四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终894号 上诉人（原审原告）：赵宗海，男，1949年2月6日出生，汉族，住四川省广元市昭化区。 委托诉讼代理人：李文生，四川永升律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨**，男，1971年5月26日出生，汉族，住四川省广元市苍溪县。 委托诉讼代理人：赵洪俊，四川广府律师事务所律师。 上诉人赵宗海因与上诉人杨**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2020)川0802民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵宗海上诉请求：1、撤销原审判决；2、请求支持上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院计算上诉人的部分赔偿项目错误。1、根据相关司法解释，本案误工费应从受伤之日即2019年11月4日计算至评残前一日即2020年3月15日，共135天，计18900.00元，一审法院仅计算了住院68天和出院后30天。2、一审法院认定的营养费10元/天与实际不符，请求二审法院改判为30元/天，即68天共计2040.00元。3、上诉人虽无交通费发票，但主张200元交通费在情理之中，应当支持。4、上诉人被评定为十级伤残，其请求3000.00元精神抚慰金于法有据。综上，上诉人无异议的医疗费、复查费、辅助器材费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费合计61437.00元；有异议的误工费、营养费、交通费、精神抚慰金合计24140.00元，扣减被上诉人已支付的医疗费15000.00元，上诉人应当得到的赔偿总额为70577.00元。二、一审法院错误划分过错责任。本案为雇佣法律关系，受雇人员只有在有过错或重大过失的情况下才承担相应责任。本案系因地下不明知硬物导致抓地机反弹，属于任何人都不能控制的情况，上诉人无任何违规操作和过错，上诉人不应承担任何责任。 杨**辩称：对一审法院所确认的赔偿费用金额及责任比例划分无异议，赵宗海的上诉请求不能成立。 杨**上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审判决查明的事实予以认可，但一审法院遗漏当事人，严重违反法定程序，应当发回重审。一审中，上诉人提交其与广元市恒臻建设工程有限公司（以下简称“广元恒臻公司”）签订的《地下室地坪施工合同》，并申请追加该公司为第三人，一审法院未予审查裁定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十一条的规定，广元恒臻公司为发包人或分包人，与本案存在法律上的利害关系，应当追加为第三人，对被上诉人的损害承担连带赔偿责任。 赵宗海辩称：对广元恒臻公司的身份情况并不知晓，是否追加其为本案当事人，由法院确定。 赵宗海向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告的医疗费、误工费、残疾赔偿金等费用74598.6元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2019年10月31日被告与案外人广元恒臻公司签订了一份《地下室地坪施工合同》，该合同约定由被告承包位于广元市利州区××路××段××层的所有混凝土地面，包括地下室收缩缝及车道刻纹、所有地面清理满足无碎砼、砂浆等垃圾，保证基层结合面整洁等。同时该合同约定了承包的方式、承包价格、付款方式以及施工安全责任。其中施工安全责任要求被告必须严格按照公司管理规定，所有作业人员必须符合“年满50岁不能上高架和下基坑作业，年满55岁不能进入作业现场施工作业”的规定。签订合同后，被告雇请原告到该工程提供劳务，2019年11月4日早上原告在作业时使用抓地的机器，因机器抓到下面的钢筋反弹起来打在原告的右腿上，致使原告右腿受伤，随即被被告组织人员送往广元市第二人民医院住院治疗，后住院治疗68天出院，出院诊断为：1、右腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、右胫前肌损伤；3、右腓骨长短肌损伤；4、右胫前动脉挫伤；5、右小腿重度软组织挫裂伤；6、右足背重度皮肤软组织挫裂伤；7、重度贫血。出院医嘱及建议：门诊随访，出院后1、2、3、6、9、12月定期复查；2、若骨折不愈合后期进行手术治疗；3、加强功能锻炼；4、石膏外固定1月。该次住院被告垫付医疗费1.5万元，原告自行垫付医疗费5905.54元，同时原告购买拐杖一对花费50元、木座便凳1个花费60元，2020年3月26日复查花费274.06元。原告于2020年3月16日通过广元利州司法鉴定中心鉴定其伤残等级为10级，鉴定费用及复印费合计1013元。 另查明，杨**曾雇请护工护理赵宗海，原告自认护理期间为一个月；被告陈述原告的工资标准为140元/天。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受被告邀请到案外人广元恒臻公司的工地从事打混凝土工作，庭审中，被告称工程是广元恒臻公司的，应是公司承担责任，但被告提交的《地下室地坪施工合同》表明是广元恒臻公司将涉案工程分包给了被告，原告亦是被告雇请的，故被告才是接受劳务的主体。原告在提供劳务（雇佣）活动中受伤，应与接受劳务的雇主按过错承担责任。 本案中，被告与发包方签订的《地下室地坪施工合同》中，明确规定了对作业人员年龄不能超过55周岁。对于超龄15周岁的原告，其跟随被告工作一年有余，被告应当知道原告的年龄不符合该工地用工条件。庭审中，被告虽抗辩称不知原告已是70岁的老人，但其至少未尽到用工审查义务。同时被告作为雇主未对需使用重型机器的作业人员提供安全保护措施，对原告的受害应承担60%的赔偿责任（被告已支付的15000元应予扣减）。原告自知已是年满70岁的老人，仍在无安全防范的情况下从事重型机器的操作工作，忽视自身安全(因原告年龄较大，其体力不足以控制该抓地机，从而发生受伤事故)，原告负有较大过错,应承担40%的次要责任。 原告的损失为住院医疗费20905.54元（其中被告已支付15000元），辅助器材拐杖一对、木座便凳1个，合计110元。2020年3月26日复查花费274.06元。该损失为实际产生的损失且有票据证明，予以采信。赵宗海主张护理费4320元，而原告住院共计68天，扣减被告护理一个月，剩余38天。根据四川省上一年度服务行业平均工资标准来计算，一审法院确定为3878.4元（37253元/年÷365天/年×38天），超过部分不予支持。原告主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，因原告并未提供证据证明其收入为160元/天，其主张的误工费标准，一审法院不予采信。但庭审中被告自认原告同行业收入标准为140元/天，系被告作出对自己的不利陈述，一审法院予以采信。因原告受伤住院68天，出院医嘱“石膏外固定1月”，故原告的误工期间为98天，误工费应为98天×140元＝13720元，原告超过部分的主张，一审法院不予支持。原告主张的住院伙食补助费3300元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，原告的住院伙食补助费应确定为2040元（30元/天×68天）。原告主张的营养费1980元，经一审法院酌情确定为680元（10元/天×68天）。原告上述请求超过部分的主张不予支持。原告主张的残疾赔偿金，因原告已是年满70周岁的老人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，确定为33216元（33216元/年×10年×0.1）。原告方主张的鉴定费1013元，系在鉴定过程中实际发生，一审法院予以支持。原告主张的精神损害赔偿金3000元，其伤残鉴定为10级，较显著轻微，故一审法院对其主张不予支持。原告主张的交通费200元未提交证据，一审法院不予支持。综上，原告的各项损失总计为75837元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限杨**在本判决生效后十五日内向赵宗海赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、辅助器材费、复查费等各项损失的60%即30502.2元（被告支付的15000元住院费已扣减）；二、驳回赵宗海的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，赵宗海受杨**雇请在其承包的工地提供劳务，对该事实，双方当事人予以认可，故双方形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，赵宗海向杨**主张权利，其符合法律规定。而广元恒臻公司并非接受劳务一方当事人，杨**上诉主张追加该公司为第三人，其上诉理由不能成立，本院不予支持。杨**可依据其与广元恒臻公司的合同约定，另行处理。 围绕当事人上诉、答辩的主要理由，本案的争议焦点为：一、一审判决所确认的责任比例是否适当；二、一审判决确认的赵宗海各项损失赔偿金额是否适当。针对争议焦点，评述如下： 一、一审判决所确认的责任比例是否适当 赵宗海在明知其自身年龄过大的情况下，仍从事与其年龄不符的重体力及危险作业，同时亦未尽到足够安全注意义务，其自身应承担一定的过错责任。综合本案事故的发生，一审判决确认的责任比例并无不当，本院予以支持。 二、一审判决确认的赵宗海各项损失赔偿金额是否适当 双方当事人对一审判决确认的医疗费20905.54元、复查费274.06元、辅助器材费110.00元、护理费3878.4元、伙食补助费2040.00元、残疾赔偿金33216.00元、鉴定费1013.00元，合计为61437.00元无异议，本院予以确认。赵宗海对一审判决确认的误工费、营养费、交通费、精神抚慰金提出异议，本院认为，关于误工费问题，赵宗海主张误工时间应计算至其定残日前一天，即2020年3月15日。虽《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第二十条规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，但根据已查明的事实，赵宗海系以提供劳务获取劳动报酬，未提供有固定收入来源的证据，亦未提供因受伤导致其持续误工收入减少的证据，故结合赵宗海的受伤情况，一审法院根据其住院时间及出院医嘱确认误工期间，并无不当，本院予以确认。关于交通费问题，当事人对自己的主张有责任提供证据。因赵宗海未提供相应证据证实，故不予支持。关于营养费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，赵宗海的伤残等级为十级，其伤残情况显著轻微，医疗机构亦未出具营养意见，一审法院酌情按照10元/天计算，符合客观实际，本院予以支持。关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的精神损害的赔偿数额应当结合侵权人过错程度、损害后果、当地经济水平等多种因素综合考量。本案中，考虑赵宗海的伤残情况，其本人对损害后果的造成亦存在一定过错，故对其主张的3000元精神损害抚慰金，本院不予支持。 综上所述，赵宗海、杨**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1417.00元，由赵宗海负担854.00元，杨**负担563.00元。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  郁华冰 审判员  熊剑洪 二〇二〇年十一月二日 书记员  曾梦佳