江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民初359号 原告：深圳市恒康佳业科技有限公司，住所地：深圳市光明新区公明办事处将石社区南环大道西50号2栋2层。统一社会信用代码：914403007883295722。 法定代表人：阎瑞刚，该公司总经理。 委托代理人：肖园园，北京市盈科（广州）律师事务所律师，执业证号：14401200711849072。 委托代理人：廖忠安，北京市盈科（广州）律师事务所律师，执业证号：14401201810067342。 被告：罗敏，男，汉族，1990年5月11日生，住江西省九江市德安县，系德安县思俊电子商务有限公司法定代表人。 被告：汪晓嫚，女，汉族，1984年6月28日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县，系拼多多商家（羽凡体育_4794）的经营者。 原告深圳市恒康佳业科技有限公司（以下简称恒康公司）与被告德安县思俊电子商务有限公司（以下简称德安思俊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭。本案于2020年7月15日第一次公开开庭，恒康公司的委托诉讼代理人廖忠安、德安思俊公司法定代表人罗敏到庭参加诉讼。审理中，德安思俊公司称涉案侵权产品系从汪晓嫚处采购，认为应当追加汪晓嫚为本案被告。德安思俊公司于2020年8月7日向本院提交《追加被告申请书》，请求追加汪晓嫚为本案被告。根据德安思俊公司的申请，本院依法通知汪晓嫚作为本案共同的被告参加诉讼。本案于2020年9月17日第二次公开开庭，恒康公司的委托诉讼代理人廖忠安到庭参加诉讼，德安思俊公司、汪晓嫚经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，由于德安思俊公司于2020年9月8日已注销，恒康公司当庭要求变更被告为其法定代表人罗敏。本案于2020年10月15日第三次公开开庭，恒康公司的委托诉讼代理人肖园园到庭参加诉讼，罗敏、汪晓嫚经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 恒康公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令德安思俊公司立即停止销售以及许诺销售侵犯恒康公司外观设计专利权的“跳绳”商品行为，并销毁库存；2.判令德安思俊公司赔偿恒康公司经济损失人民币5万元（包含恒康公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令德安思俊公司承担本案诉讼费用。本案审理中，由于德安思俊公司于2020年9月8日已注销，恒康公司申请变更被告为其法定代表人罗敏，并变更诉讼请求：1.请求判令罗敏立即停止销售以及许诺销售侵犯恒康公司外观设计专利权的“跳绳”商品行为，并销毁库存；2.判令罗敏赔偿恒康公司经济损失人民币5万元（包含恒康公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令罗敏承担本案诉讼费用。事实和理由：恒康公司于2014年01月15日向国家知识产权局专利局申请了名称为“跳绳”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20143001××××.3，于2014年7月9日公告并至今有效，且于2018年1月26日申请了评价报告，评价报告完成日期为2018年3月19日，评价报告显示“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。该“跳绳”在上市销售过程中发现市场上有相同的产品在销售，导致恒康公司的销售量下降，造成了经济损失。经调查，罗敏在其经营的店铺销售的“跳绳”外观与恒康公司专利ＺＬ20143001××××.3构成近似，罗敏的行为侵犯了恒康公司的专利权，损害了恒康公司的合法权益。恒康公司为维护自身权益提起诉讼，请求法院判如所请。 2020年7月15日公开开庭中德安思俊公司法定代表人罗敏辩称，恒康公司的诉请无事实及法律基础，请求法院依法驳回恒康公司的诉请。理由：一、德安思俊公司所销售的被诉侵权产品“跳绳”系恒康公司所生产并售出或经其许可生产并售出的专利产品，销售购买自恒康公司售出的专利产品，不构成侵犯专利权。二、德安思俊公司不知道销售的是未经恒康公司许可而制造并售出的专利侵权产品，且该产品有合法的来源，依法不承担赔偿责任。三、德安思俊公司只销售了一单被诉侵权产品，总计获利84元。且订单是由恒康公司下单，是通过拼多多一件代发的方式销售的。综上所述，德安思俊公司销售前没有库存被诉侵权产品，不知道案涉产品系未经恒康公司许可而制造并售出的专利侵权产品，且该产品有合法来源，不应承担赔偿责任，另外通过恒康公司提交的证据，德安思俊公司认为案涉产品系恒康公司生产并销售或许可生产并销售的专利产品，不属于侵犯原告外观设计专利权的行为，恳请贵院依法驳回恒康公司的全部诉讼请求。 2020年9月17日公开开庭，德安思俊公司法定代表人罗敏未到庭，未答辩。 汪晓嫚未到庭但提交书面答辩：一、德安思俊公司无权追加汪晓嫚为被告，汪晓嫚查询所有的销售记录，从未与德安思俊公司有买卖合同关系，其与恒康公司、德安思俊公司的纠纷无任何法律关系。据此，追加汪晓嫚为被告是错误的；二、汪晓嫚并无侵权行为，无须承担责任。汪晓嫚从网络进货，认真审查商家的货物来源，尽到一般人的注意义务，进货渠道合法，不存在侵权行为。德安思俊公司销售的产品与汪晓嫚无关，德安思俊公司仅一条跳绳的购买记录，声称从汪晓嫚处购买，经查该条记录是2020年4月，购买人罗敏，发货目的地江苏苏州。除此之外，汪晓嫚再无与本案有任何联系，现在无法确定德安思俊公司提供该“跳绳”的来源，至于德安思俊公司销售的其他产品，汪晓嫚更不知晓。汪晓嫚认为德安思俊公司追加汪晓嫚为被告违法法律规定，本案中，汪晓嫚无侵权行为，也无需承担责任。 2020年10月15日公开开庭，罗敏、汪晓嫚未到庭未答辩。 恒康公司为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据： 证据1、（2019）厦鹭证内字第107307号、（2019）厦鹭证内字第107308号、（2019）厦鹭证内字第107306号、（2020）厦鹭证内字第13704号。证明恒康公司享有专利号ＺＬ20143001××××.3、名称“跳绳”外观设计专利的专有使用权。 证据2、（2020）闽厦开证内字第2427号公证书、公证物及发票，证明罗敏销售假冒产品，侵犯恒康公司外观设计专利专用权的事实。 证据3、公证费发票、车旅费、律师费。证明恒康公司的维权合理费用。 2020年7月15日公开开庭中，德安思俊公司法定代表人罗敏质证如下：国家知识产权专利收费收据没有原件，公证厂家恒康佳业公司在深圳，公证地点在厦门，对此存疑。其他无异议。 德安思俊公司法定代表人罗敏向法庭提交以下证据：一张交易截图。证明涉案产品是拼多多一件代发的，德安思俊公司不是制造商也不是生产商。 恒康公司质证如下：该证据不予认可，不能证明其与拼多多卖家是直接的买卖关系，未提供与卖家的聊天记录，不排除自产自销的可能；未显示卖家的主体信息，未能证明具体的来源。 汪晓嫚未提交证据。 汪晓嫚经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃质证权利。 本院对恒康公司的证据认定如下：对证据1真实性、合法性、关联性予以认可；对证据2公证书真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的即涉案产品是否构成侵犯恒康公司专利权，将在下文中予以阐述；证据3真实性、合法性予以认可。 本院对罗敏（德安思俊公司）的证据认定如下：对证据真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的即是否构成涉案产品合法来源抗辩，将在下文中予以阐述。 本院经审理查明如下事实： 恒康公司系专利号ＺＬ20143001××××.3、名称“跳绳”的外观设计专利权利人，该专利申请日为2014年1月15日，授权公告日2014年7月9日,简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为组件1立体图。该专利目前为有效状态。2018年3月19日，国家知识产权局就涉案专利作出专利权评价报告，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。 恒康公司的委托代理人向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2020）闽厦开证内字第2427号公证书，载明：2020年1月10日，该公证处代收运单号为“78119082895579”的中通快递包裹，在公证员的监督下，恒康公司的委托代理人拆开上述包裹，公证员对该包裹及内装物品进行了拍摄，然后封存交恒康公司的委托代理人保管。同日，恒康公司的委托代理人在公证员的监督下，使用该处提供的标有HUAWEI字样的手机进行操作。登陆该手机预先安装的“1号店”APP，点击“查看全部”，出现相应界面，在该界面点击“思俊运动户外拼购专营店”项下的“2019中考跳绳中学生中招体育考试指定计时计数绿色钢丝绳计时计…”,出现相应界面点击“您的订单由第三方卖家拣货完成，待出库交付中通快递，运单号为“78119082895579”，出现相应界面；返回再次点击“思俊运动户外拼购专营店”项下的“2019中考跳绳中学生中招体育考试指定…”，出现相应界面，点击“进入店铺”，出现相应界面；点击“思俊运动户外拼购专营店”界面中“证照信息”，出现相应界面，输入验证码，点击“确定”，出现相应界面。在上述操作过程中，恒康公司的委托代理人对相应界面进行截屏并自动保存到手机，共取得截屏图片二十一张；之后由公证员与该处工作人员将上述手机截屏图片另存至该处计算机打印。 恒康公司的委托代理人向福建省厦门市鹭江公证处申请公证：证书号第2878193号《外观设计专利证书》复印件与原件相符，该公证处为此出具(2019)厦鹭证内字第107307号公证书。 恒康公司的委托代理人向福建省厦门市鹭江公证处申请公证：专利号ＺＬ20143001××××.3的《外观设计专利权评价报告》复印件与原件相符，该公证处为此出具（2019）厦鹭证内字第107308号公证书。 恒康公司的委托代理人向福建省厦门市鹭江公证处申请公证：票号NO.83408263《国家知识产权局专利收费收据》复印件与原件相符，该公证处为此出具(2019)厦鹭证内字第107306号公证书。 恒康公司的委托代理人向福建省厦门市鹭江公证处申请公证：票号NO.1910750867《国家知识产权局专利收费收据》复印件与原件相符，该公证处为此出具(2020)厦鹭证内字第13704号公证书。 另查明，恒康公司提供的（2020）闽厦开证内字第2427号公证书中载明其从“1号店”平台上店铺“思俊运动户外拼购专营店”购买涉案产品，下单时间2020年1月6日13：15：49，实付金额174元，快递单号为中通快递78119082895579，收件人昆山，收件地址厦门市思明区开元街道32号；德安思俊公司法定代表人罗敏提供的交易截图显示其从拼多多平台上的店铺“羽凡体育_4794”购买涉案产品，下单时间2020年1月6日14：30：28，实付金额85元，快递单号为中通快递78119082895579，收件人昆山，收件地址厦门市思明区开元街道32号。 再查明，“思俊运动户外拼购专营店”的营业执照信息载明企业全称为德安县思俊电子商务有限公司，营业执照注册号91360426ＭＡ38ＤＵＤＤ17，法定代表人罗敏。经营范围网上经营卫浴洁具、预包装食品、服装、服饰及辅料、箱包、鞋帽、日用百货、建材（不含砂石）、电子产品、灯具、体育用品及器材（不含弩）、家具工艺品、汽车用品、汽车配件。庭审中，恒康公司确认德安县思俊电子商务有限公司于2020年9月8日已注销，经查明其法定代表人罗敏，身份证号码为3604261990××××××××。 恒康公司当庭拆封公正保全的被诉侵权产品实物，内有被诉侵权产品一件。经庭审比对，恒康公司发表比对意见如下：       图1：被诉侵权产品整体图图2：专利外观整体图 图3：被诉侵权产品结构1图4：专利半球体俯视图 一、侵权产品跳绳的外观与恒康公司专利特征完全相同，落入恒康公司专利保护范围（如上组图：图1、图3是侵权产品的实物图，图2、图4是恒康公司专利图）。1、结构1为半球结构，球的中心有两个通孔，通孔的一侧是一个较大的连接口，另一侧是较小的两个连接口，用于跳绳绳子的连接与固定；2、结构2的圆柱体结构，呈中间略宽、两头略窄的形状，柱体中部有长方形的显示屏，圆柱长度约跳绳杆的三分之一长；3、结构3的把手，呈圆柱体、中间略宽、两头略窄的形状，柱体中间有三个环状，把手长度约跳绳杆的三分之二。经比对，以上三个特征与恒康公司的专利均完全一致，被诉产品侵害了恒康公司的外观设计专利权。二、被诉侵权产品外包装使用了“恒康佳业”，且外包装外观与恒康公司正品包装完全一致。三、被诉侵权产品跳绳为绿色款绳子，恒康公司仅生产了橙色款（详见图5）          图5：专利产品颜色（左）与被诉侵权产品颜色（右） 另查明，庭审中，根据恒康公司提供的专利产品真伪识别程序，当庭扫描被诉侵权产品及专利产品上二维码标识，验证显示如下图6、图7：                （图6：被诉侵权产品二维码识别）（图7：专利产品二维码识别） 2020年7月15日公开开庭中，德安思俊公司法定代表人罗敏发表比对意见：封条完好，经当庭比对，涉案产品是德安思俊公司卖的产品，表面外观一致，看不出区别。 汪晓嫚未到庭，未发表比对意见。 根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、被诉侵权行为是否成立；三、如被诉侵权产品侵权，罗敏与汪晓嫚应如何承担民事侵权责任。 本院认为：根据本案查明事实，恒康公司是专利号ＺＬ20143001××××.3、专利名称为“跳绳”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2014年1月15日，授权公告日2014年7月9日，处于合法有效状态，依法应予以保护。 一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，案涉专利公开了跳绳的外观设计，被控侵权产品是跳绳，二者产品用途相同，属于相同种类的产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者均由两个组件构成，其中结构图特征中均由三个结构：结构1为中心有两个通孔的半球结构、结构2有长方形显示屏的圆柱体结构、结构3呈圆柱体的把手，整体形状在视觉上无差异，且被诉侵权产品外包装使用了“恒康佳业”，同时被诉侵权产品完全采用了与涉案专利产品一致的外包装，以一般消费者的知识水平和认知能力，可判定二者在外观上构成相同。因此，本院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。 二、被诉侵权行为是否成立 《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，恒康公司在罗敏经营的1号店网店购得被诉侵权产品，且罗敏认可该被侵权产品确属其售出，因此，本院认为，罗敏实施了销售被诉侵权产品的行为。关于汪晓嫚实施被诉侵权行为的问题，本案中，经查明涉案侵权产品实际发货方系拼多多商家羽凡体育_4794，而汪晓嫚系拼多多商家羽凡体育_4794店铺的经营者，因此，本院认为，汪晓嫚实施了销售被诉侵权产品的行为。 关于罗敏、汪晓嫚的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。所谓合法来源是指使用者或销售者从合法渠道以合理的价格善意购买了被诉侵权产品，对此罗敏、汪晓嫚应当承担举证责任。本案被诉侵权产品由罗敏通过名称为“思俊运动户外拼购专营店”的1号店网店销售，其称被诉侵权产品实则是通过拼多多网上名称为“羽凡体育_4794”的店铺购买。但“思俊运动户外拼购专营店”自2019年3月11日已经营业，被诉侵权产品属于其经营范围中所载明的体育用品及器材（不含弩）范畴，罗敏作为该涉案网店的经营者，应当知晓同类产品“恒康佳业”品牌，在购进产品时应对产品是否侵权具有较高的注意义务。本案事实显示罗敏不具备“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”这一合法来源抗辩主观要件。因此，罗敏该理由不成立，本院不予支持；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，汪晓嫚系拼多多平台上“羽凡体育_4794”店铺的经营者，其主张无侵权行为无须承担责任，但其无证据证明取得的涉案侵权产品来源清晰、渠道合法、价格合理，不能证明其网络进货构成合法来源。因此，汪晓嫚该理由不成立，本院不予支持。 三、应如何承担法律责任 《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，罗敏、汪晓嫚未经恒康公司许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，已侵犯了涉案专利权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，恒康公司既没有提供证据证明其因被侵权所受到的具体损失，也没有提供证据证明罗敏因侵权而获得的利益，或者可以参照的有效专利许可使用费。本院结合涉案专利的类型、涉案专利的技术含量、罗敏及汪晓嫚的侵权行为、侵权产品的价格等案件事实，同时综合考虑恒康公司就本案的维权合理开支等因素，故依法判令罗敏、汪晓嫚各承担5000元赔偿金额。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决如下： 一、被告罗敏、汪晓嫚立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20143001××××.3，专利名称为“跳绳”的外观设计专利权产品的行为； 二、被告罗敏于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市恒康佳业科技有限公司经济损失及合理开支共计5000元； 三、被告汪晓嫚于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市恒康佳业科技有限公司经济损失及合理开支共计5000元； 四、驳回深圳市恒康佳业科技有限公司的其他诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1050元（深圳市恒康佳业科技有限公司已预缴），由罗敏负担525元，由汪晓嫚负担525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省高级人民法院。递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预缴诉讼费，按自动撤回上诉处理。 审判长  罗云奇 审判员  邓 晖 审判员  钟 情 二〇二〇年十一月十七日 法官助理郭昌昌书记员史雅文