福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5994号 上诉人（原审被告）张文成，女，1977年2月10日出生，汉族，户籍地福建省福州市鼓楼区，现住福州市晋安区。 委托诉讼代理人李秀玲，福建志昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人林佳慧，福建志昂律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）王廷惠，女，1974年4月23日出生，土家族，住湖北省恩施市。 委托诉讼代理人高扬良，北京乾成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人方家明，北京乾成（福州）律师事务所实习律师。 上诉人张文成因与被上诉人王廷惠民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张文成的委托诉讼代理人李秀玲、林佳慧，被上诉人王廷惠的委托诉讼代理人高扬良、方家明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张文成上诉请求:1.撤销福建省福州市晋安区人民法院(2020)闽0111民初1541号民事判决书;2.改判驳回被上诉人王廷惠的全部诉讼请求;3.本案一二审诉讼费用由被上诉人王廷惠承担。事实与理由：一审法院在未通知上诉人张文成开庭的情况下径直开庭，上诉人张文成错过了申辩的机会，一审法院程序违法，请求二审法院予以纠正。上诉人张文成与被上诉人王廷惠的投资协议项下的30万元已于2018年8月还清，一审法院认定该部分的金额未还清是错误的。投资协议项下的30万元约定上诉人张文成每月支付3900元的利息，但上诉人张文成每月都超额支付了款项，超额部分都应当算入偿还的本金，经上诉人张文成核对已于2018年6月还清，且从2017年7月起投资款以仅剩余的11万余元未还，3900元的利息已超出法定的每月3%的标准，所以后期应当予以调整，被上诉人王廷惠除上述投资款外仅于2016年2月20日向上诉人张文成交付6990元、2016年5月30日交付100000元、2016年9月8日交付200000元、2016年10月31日交付55000元，合计为585490元。被上诉人王廷惠所谓的向上诉人张文成现金支付15000元，合计60万元的说词完全是虚构的，且上述款项系被上诉人王廷惠无息要求上诉人张文成保管的，哪怕亏损都要放在上诉人张文成处，所以上诉人张文成才同意保管的，现上诉人张文成在经营过程中确实亏损巨大，本无需返还的，一审法院以上述款项按照每月1%的比例要求上诉人张文成承担利息也是错误的。综上，一审法院在认定事实、程序存在错误，应撤销一审判决，改判驳回被上诉人王廷惠的全部诉求。 王廷惠辩称，一、一审法院送达程序合法。一审法院传票及起诉副本等材料的送达地址为上诉人张文成提出管辖权异议提供的地址，是其自己确认的送达地址，故本案一审法院送达程序合法，上诉人张文成放弃应诉的权利，应承担不利后果。二、一审法院认定事实清楚，证据充足。（一）上诉人张文成尚欠被上诉人王廷惠借款本金65万元是事实。第一，本案上诉人张文成陆续向被上诉人王廷惠借款合计90万元。实际支付借款的明细如下：1.2014年9月12日向上诉人张文成转账18.5万元；2.2014年9月30日向上诉人张文成转账1.5万元；3.2015年9月12日向上诉人张文成转账2万元；4.2015年9月12日通过其丈夫刘向军的银行账户向上诉人张文成支付6万元；5.2015年10月10日向上诉人张文成转账2万元；6.2016年5月30日向上诉人张文成转账10万元；7.2016年9月8日向上诉人张文成转账20万元；8.2016年10月30日通过支付宝账户向上诉人张文成转账1.5万元；9.2016年10月31日向上诉人张文成转账5.5万元；10.2017年5月24日向上诉人张文成转账23万元，被上诉人王廷惠的以上付款信息证明其已向上诉人张文成实际支付借款总额合计90万元，根据上诉人张文成每个月支付利息的时间和金额等情况，也足以证明上诉人张文成共向被上诉人王廷惠借款本金为90万元。第二，本案上诉人张文成向被上诉人王廷惠归还借款本金25万元的事实。具体如下：1.上诉人张文成于2017年7月29日向被上诉人王廷惠归还借款本金10万元；2.于2018年6月10日向被上诉人王廷惠归还借款本金15万元。上诉人张文成共计归还借款本金25万元，现剩余借款本金65万元尚未归还。第三，从上诉人张文成归还利息的金额可以与尚欠被上诉人王廷惠借款本金65万元相互印证。从银行流水可以看出，从2017年6月15日起，双方约定的利息变更为月利率1%，此后上诉人张文成每个月均是按月利率1%向被上诉人王廷惠支付利息。具体可以分三个部分：1.2017年5月24日后借款本金为90万元时，上诉人张文成于2017年7月16日向被上诉人王廷惠支付利息是9000元；2.上诉人张文成于2017年7月29日向被上诉人王廷惠归还借款10万元后，2017年8月15日开始每月向被上诉人王廷惠支付利息8000元；3.上诉人张文成于2018年6月10日向被上诉人王廷惠转账151250元，其中15万元为归还的本金，1250元为利息，则剩余借款本金为65万元，故上诉人张文成于2018年6月15日向被上诉人王廷惠支付利息为6500元。第四，上诉人张文成仅以《投资协议书》确认的30万元作为本金，而将签订投资协议书后陆续向被上诉人王廷惠借款60万元排除在本金总额90万元之外,以此计算利息的方法是错误，其主张明显不符合客观事实与双方之间的约定。从上诉人张文成每月15日归还的利息金额，以及《投资协议书》签订之后，被上诉人王廷惠向上诉人张文成陆续支付借款的几个特殊时间点，均可以证明借款本金发生变化时，利息金额也随之发生变化，故双方之间的借贷金额包含之后的60万元，总的借款本金为90万元。第五，上诉人张文成不得将除每月15日支付利息以外的其他款项均作为向归还借款本金，该等抵扣本金的方式明显不符合本案基本事实。因为，上诉人张文成与被上诉人王廷惠之间还存在其他与本案无关的经济往来。上诉人张文成尚欠被上诉人王廷惠借款本金的数额，亦可从上诉人张文成每月15日向被上诉人王廷惠归还的利息数额得以相互验证。事实上，不单单存在上诉人张文成向被上诉人王廷惠转账，同时也存在被上诉人王廷惠向上诉人张文成转账的情形，故每个月15日以外，上诉人张文成向被上诉人王廷惠所支付的款项与本案无关。综上，上诉人张文成累计共向被上诉人王廷惠借款人民币90万元，已归还本金25万元及相应利息，现上诉人张文成仍尚欠被上诉人王廷惠借款本金65万元及从2018年6月16日起按月利率1%的利息未归还。（二）上诉人张文成应按月利率1%的标准向被上诉人王廷惠支付利息。被上诉人王廷惠与上诉人张文成之间关于利息的约定，在整个借贷过程中发生了三次变更，有上诉人张文成付息的银行转账凭证和《投资协议书》中约定的利率为证，最后变更为利息按照月利率1%的标准计算。从银行流水可以证明，当借款本金为90万元时，上诉人张文成每月向被上诉人王廷惠支付的利息为9000元；当借款本金为80万元时，上诉人张文成每月向答辩人支付的利息为8000元；当借款本金为65万元时，上诉人张文成向被上诉人王廷惠支付了一期的利息6500元，之后上诉人张文成再无相关还款记录。故根据双方的交易习惯和付息情况足以认定，上诉人张文成与被上诉人王廷惠之间所约定的利息为月利率1%。（三）上诉人张文成所主张的被上诉人王廷惠要求上诉人张文成无息为其保管上述款项的观点不能成立。如果需要无息保管，被上诉人王廷惠完全可以把钱存在银行也是最为有保障的方式，其根本没有必要让上诉人张文成为其保管。综上，一审法院送达程序合法，认定事实清楚，上诉人张文成的上诉请求不能成立，应驳回其上诉请求，依法维持原判。 王廷惠向一审法院起诉请求：1.张文成立即向王廷惠偿还借款本金650000元及利息（按月利率1%，自2018年6月16日起至实际还清款项之日止）。 一审法院认定事实：根据王廷惠提供的银行流水，自2014年9月12日起至2018年6月15日期间，双方转账往来频繁。其中：（1）王廷惠于2014年9月12日转账185000元、9月13日转账15000元、2015年2月4日转账780元。张文成转账如下：2014年10月至2015年8月期间每月中旬转账3000元、9月15日转账3150元，王廷惠主张上述款项系以200000元为本金，按月利率1.5%支付的利息。另，张文成于2014年12月24日转账276元、2015年4月25日转账1400元、9月1日转账200元。（2）王廷惠于2015年9月12日转账20000元、10月10日转账20000元，庭审中，王廷惠主张其另以现金或其他方式向张文成交付60000元。张文成转账如下：2015年10月15日转账4200元、11月至2016年8月期间每月中旬转账3900元、2016年10月15日7800元，王廷惠主张上述款项系以300000元为本金，按月利率1.3%支付的利息。另，张文成于2015年12月12日转账3720元、2016年3月28日转账9380元、7月6日转账3500元、8月4日转账3000元。 2015年10月15日，王廷惠以投资方身份与经营方张文成签订一份《投资协议书》，约定：“由投资方提供经营方投资款人民币：叁拾万元整；经营方应按每月15日向投资方提供利润分成：叁仟玖佰元整；投资方如需撤出资金，需提前一个月向经营方提出；本协议期限为一年，经双方签字之日生效。”（3）王廷惠于2016年5月30日转账100000元、9月8日转账200000元、10月30日转账55000元，庭审中，王廷惠主张其另以现金向张文成交付15000元。张文成转账如下：2017年1月至4月期间每月中旬转账7800元、2月至4月期间每月中旬转账1050元，王廷惠主张上述款项分别系以600000元为本金，按月利率1.3%支付的利息7800元及以70000元为本金，按月利率1.5%支付的利息1050元。另，张文成于2017年2月15日转账525元。（4）王廷惠于2017年5月24日转账230000元、10月22日转账555元、2018年1月11日转账5544元。张文成转账如下：2017年6月15日6700元、1706元、7月16日9000元，王廷惠主张上述款项系以900000元为本金，按月利率1%支付的利息。此后，张文成转账如下：2017年7月16日转账100000元、8月至5月每月中旬8000元、2018年6月10日转账151250元、6月15日6500元，王廷惠主张上述款项中2017年7月16日转账100000元、2018年6月10日转账151250元中的150000元系返还本金，其余款项分别系以800000元、650000元为本金，按月利率1%支付的利息8000元、6500元。2020年4月16日，王廷惠诉至本院。庭审中，王廷惠主张上述款项中其转账给张文成的2015年2月4日780元、2017年10月22日555元、2018年1月11日5544元及张文成向其转账的2014年12月24日276元、2015年4月25日1400元、9月1日200元、12月12日3720元、2016年3月28日9380元、7月6日3500元、8月4日3000元、2017年2月15日525元均系双方其他经济往来，与本案无关。 一审法院认为，本案案涉两笔款项，其中300000元有《投资协议书》及部分转账凭证。虽然《投资协议书》名为投资合同，但从其约定内容上来看，王廷惠作为投资人只获取固定收益而不参与具体经营活动，更不承担风险，不符合投资合同的构成要件，故《投资协议书》应作为借款凭证，予以认定；另外600000元虽无借条，但有585000元的转账凭证佐证收款人亦为张文成，另15000元主张现金交付符合交易习惯，因此，本案讼争事实清楚，证据充分，应予认定。根据王廷惠提供的银行流水，除王廷惠自认还款金额外，张文成于2014年10月至2018年6月期间每月15日左右持续向王廷惠转账，虽然这些款项均未备注用途，但张文成的转账日期及金额均为按月有规律小额转账，并具有持续性；且王廷惠对款项性质的计算及说明亦与其所主张的金额及利息约定相符，可以认定双方存在支付利息的约定。按照上述认定，张文成自2017年6月起按月利率1%向王廷惠支付利息，可以认定双方在实际履行中对变更利息达成一致意见，现王廷惠要求张文成按月利率1%向其支付利息的诉请符合法律规定，本院予以支持。王廷惠主张除按月支付的利息及返还的250000元本金，其余款项均系双方其他经济往来，与本案无关。结合银行流水张文成均按月支付利息，金额与双方约定支付利息的金额相当，不存在返还本金从而减少后续支付利息的情况，故对其主张予以支持，且张文成在收到本院送达相关起诉状、证据材料后未到庭参加诉讼，亦未书面说明情况，视为其认可王廷惠所诉事实。综上，张文成经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视作其放弃答辩及举证、质证的权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告张文成应于本判决生效之日起五日内偿还原告王廷惠借款本金650000元，并支付利息（按月利率1%，自2018年6月16日起至清偿全部借款之日止）。案件受理费11257元，由被告张文成负担。 本院二审期间，上诉人张文成围绕上诉请求提交证据：银行流水，证明上诉人张文成向被上诉人王廷惠累计还款539076元。被上诉人王廷惠认为上诉人张文成提交的材料不属于二审新证据，上诉人张文成主张向被上诉人王廷惠支付539076元，其中大部分是利息，还有大部分与本案无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张文成提交的材料不属于二审新证据，本院不予采纳。经审查，本院对一审查明认定的事实全部予以确认。 本院认为，经查阅一审卷宗，一审法院依法向上诉人张文成送达开庭传票，不存在程序违法的问题。本案被上诉人王廷惠通过银行转账及支付宝向上诉人张文成支付60万元，上诉人张文成主张该款项系替被上诉人王廷惠无息代为保管与常理不符，本院不予采信。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）第十七条的规定，一审法院认定该笔60万元系借款并无不当。本案案涉的款项除了上述60万元的借款外，上诉人张文成与被上诉人王廷惠还签订一份30万元的《投资协议》，该协议虽名为投资，但依据协议内容可知被上诉人王廷惠仅实际收取固定收益，故应认定该协议实为借款凭证，结合涉案银行流水中体现的上诉人张文成按月支付的利息数额可以证明上诉人张文成共计向被上诉人王廷惠借款90万元且借款有利息约定。现上诉人张文成仅确认30万元的借款本金，其关于已偿清30万元的主张缺乏依据且与事实不符，本院不予采纳。综上所述，张文成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11257元由张文成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乐影 审 判 员 刘 瑜 审 判 员 吕德快 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 林 婧 书 记 员 黄晓辰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。