山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3808号上诉人(原审被告）：沭阳北翱园林绿化有限公司，住所地江苏省沭阳县颜集镇虞北村甘圩组**。法定代表人：杨超，董事长。委托诉讼代理人：黄召福，北京京瀚（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏天扬，北京京瀚（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：莱州市福盛置业有限公司，，住所地山东省莱州市永安路街道河滨路**法定代表人：陈茂林，董事长。委托诉讼代理人：刘炳芳，山东鸢都英合律师事务所律师。上诉人沭阳北翱园林绿化有限公司因与被上诉人莱州市福盛置业有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初8559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人沭阳北翱园林绿化有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人、被上诉人所签订的购销合同已经实际履行，上诉人有证据证实已全部履行了合同约定的全部义务，上诉人不负有解除合同、返还货款的责任。涉案苗木供销买卖合同关系的实际经办人为鲁仲秋和孙某，鲁仲秋为上诉人业务人员，孙某是为被上诉人单位绿化工程项目施工负责人，全部苗木货物分批分期由鲁仲秋经手实际交付给被上诉人工地，由孙某收货，孙某收到苗木后，现已经物化种植到被上诉人开发的福盛*莱州府项目的绿化工程中，有证据证实合同履行的标的物已经实际交付，被上诉人已经实际收到并使用全部苗木，被上诉人房地产项目绿化工程是已竣工。一审认定上诉人在合同期内未向被上诉人交付苗木事实错误。二、一审适用法律不当。在合同签订之前，上诉人、被上诉人已建立供销苗木的关系，由于合同履行受季节、供应的苗木品种的特殊性、需要分品种移栽、调运等客观因素的影响，提供苗木要分期分批。应被上诉人的要求，规范供销苗木的关系，签订书面合同，开具正式发票，完善交易，在此情况下，双方在2019年9月2日签订的《苗木购销种植合同》系前期供货的补签协议，签订合同时合同内容已经全部履行完毕，一审判决合同解除的前提条件并不存在，适用法律错误。三、一审法院庭审时遗漏了必要共同诉讼参与人，属于审判程序错误。法院审理合同纠纷案件应当首先审查合同效力，其次应当就合同履行的情况进行审查，涉案合同履行的经办人、关联人鲁仲秋和孙某应当到庭参加诉讼，法院应依职权对依法追加当事人或准许关系人、关联人参加诉讼，以查明案件事实。二审中，上诉人补充上诉理由：苗木上诉人已经全部交付给了孙某，孙某是被上诉人的绿化承包商（以前上诉人总认为其是员工），孙某已经将苗木种植到被上诉人的莱州府项目中，由于孙某属于个人没有开具发票资格，被上诉人没有同孙某进行结算。涉案苗木购销合同的签订由孙某实际操办，合同所述的苗木购销关系是虚构的，该合同双方均没有真实履行的意思表示，签订合同的目的是为了帮助孙某结算工程款项。被上诉人将孙某的绿化工程款项汇款至上诉人后，上诉人已经通过员工鲁仲秋将款项支付给了孙某，孙某也自愿出庭作证，就上述事实予以说明证实。被上诉人莱州市福盛置业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，判决正确。一、2019年9月2日，被上诉人与上诉人签订《苗木购销种植合同》，被上诉人向上诉人付款后，上诉人未交付苗木。一审开庭时，上诉人陈述其已经履行完毕，上诉人状中第二部分却陈述涉案合同是对之前供货的补签协议，前后陈述矛盾。如果已经履行完毕，被上诉人无需再与上诉人补签协议，也无需再向上诉人付款。二、根据谁主张谁举证的原则，上诉人应举证证明其陈述的事实，上诉人无证据证明孙某为被上诉人的工作人员，也无证据证明被上诉人委托孙某办理《苗木购销种植合同》事宜，其所述的向孙某交付苗木事实的真实性无法确认，也与本案无关联性。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。莱州市福盛置业有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告购买苗木款523607元，支付原告违约金52360.7元，共计575967.7元；二、解除原被告于2019年9月2日签订的《苗木购销种植合同》；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2019年9月2日签订《苗木购销种植合同》，约定：被告向原告采购苗木，并约定了苗木的品种、规格、数量和金额；还指定了原告的苗木接收人员为李芳清、瞿理亮；原告实际验收合同后，支付结算苗木款；本次供应苗木总价值523607元；违约责任中约定，被告若所供苗木未达到原告的质量要求，原告有权要求及时更换，并按其不合格品总价的10%支付原告违约金；合同有效期自2019年9月2日起至2019年12月2日。原、被告分别在合同中加盖了印章。合同签订后，原告于2019年11月26日向被告支付货款523607元，在合同有效期内，被告没有供货。原告于2019年12月10日向被告发出《关于返还苗木购销合同款项的律师函》，律师函载明：截止合同有效之日，被告没有供货，在此情形下，原告已不再需要合同约定的苗木，要求被告在收到本函后七日内返还523607元。被告未予返还。庭审中，被告主张被告方的鲁仲秋经理已按合同约定向原告发货，鲁仲秋出庭证明，其通过电话和微信按原告工作人员孙某要求已经发货。质证，原告否认孙某系其公司员工，亦否认委托孙某与被告办理苗木业务。对此，被告未能进一步举证证实上述事实。一审法院认为，原、被告间的苗木购销种植合同依法成立，双方的合同关系合法、有效。签订合同后，原告向被告支付货款，被告在合同期内未向原交交付苗木，致使原告的合同目的无法实现，被告的行为构成违约，原告请求解除合同、返还货款并要求被告依约承担违约责任符合法律规定，法院予以支持。合同中对被告的违约责任约定为，被告若所供苗木未达到原告的质量要求，原告有权要求及时更换，并按其不合格品总价的10%支付原告违约金，该约定仅系对被告供货瑕疵的违约责任约定，原告以此要求被告承担不能供货的违约责任不当，对被告不能供货的违约责任应认定未作约定，对原告要求被告给付违约金的诉讼请求，法院不予支持。被告辩解已向原告发货，并称与原告工作人员孙某办理苗木业务，原告否认，被告未能举证证实孙某系原告员工并受原告委托办理苗木业务，对被告的该辩解法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）、第九十六条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告莱州市福盛置业有限公司与被告沭阳北翱园林绿化有限公司签订的《苗木购销种植合同》。二、被告沭阳北翱园林绿化有限公司返还原告莱州市福盛置业有限公司货款523607元，限判决生效后十日内付清。三、驳回原告莱州市福盛置业有限公司要求被告沭阳北翱园林绿化有限公司给付违约金52360.7元的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9559.68元，减半收取4779.84元，由原告莱州市福盛置业有限公司承担554.51元（已交纳），被告沭阳北翱园林绿化有限公司承担4225.33元，限判决生效后七日内交纳一审法院。财产保全费3520元，由被告沭阳北翱园林绿化有限公司承担，该款原告已交纳，限被告沭阳北翱园林绿化有限公司于判决生效后十日内直接给付原告莱州市福盛置业有限公司。二审中，上诉人提交鲁仲秋与案外人孙某的微信聊天记录、供货清单，证实上诉人与被上诉人没有发生真实买卖关系，2019年8月21日的合同及涉案合同具体操办人是孙某与鲁仲秋，苗木购销关系也是发生在他们两人之间，签订合同的真实意图是为了帮助孙某结算绿化工程款，涉案合同实际签订日期是2019年12月5日，是被上诉人邮寄给上诉人的，也是上诉人开发票的时间，其中2019年12月5日聊天中显示鲁仲秋盖章后又和孙某确认这样可以吗，且又问了地址和发票一块发过去的。上诉人和孙某发生苗木购销的数额比涉案合同的数额小。2019年8月份合同款项为108380元，上诉人收到被上诉人的35万元后，扣除苗木款，其余25万多元均转给孙某。对于涉案52万余元，上诉人于2019年9月3日至25日，共给孙某供货六次，有供货清单和微信聊天能对应，上诉人收到涉案的52万余元后，扣除苗木款62150元及税款6300元，于同年11月27日至30日共计转给孙某455200元。但庭审后上诉人又书面表示涉案合同系上诉人于2019年11月9日盖章并邮寄给被上诉人，上诉人于2019年12月5日开具的涉案53万元左右的发票于2019年12月9日由鲁仲秋交给孙某，现该发票仍在孙某处保管，尚未实际交付被上诉人。上诉人申请证人孙某到庭作证，证人孙某到庭证实其于2019年5月至2019年10月中下旬承包被上诉人售楼处绿化项目，绿化整体的工程款是230万元左右，证人从上诉人处进了十几次货，货款大概是30多万元。每买一批苗，证人就直接把款付给上诉人，每过一段时间证人会向被上诉人申请一次付款，因证人没有绿化公司，请上诉人帮忙开发票把钱转出来。证人先把苗木清单报给被上诉人法人陈茂林，合同报表单价比市场价价高，包括人工费等，陈茂林审批完后安排公司工作人员和上诉人公司签合同。涉案9月2日的合同也是证人报给陈茂林，陈茂林确认后再签，大概不会超过9月10日左右上诉人就应当盖上章往回寄了。被上诉人公司签完合同后将证人报的审批款项付给上诉人，上诉人把款转给证人时，将证人欠的苗木款直接扣掉。证人通过上诉人报了两次，一次是35万元左右，一次是53万元左右，涉案53万元左右的合同鲁仲秋于2019年9月供货七车左右苗木，发货时证人与和鲁仲秋联系，上诉人装完车后把车牌号告诉证人，证人在莱州接车，运费由证人付，证人手机中有司机收取其运费的收条。涉案苗木款不到20万元，苗木款证人付某10万多元，还剩9万多元，上诉人收到款后扣除了9万余元，转给证人43万余元。另，证人主张被上诉人没有将工程款直接付给证人，全部是经过发票形式，证人与被上诉人的工程款没有结清，被上诉人尚欠证人约几万元。经质证，上诉人对证人证言没有异议，但证人称涉案合同是2019年9月10日就应该签了，与上诉人提交的微信聊天记录体现内容不符。被上诉人对证人证言有异议，不予认可，上诉人与孙某之间到底是什么关系陈述不清，双方之间的关系亦与本案无关联，孙某与鲁仲秋的聊天记录表达不出上诉人想要证明的内容。被上诉人认可证人孙某在2019年10月份之前在被上诉人处干过绿化工程，但涉案苗木等材料都是被上诉人公司自己采购，孙某处只有工程款，被上诉人已将孙某工程款付清，提交其工作人员杨锦2019年4月-6月的转款记录，证实和孙某之间的款项都付清了，不欠证人工程款，且是否欠工程款与本案没有关联。证人对被上诉人提交的转款记录没有异议，称2019年6月之前陈茂林通过杨锦打款100多万元的工程款给证人，因证人没有发票，证人再用其他公司开发票形式把发票补上，杨锦转钱是在2019年6月，涉案工程是2019年10月完工，被上诉人公司不可能在2019年6月就把工程款结完。上诉人主张被上诉人提交证据恰巧证明孙某系被上诉人绿化的实际施工人，且能显示2019年4月-6月双方工程款支付情况，与本案争议2019年9月的合同款项没有关联性。本院查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人在一审庭审中对涉案合同签订的真实性并未提出异议，只是抗辩合同已实际履行，上诉人具体经办涉案业务的工作人员鲁仲秋到庭亦未主张签订涉案合同系为帮助案外人孙某结算工程款。二审中，上诉人又主张涉案合同签订目的系为孙某结算工程款，上诉人与被上诉人间不存在真实的买卖关系，虽提交相关证据并由孙某到庭作证，但关于涉案合同签订的时间，上诉人前后陈述不一致，与证人陈述亦不一致，被上诉人对此亦不认可，主张涉案苗木由被上诉人自行采购，与孙某的工程款已结清。因孙某自认被上诉人尚其工程款，与被上诉人间存在利害关系，故当事人签订合同背后的真实意思不能仅凭有利害关系人的陈述，且上诉人出具的涉案52万余元的发票仍在孙某处，并未交付被上诉人用于结算，不足以证实上诉人签订涉案合同系为孙某开具发票结算工程款的主张。上诉人对于涉案合同系其所签无异议，亦认可收到被上诉人涉案款项，现有证据并不足以证实上诉人已按合同约定时间履行完交货义务，应承担举证不能的法律后果。被上诉人有权依据签订的涉案合同向合同相对方主张权利，一审判决上诉人返还货款并无不当。至于上诉人与孙某间的经济往来可另案主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9559.68元，由上诉人沭阳北翱园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年十一月十三日书记员  王雪燕