河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终524号（2020）豫17刑终525号原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）翟丁伟，曾用名翟蜓蜓，女，1990年8月26日出生，汉族，专科文化，中共党员，驻马店丁伟会计服务有限公司法定代表人,户籍地河南省上蔡县，住驻马店市驿城区。因本案于2019年1月4日被驻马店市公安局老街分局取保候审（怀孕），同年9月27日被驻马店市驿城区人民检察院取保候审，同年10月28日被一审法院取保候审,2020年4月28日变更强制措施为监视居住。辩护人李自伟，河南省驻马店市法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）张苏敏，女，1987年9月13日出生，汉族，本科文化，案发前系驻马店丁伟会计服务有限公司工商部负责人，户籍地河南省上蔡县，捕前租住驻马店市驿城区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年1月2日被驻马店市公安局东高分局刑事拘留，同月25日被执行逮捕。辩护人杨春永，河南忠良律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控被告人张苏敏虚开增值税专用发票罪一案，于2020年3月25日作出（2019）豫1702刑初650号刑事判决。被告人张苏敏不服，提出上诉。本院经审理于2020年5月28日作出（2020）豫17刑终206号刑事裁定书，发回驻马店市驿城区人民法院重新审判。驻马店市驿城区人民法院依法另行组成合议庭，根据案情需要与翟丁伟虚开增值税专用发票罪进行了并案审理，于2020年9月30日作出（2020）豫1702刑初209号、656号刑事判决。被告人翟丁伟、张苏敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：丁伟会计公司成立于2014年8月13日，性质为一人有限责任公司，经营范围为代理记账、财务咨询、财务管理、企业管理咨询，被告人翟丁伟系公司法定代表人。2013年，被告人张苏敏到丁伟会计公司工作，任工商部负责人，负责帮助客户注册公司、办理营业执照及税务登记信息。2015年4月份，宋某提供资料找到丁伟会计公司要求注册公司，张苏敏安排公司人员帮助宋某注册成立了大康中药材公司、康利药业公司、宏材木业公司、康得药业公司等多家空壳公司。宋某为牟取利益，在与受票公司无真实交易的情况下，通过制造虚假资金交易流水、暴力虚开等方式让丁伟会计公司帮助向康百氏医药公司、隆泰盛医药公司、丰厚医药公司等公司虚开增值税专用发票。2015年6月至2015年11月份，翟丁伟安排公司会计刘某帮宋某做账和开票，2015年11月份刘某辞职；2015年12月至2016年2月份，翟丁伟安排张苏敏继续为宋某开票。2015年6月至2016年2月份，被告人翟丁伟在明知宋某无实际经营的情况下让被告人张苏敏及刘某以大康中药材公司、康利药业公司、宏材木业公司、康得药业公司之名为宋某虚开增值税专用发票共计671份，金额共计64837747.91元，税额共计11022416.63元；其中，2015年12月至2016年2月期间，翟丁伟、张苏敏共同为宋某虚开增值税专用发票311份，金额共计30833295.81元，税额共计5241660.19元。另查明，被告人张苏敏被抓获后，公安机关扣押其红色“vivo”牌手机一部。原判认定上述事实的证据有：被告人翟丁伟、张苏敏在侦查阶段供述与辩解，证人宋某（又名宋某2）、刘某、王某1、龚某、王某2、付某、米某、孙某1、翟某、田某、周某、王某3、赵某1、赵某2、高某、孙某2、孙某3、祁某、王某4、黄某、安某、李某等人证言，辨认笔录、丁伟会计公司营业执照、安徽省肥西县公安局经侦大队出具的关于康百氏医药公司涉嫌虚开增值税专用发票案简要案情，宏材木业公司、康得药业公司、大康中药材公司、康利药业公司营业执照、法人代表信息、税务登记表等相关资料，康得药业公司、康利药业公司、大康中药材公司银行开户信息及银行交易明细，税务部门出具的康利药业公司、大康中药材公司、宏材木业公司、康得药业公司的税务登记表及发票开具明细，增值税专用发票申请单、税务申请表、购销合同等资料，公安机关出具的情况说明，国家税务总局万载县税务局出具的丰厚医药公司、隆泰盛医药公司抵扣明细表，丁伟会计公司出具的关于被告人张苏敏的岗位职责的证明、扣押物品清单、驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702刑初486号刑事判决书、视听资料、抓获经过、户籍证明等。根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人翟丁伟、张苏敏无视国家关于税收征管及增值税专用发票管理的规定，结伙为他人虚开增值税专用发票，其中翟丁伟累计参与开票总金额64837747.91元，总税额11022416.63元；张苏敏累计参与开票总金额30833295.81元，总税额5241660.19元，虚开税款均属数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名和事实成立，予以支持。翟丁伟、张苏敏受宋某指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；翟丁伟系丁伟公司的法定代表人，其所起作用及参与开票数量均比张苏敏大，在对二人量刑时酌予区分。翟丁伟庭审中供认部分犯罪事实，张苏敏认罪认罚，二被告人均主动预缴罚金、系初犯，在量刑时予以酌情考虑从轻处罚。翟丁伟的辩护人提出翟丁伟与宋某事前无预谋，积极预缴罚金；张苏敏辩护人提出张苏敏在共同犯罪中系从犯、认罪认罚，建议对二被告人从轻、减轻处罚的意见，与审理查明的事实一致，予以采纳。对被告人翟丁伟关于不知刘某为宋某虚开增值税专用发票及辩护人所持翟丁伟的犯罪数额应自2015年12月至2016年2月期间计算的意见，经查，翟丁伟在侦查阶段曾供述，2015年6月至2015年11月份她安排公司的会计刘某帮宋某做账和开增值税专用发票及普通发票；与证人刘某关于在为宋某公司开票期间，短期内即发现异常并向翟丁伟汇报及翟丁伟让宋某购买电脑放置在出租房单独开票的证言相互印证，足以证明翟丁伟作为专业会计人员，在为宋某代理记账过程中，明知宋某公司成立之初，即大量申购增值税专用发票并使用，存在不合理及涉嫌违法之处，仍帮助、指使他人为其虚开增值税专用发票的事实。翟丁伟明知自己的行为可能发生危害社会的后果，仍放任该种结果发生，系间接故意犯罪。对翟丁伟及辩护人的该项意见，不予采纳。对被告人张苏敏及其辩护人提出本案系单位犯罪的意见，经查，张苏敏伙同翟丁伟为他人虚开增值税专用发票，该行为并非代表丁伟会计公司意志，系个人私下虚开行为，二人系自然人犯罪。故对辩护人的该辩护意见，不予采纳。对翟丁伟辩护人关于本案非单位犯罪的意见，予以采纳。根据被告人翟丁伟、张苏敏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人翟丁伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。二、被告人张苏敏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。三、对公安机关扣押被告人张苏敏的红色“vivo”牌手机一部，由扣押机关负责处理。翟丁伟上诉称:一、上诉人与宋某对虚开增值税专用发票并无事先预谋，真正虚开增值税专用发票的人是宋某。上诉人对宋某大量开具增值税专用发票行为是否为虚开仅仅是怀疑，但不并确定。二者之间无直接的共同犯罪故意，原判决书也认定上诉人的行为系间接故意犯罪。二、上诉人并未从宋某虚开增值税专用发票获利部分中直接受益。三、上诉人所涉犯罪是在服务会计公司职务过程中不谨慎，缺乏防范意识触犯的罪名，并非积极追求，某种意义上说，上诉人也是宋某的受害人。上诉人一贯遵纪守法，所开设的会计公司从业人员多达三四十人，代理公司五六百家，在我市会计服务行业中名列前茅，为社会发展做出来一定的贡献。四、上诉人认罪认罚，积极筹款缴纳罚金，悔罪态度真诚。综合上诉情节，从优化营商环境，维护私营企业合法权益的角度考虑，恳请贵院能对上诉人在法定刑期幅度内最大限度的从轻处罚。其辩护人辩护称，翟丁伟主观恶性小。翟丁伟作为农村考学出来的年轻人，积极向上，在专业领域上小有建树，创办财务会计公司。几年来，通过不懈努力，翟丁伟的公司安置人员就业多达三四十人，代理小微企业五六百家，在我市会计代理行业中名列前茅，为社会发展做出了一定贡献。翟丁伟所犯虚开增值税专用发票罪，其主观上并非积极追求，而是在从事会计代理工作中不谨慎，缺乏防范意识，法律意识造成的，这与那些刻意合伙犯罪而从中谋利的犯罪分子有明显区别。真正虚开增值税专用发票的人是宋某，翟丁伟从未从中谋利。二、翟丁伟犯罪情节较轻。翟丁伟属间接故意犯罪，相对于宋某来说从犯地位十分明显。尽管案涉金额巨大，但这不能作为对翟丁伟量刑的唯一甚至重要考量。翟丁伟明显属从犯地位，认罪认罚，缴纳罚金二十万元，一贯遵纪守法还被判处有期徒刑六年，两者相比，对翟丁伟的量刑明显偏重。翟丁伟年纪轻轻，更是干事业的大好时候，有两名年幼的孩子需照料，更有五六百家小微企业需代理记账服务，优化营商环境，维护社会和谐，家庭和谐，平衡社会效果和法律效果的角度及大向考虑，能对翟丁伟从轻判处！张苏敏上诉称：上诉人张苏敏是驻马店丁伟会计服务有限公司员工，一切行为皆为公司法人翟丁伟指使与宋某并无联系，且虚开行为上至公司老板下至公司员工多人参与，他们都证实其行为受翟丁伟指使，开票获利均归丁伟会计公司所有，且与丁伟会计公司签订代理记账公司，翟丁伟也供述与宋某业务属于正常公司业务，上诉人未从中获利一分钱利益。所以上诉人没有伙同他人虚开的动机，只是被翟丁伟利用职权命令为其开票，在这过程中，上诉人只是履行自己工作责任，且与上诉人有关证人证言，皆是丁伟会计公司的同事。因此，上诉人的行为应属于单位犯罪，而不是上诉人伙同他人的私下行为。综上，一审法院认定上诉人伙同他人虚开系个人行为不能体现丁伟会计公司意志是错误行为，恳请二审法院予以改判，支持上诉请求。其辩护人辩护称,一、一审应当认定被告人张苏敏犯涉嫌虚开增值税发票的行为为单位犯罪，理由如下：驻马店市丁伟会计服务有限公司系自然人个人独资有限公司，法定代表人系翟丁伟，也是唯一股东。张苏敏不是合伙人，也不是股东，只是一名普通员工，公司获利完全归翟丁伟一个人所有。翟与张是领导与被领导的关系，是管理与服从的关系，不是合伙，更不存在合作关系。张苏敏只是刘某辞职后，受翟丁伟安排临时帮助开票，但公司工作人员大多都帮助宋某公司开过票，参与开票的也不只是翟与张。宋某与张苏敏根本就不熟悉，二人也没有联系。张苏敏没有决策权，只有服从公司老板的安排从事工作，应当认定张苏敏的行为为职务行为，应当按照单位犯罪对张苏敏作出处罚。二、1、一审对张苏敏量刑过重。理由如下：张苏敏在工作中，受翟丁伟指派临时工作，所起作用较小，处于从属地位，且未获取非法利益。如果定罪量刑应当认定为从犯，比照翟丁伟进行定罪处罚。2、张苏敏自愿认罪认罚，在量刑时应从轻处罚。3、张苏敏有强烈的悔罪表现，并已缴纳罚金，请合议庭量刑时对其从轻或减轻处罚。4、张苏敏系初犯、偶犯，法律意识淡薄，请合议庭量刑时对其从轻或减轻处罚。综上所述，张苏敏虽然触犯了法律，理应受到惩罚，张苏敏在本案中所起作用较小为从犯，且认罪认罚，有悔罪表现。请法庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则，对辩护人的意见予以考虑，对张苏敏从轻或减轻处罚，给其一个改过自新的机会。经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于翟丁伟上诉称其与宋某对虚开增值税专用发票并无事先预谋、并未从宋某虚开增值税专用发票获利部分中直接受益、认罪认罚，积极筹款缴纳罚金，悔罪态度真诚，请求对其从轻处罚及其辩护人称翟丁伟主观恶性小、犯罪情节较轻、系从犯、认罪认罚，积极缴纳罚金等情节，原判对翟丁伟量刑重，请求对翟丁伟从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原判已考虑翟丁伟受宋某指使参与犯罪、系从犯、翟丁伟庭审中供认部分犯罪事实、主动预缴罚金、系初犯等情节，并对其减轻处罚，量刑适当，故对翟丁伟及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不予采纳。关于张苏敏及其辩护人称应当认定张苏敏犯涉嫌虚开增值税发票的行为为单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，张苏敏伙同翟丁伟为他人虚开增值税专用发票的行为并非代表丁伟会计公司意志，系个人私下虚开行为，不属于单位犯罪，故对张苏敏及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不予采纳；关于张苏敏辩护人称一审对张苏敏量刑重的辩护意见，经查，原判已考虑张苏敏系从犯、一审审理中认罪认罚并缴纳罚金等情节对张苏敏减轻处罚，量刑适当，故对张苏敏辩护人的上述辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）翟丁伟、张苏敏违反国家关于税收征管及增值税专用发票管理的规定，结伙为他人虚开增值税专用发票，其中翟丁伟累计参与开票总金额64837747.91元，总税额11022416.63元；张苏敏累计参与开票总金额30833295.81元，总税额5241660.19元，虚开税款均属数额巨大，二人行为均已构成虚开增值税专用发票罪。综上所述，原判对翟丁伟、张苏敏定罪准确，量刑适当，审判程序合法，翟丁伟、张苏敏的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二〇年十一月二十五日书记员  戚凌光