河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2117号上诉人（原审原告）：谢春霞，女，1969年3月9日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：周浩（系谢春霞丈夫），男，1970年11月12日出生，汉族，住河南省濮阳县。上诉人（原审被告）：李杨，男，1989年3月14日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。被上诉人（原审被告）：王志强，男，1973年3月27日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：杨桂保，河南金谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市祥利货物运输有限公司，住所地河南省濮阳县五星乡后蟈堆村濮渠路西侧，统一社会信用代码9141092858285163XT。主要负责人：朱月明，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司，住所地甘肃省兰州市城关区甘肃联创科技孵化园综合楼**，统一社会信用代码91620000739614553G。主要负责人：周文波，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁葳，该公司员工。上诉人谢春霞、李杨因与被上诉人王志强、濮阳市祥利货物运输有限公司（以下简称祥利运输公司）、中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称平安财险甘肃分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初6513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢春霞上诉请求：1.依法撤销原审判决并改判李杨、王志强、祥利运输公司和平安财险甘肃分公司在原判基础上增加支付护理费114193元；2.本案诉讼费用由李杨、王志强、祥利运输公司和平安财险甘肃分公司承担。事实与理由：原审认定的答复函，没有鉴定人员签字，出具的内容没有依据，不能作为鉴定结论。新乡医学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，合法有效，结合司法实践，应支持谢春霞的护理费228385元。李杨辩称，谢春霞上诉理由不合理，护理期限太长，鉴定结论不合理，不应予以支持。王志强辩称，谢春霞的护理依赖是治疗未终结情况下作出，截肢术后并发症未进行治疗，其自认的治疗终结不能作为鉴定结论。鉴定的护理依赖与事实情况不符，谢春霞有××，鉴定机构认定本案事故后遗症造成有50%的参与度过高李杨上诉请求：1.依法撤销原判并发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由谢春霞、王志强、祥利运输公司和平安财险甘肃分公司承担。事实和理由：1.原审认定的谢春霞损伤参与度过高。谢春霞患有恶性肿瘤乳腺癌，且为晚期，本身就需要护理依赖和长期护理，××造成的。2.原审认定的谢春霞护理期限过长。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，赔偿义务人继续给付相关费用应为5-10年。谢春霞患有严重的乳腺癌，××造成，且其所患乳腺癌已属于晚期，其护理期确定为最高值10年属于明显不当。3.王志强应与李杨承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任。王志强在案涉交通事故中负事故的全部责任，是王志强在案涉事故中因重大过失致谢春霞损害的，因此，王志强应承担连带赔偿责任。谢春霞辩称，新乡医学院司法鉴定中心出具的关于谢春霞护理依赖程度的答复函，没有鉴定人员签字，不应发生法律效力，应依据司法鉴定意见书作为护理费的依据。王志强辩称，王志强承担责任无法律依据，不应承担责任。祥利运输公司未进行答辩。平安财险甘肃分公司对谢春霞和李杨共同辩称，对原审判决无异议，请求维持原判。谢春霞向一审法院起诉请求：1.请求依法判令李杨、王志强、祥利运输公司和平安财险甘肃分公司赔偿谢春霞护理费205546.5元；2.本案诉讼费由李杨、王志强、祥利运输公司和平安财险甘肃分公司承担。一审法院认定事实：2018年9月7日20时44分许，王志强驾驶豫Ｊ×××**号重型自卸货车沿濮阳市长庆路西侧由西向东行驶，当行驶到长庆××涵洞南300米处进入道路时，与沿长庆路由北向南行驶谢春霞驾驶的电动自行车相撞，造成车辆受损、谢春霞受伤的道路交通事故。2018年9月19日，濮阳市公安局交巡警支队第八大队作出第410901120180000561号道路交通事故认定书，认定王志强负事故的全部责任，谢春霞无事故责任。豫Ｊ×××**号重型自卸货车的实际车主为李杨，王志强系李杨所雇佣的车辆驾驶员，该车在祥利运输限公司挂靠运营，并在平安财险甘肃分公司投保有交强险和商业三者险，其中商业三者险限额为100万元，事故发生在保险期间。又查明，谢春霞受伤后，先后到濮阳市××××医院和河南省中医院住院治疗。谢春霞出院后诉至原审法院，要求王志强、祥利运输公司、平安财险甘肃分公司赔偿医疗费100176.52元。原审法院作出（2019）豫0902民初2689号民事判决书，判决平安财险甘肃分公司赔偿谢春霞医疗费共计100176.52元。后根据谢春霞的申请，原审法院委托江西求实司法鉴定中心对谢春霞的假肢费用、假肢安装费用及更换周期进行鉴定。2019年4月22日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司（2019）假辅鉴字第0309号辅助器具鉴定意见书，结论为：谢春霞残疾辅助器具总费用为413350元。根据谢春霞的申请，原审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对谢春霞的伤残程度、营养期、院外护理期、护理依赖程度进行评定。2019年6月14日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2019）临鉴字第675号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人谢春霞右下肢损伤程度为六级。2.被鉴定人谢春霞营养期拟定为150日；其出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为1人，护理期拟定为出院后至配备假肢之日以及假肢配备后180日。2019年9月3日，谢春霞再次将李杨、祥利运输公司、平安财险甘肃分公司诉至原审法院。原审法院作出（2019）豫0902民初9975号民事判决书，判决平安财险甘肃分公司赔偿谢春霞医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、假肢安装费、残疾辅助器具费、车辆损失费、评估费等各项损失共计937640.56元。现平安财险甘肃分公司商业三者险限额剩余83489.92元。又查明，因谢春霞后期伤情发生变化，根据谢春霞申请，原审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对谢春霞是否需要长期护理及护理依赖程度进行补充鉴定，2020年5月21日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心［2020］临鉴字第428号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谢春霞需要部分护理依赖和长期护理，护理期请委托单位酌定。因王志强对该鉴定意见书不认可，向鉴定机构提出书面异议。2020年7月9日，新乡医学院作出关于谢春霞护理依赖程度的答复函，答复意见为：1.被鉴定人谢春霞右大腿中段以远缺失需要部分护理依赖和长期护理，鉴定意见科学、客观。2.被鉴定人谢春霞明确表示对右大腿残端外侧硬结不再手术治疗，说明其损伤及由损伤引发的并发症、后遗症的治疗已终结，符合鉴定时机。3.被鉴定人谢春霞安装假肢后仍存在部分护理依赖应系本次损伤及其并发症、××-乳腺癌共同造成，作用相当，难分主次，损伤参与度拟定为50％。一审法院认为，本次事故经公安机关认定王志强负事故的全部责任，谢春霞无事故责任，经审查并无不当，予以采纳。因事故车辆在平安财险甘肃分公司投保有交强险和商业三者险，其中商业三者险责任限额为100万元，事故发生在保险期间，故谢春霞的损失应先由平安财险甘肃分公司在商业三者险剩余赔偿限额83489.92元范围内按100％的赔偿比例予以赔偿。对于谢春霞超出商业三者险剩余赔偿限额的损失，李杨作为事故车辆的实际车主，王志强系在给李杨提供劳务中发生的交通事故，王志强作为提供劳务的一方，李杨作为接受劳务的一方，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，故李杨对谢春霞因交通事故造成的损失应承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害的，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。祥利运输公司系事故车辆的被挂靠人，谢春霞要求祥利运输公司与挂靠人李杨，对谢春霞超出保险限额的损失承担连带赔偿责任的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。关于谢春霞本次诉讼请求的护理费计算数额，根据鉴定机构作出的鉴定意见，谢春霞需长期护理，根据谢春霞的身体状况及有关规定标准，确定其护理期按10年计算，护理依赖程度为部分护理依赖，护理依赖系数为50％，参与度为50％，故谢春霞请求的护理费应按河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资乘以护理依赖系数再乘以护理年限为114192.5元（45677元／年×50％×10年×50％），应先由平安财险甘肃分公司在商业三者险剩余赔偿限额内赔偿谢春霞护理费83489.92元，超出商业三者险剩余限额的30702.58元，由李杨和祥利运输公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司在商业三者险限额内赔偿谢春霞护理费83489.92元，于判决生效后十日内履行完毕。二、李杨赔偿谢春霞护理费30702.58元，于判决生效后十日内履行完毕。三、濮阳市祥利货物运输有限公司对李杨应赔偿谢春霞的赔偿款数额，承担连带赔偿责任。四、驳回谢春霞的其他诉讼请求。案件受理费2192元，由中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司负担944元；由李杨和濮阳市祥利货物运输有限公司共同负担284元；谢春霞负担964元。本院二审期间，谢春霞提交濮阳市人民医院诊断证明书一份，证明谢春霞经过根治切除手术以后身体正常，需要护理都是因本次事故造成。李杨质证认为，该证明不是现在出具，诊断证明也不能证明目前谢春霞身体状况。王志强质证认为，该诊断证明不能证明其护理依赖程度与目前乳腺癌情况的关系，且鉴定是根据谢春霞当时具体情况作出的。该诊断证明显示不影响谢春霞正常生活，鉴定时却不能正常行走，说明谢春霞鉴定存在虚假。本院经审查认为，该诊断证明显示谢春霞乳腺癌疾病术后情况，仍辅助放化疗的状态，××已治疗结束完全恢复，该证明无法支持谢春霞主张。对二审当事人争议的事实，本院与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：1.原审认定的护理费是否适当；2.王志强是否应对谢春霞的损失承担连带赔偿责任。关于焦点一，本案中，结合本次事故造成的谢春霞的受伤程度，新乡医学院司法鉴定中心对谢春霞护理作出鉴定，鉴定意见为谢春霞需要部分护理依赖和长期护理。后新乡医学院司法鉴定中心又作出关于谢春霞护理依赖程度的答复函，答复意见为认定谢春霞右大腿中段以远缺失需要部分护理依赖和长期护理，鉴定意见科学、客观且符合鉴定时机，××乳腺癌共同造成，损伤参与度拟定为50％。一审法院根据谢春霞身体状况及规定标准认定护理期限十年，并结合鉴定意见和答复函认定的护理依赖系数和参与度计算出护理费数额，并无不当。谢春霞主张答复函结论损失参与度过低、李杨主张答复函结论损失参与度过高，但均不能提供证据证明鉴定内容存在不合理，且新乡医学院司法鉴定中心出具的鉴定书和答复函并不存在鉴定程序违法、鉴定结论依据不足等情形，谢春霞和李杨的主张均缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点二，本次事故中，王志强是在给李杨提供劳务中发生的交通事故，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，认定由接受劳务方即李杨承担本次事故的赔偿责任，于法有据。李杨主张根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，王志强应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定与《中华人民共和国侵权责任法》规定不一致的，应适用后者。故李杨主张王志强应承担连带赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，谢春霞、李杨的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3152元，由谢春霞负担2584元、李杨负担568元。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  张志启二〇二〇年十一月五日书记员  边鹏羽