江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)赣01民终2848号 上诉人（一审原告）：李明，男，1976年2月出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：张果，江西英雄城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈红，女，1978年2月出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 被上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司赣江新区中心支公司。住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区。统一社会信用代码：91361200MA384H9R6T。 负责人：陈红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余奕，江西策源律师事务所律师。 上诉人李明因与被上诉人陈红、中国人寿财产保险股份有限公司赣江新区中心支公司（以下简称人寿保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初2476号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李明上诉至本院，请求：一、在一审判决的基础上增加判令陈红承担李明被扶养人生活费29528.2元、护理费6390元、误工费6983元、精神损害抚慰金3000元，合计45901.2元。人寿保险公司在交强险和商业三者险范围内对上述45901.2元承担保险责任；二、本案的一、二诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院对上诉人赔偿项目和具体项目的赔偿额的认定存在事实错误和适用法律错误。一、关于上诉人父母亲的被扶养人生活费。上诉人父亲70岁，母亲64岁，均需上诉人赡养；我国宪法和婚姻家庭法均规定子女有赡养父母的义务。不管上诉人的父母有没有退休工资，上诉人均需每年支付生活费。二、关于上诉人的护理费、营养费和误工费。（1）上诉人就护理期、营养期、误工期进行了鉴定，被上诉人在一审庭审中对此项鉴定意见均表示认可，一审法院不予认定三期鉴定，违反当事人处分权。（2）护理费应按2019年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资50235元/年计算，误工费按照2019年城镇非私营单位住宿和餐饮业就业人员年平均工资44047元/年计算。三、关于上诉人的精神损害抚慰金，即便交警认定上诉人承担主要责任，也不应对精神损害抚慰金免赔。综上：请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈红答辩称，一审法院判决正确。 被上诉人人寿保险公司答辩称，1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人是指受害人依法承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案中上诉人的父母均有退休工资，不属于人身损害案件中应当承担扶养义务的被扶养人；2.被上诉人对上诉人的三期鉴定并不认可，依法应按住院天数以及出院医嘱综合评定。对护理费计算标准按照居民服务业标准115元每天计算符合法律规定,对于误工费上诉人仅提供2019年6月所签订的一份租赁合同，未能提交其他证据，不能证明其事故发生前一年的工资收入水平以及实际的误工损失，也不能证明事故发生前一年其所从事的相关行业，一审法院判决正确；3.本案交通事故形成的原因是上诉人闯红灯，其负主要责任，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，受害人承担主要责任或全部责任的，精神抚慰金应当不予支持。 李明向一审法院起诉请求：1.判令陈红赔偿李明147355.38元，由人寿保险公司在交强险和商业三者险范围内承担保险责任；2、本案的诉讼费用由陈红、人寿保险公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月1日19时许，李明驾驶南昌Ｋ4286Ａ二轮电动车沿金沙三路由南向北行驶至，继续由北向南闯红灯通过路口时与由东向西绿灯直行的陈红驾驶的赣Ａ×××××号面包车发生相撞，造成两车受损及李明受伤的交通事故。事故发生后，李明在江西嘉佑曙光骨科医院住院治疗两次18天，花费医疗费58646.04元，李明认可陈红垫付6519.15元。李明出院后花费门诊费326元。第一次出院诊断：开放性足损伤（双足）。第一次出院医嘱：注意休息，加强营养，休息3个月。第二次出院诊断：取除骨折内固定装置（右踝）。第二次出院医嘱：注意休息，加强营养，休息1个月。2019年8月26日，事故经南昌县公安局交通管理大队认定:李明承担主要责任，陈红承担次要责任。李明支付鉴定费2000元，其伤情经江西神州司法鉴定中心于2020年2月21日鉴定：被鉴定人李明的伤残等级为十级伤残，后续治疗费3000元。李明支付鉴定费1200元，经江西人民法医学鉴定所于2020年4月14日鉴定：被鉴定人李明的误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。人寿保险公司对李明的伤残等级有异议，一审法院委托江西天剑司法鉴定中心于2020年8月25日鉴定：被鉴定人李明右下肢损伤致右踝关节活动功能障碍评定为十级伤残。人寿保险公司支付江西天剑司法鉴定中心鉴定费2000元。陈天文系肇事车辆赣Ａ×××××号面包车车主，该车在人寿保险公司投保了交强险及商业第三者责任险500000元且不计免赔，事故发生在保险期限内。陈天文系陈红的弟弟。李明为非农业家庭户，李明于2003年4月4日生育男孩李某。李明父亲李某（身份证号：3601241949××××××××）与母亲戴某（身份证号：3601241955××××××××）均有退休金。李明于2019年6月20日与南昌航空大学学生二食堂签订为期一年的航天食堂租赁合同。 一审法院认为，李明生命健康权受法律保护。南昌县公安局交通管理大队对本次事故中李明承担主要责任，陈红承担次要责任的认定，李明、陈红均无异议，一审法院予以采信。李明据此要求陈红赔偿人身损害损失，一审法院予以支持。本次事故李明与陈红分别承担主要责任和次要责任，陈红应承担原告30%的赔偿责任。根据李明的诉请及提供的有效证据，一审法院可以确认李明的损失如下：医疗费凭票据58646.04元扣除10%非医保费用5864.6元为52781.44元；后续治疗费按鉴定意见为3000元；营养费以每天20元按医嘱酌定90天计算为1800元；护理费以每天115元按住院天数18天计算为2070元；误工费以私营行业标准每天115元根据医嘱计算138天为15870元；残疾赔偿金为75363.4元［残疾赔偿金73092元（36546元／年＊20年＊10%）＋被抚养人生活费2271.4元（22714元／年＊2年＊10%÷2）］；交通费为300元；电动车损失酌定为300元，以上共计151484.84元。因肇事车辆赣Ａ×××××号面包车在人寿保险公司投保了交强险及商业第三者责任险500000元且不计免赔，事故发生在保险期限内，故由人寿保险公司在交强险范围内赔偿医疗费10000元，护理费2070元，误工费15870元，残疾赔偿金为75363.4元，交通费为300元，电动车损失300元，共计103903.4元，在商业三者险限额内赔偿原告14274.43元［（151484.84元-103903.4元）＊30%］，合计118177.83元。由陈红赔偿原告医疗费58646.04元10%非医保费用5864.6元的30%即1759.38元与垫付6519.15元相抵，李明应返还陈红4759.77元，从人寿保险公司赔偿李明款项118177.83元中支付，则人寿保险公司赔偿李明113418.06元。本起事故李明负主要责任，李明主张精神抚慰金，理由不充分，一审法院不予支持。李明出院后的门诊费属于后续治疗费范围，李明主张的后续治疗费已获支持，不应重复计算。李明的父母均有退休金，李明主张父母的被扶养人生活费，理由不充分，一审法院不予支持。李明的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司赣江新区中心支公司在一审判决生效后十日内支付李明赔偿款113418.06元。二、中国人寿财产保险股份有限公司赣江新区中心支公司在一审判决生效后十日内支付陈红4759.77元。三、驳回李明的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3247元，减半收取1623.5元，鉴定费3200元，合计4823.5元，由李明承担2600元，由陈红承担2223.5元。中国人寿财产保险股份有限公司赣江新区中心支公司支付江西天剑司法鉴定中心鉴定费2000元自行承担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点是：一、上诉人的被扶养人人数。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。上诉人的父母均有退休金，不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，上诉人主张损失中应计算其父母的被扶养人生活费，于法无据。二、护理费、营养费和误工费的期限及计算依据。上诉人主张护理费、营养费和误工费的期限按照鉴定意见确定，本院认为，根据相关规定，护理期限计算至受害人恢复生活自理能力时止，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，营养费时间根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院按实际住院天数确定护理期限为18天，按住院天数及医嘱确定误工时间为138天，按医嘱酌定营养费期限为90天，并不无当。上诉人主张护理费应按2019年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为50235元/年计算，但未提供证据证明护理人员的收入状况，故应参照2019年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员平均工资计算。上诉人主张误工费按照2019年城镇非私营单位住宿和餐饮业就业人员年平均工资为44047元/年计算，但其仅提供2019年6月20日与南昌航空大学学生二食堂签订为期一年的航天食堂租赁合同，发生交通事故时上诉人在城镇实际从事商业经营不足一年。上诉人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，亦未提交证据证明事故发生前连续满一年以上能反映其收入标准的银行卡工资清单或所从事商业经营的情况，一审法院参照2019年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员平均工资即115元/天计算误工费，符合法律规定。三、被上诉人是否应支付精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，南昌县公安局交通管理大队认定李明负主要责任，故其主张精神抚慰金，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人李明预缴的二审案件受理费947元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹艳凤 审判员  王 薇 审判员  戴泰苛 二〇二〇年十一月十九日 书记员  周星颖