浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0182民初2137号 原告：林菊香，女，1955年11月22日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐小龙，建德市求是法律服务所法律工作者。 被告：建德市市容环卫保障中心，住所地建德市新安江街道汪家路**。 法定代表人：陈斌，主任。 委托诉讼代理人（特别授权）：许建德，建德市联谊法律服务所法律工作者。 原告林菊香与被告建德市市容环卫保障中心（变更前为建德市新安江环境卫生管理所，以下简称新安江环卫所）劳动争议一案，本院于2020年7月31日立案受理后，依法适用简易程序于2020年11月3日公开开庭进行了审理。原告林菊香的委托诉讼代理人徐小龙和被告建德市市容环卫保障中心的委托诉讼代理人许建德到庭参加了诉讼。本案当庭宣告判决。 原告林菊香向本院提出变更后的诉讼请求：1.判令原、被告解除劳动合同；2.被告向原告支付工伤保险待遇64257.77元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年开始，原告到新安江环卫所工作，具体岗位是清洁工，每月工资为2300元，双方没有签订劳动合同，新安江环卫所也未给原告缴纳社会保险。2018年11月2日在工作时（新安江街道政法路路口中国农业银行门口），不慎跌倒，导致原告受伤，经第一人民医院诊断为左髌骨骨折。综上，原告与新安江环卫所之间的事实劳动关系清楚，原告受伤后新安江环卫所迟迟不愿支付原告工伤保险待遇补偿款，另新安江环卫所也未与原告解除劳动合同。现原告诉至法院请求依法解决。 被告建德市市容环卫保障中心辩称，1.原告受伤情况属实，对于原告所述的受伤的时间和地点无异议，原告受伤后的治疗情况以建德中医院的诊断和治疗情况为准；2.原告已达到退休年龄并享受养老保险待遇，双方不建立劳动关系，亦不构成工伤，且原告系自行摔倒，应自行承担相应责任，具体比例由法院裁判；3.对于原告主张的各项费用，其中医疗费部分，因新安江环卫所已投保相关险种，保险公司已将大部分医疗费赔付给原告，对于其中发生于2018年11月22日、12月24日四张门诊医疗费票据所载的医疗费共计1120.45元，保险理赔时间是2019年5月10日，原告提供发票的截止时间是2019年1月14日，由此表明原告放弃对该1120.45元医疗费理赔，该费用不应由被告承担，同时，医疗费中有1127.08元系非伤用药，应由原告自行承担，故最终医疗费应为4144.32元，原告年龄已达到65周岁以上，不应支付一次性工伤医疗补助金，即使要支付，其计算所依据的标准过高，应以2017年浙江省在岗职工平均工资为标准计算，原告已丧失劳动能力，停工留薪期工资不应支持，即使支持，其计算所依据的月平均工资过高，一次性伤残补助金计算所依据的月平均工资亦过高，护理期限过长，护理费用过高，工伤鉴定结论显示原告无生活自理障碍，故无需护理，工伤鉴定是免费的，鉴定费用不应列入补偿范围，住院伙食补助费和交通费过高，由法院酌情确定。综上，请求法院依法裁判。 原告围绕其诉请向本院提交了以下证据材料： 1.建德市劳动人事争议仲裁委员会浙建德劳人仲不（2020）18号不予受理案件通知书原件一份，用以证明原告向建德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，建德市劳动人事争议仲裁委员会以原告当事人主体不适格为由不予受理，案涉劳动争议已经过劳动仲裁前置程序。 2.建德市人力资源和社会保障局建人社认【2019】0732号认定工伤决定书原件一份，用以证明原告与新安江环卫所之间建立劳动关系，原告受到事故伤害被认定为工伤。 3.杭州市劳动能力鉴定委员会建劳鉴【2020】013初次（复查）鉴定结论书原件一份，用以证明原告伤情构成十级伤残。 4.杭州华硕司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书复印件一份、浙江增值税普通发票复印件二份、建德中医院门诊病历复印件一份、建德中医院出院小结复印件二份、保险分割单复印件一份、门诊医疗费票据复印件八份、住院医疗费票据复印件二份、建德中医院病人住院费用清单复印件二组【以上材料均复印自本院（2019）浙0182民初3297号案，且均加盖本院档案室档案证明章】，用以证明原告停工留薪期限为六个月，护理期限为90天，为鉴定花费2600元，总医疗费扣除保险理赔款和非伤用药1127.08元后为5264.77元。 5.中国邮政储蓄银行账户交易明细清单一份，用以证明原告受伤前12个月的平均月工资为2380元。 6.城乡居民基本养老保险个人发放情况表一份，用以证明原告未享受养老保险待遇，未领取退休金。 被告未向本院提供证据材料。 上述当事人所提供的证据材料，经对方当事人质证后，本院综合分析认证如下： 对原告提供的证据材料1、2、3、5，被告经质证后均无异议，但认为双方不建立劳动关系，原告不存在生活自理障碍，护理费应不予支持；对原告提供的证据材料4，被告经质证后对其真实性无异议，但认为工伤鉴定是免费的，鉴定费不应由被告承担，医疗费在扣除保险理赔款和非伤用药1127.08元后应为4144.32元；对原告提供的证据材料6，被告经质证后对其真实性、合法性和关联性无异议，但认为原告已享受城乡养老保险待遇，不应享有工伤保险待遇。本院经审查后认为，原告提供的上述证据材料均符合证据的真实性、合法性和关联性要求，本院对其均予以认定。 根据本院认定的上述有效证据及到庭当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 原告林菊香自2011年左右入职新安江环卫所，从事清洁工工作。2018年11月2日，原告林菊香在建德市××街道××路路口中国农业银行门口工作时不慎跌倒，导致受伤，经建德中医院诊断为左髌骨骨折，原告先后在建德中医院住院两次，共计28天。原告林菊香曾于2019年6月向建德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委不予受理，原告林菊香诉至本院要求依法解决。该案诉讼过程中，本院根据原告林菊香申请委托杭州华硕司法鉴定中心对原告林菊香因伤所致的误工期限、护理期限和营养期限以及医疗费合理性进行司法鉴定，后杭州华硕司法鉴定中心于2019年8月1日出具一份司法鉴定意见书，对部分与本次外伤无关的医疗费用（共计1127.08元）予以确定，同时评定误工期180日，护理期90日，营养期60日。此后原告林菊香于2019年9月3日当庭申请撤回对新安江环卫所的起诉，本院口头裁定予以准许。2019年12月3日，原告林菊香经建德市人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年5月14日，原告林菊香经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。原告林菊香伤后一直未曾前往新安江环卫所工作。原告林菊香于2020年6月12日向建德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日不予受理，现原告林菊香诉至本院要求依法解决。 另查明，自2020年4月30日起，建德市环境卫生管理处、新安江环境卫生管理所整合组建建德市市容环卫保障中心。原告林菊香在受伤前12个月的月平均工资为2392元。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，原告林菊香虽已达到退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，故双方仍为劳动关系。关于原告要求解除双方劳动合同的诉请，因原告于2018年11月2日受伤，而其停工留薪期为6个月，即原告本应于2019年5月2日复工，但原告一直未曾上班，本院由此认定双方劳动合同已于2019年5月2日解除，故对原告该项诉请本院不再予以支持。另外，职工遭受工伤，享受工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告已经过工伤认定及伤残等级鉴定，依法有权向新安江环卫所主张工伤保险待遇。住院伙食补助费、伤残补助金、一次性医疗补助金、交通费等费用本应由工伤保险基金支付，但因新安江环卫所未为原告投保工伤保险，上述费用也应由新安江环卫所承担。另外，原告所花费的必要鉴定费用也应由新安江环卫所负担。关于原告的各项工伤保险待遇，本院结合浙江省工伤赔偿相关标准，确认如下：1.医疗费：原告主张医疗费用为5264.77元，其已扣除非伤用药部分的医疗费用和保险理赔款，同时保险理赔并不影响原告主张权利，故本院认定医疗费损失为5264.77元；2.住院伙食补助费：本院按住院28天、每天26元（本地最低工资百分之三十五的标准）计算为728元，故本院认定住院伙食补助费为728元；3.停工留薪期工资：原告主张按6个月、每月2380元计算，其主张的工资标准略低于原告实际月平均工资，与司法鉴定意见相符，不违反法律规定，故本院认定停工留薪期工资为14280元；4.护理费：原告主张按护理期90天、每天130元计算，与司法鉴定意见相符，亦符合实际需要，故本院认定护理费损失为11700元；5.交通费：原告主张300元，本院根据本案实际情况酌情认定为200元；6.一次性伤残补助金：原告主张按7个月、每月2380元计算，其主张的工资标准略低于原告实际月平均工资，与原告的伤残等级相符，于法有据，故本院认定一次性伤残补助金为16660元；7.一次性医疗补助金：本院按照劳动合同解除时上年度浙江省职工月平均工资（5536元）为基数，十级伤残为两个月，故本院认定一次性医疗补助金为11072元；8.鉴定费：原告为司法鉴定支出2600元，本院根据本案实际情况酌情确定原告的鉴定费损失为2100元。综上，原告应享受的各项工伤保险待遇共计62004.77元。现因新安江环卫所已被整合为建德市市容环卫保障中心，被告建德市市容环卫保障中心作为案涉劳动合同的民事权利义务承继方，应依法向原告支付上述各项工伤保险待遇。故对于原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条和《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十四条、三十七条、六十二条及《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告建德市市容环卫保障中心于本判决生效后十日内支付原告林菊香工伤保险待遇62004.77元。 二、驳回原告林菊香的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告林菊香负担。 当事人于本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  程顺龙 二〇二〇年十一月三日 书记员  洪梦玲