河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6871号上诉人（原审被告）：唐玉进，男，汉族，1979年8月3日出生，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：刘红晓，女，汉族，1979年6月6日出生，住河南省洛阳市老城区。系唐玉进妻子。委托诉讼代理人：孔朝辉，河南天豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省安装集团有限责任公司，住所地河南省洛阳市伊滨区枫叶路**。法定代表人：黄克政，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔真，该公司员工。委托诉讼代理人：王涛，河南惠人律师事务所律师。上诉人唐玉进因与被上诉人河南省安装集团有限责任公司（以下简称安装公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初4624号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人唐玉进的委托诉讼代理人刘红晓、孔朝辉，被上诉人安装公司的委托诉讼代理人崔真、王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐玉进上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回安装公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由安装公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，缺乏基本证据证明，一审未采纳唐玉进的抗辩理由，但对此未作任何的认定和解释。1.唐玉进并不是《中华人民共和国劳动合同法》第24条规定的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，也不在安装公司要求签订《竞业禁止协议》的人员范围。该《竞业禁止协议》对劳动者的补偿和违约责任数额上存在极大的差距，属于不平等条约，应确认无效。安装公司向唐玉进主张违约金首先应当确认《竞业禁止协议》的效力。洛阳市劳动人事争议仲裁委员会洛劳人仲案字(2019)年313号仲裁裁决书第二项：“唐玉进与河南安装集团有限责任公司签订的《竞业禁止协议》于2017年9月解除。”一审中安装公司并未提出确认《竞业禁止协议》有效的诉讼请求，根据“不告不理”的诉讼原则，该项裁决内容已发生法律效力。一审判决在未对《竞业禁止协议》的效力作出任何认定的情况下，直接适用已解除的《竞业禁止协议》错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定，安装公司从未支付唐玉进任何经济补偿费用，即便该《竞业禁止协议》有效，自2017年9月(劳动关系解除三个月后)该《竞业禁止协议》已解除，对唐玉进已没有效力。2.一审判决认定唐玉进到与安装公司同行业有竞争关系的公司工作错误，缺乏基本证据证明。安装公司在庭审中已表明主张违约金适用的是《竞业禁止协议》第一、1、(1)条约定，唐玉进也是围绕着安装公司的主张进行抗辩。一审法院却偏离安装公司的主张，主动适用《竞业禁止协议》第一、1、(2)条约定作出判决有违不告不理的诉讼原则。一审判决直接认定存在竞争关系缺乏基本证据，证明中国建筑第八工程局有限公司与安装公司并不存在竞争关系，唐玉进与中国建筑第八工程局有限公司也无劳动关系。而且唐玉进工作时，中国建筑第八工程局有限公司已承包了该项工程，不可能与安装公司存在竞争关系。3.一审判决认定“综合本案实际情况，酌定违约金为20万元”错误，与客观事实不符，对唐玉进不公。本案的真实情况是安装公司长期拖欠工资和社会保险费，无故罚款，某项目存在严重质量造假现象，存在巨大安全隐患。4.一审判决诉讼费用及承担有误。《诉讼费用交纳办法》明确规定劳动争议案件每件交10元，一审判决受理费6906元，安装公司承担3000元，唐玉进承担3906元错误。安装公司辩称，唐玉进的上诉理由不能成立，安装公司与唐玉进之间于2016年5月24日签订的《竞业禁止协议》合法有效，唐玉进违反该协议约定义务的事实清楚。1.唐玉进自1998年入职安装公司处，长期担任安装公司一方的项目经理，对安装公司一方的经营信息、业务往来和竞争优势等均知悉和了解，属于竞业限制的人员范围。且双方各签订的无固定期限劳动合同中也有关于保守用人单位商业秘密的约定。2016年5月24日双方签订的《竞业禁止协议》是对双方劳动合同中保密事项和保密义务的进一步约定，并不违反法律规定。2.该协议签订时，双方的劳动关系正常存续，唐玉进一方的工资待遇和社保均正常支付和缴纳，不存在安装公司一方胁迫的情形，也不存在因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。唐玉进关于该协议无效的上诉理由不能成立。3.洛劳人仲案字第（2019）第313号仲裁裁决书并非并发生法律效力，其关于“《竞业禁止协议》于2017年9月解除”的裁定也依法不生效。安装公司认为双方的劳动关系未终止，且依据该协议提出了要求支付违约金100万元的诉讼请求。一审法院并未违反“不告不理”的原则。4.根据一审查明的事实可知，唐玉进一方在2019年4月26日到中国建筑第八工程局有限公司南方分公司工作，无论其是否通过劳务派遣而进入该单位，均不影响为该单位经营的事实以及该单位属于同安装公司一方经营同类业务的竞争单位的事实。唐玉进明显违反双方《竞业禁止协议》的约定，应当承担违约责任。安装公司向一审法院起诉请求：1.依法判决确认安装公司与唐玉进的劳动关系仍合法存续，并未解除；2.依法判决安装公司无需向唐玉进支付话费300元；3.依法判决唐玉进支付安装公司违约金1000000元；4.本案的诉讼费用由唐玉进承担。一审法院认定事实：1998年8月，唐玉进入职安装公司处工作，2008年9月25日，甲方安装公司与乙方唐玉进签订《劳动合同书》，合同期限为空白。合同约定乙方工作应达到所从事工作岗位、公司规章制度所规定的标准，甲方对乙方实行公司规定的工资制度。本劳动合同的解除、终止及经济补偿依照《中华人民共和国劳动合同法》第四章的规定执行。甲乙双方同意按照《中华人民共和国劳动合同法》第七章的规定承担赔偿责任。2016年5月24日，甲方安装公司与乙方唐玉进签订《竞业禁止协议》，乙方承诺未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的业务；乙方无论因何种原因从甲方离职，离职后2年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除2年后的次日止）都不得到与甲方有竞争关系的单位就职，这些单位包括但不限于：1、同行业与甲方有竞争关系的企业；2、甲方认为已经成为或者可能成为竞争对手的各类企业。乙方无论因何原因从甲方离职，离职后2年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除2年后的次日止）都不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关产品的生产；乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后，乙方承担的其他义务包括但不限于：不泄露、不使用、不使他人获得或使用甲方的商业秘密；不传播、不扩散不利于甲方的消息或报道。甲方承诺从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方按照竞业限制期限向乙方一定数额的竞业限制补偿费。补偿费以洛阳最低工资标准按月支付。双方商定，出现下列情形之一的，本协议自行终止：1、甲乙双方约定的竞业限制届满；2、甲方根据自身经营情况可以单方免除或提前解除乙方的竞业限制义务。乙方如违反本协议任何条款，视违约情况向甲方支付人民币10万元至100万元的违约金，并且甲方有权不经预告便解除与乙方的聘用关系。乙方的违约行为给甲方造成重大损失的，甲方有权视造成损失的情况向乙方索赔，甚至追究法律责任。另查明，2017年6月20日，唐玉进以邮件形式向安装公司杨**、闫利丹等人发送辞职报告，书面提出辞职。2020年1月19日，洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字【2019】第313号仲裁裁决书，裁决：一、确认唐玉进与安装公司之间自1998年8月至2017年6月存在事实劳动关系；二、唐玉进与安装公司签订的《竞业禁止协议》于2017年9月解除；三、安装公司于该裁决书生效之日起十五日内一次性支付唐玉进2017年3月至5月的话费，共计300元；四、驳回唐玉进要求支付社保费用的仲裁请求；五、对唐玉进的其他仲裁请求不予支持。2020年1月19日，洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字【2019】第345号仲裁裁决书，裁决：一、对安装公司要求唐玉进支付竞业禁止违约金的仲裁请求不予支持；二、驳回安装公司要求唐玉进支付经济赔偿的仲裁请求。2019年7月18日，安装公司向案外人中国建筑第八工程局有限公司南方分公司出具告知书，告知唐玉进在与安装公司劳动合同关系存续期间进入该公司工作，其行为已经严重过违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定以及其与安装公司签订的《竞业禁止协议》。在此之前，唐玉进因工作失职造成由其负责的安装公司项目出现重大经济损失，安装公司尚处于此纠纷的处理程序中。望该公司收到此告知书后立即终止与唐玉进的合作关系，并通知唐玉进返回安装公司处理相关事宜，否则安装公司将通过法律手段维护自身合法权益。2019年7月26日，案外人中国建筑第八工程局有限公司南方分公司向安装公司回函，内容为：一、我公司未与唐玉进签订任何形式的劳动合同，双方自始没有建立劳动合同关系的合意；二、广西锦绣前程人力资源股份有限公司于2019年4月26日与唐玉进签署《劳动合同书》，并拟派遣唐玉进到我公司从事临时性、替代性工作。三、我公司已将贵公司来函所述情况告知广西锦绣前程人力资源股份有限公司。四、据悉，广西锦绣前程人力资源股份有限公司于2019年7月20日与唐玉进签署《解除/终止劳动合同关系的协议》，接受唐玉进提出的解除/终止劳动合同关系的请求。庭审中，唐玉进认可其经广西锦绣前程人力资源股份有限公司派遣至中国建筑第八工程局有限公司南方分公司从事现场管理工作，但是并不是为中国建筑第八工程局有限公司南方分公司经营。以上事实由当事人出具的合同、仲裁裁决书、告知书、函、当事人陈述等证据在卷资证。一审法院认为，双方当事人签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，真实有效，该院依法予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，唐玉进于2017年6月20日通过邮件方式向安装公司发送书面辞职报告，则双方劳动关系应当于2017年7月20日予以解除。唐玉进于2019年4月26日到其他同行业与安装公司有竞争关系的公司工作，违反了竞业禁止协议中2年不得到同行业与安装公司有竞争关系的公司工作的约定，是违约行为，应当按照协议约定支付安装公司违约金。本案竞业禁止协议中对违约金约定的是一个范围，综合本案实际情况，该院酌定违约金为20万元。因双方就唐玉进劳动合同是否解除一直存在争议，安装公司认为双方劳动关系一直存续，并未解除，所以没有向唐玉进支付竞业限制补偿费。现该院认定双方劳动合同解除，应当从解除之日开始给唐玉进支付为期两年的竞业限制补偿费。根据协议约定，安装公司需要按照竞业限制期限向唐玉进支付一定数额的竞业限制补偿费，补偿费以2019年洛阳最低工资标准按月支付，因此安装公司需支付唐玉进竞业限制补偿费为1720元/月×12个月×2年=41280元。依据仲裁裁决书认定的关于电话费的事实，安装公司应当支付唐玉进2017年3月至5月的话费，共计300元。关于唐玉进社保问题，不属于民事诉讼管辖范围，不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安装公司与唐玉进的劳动合同关系于2017年7月20日解除；二、唐玉进于该判决生效后十日内支付安装公司竞业禁止违约金200000元；三、安装公司于该判决生效后十日内支付唐玉进竞业限制补偿金41280元；四、安装公司于该判决生效后十日内支付唐玉进话费300元；五、驳回安装公司其他诉讼请求。如未按法律规定在指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6906元，由安装公司承担3000元，由唐玉进承担3906元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐玉进提交如下证据：唐玉进本人的成绩通知单三张、唐玉进在安装公司处所荣获的荣誉证书六张（均为复印件），证明唐玉进以德阳安装工程学校第一名的成绩入职安装公司处，入职后唐玉进工作兢兢业业，获得安装公司的荣誉证书，品行良好。安装公司质证认为，成绩单的真实性无法核实，且这些证据均与本案无关。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：1.安装公司在仲裁案件中陈述“因申请人于2017年6月未正常向被申请人提供劳动，被申请人多次要求申请人返还工作岗位无果，因其未提供劳动，无法计发工资…”。2.唐玉进于2017年6月20日向安装公司发送书面辞职报告。3.唐玉进的社保信息查询单显示唐玉进停保日期为2017年9月22日，变更原因为在职人员辞职。本院认为，关于唐玉进是否应向安装公司支付竞业限制违约金的问题，竞业禁止限制的是劳动者在离职后从事同种行业、服务或经营同类产品或服务的行为，竞业禁止协议以用人单位向劳动者支付经济补偿金为生效要件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定：“在解除了劳动合同后，因单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制约定。”本案安装公司认可唐玉进自2017年6月未再为其提供劳动，其也未再向唐玉进发放工资的事实，且安装公司于2017年9月22日停止为唐玉进缴纳社保，唐玉进亦于2017年6月20日向安装公司发送书面辞职报告，故应当认定唐玉进与安装公司之间的劳动关系已经于2017年7月20日解除，安装公司对此系明知，其不认可双方劳动关系已经解除的行为有违诚实信用原则。双方劳动关系解除后，安装公司即应按照双方《竞业禁止协议》的约定向唐玉进支付相应的补偿金，但其未按约定内容且超过三个月未支付的行为，表明其与唐玉进之间的《竞业禁止协议》已经解除，故唐玉进有关双方《竞业禁止协议》已经解除，其不应向安装公司支付违约金的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院在唐玉进并未提出诉求的情况下判决安装公司向唐玉进支付竞业禁止补偿金违反法定程序，本院依法予以纠正。关于300元话费的问题，双方当事人在二审中均未提出异议，本院对此予以确认。关于一审案件受理费的问题，《诉讼费用交纳办法》第十三条第四项规定：“劳动争议案件，每件缴纳10元案件受理费。”竞业限制纠纷属于劳动争议纠纷的子案由，其案件受理费应为10元，一审判决认定案件受理费6906元有误，本院依法予以纠正。综上所述，唐玉进的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初4624号民事判决第一、四项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初4624号民事判决第二、三、五项；三、驳回河南省安装集团有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由河南省安装集团有限责任公司负担（多收取的6896元由一审法院予以退回）。二审案件受理费10元，由被上诉人河南省安装集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年十一月十日法官助理傅艺林书记员杨伯钊