海南省琼海市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼9002民初2693号 原告：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地：衡阳市石鼓区常胜中路希望广场******。 法定代表人：贺某，董事长。 委托诉讼代理人：潘某，海南奥派律师事务所律师。 被告：琼某。 法定代表人：李某，主任。 委托诉讼代理人：颜某，山东国杰（琼海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某1，山东国杰（琼海）律师事务所实习律师。 原告衡阳市长江建设工程有限责任公司与被告琼某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月30日、11月7日公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人潘某、被告委托诉讼代理人颜某、王某1到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告衡阳市长江建设工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程余款91443.33元；2.被告向原告支付工程余款91443.33元的资金占用损失，以91443.33元为基数，按照每日万分之五的标准，从2014年6月27日起至工程余款全部付清之日止；3.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告中标承建被告的“琼某大楼”工程，并与被告及案外人琼海飞捷市场投资开发有限公司（简称飞捷公司）共同订立《琼某建设项目合同书》（以下简称建设项目合同书），三方约定：由飞捷公司“琼某大楼”负责组织资金。原告将“琼某大楼”工程建设至260万元的工程量，取得三方及预算部门共同书面确认后，再由被告直接向原告支付剩余工程款。原告按照约定完成工程项目至竣工验收合格，“琼某大楼”已投入使用多年，经原、被告及飞捷公司于2014年6月27日三方共同确认仍未支付的工程余款为91443.33元。原告多次向被告催款，至2020年6月18日被告未付的余款仍为91443.33元，且被告明确告知原告称拒付剩余款项。被告拒付余款的行为已构成违约，造成原告损失，原告因此有权向被告主张支付余款及相应期间的资金占有损失，原告特向法院起诉，请求判如所请。 被告琼某辩称：原告在起诉状中所陈述的事实不符合实际发生情况，诉讼请求不符合法律依据。被告向原告支付的工程余款应为23111.99元，资金占有损失也应当以23111.99元为基数计算。关于剩余工程款欠款的数额。根据被告与原告签订的《建设项目合同书》，约定工程质保期为自竣工验收之日起，土建工程保修期为一年，装修工程保修期为半年。根据《建筑工程竣工验收报告》确定的工程竣工验收日期为2010年12月30日，而屋面防水维修工程是2010年11月开始施工，所以在质保期内。2006年琼某建成验收后一直存在着漏水问题，根据《建设工程质量管理条例》第40条第二项“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年”。建筑工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算，故无论根据法律规定还是合同约定，从建成之日起算五年，还是从竣工验收报告之日起算五年或者半年也好，层面防水维修工程都在质保期内，建设工程在保修期范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。该屋面防水工程的维修费用应当由原告承担，而非双方各承担一半。屋面防水工程维修费用为144200元，已由被告先行垫付，所以被告应付原告工程款为工程审核造价46873311.99元减去已拨付工程款4520000元再减去由被告提前垫付的维修工程款144200元，最终为23111.99元，故而资金占有损失以23111.99元为基数计算。综上，被告向原告支付的工程余款应为23111.99元，资金占有损失也应当以23111.99元为基数计算。请法院依法判决，维护被告的合法权益。 当事人围绕其诉讼主张提交了证据，原告提交的证据：1.《关于琼某工程款结算说明》，证明原告对工程款应付款进行说明；2.《关于琼某工程拨款事项》，证明被告对工程款应付款进行说明；3.《关于琼某工程拨款事项说明》，证明琼某对工程款进行说明，有工作人员确认应付给原告工程款95211.99元；4.《申请书》，证明原告向被告琼某申请支付剩余工程款95211.99元，经被告讨论后批复同意支付91443.33元；5.《申请书》，证明原告向琼某申请支付剩余工程款91443.33元；6.《委托合同》，证明被告委托原告对建设项目钢网架屋顶构件、杆件及螺栓节点进行抗拉强度及拉力载荷检验的事实；7.《工程结算审计审核书》，证明琼海市审计局对涉案工程制作的工程结算审计审核；8.《关于海南飞捷公司偿还青少年文化宫土地补偿款情况的报告》，证明被告向琼海市财政局对案外第三人所欠土地补偿款偿还方式作出说明，由原告、被告及案外第三人共同签署确认。被告提交的证据：1.《建筑工程竣工验收报告》，证明琼某工程竣工验收日期为2010年12月30日；2.《琼某建设项目合同书》，证明被告与原告约定的质保期和维修责任；3.《琼某屋面防水工程施工合同书》，证明屋面防水工程的维修费用数额，现在被告已向案外人王某2先行垫付144200元；4.付款凭证共两份，第一份向原告支付了195万元工程款，第二份向案外第三人王某2支付了屋面防水工程维修款144200元，证明被告向原告支付了195万元工程款，向案外第三人王某2支付了屋面防水工程维修款144200元。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据1、2、3、5、6、7、8的真实性、关联性、合法性，以及对证据4的真实性、关联性均没有异议，对证据6、7、8的证明内容也没有异议。对证据4的合法性及对证据1、2、3、4的证明内容有异议。原告对被告提供的证据1、2、3的真实性、关联性、合法性及其证明内容均无异议。对证据4的真实性、关联性、合法性无异议，对证明内容有异议。对该付款凭证被告主张向原告支付了195万元的工程款有异议，核算后是192万元。 根据双方当事人的质证意见，本院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据认证如下：1、被告对原告提交的证据4的合法性和证明内容有异议，认为该证据落款处有用手写“经讨论，同意支付91443.33元”，虽然有符某签名，但是没有琼某的签章，个人签字不是单位的行为，对手写的内容和符某签名不予认可。本院认为，庭审时，被告承认符某是当时琼某的书记，符某应当是当时被告的法定代表人，符某是代表被告单位行使法人权利，因此，对该证据的合法性和证明内容更应予以认定，被告认为符某的签名是个人行为，本院不予以认可。 2、原告对被告提交的证据4的证明内容有异议，经本院对被告提供的证据4的付款凭证进行核算。确定为192万元，故被告主张向原告支付了195万元的工程款不成立，应认定被告已向原告支付工程款192万元的事实。 本院经审理认定事实如下：原告于2005年8月24日成立，经营范围：工业与民用工程建筑（凭资质证经营）；道路、隧道和桥梁工程建筑（凭资质证经营）。2006年2月7日，被告作为建设方（甲方）、原告作为施工方（丙方），琼海飞捷市场开发投资有限公司（以下简称为“飞捷公司”）作为投资方（乙方）签订《建设项目合同书》，合同约定，工程名称：琼某；工程承包范围：土建及装修工程；工程建筑面积：3570㎡；承包形式：包工、包料、包质量、包工期；工程总造价：4415997元；工程期240天，日期为2006年2月20日至2006年10月20日。合同约定付款方式：1.乙方组织资金将工程建设至260万元（260万元的工程量的确定，应由丙方提出，甲、乙、丙三方及预算部门共同书面确认），以后发生的工程价款由甲方直接拨付给丙方。2.甲方拨付工程款是以260万元为拨付起点。即工程完成至260万元后，甲方才按工程建设进度给丙方拨付工程款。（以工程量完成260万元后计算，丙方完成余下工程量达30%，甲方拨付相应的30%工程价款；丙方完成余下工程量达70%，甲方拨付相应的70%工程价款；丙方完成工程至竣工，并由有关部门验收、审核该工程合格及工程结算价生效后，甲方拨付95%的工程价款，余下5%作为工程保修金）。违约责任：甲方不按合同规定履行自己应负的责任，除竣工日期可顺延外，还应赔偿丙方因此造成的实际损失，并罚处3%违约金（按工程总造价计算）。丙方验收通知书送达三天后，甲方不正当理由告知乙方的，又不按期验收，应付逾期违约金（按工程总造价的3%）付给丙方。乙方不能组织资金将工程建设至260万元工程量，造成该工程停建，停建时间超过30天，乙方承担违约责任。丙方工程质量不符合工程建设规定和合同规定的，负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金（按工程总造价的3%）给甲方，从工程款项中扣除。工程交付时间不符合合同规定的，应偿付逾期违约金（按工程总造价的3%）给甲方，从工程款项中扣除。合同规定，自竣工验收之日起，土建工程保修期为一年，装修工程保修期为半年。在保修期限内，凡属施工造成的质量问题，均由丙方无偿维修，丙方无正当理由不予维修时，由甲方指定工程队维修，维修费从保修金中扣除，使用后发生不属于乙方保修范围内的质量问题，丙方不承担维修责任。合同还对工程期限、工程质量、工程验收等事项进行了约定。合同签订后，被告进场进行施工，飞捷公司按照合同的约定支付了工程款，2007年11月工程建成。由于原告不能提供多功能厅网架结构材料进行检修，造成琼某建成后没有交付使用。至2009年琼某的外墙、内墙、屋面损坏，原告为了确保工程质量进行维修，支付了维修工程款14万元。2010年12月30日涉案工程进行验收合格，2013年6月27日琼海市审计局对涉案工程进行结算审计，并出具了《工程结算审计审核书》，审核书载明：本工程送审结算造价为4934674.62元，经我司初步审核结算造价为4687311.99元。2014年6月27日，被告向原告出具《关于琼某工程拨款事项说明》，内容为：2006年琼某与衡阳长江建设工程有限责任公司签订建设项目合同工程造价为：4415997元，送审造价：4934674.62元，审核造价为：4687311.99元。按签订建设项目合同书中的付款方式：丙方（衡阳长江建筑工程有限责任公司）组织资金将工程建设至260万元（260万元的工程量确定），甲方（琼某）又按工程建设进度给丙方拨付工程款192万元，甲方共计已付丙方工程款452万元整。按审核造价：4687311.99元，减去已付丙方工程款452万元，现甲方应付丙方工程款167311.99元。由于青少年文化宫2007年11月份建成后，丙方不能提供多功能厅网架结构材料进行检修，造成青少年文化宫建成后没有交付使用，至2009年青少年文化宫的外墙、内墙、屋面损坏，丙方为了确保工程的质量于进行维修。当时甲方负责人没有集体开会商定这事项，并且双方没有签订合同。因此，青少年文化宫对维修工程款14万元各付一半（7万元）没有依据支付。2011年青少年文化宫漏水严重，甲丙双方协议共同对青少年文化宫进行屋面防水维修，维修工程款为：144200元，甲、丙双方各付72100元。因当时丙方资金困难，没有能力支付，故此，甲方全部支付防水工程款144200元。甲、丙双方协议工程审计后，从工程款中扣除72100元，再付丙方工程款。因此，甲方从乙方工程款167311.99元中扣除72100元后，甲方应付丙方工程款为：95211.99元。2015年5月27日，原告向被告申请拨付工程款95211.99元，符某在原告申请书的落款处写上：经讨论，同意支付91443.33元，并填写落款时间为2015年5月27日。2020年6月18日，原告再次向被告申请支付剩余工程款91443.33元未果，原告遂提起诉讼。案件审理中，原告变更诉讼请求为：被告向原告支付工程款为95211.99元。庭审时，被告申请对原告提交的《关于琼某工程拨款事项》、《关于琼某工程拨款事项说明》中的“琼某”的签署的公章的真实性进行鉴定，2020年11月3日被告撤回鉴定申请。 另查明，2010年11月25日，被告与王某2签订了《琼某屋面防水工程施工合同书》，被告将涉案工程所有屋面防水工程项目承包给王某2施工，固定包干价为144200元。王某2按照合同进行施工完毕，被告向其支付工程款144200元。庭审时被告主张，根据琼某会计账中体现，其除了上述已付原告工程款外，还另付原告3万元工程款，3万元工程款是以现金的形式支付，但未提供相关证据予以证明。被告主张由其于2010年11月25日委托王某2维修涉案工程屋面防水工程所支出的维修款144200元应全部由原告承担。 再查明，符某在2015年期间任琼某书记。 本院认为，原告、被告及飞捷公司于2006年2月7日签订的《建设项目合同书》，系当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，属于合法有效合同。双方当事人争议的焦点是：原告请求被告支付工程款95211.99元是否有事实根据和法律依据。 根据2013年6月27日琼海市审计局出具的《工程结算审计审核书》显示，涉案工程审核造价为4687311.99元，被告已付原告工程款452万元，截止2014年6月27日被告尚欠原告工程款167311.99元。上述事实，原、被告双方均认可，本院对该事实予以确认。《建设项目合同书》约定，自竣工验收之日起，土建工程保修期为一年，装修工程保修期为半年。保修期限内，凡属施工造成的质量问题，均由丙方（原告）无偿维修，丙方无正当理由不予维修时，由甲方（被告）指定工程队维修，维修费从保修金中扣除。涉案工程于2007年竣工，但未经过验收。在工程竣工之后至2010年12月30日验收之前，原告也多次因工程质量问题对涉案工程进行维修，该维修费用均由原告承担，符合合同约定。原告维修后，因工程质量仍然存在问题，2010年被告又与案外人签订《琼某屋面防水工程施工合同》，由案外人对涉案工程屋面防水进行维修，维修费为144200元，原告对该事实予以认可。根据上述事实，从2013年至2014年间原、被告双方多次协商，被告于2014年6月7日向原告出具了《关于琼某工程款结算说明》从该说明中显示，原、被告对被告委托案外人对涉诉工程屋面防水工程的维修所产生费用的承担问题进行协议，并作出了各承担一半即各负担维修款72100元的意思表示，应视为原、被告对《建设项目合同书》中保修条款重新进行了约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，该约定应予以确认。被告主张维修款144200元应全部由原告承担，但又对原告提供的被告于2014年6月27日出具的《关于琼某工程拨款事项说明》合法性予以认可，显然被告的主张和认证意见互相矛盾，且没有提供证据证明被告对该说明事项有重大误解情形。因此，对于原告关于144200元的维修费用由原、被告各承担一半，即各承担72100元的主张，本院予以采纳。对被告请求144200元维修款全部由原告承担的主张，不符合案件事实，本院不予支持。 对于原告请求被告支付工程余款95211.99元是否应支持。原、被告双方经结算，一致认可被告尚欠工程余款167311.99元，扣除双方各自承担案外人维修涉案屋面防水工程的维修款72100元，被告应付原告工程余款95211.99元。在2015年5月27日原告向被告申请拨付剩余工程款95211.99元时，被告当时的法定代表人在原告申请书上写明，同意支付91443.33元，对此，原告并未对该付款意见提出异议，且在2020年6月18日再次向被告申请拨付剩余工程款时，也是请求拨付91443.33元，故应视为原告认可被告尚欠91443.33元工程款的事实。原告庭审时变更请求被告支付剩余工程款95211.99元的诉讼请求，本院不予采纳。被告辩解符某在2015年5月27日原告的申请书上签名系个人行为，没有琼某的盖章，对该行为不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。符某系当时被告的法定代表人，其在原告申请书上表明同意支付91443.33元的事实，与被告向原告出具的《关于琼某工程拨款事项说明》相互印证，符某是代表被告从事的民事活动，其后果应由被告承担，被告的辩解违反法律规定，本院不予采纳。原告请求被告支付占有资金的损失，以91443.33元为基数按日万分之五的标准自2014年6月27日起计付。《建设项目合同书》虽约定甲方不按合同规定履行自己应负的责任，应赔偿丙方因此造成的实际损失。但未对损失的计算标准进行约定，属于约定不明。原告2015年5月27日向被告申请拨款时仅主张工程款，未对被告占用资金的损失进行主张，应视为原告放弃向被告追偿占用资金损失的主张。根据庭审查明的事实，涉案工程出现质量问题，多次进行维修，对最后一次维修被告承担一半的维修费用，因此，本院在平衡双方利益的基础上，确定被告占用原告的资金损失应从原告向本院起诉之日即2020年9月3日起以91443.33元为基数自以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清上述工程款之日止。原告主张超过上述部分，本院不予支持。被告对原告请求其支付占用资金损失的主张无异议，但对计算的基数有异议，认为应以被告尚欠原告工程款167311.99元扣除144200元的维修费后剩下23111.99元为基数计算被告占用原告资金的损失。本院认为，144200元的维修款的承担双方已进行约定，本院也予以确定，被告仍以上述理由主张扣除144200元后剩余23111.99元为基数计算，不符合实际，本院不予支持。 综上所述，被告尚欠原告涉案工程余款91443.33元，原告请求被告支付上述欠款及以91443.33元为基数计付被告占用资金的损失，应予以支持。被告占用原告资金损失应以被告尚欠原告的工程款91443.33元为基数，自2020年9月3日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清上述工程款之日止。原告超过上述部分请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告琼某应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告衡阳市长江建设工程有限责任公司支付尚欠的工程款91443.33元及占用资金的损失（损失的计算标准：自2020年9月3日起至被告付清上述工程款之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告衡阳市长江建设工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1043元，由被告琼某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 员 文少娟 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 梁 茵 书 记 员 王礼武 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 《中华人民共和国民法总则》 第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。