云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1125号上诉人（原审被告）：福建省惠东建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇。法定代表人：张连枝，总经理。委托诉讼代理人：石慧，盘龙区金辰街道办事处法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴山河，男，1964年10月2日出生，汉族，身份证住址河南省项城市。委托诉讼代理人：李毅，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：薄亦涵，男，1985年2月10日出生，汉族，身份证住址天津市宁河区。原审被告：勐海两制茶都旅游开发有限公司，住所地勐海县勐海镇。法定代表人：杨金基，董事长兼总经理。上诉人福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东建筑公司）因与被上诉人吴山河、原审被告薄亦涵、原审被告勐海两制茶都旅游开发有限公司（以下简称两制茶都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院(2019)云2822民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠东建筑公司的委托诉讼代理人石慧、被上诉人吴山河的委托诉讼代理人李毅到庭参加诉讼，原审被告薄亦涵、原审被告两制茶都公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠东建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴山河对惠东建筑公司的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由惠东建筑公司承担。事实和理由：原审仅以薄亦涵与惠东建筑公司之间存在挂靠关系为由，认定惠东建筑公司应对案涉工程款承担连带支付责任，突破了合同的相对性原理,属对事实、法律适用严重错误。首先，惠东建筑公司在该案中与吴山河之间并无合同关系。根据合同相对性原理，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有一方合同当事人能够基于合同向另一方当事人提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任。合同相对性原则作为合同存在的基础，是社会交易自由进行的保障。该案中，惠东建筑公司虽然是中国勐海（国际）普洱茶都一期工程的承包方，但将案涉工程违法分包给吴山河的主体是薄亦涵个人，并非惠东建筑公司。吴山河在原审程序中也并未提供任何证据证明薄亦涵在与吴山河进行违法分包时，有使用惠东建筑公司名义。所以吴山河与惠东建筑公司之间没有合同关系，薄亦涵与吴山河之间的约定对惠东建筑公司不具有约束力。其次，惠东建筑公司系施工方，不属于司法解释规定应承担民事责任的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，实际施工人与转包人、违法分包人存在转包、违法分包的无效合同关系，在发生纠纷后向人民法院起诉并不存在突破合同相对性的问题，只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才能突破合同相对性。该案中，惠东建筑公司系承包方、被挂靠人，并非违法分包人或发包人，根据前述规定，不应对与其没有合同关系的实际施工人承担支付工程款义务。吴山河辩称，1.薄亦涵就涉案工程借用惠东建筑公司的资质形成挂靠关系。薄亦涵作为没有资质的实际承包人，借用惠东建筑公司资质承揽工程行为，违反国家法律所明文禁止的规定。惠东建筑公司在明知薄亦涵没有资质的情况下，仍然允许其借用资质承揽工程，违反了建筑法的强制性规定。实际承包人挂靠建筑企业施工承包工程，实际施工人同时向实际承包人和被挂靠人主张权利的，被挂靠人应当承担连带责任。2.该案的案件事实已经在西双版纳州中级人民法院审理的（2019）云28民终971号以及相邻的几个案件中的事实已经确认，该案的案件事实与之前审理的案件事实，该案中只是诉讼主体、施工内容及结算金额不一致外，其他的内容基本一致。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，惠东建筑公司的上诉理由不能成立。薄亦涵、两制茶都公司未提出述称意见。吴山河向一审法院起诉请求：1.要求惠东建筑公司、薄亦涵、两制茶都公司立即支付工程款1124335.09元及利息（利息从2018年1月23日起计算至工程款全部付清之日时止，利息按照中国人民银行同期贷款利率为准。利息以年4.75%暂时计算至2019年6月23日，计算15个月为66757.40元）；2.判决惠东建筑公司、薄亦涵、两制茶都公司对所欠工程款本息承担连带责任；3.诉讼费由惠东建筑公司、薄亦涵、两制茶都公司共同承担。一审法院认定事实：中国勐海（国际）普洱茶都一期第一标段项目的建设方为两制茶都公司，建设规模52837.35㎡，合同价格5100万元；合同开工日期：2014年3月10，合同竣工日期：2015年3月9日。薄亦涵无建筑资质，挂靠惠东建筑公司承包涉案工程，涉案工程的施工单位登记为惠东建筑公司。2013年2月16日，两制茶都公司与惠东建筑公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：勐海（国际）普洱茶都一期；工程地点：勐海县勐海工业园区；工程内容：中国勐海（国际）普洱茶都一期单体建筑施工图所示工程及招标文件所示内所有（界定）的工程项目，总建筑面积约6万㎡；开工日期为2014年6月1日，竣工日期为2015年5月31日。2013年12月16日，两制茶都公司作为发包方与惠东建筑公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，工程名称：中国勐海（国际）普洱茶都一期项目建筑安装总承包工程；工程地点：勐海县勐海工业园区；双方约定单价为1350元每平方米，在合同上甲乙双方都未加盖公章，甲乙双方都只有代理人的签名，乙方委托代理人处有杨宝财和薄亦涵的签名，未加盖惠东建筑公司的公章。2018年1月22日，吴山河与薄亦涵签订《结算协议》，载明吴山河在薄亦涵承包的勐海两制茶都项目中，负责屋面沥青瓦、屋面防水、卫生间及阳台防水工程，经双方一致确认，吴山河所负责且已完成的工程总造价为2404335.09元，扣除本协议签订之日止被告向原告支付的128万元元后，还剩1124335.09元，至今未支付。2018年1月22日，吴山河与薄亦涵在签订《结算协议》后，双方又签订了《结算协议补充协议》，协议中第二条载明：《结算协议》所确认的未付工程款，应在发包方与甲方结算（包含并不限于通过法律途径解决），并支付完毕全部工程款后，乙方才向甲方主张。2018年2月7日，两制茶都公司与薄亦涵签订《协议书》，约定一、甲方（两制茶都公司）工程在2018年7月完工后一个月内与乙方（薄亦涵）进行之前实际工程量结算。二、甲方同意结算后15天内按双方结算书扣除合同约定应扣除的款项支付乙方剩余的工程款。三、乙方委托甲方支付乙方各班组农民工工资。四、在结算之前乙方保证不再以农民工名义进行讨要工程款。五、甲方在交房之前10日内必须结清剩余工程款。但两制茶都公司与薄亦涵至今未结算工程量，薄亦涵也未按《结算协议》支付吴山河工程款。另查明，2014年12月1日，两制茶都公司出具《承诺函》，承诺在惠东建筑公司认可与两制茶都公司2013年2月16日签订的《建设工程施工合同》的真实性、合法性的前提下，如惠东建筑公司在合同履行过程中与第三方产生纠纷，且人民法院生效判决确定由惠东建筑公司承担相应责任的，该相应全部责任由两制茶都公司向第三方直接承担，与惠东建筑公司天关。若惠东建筑公司实际向第三方承担相应责任的，两制茶都公司将在惠东建筑公司实际向第三方承担责任之日起3日内向惠东建筑公司全部赔偿。……保证人杨宝财自愿对两制茶都公司的上述全部债务承担连带保证责任，保证范围包含主债权、资金损失及惠东建筑公司所支付的全部费用，保证期限为主债务履行期间届满之日起两年内。两制茶都公司发包的中国勐海（国际）普洱茶都一期工程目前尚未竣工验收。薄亦涵未支付工程款。一审法院认为，惠东建筑公司与薄亦涵之间的挂靠关系，在（2017）云2822民初892号民事判决书、（2018）云28民终536号民事判决书已得到确认。对于实际施工人的身份认定，要结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素综合审查确认。薄亦涵无建筑资质，挂靠惠东建筑公司签订建设工程施工合同之后，又将建设工程分包给无建筑资质的吴山河，因此，在该案中两制茶都公司是工程发包方，惠东建筑公司是挂靠方，薄亦涵是工程的承包方（分包方），吴山河是实际施工人。关于《结算协议》能否作为涉案工程的结算依据，及薄亦涵支付吴山河工程款是否应以薄亦涵与两制茶都公司结算为前提的问题。薄亦涵将其以惠东建筑公司名义从两制茶都公司处承包的中国勐海（国际）普洱茶都一期项目区内的屋面沥青瓦、屋面防水、卫生间及阳台防水工程分包给吴山河进行施工，两制茶都公司、薄亦涵与吴山河之间形成发包人、承包人（分包人）和实际施工人的关系。作为承包人应当具备一定的建筑施工资质，两制茶都公司对薄亦涵没有相关建筑施工资质，是挂靠惠东建筑公司与之签订施工合同的事实是明知的，因此，两制茶都公司与惠东建筑公司签字的《建设工程施工合同》应认定为无效。薄亦涵将工程分包给无资质的吴山河施工，合同虽无效，但完成工程的部分已交付，吴山河与薄亦涵就已完成部分的工程进行了结算，双方签名、捺印予以确认。《结算协议》关于工程款的约定已表明双方当事人用协商确认工程款的方式对工程款进行结算，因此，吴山河主张的工程款应以《结算协议》作为案涉工程的结算依据。吴山河实施的工程与两制茶都公司与惠东建筑公司签订的《建设工程施工合同》虽部分标的重合，但当事人的权利和义务是相互独立的，吴山河有权向惠东建筑公司主张权利。尽管《结算协议补充协议》第二条约定：“《结算协议》所确认的未付工程款，应在发包方与甲方（薄亦涵）结算（包含并不限于通过法律途径解决），并支付完毕全部工程款后，乙方（吴山河）才向甲方主张”，但两制茶都公司与薄亦涵于2018年1月22日签订的《协议书》中约定：“甲方（两制茶都公司）工程在2018年7月完工后一个月内与乙方（薄亦涵）进行之前实际工程量结算”“甲方同意结算后15天内按双方结算书扣除合同约定应扣除的款项支付乙方剩余的工程款”，而至今两制茶都公司都未与薄亦涵进行结算，两制茶都公司提出不结算在于吴山河不提供结算资料的原因有悖于常理，不予采信。两制茶都公司与薄亦涵在约定的期限内长期不结算，吴山河在协议约定的期限届满后通过诉讼主张权益应予以保护，因此，吴山河与薄亦涵的工程结算并不以两制茶都公司与薄亦涵的结算为必要前提。关于两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵对欠付吴山河的工程款是否承担连带责任、及保证人杨宝财是否在该案中应列为被告并承担保证责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，吴山河与薄亦涵具有合同关系，根据合同相对性原则，对欠吴山河的工程款应由薄亦涵承担付款责任。两制茶都公司与吴山河不具有合同关系，吴山河突破合同相对性向两制茶都主张权利的前提是两制茶都公司欠付工程款，但涉案工程未竣工验收，无法确定两制茶都公司欠付工程款数额。另外，两制茶都公司于2014年11月1日出具书面《承诺函》，承诺惠东建筑公司应向第三方承担的全部责任由两制茶都公司承担，但《承诺函》中已明确两制茶都公司承担惠东建筑公司实际向第三方承担的责任是人民法院生效判决确定的相应责任，而该案判决书尚未生效，对两制茶都公司的承诺在该案中不予支持。故对吴山河要求两制茶都公司对欠付吴山河工程款承担连带责任的诉讼请求不予支持。薄亦涵无建筑资质，与惠东建筑公司名义与两制茶都公司签订施工合同，双方之间是挂靠关系，惠东建筑公司对薄亦涵欠付吴山河工程款承担连带责任。两制茶都公司、惠东建筑公司辩称薄亦涵挂靠惠东建筑公司施工的面积为52800㎡，主体工程尚有24749㎡没有完整的合法土地及施工手续，24749㎡的主体工程是两制茶都公司自行向薄亦涵发包的，与惠东建筑公司无关。但结合人民法院生效的裁判文书确定薄亦涵挂靠惠东建筑公司对外承建工程，及涉案工程由薄亦涵承包的事实，一审认定吴山河施工的中国勐海（国际）普洱茶都一期项目区内屋面沥青瓦、屋面防水、卫生间及阳台防水工程，工程系薄亦涵挂靠惠东建筑公司承包的工程，故对两制茶都公司、惠东建筑公司提出的上述答辩意见不予支持。庭审时，该案两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵提出吴山河施工的工程存在质量问题，但由于工程款吴山河与薄亦涵已结算确认，薄亦涵即应向吴山河支付工程款，就工程质量问题薄亦涵或两制茶都公司可另行起诉解决。两制茶都公司申请对吴山河所施工工程的工程量及所施工工程质量进行鉴定，因无鉴定必要，不启动鉴定程序。根据合同相对性原则，合同只对签订合同的主体产生效力，不能约束合同以外的当事人。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，吴山河要求该案债务人承担给付工程款，而未主张要求保证人杨宝财承担连带担保责任并未违反法律的规定。关于吴山河主张的工程款、利息的确定及承担的问题。薄亦涵挂靠惠东建筑公司将屋面沥青瓦、屋面防水、卫生间及阳台防水工程分包给吴山河进行施工。该合同虽无效，但完成的工程部分已交付，施工人员的劳动和建筑材料已物化在建筑工程中，薄亦涵应承担支付工程款的义务。2018年1月22日，吴山河与薄亦涵对已完成工程进行了结算，并签订了《结算协议》，双方确认吴山河已完成的工程总价款为2404335.09元，扣除协议签订之日止向吴山河支付的128万元元后，尚欠1124335.09元。因此，薄亦涵所欠的工程款按《结算协议》确认的1124335.09元予以认定。薄亦涵提出所欠的工程款在施工各班组一直向政府部门投诉的情况下，不得已而暂行确认的结算数额，但其未提供证据证实结算数额的确认是在威胁、胁迫等情况下形成的，对其提出的答辩意见不予采纳。2018年1月22日《结算协议》签订后，薄亦涵至今未支付工程款，吴山河主张按中国人民银行同期贷款利率4.75%主张利息符合法律规定，予以支持。利息从签订《结算协议》的第二天起计算，因此，薄亦涵承担的利息从2018年1月23日起计算至2019年6月23日为1124335.09元×15月÷12月×4.75%=66757.4元，从2019年6月24日起至款项付清之日止的利息亦按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算。吴山河主张的工程款1124335.09、利息66757.4元，共计11910924.49元由薄亦涵承担给付责任，惠东建筑公司作为挂靠公司对上述款项承担连带给付责任。两制茶都公司作为发包方对上述款项不承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：1.薄亦涵于判决生效之日起十五日内给付吴山河工程款1124335.09元及利息66757.40元，共计11910924.49元。从2019年6月24日起至款项实际付清之日止的利息以工程款1124335.09元为基数，按照年利率4.75%计算；2.福建省惠东建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；3.驳回吴山河的其他诉讼请求。案件受理费15520元，减半收取7760元，由薄亦涵负担。吴山河预交的案件受理费不另清退，由薄亦涵将其应负担的案件受理费迳付吴山河。二审中，当事人没有提交新证据。对二审事实，本院认定如下：惠东建筑公司、吴山河对一审认定事实均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：惠东建筑公司在本案中对工程款是否承担连带支付责任。本院认为，根据查明的事实，中国勐海（国际）普洱茶都一期第一标段项目的建设方为两制茶都公司，涉案工程的施工单位登记为惠东建筑公司。薄亦涵无建筑资质，挂靠惠东建筑公司承包涉案工程。薄亦涵挂靠惠东建筑公司签订建设工程施工合同之后，又将建设工程中的屋面沥青瓦、屋面防水、卫生间及阳台防水工程分包给无建筑资质的吴山河。根据法律规定，经挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。吴山河诉讼请求由挂靠人薄亦涵和被挂靠人惠东建筑公司对欠付工程款承担连带支付责任，符合法律规定，一审判决并无不当。综上所述，惠东建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15520元，由上诉人福建省惠东建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇二〇年十一月九日书记员 刘全坤