福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6253号 上诉人（原审被告）郑辉，男，1988年10月14日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人陈桂华，福建亚恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人王姝旻，福建亚恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈星军，男，1987年4月10日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人郑辉因与被上诉人陈星军民间借贷纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑辉的委托诉讼代理人陈桂华、被上诉人陈星军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑辉上诉请求:1.撤销福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初3276号民事判决书，并发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人陈星军负担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，适用法律错误。上诉人郑辉与被上诉人陈星军是邻居和好友，2016年上诉人郑辉在网络上接触到带有赌博性质的游戏赢了几万元钱，尝到甜头后便与被上诉人陈星军聊起玩游戏赚钱的事，被上诉人陈星军没有正当的职业便要求加入一起玩这类赌博游戏。2017年7月12日两人商量好每人先拿出10万元作为赌资，不够再加，具体的操作流程由上诉人郑辉负责操作，输赢均按股份比例各半分担。2017年7月12日至2018年3月，两人合伙玩了不到一年，后来一下就被骗走了200多万元。输钱之后，被上诉人陈星军担心对家人没法交代。便找上诉人郑辉商量，骗家人说把钱借给上诉人郑辉了，叫上诉人郑辉写张借条敷衍一下家人，待家里风波平静就把条子归还上诉人郑辉。上诉人郑辉便于2018年8月2日按被上诉人陈星军的意思写了一张借款55万元的借条，可后来这张借条却被被上诉人陈星军的妻子拿去法院起诉了。二、事实上2018年8月2日借款55万元的借条是虚构的借据，被上诉人陈星军也未向上诉人郑辉实际支付过55万元的借款，其在起诉时所提供的微信转账和支付宝转账记录均系与上诉人郑辉合伙参与玩赌博游戏期间的往来账，不能作为认定双方存在民间借贷事实的依据。被上诉人陈星军所提供的微信转账和支付宝转账记录不完整，对上诉人郑辉转账支付给被上诉人的转账流水没有都打印出来，无法进行对账。但就被上诉人陈星军所提供的微信和支付宝转账流水记录来看，自2016年10月19日至2018年3月6日其通过支付宝向上诉人郑辉转账31笔，转账金额530060元，通过微信转账8笔，转账金额51700元合计转账金额为581760元。而上诉人郑辉也分别于2017年6月8日至2017年10月13日通过支付宝向被上诉人陈星军转账支付还款9笔，转账金额132900元，相抵之后的金额仅有448860元而非借条上所写的55万元，显然该借条上所写的借款55万元并非是双方经结算后上诉人郑辉尚结欠被上诉人陈星军的借款数额。一审法院认定被上诉人陈星军支付给上诉人郑辉的581760元认定为借款，那么上诉人郑辉向被上诉人陈星军转账的132900元应认定还款，但一审法院却不予以认定，明显对事实认定不清。三、一审法院在未查明是否存在借款事实的前提下，判决上诉人郑辉因未按约定返还借款应支付被上诉人陈星军违约金人民币10万元是错误的。 陈星军辩称，不认可上诉人郑辉的上诉事实与理由，其因资金需要向被上诉人陈星军借款，后又主张被上诉人陈星军参与赌博是错误的，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 陈星军向一审法院起诉请求：1.判令郑辉返还陈星军借款本金人民币55万元及逾期还款违约金人民币10万元，并从起诉之日起按借款本金人民币55万元为基数，以同期银行贷款利率为准计算陈星军损失，要求计算至还款之日；2.诉讼费由郑辉负担。 一审法院认定事实：陈星军与郑辉系朋友关系，郑辉以经商需要为由多次向陈星军借款。2018年8月2日，郑辉向陈星军出具一张借条，约定“本人郑辉今日向陈星军借到人民币伍拾伍万元整（550000）用于经商。款项交付方式（支付宝、微信、银行卡）转账，上述借款约定于2019年3月1号前还清，逾期不还借款人应承担违约金（拾万整）……借款人：郑辉”。 一审法院认为，合法的债权债务关系应受法律保护。关于本案借款本金的问题，有郑辉出具的借条为证，借款事实清楚，现陈星军诉请郑辉返还借款55万元，本院予以支持。关于违约金的问题，借条中双方约定借款人逾期未还款，需要支付违约金10万元，不违反法律规定，本院予以支持。关于利息的问题，双方虽未约定利息，但陈星军主张从起诉从之日起按银行贷款利率计算利息，不违反法律规定，本院予以支持，故利息应从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止。郑辉经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、郑辉应在本判决生效之日起十日内归还陈星军借款本金55万元及利息（以55万元为基数，自2020年7月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）；二、郑辉应在本判决生效之日起十日内支付陈星军违约金10万元。案件受理费10300元，减半收取计5150元，由郑辉负担。 本院二审期间，上诉人郑辉围绕上诉请求提交证据：微信聊天记录，证明上诉人郑辉曾多次微信转账给被上诉人陈星军及本案款项系双方共同在网络上赌博相互转账所发生的金额。被上诉人陈星军认为上诉人郑辉提交的材料是陈星军在一审时提交过，其在一审期间提交了108万元，郑辉主张陈星军只提供了40多万。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人郑辉提交的材料不属于二审新证据，本院不予采纳。经审查，本院对一审查明认定的事实全部予以确认。 本院认为，本案的借贷事实有《借条》、银行转账凭证、微信、支付宝转账记录为证，借贷事实清楚。上诉人郑辉主张涉案的款项系双方合伙参与网络赌博游戏的赌资，但未提供证据予以证明，对其主张本院不予采信。本案借条出具时间在后，上诉人郑辉向被上诉人陈星辉转账132900元的时间在前，其关于132900元应认定为偿还涉案借条项下的借款的诉求与常理不符，本院不予支持。根据《借条》上载明“逾期不还，借款人应承担违约金拾万元整”，上诉人郑辉未按约还款，一审法院判决其应向被上诉人陈星军支付10万元违约金符合双方的约定，并无不当。综上所述，郑辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元由郑辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乐影 审 判 员 刘 瑜 审 判 员 吕德快 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 林 婧 书 记 员 黄晓辰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。