福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1513号 上诉人（原审原告）：百威投资（中国）有限公司，住所地上海市黄浦区西藏中路****。 法定代表人：王仁荣，董事长。 委托诉讼代理人：张偲杰，上海申骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏斌，上海申骏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门海翼物流有限公司，住所地福建省厦，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**海翼大厦** 法定代表人：何东晖，董事长 委托诉讼代理人：张志瀚，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯林晓婧，上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人百威投资（中国）有限公司（以下简称百威公司）因与被上诉人厦门海翼物流有限公司（以下简称海翼公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百威公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持百威公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由鑫义公司承担。事实和理由： 一、海翼公司在涉案产品的中文标签上也使用了“凯罗拉”标识，而一审法院对此未予认定。《食品安全法》第九十七条规定：“预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口。”可见，涉案产品作为预包装食品必须加贴中文标签才能进口，而《预包装食品标签通则》第4.1.1条规定：“直接向消费者提供的预包装食品标签标示应包括食品名称。”根据在案的报关单，海翼公司在进口涉案产品时申报的商品名称是“凯罗拉啤酒”，而根据常理以及海关监管政策，海翼公司使用的中文标签上所载的食品名称与报关单当然是一致的。依据“高度盖然性”标准，既然产品已经完成进口，足以推定产品上必然已经加贴带有“凯罗拉”标识的中文标签。由于带有中文标签的产品直接面向公众，其使用的“凯罗拉”标识就直接起到标示商品来源的作用，属于商标性的使用。并且，从合理分配举证责任的角度，也应由海翼公司对其实际使用的中文标签作出合理说明。尽管海关在给一审法院的回函中表示，由于海关最新的监管政策，原先的中文标签备案信息已经作废，但海翼公司作为进口商，是中文标签合法合规的责任主体，必然掌握其在海关备案的中文标签信息以及在涉案产品上实际使用的中文标签信息，在百威公司的证据以及根据现行法律规定推定的事实已经满足“高度盖然性”标准的情况下，理应由海翼公司举证证明其使用的标签上确无“凯罗拉”标识，才能免于承担责任。由于该项证据只有海翼公司掌握，从证据规则的角度，海翼公司也需应法院要求出示。因此，如果海翼公司不举证证明，则根据现有事实已能够认定其在中文标签上使用了“凯罗拉”标识。 二、海翼公司的行为会导致公众对涉案产品在中国市场的责任方产生混淆，构成商标侵权。《商标法》第五十七条第二项所指的“混淆”，并不仅仅指对于产品生产商的混淆，也包含对商品流通中相关权利方的混淆，海翼公司的行为会导致公众误认涉案产品与百威公司在中国市场经营的“科罗娜”啤酒存在关联。在中国市场，“科罗娜”商标及品牌均由百威公司运营，百威公司对“科罗娜”商标的宣传推广投入了巨大成本，使得“科罗娜”商标在中国市场积累了独特的商业价值，这是其他市场的产品所不具备的优势。因此，“科罗娜”商标的价值中包含着百威公司商誉的背书，意味着百威公司对使用“科罗娜”商标的产品的质量、售后服务等负有相关责任。海翼公司使用了相似的“凯罗拉”标识，会使得公众误认涉案产品与中国市场享有特定商誉背书的“科罗娜”啤酒存在联系，而一旦涉案产品出现磨损、破旧或临近保质期等情形，则会导致公众对“科罗娜”商标和百威公司的声誉产生负面印象，贬损商标的价值。况且，随着国内电商市场的高度发展，大量啤酒通过线上渠道销售。海翼公司使用“凯罗拉”标识后，由于“凯罗拉”与“科罗娜”的相似性以及电商检索的模糊性，公众网购检索“科罗娜”时，自然也会出现海翼公司的所谓“凯罗拉”啤酒，因此实质上会起到攀附“科罗娜”商标商誉，利用“科罗娜”商标的独有价值提升自身产品销量的作用。因此，海翼公司的行为仍然会导致公众对产品相关责任方产生混淆，达到利用“科罗娜”商标声誉的效果，构成商标侵权。 三、海翼公司的行为损害了权利人对商标的支配权，属于给注册商标专用权造成其他损害的行为。商标权是一种支配权，权利人有权决定如何使用自己拥有的商标，例如在何种产品上使用何种商标、是分别使用还是组合使用，均由权利人自主决定。此种商标使用策略能够体现不同商品的来源、投放市场、销售渠道等方面存在的差异，因此，不同的商标承载着不同的商业价值。在中国市场的“科罗娜”啤酒上，同时使用着外文和中文商标，而涉案产品上没有任何中文标识，说明权利人没有在涉案产品上使用中文商标的意图，这就体现着权利人的商标策略，即涉案产品上不应附加“科罗娜”商标的独有价值。海翼公司擅自使用相似的“凯罗拉”标识，显然破坏了权利人既定的商标策略，属于在不应当使用中文商标的产品上擅自使用了中文商标，妨碍了权利人行使其对于自身所拥有商标的完全支配，此种行为的客观效果是窃取权利人“科罗娜”商标的商誉，增加涉案产品的市场优势。同时，海翼公司的行为也淡化了权利人中外文商标之间的固定联系。在中国市场，权利人将外文商标与中文商标长期共同使用和宣传，对于公众而言已经建立了品牌意义上的固定联系，换言之，对中国市场的公众而言，百威公司经营的“Coronita”啤酒与“科罗娜”啤酒指的是同种品牌的啤酒，这种联系也是商标完整功能的一部分。海翼公司作为专业进口商，明知权利人商标之间的固定联系，仍然擅自使用“凯罗拉”标识，显然破坏了中国市场上权利人商标之间的联系，损害了“科罗娜”商标在中国市场的流传度，削弱了“科罗娜”商标已经培育出的价值。因此，海翼公司的行为属于给注册商标专用权造成其他损害的行为。 四、海翼公司翻译涉案产品外文商标的行为没有合理理由，不能以所谓海关监管政策进行抗辩。根据《食品安全法》第六十七条和第九十七规定，进口预包装食品中文标签上需标注的内容中，并不包含商标。而《预包装食品标签通则》第3.8.2条，则直接明确中文标签内容中，中外文商标不需一一对应。可见，根据涉及的法律法规，在进口过程中，对外文商标进行翻译并无必要性。因此，在进口期间，即使翻译外文商标是一种习惯性行为，或行政机关存在可能的要求，如果其后果是导致商标侵权，那么该习惯行为或行政要求就与法律规定相悖，不能成为商标侵权免责的有效抗辩。而是否构成商标侵权应当根据商标法律规定进行判断，如果认为某种行为现实存在即视为不构成侵权，则明显有悖法理。况且，即使行政机关的指令与法律冲突，海翼公司也另有救济途径。（2019）闽02民初650号一案中的被告自称在诉讼期间将申报名称变更为“Corona”，可见所谓的海关指令并非强制性要求，海翼公司完全可以另行寻求行政救济。但海翼公司是否寻求行政救济与其实施的行为是否构成商标侵权之间并无必然联系，不能以此扭曲商标侵权的判断逻辑。因此，海翼公司以海关监管政策客观要求其翻译外文商标为由主张其不构成侵权，并不构成有效抗辩。 海翼公司辩称，一、百威公司不具有诉讼主体资格。本案的授权模式是摩得罗公司授权给A/B签字人，然后由A/B签字人再授权给百威公司。但本案中A/B签字人存在超越授权范围签授权给百威公司。理由如下：原审判决书第7页第8行载明，“该权利不授予转让财产的资格”，也即摩得罗公司并未赋予签字人处分财产的权利。同时该授权文件所列明的内容也没有将“诉权”转授权给第三人的权利。而原审判决书第6页第三段倒数第6行载明，“所获得的赔偿款归提起诉讼的被许可人所有”，显然签字人对百威公司的授权内容包含了对财产的处分行为。进而签字人的授权客观上已经超出了摩得罗公司股东会决议的范围，明显损害授权方摩得罗公司的利益。百威公司对该授权中不得转让财产权利的限制是明知的。作为摩得罗公司的受托人帕特里西娅•弗里索（PatriciaFrizo）和费德里科•布埃诺•伊卡萨先生（FedericoBuenoIcaza）、和被许可方百威公司之间存在损害被代理人摩得罗公司利益的情形，根据合同法五十二条第（二）项的规定，应认定为无效授权。二、讼争侵犯商标权纠纷是一般侵权责任纠纷，仍应当遵循谁主张谁举证原则，且百威公司也有能力对海翼物流公司在涉案中是否使用中文标签行为进行举证，本案百威公司应承担举证不能的法律后果。原审事实认定正确。根据侵权责任法及民事诉讼证据规定的有关规定，侵犯商标权纠纷为一般侵权责任纠纷，并不适用举证责任的倒置规则。从百威公司的相关案件可知，百威公司有能力对涉嫌侵权方是否使用中文标签进行举证。海翼物流公司在原审也阐述，厦门港自贸区有境内关外的特征，海翼物流公司作为进口代理人仅完成一线报关，二线报关是由货物权属人自行完成报关。海翼物流公司对于涉案货物是否有张贴或使用中文标签并不知情。故客观上苛责海翼物流公司举证，显然于法、于理均无据。百威公司以《食品安全法》《预包装食品标签通知》的有关规定，推定海翼物流公司存在有使用中文标签的可能性“具有高度盖然性标准”。显然是将举证责任和法律推定两种不同的证明方法混为一谈。本案并不存在适用推定的条件。三、在报关单中填写进口产品的中文名称是行政机关的强制性要求，海翼物流公司在涉案报关单中填写涉案产品的对应中文翻译名称的行为无侵权故意。原审认定海翼物流公司使用“凯罗拉”字样不构成侵权认定正确。1、报关单中填写进口产品的中文名称是行政机关的强制性要求。《中华人民共和国海关进出口货物报关单填制规范》第三十五条规定“商品名称及规格型号。分两行填报。第一行填报进出口货物规范的中文商品名称，第二行填报规格型号……商品名称应当规范，规格型号应当足够详细，以能满足海关归类、审价及许可证件管理要求为准，可参照《中华人民共和国海关进出口商品规范申报目录》中对商品名称、规格型号的要求进行填报。”最新《中华人民共和国海关进出口商品规范申报目录》第113页第二十二章“饮料、酒及醋”中列明编号2203“麦芽酿造的啤酒”申报要素有“1品名（中文及外文名称）、6品牌（中文及外文名称）”。2、海翼物流公司在涉案报关单中填写涉案产品的对应中文翻译名称的行为无侵权故意。海翼公司报关的货物本身属于“麦芽酿造啤酒”，因此其一线报关单的商品名称及规格型号栏第一行填写了商品的中文名称及外文名称“凯罗拉啤酒CORONITABEER”完全符合上述申报要素，系严格依据海关申报规范而作出的正当行为。该在海关单上填写外文名称的中文翻译（也即中文名称）的行为符合上述规定。3、浙江省高级人民法院（2020）浙民终326号民事判决存在事实认定及法律适用的瑕疵，对本案不具有参考意义。浙江省高级人民法院（2020）浙民终326号民事判决中认为“从我国现行的相关法律法规来看，并没有要求经营者需对进口商品的外文商标进行中文翻译的强制性规定”这一点认定错误，理由如下：第一，该判决未能考虑《中华人民共和国海关进出口货物报关单填制规范》及《中华人民共和国海关进出口商品规范申报目录》的规定，仅以《中华人民共和国食品安全法》《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（G7718-2011）的规定作为其裁判依据，显然未能充分了解海关的报关规则。第二，上述海关规则应当认定为强制性规范，而非任意性或管理性规范，因为未能在海关申报系统中填写进口产品的品名或品牌的中文名称，是无法通过系统申报的，显然属于强制要求，而非属于申报自由范畴。该案一审判决认定的“在中外文商标权利人相同的情况下，根据有关规定及海关报关、报检的通常做法，古龙公司在进口涉案啤酒时，如果必须使用中文商标，也应选择使用与权利人商标策略一致的中文标识，才不会对权利人的商标权益造成影响。”这一点也是常识性错误。恰恰是如果该案当事人古龙公司直接以“科罗娜”作为其进口产品的中文名称则将直接侵犯了“科罗娜”商标权人的专用权。而在平行进口得以法律保护的情况下，如果无法避开中文商标或中文名称的矛盾悖论，则这一鼓励国际贸易的制度将沦为虚设。这与我国近年来鼓励平行进口的自贸区政策和司法政策显然大相径庭。浙江省高级人民法院（2020）浙民终326号民事判决认为，中文商标科罗娜和英文“CoronitaExtra及图形”商标已经形成了对应性，该案当事人古龙公司对其平行进口产品采用的中文标识会割裂这种对应性关系。这种理解也是错误的。因为，平行进口的产品和百威公司授权在国内生产的科罗娜产品或者百威公司原装进口并张贴科罗娜商标的产品之间，在销售市场上是明显不同的两项商品。正是为了区别这种授权产品和平行进口产品之间的差异性，以供消费者有可以在授权产品和平行进口产品之间有更好的选择，方才选用不同于科罗娜字样的中文标识，以供消费者甄别和选择。反之，如果平行进口的商品一味“贴近”与国内的授权商品，反而有平行进口商品有“傍大款”的不当竞争嫌疑。显然该民事判决所认定的“对应性”只会造成百威公司的“普通许可”沦为“独家许可”，进而垄断了“CoronitaExtra”品牌的全部中国市场。这显然擅自扩大了商标权的保护范围。4、本案原审观点合法、合理，应当予以维持。（1）本案原审观点认为，“被告在报关单上使用被诉侵权标识再申报进口环节对其通过平行进口方式进口的被诉侵权产品的外文商标进行翻译。而同一外文对应的中文名称或姓名的翻译，一般并不具有唯一性。要求进口商在进口申报环节对所进口商品的外文商标是否具有唯一对应的中文商标进行逐一甄别具有一定的难度，也不利于国际贸易发展。”该观点在宏观上对国际贸易中的交易效率和既有利益保护作出了平衡考虑，具有一定的合理性。且本案仅限于报关申报，与百威和古龙案中有中文标签等事实层面有基本的不同。在申报文件中的描述并不会在普通消费者中形成混淆。（2）本案原审观点认为，“百威公司所主张的权利人对商标有不使用的权利不属于商标法意义的专用权”。该观点正确。四、本案的核心不在于商标权，其本质是来源于不同渠道的同一品牌产品在中国区域市场的竞争是否妥当问题，百威公司应当与品牌商协商利益平衡，而非假以商标权之名打击或排挤合法的市场竞争者。本案看似商标权纠纷，但其争议焦点与一般侵犯商标权纠纷有本质不同，其本质是平行进口产品和授权许可产品在同一市场的销售竞争问题，进一步而言为，来源于不同流通渠道的同一品牌商产品在同一区域市场进行销售所产生的竞争问题。其与区域经销制度项下的串货，有异曲同工之处。平行进口产品和授权许可的产品在同一区域市场产生竞争关系，百威公司的解决渠道亦应当向其品牌商反馈，并借此与品牌商磋商其授权条件和许可费，使其取得授权所付出的利益，与其因平行进口导致市场遭遇竞争所损失的利益，产生平衡。而非假以商标权之名打击其他市场竞争者。 百威公司向一审法院起诉请求判令被告海翼公司：1、立即停止侵犯百威公司第3××93号“科罗娜”商标使用权的行为，并销毁全部进口侵权产品；2、赔偿经济损失96万元；3、承担本案诉讼费用。 一审法院查明： 2006年11月28日，摩得罗公司经原国家工商行政管理总局商标局核准，取得第3××93号“科罗娜”注册商标专用权，核定使用商品为第32类啤酒，经核准续展注册，该商标专用期限自2016年11月28日至2026年11月27日止。摩得罗公司在中国还注册有“Corona”“CoronaExtra”“CORONITA”“CoronitaExtra”“卡罗娜•爱科拉”“科罗娜乐得”“科罗娜利达”等商标。 2018年9月19日，墨西哥联邦区公证处对摩得罗公司的两位签字代表费德里科•布埃诺•伊卡萨（FedericoBuenoIcaza）和帕特里西娅•弗里索（PatriciaFrizo）于同年9月1日签署《商业标识许可及维权授权》协议等事项进行了公证，该公证文件于同年11月16日经中国驻墨西哥大使馆领事部认证。该《商业标识许可及维权授权》协议载明，摩得罗公司在中国境内享有的包括第3××93号“科罗娜”商标在内等商业标识的权利、权益，授权百威投资中国公司、百威（中国）销售有限公司、百威（上海）啤酒销售有限公司，上述公司有权在中国境内进口、销售及宣传带有所许可商业标识的啤酒及相关产品。该许可为普通许可，有效期至被许可商业标识有效期届满之日止。被许可人针对该授权书生效之前已发生和授权生效后发生于中国境内的各种侵犯该授权书所许可的商业标识的行为，有权以被许可人的名义进行维权、鉴定等。该授权协议还载明，被许可人有权在中国境内以被许可人的名义单独提起诉讼，如果任意一个被许可人单独提起诉讼，许可人和其他被许可人不再就同一侵权行为提起诉讼，所获得的赔偿款归提起诉讼的被许可人所有。在公证过程中，签字代表费德里科•布埃诺•伊卡萨（FedericoBuenoIcaza）和帕特里西娅•弗里索（PatriciaFrizo）还提供了摩得罗公司有关股东会决议等证明其有权代表摩得罗公司在《商业标识许可及维权授权》协议上签字。两位签字代表所提供的股东会决议等体现，授予费德里科•布埃诺•伊卡萨（FedericoBuenoIcaza）等代表签字方“A”，行使以下职权“诉讼权和索赔权，具有法律的特殊条款要求的所有一般和特殊权利，根据‘联邦区民法典’第2554条第二款、第2587条第一款，以及‘联邦民法典’和‘墨西哥共和国所有州的民法典’的相关条款的规定，其内容列举（但不限于）如下：开始、追踪和放弃各种诉讼和程序，即使它们受到审理保护、妥协，从事仲裁或仲裁员，放弃和阐明立场，拒绝，接受付款，同意裁决，提起诉讼和指控，放弃刑事诉讼和指控并给予谅解，认可签名和文件，构成民事部分并协助公共部，在拍卖中表明立场并获得财产判决，以及法律明确规定的其他行为。该权利不授予转让财产的资格”，除了前述诉讼权和索赔权外，还授予行政管理行为的权力、开立和注销银行账户等职权。授予帕特里西娅•弗里索（PatriciaFrizo）等代表签字方“B”，代表签字方“B”的代理人的职权内容与代表签字方“A”的代理人的职权内容基本相同。并规定被任命为签字方“A”的代理人必须与任何其他被任命为签字方“B”的代理人无区别地协同方式来行使权力，但永不跟被任命为签字方“A”的其他代理人协同。 2019年1月2日，菲凡公司与海翼公司签订《委托代理进口总协定》约定由海翼公司代其进口啤酒5000万元。双方另于2019年1月31日签订《委托代理进口确认函》，约定以海翼公司的名义向香港东胜公司进口前述合同项下的啤酒。2019年1月31日，海翼公司与香港东胜公司签订合同，约定香港东胜公司向海翼公司出售“Coronita”瓶装啤酒（合计12600箱）。同日，海翼公司又与香港东胜公司签订合同，约定香港东胜公司向海翼公司出售“Coronita”瓶装啤酒（合计8400箱）。2019年1月31日，香港东胜公司与ToBe公司签订《销售合同》，约定ToBe公司向香港东胜公司出售“Coronita”啤酒21000箱。海翼公司还提供商业发票9张，载明ToBe公司因购买啤酒向摩得罗公司支付相应款项。2019年3月18日，墨西哥对外贸易经济司司长签发《墨西哥货物原产地证书》，主要内容为“出口商：香港东胜公司，进口商：海翼公司，总计12600箱Coronita啤酒符合出口商品的要求”。2019年4月3日，海翼公司向厦门海关申报进口涉案12600件“CORONITABEER”啤酒，其申报的报关单显示，“商品名称及规格型号”一栏标注“凯罗拉啤酒CORONITABEER”字样，并载明境内收货人为海翼公司，起运港墨西哥，原产国墨西哥，件数12600件。2019年5月10日，经百威公司申请，厦门海关对上述案涉啤酒予以扣留，作出厦关知字[2019]35号《调查结果通知书》，调查结果为“不能认定上述货物是否侵犯百威公司在海关总署备案的相关知识产权”。 另查明，当庭随机抽取厦关知字[2019]35号《调查结果通知书》上被控侵权啤酒一瓶，经双方确认，被诉侵权产品的瓶身使用“CoronitaExtra”商标，未使用“科罗娜”或“科威纳”中文标识。经查看，酒瓶背部英文印制的商品信息显示，该啤酒原产国为墨西哥，生产者为摩得罗公司。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.百威公司作为本案百威公司的诉讼主体资格是否适格；2.海翼公司进口的被诉侵权产品是否具有合法来源；3.海翼公司的行为是否构成商标侵权及应当承担的法律责任。 关于争议焦点一，百威公司为证明其具有诉讼主体资格提供了《商业标识许可及维权》协议、代表摩得罗公司在该协议上签字代表的身份信息及授权相关股东会决议等，上述书证系源自境外的证据，百威公司已依法办理了公证认证手续，两位签字代表费德里科•布埃诺•伊卡萨（FedericoBuenoIcaza）和帕特里西娅•弗里索（PatriciaFrizo），根据相关股东会决议分别为代表签字方“A”、代表签字方“B”的代理人。根据摩得罗公司的股东会决议，任命为签字方“A”的代理人必须与任何其他被任命为签字方“B”的代理人无区别地协同方式来行使权力，但永不跟被任命为签字方“A”的其他代理人协同。前述两位授权代表共同在《商业标识许可及维权》协议签字的行为符合摩得罗公司相关股东会决议的前述规定。关于两位授权代表的职权，根据相关股东会决议的记载，包括诉讼权和索赔权以及行政管理行为权力等，在诉讼权和索赔权的权利项下，载明指所有基本权利，在列举权利内容时明确包括但不限于开始、继续和停止各种行动和程序、确认签名和文件等，故可以理解为两位授权代表的职权包括了在商标授权许可和维权等有关授权文件上代表摩得罗公司签字等。故该两位签字代表在《商业标识许可及维权》协议上的签字，在海翼公司未提供相反证据予以反驳的情况下，可以认定为代表了摩得罗公司的意思表示。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，……普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”。涉案《商业标识许可及维权》协议载明，摩得罗公司在中国境内享有包括第3××93号“科罗娜”商标在内等商业标识的权利、权益，授权百威投资中国公司、百威（中国）销售有限公司、百威（上海）啤酒销售有限公司，上述公司有权在中国境内进口、销售及宣传带有所许可商业标识的啤酒及相关产品。该许可为普通许可，有效期至被许可商业标识有效期届满之日止。被许可人针对该授权书生效之前已发生和授权生效后发生于中国境内的各种侵犯该授权书所许可的商业标识的行为，有权以被许可人的名义进行维权、鉴定等。该授权协议还载明，被许可人有权在中国境内以被许可人的名义单独提起诉讼，如果任意一个被许可人单独提起诉讼，许可人和其他被许可人不再就同一侵权行为提起诉讼，所获得的赔偿款归提起诉讼的被许可人所有。根据该授权协议，百威公司系涉案商标的普通使用被许可人，经商标注册人摩得罗公司的授权，有权以自己的名义对侵害涉案商标权的行为提起诉讼，其作为本案百威公司的诉讼主体资格适格。 关于争议焦点二，海翼公司主张涉案被诉侵权产品源自商标权人摩得罗公司，提供了报关单、货物提单、商业发票、买卖合同等证据，上述证据中所体现的货物数量、销售时间等与海翼公司进口被诉侵权产品的数量、时间等可以相印证。鉴于涉案货物经过多个流转环节，结合被诉侵权啤酒酒瓶上所显示的啤酒原产国为墨西哥、生产者为摩得罗公司等信息，在百威公司未提供相反证据予以反驳的情况下，可认定海翼公司的该项主张成立。海翼公司进口的被诉侵权产品系通过合法途径进口，该行为符合平行进口商品的情形。因被诉侵权商品来源于商标权人，商标权人已经从第一次销售中实现了商标的商业价值，无正当理由下，不能再阻止他人进行二次销售或合理的商业营销，故海翼公司进口的被诉侵权产品具有合法来源。 关于争议焦点三，海翼公司在报关单及中文标签样张上使用与第3××93号“科罗娜”商标相近似的“凯罗拉”标识，违背了权利人的使用意愿，损害了权利人在商标不使用方面的权益，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第七项的规定。一审法院认为，百威公司主张海翼公司在中文标签样张上使用“凯罗拉”标识，但未能提供相关证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。关于海翼公司在报关单上使用“凯罗拉”标识的行为是否构成商标侵权，需要评判该使用行为是否属于商标法意义的商标使用行为、是否违反商标法的规定以及是否对商标权人的商标专用权造成损害。本案中，报关单标注的“凯罗拉啤酒CORONITABEER”中，啤酒为商品通用名称，“凯罗拉”为具体品牌，且海翼公司进口申报行为属于进口商品交易行为的一个环节，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，海翼公司在报关单上使用“凯罗拉”标识系在商业活动中使用识别商品来源的行为，属于商标法意义的商标使用行为。 关于被诉侵权行为是否违反商标法的规定以及是否对商标权人的商标专用权造成损害。百威公司主张海翼公司的行为违反了商标法第五十七条第二项及第七项的规定。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属侵犯注册商标专用权的行为。根据上述规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标构成商标侵权需满足容易导致混淆的构成要件。将被诉侵权产品的报关单上使用的“凯罗拉”标识与涉案第3943293号“科罗娜”商标进行比对，二者均由三个汉字组成，且均为臆造词，无特殊含义，其中，第二个汉字相同，第一个汉字字形不同、读音不同，第三个汉字字形不同，但读音相近。一审法院认定，两者整体上虽然存在一定差别，但读音相近，构成商标法意义上的近似。但是，被诉侵权产品系通过合法途径进口，源自摩得罗公司，被诉侵权产品所使用的是“CoronitaExtra”商标，并非“科罗娜”商标，该两商标的商标权人均为摩得罗公司。一般情况下，普通消费者未能接触到该报关单；即便相关公众有条件接触到该报关单，结合被诉侵权产品上所附商品来源信息，并不会对该商品的来源产生混淆。因此，海翼公司在被诉侵权产品报关单上使用“凯罗拉”标识的行为并未违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定。 百威公司同时主张海翼公司的行为违背权利人的使用意愿，损害了权利人在商标不使用方面的权益，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定。一审法院认为，商标法第五十七条第七项规定属于兜底性条款，应当慎重适用。注册商标专用权是指商标权人有权在商标注册申请所核定使用的商品或服务范围内使用其核准注册商标，他人未经许可不得非法使用商标权人的注册商标。本案中，海翼公司在报关单上使用被诉侵权标识系在申报进口环节对其通过平行进口方式进口的被诉侵权产品的外文商标进行翻译。而同一外文对应的中文名称或姓名的翻译，一般并不具有唯一性。要求进口商在进口申报环节对所进口商品的外文商标是否具有唯一对应的中文商标进行逐一甄别具有一定难度，也不利于国际贸易发展。百威公司所主张的“权利人在商标不使用方面的权益”并不属于商标法意义的专用权，所提交证据亦未能证明海翼公司在其通过平行进口方式进口的、被诉侵权产品的报关单上使用“凯罗拉”标识的行为，给商标权人的商标专用权造成实质损害，百威公司主张海翼公司的行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定依据不足，一审法院亦不予支持。 综上所述，百威公司关于海翼公司在进口货物报关单及产品中文标签样张上使用“凯罗拉”标识的行为，侵害摩得罗公司第3943293号“科罗娜”注册商标专用权的诉讼主张不能成立，其要求海翼公司承担停止侵权、赔偿损失法律责任等诉讼请求，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回百威公司百威投资（中国）有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费13400元，由百威公司百威投资（中国）有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院经审理查明：原审认定的事实属实。 本院认为，现有证据不足以证明海翼公司在涉案产品上使用了带有“凯罗拉”文字的标贴。至于该行为是否违反了其他法律法规等规定，与商标侵权行为无关，本院不予评判。厦门海关是依据百威公司的申请扣留海翼公司的涉案产品，根据一审法院查明，产品处于查扣之中，该事实的证据并非完全处于海翼公司掌握之中，百威公司可以通过正常途径取得，在此不适用“高度盖然性”推断。百威公司有义务提交海翼公司侵权的相关证据，该举证责任应由百威公司承担。百威公司有关根据“高度盖然性”推断海翼公司在涉案产品上使用“凯罗拉”中文标识的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 商标是区分商品或者服务来源的标志，商品商标表示商品生产者，服务商标表示服务提供者。本案所涉商标是商品商标，对涉案商标的侵害只能是对商品生产者商标专用权本身的侵害。百威公司取得是涉案商标普通许可使用的权利，百威公司取得的也仅是对侵害涉案商标权提起诉讼的权利，至于本案中海翼公司的行为是否侵害了百威公司的其他权益，并非本商标侵权纠纷案件的审理范围。现已查明，被诉产品是涉案商标权人摩得罗公司生产平行进口的啤酒产品，即使“凯罗拉”与“科罗娜”近似，百威公司所称的“混淆”也是将“凯罗拉”混淆为摩得罗公司生产的啤酒，并不会损害摩得罗公司作为商标权人的利益。因此，本案中海翼公司使用中文“凯罗拉”不构成对涉案商标的侵害。由此可见，即使海翼公司在涉案产品的中文标签上使用“凯罗拉”标识同样不构成对涉案商标的侵害。另外，百威公司对“科罗娜”商标宣传的费用，只是为相关产品打开市场投入的成本，属于商业运作的范畴，而且无论百威公司为涉案商标积累多大的商业价值，该商誉也是附着在商标之上属于商标权人的，而不会脱离商标属于百威公司，况且百威公司只是普通授权许可，不存在用其特定商誉背书的情形。综上，百威公司有关海翼公司使用中文“凯罗拉”侵害涉案商标权的主张，法律依据不足，不予支持。 《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第七项规定的商标侵权行为，是除该条规定的前六项行为之外的商标侵权行为，与前六项商标侵权行为是互斥的，不应同时主张。百威公司既主张海翼公司的行为属于《商标法》第五十七条规定的第二项情形，又属于第七项情形，法律依据不足。《商标法》第五十七条第七项属于兜底性条款，应当慎重适用。我国商标法没有商标权人“支配权”的明文规定，并且海翼公司仅是在进口环节对权利人使用在相关产品上的外文商标进行中文音译，并没有侵权的主观恶意，客观上也没有妨碍权利人对商标权的行使。另外，在适用我国《商标法》第五十七条第七项规定认定商标侵权行为时，权利人应提供证据证明，他人的行为对商标专用权造成实质性损害。百威公司所称“淡化”“割裂”等行为均无相应证据证明。因此，百威公司有关海翼公司的行为属于我国《商标法》第五十七条第七项规定商标侵权行为，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，百威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13400元，由百威投资（中国）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 审 判 员  马玉荣 审 判 员  张丹萍 二〇二〇年十一月十一日 法官助理  陈美婷 书 记 员  江 菲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。