山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0983民初5150号原告：山东鸿强建设有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区创业路北首路东。法定代表人：李青，总经理。委托诉讼代理人：鹿芳，山东德然律师事务所律师。被告：王丽平，女，1972年8月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：赵冉冉，山东信望律师事务所律师。原告山东鸿强建设有限公司（以下简称鸿强公司）与被告王丽平确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年10月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鸿强公司的委托诉讼代理人鹿芳，被告王丽平的委托诉讼代理人赵冉冉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鸿强公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决确认原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年8月17日，被告王丽平在肥城市康诚丽都小区工地干活时与工友韩少刚因琐事发生争吵致使被告受伤，因认定工伤需要，被告王丽平申请认定与原告存在劳动关系。2020年9月10日，肥城市劳动人事争议仲裁委员会向原告送达仲裁裁决书，裁决书虽驳回了被告王丽平的仲裁请求，但认为原告存在违法分包，应承担工伤保险主体责任。原告认为该认定与事实不符，原告已将涉案工程劳务分包给具有劳务分包资质的肥城市广盛源劳务服务有限公司。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院在查明事实的基础上依法裁判。王丽平辩称，1.被告跟随宋某在原告康诚丽都小区工地干活，被告与原告之间存在事实劳动关系；2.即便原被告之间不存在劳动关系，原告将工程发包给不具有资质的个人，对于被告因工受伤，原告也应当承担用工主体责任；3.被告在工地干活与工友韩少刚因工作原因发生争吵，受到伤害，属于工伤。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的肥城市劳动人事仲裁委员会做出的肥劳人仲案字[2020]第146号仲裁裁决书、送达证明等证据，当事人对以上证据的真实性均无异议，上述证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的1.建筑工程劳务分包合同一份、中国建设银行付款凭证（2019.8.8）一张，欲证实原告已将涉案工程劳务分包给肥城市广盛源劳务服务有限公司，劳务分包合同签订日期虽为2019年12月4日，是双方补签的合同，但合同实际履行时间是2019年7、8月份。被告质证称，对证据1真实性有异议，因为肥城市广盛源劳务服务有限公司不是本案的当事人，无法核实该合同上的签章及真实性，另外即便该合同是真实的，对原告的证明目的有异议，该合同签订日期是2019年12月4日，只能证实2019年12月4日起原告与肥城市广盛源劳务服务有限公司建立了劳务分包关系，在被告受伤时双方并未建立该劳务分包关系。2、泰安市住房和城乡建设局文件（泰建[2018]92号）、建设工程农民工工资专用账户资金托管协议、建设工程农民工工资专用账户设立证明各一份，欲证实根据相关文件要求，总承包公司设立农民工工资专用账户用于发放工程劳务人员工资，原告向被告账户打款是基于上级文件要求，不能因此就认为双方存在劳动关系。被告质证称，对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，根据该文件及原告在肥城劳动人事仲裁委员会提交的建设工程农民工工资专用账户托管协议、泰安市住房和城乡建设局文件及农民工工资专用账户设立证明，可以看出如果原告方与肥城市广盛源劳务服务有限公司之间存在劳务分包关系，其代发工资应当有肥城市广盛源劳务服务有限公司的相应授权，原告无法提供授权，不足以证实其向王丽平发放的工资不是代发工资，而是直接发放，原被告之间存在劳动关系。3、证人宋某在仲裁时出庭作证笔录一份（10-13页），欲证实被告实际由宋某雇佣，在康城丽都32号楼项目从事劳务，被告与原告无直接隶属关系，双方不存在劳动关系，另外从宋某的陈述可以看出宋某是2019年7、8月份从牛衍仑那里分包了康城丽都32号楼钢筋工，原告于2019年7、8月份已将涉案工程劳务分包给了牛衍仑，即肥城市广盛源劳务服务有限公司。被告质证称，对证据3真实性无异议，部分证明目的有异议，该证人证言无法证实宋某与肥城市广盛源劳务服务有限公司之间在2019年7、8月份建立了劳务分包关系，并且宋某在证言中也提到其是与牛衍仑个人之间签订合同，与肥城市广盛源劳务服务有限公司无任何关系。本院认为，原告提交的证据1《建设工程劳务分包合同》上面有原告与肥城市广盛源劳务服务有限公司盖章，被告虽对真实性有异议，但未提交证据予以反驳，本院对该证据的真实性予以采信。虽然合同签订时间为2019年12月4日，但庭审中双方均认可涉案工程从2019年7、8月份开始施工，再结合原告提交的证人宋某在仲裁时出庭作证笔录一份（10-13页），足以相互印证，故对原告主张的合同实际履行时间为2019年7、8月份，本院予以认可。对原告提交的证据2、证据3，被告对两份证据的真实性均无异议，本院认为，两份证据可以相互印证，足以证实2019年10月28日原告向被告名下的银行卡打入“工资”5600元，是根据泰安市住房和城乡建设局文件由总承包单位发放农民工工资的要求，通过农民工工资专用账户向被告发放的，故本院认定被告的工资并不是由原告进行核算发放，而是由宋某进行核算发放的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7、8月份，鸿强公司将肥城康城丽都居民小区（西区）32＃住宅楼及附属车库分包给了肥城市广盛源劳务服务有限公司，并于2019年12月4日补签了《建筑工程劳务分包合同》，牛衍仑作为代表在合同上签字。2019年7、8月份宋某从牛衍仑处分包了康城丽都32＃楼的钢筋工程。被告王丽平经人介绍去康城丽都32＃楼宋某的工地从事钢筋工的工作，鸿强公司与王丽平未签订劳动合同，亦未为王丽平缴纳工伤保险。被告王丽平的工作由宋某进行安排、管理、考勤等，日工资标准由宋某进行约定并核算发放，被告王丽平已在宋某处预支了部分生活费。2019年10月27日上午，被告王丽平在工地进行钢筋拉直时，工友韩少刚因工作与其发生口角，后致被告受伤，被告受伤后由宋某送回家，之后未再出勤上班。被告王丽平向肥城市人社局申请认定工伤，因原告鸿强公司否认与被告存在劳动关系，肥城市人社局出具了泰工伤肥中止字（2020）第099号工伤认定中止通知书。2020年，被告王丽平向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认鸿强公司与王丽平之间存在劳动关系。2020年8月28日，该委员会做出肥劳人仲案字[2020]第146号仲裁裁决书，裁决驳回了王丽平的仲裁请求，裁决书中载明鸿强公司与王丽平虽不构成劳动关系，但如果王丽平发生工伤，鸿强公司作为发包方、转包方承担工伤保险主体责任。鸿强公司不服该裁决书，于法定期间内诉至法院。本院认为，本案的争议焦点是鸿强公司与王丽平之间是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原被告虽符合法律、法规规定的劳动关系成立的主体资格，但从双方提交的证据及庭审中的陈述可知，宋某在接受分包后，雇佣王丽平从事钢筋工，对王丽平进行管理安排并为其发放工资，鸿强公司提交的证据能够证实其并非直接向被告王丽平发放工资，不对王丽平进行管理安排，故王丽平与鸿强公司之间不存在人身隶属性，不能认定双方存在劳动关系。参照山东省高级人民法院、省人力资源和社会保障厅2019年《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条意见，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。”鸿强公司将其承包的工程分包给了肥城市广盛源劳务服务有限公司，其又分包给宋某，本案中鸿强公司与王丽平不构成劳动关系，但如存在违法发包、转包、分包，王丽平发生工伤，鸿强公司作为发包方应承担工伤保险主体责任。综上,对鸿强公司主张双方不存在劳动关系的诉讼请求,本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：原告山东鸿强建设有限公司与被告王丽平之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告山东鸿强建设有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  翟春峰二〇二〇年十一月二十三日法官助理侯秀红书记员朱圣红