浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行赔申42号再审申请人（一审原告、二审上诉人）罗昌所，男，1974年8月27日出生，汉族，住三门县。被申请人(一审被告、二审上诉人)三门县健跳镇人民政府，住所地三门县健跳镇南大街**。法定代表人杨益，镇长。委托代理人张珍炎，浙江金威律师事务所律师。再审申请人罗昌所因不服台州市中级人民法院于2018年9月3日作出（2018）浙10行赔终16号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。再审申请人罗昌所申请再审称：一、二审判决认定不予恢复原状并无不当事实错误、证据不足。1.二审判决认定“涉案土地已于2018年1月26日经浙江省人民政府批准征收为国有，且该生活垃圾临时堆放项目也已建设完毕并投入使用，故一审法院对上诉人要求恢复原状的主张不予支持并无不当”证据不足。第一，涉案土地已于2018年1月26日经浙江省人民政府批准征收为国有只证明涉案土地性质的变化，并不能证明涉案垃圾处理场项目占用土地合法，浙江省政府也从未批准在涉案土地上建造生活垃圾处理场，被申请人没有证据证明涉案垃圾处理场项目占用土地合法。《土地管理法》第五十三条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。第五十六条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。第二，涉案的垃圾处理场属于违章建筑，不予恢复原状将会严重损害公共利益，对环境造成严重污染，被申请人没有举证证明对违章建筑可以不予恢复原状。涉案项目至今未经规划部门审批、未取得建设规划许可证、建设用地规划许可证，违反了《城乡规划法》第37条、第40条的规定(第37条：在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。第40条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证)，涉案项目属于违章建筑，根据《城乡规划法》第64条规定违章建筑应予以拆除、恢复原状。据此，二审判决对申请人要求恢复原状的主张不予支持完全错误。第三，涉案垃圾处理场项目未经环保部门测评投入使用，对申请人及村民的生活环境造成污染，影响申请人及村民的正常生活，也应对其拆除并恢复原状，被申请人也没有提供证据证明不予恢复原状不会对申请人及村民的生活不会造成影响。涉案项目属于垃圾处理场，被申请人在建设前，未编制环境影响报告书，也未提交环境影响评价文件即建设并投入使用，未告知小蛟龙村村民，根据《环境保护法》第56条、第61条之规定，应恢复原状。(第五十六条规定，对依法应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在编制时向可能受影响的公众说明情况，充分征求意见。负责审批建设项目环境影响评价文件的部门在收到建设项目环境影响报告书后，除涉及国家秘密和商业秘密的事项外，应当全文公开；发现建设项目未充分征求公众意见的，应当责成建设单位征求公众意见。第六十一条规定，建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状)。涉案垃圾处理场项目到目前为，未经任何行政部门审批即强行建设并投入使用，被申请人未提供任何证据及合理的理由予以证明对违章建筑可以不予恢复原状。二、二审判决认定“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第38条第二款之规定，在行政赔偿、行政补偿案件中，原告应对行政行为造成的损害提供证据。对于上诉人要求被上诉人按8000元/年的标准赔偿其损失的主张，因上诉人未提供证据证明其损失情况，故一审法院对其该项主张不予支持亦无不当”证据不足，理由如下：1.涉案的占用申请人的土地所建造的垃圾处理场的行为已被法院生效判决确认违法，根据《国家赔偿法》第四条第(三)、(四)项之规定，申请人有要求被申请人赔偿的权利。2.申请人位于小蛟龙塘干塘处的两处林地全部被涉案垃圾处理场项目占用，塘干塘处一块稻田也被占用，致使作为农民的申请人的承包地无法耕种也无法从承包地中获取收益，给申请人造成了巨额的经济损失，被申请人违法占用土地建造垃圾处理场已已经生效判决确认且也是客观存，被申请人并没有证据证明已对申请人的损失给予赔偿，二审对于申请人要求被申请人按8000元/年的标准赔偿其损失直至恢复原状之日止的诉讼请求不予支持也没有合法根据的。3.二审判决适用《行政诉讼法》第二条第二款认定“原告应当对行政行为造成的损害提供证据”是驳回申请人的上诉请求是法律适用错误。在本案中，被申请人在未依法办理土地征用的情况下即强行占用申请人的田地、林地，所占用的田地、林地的面积从未与申请人进行过确认，至今为止，被申请人占用申请人了多少田地、林地，就青苗补偿等从未与申请人进行过确认，被申请人属于非法强制用地。二审判决只依据《行政诉讼法》第二条第二款认定“原告应当对行政行为造成的损害提供证据”的部分条款，并没有考虑本案被申请人违法在先，对于申请人的损失，应适用《行政诉讼法》第二条第二款“原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案申请人只能证明自己的田地被被申请人非法占用，申请人的损失应由被申请人举证证明。三、二审判决认定“涉案土地补偿费、青苗补偿费等已由征地村领取，再由村方发放给包括上诉人母亲及两兄弟在内的被征地农户。即使上诉人对补偿款项有异议，也属征地补偿争议，不属于行政赔偿诉讼的审理范围”错误、也没有证据证实。第一，涉案垃圾处理场项目非法占用了申请人的田地、林地经法院生效判决确认，被上诉人的征用地行为本来就是违法行为，本案属于行政赔偿诉讼的审理范围。第二，申请人与其母亲及两兄弟早已分户，申请人与其兄弟各自一户、申请人母亲叶奶叫一户。根据一审判决查明的事实，发放给申请人兄弟罗昌灶8580元，下发给申请人兄弟罗昌志48100元，下发给申请人母亲叶奶叫4000元，并没有认定应发放给申请人多少，发放在谁的名下。至今为止，申请人未收到任何性质的补偿款。第三，本案被申请人故意不给申请人发放补偿款，是对申请人信访行为的报复行为。2017年2月18日，被申请人组织人员在小蛟龙村的田地、林地上施工建造垃圾场，小蛟龙自然村众多村民出来阻止被申请人施工，双方发生冲突，申请人年迈的母亲叶奶叫也来到在施工现场，在双方冲突中叶奶叫被被申请人组织的人员打伤，后因医疗费等赔偿问题申请人多次找被申请人协商，被申请人以种种理由推脱，至今也未对叶奶叫进行赔偿，后申请人多次通过信访途径反映被申请人违法建造垃圾场事宜。因申请人信访，被申请人相关负责人多次明确告知申请人，故意不给其发放补偿款，不对其母亲叶奶叫的损失进行赔偿。四、二审判决程序违法，影响公正审判。二审开庭传票载明：4.本案合议庭成员为：蔡超、张燕、谢继红；5.本次庭询谈话由代理审判员张方杰主持。署名也是代理审判员：张方杰。法庭开庭审理是由代理审判员张方杰一人主持，但判决书处署名法官助理：张方杰。申请人认为，作为法官助理，不能单独组织庭审，且法官助理与代理审判员是不同职务，在开庭传票上署名是代理审判员，在判决书上面署名是法官助理，自相矛盾。综上，涉案垃圾处理场项目已被法院生效判决确认违法，涉案项目属于违章建筑且未经环保影响测评即投入使用，该违法行政行为给申请人及村民的生产生活造成严重影响，造成新的环境污染，同时使申请人遭受经济损失，申请人为了维护自身及村民的合法权益，依据《行政诉讼法第》第91条第3、4、5款等法律规定，特向贵院申请再审。请求：1.依法撤销台州市中级人民法院作出的(2018)浙10行赔初16号行政赔偿判决；2.改判支持申请人的诉讼请求，即依法改判被申请人将非法占用的申请人位于小蛟龙自然村的土地、林地建造的健跳镇生活垃圾处理场予以恢复原状，并按8000元每年的标准赔偿申请人的损失(自实际占用之日起至恢复原状之日止)。被申请人三门县健跳镇人民政府答辩称：一、二审法院认定事实清楚。1.涉案土地被三门县人民政府纳入2017年度计划指标第7批次建设用地指标，并上报省政府批准。涉案土地征地过程中，经集体土地征收告知书、征收集体土地权属、青苗及地上附着物调查成果告知书、三门县征地补偿安置方案、听证告知书，并且签订了征地补偿协议。征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准和办理征地补偿的期限等，在被答辩人所在的蛟龙村根据《土地管理法实施条例》第二十五条的规定予以张贴、告知。相关告知书经送达及张贴后，同时在规定的时间内要求举行听证的申请。村集体及相关权益人均未提出异议。可见，涉案建设项目征地报批前告知、确认、听证程序均已履行，故本案涉案征收土地程序合法。涉案征地补偿款也已发放到位。省政府于2018年1月26日经浙江省人民政府批准征收为国有，且该生活垃圾临时堆放场项目也已建设完毕并投入使用。2.申请人家庭为6人(户主为罗良能，已于2009年去世)，涉及林地、耕地约为1.9亩，原告仅占1.9亩的六份之一，申请人要求恢复原状的地块四址坐标不清，且该地块经省政府批准征收为国有，项目也已建设完毕并投入使用恢复原状会影响被申请人生活垃圾处理，影响环境，严重损害公共利益。再因土地已被合法征收，要求恢复原状的已经没有事实基础和法律依据。故涉案土地无必要恢复原状。3.申请人的损失已得到补偿。涉案的建设用地的征地补偿费共计185340元由被申请人支付到大蛟龙村，该村发放分别将该款项打入其兄弟罗昌灶、罗昌志及其母亲叶奶叫账户上，已符合规定支付到位，申请人所涉地块的青苗及地上附着物已得到补偿，并无造成申请人的损失。若申请人对补偿款有异议，则不属行政赔偿诉讼受案范围，其应就该部分向村委会或其同户家属另行主张征地补偿争议。4.申请人提到的环境测评问题，该问题系涉及土地报批过程中所需的相关资料，不属于本案审理范围。以上二审法院认定事实清楚。二、二审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因申请人要求被申请人按8000元/年的标准赔偿损失，且未提供相关损失的证据，况且申请人所涉地块的土地补偿费、青苗及地上附着物补偿费已由被征地村领取，再由村方发放给申请人等被征地户，其已得到相应的补偿。二审法院根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定驳回申请人的上诉请求符合法律规定。故二审法院适用法律正确。三、二审法院审判程序合法。根据《行政诉讼法》第八十六条的规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。本案因事实清楚，双方没有提出新的事实、证据，二审法院不组织合议开庭审理符合该条规定，其按照庭审程序简化进行“庭询”。本案由代理审判员或法官助理主持“庭询”，不违反法律规定，在“庭询”中，当事人双方仍然享有法律规定的各种诉讼权利，对已经查清的事实和已经认定的证据，除法官认为有必须核实的案件事实外，“庭询”主要由双方根据事实和法律规定进行辩论。该程序简化了诉讼程序，方便了诉讼当事人，保证了行政审判依法公正审判，提高了审判效率。本案在“庭询”中，二审法院也充分保障了双方当事人的利益，双方没有提出新的事实、证据。故二审法院审判程序合法。综上，被申请人三门县健跳镇人民政府认为二审法院认定事实清楚，适合法律正确，程序合法。故请再审法院依法维持二审判决，驳回申请人的再审申请。本院认为，本案的争议焦点为：一是申请人罗昌所的诉讼请求是否应予支持？二是原审法院审判程序是否合法？一、关于罗昌所的诉讼请求是否应予支持问题。1.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，受害人合法权益受到侵害，有权取得国家赔偿。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”等规定，任何单位和个人建设需要使用土地均应经过审批程序。本案中，被申诉人三门县健跳镇人民政府未批先建，征用申请人位于三门县××镇××村××村的土地、林地用于建设健跳镇生活垃圾临时堆放场的行为违反了法定程序，被确认为违法行为。申请人因此造成的直接损失有获得赔偿的权利。2.罗昌所认为案涉生活垃圾临时堆放场属于违章建筑，申请予以拆除，恢复原状。但该生活临时堆放场已经建设完毕并投入使用，浙江省人民政府于2018年1月26日批准将案涉土地征收为国有，征地款也已经放发给被征收人，已经履行了相关征地程序。恢复原状会影响健跳镇生活垃圾处理，影响环境，严重损害公共利益，故原审法院对申请人主张恢复原状不予支持，并无不当。3.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任,”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案中，罗昌所未能提供证明被申请人违行行为对其合法权益造成损害数额的证据，请求按8000元/年的标准赔偿损失，缺乏事实依据。原审法院驳回其请求正确。二、关于原二审法院审判程序合法性问题。申请人称在本案二审庭询调查时，由代理审判员张方杰一人主持，在判决书处却署名法官助理张方杰。申请人认为代理审判员和法官助理是不同的职务，且法官助理不能单独主持庭审，故原二审审判程序违法。经审查，张方杰系台州市中级人民法院的代理审判员，也是法官助理。本案二审没有开庭审理。在二审庭询调查中，由法官助理张方杰主持并不违反行政诉讼法的规定。申请人认为原二审审判程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回罗昌所的再审申请。审判长  王玉岳审判员  唐维琳审判员  楼缙东二〇二〇年十一月十三日书记员  张 莹1·11·