江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4206号上诉人（原审被告）:王亮，1980年1月1日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：高开卓，江苏中领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许乃风，男，1976年4月23日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：李福，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏嘉均，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏文远建设有限公司，统一社会信用代码91320891664938122J，住所地江苏省淮安市经济技术开发区开明路**。法定代表人：李满，该公司总经理。委托诉讼代理人：周冬亚，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昭海，北京盈科（淮安）律师事务所律师。上诉人王亮因与被上诉人许乃风、江苏文某建设有限公司（以下简称文某公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理并于2020年11月25日组织双方公开进行了听证。上诉人王亮及其委托诉讼代理人高开卓、被上诉人许乃风的委托诉讼代理人李福、被上诉人文某公司的委托诉讼代理人周冬亚均到庭参加听证。本案现已审理终结。王亮的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回许乃风的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人和许乃风均是为文某公司干活的，许乃风在干活过程中受伤，应认定许乃风与文某公司之间存在劳动关系。上诉人与文某公司之间不存在挂靠关系。2.许乃风的伤残不构成九级，原鉴定结论是错误的。许乃风答辩称，上诉人在一审中明确认可许乃风系受其雇佣以及鉴定报告的，应以上诉人一审中的陈述为准。上诉人提起上诉是恶意拖延时间，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人文某公司答辩称，上诉人在一审中自认与文某公司存在挂靠关系且对鉴定报告无异议。许乃风一审的诉讼请求为：1.请求判令王亮赔偿许乃风医疗费18012.43元、伤残赔偿金209840元、护理费8340元、营养费1800元、住院伙食补助费1040元、交通费300元、误工费16680元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费3372元、邮寄费50元；2.文某公司承担连带责任。一审法院认定事实：许乃风经王亮联系至文某公司承建的泗阳县三庄乡汉庭苑小区工地从事木工工作。2019年12月19日，许乃风在使用电锯切割模板时，不慎切到手指致伤。许乃风受伤后被送往泗阳县医结合医院住院治疗，于2020年1月15日出院，住院26天，花费住院费17512.43元，花费门诊费用500元，其中王亮垫付16000元。庭审过程中，许乃风申请对其伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限进行司法鉴定。一审法院依法委托宿迁东院司法鉴定所进行鉴定，宿迁东院司法鉴定所于2020年6月16日作出宿东院司鉴所【2020】临鉴字第146号鉴定意见书，鉴定意见为：许乃风因劳务致左手拇指远节近端约1/3以远缺失（手缺失评分为25分），构成九级伤残。许乃风误工期以伤后120日为宜，护理期以伤后60日为宜，营养期以伤后60日为宜。原告许乃风支出鉴定费3300元、检查费72元及邮寄费50元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案双方一致认可许乃风系受王亮雇佣，对该事实予以确认。关于双方的过错问题，许乃风作为长期从事木工工种的工人，应熟练掌握电锯的使用技能，但其在工作时未能尽到审慎注意义务，存在一定过错，结合案件实际情况及损害后果，确定许乃风对自己的损失承担30%责任，王亮承担70%责任。关于文某公司承担责任问题，文某公司认可承担连带责任，但主张应由保险公司理赔后，超出部分由其承担。许乃风庭审中明确表示放弃主张保险理赔款，故文某公司承担责任后可自行向保险公司理赔。关于许乃风因本起事故造成的损失项目：1.医疗费18012.43元；2.伤残赔偿金209840元{（23836+5636）×1.78×20年×20%}；3.护理费8392.77元(51056/365×60天)，许乃风主张8340元，予以照准；4.营养费1800元（30元/天×60天）；5.住院伙食补助费1040元（40元/天×26天）；6.交通费酌定支持300元；7.误工费16785.53元（51056/365×120天），许乃风主张16680元，予以照准；8.精神损害赔偿金，结合许乃风伤情及双方过错程度，酌情支持5600元，以上合计261612.43元。王亮承担168808.70元{（261612.43-5600）×70%+5600-16000}，文某公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、王亮于判决发生法律效力之日起十日内赔偿许乃风168808.70元；二、文某公司对上述债务承担连带责任。案件受理费1748元，减半收取874元，鉴定检查邮寄费3422元，合计4296元，由许乃风负担1200元，王亮负担3096元，文某公司负连带缴纳义务。二审中，为支持自己的答辩意见，被上诉人文某公司提供劳务分包协议一份，拟证明许乃风系受王亮雇佣从事木工工作，许乃风与文某公司之间不存在直接的劳务或者劳动关系。上诉人质证意见为：协议是上诉人签订的，但是文某公司将工程发包给没有资质的上诉人，协议是无效的且文某公司也没有在该协议上签名盖章。被上诉人许乃风质证意见为：对该协议没有异议，文某公司将工程分包给王亮，王亮雇佣许乃风，因此，王亮与文某公司均应当承担责任。本院认证意见为：王亮对协议上其本人的签名无异议，许乃风对协议的真实性无异议；协议上甲方即发包方为文某公司泗阳县三庄乡光大路安置小区项目部，落款处也加盖了该项目部印章，文某公司对其设立该项目部以及协议上加盖的项目部印章认可；故本院对该协议的真实性予以采信；无论该协议效力如何，从该协议可以看出，文某公司将涉案工程的木工部分分包给王亮，故王亮与文某公司并不存在其主张的劳动关系，故对该证据与本案的关联性，本院亦依法予以采信。二审另查明：2019年12月21日，文某公司泗阳县三庄乡光大路安置小区项目部作为甲方，与作为乙方的王亮的签订了一份劳务分包协议，约定将木工工程承包给乙方施工，施工人员、施工用具等由乙方自行组织，费用自理。2020年5月22日一审第一次开庭中，法庭询问文某公司，王亮与其什么关系以及许乃风系谁联系去工地干活的；文某公司回答称，王亮与其系挂靠关系，许乃风系王亮联系的；法庭询问王亮对文某公司的回答什么意见，王亮回答称，没有意见；法庭询问王亮，对于许乃风主张是受其雇佣的什么意见，王亮回答称，是其雇佣的。2020年7月28日一审第二次开庭中，许乃风出示鉴定意见书，证明其构成九级伤残以及护理期、营养期等；王亮质证称对该证据予以认可。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.许乃风与文某公司之间是否存在劳动关系；2.一审判决根据鉴定意见书认定许乃风构成九级伤残是否适当。本院认为，1.上诉人未提供充分证据证明许乃风与文某公司之间存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审中，上诉人对于许乃风系受其雇佣的、其与文某公司之间系挂靠关系的事实均无异议，现二审中予以否认，根据禁止反言原则，其并未提供证据推翻其之前的自认；相反，文某公司二审中提供的劳务分包协议能够证明上诉人与文某公司之间不存在劳动关系，文某公司将木工工程分包给上诉人，由上诉人自己负责组织施工人员、支付费用；因此，上诉人主张其与许乃风均与文某公司之间存在劳动关系，不能成立。2.一审判决根据鉴定意见书认定许乃风构成九级伤残并无不当。该鉴定意见书系一审法院委托具有鉴定资质的第三方鉴定机构作出，具有客观、真实性且上诉人一审中对该鉴定意见书予以认可，现上诉人又对许乃风的伤残等级不予认可，并未提供证据推翻该鉴定意见书，也没有提供证据证明该鉴定意见书存在不应予以采信的法定情形。因此，上诉人认为许乃风不构成九级伤残、鉴定意见书不应采信的主张，亦不能成立。综上所述，上诉人王亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1224元，由王亮负担。本判决为终审判决。审判长  刘路路审判员  刘爱萍审判员  王 雷二〇二〇年十一月二十七日书记员  王 玉附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。