湖南省常德市鼎城区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0703民初3292号原告：杨军，男，1971年10月30日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：贵丹丹，湖南云济律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：代赛楠，湖南云济律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被告：湖南省常德市常德国有林场，住所地：常德市鼎城区大龙站镇。法定代表人：刘政，系该厂厂长。委托诉讼代理人：杨重远，湖南博集律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：周美君，湖南博集律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。原告杨军与被告湖南省常德市常德国有林场（以下简称：国有林场）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨军及其委托诉讼代理人贵丹丹、代赛楠、被告国有林场的委托诉讼代理人杨重远、周美君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨军向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还经结算多支付的工程款332165元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年3月17日，湖南经远建筑公司与原告签订了一份《项目管理目标责任书》，将太阳山游道（高杜路）工程以内部承包方式交由原告实际施工，即原告是该工程的实际施工人。为方便施工，原告将案涉工程内的土石方工程交由被告施工，双方口头约定根据工程进度支付工程款，但最终以常德市财政局投资评审中心出具的结算评审报告为依据进行结算。施工期间，原告分三次向被告支付了280万元的工程款。财审报告出具后，原、被告双方进行了结算，确认被告应当向原告退还工程款332165元，被告负责案涉工程的分管领导已在领取退款的审批单上签字同意，但其一直未向原告支付应当退还的工程款。故诉至法院，请求判如所请。被告国有林场辩称，1、本案原告杨军的诉讼主体不适格，其不能向国有林场主张退还工程款；2、国有林场没有多收工程款，不存在退还工程款的问题；3、袁民主没有取得国有林场的授权，其与原告杨军签订的《关于太阳山高杜路游道工程结算及相关费用》的协议与国有林场无关。综上，请求人民法院依法驳回原告杨军的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年2月14日，湖南经远建筑有限公司被确定为太阳山游道（高杜路）工程的中标人，常德市太阳山森林公园建设经营有限公司与湖南经远建筑有限公司签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，约定由湖南经远建筑有限公司承包建设施工太阳山游道（高杜路）工程，工程内容：土方、道路、排水、绿化、综合管网、路灯工程等内容，不含给水工程及交通设施（详见工程量清单），签约合同价：贰仟叁佰捌拾捌万柒仟陆佰陆拾陆元（￥23887666.06元）；此价格为概算价格，不作为进度计量及结算的依据。合同签订后，双方又签订了一份《太阳山游道高杜路工程施工合同补充协议书》，约定：1、合同最终结算造价以财政评审中心决算价格下浮5%为准；2、付款方式：施工合同签订并施工机械进场后10内按中标金额支付10%的工程预付款；以后每月按实际完成工程量的75%支付工程形象进度款；竣工验收办理结算审计后一年内，付至财政评审中心结算评审价格下浮5%后总价的95%；余款作为工程质量保证金，保修期满后一个月内付清。同年3月17日，湖南经远建筑有限公司与原告杨军签订了一份《项目管理目标责任书》，将太阳山游道（高杜路）工程以内部承包方式交给原告杨军施工，承包方式采用内部承包，包工包料全面负责的方式；湖南经远建筑有限公司按工程竣工总造价的92%作为杨军项目管理的施工成本（包括各种税金、规费），工程竣工结算金额的8%作为湖南经远建筑有限公司的管理成本，在拨付工程进度款时按拨付款同比例收取；项目管理目标责任书还约定公司财务按项目工程总价的1.8‰代扣工会经费，并拨付给公司工会。合同签订后，原告杨军将案涉工程内的土石方工程交由被告国有林场施工。施工期间，原告分三次向被告支付了280万元的工程款。2019年1月18日，常德市财政局投资评审中心对涉案工程进行了评审，出具了常财审﹝2019﹞结字31号结算评审报告，评审结论：该项目送审金额25999120元，审定金额21768343元，审减金额4230777元，审减率16.27%；其中土石方工程的送审金额为3228379元，初审金额3091674元，审减136704元。2019年9月10日，原告杨军与被告国有林场负责施工的副厂长袁民主进行了结算，双方签订了一份《关于太阳山高杜路游道工程结算及相关费用》的协议，确认土石方工程中标价4857480.86元，占总价的20.33%，总工程所产生的费用按比例分担，其中，1、中标公司证件费26400元；2、工程招标交易费24990元；3、财评扣取费用18180元，三项合计69570元，土石方应承担14143.58元。土石方工程财评审核金额3091674元，下浮5%，计2937090元，其中1、承担湖南经远建筑有限公司扣除费用：管理费用8%；工会经费1.8‰；税金5.67%；计：13.85%，金额：406787元；2、土石方工程：明诚公司收取费用：50220元（预、决算造价服务对审）；3、常德市国有林场土石方工程款已收280万元，最后应退款332165元。后杨军多次要求国有林场返还上述款项未果，故诉至本院。另查明，案涉工程在施工期间，常德市太阳山森林公园建设经营有限公司（建设方）陆续向湖南经远建筑有限公司支付了工程款20296959.62元，湖南经远建筑有限公司出具了相应的发票（税率为5.67%），在同步扣除了税金和管理费及工会经费后将余下的工程款支付给了杨军。杨军则向常德市公共资源交易中心支付了建设工程交易服务费24499元，向湖南明诚项目管理有限公司常德分公司支付了预决算造价服务费50220元。常德市财政局投资评审中心在对建设工程评审后，扣减了超5%以上部分审计费用18180元。本院认为，本案的争议焦点：杨军要求国有林场返还诉争的332165元是否应予支持。湖南经远建筑有限公司作为工程承包方，将案涉的全部建设工程以内部承包方式转给杨军承包施工，不参与工程的施工与管理，仅按工程款的比例收取管理费和其他费用，违反了法律强制性规定，属于违法转包；杨军作为实际施工人，又将土方工程转给不具备建筑施工资质的国有林场承包施工，属于违法分包。本案中，杨军与国有林场的施工负责人袁民主虽进行了结算，但结算款项包含了湖南经远建筑有限公司收取的管理费、工会经费、中标公司证件使用费。因湖南经远建筑有限公司转让工程的行为属于违法转包，其收取上述费用缺乏合法性基础，且国有林场不是湖南经远建筑有限公司的管理对象和工会成员，亦未使用其证件进行招投标，故杨军要求国有林场承担上述费用，本院不予支持；案涉工程虽违法转包和分包，但已竣工并验收合格，国有林场基于工程分包实际取得了利益，在杨军已支付为建设工程合理开支的税金、招标交易费、财评扣取费用（审计费用），土石方工程预决算造价服务费的情况下，国有林场应当按照工程款比例分担上述费用。否则，有违公平原则，造成利益失衡。综上所述，本院对原告杨军的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告湖南省常德市常德国有林场于本判决生效后十日内向原告杨军返还88439元（含税金166533元、工程预决算造价服务费50220元、招标交易费和审计费用按20.33%的比例承担8772元，扣除尚未支付的工程款137090元）；二、驳回原告杨军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6282元，减半收取3141元，由原告杨军负担2136元，被告湖南省常德市常德国有林场负担1005元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审判员  赵安平二〇二〇年十一月二十四日书记员  李向文附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。