上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终806号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）金培忠，男，1962年1月16日出生，汉族，大专文化，原系上海芦潮港房地产开发经营有限公司法人代表、总经理,户籍所在地本市浦东新区，暂住本市浦东新区，因本案于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人郭波，上海市南星律师事务所律师。原审被告单位上海芦潮港房地产开发经营有限公司，住所地本市浦东新区南汇新城镇渔港路**，法定代表人金培忠。诉讼代表人陶亚明，系该公司员工。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控被告单位上海芦潮港房地产开发经营有限公司(下称芦潮港公司)及被告人金培忠犯（单位）合同诈骗罪，于2020年4月13日作出（2019）沪0115刑初5284号刑事判决。原审被告人金培忠不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判经审理查明：被告人金培忠在经营芦潮港公司期间，在无实际履行能力的情况下，谎称其公司开发经营的芦潮港“XX公寓”烂尾楼项目已具备了房地产开发建设时所需的相关手续，在取得被害人郭某信任后，于2013年12月16日与郭某经营的Z公司（下称Z公司）签订《建设项目转让协议书》，并以工程定金名义向郭某收取1,000万元。所得赃款用于放贷投资、偿还公司欠款及个人债务等。金培忠虽主动投案,但未如实供述诈骗犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：被害人郭某的陈述，证人季某、严某、金某、宋某、毕某、兰某、周某、陈某、徐某、陶某的证言，XX公寓项目工作组的工作汇报、《建设项目转让协议书》、补充协议书及履约担保函、公司法人变更与经营权移交协议书、承包经营协议书、上海芦潮港房地产开发经营有限公司股东会决议、股权转让协议书、上海沪港金茂会计师事务所有限公司的报告书、银行交易明细、贷记凭证、网上银行电子回单，案发经过表，企业法人营业执照，常住人口基本信息及金培忠的供述等。原审法院认为，被告单位芦潮港公司及法定代表人即被告人金培忠以非法占有为目的，在与被害人签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成（单位）合同诈骗罪。金培忠具有自首情节，依法对其减轻处罚，并对被告单位从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位上海芦潮港房地产开发经营有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元。二、被告人金培忠犯（单位）合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币十万元。三、涉案钱款应予继续追缴或责令退赔后发还被害人。金培忠上诉提出其不构成（单位）合同诈骗罪，主要理由是：1.芦潮港公司具有XX公寓的开发权、委托开发合同及上海A有限公司（下称A公司）的说明文件。2.被害人郭某系主动要求参与XX公寓的项目，金明确告知郭双方合作需重新立项，且合同标的为9千万元，立项后要给予金10%的股份，金还向郭提供了全套资料。3.因项目周期较长，周在一年后表示不做该项目，并要求退还1千万元。金表示相关款项已用于项目中，金可以与郭终止项目，另寻合作方，但郭等不及就予报案。4.金未个人挪用上述1千万元，系季某、毕某、金某挪用了部分款项，其余钱款都被用于涉案项目。据此，金要求本院宣告其无罪。金培忠的辩护人对原判认定金培忠构成合同诈骗罪无异议。辩护人认为：1.金有关不构成本罪的辩解系对法律的错误认识，不影响原审的定罪。2.本案现有证据中无法区分涉案用于放贷投资、偿还债务的资金是否来源于被害人，且无证明上海B有限公司（下称B公司）可以单方扣取担保费的证据。3.原判认定的犯罪数额中应剔除上海XX股份有限公司（下称XX股份公司）单方扣除的250万元。主要理由是：郭某陈述250万元中，30万元系郭应支付的担保费；其余220万元，郭认为应由B公司向其归还，且被害人表示准备起诉XX股份公司，要求该公司退还扣去的担保费并对郭的损失承担担保责任。4.二审期间，金正通过辩护人在积极协调退赔被害人的损失。据此，辩护人建议本院对金培忠从轻判处。原审被告单位对原判认定的事实、证据、定性、量刑无异议，未提出上诉。二审经审理查明本案的事实及证据与一审相同。本院认为,原审被告单位芦潮港公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人的钱财，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处；上诉人金培忠作为原审被告单位芦潮港公司的法定代表人，对该公司在签订、履行合同过程中，骗取被害人的钱财负有作为直接负责的主管人员的刑事责任，其行为亦构成（单位）合同诈骗罪，依法亦应予以惩处。关于金培忠及辩护人分别所提上诉、辩解、辩护意见，本院作如下评判：一、金培忠构成合同诈骗罪1.金培忠及芦潮港公司未获取XX公寓烂尾楼项目。经查，在案证据证实：XX公寓项目原土地受让方并未缴清涉案XX公寓的土地出让金，其在获取的临时使用证过期近两个月，始与A公司签署合作建造涉案XX公寓的协议。后，各方因缺少资金，形成数起债务纠纷等，使XX公寓成为长期闲置的烂尾楼工程。本案中，A公司与芦潮港公司（注：A公司系芦潮港公司的股东之一）虽签有XX公寓烂尾楼项目转让协议书，即芦潮港公司在补偿土地方已支付的土地出让金后取得项目地块，但金培忠成为芦潮港公司法定代表人前、后，芦潮港公司因资金、资质等原因，从未支付过上述费用；亦未有实力解决XX公寓的前债等问题，从未真正获取XX公寓烂尾楼项目，金培忠对上述情形心知肚明。2.金培忠虚构事实，与对方当事人签订虚假合同，骗取其支付工程定金，用于偿还个人及公司债务等，非法占有他人钱财。经查，在案证据证实：金培忠明知芦潮港公司未真正获取XX公寓烂尾楼项目，仍虚构该公司系XX公寓烂尾楼项目的房地产开发经营主体，与被害人郭某经营的Z公司签订《建设项目转让协议书》及补充协议书，收取Z公司工程定金1,000万元，并承诺该定金由XX股份公司进行履约担保。Z公司先后转入芦潮港公司620万元，转入XX股份公司的全资子公司B公司380万元。嗣后，芦潮港公司未将该620万元转入XX股份公司；又让XX股份公司将380万元转入芦潮港公司及金培忠的个人账户，上述两项钱款用于归还芦潮港公司、金个人的债务等，明显具有非法占有的目的。原判据此认定金培忠构成（单位）合同诈骗罪，无不当之处。二、关于本案的犯罪数额二审中，辩方认为在本案的犯罪数额中应扣除XX股份公司单方面扣除的250万元。经查，在案证据证实：Z公司转入B公司380万元的同期，B公司的监管账户还转入了金及芦潮港公司收取其他案外人的合作资金等600余万元，两项共计900余万元。嗣后，XX股份公司除从上述900余万元中扣除担保费250万元外，将其余款项按金培忠的要求转入芦潮港公司及金培忠的个人账户，被用于归还芦潮港公司及金的个人债务。本院据此认为，辩方所提该250万元担保费完全出自于Z公司转入B公司的380万元，证据并不充分。其次，即便如辩方所述涉案250万元担保费出自于380万元，则因金培忠与Z公司签订虚假的合同，骗取对方支付工程定金1,000万元，已属诈骗既遂，金将骗取的钱款委托XX股份公司进行履约担保系其为实施诈骗而设置的障眼法，相关担保费系金培忠及芦潮港公司支出的犯罪成本，不影响对涉案犯罪数额的认定。再次，辩方所提被害人表示准备起诉XX股份公司，要求该公司退还扣去的担保费并对郭的损失承担担保责任，此属被害人在金诈骗1,000万元（既遂）案发后挽回损失的行为，同样不影响对涉案犯罪数额的认定。辩方的相应辩护意见，本院不予采纳。三、关于本案的量刑原判根据金培忠及芦潮港公司所具有的量刑情节，已对其依法量刑，且金培忠、芦潮港公司在二审期间未有实际的退赔行为，故辩方所提对金培忠减轻处罚的意见，本院不予采纳。综上所述，原判定罪量刑无不当之处。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 高丹丹二〇二〇年十一月二十七日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……