四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民再5号 原审原告：四川东益建筑工程有限公司，住所地四川省内江市东兴区平安路**。 法定代表人：隆益利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万刚，四川海峡律师事务所律师。 原审被告：四川眉山龙跃置业有限公司，住，住所地四川省眉山市东坡区红星路东二段**万景臻席****/div> 法定代表人：杨显开。 再审第三人：李建青，男，1954年3月9日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。 原审原告四川东益建筑工程有限公司（以下简称东益）与原审被告四川眉山龙跃置业有限公司（以下简称龙跃）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月11日作出（2016）川14民初80号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2018年12月17日作出（2018）川14民监3号民事裁定，再审本案并中止原判决的执行。再审中，为查清案件事实本院依法追加李建青为第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告东益的委托诉讼代理人万刚、第三人李建青到庭参加诉讼，原审被告龙跃经依法传唤未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 再审中东益称，本案不知因何原因而被再审，东益再审中的诉讼请求即是原审中的诉讼请求，请求支持其原审中的全部诉讼请求。 龙跃经依法传唤未到庭发表辩称意见，也未提交书面意见。 李建青述称，其与东益系挂靠关系，同意东益向龙跃主张案涉权利。 东益原审诉讼请求：1．判令龙跃退还其履约保证金300万元；2．支付其所拖欠工程款16722.1383万元；3．支付逾期利息至款项清偿之日止（以龙跃逾期退还的履约保证金及逾期支付的工程款合计17022.1383万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算；自工程竣工验收合格之日起即2016年5月30日，暂计至2016年7月25日的利息为115.1831万元）；4．确认东益对“眉山龙跃熙炎景程1#、2#、3#、4#及地下室工程项目”折价或拍卖价款依法享有建设工程价款优先受偿权，优先受偿权的范围为龙跃拖欠的工程款16722.1383万元；并由龙跃承担本案全部诉讼费用。 原审认定事实：2013年1月8日，龙跃（甲方）与东益（乙方）签订了《熙炎景城建设工程合同书（一）》、《熙炎景城建设工程合同书（二）》，双方在合同书中对该工程承包范围、开期、竣工日期、合同价款、承包方式、工程结算、履约保证金等进行了约定，主要有：1．工程名称：龙跃·熙炎景城。2．工程规模：地下层数**、地上层数28～**，总建筑面积约110000平米；暂定总价200,000,000元。3．工程承包范围：甲方提供给乙方的熙炎景城项目所涉工程以内且甲方指定分包给以外的土建、装饰工程、水电安装、小区内绿化工程、甲方分包工程涉及到的留洞、留槽、预留预埋管和穿管引线、会审纪要、设计变更、甲方通知及本协议条款明确由乙方承担施工的全部建安工程。4．有关工程进度款的支付：乙方在提交完整有效的竣工资料后并办理完本工程结算后的1个月内，甲方向乙方支付至结算总价的97%，余款3%为本工程的质保金。5．关于履约保证金：本工程的履约保证金为1,700万元，甲方于2013年3月20日前退还乙方履约保证金700万元，剩余1,000万元履约保证金退还方式：全部主体达地上±0.00上4层顶板后完成层后15日内退还履约保证金的30%；当工程全部主体14层顶板完成后15日内退还履约保证金的20%；当工程全部主体，25层顶板完成后15日内退还履约保证金的20%；当工程主体完成后15日内退还该工程履约保证金的20%；当工程竣工验收后并交付甲方后15日内退还履约保证金的10%。 2013年1月8日，东益进场施工。 东益按约定向龙跃交纳履约保证金1,700万元。龙跃在2013年4月19日至2013年10月31日期间向东益共计退还履约保证金1,400万元，具体如下：1.2013年4月19日退还500万元；2.2013年6月8日退还400万元；3.2013年10月15日退还400万元；4.2013年10月31日退还100万元。 龙跃在2015年3月11日至2015年7月2日期间向东益共计支付工程款12,092,885.80元，具体如下：1.2015年3月11日支付1,100,000元；2.2015年3月20日支付1,260,000元；3.2015年3月27日支付613,000元；4.2015年4月20日支付600,000元；5.2015年3月11日支付1,100,000元；6.2015年4月24日支付1,103,412.8元；7.2015年5月26日支付580,000元；8.2015年6月2日支付634,000元；9.2015年6月9日支付312,000元；10.2015年6月15日支付1,147,000元；11.2015年7月2日支付4,243,473元；12.2015年7月2日支付500,000元。 2016年5月30日，案涉“龙跃·熙炎景城商住小区1#、2#、3#、4#楼及地下车库”工程项目竣工验收合格并交付。2016年6月1日，双方经结算，案涉工程规模107521.74平方米，工程造价184,860,071元。 原审认定以上事实的证据有：东益营业执照、组织机构代码证、龙跃“四川信用网”工商信息、《熙炎景城建设工程合同书（一）》、《熙炎景城建设工程合同书（二）》、东益缴纳履约保证金明细及单据、龙跃退还履约保证金明细及单据、进场通知书、竣工验收报告、竣工结算资料、东益收取工程款明细及银行回单以及双方当事人的陈述等。 原审认为：承包人按建设工程合同约定施工并办理竣工结算的，发包人应当依照合同约定向承包人支付工程价款。本案中，根据双方约定，案涉工程质保金为5,545,802.13元（184,860,071元×3%），龙跃尚欠的工程价款为167,221,383.07元（总价款184,860,071元-已付工程款12,092,885.80元-质保金5,545,802.13元）。由于发包人龙跃对承包人东益诉请的未退还的履约保证金300万元、扣减质保金后欠付工程价款167,221,383元均无异议，原审对上述款项予以确认。 一、关于逾期退还履约保证金的利息。东益起诉要求龙跃承担以逾期退还的保证金300万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自工程竣工验收合格之日起计算至付清之日止逾期退还履约保证金的利息。对此，原审认为，由于双方在建设工程合同中明确约定：龙跃于工程竣工验收后并交付后15日内退还完毕所有的履约保证金。而案涉工程已于2016年5月30日竣工验收并交付，故龙跃按上述约定应于2016年6月14日内退还完毕所有的履约保证金，但龙跃至今仍有300万元未退还，因此，龙跃应当承担逾期退还上述履约保证金的利息损失，东益要求按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算逾期利息的损失，符合法律规定。综上，龙跃应支付东益逾期退还履约保证金的利息：以300万元为基数按中国人民银行同期贷款利率4.35%自2016年6月15日起计算。 二、关于逾期支付工程款的利息。东益要求龙跃以尚欠工程款167,221,383元为基数按中国人民银行同期贷款利率4.35%自2016年5月30日起的逾期支付工程款的利息。原审认为，按照双方建设工程合同的约定：龙跃在东益提交完整有效的竣工资料后并办理完本工程结算后的1个月内支付结算总价的97%。由于案涉工程项目已于2016年5月30日竣工验收合格并交付，且双方于2016年6月1日办理了竣工结算。因此，按照上述合同约定，龙跃应于2016年6月30日内支付工程总价的97%，但龙跃至今尚欠167,221,383元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案中，东益要求以尚欠工程款167,221,383元为基数按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算逾期支付工程款的利息的主张，符合法律规定，应予支持；但利息的起算时间应自2016年7月1日起计算。 三、关于优先受偿权。原审认为，由于东益承建的龙跃·熙炎景城商住小区1#、2#、3#、4#楼及地下车库的工程已于2016年5月30日竣工验收，并于2016年6月1日办理了结算，龙跃至今尚欠工程款167,221,383元未支付，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于规定，东益要求确认对龙跃·熙炎景城商住小区1#、2#、3#、4#楼及地下车库工程的折价或者拍卖的价款在尚欠工程款167,221,383元范围内享有优先受偿权，符合法律规定，应予支持。综上，对于东益的诉讼请求，原审在前述认定的范围内依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、龙跃在判决生效之日起十五日内退还东益履约保证金300万元及逾期退还履约保证金的利息（以300万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%自2016年6月15日起计算至判决确定的付款之日止；若未按判决确定的给付之日给付履约保证金，上述利息计算至履约保证金付清之日止）；二、龙跃在判决生效之日起十五日内支付东益工程款167,221,383元及逾期支付工程款的利息（以167,221,383元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%自2016年7月1日起计算至判决确定的付款之日止；若未按判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止）；三、确认东益对龙跃龙跃·熙炎景城商住小区1#、2#、3#、4#楼及地下车库的折价或拍卖的价款在167,221,383元的范围内享有优先受偿权。四、驳回东益的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费898,666元（东益已预交449,333元），由龙跃负担。 再审中，东益向本院提交了本院（2018）川14民终7号民事判决书、眉山东坡法院（2018）川1402执615号结案通知书、（2018）川1402民初627号民事判决书、（2018）川1402执1422号结案通知书、（2020）川1402民初1114号民事裁定书、（2020）川1402民初1682民事裁定书，拟证明该项目的承建方是东益，李建青是挂靠东益的实际施工人，李建青代表东益。李建青质证意见：认可该证据，无意见。龙跃未到庭发表质证意见。本院认证：该些文书并未认定李建青与东益的挂靠事实，与本案不具关联性，不予采信。 再审中，东益申请本院调取了：1．龙跃熙炎景城1号、2号、3号、4号楼及地下车库结算书；2．项目管理协议书；3．项目经营承诺书；4．承诺书。其中：1．龙跃熙炎景城1号、2号、3号、4号楼及地下车库结算书在《四川省建设工程造价结算书》页上载明：施工（编制）单位为东益（加盖公司印章），技术负责人为王红莲，编制人为杨朕鸥，并加盖全国建设工程造价员专用章，编制日期为2016年6月1日；建设（监理）单位为龙跃（加盖公司印章），技术负责人为李忠峰，审核人为陈进，审核日期为2016年6月18日。同时载明龙跃熙炎景城工程规模107521.74平方米，工程造价184,860,071元，单位造价1,719.28元/平方米。结算书后附编制说明、工程造价汇总表及地下车库、1号楼、2号楼、3号楼、4号楼各自的工程费用表、工程计价表、单项材料价差调整表等材料。2．东益作为甲方与龙跃熙炎景城建设工程项目部作为乙方于2012年10月31日载明在成都办事处会议室签订的《项目管理协议书》（东益建2012年（协）字第003号），其中东益签订该《项目管理协议书》的委托代理人为李新明，龙跃熙炎景城建设工程项目部的项目负责人为李建青。双方在该《项目管理协议书》中对项目管理、权利义务、生产管理、质量管理、财务管理以及违约责任作了明确约定。3．李建青于2012年10月31日向东益出具的《项目经营承诺书》，其中2.3.7条规定：承诺人依据«工程项目风险抵押金缴、退办法»按2012年5月6日与公司签订的协议约定执行，缴纳安全、质量、工期、民工工资、消防、环保六项风险抵押总金额120万元，按5：3：2比例在业主拨付工程款前三次内缴清。2.3.8条规定：公司与业主签订的«建设工程施工承包合同»由承诺人无条件全面履行。为杜绝安全隐患及事故、工程质量缺陷、延误合同工期、拖欠民工工资、消防隐患、环境卫生“脏”、“乱”、“差”等现象若有发生，承诺人无条件全面承担不限于由此而产生的经济纠纷、民事、刑事、法律风险等责任。2.3.9条规定：承诺人绝不拖欠民工工资，绝不拖欠机械租赁费、绝不拖欠材料及周转材料费、绝不发生经济纠纷，确保公司不被本项目经济纠纷所诉讼。若有发生，承诺人无条件全面承担不限于由此而产生的经济纠纷、民事、刑事、法律风险等责任。2.3.12条规定：竣工交付前承诺人必须主动报送本项目此时应付欠款明细账额度，并安排项目财务主动与工程部、财务部核对项目往来账，接受财务监督，确保全额支付清本项目各类应付尾款，否则，承诺人无条件全面承担不限于由此而派生的全部经济、民事、刑事、法律风险等责任。5.1条计取标准规定：计取上缴管理费的基数以本工程竣工决算总额为准。上缴管理费费率按1.00%（百分之一）计取。5.1.1条规定：本工程暂定价20000.00万元（小写¥200，000，000，．00元），暂定价上缴管理费为200.00万元（小写¥2000，000.00元）暂定价内分三次缴清。第一次：2013年6月，缴纳管理费60.00万元（小写¥600，000.00元）；第二次：2013年12月，缴纳管理费80.00万元（小写¥800，000.00元）；第三次：2014年4月，缴纳管理费60.00万元（小写¥600，000.00元）；5.1.2条规定：超出“暂定价”以外的上缴“管理费”，以竣工结算审计后总额减去暂定价后剩余部分为“计取基数”，上缴企管费费率按1.00%（百分之一）计取，审计后业主拨第一次工程款时一次性全额缴清。四、保修维修部分其中规定：依据本工程«建设工程承包合同»约定，工程质量保修、维修由承诺人无条件全面承担不限于由此产生的费用支付、经济纠纷、民事、刑事、法律风险等责任。4.2013年1月9日李建青向东益出具的承诺书，其中载明：“针对本人负责经营的“龙跃·熙炎景城”项目，本人特向公司作如下承诺：本人保证认真审查及配合公司认真审查与本项目有关、以公司名义盖章确认的各类合同、协议及相关文件，保证严格按照前述各类合同、协议及相关文件的约定实际履行相应义务并接受公司的监督管理；绝不拖欠税金、拖欠民工工资、拖欠本项目所购各类材料的材料款、拖欠用于本项目各类机具设备的购置款及租金等各类款项；绝不因前述各类合同、协议、文件的实际履行给公司造成任何经济、名誉的损失。否则发生的一切经济、法律责任均由本人全面承担，公司可从应付给本人的工程款中直接扣除相应的责任款项，不足部分向本人追偿。”。 李建青质证意见：对四份证据的三性均认可，证明其和东益一开始就是挂靠关系。龙跃未到庭发表质证意见。本院认证：该四份证据符合证据三性要求，予以采纳。据该四份证据，再审认定以下事实：1.李建青挂靠东益修建了案涉熙炎景城楼盘，李建青向东益承诺以工程竣工决算总额为基数、以1%的费率标准缴纳管理费；2.结算书的编制日期为2016年6月1日，审核日期为2016年6月18日。 再审另查明：东益与龙跃2013年1月8日签订的建设工程合同书（二）第40.4条约定，本工程基础至±0.00上4层顶板完成后在7个工作日内发包人开始向承包人支付该部分已完工程的核定工程进度款的80%；±0.00上4层至全部主体14层顶板完成后在7个工作日内发包人开始向承包人支付该部分已完工程的核定工程进度款的80%；主体15层至全部主体25层顶板完成后在7个工作日内发包人开始向承包人支付该部分已完工程的核定工程进度款的80%；主体26至全部主体断水在7个工作日内发包人开始向承包人支付该部分已完工程的核定工程进度款的80%；主体竣工验收合格后在15个工作日内发包人开始向承包人支付至主体已完工程的核定工程进度款的85%；装饰装修及水电安装工程按月支付已完工程核定工程进度款的80%。甲方在2013年4月20日前支付乙方工程款1,000万元（工程产值应达1,000万元）。 除案涉工程结算日期为2016年6月18日而非原审认定的2016年6月1日外，再审认定的其余案件事实同原审，对原审认定的其余案件事实依法予以确认。 另，李建青再审中陈述：1.张光汉是其同学，之前有过生意合作。案涉工程进场施工时间是2013年3月1日。张光汉受让龙跃全部股权（以下受让龙跃、接手龙跃、转让龙跃均指受让龙跃股权、接手龙跃股权、转让龙跃股权）的时间是2013年底，当时案涉工程的四栋楼已分别修建至6层、8层、9层、11层，按施工合同约定应是修建到第4层时龙跃付第一次工程款，张光汉接手龙跃时龙跃应付款估计有8千－1.2亿，这些钱在苏小龙转让龙跃前一分钱都没支付过。至于龙跃为何在2013年10月31日就已提前退还保证金1,400万元，是因当时苏小龙没有钱付工程款，双方协商先退保证金，以保证工程项目运作。2.上次庭审后其找了肖继锋，与他就龙跃支付东益的工程款做了对账，肖继锋说他通过整理账目，龙跃已经通过几种方式支付了东益工程款，其中在原审判决支持的金额的基础上，还应减去龙跃以几种方式支付的工程款，一是龙跃用股权和资产在口贷网、刘全国等处的借款共计50,932,605元；二是龙跃用房产抵偿东益材料商21,051,000元；三是诉讼后房管局直接支付给东益民工和材料商7,099,454元，这三类一共是79,083,059元，这些款项都应作为龙跃已经支付的工程款，在原审判决支持的金额中扣除，其他的金额就是龙跃没有支付的，保证金300万元龙跃没有支付。其认可肖继锋该陈述。3.案涉工程验收和交付的日期都是2016年5月30日。 本院再审认为，本案审理焦点为：1.李建青是否系挂靠东益的实际施工人；2.龙跃是否差欠东益（即李建青）熙炎景城1－4号楼及地下车库建设工程款，如果差欠，其具体金额；3.龙跃是否逾期退还履约保证金300万及逾期退还利息；4.东益的优先受偿权请求能否得到支持。 关于焦点一，李建青是否系挂靠东益的实际施工人。李建青在案外人张光汉2013年底受让龙跃之前，于2012年10月31日在《项目经营承诺书》中向东益承诺案涉工程所涉的建设工程施工承包合同由其无条件全面履行，同时承诺绝不拖欠民工工资、机械租赁费、材料费，如果发生经济纠纷，由其无条件全面承担民事、刑事等各类责任。同时李建青和东益还在该《项目经营承诺书》中约定了管理费的缴纳比率和计算基数。2013年1月9日李建青再次向东益出具承诺书，明确表明对其本人负责经营的“龙跃·熙炎景城”项目特向东益作承诺。因此，《项目经营承诺书》实质为挂靠协议，该协议因违反法律的禁止性规定而无效，但不影响李建青系挂靠东益的实际施工人的事实认定。而李建青以熙炎景城建设工程项目部名义与东益签订《项目管理协议书》，对挂靠中的项目管理、权利义务、生产管理、质量管理、财务管理以及违约责任作了明确约定，再次印证了李建青挂靠东益的客观事实。 关于焦点二，龙跃是否差欠东益（即李建青）熙炎景城1－4号楼及其地下车库建设工程款，如果差欠，其具体金额。再审中，尽管李建青陈述按肖继锋陈述，龙跃用股权和资产在口贷网、刘全国等处的借款50932605元；龙跃用房产抵偿东益材料商21051000元；诉讼后房管局直接支付给东益民工和材料商7099454元，这三项共计79,083,059元都应作为龙跃已支付工程款从诉请金额中扣除，但龙跃转让前已超约定提前退还绝大部分保证金，在龙跃能够提前退还保证金的情形下，龙跃转让前不按合同约定进度给付工程款是否符合常理？本案双方在诉讼过程中，没有实质的对抗，原审被告居然愿意多支付、重复支付工程款，有悖常理。基于此特殊情形，在东益与龙跃双方未进一步举证证明龙跃转让前有无欠付工程款、肖继锋陈述的三项应扣除金额79,083,059元中是否包含龙跃转让前已支付的工程款（假如有支付的话）等事实之前，龙跃差欠东益的工程款无法确定具体金额，不宜支持东益原审诉请的工程欠款。 关于焦点三，龙跃是否逾期退还履约保证金300万元及逾期退还利息。基于案涉工程欠款尚需进一步查证，在案涉工程欠款查明之前，不宜单独支持保证金。 关于焦点四，东益的优先受偿权请求能否得到支持。因本案欠付工程款的具体金额无法确定，导致无法确定优先受偿权的具体范围，故东益关于优先受偿权的请求不予支持。 综上，原审因双方当事人不如实提供证据导致事实认定错误。原审原告的诉讼请求因证据不足，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）川14民初80号民事判决； 二、驳回四川东益建筑工程有限公司的诉讼请求。 原审案件受理费898666元（原审原告已预交449333元），由四川东益建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 高 茜 审判员 倪玉君 审判员 胡 伶 二〇二〇年十一月十一日 书记员 周丹丹