浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终656号 上诉人（原审原告）俞荣根，男，1955年9月12日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人俞婷，女，1984年3月31日出生，汉族，住杭州市富阳区，系上诉人女儿。 被上诉人（原审被告）杭州市上城区综合行政执法局，住所地杭州市上城区紫花支路**。 法定代表人许铭，局长。 委托诉讼代理人胡立章，该局工作人员。 委托诉讼代理人沈希，浙江六和律师事务所律师。 原审第三人杭州近江股份经济合作社，住所地杭州市上城区衢江路****。 法定代表人诸劲松，董事长。 委托诉讼代理人黄立寅，浙江天册律师事务所律师。 上诉人俞荣根因诉杭州市上城区综合行政执法局（以下简称上城区执法局）规划行政处罚一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102行初123号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原杭州市上城区城市管理行政执法局（现上城区执法局）于2019年3月22日对杭州近江股份经济合作社（以下简称近江合作社）作出上城法罚字［2019］第201904280002号《行政处罚决定书》，认定近江合作社于1989年至1995年之间在上城区××路××幢××幢进行房屋的搭建行为。至2019年3月11日15:40时案发，上述房屋已搭建完成，其中近江路2幢为砖混结构6层，呈长方形分布，经测量该建筑物面积为53.5米×10.4米×6层等于3338.4平方米；近江路4幢为砖混结构7层，呈长方形分布，经测量该建筑物面积为34米×10.5米×7层等于2499平方米，两处合计5837.4平方米，无土管登记和规划许可证。认为近江合作社未经主管部门的审批许可，擅自搭建的行为，侵害了建设工程规划许可制度，妨害了规划的贯彻实施，影响了城市规划布局，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施必须持有有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”的规定，属“未取得建设工程许可证件进行建设”的违法行为。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条以及《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项、第（五）项的规定，经批准决定对近江合作社作出如下行政处罚：自收到本决定书之日起三日内自行拆除该违法建筑物。 原审原告俞荣根诉至原审法院，请求判令：撤销上城区执法局作出的上城法罚字[2019]第201904280002号《行政处罚决定书》。 原审法院经审理查明，2019年3月11日，上城区执法局就位于××路××幢××幢建筑物搭建的情况进行检查，通过与1989年版、1995年版航拍图进行比对，制作了现场笔录、绘制房屋结构平面图及现场照片。同日，上城区执法局向近江合作社送达了《接受调查处理通知书》。次日，上城区执法局就调查情况向近江合作社代理人孔荣虎询问并形成调查询问笔录。同年3月13日，上城区执法局向杭州市规划和自然资源局上城分局发出上城法函字［2019］第19040901号《征求认定意见工作联系单》，请求认定：“涉案的××路××幢××幢两处建筑物所占土地使用性质是否为国有土地”；第19040903号联系单，请求认定：“1、涉案建筑物所占土地是否取得国土部门合法的土地使用权证；2、如取得土地使用权证，是否已经按照规定缴纳城市基础设施配套费；3、贵单位是否已对其上述行为进行过行政处罚？”。2019年3月14日杭州市规划和自然资源局上城分局对上述两份联系单作出回复如下：“根据我局查档资料显示，××路××幢××幢两处建筑物所处宗地为国有土地。未发现该两处建筑物在我局办理土地登记。同时，未发现涉及该两处建筑物的违法用地记录”。上城区执法局还发出第19040902号联系单，请求认定：“1、当事人建成的涉嫌违法的建（构）筑物是否取得规划部门合法的《建设工程规划许可证》或补办过手续；2、其若存在违法建筑，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响；3、贵单位是否已对其上述行为进行过行政处罚”。杭州市规划和自然资源局上城分局出具意见如下：“经查，我局没有你局来函所述建（构）筑物的规划审批存档资料，其他征求事项请你局依法处理。”上城区执法局于2019年3月13日向杭州市房产档案馆发出第19040905号联系单，请求提供“上城区近江路2幢一单元301室、二单元101室、二单元102室、4幢二单元101室、二单元302室五处房产信息。”杭州市房产档案馆于次日作出2019-002《查档记录》，回复“经查询杭州市住房保障和房产综合管理系统，截至2019年3月14日11时30分，无上述座落的商品房预售备案信息和房屋产权信息。”2019年3月16日，上城区执法局作出上城法罚告字［2019］第201904280002号《行政处罚事先告知书》，告知近江合作社拟作出的处罚决定内容，当事人可在收到告知书之日起三日内提出陈述、申辩，该告知书于同年3月18日送达近江合作社；近江合作社未提出陈述、申辩意见，上城区执法局于同年3月22日作出被诉处罚决定书，亦于同日送达近江合作社。 另查明，俞荣根系近江路4幢2单元102室、302室住户。2019年3月26日，××路××幢××幢被拆除。被诉处罚决定作出前，案涉建筑内的住户除俞荣根户外均已自愿腾空房屋。 原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令第169号）第三条规定：“城市管理行政执法局是经国务院授权、国务院法制办公室批复同意，并经省政府批准设立相对的集中行使城市管理行政处罚权的行政机关。市人民政府和各区人民政府依法设立城市管理行政执法局，在本辖区内按本办法的规定相对集中行使城市管理行政处罚权。……”第七条规定第一款第（二）项规定，城市管理行政执法机关的具体职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。综上，上城区执法局具有查处违反城市规划行为的职权。被诉处罚决定系行政处罚行为，应受《中华人民共和国行政处罚法》的约束。依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。本案中，案涉建筑物的搭建人系近江合作社，但在作出被诉处罚决定前，案涉建筑物内还有实际使用人俞荣根户居住，系案涉处罚决定的利害关系人，上城区执法局作出被诉处罚决定前并未保障俞荣根上述权利，违反了法定程序，应当予以撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销上城执法局于2019年3月22日作出的上城法罚字[2019]第201904280002号《行政处罚决定书》。原审案件受理费50元，由上城区执法局负担。 俞荣根不服原审判决，上诉称，虽然处罚决定书作出时间为2019年3月22日，上诉人却直到2019年6月12日通过信息公开才看到，此时距离上诉人房屋被强制拆除己经过去了2个多月，被上诉人的行为严重违反《中华人民共和国行政处罚法》《行政强制法》。何况拆除违章建筑的目的是对破坏城市规划行为的处罚，对建筑使用的土地不能收回。案涉房屋被拆除前，土地已被征收，被上诉人对上诉人房屋亦作出征收评估报告。案涉行政处罚决定是明显的以“拆违促拆迁”，属于违法行为。上诉人也提供了包括集体土地建设使用证，近江村村民住房证在内的有效证件用以证明房屋的合法。受到农村发展程度及行政管理实际情况的影响，我国农村集体土地上房屋普遍存在着未办理建设工程规划许可的情况，这一客观现实不是农村居民个人一方能够克服和解决的，很大程度上是由行政机关执法不规范、管理不到位造成的，后果不能完全由行政相对人承担。被诉处罚决定所依据的《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日才开始正式实施，被上诉人在处罚决定书上也承认房屋搭建于1989年至1995年之间，根据“法不溯及既往”的原则，并不属于被上诉人所认定的违法建筑，更不能作出处罚决定。案涉房屋当时建造合法，相关法律出台前已建成的建筑物，不存在合法或者违法之说，法律出台后未办证，相关政府部门也未要求办证。《物权法》第三十条确立了只有违反了建筑时的法律依据，才能确定为违章建筑。而2008年1月1日实施《中华人民共和国城乡规划法》以前，只有城市房屋才需要规划审批，农村房屋建设根本不需要经规划部门审批。被上诉人利用职权认定违法建筑，程序违法、适用法律错误，作出本案强制拆除违法建筑决定明显不当，应予撤销。原审判决书中仅以程序违法，撤销被诉行政处罚决定，但未指出被上诉人在作出征收决定的情况下作出案涉行政处罚决定是明显的以“拆违促拆迁”，且房屋建于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，不能以之后的法律来规范之前的行为，作出案涉行政处罚决定，认定事实不清，而涉案房屋已于2019年3月26日被上城区执法局强制拆除，拆除行为己执行完毕而无恢复原状可能，现要求法院应依据《中国人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）、（五）项判定撤销被诉行政处罚决定，并依法确认上城区执法局强拆行为违法，认定涉案房屋为合法建筑。综上，请求：1.改判（2019）浙0102行初123号行政判决书判决依据；2.改判原审法院对案件事实的认定；3.依法确认上城区执法局强拆行政行为违法。 被上诉人上城区执法局答辩称，依据本案一审查明的事实，上城区执法局具有查处违反城市规划行为的职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令第169号）第三条、第七条第一款第（二）项规定，上城区执法局有权作出案涉行政处罚决定。二、关于案涉建筑物的性质。根据本案原审查明的事实，上城区执法局在作出案涉行政处罚决定前，曾分别向杭州市规划和自然资源局上城分局以及杭州市房产档案馆发送工作联系单，就案涉建筑物所占土地是否取得国有土地使用权证、案涉建筑物是否取得建设工程规划许可证以及是否有房屋产权登记信息等事项进行调查核实，经相关部门回复确认，案涉建筑物并未取得建设工程规划许可证亦无相关房屋产权信息。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，案涉建筑物未取得建设工程规划许可证，确系违法建筑。三、基于案涉房屋系违法建筑的事实，上城区执法局依法有权要求建筑物的建造者限期拆除。上城区执法局在作出案涉行政处罚决定之前，虽然依法向案涉建筑物的搭建人近江合作社告知了行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其有权进行陈述和申辩以及依法享有的权利，但对于案涉建筑物实际使用人即本案上诉人，确实未完备相关程序，存在程序上的瑕疵，原审法院亦据此判决撤销了上城区执法局作出的案涉行政处罚决定，上城区执法局认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确。四、上诉人的部分上诉请求己明显超过原审诉请，依法不应当在本案中审理。上诉人原审的诉请为撤销上城区执法局作出的上城法罚字[2019]第201904280002号《行政处罚决定书》，原审法院判决撤销了上城区执法局作出的该《行政处罚决定书》，上诉人的原审诉请已全部得到支持，上诉人的第一、第二项上诉请求无任何必要性。上诉人的第三项上诉请求“依法确认上城区执法局强拆行政行为违法”显然已超出了其一审的诉请范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定，超出一审诉请之外的相关事项，不属于二审审理范围。同时，在本案中，上城区执法局仅仅依职权作出了限期拆除违法建筑物的行政处罚决定书，并未参与组织实施案涉违章建筑的拆除，上诉人的该项上诉请求的实施主体并非被上诉人，故该项诉请与事实不符，于法无据。综上，上城区执法局认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维护上城区执法局的合法权益。 原审第三人近江合作社未向本院提交书面意见。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人俞荣根原系近江村村民，自近江合作社建造案涉房屋后，一直居住在案涉房屋4幢2单元102、302室房屋内，系该房屋的实际使用人。上城区执法局在作出被诉行政处罚决定前，未向上诉人告知拟作出处罚决定的事实、理由和依据，未告知其陈述和申辩的权利，作出处罚决定后未向上诉人送达，违反法定程序，原审法院判决撤销，适用法律正确，应予维持。对上诉人要求对案涉建筑合法性作出认定，对撤销理由进行修正的上诉请求不予支持。本案审查对象是上城区执法局作出的行政处罚决定，上诉人上诉要求确认强拆行为违法，超出本案审查范围，不予审查。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人俞荣根负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 王银江 审判员 廖珍珠 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。