四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12474号 上诉人（原审原告）：崔勇，男，1991年3月10日出生，汉族,住四川省资中县。 委托诉讼代理人：唐建，四川蜀辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁野，四川开平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高磊，男，1983年8月16日出生，汉族，住山东省禹城市。 委托诉讼代理人：彭迪，四川思力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马德宝，1987年3月14日出生，汉族，住山东省禹城市。 上诉人崔勇、高磊因与被上诉人马德宝房屋租赁合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初11685号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔勇上诉请求：1.撤销原审判决第三、四项；2.改判高磊支付违约金600000元；3.改判马德宝对崔勇的诉讼请求承担连带责任；4.判令高磊、马德宝承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院诉讼程序错误。1.一审中高磊未到庭参加审判，亦未通过书面方式提交答辩状，根据《民事诉讼法》第五十八条，马德宝虽自称高磊的代理人，但其不具备代理人资格，故不能对高磊适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定；2.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的适用前提是当事人请求，人民法院不能主动适用，本案高磊未到庭当然没有对此作出请求，一审法院违法主动释明后马德宝才向法庭作出调整违约金的请求，有违庭审公平和判决公证。二、一审法院认为崔勇没有尽到审慎签订合同的义务系事实认定错误。本案高磊、马德宝在签订合同时一直欺骗崔勇，隐瞒了无力支付案涉房屋后续房款的事实，崔勇为减少合同风险，在签订租赁合同同时签订了定金合同，故一审法院对这一事实认定错误。三、一审法院适用法律错误。1.一审中，崔勇充分举证，在6年租期内的预期利益是180万元，由崔勇与案外人签订的《房屋租赁合同》和转账记录可以看出，每平方米可获利27元左右，扣除交易风险等，预期利润亦在100万以上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，合同履行期的利益已经高于100万元，故双方约定违约金100万元的条款并无不妥。一审法院未考虑违约金来由，仅以实际损失作为考量，应予纠正；2.马德宝在知道高磊无力支付案涉房屋购房款的前提下，作为高磊房屋租赁的代理人，对崔勇隐瞒事实作出虚假承诺，且在双方签订合同后将案涉房屋一房多租，属于违法行为。所以应当以《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定判决马德宝对其代理行为承担连带责任。综上，一审法院在本案事实认定错误、程序存在瑕疵、法律适用不当。 高磊辩称，1.如果按崔勇的观点，一审法院存在严重程序错误，那么应当发回重审本案；2.磋商过程中已明确告知崔勇案涉房屋并未备案，不存在欺骗和隐瞒行为；3.双方并未签订案涉合同，也并未实际履行，故不存在违约责任和一房多租的情况。 马德宝辩称，不认同崔勇要求承担连带责任的主张，同意一审判决。 高磊上诉请求：1.撤销原判第一、二、三项，并改判驳回对方全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由崔勇、马德宝承担。事实与理由：一、一审法院未查明事实，案涉合同并未实际签订。崔勇一直知道案涉房屋并未实际取得产权证以及备案号，双方将案涉合同交案外人保管，旨在双方均认同待高磊取得案涉房屋产权证以及相关备案后，再到案外人处签订合同。故案涉合同尚在协商阶段，还未实际进入签订阶段；二、崔勇主张的违约金金额过高，无事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院认定违约金金额明显过高且应当以实际损失为基础合理，实际损失不包括间接损失、利润损失、收益损失、未能使用之损失或名誉损害。5万元订金只是为了保障双方之后顺利订立案涉合同，而非保障履行。 崔勇辩称，1.一审法院查明的事实清楚，案涉租赁合同已经实际签订且履行，案涉合同签订后，已支付5万元的定金并出具定金收据；2.高磊在一审中没有到庭也没有主张过对违约金调低。 马德宝辩称，同意高磊的意见。 崔勇向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令确认案涉《房屋租赁合同》己于2019年9月17日解除；2.请求判令高磊立即返还定金50000元；3.请求判令高磊支付违约金600000元；4.请求判令马德宝对上述请求承担连带责任；5.请求判令高磊、马德宝承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2019年7月，麦地房地产公司员工熊某就崔勇租赁高磊名下位于成都市天府新区××路××段××号××号房屋一事提供居间服务。崔勇先后与四川普宏建筑工程有限公司员工田涛以及马德宝就租赁案涉房屋事宜进行磋商，马德宝作为高磊代理人与崔勇就房屋租赁合同内容进行了协商。2019年7月27日，崔勇通过兴业银行向户名为高磊、账号为6226××××4092的银行账户汇款50000元。兴业银行客户付款回单“用途备注”栏载明：中铁卓越中心XX4／XX5／XX6／XX7房屋定金。由于案涉房屋没有取得房屋产权证以及买卖合同备案号等，崔勇既未接收房屋，亦未按照合同交纳租金及保证金。后双方就合同备案以及顺延合同免租期等事宜进行协商。2019年9月5日高磊将案涉房屋租赁给案外人张小东。2019年10月28日，成都中铁天圆房地产有限公司向高磊发出《解除合同通知》，主要内容为：因高磊未即时支付2018年6月18日之后的剩余房款，解除双方签订的案涉房屋《商品房买卖合同》及《补充协议》。前述房屋现已被成都中铁天圆房地产有限公司收回，并转售案外人。 一审法院认为本案争议焦点为：1.《房屋租赁合同》是否成立并生效？2.如果《房屋租赁合同》有效，是否于2019年9月17日解除？3.崔勇诉请高磊返还其支付的50000元定金的主张是否成立？4.崔勇诉请高磊支付违约金600000元的主张是否成立？5.如果高磊对崔勇前述债务成立，马德宝是否应当承担连带责任？ 一、关于《房屋租赁合同》是否成立并生效的问题。一审法院认为，《房屋租赁合同》已经成立并生效。首先，双方就房屋租赁进行了协商并就合同文本内容达成了一致意见。根据崔勇提供的碎片、聊天记录、证人证言以及马德宝当庭陈述，双方就房屋租赁一事进行了磋商，并通过微信对《房屋租赁合同》文本内容进行了商议。一审庭审中，马德宝也认可最后双方所确定的正式合同内容与崔勇提供的《房屋租赁合同》（非签字版）一致。其次，崔勇所提供的证据能够证明马德宝作为高磊代理人与崔勇签订了《房屋租赁合同》。崔勇称因马德宝撕毁了双方签字的《房屋租赁合同》，导致其无法提供完整的《房屋租赁合同》，仅能提供被撕毁的合同及定金收据的部分碎片、《巡警接处警（移交）登记表》、以及崔勇与马德宝、熊某谈话录音等材料作为佐证。马德宝对其签订及撕毁合同行为予以否认。一审法院认为，虽然崔勇所提供的合同及收据部分碎片不足以证明系来自双方签字的《房屋租赁合同》、《巡警接处警（移交）登记表》记载“报警人崔勇称在马德宝公司租的房子，因压金的问题发生纠纷”，亦不足以证明马德宝撕毁合同及定金收据。但根据证人熊某当庭陈述，即2019年7月27日，马德宝作为高磊代理人与崔勇签订了两份《房屋租赁合同》，由于案涉房屋没有取得产权证亦无合同备案号，双方同意将有双方签字的两份《房屋租赁合同》交由熊某保管。同时崔勇向高磊支付了定金50000元，约定马德宝于2019年7月29日前办理合同备案等手续。2019年9月17日，崔勇在与马德宝、高磊协商过程中，马德宝将证人所持的两份签字合同及定金收据撕毁。结合崔勇、马德宝、熊某三人谈话录音，三方确就案涉房屋买卖合同备案及顺延合同租赁期、返还定金等进行了协商，在谈话中就合同问题，熊某提到“给我吧，反正你们还没成，之前都在我这。”崔勇提到“这样合同完成之前都在第三方保存的，我们也不拿，其实这个事情，我们之前真的没有考虑到这个问题，因为你们说是周一能给我们。”马德宝提及“如果当时他说没有，我也直接当场就说没有的事了，或者当时不签或者怎么的，你知道吧？你当时定金也不用交……”，以及双方提及房屋交接等相关内容，相互印证。再综合马德宝当庭与证人的质证情况，以及其对自己提出的反驳意见及相关主张没有提供证据加以证明的相关情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一审法院认为，崔勇所主张双方签订了《房屋租赁合同》以及马德宝撕毁合同的事实存在具有高度可能性。再次，崔勇向高磊支付50000元定金的行为也可印证双方已经签订了合同。2019年7月27日，崔勇向高磊转账50000元，根据兴业银行客房付款回单“用途备注”栏载明：中铁卓越中心XX4／XX5／XX6／XX7房屋定金，可以认定崔勇向高磊所支付的50000元为定金。马德宝认为50000元为房租预付款的理由不能成立。如果双方没有签订合同，那么该定金应为成约定金，旨在担保订立合同。但是从谈话录音来看，自2019年7月27日后双方并没有提及签订合同一事，而是协商买卖合同备案、租赁期顺延等内容。因此该定金协议发生在合同签订初期、未实际履行期间可能性更大，旨在担保合同履行。证人熊某也当庭陈述，约定定金的目的是防止双方违约。据此，也可合理推断双方已经签订了作为主合同的《房屋租赁合同》。此外，由于双方并没有就合同生效条件、生效时间等进行约定，马德宝亦未就合同成立未生效提供相关的证据。故，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。双方自愿签订了《房屋租赁合同》，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，应对双方产生约束力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条关于“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，马德宝作为高磊代理人签订合同的行为，对被代理人高磊发生效力。且高磊在合同签订当日收受崔勇交付的50000元定金的行为，也可视为认为其对合同内容及效力的认可。 二、关于《房屋租赁合同》是否于2019年9月17日解除的问题。根据当事人谈话记录以及证人证言，2019年9月17日崔勇曾与熊某一起与高磊、马德宝协商解除合同以及返还定金一事。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项关于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，高磊将案涉房屋于2019年9月5日租赁给案外人张小东以及高磊、马德宝撕毁合同的行为已表明其不会履行合同义务，据此崔勇具有法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，但自崔勇通知高磊解除合同时，至崔勇向法院提起诉讼前，高磊并没有向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，双方没有约定异议期间，且解除通知到达高磊已经超过三个月法定异议期，崔勇解除合同行为已经发生效力。故，崔勇主张案涉合同于2019年9月17日解除，理由成立，一审法院予以确认。 三、关于高磊是否应当返还崔勇所支付的50000元定金的问题。前面已述及崔勇向高磊所支付的50000元为违约定金，旨在为合同履行提供担保。该定金约定系双方自愿约定，并已实际交付，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。现由于高磊违约且合同已2019年9月17日解除，崔勇主张高磊返还其所交付的50000元定金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 四、关于崔勇主张高磊支付违约金600000元的主张是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，案涉合同解除后，不影响合同中违约责任条款的效力。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，双方既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。崔勇有权选择适用违约金条款，要求高磊支付违约金。关于违约金的具体金额，根据案涉合同第九条第4点之关于“合同期间，因甲方原因需提前终止该合同，视为严重违约需折旧赔偿乙方因装修以及相关的经营损失的经济赔偿（具体金额1000000元）”之约定，双方约定的违约金为1000000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，一审法院将崔勇主张的违约金调整为100000元。理由如下： 首先，合同未实际履行。崔勇和高磊签订合同时，由于案涉房屋买卖合同未进行登记备案，双方均同意合同暂不履行。由于高磊一直未按照约定提供合同备案号，崔勇至今未按合同约定支付保证金及租金，高磊亦未向崔勇交付案涉房屋。双方均认可合同至今未实际履行。 其次，崔勇证据不足以证明其实际损失金额达到600000元。崔勇认为根据合同第八条“租赁期间，甲乙双方应尽权利与义务”第7项条款约定，崔勇有权就案涉房屋进行转租并获取转租租金收益，崔勇一直从事写字楼转租的生意，主要通过转租获取差价，转租差价约为50元/平方米/月，扣除装修等成本支出，经营利润约为30元/平方米/月。由于案涉房屋面积为997.82平方米、租赁期为81个月（其中免租装修期为9个月），其获得的经营利润可达1800000元。 一审法院认为，崔勇主张其可得利益损失是以案涉合同正常履行且顺利转租为前提，并以合同约定的6年租期来计算经营性利润损失，其没有考虑其自身在本案中应该承担的交易风险、转租时间、成本等，因此其主张经营性利润损失金额1800000元，缺乏事实和法律依据。崔勇也没有提供证据证明其因基于案涉合同已经就转租经营进行了资金等投入，或者因案涉合同的相应投入致使其无法再进行租赁并进而转租，导致其商业机会丧失等损失。而事实上，崔勇在合同签订时，已经知晓案涉房屋未进行买卖合同备案，预见到合同存有履行风险，并通过约定定金以及暂不履行合同约定的支付租金以及保证金等义务来防止和减少自身风险。故，崔勇主张高磊支付600000元违约金以填补其损失，缺乏事实依据。 再次，高磊应当对崔勇损失承担主要责任。崔勇长期从事转租经营活动，其较高磊更能预见到合同履行风险，明知案涉房屋买卖合同没有备案存在合同履行不能的高风险的情况下，仍与高磊签订合同，没有尽到审慎签订合同的义务。而高磊在签订时虽然没有隐瞒案涉房屋买卖合同没有进行备案登记的情况，但就是否能够按照约定办理备案没有尽到核实和注意义务，是导致合同签订又不能履行的主要原因，在合同不能履行时，未与崔勇积极协商解决问题，导致了崔勇损失进一步扩大，其应负主要责任。 综上，综合本案合同的实际履行情况、高磊的过错等因素，考虑到崔勇长期从事转租经营活动的背景，在合同订立时预见到合同履行风险后，自愿与高磊就案涉房屋合同备案约定50000元定金，在合同无法履行后多次找高磊协调解除合同、主张双倍返还定金以赔偿其损失，以及崔勇维权支出等情况，基于公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定高磊向崔勇支付违约金100000元。 五、关于马德宝是否应当就高磊案涉债务承担连带责任的问题。崔勇认为，马德宝作为高磊的代理人明知案涉合同未解除情况下，仍以代理人身份将案涉房屋转租案外人，导致案涉合同无法履行，构成根本违约。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条关于“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”之规定，马德宝作为代理人承担连带责任的前提是其就案涉房屋的“一房多租”行为违法。但根据文义解释，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条中“违法”指超越法律允许限度的权利滥用、作出法律禁止的行为以及不履行法定的积极义务等，具有一定社会危害性、依法应当追究责任的行为。案涉“一房多租”行为虽有违诚实信用原则，应当承担相应的违约责任，但未违反法律强制性规定，并不构成违法。故，崔勇认为马德宝存在违法代理行为的理由不能成立，其关于马德宝应就高磊案涉债务承担连带责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。 综上，崔勇的主张部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十九条、第四十条、第六十条、第九十四条、第九十六、第九十七条、第九十八条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院作出判决：一、确认崔勇与高磊于2019年7月27日签订的《房屋租赁合同》已于2019年9月17日解除;二、高磊于判决发生法律效力之日起十日内返还崔勇定金50000元；三、高磊于判决发生法律效力之日起十日内支付崔勇违约金100000元；四、驳回崔勇的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10300元、保全费3770元，由崔勇负担1407元，高磊负担12663元。 二审中，各方均未提交新证据。 二审另查明，崔勇提交的未签字的《房屋租赁合同》显示，免租金装修期为2019年8月1日至2020年4月30日，租赁期从2020年5月1日起至2025年4月30日止。违约责任部分约定，出租方因该房屋与其他方发生的任何经济利益及产权纠纷等均与承租方无关，造成承租方合同无法履行的，承租方有权要求出租方承担严重违约赔偿；合同期内因出租方原因需提前终止该合同，视为严重违约需折旧赔偿承租方装修损失100万元及其他经营损失。 在崔勇提交的其与马德宝等人的聊天录音中，马德宝表示“咱俩已经是不是签了个合同了”，并表示“已经定这个事了，我再顺延这东西，我没法说”；中介公司人员在录音中多次表示合同保存在该中介处，各方多次谈及买卖合同备案及租期顺延问题，马德宝对录音的真实性予以认可。一审庭审中，中介方麦地房地产公司员工熊某出庭作证表示，其在高磊办公室协商时，马德宝把两份已经签订了的合同一起撕了，熊某随即报警。二审中，马德宝承认崔勇提交的部分碎片中身份证的碎片上系其签字，碎片字迹显示“卓越中心租赁使用”。 本院二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、崔勇与高磊之间的租赁合同关系是否成立；2、若合同成立，一审确定的高磊的违约责任是否适当；3、马德宝是否应与高磊承担连带责任。 关于租赁合同是否成立。本院认为，崔勇提交的其与马德宝等人的聊天录音中，马德宝表示“咱俩已经是不是签了个合同了”，并表示“已经定这个事了，我再顺延这东西，我没法说”，该内容可以证明马德宝已经认可双方签订了书面的合同，结合崔勇提交的合同碎片以及碎片上有马德宝的字迹，字迹内容指向租赁合同内容，以及中介公司人员的证人证言，能够证明马德宝已经代表高磊与崔勇签订了房屋租赁合同，且该租赁合同被马德宝、高磊撕毁。 关于违约责任。本院认为，崔勇提交的《房屋租赁合同》中关于出租方赔偿承租方100万元损失的约定，系针对装修损失而言，而本案中案涉租赁房屋尚未交付，崔勇不存在任何装修损失，故崔勇不得以该条款主张高磊赔偿其违约金。该合同其他部分，没有关于出租方违约金的约定，故崔勇要求高磊赔偿违约金缺乏合同基础，本院不予支持。 关于马德宝的责任。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。该条款中的违法事项，应当是指违反了法律法规强制性规定的事项，本案中马德宝代理高磊出租房屋并不违反法律法规强制性规定，即便存在违约，也不属于违反强制性规定的情形，故崔勇要求马德宝因代理违法事项承担连带责任缺乏法律和事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人高磊的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人崔勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决未查清违约金约定的具体内容，亦未准确适用违约金的相关法律条款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初11685号民事判决第一、二项； 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初11685号民事判决第三、四项； 三、驳回崔勇的其他诉讼请求。 一审案件受理费10300元，保全费3770元，由崔勇负担12987元，高磊负担1083元；二审崔勇上诉案件受理费8800元，由崔勇负担；二审高磊上诉案件受理费3300元，由高磊负担1100元，崔勇负担2200元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 赵 韬 审判员 廖 方 审判员 王 果 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 袁雅丽