海南省万宁市人民法院   刑事判决书   （2020）琼9006刑初373号   公诉机关海南省万宁市人民检察院。   被告人黄某，海南省万宁市人，住海南省万宁市。   辩护人吴某，海南邦威律师事务所律师。   被告人顾某，男，汉族，海南省万宁市人，住海南省万宁市。   辩护人李某，海南国岛律师事务所律师。   万宁市人民检察院以万检二刑诉〔2020〕Z164号起诉书指控被告人黄某、顾某犯开设赌场罪，于2020年9月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。万宁市人民检察院指派检察官张某出庭支持公诉、书记员李婷随同出庭。被告人黄某、顾某及二被告的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控：2019年11月，被告人黄某通过网络注册担任域名开头为f1赌博网站的代理并可接受他人投注。期间，黄某发展被告人顾某为下线，并将该赌博网站的账户及密码告知顾某。2020年4月14日至2020年5月26日期间，顾某接受他人投注金额累计80350元。二人通过该网站抽水获利共计6998.78元。   为证明上述事实，公诉机关当庭出示了1.物证：扣押WCDMA无线数据终端、笔记本电脑、手机等；2.书证：常住人口信息表、抓获经过、手机提取笔录等；3.证人何某、夏某的证言；4.被告人黄某、顾某的供述与辩解；5.现场勘验笔录；6.电子证据检等证据。公诉机关据此认为被告人黄某、顾某为赌博网站担任代理并接受他人投注，赌资数额累计80350元，其二人行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其二人的刑事责任。鉴于被告人黄某、顾某自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处被告人黄某有期徒刑七个月至九个月，并处罚金人民币5000元至8000元；建议判处被告人顾某有期徒刑六个月至八个月，并处罚金人民币5000元至8000元。   被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实、证据、罪名及量刑意见均无异议，且在庭前自愿签署了认罪认罚具结书。其辩护人对指控的犯罪事实及罪名没有异议，但辩称被告人黄某到案后如实供述，系坦白，在审查起诉阶段认罪认罚，签字具结，依法可从宽处罚。被告人因涉嫌诈骗被行政拘留15天，在被行政拘留当天就已掌握了本案案情并进行侦查，故量刑时被行政拘留的时间应予以折抵刑期。黄某只是代理，贩卖私彩的范围较小，开设代理时间短，社会危害性较小，依法可酌情从轻处罚。综上，希望法庭对被告人黄某在公诉机关建议幅度以下量刑。   被告人顾某对公诉机关指控的犯罪事实、证据、罪名及量刑意见均无异议，且在庭前自愿签署了认罪认罚具结书。其辩护人对指控的犯罪事实及罪名没有异议，但辩称被告人顾某，经电话传唤到案，如实供述，系自首。审查起诉阶段认罪认罚，签字具结，依法应从宽处罚。被告人顾某开设赌场时间短，是初犯，因法律意识淡薄，才触犯刑法。另被告人曾因本案被行政拘留10日，应折抵刑期。被告人顾某家中还有年幼的孩子，综上，希望法庭对被告人顾某从轻处罚。   经审理查明：2019年11月，被告人黄某通过网络注册担任域名开头为f1赌博网站的代理并可接受他人投注。期间，黄某发展被告人顾某为下线，并将该赌博网站的账户及密码告知顾某。2020年4月14日至2020年5月26日期间，顾某接受他人投注金额累计80350元。二人通过该网站抽水获利共计6998.78元。   另查明，被告人黄某因涉嫌诈骗于2020年6月4日被行政拘留15天。在行政拘留期间，民警根据调查其诈骗案中的线索侦破本案。被告人在行政拘留处罚结束后因本案继续被拘留1天。被告人顾某因本案经侦查机关通过村委会干部口头通知，于2020年6月5日主动到案，到案后被行政拘留了10天。   上述事实，被告人黄某、顾某在开庭审理过程中无异议，且有经当庭举证、质证的1.物证：扣押WCDMA无线数据终端、笔记本电脑、手机等；2.书证：常住人口信息表、抓获经过、手机提取笔录等；3.证人何某、夏某的证言；4.被告人黄某、顾某的供述与辩解；5.现场勘验笔录；6.电子证据检等证据予以证实，足以认定。   本院认为，被告人黄某、顾某为赌博网站担任代理并接受他人投注，赌资数额累计80350元，其二人行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。二被告在共同犯罪过程中，地位、作用相当，不予区分主从犯。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于被告人黄某的辩护人提出的侦查机关在其被行政拘留期间已掌握了本案案情，行政拘留15天应折抵刑期及被告人黄某贩卖私彩的社会危害性小的辩护意见。经查，被告人黄某在本案案发前因涉嫌诈骗被公安机关作出行政处罚拘留15天，该处罚并非本案引起，也不是为了侦办采取的强制措施，故被行政拘留的15天不能折抵刑期。被告人黄某变相销售“私彩”是个人以营利为目的，赌博为业的开设赌场行为。该行为不但扰乱和冲击了合法的彩票市场，还带来不少社会上的问题及治安隐患。故上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人黄某坦白，认罪认罚等辩护意见与查明的事实基本一致，予以采纳。顾某的辩护人提出的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。被告人黄某到案后如实供述，系坦白。在审查起诉阶段认罪认罚、签字具结，依法可从宽处罚。被告人顾某主动到案，如实供述，构成自首。在审查起诉阶段认罪认罚、并签字具结，可依法从宽处罚；二被告人当庭悔罪，并根据公诉机关的量刑建议分别主动预缴罚金及上缴违法所得8500元，依法可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三、第四项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：   一、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本案被行政拘留1日，应折抵刑期1日。即自2020年6月20日起至2021年1月18日止。）   二、被告人顾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本案被行政拘留10日，应折抵刑期10日。即自2020年7月29日起至2021年1月18日止。）   三、对被告人黄某、顾某开设赌场违法所得6998.78元予以追缴（已缴纳）。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 唐帅英   人民陪审员 李厚锐   人民陪审员 王 丽     二○二○年十一月二十日   书记员 蔡 锐   附：适用相关法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》   一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准   利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：   （一）建立赌博网站并接受投注的；   （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；   （三）为赌博网站担任代理并接受投注的；   （四）参与赌博网站利润分成的。   实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：   （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；   （二）赌资数额累计达到30万元以上的；   （三）参赌人数累计达到120人以上的；   （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；   （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；   （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；   （七）招揽未成年人参与网络赌博的；   （八）其他情节严重的情形。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：   （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；   （其他略）