浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙03行赔终54号上诉人（原审原告）刘晓，男，1969年1月17日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处，住所地浙江省温州市龙湾区蒲江路**。法定代表人王颖，主任。出庭应诉负责人徐友德，副主任。委托代理人洪陈鸯，浙江联英律师事务所律师。上诉人刘晓因诉被上诉人温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处（以下简称蒲州街道办事处）房屋行政赔偿一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：刘晓房屋位于温州市龙湾区××街道××村××路××号（以下简称涉案房屋），面积90.5平方米。2018年1月19日，蒲州街道办事处强制拆除了涉案房屋。刘晓不服，起诉请求确认上述强制拆除行为违法。原审法院于2019年4月18日作出（2019）浙0303行初73号行政判决，确认蒲州街道办事处强制拆除刘晓涉案房屋的行为违法。同年9月26日，刘晓通过快递方式向蒲州街道办事处邮寄行政赔偿申请书，蒲州街道办事处在法定期限内未作出答复。刘晓起诉请求蒲州街道办事处恢复涉案房屋原状，支付其生活用品毁坏损失赔偿费计人民币29450元（详见生活用品损失清单）以及临时安置过渡费（计算方式按照就近类似房屋征收拆迁临时过渡费标准计算，从2018年1月19日起至赔偿义务履行完毕之日止）。原审法院认为：蒲州街道办事处拆除涉案房屋的行为已经人民法院生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。涉案强制拆除行为因程序违法，已被生效行政判决确认违法，故刘晓依法有权申请国家赔偿。本案中，涉案房屋所在集体土地已于2019年8月11日经浙江省人民政府批准征收，温州市人民政府于2019年8月31日作出《征收土地方案公告》并予以公告，明确征收该村相应的土地（包括涉案房屋项下土地）。被违法拆除房屋的涉案土地已被依法征收国有，刘晓要求恢复原状已是客观上不能，经释明仍坚持该恢复原状的诉讼请求，应不予支持。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。《浙江省违法建筑处置规定》第十八条规定，违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。蒲州街道办事处辩称其已对涉案房屋进行腾空，但提交的证据不足以证实，故不予采信。由于蒲州街道办事处在对涉案房屋实施强制拆除时，未按照上述规定对建筑物内财产依法进行处置并保全证据，根据举证责任倒置的规定，应由其对损害情况承担举证责任。本案中，蒲州街道办事处在强制拆除房屋时未对屋内物品是否搬离依法申请公证或依法制作证据清单，给刘晓履行举证责任造成困难，且蒲州街道办事处也无法举证证明实际损失金额，可在刘晓提供证据能够初步证明其主张的情况下，结合实际情况，依法作出不利于行政机关的损失金额认定，对房屋内财产损失依法予以赔偿。刘晓的财产损失属于符合情理的正常生活用品，由于其未提交正式发票证明其损失金额，蒲州街道办事处也无法举证证明实际损失金额，且涉案房屋已被拆除，因此结合刘晓提交的生活物品清单，酌情认定财产损失为28000元。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条规定，因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。由此可知，临时安置费性质上是在安置房屋交付前，支付给合法房屋所有权人用于临时安置的费用，本案没有证据证明涉案房屋系合法建筑，刘晓因涉案房屋被拆除要求蒲州街道办事处支付临时安置过渡费，应不予支持。综上，蒲州街道办事处在拆除房屋行为被人民法院判决确认违法，且刘晓申请国家赔偿之后，仍不履行赔偿义务，属不履行法定职责。依照国家赔偿法第二条和第四条第（三）项、第（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十六条之规定，判决：一、责令蒲州街道办事处在判决生效之日起十日内赔偿刘晓财产损失人民币28000元；二、驳回刘晓的其他诉讼请求。刘晓上诉称：上诉人系江西户籍，农业无房户，1994年来温州打工时建造了一间三层砖瓦结构房屋，总建筑面积90.5平方米，符合土地管理法律、法规规定的“一户一宅占地面积未超过100平方米，层高未超过5层的住宅标准”。被上诉人征收涉案房屋前，应根据《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》《关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》《关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》的规定，先依法补办手续确权登记发证。现被上诉人及相关职能部门未依法补办手续即强制拆除涉案房屋，应认定为合法建筑并予以补偿安置。涉案房屋所在地块已征收为国有，该房屋被拆除后被上诉人也没有提供周转房给上诉人居住，上诉人诉请要求恢复原状对土地使用权类型不产生实际影响，赔偿临时安置费是保障上诉人生活居住。原判认定客观上不能恢复原状，并驳回上诉人诉讼请求，缺乏事实和法律依据。即使不能恢复原状，也可协商折价赔偿。综上，请求撤销原判第二项内容，改判责令被上诉人恢复原状，并支付临时安置费。蒲州街道办事处答辩称：涉案房屋系94年后未办理土地和规划审批手续建造，属违法建筑。即使一户一宅是公民的权利，上诉人在建造房屋时应提出申请并获许可，现上诉人也无证据证明涉案房屋属合法财产，拆除行为并未对其合法权益造成损害，不符合国家赔偿条件，上诉人诉请赔偿临时安置费，缺乏事实和法律依据。况且，上诉人诉请恢复涉案房屋原状，现该房屋所在地块已经征收，客观上也不能。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，上诉人刘晓未向本院提供证据。被上诉人蒲州街道办事处提供了温州市龙湾区综合行政执法局作出的温龙综法规认决字〔2020〕第002-001号违法建筑认定决定书，以证明涉案房屋已经认定属于违法建筑。经质证，本院认为，该证据系本案一审举证期限届满后二审诉讼中形成，与本案有关联，具有合法性，可以证明温州市龙湾区综合行政执法局于2020年9月2日认定涉案房屋属于违法建筑。原判认定“涉案房屋面积90.5平方米”，仅有上诉人刘晓诉状陈述的内容，无证据证实，且与被上诉人蒲州街道办事处陈述、在案的房屋调查认定表载明的房屋面积不一致，故原判该事实认定缺乏事实依据，本院予以纠正。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的其他事实予以确认。本院认为：关于上诉人诉请的屋内物品损失，原判已确定赔偿28000元，双方当事人均无异议，本院予以确认，不再赘述。关于上诉人诉请恢复涉案房屋原状并赔偿临时安置费问题。国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第（三）项规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给予相应的赔偿金。本案中，被上诉人蒲州街道办事处强制拆除涉案房屋行为虽已被生效判决确认违法，但该房屋现已经职能部门认定属于违法建筑，且所占土地亦已被征收国有，恢复原状已不可能，上诉人直接诉请要求恢复房屋原状并赔偿临时安置费，缺乏事实和法律依据，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条有关“被告的行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，依法应当予以驳回。原判驳回上诉人刘晓该部分诉请，处理结果正确，依法应予维持，但原审法院未根据前述第三十六条规定内容进行适当释明不妥，本院予以指正。上诉人刘晓主张被上诉人在涉案房屋征收前应先为其补办确权登记手续，理由不能成立，其以此认为原审判决错误而应予撤销，本院不予支持。上诉人如有证据证明涉案房屋属合法建筑或视同合法建筑，可另行救济。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  来 敏审 判 员  章宝晓审 判 员  戴华斌二〇二〇年十一月三日代书记员  刘双旋