北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0118民初10187号原告：马付侠，女，1953年6月29日出生。委托诉讼代理人：冀瑞英，北京市檀州律师事务所律师。被告：北京田凤波盲人保健按摩有限公司，住所地北京市顺义区望泉家园**楼****商业4。法定代表人：田凤波，总经理。被告：北京田凤波盲人保健按摩有限公司密云店，营业场所北京市密云区阳光街385号院12号楼1层105。负责人：田凤波。被告：周建明，男，1966年4月11日出生。上述三被告之委托诉讼代理人：李圣，北京至普律师事务所律师。上述三被告之委托诉讼代理人：景成坤，北京至普律师事务所实习律师。原告马付侠与被告北京田凤波盲人保健按摩有限公司（以下简称：田凤波按摩公司）、北京田凤波盲人保健按摩有限公司密云店（以下简称：田凤波按摩公司密云店）、周建明生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年8月20日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马付侠之委托诉讼代理人冀瑞英，被告田凤波按摩公司、田凤波按摩公司密云店、周建明三被告之委托诉讼代理人李圣、景成坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马付侠向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费51923.16元、护理费536550元、住院伙食补助费3200元、营养费16000元、针灸治疗费5200元、辅助器具费2100元、残疾赔偿金1033886元、精神损害抚慰金50000元、交通费2000元、鉴定费10415元，以上共计1711274.16元；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：2019年3月23日，原告到田凤波按摩公司密云店按摩，该店安排周建明为原告按摩，当日按摩后原告无法站立，同日被送至密云区医院，后转诊至北京红十字会急诊抢救中心住院治疗1天（住院时间为2019年3月23日至3月24日），经诊断为脊髓损伤、腰部软组织损伤。因病情需要2019年3月25日转至首都医科大学宣武医院住院治疗，实际住院31天。经法院委托北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心及北京天平司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。鉴定意见为，被鉴定人马付侠截瘫伴重度排便、排尿功能障碍构成一级残疾；被鉴定人马付侠需完全护理依赖；建议被鉴定人马付侠营养期至伤残评定前一日；无法排除按摩为被鉴定人马付侠脊髓病变的诱因，起轻微作用（参与度为1%-20%为宜）。原告病情系因按摩诱发引起的，原告的个人体质不应作为减轻被告承担责任的理由，故被告应该承担全部赔偿责任。周建明前期给付的1万元系精神损害金，不应在本案的赔偿额中予以扣除。为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院判如诉请。被告田凤波按摩公司辩称，周建明是我公司员工，他的行为属于职务行为；田凤波按摩公司密云店是我公司分店，不具备法人资格，上述二被告不是本案适格被告，这个案子应该由我公司承担责任。原告不符合侵权要件，原告的损害是自身疾病造成的，和我公司没有关系，我公司不认可参与度，不同意赔偿原告的诉讼请求。即使被告应当承担赔偿责任，责任比例也不应超过5%。周建明给付的1万元系垫付费用，应当在被告的赔偿款中予以扣除。被告田凤波按摩公司密云店、周建明辩称均同田凤波按摩公司意见。当事人无争议的事实：2019年3月23日，马付侠到田凤波按摩公司密云店按摩，田凤波按摩公司密云店安排周建明为其按摩，按摩后马付侠无法站立，周建明陪同其到医院就诊，后马付侠至北京市朝阳急诊抢救中心治疗，住院1天，因病情需要转至首都医科大学宣武医院进行治疗，住院31天。经诊断为横贯性脊髓病变、炎性病变伴脊髓出血、高血压2级高危、高血脂症等。在本案审理中，马付侠向本院申请对其伤残等级、是否构成护理依赖及护理依赖程度、营养期进行鉴定，本院委托北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为，被鉴定人马付侠截瘫伴重度排便、排尿功能障碍构成一级残疾；被鉴定人马付侠需完全护理依赖；建议被鉴定人马付侠营养期至伤残评定前一日。定残日为2019年9月10日。周建明系田凤波按摩公司的员工，事发时系执行职务行为。田凤波按摩公司密云店系田凤波按摩公司的分支机构。周建明给付马付侠1万元现金。当事人有争议的事实：一、周建明的按摩行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系，应否考虑参与度；二、田凤波按摩公司密云店、周建明是否是本案的适格被告，三被告应如何承担本案的赔偿责任；三、周建明给付的1万元是否应在赔偿数额中予以扣减；四、原告的各项诉讼请求如何认定。一、周建明的按摩行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系，应否考虑参与度。原告诉称，经鉴定马付侠的伤残与按摩之间无法排除按摩为被鉴定人马付侠脊髓病变的诱因，因为很多疾病的病因十分复杂，在权威医学教材中，相关因素都属于病因范畴，按摩属于马付侠横贯性脊髓损害、炎性病伴出血的病因。原告提交了专家证言医师孙英杰（执业证书号：xxx）出具的《对马付侠截瘫诱因的观点》，其上载明：“从医学角度，横惯性脊髓病变的确切病因尚未明确，可能与免疫、外伤、受凉等因素相关。然而，结合马付侠按摩后即刻出现双下肢麻木、不能行走的时间关联性，按摩前马付侠的健康状态、以及按摩部位等因素，本人认为不能排除按摩人员为非专业人员，力度过大，或者手法不妥为诱因的可能，且在现代医学理论不能明确该病病因的情况下，不宜认为按摩对致病仅起轻微作用。个人认为按摩和现今不能明确的因素都有同等的可能性为该病诱因”。同时，原告提交了最高人民法院2014年发布的指导案例24号（以下简称：24号指导案例），认为个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但不是侵权责任法等法律规定的过错，不应因个人体质状况对损害结果存在一定的影响而减轻侵权人的责任，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，请求同案同判，要求被告承担100%的责任。三被告辩称，对于北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心出具的鉴定意见书真实性无异议，但不能证明与周建明按摩行为有因果关系，对于北京天平司法鉴定中心出具的鉴定意见存在异议，横惯性脊髓炎不是外伤得来的，而是因为原告自身有基础疾病，我方不同意鉴定意见，不同意承担责任，即使承担赔偿责任，责任比例不应超5%。在本案审理过程中，原告申请对马付侠的伤残和按摩行为之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，本院委托有鉴定资质的北京天平司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为无法排除按摩为被鉴定人马付侠脊髓病变的诱因，起轻微作用（参与度为1%-20%为宜）。原告及三被告对于该鉴定意见提出异议，三被告申请鉴定人出庭，鉴定人到庭接受了质询。本院认为，被告申请鉴定人到庭，鉴定人已接受原、被告双方的质询，原、被告虽仍表示不同意鉴定意见，但均未提交相反证据足以推翻该鉴定意见，故该鉴定合法有效，本院予以采信。原告提交的书面专家证言，并未向法庭提交专家辅助人到庭的申请，出具人亦未出庭，故该书面专家证言不能作为认定案件审理事实的根据，本院不予采信。据此，本院认定周建明的按摩行为与原告的损害后果之间存在因果关系。关于鉴定意见中参与度的结论是否予以采信的问题。原告认为原告的损害系按摩造成，不应考虑自身疾病的参与度，其提交24号指导案例，请求本院予以参考。24号指导案例系机动车交通事故责任纠纷，受害人发生交通事故受伤，经鉴定机构鉴定，交通事故损伤参与度评定为75%，个人体质（即骨质疏松）的因素占25%，法院的生效判决认为：受害人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，受害人不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。本案中，2019年3月25日首都医科大学宣武医院入院记录现病史中记载：“患者2天前下午（14:30）因腰痛请邻居来家按摩后突发双下肢麻木无力，当时尚可扶持站立，不可行走，踩地有棉花感，无肢体疼痛，无肢体痉挛及抽搐…后逐渐出现双下肢不能抬起，伴大小便障碍，就诊于积水潭医院，行腰椎CT检查提示：椎间盘突出症，马尾综合征，当天晚上逐渐出现双下肢完全不能活动，就诊于朝阳急救中心，行颈椎、胸椎、腰椎MRI检查，提示：颈椎退行性变，颈5-6节段脊髓异常信号，腰1骨折术后改变，腰胸段脊髓异常信号影，次日上午发现双下肢完全失去知觉…现为进一步诊治，以脊髓病变收入我科”。北京天平司法鉴定中心出具的鉴定文书第四部分分析说明3中记载：“急性横惯性脊髓炎是指各种感染后引起自身免疫反应所致的急性横惯性脊髓炎性病变，以病损平面以下肢体瘫痪、传导束性感觉障碍和尿便障碍为特征。现有医学理论仍不能明确其病因，推测可能与感染后自身免疫反应有关，并非直接感染所致，为非感染性炎症性脊髓炎。外伤、劳累、受凉等为发病诱因。本案中，被鉴定人发病前存在按摩史，且按摩后即感双下肢麻木无力，后症状逐渐加重，综合全部病历材料及影像学资料分析认为：无法排除按摩为被鉴定人马付侠脊髓病变的诱因，起轻微作用（参与度为1%-20%）”。该中心在2020年4月12日出具的《北京天平司法鉴定中心函》中记载，“…上述辅助检查结果不支持外伤性脊髓损伤的诊断，综合其病史及临床表现考虑急性横惯性脊髓炎可能性大”。鉴定人到庭接受询问时称：作为本案的情况看，横惯性脊髓炎不是外伤得来的，自身疾病所导致的是没有问题的，被鉴定人本身的疾病是主要的，按摩是诱因，占的比例不大，被鉴定人之前没有做过相关免疫系统的检查，但在按摩这个时间节点，如果做一个核磁报告，会发现这个主要是自身的疾病。本院认为，根据上述证据材料及鉴定人出庭意见，原告在按摩之前已有腰痛症状，按摩后病情逐渐加重。原告最终诊断为急性横惯性脊髓炎，而该疾病系各种感染后引起自身免疫反应所致，按照鉴定人出庭意见，该疾病并非外伤所致，而急性横惯性脊髓炎的病征为以病损平面以下肢体瘫痪、传导束性感觉障碍和尿便障碍，原告现有病征“截瘫伴重度排便、排尿功能障碍”符合该疾病的病征，如鉴定人所述，即使无外力介入，原告自身疾病亦有可能自然转归为现有的损害结果，而按摩的外力加速了疾病发展进程或加重了损害后果。而24号指导案例中受害人即使患有骨质疏松，但若无交通事故碰撞外力的介入不会产生骨折的损害后果，即侵权行为是损害后果的直接原因，不发生侵权行为即不会产生损害后果的情况下，其个人体质或疾病只是一种风险因素，个人体质情况的参与度不应予以考虑。但，如果个人体质或疾病在侵权行为发生之前损害已经显现或损害虽未显现但在侵权行为发生之前已经存在，侵权行为只是加重了同一损害，此时应当考虑参与度。故本案事实与24号指导案例中的事实不同，原告要求参考该案例的裁判要旨裁判本案，本院无法采纳。根据北京天平司法鉴定中心出具的鉴定意见和《北京天平司法鉴定中心函》的回复意见，现无法排除按摩为被鉴定人马付侠脊髓病变的诱因，起轻微作用（参与度为1%-20%为宜）。据此，本院酌情考虑参与度为10%。二、田凤波按摩公司密云店、周建明是否是本案的适格被告，三被告应如何承担本案的赔偿责任。原告诉称，周建明系直接侵权人，田凤波按摩公司密云店系田凤波按摩公司的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，故周建明、田凤波按摩公司密云店是本案的适格被告，应承担赔偿责任。三被告辩称，周建明系田凤波按摩公司的员工，工作系执行职务行为，其行为如构成侵权，应由法人承担赔偿责任，故周建明不是本案适格被告。田凤波按摩公司密云店系田凤波按摩公司的分店，不具备法人主体资格，不能对外承担民事责任，故田凤波按摩公司密云店亦不是本案适格被告。本案的赔偿责任应由田凤波按摩公司承担。本院认为，当事人主体是否适格和最终的责任承担主体并非一个法律概念。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用的解释》第52条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但不具备法人资格的组织，包括：…（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构…”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”在主体适格方面，周建明系本案的实际侵权人，与本案有利害关系，原告起诉周建明并无不当，周建明是本案的适格被告。田凤波按摩公司密云店系田凤波按摩公司的分支机构，虽不具有独立的法人资格，但原告至田凤波按摩公司密云店按摩产生损害后果，田凤波按摩公司密云店与本案亦具有利害关系，是本案的适格被告。在责任承担方面，三被告自认周建明系田凤波按摩公司聘用的按摩师，原告未举证证明田凤波按摩公司密云店系周建明的用人单位，田凤波按摩公司指派本公司按摩师到下设分支机构执业，亦符合常理，因周建明系田凤波按摩公司的员工，事发时系执行职务行为，故应由其用人单位即田凤波按摩公司承担赔偿责任，故原告要求田凤波按摩公司承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持，原告要求周建明承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。因田凤波按摩公司密云店并非周建明的用人单位，无需承担侵权责任法上的替代性责任，原告所依据的《中华人民共和国民法总则》第七十四条即分支机构承担责任的前提已不存在，故其要求田凤波按摩公司密云店担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。三、周建明给付的1万元是否应在赔偿数额中予以扣减。原告称，周建明给的1万元现金为精神损害抚慰金，不应在原告的赔偿款中予以扣减，并提交了手写书面材料，材料上载明：“2019年6月5日，北京田凤波盲人保险按摩有限公司和周建明送来心里平衡慰问金壹万元人民币，交给了我本人马付侠，我已收下”。下方载有“送款人：周建明”，“收款人”处未签名。被告辩称，1万元现金并不是精神损害抚慰金，应该从赔偿总额中予以扣减。本院认为，原告提交的收条，无法看出被告存在于损失赔偿款外另行补偿原告1万元的明确意思表示，故被告要求该款项从被告的赔偿总额中予以扣减，于法有据，本院予以支持。四、原告的各项诉讼请求如何认定。关于医疗费。原告主张的医疗费55023.16元中包含3100元护理费，诉讼中，原告将医疗费变更为51923.16元，护理费变更为536550元。被告辩称，原告治疗高血压等疾病与本案无关，并提出辛伐他汀片降血脂药、阿西洛韦抗病毒药、利福平治疗结核药、安眠药等与本案无关，该费用应予以扣除，被告并未提交相应的证据及应扣除的具体数额。本院认为，原告疾病的治疗系综合治疗，用药系医生针对原告病情实际状况开具，有些药品的治疗功效并非仅针对一种疾病，无法单独剔除，故被告上述的答辩意见，本院不予采信。故，原告的医疗费，本院扣减医保报销部分凭医疗费票据个人支付金额及相关的病历材料予以核定；其中，两张北京协和医院的中央医疗门诊收费票据，因无证据原件，本院不予支持；河北燕达陆道培医院开具的门诊收费发票，确系原告疾病检测花费的费用，本院凭票予以支持。关于护理费。原告申请护理人员出庭作证，本院组织证人董某到庭作证，证人杨某因无法出庭，经双方当事人同意，本院准许杨某以微信视频的方式到庭作证，并当庭录制视频。上述二位证人均证明，原告实际由一人护理，原告家属支付护理费。被告不认可证人证言，但未提交其他证据予以反驳。本院认为，参考鉴定意见原告构成完全护理依赖，原告主张护理费属合理请求，但原告主张的护理费数额过高，护理费标准，本院结合原告护理情况予以酌定；护理期限，本院支持其定残前一日以及定残后5年即截止到2024年9月9日，期限届满后产生的护理费，原告可另行主张。关于其他诉讼请求。原告主张的住院伙食补助费，数额合理，本院予以支持。原告主张的营养费，营养期本院参考鉴定意见予以确认，具体数额由本院根据原告伤情予以酌定。原告主张的残疾赔偿金，数额合理，本院予以支持。原告主张的针灸费，因无相应的发票及医嘱，本院不予支持。原告主张的交通费，其中，救护车费用本院凭票予以支持，其余费用本院考虑其就诊次数予以酌定。原告主张的精神损害抚慰金，数额合理，本院予以支持。原告主张的残疾辅助器具费，因无相应的证据，本院不予支持。原告主张的鉴定费，系诉讼中产生的费用，不应作为一项诉讼请求主张，故本院凭票据在诉讼费用负担处予以解决。原告上述合理合法的损失应由田凤波按摩公司按照10%的责任比例承担赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款、第七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，判决如下：一、北京田凤波盲人保健按摩有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马付侠医疗费三千五百五十九元二角七分、住院伙食补助费三百二十元、营养费八百六十五元、护理费二万九千九百七十元、残疾赔偿金十万零三千三百八十八元六角、交通费二百元、精神损害抚慰金五千元，扣除已给付的一万元，仍需赔偿马付侠十三万三千三百零二元八角七分。二、驳回马付侠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定人出庭费二千元（北京田凤波盲人保健按摩有限公司预交），由马付侠负担一千八百元（于本判决生效之日起七日内给付北京田凤波盲人保健按摩有限公司），由北京田凤波盲人保健按摩有限公司负担二百元（已交纳）。鉴定费九千七百五十元（马付侠预交），由马付侠负担八千七百七十五元（已交纳），由北京田凤波盲人保健按摩有限公司负担九百七十五元（于本判决生效之日起七日内给付马付侠）。案件受理费一万零一百零一元（马付侠预交），马付侠负担八千五百零八元（已交纳），由北京田凤波盲人保健按摩有限公司负担一千五百九十三元（于本判决生效之日起七日内给付马付侠）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 员  孟 娜二〇二〇年十一月三日法官助理  王 爽书 记 员  肖 蒙书 记 员  郑晓莉