山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3591号上诉人（原审原告）：段又喜，男，1977年4月25日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：李香银（系段又喜之妻），女，1973年2月3日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：刘绪光，嘉祥弘扬法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘加法，男，1985年12月19日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：江言秋，山东康桥（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹杰，男，1988年1月21日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：王龙近，山东祥城律师事务所律师。上诉人段又喜、刘加法因与被上诉人曹杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初5526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段又喜上诉请求：撤销一审判决，改判曹杰、刘加法共同赔偿段又喜各项损失101,529.53元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对事故责任的划分违背客观事实，责任划分不合理，请求二审法院依法予以纠正。首先，一审法院判决让段又喜自身承担10%的责任，无任何事实依据和法律依据，对段又喜不公平。本次事故的发生是由于泵车软管在输送水泥的过程中拋起所致，这种事故的风险的发生是意外情况，段又喜作为在现场摊灰的施工人员，无法预见或应当预见到这种风险，且曹杰、刘加法也从未向施工人员提示过此种风险，一审法院却要求段又喜注意此种风险，既同建筑工人的自身认知能力不匹配，又违背客观生活常识，段又喜不应当承担这种注意义务!证人赵某证实到“泵车操作手应该在我们跟前，在软管的出口，当时操作手在坑上沿，没在软管出口”，可证实，在操作过程中，应当是刘加法的泵车操作手在软管的出灰口现场操作，并充分注意安全，而事故发生时，泵车操作手是在远离出灰口的坑上沿操作，属于违规操作，责任应当由刘加法承担。其次，曹杰、刘加法应当互负连带赔偿责任。本案的伤害后果的产生是由曹杰、刘加法的雇佣的人员的共同过错行为导致的，应当依据《侵权责任法》的规定判决曹杰、刘加法承担互负连带赔偿责任。综上所述，一审法院对于责任承担的划分，判决不当，请求二审法院依法予以纠正。刘加法答辩称，一、泵车软管在输送水泥的过程中拋起系意外情况，按照法律规定意外情况由各自承担风险，刘加法是不需要承担责任的。段又喜在现场摊灰，其应当注意的事项应当由其雇主予以要求和说明，而不是刘加法的责任，其作为完全民事行为能力人应当具有一定的预见能力，将全部责任归于刘加法是违背客观事实的，更是不公平的。二、按照操作规程，刘加法方只需要在能够在其视野看到软管出口处即可，而不是必须要在软管出口处。按照一审证人田某的证言：“我认为应是灰稠憋管了”。那么放灰操作手的是曹杰的雇员，在庭审过程中，无论是段又喜还是其申请出庭的二个证人都说雇主曹杰没有给其讲过操作规程，只是说注意安全，戴好安全帽，主要责任承担方应当是曹杰。三、关于段又喜主张的刘加法应当和曹杰承当连带责任的问题，灰的浓度不是由我方所能操作和控制的，其所有的泵车软管只是被动的被不符合浓度的灰造成的憋管所引起的，是被动地，自己控制不了的。综上，事故的主要责任不应当由刘加法承担，责任比例不应当超过40%。请二审法院在查明案件事实的基础上，正确认定事故发生的根本原因、主要原因。曹杰答辩称，曹杰在本案中不应承担任何赔偿责任，更不应当与刘加法互负连带赔偿责任，一审判决以曹杰的雇工段又梅加水太少至混凝土太稠认为段又梅对段又喜的受伤存在一定过错是错误的，雇员段又梅的工作只是负责从配送混凝土的搅拌车往泵车输送混凝土，该混凝土是成品混凝土，出厂后拉到工地无需在加水，不用调稠稀，证人在一审时所说的段又梅加水完全不符合相关事实，段又梅在此次事故中不存在过错，事故的原因是泵车操作员违反操作规程，不在操作现场才造成软管充气，出庭证人的工作只是负责将从泵车软管输送到施工地面的混凝土摊平、振导，而不具备混凝土制作以及从泵车或者是罐车传送混凝土的资质和知识，证人想当然的说法不应当作为判决依据。一审法院在未弄清楚软管充气原因情况下，直接将原因定性为混凝土太稠造成憋管是错误的，本次事故发生是因为泵车软管将段又喜致伤，该泵车及泵车软管的操作是刘加法及其操作手，侵权行为是泵车的所有人和使用人造成的，与曹杰的雇员没有任何关系，因此曹杰不应承担责任，一审判决后曹杰念在段又梅和段又喜均为其雇工而未上诉，并不是服判。刘加法上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，一、二审诉讼费用重新计算分担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。一审法院认定放灰的流程为：“泵车在工地扎好后，段又梅先向停在一旁的罐车里加水调灰，调好后段又梅将罐车上的导向管放到泵车的料斗上，然后将灰放满料斗后按泵车的喇叭，意思是告诉泵车操作手可以操作了。泵车操作手应在软管的出口操作。泵车把灰浆放完后，段又梅再按一下喇叭，让泵车操作手停止放灰。”结合证人田某的证言“我认为应是灰稠憋管了”。可知由于加水调灰人员没有将灰调到合适、符合工程施工浓度要求，致使调出来灰浓度过大进而造成“输送灰浆的软管没能出灰，软管因充满气体突然抛起，将正在消防池钢筋笼上施工的段又喜打倒受伤。”当时泵车操作手在消防池上沿，没在软管出口处。综上可知，段又喜受伤的根本原因是调灰人员调灰浓度不合格。当时的出口软管在操作手可视范围内；即使泵车操作手当时在出口软管处(泵车操作手不应在出口软管处，而是在可视范围内即可)，憋管造成的软管巨大冲力也不是泵车操作手能够管理和控制的，此时受伤的有可能是泵车操作手。也就是说造成此次事故的主要原因、根本原因是调灰人员将灰的浓度调的太稠造成憋管抛起，而不是泵车操作手没有在软管出口处管理和控制软管。二、一审判决责任划分错误。通过以上还原事发经过和整个施工操作流程，结合证人赵某、田某的证言可以得出刘加法不应承担主要赔偿责任的结论。而一审判决却以“泵车操作手未能及时排除险情——擅自离开软管出口处”为由判决刘加法承担主要赔偿责任，是错误的!作为调灰人员的雇主平时并没有向雇员讲解、培训过调灰的相关要求，怎样调灰，怎样操作罐车、泵车，完全是雇员凭自身的经验和理解在进行操作。作为调灰操作手的雇主应当对此事的发生承担过错责任、主要赔偿责任，一审判决将刘加法无法管理和控制的责任强加给刘加法，属于责任划分错误。段又喜是此事故的受害者，但是缺乏对自身安全的管理意识，距离软管的距离过近，也应当承担一定责任。一审法院认定刘加法承担70%，属于加重刘加法责任，刘加法承担责任不应当超过40%。三、一审法院对《济宁祥城法医司法鉴定所司法鉴定意见书》的认定存在错误。段又喜在起诉前申请对伤残程度、护理依赖程度、护理人数及后续治疗费用进行了鉴定，诉讼过程中刘加法对此鉴定意见提出异议，对此再次申请鉴定，却被双方选定、法院认定的鉴定机构告知：“贵院委托鉴定事项，目前尚未达到临床治疗终结(时间为12-18个月)，致使鉴定无法进行；待临床治疗效果稳定后，再行委托鉴定。现将鉴定材料随函退还”。一审中根据段又喜提供的证据可以证实段又喜在进行鉴定时还没有治疗终结，还在住院，此时进行鉴定是违反有关规定的，该鉴定是不公正的，不应被采信。而一审判决居然部分采信了鉴定意见，应予以纠正。《济宁祥城法医司法鉴定所司法鉴定意见书》第四页“被鉴定人行颈椎后路减压内固定术后，现内固定物留存，后期如出现排异反映等不适，需行内固定物取出，约需壹万贰仟元。”一审法院径行认定段又喜需要内固定物取出，内固定物取出费12000元，属于事实认定错误。护理人员、护理依赖程度与伤残程度紧密相关，既然伤残程度目前无法鉴定，护理人员、护理依赖程度也不应当得到支持。据此该鉴定意见书的鉴定内容“伤残程度、护理依赖程度、护理人数及后续治疗费用”均不应当采纳，故一审鉴定费5400元应全部由段又喜承担。综上，一审判决认定事实错误，责任分成有失公平、公正，请求二审法院在查清事实的基础上依法判决。二审中，刘加法表示对于段又喜住院期间的护理费没有异议。段又喜答辩称，一审法院认定事实清楚，就责任划分方面同上诉意见。关于司法鉴定意见书，虽刘加法提出重新鉴定，但我方认为结合段又喜的病情，该鉴定书鉴定结论符合客观事实，一审也未对护理人员及护理依赖程度进行认定，关于鉴定费用应当在重新鉴定结论出具后两次鉴定的费用都应由刘加法及曹杰承担。曹杰答辩称，同以上答辩意见。在段又喜出事前，泵车向下输送混凝土施工正常，出事是泵车操作手违规操作造成，段又梅仅负责从罐车向泵车输送混凝土，并非调灰人员，而且该混凝土并不需要再加工。段又喜向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损失费等费用，共计人民币1,418,064.58元；2.保留康复治疗花费的诉权。一审法院认定事实：段又喜受雇于曹杰在嘉祥县广场工地消防池建设工程从事钢筋混凝土施工工作。工资240元/天。刘加法所有的鲁Ｈ×××**牌泵车为该工程输送混凝土。曹杰的雇员段又梅在该工地负责放灰。其放灰的工作流程是：泵车在工地上扎好后，段又梅先向停在一旁的罐车里加水调灰，调好后段又梅将罐车上的导向管放到泵车的料斗上，然后将灰浆放满料斗后按泵车上的喇叭，意思是告诉泵车操作手可以操作了。操作手应在软管的出口操作。泵车把灰浆放完后，段又梅再按一下喇叭，让泵车操作手停止放灰。2019年1月22日13时许，段又梅将灰浆放满涉案的鲁Ｈ×××**牌泵车料斗，按喇叭后，泵车操作手开始操作。当时操作手在消防池上沿，没在软管出口处。输送灰浆的软管没能出灰，软管因充满气体突然抛起，将正在消防池钢筋笼上施工的段又喜打倒受伤。原告伤后被送往嘉祥县人民医院，花费医疗费1034元。因病情严重转院至济宁医学院附属医院治疗。被诊断为颈髓损伤并不全四肢瘫等病情。自2019年1月22日起至2019年10月13日止，原告连续住该院4次，刘加法共支付医疗费251,365.2元，又支付其他费用19,635元（没有票据，但有原告方人员的签字确认），共支付费用271,000.2元，因该费用中含原告方交付刘加法的医疗费单据款计23,000元，故刘加法共支付各项费用271,000.2元-23,000元=248,000.2元。曹杰为原告共支付各项费用66,371元（均是银行或微信转账）。2019年10月13日10时，原告入住该院康复科病房，住院66天，于2019年12月18日出院，原告支付医疗费31,252.6元。2019年11月2日，原告购买轮椅支付780元，2019年12月23日，原告因购买肉疮气床垫支付630元。2019年11月6日，原告因复印前4次住院病案支付复印费69元，2019年12月12日，原告因复印康复科住院病案支付复印费9.5元，济宁医学院附属医院均出具正规复印费收费票据。2019年10月23日，原告自行委托济宁祥诚法医司法鉴定所进行鉴定，11月1日，该鉴定所出具鉴定意见书，确定原告为三级伤残，需大部分护理依赖，护理人员需2人，内固定物取出需12,000元。支付鉴定费5400元。刘加法对该鉴定有异议，申请对原告的伤残和护理等级重新鉴定。一审法院委托山东金盾司法鉴定所进行鉴定。2019年12月31日，该鉴定所出具司法鉴定告知书：“贵院委托鉴定事项，目前尚未达到临床治疗终结（时间为12-18个月），致使鉴定无法进行；待临床治疗效果稳定后，再行委托鉴定。现将鉴定材料随函退还。”2019年11月6日，济宁附属医院出具原告住院期间需陪人2人的诊断证明。另查明，原告住院期间，其妻李香银与济宁纯缘护理服务有限公司签订了《医学护理陪护协议书》，对原告住院期间的护理事宜进行了约定：护理费每天每人220元。为此，原告共支付护理费40,040元。又查明，原告之子段壹亮于2004年4月5日出生。原告之父已去世，之母郭二妮于1951年12月15日出生，有子女二人：长女段又梅、长子段又喜。一审法院认为，本案的焦点问题是：各方当事人的责任如何划分。刘加法的泵车在施工时出现安全问题，泵车操作手未能及时排除险情，造成软管拋起致原告受伤；且泵车操作手应当在泵车软管出口处随时处理相关事宜，但却擅自离开，站到消防池的边沿上，对发生的泵车软管充气问题未能及时妥善处理。因此，刘加法作为车主应承担主要赔偿责任；曹杰的雇员段又梅负责向罐车上的混凝土加水、放灰、按喇叭指示泵车操作员操作，曹杰的雇员田某作为在场人，出庭作证时陈述：认为是段又梅加水太少致混凝土太稠，造成憋管。综合本案的案情，段又梅对原告受伤存在一定的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因此，曹杰作为雇主，应当承担赔偿责任。刘加法辩称原告未尽安全注意义务，应负一定的责任。原告当时在消防池的钢筋笼上负责摊开灰浆，应注意安全。在灰浆尚未从软管流出时，应与软管保持一定的安全距离。原告未尽到该注意义务，自身应承担一定的责任。因此，对刘加法关于原告应负一定责任的主张，予以支持。综上，确定刘加法承担70%的赔偿责任，曹杰对原告的损失承担20%的赔偿责任，原告自身承担10%的责任。曹杰主张与原告不存在雇佣关系，曹杰与赵某存在劳务分包关系，原告受雇于赵某，但对其主张未提交证据，且与查明的事实不符，不予支持。因原告现阶段尚未达到临床治疗终结，致使伤残及护理依赖程度鉴定无法进行，故对于原告现阶段的各项损失，认定如下：1、医疗费：32,365.1元；2、误工费：原告根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，要求到评残的前一日，因目前尚不能评残，故在没有其他证据的情况下，目前确定误工日至出院之日即自受伤2019年1月22日至康复病房出院之日2019年12月18日共331天。其误工费为330天×75.53元/天=25,000.43元；3、住院伙食补助费：331天×50元/天=16,550元；4、营养费：331天×50元/天=16,550元；5、交通费：5000元；6、住院期间护理费：331天×80元×2人=52,960元；7、轮椅费：780元；8、防褥疮气床垫：630元；9、内固定物取出费：12,000元；10、鉴定费：因鉴定的4项中有两项未采信，故一半应由原告自负5400元/2=2700元。以上共计164,535.53元。加上刘加法支付的医疗费251,365.2元（有医疗费票据），共计415,900.73元。按照二被告的责任比例，刘加法应赔偿原告415,900.73元×70%=291,130.51元。因刘加法已支付248,000.2元，故刘加法再赔偿原告291,130.51元-248,000.2元=43,130.31元。曹杰应赔偿原告415,900.73元×20%=83,180.15元，因其已支付66,371元，故曹杰再赔偿原告16,809.15元，原告自负41,590.07元。对于伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损失费、出院后的护理费，待原告的伤残、护理依赖程度能够鉴定后再作处理。原告要求餐饮费2033.1元，证据不足，不予支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若于问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告刘加法赔偿原告段又喜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、内固定物取出费等费用共计291,130.51元，扣减被告刘加法已支付248,000.2元后，被告刘加法于判决生效之日起七日内再赔偿原告段又喜43,130.31元；二、被告曹杰赔偿原告段又喜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、内固定物取出费等费用共计83,180.15元，扣减被告曹杰已支付66,371元后，被告曹杰于判决生效之日起七日内再赔偿原告段又喜16,809.15元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,781元，由原告段又喜负担8,409元，由被告刘加法负担267元，被告曹杰负担105元。本院一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、造成泵车软管充气抛起的原因，各方当事人对本次事故应承担何种责任，段又喜请求刘加法、曹杰承担连带赔偿责任有无依据；2、段又喜主张的后续治疗费和鉴定费是否应予支持。关于焦点1，刘加法上诉主张此次事故的主要、根本原因是调灰人员将灰的浓度调的太稠造成憋管抛起，曹杰应当承担主要责任，本院认为，泵车现场操作人员应当知道在输送灰浆过程中有可能出现末端软管突然摆动的可能性，其应当告知相关作业人员在出灰浆前与软管保持安全距离并进行现场管理，确保软管可能摇摆触及的区域内无人员，避免造成人身安全事故，即使是灰稠造成憋管导致末端软管抛起，如果现场人员与软管保持安全距离，是可以避免损害后果发生的，故刘加法作为泵车车主，对于泵车软管造成段又喜的损害后果，应当承担主要责任。关于段又喜的责任承担问题，段又喜作为负责摊灰浆的作业人员，其应当注意到软管在没有固定的情况下，工作时会出现摆动的情况，其应当在出灰前与软管保持一定的安全距离，其未尽到安全注意义务，具有过错，一审法院酌情确定由其自担10%的责任，并无不当。综上，一审法院确定各方当事人的责任承担比例并无不当，段又喜上诉主张其不应承担责任，刘加法上诉主张其应当承担次要责任，理由均不能成立，不予支持。《侵权责任法》第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。根据该规定，侵权行为人承担连带责任的前提是侵权人的单个侵权行为即足以造成全部的损害后果，本案并不适用该法律规定，段又喜上诉主张曹杰与刘加法应承担连带赔偿责任，没有法律依据，不予支持。关于焦点2，关于后续治疗费即内固定物取出费用12,000元是否应予支持的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，段又喜自行委托济宁祥诚法医司法鉴定所对后续治疗费进行鉴定，对于后续治疗费部分鉴定机构认为后期如出现排异反映等不适需取出内固定物，也就是内固定物的取出现无法确定为必然发生的费用，段又喜亦未提供医疗机构出具的需要取出内固定物的证明，故对段又喜主张的该费用不予支持，段又喜可待该费用实际发生后另行主张权利。段又喜自行委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论未被采纳，相关鉴定费用由段又喜自行承担。综上，段又喜现阶段的各项经济损失共计401,200.73元，刘加法承担70%的赔偿责任即280,840.51元，扣减刘加法已支付248,000.2元后，还应再赔偿段又喜32,840.31元。因曹杰未对一审判决提起上诉，对曹杰承担的部分本院予以维持。综上所述，上诉人刘加法的上诉理由部分成立，应予支持；上诉人段又喜的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初5526号民事判决第二项及一审案件受理费的负担；二、变更山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初5526号民事判决第一项为：刘加法赔偿段又喜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用共计280,840.51元，扣减已支付的248,000.2元后，再赔偿段又喜32,840.31元，于本判决生效之日起七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1,718元，由刘加法负担821元，段又喜负担897元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月二日书记员  金广洋