山西省高级人民法院行政判决书（2020）晋行终448号上诉人（原审原告）史某，男，1967年10月5日出生，汉族，住山西省太原市晋源区。委托诉讼代理人赵某，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市晋源区人民政府。法定代表人张某，区长。出庭应诉负责人靳某。委托诉讼代理人荆某。委托诉讼代理人和某，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人史某因诉被上诉人太原市晋源区人民政府（下称晋源区政府）确认征拆公告无效一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2020）晋03行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人史某及其委托诉讼代理人赵某，被上诉人太原市晋源区人民政府的出庭应诉负责人靳某，委托诉讼代理人荆某、和某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告史某于2011年11月30日与原俊峰签订协议书，购买了位于太原市晋源区罗城商贸城对面从南数第15号的房屋一套。被告晋源区政府于2017年6月19日作出《西中环南延工程征拆决定公告》，原告房屋在该公告范围内。原告认为被告晋源区政府作出的上述征拆决定公告无效，遂提起本诉。另查明，涉案房屋系在李贵喜租赁罗城村的集体土地上，由原俊峰出资建设而成。原告近邻闫拉弟因强拆过程中太原市公安局晋源分局未履行查处违法行为的法定职责，而将其诉至太原市万柏林区人民法院，在该诉中，原告得知被诉公告。原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条对《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显违法”作了明确解释：“(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格;(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据;(三)行政行为的内容客观上不可能实施;(四)其他重大且明显违法的情形。”行政行为的撤销是指已经生效的行政行为因为查出有一般违法情形而由有权机关给予撤销并使之失去法律效力。而行政行为无效，是指行政行为因为明显、重大违法导致自始至终不产生法律效力。也就是说只有上述法定情形才能符合无效行为的认定。而撤销及违法之诉的适用范围则宽泛很多。本案中，被告依法具有作出征收的主体资格，且所作出的征迁公告并无违反上述法律规定的其他情形。庭审中，原被告双方均确认该公告所涉西中环南延工程已经全线通车，不符合法定的无效行政行为。现原告史某要求确认被告作出的《西中环南延工程征拆决定公告》无效，没有事实证据和法律依据，该院不予支持。而原告提到被告征迁公告的行政程序中存在瑕疵，本应当提起撤销及确认违法之诉，但在该院当庭释明原告之后，原告明确拒绝变更诉讼请求。故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款之规定，判决驳回原告史某的诉讼请求。史某上诉称，被上诉人作出的征拆决定在实体和程序上严重违法，侵害了上诉人的合法权益，应当确认为无效。（一）涉案征拆公告存在将集体土地国有土地混为一谈等重大违法情况，符合行政诉讼法规定的无效情形，但一审判决只字不提。首先，被上诉人作出的《西中环南延工程征拆决定公告》，是根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》涉案公告是针对国有土地上房屋所作出的，而涉案的土地性质是属于罗城村的集体土地，并非国有土地。故此被上诉人所作出的征拆公告存在重大违法情况。按照我国目前的法律，征收主要为两种，一种是对国有土地上房屋的征收，征收后房屋所在的国有土地同时收回，另一种征收为集体土地的征收，征收后对地上房屋在内的附着物进行补偿。但是在集体土地上绝不存在地随房走，即先把房屋征收，房屋所在的集体土地同时收回，是一种严重架空土地管理法的行为。其次，被上诉人作出的案涉《西中环南延征拆决定公告》完全符合《行政诉讼法》以及行政诉讼法司法解释规定的无效行政行为。本案中上诉人所在的土地性质为集体土地，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，只有省级以上人民政府方能对集体土地依法进行征收，征收后方能在土地上进行建设，本案被上诉人无权对上诉人所在的集体土地进行征收，不具有征收集体土地的资格，应当确认为无效。最后，在一审的庭审过程中，被上诉人对于上诉人的土地属于集体土地的事实予以肯定，同时对于其作出的《西中环南延征拆决定公告》采用的国有土地上征收程序也未予否定。但在一审法院作出的判决中，对于被上诉人通过征收国有土地上房屋的方式对集体土地进行征收的重大违法行为只字未提，反而认为该线路已经全线通车，不符合无效的条件，完全是对法律的错误理解与适用。（二）一审法院适用法律错误，混淆行政行为无效和撤销。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，行政行为具体是属于无效还是应当撤销，是以人民法院审查作为前提。本案中被上诉人的重大违法行为不属于可撤销的行政行为。一审法院在案件尚未进行审理审查的情况下，询问上诉人是否变更诉讼请求，程序明显违法。请求：一、撤销山西省阳泉市中级人民法院作出的（2020）晋03行初37号《行政判决书》；二、依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人晋源区政府辩称，一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条的规定，判定行政行为是否无效的标准是否存在重大且明显违法的情形。本案中，被上诉人作为区县级政府，为了公共利益需求，作出的征拆决定公告不存在重大且明显违法的情形，不属于无效的行政行为。（一）西中环南延工程属于我省市重点工程，具有公益性质。（二）西中环南延工程属于线性工程，途经许多村庄，涉及许多土地性质，包括国有土地、集体土地及地上附着物、建筑物，征拆决定公告无法对其性质进行分割。（三）根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，区政府有权对西中环南延工程所涉范围内国有、集体土地上房屋作出征拆决定，并实施征拆行为。我国相关法律法规没有对集体土地上房屋如何征拆进行明确规定，区政府在不违反法律法规的前提下，根据工程性质并参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对集体土地上的非宅基地房屋进行征拆合法、合理。二、征拆决定公告内容具体，不存在明显违法的情形。（一）征拆决定公告已经太原市住建委审批，并报相关部门，经被上诉人申请，该工程补偿款已经由太原市财政予以拨付。因此，公告程序不存在明显违法情形，并未违法，不能定性为无效行为。（二）征拆决定公告在形式上没有明显瑕疵、缺陷。该工程在去年已经基本完工，具备通车条件，征拆决定公告已经实施完毕。三、上诉人已将被诉征拆决定公告作为另案起诉区政府强拆案件的合法性依据，一二审法院均依据该公告认定区政府为征拆主体。现上诉人又起诉确认征拆决定公告无效，将导致另案的终审判决失去征拆主体。四、本案当事人的矛盾焦点是拆除房屋后如何赔偿问题，赔偿案件正在二审审理中。请求驳回上诉，维持原判。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条的规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形”。依据以上规定，无效的行政行为不同于一般性的违法行政行为，无效行政行为以该行为存在“重大且明显违法”情形作为判断标准，人民法院应依法严格适用。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”；第四十七条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。依据以上规定，县级政府具有征收国有土地上房屋和集体土地的法定职权，其依法具有实施征收行为的主体资格。具有征收主体资格的行政机关实施征收行为，也应依法办理相关审批手续，履行相关法律程序。本案中，晋源区政府在未取得征地批复的情况下发布被诉征拆决定公告，显然不符合法律规定，程序违法。依据查明的事实，被诉征拆决定公告所涉西中环南延工程已全线通车，虽然被诉征拆决定公告存在违法之处，但并未达到重大且明显违法的程度。现有在案证据不能证明存在其他重大且明显违法的情形，不符合认定行政行为无效的法律标准。上诉人请求确认征拆决定公告无效，缺乏事实和法律依据，本院无法支持。本案系确认行政行为无效之诉。原审法院经审查认为被诉征拆决定公告不存在无效情形，已明确向上诉人释明，建议其变更诉讼请求为撤销及确认违法，但上诉人拒绝变更诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款“公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求”的规定，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，判决结果并无不当，史某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人史某负担。本判决为终审判决。审判长 程彦斌审判员 庞永平审判员 姚利屏二○二○年十一月二十七日法官助理 郭江江书记员 王 静