山西省高级人民法院   行政裁定书   （2020）晋行赔终121号   上诉人（原审原告）张某，住大同市南郊区。   被上诉人（原审被告）大同市平城区人民政府。   法定代表人唐某。   张某因诉大同市平城区人民政府行政赔偿一案，不服朔州市中级人民法院（2020）晋06行初27号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   原审法院查明，大同市人民政府于2014年1月14日发布了《关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告》，原告张某位于马军营乡房子村土地面积252m2，建筑占地82m2的院落（集体土地建设用地使用证南集建【1997】字第04170339号）在征收范围内。双方未能达成拆迁补偿安置协议，2018年11月23日被告大同市平城区人民政府向原告下发《房屋征收催告通知书》，并于2018年11月28日将原告的房屋拆除。后原告于2019年1月3日向本院提起行政诉讼。本院判决，确认被告大同市平城区人民政府拆除原告张某299号（南集建【1997】字第04170339号）房屋的行政行为违法。上诉后，山西省高级人民法院判决驳回大同市平城区人民政府的上诉，维持原判决。原告于2019年11月21日通过邮政快递（EMS）向平城区政府寄送了《国家赔偿申请书》，平城区人民政府至今未作答复，原告不服提起行政诉讼。请求：1、责令被告履行法定职责，对原告财产造成的违法侵害及时足额予以国家赔偿；2、依法追究有关人员的法律责任。原告当庭增加诉讼请求：张某、张悦各拥有20平方米的院落，要求被告赔偿。另查明，庭审中被告陈述，原告张某、张悦共同院落中，测量的建筑面积为445.83平米，同意参照房子村其他拆迁村民标准补偿原告。房屋按照面积一比一进行安置，给予过渡费、搬家费。安置在大同市××区，安置时间大概在2020年12月份，房子村大多数居民都安置在该小区，自选户型。并称，拆迁时公证处全程录像，进行公证，对财物进行了提存，当时拆本案原告房屋时，屋内的财物已经全部搬空。原告在庭审中陈述，就拆迁部门测量的房屋面积，张某、张悦如何划分问题，可以平均分配或在安置补偿时张某、张悦自行协商处理。   一审认为，被告大同市平城区人民政府作为征收补偿工作的具体实施单位，将原告的涉案房屋拆除，应当给予原告房屋安置补偿。安置补偿面积按拆迁部门的测量面积，经原告张某与张悦自行分割后的面积履行。关于原告主张的其他财物损失，本院酌情予以支持。原告应当享受与房子村其他拆迁户同等待遇，给予原告搬迁费、过渡费。按照《房子村城中村改造实施方案》的规定，原告要求给予安置商铺，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、七十三条的规定，一审判决：一、被告大同市平城区人民政府于2021年1月31日前，按照《房子村城中村改造实施方案》中实物安置补偿第一条的规定，就拆除原告位于马军营乡房子村的房屋（南集建【1997】字第04170339号），向原告张某履行安置补偿职责，原告可按该方案选择货币补偿；二、被告大同市平城区人民政府于2021年1月31日前，按照《房子村城中村改造实施方案》中实物安置补偿第四条第（二）项的规定，向原告按每人10m2安置商业铺面，原告可按该方案选择货币补偿；三、被告大同市平城区人民政府于本判决生效后60日内，按照《房子村城中村改造实施方案》中实物安置补偿第九条第（五）、（六）项的规定，向原告张某支付过渡费、搬家费。其中：搬家费800元；临时过渡费以每户每月600元计算，从拆迁之日至安置之日止；四、被告大同市平城区人民政府于本判决生效后60日内，给予原告张某财物损失1万元；五、驳回原告张某的其他诉讼请求。   张某上诉请求：1、撤销（2020）晋06行初27号行政判决。2、判令被告履行法定职责，对原告财产造成的违法侵害及时足额予以国家赔偿。3、依法追究有关人员的法律责任。4、案件受理费由被告承担。   事实与理由：一、2014年1月14日，大同市人民政府于房子村多处路口违法张贴《关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告》（以下简称《拆迁征收通告》，同时委派马启云为驻村拆迁书记，并纠集众多不明身份的黑衣人手提棍棒，列队喊号，走街串巷，恐吓村民，赶走租户，同时进行了长达二、三年的多户多批次非法强拆。2018年11月23日下午，区乡两级政府与村委会工作人员多人，分组入户，非法对我及其他十六七户涉拆村民下达了《房屋征收催告书》，随后于2018年11月28日上午，由区、乡、村三部门强强联手，纠集四百多人，动用大型机械，将所有涉拆村民的房屋夷为平地，我院落内的大量财物也同时被埋被毁，而且同时被村委部分工作人员成立的运输公司车辆清运一空。随后该行政强拆行为被省高院终审判决确认违法（见（2019）晋行终486号判决书）。二、上诉人诉求合法合理；《行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。《国家赔偿法》第二条第二项“本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务”，第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利”，第四条三款“违法征收征用财产的”，第十一条“赔偿请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿要求”，违法强拆发生至今已快两年了，平城区政府对上诉人不闻不问，既未对上诉人采取过补救措施，也未给过任何赔偿。给上诉人造成了诸多生活上的困难和困扰。一审庭审中，被上诉人对于上诉人的财物损失具有举证责任，但其并未于当庭提供合法有效的音像资料，可视为无证据，应承担相应的不利后果。一审法庭只是根据被上诉代理人的一句空口无凭的白话，就将上诉人的诸多合法赔偿请求一笔抹杀。至于其提供的《房子村房屋建筑面积确认表》和房子村工作人员提供的《证明》，系被告违反《行政诉讼法》第三十五条之规定，违法向第三人收集，而且提供证据者都是房子村腐败窝案中的获利者，所以不可作为本案的有效证据。一审法院无视国家有关法规和上诉人的合法诉求，判令被告对上诉人进行补偿安置，既不合法，也不合理。故此请求二审撤销朔州中院（2020）晋06行初27号行政判决依法重新判决，以维护上诉人的合法权益。   二审查明的事实与原审相同，本院予以确认。另查，上诉人一审提交的财产损失明细共24项，请求赔偿金额为185.22万元。   本院认为，本案上诉人一审起诉诉讼请求为：1、责令被告履行法定职责，对原告财产造成的违法侵害及时足额予以国家赔偿。2、依法追究有关人员的法律责任。原告当庭增加诉讼请求：张某、张悦各拥有20平方米的院落，要求被告赔偿；本案诉讼费用由被告承担。根据上诉人在一审提交的损失清单，具体主要包括房屋损失、室内财物损失等24项共计185.22万元。经查，涉案上诉人居住房屋位于大同市人民政府的征收范围之内，被上诉人大同市平城区人民政府作为具体的拆迁实施单位在未与上诉人达成安置补偿协议，也未向上诉人作出补偿决定的情况下，将上诉人居住的房屋强制拆除，被上诉人大同市平城区人民政府强制拆除上诉人涉案房屋的行政行为已被山西省高级人民法院（2019）晋行终486号生效判决确认违法，故上诉人有权获得相应赔偿，一审判决以补偿代替赔偿不当，因一审对上诉人提出的赔偿项目及赔偿数额并未做实质审理，导致本案应赔偿的内容事实不清，故应撤销原判，发回重审。   综上，原判决部分事实不清，判决结果不当。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（三）项、第三十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：   一、撤销山西省朔州市中级人民法院（2020）晋06行初27号行政判决；   二、发回朔州市中级人民法院对本案重新审理。   审判长 耿转成   审判员 彭志祥   审判员 李克恭     二0二0年十一月十三日   法官助理 吴志军   书记员 李慧珍