浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3656号 上诉人（原审原告）：黄巩伟，男，1993年9月13日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：毛建龙，浙江正标律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省浦江县中医院，住所地：浙江省浦江县浦阳镇新华西路**。 法定代表人：张锦卫，系院长。 委托诉讼代理人：胡小平，浙江弘哲律师事务所律师。 上诉人黄巩伟因与被上诉人浙江省浦江县中医院（以下简称浦江县中医院）劳动争议一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 黄巩伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判黄巩伟与浦江县中医院的人事聘用合同依法解除。事实与理由：一、一审事实认定不清，未将双方在签订人事聘用合同之前建立的劳动关系明确认定。（一）事业单位与工作人员除人事聘用关系，也可以是劳动关系。一审认定，2016年8月27日，双方签订了《浦江县中医院住院医师规范化培训培养协议书》（以下简称协议书），2016年12月1日双方签订《事业单位聘用合同书》（以下简称合同书），2016年9月1日起黄巩伟根据浦江县中医院的指派参加了为期三年的住院医师规范化培训，至2019年8月30日结束。根据以上事实及浦江县人力资源和社会保障局（2016）130文件，双方从2016年12月1日起建立人事聘用关系确定。但对于此前的2016年8月1日至11月30日期间，黄巩伟认为双方之间存在劳动关系，理由是：1、事业单位除人事聘用关系人员（所谓的在编人员）之外，可以与没有编制的人员建立劳动关系；2、国卫科教发【2013】56号《国家卫生计生委等7部门关于建立住院医师规范化培训制度的指导意见》（十二）条规定，单位委派的培训对象，培训期间原人事（劳动）、工资关系不变；3、根据协议书约定，黄巩伟确定是由浦江县中医院委派或指派参加培训；4、黄巩伟提供的《交通银行个人客户交易清单》确定浦江县中医院从2016年9月初开始为黄巩伟发放工资。故双方之间存在明确的劳动关系。（二）浦江县中医院长达4个月时间内未与黄巩伟签订相应的劳动合同违反了劳动合同法的规定，应当承担支付双倍工资的责任。《劳动合同法》第十六条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”无论从2016年8月1日黄巩伟实际到浦江县中医院上班起算，还是从接受指派参加住院医师规范化培训的9月1日起算，未签订劳动合同时间均超过1个月，浦江县中医院应当支付双倍工资的差额部分。（三）一审以入职手续需要审批为由、以补助替代浦江县中医院支付的工资薪酬，否认之前的劳动关系是错误的，而且是自相矛盾的。一审认为，黄巩伟作为2016年县属医疗卫生单位引进人才，相关入职手续需经审批，浦江县中医院在收到相关文件后即与黄巩伟签订合同书，自2016年11月开始为黄巩伟缴纳社会保险。虽然浦江县中医院在未正式签订合同书前将黄巩伟派往参加规培，但该培训是与黄巩伟协商并发放一定补助的情况下进行的。黄巩伟认为参加规培是基于协议书的约定，协议书第2条明确，“在培训期间，乙方学员（上诉人）的工资待遇、相关保险、住院等与甲方（被上诉人）其他在职员工相同。”所以2016年9-12月份每月发放的是工资，而不是补助。入职审批和人事聘用合同书的签订也不能排除双方之前的劳动关系，毕竟浦江县中医院在签订合同书的前一个月即为黄巩伟缴纳了相应的社会保险，也即承认在聘用合同之前双方存在劳动关系。所以，一审关于补助的说法显然是不成立的。二、一审以用人单位因主观恶意而未及时足额支付劳动报酬或依法为劳动者缴纳社会保险费的，才可以作为劳动合同解除的理由，从而认定黄巩伟的主张缺乏事实基础，系事实认定错误。本案双方之间的劳动关系明确，也非常重要。根据协议书第2条约定浦江县中医院应当履行支付工资报酬、缴纳社会保险的义务。在合同书签订之前的4个月，浦江县中医院仅发给黄巩伟工资总数6000元，月均1500元，远低于浦江县中医院在职员工，甚至低于浙江省最低工资标准，不足额发放工资显而易见。社会保险从2016年11月开始，而黄巩伟于2016年8月上班，浦江县中医院并未为黄巩伟缴纳8、9、10三个月的社保，即使以9月参加规培算，也少缴了2个月的社会保险。不足额发放工资报酬还包括2019年11、12两个月的绩效工资。在劳动仲裁中，浦江县中医院提供了《五官科绩效工资二级分配明细表》5份，其中2019年11、12两月的绩效工资应为2006.28元和3446.25元，实际只拿到1906.28元和3346.25元，少发200元。根据一审“用人单位因主观恶意而未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，才可以作为劳动合同解除的理由”的表述看，其对于上述情况是清楚的。依据《劳动合同法》第三十八条规定劳动者随时可以解除劳动合同。但是，一审法院以浦江县中医院并无主观恶意为由，认为黄巩伟主张解除合同缺乏相应的事实基础的认定，违反了法律对劳动者的特别保护原则，何况劳动合同法第三十八条并未附加主观恶意为条件，系事实认定错误。三、一审对合同书约定断章取义，依照《事业单位人事管理条例》第十七条规定判决驳回黄巩伟解除合同的请求属适用法律错误。根据本案事实，应适用《劳动合同法》第三十八条关于解除劳动合同的规定。退一步讲，即使一审认为黄巩伟所主张的不足额发放工资报酬和未为其缴纳社会保险的事实不成立，也应当适用《劳动合同法》第三十七条的规定，而不是《事业单位人事管理条例》第十七条。理由是：1、《劳动合同法》第九十六条规定，“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”《事业单位人事管理条例》第十七条规定，“事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。”2、合同书五之（七）第二款约定，“除本款规定的情形外，乙方提出解除合同，应当提前30日书面通知甲方。未能协商一致的，乙方应当继续履行；6个月后再次提出解除合同仍未能与甲方协商一致的，即可单方解除本合同。法律、法规另有规定的，从其规定。”一审认为双方就解除合同约定了特殊的条件和程序，却忽略了双方“法律、法规另有规定的，从其规定”的约定。根据法律、法规规定和双方完整约定看，也应适用《劳动合同法》第三十七条。四、鉴于劳动合同的特殊性，根据《劳动合同法》的立法精神，在劳动者要求解除劳动合同的情况下，一审判决不解除劳动合同是不合适的，甚至是违反人性的。《劳动合同法》第四十八条规定了劳动者享有绝对的继续履行权。相反，劳动者要求解除劳动合同的，并未规定用人单位可以要求继续履行合同的权利，这是由劳动合同的人身属性所决定的，任何组织、单位都不得强迫劳动者劳动。黄巩伟作为劳动者已经不愿继续履行劳动合同，实际也于2020年3月2日就离开浦江县中医院，双方之间的劳动合同已无实际履行可能。故一审判决驳回黄巩伟要求解除合同的请求既不能解决实际问题，又无益于双方当事人，甚至是违反人性的，应当予以撤销。综上所述，浦江县中医院不足额发放工资和未按规定为黄巩伟缴纳社会保险的事实清楚，黄巩伟有权单方面解除合同。一审认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，改判黄巩伟与浦江县中医院的人事聘用合同依法解除。 浦江县中医院辩称，黄巩伟的上诉请求不能成立。一是缺乏事实依据，浦江县中医院不存在不足额发放劳动报酬，不缴纳社会保险的情形。二是缺乏法律依据，根据黄巩伟的情况，其不符合劳动合同法第38条规定的解除合同的条件。 黄巩伟向一审法院起诉请求：1、请求确认黄巩伟与浦江县中医院的人事聘用合同依法解除；2、判令浦江县中医院于合同解除之日起15日内为黄巩伟出具解除人事聘用关系证明并办理人事档案和社会保险转移手续、归还医师执业证书；3、判令浦江县中医院支付每年1个月总计4个月的经济补偿金21892元；4、判令浦江县中医院向黄巩伟支付未签订劳动合同期间的双倍工资部分暂计10310元，补发补足黄巩伟自2016年8月至2020年2月的绩效工资暂计129647元；5、本案诉讼费由浦江县中医院承担。 一审认定的事实：2016年8月27日，黄巩伟与浦江县中医院签订了《浦江县中医院住院医师规范化培训培养协议书》，就浦江县中医院将黄巩伟派至第三方医院进行规范化培训的相关事宜进行了具体的约定。2016年12月1日，双方签订了《事业单位聘用合同书》，约定合同期限自2016年12月1日起至2021年12月31日止，黄巩伟从事临床岗位工作。合同还约定了黄巩伟可以单方解除合同的条款，除了本条款规定的情形外，黄巩伟提出解除本合同，应当提前30日书面通知浦江县中医院，未能协商一致的，黄巩伟应该继续履行；6个月后再次提出解除合同仍未能与浦江县中医院协商一致的，即可单方解除合同。黄巩伟于2016年9月1日至2019年8月30日期间根据浦江县中医院的指派在金华市中医院参加了为期3年的住院医师规范化培训，并考核合格。2019年9月1日到浦江县中医院上班，2020年1月31日，黄巩伟以辞职申请书的方式向浦江县中医院提出解除聘用合同，2月26日浦江县中医院书面通知黄巩伟不同意解除合同，2020年3月2日黄巩伟从浦江县中医院离开。2016年9月至12月期间，浦江县中医院向黄巩伟发放了6000元。后黄巩伟以浦江县中医院未足额支付工资薪酬、不及时为其缴纳社会保险为由向浦江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间的人事聘用合同于2020年3月2日解除；浦江县中医院于合同解除之日起15日内为黄巩伟出具解除人事聘用关系证明并办理人事档案和社会保险转移手续；浦江县中医院于劳动关系合同解除之日起15日内将黄巩伟的医师执业证书归还黄巩伟；浦江县中医院向黄巩伟支付未签劳动合同期间的双倍工资部分共计10310元；浦江县中医院补发补足黄巩伟2016年8月至2020年2月期间的绩效工资暂计129647元；浦江县中医院因解除本合同支付4个月的经济补偿金21892元。2020年5月13日，浦江县劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳仲案字（2020）第74号仲裁裁决书，裁决如下：“驳回申请人黄巩伟的仲裁请求”。现黄巩伟不服裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，2016年11月17日，浦江县人力资源和社会保障局作出浦人社（2016）130号文件，同意浦江县中医院引进包括原告黄巩伟在内的14人。2016年12月2日，浦江县卫生和计划生育局向浦江县中医院出具干部介绍信，限包括黄巩伟在内的三人于2016年12月3日前报到。 一审法院认为，本案的争议焦点为：黄巩伟是否有权解除其与浦江县中医院之间的聘用合同。1、本案是否符合法定解除条件即黄巩伟是否可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除合同。一审法院认为，依法向劳动者支付劳动报酬，是用人单位的基本义务。但对于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条当中“未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，应当适度把握。法律规定的目的是促使劳动合同当事人双方诚信履行，无论是用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。如果用人单位违背诚信的情况拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。即用人单位因主观恶意而未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，才可以作为劳动合同解除的理由。黄巩伟作为2016年县属医疗卫生单位引进人才，相关入职手续需经浦江县人民政府审批，浦江县中医院在收到相关文件后即于2016年12月1日与黄巩伟签订了事业单位聘用合同书，自2016年11月开始为黄巩伟缴纳社会保险。虽然浦江县中医院在未正式签订聘用合同书前就将黄巩伟派往金华市中医院参加住院医师规范化培训，但该培训是经与黄巩伟协商并发放一定补助的情况下进行的，黄巩伟并未在规范化培训之前之后的合理期间内向浦江县中医院提出，与浦江县中医院进行沟通、协商，却在三年住院医师规范化培训结束后，以未足额支付工资薪酬、不及时为其缴纳社会保险为由向浦江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间的人事聘用合同于2020年3月2日解除，并且在浦江县中医院明确回复不同意解除聘用合同的情况下自行离职，该行为有违诚实信用原则。关于黄巩伟诉称的欠发绩效工资129647元，黄巩伟认为其应享受与同科室人员同等绩效奖金，并提交了交通银行个人客户交易清单佐证。一审法院认为，浦江县中医院在制定绩效工资实施方案时，坚持按劳分配、多劳多得的原则，黄巩伟在规培期间并未在浦江县中医院工作，规培结束后个人的绩效工资与工作量、个人考核等相关，浦江县中医院根据住院医师规范化培训人员实际情况，综合考虑培训时间、工作量、技术职务等情形制定奖金发放标准，并无不当。黄巩伟提交的证据不足以证明其主张，故对该项诉讼请求不予支持。综上，黄巩伟以浦江县中医院不足额发放工资和未按时交纳社会保险为由要求解除聘用合同，缺乏相应的事实依据。2、本案是否符合约定解除条件。《事业单位人事管理条例》第十七条规定：“事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除劳动聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外”。鉴于双方签订的聘用合同对于解除聘用合同约定了特定的条件和程序，黄巩伟要求解除聘用合同并不符合双方在合同中约定的条件，且浦江县中医院已明确回复不同意解除合同。故对于黄巩伟要求确认聘用合同已解除的诉讼请求不予支持。黄巩伟的其他诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条、《事业单位人事管理条例》第十七条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回黄巩伟的全部诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取），予以免交。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，根据查明的事实，2016年12月1日，黄巩伟与浦江县中医院签订《事业单位聘用合同书》，约定合同期限自2016年12月1日起至2021年12月31日止，并约定黄巩伟可以随时单方解除合同的情形为：1、在试用期内的；2、考入全日制普通高等院校的；3、被录用或者选调到国家机关工作的；4、依法服兵役的；5、浦江县中医院未按照合同约定支付工资报酬、提供工作条件和福利待遇的；6、浦江县中医院以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫工作的。除了本条款规定的情形外，黄巩伟提出解除本合同，应当提前30日书面通知浦江县中医院，未能协商一致的，黄巩伟应该继续履行；6个月后再次提出解除合同仍未能与浦江县中医院协商一致的，即可单方解除合同。2020年1月31日，黄巩伟以辞职申请书的方式向浦江县中医院提出解除聘用合同，2月26日浦江县中医院书面通知黄巩伟不同意解除合同，2020年3月2日黄巩伟从浦江县中医院离开。由此可知，黄巩伟在书面通知浦江县中医院解除聘用合同后，浦江县中医院未同意，双方未能协商一致，且黄巩伟提供的证据亦不足以证明存在其可以随时单方解除合同的情形，结合黄巩伟提出签订聘用合同前浦江县中医院未足额发放工资和未按时交纳社保问题，亦缺乏事实依据，因此，黄巩伟主张案涉聘用合同于2020年3月2日解除，依据不充分，本院不予支持。 综上，黄巩伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  钱 萍 二〇二〇年十一月二十六日 代书记员  吴晓雯