文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1369号上诉人（原审原告）：焦永智，女，1969年12月5日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：马培良，丰都县三合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：程妍，女，1992年3月15日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘川，重庆晨曲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司，营业场所重庆市丰都县三合街道平都大道西段48号，统一社会信用代码91500230908750717W。负责人：陈航，该公司经理。委托诉讼代理人：孙国峰，重庆天宇三星律师事务所律师。上诉人焦永智因与被上诉人程妍、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2020）渝0230民初6426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人焦永智及其委托诉讼代理人马培良，被上诉人程妍的委托诉讼代理人刘川，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司的委托诉讼代理人孙国峰均到庭参加了诉讼（询问）。本案现已审理终结。焦永智上诉请求：1.撤销重庆市丰都县人民法院（2020）渝0230民初6426号民事判决，依法改判或发回重审；2、该案全部诉讼费用由被上诉人程妍、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司承担。事实和理由：1、一审法院审理程序不合法，在第二次开庭时只是当庭对重庆市法庭科学司法鉴定所重新鉴定的结论质证，没有给其陈述的机会，两次鉴定结论出入巨大，一审法院却没有传唤两个司法鉴定所鉴定人员到庭接受质询。2、一审法院提交鉴定程序不合法，重新鉴定最开始摇号确定的是重庆市科证司法鉴定所，但之后法院告知重庆市科证司法鉴定所因违章停业整顿，其经询问了解到重庆市科证司法鉴定所并未违章停业整顿，而是二被上诉人未交费，由一审法院要求退回。第二次摇号确定为重庆市医科大学附一院鉴定所，但该鉴定所因故不愿给其进行鉴定。第三次摇号确定为重庆市法庭科学司法鉴定所，作出了与第一次鉴定不同的结论。3、重庆市医科大学附一院鉴定所鉴定程序不合法，鉴定时是由一个叫胡鹏的人员独自检查，但司法鉴定结论又是由邓奕德、吴虹出具，胡鹏是否具有鉴定资格，为何又是两外两人作出结论。被上诉人程妍辩称，1、一审法院审理程序合法。其因对焦永智单方委托鉴定结论有异议申请重新鉴定符合法律规定；一审法院对于重新鉴定的司法鉴定意见书组织双方进行了质证，并在调解无果的情况下作出判决，符合法律规定；焦永智在收到重新鉴定司法鉴定意见书后并未申请鉴定人出庭接受质询，应视为不申请，法院不能依职权通知鉴定人出庭接受质询；重新鉴定过程中，第一次摇号确定的是重庆科证司法鉴定所，未能鉴定的原因不是其未交鉴定费，而是重庆高院通知重庆科证司法鉴定所和重庆明正司法鉴定所因违规整顿期间法院不得委托其进行司法鉴定，根据第一次摇号确定的顺序，第二顺位鉴定机构是重庆医科大学第一附属医院，据一审法院了解，焦永智要求鉴定人员必须认定其为伤残十级，否则拒绝配合检查鉴定，重庆医科大学第一附属医院遂将鉴定委托退回，一审法院重新组织摇号确定由重庆法庭科学司法鉴定所进行鉴定，从司法鉴定意见书中可以看到该鉴定所的鉴定人执业证和鉴定机构许可证，均具有相应资质。2、一审判决确定的部分事实和适用法律错误。营养费按每天30元计算无法律依据；焦永智在一审中未提供其从事建筑行业的依据，一审法院按照建筑行业计算误工费缺乏事实依据；焦永智在没有伤残情况下，酌定精神损害抚慰金与侵权责任法和相关司法解释相悖；其未上诉是考虑到上述赔偿金由保险公司支付，认为保险公司会提起上诉。3、一审判决后，其将应承担的1592元案件受理费通过银行转账方式支付给了焦永智。综上，焦永智的上诉事由不能成立，主张驳回上诉，维持原判。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，焦永智的上诉事由不成立。一审法院鉴定过程中的程序是正确的，且法院对外委托鉴定的鉴定结论已经在法庭上进行了质证；2.程妍称一审认定部分事实错误，客观存在，基于营养费在2000元以内，其公司没有过分计较，焦永智在一审中举示了误工费的相应证据，建筑行业和居民误工费相差不大，其公司也没有计较。对于精神损害抚慰金800元，虽然焦永智不构成伤残，但一审判决酌定800元，其公司仍然没有计较。应当驳回上诉，维持原判。焦永智向一审法院起诉请求：1、判决程妍、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司连带赔偿其医疗费、残疾赔偿金等损失共计202130.07元；2、由中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司在交强险赔偿限额范围内优先赔偿，不足部分由程妍承担；3、由程妍、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司共同承担该案诉讼费。一审法院认定事实：2019年2月27日14时45分许，程妍驾驶渝D770**号小型轿车从丰都县暨龙镇洗车场往暨龙镇政府方向行驶，当车行驶至栗都路附近时，与横过道路行人焦永智相撞，造成焦永智受伤的交通事故。经重庆市丰都县公安局交通巡逻警察大队龙河公路巡逻民警中队认定，程妍在此次事故中为全部过错，应承担此次事故的全部责任，焦永智在此次事故中无过错，不应承担此次事故责任。后焦永智被送往丰都县人民医院住院治疗，经诊断为：1、右足第5跖骨骨折、全身多处软组织损伤；2、右足诸骨骨质疏松；3、腰骶神经部分损害。住院治疗213天后好转出院。出院医嘱：院外继续补充营养，增加钙质吸收；适度行走，行右足关节功能锻炼；避免受凉；随访。共计花去医药费50739.04元，其中程妍支付焦永智12192.30元，中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司支付焦永智38546.70元。且，焦永智先后在陆军军医大学第一附属医院、陆军特色医学中心、重庆医科大学附属第二医院等医院检查治疗。重庆市明正司法鉴定所受焦永智委托于2019年11月5日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、焦永智属十级伤残；2、焦永智伤后误工期约为213日、护理期约为120日、营养期约为45日。焦永智花去鉴定费1430元、专家会诊费（含邮寄费）220元。该案在诉讼过程中，经中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司申请，重庆市法庭科学司法鉴定所受该院委托对焦永智的伤残等级、护理时限进行重新鉴定，2020年7月1日该所出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、焦永智右下肢损伤未达残疾等级；2、焦永智伤后护理时限评定为120日。另查明，焦永智事故发生前系从事建筑业工作。涉案渝D770**车辆在中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司投保有交强险、商业三者责任险100万元及不计免赔险，且事故发生在保险期间内。另，中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司已支付程妍费用4582.30元。一审法院认为，公民的身体健康权应受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该案中，程妍驾驶渝D770**号车辆致焦永智受伤，并负此次交通事故的全部责任，应当赔偿焦永智伤后的各项损失。因渝D770**车辆在中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司投保有交强险、商业三者险，故应先由中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司在交强险限额内赔付，不足部分在商业三者险范围内赔付，仍有不足则由侵权人程妍赔付。根据焦永智的诉讼请求、陈述及辩论意见，结合程妍、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司的答辩、质证、辩论意见，并综合该案全案案情，焦永智受伤后的各项损失，依法逐项认定如下：1、关于医疗费，焦永智主张58355.57元（丰都县人民医院医疗费50739.04元+其他门诊费5671.32元+新增医疗费1945.21元），因程妍、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司未对其治疗的必要性和合理性进行举证或申请司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果，结合焦永智举示的有效票据及相应的诊疗证明等证据，综合认定其医疗费为57142.86元。2、关于住院伙食补助费，焦永智主张为12780元（213天×60元/天），结合焦永智的住院天数及费用标准，对该费用予以确认。3、关于营养费，焦永智主张为1350元（45天×30元/天），结合出院医嘱及鉴定意见，对该费用予以确认。4、关于护理费，焦永智主张为14400元（120天×120元/天），结合鉴定意见及费用标准，对该费用予以确认。5、关于误工费，焦永智主张为49473.51元（213天×232.27元/天），焦永智未举示最近三年的平均收入状况，现结合焦永智的住院天数、鉴定意见，受伤前系从事建筑业工作的实际情况，现参照城镇私营单位（建筑业）年平均工资的标准计算，认定其误工费为33490.02元（57389元/年÷365天×213天）。6、关于交通费，焦永智主张为669.50元，结合焦永智举示的有效票据及程妍、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司的质证意见，认定其交通费为663.50元。7、关于住宿费，焦永智主张为1618.70元，综合该案案情，酌定其住宿费为1000元。8、关于残疾赔偿金，焦永智主张为69778元，经中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司申请，重庆市法庭科学司法鉴定所依法受该院委托对焦永智的伤残等级进行重新鉴定，其鉴定意见为，焦永智右下肢损伤未达残疾等级，故对其主张的该费用损失不予支持。9、关于鉴定费，焦永智主张为1650元，应列入该案损失计算，但其鉴定两项，平均每项825元（1650元÷2项），有一项被重新鉴定意见否定，应赔付825元，故认定其鉴定费损失为825元。10、关于精神损害抚慰金，焦永智主张为5000元，因焦永智的损伤未达伤残等级系一般人身损害，但根据焦永智脚部受伤的实际情况，酌定其精神损害抚慰金为800元。上述损失费用共计122451.38元，其中医疗费为57142.86元，扣除中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司在交强险医疗费项下应赔付10000元后，尚余47142.86元。鉴于中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司与程妍在庭审中协议，由程妍承担15％的非医保用药，即程妍应承担医疗费7071.43元（47142.86元×15％）。该案赔付总额，共计未超过交强险和商业险限额，故该案其余各赔付项应由中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司赔付。但中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司、程妍已垫支的费用应在其担责内结算归补。扣除已获赔偿部分，焦永智还应获得损失赔偿费用71712.38元（应赔总额122451.38元-程妍已赔付焦永智12192.30元-中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司已赔付焦永智38546.70元）。综上，中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司应赔付72250.95元（应赔总额122451.38元-程妍应承担的非医保用药7071.43元-已付焦永智医疗费38546.70元-已付程妍费用4582.30元），程妍还应归538.57元（垫付焦永智医疗费12192.30元-应承担非医保用药7071.43元-中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司已支付4582.30元）。考虑诉累及程妍的辩解意见，可在该案中一并处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，判决：1、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司在该判决生效后10日内赔付焦永智医疗费、护理费等各项损失费用共计71712.38元；2、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司在该判决生效后10日内支付程妍为焦永智垫付的费用计538.57元；3、驳回焦永智的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4332元，由焦永智负担2740元，由程妍负担1592元（焦永智已垫付，程妍在履行该判决义务时一并支付焦永智垫付的案件受理费1592元）。本院二审查明：1.本案一审中，因中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司申请对焦永智的伤残等级、护理时限进行重新鉴定，一审法院先后分别委托了重庆市科证司法鉴定所、重庆医科大学附属第一医院、重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定。其中，重庆市科证司法鉴定所因故受到行政处罚，重庆市高级人民法院于2019年12月13日发出《关于暂停委托违规司法鉴定机构及监督违规司法鉴定人执业行为的通知》，通知“……从发文之日起，全市各级法院应当暂停委托重庆市明正司法鉴定所、重庆市科证司法鉴定所从事人民法院司法鉴定业务”，基于此通知，一审法院遂暂停委托重庆市科证司法鉴定所进行司法鉴定。之后，一审法院委托重庆医科大学附属第一医院进行鉴定，重庆医科大学附属第一医院于2020年3月31日作出《关于焦永智鉴定的情况说明》，说明因无法得出科学客观的鉴定结论而作出不予受理的决定。2.重庆市法庭科学司法鉴定所作出的渝法庭[2020]医鉴字第0445号《司法鉴定意见书》中附有司法鉴定人邓奕德、吴虹的鉴定资质证书及鉴定机构的《司法鉴定许可证》。3.一审法院于2020年8月6日上午9时30分组织各方当事人就重庆市法庭科学司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》进行了充分质证，之后，询问焦永智本人是否有新的补充意见，焦永智回答“无”。4.重庆市法庭科学司法鉴定所于2020年11月19日，就本案司法鉴定程序问题向本院出具书面说明一份，确认焦永智案临床查体系该所司法鉴定人与鉴定助理共同完成，在鉴定过程中由司法鉴定人助理进行登记、完善程序并作活体检查，司法鉴定人进行监督及指导。该所认为依据司发通[2014]49号《司法鉴定机构内部管理规范》第七条“司法鉴定机构可以根据鉴定业务需要聘用司法鉴定人助理，助理司法鉴定人开展司法鉴定业务活动，但不得在鉴定意见书上签名”之规定，焦永智案司法鉴定人助理不在该案鉴定意见书中签字符合司法鉴定程序。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方当事人在二审中争议的主要焦点是：1、一审法院委托重庆市法庭科学司法鉴定所对焦永智伤残情况进行鉴定的程序是否合法；2、重庆市法庭科学司法鉴定所对该案鉴定的程序是否合法。一审法院在审理该案时，根据中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司的申请对焦永智的伤残等级、护理时限等进行重新鉴定时，虽然先后分别委托了重庆市科证司法鉴定所、重庆医科大学附属第一医院进行鉴定，但重庆市科证司法鉴定所因故受到行政处罚，被重庆市高级人民法院通知暂停委托该所从事人民法院司法鉴定业务，而重庆医科大学附属第一医院在接受一审法院委托鉴定后，向一审法院出具《关于焦永智鉴定的情况说明》明确了因无法得出科学客观的鉴定结论而作出不予受理的决定；后一审法院又依法委托了重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定，从该案现有的证据来看，各方当事人当时并没有提出异议；且上诉人焦永智在二审诉讼中又未向本院举示相应、充分的证据证明一审法院委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定时存在其他的程序违法行为；按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，焦永智上诉提出“一审法院委托重庆市法庭科学司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定的程序违法”的理由缺乏相应的事实根据和法律依据，依法不能成立。因一审法院将重庆市法庭科学司法鉴定所对该案作出的渝法庭[2020]医鉴字第0445号《司法鉴定意见书》交给各方当事人进行质证时，从该案现有的证据来看，焦永智并未申请要求鉴定人出庭接受质询，也未依法向一审法院再次申请重新进行司法鉴定；而重庆市法庭科学司法鉴定所现在又向本院出具了书面的《关于焦永智案情况说明》一份，载明：焦永智案临床查体系该所司法鉴定人与鉴定助理共同完成，在鉴定过程中由司法鉴定人助理进行登记、完善程序并作活体检查，司法鉴定人进行监督及指导；依据司发通[2014]49号《司法鉴定机构内部管理规范》第七条“司法鉴定机构可以根据鉴定业务需要聘用司法鉴定人助理，助理司法鉴定人开展司法鉴定业务活动，但不得在鉴定意见书上签名”之规定，焦永智案司法鉴定人助理不在该案鉴定意见书中签字符合司法鉴定程序。因此，焦永智上诉提出“重庆市法庭科学司法鉴定所对该案进行鉴定的程序违法”的理由，也无相应的事实根据和法律依据，本院亦不予支持。一审判决认定该案无争议的其他事实，本院二审中依法予以确认。综上，上诉人焦永智的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2908.35元，由上诉人焦永智负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 张 斌审 判 员 陈胜友二〇二〇年十一月二十七日法官助理 郑 渝书 记 员 郭 佳