广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3014号 上诉人（原审原告）：唐仁生，男，1961年8月11日生，汉族，个体工商户，高中文化，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：左明超，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李劲松，广西齐兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨竹青，男，1958年5月3日生，汉族，小学文化，个体工商户，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：唐红军，广西诚瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易志萍，广西诚瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第一安装有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区平乐大道**广西建工大厦**楼第**，统一社会信用代码：914500001982216920。 法定代表人：唐农生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄欢，女，该公司律师。 委托诉讼代理人：张培宁，男，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：桂林电子科技大学，住所地：，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区金鸡路**信用代码：1245000049867145XC。 法定代表人：徐华蕊，该大学校长。 上诉人唐仁生因与被上诉人杨竹青、广西建工集团第一安装有限公司、桂林电子科技大学建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初2229号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐仁生及其委托诉讼代理人左明超、李劲松，被上诉人杨竹青的委托诉讼代理人唐红军、易志萍，被上诉人广西建工集团第一安装有限公司的委托诉讼代理人黄欢到庭参加诉讼。被上诉人桂林电子科技大学经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 唐仁生上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人以下诉讼请求，即(1)三被上诉人共同支付拖欠上诉人的工程款2445985.19元、欠款利息968610.14元（按照年利率6%计算，暂从2012年10月30日计算至2019年6月5日，实际按付清所欠款项之日为止；(2）共同退还上诉人建安劳保费150000元，水电押金10000元；（3）被上诉人桂林电子科技大学在未付清工程款的范围内承担连带责任。3、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人不是案涉6#楼的实际施工人，属认定事实错误。1、上诉人与被上诉人杨竹青签订有《桂林电子科大西区教职工集资6#楼内部分包合同》，上诉人属于无建设工程施工资质的自然人，故该合同应认定为无效合同。2、上诉人具备组织施工的能力及投入资金施工的能力。退一步而言，被上诉人在一审中辩称其是将案涉6#楼工程作价43万元分包给上诉人组织施工的陈述亦同样反映了上诉人取得案涉工程的施工权是以支付巨额资金为对价的，这足以印证上诉人在案涉工程施工开始阶段时就存在真实有据的出资。3、上诉人从被上诉人杨竹青处分包到案涉6#楼后，组织完成了6#楼的施工。4、上诉人在案涉6#楼施工完毕至本案诉讼前，被上诉人杨竹青对于案涉6#楼实际由上诉人承包并无异议。二、一审认定被上诉人杨竹青是案涉6#楼的实际施工人，缺乏应有的必要证据。1、上诉人在2010年4月27日交给被上诉人杨竹青4000**元后，于2010年4月28日进场施工，2010年5月3日交给被上诉人杨竹青剩余30000元，至2010年5月底已垫资完成围墙、临时住房、保管室、临时休息室及6#楼定点放线及基础开挖。如果真如被上诉人杨竹青所说，因上诉人既无施工队、又无资金垫资施工，其已收回6#楼分包由其自己出资组织施工队施工，那么被上诉人杨竹青为何在6#楼已经实际施工一个多月后的2010年6月10日还与上诉人签订内部分包合同（即使按被上诉人一安公司在一审提供的竣工验收报告上记载案涉6#楼实际开工日期是2010年5月23日，被上诉人杨竹青也是在6#楼已经实际施工半个多月后与上诉人签订内部分包合同，显然被上诉人杨竹青是在见到上诉人有能力垫资施工后才与上诉人签订内部分包合同。其次，在案涉6#楼实际开工两个月后的2010年7月19日被上诉人一安公司才收到第一笔被上诉人桂林电子科技大学转给的工程款，2010年7月20日被上诉人一安公司才为被上诉人杨竹青代付第一笔工程款，2010年7月26日被上诉人杨竹青才转出第一笔款。在此前已经开始施工的两个月，上诉人不可能获得工程进度款，只能靠自己垫资。再次，如按被上诉人杨竹青说上诉人只是管理人员，那么在被上诉人杨竹青收回工程分包又一直未退还上诉人所交43万元的情况下，上诉人不追讨反而心甘情愿的为其打工做管理员，与常理常情不符。且被上诉人杨竹青从未给上诉人发放过工资。2、被上诉人杨竹青一审提供的证据不能证明其是案涉6#楼的实际施工人。3、被上诉人一安公司在一审辩称，其并不了解上诉人和被上诉人杨竹青的关系，并未确认被上诉人杨竹青是实际施工人，被上诉人一安公司也无权对此确认。4、被上诉人杨竹青在主张其为案涉工程“实际施工人”时并未能提供任何一份书面合同佐证其与一安公司之间存在劳务分包关系。三、上诉人的一审诉讼请求应全部获得支持。1、被上诉人杨竹青提交的银行流水无具体指向，与案涉6#楼人工材料收款人所确认的收款时间金额不匹配；被上诉人一安公司提交的桂电项目付款明细表，明确记载支付桂林电子科技大学住宅项目（包括6#楼、8#楼、11#楼、13#楼）的仅为4518198.39元，因此无法证明被上诉人杨竹青及一安公司已经支付完6#楼的工程款。2、上诉人是案涉6#楼的实际施工人，6#楼经工程结算审定，主体工程款为8251652.72元，外墙涂料工程款为688594.15元，合计8940246.87元。该工程已验收结算并交付使用，但至今仍有2445985.19元工程款被拖欠未付。对欠付的工程款及利息，上诉人杨竹青及一安公司应当对此承担连带偿还责任，被上诉人桂林电子科技大学在其欠付的工程款范围内承担连带责任。按照《桂林电子科大西区教职工集资6#楼内部分包合同》第十一条约定，在工程完工验收后，被上诉人应当退还上诉人建安劳保费150000元和水电押金10000元。因此，三被上诉人应共同遐还上诉人建安劳保费150000元，水电押金10000元。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 杨竹青辩称：一、上诉人诉请已超过诉讼时效。本案涉案工程实际交付之日为2012年10月30日，上诉人主张利息权利也是自2012年10月30日开始，因此，其主张应 付工程款时间为2012年10月30日，至其起诉之日已超过6年，已过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。二、上诉人上诉称其为本案涉案6#楼建设工程的实际施工人，欠缺事实依据。首先，上诉人一审在其诉状上自称6#楼施工是和被上诉人杨竹青施工的8#、11#、13#楼同时用同一个项目管理团队和建设团队，统一管理和统一施工的，亦即上诉人并未单独组建施工队对6#楼进行施工，而是由被上诉人杨竹青的管理团队和施工团队对6#、8#、11#、13#楼统一施工的；第二，上诉人诉状以及其一审提供的证据五认可至少6494261.68元的工程材料、人工费是由被上诉人杨竹青代为支付的，再加上杨竹青借支给上诉人个人费用100万元，光是上诉人认可的，杨竹青在6#楼施工中总共就支出了750多万元，而6#楼主体工程审核造价为8251652.72元，杨竹青才是实际投入人力、资金施工的实际施工人。三、本案被上诉人杨竹青虽然在初期打算将6#楼主体工程作价43万元转包上诉人承包施工，但上诉人即无施工队伍、亦无资金，其并未履行组建施工队和出资完成6#楼承包施工的义务，基于上诉人根本无能力承包施工，为按时完成工程施工，之后6#楼即由被上诉人杨竹青直接垫资和组织施工队伍完成施工。四、上诉人与被上诉人杨竹青之间的转包行为无效，且未实际履行，由于上诉人仅支付了前期工程转包费用43万，其并无证据证明投入了人力、物力、资金完成施工，因此，本案处理原则也仅仅是返还其43万元，上诉人尚欠被上诉人杨竹青1**万元借款，依两项抵扣后，上诉人还欠被上诉人杨竹青57万元借款。五、退一步说，上诉人要求以实际施工人地位结算6#楼工程款，那也应当要提供有效的结算依据，上诉人没有提供任何结算凭证。本案6#楼经初步核算是亏损的，若上诉人要求以实际施工人地位结算工程款，那还需承担6#楼20多万元的亏损。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 广西建工集团第一安装有限公司辩称：l、上诉人在一审中并未举证证明其主张的2445985.19元，其支出的事实没有举证。2、被上诉人杨竹青与上诉人唐仁生签署的合同为无效合同，最终的结果应是恢复原状。上诉人唐仁生未举证证明15万元的劳保费及1万元的水电押金是支付给被上诉人广西建工集团第一安装有限公司，无权要求被上诉人广西建工集团第一安装有限公司返还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 桂林电子科技大学未发表答辩意见。 唐仁生向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告共同立即支付拖欠原告的工程款245985.19元、欠款利息968610.14元（按照年利率6％计算，暂从2012年10月30日计算至2019年6月5日，实际按付清所欠款项之日为止）；2.判令被告杨竹青返还原告430000元工程转包费，利息235098.08元（按照年利率6%计算，暂从实际出借之日起计算至2019年6月5日，实际按还清所欠款项之日为止）；3.判令三被告共同退还原告建安劳保费150000元，水电押金10000元；4.判令被告桂林电子科技大学在未付原告工程款的范围内承担连带责任；5.本案诉讼费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2010年4月13日，被告广西建工集团第一安装有限公司中标被告桂林电子科技大学的新建西校区教职工住宅小区广场ＩＩ标段，中标工程总价为29029435.82元。建筑面积为33343平方米。2010年6月10日，被告桂林电子科技大学与被告广西建工集团第一安装有限公司签订合同编号为ＧＤ2010ＨＴ-63的《新建西校区教职工住宅小区第ＩＩ标段工程施工合同》，约定由被告广西建工集团第一安装有限公司为被告桂林电子科技大学位于新建西××区教职工住宅小区××标段（××、××、××、××＃楼）按图纸建设；合同价款为28082967.9元（不含养老保险946467.74元），其中6号楼7081871.51元（不含养老保险）。2012年10月12日，涉案6号楼经被告桂林电子科技大学、被告广西建工集团第一安装有限公司及监理单位广西华蓝工程咨询管理有限公司三方验收，确认工程已按施工图纸及合同约定内容全部完成，并符合有关规范要求，同意验收。截止2017年12月29日，经被告桂林电子科技大学、被告广西建工集团第一安装有限公司和广西建信建设项目管理有限公司进行工程结算审定，本案诉讼的6＃楼主体工程款8251652.72元，6＃楼外墙涂料工程款688594.15元，共计8940246.87元；尚余394520.38元质保金未付。被告桂林电子科技大学应付第二标段工程款结算价总计51113168元，已经付款50718647.62元。根据庭审查明，涉案6号楼为被告广西建工集团第一安装有限公司分包给被告杨竹青实际施工。2010年6月10日，原告唐仁生与被告杨竹青签订一份《桂林电子科大西区教职工集资6＃楼内部分包合同》，约定被告杨竹青将涉案教职工集资6＃楼给原告唐仁生包工包料施工，原告支付430000元给被告杨竹青。截止2010年5月3日，原告唐仁生将430000元支付给被告杨竹青，被告杨竹青出具收条予以确认。现原告认为涉案教职工集资6＃楼为其独立完成施工，各被告应承担相应的付款责任，故诉至法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否为涉案教职工集资6#楼的实际施工人；被告杨竹青在本案中应当承担何种法律责任；2.原告主张被告广西建工集团第一安装有限公司与被告桂林电子科技大学在本案中的法律责任是否成立。 针对焦点1：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据常理，一栋涉案金额近900万元的建筑的实际施工完成，涉及各种人工费用的支出、各种建筑材料的购买、各种施工日志的记录等；原告既然主张为该楼的实际施工人，应完整的提供涉及该楼的相关资料。在本案庭审中，被告广西建工集团第一安装有限公司与被告桂林电子科技大学签订《新建西校区教职工住宅小区第II标段工程施工合同》后，被告广西建工集团第一安装有限公司确认被告杨竹青为涉案6#楼的实际施工人，且被告杨竹青庭审中提供诸多证据足以证明该楼由其实际施工和完成。虽原告唐仁生与被告杨竹青签订一份《桂林电子科大西区教职工集资6#楼内部分包合同》，且支付合同约定430000元，但对于涉案6#楼的相关建设施工资料，支付涉案建筑的各项费用证据均不充分；与被告杨竹青提供的证据相比较，证据的证明力处于劣势一方。故该院综合判断后，确认被告杨竹青为涉案6#楼的实际施工人，对该楼享有相应的权利。原告的证据仅能证明参与过涉案6#楼的施工，不能证明涉案楼为其始终施工完成，故原告主张该楼工程款的诉讼请求不能成立，该院不予支持。由于被告杨竹青在庭审时确认收取原告的430000元工程转包费，亦表示同意退还，为减少双方诉累，该院对于原告要求被告杨竹青退还此项费用及利息的诉讼请求予以支持。另，原告主张三被告共同退还建安劳保费和水电押金的诉讼请求，均未充分举证加以证实，故原告的此项诉讼请求亦不成立。 针对焦点2：原告主张被告广西建工集团第一安装有限公司与被告桂林电子科技大学在本案中承担连带清偿责任的前提是其为涉案6#楼的实际施工人，根据前述查明事实和该院认定的法律事实，原告为涉案6#楼的实际施工人的证据不充分，故其主张其他被告承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立，该院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨竹青偿还原告唐仁生工程转包款430000元及利息（以430000元为本金，自2010年5月3日起按年利率6%计算利息至实际支付之日止）；二、驳回原告唐仁生的其他诉讼请求。本案收取案件受理费40716元（原告已预付该院），由原告负担34609元，被告负担6107元。 经二审审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、本案是否过诉讼时效；2、涉案6#楼的实际施工人是谁，三被上诉人应否共同支付上诉人工程款2445985.19元及利息968610.14元；3.三被上诉人应否共同退还上诉人建安劳保费150000元，水电押金10000元。 本院认为：一、2017年12月29日，经桂林电子科技大学、广西建工集团第一安装有限公司和广西建信建设项目管理有限公司进行工程结算审定，本案诉讼的6#楼主体工程款8251652.72元，6#楼外墙涂料工程款688594.15元，共计8940246.87元。上诉人起诉时间为2019年7月4日，上诉人的诉请未超过诉讼时效。二、建设工程的实际施工人，是指最终实际投入资金、材料、施工机械设备和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案6#楼与8#、11#、13#楼用同一个项目管理团队和建设团队，统一管理和统一施工的，上诉人并未单独组建施工队对6#楼进行施工，而是杨竹青组建的施工队对6#、8#、11#、13#楼统一施工。上诉人认可6494261.68元的工程材料、人工费是由杨竹青支付，再加上杨竹青借给上诉人100万元，杨竹青在6#楼施工中总共就支出了750多万元，而6#楼主体工程审核造价为8251652.72元。杨竹青是实际投入人力、资金施工的实际施工人，唐仁生不是本案6#楼的实际施工人。唐仁生主张三被上诉人共同支付工程款2445985.19元及利息968610.14元，证据不足，本院不予支持。三、唐仁生提交的《桂林电子科大西区教职工集资6#楼内部分包合同》是复印件，杨竹青又不予认可，唐仁生也未提供交纳了建安劳保费150000元和水电押金10000元的凭据。唐仁生主张三被上诉人共同退还建安劳保费150000元及水电押金10000元，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35397元，由上诉人唐仁生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇二〇年十一月二日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 陈嘉伟