福建省漳州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）闽06行赔终20号 上诉人（原审原告）许振发，男，1973年7月3日出生，汉族，农民，住漳州市芗城区。 被上诉人（原审被告）漳州市芗城区人民政府西桥街道办事处，住所地漳州市芗城区博爱西道**。统一社会信用代码113506020038788207。 法定代表人杨向荣，主任。 出庭行政机关负责人谢学衍，西桥街道办事处宣传委员、分管领导。 委托代理人杨清江，福建扬都律师事务所律师。 委托代理人魏震，福建扬都律师事务所实习律师。 上诉人许振发因与被上诉人漳州市芗城区人民政府西桥街道办事处（以下简称：芗城西桥办事处）行政赔偿一案，不服龙海市人民法院（2020）闽0681行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许振发、被上诉人芗城西桥办事处分管领导谢学衍及委托代理人杨清江、魏震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，许振发户籍地址为漳州市芗城区姜园亭**，拥有案涉房屋一栋（三层、砖木结构、址在姜园亭4号后面）。2017年起，漳州市芗城区南山文化生态园项目征迁，确定其所在的姜园亭自然村整村搬迁。芗城西桥办事处按照已公布的《南山文化生态园片区房屋征迁补偿方案》进行征迁，与许振发协商房屋征迁补偿事项未果。2017年9月14日，案涉房屋被芗城西桥办事处强制拆除。芗城西桥办事处在强拆许振发房屋前，有委托测绘单位对许振发的房屋结构和面积进行实地勘丈，勘丈结果是:砖木结构面积139.99平方米，简易结构面积5.53平方米。芗城西桥办事处在强拆许振发房屋时，未对许振发房屋附属物以及屋内物品等财产登记保全。许振发对芗城西桥办事处强拆不服，于2018年1月9日提起确认违法之诉，一审于2018年7月6日作出（2018）闽0681行初6号行政判决，确认芗城西桥办事处对许振发作出的强制拆除行为违法。芗城西桥办事处不服，上诉于漳州市中级人民法院，案经漳州市中级人民法院审理，于2018年10月31日作出（2018）闽06行终142号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年3月6日，许振发以ＥＭＳ1064829573929方式向芗城西桥办事处邮寄了赔偿申请书、（2018）闽06行终142号判决书、身份证复印件及财产损失明细各一份材料。2019年3月7日，芗城西桥办事处拒收退回，3月8日，许振发收到退件。为此，许振发于2019年4月4日向原审提起行政赔偿之诉，请求判令芗城西桥办事处赔偿其因强拆遭受的损失共计3089157元。原审于2019年9月30日作出（2019）闽0681行赔初9号行政赔偿判决，判决：芗城西桥办事处赔偿许振发房屋及屋内物品损失共计620000元。许振发不服提起上诉。2019年12月30日，漳州市中级人民法院作出（2019）闽06行赔终31号行政赔偿裁定，裁定：一、撤销（2019）闽0681行赔初9号行政赔偿判决；二、发回重审。 原审认为，本案争议焦点：一是本案许振发单独提起赔偿之诉的时点是否符合立案条件；二是应如何认定案涉房屋及其附属物和屋内物品等财产损失的赔偿项目、赔偿标准和赔偿数额。 一、关于争议的第一个问题。芗城西桥办事处对许振发房屋所作的强制拆除行为业经人民法院审理，确认违法判决已经生效，芗城西桥办事处依法即为本案赔偿义务机关。但许振发于2019年3月6日向芗城西桥办事处邮寄赔偿申请书等相关材料却遭拒收退回，经原审庭审核实，许振发EMS邮件面单上所填写的收件人“赖立华”、收件地址及手机号码均真实无误，且该面单上明确标注有“赔偿申请书”字样。因芗城西桥办事处无正当理由拒绝签收上述邮件，应当以有证据证明的申请书到达赔偿义务机关之日为收到之日。据此确认2019年3月7日为芗城西桥办事处收到赔偿申请书之日（EMS邮件查询单显示的邮递公司投送时间）。同时，本案系许振发在人民法院确认强拆违法后单独提起的行政赔偿之诉，芗城西桥办事处以拒收赔偿申请书的方式直接向许振发表明了其决定不予赔偿的明确态度，故不存在芗城西桥办事处抗辩的需根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十二条规定，赔偿请求人应当在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内才能起诉的情形。故许振发在收到退件后提起行政赔偿之诉，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款“赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼”之规定的实质性要件，人民法院依法应当受理。芗城西桥办事处关于许振发起诉不符合法定条件的抗辩理由不能成立，不予支持。 二、关于争议的第二个问题。由于芗城西桥办事处对许振发的房屋予以强制拆除的行为已被依法确认为违法，故芗城西桥办事处应当对其违法强拆行为给许振发合法权益造成的损失承担国家赔偿责任。（一）关于许振发被强拆房屋损失的赔偿问题。本案房屋在强制拆除前，既无征收决定，也无补偿决定，且许振发至今未得到任何形式的补偿。鉴于涉案房屋属于征迁范围内，且房屋已无恢复原状的可能性和必要性，芗城西桥办事处应依法赔偿，且该赔偿数额应不低于按照征迁补偿方案应当获得的征迁补偿。对于砖木结构房屋的面积应按芗城西桥办事处实地堪丈的面积139.99平方米计算，标准按砖木结构每平方米3860元计算，应赔偿540361.4元。对于简易结构房屋的面积也按芗城西桥办事处实地堪丈的面积5.53平方米计算，标准按每平方米300元计算，应赔偿1659元。对于许振发主张一层房屋应按店面赔偿，经查，许振发虽有营业执照和税务登记证，但其一层房屋不属于沿姜园亭路两侧的外街店面，也不属于沿村主干道两侧的内街店面。因此，许振发主张其一层房屋应按店面赔偿缺乏事实依据，不予支持。（二）关于许振发被强拆房屋的附属物以及房屋内物品损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”虽然许振发未能提供充足证据证明房屋的附属物以及房屋内物品的损失，但其举证不能系因芗城西桥办事处的违法强拆行为及未依法对房屋附属物以及屋内物品登记保全所致。鉴于许振发在案涉房屋居住使用的事实，结合其提交的房屋附属物及屋内物品清单，根据生活经验和常识判断，本院酌情确定芗城西桥办事处应赔偿许振发房屋附属物以及房屋内物品损失80000元。（三）关于许振发的临时安置费和搬迁费损失的赔偿问题。许振发按照征迁补偿方案应当获得的临时安置费和搬迁费，可以视为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的“直接损失”。临时安置费按每平方米5元计算6个月，面积按139.99平方米计算，应赔偿4199.7元，搬迁费按每平方米3元计算，面积按139.99平方米计算，应赔偿419.97元。（四）关于许振发被强拆房屋装修损失，根据案涉房屋的实际情况，面积按139.99平方米计算，标准按每平方米200元计算，应赔偿27998元。（五）关于许振发主张的店面生产经营损失，因其未能提供相应的证据予以证明，因此，对该主张不予支持。（六）关于许振发主张的其他损失（维权过程中产生的律师费、交通费、复印费），因这些损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的“直接损失”，因此，对该主张不予支持。（七）关于许振发主张被强拆房屋土地面积价值损失，因其房屋土地所有权归集体所有，因此，对该主张不予支持。（八）关于许振发庭审中增加的诉讼请求，即租房损失数额增加28000元，店面损失数额增加22400元，如果不能满足，要求房屋恢复原状。原审认为，许振发增加的这些诉讼请求，是在起诉状副本送达芗城西桥办事处之后提出的，因许振发未能提供正当理由，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第七十条的规定，不予准许。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、最高人民法院《关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、漳州市芗城区人民政府西桥街道办事处应于本判决生效之日起30日内向许振发支付砖木结构房屋损失赔偿金540361.4元、简易结构房屋损失赔偿金1659元、房屋附属物及房屋内物品损失赔偿金80000元、房屋装修损失赔偿金27998元、临时安置费损失赔偿金4199.7元、搬迁费损失赔偿金419.97元，合计654638.07元。二、驳回许振发其他诉讼请求。 上诉人许振发不服上述行政赔偿判决，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销龙海市人民法院作出的（2020）闽0681行赔初2号《行政赔偿判决书》；2.将上诉人涉案房屋恢复原状。主要理由是：上诉人向原审法院申请变更诉求（恢复原状），但原审法院拒绝上诉人变更诉求是错误的。原审认为，本案房屋在强制拆除前，既无征收决定，也无补偿决定，且上诉人至今未得到任何形式的安置。鉴于涉案房屋属于征迁范围内，且房屋已被违法强拆，就应判决被上诉人以合理的形式将上诉人的房屋恢复原状。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。但原审故意违背事实和法律，偏袒被上诉人。对于行政机关而言，法无授权则禁止，则被上诉人无权实施征收行为，即没有有效的征收行为征收上诉人的房屋，原审认为上诉人的房屋在征迁范围的观点是错误的。在司法实践中，被上诉人的行为被判决违法，那应将上诉人房屋恢复原状是合理的，原审适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第七十条规定，不给上诉人变更诉求是错误的，应予纠正。据此，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人芗城西桥办事处未提交书面答辩状，但在庭审中辩称：1、原审法院作出的行政判决认定的事实清楚，适用法律正确。2、上诉人上诉请求将强制拆除的房屋恢复原状，没有任何事实及法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定，上诉人诉求房屋恢复原状作为赔偿方式之一，必须是已受损害的财产具有修复的可能与必要为前提，如果原物已经灭失或毁损或丧失基本功能，就不可能恢复原状或返还。本案上诉人的房屋已经被强制拆除，明显不具备修复的可能与必要，因此，原审认为已无恢复原状的可能性及必要性，进而对上诉人诉求将房屋恢复原状的主张不予支持，并无不当。3、上诉人主张原审不支持上诉人变更诉求是错误的，不能成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第七十条的规定，上诉人在原审庭审时当庭增加诉讼请求，但未能提供正当的理由并且案涉的房屋已经没有恢复原状的可能及必要，原审据此不准许上诉人变更诉讼请求，并无不当。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不成立，恳请驳回上诉，维持原判。 经审理查明，双方当事人在法定举证期限内向一审法院提交的证据材料已经原审庭审举证质证，相应的证据材料也已随案移送本院。二审中，双方当事人均无提交新的证据。经审查，本院确认原审对证据的认证意见正确，审判程序合法。对原审查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案被上诉人芗城西桥办事处对上诉人许振发的案涉房屋实施强制拆除的行为已经人民法院生效判决确认违法，因此，上诉人许振发的合法权益因该违法行政行为受到损害的，有依照国家赔偿法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人许振发诉请芗城西桥办事处应赔偿其因强拆造成的直接损失共计3089157元（附有财产损失）。依照《最高人民法院行政法官专业会议纪要（五）》关于“人民法院审理后认为确定赔偿内容的事实、证据和依据均已明确，可以直接判决被告赔偿相应的损失；确定赔偿方式和赔偿金额应当公平合理，不应低于被征收人依据补偿安置方案可以获得的征收补偿。确定赔偿项目和赔偿金额应结合违法行为的类型与违法情节的轻重，准确适用《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准，并参照补偿安置方案规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准。赔偿金额应包括被征收房屋的价值、违法强制拆除造成的物品损失等。被征收人按照补偿安置方案应当获得的搬迁费、临时安置费、停产停业损失等，可以视为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的直接损失”等规定要求。一审经审查，确定对上诉人许振发请求赔偿的被强拆的房屋及其装修损失、有关附属物及房屋内物品损失、临时安置费和搬迁费补助等项目应予赔偿，并参照漳州市芗城区南山文化生态园片区征迁补偿方案（集体土地）确定的补偿标准予以赔偿并无不当。上诉人许振发上诉提出应将被强制拆除的案涉房屋恢复原状的主张，经审查，该主张系在本案发回重审期间，上诉人许振发申请变更的新的诉讼请求，一审审查认为该申请没有正当理由，不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第七十条之规定，因此，不予以准许是符合法律规定的。故，二审中，上诉人许振发仍坚持主张应对其被强拆房屋予以恢复原状的上诉理由同样于法无据，不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡月新 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年十一月十日 法官助理 陈梅华 书 记 员 曾剑坤 附：本判决适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。