浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终369号 抗诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋文平，男，1991年7月15日出生，汉族，河南省浚县人，初中文化，户籍地浚县。因本案于2019年8月6日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，2020年8月5日被取保候审。 辩护人黄开兵，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告人邓科，男，1994年12月9日出生，汉族，四川省自贡市人，初中文化，户籍地自贡市自流井区。因本案于2019年8月6日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人徐亦飞，浙江天臻律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人邓科、蒋文平犯协助组织卖淫罪一案，于2020年6月2日作出（2020）浙0105刑初158号刑事判决。一审宣判后，原审被告人蒋文平不服，提出上诉，杭州市拱墅区人民检察院继而对其提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员韩亢亢及李奇出庭支持抗诉。原审被告人蒋文平、邓科及辩护人黄开兵、徐亦飞到庭参加诉讼。浙江省杭州市人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。 原判认定，2019年4月起，华坚、韩晔、臧奇伟等人出资，指使卢威烈、欧阳练令（上述五人另案处理）在杭州市拱墅区××街××号××足浴店从事组织他人卖淫活动，被告人邓科、蒋文平等人作为店内工作人员，通过社交网络等途径招揽嫖客，在该场所由女技师欧某、周某、黄某等人为嫖客提供“口交”、“臀交”等卖淫服务,并以每次368元或468元的价格获利。其中，被告人邓科于2019年4月初开始担任该店服务员，负责前台，并提供其个人身份信息注册支付宝账户和办理银行卡等用于该场所客户收银使用，个人获利16000余元；被告人蒋文平7月底开始担任该店服务员，负责收银，个人获利432元。 2019年8月5日晚，上述卖淫场所被公安机关查处，现场抓获二被告人以及从事口交服务的卖淫女5人、嫖客9人，查获用于交流的手机和载有收款用支付宝的手机共8只。 经查，从2019年4月1日至8月5日，上述场所通过邓科支付宝非法获利共计544400元，上述资金通过支付宝转账或建设银行卡转账的方式，转给华坚、韩晔、臧奇伟等人用于支付工资、该场所各种开支以及共同分赃。 公诉机关认为被告人邓科、蒋文平的行为构成协助组织卖淫罪，两被告人认罪认罚，建议法院判处被告人邓科有期徒刑三年，并处罚金40000元；判处被告人蒋文平有期徒刑一年，并处罚金5000元。 原判认定上述事实的证据有：证人欧某、周某、黄某等人的证言，电子勘查记录、辨认笔录，电子数据，支付宝交易记录、银行交易明细、扣押清单、手机照片、现场检查笔录等照片，行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明，被告人邓科、蒋文平及同案犯卢威烈、欧阳练令等人的供述等。 原审法院认为，被告人邓科、蒋文平明知卢威烈、欧阳练令等人组织他人卖淫而予以协助，其行为已构成协助组织卖淫罪。被告人邓科归案后如实供述，自愿认罪认罚；被告人蒋文平当庭认罪认罚，依法予以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，以协助组织卖淫罪，分别判处被告人邓科有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；判处被告人蒋文平有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；责令被告人邓科退出非法所得16000元，被告人蒋文平退出非法所得432元，予以没收，上缴国库；判决没收公安机关扣押的未随案移送的被告人邓科的避孕套二个、果冻五十个、支付宝扫码盒、报警器三个、对讲机二部、手机七部；被告人蒋文平的手机一部。 上诉人蒋文平上诉提出，其在该店工作时间很短，与他人交流不多，不了解店里的服务内容，且工作职责无直接犯罪行为。该店有经营许可证，其与店里系雇佣关系，拿的钱是正常的劳动报酬。其没有利用网络发布招嫖信息。请求改判无罪。 蒋文平的辩护人提出，蒋文平的工作不是收银，只是偶尔收到一笔钱并当即转给了邓科。蒋文平没有犯罪的主观故意，没有从犯罪中获利，仅领取正常薪酬。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。根据上述规定，只有管账人才具备犯罪的身份要件，而管账人的含义要远远超过收银的含义，不仅收银还要记账、进行资金管理和分配等，因此只有管账人才符合犯罪的身份条件而不是收银人。蒋文平的身份不符合上述构成要件。 原审被告人邓科请求从轻处罚。 邓科的辩护人提出，邓科系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法应从宽处理。请求对邓科从轻处罚或维持原判。 杭州市拱墅区人民检察院抗诉称，本案在审查起诉期间，该院已告知被告人蒋文平认罪认罚从宽制度的相关内容及其他诉讼权利，蒋文平认可该院指控的协助组织卖淫的犯罪事实，以及有期徒刑一年并处罚金5000元的量刑建议，同意适用简易程序审理，并在其辩护人在场的情况下，签署了认罪认罚具结书。一审庭审中，蒋文平仍然明确表示对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，并表示认罪认罚。据此，一审判决采纳该院起诉书的量刑建议。一审判决后，蒋文平以一审判决事实不清、部分证据不实提出上诉。蒋文平在审查起诉阶段和一审阶段均表示认罪认罚，现又对一审判决不服，提出上诉，属于对定罪量刑有异议，不应当适用认罪认罚从宽制度，不应当对其从宽处理。综上，鉴于蒋文平对一审判决提出上诉，导致本案对被告人蒋文平不再具有认罪认罚从宽的基础条件。为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉。 出庭检察员认为，一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人邓科、蒋文平明知欧阳练令等人在杭州市拱墅区丰登街375号悦SPA足浴店内组织卖淫，仍帮助接待嫖客、记账、排钟，其行为起到帮助作用，构成协助组织卖淫罪。蒋文平上诉称不知道店内的服务内容，与查明的事实不符，不能成立。蒋文平对认罪认罚反悔，提出上诉，属于对定罪量刑有异议，导致本案对被告人蒋文平不再具有认罪认罚从宽的基础条件，不应对其从宽处理。同时现有证据显示蒋文平可能还涉嫌其他组织卖淫犯罪，建议本院依法改判或发回重审。 经审理查明，原审法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。二审庭审中，出庭检察员出举了邓科的讯问笔录，蒋文平与他人的微信聊天记录及在微信朋友圈发布的信息等。本院经依法审查，原判认定原审被告人邓科、蒋文平协助组织卖淫的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见及抗诉意见。经查，（1）被告人蒋文平在侦查阶段明确供述知道店内368元的项目是“口爆”，468元的项目是“口爆”加“臀推”，并且供述店内没有洗脚桶也没有泡脚的物品，根本不是足浴店。蒋文平也供述过其工作职责有一项是看着店里的监控，如果有公安民警来店里了，要及时向邓科、欧阳汇报。现场检查笔录证实在店内吧台发现并查获报警器3个，卖淫女和嫖客的证言证实被查处的当晚店内报警器响起，这些都表明该店不是正规的足浴店，蒋文平对此应当明知。蒋文平与多人微信聊天的记录证实其在从事卖淫活动的足浴店内曾参与管理工作，并招募、介绍卖淫女，向同行打听、交流杭州地区公安机关对卖淫行业的查处情况等。其微信朋友圈发布过招募“中项”技师的信息，且在悦SPA足浴店工作期间仍在招募会“口爆”等项目的卖淫女。被告人邓科的讯问笔录，证实蒋文平在悦SPA店内打扫卫生、接待客户、收银、记账、用工作手机跟客人聊天及其他经理安排的工作，因为店里的工作环境蒋文平应当知道该店从事卖淫活动。综上，蒋文平明知店内从事卖淫活动而予以协助，构成协助组织卖淫罪。蒋文平及其辩护人请求改判无罪的诉辩意见，本院不予采纳。（2）原判根据蒋文平在涉案足浴店内工作的时间、工作的职责、领取的报酬等，即便不考虑认罪认罚的因素，对其综合裁量的刑罚仍属适当。出庭检察员提出蒋文平对认罪认罚反悔，提出上诉，属于对定罪量刑有异议，导致本案对蒋文平不再具有认罪认罚从宽的基础条件，不应对其从宽处理，建议本院依法改判或发回重审的意见，依据不足，本院不予采纳。 本院认为，被告人邓科、蒋文平明知卢威烈、欧阳练令等人组织他人卖淫而予以协助，其行为已构成协助组织卖淫罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。原审被告人邓科的辩护人请求维持原判的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回杭州市拱墅区人民检察院对原审被告人蒋文平的抗诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）蒋文平的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  徐伟曦