贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔23民终2081号上诉人（原审原告）：高维仁，男，1961年8月23日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被上诉人（原审被告）：贵州荣盛（集团）建材有限公司，住所地：贵州省兴义市郑屯镇绒泥村。法定代表人：贺碧清，董事长。被上诉人（原审被告）：贵州荣盛金辉建材有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山办桔山路**。法定代表人：贺碧清，董事长。二被上诉人共同委托代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人：杨青乐，贵州权衡律师事务所律师。上诉人高维仁与被上诉人贵州荣盛（集团）建材有限公司（以下简称荣盛建材公司）、贵州荣盛金辉建材有限公司（以下简称金辉建材公司）劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。高维仁上诉请求：一、判决被上诉人支付上诉人工龄赔偿金9730元；二、判决被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同、无固定期限书面劳动合同二倍工资差额部分23770十25705=59475元；三、判决被上诉人支付上诉人各项加班工资53087元；四、判决被上诉人支付上诉人被克扣的工资204元；五、判决被上诉人支付上诉人自2019年1月到10月12日期间的年终奖3462元。合计：125958.00元。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：解除劳动关系工龄补助金和赔偿金：2019年11月11日被上诉人用手机信息通知上诉人办理离职手续，不是上诉人要离职，是被上诉人主张直接通知上诉人办离职手续在前，上诉人填写的离职表，是被上诉人叫填的，如果上诉人不填写离职证明表，被上诉人就不给上诉人10月的工资，不能以填离职表来证明是上诉人主动离职，上诉人向被上诉人请假未批假，也就回家了，但是上诉人请同一部门的保安人员孙兰才、黄祥宪二人帮上诉人代了班，上诉人请孙兰才，黄祥宪代班，也是和被上诉人保卫科长梁代贵说好同意的，上诉人回家的第三天（10月15日）回到被上诉人处向保卫科长梁代贵请假，梁代贵同意批准了上诉人的假，被上诉人已经批准了上诉人的假。被上诉人认为上诉人旷工一个月，属于严重违反用人单位的规章制度，并没有事实证据说明和证明上诉人旷工，被上诉人不按法律规定的程序和法规辞退上诉人，就是违法辞退。《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被上诉人的规章制度没有经过民主程序依法制定是违反程序法的，违反法律程序也是违法，没有公示，没有告知劳动者（上诉人）是违反法律规定的，违反法律的规章制度没有执行力。被上诉人没有和上诉人协商一致，单方解除上诉人的劳动关系是违反劳动合同法第三十六条法律规定，被上诉人的违法形为严重损害了上诉人的合法权益，应当按照劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定向上诉人支付工龄赔偿金。上诉人离职前12个月的工资是29191元÷12个月=2432.58元/月平均工资。2432.58元×2年×2倍（违法解除）=9730元。被上诉人应当支付上诉人工龄补助金加赔偿金共9730元。上诉人自2017年11月18日到2019年10月12日入职被上诉人单位，未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同。依照《劳动合同法实施条例》第七条、劳动合同法第十条、第八十二条的规定，不签订书面劳动合同就是违反法律规定的，根据《劳动合同法》第十四条第三项规定，被上诉人与上诉人的关系已经是无固定期限劳动合同的关系，被上诉人应当从2018年12月与上诉人补订书面劳动合同。不签订书面劳动合同就是违反法律，责任是很严重的，超过一年不用签订书面合同，跟《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》立法宗旨相冲突，依照《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，就要承担不签订书面劳动合同的法律责任，继续支付二倍工资。被上诉人应当支付上诉人从2018年1月到11月未签订书面劳动合同二倍工资差额部分23770.44元。被上诉人应当支付上诉人从2018年12月到2019年10月12日期间未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额部分25705元。合计23770十25705=59475元。加班工资：上诉人每月休息三天，每天上班12小时。一审法院以查明事实一致，对上诉人上班时间无异议。上诉人收到被上诉人发放工资如下：2017年合计2859.32元。2018年12个月工资、绩效、年终奖、卫生费、火食费，合计28718.05元。2019年10个月工资、卫生、火食费，合计21848.88元。（见个人账户明细账查询、金辉公司工资发放清册），以上包括加班工资，节假日工资，基本工资。2018年法定节日上班合计11天。周末上班、出勤合计327天（其中：周一到周五上班227天，周末89天，法定节假日：11天，2019年法定节日上班、出勤257天（其中：周末上班79天。法定节假日10天，周一到周五168天）。上诉人从2017年11月18日到2019年10月12日，共计出勤625天（其中：法定节日上班21天，周末上班182天。周一到周五延长工时422天。被上诉人没有按照上诉人的出勤时间，加班时间计发工资，被上诉人支付上诉人的基本工资低于本地区最低工资标准，各项加班工资未足额支付，严重损害了上诉人的合法权益。依照《劳动法》第四十四条、第四十八条的规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。兴义市政府规定的最低工资标准1680元月，1680元/除以21.75天=77.241元/天除以8小时/天=9.655元/时。基本工资不包括加班工资在内，国家规定每天上班8小时，周末上班属加班，法定节日上班属加班，每天超过8小时属加班，依照劳动合同法第三十六条规定：用人单位安排加班的，应当按照国家规定支付加班费。上诉人从2017年11月18日到2019年10月12日期间，共计出勤625天（其中：法定节日21天，周末加班182天，周一到周五延长工时422天。法定节日加班21天×12小时/天×9.655元/时×300%=7299.19元，周末加班182天×12小时/天×9.655元/时×200%=42173元，周一到周五延长工时422天×4小时/天×9.655元/时×150%=24446.4元，周一到周五正常上班422天×77.241元/天=32595.7元，合计106514元。被上诉人己支付上诉人工资加班工资共53426.25元，上诉人的工资按上班工作时间计算应当是106514元（包括各项工资加班工资）。106514-53426.25=53087.75元是被上诉人拖欠的工资。被上诉人应当支付上诉人未足额支付的工资加班工资53087.75元。上诉人的月工资是2300元/月÷27天=85.18元/天×12天上班=1022元-9.5（伙食）=1012-910.5元（已发工资）=102（被克扣）×2倍违法解除=204元。被上诉人单位每年都发年终奖。上诉人自2017年11月18日到2017年12月发得年终奖244.44元。到2018年底发放绩效2200元。被上诉人违法辞退上诉人，应当支付上诉人己经工作时间的年终奖。按2200元/年，每月为183.3元月，183.3÷27天/月=6.79元/天。应当支付：（183.3×9月十12天×6.79元/天）×2倍违法解除=3462元。以上合计：125958.00元。请求二审法院查明事实，依法判决，保护上诉人的合法权益。荣盛集团公司、荣盛金辉公司二审未提交书面答辩意见。高维仁向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告支付原告：1、自2017年11月18日—2019年10月12日期间违法解除劳动关系赔偿金9,730元；2、在职期间延长工时的加班工资差额56,853元，在职期间法定节假日上班的工资7,646元；3、未签订书面劳动合同二倍工资差额23,770.9元；4、未签订无固定期限动合同二倍工资差额25,785元；5、2019年10月份，被克扣的工资293元；6、2019年1月1日-10月12日期间的年终奖977.7元；以上合计人民币124,908.6元；二、请求法院判令被告出示原告在职期间的原始考勤和工资清单；三、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：金辉建材公司系荣盛建材公司旗下子公司，金辉建材公司登记住所为贵州省兴义市桔山办桔山路**，荣盛建材公司的登记住所为兴义市郑屯镇绒泥村，但二公司的管理人员组成均一致。2017年11月18日，高维仁到金辉建材公司上班，岗位为门卫保安。工作地为兴义市桔山办，高维仁称为金辉搅拌站。主要负责金辉建材公司前门和后门轮流值班，每月休息三日，每日上班12小时。金辉建材公司未与高维仁签订书面劳动合同，也未为高维仁缴纳社会保险。2019年10月12日，高维仁称其妻子发生交通事故，需回家照看妻子为由向公司请假，但未被准假，便于当日下午离开工作地，自行回家。2019年11月11日，金辉建材公司短信通知高维仁2019年11月14日前办理离职手续。高维仁于11月14日到金辉建材公司办理离职手续，并填写《员工离职审批表》。从高维仁离开工作岗位至办理离职手续期间，高维仁未返岗上班。2020年1月6日，高维仁以荣盛建材公司为被申请人，并以包含本案诉讼请求但金额不同在内的请求向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年3月30日作出兴劳人仲案裁字［2020］8号仲裁裁决书，裁决由荣盛建材公司支付高维仁未签订书面劳动合同二倍工资差额23,209.5元，驳回高维仁其余仲裁请求。高维仁不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，高维仁工资是由金辉建材公司进行考勤造册并制作《工资发放清册》后，由荣盛建材公司审批后并以其名义发放，荣盛建材公司次月发放本月工资，高维仁2017年12月至2018年10月份的工资总额为23,311.5元。一审法院认为，本案的焦点在于二被告中谁是本案责任主体，作为责任主体的被告是否存在违法解除劳动关系的情形，以及高维仁的诉讼请求能不能到支持。关于本案责任主体问题。根据金辉建材公司、荣盛建材公司各自的登记住所和高维仁工作地来看，结合金辉建材公司保卫科科长梁代贵的《证明》，本案的实际用工主体为金辉建材公司；另根据高维仁的考勤表抬头为“荣盛集团考勤表”和“员工工作出勤记录表”，并不能单独证明考勤表为金辉建材公司或荣盛建材公司，但根据《工资发放清册》加盖的是金辉建材公司的公章，以及庭审中双方均认可高维仁工资是由金辉建材公司进行考勤造册后由荣盛建材公司统一审批发放的事实可知，行使用人单位对劳动者管理职权的为金辉建材公司，荣盛建材公司是对考勤表审批后发放工资。综上，金辉建材公司是本案的实际用工单位，为本案责任主体。关于金辉建材公司是否违法解除劳动关系。本案中，高维仁在《员工离职审批表》离职原因中记载：公司因素为“公司未与本人签订书面劳动合同，未与本人交社保……等等，被迫离职”，个人因素为“家属出事故请假，公司不能批”。首先，结合本案查明事实，金辉建材公司解除与高维仁劳动关系的起因为：高维仁向金辉建材公司请假未获批准，便自行离开公司，连续旷工至2019年11月11日，金辉建材公司便通知高维仁办理离职手续，而非高维仁以金辉建材公司未为其交纳社保等为由，主动提出解除劳动关系。其次，高维仁请假未获批准，即表明了金辉建材公司未允许高维仁以此为由离开工作岗位，在此情况下，高维仁想当然地认为其只要请假，无论金辉建材公司批不批假都可以自行回家，其行为严重破坏了用人单位与劳动者之间管理与被管理的关系；且高维仁连续旷工近一个月，属于长期旷工行为，结合诚实信用原则，遵守公司纪律和社会一般职业道德而言，显然属于严重违反规章制度，金辉建材公司通知其办理离职手续并无不当；即使不认为高维仁为自动离职，但金辉建材公司解除与高维仁劳动关系的实质条件已成就，而工会在用人单位解除劳动者中起到的是监督作用，避免用人单位违法解除劳动者，从而损害劳动者的合法权益，在本案中，高维仁连续旷工一个月的行为在已严重违反被告规章制度的情况下，不能仅以用人单位未履行向工会报告的程序瑕疵，认定被告存在违法解除情形。最后，劳动法律法规虽对劳动者进行了倾斜性保护，但也对劳动者离职方式进行了规定，包括要预先告知、即时告知解除、协商解除等，其目的在于使用人单位能够及时进行人员安排，避免因人员变动而导致经营管理过程中的损失，也即劳动法律法规亦同时对劳动者有诸如诚实信用、遵纪守法、爱岗敬业等社会公众可明显感知的一般价值的要求，在平衡劳资关系之余，同时维护用人单位的合法权益。本案高维仁不辞而别、长期旷工的行为，并不符合《劳动合同法》关于劳动者离职的方式，高维仁称其回家未上班期间，没有给被告造成重大损失，达不到被解除劳动关系的主张，不予采信。综上，金辉建材公司要求高维仁回公司办理离职手续不属于违法解除劳动关系。关于高维仁的诉讼请求能否得到支持。第一，请求支付违法解除劳动关系赔偿金。前已述及，金辉建材公司不存在违法解除劳动关系的情形，高维仁诉请支付赔偿金无事实依据，不予支持。第二，延长工时加班工资、法定节假日上班工资。根据高维仁考勤记录，高维仁每月休息三日，每日工作12小时无异议。但高维仁岗位为保安，负责被告公司前门和后门轮流值岗，其岗位有工时要求的特殊性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，结合高维仁的申请，一审法院已要求被告提供相应证据，从被告提供的《工资发放清册》可知，高维仁每月的工资包括岗位工资，加班费（日常加班、周末加班、节假日加班）及相关补贴，即高维仁每月领到的工资已经包含了高维仁所诉请的各项加班工资，高维仁提供的两份《证明》以及证人证言能证明高维仁工作时间，与本案查明事实一致，高维仁也并未举证证明双方就此存在其他约定，故二被告的答辩意见予以采信，对高维仁的延长工时加班工资、法定节假日上班工资的主张不予支持。第三，未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系的，应当签订书面劳动合同，即用人单位与劳动者签订书面劳动合同是其法定义务，否则应依法承担相应责任，二被告称因高维仁近达国家规定的退休年龄，故其未与高维仁签订书面劳动合同的答辩意见于法无据，不予采信，金辉建材公司应按照《劳动合同法》第八十二条第一款规定承担责任，前已述及，高维仁2017年12月至2018年10月份工资总额为23,311.5元，即金辉建材公司应向高维仁支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额23,311.5元。第四，未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。结合本案事实，原、被告之间是建立劳动关系满一年后未签订书面劳动合同，应适用《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，即自2018年11月17日起，也就是用工之日满一年的当日，视为原、被告已经订立无固定期限劳动合同，而不是适用该条第二款的规定，即原、被告之间存在应订立无固定期限劳动合同而未订立的情形，本案中原、被告之间是通过法律拟制，视为已经订立了无固定期限劳动合同情形，不应适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，故高维仁该项诉请不予支持。第五，被告克扣工资293元。高维仁诉称交易日期为20190131的交易金额2,200元为其每月的岗位工资，但该项交易摘要记载为绩效，结合被告提供的《工资发放清册》，在不缺勤的情况下，高维仁的岗位工资为900元，并非2,200元，高维仁以2,200元为岗位工资所计算被克扣的岗位工资与实际岗位工资不符，且根据高维仁提供的2019年10月份的工资条并未得出被告克扣高维仁实发工资102元、岗位工资44.6元的事实，故高维仁该项诉请与事实不符，不予支持。第六，2019年1月1日-10月12日期间的年终奖。年终奖应是用人单位根据自己的经营业绩和劳动者工作实绩所给予劳动者的一种奖励，属于企业自主经营权行使的范畴，结合本案中被告已将高维仁的工资按月足额支付的情况下，并不是将高维仁部分工资作为年终奖在年底考核后发放，即高维仁主张的年终奖并不一定是属于高维仁应得的工资范畴，故高维仁主张被告支付年终奖，应至少提供证据证明双方对年终奖金发放的标准和数额进行相关约定，而高维仁仅主张年终奖金的具体数额，并未提供证据证明其应得年终奖以及应得年终奖数额的计算方式，故对高维仁主张被告发放年终奖金请求不予支持。最后，关于高维仁请求判令被告出示高维仁在职期间的原始考勤和工资清单问题，因在诉讼中高维仁向一审法院申请，一审法院也要求被告提供了相应的考勤和工资清单，故高维仁的该项诉讼请求实质为要求向被告调取相应证据的申请，不宜作为其实体请求处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告贵州荣盛金辉建材有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告高维仁因未签订书面劳动合同的二倍工资差额23,311.5元；二、驳回原告高维仁的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州荣盛金辉建材有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据（高维仁二审中提交的证据系一审中已提交过且附卷）。二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院针对上诉人高维仁的上诉请求进行审理，没有提出的，不予审理。综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、金辉建材公司是否存在违法解除劳动合同的情形；二、高维仁要求支付其无固定期限书面劳动合同二倍工资差额、加班工资、被克扣的工资、年终奖的诉讼请求能否得到支持。本院认为，关于争议焦点一，劳动者享有休息休假的权利，同时也应当遵守相应的劳动纪律和职业道德，依照公司规章制度申请办理请假手续，本案中，高维仁在向金辉建材公司请事假未获准许的情况下，从2018年10月13日起连续旷工至2018年11月11日，且经询问，其请假事由亦非因客观原因确不能履行请假手续的情形，其长达近一个月未向金辉建材公司提供劳动，有违诚信和劳动纪律，而后金辉建材公司通知其办理离职手续，双方共同解除劳动关系，实体上并无不当。金辉建材公司虽未能举证证实其规章制度的制定经过了民主议定程序且向劳动者进行了公示，其规章制度的制定程序上存有瑕疵，但劳动者长期未履行提供劳动的基本义务，不能仅因规章制度制定程序的瑕疵认定用人单位解除与劳动者劳动关系违法，故一审认定金辉建材公司不存在违法解除劳动合同的情形，未予支持违法解除劳动合同赔偿金并无不当。但金辉建材公司在今后的用工管理操作上应进一步完善，如劳动者在不到岗期间，确因客观条件无法履行请假手续，用人单位应当合理催告劳动者返岗，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。关于争议焦点二，高维仁要求支付无固定期限书面劳动合同二倍工资差额，依照我国《劳动合同法》第十四条的规定，签订无固定期限劳动合同包括协商一致订立、应当订立与视为订立三种情形，根据该条第三款的规定，如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者签订书面劳动合同，那么用人单位与劳动者的劳动合同关系就是无固定期限劳动合同关系，在处理用人单位与劳动者之间的劳动关系时，将按照无固定期限劳动合同关系处理。本案金辉建材公司在与高维仁建立劳动关系后，超过一年未与高维仁签订书面劳动合同，应适用该条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定。而我国《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，系针对用人单位应当订立无固定期限劳动合同而未订立的情形。针对视为订立无固定期限劳动合同的情形，我国《劳动合同法实施条例》第七条规定了“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，即在该情形下，用人单位有义务与劳动者补订书面劳动合同，但用人单位未与劳动者补订的，劳动者无权要求用人单位向其支付二倍工资，故高维仁主张金辉建材公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，缺乏法律依据，本院不予支持。关于高维仁主张未签订书面劳动合同应支付二倍工资的数额，经查，因高维仁从2017年12月入职金辉建材公司至2018年10月期间工资总额为23,311.5元，故一审计算金辉建材公司应向高维仁支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额23,311.5元正确。关于高维仁主张的加班工资53087元、被克扣的工资204元、年终奖3462元能否得到支持。对于加班工资，虽高维仁认为其每月工作27日，每天工作12小时，在周末及法定节假日存在上班的情形，用人单位应当依法为其核算加班工资，但首先，因高维仁从事的是保安工作，其工作岗位具有一定的特殊性，工作时间与一般岗位工作时间不尽相同，工作和休息的场所也具有一定的混同，因此其主张加班的依据并不充分；其次，在金辉建材公司提交的《工资发放清册》中显示，每月向高维仁发放的工资包含了岗位工资、加班费（日常加班、周末加班、节假日加班）、相关补贴等在内，即高维仁每月领到的工资已经包含了高维仁所诉请的加班工资，在高维仁入职2年的时间内，公司每月按时为其发放工资，其对与金辉建材公司约定的工作时间及对应的工资应为明知，其对金辉建材公司的上班制度，亦具有选择权，2年内高维仁也未提出过异议，其再行主张所谓延长工时加班费，属于重复主张，本院不予支持。对于高维仁主张2019年10月份被克扣的工资204元，从《工资发放清册》来看，高维仁在不缺勤的情况下，其实发工资包含岗位工资、加班费、相关补贴等合计项目数额，并非高维仁陈述的其基本工资为2300元，其提交的工资条未能显示金辉建材公司克扣其工资的相关内容，故对其该项主张，本院不予支持。对于年终奖，年终奖的发放，劳动法律未作硬性规定，故对于是否发放年终奖、发放的额度和形式一般由用人单位根据情况调整，本案中，高维仁提交的发放年终奖的凭证仅能证明金辉建材公司在2017年、2018年两个年度内向其发放过年终奖，但其并未举证其与金辉建材公司就年终奖事宜进行过约定，且从金辉建材公司提交的《工资发放清册》内容来看，金辉建材公司并未克扣高维仁的部分工资作为年终奖的发放条件，故金辉建材公司可以根据实际情况决定是否发放，高维仁的该项主张，不能得到支持。综上，高维仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高维仁负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 鹏审 判 员  杨 林审 判 员  张基柱二〇二〇年十一月二十五日法官助理  冯青春书 记 员  向海兵