文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1307号上诉人(原审被告)：周东彪，男，汉族，1971年9月10日出生，系重庆浩镫商贸有限公司法定代表人，住重庆市永川区，公民身份号码5102291971********。委托诉讼代理人：李廷国，重庆星空律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陶洪，男，汉族，1965年11月1日出生，居民，住重庆市涪陵区，公民身份号码5123011965********。委托诉讼代理人：杨澍，重庆圣石牛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：熊武建，男，汉族，1970年1月29日出生，居民，住重庆市涪陵区，公民身份号码512301197********。委托诉讼代理人：杨澍，重庆圣石牛律师事务所律师。上诉人周东彪因与被上诉人陶洪、熊武建合伙纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人周东彪的委托诉讼代理人李廷国，被上诉人陶洪及其与熊武建的共同委托诉讼代理人杨澍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周东彪上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回陶洪、熊武建的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由陶洪、熊武建承担。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误，我不应向陶洪、熊武建承担支付责任，请求二审法院依法对本案改判驳回陶洪、熊武建的诉讼请求。1.关于双方之间内部合伙的问题，陶洪、熊武建未就内部合伙进行举证;本案是合伙协议纠纷，从内部关系上看，我与陶洪、熊武建三人虽存在合伙关系，但陶洪、熊武建并未实际就合伙事项进行出资，三人也未对合伙份额、盈亏分配进行约定。陶洪、熊武建在一审中并未对其二人合伙出资和盈亏分配进行举证。2.从外部关系来看，本案债权的形成来源于重庆浩镫商贸有限公司(以下简称浩镫公司)与中铁二十三局的买卖合同违约而产生的违约金，但违约金浩镫公司已放弃主张;该笔违约金的形成是因钢材买卖合同履行过程中，中铁二十三局未按约定时间向浩镫公司支付合同价款，存在违约而导致的。浩镫公司在向中铁二十三局去函追讨合同款的过程中，中铁二十三局就欠款事项与浩镫公司达成协议，双方协商决定中铁二十三局立即向浩镫公司支付合同欠款，浩镫公司则主动放弃违约金的主张。因此，浩镫公司未实际向中铁二十三局主张违约金的支付，违约金并未形成。2014年4月24日，浩镫公司注销。3.我给陶洪、熊武建出具的承诺书系其受到二人胁迫下书写的，承诺书不应发生法律效力;本案违约金的放弃主张陶洪、熊武建是知晓的，但二人执意要求我(当时为浩镫公司法人)向中铁二十三局主张违约金，我迫于无奈向二人出具追讨违约金的承诺书，该份承诺书是在违背我真实意愿下出具的，因此不应对我产生法律效力。在承诺书出具后，二人曾向律师咨询过违约金主张事宜，得到律师的回复是无法得到法院支持，理由是第一已过诉讼时效，第二浩镫公司已放弃违约金的主张权利。因此，违约金无法得到主张应属于合伙人应共同承担的风险，而不应是我一人承担。综上，本案在合伙债权(违约金)未形成的情况下，合伙事务的合伙风险(本案的违约金)应当由合伙人共同承担，而不应由我一人承担风险。如二人只享有盈利分配权利而不承担风险义务，则系对我的不公平。一审法院在二人未提交合伙出资和合伙盈亏分配的相关重要证据，仅凭我受迫出写的承诺书作为本案的定案依据是错误的。陶洪、熊武建未能提供充足证据证实本案违约金能够得到主张、三人合伙约定合伙风险仅由我单独承担的情形下，二人应承担未提供证据证明其主张的不利后果，则二人诉求应当被驳回。被上诉人陶洪、熊武建答辩称，周东彪是在浩镫公司注销后出具承诺书，当时是考虑浩镫公司被注销了，周东彪作为股东，可以以股东名义主张权利。周东彪称受到胁迫不是事实。该承诺书是周东彪拖延，不予见面的情况下，我们与其共同朋友王强一起到周东彪在贵州的工地去协商的，根本不可能对其进行胁迫。且周东彪并未依法请求撤销该承诺书，已经过了除斥期。关于我们三人的合伙关系是明确的，我们的出资是向钢材供应商支付货款购买钢材，在周东彪制作的商品明细分类账是写清楚的。中铁二十三局是存在违约行为的，赊销钢材是垫支行为，交易惯例是每吨钢材需要加价的，中铁二十三局延迟付款，因此是应当承担违约责任的。周东彪在财务上也是明确进行了记载的。周东彪出具了承诺书，应当按照承诺予以履行。周东彪上诉请求的事实不成立，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陶洪、熊武建向一审法院起诉请求：判令周东彪立即赔偿二人损失84万元。一审法院认定事实：2011年12月，陶洪、熊武建与周东彪合伙以重庆浩镫商贸有限公司的名义为中铁二十三局重庆沿江高速主城至涪陵段第W7(涪陵蔺市镇境内)供应钢材。陶洪、熊武建与周东彪未签订书面合伙协议，未约定投资比例，合伙事务是由周东彪负责。周东彪系重庆浩镫商贸有限公司的法定代表人。2014年4月24日，重庆浩镫商贸有限公司注销登记。2017年12月2日，周东彪给陶洪、熊武建出具承诺书一份，载明“中铁二十三局涪陵沿江高速七标钢材供应由陶洪、熊武建、周东彪合伙共同经营，现因中铁二十三局未按合同约定付款，产生了违约金一百二十六万，现追讨官司由周东彪负责办理，约定2018年2月15日前完成追讨程序，期间由熊武建、陶洪负责出据保函，保全中铁二十三局的起诉金额。如周东彪在限定2018年2月15日前未完成追讨的程序一百二十六万，将由周东彪承担全部总金额损失。”原审再查明，周东彪至今未向法院起诉追讨中铁二十三局违约金。一审法院认为，陶洪、熊武建与周东彪合伙以重庆浩镫商贸有限公司的名义为中铁二十三局重庆沿江高速主城至涪陵段第W7(涪陵蔺市镇境内)供应钢材，三合伙人没有对盈利和亏损达成一致意见，也未对出资比例进行约定，应平均分配合伙利润和承担合伙债务。现陶洪、熊武建与周东彪确定对外债权126万元且约定由周东彪完成追讨程序，周东彪未按约定完成追讨程序，应根据协议承担赔偿责任，故周东彪应支付陶洪、熊武建84万元（126万/3*2）。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、周东彪在判决生效后十日内支付陶洪、熊武建84万元。二、驳回陶洪、熊武建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并一审案件受理费12200元，减半收取6100元，由周东彪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周东彪举示了中铁二十三局集团第六工程有限公司出具的证明，其证明该公司与原重庆浩镫商贸有限公司买卖钢材过程中均是依照合同约定履行了钢材货款支付义务，没有拖欠货款的行为发生；拟证明涉案合伙债权不存在。陶洪、熊武建质证后认为该证明与事实不符，从周东彪自己的财务记录上是明确的，而且中铁二十三局集团第六工程有限公司确实存在延迟付款的情形。本院审查后认为，中铁二十三局集团第六工程有限公司是利害关系人，其证言证明效力较低，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能采信。陶洪、熊武建提交了2017-2018年与周东彪微信记录，拟证明其多次催促周东彪去主张权利，2017年6月2日周东彪回复已经起诉，实际未主张，是周东彪在欺骗；亦可看到周东彪与承诺书内容一致的表示，可看出承诺书是其真实意思表示。周东彪质证后认可微信记录的真实性，但认为其内容是另外的法律关系，与本案无关联性。本院审查后认为该记录可部分反映双方之间的磋商过程，但仍不能独立予以证明。双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据周东彪上诉请求的事实理由以及陶洪、熊武建的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：2017年12月2日周东彪出具的《承诺书》效力问题。本院具体评述如下：合伙人对合伙经营期间的债权，应当归全体合伙人享有，由合伙人对合伙经营期间的债权作出处置。即由合伙人决定对合伙期间的债权作出索要、追讨，或者放弃权利。合伙人可以约定未收回债权的分配。个人合伙的法律基础是自然人固有的民事能力以及私法上的意思自治原则，自然人的商业自由决定了个人合伙无需商业登记来确认或者拟制，合伙协议是明确合伙人各项权利和义务的法律文件。《民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。该条表明，个人合伙应当订立书面协议。本案双方当事人虽未订立书面合伙协议，但口头约定成立合伙，且从当事人出资、事务的执行来看，双方当事人之间形成了事实合伙关系。该条同时还明确了合伙人可以对盈余分配(含债权)、债务承担进行约定，合伙人的内部约定只影响合伙人之间财产权利的分配，不影响合伙人对第三人的共同连带责任。最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十五条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”因而在个人合伙清算中，应优先按照合伙人的约定对合伙财产进行处理。本案中，周东彪作为合伙事务的执行人，其出具的《承诺书》明确了其向中铁二十三局追索违约金的义务，以及未在限定时间履行追索义务应承担的责任，即承担全部总金额损失（一百贰拾六万）得责任。该《承诺书》意思表示明确，周东彪虽称受到胁迫，但未举证予以证明，亦未在合理期间申请撤销，因此，该《承诺书》合法有效，双方应当按照约定履行。一审法院是根据合伙的情况，对该笔债权按合伙财产进行分割处理，并不是将全部利润或全部亏损归于某一个合伙人或者数个合伙人。综上，上诉人周东彪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12200元，由上诉人周东彪负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 陈江平审 判 员 项江陵二〇二〇年十一月十九日法官助理 邬昌杰书 记 员 敖 艳