福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1683号 上诉人（原审原告）：深圳唐恩科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道岗头社区天安云谷产业园****1811。 法定代表人：尤广国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姚富栋，广东益思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台江区鑫瑞捷电子商行，经营场所福建省福州市台江区五一中路**利嘉城**综合层地下**AD-161商场。 经营者：张新宗，男，1980年6月1日出生，汉族，住福建省屏南县。 上诉人深圳唐恩科技有限公司（以下简称唐恩公司）与被上诉人台江区鑫瑞捷电子商行（以下简称鑫瑞捷商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐恩公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判鑫瑞捷商行立即停止销售侵犯唐恩公司外观设计专利权产品的行为；3.改判鑫瑞捷商行赔偿唐恩公司经济损失及合理费用共计3万元；4.鑫瑞捷商行承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院主观地界定一般消费者范围并以此臆断一般消费者能够将被诉侵权产品与唐恩公司涉案外观设计专利的整体效果区别开来的结论是错误的。被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，并且被诉侵权产品与涉案专利不同点占整体视觉效果比重较小，且麦克风产品设计空间较大，两者差异不足以导致两者之间在整体视觉效果上的差异，两者构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。涉案专利与被诉侵权产品属于相同种类的产品。经庭审比对，一审法院经审查认定，涉案专利与被诉侵权产品相同点在于：均由话筒头、正方体结构及圆柱形手柄三个部分连接组成。根据唐恩公司提交的涉案外观设计专利权评价报告可知，该专利的设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图，且经过检索涉案外观设计专利与现有设计在整体形状结构上具有较大差异，如产品上部的形状和图案、手柄部分的形状等均差别较大，前述区别点对外观设计的整体视觉效果均有显著影响，也就是说唐恩公司外观设计区别现有设计并获得专利授权的关键也就在于前述的整体形状结构上的较大差异。而经过一审法院审查认定的被诉侵权产品与唐恩公司涉案外观设计专利的相同之处，恰恰也就是唐恩公司涉案外观设计获得专利授权的关键之处。虽然被诉侵权产品在按钮排布、数量、是否有图案有差别，但该处设计并非设计要部，且侧面的花纹、镂空、图案均属于附加设计，一审法院以被诉侵权产品与唐恩公司涉案专利在按钮的分布及被诉侵权产品侧面为带花纹的平滑面板，另两个相对侧面上分布有喇叭网格等差别，就认为被诉侵权产品与唐恩公司涉案专利不构成近似。并且一审法院还基于此主观地界定了一般消费者范围，并以此臆断一般消费者能够将被诉侵权产品与唐恩公司涉案外观设计专利的整体效果区别开来，但唐恩公司认为，唐恩公司的诉讼代理人同样作为一般消费者却认为被诉侵权产品与唐恩公司涉案专利构成近似，仅根据这一点就能够推翻一审法院主观界定一般消费者范围并进一步得出该一般消费者能够将被诉侵权产品与唐恩公司涉案外观设计专利区别开来的臆断结论。因此，一审法院认为被诉侵权产品与唐恩公司涉案外观设计专利不构成近似，缺乏事实依据。唐恩公司认为，被诉侵权产品与唐恩公司涉案专利不同点占整体视觉效果比重较小，且麦克风产品设计空间较大，两者差异不足以导致两者之间在整体视觉效果上的差异，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，构成近似，被诉侵权产品与涉案专利整体形状、整体比例、主体部分、手柄部分等主要设计特征基本一致，被诉侵权产品落入了唐恩公司涉案外观设计专利的保护范围。二、被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，侵害了唐恩公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权并且赔偿唐恩公司经济损失以及合理维权开支费用的责任。且鑫瑞捷商行也未提出法律所予以认可的合法来源证据。 鑫瑞捷商行辩称，其销售的产品与涉案专利产品在外观上存在多处不同，并非如唐恩公司所称是细微的差别，从主视图和仰视图上看二者是完全不同的，故不构成外观设计专利侵权。 唐恩公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫瑞捷商行立即停止销售侵害专利号ＺＬ20163005××××.4名称为“话筒支架”外观设计专利权的产品；2.判令鑫瑞捷商行向唐恩公司赔偿经济损失及因制止侵权行为而支付的合理费用共计3万元；3.判令鑫瑞捷商行承担本案的诉讼费。 一审法院查明： 2016年2月24日，案外人尤广国向国家知识产权局申请名称为“话筒支架”的外观设计专利，于2016年8月17日获得授权公告，专利号ＺＬ20163005××××.4；该专利第五年度年费已缴纳。该外观设计专利证书简要说明指出：本外观设计产品用于支撑、固定话筒的支架；设计要点在于产品的整体形状；立体图为最能体现设计要点的图片。2016年12月24日，国家知识产权局针对上述专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。案外人尤广国将上述专利以独占许可的方式许可唐恩公司使用，并在国家知识产权局办理了专利实施许可合同备案，备案日期2017年9月19日，合同有效期限为2017年9月12日至2026年2月23日，备案号201799000xxxx。 2019年6月11日，福建尚圭律师事务所的委托代理人吴xx称其受唐恩公司委托，向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。2019年6月12日，唐恩公司指派的购买人员魏xx在该公证处公证员及工作人员的监督下，至福建省福州市台江区××路××号××市场××层××名称为“福州鑫瑞捷电子”的店铺，以普通消费者的身份购买了麦克风1个，微信支付130元，并取得名片1张。上述购买过程由公证处公证员和工作人员使用手机进行隐蔽拍摄。离开店铺后，公证处公证员及工作人员对所购的物品进行察看、拍照、密封，并将密封后的物品交由魏xx保管。上述过程共取得照片24张。2019年6月20日，福建省厦门市鹭江公证书就上述证据保全事项出具（2019）厦鹭证内字第46645号公证书，拍摄的照片作为附件。此外，唐恩公司提供了车票、住宿费发票、出租车专用发票等，可以证明其为进行本次诉讼支出差旅费582.50元。 庭审中，唐恩公司提交了上述公证封存的实物，在确认封存完好的情况下进行了拆封，内有手持话筒1个及配件若干、说明书1份及“张新宗”的名片1张，与（2019）厦鹭证内字第46645号公证书载明的封存物品一致。其中手持话筒为本案被诉侵权产品，自上而下由话筒头、正方体结构以及圆柱形手柄连接组成。经比对，唐恩公司认为，将涉案产品的话筒网头拆卸后进行比对，从整体上考察，涉案产品自上而下由连接部分、主体部分和手柄部分组成，与涉案专利构成近似；被告鑫瑞捷商行认为，涉案产品的控制按钮、正方体结构的造型以及USB、TF卡插口都与涉案专利不同，不构成侵权。 另查明，鑫瑞捷商行为个体工商户，于2013年1月21日登记注册，经营范围包括电子产品及线材、电子配件、电脑、电器、通讯设备、数码音响产品等，即（2019）厦鹭证内字第46645号公证书中的店名为“福州鑫瑞捷电子”的店铺。 一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，涉案外观设计“话筒支架”（专利号ＺＬ20163005××××.4），目前尚处于有效期内，唐恩公司经授权具有该外观设计的独占许可使用权，其合法权利应受法律保护。 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为手持话筒，属于同种产品。经比较，二者均由话筒头、正方体结构及圆柱形手柄三个部分连接组成。二者的主要区别点在于涉案专利的正方体结构四侧面均为平滑面板，控制按钮分布在正方体结构的其中一侧面板上；被诉侵权产品的控制按钮则分布在圆柱形手柄上，且其正方体结构的两个相对的侧面为带花纹的平滑面板，另两个相对侧面上分布有喇叭网格。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。一审法院认为，通过整体观察、综合判断，本案被诉侵权产品与涉案专利的上述区别点对外观设计的整体效果具有显著影响，与涉案专利既不相同也不近似，故不落入涉案专利保护范围，因此唐恩公司主张鑫瑞捷商行侵权并要求其承担侵权责任的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回唐恩公司的诉讼请求。案件受理费550元，由唐恩公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审理查明，原审认定的事实属实。 另查明：讼争双方对原审法院认定的被诉侵权产品与涉案专利的相同点和不同点没有异议。 涉案专利简要说明载明：本外观设计的设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。《外观设计专利权评价报告》中载明：本专利与现有设计在整体形状结构、图案上均有较大差异，如产品上部的形状和图案、手柄部分的形状等均差别较大。对比设计中，授权公告号为CN303367xxxx、产品名称为“手持式唱歌音响话筒”外观设计专利的主视图、立体图等显示，中部主体部分近似正方体，手柄部分类似圆柱形。 本院认为，本案的争议焦点在于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；如果落入，鑫瑞捷商行应如何承担侵权责任。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。对外观设计进行近似判断时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计与被诉侵权产品设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。 本案中，根据《外观设计专利权评价报告》的对比设计，在涉案专利之前已经有中部主体部分近似正方体、手柄部分类似圆柱形的话筒设计，唐恩公司主张该设计为涉案外观设计获得专利授权的关键之处，依据不足，不予支持。涉案产品正常使用时容易被观察到的部分主要是整体形状及中部和手柄部分的设计。比较被诉侵权产品与涉案专利图片，二者在中部主体及手柄部分的形状上的相似性在现有设计中已有体现，应当认定中部及手柄部分的其他设计对整体视觉效果更具影响。被诉侵权产品中部主体部分（两个相对的侧面为带花纹的平滑面板，另两个相对侧面上分布有喇叭网格）和手柄部分（控制按钮分布在圆柱形手柄上）的设计，与涉案专利的设计要点存在较大差别，对产品外观的整体视觉效果有显著影响。原审法院认定二者不构成近似，未落入涉案专利保护范围，并无不当。一般消费者是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人，但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。这里的“常识性了解”，不应理解为基础性、简单性的了解，而应当是通晓相关外观设计状况，但其并不具有设计的能力。唐恩公司有关其代理人作为一般消费者认定二者构成近似、一审法院主观界定一般消费者范围的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 因被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围，鑫瑞捷商行无须承担侵权责任，对唐恩公司有关鑫瑞捷商行应停止侵权、赔偿损失的上诉请求，亦不予支持。 综上，唐恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人深圳唐恩科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 敏 审判员 马玉荣 审判员 张丹萍 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 陈 楚 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。