四川省资阳市雁江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川2002刑初414号 公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 被告人张彬，男，1990年12月4日出生于四川省遂宁市安居区，汉族，初中文化，个体，户籍所在地遂宁市安居区，住资阳市雁江区。因犯非法经营罪，于2019年12月5日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元；因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月8日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现被羁押于资阳市。 辩护人胡雁峰，四川川源律师事务所律师。 被告人韩梅，女，1992年6月27日出生于四川省成都市双流区，汉族，初中文化，个体，户籍所在地四川省成都市双流区。住资阳市雁江区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月29日被取保候审。 指定辩护人华正伟，四川高扬(资阳)律师事务所律师。 四川省资阳市雁江区人民检察院以雁检一部刑诉〔2020〕657号起诉书指控被告人张彬、韩梅犯非法经营罪，于2020年10月27日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。四川省资阳市雁江区人民检察院指派检察员吴文渊、唐桥出庭支持公诉。被告人张彬、韩梅及其辩护人到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 公诉机关指控，1.被告人张彬(已判)、韩梅在未办理烟草专卖许可证的情况下，二人共同经营“珍选超市”非法经营卷烟。在2017年12月8日至2018年8月24日期间，通过微信联系韩潇磊购买价值14140元的外烟在其经营的珍选超市内销售，非法获利1736元；在2017年6月26日至2018年9月29日期间，从陈碧仙经营的陈五妹副食店购买价值864427元的香烟在其经营的珍选超市内销售，非法获利67749元。 2018年10月5日，资阳市雁江区烟草专卖局在张彬经营的珍选超市内查获29个品种252.3条香烟，零售价值70880.1元；其中国产香烟价值16945元，走私外烟价值53935.1元。经检测，送检卷烟属于真品卷烟。 被告人张彬自动到案并如实供述自己的罪行，检举他人犯罪经查证属实，并将违法所得69485元上缴资阳市雁江区人民检察院。雁江区人民法院于2019年12月5日对被告人张彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓五年，并处罚金人民币十五万元的刑罚。 2.2018年10月6日至2020年5月14日期间，被告人张彬、韩梅在未取得烟草专卖许可经营证的情况下，二人共同经营“选珍超市”非法经营卷烟。2020年5月14日，资阳市雁江区烟草专卖局在对“选珍超市”进行检查时，现场查扣大量卷烟，本案案发。其中查获真品烟草制品共计54个品种487.0条，货值77269.86元；查获假冒伪劣卷烟共计7个品种115.4条，货值13624．73元。共查获涉案卷烟批发价案值达90894.59元，零售价案值达105968.00元。张彬、韩梅二人被查获后，仍然继续非法经营烟草制品直至2020年6月25日。 2020年6月29日，被告人韩梅自动到公安机关投案，2020年7月8日，被告人张彬自动到公安机关投案，但二被告人均未如实供述主要的犯罪事实。在审查起诉阶段，被告人张彬供述了主要的犯罪事实。公诉机关提交了张彬、韩梅认罪认罚具结书，认罪认罚从宽制度告知书等书证证实。 上述事实，公诉机关当庭宣读或出示了扣押的卷烟、手机等物证、个体工商户登记基本信息、烟草专卖局移送材料、证明等书证、证人证言、被告人张彬、韩梅供述与辩解、现场勘验笔录、辨认笔录、微信聊天记录等电子数据、到案经过等证据证实。 公诉机关认为，被告人张彬、韩梅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其中韩梅犯罪情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。且系共同犯罪。张彬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张彬到案后供述了主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；韩梅当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法从宽处罚；张彬在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，合并决定执行刑罚；被告人韩梅在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚免除处罚。建议判处被告人张彬有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金，撤销缓刑，合并执行；建议判处被告人韩梅有期徒刑二年六个月至三年六个月，并处罚金。 被告人张彬、韩梅对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，在本院审理过程中，经补充侦查，被告人韩梅供述了主要的犯罪事实，在庭审中了解到二被告人系夫妻关系，生有一子，现年六岁，且当庭自愿认罪，公诉机关当庭对韩梅调整量刑，适用缓刑的建议。 上述事实有经庭审质证、确认的物证、书证、证人证言、被告人张彬、韩梅供述与辩解、现场勘验笔录、辨认笔录、微信聊天记录等电子数据、到案经过等证据证实，足以认定。 本院认为，公诉机关指控被告人张彬、韩梅犯非法经营罪的事实及量刑情节属实，罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院最高人民检察院》第三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002刑初380号刑事判决对被告人张彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑执行部分； 二、被告人张彬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；原犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月8日起至2025年1月7日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、被告人韩梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之次日起十日内缴纳）。 四、扣押在案的被告人张彬、韩梅的香烟真品制品共计54个品种487条、假冒伪劣卷烟共计7个品种115.4条，涉案手机二部，予以没收；上述款物未随案移送，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  曾学辉 人民陪审员  向 明 人民陪审员  郭 刚 二〇二〇年十一月二十五日 书 记 员  范生琪 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2.《最高人民法院最高人民检察院》 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。