山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1887号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋城市人民医院。法定代表人：秦某。委托诉讼代理人：张某、王某，山西唐韵律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：邢某，山西省泽州人，现住晋城市城区。委托诉讼代理人：李某，山西省泽州人，现住山西省晋城市城区。系邢某之母。再审申请人晋城市人民医院因与被申请人邢某医疗损害责任纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民终1284号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，刘英担任审判长，仲俊光担任主审法官，张建军参加合议庭评议，现已审查终结。再审申请人晋城市人民医院的再审请求为：1.撤销山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初1740号和山西省晋城市中级人民法院（2019)晋05民终1284号民事判决书；依法改判驳回被申请人的诉讼请求；2.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原审认定事实及依据错误。被申请人提供的三份鉴定意见不能作为本案定案的证据使用。再审申请人的诊疗行为与被申请人周围神经损害的疾病不存在因果关系。被申请人向法庭提交了三份司法鉴定意见书以证明其主张，分别为晋煤医司法鉴定中心【2015】司鉴字第83号《山西晋城煤业集团总医院人身伤害司法鉴定中心鉴定意见书》、太原小店司鉴中心【2015】伤鉴字第771号《太原小店司法鉴定中心人身伤残司法鉴定意见书》及太原小店司鉴中心【2015】伤鉴第771-1号《太原小店司法鉴定中心司法鉴定意见书》，其中第83号鉴定意见书为（2014）城刑初字第145号刑事附带民事案件的伤残等级鉴定，第771号和第771-1号鉴定意见书为被申请人在诉前单方委托的鉴定，第771号为伤残等级鉴定，第771-1号为因果关系及过错参与度鉴定。该三份鉴定所依据的病历资料均为部分病例，且再审申请人均未提供任何证据，未参加鉴定及听证程序。1．从鉴定机构的委托程序方面看，被申请人委托的该两家鉴定机构并非由本案的原被告双方当事人共同委托的，在受托程序上不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件使用法律若干问题解释》第九条、第十条的规定，诉讼中委托鉴定应当由双方当事人共同委托，意见不一致的由法院指定，且鉴定所依据的鉴定材料应当是真实、完整、充分的，针对病历资料讲，应当是完整的原始的病历资料。本案中，被申请人提交的上述三份鉴定意见书中，有两份系其单方委托的鉴定，另一份为其他案件因不同事由委托的鉴定，均非由本案当事人共同委托或法院指定，且系依据部分病历资料所作出的鉴定结论，故该两家鉴定机构并非本案的鉴定机构，其鉴定结论也并非本案的鉴定结论。另根据上述解释第十五条之规定，当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可以采信。在本案发回重审过程中，再审申请人多次申明，对被申请人单方委托的鉴定及因他案作出的鉴定结论不予认可，故上述两家鉴定机构所出具的鉴定意见依法不应当予以认可采信，不能作为本案的证据。2．从鉴定意见的依据来看，被申请人委托的鉴定机构认定再审申请人的诊疗行为与被申请人周围神经损害的疾病存在因果关系的依据错误，认定被申请人构成伤残等级的依据错误，不符合法律规定。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》十六条规定，对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。本案发生在山西晋城，再审申请人为晋城市的基层医疗机构，对再审申请人的医疗行为是否存在过错进行鉴定，应当依据全国性的法律法规、药典、诊疗规范、教科书或者山西省的有关规章制度和行业规范，而本案的鉴定机构认定再审申请人的医疗行为存在过错，依据的是郭璞玉主编的人民军医出版社出版的《神经病学周围神经系统疾病》，该书并非医学范畴领域的教科书或者指导规范，不能作为认定申请人的诊疗行为与被申请人周围神经损害存在因果关系的依据，故该鉴定意见书认为再审申请人的过错参与度为70%-80％的鉴定结论明显不合法。关于被申请人的伤残等级的问题，被申请人提交了两份鉴定意见书，分别由两个不同的鉴定机构作出，虽鉴定的结果不一致，但鉴定的依据规范均为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。再审申请人认为，本案被申请人邢某显然不是在工作中或职业活动中受到伤害，使用上述标准进行认定，鉴定依据明显错误。再审申请人认为：根据民诉法关于发回重审的规定及现行法律的相关规定，无论是故意伤害还是医疗损害所造成的伤害，均应当依照侵权责任法以及人身伤害的相关标准进行认定，应当按照《人体损伤致残程度分级》的规定，对被申请人邢某的伤残等级进行认定。3．一、二审法院认定事实错误，再审申请人的诊疗行为与被申请人周围神经损害的疾病不存在因果关系。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件使用法律若干问题解释》第四条之规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应该提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。结合本案的情况，本案被申请人要求申请人承担赔偿责任，应当提交其在再审申请人处受到损害的证据，且应当提交再审申请人有过错、诊疗行为与损害之间有因果关系的相关证据。本案中，被申请人虽提交了三份鉴定意见用以证明其损害后果及被申请人的诊疗行为与其损害后果存在因果关系，但根据法律规定（具体理由见上述第一点），其所提交的三份证据显然不能作为本案定案的依据，被申请人还应当提供其他足以证明其主张的相关证据，但被申请人提交的其他证据显然不能证明其主张。本案二审法院针对同一家鉴定机构作出的两份鉴定意见，区别对待，把当事人明确否认的单方鉴定作为定案的依据，且把他案的鉴定结论作为本案的鉴定结论使用，明显不符合法律规定。（二）一审法院在本案发回重审的审理过程中，明显程序违法。本案被申请人诉再审申请人医疗损害责任纠纷一案，于2016年1月25日诉至晋城市城区人民法院，2017年12月11日晋城市城区人民法院作出（2016）晋0502民初147号民事判决书，2018年5月30日经晋城市中级人民法院（2018）晋05民终470号民事裁定书发回重审，晋城市城区人民法院以（2018）晋0502民初1740号立案受理。根据《民事诉讼法》的相关规定，发回重审的案件应当按照新的一审程序重新进行审理，而非作为二审法院对原一审的判决进行评判。本案一审法院在案件发回重审时，却没有根据法律的规定对案件事实进行重新审理，而是一味地纠结原一审的程序及事实问题，且在判决中多处提及原一审的程序，甚至否认原一审的判决。另，鉴于本案为医疗专业方面的纠纷，为配合法院查明案情，维护双方当事人的合法权益，再审申请人于2018年10月10日向一审法院提交了重新鉴定申请书，亦向法院提交了全部的病历资料原件以及用以鉴定的复印件，但被申请人拒绝配合进入鉴定程序，故本案中无合法有效的证明申请人的诊疗行为与被申请人周围神经损害疾病有因果关系的鉴定意见供参考。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件使用法律若干问题解释》第八条的规定，当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。本案中，再审申请人依法申请了鉴定，但本案一、二审法院却在未进行鉴定的情况下，基于不合法的鉴定结论认定了案件事实，明显程序违法。（三）原审法院判决再审申请人赔偿被申请人各种损失共计132851.7元没有任何事实依据及法律依据。按照“谁主张谁举证”的原则，被申请人要求再审申请人承担损害赔偿责任，需要提供足够的符合侵权责任法所规定的承担侵权责任的构成要件，结合再审申请人的前述理由可以看出，被申请人所提供的证据显然不能证明再审申请人的诊疗行为与其损害后果存在因果关系，故不能要求再审申请人承担赔偿责任，且应当由被申请人承担败诉的不利后果。另，被申请人提供的认定其伤残等级的鉴定意见所依据的规范不符合法律规定，其伤残等级认定结果亦不是符合法律规定的，故无法确定其需赔偿的数额。故原审法院判决再审申请人赔偿被申请人各种损失共计132851.7元，没有任何事实依据及法律依据。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，为维护再审申请人的合法权益，特向人民法院提请再审申请，请求贵院对本案进行再审并依法改判。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。争议焦点问题为：一是原审认定事实的依据是否正确；二是一审程序是否违法；三是原审判决晋城市人民医院赔偿被申请人各种损失共计132851.7元是否适当。关于第一个焦点问题。依据晋煤集团总医院人身伤害司法鉴定中心2015年7月9日作出的《鉴定意见书》、太原小店司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》、晋城市人民医院出具的病历和邢某的全部用药清单证明等证据，能够证明晋城市人民医院为邢某的诊疗过程中存在丙氨酰谷氨酰胺使用不当的诊疗过失，该过失与邢某的多发性周围神经损害存在因果关系，其过失参与度酌情确定为75%。晋城市人民医院虽然认为上述鉴定意见不应作为认定“邢某的多发性周围神经损害与其治疗行为存在因果关系”的事实依据，但上述两个鉴定中心具备相关的司法鉴定资质，所依据的病历资料真实，且系晋城市人民医院出具，鉴定程序合法，且晋城市人民医院亦未提供足以反驳的相反证据，原审据此认定“邢某的多发性周围神经损害与晋城市人民医院治疗行为存在因果关系”并无不当。第二个焦点问题。再审申请中，晋城市人民医院称“本案一审法院在案件发回重审时，一味纠结原一审的程序及事实问题，基于不合法的鉴定结论认定了案件事实，明显程序违法”。一审法院结合原一审审理的情况围绕诉讼请求有侧重的审理、分析评判、认定事实，且对晋煤集团总医院司法鉴定中心和太原小店司法鉴定中心依法作出的鉴定意见予以采信，并无不当，对此再审理由本院不予支持。第三，原审依据晋煤集团总医院司法鉴定中心和太原小店司法鉴定中心依法作出的鉴定意见及邢某和晋城市人民医院提交的其它证据，综合分析评判后，依据查明的事实作出“被告晋城市人民医院赔偿于判决生效后十日内赔偿原告邢某各种损失132851.7元”符合法律规定。综上，再审申请人晋城市人民医院的再审申请缺乏事实及法律依据，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回晋城市人民医院的再审申请。审判长 刘 英审判员 张建军审判员 仲俊光二0二0年十一月二十四日书记员 胡 静