山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋10刑终252号原公诉机关山西省霍州市人民检察院。上诉人(原审被告人)郝鑫，女，1990年3月1日出生，满族，专科毕业，群众。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月28日被霍州市公安局刑事拘留。经霍州市人民检察院批准，于2019年8月10日被霍州市公安局执行逮捕。现羁押于临汾市看守所。辩护人马建村、孙会峰，河南贵简律师事务所律师。山西省霍州市人民法院审理山西省霍州市人民检察院指控原审被告人郝鑫诈骗罪一案，于2020年6月19日作出（2019）晋1082刑初175号刑事判决，判后原审被告人郝鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2019年3月底，被告人郝鑫通过微信认识了自称许明方的男子。二人协商引诱他人在名为“网易红彩”的网络平台进行“投资”，以此获利。由郝鑫用手机联系微信好友，将聊天内容发送给许明方，二人从中挑选引诱对象，待引诱成功后，郝鑫带领被害人按照许明方的引导在平台“投资”，以前期小额获利逐步引诱更大投入，之后，郝鑫向许明方提供被害人信息，确定套取被害人资金时间。被告人郝鑫通过微信联系被害人董某一，以“话术”引诱董某一在“网易红彩”APP上进行“投资”，并让董某一找朋友进行“投资”。董某一联系了朋友司某一在“网易红彩”APP上进行“投资”。董某一、司某一在“网易红彩”APP进行“投资”，所获利益董某一付给郝鑫97500元，作为郝鑫“研究走势”的报酬。2019年6月11日，董某一想把在“网易红彩”APP账户上的钱提现，通过微信将这个想法告诉了郝鑫。2019年6月12日郝鑫又诱导董某一在“网易红彩”APP上投注，最终董某一被骗25万元、司某一被骗7万元。2019年6月12日，被告人郝鑫继续通过微信联系被害人韩某一，以“99.7%赚钱、我这段时间赚了25-26万”等虚假信息引诱韩某一，并给韩某一发送“网易红彩”的下载链接。后给韩某一发送许明方伪造的营利截图，利用“话术”骗韩某一在“网易红彩”平台上进行“投资”。韩某一在该平台被骗15万元，后向霍州市公安局报案。郝鑫从许明方处获取提成15000元。以上被告人郝鑫共计骗取他人财物47万元，获利112500元。2019年7月，被告人郝鑫通过微信聊天继续引诱他人，于当月26日在河南省郑州市金水区东风路被霍州市公安局民警抓获。原判认定上述事实的证据有：（一）物证：扣押的被告人郝鑫手机一部及霍州市公安局刑警大队2019年11月6日（扣押清单）情况说明。（二）书证：1、被告人郝鑫户籍证明，证明被告人郝鑫具有完全刑事责任能力。2、霍州市公安局抓获经过，证明2019年7月26日霍州市公安局民警在河南省郑州市金水区东风路分局民警协助下将被告人郝鑫抓获，2019年7月27日押解回霍州。3、微信聊天记录：董某一与郝鑫聊天记录、韩某一与郝鑫微信聊天记录、郝鑫与许明方聊天记录，证明对被害人实施诈骗、操控被害人账户资金的过程。4、银行转账明细：郝鑫中国银行存款历史交易明细清单、银行卡交易结果列表；韩某一提供的账单详情、明细、中国农业银行银行卡明细清单；司某一提供的中国工商银行借记卡账户历史明细清单；董某一提供的交易明细清单等。5、霍州市公安局刑警大队2020年3月10日、霍州市公安局5月15日被告人郝鑫手机数据恢复、调取相关聊天记录的情况说明。（三）被害人陈述：1、被害人韩某一陈述，2016年12月份，我通过微信美术交流群认识一个叫郝鑫的女的，经常在一起学习，交流各种内容，我和她后来比较熟了。2019年6月12日郝鑫给我说让我下载一个叫网易红彩APP，她给我说可以挣钱，我当时没有理会，她天天问我看我下载好了吗，我因不好意思拒绝她，6月29日下载了网易红彩APP，她刚开始让我充了1000元，我赚了200元，6月30日她又给我说让我充30000元，说稳赚不赔，我又往网易红彩APP上充了30000元，赚了6000元，6月30日当天下午郝鑫又给我说让我充150000元，我当时因为数额太大不敢充，她对我软磨硬泡，我就充了150000元，充了之后我觉得钱太多，给郝鑫说让她把钱给我提出来，郝鑫给我说这钱要打80000元的流水才能提款，80000元流水打完之后，APP上还有88566元，郝鑫给我说：“我给你说一个数字，你就在APP上买这个数字，绝对稳赚不赔”，之后我买了她说的这个数，第一次买了36166元，第二次买了52400元，这88566元赔了之后，郝鑫给我说让我再充50000元绝对能赢回来，我没有充值，我感觉我被骗了”。郝鑫给我说“网易红彩”APP是一个理财、投资平台，我在网易红彩APP上赚了6200元，充值是银行卡转账支付的，几次转账都是转给同一个人。郝鑫在郑州普罗旺世开了一间丹青自助画馆，我今天电话联系郝鑫让郝鑫退钱，郝鑫说她没钱。2、被害人董某一陈述，我在一个叫网易红彩的手机APP软件上进行投注，前后我共在这个软件上投了25万元，现在我的账户上的钱都赔光了，我感觉这个网易红彩的手机APP软件是骗人的，就来报案了。在2019年6月5日，我大学同学郝鑫给我微信聊天的时候告诉我说，有个好的项目，在APP上买高频彩，投钱的话可以赚取本金的百分之20到25左右，就是10000元可以赚取2000元到2500元，郝鑫还告诉我说她已经接触半年左右，在这个APP上投钱很稳定，也很安全，我就对这个项目有兴趣了，接着我就按照郝鑫微信给我发来的二维码下载了这个网易红彩的手机APP软件，并且在郝鑫的指导下在这个APP软件上的幸运28的项目上进行投彩，刚开始我在网易红彩APP上的账户充值了10000元，我按照郝鑫给我的每期投注开奖结果的单双号进行押注，结果我就赚了2000多元钱，赚钱后，郝鑫让我在赚取的钱中抽一部分给她，算是郝鑫给我分析研究走势的报酬，之后我就陆续在这个网易红彩APP上投了25万元，我一共在这个网易红彩APP上盈利了7万多元，但是大部分盈利的钱我都给郝鑫了，我只拿到3000元左右。在2019年6月9号，郝鑫对我说这个项目可以再介绍个朋友进行投资，一起赚钱，我就给我朋友司某一说了这个网易红彩的手机APP软件可以赚钱，随后司某一也在这个平台上进行投注，之后我在这个网易红彩APP上的账户里的25万元都在一个多小时的时间内投注时赔光了，司某一账户里的7万元钱也在同一时间赔光了，我才感觉被骗了。我和郝鑫是大学同学，她在郑州市金水区普罗旺世小区6期1号楼31单元2601开了一家丹青自助画馆。我是用我的建设银行卡和河南农信卡的手机银行转账到网易红彩APP提供的对方银行账户进行账户充值的，在2019年6月8号我还给一个网易红彩APP提供的一个叫于丽香的银行卡上转账了25万元。我感觉被骗的这个事情，是我同学郝鑫给我介绍的，而且全程都是郝鑫对我在网易红彩APP投钱进行指导，要不然我也不会在这上面投这么多钱。在6月12日，我想把我账户上的钱提现，我把这个想法给郝鑫说过以后，郝鑫又给我指导在这个网易红彩APP上进行投注，之后我在这个网易红彩APP上的账户里的25万元都在一个多小时的时间内投注时赔光了，司某一账户里的7万元钱也在同一时间赔光了，我才感觉被骗了。网易红彩APP现在还能打开，没有关闭。我还有和郝鑫的聊天记录和转账记录，提供给民警。3、被害人司某一陈述，2019年6月9号中午，我朋友董某一和我在微信聊天的时候，告诉我说有个投资理财的项目，一万块钱会有两千块钱的利润，问我有没有兴趣，然后我就问董某一这个项目稳定吗？有没有风险？董某一说这个投资理财风险很低，不会赔钱。因为我和董某一是老同学了，我很信任他，就准备投资。然后董某一给我发过来一个二维码，我就在手机上进行注册这个APP，注册成功后，我看到这个APP是一个叫网易红彩的博彩类的软件，董某一告诉我说按照他转发的投注的数字和大小单双进行投注，我在6月9号当天就往我的个人账户上充值7万元，当天连本带利返回83651元，我按照董某一的安排给董某一转账了9000元，作为董某一的上家操作报酬，在2019年6月10号，我又往我的个人账户充值资金7万元，当天因为董某一的上家说投注的走势不稳，我就没有投注，在6月12号我将我账户上的7万元进行了投注，结果账户上面的钱都赔完了。董某一在这个网易红彩APP软件上投入的25万元也赔光了。当时投钱的时候董某一没有给我说他上家是谁，6月12号我的钱赔光后，我去找董某一，董某一告诉我说他的上家是他的一个叫郝鑫的女同学，我和这个郝鑫不认识，也没见过面，也没有直接联系过。我是按照董某一转发给我的他的上家给他发的投注的数字和大小单双进行投注。我也没有自己研究过这个具体的投注方法。我是用我的中国工商银行卡的手机银行转账到网易红彩APP提供的对方银行账户进行账户充值，一笔是20000元，一笔是50000元，共7万元。在6月12号我赔过钱后，我就生气从我手机上把这个APP删掉了。我没有和网易红彩APP的客服人员进行过微信聊天，也没有电话联系过，我将银行卡的交易明细打出来了，提供给民警。（四）被告人郝鑫的供述与辩解：2019年6月10日左右，我和韩某一在微信上聊天，我对韩某一说我在一个叫网易红彩的APP上投资，稳赚不赔。韩某一问我是什么平台，我说是投资理财平台。之后我让韩某一在手机上下载了网易红彩，之后对韩某一说我也投资了，让韩某一跟着我投资。韩某一跟着我先小额投资了两笔钱，一笔1000元，挣了200元。一笔30000元，挣了6000元。之后我给韩某一说我打算投资一笔大的，我给韩某一发了一张我投资了32万元的截屏，让韩某一跟着我一起投资，韩某一说没有那么多钱，我就让她跟着我投资一个15万的，最后韩某一投资了15完以后赔了。韩某一就找我，我说我也赔了。韩某一就打电话发信息骂我，我就再没理她。我找韩某一投资的时候自己没有在平台上投资，给韩某一提供的投资32万元的截图是我微信上一个叫“许先生”的人发给我的，还有个电话给我打电话说是他的朋友。刚开始是这个人介绍我投资，后来我的账号不正常，钱取不出来，他和我说让我叫一些朋友一起投资，这样我的钱就能回来。他承诺我说我联系的人在平台投资多少，按投资金额的百分之十给我发钱。韩某一投资的150000元，平台给其返了15000元，是“谢细林”发给我的，用于还了信用卡及债务。我投资最后一笔钱是2019年6月10日，12万，我把密码改了，忘了，提不出来钱，我就上网查了一下，发现网易红彩这个平台都是假的。2019年3月底，我在微信上认识了一个人，微信名叫许明方，聊了一段时间后，他让我在手机上下载一个叫网易红彩的APP，让我在上面投资，刚开始我在上面投资，挣了一些钱。后来我在上面投得钱多了，结果全输了。当我把所有的钱都输进去之后，这个人说让我找我的朋友进来投资，如果朋友赢了可以给我一点好处，如果朋友输了，就会给我朋友所输金额的百分之十的钱。后来我就联系韩某一，告诉韩某一网易红彩这个APP可以赚钱，而且稳赚不赔，我也投资了，之前挣了二三十万，让韩某一跟着我投资。韩某一刚看时跟着我投资了两次，一次是1000元，挣了200元，一次是30000元，挣了6000元，后来我跟韩某一说我准备投资40万，让韩某一跟着我一起投资。韩某一说她没有那么多钱，我就让她想办法弄点钱，投资一个15万的，还把一张我投资32万元的截图发给韩某一。后来韩某一投资了15万元，结果赔了，韩某一就找我，我说我赔的比韩某一还多，韩某一就说我是骗子，发微信，打电话骂我，我就再没有理她。网易红彩是一个赌博平台，我在上面总共投资了35至40万元，全部赔了。韩某一跟着我投资的时候，我在平台上面没有投资。我告诉韩某一说在网易红彩上挣了二三十万，那都是假的，目的就是为了让韩某一在平台上面投资。给韩某一发的其投资32万元的截图是许明方给我发的，让我发给韩某一，我告诉韩某一说我投资了。韩某一投资许明方是知道的，是许明方让我联系一些朋友投资，说可以帮我减轻一些负担。如果朋友挣钱了，会给我一些，如果朋友输了，许明方会返给我朋友所输金额的百分之十。我说这不是骗人吗，许明方说不是，都是朋友自愿的。许明方说这些的时候，我有点意识到这是诈骗了，但是当时自己赔了那么多，想挽回损失。韩某一被骗143800元，我从中获利15000元，是许明方承诺我的投资人被骗后，被骗金额百分之十的类似于提成的钱。韩某一被骗当天就是2019年6月30日，许明方以“谢细林”账户给其转了15000元，还了之前在网易红彩平台上输掉钱后所借的债务。2019年7月1日赵云鹏给其转账30000元、白鹏给其转账4000元、谢细林给其转账30000元，不认识赵云鹏、白鹏、谢细林，在平台上充值就是给这几个人账号转钱，这些钱都是“之前我在网易红彩平台上投资的钱，因为账号密码异常取不出来，15个工作日后平台退给我的。”徐辉之前在我最困难的时候帮助过我，我清楚许明方的套路，之前先让投资人小挣几笔，等投资人投资的金额大了的时候就会让投资人输，等徐辉挣了几笔后，许明方说等徐辉再投资时就会让他输，我就制止了徐辉投资。拉同学董某一在网易红彩投资过，董某一输了25万元左右，董某一赢了钱之后给我分了一部分钱，大概有七八万元，许明方没有给我分钱。董某一的一个朋友跟着董某一一起买，赔了7万元。原判认为，被告人郝鑫以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关的指控成立。公诉机关认为被告人郝鑫能如实供述诈骗被害人韩某一的犯罪事实，属部分坦白,可以从轻处罚;诈骗多人，酌情从重处罚。对公诉意见予以采纳。被告人郝鑫虚构事实，积极、主动对被害人进行引诱，实施诈骗，辩护人认为被告人郝鑫系从犯的辩护理由，与查明的事实不符，不予采纳。2019年6月12日董某一、司某一账户资金被操控，同日郝鑫通过微信联系被害人韩某一，以虚假信息引诱韩某一，并给韩某一发送“网易红彩”的下载链接，利用“话术”引诱韩某一在“网易红彩”平台上进行“投资”，实施诈骗。被告人及其辩护人辩称没有诈骗董某一、司某一，与查明的事实不符，不予采纳。辩护人认为被告人郝鑫具有坦白情节，对被告人郝鑫如实供述的诈骗韩某一的犯罪事实，认定为部分坦白，依法适当从轻处理。被告人郝鑫的违法所得，依法予以追缴。对被害人合法的财产，依法应当返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，作出如下判决：一、被告人郝鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人郝鑫违法所得十一万两千五百元予以追缴，上缴国库。三、责令被告人郝鑫退赔被害人韩某一十五万元、董某一二十五万元、司某一七万元。上诉人郝鑫的上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，在有期徒刑三年至五年之间依法改判。上诉理由：1、上诉人在2019年6月10日之后才产生诈骗犯意，董某一和司某一被诈骗的32万元不应计算在上诉人的犯罪数额内。2、原判量刑畸重。经审理查明，被害人董某一分多次付给郝鑫“研究走势”的报酬98500元。被害人董某一获利4140元，被害人司某一获利3751元，被害人韩某一获利6385元。以上上诉人郝鑫共计骗取他人财物455724元，非法获利113500元(其中董某一86000元，司某一12500元，韩某一15000元)。原判认定的其他事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。对于上诉人郝鑫认为其在2019年6月10日之后才产生诈骗犯意，董某一和司某一被诈骗的32万元不应计算在其犯罪数额内的上诉理由。经查，被害人董某一、司某一、韩某一的陈述，上诉人郝鑫在侦查阶段和当庭供述与董某一与郝鑫的微信聊天记录、郝鑫与“许明方”的微信聊天记录、韩某一与郝鑫的微信聊天记录、被害人董某一、司某一、韩某一的银行转账明细相互印证，能够证明上诉人郝鑫与“许明方”利用话术引诱被害人董某一、司某一、韩某一在“网易红彩”网络平台上进行“投资”，以前期小额获利引诱被害人更大投入，之后确定套取被害人的时间，最终骗取他人钱财的事实。另外，2019年6月12日，被害人董某一、司某一账户资金被操控，同日郝鑫通过微信联系被害人韩某一，利用话术引诱韩某一在“网易红彩”平台上进行“投资”实施诈骗，诈骗的方式、方法、手段均相仿。故上诉人郝鑫的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人郝鑫认为原判量刑畸重的上诉理由。经查，上诉人郝鑫虚构在“网易红彩”平台上“投资”稳赚不赔的事实，积极、主动甄别受骗对象，与“许明方”一起利用话术引诱被害人主动“投资”，实施诈骗，在犯罪活动中起主要作用。经二审审理查明上诉人郝鑫诈骗数额达455724元，数额巨大，原判认定上诉人郝鑫的诈骗数额为470000元不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内确定刑罚量，考虑本案的犯罪事实、犯罪的的性质、情节和对社会的危害程度以及上诉人部分坦白和诈骗多人的从轻和从重处罚情节，根据山西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，应判处上诉人郝鑫九年三个月的刑罚。另外，在判处罚金刑时应综合考量犯罪情节、上诉人郝鑫违法所得数额、被害人的损失大小、上诉人郝鑫缴纳罚金的能力等情节，原审判处上诉人郝鑫缴纳罚金200000元，明显过高，本院予以调整至100000元。上诉人郝鑫的非法所得113500元，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，退赔给被害人董某一86000元，司某一12500元，韩某一15000元。本院认为，原判对上诉人郝鑫定罪准确，审判程序合法。但计算诈骗数额有误，诈骗数额减为455724元，本院对上诉人郝鑫的刑罚也相应予以调整，另外上诉人郝鑫的非法所得应责令退赔给三被害人，对此本院一并予以纠正。上诉人郝鑫的其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销山西省霍州市人民法院（2019）晋1082刑初175号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）郝鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2028年10月25日止。）三、上诉人（原审被告人）郝鑫违法所得113500元，退赔给被害人董某一86000元，司某一12500元，韩某一15000元。四、责令上诉人（原审被告人）郝鑫退赔被害人董某一159860元、司某一53749元、韩某一128615元。（以上罚金、责令退赔的款项限于判决生效后第二日起十日内退赔。）本判决为终审判决。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年十一月二十日书记员  杨舒晴