四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民终16071号 上诉人（原审原告）：陈永利，男，1945年4月15日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：麻建，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玲玲，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省昊宸资产管理有限公司，住所地：成都市高新区府城大道东段****。 法定代表人：何小华，职务不详。 被上诉人（原审被告）：国泰君安证券股份有限公司，，住所地：中国（上海）自由贸易试验区商城路** 法定代表人：贺青，董事长。 委托诉讼代理人：朱宸瑜，系公司员工。 委托诉讼代理人：曹晗，系公司员工。 上诉人陈永利因与被上诉人四川省昊宸资产管理有限公司（以下简称昊宸公司）、国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安公司）合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初7679号民事裁定书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈永利上诉请求：1.撤撤销一审裁定；2.裁定四川省成都高新技术产业开发区人民法院对本案进行审理。主要事实与理由：昊宸公司、国泰君安公司将基金资金挪作他用，违反合同约定，也违法法定义务侵害陈永利的财产权，陈永利有权选择昊宸公司、国泰君安公司承担何种法律责任。陈永利现要求昊宸公司、国泰君安公司承担侵权责任，法院应当在当事人提出的诉讼请求范围内进行审理。 国泰君安公司书面答辩称，本案各方签署的案涉合同明确约定了争议解决方式。该争议解决条款未将当事人基于侵权提起的诉讼排除在外。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 昊宸公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 陈永利向一审法院起诉请求：判令昊宸资产公司依据《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》返还陈永利认购金1600000元。2019年9月17日，陈永利向一审法院递交《增加诉讼请求申请书》，申请增加以下诉讼请求：1.判令昊宸资产公司向陈永利支付预期投资收益损失286880元（自2017年8月22日至2018年2月22日，按年利率27.64%计算；自2018年2月22日至2018年8月22日，按年利率8%计算）；2.判令昊宸资产公司自2018年8月23日起，按年利率6%支付资金占用利息至返还全部投资本金之日止，暂计101867元；3.判令国泰君安公司对前述款项的返还及支付义务承担连带责任。2020年1月20日，陈永利又向一审法院递交《变更诉讼申请书》，申请变更其诉讼请求为：1.判令昊宸资产公司向陈永利赔偿基金投资损失本金1600000元；2.判令昊宸资产公司向陈永利赔偿基金投资预期收益损失286880元；3.判令昊宸资产公司向陈永利赔偿自2018年8月23日起按年利率6%计算的资金占用利息损失，暂计为137333元；4.判令国泰君安公司对前述债务承担连带赔偿责任。 一审法院查明事实：2017年，陈永利与昊宸资产公司、国泰君安公司签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》，约定陈永利作为基金投资者，投资昊宸资产公司作为私募基金管理人、国泰君安公司作为私募基金托管人的昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期），认购金额为1600000元，基金存续期限6个月，基金投资范围包括沪深交易所发行、上市的股票、新三板挂牌公司股份、融资融券、沪港通中港股通标的范围内的股票、债券、债券回购、公募证券投资基金、股票质押式回购、已在基金业协议官方网站备案的私募基金等。合同对各方当事人的权利义务作出约定，并就“法律适用和争议的处理”约定“因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交上海仲裁委员会金融仲裁院，根据该会届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁的地点在上海市。”2017年8月7日，陈永利与昊宸资产公司签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）补充协议》，就基金收益分配方案等作出约定，并就“争议解决”约定“由本协议产生或与本协议有关的争议，双方协商解决不成时，任何一方可以向协议签署地人民法院即成都高新技术产业开发区人民法院诉讼解决”。2018年3月2日、4月20日，陈永利与昊宸资产公司又分别签订《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）补充协议二》和《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）补充协议三》，对私募基金的存续期间、基金收益分配方案及期限作出约定，并明确该补充协议系对原基金合同的调整补充。两份补充协议均约定若发生争议任何一方可向协议签订地人民法院即成都高新技术产业开发区人民法院诉讼解决。 一审法院认为，《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》约定，发生因该合同而产生的或与该合同有关的一切争议均提交上海仲裁委员会金融仲裁院仲裁解决，上述协议具备《中华人民共和国仲裁法》规定的仲裁协议内容，无证据证明存在无效情形，应属合法有效。该基金合同签订后，陈永利与昊宸资产公司另行订立了数份补充协议，就协议的争议解决方式约定提交签约地人民法院即一审法院诉讼解决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”之规定，上述管辖协议合法有效，对陈永利与昊宸资产公司具有约束力。陈永利以合同纠纷起诉要求昊宸资产公司履行合同义务，并列国泰君安公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，根据上述补充协议约定，一审法院依法具有相应合同纠纷的管辖权。合同纠纷审理过程中，陈永利变更其诉讼请求，要求昊宸资产公司及原第三人国泰君安公司就其侵权行为共同承担赔偿责任，基于其诉请变更，原第三人国泰君安公司依法应变更诉讼主体地位为本案被告。国泰君安公司收到前述变更诉讼请求申请书后，在一审法院指定的答辩期内就本案管辖提出异议，符合民事诉讼法有关提出管辖异议的主体及期限的规定，一审法院依法应当审查。就其异议的具体内容，一审法院认为，根据陈永利提交的《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》及补充协议，陈永利与昊宸资产公司、国泰君安公司就基金投资事宜建立了合同关系，现陈永利在立案后将原向昊宸资产公司主张违约责任的诉讼请求变更为要求昊宸资产公司、国泰君安公司因侵权行为共同承担侵权责任的诉讼请求，该变更实际为违约责任和侵权责任竞合的情况下陈永利行使法律规定的选择权。但在违约责任和侵权责任竞合的情况下，合同关系的成立是发生纠纷的基础，违约是侵权产生的前提，故陈永利变更提起的侵权之诉仍属于《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》争议解决条款约定的“与合同有关的一切争议”，因三方后续未就争议解决方式作出变更的一致意思表示，故本案仍应按原基金合同的约定确定争议解决方式，即提交约定的仲裁机构仲裁解决，陈永利不因请求权基础的变更而享有自由选择诉讼的权利。综上，一审法院认为其对本案不具有管辖权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第二百一十六条之规定，裁定：驳回陈永利的起诉。 本院认为，陈永利变更后的诉讼请求为要求作为基金管理人的昊宸公司、基金托管人国泰君安公司就其共同挪用基金财产的侵权行为向其承担损失赔偿责任。因各方系依据三方所签《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》的约定行使权利、履行义务，故该请求权基础仍为三方协议，须在查明协议相关条款内容的前提下对陈永利所主张的侵权行为进行评判。而《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》中有关仲裁条款已明确了争议解决方式，各方此后对此未予以变更，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应按《昊宸-鑫元增强型私募指数基金（五期）私募基金合同》约定的仲裁机构仲裁解决。一审对此认定正确，本院予以确认。 综上，陈永利的上诉请求不能成立，一审裁定程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 伟 审判员 毛 星 审判员 苏 展 二〇二〇年十一月十六日 书记员 罗丹丹