山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2390号上诉人（原审原告）：张安富，男，1977年3月20日出生，汉族，现住山西省侯马市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张建良，男，1973年4月15日出生，汉族，侯马市村民。委托诉讼代理人：李洪年，山西杰昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董朝阳，男，1971年5月7日出生，汉族，现住山西省侯马市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：韩卫东，山西府东律师事务所律所。被上诉人（原审第三人）：吴新礼，男，1967年8月26日出生，汉族，现住山西省侯马市，公民身份号码：×××。上诉人张安富因与被上诉人董朝阳、吴新礼建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2020）晋1081民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张安富及其委托诉讼代理人张建良、李洪年，被上诉人董朝阳的委托诉讼代理人韩卫东，被上诉人吴新礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张安富向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付劳务费、材料款等共计641822元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求第一项变更为：判令被告向原告支付工程款共计641822元。一审审理查明：2001年，被告董朝阳在侯马市××乡租赁50亩弃耕土地。2014年7月，被告董朝阳利用上述土地建设湿地公园（同被告所称侯马浍河二库护坡砌石工程），遂将上述工程发包给第三人吴新礼（双方未签订施工合同）。第三人吴新礼联系原告组织工人为该工程提供劳务、提供石块、石粉、水泥、沙子、砖头、白灰等建筑材料（第三人与原告亦未签订合同）。工程价款由第三人与原告商定，原告所实施的工程由第三人进行核验并出具票据、结算、付款。该工程于2015年5月结束。截止2015年4月，第三人吴新礼共给原告出具1051197元的单据，支付原告493000元（原告仅认可449500元）。被告董朝阳共支付第三人吴新礼1450000元。原告认为被告及第三人仅向原告支付了449500元，剩余劳务费及材料款641822元至今未付，诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告张安富的工程款应向被告董朝阳还是第三人吴新礼主张；2.被告董朝阳作为工程发包人与第三人吴新礼之间是承包还是委托法律关系。本案中，原告张安富作为实际施工人，对被告董朝阳的工程进行了施工未得到全部工程款为本案基本事实。经审理查明，原告是通过与第三人吴新礼协商加入该工程进行施工，工程量、工程价款均与吴新礼达成一致，工程结算、价款支付也是吴新礼对其实施。原告张安富未向本院提供证据证明其与被告董朝阳之间关于该工程存在承包、承揽等法律关系。同时，第三人吴新礼认为其是作为被告董朝阳的委托人参与工程，替代被告管理工程。但第三人吴新礼在该工程中能够确定实际施工人、确定工程价款，并接受被告对其结算，其对实际施工人结算。且第三人未向本院提供证据证明实际施工人的确认、工程价款的确定其均向被告董朝阳汇报，由董朝阳来确定的事实。从民事证据高度盖然性角度分析可以认定，被告董朝阳并非委托第三人吴新礼管理该工程，是将该工程发包给第三人吴新礼，而本案原告张安富与第三人吴新礼之间亦存在建设工程施工合同法律关系。我国法律并不禁止实际施工人直接针对工程发包人提起诉讼，主张工程款的权利，但以能够查明发包人欠付转包人即本案第三人工程款的数额为前提。本案中，被告董朝阳认为其已将全部工程款1450000元支付给第三人吴新礼，双方已结算完毕，被告向该院提供第三人吴新礼出具的1450000元收据为证。第三人吴新礼认为，该工程总价款约2300000元，被告董朝阳仅支付工程款1450000元，仍应承担付款义务。庭审中经该院明示，被告董朝阳与第三人吴新礼就该工程工程款的数额分歧较大，该院无法查明被告是否尚欠第三人工程款的事实，双方需另案处理。因此，原告认为其实施的工程是被告董朝阳的，被告董朝阳就应该向其承担工程款的主张，于法无据，该院依法不予支持。同时，原告不主张第三人吴新礼承担付款责任，经该院明示后依然坚持该主张，系其行使诉讼权利的具体表现，该院不予干涉。综上所述，原告张安富主张被告董朝阳支付其工程款的诉讼请求，证据不足、于法无据，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告张安富诉讼请求。案件受理费5110元（已减半收取），由原告张安富负担。判后，张安富提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判被上诉人董朝阳向上诉人支付工程款641822万元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。其一，根据民事诉讼证据规则规定，当事人对自己提出的主张，有义务提供证据予以证明，否则应承担举证不能的责任。一审中，董朝阳认可其为本案所涉二库湿地公园工程（同董朝阳所称侯马浍河二库护坡砌石工程）所有权人，并称其将该工程全部承包给了吴新礼，但却不能提供证据予以证明。一审法院在董朝阳无证据证明其与吴新礼之间系承包关系的情况下，认定董朝阳将该工程发包给吴新礼，系事实认定错误。其二，一审法院认定董朝阳并未委托吴新礼管理本案所涉工程，系事实认定错误。吴新礼一审辩称董朝阳把案涉工程委托给其管理，工程所涉全部事项均由其负责，其与董朝阳之间是委托关系。但一审法院却以上诉人是通过与吴新礼协商加入案涉工程进行施工，工程量、工程价款均与吴新礼达成一致，工程结算、价款支付也是吴新礼实施为由，认定董朝阳将案涉工程发包给吴新礼，违背了建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建[1995]第1号）第八条关于项目经理在承担工程项目施工管理过程中管理权力的规定：1.指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；2.选择施工作业队伍；3.进行合理的经济分配等。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，以董朝阳、吴新礼就案涉工程款的数额分歧过大，法院无法查明董朝阳是否尚欠吴新礼工程款的事实，双方需另案处理为由，判决不予支持上诉人要求董朝阳承担本案所涉工程款的主张，系适用法律错误。本案依法应当适用《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”本案中，董朝阳作为所有权人，将案涉工程发包给不具备用工主体资格的个人吴新礼，董朝阳依法应当承担向上诉人支付工程款的责任。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，故依法上诉，望判如所请。被上诉人董朝阳的委托诉讼代理人辩称，1.董朝阳与吴新礼系施工合同的双方当事人，董朝阳系发包方，吴新礼系承包方，双方之间不是委托法律关系。2.董朝阳已按约定付清吴新礼案涉工程款，上诉人的主张没有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人吴新礼辩称，1.此工程是董朝阳委托我进行管理，包括地款及土地上的青苗、鱼塘、树木、菜地、庄稼地、施工前路等一切杂项都由我全面负责，这就充分体现了我不是承包人，充其量只是一个职务行为。二审期间，被上诉人吴新礼提供了自己的账目，拟证明被上诉人董朝阳占用本案的土地，跟相关村民的补偿事宜，都是董朝阳委托其进行处理。被上诉人董朝阳的委托诉讼代理人认为吴新礼所提供的证据与董朝阳无关，董朝阳是基于与侯马市凤城乡香邑村村委会签订的土地租赁合同来进行湿地公园建设，施工过程中与村民不发生任何关系，该土地系弃耕土地。上诉人张安富对该证据的真实性无异议，并称经过核对，收款人系香邑村的村民，而且当时吴新礼代表董朝阳给相关村民支付赔偿款时，其也在场；支付土地赔偿款、青苗补偿款等款项应当系建设方所应承担的责任，该证据可以证明，吴新礼系代表董朝阳进行相关的活动，即吴新礼系董朝阳的代理人，而不是承包人。经二审查明：2001年，被上诉人董朝阳在侯马市××乡租赁50亩弃耕土地。2014年7月，董朝阳利用上述土地建设湿地公园（包括侯马浍河二库护坡砌石工程），并安排被上诉人吴新礼现场负责。吴新礼联系上诉人张安富组织工人为该工程提供劳务、提供石块、石粉、水泥、沙子、砖头、白灰等建筑材料，具体工人工资、材料价款由吴新礼与张安富商定，张安富所实施的工程由吴新礼进行核验并出具票据、结算、付款。上述工程于2015年5月结束。截止2015年4月，吴新礼共给张安富出具1051197元的单据，支付张安富449500元。张安富曾向董朝阳索要剩余工程款，董朝阳以价款不合理为由不同意支付，张安富遂诉至法院，主张剩余劳务费及材料款641822元。另查明：董朝阳建设湿地公园期间，相关占地补偿事宜亦由吴新礼具体办理。董朝阳陆续支付吴新礼1450000元，吴新礼向董朝阳出具“预支”145万元、落款时间为2015年2月28日的收条一份。本院认为，二审期间双方的争议焦点是：被上诉人董朝阳与被上诉人吴新礼之间是承包关系还是委托关系，上诉人张安富要求被上诉人董朝阳支付工程欠款的主张应否得到支持。吴新礼与董朝阳以及张安富之间均未签订书面协议，对董朝阳与吴新礼之间的关系，各方当事人的认识并不一致，张安富与吴新礼均主张董朝阳与吴新礼之间系委托关系，吴新礼在工程建设过程中的行为均是受托所为，董朝阳则主张其与吴新礼之间系承包关系，且工程款已经结清。本院注意到，一、董朝阳与吴新礼之间并未签订书面合同，对案涉工程的工程量、价款并无约定，亦无相关预算；二、董朝阳称吴新礼收到的145万元系最终结算款，但其并未提供相关结算凭据，且吴新礼出具的收条体现的落款时间2015年2月28日与工程结束时间2015年5月相矛盾，收条上的“预支”字样亦与董朝阳所称的最终结算不相符；三、董朝阳建设湿地公园期间，吴新礼不仅负责工程建设，还具体处理相关占地补偿事宜；四、董朝阳认可欠付张安富工程款，只是对工程价格有异议。通过庭审及以上事实，本院认为，从民事诉讼证明高度盖然性角度审查，本案中认定董朝阳与吴新礼之间系委托关系更符合实际，吴新礼系受董朝阳委托处理湿地公园建设相关事宜，张安富系通过吴新礼从而与董朝阳之间建立了建设工程合同关系；吴新礼受董朝阳委托处理事务，相关后果应由委托人董朝阳承担，即董朝阳应支付张安富工程款601697元（1051197-449500=601697元）。至于吴新礼在处理委托事务过程中是否给董朝阳造成损失，吴新礼是否存在过错，其二人可另行解决。综上，上诉人张安富的主要上诉理由成立，对其上诉请求予以支持；一审判决认定基本事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第三百九十六条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省侯马市人民法院（2020）晋1081民初73号民事判决；二、被上诉人董朝阳于本判决生效后十五日内支付上诉人张安富工程款601697元；三、驳回上诉人张安富的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5110元，二审案件受理费10218元，共计15328元，由上诉人张安富承担828元，由被上诉人董朝阳承担14500元。本判决为终审判决。审判长  董云审判员  张涛审判员  申龙二〇二〇年十一月六日书记员  杨潇