上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8784号上诉人（原审被告，反诉原告）：上海创绿餐饮设备有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇三灶都市型工业园宣春路**。法定代表人：李志英，执行董事。委托诉讼代理人：乐卫国，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：济南助成餐饮管理咨询有限公司，住，住所地山东省济南市章丘区双山街道办事处南涧溪村/div>法定代表人：苏双成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨现伟，山东千慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，山东千慧律师事务所律师。上诉人上海创绿餐饮设备有限公司（以下简称创绿公司）因与被上诉人济南助成餐饮管理咨询有限公司（以下简称助成公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初7547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，于同年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人创绿公司的委托诉讼代理人乐卫国律师，被上诉人助成公司的委托诉讼代理人杨现伟，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人创绿公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2．撤销一审判决第一、四项，依法改判支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一、本案所涉《XX专利烤羊炉销售合作协议》是以专利产品为基础的销售合作协议，并非是一般意义上的买卖合同，一审判决未考量专利对该买卖合同的影响。二、本案所涉《XX专利烤羊炉销售合作协议》系格式合同，相关违约条款系格式条款，一审判决认为其不属于格式条款，认定错误。三、一审判决所涉的外观专利已被宣告无效，且该专利的无效是由被上诉人主观造成的，被上诉人应承担相应后果。外观专利被宣告无效后，视为自始无效，即使上诉人实施了仿造行为，也应属于合理使用，不应承担责任。依据上述事实，销售使用协议应予以撤销。四、被上诉人在双方交易磋商过程中具有虚假宣传的行为，其目的是为了使其产品更具吸引力，诱使上诉人签订了销售合作协议，故应予撤销。五、即使上诉人构成所谓仿造，但被上诉人并未证明其实际销售的产品数量，故一审判决的违约金也明显过高。被上诉人助成公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。第一，就上诉人与被上诉人签订的《XX专利烤羊炉销售合作协议》，它并非是一个专利合同，而是一般意义的一个买卖合同，且当时被上诉人已经有相应的专利技术。第二，该协议并非是格式条款，而是双方经过平等协商达成的一个共识，双方都应该诚实无欺地去遵守。第三，合同具有相对性，上诉人与被上诉人既然签订了销售合作协议，就应当受该协议的约束，而被上诉人违背契约精神，违反协议的约定条款，仿造被上诉人的烤羊炉设备，理应承担相应的违约责任。同时被上诉人的专利也并非是处于无效状态，现在依然有效，而且本案并非专利纠纷，被上诉人的专利是否有效与本案没有关系。第四，被上诉人不存在虚假宣传的行为，协议签订时已经存在了两个实用新型专利，而且被上诉人均已经取得授权，而且在协议的第一条第一款也明确约定该实用新型的设备的特点功能和所达到的效果。关于违约金过高，我们认为协议是双方真实意思的表达，应当按照双方的意思自治进行履行。一审法院的判决也考虑到了相应情况，仅支持了双方约定的1/4，已经大大减轻了上诉人的违约责任，不存在过高。助成公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方当事人签订的《XX专利烤羊炉销售合作协议》；2．判令创绿公司立即停止仿造“XX烤羊炉”设备；3．判令创绿公司立即停止仿造“XX烤羊炉”设备；4．判令创绿公司立即停止销售仿造的“XX烤羊炉”设备；5．判令创绿公司立即停止销售仿造的“XX烤羊炉”设备；6．判令创绿公司向助成公司支付违约金人民币100万元（注：以下币种均为人民币）；7．判令创绿公司赔偿助成公司损失70,266元（包括律师费2万元、公证费8,100元、运输费4,166元、取证费即购买仿造设备支出的费用38,000元）；8．判令创绿公司赔偿助成公司“XX烤羊炉”A款设备样品一台价款21,000元；9．判令创绿公司赔偿助成公司“XX烤羊炉”B款（即“XX烤羊炉”）设备样品一台价款27,000元；10．本案诉讼费、保全费由创绿公司承担。一审中，助成公司撤回了第7项要求创绿公司赔偿损失70,266元的诉讼请求。创绿公司向一审法院提出反诉请求：判令撤销双方当事人之间签订的《XX专利烤羊炉销售合作协议》。一审法院认定事实：双方当事人通过微信、电子邮件往来方式签订了《XX专利烤羊炉销售合作协议》。一审中，双方对上述协议签订过程一致确认为：2016年3月22日，创绿公司在协议上盖章；2016年3月24日，创绿公司将盖章后的协议通过微信发送给了助成公司，助成公司于当日打印出来后盖章，于2016年3月25日通过电子邮箱发送到创绿公司邮箱。《XX专利烤羊炉销售合作协议》载明：甲方为助成公司，乙方为创绿公司，为共同做好“专利烤羊炉”的市场推广与销售工作，甲乙双方本着“友好合作，互惠互利”的原则，经协商一致，签订本协议。一、关于合作项目。1、本协议所指的烤羊炉，为甲方专利设备，享有完全知识产权和国家专利保护。本设备采用封闭式高温辐射的烘焖工艺，烤制时具有健康味美、节省人工、超级节能、快速高效、低碳环保、一炉多用等特点。2、本协议中的烤羊炉共有蒙氏、现代、蒙氏三种风格。二、合作方式。1、甲乙双方均可通过自有渠道或建立新的渠道，利用自身优势、资源，开展专利烤羊炉的市场销售业务……3、销售价格及进购价格：“XX烤羊炉”统一销售价格为26,800元，允许销售最低价格为25,000元，乙方进购价为21,000元……“XX烤羊炉”统一销售价格为35,800元，允许销售最低价格为34,000元，乙方进购价为27,000元……六、违约责任……2、乙方不得仿造、改造本设备，不得授意任何第三方对本设备进行仿造、改造，不得自行或通过其他任何渠道销售仿造、改造的设备。否则，甲方将处以违约金100万元，追索乙方由此获得的销售获利并终止协议……八、关于设备样品。1、甲方前期提供XX烤羊炉A款和B款各一台，并运送至乙方指定地点，供乙方给客户展示……3、如甲乙双方合作终止，乙方需将两台设备样品的费用与甲方结清，或将设备运送至甲方指定地点，运费由乙方承担。2016年9月28日，经苏某委托，案外人樊某向创绿公司订购烤羊炉并签订《订货单》一份，涉及商品为“蒙古烤羊炉”一台、“蓝天白云款烤羊炉”一台，金额分别为23,800元、26,800元，另配有2套工具，合计优惠价为43,000元。交货方式为汽运。收货地址为滨州市XX路XX号。樊某于2016年10月26日委托上海XX公司六灶分公司从创绿公司处托运两台烤羊炉及配件一宗（共木箱4件，由铁条封箱）发往山东省邹平县。上海XX有限公司承运了该批货物并于2016年10月29日至创绿公司处取货，后由郝某与樊某沟通后转运至山东省章丘市XX路XX号（XX餐饮保障中心）。2016年11月4日8时26分，经樊某申请，山东省章丘市公证处公证人员孙某、李某、王某到XX路XX号（XX餐饮保障中心）对樊某收货、验货及封存货物的行为进行公证。同日8时48分，车牌号为鲁CXXX**的货车到达，8时45分，收货人樊某与货车司机郝某办理交接货手续，取得“货物回单”一份，共收到大小木箱四个。工作人员现场开启上述木箱，共收到樊某称为蒙古烤羊炉（古铜色）和蒙古烤羊炉蓝天白云款（蓝色）的设备各一台，配件及发票两张，发票号码分别为54890545（货物名称：蒙古烤羊炉、价税合计19,000元）、54890546（货物名称：蒙古烤羊炉蓝天白云款，价税合计24,000元）。10时55分，樊某将两台设备及配件、发票分别装入原木箱。后经公证人员在木箱上加贴封条、装入仓库、加锁后于13时27分封存完毕。公证处对以上过程进行了录像和拍照，并出具（2016）章证民字第739号公证书（附光盘四张、照片八十四张）。该公证书所附照片显示，其中一台设备顶部呈圆帽状，并装饰有云朵样式的花纹，中部呈长方形，顶部标有XX标识及“XX烤炉400-882-0633”（以下简称被控设备一）。2017年3月16日，案外人苏某作为原告，以樊某于2016年9月28日购买的上述被控设备一系创绿公司生产销售，创绿公司的行为侵犯了其专利号为ZL20153043XXXX.X外观设计专利权为由，向上海知识产权法院提起诉讼，请求判令创绿公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯无烟烧烤炉外观设计专利的产品、销毁库存产品并赔偿经济损失及费用共计68万元。2017年9月28日，上海知识产权法院作出（2017）沪73民初202号民事判决书，载明“认定创绿公司实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为”、“创绿公司确认被控侵权产品与涉案专利仅存在细微差异”、“创绿公司提供了两份现有设计抗辩的证据，分别是搜了网和创绿公司微信公众号上的图片”、“认定被控侵权产品与创绿公司主张的现有设计无实质性差异，创绿公司的现有设计抗辩成立”，判决驳回苏某的诉讼请求。苏某不服该判决，提起上诉。2018年1月26日，国家知识产权局专利复审委员会作出《无效宣告请求审查决定（第34248号）》，决定宣告ZL20153043XXXX.X号外观设计专利权全部无效。2018年2月24日，上海市高级人民法院作出（2017）沪民终389号民事裁定书，载明“涉案专利已被专利复审委员会宣告全部无效”，裁定撤销上海知识产权法院（2017）沪73民初202号民事判决，驳回苏某的起诉。2017年9月15日9时30分许，经苏某申请，山东省济南市齐鲁公证处指派公证员及工作人员郭某随同苏某的授权代理人冯某、王某来到济南国际会展中心，到达二楼。冯某进入标有“创绿巨轮”的展区，取得宣传册一本、名片三张、《上海创绿餐饮设备有限公司订货单》一份、《收据》一份、《POS签购单》一份，并在展区外将上述材料交由公证员保管。2017年9月17日13时许，郭某随同冯某、王某来到济南国际会展中心二楼“创绿巨轮”的展区，提取《上海创绿餐饮设备有限公司订货单》项下设备。冯某指示承运人将该设备运送至济南市XX路XX号发展大厦B座停车场，冯某、王某对该设备进行拆封，王某使用公证处手机拍照、录像后，进行重新包装封装后，由冯某、王某运回自行保管。上述整个交付、运输、拆封、拍照、录像、装封过程均在公证员和公证处工作人员现场监督下进行。山东省济南市齐鲁公证处出具（2017）济齐鲁证民字第7675号公证书，与公证书相粘连有《上海创绿餐饮设备有限公司订货单》复印件、《收据》复印件、《POS签购单》复印件、照片打印件五十八页。《上海创绿餐饮设备有限公司订货单》显示，2017年9月15日冯某从创绿公司处订购商品名为“碳烤烤羊炉”设备一台及工具配件，优惠后价格为19,000元。《收据》两张分别载明金额为9,500元，载明交款单位为南山羊汤馆。该公证书所附照片显示，公证过程中拍摄到的设备外观为顶部装饰有尖叉，上方呈穹顶状并装饰有云朵状花纹、穹顶边缘突出，穹顶边缘标有XX标识及“XX烤炉400-882-0633”，下方呈圆柱形箱体结构，设备通体呈蓝色。（以下简称被控设备二）。一审另查明，在创绿公司宣传册及网站上有“XX烤炉”字样及XX标识，联系电话为400-882-0633。苏某拥有两份实用新型专利，专利号为ZL20142058XXXX.X的证书载明：实用新型名称为新型烤羊炉，发明人为苏某，专利申请日为2014年10月10日，授权公告日为2015年1月21日；专利号为ZL20152023XXXX.X的证书载明：实用新型名称为无烟健康节能烘烤炉，发明人为苏某，专利申请日为2015年4月16日，授权公告日为2015年9月2日。苏某拥有两份外观设计专利证书，原专利号为ZL20153043XXXX.X的证书载明：外观设计名称为无烟烧烤炉（2），设计人为苏某，专利申请日为2015年11月4日，授权公告日为2016年4月13日；专利号为ZL20163009XXXX.X的证书载明：外观设计名称为烤羊炉，设计人为苏某，专利申请日为2016年3月25日，授权公告日为2016年9月7日。上述实用新型和外观设计专利，苏某与助成公司均签订了实施许可合同。2018年1月26日，国家知识产权局专利复审委员会宣告ZL20153043XXXX.X号外观设计专利无效。一审中，双方当事人一致认为，《XX专利烤羊炉销售合作协议》项下助成公司出售的“XX烤羊炉”使用的是苏某原享有的专利号为ZL20153043XXXX.X无烟烧烤炉外观设计专利（两者外观一致），协议项下助成公司出售的“XX烤羊炉”使用的是苏某享有的专利号为ZL20163009XXXX.X烤羊炉外观设计专利（两者外观一致）。助成公司明确本案的请求权基础是基于合同要求创绿公司承担违约责任。一审法院认为，双方当事人之间的《XX专利烤羊炉销售合作协议》并非专利合同，助成公司本案的请求权基础是基于合同要求创绿公司承担违约责任，故本案系买卖合同纠纷，而非专利纠纷。关于签订《XX专利烤羊炉销售合作协议》是否存在欺诈和重大误解，协议约定协议所指的烤羊炉为助成公司专利设备，享有完全知识产权和国家专利保护；设备采用封闭式高温辐射的烘焖工艺，烤制时具有健康味美、节省人工、超级节能、快速高效、低碳环保、一炉多用等特点。助成公司称协议项下烤羊炉设备使用了苏某享有的专利号为ZL20142058XXXX.X和ZL20152023XXXX.X的实用新型专利并具有专利实施许可合同，上述专利授权公告日分别为2015年1月21日和2015年9月2日，上述实用新型专利的摘要及说明书中关于专利的描述能对应协议中关于设备特点的描述，协议在履行过程中也取得了外观设计专利。一审法院认为，双方当事人在签订《XX专利烤羊炉销售合作协议》协议时，协议项下设备具备实用新型专利，在协议履行过程中又取得了外观设计专利，故不存在欺诈及重大误解的情形，创绿公司要求撤销协议，无法律依据，一审法院不予支持。关于被控设备一是否为创绿公司制造、销售，创绿公司认为助成公司的公证是从货到章丘市开始的，在这之前的过程均未公证，期间可能存在调包。一审法院认为，创绿公司对于樊某受助成公司委托向其购买烤羊炉不持异议，被控设备一上印有创绿公司使用的XX标识及创绿公司的联系电话，助成公司为证明被控设备一的运输过程亦提供了相应证据。在助成公司提供的证据已具有高度盖然性的情况下，创绿公司虽称公证之前可能存在调包，但并未提供证据证明其主张，故一审法院对创绿公司该抗辩理由不予采信。结合助成公司提供的宣传册、创绿公司网站截图以及创绿公司处拍摄的视频，可以认定创绿公司实施了制造、销售被控设备一的行为。关于被控设备一是否构成仿造协议项下设备“蒙式烤羊炉”，审理中，双方当事人确认协议项下设备“蒙式烤羊炉”使用了苏某原专利号为ZL20153043XXXX.X的外观设计专利（两者外观一致）。双方确认将专利号为ZL20153043XXXX.X的外观设计专利证书中的图片与被控设备一作比较，两个设备的外观是一致的、高度相似的，仅有细微差别，不影响相似性。一审法院认为，经比对，被控设备一与协议项下设备“蒙式烤羊炉”具有高度相似性，仅有细微差别，应认定为仿造。创绿公司的仿造行为构成违约，助成公司有权根据协议第六条第2款的约定解除合同，并要求创绿公司支付违约金。创绿公司辩称协议第六条第2款属于格式条款，加重了创绿公司责任，排除了创绿公司主要权利，应属无效；苏某在设备外观已经公开的情况下仍去申请专利，与助成公司构成恶意串通，该协议第六条第2款应属无效。一审法院认为，协议第六条第2款非格式条款，约定的内容也不属于无效情形，创绿公司亦无证据证明助成公司与苏某恶意串通损害创绿公司利益，对创绿公司上述抗辩理由，一审法院不予采信。对于创绿公司应支付的违约金数额，创绿公司认为协议约定的违约金金额过高，请求调整。一审法院认为，结合协议的履行情况、双方当事人双方的过错程度以及预期利益等因素，一审法院将违约金酌情调整至25万元。关于被控设备二是否构成仿造协议项下设备“XX烤羊炉”，双方当事人确认协议项下设备“XX烤羊炉”使用了苏某专利号为ZL20163009XXXX.X的外观设计专利（两者外观一致）。创绿公司确认被控设备二是其生产销售的，但其外观与专利号为ZL20163009XXXX.X的外观设计专利证书中的图片有很大差异，不相类似。一审法院认为，经比对，被控设备二与协议项下设备“XX烤羊炉”在外观上具有较大差异，不能认定为是仿造。对于助成公司要求创绿公司停止仿造“XX烤羊炉”、“XX烤羊炉”设备，及停止销售仿造的“XX烤羊炉”、“XX烤羊炉”设备，一审法院认为，助成公司本案的请求权基础是基于合同要求创绿公司承担违约责任，而停止仿造及停止销售仿造的设备，并非违约责任的承担形式，而是侵权责任的承担方式，故对助成公司在合同之诉中提出的该些诉讼请求，一审法院不予支持。对于助成公司要求创绿公司赔偿“XX烤羊炉”A款设备样品及“XX烤羊炉”B款设备样品的价款，由于创绿公司否认收到过上述样品，助成公司亦无证据证明向创绿公司交付了上述样品，故对助成公司该项诉请，一审法院难以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除助成公司与创绿公司之间的《XX专利烤羊炉销售合作协议》；二、创绿公司应于判决生效之日起十日内向助成公司支付违约金25万元；三、驳回助成公司的其余本诉诉讼请求；四、驳回创绿公司的反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14,232元，财产保全费5,000元，共计19,232元，由助成公司负担14,644元，创绿公司负担4,588元。一审反诉案件受理费1,375元，由创绿公司负担。本院二审期间，上诉人创绿公司提供一份微信聊天记录，系上诉人以客户身份与被上诉人的客户经理联系，被上诉人的客户经理提供了一份协议文本，证明被上诉人在2020年使用的协议，仍然保留了2016年的涉案协议的相关条款，说明了相关条款系被上诉人为了对外重复使用而拟定的，属于格式条款。经质证，被上诉人助成公司对上述证据的真实性、关联性均不予认可，微信名“XX”并非被上诉人员工，上诉人出示的该微信号没有绑定手机号码，只能证明上诉人手机中有这样一个微信记录，但不能证明微信对方是被上诉人客户经理的身份。被上诉人助成公司二审中未提供证据。本院对上诉人的证据认证如下：上诉人虽然出示了手机中的微信聊天记录，但无法确认微信对方系被上诉人客户经理的身份，且微信中的《关东家＠专利烘烤定购协议》与本案系争的《XX专利烤羊炉销售合作协议》在设备名称、型号、价格等主要条款上均不相同，无法确认两者的关联性，故本院对上诉人的该证据不予采纳。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：1．上诉人要求撤销《XX专利烤羊炉销售合作协议》的主张是否成立？2．被上诉人主张的上诉人违约行为是否成立？3．在上诉人应承担违约责任的情况下，系争协议中约定的违约责任条款是否格式条款，是否有效，违约金是否过高？关于争议焦点1，上诉人在本案中主张被上诉人在签订系争协议时，两个外观设计专利中有一个尚未申请专利，另一个尚未获得授权，故被上诉人有虚假宣传的行为，构成欺诈及导致上诉人有重大误解，并以此为由要求撤销系争协议。本院认为，上诉人先行于2016年3月22日在系争协议上盖章，被上诉人于3月24日盖章确认后，系争协议依法成立。此时，苏某已拥有两项实用新型专利，名称分别为新型烤羊炉、无烟健康节能烘烤炉，授权公告日分别为2015年1月21日、2015年9月2日。此后，苏某又获得两项外观设计专利，名称分别为无烟烧烤炉（2）（原专利号为ZL20153043XXXX.X）、烤羊炉（专利号为ZL20163009XXXX.X），授权公告日分别为2016年4月13日、2016年9月7日，该两项外观设计专利的授权均晚于系争协议的签订日期。一方面，系争协议第一条“关于合作项目”第1款载明：“本协议所指的烤羊炉，为助成公司专利设备，享有完全知识产权和国家专利保护。……”该条款指明协议项下的烤羊炉系被上诉人专利设备，但并未指明具体的专利内容，在协议签订时，两项实用新型专利已获得授权，符合协议中专利设备的表述。另一方面，在系争协议签订后，苏某又获得了两项外观设计专利，虽然其中一项于2018年1月26日被宣告无效，但无效的法律后果并不能否认该项外观设计专利曾经被授权的事实，在两项实用新型专利及另一项外观设计专利仍然有效的前提下，难以认定被上诉人在签订协议时有虚假宣传的行为，也无法认定系争协议存在应予撤销的法定情形，故上诉人要求撤销协议的请求，本院不予支持。关于争议焦点2，上诉人主张，由于苏某拥有的原专利号为ZL20153043XXXX.X的外观设计专利已被宣告无效，故上诉人即使仿造该烤羊炉也属于合理使用，不应承担责任。本院认为，专利权与买卖合同系不同的法律关系，在专利权关系中，专利权人的权利受专利法保护，而买卖合同项下则以合同约定作为判断违约的依据。本案中，系争协议的性质是买卖合同，约定的是双方在烤羊炉买卖关系项下的权利义务，其中违约责任条款中约定上诉人不得仿造、改造设备，该约定在事实上可能与烤羊炉设备的专利权有关，但作为一条合同条款在法律上当然对上诉人具有约束力，即使该项外观设计专利被宣告无效，上诉人不需要承担专利的侵权责任，但其仿造烤羊炉的行为仍然违反了协议约定，构成违约，理应承担违约责任。关于争议焦点3，本院认为，系争协议的文本虽由被上诉人提供，但并无证据显示系格式合同，不可修改，事实上协议文本在签署前先交由上诉人审阅，上诉人如对违约责任条款有异议，可以提出修改意见，既然上诉人盖章确认了协议内容，则表明其应受协议中违约责任条款的约束，在其实施违约行为后，理应承担相应的违约责任。故上诉人关于违约责任条款系格式条款而无效的主张不成立，本院不予支持。关于违约金过高的问题，一审法院已根据协议的履行情况、双方的过错程度、预期利益等因素，将违约金酌情调低至25万元，经本院审核，尚属合理，上诉人认为该金额仍然过高，理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,425元，由上诉人上海创绿餐饮设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇二〇年十一月二十六日书记员 陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……