山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2552号上诉人（原审原告）：临汾市惠特利防腐地坪材料有限公司，住所地：临汾市尧都区南外环路。法定代表人：田新生，总经理。委托诉讼代理人：常彬彬，山西弘韬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西生龙国际投资发展有限公司，住所地：临汾市尧都区解放西路**。法定代表人：苏德生，董事长。委托诉讼代理人：甄小东，山西尧之天律师事务所律师。上诉人临汾市惠特利防腐地坪材料有限公司（以下简称惠特利公司）、山西生龙国际投资发展有限公司（以下简称生龙公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠特利公司的委托诉讼代理人常彬彬，上诉人生龙公司的委托诉讼代理人甄小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠特利公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付拖欠原告的工程款63万元，并按合同约定承担逾期付款的违约责任；2.本案诉讼费和财产保全费用由被告承担。一审查明：2015年9月原告与被告经协商签订了一份关于生龙国际商业综合体车库装饰装修及交通设施安装工程的《施工合同》，约定：“1.承包范围：生龙国际商业综合体1#、2#楼负二层车库地面找平层及环氧自流平地坪、车位车道及柱子墙面和顶棚喷涂装饰及相关位置交通设施安装工程全部内容；2.工程全部材料送检、检测及竣工验收手续办理和费用等一切与本工程有关的事宜均由乙方（惠特利公司）负责办理完成；3.工程价款243万元，该价款为全部费用包含材料检测、验收费用等施工期间的全部费用；4.工程施工完毕，经当地相关部门、建设单位、监理单位根据国家有关规范与有关规定共同验收合格、取得验收合格的相关资料及备案后，甲方（生龙国际公司）支付到合同额85%，剩余15%为质保金，开业第一年支付10%，第二年支付5%；5.乙方根据甲方要求，及时提供关于工程质量的技术资料，如材料的生产许可证、检验合格证、检验报告等；6.乙方应保证于本合同约定竣工工期内完工并通过竣工验收，办理完成与装饰装修有关的各项手续，确保甲方商户按期进场和商场开业。如乙方存在施工质量不符合甲方要求和验收标准、工期延误等情形的，乙方按本合同约定的工程总价款的20%向甲方支付违约金；甲方未能按合同约定的时间向乙方支付工程款的，每逾期一日，甲方按逾期付款金额的2‰向乙方支付违约金。”合同签订后，原告进入现场施工。后被告陆续支付工程款180万元。原告完成施工后，被告在未经验收的情况下，于2015年11月29日将原告施工的地下车库投入使用。2017年5月20日原告与被告对工程价款进行了结算，确定原告施工工程造价2444819.85元。庭审中原告称，该项工程已完工5年，损耗较大，现已不具备验收的条件。一审法院认为，原、被告签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应根据约定的内容全面履行各自的义务。现原告依据《施工合同》工程项目的内容，实际履行了施工义务，并将工程交付被告，被告也于2015年11月29日实际使用了工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故被告应当支付原告工程款。对于剩余工程款的数额，经过双方结算，原告主张支付剩余工程款63万元。但依据双方合同约定，本合同的工程款项中，包含了工程的材料检测、验收等费用（该费用按照约定由原告承担），经庭审查明，原告至今未履行工程验收及材料检测的合同义务，该费用应当从应付款项中予以扣除，但双方均无法提供费用的具体数额，且未申请对该费用进行鉴定，对此该院参照双方合同质保金比例，酌情按照合同总价的10%予以预先扣除，合计244481.99元，待实际发生该费用后，双方可另行协商，多退少补。对于原告主张利息一节，本案中工程价款支付条件有明确的约定，由于本工程未能进行竣工验收，且原告对于未能进行竣工验收存在过错，故原告主张要求支付逾期付款违约金的主张本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：山西生龙国际投资发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付临汾市惠特利防腐地坪材料有限公司工程款385518.01元。如未按本判决规定的期限内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，财产保全费5000元，由原告临汾市惠特利防腐地坪材料有限公司负担5900元，被告山西生龙国际投资发展有限公司负担9200元。惠特利公司提出上诉，请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判生龙公司支付拖欠我公司的工程款63万元并按合同约定承担逾期付款的违约责任；3.本案一、二审案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用由生龙公司承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定我公司“至今未履行工程验收及材料检测的合同义务”属于认定基本事实不清，适用法律错误。《施工合同》并未约定由我公司承担工程验收的义务，同时一审判决忽略生龙公司作为建设单位具有办理竣工验收以及登记备案手续的法定义务。1.一审判决基于《施工合同》第2条第2款即“本工程全部材料送检、检测及竣工验收办理和费用等一切与本工程有关的事宜均由乙方（我公司）负责办理完成”，认定我公司有竣工验收义务。但《施工合同》第7条明确约定生龙公司权利义务包括“组织竣工验收”，并未约定我公司有负责办理竣工验收的义务。2.生龙公司作为建设单位，按照相关法律规定，组织竣工验收并在验收合格后登记备案系其法定义务。《施工合同》第2条第2款约定由我公司负责办理竣工验收手续等一切与工程有关事宜，明显违反法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第52条第5项的规定应属无效。二、一审判决认定“双方均无法提供费用的具体数额，且未对该费用进行鉴定”，因此“酌情按照合同总价的10%”在应付工程款中预先扣除材料检测、验收等费用，不仅违反了民事举证规则，而且基于认定基础事实不清导致判决内容相互矛盾。1.一审判决对于扣除材料检测、验收费用的认定违反了民事举证规则。如生龙公司认为材料检测、验收费用应当在应付款中扣除，其应承担举证责任。我公司无义务举证证明材料检测、验收费用标准，更无义务申请法院对上述费用进行鉴定，一审判决更不应该主动认定费用扣除及扣除标准。2.案涉工程实质上无需也无法再进行验收，而材料检测、验收费用的发生前提是工程能够验收。案涉工程属于简单分项工程，工程验收仅需生龙公司验收和认可即可，不存在复杂的验收程序，因此生龙公司实质上已经对工程完成了竣工验收。而且因生龙公司的实际使用行为，已失去我公司交付工程原状，缺乏验收的前提和条件。因此，无法验收也就不会发生材料检测、验收费用。另外，“材料检测”费用不应再扣除。施工过程中我公司与生龙公司就案涉工程材料已送检检测，且我公司在一审法院第一次提起诉讼的过程中，已在法院的主持下，向法院及生龙公司再次提供过所有检测报告，该费用并无争议。3.一审判决在认定生龙公司应当支付我公司工程款的同时，又认定我公司应当“履行工程验收及材料检测的合同义务”，本身就属于相互矛盾。如按一审判决认定，由于生龙公司擅自使用案涉工程应当履行支付工程款的义务，那么等于不再按照《施工合同》第2条第2款的约定履行付款义务。一审判决在认定生龙公司应当支付我公司剩余工程款的同时，又要求按照该条款进行验收，且不说验收义务由谁承担以及是否能够验收，本身判决内容就是相互矛盾的。三、一审判决认定我公司“对于未能进行竣工验收存在过错”，不支持我公司要求支付逾期付款违约金的主张，属于认定事实不清，法律适用错误。《施工合同》第11条第4款约定“甲方未能按合同约定时间向乙方支付工程款的，每逾期一日，甲方按逾期付款金额的2%向乙方支付违约金”，逾期付款违约金自逾期责任发生之日起计算。一审判决已认定因生龙公司擅自使用案涉工程而应当支付剩余工程款，那么应付款项之日已产生，应付款项而未支付，则自然应当开始计算违约金。另外，我公司也并无验收义务，一审判决不予支持逾期付款违约金的理由并无事实与法律基础。生龙公司辩称，1.组织验收与办理竣工验收手续不是同一概念。所谓发包人组织验收，其内容很简单，就是与主管部门确定验收时间后，再通知施工单位、监理单位、设计单位等到施工现场进行验收。而具体办理竣工验收手续，则首先需要由施工单位制作竣工报告，提交符合规定的施工资料，之后方可组织验收。2.法律规定发包人组织验收，但并未规定由发包人亲自办理。首先，根据双方《施工合同》的约定，对于由惠特利公司负责办理竣工验收，有多个条款作出了非常明确、详细的表述，不能仅以合同中约定我公司组织工程验收，就以偏概全，否定惠特利公司应当履行的负责办理竣工验收义务。退一步讲，即便由我公司组织验收，也完全可以统一委托给惠特利公司办理完成。3.惠特利公司未制作竣工报告，没有提供检验检测报告，没有制作、提交符合规定的施工资料，无论哪一方办理竣工验收或者组织验收，客观上都无法进行办理。4.《施工合同》中明确约定，由惠特利公司负责办理竣工验收手续，承担办理竣工验收、检验检测等相关费用，并且办理完成竣工验收，是《施工合同》明确约定的支付剩余工程款的前提条件。现我公司已经超额支付了工程价款，超付比例为25％，对于惠特利公司的诉讼请求应当予以驳回。5.本案所涉工程并非是分项工程，而是我公司作为发包方直接发包给惠特利公司，并由双方直接签订了施工合同。无论是分项工程还是单项工程，根据相关法律法规的规定，都应当进行竣工验收。6.现双方争议的焦点并不是工程质量问题，而是惠特利公司作为施工方，没有根据合同约定完成办理竣工验收手续的义务，且工程价款的支付与惠特利公司办理竣工验收手续义务直接相关。在此情形下，我公司是否应当无条件支付全部剩余价款？惠特利公司关于已经交付、实际使用的观点和理由与本案诉争焦点没有必要的关联性。生龙公司亦提出上诉，请求：1.改判驳回惠特利公司的诉讼请求；2.由承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、根据合同约定，我公司已经超额支付工程款，不应再承担付款责任。《施工合同》约定，在惠特利公司完成全部施工未办理竣工验收手续前，我公司仅需支付至工程总价款的50%，即121.5万元。诉前，在惠特利公司既未提交竣工报告，也未办理任何竣工验收手续的情况下，我公司已支付工程款180万元，已至工程总价款的75%，早已超过合同约定应付金额，我公司不应再承担付款责任。二、我公司不应因惠特利公司实际发生竣工验收和材料检测费用而承担“少补”责任。由惠特利公司负责办理竣工验收手续是合同约定义务，双方已在合同中明确约定工程价款，我公司不应再因惠特利公司办理竣工验收、材料检测等承担任何补充责任，一审判决认为待竣工验收和材料检测费用实际发生后“多退少补”与合同约定不符。惠特利公司辩称，一、我公司没有义务负责竣工验收，合同没有明确约定，且竣工验收是生龙公司的法定义务，不可通过格式条款转移。二、我公司也不同意原审判决对于竣工验收和材料检测费用的处理，我公司认为该费用不应当扣除。首先，要求我公司承担该部分费用没有依据；其次，我公司认为案涉工程事实上不具备竣工验收的条件，也缺乏竣工验收的必要性：第一，2015年11月29日案涉工程已由生龙公司转移占有使用，失去了验收的前提条件。第二，竣工验收的目的是为了防止工程质量存在问题，生龙公司至今未举证证明案涉工程存在质量问题，且失去了工程质量的抗辩权。就工程性质来说，长达5年的磨损和使用，工程目前已到了翻新重做的阶段，也没有验收的必要性。第三，根据最高院（2010）民一终字第8号民事判决确立的裁判规则，不论讼争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。案涉工程已于2016年8月12日、2017年5月20日进行了工程结算，确定了工程价款，在质量没有问题、价款已经确定的情况下，付款条件已成就。三、从专业角度讲，案涉工程属于分项工程，工程验收仅需生龙公司的验收及认可，不存在生龙公司所说的复杂的验收程序及重大影响后果。四、生龙公司在原二审庭审中，自认接收到我公司的相应验收材料，只是认为材料不足，但其至今并未提出到底缺少什么材料。因此我公司作为施工单位，施工完毕后提供了相应的材料，在竣工验收后所做的工程已做完，由于生龙公司拖延验收，直至后来擅自使用，结合目前工程现状，原审判决要求继续履行工程验收，不论对哪一方来说均没有客观可操作性。如果法院判决或指明验收途径，我公司可以配合。五、原审程序中在法院的协调和组织下，我公司已将手中的验收报告及相应材料又重新提交给生龙公司。经二审审理，本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审期间双方当事人的争议焦点是：1.案涉工程验收及材料检测的义务应由哪方履行；2.在上述义务未得到履行的情况下，生龙国际是否应当支付惠特利公司剩余工程款；一审扣除工程款的10％并对惠特利公司主张的逾期付款违约金不予支持是否正确。关于焦点一，惠特利公司主张案涉工程验收及材料检测的义务应由生龙公司履行，生龙公司的主张则相反。双方在《施工合同》中的约定，“工程全部材料送检、检测及竣工验收手续办理和费用等一切与本工程有关的事宜均由乙方（惠特利公司）负责办理完成”，“工程价款包含材料检测、验收费用等施工期间的全部费用”，“乙方根据甲方（生龙公司）要求，及时提供关于工程质量的技术资料，如材料的生产许可证、检验合格证、检验报告等”，“乙方应保证于本合同约定竣工工期内完工并通过竣工验收”。同时《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。根据双方的约定以及上述法律、行政法规的规定，本案中生龙公司是工程验收的组织者，但生龙公司组织工程验收，前提是惠特利公司负责办理工程全部材料送检、检测及竣工验收手续，向生龙公司提供工程质量的技术资料以及建设工程竣工报告，因此在本案中工程验收及材料检测的具体实施义务应由惠特利公司履行。关于焦点二，基于上述，在惠特利公司未能向生龙公司及监理单位提供完备的施工资料以及建设工程竣工报告，未能履行工程验收及材料检测的义务的情况下，一审考虑到生龙公司已实际使用案涉工程数年，双方在合同中约定材料检测、验收费用由惠特利公司承担，参照双方合同质保金比例，酌情按照合同总价的10%预先扣除244481.99元，对双方而言，均不失公平。需要指出的是，扣除的该244481.99元系材料检测、验收等费用，惠特利公司履行了上述义务后，即应获取，不存在多退少补的问题。另外，本案合同在履行过程中，惠特利公司系违约方，一审判决对其支付违约金的主张未予支持，是正确的。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律、判决结果正确，本院依法予以维持。一审判决表述不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人临汾市惠特利防腐地坪材料有限公司预交的二审案件受理费4967元，上诉人山西生龙国际投资发展有限公司预交的二审案件受理费7083元，各自负担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 张 涛审判员 曹泰山二〇二〇年十一月二日书记员 杨 潇