河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5856号上诉人（原审被告）：西峡县第二建筑集团有限责任公司。统一社会信用代码：91411323176480589G。住所地：西峡县滨河路南段。法定代表人：汪丰岐，任公司董事长。委托诉讼代理人：李晓鹏，河南宇洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪有定，男，汉族，1966年10月7日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：张鑫，河南龙城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张大旺，男，汉族，1966年11月12日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：杜欣、张勃，河南汉景律师事务所律师。上诉人西峡县第二建筑集团有限责任公司因与被上诉人汪有定、张大旺为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西峡县人民法院（2020）豫1323民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西峡县第二建筑集团有限责任公司上诉请求：请求改判减少我公司20%的赔偿责任，并改判对张大旺的赔偿数额不承担连带责任。事实和理由：1、一审判令我公司承担40%的赔偿责任不当，当时别墅群已经竣工，别墅室内电梯井防护栏已经拆除，汪有定在室外施工结束后，擅自摸黑进入室内，未尽到注意义务而踩空跌落电梯井内，其自身存在过错严重，一审判决其承担40%的责任明显过低，汪有定应自行承担60%的责任；2、本案中张大旺承揽的工程无需相应资质，我公司无需对张大旺承担的赔偿数额负连带责任。汪有定辩称：1、西峡县第二建筑集团有限责任公司未对电梯井设置防护栏存在重大过错，其工作环境存在重大安全隐患，一审判令西峡县第二建筑集团有限责任公司对施工人员汪有定跌落电梯井受伤承担40%的赔偿责任正确；2、西峡县第二建筑集团有限责任公司将工程发包给不具有施工资质的张大旺，属于选任过失，依法应对张大旺承担的赔偿数额负连带责任。张大旺辩称：张大旺不具有施工资质，一审判令二建公司对张大旺承担的赔偿数额负连带责任符合法律规定。汪有定向一审法院起诉请求：要求二被告向原告支付赔偿款170392元（其中1.医疗费62472.4元；2.误工费121.4元×492天=59728.8元；3.护理费121.4元×90天=10926元；4.住院伙食补助费50元×57天=2850元；5.营养费20元×120天=2400元；6.残疾赔偿金34200.97元×20年×0.21=143644.07元；7.精神损害抚慰金6000元；8.鉴定费1400元；9.交通费20元×57天=1140元，合计290561.27元，由二被告承担70%的赔偿责任，减去被告张大旺已付的33000元），并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告张大旺系个体工商户西峡县大旺石材门市的经营者，经营范围为石材、厨房电器批发兼零售，张大旺无装饰装修资质。被告二建公司将其承建的“静逸庄园”别墅群室外装修工程以包工包料形式交由张大旺施工，双方未签订书面合同，口头约定按工程量结算装修费用。张大旺在施工的过程中，将别墅门庭立柱粘贴花岗岩工作交由汪有定实施，所需的花岗岩及固体胶由张大旺提供，汪有定自带切割机，双方口头约定按每幢别墅1500元价格支付报酬。2019年1月10日下午18时左右，汪有定结束当天施工，其进入“静逸庄园”其中一幢别墅内，欲将工具放置在房间内（庭审中，原告诉称当天下雪，其不愿再将劳动工具带回），由于室内电梯井无安全防护措施，也无警示标志，汪有定不慎从一楼电梯井跌落至地下室，造成身体受伤。汪有定受伤后即被送往豫西协和医院住院治疗，出院诊断：1.创伤性休克，2.高空坠落伤，3.胸12、腰3.4锥体压缩性骨折，4.双侧跟骨骨折，5.胸部闭合性损伤，右侧第5肋骨不全骨折。住院4天后转入西峡县人民医院，再次住院29天后于2019年2月13日出院，西峡县人民医院出院医嘱为：“1.继续卧床休息一月，支具固定一月后拍片检查可解除支具做腰部及踝关节功能锻炼，术后3月内严禁负重活动，3月拍片检查后可负重活动。2.口服药物巩固治疗，如有不适及时就诊”。汪有定出院当天又转院到西峡县中医院住院至2019年2月25日出院，共住院12天，西峡县中医院出院医嘱为“建议全休（卧床）二月，专业陪护，专业指导下康复训练。2.每月拍片复查一次，术后3月内严禁负重活动，3月后根据骨折愈合情况指导下负重活动。3.口服药物促进骨折愈合，不适随诊”。2020年3月30日，汪有定再次到西峡县人民医院住院治疗，2020年4月9日出院，住院治疗10天，出院医嘱为：“继续卧床，严禁负重活动，一周后拆线，可适当负重活动，保持腰部及足部刀口清洁，如有不适及时就诊”。汪有定以上四次住院共计55天，花费住院医疗费62352.4元（8820.62元+45515.41元+2495.27元+5521.10元），2020年5月9日，汪有定在豫西协和医院支出门诊医疗费120元。原告住院期间医疗费33000元为被告张大旺支付，其余为原告自付。经一审法院委托诉前鉴定，2020年5月21日，南阳峡光法医临床司法鉴定所对汪有定受伤是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，并对汪有定身体损伤护理期和营养期进行评估，宛峡光司鉴所[2020]临鉴字第1/052108号鉴定意见书，鉴定意见：汪有定多发锥体压缩性骨折经手术治疗属九级残，右跟骨粉碎性骨折愈合遗留畸形愈合属十级残。宛峡光司鉴所[2020]临评字第1/052109号评估意见书，评估意见：汪有定身体多发损伤护理期90天、营养期120天为宜。原告为此支出鉴定费用1400元。2019年河南省城镇居民家庭人均可支配收入34200.97元/年，河南省农林牧渔业行业平均工资47272元/年（平均129.51元/天），居民服务业46858元/年（平均128.38元/天）。一审法院认为，劳务关系（雇佣关系）是指提供劳务者按照接受劳务者的指示，在约定的时间地点为接受劳务者提供劳务，接受劳务者按照约定支付报酬的权利义务关系。本案中，原告汪有定接受被告张大旺的安排并按照其指示，进行别墅门庭立柱石材的粘贴工作，由张大旺根据工作量支付工作报酬，汪有定与张大旺之间形成劳务关系。张大旺出售石材，并组织施工，以其技能、设备、劳力对二建公司别墅群室外进行装饰装修，向二建公司交付工作成果，二建公司与张大旺之间形成承揽合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告作为完全民事行为能力人，从事劳务活动过程中理应对其身处的环境进行详细的观察，对可能存在风险进行合理的预判和有效的防范。本案中，原告从事的是室外工作，进入别墅内活动并非劳务中必须进行的事项，但其在从事劳务过程中，因天气原因为节省人力进入室内存放劳务工具的行为也无可厚非，可视为提供劳务的一部分。因室内电梯井与原告施工地点尚有一定距离，且原告在冬日酉时，进入没有任何照明设施的室内，未尽到安全注意义务，致自己受伤，对此原告应当承担相应的责任。被告张大旺承包别墅群室外装修工作，应熟悉其提供的工作环境并对做工人员有交待，然其疏于管理，未对施工过程进行有效监管，故对原告损伤应承担相应责任。因张大旺不具备装饰装修施工资质，二建公司对承揽人的选任存在过失，且二建公司作为施工地的施工单位，对电梯井未设置安全防护措施，存在过错，故二建公司也应当承担相应责任。一审法院结合原告的受伤过程以及二被告之间的法律关系，认定原告汪有定与被告张大旺、二建公司之间的责任比例为4:2:4为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，被告二建公司应对汪有定的损失与张大旺承担连带赔偿责任。对原告的合理损失，一审法院评析如下：1.对原告医疗费62472.4元、残疾赔偿金143644.07元，由原告提供的相关证据证明，且诉请标准符合法律规定，一审法院依法予以确认。2.误工费，原告诉请误工费标准按照121.4元/天计算，不超出法律规定范围，结合原告伤情及医院的出院医嘱，并参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准，一审法院酌定误工期为235天（55天住院期间+180天），故原告误工费应为28529元，对原告诉请过高部分，一审法院不予支持。3.护理费和营养费，虽然南阳峡光法医临床司法鉴定所出具了评估意见书，但参照原告住院病历及出院医嘱，结合原告出院时仍遗留腰椎及右跟骨骨折内固定存留的伤情，并参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准，对原告诉请的护理费10926元，依法予以支持，营养费酌定支持1800元（20元/天×90天）。4.交通费20元/天，住院伙食补助费50元/天，诉请标准不超出法律规定，但应按实际住院天数55天计算。5.精神损害抚慰金，结合原告伤情、事故中的责任比例、当地经济水平并考虑原告自身等情况，一审法院酌定支持5000元。综上所述，原告的合理损失为：1.医疗费62472.4元；2.残疾赔偿金143644.07元；3.误工费28529元；4.护理费10926元；5.营养费1800元；6.住院伙食补助费2750元；7.交通费1100元；8.精神抚慰金5000元。上述费用前七项共计250221.47元，按前述责任比例，由被告张大旺、二建公司分别按照20%、40%的责任比例，再加精神损害抚慰金5000元后，被告张大旺、二建公司应分别赔偿原告汪有定19044.29元（张大旺已支付原告的33000元已扣减）、103088.59元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告张大旺、西峡县第二建筑集团有限责任公司分别于本判决生效后十日内支付原告汪有定19044.29元、103088.59元。二、被告西峡县第二建筑集团有限责任公司对被告张大旺的赔偿责任承担连带责任。三、驳回原告汪有定的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5658元，减半收取2829元，鉴定费1400元，合计4229元。由原告汪有定负担1591元，被告张大旺负担276元，被告西峡县第二建筑集团有限责任公司负担2362元，退回原告1238元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，西峡县第二建筑集团有限责任公司作为案涉工地的施工单位，对工地所建房屋内的电梯井未设置安全防护措施，也未设置警示标语，放任安全隐患的存在，致使施工人员汪有定进入一楼室内后不慎跌入电梯井受伤，对此事故西峡县第二建筑集团有限责任公司负有一定过错，汪有定在傍晚光线不良的情况下进入室内后，未仔细查看室内地面情况，疏忽大意踩空跌落电梯井内，对此其自身也存在一定过错，一审酌定汪有定和西峡县第二建筑集团有限责任公司对该事故各承担40%的同等责任并无不当，西峡县第二建筑集团有限责任公司关于该公司仅应承担20%的责任，应由汪有定个人自担60%的责任的主张，与本次事故系其施工场所的电梯井未设置防护栏、导致施工人员跌落受伤的事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”西峡县第二建筑集团有限责任公司将其承建的“静逸庄园”别墅群室外装修工程交由既不具有装修资质，也不具备安全生产条件的张大旺施工，依法对于张大旺的雇员汪有定在从事雇佣活动中遭受人身损害，西峡县第二建筑集团有限责任公司应当承担连带责任，西峡县第二建筑集团有限责任公司关于张大旺承揽的工程无需相应资质，其无需对张大旺的赔偿责任承担连带责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，西峡县第二建筑集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1553元，由西峡县第二建筑集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  郭国旗审判员  王 勇二〇二〇年十一月三十日书记员  孙上兰