内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2577号上诉人（原审原告）：王俊青，男，1981年11月2日出生，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人:王和平，男，现住内蒙古自治区包头市，系王俊青父亲。被上诉人（原审被告）：包头海平面高分子工业有限公司。法定代表人：陶江。委托诉讼代理人：于涛。上诉人王俊青因与被上诉人包头海平面高分子工业有限公司（以下简称海平面公司）劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王俊青上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项；2.改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审中，上诉人提供了其与达旗水泥公司、被上诉人两方人事工作人员的通话录音，该证据明确反映出被上诉人所谓的出差就是将上诉人调入了达旗水泥公司，结合钉钉系统中王俊青工资标准变动以及达旗水泥公司于2020年7月1日出具的《解除劳动通知书》，完全可以证明被上诉人就是以“出差”的名义解除了与上诉人的劳动关系，达旗水泥公司未与上诉人协商的前提下强行要与上诉人签订劳动合同以及被上诉人取消上诉人门禁权限的行为，充分证明上诉人是被迫离开达旗水泥公司，不存在旷工的行为。一审法院对上诉人提供的事实上已经解除劳动合同的证据视而不见，单纯以《出差通知》认定上诉人到达旗水泥公司是出差行为有违客观事实。二、一审法院要求上诉人在出差期满后再进行维权没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第35条的规定：“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同的内容”,那就说明未经上诉人同意被上诉人是不能单方调岗或变更用人单位的，被上诉人将上诉人的工作地点由包头市变更为鄂尔多斯市后，上诉人的生活受到极大影响。三、一审法院适用法律错误。通过前面的分析，上诉人是被迫离开达旗水泥公司，不存在旷工的行为，被上诉人以上诉人连续旷工3天以上严重违反单位规章制度为由出具《解除劳动合同通知书》没有事实依据，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定判决驳回上诉人的诉请属于适用法律错误。四、一审法院没有支持上诉人年休假工资报酬诉讼请求是错误的。一审法院认为：“关于原告主张2020年年休假1天工资报酬的诉讼请求，因原告提交相应证据加以佐证，本院不予支持”。首先上诉人认为一审法院存在笔误。其次，关于被上诉人是否给上诉人享受了年休假，应该由被上诉人提供证据予以证明,而不是由上诉人提交证据加以佐证。综上，上诉人为维护自身合法权益，特上诉至二审法院，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法公正判决。海平面公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人解除与上诉人劳动关系符合双方劳动合同约定、公司规章制度的规定及劳动合同法的规定。王俊青向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2020年年休假1天工资报酬1476元(492元/天×1天×3)；2.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金203380.37元（10704.23元/月×9.5个月×2)；3.判令被告向原告出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续；4.判令被告为原告进行职业健康检查，检查费用由被告承担。庭审中，原告明确第一项诉讼请求的数额为1426.17元，明确第二项诉讼请求的数额为188149.40元。一审法院认定事实：原告王俊青于2010年12月16日入职被告海平面公司，双方签订的劳动合同期限至2015年12月15日。2015年12月16日，双方续签劳动合同至2021年6月30日。原告的工作岗位为乙炔破碎工，工资标准为计件工资。2020年4月1日，原告收到被告出具的《出差通知》，要求原告到同属东方希望集团下子公司达旗水泥公司出差，厂区位于鄂尔多斯市达拉特旗，出差时间暂定为1个月。后原告到达旗水泥公司工作至2020年4月14日，因达旗水泥公司要求与其签订劳动合同，原告未同意，与被告协商无果后，从2020年4月15日开始未再到达旗水泥公司、被告处工作。被告分别于2020年4月26日、4月29日作出《限期到岗通知》，原告分别于2020年4月28日、5月2日收到了上述两份通知书。2020年6月19日，被告以原告连续旷工3天以上严重违反单位规章制度为由出具了《解除劳动合同通知书》，同时出具了《员工离职职业健康检查告知书》，原告于2020年6月23日收到了上述文件。另查明，原告王俊青于2020年4月14日向包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求依法裁决海平面公司支付其2019年4月1日至2020年3月31日的加班费40716元、年休假5天工资报酬5108.93元、违法解除劳动关系赔偿金203380.37元，出具解除劳动合同的证明并在十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续，为其进行职业健康检查，检查费用由海平面公司承担，支付律师费。包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院作出（2020）包开劳人仲案205号裁决书，裁决驳回王俊青全部仲裁请求。原告王俊青不服该裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为，从原、被告双方劳动合同的履行情况来看，被告海平面公司《出差通知》明确载明其将原告王俊青派遣至达旗水泥公司出差，期限暂定一个月，此时被告海平面公司并未与原告解除劳动合同。原告王俊青按出差通知的要求在达旗水泥公司工作了十天左右后，在其与达旗水泥公司相关人事处员工及被告人事处员工的沟通中得知，被告可能是以出差为由将其长期调至达旗水泥公司工作。此时，即使原告王俊青不同意长期调岗或变更用人单位，也应在出差期限到期后再与被告进行积极沟通协商，若彼时被告仍强行要求原告留至达旗水泥公司工作，原告可采取相应的维权措施。而原告王俊青仅出差十日左右便以被告违法解除劳动合同为由申请劳动仲裁，在其收到被告海平面公司于2020年4月26日发出的《限期到岗通知》后，未按要求至达旗水泥公司继续工作，在被告海平面公司2020年4月29日第二次发出限期到岗通知后，原告王俊青仍未按要求至被告人事处报到或与被告处相关负责人沟通。综上，根据原、被告提供的证据反映出的客观事实为，原告王俊青在2020年4月14日申请劳动仲裁时，双方劳动合同并未解除，2020年6月19日被告作出《解除劳动合同通知》时，是依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，故原告主张被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金并无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张2020年年休假1天工资报酬的诉讼请求，因原告未提交相应证据加以佐证，一审法院不予支持。关于原告要求被告为其办理档案和社会保险关系转移手续并进行离岗前职业健康检查并承担检查费用的诉讼请求，符合法律规定且被告同意原告该项诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第五十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告包头海平面高分子工业有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告王俊青办理档案和社会保险关系转移手续，并进行离岗前职业健康检查并承担检查费用；二、驳回原告王俊青其他诉讼请求。案件受理费10元（原告王俊青已预交），减半收取计5元，由被告包头海平面高分子工业有限公司负担。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，达旗水泥公司系鄂尔多斯市东海新能源有限公司在东方希望集团下属子公司内部简称。上诉人王俊青出差单位正式名称为鄂尔多斯市东海新能源有限公司。上诉人王俊青在解除劳动合同前十二个月平均工资为9902.6元/月（2019年4月-2020年3月）。本院认为，根据被上诉人海平面公司《出差通知》的内容，上诉人王俊青系因工作需要被单位派遣至达旗水泥公司出差，期限暂定一个月，出差期间的工资由达旗水泥公司代发。根据王俊青提供的其曾就达旗水泥公司要求与其签订新的劳动合同一事与上诉人处人事部门沟通协调的电话录音、上诉人公司用于对员工进行日常工作管理的钉钉软件系统的截屏，能够证明王俊青的人事关系已经转至达旗水泥公司，并且上诉人将王俊青派遣至位于鄂尔多斯市的达旗水泥公司出差，也并未发放出差补助。因上述事实均与外派出差的性质不符，故被上诉人将王俊青派遣至达旗水泥公司工作实质是将王俊青调岗至其他单位。综上，在上诉人公司与达旗水泥公司属于不同法律主体的前提下，上诉人将王俊青调岗至达旗水泥公司工作的行为属于劳动合同履行期间对用人单位的变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位变更劳动合同约定的内容，应当与劳动者协商一致。但本案中，上诉人提供的证据不足以证明其就用人单位变更问题与王俊青进行过协商，且其本人同意变更。在双方仍就变更事项未协商一致时，上诉人以连续无故旷工超三天，严重违反单位规章制度为由，单方解除与王俊青的劳动关系，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，上诉人应当支付王俊青经济赔偿金188149.4元（9902.6元×9.5个月×2）。关于王俊青主张被上诉人支付其2020年度未休年休假1天工资1426.17元的诉讼请求，因被上诉人未举证证明已经安排王俊青享受2020年度的年休假，应当承担举证不能的后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，王俊青在被上诉单位工作已满1年不满10年，应当享受5天的年休假。但是，被上诉人与王俊青于2020年6月解除劳动关系，故应当对王俊青20**年度应享受年休假的时间予以折算。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”综上，经过折算后王俊青20**年度应享受的年休假天数为2.4天[（174÷365）×5]，即被上诉人应当支付王俊青20**年度未休年休假工资数额为2185.4元（9902.6÷21.75天×2.4天×200%）。但因王俊青一、二审中均主张被上诉人支付其2020年度未休年休假工资的数额为1426.17元，故本院对其诉求的数额1426.17元予以支持。关于王俊青主张被上诉人为其出具解除劳动合同的证明、办理档案和社会保险关系转移手续以及进行离岗前职业健康检查并承担检查费用的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，被上诉人应当向王俊青出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续。庭审中王俊青认可其已经接受被上诉人安排的离岗前职业健康检查，本院予以确认，被上诉人应当将王俊青离岗前职业健康检查的结果告知王俊青本人。综上所述，上诉人王俊青的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初977号民事判决；二、被上诉人包头海平面高分子工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王俊青经济赔偿金188149.4元；三、被上诉人包头海平面高分子工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王俊青未休年休假工资报酬1426.17元；四、被上诉人包头海平面高分子工业有限公司于本判决生效之日起十五日内为上诉人王俊青出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人东方希望包头稀土铝业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 伟审判员 孙彩霞审判员 高阿韬 二Ｏ二Ｏ年十一月三十日法官助理 何 欢书记员 刘 冰附：本判决所适用的法律条文:《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。