四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11750号 上诉人（原审被告）：内江市耘铧实业集团有限责任公司。住所地：四川省内江市东兴区东兴镇平安路**。 法定代表人：邵兴远，执行董事。 委托诉讼代理人：张勇，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐云霞，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯新华，男，1967年7月13日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：詹国文，四川智派律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川贵远建筑劳务有限公司。住。住所地：四川省成都市武侯区浆洗街********/div> 法定代表人：郎天华，执行董事。 委托诉讼代理人：高中发，1958年9月13日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。系公司监事。 上诉人内江市耘铧实业集团有限责任公司（以下简称耘铧公司）因与被上诉人冯新华、四川贵远建筑劳务有限公司（以下简称贵远公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2020）川0113民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人耘铧公司委托诉讼代理人张勇、唐云霞，被上诉人冯新华的委托诉讼代理人詹国文，被上诉人贵远公司委托诉讼代理人高中发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 耘铧公司上诉请求：1.请求判决撤销（2020）川0113民撤1号民事判决，并依法驳回冯新华的全部诉讼请求；2.请求贵院判决本案、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、冯新华与耘铧公司并无劳务施工合同关系，在签订施工合同时，耘铧公司对冯新华是否借用贵远公司施工资质并不知情，一审法院认定耘铧公司与贵远公司签订的施工合同直接约束冯新华属于认定事实不清。2012年5月23日的《劳务施工承包合同》缔约方为耘铧公司和贵远公司，冯新华系贵远公同的委托代理人及现场工程师。在签订合同时，耘铧公司对冯新华是否借用贵远公司资质签订合同并不知情。一审法院认定“邵兴远既是耘铧公司的执行董事、法定代表人，又是贵远公司的股东，且其直接向冯新华出具保证金收据，应当认定邵兴远及耘铧公司对于冯新华借用贵远公司资质承揽工程的情况是明知的”与事实不符，详述如下：（一）耘铧公司与贵远公司并非关联公司。耘铧公司与贵远公司为各自主体独立的法人，虽然邵兴远同时持股耘铧公司（持股87.27%）及贵远公司（持股25%）。但是，邵兴远在贵远公司未担任管理职务，也不是控股股东或者实际控制人，且未作为贵远公司的代理人直接与耘铧公司对接。贵远公司与耘铧公司各自具备独立的管理团队及财务管理制度。因此，不能仅凭邵兴远同时持股两家公司就得出耘铧公司与贵远公司为关联公司的结论。至于邵兴远个人的具体行为则应当回溯至在作出该行为时，耘铧公司与贵远公司是否已经签约，其是以耘铧公司法定代表人身份还是以贵远公司股东的身份行事，而不应当直接推定邵兴远同时代表耘铧公司及贵远公司行事。本案中，一审法院举了两个例子试图说明邵兴远对冯新华的实际施工人身份知情，进而推定耘铧公司在签订施工合同时知晓冯新华的身份，但该推论显然存在错误。1.邵兴远向冯新华出具的三张《保证金收据》分三次出具，2012年5月27日收据的原文是“收到贵远劳务公司（冯新华、程全同志）交来青云至尚项目部劳务保证金1000000元。落款为耘铧公司财务专用章经手人邵兴远”，2012年5月28日及2012年6月8日的收据中落款为耘铧公司经手人邵兴远。因此，邵兴远系作为耘铧公司经手人签字，且收据中均加盖了耘铧公司公章或者财务专用章予以确认。当时，施工合同已签订，冯新华作为贵远公司的委托代理人及现场工程师的身份交款。该三份收据仅能说明冯新华代表贵远公司缴纳保证金，并由耘铧公司收到后出具收据予以确认，不能得出耘铧公司或者邵兴远直接向冯新华出具收款收据。2.2013年1月9日贵远公司股东大会会议记录形成在耘铧公司与贵远公司签订施工合同之后，此时耘铧公司与贵远公司已经解除了合同，该记录不能说明耘铧公司在签订合同时知道冯新华借用贵远公司的资质。另外，该股东会记录中只是刘某称冯新华借用贵远公司资质签约，虽然邵兴远也参加了该股东大会，但不能说明邵兴远或耘铧公司在签订合同时就知道冯新华资质借用的情况。（二）耘铧公司对贵远公司并无实际控制权。邵兴远并非贵远公司控股股东，不存在耘铧公司通过邵兴远实际控制贵远公司的情况。耘铧公司不仅通过施工合同追究贵远公司的违约责任，同时也在尽最大的努力要求贵远公司的全体股东，包括邵兴远在内对耘铧公司承担连带赔偿责任。比如：2012年10月7日，在贵远公司向耘铧公司出具的《承诺书》中就明确载明：“贵远公司系由郎天华、邵兴远、高中发、刘某四位自然人股东共同投资组建，四股东自愿作为贵远公司的担保人，为贵远公司与耘铧公司签订的《劳务施工承包合同》承担连带担保责任”。显然，如果耘铧公司对贵远公司具有实际控制权的情况下，不可能也无须要求贵远公司乃至其全部股东出具类似的《承诺书》。二、贵远公司与耘铧公司不是关联公司，无恶意串通、虚构债权债务损害冯新华的行为。原（2013）青白民初字第364号民事判决（以下简称364号判决）认定事实清楚，适用法律准确，判决结果并未损害冯新华的合法权利。在本案中，冯新华主张其为实际施工人，虽然在耘铧公司与贵远公司签约时，耘铧公司对其实际施工人的身份并不知情，但是耘铧公司也并未串通贵远公司虚构债权债务损害冯新华的合同权利，具体详述如下：（一）耘铧公司要求解除合同并收取违约金，具有事实及法律依据。1.根据耘铧公司与贵远公司签订的《劳务施工承包合同》第八条的约定：“地下室基础及第六次（含第**）由乙方垫资。一次付款时间在乙方施工进行到±0.00以上第六层顶板时，甲方付乙方劳务工程费，按完成的分项工程量的70%。”第13.4条约定：“如发生安全责任事故，工地现场操作人员停工闹事、打架斗殴，甲方有权终止合同，乙方自行立即清退出场，甲方只支付已完分项工程的劳务工程款70%，己交付的保证金不予退还，乙方还需承担罚款和赔偿损失的责任。若乙方人员围攻甲方管理人员一次，罚款十万元。”2.在实际履行合同的过程中，贵远公司存在管理混乱、延误工期、拖欠民工工资等严重违约行为。当然，因冯新华当时作为贵远公司的现场负责人，这些违约行为其个人也难辞其咎。最终，因拖欠工资始终无法解决，工人于2012年9月27日开始上访闹事，项目全面停工，最终导致案涉工程辖区主管的住建部门全面介入，并要求耘铧公司作为业主方提前直接向工人支付工资。显然，耘铧公司此时解除合同并追究贵远公司的违约责任具有事实及法律依据。（二）耘铧公司与贵远公司无恶意串通的主观恶意及具体的串通行为。如前所述，耘铧公司追究贵远公司的违约责任符合合同约定及相关法律规定。但是，为解决实际欠薪问题，在支付工资之前，耘铧公司必须要求贵远公司对双方的工程款的结算及违约责任的承担给个说法。否则，耘铧公司就会成为冯新华煽动工人闹事承担责任的“冤大头”。在耘铧公司的强烈要求下，贵远公司与耘铧公司签署了《解除合同协议》及《承诺书》，而解除合同协议及承诺书的具体约定均未超出原施工合同约定的范畴。在完善结算手续后，最终耘铧公司直接向工人支付工程款高达3685784.8元。需要特别强调的是，按照施工合同约定，耘铧公司并无前述付款义务。耘铧公司提前付款后，因贵远公司现场实际完成的工程产值尚不明确，据此，耘铧公司与贵远公司协商共同委托成都星宇建设工程造价咨询事务所有限责任公司对已经完成的工程量进行结算造价鉴定。经鉴定，其中归属于贵远公司完成的劳务施工部分造价仅为2366549.03元。结合施工合同约定及耘铧公司己经支付的工程款的金额，可以明确耘铧公司己经超付工程款的具体金额。而在整个解约的过程中，耘铧公司及贵远公司既无恶意串通的主观恶意，也无具体的串通行为。（三）364号判决结果未损害冯新华的合法权利。《建设工程结算报告书》出具后，耘铧公司与贵远公司多次沟通，要求贵远公司退还超付的工程款，但贵远公司均表示其无力承担相应的违约责任。最终，耘铧公司被迫向成都市青白江区人民法院提起诉讼以确认债权。而在364号判决中，也仅是对贵远公司违约情况、耘铧公司实际支付工程款的情况、双方签订的《解除合同协议》以及《建设工程结算报告书》载明耘铧公司应付工程款的情况等事实进行了确认。无论冯新华是否借用贵远公司资质签订合同，均不影响冯新华或者贵远公司按照《施工合同》具体约定承担相应的违约责任。因此，364号判决未损害冯新华的合法权利。综上所述，在签订合同时，耘铧公司并不知晓冯新华是否借用贵远公司资质签订施工合同。在施工合同签订后，因贵远公司存在严重的违约行为，导致耘铧公司提前支付了大量民工工资以解决民工停工闹事上访的问题。在支付民工工资前，耘铧公司与贵远公司签订解除合同协议并确定双方结算的基本原则，该措施是耘铧公司提前支付工人工资维护自身合法权利的必然行动，并未与贵远公司恶意串通损害冯新华的利益。在耘铧公司完成工程款支付后，为明确现场己完工程产值的具体金额，耘铧公司与贵远公司共同委托有资质的第三方进行了工程产值的结算。该结算结果立足于基本事实，并未损害冯新华的合法权益。最后，耘铧公司为确认债权向成都市青白江区人民法院提起诉讼，无论冯新华是否借用贵远公司资质签订合同，该院出具的364号判决均未损害冯新华的合法权利。据此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院依法改判。 冯新华答辩称，一、一审法院认定耘铧公司与贵远公司签订的合同直接约束冯新华与耘铧公司正确，冯新华有证据能够证实其就是案涉工程的实际施工人，在一审时冯新华提交的劳务承包合同及冯新华出具的承诺书、委托书、以及冯新华缴纳的保证金收据、工程结算单等，均可以证明案涉工程实际施工人就是冯新华。冯新华实际是借用贵远公司的资质，对于合同的约束力也是耘铧公司与冯新华，一审法院对该事实认定清楚，适用法律正确。二、冯新华就是案涉工程的实际施工人，364号判决结果明显侵害了冯新华合法权益，冯新华作为实际施工人享有对案涉劳务款的主张权利以及劳务保证金的退还的权利。在本案中，耘铧公司与贵远公司在明显知晓案涉工程实际施工人系冯新华的情况下，两公司私自达成一致意见，且贵远公司对耘铧公司的诉请没有丝毫的反驳，全部予以接受。故364号判决对保证金及劳务工程款的退还权利的主张应当由冯新华主张，该判决结果侵害了冯新华的合法权益。 贵远公司答辩称，本案所有证据均证明364号判决是一个捏造事实的虚假诉讼。贵远公司与冯新华签订的委托书、承诺书都是邵兴远做的，邵兴远是耘铧公司的董事长，也是项目的总负责人。贵远公司签订的劳务施工合同证明邵兴远既是贵远公司的股东，也在操控贵远公司。由于邵兴远不同意贵远公司法定代表人的变更，导致至今无法进行变更。案涉的劳务施工合同以及解除协议都是邵兴远操控的，贵远公司的公章在邵兴远控制之下。贵远公司法定代表人郎天华承包了耘铧公司在内江和青白江区开发的水电项目没有拿到钱，郎天华受到邵兴远和雷耘铧的胁迫才在解除劳务施工协议上签字。贵远公司在二审中提交的证据能够说明邵兴远通过控制贵远公司来起诉冯新华，证人也可以证明刘某、邵兴远、郎天华、高中发均是贵远公司的股东，也是青白江区项目的管理人员，贵远公司也是在雷耘铧及邵兴远的支持下成立的。“青云至尚”项目由耘铧公司开发和总承包，劳务工程交给个人施工，贵远公司只收取管理费。劳务施工人冯新华是由邵兴远和项目技术人员邓永久在2012年5月21日确定的，不是贵远公司找的，贵远公司只出具资质，合同也是邵兴远签的。工地上发生民工闹事的原因是没有拿到施工许可证，违法进行施工。364号判决应当撤销，该判决没有尊重事实，属于虚假诉讼。 冯新华向一审法院起诉请求：依法撤销成都市青白江区人民法院364号判决的全部判决内容。 一审法院认定事实：耘铧公司成立于2000年10月17日，现由罗怀芬、邵兴远两名股东组成，其中邵兴远持股87.27%，任公司执行董事、法定代表人。贵远公司成立于2011年9月22日，由刘某、邵兴远、高中发、郎天华4名股东组成，4人各持股25%，由郎天华担任公司执行董事、法定代表人，高中发担任公司监事。 2012年5月23日，耘铧公司与贵远公司分别作为甲、乙方签订《劳务施工承包合同》，约定：甲方将位于成都市青白江区××道的“青云至尚”项目承包给乙方，施工内容包括图纸内的所有土建工程内容，合同价款为总包干价357元／㎡（包括税费、施工管理费、工人社会保险、人工工资、塔吊及其他机械费、机械使用费、文明施工费等）；乙方向甲方交纳劳务保证金250万元，甲方出具收据，待工程完工验收合格后一个月内无息返还乙方（第7条）；如发生安全责任事故，工地现场操作人员停工闹事、打架斗殴，甲方有权终止合同，乙方自行立即清退出场，甲方只支付已完分项工程的劳务工程款70%，已交付的保证金不予退还，乙方还需承担罚款和赔偿损失的责任（第13.4条）。在该合同签章处，耘铧公司、贵远公司分别作为甲、乙方加盖印章，耘铧公司法定代表人邵兴远作为甲方代表签字，冯新华作为乙方的“现场工程师”和“委托代理人”签字。该合同首页载明，张强为乙方的技术负责人和安全员。 同日，冯新华向贵远公司出具《承诺书》，表示：“为了安全、顺利、保质保量完成‘青云至尚’工程的劳务承包任务，本人郑重作出以下承诺：……2.无条件履行劳务公司与耘铧公司签订的劳务合同的所有条款。3.严格按照安全规范施工操作。施工中的质量、安全等所有责任与公司无关，造成事故（包括安全事故、质量问题）引发的一切法律责任以及经济责任由本人承担。4.按时支付民工工资。如发生拖欠民工工资所引起的法律责任、经济责任由本人承担，与劳务公司无关……6.本人向公司缴纳管理费。管理费为决算总价的1%……施工过程中所交有关部门保证金、规费、税收等费用由本人负责，公司不承担一切费用……8.一切租赁费用、经济及法律责任由本人承担。”同日，贵远公司还与冯新华签订《委托书》，载明：“为了安全、顺利、保质保量完成‘青云至尚’工程施工任务，特委托冯新华同志全权负责‘青云至尚’工程劳务公司承包范围内的安全生产、工程质量、工程进度、支付民工工资、文明施工以及所有一切法律、经济责任。确保安全、顺利、保质保量完成施工任务。确实履行本人承诺。” 2012年5月27日、5月28日、6月8日，冯新华通过向案外人李勇等人借款，分别向耘铧公司支付劳务保证金100万元、100万元、50万元。耘铧公司及其法定代表人邵兴远出具3张收据，分别载明：“收到贵远劳务公司（冯新华、程全同志）交来青云至尚项目部劳务保证金壹佰万元”“收到冯新华、李勇同志交来劳务保证金壹佰万元”“收到冯新华、李勇同志交来劳务保证金伍拾万元”。冯新华、邵兴远、李勇还分别作为委托人、被委托人、借款人签订了两份《委托书》，载明：“我公司承包成都市青白江区××道青云至尚项目劳务保证金……由于我公司资金紧张在李勇借款打劳务保证金，按主合同约定退还劳务保证金时，直接退还借款人李勇……不能私自退还贵远公司（项目负责人：冯新华）如私自退还耘铧公司承担相应的法律责任”。 在“青云至尚”项目施工过程中，发生民工因工资问题闹事上访以致工程停工事件。2012年10月7日，贵远公司及其3名股东郎天华、邵兴远、刘某向耘铧公司出具《承诺书》，载明：“由于我公司资金断链，未能完全按照合同约定履行义务，导致工地现场操作人员多次闹事，给贵公司的声誉造成了严重的影响”，承诺：贵远公司自愿按照《劳务施工承包合同》的约定履行合同义务并承担相应责任，贵远公司的4名股东自愿作为贵远公司的担保人为双方签订的《劳务施工承包合同》承担连带担保责任。2012年10月15日，贵远公司向耘铧公司出具《关于撤回对冯新华委托的函》，载明：“由于冯新华管理混乱导致工人闹事、项目停工给贵公司造成了损失，为此我公司深表歉意。我公司会依照双方合同约定履行义务，配合贵公司解决好目前存在的问题。现书面致函贵公司撤销对冯新华的委托，撤销后冯新华不再有权代为我公司在‘青云至尚’项目行使任何与《劳务施工承包合同》有关的权利。” 2012年10月16日，邵兴远从负责保管贵远公司证照的成都锦商企业管理咨询有限公司处取走了贵远公司的公章、财务章、营业执照等证照。同日，耘铧公司、贵远公司分别作为甲、乙方签订《解除合同协议书》，载明：“乙方违反双方于2012年5月23日签订的《劳务施工承包合同》第十三条4款的约定，给甲方造成了重大的经济损失及严重的负面影响。甲、乙双方经协商，同意达成如下协议：一、甲、乙双方同意解除双方在2012年5月23日签署的《劳务施工承包合同》。二、双方在签署本协议后，乙方于2012年10月16日立即清场退出甲方工地……三、对乙方完成的部分劳务工程的确认，双方均同意委托中介机构进行审计确认，以确认完成的工程量及价款。由于本次合同的解除责任归属于乙方，乙方同意按照《劳务施工承包合同》第十三条4款的约定，在价款经中介机构确认后，按照确认价款的70%支付劳务工程款，贵远公司所交付的保证金不退还。” 2012年10月18日至10月19日，耘铧公司陆续向贵远公司支付工程款3685784.8元，用于解决民工工资等问题。2012年11月12日，成都星宇建设工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称星宇公司）依据耘铧公司提供的图纸、劳务施工承包合同及劳务结算清单，出具《建设工程结算报告书》，认为青云至尚一期部分工程结算价为12177069元（其中劳务清算费用为2366549.03元）。耘铧公司为此于2013年1月15日向星宇公司支付了工程造价咨询费48700元。 2013年1月16日，耘铧公司向一审法院提起诉讼，要求贵远公司退还多付的工程款2029200.48元、支付工程造价咨询费48700元，并请求一审法院判决贵远公司交纳的工程保证金250万元不退还贵远公司。贵远公司的法定代表人郎天华出庭应诉，表示对耘铧公司诉称的事实无异议，同意耘铧公司的诉讼请求。一审法院经审理认为，耘铧公司和贵远公司协议解除合同，双方签订的《解除合同协议书》不违反法律和行政法规的强制性规定，具有法律效力，故于2013年1月23日作出364号判决，支持耘铧公司的全部诉讼请求，即判决：“一、四川贵远建筑劳务有限公司退还内江市耘铧实业集团有限责任公司劳务工程款2029200.48元；二、四川贵远建筑劳务有限公司支付内江市耘铧实业集团有限责任公司垫付的工程造价咨询费48700元。以上给付义务，四川贵远建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、四川贵远建筑劳务有限公司向内江市耘铧实业集团有限责任公司交纳的劳务保证金250万元，归内江市耘铧实业集团有限责任公司所有，不予退还四川贵远建筑劳务有限公司”。该判决发生法律效力后，贵远公司未履行给付义务，耘铧公司亦未向一审法院申请强制执行。 2012年6月21日，冯新华手持上述形成于2012年5月23日的《委托书》和《劳务施工合同》，表示因青云至尚项目缺乏启动资金，与刘期谷签订《借款协议》进行借款。2012年6月21日至10月10日期间，冯新华累计向刘期谷借款54万元。2012年10月25日，刘期谷以贵远公司为被告、冯新华为第三人，向成都市武侯区人民法院提起诉讼，要求贵远公司返还借款54万元并支付利息。2013年2月15日，成都市武侯区人民法院作出（2012）武侯民初字第5125号民事判决，认为刘期谷有理由相信冯新华向其借款的行为是代表贵远公司的行为，且借款实际用于了青云至尚项目，贵远公司关于借款行为系冯新华个人行为的抗辩主张不能成立，故判令贵远公司返还刘期谷借款54万元并支付利息。贵远公司不服该判决，上诉于本院。后本院作出（2013）成民终字第3949号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2012年6月6日，冯新华作为贵远公司的“委托代理人”与范氏建筑模板经营部签订《产品购销合同》，购买青云至尚项目所需的木材。2012年10月10日，冯新华向范氏建筑模板经营部出具1份欠条，载明欠付木材款2472973元。2013年9月22日，范氏建筑模板经营部的经营者范华高向成都市武侯区人民法院提起诉讼，要求贵远公司、冯新华连带向其支付木材模板款2472973元、加价款94550元、违约金256752.3元。贵远公司出庭应诉，辩称该木材系实际施工人冯新华购买，应由冯新华承担付款责任，并向法院提交了364号判决。冯新华经成都市武侯区人民法院公告送达开庭传票，未到庭参加该案诉讼。2014年9月15日，成都市武侯区人民法院作出（2013）武侯民初字第4667号民事判决，认为与范华高建立买卖关系的是贵远公司，贵远公司应承担支付货款的责任，冯新华系作为贵远公司委托代理人代表贵远公司收货和结算的职务行为，冯新华不承担付款责任，故判令贵远公司向范华高支付货款2472973元、加价款94550元、违约金256752.3元，并驳回范华高对冯新华的诉讼请求。 一审法院查明，冯新华不是贵远公司员工。据涉案工程技术负责人、安全员张强制作的《工作笔记》，冯新华在2012年8月至9月期间曾多次向现场施工人员下达工作指示、安排工作任务。 2012年11月22日，冯新华作为贵远公司的“受委托人及总承包人”向耘铧公司、贵远公司出具《友好协商意见书》，表示各方对项目停工事件的发生均有过失和责任，其系贵远公司的“受委托人及劳务总承包人”，只对施工质量、工人工资、现场管理等非买卖性事项负责，而“无权处理其它现金及往来业务”。但现在很多债权人“不找贵公司而天天来逼我付款”，“我真是无路可走”，希望耘铧公司、贵远公司重视并及时处理好这些债务，对民工过激行为和由此造成的损失深表歉意，保证今后合理解决，避免类似事件不再发生。 2013年1月9日，郎天华、刘某、高中发、邵兴远召开贵远公司股东大会。在会议中，刘某表示青云至尚项目“是冯新华借的贵远建筑劳务公司手续与耘铧实业集团签的合同”。 2017年11月14日、11月15日，冯新华先后向一审法院提起诉讼，分别要求耘铧公司退还保证金250万元、支付工程款和材料损失15574323.11元。耘铧公司出庭应诉，辩称冯新华只是贵远公司的项目负责人，不是耘铧公司的合同相对人，且贵远公司与耘铧公司之间的纠纷已通过364号判决得到了解决，冯新华不是适格诉讼主体，请求法院驳回其诉讼请求。2018年1月19日，一审法院作出（2017）川0113民初2820号民事裁定、（2017）川0113民初2883号民事裁定，认为涉案劳务施工承包合同的签订主体是贵远公司和耘铧公司，冯新华是以贵远公司委托代理人的身份负责工程，无权向耘铧公司主张权利，原告主体不适格，且贵远公司与耘铧公司之间的纠纷已由法院生效判决处理，若冯新华认为贵远公司的行为损害其利益，可依据其与贵远公司的合同关系向贵远公司另案主张权利，故裁定驳回冯新华的起诉。 2018年4月23日，冯新华向一审法院提起诉讼，请求撤销364号判决。一审法院经审查后于2018年5月23日作出（2018）川0113民撤3号民事裁定，认为冯新华没有证据证明其与耘铧公司建立了合同关系，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人，故裁定不予受理。冯新华不服该裁定，向本院提出上诉。本院于2018年7月26日作出（2018）川01民终10438号民事裁定，认为依据冯新华提交的《承诺书》等材料，可以认定冯新华对（2013）青白民初字第364号案件的争议标的存在独立请求权或有法律上利害关系的可能，其提起本案第三人撤销之诉符合立案条件，应予受理，故裁定撤销一审法院（2018）川0113民撤3号民事裁定，指令一审法院立案受理。 一审法院认为，本案为第三人撤销之诉纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，须同时满足六个构成要件：第一，主体要件，即提起撤销之诉的主体限于第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人；第二，程序要件，即第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼；第三，时间要件，即自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月；第四，管辖要件，即向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院起诉；第五，实体要件，即有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分错误或者全部内容错误；第六，结果要件，即生效的判决、裁定、调解书内容错误造成了第三人民事权益受损的结果。 具体到本案中，冯新华不知道（2013）青白民初字第364号诉讼而未参加，现向作出该案生效判决的一审法院提起第三人撤销之诉，符合前述规定的程序要件和管辖要件。现已查明，冯新华不是贵远公司员工，其与贵远公司相互出具《承诺书》、《委托书》，表明愿意向贵远公司支付决算总价1%的管理费，独立承担青云至尚项目施工过程中的安全、质量、税收等一切责任，并以个人名义通过对外借款向耘铧公司支付了250万元履约保证金，足以认定为该项目的实际施工人。关于耘铧公司提出的冯新华已被其他生效裁判认定为贵远公司委托代理人或员工而不属于实际施工人的抗辩意见，因相关裁判系针对涉案工程的外部债权人而作出的委托代理人或职务代理人身份认定，不影响本案依据现有证据对冯新华的身份认定，该抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。故冯新华作为该项目的实际施工人，与（2013）青白民初字第364号案件的争议标的存在独立请求权，其起诉符合前述规定的主体要件。涉及364号判决相关内容的（2013）武侯民初字第4667号民事判决系依公告方式向冯新华送达，本案目前又没有其他证据证明冯新华在2017年11月14日起诉耘铧公司之前知道或应当知道364号判决的存在，故冯新华的起诉符合前述规定的时间要件。邵兴远既是耘铧公司的执行董事、法定代表人，又是贵远公司的股东，且其直接向冯新华出具保证金收据，再结合2013年1月9日贵远公司股东大会会议记录载明的情况，应当认定邵兴远及耘铧公司对于冯新华借用贵远公司资质承揽工程的情况是明知的。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，涉案《劳务施工承包合同》直接约束耘铧公司和冯新华，冯新华有权直接向耘铧公司主张工程价款。但耘铧公司和贵远公司恶意串通，在冯新华未参与的情况下，于2012年10月16日签订《解除合同协议书》，对工程价款进行结算并约定耘铧公司不向贵远公司退还实际由冯新华出资的250万元保证金，直接损害了作为实际施工人冯新华的民事权益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，该《解除合同协议书》无效。在一审法院审理（2013）青白民初字第364号案件的过程中，耘铧公司和贵远公司又虚构债权债务关系，故意隐瞒实际施工人为冯新华以及250万元保证金实际由冯新华出资等关键事实，致使一审法院对《解除合同协议书》效力和主张工程价款、保证金的权利主体的认定发生根本性错误，所作判决涉及工程价款和保证金的第一项和第三项主文直接损害冯新华民事权益，应当予以撤销。但该判决第二项主文对于工程造价咨询费48700元的处理结果与冯新华无关，未损害冯新华民事权益，该部分主张不符合前述规定的实体要件和结果要件。综上所述，冯新华关于请求撤销364号判决第一项、第三项的主张符合法律规定，一审法院依法予以支持；364号判决第二项未损害冯新华民事权益，冯新华关于撤销该项判决的请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条规定，一审法院判决：一、撤销一审法院364号判决民事判决第一、三项，即“四川贵远建筑劳务有限公司退还内江市耘铧实业集团有限责任公司劳务工程款2029200.48元”“四川贵远建筑劳务有限公司向内江市耘铧实业集团有限责任公司交纳的劳务保证金250万元，归内江市耘铧实业集团有限责任公司所有，不予退还四川贵远建筑劳务有限公司”；二、驳回冯新华的其他诉讼请求。一审案件受理费43423元，由内江市耘铧实业集团有限责任公司、四川贵远建筑劳务有限公司负担。 二审时，贵远公司提供了两份民事起诉状、2015年2月25日的会议纪要、2015年3月6日的委托书、变更诉讼请求申请书、撤诉申请、工作笔记等证据，拟证明邵兴远参与了耘铧公司与贵远公司签订合同、且邵兴远完全控制贵远公司，邵兴远安排其儿子邵勇与郎天华立案并缴纳相关费用等事实。质证时，耘铧公司认为上述证据均不是一审审理终结后取得的新证据，两份民事起诉状、委托书、变更诉讼请求申请书、撤诉申请均没有邵兴远的签字，不能达到贵远公司的证明目的。对于2015年2月25日的会议纪要的真实性认可，关联性、证明目的不认可。对于工作笔记本身的真实性认可，但不认可其关联性和证明目的，不能证明贵远公司与耘铧公司之间存在关系。冯新华对贵远公司提供的证据的真实性、合法性均无异议，关联性由法院认定。根据当事人质证情况，本院对上述证据的真实性予以确认，对于关联性和能否达到贵远公司的证明目的，将在后面进行论述。 耘铧公司对于一审查明的事实中冯新华交纳保证金的事实提出异议，主张是冯新华代贵远公司非冯新华直接支付，对其他事实无异议。冯新华对一审查明的事实中耘铧公司向贵远公司支付300万元工程款的事实提出异议，认为只有贵远公司法定代表人郎天华出具的白条子，没有实际的转款记录，故不予认可，对其他事实无异议。贵远公司陈述耘铧公司支付的300多万元直接支付给了农民工，没有到贵远公司账户，且对一审判决查明的事实无异议。本院认为，没有证据证明250万元保证金是贵远公司向耘铧公司支付，且冯新华没有证据证明其退出施工后支付了农民工的工资，结合其他证据，可以证明耘铧公司向贵远公司付款支付农民工工资的事实，故耘铧公司和冯新华对一审判决查明事实所提出的异议均不成立，本院对一审查明的事实予以确认。 本院补充查明，贵远公司作为原告，于2014年12月11日书写民事诉状，向成都市青白江区人民法院起诉被告冯新华，要求判令冯新华履行其代理贵远公司《劳务施工承包合同》中的义务和承诺书中的八项承诺，承担违约所造成的损失费30万元。贵远公司于2015年3月6日出具《委托书》，委托高中发作为诉讼代理人，参加（2015）青白民初字第103号案件的审理。诉讼过程中，贵远公司于2015年5月2日出具《变更追加诉讼请求书》，要求变更追加诉讼请求为：一、判令冯新华履行364号判决和（2013）武侯民初字第4667号和（2012）武侯民初字第5125号民事判决书的所有义务；二、判令冯新华赔偿违约给贵远公司造成的近三年诉争、停业等损失66万元。2015年5月4日，贵远公司向成都市青白江区人民法院申请撤回了起诉。 2015年2月25日下午，郎天华、邵兴远、刘某、高中发就贵远公司起诉冯新华、贵远公司解散等事宜召开股东大会，并形成会议纪要。 刘某的工作笔记中记载：2012年5月23日下午……劳务新班组：邓永久、邵兴远在德阳请来（冯新华）。2012年5月24日下午……2.在16：20分，邓经理在工程部办公室给劳务承包人冯新华交待：“⑴一期工程地下室图纸，领到的图纸不能用于做基础筏板施工，要等地期、设计工程师易工将重新设计的地下室筏板图出来拿到手才能投入正常基础筏板结构施工，90天完成，另请刘工注重督促劳务放线。⑵关于劳务施工的开工令，监理会在手续齐全，图纸齐全，具备的情况下给劳务下发开工令，现在下发为时过早，监理会安排好下发开工令的。⑶冯老板要注意安全和质量。”在办公人员：邓永久、叶刚成、郎天华、刘某、冯新华、邵兴远。2012年10月5日，劳务：冯新华和李总带资金来支付民工，待工时间的生活补助费。下午2点在劳务办公室召开会议，参加人员：劳务冯新华、李总，管理人员叶工，张强，李勇全，钟工，小钟（实习生），熊工，木工组长：常继明，王秦，木工代表5人。项目部邵兴远，杨启兵，郎天华，刘某。材料部：段佐才。公司：王副总（兼律师、法务）。劳务李总：今天我们劳务给民工把生活费补了，请公司立即将所有材料拉回来，明天就立即恢复施工。同时我们有合作权力，看一下公司的入场施工许可证。如果不出据施工许可证，只能证明这个项目到目前为止都在违章建筑，给我们签订的劳务合同是无效的，并且是违法的，请项目出据青云至尚项目的入场施工许可证来给我们看（没有出证）。段佐才说：木工组全部算账、付款、清场、退场。公司副总王律师说：木工组全部算账、付款清场、由劳务付给民工的生活补助费。木工组长：常继明、王秦和5名小组长，同时反问到段佐才，王律师，你们代表公司（耘铧公司）当作大家的面喊我们木工组全部算账值钱，清退场。请公司立即给我们算账，拿钱来扶起，付给我们（工程量全算，停工程期的补贴和退场费一并给我们算起）。我们木工做地下室是亏本，只看到±0.00以上才有利润。现场地下室全部封顶了，要喊我们木工全部退场，请公司按我们提出的条件付给我们，我们立即退场。会场外的民工立即激动起来。在此情况下，巡警队长来了，并还带来了六名巡警员，维持秩序。红阳社区的主任来了。青白江信访局派人来了。青白江建设局派人来了。劳务：所有管理人员，包括木工组长及代表。项目部全部人员，包括采购部段佐才。公司副总：王律师。由建设局领导主持在青云至尚项目部小会议室开协调会议：……劳务李总：我们给公司签了合同，还是请公司把施工入场许可证拿出来给我们看，拿不出施工许可证，证明这个工程在违章建筑，是违法的，说明公司欺诈了劳务方，劳务给公司签订的合同是无效的，应赔我们损失。巡警队长：劳务队伍有权利请公司出据入场施工许可证给他们看，双方问个问题能欺诈。民工的工资一分钱都不能少。段佐才：木工组算账、清场、退出工地。王律师：你们不要把要看许可证为理由把责任推到我们甲方身上，刚才段总说了，木工组算账，清场，退出工地，没话说。耘铧公司随时能拿出钱来给木工组算账。红阳社区主任说：你这位小妹，我是红阳社区街道办主任，来看了很久了，你这样解决问题，这个态度我要批评你，凭你的态度只能将矛盾越来越激化，事情闹得更大。双方都要冷静，互相退后一步来谈，来协调才能解决问题，理应将建设许可证拿出来看。民工很激动，各级领导耐心劝解安抚民工，民工提出的问题没有解决，随时都有可能发生新问题。 贵远公司在二审时还申请证人刘某出庭作证，刘某证实其是贵远公司股东，案涉项目原来叫耘铧御景（音），最开始由邓永久负责，邵兴远总负责。招标时冯新华也参与了投标，但没有中标。詹彬中标后，由于技术力量不行在2012年5月20日申请退场，5月22日退的场。邵兴远在2012年5月22日早上告诉刘某，其要与邓永久一起去找冯新华谈合同的事。5月23日下午冯新华就到工地现场来了，双方在项目上签了合同。冯新华是5月24日进场的，邓永久要求冯新华在90天内完成地下室工程，冯新华当时要求出具开工令，邓永久表示具备条件后监理会向冯新华出具开工令。工程干到2012年10月5日就没有施工，冯新华和李部一起给工人补生活费，李总提出需要看一下项目部的建设工程施工许可证，项目上拿不出来。王珊和段佐材（音）就要求木工组全部退场，当时被要求退场的工人表示要结清费用，且情绪波动，人比较多，巡警队和其他单位就到了现场开协调会。当时李总表示需要项目部出具建筑施工许可证，段佐材和王珊就让劳务全部退场，后面工人就不干了，因为这个原因冯新华就没有施工。贵远公司的公章被邵兴远拿走了，刘某对于耘铧公司起诉冯新华的事情不知情，借用资质的事情是邵兴远在操作。2015年2月25日贵远公司召开股东会是邵兴远和郎天华介绍冯新华在外面借钱将债摆在了贵远公司头上。 上述事实，有《民事诉状》《委托书》《变更追加诉讼请求书》 《撤诉申请》《会议纪要》《工作笔记》等证据予以证实。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权或案件处理结果同他有法律上的利害关系，且不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”冯新华请求撤销一审法院作出的364号判决应当同时具备以下四个条件：一、冯新华具备第三人的身份；二、冯新华因不可归责于本人的原因未参加诉讼；三、在6个月的法定期限内的提出诉讼；四、生效判决确有错误，损害冯新华的民事权益。本院就此分别评析如下： 一、成都市青白江区人民法院（2013）青白民初字第364号案件所涉及的《劳务施工承包合同》签约主体虽然是耘铧公司和贵远公司，但冯新华是作为贵远公司的授权代表在该合同上签名，而且冯新华还以个人名义向耘铧公司交纳了250万元履约保证金。本案已经查明，冯新华不是贵远公司员工，其通过向贵远公司出具《承诺书》的形式，表明其愿意通过向贵远公司缴纳1%的管理费，并独立承担施工过程中的安全、质量、税收等一切责任，借用贵远公司资质承接案涉“青云至尚”工程的劳务施工部分。同日，贵远公司向冯新华出具《委托书》，委托冯新华作为贵远公司代表，全权负责“青云至尚”工程劳务施工。上述证据证明贵远公司只是《劳务施工承包合同》的名义承包人，冯新华才是该劳务施工的实际施工人，其对于成都市青白江区人民法院（2013）青白民初字第364号案件具有法律上的利害关系，属于适格的第三人。 二、本案中没有证据证明冯新华知道耘铧公司与贵远公司在成都市青白江区人民法院进行的（2013）青白民初字第364号民事诉讼，冯新华系不知道该诉讼而未参加，故应当认定冯新华属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼。 三、2017年11月14日、15日冯新华向成都市青白江区人民法院起诉耘铧公司支付工程款、退还保证金及利息的诉讼中，由于耘铧公司出具了364号判决，导致冯新华的起诉被一审法院驳回，此时冯新华才知道364号判决的情况，其随后向一审法院提起第三人撤销之诉，被一审法院裁定不予受理后，经本院二审审查后指令一审法院立案受理，未超过6个月法定的期限。 四、绍兴远既是耘铧公司股东和法定代表人，又是贵远公司股东，双方存在股东关联关系，不管其管理团队和财务管理制度是否独立，均不能否认耘铧公司与贵远公司存在关联关系的事实。绍兴远作为贵远公司的四个股东之一，虽然没有担任法定代表人职务，但从2012年10月16日后实际掌控了贵远公司的公章。耘铧公司上诉主张邵兴远在签订《劳务施工承包合同》时，不知道冯新华是借用贵远公司的资质与证人刘某的证言相矛盾，且与常理完全不符。试想想，邵兴远作为耘铧公司的法定代表人，与另一个自己担任股东的贵远公司签订合同时，签约人冯新华即不是该公司的法定代表人，也不是该公司的股东，甚至与该公司没有任何关系，其就有权相信冯新华能够代表贵远公司签订合同。而且邵兴远还代表耘铧公司出具收据收取了冯新华个人缴纳的250万元保证金，并且冯新华以贵远公司的名义在工地现场进行劳务施工，这些事实均说明耘铧公司对于冯新华借用资质对案涉工程进行施工的情况是明知的。 耘铧公司和贵远公司均清楚《劳务施工承包合同》的实际施工人是冯新华的情况下，双方于2012年10月16日签订《解除合同协议书》，约定耘铧公司按照中介机构审计确认的价款的70%支付给贵远公司，贵远公司交纳的保证金不予退还，其目的是想通过该协议将实际施工人冯新华排除在《劳务施工承包合同》之外，必然影响到冯新华的正当权益。耘铧公司随后就以该《解除合同协议书》作为证据，于2013年1月16日向成都市青白江区人民法院起诉，要求贵远公司退还多收取的工程款和不退还保证金。贵远公司在2013年1月9日召开股东会议时刘某也陈述了冯新华是借用贵远公司的手续与耘铧公司签订合同，各方均再次知道《劳务施工承包合同》的实际施工人是冯新华而非贵远公司的情况下，郎天华还以贵远公司法定代表人的身份参加诉讼。贵远公司对耘铧公司的诉讼请求完全承认的情况下，双方不通过调解方式结案，而是要求法院作出判决，且判决后耘铧公司也未申请执行，这些均与正常的诉讼不符。贵远公司在未实际承担责任的情况下，向成都市青白江区人民法院提起诉讼，要求冯新华承担相应的责任，后又撤回了起诉。本案中的一系列证据表明，冯新华借用贵远公司名义进行劳务施工时与耘铧公司产生纠纷，且冯新华对外以贵远公司名义购买材料和借款时，贵远公司因此败诉，故耘铧公司与贵远公司商议通过诉讼的方式来免除自身应当承担的责任。成都市青白江区人民法院作出的364号判决的证据是耘铧公司与贵远公司通过串通方式签订的《解除合同协议书》，该协议书指向的工程价款由实际施工人冯新华施工完成，保证金由冯新华缴纳，在冯新华没有参与的情况下，耘铧公司和贵远公司通过协议方式处分他人的权利，应当认定具备恶意串通的主观故意。364号判决的依据明显错误，且实际损害了冯新华的利益，一审判决撤销该判决第一项和第三项正确，本院予以维持。 综上，耘铧公司的上诉请求不成立，本院予以驳回支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人内江市耘铧实业集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年十一月十九日 书记员  林 凤