湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民终10310号上诉人（原审原告）：吴国锋，男，1980年6月8日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：谭明辉，湖南楚梅律师事务所律师。上诉人(原审被告)：长沙市雨花区粮师益油生鲜店，住所地长沙市雨花区长塘路**彩云之翼家园12、13、16、17栋地下车库及门面-1075。委托诉讼代理人：吕建伟，上海建纬（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周小鹏，男，1981年3月25日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：吕建伟，上海建纬（长沙）律师事务所律师。上诉人吴国锋与上诉人长沙市雨花区粮师益油生鲜店（以下简称粮师益油店）、周小鹏合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初4181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴国锋上诉请求：一、改判粮师益油店、周小鹏共同支付2015年至2019年12月应当由粮师益油店分配给吴国锋的合理利润36万元；二、全部诉讼费用由粮师益油店、周小鹏承担。事实和理由：相关证据能够证明粮师益油店应当分配给吴国锋的利润36万元被周小鹏个人侵吞。粮师益油店、周小鹏辩称：一、吴国锋与周小鹏、粮师益油店没有合同关系；二、吴国锋请求分配利润属于新的诉请，应另案解决；三、吴国锋和周小鹏都是湖南楚留香食品有限公司（以下简称楚留香公司）的股东，不存在要求周小鹏回购股本的情形。粮师益油店、周小鹏上诉请求：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初4181号民事判决，改判驳回吴国锋的全部诉讼请求或发回重审；二、由吴国锋承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定周小鹏与吴国锋系投资合作关系没有证据证明，吴国锋与周小鹏共同决策同意楚留香公司向粮师益油店投资并书面确认，有吴国锋签字的原始财务凭证证实吴国锋前期深度参与对楚留香公司的经营管理，一审认定吴国锋没有参与楚留香公司的经营与事实不符。二、吴国锋、周小鹏和谢杰三人共同设立楚留香公司，三人系楚留香公司的股东，而不是合伙关系，吴国锋投入的40万元是投到楚留香公司的股本金。三、即使认定双方系合伙关系，要解除合伙协议，应当对合伙组织进行清算，而不是判定返还投资款。四、粮师益油店与吴国锋没有合同关系，一审判令粮师益油店返还投资款及利息缺乏事实和法律依据。吴国锋辩称，吴国锋与周小鹏实际关系为投资关系，吴国锋退伙，周小鹏也是当庭承认的。吴国锋向一审法院起诉请求：1.请依法判令解除双方之间投资合作关系并依法判令周小鹏、粮师益油店向吴国锋返还投资款项440000元；2.请依法判令周小鹏、粮师益油店向吴国锋支付2015年至2019年12月应分配利润600000元；3.请依法判令周小鹏、粮师益油店承担逾期支付利润及投资款的损失（以1040000元为基数，从2020年1月2日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际清偿为止）;4.请求依法判令周小鹏、粮师益油店承担案件的全部诉讼费、财产保全费用。一审法院认定事实：2015年1月3日吴国锋向周小鹏个人账户转款共计30万元，2015年2月10日，周小鹏和吴国锋达成协议，湖南楚留香食品有限公司总投资110万元。其中周小鹏出资66万元，占股60％，吴国锋出资44万元，占股40％。同日，周小鹏，吴国锋、吴某、姜某签字确认，长沙市雨花区粮师益油生鲜店（经营者：周小鹏）从2014年11月成立至2015年2月9日，该店总投资1332892元，营业收入631512元，实际投资701380元，其中公司（即前述楚留香食品有限公司）投资467586元、吴某、姜某共同投资233793元。以上二协议签订后，2015年2月11日，吴国锋转款14万元至周小鹏个人账户。吴国锋陈述，与周小鹏签订的出资协议虽涉及到公司，实际上该公司是一个空壳公司，双方只是假借了公司名义，实际上是吴国锋与周小鹏双方基于投资协议而开展的个人合伙投资合作协议。周小鹏不予认可成讼。一审法院认为，案件争议焦点为吴国锋与周小鹏之间的基础法律关系是周小鹏陈述的开办楚留香公司的股东与实际控制人之间就分配利润问题形成诉讼还是双方是基于投资协议而形成了投资合作关系。吴国锋称其向周小鹏投资44万元系因吴国锋与周小鹏之间因成立公司不成，就商量合伙开店，一审法院经审查认为，吴国锋提供了44万元资金入周小鹏个人账户的记录，能证实吴国锋44万元资金全部打入周小鹏个人账户，并非公司账户。2015年2月10日《出资证明》，该《出资证明》一共三条，除第一条出资实际履行外，双方均没有按照2015年2月10日的出资证明协议中第二条的约定支付租金，也没有按照第三条约定双方共同参与经营。《粮师益油投资证明》证实吴国锋、周小鹏共同出资467586元成立了长沙市雨花区粮师益油生鲜店。2020年7月17日庭审中周小鹏当庭提供的楚留香公司账目中根本就没有公司投资467586元的记录。周小鹏作为楚留香公司的实际控制人并没有按照2015年2月10日《粮师益油投资证明》中列明的楚留香食品有限公司投资467586元入账，既然不是公司投资，467586元则为吴国锋、周小鹏的投资，关于这一点，有周小鹏提供的公安机关询问吴某，姜某证言予以佐证，二人在询问笔录中均证实吴国锋出资33％、周小鹏34％。吴国锋提供的上列证据能相互印证形成证据锁链证明吴国锋、周小鹏之间实为投资合作关系，而并非股东向实际控制人索要利润分配。其次，经庭审查明，2014年6月26日登记楚留香公司时借用了谢杰的名义，案外人谢杰虽亦登记为该公司股东，但吴国锋与周小鹏均认为谢杰不是公司股东，也并非公司登记机关登记的公司实际控制人。且吴国锋的44万元的性质亦不符合公司法第二十三条规定，不属于公司出资。周小鹏没有提供吴国锋的出资计入了楚留香公司的财务账目的证据，也没有提供任何证据证明以周小鹏为经营者的个体生鲜店是由楚留香公司出资设立并由楚留香公司经营管理的证据，同时亦没提供任何证据证明吴国锋实际参与了楚留香公司的管理。应承担举证不能的后果。故对周小鹏、粮师益油店认为吴国锋属于公司股东、44万元属于公司出资的抗辩不予采纳。吴国锋有权请求周小鹏、粮师益油店退还投资款并支付利润，综合分析如下：首先，关于投资款的退还。吴国锋诉请退还投资款，周小鹏在庭审中陈述吴国锋多次要求“退出”，周小鹏也予同意，表明双方已丧失合作基础，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条之规定，双方解除投资合作关系，吴国锋有权要求周小鹏返还44万元投资款的诉讼请求，一审法院予以支持。至于吴国锋要求长沙市雨花区粮师益油生鲜店返还投资款的问题，44万元投资款全部打入了周小鹏个人账户。周小鹏、吴国锋共同投资了467586元至长沙市雨花区粮师益油生鲜店，至于吴、周分别为多少，结合周小鹏提供的吴某、姜某在公安机关的陈述及周小鹏的当庭陈述，可以认定吴国锋占33％，计算方式为总投资701380元乘以33％为231455元。其次，关于吴国锋要求周小鹏、长沙市雨花区粮师益油生鲜店支付利润36万元的主张，虽有吴某、姜某的证人证言，但证人未出庭作证，且无其他证据形成锁链予以证实，相关权利人收集证据后另求途径解决，对吴国锋该项诉讼请求，不予支持。再次，关于逾期退还投资款的资金占用期间的损失。因事先关于投资款的退还及支付利润时间未作约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不确定的，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。吴国锋在2019年12月23日发律师函催讨吴国锋的投资款，资金占用期间的利息损失应自2019年12月24日起算，但吴国锋请求利息自2020年1月2日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际清偿为止，不违反法律强制性规定，予以支持。判决：一、周小鹏于判决生效之日起十日内支付吴国锋投资款44万元及资金占用期间利息损失，利息自2020年1月2日起以44万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际清偿之日止。长沙市雨花区粮师益油生鲜店对其中的231455元及其资金占用期间利息损失承担共同返还责任。二、驳回吴国锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7080元，由吴国锋负担3540元，由周小鹏、长沙市雨花区粮师益油生鲜店负担3540元，案件申请费由周小鹏、长沙市雨花区粮师益油生鲜店负担。本院审理查明，2014年6月26日，周小鹏、吴国锋、谢杰三人共同设立楚留香公司。2015年2月10日，吴国锋、周小鹏共同签署《湖南楚留香食品有限公司出资证明》，约定：公司总投资110万元，其中周小鹏出资66万元，占股60%，吴国锋出资44万元，占股40%。同日，周小鹏，吴国锋、吴某、姜某签署《粮师益油投资证明》，约定：泰禹店总投资1332892元，营业收入631512元，实际投资701380元，其中公司投资467586元、吴某、姜某共同投资233793元。二审时，周小鹏出示了楚留香公司原始会计凭证，载明吴国锋向楚留香公司出资44万元，且吴国锋在楚留香公司会计单据上签字，与吴国锋一审时陈述楚留香公司是空壳公司，吴国锋未参与公司经营的情形不符。本院认为，粮师益油店是由楚留香公司和另外两名自然人合伙设立的经营平台，吴国锋作为楚留香公司的股东，无权直接向粮师益油店主张退出投资和收益分配。周小鹏与吴国锋同为楚留香公司的股东，吴国锋起诉请求周小鹏返还投资款，实质为股东请求退股，与本案没有直接利害关系，吴国锋可另案起诉主张权益，故吴国锋请求周小鹏、粮师益油店返还投资款及投资收益，主体不适格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初4181号民事判决；二、驳回吴国锋的起诉。一审案件受理费7080元，退还吴国锋；上诉人吴国锋、长沙市雨花区粮师益油生鲜店、周小鹏预交的二审案件受理费6700元予以退还。本裁定为终审裁定。审  判  长  邹剑钧审  判  员  唐珍枝审  判  员  刘朝晖二〇二〇年十一月二十七日法官助理蔡伦书记员（兼）  蔡 伦