浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8599号 上诉人（原审原告）：陈涛，男，1967年5月18日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：郑关军，浙江吴山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：费慧萍，女，1972年8月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：傅德法，浙江思源昆仑律师事务所律师。 原审第三人：叶雪松，男，1972年1月5日出生，汉族，住杭州市上城区。 原审第三人：高淑芳，女，1973年11月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：郑关军，浙江吴山律师事务所律师。 上诉人陈涛为与被上诉人费慧萍、原审第三人叶雪松、高淑芳合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 陈涛上诉请求：请求依法撤销原判，改判支持陈涛一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，前后矛盾。本案陈涛提供的一份关键证据《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议（现金投资）》被一审法院认定为没有证据证明该协议成立并生效。但费慧萍认可签订过该协议，一审法院同时又查明2018年2月10日陈涛与费慧萍签订了《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议（现金投资）》，协议的内容与陈涛向法庭提供的《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议（现金投资）》完全一致。该协议第7条第2款约定“本众筹协议经双方签字盖章后生效，一式两份，双方各执壹份，具有同等法律效力”，该协议经陈涛与费慧萍签字，所以依据《合同法》第8条规定《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议（现金投资）》依法成立并生效，而且陈涛已经依据该协议向费慧萍履行了付款130万元的义务，所以一审法院认定该协议没有成立并生效是错误的，系认定事实错误。按照一审法院的逻辑，因为陈涛无法提供该协议的原件，费慧萍又抗辩依据该协议费慧萍的返本付息义务已经转让给了叶雪松，一审法院认定该抗辩有其合理性，但是费慧萍并无否认与陈涛签订过该协议，所以一审法院认定该协议没有成立并生效也犯了逻辑性的错误，没有协议原件不代表没有这一个客观事实。所以一审法院既已查清该协议的存在，那么审理该案件就应以该协议的约定作为认定事实的依据，而不应以费慧萍的凭空想象和一些不着边际的捏造或所谓的口头约定作为认定事实的依据。二、费慧萍在一审中的抗辩没有事实依据，且与查明的事实不符，抗辩理由依法不能成立。按照费慧萍在一审中的抗辩理由：因该协议签订后不能到东海商品交付中心上市交易，所以双方已经口头约定把权利义务概括转让给叶雪松，该众筹协议不再履行，予以销毁，双方当众撕毁协议。同时费慧萍也抗辩众筹协议是名为投资，实为借贷关系。陈涛同意费慧萍该众筹协议系名为投资，实为借贷关系的认定，因为该协议是保底分红的协议不符合投资协议共担风险的特征。但借贷关系一个显著的特征是欠债还钱，按照该协议的约定费慧萍有义务在期限到来时还本付息，与借贷人投资风险无关，所以茶票上不上市与陈涛并无实质性的关系。费慧萍以无法上市就转给叶雪松的理由没有理据不能成立，债务转让给叶雪松茶票仍不能上市，所以费慧萍的理由牵强附会。现在费慧萍主张该借款的还款义务转让给了叶雪松，按照合同法88条债务转让的规定，债务转让必须经过债权人同意才能生效，现费慧萍仅仅以口头约定的理由将已方所应承担的债务转让给了叶雪松，在未经陈涛同意的情况下，该理由绝对无法成立的。而一审法院以费慧萍辩称有其合理性为由是完全错误的，违背了相关法律规定和有关证据规则的认定。三、贵州茶资源交易中心与陈涛和第三人高淑芳之间的资金往来与叶雪松替费慧萍归还陈涛的债务没有任何关联性。因高淑芳在费慧萍和叶雪松鼓动下于2018年3月购买价值近36万浙茶原始茶票，听叶雪松说因该茶票无法在浙江东海商品交易中心上市后转到贵州茶资源交易中心，为解决原始茶票上市问题，叶雪松要求大家将资金打入贵州茶资源交易中心以帮助原始茶票解锁。为此陈涛为帮高淑芳所购买的茶票解锁在2018年8月16日分28笔合计140万，高淑芳自已一笔56万共计196万元打入贵州茶资源交易中心，贵州茶资源交易中心在2018年9月19和9月20日分三笔打入高淑芳账户205万元，9万元差额算作出金的利润。该款往来是陈涛和高淑芳与贵州茶资源交易中心之间的资金往来，是一种对应关系。叶雪松个人从没打款或还款给过高淑芳，即使打给贵州茶资源交易中心是根据叶雪松的安排，算作叶雪松欠高淑芳的债务，但该债务也已结算。所谓的叶雪松已将款项支付给了高淑芳，而高淑芳已将案涉款项转给了陈涛，费慧萍欠陈涛的款项已经结算没有任何事实依据，完全是凭空捏造。综上所述，费慧萍以众筹资金配置茶票的名义到陈涛处借款130万元事实清楚，证据确凿充分。费慧萍所谓该债务经陈涛同意已转让给了叶雪松，且叶雪松已将该债务履行完毕没有任何事实和法律依据。一审法院认定事实相互矛盾，适用法律错误。为维护陈涛的合法权益，纠正错误的判决，请求二审法院依法查明相关事实，撤销原判，支持陈涛的上诉请求。 被上诉人费慧萍在二审期间辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据认证合法，判决结果正确。二、陈涛与费慧萍、第三人高淑芳、叶雪松四人在场当众销毁(撕毁)陈涛与费慧萍签订的《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议(现金投资)》，言明作废。因为陈涛与费慧萍、高淑芳、叶雪松四人均不是法律专业人士，双方均简单朴素的认为陈涛将合同当众撕毁的行为，就是表明：第一，合同作废的意思；第二，大家认可视为自始至终没有成立过这份合同的意思；第三，费慧萍已经没有任何需要履行合同义务的意思；第四，费慧萍接收陈涛130万元，已经转给叶雪松；陈涛同意叶雪松还款，并已经接受的意思；费慧萍的所有义务均已消灭。所以在当时就没有另外形成书面文字材料，(现在民间还是大量存在此种现象，是正常合理的生活常识)，双方的上述意思表示是清楚的。这也有陈涛拿不出合同原件、叶雪松已经将款项通过高淑芳支付给陈涛等事实相印证。所以，一审判决认为陈涛未能举证证明《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议(现金投资)》合同关系的成立、生效，是符合民事诉讼法规定的。三、叶雪松已经归还了陈涛的本案案涉借款款项，陈涛的权利已经得到实现。陈涛上诉状中提出其140万元打入贵州茶资源交易中心账户是属于与高淑芳的往来款，依法不成立。四、一审判决没有彻底否定陈涛诉请、采用举证不能而驳回诉请，是照顾了陈涛。一审判决也认为“费慧萍的辩称事由及举证，有其合理性”，依据民事诉讼高度盖然性原则，应当直接作出判决陈涛的案涉款项已经取得的事实；但是，本案的一审判决仅仅认为“使得陈涛主张的事实也陷于真伪不明”“依法承担不利后果”因而作出驳回陈涛诉讼请求的判决，是照顾陈涛。因为，本案陈涛涉嫌虚假诉讼的违法犯罪行为，法院应当依法移送公安机关立案侦查。 原审第三人高淑芳在二审期间辩称：一、高淑芳与陈涛是两个互为独立的民事主体，不能将陈涛与高淑芳混为一谈。二、费慧萍所言陈涛对其投资的130万元债务转让给了叶雪松是无稽之谈，没有任何事实及法律依据。三、贵州茶资源交易中心分三笔支付给高淑芳的205万元资金并非叶雪松帮助费慧萍归还陈涛对其的130万元投资款，费慧萍所谓叶雪松已代其归还130万元投资款完全是混淆是非。四、一审法院以所谓陈涛和高淑芳“却对陈涛的130万元的资金去向不关注不知情，不符合常理”从而得出对陈涛不利的判决，并无逻辑关系。综上，同意陈涛的上诉请求及理由。 原审第三人叶雪松未作答辩。 陈涛向一审法院起诉请求：1、判令费慧萍立即向陈涛返还本金人民币130万元，支付收益人民币32.5万元，佣金人民币13万元，合计人民币175.5万元。2、判令费慧萍立即向陈涛支付违约金人民币39万元。3、判令费慧萍承担本案诉讼费、保全费等全部费用。 一审法院认定事实：2018年2月10日，费慧萍（甲方）与陈涛（乙方）签订《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议（现金投资）》一份，鉴于甲方拥有166.5万元浙茶集团兴润合托管积分可用于白茶饼原始茶票配置，可在浙江东海商品交易中心上市交易，寻求投资客户筹集资金对原始茶票配置进行合作。乙方同意加入甲方本次众筹项目，进行第一轮原始茶票配置合作，经双方协商达成如下协议：1、在本众筹协议下，众筹资金现存于甲方的指定账户上，之后由甲方转入东海交易中心专属账户进行管理。乙方投入资金壹佰叁拾万元。2、甲、乙方享有的权利及义务：（1）本金：众筹资金存于甲方的指定账户起90天后5个工作日返还先期存入资金，暨壹佰叁拾万元。（2）收益：众筹资金存于甲方的指定账户起90天后30个工作日内给予乙方先期存入资金的25%，及叁拾贰万伍仟元，另支付先期存入资金的10%作为募集资金的佣金，及壹拾叁万元整。（3）甲方拥有独立账户操作及资金调拨分配权，乙方拥有对东海交易中心指定账户的查询权利。双方还对收款账户及其他义务、众筹金额及每股茶票的配置比例、有效期和注意事项进行约定。2018年2月10日，陈涛转账给费慧萍共计50万元。2018年2月11日，陈涛转入费慧萍共计80万元。2018年2月10日，费慧萍转入叶雪松账户600000元。2018年2月11日，费慧萍转入姚佩璋账户800000元、608201元。 2018年8月16日，陈涛转入高淑芳账户6笔5万元共计30万元，转入贵州茶资源交易中心28笔5万元共计140万元。2018年9月20日，高淑芳转入陈涛账户145万元。 另查明，高淑芳在平安银行杭州分行的个人账户明细显示自2018年8月15日至2019年7月29日，高淑芳转入贵州茶资源交易中心3154960元，贵州茶资源交易中心转入高淑芳账户4323022元，2018年8月15日至2018年9月20日，高淑芳转入叶雪松账户57万元，叶雪松转入高淑芳账户140万元。庭审中，陈涛陈述其将130万元交付给费慧萍进行浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹，费慧萍以欺骗的方式将合同原件取回，故其手上没有合同原件。在法庭询问时陈涛陈述“我老婆跟他们在操作的，回来有提及的，我对东海这些事情不清楚，我只知道浙江无法上市，茶票在贵州上市，一直在等待。”费慧萍陈述其与高淑芳是小姐妹，高淑芳是其介绍与叶雪松认识的，当时说配置茶票可以在浙江东海商品交易中心上市，因为陈涛是公职人员，不能自己持有，所以由费慧萍出面与陈涛签合同，是叶雪松和高淑芳的意思，费慧萍收到款项后第二天就把钱转到叶雪松指定的姚佩璋账户，后来浙茶集团兴润合原始茶票不能上市，高淑芳和陈涛都是知道的，因为合同不能履行，所以合同销毁了，因为不懂法，以为合同撕了就没事了，没有重新签订合同，高淑芳和陈涛的款项均由叶雪松控制到贵州茶资源交易中心配置茶票，都配置到高淑芳名下，陈涛拿到钱后又再次进行投资，陈涛、高淑芳都在贵州茶资源交易中有交易账户，都是叶雪松在控制的，在微信聊天中还可以看出，高淑芳是很信任叶雪松的，劝费慧萍不要急，说老叶有担当的，还进入费慧萍的账户帮助费慧萍买卖3张茶票。高淑芳陈述其与费慧萍是小姐妹，通过费慧萍认识叶雪松，其与叶雪松之间还有几百万的债务将通过诉讼解决，姚佩璋是浙茶集团兴润合的驾驶员，费慧萍没有还钱给陈涛，其与陈涛夫妻关系较好，资金独立。在法庭询问时高淑芳陈述“我在浙茶集团兴润合配置原始茶票900张，后来转到贵州茶资源交易中心，都是叶雪松操作的，到后面是我自己进去操作的，开始是不知道的。陈涛的账户没有进去过，钱没有还过我，我账户锁仓好像有2000多张，不知道陈涛的账户，关于浙江东海交易中心不能上市转到贵州的事情告诉过陈涛，陈涛很生气，陈涛反对我投资”。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈涛根据《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议（现金投资）》的复印件、支付凭证等要求费慧萍支付本金、收益、佣金及违约金，对此陈涛应当对合同关系的成立、生效承担举证责任。陈涛主张《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议（现金投资）》原件被费慧萍骗回去，但未提供证据证明，对此费慧萍也不予认可。同时费慧萍辩称其与陈涛签订合同，是叶雪松和高淑芳的意思，实际款项由叶雪松掌握，并打入叶雪松指定账户，因为浙茶集团兴润合原始茶票在浙江东海商品交易中心不能上市，《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议（现金投资）》销毁，陈涛的资金由叶雪松到贵州茶资源交易中心配置茶票。庭审中，陈涛确认其知道浙茶集团兴润合原始茶票无法上市，转到贵州。高淑芳也自认其曾在浙茶集团兴润合配置原始茶票，因不能上市由叶雪松到贵州茶资源交易中心配置茶票，前期均由叶雪松操作。综合双方当事人的陈述及提供的证据，陈涛及高淑芳明知浙茶集团兴润合配置原始茶票无法在浙江东海交易中心上市，而高淑芳的资金由叶雪松操作到贵州茶资源交易中心配置茶票的情况下，却对陈涛的130万元的资金去向不关注不知情，不符合常理。综上，费慧萍的辩称事由及举证，有其可能的合理性，由于其可能具有的合理性抗辩使得陈涛主张的事实也陷于真伪不明。陈涛作为负有举证责任的当事人，未能进一步举证证明《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议（现金投资）》成立并生效，依法应当承担不利后果，故陈涛要求费慧萍支付本金、佣金及违约金等诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回陈涛的全部诉讼请求。案件受理费23960元，保全费5000元，由陈涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈涛向本院提交如下证据：1、《茶票自配信息沟通群》聊天记录、银行往来明细，欲证明叶雪松以为投资原始茶票被套的投资客解套为名，要求投资人到贵州茶资源交易中心账户充值解锁，陈涛为帮助妻子解锁才另行在2018年8月16日再向贵州茶资源交易中心打入资金140万元，高淑芳也打入56万元。该款与陈涛借给费慧萍的130万元没有任何关系。贵州茶资源交易中心在2018年9月19日、20日分三笔共打入高淑芳205万元资金，是该中心返还陈涛和高淑芳在8月16日打入该中心解锁的钱，与陈涛借给费慧萍的款项没有任何关系，更不是叶雪松帮助费慧萍归还陈涛的130万元债务。2、陈涛与高淑芳的聊天记录，欲证明高淑芳为自已投资的茶票解锁，听从叶雪松的安排让陈涛向贵州茶资源交易中心打款，陈涛打入该中心的资金与本案所涉争议没任何关系。3、高淑芳与叶雪松的聊天记录、银行往来明细，欲证明高淑芳在2018年8月16日打入贵州茶资源交易中心解锁款56万元后（另有4万元打给叶雪松个人账户，两夫妻共支付解锁款200万元）就将该银行卡交叶雪松使用和支配，后叶雪松将相关款项打入该银行卡，支出由叶雪松指示高淑芳网上操作。所以一审法院判决书第12页认定的从2018年8月15日至2019年7月29日，高淑芳转入贵州茶资源交易中心3154960元，贵州茶资源交易中心转入高淑芳账户4323022元中除56万元外与高淑芳没有任何关系，更与陈涛无关。4、高淑芳与孔芳芳（是叶雪松操作团队的资金结算员）的聊天记录，欲证明高淑芳平安银行银行卡（卡号6230××××3940）交叶雪松使用，该卡资金往来除高淑芳在2018年8月16日卡上余额56万元用于到贵州茶资源交易中主解锁及贵州茶资源交易中心在2018年9月19日、20日分三笔支付给高淑芳卡上205万，高淑芳分别转给陈涛145万元，高淑芳其他银行卡17万元，给叶雪松转了5万元，给女儿陈亦佳转了33万元，给陈彪转了5万元外，其他资金往来均是叶雪松借用高淑芳银行卡在操作，与高淑芳无关。孔芳芳是叶雪松的资金结算员，该银行卡资金收入与高淑芳无关，支付高淑芳也是听从叶雪松和孔芳芳安排再负责网上支付的。不存在贵州茶资源交易中心或叶雪松多支付高淑芳款项的情况。一审法院判决书第12页认定事实有误。费慧萍经质证后认为：对该四组证据的真实性均有异议，且认为即使真实，也不能证明陈涛的所主张的待证事实。高淑芳经质证后认为：对陈涛提交的四组证据三性均无异议。叶雪松未发表质证意见。本院经审查后认为陈涛所提交的四组证据所载明的内容，与本案诉争的法律关系无直接关联性，故不予认定。 二审期间，被上诉人费慧萍、原审第三人叶雪松、高淑芳均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。陈涛主张《浙茶集团兴润合原始茶票配置众筹协议（现金投资）》原件被费慧萍拿走，对此未提供证据证明，亦未提交相应后续催讨的证据，且费慧萍亦对该协议原件的灭失原因提出相应抗辩，故陈涛仅根据该协议的复印件来主张要求费慧萍返还本金、支付收益、佣金及违约金，依据不足。综上，陈涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23960元，由上诉人陈涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张  蕊 审 判 员 王杨沁如 审 判 员 张 茂 鑫 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 林 叶 红 书 记 员 刘 沁 怡