山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5747号上诉人（原审被告）：李某，男，1959年1月5日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：崔朕强，汶上郭楼法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李大岭，男，1983年1月10日出生，汉族，住汶上县，系李某之子。被上诉人（原审原告）：徐某，女，1985年3月5日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：梁延久，汶上南旺法律服务所法律工作者。上诉人李某因与被上诉人徐某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李某上诉请求：1、依法发回重审或改判；2、一、二审诉讼费由徐某承担。上诉理由：一审法院认定的事实部分不清，事故发生后双方经过充分的协商已经对事故的处理以及赔偿达成一致处理意见，徐某也承认已经支付部分赔偿22000元，徐某夫妻作为有高度自我辨识防范和行为能力的成年人，协议书签订时还有诸多亲属参与。一审中徐某又以其没有追认等各种理由为由予以否认该赔偿协议，违背社会诚实守信的道德要求。一审所依据的东岳鉴定中心所作出的鉴定报告，对李某提出的“程序违法、以及鉴定时机、二次手术”等均未给出合理的解释。在鉴定程序上，2020年6月12日庭审中李某提出选择鉴定机构时一审法院未予以明确告知鉴定事宜的实际情况，在选择鉴定机构和鉴定时导致李某未能依法参与其中，剥夺了李某的真实知悉权，鉴定程序不符合法律规定。一审法院在审理关于该鉴定的程序是否适当时未经李某充分进行举证也未尽到核查和查明的义务。徐某外踝的伤情构成伤残，李某存在合理怀疑，经过多方求证单纯的外踝伤不足以构成伤残。鉴定意见与病情描述与该规定情形与实质严重不符，李某认为鉴定机构存在出具虚假报告的嫌疑。根据鉴定规定“踝关节功能丧失50%以上，且是永久丧失不能恢复功能”但结合医院病例，在鉴定时未能按照医嘱进行休息和康复治疗，结合《人体损伤致残程度分级适用指南》规定，涉及关节内骨折并配有内固定的，在受伤6个月以上且进行功能锻炼满2月，鉴定机构却根据临床经验，随意来决定鉴定时机，认为3个月就可以做。关键问题就是该鉴定意见不是在公平公正的前提作出的，李某一审对之存在疑问，并依法申请重新鉴定，一审法院审判庭为了查明事实并消除各种疑问，以利于作出公平的判决也当庭同意了李某重新鉴定的申请，且于2020年6月12日庭后移交技术室。技术室以审判业务庭式不同意为由，让李某找审判员，审判员以技术室不同意为由拒绝重新鉴定。请二审法院查明事实，予以公正处理，并重新安排鉴定机构依法予以重新鉴定。徐某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。徐某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令李某赔偿徐某各项损失约30,000元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，徐某变更诉讼请求为：1.请求法院判令李某赔偿徐某各项损失为154,801.12元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月21日16时24分许，张恒亮（徐某之夫）骑电动自行车沿九华山路由西向东行驶至汶上县中都大街与九华山路路口左转弯，与对行的李某驾驶的鲁HD022**号微型轿车发生碰撞，造成电动自行车乘员徐某受伤，两车损坏的交通事故。经汶上县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定李某、张恒亮承担事故的同等责任，徐某不承担责任。事故发生后，徐某因受伤就诊于汶上县中医院住院治疗。徐某要求被告赔偿下列损失：1、医疗费，2019年12月21日住院至2020年2月11日出院，住院52天，共计花费医疗费31,883.12元。2、医疗费，因原告伤情较重，中医院请济宁医院的医生会诊，花费会诊费2000元。3、护理费，徐某住院期间由其原告丈夫张恒亮照看护理，护理费按照当地一般护工护理标准每天80元计算，共计80*52天=4160元。4、拖车费，因车辆损坏需拖车花费拖车费100元。5、误工费，原告在汶上县城永续慧园小区居住，原告的误工损失均应按照城镇标准赔偿，我方只要求每天80元，自原告受伤之日即2019年12月21日至定残前一日即2020年5月12日共141天，共计14l*80=11,280元。6、住院伙食补助费，参照国家工作人员出差标准（每天50元），按照每天40元，共计40*52=2080元。7、营养费，诊断证明、住院病案中出院医嘱部分，均明确记载原告应当加强营养，营养费为52天*30元每天=1560元。8、交通费1000元，原告住院期间来回、就诊次数等费用，请法院依法酌定。9、伤残及后续治疗费，汶上县人民法院委托山东东岳司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》证明原告伤残等级为十级伤残，伤残赔偿金84,658元，计算方式为42,329元*20年*10%=84,658元，计算标准是参照鲁高法（2020）18号文件。10、《司法鉴定意见书》确定后续治疗费为12,000元。11、原告支出鉴定费2080元。12、精神抚慰金2000元，构成伤残给原告精神造成严重伤害。另查明，李某驾驶的微型轿车系其本人所有，李某未取得机动车驾驶证，该电动四轮车未投保强制保险和商业保险。李某为徐某垫付医疗费22,000元。2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42,329元。被告提出重新鉴定，经一审法院审查，本鉴定程序符合法律规定，重新鉴定不予准许。后被告方要求鉴定人刘某出庭作证接受质询，一审法院依法予以准许，庭前通知鉴定人到庭，鉴定人出庭接受质询。一审法院认为，李某驾驶其所有的电动四轮车与张恒亮骑电动自行车发生交通事故，造成电动自行车乘员徐某受伤及两车损坏，汶上县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定李某与张恒亮承担事故的同等责任，徐某不承担事故责任，一审法院予以采信。徐某的医疗费，根据医疗机构出具的门诊病历、住院病案及费用清单、门诊票据、住院票据等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为31,883.12元。原告主张的会诊费2000元，未提交医院正式收款凭证，一审法院不予采信。关于护理费，原告未提供证据证实护理人员的工作收入及因护理产生的实际损失状况，对其主张的护理费一审法院按照当地一般护工护理标准每天80元计算52天，共计4160元。原告提交拖车费发票，一审法院认定因事故拖车花费100元。原告误工费，按照141天（原告受伤之日即2019年12月21日至定残前一日即2020年5月12日），每天80元计算，共计11,280元。原告的住院伙食补助费酌定每天40元，共计2080元。医嘱记载，原告应当加强营养，营养费每天30元计1560元。根据徐某及必要陪护人员就医的情况，交通费一审法院支持300元。徐某申请对其伤情进行鉴定，一审法院依法委托山东东岳司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，鉴定结论为原告伤残等级为十级伤残。被告以一审法院在委托鉴定过程中未通知被告为由申请重新鉴定，经审查，一审法院技术室和鉴定机构均对被告尽到了通知义务，不予准许被告的重新鉴定申请。被告要求鉴定人刘某出庭作证接受质询，一审法院依法予以准许。鉴定人刘某出庭接受质询，被告经质询后认为鉴定结论存在疑问和质疑。一审法院认为，十级伤残作为本案审理过程中的鉴定结果，鉴定委托程序合法，所委托鉴定机构具有相应资质，鉴定结论客观公正，应确认为原告确切的伤残等级。2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准为42,329元，原告的伤残赔偿金应为42,329元*20年*10%=84,658元，后续治疗费为12,000元。本次事故造成徐某十级伤残，对其要求精神抚慰金的诉讼请求一审法院予以支持，应为1000元。伤残鉴定费2080元系因本事故造成的间接损失，一审法院予以支持。徐某之夫张恒亮与李某于2019年12月29日达成协议赔偿原告5万元，李某已支付22,000元，应折抵赔偿款。因该事故给徐某造成的损失有：医疗费31,883.12元、残疾赔偿金84,658元、护理费4160元、误工费11,280元、住院伙食补助费2080元、营养费1560元、交通费300元、拖车费100元、伤残鉴定费2080元、后续治疗费12,000元、精神抚慰金1000元，共计151,101.12元。李某的车辆为机动车，李某未取得机动车驾驶证，该微型轿车未投保强制保险和商业保险。徐某的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计47,523.12元，李某应在机动车强制保险医疗限额内赔偿徐某1万元。徐某的护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金共计100,398元，李某应在机动车强制保险死亡伤残赔偿金限额110,000元内赔偿徐某100,398元。徐某的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费在机动车强制保险医疗限额外的37,523.12元，拖车费100元，伤残鉴定费2080元，精神抚慰金1000元，共计40,703.12元，由于李某与张恒亮承担事故的同等责任，李某的车辆为机动车，由李某承担60%的赔偿责任，即赔偿徐某24,421.87元。李某应赔偿徐某共计134,819.87元，扣除李某已支付22,000元，李某应再赔偿徐某112,819.87元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告李某于本判决生效后十五日内赔偿原告徐某精神抚慰金、医疗费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、拖车费、住院伙食补助费、伤残鉴定费共计112819.87元；二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。李某在二审中提交证据一宗，证明：一、协议属于双方真实意思表示，不存在无效和撤销的情形。二、鉴定程序违法。徐某质证认为，一、被上诉人对协议书不知情，且不是真实意思表示。不予认可且事后并未追认。二、对民事裁定书真实性无异议。三、对李某2020年6月8日出具的说明系上诉人个人意见，不予认可。四、通话录音被上诉人不予质证。五、鉴定委托书等系复印件，无法核实真实性。六、解除一审代理合同说明书与被上诉人无关。七、汶上县法院询问笔录与我方无关。八、案件事实情况反映及参考书系上诉人单方制作，真实性不予认可。本院经审查认为，李某所提交的证据不属于新证据，不能证明其上诉主张，本院依法不予采信。二审审理查明的其他事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是，李某应否对徐某的损失承担赔偿责任及数额应如何认定。李某主张，对于徐某的损失双方已签订协议，协议虽由徐某丈夫签订，徐某在原审中表示不知情、不认可，但亦构成表见代理。本院认为，本案中交通事故发生在2019年12月21日，双方签订协议的日期是2019年12月29日。在此期间内，在未进行伤残鉴定的情况下，受害人对于自身身体的损伤情况无法确定，对于因人身损害可以获得的赔偿数额缺乏足够认知，徐某一方在签订协议时存在重大误解，故双方签订的协议应属无效，李某已支付的22000元可视为垫付徐某的相关治疗费用，原审法院在应赔偿数额中予以扣减并无不当。李某主张，原审中鉴定程序违法，并未通知李某选定鉴定机构、到场参与鉴定，且鉴定时机错误。鉴定材料也未质证，鉴定意见不应作为定案依据。本院认为，依据原审法院技术室鉴定委托工作移交单、鉴定机构提供的接（拨）电话记录，可以认定原审法院及鉴定机构已履行告知义务。李某亦未提供充分证据证明符合应当进行重新鉴定的法定情形，原审法院对于李某的重新鉴定申请不予准许并无不当。对于山东东岳司法鉴定中心的鉴定意见，该鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定人员亦出庭接受李某及其代理人质询，本院认为鉴定结论客观真实，原审法院依据该鉴定意见认定徐某构成十级伤残符合法律规定。综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2556元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十一月十一日书记员  翟梦若