浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7417号 上诉人（原审被告）：陈少颖，女，1966年5月29日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：洪晨翔，男，1991年8月16日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，系陈少颖之子。 被上诉人（原审原告）：曾演，男，1986年7月11日出生，汉族，住广东省兴宁市。 委托诉讼代理人：钟成涛，浙江嘉杭律师事务所律师。 原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：沈俞美，浙江正麦律师事务所律师。 上诉人陈少颖因与被上诉人曾演、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初5440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审判。本案现已审理终结。 陈少颖上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、本案的诉讼费用由曾演承担。事实和理由：一、曾演画作系未经授权的同人画，在著作权上并没有作品的财产权，无进行商业获利的权利。原著为暴雪娱乐有限公司版权所有的游戏《守望先锋》内角色的同人作品，且在游戏《守望先锋》的官网《法律条款》中，明确声明不支持对游戏创建任何衍生作品。二、曾演一审中承认并无将作品进行授权以及其他盈利行为，曾演主张陈少颖向其赔偿经济损失与事实不符。一审法院第一项判决赔偿曾演经济损失10000元并不合理也无法律依据。三、曾演在自己作品著作权不清白的情况下，直接将陈少颖告上法庭本身是有过失的。其产生的诉讼费以及律师费等并非合理费用。曾演画作系陈少颖多年前刚开店时通过第三方素材网站“花瓣网”下载使用，当时并不知情花海网素村是无版权的，陈少颖无主观侵权的恶意。在商品上架期间，陈少颖从未收到过来自曾演的任何侵权告知。在收到曾演起诉信息之后，陈少颖即对相关产品进行了主动下架、停止生产销售的处理。曾演并未通过淘宝平台途径维权，也无私下沟通，直接提起诉讼，并付出了高昂的律师费，是不合理费用。四、如果同人作品没有一点独特的表现就不能称为同人作品。曾演的作品侵犯了原著的著作权，曾演只是分享创作无经营获利的行为，但曾演主张自己享有其《守望先锋》同人作品的著作权向陈少颖提出经济损失赔偿，那就相当于曾演侵犯原著著作权并且有经营获利行为。这是一审判决中前后矛盾的点，曾演证据不足以支撑其享有同人画作著作权利，特别是著作权的财产权。五、赔偿金额没有依据。退一步讲，即使法院认可曾演享有部分著作权，根据作品、成交金额以及产品的知名度等，一审法院判决高达10000元的金额过高。综上，曾演画作为同人画作，未经原版权方明确授权，并无据以进行商业获利的权利。陈少颖并无侵权恶意，曾演未经沟通直接起诉，在陈少颖停止销售相关产品后继续诉讼是不合理地利用诉讼资源，其所付出的费用为不合理支出。曾演提出的赔偿金额也缺乏合法性与合理性。 曾演辩称：1、同人画并非法律概念，权利作品与游戏角色相比较，在表达上有明显区别，创作手法也有明显差异，属于著作权法意义上的新作品。曾演创作新作品以及对新作品的后续利用均不受第三方控制，也无须取得第三方的授权。2、本案中陈少颖使用的作品数量为23幅，侵权行为涉及复制、发行、信息网络传播等。而且侵权产品在销售时，权利作品有较大贡献率。曾演在维权时有采取公证以及实际聘请律师出庭等措施，一审法院适用法定赔偿确定经济损失及合理费用1万元并无不当。综上，请求依法维持一审判决。 淘宝公司未发表答辩意见。 曾演向一审法院起诉请求：1、陈少颖停止生产和销售侵权产品；淘宝公司断开侵权产品链接，删除侵权信息；2、陈少颖赔偿曾演经济损失以及曾演因制止侵权产生的合理费用5万元；3、陈少颖承担本案全部诉讼费。一审庭审中，曾演确认涉案侵权商品链接已经下架，故自愿放弃对淘宝公司的全部诉讼请求。 一审法院认定事实：昵称“饭太稀Ｆａｎ”的新浪微博由曾演注册，曾演于2017年2月13日通过该微博发表内容“＠守望先锋ＣＰ头像来一套”并发布了涉案图片中的九张卡通人物头像图片；2017年2月14日通过微博发表内容“＠守望先锋ＣＰ第二套补齐了”并发布了涉案图片中另外九张卡通人物头像图片；2017年2月17日通过微博发表内容“＠守望先锋ＣＰ第三套23位终于全部奉上咯”并发布了涉案图片的剩余六张卡通人物头像图片，最后一张与2017年2月14日发布的九张图片的其中一张重复。2019年5月17日，曾演委托代理人杨成芳来到浙江杭州之江公证处办理保全证据公证。在公证员及工作人员监督下，杨成芳使用账号及密码登录微博，搜索“饭太稀Ｆａｎ”，在该微博中查看了上述2017年2月13日、14日、17日发表的微博内容，并对发布的卡通头像图片点击查看并打印。后杨成芳登录淘宝网站，搜索“本多熊平”店铺，进入“Ｈｏｎｄａｙｕｕｈｅｉ本多熊平”店铺后点击“所有宝贝”，然后查看名称“守望先锋卡通纯色ｉｐｈｏｎｅ7／8ｐｌｕｓ／ｘｒ／ｘｓｍａｘ手机壳小米9ｖｉｖｏｘ27ｓ10”的商品，价格34-38元，已售31件，累计评论147，交易成功23，掌柜名称：本多熊平，图片中显示“共23款守望先锋卡通手机壳”，查看商品详情，共有23幅卡通头像图片。杨成芳选择颜色分类后，数量选择“4”，点击立即购买，确认付款152元后形成编号“×××24”的订单，订单详情中显示昵称：本多熊平，真实姓名：陈＊＊。商品详情中23幅图片与曾演微博中发布的图片内容相同。当庭查看实物，内有单号75148991803244的中通快递一份，小玩具两个，手机壳四个；手机壳背面印有和卡通人物头像图案，其中卡通人物头像图案与曾演本案主张权利图片中四张相同。陈少颖确认涉案商品是其店铺销售给曾演，店铺内展示的23幅手机壳图案与曾演权利作品图案相同，涉案商品由其下载图片后找人将图片印至手机壳上。另查明，曾演以《守望先锋》游戏中人物为主题创作出涉案权利作品，《守望先锋》游戏网站中载明“暴雪娱乐有限公司版权所有由上海网之易网络科技发展有限公司运营著作权侵权”，在网站法律条款中的最终用户许可协议中载明：2.所有权ｉｘ.创建衍生作品的权利，作为本协议的一部分，您同意不对基于平台或游戏创建任何作品，除非本协议明确规定或者暴雪在其他某些比赛规则（如暴雪玩家创作项目或本协议之修订）中另行约定。再查明，ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ（淘宝网）由淘宝公司注册经营。陈少颖确认涉案“Ｈｏｎｄａｙｕｕｈｅｉ本多熊平”店铺由其注册经营。 一审法院认为，曾演通过其微博分别于2017年2月13、14、17日发布涉案23幅美术作品图案，并提交了作品底稿，陈少颖对此无异议，在无相反证据情况下，应认定曾演系涉案美术作品著作权人。陈少颖辩称，曾演作品系根据游戏角色创作而来，不享有著作权，无权进行商业获利。一审法院认为，虽然涉案作品系曾演以游戏角色为主题创作，但两者整体比较，游戏角色形象表达更加拟人化，而曾演人物形象偏向卡通化；各部分比较，游戏角色的面部五官刻画更加形象、细致，而涉案作品中人物五官则使用简洁的线和点来代替，脸型更为圆润，在面部添加了表现腮红的圆圈，给人以萌态的感觉，可见曾演的作品在人物面部轮廓、表情及对五官的描绘方面与游戏中角色存在较大差异，表现了作者的取舍与独特的表达，因此涉案美术作品具有一定独创性，属于新的作品。曾演作为涉案作品的著作权人，可以依法行使著作权利，其合法权益受法律保护，他人未经许可，不得复制、发行、传播上述美术作品。故对陈少颖的抗辩，一审法院不予支持。本案中，陈少颖所售的手机壳背面印制的图案除上方添加有图案外，其余下方部分图案与曾演涉案美术作品相同，且涉案美术作品早已发表在曾演的个人新浪微博上，陈少颖有接触涉案美术作品的可能性。因此，陈少颖未经权利人许可，将涉案作品印制于手机壳上并在淘宝店铺展示及销售手机壳的行为，侵犯了曾演对涉案美术作品依法享有的复制权、信息网络传播权及发行权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，曾演明确主张按照法定赔偿，一审法院将综合考虑涉案作品的知名度、陈少颖侵权行为的性质、主观过错程度、曾演为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额，同时，一审法院注意到以下因素：1、涉案商品售价34-38元，已售31件，累计评论147，交易成功23件；2、陈少颖店铺侵权涉及23幅图片，而涉案商品所用图案系消费者购物时的主要考虑因素之一，价值占比较大，且同时涉及侵犯复制权、发行权；3、曾演作品由游戏角色演绎而来，应预留原作份额；4、曾演为维权购买实物并委托律师出庭。鉴于曾演对淘宝公司已无诉请，一审法院对淘宝公司的责任问题不再评述。据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈少颖停止生产、销售侵犯曾演涉案美术作品著作权产品的行为；二、陈少颖于判决生效之日起十日内赔偿曾演经济损失（含合理费用）10000元；三、驳回曾演的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由曾演负担210元，陈少颖负担315元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，曾演的案涉作品虽系根据游戏角色创作而来，但对比两者，经曾演创作后，作品在人物面部轮廓、表情以及五官的描绘方面均有一定的独创性，系新的作品。一审法院对此有详细阐述，本院予以认同，故不赘述。陈少颖未经许可，使用上述作品，侵犯了曾演对作品依法享有的复制权、信息网络传播权以及发行权。一审法院综合作品创作背景及知名度，陈少颖侵权行为性质、主观过错，产品的销售情况，曾演为制止侵权行为所支付的合理费用等因素考虑，酌情确定陈少颖赔偿10000元损失并无不当。综上，陈少颖的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由陈少颖负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄江平 二〇二〇年十一月三十日 书记员  郭泽夏