贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民终5236号 上诉人（原审原告及反诉被告）：曹翠，女，汉族，1985年7月20日出生，住贵州省桐梓县。 委托诉讼代理人：余国洪。 被上诉人（原审被告及反诉原告）：杨忠涵，男，汉族，1992年10月6日出生，住桐梓县。 上诉人曹翠因与被上诉人杨忠涵合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 曹翠上诉请求：1、撤销桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2503号民事判决书第二项判决，驳回被上诉人一审反诉请求；2、判决被上诉人立即支付上诉人为其支付营业期间电费4223元；3、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）一审“对杨忠涵主张因新冠疫情防控措施导致其没有营业收入不能按期交付承包费，应当免除其违约责任的请求，予以支持。”的认定不当，其证据和理由不足，纵容被上诉人违反诚信原则和故意违约，一审判决上诉人退还被上诉人履约保证金10万元错误，损害了上诉人权益。1、双方于2019年10月12日《承包经营协议》第五条、第六条，2020年1月4日签订《补充协议》第三条、第四条分别明确约定如被上诉人逾期不交纳租金构成违约，上诉人有权解除合同并不退还被上诉人所交保证金10万元。2、上诉人在收到一审判决后发现被上诉人2020年3月27日至2020年4月18日期间的经营收入金额为19.1426万元，以及上诉人为被上诉人支付2020年三至四月份电费4233元的事实，证明被上诉人在2020年3月27日至2020年4月18日期间营业经营黔豪俱乐部，并有19.1426万元营业收入。2020年4月18日前被上诉人以新冠疫情不可抗力原因未经营为由，未支付上诉人租金6.1万元不构成违约的理由不成立，一审认定被上诉人因不可抗力未经营未支付租金不构成违约的理由不予成立。3、《承包经营协议》、《补充协议》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有法律约束力。被上诉人的行为违反了诚实信用原则，未支付上诉人租金的行为是故意行为，不是不可抗力原因致使没有能力支付租金。根据《合同法》第60条、第107条、第114条的规定，被上诉人应当承担违约责任，被上诉人所交上诉人履约保证金10万元上诉人依法不应退还。（二）上诉人为被上诉人支付被上诉人经营期间电费4233元，被上诉人应当支付上诉人。1、双方于2019年10月12日签订的《承包经营协议》第二条“在乙方经营期间所产生的水电税及人工工资由乙方自行负责”约定，被上诉人应当支付上诉人代为被上诉人支付其经营期间使用的电费4233元。2、上诉人虽在一审未主张被上诉人支付上诉人代为被上诉人支付电费4233元，在二审主张其权利是为了减少双方诉累、节约司法资源，请求二审主持双方调解或按照法律规定予以一并审理。 杨忠涵二审期间未答辩。 曹翠向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告租金93,000元；2、依法判决被告赔偿经营期间损坏的设备价值30,000元；3、本案诉讼费用由被告承担。 杨忠涵向一审法院反诉请求：1、依法判决解除原告与被告 于2019年10月12日签订的《承包经营协议》，2020年1月4 日签订的《补充协议》；2、依法判决被告立即归还原告履约保 证金人民币100,000元；3、依法判决被告赔偿原告自2020年4 月19日以来的全部经营损失人民币8万元；4、依法判决本案本诉、反诉的全部诉讼费用由被告曹翠承担 一审法院认定事实：2019年10月7日，杨忠涵向曹翠的管理人员缴纳100,000元保证金后，双方于同年10月12日签订《承包经营协议》，约定杨忠涵承包曹翠名下的黔豪俱乐部经营权，按现状承包经营管理；杨忠涵经营管理期间所产生的水、电、税及人工工资由杨忠涵自行负责，杨忠涵在经营期间必须爱惜、爱护善意经营不得恶意破坏，经营期间正常损坏，需及时维修；承包经营期限为一年，即2019年11月1日起至2020年10月30日止；2019年11月1日至2020年1月30日三个月每月租金5万元，2020年2月1日至2020年10月30日九个月期间每月租金6万元，且杨忠涵在经营期间每月除开正常开支后，所得纯利润自愿补贴30%作为承包经营额外租金；杨忠涵交承包经营履约保证金10万元，如果违约，曹翠不予退还；租金交付时间在每月的1-5日内一次性付清月租金，逾期15天，视为杨忠涵方违约，承包经营协议立即终止，曹翠收回黔豪俱乐部经营权，杨忠涵无条件配合。2020年1月4日，双方再次签订《补充协议》，约定曹翠放弃《承包经营协议》中约定的30%的承包经营额外租金，从2020年1月1日至1月30日租金调整为60,000元，2020年2月1日开始每月租金调整为70,000元，租金交付时间为每月1-5日内，逾期10天，视为承包人违约，杨忠涵方自愿放弃经营权，曹翠方收回经营权；如杨忠涵不按时缴纳租金或提出要终止承包经营协议和补充协议，视为杨忠涵违约，保证金不予退还。另查明，2020年1月24日，因2020年新型冠状病毒疫情突发，贵州省决定启动重大突发公共卫生事件一级相应，暂停公共活动，部分行业停工停产。杨忠涵承包经营的黔豪俱乐部在此要求下，于1月25日开始停止营业，直到2020年3月28日恢复营业，恢复营业后，曹翠与杨忠涵于同年3月31日签订《停业期间租金收取说明》，约定为响应国家政府号召，减轻双方停业期间的经济损失，决定该两个月租金只收取承包费45,000元，恢复营业的第一个月基本租金减10,000元。其后，杨忠涵向曹翠支付了停业期间的承包费20,000元，尚余25,000元未付。审理中，曹翠称因杨忠涵未向曹翠支付尚欠承包费以及恢复营业之后的当月承包费，于2020年4月8日，在杨忠涵承包的黔豪俱乐部办公室张贴了《租金催缴通知书》，要求杨忠涵在4月15日前全部缴齐，逾期视为杨忠涵违约，并按照合同约定解除协议，收回黔豪俱乐部的经营权。其后，因杨忠涵仍未在4月15日前缴纳承包费，曹翠又于2020年4月15日在黔豪俱乐部大门外张贴《解除承包经营协议通知书》，通知杨忠涵解除与杨忠涵签订的《承包经营协议》、《补充协议》，解除时间为2020年4月15日，并要求杨忠涵于2020年4月18日前结清相关款项并办理移交手续。杨忠涵称并未收到上述《租金催缴通知书》以及《解除承包经营协议通知书》，但认可曹翠于2020年4月19日收回了案涉黔豪俱乐部经营权自行开始经营的事实。原审法院认为，曹翠与杨忠涵就桐梓县黔豪俱乐部的承包经营权签订《承包经营协议》、《补充协议》，在新型冠状病毒疫情发生后，又就承包费问题签订《停业期间租金收取说明》，三份协议均未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照协议的约定履行合同义务。上述协议签订后，曹翠已按约将黔豪俱乐部经营权交付杨忠涵经营，杨忠涵即应按照相关协议及疫情原因调整后的承包费支付方式向曹翠支付承包费，原被告对尚欠承包费的金额存有异议，根据原审法院查明的事实，2020年1月25日至3月28日恢复营业，停业期间2月、3月两个月的承包费共计45,000元，杨忠涵尚欠25,000元未付，恢复营业始第一个月即4月的承包费双方约定为每月60,000元，故直至4月18日期间的承包费应为36,000元，以上未付承包费共计61,000元，杨忠涵应于恢复营业后的1-5日即向曹翠支付，现杨忠涵逾期未付已构成违约，故对曹翠诉请杨忠涵支付承包费61,000元的请求，原审法院予以支持，超出部分，依法予以驳回。关于案涉《承包经营协议》、《补充协议》是否已经解除的问题，曹翠陈述其已经通过通知方式向杨忠涵发放了解除协议的通知并实际收回了黔豪俱乐部的经营权，应视为解除合同的通知已发生法律效力，杨忠涵虽不认可收到了上述解除协议的通知，但认可曹翠已于2020年4月19日实际收回了黔豪俱乐部经营权的事实，并在本案中提出了解除上述协议的诉请，原审法院认定曹翠与杨忠涵的《承包经营协议》、《补充协议》已于2020年4月19日解除。 一审法院认为，关于杨忠涵反诉曹翠立即归还履约保证金100,000元的诉请，曹翠辩称因杨忠涵逾期支付租金已构成违约，根据合同约定，保证金不应退还，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，新型冠状病毒性肺炎疫情系不可抗力，对杨忠涵主张因新冠疫情防控措施导致其没有营业收入不能按期交付承包费，应当免除其违约责任的请求，予以支持，据此，曹翠应于案涉合同解除后，向杨忠涵退还保证金100,000元。关于曹翠诉请中主张的杨忠涵经营期间损坏的设备价值30,000元以及杨忠涵反诉中主张的2020年4月19日以来的经营损失80,000元，因双方所举示的证据均不足以证明损失的具体数额以及应由对方承担责任之理由，故原审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条，第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、杨忠涵于本判决生效后立即支付曹翠承包费61,000元；二、曹翠于本判决生效后立即退还杨忠涵保证金100,000元；三、驳回曹翠的其他诉讼请求；四、驳回杨忠涵的其他诉讼请求。本诉案件受理费1,380元（已减半收取），由曹翠负担710元，杨忠涵负担670元；反诉案件受理费1,950元（已减半收取），由曹翠负担1,150元，杨忠涵负担800元。 本院二审期间，曹翠提交了以下证据材料：1、微信聊天记录，拟证明上诉人向被上诉人催收租金和告知被上诉人违约的事实；2、黔豪俱乐部用电登记表、转款凭证。拟证明被上诉人经营期间使用电的详细记载和上诉人已代被上诉人缴纳电费4223元；3、电脑查询单、光盘，拟证明被上诉人2020年3月27日至2020年4月18日在经营黔豪俱乐部，其经营收入为199868元。杨忠涵未发表质证意见。本院认为，上述证据材料不具有证据的合法性，不能达到曹翠之证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，新型冠状病毒性肺炎疫情系不可抗力，杨忠涵因新冠疫情防控措施导致无营业收入不能按期交付承包费，一审免除其违约责任正确。曹翠上诉称杨忠涵构成违约，无事实依据和法律依据，本院不予支持。曹翠上诉请求杨忠涵支付营业期间电费4223元，依据不足，本院不予支持。 综上所述，曹翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2384元，由曹翠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张海波 审判员  喻 茜 审判员  李成波 二〇二〇年十一月三十日 法官助理周晓易 书记员王艳莉