安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终8998号 上诉人（原审被告）：蒋邦海，男，1977年2月7日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：陶庆炳，安徽程家伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘国跃，男，1965年9月18日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：李要燕，安徽李丰升律师事务所律师。 原审被告：中铁隧道局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区明珠湾起步区工业四路西侧自编**，统一社会信用代码91410300171075680N。 法定代表人：于保林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦瑞冬，该公司职员。 上诉人蒋邦海因与被上诉人刘国跃、原审被告中铁隧道局集团有限公司（以下简称“中铁公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初4455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 蒋邦海上诉请求：1、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初4455号民事判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决遗漏重要当事人安徽天成建设有限公司，致使本案认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院查明，作为案涉工程项目的总包中铁公司将该项劳务部分合法分包给了安徽天成建设有限公司。安徽天成建设有限公司不管是不是将劳务项目又分包给江义文、郭伟，郭伟雇佣了上诉人，上诉人又雇佣了被上诉人；还是直接分包给上诉人，上诉人又雇佣了被上诉人，都说明本案安徽天成建设有限公司存在违法分包行为，即安徽天成建设有限公司的违法分包行为对被上诉人在提供劳务过程中所受伤害也存在过错，理应承担全部或大部分责任。所以，安徽天成建设有限公司是本案必须参加的诉讼当事人。2、安徽天成建设有限公司应当帮助被上诉人走工伤保险程序获得救济。具备用工主体资格的承包单位违法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担非劳动帮工关系的工伤保险责任。即作为承包方安徽天成建设有限公司应当在本案项目开工前，将本案项目参保，被上诉人所受伤害，安徽天成建设有限公司应当帮助其走工伤保险程序获得救济。 二、被上诉人对自己在提供劳务时受伤，也存在过错，其本身也应当承担部分责任。被上诉人受伤不是因为操作工具劳动受伤，而是因为其将劳动工具放置不稳，造成滑落，致其受伤。作为成年人和建筑工人，其应当尽到与其职务相当的谨慎安全注意义务，在劳动工具不用时，应当妥善放置，以免伤人伤己。 三、被上诉人对其伤残程度和误工期、护理期、营养期进行鉴定的皖爱民司鉴（2020）法临鉴字第84号司法鉴定意见书系被上诉人单方委托鉴定，该鉴定程序违法。该鉴定机构所依据的材料没有经过其他当事人质证，且委托人与鉴定机构可能存在某种关系，从而影响鉴定结论的公正性。 刘国跃二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 中铁公司二审述称：1、本案与答辩人无关。答辩人经业主同意将天水路停车场房建工程劳务部分合法分包给具有资质的安徽天成建设有限公司。答辩人与蒋邦海、刘国跃之间无劳动关系，也无劳务关系，答辩人非本案诉讼主体，因此，本案与答辩人无关。2、一审判决事实清楚，适用法律正确。一审中的出警情况说明及支付记录等证据已证明刘国跃受蒋邦海雇佣，为其提供劳务，蒋邦海向刘国跃发放工资，双方之间形成了劳务雇佣关系，蒋邦海应承担本案的责任。 刘国跃向一审法院起诉请求：1.判令蒋邦海、中铁公司共同赔偿刘国跃因提供劳务受害而遭受的各项经济损失共计人民币95047元；2.本案诉讼费由蒋邦海、中铁公司承担。刘国跃当庭变更第1项诉讼请求为：判令蒋邦海、中铁公司共同赔偿刘国跃因提供劳务受害而遭受的各项经济损失共计人民币95547元。 一审法院认定事实：2019年7月，刘国跃通过朋友认识蒋邦海，蒋邦海让刘国跃到合肥市轨道交通1号线停车场厂房工程提供劳务，双方约定每天工资260元。2019年9月8日，蒋邦海通过刘国跃的儿子的微信，向刘国跃支付了1000元工资。 2019年9月22日，刘国跃在提供劳务的过程中右眼被硬物砸伤，遂到安徽医科大学第四附属医院门诊就医，被诊断为：右眼结膜损伤、瞳孔散大、眼挫伤等。刘国跃随后又在该院急诊就医，接受结膜缝合和眼球探查及相关对症治疗，门急诊诊断为：右眼结膜损伤、角膜上皮损伤、瞳孔散大、眼挫伤、眼睑裂伤。庭审后，刘国跃将在该院就医形成的预交金收据3张和挂号凭证3张取走补开正式票据，但随后遗失该6张票据，遂向原审法院表示对该6张票据所涉金额不予主张。 刘国跃受伤后，向蒋邦海主张支付工资，蒋邦海于2019年11月4日、2019年11月7日分别转款8000元、5000元给刘国跃，双方结清工资款。 2020年3月27日，刘国跃委托安徽爱民司法鉴定所对其伤残程度和误工、护理、营养期进行鉴定，该鉴定所于2020年3月31日作出皖爱民司鉴[2020]法临鉴字第84号司法鉴定意见书，评定刘国跃因故受伤致右眼损伤后遗留该眼中度视力损害，此损伤后遗症构成十级伤残，损伤误工、护理、营养期，依序评定为30日、7日、7日。刘国跃支付鉴定费1630元。 2019年10月22日，刘国跃拨打110报警，称其因眼睛受伤老板不负责任。合肥市公安局七里塘派出所民警出警后，刘国跃称，其于2019年9月22日下午在合肥市局工地干活时右眼受伤，当时老板蒋邦海带其去医院治疗的，现在没人处理了。民警询问当时在现场的蒋邦海，蒋邦海称人是我带来干活的，赔偿的事最终由项目部负责。民警现场询问蒋邦海民工工资发放情况，蒋邦海称没有工资表，都是发现金。 一审法院认为：刘国跃受蒋邦海雇佣，在案涉工地提供劳务，蒋邦海为其发放工资，双方之间形成雇佣关系。刘国跃自述，其在从事抹灰工作时，被工具簪子砸伤右眼。蒋邦海对刘国跃提供劳务过程中是否存在过错未予抗辩，亦未举证证明其是否为刘国跃提供了安全的劳动环境、符合安全标准的劳动工具以及是否告知刘国跃劳动工具的正确操作方法等。蒋邦海虽辩称其受他人雇佣在案涉工地现场负责，但并未提供证据佐证。结合以上情况，蒋邦海系不具备用工资格的个人，其雇佣刘国跃提供劳务存在过错，应对刘国跃在提供劳务过程中所受伤害承担赔偿责任。 关于刘国跃主张的各项损失：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费收据予以确认。刘国跃提供的预交金收据3张和挂号凭证3张已经遗失，其表示不予主张，不予处理。刘国跃提供的收款收据所涉费用因无法证明与本案存在关联，不予采信。刘国跃提供的门诊药房发药单不是正式票据，亦不予采信。故刘国跃主张的医疗费证据不足，不予支持。2、营养费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即每天50元。营养期经鉴定为7天，故营养费为350元。3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限经鉴定为7天，刘国跃主张每天按123元计算，符合2018年安徽省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业日平均工资的标准，故护理费为861元，予以支持。4、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工期经鉴定为30天，予以确认。关于误工费标准，根据刘国跃和蒋邦海的陈述，刘国跃每天工资为260元，故误工费应为7800元（260元/天×30天）。5、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，并以正式的票据为凭，有关票据应当与就医的地点、时间、人数、次数相符合。结合刘国跃的就医情况，酌情支持交通费60元。6、残疾赔偿金根据受害人伤残等级确定。刘国跃的伤情经鉴定构成十级伤残，故残疾赔偿金为75080元（37540元/年×20年×10%）。7、关于精神损害抚慰金，刘国跃提供劳务过程中受伤并构成伤残，该项主张成立。根据刘国跃的伤情及相关规定，本院酌情支持精神损害抚慰金5000元。8、鉴定费1630元，是刘国跃为确定伤情而支付的实际费用，且有相应的票据证实，予以支持。以上各项损失合计支持90781元，蒋邦海应予赔偿。 关于中铁公司是否承担赔偿责任的问题，刘国跃对此仅提供了全国公共资源交易平台中标结果公示打印件，证明合肥市轨道交通1号线三期工程由中铁公司总承包。但中铁公司辩称其已将天水路停车场房建工程劳务部分分包给了安徽天成建设有限公司。现刘国跃向中铁公司主张赔偿依据不足，故对其该项主张不予支持。 据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告蒋邦海于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘国跃各项损失90781元；二、驳回原告刘国跃的其他诉讼请求。案件受理费556元，减半收取278元，由蒋邦海负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依据本案已查明的事实，刘国跃系蒋邦海联系至案涉工地提供油漆劳务，双方商定了每天工资标准，刘国跃的劳务费用也是由蒋邦海予以支付，蒋邦海对此予以认可，故双方之间存在劳务关系事实清楚，应予认定。蒋邦海主张其是受案外人郭伟委托负责案涉工地现场管理，并非接受劳务一方主体，但对其主张未能提供任何证据加以证明，且刘国跃也不予认可，故本院不予采纳。蒋邦海主张案涉劳务是由安徽天成建设有限公司违法分包，对此，蒋邦海也未能提供证据予以证明，即使本案存在违法分包情形，安徽天成建设有限公司也是承担连带赔偿责任，最终赔偿责任主体仍是蒋邦海，但刘国跃、蒋邦海在一审期间均未申请追加安徽天成建设有限公司为本案被告，故本院对蒋邦海该点上诉主张不予采纳。 《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《侵权责任法》颁布时间晚于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，效力上也高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，故本案应当适用《侵权责任法》规定，即根据各自的过错承担相应的责任。 本案中，刘国跃诉称其在在抹灰工作中被工具簪子砸伤右眼，刘国跃作为完全民事行为能力人，在施工中自身未尽到谨慎安全注意义务，存在一定过错，应当承担相应的责任，一审判决蒋邦海承担全部赔偿责任不当，根据双方的过错，结合相关法律规定，同时考虑本案实际情况，本院酌定刘国跃自身承担30%责任。 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，申请重新鉴定需满足以下条件：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。另据该《规定》第二十八条，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，蒋邦海并未提交证据证明鉴定结论具有上述情形致鉴定结论不应被法院采纳，其仅以刘国跃单方鉴定为由提出异议，本院不予采纳。且蒋邦海在一审期间并未向法院申请重新鉴定，一审法院以刘国跃委托鉴定机构做出的鉴定意见书作为认定其伤残等级和“三期”依据并无不当。 综上，本院对一审判决认定的刘国跃因本次受伤造成的经济损失合计90781元予以确认，由蒋邦海承担70%的赔偿责任，即63546.7元。蒋邦海的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初4455号民事判决第二项，即“驳回原告刘国跃的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初4455号民事判决第一项为：蒋邦海于本判决生效之日起十日内赔偿刘国跃各项损失合计63546.7元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费承担按照一审判决执行；二审案件受理费2180元，由上诉人蒋邦海承担。 本判决为终审判决。 审判员  佘敦华 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理朱大伟 书记员席娅 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。