江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终806号上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌平海房地产开发有限公司。住所地江西省南昌县城南隔堤南侧（东新段）。法定代表人：陈晓丹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林文彬，福建格律律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西中煤建设集团有限公司。住所地江西省南昌市红谷滩九龙大道**。法定代表人：张明锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙晓忠，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢霏，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。上诉人南昌平海房地产开发有限公司（下称平海公司）因与被上诉人江西中煤建设集团有限公司（下称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，询问了双方当事人，决定书面审理本案。本案现已审理终结。平海公司上诉请求：依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初1号民事判决第三项，改判中煤公司向平海公司支付逾期竣工违约金1108584.32元。事实和理由：一、根据双方签订的《南昌“居住主题公园”建设工程施工补充合同》第四条约定，案涉工程施工工期最长不超过330天。本案工程项目于2015年11月27日开工建设，中煤公司直到2017年8月22日才完成竣工验收，逾期达303天。在施工过程中，确因平海公司原因造成强制停工2个月，工期应相应顺延，但是中煤公司仍然逾期243天，应当承担相应的违约责任。二、平海公司虽然在工程施工过程中有逾期支付工程进度款的情形，但是根据《南昌“居住主题公园”建设工程施工补充合同》第十四条的规定，只有迟延支付达到40天，中煤公司才有权停止施工。平海公司仅在2015年12月，2016年1月、4月的工程进度款的支付上存在逾期情形，但均未超过40天，达不到迟延支付工程款停工的条件。因此，中煤公司逾期竣工不是平海公司的原因造成的。中煤公司辩称，一、一审法院判决驳回平海公司支付逾期竣工违约金的主张，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、中煤公司不存在逾期竣工的违约事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。中煤公司超过合同约定工期时间竣工系因平海公司原因导致。1.平海公司在上诉状及一审庭审中已认可施工现场被消防大队强制施工2个月，工期相应顺延两个月系因平海公司的原因所致，工期应当相应顺延2个月。2.平海公司主张逾期竣工243天同样是其自身原因导致。首先，平海公司在一审庭审中自认在2015年12月，2016年1月、4月的工程进度款存在逾期情形。其次，《南昌“居住主题公园”建设工程施工补充合同》第14.1条违约责任约定，甲方（平海公司）未按本补充合同约定的付款办法支付乙方（中煤公司）工程款，拖延支付时间达40天，乙方有权停工，乙方的工期予以相应顺延。通过对平海公司付款时间的统计，自2016年10月至2017年8月，平海公司累计拖延付款共计719天，中煤公司依据合同约定有权顺延相应的工期。中煤公司向一审法院起诉请求：1.判令平海公司支付欠付的工程款8528521元及逾期付款违约金1521851.95元（以欠付当期进度款金额为基数，自应付进度款次日起算，以每日万分之二计算至付清时止，暂计至2019年11月30日金额为1521851.95元）；2.本案诉讼费用由平海公司承担。平海公司向一审法院反诉请求：1.判令中煤公司支付逾期竣工违约金1386870.92元（以工程造价22810377元为基数，按每日万分之二计算，自2016年10月22日起计算至2017年8月22日，共计304天）；2.诉讼费用由中煤公司承担。一审法院认定的事实：2014年12月16日，经公开招投标，中煤公司中标承建平海公司开发建设的“南昌居住主题公园D区小学”工程项目，双方于2015年签订《建设工程施工合同》及《南昌“居住主题公园”建设工程施工补充合同》。合同约定工程项目名称为南昌居住主题公园D区小学，由中煤建设公司承包桩基、主体工程（含土建、水电安装工程不含室内二次装修）、区内市政及相应附属配套工程建设，工程价款采用可调价格合同，合同价款调整方法在补充合同中明确了8项结算原则，此外两份合同中还就施工工期、工程款支付、竣工验收、违约责任等内容进行了明确约定。合同签订后，中煤公司组织人员和设备于2015年11月进场施工，至2017年8月22日完成施工并办理竣工备案手续。2019年7月30日，中煤公司与平海公司双方完成结算,核定土建部分工程造价为21981029元,水电安装、市政部分工程造价为829348元,工程总造价为22810377元，双方在《建筑工程审核意见书》上签字盖章。关于案涉项目已支付工程款，一审法院组织双方进行了对账。中煤公司提供账目清单显示施工期间从2016年1月至2019年1月共收到平海公司转款14742665元，中煤公司认为其中有两笔转款合计40万元是支付其施工的前期主题公园四期的工程款，分别为第一笔2016年4月11日平海公司支付工程款505211元中有20万元和第二笔2016年12月1日平海公司支付工程款714845元中有20万元不是案涉项目的工程款，应从本案工程款中扣除。经双方核对，平海公司确认第一笔2016年4月11日转款中有20万元是支付丁香怡景项目工程的工程款，应从已付工程款中予以扣除；对第二笔2016年12月1日的20万元仅有中煤公司内部做账，平海公司的财务凭证中不能反映出是支付丁香怡景项目工程的工程款。因此应认定为本案的工程款。另双方对账中，中煤公司对平海公司代付电费6730.79元予以确认，应当计入已付工程款中。平海公司实际已付工程款14549395.79元，尚欠8260981.21元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、中煤公司所主张的欠付工程款及逾期付款的违约金是否有事实和法律依据，并如何确定；2.平海公司反诉主张的逾期竣工的违约金是否有事实和法律依据，并如何确定。关于案涉工程款的欠付工程款和逾期支付利息的问题。本案工程经招投标后，中煤公司承建平海公司开发的“南昌居住主题公园D区小学”工程项目，双方签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》系真实意思表示，且符合相关法律规定，应认定为合法有效。合同签订后，中煤公司组织了施工并于2017年8月22日办理竣工备案手续。2019年7月30日，经双方结算确定工程总造价为22810377元。本案审理中，经组织双方对账确认，平海公司实际已付工程款14549395.79元，结合上述结算工程总造价，平海公司尚欠工程款8260981.21元。中煤公司诉讼中提出的2016年12月1日平海公司支付工程款714845元中有20万元不是案涉项目的工程款，应从已付工程款中扣除的主张，证据不足，不予采纳。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；利息从应付工程价款之日计付。双方签订的《建设工程施工补充合同》第八条第一款约定“竣工验收合格后10天内，甲方累计支付乙方工程进度款至工程总造价的90%；其余款项待工程计算后（三个月内结算审核完毕）七日内付至计算总造价的95%，留5%作为工程保修金；”，第十四条第一项第一款“甲方未按本补充合同约定的付款办法支付乙方工程款：（1）拖延支付超过十天至一个月内，甲方承担拖欠工程款部分每日万分之二的违约金”。根据上述合同约定，平海公司应从2019年8月7日起按每日万分之二计算欠付工程款的逾期付款利息。关于中煤公司主张的工程当期进度款延期支付的违约金和平海公司反诉主张的逾期竣工违约金的问题。根据《建设工程施工补充合同》第八条第1款约定“工程进度款每月按乙方当月完成形象进度工程量85%在次月5日前支付”。第3款约定“乙方应当每月25日报送进度（附工程量计算书），甲方收到后七个工作日内应提出审核意见，乙方收到工程量确认单3个工作日内提出反馈意见；乙方（甲方）延期报送（审核），其延期时间累计计算”。支付工程进度款的时间节点应以出具审核意见前提下的次月5日为准，且出具审核意见书双方均有义务协助配合，中煤公司未举证证明逾期支付当期进度款的责任完全归责于平海公司。因此，中煤公司提交的应收工程款利息统计表，经审查从起算时间、逾期计息计算方法上明显有误，一审法院对中煤公司请求平海公司承担欠付当期工程进度款违约金的主张不予采纳。平海公司在答辩中自认在2015年12月、2016年1月、4月的工程进度款存在逾期情形，且逾期天数均未超过40天。结合平海公司自认以及施工中因其图纸消防审核未通过，施工现场被消防大队强制停止施工2个月的事实，平海公司对造成工程逾期竣工负有一定的责任，其反诉要求中煤公司支付逾期竣工违约金的主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，中煤公司的部分诉讼请求成立，予以支持。平海公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平海公司于判决生效之日起十日内支付中煤公司工程款8260981.21元，并承担上述工程款从2019年8月7日起按每日万分之二计算至付清之日止的逾期付款利息；二、驳回中煤公司的其他诉讼请求；三、驳回平海公司的反诉请求。一审本诉案件受理费82103元，诉讼保全费5000元，合计87103元，由中煤公司负担12315元，平海公司负担74788元。平海公司预交的反诉费8640.5元由其自行承担。二审中，诉辩各方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：中煤公司是否应当支付逾期竣工违约金；如果应当支付，支付的数额是多少。对此，本院评述如下。建设工程施工合同因在履行过程中涉及工程设计变更、工程量增减、工程进度款支付不到位、天气情况等各种影响施工工期的复杂因素，因而会造成实际工期较合同约定的工期要长。为了公平保护施工方和业主方的利益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条对工期延期问题做了具体规定，除双方明确约定的延期事由及签证同意的工期延期外，施工方即使在施工过程中未申请延误工期，也可以就工期延误提出合理抗辩。但是施工方的合理抗辩事由有一定的边界，应当根据建设工程施工合同的约定及合同履行过程中造成工期延误的具体情况来做出判断。具体到本案，中煤公司作为施工方有权根据工期签证和建设工程施工合同约定平海公司未及时支付工程进度款，中煤公司可以停工予以合理抗辩。首先，案涉工程的消防设计图纸因平海公司的原因未获通过而延误工期2个月。因中煤公司是按图施工，并不掌握消防图纸重新设计、申报审核的工作主动权，也没有义务时刻准备复工。根据建设工程施工的实际情况，2个月的停工结束后中煤公司并非立即可以投入施工，而是需要进行诸多准备工作，如大型机械设备要重新安排进场、施工人员要重新召集并返回工作场地、向第三方租赁的其他工程设施要重新回场等。这些工作量远非2个月误工期期满后立即可以完成。本案系合同双方自主达成结算协议，中煤公司并未就平海公司消防图纸设计原因引起的停工提出窝工、停工损失赔偿。此时，若工期只扣减2个月的消防图纸整改工期，而未考虑上述工期延误的种种复杂情况，显然对中煤公司不公平。其次，本案平海公司未按照合同约定支付工程进度款，中煤公司按照合同约定可以停止施工。根据双方签订的补充协议第八条约定，工程进度款每月按照当月完成形象进度工程量85%在次月5日前支付。如果平海公司按时支付工程款，到工程竣工前，应当至少支付至合同价款的85%，即19388820.45元（22810377元×85%）。而平海公司只支付了14549395.79元的工程款。在平海公司逾期支付工程款的情况下，中煤公司有权按照合同约定停止施工。因此，在平海公司未按照合同约定支付工程进度款，工程施工过程中因平海公司设计图纸问题导致工程延期的情况下，中煤公司有权对平海公司要求支付工程逾期违约金进行合理抗辩。对平海公司的上诉请求，本院不予支持。综上，平海公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14777.26元，由平海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  刘伟伟二〇二〇年十一月十八日法官助理吴狄书记员肖力恒附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。