福建省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽行终595号 上诉人（原审原告）圣元环保股份有限公司，住所地福建省厦门市湖里区湖里大道**北方商务大厦519。 法定代表人朱煜煊，董事长。 委托代理人廖泽群、潘豪达，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平和县人民政府，住所地福建省平和县小溪镇东大路**。 法定代表人吴丁顺，县长。 委托代理人苏晓鹏、魏燕鹏，福建九鼎律师事务所律师。 原审第三人平和县住房和城乡建设局，住，住所地福建省平和县小溪镇西大路**/div> 法定代表人赖建生，局长。 委托代理人苏晓鹏、魏燕鹏，福建九鼎律师事务所律师。 上诉人圣元环保股份有限公司（以下简称圣元公司）因诉平和县人民政府行政协议一案，不服漳州市中级人民法院（2019）闽06行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并组织了调查询问。本案现已审理终结。 原审查明，2015年5月11日，平和县人民政府作出平政文〔2015〕67号《平和县人民政府关于授权平和县城乡规划建设局签订平和县生活垃圾处理特许经营协议书的批复》，授权原平和县城乡规划建设局（下称原平和县建设局）与圣元公司签订《福建省平和县生活垃圾处理特许经营协议书》，特许经营范围为小溪镇、南胜镇、五寨乡、坂仔镇、霞寨镇，特许经营年限为三十年。2015年5月19日，原平和县建设局（甲方）与圣元公司（乙方）签订《福建省平和县生活垃圾处理特许经营协议书》（下称被诉《协议书》），其中：第六条约定本协议所指“特许经营权”是指授权乙方负责平和县垃圾焚烧发电厂建成投产前的过渡期，专项处理福建省平和县（小溪镇、南胜镇、五寨乡、坂仔镇、霞寨镇）垃圾的权利。第七条约定特许经营期最长为三十年，从平和县垃圾焚烧发电厂建成投产后过渡期的特许经营期自行终止，届时平和县全县的生活垃圾处理特许经营权重新授予乙方。第八条约定甲方不得将本协议下的特许经营权部分或全部地授予其他第三方，除非乙方因故未能履行本协议超过六个月而失去了特许经营权。过渡期间，甲方负责垃圾的收集及密闭运送至漳浦县垃圾焚烧发电厂；乙方负责协调漳浦县境内对平和县的垃圾处理的相关事宜。同时，本协议签署生效后乙方立即启动在平和县建设垃圾焚烧发电厂的前期（选址、立项、环评等）工作，产生的费用双方另行商议。第二十六条约定协议自双方签字盖章后生效。2016年1月，圣元公司委托中国核电工程有限公司深圳设计院出具《平和县生活垃圾焚烧发电项目规划选址论证报告》，推荐平和县××镇××村山格场址作为推荐选址。2016年12月，圣元公司委托中国核电工程有限公司出具《平和县生活垃圾焚烧发电项目可行性研究报告》，最终结论认为拟建场址位于平和县××镇××村的平和县生活垃圾焚烧发电项目的建设实施是可行的。2017年5月13日，原平和县建设局向圣元公司发函，认为圣元公司严重违反合同约定，要求圣元公司与漳浦县协调，漳浦垃圾焚烧发电有限公司无条件接受平和县保底120吨／日的垃圾，按照合同约定履行。2017年6月1日，原平和县建设局再次发函要求圣元公司履行合同。2017年6月2日，圣元公司向原平和县建设局发函，函告原平和县建设局履行协议，立即启动平和垃圾焚烧发电厂建设。并提出，若在2017年6月5日前原平和县建设局不做出履行协议之约定，出具书面文件由圣元公司快速启动平和垃圾焚烧发电厂建设工作，圣元公司将视为平和县中止执行协议约定。圣元公司将相应不再遵守“过渡期间先把漳州市平和县垃圾就近运送到漳浦县垃圾焚烧发电厂处理”之约定。2017年6月29日，平和县市容管理局函告原平和县建设局由于圣元公司不能按约进行垃圾终端处理，每天只限制处理4车（约60吨），致使旗仔山垃圾转运站垃圾大量屯积，严重影响平和一中及周边居民的日常生活和环境卫生安全，望原平和县建设局能根据与圣元公司签订的协议责令履行合同，早日恢复正常转运处理。2017年6月29日，圣元公司函告原平和县建设局，因平和县怠于履行启动合同约定的平和县垃圾焚烧发电厂的前期工作，致使漳浦县垃圾焚烧发电厂现阶段的垃圾量激增，垃圾仓几近爆仓，已暂时没有富余能力处理平和县垃圾，漳浦县人民政府也因此多次要求停止接收县域以外的垃圾，自7月1日起漳浦县垃圾焚烧发电厂将暂停接收漳浦县域以外的生活垃圾，暂停时限为2.5月（截止9月15日左右），届时根据实际情况另行通知准确的恢复接收时间。2018年6月14日，漳州市发展和改革委员会作出《漳州市发展和改革委员会关于平和县生活垃圾焚烧发电厂核准的批复》，同意建设平和县生活垃圾焚烧发电厂，项目单位为福建平和城市建设投资开发有限公司，项目建设地点福建平和工业园区。2019年4月4日，圣元公司函告原平和县建设局，因当日起每日分流100吨漳州市区生活垃圾到漳浦县垃圾焚烧发电厂处理，导致漳浦县垃圾焚烧发电厂已无富余处理能力接收处理平和县生活垃圾，圣元公司将处理平和县垃圾的时间延至当月14日，15日开始暂停接收。 另查明，2019年7月15日，圣元公司向泉州市中级人民法院（下称泉州中院）提起本案诉讼的诉讼请求是判令平和县人民政府、平和县住房和城乡建设局（下称平和县住建局）继续履行与圣元公司于2015年5月19日签订的被诉《协议书》，即平和县人民政府和平和县住建局应立即配合圣元公司启动平和县建设垃圾焚烧发电厂项目的前期工作（选址、立项、环评等）。泉州中院分别于2019年7月24日向平和县人民政府、于2019年7月25日向平和县住建局送达《行政起诉状》。2019年8月19日，圣元公司提出变更诉讼请求申请，请求判令平和县人民政府、平和县住建局继续履行被诉《协议书》，即平和县人民政府和平和县住建局应立即配合圣元公司启动平和县建设垃圾焚烧发电厂项目的前期工作（选址、立项、环评等），并由圣元公司负责投资、建设、运营平和县生活垃圾焚烧发电厂。2019年8月15日，圣元公司提出《停止执行行政行为申请书》，申请泉州中院裁定平和县住建局立即停止执行平和县生活垃圾焚烧发电厂ＰＰＰ项目的社会资本方招标行为，并提供泉房权证丰泽区（丰）字第2××8号的房产作为担保物进行保全担保。2019年8月21日，泉州中院作出（2019）闽05行初71号之一《行政裁定书》，裁定：平和县住建局应于裁定送达之日起立即停止执行关于平和县生活垃圾焚烧发电厂ＰＰＰ项目的社会资本招标行为；冻结担保人吴晶晶名下的房屋所有权证号为泉房权证丰泽区（丰）字第2××8号的房产。2019年8月26日，平和县人民政府、平和县住建局提出复议申请，请求撤销泉州中院裁定“停止执行关于平和县生活垃圾焚烧发电厂ＰＰＰ项目社会资本招标行为”的（2019）闽05行初71号之一《行政裁定书》。2019年9月6日，平和县人民政府、平和县住建局提出申请，申请撤销（2019）闽05行初71号之一裁定书第一项，并提供福建兴和投资发展有限公司名下的房产［国有土地使用证编号为平国用（2013）第0××7号、房屋所有权证编号为漳房权证平小字第2××2号］作为反担保。2019年9月6日，泉州中院作出（2019）闽05行初71号之二《行政裁定书》，认为（2019）闽05行初71号之一《行政裁定书》正确，程序合法，但平和县人民政府、平和县住建局对其申请提供了反担保，其请求解除（2019）闽05行初71号之一《行政裁定书》符合法律规定。据此，裁定：驳回平和县人民政府、平和县住建局的复议申请；解除平和县住建局停止执行关于平和县生活垃圾焚烧发电厂ＰＰＰ项目社会资本招标行为；冻结福建兴和投资发展有限公司名下的房产［国有土地使用证编号为平国用（2013）第0××7号、房屋所有权证编号为漳房权证平小字第2××2号］。2019年9月9日，泉州中院作出（2019）闽05行初71号之三《行政裁定书》，认为圣元公司诉讼请求属于《福建省高级人民法院关于部分行政案件实行跨行政区划管辖的若干规定（试行）》第三条第二款规定的生态环保行政案件，不属于跨行政区划管辖行政案件，裁定将本案移送原审法院审理。 原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。本案被诉《协议书》是行政机关在履行公共行政管理职能过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的行政协议，属于行政诉讼受案范围。 《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条第二款规定，因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。本案原平和县建设局接受平和县人民政府授权与圣元公司签订被诉《协议书》，其签订协议的后果由平和县人民政府承担，平和县人民政府是本案适格被告。 本案原告在起诉时的诉讼请求是请求判令平和县人民政府、平和县住建局继续履行被诉《协议书》，即平和县人民政府和平和县住建局应立即配合圣元公司启动平和县建设垃圾焚烧发电厂项目的前期工作（选址、立项、环评等）。但在泉州中院分别向平和县人民政府、平和县住建局送达起诉书副本后，原告圣元公司申请变更诉讼请求，即请求判令平和县人民政府、平和县住建局继续履行被诉《协议书》，即平和县人民政府和平和县住建局应立即配合圣元公司启动平和县建设垃圾焚烧发电厂项目的前期工作（选址、立项、环评等），并由圣元公司负责投资、建设、运营平和县生活垃圾焚烧发电厂。从原告圣元公司申请变更诉讼请求内容来看，其实质上是在坚持起诉时的诉讼请求的基础上增加关于“由圣元公司负责投资、建设、运营平和县生活垃圾焚烧发电厂”的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。原告圣元公司在起诉书副本送达平和县人民政府和平和县住建局后增加诉讼请求，属于无正当理由提出新的诉讼请求，不予准许。因此，本案圣元公司的诉讼请求为请求判令平和县人民政府、平和县住建局继续履行与圣元公司于2015年5月19日签订的被诉《协议书》，即平和县人民政府和平和县住建局应立即配合圣元公司启动平和县建设垃圾焚烧发电厂项目的前期工作（选址、立项、环评等）。 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条第二款规定，原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。根据被诉《协议书》约定，原告圣元公司取得的特许经营权是负责平和县垃圾焚烧发电厂建成投产前的过渡期，专项处理平和县（小溪镇、南胜镇、五寨乡、坂仔镇、霞寨镇）垃圾的权利，过渡期间，平和县人民政府负责垃圾的收集及密闭运送至漳浦县垃圾焚烧发电厂。同时，被诉《协议书》还约定，本协议签署生效后圣元公司立即启动在平和县建设垃圾焚烧发电厂的前期（选址、立项、环评等）工作，产生的费用双方另行商议。从被诉《协议书》约定的内容看，平和县人民政府并没有义务配合圣元公司启动平和县建设垃圾焚烧发电厂项目的前期工作（选址、立项、环评等）；因此，原告起诉请求被告平和县人民政府立即履行配合圣元公司启动平和县建设垃圾焚烧发电厂项目的前期工作（选址、立项、环评等）的主张缺乏事实依据，不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告圣元公司的诉讼请求。 上诉人圣元公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判确认被上诉人及原审第三人违约，继续履行被诉《协议书》。二审调查询问中，上诉人新增请求，即增加“若无法履行，判令被上诉人及原审第三人赔偿上诉人经济损失人民币4,552,303.93元”。主要理由是：一、原审判定被上诉人没有义务配合上诉人启动前期工作是事实认定与法律适用的双重错误。从被诉《协议书》的约定上看，双方签订目的之一是为了启动平和县建设垃圾焚烧发电厂项目的前期（选址、立项、环评等）工作。实现启动前期工作的协议目的必须由协议各方共同配合才可完成，上诉人在协议签订后积极履行约定，被上诉人及原审第三人本应积极有效运用行政职能，就上诉人提交的报告成果进行审批、上报、提出意见建议，要求修改等，但却怠于履行应尽义务。虽然被诉《协议书》并未明确约定被上诉人及原审第三人的配合协助义务，但上诉人已提交项目选址报告和可行性研究报告，且多次发函催促共同开展前期工作，但被上诉人及原审第三人未予回应，没有履行通知、协助的法定义务。二、被上诉人及原审第三人的行为已经严重违反协议约定，应当立即停止违约行为，继续履行协议。被上诉人及原审第三人对上诉人提交报告行为和发函催促行为置之不理，且将相关工作委托其他单位全部完成，就同一项目向社会发布招标工作，严重违反被诉《协议书》关于前期工作的约定，也违反关于过渡期结束后特许经营权重新授予上诉人的约定。三、上诉人原审变更诉讼请求，没有另案提起诉讼，基本符合合并审理的其他要件，应一并审理，并无予以纠正的必要。原审起诉时被上诉人未在网上发布公告，开展项目社会资本方招标工作，上诉人根本无从知晓被上诉人在部分违约的情况下进一步根本违约。变更前后的两个诉求均是基于双方协议，在请求旨趣上并无不同。被上诉人亦就新诉求进行答辩，没有提出异议，虽然新诉求没有另案起诉确有缺陷，但基本符合一并审理的其他要件。 被上诉人平和县人民政府和原审第三人平和县住建局共同答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求依法驳回上诉人的上诉请求。主要理由是：一、原审对上诉人变更的诉求未予审理，程序正当。上诉人在起诉状副本送达被上诉人后无正当理由提出新诉求，原审不予准许，符合法定程序。而且，被诉《协议书》并没有关于由上诉人负责投资、建设、运营平和县垃圾焚烧发电厂的任何约定，上诉人新增诉求实体上没有协议依据。二、选址、环评、立项等属于被上诉人的行政职权，该行政权力依法不能转让或委托给民营企业行使。协议约定上诉人立即启动平和县垃圾焚烧发电厂的选址、立项、环评等前期工作，这种前期工作只能是由答辩人主导，上诉人可以根据自身专业特长提供技术意见和建议，是上诉人配合答辩人，而非答辩人配合上诉人。上诉人此前提供的选址、可行性研究报告未被国土、建设、环保、规划等部门采纳，答辩人实际上并非消极拖延，而是一直在推进平和县垃圾焚烧发电厂建设，最终经漳州市发改委核准，项目建设地点为平和工业园区，项目也已进行招投标，至于上诉人为发电厂建设提供的前期技术支持费用，协议已明确可另行商议。三、被诉《协议书》约定的关于平和县垃圾焚烧发电厂的建设性质及处理范围也已经发生实质性变更。现在平和县实施建设的已不再是原定的平和县垃圾焚烧发电厂，而是漳州西部生活垃圾焚烧发电厂，其处理范围不仅在平和县，还包括南靖县、漳州高新区。被上诉人作为责任单位，并非独家业主，无权将现漳州西部生活垃圾焚烧发电厂的投资、建设、运营等特许经营权直接授予上诉人，且不经招投标即授予上诉人也违反《中华人民共和国招标投标法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定。四、上诉人主张直接由其启动垃圾焚烧发电厂的前期工作，并负责投资、建设、运营，目的在于规避公开招投标的法律规定，以垄断垃圾焚烧发电市场，将损害其他潜在竞争者的合法权益。 各方当事人向原审法院提交的证据，均经原审庭审举证、质证，并已随案移送本院。本院认同原审对本案证据的分析认定，原审认定的案件事实，有相关证据在案证明，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”本案中，上诉人圣元公司起诉时的诉求是：判令继续履行被诉《协议书》，即配合上诉人启动建设平和县垃圾焚烧发电厂项目的前期工作（选址、立项、环评等），起诉状副本送达被上诉人后，上诉人无正当理由新增“由原告负责投资、建设、运营平和县垃圾焚烧发电厂”的诉求，原审法院不予准许，并无不当。同样，上诉人在二审中新增要求赔偿损失的诉求亦不应在本案中审理。故本案应按照上诉人起诉时的诉求进行审理。 本案上诉人认为被上诉人未履行被诉《协议书》约定的配合启动建设平和县垃圾焚烧发电厂项目的前期工作（选址、立项、环评等）的义务而提起诉讼，故应当针对上诉人的诉求，对被上诉人是否具有相应义务进行审查。被诉《协议书》第一章第一条约定：“……乙方已在漳浦县××镇××座大型现代化的垃圾焚烧发电厂，并配套完善的环保设施。为了改善福建省平和县目前的垃圾终端处理设施，减少环境污染排放，……双方协商确定立即启动在平和县建设垃圾焚烧发电厂的前期工作，过渡期间先把漳州市平和县的垃圾就近运送到漳浦县垃圾焚烧发电厂焚烧处理。”被诉《协议书》第三章第六条关于“授权范围”的规定将该协议的“特许经营权”界定为“授权乙方负责平和县垃圾焚烧发电厂建成投产前的过渡期，专项处理福建省平和县（小溪镇、南胜镇、五寨乡、坂仔镇、霞寨镇）垃圾的权利。特许经营权的授予是通过甲方与乙方签订本协议的方式来实现的”。第三章第八条约定：“……过渡期间，甲方负责垃圾的收集及密闭运送至漳浦县垃圾焚烧发电厂；乙方负责协调福建省漳浦县境内对福建省平和县的垃圾处理的相关事宜。同时，本协议签署生效后乙方立即启动在平和县建设垃圾焚烧发电厂的前期（选址、立项、环评等）工作，产生的费用双方另行商议。”其后协议第四、五、六章是关于运送至漳浦县处理的平和县垃圾的保底处理量和计量、如何运送和接收以及处理、补贴费用如何支付和调整等内容的约定，最后几章约定了违约责任和争议解决方式等事项。从上述约定内容可以看出，被诉《协议书》签订的目的是为了“过渡期”内平和县五个乡镇生活垃圾处理的特许经营权授予的实现，履行方式是将平和县五个乡镇的生活垃圾运送至上诉人在漳浦县所建的垃圾焚烧发电厂处理。对于在平和县建设垃圾焚烧发电厂的前期（选址、立项、环评等）工作，并不在被诉《协议书》第六条约定的授权范围内，且第八条只约定上诉人应在协议签署生效后立即启动，全部协议条款没有关于被上诉人应如何予以配合的约定，故上诉人诉请被上诉人履行配合其启动在平和县建设垃圾焚烧发电厂前期（选址、立项、环评等）工作的义务，缺乏相关依据，无法予以支持。 综上，上诉人提出的本案诉讼请求不能成立，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人圣元环保股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林爱钦 审 判 员  余鸿鹏 代理审判员  黄吉明 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员  陈美明 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……