四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12242号 上诉人（原审原告）：成都熙然雯华科技有限公司，住所地：成都高新区天晖路******。 法定代表人：陈熙雯，总经理。 上诉人（原审被告）：成都市乒乓球运动协会，住所，住所地：成都市金牛区星科北街**div> 法定代表人：代天云，职务不详。 委托诉讼代理人：喻朝勇，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晓，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都市全国重点乒乓球运动学校（成都市乒乓球运动管理中心），住所地，住所地：成都市金牛区星科北街**iv> 法定代表人：陆世义，职务不详。 委托诉讼代理人：周正义，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆芮竺，四川致高律师事务所律师。 上诉人成都熙然雯华科技有限公司（以下简称熙然雯华公司）、成都市乒乓球运动协会（以下简称成都市乒协）、成都市全国重点乒乓球运动学校（成都市乒乓球运动管理中心）（以下简称成都市乒校）广告合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 熙然雯华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持熙然雯华公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由成都市乒协、成都市乒校承担。事实与理由：1.广告款部分。边线挡板的价值在完全按照合同履约的情况下才能达到，28场比赛一审法院只认定了其中7场，其他媒体没有认定，成都市乒协和成都市乒校也未举证证明边线挡板一直存在，其提供的截图展示不能达到合同目的，应当退还预付款60000元。关于LED部分，一审法院认定LED在CCTV5上二个品牌总出镜次数为37次没有事实依据。熙然雯华公司法定代表人陈熙雯当庭确认的符合CCTV5播出要求的次数不到10次，完全不能达到合同目的，应退还预付款90000元；2.违约金。合同约定的违约责任中的同等合同金额是LED和边线挡板共同的合同金额250000元，而非一审法院认定的LED合同金额150000元，如果法院认为退还广告款项按照实际播出和瑕疵履行情况进行折算，按照合同约定LED未播出部分应该双倍赔偿金额为180000元，边线挡板违约金认可为60000元；3.经济损失。由于成都市乒协和成都市乒校的违约责任，导致熙然雯华公司被客户起诉并被判决承担赔偿责任、支出诉讼费用、委托费用和如果合同正常履行的合理利润共计176000元,还导致资金占用利息、客户公关费用和礼品费用损失以及因违约造成的客户流失、商誉下降等预期可得利益损失。 成都市乒协辩称,成都市乒协并非合同相对方，也没有实际履行合同义务，不承担退还广告费、支付资金占用利息以及支付违约赔偿金义务，因此请求二审法院驳回熙然雯华公司的全部上诉请求。 成都市乒校辩称,1.无论从法定层面还是合同约定层面，成都市乒校均不需承担任何责任，自然不存在一审法院所认定的成都市乒校自愿加入债务承担的说法；2.从案件事实来看，无论合同相对方是成都市乒校还是成都市乒协，其实际投放的广告数量已远超熙然雯华公司支付的150000元费用标准；3.熙然雯华公司所主张的违约赔偿金过高，熙然雯华公司并无有效证据证明其实际损失。 成都市乒协上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回熙然雯华公司针对成都市乒协的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由熙然雯华公司承担。事实与理由：1.成都市乒协虽然向熙然雯华公司转交了乒协盖章的案涉广告代理合同，但熙然雯华公司并未盖章，双方之间的广告代理合同没有成立。熙然雯华公司履行的部分付款义务并非由成都市乒协接受，熙然雯华公司与成都市乒协之间不构成事实合同关系；2.原审判决应退余额和违约金计算方式错误，有违公平。熙然雯华公司实际支付150000元，仅为全部付款义务250000元的60%，应当以熙然雯华公司实际付款金额并结合其实际损失计算违约金和应退余额。 熙然雯华公司辩称,1.关于合同相对方问题。根据双方的微信聊天记录、广告合同、转账记录以及合同前中后双方对此事处理的回应态度以及一审中双方各自陈述，成都市乒协、成都市乒校是合同相对方；2.关于损失部分。合同约定的金额为25万元，熙然雯华公司先支付了15万元作为订金，一审法院认定为LED预付5万元，边线挡板预付10万元，不符合正常人对于预付款的划分与理解。关于违约金的意见与熙然雯华公司提交的上诉状等书面意见一致。 成都市乒校述称，同意成都市乒协的上诉意见。 成都市乒校上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回熙然雯华公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由熙然雯华公司承担。事实与理由：1.熙然雯华公司实际享有的广告投放数量已远超其支付的150000元费用标准.一审判决认定通栏广告以拼接组合方式播出存在瑕疵，无事实和法律依据；2.一审判认定的违约金过高，熙然雯华公司未提供有效证据证明其存在的损失，熙然雯华公司在获得广告发布代理权后溢价出售，整个交易过程不存在任何成本，也不存在任何损失；3.成都市乒校并非合同相对方，无须承担任何责任，自然不存在成都市乒校自愿加入债务承担的说法。 熙然雯华公司辩称,1.合同购买的广告位置以及相应价格有明确约定，包括赠送增值部分，成都市乒校主张赠送部分等同于合同价款来算，单方面改变合同内容，不符合合同法；2.关于通栏广告认定，一审法院和百度百科作出了符合行业的准确解释，成都市乒校主张的拼接组合展示不符合通栏广告的基本特征，无法达到合同约定的价格匹配的通栏价值；3.成都市乒校违约导致熙然雯华公司支出公关礼品费，承担了对案外人的赔偿金以及利息、诉讼费、代理费以及合理利润。关于合同相对方的答辩意见同熙然雯华公司对成都市乒协的上诉请求答辩意见一致。 成都市乒协述称,对成都市乒校的上诉请求予以认可。 熙然雯华公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令成都市乒协、成都市乒校退还广告费150000元；2．判令成都市乒协、成都市乒校按照合同约定承担违约赔偿责任，赔偿250000元；3．判令成都市乒协、成都市乒校自2018年9月14日起至返还广告费之日止，以上述400000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。 一审法院认定事实：成都市乒协为社会团体法人，业务主管单位成都市体育局，业务范围为“咨询、协调、交流、服务”。成都市乒校为事业单位法人，举办单位成都市体育局，业务范围为“管理指导我市乒乓球俱乐部和乒乓球协会，管理乒乓球经营活动和竞赛，培养后备人才，负责乒乓球场馆建设咨询、指导监督，组织实施运动员裁判员技术等级制度”。成都市乒协与成都市乒校的登记住所均为成都市金牛区星科北街**，二者均为2018年国际乒联女子乒乓球世界杯的协办单位。 2018年8月，熙然雯华公司与成都市乒协签订《2018女乒世界杯广告代理合同》，主要约定：1．广告发布内容：赛场LED通栏轮播广告，蜀大侠CCTV5直播展示不低于200次，每次不低于5秒，建华香油CCTV5直播展示不低于100次，每次不低于5秒，代理价格100000元/个（通栏），蜀大侠＋建华香油两个共150000元。边线固定挡板广告，尺寸1.5米×75厘米，代理价格50000元/块；2．赛事报道媒体：官方指定电视直播媒体为中央电视台（CCTV5）全程直播，官方指定配合央视直播媒体为四川电视台，官方合作新闻报道媒体为成都日报，官方网络电视直播媒体为国际乒联网络电视台（ITTV），官方网络视频直播媒体为待定，新闻报道媒体为中央电视台、中央人民广播电台、新华社等等；3．广告发布时间：2018年9月28日至2018年9月30日。广告发布地址和位置：四川省体育馆场内及场外，运动员入住酒店内；4．品牌客户增值赠送展示部分：主席台LO**展示（蜀大侠）、颁奖台主背影版LOGO展示、新闻发布会背景板LOGO展示、混合采访区背景板LOGO展示、一楼围挡两块、二楼横幅二条、馆外灯箱LOGO独立展示（蜀大侠）、门票（20张）；5．本次投放位置：LED通栏两个（蜀大侠、建华香油）、内场侧面固定挡板两块（蜀大侠）、观众席挡板两块（蜀大侠）、横幅四根（蜀大侠、建华香油），价格为250000元；6．合同签订后，熙然雯华公司投放前两周内支付150000元作为广告发布订金，待广告发布结束验收无误后，一周内支付尾款；7．因成都市乒协原因造成广告无法按期发布的，熙然雯华公司有权要求成都市乒协在比赛时间内顺延履行。如延迟发布无法弥补和实现合同目的的，熙然雯华公司有权要求成都市乒协退还已支付的广告款项，并给予同等合同金额赔偿。成都市乒协未能及时修复发生故障并影响广告发布效果的广告设施和画面内容，应按照发生故障的频次折合相应等价款项，向熙然雯华公司支付双倍违约金。 2018年9月14日，熙然雯华公司向成都市乒校付款150000元。 2018年9月28日至2018年9月30日女乒世界杯比赛期间，3天共计比赛28场，分为两个场地进行，其中一个场地两侧为案涉广告播出的LED广告屏，有18场比赛在该场地进行；另外10场比赛在另一场地进行，未设置LED广告屏。18场比赛中，成都市乒校主张有12场比赛在CCTV5直播，但仅提交了2场带有直播台标的视频、3场未带台标的视频，以及7场带有直播台标的比赛截图（包含5场提供视频的比赛）。该5场视频中，“丁宁—刘佳”比赛中播放“建华香油”广告镜头2次，其中“通栏”1次、“拼接组合”1次（时长明显不足5秒），播放“蜀大侠”广告镜头“通栏”1次；“丁宁—石川佳纯”比赛中播放“建华香油”广告镜头4次，其中“通栏”2次、“拼接组合”2次，播放“蜀大侠”广告镜头“通栏”3次（其中2次时长明显不足5秒）；“朱雨玲—郑怡静”比赛中播放“建华香油”广告镜头4次，其中“通栏”2次、“拼接组合”2次，播放“蜀大侠”广告镜头“通栏”3次；“石川佳纯—郑怡静”比赛中播放“建华香油”广告镜头6次，其中“通栏”3次、“拼接组合”3次，播放“蜀大侠”广告镜头“通栏”2次；“丁宁—朱雨玲”比赛中播放“建华香油”广告镜头3次，其中“通栏”2次、“拼接组合”1次，播放“蜀大侠”广告镜头“通栏”2次（其中1次时长明显不足5秒）。另外2场仅有截图的比赛，成都市乒校提供的截图上并未显示案涉广告镜头，经一审法院多次要求其提供显示相应广告镜头的视频或者截图，成都市乒校均未提供。一审法院在审理同期四川成都建华食品有限公司与熙然雯华公司、陈熙雯广告合同纠纷案件中，熙然雯华公司举证证明该2场比赛中播放了“建华香油”广告镜头。其中，“朱雨玲—埃克霍姆”比赛中播放“建华香油”广告镜头“拼接组合”2次，“杜凯琹—斯佐克斯”比赛中播放“建华香油”广告镜头“通栏”1次、“拼接组合”4次，因证据形式为截图，故广告镜头播放时长未知。上述共计“建华香油”广告镜头26次，“通栏”11次（其中1次时长未知）、“拼接组合”15次（其中1次时长明显不足5秒，6次时长未知），“蜀大侠”广告镜头“通栏”11次（其中3次时长明显不足5秒）。 除LED广告屏播放广告以外，广告现场履行了内场侧面固定挡板、观众席挡板、横幅、背景板、门票等广告义务。 一审另查明，案外人危建华时任成都市乒校副校长，主持工作。案外人代天云时任成都市乒协法定代表人和会长。 2018年8月7日，熙然雯华公司的法定代表人陈熙雯通过微信向危建华发送了名为“2018年女乒世界杯广告发布代理合同”的文件一份，并称当日十点半到其单位，危建华表示同意。2018年8月20日，陈熙雯向危建华报告客户进展情况，称“蜀大侠付款共分三次，目前在催蜀大侠的第二笔款项，尾款播出后付。建华香油的合同已经递交上去了，目前合同还没下来。这边保持跟进状态”。 2018年8月30日，陈熙雯与代天云、危建华三人在微信中建立群聊。2018年9月6日，陈熙雯在微信群请危建华发送账号；2018年9月10日，危建华将成都市乒校的银行账号信息发送至群内，并称“小陈，这是乒乓球学校的账号，请转这个”“你把蜀大侠的广告权益再给我说一下哈，我记不到了”；2018年9月21日，代天云在微信群中发送了几张寸照照片；2019年12月31日，陈熙雯在微信群中称“领导，年底了……个人生活都需要开支。麻烦领导这周能把垫付的律师费结了，这边确实太紧张了。当下这个官司，我尽全力去打，节约一分是一分。以后领导有需要我，用得着我的地方，一定全力以赴”。危建华回复“小陈好，我下午见到代校长了，请示了他哈。但是节前市乒协关长了，元旦节后处理哈”“关账了”。代天云回复“好”。 成都市乒协、成都市乒校均提交《2018年国际乒联女子世界杯赞助品牌归属方分配方案》，载明“建华香油”和“蜀大侠”两个赞助品牌归属成都市乒校。 一审还查明，因案涉广告纠纷，四川成都建华食品有限公司于2019年2月起诉熙然雯华公司和陈熙雯，要求退还广告费并赔偿损失。该案于2019年7月3日作出原审判决，经双方上诉后，由四川省成都市中级人民法院于2019年10月30日将案件发回重审。2020年6月5日，该案经重审后作出判决，判决熙然雯华公司、陈熙雯退还广告费84665元，并支付违约赔偿金。熙然雯华公司、陈熙雯在上述案件审理过程中未委托律师，由陈熙雯本人参加诉讼。此外，另一广告客户“蜀大侠”于2018年12月通过微信向熙然雯华公司索要CCTV5广告播放的视频证明。 一审法院认为，本案争议在于：1．广告合同的相对方是谁，成都市乒协与成都市乒校是否应当共同承担责任；2．确定广告合同义务和计算广告价款的依据到底是《2018女乒世界杯广告代理合同》还是《招商方案》；3．若按照广告代理合同确定广告义务，则合同约定的“通栏”广告如何理解；4．已经履行的广告播出次数如何确定；5．如果认定未依约履行合同，应当如何折算已经完成部分对应的价值；6．熙然雯华公司的损失如何计算，其主张的违约赔偿金和资金占用利息应否予以支持。分别认定如下： 一、承担责任的主体问题。 对于广告合同的相对方，成都市乒协认为其与熙然雯华公司签订的广告代理合同因熙然雯华公司未盖章而未实际履行，且根据赛事组委会的赞助品牌归属方案，“建华香油”和“蜀大侠”归属于成都市乒校，因此其不是广告合同的相对方；成都市乒校自认作为广告合同的相对方，但认为双方之间未签订合同，系建立事实上的广告合同关系；熙然雯华公司主张成都市乒协与成都市乒校为“一套人马两块牌子”，共同作为广告合同的相对方。 对此，成都市乒协与熙然雯华公司签订了广告代理合同，虽然熙然雯华公司未在合同上盖章，但成都市乒协将加盖公章的合同交予熙然雯华公司，对方可随时在合同上加盖己方印章。并且，熙然雯华公司已按照广告代理合同的约定支付订金，双方已实际履行合同义务，广告代理合同依法成立并生效，成都市乒协应认定为合同的相对方。虽然赛事组委会将案涉两个赞助品牌归属于成都市乒校，但赛事组委会或者成都市乒协、成都市乒校未将此内部分配告知熙然雯华公司，未取得熙然雯华公司的同意，其内部分配不对熙然雯华公司发生法律效力。成都市乒协的法定代表人、会长代天云与成都市乒校的副校长（主持工作）危建华，以及陈熙雯于2018年8月底建立微信群对广告代理事宜进行沟通，危建华于2018年9月10日在微信群内指示陈熙雯将广告订金支付至成都市乒校账户，代天云对此未提出异议。成都市乒协陈述其在2018年9月以前委托危建华将广告代理合同交给陈熙雯，那么，其在明知与熙然雯华公司签约的情况下，对危建华的指示收款未提出异议，应视为同意熙然雯华公司将广告订金支付至成都市乒校账户，成都市乒协关于合同未实际履行的抗辩意见，一审法院不予采信。对于成都市乒校，其自认为广告合同的相对方，自愿承担相应责任，应视为债的加入，与成都市乒协共同承担责任。 二、确定广告合同义务及价款的依据问题。 成都市乒校主张其与熙然雯华公司之间形成事实上的广告合同关系，由于时间紧迫，双方未明确约定广告发布媒体、发布数量等，而是采用先做广告事后再结算的方式确定价款。此明显与广告行业一般习惯与常情常理相悖，且成都市乒校所谓预估的广告费和订金亦恰好与广告代理合同的约定一致，难以自圆其说。至于其按照《招商方案》确定广告价款的主张，《招商方案》并非广告合同的组成部分，双方亦未就此形成合意，故不能以此报价作为确定或者折算广告价款的依据。成都市乒协为广告合同的相对方，确定广告合同义务和计算广告价款应当以《2018女乒世界杯广告代理合同》为准。 三、“通栏”广告如何理解的问题。 案涉广告在LED广告屏播出的方式有两种，一是整个LED广告屏仅显示一个品牌，广告内容占据全屏的播出方式；另一种是LED广告屏同时显示包括案涉赞助品牌在内的5个品牌，各个品牌分别占据广告屏一部分位置的拼接组合方式。其中，“蜀大侠”均是以第一种方式播出，“建华香油”的播出方式包括上述两种。熙然雯华公司主张合同约定的“通栏”轮播广告应以上述第一种方式播出，拼接组合方式播出的广告不符合合同约定；成都市乒协、成都市乒校主张LED“通栏”轮播包括上述两种方式，均符合合同约定。 一般认为，“通栏”广告是指以横贯页面的形式出现，广告形式尺寸较大，视觉冲击力强的一种广告形式。案涉广告合同虽未明确约定“通栏”的含义，但显然，以拼接组合方式显示的广告品牌仅占据广告画面的特定位置，不符合“通栏”广告横贯页面的基本特征。并且，以多个品牌拼接组合方式显示的广告画面与单一品牌全屏显示的广告画面在视觉冲击力、表现力度上存在差别，广告价值明显不同。成都市乒协在广告代理合同中对“蜀大侠”和“建华香油”均约定“赛场LED通栏轮播广告”，实际履行中，二者播出的广告方式却出现了差异。成都市乒协在签订合同时未明确告知相对方其所谓“通栏”广告包括以拼接组合的方式播出，故应按照通常理解认定“通栏”广告的含义，以拼接组合方式播出的广告存在瑕疵。 四、CCTV5直播展示次数如何确定的问题。 就该问题，成都市乒协在本案中否定其作为合同相对方，故未就合同义务的履行进行举证，经我院询问，其回复若认定其承担责任，以成都市乒校的举证为准。成都市乒校虽主张有12场比赛在CCTV5直播，但仅提交了7场比赛的相关视频和截图，应承担举证不能的不利后果。该7场比赛中，虽仅有2场比赛带有直播台标的视频，但均提供了带有CCTV5直播台标的网络截图。考虑一般情形下，电视频道直播赛事才会标注CCTV5直播台标，若仅是新闻报道则没有直播标志，具有一定合理性，符合一般播出习惯，亦与熙然雯华公司、陈熙雯在四川成都建华食品有限公司相关诉讼案件中的举证和陈述完全一致，故一审法院对此予以采信，认定7场比赛在CCTV5播出。 对该7场比赛中的广告次数，成都市乒校主张一条“通栏”画面中出现的多个品牌LOGO应当计算多次。对此，一条“通栏”中是仅有一个品牌LOGO，还是同时出现多个LOGO展示，是广告画面的构图问题，不是广告播出次数问题。若无特别约定，一条“通栏”画面中无论同时出现多少个品牌LOGO，均应视为一次广告播放，对成都市乒校该抗辩意见不予采纳。 但是，就如几场比赛在CCTV5播出这个问题一样，广告播出的镜头次数也属于事实问题，不应因其在不同的案件中，出现不同的认定。不同案件中，由于立场不同、举证能力不同，可能出现相关当事人对同一事实作出不同的陈述和举证，但法院最终进行事实认定，一定是在全面了解案件事实和经过的基础上。相较于诉讼技巧，诚信诉讼原则更应当倡导。熙然雯华公司在被诉的四川成都建华食品有限公司相关案件中，主张7场比赛在CCTV5直播，且举证证明的“建华香油”播出镜头达25次。相较成都市乒校在本案中的举证，成都市乒校举证的“建华香油”播出镜头在“丁宁—石川佳纯”的比赛中少1次，在“石川佳纯—郑怡静”的比赛中少2次，均是未计算回放镜头；熙然雯华公司在另案中举证的“朱雨玲—郑怡静”比赛中的播出镜头又比成都市乒校在本案中的举证少1次回放镜头；此外，还有前文所述2场仅有截图的比赛，熙然雯华公司在另案中举证证明该2场比赛中播放了“建华香油”广告镜头7次（证据形式为截图，故播放时长未知）。两个诉讼案件源于同一事件，且同期在我院进行诉讼，虽然熙然雯华公司基于立场不同坚持在两案中作相反陈述，但诉讼的本质不是比拼技巧，而是还原事实以维护合法权利。综合全案事实，一审法院认定7场比赛中播出“建华香油”广告镜头26次，“通栏”11次（其中1次时长未知）、“拼接组合”15次（其中1次时长明显不足5秒，6次时长未知），“蜀大侠”广告镜头“通栏”11次（其中3次时长明显不足5秒），合计37次。 五、广告合同如何折价计算的问题。 《2018女乒世界杯广告代理合同》约定的“广告发布内容”包括两项，一是赛场LED通栏轮播广告，二是边线固定挡板广告。其中，“通栏”代理价格为每个100000元，“蜀大侠＋建华香油两个共150000元”。边线固定挡板广告的代理价格为每块50000元。而在“本次投放位置”一条，约定投放位置包括LED通栏2个、内场侧面固定挡板2块、观众席挡板2块、横幅4根，并约定总价250000元。成都市乒协、成都市乒校主张其超额完成了内场侧面固定挡板、观众席挡板、横幅的广告义务，认为应按照《招商方案》的报价折算各项广告内容所占总价250000元的比例，据此认为2个LED通栏的费用不足62500元。对此，合同除约定上述内容以外，还约定了增值赠送展示服务，一楼围档和二楼横幅就属于明确约定的赠送服务，此与“本次投放位置”处所约定的观众席挡板、横幅是否重合，双方存在分歧。成都市乒协作为合同义务履行一方，不能明确区分和举证的情形下，应对其作出不利的解释。更重要的是，合同首页广告发布内容已经明确约定了两项广告义务及各自价款，即“蜀大侠”和“建华香油”2个LED通栏轮播广告价值150000元，边线固定挡板广告每块50000元。因此，LED通栏轮播广告的费用应确定为150000元。 成都市乒协未能完全履行合同约定，即“蜀大侠CCTV5直播展示不低于200次，每次不低于5秒，建华香油CCTV5直播展示不低于100次，每次不低于5秒”，并且部分广告以“拼接组合”的方式播出存在瑕疵，应认定成都市乒协违约，一审法院对已经履行部分的对应价值进行折价计算。 （一）CCTV5播出的广告镜头37次，其中18次无瑕疵“通栏”广告的价值为150000÷300×18=9000（元）；4次时长明显不足或时长未知的“通栏”广告存在瑕疵，广告效果有所折损，酌情按照70%折算价值为150000÷300×0.7×4=1400（元）；另外15次为“拼接组合”广告，由5个不同品牌共享LED广告屏，广告效果有所折损，酌情按照50%折算价值，又其中7次时长明显不足或时长未知再折算70%，故该部分价值为150000÷300×0.5×8=2000（元），150000÷300×0.5×0.7×7=1225（元）。上述合计13625元。 （二）成都市乒协已经履行边线固定挡板2块的广告义务，按照合同约定其价格为100000元。虽然其主张实际履行过程中，交付了边线固定挡板3块，但未提交证据证明存在双方合意变更合同的情形，或者熙然雯华公司认可相应广告价款增加至150000元的情况，故该部分广告内容的价值仍应按照合同的约定确定为100000元。 此外，成都市乒协、成都市乒校主张按照《招商方案》的报价确定观众席挡板、横幅等其他履行部分的价值。如前所述，按照《招商方案》的报价确定广告合同价值没有合同依据。并且，合同明确约定一楼围挡、横幅等为增值赠送展示，未约定价款，增值赠送服务依附于主合同义务的履行，其价值已然体现在主合同价款的确定当中，故不应另行折算价款。综上，成都市乒协、成都市乒校应退还熙然雯华公司的广告费用为150000-100000-13625=36375（元）。 六、熙然雯华公司主张的违约赔偿问题。 熙然雯华公司主张的赔偿包括两部分，一是按照合同约定赔偿250000元，二是支付资金占用利息。广告代理合同约定广告延迟发布无法弥补和实现合同目的的，熙然雯华公司有权要求成都市乒协退还已支付的广告款项，并给予同等合同金额赔偿。案涉广告为赛事直播广告，在比赛的特定期间播出，成都市乒协未按期履行全部广告义务，构成违约，应承担相应的违约责任。结合上下文义，此处同等合同金额应理解为未按期发布的广告合同义务范围内所对应的合同金额。比赛期间，CCTV5直播次数为37次，263次未按期发布，故对应的合同金额为150000÷300×263=131500元。 对于赔偿责任，成都市乒协、成都市乒校主张熙然雯华公司不存在实际损失，其不应承担赔偿责任。熙然雯华公司主张其损失为：通过广告代理合同本应赚取的合理利润、“建华香油”诉讼案件的相关费用、成都市乒协未兑现的口头承诺和潜在利益、为实现合同所付出的公关费和礼品费、“蜀大侠”的客户维系费用和客户流失损失、招商政策变化导致的2019年广告客户流失、客户圈的口碑下降等。对该争议，一审法院认为，因成都市乒协的违约行为，直接导致了熙然雯华公司对下游客户的违约。熙然雯华公司按照广告代理合同的权益对下游客户作出承诺，其在合同的履行过程中，对于违约行为的产生或损失的发生并不存在过错，因违约行为造成的损失客观存在。成都市乒协作为违约一方，未举证证明合同约定的损害赔偿计算方法所计算的金额过分高于违约行为造成的损失，且其播出的广告次数仅占合同约定的十分之一左右，属严重违约，具有明显过错。现因其违约行为已经导致熙然雯华公司与其广告客户之间发生争议和诉讼，熙然雯华公司面临现实的和潜在的赔偿责任，合同预期利益受到损害，因此造成的诉累和商誉下降亦客观存在。综合熙然雯华公司的损失情况、广告代理合同履行情况、双方过错程度以及合同预期利益等因素，一审法院认为按照合同约定计算的损失赔偿金额并未明显过高，成都市乒协应当按照合同约定支付赔偿金。另一方面，熙然雯华公司未举证证明存在上述赔偿金不能弥补的实际损失，故对其超出部分的赔偿金额不予支持。 对于熙然雯华公司主张的资金占用利息，成都市乒协、成都市乒校应当退还的广告费为36375元，该部分资金的占用利息作为熙然雯华公司损失情况的一部分，已经在上述一审法院综合考虑违约赔偿金额时予以评价，上述赔偿金能够弥补该部分损失，故不再另行计算资金占用利息损失。至于熙然雯华公司要求对违约赔偿金部分再行计算资金占用利息损失，于法无据，一审法院亦不予支持。 综上，一审法院认为成都市乒协、成都市乒校应退还熙然雯华公司广告费36375元，并承担违约赔偿金131500元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决： 一、成都市乒协、成都市乒校于判决生效之日起十日内退还熙然雯华公司广告款36375元，并支付违约赔偿金131500元；二、驳回熙然雯华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3650元，由成都市乒协、成都市乒校负担2300元，由熙然雯华公司1350元。 二审审理中，熙然雯华公司提交以下新证据：1.（2019）川0191民初14735号判决书，拟证明建华香油与熙然雯华公司签订的《2018女兵世界杯投放合同》产生的损失；2.2019年12月19日至2019年12月23日陈熙雯与危建华的微信聊天记录，拟证明成都市乒协、成都市乒校对合同事实部分的自认以及违约责任的自认，危建华委托陈熙雯代为处理建华香油纠纷的代理费2万元协议；3.乒协与熙然雯华公司的协议，拟证明：陈熙雯代为处理建华香油的代理费2万元；4.2020年1月3日陈熙雯与陆世义（乒校新任校长）聊天记录，拟证明：陈熙雯找陆世义催收2万元费用，乒校知道参与了合同，也自认了对合同履行的责任；5.现场挡板示意图，拟证明：固定挡板与媒体价值相对性关系。 成都市乒协质证意见：证据1的真实性、合法性、关联性认可，但不予认可熙然雯华公司的证明目的；证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，危建华个人与陈熙雯的回复无法证明其连续性与完整性；证据3的真实性、合法性、关联性与证明目的均不予认可，该协议没有任何单位盖章，协议内容显然超出了熙然雯华公司经营范围；证据5中所有的发言都是陈熙雯的单方发言，陆世义校长并未作出任何回应，对该证据的真实性、合法性、关联性与证明力均不予认可；证据5仅是一份复印件，真实性无法确认。根据建华香油与熙然雯华公司的合同可以看出没有对挡板进行指定的桌号，也没有1号桌、2号桌的分法，因此对其真实性、合法性、关联性均不予认可。 成都市乒校质证意见与成都市乒协质证意见一致。 本院认为，证据1、2、4的真实性、合法性予以确认，但不能达到熙然雯华公司的证明目的，不予采信；证据3、5系复印件，且相关方盖章确认，真实性无法确认，不予采信。 二审审理中，成都市乒协和成都市乒校未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 根据诉辩意见，二审争议焦点为：1.成都市乒协和成都市乒校是否是本案适格当事人；2.成都市乒协和成都市乒校是否存在违约行为；3.成都市乒协和成都市乒校是否应当退还广告费用及承担违约赔偿责任以及具体金额。现分别评述如下： 关于成都市乒协和成都市乒校是否本案适格主体问题。成都市乒协与熙然雯华公司签订案涉广告代理合同，成都市乒协盖章予以确认，虽然熙然雯华公司没有盖章，但是双方按照合同约定进行了实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，熙然雯华公司与成都市乒协签订的案涉广告代理合同成立并生效。一审审理中，成都市乒校自认为广告合同相对方并自愿承担相应责任，同时结合成都市乒校在成都市乒协知晓并未提出异议情况下接受熙然雯华公司交付的订金150000元并实际参与案涉合同的履行，成都市乒校对案涉广告代理合同具有实际利益，一审法院认定成都市乒校的行为为债的加入并无不当。故成都市乒协和成都市乒校为本案适格当事人。 关于成都市乒校和成都市乒协是否存在违约情形。成都市乒校和成都市乒协主张其已履行完毕合同义务，应承担举证证明责任。根据广告代理合同约定，成都市乒协和成都市乒校承担的广告发布义务为：赛场LED通栏轮播广告两个（蜀大侠、建华香油），边线固定挡板广告两块，以及赠送的观众挡板、横幅、背景板、门票等赠送展示部分。成都市乒校举证证明其提供了边线固定挡板3块的展示，熙然雯华公司认可提供了2块边线固定挡板，故成都市乒校完成了提供边线固定挡板两块展示的合同义务。成都市乒校举证证明履行了赠送部分义务，熙然雯华公司对此未提供足以反驳的相反证据，故对成都市乒校履行了赠送部分义务予以确认。关于成都市乒校是否履行了两个通栏广告义务，系双方争议焦点所在。熙然雯华公司主张成都市乒校展示的符合合同约定的通栏广告次数不到10次且以拼接方式展示不符合通栏广告要求。成都市乒校主张其展示的通栏广告次数已远超合同约定的300次数量，拼接方式展示符合通栏广告要求。对此本院认为，首先，通栏广告的通常概念为：以横贯页面的形式出现，广告形式尺寸较大，视觉冲击力强的广告形式。案涉部分广告采取了整个LED屏幕仅仅显示一个品牌，广告内容占据全屏方式播出，该播出方式产生的视觉效果、广告效应符合通栏广告的通常概念，该部分广告展示符合合同约定。部分案涉广告采取了LED屏幕同时显示包括案涉赞助品牌在内的5个品牌的拼接组合方式同时进行展示，该展示方式产生的视觉效果、广告效应明显与通栏广告的通常理解不符，且与熙然雯华公司签订通栏广告所要达到的广告效果和目的相违，一审法院认定拼接广告展示存在瑕疵并无不当。其次，案涉广告发布场地有18场比赛进行，成都市乒校主张有12场比赛在CCTV5进行了直播，但是仅提交了2场带有直播台标的视频、3场未带台标的视频，以及7场带有直播台标的比赛截图（包含5场提供视频的比赛），一审法院根据比赛中播放的建华香油、蜀大侠广告的展示方式（通栏或拼接组合）、广告镜头次数、展示时间等，认定建华香油广告镜头26次，通栏11次（其中1次时长未知），拼接组合15次（其中1次时长明显不足5秒，6次时长未知），蜀大侠广告镜头通栏11次（其中3次市场明显不足5秒）并无不当，本院予以确认。故，成都市乒校及成都市乒协提供的部分广告展示方式、次数、时长不符合合同约定，存在违约行为。 关于成都市乒校和成都市乒协应当承担的退还广告费用金额和违约赔偿金额。根据案涉广告代理合同的性质和内容，比赛结束后双方的合同义务已无继续履行必要，成都市乒校和成都市乒协应退还相应广告费用。如前所述，成都市乒协、成都市乒校未完全履行合同约定的通栏广告展示义务，存在履行通栏广告次数及时长不够以及以拼接组合方式展示存在瑕疵等违约情形，一审法院根据通栏广告及拼接组合广告播出的次数、时长以及广告效果折损等情况，综合认定认定成都市乒协应当退还的广告费用为36375元并无不当，本院予以确认。 关于违约赔偿问题。如前所述，成都市乒协和成都市乒校存在违约行为，应当承担违约责任，根据合同约定，应当给予同等合同金额违约赔偿责任。案涉广告代理合同对于同等合同金额并未作出明确的约定，根据本案实际情况，同等合同金额理解为未按期发布的广告合同金额符合根据赛事广告的性质以及通常理解，一审法院根据未发布通栏广告次数，综合熙然雯华公司的损失情况、合同履行情况、双方过错情况以及合同逾期利益等因素，酌情确定赔偿金额为131500元并无不当。成都市乒校和成都市乒校主张违约赔偿金过高，本院不予支持。因违约赔偿责任包括了成都市乒校和成都市乒协违约而导致熙然雯华公司发生的实际损失，在熙然雯华公司所举证据不能证明其实际损失已超过前述违约赔偿责任情况下，对一审确定的违约赔偿金本院予以确认。 综上所述，熙然雯华公司、成都市乒协、成都市乒校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13662元，由成都熙然雯华科技有限公司负担6346元、成都市乒乓球运动协会负担3658元、成都市全国重点乒乓球运动学校（成都市乒乓球运动管理中心）负担3658元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  袁晟翔 审判员  罗 宇 审判员  聂彪峰 二〇二〇年十一月二十日 书记员  张玉珍