山西省长治市中级人民法院民事裁定书（2020）晋04民再9号再审申请人（原审被告）：山西六建集团有限公司。法定代表人杨韶勇，该公司董事长。委托代理人马萍，山西华炬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托代理人唐婉晖（实习），山西华炬律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。被申请人（原审原告）：刘继荣，男，1974年11月3日出生，汉族，住江苏省江都市。委托代理人徐建新，河南千分尺律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。再审申请人山西六建集团有限公司（以下简称山西六建）与被申请人刘继荣建设工程施工合同纠纷一案，山西省长治市上党区人民法院于2019年6月27日作出（2019）晋0421民初1号民事判决。该判决生效后，山西六建向本院提出再审申请。本院于2020年4月9日作出（2020）晋04民申1号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭审理了本案。再审申请人山西六建的诉讼代理人马萍、唐婉晖、被申请人刘继荣及其诉讼代理人徐建新、证人蒋某、康志革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西六建申请再审请求：1、依法撤销长治市上党区人民法院（2019）晋0421民初1号民事判决书，并重新审理改判驳回刘继荣的诉讼请求；2、请求改判一审诉讼费用由被申请人刘继荣承担。事实与理由：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第六项：原判决、裁定适用法律确有错误的；第七项：审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；特申请再审。（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审判决认定蒋某与被申请人刘继荣2012年9月30日签订《工程承包协议书》，将案涉工程部分转包给刘继荣的行为属于山西六建集团有限公司的职务行为，该事实认定错误。第一，蒋某履行申请人委托的职务行为，必然需要有申请人赋予他的职务身份，因申请人为国有企业，则与申请人可以建立职务关系的身份要么是申请人单位职工，则需要与申请人签订劳动合同或企业为其缴纳职工社保，要么是要受申请人聘用或委托的外单位人员完成相关授权事项，但申请人并未给予蒋某任何授权处理申请人承揽工程的手续，只是基于上述两种情况蒋某方可构成为申请人单位的职务行为。但蒋某系独立个体，其与申请人无任何隶属关系、劳动关系，其与申请人之间仅为工程承包关系。如果其为内部承包或职务行为，必然在后期承包过程中与申请人有资金、技术、设备、人力等方面或多或少的牵连，但其与申请人除了工程款支付和工程资料需要申请人配合加盖公章外，没有任何其他方面的牵连，且从原审被告提交的所有证据中均无法体现蒋某的职务行为。第二，原审法院根据《公司直属项目印章使用管理责任书》中约定“各单位因印章管理不善给公司造成经济损失或者损害公司信誉的，公司要根据情况对印章管理人员和承包人予以行政和经济处罚（用保证金等来弥补损失或由财政部门从工程中扣除）”就证明蒋某系申请人的工作人员，此认定实在是没有道理。（1）上述约定中明确了处罚人员为印章管理人员和承包人，由此就可以判定印章的使用人有申请人内部工作人员，也同时有不属于申请人内部工作人员的承包人，不知道原审法院从此约定中的哪一点可以推定蒋某就是申请人的工作人员。（2）蒋某与申请人山西六建集团有限公司之间无任何劳动关系，也未签订劳动合同，申请人也未对其有过任何可以代申请人处理项目中相关事宜的授权，双方之间既不存在用人单位与所属职工的人事关系，也不存在外部聘用和委托关系。第三，原审法院认定“蒋某与刘继荣签订的《工程承包协议书》上加盖的”山西六建集团有限公司山西长治雅瑞地毯有限公司1#2#3#厂房项目部技术专用章”是申请人授权蒋某使用的。尽管《公司直属项目印章使用管理责任书》载明“此章为椭圆章，只适用于技术资料方面使用，不得签署任何与经济有关的协议及合同”，但此属于被告与蒋某的内部约定，对原告不具有约束力。”是违背常人的认识的。首先该章为技术专用章，从名称就可以看出该章仅为确认项目施工过程中技术性文件的性质，不具有对外代表公司行为的性质，蒋某对外使用此章的效力需要基于申请人对其授权或追认，但申请人未予以授权和认可。再次蒋某对外的行为为个人行为，而其个人行为的有效性是因为他本身就是承包人，就有权处置项目中的所有事宜，而不是基于申请人对其授权而所实施的处置行为，且刘继荣很清楚蒋某与申请人之间的关系，他承接案涉工程的原因不是基于蒋某为申请人单位人员，而是基于案涉工程为蒋某自己承包的工程。原审法院一直在将两种关系混淆来处理，也因此作出了错误的判决。第四，原审法院认为申请人在开工报告、竣工报告、竣工验收证明书上加盖的是申请人的公章，而在复工报告上加盖的是技术专用章来认定申请人公章和技术专用章使用混乱，并延伸至证明宣示了技术专用章对外也代表申请人和申请人对蒋某以申请人名义将案涉工程施工任务整体转包的行为一直未予以否认的证明力。此番认定更是让人无法理解，开工报告、竣工报告、竣工验收证明书加盖公章是相关法律的规定要求，而非是使用混乱，更不是蒋某可以代表申请人的依据。从原审法院的判决陈述中也可以看出蒋某是将施工任务整体转包给刘继荣，试问有哪个国有企业会让一个职工在没有签订任何有效授权的情况下将所承包工程整体转包给他人呢？而从申请人与蒋某签订的《工程项目责任人责任状》《公司直属项目印章使用管理责任书》的约定中，就可以确定申请人是将案涉工程承包给非本单位职工的蒋某，这也证明了如果申请人要完成工程转包是需要有承包人作出相应承诺和约定的，决不可能仅仅委派一个职工就将项目转包的。第五，原审法院根据申请人“提供的支付明细中与蒋某之间使用的收款手续是内部交款单，使用的付款手续是内部限额支票”，来认定蒋某在案涉工程中代表的是申请人的行为，是简单粗暴、断章取义、缺乏事实依据的事实认定。在申请人提交的收付款手续中，除了名头为内部单据外，其中重要的是凭证列支有管理费，这是外部承包管理与内部工程管理最重要的不同之一；另外从收款与付款日期来看，申请人在收到工程款后立即在扣除管理费后将剩余款项足额按转账至蒋某的指定账户。而原审法院只看表象不进行实际的确定分析就武断地从字面意思理解为内部职务行为。第六，转包最重要的特征就是转包人对于项目不派驻任何管理人员、工作人员，而本案案涉工程在整个施工过程中除了蒋某再没有其他任何可以证明为申请人工作人员的人了。如果蒋某是申请人方工作人员，申请人对于案涉工程的管理人员绝不可能仅仅委派这一名工作人员，应该是成立自己的项目部进行管理监督。综上，蒋某既不是履行工作内容的职务行为，也不是企业内部承包，原审法院认定其签订协议、转包工程等属于履行申请人的职务行为认定事实严重错误。2、原审中将申请人列为被告主体不适格。第一，案涉《工程承包协议书》，蒋某作为签订一方主体在(2018)晋04民终2985号案件中明确陈述是其个人找被申请人刘继荣签订，也就是说他的转包行为与申请人无关，《工程承包协议书》签订人为蒋某，而非申请人。另根据合同的相对性，蒋某对于本案的审理地位至关重要，而原审法院在蒋某没有在场也没有对其取证、更没有新的证据的情况下，就将之前已经查明的事实予以否认和推翻。同时申请人在庭审过程中向法庭提出应追加蒋某为被告，但法庭未予以回复，而是在没有任何证据和法律依据的情况下就认定蒋某的职务行为，认定合同签订主体是申请人的事实是错误的。第二，从申请人与蒋某结算工程款情况来看，山西长治雅瑞地毯厂项目共结算工程款58851921元，其中进入申请人银行账户39445900元，其他19406021元工程由山西长治雅瑞地毯厂直接支付给蒋某，申请人在扣除管理费后将剩余37951700元工程款于每次收款之次日全部转账至蒋某指定的银行账户。截止本案诉讼时，申请人已全额支付完所有工程款。第三，长治市中级人民法院(2018)晋04民终2985号生效判决书中明确认定：(1)2012年9月30日《工程承包协议书》的签订主体是蒋某与刘继荣；(2)案涉工程蒋某共向刘继荣支付工程款1500万元，工程款支付主体是蒋某个人。由此可见，合同履行主体也不是申请人。除此之外，长治市中院在(2018)晋04民终2985号中还认定了“本案建设工程施工合同的签订主体为蒋某和刘继荣，虽合同中加盖有山东宁大钢构有限公司合同专用章及山西六建集团有限公司山西长治雅瑞地毯有限公司1#2#3#厂房项目部技术专用章，但该加盖章的行为并不能必然导致合同签订主体的变更。”据此，申请人作为原审被告就是错误的，而原审法院却置生效判决于不顾，错误判定申请人承担责任，造成国有资产的不当流失。3、本案纠纷真实法律关系是，蒋某与申请人因工程转包而形成转包关系，蒋作为独立个体，从申请人处承包案涉工程后又将整个工程转包给被申请人刘继荣施工，最终因蒋某拖欠刘继荣工程款引发纠纷。蒋某从申请人处承包工程后，自主经营，自负盈亏，申请人从山西长治雅瑞地毯有限公司收到每笔工程款后扣除包费，剩余全部已支付给蒋某。在原审中，我方向法庭提交有一份工矿产品采购合同，蒋某个人作为需方采购建筑材料，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中关于转包认定的第4种情形：“项目主要建筑材料、构配件及工程设备由承包单位外的个人采购”，以此也可印证，蒋某与申请人之间是转包关系。4、刘继荣诉申请人已超过诉讼时效。在刘继荣起诉申请人之前，刘继荣从未向申请人主张过工程款。之前之诉系山东宁大钢构有限公司诉申请人，并通过长治市中级人民法院作出的(2018)晋04民终2985弓民事判决书中认定案涉工程的实际施工人为刘继荣，山东宁大钢构有限公司作为原告不适格，驳回山东宁大钢构有限公司的诉讼请求。而原审法院却通过判决中这一认定事实确认了山东宁大钢构有限公司与刘继荣的诉讼在实体上是一致的，这变相地认可了山东宁大钢构有限公司的诉讼主体是适格的，那么(2018)晋04民终2985号民事判决书的认定有什么意义，原审法院通过一纸判决直接否认已生效(2018)晋04民终2985号民事判决书认定事实，那么民事审判监督程序存在的意义在哪里。基于上述原因和证据，原审法院认定事实错误。（二）原判决、裁定适用法律确有错误。1、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，蒋某不是承担申请人工作任务的人员，根本没有职权范围，其签订协议等一系列行为，均是个人行为，对申请人不发生法律效力，原审法院在未查明是否存在劳动关系或雇佣关系的情形下，置长治市中级人民法院生效判决认定事实于不顾，妄自判定蒋某构成职务代理，并引用此条，显然属于适用法律错误。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条针对的是转包合同的效力，如原审法院认定的申请人与蒋某为内部承包，那么二者之间的承包行为系合法的，系申请人内部管理制度调整事宜，又怎么会通过该司法解释确认二者之间转包行为的无效性呢？原审法院对于认定事实与适用法律前后互相矛盾，对于法律的适用和理解是断章取义，严重错误。（三）审判组织的组成不合法。按照我国民事诉讼法第一百五十七条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”，适用简易程序。本案所涉纠纷，在2017年5月8日山东宁大建设集团有限公司作为原告起诉我公司，经过一审、二审、发回重审、再次二审，最终长治市中级人民法院判决驳回山东宁大建设集团有限公司的诉讼请求。诉请被驳回后，案涉合同当事人刘继荣调整诉讼策略，再次以个人名义起诉我公司，可见案件事实错综复杂争议巨大。原审庭审中，原被告双方就案件事实存在原则性分歧，明显不属于适用简易程序的范围，但原审法官明知上述情形，仍坚持独任审判，致使本案审理程序严重违法，难以保证审判结果的公平公正。综上，申请人认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于再审的规定，人民法院应予受理。被申请人刘继荣辩称，一审判决认定是职务行为有依据，山西六建是适格被告；蒋某与山西六建之间完全符合建筑行业的挂靠，不是转包；该案没有超过诉讼时效，一审在庭审中征求对方意见是同意适用简易程序的，并不违法，应当驳回其再审请求。其诉讼代理人的代理意见为：1、原告、被告是本案适格的诉讼主体；2、一审法院认定事实清楚、证据充分，蒋某虽然挂靠山西六建承包工程，但是又以山西六建的名义与原告将项目中的钢结构项目转包原告实际施工，经验收合格并投入使用，一审判决山西六建应当承担付款义务，蒋某与山西六建之间追偿另行解决并无错误，山西六建当时并没有对该判决上诉。被告辩解将工程转包蒋某与事实不符，证据不足，抗辩理由不能成立；3、本案的结算单可以作为定案依据，并不存在个人之间达成欠款360万的事实，要求追加蒋某为被告，蒋某承担主要责任，山西六建承担连带责任；4、本案涉及山西六建的违法犯罪事实，请求法院移交行政和公安部门依法查处。本院再审认为，在蒋某未在案的情况下，原判认定蒋某履行的是再审申请人山西六建的职务行为，继而认定山西六建应对蒋某签订的《工程承包协议书》承担合同责任，并依据山西六建和山东宁大钢构有限公司共同盖章的《工程结算单》认定欠付工程款的金额事实不清、证据不足。首先，山西六建与蒋某、刘继荣之间的法律关系未予查清。基础法律关系的认定直接影响山西六建是否应当对刘继荣承担付款责任以及如何承担责任。被申请人刘继荣举证证明蒋某在之前的多次庭审中均称其是借用山西六建的资质与手续，与山西六建是挂靠关系。但此次再审开庭时蒋某称其与山西六建是外部承包关系，且签订有转包协议，但未向法庭提交。其次，山西六建是否已经将从发包人处取得的工程款在扣除管理费之后，全部支付给蒋某，除蒋某本人陈述之外，并无相关证据加以印证。蒋某是否直接从发包人长治雅瑞地毯有限公司处获得工程款、蒋某和刘继荣之间如何支付款项、山西六建是否直接向刘继荣转过款等事实需进一步查清。再次，（2018）晋04民终2985号生效判决中，明确了“工程结算单和清单没有任何相关人员的签字确认，不能作为本案认定事实的依据”。再审申请人山西六建和被申请人刘继荣提供的《工程结算单》并不一致，且在未对加盖印章的真实性进行鉴定的情况下，原审判决直接认定被申请人刘继荣提供的《工程结算单》具有法律效力，并据此认定欠付工程款的数额是否合适。《工程承包协议书》具体包含的工程量、是否包含消防工程、被申请人刘继荣完成的工程量、《工程结算单》的真实性等问题需进一步查清，以确定欠付工程款的具体数额。再审庭审后，申请人山西六建和被申请人刘继荣已分别提交申请追加蒋某为第三人（或被告）。发还后，请你院依法追加蒋某为本案当事人，如有必要，依法调取当事人申请的与查明案件相关的证据，以进一步查清以上问题，准确认定案件事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条第一款的规定，裁定如下：一、撤销山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0421民初1号民事判决；二、本案发回山西省长治市上党区人民法院重审。再审申请人山西六建集团有限公司预交的再审案件受理费59279.48元，予以退回。审判长 张志红审判员 郭子仪审判员 董晶晶二○二○年十一月三十日书记员 王 琳