江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终771号上诉人（一审被告、反诉原告）：莲花县琴亭家具大市场投资有限公司，住所地江西省莲花县金城大道。法定代表人：王红卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭波，江西赣西律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：江西天地祥建筑有限公司，住所地江西省萍乡市经济技术开发区苏州东街光丰电子商务大厦**。法定代表人：肖鹏程，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔元高，江西博韬律师事务所律师。上诉人莲花县琴亭家具大市场投资有限公司（以下简称琴亭公司）因与被上诉人江西天地祥建筑有限公司（以下简称天地祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院(2019)赣03民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人琴亭公司的法定代表人王红卫及公司委托诉讼代理人郭波，被上诉人天地祥公司的委托诉讼代理人崔元高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。琴亭公司不服一审判决，提出上诉：1.撤销一审判决第一项、第三项，维持第二项判决；2.天地祥公司返还琴亭公司工程款1129545.56元；3.天地祥公司支付琴亭公司拖延工期违约金1071213.62元；4.天地祥公司赔偿琴亭公司质量返工修复损失费279407.04元；5.本案一、二审案件受理费、财产保全、鉴定费全部由天地祥公司承担。事实和理由：一、一审判决天地祥公司返还琴亭公司工程款264770.61元明显是错误的，天地祥公司应返还琴亭公司工程款1129545.56元。（一）一审判决案涉工程均按二类工程取费，调增工程类别取费534947.88元，琴亭公司认为这一判决明显是错误的，根本不应调增工程类别取费534947.88元。首先，司法鉴定机构的鉴定意见确认了涉案工程价款为21424272.44元。至于附注说明所涉三项争议的金额完全是天地祥公司无理向司法鉴定机构提出的，但涉案工程价款为21424272.44元是鉴定机构依法作出的，不能否认其合法有效性。其次，琴亭公司与天地祥公司签订的《建设工程施工合同》约定了涉案工程工程量按实际施工量结算，按江西省2004年土建安装定额，按三类取费。该合同对当事人双方具有法律约束力。天地祥公司作为专业施工机构，对三号楼属于一类工程是明知的，其同意按三类取费，系天地祥公司权利处分，不违反法律规定。再次，合同签订后，天地祥公司一直没有向琴亭公司提出三号楼不能按三类工程取费，双方亦没有就此签订过变更协议。至于天地祥公司在竣工备案表上填写涉案工程为二类工程，根本不能视为双方协商达成了全部工程均按二楼取费的约定，一审认定双方协商同意按二类工程取费是完全没有事实依据的。另外，天地祥公司作为专业施工机构，对三号楼属于一类工程是明知的，即使不明知，双方签订按三类工程取费的合同仍具有法律效力，不能以此否认合同的有效性。（二）一审判决涉案工程价款应调增商品混凝土结算价款329827.07元，是毫无事实依据的。由于2014年8月份造价信息中没有莲花县泵送商品价格，鉴定机构按施工期的造价信息单价计算，且天地祥公司提供的证据证实了天地祥公司施工时商品混凝土价格，鉴定机构按此价格作出鉴定并无不当。二、一审判决对琴亭公司要求天地祥公司承担拖延工期违约金1071213.62元的诉讼请求不予支持，明显是错误的。首先，合同约定工期为270天，开工报告上工期390天，不能视为双方就工期进行了变更。涉案工程从2015年8月4日开工，2017年5月15日竣工，工期达526天，既使工期为390天，天地祥公司亦违约拖延了工期。其次，一审认定依据天地祥公司提供的混凝土浇灌申请书可以证实琴亭公司存在拖延工程款，这一认定明显是错误的。琴亭公司提供的证据不但证实琴亭公司按时支付了工程款，而且天地祥公司还向琴亭公司借了款100万元，约定利息1分。如果琴亭公司没有按时支付工程款，不存在天地祥公司向琴亭公司借款，且约定利息。2016年8月10日，双方签订的协议约定，琴亭公司在8月17日前支付了工程款100万元，天地祥公司承诺在2016年8月25日前工程全部完工，达到竣工验收要求，否则承担一切责任。因此二审认定琴亭公司存在拖延支付工程款是毫无事实依据的。再次，由于天地祥公司把水电消防工程转包给他人施工，消防工程直到2017年5月3日才完工验收。至于一审判决认定的2016年12月19日琴亭公司才请求环保部门对涉案工程的化粪池、生活污水处理后排入排污管网、室外绿化等环境保护设施进行预验收合格并报批办理竣工验收手续，琴亭公司认为因该附属工程琴亭公司没有发包给天地祥公司承包，不在合同施工范围内，与本案天地祥公司拖延工期无关联性。另外，一审认定2016年3月22日、4月25日三号楼主体及一号楼、二号楼的主体已完工，琴亭公司认为主体工程完工并不代表合同工程已经完工，主体工程只是个框架，是工程的一部分，不能以此认定天地祥公司按时完工了，本案工程拖延工期完工的责任完全在于天地祥公司。最后，一审认定琴亭公司退回了50元保证金,并没有将超期竣工验收行为视为天地祥公司逾期完工的行为，琴亭公司认为该50万元系天地祥公司保证按时开工解决村民纠纷的保证金，在天地祥公司解决了村民纠纷施工的情况下，琴亭公司退回该款不能视为对天地祥公司的拖延工期行为的认可，更不能否认天地祥公司拖延工期的事实。三、一审判决对琴亭公司要求天地祥公司承担279407.04元的加固及维修返工费用的主张不予支持明显是错误的。首先，琴亭公司提供的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的房屋安全鉴定报告系一审法院电话通知琴亭公司去做鉴定的，并称是鉴定机构的要求，不是琴亭公司单方作出的，且收到仲恒公司鉴定报告后，琴亭公司及时提交给了司法鉴定机构，该房屋安全鉴定机报告应当要得到法庭采信，一审认定不能作为确定本案事实的依据明显是错误的。且加固方案及加固维修费用的鉴定意见系法院委托，证实天地祥公司的过错导致加固维修费用的主损失。其次，一审判决认定造成防水失效的原因不能排除系上主诉人提供的施工图纸设计或变更取消防水过错所致，一审这一认定毫无事实依据，是根本不能成立的。四、一审判决琴亭公司承担案件受理费，财产保全费、鉴定费明显是错误的。天地祥公司的诉讼请求全部被一审法院驳回，因此本诉案件受理费、天地祥公司申请鉴定费用、财产保全费应由天地祥公司全部责任，琴亭公司不应承担鉴定费10万元。至于琴亭公司的反诉案件受理费，保全费、鉴定费以及二审案件受理费，因琴亭公司的上诉请求应得到二审法院支持，全部费用应由天地祥公司承担。天地祥公司辩称，一、关于工程取费标准问题。在天地祥公司与琴亭公司签订建设工程施工合同时，琴亭公司尚未提供图纸给天地祥公司，而其提供的格式合同却不予区分的只标注为三类工程，但客观情况是三号楼实为一类工程，与三类工程造价差额巨大，对天地祥公司显失公平。之后在天地祥公司就此与琴亭公司沟通协调后双方已达成一致意见，即全部工程均按二类工程取费。因此在琴亭公司制作并盖章确认的三份竣工验收备案表中均予以了书面确认，案涉一、二、三号楼均为二类工程。故一审法院查明事实后，按鉴定机构提供的二类工程取费标准取费既符合客观事实也有充分的证据支持，并无任何不妥。二、关于商品混凝土结算价格问题。对于商品混凝土的结算问题，双方在合同中的补充条款格外做了特别约定，一审法院按双方约定予以确认结算价格显然正确。三、关于琴亭公司向天地祥公司主张的所谓拖延工期违约金完全没有事实及法律依据的。首先，案涉工程由于遇到村民阻工等问题不能按合同约定时间准时开工，而是根据之后监理单位确定的具备开工条件的时间开工，同时明确工期为390天，这些均符合当时的客观事实，也符合法律规定，属于合法有效的对开工日期及工期的变更行为。其次，在建设施工过程中由于琴亭公司从一开始即一直存在着逾期支付工程款情况，并且存在着大量的单方对工程进行变更的情况，而且在天地祥公司主体工程早已完工的情况下，琴亭公司对自己一方负责的环保验收、防雷装置检测检验等项目均存在着长时间的拖延情况，以上才是造成工程竣工验收滞后的主要原因，针对以上事实上诉人在一审中己提供了充分证据予以了证实。而琴亭公司对于本方过错责任明显、多种原因造成的工期问题却反而向上诉人主张违约责任，完全沒有事实及法律依据，一审判决依法予以驳回系事实清楚，证据确实充分。四、琴亭公司主张的所谓地下室存在的渗水情况并非天地祥公司施工过错所致，天地祥公司不应承担所谓加固修复费用。首先，根据天地祥公司提交的工作联系单及琴亭公司出具的变更通知，可以证实系琴亭公司为了节约施工成本而自行取消了三号楼地下室地坪面防水，这显然是地下室可能存在渗水质量问题的主要原因，琴亭公司理应对此自负其责而不应归责于天地祥公司。其次，琴亭公司在一审反诉时只申请了对三号楼地下室的加固修复方案及维修返工费用进行鉴定，却并未向人民法院申请对三号楼地下室存在所谓渗水质量问题的成因鉴定，而是单方地毫无根据地主张存在“施工质量问题”并称系天地祥公司“施工过错所致”，这种无依据的推断显然不应得到支持，一审法院予以驳回完全符合事实及法律。而天地祥公司作为一审原告，提起1200余万元诉讼主张系基于客观事实，但最终却反而要返回琴亭公司26万余元工程款完全是基于审计鉴定结论的明显不利所致，而为什么3万多平方建筑面积的工程却仅仅只审得了2200万左右的工程价款，每平方建筑成本仅仅700元左右呢。而且其中还包括了6000余平方的工程造价更高的地下室，而正常的合理的建筑成本理应在每平方1000元以上（地下室2000（地下室2000元左右司不仅未能盈利反而要亏损数百万元的这一鉴定结果，主要还是因为琴亭公司在案涉工程施工过程中完全不履行应尽的工程鉴证义务，导致鉴定机构对大量的客观存在的工程量无法认定，导致天地祥公司应得工程款无法客观取得，损失惨重。但基于一审法院判决完全是依据证据所作出，在法律层面上是客观公正的，因此天地祥公司也只能自担损失，未再提起上诉。而针对琴亭公司的上诉，请求二审法院，依法驳回其上诉，维持原判。天地祥公司向一审法院提出诉讼请求：１、判令琴亭公司支付天地祥公司工程款12599543.94元；2、确认天地祥公司对案涉房屋在欠付工程价款范围内享有优先受偿权；3、判令琴亭公司按同期银行贷款利率承担自2017年8月10日起至实际支付之日止的欠付工程款利息（算至2019年元月23日止利息为1089429元）；以上1、3两项相加总金额为13688972.94元；4、本案诉讼费、财产保全费及财产保全保险费等由琴亭公司承担。琴亭公司提出反诉请求：1、天地祥公司返还琴亭公司多付工程款1129545.56元；2、天地祥公司支付琴亭公司拖延工期违约金1071213.62元；3、天地祥公司赔偿琴亭公司工程质量返工修复损失279407.04元；以上合计金额2480166.22元；4、本案反诉费、反诉财产保全费、反诉财产保全保险费、鉴定费由天地祥公司承担。一审法院查明，2015年2月5日,天地祥公司与琴亭公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定天地祥公司承建琴亭公司家具建材中心一、二、三号楼在施工图纸范围内的土方、土建、水电安装、装饰及消防等工程。开工日期2015年3月8日（以开工令为准），合同工期270天，工程质量标准为合格，合同价为23269128元（暂定价，以结算价为准）。工程进度计划要求为2015年4月18日前解决村民阻工问题并正常施工，2015年8月8日前完成三号楼结构封顶，2015年9月8日前完成一、二号楼工程封顶，2015年12月8日前全面竣工交付使用；天地祥公司不能按时间节点完成，延期在30天内的自延期第一天起每延期一天交纳违约金5000元，延期30－60天以内的自延期之日起每天交纳违约金1万元，延期60天以上的自延期之日起每天交纳违约金2万元，违约金不超过总造价的5%。合同价款采用可调价格方式确定，调整方法为工程量以实际施工量结算，按江西省2004年土建安装定额，按三类取费，结算预算书中的材料信息价，结合政策性文件，最终工程价款为按以上结算方式结算后总价下浮10%；合同价款的其他调整因素为八大主材价格按预算书中确定的市场价在正负8%范围内不变，超过正负8%部分按实际市场信息价调整；土方、消防、防雷、水电工程量以实际施工量结算，按江西省2004年定额，按三类取费，结合2014年8月的当地材料信息价，结合政策性文件确定，最终工程价款为按以上结算方式后总价下浮10%。工程款（进度款）支付方式为不设置工程预付款，按工程进度付款；依次按照完成正负零、每两层楼面、主体封顶完工支付实际完成合格工程量按下浮后的70%，收到付款预算后10内审核支付到位，工程完工支付合格工程量的80%，竣工验收合格后三个月内完成结算审计且在审计结算后付至工程结算价的95%，余款5%质保期（2年）后付清。天地祥公司支付琴亭公司履约担保金50万元。补充条款为本工程所有混凝土均采用商品混凝土，价格按照2014年8月份当地的材料造价信息结算。地基基础工程和。地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限有防水要求的卫生间、房间和外墙面的放渗漏及装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装等工程的保修期均为2年;保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，双方当事人没有按约定的日期进行开工建设。2015年4月28日,琴亭公司、天地祥公司、设计单位、监理单位共同对图纸进行了会审。2015年8月4日,经监理单位审核出具开工报告，认为已具备开工条件同意开工并从该日起计算工期，开工报告中注明了该工程的定额工期为390天。天地祥公司按报告要求进场进行施工建设，2015年10月9日、11日、16日该工程的一、二号楼、三号楼9－21轴、三号楼1－8轴正负零基础顶板分别开始浇灌水泥，2015年10月22日、11月1日、7日、16日、23日琴亭公司支付工程进度款100万元、100万元、100万元、100万元、60万元给天地祥公司。2015年11月8日、15日、22日、12月8日三号楼11－21轴、1－10轴、二号楼、一号楼地面二层梁板分别开始浇灌水泥，2015年12月10日,琴亭公司支付二层工程进度款290万元给天地祥公司。2015年11月29日、30日、12月14日、17日该工程的三号楼（顶层）1－9轴、二号楼、三号楼10－21轴、一号楼地面四层梁板分别开始浇灌水泥，2015年12月31日,琴亭公司支付四层工程进度款260万元给天地祥公司。2015年12月28日、2016年1月5日层、七层（顶层）楼面分别开始浇灌水泥，2015年12月31日、2016年1月8日一号楼六楼、七层梁板分别开始浇灌水泥，2016年1月28日、29日琴亭公司支付工程款220万元、120万元给天地祥公司。2016年3月22日,三号楼的主体工程经建设、勘察、设计、质监、监理、施工单位验收合格，2016年4月25日,一号楼、二号楼的主体工程经建设、勘察、设计、质监、监理、施工单位验收合格，2016年4月28日、5月5日、13日、6月3日、7月15日、8月19日、8月31日、10月19日、12月15日琴亭公司支付工程款30万元、50万元、20万元、100万元、120万元、100万元、50万元、30万元、1189098元（购房款抵交）给天地祥公司。2016年12月16日,琴亭公司退还天地祥公司签订合同时所交纳的工程施工保证金50万元。2016年12月17日,琴亭公司支付工程款100万元给天地祥公司。2016年12月19日,琴亭公司请求环保部门对涉案工程的化粪池、生活污水处理后排入排污管网、室外绿华等环境保护设施进行预验收，经莲花县环保局预验收合格并同意报建设部门办理竣工验收手续。2016年12月23日,涉案工程防雷装置检测检验合格。2017年1月17日,琴亭公司支付工程款50万元给天地祥公司。2017年4月19日、6月10日,琴亭公司分别支付工程款109120元（代付防火门款项）、89万元给天地祥公司。2017年5月9日,涉案工程经多方组织验收认定质量全部合格，监理单位在其出具的验收意见表上注明该工程一、二、三楼的竣工日期均为2017年2月20日。2017年5月15日,琴亭公司在其出具的工程竣工验收备案表中，确认案涉一、二、三号楼的工程类别均为二类。2017年8月10日,天地祥公司提交工程结算资料给琴亭公司。2018年1月16日、20日,莲花县劳动保障监察大队要求琴亭公司为天地祥公司垫付案涉工程欠付农民工工资165600元、20万元，琴亭公司上述共计支付天地祥公司工程款22553818元。审理过程中，天地祥公司2019年3月18日向一审法院提出了对琴亭家具建材中心项目（包括土方土建、水电安装及消防设施等）进行工程造价鉴定的申请，琴亭公司亦于2019年5月22日向一审法院提出对琴亭家具建材中心项目地下室地面墙面出现裂缝、渗水的返工加固维修方案及返工维修加固费用进行司法鉴定的申请。一审法院委托了中匠民大国际工程设计有限公司作出维修加固方案的设计图，委托维审造价公司对工程价款及维修返工费用进行工程造价鉴定，维审造价公司出具萍维价鉴[2019]05号及萍维价鉴[2019]06号工程造价鉴定意见书。天地祥公司垫付鉴定费30万元，琴亭公司垫付鉴定费50592元。萍维价鉴[2019]05号工程造价鉴定意见书认定琴亭家具建材中心项目一号楼造价金额3410620.40元，二号楼造价金额3689721.83元，三号楼造价金额11852913.44元，一号楼安装工程金额202510.97元，二号楼安装工程金额230243.53元，三号楼安装工程金额1919883.89元，安装签证部分73550.71元，给排水安装44827.67元，合计21424272.44元。在该鉴定意见中，鉴定机构还同时对双方当事人存在争议的三笔款项作出了附注说明：1、双方当事人签订的建设工程施工合同中合同价款的调整方法约定为按三类取费，但在鉴定中发现该工程的三号楼按江西省建筑安装工程费用定额的建筑安装工程类别划分标准应为一类工程，如三号楼按一类工程取费，工程造价比按合同约定的三类取费多513553.07元，该工程类别取费判定由法院最终裁定。2、双方当事人合同中约定“八大主材价格按预算中确定的市场价正负8%范围内不变，超过正负8%部分按实际市场信息价调整。”八大主材中只有钢筋的材料单价跌幅超过8%，鉴定中对钢筋材料单价进行了调差，调减工程价款金额为983705.32元；如不按该条款调差，可增加工程价款983705.32元，是否调减钢筋价款由法院裁定。3、双方当事人签订的建设工程施工合同中的补充条款约定“本工程所有混凝土均采用商品混凝土，价格按照2014年8月份当地的材料造价信息结算。”鉴定中对于商品混凝土价款系按施工期的造价信息单价并下浮10%计算；如按补充约定的2014年8月份当地的材料造价信息计算，应增加366521.65元；如按2014年8月份当地的材料造价信息计算并按合同价款调整方法下浮10%，就只能增加329827.07元；混凝土结算价款按哪个时间结算及是否下浮由法院裁定。天地祥公司对该鉴定意见中作出附注说明最终由法院裁决款项之外的结算价款没有异议，但认为该鉴定意见中存在争议的三笔调增款项均应确认为本案的工程结算价款。认为案涉工程均按三类取费不合理，本案合同系琴亭公司提供的格式合同，签订合同时琴亭公司没有提供工程施工图纸仅提供预算资料，且没有告之该工程三号楼系一类工程，天地祥公司因不知情而未对按三类取费提出异议。天地祥公司在施工中发现三号楼为一类工程后，便与琴亭公司进行了协商，双方达成全部工程均按二类取费的约定，所以在竣工验收时一致确认三栋楼均为二类工程。故案涉工程如按约定的工程类别取费，亦应按双方最终约定二类工程取费。如双方对工程类别的约定属于约定不明，案涉工程亦应按实际工程类别取费。认为钢材价格结算既调差又下浮10%存在不合理，案涉合同对于价款结算的约定条款相互之间存在矛盾，钢材价款按合同预算价下浮10%后与信息市场价相比并没有超过8%的跌幅，钢材价款调整只能是选择调差结算或是下浮10%结算，既调差又下浮对天地祥公司显失公平。认为对商品混凝土价款的结算双方在补充条款中作出了特别约定，应按该特别约定的2014年8月份当地的材料造价信息价（不下浮10%）予以结算。琴亭公司对该鉴定意见无异议。庭审中，一审法院要求维审造价公司对于案涉工程如均按竣工验收备案表所确认的二类工程取费的工程价款金额出具补充意见，维审造价公司出具补充意见认为应增加工程造价534947.88元。萍维价鉴[2019]06号工程造价鉴定意见书，认定案涉工程（三号楼地下室）返工加固维修项目的造价预算金额共计279407.04元。天地祥公司对于该预算金额没有异议，但认为该鉴定并不能解决案涉工程的修复问题是否属于质量问题，不能确认修复问题的形成原因及过错责任方，且琴亭公司未经竣工验收提前使用，该工程后亦经竣工验收符合质量要求，认为该修复加固费用与天地祥公司不存在关联。琴亭公司对该鉴定意见没有异议。另查明，2015年9月4日天地祥公司在施工建设中出具工作联系单给琴亭公司，要求琴亭公司回复三号楼的地下室防水材料是否按设计图纸施工，设计图的材料需要定价，地下室底板防水，地下室底板防水设计图未标注具体做法，地下室墙防水设计图未标注具体做法15年9月11日、12日、14日出具变更通知，通知取消三号楼地下室地面100MM厚聚苯板、地下室地坪面防、地下室地坪面防水取消法待定，砼垫层硬化后可进入下道工序。另外，琴亭公司还于2015年9月至2016年3月多次出具工作联系单及变更通知，对工程的施工建设进行了部分设计变更。2019年12月30日天地祥公司为申请工程造价鉴定垫付了鉴定费30万元。2019年12月10日琴亭公司为工程返工修复损失鉴定垫付了鉴定费50592元。一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的效力强制性规定，系合法有效的协议，双方应按合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为：（一）案涉工程价款金额的确认；（二）天地祥公司是否存在拖延工期的违约行为，是否应当支付相应的违约金；（三）三号楼地下室的加固维修是否是天地祥公司的施工过错所致，是否应当承担相应的修复费用。关于争议焦点（一）。天地祥公司在诉讼过程中向一审法院提出工程造价鉴定申请，一审法院委托维审造价公司进行司法鉴定，维审造价公司作出了萍维价鉴[2019]05号造价鉴定意见书。双方当事人对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性没有异议，该鉴定意见可以作为确认工程价款的依据。在该鉴定意见中已确认的工程价款金额为21424272.44元，双方当事人对该已确认的款项并无争议。但该鉴定意见还另行对双方存在较大争议的工程类别取费、钢材结算价款、商品混凝土结算价款在确认具体的争议金额后作出附注说明，认为相关款项是否调增应由法院最终确认。对于工程类别取费，案涉工程的一号、二号、三号楼按江西省建筑安装工程费用定额建筑安装工程类别划分标准，一号、二号楼应为三类工程，三号楼应为一类工程。虽然双方当事人签订的建设工程施工合同约定，合同价款采用可调价格方式确定，调整方法为工程量以实际施工量结算，按江西省2004年土建安装定额，按三类取费，结算预算书中的材料信息价，结合政策性文件，最终工程价款为按以上结算方式结算后总价下浮10%。但天地祥公司提交的三份竣工验收备案表可以证实琴亭公司在竣工备案时确认了案涉工程的一、二、三号楼均为二类工程，在该备案表上建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位负责人亦予签名。且琴亭公司提交的图纸会审纪要只能证实图纸会审行为发生在合同签订的二个多月以后，并不能证实天地祥公司在签订合同时明知三号楼为一类工程；在琴亭公司不能提供相反证据否认该确认行为的情况下，应当对天地祥公司所主张的“合同订立时不知三号楼为一类工程，在合同履行中明知该情况后，便与琴亭公司再予协商达成全部工程均按二类取费约定”的事实予以认定。另外，案涉工程按实际工程类别取费应在三类取费（下浮10%结算）的鉴定结算基础上增加工程造价513553.07元；均按备案表确认的二类工程取费应增加工程造价534947.88元；按二类工程取费与按实际类别取费的价款金额基本相近，工程最终价款还应在该结算价款基础上下浮10%，均按二类工程取费对琴亭公司并不存在显失公平的情形，案涉工程价款应调增工程类别取费534947.88元。对于钢材结算价款，双方当事人在合同中既约定了钢材作为八大主材价格按预算书中确定的市场价在正负8%范围内不变，超过正负8%按实际市场信息价调整，又约定了最终工程价款按上述方式结算价款基础上下浮10%确认。在合同履行过程中天地祥公司并未请求对该结算条款予以变更或撤销，该结算条款应当具有法律约束效力。鉴定机构依据双方约定确认钢材价款符合法律规定，天地祥公司请求调增钢材差价983705.32元并无事实依据。对于商品混凝土结算价款，双方当事人在合同的补充条款中对该款项作出了特别约定，应优先适应该特别约定按照2014年8月份当地的材料造价信息价结算混凝土价款，最终价款亦应在结算价款的基础上按合同约定下浮10%确认，案涉工程价款应调增商品混凝土结算价款329827.07元。因此，案涉工程的总价款金额应当确认为22289047.39元，经核对双方均确认已付工程款金额为22553818元，琴亭已多付工程款264770.61元，对于该多付的工程款天地祥公司依法应予返还。关于争议焦点（二）。建设工程施工合同虽然约定了开工日期为2015年3月8日（以开工令为准），合同工期为270天。但合同签订后双方当事人并没有按该约定日期开工建设，监理单位于2015年8月4日才出具开工报告，认为已具备开工条件同意开工并从该日起计算工期，同时还在开工报告中明确工期为390天。该开工报告可以证实双方当事人在没有按期开工以致原约定时限无法履行的情况下，经协商同意已将合同工期变更为2015年8月4日至2016年8月30日。对于施工进度，天地祥公司提交的混凝土浇灌申请书十六份，可以证实相关工程的正负零顶板、地面二层梁板、、地面**梁板梁板、七层柱子屋面的浇灌时间，由于楼面混凝土浇灌应当在二十四时内连续施工完成，应当确认上述申请所证明浇灌时间的第二天即为该工程进度的完成时间。琴亭公司按合同约定应在天地祥公司完成以上进度提交预算后的10天内审核支付工程进度款。在工程进度款支付过程中，琴亭公司应当持有天地祥公司提交的请款预算资料，琴亭公司抗辩认为天地祥公司提交请款预算存在迟延，依法应承担相应的举证责任。在琴亭公司不能证实天地祥公司存在请款迟延的情况下，应当认定琴亭公司在提交混凝土浇灌申请的十二天内支付工程进度款。对照双方并无争议的工程进度款具体支付日期，可以确认琴亭公司存在拖延支付的情形。对于主体工程的完工日期，天地祥公司提交的主体工程质量验收记录能够确认2016年3月22日、4月25日三号楼主体及一号楼、二号楼的主体已分别完工并经多方验收合格。在主体工程按约完工后，虽然全部工程2017年5月9日才竣工验收并超出工期220多天，但琴亭公司亦在2016年12月19日才请求环保部门对涉案工程的化粪池、生活污水处理后排入排污管网、室外绿华等环境保护设施进行预验收合格并批准报建设部门办理竣工验收手续，在2016年12月23日才报请对涉案工程的防雷装置进行检测检验，工程竣工验收的拖延并不完全在于天地祥公司。且琴亭公司于2016年12月16日已将天地祥公司交纳的工程施工保证金50万元予以了退还，琴亭公司在合同履行中并没有将超出工期的竣工验收行为视为天地祥公司逾期完工的违约行为。琴亭公司要求天地祥公司承担拖延工期违约金1071213.62元，缺乏相关事实及法律依据。关于争议焦点（三）。琴亭公司在诉讼过程中虽然向一审法院提出对三号楼地下室的加固修复方案及维修返工费用进行鉴定的申请，一审法院委托中匠民大国际工程设计有限公司作出维修加固方案的设计，委托维审造价公司对维修返工费用作出萍维价鉴[2019]06号工程造价鉴定意见。该两份鉴定虽然可以证实三号楼地下室需要加固修复及维修返工费用为279407.04元，但并不能证实三号楼地下室的加固修复系天地祥公司的施工责任所致。琴亭公司在一审法院释明后，虽然提交了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的房屋安全鉴定报告作为确认天地祥公司存在施工过错的依据，但该鉴定报告系琴亭公司单方委托作出，在鉴定过程中亦未通知天地祥公司参加，天地祥对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性亦均不予认可，该报告不能作为确定本案事实的依据。且该鉴定报告认定地下室开裂渗水原因为防水层施工工艺不规范或防水失效，造成防水失效的原因亦不能排除系发包方提供的施工图纸设计或发包方变更取消防水过错所致，该鉴定报请告不足以证实地下室的加固修复系天地祥公司施工责任所造成。另外，天地祥公司提交的工作联系单及琴亭公司出具的变更通知，可以证实天地祥公司在施工建设中要求琴亭公司回复三号楼的地下室防水材料是否按设计图纸施工，设计图的材料需要定价，地下室底板防水，地下室底板防水设计图未标注具体做法，地下室墙防水设计图未标注具体做法复取消三号楼地下室地面100MM厚聚苯板、地下室地坪面防、地下室地坪面防水取消法待定，砼垫层硬化后可进入下道工序；案涉工程的地下室开裂渗水系防水原因所造成，琴亭公司作出取消防水的变更应当必须会导致该工程的加固修复。可见，琴亭公司认为三号楼地下室的加固修复系天地祥公司施工过错所致的依据显然存在不足。综上所述，天地祥公司的诉讼请求及琴亭公司要求支付拖延工期违约金、承担返工修复损失的反诉请求不能成立，依法不予支持；琴亭公司要求返还工程款1691293.59元的反诉请求部分成立，天地祥公司应将琴亭公司实际多付的工程款项予以返还。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天地祥公司在判决生效后十日内返还琴亭公司工程款264770.61元；二、驳回天地祥公司的全部诉讼请求；三、驳回琴亭公司的其他反诉请求。本诉案件受理费103933元、反诉案件受理费26641元、财产保全费10000元、鉴定费350592元，合计491166元；由天地祥公司负担316047元（其中本诉案件受理费103933元、反诉案件受理费5271元、财产保全费6843元、工程造价鉴定费20万元），琴亭公司负担175119元（其中反诉案件受理费21370元、财产保全费3157元、工程造价鉴定费10万元、工程返工修复鉴定费50592元）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、天地祥公司应返还琴亭公司工程款数额？（包括应否调增二类工程取费534947.88元，应否调增商品混凝土结算价329827.07元）2、天地祥公司应否承担拖延工期的违约金？如应承担，数额多少？3、天地祥公司应否承担防水工程加固维修费用？如应承担，责任如何划分？数额多少？4、一审对案件受理费、保全费、鉴定费的承担是否分配合理？如何分担？围绕上述争议焦点问题，本院分析评判如下：关于天地祥公司返还琴亭公司工程款数额的问题。琴亭公司上诉主张，天地祥公司返还琴亭公司的工程款应为1129545.56元而不是一审判决的264770.61元。具体而言，即认为一审判决案涉工程均按二类工程取费，调增工程类别取费错误，根本不应调增工程类别取费534947.88元；一审判决涉案工程价款应调增商品混凝土结算价款329827.07元，毫无事实依据。对此，结合合同约定及实际履行情况，本院分别作出分析认定。关于案涉工程取费的问题，本院认为，一审根据案涉工程类别的实际情况，认定应调增二类工程取费534947.88元并无不当。理由是：首先，签订合同时琴亭公司没有提供工程施工图纸仅提供预算资料，且没有告之该工程三号楼系一类工程，天地祥公司因不知情而未对按三类取费提出异议。天地祥公司在施工中发现三号楼为一类工程后，便与琴亭公司进行了协商，双方达成全部工程均按二类取费的约定，所以在竣工验收时一致确认三栋楼均为二类工程。故案涉工程如按约定的工程类别取费，亦应按双方最终约定二类工程取费。如双方对工程类别的约定属于约定不明，案涉工程亦应按实际工程类别取费。其次，竣工验收备案表中建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位等各方确认案涉工程的一、二、三号楼均为二类工程，表明工程竣工后，各方均认可案涉工程如取费均应按二类工程取费。一审法院还论证了案涉工程按实际工程类别取费和均按二类工程取费之间的造价差别，按二类工程取费对琴亭公司并不存在显失公平的情形。再次，鉴定机构对双方当事人存在争议的工程类别取费项目作出了附注说明：“双方当事人签订的建设工程施工合同中合同价款的调整方法约定为按三类取费，但在鉴定中发现该工程的三号楼按江西省建筑安装工程费用定额的建筑安装工程类别划分标准应为一类工程，如三号楼按一类工程取费，工程造价比按合同约定的三类取费多513553.07元，该工程类别取费判定由法院最终裁定。”一审法院要求鉴定机构就如均按二类工程取费应调增费用多少的问题，出具补充意见。最后，一审法院要求维审造价公司出具补充意见后，维审造价公司出具补充意见认为应增加工程造价534947.88元。表明一审根据本案的实际情况，对该争议项目进行了最终确认和认定，一审的认定符合合同履行的实际情况，并无不当，本院予以维持。关于应否调增商品混凝土结算价329827.07元的问题。双方签订的建设工程施工合同中的补充条款约定“本工程所有混凝土均采用商品混凝土，价格按照2014年8月份当地的材料造价信息结算。”鉴定机构的鉴定意见为，对于商品混凝土价款按施工期的造价信息单价并下浮10%计算；如按补充约定的2014年8月份当地的材料造价信息计算，应增加366521.65元；如按2014年8月份当地的材料造价信息计算并按合同价款调整方法下浮10%，就只能增加329827.07元；混凝土结算价款按哪个时间结算及是否下浮由法院裁定。一审认为，对于商品混凝土结算价款，双方当事人在合同的补充条款中对该款项作出了特别约定，应优先适用该特别约定，按照2014年8月份当地的材料造价信息价结算混凝土价款，最终价款应在结算价款的基础上按合同约定下浮10%确认，案涉工程价款应调增商品混凝土结算价款329827.07元。本院认为，一审法院根据双方的特别约定，委托鉴定机构作出鉴定，并依据鉴定意见调增混凝土结算价329827.07元并无不当，本院予以维持。关于天地祥公司应否承担拖延工期违约金的问题。琴亭公司上诉主张，案涉工程从2015年8月4日开工，2017年5月15日竣工，工期达526天，天地祥公司拖延了工期，应承担拖延工期的违约金1071213.62元。本院认为，结合本案的实际情况，天地祥公司不应承担拖延工期的违约金，理由是：首先，根据一审查明的事实，双方在《建设工程施工合同》中约定工期270天，后开工报告变更为390天，即从2015年8月4日至2016年8月30日。合同履行中，天地祥公司于2016年3月22日、4月25日完成三号楼主体及一号楼、二号楼的主体工程并经验收合格，全部工程于2017年5月9日竣工验收。双方存在协商变更工期的情形。其次，琴亭公司存在拖延支付工程款的情形。琴亭公司按合同约定应在天地祥公司完成施工进度提交预算后的10天内审核支付工程进度款。在工程进度款支付过程中，琴亭公司应当持有天地祥公司提交的请款预算资料，琴亭公司认为天地祥公司提交请款预算存在迟延，依法应承担相应的举证责任。在琴亭公司不能证实天地祥公司存在请款迟延的情况下，应当认定琴亭公司在提交混凝土浇灌申请的十二天内支付工程进度款。对照双方并无争议的工程进度款具体支付日期，可以确认琴亭公司存在拖延支付工程进度款的情形，一定程度上影响了施工进度。再次，部分工程报请竣工验收时间比较迟缓，工程发包方报批不及时一定程度影响了施工的进度，如2016年12月19日才请求环保部门对涉案工程的化粪池、生活污水处理后排入排污管网、室外绿华等环境保护设施进行预验收合格并批准报建设部门办理竣工验收手续，2016年12月23日才报请对涉案工程的防雷装置进行检测检验，影响了最终验收。一审法院据此认定案涉工程拖延竣工验收的原因并不完全在天地祥公司并无不当。琴亭公司主张涉案工程的化粪池、生活污水处理后排入排污管网、室外绿化等环境保护设施并未发包给天地祥公司承包，不在合同施工范围内，与本案拖延工期无关联性等理由，但天地祥公司施工的三号楼主体及一号楼、二号楼的主体工程已于2016年3月22日、4月25日完成，系在约定工期内完成。上述环境保护设施虽并非天地祥公司施工，但作为案涉工程一部分，仍系竣工验收的一部分，仍然影响工程总体竣工验收时间。综上，本院对琴亭公司提出的该项上诉主张，不予支持。关于天地祥公司应否承担防水工程加固维修费用的问题。琴亭公司上诉主张天地祥公司应承担防水工程加固维修费用279407.04元。本院认为，琴亭公司虽提交了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的房屋安全鉴定报告，但该鉴定报告系琴亭公司单方委托作出，天地祥公司未参与未确认，一审法院亦未委托，故不能作为本案认定责任的依据。虽然房屋安全鉴定报告内容载明地下室开裂渗水系因防水层施工工艺不规范或防水失效导致，但根据一审法院查明的事实，天地祥公司在施工过程中曾就三号楼地下室防水问题向琴亭公司提交过工程联系单，琴亭公司回复取消三号楼地下室地面100MM厚聚笨板、地下室地坪面防、地下室地坪面防水取消法待定、砼垫层硬化后可进入下道工序。因此，三号楼地下室防水问题是与天地祥公司施工有关，也与琴亭公司的设计变更有关。综上，琴亭公司提供的证据不足以证明其主张，故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于一审对案件受理费、保全费、鉴定费的分担是否合理的问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。一审判决中天地祥公司败诉、琴亭公司部分败诉，一审法院据此判决天地祥公司承担本诉案件受理费，天地祥公司、琴亭公司分担反诉费用、保全费、鉴定费并无不当，本院予以维持。综上，琴亭公司的上诉请求依法不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26641元，由莲花县琴亭家具大市场投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖志坚审判员  吴玉萍审判员  李 平二〇二〇年十一月二十三日法官助理陈慧书记员张英