山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4978号上诉人（原审被告）：曹祖亮，男，1974年10月20日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：陈颖，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨本伦，男，1970年1月30日出生，汉族，住济宁高新区。委托诉讼代理人：康振军，山东公明政和律师事务所律师。原审第三人：苑传设，男，1954年4月8日出生，汉族，住济宁高新区。上诉人曹祖亮因民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市高新区人民法院（2019）鲁0891民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹祖亮上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人偿还苑传设转入山东鑫西南铝材有限公司账户的2000000元以及上诉人已经偿还的3400000元借款本金两笔款项共计5400000元的诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付5300000元的诉讼请求；3、撤销一审判决第四项，改判上诉人在原判决认定数额的基础上减少支付利息1351284元；4、撤销一审判决第五项，改判上诉人对于4450000元自2019年1月1日起计算至实际还款之日止按照月息2分计息，2000000元借款自2019年1.月1日起按照年利率6%计算利息；5、二审诉讼费用以及一审诉讼费用中被上诉人多主张的标的所对应的部分由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，对于上诉人实际借款数额认定错误，进而导致利息计算错误。1、上诉人实际借款数额应为6450000元，非11850000元。一审判决认定被上诉人杨本伦委托苑传设于2014年9月24日根据上诉人曹祖亮要求向山东鑫西南铝材有限公司(以下简称鑫西南公司)账户转款200万元缺乏证据支持。上诉人在一审庭审中明确否认曾指示被上诉人或苑传设向鑫西南公司转款，被上诉人既未提供任何证据证实转入鑫西南公司的款项系受曹祖亮指示或要求。上诉人虽曾为鑫西南公司股东及法定代表人，但与鑫西南公司为相互独立的主体，在无证据证实该款项系曹祖亮借款并指定转入该账户的情形下，一审判决要求对于被上诉人向上诉人主张的该笔借款不应予以支持。上诉人已经偿还的3400000元款项借借款本金，并非利息。被上诉人并未提交任何证据证实双方之间在2017年12月27日之前就借款约定过利息，一审判决仅凭被上诉人单方陈述即认定上诉人已经偿还的借款系利息属认定事实错误。上诉人实际借款数额为一审认定的11850000元--2000000元-3400000元=6450000元。2、一审判决第四项确认的利息数额系在对本金计算错误的基础上计算而来，应进行相应修改。一审判决认定2017年12月20日至2018年12月31日，以10000000元本金为基数，按照月息2分计算，利息为2472328.77元。(一审判决第7页第10行)前已陈述，上诉人实际借款数额为6450000元，按照借条约定，其中2000000元不计息，故计息本金应为4450000元。故2017年12月20日至2018年12月31日期间借款利息应为：4450000元×月利率2%(每日约0.00067)×376日=1121044元。3、一审判决所认定的5300000元系上诉人拖欠的利息错误。本案5300000元借条中明确阐明系借款，上诉人在书写在该借条后被上诉人并未实际提供借款，并未注明该款项系其他借款的利息，且本案中亦无证据证实双方之间对于借款在2017年12月20日之前需支付利息以及利息的具体计算方式等事实。一审判决仅凭被上诉人口头陈述即认定该5300000元系拖欠的利息证据不足。三、一审判决第五项认定的借款利息计算方式错误。12000000元的借条中明确书写了其中10000000元计息，另外2000000元不计息，故上诉人与被上诉人并未对于该2000000元借款期间的利息进行约定，更未对于逾期利息进行约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。一审判决对于双方当事人之间未约定借款期间及逾期利息的2000000元借款按照月息2分计算利息属于适用法律错误。四、因被上诉人错误主张的诉讼标的所对应的一、二审诉讼费应由被上诉人承担。杨本伦辩称，一、答辩人杨本伦与被答辩人曹祖亮之间的借贷关系合法有效，依法应当受到法律保护。1、一审开庭时，答辩人已向法庭提交银行转款凭证及被答辩人亲笔书写并签字的借条，被答辩人曹祖亮也当庭认可收到答辩人银行转款1185万元，加上2015年7月20日出具原300万元借条时结息15万元（以270万元本金为基数。从2015年3月18日到2015年7月20日共计124天，按月息2分5厘计算为279000元，经双方协商，按15万元记息，加上285万元本金合计300万元出具借条），共计1200万元。2、通过山东鑫西南铝材有限公司企业信息公示报告可以证明：截止2016年7月29日前，被答辩人系该公司执行董事，截止2019年3月21日前，被答辩人系该公司股东（该公司系自然人独资有限责任公司）。被答辩人因公司经营需要，向答辩人借款，答辩人委托第三人于2014年9月24日通过兴业银行向山东鑫西南铝材有限公司账户转款200万元。第三人苑传设开庭时已提供兴业银行转款凭证并当庭作证，证明已根据答辩人通知把200万元通过POS机刷给了被答辩人独资的山东鑫西南铝材有限公司，根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条的规定，可以视为民间借贷合同成立。3、被答辩人曹祖亮于2017年12月27日向答辩人杨本伦出具的530万元借条中的借款是1200万元本金产生的利息。因原来3张借条约定的还款期限到期后，被告暂时无力还款，经双方对账结算（第三人苑传设作为中间人及见证人在开庭时已当庭证明对账利息事宜），以1200万元借款为本金，按双方约定的月息2.5分（答辩人向一审法院提交了留存的2014年10月20日被答辩人向答辩人出具的原300万元借条复印件，结合被答辩人出具的530万元的借条及第三人的证明进行佐证，完全可以证明双方约定了利息），计算后扣减已支付利息340万元（其中190万元系由第三人苑传设代为向答辩人支付），取整按530万元向答辩人出具借条，被答辩人也当庭认可了借条的真实性。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此民间借贷案件中，在借款人未完全清偿借款本息时，借条中约定先还本金还是利息的情况下，应当先还利息，再抵算本金。本案中，双方经协商对账后出具的借条中关于“利息转入本金计付”的约定是双方真实意思表示，被答辩人以出具借条的形式实际履行了欠款利息，且不违反法律的禁止性规定，双方之间的行为应认定为新的借贷行为，该约定的效力应当认定。况且如果被答辩人能按约归还借款本息，答辩人完全能够将该借款本息重新投资获取正当利益。本案中双方约定“利息转入本金重新出具借条”所形成的借贷关系与一般正当的民间借贷关系并无差异。二审开庭上诉人提交的所谓“新证据”，不应认定为新证据，不能作为本案的审理依据。1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。本案一审于2019年6月10日立案，2020年2月28日开庭审理，时间长达8个月之久，上诉人一直以向法院提起管辖权异议或申请笔迹鉴定不予缴费，拖延审理时间，一审时上诉人未在法定期限内举证，也没有按照《证据规则》的规定申请延长举证期限，根据《证据规则》第34条的规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。其在举证期限届满后提供的这些证据均不是二审程序中新的证据，因此这些证据不能作为二审定案的依据，即上诉人应承担证据失权的法律后果。所以对上诉人在二审中提供以上证据均不应采纳。如果一审的证据拿来二审质证，无形中浪费了宝贵司法资源，增加了诉讼成本，权利得到救济的周期大大延长，上诉人恶意只打二审的，那一审法院将形同虚设，如果依此违反程序的质证意见作为二审判决的依据，同时剥夺了被上诉人对案件的上诉权。2、三份证据均为鑫西南公司记账凭证，并非银行转款凭证，无法证明第三人已收到以上款项。退一步讲，即使有证据证明第三人已收到款项，也只能证明是被答辩人与第三人之间的经济往来，没有证据证明是偿还的被答辩人的欠款，被答辩人也没有收到以上款项，第三人的转款时间为2014年9月24日，答辩人提交的证据发生时间为2015年4月2日，三份证据与本案无关。结合被答辩人出具的1200万元借条及被答辩人提交法院的银行转款凭证，如答辩人把250万元已转给被答辩人，答辩人也不会同意出具1200万元的借条。被答辩人出具的借条中明确约定还款期限至2018年12月31日到期，到期后被答辩人拒不履行还款义务，法院按借款本金为基数，自2019年1月1日起计算至被答辩人实际还清借款本金之日止，根据双方约定的月息2分计算利息符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院在查清案件事实的基础上，作出公正判决，驳回被答辩人的上诉请求。苑传设辩称，关于上诉人所说的250万，因为我和上诉人是朋友，他急用款，我帮他借的，用POS刷的，一审时上诉人也认可了。杨本伦向一审法院起诉请求：1、依法判令被告曹祖亮立即偿还原告借款17300000元，并自2017年7月20日起至全部借款清偿之日止，按月息2%支付利息；2、依法判令第三人苑传设对上述第一项借款本金中2895000元及利息未实现部分承担连带清偿责任；3、被告承担本案的诉讼费、保全费。庭审中，原告变更诉讼请求第二项为：依法判令第三人苑传设对上述第一项借款本金中2000000元及利息未实现部分承担连带清偿责任。一审法院认定事实，第三人苑传设与原、被告均是朋友关系，原告杨本伦于2014年通过第三人苑传设介绍认识被告曹祖亮。2014年10月20日，被告曹祖亮借原告杨本伦现金300万元（其中：2014年5月12日向曹祖亮卡号为62×××11银行卡转款人民币100万元；2014年6月13日，向曹祖亮卡号为62×××22银行卡转款人民币50万元；2014年6月29日，向曹祖亮卡号为62×××11的银行卡转款人民币100万元；2014年7月21日，向曹祖亮卡号为62×××11的银行卡转款人民币50万元）；2015年4月20日，被告曹祖亮借原告杨本伦现金600万元（其中：2014年7月23日，向曹祖亮卡号为62×××11的银行卡转款人民币50万元；2014年8月25日，向曹祖亮卡号为62×××11的银行卡转款人民币151万元；2014年8月25日，向曹祖亮卡号为62×××11的银行卡转款人民币99万元；2014年11月19日，原告向被告曹祖亮卡号为62×××11的银行卡转款人民币100万元；原告委托第三人苑传设根据被告要求，于2014年9月24日向山东鑫西南铝材有限公司账户转款200万元）；2015年7月20日，被告曹祖亮借原告杨本伦现金285万元（其中：2015年3月18日向曹祖亮卡号为62×××11银行卡转款人民币270万元、2015年4月9日向曹祖亮卡号为62×××11银行卡转款人民币15万元,2015年7月20日出具借条时结息15万元，本息合计300万元）。对于上述借款，被告曹祖亮于2017年12月27日向原告重新出具《借条》一份，载明：借条今借到杨本伦现金1200万元，约定利息为月息2分，自2017年12月20日起计息，其中壹仟万元计息，另外贰佰万元不计息。注：此款壹仟贰佰万元整，换以下三张借条：2014年10月20日曹祖亮借杨本伦现金叁佰万元整、2015年4月20日曹祖亮借杨本伦现金陆佰万元整、2015年7月20日曹祖亮借杨本伦现金叁佰万元整，约定还款期限为至2018年12月31日到期。借款人：曹祖亮。2017.12.27。被告曹祖亮在该借条上签字并捺印。自2015年7月20日至2017年12月20日期间，原告收到被告支付利息340万元。2017年12月27日，被告曹祖亮还向原告杨本伦出具《借条》一份，载明：借条今借杨本伦现金伍佰叁拾万元整￥5300000.00，约定还款期限到2018年7月1日前结清，如不按期还款按月息2分计算。借款人：曹祖亮。2017.12.27。被告曹祖亮在借条上签字并按捺手印。被告曹祖亮于2017年12月27日向原告杨本伦出具的530万元借条中的借款是1200万元本金产生的利息，扣减被告已付的利息340万元得来的。被告曹祖亮于2020年3月5日向本院提交司法鉴定申请书，申请对于原告杨本伦提交的2017年12月27日被告曹祖亮书写的金额为1200万元的借条中的内容以及签字的笔迹是否为其本人书写进行司法鉴定，本院委托山东金剑司法鉴定所进行鉴定，因被告曹祖亮未缴纳鉴定费退回鉴定。一审法院认为，被告曹祖亮借原告杨本伦现金，原告提交了借条一份、银行转款凭证10张、说明2份，被告亦在庭审中的予以认可，上述证据足以证明原被告之间存在债权债务关系。关于被告的借款金额，经庭审对账，被告认可2014年10月20日借现金300万元整、2015年4月20日借现金600万元整、2015年7月20日借现金285万元整，结合原告提交的银行转款凭证10张，足以证明被告实际收到借款1185万元整。被告于2017年12月27日给原告出具的《借条》中约定利息为月息2分，自2017年12月20日起计息，其中1000万元计息，另外200万元不计息，同时约定还款期限为至2018年12月31日止，本院认为，《借条》亦是原被告之间的真实意思表示，是双方协商一致的结果，双方对于利息的约定，符合法律规定，本院予以支持自2017年12月20日起计算本金1000万元的利息至2018年12月31日，按月息2分计算，利息为2472328.77元。因被告未按时还款，自2019年1月1日至被告实际还清借款本金之日止，以本金1185万元为基数，按月息2分计算。被告于2017年12月27日给原告出具的另一份金额为530万元的《借条》一份，系原告主张的1200万元本金产生的利息，扣减被告已付的利息340万元得来的，该借条的性质非实际借款金额，被告未收到该笔借款，原告的该项主张，不符合法律规定，本院依法不予支持。被告欠付的150000元的利息，被告亦在借条中予以明确注明，本院依法予以支持；自2017年12月21日(利息530万元)和2015年7月21日(利息15万元)后的复利，不符合法律规定，依法不予支持；被告抗辩涉案借款已超过诉讼时效，虽然涉案借款发生于2014年和2015年，但约定的借款到期后，经原告催要，被告根据双方对账的数额向原告重新出具了借条，原诉讼时效已经中断，诉讼时效应从2017年12月28日重新计算，没有超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年的诉讼时效，故被告的该抗辩理由本院依法不予采信。原告请求第三人苑传设对借款本金2000000元及利息未实现部分承担连带清偿责任，因第三人苑传设既不是借款人亦不是担保人，故原告的该项诉求无事实与法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条一款、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告曹祖亮于本判决生效之日起10日内偿还原告杨本伦借款本金11850000元；二、被告曹祖亮于本判决生效之日起10日内支付原告杨本伦利息5300000元；三、被告曹祖亮于本判决生效之日起10日内支付原告杨本伦利息150000元；四、被告曹祖亮于本判决生效之日起10日内支付原告杨本伦利息2472328.77元；五、被告曹祖亮于本判决生效之日起10日内支付原告杨本伦利息（以本金1185万元为基数，自2019年1月1日起计算至被告实际还清借款本金之日止，按月息2分计算）；六、驳回原告杨本伦的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取62800元，保全费5000元，共计67800元，由被告曹祖亮负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案所涉借款本金数额，经一审庭审对账，曹祖亮认可2014年10月20日借现金300万元整、2015年4月20日借现金600万元整、2015年7月20日借现金285万元整，结合杨本伦提交的银行转款凭证10张，足以证明曹祖亮实际收到借款1185万元整。关于杨本伦委托苑传设于2014年9月24日向山东鑫西南铝材有限公司(以下简称鑫西南公司)账户转款200万元，曹祖亮已在2015年4月20日向杨本伦出具借条中对该作为借款予以确认，2017年12月27日，曹祖亮重新出具借条中再次确认该200万元系本案所涉借款，故一审判决认定该200万元系本案借款本金，并无不当；关于曹祖亮已偿还的340万元，曹祖亮并未提交证据证明该款系偿还的本金，故其关于该款应作为本金予以扣除的上诉主张，理由不成立；2017年12月27日，双方对借款算账后，曹祖亮重新出具1200万元借条，同时，扣除自2015年7月20日至2017年12月20日期间收到支付的利息340万元，曹祖亮还向杨本伦出具530万元借条一份，该款系杨本伦主张的1200万元本金产生的利息，扣减曹祖亮已付的利息340万元得来的，该借条的性质非实际借款金额，曹祖亮上诉称该款系借款且杨本伦未实际提供借款，与事实不符，理由不成立；曹祖亮2017年12月27日给杨本伦出具的金额为1200万元的借条中约定利息为月息2分，该约定并未违反法律规定。因该借条同时约定还款期限为至2018年12月31日止，故一审判决曹祖亮自2019年1月1日起对借款本金1185万元按照月息2分计息利息，并无不当。综上所述，上诉人曹祖亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94108元，由上诉人曹祖亮负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月二日书记员  李梦琦