河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3396号上诉人（原审原告）：刘中义，男，1966年12月7日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：徐凯，河南辰正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟现东，男，1964年10月2日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：郭远刚，河南平民律师事务所律师。原审第三人：孟现松（曾用名孟东红），男，1980年5月4日出生，汉族，住河南省睢县。上诉人刘中义因与上诉人孟现东以及原审第三人孟现松建设工程施工合同纠纷一案，于2018年11月14日向河南省睢县人民法院提起诉讼。该院审理后于2019年8月20日作出（2018）豫1422民初4454号民事判决，刘中义、孟现东均不服，向本院提起上诉。本院审理后于2019年11月15日作出（2019）豫14民终4898号民事裁定，将本案发回河南省睢县人民法院重审。该院重审后于2020年7月13日作出（2019）豫1422民初6491号民事判决，刘中义、孟现东仍不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘中义之委托诉讼代理人徐凯、上诉人孟现东及其委托诉讼代理人郭远刚、原审第三人孟现松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘中义向本院提出上诉请求：一、依法撤销（2019）豫1422民初6491号民事判决，改判支持刘中义一审诉讼请求；二、本案上诉费用由孟现东承担。事实与理由：一、2015年2月2日刘中义与孟现东签订用四间门面折抵1460000元工程款的协议，但刘中义仅收到其中两间，另外两间一直被孟现松占有，一审判决并未认可孟现松与刘中义的合伙人身份，孟现松所占有另外两间门面房应视为孟现东没有向刘中义交付。因此，刘中义收到的两间门面房抵扣数额应为730000元工程款，剩余730000元孟现东应当继续履行支付义务。但是一审法院既未认可第三人孟现松合伙人身份，也未对刘中义未收到两间门面房的事实进行认定，对门面房抵扣1460000元工程款的实际履行情况并未明确，属于对案件事实认定不清。二、一审判决认定孟现东向孙好云转账三次共450000元视为向刘中义支付工程款明显与事实不符。首先，孟现东三次转款均是向孙好云支付，并非是向刘中义转账，而刘中义在领取工程款时均会向孙好云出具收据，再由孙好云将收据交给孟现东，在一审中孟现东所提供的刘中义出具的收据，均由孙好云交给孟现东，因此，刘中义与孟现东之间工程款支付情况是以收据为准，孟现东向孙好云三笔银行转款并不能证实刘中义实际收到三笔工程款，应以刘中义出具的收据为准。而且在一审中孟现东所提供的2013年5月21日孟现东向孙好云转账10000元的凭证中有刘中义签字，在原一审中，孟现东提交的2013年6月13日向孙好云转账50000元单据上也有刘中义签字，刘中义申请进行笔迹鉴定时，孟现东自愿出具证明证实该签字并非刘中义本人所签，也可证实即使存在转款也需刘中义进行签字认可确实收到该工程款，以避免再次出具收据进行重复计算；其次，孟现东三笔转账450000元后，刘中义均向孟现东出具了多次大额收据，其450000元已在后续刘中义出具的收据中领取，并在一审对账中已经得到抵扣，不应重复计算，而且该三份转账刘中义的签字为虚假签字，没有经刘中义签字认可；最后，孟现东提供的三份转账不能证实工程款存在重复计算的现象，又因三笔转账发生在2012年与2013年期间，孟现东应当提供该期间向孙好云实际支付工程款的全部凭证，以证实刘中义在该期间所出具收据的款项与该三笔转账450000元并非同一笔工程款。三、一审法院认定的2270015元和90792元工程款数额，判决书中并没有明确显示计算依据和计算方法，不能作为认定案件事实依据。首先，2270015元已付的工程款中是否包含四间门面房抵扣1460000元和三笔转账450000元工程款，其中是否存在扣减、是否存在其他增加支付工程款项目均不明确；其次，一审判决认定刘中义同意扣除90792元工程款，并未写明具体是哪一笔工程同意扣除的，而且一审过程中刘中义并未表示同意扣除90792元工程款，一审法院认定该笔数额应当写明该工程款数额的计算依据和计算方法，不能简单的以总结及概括式认定孟现东已付2270015元工程款和抵扣90792元工程款。孟现东答辩称：一、一审法院认定四笔转账共计460000元为孟现东支付的工程款正确。刘中义、孟昭清、孟现松领取工程款是在孟现东处领取并给孟现东出具收据，孟现东支付工程款的方式为现金和转账两种方式，其中2012年10月8日的200000元、2013年3月28日的200000元、2013年5月21日的10000元、2013年6月13日的50000元，刘中义他们没有出具收据，但系孟现东支付的工程款，上述四笔款项和刘中义出具收条上的工程款数额和时间均不一致，不存在重复计算的情形。首先，孙好云系刘中义、孟昭清、孟现松三人的会计，不是孟现东的会计，孟现东汇入三人聘请的会计孙好云账户内的款项是孟现东支付的工程款，且四笔转账在附言中也备注了刘中义蓼堤工程款或者蓼堤工程款；其次，刘中义称在孙好云处领取工程款并给孙好云出具收据不是事实，也没有任何证据能够证明。刘中义、孟昭清、孟现松三人在孟现东处领取工程款并出具收据，孙好云不是孟现东会计，不可能代孟现东支付工程款；最后，刘中义在一审中对上述四笔转账的质证意见是“转账凭证显示的收款人是孙好云，没有刘中义的签字认可，刘中义并没有收到上述款项，不能证明系孟现东向刘中义支付的工程款”，由此可见，刘中义认可该四笔转账与刘中义出具收到条上的工程款没有任何关系，不存在重复计算，刘中义在上诉状中称一审法院将孟现东三笔转账款与刘中义出具收条上的工程款进行重复计算等观点与其一审中的上述质证意见相矛盾，刘中义在没有证据能够推翻其自认事实的情况下，其在上诉状中否认该自认事实的理由不能成立，且在工程前期正是需要钱的时候，如刘中义长达半年之久一直没有要求孟现东支付工程款，也明显不符合常理。二、2015年经过协商，孟现东以四套门面房折抵工程款1460000元且已经交付，刘中义、孟现松给孟现东出具了收据，刘中义将其中的两套分给了其合伙人孟现松。一审庭审中，刘中义全部否认收到四套门面房，经过一审法官核实，在其已经将分得的两套门面房对外租赁的情况下，又承认仅收到了两套门面房，极其不诚信，结合1460000元的收据，一审判决认定孟现东支付1460000元工程款正确，且刘中义单方面认为两套门面房价值730000元也不能成立。三、一审判决认定已支付2270015元和90792元的工程款有计算依据和计算方法。一审中孟现东提交的证据1、3、5、6、9、11的工程款为2270015元，证据13、22、24、25、26、28的工程款为90792元。综上，刘中义的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。孟现东向本院提出上诉请求：一、撤销（2019）豫1422民初6491号民事判决，改判驳回刘中义的诉讼请求；二、上诉费用由刘中义承担。事实与理由：一、根据双方签订的协议书第五条第4款约定，刘中义至今也没有移交全部竣工资料，无权向孟现东主张支付95%的工程款。二、一审法院未将部分款项认定为孟现东已付工程款错误。1、一审法院未将刘中义的合伙人孟昭清领取的110000元工程款认定为孟现东已付工程款错误；2、一审法院未将孟昭泉代刘中义领取的10000元工程款予以认定错误，孟昭泉将该款项交给了刘中义；3、一审法院未将孟现东代为支付的部分款项予以认定错误。2015年5月4日孟现东代为支付安元法维修费2000元（证据14），2015年5月8日孟现东代为支付提升机吊笼款18000元（证据15），2015年7月10日代为支付进户门款3200元（证据16），2016年7月8日代为支付电费720元（证据17），2016年10月31日代为支付不锈钢栏杆13380元（证据18），2016年10月31日代为支付龙门架窗户款2419元（证据19），2016年10月31日代刘中义支付刘法周打扫卫生费10000元（证据21），2017年11月15日代为支付孟青峰维修费300元（证据30），2017年7月31日代为支付孟青峰维修费2200元（证据31）。虽然没有刘中义的签字确认，但确是孟现东代为支付的款项，且有相应的证人证言相印证，一审对此未予认定错误。三、一审法院未认定刘中义和孟昭清、孟现松系合伙关系错误。刘中义答辩称：一、刘中义所承建工程已经全部竣工，并且已经实际投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，应视为验收合格，孟现东有向刘中义支付工程款的义务。二、孟现东所举证收据中并没有刘中义签字认可，刘中义也并未实际收到该笔款项，该收据并不能证明孟现东向刘中义履行了支付工程款义务，收据载明金额不能抵扣孟现东应当支付的工程款。三、首先，刘中义与孟昭清、孟现松是否存在合伙关系，主张权利的主体应当为孟昭清、孟现松，孟现东并不能代为主张，其提出该上诉理由主体不适格；其次，刘中义签订的工程承包合同已经载明承包人为刘中义一人，且在工程结算单据中也明确结算人为刘中义一人，并不存在其他人合伙承包案涉工程的问题；再次，孟现松与刘中义并没有签订任何合伙协议，未进行过任何出资，孟现松并非是案涉工程承包方的合伙人；最后，依据合同相对性，孟现东只能向刘中义支付工程款，不能向其自认为合伙人的孟现松交付两套房屋，用于抵扣刘中义的工程款，其交付行为无效，且一审判决并未认定刘中义与孟现松的合伙关系，孟现松一审后也未提出上诉。刘中义仅收到两套门面房，其抵扣数额应为730000元工程款，剩余730000元孟现东应当继续履行支付义务。针对刘中义和孟现东的上诉，孟现松未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：一审判决没有认定孟现松为合伙人错误，当时约定的是孟现松和刘中义一人两套门面房，要求刘中义本人出庭，具体情况还是刘中义本人更清楚。刘中义向一审法院起诉请求：1、依法判令孟现东向刘中义支付工程款1431906元；2、依法判令孟现东向刘中义支付扣押保修金353159元；3、本案诉讼费及保全费由孟现东承担。一审法院认定事实：2012年7月23日，刘中义与孟现东签订《建设工程施工协议书》，孟现东将其投资开发的睢县蓼堤镇中心社区部分工程即11号楼、14号楼（后楼号变更为23号、27号，最后镇政府变更为62号、63号）承包给刘中义，双方就工程概况、承包范围、工程造价、施工标准、工程变更、工程进度款的支付、工程材料进行了明确约定。孟现松和案外人孟昭清有时与刘中义共同负责工程事项。2016年2月4日经刘中义、孟现东结算，案涉工程款扣除353159.02元保修金后，孟现东应支付刘中义工程款数额为6710021.38元。刘中义和孟现东在原审对账中刘中义认可收到了孟现东支付的工程款4603088元，根据双方庭前对账认可的数额以及孟现东提供的有效付款凭证，现孟现东已支付刘中义工程款的数额为6963895元（刘中义认可收到的工程款4603088元＋该院认定的已付工程款2270015元＋刘中义庭审中无异议同意扣除的工程款90792元）。一审法院认为，建设工程施工合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包建筑工程的单位应当取得资质证书，并在许可的业务范围内承揽工程。本案中刘中义、孟现东签订的建设工程施工协议，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，刘中义在不具备相应资质等级的情况下承包案涉工程，故案涉建设工程施工协议应为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，孟现东应按照合同约定支付刘中义工程款。刘中义、孟现东在2016年2月4日结算时均认可案涉工程的工程款数额为7063180.4元，根据该院确定的事实，现孟现东已支付刘中义工程款6963895元，孟现东还应再支付刘中义工程款99285.4元。关于合同当事人的问题，案涉合同为刘中义与孟现东所签订，根据合同相对性，孟现东为工程发包方，刘中义为工程承包方，发包方应在未付工程款范围内支付承包方工程款。本案为建设工程施工合同纠纷，孟现松与刘中义之间的关系与本案并非同一法律关系，孟现松可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孟现东于判决生效之日起十日内支付刘中义工程款99285.4元；二、驳回刘中义的其他诉讼请求；三、驳回第三人孟现松的诉讼请求。案件受理费20865元，由刘中义负担18583元，孟现东负担2282元。二审中，孟现东围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：孟现东提交的证据属于在一审中就能够搜集到的证据，其在二审中逾期提交且没有正当理由，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为孟现东是否还欠刘中义工程款，如欠，数额为多少。一、关于刘中义上诉称其仅收到四间门面房中的两间，工程款抵扣数额应为730000元，剩余730000元孟现东应继续支付的问题。首先，2015年2月2日，刘中义、孟现松向孟现东出具1460000元的借据，注明“门面房抵蓼堤工程款（46#、47#、52#、53#）”，刘中义和孟现松在该借据借款人一栏同时签名，可以证明刘中义、孟现松同意以四套门面房折抵工程款1460000元，孟现东也将四套门面房进行了交付，即四套门面房抵扣工程款1460000元的行为已经履行完毕；其次，刘中义认为其仅收到了其中两套门面房、另外两套被孟现松占有，是其与孟现松之间的内部关系，不得以此对抗孟现东，且借据中并未约定刘中义和孟现松每人两套。刘中义虽然不认可其与孟现松在案涉工程中是合伙关系，但对孟现松为何在该借据以及有关单据上签字，一开始解释为“在案涉工程中与孟现松没什么关系、孟现松和刘中义的签字不是一起所签”，后又解释为在案涉工程中系“委托孟现松帮忙给刘中义索要工程款、索要工程款时如果孟现松在场就会让其也在借据上与刘中义一起签字、没有向孟现松支付过报酬、但向他承诺过如果工程款全部支付完毕会给他一定好处、具体什么好处没有说”以及“孟现松签字最主要的效力是见证人”，陈述前后不一，也明显不符合常理，且刘中义的会计孙好云、刘中义陈述为其项目经理的孟昭清、刘中义陈述为孟昭清找来帮忙的孟照信等人均证明刘中义与孟现松在案涉工程中系合伙关系。因此，刘中义该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于孟现东转账支付的450000元是否与刘中义出具的收据存在重复计算的问题。首先，刘中义认为虽然孟现东通过其会计梁瑞琴分别于2012年10月8日、2013年3月28日、2013年6月13日分三笔向刘中义的会计孙好云转账共计450000元，但刘中义会给孙好云出具收据，再由孙好云将收据交给孟现东，因此转账与收据不能重复计算。但刘中义出具的收据与该三笔转账的数额和日期均不一致，且孙好云证明刘中义不在孙好云处领取工程款，因此刘中义认为该三笔转账和其出具的收据存在重复计算的情形证据不足；其次，刘中义在原一审中否认收到了该三笔转账，也即收据中的款项与该三笔转账无关，现又认为收到了该三笔转账，只是之后已经给孟现东出具了收据，不应重复计算，违反了禁止反言的诚实信用原则。因此，刘中义该上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决认定的已付工程款2270015元和刘中义同意扣除的工程款90792元有无依据的问题。1、已付工程款2270015元。（1）孟现东通过其会计梁瑞琴向刘中义的会计孙好云分三笔转账的450000元，在前述分析中已经论述，应予认定，另还有一笔梁瑞琴于2013年5月21日向孙好云10000元的转账，且附言“蓼堤工程款”，亦应予以认定；（2）2014年3月15日刘中义、孟现松、孟昭清出具的232015元收据一份，应予认定；（3）2014年10月13日刘中义、孟现松出具的118000元借据一份，应予认定；（4）2015年2月2日刘中义、孟现松出具的门面房抵工程款1460000元借据一份，应予认定。以上四项共计2270015元。2、刘中义同意扣除的90792元。刘中义在原一审庭审中对孟现东提交的证据22、24、25、26、28的真实性无异议，对2015年2月16日的40000元无异议，且均有刘中义的签字，合计金额为90792元。因此，一审判决认定孟现东已付工程款2270015元以及刘中义庭审中无异议同意扣除的工程款90792元并无不当。刘中义该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。四、关于孟现东上诉称刘中义至今没有移交全部竣工资料，依照合同约定无权向孟现东主张支付95%的工程款的问题。孟现东与刘中义虽然在《建设工程施工协议书》中约定了“刘中义按期向孟现东移交工程和全部竣工资料，决算双手也无异议，支付工程款到结算造价的95％”，但案涉工程已经投入使用，孟现东也已经实际支付了刘中义绝大部分工程款，且移交工程和竣工资料只是合同的附随义务，不能构成孟现东拒绝支付工程款的理由。因此，孟现东该上诉理由不能成立，本院不予支持。五、关于孟现东上诉称应将其代为支付的部分款项进行认定的问题。孟现东上诉所称的代为支付的部分款项，均没有刘中义的签字，也没有证据证明经过了刘中义的同意或者追认，因此一审判决对该部分款项未予认定并无不当。孟现东该上诉理由不能成立，本院不予支持。六、关于孟现东上诉称一审判决未认定刘中义和孟昭清、孟现松系合伙关系的问题。一审判决虽然未认定刘中义和孟昭清、孟现松系合伙关系，但孟现松作为第三人参加诉讼后，对此并未提起上诉，孟现东也无权代替孟现松、孟昭清主张合伙关系。因此，孟现东该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘中义、孟现东的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决孟现东支付刘中义工程款99285.4元并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘中义预交的二审案件受理费18583元，由上诉人刘中义负担；上诉人孟现东预交的二审案件受理费2282元，由上诉人孟现东负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十一月六日书记员  时 淼