文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1330号上诉人（原审被告）：重庆市阳光童年旅游开发有限公司，住所地重庆市武隆区仙女山镇黄家湾金鼎山广场**，统一社会信用代码91500232305127918D。法定代表人：程连英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王锦霞，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓建，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏万余，男，1974年10月28日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。被上诉人（原审原告）：夏于兴，男，1955年1月14日出生，汉族，城镇居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：夏小鱼（夏于兴之子），1993年7月27日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：王明生，重庆星空律师事务所律师。上诉人重庆市阳光童年旅游开发有限公司（以下简称阳光童年公司）因与被上诉人夏万余、夏于兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2019)渝0156民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。阳光童年公司上诉请求：一、请求撤销重庆市武隆区人民法院(2019)渝0156民初4018号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：（一）一审法院认定案涉劳务不属于夏万余承包工程的范围系事实认定错误。1、根据上诉人阳光童年公司与夏万余签订的《阳光童年项目一期临时施工用水水泵房及建议水池施工合同》（以下简称施工合同）表明夏万余承建的项目为水泵房及简易水池的土建工程，按照合同的要求其施工作业应满足水泵房的基本需求，即能够达到用于安装水泵以达水泵房的功能性用途。案涉劳务正是夏万余在施工作业中，由于水泥墩高度不符合设计要求无法安装水泵而进行的整改，故该劳务应当包括在上述施工范围之内。尽管夏万余在一审中抗辩案涉劳务不属于《施工合同》范围，但其所提供的证人证言均证实系受夏万余雇佣，并与夏万余结算款项，也无任何证据证明施工工人受阳光童年公司雇佣。另，夏万余也未提供任何受阳光童年公司委托介绍劳务施工队的证据，应承担举证不能的责任。2、一审法院对案涉劳务不属于夏万余承包工程范围的事实认定存在逻辑矛盾。首先，一审法院认定因阳光童年公司未对夏万余为何将“5CM”高的水泥墩施工为“30CM”作出合理解释，故应承担案涉劳务的赔偿责任不合常理。尽管《施工合同》约定夏万余应按照阳光童年公司提供的图纸进行施工，服从公司的现场及监理工程师管理，但阳光童年公司作为发包方，不可能完全杜绝作业人员的施工误差，如按照一审法院的逻辑，如对发包方有如此苛刻的责任，必然导致合同双方权利义务的不平等。所以，阳光童年公司有权在发现施工项目不合格时通知并要求夏万余进行整改，以满足承包项目的基本功能性需求，夏万余也有义务按照发包方及相关规范要求，将项目整改至合格。其次，阳光童年公司是否向夏万余主张承担工期逾期的违约责任与夏万余的承包范围并不存在必然的因果关系。本案中，由于案涉工程所涉的水泥墩高度不符合规定，在夏万余完成了项目整改通过验收后，阳光童年公司按《施工合同》约定向其支付合同进度款并无不当，是否追究夏万余的合同违约责任是阳光童年公司的权利，而夏万余的受伤系案涉劳务的人损事件，不能以阳光童年公司未向夏万余主张工程逾期的合同违约责任就当然地认定案涉劳务不属于夏万余的承包范围。（二）一审法院的法律适用有误。一审法院认定夏于兴受伤损失的责任承担适用的法律为《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系……”该条法条调整的主体系自然人之间的劳务关系，而阳光童年公司作为法人主体，不符合该法条规定的接受劳务的主体资格。（三）一审法院对被上诉人夏于兴的部分赔偿项目及金额认定有误。1、一审法院认定夏于兴为城镇居民系事实认定错误。根据《中华人民共和国户口登记条例》的规定，公安机关系户口登记的主管部门，其人口户籍的认定应当以户口登记为准。一审中夏于兴提供的户籍登记资料显示，其户别性质的家庭户属于农村户口而非城镇居民户口。且夏于兴与夏万余户籍登记地同为重庆市武隆区仙女山镇石梁村石朝门组，按常理该区域进行征地转非，其辖区内的村民均应为城镇居民，故一审法院对于夏于兴的身份认定错误，如无公安机关出具夏于兴系城镇居民的证明，夏于兴仍应系农村人口，应按照农村居民的赔偿标准进行赔偿。2、一审认定门诊的医疗费950.95元系事实认定不清。该部分费用仅有医疗费发票，无医院的诊断证明（病历或诊断单）加以对应，不能证明该部分费用系本次事故所致。3、一审认定1400元的交通费系事实认定不清。夏于兴因伤至重庆大坪医院住院两次，检查两次而非一审法院认定的6次，而且一审中夏于兴仅提供了过路费票据360元，与法院酌情认定的1400元相差甚远，故交通费应当以一审夏于兴提交的实际过路费票据予以认定。4、一审法院认定的2090元鉴定费不应由阳光童年公司承担。由于该次鉴定系夏于兴单方委托，在本案诉讼过程中，经阳光童年公司的申请，一审法院依法委托了重庆市法医学会司法鉴定所进行了第二次鉴定，第二次鉴定与第一次夏于兴的单方委托鉴定结论不一致，第一次的鉴定结论不能作为证据使用，且阳光童年公司承担了第二次鉴定的费用，故夏于兴第一次单方委托的鉴定费应当由其自行承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院在查清事实的基础上撤销原判决，依法改判或发回重审。夏于兴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。夏万余辩称，首先，我不是承包案涉工程，自身也没有承包工程的资质；其次，水泵安装的工作是阳光童年公司叫我帮他找人完成的，我只是介绍工人，工资标准都是与阳光童年公司谈；再次，阳光童年公司提供的施工图没有标明水泥墩的相关信息；最后，按照我与阳光童年公司的合同约定，如果我在施工期间存在任何过错，我都是不能按期拿到95%的工程款的，但阳光童年公司已经向我支付了95%的工程款，可以看出我是没有过错的。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确。夏于兴向一审法院起诉请求：判令阳光童年公司、夏万余赔偿夏于兴的残疾赔偿金167,467.20元、精神损害抚慰金9000元、误工费27,360元、护理费3600元、住院伙食补助费900元、营养费900元、医疗费19,593.28元、后续医疗费11,460元、交通费2280元、鉴定费2150元，共计244,710.48元。诉讼中，夏于兴将其主张的误工期限由“120天”变更为“90天”，后续医疗费由“11,460元”变更为“10,000元”，主张的损失总金额由“244,710.48元”变更为“236,410.48元”。一审法院认定事实：2019年4月28日，阳光童年公司（合同甲方）与夏万余（合同乙方）签订了《阳光童年项目一期临时施工用水水泵房及简易水池工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。《施工合同》第一条工程概况约定：甲方将位于武隆区仙女山镇石梁子社区的阳光童年项目一期临时施工用水水泵房及简易水池工程土建部分交由乙方施工完成。工期为30天，从2019年4月23日起至2019年5月23日。《施工合同》第二条工程内容及承包方式约定：工程采取总价包干方式，总价款为79,000元。该价格包括人工费、材料费、机械费……安全文明施工费、风险费等，直至工程竣工验收合格。工程造价的依据为按甲方指定的施工图纸进行编制。《施工合同》第四条工程款支付方式约定：1.工程全部完工，经监理和甲方签字盖章确认后，付至工程总价款的80%；2.工程竣工验收后，完成交接手续后，付至合同总价款的95%；3.预留合同总价款的5%作为工程质量保证金，自工程验收合格开始起算，一年质保期满后，若无质量问题，经甲方签字盖章后，一个月内一次无息付清余款。《施工合同》第六条安全、文明施工约定：……6.乙方必须具备与本工程项目相适应的有效的资质证书及安全生产许可证，造成安全事故的，由乙方承担全部经济责任和法律责任，且乙方需赔偿由此给甲方造成的全部经济损失（因甲方原因造成的除外）。《施工合同》第七条双方权利和义务约定：（一）甲方权利和义务：1.开工前，提供技术指导，及时提供完整的施工图纸；……（二）乙方的权利和义务：1.严格按照甲方确认的施工图纸进行施工，服从甲方现场工程师及监理工程师的管理。……《施工合同》第八条违约责任约定：1.乙方必须严格按照本合同约定（或甲方另行通知）的工期要求组织施工。各个节点工期因乙方原因每延误一天，乙方应向甲方支付2000元的违约金，若因此造成甲方整体工期延误，还应承担因此给甲方造成的全部经济损失。2.乙方须按照设计文件和国家相关规范保证工程质量，质量出现不合格，甲方和监理方要求整改，乙方未能在规定时间内完成整改的，乙方向甲方每次支付5000元的违约金，因乙方质量原因造成损失的，乙方应承担全部责任，并赔偿因此给甲方带来的全部经济损失。此后，因施工用水水泵房需要安装底座，阳光童年公司经由夏万余联系了刘永华、刘永寿等四人按270元/天.人用混凝土浇筑了约30CM高的基座。后发现基座过高，无法安装水泵遂又经由夏万余2019年6月1日联系了夏于兴及一名工友共二人自带电钻等工具要求将基座打掉。夏于兴第二天在用电钻钻击基座时被飞溅的混凝土碎块致伤右眼。伤后，夏于兴被工友送回家中休息。2019年6月3日，夏于兴感觉不适又赴武隆区人民医院检查，该院建议转院治疗。夏于兴遂于当日转至重庆大坪医院住院治疗，于2019年6月9日出院，共住院治疗6天。夏于兴出院诊断为：1.左眼硅油眼；2.左眼无晶体眼；3.左眼角膜穿通伤清创缝合术后。（此处应系误写，应当为右眼）。夏于兴支付了医疗费14,140.70元。此次出院后，夏于兴再于2019年9月21日到重庆大坪医院住院治疗，于2019年9月28日出院，共住院治疗7天。夏于兴出院诊断为：1.右眼硅油眼；2.右眼无晶体眼；3.右眼角膜穿通伤清创缝合术后。夏于兴支付了医疗费3843.33元。期间，夏于兴于2019年6月3日在武隆区人民医院花去门诊费0.5元（共7.5元，其中医保报销了7元），于2019年6月3日花去门诊费156.50元（个人帐户支付：7.48元＋7.52元＋73.32元＋68.18元），于2019年6月18日花去门诊费108.62元，于2019年7月18日花去门诊费261.40元（18.70元＋13.90元＋28.80元＋200元），于2019年8月22日花去门诊费185.30元（18.70元＋13.90元＋2.20元＋8.80元＋18.80元＋122.90元），于2019年10月2日花去门诊费238.63元（177.23元＋28.80元＋13.90元＋18.70元）。夏于兴支付的门诊费用共计950.95元。夏于兴于2019年10月16日自行委托了重庆市彭水司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：“1.夏于兴的伤残等级评定为八级；2.夏于兴的后续医疗费为11,460元；3.夏于兴的误工120日、护理30日、营养15日计算适宜”。夏于兴支付了鉴定费2090元。诉讼中，阳光童年公司申请对夏于兴的伤残等级、后续医疗费用及误工期限进行重新鉴定，一审法院依法委托了重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所作出渝法医所[2019]临床B鉴字第1919号司法鉴定意见：1.夏于兴因故致右眼盲目4级，构成人体损伤八级伤残；2.夏于兴的后续医疗费为10,000元；2.夏于兴损伤后的误工期为90日（从受伤之日算起）。阳光童年公司支付了鉴定费3200元。另查明，阳光童年公司2019年8月13日按照双方《施工合同》约定，在扣除5%的涉案工程质保金后将剩余工程款75,050元（79,000元×95%）一次性转账支付给了夏万余。再查明，夏于兴于2018年12月17日因征地农转非为城镇居民，每月固定领取养老保险金500元左右。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、案涉劳务是否属于夏万余承包工程范围内；二、夏于兴伤后损失的责任承担；三、夏于兴伤后的损失计算。关于案涉劳务是否属于夏万余承包工程范围内的问题。一审法院认为，案涉劳务不属于夏万余承包工程范围，事实和依据如下：首先，诉讼中，阳光童年公司辩称已将案涉劳务发包给夏万余施工，夏于兴系受夏万余雇请，在进行工程整改过程中受伤。但阳光童年公司并未提供要求夏万余进行整改的证据予以证明夏万余施工工程不符合约定。其次，夏万余举示的水泵房施工图纸仅有房屋部分，并无房屋内部水泵安装基座尺寸。而在阳光童年公司举示水泵房施工图纸中标注的水泵安装基座尺寸为“1200×2400×50”。联系本案实际可知，水泵基座厚度仅为5CM。这与浇筑水泵基座的工人陈述（30CM）、浇筑所需时间及水泵基座照片显示的情况不符，且在《施工合同》第七条第二款明确约定夏万余应严格按照阳光童年公司提供的图纸进行施工，服从阳光公司的现场工程师及监理工程师的管理。如阳光童年公司提供的施工图纸属实，为何会在要求较为严格且需接受现场管理情况下，夏万余会将“5CM”高施工为“30CM”，阳光童年公司并未作出合理解释。最后，从《施工合同》履行情况来看，阳光童年公司辩称涉案劳务属于夏万余承包工程范围也不符合情理。因为按照《施工合同》第八条约定，案涉工程应当在2019年5月23日前完工，否则夏万余应当按2000元/天承担违约责任。若案涉工程质量不合格，阳光童年公司和监理应当要求夏万余进行整改，如未按约完成整改，夏万余应当按5000元/天承担违约责任。而本案中，夏于兴于2019年6月2日受伤，若此时夏万余尚未竣工，则按约应当承担违约责任。但阳光童年公司并未举证证明其曾要求夏万余按约承担工期逾期及质量不合格责任，反而在2019年8月13日将案涉工程款（除质保金外）一次性支付给了夏万余。关于夏于兴伤后损失的责任承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，夏于兴在为阳光童年公司提供劳务的过程中导致受伤，阳光童年公司作为接受劳务的一方，应当承担相应赔偿责任。而夏于兴作为提供劳务者，在操作自带工具提供劳务过程中没有尽到必要的安全注意义务，亦存在一定过错。综合全案来看，确定夏于兴自行承担30%责任，阳光童年公司承担70%责任。关于夏于兴伤后的损失计算问题。根据本案证据，对于夏于兴主张的各项损失，依法确认如下：1.残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。夏于兴已于2018年因征地农转非由农村居民户口转为城镇居民户口，故应当按照城镇居民标准进行计算。夏于兴在定残时已年满65周岁，残疾赔偿金应计算15年。根据司法鉴定意见，夏于兴构成八级伤残，残疾系数为30%。夏于兴主张按照2019年度重庆市城镇常住居民人均可支配收入34,889元/年的标准计算，符合法律规定，予以确认。故夏于兴的残疾赔偿金计算为157,000元（34,889元/年×15年×30%）。2.医疗费：夏于兴伤后的医疗费共计18,934.98元（14,140.70元＋3843.33元＋950.95元），有医疗费发票予以印证，予以确认。3.护理费：经鉴定伤后需护理30日，双方对此无异议，予以确认。夏于兴主张按照120元/天的标准计算护理费，符合本案实际，予以支持。故护理费计算为3600元（120元/天×30天）。4.误工费：夏于兴虽经鉴定伤后的误工期限为90日，但夏于兴现已年满65周岁，且已于2018年因征地农转非由农村居民户口转为城镇居民户口，每月固定领取城镇养老保险金500元左右，故对夏于兴主张误工费的诉讼请求，不予支持。5.住院伙食补助费：夏于兴两次共住院治疗13天，每天按60元计算，夏于兴的住院伙食补助费为780元（60元/天×13天）。6.营养费：夏于兴经鉴定需营养15日，结合实际，酌情按150元予以支持。7.后续医疗费：经鉴定，后续医疗费需10,000元，予以确认。8.交通费。夏于兴共到重庆大坪医院住院及检查治疗6次，结合本案实际，按照必要性和合理性原则，对夏于兴主张的交通费酌情支持1400元。9.精神损害抚慰金：夏于兴的伤残等级经鉴定为八级。根据夏于兴的伤情，对夏于兴主张的精神损害抚慰金支持7000元。10.鉴定费。夏于兴因鉴定花去鉴定费2090元，有鉴定费发票予以印证，予以确认。综上，夏于兴伤后的损失共计为200,954.98元，阳光童年公司应当赔偿140,668.49元（200,954.90元×70%），夏于兴自行承担60,286.49元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、重庆市阳光童年旅游开发有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿夏于兴伤后的残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失140,668.49元；二、驳回夏于兴的其他诉讼请求。如果重庆市阳光童年旅游开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4848.46元（夏于兴已预交4970.65元），由夏于兴负担1735元，由重庆市阳光童年旅游开发有限公司负担3113.46元。夏于兴多预交的122.19元，在本判决生效后由一审法院予以退还。第二次司法鉴定的鉴定费3200元（阳光童年公司已预交），由夏于兴负担500元，由重庆市阳光童年旅游开发有限公司负担2700元。本院二审期间，被上诉人夏万余提交证据：照片两张，拟证明水泥墩的相关作业不属于夏万余的工作范围。上诉人阳光童年公司对该证据的质证如下：对其三性不予认可，首先，照片上没有拍摄日期；其次，照片的内容不能反映水泥墩为水平状态，且据夏万余对钢板底部与地水平面有高差的陈述，说明水泥墩由30厘米整改为5厘米的事实；最后，据夏万余对该照片取得时间为一审期间的陈述，该证据也不是新证据，不能采信。被上诉人夏于兴对该证据的质证如下：对其三性予以认可。本院审查认为，对该组证据的真实性予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案的争议焦点可归纳为：1、一审法院对案涉劳务不属于夏万余承包工程范围的认定是否妥当；2、一审法院认定夏于兴受伤损失的责任承担法律适用是否正确；3、一审法院对夏于兴的部分赔偿项目的标准及金额认定是否正确。关于焦点一，本案中，2019年6月1日，夏于兴经由夏万余的介绍向阳光童年公司提供打磨水泥基座的劳务；2019年6月2日，夏于兴在提供该劳务的过程中受伤。依据《施工合同》关于工期、违约责任的规定和行业惯例，若打磨水泥基座的劳务属于夏万余承包工程的范围之内，则夏万余已经超过合同约定的工期（2019年4月23日起至2019年5月23日止），应按合同约定承担违约责任；实际上，阳光童年公司于2019年8月13日，将案涉工程款75,050元（除质保金外）一次性支付给了夏万余，现又无其他证据证明阳光童年公司要求夏万余按合同约定承担违约责任，因此，阳光童年公司诉称案涉劳务属于夏万余承包工程范围，应由夏万余承担夏于兴受伤的赔偿责任，并无充足证据支撑，也不合常理，阳光童年公司的这一上诉理由，不能成立。关于焦点二，《侵权责任法》自2010年7月1日起施行后，劳务关系中提供劳务一方受害的损害归责原则应适用《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务者自己受到损害的，应按过错责任归责。虽然该条规定前提为个人之间的劳务关系，但不论是个人还是单位，均为接受劳务一方，根据平等原则，对处理个人与单位之间形成的劳务关系纠纷可参照适用，即对于个人之间形成的劳务关系，个人与单位之间形成的劳务关系，仅是接受劳务的主体不同，其处理原则应为一致，故本案中，仍然可以适用《侵权责任法》第三十五条之规定，据此，一审适用法律并无不当。关于焦点三，首先，关于夏于兴的城镇居民身份。本案中，结合夏德友的调查笔录、渝（2019）武隆区不动产权第000259885号、重庆市武隆区社会保障局盖章的农转非养老金交费证明及夏于兴经常居住地所在“鸿泰新居”小区物业出具的证明等证据，足以认定夏于兴在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源于城镇，依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五条：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”和参照《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中关于城镇居民标准的相关规定，一审法院据此在本案中采用城镇人口的赔偿标准，并无不当。其次，关于门诊医疗费950.95元的认定。在门诊医疗费发票中载明了具体的诊疗门类和细目，可以作为认定医疗费的证据，一审认定950.95元门诊医疗费，并无不当。再次，关于交通费1400元的认定。根据一审中夏于兴提供的门诊医疗费发票、过路费发票等可以证明夏于兴确实六次前往大坪医院就医，根据一般情况下重庆、武隆往返一次的花费可以得出往返六次的大概价格，一审酌情认定交通费1400元，并无不当。最后，关于鉴定费的认定，鉴定费属于诉讼费用的一种，本案中夏于兴委托的鉴定属于本案的诉讼费用，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，一审的认定并无不当。综上所述，重庆市阳光童年旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4970.65元，由重庆市阳光童年旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 张 斌审 判 员 陈胜友二〇二〇年十一月九日法官助理 王悦倩书 记 员 徐玲巧