河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0184民初1755号原告:林海明，男，1968年6月25日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：张艳琴，河南程功律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜禹瞳，河南程功律师事务所律师。被告:东方建设集团有限公司，住所地浙江省。法定代表人：斯友锋，董事长。委托诉讼代理人：王万喜，河南陆达律师事务律师。被告:新郑市国瑞房地产开发有限公司，住所地新郑市龙湖镇。法定代表人：张磊，总经理。委托诉讼代理人：卢丽娴，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡留峰，该公司员工。原告林海明与被告东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、新郑市国瑞房地产开发有限公司（以下简称国瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序独任审理方式，公开开庭进行了审理。原告林海明的委托诉讼代理人杜禹瞳、张艳琴，被告东方公司的委托诉讼代理人王万喜，被告国瑞公司的委托诉讼代理人卢丽娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林海明向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告新郑市国瑞房地产开发有限公司向原告支付工程款6042322.28元（变更后）及利息572336元（利息暂计算至2020年4月20日，后期利息顺延计算至全部款项清偿时止；详见利息计算清单）；2.依法判令被告东方建设集团有限公司履行挂靠义务向被告新郑市国瑞房地产开发有限公司开具应开未开工程款发票，发票金额为5178212.74元（教育组团）；3.依法判令被告东方建设集团有限公司向原告支付其截流工程款5143078.09元及利息132669元（利息暂计算至2020年4月20日，后期利息顺延计算至全部款项清偿时止；详见利息计算清单）；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年10月，原告借用东方公司资质承接“河南省新郑市龙湖镇国瑞城一组团总承包工程”，与国瑞公司签订《龙湖国瑞城一组团总承包工程合同协议书》，该协议书约定：工程合同总价为44825005元；工程竣工备案后且双方办理完竣工结算并签订竣工结算协议书后支付至结算价款的95%，留结算总价的5%作为保修金；该协议对工程款的支付方式、支付时间等事项均作出了明确约定。后原告又借用东方公司资质与国瑞公司针对上述主合同签订了两份补充协议。上述合同签订后，原告按照上述协议自行出资组织工程队完成了上述工程的施工，该工程于2016年1月19日验收合格，并于2016年3月30日完成备案。2017年7月12日经国瑞公司确认上述工程总造价44031960.64元，保修款2201598.03元（保修期：2016.7.12-2018.7.11，保修期2年），应付余款5416629.45元。截至起诉之日，国瑞公司仍拖欠原告该工程质保金440319.61元。2016年，原告借用东方公司资质承接“新郑国瑞城学校组团总承包工程”，与国瑞公司签订《新郑国瑞城学校组团总承包工程合同协议书》，该协议书约定：工程合同总造价31824145元；工程竣工备案后且双方办理完竣工结算并签订竣工结算协议书后支付之结算价款的95%，留结算总价的5%作为保修金，保修金按保修条款支付；该协议对工程款的支付方式、支付时间及保修金的支付方式、时间均作出了明确约定。上述合同签订后，原告按照上述协议之约定自行出资组织施工队完成了上述工程的施工，并于2017年9月1日将工程移交给国瑞公司，并于2017年9月25日经验收合格，由于东方公司不与配合结算，故各方未签订竣工结算协议书。后，经原告多次与国瑞公司沟通，国瑞公司与原告核算上述工程总造价为32741607元，保修款1637080.35元，应付余款4292338.39元。截至起诉之日，国瑞公司仍欠付“新郑国瑞城学校组团总承包工程”工程款4292338.39元及80%质保金1309664.28元，其余20%质保金待到期后再行主张。另外，因原告借用东方公司资质承包了两项工程，国瑞公司均通过东方公司向原告支付工程进度款，东方公司在收到国瑞公司支付的工程款后并未如实向原告支付工程款，其中关于“河南省新郑市龙湖镇国瑞城一组团总承包工程”，东方公司截流原告工程款3557175.12元未向原告支付，关于“新郑国瑞城学校组团总承包工程”东方公司截流原告工程款1890749.07元未向原告支付。原告认为，原告作为“河南省新郑市龙湖镇国瑞城**团总承包”项目及“新郑国瑞城学校组团总承包工程”项目的实际施工人，二被告应向原告支付欠付工程款。截至起诉之日，二被告应向原告支付工程款（含应付质保金）12556709.16元,原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告东方公司辩称，第一、原告林海明不能突破《工程总承包合同》的相对性直接起诉被告东方公司、被告国瑞公司。对答辩人东方公司、被告国瑞公司不享有诉权，其诉请依法应当予以驳回，具体理由如下:被告东方公司与被告国瑞公司签订《龙湖国瑞城一组团总承包合同》，原告林海明作为东方公司承包国瑞城项目的现场经理，不具有实际施工人的身份，不享有《承包合同》的权利和义务，无权突破合同相对性直接向东方公司、国瑞公司主张工程款。东方公司、国瑞公司均没有与林海明签订书面的承包、挂靠、分包、转包协议，不存在合同关系，林海明仅是东方公司的现场代表，同时国瑞公司对林海明没有直接付款的义务。东方公司与国瑞公司所有文件和全部资金往来与林海明无关，工程款由东方公司收取，施工管理以及施工责任由东方公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，但该条规定的实际施工人是非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人。在挂靠施工情形中，存在建设工程法律关系和挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，故原告林海明依据挂靠人身份不能跨越合同关系直接起诉东方公司、国瑞公司。第二、即使原告林海明诉称的挂靠关系存在，林海明对东方公司不享有支付工程款的请求权。如原告林海明诉称的挂靠关系存在，根据建筑工程司法解释一的第四条规定该挂靠行为无效，在林海明与国瑞城公司之间形成了事实上的施工合同关系，发包方、承包方分别是国瑞公司、林海明，双方的基本权利义务是国瑞公司享有获得合格产品的权利、林海明享有获得工程款的权利。在事实施工合同关系中东方公司对林海明、国瑞城公司之间不享有权利义务，林海明要求东方公司支付工程款是没有合同及法律依据的，其应当直接向国瑞公司主张权利。故在挂靠关系的前提下林海明对东方公司不享有工程款的请求权，其应向国瑞公司主张权利，要求东方公司支付工程款的诉请不能得到支持。第三、原告林海明提交《证明》证据中显示，被告国瑞公司认可林海明实际施工人的身份，可以得出结论施工合同系双方当事人国瑞公司、林海明，故国瑞公司负有支付工程款的义务。国瑞公司出具《证明》显示林海明是龙湖国瑞城一组团、教育组团的实际施工人，该两个项目由林海明管理。由此可以看出，国瑞城对林海明挂靠东方公司承包工程是明知，对挂靠行为无效的后果也是明知的。根据《合同法》第五十八条规定合同无效的后果是财产予以返还;不能返还的应当折价补偿；按过错大小承担赔偿责任。故国瑞城对林海明挂靠行为承担折价补偿支付工程款的责任。第四、关于国瑞公司、东方公司、林海明三方支付工程款的事实，足以说明东方公司不拖欠工程款，原告诉请缺乏事实依据。1、国瑞城1组团支付工程款的明细。国瑞公司、东方公司的结算金额为44031960.14元，国瑞公司已经支付43231641.03元,尚拖欠800319.61元（44031960.14元－43231641.03元＝800319.61元）。东方公司支付给林海明40504006.51元，缴纳1592244.98元税款，经计算余款1135398.54元（进43231641.03元-支40504006.51元—税1592244.98＝余1135398.54元），原告主张一组团的工程款数额错误。2、国瑞城教育组团支付工程款的明细。截止目前教育组团工程尚未最终结算，工程款数额不能确定。国瑞公司支付26420482.26元,东方公司支付给林海明24397244.7元，缴纳税金955068.75元，经计算余款1081768.81元，（进26420482.26元-支24397244.7元-税955068.75元＝余1068094.56元）。原告主张教育组团的工程款数额错误。3、林海明的剩余工程款尚不足以缴纳税金，林海明还需要补齐税款，其主张拖欠工程款的请求不能成立。东方公司合计收到国瑞城一组团、教育组团工程款合计69652123,29元，按照企业的所得税率25﹪计算，国瑞城项目一组团、教育组团的企业所得税为（收入69652123,29元-税1592244.98元-税955068.75元）×25﹪＝16776202.39元。2014年2月至2017年12月东方公司缴纳企业所得税43666743.56元税款（含国瑞城一组团、教育组团）。东方公司缴纳国瑞城一组团、教育组团企业所得税金数额远远大于林海明的工程尾款，林海明剩余的工程尚不够缴纳企业所得税。鉴于工程已经剩余冲抵税款，其主张剩余工程款的诉请不能成立。综合：从以上支付情况看出，国瑞公司支付的工程款东方公司扣除税金、管理成本等必要的成本全部支付给林海明，不存在拖欠工程款的情况。第五、国瑞公司、东方公司就国瑞城教育组团工程款尚未进行最终结算，结算金额不能确定，且双方对结算价格争议较大，需要对工程款金额进行司法鉴定方能确定。东方公司对原告诉称的国瑞公司与其单独核算的事实不知情，也没有参与，二者单独核算的行为不能约束东方公司，东方公司对国瑞公司、林海明串通损害东方公司利益的行为也不认可。故原告主张教育组团工程款诉讼请求不符合付款条件，不能得到支持。综合以上：原告林海明不能突破合同的相对性直接起诉东方公司、国瑞公司。原告诉称的挂靠行为无效，其对东方公司没有请求权。被告东方公司将国瑞公司支付的工程款扣除税金、运营成本后转给林海明，不存在拖欠工程款的情况。另外国瑞城教育组团尚未完成结算，付款条件不成就。故原告林海明的诉讼请求没有事实及法律依据不能成立，请求依法驳回原告诉请。被告国瑞公司辩称，原告借用资质无权突破合同相对性向发包人主张工程款，原告和东方公司之间的权利义务关系应当依据他们双方签订的协议或者合同自己内部解决。建筑工程司法解释第26条适用于建设工程违法分包或者转包的情况，不适用于本案。本案应适用建设工程司法解释第二条确认合同无效，合同无效主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，原告主张挂靠情形下实际施工人可以越过被挂靠单位或者出借资质单位直接向发包人主张工程款没有法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈诉和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月，国瑞公司（业主）将河南省新郑市龙湖镇国瑞城一组团总承包工程发包给东方公司（总承包单位），双方并签订《龙湖国瑞城一组团总承包工程合同协议书》一份，该协议书约定：本工程合同总价为44825005元，此价格为暂估总价，最终合同总价以重计量后签订补充协议中的总价为准；总承包单位的项目经理为张才毛、现场经理为林海明。结算款及保修金约定：本工程竣工备案后且双方办理完竣工结算并签订竣工结算协议书后支付至结算价款的95%，留结算总价的5%作为保修金，保修金按保修条款支付，保修金返还节点如下：（1）保修期满两年且经物业管理公司签字确认后一个月内无息支付保修金额之80%；（2）保修期满三年且经物业管理公司签字确认后一个月内无息支付保修金额之10%；保修期满五年且全部保修项目完成并经物业管理公司签字确认后一个月内无息支付保修金额之10%。后东方公司与国瑞公司分别签订《河南省新郑市龙湖镇国瑞城一组团总承包工程补充协议（一）》及《河南省新郑龙湖国瑞城一组团总承包工程补充协议（二）》。新郑市龙湖国瑞城一组团（优豪斯）总承包工程经建设单位国瑞公司于2016年1月19日组织设计、施工、工程监理和有关单位验收合格，并于2016年3月30日完成备案。2017年7月12日，被告东方公司与被告国瑞公司签订《竣工结算造价协议清单》，经确认龙湖镇国瑞城一组团总承包工程总造价44031960.64元，保修金2201598.03元（保修期：2016.7.12-2018.7.11，保修期2年），应付余款5416629.45元。一组团工程款东方公司已全部向国瑞公司开具发票。国瑞公司已经支付给东方公司的工程款为43591641.03元，剩余440319.61元质保金未予支付。一组团的工程款，林海明认可东方公司已支付的金额为40092482.51元，在河南境内共产生税金1592244.98元林海明已缴纳；东方公司主张已支付给林海明的金额为40149482.51元。与林海明认可的金额相差57000元，该57000元为项目经理证书费用30000元和张才毛的社保27000元。双方均认可东方公司已返还林海明税金246364.64元。2016年4月25日，被告东方公司作为承包方与发包方被告国瑞公司就新郑国瑞城学校组团总承包工程签订《新郑国瑞城学校组团总承包工程合同协议书》一份，该协议书约定本工程合同总造价为人民币31824145元；其中关于结算款及保修金条款约定：本工程竣工备案后且双方办理完竣工结算并签订竣工结算协议书后支付至结算价款的95%，留结算总价的5%作为保修金，保修金按保修条款支付。保修金返还节点如下：（1）保修期满两年且经物业管理公司签字确认后一个月内无息支付保修金额之80%。（2）保修期满三年且经物业管理公司签字确认后一个月内无息支付保修金之10%。保修期满五年且全部保修项目完成并经物业管理公司签字确认后一个月内无息支付保修金额之10%。新郑国瑞城学校组团总承包工程2017年9月1日移交给被告国瑞公司，并于2017年9月25日经被告国瑞公司验收合格。2019年12月31日，原告林海明与被告国瑞公司就新郑国瑞城学校组团总承包工程结算工程总造价为32741607元，质保金为1637080.35元。国瑞公司已支付给东方公司工程款26811688.26元，截止本案起诉时除剩余质保金的20%（即327416.07元）未到支付节点以外，国瑞公司未支付工程款的数额为5602502.67元。东方公司已向国瑞公司开具发票的金额为27563394.26元，产生税金888833.63元林海明已缴纳。东方公司已支付给林海明工程款24101306元，东方公司已返还林海明缴纳的税金838833.19元。上述两工程即新郑市龙湖国瑞城一组团总承包工程、新郑国瑞城学校组团总承包工程系原告林海明借用被告东方公司资质承包建设，涉案工程的施工人员、资金均是由原告林海明个人负责，与被告东方公司系挂靠关系。涉案工程的工程款均是由被国瑞公司转账至被告东方公司，再由被告东方公司转账至原告林海明个人，涉案工程的发票系由被告东方公司向被告国瑞公司开具，产生的相应税费由原告林海明承担；另东方公司指派公司项目经理张才毛为案涉两个项目的项目经理，张才毛在该项目期间的工资及张才毛社保均由林海明承担。另查明，2020年3月21日，发包人国瑞公司出具证明一份，内容载明：“兹证明林海明（身份证号：）是“河南省新郑市龙湖国瑞城一组团（优豪斯）总承包工程项目”及“河南省新郑市龙湖国瑞城教育组团（小学、幼儿园）总承包工程项目”的实际施工人。该两个项目都由林海明管理、招募工程队进行施工并个人出资进行建设。工程项目中诸多事宜也由林海明出面交涉、解决”。目前上述工程：一组团（优豪斯）、教育组团（小学、幼儿园）已全部施工完毕，并经验收合格投入使用。特此证明”。以上事实由当事人的陈述、《国瑞城一组团总承包工程合同协议书》、《补充协议》、《竣工验收备案证明书》、《竣工结算造价协议清单》、《国瑞城学校教育组团总承包工程合同协议书》、《工程竣工移交证书》、《竣工结算造价协议清单》等相关证据及本案庭审笔录予以证实。本院认为，原告林海明未取得施工资质，通过借用被告东方公司资质与被告国瑞公司签订的《龙湖国瑞城一组团总承包工程合同协议书》及其补充协议、《新郑国瑞城学校组团总承包工程合同协议书》尽管是双方真实意思表示，但所签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，故上述合同应为无效合同。涉案工程的施工合同虽为无效合同，但涉案工程已经被告国瑞公司验收及结算，原告林海明作为涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定向被告国瑞公司主张未付工程款，符合法律规定，鉴于原告林海明与被告国瑞公司对未付工程款数额意见一致，故本院对原告林海明诉请被告国瑞公司向其支付工程款6042822.28元（一组团440319.61元质保金，教育组团5602502.67元）的诉讼请求予以支持。该数额包含本案庭审对账时教育组团双方已经明确的差额500元，为避免当事人诉累，故本院对该500元差额一并予以支持。案涉建设工程施工合同为无效合同，故本院对林海明主张的利息请求不予支持。关于林海明要求东方公司支付“截留”工程款的数额问题：本案中，国瑞公司出具的证明也能够认定林海明系案涉工程的实际施工人。林海明与东方公司存在挂靠关系,通过借用东方公司施工资质承揽案涉工程。但在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。但本案林海明系以建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，对林海明与东方公司之间的挂靠合同关系，本案不予处理，林海明仍可另寻法律途径解决，故本院对林海明主张东方公司支付其“截留”工程款的诉讼请求，不予处理。关于林海明要求东方公司履行挂靠义务向国瑞公司开具工程款发票的主张，不属本院审理民事案件范围，对其该项诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告新郑市国瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林海明工程款6042822.28元。二、驳回原告林海明对被告东方建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回原告林海明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93243元，由原告林海明负担45923元，被告新郑市国瑞房地产开发有限公司负担47320元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 员  许伟红二〇二〇年十一月三十日代理书记员  荆丹静