中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终44号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁建设集团有限公司。住所地：北京市石景山区石景山路**。 法定代表人：赵伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李俊华，建纬（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐浩，建纬（昆明）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明晓安拆迁经营有限责任公司。。住所地：云南省昆明市官渡区点晴苑小区**** 法定代表人：李留存，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高崇华，云南震序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋长缨，北京康达（天津）律师事务所律师。 上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）与上诉人昆明晓安拆迁经营有限责任公司（以下简称晓安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2016）云民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。中铁公司委托诉讼代理人李俊华、唐浩，晓安公司的法定代表人李留存及委托诉讼代理人高崇华、宋长缨，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：（1）撤销原审判决；（2）改判支持中铁公司本诉全部请求并驳回晓安公司反诉全部请求；（3）本案一审、二审诉讼费用（诉讼费、保全费、律师费、鉴定费等）均由晓安公司承担。主要理由：关于本诉部分：（一）晓安公司拖欠应付进度款认定不清。昆明鸿润工程造价咨询有限公司（以下简称鸿润造价公司）出具的《中铁建设集团有限公司实际完成的“昆明官渡区上苜蓿村‘城中村’改造项目4#地块”工程量及工程造价鉴定意见书》（以下简称工程量及工程造价鉴定意见书）鉴定方法有误，应按合同签订时适用的计价依据确认已完工程造价，案涉工程合同内已完工程造价均有签认，金额为271214418.22元，晓安公司拖欠应付进度款106542836.6元。原审判决未依照《补充协议》将合同外增加工程造价1991855.14元计入中铁公司已完工程造价。（二）未查明停工原因及过错在于晓安公司，晓安公司应支付中铁公司停工损失48455510元。原审法院未厘清“是否有权停工”与“是否申请工期顺延”系不同事实，未准许中铁公司提交的《停工损失鉴定申请书》，未支持停工损失，损害了中铁公司的合法权益。（三）晓安公司应自2013年12月25日起支付逾期付款利息。晓安公司、监理单位在2013年12月第八期验工计价《工程产值确认表》中确认，已达到工程进度款支付条件。原审法院确认《补充协议》有效，又以签订时间不明确否定该协议中关于进度款支付约定，无事实及法律依据。（四）工程款优先受偿权应予支持。关于反诉部分：（一）云南建科建筑工程质量司法鉴定所（以下简称云南建科所）不具备鉴定资格，原审法院以云南建筑工程质量检验站有限公司（以下简称云南建筑检验站）发函承接云南建科所的权利义务为由，采信其出具的《云南建科建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书》（以下简称质量鉴定意见书），无法律依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)（以下简称民事诉讼证据若干规定）第二十七条规定，应准予重新鉴定。（二）云南建科所作出的质量鉴定意见书鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法均严重违法违规。（三）案涉工程已完工部分均由中铁公司及晓安公司委托的监理单位共同验收，均符合设计要求及国家质量标准，即工程质量合格，不存在无法修复的部分，质量鉴定意见书中关于无法修复部分的鉴定及金额，无事实依据，不应将其扣减。中铁公司无违约行为，不应承担违约金及其他费用。 晓安公司上诉请求：（1）撤销原审判决发回重审或者依法改判驳回中铁公司原审全部诉请，支持晓安公司的全部反诉请求；（2）本案一、二审全部诉讼费用、造价鉴定费用由中铁公司承担。主要理由：（1）原审法院未组织当事人对云南建科所出具的不能修复项目对应造价3039948.04元进行质证，又将其作为判决依据，严重违反法定程序。原审法院未批准晓安公司提出的全数检测评估申请程序不当。鸿润造价公司按解除合同的条件进行鉴定并出具鉴定报告，引用标准错误，造价鉴定方法错误，原审法院采信其鉴定结果错误。（2）中铁公司承建的案涉工程质量不合格，属根本违约。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［以下简称建设工程司法解释（一）］第三条、第八条、第十条以及第十一条的规定，工程质量不合格，晓安公司不应支付工程进度款及利息，直至工程修复合格，且应扣除不能修复部分的金额3039948.04元。案涉工程造价认定错误。（三）原审法院判决中铁公司向晓安公司支付工程质量违约金200万元，不符合案涉《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）的约定。工期违约金、违法转包分包违约金以及赔偿等诉状事项没有纳入到判决中属于认定事实不清。原审法院未扣除加固修复期间产生的必要费用错误。 中铁公司诉讼请求：（1）晓安公司立即偿付拖欠中铁公司的工程进度款106542836.6元,停工造成的损失48455010元；（2）晓安公司按照施工合同中约定的日万分之二的标准赔偿中铁公司逾期付款利息（自2013年12月5日起计算至实际履行之日止，暂计至2016年9月20日为28203122.28元）；（3）确认中铁公司对其总承包建设的“昆明官渡区上苜蓿村‘城中村’改造项目4#地块”在建工程项目的工程折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；（4）本案的诉讼费、律师费、保全费等费用由晓安公司承担。 晓安公司反诉请求：（1）中铁公司继续履行双方签订的施工合同；（2）中铁公司立即对不合格项目进行加固、修复，加固、修复完毕后委托专业检测机构进行检测，检测合格后立即全面复工；（3）中铁公司立即向晓安公司支付违约金4900万元（其中：工程质量违约按合同总承包价的10%计算，为3500万元；工期违约按合同总承包价的3%计算，为1050万元；转包分包违约按合同总承包价的1%计算，为350万元）；（4）中铁公司立即向晓安公司支付因延期交房给业主导致的直接损失500万元（暂按生效裁决计算至2019年8月22日，之后仍按仲裁裁决结果执行至实际交付之日止；新增业主申请仲裁的，按仲裁结果另行计算、执行）；（5）中铁公司立即向晓安公司支付因逾期交房导致的回迁安置补偿费3866457.5元；（6）在合同总承包款3.5亿元中，扣减已施工完毕但无法进行修复的工程项目对应的造价为2400万元（即便扣减，本项目的质量安全问题仍由中铁公司按法律规定承担责任），该款暂按现有的司法鉴定报告计算，最终以全面司法检测报告为准；（7）中铁公司承担因修复加固期间产生的必要费用39395720元；（8）中铁公司承担晓安公司已经实际支付的工程款96867997.07元，自合同约定交付房屋之日起至实际交付之日的按银行同期贷款利率计算的利息暂计20917164.23元（自2014年12月10日起至2019年9月4日止），中铁公司承担晓安公司已付工程款利息计算清单，已付工程款金额96867997.07元，最后付款日期为2015年9月25日，利息每年4.35%，计算周期为截止到2019年8月25日(提交变更、补充反诉状日期)，共计47个月利息金额为16503881.59元，计算公式为96867997.07×4.35%/12×47个月；（9）中铁公司承担本诉及反诉全部诉讼费用、鉴定费。以上合计142179341.7元。 原审法院认定： 2012年9月12日，晓安公司向中铁公司发出了中标通知书。2012年12月，晓安公司与中铁公司签订了施工合同，工程概况：工程名称昆明官渡区上苜蓿村“城中村”改造项目4#地块。建设规模：4#地块建筑面积约为214203.88平方米（地上（地上建筑面积约为139836平方米，地下，地下建筑面积约为74367平方米程内容：昆明官渡区上苜蓿村“城中村”改造项目施工图纸、施工图会审纪要、设计变更通知范围内除发包人另行分包外的全部工程内容（详见施工范围）。建设高度层数：4-1、4-2、4-3、4-6、4-7、4-8、4-9、4-10、4-11、4-12栋建筑高度为54.7M；层数地下2层，地上，地上**4、4-5栋建筑高度为54.8M；层数地下2层，地上1，地上**积以双方最终审定面积为准）。工程价款与结算：（1）本工程的发包方式为：合同承包范围内固定总价包干，包干总价为35000万元。本合同附件投标预算书内的工程量、项材料价格增减，一律不调整总包干价，投标人应全面考虑在将来施工过程中因国家政策性调整，市场价格波动带来的风险因素，不调整价差。（2）工程竣工结算总价为：工程竣工结算总价=合同包干总价+结算价款调整金额超过合同包干总价的±3%的部分。工程进度款支付方式：（1）乙方（中铁公司）从桩间土人工清底做起，主体结构平均施工至7层开始支付进度款。（2）全标段地下室主体结构完工及地上主体框架平均施工至7层结构完成后二十个工作日内支付完成工程进度价款的75%。（3）标段内全部施工至主体框架结构封顶断水后二十个工作日内支付完成工程进度价款的75%。（4）内外装修结束后十五个工作日内支付至合同包干总价款的75%。（5）竣工验收且竣工资料交清后十五个工作日内支付至合同包干总价款的90%。（6）竣工结算审定并且竣工资料经档案馆验收合格后十五个工作日内支付至工程竣工结算总价的97%。（7）工程竣工结算总价的3%作为质保金，按国家现行规范执行。（8）上述工程价款支付须以工程质量符合合同验收标准为前提条件。质量标准：（1）乙方的工程施工质量必须达到现行有效的国家标准和行业标准，包括但不限于（略）。（2）乙方工程质量应当达到本协议约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。（4）施工工程应一次性通过验收。（6）双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。工期管理：第三节工期延误：（七）当下列任一情形出现时，乙方可提出工期顺延申请：（5）甲方未能按约定日期支付进度款，致使施工不能正常进行。工程转包、分包：（1）乙方不得以任何形式和实际意义将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。（2）经甲方（晓安公司）书面同意后部分专业工程或者劳务作业可以分包，但不能解除乙方任何责任和义务，乙方与分包工程承包人承担连带责任。乙方在分包现场派驻监理管理人员，保证合同履行。分包工程承包人的任何违约行为，均视为乙方违约。 2012年12月，双方签订了《补充协议》，第四条：外立面（1-4）层石材，外立面（5-18）层面砖（石材、面砖品牌、面积、价格均为空白）。第六条：原合同协议部分第七条工程进度款支付方式前两条修改为：（1）乙方从土方工程做起，主体结构第一个楼施工至七层开始支付进度款。（2）第一个楼主体结构施工至七层二十个工作日内支付以完地下部分和本栋楼工程进度价款的75%。第二个楼主体结构施工至七层二十个工作日内支付地下增加部分和本栋楼已完工程价款的75%，后面栋号依此类推。第七条：原协议部分第四条合同工期第4点修改为：合同工期总日历天数为510个日历天，计划开工日期：2013年2月1日，其中开工后180个日历天内结构完成至正负零，开工后330个日历天内上部主体结构工程封顶断水，若因发包人原因导致停工，工期顺延（此类情况承包人应及时办理工期签证）。第八条：甲方在2013年2月1日以前将全部现场移交乙方，并保证具备全面施工条件（实际开工日期以开工令为准）。 双方签订合同后，案涉工程计划开工日期为2013年2月1日，监理单位及建设单位签署开工报告的开工日期为2013年6月15日。虽然开工报告日期为2013年6月15日，但2013年5月15日中铁公司的第一期验工计价表表明在此前已经开工。第一期验工计价表记载的“形象进度”描述“土石方总工程量为345600立方米，已完成工程量120359.18立方米，截止本期累计完成工程量120359.18立方米，土石方工程形象进度完成35%，中铁公司同时申请支付工程款。监理工程师在工程款支付凭证上签署意见：“根据施工合同第一部分协议部分第七条工程进度款支付方式，主体结构平均施工至7层开始支付进度款，所以本次工程款支付为零元。”2013年7月16日第三期验工计价的工程产值确认申请表上监理单位和晓安公司对工程中存在的问题进行了批注。2013年8月21日，第四次验工计价指出施工存在的问题。2013年10月25日，第六期验工计价中工程产值确认申请表上指出：“（1）对现场巡检过程中指出的问题，整改力度差。（2）局部梁钢筋锚固长度不够。”在2013年11月20日第七期验工计价工程产值确认上监理单位签注“根据施工合同第一部分协议第七条工程进度款支付方式，主体结构平均施工至7层开始支付进度款，所以本次工程款支付为零元。”在2013年12月27日第八期验工计价工程产值确认表上监理单位签注：“根据补充协议约定，已达到支付条件。”同时监理单位也签署了混泥土浇筑产生冷缝混泥土存在蜂窝、麻面等缺陷及其他施工中存在的问题。建设单位于2014年2月18日审核意见：“施工单位于2013年12月12日开始处于停工状态。”2014年4月4日，监理单位在工程产值确认申请表上批注施工单位恢复施工以来对于钢筋的捆扎质量就停工前有所下滑，土石土方开挖未严格按方案分层厚度执行，后续施工必须加强。施工中监理单位指出的问题在质量鉴定意见书中仍然存在。 案涉工程于2013年6月15日开工，2015年8月7日全面停工。工程量及工程造价鉴定意见书项目实施情况描述：“停工时，案涉项目的1栋-12栋建筑均已封顶断水、地下室顶、地下室顶板已浇筑完成程部分已砌筑、抹灰。” 原审法院认为： 中铁公司、晓安公司经过招投标于2012年12月签订的案涉施工合同，系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，对双方均有约束力。诉讼中，晓安公司反诉请求判令继续履行该合同，中铁公司同意继续履行，双方对继续履行案涉施工合同的意思表示一致，对晓安公司的该项诉讼请求予以支持。关于《补充协议》的效力问题，双方在举证质证阶段各执己见，中铁公司认为有效，晓安公司认为无效。《补充协议》上有双方的签字，除了没有备案登记外，并无违反法律规定的情形，也应有效。虽然《补充协议》上的签订时间与施工合同签订的时间相同，均为2012年12月，但从中铁公司申报工程进度报告时监理公司的批复来看，《补充协议》的签订时间并非与施工合同的签订时间相同。双方对《补充协议》将工期修改为510天予以认可，但对付款节点进行修改并没有认可，因此，中铁公司以《补充协议》作为工程进度款支付的依据不能成立，不予采纳。 争点一：中铁公司主张的工程进度款是多少，利息应否支持，停工损失应否支持。中铁公司请求判令晓安公司支付拖欠工程进度款106542836.6元，停工损失48455010元。双方在履行合同过程中产生纠纷起诉到法院，双方对应付的工程进度款有异议，中铁公司申请对已完工程量及价款进行鉴定。原审法院委托了鸿润造价公司进行造价鉴定，鉴定意见为：中铁公司实际完成的工程造价鉴定金额为243005000元。根据双方的合同约定，中铁公司施工完成量已达到支付已完工程价款75%的节点，晓安公司应支付中铁公司已完工程量的75%即182253750元，扣除已支付了96867977.07元，还应支付85385772.93元。 关于中铁公司主张的逾期付款利息问题。案涉施工合同约定：“甲方不按合同约定支付工程进度款、无正当理由不支付工程竣工结算价款的，每延迟一日，应当向乙方支付应付未付金额万分之二的违约金；乙方不能按照本合同约定的竣工日期或工程师顺延的工期竣工的，每延迟一日，约定向甲方支付合同包干价总价万分之二的违约金，最高不得超过合同包干总价的3%。”对该条款约定的违约金标准，中铁公司认为应按照日万分之二计算违约金，晓安公司认为按照日万分之二计算，但最高不得超过合同包干总价的3%，双方对该条款的理解不一致。从上述文义的表述来看，对双方的违约责任适用同样的违约金计算方法，并做了最高额限制的约定，即按照实际违约天数计算的违约金不超过合同包干总价的3%。由于本案应付的已完工程价款系经鉴定确定，因此，逾期支付工程进度款的利息自2019年8月30日起按日万分之二计算并以不超过总价款3%即1050万元为限。 关于停工造成的损失问题。中铁公司主张因为晓安公司未按时支付工程进度款，因此造成了停工，晓安公司应承担停工损失。施工合同第八章第三节工期延误约定：“（七）当下列任一情形出现时，乙方可以提出工期顺延申请：（5）甲方未能按约定日期支付进度款，致使施工不能正常进行。”中铁公司在晓安公司不能按期支付进度款时，应提出工期顺延的申请。中铁公司提交的证据均为要求支付进度款，而非工期顺延申请，而晓安公司提交了工程施工过程中第三方发出的工程问题和停工情况的证据，扣除因第三方的原因停工的时间以外，对于其余的停工时间，中铁公司没有提交工程停工经过双方协商的依据。由于双方在诉讼中对付款起点的依据有争议，中铁公司认为按照《补充协议》的约定，只要有一栋楼建盖到七层即应付款，而晓安公司认为根据合同约定主体结构平均施工至七层才开始支付工程进度款。由于《补充协议》签订的时间无法确定，中铁公司依据《补充协议》主张晓安公司未按约定支付工程款构成违约，导致其停工造成损失应由晓安公司赔偿的请求依据不足，不予支持。 争点二：关于中铁公司请求确认对其总承包建设的涉案项目的工程价款享有优先受偿权的问题。中铁公司、晓安公司双方均同意继续履行合同，工程尚未竣工验收，而且中铁公司所主张的款项为工程进度款，不属于合同法第二百八十六条规定的工程价款优先受偿的范围，故中铁公司的该项请求不成立，不予支持。 争点三：关于晓安公司请求判令中铁公司立即对不合格项目进行加固、修复，加固修复完毕后委托专业检测机构进行检测，检测合格后立即全面复工的请求。在诉讼中，晓安公司申请对案涉工程项目进行工程质量鉴定。原审法院委托了云南建科所进行鉴定，经鉴定除7栋外所涉及的1-12栋房屋均存在上部结构混泥土强度不满足设计要求的受力构件、地下室个、地下室个别受力构件混凝土强度不满足设计要求计单位复核结构，确定处理方法及加固部位；梁钢筋保护层厚度及钢筋间距不符合设计要求，楼板厚度合格率不满足设计及规范要求，需经原设计复核后确定处理方法，以及地下室底板及基础承台下基底构造层（水泥砂浆找平层、垫层等）不符合设计要求，目前已不具备返工、修复条件，鉴定机构建议对该部分工程量酌情扣减；对所涉及的1-12幢房屋及地下室等工程质量问题，进行加固修复评估的费用为58035466.95元。原审法院对云南建科所作出的质量鉴定意见书予以采信。《建设工程质量管理条例》第二十六条规定：“施工单位对建设工程的施工质量负责。”中铁公司作为该项目的总承包人应当对工程的质量负责任。因此，对于施工过程中出现的质量问题中铁公司应承担加固、修复的责任，在加固、修复后经检测合格并全面复工，并保证施工完毕的建设工程经竣工验收合格。因此，对晓安公司的该项诉讼请求予以支持。 争点四：关于晓安公司请求中铁公司支付违约金4900万元（其中工程质量违约按合同总承包价的10%计算为3500万元，工期违约按合同总承包价的3%计算为1050万元，转包分包违约按合同总承包价的1%计算为350万元）。晓安公司主张按照商务标（上、下册）中《投标承诺书》的约定：“我公司有资格和能力承担该工程的施工任务，愿意接受招标文件中的各项内容，并同意以此文件作为合同附件，与合同具有同等法律效力，我公司将全面履行投标文件，如不按上述要求履行，视同违约处理，我方愿意按照工程造价的10%支付违约金。”中铁公司应承担质量违约金3500万元。中铁公司认为，对证据的三性认可，但不认可证明目的，因证明工程质量存在问题的证据是非法的、无效的，中铁公司承建的工程还属于在建工程，如晓安公司按期足额支付工程款，案涉工程质量完全能够达到施工合同约定的“一次性通过验收”的质量标准。原审法院认为，本案虽然属于在建工程，但中铁公司施工完成的部分经鉴定存在质量问题，因中铁公司的原因工程质量未达到合同约定的质量标准，中铁公司应承担违约责任。鉴于中铁公司负责修复案涉工程至竣工验收达到合同约定的质量标准，对违约金予以调整。 关于工期违约的问题。建设工程至今未完工，已经超过了按照合同约定的竣工日期。如前所述，双方在同一条款中约定未按期支付款项及未按期竣工的违约金计算方法相同。诉讼中，双方同意继续履行合同，对于工期延误的原因及责任双方可以进一步协商或者待双方结算时再作处理。因此，对晓安公司主张工期违约责任的请求在本案中暂不处理，由双方协商解决。 关于转包分包违约的问题。晓安公司根据施工合同第二十六章第一节约定：“（1）除本合同其他条款另有约定外，有关双方的违约责任适用以下规定：⑤乙方擅自将工程分包或转让，甲方有权采取勒令停工、驱逐出现场或解除合同等行为，由此造成的一切损失由乙方承担，且乙方应当向甲方支付合同包干总价1%的违约金。”晓安公司主张在中铁公司提交的证据中才知道中铁公司未经其同意将工程转包分包给其他人施工违反了合同约定，中铁公司应承担350万元的违约金。中铁公司认为其作为总承包人可以就劳务进行分包。原审法院认为，中铁公司举示的证据中所附的分包合同不完整，庭审中，要求中铁公司将其与第三人签订的合同提交法庭审查是否属于劳务分包，但中铁公司没有提交分包合同以证明其观点，据此中铁公司应承担举证不能的后果，依据合同约定中铁公司应承担违约责任，对晓安公司主张的违约行为予以确认。 综上，鉴于中铁公司应负责修复及完成案涉工程的全部项目，达到合同约定及法律规定的质量标准，在合同履行阶段对中铁公司的违约行为应承担的违约金调整为200万元。 争点五：关于晓安公司请求中铁公司立即支付因延期交房给业主导致的直接损失500万元的问题。晓安公司与业主即购房人签订了购房合同，在合同约定时间内不能交付房屋构成违约，通过仲裁调解确认的损失是客观的，但因案涉工程还未最终竣工验收，交付房屋的时间还不确定，待交付房屋实际发生支付该款项时，双方可以根据工期延误的责任协商分担损失。故，对晓安公司的该项诉讼请求在本案诉讼中暂不处理。 争点六：关于晓安公司请求判令中铁公司支付因逾期交房导致产生回迁安置补偿费的问题。该项费用为晓安公司与第三人对延期完工导致政府部门的回迁房不能按期交付的损失，虽然是晓安公司与第三方签订的协议，但与延期交房有关，如上所述该部分也在下一阶段进行协商处理。 争点七：关于晓安公司请求在总承包价3.5亿元中扣减已施工完毕但无法进行修复的工程项目对应的造价为2400万元的问题。质量鉴定意见书第七项建议对该部分工程量酌情予以扣减，经鸿润造价公司计算该部分的造价为3039948.04元，质量鉴定意见书评估加固修复费用为58035446.95元。案涉工程是商品房，施工工程质量影响重大，中铁公司应对其施工的工程质量负责，将工程修复至竣工验收的合格标准是施工单位应尽的责任，扣减工程价款只是手段并不是目的，目的在于保证工程质量符合法律规定的要求。因此，中铁公司应保证按照设计部门提出的方法进行修复，如果在修复中仍然有不能修复的部分，在质量鉴定意见书确定的质量问题基础上由双方及监理单位共同确认后在工程总结算中扣减其相应的工程价款。在本案支付的工程进度款以工程量及工程造价鉴定意见书确定的造价中暂不扣除不能修复的费用和进行加固的费用，如果中铁公司经过修复不能达到质量要求则在结算中对该两部分款项予以扣减。 争点八：关于晓安公司请求中铁公司承担因修复加固期间产生的必要费用39395720元。晓安公司主张该费用的构成为对修复、加固工程而重新聘请监理公司、检验机构等费用。因施工方的行为导致的工程质量问题中铁公司负有法定的义务，为修复及加固而产生的超过原监理单位、质检单位范围的费用，应由中铁公司承担，晓安公司现在所主张的数额是不确定的，如果在下一步工作中确实发生了该部分费用，双方可以在结算中一并予以处理。 争点九：关于晓安公司请求中铁公司承担已经实际支付的工程款96867997.07元自合同约定交付房屋之日起至实际交付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息暂时计算为16503881.59元。根据建设工程施工合同的性质，晓安公司作为工程的发包方应向施工方支付工程款，虽然合同约定工程价款支付须以工程质量符合合同验收标准为前提条件，但本案还未进行竣工验收，中铁公司施工存在质量问题应进行修复，且现在支付的是工程进度款，因此，晓安公司对已经支付给中铁公司的工程款，要求中铁公司承担利息的请求不予支持。 关于双方均请求案件受理费、保全费、鉴定费、律师费等由对方承担的问题。本诉、反诉的案件受理费、保全费按照《诉讼费用交纳办法》的规定由双方负担。律师代理费为双方各自主张权利而付出的成本由各自承担，鉴定费用的承担结合案件事实由法院裁判。 原审法院判决： “（一）双方继续履行于2012年12月签订的《建设工程施工合同》； “（二）由昆明晓安拆迁经营有限责任公司于本判决生效后十五日内向中铁建设集团有限公司支付工程进度款85385772.93元及利息（按照日万分之二计算，自2019年8月30日起至款项付清之日止最高不超过10500000元）； “（三）中铁建设集团有限公司于本判决生效后三个月内对不合格项目进行加固、修复，加固修复完毕后委托专业检测机构进行检测，检测合格后立即全面复工； “（四）中铁建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向昆明晓安拆迁经营有限责任公司支付工程质量违约金2000000元； “（五）驳回中铁建设集团有限公司的其他诉讼请求； “（六）驳回昆明晓安拆迁经营有限责任公司的其他诉讼请求。 “本诉案件受理费957804.84元，由中铁建设集团有限公司负担517214.61元，由昆明晓安拆迁经营有限责任公司负担440590.23元。反诉案件受理费376348.35元，由昆明晓安拆迁经营有限责任公司负担263443.84元，由中铁建设集团有限公司负担112904.5元。保全费5000元，由中铁建设集团有限公司负担。工程造价鉴定费1500000元，由中铁建设集团有限公司负担750000元，由昆明晓安拆迁经营有限责任公司负担750000元。质量鉴定费296万元由中铁建设集团有限公司负担。” 本院于2020年7月7日和8月28日，组织当事人召开了庭前会议，进行了审理前的程序和实体准备。当事人围绕上诉请求交换了证据，就本案上诉争议的问题签订了争点协议。一致认为，除下列争点之外，对原审判决认定的事实和适用的法律均不持异议。本案的争点为：（1）案涉质量鉴定意见书的鉴定主体资格、鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法是否存在法定重新鉴定情形；（2）案涉质量鉴定意见书是否影响工程进度款的支付；（3）《补充协议》是否构成对案涉施工合同第五条的变更；（4）逾期付款利息应否以案涉施工合同包干总价的3%为限；（5）逾期付款利息应否从2013年12月25日起算；（6）中铁公司停工损失主张是否成立；（7）中铁公司对案涉进度款是否享有优先受偿权；（8）晓安公司反诉请求是否成立（含不能修复部分对应工程款303万元应否扣减问题）。 在庭前会议上，当事人正确行使辩论权与处分权，其上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。 本院认为： 一、案涉质量鉴定意见书的鉴定主体资格、鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法不存在重新鉴定的情形。 中铁公司提交了第二组证据：检验批（节选）、主材合格证明（节选）、国检中心报告；第三组证据：注销申请书、受理通知书、承诺书；第四组证据：加固图纸；拟证实案涉工程质量合格，质量鉴定意见书的鉴定主体资格、鉴定程序等违法违规，不应被采信。 晓安公司质证认为，对第二组证据真实性关联性合法性均不予认可，该组证据不足以推翻质量鉴定意见书对工程质量不合格的认定；对第三组证据认可其真实性关联性合法性，但不认可证明目的，云南建科所注销事由并非归因于云南建科所，而是司法部主导的全国范围内行政主管机关强制行为的结果。对第四组证据的真实性关联性合法性予以认可，但不认可其证明目的，加固方案由原设计单位出具最合适最精准，符合法律规定。 经查，原审法院于2017年9月22日委托云南建科所对案涉工程质量进行司法鉴定，云南建科所在接受委托时具备工程质量鉴定资质。云南建科所于2019年4月1日至7月15日对案涉工程进行了现场鉴定。2019年7月17日，云南省司法厅作出了《云南省司法厅对云南建科建筑工程质量司法鉴定所予以注销登记的决定》，对云南建科所及鉴定人予以注销登记。2019年8月20日，云南建科所向原审法院出具了质量鉴定意见书。云南省建筑科学院（以下简称云南建筑院）系云南建科所与云南建筑检验站的母体单位。云南建筑检验站系云南建筑院全额出资的子公司，日常运行机制为一套班子、两块牌子。云南建筑检验站具有建设工程质量检测资质，亦在原审法院诉讼资产网注册备案，其向原审法院出具情况说明：“依据云南省司法厅2019年5月22日下发《关于注销“四类外”司法鉴定机构和司法鉴定人登记的通知》及母体单位的要求依法概括承受云南建科所的权利义务，我司依法享有云南建科所的一切权益，承担云南建科所的一切责任。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，司法鉴定是就查明事实的专门性问题所使用的证据方法，鉴定人万某、宋某、杨某、吴某、商X、赵XX在鉴定时具有鉴定资质，针对云南建科所的鉴定资格所作出的行政管理政策调整不足以影响质量鉴定意见书的证据效力。原审法院对于中铁公司以云南建科所不具有鉴定主体资格否定质量鉴定意见书的主张不予支持，并无不当。 云南建科所根据原审法院的委托内容出具了《昆明市官渡区苜蓿村“城中村”改造项目4#地块12幢房屋及地下室工程质量检测及修复费用评估技术方案》，中铁公司、晓安公司予以认可，云南建科所按照该方案进行了现场检测工作。经中铁公司申请，原审法院准许中铁公司的专家证人出庭。中铁公司与晓安公司在原审中对案涉质量鉴定意见书进行了质证。鉴定人对中铁公司及其专家证人提出的问题进行了回复。中铁公司关于云南建科所的鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法上诉理由不成立。 综上，中铁公司申请重新鉴定的主张不具备民事诉讼证据若干规定第四十条第一款规定重新鉴定的条件。原审法院不准予重新鉴定并无不当。 二、案涉质量鉴定意见书不足以影响工程进度款的支付。 根据案涉质量鉴定意见书，除地下室底板及基础承台下基底构造层（水泥砂浆找平层、垫层等）不符合设计要求，不具备返工、修复条件外，其余存在质量问题部分可以修复加固。案涉工程为在建工程，尚未竣工验收。在施工中，中铁公司向晓安公司提出的《工程产值确认表》，均有监理公司的签章。依照《建筑工程施工质量验收统一标准》第四条第一项之规定，工程质量验收范围从大到小，分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批。施工过程中以检验批验收合格为基础，依次进行分项、分部、单位工程验收。在施工过程中应以检验批验收合格为基础确定工程质量，晓安公司以案涉工程质量鉴定意见书为依据阻却在建工程进度款支付，迟滞案涉工程施工进度，不符合合同目的。建设工程司法解释（一）第三条第一款第二项规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”案涉工程未经竣工验收，亦未经过修复，当事人均要求继续履行案涉施工合同，晓安公司以工程质量不符合要求，拒绝支付工程进度款的主张不成立。 三、《补充协议》是对案涉施工合同第五条的变更。 根据《补充协议》，该协议签订时间晚于案涉施工合同，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。案涉施工合同第五条第一款第二项约定：“工程竣工结算总价=合同包干总价+结算价款调整金额超过合同包干总价的±3%的部分。”第三项约定：“结算价款调整仅受设计变更引起的工程量增减影响因素而调整，除此以外其他任何原因引起的，不作任何调整。”《补充协议》第一条第一款约定：“当市场材料价格受国家政策发生大的波动时，如通货膨胀，以当期材料信息价与投标期材料信息价对比，变化幅度超过±5%时，其价差由发包人承担或收益。”第三款约定：“工程竣工结算总价=合同包干总价±结算价款调整金额部分。”《补充协议》中增设了“结算价款调整部分”，同时调整了工程竣工结算总价的“结算价款调整金额部分”。《补充协议》构成对案涉施工合同第五条的变更。原审判决认定以工程量及工程造价鉴定意见书为支付进度款计算依据，并无不当。 四、逾期付款利息应以合同包干总价的3%为限。 案涉施工合同第二十六章第一节第一条第一款明确约定：“甲方不按合同约定支付工程进度款、无正当理由不支付工程竣工结算价款的，每延迟一日，应当向乙方支付应付未付金额万分之二的违约金；乙方不能按照本合同约定的竣工日期或工程师顺延的工期竣工的，每延迟一日，应当向甲方支付合同包干总价万分之二的违约金，最高不得超过合同包干总价的3%。”中铁公司关于逾期付款利息不应以合同包干总价的3%为限的上诉主张不成立。 五、中铁公司主张逾期付款利息从2013年12月25日起算，缺乏理据。 案涉质量鉴定意见书补正时间为2019年8月30日。案涉工程经鉴定存在质量问题，中铁公司作为施工方具有过错，晓安公司迟延支付工程款并非无正当理由，原审法院判决晓安公司自2019年8月30日起计算逾期付款利息并无明显不当。 六、中铁公司主张停工损失理由不成立。 中铁公司在二审中提交了第五组证据：工作联系单、工资明细表、增值税发票及记账凭证；第六组证据：工作联系单；补强在一审中提交的停工损失证据，拟进一步证实非因中铁公司原因造成工程停工，其中2016年9月至2018年3月因现场维护、管理产生的工作人员工资总计512441.56元。第七组证据：分包单位资质证书，拟证实中铁公司不存在转包、违法分包行为。 晓安公司质证认为，对该三组证据的真实性关联性合法性均不予认可，案涉工程停工系中铁公司施工质量不合格造成的，如中铁公司有损失亦应由其自身承担，第七组证据恰好证实中铁公司在施工中存在违法分包、非法转包情形。 本院认定，第五组、第六组工作联系单虽能够证明中铁公司曾因非其自身原因导致施工受阻向晓安公司发出过工作联系单，但工作联系单与中铁公司在一审、二审中提交的相关实际损失费用证据，不能形成对应关系，其中停工损失中的劳务部分，是案外公司劳务人员的工资及社会保险，并非中铁公司员工的工资及社会保险。案涉施工合同第十五章第二条约定：“经甲方书面同意后部分专业工程或劳务作业可以分包。”晓安公司未出具书面同意书，且在诉讼过程中才知晓劳务分包事由，中铁公司举示的证据不能支持其主张，原审法院对中铁公司该诉讼请求未予支持，非无理据。 七、中铁公司对案涉进度款不享有优先受偿权。 中铁公司提交了第八组证据：施工许可证，拟证实其具有合法施工资质，已履行完整施工手续。 晓安公司质证认为，对该组证据的真实性关联性合法性予以认可，但不认可其证明目的。 本院认定，该证据不能支持其主张。本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉工程经鉴定质量不合格，中铁公司主张取得案涉工程的优先受偿权，于法无据。 八、晓安公司反诉请求不成立。 关于工期延误违约问题。该工程系在建工程，中铁公司与晓安公司均明确继续履行合同，中铁公司需承担修复加固交付义务，工期最终确定时间尚不确定，原审法院暂未予处理，并无不当。 关于质量不合格的违约问题。案涉工程存在质量问题，中铁公司应承担修复加固及交付合格工程的责任，但案涉工程尚未竣工验收，晓安公司以此为由主张拒付工程款并主张违约金，尚不具备条件。 关于因中铁公司逾期交房造成的损失。案涉工程尚未竣工验收交房，逾期期限不确定，原审法院对该损失未予处理亦无不当。 关于在总承包价中扣减施工完毕但无法进行修复的工程项目造价问题。案涉工程为在建工程，由中铁公司履行修复加固义务，如在竣工验收后，仍未能修复合格，可对未能修复部分的造价进行扣减。 关于由中铁公司承担修复加固期间产生的必要费用39395720元的问题。晓安公司主张其因案涉工程修复加固支出的超过原监理单位、质检单位确定范围的费用，应由中铁公司承担，但案涉工程修复加固尚未启动，相关费用亦不确定，原审法院未予处理，并无不当。 关于要求中铁公司返还已经实际支付的工程款利息问题。案涉工程尚未竣工验收，质量问题不足以阻却晓安公司履行支付工程进度款义务，该主张无法律依据。 综上所述，中铁公司和晓安公司上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不支持。双方当事人应当继续履行案涉施工合同义务，待案涉工程竣工验收后依据约定确定各自的最终责任。原审判决认定事实清楚，法律适用正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费1334153.19元，由上诉人中铁建设集团有限公司负担630119.11元；由上诉人昆明晓安拆迁经营有限责任公司负担704034.08元。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  王海峰 审判员  叶 欢 二〇二〇年十一月三日 法官助理李娟 书记员胡青青