山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终945号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）江波，男，1993年10月10日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，住湖南省祁阳县。2018年6月14日在湖南省永州市被抓获，同年6月15日至6月17日临时羁押于湖南省衡山县看守所，同年6月17日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。上诉人（原审被告人）李华杰，曾用名“李世贤”，男，1989年4月12日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化，户籍所在地河南省卫辉市，捕前暂住深圳市南山区万海大厦C座503室。2018年7月14日在深圳市被抓获，同年7月15日至7月20日临时羁押于深圳市南山区看守所。2018年7月20日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。上诉人（原审被告人）张池，男，1988年12月9日出生，公民身份号码×××，汉族，本科文化，户籍所在地山东省淄博市，捕前暂住广东省深圳市宝安区宝民一路96号白金酒店公寓1栋2917。2018年7月16日在深圳市被抓获，同年7月17日至7月20日临时羁押于深圳市宝安区看守所。2018年7月21日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人侯燕芝，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄恩广，男，1988年4月6日出生，公民身份号码×××，汉族，本科文化，户籍所在地广东省雷州市，捕前暂住广东省深圳市宝安区上川一路宝佳苑一栋608。2018年7月17日在深圳市被抓获，同年7月17日至7月20日临时羁押于深圳市宝安区看守所。2018年7月20日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。上诉人（原审被告人）黄文龙，男，1988年6月27日出生，公民身份号码×××，汉族，本科文化，户籍所在地河南省襄城县，捕前暂住广东省深圳市望海大厦C座503。2018年9月14日在深圳市被抓获，同年9月15日至9月20日临时羁押于深圳市南山区看守所。2018年9月20日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人吕英山，山西源晋律师事务所律师。原审被告人江涛，男，1990年4月22日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省祁阳县，捕前暂住广东省深圳市龙岗区禾坪岗四巷13楼304房间。2018年5月26日在深圳市被抓获，同年5月28日至5月29日临时羁押于深圳市龙岗区看守所。2018年5月30日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。原审被告人孙子华，曾用名“孙志华”，男，1987年3月12日出生，公民身份号码×××，汉族，本科文化，户籍所在地湖北省阳新县，捕前住浙江省杭州市拱墅区左家新村3栋302室。2018年7月11日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年7月11日至7月16日临时羁押于杭州市余杭区看守所，同年8月17日被逮捕。2020年7月10日因原审刑期届满变更强制措施释放，同日被取保候审。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人江涛、江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙、孙子华犯传播淫秽物品牟利罪一案。于2019年7月25日作出（2019）晋0109刑初373号刑事判决。原审被告人江涛、江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙、孙子华不服，分别提出上诉。本院于2019年12月30号作出（2019）晋01刑终1000号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院，依法另行组成合议庭，于2020年9月28日作出（2020）晋0109刑初71号刑事判决，原审被告人江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2017年9月份左右，被告人江涛开始组建“zake”APP研发团队，成员有被告人张池、李华杰、黄恩广、黄文龙。具体分工如下：被告人江涛为整个研发团队的组织者，并负责该APP安卓客户端的开发、维护；被告人李华杰、张池根据被告人江涛提供的淫秽APP名单通过数据抓包软件采集数据；被告人黄文龙负责苹果客户端源代码的维护；被告人黄恩广负责维护服务器，将采集的淫秽视频链接进行编码，将盗取的链接上传至服务器。2018年1月15日，被告人江涛以“林汉霖”的身份从常德云彩网络科技有限公司租用三台服务器，并于次日开始使用。被告人江波在被告人江涛的授意下，使用陈宏军、唐昆、刘冬波、欧迪龙、刘枝昂等人的银行卡及对应的支付宝账号进行收款、转账、提现。该APP历经四次更名，依次为“火车直播”、“大炮直播”、“zake”、“blue”，其采取会员注册的形式，通过销售会员卡密谋取非法利益，违法所得2068309元。其中，被告人江涛违法所得约200000元、被告人李华杰违法所得91490元、被告人张池违法所得50000元、被告人黄文龙违法所得38845元、被告人黄恩广违法所得28000元、被告人江波违法所得30000元。破案后，公安机关对刘冬波、唐昆中国建设银行卡内的240478.25元进行冻结。被告人孙子华明知“zake”为淫秽网站，以牟利为目的，通过介绍客户投放广告的形式提供资金196000元，违法所得约30000元。经太原市录像制品审查鉴定小组鉴定，下载于“zake”客户端平台的视频均为淫秽视频。经上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所鉴定，(1)从www.blue6088.cn网站后台检出代理商记录4127(http://www.blue6088.cn网站后台检出代理商记录4127)条(2017年11月26日至2018年5月27日)，上述代理商的“日卡”、“月卡”、“季卡”、“年卡”、“永久卡”已充值的共计207534；(2)检出网站www.blue6088.cn(http://www.blue6088.cn)用户505302个(2017年11月27日至2018年5月27日)，其中状态为“启用”的用户数505001个，状态为“禁用”的用户数为301个。原审认定上述事实的证据有：（一）书证1、各被告人基本情况一览表、基本情况调查表、户籍证明，证实各被告人身份情况。2、公安万柏林分局小井峪责任区刑警队、深圳市公安局宝岗派出所、深圳市公安局翻身派出所、深圳市公安局招商派出所出具的到案经过；深圳市龙岗区看守所、深圳市南山区看守所、深圳市宝安区看守所、衡山县看守所、杭州市余杭区看守所出具的临时羁押证明，证实各被告人在当地公安机关配合下分别被抓获。被抓获后，临时羁押于当地看守所。3、举报人卢昊手机截图，证实“zake”APP里面有淫秽视频内容。4、扣押物品清单，证实侦查机关扣押被告人江波口罩一个、衣服一件；扣押被告人江涛手机三部、笔记本电脑一台；扣押被告人李华杰工商银行卡一张。5、协助冻结通知书，证实公安机关在案件侦破过程中，冻结涉案唐昆中国建设银行账户(尾号1811)20018.25元；冻结涉案刘冬波中国建设银行账户(尾号0066)存款220460元。6、从李华杰手机内提取的支付宝交易记录，证实被告人李华杰通过手机支付宝向被告人黄文龙的妻子宋冰冰转账情况，共计转账38845元，7、租用服务器证据，证实“林汉霖”向常德云彩网络科技有限公司租用三台服务器的情况。8、公安万柏林分局电子数据勘验报告，证实对涉案魅族手机、ASUS笔记本电脑、小米5S手机上数据依法进行提取、并刻录成光盘；9、小井峪责任区刑警队《关于对“zake”平台8**余段淫秽视频取证的情况说明》，证实为了更好地指控犯罪，侦查员利用微信联系到一个“L科技”的平台网络代理，然后向其购入平台会员卡密，万柏林分局网络安全保卫大队侦查员利用购入的会员卡密，对2018年4月3日至4月9日平台上800余段淫秽视频进行了录制。随后民警将录制的淫秽视频进行了鉴定。经太原市治安支队鉴定，该822部视频均为淫秽视频。10、被告人江波乘坐火车记录、住宿记录，证实被告人江波案发期间曾来往于祁阳、深圳、抚州、衡阳等地。11、被告人江涛移动硬盘打开界面截图，证实江涛通过账号密码、直播点数、会员账号、代理设置、代理层级等进行软件设置，对会员进行管理收费。12、银行卡查询明细、银行交易流水、银行交易流水情况说明。(1)李华杰工商银行卡交易记录，证实张池2017年12月9日至2018年4月9日共计转入李华杰工商银行卡91490元。江波2018年4月27日转入该银行卡30000元；(2)陈宏军建设银行卡(尾号9162)交易明细，证实案发期间该卡共计进账1084236元。其中唐昆转陈宏军2910元；(3)刘冬波中国建设银行卡(尾号0066)交易明细，证实案发期间该卡共计进账300514元；(4)唐昆中国建设银行卡(尾号811)交易明细，证实案发期间该卡共计进账686469元；(5)殴迪龙中国银行卡(尾号4093)账户明细，证实案发期间该卡共计进账446577元，全部由户名为吴新发的账户转入。（二）被告人供述1、被告人江涛供述，证实2017年9月份，我通过微信认识了裴兴，他让我做一个聚合直播软件，这款软件起初叫“火车直播”，后来改成“大炮直播”，再后来改成了“zake”。这款软件是会员制。之后我约了朋友李华杰、张池、黄恩广商议，我们觉得这个可以挣到钱，就开始进行“zake”软件的制作。我租了服务器，李华杰负责数据采集，并对一些资源进行数据脱壳，张池也负责数据采集，黄恩广负责对服务器进行程序编写和测试。完成以后，裴兴会向我转钱，我让我弟弟江波办理了四张银行卡，我通知江波收钱或汇款，然后向其他三人支付费用。通过这个软件我们一共获利几十万，我把费用进行分赃，我大概获利二十万左右。孙子华在“zake”上进行投放广告，我给他一个广告位一个星期是15000元，孙子华大概挣了几万元。黄文龙负责“zake”苹果客户端的开发和维护，我把钱给了李华杰，李华杰给他分配利润。2、被告人江波供述，2018年春节前，我回湖南老家祁阳县过年，我哥江涛让我找别人的身份证办几张银行卡，具体干什么没说。后来我分别找唐昆、陈宏军、刘冬波办理了银行卡，我告诉这些人要对公账使用一下。过了几天，我收到短信，说银行卡上有钱，我就电话联系我哥江涛，江涛告诉我这些钱是他在外面做软件挣下的，为了逃税漏税，我哥让我把钱取出来，于是我就选择凌晨戴上口罩，去银行ATM机上提钱，积累到几万元后，我把钱给我哥江涛。具体金额记不清了，三张卡大概取了不到30万。我从中获利3万元。我和欧迪龙、刘枝昂、刘冬波、陈宏军是朋友关系，唐昆是我表哥，我说为了偷税、漏税、公司走账，让他们给办过一张银行卡和一张手机卡，欧迪龙的银行卡我交给了江涛，刘枝昂的银行卡我没有用过，唐昆、刘冬波、陈宏军的银行卡江涛给我进账，钱都给我哥江涛了。3、被告人李华杰供述，2018年年初，江涛让我帮他做叫“zake”APP视频直播软件的数据采集，承诺每采集一个数据就给我500元，我就答应了。江涛给我一些淫秽视频的数据连接，我通过数据抓包软件进行数据采集，我一共通过QQ给江涛转了四十几个数据，事后江涛给了我5万元的报酬。这些APP名称是江涛告诉我的，我再去采集这些APP的数据。我通过一些抓包软件，对江涛提供的一些淫秽视频数据进行采集。江涛给我的5万元有3万元转到我工商银行卡里了，剩下的2万元是在蛇口一处地铁站给的现金。开发这款APP，我们有一个叫“风一样自由”的小组，有我、江涛、黄恩广、张池等人，之前我们在BBM上聊过天。江涛是组织者，发起人，负责整个团队的管理，我和张池负责数据采集、维护，黄恩广负责服务器后台，黄文龙负责苹果客户端的开发、维护。因为我会脱壳，而且有些张池解决不了的问题我来解决，所以我分红比他高。“zake”APP软件运行以后，客户端源代码需要维护，江涛让我跟黄文龙说一下，给他5%的提成。我告诉黄文龙是一款色情直播APP平台，他同意来做。我一共获利11万左右，给了黄文龙3万元左右。后来我退给了江涛的老婆15万元。4、被告人张池供述，证实2018年年初，江涛联系我，说他做一个网络视频直播APP，想让我做这款APP的数据采集，答应给我10%的利润分成，我就答应了。2018年3月左右，江涛给了我一份带有淫秽视频的APP软件名单，让我去破解这些APP并进行数据采集，我陆续采集了大概四十多个数据，然后将采集到的数据上传到江涛指定的一款叫“zake”的视频直播软件上，等数据上传完后，该款软件的注册会员就可以点击观看淫秽视频直播了。李华杰和我一起做破解及数据采集，李华杰做比较复杂的，我只是负责简单的数据采集。我一共获利大概五六万元。江涛是我们组织者、总策划、总开发，主要负责安卓客户端开发及整个团队的管理，我和李华杰负责数据采集、维护。黄恩广负责服务器后台，其他人的工作我不清楚。研发开始时，江涛告诉我，给我分10%、黄恩广10%、李华杰20%，黄恩广和李华杰的钱都是江涛交给我，我再转给他们。江涛在分红之前，会通过BBM向我们发一个截图，明确标注分红的具体情况。我大概给了黄恩广5万元左右，给了李华杰5万左右，我获利大概3到5万元。5、被告人黄恩广供述，证实我在深圳市睿森科技有限公司从事JAVA开发，以前在深圳小辣椒网络公司上班时认识了江涛。大概在2018年1月，江涛找到我，说想做一款视频直播软件，让我帮他实现客户端链接服务端的接口、上传数据的接口。我就利用业余时间，将江涛提供的功能全部实现，事后江涛给了我几千元作为酬劳。过了一阵，江涛让我注册一款BBM聊天工具，同时拉进群里的还有几个人，分别是张池、李华杰等人，在群里我一般不说话，如果需要程序代码进行改动，江涛会打电话告诉我，我在系统里改动程序代码时，发现APP的图片上有淫秽直播的宣传图片。江涛是我们的组织者、发起人，主要负责安卓客户端开发及整个团队的管理，李华杰和张池负责数据采集、维护，我负责服务器后端接口，广告投放我不清楚。研发开始时，江涛说让我做后端接口，当时答应给我3万元，后来给了28000元。其他如何分成我不清楚。我一共获利28000元(江涛给了18000元现金、江涛让张池给了我10000元现金)，我给了江涛老婆57000元。6、被告人黄文龙供述，证实李华杰和我是深圳全名点游公司员工，我是通过李华杰认识江涛的。2018年1月的一天，李华杰说他手里有一款制作好的软件，想让我做苹果客户端基本代码的维护，我就答应了。见面后，李华杰向我出示了要维护的“zake”软件，这款软件没有数据时就是一个正常的网络直播软件，在运营过程中，我才发现这款软件播放的视频是一些淫秽视频。至于服务器上有多少淫秽视频，都是从哪里来的我都不清楚。每过三到四个星期，如果有维护或者功能增加的话，江涛通过李华杰会给我报酬。从2018年1月至5月，我陆续从李华杰那里非法获利大约3万元，李华杰通过支付宝把钱转到我妻子宋冰冰的支付宝账户上。2018年5月底和6月初，李华杰和我说江涛出事了，让大家凑钱摆平这个事。李华杰带我去深圳一处地铁口附近给了一名姓曾的女子15万元，李华杰说是江涛的老婆。该女子分别给我和李华杰打了一张20万元借条。7、被告人孙子华供述，2018年2月份，我通过朋友认识了江涛。之后，江涛说他开发了一个APP软件，让我拉一些客户在上面做广告，江涛给我发过来那个APP的连接，名字叫“zake”，我发现里面的是淫秽视频，我觉得浏览量会很大，我就答应了。江涛告诉我在里面投放一个广告一个星期是1.5万元，我就联系客户投放广告，我赚差价。江涛给我一张唐昆的银行卡，我一共往这张卡里转了20万左右，我转了3万多的差价，钱我花了。（三）证人证言1、证人霍建飞证言，证实2017年年底，有人推荐了一款APP软件，我就点击下载了。这个APP是淫秽视频的网络直播，当时推荐人说，只要将APP推荐给好友，就可以看直播。完后我就以推荐的形式成了注册会员。我进入该APP直播间后，花18元注册了两个账号进行观看。后来我又陆续买过一些账号，期间我也送给过一些朋友。大概到了2018年四五月份，由于该APP出现问题，不能观看，我就把APP卸载了。我一共花了三四百元，具体金额想不起来了。我通过微信给对方付费后，对方会给我一个卡密，一长串字符，拿上这个字符输入直播间，就可以登录进入直播间。我从微信群里购买会员费用是一个月八九元，卖给朋友30元。我卖给过四五个朋友，获利100多元。2、证人伍勇证言，证实我是“常德云彩网络科技有限公司”总经理，一名叫“林汉霖”的客户租用过我们公司三台服务器，2018年1月15日林汉霖QQ与我沟通，当天开通机器，1月16日林汉霖将租用费2630元转给我。期间因服务器故障林汉霖与我们联系过，我们客服会帮他解决，之后三台服务器一直续费至今。3、证人欧迪龙证言，证实2018年1月份，江波说他身份证消磁了，用我的身份证办了一张手机卡和一张中国银行卡，不知道他办卡干什么用。4、朱财宝讯问笔录，证实我代理的是“火车”、“大炮”、“zake”、“blue”的卡密，这个平台盗取别的链接，专门播放一些淫秽视频。2017年12月左右，我的一个朋友介绍我做代理，我就同意了。刚开始我少量地向上线拿卡密，同时发展下线，下线再对外零售。到了2018年四五月份，由于其他平台关闭，我就大量地购进“zake”平台卡密，再转手卖给下线。我的上线刚开始是5至6元的价格卖给我卡密，后期就5元一个。上线给我发来二维码我，扫码付款。也给指定的账号转过钱。(出示刘冬波账号及转钱记录)这25笔转账，其中一部分是购买卡密的费用，一部分是投放广告的费用。因为后来有一部分朋友知道我有平台关系，我和上线联系好以后，我抽取10%的中间费，然后将一些赌博、贷款类广告投放到平台上播放。投广告的人都是微信联系，现在联系不上了。出售卡密我一共获利两三万元，投放广告获利一万元左右。5、证人曾冬英证言，证实我在华为IT战略部上班，江涛是我丈夫，前几年他搞过安卓系统的软件开发，会在家里进行编程，最近一两年没有见过他编程。我在华为负责手机测试，我不会编程。6、证人蒋云云证言，证实我是曾冬英同事。唐昆欠曾冬英老公江涛钱，因为银行卡受限，所以先转入我的银行卡，一共6笔71664元。吴新发转钱也是曾冬英说吴新发欠她老公的钱。7、证人严光冰证言，证实我是曾冬英朋友。2018年3月易伟三次给我转8万元，是曾冬英银行卡转出限制，曾冬英让易伟将钱转到我卡上，在曾冬英需要时再转给她。8、证人吴新发证言，证实江波、江涛是我表弟。江波说他开店银行卡超出了限额，不能转账，用我的身份证办了一张银行卡和手机卡，银行卡实际控制人是江波。9、证人胡金秀证言，证实我的中国银行卡(尾号1496)一直由我本人控制。吴新发、江涛、江波都是我老公的外甥。我给吴新发转过两次账，都是在我家中通过手机转的，转了多少记不清了，每次应该是1万以内。转账的目的是拿到现金(我转多少，他给我多少现金)。（四）辨认笔录，证实被告人江涛辨认出被告人孙子华、张池、李华杰、黄恩广、黄文龙；被告人李华杰辨认出被告人黄文龙。（五）鉴定意见书1、太原市录像制品审查鉴定小组出具的《影像制品鉴定书》、补充说明，证实经太原市录像制品审查鉴定小组鉴定，小井峪责任区刑警队2018年6月27日送审我支队移动硬盘1个，其内容为下载“zake客户端平台”的视频共计822部，经鉴定，其下载的822部视频均为淫秽视频。2、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，证实(1)从www.blue6088.cn网站后台检出代理商记录4127(http://www.blue6088.cn网站后台检出代理商记录4127)条(2017年11月26日至2018年5月27日)，上述代理商的“日卡”、“月卡”、“季卡”、“年卡”、“永久卡”已充值的共计207534；(2)检出网站www.blue6088.cn(http://www.blue6088.cn)用户505302个(2017年11月27日至2018年5月27日)，其中状态为“启用”的用户数505001个，状态为“禁用”的用户数为301个。(六)江波取钱监控视频资料，证实被告人江波在各地银行取钱的情况。上述证据经原审当庭举证、质证，能相互印证，足以认定，本院予以确认。针对控辩双方意见，原审法院综合评判如下：1、关于注册会员数根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达5000人以上，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的情节特别严重。本案各代理商的“日卡”、“月卡”、“季卡”、“年卡”、“永久卡”已充值的共计207534；状态为“启用”的用户数505001个。注册会员人数远超5000人，属于情节特别严重。2、关于各被告人违法所得本案被告人江涛等人的违法所得先由各下线或广告代理商转到用户名为陈宏军、唐昆、刘冬波的银行卡里，再由被告人江波取现后交给被告人江涛。现有证据可证实，欧迪龙涉案银行卡是由被告人江涛的表弟吴新发账户转入，不是赃款直接收入，不应重复计算。本案违法所得总金额应以陈宏军、唐昆、刘冬波三张卡中进账金额累计(剔除唐昆转陈宏军2910元)，共计2068309元(1084236+686469+300514-2910)。本案系共同犯罪，各被告人均应对违法所得总金额承担相应责任，并应退缴各自实际所得。3、是否认定主从犯，各被告人在共同犯罪中，各司其职，积极参与，不应区分主从，按各自犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。被告人江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙在共同犯罪中作用相对较小，量刑时酌情从轻处罚。4、是否构成立功。被告人江涛、李华杰只是向侦查机关供述了同案犯的情况，属于坦白部分，不构成立功。原审法院认为，被告人江涛、江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙、孙子华以牟利为目的，传播淫秽物品，其中被告人江涛、江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙在共同犯罪中所起作用较小，酌情从轻处罚。辩护人关于各被告人系初犯，能如实供述犯罪事实，自愿认罪的辩护意见，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人江涛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元。二、被告人江波犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金8万元。三、被告人李华杰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金8万元。四、被告人张池犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金8万元。五、被告人黄恩广犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金8万元。六、被告人黄文龙犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金8万元。七、被告人孙子华犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元。八、继续依法追缴：被告人江涛违法所得200000元；被告人江波违法所得3万元；被告人李华杰违法所得91490元；被告人张池违法所得50000元；被告人黄文龙违法所得38845元；被告人黄恩广违法所得28000元；被告人孙子华违法所得30000元。予以没收，上缴国库。九、依法冻结的唐昆银行卡内(卡号×××)金额20018.25元，刘冬波银行卡内(卡号×××)金额220460万元。予以没收，上缴国库。十、扣押的作案工具口罩1个、衣服1件、手机3部、笔记本电脑1台、工商银行卡1张，由侦查机关依法处理。宣判后，原审被告人江波以“原审认定事实重大误差，其只是根据江涛的安排办理银行卡用于避税，同时江涛让其提出了30万元给了他，我借用了3万元，并不知道江涛从事传播淫秽物品牟利犯罪的事实，其不属共同犯罪。且系从犯，原判量刑畸重。请二审法院依法改判为三年以下有期徒刑。”等为由，提出上诉。原审被告人李华杰以“原审认定涉案APP注册会员数505001个以及违法所得人民币2068309元无充分证据予以证明；其在整个犯罪过程中，只是听从江涛的领导、安排，并且只是从事APP软件的破解，是制作的一部分，系从犯；非法所得中的38845元系黄文龙的，已转给黄文龙的妻子，其非法所得是52645元；其协助公安人员抓捕同案犯，系立功情节，原判量刑畸重，请依法改判。”等为由，提出上诉。原审被告人张池以“本案的发起人是裴兴（云南省被判处三年），负责运营、销售，江涛负责研发，其是听从江涛的安排，在犯罪过程中系从犯，原审未予认定不妥，且违法所得已退还江涛老婆。原判认定事实不清，量刑过重，请二审法院查明事实，作出公正判决。”等为由，提出上诉。其辩护人认为，涉案的注册会员数及违法所得数额并未查清；张池的违法所得应认定为3万元；上诉人张池在在共同犯罪中起次要作用，且归案后能如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪、悔罪，属于初犯、偶犯，原判量刑过重，请依法从轻、减轻处罚。原审被告人黄恩广以“原审认定注册会员数505001人证据不足，《司法鉴定意见》检材的提取以及鉴定过程，均不符合《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中的相关规定，该鉴定意见不合法；在共同犯罪过程中，被告人江涛是所有犯罪行为的组织者、领导者，并且主导犯罪所得的分配。其只是根据江涛的指示安排，编写“zake”软件的服务器代码编写，并上传至江涛指定的服务器，非法所得仅为28000元，系起次要或辅助作用，应认定为从犯，同时其系初犯，自愿认罪认罚，愿意缴纳罚金，请二审法院依法查明事实，依法改判。”等为由，提出上诉。原审被告人黄文龙以“原审认定共同犯罪主要犯罪事实正确。在共同犯罪过程中，江涛是组织、策划、指挥、协调犯罪活动，其只是维护苹果手机涉案APP，起次要作用，系从犯，原审不予认定，不符合有关法律及政策。请二审法院依法查明事实，正确适用法律，支持上诉意见。”等为由，提出上诉。其辩护人认为，黄文龙构成转播淫秽物品牟利罪，在共同犯罪过程中起次要或辅助作用，为从犯，且自愿认罪认罚，如实交代主要犯罪事实，系初犯、偶犯，依法应当从轻、减轻处罚，并在三至五年有期徒刑范围内依法判处刑罚。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。本院认为，上诉人江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙、原审被告人江涛、孙子华以牟利为目的，传播淫秽物品，其中上诉人江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙、原审被告人江涛，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙在共同犯罪中所起作用较小，且能如实犯罪事实，自愿认罪，系初犯，可以酌情从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李华杰、黄恩广及上诉人张池的辩护人关于“原审认定涉案APP注册会员数505001个以及违法所得人民币2068309元无充分证据予以证明，《司法鉴定意见》检材的提取以及鉴定过程，不符合相关法律规定，鉴定意见不合法”的上诉理由及辩护意见。经查，《司法鉴定意见书》是上海弘连网络科技有限公司计算司法鉴定所，根据侦查机关从被告人处查获的硬盘作为检材进行提交后，由司法鉴定所经过证据固定、数据提取、网站分析等流程后，最终确认注册会员数505001个。并远超于《司法解释》规定的注册会员达到5000人，属于情节特别严重的规定；且违法所得人民币2068309元，是根据各下线或广告代理商转到用户名为陈宏军、唐昆、刘冬波的银行卡里，剔除不相关的2910元，最终确定的违法所得数额。故该上诉理由及辩护人的相关辩护意见理由不足，且又提不出相关证据，本院不予采纳。上诉人李华杰关于“违法所得应是52645元”的上诉理由、上诉人张弛关于“违法所得已退还江涛老婆”的上诉理由及其辩护人认为违法所得应是3万元的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人李华杰关于“其协助公安人员抓捕同案犯，系立功情节”的上诉理由。经查，原审根据查明的事实，认定不构成立功正确，本院予以认可。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙及张弛、黄文龙的辩护人关于“系从犯，应减轻处罚，原判量刑畸重。”的上诉理由及辩护人的相关意见。经查，原审根据上诉人江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙、原审被告人江涛的供述等在案证据，就主从犯的认定进行的综合分析评判正确，本院予以认可。且原审根据上诉人江波、李华杰、张池、黄恩广、黄文龙的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度，已予以从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉人理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁宝成审判员 李晓东审判员 原俊婧 二〇二〇年十一月三十日书记员 李 倩