云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8880号上诉人（原审被告）：河南省豫南园林绿化有限责任公司，住所地：郑州市金水区青年路****楼****。法定代表人：夏德华。上诉人（原审被告）：河南省豫南园林绿化有限责任公司云南分公司，营业场所：云南省昆明市官渡区矣六乡星汇园2幢1-2层G-44号。负责人：黄西国。二上诉人共同委托诉讼代理人：崔寓翔、王天敏，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马银雪，女，1969年1月27日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托代理人：汤智荃、夏路娟，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。上诉人河南省豫南园林绿化有限责任公司（以下简称：豫南公司）、河南省豫南园林绿化有限责任公司云南分公司（以下简称：云南分公司）因与被上诉人马银雪服务合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初9026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豫南公司、云南分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回马银雪的一审全部诉讼请求；2、案件受理费由马银雪承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、豫南公司、云南分公司从未在2017年1月1日与马银雪签订过《技术顾问聘用协议》，豫南公司、云南分公司从未见过《技术顾问聘用协议》。经豫南公司、云南分公司向黄辉核实，黄辉根本没有受豫南公司、云南分公司委托与马银雪签订过任何合同，本案涉及的《技术顾问聘用协议》从何而来，豫南公司、云南分公司及黄辉从不知晓，就该情况豫南公司、云南分公司已向公安机关报案。2、本案涉及的《技术顾问聘用协议》无论从形式还是内容上均与客观事实相悖。案涉协议的签订日期为2017年1月1日且形式为长期服务协议，但马银雪2017年5月份就回昆明市园林局上班，马银雪的身份是昆明市园林局高级工程师（参公管理），且为本案涉及投标的工程的专家评审组成员，双方均不可能签订该协议。从《技术顾问聘用协议》的内容上看，马银雪仅几个月时间不用出资、不用上班，就可获取高达60多万的顾问费，与生活常识和客观事实不符。马银雪在云南分公司工作的几个月时间里，仅仅参与标书制作，双方约定的报酬是每月5000元，且其他做标书的人报酬只是3500元。二、一审判决支持了高达60万的技术服务顾问费用，就应当查明马银雪有没有为云南分公司提供服务，提供了哪些服务，合同约定的服务有没有完成，但一审在没有查明上述事实的情况下就做出支持马银雪的诉请缺乏事实依据。三、本案出现的《技术顾问聘用协议》完全是马银雪从自己利益角度所写，显失公平，内容夸张且极大损害豫南公司、云南分公司权益，豫南公司、云南分公司不可能在该协议上盖章。该协议约定云南分公司所有项目马银雪均可分配4%，除非双方解除聘用协议，即只要马银雪不同意解除，云南分公司注销前的所有项目收益马银雪都可以分配4%，就该条款内容，豫园公司、云南分公司是不可能对该内容认可的。所谓的《技术顾问聘用协议》约定的支付方式都为一次性支付，如果逾期还要按照月息3%支付利息，超过三个月马银雪可以直接从项目工程款划款，满半年不支付了，豫园公司要用分公司、总公司、公司股东个人资产、在建项目做担保。四、马银雪单方制作的《技术顾间聘用协议》内容违反法律、行政法规的强制性规定，马银雪的行为甚至涉及犯罪，《技术顾问聘用协议》无效。马银雪作为参公管理人员，且自己是评标专家库成员，按规定不能参与到公司经营中，马银雪自己偷偷制作《技术顾问聘用协议》索要不当利益违反法律、行政法规的强制性规定，协议自始无效。马银雪停薪留职后与云南分公司联系，要求入干股，云南分公司的工作人员拒绝，说公司只能支付每月5000元的报酬，效益好时可以支付她一点奖金。云南分公司投标项目按照正常流程中标后，马银雪声称她在评审时出了力，要求给她4%，云南分公司拒绝。因发现有人半夜会偷偷跑到云南分公司办公场所，云南分公司遂更换了公司办公室门锁，马银雪就此多次到云南分公司处吵闹，云南分公司多次报警。马银雪索要60万的行为属于公然索贿的行为，其非法要求在马银雪拒绝后，其竟然伪造协议提起诉讼，马银雪的行为已经涉嫌虚假诉讼、诈骗、受贿（未遂）等犯罪，建议法院将犯罪线索移交公安机关或监察委。综上，请求二审法院改判支持豫南公司、云南分公司的上诉请求。马银雪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。另补充，在本院二审前，豫南公司、云南分公司已向马银雪支付了一审判决确认的款项，双方已达成了庭外和解并已履行。马银雪向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告方解除《技术顾问聘用协议》；2、判令二被告向原告支付技术服务费共计60.11万元（大写：陆拾万壹仟壹佰元整）；3、判令二被告按照未支付款项为本金按月利率3%向原告支付逾期利息（自起诉之日起至清偿之日止）；4、请求法院依法判令由二被告承担本案诉讼费、公告费、诉讼保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月1日，原告马银雪（乙方）与被告云南分公司（甲方）签订《技术顾问聘用协议》，约定“甲方聘用乙方为公司技术顾问，双方合作期限为长期，从2017年1月1日至双方解除聘用协议为止。以云南分公司或以豫南公司名誉，或与其他公司合作的名誉进行实施的项目，按实施项目中标价的4%提取项目技术服务费给原告（除特别约定外，若双方协商达成优惠费用需双方签订协议方可生效，否则所有项目按此比例提取技术服务费），每次业主方付款到甲方账户10日内，甲方应按照约定将该笔款项的4%支付到乙方指定的账户，逾期半年未支付的，甲方应按应付款项及应付款项月利息3%支付全部款项给乙方，利息计算时间从应付款之日起到乙方实际收到款项之日止，最终各项目全部款项到乙方账户时限为各项目合同工期完工后2个月内，若甲方拖欠乙方款项时间满半年，乙方可提取该项目的工程款进行技术服务费的支付，甲方自愿用个人资产、总公司资产及工程款进行担保，并在三个月内进行支付。在签订该合同后实施的项目，双方直接列项目结算清单及补充协议，并按该协议执行。由乙方负责指导或编写的投标文件参加投标，再标书上传前一次性支付1000元给乙方，未中标项目按此费用支付，中标项目按中标合同价的4%支付给乙方技术服务费。”协议签订后，被告豫南公司亦加盖公章。2018年9月4日，被告云南分公司与云南定宇房地产开发有限公司签订《解除合同协议书》载明“双方于2018年3月6日签订了关于禄劝县丹提名苑小区景观绿化设计、施工项目《绿化设计及施工合同》，约定开工日期为2018年4月15日，因云南定宇房地产开发有限公司相应资金无法到位，且未满足进场施工条件，致使双方签订的上述协议无法继续履行，双方自本协议双方签字盖章之日起解除，原合同中约定的双方权利义务终止。”2018年12月19日，原告马银雪（乙方）与被告云南分公司（甲方）签订《项目结算清单及补充协议》载明“甲、乙双方均认可以下目前实施的项目、金额及付款方式（以下项目有已签订的合同），就昆明市大观公园绿化管养项目双方约定按以下金额及方式支付。（合同金额为两年3590400元），甲方按每月8000元支付给乙方，自合同签字之日起至合同终止之日起计算，双方约定按22个月计算，于每月10日前将8000元打到乙方账户，逾期半年未支付的，甲方按应付款项及应付款96000元及应付款项月利息的3%支付全部款项一次性支付给乙方，第二年费用按第一年约定方式执行。马银雪按照甲方要求已为云南分公司提供完成了以下项目的技术服务工作，云南分公司应按双方签定的技术顾问聘用协议支付技术服务费合计：60.11万元给乙方，技术服务费合计具体如下：1、禄劝县丹堤名苑小区景观绿化设计、施工项目（合同金额为155万元）155万元×4%=6.2万元；2、2018年第十二届中国（南宁）国际园林博览会昆明园施工项目（合同金额为280.26万元）280万元×4%=11.2万元；3、昆明市大观公园绿化管养项目（合同金额为两年3590400元），甲方按每月8000元支付给乙方。8000元×22月（两年）=17.6万元；4、2018年9月、2019年12月西山区城市道路鲜花种植及摆放项目（合同暂估金额为627.9万元）627.9万元×4%=25.11万元。”被告云南分公司及豫南公司加盖公章确认。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”本案中，原被告双方未对合同的解除时间进行明确约定，由于两被告未向原告支付根据合同产生的技术服务费，根据上述法律的规定，现原告要求解除双方之间的合同于法有据，一审法院予以支持。关于原告诉请的技术服务费的金额及是否给付的问题，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，根据原告出具的与两被告均加盖公章的《技术顾问聘用协议》、《项目结算清单及补充协议》结合双方往来的微信可相互印证，原告担任被告豫南园林分公司的技术顾问，其已完成双方协议中约定的项目的技术顾问工作，并经两被告确认后结算出应支付的技术服务费601100元，两被告共同盖章确认，应由两被告共同承担款项的支付责任。关于原告要求两被告支付逾期利息的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，虽然原被告对于未按时支付款项约定了逾期利息，但双方之间的欠款性质并非民间借贷，该逾期利息实质是违约金的主张，由于原告未举证证实实际损失，根据上述法律的规定，一审法院按照两被告未付款项的同期贷款利率自双方结算之日起支持原告的逾期利息。关于原告主张的公告费因未实际产生，一审法院不予支持。关于主张的保全担保费，因原被告双方未约定，一审法院不予支持。关于两被告答辩称与原告之间未签订聘用协议，原告所诉四个项目中，禄劝项目并未施工且项目已解除，西山区项目非两被告公司项目，中国（南宁）国际园林博览会昆明园及昆明市大观公园绿化管养项目虽是被告的工程，但这两个工程实施时原告已回园林局工作，与原告没有关联的意见。一审法院认为，首先，两被告否认与原告签订聘用合同，对于公章的加盖认为是基于对原告的信任交给原告持有，两被告显属对公章管理未尽到审慎义务应承担一切法律后果，其答辩意见系推卸责任而不予采纳；其次，两被告对于原告所列明的四个项目进行否认，但根据原告提交的两被告盖章的补充协议及原告与两被告往来的微信可相互印证，原告存在与两被告上述四个项目的工作联系，故对两被告的答辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、解除原告马银雪与被告河南省豫南园林绿化有限责任公司云南分公司、河南省豫南园林绿化有限责任公司于2017年1月1日签订的《技术顾问聘用协议》；二、被告河南省豫南园林绿化有限责任公司云南分公司、河南省豫南园林绿化有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告马银雪技术服务费601100元；三、被告河南省豫南园林绿化有限责任公司云南分公司、河南省豫南园林绿化有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告马银雪自2018年12月19日起至款项实际付清之日止的逾期利息（以上述款项为本金，按照同期银行贷款利率计算）；四、驳回原告马银雪的其他诉讼请求。”二审中，豫南公司、云南分公司向本院提交以下证据：1、照片及录像视频，欲证实：马银雪于2019年1月22日到云南分公司提出索贿的要求，并威胁云南分公司在合同文本中盖章，后马银雪私自在事先草拟好的合同中偷盖了云南分公司的印章，当天云南分公司向公安机关报警；2、微信、银行转账记录，欲证实：云南分公司对于马银雪在在做标书过程中已经支付了劳务费，顾问费并不存在，本案系马银雪偷盖云南分公司的公章谋求不法利益；3、《大观公园基本建设工程结算审核验证定案表》，欲证实：马银雪系大观公园高级工程师没有参与该项目的任何工作，也不可能参与任何工作；4、资金拨付审批表，欲证实：云南分公司未中标西山区城市道路鲜花摆放工程。经质证，马银雪对证据1不予认可，认为与本案无关，该证据仅能证实双方发生过争执；对证据2无法核实转账信息，故对该证据不予认可；对证据3、4因无原件核对，故对证据3、4不予认可。本院对豫南公司、云南分公司提交的证据1的真实性予以确认，但该证据仅能双方发生过争执，并不能证实豫南公司、云南分公司的证明观点，故本院对证据1的关联性不予确认；对证据2因无法确认款项性质，故本院对证据2不予采信；对证据3、4因无原件核对，且马银雪不予认可，本院对证据3、4的真实性不予确认。马银雪向本院提交以下证据：1、《收条》复印件、转账明细，2、《关于打款给马银雪的情况证明》，3、转账交易明细、调解协议、微信聊天记录、通话录音，上述证据欲证实：豫南公司授权其员工陈文涛负责协调本案纠纷，豫南公司的法人夏德华于2020年8月26日经与程洪进协商一致，由程洪进安排黄诗文向马银雪转账支付了600000元。经质证，豫南公司、云南分公司对马银雪提交的证据不予认可，该款项并非豫南公司、云南分公司支付，与本案无关。针对马银雪提交的证据本院将结合本案查明的事实在下文中予以评判。豫南公司、云南分公司申请证人吕某、姚某出庭，欲证实：云南分公司已向马银雪支付了劳务费，本案并不存在技术顾问服务费，马银雪在豫南公司仅对标书进行审核，并未从事项目管理工作。马银雪于2019年1月22日到云南分公司进行威胁打闹，并在合同中偷盖公司印章。经质证，马银雪对证人证言不予认可，豫南公司、云南分公司对证人证言无异议。本院对证人证言将在本院认为部分予以评述。本院经二审审理查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。二审另补充查明，马银雪二审中自认已收到了豫南公司、云南分公司支付的600000元技术服务费，并提交了2020年8月27日的转账明细，对方账户名称为“黄诗文”，豫南公司、云南分公司不认可该款项系其支付，也不认可黄诗文系其公司员工。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：豫南公司、云南分公司的上诉请求是否成立？本院认为，首先，关于豫南公司、云南分公司主张马银雪系参公管理人员，其签订的《技术顾问聘用协议》应为无效。对此，本院认为，马银雪虽系参公管理人员，但其签订的《技术顾问聘用协议》并未违反法律法规的强制性规定，其违反公职人员管理规定禁止参与经营行为并无必然导致合同无效，故本院对豫南公司、云南分公司主张《技术顾问聘用协议》无效的上诉主张不予采信。其次，关于豫南公司、云南分公司主张马银雪系偷取公司印章在《技术顾问聘用协议》《项目结算清单及补充协议》中加盖的主张。因豫南公司、云南分公司仅提交了照片及录像证实双方于2019年1月22日发生争执，但上述证据并不能证实马银雪偷取豫南公司、云南分公司的印章在《技术顾问聘用协议》《项目结算清单及补充协议》中加盖，并且公安机关也并未认定马银雪盗取公章的行为，故本院对豫南公司、云南分公司的该项上诉主张及豫南公司、云南分公司二审中申请的出庭的证人陈述不予采信。第三关于豫南公司、云南分公司是否应向马银雪支付技术顾问费的问题。如前文所述，因豫南公司、云南分公司未提交证据证实马银雪存在盗取公章的行为，本院对双方签订的《项目结算清单及补充协议》中的内容予以确认，豫南公司、云南分公司未提交证据推翻《项目结算清单及补充协议》，豫南公司、云南分公司应按照该协议约定的内容向马银雪支付技术顾问费及相应的利息。一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。关于马银雪二审中自认其已收到了豫南公司、云南分公司支付的技术顾问费，豫南公司、云南分公司对此并无认可，并且马银雪提交的转账明细显示系案外人“黄诗文”于2020年8月27日支付，马银雪提交的《收条》复印件中载明的收款日期、金额与“黄诗文”转账支付的款项金额、日期均不相符，故在豫南公司、云南分公司对该转账行为予以否认的情况下，本院对“黄诗文”转账的行为不予确认。至于该款项的性质及法律后果，豫南公司、云南分公司可另案主张权利，本院对马银雪二审提交的证据不作评判并对该转账行为的性质不予审查。第四关于豫南公司、云南分公司主张马银雪存在索贿的行为，本案应当移送公安机关等部门处理。因豫南公司、云南分公司并未提交证据证实该主张，且豫南公司、云南分公司也未主动向公安机关等部门申请立案，故本院对豫南公司、云南分公司的该项上诉主张不予采信。综上所述，豫南公司、云南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初9026号民事判决第一、二、四项，即“一、解除原告马银雪与被告河南省豫南园林绿化有限责任公司云南分公司、河南省豫南园林绿化有限责任公司于2017年1月1日签订的《技术顾问聘用协议》；二、被告河南省豫南园林绿化有限责任公司云南分公司、河南省豫南园林绿化有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告马银雪技术服务费601100元；四、驳回原告马银雪的其他诉讼请求。”二、变更云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初9026号民事判决第三项“三、被告河南省豫南园林绿化有限责任公司云南分公司、河南省豫南园林绿化有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告马银雪自2018年12月19日起至款项实际付清之日止的逾期利息（以上述款项为本金，按照同期银行贷款利率计算）；”为“三、被告河南省豫南园林绿化有限责任公司云南分公司、河南省豫南园林绿化有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告马银雪以601100元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年12月19日起计算至2019年8月19日的逾期利息和按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项付清之日止的逾期利息；”。二审案件受理费9811元，由上诉人河南省豫南园林绿化有限责任公司、河南省豫南园林绿化有限责任公司云南分公司承担。本判决为终审判决。审判长  邓林春审判员  姚 丹审判员  杨 雪二〇二〇年十一月二十四日法官助理潘鑫书记员袁艺