黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终934号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区刘集镇棉布村。法定代表人：吴振，该公司经理。委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘助国，黑龙江普仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市达欣工程股份有限公司，住所地江苏省海安高新技术产业开发区通阳东路**。法定代表人：马和军，该公司经理。委托诉讼代理人：徐海博，黑龙江夙生律师事务所律师。上诉人徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司（以下简称徐州鸿韵公司）因与被上诉人南通市达欣工程股份有限公司（以下简称南通达欣公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司上诉请求：撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院(2019)黑0202民初2766号民事判决书，发回重审或依法改判驳回南通达欣公司的诉讼请求、支持徐州鸿韵公司的反诉请求。事实与理由:一、一审法院对徐州鸿韵公司的证据全盘否定，对南通达欣公司的证据全盘肯定，显然有失公允，是对证据的错误认定。1、签订日期为2017年8月6日的于2018年6月20日在齐齐哈尔市住房和城乡建设局备案的《黑龙江省建设工程施工专业分包合同》(以下简称备案合同)中有南通达欣公司的公章和委托代理人陈贵荣的签字，南通达欣公司未对公章和签字的真实性申请鉴定，也未提供其他证据足以反驳，该备案合同是建设单位齐齐哈尔汇丰酒店有限公司(以下简称汇丰酒店)在办理案涉工程竣工验收后进行备案登记的合同，能够说明旧网架已经经过竣工验收并备案。根据上述2017年8月6日签订的备案合同通用条款第23条的约定，南通达欣公司有及时组织验收案涉旧网架工程的义务，否则视为验收竣工验收通过。徐州鸿韵公司已经在一审中申请法院前往齐齐哈尔市住房和城乡建设局等政府部门调取案涉工程的竣工验收备案资料，但一审判决对此只字未提，也未对徐州鸿韵公司的调查取证申请给予任何回复就直接判决，剥夺了徐州鸿韵公司的诉讼权利，程序不合法。2、徐州鸿韵公司提交的汇丰酒店第一次委托大连新华兴建筑设计有限公司(以下简称大连新华兴设计公司)设计的旧网架图纸及第二次委托哈尔滨工业大学建筑设计研究院(哈工大设计院)设计的新网架图纸来源于被上诉人，南通达欣公司虽提出异议，但南通达欣公司向法庭提供了两份图纸，经法庭核对与徐州鸿韵公司提供的两份图纸内容一致，两份图纸足以证明前后两个网架是两个主体结构完全不同的网架，大连新华兴设计公司设计的旧网架结构是正放四角锥螺栓球节点网架，未设计下弦荷载，而哈工大设计院设计的新网架结构是螺栓球节点与焊接球节点混装，下弦周边多点支承吊挂，新网架设计了下弦吊挂荷载0.8KN/m'，并对下弦可以吊挂荷载的节点进行了详细设计。两个网架节点及下弦的区别足以说明原网架未设计网架下弦吊挂荷载，后因建设单位汇丰酒店在网架下弦吊挂荷载的特殊需要才另行委托与原设计单位不同的设计院重新设计，重新设计并不是因为徐州鸿韵公司的施工质量不合格，假如原网架设计符合建设单位的要求，如果是因为徐州鸿韵公司的施工质量问题，建设单位及南通达欣公司只能要求按原网架设计图纸进行重新施工即可，为何又重新委托别的设计院重新设计结构不同的网架?被上诉人在庭审中也明确认可新网架图纸是重新设计，而不是原网架图纸的局部设计变更调整。3、徐州鸿韵公司提供的被上诉人职工洪阳签字确认新网架材料合格的验收单、发货单及洪阳与吴振微信聊天记录足以证明新网架设计后，徐州鸿韵公司向南通达欣公司报送了新网架的加工制作费用，双方虽未签订书面加工制作合同，但形成了事实上的加工承揽关系，徐州鸿韵公司为南通达欣公司加工供应的新网架构件材料也经南通达欣公司验收合格后由南通达欣公司委托第三方进行安装，徐州鸿韵公司并未参与新网架的安装工作。4、南通达欣公司提供的汇丰酒店委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司于2019年5月27日作出的齐石技鉴字(2019)第61号技术鉴定书、鉴定影视资料不能作为定案依据。(1)、该鉴定书是案外人单方面委托的，没有经过本案双方当事人在场签字确认，该鉴定书叙述鉴定时原网架已经在拆除，对拆除的网架安全性等进行鉴定是没有科学依据的，况且原网架于2017年9月28日竣工并交付验收，在被上诉人及建设单位已使用一年半的情况下再对施工质量进行鉴定，已失去了鉴定的基础和必要性。(2)、原网架己经被被上诉人委托第三方进行了拆除，且拆除的旧网架材料也已被被上诉人自行处置不存在了，造成无法对原网架施工质量进行重新鉴定，本案因南通达欣公司的原因造成不具各重新鉴定的条件，故举证不能的责任应由南通达欣公司承担，汇丰酒店单方面委托的鉴定书不能作为定案依据。(3)、鉴定影视资料仅提供的光盘刻录件，未提供拍摄存储该影视资料的原始拍摄载体供法庭核实真实性，故该鉴定影视资料不能作为定案依据。5、哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司哈工大鉴字(2019)第615号检测鉴定报告不能作为定案依据。该鉴定报告委托单位是南通市达欣工程集团第七工程有限公司并不是本案双方当事人，无权委托鉴定，且该鉴定未经本案双方当事人在场确认，况且一审判决已经认定旧网架的拆除及新网架的安装工作是被上诉人委托其他单位进行的施工。徐州鸿韵公司仅仅向南通达欣公司加工供应了新网架的材料且已经在南通达欣公司委托第三方安装前委派洪阳现场验收合格后才发货至工地的，徐州鸿韵公司并没有进行新网架安装工作的施工，由于南通达欣公司委托的第三方安装新网架时安装技术不过关致使新网架安装一部分后存在的安装问题与上诉人无关联。6、南通达欣公司提供的与杨化吉20**年6月30日的工程施工劳务分包协议及支付安装费42万元的付款凭据真实性存在疑问，不能作为定案依据，劳务分包协议载明的杨化吉施工的内容是原网架的拆除和新网架的安装，这与齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司2019年5月27日鉴定报告载明的鉴定时原网架在拆除相互矛盾，且杨化吉本人未到庭核实协议及付款的真实性。另外该合同载明的工程名称是齐齐哈尔汇丰酒店网架屋面改建工程的名称表述也说明新网架是建设单位改建而重新设计的，并不是因为原网架质量不合格的返工。7、南通达欣公司提供的脚手架搭设费、网架屋面面板、透气层等材料款、小型材料采购费、材料装卸倒运费等证据，徐州鸿韵公司均提出了异议，不能证明是上诉人的责任造成的，也不能体现与本案的关联性，这些费用均应由南通达欣公司承担，南通达欣公司支付旧网架拆除及新网架安装费用的事实说明新网架并不是因为旧网架质量不合格而拆除返工，相反南通达欣公司支付费用说明新网架的安装及屋面材料费用与徐州鸿韵公司无关。8、南通达欣公司提供的陈贵荣与吴振的微信聊天视频未提供原始聊天记录核实真实性，不能作为定案依据，即使是真实的，从内容也能反映上诉人要求南通达欣公司就新网架加工制作等费用签订合同的主张。二、一审判决认定事实存在以下错误:1、一审判决认定:“2018年9月份，原告南通达欣公司在进行装修时发现，被告徐州鸿韵公司施工完成的网架工程，其网架杆径全部偏小，与施工图纸不相符合。建设单位齐齐哈尔汇丰酒店有限公司于2019年1月遂委托哈尔滨工业大学建筑设计研究院重新进行网架设计，南通达欣公司、徐州鸿韵公司和齐齐哈尔汇丰酒店有限公司三方协商，徐州鸿韵公司口头同意按照哈尔滨工业大学建筑设计研究院设计的网架结构图纸重新返工。”是错误的，认定该错误事实仅仅是依据南通达欣公司的单方面陈述，事实上建设单位另行委托其他设计单位即哈工大设计院重新进行网架设计的原因并不是因为南通达欣公司主张的发现徐州鸿韵公司的网架杆径全部偏小与施工图纸不符合，而是因为建设单位基于在网架下弦吊挂荷载的特殊需要另行委托的重新设计。2、一审判决认定:“南通达欣公司、徐州鸿韵公司和齐齐哈尔汇丰酒店有限公司三方协商，徐州鸿韵公司口头同意按照哈尔滨工业大学建筑设计研究院设计的网架结构图纸重新返工”是错误的，不存在三方协商的事实，更不存在徐州鸿韵公司口头同意“重新返工”的事实，徐州鸿韵公司对新网架的加工制作并不是“重新返工”，徐州鸿韵公司自始至终均未同意也没有义务免费为南通达欣公司加工制作新网架。3、一审判决依据齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司齐石技鉴字(2019)第61号技术鉴定书认定徐州鸿韵公司施工的原网架质量不合格是对该鉴定书的错误认定作出的错误事实认定。4、一审判决认定:徐州鸿韵公司组织施工工人进行了新网架工程的部分安装工作，由于施工技术问题停止继续施工。这与事实不符，与南通达欣公司提供的与杨化吉的劳务合同约定的旧网架拆除、新网架安装相互矛盾，且一审判决在第18页倒数第5行和第6行明确认定“原告南通达欣公司委托其他单位对原网架予以拆除”，明显前后矛盾。三、一审判决驳回徐州鸿韵公司的反诉请求及鉴定申请是错误的。1.一审判决认为新网架图纸是原网架《承包协议书》中约定的设计变更，双方仍以该协议约定的工程总价为基准。这是对设计变更含义的错误理解，设计变更是指设计单位对原设计内容进行的修改、完善、优化。设计变更应由原设计单位作出变更确认，汇丰酒店既然已经委托大连新华兴设计公司进行设计并支付了设计费，如果仅仅是对图纸小部分调整、优化，应当由原设计单位大连新华兴设计公司进行设计变更确认，没有必要另行委托其他设计院重新进行网架节点和下弦吊挂荷载完全不同的设计。本案新旧网架的结构区别及设计单位的不同足以说明新网架并不是原网架的设计变更，而是重新设计。2、原网架工程总价款107万余元中安装费仅仅13万余元，安装费仅占网架工程造价很少的一部分，新网架的网架杆件材料费加工费就已经达150万余元，加上南通达欣公司主张的屋面材料费43万余元、安装费52万余元，新网架的工程量和价款远远大于旧网架，徐州鸿韵公司没有义务免费为南通达欣公司加工制作新网架材料。3、吴振与洪阳的微信聊天记录结合本案其他证据足以说明新网架设计出来后，徐州鸿韵公司向南通达欣公司提出了就新网架重新签订合同的请求，双方虽然事后未签订书面合同，但就新网架的加工制作形成了事实上的承揽关系，鉴于双方对新网架加工费未作约定，徐州鸿韵公司申请按照市场价和定额鉴定加工费是有事实和法律依据的。南通市达欣工程股份有限公司答辩称：一、一审法院证据采信正确，程序合法。1、徐州鸿韵公司申请调取的证据与本案待证事实之间没有关联性，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十五条:“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”故此，一审法院程序合法。2、通过两次鉴定得出的鉴定书及在案的其他证据均可以证明涉案工程是因为徐州鸿韵公司施工质量存在问题所造成的。3、本案属于建设工程施工合同纠纷，不属于加工承揽合同纠纷，徐州鸿韵公司并未参与后期网架的返工是因为徐州鸿韵公司一直以消极的方式拒绝履行合同，南通达欣公司为防止损失扩大，故此，不是徐州鸿韵公司未参与后期的返工，而是其一直拒绝履行合同。4、齐齐哈尔市石城建筑技术咨询公司出具的齐石技鉴字(2019)第61号技术鉴定书。5、哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的哈公大鉴字[2019]第615号检测鉴定报告能够作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”徐州鸿韵公司并未提供证据或者有理由足以反驳该两份意见，徐州鸿韵公司也未申请重新鉴定，另外根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第480-481页认为具有资质的鉴定单位，运用专业技术作出的鉴定结论可以采信并作为定案依据，符合法律规定。故此，能够作为定案依据，一审法院证据采信合法。6、根据南通达欣公司一审提供的42万元付款凭证及劳务分包协议，证据之间可以相互印证，足以认定本案的事实。7、通过在案证据可以证明，证实由于徐州鸿韵公司的违约行为导致产生的脚手架搭设费、网架屋面面板等费用，该笔费用的产生是南通达欣公司为了防止扩大损失而产生的，与徐州鸿韵公司具有直接的关系。8、南通达欣公司提供的聊天视频证据与在案的其他证据相互印证，能够作为定案依据。二、一审法院认定事实正确。1、认定该事实不仅有南通达欣公司的陈述，根据本案的鉴定书及其他相关证据均可以证实该事实客观存在。2、徐州鸿韵公司与南通达欣公司之间从未签订过新的合同，也不存在达成合同的合意，如果在施工过程中，徐州鸿韵公司不存在过错且其合同已经履行完毕，在未订立新的合同的情况下，是不可能再继续施工的，严重违背交易习惯，不符合常理，所以徐州鸿韵公司的行为是重新返工的行为。3、齐齐哈尔市石城建筑技术咨询公司出具的齐石技鉴字(2019)第61号技术鉴定书，可以作为认定案件事实的依据，理由不再赘述。4、一审判决认定正确，前期，徐州鸿韵公司进行了部分安装工作，后由于其技术水平原因无法继续施工，至此徐州鸿韵公司便继续违约，拒绝返工，为防止损失扩大，后委托其他技术水平较高的单位予以继续施工，这是先后两个行为，正是由于徐州鸿韵公司拒绝继续施工的先行为，才有后来的委托其他单位继续施工的后行为，故此一审法院认定事实清楚、正确。三、一审法院驳回上诉人反诉请求及鉴定申请是正确的。1、一审法院判决认定正确，《承包协议书》已经明确约定工程款中包括可能发生的图纸延误、设计变更等，无论出现任何情况不调整总价，所以徐州鸿韵公司的主张不能成立，一审法院认定事实正确。2、本案当中徐州鸿韵公司已经违约，其应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。3、现有证据无法证明徐州鸿韵公司与南通达欣公司存在形成事实合同的事实，徐州鸿韵公司的主张没有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正程序合法，徐州鸿韵公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持一审法院的判决。南通达欣公司向一审法院提出诉讼请求：1．要求解除南通达欣公司、徐州鸿韵公司于2016年12月4日签订的《承包协议书》；2．请求依法判令徐州鸿韵公司赔偿南通达欣公司各项经济损失1,296,160.00元，包括南通达欣公司为徐州鸿韵公司垫付人工费100，000.00元、脚手架搭设费用37,400.00元、小型材料购置费、材料装卸倒运费用16，700.00元、维权差旅费3,328.00元、司法鉴定费用20,000.00元、南通达欣公司购置的网架屋面面板、透气层等材料款438，732.00元、返工工程施工款680，000.00元；3．请求依法判令徐州鸿韵公司为南通达欣公司开具978,866.00元的工程款增值税专用发票。徐州鸿韵公司向一审法院提出反诉请求：请求依法判令南通达欣公司向徐州鸿韵公司支付材料费、加工费1,336,239.18元及利息（自2019年7月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止，其中至2019年11月28日期间的利息为21,862.00元），暂合计1,358,101.18元。一审认定事实：2016年12月4日，南通达欣公司与徐州鸿韵公司签订《承包协议书》，约定甲方南通达欣公司将位于齐齐哈尔市南苑开发区南苑路南侧、南荟街东侧的齐齐哈尔汇丰酒店网架钢结构工程分包给乙方徐州鸿韵公司，双方就工程名称、工程地点、工程范围、结构形式、工程质量、工程承包价、付款方式、计算方式、工程工期、违约责任等进行了相应的约定，其中协议第二条：合同工期2017年8月1日开工，2017年8月30日竣工；第三条：工作内容图纸范围内的全部内容，具体包括：1．预埋件的加工、制作、安装，2．网架及保温彩钢板屋面的设计、备料、生产、运输及安装、验收；第八条第一款：本网架工程执行固定全费用总价，本工程竣工总价：人民币1,070,480.00元，第二款：全费用总价中含：（1）此价格中含人工费（包括：管理人员、安全员、质检员）、材料费、机具使用费、管理费、利润、规费、发票税等，（2）此价格中含可能发生的图纸延误、设计变更、恶劣气候、加班工作、原材料及人工费上涨及可能出现的窝工浪工，无论出现任何情况不调整总价。徐州鸿韵公司根据南通达欣公司提供的网架结构设计图纸，即齐齐哈尔汇丰酒店有限公司委托大连新华兴建筑设计有限公司的设计图纸，按约组织工人进行施工。2017年9月28日，网架工程竣工，期间经双方共同协商，扣除徐州鸿韵公司应上交给南通达欣公司的总包管理费（竣工总价的10%），南通达欣公司用房地产作价提前支付给徐州鸿韵公司工程总价款978,866.00元，2016年12月11日，徐州鸿韵公司为南通达欣公司出具了收款凭据。2018年9月份，南通达欣公司在进行装修时发现，徐州鸿韵公司施工完成的网架工程，其网架杆径全部偏小，与施工图纸不相符合。建设单位齐齐哈尔汇丰酒店有限公司于2019年1月遂委托哈尔滨工业大学建筑设计研究院重新进行网架设计，南通达欣公司、徐州鸿韵公司和齐齐哈尔汇丰酒店有限公司三方协商，徐州鸿韵公司口头同意按照哈尔滨工业大学建筑设计研究院设计的网架钢结构图纸重新返工，双方未重签订协议。南通达欣公司委托其他单位对原网架予以拆除，在拆除的同时，齐齐哈尔汇丰酒店有限公司于2019年5月16日委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对该酒店正在拆除过程中的网架结构工程进行工程质量鉴定，2019年5月27日，齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司作出齐石技鉴字（2019）第61号技术鉴定书，其鉴定结论为齐齐哈尔汇丰酒店钢网架杆件和螺栓球施工变更，不符合设计图纸要求，不满足结构安全，达不到质量合格验收标准。钢网架安全性、使用性、可靠性不满足设计要求，应采取措施。2019年4月至7月份，徐州鸿韵公司陆续将网架的部分构件及部分屋面网架材料发货至施工现场，在此期间组织施工工人进行了网架工程的部分安装工作，由于施工技术问题，6月1日，徐州鸿韵公司停止继续施工，6月6日，南通达欣公司发律师函至徐州鸿韵公司，要求其继续履行合同，徐州鸿韵公司未予答复。2019年6月14日，南通市达欣工程集团第七工程有限公司再次委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司，对被告徐州鸿韵公司重新施工的未完成网架工程进行检测鉴定，作出哈工大鉴字［2019］第615号检测鉴定报告，其鉴定结论为：1．（24-28轴/H-V）轴中焊接球网架部门安装结果与设计图纸不符；焊缝质量和工艺达不到图纸要求、达不到安全要求；2．网架支座标高需要重新确定，标高应一致，并满足甲方要求和图纸设计要求；3．网架支座结构形式与设计图纸不符；4．杆件近支座处，杆件塌陷变形现象，说明施工时杆件受力（疑似千斤顶塌陷）。该杆件应按图纸更改。此次鉴定花费20,000.00元。因徐州鸿韵公司施工工程仍然达不到质量要求。南通达欣公司要求徐州鸿韵公司返工并重新生产符合标准的材料，徐州鸿韵公司未提供合格材料并返工。南通达欣公司与杨化吉施工队于2019年6月30日签订《工程施工劳务分包协议》，将齐齐哈尔汇丰酒店网架屋面改建工程分包，工程内容为：1．原网架拆除、檩条拆除、屋面彩钢板拆除；2．新网架安装、檩条安装、屋面板安装；3．网架支座制作、安装；工程合同价款为680,000.00元，截至目前已给付420,000.00元。南通达欣公司为保证徐州鸿韵公司顺利履行施工协议，在徐州鸿韵公司施工过程中，为徐州鸿韵公司垫付人工费100，000.00元、脚手架搭建费用37,400.00元，以及由于徐州鸿韵公司提供的材料不合格及不履行协议，南通达欣公司自行购置网架屋面屋面板、透气层等材料共花费438,732.00元、花费小型材料购置费、材料装卸倒运费用16,700.00元。南通达欣公司同时向徐州鸿韵公司主张因维权产生的差旅费3,328.00元。现南通达欣公司以徐州鸿韵公司未完成涉案工程为由诉至原审法院要求解除双方签订的协议，并要求徐州鸿韵公司赔偿其各项经济损失共计1,296,160.00元，并请求依法判令徐州鸿韵公司为南通达欣公司开具978,866.00元的工程款增值税专用发票并交付南通达欣公司。2018年6月20日，南通达欣公司、徐州鸿韵公司双方涉案的关于汇丰酒店施工工程的《黑龙江省建设工程施工专业分包合同》，以承包人、分包人身份在齐齐哈尔市住房和城乡建设局备案，双方在房屋建筑工程质量保修书第三条：关于缺陷责任期，工程竣工验收合格之日起进入缺陷责任期。单位工程先于全部工程验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，分包人有权请求承包人退还剩余的质量保证金。本工程缺陷责任期为24个月。齐齐哈尔汇丰酒店有限公司第一次委托大连新华兴建筑设计有限公司设计的网架结构形式采取的是正放四角锥螺栓球节点网架，荷载标准值（不含网架自重）：a．上弦层：恒载0.50kN/㎡，活载0.50kN/㎡，b．下弦层：恒载0．50kN/㎡。齐齐哈尔汇丰酒店有限公司第二次委托哈尔滨工业大学建筑设计研究院设计的网架结构采用空间网格正放四角锥网架结构，螺栓球节点，局部焊接球节点，下弦周边多点支承，屋面网架下弦吊挂荷载标准值：载0.80kN/㎡。另查明，徐州鸿韵公司具有钢结构工程专业承包二级、建筑幕墙工程专业承包二级的资质。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案南通达欣公司、徐州鸿韵公司对《承包协议书》不持异议，原审法院亦对该份合同的法律效力予以确认。解决本案争议的焦点是：认定徐州鸿韵公司所实施的案涉两次施工行为之间的内在关系，即徐州鸿韵公司的第二次施工是因第一次施工违约而采取的继续履行、采取补救措施的承担违约责任的行为，抑或是双方因设计图纸发生变更，双方另缔新约的行为。结合本案案情，首先从双方缔结协议约定内容上看，本案南通达欣公司与徐州鸿韵公司针对徐州鸿韵公司所实施的案涉两次施工行为，双方仅签订一份《承包协议书》，双方对各自的权利义务作出了明确约定，由徐州鸿韵公司以包工包料的承包方式，为南通达欣公司承建的齐齐哈尔汇丰酒店工程，提供酒店内的网架及保温彩钢板屋面的设计、备料、生产、运输及安装、验收的施工服务，其中协议第八条第一款第二项“此价格中含可能发生的图纸延误、设计变更、恶劣气候、加班工作、原材料及人工费上涨及可能出现的窝工浪工，无论出现任何情况不调整总价”，在徐州鸿韵公司进行网架施工过程中，南通达欣公司即已完成给付全部工程款的合同义务，徐州鸿韵公司业已接收全部工程款，因此徐州鸿韵公司在履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任，且遇协议第八条第一款第二项约定的发生设计变更的情形时，双方仍以该协议约定的工程总价款为基准。其次，从双方提交证据的法律效力强弱上看，南通达欣公司提交的齐石技鉴字（2019）第61号技术鉴定书证实徐州鸿韵公司第一次施工的网架工程竣工后，南通达欣公司在工程缺陷责任期内发现工程质量存在问题，钢网架杆件和螺栓球施工变更，不符合设计图纸要求，不满足结构安全，达不到质量合格验收标准，钢网架安全性、使用性、可靠性不满足设计要求，进一步证实徐州鸿韵公司履约不符合合同约定，应按照合同法第一百零七条承担违约责任。而徐州鸿韵公司主张工程竣工后，双方在齐齐哈尔市住房和城乡建设局针对该工程进行了备案，该备案行为无法证实工程质量合格，更不能排除齐石技鉴字（2019）第61号技术鉴定书的证明效力，可以证实徐州鸿韵公司于2019年的第二次施工行为系因第一次所施工工程质量不合格而构成根本违约，并且双方并未订立新的合同，因而徐州鸿韵公司第二次的返工重做，应认定为对第一次施工行为的采取的补救措施。南通达欣公司又提交了哈工大鉴字［2019］第615号检测鉴定报告等证据，可以与齐石技鉴字（2019）第61号技术鉴定书相互佐证，并形成完整的证据链，即证实徐州鸿韵公司第二次的施工的部分工程，其工程质量和工艺仍然不仅达不到国家质量标准，而且以消极方式拒绝继续履行合同，徐州鸿韵公司以其行为表明不履行合同义务，缔约目的现已无法实现，构成重复违约。而徐州鸿韵公司抗辩并反诉称，因设计变更故而第二次施工乃履行新一合同的行为，显然缺乏足够证据支持，且提交的所有证据不能推翻南通达欣公司提交证据的证明效力，故南通达欣公司要求解除协议并要求徐州鸿韵公司赔偿损失的诉请，原审法院予以支持，徐州鸿韵公司的抗辩主张均不能成立，原审法院不予采信，对其提出的反诉请求，欠缺事实基础，予以驳回。徐州鸿韵公司在本案诉讼过程中，向原审法院申请对齐齐哈尔汇丰酒店2019年网架工程的网架构件等材料的价值进行鉴定，因其施工未完成的该网架工程经鉴定为质量不合格而被予以拆除，并且徐州鸿韵公司不能提供足够证据予以证实其反诉请求成立，故对徐州鸿韵公司的鉴定申请不予准许。南通达欣公司要求徐州鸿韵公司赔偿损失款共计1,296,160.00元的诉请是否有依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，依据上述规定，徐州鸿韵公司既未履行完成合同义务，同时履行合同义务又不符合约定，因此南通达欣公司要求其承担赔偿违约损失于法有据。对于南通达欣公司主张为保证施工合同的履行完毕，而实际支出的返工工程施工款420,000.00元、网架屋面面板、透气层等材料款438,732.00元、脚手架搭设费用37,400.00元、小型材料购置费、材料装卸倒运费用16,700.00元，为徐州鸿韵公司垫付的人工费100,000.00元，以上各项费用系由徐州鸿韵公司违约而产生，故应由徐州鸿韵公司予以赔偿，原审法院对上述费用予以支持。对于未实际支付的施工款260,000.00元，不予支持；对于差旅费3,328.00元，无法证实其系直接损失，不予支持。经核定，徐州鸿韵公司应赔偿南通达欣公司各项损失共计1,012,832.00元。另南通达欣公司已经全额支付工程总价款978,866.00元，所以徐州鸿韵公司应为南通达欣公司开具增值税专用发票。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（三）项、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、第八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、南通市达欣工程股份有限公司与徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司于2016年12月4日签订的《承包协议书》予以解除；二、徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿南通市达欣工程股份有限公司各项经济损失共计1,012,832.00元；三、徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内为南通市达欣工程股份有限公司开具978,866.00元的工程款增值税专用发票并交付于南通市达欣工程股份有限公司；四、南通市达欣工程股份有限公司的其他诉讼请求；五、徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,465.00元，减半收取计8,233.00元，由徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司7,048.00元，由南通市达欣工程股份有限公司负担1,185.00元；鉴定费20,000.00元，由徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司负担。反诉案件受理费8,512.00元，由徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，南通达欣公司、徐州鸿韵公司双方签订的《承包协议书》，是双方在平等、自愿的基础上签订的，协议内容不违背法律及法规禁止性规定，故合同合法有效。双方应依约履行。合同签订后，徐州鸿韵公司即组织工人进行施工。2017年9月28日，网架工程竣工，南通达欣公司支付了全部工程款。在工程缺陷责任期内南通达欣公司发现工程质量存在问题，徐州鸿韵公司施工完成的网架工程，网架杆径全部偏小，与施工图纸不相符合。建设方齐齐哈尔汇丰酒店有限公司于2019年1月遂委托哈尔滨工业大学建筑设计研究院重新进行网架设计，徐州鸿韵公司同意按照哈尔滨工业大学建筑设计研究院设计的网架钢结构图纸重新返工。南通达欣公司委托其他单位对原网架予以拆除，在拆除的同时，齐齐哈尔汇丰酒店有限公司委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对该酒店正在拆除过程中的网架结构工程进行工程质量鉴定，鉴定结论为：齐齐哈尔汇丰酒店钢网架杆件和螺栓球施工变更，不符合设计图纸要求，不满足结构安全，达不到质量合格验收标准。钢网架安全性、使用性、可靠性不满足设计要求，应采取措施。2019年4月至7月份，徐州鸿韵公司陆续将网架的部分构件及部分屋面网架材料发货至施工现场，在此期间组织施工工人进行了网架工程的部分安装工作，由于施工技术问题，徐州鸿韵公司停止施工，南通达欣公司发律师函至徐州鸿韵公司，要求其继续履行合同，徐州鸿韵公司未予答复。根据双方签订的《承包协议书》约定，徐州鸿韵公司以包工包料的承包方式，为南通达欣公司承建的齐齐哈尔汇丰酒店工程，提供酒店内的网架及保温彩钢板屋面的设计、备料、生产、运输及安装、验收的施工服务。由于徐州鸿韵公司施工工程未达到质量要求，徐州鸿韵公司同意进行二次返工重做，二次施工双方并未订立新的合同，对返工重加价款亦没有约定，故二次重做应认定是对第一次施工采取的补救措施。且南通达欣公司提供了齐石技鉴字（2019）第61号技术鉴定书、哈工大鉴字［2019］第615号检测鉴定报告等证据，证实徐州鸿韵公司施工的部分工程，工程质量和工艺未能达到国家质量标准，工程存在质量问题。由于徐州鸿韵公司施工存在质量问题，并以消极方式拒绝继续履行合同，致缔约目的无法实现，构成违约。故原审法院对南通达欣公司要求解除协议并要求徐州鸿韵公司赔偿损失的诉讼请求予以支持，并无不当，本院依法予以维持。关于徐州鸿韵公司提出《黑龙江省建设工程施工专业分包合同》在齐齐哈尔市住房和城乡建设局备案，说明旧网架已经经过竣工验收问题。虽然旧网架工程已在齐齐哈尔市住房和城乡建设局备案，但该备案行为无法证实工程质量是否合格。故徐州鸿韵公司的此项上诉理由，本院不予支持。关于徐州鸿韵公司提出新网架工程不是原网架的设计变更，而是重新设计的问题。从形式上看是建设单位委托重新进行的网架设计，但事实上徐州鸿韵公司第一次所施工的工程质量不合格，徐州鸿韵公司进行了第二次返工重做。如第二次返工重做系重新设计，双方应重新签订施工合同。而第二次返工重做双方并未签订施工合同，双方对新网架加工费亦未做约定，应视为对第一次施工行为采取的补救。因此，徐州鸿韵公司主张新网架工程并不是设计变更，而是重新设计，系履行新的合同行为的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于徐州鸿韵公司提出对齐石技鉴字（2019）第61号技术鉴定书、哈工大鉴字［2019］第615号检测鉴定报告有异议问题。虽然徐州鸿韵公司对鉴定有异议，但其并未提供足以推翻该鉴定的有效证据，亦未申请重新鉴定，故对此上诉理由，本院不予支持。综上所述，徐州鸿韵公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,023.00元，由徐州鸿韵网架钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇二〇年十一月七日法官助理宋超男书记员周丽波