河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2382号上诉人（原审被告）：濮阳浩博建材有限公司，住所地河南省范县颜村铺乡工业园区**，统一社会信用代码91410926MA45M5BB26。法定代表人：王全普，该公司经理。被上诉人（原审原告）：杨博，男，1985年11月30日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：玄志林，河南凤台律师事务所律师。原审被告：王福义，男，1989年7月8日出生，汉族，住河南省范县。原审第三人：安阳市奥玛水泥有限责任公司，，住所地河南省安阳县水冶镇双全村统一社会信用代码914105227957074041。法定代表人：田运平，该公司董事长。上诉人濮阳浩博建材有限公司（以下简称浩博建材公司）因与被上诉人杨博、原审被告王福义、原审第三人安阳市奥玛水泥有限责任公司（以下简称奥玛水泥公司）产品责任纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2020）豫0926民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浩博建材公司的法定代表人王全普、被上诉人杨博、原审被告王福义到庭参加诉讼，原审第三人奥玛水泥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩博建材公司上诉请求：撤销原审判决，改判浩博建材公司不承担赔偿责任。事实与理由：1.杨博未提供施工配方比例，按照杨博建设的房屋应需要100吨以上的水泥，其仅购买42吨水泥用于建筑显然存在质量问题。杨博提交的鉴定报告证明水泥不合格，其鉴定系单方委托，程序违法，不能予以认定。2.涉案水泥生产商是奥玛水泥公司，该公司生产的水泥用于其他建筑并未产生问题，杨博主张水泥质量不合格不符合日常生活经验和生活逻辑。浩博建材公司作为奥玛水泥公司的代理商，水泥是奥玛水泥公司直接发货到杨博处，中间无任何停留和卸货，浩博建材公司不是合同相对方，不应承担责任。杨博辩称，杨博因自建房屋购买浩博建材公司水泥，发现该水泥质量存在问题，联系阳谷市场监管局调查，并联系王福义、浩博建材公司和奥玛水泥公司协调处理纠纷，王福义、浩博建材公司和奥玛水泥公司均口头表示水泥出现质量问题愿意赔偿，但均未出面配合。杨博申请了对水泥鉴定，后经鉴定涉案水泥不合格。鉴定报告是阳谷市场监管局依职权委托鉴定，应作为鉴定依据。根据《中华人民共和国产品质量法》规定，浩博建材公司作为水泥销售方，应承担返还水泥款的责任。王福义述称，王福义是介绍人，没有直接卖水泥给杨博，我中间亦没有赚取差价，王福义不应该承担责任。奥玛水泥公司未参加庭审亦未提交书面答辩意见。杨博向一审法院起诉请求：要求王福义和浩博建材公司退还杨博水泥款17640元，并赔偿杨博经济损失1万元。一审法院认定事实：杨博因在山东省阳谷县金斗营镇建设自用民房，向王福义提出购买水泥请求，杨博于2018年10月29日、2018年11月1日分别通过微信转账方式支付给王福义18900元、3780元水泥款，王福义将全部水泥款转给浩博建材公司原法定代表人张利敏。2018年11月1日浩博建材公司通过运输司机给杨博运送了840袋共42吨同力水泥，包装袋上显示生产厂家为“奥玛水泥公司”，厂址为“河南省安阳市马氏庄园西侧”。随车附带有一份出厂水泥质量合格证（含出厂水泥检验报告），合格证内容显示同力（大型旋窑熟料）矿渣硅酸盐水泥，强度等级32.5；出厂编号009，数量42吨，确认该产品符合GB175-2007通用硅酸盐水泥国家标准，备注有本产品由同力回转窑熟料生产，厂址为“安阳县蒋村镇双全村”。出厂水泥检验报告显示购货单位为张利敏，结论为符合GB175-2007标准规定的品质指标要求，出厂水泥质量合格证及出厂水泥检验报告中均盖有“安阳市奥玛水泥有限责任公司化验室”公章。后杨博房屋建设施工过程中，杨博认为水泥存在质量问题，举报该批水泥存在质量问题后,阳谷县市场监督管理局委托山东腾翔产品质量检测有限公司对水泥进行检测，取样时杨博与王福义进行了沟通，王福义、浩博建材公司并未到现场，检测报告结果显示水泥成分不合格。杨博提起诉讼后，浩博建材公司对检测报告有异议并申请重新鉴定，经原审法院委托中国检验认证集团北京有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年8月2日出具退函，因本案所涉水泥从生产日至委托日已超过产品保质期，不具备鉴定条件，做退案处理。一审法院认为，杨博因建房需要向王福义购买水泥后，在使用过程中认为水泥存在质量问题，2018年12月19日由阳谷县市场监督管理局委托山东腾翔产品质量检测有限公司对水泥进行检测，检测报告显示水泥成分不合格，故对杨博的诉请要求王福义和浩博建材公司退还水泥款17640元，予以支持。杨博向王福义购买的水泥是浩博建材公司供货，虽然王福义及浩博建材公司称该水泥是奥玛水泥公司的，但并未证实该水泥是由奥玛水泥公司提供的，王福义和浩博建材公司履行判决后，可持相关证据向生产者追偿。故杨博购买水泥款17640元应由浩博建材公司予以退还，王福义承担连带责任。杨博诉请的经济损失，未能提交有效证据证明具体损失，杨博可待补强证据后，另行主张。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、濮阳浩博建材有限公司于判决生效之日起十五日内退还杨博水泥款17640元；二、濮阳浩博建材有限公司无力承担责任时，王福义对上述退款承担连带责任；三、驳回杨博的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费246元，由杨博负担89元，由濮阳浩博建材有限公司负担157元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。浩博建材公司提交两段短视频一份，称该视频证据是王福义发给浩博建材公司的，该视频是杨博、王福义和取样人员取样当天吃饭喝酒视频。拟证明取样的时候浩博建材公司人员不在场，没有做笔录是因为取样人员已经喝醉，对市场监督管理局作出的质量检测报告不予认可。杨博质证认为，对视频资料的真实性关联性及证明目的均有异议，视频资料无法显示拍摄时间地点，无法显示与本次争议的鉴定程序具有关联性，无法显示被拍摄者系市场监督管理局工作人员或检测人员，无法证明杨博提交的检测报告程序违法。王福义质证认为，视频是王福义拍摄，王福义在吃饭现场，取样时不在现场，因市场监督管理局人员称王福义没有责任才作了笔录并签字。本院经审查认为，该视频不足以证明本案水泥取样检测存在不合程序行为，本院对其证明目的不予采纳。对各方当事人争议的事实，本院与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点1.原审认定的浩博建材公司出售给杨博的涉案水泥不合格依据是否充分；2.浩博建材公司承担退还货款责任是否适当。关于焦点一，本案系杨博因自建房屋，通过王福义向浩博建材公司购买水泥，浩博建材公司通过运输司机给杨博运送了包装袋上显示生产厂家为“奥玛水泥公司”的水泥，杨博施工使用中发现水泥不合格。涉案水泥经山东腾翔产品质量检测有限公司出具的水泥检测报告显示水泥成分不合格，该检测系由阳谷县市场监管局委托进行。浩博建材公司主张杨博水泥检测样本和使用水泥施工配比有问题，但提交的证据并不能证明水泥取样检测过程中不合程序且无事实依据证明杨博施工过程中水泥施工配比存在问题，原审法院根据该检测报告认定浩博建材公司出售给杨博的涉案水泥不合格，并无不当。关于焦点二，根据原审查明事实，涉案水泥款由王福义转给了浩博建材公司，奥玛水泥公司出厂水泥检测报告购货单位显示浩博建材公司原法定代表人张利敏，浩博建材公司亦认可系奥玛水泥公司的代理商。根据《中华人民共和国产品质量法》规定，浩博建材公司作为销售方，应对杨博支付的不合格水泥款予以退还，原审判决由浩博建材公司承担退还责任，于法有据，应予维持。综上所述，濮阳浩博建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241元，由濮阳浩博建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  张志启二〇二〇年十一月十二日书记员  边鹏羽