安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民终904号 上诉人（一审原告）：上海瑞屋投资(集团)有限公司，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区芳春路********。 法定代表人：芮永立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮国丽，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江苏省建设集团有限公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京市云南路**码9132000013476636X7。 法定代表人：屠亚星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨军，江苏向德律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张雷，男，汉族，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：洪至强，安徽洪至强律师事务所律师。 上诉人上海瑞屋投资(集团)有限公司（以下简称上海瑞屋投资公司）因与被上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称江苏建设公司）、张雷第三人撤销之诉纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人上海瑞屋投资公司的法定代表人芮永立及委托诉讼代理人阮国丽、唐雷洪，被上诉人江苏建设公司的委托诉讼代理人杨军、被上诉人张雷及其委托诉讼代理人洪至强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海瑞屋投资公司上诉请求：撤销一审裁定，改判支持上海瑞屋投资公司的一审诉讼请求；本案的诉讼费用由江苏建设公司、张雷负担。事实与理由：一、涉案的两份无效的《防水班组承包合同》、《补充协议》，其合同的当事人为上海瑞屋投资公司与张雷，而不是江苏省建设公司与张雷。二、上海瑞屋投资公司为《防水班组承包合同》、《补充协议》相对人的地位，决定了上海瑞屋投资公司为芜湖县人民法院(2019)皖0221民初2191号案和芜湖市中级人民法院(2020)皖02民终47号案利害关系人。上述案件未追加上海瑞屋投资公司为第三人参加诉讼，违反法律规定。三、张雷关于涉案工程的主张，只能由上海瑞屋投资公司质辩和行使抗辩权。四、上海瑞屋投资公司未能参加前诉案件的诉讼，并没有过错。在江苏建设公司不提供前诉案件二审任何信息的情况下，上海瑞屋投资公司2020年4月10日将《第三人参加诉讼申请书》投放在一审法院立案庭门口的“意见箱”中，另又放一份在一审法院传达室，递交给一审法院。上海瑞屋投资公司申请参加诉讼申请的时间，是在前诉案件判决之前。综上所述，上海瑞屋投资公司认为本案一审裁定认定事实和适用法律均是错误的，严重损害了其的合法权益。 江苏建设公司答辩称：一审裁定适用法律正确，裁定恰当，应当驳回上诉。理由如下：一、上海瑞屋投资公司与江苏建设公司之间系合作关系，不存在挂靠或者转包。二、上海瑞屋投资公司的诉讼目的不正当，目前上海瑞屋投资公司与江苏建设公司之间尚有诉讼标的额近6000万元的案件没有审理完毕。主要涉及到上海瑞屋投资公司和江苏建设公司之间的法律关系的认定问题。三、江苏建设公司在原审的时候，也向芜湖县人民法院提出应当依职权追加上海瑞屋投资公司为被告或者第三人，但是芜湖县人民法院没有支持，也不允许追加。据目前的证据看，原诉案件至少在二审前江苏建设公司与上海瑞屋投资公司之间已经进行了必要的沟通。 张雷答辩称：一审裁定正确，上海瑞屋投资公司的上诉请求及事实理由不能成立，请求法庭依法驳回上诉，维持原裁定。理由如下：一、《防水班组承包合同》、《补充协议》所涉合同当事人为张雷与江苏建设公司之间，上海瑞屋投资公司不是上述合同当事人，也不是合同相对人。上海瑞屋投资公司与张雷之间并无任何事实上和法律上的利害关系，其也不符合法律规定的第三人特征，其无权提起本案第三人撤销之诉。二、原诉一审、二审不存在违反法定程序问题，本案一审法院驳回上海瑞屋投资公司起诉的民事裁定是正确的。案涉工程的施工单位为江苏建设公司，案涉《防水班组承包合同》、《补充协议》也是江苏建设公司与张雷之间签订，所有工程款也是由江苏建设公司通过对公账户支付给张雷，从证据来看，案涉纠纷与上海瑞屋投资公司毫无关系，原诉一审、二审不存在依职权追加上海瑞屋投资公司作为第三人参与诉讼问题。上海瑞屋投资公司对于原诉一审、二审是明知的。在原诉一审判决后，就该案上诉事宜，上海瑞屋投资公司与江苏建设公司进行了沟通协商，且原诉二审的上诉案件受理费和律师费也是由上海瑞屋投资公司代江苏建设公司支付，因此，上海瑞屋投资公司在本案一审中关于原诉一审、二审不知情的陈述，显然与事实不符。在原诉二审庭审期间，上海瑞屋投资公司并未向本案一审法院提交第三人参与诉讼申请书。在本案一审中，上海瑞屋投资公司认为其于2020年4月10日将第三人参与诉讼申请书投放在本案一审法院立案庭的意见箱和一审法院传达室，这显然违背常理，也不符合法院收取当事人材料的方式。另外，本案一审有两次开庭，第一次时间为2020年6月29日，第二次时间为2020年7月10日。第一次开庭时，上海瑞屋投资公司根本没有提及2020年4月10日投放材料事宜。而在第二次开庭时，上海瑞屋投资公司当庭陈述了投放第三人参与诉讼申请书在一审法院意见箱和传达室的过程，但这仅仅系其单方陈述，其并未有任何有效证据加以证明，也不符合提交材料程序。原诉二审判决作出时间为2020年4月8日，即使上海瑞屋投资公司2020年4月10日投放材料过程属实，其也在原诉二审判决之后。三、原诉一审、二审对本案处理结果系正确的。 上海瑞屋投资公司向一审法院提出诉讼请求：判令撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终47号民事判决。 一审法院查明：张雷以江苏建设公司为被告，于2019年7月1日向安徽省芜湖县人民法院提起建设工程合同纠纷一案。张雷的诉讼请求为：判令江苏建设公司给付张雷工程款4333336.6元，并自2017年12月24日起按银行同期贷款利率给付利息，直至工程款付清时止。事实与理由为：2013年12月12日，江苏建设公司芜湖悦达广场项目部与张雷签订《防水班组承包合同》一份，并于2015年3月10日签订《补充协议》一份。江苏建设公司将芜湖县悦达广场防水工程（含地下室底板、地下室墙面、地下室顶、地下室墙面、地下室顶板，以及防水堵漏分项工程分包给张雷施工。双方对工程概况、承包方式、工程价款（综合单价）、付款方式等进行了明确约定。依据合同约定，江苏建设公司应在工程竣工验收六个月付至工程款的95%，余款5%在保修期满后14日内返还给张雷。经结算，张雷实际施工价款共计7218336.6元（含地下室防水4349316.4元、屋面卫生间阳台防水1027945.2元、地下室堵漏防水155、地下室堵漏防水155040590670.5元）。上述建设工程已于2017年6月23日全部通过竣工验收并交付使用。但江苏建设公司至今仅累计给付张雷2885000元，尚欠工程款4333336.6元。张雷之前已多次向江苏建设公司催要，但江苏建设公司一直拖延给付。江苏建设公司辩称，1.案涉工程已经分包给上海瑞屋投资公司，江苏建设公司与张雷没有直接的分包关系，主体不适格；2.为了查清案件事实，建议张雷能够追加上海瑞屋投资公司为共同被告，或者依职权追加上海瑞屋投资公司为本案第三人；3.从江苏建设公司账务反映目前不欠张雷工程款。 安徽省芜湖县人民法院于2019年9月30日作出（2019）皖0221民初2191号民事判决，该判决查明：2013年12月12日，江苏建设公司芜湖悦达广场项目部与张雷签订《防水班组承包合同》一份，并于2015年3月10日签订《补充协议》一份。江苏建设公司将芜湖县悦达广场防水工程（含地下室底板、地下室墙面、地下室顶、地下室墙面、地下室顶板，以及防水堵漏分项工程分包给张雷施工。双方对工程概况、承包方式、工程价款（综合单价）、付款方式等进行了明确约定，江苏建设公司项目部代表是石荣魁。依据合同约定，江苏建设公司应在工程竣工验收六个月付至工程款的95%，余款5%在保修期满后14日内返还给张雷，质保期为五年。经结算，张雷实际施工价款共计7218336.6元（含地下室防水4349316.4元、屋面卫生间阳台防水1027945.2元、地下室堵漏防水155、地下室堵漏防水155040590670.5元）。上述建设工程已于2017年6月23日全部通过竣工验收并交付使用。但江苏建设公司至今仅累计给付张雷2885000元，尚欠工程款4333336.6元。张雷之前已多次向江苏建设公司催要，但江苏建设公司一直拖延给付。另查明，江苏建设公司项目部在涉案工程施工过程中，曾与钢筋工班组及泥工班组签订承包协议，江苏建设公司项目部代表也是石荣魁，因其未给付工程款，上述班组起诉江苏建设公司要求给付工程款，已经一、二审法院判决由江苏建设公司给付。 安徽省芜湖县人民法院认为，双方订立的施工合同实质上是劳务分包合同，是双方真实意思的表示，内容不违反法律强制性规定，应受法律保护。关于江苏建设公司辩称的与张雷没有直接的分包关系：从双方订立的合同来看，张雷是与江苏建设公司悦达广场项目部订立的合同，江苏建设公司项目部曾与泥工班组、钢筋班组等订立合同，且江苏建设公司方代表均为同一人，相应班组也曾起诉，经一、二审法院判决由江苏建设公司给付工程款。根据合同相对性，江苏建设公司应是案涉工程款的义务给付人，故对江苏建设公司这一辩解不予采信。综上，张雷的诉请于法有据，依法应予支持，但工程款5%质保金应在质保期届满后另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、江苏建设公司于判决生效后十五日内给付张雷工程款3972419.8元，并自2017年12月24日始按年利率6%给付利息至实际给付之日止；二、驳回张雷其余诉请。 江苏建设公司不服上述一审判决，向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉，该案于2020年1月1日立案受理。江苏建设公司的上诉请求为：撤销原判，改判驳回张雷全部诉请。事实与理由为：1.江苏建设公司已于2013年11月28日与上海瑞屋投资公司订立了《芜湖悦达广场工程承包合同书》，将芜湖悦达广场项目的全部工程交由上海瑞屋投资公司施工。本案涉及的防水工程包含在分包范围内，由上海瑞屋投资公司统筹负责，并承担支付工程对价的责任。因此，江苏建设公司与张雷之间缺乏直接的合同关系，江苏建设公司不是本案适格主体。2.江苏建设公司不欠张雷工程款。本案缺乏有效的结算材料，一审法院对工程款金额认定错误。根据张雷在一审中提交的证据，其所谓的双方结算单、确认单均缺少江苏建设公司认可，对工程的具体金额双方存在重大异议。根据江苏建设公司的账目反映，对张雷并不存在欠付工程款。 安徽省芜湖市中级人民法院于2020年4月8日作出（2020）皖02民终47号民事判决。安徽省芜湖市中级人民法院除对一审查明的零星工程价款290670.5元部分不予确认外，其他查明的事实同一审。安徽省芜湖市中级人民法院认为，该案二审的争议焦点为：一、张雷是否有权向江苏建设公司主张工程款；二、能否依据张雷提交的相关证据确定案涉工程的总价款；三、江苏建设公司是否欠付张雷工程款及其数额。 关于争议焦点一。江苏建设公司芜湖悦达广场项目部将案涉防水工程分包给不具有资质的个人张雷施工，属违法分包，其与张雷签订的《防水班组承包合同》及《补充协议》均无效。张雷作为实际施工人在工程竣工验收合格后，有权根据合同相对性原则，参照合同约定向项目部的设立主体江苏建设公司主张工程款。故对江苏建设公司上诉称案涉工程已转包给案外人，其不是本案适格被告的主张，不予支持。关于争议焦点二。1、在张雷与江苏建设公司芜湖悦达广场项目部签订的《防水班组承包合同》及《补偿协议》上，石荣魁均作为悦达广场项目部代表签字，故应认定石荣魁有权代表江苏建设公司悦达广场项目部对工程结算进行审核确认。周恩涛作为案涉工程项目的监理人员，其代表发包人实施工程监督，在监理过程中签字确认的有关工程量等签证文件，应予采信。张雷一审提交的两份工程结算书上分别有石荣魁和周恩涛的签字确认，故该两份工程结算书可以作为确定案涉工程价款的依据。2、张雷一审提交的地下室堵漏防水卷材数量确认单加盖有案涉项目部的印章，在无相反证据推翻的情形下，应认定该确认单的真实性。即使如江苏建设公司所称，该项目部的章是在确认单打印之前加盖，亦是江苏建设公司对其自身权益的放任，由此产生的后果应自行承担，故对该确认单所证事实予以确认。3.张雷未能提交证据证明零星工程结算单上签字人徐爱华有权代表案涉项目部对该零星工程量进行审核确认，故对该结算单中所涉工程款22990.5元不予认定。两张送货单复印件上虽有石荣魁和周恩涛的签字，但并不足以证明张雷向案涉项目部出售材料的事实，故对张雷主张该部分款项的请求不予支持。对于结算单中所涉款项67080元的单据，其为江苏建设公司所做账单且标注有明确的分部名称及施工班组，亦有案涉项目部人员胡德成的签字，故对此款项予以认定。综上，张雷实际施工工程价款共计为6994746.1元（其中地下室防水4349316.4元、屋面厨卫阳台防水1027945.2元、地下室堵漏防水155、地下室堵漏防水155040480元）。关于争议焦点三。江苏建设公司按约应在案涉工程竣工验收六个月支付至工程款的95%，其至今仅累计支付2885000元，故还应于2017年12月24日前向张雷支付工程款3760008.8元（6994746.1*0.95-2885000）。剩余5%工程款的质保金可在质保期届满后另行主张。综上所述，江苏建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初2191号民事判决；二、江苏建设公司于判决生效后十五日内给付张雷工程款3760008.8元及其利息（以欠付工程款为基数自2017年12月24日起至款项付清之日止；2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张雷的其他诉讼请求。 另查明，上海瑞屋投资公司以芜湖悦家置业公司、江苏建设公司为被告（江苏建设公司后被变更为第三人），于2018年5月25日向安徽省芜湖市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）皖02民初50号，该案尚未审结。在该案审理期间，于2020年4月16日组织的证据交换中，上海瑞屋投资公司举证主张上述一审判决之后，该公司与江苏建设公司商量上诉事宜，二审的上诉案件受理费、律师费由该公司代江苏建设公司所支付。 一审法院认为，上海瑞屋投资公司现以其系江苏建设公司案涉工程的挂靠单位或转包单位，且对上述一、二审诉讼均不知情为由，主张其系第三人，上述二审判决内容错误，损害其民事权益，故请求撤销该判决。张雷主张其与上海瑞屋投资公司未发生任何关系，其合同相对人为江苏建设公司。江苏建设公司则主张其与上海瑞屋投资公司系合作关系，上海瑞屋投资公司对上述二审诉讼不仅知情而且参与。上海瑞屋投资公司的诉讼主张能否成立，对此分析如下：一、上海瑞屋投资公司是否系张雷与江苏建设公司之间争议的第三人。江苏建设公司认可关于案涉工程该公司与上海瑞屋投资公司之间存在法律关系，但对法律关系的性质，双方之间现存在争议；张雷主张其与江苏建设公司之间存在法律关系，不认可其与上海瑞屋投资公司之间存在法律关系；其他案件的情况与本案情况相同，均将江苏建设公司作为合同相对方，并未将上海瑞屋投资公司列为案件当事人。故上海瑞屋投资公司主张其系张雷与江苏建设公司之间争议的第三人，但其所举证据不足以证明其系案涉张雷分包工程的签约方、履行方，其第三人的身份难以确定。二、即使上海瑞屋投资公司系张雷与江苏建设公司之间争议的第三人，其未参加上述一、二审诉讼是否系无过错或者无明显过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十一条规定“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。”上海瑞屋投资公司现主张其对上述一、二审诉讼均不知情，故其未能参加，但其在（2018）皖02民初50号案件证据交换中举证主张上述一审判决之后，该公司与江苏建设公司商量上诉事宜，二审的上诉案件受理费、律师费由该公司代江苏建设公司所支付，可见其对诉讼非常清楚而且有权依据上述规定申请参加第二审程序，对诉讼结果与其利害关系能够作出判断。上述案件的二审于2020年1月1日立案后，上海瑞屋投资公司并未提交充分证据证明其曾申请参加第二审程序，故上海瑞屋投资公司未参加诉讼，应当视为其有明显过错，其不具备提起第三人撤销之诉的程序条件。 综上所述，上海瑞屋投资公司的第三人的身份难以确定，且其非因不能归责于本人的事由未参加诉讼，其提起第三人撤销之诉不符合受理条件，其起诉依法应当予以驳回。至于上海瑞屋投资公司对安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终47号民事判决所认定的张雷应获支持的工程款数额提出的异议，因系实体审理范围，故不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十一条、第二百九十二条、第二百九十三条、第二百九十四条、第二百九十五条、第二百九十六条、第二百九十八条、第三百条规定，裁定驳回上海瑞屋投资公司的起诉。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十一条规定“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。”上海瑞屋投资公司在芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初50号案件证据交换中举证主张芜湖县人民法院（2019）皖民初2191号案件一审判决之后，该公司与江苏建设公司商量上诉事宜，二审的上诉案件受理费、律师费由该公司代江苏建设公司所支付的事实，证实上海瑞屋投资公司对诉讼非常清楚，而且有权依据上述规定申请参加第二审程序，对诉讼结果与其利害关系能够作出判断。一审法院鉴于上海瑞屋投资公司未提交充分证据证明其曾申请参加第二审程序，认定该公司对未参加诉讼有明显过错，不具备提起第三人撤销之诉的程序条件并无不当。上海瑞屋投资公司在本院二审期间提供的证据材料尚不足以证实其在芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终47号案件判决前依法申请参加第二审程序，其非因不能归责于本人的事由未参加诉讼。上海瑞屋投资公司提起第三人撤销之诉不符合受理条件，一审裁定驳回其起诉正确。 综上，原裁定适用法律正确，程序合法，上海瑞屋投资公司的上诉请求及理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 敏 审判员 陶宝定 审判员 余乃荣 二〇二〇年十一月十一日 法官助理李军 书记员孙慕瑶