贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2935号 上诉人（原审被告）：贵州新丰业置业有限公司，住所地贵州省平塘县。 法定代表人:张辅文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钟伟，重庆龙行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏光凤，女。 被上诉人（原审原告）：赵为军,男,1982年10月15日生,汉族,住贵州省平塘县。 上诉人贵州新丰业置业有限公司（以下简称新丰业公司）因与被上诉人赵为军商品房预售合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2020）黔2727民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 新丰业公司上诉请求：1、撤销平塘县人民法院（2020）黔2727民初830号民事判决第一项判决内容，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，本案中因被上诉人未能在《中央大街商业物业定购协议》约定的签约日期与上诉人签署商品房买卖合同，违反约定，上诉人有权根据定金罚则没收被上诉人支付的定金。1、在上诉人与被上诉人签署《中央大街商业物业定购协议》后，签订正式商品房买卖合同之前，被上诉人没有资格向银行申请按揭贷款，能否办理按揭贷款尚未确定；而一审法院仅凭被上诉人提供的一份没有上诉人签字盖章的《商铺签约算价表》就认定了被上诉人不能办理购房贷款，没有履行能力而不能签署购房合同为“不可归责于双方当事人的原因”而支持了被上诉人的诉请。一审法院对该事实的认定是不客观的。2、上诉人与被上诉人签署的《中央大街商业物业定购协议》中已明确约定了双方权利和义务，而关于在2017年6月6日签署商品房买卖合同为双方对定购协议中约定的签署时间进行变更而用手动修改的，被上诉人亦在该时间上按捺确认，被上诉人已知悉了未在约定时间内签署商品房买卖合同将违反约定，会承担违约责任的后果的。3、《中央大街商业物业定购协议》虽然由上诉人拟定，但并不能就此为格式合同，该定购协议是可以由双方协商后作出变更的，因此一审法院认为《中央大街商业物业定购协议》为格式合同是错误的；即便《中央大街商业物业定购协议》被认定为格式合同，该合同没有排除被上诉人的主要权利，同时亦明确了如果上诉人违约将双倍返还定金，也没有减轻上诉人的责任，一审法院也不应当加重上诉人的举证责任。4、本案中，被上诉人未能在2017年6月6日与上诉人签署正式商品房买卖合同，违反了《中央大街商业物业定购协议》约定，构成违约，触发了定金罚则，上诉人据此没收被上诉人的定金并无过错。二、一审法院适用法律错误本案中，因被上诉人未在2017年6月6日与上诉人签署正式商品房买卖合同，系被上诉人违约，并按照法律关于定金的规则处理。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，导致适用法律不正确，根据诉讼法的相关规定请求贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 赵为军二审未向本院作出书面答辩。 赵为军向一审法院提出诉讼请求：1、判令依法解除原告与被告的买卖合同关系;2、判令被告贵州新丰业公司返还原告商铺购房定金伍万元(￥50000.00);3、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告是在平塘县开项目的房地产公司。2017年5月6日原告与被告签订《中央大街商业物业定购协议》，协议共有六条，第一条约定原告定购被告开发的步行街2号楼2层5号商铺，建筑面积83.86平方米，总金额538200.00元；第二条约定定购定金50000.00元，定金不退；第三条是关于优惠方式，…第四条是签约时间，…第五条是其他约定，…第六条是违约责任…。其中签约时间约定于2017年6月6日前，否则视为违约。定购协议签订后，原告按协议缴纳50000.00元购房定金给被告。后因在协议约定的签约时间内原告没有与被告签订购买商铺合同，被告没有将原告缴纳的购房定金退给原告，为此原告向法院提起诉讼并提出前述诉讼请求。同时查明，案涉商铺被告于2018年8月已经另行出售他人。 一审法院认为：关于原告提出要求被告退还其根据《中央大街商业物业定购协议》所缴纳的购房定金50000.00元的请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，如果是因为原告一方的原因未能订立商品房买卖合同，则按定金罚则处理被告收取的定金可以不予退还给原告，如果是因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，则被告应当将定金返还给原告。本案原告提出之所以最终不能与被告签订案涉商品房买卖合同，原因是原告选择银行按揭贷款购房，但是因为不能办理银行按揭贷款，导致原告没有能力履行购房合同，因此原告才没有履行订立购房合同的约定，这属于不可归责于双方当事人的事由，被告应当退还收取的定金。为此原告提供了《商铺签约算价表》1张，证明原告系以银行按揭付款方式购房。因此对于选择以“按揭付款”方式购房的原告，在不能办理购房贷款的情况下，因没有履约能力不能签订购房合同，可以认定属于“不可归责于双方当事人的事由”，因为对于能否办理购房贷款，确实不是原告能够控制的，因此原告的诉称成立，应予以支持。被告提出的合同约定有“定金不退”，因此原告的购房定金不予退还的辩称，因订购合同系被告单方拟定的格式条款，没有证据证明被告在签约时已经将不能签订合同的风险全部告知了原告，被告没有证据证明是因为原告一方不诚信交易的原因导致未能订立购房合同，没有证据证明原告存在恶意磋商导致无法订立购房合同的情形，也没有证据证明原告在同等条件下另行与他人签订购房合同损害了被告利益。因此，被告辩称不能支持。鉴于原告与被告签订了定购协议，在定购协议未解除期间，原告的定购行为对被告房屋交易的机会必然会产生一定的影响，导致案涉房屋买卖合同最终不能签订与原告有一定因果关系，因此原告应当承担相应的责任，就由被告酌定退还所收取的定金70%（即50000.00元×70%=35000.00元）给原告为宜。关于原告提出的解除预售合同的请求，因被告于2018年向原告发出解除通知并将案涉房屋已经另售他人，原告的请求基础不存在，在此不再处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、由被告贵州新丰业置业有限公司于本判决生效后十五日内退还原告赵为军所缴纳的商铺定金叁万伍仟元（￥35000.00元）；二、驳回原告赵为军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1050.00元，因适用简易程序减半收取525.00元；由原告赵为军负担187.00元，由被告贵州新丰业置业有限公司负担338.00元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：案涉5万元购房定金返还问题。 本院认为：关于本案案涉5万元购房定金返还问题。首先，赵为军与新丰业公司于2017年5月6日签订《中央大街商业物业订购协议》，协议对其定购商铺面积、价款、缴纳定金及签订《商品房买卖合同》时间进行了明确约定。《认购协议》中载明：第二条“定购定金：乙方自愿向甲方缴纳商铺定金50000元，定金不退”；第四条“乙方须于签订本协议后次日其七个日历天到中央大街销售中心签定所定购的商业物业《商品房买卖合同》，若乙方在7个日历天内未签订《商品房买卖合同》和缴纳购房款的，则为乙方违约和自动放弃定购的房屋，本协议自动解除。”在备注中赵为军明确将第四条的签约时间推迟至2017年6月6日，否则视为违约；第五条“3、乙方选择贷款方式付款的，须在签署《商品房买卖合同》同日到指定银行办理贷款手续，并签定相关的借款合同和按银行要求提交齐备相应贷款的审批资料，若乙方未按上述约定办理，则视为乙方违约，本协议自动解除，乙方无权向甲方要求退还定金，甲方有权将该物业另行出售”；第六条“甲方违约：甲方应在违约之日起60个工作日内将所收定金双倍退还给乙方。乙方违约：乙方违约的，乙方支付的购房定金作为乙方的违约金，定金甲方不予退还。同时本协议自动解除，甲方有权在不另行通知乙方的情况下，单方对乙方定购的本协议之房屋进行处理（包括但不限于以出售、出租等形式进行处理）”。从前述认购协议载明内容，案涉定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。赵为军在签订定购协议后，未在协议约定期间签订《商品房买卖合同》，已构成违约，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”规定，其无权要求返还定金。其次，赵为军主张其未签订买卖合同是因为不能办理按揭贷款，但其仅提交了一份商铺签约算价表，并未提供充分证据予以证实，应承担举证不利的法律后果，且该商铺签约算价表中载明“成交总价为477962元，首付239962元，贷款238000元，签合同时应付房款189962元”，结合定购协议约定，其应在2017年6月6日前签订购房合同支付房款189962元，再处理按揭贷款事宜，但赵为军在未签订购房合同、支付首付款情况下即以未能办理按揭贷款为由不签订买卖合同，不符合交易习惯，于法无据，不予支持。 综上，上诉人贵州新丰业置业有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销平塘县人民法院（2020）黔2727民初830号民事判决； 二、驳回赵为军的诉讼请求。 一审案件受理费525元，由赵为军负担；二审案件受理费675元，由赵为军负担；贵州新丰业置业有限公司多预缴的上诉费675元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  唐新春 二〇二〇年十一月十七日 法官助理毛辉 书记员杨洁