贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民终5174号 上诉人（原审原告及被告）：李海政，男，汉族，1969年4月8日出生，住贵州省习水县。 委托诉讼代理人：杨朝强，系贵州名城（习水）律师事务所律师。 上诉人（原审被告及原告）：习水县富泓煤矿，住所地：贵州省习水县马临工业经济区向阳村，统一社会信用代码：915200006884017414。 法定代表人：李伟，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李波。 上诉人李海政与上诉人习水县富泓煤矿劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李海政上诉请求：撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1424号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。一审法院根据2019年度最低工资1600元每月的标准计算上诉人的经济补偿不符合法律的规定和本案实际情况，应按照上诉人停止上班前12个月的工资5388元的标准向上诉人支付经济补偿，理由如下：因为上诉人停止上班期间，被上诉人没有向上诉人支付任何工资，如被上诉人在上诉人停止工作期间一直按照最低工资标准向上诉人支付着工资，则按照1600元的标准计算经济补偿符合法律规定。也就是说如法院按照1600元的标准计算上诉人的经济补偿，那么被上诉人存在拖欠上诉人停止上班期间的工资的违法行为，那么上诉人将就被被上诉人拖欠的部分工资可另案主张权利。（二）一审法院适用法律错误。根据上诉人的工作年限14.5年再结合上诉人距法定退休年龄还有10年之久的情况，上诉人的一次性伤残就业补助金应当按照12个月计算。（三）上诉人与被上诉人劳动关系的存续期间应认定为自2005年开始，这一事实，一审法院已经认定，而最后判决时又确定为2012年4月起至2019年6月3日。一审判决的认定事实与判决结果存在矛盾，二审法院应当予以纠正为自2005年开始自2019年6月3日期间上诉人与被上诉人存在劳动关系。（四）上诉人伤情稳定后，又回被上诉人处上了两天班，因身体原因不能再胜任原来的工作，被上诉人知道这一情况后拒绝给上诉人调换工作岗位，上诉人被迫停止了工作。之后，上诉人一直要求被上诉人解决上诉人遭受的工伤十级伤残和工伤七级伤残赔偿事宜，被上诉人口头答应要处理并以经济困难为由一直推诿未支付费用，现上诉人的工伤十级伤残的仲裁时效已过，被上诉人提出时效抗辩上诉人根本无法获赔。被上诉人长期不依法向上诉人履行义务的行为已经给上诉人造成损失，不能再因为被上诉人拖延赔偿的行为而减轻其赔偿的责任。 习水县富泓煤矿辩称：1、经济补偿金已超诉讼时效。2、一次性伤残就业补助金应按照工伤管理条例的规定以解除劳动关系时上年度的社评工资计算，对于十二个月的计算方式无异议，但是对时间节点是有异议的，解除劳动关系的实际时间应以上诉人实际离开煤矿时间为准，且已经超过诉讼时效。3、对2012年4月的时间认可，但对2019年6月3日不予认可，2016年4月25日上诉人受伤，后应根据贵州省停工留薪期分类目录规定，上诉人的伤情应该四个月内治愈，伤情治愈后上诉人到煤矿上了两天班后就自己离开了，从此再未返回煤矿上班，则解除劳动关系的时间应该是2016年8月25日。4、上诉人离开煤矿后并未向煤矿主张任何待遇赔偿，当时他疑视患职业病，煤矿为其调岗，但是调岗后的工资远低于之前的工资，他对此未作任何回复，后来就无音讯了，所以并非我方故意拖延。 习水县富泓煤矿上诉请求：1、撤销或改判贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1424号民事判决书，判决上诉人不支付被上诉人任何费用。2、请求人民法院依法判决扣回被上诉人在上诉人处借支费用21500元。事实和理由：被上诉人经习水县人力资源和社会保障局参保系统调查证实，2005年7月至2010年9月参保于习水县朝阳煤业有限公司，2012年4月至2019年3月参保于习水县富泓煤矿。2012年4月起被上诉人确系上诉人单位原公司员工，2016年4月后就已经不在上诉人处工作，一审人民法院在判决过程中，认定被上诉人与上诉人期间劳动关系成立，进行经济补偿金的判决依据，并将被上诉人自行所述中上诉人从2018年后就一直停产认定为事实，在被上诉人未提供依据的情况下做出判决，于事实不符合，导致判决错误。该案件，是一个明显的诉讼时效过期，明显的因事实调查不清而导致案件判决错误。 李海政辩称：1、对上诉人提出的诉讼请求第一条判决不支付任何费用与本案事实和法律不相符；2、被上诉人在上诉人处借支的21500元是被上诉人在第一次遭受工伤时上诉人向被上诉人支付的费用，现在被上诉人主张十级伤残赔偿的诉讼时效已超过，且上诉人拒绝赔偿，故被上诉人在一审中已放弃主张十级伤残的赔偿费用，该21500元应当认定为是上诉人对被上诉人遭受十级伤残的赔偿，不应当予以返还或者在被上诉人遭受的七级伤残赔偿中予以扣除。 李海政向一审法院起诉请求：请求法院判令原被告2005年2月至今存在劳动关系；二、请求判令解除原被告之间的劳动关系；三、请求判令除习水县社保局工伤保险基金支付的费用外，由被告支付原告工伤“伤残十级”待遇：一次性伤残就业补助金35000元，停工留薪期工资15000元，住院护理费9100元，住院伙食补助费2178元，合计61278元；四、被告支付原告工伤七级伤残待遇，一次性伤残就业补助金72000元，计算为：停工留薪期工资24000元，住院护理费2900元，住院伙食补助费290元，交通住宿费1000元；五、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿84000元，每月6000元标准，计算14个月；六、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告（被告）李海政于2005年7月进入习水县朝阳煤业有限公司（习水县朝阳煤矿）从事井下采煤工作,因朝阳煤矿和被告（原告）习水县富泓煤矿整合,原告（被告）李海政被安排到被告（原告）习水县富泓煤矿工作，于2012年补签订了《劳动合同书》，合同载明的期限为2012年6月1日至2015年6月1日。2016年4月25日原告（被告）李海政在被告（原告）习水县富泓煤矿工作期间不慎被矸石砸伤（另案），受伤后原告李海政一直未上班。原告（被告）李海政于2017年7月19日至2017年8月17日在贵州省第三人民医院住院治疗29天，于2017年8月9日经贵州省第三人民医院诊断为：“职业性煤工尘肺壹期”。2017年9月13日，原告（被告）李海政患的职业病经遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字（2017）80301号《认定工伤决定书》，认定为工伤。2018年1月12日，原告（被告）李海政所受之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，遵义市劳动能力鉴定委员会于2018年1月18日将该鉴定结论送达原告（被告）李海政、被告（原告）习水县富泓煤矿。原告（被告）李海政向富泓煤矿要求支付工伤待遇未获同意后，2019年6月4日原告（被告）李海政以被告（原告）习水县富泓煤矿为被申请人，向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、确认申请人与被申请人2005年2月至今存在劳动关系；二、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；三、除工伤保险基金支付的费用外，由被申请人支付申请人工伤“伤残七级”待遇：一次性伤残就业补助金72,000.00元、停工留薪期工资24,000.00元、住院护理费2,900.00元、住院伙食补助费290.00元、交通住宿费1,000.00元；四、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿84,000.00元。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月30日作出习劳人仲字（2019）第197号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人2005年2月至今存在劳动关系；二、申请人与被申请人解除劳动关系；三、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿84,000.00元；四、驳回申请人的其余仲裁请求。原告（被告）李海政与被告（原告）习水县富泓煤矿均不服该裁决结果，于法定期限内起诉至原审法院。另查明，习水县朝阳煤矿为原告（被告）李海政缴纳了2005年7月至2010年9月期间的工伤保险，被告（原告）习水县富泓煤矿为原告（被告）李海政缴纳了2012年4月至2019年3月期间的工伤保险，其中2018年1月至2018年4月、2018年6月、2019年1月系补缴，未为原告（被告）李海政缴纳其他社会保险。再查明，原告（被告）李海政在井下作业时不慎被矸石砸伤，经遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字（2016）80201号《认定工伤决定书》，认定为工伤，2017年3月3日经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残（另案），从2016年4月25日受伤后，原告李海政一直未上班，李海政受伤前12个月平均工资为5388.48元/月,2019年贵州省在岗职工月平均工资为6009.41元/月，贵州省2019年最低工资标准1600元/月。被告（原告）习水县富泓煤矿因故于2018年停厂至今。本案争议的焦点：一、李海政与富泓煤矿的劳动关系起止时间。二、李海政主张解除劳动合同理由是否充分？如何计算经济补偿金？三、李海政主张工伤待遇是否超过仲裁时效？ 一审法院认为，关于李海政请求确认与富泓煤矿从2005年至今存在劳动关系并请求解除劳动关系。李海政主张于2005年2月到习水县朝阳煤矿从事井下工作，2010年习水县朝阳煤矿与富泓煤矿整合，李海政被安排到富泓煤矿工作，故李海政于2005年就与富泓煤矿存在劳动关系至今。虽然习水县朝阳煤矿与富泓煤矿整合，但朝阳煤矿（习水县朝阳煤业有限公司）尚在存续，李海政于2012年4月与富泓煤矿签订劳动合同，可以证明李海政的劳动关系从2012年4月起正式转入富泓煤矿。双方劳动合同期限于2015年6月1日届满，但原告（被告）李海政在合同期满后，一直在被告（原告）习水县富泓煤矿上班，李海政在工作期间原、被告双方均未提供证据证明双方解除劳动关系，原告（被告）李海政于2019年6月4日提出解除劳动关系，故原审法院确认原告（被告）李海政与被告（原告）习水县富泓煤矿从2012年4月至2019年6月存在劳动关系。原告（被告）李海政于2019年6月4日以被告（原告）习水县富泓煤矿未依法为李海政交纳社会保险为由请求解除劳动关系，李海政在富泓煤矿工作期间,煤矿除为李海政缴纳工伤保险外，确未为李海政缴纳其它社会保险，富泓煤矿未履行法定义务，李海政提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，予以支持。关于李海政诉称判令富泓煤矿支付从2005年至今解除劳动合同的经济补偿金的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第5条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第38条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。本案中原告（被告）李海政之前在习水县朝阳煤矿工作，非因本人原因，被调整到富泓煤矿工作，但其工作场所、工作岗位，工作内容未改变，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第5条规定第2款第1项的规定，应认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。原告（被告）李海政要求从2005年起，由富泓煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四十六条、第四十七条条之规定，被告（原告）习水县富泓煤矿应向原告（被告）李海政支付经济补偿金，但因原告（被告）李海政在2016年4月至2019年11月未实际上班，并未在富泓煤矿处领取工资，经济补偿金的标准参照贵州省2019年最低工资标准1600元/月计算，李海政合并计算的工作年限为14.5年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第（二）款规定，向劳动者支付经济补偿的年限，最高不超过12年，原告的经济补偿金计算为1600元/月×12个月=19200元，原告主张84,000元，予以部分支持。关于李海政请求富泓煤矿支付七级工伤待遇的请求和富泓煤矿辩称已超过仲裁时效的理由。李海政诉称富泓煤矿2018年以来处于停厂状态，李海政经常去煤矿要求处理，煤矿答应处理但一直未处理，直到2019年6月4日富泓煤矿明确表示不支付待遇后，李海政申请仲裁解除劳动关系支付七级工伤待遇的诉称理由原审法院予以采纳。李海政请求富泓煤矿支付工伤待遇的请求未超过仲裁时效，应予支持。原告（被告）李海政受伤后，经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，本案被告（原告）习水县富泓煤矿应当向李海政支付“伤残七级”工伤待遇。经审查，李海政的损失为一、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》，原告（被告）李海政的停工留薪期原审法院酌情支持3个月，故停工留薪期工资计算为5388.4800元/月×3个月=16165.44元。二、一次性伤残就业补助金，参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……七级伤残最高12个月，最低4个月”之规定，酌情支持10个月,参照2019年贵州省在岗职工月平均工资为6009.41元/月，计算为6009.41元/月×10个月=60094.10元。三、住院伙食补助费,李海政住院29天×10元/天=290元，原审法院予以支持。四、住院护理费,李海政住院29天×100元/天=2900元，原审法院予以支持。五、交通住宿费李海政主张1000元，原审法院予以支持。对被告（原告）习水县富泓煤矿要求扣减原告（被告）李海政借支的21,500.00元，本案原告（被告）李海政未主张十级伤残待遇，故对被告（原告）习水县富泓煤矿要求扣减的请求在本案中也不予以处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十二条、第四十六条，第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条第二款第（一）项的规定判决如下：一、李海政与习水县富泓煤矿从2012年4月起至2019年6月3日存在劳动关系；二、李海政与习水县富泓煤矿于2019年6月4日解除劳动关系；三、由习水县富泓煤矿于本判决生效之日起十五日内，向李海政支付经济补偿金19200.00元；四、由习水县富泓煤矿于本判决生效之日起十五日内，向李海政支付七级伤残待遇（1、停工留薪期工资16165.44元；2、一次性伤残就业补助金60094.10元；3、住院伙食补助费290元；4、住院护理费2900元；5.交通住宿费1000元）共计79549.54元；五、驳回李海政的其余诉讼请求；六、驳回习水县富泓煤矿的其余诉讼请求。本案案件受理费收取20元，由习水县富泓煤矿负担。 本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，李海政与习水县富泓煤矿签订的《劳动合同书》中载明劳动合同自2012年6月1日起，李海政申请仲裁解除劳动关系时间为2019年6月4日，一审认定双方劳动关系的存续期间和解除时间正确。李海政上诉称劳动关系的存续期间应认定为自2005年开始，习水县富泓煤矿上诉称解除劳动关系的时间是2016年8月25日，均无事实依据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，一审以1600元/月计算经济补偿金正确，李海政所提按其停止上班前12个月的工资5388元的标准计算经济补偿金，依据不足，本院不予支持。一审参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……七级伤残最高12个月，最低4个月”之规定，酌情以10个月计算一次性伤残就业补助金并无不当，李海正所提应当按照12个月计算之上诉理由不成立，本院不予支持。关于李海政在习水县富泓煤矿借支费用21500元的问题。《借支单》载明借支事由为“工伤医疗费”，因李海政未主张2016年的工伤保险待遇，习水县富泓煤矿上诉称扣回该款项之理由不成立，本院不予支持。 综上所述，李海政、习水县富泓煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由李海政、习水县富泓煤矿各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  张海波 审判员  喻 茜 审判员  李成波 二〇二〇年十一月三十日 法官助理周晓易 书记员王艳莉