山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5131号上诉人（原审原告）：郝敬君，男，1963年4月8日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：张洪才，金乡德众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘朝文，男，1963年6月30日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：王伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁一建建设集团有限公司（原山东宏厦建设集团有限公司），住所地济宁市任城区税务街**济阳街道办事处综合办公楼，统一社会信用代码913708111660011420。法定代表人：张新伟，总经理。委托诉讼代理人：刘骞，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市鲁鼎置业有限公司，住所地金乡县新1**国道王杰路西段**燕化办公楼**，统一社会信用代码913708285652156233。法定代表人：徐伯生，总经理。委托诉讼代理人：刘春玲，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人郝敬君因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝敬君上诉请求：1、依法撤销金乡县人民法院作出的(2019)鲁0828民初3786号民事判决书或改判。2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实明显存在错误。1、上诉人郝敬君与被上诉人刘朝文之间存在雇佣关系和被上诉人刘朝文与另二被上诉人之间存在肢解分包建设施工合同关系承包并实际施工了分项涉案地下车库工程的事实清楚；一审中上诉人方提交的金乡县公安局王杰派出所对证人郝某、孙某的询问笔录及庭审中证人郝某的出庭证言陈述和载明的内容明确清楚足以证实；故上诉人郝敬君与被上诉人雇佣关系成立。2、对上诉人郝敬君受伤的时间即2019年7月9日，也即开始发生受雇佣时间及商定受被上诉人刘朝文委托的管理人员孙某受托指示提供劳务的内容为涉案工程焊接门套劳务事项具体明确和提供劳务时间为上诉人受伤当日、报酬为上诉人与证人郝敬君按日平均工资为每人100元及支付方式是现金当日由刘朝文委托管理人员孙某负责代为支付，其提供劳务场所特定、具体受控制于被上诉人刘朝文违法分包工程地下车库特定区域范围内，同时受控于被上诉人刘朝文委托的管理人员孙某人身控制范围内，具有明显人身依附性，在一审中各证人和庭审笔录中也有查明，足以证实。3、上诉人郝敬君与被上诉人刘朝文之间存在明显雇佣关系发生合意，在证人孙某的公安机关的询问笔录中明确载明其受被上诉人刘朝文指示去接上诉人郝敬君和证人郝某并指示两人去涉案车库地点，人数明确为两人，雇佣合意明显，具有人身依附性。4、上诉人在与被上诉人发生雇佣关系短暂期间也已实际为涉案工程指示的劳务(搬乙炔瓶)，事实上有提供劳务的行为并且在施工过程中作为被上诉人刘朝文的受托管理人即证人孙某并没有在受托权限范围内做出明确拒绝提供劳务的行为，明显承认了上诉人提供劳务的行为。5、上诉人在被上诉人刘朝文违法分包涉案地下车库受伤因外部原因导致提供劳务过程中摔倒致伤，事实清楚，有据可查；受伤原因，因与提供劳务性质、工作环境具有高度盖然性，能够排除其他原因所致合理怀疑。二、被上诉人一建公司和鲁鼎公司，为涉案工程的总发包方和总承包方，其将涉案工程肢解分包给无施工资质的被上诉人刘朝文个人的建筑施工合同关系，事实清楚，一审中上诉人提供了建设主管部门的施工报告和中标通知均从事实上排除了其双方陈述的真实性，另通过庭审中的各方证人陈述的内容均足以表明和相互印证证实上诉人主张的事实，足以说明庭审过程中，被上诉人一建公司和鲁鼎公司出具的证明虚假性，存在串通行为，进而规避承担法定连带责任。三、一审法院作出的(2019)鲁0828民初3786号判决书的事实依据及证据，明显违反法律程序，导致认定事实存在明显错误。本案经过三次开庭，在第一次开庭前，一审法院向各方当事人送达了举证通知，作为被上诉人有足够的时间做好举证准备，然一审法院在第一次对案件进行全面审理后，在被上诉人刘朝文方在知晓全案案情的情况下，向一审法院提出证人出庭作证申请，在违背《证据规则》相关证人应出庭作证的程序规则情况下，最后一次庭审始终没能出庭作证，在不具备证人存在客观原因不能出庭作证的法定情形下及一审法院违反法定程序启动了不符合依职权条件进行了调查，最终导致形成被上诉人方对证人书面的调查笔录且与一审法院对被上诉人方作出及提供的所谓证人证言的调查笔录高度一致，显然在被上诉人方知悉全案事实的情况下，被上诉人方实施进行串通案件事实行为，以致影响审理真实案件事实不能呈现，进而导致本案不能得到公平审理，故一审法院明显程序上具有违法性，在判决认定事实和适用法律依据上存在明显错误。四、结合上述事实，为此，一审法院在适用法律上存在错误。综上所述，一审法院认定事实错误，程序明显存在违法，适用法律存在错误。请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人上诉请求。刘朝文辩称，1、一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法予以维持。上诉人与答辩人刘朝文并不存在雇佣关系，现有证据也不能证实上诉人系在施工现场受到伤害。因答辩人与上诉人并不认识也未与上诉人对话，更不可能与上诉人协商劳务内容和报酬等情况。根据2020年1月7日上午，金乡县人民法院对郝某的调查笔录第一页最后两行：“我俩(指郝敬君)互相联系在外边干活，他也会电焊，平时在外面干活时，一个人赶不过来时，我有活喊他，他有活喊我，我俩不管谁联系的活，都是两个人平分，”调查笔录第二页最后几行显示：。都是他(刘朝文)给我结算工钱，基本是按日工核算，每天二百多元，按照时间长短具体确定。干活时根据刘朝文或者工地上的人员的安排进行干活，安排活的认为我们干活合格，再由刘朝文给我们结算工钱”，根据该调查笔录第五页倒数4-6行：“审：你和郝敬君去金色阳光工地干活，自己携带哪些工具？郝：带着氧气瓶、乙炔瓶、气绳、焊帽、扳手锤头，当时刘朝文说的工地上有电焊机，不用我们带，如果工地上没有电焊机，我们得带电焊机。”另2019年10月23日上午的一审法院第一次庭审的笔录内容第18页倒数第五行：“被一被三委：你们是不是干完活当时就结清工钱？证：是的，具体如何分我们自己回去分配。”以上内容显示，涉案工种系维修焊接消防门套下边的预埋件，证人郝某需要自带工具进行施工，其工作方式并不受答辩人控制，双方之间不具有人身依附性。支付报酬的前提条件为向刘朝文交付合格的工作成果。证人郝某取得报酬后再和上诉人分配。以上情形符合加工承揽关系的法律特征，本案答辩人与证人郝某之间应系加工承揽关系。答辩人并未与郝敬君联系维修焊接消防门套，更未与其洽谈提供劳务的内容、时间和支付报酬等内容。上诉人主张与答辩人之间存在提供劳务关系不能成立!一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法予以维持济宁一建建设集团有限公司辩称，上诉人陈述其在金乡县金色阳光区17号—22号及附属地下车库工程受伤，但该工程并非一建公司承包施工，一建公司在一审提交的证明材料以及鲁鼎公司答辩可以得到证明。一建公司与刘朝文之间也没有任何的合同关系。上诉人请求一建公司承担赔偿责任没有法律依据。济宁市鲁鼎置业有限公司辩称，涉案工程已经验收合格，结算完毕，鲁鼎公司与上诉人之间没有任何法律关系，不承担任何责任，请求驳回上诉人的诉讼请求。郝敬君向一审法院起诉请求：1、判令被告刘朝文赔偿原告郝敬君医疗费等经济损失暂计150000元；2、判令被告济宁一建建设集团有限公司、济宁市鲁鼎置业有限公司承担连带赔偿责任；3、案件受理费由三被告负担。诉讼过程中，郝敬君变更第一项诉讼请求为要求被告赔偿各项经济损失233050.64元。一审法院认定事实，刘朝文曾与济宁市鲁鼎置业有限公司签订土建工程劳务分包合同，承包了金乡县金色阳光小区五期3#、7#楼及地下车库建设工程。2019年7月9日的前一两天，刘朝文与郝某电话联系，要求郝某为其焊接维修金色阳光小区地下车库里面的消防门套，当时郝某忙于其他事务未能前去。7月9日中午，刘朝文再次与郝某联系让其焊接门套。当日中午郝某与郝敬君等人一起吃饭时，二人均饮用了白酒，饭后郝某与郝敬君准备去金色阳光小区地下车库焊接门套，其认为郝敬君喝酒多提醒郝敬君不要去干活，郝敬君说没事。后郝某驾驶摩托三轮车载着郝敬君及焊接需要的工具氧气瓶、乙炔瓶、气绳、焊帽、扳手、锤头到了金色阳光小区地下车库焊接现场，由于事先刘朝文告诉郝某工地上有电焊机，当天郝某并未携带自己的电焊机。在准备进行电焊工作期间，郝敬君身体难受躺倒在竹胶板上，随后即由郝某将其送往金乡宏大医院，入院诊断为：“1.硬膜下血肿2.硬膜外血肿3.冠心病4.高血压（3级很高危）”。郝敬君住院治疗56日，支付住院医疗费110377.4元，郝敬君另支付检查治疗等费用1399.14元。金乡县宏大医院在郝敬君住院病案首页记载的损伤、中毒的外部原因为“在同一平面上滑到、绊倒和摔倒”。2019年9月3日，金乡宏大医院出具的住（出）院证明，建议：“1.休息肆周后门诊复查。2.择期行左眼手术治疗。3.叁月后来院行颅骨修补。”后因损害赔偿问题，双方产生纠纷，郝敬君来院提起诉讼。2019年9月27日，郝敬君申请对其伤残等级及误工期、护理期进行司法鉴定；2019年10月23日，郝敬君申请对其后续治疗费用进行司法鉴定。2019年12月27日，金乡宏大医院司法鉴定所根据本院的委托作出金宏大司鉴所[2019]法临鉴字第113号关于郝敬君伤残程度等事项鉴定意见书，其鉴定意见为：“被鉴定人郝敬君外伤致颅内血肿，并行开颅去骨瓣减压术后，构成十（拾）级伤残。评定误工期、护理期均为伤后至评残日的前一日（即2019年07月09日至2019年12月02日）。已行颅骨修补术后，建议其后续治疗费以医治医院实际收费为据。”2020年1月20日，郝敬君申请对其左眼伤残等级进行司法鉴定。后本院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，2020年4月16日，山东大舜司法鉴定所终止了此次鉴定工作。2020年4月28日，本院委托济宁医学院司法鉴定中心进行鉴定。2019年7月7日，济宁医学院司法鉴定中心以“本中心无法明确郝敬君视觉功能障碍与本次外伤的因果关系，该鉴定要求超出本中心鉴定能力”为由，对本院的上述鉴定委托不予受理。一审法院认为，郝敬君主张自己是在为刘朝文提供劳务的过程中遭受人身伤害致残，认为二人之间存在提供劳务法律关系，对于上述主张其应提交双方如何协商确定提供劳务的内容、时间、报酬及支付方式等能够证明劳务关系真实存在的证据。而本案中是刘朝文电话联系郝某郝建维修焊接地下车库消防门套，刘朝文并未联系郝敬君要求郝某郝建共同进行上述维修，郝敬君郝某郝建的同意下郝某郝建共同前去维修。在该项维修活动郝某郝建使用自己的焊接工具及刘朝文提供的电焊机，利用自己的焊接技术与郝敬君准备为刘朝文维修焊接地下车库消防门门套，在该项焊接维修工作中，郝敬君的工作方式并不受刘朝文的控制，双方之间亦不具有人身依附关系。由于刘朝文并未与郝敬君联系维修焊接消防门套，郝敬君亦未能提交证明双方存在提供劳务关系的有效证据，因此，对于郝敬君主张其与刘朝文之间存在提供劳务关系，要求刘朝文对其遭受的人身损害承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告郝敬君的诉讼请求。案件受理费4796元，减半收取计2398元，由原告郝敬君负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2019年7月9日中午，刘朝郝某郝建联系，郝某郝建为其焊接维修金色阳光小区地下车库里面的消防门套。当日中郝某郝建与郝敬君等人一起吃饭时，二人均饮用了白酒，郝某郝建与郝敬君准备去金色阳光小区地下车库焊接门郝某郝建认为郝敬君喝酒多提醒郝敬君不要去干活，郝敬君说没事郝某郝建驾驶摩托三轮车载着郝敬君及焊接需要的工具氧气瓶、乙炔瓶、气绳、焊帽、扳手、锤头到了金色阳光小区地下车库焊接现场。从以上事实可以看出，刘朝文是电话联系郝某郝建维修焊接地下车库消防门套，刘朝文并未联系郝敬君要求郝某郝建共同进行上述维修，郝敬君郝某郝建的同意下郝某郝建共同前去维修。且，在该项焊接维修工作中，郝敬君的工作方式并不受刘朝文的控制，双方之间不具有人身依附关系。因刘朝文并未与郝敬君联系维修焊接消防门套，郝敬君亦未能提交证明双方存在提供劳务关系的有效证据，故一审判决对于郝敬君要求刘朝文对其遭受的人身损害承担赔偿责任的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，上诉人郝敬君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人郝敬君负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月二日书记员  李梦琦