河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5116号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐军，男，1978年12月26日出生，汉族，住河北省沧州市渤海新区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨振涛，男，1975年1月30日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。 委托诉讼代理人：白玉宽，河北建平律师事务所律师。 原审被告：徐某1（浩），男，2005年12月8日出生，汉族，住河北省沧州市渤海新区。 原审被告：徐某2，女，2016年10月25日出生，汉族，住河北省沧州市渤海新区。 以上二原审被告法定代理人：徐军，系徐振皓、徐佳宁之父。 原审被告：袁金收，男，1955年1月25日出生，汉族，住河北省黄骅市。 原审被告：闫淑凤，女，1952年9月10日出生，汉族，住河北省黄骅市。 原审被告：孙福成，男，1979年10月21日出生，汉族，住河北省沧县。 上诉人徐军因与被上诉人杨振涛，原审被告徐某1、徐某2、袁金收、闫淑凤、孙福成民间借贷纠纷一案，不服河北省沧州市新华 —2— 区人民法院（2019）冀0902民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐军上诉请求：1.依法撤销河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初2068号民事判决；2.改判被上诉人返还上诉人超过年利率36%的借款利息34950元（本案二审中，徐军将该项请求金额变更增加为36704元）；3.一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决驳回上诉人的反诉请求，判决内容自相矛盾，属实体法律适用错误。对于本案法律关系的性质界定到底是合伙经营还是民间借贷，上诉人认为对本案的判决结果起到了决定性的影响。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条之规定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。更何况“投资合作”并非规范的法律用语，从文义解释的角度来看，投资有可能是入股、合作或者借贷。投资实际的法律性质需要根据情况予以确定，关键是看当事人是否共同经营、共享收益、共担风险来认定是否属于个人合伙的法律关系。本案一审期间，上诉人提供了一份与被上诉人2017年9月4日签订的入伙合同，合同明确约定，被上诉人出资40万人民币，不参与经营管理，上诉人保证每月“利润”最低为24000元。本案被上诉人依照入伙合同约定向上诉人支付款项，但其不参与经营管理，根据上诉人与被上诉人一审期间提供的银行转账记录可以证明，上诉人按照约定支付“利润”。而依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借 —3— 款并支付利息的合同。被上诉人不参与经营管理，每月收取固定“利润”，到期后收回成本及“利润”，其与上诉人之间的法律关系不符合个人合伙的特征，而符合借款合同的法律规定。双方之间应构成借贷法律关系，应当按照民间借贷法律关系进行认定，而不是认定为合伙经营关系。对于除一审本诉纠纷（60万纠纷）、及2018年8月31日的40万之外被上诉人支付给上诉人的其他几笔款项其共同法律特征都是被上诉人出资，但不参与经营管理，到期收回成本及“利润”，其与上诉人之间的法律关系应该界定为民间借贷。对于上诉人于2019年6月8日给被上诉人出具的对账说明，上诉人作如下质证意见：首先本案此争议焦点案件事实为：上诉人2019年6月6日到2019年7月18日这段时间一直在沧州市中心医院住院治疗，（提供沧州市中心医院诊断证明）当时上诉人涉及多起借贷纠纷，疲于应对。此时被上诉人答应再出借五万元钱给上诉人去解决着急债务。上诉人为了表示谢意及诚意，便在住院期间按照被上诉人的要求补签了本诉借款合同以及对账说明（有电话录音、微信聊天记录、短信记录和担保人的证词作为证据）。本案上诉人出具说明的真实意思表示是附条件的民事法律行为，如果被上诉人兑现承诺，上诉人则自愿放弃除本诉（借款60万元）纠纷之外的所有超过年利率36%的借款利息起诉返还权利。上诉人认为对于法律关系的性质界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思表示、合同的实质内容以及履行状况来综合认定。本案上诉人与被上诉人签订的是入伙合同，暂且不说入伙合同的法律性质如何定性，单从被上诉人的角度来说入伙合同就是合作，上诉人出具对账单就要写明港口业 —4— 务已全部结算完毕。但事实上被上诉人违背承诺，因此上诉人在运河区人民法院开庭当日提出管辖权异议，并在案件移送新华区人民法院后提出反诉，要求被上诉人返还超出利息。其次，本案争议焦点法律依据及相关证据为：一审法院依据上诉人2019年6月8日出具的对账单认定除本诉（借贷60万）纠纷之外的被上诉人支付的其他几笔款项性质都为个人合伙。从而判决驳回上诉人的反诉。上诉人为推翻2019年6月8日的对账单性质为个人合伙，在一审举证期间申请证人出庭作证证明此份款项性质为借贷，（有电话录音、手机短信、微信聊天记录为证）并提供三份转账记录证明上诉人已经对借款本金偿还完毕并支付了高额利息。还有就是既然一审法院依据对账单将港口业务全部定性为个人合伙，上诉人暂且不说一审法院对法律关系的界定如何，为什么上诉人申请证人出庭作证证明法律关系为民间借贷性质，一审法院都将其统统归入港口业务？最后，一审法院在（2019）冀0902民初2068号判决书“本院认为”部分认定，“上诉人提交的证据不能证明双方除本诉之外还存在其他借贷关系。退一步讲，即使双方签订的入伙合同不能认定为合伙，而被认定为借贷，在上诉人出具的对账单中已明确载明合作的港口业务已全部结算完毕，没有任何法律权利义务争议。”因此驳回了上诉人的反诉请求。对此，上诉人认为一审法院此份判决自相矛盾。首先，一审法院根据上诉人出具的对账单认定入伙合同为个人合伙，从而判决驳回上诉人主张民间借贷的法律意见，一审判决严重违反《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的法律规定。其次，一审法院判决显示，既然退一步讲，认定为民间借贷，那么为什么依据个人合伙法律关系出具的对账单来驳 —5— 回上诉人主张民间借贷法律关系、依据个人合伙法律关系的证据驳回借贷反诉请求，难道不是自相矛盾吗？而依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，法律赋予借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，那么前提就是借款人已经对借款本金和高额利息偿还完毕。因此上诉人出具对账单的真实意思表示是对被上诉人除本诉之外其他几笔借款、高额利息都已经支付完毕。上诉人在一审期间提出了相应的法律观点也提交了相应的证据。一审上诉人提起反诉要求被上诉人返还利息具有事实和法律依据。2、一审法院依据上诉人2019年6月10日出具的对账单判决上诉人支付了本诉借贷10个月的利息，属事实认定不清，法律适用不当。本案此争议焦点案件事实为：第一，一审法院认定上诉人支付10个月的利息包括2018年7月14日上诉人妻子袁明枝向担保人孙福成账户转账3.6万元的案件事实，上诉人对此没有异议。而上诉人想要表明的是，本诉借贷出借方是被上诉人和担保人，之所以上诉人和被上诉人补签借款合同，是因为本诉借款被上诉人出借60万资金当中的55万资金，属于出借大部分资金。2018年7月14日上诉人按照被上诉人的要求将利息汇入担保人账户后，经上诉人、被上诉人、担保人三方协商，自2018年8月15日开始，将利息汇入被上诉人银行账户。至于被上诉人和担保人怎么分享利息，上诉人不便多问。第二，2019年6月10日上诉人出具对账单时，已经在中心医院住院治疗，上诉人没有时间打印银行转账记录，之所以能够准确的说明已经支付了被上诉人利息36万元，是因为双方约定利息按月支付，自2018年8月开始到2019年5月止，共计 —6— 10个月。按照月利息3.6万元计算就是36万元。第三，2019年4月中旬被上诉人父亲去世，被上诉人办理丧事急需10万元钱，上诉人于2019年4月16日将10万元钱汇入被上诉人账户。碍于亲人去世，上诉人没有言明10万元钱当中包括4月份利息。退一步讲，如果2019年4月16日支付给被上诉人的10万元钱中不包括4月利息，被上诉人应当于丧事过后及时通知上诉人要求另行转账4月份利息。况且除上诉人妻子2018年10月因交通事故去世没有给被上诉人转账之外，而后于2018年11月15日一次性支付了2个月72000元的本诉借款利息。上诉人完全有能力解决2019年4月份的利息。本案此争议焦点法律依据及相关证据为：一审法院判决认定上诉人支付了10个月的利息，最后一次付息时间是2019年5月21日。上诉人对最后一次付息的月份没有异议。既然一审法院判决2019年5月的利息上诉人已经支付，而双方当事人约定的付息方式为按月支付，上诉人也是按照约定付息。试问2019年4月的利息一审法院为何没有支持？更何况被上诉人在起诉状事实与理由部分承认上诉人按约定按期偿还利息。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，被上诉人如果反悔其在起诉状中承认的上诉人按月付息的事实，应由被上诉人提供证据予以推翻，而不是由上诉人提供证据。上诉人很想弄清楚一审法院是怎么贯彻执行民事诉讼证据若干规定第七十四条的！纵观本案案件事实和相关法律规定，上诉人应当是支付了11 —7— 个月的利息，而不是10个月的利息。 杨振涛答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间的借款关系已经于2019年6月10日经双方核算，上诉人对欠付被上诉人的借款本金以及双方约定的借款利率和已经给付的利息进行了充分的确认，系双方真实意思表示。一审判决对于上诉人支付的超出年利率36%部分的利息已经根据法律规定作为本金予以了扣减。上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐某1、徐某2述称，一审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人之间真正的法律关系是民间借贷，不存在合作关系，应依法支持上诉人的上诉请求。 袁金收、闫淑凤、孙福成未提交陈述意见。 杨振涛向一审法院起诉请求：1、判令被告徐军给付原告借款本金600000元及利息（利息从2019年5月14日起按月息2%计算至履行完毕之日止）；2、判令被告袁金收、闫淑凤、徐某1、徐某2在袁明枝遗产范围内对上述借款本息承担给付责任；3、判令孙福成对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；4、本案的诉讼费、保全费等一切费用由被告承担。 徐军向一审法院反诉请求：1、利息超出年利率36%的部分要求返还或折抵本金，截止2019年6月反诉原告尚欠反诉被告91624元；2、合理分担诉讼费、保全费及反诉费。 一审法院认定事实：被告徐军、袁明枝与原告杨振涛签订借款协议一份，协议约定杨振涛借给徐军、袁明枝60万元，借款利息为 —8— 月息6%，借款期限从2018年7月14日至2019年6月14日。约定借款到期时，如不能按时还款，除按原定利率计息外，另每天按未还金额的2%加收滞纳金。孙福成是上述借款的担保人，在上述借款协议中签字。原告于2018年7月13日向被告徐军名下银行账户转账汇款50万元，于2018年7月14日向被告徐军名下银行账户转账汇款10万元。2018年7月14日袁明枝向被告孙福成账户转账汇款36000元；2018年8月15日袁明枝向杨振涛账户转账汇款36000元；2018年9月15日袁明枝向杨振涛账户转账汇款36000元；2018年11月15日徐军向杨振涛账户转账汇款72000元；2018年12月17日徐军向杨振涛账户转账汇款36000元；2019年1月9日徐军向杨振涛账户转账汇款30000元，徐军称于当日给付杨振涛现金6000元；2019年2月15日和2月18日，徐军分别向杨振涛账户转账汇款6000元和10000元，徐军又称2月18日给付杨振涛现金20000元；2019年3月15日徐军向杨振涛账户转账汇款36000元；2019年4月16日，徐军向杨振涛账户转账汇款100000元；2019年5月21日，徐军向杨振涛账户转账汇款36000元。徐军称上述转账共计偿还了原告11个月的利息，没偿还本金，其中2019年4月16日给杨振涛打款的10万元，包括了4月15日的利息36000元。原告杨振涛认可给了十个月的利息，但2019年4月没有收到利息。 另查明，2017年9月4日，徐军与杨振涛签订入伙合同，协议约定徐军将自己承揽的沧州市渤海新区钢渣硬化业务同意杨振涛入伙，共同经营，杨振涛同意对上述业务投资人民币40万元作为入伙资金。2019年6月8日，徐军出具对账单一份，该对账单主要内容 —9— 为：“截止到2019年5月31日，徐军与杨振涛合作的港口业务，杨振涛投资60万人民币，已全部结算完毕，没有任何法律权利义务争议，特此证明。备注：（除与杨振涛60万元人民币欠款之外）再无其他债务。说明人：徐军2019年6月8日”。2019年6月10日，徐军又出具对账单一份，主要内容为：“2018年7月14日徐军欠杨振涛现金600000元，截止到2019年6月10日止，徐军共支付杨振涛利息360000元，双方约定利息6分，本欠款与港口业务无任何关系”。 再查明，徐军与袁明枝系夫妻关系，袁明枝系被告徐某1、徐某2之母，系被告袁金收、闫淑凤之女，袁明枝于2018年10月11日去世。 以上事实有开庭笔录、借款协议一份、杨振涛名下中国农业银行银行卡交易明细清单、孙福成名下中国农业银行个人账户明细、袁明枝名下中国农业银行分账户交易明细、徐军名下中国建设银行沧州渤海新区支行交易明细、徐军名下中国工商银行沧州渤海新区支行交易明细、入伙合同一份、徐军出具的对账单两份等证据予以证实。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，根据原告提交的转账凭证、借款协议，可以确认原告与被告徐军之间存在民间借贷债权债务关系。关于本案借款利息，被告徐军主张已经偿还了11个月的利息，原告杨振涛只认可被告徐军偿还了10个月的利息，双方争议的焦点为2019年4月16日被告徐军向原告杨振涛转账的10万元是否包含了当月利息。2019年6月10日徐军出具的对账单中明确载明：“截止2019年6月10日止，徐军共支付杨振涛利息360000 —10— 元，双方约定月利息为6分”，由此可见按月息6分计算，被告徐军每月偿还36000元，共计偿还了10个月。从被告徐军的陈述及相关转账凭证中亦可以看出自2018年7月14日至2019年5月21日，借款人徐军一方除2019年4月份的10万元转账外，均按照月息6%即每月36000元向原告偿还款项，偿还金额共计360000元，该转账与徐军出具的对账单相印证，被告徐军虽在2019年4月向原告杨振涛转账10万元，但无证据证明该转账系偿还本案借款利息，因此对徐军2019年4月16日向原告汇款10万元包含偿还当月利息的抗辩意见不予采信。原、被告借款约定的利息超过了年利率24%，一审法院支持按照年利率24%计算原告的利息。关于本案借款本金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借款双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，本案中，被告徐军支付的月息超过了年利率36%，因超过年利率36%部分的利息约定无效，故徐军偿还超过年利率36%的部分应折抵本金，自2018年7月14日至2019年5月21日，借款人徐军一方共计偿还原告360000元，经计算，折抵借款本金后，至2019年5月21日被告徐军尚欠原告杨振涛借款本金385978.74元。因此一审法院支持以385978.74元为本金，自2019年5月21日至履行完毕之日止，按照年利率24%计算的利息。 除本案借款折抵本金外，被告（反诉原告）徐军在反诉中主张与原告（反诉被告）杨振涛还存在其他借贷行为，被告（反诉原告）徐军提交了入伙合同，转账明细及证人证言。原告（反诉被告）杨振 —11— 涛提交的两份对账单可证明双方之间除60万元借款之外，没有其他争议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告（反诉原告）徐军提交的证据不能证明双方除杨振涛主张的60万元借贷之外还存在其他借贷关系。退一步讲，即使双方签订的入伙合同不能认定为合伙，而被认定为借贷，在徐军出具的对账单中已明确载明合作的港口业务已全部结算完毕，没有任何法律权利义务争议，因此对徐军的反诉请求，一审法院不予支持。袁明枝作为本案债务的共同借款人，负有偿还本案借款的义务，但因其死亡，被告徐某1、徐某2、袁金收、闫淑凤作为袁明枝的法定继承人，应在继承袁明枝的遗产范围内对本案债务承担清偿责任。被告孙福成为上述债务的保证人，应对徐军、袁明枝的债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人共和国担保法》第二十一条、第二十六条，第三十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院》第二十六条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）徐军于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）杨振涛借款本金385978.74元及利息（利息以385978.74元为基数，自2019年5月21日至履行完毕之日止，按照年利率24%计算）； —12— 二、被告孙福成对上述债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、被告徐某1、徐某2、袁金收、闫淑凤在继承袁明枝的遗产范围内对本案债务承担清偿责任；四、驳回被告（反诉原告）徐军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4900元，由原告（反诉被告）杨振涛承担1748元，被告（反诉原告）徐军、孙福成承担3152元。反诉受理费1045.3元，由被告徐军（反诉原告）承担。 本院二审期间，上诉人徐军提交以下证据：1、据上诉人称其与被上诉人之间2019年7月23日、2019年7月31日、2019年8月3日、2019年8月13日、2020年1月4日的五份电话通话录音资料，用以证明：被上诉人在上诉人住院期间承诺继续出借50000元并要求上诉人补签本案借款合同空白处以及2019年6月8日出具的说明，2019年6月10日出具的对账单并不是上诉人的真实意思表示；因为上诉人并未兑现继续出借50000元的承诺，上诉人出具本案借款合同以及2019年6月8日说明、2019年6月10日对账单，其法律性质按照民法总则第158条的规定，应界定为附条件的民事法律行为；2、2020年1月4日徐军和杨振涛之间四个未接通电话的电话记录以及短信记录，用以证明，被上诉人除了去上诉人经常居住地索要借款之外，根本没有去过上诉人经常居住地；上诉人打电话质问被上诉人是否参与过实体经营时，被上诉人并未据理反驳，而是将电话予以挂断、将上诉人电话拉黑。 —13— 被上诉人杨振涛质证意见：1、时间为2019年7月23日、2019年7月31日、2019年8月3日、2019年8月13日的录音，不属于法律规定的二审新证据，上诉人未在一审诉讼期间向法院提交，应承担举证不能的法律后果，我方不予质证，其内容也没有上诉人想要达到的证明目的。2020年1月4日电话录音的内容是上诉人对（2020）冀09民终2390号案件的询问，与本案不存在关联性。2、2020年1月4日徐军与杨振涛之间四个未接通电话的电话记录以及短信记录与本案没有任何关联性，不能得出上诉人的证明目的，双方之间的纠纷已经沧州市新华区人民法院审理并作出判决，相关事实已经庭审查明，我方不予回应并不代表上诉人的短信内容是客观事实。根据双方的借款协议以及我方提交的银行转款凭证，能够确认双方的借贷关系。 经二审审理，本院认定事实与一审法院认定一致。 本院认为，2019年6月8日上诉人徐军出具对账单明确写明“截止到2019年5月31日，徐军与杨振涛合作的港口业务，杨振涛投资60万人民币，已全部结算完毕，没有任何法律权利义务争议，特此证明。备注：（除与杨振涛60万元人民币欠款之外）再无其他债务。说明人：徐军2019年6月8日”。2019年6月10日上诉人徐军出具的对账单内容为：“2018年7月14日徐军欠杨振涛现金600000元，截止到2019年6月10日止，徐军共支付杨振涛利息360000元，双方约定利息6分，本欠款与港口业务无任何关系”。以上两份对账单及2018年7月13日、2018年7月14日杨振涛向徐军银行账户分别转账汇款50万元和10万元的记录，袁明枝、徐军向杨 —14— 振涛账户的转账记录能够证实双方存在借贷关系、徐军共支付杨振涛本案借款本金60万元按月利率6%计算的10个月的利息360000元。上诉人徐军主张其支付了11个月利息、出具上述两份对账单行为系附条件的民事法律行为，但其提交的证据不足以证实其上诉主张，此上诉理由不能成立。上诉人徐军主张双方存在其他借贷关系，因双方当事人签订入伙合同时间为2017年9月4日，签订本案两份对账单时间为2019年6月8日和2019年6月10日，且对账单明确显示双方合作的港口业务已全部结算完毕，再无其他债务，故上诉人主张的其他借贷关系与本案不具有关联性。上诉人上诉请求改判被上诉人返还其超过年利率36%的借款利息36704元，是依据其主张的偿还包括本案借款60万元在内的与杨振涛之间的多笔借款的利息超过年利率36%部分冲抵相应借款本金后、杨振涛应返还的金额。但本案证据不能证明上诉人徐军所称的其他借贷关系与本案有关联，其主张不能成立。原审判决根据已查明事实，认定上诉人徐军已偿还款项超出年利率36%的部分冲抵本案借款本金、冲抵后至2019年5月21日上诉人徐军尚欠借款本金为385978.74元，认定事实无误，判决上诉人徐军偿还被上诉人杨振涛借款本金385978.74元及相应利息，并无不当。 综上所述，徐军的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8140元，由上诉人徐军负担。 本判决为终审判决。 —15— 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二〇年十一月三十日 书记员 马 君