辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1324民初2231号原告：王文正，男，汉族，1974年9月9日出生，住辽宁省喀左县。委托诉讼代理人：张宝强，辽宁通政律师事务所律师。被告：喀左县某某建筑工程有限公司（以下简称某某建筑公司），住所地：喀左县大城子镇胜利路**。法定代表人：郭凤山，总经理。委托诉讼代理人：孔庆利，辽宁晟齐律师事务所律师。原告王文正与被告某某建筑公司合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案受理，依法由审判员刘锋适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王文正及其委托诉讼代理人张宝强，被告某某建筑公司法定代表人郭凤山及委托诉讼代理人孔庆利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王文正向本院提出如下诉讼请求：1、依法判决被告给付工程款217,398.00元（其中：欠工程款42,180.00元，违约金175,218.00元）；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告在2013年8月29日开办“喀左县兴顺达钢构彩板厂”。该企业于2019年11月1日被喀左县市场监督管理局核准注销。经营期间，于2018年5月17日，原告与被告签订了“施工合同”一份，约定将被告承建的位于喀左县哨工业园区的钢构彩板厂房工程承包给了原告。总价款为1,752,180.00元。如一方违约，则由违约方按合同总价款的10%承担违约责任。原告方承建后，按期完工。并早已交付使用。而被告没有按着《合同》的约定给付工程款，经多方催要，被告只给付工程款1,710,000.00元，尚欠工程款42,180.00元，迟迟未付。被告的行为构成违约，所以其应当按《合同》的约定承担违约责任。为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请人民法院依法判决。被告某某建筑公司辩称，一、本案漏列原告。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人的，有字号的，营业执照上登记的字号为当事人。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案个体工商户喀左县兴顺达钢构彩板厂登记的经营者为王文财，实际经营者为王文正，依据司法解释的规定，王文财与王文正为共同诉讼人，本案原告只有王文正，漏列原告。二、被告欠原告方的工程款为20,180.00元。被告给付原告的工程款除原告在诉状中所陈述的1,710,000.00元外，被告于2019年1月10日在喀左县大城子派出所通过郭明给付原告方1万元，另外原告承包的被告工程中被告自己雇佣他人购买并施工钢构预埋件，价款1.2万元，应从原告的工程款总额中扣除，被告尚欠原告20,180.00元。三、原告施工的工程至今没有验收，工程楼顶漏雨，原告一直没有维修。原告违约，合同工期40天，但原告施工工期150天。原告请求按工程款总额的10%支付违约金没有事实和法律依据，原告所谓的实际损失就是被告所欠工程款20,180.00元的利息，依据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原告请求的违约金远远高于利息，被告请求将原告的违约金减少到以20,180.00元为基数，自2018年12月27日起按同期贷款利率的130%计算的利息。对于因原告工程质量问题，被告保留向原告主张权利。经审理查明，喀左县兴顺达钢构彩板厂系个体工商户，经营者为王文财，已于2019年11月1日注销。2018年5月17日，原告王文正代表喀左县兴顺达钢构彩板厂（乙方）与被告某某建筑公司（甲方）签订了《施工合同》一份，约定甲方将位于喀左县哨工业园区的钢构彩板厂房工程承包给乙方。施工面积4611．㎡，工程造价380元/㎡，总价款为1,752,180.00元。承包方式为包工包料。施工期限：40天，进入场地之日起算。付款方式为合同签订之日甲方付给乙方预付工程款10%，钢结构进场付到50%，需提供增值税专用发票（工程总价的67%），余款33%提供普通发票，彩板进场付30%，工程完工后10日内甲方组织验收，验收合格后再付余款。甲方应按合同规定支付工程款，如未按时支付，乙方有权停工，造成损失由甲方负责。双方应严格按合同执行，如有一方违约，则由违约方按合同总价款的10%承担违约责任。乙方对本工程保修一年（自完工之日验收合格起算），保修期内发生质量问题，乙方无条件按时进行维修。甲方某某建筑公司盖章，代表郭明签字；乙方喀左县兴顺达钢构彩板厂盖章，代表王文正签字。合同签订后，原告进行了施工，现已完工。庭审中，原告称该工程于2018年9月份左右完工，现已交付使用，被告已付工程款1,710,000元，尚欠工程款42,180元未付。被告应及时给付所欠工程款并按合同总价款的10%承担违约责任。被告称原告于2018年12月初完工，超出合同约定工期，且工程存在质量问题，现工程未整体验收，已付工程款总额应为1,720,000.00元，并扣除被告另找他人施工的预埋件工程1.2万元，尚欠原告工程款20,180.00元。因原告请求的违约金过高，应当为以20,180元为基数，自2018年12月27日起按同期贷款利率的130%计算的利息。对于因原告工程质量问题，并保留向原告主张的权利。另查明：一、2019年1月10日，原告及其妻子赵洪波因向被告公司要工程款的问题与被告公司法定代表人郭凤山、员工郭明发生争执，在喀左县公安局大城子派出所，与郭明达成一份《治安调解协议书》，调解协议内容为：1、郭明与王文正、赵洪波夫妇自愿调解此事；2、郭明在某某建筑公司支付王文正夫妇一方工程款1万元，王文正夫妇不追究郭明乙方的任何法律责任，王文正赵洪波夫妇因此事产生的任何损失及法律后果均由本人自行负责与郭明无关。3、本调解系一次性调解，当事人双方不得再因此事产生任何纠纷。郭明已按此协议向原告支付1万元。原告称此款系赔偿款，并非工程款。被告认为此款系给付的工程款，应予扣除。二、王文财向本院提供一份自行书写签字的说明，表明喀左县兴顺达钢构彩板厂存续期间，王文正利用喀左县兴顺达钢构彩板厂名义对被告某某建筑公司的工程进行施工，相关的债权、债务等权利与喀左县兴顺达钢构彩板厂无关，均由王文正个人行使。上述事实，有原告方庭审时的陈述、原告提交的施工合同、付款凭证、视听资料、被告提交的喀左县公安局治安调解协议书、郭明、康静超的证言等在卷佐证，并经当庭质证，对本案事实具有证明力，本院予以采信。本院认为，喀左县兴顺达钢构彩板厂存续期间，原告王文正代表喀左县兴顺达钢构彩板厂与被告某某建筑公司签订的《施工合同》，现喀左县兴顺达钢构彩板厂已注销。本案审理过程中，原告提交的一份原喀左县兴顺达钢构彩板厂经营者王文财出具的说明，经本院核实，王文财明确表示涉案《施工合同》约定的工程系王文正以喀左县兴顺达钢构彩板厂名义进行施工，相关权利义务由王文正个人行使。据此，就涉案工程款的债权而言，王文财转让给王文正，不违反法律规定，故本案王文正作为原告向被告主张涉案合同所欠工程款并无不妥。对于被告提出合同约定的工程内容包含预埋件工程，原告未施工该部分工程，是由被告另找他人完成并支付了12,000.00元工程款，要求从总工程款中扣除的意见。被告对此申请预埋件工程的施工人康静超出庭作证，但康静超的证言证实预埋件工程是在钢构工程之前进行施工的工程项目，而原被告双方签订的合同中并未特别约定包含预埋件工程，被告亦不能证明涉案工程内容包含预埋件工程，因此，本案合同内约定的工程，原告已完工，被告应按合同约定的工程造价进行结算。2019年1月10日，原告及其妻子赵洪波与被告公司项目经理郭明发生争执所签订的《治安调解在协议书》中明确郭明给付王文正及其妻子的10,000.00元系工程款，故原告主张郭明给付的10,000.00元属于赔偿款，本院不予支持。综上，涉案合同约定的工程造价为1,752,180.00元，被告已付工程款1,720,000.00元，被告尚拖欠原告工程款32,180.00元。对于被告提出原告未按在约定工期内完工，亦未验收，且工程楼顶漏雨，一直找原告但并未维修的意见。因双方之间的合同约定工期是入场之日起算40天，但本案中双方均未提供相关证据证实准确的施工期间，无法确定工期的违约责任，且被告按合同约定已支付了98%以上的工程款，现被告不能证明未验收的原因系原告单方导致，且原告已举证证明涉案工程已经投入使用，故被告应及时支付所欠原告工程款。至于双方合同约定的保修期间是否属于无效以及质量问题，被告并未提出反诉，被告明确表示保留向原告主张质量责任的权利，因此，被告可另行主张权利。对于被告提出原告请求的违约金过高的意见。因被告已付原告大部分工程款，合同约定违约金为合同总价款的10%，与被告所欠的32,180.00元工程款的损失并不相当，应属明显过高。因原告未举证证明具体完工日期，而被告认可原告完工日期为2018年12月份，并同意自2018年12月27日起按同期贷款利率的130%计算逾期付款利息，以此标准计算被告应付原告工程款的逾期付款利息，本院认为应属合理。因2019年8月20日后人民法院裁判贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，利随本清，故被告应付原告工程款的逾期付款利息：以32,180.00元为基数，自2018年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告喀左县某某建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告王文正工程款32,180.00元，以及此款逾期付款利息（计算标准为：自2018年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。二、驳回原告王文正其他诉讼请求。被告如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,562.00元，减半收取2,281.00元，由被告喀左县某某建筑工程有限公司负担302.00元，原告王文正负担1,979.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审判员  刘锋二〇二〇年十一月十七日法官助理张可书记员王冠