海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1287号   上诉人（原审被告）：三亚红苹果房地产营销策划有限公司。   法定代表人：李宗烨。   委托诉讼代理人：黄晓宁。   委托诉讼代理人：王洪玲。   被上诉人（原审原告）：孙宏。   委托诉讼代理人：张钊鸣。   委托诉讼代理人：闫丽炜。   原审被告：程天娇。   原审第三人：于柏。   上诉人三亚红苹果房地产营销策划有限公司（简称红苹果公司）因与被上诉人孙宏、原审被告程天娇、原审第三人于柏合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红苹果公司的委托诉讼代理人黄晓宁，被上诉人孙宏的委托诉讼代理人张钊鸣、闫丽炜到庭参加诉讼，原审被告程天娇、原审第三人于柏经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   红苹果公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回孙宏的一审全部诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费用全部由孙宏承担。   事实和理由：一、在本案一审过程中，红苹果公司认为于柏与本案的审理结果具有利害关系，已申请追加于柏为被告。但一审法院在没有查明相关事实的情形下，在开庭审理时将于柏列为第三人，且对于为何将于柏变更为第三人的理由并未作出任何说明，存在程序错误。   二、一审法院在孙宏没有任何证据能证明红苹果公司与孙宏之间存在居间关系、居间费用如何计算的情形下，认定红苹果公司与孙宏之间存在居间关系，判决红苹果公司按照孙宏自行手写的单子支付居间费，认定事实错误。   （一）居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。孙宏提交了微信聊天记录、证明书等拟证明其与红苹果公司之间存在居间合作关系的证据，但从该聊天记录来看，与本案不相关，不能证明红苹果公司与孙宏存在居间关系的事实，也不能证明孙宏给红苹果公司报告了订立合同的机会。红苹果公司与孙宏的微信聊天记录内容和孙宏与于柏的微信聊天记录的部分内容吻合，其中于柏与孙宏多次在微信中聊到关于涉案房屋居间费用及分成的问题，恰恰证明了与孙宏存在居间关系的是于柏。从《客户推荐确认单》上来看，推荐人也均为于柏，并非孙宏。孙宏在一审时仅提交了汇款转账记录拟证明其与红苹果公司就居间费用的分配方式曾达成一致，该转账记录是孙宏转账给案外人张华的款项，另外有一张转账凭证是孙宏与于柏之间的交易，也与红苹果公司无关。以上证据均无法证明红苹果公司与孙宏之间就居间费分配达成一致意见。因此，与孙宏存在居间关系的是于柏，而非红苹果公司。一审法院认定红苹果公司与孙宏达成居间关系并判决红苹果公司向孙宏支付居间费属于事实认定错误。   （二）一审法院认定“红苹果公司在收到开发商支付的居间报酬后扣除10%作为代开发票的税费，剩余90%的七成交由孙宏，由孙宏作为报酬支付给介绍客户的朋友张晓华等人，三成由孙宏与红苹果公司按照7：3进行分配作为各自的报酬”，属认定事实错误。一审时，孙宏提交了一份证据拟证明其与红苹果公司就居间费用作出了约定，而该证据是孙宏自行书写的，并非红苹果公司与孙宏达成的合意，因此不能够证明红苹果公司与孙宏就居间的费用作出如上约定。如果按照孙宏的计算方式来计算居间费，红苹果公司不仅不能盈利，甚至还会出现亏损，该计算显然不符合常理。一审法院在事实没有查实清楚的情形下，认定以上事实显然错误。   （三）于柏并非红苹果公司的员工，一审法院认定“孙宏并非红苹果公司员工，不宜在《客户推荐确认单》及《成交确认单》上的推荐人署名，故由红苹果公司员工于柏署名……”，存在错误。不论于柏是红苹果公司员工，或与红苹果公司之间存在合作关系，该推荐单上的推荐人均不是孙宏，足以证明涉案房屋的居间人均不是孙宏。如果涉案房屋是孙宏推荐给于柏的，那么应当是于柏与孙宏建立了居间关系，涉案房屋的居间费用应当由于柏支付给孙宏，从于柏与孙宏的微信聊天记录及双方的转账记录均可以证明。红苹果公司向于柏支付多少居间费用与孙宏无关，不能因为该《客户推荐确认单》上的签名为于柏，就认定于柏是红苹果公司的员工。该认定与基本事实不符。孙宏作为一审原告，应当举证证明其向红苹果公司提供了报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。但从全案的证据来看，均未能证明以上事实。一审法院先认定于柏是红苹果公司的员工，认为于柏代表红苹果公司行使职务行为，又认为即便于柏不是红苹果公司的员工，于柏不具有代理权，作出的行为是表见代理。孙宏有理由认为于柏的行为代表的是红苹果公司。不论于柏是不是红苹果公司的员工，还是行使表见代理行为，均应当由孙宏举证来证实。表见代理成立的前提是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立的合同。但是，本案中并不存在以上情形，在孙宏无证据证明红苹果公司与孙宏存在居间关系及居间费用分配的情形下，应当由孙宏承担举证不能的法律后果。   孙宏辩称：一、于柏作为红苹果公司员工的事实在程天娇和孙宏的微信聊天记录中已多次体现，且孙宏与于柏的微信聊天记录中也多次体现了于柏是代红苹果公司即程天娇与孙宏进行沟通，从微信聊天记录中可以看出，孙宏一审提交的手写计算比例的证据是于柏发出的，所以并不存在由孙宏自行手写制作的情形，而且从聊天记录中也能看出这张确认分成比例的确认单是程天娇计算给于柏再转发给孙宏的，因此分成比例不存在任何争议。   二、一审法院追加于柏为第三人时，孙宏不同意追究于柏的责任，因此一审法院将其列为第三人并未不当。在一审庭审中，红苹果公司提交了客户推荐单及成交确认单上面的签名确为于柏，但于柏作为带看人签名并不是因为其是实际的带看人，也并不是实际提供居间服务的人。孙宏作为个人，在整个成交过程中无法开具中介服务的发票，因此无法获得开发商给的佣金和提成。为了成功代理中介服务，孙宏必须找到一家能够开具发票的中介服务公司跟其合作，由中介服务公司开具中介服务发票之后，再由开发商对整个中介服务行为给予反映佣金和回扣。因此孙宏与于柏之间不可能存在、也没有必要存在任何的合作关系。   三、于柏是否是红苹果公司的员工的问题。程天娇当时作为红苹果公司的法定代表人及股东，在多次电话沟通过程中主动表示于柏系其员工，且在整个服务过程中，于柏与开发商售房的工作人员在对接沟通的过程中都表示其为红苹果公司的员工，否则于柏不可能在由红苹果公司开具发票的成交确认单上签字。而孙宏之所以不能在成交确认单或者客户推荐确认单上签字，是因为其并非红苹果公司员工，为了让红苹果公司员工的发票跟成交确认单和客户推荐单上的签名一致，必须找红苹果公司的员工来签字。因此在整个过程中，于柏是代理红苹果公司与孙宏进行合作，签署成交确认单和客户推荐确认单，再由红苹果公司开具中介服务合同的发票。然后由孙宏跟红苹果公司从开发商给的佣金中分成，扣除红苹果公司开发票出具的税点后，再由红苹果公司拿走一部分提成，剩余部分应当返还给孙宏。一审中，孙宏提交的与于柏的聊天记录证明孙宏在和于柏合作过程中，向于柏支付过好处费的款项，原因是孙宏在提供完中介服务之后发生了车祸，于柏代孙宏作了一些跑腿对接工作，因此在客户推荐单及成交确认单上会出现于柏的名字。于柏在微信聊天中也暗示过这些工作并非他分内的工作，故孙宏给了于柏几千元钱的好处费，孙宏与于柏并不存在合作关系。   综上，一审判决认定事实正确，请求驳回红苹果公司的上诉。   于柏作出如下书面陈述：一、于柏于2014年9月至2015年2月在红苹果公司担任司机一职，于2015年2月离职。离职后从事自由经纪人工作，与红苹果公司是合作关系。   二、于柏与孙宏在2014年9月认识。从2015年3月至离开三亚期间，于柏从事自由房产经纪人工作，孙宏在其他房产公司任职，孙宏知道于柏担任自由经纪人后与于柏进行合作。购买“华悦海棠”的客户王瑜是孙宏的客户，因孙宏脚部受伤行动不便，将王瑜交由于柏带看，促成成交，相关佣金已经分给孙宏。购买“华悦海棠”的王静、胡顺山、李薇薇、徐涛、陈彦君等人都是老客户介绍，都是由于柏带看并促成成交，与孙宏没有关系。孙宏提供的聊天记录都是与王瑜的聊天记录，其他客户与孙宏无关。   程天娇未发表答辩意见。   孙宏向一审法院起诉请求：1.确认红苹果公司与孙宏存在合作关系，孙宏系本案涉及商品房交易的实际居间人；2.红苹果公司支付孙宏居间报酬183,815.95元；3.程天娇就红苹果公司的上述债务在应缴出资的范围内承担赔偿责任；4.案件受理费、公证费、保全费等费用由红苹果公司、程天娇承担。   一审法院认定事实：红苹果公司成立于2014年7月3日，系自然人投资或控股的有限责任公司，股东李军持股49%，程天娇持股51%。公司资本实行认缴制，截止日期为2019年12月30日。本案诉讼时，两名股东的实际出资额均为零。法定代表人程天娇。红苹果公司在三亚地区从事与房产租赁、房屋买卖中介等业务。   2017年2月，孙宏通过张晓华、孙艳、胡娟等人介绍，认识了王瑜、王静、胡顺山、李薇薇、徐涛与陈彦君等客户，上述客户委托孙宏为其提供中介服务以购买三亚的房产。2017年4月前后，孙宏与红苹果公司达成合作，双方约定在孙宏为客户提供服务并促成客户与开发商签订购房合同后，由红苹果公司向开发商开具发票并作为名义上的居间人以获取开发商支付的居间报酬（房屋销售价格的4%）。红苹果公司在收到开发商支付的居间报酬后扣除10%作为代开发票的税费，剩余90%的七成交由孙宏，由孙宏作为报酬支付给介绍客户的朋友张晓华等人，三成由孙宏与红苹果公司按照7：3进行分配作为各自的报酬。最终，孙宏提供的中介服务促成了王瑜购买“华悦海棠”6号楼2单元201房；王静购买三亚绿地悦澜湾H4-15地块5栋B单元302房；胡顺山购买的“华悦海棠”8号楼1单元902房；李薇薇购买“华悦海棠”9号楼4单元302房；徐涛、陈彦君购买“华悦海棠”12号楼4单元402房。   上述交易的购房合同签订后，红苹果公司分别向开发商开具了居间报酬发票，其中王瑜购买“华悦海棠”6号楼2单元201房的居间报酬已经由双方按照约定进行了分配，孙宏应当领取39,132元，但因在提供上述居间服务期间，孙宏并非红苹果公司员工，不宜在《客户推荐确认单》及《成交确认单》上的推荐人栏目署名，故由红苹果公司员工于柏署名，以确保能够获得开发商发放的居间报酬，孙宏与客户分别同意给予于柏2,580元及2,000元作为报酬。上述4,580元从孙宏应当领取的居间报酬39,132元中予以扣除后，孙宏实际获得红苹果公司支付居间报酬34,552元。   领取王瑜购买“华悦海棠”房屋的居间报酬后，孙宏多次向红苹果公司法定代表人程天娇以电话、微信形式索要王静、胡顺山、李薇薇、徐涛四单交易的居间报酬，程天娇均以开发商未发放为由不向孙宏支付。直至孙宏通过向开发商置业顾问了解到开发商早已将居间报酬转至红苹果公司账户，再次向红苹果公司及其法定代表人程天娇追索上述居间报酬，红苹果公司仍未支付。经查实，相关开发商已将房屋的销售居间报酬支付给了红苹果公司，其中胡顺山购买的“华悦海棠”8号楼1单元902房居间费为69,096元，孙宏应分取56,589.62元；李薇薇购买“华悦海棠”9号楼4单元302房居间报酬为90,456.4元，孙宏应分取74,083.79元；徐涛与陈彦君购买“华悦海棠”12号楼4单元402房居间报酬为64,887.12元，孙宏应分取53,142.54元，上述报酬共计183,815.95元；王静购买三亚绿地悦澜湾H4-15地块5栋B单元302房的居间费现即将转至红苹果公司账户。红苹果公司至今未按照双方约定的分成比例向孙宏支付上述房屋销售居间报酬。   一审法院认为，孙宏与红苹果公司之间存在真实的居间合同关系，合同具有法律效力。理由如下：一、出于税务以及转账等方面的考虑，房地产开发企业要求中介人具有法人资质。红苹果公司具有法人资质，从事房产中介业务，符合该要求。于柏是自然人，并不能直接向房地产开发商推介客户，而是一直以红苹果公司的名义在客户推荐确认单上签字。以上背景为双方当事人以及于柏所共知；二、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，即使于柏不是红苹果公司的员工，不具有代理权。但于柏具有权利外观，于柏与程天娇之间，孙宏与程天娇之间的微信聊天记录，客户王瑜购买房屋后三方之间分配佣金的事实等，至少以上三份证据证实，红苹果公司知道于柏向孙宏承诺，将孙宏介绍的客户以于柏名义推介给房地产公司，但红苹果公司对此并不作出否认表示。孙宏之所以向于柏推荐客户，也是因为于柏可以使用红苹果公司的名义。以孙宏的处境，其无从查知于柏不具有代理权，已尽了交易上的合理注意义务，没有过失。孙宏为善意，因此相对于孙宏，于柏的行为构成表见代理；三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外”。居间合同是不要式合同，合同的成立并非必须签订书面协议，也可以因实际行为而在当事人之间产生合同关系。本案中，孙宏向红苹果公司提供了五位买受人的客户资源，买受人以红苹果公司介绍来的客户的名义向出卖人购买了房屋。孙宏实际履行了居间人的媒介义务，红苹果公司接受了该履行，并且红苹果公司也从出卖人方获得了佣金。所以双方因实际从事的民事行为而订立了居间合同，孙宏的主张，予以支持。红苹果公司的抗辩意见，不予采纳。孙宏要求程天娇承担连带责任，孙宏起诉时，程天娇认缴出资的期限还未届满，程天娇享有股东的期限利益，尽管出资为零，其义务却不符合加速到期的情形诸如公司合并、清算、破产等，所以孙宏的该主张，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认孙宏与红苹果公司之间就客户王瑜、王静、胡顺山、李薇薇、徐涛等人购买商品房存在有效的居间合同；二、红苹果公司应于判决发生法律效力之后十日内向孙宏支付居间报酬183,815.95元；三、驳回孙宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,976.3元（孙宏已预缴），由红苹果公司负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   二审查明：1.2017年11月7日，孙宏将胡顺山、李薇薇、徐涛与陈彦君、王瑜即购买“华悦海棠”涉案四套房屋的客户推荐确认单、认筹巡签单等材料通过微信方式发给了红苹果公司的时任法定代表人程天娇，并整理了每位客户对应的房间号，程天娇当日确认其已收到孙宏发送的上述材料。2017年12月6日，孙宏就上述房屋的开票事宜与程天娇微信沟通，程天娇回复孙宏：“还没开票呢，我盯着有消息就告诉你”。2018年3月15日，孙宏因发票问题再次与程天娇发微信，此外对涉案房屋的佣金事宜也进行了沟通，程天娇回复孙宏：“你联系于柏，算好了我会把钱打给于柏然后你俩对接”。2018年3月22日，于柏通过微信方式向孙宏转发了程天娇给其发的佣金计算单据，该佣金计算单上所列的计算方式和金额对应的是王瑜购买的“华悦海棠”6号楼2单元201房。依照程天娇的计算，孙宏应得的房屋佣金为39,132元[47,782元×90%×70%+47,782元×90%×30%×70%]。此后，红苹果公司向于柏支付了该39,132元佣金。在扣除孙宏答应给于柏的辛苦费4,580元后，于柏于2018年3月22日向孙宏的银行账户转入34,552元（39,132元-4,580元）。   2.2017年4月至2018年10月期间，孙宏与程天娇均有微信往来，双方除了就上述“华悦海棠”之外，还就“万科森林”、“万科湖畔”、“鸿坤”、“山海墅”等多个房地产销售项目进行过沟通。红苹果公司主张，因孙宏是做中介的，若孙宏就这些项目能成功介绍客户，红苹果公司会支付转介费给孙宏。   3.红苹果公司认可已收到胡顺山、李薇薇、徐涛与陈彦君购买的其他三套房屋的佣金，共计224,439元（69,096元+155,343元）。红苹果公司主张从上述金额中扣除税点之外，其已将涉案三套房屋的剩余佣金全部支付给了于柏。2017年4月29日，红苹果公司通过银行转账方式向于柏支付48,035元，2018年2月2日，红苹果公司向于柏转账支付35,000元。2018年1月30日，于柏向红苹果公司出具了一张24,500元的收条，2018年6月3日，于柏又出具向红苹果公司出具了一张183,800元的收条。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否严重违法；二、红苹果公司与孙宏之间是否存在居间合同关系；三、红苹果公司是否应当向孙宏支付居间费及金额。   关于焦点一。红苹果公司上诉主张一审期间，其申请将于柏追加为被告，一审法院将于柏列为第三人严重违反法定程序。本案中，孙宏作为一审原告，其起诉要求承担本案民事责任的被告是红苹果公司与程天娇，孙宏并经一审法院释明后未将于柏列为被告，亦未要求于柏承担民事责任。一审法院通知于柏作为本案第三人参加诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，红苹果公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   关于焦点二。通过红苹果公司法定代表人程天娇与孙宏的聊天记录可知，双方就涉案四套房屋的相关客户资料、开发票以及结佣事宜均进行了详细沟通，程天娇对孙宏发送的王瑜、胡顺山、李薇薇、徐涛与陈彦君客户资料进行了确认，因此可以印证孙宏促成了该四套房屋的成交。此外，程天娇与孙宏除了就本案“华悦海棠”项目之外，还就“万科森林”、“万科湖畔”、“鸿坤”、“山海墅”等多个房地产销售项目进行过沟通，红苹果公司亦认可若孙宏能成功介绍客户，其会支付相应佣金，因此红苹果公司与孙宏之间存在居间合同关系。对于王瑜购买的房屋对应的佣金，红苹果公司虽然是通过于柏账户支付的，但不能据此否认孙宏与红苹果公司之间的居间合同关系。   关于焦点三。如前所述，红苹果公司与孙宏之间是居间合同关系，孙宏促成了胡顺山、李薇薇、徐涛与陈彦君“华悦海棠”三套房屋的交易，红苹果公司应向孙宏支付这三套房屋的佣金。至于红苹果公司应向孙宏支付的佣金数额，应参照“华悦海棠”王瑜房屋佣金的计算方法进行计算。红苹果公司认可其已收到该三套房屋的佣金共计224,439元，相应的，孙宏应得的佣金数额为183,816元[224,439元×90%×70%+224,439×90%×30%×70%]，一审判决支持孙宏主张的183,815.95元正确，二审予以维持。红苹果公司不认可孙宏主张的佣金计算方式并主张其已将涉案三套房屋的佣金全部支付给了于柏，但其既未提交证据证实佣金计算方式，又未能证实于柏收到的款项中哪些是该三套房屋的佣金，故对于红苹果公司的主张，本院不予支持。   综上所述，红苹果公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,976.3元（三亚红苹果房地产营销策划有限公司已预交），由三亚红苹果房地产营销策划有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 杨冲冲   审判员 王晓艳      二〇二〇年十一月二十六日   法官助理 陈 子   书记员 周海晶   附：相关法律条文   中华人民共和国民事诉讼法   第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。   对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。   前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。