上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终77号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）李劼，男，1987年5月23日出生于上海市，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司行政主管，户籍所在地本市宝山区，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人范文成、周春芳，上海市昆仑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）樊兆国，男，1986年9月8日出生于山东省郓城县，汉族，高中文化，原系上海XX有限公司业务主管，户籍所在地山东省郓城县，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人曹正平，上海市君成律师事务所律师。原审被告人胡雅倩，女，1992年4月10日出生于安徽省蚌埠市，汉族，高中文化，原系上海XX有限公司财务人员，户籍所在地安徽省蚌埠市固镇县，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月3日被取保候审。原审被告人伍超，男，1993年4月25日出生于安徽省蚌埠市，汉族，中专文化，原系上海XX有限公司业务组长，户籍所在地安徽省蚌埠市蚌山区，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现已取保候审。原审被告人王鹏，男，1991年12月15日出生于江西省瑞昌市，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司业务组长，户籍所在地江西省九江市瑞昌市，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现已取保候审。原审被告人刘爱红，女，1983年5月10日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，原系上海XX有限公司业务组长，户籍所在地山东省郓城县，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月3日被取保候审。原审被告人陈冠铭，男，1996年12月7日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，高中文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地广西壮族自治区合浦县，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月3日被取保候审。原审被告人谢静，女，1982年12月20日出生于河南省正阳县，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地本市嘉定区，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月3日被取保候审。原审被告人邢芸，女，1992年8月29日出生于安徽省芜湖市，汉族，中专文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地安徽省芜湖市无为县，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月3日被取保候审。原审被告人张功昇（曾用名张公升），男，1996年1月27日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，中专文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地广西壮族自治区合浦县，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月4日被取保候审。原审被告人张其安，男，1990年8月21日出生于安徽省全椒县，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地安徽省全椒县，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月15日被取保候审。原审被告人王力棋，男，1993年12月3日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地湖北省武汉市黄陂区，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月3日被取保候审。原审被告人李玉权，男，1995年12月30日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，中专文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地广西壮族自治区北海市海城区，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月4日被取保候审。原审被告人闫艳，女，1991年10月15日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区。因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月3日被取保候审。原审被告人伍造凡，男，1992年10月1日出生于安徽省枞阳县，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地安徽省枞阳县，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月4日被取保候审。原审被告人陈瑞（曾用名：陈孟孟），女，1991年11月24日出生于安徽省濉溪县，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地安徽省濉溪县，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月3日被取保候审。原审被告人赵莉，女，1991年9月14日出生于安徽省宣汉县，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍所在地四川省宣汉县，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年4月3日被取保候审。原审被告人柯小花，女，1989年7月10日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，原系上海XX有限公司业务员，户籍地江西省瑞昌市，因本案于2019年1月15日被取保候审。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院起诉指控被告人李劼、樊兆国、胡雅倩、伍超、王鹏、刘爱红、陈冠铭、谢静、邢芸、张功昇、张其安、王力棋、李玉权、闫艳、伍造凡、陈瑞、赵莉、柯小花犯合同诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）沪0120刑初756号刑事判决。原审被告人李劼、樊兆国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李劼、樊兆国及相关辩护人到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判经审理查明，2018年1月至2019年1月14日，季某（另案处理）以其实际控制的上海XX有限公司（下称XX公司）为平台，先后招募被告人李劼为行政主管分管客户危机公关，被告人樊兆国为业务部主管，被告人胡雅倩为财务，被告人赵莉负责藏品图片上传兼做业务员等工作,被告人伍超、王鹏、刘爱红为业务组长，被告人陈冠铭、柯小花、谢静、邢芸、张功昇、张其安、王力棋、李玉权、闫艳、伍造凡、陈瑞等人为业务员，隐瞒公司及业务员没有古董鉴定资质的事实，故意向被害人虚高报藏品的价格，虚构网拍成交数据，并以较低的拍卖手续费为诱饵，诱使被害人签订《委托拍卖合同（网拍）》并支付钱款，设置难以成交的网络拍卖流程造成藏品流拍，并不再为被害人寻找买家，骗取682名被害人的藏品拍卖手续费共计人民币（以下币种相同）237万余元。李劼、樊兆国犯罪数额为237万余元，胡雅倩对其中的83万余元负有责任，伍超的业绩为34万余元，王鹏的业绩为26万余元，刘爱红的业绩为16万余元，陈冠铭的业绩为34万余元，谢静的业绩为22万余元，邢芸的业绩为18万余元，张功昇的业绩为16万余元，张其安的业绩为14万余元，王力棋的业绩为6万余元，李玉权的业绩为5万余元，闫艳的业绩为5万余元，伍造凡的业绩为4万余元，陈瑞的业绩为2万余元，赵莉的业绩为2万余元，柯小花的业绩为2万余元。同案关系人陈某的业绩为2万余元，易某的业绩为2万余元。原判认定上述事实的证据有：被害人陆某、孔某、李某、张某等人的陈述，委托拍卖合同（网拍）、委托拍卖标的物实物对照明细单、收款收据、转账凭证、XX公司账户交易明细对账单、营业执照，XX有限公司XX分公司出具的发票，情况说明、请假条、火车票购票页面截图、入出院记录、工资表，公安机关出具的案发及抓获经过、110出警登记表、接警登记簿、扣押决定书、辨认笔录，同案关系人季某、陈某、易某的供述等。李劼、樊兆国、胡雅倩、伍超、王鹏、刘爱红、陈冠铭、谢静、邢芸、张功昇、张其安、王力棋、李玉权、闫艳、伍造凡、陈瑞、赵莉、柯小花在原审开庭审理过程中亦均无异议。原审法院认为，被告人李劼、樊兆国、胡雅倩、伍超、王鹏、刘爱红、陈冠铭、谢静、邢芸、张功昇、张其安、王力棋、李玉权、闫艳、伍造凡、陈瑞、赵莉、柯小花以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人钱财，其中李劼、樊兆国犯罪数额特别巨大，胡雅倩、伍超、王鹏、陈冠铭、谢静、柯小花犯罪数额巨大，刘爱红、邢芸、张功昇、张其安、王力棋、李玉权、闫艳、伍造凡、陈瑞、赵莉犯罪数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。各被告人均系从犯，且到案后均能如实供述自己的罪行，均能自愿认罪认罚，均有退赃情节，依法可分别从轻、减轻、酌情从轻处罚及从宽处理。综上，原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、认罪悔罪态度、退赃情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李劼犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人樊兆国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人胡雅倩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人伍超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，宣告缓刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人王鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。六、被告人刘爱红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人陈冠铭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。八、被告人谢静犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，宣告缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人邢芸犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人张功昇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人张其安犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元。十二、被告人王力棋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十三、被告人李玉权犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十四、被告人闫艳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十五、被告人伍造凡犯合同诈骗罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。十六、被告人陈瑞犯合同诈骗罪，判处拘役五个月，宣告缓刑五个月，并处罚金人民币三千元。十七、被告人赵莉犯合同诈骗罪，判处拘役四个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币三千元。十八、被告人柯小花犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，宣告缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。十九、退赃款人民币六十四万五千元发还各被害人。二十、违法所得继续予以追缴，不足之数责令继续退赔各被害人。李劼上诉提出原判未查明其在XX公司任职的具体职责，原判认定李的犯罪数额有误，且量刑过重，要求本院改判。李劼的辩护人认为：1.本案案情复杂，有很多客服、客户，社会影响较大，且本案系由简易程序转为普通程序审理，原判未召开庭前会议，导致很多证据未被调查。2.本案管辖不符合法律规定。3.原判认定的案值系由公安、检察机关直接认定并由一审法院判决，未经司法鉴定，故案件事实未被查清。4.辩护人申请何瑞卿、杜文琦、张超三名出资人出庭作证，证明李系帮助三人对季某及其妻进行监督并将XX公司账户资金的流入及流出情况及时通知何等三人，而非参与本案的合同诈骗。5.李原先并未认罪，系在原审公诉机关承诺李退赔15万元即可被判缓刑的情形下才认罪，二审若维持原判，会对李造成巨大的伤害。辩护人并申请调取公安机关、原审公诉机关对陈泱屹、季某、李劼分别所作的《询问“讯问”笔录》、全部《讯问笔录》。樊兆国上诉提出原判未查清其在XX公司担任的职务及工作内容，且量刑过重，要求本院改判。樊兆国的辩护人对原判认定樊兆国犯合同诈骗罪的主要事实及罪名均无异议，但认为：1.原判认定的犯罪数额未经司法鉴定，证据上有瑕疵，应对樊从轻量刑。2.樊实际负责分发客户联系方式给业务组长，与公司实际负责人、控制人应有所区别；樊的底薪和提成比例与三个被处缓刑的业务组长一致，却与李劼承担等量的刑事责任，故原判量刑过重。据此，辩护人建议对樊改判并施予缓刑。各名原审被告人对原判认定的事实、证据、定罪、量刑均无异议，均未提出上诉。上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为原判认定上诉人李劼、樊兆国及各名原审被告人犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明本案的事实及证据与原审相同。本院认为，上诉人李劼、樊兆国以非法占有为目的，伙同原审被告人胡雅倩、伍超、王鹏、刘爱红、陈冠铭、谢静、邢芸、张功昇、张其安、王力棋、李玉权、闫艳、伍造凡、陈瑞、赵莉、柯小花，在签订、履行合同的过程中，骗取他人钱财,其行为均已构成合同诈骗罪，且分属数额特别巨大、数额巨大、数额较大，依法均应予以惩处。关于各名上诉人及辩护人分别所提上诉、辩解及辩护意见，本院评判如下：一、关于李劼、樊兆国在XX公司的具体职责及李劼是否构成合同诈骗罪。经查，本案相关同案人的供述证实：李劼系XX公司高层人员。李与公司的实际控制人——同案人季某对接，联系密切，既是行政主管、危机公关，又管业务；既传达季某对业务的安排，又接受员工对公司事务的汇报。樊兆国系XX公司的业务主管，负责话术培训、网上推介、客户资料的分派等。李劼、樊兆国等人一无古董鉴定资质、二无藏品交易的职业道德、操守，却相互勾结,不但虚高藏品报价、伪造网拍成交数据，还以低价手续费引诱被害人与公司签订《委托拍卖合同（网拍）》并收取相关被害人支付的钱款；且故意设置造成被害人的藏品流拍的网络拍卖流程，并在被害人的藏品流拍后不再为其寻找买家，以此骗取被害人支付的拍卖手续费，累计高达237万余元。本院据此认为，原判对李劼、樊兆国在XX公司的职务及具体职责的认定、对李劼构成合同诈骗罪的定性均无不当之处。辩方所提要求本院调取相关笔录的申请，本院不予准许。二、关于本案的犯罪数额庭审查明，原判认定本案的犯罪数额，有委托拍卖合同（网拍）、委托拍卖标的物实物对照明细单、收款收据、转账凭证、XX公司账户交易明细对账单等证据证实，相关认定于法有据。辩方认为本案相关数据未经司法鉴定，并以此为由认为本案事实未被查清或证据存在瑕疵。本院认为，司法鉴定也属于证据，也需经过司法机关的审查、判定才能决定是否采信，故辩方仅以本案相关数据未经司法鉴定而质疑其真实性，依据不充分。三、关于本案的量刑经查，李劼、樊兆国的犯罪数额均属特别巨大。刑法规定，对犯合同诈骗罪，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据李劼、樊兆国所具有的从犯、退赃、认罪认罚等情节并结合其犯罪事实、社会危害程度等，已分别对两人减轻处罚、从宽处理，所处刑罚无不当之处。辩方要求本院对李、樊再予从轻处罚，于法无据，本院不予采纳。四、关于本案的程序问题二审期间，辩方申请三名证人出庭。本院认为该三名证人所要证明的内容仅系该三人与李劼之间的委托关系；李与三名证人即便存在该种关系，也不能就此否认业经本案证据所证明的李在XX公司所任职务、职责范围及诈骗涉案被害人钱财的行径。本院对辩方的这一申请不予准许。辩方还认为李劼所作的有罪供述系受原审公诉人承诺李退款即可处缓刑的诱惑。经查，原审诉讼案卷显示，由李劼亲笔签名的《认罪认罚具结书》中并未有原审公诉机关有关李可判缓刑的意思表示；在原审将本案转为普通程序审理后，审判人员也仅告知李如果认罪，可以酌情从宽处罚，也未有李可判缓刑的意思表示，李在原审庭审中亦作了有罪供述。本院据此认为，李劼在原审公诉机关、原审法院的有罪供述系其认罪认罚的具体体现，辩方有关李系受诱惑而作有罪供述的意见，本院不予采纳。本院还认为，根据刑诉法及相关司法解释的规定，审判人员可以依案件审理的需要召开庭前会议。原审庭审记录表明，李劼、樊兆国及本案其余各名原审被告人在庭前均签署了《认罪认罚具结书》；在原审庭审中均表示认罪认罚，原判依规对法庭调查、法庭辨认予以了适当简化。据此，原判未召开庭前会议并不违反刑诉法及相关司法解释的规定。原审法院管辖李劼、樊兆国等人的合同诈骗案，于法有据。综上所述，原判认定上诉人李劼、樊兆国及各名原审被告人犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 高丹丹二〇二〇年十一月二十三日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……