贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9211号上诉人（原审被告）：舒纯宗，男，1963年4月6日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：胡霞，贵州道卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：方顺贵，贵州道卫律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵阳乌当楚鑫租赁站，住所地：贵州省贵阳市观山湖区美的林城时代第A—********。经营者：阳焕厚。委托诉讼代理人：李诗龙，贵州如松律师事务所律师。上诉人舒纯宗与被上诉贵阳乌当楚鑫租赁站合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初10939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》进行了独任审理。本案现已审理终结。舒纯宗上诉请求：一、撤销原判中违约金计算标准并予以改判，改判违约金的计算方式为：以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自实际付清之日止；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对违约金的认定适用法律错误，一审按照“违约金以250,000元为基数,自2019年3月20日起按照年利率24%计算至付清之日止”，上诉人认为该计算方式认定标准过高，被上诉人是基于双方劳务分包关系而向上诉人支付保证金，按照行业惯例保证金会在项目完工、验收合格等时间段后无息退还，本案中案外人贵州中建恒业建设有限公司将该项目分包给上诉人，上诉人再将一部分劳务分包给被上诉人，上诉人收到保证金后就立即打给了贵州中建恒业建设有限公司，上诉人也不能预计贵州中建恒业建设有限公司未中标的情况，因此上诉人实际也是受害者。再此情况下，一审法院不应该参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来适用本案。综上所述，一审法院判决对上诉人所需要承担的违约金认定过高，不符合民法公平的原则，应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准，故上诉人为维护自身利益，提起上诉，诉请如前。贵阳乌当楚鑫租赁站答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人在欠条中明确向被上诉人作出承诺“本案欠款于2017年10月31日付清，逾期未付每月加收千分之一的利息。”被上诉人已经将该标准降低，且降低标准符合法律规定，故应得到法律的保护，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。贵阳乌当楚鑫租赁站向一审法院起诉请求：1.请求判令被告舒纯宗向原告退还人民币250,000元；2.请求判令被告向原告支付截至2019年11月1日违约金91,250元；并从2019年11月2日起以250,000元为基数按照每日1‰向原告支付违约金至退还所有款项时止；3.请求判令向原告支付律师费60,000元；4.本案的诉讼费用（包含：诉讼费、保全费、担保费）由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月25日，贵州中建恒业建设有限公司（甲方／工程承包人）与舒纯宗、熊安厚（乙方／劳务分包人）签订《劳务承包合同》，约定甲方同意将贵州省轿子山监狱干工经适房项目的部分劳务作业发包给乙方。舒纯宗、熊安厚交纳保证金后,舒纯宗与原告经营者阳焕厚协商将部分劳务分包给原告，2018年6月18日，原告经营者阳焕厚向被告舒纯宗转账250000元，并签订《建筑内外架料供应合同》。后因贵州中建恒业建设有限公司未中标，原告并未进场施工，亦未分包给被告施工，被告遂出具欠条，载明：今欠贵阳乌当楚鑫租赁站安顺监狱项目保证金款共计250000元（人民币），大写贰拾伍万元整（人民币），交款日期2018年6月18日，月利息贰分（如果7月31日未退还完就按月息贰分计算，如果7月31日还清就不计利息），经双方协商，此欠款应在2019年7月31日付清。逾期未付，每日加收总欠款额1‰（千分支一）的违约金……本欠条履行过程中发生争议，双方应尽量协商解决，由此产生的纠纷由贵阳市观山湖区人民法院管辖。实现本债权的费用不限于诉讼费、律师费、保全费、担保费由败诉方承担。（手写体）注：此款还清贵州轿子山干工经济房外架合同作废。欠款人姓名（捺手印）：舒纯宗，身份证号码：5103221963********，联系电话：182××******，日期：2018年06月18日（实际应为2019年3、4月份）。另查明，原告（甲方）为实现债权，于2019年10月24日与贵州如松律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》，约定乙方接受甲方的委托，指派律师作为甲方一审、二审及执行的代理人，乙方一次性向甲方收取差旅费2000元，甲方实现财产权利后，乙方收取甲方实现财产权利中本金（包括租金、货款、材料赔偿、返还或抵扣的其他财产价值）的6%，以及违约金、滞纳金、资金占用费、利息、律师费等款项的50%作为本案代理费。被告至今未向原告退还保证金，原告遂诉至法院，提出如前诉请。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告提出欠条系受胁迫而签订的抗辩意见，首先，被告并未提供任何证据证明被胁迫；其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”的规定，即使受胁迫，被告并未向法院或者仲裁机构申请予以撤销，在未被撤销前仍属有效约定，故对被告提出系被胁迫的抗辩意见不予采信。原告依约向被告交纳了劳务保证金，被告未能向原告提供分包的劳务对已收取的保证金理应退还，且被告对收到保证金亦无异议，故对原告主张被告退还保证金250,000元的诉请予以支持。对原告主张违约金的诉请（截至2019年11月1日违约金91250元；并从2019年11月2日起以250000元为基数按照每日1‰计算至退清之日止）。首先，虽然欠条上打印体载明为“交款日期：2018年6月18日，月利息贰分（如果7月31日未退还完就按月息贰分计算，如果7月31日还清就不计利息），经双方协商，此欠款应在2019年7月31日付清。逾期未付，每日加收总欠款额1‰（千分支一）的违约金”，但庭审中双方认可该欠条实际出具日期为2019年3、4月份；其次，原告本是基于双方将来劳务分包关系而向被告支付保证金，按照行业惯例保证金会在项目完工、验收合格等时间段后无息退还；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，约定每日1‰违约金，折算成年利率为36.5%（1/1000×365），偏高，且原告并未举证证明因被告不退还保证金而造成的损失，被告不同意支付违约金的抗辩意见应视为对违约金过高的概括性抗辩，在未明确不能进场施工前保证金属于合法占有，在明确不能进场施工后便应退还保证金，此时不退，便属无权占有，应支付资金占用费，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”，一审法院依据此条款对违约金予以调减为年利率24%，又因欠条出具的实际日期为2019年3、4月份，一审法院酌情从2019年3月20日起算至实际付清之日止。对原告主张律师费60,000元的诉请。原告仅提供了委托代理协议，并未提供相应发票予以佐证实际产生的律师费，且被告亦提出律师费未实际产生并过高的抗辩意见，故对原告的该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告舒纯宗于本判决生效之日起十日内退还原告贵阳乌当楚鑫租赁站保证金250,000元及违约金（违约金以250,000元为基数,自2019年3月20日起按照年利率24%计算至付清之日止）；二、驳回原告贵阳乌当楚鑫租赁站的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3659元，被告舒纯宗负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，一审判决作出后，上诉人仅对判决的利息标准提出上诉，双方当事人没有提出请求的一审判决内容，本院依法不予审理。本案中，上诉人在其作出的欠条中明确承诺了还款本金、还款期限及承担违约责任的形式。上诉人承诺经到达被上诉人而发生法律效力，上诉人应履行其承诺的义务。现被上诉人诉请的违约金依据上诉人承诺的标准提出，并无不当。因上诉人在本案一审中提出不应当承担违约金的辩解，概括包括了违约金约定过高的意思，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”一审法院可依法调整。但是，被上诉人因上诉人逾期付款受到的损失系资金占用损失，应参照被上诉人资金被占用后欲使用同数额资金向银行申请贷款产生的利息损失衡量，本院根据法律法规规定，对一审判决违约金的标准调整为，在2019年8月20日之前，参照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，在2019年8月20日之后参照同期全国银行向同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初10939号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初10939号民事判决第一项为：舒纯宗于本判决生效之日起十日内退还贵阳乌当楚鑫租赁站保证金250000元及违约金（违约金以250000元为基数，自2019年3月20日至2019年8月19日在参照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，自2019年8月20日起参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至250000元清偿之日止）。三、驳回贵阳乌当楚鑫租赁站其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3659元，被告舒纯宗负担。二审案件受理费收取1800元，由贵阳乌当楚鑫租赁站负担。本判决为终审判决。审判员  姜彦宏二〇二〇年十一月二十三日书记员  罗 艳