浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7407号 上诉人（原审被告）文心出版社有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区祥盛街****。 法定代表人李向午。 委托诉讼代理人贾为敏，员工。 被上诉人（原审原告）沈岳明，男，汉族，1972年11月7日出生，住湖南省临湘市。 委托诉讼代理人温晓倩，浙江文曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）博库数字出版传媒集团有限公司，，住所地浙江省杭州市文海北路**** 法定代表人邓小林，董事长。 委托诉讼代理人范旻，员工。 上诉人文心出版社有限公司（以下简称文心出版社）与被上诉人沈岳明、博库数字出版传媒集团有限公司（以下简称博库公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 原审判决认定：《笑容不能浪费》（以下简称《笑容》）刊载于2006年《青年文摘》，文章署名：文/安娜·戈德堡，编译/沈香。湖南省临湘市作家协议于2018年8月31日出具证明，证明沈岳明笔名沈湘、沈园、沈香等，系该协会会员，该事实亦经原审法院生效判决（2018）浙8601民初373号确认。2011年9月13日沈岳明（甲方）与读者杂志社（乙方）签订著作权许可使用合同告知函，其中约定对于甲方向乙方投稿且尚未发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字600-1000元的标准支付稿酬；对于甲方已经发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字400-500元的标准支付稿酬。文心出版社出版的《成长，总有一扇门为你打开》（以下简称《成长》），该图书第180页刊载被诉侵权文章，署名：安娜·戈德堡。全文约1400字。该书定价16.8元，版次为2010年1月第1版，印次为2010年1月第1次印刷。订单信息货物名称包含涉案图书《成长》，支付金额为10.08元。经比对，《成长》刊载的《笑容》与《青年文摘》刊载的《笑容》一文，两篇文章除个别字词语句变动、删减及段落合并外，表述相似。另查明，浙江省新华书店集团有限公司（以下简称浙江省店）与博库公司于签订《合作协议》，双方互为供应商，所产生的订单也由浙江省店统一配货。2012年11月5日，浙江省店与文心出版社北京发行部签订《图书经销协议》，约定浙江省店采购文心出版社出版的图书等相关事宜。现涉案图书已经从www.bookuu.com（博库网）下架。文心出版社成立于2008年12月25日，注册资本为1800万元，经营范围为：作文教材、作文研究、作文指导和有关工具书的出版等。博库公司成立于2011年5月11日，注册资本20000万元，经营范围：出版物批发零售、图书包装服务等。博库公司于2019年3月6日由博库网络传媒集团有限公司变更为现名称。 2019年6月沈岳明诉至原审法院，请求判令：1、文心出版社立即停止出版发行使用作品《笑容》的图书《成长》（ISBN：978-7-80683-855-6）；2、文心出版社就侵权行为在《中国新闻出版社广电报》向沈岳明赔礼道歉；3、文心出版社赔偿沈岳明经济损失及合理费用合计10000元；4、博库公司停止销售使用作品《笑容》的图书《成长》（ISBN978-7-80683-855-6）；5、文心出版社承担本案诉讼费用。 原审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案作品具有一定程度的智力创造性，整体具备独创性，属于文字作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，除该法另有规定外，作品的著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。沈岳明作为对涉案作品进行编译，在文心出版社、博库公司未提交相反证据的情况下，可以认定其享有著作权，有权向侵权使用者提起诉讼。经对比被诉侵权文章和沈岳明享有著作权的作品，两者在整体结构安排、具体叙述语言等方面构成实质性相似。文心出版社经过检索其他刊物署名无译者，不能免除自身审查中文翻译版本来源的合理义务，文心出版社关于其尽到合理注意义务的抗辩，原审法院不予采纳。文心出版社是否与其他作者取得联系获得授权，以及沈岳明与文心出版社是否曾存在联系且就其他文章是否获得稿酬等事实，与涉案文章是否获得作者授权及给予报酬并无关联，无法因此直接推论沈岳明就该文章发表进行授权获得稿酬。文心出版社作为出版方，未能举证证明其已尽出版单位之合理注意义务，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项之规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。文心出版社未经许可，在其出版发行的图书中使用沈岳明的文字作品，侵犯了沈岳明对涉案作品的署名权、复制权、发行权和获得报酬权，应承担赔礼道歉、停止侵权、赔偿损失的法律责任，对于沈岳明相应的诉讼请求，原审法院予以支持。博库公司销售刊载被诉侵权文章的涉案图书，其行为亦构成侵权，因其已举证证明被诉侵权图书来源于文心出版社且已停止销售侵权图书，博库公司无需承当其他法律责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因沈岳明未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者文心出版社侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，原审法院将综合考虑以下因素：涉案文字作品作为翻译作品的类型、市场影响；文心出版社的主观过错程度，特别是文心出版社曾公告确认译者等事实；涉案图书的出版时间、售价和发行量；被诉侵权文章抄袭涉案作品字数，及其在被诉侵权图书中所占的比例；沈岳明为制止侵权行为投入的人力物力等，酌情确定赔偿额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、文心出版社有限公司立即停止出版发行侵权图书《成长，总有一扇门为你打开》（ISBN：978-7-80683-855-6）；二、文心出版社有限公司于判决生效之日起三十日内在《中国新闻出版广电报》上刊登声明，向沈岳明赔礼道歉（内容需经原审法院审核）；三、文心出版社有限公司于判决生效之日起十日内赔偿沈岳明经济损失（含制止侵权的合理支出）2100元；四、驳回沈岳明的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由沈岳明负担20元，由文心出版社有限公司负担30元。 宣判后，文心出版社不服，向本院提起上诉称：一审事实认定错误、法律适用错误。一、一审认定文心出版社未尽到出版合理义务错误。1、在《成长》编校过程，编写者来稿中的《笑容》出处《意林文汇》2009年2月上半月期，没有标注译者。文心出版社又查证《内蒙古教育》2007年第11期中的《笑容》，亦没有标注译者。两份杂志中的两篇《笑容》，内容完全相同，均为16段1328字，作者为“安娜.戈德堡”，均没有标注其他作者。据此可推断安娜.戈德堡是《笑容》的中文作者。2、《内蒙古教育》标注《笑容》出自“美国《生活》”，但上诉人查不到这本杂志，所以可以推断《生活》是美国办的中文刊物，安娜.戈德堡是《笑容》中文作者。3、《意林文汇》标注《笑容》出自于《生活报》，亦不是沈岳明所诉称的《青年文摘》。4、文心出版社根据《成长》编者提供的书稿，审查了《笑容》是否有译者的问题，但没有发现有译者，故没有侵犯沈岳明的署名权。5、文心出版社没有条件也不可能查遍全世界发表《笑容》的所有刊物，其也有存在译者的可能性，因此《成长》编者随后发布了《译者确认公告》。6、根据图书出版合同，汇编作品的原作者稿酬均由编者支付，编者为《笑容》未知译者预留有稿酬，故文心出版社不存在侵犯沈岳明财产权的可能性。7、文心出版社曾于2009年5月14日、2010年1月16日、2010年4月三次直接或间接支付沈岳明稿酬，根本不存在不支付沈岳明稿酬的故意。8、2010年5月27日沈岳明两次通过电子邮件联络文心出版社，称“以前的稿费都已收到”，表示感谢，并称“现在像这么认真负责的出版社是越来越少了”。这种认可并赞赏的做法难道不是实质性授权吗？虽然不是关于《笑容》一文的具体授权，难道不能说明沈岳明当时的态度吗？9、2015年以前沈岳明从未向文心出版社发过律师函，更没有起诉文心出版社，故本案纠纷完全是有关律师事务所和律师在兴风作浪。二、一审认定“文心出版社经过检索其他刊物署名无译者”不符合事实。如前所述，文心出版社已经尽可能寻找《笑容》一文的译者，但编者当时与文心出版社联络使用的是雅虎邮箱，而雅虎邮箱早已停止服务，现在只能通过有关期刊网站查证。三、一审认定“沈香”是沈岳明的笔名错误。1、文心出版社不认可湖南省临湘市作协对“沈香”就是沈岳明的笔名的证明。湖南省临湘市作协不是刊载《笑容》的报刊社，不具有证明“沈香”就是沈岳明本人的法定资格。（2018）浙8601民初373号生效判决的确认不具有唯一确定性，且文心出版社并非“（2018）浙8601民初373号”案的当事人，故此确认对文心出版社不具有强制性的法律效力。2、沈岳明称《笑容》刊载于2006年第6期的《青年文摘》。事实上，2006年第6期《青年文摘》根本就没有刊载《笑容》。3、2006年第5期《海外文摘》刊载有《笑容》，并注明译者名“沈香”。虽《青年文摘》注明《笑容》一文系“白琴摘自《海外文摘》2006年第5期”，但《青年文摘》杂志社也不能证明译者“沈香”的身份。4、《成长》中的《笑容》一文出自《意林文汇》，而《成长》、《意林文汇》、《内蒙古教育》与《海外文摘》中《笑容》的内容都是完全一致的，与《青年文摘》中《笑容》一文差别反而比较大。沈岳明认定《成长》中《笑容》一文是“剽窃”，也就等于否定了《海外文摘》中《笑容》译者“沈香”是其笔名。沈岳明若是《海外文摘》中《笑容》的译者“沈香”，就应当提供《海外文摘》中的《笑容》作为证据而不是《青年文摘》中的《笑容》。5、《海外文摘》应当是最早刊发《笑容》的杂志社，其才具有证明《笑容》译者“沈香”身份的法定资格。6、若《笑容》为外文，翻译须取得原作者的授权，尤其是编译。沈岳明没有提供翻译授权书，也没有提供原文是外文的证据。7、本案须审查《成长.笑容》原文是否为外文，以及译者“沈香”身份的真实性和翻译的合法性。的那迄今为止，文心出版社既没有收到沈岳明关于《笑容》原始版是否为外文的影印版或复印件，也没有收到《海外文摘》杂志社关于“沈香”的身份证明，亦没有收到沈岳明关于《笑容》的翻译授权书。8、对作者身份认定，文心出版社有自己的独立自主的科学认定方法。9、沈岳明2009年、2010年与文心出版社多次联络中，提到其笔名有“沈湘、沈园、小丑”，但从未提到“沈香”。2009年8月8日湖南省临湘市作协会员证笔名中，同样没有“沈香”。10、《笑容》和《泥鱼和金鱼》（署名“沈湘”）均载于《成长》一书最后一章，故沈岳明应清楚《成长》汇编有《笑容》。沈岳明就《泥鱼和金鱼》一文通过浙江秉格律师事务所于2015年10月20日函告文心出版社，此文稿酬已于2010年支付沈岳明。该律师函中没有提到《笑容》，即沈岳明当时并不认为是自己翻译的。11、沈岳明一审没有提交《成长》的目录，就是在回避《泥鱼和金鱼》也出自该书，刻意隐瞒文心出版社曾与沈岳明联络以及沈岳明早已知道《成长》汇编有《笑容》的事实。综上，文心出版社认为沈岳明并非《成长》中《笑容》的译者“沈香”。四、一审认定《成长》中的《笑容》一文“抄袭涉案作品”是错误的。1、《成长》是汇编作品，汇编是指将原作不加创造性地汇集起来，与“剽窃”、“抄袭”毫不相干。《成长》中的《笑容》来自于《意林文汇》，作者既没有漏写也没有添加，内容也没有改写。2、共计一千多字的文章，《青年文摘》中的《笑容》与《成长》中的《笑容》相差3段279字，这能是“个别”差别吗？段数、字数多的《成长》中的《笑容》是无法根据段数、字数少的《青年文章》中的《笑容》进行“字词语句变动、删减及段落合并”的。五、一审认定博库公司销售《成长》是文心出版社在继续“侵权”是错误的。1、浙江省店与文心出版社于2012年11月5日签订了《图书经销协议》，协议有效期三年。有效期到后，若双方无异议，可继续生效一年，有效期最终截止日期可以推迟到2016年11月4日。2、浙江省店与博库公司于2017年6月30日签订的双方《合作协议》对文心出版社没有法律效力，且签订日期不在浙江省店与文心出版社签订的《图书经销协议》有效期内。3、文心出版社、浙江省店、博库公司均是独立法人单位，身份、职能不能相互替代。4、文心出版社就《成长》一书给浙江省店最后一次批发销售单日期是2010年6月17日。图书结算正常账期为6个月，最长不超过18个月。5、文心出版社与《成长》等书的编写者签订图书出版合同的正常有效期截至日期为2014年9月9日。6、沈岳明律师方于2019年6月21日从博库公司购得《成长》，这既非从浙江省店购书，也非从文心出版社购书。7、博库公司与文心出版社从未签订过任何关于图书销售之类的合同或协议，博库公司也不隶属于文心出版社。8、沈岳明2015年10月20日之前就已经知道《成长》汇编有《笑容》。根据《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效之规定，沈岳明诉讼时效截至2018年10月19日。9、文心出版社与《成长》编者签订的出版合同到期后即已停止出版发行。综上，一审判决上诉人立即停止出版发行《成长》是错误的。六、一审判决上诉人向沈岳明赔礼道歉（内容需经本院审核）”是错误的。1、因出处即无译者，故上诉人既不存在删去译者名字的可能，不存在侵犯译者署名权的故意。2、文心出版社尽到了出版合理义务，不存在任何过错或故意。3、赔礼道歉的实施对象适应于自然人，不适应于法人出版社。4、沈岳明不能确凿其就是“沈香”，也不能证明其编译《笑容》的合法性。5、文心出版社不存在继续侵权的行为。七、一审判决上诉人赔偿沈岳明经济损失错误。1、“沈香”身份认定的证据不确凿充分。2、沈岳明没有《笑容》翻译授权书，不能证明其翻译具有合法性，缺乏获得报酬的合法性。3、原作者稿酬由《成长》的编者支付，不存在文心出版社侵犯沈岳明财产权的事实。4、沈岳明与《读者》杂志社于2011年9月13日签订的《著作权许可使用合同》晚于《成长》出版的时间，且对文心出版社没有法律效力。5、沈岳明2015年10月20日前已知《成长》一书汇编有《笑容》，早已过了民事诉讼期。6、沈岳明与文心出版社2010年前就有联系，也多次收到文心出版社汇寄的稿酬，联系邮箱至今仍可使用，所谓“制止侵权的合理支出”是不合理的。七、一审第二次庭审未提前电话告知，而开庭传票是在开庭当天中午才收到，所以第二次开庭，上诉人根本不可能到庭参加庭审。综上，请求撤销原判，改判驳回沈岳明一审诉请。 被上诉人沈岳明答辩称：一、沈岳明系涉案作品的著作权人，其于一审提交了相应的版权证据及笔名证据，以证明自己的著作权人身份。文心出版社一审提交及二审提交的相应证据均是在沈岳明的版权证据之后，无法依此否定沈岳明的著作权人身份。且文心出版社关于涉案图书中相应的文字部分是否抄袭沈岳明作品的观点和逻辑明显错误。文心出版社认为涉案图书中相应的文字内容来源于《意林文汇》2009年2月上半月刊，而沈岳明提交的版权文件系《青年文摘.红版》2006年8月上半月刊，同时涉案图书中相应的文字内容与沈岳明作品表述基本都相同，文心出版社也无法提交早于沈岳明提交的版权证据以证明涉案作品作者另有他人，自然认定涉案图书中相应的文字内容抄袭了沈岳明的作品。沈岳明于一审提交了书面的对比意见，确认涉案图书中相应的文字与沈岳明作品对比，在第一段后有增加一段话，第七段和第八段之间增加了一段话，其余仅四处措辞不同。实际上这两处增加的文字也系沈岳明创作的，系原作品的内容，只是《青年文摘》杂志在转载的过程进行了一些改动。并且，不论该增加的内容系谁创作，涉案图书中相应的文字整体都系抄袭了沈岳明的作品。二、一审法院判决文心出版社停止侵权合法合理。沈岳明系涉案作品的作者，文心出版社出版发行的涉案图书剽窃沈岳明的作品，应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据《著作权法》第三十条规定，出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。很明显，文心出版社并未获得沈岳明的许可，也未向沈岳明支付报酬。文心出版社作为涉案图书的出版发行者，出版发行编著类图书，未经原作品的著作权人许可，未给原作品的著作权人署名，未支付报酬，构成侵权，应承担停止侵权的法律责任。三、一审法院判决文心出版社赔偿沈岳明相应数额合法合理。文心出版社构成侵权，其与涉案图书的编者之间的约定与沈岳明无关，文心出版社应承担赔偿的法律责任。四、一审法院判决文心出版社在《中国新闻出版广电报》上书面向沈岳明赔礼道歉合法合理。沈岳明系涉案作品的著作权人，享有著作权法规定的著作人身权，文心出版社出版发行的涉案图书相应内容剽窃沈岳明的作品，侵害沈岳明的署名权，给大众造成涉案作品作者的混淆。根据《著作权法》第四十七、四十八条相关规定，文心出版社应公开向沈岳明赔礼道歉。且没有相关法律规定赔礼道歉不能适用于法人，文心出版社这一抗辩根本没有相关法律依据。沈岳明认为，一审法院判决文心出版社在《中国新闻出版广电报》上书面向沈岳明赔礼道歉合法合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人博库公司答辩称：与一审答辩意见一致。 二审期间，上诉人文心出版社向本院提交：1、王四炯、王兴伟等编者2010年4月6日发给文心出版社的邮件截屏，拟证明沈岳明明知我社刊登了《笑容》，却未向上诉人主张权利。2、2020年7月22日收到编者的邮件截屏，拟证明上诉人直至2020年7月22日才知晓案涉文章真实出处。3、《意林文汇》2009年2月上半月期刊封面、目录及文章原文复印件，拟证明《笑容》出自该份期刊。上述1-3证据共同拟证明文心出版社尽到出版社合理义务。经质证，被上诉人沈岳明认为：对证据1-2的真实性予以确认，但截图显示邮件往来双方均不是沈岳明，故证据1-2与沈岳明无关。无杂志原件予以核对，故对证据3的真实性不认可，且该份证据显示时间在沈岳明提交的版权证据之后，无法就此否定沈岳明著作权人身份，不能证明上诉人有合法有效的授权来源。博库公司对上述证据的三性均认可。本院认为：对证据1-2的真实性予以确认，证据3缺乏原件，本院对其真实性不予确认。 二审期间，被上诉人沈岳明、博库公司均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。另查明，《笑容》最早刊载于2006年第5期《海外文摘》，作者沈香。 本院认为：二审中，各方确认《笑容》最早刊载的杂志是《海外文摘》，其上注明作者为沈香。上诉人自认《成长》中《笑容》一文与《海外文摘》中《笑容》一文完全一致。根据（2018）浙8601民初373号生效民事判决和湖南省临湘市作家协会的证明，沈香系沈岳明的笔名之一，故一审据此认定《笑容》的作者系沈岳明正确。上诉人否认《笑容》系沈岳明作品，但其既未举证证明“沈香”之外的他人曾在沈香之前发表过《笑容》，亦未举证证明他人使用沈香作为笔名发表文章，故本院对上诉人的上述主张不予支持。上诉人以《笑容》为译制品，而沈岳明未获得翻译授权为由主张自己并未侵犯沈岳明权利。沈岳明则称《笑容》系其原创作品，所谓的原作者系其杜撰的人名。本院认为，无论《笑容》是原创作品还是译制品，均属于著作权法中的文字作品，沈岳明作为作者对其享有著作权。文心出版社未经许可，在其出版发行的图书中使用沈岳明的文字作品，侵犯了沈岳明对涉案作品的署名权、复制权、发行权和获得报酬权。沈岳明向文心出版社主张权利，并未侵犯原作品的著作权。因此，本院对上诉人的上述主张不予支持。沈岳明与文心出版社是否曾存在联系且就其他文章是否获得稿酬以及稿酬是否由编者实际发放等事实，与涉案文章是否获得作者授权及给予报酬并无关联，无法免除文心出版社审查作品来源的合理义务，故一审责令文心出版社承担侵权责任并无不当。至于承担侵权责任的方式，上诉人称其因其签订的出版合同到期后即已停止出版发行为由，主张原判第一项已无必要判决。本院认为，文心出版社停止出版发行的原因仅是原出版合同已到期，为一次性解决双方在本案中的纠纷，一审判令文心出版社立即停止出版发行侵权图书《成长》并无不当。赔礼道歉亦是侵犯他人著作权的责任承担方式，文心出版社侵犯了沈岳明的著作权，一审判令其向沈岳明赔礼道歉符合法律规定。一审综合涉案文字作品作为翻译作品的类型、市场影响；文心出版社的主观过错程度，特别是文心出版社曾公告确认译者等事实；涉案图书的出版时间、售价和发行量；被诉侵权文章抄袭涉案作品字数，及其在被诉侵权图书中所占的比例；沈岳明为制止侵权行为投入的人力物力等因素，酌确文心出版社赔偿沈岳明经济损失（含制止侵权的合理支出）2100元并无不当。关于诉讼时效的抗辩，因上诉人一审未提出，二审提交本案已过诉讼时效的证据不属于二审新证据，故本院对上诉人关于本案已过诉讼实现的抗辩不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由文心出版社有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 薇 审判员 周志军 审判员 韩 昱 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 苏彧楠