中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终722号 上诉人（原审原告）：夏凌飞，男，1969年12月12日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。 委托诉讼代理人：罗光佑，湖南四度律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曾振云，男，1956年3月9日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。 委托诉讼代理人：曾庆琳（系曾振云之子），住湖南省邵阳市大祥区。 委托诉讼代理人：霍亮，湖南金州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邵阳市华商置业有限公司。住所地：湖南省邵阳市双清区邵阳大道**地（邵阳大道时代公园对面）。 法定代表人：曾振云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：代祥，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗鹏勇，湖南金州律师事务所律师。 上诉人夏凌飞因与上诉人曾振云、邵阳市华商置业有限公司（以下简称华商公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2016）湘民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏凌飞及其委托诉讼代理人罗光佑，上诉人曾振云的委托诉讼代理人曾庆琳、霍亮，上诉人华商公司的委托诉讼代理人代祥、罗鹏勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 夏凌飞上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.曾振云和华商公司向夏凌飞返还投资款31556080元，并分别自投入之日起按月利率2%支付至投资款返还之日止的利息；3.曾振云和华商公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院按照略高于中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算投资利润不当，应予纠正。案涉项目收入和未出售资产价值金额较高。根据2010年2月10日签订的《国有建设用地使用权出让合同》第37条，湖南省邵阳市自然资源局（以下简称邵阳市资源局）不能及时交付土地的，应按国有土地使用权出让价款的每日千分之一支付违约金，直至交地为止，已逾期多年。案涉项目的可供分配利润约为136256260.96元，按照月息2%分配利润符合本案实际情况。（二）一审法院在鉴定费、保全申请费存在少判、漏判的情形。一审鉴定费为1005800元，少判5800元，保全申请费5000元，保险公司的保费244800元，未作处理，属于漏判。 曾振云、华商公司辩称，夏凌飞支付的保全申请费和保险公司保费应由夏凌飞承担。针对夏凌飞上诉请求的其他答辩意见与曾振云、华商公司上诉所提的事实和理由一致。 曾振云、华商公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回夏凌飞的全部诉讼请求；2.夏凌飞承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）湖南高院（2015）湘高法民三终字第134号（以下简称134号）民事判决作出后，双方在合作经营过程中出现新的事由，并基于此认定本案不属于重复诉讼，属于事实认定错误。134号民事判决作出时间与本案起诉时间仅相隔5个月，期间没有任何新的经营情况发生，一审法院认定曾振云、华商公司拒不向夏凌飞提供财务账册及拒绝其继续参与经营没有任何事实依据。134号民事判决与本案判决存在当事人相同、诉讼标的相同，且本案的诉讼请求实质是否定134号民事判决的内容。因此，本案为重复起诉，应驳回夏凌飞的全部诉讼请求。（二）一审法院认定曾振云、华商公司违反了协议约定，且侵害了夏凌飞的合法权益，并据此判令解除双方签订的《合作、竞拍协议书》《章程》以及《合作协议》，属于认定事实错误，适用法律不当。曾振云不存在滥用大股东权利及侵害夏凌飞权利的情形，夏凌飞在案涉合伙项目经营过程中，拒不按照相关合作协议约定进行出资，拒不出席相关经营决策会议及办理相关用款手续，同时安排人员对合伙经营事项进行阻挠，并要求单方面退伙、撤回出资，严重影响了合伙项目的正常运营，已构成严重违约。（三）一审法院在未对案涉项目的投入、支出、债务、税费等进行清算的情况下，直接判令向夏凌飞退还31556080元的投资款，并按照月利率千分之八的标准支付利息没有事实和法律依据，且超出夏凌飞的诉讼请求，判决结果明显不当。1.一审法院将夏凌飞支付至其本人实际控制账户中的3007760元，曾振云向夏凌飞出具借条的200万元借款，以及曾振云已经全额退还的288万元营销费用计作夏凌飞的投资款，属于事实认定错误。曾振云已经提供充分证据证明，用于合伙项目经营的全部费用174184445.94元应为其项目投入。一审法院对曾振云投入款超过40006030元的部分不予认可，事实认定错误。2.湘天华房评字（2019）第034号《邵阳市华商、新外滩项目已修建的房产及尚未开发的土地市场价值估价报告》不能作为认定本案事实的依据。该报告评估的案涉合伙项目未出售资产价值明显高于湖南邵阳当地房屋的价值，且将目前尚无法使用及出售的车位一并进行评估。3.湘长城工字〔2019〕第JA-025号工程造价鉴定审核报告存在多项工程建设费未计入造价，曾振云的项目开支成本均为项目开发实际支出的费用，应全部计入开发成本。一审法院尚有114430051.27元未予认定，属于事实认定错误。（四）一审法院在案涉合伙项目未经清算的情况下，主观臆断项目处于盈利状态，属于事实认定错误。案涉项目存在实际经营费用、银行贷款、对外债务、应缴土地增值税、企业所得税等，需要清算；且还存在后续项目经营费用、土地拆迁成本等。一审法院简单采用认定的剩余价值减去成本的计算方式，主观臆断案涉项目处于盈利状态，明显没有事实依据。案涉项目实际处于亏损状态，应先进行合伙清算，再确定是否存在利润可供分配。（五）一审法院判令全部以现金方式向夏凌飞退还合伙出资及支付合伙利润，违反了双方的约定，明显不公。案涉项目尚有房产、土地等实物财产。根据双方订立的《章程》，剩余财产应按合伙比例以及“有钱分钱、有物分物”的原则进行分配。（六）一审法院诉讼费计算错误。本案应按照夏凌飞诉讼请求的第二项支付合伙投资款和合伙利润1亿元作为基数计算诉讼费用，一审法院以合伙财产价值作为计算基础，增加了当事人的诉讼费用负担。 夏凌飞辩称，本案不属于重复诉讼。案涉合同目的无法实现，《合作、竞拍协议书》《章程》以及《合作协议》应予解除。案涉项目未开发的土地只评估成本价值，未计算可得利益，案涉土地的拆迁主体并非夏凌飞和曾振云，是邵阳市资源局，不会造成案涉项目经营的亏损。合伙关系终止后财产采用实物分割还是货币返回，属于执行程序问题。一审诉讼费的计算是否错误，应由人民法院决定，夏凌飞就本案纠纷向湖南省邵阳市中级人民法院（以下简称邵阳中院）提起诉讼，曾振云和华商公司认为该案标的超过3亿元，应由高级人民法院管辖。 夏凌飞向一审法院起诉请求：1.判令解除夏凌飞、曾振云和华商公司签订的合伙协议并终止合伙关系，并责令曾振云、华商公司进行清算；2.判令曾振云、华商公司给付合伙投资款和合伙利润6000万元（具体数额最终以法院委托的中介机构的清算结论为依据）；3.本案诉讼费由曾振云和华商公司承担。一审中，夏凌飞申请增加诉讼请求，将诉讼请求第二项更改为判令曾振云、华商公司给付合伙投资款和合伙利润100000000元（具体数额最终以法院委托的中介机构的清算结论为依据）。 一审法院认定的事实： 华商公司系曾振云个人独资开办的有限责任公司，法定代表人为曾振云。为在湖南省邵阳市进行房地产开发，经多次协商后，2009年12月13日，夏凌飞（乙方）与曾振云（甲方）签订了《合作、竞拍协议书》。该协议约定：1.甲、乙双方共同出资竞拍的地块为邵阳日报2009年11月23日刊登的邵阳市资源局（2009）42号地块国有建设用地使用权拍卖出让公告的内容；2.参加此次竞拍甲方出资1800万元，乙方出资200万元，均为现金人民币，如竞拍成功后所需全部开发资金按比例占股，即甲方占股60%，乙方占股40%的原则，但以最后实际到位资金为准；3.竞拍主体以甲方（华商公司）名义进行，竞拍举牌人为夏凌飞；4.竞拍成功后，以甲方公司名义对外进行业务活动和开发经营该项目。双方各自合作前的债权、债务各自自行负责，与该项目无关；5.甲、乙双方商议并一致同意甲方为合伙项目的法定代表人。在竞拍成功后，单独成立项目开发部，采取项目负责制，该项目开发过程中的决策事宜，双方商议决定；6.乙方自称的对佘湖山新城指挥部的债权，应由该指挥部出具的债务确定财务账为准，竞拍成功后用以抵交竞拍价的土地款，并以实际抵交额为准，计为乙方出资额。其相关事宜应由乙方全部负责，此款抵交的截止时限为2010年1月15日，否则按本协议第2条执行。因该债权而产生的优惠待遇收益，将视为甲、乙共同收益并按股份额受益；7.……；8.参加竞拍所需费用的负担，按出资比例率承担，如竞拍成功后成立项目部时，列入项目开办成本账。竞拍成功后，双方共同设立项目筹备办公室，相关人事安排、财务管理另行商议；9.竞拍成功后甲、乙双方不得撤资，不得违反本协议中途少投、缓投应负出资比例内的资金。后续所需土地资金将按佘湖山新城指挥部与我方商定的支付进度按比例规定支付。如此次竞标未成，本协议自行废止；10.因任何一方违反本协议约定事项，给合作事项造成重大经济损失的，由违约一方承担全部经济赔偿责任；11.本协议自本协议事项发生后，即是项目合伙章程的组成部分，与章程具有同等的法律效力；12.本协议经甲、乙双方签字，甲、乙双方应出资金额划到约定账号后即发生法律效力；……。 2009年12月16日，华商公司、夏凌飞作为联合竞买人在湖南省邵阳市国土资源交易厅举办的国有建设用地使用权拍卖出让活动中以55500000元的成交价款竞得编号为（2009）42号的国有建设用地使用权。华商公司、曾振云、夏凌飞作为竞得人与出让人邵阳市资源局等签订了拍卖成交确认书。2010年2月10日，经湖南省邵阳市人民政府审批，邵阳市资源局作为出让人，华商公司、夏凌飞作为受让人签订了国有建设用地使用权出让合同（合同编号：034407）。2010年3月3日，华商公司、夏凌飞作为土地使用权人取得邵市国有（2010）第D024号（商住，16632.09㎡）、邵市国有（2010）第D025号（商住，12138.54㎡）国有土地建设用地使用权证。 2010年1月27日，曾振云和夏凌飞依据2009年12月13日签订的《合作、竞拍协议书》成立了邵阳市华商新外滩（拟称）项目工程部，并共同签署了该项目部《章程》，该项目部董事长为曾振云，副董事长为夏凌飞。该章程内容包括：“该项目的开发、报建及一切相关事项，根据2009年12月13日的《合作、竞拍协议书》第3条的规定，均以华商公司的名义进行”“该项目的购地、报建预计需要7000万元人民币，第一期是购买资金5550万元，第二期是报建及其他费用共1450万元”“根据2009年12月13日的《合作、竞拍协议书》第2条的规定：华商公司（曾振云）占股60%，夏凌飞占股40%，根据资金的实际支付需要情况，必须按占股比例及时到位股本金”“项目部在银行开设独立的账户。该账户资金的信贷、运作和资金收支，由董事长、副董事长共同为主掌管”“根据需要，定期不定期聘有关机构或人员对该项目财物情况进行审计，根据审计结果由董事会做出处置决定”“财物账册应记载如下内容：1.项目部所有的现金投入、支出金额。2.项目部所有的财物出售及物品购入情况。3.项目部资金及负债情况。4.其它情况”“项目完成后，根据项目实情由董事会决定解散、清算时间”“清算对项目部财产的处理的原则是：除去支付清算费用、人员工资、债务和应缴税、费及其他应支付的费用后，其剩余财产（现金、财务、房屋等）按照资本金（7000万元）中所占比例分配”。 2011年12月26日，曾振云、华商公司作为甲方，夏凌飞作为乙方签订《合作协议》，约定：“1.合作期限：自该项目开始至项目全部开发完毕之日止；2.合作项目名称：甲、乙双方共同商定合作项目名称为邵阳市华商•新外滩项目工程；3.合作股权比例确定：甲方公司以及曾振云个人占该项目百分之六十（60%）的股份，乙方夏凌飞占该项目百分之四十（40%）的股份，甲、乙双方按照上述股权比例享有权利和承担相应义务；4.甲、乙双方共同商定严格遵守2010年1月27日制定的《章程》，该《章程》约定的条款作为本协议的重要组成部分，对甲、乙双方具有约束力；……”。 2012年5月16日，华商•新外滩项目董事会作出了（2012）华商董决字第1号董事会决议案（关于华商•新外滩一期、二期工程内部目标管理方案的决议），该决议案称“华商•新外滩项目一期、二期工程施工建设由董事长曾振云一人主持。施工过程中的人、财、物及资金由曾振云统筹安排并实行一支笔签字审批”“第一期工程所需建设资金不需要华商•新外滩项目出资人再投入建设资金，以工商银行贷款为建设资金”。全体董事（曾振云、夏凌飞、岳日明、周建国、曾华琳）均在该决议案上签字。 邵市国有（2010）第D024号（商住，16632.09㎡）、邵市国有（2010）第D025号（商住，12138.54㎡）国有土地建设用地使用权证中“土地使用权人”原为“华商公司、夏凌飞”，后“夏凌飞”被涂去，在被涂改部分加盖有“邵阳市人民政府土地登记专用章”。华商公司以修改后的两国有土地建设用地使用权证在中国工商银行股份有限公司邵阳塔北支行抵押贷款，并在邵阳市资源局办理了国有土地使用权抵押登记手续〔邵市他项（2012）第D004号〕，抵押期限为36个月，抵押贷款金额6000万元，宗地评估总地价为15208.13万元。2012年，华商公司就案涉项目在中国工商银行股份有限公司邵阳塔北支行共计贷款7200万元。 2014年5月2日，中国工商银行股份有限公司邵阳塔北支行（资产转让方）、中国长城资产管理公司长沙办事处（资产受让方）、华商公司（借款人）与曾振云、岳含梅（保证人）签订债权转让合同，将华商公司的7200万元贷款转让给中国长城资产管理公司长沙办事处，此次转让中国长城资产管理公司长沙办事处收取财务顾问费288万元，中国工商银行股份有限公司邵阳塔北支行收取并购重组业务费72万元。夏凌飞陆续向华商公司账户支付了贷款利息。在该项目进行过程中，曾振云、夏凌飞因人员任用、工程建设增加费用、贷款使用等问题发生争议，产生矛盾。2014年3月21日，华商•新外滩项目召开董事会，会议在夏凌飞代理人罗光佑、董事周建国退场的情况下作出（2014）华商董决字第001号董事会决议案：“…华商•新外滩项目一期的营销费用额度暂定720万元人民币。按6：4分摊，60%股方应出资432万元人民币，40%股方应出资288万元人民币。资金到位时间为本月25日下午四点之前…”夏凌飞于2014年3月25日将288万元转入华商公司账户。 2014年8月6日，曾振云、华商公司向夏凌飞发出《催促出资通知书》，要求夏凌飞“于2014年8月16日16时前，将你按比例应承担的开发、报建和工程建设款2800万元”打入华商公司账户，并自收到该通知之日起于当日16时前办理营销部装饰工程款付款相应手续。夏凌飞于2014年8月11日函复认为按照双方签订的《合作协议》第5条、《章程》第15条约定，该项目“一期项目建设资金除工商银行的贷款外由曾振云负责，贷款建设资金必须进共管账户，根据工程形象进度按照资金拨付流程付款”，对未按拨付流程支付的款项不予认可，对未进共管账户的贷款利息不予认可，原认可的贷款利息可从双方共管账户扣划支付。2014年8月12日，夏凌飞再次致函华商公司、曾振云，要求营销部对营销费用按照资金使用流程报账，尽快成立共管账户，将销售款入账，并要求与华商公司、曾振云对账。华商公司、曾振云则于同日向夏凌飞发出《退还营销费用出资通知书》，认为夏凌飞拒绝出资，系严重违约，退还夏凌飞营销费用出资款288万元。2014年8月13日，夏凌飞在收到上述通知后函告华商公司、曾振云，认为曾振云在项目资金投入、拨付、使用、管理以及营销等不严格遵守双方约定，营销部负责人没有按照会议纪要履行职责，也没有按照营销费用资金使用流程使用资金，擅自将288万元营销费用出资款退回属于单方违约。2014年8月27日，华商公司、曾振云向夏凌飞发出《解除合同关系通知》。夏凌飞于2014年8月28日收到上述通知后于9月1日函告华商公司、曾振云，称已向法院起诉要求确认双方之间的合伙关系有效，一切以法院判决为准；同时对华商•新外滩项目部于9月1日开始的“5万元抵8万准现房亮相VIP诚邀登记”的销售活动提出异议。其后，夏凌飞起诉至邵阳中院，请求：1.确认夏凌飞、曾振云、华商公司合伙关系成立；2.确认夏凌飞对邵市国用（2010）第D024号、邵市国用（2010）第D025号土地使用权享有40%的份额。曾振云与华商公司提出反诉，请求解除双方当事人签订的《合作、竞拍协议书》《章程》及《合作协议》。经审理，邵阳中院作出（2014）邵中民一初字第13号民事判决：一、夏凌飞与曾振云、华商公司之间合伙关系成立；二、夏凌飞对邵市国用（2010）第D024号、邵市国用（2010）第D025号土地使用权享有40%的份额；三、驳回曾振云、华商公司要求解除双方当事人签订的《合作、竞拍协议书》《章程》及《合作协议》的反诉请求。曾振云、华商公司不服，上诉至湖南高院。湖南高院经审理作出（2015）湘高法民三终字第134号民事判决：一、变更邵阳中院（2014）邵中民一初字第13号民事判决第一项，确认夏凌飞与曾振云之间合伙关系成立；二、撤销邵阳中院（2014）邵中民一初字第13号民事判决第二项，驳回夏凌飞对邵市国用（2010）第D024号、邵市国用（2010）第D025号土地使用权享有40%份额的诉讼请求；三、维持邵阳中院（2014）邵中民一初字第13号民事判决第三项。该案后，曾振云继续对华商•新外滩项目进行开发，并对外销售商住房。同时，夏凌飞与曾振云之间的矛盾并未缓解，且夏凌飞一方人员没有参与案涉项目的日常经营，曾振云与华商公司亦未向夏凌飞一方通报经营进展情况及财务收支情况。2016年4月，夏凌飞起诉至邵阳中院。曾振云随后以夏凌飞起诉的诉讼标的超出邵阳中院管辖范围为由，提起管辖权异议。邵阳中院经审查认为，曾振云的管辖权异议成立，裁定将本案移送湖南高院审理。夏凌飞不服，上诉至湖南高院。湖南高院经审理，驳回了夏凌飞的上诉。2017年1月，本案移送至湖南高院审理。 一审法院对案涉争议事实认定如下：1.关于营销费用2880000元。该款项系夏凌飞根据董事会决议确定的金额所缴纳，支付前曾振云一方还发通知督促夏凌飞支付，该费用仍然在共管账户上，故该费用应认定为夏凌飞的投入。2.关于夏凌飞承担的利息。2014年4月-2016年3月，夏凌飞先后根据董事会决议，在指定账户三次打款分别支付其应承担部分贷款的利息127100元、373100元、2507560元，该费用均系按约定所投入资金，且已打入指定账户，应予以认定。3.关于2013年8月2日，曾振云出具借条向夏凌飞借支的200万元。根据当事人的陈述，确实是因为当时项目缺少资金，由曾振云向夏凌飞支取该款项，并出具借条，该款项确用于案涉项目开发，且曾振云一直未向夏凌飞归还该款项，故该款项应认定为案涉项目的投入。据此，夏凌飞投入案涉项目资金为31556080元，曾振云投入案涉项目资金40006030元，案涉项目收入为225875103.19元。 一审法院根据夏凌飞的申请，委托湖南天华房地产土地评估有限责任公司对案涉华商•新外滩项目已修建房产及尚未开发的土地市场价值进行了价值评估。根据评估，案涉华商•新外滩项目已修建房产9963.60平方米，尚未开发的土地16632.09平方米，已修建的房产价值394480200元（含鉴定时已销售的住宅，合同价为216407900元），尚未开发的土地价值69854800元。一审法院对湖南天华房地产土地评估有限责任公司作出的湘天华房评字（2019）第034号《邵阳市华商、新外滩项目已修建的房产及尚未开发的土地市场价值估价报告》确定的案涉项目价值，予以认定。目前案涉项目未出售资产价值为247927100元（已建房屋资产评估价值178072300元，未开发土地价值69854800元）。 根据夏凌飞的申请，一审法院委托湖南长城咨询有限公司对华商•新外滩项目内部管理设计的部分土建工程及水电工程造价进行了鉴定，湖南长城咨询有限公司作出了湘长城工字〔2019〕第JA-025号工程造价鉴定审核报告，对华商•新外滩的土建工程和水电工程造价进行了鉴定。经鉴定，华商•新外滩项目的可确定造价总价为161079476.28元，其中内部目标管理设计的工程范围造价为127814361.6元，内部目标管理不涉及的工程范围造价为33265114.68元。无法确定造价意见总价为1691139.06元。一审法院对上述待确定工程款中497997.66元不予认定，对其他的1193141.4元予以认定，总计认定案涉项目的土建工程及水电工程造价为162272617.68元。 对曾振云与华商公司提交的案涉项目开支，夏凌飞与曾振云、华商公司均无异议部分278673546.70元（含前述鉴定中认定的土建工程及水电工程确定造价）一审法院予以认定。对夏凌飞有异议的案涉项目支出金额114430051.27元，一审法院逐项核查并认定案涉项目开支287096884.95元，加上湖南长城工程咨询有限公司鉴定报告中待确定工程款中认定的1193141.4元，对夏凌飞异议部分开支共计另认定8423338.25元。据此，一审法院认定华商•新外滩项目的开支287096884.95元，另尚欠土地出让价款7806858元。 一审法院认为，夏凌飞与曾振云于2009年12月13日签订的《合作、竞拍协议书》、2010年1月27日签订的《章程》及曾振云、华商公司与夏凌飞于2011年12月26日签订的《合作协议》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。因华商公司系曾振云的独资公司，且华商公司并未实际出资，仅作为名义上的开发主体，因此合伙双方实际为夏凌飞、曾振云。上述协议均约定了共同出资、共同经营、共享利润等权利义务，湖南高院（2015）湘高法民三终字第134号民事判决亦已确认夏凌飞与曾振云之间的合伙关系成立。现夏凌飞与曾振云、华商公司因合伙事务发生讼争，根据当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点如下： 一、本案是否属于重复诉讼。曾振云虽曾反诉请求解除合伙关系，湖南高院曾就此做出判决，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案系夏凌飞起诉请求解除合伙关系，与前案请求解除合伙关系的理由并不相同。双方在合伙经营过程中又出现了新的事由，特别是曾振云长期不向夏凌飞告知经营情况，且在夏凌飞提出要求后，拒不向夏凌飞提供财务账册，也拒绝夏凌飞一方继续参与经营。因此，本案系基于曾振云与夏凌飞合伙过程中的新事由进行裁判，且湖南高院已经认定了新的事实，故本案不属于重复诉讼，曾振云与华商公司请求驳回夏凌飞起诉的抗辩理由不能成立，不予支持。 二、是否应当解除合伙关系。夏凌飞与曾振云、华商公司签订的《合作、竞拍协议书》《章程》《合作协议》对夏凌飞、曾振云的出资比例、开发内容、合作期限、以及其他权利义务等内容均做了明确约定，同时，曾振云与华商公司有关人员曾多次就项目资金使用出具承诺，各方当事人理应按约定和承诺履行。根据查明的事实，夏凌飞投入项目资金超过3000万元，在可认定的实际投入中占股比例超过了40%，达到了约定的出资比例，履行了约定的出资义务，理应享有相应的民事权利。因案涉华商•新外滩项目依照约定采取由曾振云承包经营的方式，具体负责开发的华商公司系曾振云的独资公司，案涉项目的工程建设亦由曾振云独自承包。曾振云在享受开发、经营案涉项目权利的同时，应尽职尽责履行义务，向夏凌飞告知经营情况，案涉项目的重大事项应征得夏凌飞的同意，保障夏凌飞参与经营、对财物收支等及时进行监督的权利。但曾振云不仅未保障夏凌飞参与经营的权利，拒绝其下属工作人员和小股东到办公场所开展日常工作，且不向其通报财务收支情况，导致发生纠纷。湖南高院为查明事实，多次要求曾振云提交财务账册和有关凭证，但曾振云与华商公司长时间拒不提交，导致案件审理难以正常进行。根据已查明的事实，夏凌飞一方难以参与到经营中，无法行使决策、监督的权利。曾振云在未征得夏凌飞同意的情况下，自行从案涉项目的款项中支取了8900余万元的利息，且不能合理说明其向案涉项目借款的正当理由，也未提供借款到账时间和用途，其提供的证据亦不能证实曾振云向华商•新外滩项目建设借贷了资金。同时，曾振云、华商公司及其委托诉讼代理人对上述利息的性质和开支目的用途等的陈述前后矛盾，且在湖南高院要求其说明时，拒不到场做出合理说明。曾振云、华商公司的上述行为，不仅违背了当事人之间签订的协议，违反了诚实信用原则，明显侵犯了夏凌飞的合法权益，且妨碍了正常诉讼活动的开展。故夏凌飞诉称曾振云滥用大股东权利，导致其在合伙经营中的权益未得到保障的诉讼理由成立，应依法解除夏凌飞与曾振云之间的合伙关系。夏凌飞在本案中提出的诉讼请求为解除合伙关系，分配合伙利润，不涉及侵权赔偿的诉讼请求，本案对此不做处理，夏凌飞如有证据证实曾振云对其实施了侵权行为，可另案主张权利。 三、夏凌飞请求返还出资、分配合伙利润的诉讼请求是否成立。因曾振云在合伙过程中滥用其作为大股东和项目承包人的优势地位，导致夏凌飞不能参与经营，也不能对项目运营情况进行监督，其行为已经构成重大违约。因夏凌飞无法参与经营，进行监督，其投入资金和可能享有的权益均无法得到保障，因此，夏凌飞请求返还合伙投入的诉讼请求成立，应予支持。根据查明的事实，可认定截止到2019年3月，案涉项目夏凌飞、曾振云投入71562110元；案涉项目收入为225875103.19元；案涉项目已产生的支出287096884.95元，另尚欠土地出让价款7806858元；案涉项目未出售资产247927100元（已建房屋资产评估价值178072300元，未开发土地价值69854800元）。因案涉项目尚未完全完成，无法完成土地增值税和企业所得税的清算，无法彻底进行清算，但从已查明的事实可知，案涉项目尚余资产，案涉项目并未亏损，账面资产处于盈利状态。在曾振云阻止夏凌飞参与经营决策、进行监督的情况下，夏凌飞的盈余分配权难以实现，故应当以夏凌飞的投入、当前案涉项目的收支情况和账面资产等为依据，并考虑尚有税费未缴纳，开发尚未完成等因素，按略高于中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的标准，由曾振云向夏凌飞支付一定利润。华商公司系曾振云的独资公司，虽不是自然人，但实际由曾振云控制，且从本案查明事实看，华商公司与曾振云在主体和财务上存在高度混同，故华商公司也应承担返还款项的民事责任。 2019年7月29日，湖南高院作出（2016）湘民初44号民事判决，判令：一、解除夏凌飞、曾振云签订的《合作、竞拍协议书》《章程》；二、解除夏凌飞、曾振云与华商公司签订的《合作协议》；三、曾振云与华商公司在判决生效后一个月内返还夏凌飞的投入款31556080元，并分别自投入之日起按月利率8‰向夏凌飞支付利息直至返还之日止；四、驳回夏凌飞的其他诉讼请求。一审案件受理费2363475元，鉴定费1000000元，共计3363475元，由夏凌飞承担1003475元，曾振云和华商公司承担2360000元。 本院二审期间，曾振云和华商公司围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 曾振云和华商公司提交两组证据：证据一拆迁房基本情况、待拆迁地块范围内房屋照片、银行贷款凭证、提示付息通知单，拟证明案涉土地至今未完成拆迁，拆迁成本巨大，案涉项目及曾振云仍有贷款尚未结清；证据二华商公司财务支取、包销凭证，拟证明夏凌飞一直参与经营，夏凌飞无权要求解除合伙协议。夏凌飞质证认为，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。案涉土地尚有部分建筑物未拆除，未考虑土地开发后的预期利益。案涉土地的建筑构筑物的拆迁主体为邵阳市资源局，并不会产生巨大拆迁成本。银行付款凭证和提示付息通知单没有原件，相关贷款与案涉合伙项目无关。对证据二的真实性与关联性均有异议，该证据不能达到相应的证明目的，双方因案涉合伙关系产生的矛盾非常尖锐，从2014年开始一直在诉讼中，双方已经没有合作的必要，合同目的已经不可能实现。 本院对曾振云、华商公司提交的证据认定如下：对原件证据的真实性、合法性予以确认；对两组证据是否能达到证明目的的问题，本院需结合本案其他证据予以综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，曾振云于2016年5月16日就本案纠纷提起管辖权异议申请，认为夏凌飞提起的解除合伙协议的诉讼请求涉及的合伙财产金额超过3亿元，请求给付合伙投资款和利润共计6000万元，该两项诉讼请求金额已经超过邵阳中院级别管辖范围，请求移送湖南高院审理本案。夏凌飞于2019年3月4日以案涉财产查封即将到期为由，申请对华商公司的房产等财产继续查封，湖南高院作出（2016）湘民初44号之二民事裁定，裁定继续查封华商公司的案涉财产，夏凌飞交纳5000元保全申请费。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；二、一审法院认定曾振云、华商公司违约并解除双方签订的《合作、竞拍协议书》《章程》以及《合作协议》的事实和法律依据是否充分；三、曾振云、华商公司向夏凌飞退还31556080元投资款并按照月利率千分之八的标准支付利息的处理意见是否妥当；四、本案诉讼费是否存在计算错误，是否遗漏鉴定费、保全申请费、保险费等问题。 一、关于本案是否构成重复起诉的问题 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”该规定系一事不再理原则的例外情形，即当事人再次提起诉讼的条件为发生新的事实。夏凌飞与曾振云（华商公司）因签订《合作、竞拍协议书》《章程》以及《合作协议》而成立合伙关系，该合伙关系的建立和存在基于双方之间存在的信赖基础。根据本案查明的事实，双方在合作经营案涉项目的过程中产生较大矛盾，互不信任，致使双方建立的合伙关系难以为继。134号民事判决虽驳回曾振云、华商公司要求解除案涉《合作、竞拍协议书》《章程》以及《合作协议》的反诉请求，但本案中，当事人在合作经营过程中出现新的事实，夏凌飞提起本案诉讼不属重复诉讼。曾振云、华商公司关于一审法院认为本案不属于重复诉讼属于事实认定错误的主张，于法无据，本院不予支持。 二、关于一审法院认定曾振云、华商公司违约并解除双方签订的《合作、竞拍协议书》《章程》以及《合作协议》的事实和法律依据是否充分的问题 根据当事人约定，案涉合伙中，曾振云（华商公司）占60%的份额，案涉工程项目建设亦由曾振云独自承包经营，曾振云作为案涉合伙项目的主要经营者，应诚实守信、善意的行使权利和履行义务，向其他合伙人如实告知案涉工程项目的经营状况。但曾振云并没有向夏凌飞通报财务收支情况，并拒绝保障夏凌飞参与经营的权利。一审法院多次要求曾振云提交财务账册和有关凭证，但其长时间拒不提交。夏凌飞在合伙中无法行使相应的决策和监督权利。曾振云虽主张夏凌飞拒不按照案涉协议约定出资，拒不出席相关经营决策会议及办理相关用款手续。但曾振云拒绝履行合同主要义务，从案涉纠纷中双方所主张的内容看，案涉合伙关系赖以存在的信任基础已不复存在，合伙关系所希望达成的目的已经不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。故一审法院解除案涉《合作、竞拍协议书》《章程》以及《合作协议》，事实和法律依据充分。 三、关于曾振云、华商公司向夏凌飞退还31556080元的投资款并按照月利率千分之八的标准支付利息的处理意见是否妥当的问题 根据本案查明的事实，曾振云主张夏凌飞支付至其本人实际控制账户中的3007760元，实际系夏凌飞按约定所投入的资金，且打入指定账户。因项目缺少资金，曾振云向夏凌飞支取200万元并出具借条，该款项确用于案涉项目开发，曾振云一直未向夏凌飞归还该款项。在曾振云没能提供充分证据推翻上述事实的情况下，本院对一审法院关于该两笔款项为夏凌飞的案涉项目投资款的认定，予以确认。至于288万元营销费用的问题。二审中，曾振云虽主张该笔费用在打入双方的共管账户后，已经通过其他账户退还给夏凌飞，但却没有提供相应的证据予以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及第九十一条第二项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，故曾振云应对该笔费用承担举证不能的法律后果。另一方面，如该288万元尚在双方的共管账户内且曾振云可以证明已退还该笔款项的情况下，曾振云（华商公司）可另循法律途径主张权利。关于曾振云主张174184445.94元应全部为合伙投入的问题。经对该部分款项性质、证据证明力的分析，并结合相应款项与曾振云所称账目余额不一致，曾振云（华商公司）拒不提供案涉项目资金流水和往来账等其他事实，曾振云应对该款项超出40006030元部分承担举证不能的责任。据此，曾振云关于夏凌飞支付至其本人实际控制账户中的3007760元，其向夏凌飞出具借条的200万元借款，以及已经全额退还的288万元营销费用，均不应计入夏凌飞的投入款的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。因此，一审法院认定夏凌飞投入案涉项目资金为31556080元，证据确实充分，本院予以认可。此外，曾振云、华商公司没有提供充分证据证明湘天华房评字（2019）第034号《邵阳市华商、新外滩项目已修建的房产及尚未开发的土地市场价值估价报告》的结论存在明显不合理的情况下，本院对该报告的内容予以认可。曾振云虽主张湘长城工字〔2019〕第JA-025号工程造价鉴定审核报告存在多项工程建设费未计入造价的问题，曾振云的项目开支成本均为项目开发实际支出的费用，应全部计入开发成本等，却没有提供相应的证据予以证明，故本院不予支持。 《中华人民共和国民法通则》（2009修正）第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条指出，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。因此，对于合伙经营中产生的利润，合伙人按照约定或者实际出资比例，享有实际的盈余分配的权利。对于合伙人退伙或者合伙关系终止时，合伙人可以请求返回合伙时投入的财产。根据本案查明的事实，案涉合伙项目因没有完成经营建设，故无法彻底进行清算；但当前案涉项目并非亏损，账面资产处于盈利状态。故从现有证据看，曾振云关于案涉项目实际处于亏损状态的主张，与本案查明的事实不符。又因案涉合伙项目还存在土地增值税、企业所得税的缴纳等问题，且双方在合伙关系中已丧失互信基础，故对夏凌飞主张的给付合伙投资款和经营利润的问题，一审法院综合考虑现有账面资产情况、案涉项目的收支、经营合伙关系中双方的过错程度等因素，判令曾振云、华商公司向夏凌飞返还投资款31556080元，并以该数额为基数分别自投入之日起按月利率8‰向夏凌飞支付案涉合伙关系终止后的合伙经营利润，并无不当，亦符合本案实际情况，较为公允。经查，夏凌飞的诉讼请求包括支付返还投资款、经营利润等内容，故曾振云、华商公司关于一审法院超出夏凌飞的诉讼请求，裁判明显不当主张，与本案实际审理情况不符，本院不予支持。本案中，在双方约定“有钱分钱、有物分物”分配原则的基础上，综合考虑双方合伙经营中已丧失互信，客观上无法就案涉合伙财产分割形成一致意见等因素，一审法院作出以“金钱给付”形式分配合伙财产的处理意见，并无不当。 四、关于本案诉讼费是否存在计算错误以及是否遗漏鉴定费、保全申请费、保险费的问题 本案中，夏凌飞的诉讼请求为解除案涉合同、返还投资款和合伙利润，应视为对案涉合同内容相关财产的处分，属于财产性诉求。故一审法院以案涉合伙项目已修建的房产和尚未开发的土地价值作为诉讼标的额计算本案诉讼费，并无不当。曾振云主张本案鉴定费少计算5800元，但未提供证据予以证明，本院不予支持。《诉讼费用交纳办法》第六条第二项规定，保全申请费为当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用；以及第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，一审法院未对保全申请费5000元作出处理不当，本院另在诉讼费用负担部分予以纠正。关于保险费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，夏凌飞申请诉讼财产保全应当提供担保，但法律并不限制当事人提供担保的方式，故夏凌飞可以自行选择是否以诉讼保全责任保险的方式提供担保。综合考虑本案中夏凌飞诉讼请求的内容以及案件处理结果，夏凌飞请求曾振云、华商公司负担该保全保险费，不具合理性亦无法律依据，本院不予支持。 综上所述，夏凌飞、曾振云、华商公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2363475元，鉴定费1000000元，共计3363475元，由夏凌飞负担1003475元，曾振云与邵阳市华商置业有限公司负担2360000元。保全申请费5000元，由夏凌飞承担1492元，曾振云与邵阳市华商置业有限公司负担3508元。二审案件受理费2570275元，由夏凌飞负担206800元，曾振云与华商置业有限公司负担2363475元。 本判决为终审判决。 审判长  高燕竹 审判员  刘少阳 审判员  杨 蕾 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  张 宾