福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)闽民申2410号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴华老，男，1969年7月22日出生，汉族，住福建省宁化县，现住福建省永安市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建万亚实业有限公司，住所地福建省三明市宁化县翠江镇南大街**闽赣小商品城****138、139商铺。 法定代表人：黄宏华，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴秀华，福建清宁律师事务所律师。 再审申请人吴华老因与被申请人福建万亚实业有限公司（以下简称万亚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民终807号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 吴华老申请再审称，（一）一二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一审诉讼中，第一次庭审吴华老变更第一项诉讼请求为解除吴华老与万亚公司签订的《商品房买卖合同》，理由是诉争房屋尚未竣工验收。第二次、第三次庭审中吴华老的代理人明确指出万亚公司尚未完成竣工验收及消防验收，构成逾期交房，吴华老有权解除合同。从吴华老增加、变更诉讼请求申请书、一审判决及一审3次庭审笔录记载可见，吴华老不仅在一审诉讼中提出了解除合同的请求，也明确提出解除合同的请求权基础包括万亚公司逾期交房的违约责任。一审法院未适用合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任条款，认定吴华老要求解除合同与双方合同约定不符错误。二审法院未对案涉商品房是否存在逾期交房、吴华老是否可以据此解除合同进行审查，迳行认定该情形属于吴华老在二审期间增加的诉讼请求，应由吴华老另行起诉，违背事实和法律，明显增加吴华老的诉累。2.一审期间（2018年12月26日）万亚公司才通知吴华老可以办理权属证书，因此至少至2018年12月26日案涉合同还在履行，案涉《商品房买卖合同》是签订生效至今5年多的时间，一二审判决认定合同已经履行5年多时间缺乏证据证明。（二）一二审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案万亚公司存在逾期交房、逾期办证两个违约行为，吴华老因诉讼聘请律师支付的合理费用，应视为万亚公司未按约定履行义务给吴华老造成的损失，万亚公司应予赔偿。2.合同补充协议第十六条约定“若买受人未按合同约定履行义务，或出卖人根据法律规定或合同约定解除《商品房买卖合同》...给出卖人造成损失的，买受人承担赔偿责任，赔偿的范围包括但不限于商品房价差损失、出卖人为此支付的费用、差旅费、误工费、律师费、公证及鉴定费等”，鉴于该协议系万亚公司单方制定，未考虑合同相对方利益，根据《中华人民共和国民法总则》相关规定，民事主体从事民事活动应遵循公平原则，合理确定各方权利义务，故吴华老诉请解除合同，应同等适用前述约定，由万亚公司赔偿包括律师费在内的损失。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审，请求依法再审本案，撤销一二审判决。 万亚公司提交意见称，吴华老的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 本院经审查认为，吴华老申请再审主张其系依据《商品房买卖合同》第九条出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，诉请万亚公司承担逾期交房的违约责任。根据查明的事实，2013年12月7日吴华老与万亚公司签订《商品房买卖合同》及合同补充协议，购买案涉闽赣小商品城第B3幢1层108号商铺，合同约定出卖人应当在2015年3月20日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合约定条件的商品房交付买受人使用。同日，吴华老与三明闽赣小商品城管理有限公司（以下简称管理公司）签订《闽赣义乌小商品城租赁及委托管理合同书》，将案涉商铺出租给管理公司统一进行招商、出租、使用等，商铺出租及管理公司统一管理的期限分两个阶段，第一阶段为三年，自2014年10月1日起至2017年9月30日止，吴华老承诺不向管理公司收取2014年10月1日（或实际交付商铺之日）至2017年9月30日期间的商铺租金及使用费等。第二阶段暂定为七年自2017年10月1日起至2024年9月30日止，双方还就租金分配等相关事宜进行约定。吴华老通过支付首付款、按揭贷款的方式支付了购房款。2018年2月10日，管理公司支付吴华老2017年10月1日至2018年9月30日商铺的租金33011元。可见，在案涉《商品房买卖合同》签订后的5年多时间，吴华老已经支付了购房款，亦通过委托管理公司经营的方式取得租金收益，结合吴华老在一审法院第二次庭审中陈述万亚公司在“2015年6月20日交房，因为签了租赁合同，所以商品房是由管理公司代收”，其提出解除合同的依据是“房产证一直办不下来，目前这个项目空空了没有商户经营了，没有经营模式了，原告当时也是为了保证增值了”，可以得出吴华老是基于万亚公司逾期办证的违约行为诉请解除合同，故一二审法院认定吴华老诉请解除合同不符合法律规定和合同约定的解除条件，不予支持，并无不当。 由于万亚公司未在合同约定的期限内为吴华老办理房屋权属证书，其行为已经构成违约，根据《商品房买卖合同》第十四条的约定，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的银行同期存款活期利率向买受人支付违约金。吴华老主张违约金过低，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，吴华老并未提供证据证明其因万亚公司逾期办证的违约行为造成的具体损失，故其主张违约金过低应予调整，二审法院不予支持，亦无不当。 关于吴华老是否有权要求万亚公司承担律师代理费，因双方签订的《商品房买卖合同》对万亚公司承担律师代理费未做明确约定，且吴华老支付该费用也非必需，故一二审判决未予支持亦无不妥。 综上，吴华老的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吴华老的再审申请。 审 判 长 林国新 审 判 员 陈乐思 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 齐传楠 书 记 员 钟晓琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： (一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； (二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； (五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； (六)原判决、裁定适用法律确有错误的； (七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； (八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； (九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； (十)未经传票传唤，缺席判决的； (十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； (十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； (十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。