江苏省无锡市惠山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0206刑初485号公诉机关无锡市惠山区人民检察院。被告人王紫豪，男，1998年4月14日生，汉族，初中文化，户籍在河南省商丘市睢县。因本案于2020年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，6月16日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人鞠爱军、严奇荣，江苏法舟（江阴）律师事务所律师。被告人王棒，男，2000年10月7日生，汉族，初中文化，户籍在河南省商丘市睢县。曾因犯故意伤害罪于2019年12月16日被河南省睢县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2020年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，6月16日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人白刚，河南弘勋律师事务所律师。被告人王辉，男，1993年11月20日生，汉族，初中文化，户籍在河南省商丘市睢县。因本案于2020年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，6月9日被无锡市公安局惠山分局取保候审，10月30日经本院决定逮捕并由无锡市公安局惠山分局执行。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人李林，江苏法仰律师事务所律师。被告人路淑敏，女，1993年1月3日生，汉族，初中文化，户籍在河南省商丘市睢县。因本案于2020年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，6月9日被无锡市公安局惠山分局取保候审。辩护人袁朗铭，江苏法仰律师事务所律师。无锡市惠山区人民检察院以锡惠检刑诉〔2020〕487号起诉书指控被告人王紫豪、王棒、王辉、路淑敏犯诈骗罪，于2020年8月31日向本院提起公诉。本院于2020年9月3日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，因被告人王紫豪及辩护人对案件定性有异议，于同月24日转为普通程序，并公开开庭审理了本案。无锡市惠山区人民检察院指派检察员胡晶出庭支持公诉，被告人王紫豪、王棒、王辉、路淑敏及辩护人鞠爱军、白刚、李林、袁朗铭到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2019年10月至2020年5月，被告人王紫豪与李某3（另案处理）注册河南省子木互联网科技有限公司，由被告人王紫豪担任法定代表人，并伙同张顺（已判决）纠集被告人王棒、王辉、路淑敏等十余人在河南省商丘市睢县××街××楼，让业务员使用女性身份在聊天软件上与男性被害人聊天，采用以网恋的形式诱骗被害人开通淘宝网店，后通过虚假下大单，以需要补足套餐费才能发货为由骗取被害人付某套餐，再以需要专人打理升级套餐、找淘宝客服进行网店关联为由骗取被害人付某后续套餐和其他费用。其中，李某3为公司实际老板，占公司85％股份；被告人王紫豪从事业务员工作并冒充淘宝运营客服、套餐四ＶＩＰ运营老师，占有公司10％股份，诈骗金额共计人民币50余万元（以下币种均为人民币）；张顺从事业务员工作并指导业务员聊天，冒充淘宝运营客服，同时负责虚假下大单，占公司5%股份；被告人王棒、王辉、路淑敏为公司业务员，诱骗被害人开设淘宝网店、开通后续套餐，涉及诈骗金额分别为39800元、6万元、51100元。具体分述如下：1.2019年10月至2020年5月间，被告人王紫豪作为业务员使用女性身份，与他人配合采用上述手法诈骗被害人谢某21300元、被害人周某13979元。2.2019年10月至2020年3月间，被告人王棒作为业务员使用女性身份，与他人配合采用上述手法诈骗被害人李某139800元。3.2020年3月到4月间，被告人王辉作为业务员使用女性身份，与他人配合采用上述手法诈骗被害人向某25900元、被害人龙某32800元、被害人桂某1300元。4.2020年3月到4月间，被告人路淑敏作为业务员使用女性身份，与他人配合采用上述手法诈骗被害人岳某36800元、被害人李某214300元。5.2019年10月至2020年5月间，杨双、李非普、崔梦雨、陈某、杨某、栗某（均另案处理）等人与被告人王紫豪以及李某3、张顺配合由上述涉案人员作为业务员使用女性身份，采用上述手法骗取被害人赵某、张某1、马某、王某1、唐某、徐某1、伍某、葛某、王某2、胡某、张某2、王某3、朱某、张某3、曹某、高某、张某4、吴某、王某4、王某5、田某1等人共计38万余元。本院审理过程中，被告人王紫豪退出赃款35279元，被告人王棒退出赃款4万元，被告人王辉退出赃款6万元，被告人路淑敏退出赃款51100元。另查明，被告人王棒在前犯故意伤害罪侦查阶段于2019年7月19日投案并被刑事拘留，8月1日被取保候审。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人王紫豪、王棒、王辉、路淑敏及同案人员张顺、杨双、李非普、崔梦雨、李某3、杨某、张某4、袁某等人的供述和辩解，被害人张某1、马某、赵某、王某1、王某3、胡某、王某2、徐某2、张某2、葛某、张某4、李某2、王某4、谢某、周某、向某、龙某、桂某、唐某、岳某、朱某、张某3、曹某、高某、吴某、李某1、王某5、田某2、伍某等人的陈述，电话记录，聊天记录，支付宝、微信、银行卡转账记录及资金流水，搜查证、搜查笔录，扣押决定书及清单，辨认笔录，情况说明，收条，刑事案件侦破经过及前科材料等证据证实，足以认定。公诉机关认为被告人王辉、路淑敏对指控的事实和证据没有异议，且自愿认罪认罚，建议对被告人王辉判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；对被告人路淑敏判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，可以适用缓刑。被告人王辉、路淑敏对指控事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结。本院认为：被告人王紫豪、王棒、王辉、路淑敏以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪，其中被告人王紫豪属数额特别巨大，被告人王棒、王辉、路淑敏属数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王紫豪在全案50余万元诈骗的共同犯罪中，起次要作用，系从犯。被告人王棒、王辉、路淑敏对自己参与实施的诈骗部分承担全部责任，系主犯。被告人王棒在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人王紫豪、王棒、王辉、路淑敏归案后能如实供述主要犯罪事实，被告人王辉、路淑敏能自愿认罪认罚。综合上述情节，本院决定对被告人王紫豪减轻处罚，对被告人王棒、王辉、路淑敏从轻处罚。根据被告人路淑敏的犯罪情节及悔罪表现，符合缓刑适用条件，可宣告缓刑。关于被告人王紫豪及其辩护人提出的构成合同诈骗罪的意见，本院经审查后认为，合同诈骗罪的主体要求双方均为从事市场经济活动的主体，规制的是在签订、履行合同过程中实施的骗取他人钱财的行为。首先，本案中的被害人开始均非从事市场经济活动的主体，而是在社交网站寻找恋爱对象的一般主体。其次，被告人王紫豪等人成立公司的目的即是让业务员使用女性身份在网络中寻找被害人，以谈恋爱为目的诱骗被害人开设网店、购买运营套餐，其诈骗的故意在一开始即有，并非在签订、履行委托开设、推广淘宝网店的过程中形成，开设淘宝网店、签订推广合同只是被告人王紫豪等人实施诈骗行为、获取被害人钱财的手段之一。综上，本案不符合合同诈骗罪的构成要件，被告人王紫豪等人的行为符合诈骗罪的法律特征，对被告人王紫豪及其辩护人的相关意见不予采纳。关于被告人王紫豪辩护人提出的被告人王紫豪只应对其实际经手的犯罪金额承担责任，其犯罪金额应为52920元的辩护意见，本院经审查后认为，被告人王紫豪从李某3成立公司招揽业务员实施诈骗之初即参与其中，其除了自己充当业务员外，在其他业务员诱骗被害人开淘宝店升级套餐时，被告人王紫豪冒充淘宝运营客服、套餐四ＶＩＰ运营老师，配合实施诈骗，并获取相应提成的客服费及运营费，最后还拿10%的总利润，其应当对其参与期间该伙人实施的50余万元诈骗金额承担责任。本院根据其实际作用，认定其为从犯。综上，对辩护人的该点意见不予采纳。关于被告人王棒及被告人王棒、王辉、路淑敏辩护人提出的“从犯”的辩护意见，本院经审查后认为，被告人王棒、王辉、路淑敏对自己参与实施的诈骗部分，作用积极主动、不可或缺，不符合从犯的认定条件，故对相关意见不予采纳。关于被告人王辉辩护人提出的“立功”的辩护意见，经查，在后续侦查的过程中，被告人王辉虽然带领公安机关去抓同案人员王康，但并未抓捕成功，王康后期系自动投案，被告人王辉的行为不符合协助公安机关抓获同案人员构成立功的法律特征，故对该点意见不予采纳。关于被告人王辉辩护人提出的“适用缓刑”的辩护意见，本院经审查后认为，综合被告人王辉的犯罪情节，不符合缓刑适用条件，故对该点意见不予采纳。关于被告人王紫豪辩护人提出的“无前科劣迹；建议从宽处罚”的辩护意见，被告人王棒辩护人提出的“退赃；坦白；建议从宽处罚”的辩护意见，被告人王辉辩护人提出的“归案后认罪态度好；退赃；建议从宽处罚”的辩护意见，被告人路淑敏辩护人提出的“认罪悔罪态度好；无前科劣迹；建议从宽处罚，适用缓刑”的辩护意见，经查属实，予以采纳。根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销河南省睢县人民法院（2019）豫1422刑初619号刑事判决书中对被告人王棒宣告缓刑一年的执行方式。二、被告人王紫豪犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日起至2027年8月8日止），并处罚金人民币三万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。三、被告人王棒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，连同前罪所判刑罚，决定执行有期徒刑三年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日起至2024年1月25日止），并处罚金人民币一万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。四、被告人王辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月30日起至2023年12月28日止），并处罚金人民币一万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。五、被告人路淑敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。六、被告人王紫豪、王棒、王辉、路淑敏退出的违法所得共计人民币186379元由公安机关发还各被害人；剩余赃款责令被告人王紫豪与其他涉案人员继续退赔并发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  顾溶熔人民陪审员  章亚娟人民陪审员  龚宇恩二〇二〇年十一月四日书 记 员  邹 莹本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌定决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一犯罪情节较轻；(二有悔罪表现；(三没有再犯罪的危险(四宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。