福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1274号 上诉人（原审原告）：陆长平，男，1969年7月11日出生，汉族，住福建省屏南县。 上诉人（原审原告）：胡廷全，男，1960年7月14日出生，汉族，住福建省屏南县。 上诉人（原审原告）：柳宋英，女，1954年6月22日出生，汉族，住福建省屏南县。 上诉人（原审原告）：胡柳辉，男，1984年8月5日出生，汉族，住福建省屏南县。 上诉人（原审原告）：游建豪，男，1995年8月28日出生，汉族，住福建省屏南县。 上诉人（原审原告）：张元森，男，1980年11月14日出生，汉族，住福建省屏南县。 上诉人（原审原告）：何学政，男，1958年3月26日出生，汉族，住福建省屏南县。 上诉人（原审原告）：江昌校，男，1969年10月17日出生，汉族，住福建省屏南县。 上诉人（原审原告）：包思栋，男，1976年9月10日出生，汉族，住福建省屏南县。 上列上诉人的共同委托诉讼代理人：陈燕玲，福建远见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包宜双，男，1957年8月3日出生，汉族，住福建省屏南县。 被上诉人（原审被告）：汪逢田，男，1951年11月18日出生，汉族，住福建省古田县。 被上诉人（原审被告）：林德钦，男，1954年9月8日出生，汉族，住福建省屏南县。 被上诉人（原审被告）：包久耀，男，1954年7月22日出生，汉族，住福建省屏南县。 被上诉人（原审被告）：刘光钦，男，1959年12月5日出生，汉族，住福建省屏南县。 上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：李华强，屏南县众达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：周长庄，男，1943年6月15日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人陆长平、胡廷全、柳宋英、胡柳辉、游建豪、张元森、何学政、江昌校、包思栋因与被上诉人包宜双、汪逢田、林德钦、包久耀、刘光钦、周长庄合伙协议纠纷一案，不服福建省屏南县人民法院（2020）闽0923民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陆长平、胡廷全、柳宋英、胡柳辉、游建豪、张元森、何学政、江昌校、包思栋上诉请求：依法撤销屏南县人民法院（2020）闽0923民初564号民事判决，改判支持其一审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：《中华人民共和国合伙企业法》第三十条规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙企业约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合法企业的表决办法另有规定的，从其规定。根据一审查明的事实，讼争的《屏南县上乾水电站股东会决议》已经过9人表决同意，超过全体合伙企业人数17人的过半数以上，因此《屏南县上乾水电站股东会决议》形式要件符合法律规定，应当依法确认其效力。一审认定《屏南县上乾水电站股东会决议》不符合法律规定的全体合伙人决定的要求，属于认定事实错误，适用法律不当，导致所作判决错误。请求二审法院支持其上诉请求。 被上诉人包宜双、汪逢田、林德钦、包久耀、刘光钦答辩称，1、罢免屏南县上乾水电站的执行事务合伙人包宜双一职，属于该合伙企业决定重大事项，现有的所有合伙人均有参加会议表决的权利。召开全体合伙人会议，应当通知全体合伙人参加表决。但上诉人方称其是以邮件、短信通知包宜双，以电话形式通知刘光钦和江昌校转交通知，但没有证据证实包宜双有收到邮件或短信通知，也没有证据证明其有通过电话或由江昌校转交通知刘光钦。而周长庄没有参加会议，也未收到会议通知。正是上诉人方未将开会通知送达被上诉人方，上诉人方才适用公告送达。公告送达的前提是在直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达都不能的情况下，才可用公告送达，且公告送达需经公告之日起经过60日，即为公告期满视为送达。上诉人方召集合伙人召开会议，用公告形式通知，显然不符合公告送达的情形。再者，该次会议仅十一人签字表决并认可会议内容，且其中3人系他人代签或冒签，该表决在人数上达不到法定人数要求，被上诉人也明确否认该次股东会议决议的效力。因此，上诉人于2020年3月10日形成的所谓《屏南县上乾水电站股东会决议》，会议召集程序违法，该决议无效；2、退一步讲，如果《屏南县上乾水电站股东会决议》形式要件符合法律规定，上诉人即可依据《屏南县上乾水电站股东会决议》内容到行政主管部门办理会议内容的变更即可，没有必要由法院对股东会议决议的形式要件进行确认。只有上诉人在办理变更登记时其他股东对决议有异议时，再由法院确认该股东会议决议的效力，上诉人就起诉确认股东会议决议效力，程序违法。综前所述，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人周长庄答辩称，合伙企业的各合伙人应当顾全大局，通过充分友好协商，达成共识，最大程度维护共同利益。其没有侵犯任何股东合法权益的行为，上诉人在召开股东会议后不但未以任何形式征求其意见，反而在无任何理由的情况下将其告上法庭，现又提出上诉，毫无道理。上诉人的行为严重影响团结，损害企业利益。有鉴于此，其反对2020年3月10日通过的所谓《屏南县上乾水电站股东会决议》。请求驳回上诉人对其提出的上诉请求。 上诉人陆长平、胡廷全、柳宋英、胡柳辉、游建豪、张元森、何学政、江昌校、包思栋向一审起诉请求：1、依法确认各原告于2020年3月10日形成并通过的《屏南县上乾水电站股东会决议》合法有效；2、依法判令各被告配合原告办理屏南县上乾水电站代表人（执行事务合伙人）工商变更登记事宜；3、依法判令包宜双向新推选的代表人陆长平移交营业执照正本1份、电子营业执照1份、电力业务许可证豁免证明1份、安全生产标准化证书1份、银行开户许可证1份、取水许可证1份。 一审法院认定事实：屏南县上乾水电站由原、被告共17名股东以普通合伙形式经营，当前该水电站工商登记的执行事务合伙人为包宜双。 一审法院认为：要确定案涉《屏南县上乾水电站股东会决议》的效力，必须先就其是否符合必要的形式要件进行审查，如果其满足必要形式要件，则再通过查明其召开形式、股东真实意思表示等内容来综合认定股东会决议效力。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条第二款，“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”。该法条明确规定，执行合伙事务既可以由全体合伙人共同执行，也可以根据协议委托个别合伙人单独执行。由于谁来执行合伙事务对内关系到企业生产经营的安排，对外涉及谁来代表企业对外发生联系，对维护交易安全有一定的影响。因此，法律要求委托部分合伙人执行合伙事务须由全体合伙人共同决定。本案中，上乾水电站的合伙协议约定的及工商登记的执行事务合伙人均为包宜双，陆长平等人以包宜双履行合伙事务不适当、不履职为由召集股东会，要求变更执行事务合伙人，不论原告召开此次股东会议的召集程序是否合规合法，与签名的股东的真实意思表示如何，就参会表决人数来说，仅九人参与表决，不符合法律规定的全体合伙人决定的要求，本院对该决议的效力不予认可。周长庄经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理和判决。 一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决驳回原告陆长平、胡廷全、柳宋英、胡柳辉、游建豪、张元森、何学政、江昌校、包思栋的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明：上诉人、被上诉人对一审判决认定的事实没有争议，本院予以确认。本案上诉的争议焦点为：《屏南县上乾水电站股东会决议》是否合法有效。 本院认为，首先，《中华人民共和国合伙企业法》第三十条第一款规定“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法”。但该条第二款同时规定“本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定”。该法第十八条规定，“合伙协议应当载明下列事项：…（六）合伙事务的执行……”，第十九条规定“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意……”。屏南县上乾水电站《合伙协议（普通合伙）》第十六条约定，“本合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意”。而屏南县上乾水电站的《合伙协议（普通合伙）》第十一条中关于合伙事务的执行条款约定的执行事务合伙人为柳丕廷（后经全体合伙人同意更改为现有执行事务合伙人包宜双）。上诉人召集召开合伙人会议，决定更换执行事务合伙人，属于对屏南县上乾水电站的《合伙协议（普通合伙）》第十一条中关于“合伙事务的执行”条款的修改。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十九条第二款的规定及合伙协议第十六条约定，应当经全体合伙人一致同意。其次，《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条规定“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务……”。2020年3月10日的《屏南县上乾水电站股东会决议》决定陆长平为屏南县上乾水电站法人代表，在合伙协议没有具体约定如何更换执行事务合伙人的情况下，根据前述法律规定，应经全体合伙人决定。但在该决议书上签名盖章的只有陆长平等11个合伙人，包宜双等其他6名合伙人明确表示反对，该表决在人数的形式上不符合前述法律规定的“经全体合伙人决定”的要求。综前所述，2020年3月10日的《屏南县上乾水电站股东会决议》不符合伙协议约定和法律规定，一审对该决议的效力不予认可，有事实和法律依据，所作判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，上诉人陆长平、胡廷全、柳宋英、胡柳辉、游建豪、张元森、何学政、江昌校、包思栋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人陆长平、胡廷全、柳宋英、胡柳辉、游建豪、张元森、何学政、江昌校、包思栋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 沈鸣鸣 审 判 员 林 斌 审 判 员 易丽容 二〇二〇年十一月十日 法官助理 刘菊平 书 记 员 陈秀招 附主要适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。