山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1587号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司。住所地，厦门市思明区湖滨路**禹洲广场****。负责人：王鸿，职务，经理。委托诉讼代理人：宿某，山西卓阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安某，女，汉族，1972年7月11日出生，住忻州市。，住忻州市>委托诉讼代理人：解某，山西天秀律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵某1，女，汉族，1990年8月27日出生，住湖北省恩，住湖北省恩施市>委托诉讼代理人：赵某2，女，汉族，1983年5月5日出生，住忻州市，，住忻州市姐。上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称“平安财险厦门分公司”）因与被上诉人安某、赵某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服忻府区人民法院（2020）晋0902民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险厦门分公司的委托诉讼代理人宿某，被上诉人安某的委托诉讼代理人解某，被上诉人赵某1的委托诉讼代理人赵某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安财险厦门分公司的上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判(争议金额85391元)。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定误工费错误。1、最高院人损司法解释第二十条明确规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”,本案中被上诉人仅提交了其事发前的工资收入证明,但并未提交事发后单位停发其工资或者扣发工资的相关证据,且其主张的误工费标准已超过了个税起征点,但并未提供完税证明和工资流水,现有证据不能证明被上诉人存在实际的误工损失,而人身损害赔偿采取损失填补原则,即无损失则无赔偿。2、根据司法审判实践,侵权与工伤竞合时,医疗费、误工费、护理费、住院伙补等、住院伙补等费用不能获得双重赔偿上诉人受伤后所在单位如未扣发其工资,则不能向侵权人主张赔偿误工费。3、被上诉人误工期经鉴定为120日,二次手术期间误工期30-60日,则其合理的误工时间最长不应超过180日,而被上诉人并未提供因伤致残持续误工的证据,且误工期鉴定意见系被上诉人为证明自己的主张所提供的证据,一审判决采信该鉴定意见,却又选择性的不采信误工期鉴定结论,并将鉴定费判决由上诉人承担,有失公平公正,且一审认定误工期计算至定残前一天没有事实依据,上诉人依法不赔偿误工费,争议金额80605元。二、被上诉人二次手术费经鉴定为12600-15172元,该费用并未实际发生,故根据司法审判实践取中间值为13886元,争议金额1286元。三、本案为侵权损害赔偿责任纠纷,鉴定费、诉讼费等间接损失保险公司不予赔偿,应由侵权人赔偿。综上所述,上诉人认为一审判决认定事实不清,适用法律错误,恳请二审法院查明事实,正确适用法律,依法对本案作出公正的裁决。安某向一审法院提出的诉讼请求：一、原告因交通事故造成的医疗费82131元、误工费80605元、护理费11016元、住院伙食补助费3000元、营养费4000元、交通费2000元、残疾赔偿金66524元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费16221元、二次手术费用15172元、鉴定费3500元、鉴定检查费100元，损失共计294269元，请求人民法院依法判决被告平安保险公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿原告损失,对于赔偿不足部分,由被告赵某1赔偿。二、本案诉讼费用及鉴定费用由被告负担。事实与理由：2019年8月19日15时许，被告赵某1驾驶其自有的×××号轿车沿忻府区七一北路由南向北行驶至天桥附近时，与由东向西骑驶二轮自行车的原告发生碰撞，发生当场致原告受伤的交通事故。事故发生后，原告住入忻州市人民医院治疗，经临床诊断为：左侧多发肋骨骨折、胸部闭合性损伤、左肺不张、左侧肩胛骨骨折、左侧连枷胸、左肺挫伤、左侧胸腔积液、左侧胸壁皮下气肿。行手术治疗，住院30天，住院30天门诊费用共计82131元。出院时，原告伤情未痊愈，在家一直用药治疗，并进行了必要的定期检查，至今仍未完全康复。经山西天平司法鉴定中心对原告的伤残进行鉴定，评定为十级伤残。后该事故经忻州市公安局交通警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定被告赵某1负事故的全部责任。另知，被告赵某1的车辆在被告平安保险公司投保交强险及商业三者险。据此，原告依法提起诉讼，请求判如所请。原告在一审中提供以下证据：1、安某身份证及户口簿复印件1份，证明原告的身份信息。2、忻州市公安局交通警察支队交通事故处理大队第×××号道路交通事故认定书复印件1份、送达回证复印件2页，证明事故发生经过及责任大小。3、安某在忻州市人民医院就医的诊断治疗建议书、住院证、出院证原件各1份，住院病历复，住院病历复印件1份，住院费发票原件1支原件5支，住院患者费，住院患者费用汇总表1份体损伤情况、受伤后的住院治疗经过、医疗费用支出情况。4、中国联合网络通信有限公司忻州市分公司人力资源部出具的原告工资收入情况材料1份，《工伤认定决定书》复印件1份，证明原告有权得到误工费赔偿及减少的收入。5、中国联合网络通信有限公司忻州市分公司出具的《亲属关系证明》原件1份，证明原告需要依法抚养的对象。6、常住人口登、常住人口登记卡复印件2页对象的身份信息。7、交通费票据2支，证明原告因治疗检查支出的部分交通差旅费用。8、生活护理费收费票据1支，证明原告入院初需特别护理，支出护理费用300元。9、鉴定费票据2支，检查费票据1支，证明鉴定费及鉴定检查拍片费用支出情况。10、山西天平司法鉴定中心[2020]临鉴字第36号鉴定意见书原件1份，山西嘉信司法鉴定中心[2020]临评字第52号鉴定意见书原件1份，证明原告的伤残程度、护理期、营养期、误工期、后续治疗费金额。赵某1在一审中辩称：一、被答辩人所提交的证据材料的真实性由法庭审核，根据被答辩人主张的医疗费82131元与提交的伤残鉴定结论书鉴定的级别有异议，从常理而言，交通事故造成十级的伤残，其医疗费的花费应当远远低于82131元。其部分用药是否因交通事故造成的伤害引起有待核实?从被答辩人提交的入院诊断记录与出院诊断记录可以分析出，被答辩人的扩大部分损失，是因被答辩人没有及时治疗引起的，对于扩大部分的损失被答辩人有过错，应当承担过错部分的责任。二、关于司法鉴定意见书的伤残鉴定结论以保险公司的答辩意见为准。答辩人在平安财险厦门公司购买了商业险、交强险，即被答辩人主张的所有赔偿应当由保险公司赔付。三、关于被答辩人的伤残鉴定结论以及用药的参与度，是否申请重新鉴定，以保险公司的意见为准。四、被答辩人主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费过高。误工费应当提供工作单位的劳动合同、缴纳社保的记录以及发放工资的工资单为准，而且被告提交的司法鉴定书并没有对误工期的鉴定，那么其误工费以实际住院天数计算。护理费的主张应当以住院的实际天数为准，并按照山西省道路损害赔偿的标准计算。住院伙食补。住院伙食补助费应当以住院的天数按照50元一天补助对方没有提交城市户籍的证明，应当按照农村人口的标准计算。精神抚慰金主张过高应当适当补偿2000元，营养费应当以医嘱为准，若没有医嘱则不应当支付营养费。综上所述，被答辩人主张的赔偿费过高，没有按照法律规定的标准主张。其赔偿费用应当按照法律规定的标准支付，并主张的费用应当提供证据材料予以证实。其超出法律规定的部分，不应得到支持。赵某1在一审中提供驾驶证、行驶证复印件各1份，保单原件2份。平安财险厦门公司在一审中辩称：被保险车辆行驶证、驾驶证合法有效且不存在免责的情形下，我公司愿意在交强险和商业三者险责任限额内对原告的合理合法损失依法赔付。我公司不承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实如下：2019年8月19日15时00分许，赵某1驾驶其自有的×××号轿车由南向北行驶至忻州市七一路天桥附近时，与由东向西安某骑驶的二轮自行车发生碰撞，造成安某受伤、两车受损的交通事故。忻州市公安局交通警察支队交通事故处理大队作出×××号《道路交通事故认定书》，认定赵某1驾驶机动车通过人行横道时对路面动态观察不力，未减速避让，其过错是造成本次事故的直接原因，赵某1的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第一款“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行”之规定，负事故的全部责任。安某无责任。事故发生后，安某入住忻州市人民医院治疗，被诊断为：左侧多发肋骨骨折、胸部闭合性损伤、左肺不张、左侧肩胛骨骨折、左侧连枷胸、左肺挫伤、左侧胸腔积液、左侧胸壁皮下气肿等，2019年8月28日在全麻下行左侧多发肋骨骨折切开复位内固定胸廓成形术。共住院30天，支出住院费80189.65元、门诊费1942.2元，共计82131.85元。住院手术期。住院手术期间工护理费300元。2020年4月13日，安某委托山西天平司法鉴定中心对其受伤后的伤残等级进行鉴定，天平司鉴中心于2020年5月6日作出临鉴字第36号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为安某左侧多发肋骨骨折构成十级伤残，安某支付鉴定费1500元。一审审理中，安某向法院申请对其因交通事故受伤后的误工期、护理期、营养期及出院后的必要康复费用，施行手术取内固定的后续治疗费用以及取内固定期间的误工期、护理期、营养期进行鉴定。原、被告协商由山西嘉信司法鉴定中心鉴定，2020年8月10日山西嘉信司法鉴定中心作出[2020]临评字第52号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、安某人体损伤的误工期120日、护理期60日、营养期60日；2、取内固定期间的误工期30-60日，护理期20日，营养期20日；3、行左侧肋骨内固定取出术费用约需人民币12600-15172元。安某支付鉴定费2000元。赵某1为×××号轿车的所有人，该车在平安财险厦门公司投保了保险期间自2018年9月21日0时起至2019年9月20日24时止的交强险和保险期间自2018年10月7日0时起至2019年10月6日24时止、保险责任限额200万元的商业第三者责任保险（附加不计免赔保险）等。本次事故发生时，赵某1具备准驾车型为C1的驾驶证。事发时，安某为中国联合网络通讯有限公司忻州市分公司职工，其工作单位出具的收入情况表证明安某在事发前12个月的总计收入为120908.07元。事发后，安某被认定为工伤。安某母亲段连梅（1947年9月16日出生）健在，需要安某赡养，段连梅共生育三个子女；安某次女梁煜苗2012年3月2日出生，尚未成年。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，行为人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。本次交通事故经交警部门认定，赵某1负事故的全部责任，安某无责任，双方当事人对事故认定均无异议，一审法院依法确认事故认定书的证明效力。本次交通事故造成安某的损失一审法院依法认定如下：1、医疗费，凭有效票据认定为82131.85元，安某主张82131元予以支持。2、误工费，安某请求误工费符合法律规定，予以支持，误工时间依法应计算至定残日前一天共计259天，安某请求按照8个月计算不违反法律规定，予以支持，误工费标准根据安某提供的工作单位的收入证明确定，为80605元（10075.66元/月×8月）。被告辩称原告没有事发后单位停发工资的证据，证明不了事发后实际的误工损失，故不应当支付误工费。一审法院认为，即使安某受伤后其工作单位仍支付安某劳动报酬，也是安某被认定为工伤后所享受的工伤待遇，与安某请求被告承担交通事故赔偿责任不属于同一法律关系，不能因此减轻被告应承担的责任，故对被告的该答辩理由不予采纳。3、护理费，安某请求护理费符合法律规定，予以支持，护理费标准法院参照山西省高级人民法院2020年6月15日发布的《关于人身损害赔偿标准的办案指引》第10条规定以120元/日计算，护理期以鉴定的事故发生后治疗期间的护理期加上二次手术期间护理期计算，共计80日，为9900元（120元／日×80日＋300元护工费）。4、住院伙食补、住院伙食补助费000元符合住院伙食补助费的计算标准，予以支持。5、营养费，安某受伤后确需加强营养，其请求营养费应当予以支持，营养期以鉴定的80日考虑，为4000元（50元／日×80日）。6、交通费，综合考虑安某的住院治疗情况和举证情况，法院酌情支持1000元。7、残疾赔偿金，安某请求66524元（33262元/年×20年×10%）符合法律规定，予以支持。8、精神损害抚慰金，根据安某的伤残等级，法院酌情支持5000元。9、被扶养人生活费，安某有母亲需赡养、次女需抚养，其请求被扶养人生活费16221元（21159元/年×10÷2×10%＋21159元/年×8÷3×10%）符合法律规定，予以支持。10、二次手术费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的二次手术费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，安某请求二次手术费符合该规定，予以支持，其请求15172元与鉴定意见不矛盾，应当予以支持。11、鉴定费，凭有效票据认定为3500元。安某请求鉴定时的检查费100元，但其所提供的票据非正规发票，不符合证据合法性的证明要求，对安某的该主张不予支持。以上损失共计287053元。在×××号轿车投保的交强险和商业三者险限额范围内，依法应由平安财险厦门公司赔偿。鉴定费属于为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由保险公司承担，平安财险厦门公司关于鉴定费不属于保险责任范围的抗辩理由与法相悖，不予支持。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”,平安财险厦门公司未向一审法院举证证明商业三者险中对诉讼费双方另有约定，应承担与其赔偿金额相适应的诉讼费。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审法院判决为：一、被告中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司在本判决生效后10日内，在×××号轿车投保的交强险和商业第三者责任险限额范围内，赔偿原告安某损失287053元。二、驳回原告安某的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2857元，由原告安某负担54元，被告中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司负担2803元。二审审理期间，被上诉人安某的代理人提交了中国联合网络通信有限公司忻州市分公司人力资源部证明材料，拟证明公司在安某停工留薪、疗养期按月支付其工资福利，享受工伤保险待遇。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司的代理人的质证意见，对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为：根据民事诉讼法的有关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁判。1、关于误工费问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，一审认定“安某误工时间依法应计算至定残日前一天共计259天，其请求按照8个月计算不违反法律规定”是适当的。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第九条规定，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除，根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故一审认定“安某受伤后其工作单位仍支付安某劳动报酬，也是安某被认定为工伤后所享受的工伤待遇，与安某请求被告承担交通事故赔偿责任不属于同一法律关系，不能因此减轻被告应承担的责任”是适当的。2、关于二次手术费用。一审依照“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的二次手术费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”并无不当。3、关于鉴定费、诉讼费负担问题。一审认定上述费用由上诉方承担并无不妥。综上，上诉人平安财险厦门分公司的上诉理由不能成立，一审判决内容适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1935元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭俊秀审判员  孙建新审判员  梁晓莉二〇二〇年十一月三十日书记员  兰 岚