新疆生产建设兵团第九师中级人民法院   民事判决书     （2019）兵09民终94号   上诉人（原审原告）塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司,住所地：新疆塔城地区第九师一六二团团部。   法定代表人杨世基,系该公司董事长。   委托诉讼代理人杨飞,新疆鸿疆律师事务所律师。   上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团第九师一六一团,住所地新疆塔城地区裕民县。   负责人郭亮军,该团团长。   委托诉讼代理人梁民,新疆西陲律师事务所律师。   委托代理人王永红。   上诉人塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司（以下简称九鼎公司）与上诉人新疆生产建设兵团第九师一六一团（以下简称一六一团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2018）兵0902民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人杨飞，上诉人一六一团的委托诉讼代理人梁民、王永红到庭参加诉讼，本案因疫情和主体资格问题中止审理，现恢复审理。本案现已审理终结。   上诉人九鼎公司的上诉请求：一审法院对在施工过程中购买的现场现存62、62吨钢材，包括已经加工的，认为是我公司购买的仍归我公司所有，现场购买的冷轧钢从2017年起按国家的相关规定已不能在建筑工程中使用，属于报废材料。依据合同法第113条规定应当由一六一团承担这个损失。故以原审法院认定部分事实错误为由，上诉要求依法予以改判。   上诉人一六一团辩称：九鼎公司上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，证据充分。要求驳回上诉，维持原判。   上诉人一六一团的上诉请求：1、依据案件事实和相关证据，涉案工程双方已结算完毕，且已达成合意。2、一审法院判决我团承担九鼎公司雇佣人员误工费、机械租赁费共计385249.2元与事实不符，且无相关证据证实。故请求二审法院予以改判，驳回九鼎公司的请求事项。   上诉人九鼎公司辩称：一六一团上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，证据充分。要求驳回上诉，维持原判。   原审法院查明：2013年7月5日，原告九鼎公司与被告一六一团签订《第九师161团建设花苑小区3#4#5#8#9#住宅楼工程》建设工程施工合同,约定由原告九鼎公司为被告一六一团承建建设花苑小区相应住宅楼。为完成3#住宅楼工程施工任务，原告购买钢筋等建筑材料，预制部分建筑构件，租赁塔吊、脚手架等施工设备。但被告未按合同第8条第1款第1项：“施工现场具备施工条件的要求及完成的时间：开工前七天发包人应完成‘三通一平’及办理完成各项开工手续”之约定，如期完成约定工作，致使3#住宅楼在2015年6月29日验槽结束后无法继续正常施工。2016年12月5日原、被告对3#住宅楼的前期工程量进行了预算并签订《建筑安装工程设计预算书》,根据预算结论被告向原告支付了361 330.65元3#住宅楼前期建设工程款，且负责3#住宅楼工程施工项目部的工作人员周斌签字确认。审理中，原告提出对涉案工程租赁设备费用、雇佣人员人工工资及现场材料进行司法鉴定，虽被告不同意鉴定，但为查明案件事实，公正裁判，本院依法委托塔城新光价格鉴证服务有限公司进行相应司法鉴定，价格鉴定结论为：1 644 705元（其中雇佣人员工资合计758 800元、设备租赁费638 556元、场地剩余钢材62.62吨价值247 349元）。原告预交鉴定费26 000元。另查明，因建设花苑小区3#住宅楼无法继续正常施工，原告施工所用设备、材料仍在该工地上。   原审法院认为：关于原告提出解除原、被告双方签订的《第九师161团建设花苑小区3#4#5#8#9#住宅楼工程》合同中3#住宅楼工程约定的请求，庭审中，双方均认可在2015年6月29日3#住宅楼验槽结束后，被告即告知原告工程是否继续施工等待通知；2016年12月5日，原告负责3#住宅楼工程施工项目部的工作人员周斌在被告制作的《建筑安装工程施工预算书》上签名，双方对3#住宅楼前期施工的部分工程项目作出预算，明确该3#住宅楼无法继续施工，合同中关于3#住宅楼约定的目的不能实现，双方以实际行为表示合同解除，故在2016年12月5日原、被告双方签订的《第九师161团建设花苑小区3#4#5#8#9#住宅楼工程》合同中3#住宅楼工程的约定已解除，且被告将该预算书中核算的原告前期投入的361 330.65元支付给了原告，故原告现要求解除原、被告双方签订的《第九师161团建设花苑小区3#4#5#8#9#住宅楼工程》合同中3#住宅楼工程约定的请求重复，本院不予支持。虽原、被告双方以实际行为表示解除《第九师161团建设花苑小区3#4#5#8#9#住宅楼工程》合同中3#住宅楼工程的约定，但未对因解除合同造成的损失如何处理进行协商。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依照该合同第三部分第8条第1款第1项：“施工现场具备施工条件的要求及完成的时间：开工前七天发包人应完成‘三通一平’及办理完成各项开工手续”之约定，被告未能如期完成约定工作，导致原告无法施工已构成违约，应承担相应的违约责任。现原告主张要求被告在合同解除后赔偿原告损失，符合法律规定，应当予以支持。   关于原告的损失是多少的问题。庭审中，原、被告双方均认可在2015年6月29日3#住宅楼验槽结束后，被告告知原告该工程是否继续施工等待通知，在2016年12月5日原、被告双方明确涉案3#住宅楼不再继续施工，且双方对3#住宅楼的前期工程进行了结算，故原告的各项经济损失应当自2015年6月29日计算至2016年12月5日止，在2016年12月5日之后，原告应当及时处理3#住宅楼工程的后续事宜,有义务防止损失的扩大,但原告并无采取积极措施防止损失扩大,扩大的损失应由原告自行承担。对于原告购买的现场现存钢材62.62吨，仍在施工现场，其由原告购买仍归原告所有，原告可拉运走，虽原告提出上述钢材已报废，但并未向本院提交证据加以证实，故本院对原告主张的钢材损失不予支持。对于原告主张的雇佣人员误工工资，结合塔城新光价格鉴证服务有限公司价格鉴定意见书，各工种每年一个月的误工费按实际工价的80%计算，本院确定为：施工员1人，月工资9 000元，塔吊工1人，月工资7 400元，技工（包括水电工、木工、瓦工、钢筋工等）22人，月工资105 600元，小工7人，月工资25 200元，原告主张各工种误工月数每年为1月（4月15日—5月15日），合情合理，本院予以支持，故本院认为，本案原告雇佣的上述人员误工月数为1月（2016年4月15日--5月15日），共计147 200元；门卫1人，月工资2 500元，原告主张自2015年6月29日至2016年12月5日的部分，本院予以支持，故误工月数约为17月，共计42 500元。对于原告主张的租赁设备费用，结合塔城新光价格鉴证服务有限公司价格鉴定意见书，本院确定为：钢管、顶丝、十字扣件、搅拌机天数应当自2015年6月29日计算至2016年12月5日，扣除冬季无法作业时间（每年的11月至来年的3月），误工天数均为330天（11个/月×30天/月），共计72 349.2元；塔吊天数原告主张自2015年6月29日至2016年12月5日的部分，本院予以支持，扣除冬季无法作业时间（每年的11月至来年的3月），每年计算7个月，且塔吊根据惯例每月有2天检修、维护，故每月实际工作28天，误工天数为308天（11个/月×28天/月），2015年至2018年塔吊租赁费均为400元/天，共计123 200元。以上各项费用合计385 249.2元。关于被告提出原告承建建设花苑小区3#、4#、5#、8#、9#住宅楼，因上述住宅楼是一个标段，所需设备、人员可交叉使用的意见，本院认为，对此原告不予认可，且被告亦未向本院提交证据加以证实，故本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第二项、第九十三条、第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、现场现存的62.62吨钢材归原告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司所有，原告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司自本判决生效之日起三十日内拉运走；二、被告新疆生产建设兵团第九师一六一团自本判决生效之日起十日内赔偿原告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司各项损失385 249.2元；三、驳回原告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费19 602元，鉴定费26 000元，共计35 602元，由原告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司负担27 263元，由被告新疆生产建设兵团第九师一六一团承担8 339元。   在二审庭审中，双方当事人提供以下证据：一六一团提供塔式起重机定期检验报告，证明九鼎公司在3＃楼所立塔式起重机2015年经检验合格可以使用，2016年未经检验不能使用也就不存在租赁费，九鼎公司对一六一团证明的问题不予认可，也未提供相关证据予以证明。九鼎公司提供周斌本人购买塔式起重机的发票，证明3＃楼的塔式起重机是周斌自己购买。一六一团对这一证据没有异议。九鼎公司提供了宏业建筑设备租赁站退货单，一六一团不予认可，不能证明是3＃住宅楼所用的租赁物。九鼎公司提供证人付某证明2017年7月4号至2019年看工地，月工资3000元。一六一团认为与本案无关，不予认可。九鼎公司提供购钢筋发票复印件一份，证明所购的钢材。一六一团对该发票复印件不予认可。九鼎公司还提供了中华人民共和国冷轧和热轧钢筋国家标准，证明62.62吨钢材自2018年开始不能使用，现在钢材已经报废，应当由一六一团承担赔偿责任。一六一团提出九鼎公司当时有几个工地同时施工，钢材可以用到别的工地上，钢材损失是人为造成的，没有证据证明该钢材是建3＃住宅楼所用，所以不承担钢材报废的责任。   经审理查明，2013年7月5日，九鼎公司与一六一团签订了《第九师一六一团建设花苑小区3#4#5#8#9#住宅楼工程》建设工程施工合同,约定由九鼎公司为一六一团承建建设花苑小区3#4#5#8#9#住宅楼。2015年6月29日3#住宅楼地基验槽结束后，一六一团因拆迁问题未得到解决，九鼎公司无法正常施工，2016年12月5日九鼎公司3#住宅楼工程负责人周斌与一六一团一起对3#住宅楼地基施工部分工程项目进行预算，并制作了《建筑安装工程施工预算书》，在该预算书中核算的九鼎公司前期投入了361 330.65元，周斌同意并签字，此款已经全部支付给了九鼎公司，九鼎公司也承认收到此款。   另查明，一审法院在审理过程中对九鼎公司提供的一六一团建设花苑小区3#楼雇佣人员人工工资表未进行质证。   本院认为：2013年7月5日，九鼎公司与一六一团签订了《第九师一六一团建设花苑小区3#4#5#8#9#住宅楼工程》建设工程施工合同,约定由九鼎公司为一六一团承建建设花苑小区3#4#5#8#9#住宅楼。2015年6月29日3#住宅楼地基验槽结束后，一六一团告知九鼎公司工程是否继续施工等待通知，2016年12月5日，九鼎公司负责3#住宅楼工程施工项目部的工作人员周斌和一六一团对3#住宅楼地基施工的部分工程项目作出预算，后将九鼎公司前期建造地基投入的361 330.65元支付给了九鼎公司，九鼎公司承认收到此款，表示对此预算予以默认。对于九鼎公司提出的雇佣人员误工工资问题：第一、九鼎公司未能提供劳动监察部门和相关劳动用工管理部门雇工备案名单，不能证实雇工真实存在；第二、九鼎公司提供的工资发放表未进行质证，第三、九鼎公司承认领工资雇工签名不全部是本人签字，部分由带班人代签，所以不能证明九鼎公司实际雇工的人数和雇佣人员实际发放工资数额。对于九鼎公司租赁钢管、顶丝、十字扣件、搅拌机的损失问题：第一、钢管、顶丝、十字扣件、搅拌机租赁合同签订和退还均是周斌所为，不是九鼎公司所为，第二、租赁物已退还，九鼎公司没有提供租赁物收费发票，所以不能证明租赁钢管、顶丝、十字扣件、搅拌机实际发生的租赁费用。对于九鼎公司提出塔式起重机损失问题：第一、塔式起重机不是九鼎公司的而是周斌本人的，第二、一六一团提供塔式起重机定期检验报告，证明九鼎公司在3#楼所立塔式起重机2015年经检验合格可以使用，2016年以后未经检验不能使用也就不存在租赁费，第三、九鼎公司没有提供3#住宅楼所立塔式起重机2016年以后检验合格可以使用的相关证据。因此九鼎公司对租赁钢管、顶丝、十字扣件、搅拌机和塔式起重机的租赁费用没有证据证实已经实际发生，如果九鼎公司实际发生后该笔费用可以另行起诉。综上所述，对上诉人一六一团的上诉请求予以支持。对于九鼎公司提出因一六一团违约，造成现存的62.62吨钢材已经报废的上诉请求，在二审审理中九鼎公司所提供的所购钢材的发票复印件和冷轧和热轧钢筋国家标准的证据不能证实其上诉理由，一审判决认定事实清楚，证据充分，对上诉人九鼎公司的上诉请求不予支持。原判决认定部分事实错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项的规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2018）兵0902民初124号民事判决第一项、第三项；即：现场现存的62.62吨钢材归原告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司所有，原告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司自本判决生效之日起三十日内拉运走；驳回原告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。   二、撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2018）兵0902民初124号民事判决第二项；即：被告新疆生产建设兵团第九师一六一团自本判决生效之日起十日内赔偿原告塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司各项损失385 249.2元；   三、驳回上诉人塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司要求新疆生产建设兵团第九师一六一团赔偿各项损失共计385 249.2元的诉讼请求。   一审案件受理费19 602元，鉴定费26 000元，二审案件受理费12089元由九鼎公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  邹彦君   审判员  孙惟勤   审判员  葛阳     二〇二〇年十一月二十四日     书记员  武浩杰      1