山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4303号 上诉人（原审原告）：姜勇，男，1971年1月30日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛先鹏，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任广利，男，1972年8月24日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：张云国，泰安岱岳尊恪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：泰安东城建筑工程有限公司，住所地泰安市泰前办事处东城村。 法定代表人：张燕，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何敬平，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。 原审原告：周广勇，男，1968年7月23日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人姜勇因与被上诉人任广利、泰安东城建筑工程有限公司（以下简称东城建筑公司）、原审原告周广勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人姜勇上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人东城建筑公司主张的8%的管理费及任广利主张的2%的好处费，实质上均是涉案工程转包费，该费用的约定因违反法律的强制性规定而无效，被上诉人东城建筑公司及任广利无权在应付工程款中扣除，并且涉案工程由上诉人独立管理，两被上诉人并未起到监督管理之责，亦无收取转包费的合理理由，一审认定东城建筑公司与任广利之间是非法转包关系没有争议，但任广利与上诉人之间并非分包关系，而是非法转包关系；2、一审认定东城建筑公司并非工程发包人，与上诉人没有合同关系，不用承担责任属于适用法律错误，上诉人作为实际施工人，有权向被上诉人东城建筑公司主张工程款，被上诉人东城建筑公司应当在欠付任广利工程款（8%的转包费）范围内承担连带责任，本案中建设单位应当已经全部将工程款支付给东城建筑公司，鉴于东城建筑公司与发包人之间应当已经全面实际履行承包人与发包人之间的合同，东城建筑公司事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，不允许上诉人向东城建筑公司主张权利，则其权利就可能落空，因此，在发包人已经向东城建筑公司支付全部工程价款的情况下，上诉人作为实际施工人有权向东城建筑公司主张权利，由东城建筑公司在转包费范围内承担支付工程款的连带责任并未加重其责任；3、一审判决自2018年7月30日起计算利息属于适用法律错误，应当自工程交付之日即2012年3月31日起算；4、本案是因被上诉人违约引起的诉讼，担保费是上诉人向保险公司交纳的，是上诉人为实现债权支出的合理费用，属于上诉人的损失部分，应当由违约方承担。 被上诉人任广利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人东城建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告周广勇未陈述意见。 姜勇、周广勇向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付泰山区上高街道桑家疃17#回迁楼工程欠款约26万元；2.判令两被告按月利息3%向原告支付自2018年7月30日至欠款结清之日的利息；3.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费由两被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令两被告向原告支付工程欠款353666.13元。 一审法院认定事实：被告东城建筑公司从泰安市科苑基础产业投资建设有限公司承接了泰安桑家疃17#、18#、19#三栋回迁楼工程。2009年7月，被告东城建筑公司将其承接的三栋楼工程转包给被告任广利。后经周广勇联系，被告任广利将其中的17#工程分包给了原告姜勇和周广勇。原告姜勇与周广勇承接工程后，对17#楼工程进行了施工。两原告及被告任广利对于涉案17#楼工程定案值为2954665.63元及截至2018年7月14日任广利已付工程款2359359元的事实均予以认可。 2018年7月14日被告任广利向原告姜勇、周广勇出具欠条一份，载明：“债权人：周广勇、姜勇欠款人：任广利经双方结算，截止本欠条出具之日，本人因与东城公司未核对账缘由结欠债权人本息合计人民币贰拾万元（约计）。本人承诺将于2018年7月30日前向债权人归还全部欠款，如未按期足额归还欠款，则每个月按照欠款总金额的3%计算违约金，至还清欠款之日止。债权人为实现该欠款所支出的必要费用(包含但不限于律师费、诉讼费、差旅费等)全部由本人承担，由此引发的诉讼由欠条签署地人民法院管辖。双方结算完成”。被告任广利对该欠条真实性无异议，其称，东城建筑公司向其转包时，其与东城建筑公司签订施工协议约定向东城建筑公司交纳工程总价的13.44%为工程服务费（含税金），后任广利又与姜勇、周广勇约定姜勇、周广勇承担8%的管理费、3.44%的税金并向任广利支付2%的好处费，共计13.44%，因出具欠条时被告任广利欠原告工程款595306.63元，17#号楼工程总价款乘以13.44%是397107.06元，扣除该款后，当时被告还应支付原告工程款198199.57元，于是欠条载明欠款数额为约200000元。原告姜勇、周广勇则称，欠条数额是由任广利书写的，200000元只是约计的数额，不是实际欠款数额，承包工程时我们二人与任广利商量工程管理费加税金共计8%，但因东城建筑公司未尽到管理职责，不应再扣除管理费，当时我们二人也确实承诺过支付任广利2%的好处费，但支付好处费的前提是任广利按总包合同约定的工程款付款。庭审中，被告任广利提交2020年3月21日被告委托诉讼代理人张云国及其同事杨奉章对周广勇制作的询问笔录一份，该笔录中，周广勇称“当时定的8%的管理费，管理费由我们上交东城建筑公司，再给任广利2%的好处费，我们三人在岱银集团污水池那里协商的，8%管理费不含税，我们口头协商的，没签协议”。 另查明，出具欠条后，被告任广利向原告姜勇、周广勇分次共计支付工程款140000元。现原告姜勇、周广勇要求被告支付工程款353666.13元。关于原告主张数额的计算方式，原告称，涉案工程定案值为2954665.63元，出具欠条前已支付2359359元，扣除3.44%的税金101640.5元和出具欠条后支付的140000元后，被告仍欠原告工程款353666.13元。 还查明，原告姜勇（甲方）与山东德衡（泰安）律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》，约定：甲方与任广利、泰安东城建筑工程有限公司建筑施工合同纠纷一案，委托乙方代理承办；甲方向乙方支付代理费共计壹万叁仟元整。2020年2月17日、2020年4月7日，原告向山东德衡（泰安）律师事务所分别交纳代理费10000元、3000元，该所向原告出具了法律服务费发票。 一审法院认为，被告东城建筑公司从泰安市科苑基础产业投资建设有限公司承接工程后，将工程转包给被告任广利，后任广利将其中的17#工程分包给姜勇和周广勇施工，上述事实由当事人陈述等证据证实足以认定，根据《最高人民法〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案被告东城建筑公司与任广利之间的转包协议，及被告任广利与原告姜勇、周广勇达成分包协议均无效。虽然被告任广利与原告姜勇、周广勇之间的分包协议无效，但因原告施工的工程已竣工且已交付使用，根据有关法律规定，原告可依据其与被告任广利的相关约定要求支付工程价款。因此，对于原告要求被告任广利支付工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。 关于双方争议的工程管理费、税金、好处费问题，两原告认可承接工程时双方曾口头约定由两原告承担8%的管理费并支付任广利2%的好处费，但主张8%管理费包含税费，被告则称管理费不包括税费，双方协商的管理费、税费、好处费共计13.44%，对此，一审法院认为，首先，在被告代理人对原告周广勇制作的询问笔录中，被告周广勇对于管理费为8%，好处费为2%及管理费不包含税金的事实予以认可，且2018年7月14日被告任广利出具的欠条中载明尚欠两原告约200000元，虽然两原告称欠条中书写的200000元是约计数额，而非实际欠款数额，但被告任广利主张200000元是经双方结算确认的欠款数额，并陈述结算的欠款数额是用当时的欠付工程款数额减去总工程价款的13.44%得出，因两原告及被告任广利对涉案工程定案值2954665.63元及截至2018年7月14日尚欠工程款595306.63元的事实均予以认可，按照被告任广利陈述的结算方式（即595306.63元-2954665.63元×13.44%）计算得出的欠款数额为198199.57元，该数额恰好与欠条数额约200000元相吻合，由此结合该欠条及周广勇在询问笔录中的陈述，一审法院对于双方曾约定应付工程款中应扣除管理费、好处费、税金共计13.44%的事实，依法予以确认。虽然两原告与被告任广利口头达成的分包协议无效，但工程价款的支付可以参照双方协议中关于如何计算工程价款的约定作为结算依据，故原告关于应付工程款中可扣除3.44%的税金，但不应再扣除管理费和好处费的主张，一审法院不予采纳。因此，一审法院确认截止2018年7月14日被告任广利尚欠两原告工程款198199.57元，因出具欠条后被告任广利已向两原告支付工程款140000元，故被告任广利还应向两原告支付工程款58199.57元。关于利息，被告向原告出具的欠条约定2018年7月30日前偿还欠款，并约定若逾期还款每个月按欠款总额的3%支付违约金，因双方约定的月利率3%超出法律规定，因此，被告应以未还工程款58199.57元为基数，自2018年7月30日起按照月利率2%支付利息至实际给付之日止。关于律师代理费，原告提交委托代理协议及代理费发票证实原告姜勇花费律师代理费13000元，且欠条中约定实现债权的费用由被告任广利承担，因此，原告姜勇主张被告任广利支付律师代理费13000元，一审法院予以支持。原告要求被告承担诉讼保全担保费，因原告未举证证实，一审法院不予支持。 关于原告要求被告东城建筑公司承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告东城建筑公司并非是工程发包人，且两原告并无合同关系，因此，两原告要求被告东城建筑公司承担责任，于法无据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告任广利于本判决生效之日起十日内支付原告姜勇、周广勇工程款58199.57元及利息（以58199.57元为基数，自2018年7月30日起按照月利率2%支付至实际给付之日止）；二、被告任广利于本判决生效之日起十日内支付原告姜勇律师代理费13000元；三、驳回原告姜勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4729元、保全费2020元，共计6749元，由原告姜勇、周广勇负担5167元，由被告任广利负担1582元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交增值税普通发票一张，证实一审期间其支出保全担保费900元，该担保费是上诉人支出的合理必要费用，属于上诉人的损失，应当由被上诉人承担。两被上诉人对该证据均不予认可，认为该发票的出具时间是2020年11月20日，没有银行的汇款凭证，该费用应由上诉人自行承担。本院认为，上诉人在一审申请保全时及庭审过程中并没有提交担保费的证据，二审期间又提交2020年11月20日开具的上述发票，本院不予采信，且保全担保费并非当事人的必要支出，即便该发票属实，相应费用亦应由上诉人自行承担。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，东城建筑公司从泰安市科苑基础产业投资建设有限公司承接工程后，将工程转包给任广利，后任广利又将其中的17#楼工程交给姜勇和周广勇施工，任广利与姜勇和周广勇之间应系转包关系，一审认定为分包关系属认定事实错误，本院对此予以纠正。因任广利、姜勇、周广勇均无相应的施工资质，上述东城建筑公司与任广利之间的转包协议，及任广利与姜勇、周广勇之间的转包协议均属无效协议。因姜勇、周广勇施工的工程已竣工且交付使用，姜勇、周广勇可依据其与任广利之间的相关约定请求支付工程价款。从本案事实看，2018年7月14日任广利向姜勇、周广勇出具欠条，明确载明“本人因与东城公司未核对账缘由结欠债权人本息合计人民币贰拾万元（约计）”以及“双方结算完成”等内容，姜勇、周广勇亦在该欠条上签字确认，该证据与任广利提交的2020年3月21日对周广勇的询问笔录内容能够相互印证，足以证实按任广利与姜勇、周广勇转包时的口头约定计算，2018年7月14日双方结算时，任广利尚欠姜勇、周广勇约计20万元的工程款应为198199.57元。上述结算系当事人真实意思表示，是当事人对其民事权利的自由处分，现姜勇又以结算所依据的口头约定无效为由，对上述结算行为不予认可，本院不予支持。因出具欠条后任广利已向姜勇、周广勇支付工程款140000元，一审认定任广利还应向姜勇、周广勇支付工程款58199.57元并无不当。对于东城建筑公司是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人并未提交充分证据证实东城建筑公司尚欠任广利工程款以及所欠工程款的具体数额，一审判决东城建筑公司不承担责任并无不当。上诉人还主张一审判决自2018年7月30日起计算利息属于适用法律错误，应当自2012年7月31日起算。从本案事实看，上诉人在一审起诉状中明确请求“判令两被告按月利息3%向原告支付自2018年7月30日至欠款结清之日的利息”，一审按其诉讼请求的起算日期作出判决并无不当。上诉人还主张一审申请保全时，支出担保费900元，应由被上诉人承担。对此本院认为，上诉人申请保全，发生在一审期间，一审时上诉人并未提交任何证据证实其支出过担保费，二审期间又提交于2020年11月20日开具的发票主张担保费，本院不予支持，且保全担保费并非当事人的必要支出，即便该发票属实，相应费用亦应由上诉人自行承担。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9458元，由上诉人姜勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  刘增凯 审判员  于永刚 二〇二〇年十一月二十九日 书记员  王 琳