贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民再39号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗福刚，男，1983年1月6日出生，苗族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：刘欢，贵州于道律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市金沙县岚头镇新街。法定代表人：黄玲，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭万勇，贵州商同律师事务所律师。再审申请人罗福刚与被申请人金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司（以下简称瑞钰房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2018年12月18日作出（2018）黔0523民初4055号民事判决，瑞钰房开公司不服，向本院上诉。本院于2019年4月8日作出(2019)黔05民终485号民事判决。该判决生效后，再审申请人不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年5月30日作出（2019）黔民申4797号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人罗福刚及其委托诉讼代理人刘欢，被申请人的委托诉讼代理人谭万勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。再审申请人再审请求：一、撤销本院(2019)黔05民终485号民事判决，维持贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初4055号民事判决，一、二审案件受理费由被申请人负担。主要的事实和理由是：一、双方在一审中已经认可质保期为1年，二审仍然认定双方未约定质保期错误。二、虽然再审申请人原二审中认可施工了防水部分，但二审以总工程款扣减5%的质保金错误，即便二审裁判理由成立，也只能扣除防水部分的质保金。三、按照建工合同司法解释一第二条之规定，被申请人应当全额支付工程款，不应当再扣除质保金。四、原二审混淆质保金与保修期的概念，不尊重质保期一年的约定而认定质保期5年。五、二审程序违法，未在法定审限内送达判决书。被申请人答辩的主要理由是：一、案涉《土建工程劳务施工承包合同》无效，但发包人参照合同约定预留5%工程款作为工程质量保修金，仍然合法有效。二、双方在《土建工程劳务施工承包合同》中约定预留的5%是“工程质量保修金”而不是“工程质量保证金”，其退还方式不适用工程质量保证金退还规则。三、即使将合同中约定的预留的5%认定为工程质量保证金，在原二审判决作出时也未届支付的时间节点，原二审判决未将预留的5%作工程款判决支付给申请人符合法律规定。四、因罗福刚承建的案涉工程屋面存在大面积渗水及墙面脱落现象，被申请人已向金沙县人民法院提起诉讼，金沙县人民法院已受理该案。是否应退还其工程质量保修金应以金沙县人民法院审理的结果为依据。因此，应中止对本案的审理。一审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付原告劳务费1828715.66元及资金占用费63861.47元（暂计算至2018年11月4日），共计1892577.13元，并以1828715.66元为基数，按月利率3%支付自2018年11月4日起至付清之日止的资金占用费；2、本案诉讼费、保全费及保全相关费用由被告承担。一审法院审理查明，金沙县岚头镇金岚社区要修建安置房，被告瑞钰房开公司通过投标，获得了金沙县岚头镇金岚社区安置房的建设工程项目。被告瑞钰房开公司获得该建设工程项目后，将一部分主体工程分包给原告罗福刚进行施工。经协商，双方对该工程的6、7#楼和8-12#楼的主体工程施工订立了《土建工程劳务施工承包合同》各一份，两份合同的工程名称分别是：金沙县岚头镇金岚社区6#、7#建设工程、金沙县岚头镇金岚社区8#-12#建设工程。两份《土建工程劳务施工承包合同》均对承包方式、承包范围、内容、承包单价及计算方式以及工程进度款、结算款等进行了详细的约定。其中，第二条约定：“具体承包范围：乙方按本项目工程施工图、图说及设计变更要求施工，包含的工程内容如下：2.1基础土石方开挖及回填由甲方负责。2.2所有土建主体工程：其中包括钢筋制作安装工程、模板制作安装工程、混凝土浇筑工程、砖砌体工程、抹灰工程（不含内外墙保温）、地面、楼地面工程、楼间走道所有土建工程（包括安全文明施工、主体外架及三宝四口五临边防护）”、第三条第3款约定：“乙方劳务综合承包单价：土建￥400元/㎡（不含税收和发票），水、电按45元/㎡（不含税收和发票），按竣工建筑面积结算（斜屋面按顶层面积的50%增加计算，一层院子计算建筑面积）”。原告承包的第6#、7#楼及第8#-12#楼主体工程完工后，分别于2017年1月20日及2017年6月20日对主体部分验收合格，并已交付使用。2018年9月3日，原、被告双方对工程项目价款进行结算，经结算，双方一致确认，被告应支付原告的工程总价款为8217315.66元（其中，6#、7#楼为3449760.44元，8#-12#楼为4767555.22元）。被告已支付原告工程款6388600.00元，尚欠1828715.66元至今未付。为此，原告诉来一审法院，请求依法支持如前诉讼请求。另查明，本案在审理过程中，原告向一审法院提出财产保全申请，申请查封、扣押、冻结被告瑞钰房开公司1892577.13元存款或相应价值的财产，并向一审法院提供中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司的保函作为担保。一审法院依法作出（2018）黔0523民初4055号民事裁定书，裁定冻结被告瑞钰房开公司的所有银行账户的金额合计1892577.13元，冻结期限自2018年11月25日起至2019年11月25日。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，原告罗福刚与被告瑞钰房开公司签订的两份《土建工程劳务施工承包合同》虽然名称是劳务承包合同，但从合同约定的工程名称、工程范围及结算方式等内容看，该两份合同的特征符合建设工程合同的法律特征，该两份合同应属建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，建设工程的总承包人可以将工程转包给第三人，也可以将全部工程肢解以后分包给其他第三人完成，但转包的工程不得是主体工程，而且该第三人必须是具备相应资质的建筑单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”和《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，本案中，原告罗福刚系自然人，不具备建筑施工的相应资质，且被告承包给原告的工程项目为主体工程，原、被告签订的《土建工程劳务施工承包合同》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原、被告签订的《土建工程劳务施工承包合同》虽然无效，但原告所完成的工程已验收合格，并交付使用，且双方已对工程款项进行了结算，被告应当参照合同约定支付原告工程款，被告对差欠原告工程款1828715.66元的事实认可，故原告请求被告支付工程款1828715.66元的请求，一审法院予以支持。由于原、被告双方订立的《土建工程劳务施工承包合同》为无效合同，该合同对双方均不具有约束力，故原告请求被告按合同约定的月利率3%支付资金占用费的请求，一审法院不予支持。原告向一审法院申请财产保全，为了提供担保，向保险公司缴纳的保险费2743.07元，虽是实现其债权产生的费用，但当事人申请财产保全向法院提供担保，可以是不动产、动产，也可以是现金，保函不是唯一的担保物，原告缴纳的保费不是其为实现债权必然产生的费用，故原告请求该费用由被告承担，一审法院不予支持。对被告辩称按合同约定原告应当要提交技术资料、隐蔽资料等所有资料，待工程验收之后，余款才能支付的意见，因双方订立的《土建工程劳务施工承包合同》为无效合同，该合同对双方均不具有约束力，且被告作为房开公司，将工程的主体结构承包给不具建筑资质的自然人，由此带来的不利后果，应当自行承担，故对被告的该辩解意见一审法院不予采纳。综上，原告的请求部分合法、部分不合法，对其合法部分，依法予以支持，对其不合法部分，依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、由被告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告罗福刚工程款1828715.66元；二、驳回原告罗福刚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取11000.00元，保全费5000.00元，由被告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司负担。瑞钰房开公司不服一审判决，向本院上诉请求：改判上诉人不支付被上诉人质量保证金410865.783元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：双方合同对于质保期未约定，被上诉人二审认可其完成的主体工程包含防水内容。本院二审归纳的案件争议焦点是：本案建设工程是否达到支付工程款的条件，如达到，上诉人应支付的工程款金额如何认定，质量保修金应否从剩余工程款中扣除。本院二审认为，被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程（被上诉人完工部分）已经双方验收合格并结算使用，涉案工程款达到支付条件。但根据《建筑工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理适用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”规定，涉案工程从2017年验收合格起算，尚未超过5年法定的最低质保期。双方约定的质保金应从支付的工程款中扣除。即上诉人依法应按照双方结算结果向被上诉人支付扣除了总工程款5%质保金的剩余工程款，即1828715.66-8217315.66×5%=1417849.877元。上诉人上诉认为工程款应扣除质量保修金的上诉主张成立，本院予以采纳。上诉人以被上诉人未向上诉人提交技术资料、隐蔽资料等资料为由拒付剩余工程款的上诉主张与上述法律规定及双方结算行为相互矛盾，本院不予采纳。一审法院未扣除质量保修金，直接判决上诉人支付被上诉人剩余全部工程款属适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人可待5年法定质量保修期经过后再另行主张质量保修金。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初4055号民事判决；二、由上诉人金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人罗福刚工程款1417849.877元；三、驳回被上诉人罗福刚的其他一审诉讼请求和上诉人金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司的其他上诉请求。一审案件受理费减半收取11000.00元，保全费5000.00元，由上诉人金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司负担15200元，被上诉人罗福刚负担800元。二审案件受理费7470元，由上诉人金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司负担7096.5元，被上诉人罗福刚负担373.5元。再审中，各方未提交新的证据。本院再审查明，双方合同约定竣工验收合格并办理完结算后60日内由被申请人支付再审申请人工程款至完成产值的95%，余下5%作为保修金，按保修合同约定退还。双方并未签订保修合同。本院再审查明的其余事实与原二审一致。本院再审认为，本案再审的争议焦点是：保修金的返还期限如何认定。双方签订的合同约定扣留5%作为保修金，本案中约定的保修金按照建设工程常见情形应理解为建设工程质量保证金，因双方未约定质保金返还期限，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，案涉保修金的返还期限应当为2年。原二审判决混淆了保修期与保证金返还期限,错误认定为5年，应予纠正。案涉工程至一审判作出并送达完毕，均尚未届满2年的保修金返还期限，其中的8#—12#楼至二审判决作出亦不满2年，故原二审判决虽然错误适用法规认定保修金的返还期限，但结果正确，即再审申请人起诉主张保修金时，保修金返还期限尚未届满，不具备保修金返还条件，再审申请人关于保修金的起诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更”的规定，对原二审判决应当纠正法律适用后予以维持，再审申请人应当另行起诉主张退还保修金。再审中，再审申请人也表示同意就保修金另行主张。也基于此，虽然被申请人以已经就质量问题向金沙县人民法院提起诉讼为由申请中止本案的审理，但因再审申请人应当另行起诉主张保修金，且其也同意另行起诉主张保修金，故本案不需要以被申请人向金沙县人民法院就工程质量提起诉讼一案的判决结果为依据，本案无需中止审理。综上所述，本院对再审申请人的再审请求不予支持。原二审判决适用法律有误，但判决结果正确，本院再审纠正后应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持本院(2019)黔05民终485号民事判决。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇二〇年十一月十一日书记员  郑勤文