福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽民终1802号 上诉人（一审原告）：陈友旺，男，1965年9月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：严君，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙昱晓，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘伟鹏，男，1982年9月18日出生，香港特别行政区居民，现住福建省厦门市湖里区，Ａ）。 一审第三人：吴敬龙，男，1980年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 一审第三人：谢子云，男，1982年9月24日出生，香港特别行政区居民，现住福建省漳州市云霄县常山华侨经济开发区。 以上被上诉人及第三人共同委托诉讼代理人：林时坤，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 以上被上诉人及第三人共同委托诉讼代理人：钟重祥，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 上诉人陈友旺因与被上诉人刘伟鹏、一审第三人吴敬龙、谢子云股权转让纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2020）闽06民初5号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈友旺向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘伟鹏立即向陈友旺支付回购款6119447元（回购款=投资成本+年化收益，年化收益以投资成本382.2万元为基础，按20%年化利率的标准按天计算，自2016年12月20日起至实际支付之日，暂计至2019年12月6日）用于回购陈友旺所持有的福建正霸新材料股份有限公司（以下简称“正霸公司”）63.7万股的股权；2.判令刘伟鹏赔偿陈友旺支付的律师费5万元；3.判令案件受理费、公告费、保全费等全部诉讼费用由刘伟鹏承担。 一审法院认定事实：2016年12月19日，陈友旺（乙方）与刘伟鹏（甲方）签订《股份转让协议》，约定刘伟鹏将其持有的正霸公司63.75万股股份,以每股6元，股权款合计382.5万元的价格转让给陈友旺，其中第5.1条约定了股份回购情形：“本协议签订满一年后，出现下列情形之一的，乙方有权要求甲方回购其所持有的全部或部分目标股份：（1）目标公司2017、2018年度两年经审计的净利润平均值达不到人民币2000万元；（2）到2018年12月31日，目标公司定向增发或老股转让的股价的每股价格低于8元（按现有股本5400万股计算），但以股权激励为目的的定向增发除外。”双方还就违约责任、适用法律等予以约定。根据陈友旺提供的《正霸股份（836101）交易明细》载明，陈友旺于2016年12月20日以每股6元买入刘伟鹏持有的正霸公司股份63.7万股；同日，陈友旺以每股6元的价格买入谢子云持有的正霸公司股份85.3万股，以每股8元的价格买入案外人张翔持有的正霸公司股份2.5万股。2016年12月22日，陈友旺以每股6元的价格买入吴敬龙持有的正霸公司股份13.2万股，以每股8元的价格买入案外人陈颖持有的正霸公司股份5.1万股。陈友旺共计买入正霸公司股份169.8万股。陈友旺与刘伟鹏、谢子云、吴敬龙及案外人张翔、陈颖分别签订了《股份转让协议》。2018年4月25日，陈友旺出具《确认函》，确认截至2018年4月4日，其本人持有正霸公司股份169.8万股股份，其确认在正霸股份股票终止挂牌后由实际控制人或实际控制人协调第三方收购其本人所持正霸股份全部的股份。2018年4月25日，陈友旺（转让方）与正霸公司实际控制人谢子云、吴敬龙（回购方）签订《回购协议》，约定（摘要）：陈友旺与谢子云、吴敬龙于2016年12月19日在厦门签署《股份转让协议》第五条5.1之情形条件已成就；谢子云、吴敬龙二人回购陈友旺持有的正霸公司全部169.8万股股份；因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，经协商或调解不成，提交位于福建省厦门市的厦门仲裁委员会仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。本协议及其附件构成双方就本协议目的达成的完整协议，并取代双方先前与本协议目的相关的一切口头和/或书面的洽谈、谈判、通知、备忘录、文件、协议、合同和通讯。《回购协议》签订后，陈友旺于一审法院受理的（2020）闽06民初4号案件（陈友旺与谢子云股权转让纠纷）中，自认谢子云已经支付回购款250万元。 一审法院认为，刘伟鹏、谢子云系香港特别行政区居民，本案属涉港股权转让纠纷案件；本案的《股份转让协议》约定争议的解决适用中华人民共和国法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案适用中华人民共和国法律为准据法。 本案一审争议焦点为：一、一审法院是否有权受理本案？二、陈友旺是否有权要求刘伟鹏回购股份并支付股权回购款、律师费？分析认定如下： 一、法院是否有权受理本案？一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条第一款规定，“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”本案中，刘伟鹏、吴敬龙、谢子云在首次开庭前以当事人双方之间具有书面仲裁协议为由对一审法院受理本案提出异议，一审法院依法予以审查。 本案陈友旺起诉刘伟鹏依据的合同基础为《股份转让协议》，该协议中并未约定仲裁条款，即陈友旺与刘伟鹏并未达成请求仲裁的书面意思表示。虽然《回购协议》的标的物与本案具有关联性，且明确约定了仲裁条款，但《回购协议》的签约主体为陈友旺与吴敬龙、谢子云，根据合同相对性原则，《回购协议》中的仲裁条款效力并不及于合同外的刘伟鹏。现刘伟鹏主张通过仲裁来解决双方之间的纠纷，但陈友旺并未予以同意，双方之间未就解决本案纠纷达成任何书面或口头仲裁协议，故刘伟鹏对一审法院受理本案提出的异议无合同及法律依据，不予采纳。谢子云、吴敬龙作为第三人主动申请加入陈友旺诉刘伟鹏股权转让纠纷一案，应视为承认和接受受诉法院的管辖，其无权对一审法院受理本案提出异议。故本案属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院受理本案合法有据。 二、陈友旺是否有权要求刘伟鹏回购股份并支付股权回购款、律师费？ 一审法院认为，2016年12月19日陈友旺与刘伟鹏签订的《股份转让协议》第5.1条约定：“本协议签订满一年后，出现下列情形之一的，乙方（陈友旺）有权要求甲方（刘伟鹏）回购其所持有的全部或部分目标股份：……（2）到2018年12月31日，目标公司定向增发或老股转让的股价的每股价格低于8元（按现有股本5400万股计算），但以股权激励为目的的定向增发除外。”即陈友旺在回购条件成就时有权要求刘伟鹏回购股份。2018年1月，正霸公司发行股票的每股价格低于8元，《股份转让协议》约定的回购条件已成就。陈友旺在明知回购条件已成就的情况下，未要求刘伟鹏履行回购义务，而是于2018年4月25日向谢子云、吴敬龙出具书面《确认函》，确认截至2018年4月4日其持有正霸公司169.8万股股份，同意在正霸股份股票终止挂牌后由实际控制人或实际控制人协调第三方收购其所持正霸公司全部的股份。同日，陈友旺与谢子云、吴敬龙签订了《回购协议》，约定由谢子云、吴敬龙受让陈友旺持有的正霸公司169.8万股股份（该169.8万股股份包括刘伟鹏转让给陈友旺的63.7万股股份），双方之间形成新的债权债务关系。《回购协议》签订后，谢子云已依约支付部分股权回购款。由此可知，陈友旺已将其向刘伟鹏受让而来的63.7万股正霸公司股份转让给了谢子云与吴敬龙，陈友旺与刘伟鹏签订的《股份转让协议》所约定的回购义务已由谢子云、吴敬龙所承继，根据诚实信用原则及合同相对性原则，陈友旺无权再要求刘伟鹏回购63.7万股股份并支付相应股权回购款，亦无权要求刘伟鹏承担本案的律师费。陈友旺主张《回购协议》系债务加入或担保没有事实及法律依据，不予采纳；主张本案存在欺诈并未提供证据证明，不能成立，亦不予采纳。 综上所述，陈友旺与谢子云、吴敬龙签订的《回购协议》已生效并部分履行，陈友旺已将其向刘伟鹏受让而来的63.7万股正霸公司股份转让给了谢子云、吴敬龙，讼争股份的回购主体已变更为谢子云、吴敬龙，陈友旺无权要求刘伟鹏依据《股份转让协议》的约定履行回购义务并支付相应回购款及律师费，案件受理费及公告费由一审法院依法决定。故陈友旺的诉讼请求缺乏请求权基础，不能成立，应予驳回；刘伟鹏的辩称及谢子云、吴敬龙陈述的意见有事实及法律依据，可予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条规定，判决如下：驳回陈友旺的诉讼请求。本案案件受理费54986.1元，由陈友旺负担；公告费260元，由刘伟鹏负担。 陈友旺上诉称，一审法院无视上诉人与第三人签订《回购协议》的事实背景系基于正霸公司申请公司股票退市摘牌而根据新三板的系统而签订，其根本目的在于公司股票退市摘牌，《股份转让协议》项下股份回购主体的回购责任没有消灭或免除，《回购协议》不能形成对《股份转让协议》的变更和替代。第一，《股份转让协议》和《回购协议》独立存在且均合法有效。《回购协议》不能也无法形成对五份《股份转让协议》的变更和替代，《回购协议》没有免除刘伟鹏等人在转让协议项下的回购义务。谢子云及吴敬龙愿意承担刘伟鹏等人全部付款责任，是增加对上诉人享有的权利保障，属于并存的债的加入。1.二者签署的基础事实背景不同。正霸公司申请终止挂牌，上诉人投了反对票，故正霸公司按规定安排谢子云及吴敬龙代表公司回购上诉人的股份，并签订《回购协议》。但上诉人未放弃其在股权转让协议项下享有的权利。2.两份协议所享有的请求权分别是公司保护股东权益的法律关系和自然人之间的股份转让协议，二者独立存在。3.《回购协议》合同主体是陈友旺、谢子云及吴敬龙，针对的是陈友旺持有的全部股份。《转让协议》主体是陈友旺与谢子云、吴敬龙、陈颖、刘伟鹏等五人，针对的是谢子云、吴敬龙、陈颖、刘伟鹏等五人分别转让的股份。4.谢子云和吴敬龙签订回购协议的真实意思表示是为正霸公司股票终止挂牌而保护股东权益。5.《回购协议》没有免除刘伟鹏按《股份转让协议》应履行的回购义务。第二、《股份转让协议》第12.3条约定，“非经对方事先书面同意，本协议或其项下的任何权利或义务概不可由任何一方转让予任何第三方。”陈友旺从未出具任何材料表明同意刘伟鹏等人将回购义务转让给他人。第三，诉争股份仍由陈友旺持有，在两份协议均有效的情况下，陈友旺要求刘伟鹏按约定回购股份有事实和法律依据。第四、被上诉人及第三人关于《回购协议》的错误解读，真正目的是为刘伟鹏等人逃避债务。第五、《股份转让协议》合法有效，双方应依约履行。陈友旺一股二卖未导致刘伟鹏免责，也没有违反诚信原则。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。 刘伟鹏辩称，1、2018年1月，《股份转让协议》中约定的回购条件已成就，但陈友旺未要求刘伟鹏履行回购义务，而是在2018年4月25日向正霸公司、谢子云及吴敬龙出具《确认函》，确认截至2018年4月4日其本人持有正霸公司169.8万股股份，并自愿确认在正霸公司股票终止挂牌后由实际控制人或实际控制人协调第三方收购其所持正霸公司的所有股份。同日，陈友旺与正霸公司实际控制人谢子云及吴敬龙签署《回购协议》并约定：截至协议签订之日，陈友旺共持有正霸公司股份169.8万股（该169.8万股股份包括刘伟鹏转让给陈友旺的63.7万股股份），该股份将由谢子云及吴敬龙回购，本协议及其附件构成双方就本协议目的达成的完整协议，并取代双方先前与本协议目的相关一切口头或书面洽谈、谈判、通知、备忘录、文件、协议、合同和通讯。2、综合《回购协议》各条款以及《确认函》的内容，可以确认双方达成的最新合意是由实控人谢子云和吴敬龙回购陈友旺所有的正霸公司股份。非实控人即刘伟鹏承担回购义务明显与签订在后的《确认函》内容冲突。3、虽然《股份转让协议》与《回购协议》的签订主体表面上并非完全相同，但两份协议指向的标的物均一致，且刘伟鹏对《回购协议》予以认可。因此，本案系回购义务主体的变更，并非陈友旺所称的债务加入或担保。4、《回购协议》合法有效。谢子云和吴敬龙由于资金问题，在《回购协议》签订后只付了300万股权回购款，无法全部履约。但陈友旺为了减损，违背事实，硬要拉刘伟鹏进来一起买单，违反诚信原则。综上，请求维持原判。 第三人谢子云和吴敬龙同意刘伟鹏的答辩意见。 二审期间，陈友旺围绕上诉请求依法提交了两组证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。陈友旺提交的第一组证据为正霸公司终止挂牌的五份公告，分别为《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》、《第一届董事会第二十四次仁义决议公告》、《2018年第二次临时股东大会决议公告》、《关于福建正霸新材料股份有限公司股票终止挂牌的公告》、《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》，拟证明《回购协议》的签约背景系基于正霸公司申请公司股票退市摘牌。第二组证据是谢子云和吴敬龙已丧失清偿能力的证据，分别为《中国执行信息网查询结果》、《限制消费令》和《正霸公司股权冻结信息》，拟证明谢子云和吴敬龙已丧失清偿能力。 刘伟鹏、谢子云和吴敬龙对第一组证据真实性无异议，但认为与本案无关，且本案签约背景并非上诉人所述；对第二组证据的真实性亦无异议，但认为与本案无关。 本院审查认为，因各方对第一组证据真实性、合法性均无异议，予以采纳，但能否证据本案签约背景将在下文分析。而谢子云和吴敬龙是否有清偿能力与本案无关，故对第二组证据不予采信。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人亦未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2016年12月19日陈友旺与刘伟鹏签订的《股份转让协议》约定了刘伟鹏的回购义务，回购条件之一为“到2018年12月31日，目标公司定向增发或老股转让的股价的每股价格低于8元”。2018年1月，正霸公司发行股票的每股价格低于8元。2018年4月25日陈友旺向谢子云、吴敬龙出具书面《确认函》，确认截至2018年4月4日其持有正霸公司169.8万股股份，同意在正霸股份股票终止挂牌后由实际控制人或实际控制人协调第三方收购其所持正霸公司全部的股份。根据该《确认函》，陈友旺已经确认由谢子云、吴敬龙回购其所持有的全部正霸公司股份，且未提及刘伟鹏。同日，陈友旺与谢子云、吴敬龙签订《回购协议》，约定：“鉴于：1……标的企业拟申请股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌，并同步公告了对异议股东的权益保护措施。2.转让方与受让方于2016年12月19日在厦门签署《股份转让协议》第五条5.1之情形条件已成就；4.受让方（谢子云、吴敬龙）为标的企业的实际控制人……，因此双方经友好协商，就标的企业股份回购事宜达成如下协议。……本协议及其附件构成双方就本协议目的达成的完整协议，并取代双方先前与本协议目的相关一切口头或书面洽谈、谈判、通知、备忘录、文件、协议、合同和通讯。”虽然刘伟鹏未签署《回购协议》，但予以认可。从《回购协议》约定看，协议签订背景既有股票终止挂牌的因素，也提及了《股份转让协议》第五条5.1之情形条件已成就。而陈友旺此时已明知回购条件成就，但未要求刘伟鹏履行回购义务，而是出具《确认函》并签订《回购协议》确认由谢子云和吴敬龙回购股份。综合《回购协议》及《确认函》的内容，原审认定“可以确认双方达成的最新合意是由实控人谢子云和吴敬龙回购陈友旺所有的正霸公司股份”、“讼争股份的回购主体已变更为谢子云、吴敬龙”，并无不当。原审根据诚实信用原则及合同相对性原则驳回陈友旺的诉讼请求，亦无不当。 综上，陈友旺的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54986.1元，由陈友旺负担。一审案件受理费及公告费按原判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 蔚 审判员 林欣宇 审判员 陈顺利 二〇二〇年十一月三十日 书记员 林 娟 附：本案所适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。