山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁06刑终371号原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）林某，女，1978年8月1日出生于甘肃省兰州市七里河区，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地甘肃省兰州市七里河区，捕前租住山东省烟台市芝罘区。1999年10月被甘肃省兰州市七里河分局强制戒毒；2004年9月被甘肃省兰州市七里河分局强制戒毒；2008年5月被浙江省台州市公安局椒江分局强制戒毒。2019年6月11日被刑事拘留,同年7月18日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人徐卫，山东君辰律师事务所律师。原审被告人齐某某，男，1985年11月23日出生于山东省栖霞市，汉族，小学文化，个体经营业户，户籍所在地山东省栖霞市，现住址山东省烟台市芝罘区。2006年12月因犯盗窃罪被山东省栖霞市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。2019年6月11日被刑事拘留,同年7月18日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕，现羁押于烟台市芝罘区看守所。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人林某犯非法持有、贩卖毒品罪，原审被告人齐某某犯非法持有毒品罪一案，于二Ｏ二Ｏ年七月二十七日作出（2020）鲁0602刑初70号刑事判决，原审被告人林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）贩卖毒品罪2018年5月11日至2019年3月11日，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近、桦林颐和园小区门口等处先后十六次向孙某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计44克，获取毒资人民币（以下币种同）共计42300元。具体犯罪事实分列如下：1.2018年5月11日13时许，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近居民楼下，向孙某贩卖甲基苯丙胺2克，获取毒资1800元；2.2018年5月27日6时许，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近居民楼下，向孙某贩卖甲基苯丙胺2克，获取毒资1800元；3.2018年7月4日7时许，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近居民楼下，向孙某贩卖甲基苯丙胺1克，获取毒资1000元；4.2018年7月21日9时许，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近居民楼下，向孙某贩卖甲基苯丙胺1克，获取毒资1000元；5.2018年8月25日17时许，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近居民楼下，向孙某贩卖甲基苯丙胺2克，获取毒资2000元；6.2018年8月29日20时许，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近居民楼下，向孙某贩卖甲基苯丙胺3克，获取毒资2400元；7.2018年10月1日0时许，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近居民楼下，向孙某贩卖甲基苯丙胺3克，获取毒资2800元；8.2018年10月26日晚，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近居民楼下，向孙某贩卖甲基苯丙胺3克，获取毒资3000元；9.2018年11月16日21时许，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近居民楼下，向孙某贩卖甲基苯丙胺4克，获取毒资3800元；10.2018年11月24日16时许，被告人林某在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近一居民楼下，向孙某贩卖甲基苯丙胺3克，获取毒资3000元；11.2019年1月7日11时许，被告人林某在烟台市芝罘区桦林颐和园小区北门附近，向孙某贩卖甲基苯丙胺4克，获取毒资4000元；12.2019年2月7日22时许，被告人林某在烟台市芝罘区桦林颐和园小区北门附近，向孙某贩卖甲基苯丙胺3克，获取毒资3000元；13.2019年2月17日16时许，被告人林某在烟台市芝罘区桦林颐和园小区北门附近，向孙某贩卖甲基苯丙胺3克，获取毒资3000元；14.2019年2月24日21时许，被告人林某在烟台市芝罘区桦林颐和园小区北门附近，向孙某贩卖甲基苯丙胺3克，获取毒资2700元；15.2019年3月9日23时许，被告人林某在烟台市芝罘区桦林颐和园小区北门附近，向孙某贩卖甲基苯丙胺2克，获取毒资2000元；16.2019年3月11日20时许，被告人林某在烟台市芝罘区桦林颐和园小区北门附近，向孙某贩卖甲基苯丙胺5克，获取毒资5000元。上述事实，有下列经原审法院庭审质证并确认的证据予以证实：1.证人孙某的证言证实，其通过一个叫“张某”的人介绍认识了林某，知道林某能买到冰毒，2018年5月至2019年3月间，其在烟台市芝罘区祥和小区幸海里居委会附近、桦林颐和园小区门口等处先后十六次向林某购买冰毒共计44克，共花费人民币42300元，都是通过微信转账支付的，林某的微信号有两个，分别是“longer8010”、“longer520-”，其就是单纯的向林某买冰，二人之间没有其他关系，林某有过一两次向其借钱，具体日期和钱数想不起来了，但是事后都是林某拿冰毒抵债了。2.微信转账记录证实，2018年5月10日至2019年3月11日间，孙某通过微信向“longer520-”的微信号转账20次，向“longer8010”的微信号转账2次，共计金额42300元。3.辨认笔录证实，孙某能够辨认出向其多次贩卖毒品的人是被告人林某。4.被告人林某的供述证实，其微信里昵称叫“酋长”的男的姓孙，其叫他孙哥，其曾陪他一起在万达公寓吸毒、发生性关系。有次快过年的时候酋长问其能不能联系到东西，就是指冰毒，因其以前和一个叫王军贩毒的在一起过，手里有点王军给其的冰毒，就在桦林颐和园北门给了酋长0.5克左右。另外其当庭供述称，其总共向孙某贩卖过八九次冰毒，共计有十六七克左右，一般700元左右买回来，1000元左右卖给孙某，具体的经过记不太清楚了，因为原来其对帮忙代买冰毒是否构成贩卖毒品的规定不是太清楚，现在其没有什么异议。5.公安机关出具的人员简介表、电话、信息查询记录证实，被告人林某的个人身份情况，其已达到刑事责任年龄。6.公安机关出具的到案经过证实，被告人林某系被抓获归案。7.公安机关出具的人员基本信息、工作情况证实，被告人林某分别于1999年10月被甘肃省兰州市七里河分局强制戒毒、2004年9月被甘肃省兰州市七里河分局强制戒毒、2008年5月被浙江省台州市公安局椒江分局强制戒毒；其检举、揭发王某2敬犯罪的情况，经公安机关核查没有有效的证据予以佐证，无法证实其真实性。8.吸毒现场检测报告书证实，被告人林某被抓获时经检测结果呈甲基苯丙胺（冰毒）阳性。（二）非法持有毒品罪2019年6月7日0时许，被告人齐某某将30余克甲基苯丙胺拿到被告人林某租住的烟台市芝罘区桦林颐和苑37-1-2603号房中，二人商定将该毒品存放于该出租房内用于二人以后共同吸食。经公安机关提取、称量，共净重33.88克。上述事实，有下列经原审法院庭审质证并确认的证据予以证实：1.被告人林某的供述证实，2019年6月7日凌晨，齐某某到其位于烟台市芝罘区桦林颐和苑37-1-2603号的住处，从兜内拿出了一袋用透明保鲜袋装着的冰毒，30余某，说是他朋友的，放在齐某某的店里不方便，就放在其住所，留着和其以后慢慢吸。两人一起共吸食了两次，剩下的其中约1克的冰毒装在一透明塑料袋内，放在床头柜小盒里，其余冰毒放在了窗台上。2.被告人齐某某的供述证实，一名叫王某1的律师联系其，说是受其朋友田某的委托让其帮忙取快递，其便于2019年6月6日在芝罘区火车站对面诚客超市取了一个快件，打开后发现内有30余某冰毒。同年6月7日，其将该冰毒带到林某处，交给林某留着二人以后一块吸食，两人一起吸食过两次该毒品，剩余的冰毒存放于林某处。3.证人田某、王某1（田某的辩护人）的证言证实，王某1通过微信代田某向被告人齐某某传递过一份信息，内容为田某让齐某某查明手串、佛珠的地址后告诉其朋友，并让被告人齐某某帮助收取快递。4.证人隋某的证言证实，2019年6月初某日，一名40岁左右男子到其超市内取过快递，该快递是另外一名男子让其代收的。5.检查笔录、称量笔录及扣押清单证实，2019年6月10日，公安机关在被告人林某、齐某某及见证人在场的情况下，依法对烟台市芝罘区桦林颐和苑37-1-2603号进行了检查，当场查获毒品疑似物2份，冰壶一个，现场进行了封存。经称重，①号毒品疑似物净重32.77克，②号毒品疑似物净重1.11克。6.（烟）公（刑）鉴（化）字［2019］348号检验报告证实，公安机关在被告人林某住处查获的2袋毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份。7.辨认笔录证实，被告人齐某某能够辨认出与其一起吸食冰毒的人系被告人林某，存放冰毒的地点系被告人林某的租住处。8.吸毒现场检测报告书证实，被告人齐某某、林某尿液检测均呈甲基苯丙胺（冰毒）阳性。9.公安机关出具的电话、信息查询记录、人员简介表证实，被告人林某、齐某某的个人身份情况，二人均已达到刑事责任年龄。10.到案经过证实，2019年6月10日，被告人林某在烟台市芝罘区桦林颐和园小区37-1-2603号被传唤归案，被告人齐某某在其经营的店铺内被传唤归案。11.（2006）栖刑初字第301号刑事判决书、山东省烟台监狱证明证实，2006年12月5日被告人齐某某因犯盗窃罪被山东省栖霞市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。2009年6月12日被烟台市中级人民法院裁定假释释放，假释考验期至2011年2月1日止。原审法院认为，被告人林某多次向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪；被告人林某、齐某某非法持有甲基苯丙胺十克以上，其行为均已构成非法持有毒品罪，对被告人林某应依法数罪并罚。关于被告人林某提出的否认起诉书指控的第1、2、3、4、11、16笔事实的辩解及其辩护人提出的证据不足的辩护意见，经查，证人孙某的证言能够证实被告人林某向其贩卖毒品的时间、数量及金额等，能够与微信转账记录相印证，足以证实本案事实，被告人林某的辩解及辩护人的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采信。关于被告人林某的辩护人提出其有立功表现，应予从轻或减轻处罚的辩护意见，经公安机关调查无法证实被告人林某的检举、揭发属实，辩护人的该辩护意见与查证事实不符，不予采纳。被告人齐某某曾因故意犯罪受过刑事处罚，现再次实施犯罪，酌情予以从重处罚。鉴于被告人林某、齐某某对其所犯的非法持有毒品罪均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可对二被告人所犯非法持有毒品罪予以从轻处罚，辩护人据此提出的辩护意见，予以采纳；被告人林某当庭供认了其所犯贩卖毒品罪的部分犯罪事实，对其所犯贩卖毒品罪酌情予以从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百四十八条、第二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人林某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年四个月，并处罚金人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十四年三个月，并处罚金人民币六万元。以被告人齐某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。责令被告人林某退赔违法所得人民币42300元，予以没收，上缴国库。原审宣判后，在法定期限内，原公诉机关烟台市芝罘区人民检察院未提起抗诉。原审被告人齐某某服判不上诉，原审被告人林某不服提出上诉。林某的上诉理由是：一审法院依据孙某的证言及微信转账记录认定林某向孙某贩卖毒品数量为44克系认定事实不清、证据不足、量刑过重；孙某向林某微信转账记录有部分是基于情人关系孙某给其的包某。请求二审法院对林某贩卖毒品数量重新认定并从轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人林某多次向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人林某、原审被告人齐某某非法持有甲基苯丙胺十克以上，其行为均构成非法持有毒品罪，对上诉人林某应分别定罪并实行数罪并罚。原审被告人齐某某曾因故意犯罪受过刑事处罚，现再次实施犯罪，酌情予以从重处罚。鉴于上诉人林某、原审被告人齐某某对其所犯的非法持有毒品罪均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，对二人所犯非法持有毒品罪予以从轻处罚；上诉人林某当庭供认了其所犯贩卖毒品罪的部分犯罪事实，对其所犯贩卖毒品罪酌情予以从轻处罚。关于上诉人林某及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见。经查，证人孙某的证言始终指认林某向其贩卖毒品四十余某，并且有相关的微信转账记录予以佐证，而上诉人林某自归案后虽承认向孙某贩卖过冰毒，但对所贩卖的数量前后供述不一，其辩称孙某向其转款四万余元中有部分系基于情人关系孙某给其的包某，但并无证据证实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百四十八条、第二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇二〇年十一月十七日书记员  徐国彦