四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终1007号 上诉人（原审原告）：吴建刚，男，1965年6月8日出生，汉族，居民，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：陈春红，四川齐天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中鸿国际建工集团有限公司，住所地：仁寿县文林镇仁寿大道。 法定代表人：代慧，董事长。 委托诉讼代理人：傅荣，四川力恒律师事务所律师。 上诉人吴建刚因与被上诉人中鸿国际建工集团有限公司（以下简称中鸿公司）劳动争议一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴建刚向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、上诉人提供了充分的证据证明其与被上诉人存在劳动关系。《工作牌》、《扣缴个人所得税申报表》、《内江“衡达·莱茵国际”项目部管理人员工资统计表》、《微信聊天记录》、《微信记录》、《2019川14民终1280判决书》、《架子工安全生产管理责任书》、《通知要求申明》等，另案何建明证人证言相互印证，形成完整链条。《工作牌》为被上诉人中鸿集团，且印有被上诉人企业商标；《扣缴个人所得税申报表》扣缴单位为被上诉人；《内江“衡达·莱茵国际”项目部管理人员工资统计表》上有上诉人的姓名、身份证号码、银行卡号、应发工资金额，并有被上诉人衡达·莱茵国际项目部公章；微信聊天记录，微信群为项目部，时间为2019年1月18日至1月30日，印证了《内江“衡达·莱茵国际”项目部管理人员工资统计表》的来源、形成时间及真实性，短信记录显示高攀对外代表被上诉人。2019川14民终1280判决书认定钏钟建军以内部承包方式对外以被上诉人名义施工；《架子工安全生产管理责任书》、《通知要求申明》证明上诉人工作内容是被上诉人业务组成部分，不属于劳务分包范围，被上诉人项目部公章真实存在并用。2、举证责任错误，被上诉人未提供证据证明其与上诉人不存在劳动关系，应承担举证不能的后果。被上诉人对工作牌真实性不认可，主张项目部不是其组建，主张个人所得税系形式上的申报，应该由其进行举证，否则应承担举证不能的后果。一审法院对上诉人提供的全部证据完全忽略，错误地将被上诉人的举证责任强加给上诉人。3、钟建军及高攀支付工资仅仅是客观事实，不是支付工资的法律事实，其仅仅是邀约人，其邀约上诉人时，系以被上诉人名义进行。综上，一是法院认定事实错误，举证责任错误，错误判决，特提起上诉，希判如所请。 中鸿公司辩称,一审判决认定事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。根据一审查明以及仲裁委上诉人自己陈述的事实，上诉人与被上诉人之间是不存在劳动关系的，案涉项目被上诉人承包下来之后就将劳务工程分包给了威航公司，上诉人是威航公司聘请的人员，上诉人的工资也是由威航公司的高攀在发放。综上，上诉人无权向被上诉人主张任何费用。 吴建刚向一审法院起诉请求：1.判决中鸿公司支付其经济补偿金8000.00×1.5=12000.00元；2.判决中鸿公司支付拖欠其的工资29400.00元。 一审法院经审理认定事实如下：2017年4月11日，四川衡达房地产开发有限责任公司（发包方）与中鸿公司（承包方）签订《建设工程施工合同》约定，由中鸿公司承建位于内江经济开发区甜城大道东侧的“衡达·莱茵国际”工程项目。钟建军作为四川衡达房地产开发有限责任公司委托代理人在《建设工程施工合同》上签字。2017年4月13日，中鸿公司（发包方）与威航劳务公司（承包方）签订两份《劳务合同》，约定将该项目劳务部分分包给威航劳务公司。其中一份《劳务合同》约定，分包工程范围为该工程中1、2、7、8、9、10、11、12＃楼、垃圾房、部分地下室土建和水电工程；合同为固定单价合同，按照建筑面积包干计价。另一份《劳务合同》约定，分包工程范围为该工程中3、4、5、6、13＃楼、部分地下室土建和水电工程；合同为固定单价合同，按照建筑面积包干计价。两份合同的其他约定一致。高攀系威航劳务公司法定代表人。 一审庭审中吴建刚自述，其于2017年6月经高攀招聘到案涉工程工地上班，从事施工员工作，工资每月8000.00元由高攀和钟建军确定并发放，在工地上工作至2018年8月离开。其持有载明“中鸿集团”字样的工作牌，职务为“施工员”。2017年10月13日，其在加盖有“中鸿国际建工集团有限公司衡达·莱茵国际项目部”印章的《通知要求申明》上以“项目部施工员”身份签名。2017年9月至2019年2月期间，钟建军、高攀陆续向其银行转款，每次3000.00元至37000.00元不等。2020年3月，其向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请中鸿公司支付其经济补偿金12000.00元及拖欠的工资29400.00元。2020年4月10日，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会经审查认为吴建刚与中鸿公司不存在劳动关系，遂做出仁劳人仲案[2020]506号《仲裁裁决书》，裁决驳回吴建刚的仲裁请求。2020年5月6日，吴建刚不服该裁定诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 另查明，吴建刚从2017年4月至2018年8月的申报期内，其在国家税务总局内江经济技术开发区税务局的个人所得税申报表中显示的扣缴义务人名称为中鸿公司，应扣缴税额合计为360.00元，已扣缴税额为0元，应补退税额为360.00元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：吴建刚与中鸿公司是否存在劳动关系？吴建刚的诉讼请求是否应得到支持？ 本案中，吴建刚主张中鸿公司支付经济补偿金及工资，首先要证明双方之间存在劳动关系。本案双方均没有举示证据证明双方签订了劳动合同，参照劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同；认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”之规定，应从劳动者与用人单位是否具有建立稳定劳动关系的意思表示、组织上和经济上是否具有隶属性等方面作为双方是否构成劳动关系的考量依据。本案中，吴建刚与中鸿公司均符合法律规定的用人单位及劳动者主体资格。吴建刚举示工作牌、公示牌、工资统计表、管理责任制书、通知申明、个人所得税申报表等证据，证明其受中鸿公司管理，与中鸿公司存在劳动关系。中鸿公司辩称，吴建刚所举示的工作牌和公示牌非其制作；吴建刚所举示的工资统计表、管理责任制书、通知申明上加盖的是“中鸿国际建工集团有限公司衡达·莱茵国际项目部”印章，而中鸿公司在案涉项目中从未成立过该项目部，也未刻制、使用过此枚印章；吴建刚个人所得税申报表系威航劳务公司为进行税收抵扣，以总承包方中鸿公司名义进行的申报，目的是为应对税收而进行的申报，并非是对其与吴建刚双方劳动关系的确认。一审法院认为，在中鸿公司对吴建刚所举示的上述证据不予认可的情况下，吴建刚未进一步提供证据证明工作牌系由中鸿公司制作和发放，亦未提供充分证据证明“中鸿国际建工集团有限公司衡达·莱茵国际项目部”系由中鸿公司组建成立，吴建刚所举示的个人所得税申报表上虽然扣缴义务人是中鸿公司，但仅以此证据不足以证明其与中鸿公司之间存在劳动关系，故一审法院无法认定吴建刚与中鸿公司之间存在建立劳动关系的意思表示，亦无法认定双方之间在组织上存在管理与被管理的隶属关系。 庭审中，吴建刚自述其是高攀招聘的工人，其工资由高攀和钟建军确定和发放，并举示其与高攀的聊天记录、短信截图及银行交易明细予以证明。中鸿公司称其将案涉项目劳务部分分包给威航劳务公司，高攀系劳务公司法定代表人，并举示《劳务合同》、威航劳务公司企业信息予以证明。吴建刚与中鸿公司双方所举证据能相互印证，吴建刚关于其是高攀招聘的工人，其工资由高攀确定和发放的陈述与中鸿公司辩解理由相互吻合，一审法院予以采信和确认。关于钟建军的身份，吴建刚称钟建军系案涉工程发包方四川衡达房地产开发有限责任公司的委托代理人，所举示的《建设工程施工合同》中也显示钟建军为发包方的委托代理人，中鸿公司虽对该证据来源的合法性有异议，但对钟建军的身份予以认可，在（2019）川14民终1280号民事判决书中未认定钟建军与中鸿公司之间的关系。吴建刚未提供证据证明其工资系由中鸿公司支付，故一审法院无法认定其和中鸿公司之间在经济上具有从属关系。 综上，吴建刚所举证据不足以证明其与中鸿公司之间的关系具有劳动法律关系的本质特征，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，吴建刚应承担举证不能的法律后果。故吴建刚与中鸿公司双方之间存在劳动关系因证据不足，一审法院不予认定。基于此，吴建刚请求中鸿公司支付经济补偿金12000.00元及拖欠的工资29400.00元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴建刚的诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由吴建刚负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：吴建刚与中鸿公司是否存在劳动关系；若存在，中鸿公司是否应当支付吴建刚经济补偿金12000.00元、工资29400.00元。本案中，双方之间均认可没有签订过书面劳动合同。对于是否存在事实劳动关系，可参照劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同；认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”之规定，从劳动者与用人单位是否具有建立稳定劳动关系的意思表示、组织上和经济上是否具有隶属性等方面作为是否构成劳动关系进行考量。首先，从二审中主审法官询问“吴建刚当时是否想过要与公司或者老板建立劳动关系?”吴建刚回答“当时没有想过，就是干一天算一天，干一月就算一月。”来看，吴建刚在提供劳务时并没有与其劳务的接受方建立劳动关系的意思。其次，吴建刚自述其是高攀招聘的工人，其工资由高攀和钟建军确定和发放，为证实其陈述，其举示的与高攀的聊天记录、短信截图及银行交易明细来看，其在经济上、组织上只是与高攀或钟建军存在关系。第三，中鸿公司在对吴建刚所举证据一一回应的基础上，所举证据能够证实案涉工程的劳务部分分包给了威航公司、威航公司的法定代表人系高攀、威航公司具有合法的用工主体资格。因此，吴建刚所举证据不足以证明其与中鸿公司存在劳动关系，其主张中鸿公司支付其经济补偿金、工资缺乏事实依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以支持。 综上，吴建刚的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴建刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 王美福 审判员 罗卫平 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 李龙宇