云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2301民初1392号原告：云南通宝公路工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区普吉综合市场****，统一社会信用代码：915301020832618113。法定代表人：段忠连，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：字连芹，云南楚国律师事务所律师（特别授权）。被告：云南志燕园林绿化工程有限公司，住，住所地：云南省昆明市盘龙区新迎小区文艺路********一社会信用代码：91530103MA6K6Y3Y9E。法定代表人：李志，职务：执行董事兼总经理。被告：楚雄碧桂园物业发展有限公司，住所址：云南省楚雄市鹿城镇东新路88号阳光橙小区2幢801室，统一社会信用代码：915323013436942948。法定代表人：潘永卓，职务：经理兼执行董事。委托诉讼代理人：和慕戎，女，该公司员工（特别授权）。被告：楚雄碧园房地产开发有限公司，住所，住所地：云南省楚雄市鹿城镇青龙社区雄宝路与彝海南路交叉口新州医院旁楚雄碧桂园综合楼**社会信用代码：91532301MA6N4Y3TXN。法定代表人：潘永卓，职务：经理兼执行董事。委托诉讼代理人：孙成慧，女，系该公司法务（特别授权）。第三人：佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司，住所地，住所地：佛山市顺德区北滘镇工业大道******会信用代码：914406067838976698。法定代表人：钟展鹏，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘志豪，男，系该公司员工（特别授权）。原告云南通宝公路工程有限公司（以下简称云南通宝公司）与被告云南志燕园林绿化工程有限公司（以下简称云南志燕公司）、楚雄碧桂园物业发展有限公司（以下简称楚雄碧桂园物业公司）、楚雄碧园房地产开发有限公司（以下简称楚雄碧园房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，被告楚雄碧桂园物业公司于2020年4月17日申请追加佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司（以下简称佛山市顺茵公司）作为本案第三人参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云南通宝公司的委托诉讼代理人字连芹，被告楚雄碧桂园物业公司的委托诉讼代理人和慕戎，被告楚雄碧园房地产公司的委托诉讼代理人孙成慧，第三人佛山市顺茵公司的委托诉讼代理人刘志豪到庭参加诉讼，被告云南志燕公司经本院合法传唤,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南通宝公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告云南志燕公司向原告支付工程款176871.96元，即217284.80＋（1722.83㎡×52元/㎡）－130000元；以及向原告支付工程款逾期的违约金77281.29元【总工程款：217284.80+（1722.83㎡×52元/㎡=306871.96元）；工程款逾期的违约金：2018年9月2日起至2019年9月20日:306871.96元×24%-365×383天=77281.29元】，并向原告支付自2019年9月21日起至实际还清之日止按照上述方法计算工程款逾期支付的违约金；二、被告楚雄碧桂园物业公司、被告楚雄碧园房地产公司对上述款项与被告云南志燕园公司承担连带责任。事实与理由：被告楚雄碧园房地产公司与被告楚雄碧桂园物业公司开发建设楚雄碧桂园房地产项目。在施工建造过程中，被告楚雄碧桂园物业公司把楚雄碧桂园房地产项目中的绿化工程发包给被告云南志燕公司。2018年5月16日，被告云南志燕公司在经过被告楚雄碧桂园物业公司的同意后，把绿化工程中的“沥青路面工程”再次承包给云南通宝公司，并于当日签订沥青路面工程施工合同。合同约定：原告云南通宝公司为被告楚雄碧桂园物业公司、云南志燕公司施工建设的“碧桂园二期”路面施工，施工内容为：（1）透层沥青、（2）AC-13普通沥青料、（3）AC-13彩色沥青料，合同内容及其价款：采取固定综合单价进行结算，AC-13普通沥青料（厚4㎝，52㎝/㎡)，AC-13彩色沥青料（厚4㎝，200㎝/㎡），本工程预计施工面积暂定：普通沥青17**㎡，彩色沥青5**㎡，预计施工总造价为240000元，以上单价不含税。工程预付款及支付方式和期限：1.进场预付30%，工程完工后付款至总工程款的95%，剩余5%作为质保金（注：沥青铺筑完画线前付总工程款的95%）。工程结算：双方应按照实际完成工程量乘以相应包干价进行结算，工程完工后3天内双方进行结算。如不按照合同条款付款或者延期付款时，每天应按照总工程款的5%向原告方支付违约金。沥青路面工程施工合同签订后，原告按约定完成施工，工程项目也已经验收合格交付二被告使用，工程施工完毕后，被告云南志燕公司与原告共同进行了结算，确认工程总价款为306871.96元，被告云南志燕公司仅向原告支付了部分工程款130000元，确认其仍欠原告工程款176871.96元。原告多次向二被告催讨，被告云南志燕公司以被告楚雄碧桂园物业公司未拨款为由拒绝支付剩余款项。原告认为，因三被告之间存在发包、分包关系，这种关系直接导致原告的合法债权难以实现。根据法律规定，三被告应对所欠原告工程款以及逾期支付的违约金承担连带支付责任。为了维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。被告楚雄碧桂园物业公司辩称，1.涉案工程是楚雄碧桂园物业公司委托给云南志燕公司的，并与其签订了室外工程零星工程施工合同，在合同中明确约定，承包人不得将本合同的全部或者任何部分转让给他人，楚雄碧桂园物业公司既不知晓也未同意原告公司承包楚雄碧桂园项目的沥青路面工程；2.楚雄碧桂园物业公司与云南志燕公司之间的工程款项已全部结清，不存在任何欠付款项的情形；3.楚雄碧桂园物业公司与原告并没有签订任何的合同，没有任何的法律关系。故原告的诉讼请求没有任何的法律依据，恳请法庭驳回原告的诉讼请求。被告楚雄碧园房地产公司辩称，我方不是本案涉案项目楚雄碧桂园的建设单位，与原告没有任何合同及其他法律关系，我方也不存在原告单方诉说的存在发包分包关系，更没有同意过也不知晓原告提及的沥青路面工程施工合同，所以我方不应承担任何责任。第三人佛山市顺茵公司陈述，第三人不是本案的当事人，也不清楚原、被告之间的关系，第三人参与该诉讼是因为被告云南志燕公司承接了碧桂园园林建设项目，欠付了200余名农民工工资共计150多万元，为解决农民工工资，被告云南志燕公司与被告楚雄碧桂园物业公司约定将楚雄碧桂园物业公司未付的工程款直接支付给农民工。因此，第三人不应承担任何法律责任。被告云南志燕公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。原告云南通宝公司为证明自己的诉讼主张及所依据的事实和理由，向本院提交了以下证据：第一组：1.原告营业执照复印件、法定代表人证明、法定代表人身份证明；2.被告工商登记信息；第二组：《沥青路面工程施工合同》；第三组：1.云南志燕公司楚雄碧桂园6-10栋路面沥青结算单；2.结算清单。同时申请证人陈某出庭作证。被告楚雄碧桂园物业公司围绕其辩解，向本院提交以下证据：1.《建设工程结算定案表（工程类）》、《室外工程／零星工程施工合同》；2.《协议书》；3.发票及付款凭证。被告楚雄碧园房地产公司围绕其辩解，向本院提交以下证据：1.楚雄市基层政务公开信息；2.（2019）云2301民初4097号民事裁定书。第三人佛山市顺茵公司围绕其陈述，向本院提交以下证据：1.协议书；2.云南志燕工人工资欠款明细表；3.收付款明细、工人工资支付明细表；4.代发工资明细打印回单。被告云南志燕公司未到庭质证，亦未向本院提交证据。本院认为，原告云南通宝公司提交的第一组证据证实了原、被告的诉讼主体资格，本院予以采信；第二组证据证实了原告与被告云南志燕公司签订沥青路面工程施工合同及合同约定的内容，本院予以采信；第三组证据中被告云南志燕公司出具的结算单证实了原告施工完毕后，被告云南志燕公司与原共同进行结算，确认工程价款为217284.80元的事实，本院予以采信；工程量结算单，结合证人证言及案件综合实际，本院予以认定。被告楚雄碧桂园物业公司提交的证据1证实了楚雄碧桂园物业公司将“楚雄碧桂园货量一期中高层洋房六十二号楼，低层住宅9至14号楼”园建工程发包给云南志燕公司，双方对合同内容进行了约定的事实，本院予以采信；证据2证实了经被告楚雄碧桂园物业公司、被告云南志燕公司及第三人佛山市顺茵公司几方协商，云南志燕公司委托楚雄碧桂园物业公司将未付剩余工程款568016.55元支付给佛山市顺茵公司，用于支付农民工工资的事实，本院予以采信；证据3证实了楚雄碧桂园物业公司已付清工程款1667474.32元的事实，本院予以采信。被告楚雄碧园房地产公司提交的证据1证实了楚雄碧桂园一期（第二批次）项目建设单位系楚雄碧桂园物业公司并非楚雄碧园房地产公司的事实，本院予以采信；证据2证实了原告曾就本案同一事实提起诉讼，后又撤诉的事实，本院予以采信。第三人佛山市顺茵公司提交的证据1与被告楚雄碧桂园物业公司提交的证据2一致，本院不再赘述；证据2-4证实了经被告云南志燕公司确认的拖欠农民工工资情况及第三人已实际支付农民工工资的事实，本院予以采信。对证人证言，综合案件实际，本院酌情采信。根据庭审和经过审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：被告楚雄碧桂园物业公司系楚雄碧桂园一期(第二批次）房地产项目的开发商。2018年3月29日，被告楚雄碧桂园物业公司将楚雄碧桂园货量一期中高层洋房六至十二号楼，低层住宅9至14号楼园建工程发包给被告云南志燕公司承建。2018年5月16日，被告云南志燕公司为甲方（发包方）与原告云南通宝公司为乙方（承包方）双方签订《沥青路面工程施工合同》合同约定：工程名称：碧桂园，工程地点：碧桂园，承包方式：包工包料。工程内容为：（1）透层沥青、（2）AC-13普通沥青料、（3）AC-13彩色沥青料。工期以实际开工日为准，预计3天，自2018年5月16日至2018年5月18日。发包方通知开工时间与合同约定开工时间不一致的，以发包方通知开工时间为准…。发包方工地代表李志强，承包方工地代表张树林。合同内容及其价款：采取固定综合包干单价进行结算，AC-13普通沥青料（厚4㎝，52㎝/㎡)，AC-13彩色沥青料（厚4㎝，200㎝/㎡），本工程预计施工面积暂定：普通沥青17**㎡，彩色沥青5**㎡，预计施工总造价为240000元，以上单价不含税。工程预付款及支付方式和期限：1.进场预付30%，工程完工后付款至总工程款的95%，剩余5%作为质保金（注：沥青铺筑完画线前付总工程款的95%）。工程结算：双方应按照实际完成工程量乘以相应包干价进行结算，工程完工后3天内双方进行结算。保修期约定：本工程保修期自本工程单项竣工验收合格之日起开始计算，保修为壹年，违约责任约定：甲方如不按照合同条款付款或者延期付款时，每天应按照总工程款的5%向原告方支付违约金。如因乙方原因，施工质量不合格，乙方必须无条件返工至合格并承担返工的全部费用，工期不得顺延。沥青路面工程施工合同签订后，原告即进行施工，工程完工后，2018年9月2日，被告云南志燕公司就楚雄碧桂园6-10栋路面沥青工程出具了结算单，确认工程总价款为217284.80元。2019年5月29日，被告云南志燕公司工地代表李志强就案涉工程中的部分工程面积在工程量单据上签字确认。庭审中，原告述称，被告云南志燕公司已付工程款130000元。另外，2019年5月29日被告云南志燕公司工地代表李志强签字确认的工程面积相加有误，应以单项实际相加结算面积1722.83㎡计算。另查明，2019年8月5日，楚雄碧桂园物业公司（甲方）、云南志燕公司（乙方）、云南树泥园林绿化工程有限公司（丙方）及第三人佛山市顺茵公司（丁方），因甲方楚雄碧桂园物业公司与乙方云南志燕公司2018年3月29日就楚雄碧桂园货量一期中高层洋房六十二号楼，低层住宅9至14号楼园建工程合同劳务费拖欠问题，四方达成协议确认:乙方与丙方系关联公司。甲乙两方共同确认：根据该园建工程合同楚雄货量区项目园建工程已经结算，因乙方尚未提供等额、合法有效的增值税专用发票，甲方尚未支付乙方工程款￥568016.55元(人民币大写：伍拾陆万捌仟零壹拾陆元伍角伍分)。丁方于本协议生效后15个工作日内在上述￥568016.55元工程款范围内向附件所列人员支付工资/劳务费。丁方须于5个工作日内清偿附件中因楚雄项目所涉全部欠款，若清偿楚雄项目所涉全部欠款后仍有余款的，余款由丁方按比例清偿附件所列其他欠款。乙方委托甲方将上述568016.55元工程款支付至丁方账户。甲方依据协议约定向丁方指定账户转账后，即视为甲方按园建工程合同约定的履行完毕付款义务，乙方不得在以园建工程合同为由向甲方请求支付上述工程款。此后，根据协议约定，楚雄碧桂园物业公司（甲方）代云南志燕公司（乙方）向第三人佛山市顺茵公司（丁方）支付了568016.55元工程款。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案的有效证据证实，楚雄碧桂园物业公司将楚雄碧桂园货量一期中，高层洋房六十二号楼，低层住宅9至14号楼园建工程发包给云南志燕公司承建，后被告云南志燕公司又将上述工程中的部分沥青路面施工工程分包给云南通宝公司进行施工，云南通宝公司实际施工完毕后，云南志燕公司出具了差欠工程款217284.80元的结算单。同时，原告的其余工程量结算单有被告云南志燕公司工地代表的签字确认，并结合到庭证人陈某的证言，本院根据证据的高度盖然性原则，对该结算事实部分予以认定，并按结算单据分项面积相加后的1722.83㎡以合同约定价52元／㎡予以支持，共计89587.16元。综上，本院认定云南志燕公司差欠的工程款共计306871.96元，扣除已付的130000元，对尚欠的工程款176871.96元云南志燕公司应予给付。关于质保金，目前为止已超过双方约定的质保期限，故在本案的款项中不予扣除。关于被告楚雄碧桂园物业公司的责任问题，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告楚雄碧桂园物业公司作为工程发包方将楚雄碧桂园货量一期中高层洋房六十二号楼，低层住宅9至14号楼园建工程发包给云南志燕公司承建，此后，云南志燕公司又将其中的部分沥青路面工程分包给原告云南通宝公司实际施工，原告云南通宝公司系本案工程的实际施工人。经查，因被告楚雄碧桂园物业公司已向云南志燕公司付清了承包的楚雄碧桂园货量一期中高层洋房六十二号楼，低层住宅9至14号楼园建工程项目的全部工程款，故根据法律规定，其不应承担本案的民事责任。关于被告楚雄碧园房地产公司及第三人佛山市顺茵公司在本案中是否承担责任的问题，因原告的证据不能证明上述二公司与案涉的合同有直接关联，故不应承担本案的民事责任。关于违约金，被告云南志燕公司在结算后未付清差欠的工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任。因违约金标准过高，本院酌情按年息4.35%的标准予以调整支持。违约金具体计算时间，从结算的次日，扣除3个月的履行期限起计算至起诉时止，具体如下：217284.80元工程款的违约金共计12508元（即2018年12月4日起至2020年3月30日:217284.80元×4.35%÷365天×483天）；89587.16元工程款的违约金共计2285元（即2019年8月30日起至2020年3月30日:89587.16元×4.35%÷365天×214天），以上合计14793元。被告云南志燕公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自行放弃法律所赋予其行使的诉讼权利，应承担由此产生的法律后果，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院的解释》第二十六条，《最高人民法院司法解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告云南志燕园林绿化工程有限公司给付原告云南通宝公路工程有限公司工程款176871.96元；二、由被告云南志燕园林绿化工程有限公司给付原告云南通宝公路工程有限公司违约金14793元；三、驳回原告云南通宝公路工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5112元，由原告云南通宝公路工程有限公司负担1257元（已交），由被告云南志燕园林绿化工程有限公司负担3855元（未交）。公告费600元，由被告云南志燕园林绿化工程有限公司负担（未交）。以上应由被告云南志燕园林绿化工程有限公司承担的执行款，限于本判决书效后十五日内一次性付清，款交本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  杜元梅人民陪审员  陈开凤人民陪审员  李洪坚二〇二〇年十一月十九日书 记 员  白 丽