四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川民终324号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市开善路五建大厦。 法定代表人：罗启明，董事长。 委托诉讼代理人：涂五洋，北京金诚同达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川尚高建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区航空路**********。 法定代表人：蒋宇，执行董事。 委托诉讼代理人：王君林，男，汉族，1965年1月15日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：刘晓燕，女，汉族，1979年10月8日出生，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审第三人）刘兴培，男，汉族，1949年4月8日出生，住四川省遂宁市船山区。 上诉人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）、上诉人四川尚高建设有限公司（以下简称尚高公司）因与被上诉人刘兴培建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人欣茂公司的委托诉讼代理人徐江柳，上诉人尚高公司的委托诉讼代理人王君林、刘晓燕到庭参加诉讼。被上诉人刘兴培经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 欣茂公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，对案涉工程造价以双方于2011年7月17日已核对工程量和已确认部分价款作为基础，依据2007年5月10日《西郡兰庭项目建筑施工协议》，重新委托第三方鉴定机构进行司法鉴定，以此作为工程款结算依据依法改判；被上诉人承担本案诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、因鉴定机构错误的鉴定行为导致其鉴定意见错误，原判予以采信错误。1.上诉人和尚高公司在本案诉讼前对涉案工程量已经签字确认，鉴定机构在没用任何证据支持的情况下否定双方2011年7月17日《工程计价表》已确认的工程量及按实结算部分，导致工程量认定严重错误。双方已于2011年7月17日完成工程量的确认且对部分按实结算部分金额业已确认，尚高公司项目经理委托的造价人员田川对该工程量及部分按实结算部分金额的《工程计价表》签字认可，原判以尚高公司不认可田川的身份及上诉人未提交田川授权证据而采纳鉴定意见错误。上诉人多次开庭提到，2014年2月7日庭审笔录第8页、第9页显示尚高公司委托诉讼代理人明确承认在核对工程量时“(田川)是刘兴培找来的一个人”“田川是刘兴培派来的”，也就是田川是项目经理刘兴培指派到现场与上诉人核对工程量的授权代表，其有权代表尚高公司核对工程量并签字，签字行为对刘兴培及尚高公司均有约束力。按照工程造价鉴定规范，鉴定机构接受委托按《西郡兰庭项目建筑施工协议》进行鉴定应严格按该协议及《工程计价表》确认的工程量作出鉴定意见，但其完全推翻该确认的工程量和按实结算部分，使该协议未包括的施工内容及尚高公司进场前其他单位施工内容计入鉴定。鉴定机构在接受上诉人质询时称该《工程计价表》因双方有分歧其有权决定不予采纳，对上诉人提出双方鉴定中确认的工程量为何不签字，其当庭陈述可以要求双方不签字，此行为是以鉴代审，丧失客观公正性。2.鉴定机构违背《西郡兰庭项目建筑施工协议》约定的材料计价方式和标准，将备案合同鉴定内容加入本鉴定中，导致计价错误。鉴定机构仅因尚高公司不认可上诉人的材料价格通知，即按2000定额组价并执行施工期信息价计算，该内容已在原审法院委托按备案合同鉴定的意见中体现，此行为已超出鉴定委托范围，违反鉴定规则。《西郡兰庭项目建筑施工协议》第五条第1款约定调价的材料(水泥、木材、钢材、砂石、砖材)按施工时当月成都市造价站信息价调差，但鉴定却按施工期平均值调差。鉴定机构将无签字的签证工程、现场踏勘无散水、坡道施工、尚高公司未进场前不属《西郡兰庭项目建筑施工协议》施工范围等仅因尚高公司提出了施工或配合即列入鉴定，而核心证据《工程计价表》却只字未提，此行为显失客观公正立场。3.鉴定机构在涉及上诉人其他案件鉴定中违反规定私下收费，上诉人在投诉过程中，其在本案鉴定已丧失客观公正立场。鉴定机构在上诉人另案(2013)成民初字第1257号案鉴定过程中严重违法国家发展和改革委员会和司法部《司法鉴定收费管理办法》第三条、第十四条和第十五条的规定，通过自然人私下向自然人收取高达120万元的费用后由其向另案诉讼当事人出具收费发票。因此本案鉴定机构依法应被取消鉴定资格。同时，本案鉴定具有明显的倾向性、擅自扩大鉴定范围、虚增工程量等，结合其以鉴代审及将备案合同鉴定内容强加进本鉴定中，上诉人有充分理由质疑其职业操守，该鉴定机构作出的鉴定意见不能作为本案判案依据。二、原判未审理工程履约保证金已超过诉讼时效的事实。根据《西郡兰庭项目建筑施工协议》第十四条约定“履约保证金在工程竣工验收合格后十五日内退还，不计资金利息”，案涉工程2009年12月11日竣工验收，尚高公司主张履约保证金的时间应该在2009年12月12日起算两年即2011年12月11日前，尚高公司2013年2月25日起诉已超过诉讼时效期间，不应支持。三、原判认定上诉人与尚高公司之间的委托借款是支付工程款而否定由此产生的利息错误。上诉人提交的借款委托显示，在上诉人已超付工程进度款的情况下，由于尚高公司自身资金紧张以及未将上诉人拨付的工程款专款专用，导致其无法支付人工费和材料款，为此向上诉人借款，该借款委托不仅约定借款本金、期限还有利息，明确将“借款(利息)冲减工程款”。因此尚高公司向上诉人借款是双方真实意思表示，该借款利息应与本金一同冲抵工程款。上诉人超付工程款也证明付款时提供的是借款非工程款。四、原判对水电费用认定错误。根据《西郡兰庭项目建筑施工协议》第五条第3款约定“本工程施工用水、用电费用由乙方自理”，上诉人代为支付的水电费应由施工方尚高公司负担并抵扣工程款。原判不顾工程施工基本常识并以未提供证据证明尚高公司同意承担该费用为由不予支持，显属错误。 尚高公司答辩称，欣茂公司的上诉请求不能成立。一、工程造价鉴定程序合法，客观公正，鉴定机构不存在向尚高公司私下收费或其他不正当行为。原判结算采信《西郡兰庭项目建筑施工协议》但没有对合同内容全面认定，对尚高公司投资修建的18套房屋所有权和利益没有公正判决。《协议书》是备案合同，原判采信《西郡兰庭项目建筑施工协议》有失客观。二、双方至今未达成工程造价一致意见，不构成履约保证金诉讼时效起算问题。三、刘兴培未经尚高公司授权而与欣茂公司发生借贷的法律后果不能及于尚高公司，刘兴培无权代表尚高公司收取工程款更无权代表尚高公司对外借贷，原判将该借贷款项直接认定为工程价款不当。四、欣茂公司没有证据证明水电费是尚高公司使用产生。 尚高公司上诉请求：依法改判或发回重审，欣茂公司承担案件受理费及鉴定费。事实和理由：一、原判未查清刘兴培的代理权限，未对上诉人提交的刘兴培代理权限制证据进行举证质证和认定，即作出刘兴培对上诉人构成职务代理的认定，审判程序不正当，实体处理不公正。上诉人曾授权刘兴培为案涉工程项目经理，代表上诉人办理案涉工程施工事宜，备案合同中刘兴培由欣茂公司签署为项目经理，但以下证据足以否定刘兴培代为收取工程款和代表上诉人借贷的代理权：1.《西郡兰庭项目建筑施工协议》第十三条第1款约定：“本工程所有的工程款发包人必须按承包人指定的银行账号转账支付。”刘兴培不具有单方收取工程款和对外代表上诉人借贷的代理权。2.2008年1月5日上诉人派员到欣茂公司财务处向其财务负责人张秀送达“关于工程款收付事项的函”，明确工程款收付事项，声明若未按上诉人指定账户采用转账方式支付案涉工程款，上诉人将拒绝承认收取工程款。上诉人提交了张秀有权代表欣茂公司签收该函的有效证据，原审法院未组织质证未认定。3.2008年6月17日上诉人通过邮政快递向欣茂公司邮寄“关于账户变更的函”，明确告知工程款收款账号变更为绵阳市高新区普明信用社，明确“应支付我公司工程款或其他款项，请一律直接从银行转入该基本账户，否则，我公司视为未收取工程款。”4.2008年12月26日9：15时上诉人向欣茂公司传真告知“关于变更法人授权委托权限的函”，对2007年7月20日刘兴培授权进行变更，明确工程款收付的重要事项。同时，政府主管部门备案且欣茂公司认可的竣工文件证实刘兴培并非案涉工程项目经理，案涉工程项目经理为欣茂公司员工“沙先静”，该证据原审法院未组织质证。5.欣茂公司出具的财务支付凭证中包含存在明显篡改痕迹的财务凭证，原判不作分辩作出有利欣茂公司的认定，违背公平正义。6.案涉工程款在历次支付中有相当部分是按《西郡兰庭项目建筑施工协议》第十三条第1款约定方式办理支付手续，未进入上诉人账户的部分款项则由上诉人办理委托支付手续。该支付及委托支付方式印证了刘兴培无权代理收取和借贷工程款的事实。欣茂公司对此应该清楚和知道，也是其合同协助义务。原判将刘兴培无权收取和非法借贷的款项1156.68万元认定为上诉人收到的工程款违背客观事实和法律，原判怠于审查欣茂公司非法篡改和制作的证据偏离审判操守。欣茂公司通过其关联人向刘兴培出借的巨额款项既无上诉人授权也无上诉人追认，更无刘兴培个人所(收)借款项用于案涉工程的证据证明，该事实充分证实欣茂公司与刘兴培恶意串谋制造付款伪证非法侵害上诉人。二、原判以《西郡兰庭项目建筑施工协议》确定工程价款却无视该合同约定的付款方式和18套商品房投资利益，不公平不公正。该合同不仅明确约定上诉人案涉工程款收取及付款方式和账号，还约定上诉人获得18套商品房2850.00元／m²定价抵扣的权利，上诉人明确将18套商品房合同权利作为诉讼请求要求结算，原判仅依据刘兴培个人承诺认定上诉人放弃该合同权利，裁判证据不足。上诉人在案涉工程施工及结算期间已对刘兴培代理权作出明确限制，刘兴培超越代理权放弃18套商品房合同利益属无效代理行为。《西郡兰庭项目建筑施工协议》建设工程施工结算与18套商品房收益权利构成上诉人该合同权益不可分整体，否则不能作为案涉工程价款结算依据。2009年4月5日双方订立并备案的《协议书》是双方真实意思表示，应以此办理结算。此外，案涉工程原属“安居工程”系公共建筑，依法应当进行公开招投标，《西郡兰庭项目建筑施工协议》是欣茂公司规避招投标管理、以合法形式掩盖非法目的的“黑合同”。 欣茂公司答辩称，一、尚高公司撤销刘兴培授权的证据欣茂公司没有收到，尚高公司从没有撤回对刘兴培的授权。案涉施工除刘兴培外没有尚高公司人员参与，欣茂公司有理由相信刘兴培与尚高公司是挂靠关系。刘兴培作为尚高公司的项目负责人或者项目经理将工程建成并完成合同义务，尚高公司否认其身份违背事实。二、工程借款均是刘兴培代表尚高公司借用资金保证工程正常进行，借款均用于工程材料及人工机械设备费用。三、18套商品房合同权益不属本案施工合同纠纷，该18套商品房只在《西郡兰庭项目建筑施工协议》约定，备案合同签订时工程已将完成，尚高公司要求以备案合同结算不实。 刘兴培未到庭也未提交意见。 欣茂公司向原审法院起诉请求：1.尚高公司退还欣茂公司超额支付的工程款3800000元及应当承担的相应资金利息（截止2012年12月26日约800000元）；2.尚高公司支付欣茂公司委托借款的资金利息4000000元；3.尚高公司赔偿工期延误违约金2200000元和合同违约金600000元；4.尚高公司按照工程价款结算金额开具合法税务发票给欣茂公司；5.尚高公司承担本案诉讼费用。审理中欣茂公司变更诉讼请求为：1.尚高公司退还欣茂公司超额拨付的工程款3360816.20元及资金占用利息（以3360816.20元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从竣工验收之日2009年12月11日起计算至退还之日止，暂按年利率6%计算至2016年12月10日为1411542.80元）；2.尚高公司按照工程价款结算金额开具合法税务发票给欣茂公司；3.尚高公司承担本案诉讼费用。 尚高公司反诉请求：1.欣茂公司与尚高公司对西郡兰庭锦苑四期安置小区9号、10号楼的工程价款进行结算；2.欣茂公司向尚高公司支付工程价款12000000元（具体金额以最终结算为准），欣茂公司向尚高公司支付逾期付款的违约金及资金利息（利息按同期商业银行贷款利率标准从2010年4月2日计算至全部价款付清为止）；3.欣茂公司向尚高公司返还履约保证金500000元及资金利息；4.欣茂公司承担本案诉讼费用。审理中尚高公司变更并增加反诉请求为：1.欣茂公司与尚高公司按2009年4月5日《协议书》进行结算；2.欣茂公司向尚高公司交付本案工程商品房18套或折价兑付18套房屋相应的合同商业利益（依据2007年5月10日《西郡兰庭项目建筑施工协议》第十一条约定）；3.欣茂公司向尚高公司支付工程款14191285.85元；4.欣茂公司向尚高公司支付逾期利息（从2009年12月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；5.欣茂公司向尚高公司退还履约保证金500000元及占用利息（从2009年12月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；6.欣茂公司承担本案案件受理费、司法鉴定费、律师费。 原审法院认定事实：2007年4月6日尚高公司出具法人授权委托书，载明杨尚斌系尚高公司法定代表人，现授权委托刘兴培为公司的法定代表人授权委托代理人，并以公司的名义办理欣茂公司西郡兰庭工程业务联系事宜。 2007年5月10日欣茂公司作为发包方（甲方）与承包方尚高公司（乙方）签订《西郡兰庭项目建筑施工协议》约定：“一、工程概况，工程名称：西郡兰庭工程；工程内容：施工图范围内的土建、水、电等各部分工程（不包括消防、电梯）建筑面积约1.8万平方米（最终以竣工结算为准），工程立项批准文件号郫计基[2005]90号。二、工程承包范围：所有建施、结施图纸及设计变更所包括的建筑、结构、水电安装工装施工（不包括消防、电梯）。三、工程总造价，约18000000元（最终以工程竣工结算为准）。四、工程取费，1、工程造价按四川省建筑工程计价定额（SGD1-2000）四类工程三级Ⅱ档及相关配套文件执行，乙方按决算总造价让利3%给甲方。2、安全文明措施费按0.1%计取，劳动保险费取下限，临时设施费按50%计取，按有场地标准结算。五、材料价格，1、按规定需要调价的材料（水泥、木材、钢材、砂石、砖材）按开工时当月成都市造价站信息价调差；未计价材料，由承包方购材料时提前15天报送材料认价表，甲方到厂家、商家摸底了解后认定；中途若因材料价格涨跌超过5%时，由甲方重新认定价格。2、塑钢门窗，铝合金空调罩、防盗门，铁花栏杆，厨房，厕所防水材料，屋面保温及防水材料，外墙硅酸盐板，内外墙面涂料，梯间乳胶漆，梯间花岗石，地砖，通风管道，室内外给、排水管材，消防栓，消防箱，电线及配管，配电柜，配电箱等分项工程，承包方提前十五天报价，经甲方确定厂家或品牌后，甲乙双方一次性认价直接进入本工程决算。3、甲方完成红线以外的“三通一平”，提供水、电接口到红线，供应量应保证正常施工的需要。乙方进场后，甲、乙双方应及时做好临时水、电设施的移交手续，保证不影响施工进度。本工程施工用水、用电由乙方自行安装计量表，水、电价格按当地规定逐月按实计算，费用由乙方自理。六、合同工期，1、施工工期为总日历天数：360天，开工时间2007年5月（具体开工时间以甲方通知为准）。十一、乙方承诺条款，1、乙方在完全知晓该项目的具体情况下，决定投资购买该新居工程房屋18套。投资购房价格为该项目A区按2850元/㎡均价确定的每一套房屋的价格。每次甲方拨付乙方工程款时，乙方按所投资购房总额的30%支付投资购房款（直至扣清购房款为止），财务互换票据。具体另签投资购房协议，协议内容除价格外应与甲方本项目其它投资购房协议内容基本一致。十二、工程变更及配合条款，1、在协议期限内如发生5000元以下（含5000）的设计变更不作造价增减。如发生5000元以上的设计变更，由乙方提出书面申请，经甲方和设计部门同意出具书面通知后方可实施。十三、工程价款的支付，1、本工程所有的工程款发包人必须按承包人指定的银行账号转账支付。2、基础工程至±0.00完工验收合格后七日内支付履约保证金50%等额的工程款。5、工程竣工验收合格交付使用后七日内付合同价款总额的80%，工程竣工验收合格备案后三十日内付合同价款总额的90%，工程竣工发包方收到竣工决算报告后三个月内办理完工程决算或提出意见，工程竣工决算完成后90天内付决算价款总额的95%，留存5%作为工程质量保修金，保修金按国家规定退还，不计资金利息。乙方提交的竣工结算报告的决算金额不得超出实际工程决算金额的5%，若超出5%造成的审计费用的增加由乙方承担。6、甲方不按合同约定按时向乙方支付工程进度款，按人民银行同期贷款利率承担资金利息，工期顺延。十四、工程履约保证金，1、本协议签订后五日内承包人必须按合同价款的10%向发包人缴纳履约保证金（否则合同自动失效）。履约保证金以转账方式存入甲方指定的银行账号。履约保证金在工程竣工验收合格后十五日内退还，不计资金利息。十五、竣工验收及资料要求：乙方应在该工程质量验收合格并移交甲方两个月内，将该工程资料按规定方案编制完成的合格证明及甲方办理产权所需的各种工程资料提交甲方，同时向甲方提交按当地相关部门备案要求规范的竣工图及档案馆所规定目录制订成册的竣工资料。 2007年5月26日、6月8日尚高公司分别向欣茂公司交纳履约保证金200000元、300000元。 2007年7月20日尚高公司出具法人授权委托书，载明杨尚斌是尚高公司法定代表人，现授权委托刘兴培为公司的法定代表人授权委托代理人，并承认代理人全权代表杨尚斌所签署的与西郡兰庭项目发生的各类合同文件。 2007年8月3日欣茂公司及尚高公司签署单位工程开工报告，案涉工程于2007年8月1日开工。 2008年2月29日欣茂公司（甲方）与尚高公司（乙方）签订《投资分房协议》就尚高公司投资分房的具体事项达成了协议，乙方投资所分配的新居工程房屋在西郡兰庭Ａ区××幢××单元；二幢2单元；四幢2单元；五幢1单元现存房源中选择。若Ａ区现存房源不足时，可在Ｂ区一幢1单元选择。 2008年7月10日刘兴培向欣茂公司出具《尚高公司西郡兰庭工程项目部关于支付工程款的函告》，载明刘兴培受尚高公司法定代表人杨尚斌的委托，作为尚高公司西郡兰庭工程的项目负责人，全权代表尚高公司处理本工程所有事宜及该项目发生的各类合同文件。现根据尚高公司的实际情况和特殊性，特函告欣茂公司关于工程款的支付：凭刘兴培本人直接签名直接将工程款给付到指定的材料商或劳务班组。 2008年10月24日刘兴培向欣茂公司出具《申请》，载明2007年5月10日尚高公司与欣茂公司签订的《西郡兰庭项目建筑施工协议》第十一条约定，尚高公司投资购买该项目新居工程房屋18套。目前，由于尚高公司资金周转困难，房屋又一时无法售出，为解决尚高公司燃眉之急，现特向欣茂公司申请：请收回按协议约定由尚高公司投资购买的新居工程房屋。尚高公司愿承担协议责任。 2009年4月5日欣茂公司与尚高公司签订《协议书》约定：“一、工程概况，工程名称：西郡兰庭（A区3-1#楼9单元、3-2#楼10单元）商住楼工程，工程地点：郫县犀浦镇，工程内容：施工图范围内的全部内容（面积18275㎡）。二、工程承包范围，承包范围：土建、安装。三、合同工期，开工日期：2009年4月10日（以监理工程师下达的开工令为准），竣工日期：2010年5月12日（以竣工验收时间为准，但不能超出合同工期）。合同工期总日历天数400天。五、合同价款，金额（大写）：贰仟叁佰柒拾伍万柒仟伍佰元。第三部分专用条款，二、双方一般权利和义务，7.项目经理，姓名：刘兴培，职务：项目经理，三、施工组织设计和工期，13.1双方约定工期顺延其他情况：除不可抗力因素外，工期不顺延。五、安全施工，1、严格按照省市相关规定要求作好安全防范措施和实施工作；2、安全文明施工措施费按川建发（2006）107号文件和成建委发（2006）701号文执行；3、本项目安全文明施工措施费为壹佰肆拾贰万元，承包人与发包人签订施工承包合同后15日内支付柒拾壹万元整。六、合同价款与支付，23、合同价款及调整，23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：①按施工图计量；②按《四川省建设工程2000定额》中的计算规则和现行相关规则计算工程量；③套用《四川省建设工程2000定额》套价；④按《四川省建设工程2000定额》中叁级取费；⑤材料价格执行施工期间《工程造价信息》中相应单价和双方协定价格，24、工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：双方签订施工承包合同后15天内发包人向承包人支付合同价款总额的10%作为工程预付款，并向承包人支付安全文明措施费柒拾壹万元整。26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按照当月实际完成的工程量产值的65%支付工程进度款，施工验收合格后累计支付至合同价款的85%，待双方竣工结算后60天内支付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金。” 2009年4月5日欣茂公司与尚高公司共同签署一份说明，载明2009年4月5日欣茂公司与尚高公司签订的《建设工程施工合同》仅用于西郡兰庭项目报建办理相关手续使用，合同条款对双方均无约束力。尚高公司一方的签约代表为刘兴培。 2009年12月11日案涉工程由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位进行竣工验收，验收结论为合格。 欣茂公司主张向尚高公司支付工程款23781444.48元，其中从2007年11月30日至2012年7月30日期间支付给尚高公司或根据尚高公司及项目经理刘兴培委托或刘兴培《借款委托》、借条及委托支付给材料商、分包商的款项为22551871.25元，基于前述借款产生的利息1110753元，水电费118820.23元。尚高公司认可欣茂公司已支付工程款10985046.56元。 审理过程中，经尚高公司申请，原审法院依法委托四川志和工程咨询管理有限公司（以下简称志和公司）对尚高公司已完工程造价进行鉴定，鉴定过程中，尚高公司和欣茂公司各自分别向志和公司缴纳了200000元鉴定费。志和公司出具编号为川志咨询[2016]0046号（以下简称鉴定意见书）和川志咨询[2016]0046号-补1号（以下简称补充鉴定意见书）。鉴定意见书载明：依据当事人双方2009年4月5日签订的《建设工程施工合同》，按《四川省建设工程2000计价定额》计价方式鉴定的可确定工程造价为20984914.57元。补充鉴定鉴定意见书，载明：“三、鉴定结论意见：在欣茂公司诉尚高公司、刘兴培一案中，鉴定人按合同约定及相关证据材料对本案工程造价进行鉴定。依据鉴定时工程实体已完情况，结合现有资料，做出以下鉴定意见：（一）可确定的造价结论意见，依据当事人双方2007年5月10日签订的《建设工程施工合同》约定的计价方式，工程造价为20057528.66元。（二）无法确定部分项目的结论意见，1、安装工程中部分材料价格的计算方式不一致，鉴定人分别计算以下两种鉴定意见，供法院选择采信：（1）安装材料价格按欣茂公司向各标段发出的通知的价格计算，该部分工程造价为65839.93元。（2）安装材料价格按施工期信息价计算，该部分工程造价为90020.12元。2、栏杆、防水、涂料等项目的鉴定意见：（1）依据欣茂公司向各标段发出的通知，该部分工程造价为773453.38元；（2）依据《四川省建设工程2000计价定额》组价计算，该部分工程造价为1158307.89元。3、地下室所有的腻子、涂料及乳胶漆的鉴定意见：（1）无法判定该部分工程内容的具体施工单位；（2）依据欣茂公司向各标段发出的通知，该部分工程造价为77150.74元；依据《四川省建设工程2000计价定额》组价计算，该部分工程造价为141166.24元。4、散水、坡道的鉴定意见：（1）无法确定散水、坡道是否按图纸完成施工；（2）散水、坡道的工程造价为8754.79元。5、签证工程的鉴定意见：（1）无法确定签证资料的真实性、有效性；（2）该部分签证金额合计为248425.05元。6、关于工程造价信息中部分月份郫县无商品混凝土信息价的鉴定意见：（1）按第一种方式：无郫县信息价的月份，按成都市区信息价减去价差平均值计算，相对于第二种方式材料价金额较低，已计入可确定的工程造价金额。（2）按第二种方式：无郫县信息价的月份，参照成都市区信息价计算，相对于第一种方式材料价金额较高，作为无法确定的金额：在可确定的工程造价金额上应增加210562.73元。7、关于土石开挖、基坑护壁、消防、电梯、通风、弱电等双方未约定分包项目配合费计取方式的鉴定意见：（1）无法确定尚高公司是否对分包项目实施了配合；（2）无任何分包项目相关鉴定资料，无法确定分包项目造价，按类似工程指标估算法，分包项目总造价为4288513.66元，分包配合费为124795.75元。8、关于欣茂公司分包工程的相应合同利益的鉴定意见：（1）无法准确确定分包项目造价；（2）按2000定额核定的利润率计算，分包工程相应的合同利益为99438.00元。9、关于欣茂公司分包工程造成尚高公司合同工期损失的鉴定：（1）无法确定合同工期具体损失多少天，无法确定除外架租赁损失外，是否有其他损失；（2）按外架租赁损失90天计算，损失费用为121076.30元”。 经庭审质证，欣茂公司对鉴定意见书的质证意见：鉴定机构有违规收取费用的违法行为，请求法院另行委托鉴定机构进行鉴定。对鉴定意见书的鉴定依据有异议，应以双方实际履行合同即2007年5月10日合同作为鉴定依据。对补充鉴定意见书的质证意见：1.补充鉴定意见书的鉴定基础错误，鉴定机构擅自扩大鉴定范围，补充鉴定意见书的结论严重失实，欣茂公司不认可该鉴定结论。第一，2011年7月17日双方对案涉工程的工程量进行了全面的核对，并签字确认最后的工程量，是双方对工程量的真实意思表示，但是鉴定机构抛开双方对工程量的核对，另外重新对工程量进行了测算，违背了双方的真实意思和基本事实。主要体现在补充鉴定意见书第3页到第4页中第4项、5项、6项。第二，鉴定机构扩大鉴定范围，根据法院出具的委托鉴定的补充说明，鉴定内容是2007年5月10日的合同进行工程造价鉴定，但是补充鉴定意见书对2009年的合同也做了测算，补充鉴定意见书是两种方式的鉴定，超出了法院的委托。第三页的第二项、三项，不仅仅是2007年合同的通知所体现的材料，同时按照2009年合同进行信息价的计算。结论体现在第6页第一项、二项、三项。通过以上两个错误，欣茂公司认为鉴定机构已经失去了本应当遵循的客观公正。 尚高公司对鉴定意见书的质证意见：鉴定机构据实进行鉴定，尚高公司认为没有违背鉴定程序和证据，鉴定机构在鉴定过程中对2007和2009合同分别计算和核算，鉴定结论部分内容不妥。对补充鉴定意见书的质证意见：1.2011年7月17日所谓的工程量核对表，尚高公司不认可其真实性和合法性。因为田川没有尚高公司的授权，所以双方不存在对工程量和价款达成共识的事实。2.2007年5月10日的施工合同并非是严格意义的建设施工合同，而是综合投资修建合同，合同第十一条约定了双履行合同的基础是由18套商品房的投资合同利益，因此，尚高公司认为对2007年的合同鉴定应当包含18套商品房投资利益的鉴定，才能够公平的体现双方的权利，否则，2007年的合同不具备双方真实意思的共同表达。2007合同和2009合同之间的巨大差异，利益失衡的主要因素是18套房子的利益调整，套用2009合同才是双方真实合同的意思。例如，2009合同的安全文明施工费是1420000元，2007合同的安全文明施工费18896.36元。按照2009合同约定定额计算安全文明施工费，按照建筑的定额0.9%也是180000元以上。水电安装工程应当确定的价格是1618805.28元。综上，鉴定机构按2007合同作出的补充鉴定意见书中可以确定部分除水电工程鉴定之外的工程造价金额20057528.66元是客观的，符合2007合同相应约定的。对无法确定部分项目的结论意见尚高公司认可第1至8项中的第（2）种方式计算的金额，对第9项即“关于欣茂公司分包工程造成尚高公司合同工期损失费用为121076.30元”，尚高公司同意按90天计算外架租赁的损失，但尚高公司认为该部分费用还应计算管理人员，设备人员，建筑人员的工资。 志和公司对于欣茂公司的上述异议答复如下：1.由于双方没有对工程量达成一致，因此鉴定机构是按照双方提供的施工图纸和结合现场的实际情况计算工程量，完成之后通知双方来核对，以核对后的工程量得出的鉴定结论，因此鉴定基础正确。2.志和公司对欣茂公司分包工程的相应合同利益和欣茂公司分包工程造成尚高公司工期损失的鉴定，是根据法院的委托报告进行的，志和公司没有擅自扩大鉴定范围。 志和公司对于尚高公司的上述异议答复如下：对无法确定部分项目的结论意见中第9项即“关于欣茂公司分包工程造成尚高公司合同工期损失费用为121076.30元”的问题，工期损失只有签证单证据，反应的是三个月的停工期，签证单没有经过双方确定。鉴定是按照三个月计算的租赁费损失，志和公司认为没有双方确定，事实无法判断。志和公司无法判定是3个月，志和公司假设按照90天，外架的租赁费是按照工程所在当地的每天租金价格，这个信息价，这样计算的。人员工资情况，从签证单反应是地震，标准条款约定不可抗力，是各自的损失各自承担，甲方人员的工资应当是甲方承担。标准条款是建设工程通用条款，所以没有计算工资。 原审法院对上述异议认定如下：一、关于应以2007年实际履行合同还是2009年备案合同作为鉴定依据的问题，原审法院认为，2009年4月5日尚高公司与欣茂公司签订协议书的同时双方共同签署说明的内容，反映该协议书的签订仅用于案涉工程报建办理相关手续使用，合同条款对双方均无约束力。即双方签订协议书仅用于登记备案，而该备案合同未经招标投标程序，因此，尚高公司以2007年5月10日合同与2009年4月5日另行订立的合同实质性内容不一致为由，要求按2009年4月5日合同作为结算工程价款的依据，不予支持。案涉工程的结算，应当依据2007年5月10日合同的约定进行鉴定。二、关于志和公司是否违规的问题，原审法院认为志和公司系通过正常程序被人民法院确定为案涉工程造价的鉴定机构，且志和公司具备工程造价咨询资质、鉴定人员均具有注册造价工程师资质。本案中，欣茂公司未举证证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格或鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足。因此，欣茂公司关于志和公司违规的主张，依法不予支持。志和公司对欣茂公司分包工程的相应合同利益和欣茂公司分包工程造成尚高公司工期损失的鉴定，是根据法院的委托报告进行的，志和公司没有擅自扩大鉴定范围。因此，欣茂公司关于志和公司擅自扩大鉴定范围的主张，依法不予支持。三、欣茂公司提交的2011年7月17日《工程计价表》，因尚高公司不认可在该工程计价表中签字人员田川的身份，且欣茂公司也未提交田川有权代表尚高公司在该工程计价表签字的证据，因此，欣茂公司关于补充鉴定意见书的鉴定基础错误，应以2011年7月17日的《工程计价表》为鉴定基础的主张不成立。志和公司对其计算方法、工程量确定等问题做了明确的回答，整个观点有理有据，反之欣茂公司、尚高公司虽对志和公司作出的“可确定的造价结论意见”提出异议，但均未就其主张举出相应证据证明，故志和公司于鉴定意见书中作出的“可确定的造价结论意见”，依法予以确认；四、对于鉴定意见书中“无法确定部分项目的结论意见”的认定：（一）安装工程中部分材料价格的认定，因欣茂公司未举证证明其就该部分材料价格与尚高公司达成一致，故应按照欣茂公司与尚高公司之间签订的实际合同的约定，以施工期信息价计算该部分材料价格，即采信志和公司依据施工期信息价计算确定的90020.12元；（二）栏杆、防水、涂料等项目价款的认定，因欣茂公司未能举证证明其与尚高公司就上述项目价款达成一致，因此，应当按照实际履行合同的约定，依据《四川省建设工程2000计价定额》组价计算上述项目价款，即1158307.89元；（三）地下室所有的腻子、涂料及乳胶漆价款的认定，因地下室属于尚高公司施工的工程范围，且该部分工程内容客观存在，鉴定过程中欣茂公司也未举出该部分工程系由他人施工的证据，因此，尚高公司要求计取上述工程价款的主张，依法予以支持。因欣茂公司未举证证明其就该部分材料价格与尚高公司达成一致，故应按照欣茂公司与尚高公司之间签订的实际合同的约定，以《四川省建设工程2000计价定额》组价计算该部分材料价格，即采信志和公司依据施工期信息价计算确定的141166.24元；（四）关于散水、坡道价款的认定，因鉴定机构根据现场踏勘情况为现场无散水、坡道，故尚高公司要求计取上述工程价款的主张，依法不予支持；（五）签证工程价款的认定，因尚高公司提供的该部分鉴定资料无任何相关单位签字，故尚高公司要求计取上述工程价款的主张，依法不予支持；（六）关于工程造价信息中部分月份郫县无商品混凝土信息价的鉴定意见的认定，原审法院认为，志和公司按照成都市区信息价减去价差平均值计算了价格，因尚高公司未能举证证明该计算方式存有不当，故依法采纳志和公司以该部分的第一种意见，即该部分金额已计入可确定工程造价金额；（七）关于土方开挖、基坑护壁、消防、电梯、通风、弱电等双方未约定分包项目配合费计取方式的认定，现有证据无法证明上述项目已由尚高公司提供了分包配合，故尚高公司要求计取上述项目分包配合费的主张，依法不予支持；（八）关于欣茂公司分包工程的相应合同利益的认定，因欣茂公司分包工程的事实客观，因此志和公司按2000定额核定的利润率计算，确定分包工程相应的合同利益为99438.00元并无不当，故依法对志和公司的该意见予以采纳；（九）关于欣茂公司分包工程造成尚高公司合同工期损失的认定，因欣茂公司分包工程的事实客观存在，志和公司无法判定具体时间，因此志和公司按假设的90天计算外架租赁损失，确认损失费用为121076.30元并无不当。从签证单反应该部分工期损失系地震原因造成，根据合同约定不可抗力造成的损失由各自承担，因此，尚高公司关于该部分还应计算人员工资损失的主张不成立。原审法院依法对志和公司的该意见予以采纳。 综上，原审法院认为，鉴定机构接受其委托后，依照原审法院要求，按照尚高公司与欣茂公司的约定及施工资料，结合相关工程造价规定，出具的鉴定意见书来源真实、合法，且与本案具有关联，依法予以采信，将鉴定意见书作为本案证据使用，依法确认案涉工程造价为21667537.21元（20057528.66元+90020.12元+1158307.89元+141166.24元+99438.00元+121076.30元）。 因2008年10月24日刘兴培已向欣茂公司出具《申请》收回按2007年5月10日协议约定由尚高公司投资购买的新居工程房屋。因此，是否对该18套商品房投资利益进行鉴定，并不影响案件的审理。 原审法院认为，本案争议焦点：1.欣茂公司是否应当支付工程款及利息；2.欣茂公司是否应当退还保证金500000元并承担利息；3.尚高公司是否应当向欣茂公司开具发票。现将争议焦点分述如下： 一、欣茂公司是否应当支付工程款及利息的问题。 原审法院认为，1.案涉工程造价为21667537.21元；2.欣茂公司已付工程款。根据尚高公司出具的法人授权委托书，刘兴培有权代表尚高公司以公司名义办理案涉工程的事宜，刘兴培也是双方备案合同中载明的项目经理。因此，本案中刘兴培的行为应认定为尚高公司的职务行为，其行为后果应由尚高公司承担。虽然尚高公司主张其于2008年12月9日函告欣茂公司，变更刘兴培的代理权限，明确刘兴培负责案涉工程期间联系收取的工程款应转入尚高公司指定账户，刘兴培无转委托权。但尚高公司未举出欣茂公司收到该函告的证据，同时，尚高公司也未举出其他告知欣茂公司刘兴培无权代理尚高公司的证据。因此，尚高公司关于刘兴培无权代理的主张不成立，故欣茂公司通过直接支付尚高公司或根据尚高公司以及项目经理刘兴培的委托支付给材料商、分包商等款项，或根据项目经理刘兴培的《借款委托》、借条及委托支付给材料商、分包商等款项共计22551871.25元，应认定为欣茂公司的已付款。对于欣茂公司主张以借款形式领取的工程款的利息1110753元应计入已付工程款问题，原审法院认为，因支付工程款是欣茂公司的义务，不应计取尚高公司以借款形式收取的工程款利息。对于欣茂公司主张水电费118820.23元从工程款中扣除的问题，原审法院认为，按照欣茂公司与尚高公司的约定，水电费应由尚高公司负担，现欣茂公司未能举证证明应由尚高公司承担的水电费金额，也未举证证明尚高公司对欣茂公司主张的水电费金额予以认可，也未举证证明欣茂公司已代尚高公司支付了水电费，故欣茂公司关于其代尚高公司支付水电费且该款应在工程款中扣除的主张，不予支持。综上，尚高公司应退还欣茂公司超付工程款884334.04元，故尚高公司要求欣茂公司支付工程款及利息的主张，因无事实依据，不予支持。尚高公司应向欣茂公司支付超额支付工程款的利息，欣茂公司主张从工程竣工验收之日起计算利息，因欣茂公司在竣工验收之日并未向尚高公司付清款项，结合本案事实，原审法院认定从欣茂公司起诉之日即2013年1月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际退还之日止。 二、欣茂公司是否应当退还保证金500000元并承担利息的问题。 根据合同约定履约保证金在工程竣工验收合格后十五日内退还。尚高公司已履行施工义务，现案涉工程已竣工验收合格。因此，欣茂公司应当在2009年12月26日内向尚高公司退还该履约保证金，现欣茂公司一直未能退还，其应从2009年12月27日起对尚高公司的资金利息损失予以赔偿，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准进行计算。 三、关于尚高公司是否应当向欣茂公司开具发票的问题。 原审法院认为，尚高公司认可尚未向欣茂公司开具发票，故尚高公司应当向欣茂公司开具已收到工程款22551871.25元对应的发票。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百四十八条第一、二、三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、四川尚高建设有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司退还超付工程款884334.04元；二、四川尚高建设有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司退还超付工程款的利息（以本金884334.04元为基数，从2013年1月6日始计算至本判决确定的工程款本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付工程款本金，上述利息计算至工程款本金付清之日止）；三、四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川尚高建设有限公司退还保证金500000元；四、四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川尚高建设有限公司支付逾期退还保证金的利息（以本金500000元为基数，从2009年12月27日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日退还保证金本金的，上述利息计算至工程款本金付清之日止）；五、四川尚高建设有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司开具开具金额为22551871.25元的发票；六、驳回四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司的其他本诉请求；七、驳回四川尚高建设有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费90200元，由四川尚高建设有限公司负担9020元，由四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担81180元；鉴定费400000元，由四川尚高建设有限公司和四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司各自负担200000元；反诉案件受理费45100元，由四川尚高建设有限公司负担40590元，由四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担4510元。 二审查明，除尚高公司对原审法院认定的支付工程款事实有异议，双方当事人对原审法院查明的其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。 二审中，欣茂公司提交了《工程造价鉴定申请书》，申请对案涉工程造价以2011年7月17日《工程计价表》已确认的工程量和按实结算部分作为基础，依据2007年5月10日《西郡兰庭项目建筑施工协议》，重新委托第三方鉴定机构进行司法鉴定。主要事实与理由：一、涉案工程的工程量，申请人和尚高公司在提起本案诉讼之前，尚高公司已经签字确认，但鉴定机构在没用任何证据支持的情况下完全否定2011年7月17日《工程计价表》已确认的工程量及按实结算部分，导致整个工程量认定严重错误。双方已于2011年7月17日完成工程量的确认且对部分按实结算部分金额业已确认，尚高公司项目经理委托的造价人员田川已对该工程量及部分按实结算部分金额的《工程计价表》签字认可。原审法院以尚高公司不认可田川的身份及申请人未提交田川的授权证据而采纳了志和公司的鉴定意见。而在原审审判笔录中尚高公司委托诉讼代理人已明确承认在核对工程量时“(田川)是刘兴培找来的一个人”“我们说的是田川是刘兴培派来的”，即田川当然有权代表尚高公司核对工程量并在工程计价表上签字，其签字行为具有法律效力，对刘兴培及尚高公司均有约束力。按照工程造价鉴定规范，本案志和公司在接受委托按《西郡兰庭项目建筑施工协议》进行补充鉴定后，应严格按该协议及双方《工程计价表》确认的工程量作出补充鉴定。但志和公司却完全推翻该计价表确认的工程量和按实结算部分，致使协议未包括的施工内容、尚高公司进场前其他单位施工的内容也计入鉴定。志和公司的此等行为完全是以鉴代审，完全丧失了客观公正性。而原审法院采信相关鉴定意见导致其判决结果明显错误。二、鉴定机构违背施工协议中关于材料计价方式和标准的约定，强行将备案合同的鉴定内容加入本次补充鉴定中，导致计价错误。志和公司仅因尚高公司不认可申请人发出的材料价格通知，主张应依据备案合同约定，即按2000定额组价并执行施工期信息价计算后列入本次补充鉴定，该内容已在本案备案合同鉴定意见书中体现，该等行为已超出本次委托鉴定范围，严重违反了鉴定规则。依据《西郡兰庭项目建筑施工协议》第五条第1款调价材料约定，志和公司按“施工期平均值调差”以及将无任何人员签字的签证工程、现场踏勘无散水、坡道施工、尚高公司未进场前不属该协议施工范围等内容列入鉴定，显然已失客观公正。三、志和公司在涉及申请人其他案件鉴定中违反规定私下收费，依法应被取消鉴定资格，不应再作为本案司法鉴定机构。结合志和公司在本鉴定中具有明显的倾向性、擅自扩大鉴定范围、虚增工程量等，依法申请重新委托司法鉴定机构对案涉工程结算价款进行司法鉴定。 尚高公司提交了《关于请求对（2018）川民终324号案件反诉被告财务支付情况重新质证的申请》，载明由于本案原审进行财务支付举证质证和审查时，疏于对举证人、质证人的举证质证意见详细审查和认定，又因该一系列财务支付证据关联人刘兴培未能到庭，导致原审判决对财务支付认定具体金额产生巨大偏差，原判认定严重偏离客观事实。为有利于查清事实，公正判决，请求对本案反诉被告提交的财务支付相应重要事实重新审查，组织当事人重新举证质证。 尚高公司提交了如下证据材料：1.尚高公司的《对本诉原告提交的财务支付证据的质证意见》，拟证明刘兴培无权代表尚高公司领取的款项数额，篡改和伪造证据；2.2008年7月4日欣茂公司向四川锦达建筑工程有限公司出具的收取350万元履约保证金的《收款收据》（唐辉在上面所作的说明“本原件由唐辉持有，在（2013）成民初字1029号及（2016）川民终148号案件当事人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司已质证认可真实性”等），拟证明张秀作为欣茂公司员工有权收取函件；竣工验收告知单，拟证明刘兴培不是工程项目经理而仅是技术负责人；3.2009年2月24日付款委托书、2010年11月9日《关于西郡兰庭工程结算及支付工程款的函》（载：我公司承建的贵公司开发的西郡兰庭工程已于去年底完工交付，竣工资料及竣工结算也于今年四月报送贵公司，按约定至今贵公司未审核完毕。请尽快将审核完毕的工程竣工结算结果告知我公司；尽快办理抵付工程款的房屋产权手续；在工程竣工结算审核价款内支付该工程余款等）、2009年4月22日《催款函》（载：我公司承建的贵公司“西郡兰庭9、10号楼”工程现已处于工程收尾阶段，完成产值约2300余万元，扣除委托贵公司代付款6283916.00元后应支付我公司工程款16716084.00元。望贵方尽快将该款支付给我方，收款账户：四川尚高建设有限公司，开户行：绵阳市涪城区农村信用合作联社普明分社等）、2008年6月13日《关于账户变更的函件》（载：基本账户已变更为绵阳市高新区普明信用社，此后凡支付我公司工程款或其他款项，请一律直接从银行转入该基本账户，否则我公司视为未收取工程款等）及函件特快专递邮寄单和妥投查询，拟证明案涉工程变更了刘兴培的授权。 欣茂公司质证认为，前述证据不是新证据，以欣茂公司原审质证意见为准。《收款收据》是复印件，四川锦达建筑工程有限公司和唐辉之间与本案没有关联性，唐辉与欣茂公司存在利益冲突，是欣茂公司另案诉讼相对人，其证据本身不存在客观性，不能证明张秀是欣茂公司财务人员。 本院对双方当事人前述申请以及尚高公司提交的证据材料将结合本案其他证据综合评述。 本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条关于必须招标投标项目范围的规定，本案工程项目为商品房且施工造价已远超200万元标准，属法律规定的必须招标投标项目。2007年5月10日双方签订《西郡兰庭项目建筑施工协议》，工程于2007年8月1日开工，2009年12月11日竣工验收合格。2009年4月5日双方就同一工程签订《协议书》并经备案。该事实足以证明在备案合同《协议书》订立前双方对工程价款等实质性内容已形成一致并实际施工。因此2007年5月10日的《西郡兰庭项目建筑施工协议》有关建筑施工内容、2009年4月5日的《协议书》均是未经合法招投标程序的无效合同。本案争议焦点及评判如下： 一、工程价款的认定。 关于工程价款结算依据。根据本案事实，2009年4月5日欣茂公司与尚高公司签订案涉工程《协议书》约定：“合同工期总日历天数400天。”同日双方签署《说明》：“2009年4月5日欣茂公司与尚高公司签订的《建设工程施工合同》仅用于西郡兰庭项目报建办理相关手续使用，合同条款对双方均无约束力。”结合案涉工程2007年8月1日开工、2009年12月11日竣工验收合格的事实，足以认定《协议书》不是双方真实意思表示，《西郡兰庭项目建筑施工协议》系双方实际履行的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原判参照实际履行的《西郡兰庭项目建筑施工协议》对工程计价的约定委托志和公司进行案涉工程价款结算鉴定并无不当。 关于鉴定程序及鉴定意见。欣茂公司上诉认为应以2011年7月17日《工程计价表》确认的工程量和按实结算部分为鉴定基础，但未证明该《工程计价表》中田川有权代表尚高公司签字或经尚高公司确认，不予支持。欣茂公司上诉认为鉴定机构违背《西郡兰庭项目建筑施工协议》第五条材料计价方式和标准，将备案合同鉴定内容加入本鉴定中，按2000定额组价并执行施工期信息价，调价材料（水泥、木材、钢材、砂石、砖材）按施工期平均值调差，将无签字签证工程、现场踏勘无散水、坡道施工及尚高公司进场前不属《西郡兰庭项目建筑施工协议》施工范围等列入鉴定，超出委托鉴定范围，虚增工程量，丧失客观公正立场。对此本院认为，根据《西郡兰庭项目建筑施工协议》第四条工程取费约定，工程造价按四川省建筑工程计价定额（SGD1-2000）四类工程三级Ⅱ档及相关配套文件执行。第五条材料价格约定，水泥、木材、钢材、砂石、砖材按开工时当月成都市造价站信息价调差；未计价材料，由承包方购材料时提前15天报送材料认价表，甲方到厂家、商家摸底了解后认定；中途若因材料价格涨跌超过5%时，由甲方重新认定价格；塑钢门窗，铝合金空调罩、防盗门，铁花栏杆，厨房，厕所防水材料，屋面保温及防水材料，外墙硅酸盐板，内外墙面涂料，梯间乳胶漆，梯间花岗石，地砖，通风管道，室内外给、排水管材，消防栓，消防箱，电线及配管，配电柜，配电箱等分项工程，承包方提前十五天报价，经甲方确定厂家或品牌后，甲乙双方一次性认价直接进入本工程决算。鉴定机构按照实际履行合同的约定，依据施工期信息价按《四川省建设工程2000计价定额》组价计算并无不当。同时，鉴定机构对无签字签证工程、现场散水、坡道施工及不属实际履行合同施工范围等内容已列入“无法确定部分项目的结论意见”，而原判对该部分鉴定意见并未采信，欣茂公司该项理由不能成立。欣茂公司上诉认为鉴定机构志和公司在另案鉴定中违规私下收费，本案鉴定具有明显倾向性，擅自扩大鉴定范围，虚增工程量，鉴定意见不能作为本案裁判依据，本案应重新委托第三方鉴定机构鉴定。对此本院认为，本案确定鉴定机构程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备工程造价咨询和鉴定资质。欣茂公司不能证明鉴定机构志和公司本案鉴定中存在违规行为或鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”欣茂公司申请重新委托第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定，不予准许。尚高公司上诉认为原判工程价款结算采信《西郡兰庭项目建筑施工协议》但没有对合同内容全面认定，对尚高公司投资修建的18套房屋所有权和利益没有公正判决。对此本院认为，《西郡兰庭项目建筑施工协议》第十一条约定，乙方承诺投资购买该新居工程房屋18套。即该承诺投资购房的商品房合同权利的法律性质是投资购房协议，主要法律权利义务是一方承诺认购房屋支付价款，另一方承诺未来提供房屋，与本案诉求建设工程施工合同价款不是同一类型法律关系，原判不予纳入工程结算并无不当。尚高公司上诉认为《协议书》是备案合同，原判采信《西郡兰庭项目建筑施工协议》有失客观。对此本院认为，行政主管部门对《协议书》的备案行为，与双方订立合同的行为，非同一性质的法律行为，尚高公司该主张无事实和法律依据，不予支持。 关于欣茂公司已付款。欣茂公司上诉认为其与尚高公司的委托借款利息应计入工程已付款。因本案争议为工程价款结算，应根据欣茂公司实际付款金额确定工程款已付金额。原判以欣茂公司提供的付款凭据认定已付款金额，将欣茂公司主张以借款形式领取的工程款利息1110753元予以扣除并无不当。欣茂公司上诉认为水电费118820.23元应抵扣工程款，因证据不能确实充分的证明该款项与尚高公司存在关联性，尚高公司也不予认可，原判未抵扣工程款并无不当。尚高公司上诉认为刘兴培不具有收取工程款和对外代表尚高公司借贷的代理权，但所提交的诉讼证据不足以证明已撤销其对刘兴培以公司名义办理案涉工程事宜的委托代理权，原判依据在案的尚高公司法人授权委托书以及备案合同所载项目经理为刘兴培，认定刘兴培的行为系尚高公司的职务行为及其行为后果应由尚高公司承担并无不当。尚高公司上诉认为其提交的证明刘兴培不具有收取工程款和对外代表尚高公司借贷的代理权的证据原审法院未组织质证未作认定，漏审错判，但没有提供有效证据证明，不予采纳。尚高公司上诉认为欣茂公司提交的财务支付凭证中存在明显篡改痕迹的财务凭证并提交了其《对本诉原告提交的财务支付证据的质证意见》佐证，要求重新组织质证。对此本院认为，刘兴培作为尚高公司的委托代理人所确认的财务支付凭证效力及于尚高公司，尚高公司《对本诉原告提交的财务支付证据的质证意见》并非有效证据，不能证明财务支付凭证存在“篡改”，不足以推翻原判该支付工程款事实的认定。原审法院对该财务支付凭证已组织双方质证并作出认定，尚高公司要求重新组织质证，不予支持。 综上，原判认定案涉工程造价为21667537.21元，欣茂公司已付款为22551871.25元，尚高公司应退还欣茂公司超付工程款884334.04元，事实清楚，适用法律正确，予以维持。 二、履约保证金请求是否已过诉讼时效。 本院认为，履约保证金退还属工程结算范围，双方本案工程价款结算未能达成一致意见，故原判对尚高公司诉求退还履约保证金予以支持并无不当。欣茂公司上诉认为根据《西郡兰庭项目建筑施工协议》第十四条约定，案涉工程2009年12月11日竣工验收，尚高公司主张履约保证金应当在2009年12月12日起算两年即2011年12月11日前，尚高公司于2013年2月25日起诉请求退还履约保证金已超过诉讼时效，缺乏事实基础，不予支持。 综上所述，欣茂公司与尚高公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费90079元，由欣茂公司负担44979元，尚高公司负担45100元。 本判决为终审判决。 审判长  李永晴 审判员  辜小惠 审判员  刘 文 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  朱英栋