陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终14034号上诉人（原审原告）：金国玲，女，1954年6月8日出生，回族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：亢婷，陕西连邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市金地物业管理有限公司西安分公司，营业场所：西安曲江新区五典坡路1696金地褐石公馆12号楼。负责人：陈龙兵，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵媚，女，1981年8月14日出生，汉族，系公司法务，住。委托诉讼代理人：刘高蒙，男，1984年1月14日出生，系公司员工，汉族，住。被上诉人（原审被告）：西安宏亮保洁服务有限公司，住所地：西安市未央区未央宫街道阁老门村**。法定代表人：李宏亮，系公司总经理。上诉人金国玲、上诉人深圳市金地物业管理有限公司西安分公司（以下简称金地公司）因与被上诉人西安宏亮保洁服务有限公司（以下简称宏亮公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。金国玲上诉请求：1.撤销一审判决第一条，改判金地公司、宏亮公司连带赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计104882.15元。2.一、二审诉讼费用由金地公司、宏亮公司承担。事实和理由：因金地公司擅自剪裁地毯，未告知其及相关工作人员，改变了其原来的安全工作环境，导致其在工作中受伤，其自身不存在任何过错，不应承担20%责任。金地公司辩称，金国玲所述与事实不符，其公司与宏亮公司之间只存在承包关系，并非劳务派遣与用工单位的关系，金国玲系宏亮公司员工，宏亮公司应当赔偿，其公司不应对金国玲承担任何赔偿责任。同时，金国玲从事保洁工作已经5年以上，理应对工作方法及清单事项有一定的了解，其在工作中受伤应当自行承担一定责任。请求驳回金国玲上诉。宏亮公司辩称，其公司同意一审判决，金国玲受伤应自担一定责任。请求驳回上诉，维持原判。金地公司同时提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判其公司不任何费用；2.判令金国玲、宏亮公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：其公司自2017年1月1日至2019年5月31日将金地尚林苑小区的日常清洁工作发包给宏亮公司，双方订有书面清洁承包合同，宏亮公司与金国玲签订了劳动合同，金国玲的岗位不符合劳务派遣的临时性、辅助性、替代性；其公司与宏亮公司之间的《承包合同》整体体现的都是其公司对宏亮公司提供劳务的结果进行监督，而不是对每个服务人员进行考核、考评，其公司仅对清洁服务人员的工作进行安排，清洁服务人员的工作工具并不由其公司提供，其公司不应承担金国玲在工作中受伤的任何赔偿责任；其公司已按合同约定向宏亮公司支付了2019年5月份的承包费用，金国玲在2019年5月21日受伤，之后就没有去上班，其5月份上班的工资并不属于误工费，不应由其公司承担；金国玲受伤未造成严重后果，不应支持精神损害抚慰金。金国玲辩称，金地公司擅自裁剪地毯致其因工作环境安全条件发生变化而受伤，其本人对此并没有过错，一审判决仅事故责任比例划分错误，其余认定均属正确。请求驳回金地公司上诉。宏亮公司辩称，其公司与金地公司之间属变相的劳务派遣，金国玲确没有收到2019年5月的工资。其公司服从一审判决。金国玲向一审法院起诉请求：1.判令金地公司赔偿其住院期间的医疗费17790.07元、住院伙食补助费700元、住院期间护理费1200元、辅助器具费152.88元、2019年5月工资3000元（其住院期间工资）、交通费500元、精神损失费5000元；2.判令金地公司赔偿其残疾赔偿金54147元、后续治疗费12000元、误工费18000元、护理费18000元、营养费4500元，以上共计113989.95元；3.判令宏亮公司对第1、2项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由金地公司、宏亮公司承担。一审法院认定事实：2017年1月1日，金地公司（甲方）与宏亮公司（乙方）签订了《金地尚林苑小区2017年度清洁承包合同》，约定甲方将其受托管理的金地尚林苑小区日常清洁工作发包给乙方，由其为小区提供专业化清洁服务；合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日止，合同期满后，如需续约，甲乙双方提前一个月另行协商确定；乙方保证从2017年1月1日起即安排11人进入小区现场，此人数为实际到岗人数，具体人员岗位分工详见附件5，若因甲方定编而调整人数的，乙方应服从；清洁承包服务费用每月26400元，其中每人每月2400元，此承包费用在合同有效期内无论任何原因如政府部门调整最低工资标准，都不作任何调整。同时，附件一清洁外包质量监控要求中约定：1、清洁公司的员工上下班必须在服务中心人脸识别考勤打卡，作为结算费用时的依据之一，没有打卡的视为缺岗；2、现场主管或经理的任职，及员工的辞退须征询甲方的意见，违约一次罚款200元。2017年12月15日，金地公司（甲方）与宏亮公司（乙方）签订《金地尚林苑小区2018年度清洁承包合同》，约定合同期限为2018年1月1日至2019年5月31日止，乙方保证从2018年1月1日起即安排12人进入小区现场，此人数为实际到岗人数；具体人员岗位分工详见附件5，若因甲方定编而调整人数的，乙方应服从等。金国玲系宏亮保洁公司派驻至金地尚林苑小区的保洁主管，2019年5月21日在小区内检查保洁工作时摔伤，随即由金地公司的工作人员送往西安市红会医院诊治，并入住该院脊柱外科矫形病区，住院7天，住院期间行腰1椎体爆裂性骨折后路经皮内固定术；出院诊断为腰1椎体爆裂性骨折；出院医嘱：1、伤口按时换药及拆线；2、腰背支具保护下行康复功能锻炼，支具佩戴至少3月；3、继续促骨愈合对症治疗；4、出院后3、6、9、12月门诊复查；5、不适随诊。金国玲因本次事故产生住院费9224.87元、挂号费12元，复查费579元，共计9815.87元。事故发生后，宏亮公司向金国玲支付费用21000元。同时查明，2015年5月6日，金地公司（甲方）与西安金牌清洁家政绿化物业管理有限公司（乙方）（以下简称金牌家政公司）签订《金地尚林苑清洁承包合同》；2016年6月30日，金地公司（甲方）与西安静烨清洁工程有限公司（乙方）（以下简称静烨清洁公司）签订《金地尚林苑清洁承包合同》，两份合同关于乙方派驻金地尚林苑小区的人数、实际出勤人数、承包费用构成、甲方对乙方派驻人员的管理等约定与金地公司、宏亮公司签订的清洁承包合同约定方式相似。审理中，金国玲申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，经该院组织各方当事人质证，本院委托陕西公正司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年6月22日作出陕公正司鉴【2020】临鉴字第200号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：金国玲脊柱损伤符合十级伤残，后续治疗费预计为12000元，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。金国玲预付鉴定费2400元。金国玲及金地公司、宏亮公司对鉴定意见书的鉴定意见均予以认可。庭审中，金国玲提交医疗费票据、手术后器具费票据，其中除西安红会医院的票据外，还包含敷料、换药、膏药、护腰等费用，证明其因此次摔伤产生医疗费共计17790.07元、器具费152.88元，两被告对西安红会医院出具的医疗费票据无异议，对除此之外的票据的真实性及证明目的均不予认可，认为无相应的医嘱；金国玲提交住院期间护理费票据，证明住院期间其支付6天护理费，每天200元，共计1200元，金地公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，宏亮公司认为金国玲住院期间，其公司派人专门照顾，但是金国玲拒绝，执意聘用护工，因此对该费用，其公司不认可；金国玲提交招商银行交易明细表、西安银行交易明细表、照片12张、证人张某的证言，证明其自2014年7月即开始在金地尚林苑小区担任保洁主管，期间，金地公司更换了几家清洁服务承包公司，直至事故发生时签约的保洁公司为本案宏亮保洁公司，金地公司系实际用人单位，金地公司认为金国玲曾分别系静烨清洁公司、金牌家政公司、宏亮保洁公司的员工，事故发生时，其公司与宏亮公司签订有承包合同，因此金国玲系宏亮公司派驻到金地尚林苑小区的保洁主管，而非劳务派遣，金国玲与宏亮保洁公司之间存在劳务关系，与其公司无关，其公司认可2017年之前金国玲在金地尚林苑小区从事保洁工作，宏亮公司对金国玲提交的该组证据材料真实性及证明目的均认可，但是其公司对2016年之前的情况并不清楚。金地公司提交4份清洁承包合同、承包费付款回单、金国玲招商银行工资流水、宏亮公司的工商登记信息、金国玲方出具的情况说明，证明其公司与宏亮公司签订有承包合同，金国玲受雇于宏亮公司，宏亮公司虽将金国玲派驻至金地尚林苑小区担任保洁主管，但金国玲与其公司无任何劳动或者合同关系，而是与宏亮公司存在雇佣关系，虽然金国玲在其公司进行打卡考勤，但是其公司行使的是对宏亮公司考勤的监督权，并且其公司将承包费以银行转账的形式支付给宏亮公司，再由宏亮公司给其员工发放工资，结合金国玲自行出具的情况说明，更能证明金国玲非其公司员工，对于金国玲的人身损害结果，其公司不应承担任何责任；金国玲对该组证据材料的真实性均认可，证明目的不予认可，认为金地公司与宏亮公司签订的合同名为承包实为劳务派遣，一方面回避宏亮公司无劳务派遣资质，另一方面金地公司利用承包合同之名，规避劳务派遣会产生的法律后果，实质上金地公司系实际用工单位；宏亮公司对证据的真实性认可，证明目的不予认可，认为其公司与金地公司之间非承包关系，因金地公司对人数、每人工资标准均有要求，负责对到岗员工进行考勤，员工工资虽由其公司支付，而每月承包费用实质上是由实际出勤人数确定的，其公司仅系代发工资。金地公司提交照片一张，证明事故发生地点的地毯无论天气如何都未撤掉，金国玲对证明目的不予认可，宏亮公司对真实性及证明目的均不予认可，认为事故发生时，还有其他员工在场，都可以证明是否有地毯铺设，并且据金国玲陈述该地点铺地毯是为了防水，但是事故发生时，不知因何原因将地毯裁剪小了，而露出的部分系玻璃地面，遇到下雨天气就会比较滑。一审法院认为，金地公司与宏亮公司协议约定的清洁服务承包费用计算基础为实际到岗劳动者每月的工资而非工作成果；宏亮公司派驻金地尚林苑小区的清洁员工的劳动生产工具大部分由金地公司提供；金国玲的工作属于金地公司业务的组成部分，且金地公司对金国玲直接进行工作管理、安排和指挥；综上，金地公司与宏亮公司之间并非清洁项目承包，而仅是由宏亮公司对清洁业务派遣员工，金地公司与宏亮公司签订的虽名为“清洁承包合同”，但金国玲与金地公司、宏亮公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，应确认金国玲与金地公司存在劳务派遣用工关系。金国玲在金地公司所服务的金地尚林苑小区完成工作任务过程中受伤，宏亮保洁公司与金地公司应当对金国玲的损害后果承担连带赔偿责任。同时，金国玲从事保洁主管工作已多年，应当具备较强的业务能力，但在工作中未尽到注意义务，自身存在部分过错，结合本案实际情况，由其承担20%的责任，剩余80%责任由金地公司、宏亮公司承担。经核，金国玲的损失有：1、医疗费，原告主张包括住院费、复查费、自购药费、上门换药费、腰伤辅助器具费等，共计17942.95元，结合金国玲的伤情以及出院医嘱，予以确认。2、住院伙食补助费，金国玲主张每天100元的标准计算，酌定每天80元，计算住院7天，共计560元。3、营养费，金国玲主张按照每天50元的标准计算，酌情按照每天30元的标准计算，结合司法鉴定意见营养期90天，共计2700元。4、残疾赔偿金，金国玲主张残疾赔偿金54147元，其出生于1954年，事故发生时65周岁，结合鉴定意见十级伤残，该主张于法有据，应予支持。5、后续治疗费，金国玲主张1.2万元，结合司法鉴定意见，予以支持。6、护理费，金国玲主张住院期间6天的护理费1200元，并提交票据佐证系实际支出，结合金国玲的伤情，聘请护工进行护理系正常的护理支出，并未明显过高，予以支持，出院后的护理期为84天，按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资即37522元为标准，出院后的护理费共计8635.2元，故金国玲的护理费共计9835.2元。7、误工费，金国玲主张受伤当月的工资即2019年5月份工资3000元未予发放，宏亮公司亦认可该事实；金国玲主张按照每月3000元计算180天的误工费，结合司法鉴定意见，予以支持，故金国玲因此次摔伤产生的误工费共计21000元。8、精神损害抚慰金，金国玲主张5000元，结合司法鉴定意见十级伤残，予以支持。9、交通费，金国玲主张交通费500元，结合金国玲就医情况，酌情认定300元。10、鉴定费，金国玲支付鉴定费2400元，属实际支出，予以支持。以上各项损失共计125885.15元，宏亮公司与金地公司连带承担赔偿责任100708.12元，扣减宏亮公司已支付的21000元，宏亮公司与金地公司还应对79708.12元承担连带赔偿责任。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告西安宏亮保洁服务有限公司与被告深圳市金地物业管理有限公司西安分公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告金国玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计79708.12元；二、驳回原告金国玲的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理2579元（金国玲已预交），现由金国玲负担772元，由宏亮公司与金地公司共同承担1807元，宏亮公司与金地公司承担部分于本判决确定给付之日一并支付金国玲。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。经询，金地公司认可一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费数额。另，金国玲在2020年11月12日庭后，以服从原审判决为由自愿申请撤回上诉。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求，有责任提交证据。本案中，金国玲在本案诉讼中提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。金地公司提出的上诉不针对一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费数额,本院对一审法院对上述赔偿项目数额作出的相应认定数额予以确定。关于金地公司与宏亮公司之间的法律关系问题，金地公司虽依据其公司与宏亮公司之间签订的《金地尚林苑小区年度清洁承包合同》，主张双方之间系承包合同关系，其公司不应承担金国玲的赔偿责任，但根据承包合同相应约定及本案已经查明的事实情况，足以认定涉案清洁服务承包费用计算基础为实际到岗劳动者每月的工资而非最终工作成果，宏亮公司派驻金地尚林苑小区的清洁员工的劳动生产工具大部分由金地公司提供，且金地公司对宏亮公司清洁员工直接进行工作管理、安排和指挥等事实，一审法院基于以上事实及本案其他查明事实和认定证据等情况，综合认定金国玲与金地公司、及宏亮公司之间的关系更符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，继而结合当事人过错程度等因素，认定金国玲与金地公司、宏亮公司按二八责任比例分担损失，金地公司与宏亮公司对金国玲的损害后果承担连带赔偿责任，裁量和处理并无不当。金地公司基于其公司与宏亮公司之间存在承包关系，主张其公司不应承担赔偿责任，事实及法律依据不足，本院不予采纳。至于误工费和精神损害抚慰金问题。误工费一节，金国玲确未实际发放2019年5月份工资，一审法院综合考虑司法鉴定意见结论及金国玲对日常收入的举证证据情况，对误工费所做的裁处，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，并无不当。精神损害抚慰金一节，金国玲经司法鉴定程序评定为十级伤残，一审法院酌情支持精神损害抚慰金，亦无不妥。金地公司就误工费和精神损害抚慰金问题提出的上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，金地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；金国玲撤回上诉的请求，应予准许，本院在本判决中一并予以处理，不再另行单独裁定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2093元，深圳市金地物业管理有限公司西安分公司预交1793元，由其公司负担1793元；金国玲预交300元，减半收取150元，由金国玲负担150元，本院退还150元。本判决为终审判决。审判长 何 强审判员 肖晓通审判员 张 楠二〇二〇年十一月十三日书记员 周 伟