贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5915号上诉人（原审原告）：金沙县宏伟建筑器材租赁部。住所：金沙县城关镇红岩村来苏组。经营者：周诗定。委托诉讼代理人：郑冰燕，湖南厚川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司，住所：贵州省贵阳市南明区中华南路**。法定代表人：吴秀忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赖辉，系贵州名城（金沙）律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司（以下至判决主文前简称建工集团）与上诉人金沙县宏伟建筑器材租赁部(以下至判决主文前简称宏伟租赁部)建筑设备租赁合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院作出（2020）黔0523民初1337号民事判决后，双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人建工集团上诉请求：1、撤销(2020)黔0523民初1337号民事判决第一、四项,依法改判违约金按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利率的1.3倍计算;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、涉案合同达不到解除合同的条件1、对于合同的履行情况,虽然被上诉人主张2018年4月工程已经完成,但2018年9月被上诉人仍然向上诉人供货,足以说明涉案合同仍然还在继续履行,不满足合同解除的件。2、从合同的性质上看,涉案合同系租赁合同,租赁合同的目的是承租方取得使用租赁物的权利,出租方取得出租租赁物的租金。涉案合同中,被上诉人作为出租方,其要实现的合同目的系收取租金,而本案中,出租方要求上诉人支付欠付的租金以及自2020年4月9日起后的租金,可以看出,被上诉人收取租金的合同目的并没有达到不能实现的条件,被上诉人继续收取租金,上诉人继续使用租赁物,涉案合同仍然处于继续履行的状态,达不到解除的条件。3、上诉人租赁被上诉人的钢管、扣件等租赁物,是用于上诉人所承建的工程项目,现上诉人承建的工程仍然在处于施工过程中,若涉案合同解除,上诉人便应将租赁物返还被上诉人,拆除租赁物则必然会增加上诉人的损失。二、原审判决适用法律错误,违约金的计算方法存在问题根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条:及《合同法司法解释二》第二十七条、第二十九条之规定,违约金是一种具有补偿性质的违约救济措施,而非惩罚性的赔偿。本案中,被上诉人主张支付的违约金,应当以被上诉人遭受的实际损失为基础,而并非单方面地从合同约定的计算方式来支付，从涉案合同约定来看,上诉人与被上诉人约定的违约金计算方式为日4‰,虽然被上诉人主张减至按日1%计算支付,但从被上诉人提交的证据中无法证明其遭受的实际损失为多少,便无法确定被上诉人在本案中实际遭受的损失,因此被上诉人的实际损失可推定为因上诉人尚未付款而遭受的利息损失。上诉人请求调整违约金按照中国人民银行同业拆借中心贷款利息的1.3倍支付被上诉人违约金理应得到支持,原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定违约金按照日1‰计算,属适用法律错误,计算方法适用错误。综上所述,请求上级法院撤销原审第一项、第四项判决,改判支持上诉人主张。上诉人宏伟租赁部上诉请求：1、判决撤销(2020)黔0523民初1337号民事判决书之第五项判决内容;2、改判由被上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司向上诉人支付自2020年4月9日起至器材全部返还之日或器材赔偿费费全部付清之日止的后续租金,每天366.23元，计算租金为31495.78元；3、改判由被上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司向上诉人支付律师代理费60000元;4、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决未支持宏伟租赁部要求建工集团支付自2020年4月9日起至器材全部返还之日或器材赔偿费付清之日止的后续租金损失,认定事实与适用法律均有错误,应予纠正。宏伟租赁部诉请支付自2020年4月9日起至器材全部返还之日或器材赔偿费付清之日止的后续租金损失,有明确的合同依据和法律依据。《建筑器材租赁合同》第四条明确约定:“租赁期限届满乙方未归还租赁物,视同乙方仍承租租赁物。”第六条约定:“租金按租用天数计算,自发货之日起至送回之日止。”上述约定系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,应予尊重。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。因此,宏伟租赁部诉请支付自2020年4月9日起至器材全部返还之日或器材赔偿费付清之日止的后续租金损失,亦符合法律规定,依法应予支持。二、《建筑器材租赁合同》关于律师费的条款的约定系双方当事人真实意思表示,内容未违反法律、行政法规的强制性规定,为有效条款,对双方当事人均具有约束力。一审法院未支持律师代理费,严重侵犯了宏伟租赁部的合法权益,依法应予纠正。根据案涉《建筑器材租赁合同》第八条的约定“任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等将由败诉方承担”,宏伟租赁部为了实现债权与湖南厚川律师事务所签订了《委托代理合同》,约定其应支付律师代理费60000元,一审法院未在判决内容上让建工集团向宏伟租赁部支付律师代理费60000元,适用法律错误。该条关于实现债权所产生的费用由败诉方承担的约定系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效条款。双方应诚信履行。宏伟租赁部为实现债权与湖南厚川律师事务所签订的《委托代理合同》中约定的收费未超过《湖南省律师服务收费行业指导标准》的规定,且湖南厚川律师事务所已经履行了代理职责,宏伟租赁部按约定支付律师代理费,律师事务所也向宏伟租赁部出具了律师代理费发票。根据。《建筑器材租赁合同》第八条的约定,律师代理费60000元应由建工集团承担。因此,一审判决未判令建工集团向宏伟租赁部支付律师代理费60000元,应予纠正。请求二审依法处理。原审原告宏伟租赁部向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告之间签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》；2、判令被告向原告支付自2017年9月5日至2020年4月8日止欠付的租金人民币271621.52元；3、判令被告向原告返还钢架管19210.1米、扣件19349套、顶托1378套、套筒538套，并支付自2020年4月9日起至上述器材归还之日止的未归还器材的后续租金；如果被告无法返还上述器材，应按约定的标准钢架管18元/米、扣件6元/套、顶托18元/套、套筒7元/套向原告支付未归还的器材赔偿费，并支付自2020年4月9日起至上述器材赔偿费全部付清之日止的未归还器材的后续租金（按合同约定租金标准计算，每日租金366.23元）；4、判令被告向原告支付扣件洗油费、顶托洗油费、扣件丢失螺帽费等其它费用共计6450.85元；5、判令被告向原告支付2017年9月30日至2020年4月8日止的违约金人民币136983.42元，并支付自2020年4月9日起至全部款项实际付清之日止的违约金(合同约定日率4‰，原告自愿降为日率1‰)；6、判令被告向原告支付律师代理费人民币60000元；7、判令被告承担本案全部诉讼费用。原审经审理查明：2017年9月18日，原告宏伟租赁部作为甲方与贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司作为乙方签订《钢管、扣件、顶托租赁合同》，约定：“贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司向原告宏伟租赁部租用钢管、扣件、顶托等建筑器材。一、钢管按每天0.012元/米套租按60%配扣件、顶托每天0.03元/套；校正、校直、除锈、清污、刷机油、防锈漆、工时工资及原材料等所需维护费用按钢管0.1元/米、扣件0.15元/套、顶托0.5元/套计算；乙方损坏租赁物按钢管18元/米、扣件6元/套、直接扣件6元/套、旋转扣件6元/套、顶托18元/套、顶托丝母2.5元/件、顶托底座5元/个、扣件螺丝0.5元/个、扣件盖件1元/个计算赔偿……。四、乙方租赁甲方钢管架、扣件等建筑器材，实际数量及时间以发货单和收货单为准，租赁期限届满乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。……。六、租金按租用天数计算，自发货之日起至送回之日止(租赁物送回当天不计)，租期不足一个月按一个月计算租金，租期超过一个月按实际天数计算租金。租金结算以发货单和验收单为结算凭据。乙方应按月交付租金，于每月的月底将应交租金交付清结。乙方应按时缴纳租金，未按时缴纳的，每逾期一天，按应缴租金的4‰加收滞纳金至缴清之日止。……。七、违约责任：乙方逾期交纳租金，甲方有权解除合同，收回租赁物，以交纳的押金作为违约金处理。八、本合同与乙方签收发货单构成合同整体，签订后立即发生法律效力”。合同签订后，原告依约向被告提供了租赁的建筑器材。2020年4月9日，原告向法院起诉要求判决支持其诉讼请求。被告建工集团辩称以“解除合同的条件尚未成立，之所以未付租金是因为双方对租金的计算方式存在异议，且原告主张的违约金多过高，对律师费不予认可。”等为由而不同意原告的诉讼请求。另查明，《钢管、扣件、顶托租赁合同》第八条还约定“……因履行本合同所引发的争议，甲、乙双方协商解决，协商不成时，，双方有权向出租单位住所地人民法院提起诉讼任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等将由败诉方承担。”截止到2020年4月8日，被告建工集团尚欠原告宏伟租赁部租金271621.52元，钢管维护费、扣件洗油费、顶托洗油费、顶托缺螺帽费、扣件下车费、顶托下车费及钢架管下车费其它费用6450.85元，尚剩余钢管19210.1米、扣件19349套、顶托1378套、套筒538套未返还。在本案诉讼中，原告申请以金额玖拾柒万元为限对被告建工集团的银行帐户进行保全。一审法院依法作出（2020）黔0523民初1337号民事裁定书，对被告建工集团的银行账户进行了冻结。一审法院认为：原告宏伟租赁部与被告签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》系双方真实意思表示，且被告对双方合同关系不持异议，合同成立并生效，双方均应按合同约定履行合同义务。双方合同约定“租赁期限为不定期，租金按月月底结清，逾期未交纳租金，原告有权解除合同，收回租赁物。”而被告建工集团迄今未支付尚欠租金，也未将涉案剩余租赁物返还，导致原告宏伟租赁部不能实现出租目的，其行为已构成根本违约，继续履行合同已无必要，原告宏伟租赁部要求解除与被告签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》，予以支持。截止到2020年4月8日，被告建工集团尚欠原告宏伟租赁部租金271621.52元，钢管维护费、扣件洗油费、顶托洗油费、顶托缺螺帽费、扣件下车费、顶托下车费及钢架管下车费其它费用6450.85元，尚剩余钢管19210.1米、扣件19349套、顶托1378套、套筒538套未返还。该尚欠租金金额及剩余租赁物在合同解除后，被告应当支付原告宏伟租赁部尚欠租金及其他费用271621.52元，并返还原告宏伟租赁部剩余钢管19210.1米、扣件19349套、顶托1378套、套筒538套。对于原告宏伟租赁部要求被告对不能返还的剩余钢管19210.1米、扣件19349套、顶托1378套、套筒538套的诉讼请求，若被告无法返还租赁物，则会导致原告宏伟租赁部的财产损失，被告应当予以赔偿，原告宏伟租赁部以合同约定的赔偿价格主张不能返还租赁物的损失，符合双方合同约定，予以支持。对于原告要求被告支付未返还部分租赁物自2020年4月9日起至归还之日止租金损失的诉讼请求，在合同解除后，一审法院判决被告返还原告的租赁物，若被告不能返还该租赁物，就按合同约定的价格对原告进行赔偿，就不存在原告再继续将租赁物出租给被告，故对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，双方合同约定逾期支付租金按日计收违约金，被告逾期付款，应按合同约定向原告支付逾期付款违约金。而原告以每月产生的租金为基数，暂计算违约金从2017年9月30日至2020年4月8日止为人民币136983.42元，违约金的计算标准合同约定日率4‰，原告自愿降为1‰，该计算方式未超出双方的合同约定，且符合法律规定，故对2017年9月30日截止至2020年4月8日的违约金136983.42元应予以确认。对于2020年4月9日起的违约金，则应以尚欠租金271621.52元为基数按每日1‰计算至实际付清之日止。对于原告请求被告支付原告因聘请律师而支付的律师代理费60000元的诉讼请求，被告对原告举证的代理费《湖南增值税普通发票》有异议，且该费用不是必然产生的费用，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告金沙县宏伟建筑器材租赁部与被告贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》；二、被告贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告金沙县宏伟建筑器材租赁部支付截止至2020年4月8日的租金271621.52元和钢管维护费、扣件洗油费、顶托洗油费、顶托缺螺帽费、扣件下车费、顶托下车费及钢架管下车费6450.85元，合计278072.37元；三、被告贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告金沙县宏伟建筑器材租赁部返还钢架管19210.1米、扣件19349套、顶托1378套、套筒538套，逾期对不能返还部分按钢管18元/米、扣件6元/套、顶托18元/套、套筒7元/套计算赔偿费给原告金沙县宏伟建筑器材租赁部。四、被告贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告金沙县宏伟建筑器材租赁部支付自2017年9月30日至2020年4月8日止的违约金136983.42元；从2020年4月9日以271621.52元为基数，按日利率1‰的标准计算至付清之日止。五、驳回原告金沙县宏伟建筑器材租赁部的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4220元、保全费5000元，合计9220元，由被告贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司负担8056元，原告金沙县宏伟建筑器材租赁部负担1164元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点是：一、原判对2020年4月9日起至器材全部归还之日或器材赔偿费全面付清之日的后续费用的处理是否正确？二、原判未支持宏伟租赁部律师代理费60000元是否正确？三、原判解除双方当事人合同是否正确？四、原判对违约金的计算标准是否正确？本院认为：关于焦点一，根据双方当事人签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》第四条约定:“四、乙方租赁甲方钢管架、扣件等建筑器材，实际数量及时间以发货单和收货单为准，租赁期限届满乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”第三条第1项:“乙方逾期交纳租金，甲方有权解除合同，以交纳的押金作为违约金处理。”之约定，建工集团未按时交纳租金的情形下，宏伟租赁部享有合同解除权。2020年4月9日上诉人宏伟租赁部向人民法院提起诉讼时，作为合同约定的解除权人，该解除合同的意思表示送达上诉人建工集团时双方租赁合同即解除，因此,2020年4月9日起双方当事人不再存在租赁合同关系,上诉人宏伟租赁部再要求支付2020年4月9日以后的后续租金无法律依据,对于已经损坏不能归还的租赁物，双方合同约定由建工集团按合同约定价格进行赔偿,也不存在支付后续租金的问题,故对宏伟租赁部提出的该上诉主张,本院不予支持。关于焦点二，根据双方当事人签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》第八条约定:“因履行本合同所引发的争议，甲、乙双方协商解决，协商不成时，，双方有权向出租单位住所地人民法院提起诉讼任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等将由败诉方承担。”对于上诉人宏伟租赁部为实现债权所支付的律师代理费60000元，上诉人宏伟租赁部提供了《委托代理合同》与湖南增值税发票予以证实，且委托诉讼代理人湖南厚川律师事务所律师郑冰燕也参加了本案一、二审诉讼，完成了委托代理事项，原判不予认可不当，上诉人宏伟租赁部提出应支持其律师代理费60000元的上诉主张成立，本院予以支持。关于焦点三，根据双方当事人签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》第三条第1项约定:“乙方逾期交纳租金，甲方有权解除合同，以交纳的押金作为违约金处理。”因此，在建工集团未按时交纳租金的情形下，宏伟租赁部享有合同解除权。故上诉人建工集团提出不应解除双方合同的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点四，经查，《钢管、扣件、顶托租赁合同》第六条约定：“六、租金按租用天数计算，自发货之日起至送回之日止(租赁物送回当天不计)，租期不足一个月按一个月计算租金，租期超过一个月按实际天数计算租金。租金结算以发货单和验收单为结算凭据。乙方应按月交付租金，于每月的月底将应交租金交付清结。乙方应按时缴纳租金，未按时缴纳的，每逾期一天，按应缴租金的4‰加收滞纳金至缴清之日止。”由于该违约金过高，故宏伟租赁部在提起诉讼时要求每日以应缴租金的1‰加收滞纳金至缴清之日止，原判予以支持并无不当。上诉人建工集团提出该违约金过高，违约金应按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利率的1.3倍计算的上诉主张，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，对于违约金约定过高的情形，人民法院有权进行调整。考虑到违约金的补偿兼具惩罚的功能，本案违约金2019年8月20日以前应以中国人民银行规定的同期同类贷款利率的2倍计算利息，2019年8月20日以后应以中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利率的2倍计算，上诉人建工集团对此提出的上诉理由部分有理，对其有理部分本院予以支持。综上，原判认定基本事实不清，本院依法查清事实后予以改判。上诉人建工集团、上诉人宏伟租赁部提出的上诉理由部分有理，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第三项之规定，判决如下：一、维持贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初1337号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初1337号民事判决第五项；三、变更贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初1337号民事判决第四项为上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人金沙县宏伟建筑器材租赁部支付自2017年9月30日至2020年4月8日止的违约金，该违约金以上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司实际应付的租金为基数，从2017年9月30日起至2019年8月20日以前以中国人民银行规定的同期同类贷款利率的2倍计算利息，2019年8月20日以后至2020年4月8日止以中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利率的2倍计算；四、上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人金沙县宏伟建筑器材租赁部支付违约金，（违约金以271621.52元为基数，从2020年4月9日起以中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利率的2倍计算至付清之日止）；五、由上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司于本判决送达生效之日起十日内支付上诉人金沙县宏伟建筑器材租赁部律师代理费60000元；六、驳回上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司，上诉人金沙县宏伟建筑器材租赁部其他上诉请求。如未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费5130元，由上诉人金沙县宏伟建筑器材租赁部负担1590元，由上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司负担3540元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十一月十六日书记员  谭湘