内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4369号上诉人（原审原告）：赤峰瑞邦混凝土有限公司。住所地，赤峰市元宝山区平庄镇北七家木业小区，统一社会信用代码：9115040308216442XC。法定代表人：高学峰，执行董事。委托诉讼代理人：孙蕊，内蒙古吉拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京大唐首邑建筑集团有限责任公司。住所地，北京市大兴区长子营镇企融路**，统一社会信用代码：91110000752604632C。法定代表人：谢利中，总经理。委托诉讼代理人：孙辉，北京市京师律师事务所律师。原审第三人：赤峰永正建筑劳务有限公司。住所地，内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗和美工业园区****。负责人：李**，经理。原审第三人：高志强，男，1975年9月22日出生，汉族，农民，住赤峰市。，住赤峰市>上诉人赤峰瑞邦混凝土有限公司因与被上诉人北京大唐首邑建筑集团有限责任公司、原审第三人赤峰永正建筑劳务有限公司、高志强买卖合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赤峰瑞邦混凝土有限公司的上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定双方签订的混凝土购销合同不包含涉案的混凝土买卖是错误的，本案只存在一份混凝土购销合同，且至今有效。双方对签订的购销合同及2018年补充协议均已依约履行，2018年6月-11月期间，上诉人与被上诉人所属的宝山仕家二期工程发生价值556615元的混凝土购销业务，被上诉人宝山仕家二期工程均已使用。2、上诉人与赤峰永正建筑劳务有限公司及李**之间不存在书面的或事实的混凝土购销合同关系。没有证据表明赤峰永正建筑劳务有限公司或李**与上诉人之间进行过购销混凝土数量、送货方式、价款等必要条款的协商。从本案已发生的上述556615元的混凝土购销业务来看，双方是按照混凝土购销合同2018年补充协议的约定，履行的混凝土购销合同。赤峰永正建筑劳务有限公司是从事劳务分包业务的企业，根据政策法规，劳务分包公司只能从事单一劳务分包，不能从事包料工程。3、李**是被上诉人的工作人员。李**是代表被上诉人参与购销合同的履行。一审认定李**是赤峰永正建筑劳务分包公司的实际负责人，是赤峰永正建筑劳务分包公司的代表人没有任何证据证实，且不合生活常理。高志强是上诉人的委托代理人，其签订和履行合同的行为，是代理上诉人进行，但上诉人对高志强的授权并非排他性授权，上诉人仍可自行或委托其他代理人进行委托事务。4、一审法院认定上诉人清楚并认可宝山仕家二期75#、76#商业裙房及发电机房工程已分包给赤峰永正建筑劳务有限公司与事实和证据相悖。被上诉人提交的运输单、合作协议、对账单不具有对应关系，不能证明上诉人清楚并认可被上诉人与赤峰永正建筑劳务有限公司存在分包关系。被上诉人提交的混凝土运输单6枚，其中两枚日期为2018年4月2日及2018年4月12日，另外四枚系发生于2018年7月-10月期间，而对账单发生于2017年。2018年未对账，是被上诉人违约不履行购销合同义务的结果，而不是其违约的理由。此外，六枚混凝土运输单中均有李满签字。也即2018年4月28日前后，李满均是现场验收人。被上诉人宝山仕家工程工地的人员具有连续性。被上诉人称其已于2018年4月28日将工程转包给赤峰永正劳务分包公司与事实不符。北京大唐首邑建筑集团有限责任公司答辩服从一审判决。赤峰瑞邦混凝土有限公司向一审法院起诉请求：请求判令北京大唐首邑建筑集团有限责任公司给付赤峰瑞邦混凝土有限公司混凝土货款386615元；自2019年1月1日起按照年利率6%支付给赤峰瑞邦混凝土有限公司占用资金期间的利息损失。一审法院认定事实，2016年5月1日，瑞邦公司出具授权委托书一份，内容为：我高学峰系赤峰瑞邦混凝土有限公司的法定代表人，现授权委托高志强为我公司代理人，以我公司的名义参加赤峰元宝山区宝山仕家商住楼二期工程商品混凝土供应的投标活动。代理人在开标、中标、签订施工合同等文件和处理与之有关的一切事物，我公司均予以承认。代理人全权处理商品混凝土货款支付及最终结算事宜，我公司均予以认可。此委托自2016年5月1日生效，整个宝山仕家二期项目商品混凝土供应完毕并最终结算完成后失效。代理人无转委托权，特此委托。2016年7月12日，第三人高志强代表瑞邦公司与大唐首邑公司签订混凝土购销合同一份，合同部分内容为：一、约定了商品混凝土供货品种、数量、单价、运输费，并约定结算时按实际供应方量结算。二、计量方法：1、混凝土按乙方运到施工现场双方签认的收料单数量为结算依据。2、甲方指定本合同项下工程混凝土购销负责人对运送到施工现场的发货单载明的内容进行核实确认。三、结算方式：以甲乙双方确认的收料单实际数量乘以合同单价进行结算。2018年，第三人高志强代表瑞邦公司与大唐首邑公司签订《混凝土购销合同》（2018）补充协议书一份，合同主要对瑞邦公司供应商砼的价格进行了调整，并约定自2018年3月1日开始执行新价格。第三人高志强代表瑞邦公司与大唐首邑公司签订的《混凝土购销合同》和《混凝土购销合同》（2018）补充协议书已履行完毕，不包含涉案的混凝土买卖。2018年4月28日，大唐首邑公司作为甲方与乙方赤峰永正建筑劳务有限公司签订合作协议书一份，北京大唐首邑公司将其承包的宝山仕家小区二期75#、76#商业裙房（含主楼一二层商业）及发电机房工程分包给赤峰永正建筑劳务有限公司进行施工，赤峰永正建筑劳务有限公司包工包料。另查明，赤峰永正建筑劳务有限公司原法定代表人刘天才已去世，未确定新的法定代表人，现由李**临时负责。再查明，2018年6月至2018年11月，瑞邦公司总计往赤峰市元宝山区宝山仕家商住楼工程76#南侧北侧商业楼运输556615元的混凝土，李**已现金支付170000元，尚欠386615元未支付。上述事实，有瑞邦公司提交的《混凝土购销合同》1份、《混凝土购销合同》（2018）补充协议书1份、赤峰瑞邦混凝土有限公司预拌混凝土运输单1份、销售台账1份、混凝土抗压强度检测委托合同单1份，大唐首邑公司提交的合作协议书1份、全权授权委托书1份、大唐首邑集团2018年入库总账1份、入库单5枚、混凝土运输单6枚、赤峰瑞邦混凝土有限公司对账单1份以及瑞邦公司、大唐首邑公司及第三人在案件中的陈述在卷佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案中，瑞邦公司主张与大唐首邑公司存在涉案混凝土买卖合同关系，提交了《混凝土购销合同》、《混凝土购销合同》（2018）补充协议书、赤峰瑞邦混凝土有限公司预拌混凝土运输单、销售台账及混凝土抗压强度检测委托合同单予以证实，对瑞邦公司提交的《混凝土购销合同》和《混凝土购销合同》（2018）补充协议书，系瑞邦公司全权委托第三人高志强所签，庭审中，高志强陈述称其与大唐首邑公司所签的上述合同，不包括涉案的混凝土买卖，大唐首邑公司对上述合同及协议适用涉案买卖亦不予认可，故上述合同与涉案混凝土买卖合同无关。对瑞邦公司提交的赤峰瑞邦混凝土有限公司预拌混凝土运输单及销售台账，上述证据系瑞邦公司单方制作，无大唐首邑公司方签字确认，大唐首邑公司亦不予认可，另赤峰瑞邦混凝土有限公司预拌混凝土运输单上记载北京大唐首邑建筑集团有限责任公司（李**），结合大唐首邑公司提交的合作协议书、赤峰瑞邦混凝土有限公司对账单上记载北京大唐首邑建筑集团有限责任公司（高志强）及瑞邦公司当庭称涉案买卖合同的款项李**已现金支付170000元的陈述，能够证明瑞邦公司清楚宝山仕家二期75#、76#商业裙房及发电机房工程已分包给赤峰永正建筑劳务有限公司并予以认可的事实，故瑞邦公司提交的上述证据亦不能证明其与大唐首邑公司存在涉案混凝土买卖合同关系。对瑞邦公司提交的混凝土抗压强度检测委托合同单，因大唐首邑公司系宝山仕家二期工程的总承包方，由其进行混凝土抗压强度检测符合相关规定，故上述证据也不能证明瑞邦公司与大唐首邑公司存在涉案混凝土买卖合同关系。综上所述，瑞邦公司提交的证据不足以证明其所主张的事实，应由其承担不利后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，驳回赤峰瑞邦混凝土有限公司的诉讼请求。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为：本案中，上诉人赤峰瑞邦混凝土有限公司虽与被上诉人北京大唐首邑建筑集团有限责任公司签订《混凝土购销合同》及补充协议，但该协议中对于是否包括涉案的混凝土买卖双方存在争议，根据上诉人全权委托授权原审第三人高志强的陈述以及被上诉人与原审第三人赤峰永正建筑劳务有限公司签订合作协议书中将75#、76#商业裙房及发电机房工程分包施工并包工包料的协议以及李**已经现金支付170000元的事实，均不能证明上诉人应向被上诉人主张涉案混凝土货款，故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，赤峰瑞邦混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7100元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 周 振 卿审 判 员 雷  蕾审 判 员 张 国 利 二○二○年十一月二十六日书 记 员 召日格图