四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13372号 上诉人（原审被告）：中国电子系统工程第三建设有限公司，住所地成都市金牛区解放路一段****。 法定代表人：谭志坚，总经理。 委托诉讼代理人：林勇，男，1982年10月24日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：周明辉，四川律派律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司，住所地四川省成都市都江堰市崇义镇江安村**。 法定代表人：高学文，总经理。 委托诉讼代理人：郭蓉，四川元诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高勇，四川元诺律师事务所律师。 原审被告：赖世云，男，1970年8月19日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 上诉人中国电子系统工程第三建设有限公司（以下简称“电子三建公司”）因与被上诉人都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司（以下简称“宏鑫公司”）、原审被告赖世云买卖合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 电子三建公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判电子三建公司应当支付的货款金额为187785元，若电子三建公司应承担利息和违约金，应当按未付金额的利息支付，按银行同期同业拆借市场利率计算；2.本案的一、二审诉讼费用由宏鑫公司承担。事实和理由：1.宏鑫公司与电子三建公司签订的合同金额为900470元，超过部分需要双方另行签订书面协议，实际上超过的250000元的货物系案外人供应，该笔货款属于另外的法律关系，不是宏鑫公司的债权；2.宏鑫公司在一审中提交的《调价通知书》是在案涉合同签订前发出的，不能约束本协议，且宏鑫公司提交的结算单中所有材料价格均上浮了30元每吨，电子三建公司并未对单价进行确认；3.宏鑫公司否认徐勇系电子三建公司通过立江实业支付的207混凝土款300000元的指定收款人，但单据上明确载明“207a航都混凝土款”，因此应当在本案中扣除；4.一审法院在宏鑫公司已对违约责任的起算时间变更为起诉之日起，并按同期贷款利率计息的方式进行，而一审法院却未按未付金额的10%计算；5.一审不允许电子三建公司要求宏鑫公司履行合同约定义务的反诉，一审口头通知准许宏鑫公司对赖世云撤诉后又在开庭时口头裁定不允许撤诉，违反法定程序。 宏鑫公司答辩称，一审法院事实认定正确，适用法律无误，请求法院驳回电子三建公司的全部上诉请求。1.双方所确认的结算中确实包含案外人所供应的混凝土款250000元，但该部分货款电子三建公司已向案外人结清，本案所主张的欠款均为宏鑫公司的合法债权，双方在《混凝土决算单》中已确认该事实；2.《调价通知书》发出时间应为2018年1月3日，案涉合同第3条明确约定了价格上浮的多种情况，并且混凝土款经谭贵文先后多次确认，其结算行为应对电子三建公司产生效力，电子三建公司所称结算单中所有材料价格均上浮了30元每吨缺乏事实依据；3.宏鑫公司对电子三建公司通过立江实业向徐勇支付300000元的情况不知，徐勇非宏鑫公司员工亦从未得到宏鑫公司代为收款的授权，电子三建公司对该单方说法应举证说明，否则承担举证不能的后果，该笔款项与本案无关；4.宏鑫公司已履行案涉合同主要义务，开具发票和提供原材料检测报告系合同的随附义务，不影响合同目的的实现，电子三建公司以宏鑫公司未完全履行随附义务为由而拒绝履行其支付货款的主要义务有违诚实信用原则，双方互负的债务不具有对价关系，不能达到同时履行抗辩权的形式要件，亦不构成反诉的条件；5.电子三建公司在一审庭审以及上诉状中明确了其已付货款为600000元，但在二审庭审中将欠付货款变更为187785元，电子三建公司应举证说明实际的付款情况，否则宏鑫公司不予认可。 赖世云未到庭答辩，也未提交书面答辩意见或证据。 宏鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除宏鑫公司与电子三建公司于2018年5月23日签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》；2.判令电子三建公司向宏鑫公司支付截止2019年6月20日所欠货款540285元；3.判令电子三建公司向宏鑫公司支付从2018年1月31日起至货款付清之日止的违约金（计算方式：以货款本金为540285元为基数，从2018年1月31日起至货款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍为标准）；4.判令电子三建公司承担案件受理费、保全费、诉讼保全保险费、公告费等费用。 一审法院经审理认定，2018年5月23日，宏鑫公司（供方）与电子三建公司（需方）签订一份《预拌商品混凝土供应合同》，合同约定：工程名称：207A号环境试验厂房建设项目；供应数量的认定：指定需方项目负责人谭贵文、姜易共同签认供方的随车出货单，签字后的出货单作为将来结算的依据，未经两位共同签认的出货单无效；商品混凝土质量标准：供方提供商砼强度等级的配合比报告及相关的原材料检测报告；供方的责任与义务：供应按国家现行有关规定、技术规范组织生产，随机取样，制作试块，并将试块检验报告及有关资料提供给需方；合同第二条关于供货时间及范围的特别约定“从2017年10月2日起至2018年7月30日止，预拌（商品）混凝土供应范围为本项目建设所用之混凝土，预计供应总量约1874立方米，总价900470元，该合同总价不超过900470元，如超出该总价需要另行签订合同”；合同第七条第（四）项、第（五）项关于合同费用的结算及付款方式的特别约定“三个月未供应混凝土则终止合同办理结算；如因工地2个月未用混凝土，则双方终止合同”；合同第八条第（一）项、第（十三）项关于需方的责任与义务的特别约定“需方项目负责人谭贵文、姜易有权签署本工程中结算书、对账单、付款协议等合同文件和补充协议；需方授权谭贵文工作职责为现场收货签收人，赖世云工作职责为工程职责订料通知负责人”；合同第九条第（三）项关于供方的责任与义务的特别约定“供应按国家现行有关规定、技术规范组织生产，随机取样，制作试块，并将试块检验报告及有关资料提供给需方。合同签订后，宏鑫公司从2017年12月16日起向电子三建公司提供混凝土，于2018年10月26日停止供货。 2018年1月4日、2月7日、3月20日、6月20日、8月29日、11月14日，谭贵文先后在宏鑫公司向电子三建公司出具各一份合计6份的《混凝土结算书》中签名确认货款分别为178185元、494310元、328550元、61995元、53635元、23610元，合计1140285元，其中，赖世云在2018年6月20日、8月29日、11月14日各一份合计3份的《混凝土结算书》中签名。庭审中，宏鑫公司向一审法院提交了一份无落款日期的《混凝土决算单》，载明：“2017年12月16日-2018年10月26日止商混总款1140285元（详见对账单），已支付600000元，截止2019年1月9日止欠商砼尾款540285元。”谭贵文作为需方对账人在该《混凝土决算单》上签名确认。 2019年6月12日，四川元诺律师事务所接受宏鑫公司委托向电子三建公司发出一份《律师函》，载明主要内容：1.《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》合法有效。2.截止2019年6月12日货款1140285元，电子三建公司已支付宏鑫公司货款300000元，尚欠货款840285元。3.电子三建公司在收到律师函7日内支付货款等内容。电子三建公司的法定代表人谭志坚于2019年6月15日收到该《律师函》。同日，宏鑫公司向电子三建公司发出一份《解除合同通知书》，载明主要内容：1.双方于2019年6月12日解除《预拌（商品）混凝土供应合同》。2.双方最终结算货款金额为1140285元，扣除已支付宏鑫公司货款300000元，截止2019年6月12日尚欠宏鑫公司货款840285元，电子三建公司立即向宏鑫公司支付货款。3.宏鑫公司保留向电子三建公司追索的权利（包括但不限于货款本金、违约金、利息损失、主张权利所支付的费用等）。电子三建公司于2019年6月16日收到该《解除合同通知书》。 再查明，2019年6月24日，宏鑫公司向一审法院提出诉前财产保全申请，要求冻结电子三建公司在建行北京木樨地支行及成都银行华兴支行984000元的存款，一审法院于2019年6月24日作出（2019）川0181财保46号民事裁定，裁定：冻结电子三建公司在建行北京木樨地支行及成都银行华兴支行账户内的资金984000元；案件申请费为5000元。 一审庭审中，电子三建公司向一审法院提起反诉，要求宏鑫公司提供材料检测报告及开具增值税专用发票，经审查后认为不符合反诉条件，一审法院口裁定对电子三建公司反诉不予受理，并告之可以另案解决。 以上事实，有宏鑫公司提供的双方身份信息、《预拌（商品）混凝土供应合同》、6份《混凝土结算书》、1份《混凝土决算单》、《律师函》及邮寄回单、《解除合同通知书》及邮寄回单、（2019）川0181财保46号民事裁定书、《增值税电子普通发票》等证据在案佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，宏鑫公司与电子三建公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》，系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规范，合同有效。1.关于解除《预拌（商品）混凝土供应合同》的问题。合同第七条第（四）项、第（五）项关于合同费用的结算及付款方式的特别约定“三个月未供应混凝土则终止合同办理结算；如因工地2个月未用混凝土，则双方终止合同”可知，本案宏鑫公司向电子三建公司提供混凝土最后时间为2018年10月26日，工地两个月未供应混凝土则终止合同即2019年1月26日合同终止，故宏鑫公司要求解除双方于2018年5月23日签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》的主张，一审法院不予支持。2.关于合同责任承担以及支付货款540285元的问题。合同第八条第（一）项、第（十三）项关于需方的责任与义务的特别约定“需方项目负责人谭贵文、姜易有权签署本工程中结算书、对账单、付款协议等合同文件和补充协议；需方授权谭贵文工作职责为现场收货签收人，赖世云工作职责为工程职责订料通知负责人”可知，项目负责人谭贵文在工程中签署结算书、对账单等行为，系代表电子三建公司执行职务行为，其后果应由电子三建公司承担，而赖世云工程职责为订料通知负责人，其在本案中不应承担民事责任。合同第二条关于供货时间及范围的特别约定“从2017年10月2日起至2018年7月30日止，预拌（商品）混凝土供应范围为本项目建设所用之混凝土，预计供应总量约1874立方米，总价900470元，该合同总价不超过900470元，如超出该总价需要另行签订合同”可知，本案宏鑫公司、电子三建公司双方实际供货期限为2017年12月16日起至2018年10月26日止，供应总价款1140285元已超过合同约定总价900470元，虽双方未签订书面合同，但作为项目负责人谭贵文分别在6份《混凝土结算书》及1份《混凝土决算单》中签名确认：2017年12月16日-2018年10月26日止商砼款为1140285元，电子三建公司已支付货款600000元，截止2019年1月9日止欠商砼尾款为540285元，电子三建公司应当向宏鑫公司支付尚欠货款540285元，故对宏鑫公司的该项主张，一审法院予以支持。庭审中，电子三建公司以宏鑫公司未提供原材料检测报告及金额为450000元的增值税专用发票为由进行抗辩，因宏鑫公司按约履行了供货义务，即提供符合约定的混凝土，根据交易习惯，开具增值税专用发票应以电子三建公司支付货款为前提条件，故电子三建公司的抗辩理由不能成立，一审法院予以采信。3.关于违约金的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载明有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”规定可知，买卖合同约定逾期付款违约金，买受人应当向出卖人支付违约金，但违约金不超过造成损失的百分之三十。本案中电子三建公司未履行付款义务，存在违约，其应当承担违约责任，但双方约定违约金过高，综合双方违约程度及本案实际情况，一审法院酌情认定电子三建公司在540285元×10%=54028.5元的范围内向宏鑫公司承担违约责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、电子三建公司自判决生效之日起十五日内向都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司支付货款540285元。二、电子三建公司自判决生效之日起十五日内向宏鑫公司支付违约金54028.5元。三、驳回宏鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13646元，保全费5000元、公告费300元，合计18946元，由电子三建公司承担12182元，由宏鑫公司承担6764元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审另查明，宏鑫公司出具《调价通知书》一份，载明：“感谢贵公司长期以来对本公司的支持与信赖，因原材料价格上涨，故本公司自2018年1月4日起C30混凝土每立方在原价基础上涨20元。特此通知！敬请确认，感谢支持！”该通知书左下方确认人处由谭贵文签字，确认时间为2018年1月7日。 2018年2月13日，案外人立江实业有限公司向宏鑫公司员工案外人强平转账支付400000元，备注“宏鑫商品混泥土费”。 同日，案外人立江实业有限公司向案外人徐勇转账支付300000元，备注“207a航都混凝土款”。 2018年7月23日，电子三建公司向宏鑫公司转账支付150000元。 《预拌商品混凝土供应合同》第三条第8款约定：“因混凝土主要原材料（水泥、砂、石、等）市场价格的上涨或下跌使混凝土成本增加或降低，幅度在±5%以上时，由乙方或甲方提出价格调整通知，从甲乙双方发出《调价通知函》之日起第2个工作日开始双方按调整后的价格执行。” 第七条第2款第1项约定：“月结75%，主体竣工完工后60天内付款85%，逾期未结清则每日按欠款总金额的1%%收取违约金。” 电子三建公司、宏鑫公司确认在宏鑫公司向电子三建公司供货前，系由案外人向电子三建公司供货，所涉供货金额250000元。 宏鑫公司述称，案外人供货部分与宏鑫公司供货部分一并结算，宏鑫公司认可收到货款600000元，电子三建公司有两笔付款：1.电子三建公司向宏鑫公司支付的150000元。2.案外人立江实业有限公司向案外人强平转账支付400000元，强平将该笔400000元中的150000元转给宏鑫公司，将另外250000元支付给向电子三建公司供货的案外人志达混凝土厂，若该笔转账案外人志达混凝土厂有异议，可以直接找宏鑫公司。还有50000元是宏鑫公司自愿让利。 电子三建公司在一审中陈述：“双方总共确认的付款金额为60万元”“徐勇和强平均是原告指定收款人，而原告陈述已经确认40万中只收到了15万元，剩余25万元是支付上一个合作公司的混凝土费用。因此这三笔费用加起来与原被告双方陈述的共支付货款60万元相吻合。” 电子三建公司在二审中又陈述，向案外人徐勇转账的款项“系案外人向上诉人供混凝土的付款，即本案争议的没有进行债权转让的25万元”“总共付款是55万元，被上诉人确认的金额是60万元，中间有5万元的差距；争议的案外人货款为25万元加上中建差距的5万元，恰恰为30万元……即上诉人已经支付了案外人货款25万元……”“还有5万元是立江实业通过赖世云给的现金”“我方的已付款是90万元，其中60万元是双方已经确认的金额，还有30万元是支付给徐勇的207a航都混凝土款，该款项是案外人的款项。” 对于支付违约金的起止日期，宏鑫公司一审庭审中述称：“是我的起诉日”“2019.1.9日起以540285元为基数按银行同期同类贷款利息的4倍为标准计算至付清之日止。” 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点如下：1.关于电子三建公司尚欠宏鑫公司货款数额的认定；2.关于是否应该支付违约金以及相应的标准；3.关于一审存在程序违法的问题。 关于电子三建公司尚欠宏鑫公司货款数额的认定。电子三建公司上诉主张欠付货款金额应由一审确认的未付款540285元扣除向徐勇支付的300000元及调价多计算的52500元，还应支付的货款金额是187785元。宏鑫公司辩称，电子三建公司向徐勇支付的款项与宏鑫公司无关，调价是经过《调价通知书》确认的，均不应扣减。对此，本院认为，首先，依据在案证据，《预拌商品混凝土供应合同》约定：“需方项目负责人谭贵文、姜易”“项目负责人有权签署本工程中结算书、对账单、付款协议等合同文件和补充协议”“需方授权谭贵文工作职责为现场收货签收人”，虽然合同中亦曾约定需谭贵文、姜易共同签认出货单、对账单作为结算的依据，但在合同实际履行过程中，双方并未形成过出货单或对账单。再结合2018年1月4日至2018年11月14日期间，谭贵文先后签署6份《混凝土结算书》，电子三建公司亦于2018年2月13日、7月23日两次进行货款支付的事实，足以认定双方以实际履行行为变更了合同约定的内容，电子三建公司以付款行为对项目负责人谭贵文进行结算的效力予以确认。其次，电子三建公司在上诉状中述称，双方签订合同的金额为900470元，超过部分需要另行签订书面协议，又称宏鑫公司的供货数量也没有超过合同约定的金额和数量，超过的250000元货物是案外人供应。电子三建公司在一审中述称，立江实业有限公司支付给强平的400000元中的250000元是支付给案外供货人的，故剩余的150000元加上电子三建公司支付给宏鑫公司的150000元，以及立江实业有限公司支付给徐勇的300000元，共计600000元系其已向宏鑫公司支付的货款。但在二审中，电子三建公司又称对案外供货人支付的250000元与向徐勇支付的300000元是同一笔款项。至此，电子三建公司对于已付款的数额、性质陈述前后矛盾，不能自圆其说，本院对其该向理由不予采纳。经审查，2018年2月13日，案外人立江实业有限公司向宏鑫公司员工案外人强平转账支付400000元，备注“宏鑫商品混泥土费”。同日，案外人立江实业有限公司向案外人徐勇转账支付300000元，备注“207a航都混凝土款”。上述两笔款项发生在同一天，但仅有400000元的转账备注为宏鑫货款，且宏鑫公司对此认可。对于另一笔备注为“航都混凝土款”的款项，宏鑫公司不予认可，电子三建公司亦未举示任何证据证明该笔款项亦为支付宏鑫公司货款，或者向案外人徐勇支付该笔款项系受宏鑫公司委托。故此，电子三建公司该项上诉理由缺乏事实依据不能成立，本院不予支持。再次，依据谭贵文签字确认的《混凝土结算单》上载明的内容，截止2019年1月9日，电子三建公司已付货款600000元，尚欠货款540285元，亦可以印证宏鑫公司认可电子三建公司实际向其支付货款600000元的事实。另外，关于《调价通知书》的认定问题。本院认为，依据该通知书“自2018年1月4日起C30混凝土每立方在原价基础上涨20元”的内容，谭贵文签字确认的时间2018年1月7日，结合《预拌商品混凝土供应合同》第三条第8款：“因混凝土主要原材料（水泥、砂、石、等）市场价格的上涨或下跌使混凝土成本增加或降低，幅度在±5%以上时，由乙方或甲方提出价格调整通知，从甲乙双方发出《调价通知函》之日起第2个工作日开始双方按调整后的价格执行”的约定，以及第2份至第6份结算书载明的日起、单价，足以认定该通知书的落款时间“2017年1月3日”属于笔误，证据亦显示2017年12月16日至2018年1月3日期间双方均系按照合同约定的单价进行结算。故此，电子三建公司该项上诉理由亦不能成立。 关于是否应该支付违约金以及相应标准的认定问题。本院认为，首先，依据合同约定，宏鑫公司提供混凝土，电子三建公司支付货款，是合同的主要义务，而在电子三建公司付款后，由宏鑫公司开具增值税专用发票系附随义务，电子三建公司不能以此作为其不支付货物对价及不履行主要合同义务的合理抗辩。且合同对于逾期支付货款的行为约定了明确的违约责任，即“月结75%，主体竣工完工后60天内付款85%，逾期未结清则每日按欠款总金额的1%%收取违约金”。故此，电子三建公司应按照合同约定向宏鑫公司支付逾期支付货款的违约责任。其次，依据一审庭审笔录，宏鑫公司述称：“2019.1.9日起以540285元为基数按银行同期同类贷款利息的4倍为标准计算至付清之日止”，宏鑫公司在起诉时已降低违约金的计算标准，一审法院依据电子三建公司请求已经对宏鑫公司起诉要求的违约金标准进行了进一步的调减，认定电子三建公司在未付款项的10%的范围内向宏鑫公司承担违约责任，符合法律的规定，本院予以确认。 另外，关于电子三建公司上诉主张一审存在程序违法的问题。首先，关于一审未受理电子三建公司反诉的问题，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”之规定，电子三建公司提出的反诉请求可以与本诉合并审理，一审法院认为不符合反诉条件，未受理电子三建公司提起的反诉，但告知电子三建公司可以另行起诉，一定程度上增加了电子三建公司的诉累。但是，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，本院认为，一审法院未受理电子三建公司反诉请求确系存在程序瑕疵，但是一审判决结果正确，电子三建公司可以就其反诉请求另行主张权利。其次，关电子三建公司上诉主张一审法院前后两次做出矛盾的关于撤诉通知的问题，本院就此询问宏鑫公司，但宏鑫公司述称其从未提交过对赖世云的撤诉申请，电子三建公司该项上诉理由缺乏事实依据不能成立。 综上所述，电子三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费13646元，由电子三建公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 龙 小 丽 审判员 胡张映雪 审判员 王 晓 川 二〇二〇年十一月十七日 书记员 余 梦 影