山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6855号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地：潍坊市经济开发区北海路**，统一社会信用代码：9137070006546156XB。 负责人：王琛松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵成娜，山东北海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张海梅，女，1993年12月1日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：马军才，昌乐安信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘小强，男，1983年3月21日出生，汉族，住昌乐县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称：平安财险潍坊支公司）因与被上诉人张海梅、刘小强机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险潍坊支公司上诉请求：1.撤销山东省昌乐县人民法院(2020)鲁0725民初1506号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由张海梅、刘小强负担。事实和理由：一审判决关于如下损失项目的认定不合理：1.根据《机动车综合商业保险条款》第二十六条“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负赔偿”之约定，张海梅的医疗费用应扣除10%的非医保用药。2.山东永鼎司法鉴定所关于张海梅的左肩关节功能丧失程度构成十级伤残的认定，不符合张海梅的实际伤情。张海梅入院病历中仅记载左肩部外伤，并没有手术治疗，且其活动度没有受限，鉴定机构即依照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6条之规定，认定功能丧失25%以上构成十级伤残，显与事实不符，所以，张海梅的伤情不应构成十级伤残。根据最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第三项“鉴定结论明显依据不足的”之规定，平安财险潍坊支公司就张海梅的伤残等级提出异议，并申请重新鉴定，请二审法院予以准许。 张海梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘小强既未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。 张海梅向一审法院起诉请求判令刘小强、平安财险潍坊支公司赔偿其损失130000元，并负担本案诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：2019年4月14日13时35分，刘小强驾驶鲁Ｖ9××××号轿车，沿昌乐县首阳山路由南向北行驶至昌乐东村街与首阳山路路口向东右转弯时，与沿首阳山路由南向北行驶至该处的张海梅驾驶的电动自行车相撞，造成张海梅受伤、车辆受损的交通事故。该事故经昌乐县公安局交通警察大队认定，刘小强承担事故全部责任，张海梅不承担事故责任。 张海梅于发生事故当日到昌乐县中医院住院治疗15天，经诊断主要伤情为：脑震荡、肋骨骨折、左肩部外伤、右膝外伤、软组织损伤。 根据张海梅的申请，法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对其伤残等级，住院期间护理人数、院外护理时间及护理人数，后续治疗费，营养费，院外误工时间等进行司法鉴定。该鉴定中心于2019年11月1日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张海梅的目前左肩关节功能丧失程度符合十级伤残；2.张海梅的护理时间建议为60天（含住院期间、院外），1人护理；3.张海梅的后续治疗费用预计需人民币捌佰元，或以实际合理支出为准；4.张海梅的营养期建议为45天，营养费不在评定范围之内，建议为人民币叁拾圆/天，供参考；5.张海梅的院外误工时间建议为100天。 张海梅委托昌乐凯旋资产评估有限公司对其驾驶的二轮电动车进行车辆损失评估，评估价值为2123元。 刘小强驾驶的鲁Ｖ9××××号车辆在平安财险潍坊支公司投保机动车交强险，责任限额为122000元，本次交通事故发生在保险期间内。 庭审中，已确认的张海梅因本次交通事故造成的损失有：医疗费18922.34元、住院伙食补助费750元、护理费6958.2元、交通费150元、鉴定费2500元。平安财险潍坊支公司已为张海梅垫付医疗费10000元。 关于有争议的证据和事实，双方主张、举证及法院认定如下： 1.张海梅主张残疾赔偿金84658元，提交司法鉴定意见书予以证实。刘小强质证无异议。平安财险潍坊支公司质证称，伤残等级过高，申请鉴定人员出庭作证。 法院经审查认为，张海梅提交的司法鉴定意见书能够证实其因本次事故构成十级伤残，该鉴定系经法院依法委托，鉴定程序合法，鉴定机构及人员具有相应资质，鉴定人员出庭作证对张海梅伤残等级的评定作出了合理解释与说明，鉴定结论客观明确、合法有效。平安财险潍坊支公司虽对伤残等级提出异议，但未提交充分证据予以反驳，对其辩称意见不予采纳。对残疾赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%）予以确认。 2.张海梅主张后续治疗费800元。 法院经审查认为，张海梅提交的司法鉴定意见书能够证实其进行后续治疗的必要性及费用，对后续治疗费800元予以确认。 3.张海梅主张营养费1350元。 法院经审查认为，经鉴定，张海梅营养期45天，按照每天30元计算，对营养费1350元（45天×30元/天）予以确认。 4.张海梅主张精神损害抚慰金1000元。平安财险潍坊支公司不予认可。 法院经审查认为，本次事故造成张海梅十级伤残，对其造成了一定的精神损害，且其不承担事故责任，对精神损害抚慰金1000元予以确认。 5.张海梅主张误工费13336.55元（按照城镇居民标准计算115天）。刘小强、平安财险潍坊支公司对张海梅主张的误工时间115天不予认可。 法院经审查认为，经鉴定，张海梅院外误工时间100天，住院15天，误工时间共计115天；因张海梅为城镇居民，按照城镇居民标准计算误工费，确认为13336.55元（115天×115.97元/天）。 6.张海梅主张车损2123元，提交昌乐凯旋资产评估有限公司出具的资产评估报告书予以证实。刘小强、平安财险潍坊支公司质证称，该评估报告系张海梅单方委托，不予认可，也不申请重新鉴定。 法院经审查认为，经昌乐凯旋资产评估有限公司进行评估，张海梅的车辆损失价值为2123元。刘小强、平安财险潍坊支公司虽有异议，但未提供充分证据予以反驳，亦未申请司法鉴定。故对该车损2123元法院予以确认。 综上，张海梅因本次交通事故造成的合理损失共计132548.09元【医疗类损失21822.34元（含医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费）+伤残类损失106102.75元（含残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费）+财产损失2123元（车损）+其他损失2500元（鉴定费）】。 一审法院认为，（一）刘小强驾驶轿车与张海梅驾驶二轮电动车相撞，发生交通事故并致使张海梅受伤属实，公安机关交通管理部门依职权进行现场勘查后作出交通事故认定书并进行了事故成因分析，认定刘小强承担事故全部责任，张海梅不承担事故责任，法院予以确认。刘小强对张海梅的损失应承担全部赔偿责任。（二）刘小强驾驶的车辆在平安财险潍坊支公司投保了机动车交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，对于张海梅的损失，应由平安财险潍坊支公司首先在机动车交强险保险范围内赔偿医疗类损失10000元、伤残类损失106102.75元、财产类损失2000元，共计118102.75元，扣除已垫付的10000元，平安财险潍坊支公司尚需赔付张海梅108102.75元。对张海梅因本次交通事故造成的超出交强险以外的损失14445.34元，应由刘小强承担全部赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司赔偿原告张海梅经济损失108102.75元，于判决生效之日起五日内付清；二、被告刘小强赔偿原告张海梅经济损失14445.34元，于判决生效之日起五日内付清；三、驳回原告张海梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，诉讼保全费220元，共计1670元，由原告张海梅负担100元，由被告刘小强负担1570元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.对于张海梅主张的医疗费用，应否根据案涉机动车综合商业保险条款第二十六条扣除10%的非医保用药；2一审判决关于张海梅伤残等级的认定，证据是否充分；3.平安财险潍坊支公司上诉申请对张海梅的伤情予以重新鉴定，应否准许； 关于第一个焦点问题。案涉保险合同是一份商业性的保险合同，保险公司收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。保险公司在按照商业性保险收取了保费，并根据保险金额的约定确定了其承担范围的上限后，再按照“医保外用药”不予理赔的主张对机动车综合商业保险条款第二十六条引起的争议进行解释，要求按照国家基本医疗保险的标准理赔，不仅有违诚信，也明显降低了其应承担的风险，减少了其赔付义务，对被保险人显失公平。故，平安财险潍坊支公司据以主张扣减10%非医保用药的商业保险条款应为无效条款，对其该项主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。一审判决认定张海梅的伤情构成十级伤残，依据的是山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见。该鉴定意见系经张海梅申请、人民法院委托、由具有相应鉴定资质的鉴定机构指派具有相应鉴定资质的鉴定人员在对受害人进行检查后出具，鉴定程序合法，依据充分，结论客观明确，且鉴定人员也出庭接受了当事人的质询。平安财险潍坊支公司虽对张海梅的伤情构成十级伤残持有质疑，但未提交反驳证据以推翻司法鉴定意见。故一审判决采信司法鉴定意见为有效证据，并据以认定张海梅的伤情构成十级伤残，事实清楚，证据充分，本院予以维持。对平安财险潍坊支公司关于张海梅伤残等级的异议，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。一审中，在对司法鉴定意见提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询后，平安财险潍坊支公司并未申请重新鉴定，且其二审中的重新鉴定申请，缺乏充分的事实依据，故对其上诉请求的重新鉴定，本院不予准许。 综上所述，平安财险潍坊支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  李 莉 二〇二〇年十一月三十日 书记员  孙 晓