山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终661号上诉人（原审被告）：刘某1，自由职业，户籍地海南省海口市，住海南省海口市。委托诉讼代理人：王某，山西艾伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某，海南昌宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:卫某，自由职业，住山西省太原市。委托诉讼代理人：刘某2，山西信若义律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人卫某民间借贷纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1.请求依法撤销山西省太原市迎泽区人民法院2019年9月27日作出的(2018)晋0106民初3339号民事判决。2.请求依法改判驳回被上诉人卫某一审的全部诉讼请求,或者将本案发回重审。3.本案一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人卫某承担。事实和理由:一、一审判决违反法定程序采信未经合法程序通知鉴定人出庭作证的《鉴定意见》,遗漏必要诉讼参加人海南世界漫游公园有限公司(以下简称“海南漫游公司”),三次无正当理由更换合议庭成员且更换后的合议庭成员未听取各方当事人的全部法律意见,严重损害程序公正。二、上诉人与被上诉人之间的借贷事实不清,在未查明涉案借贷款项是否实际支付，且上诉人刘某1明确表示未实际收到卫某支付款项、要求法院查明涉案款项支付方式、支付对象、款项来源等关键事实情形之下,一审法院仍仅凭刘某1认识错误、尚未实际履行、前后相互矛盾的《对账单》认定涉案债务真实性，违反法律规定。补充意见：关于程序方面：一、一审法院先后举行三次庭审，三次更换合议庭成员，没有依法告知当事人，参加合议和判决书中署名的三名合议庭成员仅参加2019年9月11日一次质证庭审，且该次质证就是针对鉴定意见，根据法律规定，属于审判组织不合法的情形。二、781基金的同学系案涉债权的权利人，一审法院驳回我方追加申请，属于遗漏当事人的行为。三、我方在一审辩论终结前提起反诉，2019年9月11日庭审中一审法院明确表示合议庭评议后答复，但之后并没有做出答复，而是在半个月后径直作出判决。关于实体方面：一、我方有新证据证明上诉人受被上诉人安排向被上诉人指定账户支付8914000元，对基础法律关系和客观事实的认定有直接影响。二、一审判决关于由投资合作转为民间借贷的认定缺乏法律依据，也有违客观事实。本案中，被上诉人与海南漫游公司形成的是投资合作关系，在海南漫游公司和其所设立的项目终止后应当依法进行清算，应当由股东会决议对公司债权债务的承担或分配形成该决议后执行，而且项目或公司终止后，进行清算的主要事项是确认公司的资产、负债、债权、债务，均应当依法进行。卫某辩称，一、一审程序合法。1.海南漫游公司不属于本案的必要诉讼参加人,人民法院无需通知其参加诉讼。(1)本案的处理结果和海南漫游公司没有利害关系,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，该公司不符合诉讼第三人的条件。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十三至七十二条的规定,必须共同参加诉讼的情形包括挂靠、保证、法人合并解散、遗产继承等,海南漫游公司不符合必要共同诉讼参加人的情形。(2)海南漫游公司己于2017年12月15日注销,不论答辩人向该公司支付1275万余元是由该公司直接使用，还是由答辩人代该公司偿还债务，亦或由上诉人刘某1使用,也不论上诉人刘某1和答辩人卫某签订《协议书》和《对账单》是上诉人刘某1自愿承接该公司的债务还是刘某1直接偿还债务,本案的处理结果均和海南漫游公司没有关系,未损害该公司的利益,该公司不是本案的利害关系人。因此,该公司不是必要共同诉讼参加人。(3)上诉人刘某1担任海南漫游公司的董事长兼总经理、法定代表人,而且还是注销清算组的组长,因此上诉人非常清楚答辩人卫某向该公司打款1275万余元的情况,也非常清楚公司清算时是否涉及该笔款项。因此,该公司无需参加诉讼。2.一审更换合议庭成员并无不当。目前的司法条件下,庭审均全程录像且有法庭记录,即便更换合议庭组成人员,完全可以通过观看录像和庭审记录的方式了解之前的庭审情况。所以一审法院更换合议庭组成人员并不会影响程序公正。而且本案从2018年5月立案到2019年10月份宣判,历时一年半之久,更换人民陪审员实属正常。二、一审认定答辩人和上诉人刘某1之间的借贷事实清楚。1.答辩人己经完成了自己的举证责任,所提供证据能够证明答辩人向海南漫游公司支付过1275万余元的款项。根据答辩人在一审中提供的证据，即海南漫游公司向答辩人出具的四张借据,分别为答辩人代海南漫游公司偿还农行借款325.65万元、答辩人投入款项300万元、答辩人代海南漫游公司向福建三建偿还借款150万元、答辩人向海南漫游公司投入款项500万元,答辩人共向海南漫游公司投入1275万余元。根据答辩人提供的证据以及一审的认定，本案的基础法律关系并不是民间借贷,而是基于《合作经营世界海南漫游公司有限公司协议书》形成的投资合作关系,此后双方通过《协议书》《对账单》的形式对答辩人的投资款作出予以返还的决定,答辩人的投资款转化为借款性质,基础法律关系也由原来的投资合作关系转化为民间借贷关系。因此答辩人提供证据证明其向海南漫游公司支付过1275万余元即完成了自己的举证责任。而且经鉴定，答辩人和上诉人刘某1签订的《协议书》和《对账单》是真实的,这些证据相互印证,可以证明答辩人主张的事实。借据是一种债权债务凭证,并不是所有的债权债务关系均需要提供转账凭证来证明。如果上诉人刘某1认为签订《对账单》后向答辩人偿还过借款,应提供证据证明。况且,海南漫游公司如果没有收到款项的话,是不可能向答辩人出具收据的,这不符合公司的财务制度也不符合常理。因此,答辩人提供的收据能够证明其向海南漫游公司支付1275万余元。2.一审采信证据合法。(1)一审根据2010年7月30日双方签订的《协议书》以及2017年7月10日的《对账单》认定答辩人对上诉人享有800万元债权。在一审过程中,经提出司法鉴定申请且刘某1本人亲自出庭就鉴定事项进行确认后,一审法院通过摇号的方式选定广州分析测试中心司法鉴定所对涉案的《协议书》和《对账单》上刘某1的签字等事项进行鉴定。经鉴定签字均为刘某1亲笔所签,《协议书》落款处的合同签订地和主文是同时打印形成。《对账单》第一页和第二页打印文字是同时打印形成,第一页和第二页的纸张种类相同。一审法院据此认定答辩人对上诉人刘某1享有800万元债权,证据确实充分。且《对账单》本身就是双方对于之前债权债务、己还款数额以及尚欠款数额的确认,在《对账单》是真实的情况下,人民法院根本无需审查1275万余元的付款方式,也无需审查刘某1还款金额的支付方式。至于上诉人所说的“上诉人仅在第二页签名,并未在第一页签署名字或加盖指模,且从肉眼足以看出两页纸张并非同一品牌、同一时期打印的纸张”,首先,并无任何法律规定合同当事人必须在每页合同上签字或捺印,况且上诉人作为完全民事行为能力人,如果不知道第一页合同的内容不可能在第二页签名。至于上诉人刘某1所主张的《对账单》系答辩人伪造或变造,司法鉴定结果已经认定两张纸张系同一品牌同一时期打印,人民法院无需再就此问题调查。而且刘某1的前夫姜宁于2019年10月将卫某起诉到海口市秀英区人民法院,要求人民法院确认卫某和刘某1签订的《协议书》和《对账单》无效,充分说明刘某1非常清楚两份协议的内容。关于上诉人刘某1主张的不认可司法鉴定意见书的结论,在本案中,鉴定是完全按照上诉人刘某1的要求进行的,鉴定结论对其不利，上诉人刘某1就否定该鉴定意见，是无理取闹、毫无诚信的表现。(2)关于上诉人所说的其向答辩人及配偶支付过488万元款项的问题。涉案的《协议书》上明确上诉人刘某1使用答辩人1275万余元,自愿偿还1500万元,上诉人对协议书也予以认可。《对账单》确认上诉人已经偿还700万元,尚欠800万元,所谓对账就是双方对之前的借款和还款数额进行核对确认,对未还的债务进行确认,双方签订了对账单还经过第三人见证，对账单中上诉人签名的真实性还进行了鉴定,那么该对账单就是双方之间的一份债权债务确认协议,该债权债务确认协议已经涵盖了之前的款项的支付、款项的偿还等问题,法院无需再审查对账单中己还款的数额以及还款方式。而且,刘某1在一审中提供的其向答辩人支付的488万元款项均发生在双方签订《对账单》之前,并不是发生在对账单签订之后,无需审查。3.关于答辩人提交的四张收款收据。(1)如前述答辩意见,收款收据也是一种债权凭证,能够证明债权债务关系的存在，而且上诉人刘某1担任海南漫游公司的董事长、总经理和法定代表人,如果海南漫游公司没有收到答辩人款项的话,上诉人不可能和答辩人签订协议书和对账单。而且上诉人还实际履行协议书和对账单。(2)收据并不代表收款时间,仅仅代表已经收到款项。本案中收款收据能够证明海南漫游公司收到答辩人的款项,但是收据载明的时间并不代表打款时间。答辩人打款后,海南漫游公司一并开具收据,所以收据连号,这并无不当,不能证明收据是伪造的。综上所述,请二审法院依法维持原判,驳回上诉人的上诉请求。卫某向一审法院起诉请求：1、依法判令刘某1偿还卫某借款本金800万元;2、判令刘某1向卫某支付自2017年8月1日计算至2018年4月30日的借款利息48万元;3、判令刘某1向卫某支付2018年5月1日计算至实际清偿之日的借款利息(按照年利率8%计算);4、本案诉讼费由刘某1承担。一审法院认定事实：1995年11月3日，卫某、刘某1签订《合作经营运作海南漫游公司有限公司协议书》，约定：1.双方经过对海南漫游公司运作项目前期工作请款、当前工作进展及今后发展思路的研讨、分析，决定共同合作经营。2.双方为本项目的原始股东，甲方（刘某1）以项目运作到现阶段的资本投入和无形资产总和作为股东资本（经过资产评估确认）。乙方（卫某）以部分前期费用与基础工程建设费用做为股本，按建设进度注入，总额约3000万元人民币（附费用表）。双方股东按对等考虑，多余部分可以视为公司贷款。3.公司确定董事会为最高权力机构。目前（在工程全面竣工前）由甲方（刘某1）出任董事长，乙方（卫某）出任执行董事兼副总经理。在对第三方股东加入问题上双方事先采取协调一致的立场。4.国内吸收私人资本、股本，原则上总股本不超过双方股本的49%。合作过程中，股权发生转让，双方均为第一受让人。1995年11月27日，卫某投入资本金325.65万元；1995年12月31日，卫某分两次投入资本金共计450万元；1996年1月21日，卫某投入资本金500万元。以上共计1275.65万元，海南漫游公司向卫某出具收据并加盖公章。2010年7月30日，卫某、刘某1签订《协议书》，双方确认：1.甲方（卫某）提供给乙方（刘某1）使用的1270万余元，由于乙方已经使用甲方资金时间较长，乙方（刘某1）愿意向甲方（卫某）偿还总计人民币壹仟伍佰万元（1500万元）。2.乙方（刘某1）愿以乙方位于海南省海口市××苑别墅壹栋共计两套房屋折抵部分债务。甲方（卫某）同意乙方（刘某1）以两套房屋折抵。3.乙方（刘某1）愿意提供两套房屋的装修，装修方案及标准由甲方决定，装修费用自总额中扣除。4、剩余款项乙方（刘某1）信守还清。2017年7月10日，卫某、刘某1经第三方山西宁丰（北京）律师事务所律师见证签订《对账单》，载明:“鉴于双方2010年签订《协议书》后，还未完全履行完毕，现将协议履行情况确定如下：双方确认刘某1已偿还：一、海口市秀英区菩提苑小区南苑4-101房约191平方一幢，每平方米抵顶玖仟元整；二、海口市秀英区菩提苑小区南苑5-301房约179平方米一幢，每平方米抵顶玖仟元整；三、琼海市万泉河畔碧桂苑小区房屋三套，共抵顶壹佰万元整；四、支付现金共计400万元整。双方共同确认：第一项、第二项合计370平方米，计330万元整，第四项中包含130万元整的费用，不计入本金。上述四项总计刘某1偿还卫某700万元本金。经双方最终确认：剩余债权为800万元。”2017年7月10日，卫某向刘某1及781班基金发出《债权转让通知书》，载明“卫某愿意将其与刘某1于2010年7月30日签订的《协议书》中未履行部分的款项全部转让给班基金。卫某和刘某1于2010年7月30签订的协议书约定：借款总额为1500万元，其间刘某1共偿还700万元整，双方同意将剩余的800万元整自本通知之日起全部转让给781班基金。从2017年8月1日起按照年利率8%计息，可于2017年12月31日前支付利息，之后每半年支付一次利息。由于781班基金还未完全办理完毕相关登记手续，今后处理本债权的相关联系人为朱念仑。”该通知书经卫某、刘某1及781班该笔基金管理人朱念仑签字确认。2018年3月21日，781班基金管理人朱念仑将上述债权转回给卫某，向卫某、刘某1发出《债权转让通知书》，刘某1未予签字确认。通知书载明“鉴于：卫某于2017年7月10日将其对刘某1的800万元债权全部转让给东北财经大学781班基金。现由于东北财经大学781班基金尚未办理相关登记手续，且因刘某1未能按照约定支付利息和偿还本金，为充分保障债权权利及实现债权之必要，现东北财经大学781班基金同意：将对刘某1的800万元本金及相应利息债权全部转让返还给卫某，由其作为债权人依法主张权利。特对各方予以此通知。”朱念仑于2018年12月15日向一审法院出具《情况说明》，一审法院于2019年2月26日对朱念仑进行询问。根据其自述及询问笔录，其系东北财经大学78级基建系毕业生，与卫某、刘某1系大学同学。781班基金系781班同学于2012年自发成立，基金内的资金系同学自愿投入，我为该笔基金的管理人。781班基金没有在工商局、民政局等相关部门办理过任何法律注册登记手续，无规范名称、章程、组织机构，章程系草拟、大框架性的；也没有开展活动相适应的专职工作人员及固定住所，亦未经相关程序设立理事会，没有组成基金成员。2017年7月10日，卫某与刘某1、781班基金签订《债权转让通知书》，将卫某对刘某1的800万债权转让给781班基金，卫某、刘某1均在该通知书上签字，其代表781班基金在通知书上签字。因刘某1一直不履行还款义务，781班基金也未办理相关登记手续，2018年3月21日，781班基金在通知刘某1后将该债权返还给卫某，由其处置，781班基金不再向刘某1主张该债权。庭审中，刘某1提出鉴定申请，一审法院于2019年6月10日组织双方质证，确定刘某1申请鉴定的事项为：1.对卫某提供的《2010年7月30日协议书》中“刘某1”签字的真实性进行鉴定；2.对卫某提供的《2010年7月30日协议书》中“合同签订地：北京”与协议书主文部分“甲方：卫某……双方各执一份、效力相等”是否属于同一形成时间进行鉴定；3.对卫某提供的《2017年对账单》落款处“刘某1”签字的真实性进行鉴定；4.对卫某提供的《2017年对账单》中第一页打印部分与第二页打印部分是否属于同一时间打印进行鉴定；5.对卫某提供的《2017年对账单》第一页与第二页纸张是否属于同质量同品种纸张进行鉴定。经一审法院依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年8月13日出具中广测（2019）文鉴字第0284号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.检材1落款标称日期为“二〇一〇年七月三十日”的《协议书》中的“刘某1”签名是刘某1本人所写；2.检材1落款标称日期为“二〇一〇年七月三十日”的《协议书》中的“合同签订地：北京”打印文字与主文部分“甲方:卫某……双方各执一份,效力相等”的打印文字是同时打印形成;3.检材2落款标称日期为“2017.7.10”的《对账单》落款处“刘某1”签名是刘某1本人所写;4.检材2落款标称日期为“2017.7.10”的《对账单》第1页打印文字与第2页打印文字是同时打印形成;5.检材2落款标称日期为“2017.7.10”的《对账单》第1页与第2页的纸张种类相同。另查明，海南漫游公司，住所地海口市金贸区华锦苑如意阁**，注册号4600001004650。法定代表人刘某1，董事长兼总经理。系其他有限责任公司，注册资本3000万元人民币，营业期限自1994年2月4日至2000年2月3日，2017年12月15日核准注销。经营范围是旅游业服务（凭证经营）、饮食业、宾馆酒店服务；艺术传播；文化娱乐（凭证经营）、民族风情表演；工艺品制作与经营；苗圃花卉的种植经销；园林绿化；房地产经营。股东为刘谟辉、徐彬、洋浦诚信产业发展有限公司。主要人员信息为：刘文山、执行董事，刘谟辉、董事，徐彬、董事，辛书生、监事，刘某1、董事长兼总经理。清算组负责人刘某1，清算组成员徐彬、刘谟辉。一审法院认为，一、关于卫某、刘某1的法律关系，刘某1辩称双方不存在真实的民间借贷法律关系。首先，本案的基础法律关系并不是民间借贷，而是基于《合作经营运作海南漫游公司有限公司协议书》（下称《合作协议》）形成的投资合作关系。但本案现有证据不足以证明《合作协议》实际履行，且此后双方通过《协议书》、《对账单》的形式对卫某投资款作出予以返还的决定，至此，卫某的投资款已转化为借款性质，基础法律关系也由原来的投资合作关系转化为民间借贷关系。这一点双方在《协议书》、《对账单》中的意思表示已十分明确。其次，我国法律并不禁止合作投资关系转化为借贷关系，卫某、刘某1签订的2010年7月30日《协议书》、2017年7月10日《对账单》，经刘某1申请鉴定，确认是刘某1本人签字，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。卫某、刘某1通过《协议书》、《对账单》自愿将卫某在《合作协议》中所涉的投资转化为借款，是双方真实意思表示，没有损害国家、集体或者第三人合法权益，将卫某、刘某1之间认定为民间借贷关系也不存在显失公平的问题，故双方之间的民间借贷法律关系受法律保护。二、关于卫某主体适格，刘某1辩称卫某债权转让给781班基金并通知刘某1，卫某未有证据证明债权已合法转回其名下，卫某非本案适格卫某。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，受让人取得与债权有关的从权利。债权转让系权利让与，转让人与受让人均需具备民事主体资格，具有民事权利能力及民事行为能力。在本案中，卫某进行债权转让时虽已通知债务人，刘某1亦接受并签字确认，但根据《基金会管理条例》第六条第三款、第九条、第十一条第一款规定，债权受让方781班基金作为私募基金，未依法设立，不具有法人地位，不能独立承担民事责任，缺乏向刘某1主张权利的民事主体资格，不能行使催要债权的权利。故2017年7月10日的《债权转让通知书》因受让方不具有民事行为能力而不产生法律效力，则2018年3月21日781班基金向卫某转回债权的《债权转让通知书》亦无法律效力。卫某主体适格，系合法债权人。三、关于卫某主张债权及利息的认定。经双方对账确认，刘某1用自身房屋折抵、现金偿还及银行转账等方式向卫某偿还共计700万元借款本金。该《对账单》及《协议书》不违反法律强制性规定，一审法院予以认可，剩余800万元借款本金，刘某1应予偿还。故对卫某要求刘某1偿还借款本金800万元的诉讼请求，一审法院予以支持。卫某主张刘某1支付自2017年8月1日至2018年4月30日的借款利息48万元及支付2018年5月1日计算至实际清偿之日的借款利息（按照年利率8%计算），《债权转让通知书》虽因受让债权主体不适格而无法律效力，但其内容系双方真实意思表示，且该通知书刘某1确认收悉并予以认可，可视为卫某向刘某1催要债务的法律行为，具有使诉讼时效中断、重新约定借款本金、利息的法律效力。卫某的诉请未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，一审法院依法予以支持。审理中，卫某放弃主张律师费的诉请，一审法院予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条，《基金会管理条例》第六条第三款、第九条、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：刘某1于判决生效之日起十日内偿还卫某借款本金800万元，并以800万元为基数，按年利率8%向卫某支付自2017年8月1日起至实际清偿之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72910元，由刘某1负担67860元，卫某负担5050元。保全费5000元、鉴定费51912元由刘某1负担。本院二审期间，上诉人刘某1向本院提交了五份证据。证据一：1995年12月4日，14000元的借款单一份。用以证明借款人卫某向出借人海南漫游公司借款，用途是房款。证据二：1995年12月4日，100万元的建行转账支票存根一份。用以证明收款人为海南中亚期货，转出公司为海南漫游公司，转账用途为保证金，申请人、批准人为卫某、会计卫培民（卫某的弟弟）。证据三：1995年12月12日，290万元建行转账支票存根一份、付款申请单一份。用以证明转出公司是海南漫游公司，收款人为海南中亚期货交易所，款项用途期货交易（保证金），申请付款人卫培民。该证据中包括卫某写给刘某1的支付决定，卫某建议海南漫游公司注入期货账户300万元，实际转账通过卫培民申请，转账290万元。证据四：1996年1月27日，卫某向刘某1出具的转账500万元的通知。用以证明卫某申请向中国国际期货经纪有限公司上海分公司划入500万元。以上四份证据合计金额共计8914000元，用以证明卫某投资后从海南漫游公司实际支取近千万元，卫某应于海南漫游公司进行结算后，向海南漫游公司主张。本案一审法院将投资协议转化为民间借贷，因此对投资协议签订后卫某向海南漫游公司投资的金额以及在海南漫游公司经营期间应卫某的要求和实际操控从海南漫游公司支取的数额进行查证，应当在海南漫游公司终止后通过公司清算确认债权债务的数额。因此，本案应当追加海南漫游公司的清算组为当事人，刘某1不是本案的适格刘某1。根据卫某投入到海南漫游公司的资金及从公司的资金相互抵减后，才应当是清算时卫某在公司的债权数额。证据五：卫某在海南省海口市秀英区人民法院起诉刘某1民间借贷纠纷案的民事起诉状、证据目录及证据复印件。用以证明卫某基于同一事实（2010年7月30日《协议书》和2017年7月10日的对账单），以相同被告、相同案由向两省法院提起两场诉讼，属于恶意诉讼。其在起诉状中确认《对账单》有效，并自认《对账单》所涉“以房抵债”并未履行，与本案二审中陈述已经实际履行相矛盾。结合卫某在海南的起诉，《对账单》效力有待确认，“以房抵债”并未实际履行。故《协议书》《对账单》的效力，“以房抵债”是否实际履行，本案是否属于民间借贷及剩余本金金额的认定有待另案作出裁决。本案应驳回卫某的全部诉请或发回一审法院，待另案裁决后再行审理或移送海口市秀英区人民法院进行合并审理。被上诉人卫某的质证意见为:对以上五份证据的真实性均不认可，认为无法核实，且无法证明是海南漫游公司支付的款项，因为没有加盖海南漫游公司的公章，无法证明该款项已实际支付；且以上证据均发生在本案协议书和对账单之前，可以认为双方经过签订协议书和对账单对以上证据金额进行了抵顶。以上证据均与本案无关。证据六没有原件。关于起诉状，涉案的对账单分为两部分，一部分是已经履行的700万元，一部分是未偿还的800万元。而上诉人提供的证据仅仅是针对已经履行的700万元中房屋未过户的问题，房屋未过户是卫某认为刘某1违约的问题，不能影响本案的审理，且不能否认本案对账单和协议书的真实性。2017年对账单已经履行的部分是5套房屋及400万元的现金，根据一审中刘某1的意见及证据，均可证明400万元现金已经支付，可以证明对账单的真实性。民事起诉状并不是生效判决，而本案起诉在先，所以本案不应以另案的结果作为依据。卫某在海口市秀英区人民法院起诉的前提是刘某1将抵顶给卫某的××苑房私自换锁，并将卫某的东西全部清出。因此另案的审理并不影响本案的事实，也不应以另案的结果作为前提。被上诉人卫某向本院提交了六份证据。证据一：姜宁的民事起诉状。用以证明涉案《协议书》和《对账单》是刘某1所签订，真实有效，刘某1在上诉状中否定《对账单》的真实性纯属狡辩。证据二：房产证、房屋国有土地使用权分割转让证明书。用以证明《协议书》和《对账单》中约定的用于抵顶债务的位于海南省海口市××苑房屋已取得房屋所有权证书，并且上诉人将产权证书的原件交给被上诉人，该房屋已经实际交付并居住。证据三：房产证、房屋国有土地使用权分割转让证明书、刘某1身份证复印件。用以证明刘某1将《对账单》中琼海市榆海.万泉河畔小区碧桂园三套房屋抵顶给卫某后，将房产证的原件、身份证复印件等办理过户的资料交给卫某，用于办理房屋过户之用。以上三份证据用以证明双方签订《对账单》后，已经实际履行，《对账单》的内容真实，刘某1非常清楚《对账单》第一页的内容，其在上诉状中主张的内容纯属狡辩。证据四：房屋买卖合同。内容是卫某于2015年6月购买海口市菩提苑小区的房屋时，单价为8975元。证明卫某和刘某1于2010年签订的《协议书》时，刘某1以两万元的单价将海口市××苑房屋抵顶给卫某、存在价格欺骗，抵顶价格虚高，卫某住进菩提苑小区后才了解到菩提苑小区真实的价格，知道刘某1向其隐瞒了真实的房价。因此双方在2017年签订《对账单》时，刘某1同意抵顶房屋的价格回归本来的价格，这就可以解释刘某1在上诉中主张的为什么《对账单》中菩提苑房屋的价格和《协议书》中的价格存在差距。《协议书》和《对账单》中抵顶房屋的价格发生变化是有原因的。并不能因此否认《对账单》的真实性。证据五：公证书。用以证明卫某就其和刘某1的微信聊天记录进行了公证，根据微信内容，刘某1认可其和卫某的债权债务的事实，认可向卫某抵顶了房屋并同意配合卫某办理抵顶房屋的过户手续，也可以证明《对账单》的真实性。证据六：从海南省市场监督管理局调取的海南漫游公司注销的工商资料，包括公司注销登记申请书、股东会决议、注销的清算报告、税务事项通知书、备案通知书、受理通知书、承诺书。用以证明海南漫游公司于2017年12月注销，全体股东出具了清算报告，报告中明确公司债务已经全部清偿，公司财产已经处置完毕。上诉人追加海南漫游公司为第三人的申请缺乏依据。上诉人刘某1的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，认为该起诉状不能证明对账单及协议书的真实性，同时，鉴于该起诉状诉请为协议书和对账单的效力问题，因此该案件的处理结果直接影响本案的处理结果也是本案中止审理的理由。民事起诉状中姜宁陈述，刘某1出示过协议书和对账单，该事实是待证事实而非确定事实，姜宁认为协议书和对账单是虚假的，不能证明被上诉人抗辩协议书和对账单真实有效的依据。姜宁的诉权是基于上诉人与被上诉人民间借贷是否合法存在及数额，现有证据不能证明卫某实际出借给刘某1相关款项及数额，因此姜宁起诉恰恰证明刘某1与卫某民间借贷是否存在及金额直接侵犯到姜宁的合法权利，因此，应当对由合作投资协议转化为民间借贷基础的债权数额进行查证，不能仅凭协议书和对账单进行认定。对证据二真实性无异议，对关联性及合法性有异议，认为不能证明抵债行为合法，同时，仅仅将四号楼101房产证书的原件交给被上诉人，并未实际完成抵债。对证据三的真实性无异议，合法性及证明内容有异议，认为审查双方之间债权债务是否真实存在，应查明实际支付情况。2010对账单表明刘某1使用卫某资金1270万元，该表述与客观事实不符，刘某1本人并未使用卫某任何资金。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明内容也有异议，认为仅有合同没有转账凭证和房产证，无法证明该小区的市场价格。根据对方代理人陈述，该房已经办理过户，因此被上诉人应当向法庭提交房屋产权证书及支付房款的纳税凭证。才能证明交易房屋价款。仅凭协议书无法证明是否真实交易，也无法证明刘某1抵偿房屋价格虚高的事实。对证据五中公证书的真实性无异议，但是对于双方聊天记录不认可，认为内容可能存在删减的情形，公证书中2018年8月5日上午7点59分聊天记录无法与第二页完整的连接，且所发内容无法显示，因此对其证明内容的真实性有异议。该聊天记录不能补强关于双方有民间借贷的事实，聊天记录中2017年10月16日卫某的话没有基础事实的证明，不能作为刘某1借钱不还的依据。对证据六真实性、合法性认可。但是对关联性有异议，认为不影响追加海南漫游公司作为本案主体的申请，即使该公司已经注销，根据本案，可以看出债权债务并无清算，因此该证据不能作为无需追加第三人，及不对该公司进行清算、进行财产处置的理由，应该由股东成立清算组，或由其股东作为本案主体参加诉讼。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院结合当事人陈述及相关证据综合认定如下：上诉人刘某1提交的借款单、转账支票存根、付款申请单、通知等证据欲证明被上诉人卫某从海南漫游公司支取近千万元，但以上证据中均无海南漫游公司加盖的印章，无法印证，故本院对上诉人刘某1主张的证明内容不予采信。上诉人刘某1提交的海南省海口市秀英区法院民事起诉状、证据目录及证据复印件因不能提交原件，且被上诉人卫某未认可其真实性，故本院对其真实性不予认定。被上诉人卫某提交的房屋买卖合同，因该合同系卫某与案外人签订，且上诉人刘某1未认可其真实性，故本院对该证据不做认定。二审中，经上诉人刘某1申请，本院通知鉴定人冯兴梅、李德良、马宏，及有专门知识的人邹卫东、游嘉德出庭，针对一审司法鉴定意见书，接受了法庭及当事人询问，并就鉴定中的有关问题进行对质。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，一、在诉讼程序方面。一审卷宗显示，上诉人刘某1在一审期间，就管辖、鉴定、回避承办人、回避书记员、转为普通程序、追加781班基金会、追加“781班基金”成员刘燕芬等44人、反诉等提出的相关申请，一审法院均在审核后制作法律文书予以处理，对于相应的复议申请，也一一作出复议决定书予以回应，故一审程序中，当事人诉讼权利得到了充分的行使和保障。1.关于上诉人刘某1提出“一审法院三次无正当理由更换合议庭成员没有依法告知当事人，且变更后合议庭成员未听取各方当事人全部法律意见”的上诉理由，经查，因工作安排，一审合议庭在变更组成人员时，审判长均就已经过的诉讼程序及案情对新加入的审判组织成员进行了介绍并制作笔录，且均向双方当事人送达了《变更合议庭组成人员通知书》，不存在上诉人刘某1所反映的情形，故该项上诉理由，本院不予采信。2.关于上诉人刘某1提出“刘某1的反诉请求，一审法院表示待评议后答复，但合议庭并没有做出答复，而是在半个月后径直作出判决”的上诉意见，经查，对于刘某1一审期间提出的反诉请求，一审法院于2019年9月16日作出（2018）晋0106民初3339号之四民事裁定书，裁定对刘某1的反诉不予受理，故该项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。3.关于上诉人刘某1提出“应当追加781班基金会、追加‘781班基金’成员刘燕芬等44人为第三人”的上诉意见，因781班基金会和“781班基金”成员刘燕芬等44人，均未按《基金会管理条例》的规定依法设立及注册，故不符合《中华人民共和国民法总则》中关于民事主体资格的规定，不能作为第三人参加本案诉讼。4.关于上诉人刘某1提出“遗漏必要诉讼参加人海南漫游公司”的上诉意见，经查，据海南省市场监督管理局档案资料显示，海南漫游公司于2017年12月15日经核准注销，注销清算报告中确定刘某1担任清算组负责人，清算结果为“公司债务已全部清偿、公司财产已处置完毕”。故海南漫游公司注销后即丧失法人资格，不能作为诉讼主体，且该公司不存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定的，未经清算即办理注销登记的情形。5.关于上诉人刘某1提出“一审法院未通知鉴定人出庭”的上诉意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条：“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或补充”。经查阅一审卷宗，上诉人刘某1并未提出书面异议，故无法要求鉴定人作出解释说明甚至通知鉴定人出庭，一审程序正当，符合法律规定。二审期间，经本院询问鉴定人、由鉴定人与有专门知识的人对质，以及充分听取双方意见，经本院综合判断，上诉人刘某1提出的异议不能推翻鉴定结论，一审法院不存在程序违法的情形。二、在诉讼实体方面。在案佐证的《合作经营运作海南漫游公司有限公司协议书》《收据》《协议书》《对账单》《债权转让通知书》等证据可形成证据链，印证“由被上诉人卫某提供给上诉人刘某1使用资金1270万余元，因时间较长，上诉人刘某1同意偿还1500万元”的事实，并且双方还约定了具体偿还方式。以上证据中上诉人刘某1同意还款的意思表示明确，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。二审中，上诉人刘某1邀请的有专门知识的人并未对鉴定结论中签名真实性提出异议，且上诉人刘某1也未主张《对账单》第一页的哪些内容经过了修改，故《对账单》的真实性可以认定。另外，2017年7月10日的《债权转让通知书》中记载“借款总额为1500万元，其间刘某1共偿还700万元整”，2018年3月21日的《债权转让通知书》中记载“将对刘某1的800万元本金及相应利息债权全部转让返还给卫某”，以上两份《债权转让通知书》的内容与《协议书》《对账单》内容一致，故可以反映出本案债权债务经双方签字进行了反复多次的确认，内容明确清楚，足以认定。一审法院关于双方构成民间借贷法律关系的认定，事实和法律依据充分，本院予以维持。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费67860元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长 申延艳审判员 王丰毅审判员 段雪丽 二O二O年十一月五日书记员 李梦莹