浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7728号 上诉人（原审原告）：范世祥，男，1984年1月19日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：徐菁华，上海申如律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江汉蓝环境科技有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道长河路100号560室。统一社会信用代码：91330108722787052T。 法定代表人：凌亮，董事长兼总裁。 委托诉讼代理人：刘悦媛，北京德恒（杭州）律师事务所执业律师。 上诉人范世祥与浙江汉蓝环境科技有限公司（以下简称汉蓝公司）因劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初1089号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月4日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民适用普通程序独任审理，于2020年10月20日公开开庭进行了审理，上诉人范世祥的委托诉讼代理人徐菁华，上诉人汉蓝公司的委托诉讼代理人刘悦媛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 范世祥与汉蓝公司于2014年5月1日签订了期限为5年的全日制劳动合同，约定范世祥从事技术管理岗位，职位为副总工程师。双方于2014年8月19日签署了《竞业限制协议》，甲方为汉蓝公司，乙方为范世祥，协议期限为自乙方从甲方处离职之日起两年，协议约定了“乙方不论因何种原因从甲方离职，不得自营或受聘于任何单位从事与甲方相同或类似或有直接或间接竞争冲突的业务”、“甲方在竞业限制期间给予乙方竞业限制补偿金，每月支付竞业限制补偿金标准定为乙方劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%”、“乙方不履行规定的义务，应承担违约责任，乙方赔付的违约金为乙方劳动合同解除或终止前年收入的70%”等内容。范世祥于2017年6月14日向汉蓝公司提出离职申请，并于6月30日与汉蓝公司解除劳动合同关系，汉蓝公司于2017年7月至2019年6月按9300元/月的标准向范世祥发放竞业限制津贴共计212530元（已扣税），即税后平均为8855.42元/月。范世祥在汉蓝公司2016年度收入为354560元（应发）。2017年7月至2019年7月，由浙江锦阳人力资源集团有限公司（以下简称锦阳公司）为范世祥缴纳社保，2019年8月起由聚光科技（杭州）股份有限公司（以下简称聚光科技公司）为其缴纳社保。 另查明，汉蓝公司工商登记的经营范围包括水处理自控系统、服务、环境工程设计、承接、环境工程。聚光科技公司工商登记的经营范围包括环保工程、水利水务工程、节能工程设计、环保产品开发和相关技术服务。2018年3月9日，范世祥在杭州亿维投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称亿维合伙企业）的合伙协议上签名。杭州聚光资产管理有限公司（聚光科技公司全资控股）为该合伙企业的普通合伙人，对合伙企业的债务承担无限连带责任；范世祥为18个有限合伙人之一，以其认缴出资额为限对合伙企业债务承担责任。案涉仲裁审理过程中，亿维合伙企业出具情况说明一份，载明“采用开放型合伙模式，系由聚光科技员工及外部投资者共同出资组成”等。2018年11月5日聚光科技公司官方网站发布“武钢集团昆钢股份领导一行莅临聚光科技考察交流”的新闻动态，文中写道“近日，武钢集团昆明钢铁股份有限公司本部搬迁改造工作组副组长何春明一行六人莅临聚光科技（杭州）股份有限公司考察交流……工业发展事业部销售副总监范世祥……分别与何春明一行就钢铁废水治理技术与商业模式、轧钢加热炉及相关炉窑智能燃烧优化技术、新一代智能激光气体分析仪技术应用以及当前钢铁行业绿色节能技术做了深入交流。” 再查明：汉蓝公司于2019年11月27日向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求范世祥返还已支付的竞业限制补偿金223200元，支付因违反竞业限制协议所产生的违约金248192元，并返还因其违约行为所获得的收益700000元。该劳动仲裁委员会于2020年3月31日作出浙杭滨江劳人仲案（2020）38号仲裁裁决书，裁决范世祥返还竞业限制补偿金212530元、支付竞业限制违约金248192元，并驳回汉蓝公司的其他仲裁申请。范世祥不服仲裁裁决，于2020年4月20日向原审法院起诉，请求：1、判决范世祥不予返还汉蓝公司竞业限制补偿金212530元；2、判决范世祥不予支付汉蓝公司竞业限制违约金248192元；3、本案诉讼费由汉蓝公司承担。 原审法院认为，本案的争议焦点是范世祥是否违反竞业限制义务，分析如下：首先，范世祥与汉蓝公司在职期间签订了《竞业限制协议》，约定竞业限制期限为两年，竞业限制补偿金标准为乙方劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%，违反竞业限制违约金数额为乙方劳动合同解除或终止前年收入的70%。上述约定均符合《劳动合同法》的规定，范世祥与汉蓝公司解除劳动关系后，范世祥应依约履行竞业限制义务。其次，范世祥虽然提交了锦阳公司就职证明及自2017年7月至2019年7月由锦阳公司为其缴纳社保的证据材料，但不足以证明双方已建立了真实的劳动关系。2018年3月9日，范世祥成为亿维合伙企业的合伙人之一，而该企业与聚光科技公司具有关联。虽然亿维合伙企业出具情况说明，表示企业采用开放型合伙模式，即不排除外部投资者，但也未排除存在合伙人为“聚光科技员工”的情形。2018年11月5日，聚光科技公司网站发布新闻，其报道显示：“……聚光科技（杭州）股份有限公司考察交流……工业发展事业部销售副总监范世祥”等内容。较之范世祥与汉蓝公司的证据，汉蓝公司的证据更具有优势，能证明最迟在2018年3月9日，范世祥已与聚光科技公司建立了事实上的劳动关系。最后，聚光科技公司与汉蓝公司登记的经营范围有相同之处，即双方存在直接或间接竞争的业务。综上所述，范世祥存在违反竞业限制义务的行为，应依照法律规定及协议约定承担法律责任，即应返还相应的竞业限制补偿金并支付相应的违约金。对于应当返还的竞业限制补偿金的金额，汉蓝公司无充分证据证明范世祥自从汉蓝公司离职后即进入聚光科技公司工作，故仅支持从2018年3月起至2019年6月止的竞业限制补偿金之返还请求，即范世祥应返还汉蓝公司141686.64（212530-8855.42×8）元。对于竞业限制违约金的标准，双方约定按“劳动合同解除或终止前年收入的70%”计，汉蓝公司主张按2016年的收入354560元来计算，该金额低于范世祥在双方劳动解除前12个月的总收入，予以支持，即范世祥应支付的违约金为248192（354560×70%）元。对于汉蓝公司在仲裁申请中提出的范世祥返还因其违约行为所获得的收益请求，由于竞业限制违约金已经起到了惩罚违反竞业限制行为的作用，且汉蓝公司并无证据证明其实际损失远远高于该违约金，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、范世祥于判决生效之日起十日内返还浙江汉蓝环境科技有限公司竞业限制补偿金141686.64元；二、范世祥于判决生效之日起十日内支付浙江汉蓝环境科技有限公司竞业限制违约金248192元；三、驳回范世祥的其他诉讼请求；四、驳回浙江汉蓝环境科技有限公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元；财产保全费2824元，共计2829元，由范世祥负担。 宣判后，范世祥和汉蓝公司均不服，向本院提出上诉。 范世祥上诉称：一、一审判决认定事实不清，范世祥没有违反《竞业限制协议》的约定。1、根据范世祥与汉蓝公司签订的《竞业限制协议》之约定，范世祥离职后，不得从事于与甲方“相同或类似或有直接或间接竞争冲突的业务”。该条约束的是劳动者离职后从事的业务，而非限制劳动者在进入同行业的其他公司，只要劳动者自身不从事原本的业务就不构成违约。本案中范世祥无论在锦阳公司还是在聚光科技公司，先后从事的都是销售岗位，与原来的污水领域技术岗位已经没有竞争冲突关系。而汉蓝公司也没有证据能够证明范世祥从事了与原业务相同的工作，或者利用汉蓝公司的商业秘密进行了同业竞争的行为。退一步说，环保行业的业务均需通过公开招投标取得，仅凭技术岗位的劳动者所能掌握的技术知识也完全无法进行不正当的竞争。同时，双方在《竞业限制协议》中约定的违约补偿金计算基数为“乙方劳动合同解除或终止前年收入”，因此实际计算竞业限制违约金时也应以2016年实际收到的工资金额作为计算基数。而一审判决以应发金额作为基数，显然也计算比例亦过高。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判；依法改判范世祥不予返还汉蓝公司竞业限制补偿金141686.64元、竞业限制违约金248192元并由汉蓝公司承担改判案件诉讼费。 汉蓝公司辩称：一、范世祥确系违反竞业限制义务，一审法院认定事实清楚。1、聚光科技公司与汉蓝公司经营范围重合。聚光科技公司在营业执照中的经营范围有环保工程节能工程设计、环保产品开发和技术服务的表述。汉蓝公司的营业执照中经营范围，亦包括承接环境工程、环境设计、水处理设备及药剂、给排水处理技术等表述，两家单位在环境工程领域的业务有高度重合。2、聚光科技公司工业事业部所负责的业务与汉蓝公司的主营业务高度重合。汉蓝公司的主营优势业务是钢铁、焦化、工业污水的处理。聚光科技公司下属工业事业部以仪表起家，同时嫁接水处理（包括钢铁行业废水、焦化、废水治理等）、运维、节能增效工艺装备等业务。2019年汉蓝公司和聚光科技公司同时参加了湖北金盛兰冶金科技有限公司120万吨每年焦化项目焦化废水处理总承包工程的同投标。聚光科技公司的标书，就是工业事业部负责编制的。另外，在2019年12月，黑龙江西林钢铁项目投标中，聚光科技公司以及范世祥本人均参加了具体的投标项目。汉蓝公司的工作人员在西林钢铁现场也碰见了范世祥本人。可见聚光科技公司工业事业部所负责的业务与汉蓝公司行业具有高度的重合。3、范世祥担任聚光科技公司工业事业部销售副总监所从事的业务与汉蓝公司有直接竞争关系。范世祥在聚光科技公司工业事业部担任销售副总监，其主要的工作职责就是负责焦化、工业污水处理领域的技术方案设计、商务谈判和一些方案技术的解答，以及负责项目的招投标过工作。这与范世祥在汉蓝公司担任涉及副总经理的岗位职责基本一致。所以范世祥虽然在两个企业中的岗位名称不同，但实际从事的工作内容基本一致，没有本质区别。4、范世祥与聚光科技公司存在事实的劳动关系，而非其所说的合作投资关系。首先从（2019）浙杭东证字第19739号《公证书》中可知，聚光科技公司2018年11月5日的官网新闻已经明确说，范世祥为聚光科技公司工业发展事业部销售副总监。其次，从亿维合伙企业变更登记情况中可知，范世祥于2018年3月12日进入该合伙企业成为普通合伙人。根据网站上聚光科技公司杭州股份有限公司项目团队出资及跟投计划文件可知，亿维合伙企业是由聚光科技公司的持股管理公司与聚光科技公司员工共同成立的有限合伙企业，又称为员工跟投平台，目的是用于持有目标公司的股权。亿维合伙企业总共有18个自然合伙人，其中17人均为聚光科技公司工业事业部的员工。如果范世祥不与聚光科技公司存在事实上的劳动关系是不可能进入该员工跟投平台的。因此，范世祥与聚光科技公司之间确系为事实的劳动关系，而非其所辩称的合作投资关系。最后，张博伟2018年6月25日至2019年4月25日存在聚光科技公司工业事业部工作，是范世祥的下属，在一审中，张博伟与范世祥之间的微信聊天记录就清楚载明范世祥对张博伟进行工作上的指导和安排，是张博伟的直接领导。综上，聚光科技公司的经营范围与汉蓝公司高度重合，工业事业部负责的业务也与汉蓝公司的主营业务高度竞争。范世祥在聚光科技公司从事的工作内容与汉蓝公司又基本一致，完全符合竞业限制协议中约定的，不得自营或受聘于任何单位，从事与甲方相同或类似，有直接竞争冲突的业务的情形。范世祥已明确违反竞业限制义务，依法应当退还汉蓝公司竞业限制补偿金，并支付违约金。二、竞业限制协议中竞业限制违约金的约定明确且合理，应予支持。在竞业限制的协议第4.1条对于违约金作出了明确的约定，范世祥于2017年6月离职，2016年年度薪资总收入为354560元。根据竞业限制竞业协议的规定，计算违约金为248192元。该违约金的计算符合双方的约定，也不存在约定过高的情形。事实上，范世祥多次利用其在汉蓝公司掌握的商业秘密及技术，帮助聚光科技公司撬走了汉蓝公司的客户及招标项目造成的实际损失已远超违约金。此外，根据竞业限制协议，4.1条的约定，乙方因违约行为所获得的收益，应当返还甲方。范世祥根据协议规定，还应当将违约期间获得的收益返还给汉蓝公司。鉴于薪资收入为个人隐私信息，汉蓝公司存在举证困难的情形。因此，在一审当中参考杭州市2017年度、2018年度、2019年度在岗职工平均工资标准，主张范世祥返还违反竞业限制义务期间的收益共计148206元，符合法律规定及公平正义，同时体现了对劳动者不诚信就业行为的有效惩罚，望法院予以支持。综上，请求驳回范世祥的全部上诉请求。 汉蓝公司上诉称：一、一审法院认定范世祥于2018年3月9日与聚光科技公司建立事实劳动关系，不支持返还2018年3月之前的竞业限制补偿金70843.36元，属认定事实错误。1、范世祥应当对其未违反竞业限制义务承担举证责任。在竞业限制纠纷案件中，用人单位常常面临举证困难的情况，用人单位递交初步证据证明劳动者存在违反竞业限制的行为后，理应由劳动者对自己未违反竞业限制义务承担举证责任。汉蓝公司递交证据证明范世祥自2018年3月9日成为聚光公司关联企业的合伙人，一审法院以此认定范世祥与聚光科技建立劳动关系的最早时间为2018年3月9日，显属错误。对于2018年3月以前范世祥是否与聚光科技存在劳动关系，应由范世祥进行说明。范世祥应提供劳动合同、工资发放记录及工作痕迹，来证明其未与聚光科技存在事实劳动关系，否则应承担举证不利的法律责任。2、劳动仲裁认定范世祥违反竞业限制的时间并无错误。在劳动仲裁阶段，因范世祥未能提供证据来证明其在竞业限制期内不在聚光科技就职的事实，仲裁委以此确认范世祥在整个竞业限制期内违反竞业限制义务，并无不当，范世祥应返还2017年7月至2019年6月共计24个月的竞业限制补偿金212530元。二、《竞业限制协议》明确约定员工因违约行为所获收益应返还公司，一审法院却以无证据证明损失高于违约金为由不予支持，显属错误。《竞业限制协议》第4.1条中除了对违约金做了详细约定外，还约定“乙方因违约行为所获得的收益应当返还甲方”，合同条款内容是双方意思自治的体现，理应遵守。在已确认范世祥有违反竞业限制义务的情形下，应按照协议约定返还违约行为所获收益。鉴于薪资收入为个人隐私，范世祥举证难度大。因此综合考虑杭州市2017年度（67047元）、2018年度（73678元）、2019年度（82009元）在岗职工平均工资标准，请求法院判决范世祥返还违反竞业限制期间（2017年7月至2019年6月）的收益共计148206元（67047元×0.5+73678元×1+82009元×0.5），合情合理。范世祥作为掌握汉蓝公司核心商业秘密及技术的高级管理人员，在入职聚光科技后，帮助聚光科技撬走了汉蓝公司的大量客户，给汉蓝公司造成了巨大的经济损失，实际金额远超违约金加返还收益的总和。如对该种违约行为不予严厉惩罚，有违公平正义。综上，鉴于一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判第一项、第四项，改判范世祥返还汉蓝公司竞业限制补偿金212530元、违反竞业限制期间的收益共计148206元并由范世祥承担二审诉讼费用。 范世祥辩称：一审法院对于举证责任的分配并无不当，汉蓝公司主张范世祥存在违反竞业限制的行为，依法应由其承担举证责任。一审中，范世祥已经提供的社保证明等，证实了自己并未在竞业期间在聚光科技公司就职，范世祥已不具有进一步的证明义务。一审法院据此作出的事实认定，并不存在错误。一审过程中范世祥存在违反竞业协议中约定的违约行为，对方提出要赔偿24个月的竞业限制补偿金的要求不应被法院支持。因范世祥并没有实施违反竞业限制协议的行为，更没有所谓的收益，所以要求归还收益的要求没有事实依据。 范世祥和汉蓝公司在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”范世祥与汉蓝公司签有《劳动合同》，之后双方又签署了《竞业限制协议》。范世祥与汉蓝公司于2017年6月30日解除劳动合同。依据双方签订的《竞业限制协议》，竞业限制期限为两年。但范世祥在竞业限制期限内到与汉蓝公司经营范围高度重合的聚光科技公司工作，又成为聚光科技公司的关联企业亿维合伙企业的合伙人之一，范世祥违反了双方签订的《竞业限制协议》。范世祥应返还汉蓝公司竞业限制补偿金，由于汉蓝公司无充分证据证明范世祥自从汉蓝公司离职后即进入聚光科技公司工作，故原审法院判决范世祥将2018年3月起至2019年6月止的竞业限制补偿金141686.64元返还给汉蓝公司并无不当。同时，依据《竞业限制协议》，范世祥还应向汉蓝公司支付违约金，原审法院依据汉蓝公司的主张，按2016年的收入354560元来计算，该金额低于范世祥在双方劳动解除前12个月的总收入，判决范世祥支付汉蓝公司竞业限制违约金248192元符合双方协议的约定。而汉蓝公司在仲裁申请中提出要求范世祥返还因其违约行为所获得的收益请求，并未获得仲裁裁决的支持，汉蓝公司亦未向一审法院提起诉讼，且竞业限制违约金已起到了惩罚违反竞业限制行为的作用，汉蓝公司亦无证据证明其实际损失远高于该违约金，故汉蓝公司的该上诉请求，本院难以支持。综上，范世祥和汉蓝公司的上诉理由依据不足，均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由范世祥和浙江汉蓝环境科技有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判员  赵为民 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  周 杨