贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6941号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，地址：广东省东莞市南城街道三元路**粤丰大厦办公**。负责人：陈青松，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谭亚西，贵州水西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭啓华，男，汉族，1984年1月8日出生，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：戴大华，系贵州本芳律师事务所律师。原审被告：周礼，男，汉族，1990年5月5日出生，住贵州省大方县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（下称“平安财保东莞分公司”）因与被上诉人彭啓华及原审被告周礼机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1582号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安财保东莞分公司上诉请求：1、请求二审进行重新鉴定，并根据鉴定结论的伤残等级改判残疾赔偿金及精神抚慰金；2、请求二审驳回被上诉人的误工费；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案鉴定结论系被上诉人自行委托的鉴定，程序违法且与病历的记载不符，不客观公正，请求二审重新鉴定；二、被上诉人的误工费应以居民服务行业的计算标准，被上诉人无证据证明其从事农业，原判按农、林、牧、渔业计算为52,067元/年不当，应以居民服务行业标准43,654元/年计算；被上诉人当庭变更诉讼请求，一审法院未给上诉人合理的答辩期。也未征求各方意见，程序违法。请求二审依法处理。被上诉人彭啓华二审答辩称：上诉人提出的上诉主张不成立，请求二审予以维持。原审被告周礼二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。原审原告彭啓华向一审院提出如下诉讼请求：1．请求人民法院判令周礼赔偿彭啓华医疗费78,310.65元、护理费10,764元、误工费28,700.38元、营养费9,000元、后续治疗费15,000元、住院伙食补助费5,300元、交通住宿费5,000元、残疾赔偿金137,616元、被扶养人生活费34,243.7元、鉴定费1,900元、精神损害抚慰金10,000元、担架费、材料费及住院用品费840元、病历复印费及邮寄费92.5元，以上共计336,767.23元；2．判令平安财保东莞分公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任；3．本案诉讼费由被告方承担。原审经审理查明：2018年9月3日21时10分许，周礼驾驶粤Ｓ×××**号小型轿车，沿居纳线由瓢井镇方向往兴隆乡方向行驶，行驶至居纳线0公里加350米处左转弯时，遇由彭啓华驾驶的由兴隆乡方向往瓢井镇方向行驶的未依法注册登记的力帆牌普通二轮摩托车（搭乘彭佑贵），两车发生碰撞，造成彭啓华、乘车人彭佑贵受伤及两车受损的交通事故。彭啓华受伤后，被送至大方县人民医院住院治疗，经诊断为腰1椎体压缩性爆炸性骨折伴椎管狭窄、腰1椎弓骨折等。彭啓华在大方县人民医院住院治疗共45天，彭啓华出院后，又到毕节市骨科医院进行复查，因需要手续治疗，彭啓华于2019年7月9日到陆军军医大学第二附属医院（重庆新桥医院）住院治疗8天，彭啓华为此共产生医疗费89043.86元（其中大方县人民医院产生13355.38元，毕节市第一人民医院产生647.5元，贵州省骨科医院产生394.5元，陆军军医大学第二附属医院产生74646.48元），彭啓华产生的此医疗费中包含周礼垫付的3314.43元，平安财保东莞分公司垫付的10000元。本次事故经大方县公安局交通警察大队认定，周礼承担事故的主要责任，彭啓华承担事故的次要责任，乘车人彭佑贵不承担事故责任。彭啓华之伤经大方县公安交通警察大队委托毕节市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定构成九级伤残，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，后续治疗费13000元-15000元，产生鉴定费1900元。另彭啓华育有长女彭雪（2006年5月30日出生），彭啓华定残时年满13周岁，长子彭侦卫（2007年6月15日出生）年满12周岁，二女彭侦艳（2010年6月22日出生）年满9周岁。周礼驾驶的粤Ｓ×××**号小型轿车在平安财保东莞分公司投保了交强险和商业险100万元，事故发生在保险期内。因双方就赔偿事宜未达成一致，彭啓华诉至法院，提出如上诉讼请求。原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，本案周礼驾驶粤Ｓ×××**号车与彭啓华驾驶的二轮摩托车（搭乘彭佑贵）发生碰撞，造成彭啓华受伤的交通事故，本次事故经大方县公安局交通警察大队认定，周礼承担事故的主要责任，彭啓华承担事故的次要责任，乘车人彭佑贵不承担事故责任，故对彭啓华的损害，周礼应承担相应赔偿责任，但周礼驾驶的车辆在平安财保东莞分公司投保了交强险和商业险100万元，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任；（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。…”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。…”之规定，对于本案彭啓华及合并审理的（2020）黔0521民初1581号案彭佑贵的损失，根据二案彭啓华的损失比例，由平安财保东莞分公司在交强险内按75%：25%比例赔偿给本案彭啓华和（2020）黔0521民初1581号案彭佑贵后，不足部分在商业险内按责任比例予以赔偿。关于彭啓华的损失，根据彭啓华诉请，结合贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的《贵州省2019年国民经济和社会发展统计公报》、《2018年全省城镇非私营单位就业人员年平均工资》的统计数据、贵州省人力资源和社会保障厅发布的《贵州省2018年人力资源和社会保障事业统计公报》，计算如下：1．医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。…”之规定，依据原、被告提供的医疗发票，计算医疗费89,043.86元（其中被告周礼垫付了3,314.43元，平安财保东莞分公司垫付了10,000元）。2．住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条“可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，彭啓华住院治疗共53天，计算为100元/天×53天=5,300元。3．误工费，根据《解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入确定”之规定，彭啓华误工期评定为180天，按农、林、牧、渔业计算为52,067元/年÷365天×180天=25,676.88元。4．护理费，根据《解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。”之规定，彭啓华护理期评定为90天，按居民服务业计算为43,654元／年÷365天×90天=10,764元。5．营养费，根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。”之规定，彭啓华营养期评定为90天，计算得100元/天×90天=9,000元。6．残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，彭啓华之伤鉴定为十级伤残，按照贵州省2019年城镇居民人均可支配收入计算为34,404元／年×20年×20%=137,616元。7．后续治疗费，彭啓华后续治疗费评估为13,000元-15,000元，折中支持14,000元。8．鉴定费，依据彭啓华提交的鉴定费发票计算为1,900元。9．交通住宿费，根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，依据彭啓华提交的交通费票据，结合彭啓华就医、鉴定地点，酌情支持2,500元。10．精神损害抚慰金，结合彭啓华之伤情，酌情给予3,000元。11．被扶养人生活费，依据《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，彭啓华定残时，彭啓华之长女彭雪年满13周岁，需要抚养5年，长子彭侦卫年满12周岁，需抚养6年，二女彭侦艳年满9周岁，徐抚养9年。现分段计算如下，先按照5年计算，则孩子彭雪彭侦卫、彭侦艳扶养费按照贵州省2019年农村居民人均消费支出10,222元/年×5年×3人÷2人×20%=15,333元，则每年为3,066.6元，未超出上一年度农村居民人均消费支出额；现孩子彭侦卫还需要抚养1年，孩子彭侦艳还需要抚养4年，再按照1年计算，则孩子彭侦卫、彭侦艳扶养费为10,222元/年×1年×2人÷2人×20%=2,044.4元；最后孩子彭侦艳还需要抚养3年，其扶养费为10,222元/年×3年÷2人×20%=3,066.6元。故孩子彭雪、彭侦卫、彭侦艳扶养费合计为15,333元＋2,044.4元+3,066.6元=20,444元。12.担架费、材料费及住院用品费、病历复印费及邮寄费，根据彭啓华提交的票据，支持担架费120元，其余费用不予支持。上述费用共计319,364.74元，由平安财保东莞分公司在交强险内按75%比例赔偿给彭啓华，即122,000元×75%=91,500元，剩余319,364.74元-91,500元=227,864元，由平安财保东莞分公司在商业险内按主次责任比例赔偿给彭啓华，即227,864元×70%=159,504.8元，因平安财保为彭啓华垫付了医疗费10,000元，周礼为彭啓华垫付了医疗费3,314.43元，故平安财保东莞分公司最后赔偿彭啓华91,500元+159,504.8元-10,000元-3,314.43元=237,690.37元。关于周礼垫付的医疗费3,314.43元，由平安财保东莞分公司直接支付给周礼。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司于本判决生效后15日内赔偿彭啓华医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通住宿费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、担架费共计237,690.37元；二、由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司于本判决生效后15日内给付周礼垫付款3,314.43元。案件受理费3,045元，由彭啓华承担913.5元，周礼承担2,131.5元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：一、原判采信的鉴定结论是否正确，本案是否应重新鉴定？二、原判适用按农、林、牧、渔业计算为52,067元/年为标准计算被上诉人的误工费是否正确？上诉人主张适用居民服务行业的标准计算误工费是否应予支持？三、原判是否存在程序违法？本院认为：关于焦点一，经查，发生本案交通事故后，大方县公安交通警察大队委托毕节市第一人民医院法医司法鉴定所对上诉人的伤残等级进行了鉴定。该鉴定的委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，原判采信该鉴定结论并无不当。上诉人提出该鉴定系单方委托，程序不合法，鉴定结论不客观真实的上诉主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，上诉人应提供证据或者理由足以反驳并申请鉴定。二审庭审时上诉人明确表示没有证据、理由反驳该鉴定结论。因此，原判采信该鉴定结论并无不当。对于上诉人提出的重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”之规定，上诉人应提供证据证明毕节市第一人民医院法医司法鉴定所所作的鉴定结论符合上述法定情形，对其重新鉴定的申请才予以批准，但上诉人在本案一、二审诉讼中均未提供证据证明本案符合重新鉴定的法定情形。因此，上诉人提出的这一上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原判参照贵州省农林牧渔业职工年平均工资计算被上诉人彭啓华的误工费为52,067元/年÷365天×180天=25,676.88元并无不当，上诉人提出应以本案应以贵州省居民服务行业为标准计算被上诉人误工费的上诉主张，与上述规定不符，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应提供证据证明被上诉人从事的职业为服务行业。因上诉人在本案一、二审诉讼中均未举证证明上述事实，故应承担举证不力的法律后果。故该上诉主张缺乏证据证明，本院不予采纳。关于焦点三，经查，被上诉人彭啓华系明确其诉讼请求的具体金额，不存在变更诉讼请求。因此，上诉人提出原判程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人平安财保东莞分公司提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,090元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十一月九日书记员  谭湘