文书内容山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5068号上诉人（原审被告）：苏心荣,男,1955年1月29日出生,汉族,住济宁市任城区。委托诉讼代理人：胡肇龙，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新亭，男，1951年6月13日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：张全东，男，1975年3月3日出生，汉族，住宁市任城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵子星，山东开正律师事务所律师。原审被告：江西中南建设工程集团公司,住所地江西省南昌市南昌县迎宾中大道**,统一社会信用代码91360100158627516E。法定代表人:龚小平,总经理。委托诉讼代理人：李良，江苏杨传圣律师事务所律师。原审被告：济宁市任城区人民政府安居街道办事处,住,住所地济宁任城区安居街道驻地/div>法定代表人:李另立,主任。原审被告：山东唐口煤业有限公司,住,住所地济宁市任城区南张镇李庙村一社会信用代码913700006667367359.法定代表人:郭晓胜,总经理.委托诉讼代理人：潘荣奎，山东文思达律师事务所律师。上诉人苏心荣因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏心荣上诉请求：一、依法撤销任城区人民法院（2019）鲁0811民初7162号民事判决书第一项、第二项，第三项、第四项，依法改判在两被上诉人提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票后，上诉人再支付被上诉人张全东工程余款434792.66元，上诉人再支付被上诉人张新亭工程余款577534.23元；或发回重审。二、一审、二审诉讼费、保全费、财产保全保险保费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定扣除所谓“甲方提供材料款”，系认定错误。实际上是上诉人垫付的40#楼材料款774625.53元、41#楼材料款1119490元，应计入本案计算管理费的基数。在一审中被上诉人未提供证据证明钢材、混凝土等材料是甲方提供材料，济宁市任城区人民政府安居街道办事处、山东唐口煤业有限公司在庭审中也未认可上述材料是甲方供应，更没有在济宁市任城区人民政府安居街道办事处委托山东忠信会计师事务所有限公司出具的审计报告中体现出甲供材，而被上诉人在一审中提交的计算表中已将上诉人垫付的材料款计入实际拨付工程款的范围内。事实上就是上诉人在施工过程中垫付资金购买了钢筋、商品混凝土、保温板、内墙砖、外墙砖、乳胶漆等材料，40#楼合计垫付材料款774625.53元、41#楼合计垫付材料款1119490元。综上，上诉人垫付的材料款应计入本案计算管理费的基数。二、根据两被上诉人与上诉人苏心荣签订的工程内部承包协议的约定的结算价应以业主审计价下浮18%后作为结算基本价。两被上诉人在诉讼中已认可合同内容并认可了已支付工程款的计算方式包括管理费，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一），第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，两被上诉人与上诉人的计价结算应以业主审计值的82%为基数。三、根据工程内部承包协议的约定，扣除已支付的工程款、垫付的材料款及约定的各项费用。在两被上诉人提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票后，上诉人再支付被上诉人张全东工程余款434792.66元，上诉人再支付被上诉人张新亭工程余款577534.23元。1、根据工程内部承包协议的约定，两被上诉人应提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票。两被上诉人应提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票后，再支付工程余款。2、根据工程内部承包协议约定，被上诉人张全东应承担管理费以外办理施工的各项费用。除审计决算值82%作为结算基本价外，还应扣除山东唐口煤业代扣的费用56666.7元（代扣得总额338438.52元÷总施工面积23044.67平方米×涉案施工面积3858.5平方米），审减费15491.49元，营业税127930.54元。根据工程内部承包协议约定，被上诉人张新亭应承担管理费以外办理施工的各项费用。除审计决算值82%作为结算基本价外，还应扣除山东唐口煤业代扣的费用85185.83元（代扣得总额338438.52元÷总施工面积23044.67平方米×涉案施工面积5800.4平方米），审减费28036.33元，营业税192951.13元。综上事实，一审法院认定本案事实不清，应在审计决算值82%的基础上，扣除已支付的工程款、垫付的材料款及约定的各项费用为上诉人与两被上诉人最终结算价。现提起上诉，请依法改判或发回重审。张全东、张新亭答辩称，一、一审法院认定在计算管理费时应在上诉人向被上诉人应付的工程款中扣除40#甲方供应材料款774625.53元、41#甲方供应材料款1119490元，认定事实正确，理由如下：涉案40#楼774625.53元、41#楼1119490元供应材料是由甲方济宁市任城区安居街道办事处指定的供货商家，指定的购买价格，相应购买材料款项也是工程款到位后由上诉人如数支付给供货商家，并非上诉人所述工程款到位前的垫付，关键是被上诉人并没有在其中获取任何利益，根据张全东、张新亭与苏心荣签订的《工程内部承包协议》1.2.2条，甲方提取工程结算总收入的18%作为工程内部承包管理费，甲方供应材料款不属于上诉人的工程款收入，故在计算管理费时不应将此笔费用计入。二、张全东、张新亭与苏心荣签订的《工程内部承包协议》并没有约定应以业主审计价下浮18%后作为结算基本价，而是约定甲方提取工程结算总收入的18%作为工程内部承包管理费。上诉人强调工程结算价应以业主审计价下浮18%的说法是错误的，因审计价中包括甲方供应材料款。上诉人意在强调在计算管理费的数额时应将甲方供应材料款计入计算管理费的基数，上诉人的计算方法与被上诉人的计算方法的本质区别在于甲方供应材料款应否纳入计算管理费的基数，被上诉人认为不应计入。三、上诉人在合同约定以外，额外要求被上诉人负担材料发票、人工发票没有合同依据，上诉人称在被上诉人提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票后，上诉人再支付剩余工程款的上诉请求不能成立，原因如下：（一）《工程内部承包协议》中明确约定甲方提取工程结算总收入的18%作为工程内部承包管理费，除此内部管理费作为乙方结算总收入。协议中并未明确约定扣除18%的管理费用后，被上诉人还要负担材料发票、人工发票，根据当地建设工程的施工惯例管理费一般控制在4%—5%左右，案涉工程收取18%的管理费已显著高于一般行业惯例，根据上诉人与被上诉人的约定，18%的管理费已包含被上诉人在施工前能够预见到的一切成本及风险，包括上诉人所称的材料发票、人工发票。（二）、本案上诉人与被上诉人之间适用的《工程内部承包协议》中双方并未约定支付工程款必须以提供材料发票、成本发票为对价，2016年营改增之前并不需要提供材料发票、成本发票。此工程2014年竣工验收合格并交付使用至今未拿到全部工程款，实际施工人已不盈利，虽已赔钱，但被上诉人认为一审法院从工程款结算的角度，认定下欠工程款=（工程造价款—甲方供材料款）×82%—已付工程款—垃圾处理费的认定方法可以接受。（三）、上诉人要求提供材料发票、人工发票与本案工程款纠纷并非同一法律关系，发票问题属税收行政法律关系的范畴，是税法调整的范围，其不属本案法律关系应查明的事实。（四）、此工程依据的《工程内部承包协议》也并非工程量清单计价合同，并未对材料发票、人工发票的提供有明确的约定，一审法院依据《协议》判决，并无不当。四、上诉状中指出唐口煤业代扣的费用、审减费、营业税由被上诉人承担没有事实依据及法律依据。此工程是由济宁市任城区人民政府安居街道办事处发包给江西中南建设工程集团有限公司（以下简称：江西中南公司）。唐口煤业代扣费用如社保费，应由总包方江西中南公司承担，工程完工后此笔费用要返还给江西中南公司，此笔费用不应由实际施工人承担。实际施工人只是根据张全东、张新亭与苏心荣之间的工程承包合同约定享有权利、履行义务。此合同中并没有约定上述费用由实际施工人承担。审减费是由实际施工人支付，被上诉人在一审中已提供证据证明。营业税不应由实际施工人负担，根据张全东、张新亭与苏心荣签订的《工程内部承包协议》中明确约定甲方提取工程结算总收入的18%作为工程内部承包管理费，除此内部管理费作为乙方结算总收入。《协议》内容已明确表明除管理费外，其它应作为实际施工人结算总收入。被上诉人认为唐口煤业代扣的费用、审减费、营业税应由江西中南公司或苏心荣负担。至于苏心荣与江西中南公司的法律关系，在一审中苏心荣没有提供证据加以证明，被上诉人也无从得知。被上诉人有理由相信上诉人苏心荣与江西中南公司之间就工程承包的权利义务有书面约定，包括上诉人提到的唐口煤业代扣的费用、审减费、营业税是由江西中南公司负担还是由苏心荣负担。但上诉人苏心荣为了逃避自己的法律责任拒不提供相应的证据材料，根据最新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。依据该条当事人恶意拒不提供相关证据，法庭可以做出对其不利的判决。综上所述，作为实际施工人的被上诉人在案涉工程中的权利义务要依据《工程内部承包协议》确定，甲方提取工程结算总收入的18%作为工程内部承包管理费，除此内部管理费作为乙方结算总收入，上诉人要求被上诉人负担本不应该由被上诉人负担的其它义务没有依据。江西中南建设工程集团公司陈述意见，一审判决认定中南公司承担连带责任没有法律依据，中南公司不是发包人，也不是与实际施工人有合同关系的转包人，不应承担连带责任，现在司法实践中，诸多判例均不支持层层转包过程中与实际施工人没有合同关系的转包人承担连带责任，中南公司之所以没有上诉并非认可一审判决，仅仅是希望原告尽快拿到工程款，同时尽快将中南公司的帐户解封，既然上诉人上诉，一审判决尚未生效，本着有错必纠的原则，对一审判决适用法律上的错误请求二审法院依法纠正。山东唐口煤业有限公司陈述意见，本案上诉人的争议系与被上诉人在履行承包合同中发生的，双方存在合同权利义务，其权利义务与唐口煤矿没有关联关系。济宁市任城区人民政府安居街道办事处二审未到庭，未陈述意见。张全东、张新亭向一审法院起诉请求：1.被告苏心荣、中南公司向原告张新亭支付拖欠工程款1277990.36元及利息（自2014年11月27日起以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息到工程款全部结清之日止）；2.被告苏心荣、中南公司向原告张全东支付拖欠工程款842669.56元及利息（自2014年11月27日起以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息到工程款全部结清之日止）；3.被告苏心荣、中南公司返还二原告保证金各50000元；4.被告安居街道、唐口煤业在欠付工程款的范围内就上述拖欠的款项对原告承担连带付款责任；5.诉讼费、保全费、律师代理费等费用由四被告承担。一审法院认定事实，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方争议的问题，本院查明，2011年11月17日，济宁市市中区人民政府安居街道办事处(现为济宁市任城区人民政府安居街道办事处)与江西中南建设工程集团公司签订《建设工程施工合同》，安居街道为发包方，将辖区内“胡营社区”40#、33#、34#、40#、41#楼建设工程发包给中南公司。2011年11月22日苏心荣分别与张新亭、张全东签订《工程内部承包责任协议书》，苏心荣为甲方，张新亭、张全东为乙方。上述工程中41#楼的施工工程承包给张新亭，40#楼的施工承包给张全东。两份协议均约定“甲方提取总收入的18%作为工程内部承包管理费，除此内部管理费作为乙方结算总收入”。被告安居街道工作人员陈永贺出具的证明证实“胡营社区40#住宅楼由张全东实际承包施工，41#住宅楼由张新亭实际承包施工”。被告苏心荣不予认可，被告安居街道对证人的身份及证言的真实性没有异议，但主张证人应当出庭作证。2014年11月26日，各建设相关单位对涉案40#楼、41#楼进行验收，验收结论为：工程质量达到国家标准规定的合同等级，同意使用。经安居街道委托，山东忠信会计师事务所有限公司对涉案四标段工程审定工程造价26469520.96元，分项内容如下：            楼号              土建装饰款(元)              安装(元)              降水及拖期补偿(元)              合计（元）                  29#              4749018.84              1106709.64              147226.17              6002954.65                  33#              3159997.16              628561.25              173028.71              3961587.12                  34#              4319501.7              787244.42              172129.39              5278875.51                  40#              3570962.54              745835.81              135228.63              4452026.98                  41#              5419943.1              1108184.74              169979.86              6698107.7                  门窗配合费              75969                  合计              ?              26469520.96      经原、被告进行账目核对，对工程结算造价均无异议，对四标段垃圾托运费共计17778.52元亦无异议。原告张全东施工的40#楼实际收到工程款1640000元，甲方供应(非原告提供)材料款为774625.53元。原告张新亭施工的41#楼实际收到工程款2596220元，甲方供应(非原告提供)材料款为1119490元。四标段各楼号实际施工人均同意按每栋楼的建筑面积比例分配门窗配合费和承担垃圾清运费。29#、33#、34#、40#、41#楼总建筑面积23044.67平方米，40#楼建筑面积为3858.5平方米，计算门窗配合费为12719.92元、垃圾托运费2976.76元；41#楼建筑面积为5800.4平方米，计算门窗配合费为19121.58元、垃圾托运费4774.90元。综上，40#楼原告张全东施工部分的工程款为3718911.09元(含土建、降水及补偿、门窗配合费)，扣减甲方提供材料款774625.53元，原告张全东应收工程款为2944285.56元，另应扣除垃圾托运费2976.76元、已付工程款1640000元及“管理费”。41#楼原告张新亭施工部分的工程款为5609044.54元(含土建、降水及补偿、门窗配合费)，扣减甲方提供材料款1119490.00元，原告张新亭应收工程款为4489554.54元，另应扣除垃圾托运费4774.90元、已付工程款2596220.00元及“管理费”。原、被告对管理费的计算基数存在异议，原告主张甲方供应材料款不应作为原告的工程款计收“管理费”，被告苏心荣主张“管理费”计算基数应当包括甲方供应材料款。经本院调解，未达成协议。2018年3月14日，安居街道出具“变更工程款支付单位的说明”，胡营社区一期各建设项目工程款尾款由山东唐口煤业有限公司支付。唐口煤业对变更支付单位均以认可，其他当事人均无异议。中南公司施工的4标段，审定值为26469520.96元，安居办事处先期支付20940000元，唐口煤业2015年2月支付了500000元，2018年10月支付了1000000元，共支付了22440000元，剩余4029520.96元，扣除安居办事处垫付的社保费319600元，垃圾托运费17778.52元，质保期维修费1060元，剩余工程款3691082.44元未支付，未支付的原因系中南公司未开发票。一审法院认为，原告张全东、张新亭分别承建胡营社区40#楼、41#楼事实清楚，证据充分。原告张全东、张新亭与被告苏心荣并无实际内部承包关系，应当认定工程承包。原告张全东、张新亭及被告苏心荣无建筑施工企业资质，双方之间的工程承包合同系无效合同，原告张全东、张新亭为实际施工人。对于被告苏心荣与被告中南公司之间的关系，当事人未提供相关证据予以证明，被告苏心荣及中南公司均拒绝陈述两者间的关系。但无论是苏心荣挂靠中南公司还是中南公司转包给苏心荣，因苏心荣无相应建筑质资，两被告之间就涉案工程的合同关系均违反了相关建筑法规的强制性规定，属于无效合同关系，双方均存在过错。本案工程已竣工验收，根据相关司法解释“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告要求按照合同约定支付工程款本院予以支持。当事人对工程审定造价、付款数额以及应扣除的甲方材料款均无异议，本院予以确认。对于双方争议的管理费计算基数，本院认为，甲方供应的材料款不属于原告的工程款收入，原告与苏心荣签订的协议第1.2.2条写明“按总收入的18%计算”，因此计算“管理费”的基数应当扣除甲方供应的材料款。计算后被告苏心荣尚欠原告张新亭工程款1080739.83元，欠原告张全东工程款771337.40元。被告苏心荣无相应建筑资质，被告中南公司、苏心荣违反相关法律禁止性规定处置承包工程，应当在拖欠工程款范围内承担连带责任。被告安居街道为工程发包人，在欠付工程款范围内承担付款责任，四标段共欠付3691082.44元，发包人对四标段承担的欠付责任总和不超过3691082.44元。安居街道作为付款义务人，将其付款义务转由唐口煤业承担，各方当事人对于债务人的转移均无异议，应当认定唐口煤业承继发包人安居街道的付款义务，安居街道不再承担付款责任。原、被告之间就工程欠款数额在诉讼前并未对账清结，原告请求支付拖欠工程款的利息应自其主张利息之日即起诉之日起计算。原告主张50000元保证金未向法庭提供相关证据，承担举证不能的责任，待其证据完备后可再行主张。诉讼过程中，原告因诉讼保全在中国平安财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，支付保费3120元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(一)项、第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告苏心荣于判决生效之日起十日内支付原告张新亭工程款1080739.83元。二、被告苏心荣于判决生效之日起十日内支付原告张新亭工程款利息(以1080739.83元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日即2019年6月3日起计算至付清欠款之日止)。三、被告苏心荣于判决生效之日起十日内支付原告张全东工程款771337.40元。四、被告苏心荣于判决生效之日起十日内支付原告张全东工程款利息(以771337.40元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日即2019年6月3日起计算至付清欠款之日止)。五、被告江西中南建设工程集团公司对上述第一至第四项付款承担连带责任。六、被告山东唐口煤业有限公司在四标段总欠付工程款3691082.44元范围内对判决第一至第四项承担付款责任。七、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12082元，原告张新亭、张全东负担1773元、被告苏心荣、江西中南建设工程集团公司负担10309元；财产保全费5000元、财产保全保险保费3120元，由被告苏心荣、江西中南建设工程集团公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2011年11月22日,苏心荣分别与张新亭、张全东签订《工程内部承包责任协议书》，苏心荣将案涉工程中41#楼的施工工程承包给张新亭，40#楼的施工承包给张全东。张全东、张新亭及苏心荣无建筑施工企业资质，双方之间的工程承包合同系无效合同。本案工程已竣工验收，张新亭、张全东要求按照双方合同约定支付工程款，应予支持。苏心荣上诉所称的垫付材料款，不属于张新亭、张全东的工程收入款，苏心荣上诉主张该款应计入计算管理费的基数，理由不成立；苏心荣上诉主张张新亭、张全东提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票后再支付剩余工程款，但双方并未明确约定以张新亭、张全东开具发票作为支付工程款的条件，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。对苏心荣该上诉主张，不予支持；苏心荣上诉主张工程款中还应扣除山东唐口煤业代扣的费用、审减费及营业税，双方合同并未约定以上费用由张新亭、张全东承担，苏心荣该主张亦与双方合同约定“甲方提取总收入的18%作为工程内部承包管理费，除此内部管理费作为乙方结算总收入”不符，且苏心荣已收取18%的管理费，其再要求张新亭、张全东承担以上费用，不予支持。综上所述，上诉人苏心荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12197元，由上诉人苏心荣负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月十三日书记员  李梦琦