安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0103民初4391号 原告：安徽商之都股份有限公司合肥中心广场分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区宿州路8号、宿州路4号，统一社会信用代码91340000694131581G。 法定代表人：王正，该公司负责人。 委托诉讼代理人:洪波，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晨，安徽华人律师事务所律师。 被告：北京食乐淘科技有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路18号一层1038室，统一社会信用代码911101083530103517。 法定代表人:徐悦，该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：刘铁，北京市中喆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙敬国，北京市中喆律师事务所律师。 原告安徽商之都股份有限公司合肥中心广场分公司（以下简称中心广场分公司）与被告北京食乐淘科技有限公司（以下简称食乐淘公司）合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月6日公开开庭进行了审理。原告中心广场分公司的委托诉讼代理人洪波、梁晨，被告食乐淘公司的原委托诉讼代理人孙俊霞、绍刚到庭参加诉讼。诉讼过程中，中心广场分公司申请对已完工的安徽商之都合肥中心广场项目C座五、六层商铺（以下简称案涉商铺）装修工程价款及工程量进行鉴定。之后由审判员程徐林、与人民陪审员杨煜、刘家祥组成合议庭，于2020年11月11日第二次公开开庭进行了审理。原告中心广场分公司的委托诉讼代理人洪波、梁晨，被告食乐淘公司的委托诉讼代理人刘铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中心广场分公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令原告与被告签订的《合作经营协议》解除；2.请求依法判令被告赔偿销售分成损失2500000元（合同约定保底年销售额2500万元×0.05×2年）；3.请求依法判令被告向原告支付施工装修损失1150160元；4.请求依法判令被告向原告支付违约金375000元；5.请求依法判令被告向原告支付物业费643356元（以3864平方米为基数，按每日1.5元/平方米计算，自2018年1月25日暂计至2018年5月15日，以后计至法院判令解除合同之日止）；6.请求判令原告不予退还被告缴纳的100000元履约保证金、77280元装修保证金、5000元广告牌保证金；7.请求判令被告向原告支付4000元公证保全费用；8.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2017年1月1日，原告与被告签订了一份《合作经营协议》，合同约定原告将位于合肥市庐阳区商铺交付被告合作经营使用，商铺用途为餐饮及相关配套商业经营，合作期限自2017年1月1日至2025年6月30日。原被告对该商铺的分成结算方式为：被告按月销售收入的5%（税前）作为原告合作经营的收益。关于违约责任，合同约定：被告在本合同签订后至本项目开业前改变合作经营意向、擅自停业、撤场的视为违约，原告有权解除合同，被告应向原告支付当年分成款总额30%的违约金，如违约金不足以弥补原告损失的，被告还应继续赔偿。 合同签订后，原告依约安排公共区域、燃气、电气等装修施工，被告于2017年8月10日向原告出具《商铺交付确认书》，确认房屋符合交付条件，同时承诺2018年1月24日开业。然而时至起诉之日，被告仍未按约定的时间开业，也未按照合同的约定向原告报备合作商户和提供用电设备清单、厨房平面布局图，场地闲置至今。原告为敦促被告尽早开业，于2017年12月20日向被告发出《关于要求食乐淘项目按期开业的函》，催促被告方尽早报备合作商户和提供厨房平面布局情况等，然而被告没有任何回应。鉴于被告无任何积极履行合同的举措，原告再度于2018年1月19日及2018年1月29日两次向被告发出《公函》，敦促对方履行义务，然而被告依然拒不理睬，怠于履行合同义务。 综上，原告认为被告上述无故拖延开业，拒不报备合作商户和厨房平面图等行为严重违反合同义务，属于根本违约，导致合同无法履行，合同目的无法实现，给原告造成巨大经营障碍和经济损失，且达到了合同约定的解除条件。为维护自身合法权益，原告特依据《中华人民共和国合同法》第九十四条等相关规定提起诉讼，望判如所请。 食乐淘公司辩称，一、同意解除双方签订的《合作经营协议》，食乐淘公司曾发函至中心广场分公司要求解除《合作经营协议》；二、中心广场分公司其他的诉讼请求食乐淘公司不同意。合同的第十九条第三款有明确约定，已经详细说明了甲方需承担的所有物业交付明细，甲方交付的是满足所有餐饮商户的条件。合同内约定的甲、乙方双方外还存在第三方餐饮商户，而本条已经说清楚了甲方为餐饮商户提供物业条件；餐饮商户并不等于乙方，从食乐淘公司经营资质可以看出食乐淘公司也不是餐饮商户，是具备餐饮管理资质，不是餐饮经营资质，从公司定性上看食乐淘公司并不是餐饮商户；从合同的第二条第2.1和2.2，合同当中可以说明本合同除甲乙双方有文字约定是存在第三方餐饮商户的。 综上，食乐淘公司认为，案涉商铺五、六层每层只有一个燃气点位，未布置到餐饮商户店内，应是中心广场分公司先违约，而这一点也决定了食乐淘公司是否继续合作的原因。 本院经审理认定事实如下：2017年1月1日，中心广场分公司（甲方）与食乐淘公司（乙方）签订《合作经营协议》一份。协议约定：甲方将其合法拥有的位于合肥市庐阳区商铺交付乙方合作经营使用；乙方对该商铺的经营用途仅限于餐饮及相关配套商业经营（不得经营超市、影院和电器城等大卖场）；甲乙双方约定，该商铺的合作期限为自合同签订之日起8.5年，即自2017年1月1日至2025年6月30日止；协议还同时约定甲方负责所交付商铺具备满足餐饮商户经营所需的上下水、排烟、强弱电、隔油池、燃气、新风、一次消防及空调改造等事项并承担相关费用，同时负责公共区域的地面、墙面、柱面、吊顶、照明设计、装修并承担相关费用。甲乙双方还对合作分成、物业管理费等相关费用及支付方式、商铺交付与验收、违约责任等相关条款进行了详细约定。协议签订后，食乐淘公司于2017年3月9日向中心广场分公司支付履约保证金100000元。中心广场分公司将案涉商铺公共区域装修完工后于2017年7月25日交付食乐淘公司，同时确定案涉商铺建筑面积为3864㎡，招商筹备开业期自2017年7月25日至2018年1月24日止。中心广场分公司与食乐淘公司还签订广告位租赁合同一份，合同约定中心广场分公司将位于中心广场Ｃ座Ｃ4外立面广告灯箱出租给食乐淘公司使用，租赁期限为一年，自2017年6月30日至2018年7月1日。2017年11月10日，食乐淘公司向中心广场分公司转账支付广告位保证金5000元。2017年11月16日，食乐淘公司向中心广场分公司支付装修保证金77280元。2017年12月20日，中心广场分公司向食乐淘公司发出《关于要求食乐淘项目按期开业的函》，请求食乐淘公司于2017年12月31日前向中心广场分公司书面报备食乐淘合肥商之都项目正式签约全部商户的名录、品牌、合作条件及厨房平面布局情况，督促正式签约商户尽快进场装修，确保按期开业。2018年1月19日和1月29日，中心广场分公司分别再次向食乐淘公司发出《公函》，要求食乐淘公司报备该项目正式签约全部商户的名录、品牌、合作条件及厨房平面布局情况，督促按期开业。2018年1月29日，中心广场分公司委托安徽省合肥市衡正公证处对案涉商铺的现场状况进行证据保全。2018年1月30日，安徽省合肥市衡正公证处对案涉商铺的现场状况进行了拍摄证据保全，并提交公证书及刻录光盘一张，中心广场分公司支付公证费4000元。诉讼过程中，经中心广场分公司申请，后经本院委托安徽中润国元工程项目管理有限公司对案涉商铺装修工程价款及工程量进行鉴定，由中心广场分公司支付鉴定费21500元。安徽中润国元工程项目管理有限公司于2020年10月9日作出工程造价鉴定意见书，经鉴定案涉商铺工程造价为938360.08元。 另查明，2017年11月17日，食乐淘公司向中心广场分公司支付装修临时水电费5400元、装修管理费500元、信用卡手续费29.5元。 上述事实，由原告中心广场分公司提交的《合作经营协议》、施工区域图纸、公证书及公证费发票、商铺交付确认书、广告费租赁合同及广告位保证金收据、《关于要求食乐淘项目按期开业的函》和《公函》以及快递单据、装修保证金收据，被告食乐淘公司提交的《合作经营协议》、施工图纸及收据，安徽中润国元工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书以及双方当事人的庭审陈述予以证实。 本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，中心广场分公司与食乐淘公司签订的《合作经营协议》，系双方真实意思表示，合法有效,各方均应按照约定履行自己的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,另一方当事人可以解除合同。当事人主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，经庭审查明，中心广场分公司和食乐淘公司均未向对方发出解除协议意思表示，中心广场分公司主张解除《合作经营协议》,食乐淘公司于第一次庭审即2018年8月6日明确表示同意解除，故中心广场分公司与食乐淘公司签订的《合作经营协议》于2018年8月6日解除。 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。食乐淘公司未能在合作经营协议约定期限内向中心广场分公司提供详细的厨房平面布局图，且在中心广场分公司三次函告后亦未能按期开业，其行为显属违约。现中心广场分公司主张食乐淘公司赔偿销售分成损失2500000元，依据双方关于“合作经营期内，若出现连续三年乙方每年月销售收入之和不足以人民币2500万元且连续三年月销售收入之和低于5000万元，则甲方有权选择单方解除本合同”的约定可以看出，双方期待保底年销售额为2500万元，实属双方期待可得利益。现中心广场分公司依照该约定按照两年主张销售分成损失2500000元，本院予以支持。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。关于实际损失问题,中心广场分公司主张装修损失1150160元，但经鉴定工程造价为938360.08元，应以鉴定意见书结论为准,其超出部分，本院不予支持。中心广场分公司主张的物业费，对此双方在协议中有明确约定物业管理费由食乐淘公司承担，因食乐淘公司违约致案涉商铺闲置，现中心广场分公司主张物业管理费计算至协议解除之日，本院予以支持。经本院核对，物业管理费计算至协议解除之日即2018年8月6日为1124424元。中心广场分公司主张的为本案诉讼实际支出的公证费4000元、工程造价鉴定费21500元，均属食乐淘公司违约行为造成中心广场分公司实际损失，理应由食乐淘公司予以承担。综上，因食乐淘公司违约给中心广场造成实际损失分别为装修损失938360.08元、物业管理费损失1124424元、公证费损失4000元和工程造价鉴定费21500元，合计金额为2088284.08元。中心广场分公司主张由食乐淘公司缴纳的履约保证金100000元、中心保证金77280元及广告位保证金5000元应从实际损失中予以抵扣。折抵后，食乐淘公司实际应支付中心广场分公司实际损失为1906004.08元。 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案中,本院已对中心广场分公司主张的损失部分进行了认定，其损失金额已超出双方约定的违约金，故对中心广场分公司主张的支付违约金375000元，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条第以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告安徽商之都股份有限公司合肥中心广场分公司与被告北京食乐淘科技有限公司签订的《合作经营协议》于2018年8月6日解除； 二、被告北京食乐淘科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽商之都股份有限公司合肥中心广场分公司销售分成损失2500000元； 三、被告北京食乐淘科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽商之都股份有限公司合肥中心广场分公司实际损失1906004.08元； 二、驳回原告安徽商之都股份有限公司合肥中心广场分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45678元，由原告安徽商之都股份有限公司合肥中心广场分公司负担4223元，由被告北京食乐淘科技有限公司负担41455元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  程徐林 人民陪审员  杨 煜 人民陪审员  刘家祥 二０二〇年十一月二十五日 书 记 员  陈冬琴 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果