四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终1587号 上诉人（原审被告）：吴波，男，1984年9月16日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：赵朝初，泸州市古蔺县乐鸿法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴蔺，男，1980年3月12日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：梁燕，四川蜀光律师事务所律师。 上诉人吴波因与被上诉人吴蔺一般人格权纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2020）川0525民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴波及其委托诉讼代理人赵朝初、被上诉人吴蔺的委托诉讼代理人梁燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人吴波上诉请求：1.依法撤销四川省古蔺县人民法院（2020）川0525民初112号民事判决，驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决刑案民判，违背了司法实践工作中，先刑后民，或者刑事附带民事的司法原则。在公安机关刑事立案尚在补充侦查阶段，就对民事赔偿直接审判，于法无据。应中止审理本案。二、本案仅以案件发生时唯一在场，但两次向公安机关作证都前后矛盾的73岁高龄的证人胡某的证言作为判决依据，判决上诉人承担责任，有违公平。上诉人有理由怀疑胡某因收受好处而作假证（有录音可佐证）。三、本案一审判决后，上诉人方知案发生时尚有三位证人在场亲眼目睹纠纷发生致吴蔺受伤的过程。现上诉人已向公安机关提供证人进行调查，并将在二审庭审时提供。四、民事赔偿若以刑事附带为同一事实，多列的赔偿项目与已经判决的项目就大相径庭，上诉人对此不服，尤其是承担主要责任更是违背了客观事实。综上，请求判决撤销一审判决，中止审理此案。 被上诉人吴蔺辩称：一、吴波一直以来未被追究刑事责任，并且公安机关现就此案件已经停止侦查了，根据侵权责任法第四条之规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。被答辩人不论是否被追究刑事责任，都应当对其向吴蔺的人身侵害承担侵权责任。二、本案证人胡某是现场的目击证人，其近距离地在现场与吴波、吴蔺接触，其在公安机关做了两次笔录，内容一致，且证人在案发后相继就到公安机关做了笔录，间隔时间较短，记忆清晰，陈述清晰，其与吴蔺在此之前并不认识，证人证言具有较强的证明力。三、吴波称本案判决后才知道有三位证人在场目睹纠纷发生，三位证人之前为什么未及时向公安机关陈述清楚案发时的具体情况，本案发生距今已经2年多，时间较长，证人是否能清楚记得当时的具体情况、证人与吴波是什么关系等均不清楚。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 吴蔺向一审法院提出起诉请求：判令吴波赔偿吴蔺因故意伤害造成的经济损失169148.10元。 一审法院认定事实如下：吴蔺与吴波的房屋相邻，吴蔺房屋修建于2007年，吴波房屋修建于2013年。吴波房屋后面有一条历史上形成的交通便道，后因村上修建了通村公路，该路已经少有人通行。2017年正月，吴波用铁丝网（栅栏）将房屋后面的便道封闭，用于养狗、养鸡。为此，吴蔺之父吴玉为认为吴波围路未经其同意，并违反双方协议，与吴波产生纠纷，后经村组干部处理未果。2018年9月21日下午，吴蔺之父吴玉为将吴波养狗的铁丝网（栅栏）砍坏。2018年9月22日早上，吴蔺之父吴玉为又到吴波房屋后面，将吴波养狗的围栏及路边的杂树砍坏。2018年9月22日11时许，吴波听说其铁丝网（栅栏）被砍后，到吴蔺家中质询，质询过程中与吴蔺父子发生吵打（打斗），打斗过程中致吴蔺左手受伤。吴蔺伤后被送往古蔺县中医医院住院治疗，并于2018年10月23日出院，共计住院31天。出院诊断为：左手第2、3掌骨开放性骨折，出院医嘱：1.继续康复训练、休息3个月；2.出院后1、2、3、6、9、12月复查DR……事后，吴蔺之伤经四川菲斯特司法鉴定所进行伤残鉴定，四川菲斯特司法鉴定所于2019年1月29日作出鉴定意见书，鉴定意见为：吴蔺的左手伤其致残程度为十级。 一审法院认为，公民的生命权、健康权依法受法律保护。本案的争议焦点有三，一是侵权事实认定；二是侵权责任比例划分；三是赔偿费用计算。第一个争议焦点，主要是事实认定，即吴波是否实施了导致吴蔺受伤的侵权行为。一审法院认为，在公安机关对现场目击证人胡某的询问笔录中有如下记录：“胡：我看见这个男的进来了，拿着木棒，像要发生矛盾，我就走了，没有看见他们发生什么。问：你是否听到他们说的话？胡答：我在外面听到里面有争吵的声音，然后有东西响的声音，具体吵些啥我没注意。”在公安机关对吴波的讯问笔录中有如下记录：“问：你是否还手？答：我拿凳子和杉树棒挡，后面我也和吴蔺扭在一起。问：是否有人受伤？答：我的右手、左手中指和食指，还有额头都有伤。吴蔺的手有受伤。”在公安机关对吴精的询问笔录中有如下记录“问：你讲一下你们所拿工具的特征？答：我拿的扁担是竹子做的，一米多长；我爸爸拿的弯刀是用来砍柴用的，有七八十公分长；我公拿的锄头是农村用来挖土的，有一米多长，这些东西都是我家的。”以上陈述足以证实吴波手提杉木棒到吴蔺家中质询并发生口角，后发生打斗，在打斗过程中，吴蔺左手受伤的事实。吴波辩解其未拿工具到吴蔺家中，与其在公安机关的陈述不一致，故其辩解一审法院不予采信，亦对其认为自己系正当防卫的辩解意见不予采纳。关于第二个争议焦点，责任比例划分问题。一审法院认为，吴蔺、吴波双方发生纠纷后，双方均应采取合法手段维护其合法权益。而吴蔺、吴波却采取简单、粗暴的方式解决问题，对纠纷的发生双方均有过错。吴蔺之父吴玉为砍坏吴波铁丝网（栅栏），吴波为此到吴蔺家中质询本无可厚非，但吴波所围铁丝网（栅栏）系占用历史便道所建，即便该历史便道已经无人行走或荒芜，亦应经村集体同意或发包后才能使用，故其占用历史便道建围栏不具有合法性。吴波在其铁丝网（栅栏）被他人砍坏后应通过村组、政府等部门予以协调处理，也可通过诉讼解决，而不应采取手持木棒到吴蔺家中质询的方式处理，并用木棒打伤吴蔺，因而吴波侵害吴蔺的人身权利，应承担相应民事责任。吴蔺之父吴玉为不该采取粗暴手段将吴波铁丝网（栅栏）砍坏，如认为吴波占用便道损害其权益，可通过村组、政府处理，亦可通过诉讼解决，不应在吴波质询过程中用锄头进行打斗。吴蔺在吴波质询过程中，未保持冷静克制进行劝阻，而是提弯刀与其父一道参与打斗，对造成自身受伤存在一定过错，应承担相应的民事责任。综合本案具体情况，一审法院酌定对人身损害部分吴波承担70%的责任，吴蔺自行承担30%的责任。关于第三个争议焦点，赔偿费用计算问题。吴蔺主张医疗费18558.45元，但提供正式医疗票据及门诊费票据金额为18555.96元，一审法院支持18555.96元。吴蔺户籍地在城镇，受伤前在外务工，应参照城镇居民标准计算赔偿费用。故吴蔺主张残疾赔偿金66432元（33216元／年×20年×10%），一审法院予以支持。主张护理费6200元（31天×200元／天）过高，合理支持2480元（31天×80元／天）。主张住院伙食补助费1240元（31天×40元／天）过高，合理支持930元（31天×30元／天）。主张住院期间营养费1240元（31天×40元／天），因无医嘱证明确需加强营养，一审法院不予支持。主张误工费42957元（129天×333元／天）过高，吴蔺虽系在外务工，但未能提供切实充分的工资银行转账、社会保险等证据证明其务工性质、工资标准，其虽提供常德金桔网络科技有限公司收入证明、合同等证据，但该常德金桔网络科技有限公司印章无编码，其真实性存疑，一审法院不予采纳。故一审法院酌情支持误工费14520元（121天×120元／天）。主张续医费6000元，因未实际产生，吴蔺可待实际产生后另行主张。主张鉴定费1800元，因续医费未予支持，一审法院支持伤残鉴定费1000元。主张精神损害抚慰金4000元，因双方均存在过错，一审法院不予支持。主张被扶养人生活费19720.65元（吴玉为12723元／年×5年×10%÷5人＋周祖芬12723元／年×5年×10%÷5人＋吴精12723元／年×5年×10%÷2人＋吴美林12723元／年×8年×10%÷2人＋吴文榜12723元／年×14年×10%÷2人）,一审法院予以支持。主张交通费1000元，但未提供票据，未叙明产生交通费的具体车次、人次，但考虑吴蔺从居住地前往医院治疗、鉴定必然产生相应的费用，酌情支持500元。综上所述，吴蔺损失为124138.61元，吴波应赔偿吴蔺86897元（124138.61元×70%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴波于本判决生效后十日内赔偿吴蔺医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、误工费等共计86897元;二、驳回吴蔺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费944元，减半收取计472元，由吴蔺负担142元，吴波负担330元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴波向本院提交了三组证据：第一组：证人吴某、张某于2020年9月22日在公安机关的被询问笔录（吴某的第一次被询问笔录、张某的第二次被询问笔录），拟证明吴波未持木棒进入吴蔺家中，更未持木棒打伤吴蔺的事实；第二组：照片9张、自行制作的现场勘验图一张，拟证明吴波中指伤情明显为刀口及纠纷发生时现场情况、证人吴某、张某所在位置、吴蔺并未在房屋后面养家禽等；第三组：在一审中已经提交的吴蔺用药清单，拟证明吴蔺的用药清单中有治疗高血压、心率失常、胃病等疾病药品，且用药清单与其提交的用药清单金额不一致。吴蔺质证认为：对第一组证据，认可其系公安机关所作的询问笔录，但不认可笔录内容的真实性，达不到吴波的证明目的，二名证人与吴波有利害关系，并未出庭作证，且系在吴波带二人去公安机关被询问的，二人在公安机关两次作的笔录不一致，系虚假陈述，而吴蔺做了伤情鉴定，所有证据与吴某、张某的证言不吻合；第二组证据与本案无关联性，不予认可；对第三组证据，用药系医生开具的，与本案有关联性，药品有多重治疗作用，不仅仅有吴波所说的这些功能，且我们都不是专业的。本院经审查认为，吴波提交的第一组证据，真实、合法，与本案有关联性，可以证明吴波与吴蔺父子发生纠纷、争执，本院依法予以确认；吴波提交的第二组证据，不能确认其真实性、关联性，本院依法不予确认；吴波提交的第三组证据，系其已在一审中提交的证据，非二审中的新证据，本院依法不予确认。 本院经审理查明：吴蔺在本次纠纷中受伤之后，古蔺县公安局于2018年10月8日决定对吴蔺被伤害案立案侦查。2020年6月18日古蔺县公安局太平派出所出具《情况说明》，载明：“2018年9月22日，我单位受理吴蔺被伤害一案。我单位经过对此案进行侦查，现有证据暂无法证实吴蔺的伤情是如何造成的。此案将进一步侦查，待有新证据后再重新提请诉讼。” 吴蔺在本次纠纷中受伤之后，经其自行委托四川菲斯特司法鉴定所鉴定后，其支付鉴定费1800元。一审诉讼中，吴波对吴蔺的伤残等级申请重新鉴定，经四川省古蔺县人民法院委托，四川酒都司法鉴定书于2020年5月25日出具川酒都司法所〔2020〕临鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴蔺因本次左手损伤之致残等级为十级。此次鉴定费1000元。 另查明：吴玉为系吴蔺之父。吴玉为与吴蔺曾以相邻权纠纷为由，就吴波于2017年正月用铁丝网（栅栏）将其房屋后面拦断的道路的行为向四川省古蔺县人民法院提起诉讼，请求判决吴波继续履行《调解土地协议》，及请求判决吴波立即拆除其修建在其房屋后面道路上的木桩、铁丝网、围栏等，并按协议1、2之规定保持道路畅通，便于自由出入行走等。四川省泸州市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）川05民终1530号生效民事判决书，判决：一、撤销四川省古蔺县人民法院（2019）川0525民初2130号民事判决；二、吴波立即拆除其修建在其房屋后面道路上的木桩铁丝网围栏；三、驳回吴玉为、吴蔺的其他诉讼请求。 本院经审理查明的其他事实与原审法院一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案是否应中止审理；二、吴蔺因本次受伤的责任划分和损失。本院综合评述如下。 关于本案是否应中止审理的问题。吴波上诉认为，吴蔺被伤害一案尚在公安机关补充侦查阶段，应待该刑事案件处理完毕后再行审理本案。本院经审理认为，本案中，根据公安机关对胡某、吴某、张某、吴精的询问、对吴波的讯／询问及吴蔺的陈述等证据，可以高度盖然性确认2019年9月22日吴波到吴蔺家中质询过程中与吴蔺父子发生吵打（打斗），并在打斗过程中致吴蔺左手受伤的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”之规定，吴波在打斗过程中致吴蔺受伤的行为，其是否应承担刑事责任不影响其依法应承担的侵权责任，本案可以径行审理和裁判，并不需等待其刑事部分的处理结果；如吴波后续受到刑事处罚，则本案中多赔偿项目可另行依法处理。故吴波此上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。 关于吴蔺因本次受伤的责任划分和损失问题。综合吴波与吴蔺就吴波屋后的道路问题引发的相邻权纠纷、纠纷发展过程，吴波、吴蔺双方未合理合法解决双方纠纷是前因，双方均有一定过错，而及至此次吴波到吴蔺家中质询致双方发生打斗是导致吴蔺受伤的直接原因，吴波具有主要过错，原审法院据此认定吴波承担70%的侵权责任、吴蔺自行承担30%的责任并无不当。关于吴蔺的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，其主张的被扶养人生活费19720.65元（吴玉为12723元/年×5年×10%÷5人+周祖芬12723元/年×5年×10%÷5人+吴精12723元/年×5年×10%÷2人+吴美林12723元/年×8年×10%÷2人+吴文榜12723元/年×14年×10%÷2人）已超出该解释规定，原审法院认定不当，本院依法调整为13995.3元；对原审法院认定的吴蔺的其他损失，符合法律规定，本院依法予以确认；诉讼中产生的鉴定费，依法作为诉讼费进行分担。故吴蔺的总损失为118413.26元，吴波应赔偿吴蔺82889.28元（118413.26元×70%）。 综上所述，上诉人吴波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省古蔺县人民法院（2020）川0525民初112号民事判决； 二、吴波于本判决生效之日起十日内赔偿吴蔺医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、误工费等共计82889.28元； 三、驳回吴蔺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计572元，由吴蔺负担120元，吴波负担452元；司法鉴定费1000元，由吴蔺负担300元，吴波负担700元。 二审案件受理费1144元，由吴蔺负担240元，吴波负担904元。 本判决为终审判决。 审 判 长  许 进 审 判 员  赵 娜 审 判 员  华 江 二〇二〇年十一月十七日 法官助理  胡云双 书 记 员  刘 念