江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3567号上诉人（原审被告）：周昌明，男，1976年3月5日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张秋菊，江苏青炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周家法，男，1947年9月30日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张勇，江苏正伍律师事务所律师。原审被告：沭阳县吴集中心小学，统一社会信用代码123213224696769720，住所地江苏省沭阳县吴集镇人民政府北首。法定代表人：王金钢，该校校长。委托诉讼代理人：樊凡，江苏梦溪律师事务所律师。上诉人周昌明因与被上诉人周家法及原审被告沭阳县吴某中心小学（以下简称吴某小学）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初16425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周昌明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由周家法承担。事实和理由：1.一审法院确定赔偿责任比例有误。周家法已经73岁，患有老年性白内障眼病，本身就视物不清，其受伤与其眼病之间具有极大关联性，周家法自身存在更大过错。2.周昌明认为周家法存在伪装视力降低的情形，鉴定人虽出庭对此否认，但未给出具体依据，且未对鉴定结论中存在的问题作出专业、客观的回答，故鉴定结论不能作为本案赔偿依据。3.一审法院酌定的精神抚慰金过高，未考虑周家法自身过错。4.周家法已超过退休年龄，其不存在误工费，故周家法主张的误工费不应得到支持。被上诉人周家法二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告吴某小学二审述称，因周昌明、周家法对一审法院判决吴某小学不承担赔偿责任均无异议，吴某小学请求二审法院对此予以维持，对于周昌明的上诉请求，由二审法院依法裁判。周家法向一审法院起诉请求：判令周昌明赔偿周家法各项损失共计197388.25元，吴某小学承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2019年1月4日，周昌明与吴某小学签订《承揽合同》，约定周昌明承揽吴某小学自来水管道施工工程，所涉管道长约50米，工程造价10元/米，由周昌明自行安排组织人员施工，并负责管理、发放工资和安全风险。后周昌明通过案外人汪有卓以100元/天的报酬雇佣周家法为其从事具体施工工作。2019年1月6日早上，周家法在工作过程中，右眼不慎撞到空调架而受伤。周家法于当日至沭阳县人民医院住院治疗，入院诊断：1.右眼球结膜裂伤；2.右眼睑挫裂伤；3.右眼外伤性前房积血；4.右眼玻璃体出血，经手术，于2019年1月17日出院，出院情况：患者诉右眼视物模糊（鼻侧明显），Vod指数/40cm等。本次医疗费20465.25元，由周昌明垫付。后周家法又数次到该院检查，共产生医疗费437.81元。2019年4月24日，周家法再次到该院住院治疗，入院诊断：1.右眼硅油眼；2.右眼人工晶体眼；3.右眼PPV术后；4.右眼视神经萎缩，经手术，于当月28日出院，出院情况：Vod眼前手动等。本次医疗费4168.59元。案件审理过程中，一审法院依法委托宿迁子渊司法鉴定所对周家法的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所于2020年3月19日作出鉴定意见：被鉴定人周家法右眼盲目4级（检查情况：右眼光感/眼前），构成人体损伤八级伤残。其误工、护理、营养期限分别以180日、30日、30日为宜。周家法支出鉴定费3237元。周家法、吴某小学提交对该鉴定意见的书面异议，认为鉴定意见明显依据不足，存在未充分审查鉴定材料、未充分检测周家法视觉功能及未分析周家法伤前眼科病史等问题。经鉴定人书面回复及出庭接受质询，周家法、吴某小学仍不认可鉴定意见。一审另查明，周家法在庭审中陈述，近五、六年来，其主要在家中陪护父亲，有时出去做些劳务。一审还查明：2019年江苏省常住居民人均可支配收入中工资性收入23836元，经营净收入5636元，全省平均负担系数1.78，城镇常住居民人均可支配收入51056元，农村常住居民人均可支配收入22675元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。周家法为周昌明提供劳务，双方之间形成劳务关系。周家法在提供劳务过程中受伤，存在周昌明未提供充分安全保障及周家法自身未足够谨慎注意之两方面原因。综合双方过错情况，酌定周昌明对周家法的相关损失承担70%的赔偿责任。周昌明承揽吴某小学自来水管道施工工程，双方之间为承揽合同关系。依照相关规定，对承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害，定作人除具有定作、指示或者选任过失外，不承担赔偿责任。本案中，周家法无证据证明吴某小学具有前述过失，故吴某小学不承担赔偿责任。结合周家法的诉讼请求，对周家法的相关损失认定如下：1.医疗费25071.65元（20465.25元+437.81元+4168.59元）；2.住院伙食补助费270元（18元/天×15天）；3.营养费300元（10元/天×30天）；4.护理费4196.38元（51056元/年/365天×30天）。周家法主张按300元/天的标准计算护理费，未提供证据予以证明，参照当地城镇常住居民人均可支配收入计算；5.误工费11182.19元（22675元/年/365天×180天）。周家法主张按100元/天的标准计算误工费，但根据其自述，其并无固定收入，参照当地农村常住居民人均可支配收入计算。周昌明对误工费不予认可，与周家法为其提供劳务的事实不符，对其意见不予采纳；6.伤残赔偿金125904.38元［（23836+5636）元/年×1.78×30%×8年］。周家法主张按9年期限计算伤残赔偿金，但应自定残之日起计算年限。周昌明认为鉴定意见明显依据不足，但鉴定人已经以书面回复及出庭接受质询的方式就其异议作出了补充说明和解释，综合相关情况，不能认定涉案鉴定明显不符合执业规则和技术规范，故周昌明的异议不能成立，应按照鉴定意见确定的周家法的伤残等级计算伤残赔偿金；7.交通费酌定为200元；8.鉴定费3237元。上述各项费用共计170361.60元，应由周昌明赔偿70%即119253.12元。关于精神损害抚慰金，酌定由周昌明赔偿10500元。周昌明已垫付20465.25元，应再赔偿109287.87元（119253.12元+10500元-20465.25元）。周昌明辩称其已垫付28000元左右（包括已垫付的住院伙食补助费和营养费），但未提供证据予以证明，对此不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条第三款、第二十一条第二款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决：一、周昌明于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周家法各项损失共计109287.87元；二、驳回周家法的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1387元（周家法已预交），由周家法负担619元，周昌明负担768元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：1.一审法院确定的涉案赔偿责任比例是否适当；2.周昌明对于赔偿数额提出的异议能否得到支持。关于争议焦点1。本院认为，周家法在提供劳务过程中右眼不慎撞到空调架导致受伤，其未尽到必要的谨慎注意义务，对自身受伤存在过错。但是，考虑到周家法所从事的劳务活动是为了雇主周昌明的利益，且周家法系按照周昌明的指示提供劳务，工作时间及工作地点也由周昌明指定，周昌明作为接受劳务一方在此过程中应负有更高安全注意义务和提供相应劳动保护的职责，在周家法不存在故意或重大过失的情况下，周昌明作为经营利益的最终享有者及经营活动的组织者，理应承担高于雇员的较大的责任比例，而周昌明以周家法年事已高、视力不佳为由主张周家法对其损失应承担主要责任显然不能成立。因此，一审法院确定涉案赔偿责任比例为周昌明承担70%的赔偿责任并无不当，对于上诉人周昌明的该项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点2。关于涉案鉴定结论能否作为确定周家法伤残等级依据的问题。本院认为，周昌明虽主张宿迁子渊司法鉴定所作出的鉴定意见书认定周家法右眼损伤构成人体损伤八级伤残依据不足，但周昌明未能提供充分证据证明涉案司法鉴定程序存在不符合法律规定及鉴定结论不符合客观事实等情形，而宿迁子渊司法鉴定所在一审中对于周昌明提出的异议已作出了书面回复，且鉴定人也出庭接受周昌明当面质询，并进行相应补充说明和解释。在此情况下，周昌明以周家法存在伪装视力降低为由主张涉案鉴定结论不能作为确定周家法伤残等级依据，并无事实及法律依据，本院对此不予支持。关于一审法院确定的涉案精神损害抚慰金数额是否适当的问题。本院认为，周家法在为周昌明提供劳务过程中受伤导致其右眼盲目已构成人体损伤八级伤残，一审法院根据周家法所受伤情及对其今后正常生活造成的影响，并考虑到当地平均经济水平，结合各自过错程度，综合确定涉案精神损害抚慰金数额为10500元符合相关法律规定，周昌明对此提出的异议缺乏事实及法律依据，本院对其该项上诉主张亦不予支持。关于周家法主张的误工费能否得到支持的问题。本院认为，周昌明虽以周家法早已超过退休年龄为由主张其不存在误工损失，但因我国法律并未对受侵害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，只要是受害人遭受侵害，客观上因侵害的发生导致误工而致其收入实际减少，均有权要求侵害人赔偿误工费，故即使周家法在受伤时已年过七旬，也不能以其年龄为标准简单的认定其已达到退休年龄便丧失劳动能力，而是应当视其身体状况、劳动能力状况及所从事的工作来确定其误工费。根据本案已查明的事实，周昌明以100元/天的报酬雇佣周家法为其提供劳务，表明周昌明认可周家法具有劳动能力且同意支付与其劳动能力相符的劳务报酬，同时，因周家法无固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照当地农村常住居民人均可支配收入计算周家法误工费亦未超过当地相同行业上一年度职工的平均工资，故对于周昌明关于其不应赔偿周家法误工费的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人周昌明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1387元，由上诉人周昌明负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏良波审 判 员 魏良军审 判 员 吴振环二〇二〇年十一月十日法官助理 孙 笑书 记 员 周小凤