浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3495号 上诉人（原审原告）：陈介辉，男，1968年2月15日出生，汉族，住湖北省公安县。 被上诉人（原审被告）：义乌市旭艺广告有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道龚大塘村。 法定代表人：张**亮，执行董事。 委托诉讼代理人：骆澜，浙江近真（磐安）律师事务所律师。 上诉人陈介辉因与被上诉人义乌市旭艺广告有限公司（以下简称旭艺公司）劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初7967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 陈介辉上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决旭艺公司向陈介辉支付克扣和拖欠的工资77296元；三、判决旭艺公司向陈介辉支付两倍工资的差额部分计140814元；四、判决旭艺公司向陈介辉支付违法解除劳动合同的赔偿金计30000元；五、判决旭艺公司为陈介辉补交2019年2月23日至2020年3月29日的社会保险。事实与理由：一、双方于2019年2月23日建立稳定的劳动关系所达成的劳动协议合法、有效，对双方依法具有约束力。双方在2019年2月23日的录音证据中约定：双方在明知本业务和本岗位有旺季、淡季之分的情况下，陈介辉进入旭艺公司处做木工工作，陈介辉工资按计件45元一张板，每个月保底工资一万元，即计件工作量每个月超过一万元按实际工作量计算，每个月计件工作量未达到一万元按一万元支付，闲时到其他地方做几天零工旭艺公司承诺不干涉陈介辉，在确定有保底工资的情况下，旭艺公司叫陈介辉踏踏实实地在这里工作。为了进一步明确权利义务。陈介辉又通过微信发送到旭艺公司的手机上。约定好之后，陈介辉按照双方的约定及时、全面地履行了所有的义务。陈介辉也按照双方的约定每个月将工作量发给了旭艺公司。但是旭艺公司拒不按照约定及时足额履行义务，支付陈介辉的工资。二、双方存在劳动关系。在旭艺公司没有制定考勤制度的情况下。旭艺公司法定代表人以负责人的身份对陈介辉进行劳动管理。且考勤也不是认定双方存在劳动关系的唯一证据。从双方的劳动协议中已建立稳定的劳动关系。从劳动协议中约定给付给陈介辉的是工资、从旭艺公司通过微信和银行转账支付给陈介辉的货币的性质是工资，因此，陈介辉讨要的是拖欠和克扣的工资。根据《关于建立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】第12号）第二条（一）的规定，工资支付记录能认定双方之间存在劳动关系。受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整和规定。三、在旭艺公司未制定考勤制度的前提下，双方存在着管理与被管理的关系。在陈介辉提交的证据5中，旭艺公司安排陈介辉早点上班，在业务淡时灵活安排陈介辉休息，有上班、下班之规定，陈介辉请假获得批准等等这都是旭艺公司法定代表人以负责人的身份管理、支配、控制着陈介辉，陈介辉完成的工作都需要经过旭艺公司的监督、检查。另外旭艺公司根据陈介辉的岗位特点以及旭艺公司业务的旺季、淡季灵活安排陈介辉的工作、休息休假。四、双方约定的工作时间以及休息休假是根据岗位特点以及旭艺公司的业务量灵活安排的，符合《中华人民共和国劳动法》第三十七条，第三十九条的规定。五、在2018年12月下旬到旭艺公司处工作时约定45元一张做完之后立马结账回家过春节于次年2019年2月23日约定45元一张板每个月保底一万元的约定才正式建立稳定的劳动关系。六、旭艺公司在投诉、仲裁期间，旭艺公司提交的工作量以实际工作量计算出陈介辉的工资总额为100470元，并没有按照双方约定的工资标准计算陈介辉应得的工资。而实际支付的工资只有77000元。因此，旭艺公司克扣和拖欠陈介辉的工资事实清楚，证据充分。七、陈介辉领取的是工资，旭艺公司支付的是工资，而工资是属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》调整与规范的。而劳务关系产生的只会是劳务报酬，是受《合同法》调整的。八、一审法官执法违反了《劳动法》第一条、《劳动合同法》第一条的立法目的，违反了《民事诉讼法》第二条“制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”的立法宗旨，更违反了法律的正义核心价值观。综上所述，一审违反双方当事人的契约，偏袒旭艺公司，损害法律的尊严，在有工资支付记录，有劳动协议，有管理和被管理者的人身隶属关系等证据足以认定双方之间存在劳动关系情况下，错误的认定为劳务关系，错误判决，请求依法改判。 旭艺公司辩称，1、陈介辉称双方于2019年2月23日建立稳定的劳动关系所达成的劳动协议合法有效与事实不符。陈介辉在2018年12月开始即到旭艺公司法定代表人张**亮租赁的厂房做木工，陈介辉在仲裁庭审时陈述2019年和2018年做木工的内容和劳动报酬是一样的，旭艺公司认为双方之间的法律关系均是劳务关系不是劳动关系，所以，陈介辉所述2019年2月23日双方达成劳动关系与事实不符。关于录音中张**亮陈述保陈介辉有1万元收入的意思旭艺公司在一审和仲裁庭审时已经作出说明，这只是表明张**亮能够提供的木工的业务量，1万元的报酬是要陈介辉自己做出来的，按照45元一张板材计算，并不是说哪怕陈介辉在家里休息也要付1万元。陈介辉提供的张**亮的微信聊天记录中也有陈述张**亮并未认可保底一个月1万元，再加上45元一张板材的劳动报酬的计算方式。至于陈介辉闲时去其他地方做零工更加表明双方不是劳动关系，说明陈介辉可以自由选择，陈介辉在一审和仲裁庭审时陈述到没有活做的时候不需要在厂里坚守岗位，只是有木工活做的时候去厂里做，平时厂里没有考勤也没有上下班时间的限制，做多做少，什么时候休息什么时候做全部由陈介辉自行决定。根据仲裁和一审庭审查明的事实，陈介辉曾经多次外出进行仲裁和诉讼活动，也多次去其他厂里做木工，均不需要请假，所以双方之间并不存在管理与被管理关系，不存在人身依附关系，双方的地位是平等的，双方并不是劳动关系。2、旭艺公司不存在拖欠和克扣陈介辉劳动报酬的情况，根据陈介辉的诉讼请求其主张支付克扣和拖欠的工资77296元，系不足1万元的月份按照1万元一个月补足计算得出，说明旭艺公司已经付清了双方约定的按照45元一张板材计算的实际的劳动报酬，根据陈介辉提交的张**亮的微信聊天记录，张**亮认为已经超额支付，超出去的部分张**亮认为可以补贴给陈介辉，所以旭艺公司是不存在拖欠劳动报酬的情况，驳回陈介辉的上诉请求是不会侵犯其合法权益的。3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在偏袒旭艺公司的情况，陈介辉熟知劳动法相关规定故意设置陷阱，旨在利用法律达到不劳而获的目的，陈介辉多年以来惯用这样的手段是一种法律碰瓷，违背了诚实信用的原则。浪费了司法资源，破坏了公序良俗。综上所述，双方不存在劳动关系，旭艺公司没有拖欠陈介辉劳动报酬，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈介辉向一审法院起诉请求：1、请求依法判决旭艺公司支付陈介辉2019年2月23日至2020年3月拖欠和克扣的工资共计77296元；2、判决旭艺公司支付陈介辉未订立书面劳动合同二倍工资的差额部分140814元；3、依法判决旭艺公司支付陈介辉违法解除劳动合同的赔偿金计3万元；4、判决旭艺公司为陈介辉补交2019年2月23日至2020年3月31日期间的社会保险。 一审认定的事实：2012年3月31日，旭艺公司注册成立，经营范围为设计、制作、代理、发布各类广告；组织策划文化艺术活动；展示展览服务；企业形象设计；展示架销售；室内装潢服务。2018年12月开始，陈介辉到旭艺公司法定代表人张**亮租赁的厂房做木工，双方约定按45元一张板计付报酬。陈介辉每月通过微信向旭艺公司的法定代表人张**亮发送工作量，张**亮通过微信和银行转账向陈介辉支付报酬。2020年1月16日，陈介辉回家过年，后再回到张**亮处工作。上述期间，陈介辉曾为“康康家居”、“德维尔全屋定制”等单位做木工，其中“德维尔全屋定制”负责人向陈介辉支付了4天的劳动报酬。2020年4月15日，陈介辉作为申请人向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年6月8日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2020）496号仲裁裁决书，裁定：“驳回申请人的全部仲裁申请。” 一审法院认为，本案的争议焦点为双方系劳动关系还是劳务关系。劳动关系最主要的法律特征是劳动关系的主体双方具有人身隶属性，该隶属性呈现出劳动者的从属性和非自主性，决定了用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理的关系，且该管理性质带着人身依附性，即用人单位对劳动者实施了管理、指挥和监督的职能，劳动者必须接受用人单位的劳动纪律和规章制度的约束。劳务关系则主体双方地位平等，没有上下级隶属关系，受雇人仅须按约定完成委托的服务工作即可，没有遵从委托人的规章制度和管理秩序的义务。本案中，陈介辉在庭审中也陈述没有考勤，双方仅凭陈介辉每月发送的板材数量按件结算劳动报酬，故陈介辉并不接受旭艺公司的管理和监督，且同时期，陈介辉也有为其他单位做木工，由其他单位向陈介辉支付劳动报酬。综上，一审法院认为双方关系不符合劳动关系的法律特征，不存在劳动关系。陈介辉基于其与旭艺公司劳动关系主张的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，判决：驳回陈介辉的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，关于陈介辉与旭艺公司是否存在劳动关系的问题。根据在卷证据及双方陈述，陈介辉在旭艺公司提供的场地做木工，以45元一张板计算报酬，由旭艺公司提供板材和工具，每个月陈介辉自己统计好板材数量后告知旭艺公司以结算报酬，陈介辉自认其在旭艺公司有单的时候去厂里工作，没单的时候不用去厂里，没有打卡等考勤制度，而且陈介辉提供的证据不足以证明陈介辉与旭艺公司之间存在管理与被管理的从属性，由此可见，陈介辉不受旭艺公司的管理和监督，未形成紧密的人身隶属性，一审认为双方关系不符合劳动关系的法律特征，不存在劳动关系，对陈介辉基于其与旭艺公司劳动关系主张的诉请，不予支持，并无不当。 综上，陈介辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  钱 萍 二〇二〇年十一月二十六日 代书记员  吴晓雯