贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5817号上诉人（原审原告）：贵州省毕节市房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路，统一社会信用代码：91520500215470181G。法定代表人：张立华。委托诉讼代理人（一般授权）：肖顺裕，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：秦忠俊，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴敬祥，男，汉族，1980年1月27日出生，住贵州省毕节市。上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司（以下简称：毕节市房开公司）因与被上诉人吴敬祥劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人毕节市房开公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法进行改判。事实和理由：1.原审判决将上诉人与毕节鑫恒达房屋中介公司、七星关区众诚房地产经纪有限公司的商业行为认定为委托代发绩效工资关系错误。2015年上诉人与毕节鑫恒达房屋中介公司签订的《委托代理合同》明确约定代理服务费为公积金贷款完成一户支付500元，商业贷款完成一户支付600元，住宅备案证明书、房屋所有权证书、土地使用证按规定完成一户支付300元；对办理商铺贷款、备案证明书等代理服务费也进行了具体约定。2016年补充协议约定将公积金贷款及商业贷款代理服务费提高到880元/户和780元/户。因愉景华庭项目基本完成，仅剩下部分办证工作，上诉人于2019年12月10日与七星关区众诚房地产经纪有限公司达成办理不动产证的《委托代理合同》，约定办理不动产证代理服务费500元/户。同时，上诉人已按照约定按时支付给两家中介公司代理服务费。故业务提成与上诉人无关，如果被上诉人给两家中介公司做得有工作，应当向该两家中介公司主张。2.2017年4月19日双方签订的“临时招聘合同”明确约定被上诉人工资待遇为基本工资加效率工资，其中基本工资为1850元/月，效率工资据实结算”，被上诉人2015年4月至2015年7月每月所领的工资为2200元/月（其中基本工资1850元，绩效350元），2015年8月至2015年12月每月所领的工资为2500元/月（其中基本工资1850元，绩效650元），2016年1月至2017年4月每月所领的工资为3000元/月（其中基本工资1850元，绩效1150元），2017年5月至2019年12月每月所领的工资为3500元/月（其中基本工资1850元，绩效1650元）。上诉人足额领取了工资，不存在补绩效工资情况。3.双方签订《临时招聘合同》是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。因案涉愉景华庭项目完成，项目部开会决定撤销项目部。被上诉人将所承担的贷款资料收集、不动产证资料收集所收齐的资料交给上诉人指定的七星关区众诚房地产经纪有限公司，其工作任务结束。上诉人办公室负责人以微信通知被上诉人工作结束。上诉人不存在单方解除合同，不应支付双倍赔偿。被上诉人吴敬祥二审未作答辩。毕节市房开公司一审起诉请求：1．判决原告无须支付被告2019年1月1日至2019年12月31日业务提成23,136元；2．判决原告不支付被告赔偿金50,870元（仅支付赔偿金15,750元）。一审法院认定事实：2015年4月，被告吴敬祥到原告毕节市房开公司工作。2017年4月19日，原、被告签订《临时招聘合同》，约定原告招聘被告至原告销售部工作，工资计算方式为基本工资加效率工资。2015年7月16日，原告与贵州鑫恒达房屋中介有限公司签订《委托代理合同》，2016年7月27日，原告又与该公司签订《委托代理合同》补充协议，约定原告将愉景华庭项目中相关公积金按揭贷款、商业按揭贷款、房屋所有权证、土地使用证及备案等相关手续交由该公司办理，并由原告支付该公司相关费用，合同还约定了其他事项。2019年12月10日，原告与七星关区众诚房地产经纪有限责任公司签订《委托代理合同》，合同内容也是将愉景华庭项目中相关公积金按揭贷款、商业按揭贷款、房屋所有权证、土地使用证及备案等相关手续交由其他公司办理，并由原告支付该公司相关费用。2019年5月15日，原告安排被告的工作内容是在愉景华庭项目中负责收集、填写相关办证材料，负责办理公积金贷款及商业按揭贷款的房屋相关登记手续。因原告毕节市房开公司认为项目全部竣工交付完毕，决定解散公司销售部，并于2019年12月27日由公司销售部负责人熊健电话通知被告，解聘被告。因双方就业务提成、经济补偿金等发生争议，被告向毕节市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求：一、原告为被告办理档案和社会保险关系转移手续；二、原告支付被告2019年1月1日至2019年12月30日期间的业务提成工资23,136元及补偿金5784元；三、原告支付被告双倍工资差额68,676.10元；四、原告支付被告违法解除劳动关系的赔偿金58,040元；五、原告支付被告经济补偿11,608元；六、原告支付被告2016年至2019年期间的年终奖45,000元；七、原告支付被告一个月的误工费5804元；八、原告为被告补缴2015年4月至2017年4月期间的社会保险。2020年3月30日，该委作出七劳人仲案字（2019）第0302号裁决。另查明：原告直接支付给被告的是基本工资，效率工资系原告委托第三方公司支付。一审法院认为，关于原告毕节市房开公司是否应当支付被告吴敬祥提成工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，本案中，原、被告签订的《临时招聘合同》中明确约定工资计算方式为基本工资加效率工资，而原告提交的工资清册中只载明了基本工资，并未体现效率工资（即提成工资），而被告提交的证据能证明该效率工资（即提成工资），原告系委托第三方公司发放，但从用工关系来看，被告系原告聘用的员工，工资应由原告发放，原告委托第三方发放效率工资（即提成工资）并不影响工资实际应由原告发放的事实，原告没有举证证明其应发给被告的效率工资（即提成工资）已经实际发放给被告，故原告应补发被告提成工资，因原告未提供证据证明其差欠的提成工资数额，其应承担举证不力的法律后果，故对被告仲裁中要求原告支付差欠的提成工资23,136元的请求，予以采纳。被告离职前12个月的平均工资的构成为基本工资加效率工资，基本工资为3500元/月，效率工资为〔4040元（2019年5月7日发放）+23,136元（应补发的提成工资）〕÷12个月=2,264.67元，故被告离职前12个月的平均工资为5,764.67元。被告仲裁中要求原告应支付其因克扣提成工资应支付的补偿金5784元的请求，因无事实和法律依据，不予采纳。关于原告毕节市房开公司是否应当支付被告吴敬祥二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者补订书面劳动合同。”的规定，用人单位承担双倍工资的计算时间系自用工期间满一个月的次日至签订书面劳动合同时止，但最长不超过11个月。本案中，被告的用工期满一年的时间为2016年5月，被告于2020年1月14日申请仲裁，已超过1年的仲裁时效。故对被告在仲裁中要求原告支付二倍工资差额的请求，不予采纳。关于原告毕节市房开公司是否应当支付被告吴敬祥赔偿金的问题。从原、被告签订的《临时招聘合同》及原告提交的2019年5月15日工作分工情况能证明，原告的工作内容属于完成一定工作任务，而被告所承担的工作是否结束，原告并未举证证明，其应承担举证不力法律后果，应认定原告违反合同约定提前解除了与被告的劳动合同关系，属于违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告应向被告支付赔偿金，被告离开原告处时前十二个月的平均工资为5,764.67元/月。被告于2015年4月至2019年12月在原告处工作，具体数额为57,646.70元（5,764.67元/月×5个月×2倍）。关于原告毕节市房开公司是否应当支付被告吴敬祥经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，因本案中已经支持了被告要求的赔偿金，故对被告在仲裁中要求原告支付经济补偿金的请求，不予采纳。关于原告毕节市房开公司是否应当支付被告吴敬祥年终奖、误工费的问题。因被告提交的证据中并未提现原、被告约定有年终奖，而年终奖系原告根据自身效益决定是否发放，属于原告的自主权。被告也未提供其产生误工费的证据，其应承担举证不力的法律后果，故对被告在仲裁中要求原告支付年终奖及误工费的请求，不予采纳。关于原告毕节市房开公司是否应当为被告吴敬祥补缴2015年4月至2017年4月18日期间社会保险的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，被告吴敬祥要求原告毕节市房开公司为其补缴养老保险等社会保险费的诉讼请求，不予处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，对被告在仲裁中要求原告为其出具解除劳动合同证明和办理个人档案及社会保险关系转移手续的请求，予以采纳。但对被告要求原告支付因未向被告出具离职证明的赔偿金29,020元的请求，因被告未提交证据证明其损失，故对被告的该答辩理由，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第三十九条、第四十七条、第五十条、第八十七条、第八十九款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、原告贵州省毕节市房地产开发有限公司向被告吴敬祥出具终止劳动合同证明，并在十五日内为被告吴敬祥办理档案和社会保险关系转移手续；二、原告贵州省毕节市房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付被告吴敬祥业务提成工资23,136元、赔偿金57,646.70元，共计80,782.70元。案件受理费5元，由原告贵州省毕节市房地产开发有限公司负担。二审经审理查明：2019年1月至12月，上诉人向被上诉人发放的应发工资为3500元。2020年1月8日，七星关区众诚房地产经纪有限责任公司向上诉人出具了6张共计50000元的服务费发票。本院对一审法院认定上诉人直接支付给被上诉人的是基本工资，效率工资系上诉人委托第三方公司支付的事实不予确认，对其余事实予以确认。本院认为：2017年4月19日上诉人以愉景华庭项目部的名义与被上诉人签订《临时招聘合同》，明确因愉景华庭项目工作需要，决定招聘被上诉人在销售部工作；被上诉人的工资待遇为基本工资加效率工资，其中基本工资为1850元每月，效率工资据实结算。聘期自2017年4月19日至本项目被上诉人所承担的工作结束，工作结束后，自行解除。上诉人提交的工资表与被上诉人提交的工资明细清单体现的被上诉人工资收入一致，从2017年5月起，被上诉人的应发及实发工资均高于1850元，故应当认定被上诉人的月工资为上诉人提交的工资表中所体现的应发工资部分。虽然上诉人提交的工资表中被上诉人的应发工资均体现在基本工资项下，但该工资表并没有效率工资项目，据此不足以认定上诉人给被上诉人发放的工资均为基本工资。2015年7月16日上诉人与案外人贵州鑫恒达房屋中介有限公司签订委托代理合同，就案涉项目办理房屋所有权证、土地使用证、按揭贷款等业务的代理进行了约定，明确了委托代理服务费的标准和支付时限，同时明确了双方的权利义务和违约责任。此后，贵州鑫恒达房屋中介有限公司按照完成的代理项目数量和约定的标准制作代理服务费支付表请求上诉人审核支付，上诉人按程序审核后以服务费的名义支付，贵州鑫恒达房屋中介有限公司向上诉人出具相应发票。2020年1月8日上诉人根据另外签订的委托代理合同向七星关区众诚房地产经纪有限责任公司支付了相关的服务费用。故上诉人支付给贵州鑫恒达房屋中介有限公司及七星关区众诚房地产经纪有限责任公司的是代理项目的服务费用，而非委托其代发被上诉人的提成工资，即使贵州鑫恒达房屋中介有限公司有支付给被上诉人若干款项，也不能证明该部分款项系上诉人应发放给被上诉人的提成工资。故被上诉人关于上诉人欠付其提成工资23136元及其月平均工资应加上提成工资的主张没有事实依据，一审将代理服务费认定为被上诉人的工资确有不当，予以纠正，对上诉人的相应上诉理由本院予以采纳。如贵州鑫恒达房屋中介有限公司或七星关区众诚房地产经纪有限责任公司存在欠付被上诉人相关款项的情况，其应当向该二公司主张。被上诉人在上诉人开发的愉景华庭项目销售部工作，聘用期限自2017年4月19日至被上诉人所承担的工作结束。2019年12月16日，上诉人与贵州中大恒基房地产开发有限公司联合会议纪要载明：愉景华庭项目已清算完毕，办理剩余不动产权证业务已全权委托众诚公司进行，双方研究同意撤销销售部。因愉景华庭项目销售部已被上诉人撤销，虽然还有部分办证业务未完成，但办证业务仅是销售部工作的组成部分且已做了相应安排，故应当视为被上诉人承担的销售部工作任务已经完成，双方的劳动合同因完成任务而终止。上诉人关于被上诉人工作任务已结束，没有强行解除劳动合同的上诉理由本院予以采纳，被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据，应不予支持。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第五项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”之规定，上诉人应当依法向被上诉人支付经济补偿。被上诉人在上诉人处工作4年9个月，故上诉人应当支付被上诉人5个月的经济补偿，因其劳动合同终止前的12个月的平均工资为3500元，故经济补偿应为3500元×5个月=17500元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持，不成立的部分予以驳回。一审判决认定事实错误，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初4063号民事判决第一项，即：“原告贵州省毕节市房地产开发有限公司向被告吴敬祥出具终止劳动合同证明，并在十五日内为被告吴敬祥办理档案和社会保险关系转移手续；”二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初4063号民事判决第二项为：上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人吴敬祥经济补偿17500元。三、驳回上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元，由上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 吉 雪审判员 郭少华二〇二〇年十一月六日书记员 高 进