福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽05行终391号 上诉人（原审原告）晋江市罗山劲郎之家服装店，经营场所福建省晋江市罗山福埔SM国际广场盛名吉成百货**. 经营者陈孝梨，男，1973年7月25日出生，汉族，住福建省闽清县. 委托代理人林荣，福建雅厚律师事务所律师。 委托代理人林新荣，福建雅厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）晋江市人力资源和社会保障局，住所地福建省晋江市青阳街道崇德路**。 法定代表人柯发音，该局局长。 委托代理人苏鸿斌，男，该局工作人员。 委托代理人吴子峰，男，该局工作人员。 原审第三人汪文娟，女，1976年12月26日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人晋江市罗山劲郎之家服装店(以下简称劲郎服装店)与被上诉人晋江市人力资源和社会保障局(以下简称晋江人社局)、原审第三人汪文娟工伤行政确认一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院(2020)闽0504行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，劲郎服装店的经营场所位于泉州市晋江市××街道××广场××号。汪文娟系劲郎服装店招录的导购员，居住在晋江市××街道缺塘社区。2019年7月13日上午9时许，汪文娟驾驶二轮电动车从家里出发行驶至ＳＭ广场5号门路段时，与王世川驾驶的闽Ｃ**××××号小轿车发生碰撞，造成汪文娟受伤的交通事故。同日，晋江市公安局交通警察大队作出第3505825000022745号《道路交通事故认定书》，认定汪文娟与王世川承担本事故同等责任。事故发生后，汪文娟被送往晋江市医院住院治疗，后于同月18日转往910医院治疗，其伤情经晋江市医院诊断为：1.腹部闭合性损伤（创伤性脾破裂出血）；2.胸部损伤；3.双肺挫伤；4.左侧胫腓骨干骨折；5.左侧多发肋骨骨折；6.软组织疾患；7.盆腔、腹腔积血等。2019年9月20日，汪文娟向晋江人社局提出工伤认定申请。晋江人社局于同日受理该申请，并于10月30日将举证通知书送达给劲郎服装店。2019年11月18日，晋江人社局在向汪文娟、原告经营者陈孝梨做调查笔录并审核双方提供的相关材料基础上作出涉案《认定工伤决定书》，认定汪文娟所受到的事故伤害为工伤。2019年11月19日、30日，晋江人社局分别向汪文娟、劲郎服装店送达涉案《认定工伤决定书》。劲郎服装店不服，向法院提起行政诉讼。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、《福建省实施办法》第十三条及泉州市人民政府泉政文[2014]176号文件的规定，晋江人社局具有受理晋江市行政区域内工伤保险工作的法定职责。本案的争议焦点有：一是劲郎服装店与汪文娟是否存在劳动关系暨汪文娟损伤是否适用《工伤保险条例》调整的问题；二是汪文娟所受伤害是否符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定。关于焦点一，劲郎服装店诉称其与汪文娟形成的是雇佣关系，而非劳动关系，本案不属于《工伤保险条例》调整范畴。劳动关系与雇佣关系作为既对立又统一的矛盾体，两者的不同仅仅是法律调整手段上的差异，其权利义务的享受和履行没有本质上的区别，劳动关系的基础为雇佣关系。当雇佣关系符合劳动法的调整范围，体现国家对劳动者保护的强制干预时，雇佣关系即以劳动关系体现，反之则为一般的雇佣关系，受民法调整。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”以及原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第1条规定：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”可知，个体工商户与雇工之间的雇佣关系应界定为劳动关系。就工伤保险关系而言，《工伤保险条例》第二条第一款明确规定：“......有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”本案中，劲郎服装店为个体工商户，汪文娟作为其雇员，劲郎服装店有为汪文娟缴纳工伤保险的义务。汪文娟涉案伤害依法受《工伤保险条例》调整。因此，对劲郎服装店此节辩解意见，不予采纳。关于焦点二，具体可分解为以下三个子问题。(一)发生交通事故的时间是否为汪文娟的上班时间。劲郎服装店主张发生交通事故的时间不是汪文娟的上班时间。劲郎服装店提供的2019年7月份排班表显示当月汪文娟的排班为奇数日上晚班、偶数日上早班，晋江人社局提供的考勤明细表以及劲郎服装店在工伤认定阶段向晋江人社局提供的2019年7月份考勤明细表均显示汪文娟2019年7月1日、5日早上有签到，而9日和11日上的是晚班。这可印证汪文娟所述其与劲郎服装店另外雇佣的王阿妹之间实行的是早晚班交叉排班上班、遇有事灵活调整的工作制度。两份考勤明细表体现的2019年7月9日至12日汪文娟连续四天上早班的事实，以及晋江人社局所调取的微信聊天记录，亦可佐证汪文娟在晋江人社局对其所做调查笔录中关于因为王阿妹有事没办法上早班，所以从7月9日到7月15日期间调整为汪文娟上早班的说法，合乎情理，真实可信。再结合汪文娟于7月13日早上出现在工作场所周边的事实，能够认定发生交通事故的时间为劲郎服装店正常的工作时间。(二)肇事地点是否处于汪文娟正常的上下班经过路线之内。劲郎服装店认为，汪文娟从居住地缺塘社区至SM广场上下班合理骑行的路线应为沿龙泉路北往南行至该商场(若沿其他路线骑行更远，且为机动车道，不便电动车骑行)，但本案交通事故不是发生在该路段。另外，SM广场内盛名吉成百货有限公司商场唯一的员工通道位于北侧，如果汪文娟从和平南路来上班，也应是直接到商场北侧的员工通道，但本案交通事故的肇事地点与商场设置的员工通道的位置完全相向，故不能认定为合理的上班路线。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；(三)从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”本案中，汪文娟从居住地缺塘社区到工作地SM广场，只要是在合理时间内以上班为目的行进，无论是沿龙泉路走还是沿和平南路走，均属于合理的路线。另外，从劲郎服装店提供的监控视频可见，在肇事地点的T型路口处，有不少行人骑电动车从路面上的缺口处横穿到达SM广场，汪文娟也是在该T型路缺口处横穿马路时发生交通事故的，结合前面对合理时间的分析，足以认定汪文娟从居住地到肇事地点的路线为“上班途中”。(三)汪文娟对涉案交通事故应承担什么责任。劲郎服装店主张汪文娟存在逆行、骑行速度过快、进入左转弯时未让王世川直行车辆先行等违章行为，应对涉案交通事故承担全部责任，并提供案发现场的监控视频和王世川的证明加以为证。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”交警部门具有制作交通事故认定书的职权。同时根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十九条规定：“公安机关交通管理部门或者交通警察接到交通事故报警，应当及时赶赴现场，对未造成人身伤亡，事实清楚，并且机动车可以移动的，应当在记录事故情况后责令当事人撤离现场，恢复交通。对拒不撤离现场的，予以强制撤离。对属于前款规定情况的道路交通事故，交通警察可以适用简易程序处理，并当场出具事故认定书。当事人共同请求调解的，交通警察可以当场对损害赔偿争议进行调解。”可知，交警部门是根据职权和专业判断独立做出事故认定书的，不受当事人意愿的左右。王世川出具证明载明的内容也能从反面说明，交警部门不是根据王世川与汪文娟的协调意见而是依法独立对涉案事故责任做出认定。此外，从劲郎服装店提供的监控视频可见，王世川驾驶小轿车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时，没有在进入路口前停车或减速观望，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第(二)项关于“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第(二)项、第(三)项的规定外，还应当遵守下列规定：(二)没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车先行”的规定，是造成本次事故的原因之一。而汪文娟逆行是造成本次事故的另外原因。因此，晋江市公安局交通警察大队做出的涉案道路交通事故认定书，来源合法、内容真实，其认定汪文娟与王世川承担本事故同等责任，具有事实和法律依据，可以作为判断汪文娟承担事故同等责任的证据。此外，劲郎服装店关于肇事地点不属于机动车道，涉案事故不能认定为交通事故的辩解，与事实不符，没有法律依据，不予采纳。汪文娟在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，晋江人社局根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项对其伤害认定为工伤，事实清楚、证据充分，适用法律法规正确。此外，晋江人社局收到汪文娟的申请后，及时依法受理、开展调查核实并做出工伤认定，程序合法。汪文娟经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。综上所述，劲郎服装店的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款规定，一审法院判决：驳回劲郎服装店的诉讼请求。 宣判后，劲郎服装店不服，提出上诉，请求:1.撤销一审判决，并改判；2.本案诉讼费用由晋江市人社局负担。事实和理由：本案不能认定为工伤，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，汪文娟与劲郎服装店及陈孝梨之间不存在劳动关系，汪文娟是晋江盛名吉成百货有限公司招用考核、管理、领导，并遵守晋江盛名吉成百货有限公司的各项规章制度，包括汪文娟等人员的考勤，但经劲郎服装店向该百货公司调取，该百货公司拒不提供。故，汪文娟与劲郎服装店之间不存在劳动关系，本案依法不能认定为工伤。其次，汪文娟发生交通事故的时间（早上九点多）、地、地点径，不是也不可能是汪文娟上班时间和上班途中，汪文娟不是因工外出由于工作原因而受到伤害和上下班途中而受伤害。其三，上下班途中，只有受到非本人主要责任的交通事故才能认定为工伤。本案中，事故发生地点为ＳＭ商场外围路段，不属于机动车道，故本案不能认定为交通事故。即便本案是交通事故，虽然晋江市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定汪文娟与闽Ｃ**××××肇事车辆双方各负事故同等责任，但这为王世川事发时基于汪文娟受伤，协商处理营运车辆不被扣押，肇事车辆交强险和商业险可以理赔而不考虑汪文娟的过错程度而协商作出的妥协。晋江人社局直接以此作为认定工伤的依据，损害了劲郎服装店的合法权益。因此，为了还原案发事实，劲郎服装店向晋江盛名吉成百货有限公司调取并保存了事故发生时的有关监控录像。从监控录像可见，王世川行车过路口低速缓慢直行，没有违反交通相关法律规定，不应负本事故的任何责任，相反，汪文娟的骑行速度很快，从监控可以看出，其骑行速度超过王世川驾驶小车，显然超速行驶违反交规的行为，汪文娟应负本事故的全部责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”的规定，交警部门作出的交通事故认定书不能直接作为认定事故责任的依据，更何况本案事故责任系经汪文娟和王世川自行商定，且劲郎服装店提供的监控证据足以推翻交通事故责任认定，本案应当认定汪文娟负本事故全部责任，汪文娟不符合工伤的认定情形。 晋江市人社局辩称，一、晋江市人社局作出工伤认定的职权来源和法律依据。二、晋江市人社局认定汪文娟所受事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，劲郎服装店的上诉理由不能成立。1、汪文娟受到的事故伤害属于在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应认定为工伤。汪文娟系晋江市罗山劲郎之家服装店导购员，2019年7月13日上午9时许，其驾驶二轮电动车从家里出发前往该单位上班，途经晋江市××广场××号××路段时，不慎发生交通事故致伤害。晋江市公安局交通警察大队认定王文娟承担该事故同等责任。2、晋江市人社局的认定程序合法。晋江市人社局于2019年9月20日受理汪文娟的工伤认定申请，并于2019年10月30日向劲郎服装店发出工伤认定举证通知书，要求劲郎服装店在规定期限内举证，但劲郎服装店未能提供有效证明汪文娟所受事故伤害不是工伤的证据。经晋江市人社局对汪文娟所受事故伤害是否认定为工伤进行调查核实后，认为汪文娟发生的事故伤害属于在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项所规定的情形，应认定为工伤，并及时把工伤认定书送达双方当事人。3、劲郎服装店的上诉理由不能成立。晋江市人社局对汪文娟、劲郎服装店公司经营者陈孝梨的调查笔录、购物单、营业员入场证明函、考勤明细表等证据证明汪文娟系晋江市罗山劲郎之家服装店导购员，2019年7月13日上午9时许，其驾驶二轮电动车从家里出发前往该单位上班，途经晋江市××广场××号××路段时，不慎发生交通事故伤害，属于在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。因此劲郎服装店主张汪文娟伤害事故不是工伤的理由不能成立，且在晋江市人社局依法规定的举证期限内劲郎服装店未能提供有效证明汪文娟所受事故伤害不是工伤的证据，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”因此劲郎服装店必须承担举证不能的后果。三、晋江市人社局认定汪文娟所受事故伤害为工伤，适用法律法规正确。汪文娟在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，应认定为工伤。 原审第三人汪文娟未到庭参加诉讼，也未提出书面陈述意见。 经审查，劲郎服装店提出上诉后，一审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。二审查明的事实与原审一致。 本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”以及泉政文［2014］176号《泉州市人民政府关于下放工伤认定职权的通知》的规定，晋江市人社局作为晋江市社会保险行政部门，具有履行其辖区内工伤认定的工作职权。本案，根据晋江市人社局提交的对汪文娟、劲郎服装店公司经营者陈孝梨的调查笔录、购物单、营业员入场证明函、考勤明细表、微信聊天及劲郎服装店提供的2019年7月份排班表等证据，可以认定劲郎服装店为个体工商户，汪文娟系劲郎服装店导购员，2019年7月13日上午9时许，汪文娟驾驶二轮电动车从家里出发前往该单位上班，途经晋江市××广场××号××路段时，不慎发生交通事故。一审法院根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定，结合本案实际情况，认定汪文娟从居住地到肇事地点的路线为上班途中的合理路线正确。劲郎服装店上诉主张，汪文娟与其不存在劳动关系及汪文娟不是上班时间及肇事地点不是汪文娟上班的合理路线缺乏事实及法律依据，不予采纳。本案道路交通事故，经晋江市公安局交通警察大队作出第3505825000022745号《道路交通事故认定书》，认定汪文娟与王世川承担本事故同等责任。该《道路交通事故认定书》认定事实清楚，来源合法、内容真实，可以作为判断汪文娟承担事故同等责任的证据。劲郎服装店上诉主张，汪文娟应承担事故的全部责任，但其未能提供足以反驳的相反证据及理由，故对其主张不予采纳。晋江市人社局在调查核实后，认为汪文娟的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，其作出的晋人社工认〔2019〕1363号《认定工伤决定书》，认定汪文娟受到的事故伤害为工伤，该工伤认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确。晋江市人社局在工伤认定阶段，履行了申请、受理、核实、认定、送达的程序，程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，应予维持。劲郎服装店的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人晋江市罗山劲郎之家服装店负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海瑞 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇二〇年十一月三十日 书记员  陈嘉怿 （附）本案引用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……