上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9114号上诉人（原审原告）：杭州萧帮汽车销售有限公司,住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区金一路****。法定代表人：徐凯，执行董事。委托诉讼代理人：曹钢，浙江腾远律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭飞，浙江腾远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海叶隆之尊汽车销售服务有限公司,住所地上海市闵,住所地上海市闵行区中春路**第******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周冬，执行董事。委托诉讼代理人：陈刚，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明，北京炜衡(上海)律师事务所律师。上诉人杭州萧帮汽车销售有限公司（以下简称萧帮公司）因与被上诉人上海叶隆之尊汽车销售服务有限公司（以下简称叶隆之尊公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初13823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。萧帮公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持萧帮公司一审全部诉讼请求。事实和理由：萧帮公司已按《代销协议》的约定支付了10,000元定金，并按叶隆之尊公司的指令支付了全部车款，叶隆之尊公司交付了车辆，其他附随产品和发票没有交付。《代销协议》的大部分义务已经履行。双方法定代表人的通话录音证明双方是按照《代销协议》的约定履行。萧帮公司从未与车款的收款人接触或签订车辆买卖合同。一审法院认定《代销协议》未实际履行错误。叶隆之尊公司应当按照定金罚则双倍返还定金。叶隆之尊公司辩称，不同意萧帮公司的上诉主张。双方之间没有形成买卖合同关系，《代销协议》只是一个合同草案。汪某想先购入一辆车再出售给萧帮公司，后来了解到，因汤某、潘某已经垫资，合同尾款不能付至叶隆之尊公司，故没有成功。叶隆之尊公司作为中间人将上海XX有限公司（以下简称XX公司）介绍给萧帮公司。根据《代销协议》第五条，叶隆之尊公司是汽车销售公司，不可能让业务员个人收款。汤某、潘某的账户并非叶隆之尊公司指定。提供信息和发出指令有区别。系争车辆由萧帮公司从XX公司提取，萧帮公司打款备注也是付“上海XX”车款。汪某多次催促萧帮公司去XX公司开具发票，萧帮公司均称不用叶隆之尊公司管了，自己会去找宝马中国。萧帮公司并未举证证明系争车辆不能开具发票，且叶隆之尊公司并非开票义务一方。双倍返还定金的基础是违约，《代销协议》因磋商不能并未履行，并非因叶隆之尊公司违约。已收取的10,000元是汪某的好处费，不是定金。汪某操之过急，应当在订立合同之后再收取定金，叶隆之尊公司也有疏忽，将费用结算给了汪某，现愿意返还给萧帮公司10,000元。萧帮公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除与叶隆之尊公司于2019年7月19日达成的《代销协议》；2.叶隆之尊公司向萧帮公司返还购车款414,200元，并赔偿该款自解除之日起至实际履行之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；3.叶隆之尊公司双倍返还定金20,000元。一审法院查明如下事实：2019年7月19日下午，萧帮公司法定代表人徐凯要叶隆之尊公司员工汪某帮其找一台指导价496,900元、颜色外黑内摩卡的2019款新能源宝马530LE汽车，汪某告知东区有一辆该款汽车，并要求尾款付给叶隆之尊公司。萧帮公司表示同意并要求汪某出具合同，并向汪某提供了客户的信息。汪某要求合同写萧帮公司名称，并要求萧帮公司支付10,000元定金。萧帮公司称该车不能开增值税发票，到时候由萧帮公司给客户开票（因为客户要开满发票，萧帮公司来补足发票金额）。2019年7月19日下午，汪某通过微信向徐凯发送《代销协议》文本，并提出尾款由客户支付萧帮公司，萧帮公司支付到私户。《代销协议》以叶隆之尊公司为甲方，以萧帮公司为乙方，协议载明：产品为530LE，颜色黑/摩卡，单价499,900元，总值424,200元。付款方式：协议签订后乙方先支付订金10,000元，提车前付清余款414,200元。交货时间7月23日，交货地点东区，运输方式自提。备注：1、定金到账合同生效；2、乙方同意甲方付款指令；3、车辆开票后手续不压；店内出保险，尾款进我们家。双方均未在《代销协议》中签名盖章。萧帮公司于2019年7月19日向叶隆之尊公司支付10,000元。2019年7月22日，汪某向徐凯发送4S店XX公司地址，并告知其由4S店开具发票。萧帮公司于2019年7月23日至XX公司验看车辆，确认无误后向潘某账户汇款406,000元，汇款之交易附言载明：上海XX530LE92494车款；向汤某账户汇款8,200元，汇款之交易附言载明：上海XX530LE92494尾款。XX公司开具出门单后，萧帮公司从XX公司将系争车辆提走。2020年8月6日至8月29日期间，汪某多次通过微信催促萧帮公司抓紧提供开票信息，萧帮公司称未找到客户。2019年8月28日、29日，徐凯提出该车价格还不如萧山当地4S店的价格，其已经亏本四五千元。2019年9月21日汪某又催促徐凯尽快开票，徐凯于2019年9月23日回复汪某，让汪某别管了，其直接跟4S店联系，且表示后期不担心，大不了投诉中国宝马，现在开票反而麻烦，现在不开票，后面去找宝马公司。2019年12月16日，徐凯致电汪某，称其欲去萧山公安局报案，需要合同原件，要求汪某提供原合同。2019年12月17日，徐凯致电叶隆之尊公司法定代表人周冬，周冬承认定金由叶隆之尊公司收取，并称购车款不是叶隆之尊公司收取，要求萧帮公司报案。徐凯称希望叶隆之尊公司配合萧帮公司报案。周冬让徐凯去车管所查询系争车辆是否可以上牌，徐凯担心车辆有过查询记录将会被锁定，周冬称不会。徐凯称只要车子不被锁定，萧帮公司可以直接开票，并称车子一直没卖出去，其昨天至4S店拿手续。2020年1月3日，萧帮公司委托律师向叶隆之尊公司发出律师函，称叶隆之尊公司至今未向其交付机动车销售统一发票、BMW充电墙盒及备用智能钥匙，导致该车无法销售和上牌、上路行驶，且该款车辆新款已上市，该旧款车辆实际价值降低，要求叶隆之尊公司在5日内提供发票、充电墙盒及钥匙并退还降价部分车款，否则将通过法律手段解除合同。一审法院认为，萧帮公司委托叶隆之尊公司员工汪某寻找2019款新能源宝马530LE汽车车源，汪某起草了《代销协议》并将电子版发送给萧帮公司，系叶隆之尊公司向萧帮公司发出要约。萧帮公司虽未在《代销协议》中签名盖章，但其按协议约定向叶隆之尊公司支付了10,000元定金，该行为系对叶隆之尊公司要约的承诺。叶隆之尊公司接受定金且未提出异议，根据协议中关于“定金到账合同生效”的约定，双方之《代销协议》已经成立。然而《代销协议》中明确载明车辆交付地点为东区，汪某亦告知萧帮公司系争车辆由XX公司提供，发票亦由XX公司开具。萧帮公司明知系争车辆由XX公司提供、发票由XX公司开具之事实，但未提出异议，并至XX公司提取了系争车辆。且萧帮公司将购车款汇入XX公司员工账户，其支付购车款的交易附言载明系支付上海XX购车款。叶隆之尊公司此后一直催促萧帮公司向XX公司提供开票信息。双方行为表明，《代销协议》虽然成立，但双方均默认《代销协议》不实际履行，而是由萧帮公司向XX公司购买系争车辆。因双方之行为表明《代销协议》并未履行，萧帮公司要求解除《代销协议》已无必要。需要指出的是，萧帮公司是专业从事汽车销售的商业主体而非一般消费者，若按萧帮公司所说其系向叶隆之尊公司购买系争车辆，叶隆之尊公司从XX公司进货再转售给萧帮公司，则萧帮公司应当向叶隆之尊公司支付货款而不是向XX公司员工支付货款。即便按萧帮公司所说其系按叶隆之尊公司指令支付货款，其在交易附言中也应注明是支付叶隆之尊公司购车款，而不会注明支付XX公司购车款。另萧帮公司将叶隆之尊公司未交付系争车辆机动车销售统一发票、BMW充电墙盒及备用智能钥匙作为其不能销售系争车辆，导致合同目的不能实现而应解除合同的理由，然而萧帮公司在微信聊天记录与电话通话记录中均表示，其可以直接开具发票。因此未交付发票并不导致系争车辆无法销售。通过微信聊天记录可以看出，市场降价才是萧帮公司系争车辆未能销售从而欲解除合同的真正原因。因双方《代销协议》未实际履行，萧帮公司之购车款并非支付给叶隆之尊公司，系争车辆也不是从叶隆之尊公司处提取，萧帮公司无权要求叶隆之尊公司返还购车款。然双方协议未履行，叶隆之尊公司无理由收取萧帮公司10,000元定金，该款叶隆之尊公司应自萧帮公司向XX公司提取系争车辆时即予返还萧帮公司，萧帮公司将该款拖欠至今，还应向萧帮公司支付相应的利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条第（七）项的规定，判决：一、叶隆之尊公司于判决生效之日起十日内返还萧帮公司10,000元，并支付以该款为基数自2019年7月23日起至实际支付日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、驳回萧帮公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3,906.50元，由萧帮公司负担3,816.53元，由叶隆之尊公司负担89.97元。双方当事人二审中均未提交新的证据。经审查，一审法院已查明事实正确，本院均予确认。本院认为，本案争议焦点为：一、《代销协议》是否应予解除及相应后果；二、叶隆之尊公司是否应当双倍返还定金？关于争议焦点一，汪某系叶隆之尊公司员工，根据客户需求寻找所需车辆在其本职业务范围。汪某根据萧帮公司的需求找到了系争车辆，双方经磋商后达成一致，汪某因此向萧帮公司发送了甲方为叶隆之尊公司的《代销协议》。汪某该行为应认定为职务行为，故《代销协议》上虽无双方当事人盖章确认，仍对叶隆之尊公司发生法律效力。萧帮公司按照《代销协议》的约定向叶隆之尊公司支付了定金10,000元，根据《代销协议》关于定金（订金）到账合同生效的约定，该协议已生效。萧帮公司之后按照汪某的指示支付了购车余款，又按汪某提供的地址顺利从XX公司自提了车辆，符合《代销协议》约定的交易方式。双方均已完成了《代销协议》项下主要合同义务。叶隆之尊公司辩称双方未建立买卖合同关系，有违事实，应不予采纳。一审法院对此认定有误，应予纠正。关于XX公司未向萧帮公司开具系争车辆的增值税发票及交付BMW充电墙盒、备用智能钥匙，首先，系争车辆由XX公司交付，开具增值税发票及交付BMW充电墙盒、备用智能钥匙均系交付车辆的附随义务，萧帮公司并未举证证明XX公司拒绝或无法向其履行上述附随义务；其次，已查明，萧帮公司法定代表人徐凯在磋商之时即要求该车不能开增值税发票，到时候由其给客户开票（因为客户要开满发票，萧帮公司来补足发票金额）。萧帮公司提车后，汪某多次催促萧帮公司抓紧到XX公司开具发票，但徐凯一直拒绝，表示其亏本了，要汪某别管了，其会直接跟4S店联系，大不了投诉中国宝马，现在开票反而麻烦，现在不开票，后面去找宝马公司。以上事实表明，系争车辆未及时开具发票的原因在于萧帮公司主观上不愿意开发票。萧帮公司称因其至今未取得系争车辆的增值税发票及BMW充电墙盒、备用智能钥匙，导致系争车辆无法销售、上牌和上路行驶，其合同目的无法实现，故要求解除《代销协议》，但如上文所述，双方均已履行了合同的主要义务，系争车辆的增值税发票及BMW充电墙盒、备用智能钥匙是买卖合同的附随义务，即使如萧帮公司所称尚未交付，也不影响萧帮公司作为专业汽车销售公司向客户销售车辆、以及车辆上牌、上路。这一点从徐凯在2019年12月17日与叶隆之尊公司法定代表人周冬沟通中表示，只要车子不被锁定，萧帮公司可以直接开票这一事实得到印证。徐凯在与周冬沟通中还称，车子一直没卖出去，其昨天至4S店拿手续。据此，本院有理由认定，萧帮公司要求解除《代销协议》并退车、退款的主要原因是系争车辆卖不出去。综合考量以上事实，萧帮公司主张其合同目的无法实现，不能成立。萧帮公司要求解除《代销协议》，应不予支持。关于争议焦点二，基于上述对于争议焦点一之分析认定，《代销协议》不应解除，即使系争车辆的增值税发票及BMW充电墙盒、备用智能钥匙尚未取得，亦无事实依据可认定归责于叶隆之尊公司，故萧帮公司要求叶隆之尊公司双倍返还定金，亦不应支持。综上，萧帮公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,813元，由上诉人杭州萧帮汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  王 敬审判员  敖颖婕二〇二〇年十一月二十三日书记员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。