河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6850号上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区人民东路33号。法定代表人:赵春辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑慷,该公司律师。委托诉讼代理人：冯东，上海市建纬（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋振业,男,汉族,1971年2月10日出生,住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：田俊飞，河南张振龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜爱军，河南张振龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:侯松洋,男,汉族,1982年4月28日出生,住河南省上蔡县。上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建）因与被上诉人宋振业、侯松洋不当得利纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初3011号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陕西六建上诉请求：1.撤销河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初3011号民事判决，将本案发回重审，或改判驳回宋振业的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由宋振业承担。事实与理由：1.一审审理程序严重违法，导致判决认定事实及结果错误。审理程序违反了先刑后民的原则。本案涉及纠纷宜阳县公安局已经刑事立案，正在侦查的侯松洋违法犯罪案件内容重合，根据相关法律及司法解释规定，本案应当中止诉讼。即应当遵循“先刑后民”的基本原则，中止本案审理，待刑事案件有了结论后再处理民事争议。2.双方当事人对本案基本事实存在巨大争议，应当到庭的当事人未到庭接受询问，原审法院亦未要求其到庭说明情况，导致案件事实认定错误。3.本案案情明显不符合独任制审理条件且双方当事人对案涉基本事实存在巨大争议，陕西六建也要求采取合议庭进行审理，一审法院仍然采用独任制进行了审理，审判组织明显违法。4.陕西六建在庭审中多次提出要求移交证据副本，截至目前，宋振业以及原审法院未按照程序向陕西六建移交证据副本。5.一审认定基本事实错误，导致裁判结果错误。一审依法宋振业单方提交的证据进行认定，置宜阳县公安局的刑事侦查于不顾，对陕西六建在庭审中的质证意见没有进行合法评判，从而导致认定的本案全部实施错误。宋振业一审提交的施工合同、项目目标管理责任书均没有原件，陕西六建否认签订过该两份文件，且关于施工合同，宜阳县公安局已经作为侯松洋伪造印章罪的证据进行侦查。宋振业提交的安挖人转账流水以及案外人出具的证明，陕西六建公司认为，时间跨度较大，案外人较多，且款项巨大，案外人必须到庭说明情况，与此同时，一部分转账行为发生在2016年9月，而签订项目目标管理责任书却是在2019年10月26日，转账时间与签订目标管理责任书时间矛盾。宋振业提交的最后一份证据，现场的施工照片来看，明显故事陕西六建的标识牌，而是另外一家施工单位，显然在签订目标管理责任书之前，宋振业对陕西六建不是涉案工程的施工总承包单位是明知的，在此种情况下，宋振业还与侯松洋签订目标管理责任书，自相矛盾。从宋振业提交的证据来看，恰恰证实了陕西六建不是案涉项目施工单位，陕西六建公司与宋振业也没有签订认定任何协议，从宋振业提交的银行流水以及证明来看，并不能证明宋振业向陕西六建缴纳保证金的事实。6.一审法院适用法律错误，一审法院在闭庭后在宋振业未变更诉讼请求的情况下，即宋振业未将保证金合同的诉讼请求变更为返还不当得利请求的情况下，原审法院却认定属于不当得利纠纷，并按照不当得利法律关系径直判决，超出了宋振业的诉讼请求的范围，程序违法，导致原审判决结果错误。7.从宋振业提交的证据以及公安机关初查所掌握的情况来看，本案极有可能已经涉及虚假诉讼，建议法院将本案违法犯罪线索移送至公安机关。宋振业辩称：一审法院审理本案适用程序正确。1.本案不符合民刑交叉案件中民事案件必须中止的条件。2.一审法院也将相关案外人传唤到法院，接受了法官的询问、调查。3.本案有相应的转账凭证，该转款事实清楚，法律关系明确，一审法院采用“审判繁简分流”，在普通程序中采用独任审理，完全符合法律规定。4.不存在没有向其移交证据的情况。一审法院认定本案基本事实正确、适用法律正确。本案不存在虚假诉讼的情况。被上诉人侯松洋未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。宋振业向一审法院起诉请求：1.陕西六建、侯松洋共同向宋振业返还保证金7700000元及利息(自实际支付保证金之日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计算，截止起诉之日暂计1088290.98元)；2.本案的诉讼费用全部由陕西六建、侯松洋承担。一审法院认定事实：宋振业分别于2016年9月13日、2016年9月29日通过其银行账户向陕西六建的惠州分公司银行账户转账1000000元、1000000元，共计2000000元。洛阳工农建设集团有限公司于2016年10月21日通过其银行账户向陕西六建的惠州分公司账户转款1000000元。2016年10月26日，侯松洋以陕西六建代表的身份同宋振业签订《项目管理目标责任书》（以陕西六建为甲方、宋振业为乙方），约定：甲方承接了洛阳汽车职业技术学院暨新能源汽车产业基地项目建设工程项目，聘任乙方为项目负责人，乙方对本项目的工期、质量、成本、安全、文明施工及企业形象等负全面责任。全面履行施工承包合同，并实行项目成本单列、独立核算、自主经营，自负盈亏、确保质量、确保安全的经营管理方式。项目名称为洛阳汽车工业大学云梦小镇项目承台以上土建工程。合同总价约人民币贰亿元(建筑面积约10万平方米)，以最终结算为准。甲方根据施工合同的约定，向乙方收取1000万元履约保证金。该合同落款甲方（公章）处加盖印章“陕西建工第六建设集团有限公司”，落款甲方代表（签字）处有侯松洋的签名，落款乙方（签字）处有宋振业的签名。洛阳群大工程机械设备租赁有限公司分别于2016年11月3日、2016年11月8日、2016年11月24日、2016年12月2日通过洛阳银行向陕西六建的惠州分公司账号转款1000000元、950000元、1050000元、1000000元，共计4000000元。2020年5月26日，洛阳工农建设集团有限公司出具《证明》一份，载明，我公司于2016年通过交通银行413067000018150166034的账号向陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司账户20×××15转账100万元。该100万元系我公司替宋振业支付位于宜阳县“洛阳汽车工业大学云梦小镇项目”的保证金。2020年5月26日，洛阳群大工程机械设备租赁有限公司出具《证明》一份，载明，我公司于2016年通过洛阳银行67×××91的账号，分4次共向陕西建工第六建设集团有限公司惠州分公司账户20×××15转账400万元。该400万元系我公司替宋振业支付位于宜阳县“洛阳汽车工业大学云梦小镇项目”的保证金。另查明：1.宋振业提交一份以洛阳中诚新能源汽车有限公司为发包人（甲方）、陕西六建为承包人（乙方）签订的《建设工程施工总承包合同》（复印件），该合同约定：工程名称为洛阳汽车工业大学暨新能源汽车产业基地。工程地点为河南省洛阳市宜阳县香鹿山镇。包括有校园小镇、产业小镇、生活小镇，建筑总面积约160万平方米。合同价款50亿元。该合同落款处分别加盖“洛阳中诚新能源汽车有限公司”、“陕西建工第六建设集团有限公司”的印章，落款承包人委托代表处有“侯松洋”的签名，落款时间为2016年6月16日。2.2018年2月7日，陕西六建以侯松洋伪造公司印章向宜阳县公安局报案，宜阳县公安局已经立案侦查，现处于侦查阶段。3.本案中，宋振业提交一份以侯松洋为借款人出具的《借条》，载明：今借到宋振业现金人民币贰拾万元整。宋振业提交一份以郝军、刘萍萍以证明人身份出具《收条》，载明，陕西六建收到宋振业汇票伍拾万元整。庭审后，宋振业向该院提出申请，将诉讼请求第一项的保证金7700000元，减少变更为7000000元，对涉及侯松洋出具《借条》的200000元，以及500000元汇票的款项在诉讼请求中予以撤回。一审法院认为，宋振业起诉主张的保证金为7700000元，在本案审理中，宋振业提出申请对涉及侯松洋出具《借条》的200000元，以及500000元汇票的款项，在诉讼请求中予以撤回，在本案中不再主张。宋振业自愿申请减少部分诉讼请求，符合法律规定，该院予以准许。故本案中，该院仅对宋振业主张的转入陕西六建的惠州分公司银行账户的7000000元予以处理。关于陕西六建是否就洛阳汽车工业大学云梦小镇项目承台以上的土建工程转包给宋振业。第一，陕西六建否认其承包了洛阳汽车工业大学云梦小镇项目，对宋振业提交的《建设工程施工总承包合同》不予认可，并称该总承包合同上加盖的“陕西建工第六建设集团有限公司”的印章非陕西六建的印章，且该印章是否存在伪造宜阳县公安局已经受理；宋振业提交的《建设工程施工总承包合同》系复印件，对其真实性无法核实，该总承包合同上加盖的“陕西建工第六建设集团有限公司”印章与本案中陕西六建提交的诉讼材料中加盖的印章不一致。故依据宋振业提交的证据，不能认定陕西六建承包了洛阳汽车工业大学云梦小镇项目。第二，宋振业提交的《项目管理目标责任书》上加盖的“陕西建工第六建设集团有限公司”印章与上述《建设工程施工总承包合同》上加盖的印章一致，陕西六建不予认可，宋振业不能提交证据证明侯松洋系受陕西六建委托与宋振业签订《项目管理目标责任书》。综上，依据宋振业提交证据不能认定陕西六建将洛阳汽车工业大学云梦小镇项目承台以上的土建工程转包给宋振业。关于宋振业主张的7000000元是否为宋振业的款项。宋振业主张的7000000元均是转入陕西六建惠州分公司银行账户，其中2000000元由宋振业个人银行账户转入，1000000元由洛阳工农建设集团有限公司银行账户转入，4000000元由洛阳群大工程机械设备租赁有限公司银行账户转入。对于由洛阳工农建设集团有限公司银行账户转入陕西六建惠州分公司银行账户的1000000元，洛阳工农建设集团有限公司出具《证明》称系代宋振业支付的款项。庭审后，该院对洛阳工农建设集团有限公司执行董事李胜利进行了调查核实，其称洛阳工农建设集团有限公司支付的1000000元系宋振业的款项。故该1000000元应认定为宋振业支付的款项。对于由洛阳群大工程机械设备租赁有限公司银行账户转入陕西六建惠州分公司银行账户的4000000元，洛阳群大工程机械设备租赁有限公司出具《证明》称系代宋振业支付的款项。庭审后，该院对洛阳群大工程机械设备租赁有限公司的法定代表人宋浩进行了调查核实，其称该4000000元系代宋振业支付的款项。故该4000000元应认定为宋振业的支付的款项。综上，宋振业主张的7000000元应认定为宋振业所支付的款项。关于陕西六建是否应向宋振业返还7000000元。因宋振业提交证据不能证明系陕西六建与宋振业签订了《项目管理目标责任书》，故宋振业主张转入陕西六建的惠州分公司银行账户的7000000元系向陕西六建支付的保证金的理由也不能成立。陕西六建承认7000000元转入了其惠州分公司的银行账户，应视为陕西六建收到了该7000000元。陕西六建辩称宋振业与侯松洋套取国有资产，但其并未提交相应的证据，故该院不予采信。陕西六建收到了宋振业主张的7000000元，没有正当理由，应返还给宋振业，故宋振业要求陕西六建返还7000000元，符合法律规定，该院予以支持。关于宋振业要求陕西六建支付自实际支付款项之日起至实际返还款项之日止按银行同期贷款利率计算的利息。因陕西六建没有理由占用了宋振业的资金，给宋振业造成了损失，其应向宋振业承担赔偿损失的责任。宋振业要求按银行同期贷款利率计算利息，理由正当，但应明确为中国人民银行同期同类贷款利率。同时，因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。宋振业要求陕西六建自实际付款之日起计算利息损失，因宋振业主张的7000000元分7笔转入陕西六建惠州分公司，宋振业在最后一次付款前付款处于持续中，故利息自最后一次付款之日的次日起计算。关于侯松洋是否应承担责任。宋振业要求侯松洋承担与陕西六建共同返还保证金7000000与及利息的责任。因本案诉争款项为不当得利，虽然侯松洋以陕西六建名义与宋振业签订的《项目管理目标责任书》约定有1000万元的履约保证金，但宋振业主张的款项系支付至陕西六建惠州分公司的银行账户，没有证据证明侯松洋支配或占用该款项，故宋振业要求侯松洋承担责任，理由不足，该院不予支持。关于本案是否应中止审理。陕西六建以2018年2月7日向宜阳县公安局就侯松洋私刻其公司印章诈骗行为进行报案，宜阳县公安局已经立案受理，现正处于在侦查阶段，侦查内容与案涉纠纷重合为由，辩称本案应该中止审理。该院认为，侯松洋虽涉嫌私刻陕西六建印章，被宜阳县公安局立案侦查，但侯松洋该行为与本案没有关联性，即便侯松洋违法犯罪行为成立，不影响本案的审理与处理，不符合中止审理本案的法定情形，故陕西六建该辩称，于法无据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限陕西六建于该判决生效之日起二十日内返还宋振业7000000元，并赔偿相应损失（以7000000元为基数自2016年12月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回宋振业的其他诉讼请求。如不按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73318元，由陕西六建负担66475元，宋振业负担6843元，公告费240元，由宋振业负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陕西六建提交如下证据：证据一，申请书两份（中止审理申请书一份，调取证据申请书一份）。证据二，流水单一份。该证据证明宋振业所交付的700万元保证金是受侯松洋蒙骗，该款经侯松洋指令汇入陕西六建惠州分公司账户后，当日由侯松洋将该款转入其个人账户以及个人掌控的公司据为己有，陕西六建并未占有和使用该款。该犯罪事实已经陕西六建报案，于2018年10月27日由宜阳县公安局予以正式立案调查，现该案正处于侦查阶段。宋振业质证认为，对证据一的两份申请书，本案不属于中止审理的情形，宋振业不认为本案应该中止审理。关于调取证据申请在一审法院判决书中已经进行说明，也向公安机关进行了核实，一审法院认为和本案没有关系。所以我们也不同意进行证据的调取。关于第二份证据，其提供的流水单恰恰可以证明宋振业确确实实向陕西六建的账户里面转入了700万元。至于该700万元是用于何处，是陕西六建内部管理的问题，和本案没有关系，其提交的证据不能证明陕西六建的证明方向，且该证据也不属于新证据，在一审开庭之前，其应该向法庭提交。本院对一审法院认定事实予以确认。另陕西六建在本院二审期间提交的调取证据申请书不符合法律规定，本院对此不予准许。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。关于程序问题，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：…（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的。…本案侯松洋因涉嫌私刻印章罪被刑事立案侦查，但本案符合上述民商事纠纷与涉嫌刑事犯罪案件应当分别审理的情形，故陕西六建有关本案违反“先行后民”原则，应全案移送公安机关处理的上诉请求均依据不足，本院对此不予支持，陕西六建有关本案应中止审理的申请亦不符合法律规定，本院不予准许。一审法院适用独任制普通程序审理本案符合相关规定，一审庭审中宋振业提交的证据陕西六建亦可以自行申请查阅及复制，至此陕西六建有关一审程序违法的上诉请求均依据不足，本院对此均不予支持。关于事实认定问题，因陕西六建在庭审中认可侯松洋在2016年曾系陕西六建惠州分公司负责人及案涉款项宋振业已经转入陕西六建惠州分公司账户的事实，一审法院结合陕西六建认可的其并非案涉项目施工单位的事实，认定陕西六建取得案涉款项的行为构成不当得利法律关系并无不当，陕西六建惠州分公司账户收到相关款项后如何处理的问题，系其内部管理问题，与本案并非同一法律关系，故陕西六建有关本案事实认定错误、法律关系认定错误等其不应返还案涉款项的上诉请求均依据不足，本院对此均不予支持。关于本案是否涉及虚假诉讼的问题，陕西六建并未对此提供充分有效的证据予以证明，本院对此亦不予支持。综上所述，陕西六建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73318元，由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年十一月十六日法官助理傅艺林书记员杨伯钊