呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3723号上诉人(原审被告)：呼和浩特市博地房地产开发有限公司。法定代表人：郭昭慧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王军，北京桂润律师事务所律师。被上诉人：内蒙古乌兰察布市东霖润亨工程有限公司。法定代表人:席俊术,该公司总经理。委托诉讼代理人：高书忠，内蒙古乌兰察布市东霖润亨工程有限公司法律顾问。上诉人呼和浩特市博地房地产开发有限公司（以下简称博地公司）因与被上诉人内蒙古乌兰察布市东霖润亨工程有限公司（以下简称东霖润亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，并向各方当事人予以释明后，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。博地公司上诉请求：1.撤销本案一审判决书中的第一项判决。2.改判驳回东霖润亨公司的全部诉讼请求。3.改判东霖润亨公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：经博地公司原总工程师高子安推荐,东霖润亨公司承揽了博地花园地下停车场环氧地坪工程,博地公司与东霖润亨公司于2017年10月20日签订了《博地花园地下停车场环氧地坪施工合同》施工过程中,博地公司对该项工程的监督、完工面积的丈量均由高子安负责。2017年12月13日,高子安与东霖润亨公司法定代表人席俊术共同在《博地花园地下车库环氧地坪及防滑坡道施工结算明细》上签字,确认环氧地坪面积为12441m,防滑坡道面积为320m,总价为460395元。高子安于2017年12月底离开博地公司。席俊术于2018年1月8日找博地公司的法定代表人郭昭慧在《施工结算明细》上签了字。博地公司合计向东霖润亨公司支付了446,595元,扣13800元作为质量保证金(不足结算工程款的3%)。在质保期内,东霖润亨公司交付的环氧地坪工程出现了严重的质量问题,返修时发现质量问题是因地坪素面问题造成,不应归责于东霖润亨公司，实际发生的维修费用6200元应由博地公司自行承担。2019年,因办理不动产权证需要,博地公司委托呼和浩特市标准房产测绘有限公司(以下简称测绘公司)对博地花园一期的住宅楼面积、地下车库、配电间、设备用房进行测绘。2020年3月25日,测绘公司出具了呼标准房测字(2019)第SO84-1号《房屋面积测绘成果报告书》(以下简称测绘报告)。该测绘报告显示:博地花园地下车库的建筑面积为11272.1903平方米。这表明:2017年12月13日高子安与席俊术签字确认的《施工结算明细》中的地坪面积12441㎡严重不实,使用面积竟然超过建筑面积1169平方米。在地下车库总建筑面积基础上,1、减去南墙、东墙墙体所占面积,2、减去127个方柱所占面积,3、减去130个半柱所占面积,4、减去排水沟所占面积,5、减去斜坡道下的不可作业面积,6、减去材料堆放场地面积,东霖润亨公司实际完成的地坪施工面积仅为10681.10平方米(详见《实际作业面积计算书》)。博地公司与东霖润亨公司之间的案涉合同的工程结算总价应为:坡道320m×78元/㎡十地坪10681.10㎡×35元/m=24960元十373838.5元=398798.5元博地公司已经多付工程款446,595元-398798.5元=47796.5元；二、双方争议的焦点1、实际工程量东霖润亨公司在一审庭审中提交了博地花园地下车库地面起砂、漆面泡水结算明细、增加面积施工图,据以说明有重复施工造成结算面积增大。这些资料博地公司的法定代表人郭昭慧没有见过,郭昭慧于2018年1月8日签字的《施工结算明细》中没有这些项目。增加工程量虽有高子安的签字,但高子安当时没有告知博地公司,考虑到高子安与席俊术的特殊关系,且工程完工后高子安即离开博地公司,博地公司对增加的工程量的真实性不能认可。即使将增加工程量纳入结算范围,地坪数量增加不到1000平方米,因此增加的造价不超过35000元。从博地公司多支付的47796.5元工程款中减去这部分增加的造价,博地公司仍多付了约14000元。2、东霖润亨公司不承认2018年1月29日收到了博地公司支付的现金26,200元。博地公司前五次付款确实是东霖润亨公司先开具收据并由席俊术在报销单上签字,然后博地公司以汇款方式付款。但是,席俊术在此次申请付款时提出:春节临近急需用钱,等不及审批流程,请博地公司以借款的方式先支付此款,待走完审批流程后再签报销单替换借款单。博地公司同意如此变通处理。鉴于是非正式支付工程款,金额较小,双方均认为不以公对公账户汇款,而以现金方式付款为好,且春节花钱用现金也方便。因此，博地公司将26200元库存现金“借”给了东霖润亨公司。后来,博地公司在财务记账时是记库存现金支出,所附原始凭证是东霖润亨公司开具的收据和有席俊术签字的借款单。三、一审判决认定事实不清。对本案争议的实际工程量,一审法院没有根据全案证据进行认真的计算,而是依据东霖润亨公司、博地公司双方基于对博地花园地下车库的面积认知错误而签署的《施工结算明细》认定结算价款。东霖润亨公司辩称，对东霖润亨公司承揽了博地花园地下停车场环氧地坪工程的事实认可，但在施工过程存在增加量，在每一项施工过程中，都有双方和监理方进行监督，有工程日志，双方在施工每一步每一个进展过程当中，博地公司都签字进行认可。东霖润亨公司按照双方的约定施工完毕后，双方进行了核算，博地花园法定代表人签字认定了工程量和工程总价金额。对于最后一笔支付的工程款26200元，东霖润亨公司未收到，且在东霖润亨公司催要过程当中，博地公司的会计和出纳均证实没有支付现金，支付现金不合符合博地公司财务规定。此外双方在合同中约定支付的款项十分明确，且约定了违约金。东霖润亨公司向一审法院起诉请求：1、依法判令博地公司向东霖润亨公司支付所欠工程款40000元人民币。2、依法判令博地公司向东霖润亨公司支付违约金75120元人民币，违约金的支付直至实际履行之日为止，以上两项合计暂为115120元。3、由此产生的一切诉讼费用由博地公司承担。一审法院认定事实：2017年10月20日,东霖润亨公司、博地公司签订了《博地花园地下停车场环氧地坪施工合同》,约定(乙方)东霖润亨公司承揽(甲方)博地公司的博地花园地下停车场环氧地坪施工工程,施工工艺为环氧砂浆地坪工艺(9道工艺)、环氧砂浆坡道公司(7道工艺)项目,合同约定总价按现场施工面积×单价,合同约定质保期为一年(自竣工之日起开始计算),质保期内因乙方质量问题乙方无偿维修或更换,若因地面质量问题,乙方按照产品成本价维修,质保期外乙方将以产品市场价格为其维修。在违约责任中,明确表示除甲方原因外,乙方不能按照合同的要求的工期按时完成全部工程(不可抗力除外),每逾期一天按3‰的计算方式向甲方支付违约金并承担相关责任,甲方必须按照合同要求按时支付工程款给乙方,未按时支付工程款,每逾期一天按3‰的计算方式向乙方支付违约金并承担相关责任。合同签订后,东霖润亨公司进场施工,施工完毕交付后,东霖润亨公司法人席俊术和博地公司项目负责人高子安对于工程的施工量和总价进行了结算,博地公司的法人郭昭慧于2018年1月8日签字予以确认,最终确认施工面积为12471㎡-30㎡,合同总价款为460395元。在施工期间以及施工完毕之后,博地公司共分为五次向东霖润亨公司转账支付420395元,后2018年1月29日东霖润亨公司的法人席俊术出具收据和借款单各一张,载明收到博地花园地下停车场环氧地坪施工工程款26200元。后因博地公司其地下停车场素面质量问题导致其停车场车库环氧地坪进行二次找补维修,花费6200元。2020年3月25日,呼和浩特市标准房产测绘有限公司出具呼标准房测字(2019)第S084号《房屋面积测绘成果报告书》,该测绘报告显示博地花园的地下车库的面积为11272.1903平方米。另查明,2017年11月,东霖润亨公司、博地公司曾签订《交通设施安装及划线合同》,约定由本案东霖润亨公司承揽博地公司博地花园地下停车场交通设施安装及划线工程,但是该工程后又由博地公司发包给案外人合肥翔宁交通设施有限公司施工,博地公司与合肥翔宁交通设施有限公司签订《博地花园地下停车场坪返修及交通安装划线合同》。以上事实有博地花园地下停车场环氧地坪施工合同、博地花园地下环氧地坪及防滑坡道施工结算明细、施工现场图片、博地花园地下车库施工工艺确认方案、博地花园地下车库地面起砂、漆面泡水结算明细、博地花园地下车库地坪及防滑坡道面积结算明细、施工图纸、增加面积施工图、付款明细、交通设施安装及划线合同、五张交通银行回单、收据、借款单各一张、房屋面积测绘成果报告书、博地花园地下车库平面图、《博地花园地下停车场地坪返修及交通设施安装划线合同》及相关签批单证、一组发票以及相应的照片作为证据予以证实。一审法院认为，案的争议焦点系博地公司是否应该返还东霖润亨公司工程款诉请的支付违约金是否应予以支持首先,东霖润亨公司、博地公司签订的《博地花园地下停车场环氧地坪施工合同》系双方真实意思的表示,并不违反法律法规的规定,故应认定为真实有效的合同。东霖润亨公司依照合同施工完毕,并交付博地公司使用至今,并且双方进行了博地花园地下车库环氧地坪及防滑坡道施工结算明细,确认了工程量为12441㎡,工程的总价款为460359元,后博地公司的法人郭昭慧也签字予以确认,系其真实意思的表示,并按照结算单支付了部分工程款。虽后期呼和浩特市标准房产测绘有限公司出具了相应的测绘报告,证实地坪面积为11272.1903m,但是东霖润亨公司、博地公司之间的结算中不仅包含了地坪单次施工工程,还包括一定程度的增量,且博地公司的法人也予以确认认可,故按照双方的结算单予以计算工程款460359元有相应的事实和法律依据。依据东霖润亨公司、博地公司提供的转账凭证可以证实已支付工程款420395元,剩余40000元工程款未支付存在争议。对于博地公司主张的支付的其中26200元的工程款的事实,依据东霖润亨公司、博地公司提供的证据可以发现双方多次结算均采用了银行转账的方式,单独以现金的方式支付违背双方的交易习惯,且依据东霖润亨公司、博地公司提供的证据可以证实,东霖润亨公司、博地公司之间确实存在先行开具借款单和收据后再进行支付的交易习惯,故不应单独依据该收据和欠款单就认定其确已收到工程款26200元,故博地公司应支付东霖润亨公司26200元工程款,对于剩余的13800元依据合同的约定以及综合双方庭审意见为工程总价款的3%应认定为质保金,目前合同质保期已过,其地坪维修也并非因为东霖润亨公司的施工原因,故应予以返还,故博地公司应支付东霖润亨公司包括质保金在内40000元的工程款。其次,另针对逾期违约金,博地公司在工程交付结算后未按照约定支付工程款构成违约,未在质保期到期后返还质保金构成违约,但是未有证据证明博地公司存在恶意,且已支付工程款的数额也明显超过了合同总价款的90%以上,严格按照合同约定计算违约金,将会使博地公司承担过重的违约金,有违民事诉讼公平原则,故依据双方交易和维护市场交易的诚实信用原则,综合本地区同类案件的审理,一审法院认为按照约定的日3%的计算标准支付违约金明显过高,不利于市场交易的稳定性,故一审法院依职权调整为违约金的计算方式为以未付工程款为基准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算,故依据合同中约定乙方完成全部工程并经甲方验收合格后七日内支付工程款,虽工程款已经交付但因东霖润亨公司、博地公司未提供证据证明交付的具体日期,故按照结算单最后签字人为郭昭慧2018年1月8日签字确认予以计算工程款支付日期为2018年1月16日,故违约金分类计算为:对于工程款26200元为2018年1月16日至实际支付之日止利息,即自2018年1月16日起至2019年8月20日止计算,以26200元为基准,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算,从2019年8月21日起,以26200元为基准,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。对于质保金13800元,应依据合同约定质保金一年内无质量问题,无息返还,故其应于2018年1月8日之一年后次日2019年1月9日起支付相应的违约金,即自2019年1月9日起至2019年8月20日止计算,以13800元为基准,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算,从2019年8月21日起,以13800元为基准,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。综上,被告呼和浩特市博地房地产开发有限公司欠付内蒙古乌兰察布市东霖润亨工程有限公司工程款应予以支付并支付相应的违约金。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(一)》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的判决:一、被告呼和浩特市博地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告内蒙古乌兰察布市东霖润亨工程有限公司工程款40000元及违约金(对于工程款26200元,即自2018年1月16日起至2019年8月20日止,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算,从2019年8月21日起,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止;对于质保金13800元,即自2019年1月9日起至2019年8月20日止计算,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算,从2019年8月21日起,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)。二、驳回原告内蒙古乌兰察布市东霖润亨工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1301元,由被告呼和浩特市博地房地产开发有限公司负担775元,由原告内蒙古乌兰察布市东霖润亨工程有限公司负担526元。本院二审期间，博地公司提交五组证据：证据一、计量凭证（3张）、报销单，拟证明2017年10月30日支付第一笔款项40000元，双方的交易习惯为由东霖润亨公司先填报销单和收据，然后经过审批流程之后，再给东霖润亨公司汇款支付款项。证据二、2017年11月4日报销单，拟证明该报销单金额为30万元，分三次支付，同样是先填报销单，经过审批流程之后，通过转账支付。证据三、2017年12月13日报销单，拟证明该报销单金额为80395元，是第五次支付的款项，同样是先填报销单，经过审批流程后支付款项。证据四、记账凭证，拟证明2018年1月31日用库存现金支付26200元，该笔付款东霖润亨公司填写的是借款单而不是以前五次支付所填写的报销单，原因是春节临近金额也比较小，东霖润亨公司提出按借款先支付，所以用库存现金进行了支付。证据五、交接单、（2019）内民终593号民事判决书、控告材料、司法鉴定机构宏叶会计师事务所出具的【2020】-17-1号鉴定意见、立案告知书，拟证明王三成的班子控制公司经营是到2018年3月初，高润霞、苗爱玲都是王三成任职经理期间的财务人员。现在博地公司已经对王三成等涉嫌职务侵占罪控告到玉泉区经侦大队。公安机关已经对王三成涉嫌职务侵占罪立案，高端霞、苗爱玲与博地公司有利益冲突，这二人出具的录音内容不可信。东霖润亨公司质证认为，对于前五笔支付款项，东霖润亨公司认可，对最后一笔款26200元不认可，该事实不存在，东霖润亨公司没有借款，该笔款项没有支付。对于第五组补充证据，与本案没有关系，均为博地公司内部的事务。本院对博地公司提交的证据一、二、三、四组证据的真实予以认可；对证据五，该组证据因缺乏关联性，故对该组证据的证明问题不予认可。东霖润亨公司提交一组证据：录音，拟证明博地公司未向东霖润亨公司支付现金26200元，该录音形成时间为2020年7月19日和2020年5月31日，是东霖润亨公司法定代表人和博地公司会计的录音，两段录音可以证实博地公司未向东霖润亨公司支付现金26200元。博地公司质证认为，录音中会计高润霞和苗爱玲声音是真实的，但是对其所述内容及证明的问题不认可，高润霞与苗爱玲均为原博地公司经理王三成任职期间的财务人员，都已离职，根据博地公司补充提交的第五组证据，博地公司已经对王三成等涉嫌职务侵占罪控告到玉泉区经侦大队。公安机关已经对王三成涉嫌职务侵占罪立案，高端霞、苗爱玲与博地公司有利益冲突，这二人出具的录音内容不可信。本院对该组证据的真实性予以认可。本院认为，本案的争议焦点是东霖润亨公司请求博地公司支付工程款40000元及违约金是否有事实及法律依据。博地公司认为本案工程款的计算依据应依照呼和浩特市标准房产测绘有限公司出具呼标准房测字(2019)第S084号《房屋面积测绘成果报告书》为准,即以显示博地花园的地下车库的面积为11272.1903平方米为准计算工程款。本院认为，东霖润亨公司依照合同施工完毕交付博地公司使用至今,后双方进行了施工结算,确认了工程量为12441㎡,工程的总价款为460359元,博地公司的法人郭昭慧签字予以确认,博地公司支付了部分工程款。而后期呼和浩特市标准房产测绘有限公司出具了相应的测绘报告,证实地坪面积为11272.1903㎡,但该报告仅能证明地坪的建筑面积，不能证明实际施工面积，双方应当依据施工结算明细计算工程款。故博地公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。博地公司认为26200元已经以现金的形式实际支付给了东霖润亨公司，有《记账凭证》、《借款单》、《收据》予以佐证，对此东霖润亨公司予以否认，认为没有实际收到该26200元。本院认为，经庭审核实，案涉工程已经支付了五笔，支付的方式均为经东霖润亨公司申请，博地公司财务部填写报销单，经过博地公司经理王三成签字同意后返回博地公司财务部，财务部经银行转账付款。而本案争议的26200元是以现金形式支付，但现实当中，确实存在先行开具借款单和收据后再进行支付的交易习惯，甚至先开具发票，再行支付款项的交易习惯。另博地公司员工苗爱玲陈述博地公司针对工程款从来不走现金支付,如遇极特殊事情，也得有收据和领款人的手写收条，博地公司的会计高润霞陈述没有以现金形式支付过东霖润亨公司工程款，庭审中博地公司对上述录音的真实性予以认可。综合上述事实，本院无法认定博地公司以现金形式支付了东霖润亨公司26200元工程款，博地公司的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，呼和浩特市博地房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人呼和浩特市博地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 鄂晓红审判员 戴玉英二〇二〇年十一月二十五日法官助理 高海俊书记员 雎 洁