河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1302民初6124号原告：裴东亚，男，汉族，1974年8月5日生，住河南省南阳市卧龙区。委托代理人：余和平、李硕果，河南梅溪律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：南阳鑫东海置业有限公司法定代表人：张峰，任该公司执行董事兼总经理。住所地：南阳市宛城区独山大道与滨河路交叉口盛唐商务苑****。统一社会信用代码：91411300794266248G。委托代理人：杨征，河南武侯律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告裴东亚诉被告南阳鑫东海置业有限公司（以下简称鑫东海公司）商品房预约合同纠纷一案，原告于2020年9月25日诉至本院，本院于同日做出受理决定。依法向双方当事人送达了相关法律手续并依法适用简易程序，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。原告裴东亚及其委托代理人余和平、李硕果，被告鑫东海公司委托代理人杨征均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称,2016年6月16日原告与被告签订了编号为0000127《仲景·银河时代广场商品房认购书》，原告支付了部分购房款10万元整，约定购买被告所开发的位于南阳市××山大道与医圣××路××处××·银河时代广场××楼西单元××层××号房屋房价约定为每平方米5754元。协议签订后，原告多次要求被告从拖欠原告的工程款中抵扣履行上述认购书中约定的缴纳剩余房款之义务，被告对此也予以认可（此事实由认购书签订后,被告法定代表人张峰及项目负责人张海峰和6号楼10号楼工程分包人张胜业，在原告向被告主张付清6号楼10号楼的工程款时,均予以认可从拖欠原告的工程款中抵扣本房屋剩余购房款的事实为证;因此原告始终也未收到被告向原告要求缴纳剩余房款的书面通知及电话通知)。现原告要求被告履行交房义务,但被告迟迟拒绝履行。综上所述,原告在签订合同后积极要求被告履行相应的义务,但被告始终予以拒绝,已构成违约,导致原告不能实现获得上述约定房屋的合同目的,造成原告实际及可期待的利益损失。现请求：1、请求贵院依法解除原被告于2016年6月16日签订的编号为0000127《仲景?银河时代广场商品房认购书》；2、请求贵院依法判令被告返还原告已缴纳的购房款10万元并赔偿原告经济损失40万元，共计50万元；3、本案诉讼费用由被告承担。被告鑫东海公司辩称，原告要求解除签订的0000127商品房认购书，因为原告未按时支付购房款，购房协议已经解除；对原告请求的第二项，原告违约支付购房款，已经缴纳的10万元定金应当没收，不能返还；诉讼费应当由原告承担。原告为支持其诉求向本院提供的证据有：第一组：原被告双方签订的《仲景·银河时代广场商品房认购书》一份；证明原被告主体资格适格；认购书同时明确约定了双方当事人的基本情况；认购房屋的情况（包括位置、面积、单价等等）；价款及付款方式；签署正式契约时的时限约定；违约责任等。第二组：被告向原告出具收据一份；证明原被告主体资格适格，原告按照认购书约定支付了认购房屋房款，被告盖章予以认可。第三组：被告向原告出具出示60万元的工程款拨付单；证明1、被告拖欠原告水电工程款的客观事实；2、被告认可可以从拖欠原告的水电工程款中抵扣涉案房屋剩余购房款的客观事实，从而证明在涉案的认购书中，原告不存在违约行为，被告由于违约行为导致原告取得房屋这一目的无法实现。第四组：录音证据一组（共五段），网上仲景银河时代广场二手房交易报价。证明1、原、被告之前协商用工程款抵房款；2、现在房屋房价上涨，原告主张被告支付40万违约金有依据。被告鑫东海公司对原告所举证据发表如下质证意见：第一组证据双方仅是签订商品房的认购协议，不是真正的合同；第二组支付的定金，只能在其按照合同约定时间支付约定的房款时并签订认购协议，所交的定金才能认定为购房款。对第三组证据的真实性和证明方向均有异议，其支付单上面未加盖鑫东海公司的印鉴，支付的收款人也是河南天桥建设有限公司，跟本案的原告是无关的，其不能证实被告欠付工程款的事实，另外与本案也不是同一个法律关系。对第四组证据裴东亚与张胜业两段录音，因张胜业非我公司员工，该证据真实性、关联性均不予认可。裴东亚与张海峰录音、裴东亚与杨雨泽录音，这两组录音均不能证实我公司同意以工程款抵其房款的事实，因为我公司是通过招标由两个有资质的建筑公司承建此项目，并不下欠裴东亚的工程款。与销售员录音，因其不能提供对方的姓名，对该组证据的真实性无法核实，所述内容均不能证实公司同意其房款由工程款抵付。对网上仲景银河时代广场二手房交易报价，因其为网上二手房报价不能真实的反映其所预定的房屋的真实销售价格。被告鑫东海公司未向本院提交证据。对原、被告均无异议的证据本院予以采信，有异议在综合评述部分予以评述。经审理查明，原告裴东亚作为乙方，被告鑫东海公司作为甲方于2016年6月16日签订编号为0000127的《仲景·银河时代广场商品房认购书》，约定乙方认购房号为7号楼西单元1层01号房，建筑面积为122.33㎡（最终以相关部门实测为准），乙方应在签订本认购书后7日内向甲方支付不低于所有房屋总房款的30%作为购房首付款，并签订《仲景·银河时代广场商品房认购协议》，余款办理银行按揭。乙方现将人民币10万元作为购房定金并同意签订《仲景·银河时代广场商品房认购协议》，并按甲方通知时间签订《仲景·银河时代广场商品房认购协议书》，所交定金充抵房款。乙方应严格按本《认购书》在第三条终约定的时间缴纳房款，逾期付款者，甲方有权没收乙方所缴定金，有权取消乙方所享受的所有优惠，并处理乙方《认购书》所定房源而不另行通知。合同签订当日，原告裴东亚向被告鑫东海公司支付定金10万元，被告鑫东海公司向原告出具收据“交款单位裴东亚，人民币壹拾万元整，收款事由7#西单元101户下定”。另查明，被告鑫东海公司至今未取得商品房预售许可证。本院认为：本案系商品房预约合同纠纷。关于本案争议焦点分述如下：一、原、被告之间签订的《仲景·银河时代广场商品房认购书》性质及效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，从原、被告双方签订的《仲景·银河时代广场商品房认购书》内容看，双方仅对当事人的名称、认购房屋位置、房屋面积以及房屋面积的单价和首付款的金额进行了约定,对商品房买卖合同中其他应当约定的主要条款均没有约定，同时，该认购书中还明确约定了缴首付款后签订《仲景·银河时代广场商品房认购协议》时该协议自动作废的内容，因此该《仲景·银河时代广场商品房认购书》的性质应为商品房预约合同，被告虽未取得商品房预售许可证，但并不影响该合同的效力。《仲景·银河时代广场商品房认购书》系原、被告双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同。二、《仲景·银河时代广场商品房认购书》能否解除，以及解除后的责任承担。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”。本案中，原、被告签订《仲景·银河时代广场商品房认购书》后，原告未能按照合同约定期限缴纳首付款，其主张双方协商用工程款抵付购房款，但未提交充分证据予以证实，且被告对抵付购房款一事予以否认，故原告未如约履行合同义务，现请求解除与被告签订《仲景·银河时代广场商品房认购书》，本院予以支持。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”，本案中，双方未继续签订商品房买卖合同的原因有两个方面，一是原告方未能及时缴纳下余房款，不能签订本约；二是被告方长期未取得商品房预售许可证，不能及时签订本约。故，本案商品房买卖合同未能订立的原因系不可归责于当事人双方的事由，被告鑫东海公司应将定金10万元返还给原告裴东亚。最后，原告裴东亚主张被告鑫东海公司已另行出售案涉房屋构成违约，应赔付因房价上涨造成的损失。案涉协议属于预约合同,并非本约合同,预约合同的法律性质决定合同目的只能是签订本约,即正式的商品房买卖合同,而正式的商品房买卖合同的合同目的才是取得商品房物权前提。因此，虽被告鑫东海公司将涉案房屋另售他人,但不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项:“商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人”的情形，故，原告认为其合同目的不能实现，请求被告另行赔付40万元的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：一、解除原告裴东亚与被告南阳鑫东海置业有限公司于2016年6月16日签订编号为0000127的《仲景·银河时代广场商品房认购书》。二、被告南阳鑫东海置业有限公司于本判决后十日内返还原告裴东亚定金100000元。三、驳回原告裴东亚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4400元，由原告裴东亚负担3250被告南阳鑫东海置业有限公司负担1150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  郭凤香二〇二〇年十一月二十三日书记员  丁启蒙