福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再332号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：闽侯县人民政府甘蔗街道办事处，住所地福建省福州市闽侯县甘蔗街道校园路**。 负责人：陈详炜。 委托诉讼代理人：宋建善，福建熙鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴莉，福建熙鸿律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福建省九龙建设集团有限公司，，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务运营中心****） 法定代表人：林爱花，总经理。 委托诉讼代理人：许永东，福建拓维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：檀泽鸿，福建拓维律师事务所律师。 再审申请人闽侯县人民政府甘蔗街道办事处（以下简称甘蔗街道办）因与被申请人福建省九龙建设集团有限公司（以下简称九龙建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终3504号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月31日作出（2020）闽民申310号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。甘蔗街道办的委托诉讼代理人宋建善、吴莉，九龙建设公司的委托诉讼代理人许永东、檀泽鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘蔗街道办再审请求：1．请求依法撤销福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初3645号《民事判决书》、福州市中级人民法院（2019）闽01民终2184号《民事判决书》，驳回九龙建设公司的诉讼请求。2．本案一、二审的诉讼费由九龙建设公司承担。 事实与理由：一、本案应当优先适用招标文件的有关价款的约定，一、二审法院抛弃了招标文件中固定单价包干的约定，自行将所谓冲孔单价作为本案的判决依据，明显和合同及法律规定相抵触，是错误的。 （一）本案投标文件及施工合同对桩基部分实行固定单价，不存在按照实际工艺另行计价的事实。1．根据招标文件“投标须知前附表”第11项条款号、条款名称为“合同价格形式”明确规定：固定总价合同（桩基部分为固定单价合同），第56页合同价款的约定方式：本工程为固定总价合同（桩基部分为固定单价合同）。因此，本工程是实行固定总价合同，且对桩基部分实行固定单价合同，应当按照原告在投标报价固定单价确定，并包含在总价之内。原告请求变更按照实际施工的冲孔桩价格结算没有合同依据。2．招标文件第34页15.4“有关变更的估价原则”第1点明确约定本采用固定总价合同包干合同，未在七天内完成核对清单工程量的，中标人要求增加工程量的不予调整；3．招标文件（二）“合同价款及调整”约定：本价款采用固定总价合同方式确定，乙方投标报价所填写的单价在合同实施期间不因市场变化而变动，乙方投标报价已考虑人工、材料机械台班等价格变化因素（政策性调整和市场波动）以及采用固定价格等一切风险，并已计取包干费、各种措施费、规费、现场因素等其他一切费用。4．招标文件（六）“风险范围内风险包干系数”中约定，本招标项目考虑的风险范围：包括人工、材料、机械等市场价格变化；因定额政策标准调整及各类政策性法规调整导致价格变化。5．招标文件第56页“合同价款调整的约定和调整”中第（一）均约定了本工程为固定总价合同，（二）价格调整因素和调整方法明确规定，若施工期间内市场价格波动超过一定幅度时，合同约定的价格调整方法：不予调整，非因承包人原因引起工程量变化产生的合同价格调整方法：不予调整，其他价格调整因素和调整方法为无。6．在投标文件中“投标报价要求”（二）风险费用：招标人将约定合理的风险承包范围，并给出一定的风险包干系数计入工程预算造价发标，投标人根据自身实力和工程实际情况自行确定风险，风险费用应包括在综合单价中的人工费、材料费、机械费、企业管理费、利润等各项费用组成中，不得单列项目，投标人一旦中标，不论是否计取风险费用，即认为风险费用已包括各项费用中。专用合同条款虽然约定的是按实际计算，这实际计算是指单价乘以实际的米数，和上述招标文件约定的固定单价是一致的内涵。7．施工合同专用条款第15.4款（二）项“价格价款及调整”明确规定，乙方投标报价文件所填写的单价在合同实施期间不因市场变化因素而变动，乙方投标报价已考虑人工、材料、机械台班等价格变化因素（政策性调整和市场波动），以及采用固定价格等一切风险，并已计取了包干费、各种措施费、规费、现场因素等其他一切费用。很明确，九龙建设公司在报价时桩基部分的单价是不能变更的。第15.4款第（三）项：合同价款调整方法：工程设计变更及现场签证按下述办法调整外，其余合同价格包干不变。因此，本案不涉及设计变更及现场签证，不存在合同价款的调整问题。8．即使存在不同的理解，但是按照投标文件、施工合同的约定，招标文件优于专用条款，故本案应当按照固定单价计算桩基价格。 （二）一、二审法院判决采用冲孔桩价格计算工程价款明显违反法律强制性规定，应予改判。1．根据1999年《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，这是国家强制性规定，必须适用。故中标后应当按照招标文件签订合同，计算工程价款，且不得违反招标文件实质性合同内容，违反的均应当改正。如果按照一、二审法院的判决，合同价格明显对合同条款及招标文件作出实质性变更的约定，违反了国家招标投标法强制性规定。2．根据2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条明确规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”因此，即使按合同条款“实际计算”和招标文件约定的“固定单价”结算不一致（我们一直认为按实计算是指单价固定，数量按实际发生，不存在不一致的地方），那么甘蔗街道办一直要求按照招标文件及九龙建设公司投标时报出的固定单价作为结算依据，理应得到支持，但一、二审法院对审理期间已经施行的司法解释拒不适用，采用没有法律依据的所谓实际冲孔施工的单价进行判决，明显适用法律错误。 （三）一、二审法院不仅改变了施工工艺的冲孔桩单价，还改变混凝土灌注的投标报价，更是错上加错。按照华益造价咨字〔2017〕0005号《闽侯县旧城改造安置房工程7标段桩基工程的造价鉴定》认定，第三种方式不仅包括工艺变更引起的价款变更，同时对“灌注桩桩基成孔岩土等级”的单价也抛弃投标报价约定，实行定额评估，这更是错上加错。 （四）二审判决作出后，甘蔗街道办为了慎重起见，从福建省评标专家库抽取五位专家，对七标段工程（灌注桩）部分工程评审结论，一致得出本项目桩基部分按中标时的桩基单价结算，工程量按实计算。 二、本案中，设计工艺已经约定可采用冲孔或者钻孔，且本次施工不存在无法采用钻孔施工的前提条件。因此一、二审法院片面认定无法采取钻孔桩是对事实方面的错误认定，应予纠正。1．虽然一审中，九龙建设公司提供的专家论证，但该专家是九龙建设公司自行组织的，且也没有排除钻孔施工的可能性。2．虽然设计人员出庭证明冲孔的合理性，但是，该设计施工方案也是出于他们之手，而正式的具有法律效力设计施工图纸是可冲孔，可钻孔，不存在只能冲孔工艺施工；且该设计图纸经过设计院的法定程序作出的，未经法定程序个别设计人员无权变更，现设计人员作出和其自己参与设计的正式文件相抵触的证词，也未经设计院的认可，总体上属个人意见，不代表设计院的意见，不具有证明力。3．二审判决作出后，甘蔗街道办为了慎重起见，从福建省评标专家库抽取五位专家，对七标段工程（A5#-A9#、S2#楼）桩基工艺进行评审，一致认为“本工程采用冲、钻孔桩机施工工艺均满足设计及规范要求，可以成孔成桩。”因此，本案不存在只能采用冲孔成桩的前提基础。 三、根据合同的约定，从投标固定单价变更成冲孔的评估单价变更价款未经约定程序办理，一、二审法院仅以所谓试桩记录、施工方案代替变更程序是错误的，应予纠正。 （一）根据招标文件、投标文件及相关的施工合同的约定，本合同是采取固定单价合包干，无论采取冲孔还是钻孔工艺，均不影响价款的变更。 （二）本案不涉及工程设计变更导致工程的增量。1．根据招标文件及约专用合同条款的约定，对于涉及工程量的变更，均作出明确的变更程序约定。“合同价款调整”中明确约定，施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中政府投资项目的重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工。这就十分明确约定了工程增量的变更程序，即必须事先履行报批程序，必须报闽侯县政府审批。而本案中，原告根本就没有履行报批程序，故其工程量不应计算。2．即使按照九龙建设公司的主张，变更工艺属于价款的变更范围，但九龙建设公司并没有征得建设方、设计方的任何书面同意变更。按照施工合同第15.4款第（三）项第1目“1．施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变化需按基本建设程序报批后方可施工。”因此，如果因工艺的变更实质造成合同价款的变更，那么正常程序应当是，在进行试桩后，认为无法按照钻孔的工艺及钻孔的单价进行施工，涉及增量问题，施工方应当在试桩后按照专用合同第15.4条款的相关约定，制作《财政性投资建设项目增量工程审批认定申报表》，填写有关工程增量变更的原因、依据、具体内容及范围，然后报设计单位、监理单位和发包单位签注同意，如增量超过政府投资项目规定限额的，还应当报请政府审批。而本案中九龙建设公司根本就没有履行该申报程序，故不符合设计变更以及合同价款调整约定的前提条件，不予变更。 （三）本案不存在设计变更和现场签证，不符合专用合同条款第15.4条款“变更估价原则”可变更的条件。甘蔗街道办请求按照冲孔价格结算，一、二审法院给予支持明显无合同及法律依据。1．在招标文件中明确是冲孔桩机，招标文件第65页拟投入本合同工程的主要施工机械设备5项即为冲孔桩机；在招标文件中专用条款第25条第3款也明确约定其中冲孔桩机承包人若未按照招标文件要求投入的，每少一台罚款2万元。这充分说明当时对使用冲孔桩也是招标文件的要求。因此，九龙建设公司使用冲孔的工艺生产，符合合同的约定，不存在变更设计的事实。2．根据《通用条款》第10.1“合同进度计划”的规定：承包人应按专用合同条款约定的内容和期限，编制详细的施工进度计划和施工方案说明报送监理人。监理人应在专用合同条款约定的期限内批复或提出修改意见，否则该进度计划视为已得到批准。经监理人批准的施工进度计划称合同进度计划，是控制合同工程进度的依据。承包人还应根据合同进度计划，编制更为详细的分阶段或分项进度计划，报监理人审批。因此，九龙建设公司提交的试桩记录、施工方案仅是施工计划和施工方案控制工程进度的依据，并非设计变更、增量变更程序，更不是建设方同意变更的依据。3．九龙建设公司在承包后，采取何种工艺施工，具有其独立性，因此，九龙建设公司在投标时用钻孔，中标后为了进一步加快施工进度，而采取了冲孔的生产工艺，这是九龙建设公司的自主选择，并不涉及设计的变更问题，作为发包方，只要你能达到设计和施工标准，都是允许和支持的，但不能因此认为同意施工方变更设计，同意其增量的请求。 四、本案合同双方均选择按照政府规定的审计服务中心对本案最终审计财审，一、二审采用华益造价咨字〔2017〕0005号《闽侯县旧城改造安置房工程7标段桩基工程的造价鉴定》中实际冲孔单价及“灌注桩桩基成孔岩土等级”市场评估价计算是错误的。1．根据招标文件及专用合同条款第17.3条明确约定，工程量竣工办妥工程竣工决算并经有权机关审定后，工程按决算总造价90%支付，质量保证金除预留10%结算审定工程总造价作为工程质量保证金。经有权审计机关审定后并以审计机关的审计结论作为工程最终的结论。且双方均依照合同的约定共同报闽侯县政府投资项目审计服务中心财审，现该中心已经依法作出财审结论，应当作为本案的定案依据。一、二审法院不采信财审意见明显和合同约定不一致。2．根据施工合同专用条款第15.4款（二）项“价格价款及调整”明确规定，乙方投标报价文件所填写的单价在合同实施期间不因市场变化因素而变动，乙方投标报价已考虑人工、材料、机械台班等价格变化因素（政策性调整和市场波动），以及采用固定价格等一切风险，并已计取了包干费、各种措施费、规费、现场因素等其他一切费用。很明确，九龙建设公司在报价时桩基部分的单价是不能变更的。3．二审法院引用的司法解释规定的前提是双方没有约定以财审作为最终结算价，而本案中，已经作出了约定，自然应当执行的合同约定。故一、二审适用法律错误。 综上，鉴于本案工程依照法律规定，属于必须招标的范围，因此，所有的工程的单价等必须经过所有的投标人的报价，但是本案中，如果摒除了固定单价，自行采用鉴定造价，则该造价没有经过所有的投标人的竞争，事实上架空了招标、投标文件，损害了公平竞争原则。因此，一、二审法院在事实上制造规避招标合法性的理由，导致本案错误判决，并导致巨额国有资产严重流失的发生，请求贵院依法再审本案，驳回九龙建设公司的诉讼请求。 九龙建设公司辩称：一、本案“招标文件”明确讼争工程桩基施工可选择采用冲孔或钻孔工艺，但讼争工程施工现场特殊地质情况决定只能采用冲孔工艺进行施工。2011年5月20日，由招标代理机构厦门诚实工程咨询有限公司发出的《招标文件》及随附的招标图纸，包括福建省建筑轻纺设计院出具的《岩土工程勘察报告》、福州市规划设计研究院出具的《桩基平面布置图》。上述招标文件及附件是提交给投标人的完整资料，均明确在讼争工程中可以采用冲孔或钻孔工艺进行灌注桩施工。但根据上述《岩土工程勘察报告》，项目所在地距地表深79.45m以内，地层主，地层主要由①杂填土、③砾砂、④含泥中砂、⑤卵石、⑥强风化花岗岩（砂土状）、⑦强风化花岗岩（碎块状）、⑧中风化花岗岩组成。根据福州市规划设计研究院《钢筋混凝土冲（钻）孔灌注桩设计说明与详图》以及《桩基平面布置图》的设计施工要求，工程桩基应以中风化花岗岩为持力层，并进入持力层1米以上。如单纯从技术角度考虑，钻孔工艺与冲孔工艺确实都能实现桩基成孔，但在实践中，桩基施工还应同时考虑工期要求、安全要求等诸多因素。就本案而言，对于讼争工程项目现场地质中的碎块状强风化花岗岩、中风化花岗岩，经现场工艺试验后确认如采用钻孔工艺，无法同时满足工期、安全等设计要求，只能采用冲孔工艺进行施工。需要特别说明的是，甘蔗街道办在再审申请中提及的“桩基工艺评审会专家意见”是基于以上述招标文件及随附的招标图纸作出，且不论福建省评标专家库专家是否有资质对建设工程施工工艺的选择出具认定意见，该意见只能证明甘蔗街道办提供的地勘资料、设计图纸均表明既可采用钻孔工艺也可采用冲孔工艺，但如上文分析，实际施工中还要考虑工期、安全等设计要求确定施工工艺，而非简单根据上述专家意见认为两种桩基工艺均可采用。因此，本案招标文件明确讼争工程桩基施工可选择采用冲孔或钻孔工艺，九龙建设公司根据招标文件以及合同的约定以冲孔工艺进行灌注桩施工，并无任何不妥，一、二审法院认定九龙建设公司采取冲孔工艺完成桩基施工未违反合同的约定是正确的。 二、桩基工程选择采用冲孔工艺系经现场工艺试验后的工艺变更，不属于《建设工程施工合同》所约定的工程变更。 本案桩基成孔工艺最终选择冲孔方式是按《建设工程施工合同》通用条款第14.3条约定进行工艺试验后采取的方案。工艺试验所形成的试桩记录有建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位的盖章确认。监理单位还对九龙建设公司报送的《冲孔灌注桩基础施工方案》再次予以确认。 根据福州市规划设计研究院工程师董建楠、福建省建筑轻纺设计院岩土工程师郭年在一审中的证词，设计单位及地勘单位在出具的技术文件中的“冲（钻）孔灌注桩”表明在建设工程项目中，桩基施工既可以选择冲孔成孔工艺，也可以选择钻孔成孔工艺，但选择冲孔灌注桩还是钻孔灌注桩，应根据现场地质情况经试桩后才能确定。此类工艺的试验及调整经设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位、建设单位五方现场确认即可，不属于设计变更或工程变更。因此，该部分工程即使没有工程联系单或签证，但实际上得到了甘蔗街道办的认可，只是双方对于差价的问题未能达成一致意见，甘蔗街道办在确认了九龙建设公司的工艺变更事实后，又以九龙建设公司未履行报批程序为由不计桩基工程的工程量明显违反公平原则。福建省高级人民法院曾就类似情况作出判决，在福建省世新工程营造有限公司与漳州市天翔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案［案号：（2014）闽民终字第898号］二审民事判决书中认为：《建设工程施工合同》虽有约定承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。承包人在确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。但鉴于天翔公司确认上述1130031.5元造价的工程量世新公司确有施工，且上述工程量变更系因天翔公司要求，同时，天翔公司在本案工程造价鉴定中因工程量变更要求核减造价达200多万元并未受到14天内提出变更合同价款报告的限制，因此，其以14天内提出变更合同价款报告限制世新公司核增工程造价的要求明显不公平，不应予以支持。因此，本工程选择冲孔灌注桩的施工工艺系工艺变更，无需履行合同约定的“工程变更手续”，一、二审法院以试桩记录、施工方案认定本案工艺变更事实是正确的。 三、桩基部分的工程造价应按冲孔工艺单价，结合实际工程量进行结算。根据本案“招标文件”的规定，讼争工程价款为：固定总价合同（桩基部分为固定单价合同）。《建设工程施工合同》专用条款第15.4也明确约定，本合同价款采用固定总价合同（桩基部分按实际结算）方式确定。因此，本案桩基工程应按实际结算工程款，即按成孔工艺单价，结合实际工程量进行结算。而桩基部分工程的单价取决于两个因素，其一：桩基成孔工艺，其二：施工现场地质的岩土等级。就本案而言，甘蔗街道办提供的“招标文件”虽明确桩基施工工艺可选择采用冲孔或钻孔工艺，但其编制的控制价清单只有钻孔工艺的单价，没有冲孔工艺的单价，且岩土等级仅为Ⅰ、Ⅱ类。在此基础上，九龙建设公司按Ⅰ、Ⅱ类岩土等级情况下的钻孔单价进行投标并无不妥。但如前所述，桩基成孔工艺应经现场工艺试验后方能确定，施工现场实际岩土等级也只有在实际施工过程中才能确定。就桩基工程按实结算的问题，重庆市高级人民法院在审理重庆天仙湖置业有限公司与江西有色建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案［案号：（2017）渝民终310号］二审民事判决书中认为：“《岩土工程勘察报告》中勘察单位根据勘探情况对案涉工程地基施工采用的钻孔工艺提出了建议，《建设工程施工合同》中约定的钻孔施工工艺符合勘察单位的建议，江西有色建司按照合同约定进行钻孔，遭遇不良地质情况，对于塌孔并无过错，由此增加的费用应当由天仙湖置业公司承担”，“7.11#楼平基土石方机械凿打岩石5080立方米的造价金额357279.65元应当计入工程造价。该部分费用的产生亦是因为天仙湖置业公司提供的地勘资料所反映出的地质条件与客观事实不符，江西有色建司在签订《建设工程施工合同》时无法预见该笔费用的产生。故江西有色建司完成该工程的费用应当由建设单位承担”。根据上述裁判观点，因为施工现场地质因素的隐蔽性，即使完成岩土工程的勘察，在桩基工程实际施工中，施工人以及建设单位均不可能事先预判桩基工程的成本造价，这也是建设工程桩基部分采用按实际结算方式的本意所在。因此，九龙建设公司在经现场工艺试验后，各方已经确认钻孔工艺无法达到设计要求，九龙建设公司只能按照冲孔工艺完成桩基施工，且在施工后确认施工现场地质岩土等级包括Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类，并非招标文件及招标控制价所确定的Ⅰ、Ⅱ类。桩基部分的工程造价应按冲孔工艺单价，结合实际工程量进行结算。 四、闽侯政府投资项目审计服务中心的审核结论不是法定结算依据，不得直接作为本案争议工程的竣工结算依据，且闽侯政府投资项目审计服务中心未对桩基工程进行审核即行核减，不符合合同的约定。首先，财政部门的审核是国家对建设单位基本资金的监督管理，不得直接作为建设工程竣工结算依据。九龙建设公司与甘蔗街道办未在《建设工程施工合同》中约定讼争工程的结算以闽侯政府投资项目审计服务中心（以下简称“闽侯投审中心”）出具的结算审核结论为工程结算依据，不得直接作为本案争议工程的竣工结算依据。其次，根据闽侯投审中心向一审法院出具的《关于闽侯县旧城改造安置房A地块7标段工程桩基部分审核的说明》，其以讼争工程桩基增量部分存在增量但未见相关增量会议纪要，不符合县政府2014年1月17日印发的《闽侯县人民政府关于印发闽侯县财政性投资项目工程增量暂行规定的通知》（侯政文［2014］4号）为由，未对桩基增量部分进行审核，按原合同金额计入。但如前所述，本案《建设工程施工合同》明确约定合同价款采用固定总价合同（桩基部分按实际结算）方式确定。因此，闽侯投审中心未对桩基工程进行审核，直接以原合同计入，核减相应金额，不符合合同约定。不能客观公允地反应本案争议工程的实际造价。 五、《造价鉴定报告书》采用桩基按实际情况计取（其中灌注桩桩基成孔岩土等级的单价取定按《福建省建筑工程消耗量定额》中冲孔桩基础工程关于岩土登记说明相对应等级计取）的计算方式客观反映了本案桩基工程实际造价。如前所述，讼争工程桩基工程的工艺变更实际上已经得到了甘蔗街道办的认可，只是双方对于差价的问题未能达成一致意见，而在一审审理过程中，经九龙建设公司申请甘蔗街道办同意，由一审法院委托福建华益工程造价咨询有限公司出具了华益造价咨字［2017］0005号《闽侯县旧城改造安置房工程7标段桩基工程造价鉴定报告书》（以下简称“《鉴定报告》”），根据不同的计价方式计算得出三种不同的工程造价，具体为：第一种：按固定单价计取（即工程量按桩基现场记录实际数量计算，单价按投标单价计算），鉴定结果造价为人民币17857509元。第二种：按实际情况计取（其中灌注桩桩基成孔岩土等级的单价取定按投标文件相对应等级计取），鉴定结果造价为人民币19500902元。第三种：按实际情况计取（其中灌注桩桩基成孔岩土等级的单价取定按《福建省建筑工程消耗量定额》（2005版）中冲孔桩基础工程关于岩土等级说明相对应等级计取），鉴定结果造价为人民币27525569元。就同类案件，衢州市中级人民法院在浙江裕众建设集团有限公司与衢州市基础设施投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（案号：2011浙衢民初字第1号）一审民事判决书中认为：本案当中的招标工程量清单对桩基成孔方式描述为机械成孔灌注桩，并未明确使用何种机械工艺，桩基成孔工艺设计施工图为钻孔灌注桩，未明确采用回旋钻机钻孔、卷扬机带冲爪锥冲孔还是卷扬机带冲击锥冲孔或是其他工艺。被告委托的咨询机构编制的工程预算价及投标书（技术标）是采用回旋钻机钻孔，而实际施工过程中，根据被告的《关于紫薇桥相关事项的回复函》（衢市投资函［2009］1号），可以认定被告对桩基成孔工艺变更的事实是认可的，且被告同意该桩基成孔工艺的变更。因此，该部分工程即使没有被告的联系单或者签证，但实际上得到了被告的认可，只是由于双方对于差价的问题未能达成一致意见。而在诉讼过程中，经原告申请并经被告同意，由回旋钻改为冲击钻后增加的工程造价已经由鉴定机构出具鉴定报告，该部分工程造价1907719元应计入工程总造价。因此，鉴定报告第三种计价方式客观公允地反映了讼争工程桩基部分的实际造价。在该种计价方式中，福建华益工程造价咨询有限公司参考了本案争议工程《岩土工程勘察报告》以及九龙建设公司提交的经监理单位及建设单位确认的现场施工记录文件，充分考虑了实际的施工情况，其鉴定结果客观反映了讼争工程桩基部分的工程造价，也符合《建设工程施工合同》中“桩基部分按实际计算”的约定。 六、一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，社会示范效应良好，应当维持原判，驳回甘蔗街道办的再审申请。 一、二审法院正确认定了本案系工艺变更而非工程变更的事实，也正确认定了甘蔗街道办作为建设单位已经确认工艺变更的事实，同时正确采用福建华益工程造价咨询有限公司客观反映讼争工程实际工程造价的鉴定结果作为本案工程造价结算依据，应当予以维持。党中央、国务院高度重视为各类市场主体创造良好的营商环境。国务院于2019年10月22日发布、2020年1月1日实施的《优化营商环境条例》第三十二条规定“国家机关、事业单位不得违约拖欠市场主体的货物、工程、服务等账款”。2020年7月5日发布、2020年9月1日开始实施的《保障中小企业款项支付条例》也强调了国家机关及时付款的义务，《条例》第十一条明确规定“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据”第十三条也规定机关、事业单位不得以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或者迟延支付中小企业款项。事实上，本案讼争工程早已于2014年竣工验收并完成交付，但甘蔗街道办在招标文件及合同明确约定桩基部分按实结算的情况下，未对桩基工程进行审核，直接核减相应金额，导致讼争工程款长达6年未能完成结算。因此，一、二审法院基于正确的事实认定以及法律适用，作出正确判决，起到了良好的社会示范效应。 综上所述，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，甘蔗街道办的再审请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法维持原审判决，驳回甘蔗街道办的再审申请。 九龙建设公司向一审法院起诉请求：1．判决甘蔗街道办向九龙建设公司支付桩基工程项目工程款22532896元；2．判决甘蔗街道办向九龙建设公司支付人工费项目工程款7438521元；3．判决本案全部诉讼费用、律师费等一切因本案引起的费用由甘蔗街道办负担。 一审法院认定事实：因闽侯县旧城改造安置房工程7标段建设工程项目需要，甘蔗街道办于2011年5月20日发出《福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标文件》［编号为×××ＦＺ（招）2011-104-03］。其中招标文件关于合同价款的规定方式为：本工程为固定总价合同（桩基部分为固定单价合同）。九龙建设公司中标后，于2012年1月6日与甘蔗街道办签订了《建设工程施工合同》。合同组成文件为本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。双方在协议书中约定合同价款为181750378元；在合同专用条款15.4（二）合同价款及调整中约定本合同价款采用固定总价合同（桩基部分为按实际计算）方式确定。合同签订后，本案讼争工程于2011年12月27日取得施工许可证，九龙建设公司于2012年1月3日依据开工指令正式开工。2011年3月13日，福建省建筑轻纺设计院出具《岩土工程勘察报告》，确认讼争工程项目场地地质主要由①杂填土、②中砂、③砾砂、④-1（含泥）中砂、④中砂、⑤卵石、⑥强风化花岗岩（砂土状）、⑦强风化花岗岩（碎块状）、⑧中风化花岗岩构成。其中对施工基础方案进行评价为Ａ、冲（钻）孔桩灌注部分，建议选择⑧中风化花岗岩为持力层，选择冲（钻）孔桩灌注桩；Ｂ、预制方桩和预应力管桩评价，建议选择④中砂＋⑤卵石为持力层，但在设计施工时应考虑以下几点，现场可考虑选择进行“冲孔”引孔，或选择“锤击”桩机施工。2011年4月6日，福州市规划设计研究院绘制《桩基平面布置图》，确认讼争工程按设计要求，桩基布置桩数共计368根，桩端持力层为⑧中风化花岗岩，进入持力层深度≥1米。施工期间，九龙建设公司就桩基部分采用钢筋混凝土冲孔灌注桩工艺施工，该施工方案经得工程监理方福州成建工程监理有限公司同意实施。甘蔗街道办在《试桩记录》、《子分部工程质量验收记录（桩基）》上盖章确认。2014年4月28日，涉案工程通过竣工验收。2015年1月24日，闽侯县政府投资项目审计服务中心对本案工程结算进行审核，并作出《项目审核说明》。审核结论为该项目送审造价219848621元，审核结论为181598088元，核减金额38250533元，核减率17.4%。主要核减事项为桩基工程未审核，按原合同金额计，核减金额20917062元；人工调差不计，核减7195250元；人工补差项目，根据招标文件及业主意见，不予增加，核减造价1260528元等。《项目审核说明》中第七部分重要事项说明的第2点第5小点中注明“根据建设单位的意见，本工程还有一些增量增项工程未列入审核，待县政府会议纪要确定后，再行审核增加的工程结算价款”。2016年7月21日，福建省建筑设计研究院等单位的行业专家共同出具《关于卵石层、砂土状强风化花岗岩、碎块状强风化花岗岩、中风化花岗岩灌注桩施工工艺的专家意见》，确认1、卵石层、砂土状强风化花岗岩可采用钻孔或冲孔工艺施工。2、碎块状强风化花岗岩、中风化花岗岩采用冲孔工艺较为合适。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、讼争工程桩基部分工程如何结算；二、讼争工程人工费项目的取费标准。 对于争议焦点一，一审法院认为，工程招标文件是属于工程施工合同的邀约，双方签订的《建设工程施工合同》是双方经招投标程序后，经双方协商形成的合意，是双方都应当遵守和履行的权利义务。甘蔗街道办提供的招标文件中桩基部分设计方案是可以采用钻孔或冲孔两种工艺，但甘蔗街道办提供的控制价清单中仅有钻孔的单价，没有冲孔的单价，因此虽然在招标文件中规定桩基部分采用固定单价合同，但从双方提交的证据和庭审陈述中可以确定，在现场工艺试验后，九龙建设公司最终采用冲孔灌注桩工艺，并且该施工方案征得甘蔗街道办、设计单位工程监理单位等同意，事后经专家论证采用冲孔工艺施工较为适合实际情况，因此，九龙建设公司采用冲孔灌注桩基的施工行为并未违反合同约定。同时，本案讼争工程虽经闽侯县政府投资项目审计服务中心进行了结算审核，但根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》，可以认定闽侯县政府投资项目审计服务中心的审核是国家对于建设单位基本资金的监督管理不影响本案合同的效力及履行，且闽侯县政府投资项目审计服务中心以桩基部分存在增量，但未见相关增量批准纪要为由，未对桩基工程进行审核，径直以原合同金额计，核减相应金额，不符合合同的约定。福建华益工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告第三种计价方式更为客观公允地反映了讼争工程桩基部分的实际造价，一审法院予以采纳。综上，本案讼争工程桩基部分应采用固定总价合同（桩基部分为按实际计算）方式确定工程款，即按福建华益工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中的第三种方式计算，桩基按实际情况计取造价为27525569元。 对于争议焦点二，一审法院认为，本案讼争工程于2011年5月20日发出的招标文件和合同约定的人工费取费标准均为2010年福建省住建厅颁布的人工费取费标准，福建省住建厅颁布的2011年人工取费标准文件规定“本次人工预算单价调整自2012年1月1日起执行。2011年12月31日之前已发出招标文件的工程，按招标文件规定执行。”因此，本案讼争工程人工费的取费标准应按2010年福建省住建厅颁布的人工取费标准计算，故对九龙建设公司要求甘蔗街道办按2011年福建省住建厅颁布的人工取费标准计算人工费的主张，一审法院不予支持。 综上，一审法院认为，九龙建设公司与甘蔗街道办签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，且符合有关法律的规定，为有效合同，双方应严格按照合同的约定切实履行合同。鉴于甘蔗街道办是按九龙建设公司的投标价16078889元进行结算，故甘蔗街道办还应向九龙建设公司支付桩基部分工程款11446680元。 一审法院判决：一、甘蔗街道办应于判决生效之日起十日内向九龙建设公司支付桩基工程款11446680元；二、驳回九龙建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费191658元，由甘蔗街道办负担90480元，由九龙建设公司负担101178元。鉴定费133315元，由甘蔗街道办负担。 甘蔗街道办不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并驳回九龙建设公司的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费均由九龙建设公司承担。 二审法院对一审认定的事实予以确认。 二审法院认为，案涉《福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标文件》系甘蔗街道办根据相关规定将讼争工程以招投标方式向施工方发出的邀约，九龙建设公司与甘蔗街道办签订的《建设工程施工合同》则是中标后双方达成的合意，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。该合同约定，协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件等均为合同的组成部分。根据案涉《福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标文件》和《建设工程施工合同》的约定，讼争工程桩基部分可以采用钻孔或冲孔两种工艺。根据在案证据可证实，桩基工程在实际施工过程中，根据施工工地地质情况，并通过现场工艺试验，在征得甘蔗街道办、设计单位、工程监理单位等的同意后，九龙建设公司最终采用了冲孔灌注桩工艺的施工方案，且事后经专家论证采用冲孔工艺施工较为适合实际情况，因此，九龙建设公司所采用的冲孔灌注桩基施工行为并未违反合同约定。 虽然在招标文件中对桩基部分采用了固定单价，但在双方中标后签订的《建设工程施工合同》中对桩基部分的价款却作出了按实际计算的约定。同时，在招标文件中虽然对桩基施工作出了可以采用钻孔或冲孔两种工艺的设计方案，但在该文件所列的控制价清单中仅有钻孔的单价，却没有冲孔的单价，且岩土等级按Ⅰ、Ⅱ类对应定额进行编制。如前所述，在桩基工程实际施工过程中，各方根据现场地质的实际情况，采用了灌注桩成孔工艺，而在所涉的招标文件、签订的合同中均无冲孔单价和对应的岩土等级定额。因此，根据涉案《建设工程施工合同》约定本案讼争工程桩基部分应采用固定总价合同（桩基部分为按实际计算）的约定，并综合双方提交的证据和双方在庭审中的陈述，可以确认，桩基工程应按实际采用的灌注桩成孔工艺以及对应的岩土等级来确定造价。 涉案《建设工程施工合同》虽约定造价鉴定机构为闽侯县政府财审部门。但根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》以及全国人大常委会法工委下发的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）的答复内容，应认定财政部门的审核是国家对建设单位基本资金的监督管理，不直接作为建设工程竣工结算依据。故闽侯县政府投资项目审计服务中心的审核结论不是法定结算依据，且闽侯县政府投资项目审计服务中心以桩基部分虽存在增量，但未见相关增量批准纪要为由，未对桩基工程进行审核，径直以原合同金额计，核减相应金额，不符合合同的约定。 根据华益造价公司的《鉴定报告》，其根据不同的计价方式计算出三种不同的工程造价：第一种：按固定单价计取（即工程量按桩基现场记录实际数量计算，单价按投标单价计算），鉴定结果造价为人民币17857509元；第二种：按实际情况计取（其中灌注桩桩基成孔岩土等级的单价取定按投标文件相对应等级计取），鉴定结果造价为人民币19500902元；第三种：按实际情况计取（其中灌注桩桩基成孔岩土等级的单价取定按《福建省建筑工程消耗量定额》（2005版）中冲孔桩基础工程关于岩土等级说明相对应等级计取），鉴定结果造价为人民币27525569元。第一种计价方式没有考虑实际施工中已采用灌注桩成孔工艺。而鉴定报告第二种计价方式虽然考虑到工艺调整的因素，但没有综合考虑施工现场的特殊地质情况。第三种计价方式，华益造价有限公司参考了在案的《岩土工程勘察报告》以及九龙建设公司提交的经监理单位及建设单位确认的现场施工记录文件。故一审认定该计价方式更为客观公允地反映了讼争工程桩基部分的实际造价而予以采纳并无不当。 综上所述，甘蔗街道办的上诉请求不能成立，本院不予采纳。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191658元，由甘蔗街道办负担。 再审期间，双方对一、二审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。另查明，本案招标文件专用合同条款第17.3.3条约定：工程量竣工办妥工程竣工决算并经有权机关审定后，工程按决算总造价90%支付，质量保证金除预留10%结算审定工程总造价作为工程质量保证金。 围绕当事人的再审请求，结合本院再审查明的事实，本案的争议焦点为讼争工程桩基工程部分的结算问题。对此，分析认定如下： 案涉《福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标文件》系甘蔗街道办根据相关规定将讼争工程以招投标方式向施工方发出的邀约，九龙建设公司与甘蔗街道办签订的《建设工程施工合同》则是中标后双方达成的合意，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算依据。本案讼争工程虽经闽侯县政府投资项目审计服务中心结算审核，但案涉招标文件专用合同条款第17.3.3条约定的“有权机关”并未明确约定为闽侯县政府投资项目审计服务中心，甘蔗街道办根据该条约定主张应依照闽侯县政府投资项目审计服务中心的审核结论作为本案桩基工程部分的依据，不能成立。虽然双方在案涉招标文件中对桩基部分采用了固定单价，但在双方中标后签订的《建设工程施工合同》中对桩基部分的价款却作出了按实际计算的约定。故原审采用桩基部分为按实际计算的方式确定工程款，即按福建华益工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中的第三种方式计算，桩基按实际情况计取造价为27525569元，并无不当。 综上所述，甘蔗街道办的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终3504号民事判决。 一审案件受理费191658元，由闽侯县人民政府甘蔗街道办事处负担90480元，由福建省九龙建设集团有限公司负担101178元；鉴定费133315元，由闽侯县人民政府甘蔗街道办事处负担；二审案件受理费191658元，由闽侯县人民政府甘蔗街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 源 审 判 员  蔡毅明 审 判 员  林文勋 二〇二〇年十一月二十八日 法官助理  揭元源 书 记 员  张秋梅