河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5365号上诉人（原审原告）：河南航天建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区红专路77号。法定代表人：戚大勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李刚，河南骏腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司，住所地安阳市文峰区中华路中段。负责人：杨晓宇，该公司经理。委托诉讼代理人：魏晓鹏，男，1988年10月30日出生，该公司员工，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：谢中海，河南中丰律师事务所律师。上诉人河南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）因与上诉人中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司（以下简称移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。航天公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定基本事实不清,适用法律错误。1、一审认定工程款利息计算时间错误。一审中,当事人双方均认2015年9月16日主体工程验收完毕,利息计算应当从2015年11月1日开始计算，以未结工程款2,122,606.53元为基数,计算至2017年10月30日;从2017年11月1日开始,以2,466,076.38元为基数计算至付清之日。2、一审没有支持我方因发包人原因导致的工期延长和照管工程并提供安全保障增加的费用错误。根据双方签订的建设工程合同7.5.1条款工期延误的导致费用增加的由发包人承担和7.8.7条款承包人应妥善照管工程并提供安全保障,增加的费用由责任方承担。我方于主体工程验收后,合同义务已履行完毕。因涉及到工地安全及与其他工作衔接等问题,移动公司要求我方安排工人继续留在工地照管工程。四名工人因照管工程属于因发包人的原因增加的费用应当由移动公司承担,共计834,400元，并且移动公司也出具证明。3、关于违约金的问题,合理的利润应当视为逾期付款违约金的约定,双方签订的建设工程施工合同16.1.2条发包人的违约责任明确约定“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期,并支付承包人合理的利润”。根据相关法律规定,逾期付款违约金有约定从约定,无约定的可以参照银行同期贷款利率。该违约金应当从2015年11月1日计算至2020年11月1日,共计739,822.91元。4、2015年9月16日,我方承建的主体工程就已经验收完毕,已过质保期,不应再核减质保金343,469.85元。移动公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项利息部分,改判为驳回航天公司对利息的主张，维持一审判决第二项；2、一、二审诉讼费由航天公司承担。事实与理由：一审判决我方承担利息错误，应予纠正。根据施工合同约定,支付工程款至审定金额的95%应具备以下条件:其一、应竣工结算审计完成;其二、承包人应开具全额发票,每次付款承包人应开具正规发票。在不具备该条件情况下,移动公司不存在提前支付款项的义务。本案中,航天公司根据合同中付款条款约定，在审计前向移动公司开具4403320.61元发票,移动公司也按照合同约定支付工程款。2019年4月8日航天公司提交施工结算审计资料。2020年1月14日本项目完成审计各方签订审定定案表，因航天公司未按照合同付款条款约定开具发票,所以移动公司按照合同约定未向航天公司支付到95%部分的工程款(除5%质保金外，尚有2122606.53元工程款未付)。航天公司辩称：关于利息部分意见同我方上诉状。移动公司辩称：一、航天公司主张的利息无据，不应支持。1、案涉工程于2015年9月16日仅主体结构验收，并不是工程整体竣工验收，工程整体竣工验收时间是2018年12月份。2019年4月8日航天公司提交施工结算审计资料。2020年1月14日本项目完成审计，各方签订审定定案表。2、2014年，安阳移动公司、航天建筑公司签订《汤阴移动新建综合生产楼建设工程施工合同》，该合同专用合同条款12.4.1对付款周期进行了约定。3、按照施工合同约定，主体结构验收合格后，也仅是按照工程量按比例付款，并不是支付工程的全部工程款。移动公司在履行该合同过程中，根据航天建筑公司的支付申请和开具的发票支付了相应的工程款项，不存在延期支付的情形。航天公司根据合同中付款条款约定，在审计前向移动公司开具4403320.61元发票，移动公司也按照合同约定实际支付工程款4403320.61元，故航天公司主张以2122606.53元关于利息的主张错误。二、航天公司以“因发包人原因导致工期延长和照管工程并提供安全保障”为由主张费用，一审判决正确，应予维持。1、案涉生产楼工程主体工程于2015年9月16日主体结构验收后，尚有部分后续工程（包括内墙粉刷、屋面施工、外墙保温、室外台阶施工等）需要继续施工，并没有达到整体工程验收和交付工程的条件，航天建筑公司的施工、看管等义务本身就是其应履行义务，航天建筑公司以此为由提出主张，不成立。2、航天公司另承包施工移动公司的机房楼工程，生产楼、机房楼于2018年12月才整体竣工验收，航天建筑公司称在2015年10月30日竣工不符合实际情况。其称因移动公司原因存在延期的情形不存在，故航天公司在应履行义务期间主张本案费用，不应支持。三、关于航天公司主张违约金的上诉请求，同一审答辩意见。四、关于核减质保金问题，一审判决正确，航天建筑公司主张不成立。案涉工程于2018年12月整体竣工验收，按照《施工合同》专用合同条款12.4.1付款周期、15.4.1保修责任条款和《工程质量保修书》第二条、第四条约定，工程质量缺陷期为24个月，从2018年12月至2020年12月，质量保修期根据《建设工程质量管理条例》规定，工程质量保修期分为5年、2年。航天公司在本案向安阳移动公司主张5%的质保金343469.85元，均未超过工程质量缺陷期或工程质量保修期，故航天公司的该主张不应支持。航天公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告工程款2，466，076.38元及利息（利息以2，466，076.38元为基数，按月息2分计算，从2015年11月1日开始计算至实际支付之日止，至2020年5月30日的利息为2，712，683元。）；二、被告支付原告逾期付款违约金739，822.91元；三、由被告承担本案诉讼费、律师费。航天公司当庭增加一项诉讼请求：判令被告支付原告损失834，400元。一审法院认定事实：2014年原告、被告签订《汤阴移动新建综合生产楼建设工程施工合同》，合同约定主要内容：工程名称：中国移动通信集团河南有限公司汤阴分公司新建综合生产楼工程，工程地点：汤阴光明路与兰村路交叉口东南角，工程内容：建筑面积约4404.4平方米，工程承包范围：招标文件工程量清单及图纸所包含施工内容；合同工期：计划开工日期2014年10月31日，计划竣工日期2015年10月30日，工期总日历天数300天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量符合合格标准；签约合同价为5,086,031.52元；专用合同条款第12.4.1付款周期：结构工程施工至正负0.00，付已完工程量的80%；结构每完成三层付款一次，每次付当期完成工程量的80%；主体结构验收后付当期完成工程量的80%，主体结构验收合格后，每两个月支付一次工程款，每次付款金额应在50万以上，应付当期完成工程量的80%，竣工结算审计后，承包方开具全额发票，工程款支付至审定金额的95%；最后5%待工程质量缺陷期满，无质量问题且达到投标人承包的质量标准后付其中的70%，五年保修期满无质量问题后付剩余30%；工程中间所有变更设计、现场签证发生的费用，不参与中间付款，最后结算时纳入结算；15.3.1.2质量保证金为5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；附件1工程质量保修书约定工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算等。双方在合同上加盖单位印章。2017年7月7日原、被告签订《汤阴移动新建综合生产楼施工合同的补充合同》，约定双方已于2014年11月3日签署《汤阴移动新建综合生产楼建设工程施工合同》（以下简称原合同），在原合同履行过程中，由于被告准备在新建生产楼院内建设机房一座，将机房施工工程承包给原告，新增机房建设工程合同含税金额为781，887.56元，最终结算金额以被告审计部门或委托的审计单位实际审计结果为准；工期2017年8月1日前完工；付款周期按照原合同执行，且需开具增值税专用发票等内容，双方在补充合同上加盖单位印章。原告已按照合同及补充合同约定完成了施工，原、被告均认可涉案汤阴新建综合生产楼整体工程于2018年12月份竣工验收，提供竣工验收意见表未载明具体时间。2020年1月20日华审（北京）工程造价咨询有限公司出具的华审工程［2019］第36-7号竣工结算审核书，审定工程金额为6，869，396.99元，包括新增机房项目工程款。被告已支付工程款4，403，320.61元。一审法院认为，原、被告签订了《汤阴移动新建综合生产楼建设工程施工合同》及新增机房项目的补充合同，原告已经按照合同约定完成涉案工程的施工，并且双方也认可工程已于2018年12月份竣工验收合格，已审定工程款包括新增机房项目工程款共计为6，869，396.99元，被告应当按照合同约定向原告支付相应工程款，合同约定工程竣工结算时一次性扣留5%的工程款作为质量保证金，质量保证金待工程质量缺陷期满，无质量问题且达到投标人承包的质量标准后付其中的70%，五年保修期满无质量问题后付剩余30%，附件1工程质量保修书约定工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算，涉案工程于2018年12月份竣工验收未满24个月，为此，应扣除工程款6，869，396.99元的5%质量保证金即343，469.85元，以及已付工程款4403320.61元，应支付原告工程款为2，122，606.53元，依据合同原告有义务向被告开具发票，被告有义务向原告给付工程款，不能以未开具发票为由拒付工程款。关于原告主张的未付款利息和逾期付款违约金，均是未按约定付款所造成的损失，原告不能重复计算，为此，一审法院认定被告未完全按照合同约定支付工程款，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年12月份工程竣工验收之日计算利息至实际支付之日止为宜，施工过程中新增了机房工程项目，双方计划的竣工日期进行了相应顺延，原告提供宋海印出具的借条复印件无法证明与本案的关联性，故原告主张按月息2分从计划竣工日期2015年10月30日开始计算利息，不予采信。关于原告主张的损失834，400元，仅提供收条且收条金额多达75万余元，无银行转账流水，不能证明支付工人工资的具体金额及与本案的关联性，也无法证明是因延误工期造成的损失，不予支持。原告主张律师费于法无据，不予支持。综上所述，被告应依法给付原告工程款2，122，606.53元及利息，关于利息起算时间，双方认可工程竣工验收日期是2018年12月份，而竣工验收意见表上未载明具体时间，一审法院认定以未付工程款2，122，606.53元为基数，从2018年12月1日开始计算利息至实际支付之日止为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司于本判决生效之日起15日内给付原告河南航天建筑工程有限公司工程款2，122，606.53元及利息，利息以2，122，606.53元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年12月1日起计算至实际支付之日止;二、驳回原告河南航天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59，071元，减半收取计29，535.5元，由原告河南航天建筑工程有限公司负担16，965.5元，被告中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司负担12，570元。二审期间，双方当事人均提交新证据。航天公司提交：1、工程验收报告复印件一份，证明移动公司新建综合生产楼验收日期为2015年9月16日，应当以此时间作为缺陷责任期的起算时间。2、申请证人孙国印作证，孙国印陈述其系航天公司员工，在移动公司工地上负责技术，工程主体验收后二次装修一直处于停工状态，航天公司派4人在工地上，并足额支付其工资。经质证，移动公司认为：1、该验收报告是主体结构验收，并非工程整体竣工验收。2、孙国印是航天公司员工，存在利害关系，其所称的工资数额和实施看管行为无证据证明，主体验收后航天公司仍有对未完工程继续施工及对已完工程看管的义务，直至交付工程，即使航天公司指派人员看管工地也是履行合同义务，移动公司无义务承担该项费用。移动公司提交：1、已完工程量报表4份、工程进度款支付申请表4份、发票4份，证明双方之间的付款流程。2、提交工程施工费结算审计承诺书，证明航天公司2019年4月8日提交工程款结算审计。3、提交工程结算审核定案表，证明2020年1月17日审计结束。4、提交航天公司投标函及附录复印件一份，证明航天公司施工范围包含主体、给排水及电气。5、提交分项工程质量验收记录表复印件，证明主体验收后航天公司又进行了实际施工，并对其施工的工程申请验收。6、提交机房竣工验收表及支付申请复印件，证明机房是在2017年8月1日验收。经质证，航天公司认为：1、应以其提供的验收报告所载日期作为计算保证金的起始日期，即2015年11月1日，开具发票是合同的附随义务，并不能以此作为拒付工程款的理由。2、一审过程中我公司提供监理公司出具的证明，移动公司确认，我公司按照双方合同已完成主体施工，因附属项目分包给其他公司，导致整体验收迟延。3、对投标函及附录、分项工程质量验收记录表、机房竣工验收表及支付申请真实性无异议，但移动公司所称的后续施工内容本应在主合同期限内完成，由于移动公司一方原因导致施工内同延期，我方提供的移动公司认可的证明可以证实以上情况，移动公司应当补偿我方由此造成的资金占用、工人工资、借款利息等损失。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、移动公司是否应支付航天公司工程款利息，如应支付，应从何时起算；2、航天公司主张的工期延长和照管工程费用及违约金应否支持；3、质保金应否扣除。关于第一个争议焦点，涉案工程主体验收时间为2015年9月16日，但航天公司施工范围包含主体、给排水及电气，且主体验收后航天公司又实际施工，后续施工的申请验收时间为2018年8月、9月，涉案工程整体验收时间为2018年12月，一审按照整体验收时间开始计算工程款利息并无不当，移动公司不能以航天公司未开具发票为由拒付工程款。关于第二个争议焦点，航天公司提供的2019年12月17日证明显示工期顺延，双方并未约定照管工程费用的负担问题，且航天公司未提供充分证据证明该项费用实际发生，其主张的违约金与利息重复，故航天公司主张的工期延长和照管工程费用及违约金不应支持。关于第三个争议焦点，缺陷责任期应从工程整体验收即2018年12月开始计算，一审认定涉案工程缺陷责任期并未届满，扣除质保金并无不妥。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26089元，由上诉人河南航天建筑工程有限公司负担22059元，中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司负担4030元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十一月三十日书记员  张 桢