四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终1022号 上诉人（原审被告）中资国金建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南三段****。 法定代表人廖义全，董事长。 委托诉讼代理人严思，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人解骁骞，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）窦家龙，男，汉族，1966年4月19日出生，陕西省西安市人，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人曾鑫，四川汉能律师事务所律师。 上诉人中资国金建设有限公司因挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院(2019)川0824民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年09月01日立案受理，同年10月15日听取了双方当事人的意见，经合议庭评议后本案现已审理终结。 上诉人中资国金建设有限公司向本院上诉称，1.一审判决结果违背了与已生效的（2019）08民终1003号判决；2.一审判决的实际施工人的身份没有证据支持；3.一审法院拒绝上诉人在一审时的司法鉴定申请错误；4.一审判决结果违反合同相对性原则。请求驳回被上诉人的诉讼请法求或发回重审。 被上诉人窦家龙向院辩称，一审判决正确，上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 窦家龙向一审法院提起诉讼请求：判令国金公司立即支付窦家龙工程款3462410元及其从2019年10月9日起至付清之日止按银行同期货款利率计算的利息；诉讼费由国金公司负担。后又变更诉讼请求为判决确认西南公司应付给国金公司的川西北气矿九龙山气田应急抢险道路改造工程一标段项目（以下简称“路改工程”）的工程款3462410元由窦家龙收取；诉讼费由国金公司负担。事实和理由：窦家龙于2012年6月挂靠当时还名为四川宇禾建设工程有限公司（以下简称“宇禾公司”）的国金公司，承包了中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司（以下简称“西南公司”）位于苍溪县新观乡至龙王镇的路改工程。工程竣工后，由于西南公司拖欠工程款，窦家龙又以国金公司的名义起诉西南公司，经广元中院终审判决，西南公司应付给国金公司案涉路改工程的工程款3462410元，但国金公司拒不配合将该工程款交付给窦家龙。故窦家龙提起诉讼。 国金公司向一审法院辩称：窦家龙与国金公司不存在挂靠经营合同的法律关系。案涉路改工程系国金公司经营的工程项目，广元中院的判决也确定了西南公司应将工程款3462410元偿付给国金公司。窦家龙作为国金公司的股东和执行董事，仅为国金公司派往案涉路改工程执行职务的经办人，而非实际施工人。窦家龙的诉讼请求应为确权之诉，基本脱离了挂靠经营合同的性质，且其作为实际施工人的证据不足。故其诉讼请求应当予以驳回。 窦家龙为支持其诉讼请求，向一审法院提交了如下证据：1.窦家龙居民身份证和国金公司的营业执照，以证明当事人诉讼主体适格的事实。2.宇禾公司股东会决议，以证明国金公司的股东是各自独立经营，窦家龙在案涉路改工程中是实际施工人，而非职务行为的事实。3.银行卡交易明细清单，以证明窦家龙在挂靠国金公司实际施工案涉路改工程时，仅在国金公司过账，班组工程款、民工工资、律师费全由窦家龙支付的事实。4.陈某1、陈某2、徐某、苟某、谢某的证明书、结算单及陈某1、陈某2当庭作证的证言，以证明案涉路改工程的实际施工人为窦家龙而非国金公司的事实。5.工程确认单、付款协议书，以证明宇禾公司尾号为4863的印章于2013年7月26日在成都市公安局武侯分局登记销毁后，于2014年、2016年仍出现在国金公司其它项目中，故其印章不具有唯一性的事实。6.银行卡交易明细清单、诉讼费收据，以证明案涉路改工程发生诉讼的诉讼费全由窦家龙支付的事实。7.宇禾公司情况说明、协商决议、会议纪要，以证明窦家龙为案涉路改工程的实际施工人，对西南公司向国金公司应给付的工程款享有权利。8.民事判决书、裁定书，以证明西南公司就案涉路改工程应给付的工程款为3462410元，且现因窦家龙申请保全已被暂停支付的事实。 国金公司在就窦家龙所举证据进行质证时认为：证据1无异议。证据2真实合法，但其内容不涉及案涉路改工程项目，不能达到窦家龙的证明目的，反而证明了案涉路改工程属于国金公司内部纠纷，而不是挂靠经营合同关系。证据3无银行签章也无户名，即便真实，也仅为窦家龙个人经济往来，而不能证明窦家龙是案涉路改工程的实际施工人。证据4的证明书不符合证据规范要求，而出庭证人的证言也只能证明窦家龙在案涉路改工程中的职务行为而非实际施工人。证据5中两份证据均为伪造，宇禾公司不存在同时使用两枚印章的情况。证据6恰恰证明诉讼费是法院向国金公司收取的。证据7上面的印章均非国金公司所加盖。证据8的关联性不认可，因为生效判决确定的是案涉路改工程的工程款应属国金公司而非窦家龙，且该款被冻结致国金公司尚未实际取得。 国金公司为支持其诉讼请求，向一审法院提交了如下证据：1.印章销毁证，以证明宇禾公司尾号为4863的印章于2013年7月26日在成都市公安局武侯分局登记销毁，窦家龙所举宇禾公司的协商决议、情况说明两文书上所加盖的公章不一致，故这两份证据不具真实性。2.社保缴纳证明，以证明国金公司为窦家龙缴纳了2012年1月至2019年12月的社保费用，且案涉路改工程施工期间窦家龙为国金公司的股东、执行董事，故该工程并非属于窦家龙个人经营。3.抵偿协议、商品房购房代为支付协议书，以证明尾号4863的印章在销毁后从未再使用过，只是使用了尾号为7987的印章，故窦家龙所提交的付款协议、工程确认单不具真实性的事实。4.民事裁定书，以证明最高法院判例对工程实际施工人的认定需要一系列的材料予以证明，但窦家龙未能提供这些证据。 窦家龙在就国金公司所举证据进行质证时认为：证据1因为宇禾公司不仅有尾号为4863的印章，还有尾号为7987的印章，不具有唯一性，故其客观性、合法性不予认可。证据2不具关联性，不能达到国金公司的证明目的，因为窦家龙系国金公司股东兼执行董事，国金公司应为其交纳社保费用，但并不因此就在案涉路改工程中成为职务行为。证据3更能证明宇禾公司的印章不具有唯一性，尾号不一的公章就有两枚。证据4与本案不具有关联性，但其中所列的实际施工人的材料窦家龙都有而国金公司却没有，故不能达到国金公司的证明目的。 一审判决认定，国金公司原名为宇禾公司，于2017年8月2日更名为国金公司，窦家龙系该公司的股东和执行董事。宇禾公司于2012年1月12日召开股东会，决议公司不再直接经营，全面推行项目承包管理制，由股东个人承包项目，项目的所有债权债务由承揽人自行负责等内容。窦家龙得知西南公司与苍溪县人民政府合作共建路改工程并对外实行招投标，便以宇禾公司的名义参与投标并竞得路改工程项目，且于2012年7月5日与西南公司签订了路改工程施工合同后，进行实际施工。工程竣工后，窦家龙因与西南公司对路改工程的工程质量和价款等发生争议，便又以更名后的国金公司的名义起诉西南公司，经一审和广元中院终审判决，确定西南公司应付给国金公司案涉工程的工程款3462410元。其后窦家龙又与国金公司就工程款的归属发生纠纷，国金公司以窦家龙系在案涉工程中执行公司职务而非实际施工人为由，拒不协助将该工程款交付给窦家龙。窦家龙遂于2019年10月15日向本院申请财产保全，本院裁定并通知西南公司暂停支付案涉路改工程的工程款。窦家龙于2019年11月6日提起诉讼，请求处理。在诉讼过程中，国金公司就管辖权提出异议被驳回后，又因窦家龙提交了证明其在案涉路改工程中系实际施工人而非执行公司职务的情况说明、协商决议，而申请对该两份证据上的印章进行鉴定，经审查后决定不准许鉴定；国金公司未能提供其就案涉路改工程派驻人员或提供资金的证据，经窦家龙提出要求且经本院说明并一再询问，但其仍以谁主张谁举证为由称应由窦家龙提供相应证据证明窦家龙为实际施工人。 一审法院审理认为：窦家龙在国金公司股东会作出公司不再直接经营，而由股东个人承包项目，项目的债权债务由股东个人负责的决议后，以国金公司的名义与西南公司签订案涉路改工程的施工合同，并进行实际施工，致国金公司与窦家龙之间形成了挂靠经营合同的法律关系，即使未签订书面的挂靠经营合同，但该挂靠经营的合同关系在事实上已经成立。在形成和履行挂靠经营合同的过程中，一方面窦家龙系按国金公司股东会决议，以国金公司的名义与西南公司签订案涉路改工程施工合同的，国金公司并未予以拒绝而是配合，双方形成了挂靠经营的意思表示。另一方面就现有证据能够证实窦家龙在案涉路改工程中进行了实际操作，对其为路改工程的实际施工人存在具有高度可能性，而国金公司仅需提供公司派驻人员和提供资金等证据就能使窦家龙系实际施工人的事实真伪不明，且若案涉路改工程确系国金公司所为，提供这些证据并非困难，但国金公司仅提供公司为窦家龙缴纳社保费用等不足以证实路改工程项目系公司业务的证据，不能达到窦家龙所起诉的事实不存在的证明目的，应承担举证不力的责任。由于国金公司与窦家龙之间的挂靠经营合同系双方真实意思表示，且无法定禁止和限制情形，当属合法有效，双方应按合同的约定全面履行各自的义务。国金公司在窦家龙以其名义起诉西南公司，生效判决已确认工程款项为3462410元之后，国金公司应协助窦家龙收取该工程款而不协助，窦家龙起诉要求确认该工程款由其自己收取的理由成立。由于国金公司在名为宇禾公司时的印章不具有唯一性，加之无需窦家龙所提供的情况说明、协商决议这些证据就能够足以证实窦家龙挂靠国金公司经营路改工程的事实，致情况说明、协商决议对证明挂靠经营的事实已无实际意义，故对国金公司就情况说明、协商决议上所加盖的宇禾公司印章的真伪所提出的司法鉴定的申请，应当不予准许。本案无论是给付之诉还是确认之诉，其基础的法律关系仍应为挂靠经营合同纠纷，故对国金公司所谓由给付之诉变更为确认之诉就改变了案件性质之说不予采信。 综上所述，窦家龙的诉讼请求应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款、第一百二十一条第一款之规定，判决如下：确认被告中资国金建设有限公司在川西北气矿九龙山气田应急抢险道路改造工程一标段项目的工程款3462410元应由原告窦家龙收取。 本案二审期间，上诉人向本院提交了以下证据材料，1、《九龙山气田应急抢险道路改造工程（新观乡至龙王镇）一标段》中标通知书，证明该工程一标段是四川宇禾建设工程有限公司中标取得，项目工程的所有权应属于公司所有。2、《川西北气矿九龙山气田应急抢险道路改造工程（新观乡只龙王镇）一标段施工合同》，证明四川宇禾建设工程有限公司和中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司签订施工合同，对案设项目的具体事宜进行约定，再次证明了工程属于宇禾公司所有。3、《川西北矿函（2014）88号》文，证明项目施工的过错中因宇禾公司拖欠人员工资、民工劳务费等问题，收到中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司的函件，要求宇禾公司迅速处理，宇禾公司一致在履行施工二婚头的相关义务。4、《关于催款的函》，《单位工程质量验收记录》《工程开/复工报审表》《工程停工报告》，《关于材料、机械单价调整的报告》《催款通知暨解除合同通知书》《关于九龙山道路工程和解函》，《关于新观至龙王道路整改细节的通知》《付款委托》《民事委托合同》。证明宇禾公司在项目施工的过错中，与监理单位就项目施工、停工、工程状况等问题进行对接，与项目发包方就工程问题长期持续的对接。再次证明了公司在持续参与项目管理。５、《工程竣工报告》证明案涉工程于2013年6月29日，由施工单位宇禾假设工程有限公司，监理单位四川益丰工程项目管理有限公司，以及建设单位代表共同办理工程竣工，再次证明案涉项目为宇禾公司所有。6、《电子银行交易回单》《结算凭证》等，证明在案涉项目工程施工过程中，公司向项目负责人窦家龙拨付工程款备用金的事实。 被上诉人质证认为不属新证据，与其上诉主张的事实无证明效力。 本案二审认定的案件法律事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，建设工程施工合同中，实际履行承包人义务的人，是实际施工人，工程的实际施工人有权获取工程价款。 本案中，本案建设工程施工合同签订后，窦家龙组织有关资金，汇入宇禾公司的银行账户，再通过宇禾公司的银行账户向有关方支付有关费用，是其履行合同义务中的出资行为；有窦家龙向一审法院提供的银行卡交易明细清单证明。一审诉讼中，陈某1、陈某2、徐某、苟某、谢某的证明书、结算单及陈某1、陈某2在一审中当庭作证的证言,证明窦家龙组织人员施工，属履行了涉案合同的义务。故应当认定窦家龙为本案合同的实际施工人。据此，可以认定窦家龙借用原宇禾公司的名义参与投标并竞标取得路改工程项目，且用原宇禾公司的名义以与西南公司签订了路改工程施工合同。 本院（2019）08民终1003号民事判决书生效判决，确认案涉路改工程应给付的工程款为3462410元，是对涉案工程的工程款具体数额的确定，窦家龙在本案中以挂靠经营为由主张此工程款应由其收取，是与中资国金建设有限公司之间的民事争议，二者之间并不存在矛盾。其主张是根据原宇禾公司2012年1月12日召开股东会的决定，决议公司不再直接经营，全面推行项目承包管理制，由股东个人承包项目，项目的所有债权债务由承揽人自行负责等内容。经查，上诉人中资国金建设有限公司的现任法定代表人廖义全董事长在股东会议中以股东身份签字捺印。本案诉讼中，上诉人中资国金建设有限公司并没有直接证明是公司对涉案工程履行了合同义务，故对其上诉主张不予采纳。 上诉人中资国金建设有限公司否认窦家龙挂靠经营，但在本案一、二审中均没有证据支持其该项上诉主张。在二审期间提供的证据材料不能直接证明其主张的待证事实。 综上所述，上诉人中资国金建设有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应当驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34500元，由上诉人中资国金建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 林 审判员 徐小雁 审判员 吕 晶 二〇二〇年十一月六日 书记员 王汇锋