江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申1272号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周美超，男，1974年3月7日出生，汉族，住江西省修水县。委托诉讼代理人：胡凯，男，1970年10月25日出生，汉族，住江西省修水县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西中节能高新材料有限公司。住所地：江西省修水县工业园吴都工业区。法定代表人：朱小谦，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢云峰，江西问章律师事务所律师。再审申请人周美超因与被申请人江西中节能高新材料有限公司（以下简称“中节能公司”）劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2020）赣04民终65号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。周美超申请再审称，（一）有新的证据足以推翻二审判决。1．《工商营业执照》证明周美超离开中节能公司后没有从事新能源相关行业，而是从事了汽车维修行业进行自主创业，履行了《保密协议》中竞业限制的要求，符合竞业限制的补偿条件。2．二审法院于2020年4月8日作出的（2020）赣04民终63号民事判决书（以下简称63号判决）证明该案中节能公司的委托诉讼代理人陈涵寰未到庭，法院却将其列为委托诉讼代理人。本案二审中陈涵寰也没有到庭，二审法院违背事实凭空写上其名字，涉嫌造假。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．二审判决对加班工资认定事实错误，中节能公司除了支付《加班补偿协议书》约定的加班工资，未再支付其他加班工资，二审判决认定中节能公司支付了周美超加班工资，缺乏证据。2018年5月后虽然签订的是不定时劳动合同，但周美超有固定的工作场所，定时上下班，二审判决不支持2018年5月之后的加班工资错误。2．二审判决认定周美超的年平均工资标准是应发工资剔除加班工资、值班补贴后的工资缺乏依据。3．二审判决认定值班不是加班、值班不应该享有加班工资及值班补贴就是加班工资，缺乏依据。4．未休带薪年休假工资、江西省劳模疗（休）养带薪休假工资属于劳动报酬，不受一年时效的限制。5．保密协议是关于周美超竞业限制经济补偿的合同，二审法院对竞业限制经济补偿金不予支持错误。（三）二审判决认定事实的主要证据是伪造的。中节能公司提供的周美超2017年至2018年5月的工资发放明细表没有周美超签字确认，该证据是伪造的。（四）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。中节能公司掌握了周美超加班事实存在的相关证据，周美超两次书面申请一、二审法院调查收集有关证据，两审法院未调查收集。（五）二审判决适用法律错误。根据举证责任倒置的法律规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一、二审法院要求周美超承担举证责任，适用法律错误。综上，周美超依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项的规定申请再审。中节能公司提交意见称，周美超提交的《工商营业执照》与本案无关，周美超与中节能公司签订的《劳动合同》里没有关于竞业限制的条款，只进行了保密义务的约定，中节能公司未对周美超进行竞业限制，63号判决亦与本案无关。周美超主张的加班工资缺乏足够的事实依据。中节能公司已对周美超2017年度、2018年度未休带薪年休假进行了经济补偿，2016年以前的未休带薪年休假赔偿已过仲裁时效。周美超春节期间系值班而非正式上班，且中节能公司已支付周美超值班津贴，无需再支付其他费用。中节能公司未与周美超约定竞业限制条款，无需向周美超支付竞业限制经济补偿。中节能公司已对周美超2017年、2018年未享受的劳动模范疗（休）养待遇进行了经济补偿，周美超主张2015年度、2016年度未享受劳动模范疗（休）养待遇赔偿已过仲裁时效。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回周美超的再审申请。本院经审查认为，（一）关于新证据的问题。案涉《保密协议》系双方就周美超在任职或服务期间及离职以后保守中节能公司商业秘密等有关事项进行的约定，未对周美超离职后的就业进行限制；双方签订的《劳动合同书》就竞业限制的范围、地域、期限、竞业限制期间的经济补偿及周美超违约应支付的违约金等具体内容均未约定，不构成对周美超的竞业限制。63号判决与本案无关，亦不足以达到周美超的证明目的。中节能公司向本案二审法院提交的民事授权委托书上载明陈涵寰系其受托人之一，二审法院将陈涵寰列为中节能公司二审诉讼的委托诉讼代理人，不违反法律规定。周美超提交的证据不足以推翻一、二审判决认定的事实，其该项申请理由不能成立。（二）关于事实认定与法律适用的问题。1．关于年平均工资标准的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。二审法院认定周美超2018年全年工资总额为剔除加班工资、值班补贴后的数额，并以此计算月平均工资及周美超主张的未休带薪年休假工资，并无不当。2．关于值班补贴的问题。值班并不能直接等同于加班，中节能公司已支付了值班补贴，二审法院认定值班不应享有加班工资，对周美超值班期间计算加班费的请求不予支持，并无不当。3．关于未休带薪年休假工资、江西省劳模疗（休）养假期工资的问题。年休假是劳动者休息休假权利的体现，未休带薪年休假工资是因劳动者休息权不能享有而转化成的一种经济补偿，非劳动者固有劳动报酬的一部分。江西省劳模疗（休）养带薪休假属工作福利，一、二审认定带薪年休假工资、江西省劳模疗（休）养带薪休假工资适用1年仲裁时效规定，并无不当。4．关于竞业限制经济补偿的问题。周美超提交的《工商营业执照》不足以推翻二审判决认定的事实，一、二审判决关于竞业限制的认定符合双方合同的约定，对周美超主张竞业限制经济补偿金的请求不予支持，并无不当。5．关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。双方于2014年7月5日签订了《加班工资补偿协议书》，已就2012年3月1日至2014年5月31日期间的加班工资支付问题进行了约定并实际支付到位。周美超诉请中节能公司支付2011年5月至2018年12月期间的加班工资，应对其主张的事实承担举证责任。因周美超提交的证据尚不足以证明其2011年5月至2016年12月期间的具体加班情况及其主张的中节能公司未向其支付加班工资的事实，二审法院对其主张此期间加班工资的诉请未予支持并无明显不妥。双方签订的变更劳动合同约定自2018年5月26日起周美超变更为不定时工作制并获批准，中节能公司亦表明对实行不定时工作制的员工没有关于考勤的特别要求，周美超也未提供有效证据证明其在2018年5月26日以后仍存在加班的事实。故二审法院对周美超要求中节能公司支付2011年5月至2018年12月期间加班工资的诉请，依据中节能公司向法院提交的周美超2017年、2018年考勤表及工资发放明细，仅支持周美超2017年1月至2018年5月期间的加班工资，并不缺乏证据证明，适用法律无明显不当。（三）关于案涉主要证据是否系伪造的问题。周美超主张中节能公司在诉讼中提交的周美超2017年至2018年5月工资发放明细表是伪造的，未提供证据证明，其该项理由不能成立。（四）关于人民法院是否未调查收集证据的问题。一审卷宗中未见周美超书面申请人民法院调查收集相关证据。二审期间，周美超书面申请法院要求中节能公司提供其在职期间所有的考勤表及工资表。本案中，中节能公司向法院提供了周美超2017年至2018年的工资发放明细表及考勤表，未提供周美超2017年以前的具体考勤情况及工资支付明细。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据上述规定，对于中节能公司未能提供的2017年之前的工资支付资料，人民法院难以责令其提供，并据此作出不利于用人单位的认定。故二审法院对周美超要求调查收集有关证据的书面申请未予准许，并无不当。综上，周美超的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回周美超的再审申请。审判长 熊 伟审判员 黄声敏审判员 胡爱菊二〇二〇年十一月十三日法官助理袁洁书记员夏志妹