湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)湘01民终10155号上诉人（原审原告）：谭振民，男，1965年1月10日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：彭建波，男，1961年1月24日出生，汉族，住长沙市开福区。被上诉人（原审被告）：王孝德，男，1964年5月1日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：吴红艳，湖南湘民律师事务所律师。上诉人谭振民因与被上诉人彭建波、王孝德抵押合同纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭振民上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持谭振民的诉讼请求；2、本案诉讼费用由彭建波承担。事实和理由：一审判决未查清案件事实，适用法律错误。长沙市芙蓉区人民法院作出的（2017）湘0102民初7093号民事判决已经生效，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，谭振民已经取得该房屋的物权，并于2019年4月28日进行了异议登记。据此，彭建波的抵押明显违反诚信原则和协议约定及《中华人民共和国物权法》第七条、第一百八十四条第四项、《中华人民共和国合同法》第五十二条等的规定，抵押合同和抵押登记都无效。民事诉讼法司法解释第一百零九条并没要求原告方必须提供证据来证明“恶意串通”的存在，只要求证明“可能性合理怀疑”的存在。因此，原判决认定“谭振民主张恶意串通、抵押无效的证据不足”是错误的。2012年2月23日，彭建波与王孝德签订《借款协议》，向王孝德借款80万元，其中70万元付给由王孝德任总经理的长沙湘运物流有限公司（以下简称湘运公司）的银行账户，借款进入湘运公司就是进入王孝德手上。历时八年,借款利息、滞纳金和违约金的约定都没有实际履行，王孝德也没要求还款付息，在谭振民起诉抵押合同无效后，王孝德马上起诉确认要求《抵押合同》的效力及支付借款本金和利息，不符合常理，而且借款资金没有经过彭建波。彭建波在借款前后有足够的流动资金，此时抵押借款80万元并约定高息、高违约金、高滞纳金，又不及时归还，不符合常理。证明彭建波向湘运公司借款170万元的《借款协议》、借支单、还款凭证、股份转让协议等材料不真实、无关联性。彭建波还款45万元现金的来源、向沅达置业发展有限公司借款20万元却还35万元的理由、对抵押借款用途的质疑等，彭建波均无法自圆其说。2009年作出的确认房屋归谭振民所有的《调解协议》和相关裁判文书都在网上公开，王孝德多次向法院递交过，应该知道房屋已经出卖的事实。王孝德没有到过房屋现场，其恶意是明显的。湘运公司的法定代表人张建林明确彭建波转账70万元是偿还借款，对170万元借款的真实性负责。彭建波明确对王孝德80万元和湘运公司170万元借款的真实性负责，否认向王孝德披露房屋转让情况。王孝德明确对彭建波80万元借款的真实性负责，抵押前对房屋转让不知情，否认70万元返还至个人，以上均无证据证实。综上，恳请中院查清事实，依法改判。彭建波辩称，一、谭振民所述与客观事实不符，完全是主观臆想。二、王孝德与彭建波之间的借款是真实有效的，办理的抵押登记是真实有效的。三、王孝德是善意第三人，并不知晓谭振民的购买房屋情况，已经尽到了注意义务，不存在过错。王孝德辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、谭振民的陈述与客观事实不符，其主张没有证据佐证。二、王孝德与彭建波于2012年2月23日签订的《一般抵押合同》合法有效，办理的抵押登记符合法律规定，应认定为有效。王孝德与彭建波的借款属实，已经有生效判决书确认。谭振民为善意第三人，已经尽到注意义务，没有过错。涉案《调解协议》只是谭振民与王孝德原《房屋转让协议》的补充约定，对外不具有任何对抗效力。谭振民从未对涉案房屋采取任何保全措施，该不利后果不应由王孝德承担。谭振民向一审法院起诉请求：1、彭建波与王孝德于2012年2月23日签订的《一般抵押权合同》无效；2、彭建波与王孝德于2012年2月23日根据《一般抵押权合同》办理的抵押无效；3、彭建波与王孝德在十日内到长沙市不动产登记中心撤销上述合同的房屋抵押权登记（他项权证号码：××），过期承担加倍迟延履行金；4、本案诉讼费用由彭建波与王孝德承担。一审法院认定事实：2007年9月25日，谭振民与彭建波签订《房屋转让协议》。协议约定：彭建波将位于长沙市××路××号××栋××房出售给谭振民；该房权证号码：××**2，门牌号码：朝阳东路311号金色华庭聚福轩1139房，房屋用途为商住；房屋售价82.5万元，含二次装修和现状家电；谭振民应于合同生效之日起七日内支付房屋价款25万元，十五日内支付25万元，彭建波收到50万元房款后于次日将房屋钥匙交付给谭振民，本合同生效后三十日内再支付25万元；彭建波应于合同生效之日起九十日内，将房屋产权证书过户至谭振民名下，谭振民收到已更名的房屋产权证后五日内，将余款一次性付清；在谭振民实际接收该房屋之日起，彭建波在规定的期限内向房地产产权登记机关办理权属过户登记手续；彭建波保证在过户时房屋没有产权纠纷。合同签订后，谭振民通过其建设银行账户分别于2007年9月25日、2007年9月29日、2007年10月26日、2007年10月27日、2007年11月3日、2008年3月28日向彭建波的银行账户转账15万元、6万元、14万元、15万元、10万元、15万元，共计75万元。之后，彭建波未按协议约定将房屋产权证办至谭振民的名下。2009年12月28日，谭振民因房屋买卖合同纠纷向长沙市芙蓉区人民法院起诉。2010年8月3日，谭振民与彭建波签订《调解协议》，协议约定：1、双方同意原《房屋转让协议》继续有效，房屋归谭振民所有，彭建波在2010年9月10日前将房屋产权证办到谭振民名下，谭振民收到更名的产权证书后五日内将余款一次付清；2、……；3、房产更名时，税费按原协议办理。同日，谭振民申请撤诉。2017年7月26日，谭振民再次向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，要求确认谭振民与彭建波所签的位于长沙市朝阳××路××房《房屋转让协议》有效；彭建波协助谭振民办理房屋过户手续。2017年11月22日，长沙市芙蓉区人民法院作出（2017）湘0102民初7093号民事判决，判决：一、谭振民与彭建波所签的《房屋转让协议》有效；二、彭建波在判决生效之日起三十日内协助谭振民办理长沙市朝阳东路311号金色华庭聚福轩1139号房屋的过户备案登记手续。2012年2月23日，王孝德与彭建波签订一份《借款协议》。协议约定：彭建波向王孝德借款80万元；谭振民按照所借款项的2%／月向彭建波计收借款期间的资金占用费及融资费用；借款期限六个月，自2012年2月23日起至2012年8月23日止；彭建波自愿将长沙市五一东路七号Ａ栋1103号房产作为抵押；如借款到期未还，彭建波承担银行同期贷款利息的4倍，并承担50万元的违约金，逾期未清偿部分按照0.1%／天加收滞纳金。之后，双方签订《一般抵押权合同》并办理了抵押登记，他项权证号码为××。2019年7月18日，谭振民提起诉讼，主张王孝德与彭建波恶意串通，抵押合同无效。2019年8月22日，王孝德起诉彭建波，要求清偿借款本金80万元及利息。2019年10月23日，长沙市开福区人民法院作出（2019）湘0105民初8784号民事判决，认定王孝德委托其妻子赵玲向彭建波交付借款80万元，判决：彭建波于判决生效之日起10日内向王孝德清偿借款本金80万元及利息（以80万元为本金，按月利率2％，自2012年2月23日计算至实际清偿之日止）。2020年6月4日庭审中，法院责令当事人提交彭建波账号6228********、赵玲账号1807********自2012年2月至2020年6月的银行交易明细。交易明细显示：2012年2月23日，赵玲账号向彭建波账号支付80万元，同日彭建波转账70万元给湘运公司。对此，谭振民申请向湘运公司调查取证。湘运公司协助提交了170万元借款协议、借支单、支票存根、情况说明和银行交易明细，2011年11月10日向彭建波指定的湖南宁乡仁和垃圾综合处理有限公司、湖南汇亿丰投资置业有限公司、湖南沅达置业发展有限公司分别付款100万元、50万元、20万元。湘运公司的法定代表人张建林协助调查，明确彭建波转账70万元是偿还借款，对170万元借款的真实性负责。彭建波明确对王孝德80万元和湘运公司170万元借款的真实性负责，否认向王孝德披露房屋转让情况。王孝德明确对彭建波80万元借款的真实性负责，抵押前对房屋转让不知情，否认70万元返还至个人。一审法院认为：2007年9月25日，谭振民、彭建波签订《房屋转让协议》之后，谭振民陆续支付了大部分购房款并实际入住，彭建波未配合办理过户登记手续，而是在2012年2月23日与王孝德签订《一般抵押权合同》并办理抵押登记，彭建波的行为明显违反诚信原则和协议约定，谭振民未按时付款并非其另行抵押的正当理由，彭建波存在恶意行为。谭振民主张王孝德与彭建波恶意串通，抵押合同无效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，当事人对恶意串通事实的证明，应达到排除合理怀疑的证明标准。本案中，王孝德在借款前与彭建波相识，没有现场查看房屋状况，注意义务有所欠缺，但是彭建波、王孝德否认披露过房屋转让情况，王孝德没有现场查看房屋，不等同于主观上是恶意，王孝德恶意与否应结合借款情况综合考量。根据银行交易明细，2012年2月23日，王孝德通过赵玲向彭建波转账80万元，与借款协议约定的时间、金额一致，（2019）湘0105民初8784号民事判决确认了借款的事实。彭建波将其中70万元转账给湘运公司，湘运公司协助提交了170万元借款的证据，明确彭建波转账70万元是偿还借款。事实上，170万元借款时间为2011年11月，早于80万元借款，现无证据证明湘运公司收款70万元后返还给了王孝德，王孝德否认收回70万元，故湘运公司的收款应与王孝德的借款区分。借款协议约定的资金占用费、融资费用、逾期利息、违约金、滞纳金标准过高，但不足以证明是恶意借款，（2019）湘0105民初8784号民事判决已调整相关费用。在不能推翻借款事实的情况下，谭振民主张恶意串通、抵押无效的证据不足，故对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，判决如下：驳回谭振民的诉讼请求。本案受理费80元，由谭振民负担。二审期间，谭振民向本院提交了《互负债抵销通知》一份，拟证明其已付清全部房款。本院认为，本案系抵押合同纠纷，该证据与涉案《一般抵押权合同》的效力的认定无必然联系，不具备关联性，故不予采信。彭建波、王孝德未向本院提交新证据。本院查明的事实与原判决认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该法第一百八十四条第四项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产，不得抵押。本案中，彭建波向王孝德借款，由此签订《一般抵押权合同》并办理抵押登记，该抵押合法有效。抵押登记设立前，彭建波已经将案涉房屋协议转让给谭振民，彭建波的行为明显违反诚信，但彭建波与王孝德之间的借款关系已经有人民法院生效判决予以确认，彭建波与湘运公司的借款关系亦有相关证据予以证实，现谭振民既未能提交证据推翻以上事实，亦未能提供证据证明彭建波与王孝德之间存在恶意串通的事实，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产自登记之日所有权发生转移。本案中，长沙市芙蓉区人民法院作出（2017）湘0102民初7093号民事判决书，判决确认谭振民与彭建波所签的《房屋转让协议》有效，判令彭建波协助谭振民办理涉案房屋的过户备案登记手续，但案涉房屋仍然未办理过户备案登记手续，房屋所有权仍归彭建波享有，不属于所有权、使用权不明或者有争议的财产。因此，案涉《一般抵押权合同》并没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国物权法》第一百八十四条的规定。原审法院对谭振民的诉讼请求不予支持，并无不妥。综上所述，谭振民上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费80元，由谭振民负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  熊 伟二〇二〇年十一月五日法官助理刘聪书记员钟晨附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。