内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4463号上诉人（原审被告）：建平县文福殿物业有限公司宁城分公司，住所地内蒙古自治区宁城县天义镇大宁路B段东侧（建行办公楼**）。负责人：张文生，公司经理。委托诉讼代理人：王玉龙，内蒙古大宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海文志，男，1962年11月21日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区宁城县。委托诉讼代理人：方华，内蒙古蒙和律师事务所律师。上诉人建平县文福殿物业有限公司宁城分公司（以下简称物业公司）因与被上诉人海文志劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2020）内0429民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人物业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，维持第二项，即改判驳回海文志对上诉人的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定基本事实错误。1、被上诉人海文志与上诉人之间不存在劳动关系。海文志提供的材料不具备真实性、合法性、关联性，不能证明与上诉人存在劳动关系。依据双方签订的《保安承包合同》不存在支付工资的情况。2、内蒙古高级法院、内蒙古人事劳动争议仲裁委员会《内蒙古自治区关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第1条第2项“劳动者以包片名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应认定双方的法律关系。如果单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位管理，从事单位安排的有报酬劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务组成部分，应认定双方存在劳动关系。”依据该条款的正确理解如下：1、该条款的前一句适用的主体条件是，与用人单位建立劳动关系的劳动者，但海文志从来没与上诉人公司建立过劳动关系，依据《合同法》双方应为承包合同法律关系。2、依据双方签订的《保安承包合同》的全部条款约定，上诉人单位的各项规章制度并不适用于海文志，所以内蒙古高级法院、内蒙古自治区人事劳动争议仲裁委员会《内蒙古自治区关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第1条第2项全部条款均不适用于本案。3、海文志主张的经济补偿不应予以支持。(1)《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动关系的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。”(2)海文志认为自己属于本法第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费用；……”情形，并以此向上诉人主张解除劳动关系经济补偿金，上诉人认为其理由不能成立：一、双方法律关系根本就不是劳动关系，故上诉人没有义务为其缴纳社会保险；二、海文志是在承包过程中，停止履行承包合同义务，并不是因为没有给其缴纳社会保险而离职。二、一审适用法律错误。1、依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》应认定海文志与上诉人之间不存在劳动关系。2、依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条海文志的经济补偿主张已超诉讼时效。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其期限缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”另外还有《劳动保障监察条例》、《社会保险法》也都规定了保险费统一由税务机关和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构向企业及其职工征收、征缴和管理。但是，海文志不是上诉人单位职工，与上诉人存在劳动关系，上诉人、劳动保障部门、税务部门均没有义务为其缴纳、征缴、管理社会保险费，既然这些义务均没有，何来的经济补偿金。三、本案一审认定证据错误。1、依据双方签订的《保安承包合同》双方并不存在劳动关系。2、海文志提交的所谓的“收据、照片”均与上诉人无关，上诉人均不予以认可，不能据此认定其与上诉人存在劳动关系。3、被上诉人的违法、违约行为，严重侵害了上诉人的合法权利。四、海文志的主张(包括经济补偿金)已超诉讼时效。劳动争议经济补偿金采取仲裁的诉讼时效为一年。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利受侵害之日起计算。综上，一审认定事实不清、适用法律错误、认定证据错误，导致一审法院判决错误，请二审法院依法主持公正，依法改判。被上诉人海文志辩称，1、被上诉人海文志与上诉人存在劳动关系，已由原审证据证明。原审法院判决上诉人给付被上诉人的经济赔偿金认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持；2、上诉人于2019年4月1日与被上诉人签订的《保安承包合同》是以非法的承包合同的表象掩盖了上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实，原审法院已经认定此事实。被上诉人原审中起诉上诉人没有过法定的仲裁时效，因为劳动关系一直是持续的；3、如果二审法院改判，我希望能够支持被上诉人在原审中提出的自2013年到2019年的社会保险费78499.24元，因为劳动关系事实清楚，那么被上诉人就不用提供相应证据证明我们的损失，因为此赔偿是法律规定。海文志向一审法院起诉请求：1、判令解除海文志、物业公司之间的劳动关系；2、物业公司赔偿自2013年至2019年的社会保险费78499.24元；3、物业公司支付未签订书面劳动合同的经济补偿金16500元；4、物业公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资18000元；5、判令物业公司支付因未依法缴纳社会保险费的经济补偿金9000元；6、物业公司支付2020年加班费400元。上述合计122399.24元。一审法院认定事实：海文志于2013年3月到物业公司管理的君临天下小区从事门卫安全保卫工作，月工资1500元。海文志与物业公司于2019年签订《保安承包合同》，承包期限自2019年4月1日至2020年3月31日，总承包费用18000元。总计12个月，每月承包费1500元。海文志于2020年5月7日向宁城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁城县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月3日作出（2020）内0429劳人仲137号仲裁裁决书“一、确认申请人海文志与被申请人建平县文福殿物业有限公司宁城分公司2019年4月1日-2020年3月31日不存在劳动关系。确认申请人海文志2019年3月31日之前的权利主张已超过仲裁时效。二、驳回申请人海文志全部仲裁请求”。一审法院认为，海文志自2013年在物业公司从事小区保安工作，有海文志提供的物业公司2013年至2019年工资收据37枚和正基君临天下项目部收取出入证卡费收据2枚、工作牌照片，能够证明海文志、物业公司之间存在劳动关系；但海文志提供的证据中最早的工资收据为2013年6月，故法院认定海文志、物业公司之间自2013年6月存在劳动关系。关于海文志、物业公司于2019年4月1日签订的《保安承包合同》，法院认为，根据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《内蒙古关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第1条第2项“劳动者以包片名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系”的规定，海文志、物业公司2019年4月1日至2020年3月31日亦存在劳动关系。一、关于海文志要求解除其与物业公司之间的劳动关系，法院认为，海文志、物业公司之间的劳动关系因2019年4月1日签订的《保安承包合同》已于2020年3月31日到期，海文志亦未再在物业公司处工作，双方之间的劳动关系已经解除；二、关于海文志要求物业公司赔偿自2013年至2019年的社会保险费78499.24元。法院认为，海文志未提交因物业公司未缴纳社会保险费而给其造成损失的证据，对海文志的该项诉讼请求法院不予支持；三、关于海文志要求物业公司支付未签订书面劳动合同的经济补偿金16500元。法院认为，物业公司自用工之日起超过一个月未与海文志签订劳动合同，且不能举证证明未签订劳动合同是海文志的原因，依照《中华人民共和国劳动合同法(javascript:void(0);)法规标题中华人民共和国劳动合同法(2012修正)(javascript:FXC('A190401',0))制定机关全国人大常委会(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflSearch.aspxfdep_id_gjfl=002""_blank)效力等级法律(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflSearch.aspxxiaoli_id_gjfl=0201""_blank)公布日期2012.12.28时效性现行有效(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflSearch.aspxshixiao_id_gjfl=01""_blank)》第八十二条(javascript:void(0);)第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故物业公司应该向海文志支付双倍工资。但根据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第十四条第（五）项规定：“二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；增加的一倍工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》第二十七第一款的规定，即一年的仲裁时效，时效可从其主张权利之日起向前计算一年”。海文志于2013年6月起即在物业公司上班，期间双方一直未签订书面劳动合同。自2013年7月起，物业公司即应与海文志签订书面劳动合同。故海文志请求未订立书面劳动合同二倍工资的期限，应从物业公司应当与海文志签订书面劳动合同而未签订之日起至一年期满，而海文志2020年5月7日才申请仲裁，已超过了仲裁时效，故对海文志要求物业公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求，法院不予保护；四、关于海文志要求物业公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资18000元。法院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法(javascript:void(0);)》第八十二条(javascript:void(0);)第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法(javascript:void(0);)》第十四条(javascript:void(0);)第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）……；（二）……；（三）……。”该条第三款规定：“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。”由于此情形下劳动者与用人单位之间无需再订立无固定期限劳动合同，故八十二条第二款所规定的“违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的”，就排除了第十四条第三款的适用，而主要就是指用人单位违反本法第十四条第二款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为，主要包括以下三种情形：（1）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄10年以内的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；（3）连续签订两次固定期限劳动合同后续签的，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同，而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例(javascript:void(0);)》第七条(javascript:void(0);)规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法(javascript:void(0);)第八十二条(javascript:void(0);)的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”其中“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，并未规定应当补订无固定期限书面劳动合同。也就是说，究竟应当补订固定期限书面劳动合同还是无固定期限书面劳动合同，应视不同情况而定。即符合劳动合同法(javascript:void(0);)第十四条(javascript:void(0);)第二款规定情形的，则应当补订无固定期限书面劳动合同；否则，只要求补订书面劳动合同，但不是必须补订无固定期限书面劳动合同。因此，该实施条例的规定，与劳动合同法(javascript:void(0);)第八十二条(javascript:void(0);)第二款的规定不冲突。综上，劳动合同法(javascript:void(0);)第八十二条(javascript:void(0);)第二款规定用人单位应当向劳动者支付双倍工资，是指劳动合同法(javascript:void(0);)第十四条(javascript:void(0);)第二款规定用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，不是该法第十四条(javascript:void(0);)第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。结合本案，海文志自2013年6月到物业公司上班，2020年3月31日《保安承包合同》到期后海文志未再在物业公司工作，期间工作时间六年多，且双方一直未订立书面劳动合同。故双方之间不是劳动合同法(javascript:void(0);)第十四条(javascript:void(0);)第二款规定应当签订无固定期限劳动合同的情形，而是该法第十四条(javascript:void(0);)第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。故海文志请求未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的诉讼请求没有事实根据和法律依据，法院不予支持。五、关于海文志要求物业公司支付因未依法缴纳社会保险费的经济补偿金9000元。法院认为，物业公司在海文志上班期间未为其办理社会保险，且海文志、物业公司双方劳动合同现已终止，故在解除劳动合同时，应由物业公司向海文志支付经济补偿金。海文志在物业公司实际上班满六年半不足七年，其工资标准为1500元／月，故物业公司应支付海文志7个月的经济补偿金10500元。现海文志要求支付经济补偿金9000元未超过物业公司应赔偿的数额，故其该项诉讼请求法院予以支持；六、关于海文志要求物业公司支付2020年加班费400元。法院认为，根据《最高人民法院》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”的规定，海文志未就加班事实提供证据，对其该项诉讼请求，法院不予支持。综上，原审法院判决：一、建平县文福殿物业有限公司宁城分公司于本判决生效之日起5日内支付海文志经济补偿9000元；二、驳回海文志的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，海文志一审时提供的上诉人物业公司2013年至2019年工资收据及正基君临天下项目部收取出入证卡费收据、工作牌照片等证据，能够证明海文志与物业公司之间存在劳动关系。在海文志在物业公司上班期间，物业公司未为其办理社会保险，现双方劳动合同已终止，物业公司应向海文志给付经济补偿金。海文志要求给付经济补偿金9000元未超过物业公司应赔偿的数额，一审法院支持海文志的该项诉讼请求并无不当。海文志与物业公司于2019年3月29日签订的保安承包合同中约定承包期限自2019年4月1日至2020年3月31日，而上诉人于2020年5月7日提出仲裁申请，故并不存在超过仲裁时效的情形。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人建平县文福殿物业有限公司宁城分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 周振卿审判员 麻秋野 二○二○年十一月二十五日书记员 刘 禹