安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终907号 上诉人（一审被告）：广西桂林地建建设有限公司，住所地广西桂林市中山北路**，统一社会信用代码：91450300708684559B。 法定代表人:赵干云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：董国庆，男，汉族，1968年10月1日出生，住江苏省大丰市。 委托诉讼代理人：束扣生，安徽始信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯达，安徽始信律师事务所律师。 一审被告：安徽威格森新材料有限公司，住所，住所地安徽省池州市东至县大渡口经济开发区社会信用代码：1341721580139446。 法定代表人:李牡丽，该公司执行董事。 诉讼代表人:安徽安贵律师事务所，该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：唐华生，安徽安贵律师事务所律师。 上诉人广西桂林地建建设有限公司（以下简称桂林地建公司）因与被上诉人董国庆、一审被告安徽威格森新材料有限公司（以下简称威格森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2020）皖17民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人桂林地建公司的法定代理人章赵干云、委托诉讼代理人陆一挺，被上诉人董国庆及其委托诉讼代理人束扣生、一审被告威格森公司的委托诉讼代理人唐华生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林地建公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回董国庆的诉讼请求；本案诉讼费用均由董国庆承担。事实与理由：1、桂林地建公司与董国庆签订的《生产经营承包合同书》第一条的约定：由董国庆承包广西桂林地建建设有限公司安徽分公司（以下简称桂林地建安徽分公司）。一审法院认定董国庆与桂林地建公司之间属于挂靠关系对外承揽工程，与《生产经营承包合同书》的内容完全不符合，合同中没有任何一个条款可以认定双方形成的是挂靠关系。桂林地建公司与董国庆签订的《生产经营承包合同书》系双方真实意思表示，且并不违反合同法第五十二条的规定，应为有效。2、一审法院关于董国庆对桂林地建公司是否承担工程款的给付义务问题认定错误。首先，案涉工程项目——威格森公司办公大楼的实际施工人是陶余领。生效的法律文书明认定案涉工程项目的实际施工人只有陶余领一人，而董国庆并非案涉工程项目的实际施工人，董国庆没有证据证明其实际参与工程的施工，对案涉工程价款享有排他性的权利。其次，案涉工程发包方威格森公司支付的50万元工程款，桂林地建公司已经全额给付了实际施工人陶余领，并非是桂林地建公司将该50万元工程款据为己有。一审法院要求桂林地建公司在已收取50万元中抵扣给付董国庆没有法律依据和事实依据。董国庆就案涉工程没有出资，在实际施工人陶余领起诉桂林地建公司要求支付工程款诉讼时，董国庆从未主张其是实际施工人，在桂林地建公司承担支付责任后，竟然以实际施工人之名提起民事诉讼，权利义务完全不对等。再则，一审法院认定董国庆是实际施工人违反了司法解释的规定。陶余领就是没有资质的自然人，其借用了桂林地建公司的建筑资质实际施工了涉案工程项目，其才符合实际施工人的法律定义。一审法院在缺乏证据支持的情况下，仅凭借对《生产经营承包合同书》的理解，便认定董国庆是实际施工人，显然于法无据。最后，发生法律效力的民事裁定书已经确认董国庆作为桂林地建安徽分公司的负责人，其在涉案工程中的签字是履行职务的行为，不能视为合同的主体，董国庆无权主张本案的工程款。 董国庆答辩称：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，认定桂林地建公司与董国庆存在挂靠关系以及董国庆系实际施工人事实正确，桂林地建公司的上诉请求无事实与法律依据，恳请予以驳回。 威格森公司述称：1、威格森公司并非是桂林地建公司与董国庆签订的生产经营承包合同的当事人，此份合同与威格森公司发包的案涉工程无关连性，其性质和效力问题由法院认定。2、案涉工程的承包方为桂林地建公司，董国庆仅是桂林地建公司安徽分公司负责人，管理人对桂林地建公司申报的债权已经予以确认。3、至于桂林地建公司是否需要返还董国庆工程款，由法院予以认定。 董国庆一审诉讼请求：1、桂林地建公司向董国庆支付工程款2688098元及资金占用损失(按照年利率6%自2014年9月12日计算至款项全部付清之日止)；2、威格森公司在欠付的工程款范围向董国庆承担付款责任；3、确认董国庆对上述工程款享有工程款优先权；4、桂林地建公司、威格森公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月6日，桂林地建公司作为甲方，董国庆作为乙方共同签订《广西桂林地建建设有限公司安徽分公司生产经营业务承包合同书》（以下简称《生产经营承包合同书》），约定乙方以桂林地建安徽分公司名义承接工程，期限为2013年11月10日至2016年11月9日。桂林地建安徽分公司是甲方的派出机构，在甲方领导下开展生产经营业务，乙方享有生产经营自主权，独立核算，自负盈亏。对乙方自行承接的工程项目，乙方代表甲方全面履行以甲方名义与项目业主单位洽谈合同并对施工项目的合同履行情况进行监督和管理。乙方需按约支付甲方承包金，第一年承包金40万元，第二、第三年承包金50万元每年。乙方在签订合同时候一次性缴纳承包履行保证金20万元整，承包期满，如双方不再续约，甲方在乙方处理全部债务及善后事宜后五个工作日内无息退还。乙方承接的工程由乙方直接按甲方要求模式与项目承包者签订内部承包协议，并负责组建项目经理部，项目经理及安全员与甲方共享，其他人员原则上由分公司招聘，分公司使用的所有人员有关费用（包括五险一金）由乙方承担，乙方使用的公司正式员工工资按总公司规定由总公司代扣代发。分公司承接项目工程款必须进入总公司账户，工程款拨付需经总公司审批。合同期满时，乙方在合同期内完成的工程如有尚未竣工结算的，甲方应按合同约定继续支持乙方工作，且不另外收管理费。如工程未施工完成，则乙方应向甲方缴纳剩余工程量0.5%的管理费（作为资源占用费）。双方还对合同的违约责任、争议解决方式等进行了约定。 2013年11月21日，董国庆以桂林地建安徽分公司名义，与威格森公司签订《装修工程施工合同》，约定由桂林地建安徽分公司承包威格森公司办公大楼装修项目，工程面积约4000㎡，工程造价为320万元（包括材料设备、人工费、运输费、管理费、垃圾清运费、税金等），承包方式为包工包料，工期120天，开工日为2013年11月30日，竣工日为2014年3月30日。威格森公司不得将已发包给桂林地建安徽分公司的工程转包给他人，桂林地建安徽分公司亦不得将工程转包、分包他人。合同签订后，乙方即桂林地建安徽分公司执行工程施工的代表人为其派出的项目经理；甲方及威格森公司关于工程的相关事宜均应与乙方项目经理联系。双方还对其他权利义务、材料设备提供、工期延误、违约责任等进行了约定。2014年9月12日，威格森公司就上述工程的工程量进行审核，确认桂林地建安徽分公司已完工程量为2688098元，徐真华予以签字确认，并加盖安徽威格森合成革有限公司建设项目指挥部工程专用章。2013年12月27日，威格森公司向桂林地建安徽分公司转账100万元（备注借款），2013年12月31日，桂林地建安徽分公司向威格森公司转账50万元（备注材料款）。 2018年6月11日，该院作出（2018）皖17破申9号民事裁定书，裁定受理对威格森公司的破产清算申请。2018年7月9日，该院作出（2018）皖17破2号决定书，指定安徽安贵律师事务所担任威格森公司管理人。2019年4月18日，该院（2018）皖17破2号民事裁定书，裁定宣告威格森公司破产。董国庆于威格森公司破产后申报债权未果，向该院起诉威格森公司，要求确认工程款债权及优先受偿权。该院经审查认为董国庆以桂林地建安徽分公司名义签字系履行职务行为，不能视为合同主体，遂作出（2018）皖17民初270号民事裁定驳回董国庆的起诉。该案上诉后，安徽省高级人民法院经审查认为合同相对方是桂林地建安徽分公司与威格森公司，一审法院驳回起诉并无不当，遂作出（2019）皖民终142号民事裁定维持原裁定。2019年6月27日，董国庆以威格森公司为被告，桂林地建公司为第三人再次起诉，要求确认工程款债权及优先受偿权，该院依据（2018）皖17民初270号民事裁定、安徽省高级人民法院（2019）皖民终142号民事裁定认定的事实与裁判理由，认定董国庆并非合同主体，裁定驳回董国庆的起诉。2019年10月28日，桂林地建安徽分公司向威格森公司管理人申报债权3688098元，管理人经审查在扣减已经支付的50万元工程款后确认债权为2606884.76元，性质为普通债权。本案审理过程中，各方当事人对案涉工程已完工程款数额均无异议。 另查明，2014年2月28日，董国庆以桂林地建安徽分司名义与陶余领签订装饰工程分包协议，约定由陶余领承建威格森公司办公大楼装饰工程。2014年11月22日，双方因威格森公司出现的实际情况，工程暂停施工，并对陶余领已完工程进行核算，确定其已完工程量为100万元。2015年12月17日，桂林地建安徽分公司完成注销登记，陶余领于2016年3月29日起诉桂林地建公司主张工程款及利息，安徽省东至县人民法院作出（2016）皖1721民初724号民事判决，判决桂林地建公司支付陶余领工程款406000元及相应利息。该案上诉后二审法院予以维持原判。桂林地建公司于该案判决生效后向东至县人民法院账户转账464000元执行本金及利息。 一审法院认为，各方当事人对案涉工程款数额为2606884.76元均无异议，该院予以确认。综合各方当事人陈述及在卷证据，本案主要争议焦点为：1、董国庆与桂林地建公司签订的《生产经营承包合同书》性质及效力；2、桂林地建公司对董国庆是否承担工程款给付义务；3、威格森公司是否应在欠付桂林地建公司工程款范围内对董国庆承担责任；4、董国庆就案涉工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一，《生产经营承包合同书》约定董国庆以桂林地建安徽分公司名义对外承接工程。桂林地建公司不负责工程建设所需人员、材料及具体施工事务，仅收取一定数额的承包费。该合同名为生产经营承包合同，实为董国庆以成立分公司的形式在一定期限内借用桂林地建公司名义（挂靠）对外承揽工程。因董国庆不具有建筑资质，其以借用桂林地建公司资质为主要内容签订的《生产经营承包合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，因而无效。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《生产经营承包合同书》无效，桂林地建公司实际取得的案涉工程款应当向董国庆返还。经查，桂林地建公司实际收取工程款50万元，故其应向董国庆返还该50万元工程款。因桂林地建公司前期履行安徽省东至县人民法院（2016）1721民初724号民事判决，支付陶余领工程款464000元，该款可在上述50万元中予以抵扣。因此，桂林地建公司目前应返还董国庆36000元。董国庆主张桂林地建公司承担案涉工程的付款义务。对此该院认为，董国庆与桂林地建公司之间《生产经营承包合同书》属于借用资质（挂靠）关系，而非施工合同中的转包或分包关系。建设工程转包合同或分包合同的转包人或总包人负有向实际施工人支付工程款的义务，无论该工程款发包人是否支付，其风险均由转包人或总包人承担。但挂靠合同的标的并非工程的施工行为，被挂靠人不应支付因挂靠人施工行为所形成的工程款对价，但应承担因合同无效从发包单位领取工程款的返还责任。本案中，由于董国庆与桂林地建公司之间形成的挂靠关系，其向桂林地建公司主张工程款欠缺请求权基础，但对于桂林地建公司从发包方实际领取的工程款，董国庆有权依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定请求桂林地建公司予以返还。若桂林地建公司将来再从威格森公司取得剩余工程款，董国庆仍有权主张返还。 关于争议焦点三，经庭审询问，桂林地建公司对董国庆参与洽谈合同、负责工程建设不持异议。《生产经营承包合同书》中亦约定董国庆享有生产经营自主权，独立核算，自负盈亏。结合董国庆其后组织对工程再分包的事实，表明董国庆主导案涉工程建设并负责具体施工，故应当认定董国庆系案涉工程的实际施工人。桂林地建公司辩称实际施工人系陶余领。经查，生效判决已经认定陶余领施工的工程系从董国庆以桂林地建安徽分公司名义分包而来，且其施工的工程量仅为100万元，不能否定董国庆是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，董国庆系借用资质承接工程的实际施工人，不属于转包人和违法分包人，无权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故对该项请求不予支持。 关于争议焦点四，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人就工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，因此，该条中承包人应为与发包人直接签订合同的承包人。本案中，与威格森公司直接签订合同的承包人系桂林地建公司而非董国庆，该事实已被该院（2018）皖17民初270号、（2019）皖17民初53号及安徽省高级人民法院（2019）皖民终142号民事裁定所确认。故董国庆直接向威格森公司主张案涉工程的优先受偿权该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、桂林地建公司于判决生效之日起十日内支付董国庆工程款36000元；二、驳回董国庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费28305元，由桂林地建公司负担。 二审庭审中，桂林地建公司提供了桂林地建安徽分公司账号交易记录一份，证明：2013年12月27日，威格森公司通过银行转账将100万元款项打到了地建安徽分公司的账号，后董国庆将其中的50万元退还给了威格森公司，将剩余的50万元据为己有，桂林地建公司并没有得到50万元。董国庆虽质证认为该交易记录不属于新证据，但对该50万元到其银行账户的事实予以认可。威格森公司公司对证据的三性无异议。本院对该交易记录予以采信。 各方当事人所举其他证据均与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。 二审另查明：2013年12月27日，威格森公司向桂林地建安徽分公司转账100万元（备注借款），当日董国庆将该100万元转入到他个人的账户，2013年12月31日，董国庆又将其中的50万元转入桂林地建安徽分公司账户，当日，桂林地建安徽分公司向威格森公司转账50万元（备注材料款）。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为：综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：董国庆与桂林地建公司签订的《生产经营承包合同书》的性质及效力；桂林地建公司应否给付董国庆工程款。 一、关于《生产经营承包合同书》的性质及效力问题。桂林地建公司公司认为其与董国庆签订的《生产经营承包合同书》合法有效。经查，桂林地建公司与董国庆签订的《生产经营承包合同书》约定董国庆以桂林地建安徽分公司名义对外承接工程，董国庆享有生产经营自主权，独立核算，自负盈亏，桂林地建公司不负责工程建设所需人员、材料及具体施工事务，仅收取一定数额的承包费。一审法院据此认定该合同名为生产经营承包合同，实为董国庆以成立分公司的形式在一定期限内借用桂林地建公司名义（挂靠）对外承揽工程正确。因董国庆不具有建筑资质，以借用桂林地建公司资质为主要内容的《生产经营承包合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，因而无效。桂林地建公司认为《生产经营承包合同书》合法有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于桂林地建公司应否给付董国庆工程款问题。桂林地建公司认为，生效的法律文书明确认定案涉工程项目的实际施工人只有陶余领一人，而董国庆并非案涉工程项目的实际施工人，董国庆无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，一审法院要求桂林地建公司在已收取50万元中抵扣给付董国庆没有法律依据和事实依据。经查，桂林地建公司与董国庆签订的《生产经营承包合同书》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的精神，桂林地建公司实际取得的案涉工程款应当向董国庆返还。《生产经营承包合同书》中亦约定董国庆享有生产经营自主权，独立核算，自负盈亏。一审结合董国庆其后组织对工程再分包，主导案涉工程建设并负责具体施工的事实，认定董国庆系案涉工程的实际施工人正确。生效判决已经认定陶余领施工的工程系从董国庆以桂林地建安徽分公司名义分包而来，且其施工的工程量仅为100万元。故桂林地建公司认为陶余领是案涉工程的实际施工人，董国庆不是实际施工人的上诉理由不能成立。根据二审查明的事实，桂林地建公司并没有实际收取工程款50万元，故一审判决桂林地建公司在抵扣支付给陶余领工程款464000元后，应返还董国庆36000元不当，二审予以纠正。董国庆与桂林地建公司之间《生产经营承包合同书》属于借用资质（挂靠）关系，一审法院据此认为董国庆向桂林地建公司主张工程款欠缺请求权基础，但对于桂林地建公司从发包方实际领取的工程款，董国庆有权依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定请求桂林地建公司予以返还并无不当。若桂林地建公司将来再从威格森公司取得剩余工程款，董国庆仍有权主张返还。 综上所述，桂林地建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省池州市中级人民法院(2020)皖17民初29号民事判决； 二、驳回董国庆的诉讼请求。 一审案件受理费28305元，二审案件受理费700元，由董国庆负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 陶宝定 审判员 余乃荣 二〇二〇年十一月十一日 法官助理李军 书记员孙慕瑶