黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终958号 上诉人（原审原告、申请执行人）：李晔，男，1976年8月8日出生，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：王**晞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：殷汝意，男，1992年1月31日出生，无固定职业，住虎林市宝东镇。 委托诉讼代理人：魏疆，黑龙江太宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王天瑞，黑龙江太宗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：牡丹江市沣彩建筑工程有限公司，住所地牡丹江市东安区爱民街**。 法定代表人：韩辉，男，经理。 委托诉讼代理人：高伟国，黑龙江九洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：牡丹江市佛教圆通讲寺，，住所地牡丹江市爱民区华通路 法定代表人：根善，男，住持。 被上诉人（原审被告、被执行人）：黑龙江省龙飞房地产开发有限责任公司，，住所地牡丹江市西安区西七条路新安街 法定代表人：张淑杰，女，董事长。 上诉人李晔因与被上诉人殷汝意、牡丹江市沣彩建筑工程有限公司（以下简称沣彩公司）、牡丹江市佛教圆通讲寺（以下简称圆通讲寺）、黑龙江省龙飞房地产开发有限责任公司（以下简称龙飞公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李晔及其委托诉讼代理人、被上诉人殷汝意、沣彩公司委托诉讼代理人高伟国到庭参加诉讼。圆通讲寺、龙飞公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李晔上诉请求:1.请求撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初80号民事判决，依法改判支持李晔的全部诉讼请求；2.判令殷汝意承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.殷汝意与沣彩公司恶意串通，损害了李晔的权利。黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005执异11号执行裁定中，法院认为殷汝意提供的证据应通过其他法律程序予以确认，未认定证据真实性，但裁定中止执行时却认为殷汝意提出异议的理由成立，原审法院中止执行错误。不能仅凭施工合同和确认书认定殷汝意系实际施工人。2.发包人虎林土地中心欠付工程款对应的权利人是承包人沣彩公司，而不是殷汝意。根据合同相对性原则，权利义务只能产生于合同当事人之间，合同当事人向合同相对方提出请求，不能向没有合同关系的第三人主张权利。如果殷汝意确系实际施工人，其只能要求沣彩公司给付工程款，而不能突破合同相对性直接要求没有合同关系的虎林土地中心给付工程款。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。 殷汝意辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。外地施工企业很难操作政府项目招投标，实际参与操作的都是具体施工人。殷汝意获知项目招标信息后，挂靠原大东公司并签订包清工协议，包工包料施工并向大东公司按比例缴纳管理费。殷汝意与大东公司不存在恶意串通，其作为具体施工人的权利应受到保护。最高人民法院的司法解释赋予具体施工人特殊的权利保护条款。殷汝意作为具体施工人，其施工项目已经竣工验收合格并投入使用，应当驳回李晔的上诉请求。 沣彩公司辩称，1.原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。2.李晔没有证据证明沣彩公司与殷汝意恶意串通。3.案涉工程从形式上是原大东公司投标并签订施工合同，但投入是由殷汝意独立完成的。最高人民法院司法解释赋予了殷汝意以实际施工人名义主张工程款的权利，原审判决法律适用正确。4.原审判决书中虽表述殷汝意未到庭，但是在一审开庭时当庭宣读了殷汝意的书面答辩状，所以原审程序合法。 圆通讲寺、龙飞公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 李晔向一审法院起诉请求：1.判决撤销（2019）黑1005执异11号执行裁定书，恢复对（2018）黑1005执535号执行裁定书中虎林市土地开发整理中心未结算的剩余工程款1191163.99元的执行；2.由殷汝意、沣彩公司、圆通讲寺、龙飞公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年1月11日，黑龙江省牡丹江市西安区人民法院作出(2017)黑1005民初228号民事判决书，判决主要内容为：一、圆通讲寺于本判决生效后十日内一次性偿还李晔借款本金2578955元，给付自2014年12月27日起至2017年12月27日止的借款利息1856847.6元；并给付以2578955元为基数，自2017年12月28日起至欠款实际给付之日止按年利率24%计算的利息；二、龙飞公司对上述款项承担共同偿还责任；三、牡丹江市大东建筑总公司(现名沣彩公司)对上述款项承担连带清偿保证责任。该判决发生法律效力后，李晔向法院申请执行。黑龙江省牡丹江市西安区人民法院于2019年7月4日作出(2018)黑1005执535号之四执行裁定书，并依据此裁定查封在虎林市土地开发整理中心未结算的工程款1191163.99元。案外人殷汝意因此向黑龙江省牡丹江市西安区人民法院提出执行异议，认为法院查封的该笔款项属其个人所有，请求解除对该笔款项的查封。据此，黑龙江省牡丹江市西安区人民法院于2019年12月23日作出(2019)黑1005执异11号执行裁定书，裁定“中止(2018)黑1005执535号执行裁定书对虎林土地中心未结算的剩余工程款1191163.99元执行”。申请执行人李晔对此裁定不服，向法院提起诉讼，申请事项同诉讼请求。另查明，牡丹江市大东建筑总公司(以下简称大东公司)于2018年11月19日更名为牡丹江市连润建筑工程有限公司，后于2019年6月5日更名为牡丹江市沣彩建筑工程有限公司。再查明，2017年2月28日，大东公司(甲方)与殷汝意(乙方)签订《工程包清工合同》，约定甲方同意乙方作为具体施工人挂靠在甲方名下，主要内容包括：一、工程名称为虎林市东诚镇复兴村等三个村土地整治项目第三标段施工，工程地点为虎林市东诚镇复兴村等3个村；二、工程承包单价与内容均由殷汝意全权代表甲方予以确定，该工程项目工程款确定工程量以后按实际结算，除交纳甲方挂靠费用后，均属于殷汝意施工人员的人工费、劳务费。因殷汝意垫付工程材料费，该项目工程款均归殷汝意所有；三、尽管双方属于挂靠关系，殷汝意在该工程中属于独立的具体施工人，该工程质量要求达到合格。如该项目评定为不合格，由殷汝意进行返工修理直至合格，其返工的一切经济损失由殷汝意承担，并从殷汝意劳务结算中扣回。凡因殷汝意原因造成的安全事故均由殷汝意负责，甲方不承担任何经济、法律责任；四、甲方应提供乙方施工的资质和相关手续，乙方与建设单位的工程款拨付、结算与甲方无关。该项目赢亏与甲方无关，由殷汝意自行承担。殷汝意承担合同内容的全部工作，确保工程质量。由于违反安全操作规程出现的人身伤害及死亡事故，殷汝意必须承担全部责任，甲方概不负责。殷汝意以甲方名义施工，可以使用甲方账户。殷汝意有条件下，可以自行成立分公司。殷汝意对该项目施工自备设备，自带工具用具等。殷汝意挂靠甲方，甲方不得因自身债务对殷汝意权益造成妨碍和损失，由此造成的损失，由甲方承担。2019年7月12日，沣彩公司出具《工程施工确认书》，主要内容为：2017年虎林土地中心就“虎林市东诚镇复兴村等三个村土地整治项目”进行公开招标，殷汝意作为施工人以独立的具体施工人身份进行了承揽，而后殷汝意与沣彩公司签订了《工程包清工合同》，约定殷汝意挂靠在沣彩公司名下独立担责及营收，且该土地整治项目施工均由挂靠人殷汝意独立实施。除交纳沣彩公司挂靠费用外，工程款均属于殷汝意施工人员的人工费、劳务费和包工包料及垫付的费用。实际上该工程项目也是全部由殷汝意独立全部施工。沣彩公司与虎林市土地开发整理中心于2017年6月8日签订的《施工合同》中约定“土地整治项目”合同价格5487277元，实际审定工程造价为6128357.76元，已经拨付款项4935193.77元，剩余1193163.99元未拨付。该项目于2019年6月25日经鸡西市人民政府办公室发布通过验收通知，依据《施工合同》与《工程包清工合同》中之约定，现殷汝意已经履行了合同义务并实际履行完成。最后需要确认的是，虎林市土地开发整理中心应拨付的工程款应属于实际施工人殷汝意，与沣彩公司无关。一审法院认为，李晔系执行案件的申请执行人，故本案案由应为申请执行人执行异议之诉。根据沣彩公司与殷汝意签订的《工程包清工合同》及沣彩公司出具的《工程施工确认书》来看，殷汝意系以交纳挂靠费的方式借用沣彩公司的名义承揽“虎林市东诚镇复兴村等三个村土地整治项目”工程，该工程由殷汝意独立施工，殷汝意作为该工程的现场施工人与沣彩公司在资金的投入、人事关系上均不存在隶属关系，殷汝意系实际施工人。工程已经验收合格，沣彩公司亦已向发包方出具《工程施工确认书》，认可剩余工程款1193163.99元属于殷汝意所有。殷汝意并非李晔申请执行案件的被执行人，故李晔无权要求执行该笔款项。综上所述，殷汝意对虎林市土地开发整理中心未结算的剩余工程款1191163.99元享有足以排除强制执行的民事权益，李晔申请执行该笔款项的主张依据不足。判决如下：驳回李晔的诉讼请求。案件受理费15520元，由李晔负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 李晔证据一组，中标公示信息、中标通知书各一份，证明：案涉工程的中标人为牡丹江大东公司，建造师为武敏，原审法院确认殷汝意为施工人，其以施工人身份承揽工程后与沣彩公司签订的《工程包清工合同》虚假。《工程施工确认书》不符合客观事实，存在殷汝意与沣彩公司恶意串通，逃避债务侵害李晔合法权益的情形。 殷汝意质证认为，证据的真实性需要核实印证。沣彩公司作为建筑施工企业，在管理经营过程中没有对辖区内的所有招标项目获知信息，且近几年来经营惨淡，靠获取管理费维持经营。该组证据不能证实殷汝意与沣彩公司之间有恶意行为。最高人民法院的相关司法解释对具体施工人挂靠，支持其按照合同确认的价格主张权利。 沣彩公司质证认为，对证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。1.殷汝意挂靠原大东公司对案涉工程进行承揽，在招投标之前进行。原大东公司出具投标的相关文件给发包方，大东公司是投标、中标主体。大东公司没有参与案涉工程的施工、资金投入、人员召集、技术管理。中标通知书证明不了沣彩公司和殷汝意恶意串通。2.最高人民法院司法解释明确规定，实际施工人的权益受到法律保护，工程验收经合格，实际施工人即享有工程的实际权益。 本院认证认为，因沣彩公司作为案涉项目的中标人对该组证据的形式要件无异议，故对证据的形式要件予以确认。李晔仅以该组证据中体现的建造师不是殷汝意而否定其实际施工人身份依据不足，且该组证据无法证明殷汝意与沣彩公司存在恶意串通的情形，故对证明问题不予采信。 根据双方当事人在一、二审中的陈述及在卷佐证的证据材料，本院二审对一审认定除“该项目于2019年6月25日经鸡西市人民政府办公室发布通过验收通知，依据《施工合同》与《包清工合同》中之约定，现殷汝意已经履行了合同义务并实际履行完成。最后需要确认的是，虎林土地中心应拨付的工程款应属于实际施工人殷汝意，与沣彩公司无关”以外的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”据此，本案案由虽系申请执行人执行异议之诉纠纷，但案件争议焦点亦为审查案外人就执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，且应由案外人承担举证责任。本案中，殷汝意主张其对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，即应承担举证证明责任。经审理查明，本案一审庭审时，殷汝意未到庭参加诉讼，亦未提供证据证明其对案涉执行标的享有的民事权益。原审法院依职权调取的《工程包清工合同》及《工程施工确认书》系被执行人沣彩公司与案外人殷汝意之间形成的相关施工合同及工程量确认，未经发包方确认，无法证实殷汝意系案涉工程款的实际权利人。在本案二审庭审中，经法院依法释明，殷汝意未在法庭指定的期限内提供相应证据证实其主张，故其应承担举证不能的法律后果。另在二审庭审中，殷汝意与沣彩公司均认可殷汝意挂靠沣彩公司施工“虎林市东诚镇复兴村等三个村土地整治项目”工程及工程款拨付方式系由发包单位虎林市土地开发整理中心将工程款拨付到沣彩公司银行账户后，由沣彩公司转付到殷汝意指定的账户的事实。因此沣彩公司作为案涉工程的承包方是建设工程施工合同的相对方，发包方欲拨付给承包方的工程款系承包方的到期债权，该资金不具有“特定化”属性，殷汝意系挂靠沣彩公司施工案涉工程，其仅享有对案涉工程款的请求权，但该权利无法阻却人民法院的强制执行。殷汝意与沣彩公司间的债权债务关系属于另一法律关系，双方应另行解决。故殷汝意作为案外人对案涉执行标的享有的民事权益不足以排除强制执行。 综上所述，李晔的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初80号民事判决； 二、准许执行黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2018）黑1005执535号之四执行裁定中“虎林市土地开发整理中心未结算的剩余工程款1191163.99元”。 一审案件受理费15520元，由殷汝意负担；二审案件受理费15520元，由殷汝意负担。 黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005执异11号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 本判决为终审判决。 审 判 长  杜 敏 审 判 员  杨大奎 审 判 员  贾海波 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  祖 睿 书 记 员  孙 源 附：本案涉及相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；