贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8241号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路**鸿通城****。法定代表人：叶春，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗小峰，贵州天筑律师事务所律师，执业证号：15201201910080004。委托诉讼代理人：罗应梅，贵州天筑律师事务所律师，执业证号：15201201611879759。被上诉人（原审原告）：遵义永合宏业商砼有限公司，住所地贵州，住所地贵州省遵义市红花岗区巷口镇八卦村内>法定代表人：陈雷雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨红红，贵州如松律师事务所律师，执业证号：15201201711668138。上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工五公司）因与被上诉人遵义永合宏业商砼有限公司（以下简称遵义永合公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初16399号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建工五公司上诉请求：一、请求依法撤销原判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。依据合同第7.2条约定“甲方按照与业主方签订的主体合同工程进度款拨付后，按同期实际所用材料款的80%支付给乙方。待工程主体全部封顶后两个月内付至总材料的10%，剩余10%的材料款待该工程竣工验收完成后一个月内一次性支付给乙方”。又依据上诉人与业主方签订的《汇川区嘉陵江城市棚改项目合同》（以下简称主合同）专用条款17.3.1条约定“进度款的支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。付款比例为合同内按工程计量周期内完成的工程量的85%，合同外按工程计量周期内完成工程量的70%。工程完工具备验收条件后，合同内进度款支付比例90%（应大于90%），合同外进度款支付比例80%（应大于80%）。发包人应在监理人收到进度款申请单后的28天内，将进度款支付给承包人”。结合建设行业的特殊性，作为项目承包人的上诉人，仅在收到业主方拨付的进度款后，方能具备支付班组工程款、供应商材料款等款项的条件，故《合同》第7.2条约定的本意应是上诉人依据合同约定向被上诉人支付款项的条件，系以业主方按时、足额向上诉人支付款项为前提，若业主方并未依据主合同付款，或付款金额未达到相应比例的，上诉人向被上诉人支付货款的条件不成就，或以业主方支付进度款的相应比例，计算应向被上诉人支付货款的比例。截止目前，业主方仅向上诉人支付进度款1020万元，依据《合同》约定，被上诉人在第一、第二周期内向上诉人供应的商砼金额为206496元，上诉人已于2019年2月2日支付20万元，已超过合同约定的应该支付的比例。故，被上诉人向上诉人主张2018年11月30日至2019年10月28日期间供应货物对应货款的付款条件未成就。《合同》第7.5条明确约定：先开票后付款，每次付款前，被上诉人应向上诉人开具税率16%的增值税专用发票。被上诉人主张的款项中应扣除税率变更后税款减少部分的金额。二、原审法院适用法律错误。原审法院直接适用《合同法》第一百六十七条之规定，判决上诉人承担责任系适用法律错误。若合议庭认为合同解除后，上诉人向被上诉人支付货款条件成就，鉴于上诉人自合同履行过程中不存在违约行为不应承担违约责任。若合议庭认为上诉人应承担违约责任，合同约定的违约金明显高于上诉人实际损失，恳请合议庭依法予以调低。综上，请求法院判如所请。被上诉人遵义永合公司答辩称：一、合同第7.2条、第十一条第四款约定的付款期限已经届满。上诉人根据案涉合同7.2条及其与业主方签订的主合同专用条款17.3.1条之约定，主张案涉货款付款时间未届满无事实及法律依据。首先，案涉合同系建工五公司提供的格式文本，合同7.2条为明确约定建工五公司系按照其收到工程款的同比例支付案涉货款，该条文内容亦未明确所谓“同期”是施工周期还是结算周期亦或是付款周期。故根据该条，可确定的是建工五公司爱收到工程款后，即应向遵义永合公司支付案涉货款。结合建工五公司已收到工程款1020万元但其仅向遵义永合公司支付20万元的事实，建工五公司已构成违约。其次，建工五公司与业主方签订的主合同专用条款17.1.3条约定，建工五公司存在怠于向业主方申请拨付进度款的事实，该行为也造成业主方未按月度向其拨付工程款。根据《中华人民共和国民法总则》第六条规定，建工五公司主张以其向业主方申请拨付进度款的周期来认定案涉货款的付款不符合民事活动的公平原则。建工五公司未支付到期货款的金额已达到全部价款的五分之一，遵义永合公司主张全部货款合法有据。原审判决建工五公司自2019年11月23日起承担支付违约金有事实和法律依据。关于先开票后付款问题，开具发票与支付货款是两个不同的法律行为，建工五公司不能以开具发票的从义务对抗支付货款的主义务。且合同已明确约定了付款时间，建工五公司以未开具发票为由认为付款条件不成就与合同约定不符。二、建工五公司主张在货款中扣除税率变更后税款减少部分的金额无事实及法律依据。双方签订的物资结算单是双方最终结算依据，合同并未约定当税率调整时，货款单价需进行调整。建工五公司未按期支付货款已经违约，原审判决合法有据，不应当对违约金进行调低。原审判决事实清楚，依法应予以维持。被上诉人遵义永合公司向一审法院提起诉讼称：1、判令解除原被告于2018年9月1日签订《商品混凝土购买合同》；2、判令被告向原告支付货款4434019.50元；3、判令被告向原告支付截止到2019年11月12日的违约金121136.30元，并以欠付货款4434019.50元为基数，按照月息1%的标准，支付自2019年11月13日起至付清之日止的违约金；4、案件受理费、保全费、保险费由被告负担。一审法院认定事实，2018年9月1日，被告建工五公司（需方、甲方）与原告遵义永合公司（供方、乙方）签订《商品混凝土购买合同》，合同约定：“经甲乙双方协商，甲方向乙方购买商品混凝土用于汇川区2017年嘉陵江城市棚户区（二期）改造项目工程建设，双方本着平等、自愿、诚实信用的原则，双方达成如下协议。一、混凝土的标号、单价、金额，标注价格为含税价。五、1、在每次交付（浇注）砼时，甲乙双方按砼数量结算方式计算方量，甲乙各派一名代表共同在入库单上签字验收。3、甲乙双方均以委托指定人员签字的《入库单》作为验收和结算凭证，《入库单》一式两份，甲方公司采购中心一份、乙方一份。5、结算单上甲方指定签字人：罗春平或沈晓君，乙方指定签字人：陈佳勒或郑建春，经双方代表签字确认的混凝土用量结算单是甲方付款的最终结算依据。七结算方式及付款1、甲乙双方约定每月25-28号乙方与甲方项目部办理《混凝土结算单》的签章手续，《混凝土结算单》作为结算货款的依据。2、甲方按业主签订的主体合同工程进度款拨付后，按同期实际所用材料款的80%支付给乙方，待该工程主体全部封顶后两个月内付至总材料的10%。剩余的10%材料款待工程竣工验收完成后一个月内一次性支付给乙方。3、合同价款包括但不限于全部产品本身费用、包装费用、运输费用和保险费用、搬运费用等。甲乙双方确认，结算款为甲方履行本合同所需支付的全部费用，除此之外，甲方无需再履行本合同向乙方支付任何其他费用，但甲乙方另行签字认可的其他费用除外。5、先开发票后付款，乙方应于甲方支付上月结算价款前，向甲方开具相应金额的税率为16%的增值税专用发票。十一违约责任4、除有不可抗力因素外，甲方停工2个月或3个月未支付进度款的，所欠砼款按月息1%支付给乙方。”双方在合同上盖章。2018年6月18日起至2019年9月23日，原告向原告供应价值4634019.50元的混凝土，期间原被告共同结算七次，每张物资结算单上均有乙方指定人陈佳勒或郑建春，甲方指定人沈晓君或罗春平验收签字。2019年2月2日被告支付原告20万元，剩余4434019.50元未支付。庭审中，被告提交证据：1、其与业主方签订的《汇川区嘉陵江路城市棚改项目合同》、《工程进度款申请审核表》、《进度核定表》，证明业主方与被告约定按工程进度付款，与被告约定的付款周期为三个周期，第一期是2018年7月前，核定进度款300万元，第二期为2018年7月至11月，应付进度款720万元，第三期为2019年1月至2020年1月，应付进度款为4760万元。2、原被告的物资结算单，证明在被告与业主方的第二付款周期内，原被告结算金额为206496元。且双方确认的货款包含16%的增值税。3、情况说明、入帐凭证，证明业主方已向被告支付进度款1020万元，被告已向原告支付双方在第二周期内确认的货款206496元的相应比例。因业主方尚未向被告支付第三期进度款，被告向原告支付的第三进度款周期确认货款的付款条件未成就。原告认为物资结算单是双方最终结算依据，不能以增值税税率发生变化对结算金额进行调减，约定税率16%是为了强调是增值税专用发票，为了和税率为3%的增值税普通发票区分。被告不能以当月收到的进度款来认定当月应付原告的货款，被告收到的进度款远远超过原被告结算的货款。上述事实，有原被告陈述、商品混凝土购买合同、物资结算单、合同协议书、进度核定表、电汇凭证等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原被告签订的《商品混凝土购买合同》系双方真实意思表示，合法有效，原告依约向被告提供货物，被告应当履行支付货款的义务。现原告诉请解除2018年9月1日签订的《商品混凝土购买合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同……”之规定，被告表示同意解除合同，故对此诉请法院予以支持。原告诉请被告支付货款4434019.50元，有物资结算单为据，单据上有双方指定签收人员签字确认，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。……”之规定，双方结算总金额为4634019.50元，被告仅在2019年2月2日支付20万元，故对原告该诉请法院予以支持。对于被告辩称因业主未支付第三周期工程进度款，不能支付货款给原告，原被告合同约定的被告收到进度款按同期使用材料款的80%支付给原告，不能简单理解为当月结算金额即为被告应付款金额，被告收到的进度款远远超出双方结算的材料款金额，故被告该辩称本院不予采信。另，对于被告辩称的因增值税发票税率降低，应当在货款金额中扣减，双方合同约定价格为含税单价，增值税专用发票税率增减双方均无法预测，故双方结算价即为最终支付价款，不因税率调整而改变，故对被告该项辩解法院不予采纳。原告主张以欠付货款4434019.50元为基数，按照月息1%的标准支付违约金，未超出法律规定，根据合同约定，停工两个月未支付货款的，按月息1%支付违约金，则从2019年11月23日起计算至付清款项之日止。原告主张被告支付保险费9000元，原告可自行提供财产担保，此费用不是必须产生的费用，故此项费用法院不以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告遵义永合宏业商砼有限公司与被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于2018年9月1日签订的《商品混凝土购买合同》；二、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告遵义永合宏业商砼有限公司货款本金4434019.50元；三、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于上述款项同时支付原告遵义永合宏业商砼有限公司违约金（以4434019.50元为基数，按月利率1%的标准，自2019年11月23日起计算至全部款项付清之日止）；四、驳回原告遵义永合宏业商砼有限公司其余诉讼请求。案件受理费21621元，保全费5000元，由被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。（该费用原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，根据当事人陈述和经审查确认的证据,本案的争议焦点为：1.上诉人尚欠4434019.50元货款是否已达支付条件；2.上诉人是否应承担违约责任。关于焦点1，虽上诉人主张认为，案涉《商品混凝土购买合同》7.2条约定，“甲方按业主签订的主体合同工程进度款拨付后，按同期实际所用材料款的80%支付给乙方，待该工程主体全部封顶后两个月内付至总材料的10%。剩余的10%材料款待工程竣工验收完成后一个月内一次性支付给乙方”，现因业主方付款未完成，故案涉货款支付条件未成就，但根据上诉人与业主方所签《汇川区嘉陵江城市棚改项目合同》专用条款17.1.3约定“本合同的计量周期为月，每月25日为当月计量截止日期和下月计量起始日期”、第17.3.1“进度款支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。”之内容，上诉人与业主方因于供货周期内每月25日进行款项结算及进度款申请拨付，现上诉人与业主方工程款已明显超过合同约定结算支付周期，上诉人因自身怠于行使相应债权，而未能获得工程进度款项，故上诉人其与被上诉人签订的《商品混凝土购买合同》付款条件应视为成就；另上诉人陈述业主方仅向其支付进度款1020万元，依据案涉合同约定，被上诉人在第一、第二周期内向上诉人供应的商砼金额为206496元，上诉人已于2019年2月2日支付20万元，已超过合同约定的应该支付的比例之主张，亦未提供相关证据佐证，故根据案涉《商品混凝土购买合同》约定及行业惯例，现被上诉人已按合同约定供应案涉货物并投入使用，且未产生质量问题，即应认定本案《商品混凝土购买合同》货款支付条件已成就。故上诉人之主张本院不予支持。关于上诉人提出根据案涉合同约定，应先开票后付款，并应在被上诉人主张的款项中扣除税率变更后税款减少部分的金额之主张，因开具发票与支付货款是不同的法律行为，上诉人不能以开具发票义务对抗支付货款的义务，亦不能以税率变更后税款减少部分的金额作为应付货款抵扣依据，故上诉人该主张无相关法律依据，本院不予支持。依照法律相关规定，被上诉人应对所出卖货物开具等额发票，故上诉人因被上诉人未开具足额发票所造成的损失，可与被上诉人另行协商解决或另诉解决。关于焦点2，依前所述，上诉人未按照合同约定支付货款，已构成违约，原审法院判决以4434019.50元为基数，按月利率1%的标准，自2019年11月23日起计算至全部款项付清之日止，并无不妥。综上，上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43242，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  周立新二〇二〇年十一月三十日法官助理黄艳书记员刘羊羊