上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初30793号原告：张建平，男，1964年2月18日出生，汉族，户籍地宁夏平罗县头闸镇永惠五队35。委托诉讼代理人：杜兴，上海鑫钧律师事务所律师。被告：上海虹叶物业管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：赵玮，职务董事长。委托诉讼代理人：赵晓春，上海市铭源律师事务所律师。第三人：上海晶沙绿化工程有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇金石公路****。法定代表人：朱叶明，职务总经理。委托诉讼代理人：汪宝忠，男。原告张建平与被告上海虹叶物业管理有限公司(以下简称虹叶物业公司)林木折断损害责任纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用简易程序，于同年8月11日公开开庭进行了审理。原告张建平的委托诉讼代理人杜兴、被告虹叶物业公司的委托诉讼代理人赵晓春到庭参加诉讼。经被告申请，本院依法通知上海晶沙绿化工程有限公司(以下简称晶沙公司)作为第三人参加诉讼，并于同年10月15日第二次公开开庭进行了审理。原告张建平的委托诉讼代理人杜兴、被告虹叶物业公司的委托诉讼代理人赵晓春、第三人晶沙公司的委托诉讼代理人汪宝忠到庭参加诉讼。审理中，经本院院长批准，本案延长简易程序审理期限一个月。本案现已审理终结。原告张建平向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿原告损失包括医疗费150,251.91元、护理费21,741元、营养费4,200元、住院伙食补助费1,350元、残疾辅助器具费(含医疗用品费)645.39元、交通费606元、误工费33,000元、残疾赔偿金176,676元、精神损害抚慰金10,000元、物损费(手机)1,000元、鉴定费4,260元、律师费10,000元。审理中，原告调整诉讼请求，主张的营养费、护理费、误工费分别调整为3,600元、18,171元、30,000元。事实和理由：2019年6月6日15时30分左右，在本市虬江路1488弄城上城小区(以下简称案涉虬江路小区)内，原告在行走过程中被小区道路旁折断的大树砸倒受伤，导致多处骨折。该树树干已枯，内浇灌混凝土类物质。事发后，原告至上海市静安区闸北中心医院及上海市第六人民医院等处就诊，行手术等对症治疗，共计支出医疗费150,251.91元。经法院委托，司法鉴定科学研究院对原告伤情及三期进行评定后出具鉴定意见为：被鉴定人张建平腰椎、左下肢等处外伤，致四处以上横突、棘突骨折并影响功能、右踝关节功能障碍，分别构成人体损伤XXX残疾。伤后一期休息期治疗休息300日，护理120日，营养90日；今后若行二期治疗，则休息30日，护理30日，营养15日。原告支付鉴定费4,260元。在治疗期间，原告购买轮椅、拐杖、助行器、纱布等物品，支出残疾辅助器具费(含医疗用品费)645.39元。原告女儿为护理原告，请假12天产生误工损失8,571元，应计入原告的护理费损失，对于剩余期限的护理费，原告主张按照80元/日计算。事发前，原告在上海贝服机电科技有限公司担任施工监理职务，自2018年3月起与家人共同居住于本市闵行区，故主张按照本市城镇标准计算残疾赔偿金。本起事故造成原告手机损坏，故主张物损1,000元。原告为处理本案纠纷，聘请律师参加诉讼，支出律师代理费10,000元。本案中，原告主张的营养费、护理费、误工费仅包含一期费用，二期相关费用待二次手术发生后另行主张。事发后，被告未垫付费用。原告认为，被告作为案涉虬江路小区的物业管理公司，理应对小区内的林木尽到基本的管理职责，保障行人安全。被告未尽管理义务，导致原告人身、财产损失及精神痛苦，理应承担相应赔偿责任。故诉至法院，请求判如所请。被告虹叶物业公司辩称，对于原告主张的被告为案涉小区的物业管理公司，原告在案涉虬江路小区内行走时被折断的大树砸倒受伤的事实以及关于原告伤情的鉴定意见无异议，但认为被告并非小区内林木的所有权人，也并非林木管理者，不应当承担赔偿责任。案涉小区的林木养护由第三人晶沙公司负责，具体包括对树木的修剪、病树养护等，物业公司只负责日常巡查。折断的树木为病树，树干上涂抹混凝土系为了将裂缝封住。事发当日风力达七到八级，树木被折断存在不可抗力因素。另外，原告事发时系履行职务，存在工伤赔付和侵权赔偿的竞合，原告不应直接主张侵权赔偿。对于原告各项损失的意见如下：对于原告主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费(含医疗用品费)、交通费、误工费、物损费、鉴定费无异议；对于护理费，除原告女儿的误工费不予认可外，剩余期限同意按每日80元计算；对于残疾赔偿金，认可计算方式和伤残等级，但标准仅认可按照宁夏农村标准计算；对于精神损害抚慰金不予认可；对于律师费，请求法院依法处理。第三人晶沙公司述称，其公司根据与被告虹叶物业公司签订的《绿化养护服务合同》，对案涉虬江路小区内公共绿化带进行日常养护。本案中折断的树木平时由其公司养护，具体内容为防虫害和修剪。该树木是病树，曾打过药水并用水泥封口，防止空洞腐烂，该树木折断是因为当天风力过大。本案事故后，其公司到场将折断的树木运走，当天小区内未出现其他树木折断的情况。本院经审理认定事实如下：对于当事人无争议的事实，具体包括原告在案涉虬江路小区内行走时被折断的树木砸倒受伤，被告系案涉虬江路小区物业管理公司，第三人晶沙公司根据与被告订立的《绿化工程养护协议书》具体负责对案涉虬江路小区内公共绿化带进行日常养护，原告受伤后的诊疗情况、伤情所构成的伤残等级和三期期限，原告因支出医疗费、残疾辅助器具费(含医疗用品费)、交通费、鉴定费等产生相应损失的事实，本院予以确认。各方当事人对于被告提供的《物业服务合同》的内容均无异议。该《物业服务合同》第十一条载明，物业管理服务的内容包括物业公共区域的绿化养护服务。对于当事人有争议的如下事实，本院分析认定如下：第一，原告家属是否因护理原告产生误工损失。原告主张其女儿在原告住院期间为护理原告，向公司请假共计12个工作日，共计扣除薪水8,571元，应当计入护理费。原告为此提供上海威新实业有限公司营业执照、该公司出具的《情况说明》、《劳动合同》。其中《情况说明》载明，张海燕(系原告女儿)在公司担任策划经理，月基本工资15,000元，因其父意外受伤，分别请假12个工作日，实际扣除薪资8,571元，此费用从季度、年度奖金现金部分中扣除。被告对于营业执照真实性无异议，对于《劳动合同》和《情况说明》的真实性有异议，认为未提供收入减少或薪水扣除的证据，故不认可家属误工损失计入护理费。本院认证：原告提供的《劳动合同》与《情况说明》中的任职内容能够相互印证，故对于原告主张的其女儿的工作情况，本院予以确认。但原告主张其女儿因请假导致收入减少，缺乏工资签收单、公司财务账册等客观证据进一步佐证，故对于原告女儿收入减少的事实，本院不予确认。第二，关于原告的居住情况。原告提供本市闵行区梅陇镇罗阳新村第九居民委员会出具的《居住证明》，证明原告自2018年3月10日起与女儿、女婿共同居住于闵行区罗锦路XXX弄XXX支弄房屋。被告对于《居住证明》的真实性不予确认。本院认证：居委会作为群众性基层组织，对于本辖区内居民的居住和生活情况较为熟悉和了解，其出具的证明具有较高证明力。结合原告本人确实在本市工作的情况，对于原告主张的居住情况，本院予以确认。审理中，原告陈述其于2020年5月9日被上海市闵行区人力资源和社会保障局认定为工伤，目前未申请工伤赔偿。本院认为，自然人的健康权受法律保护。根据法律规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案的争议焦点为：被告是否为案涉折断林木的管理人；若被告为林木管理人，其对于原告被折断的林木砸伤，是否应承担赔偿责任。对此，本院分析认定如下：首先，根据《物业服务合同》，案涉虬江路小区公共区域内的绿化养护服务属于被告的物业管理内容，其向业主收取的物业费中包含了公共区域的绿化养护费用。虽然被告与第三人签订《绿化工程养护协议书》，聘请第三人具体负责小区内的公共绿化日常养护事宜，但该协议系被告与第三人的内部约定，不能免除被告对于小区内林木的管理义务。故被告仍然为案涉折断林木的管理人。其次，被告作为案涉折断林木的管理人，对于林木负有维护、管理的义务。物业公司在日常巡查过程中对于小区内绿化情况相对了解，应当能够预见到树木尤其是病树在极端天气条件下有折断的危险以及可能造成的后果，并加以防范和应对，排除可能存在的安全隐患。即使如被告所言，当日风力达到七至八级，也不属于不可预见的天气灾害，且当日小区内未出现多棵或成批树木同时折断的情形。故案涉林木折断并非因不可抗力因素所造成。因此，被告未提供证据证明其对案涉林木的折断不存在过错。综上，原告被案涉小区内折断的林木砸伤，被告作为林木管理人，未能举证证明其对该林木折断没有过错，故应当对原告的损失承担全部赔偿责任。关于被告提出的工伤赔付与侵权赔偿竞合的问题，本院认为，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，原告可基于不同请求权分别提起工伤保险赔付和侵权损害赔偿，因此，原告主张本案侵权纠纷并无不当。但侵权损害赔偿和工伤保险赔付存在部分重复赔偿项目，若原告后续申请工伤保险赔付，已在侵权纠纷中获得赔偿的项目应在工伤保险赔付中予以扣除。就原告具体损失，本院分析认定如下：1.对于原告主张的医疗费150,251.91元、营养费3,600元、住院伙食补助费1,350元、残疾辅助器具费(含医疗用品费)645.39元、交通费606元、误工费30,000元、物损费1,000元、鉴定费4,260元，被告均无异议，本院予以确认。2.关于护理费，原、被告对于一期护理期120日均无异议。根据本院认定的事实，原告未举证证明其家属误工损失实际存在，且结合原告伤情，其主张在护工护理基础上还需增加专人护理，依据不足，本院酌定按每日80元计算，确定护理费为9,600元。3.关于残疾赔偿金，根据本院认定的事实，原告事发前一年居住于本市城镇地区，结合其工作情况，原告主张按本市城镇标准计算并无不当，考虑其年龄，户籍，原告主张残疾赔偿金176,676元，于法有据，本院予以支持。4.关于精神损害抚慰金，原告因本案事故导致伤残，势必遭受严重的精神伤害，具体金额，考虑侵权人过错程度、原告伤残等级等因素，本院酌定为6,000元。5.关于律师费，原告为处理本案纠纷聘请律师参加诉讼并无不当，具体金额，考虑案件难易程度以及代理律师的工作量，本院酌定由被告分担律师费3,000元。综上，原告各项损失共计386,989.30元，由被告予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十二条、第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：被告上海虹叶物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张建平386,989.30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3,699元，由被告上海虹叶物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 宋东来二〇二〇年十一月二十七日法官助理 彭 颖书 记 员 王丽君附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条……根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第九十条因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。……