山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5526号 上诉人（原审被告）：徐安东，男，1956年10月27日出生，汉族，户籍地山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：高洪武（系徐安东侄子），住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：高玉敏（系徐安东侄女），住址同上。 被上诉人（原审原告）：山东火山公社生态农业科技有限公司，住所地：山东省潍坊市昌乐县乔官镇响水崖村**。 法定代表人：王云龙，董事长。 委托诉讼代理人：王玉新，山东担道律师事务所律师。 上诉人徐安东因与被上诉人山东火山公社生态农业科技有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院(2019)鲁0725民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐安东上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一二审诉讼费用由山东火山公社生态农业科技有限公司负担。事实与理由：1、一审认定事实错误，山东火山公社生态农业科技有限公司不让徐安东上班的行为系违法解除劳动合同，应按照经济补偿金标准的两倍向徐安东支付赔偿金；2、一审以徐安东主张未签订劳动合同11个月二倍工资赔偿超出仲裁时效的认定属于法律适用错误且程序违法；3、一审法院对于山东火山公社生态农业科技有限公司扣发徐安东延长工作时间工资、节假日加班工资的劳动报酬、加付25%经济赔偿金等不予认定，属于事实认定不清，证据不足；4、一审法院对于徐安东主张的社保赔偿不予认定有枉法裁判之嫌；5、一审对于徐安东主张最低工资标准差额，加付25%赔偿金判决不属于人民法院审理范围系适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 山东火山公社生态农业科技有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐安东向一审法院起诉请求：1、依法判令确认2012年4月26日至2019年6月22日，徐安东与山东火山公社生态农业科技有限公司为事实劳动关系；2、依法判令山东火山公社生态农业科技有限公司支付徐安东2012年4月26日至2019年6月22日的延长工作时间工资28082.75元；休息日加班工资117416.34元；法定节假日加班工资21126.69元；最低工资标准差额25532.75元；被扣发工资加付25%的经济赔偿金48039.63元；3、依法判令山东火山公社生态农业科技有限公司支付徐安东自2012年5月27日起至2013年4月29日止，因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额62447.56元；4、依法判令山东火山公社生态农业科技有限公司因未给徐安东办理社会保险造成徐安东退休后无法享受社会保险待遇，应按当前地区人口平均预期寿命77岁，以上一年度（2018年）企业退休职工平均工资2186.84元为基数，一次性补偿退休后17年养老金损失446115.36元（2186.84元月工资*12个月*17年，现金支付社保金）；5、依法判令山东火山公社生态农业科技有限公司支付徐安东未签劳动合同、未办理社保、扣发加班工资应补偿二倍经济补偿金75147.80元。（以上共计823908.88元）6、本案的诉讼费用由山东火山公社生态农业科技有限公司负担。 一审法院认定事实：山东火山公社生态农业科技有限公司的住所地为昌乐县××镇××村，经营范围为农业技术科研及推广，谷物、蔬菜等的种植、加工，中草药种植、育种、加工等，徐安东自2012年4月份起到山东火山公社生态农业科技有限公司经营的生态园工作并领取劳动报酬。2015年2月5日至2019年7月12日期间，徐安东工资卡号为9070××××4617的账户按月均有款项汇入，即自2014年11月至2019年7月工资发放改为银行转账。其中2018年9月至2019年7月的汇款对方户名为山东火山公社生态农业科技有限公司，账号为×××38。2019年6月份，山东火山公社生态农业科技有限公司提前通知徐安东不用去工作后，徐安东也没有再去山东火山公社生态农业科技有限公司处工作。徐安东在山东火山公社生态农业科技有限公司处工作期间，双方并未签订书面劳动合同。 另查明，2019年10月24日，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲案字〔2019〕第495号不予受理通知书，对徐安东要求确认与山东火山公社生态农业科技有限公司的劳动关系、追索劳动报酬、社会保险争议的仲裁申请，认为不属于劳动人事争议受案范围，不予受理。 徐安东出生于1956年10月27日，于2016年10月26日年满60周岁。 上述事实，有当事人陈述，庭审笔录，余额查询明细，企业信用信息公示报告等证据在案证实。 一审法院认为，本案的争议焦点是徐安东与山东火山公社生态农业科技有限公司之间是否存在劳动关系。本案中徐安东与山东火山公社生态农业科技有限公司之间未签订劳动合同，参照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。山东火山公社生态农业科技有限公司认可徐安东自2012年4月份起到其公司地址按其求工作，山东火山公社生态农业科技有限公司按月给付报酬，直到2019年5月份，因徐安东已满63周岁，不再用徐安东工作，上述事实还有徐安东提供银行余额查询明细证实，该明细最后一笔汇款发生在2019年7月12日，即使徐安东在2016年10月26日已年满60周岁，但因徐安东并未享受基本养老保险待遇，依然符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，综上，确认徐安东与山东火山公社生态农业科技有限公司自2012年4月至2019年6月期间存在劳动关系。 关于徐安东主张支付的2012年4月26日至2019年6月22日期间的延长工作时间工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及被扣发上述工资25%的经济赔偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，本案中徐安东仅提供证人证言，且该证人均主张自己与徐安东一同在被告处工作，与本案山东火山公社生态农业科技有限公司存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据，（二）：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，综上，徐安东提供的证据不能证实延长工作时间和加班事实的存在，对其上述主张不予支持。 关于徐安东主张支付的2012年4月26日至2019年6月22日期间的最低工资标准差额和被扣发工资25%的经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”，徐安东的上述诉求应向劳动行政部门主张，不属于法院审理范围，不予支持。 关于徐安东主张的自2012年5月27日起至2013年4月29日止，因未签订劳动合同应支付的二倍工资，经查，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”徐安东自2012年4月起在山东火山公社生态农业科技有限公司处工作，直至2019年6月，双方并未签订书面劳动合同，徐安东在山东火山公社生态农业科技有限公司处工作结束后提出请求山东火山公社生态农业科技有限公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额，该请求已超一年的仲裁时效期间，且不存在其他仲裁时效中断或中止情形，故对徐安东的上述主张不予支持。 关于徐安东主张的因山东火山公社生态农业科技有限公司未给其办理社会保险造成退休后无法享受社会保险待遇，山东火山公社生态农业科技有限公司应一次性补偿退休后17年养老金损失，经查，2012年4月至2019年6月期间，双方之间存在劳动关系，山东火山公社生态农业科技有限公司在上述期间未给徐安东办理社会保险，徐安东出生于1956年10月27日，2012年4月到山东火山公社生态农业科技有限公司处工作，至2016年10月26日即徐安东工作4年6个月后达到退休年龄，而根据《社会保险法》第十六条：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”，即使徐安东在山东火山公社生态农业科技有限公司处工作期间办理社会保险，也因达到法定退休年龄时缴费未满十五年而不能按月领取基本养老金，故徐安东要求因山东火山公社生态农业科技有限公司未办理社会保险，而一次性补偿退休后十七年养老金损失无事实和法律依据，不予支持。 关于徐安东主张的经济补偿金，经查，山东火山公社生态农业科技有限公司提前通知，徐安东未提出异议后离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”徐安东在山东火山公社生态农业科技有限公司处工作年限为7年2个月，劳动合同解除前十二个月的平均工资为2797.3元，综上，山东火山公社生态农业科技有限公司应向徐安东支付经济补偿金20979.75元。 山东火山公社生态农业科技有限公司未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、徐安东和山东火山公社生态农业科技有限公司2012年4月至2019年6月期间存在劳动关系；二、山东火山公社生态农业科技有限公司于判决生效后十日内支付徐安东经济补偿金20979.75元；三、驳回徐安东的其他诉讼请求。案件受理费10元，申请费4670元，由徐安东负担4561元，由山东火山公社生态农业科技有限公司负担119元。 二审审理期间，徐安东提交高玉敏与一审承办法官的电话录音，证明一审程序违法；山东火山公社生态农业科技有限公司质证认为：该录音不属于本案证据，山东火山公社生态农业科技有限公司的注册地址非常清楚，且常年有人值班，一审采用公告送达方式不妥，一审认为没有穷尽送达方式，为查清案件事实即到山东火山公社生态农业科技有限公司进行查看该单位是否存在，山东火山公社生态农业科技有限公司至此才得知被起诉，因庭审已经结束，且在疫情期间，我方在法院门口递交提交答辩状一份，一审并不存在程序违法的问题。徐安东提交于昌乐县乔官镇人民政府签订的协议书复议件一份，证明其是黑山林场（即山东火山公社生态农业科技有限公司）的承包人；山东火山公社生态农业科技有限公司质证认为：该协议书系复印件，对真实性不予认可，即便有原件，也与本案无关，该协议书系徐安东与昌乐县乔官镇人民政府之间的合同关系，与山东火山公社生态农业科技有限公司无关。二审审理查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，徐安东与山东火山公社生态农业科技有限公司对于徐安东自2012年4月至2019年6月在山东火山公社生态农业科技有限公司工作的事实没有异议，本院对于徐安东与山东火山公社生态农业科技有限公司自2012年4月至2019年6月期间存在劳动关系予以确认。山东火山公社生态农业科技有限公司通知徐安东解除劳动关系时，徐安东已经年满六十周岁，且徐安东未提交在山东火山公社生态农业科技有限公司通知其解除劳动合同后提出异议的证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，一审认定徐安东与山东火山公社生态农业科技有限公司自2019年6月解除劳动关系并无不当，本院予以维持。徐安东自2012年4月在山东火山公社生态农业科技有限公司处工作，其于2019年6月份劳动关系解除后要求山东火山公社生态农业科技有限公司支付自2012年5月27日至2013年4月29日未签订劳动合同应支付的二倍工资超过一年的仲裁时效，一审未予支持并无不当，本院予以维持。当事人对自己提出的主张应当提供证据，提供不出证据的，应承担对自己不利的法律后果。徐安东在一二审期间均未提交确实充分的证据证实其存在延长工作时间、加班、低于最低工资标准差额及被扣发工资25%的事实，一审对于徐安东主张的赔偿金未予支持并无不当。关于徐安东主张的社保问题，不属于人民法院民事案件审理范围，本院不予处理。 综上，徐安东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由徐安东负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年十一月十八日 书记员 张瑞丰