浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终482号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）施洪武，男，1963年6月23日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省永康市。曾因犯组织、领导传销活动罪于2014年3月20日被永康市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。因本案于2019年5月2日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人施洪武犯集资诈骗罪一案，于2020年8月31日作出（2019）浙0702刑初1170号刑事判决。被告人施洪武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年底，陈琛（另案处理）注册成立浙江龙商惠电子商务有限公司（以下简称龙商惠公司）。为探寻公司新的经营模式，获取相关经济利益，陈琛与被告人施洪武、陈某8、李某12（均已判决）等人合谋以所谓“商品证券化”的形式，将基因检测项目打包成基因检测产品与资产包进行捆绑发售。具体经营模式为：投资人以1万元的价格购买1个基因检测产品（实际为委托北京博奥生物有限公司检测，成本为人民币380元／个）后，获取在公司电子交易平台上以人民币1000元／个的价格配购20个资产包的资格，资产包可以自由交易。2017年3月至5月，陈琛联系北京汇智通财科技有限公司开发了“龙惠云”电子交易平台，并进行相关功能和参数的设置，开通电子交易终端。 为广泛招揽投资人，陈琛、施洪武、陈某8、李某12和方某、黄某7、“马萍露”等人（均另案处理）偷换概念、混淆视听、夸大其词，通过口口相传、微信、现场会、宣传ＰＰＴ等方式向社会公众宣称资产包“限量发售、循环交割、包接尾盘”“单边上扬、只涨不跌、包接尾盘”，每日涨跌幅度为10%，涨至1万元封顶，从而骗取投资者信任。在实际经营过程中，利用平台软件制造资产包价格不断上扬的假象，进一步诱骗大量不明真相的投资者投资，所有投资人通过平台转入第三方资金支付平台的入金，由陈琛实际掌控分配。 在龙商惠公司运营过程中，陈琛、陈某8、施洪武、李某12、黄某7、方某、“马萍露”等人组织严密，分工明确。陈琛为董事长、陈某8为总裁，负责该公司的全面工作；施洪武为副总裁、李某12为市场总监、方某为客服主管兼市场开发，三人与黄某7、“马萍露”等大市场领导人一起负责开拓市场、招揽投资人进行投资。龙商惠公司相继发行了三期资产包，先后利诱李某2、金某、郭某等全国各地众多投资人进行投资，案发共计140余人报案，报案总损失金额达人民币900余万元。陈琛、陈某8、施洪武、李某12、黄某7、方某、“马萍露”等人通过佣金返还、手续费、奖金等方式获取了巨额非法利益。其中，陈某8违法所得人民币2448707.69元，李某12违法所得人民币843995元，黄某7违法所得人民币637719.20元，方某违法所得人民币359715.20元，被告人施洪武违法所得人民币831600元。 2019年5月2日，被告人施洪武在宁杭高速东庐山服务区停车场被南京市公安局江宁分局民警抓获归案。 据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人施洪武犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币三十万元。二、追缴违法所得，返还被害人。 被告人施洪武上诉称，其未与陈琛、陈某8、李某12等人合谋，也未参与龙商惠公司的市场推广，其只负责基因检测采样，收入按会员消费的数额计算；本案不属于个人犯罪，而是单位犯罪；其属于从犯，且未参与第三期资产包的发售，也未获第三期会员的佣金，第三期汇入其账户的20万元是许红兵的资产包；量刑过重。请求依法改判。 辩护人辩护提出，施洪武主观上没有非法占有的目的，施洪武等人以捆绑销售基因检测项目，通过售卖资产包向客户吸收资金，符合非法吸收公众存款的表现形式，应认定为非法吸收公众存款罪。原判认定施洪武非法获利83万元的证据不足，其中20万元是其支付长沙公司的租金，应予剔除。施洪武归案后如实供述，应认定为坦白，可以从轻或者减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人施洪武集资诈骗的事实有扣押笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，接受证据清单，龙商惠平台资料，股权证书，技术服务合同书，基因检测数据统计表，善后方案复印件，技术开发合同，发票开具统计表，营业执照，微信聊天记录截图，调取证据通知书，调取证据清单，银行账户交易明细，公司登记基本情况，刑事判决书，抓获经过，人口信息，协查，情况说明，证人陈某8、李某12、方某、黄某7、李某13、毕某、许某、孔某的证言，被害人陈某1、厉娜凤、施某、叶某1、李某1、郑某1、徐某1、黄金帮、应某1、胡某1、邵某1、杨某1、潘某1、邵某2、王某1、周某1、苏某、陈某2、吴某1、沈某1、吕某1、贾某、张某1、张某2、沈某2、项某、李某2、吴某2、朱某1、金某、郭某、张某3、徐某2、王某2、翁某、王某3、丁某、王某4、王某5、李某3、王某6、周某2、王某7、俞某1、吕某2、张某4、吴某3、曹某、邵某3、盛某、王某8、张某5、陈某3、张某6、黄某1、戴某、张某7、王某9、陈某4、吴某4、周某3、吴某5、章某、任某、高某、李某4、齐某、罗某1、李某5、李某6、姚某1、俞某2、徐某3、黄某2、巫某、徐某4、程某1、胡某2、徐某5、胡某3、胡某4、赵某1、王某10、李某7、李某8、顾某1、顾某2、赵某2、吴某6、王某11、张某8、张某9、何某、郑某2、黄某3、周某4、赖某、应某2、沈某3、毛某、李某9、李某10、程某2、朱某2、黄某4、黄某5、潘某2、杨某2、应某3、黄某6、陈某5、徐某6、王某12、周某5、朱某3、王某13、胡某5、叶某2、胡某6、马某、徐某7、吴某7、罗某2、潘某3、滕某、周某6、李某11、张某10、吴某8、陈某6、王某14、应某4、陈某7、金于利、姚某2、楼某、周某7、姚某3、郎某、段某等人的陈述，报案材料，被告人施洪武的供述与辩解，刑事辨认笔录及照片，电子证物检查工作记录等证据证实，上述证据均经庭审出示质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.股权证书，龙商惠平台资料，基因检测数据统计表，善后方案复印件，各被害人的陈述，证人陈某8、李某12、方某、黄某7、李某13等的证言相互印证，证明陈琛成立龙商惠公司之后，陈某8招揽施洪武加入，施洪武又招揽李某12、方某加入，陈琛、陈某8、施洪武、李某12等人合谋将基因检测项目打包成基因检测产品与资产包进行捆绑发售。运营过程中，施洪武为副总裁，与李某12、方某、黄某7、“马露萍”等负责市场推广，对外宣称发售资产包是“限量发售、循环交割、包接尾盘”、“单边上扬、只涨不跌、包接尾盘”，从而吸引投资人。施洪武等人利用龙商惠公司平台相继发行三期资产包，吸收全国各地众多投资人的资金后，未用于实际的生产经营，用后一期资金填补前一期资金的漏洞，且大量资金以佣金名义发放给公司主要成员，施洪武明知公司运营情况亦在短期内获取大额佣金，具有非法占有的目的，应对其以集资诈骗罪论处。据此，被告人施洪武提出其未参与合谋、未进行项目市场推广的上诉理由及其辩护人提出其不构成集资诈骗罪、系非法吸收公众存款的意见，本院均不予采纳。2.佣金发放情况、银行账户资金收入明细等，证实施洪武违法所得为人民币831600元，被告人施洪武提出上述数额包含许红兵的资产包20万元以及辩护人提出应剔除长沙公司租金20万元的意见，本院不予采纳。3.陈琛等个人为进行违法犯罪活动而设立龙商惠公司，违法所得也归于个人，应由实施犯罪的个人承担刑事责任，不应以单位犯罪论处。被告人施洪武提出本案属于单位犯罪的上诉理由，本院不予采纳。4.如前所述，被告人施洪武系公司主要成员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人施洪武提出其系从犯的意见，本院不予采纳。综上，被告人施洪武及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。 本院认为，被告人施洪武伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法。被告人施洪武在归案后未如实供述涉案事实，不应认定为坦白。原判根据被告人施洪武的犯罪事实、性质、情节、社会危害及其归案后的认罪态度等，所作量刑并无不当。被告人施洪武所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  杜月婷 审 判 员  薛焕梅 二〇二〇年十一月十六日 代书记员  范梦雅 7-