中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4310号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：云南仟浩房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市。 法定代表人：杨云午。 委托诉讼代理人：何云波，云南凌云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付文娇，云南凌云律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市。 法定代表人：徐杨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。 再审申请人云南仟浩房地产开发有限公司（以下简称仟浩公司）因与再审申请人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服本院（2019）最高法民终272号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 仟浩公司申请再审称，原审认定的基本事实缺乏证据证明，对审理案件需要的主要证据应当鉴定而未鉴定，致其主要证据缺失，审理程序违法，事实认定错误。具体理由如下：（一）两审法院认定弘盛公司退场后仟浩公司工程未停工，缺乏证据证明。云南省住建部门的书面意见证明，仟浩公司同意弘盛公司退场后，向住建局申请办理新的施工许可证。由于住建局不予办理施工许可证，仟浩公司虽然另行委托了施工单位，最终无法合法施工，以致工程停滞至今已达三年。整个案件中，并没有充分的证据证明弘盛公司退场后，项目在持续施工。（二）两审法院认定弘盛公司不存在逾期竣工和逾期交付，忽略了其工期延误的违约事实。由于弘盛公司从2016年7月16日起即全面停工，故根据双方约定的《1#至5#楼及裙房》计算，至2016年8月8日仟浩公司同意弘盛公司退场之日，仅以主体结构而言，弘盛公司已经完成的工程，逾期最短的4栋，已经逾期5个月29天，逾期最长的5栋，已经逾期8个月零8天。即使扣除两审法院认定的仟浩公司负有责任的这3个月零5天，弘盛公司也仍存在着延误工期五个月的事实。故全部工程的最终完工时间必然要后移至少8个月。合同约定工期从2015年6月10日起至2016年12月10日止，总计540天，而真实的状况是至2016年8月8日仟浩公司同意弘盛公司退场之日，时间已经用了424天，即总工期的78%，工程却只完成了2900万元，即只到合同暂定总价9000万元的三分之一不到。法院关于弘盛公司不存在逾期竣工和逾期交付的事实认定，是一个脱离问题实质的片面性认定。（三）两审法院认定弘盛公司施工的工程不存在质量问题，缺乏证据证明且适用法律错误。仟浩公司提交了会议纪要、罚款单和《2016年8月8日至8月10日工程形象进度复核各栋号、裙楼区域质量问题》，反映出弘盛公司的工程有多处质量问题。弘盛公司未提供过任何证明其工程质量合格的证据。仟浩公司向一审法院提出了关于质量的鉴定申请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，不适用于本案。仟浩公司委托新的施工单位进场是双方同意的，新的施工单位进场后的施工是在弘盛公司施工楼层之上继续加盖，存在质量问题的部分并非已经“使用”的部分。（四）两审法院不支持仟浩公司提出的司法鉴定请求，程序存在错误。仟浩公司向一审法院提交《司法鉴定申请书》，提出了五项鉴定申请，但是法院只支持了第一项实际工程量及工程造价进行鉴定，对其余四项即工程质量、修复或拆除费用、未完工程造价和弘盛公司造成的经济损失鉴定申请不予支持，程序错误。上述鉴定是审理案件需要的主要证据，仟浩公司申请，法院却不予同意，直接影响了对本案的公平审理。（五）两审法院判决仟浩公司应当自本案起诉之日起向弘盛公司支付利息，适用法律错误。弘盛公司起诉之日，合同并未解除，则依据合同约定，该日并不是仟浩公司应当支付工程款之日。根据双方于2016年8月8日形成的会议纪要记载，付款时间有待双方协商确定，在双方最终未确定付款时间时，依据双方签订的《施工合同》专用条款44条，也应该是合同解除后支付，故判决确定的付款时间才是应付工程款之日,即本案是有付款时间约定的。而两审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以当事人起诉之日为应付款时间，是适用法律错误。（六）二审法院降低违约金没有事实依据，两审法院判决结果明显有失公平。本案中弘盛公司关于违约金过高的观点，应由违约方即弘盛公司举证证明，不应当将该举证责任划分给守约方仟浩公司。双方均明确知晓房地产开发中的工期、进度的重要性，即工期、进度是关系到一个房地产开发项目生死存亡的重大问题。因此为避免出现该情形，双方在自愿协商的基础上对无法垫资施工的违约责任进行了明确约定。案涉项目暂定金额约为9000万元，根据一审中的鉴定结论，弘盛公司完成的工程量仅为总工程的三分之一，各项资金成本、违约责任持续至今，损失远不止1000万元。弘盛公司存在三个违约行为，一是延误工期，二是未垫资到付款节点，三是无履约能力，导致停工最终解除合同。两审法院仅对弘盛公司未垫资到付款节点的违约金予以部分支持，不同意仟浩公司的鉴定申请，然后又以仟浩公司的诉请没有依据为由全数驳回，是严重的不公平。 弘盛公司申请再审称，原审存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审。具体理由如下：第一，虽然仟浩公司向弘盛公司出具《中标通知书》，但案涉工程未经过招投标程序。根据签订合同时应适用的《工程建设项目招标范围和规模范围规定》，本案工程无论施工面积还是工程造价，均已达到必须招投标范围，但工程却未招投标，属无效合同。一、二审法院认定双方签订的《施工合同》是有效合同，属认定事实错误，导致判决结果错误。第二，案涉工程虽然约定最终结算总价下浮2%，但前提是工程竣工，原审在工程未竣工的情况下，判决下浮2%错误。第三，仟浩公司向弘盛公司支付300万元无争议，其中100万是双方工程款，另有200万元是仟浩公司返还的履约保证金，但原审仅以仟浩公司单方出具的《关于对乔某某等88位农民工投诉仟浩尚城建设工程项目拖欠农民工工资处理情况的回复》来认定200万元系工程款，明显认定事实错误。另外鉴定的工程价款并未将围墙费用计入，不应将拆除围墙工程施工费用46万元扣减。第四，案涉工程未竣工，在弘盛公司退场后，仟浩公司又将工程承包给第三人，无法确认工程质量问题是否为弘盛公司责任，且意味着仟浩公司已经接受了案涉工程，原审判决扣除质量保证金错误。另外，施工过程中，仟浩公司阻挠弘盛公司施工，对于停工损失应该按照双方责任进行判决，而不是简单驳回。第五，《施工合同》无效，且仟浩公司有多处违约，不应判决弘盛公司承担200万元违约金。 仟浩公司针对弘盛公司的申请再审理由辩称，2018年3月27日国家发展改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》已经废除了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，且没有规定本案所涉非国有资金投资项目必须进行招投标。根据法律适用原则，如果新的法律认定合同有效的，应当根据新法认定合同效力。仟浩公司直接发包工程也符合文山州人民政府有关规定。工程款应当下浮2%有明确合同约定，而且符合不让违约方因违约获利原则。仟浩公司向弘盛公司支付的300万元中的200万元是工程款，有《委托支付函》显示弘盛公司同意仟浩公司从支付的工程款中扣减，即双方共识为工程款预付。46万元围墙施工费用在工程款中扣除，在《施工合同》中专用条款第23条第3款有明确约定。质量保证金返还条件未成就，且维修责任属于法定责任，不因合同解除而免除。本案有两次停工，第一次停工因弘盛公司对工程非法转包、违约分包、管理混乱所导致；第二次停工因弘盛公司资金链断裂，无法组织人员施工导致。因此，弘盛公司要求支付停工损失费没有事实依据。 本院审查认为，双方申请再审理由均不成立，均应予以驳回。具体理由如下： （一）原审认定《施工合同》为有效合同并不存在适用法律确有错误情形。《施工合同》为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。2000年颁布的《必须招标的工程项目规定》已经被本案一审期间颁行的《必须招标的工程项目规定》所修改，新的规定并不要求本案项目必须进行招投标。弘盛公司在一审中第一项诉讼请求即为判令解除《施工合同》，其前提即为合同为有效合同。一审将《施工合同》认定为有效后，双方在上诉中均未再就该问题予以主张，故原审未对合同效力问题进行专门审理，不违反法律规定。 （二）原审不支持仟浩公司要求弘盛公司支付延误总工期违约金的请求，并不缺乏证据证明，也不违反法律规定。原审并未对弘盛公司是否存在全部工程逾期作出明确认定，而是认为仟浩公司要求弘盛公司支付延期工期违约金没有合同依据。2015年6月12日《会议纪要》第7条约定，如弘盛公司不能按约定的总工期竣工，总工期延误超出一个月后，按每延误一天2000元的标准支付违约金。该条约定的是总工期延误的违约责任，而不是中途停工的违约责任。本案中，弘盛公司在施工过程中两次停工，但弘盛公司未完成全部工程施工即退场，属于中途停工的情形，不应当适用该条约定。仟浩公司仅凭已完工程比例推测认为弘盛公司将延误总工期，并要求其承担延期违约金，缺乏事实和合同依据。至于弘盛公司两次中途停工的责任，原判认为弘盛公司均负有一定责任，并判令弘盛公司未能垫资施工至第一次付款节点而停工的违约金为200万元，驳回弘盛公司要求仟浩公司承担停工损失的主张。 （三）原审对工程质量、修复或拆除费用、未完工程造价和弘盛公司造成的经济损失不予鉴定并不违反法律规定。2016年8月8日的《会议纪要》明确“甲方同意乙方退场”“双方认可已完成的工程形象进度起3日内，新的施工队伍就可以进场施工”，仟浩公司在一审庭审中也承认有他人进场施工。在同意弘盛公司退场的前提下，仟浩公司应当采取措施减少损失，且办理施工许可证本为发包方仟浩公司义务，因无法取得施工许可证致工程停滞的责任应由其自行承担。在此情形下，仟浩公司接受工程，并安排让人进场，视为对工程质量无异议，故对工程质量、修复或拆除费、未完工程造价进行鉴定已无必要。另外，如前所述，原审已对两次停工的违约责任作出认定，并判令弘盛公司承担违约金200万元，故仟浩公司再要求弘盛公司赔偿其造成的经济损失缺乏依据。 （四）原审确定的工程款利息起算日和对违约金的调整并未适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方于2016年8月8日形成的《会议纪要》明确，弘盛公司退场，已完工程价款结算事宜和支付办法，双方另进行协商解决，即没有约定付款时间，故原审依据上述司法解释确定利息自起诉日起算。关于违约金的调整，原审考虑到弘盛公司已经超额完成对1号至4号楼的施工，并已经施工至地上所有幢号平均结构8层，履行了绝大部分的垫资义务，违约程度轻微。仟浩公司主张弘盛公司未完成垫资义务，对其造成巨大损失的事实未能提供充分证据，原审依据合同法第一百一十四条第二款进行调整并无明显不当。 （五）弘盛公司的申请再审理由亦不能成立。如上所述，双方签订的《施工合同》为双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《施工合同》专用条款约定：本合同价款采用定额计价、按实结算方式确定。总承包人承诺工程最终结算总价在按约定标准计算的基础上下浮2%。当日，双方签订《会议纪要》再次约定工程最终结算总价下浮2%（含签证及变更量），故原审判决工程价款下浮2%有合同依据。弘盛公司主张200万元系仟浩公司退还的履约保证金，其负有举证责任。但从弘盛公司举示的证据来看，仅能证明仟浩公司向其退还履约保证金的条件已经成就，不能证明仟浩公司履行了向弘盛公司退还履约保证金义务，且仟浩公司支付该款项的时间与合同约定的退还履约保证金的时间不相符。原审也将仟浩公司的有关回复作为依据，但并非唯一依据。《施工合同》专用条款约定：发包人已委托其他施工单位实施的围墙工程施工费用，该费用从发包人的最终结算价（下浮2%后的结算价）中进行扣减，且仟浩公司举示了围墙承包合同等证据，故应将46万元围墙费用扣减。《施工合同》明确约定：仟浩公司应于工程竣工后支付工程价款的97%，预留3%作工程质量保修金。仟浩公司接受工程或安排他人进场与保修金的退还无关，即使弘盛公司完成全部工程，通过质量验收，也应依约将保修金预留。纵观本案，弘盛公司对于两次停工责任更大，原审对双方进行了责任划分，并判决弘盛公司承担200万元违约金并不缺乏事实和法律依据。 综上，仟浩公司、弘盛公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 一、驳回云南仟浩房地产开发有限公司的再审申请； 二、驳回江苏弘盛建设工程集团有限公司的再审申请。 审判长  王朝辉 审判员  贾劲松 审判员  张代恩 二〇二〇年十一月二日 书记员  牛 奕