福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0602民初9095号 原告：卢珊珊，女，1974年1月29日出生，汉族，户籍地址福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：沈国贤，福建格论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周双古，福建格论律师事务所律师。 被告：郑科举，男，1977年6月7日出生，汉族，户籍地址福建省平和县。 原告卢珊珊与被告郑科举共有物分割纠纷一案，本院于2020年9月25日立案受理后，依法由审判员杨志忠独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卢珊珊及其委托诉讼代理人沈国贤，被告郑科举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卢珊珊向本院提出诉讼请求：1、确认漳州五洲国际商贸城有限公司退还给原告与被告的167047.20元购房款中83523.60元为原告所有；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2018期间，原告与被告决定以合伙的方式，共同筹款购买址在漳州市芗城区××期××商品房。双方议定商品房以按揭贷款的方式进行购买，商品房的首付款及每期的按揭款由原告与被告共同各自承担50%，双方各占商品房50%的产权份额。2018年9月6日，原告与被告最终决定购买址在漳州市芗城区××期××幢××号××商品房，并于当日与漳州五洲国际商贸城有限公司签订《商品房买卖合同》。合同签订后，因首付款为26万元，申请人已在合同签订之前支付给被告93000元，原告再于合同签订当日交付给被告现金37000元，即凑足自己应支付50%的费用13万元给被告。由被告统一支付给漳州五洲国际商贸城有限公司。因首付款支付完毕之后，未能成功办理按揭，导致原告与被告无法按照合同的约定支付剩余的购房款。因无法与漳州五洲国际商贸城有限公司协商解决，原告与被告于2019年11月1日，将漳州五洲国际商贸城有限公司诉至法院。经法院主持调解，漳州五洲国际商贸城有限公司同意在先扣除原告与被告承担违约金92952.80元的情况下，退还原告与被告购房款167047.20元，该笔款项漳州五洲国际商贸城有限公司同意于2019年11月30日前退还至卢珊珊的账户。对双方调解的内容，漳州市芗城区人民法院出具（2019）闽0602民初10056号民事调解书予以确认。然而调解书生效后，对于漳州五洲国际商贸城有限公司应当退还的167047.20元，双方各应占有的份额，双方一直无法协商确定。原告认为，原告与被告合伙购买房屋，双方因未能成功办理按揭贷款的原因，未能成功购房，现双方也无继续合伙购房的意向，（2019）闽0602民初10056号民事调解书已经解除购房合同，双方的合伙关系已经终止，原告有权依法分割剩余的合伙财产。按照原告与被告各自出资50%的比例购买商品房及双方各占商品房50%的产权份额的约定，原告享有合伙财产50%的产权份额。因此，对于双方未能成功购买商品房剩余的购房款，即漳州五洲国际商贸城有限公司退还给原告与被告的167047.20元的50%，即83523.60元为原告所有。为维护原告自身的合法权益，特向法院起诉，请求依法判如所请。 被告郑科举辩称，其没有意见，原告陈述都是事实。同意原告的要求。 经审理对本案主要事实作如下认定： 根据本院2019年11月1日作出的（2019）闽0602民初10056号民事调解书，查明本院在审理原告卢珊珊、原告郑科举与被告漳州五洲国际商贸城有限公司商品房预售合同纠纷一案过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：1、解除原告郑科举、卢珊珊与被告漳州五洲国际商贸城有限公司于2018年9月6日签订址在芗城区××路××路××期××幢××号的《商品房买卖合同（预售）》【合同编号：350600010001032018016656】。2、原告郑科举、卢珊珊应支付给被告漳州五洲国际商贸城有限公司违约金92952.8元，该笔款项从原告郑科举、卢珊珊已经支付的购房款260000元内予以抵扣。3、被告漳州五洲国际商贸城有限公司同意退还原告郑科举、卢珊珊购房款260000元，扣除原告郑科举、卢珊珊应支付给被告漳州五洲国际商贸城有限公司违约金92952.8元，剩余款项167047.2元，漳州五洲国际商贸城有限公司同意于2019年11月30日之前退还给原告郑科举、卢珊珊，该167047.2元被告漳州五洲国际商贸城有限公司同意汇入原告郑科举、卢珊珊提供的银行账户（账户名：卢珊珊；开户行：中国银行漳州市分行；账号：×××58）。4、原告郑科举、卢珊珊应在2019年11月20日之前配合被告漳州五洲国际商贸城有限公司到漳州市房产交易中心办理编号为350600010001032018016656号《商品房买卖合同》的登记备案撤销手续。5、上述款项支付完毕后，双方就该份《商品房买卖合同（预售）》【合同编号：350600010001032018016656】所产生的权利、义务终结；6、本案受理费5200元，减半收取2600元，由原告郑科举、卢珊珊负担。 在本案原告卢珊珊与被告郑科举共有物分割纠纷一案中，原告卢珊珊陈述：漳州五洲国际商贸城有限公司址在漳州市芗城区××路××路××期××幢××号商品房系原告卢珊珊与被告郑科举共同出资购买，由原告卢珊珊与被告郑科举各出资首付款13万元即50%，余款欲按揭贷款支付，后因未能办理按揭贷款，原告卢珊珊与被告郑科举无法按照双方预先的约定支付剩余的购房款，又与漳州五洲国际商贸城有限公司协商解决未果，导致诉讼至法院，经法院主持调解，双方协商达成调解协议，由漳州五洲国际商贸城有限公司先扣除原告卢珊珊与被告郑科举违约所需承担的违约金92952.80元，剩余购房款167047.20元退还给原告卢珊珊与被告郑科举，并约定直接退还至原告卢珊珊的银行账户，上述事实有法院出具（2019）闽0602民初10056号民事调解书予以确认。因此，对于原告卢珊珊与被告郑科举双方未能成功购买商品房已经支付的购房款剩余退还部分，即漳州五洲国际商贸城有限公司退还给原告卢珊珊与被告郑科举的剩余购房款167047.20元的50%即83523.60元为原告卢珊珊所有，据此要求法院予以确认。被告郑科举对原告卢珊珊的陈述无异议，并同意原告卢珊珊的诉讼请求。 另查明：被告郑科举因欠案外人刘武海工程款，该欠款经本院作出（2019）闽0602民初9548号民事判决书判决，案外人刘武海依据本院（2019）闽0602民初9548号民事判决书向本院申请执行【案号：（2020）闽0602执1060号】，在执行过程中，本院向漳州五洲国际商贸城有限公司扣留提取漳州五洲国际商贸城有限公司依本院（2019）闽0602民初10056号民事调解书确定的应当退还给原告卢珊珊与被告郑科举的剩余购房款167047.20元。 2020年9月25日，原告卢珊珊向本院提起本案民事诉讼，请求确认漳州五洲国际商贸城有限公司退还给原告卢珊珊与被告郑科举的剩余购房款167047.20元中83523.60元为原告卢珊珊所有。 上述事实有（2019）闽0602民初10056号民事调解书及原、被告的庭审陈述等为证。以上证据经庭审举证、质证，本院对于证据的真实性和来源的合法性予以确认。 本院认为，原告与被告之间诉讼争议的标的即漳州五洲国际商贸城有限公司退还给原告与被告的剩余购房款167047.20元，已被本院（2020）闽0602执1060号申请执行人刘武海与被执行人郑科举执行案扣留提取，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，因原告与被告之间的诉讼争议标的，已被本院执行案件扣留提取，原告实际上是对本院执行案件在执行过程中扣留提取其与被告诉讼争议标的的执行存在执行异议，故原告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定向本院提出执行书面异议，由本院依法进行执行异议审查并作出裁定，若原告对该执行异议裁定不服，可以自该裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议诉讼。原告不能撇开（2020）闽0602执1060号执行案另行提起民事诉讼，原告该行为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，故原告上述诉求，程序错误，与法不符，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零七条的规定，判决如下： 驳回原告卢珊珊的诉讼请求。 案件受理费3640.90元，适用简易程序审理减半收取1820.45元，由原告卢珊珊负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审判员      二〇二〇年十一月九日 书记员  许奕圣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 最高人民法院 《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件： （一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回； （二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关； （三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。 人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。 第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。