广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终217号上诉人（原审被告）：珠海市斗门区水务局，住所地：广东省珠海市斗门区**********。法定代表人：黄悦民，局长。应诉负责人：宋广伟，该局副局长。委托代理人：伍子东，工作人员。委托代理人：区朝光,广东申力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市斗门区五山石英砂厂，住所地：广东省珠海市斗门区。法定代表人：王敏。委托代理人：黄建东,北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托代理人：余泽鹏，广东国硕律师事务所律师。上诉人珠海市斗门区水务局（以下简称斗门水务局）与被上诉人珠海市斗门区五山石英砂厂（以下简称五山石英砂厂）水务行政管理一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实2018年8月17日，斗门水务局对五山石英砂厂涉嫌妨碍河道行洪案立案。2018年8月22日,五山石英砂厂的委托代理人周某某接受斗门水务局的调查询问。他称:虎跳门水道左岸斗门西堤某某冲段用地是其老板林某某于2000年8月23日和斗门县五山镇某某企业管理公司签订《转让五山砂厂码头协议书》购买而来。因其是香港居民，不能作为企业的法定代表人，就让其亲戚王敏作了五山石英砂厂的法定代表人。林某某购买时，涉案土地上就建有500平方米永久性建筑物和一条用于装卸货物跨河输送带，但相关建设行政审批手续原斗门县五山镇某某企业管理公司并未向五山石英砂厂移交，其不清楚有无向水行政主管部门办理审批手续；2003年左右，五山石英砂厂建设了1000多平方米的临时建筑物，未办理水行政主管部门的审批手续。2018年8月28日，珠海市斗门区乾务镇人民政府作出《＜关于协助核实五山石英砂厂有关情况的函＞的回复》，函复斗门水务局，五山石英砂厂业主不属于该镇集体所有制企业；经咨询国土、规划等部门，五山石英砂厂当时未办理用地审批及规划许可等相关手续。2018年9月14日，斗门水务局制作勘验图、《勘验笔录》。《勘验笔录》记载：经现场勘验，五山石英砂厂在虎跳门水道左岸斗门西堤某某冲段堤外滩地上建设房屋，机械设备等建（构）筑物占地面积约2779平方米，堆放砂、石粉等物料占地面积约756平方米，均位于河道管理范围内。勘验图及勘验笔录有参加勘验的两名执法人员和见证人签名。当事人签名一栏均记载“当事人拒签”。同日，斗门水务局向五山石英砂厂送达《责令改正水事违法行为通知书》,责令五山石英砂厂于2018年9月17日前清理拆除在虎跳门水道左岸斗门西堤某某冲堤段河道管理范围内违法建设的临时建筑物、构筑物以及堆放的砂石等物料，排除阻碍。2018年10月10日，斗门水务局向五山石英砂厂送达《履行拆除清理义务催告书》,要求五山石英砂厂于2018年10月20日前主动履行改正义务。2019年5月20日，斗门水务局到五山石英砂厂处检查。现场图片显示，五山石英砂厂并未按《责令改正水事违法行为通知书》和《履行拆除清理义务催告书》的规定清理拆除义务。2019年5月29日,斗门水务局向五山石英砂厂送达《行政强制拆除公告》,限五山石英砂厂在2019年6月7日前自行拆除上述违法建（构）筑物以及堆放的砂、石粉等物料。2019年6月24日，斗门水务局向五山石英砂厂送达《陈述申辩复核意见通知书》，不同意五山石英砂厂的陈述申辩意见。2019年7月1日，斗门水务局作出斗水强执字〔2019〕2号《行政强制执行决定书》（以下简称被诉行政强拆决定），认定五山石英砂厂未经水行政主管部门批准,擅自在虎跳门水道左岸斗门镇斗门西堤某某冲堤段外滩地河道管理范围内建设建筑物、构筑物以及堆放砂石等物料的行为,违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款,《中华人民共和国水法》第三十七条第二款和《广东省实施＜中华人民共和国水法＞办法》第四十四条第一款的规定。斗门水务局已向五山石英砂厂送达《责令改正水事违法行为通知书》，但五山石英砂厂未按该通知书和《履行拆除清理义务催告书》规定的期限履行拆除义务。斗门水务局根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条和《中华人民共和国水法》第六十五条第一款的规定,决定于2019年7月4日强制拆除五山石英砂厂在上述位置违法建设的建筑物、构筑物和设施。该决定书于同日邮寄五山石英砂厂。另查明，2000年8月23日,斗门县五山镇某某企业管理公司(甲方)与林某某(乙方)签订《转让五山砂厂码头协议书》（以下简称《协议书》）,甲方将位于某某冲的五山砂厂码头面积10亩及该范围内所有建筑物和其他物件转让给乙方,总金额人民币30万元,使用期限自2001年11月1日至2051年11月1日止。上述款项已支付完毕。2001年10月1日，斗门县矿产公司（甲方）与林某某（乙方）签订《转让合同》，甲方将其属下“五山镇硅砂厂”转让给乙方，转让款人民币45万元，转让价内包含小车间、沉淀池、砂泵房、破碎车间、水泵房、办公室内的设备及输送带（详见《五山砂厂设备清单》）。上述款项已支付完毕。《斗门镇某某冲（五山沙厂用地）》红线图中，原珠海市斗门区五山镇国土管理所于2002年4月8日作出如下说明：“红线范围内的建筑物是五山镇某某联合管理公司属下五山砂厂的物业，该物业是在七十年代按规建设，符合使用要求。红线范围内的土地、物业均在2000年8月23日由企业管理公司转让给香港林某某先生使用”。2002年4月18日，原珠海市斗门区五山镇国土管理所出具《证明》，证明斗门县五山镇某某企业管理公司下属企业五山砂厂的土地、物业均于2000年8月23日转让给林某某使用。2002年9月19日,珠海市斗门区五山镇某某企业管理公司与林某某签订《转让五山砂厂码头补充协议书》,约定办理《协议书》所涉及面积的国有土地使用证事宜。但该地块因种种原因最终未能办理国有土地使用证。五山石英砂厂的厂房位于广东省饮用水源一级保护区内。一审庭审过程中，双方一致确认案涉建（构）筑物已被拆除。以上事实，有双方提交的证据和一审《开庭笔录》在卷佐证。五山石英砂厂一审的诉讼请求为：1.确认被诉行政强拆决定违法；2.斗门水务局承担本案诉讼费用。一审法院判案理由及结果一审法院认为，五山石英砂厂诉请确认被诉行政强拆决定违法，理据充分，一审法院予以支持。其一、斗门水务局作出被诉强制执行决定主要证据不足。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《广东省实施＜中华人民共和国水法＞办法》第四十四条第一款规定：“在河道管理范围内建设临时设施或者堆放物品的，应当服从防洪、供水和水工程安全的需要，并经县级以上人民政府水行政主管部门批准。”根据上述规定，在河道、湖泊管理范围内建设临时设施或者堆放物品，需经县级以上人民政府水行政主管部门批准。本案中，根据斗门水务局提供的勘验图、《勘验笔录》《调查（询问）笔录》《南水泵站饮用水水源保护区示意图》、照片等证据，足以证明五山石英砂厂自2003年以来未经水行政主管部门批准在案涉区域建设建（构）筑物、堆放砂石的违法行为。然而，根据已查明的事实，五山石英砂厂案涉建（构）筑物并非全部建设于2003年后，五山石英砂厂称约有500平方米的建（构）筑物建设于七十年代，并提供了《斗门镇某某冲（五山沙厂用地）》红线图和原珠海市斗门区五山镇国土管理所出具的《证明》为证。从法的溯及力角度而言，案涉建（构）筑物的建设时间决定了斗门水务局作出行政决定时应适用的法律规定，故案涉建（构）筑物的建设时间系认定本案的主要证据。斗门水务局在未查清案涉建（构）筑物建设时间的情况下，径直作出被诉行政强拆决定，属认定事实不清，主要证据不足。其二、斗门水务局作出被诉行政强拆决定适用法律错误。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国水法》第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”如前所述，斗门水务局在未查清案涉建（构）筑物的建设时间的情况下，认定五山石英砂厂全部建（构）筑物均属于未经水行政主管部门审批擅自建设，并依据现行《中华人民共和国水法》《中华人民共和国防洪法》作出被诉行政强拆决定，属适用法律错误。其三、关于本案的判决方式。如前所述，斗门水务局作出被诉行政强拆决定主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。但因案涉建（构）筑物位于广东省饮用水源一级保护区内，如果判决撤销，必然会对社会公共利益造成重大损害。同时，案涉建（构）筑物已被拆除，被诉行政强拆决定已不具有可撤销内容。故应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项和第二款第一项之规定，判决确认被诉行政强拆决定违法。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、第二款第一项之规定，判决确认被诉行政强拆决定违法。一审案件受理费人民币50元，由斗门水务局负担。当事人二审诉辩主张上诉人斗门水务局认为，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正，上诉请求撤销一审判决，改判驳回五山石英砂厂一审诉讼请求。其具体事实与理由如下：一、无足够证据证明案涉建（构）筑物建于70年代，上诉人在查清事实基础上适用法律、法规正确，并不违反法不溯及既往原则。首先，案涉建（构）筑物的建设时间应由被上诉人举证，被上诉人未能提供足够的证据证明案涉建（构）筑物建于70年代，其提交的五山国土所红线图于2002年出具，只能反映2002年的土地现状，不能客观反映70年代地上建筑物状况，红线图关于土地上物业的建成时间和按规建设的表述并不符合客观事实，五山国土所在70年代尚未设立，按日常生活经验，其无法得知30年前的建筑物状况，经上诉人调查，乾务镇政府作出的《关于协助核实五山石英砂厂有关情况的函的回复》明确案涉建筑物当时并未办理用地审批及规划许可等相关手续，又何来按规建设，因此仅凭五山国土所2002年才出具的红线图中的一段随意表述，没有相应的原始资料、客观证据，不足以证明建筑物真实建设时间；其次，被上诉人在一审中提交的证据“固定资产-构筑物及其他辅助设备清单”中，自认建筑物的建成时间最早为1987年3月，并确认以此时间作为评估赔偿依据，其自认的建设时间与国土所红线图表述建筑物建于70年代的内容相冲突；再次，五山石英砂厂前身(五山硅砂一厂）于1987年3月31日才经申请工商初始登记，被上诉人提交的《工业企业开业申请登记表》中建筑面积一栏显示并无建筑物，如果当时已经存在建筑物，登记表中应该记录在内，但《工业企业开业申请登记表》并没有记录这些建筑物。由此可见除了国土所的红线图上面的一段不客观的表述，没有其他任何证据能证明案涉建筑物建于70年代。上诉人经充分调查后作出的被诉行政强拆决定依据事实清楚，一审法院认为上诉人未查清案涉建（构）筑物建设时间，径直被诉行政强拆决定错误。二、即便按照当时的法律，被上诉人违法建设的行为亦属违法，且违法事实持续至《防洪法》《水法》等法律生效。其一，早在1983年，原水利电力部颁发的《水利水电工程管理条例》（一九八三年四月二十日水利电力部颁布〔83〕水电水管字第3号）第九条规定：为保护水利、水电工程及其附属设施和设备，禁止下列活动：（一）损毁堤坝、电站、渠道、水闸等水利、水电工程建筑物及其观测、水文、通讯、输变电、交通等附属设施；（二）在堤坝、渠道上垦植、铲草及滥伐防护林木；（三）设置有害堤坝安全的建筑物；（四）盗用、挪用水利、水电物资、器材、设备；（五）在水域炸鱼、毒鱼和滥用电力捕鱼；（六）在坝顶、堤顶、水闸交通桥行驶履带拖拉机、硬轮车和超重车辆，在没有路面的坝顶、堤顶雨后行车；（七）在工程管理单位的通讯、报汛线路上挂广播线；（八）在保护范围内爆破、打井、埋坟、采石、取土、挖砂、建筑、滥伐林木以及其他危及工程安全的活动。第十条规定：为维护水利、水电工程效能，禁止下列活动：（一）在行洪、排水、输水河道和渠道内修建影响行水的建筑物和设施；（二）在河滩、湖泊、蓄洪区、行洪区、水库库区及江河入海口附近海滩任意围垦；（三）在河道中修建碍航及有危害的导流、挑流等工程；（四）在危及工程安全的河滩、河岸开采砂石、土料；（五）在河道滩地、渠道、行洪区、分洪道种植高杆植物；（六）在水库、河道、渠道、湖泊等水域及滩地倾倒垃圾、废渣、尾矿矿渣，堆置杂物。第十一条规定：确有必要在水利、水电工程保护范围内进行建设等活动，应征得水利电力主管机关的同意，如属通航放木的河道还须征得航运、林业主管机关的同意，并按规定程序批准。水利、水电工程保护范围内阻水的建筑物、植物、垃圾、废渣、尾矿矿渣、杂物及其他设施，由设障单位负责清除、改建，限期恢复工程原有效能。按规定批准修建的建筑物及设施，产生阻水现象的，应由有关方面协商处理。按照当时的规定，禁止在河道滩地任意围垦和种植高杆植物，更不用说建设建筑物，被上诉人在河滩上建设建（构）筑物显属违法。其二，按照原交通部1984年1月9日实施的《企业专用码头建设和管理试行办法》第六条：“企业在港区以外建设专用码头，需征得当地港务监督，航政和城市规划等有关部门的同意”、第七条：“企业专用码头的管理、使用，船舶的靠离，必须遵守国家有关航政、港监和其他有关规定。”案涉码头的建设没有经过有关部门同意和按规定管理、使用，同样构成违法。其三，根据《广东省河道堤防管理条例》（1984.07.04施行）第六条：“任何单位和个人需要在河道、滩地、堤防或护堤地上作业，事前必须报经当地河道堤防主管部门同意，并服从指挥。在河道、滩地内开采砂石土料，应由当地河道堤防主管部门统一规划、管理，与河道整治相结合。”第七条：“凡在河道、滩地上修建工程设施的，不得影响河道行洪、排涝及上下游左右岸河道堤防安全，不得引起河势的不良变化，不得妨碍河道水文观测，不得危及水陆交通安全。在河道、滩地上修建工程设施，必须提出设计方案报经当地河道堤防主管部门和航道主管部门同意后，按下列分级管理权限呈报审批：一、工程设施涉及或影响的范围在本行政区域内的，由所在行政区域的河道堤防主管部门审批；二、工程设施涉及或影响的范围跨行政区域的，由其上一级河道堤防主管部门审批；三、在本省境内的西江、北江、东江、韩江及珠江三角洲主干河道、滩地上进行建设，由建设单位提出规划设计方案，报省水利部门审批；在珠江三角洲各出海口门进行滩涂开发，由开发利用单位提出规划设计方案，报省水利部门转报水电部流域管理机构审批。未经批准，任何单位或个人不得填堵河道，或在河道、滩地上抛石筑坝和围垦；不得在堤防或护堤地上修建各类建筑物或其他工程设施。”其四，《土地管理法》（1987年1月1日实施）第三十九条规定：“乡（镇）村企业建设需要使用土地的，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。乡（镇）村企业建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡（镇）村企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。乡（镇）办企业建设使用村农民集体所有的土地的，应当按照省、自治区、直辖市的规定，给被用地单位以适当补偿，并妥善安置农民的生产和生活。”其五，1982年发布的《村镇建房用地管理条例》第五条规定：“在村镇内，个人建房和社队企业、事业单位建设用地，都应按照本条例的规定，办理申请、审查、批准的手续。任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地建房、进行建设或越权批准占用土地。全民所有制单位，包括同社队联营的企业在内，其建设用地，应按国家建设征用土地的规定办理。非农业人口兴办的集体所有制企业建设用地，参照国家建设征用土地的规定办理。”其六，1962年施行的《农村人民公社工作条例修正草案》第二十一规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。生产队所有的土地，不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用。要爱惜耕地。基本建设必须尽可能地不占用或者少占用耕地。”案涉土地位于斗门镇某某冲村，属于当时生产队土地，被上诉人未能提供经县级以上人民委员会的审查和批准程序。综上，我国多部法律明确规定，村民或者企业使用土地或者在河道管理范围内建设建筑物，均应办理审批手续，案涉建（构）筑物无论建于70年代还是80年代以后，未能补办任何审批手续，均属违法建（构）筑物，且违法状态一直持续，上诉人作出的被诉行政强拆决定实体和程序合法。三、退一步讲，如认为部分建（构）筑物建于70年代，上诉人作出的被诉行政强拆决定也并非全部违法，案涉建（构）筑物除了被上诉人所称的500平方米永久建筑物，还有其自述1000多平方米临时建（构）筑物和设施，该部分临时建（构）筑物、设施的违法性更加明显，属于案涉被诉行政强拆决定中的拆除对象，对该部分临时建（构）筑物、设施作出被诉行政强拆决定完全合法。一审法院对此不作区分，一概认定确认诉争的被诉行政强拆决定违法明显错误。被上诉人五山石英砂厂答辩称，斗门水务局全部上诉请求，二审应予驳回，原判应予维持。其具体理由如下：一、斗门水务局未查清事实就作出被诉行政强拆决定并予以执行，确属违法，一审法院认定正确。其一，五山石英砂厂的证据能够证明自有建筑于1970年代按规建设，符合使用要求。五山石英砂厂一审提交的原珠海市斗门区五山镇国土管理所出具的《斗门镇某某冲（五山沙厂用地）》红线图、《证明》，已明确载明红线图内物业“于1970年代按规建设，符合使用要求”。而斗门水务局提交的珠海市斗门区乾务镇政府《的回复》明显属于传来证据，等同于道听途说，不具备直接证明力。相比之下，原五山国土所作为土地管理部门，其出具的文件当然比非土地管理部门的镇政府的道听途说更有说服力。至于斗门水务局诉称五山石英砂厂1987年的工商初始登记中没有建筑物登记就推导没有建筑物，这只是斗门水务局一厢情愿、不合逻辑的推测罢了，不值得采信。其二，证明违法性是斗门水务局的义务，并不是说五山石英砂厂证明不了自己合法就可以推定为违法。根据《行政诉讼法》第37条的规定，无论五山石英砂厂的证据成立与否，斗门水务局均应提供证据证明五山石英砂厂建设建（构）筑物的违法性，而非仅仅否定五山石英砂厂的证据。况且，五山石英砂厂本案提交的原五山国土所资料真实合法，已能证明自身合法性。本案中，斗门水务局没有证据证明五山石英砂厂建设建（构）筑物的违法性，作出的被诉行政强拆决定应属违法。故一审法院认定斗门水务局作出被诉行政强拆决定主要证据不足是正确的，应予维持。二、斗门水务局《行政上诉状》新援引的条文规定对本案没有适用的正确性，不应当得到支持。其一，斗门水务局新援引的条文推翻了被诉行政强拆决定援引的条文，属于自认该行政强制执行决定书违法。被诉行政强拆决定行文援引的条文分属《防洪法》《水法》《广东省实施办法》《行政强制法》等法律法规，这些条文是斗门水务局自认为当初作出被诉行政强拆决定的法律正确性依据。现在，斗门水务局上诉提出新的条文依据，等同于承认其原先援引的法律条文是错误的。在被诉行政强拆决定援引的条文被斗门水务局自我否定后，该被诉行政强拆决定没有任何法律基础，当然属于违法。其二，斗门水务局上诉新援引的条文牵强附会，不能适用。首先，五山石英砂厂建（构）筑物建于1970年代，而斗门水务局援引的《水利水电工程管理条例》《企业专用码头建设和管理试行办法》《广东省河道堤防管理条例》《土地管理法19870101版》《村镇建房用地管理条例》均于1980年代出台，根据不溯及既往原则，不能适用本案。其次，斗门水务局列举的条文规定不能适用本案的其他理由如下：①《水利水电工程管理条例》：A、该条例属部门规章，并未设定任何行政处罚、行政强制，斗门水务局强制行为无依据；B、根据该条例第2条规定的适用对象，不适用于本案；C、根据该条例第7条，违法行为必须在“保护范围”内才能适用，而斗门水务局没有证明“保护范围”这个范围限定。②《企业专用码头建设和管理试行办法》：A、该办法属部门规章，并未设定任何行政处罚、行政强制，斗门水务局强制行为无依据；B、该办法第1条开宗明义确立“谁建谁管谁受益”的码头建设原则，单凭这一规定，斗门水务局就应当将五山石英砂厂河边码头的全部权益赔偿给五山石英砂厂，但斗门水务局对这样的原则视而不见，避重就轻援引不适用本案的第6条规定。③《村镇建房用地管理条例》，根据该条例第2条规定的适用对象，并不适用于本案。④《农村人民公社工作条例修正草案》，该文件1962年由中国共产党第八届中央委员会第十次全体会议通过，属党内文件，文件第1条开宗明义定义“农村人民公社”的性质，不能适用。时过境迁，人民公社早已消逝，整个社会至今已发生数不胜数的翻天覆地变化，但该文件依然被斗门水务局援引，只能说明斗门水务局为了推脱责任而无所不用其极。三、斗门水务局没有调查清楚基本事实，错误作出被诉行政强拆决定，当属违法。斗门水务局如今提出应区别对待的上诉理由，认为一审法院处理不公，那为何自己在作出被诉行政强拆决定之前却不调查清楚基本事实，为何不对斗门水务局的权益作区别处理。很明显，这是斗门水务局为自身的错误寻找借口。一审法院发现斗门水务局未调查清楚事实，判决被诉行政强拆决定违法是正确的。另外，斗门水务局在一审提交的调查笔录中，周某某口述“原有约500平方米永久建筑……”，这样的口述并不精确。原有建筑具体的面积应当以五山石英砂厂提交的证据为准。二审查明的事实各方当事人在二审期间未提交新证据。五山石英砂厂针对案涉建（构）筑物已被强制拆除的行政行为，已向金湾区人民法院提起行政赔偿诉讼，案号为（2020）粤0404行初22号，该案正在审理中。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果归纳诉辩观点，依照全面审查原则，本案核心问题在于：案涉建（构）筑物依法是否应予拆除，一审判决方式选择是否正确。对此及其相关问题，本院评判如下：一、案涉建（构）筑物依法应予以拆除首先，斗门水务局具有案涉职权。《中华人民共和国防洪法》(自1998年1月1日开始实施，于2009年8月、2015年4月、2016年7月修正3次，以下简称《防洪法》)第八条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。”《防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《中华人民共和国水法》(自1988年7月1日开始实施，于2002年10月、2009年8月、2016年7月修正3次，以下简称《水法》)第十二条第四款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。”《水法》第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”《广东省实施＜中华人民共和国水法＞办法》（自1991年12月1日开始实施，于2015年1月修改）第四十四条第一款规定：“在河道管理范围内建设临时设施或者堆放物品的，应当服从防洪、供水和水工程安全的需要，并经县级以上人民政府水行政主管部门批准。”据前述法律规定，斗门水务局具有案涉行政监管与行政强制权。其次，从《防洪法》和《水法》立法目的出发，斗门水务局应当依法及时对案涉建（构）筑物监管与处置。实施《防洪法》目的在于，防治洪水，防御、减轻洪涝灾害，维护人民的生命和财产安全；实施《水法》目的在于，合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害等。据此，结合《水法》第六十五条第一款规定，负有职权的行政机关一旦发现，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，即可责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状，甚至强行拆除。亦即，即便案涉建（构）筑物符合国土法或规划法相关规范，但有违《防洪法》和《水法》规定，仍然属于水行政主管部门或者流域管理机构依法强拆之列。法律之所以如此规定，是因为倘若不及时清除影响行洪的违法建筑物，不及时防治水害，一旦发生水患水害，就会严重威胁公众的生命健康与财产安全，进而影响经济与社会稳定。其三，斗门水务局二审关于案涉建（构）筑物未补办任何审批手续等上诉意见，二审应予考量。斗门水务局上诉称，我国多部法律明确规定，村民或者企业使用土地或者在河道管理范围内建设建筑物，均应办理审批手续，案涉建（构）筑物无论建于70年代还是80年代以后，未能补办任何审批手续，均属违法建（构）筑物，且违法状态一直持续。本院认为，斗门水务局该观点不乏理据，二审判决应予考量。据上三点，从实施《防洪法》和《水法》出发，案涉建（构）筑物属于斗门水务局依照职权应予强拆之建（构）筑物。二、被诉行政强拆决定依法应予部分撤销首先，被诉行政强拆决定认定事实部分不清。案涉建（构）筑物是建成多年、业主历经转手的厂房（砂场），而且强拆决定对行政相对人的财产权益具有重大影响，因此，斗门水务局应当查明事实，特别是对建筑物、构筑物、设施建设情况进行充分调查核实，并依法妥善作出区分，进而为后续强拆可能引发的行政补偿或赔偿提供依据。尽管斗门水务局自2018年8月立案后做了调查与勘验，但仍然部分事实未查清，诸如一审所称案涉建（构）筑物“约有500平方米的建（构）筑物建设于七十年代”，但斗门水务局未予查明；被诉行政强拆决定同时适用了《防洪法》和《水法》，但是，案涉建（构）筑物主要危害是妨碍行洪还是水害，是现实危害还是隐患，被诉行政强拆决定均未予界定。而这些问题的界定，也是后续行政处理包括行政补偿或赔偿应予考量的因素。其次，被诉行政强拆决定适用法律错误。被诉行政强拆决定应当适用《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条和三十七条的规定，但适用了该法第四十四条。诸如《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”这是关于有行政强制执行权的行政机关基于行政决定具有执行力和确定力，可以强制执行的一般规定。第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出行政强制执行决定。”这是作出强制执行决定最密切的法律依据。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这是对建筑物、构筑物、设施予以强制拆除的具体规定。如果当事人在法定期限内针对限期拆除的行政决定，申请行政复议或者提起行政诉讼，行政机关必须停止执行；这是关于行政机关强制执行一般规定的例外，亦即行政复议与行政诉讼不停止执行原则的例外。本案中，斗门水务局早在2018年9月14日向五山石英砂厂发出《责令改正水事违法行为通知书》,责令五山石英砂厂于2018年9月17日前清理拆除案涉建（构）筑物；斗门水务局又于同年10月10日发出《履行拆除清理义务催告书》。五山石英砂厂并未就前述限期拆除清理行为提起行政复议与行政诉讼，而斗门水务局未及时作出行政强拆决定，延后于2019年7月1日作出被诉行政强拆决定，适用了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条。从该条赋予相对人程序权利与被诉行政强拆决定所告知救济途径而言，被诉行政强拆决定前述法律适用明显不利于案涉建（构）筑物的及时清理拆除。故此，被诉行政强拆决定适用法律错误。三、一审法院选择判决方式并无不当。被诉行政强拆决定认定部分事实不清，且适用法律错误，依法应予撤销，但鉴于五山石英砂厂的厂房位于广东省饮用水源一级保护区内，且案涉建（构）筑物依法应当予以拆除，如果撤销被诉行政强拆决定，会影响《防洪法》和《水法》的贯彻实施，亦即会给社会公共利益造成损害。因此，一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，判决确认被诉行政强拆决定违法的处理结果正确，二审应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。斗门水务局二审诉请缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人珠海市斗门区水务局负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇二〇年十一月九日书记员 李 羚