广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2271号 上诉人（原审被告）：广西百川建设工程有限公司，住所地：广西百色市右江区龙景街道办事处富邦广场**楼**。 法定代表人：叶英新，董事长。 委托诉讼代理人：刘强兵，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：陆志面，男，1974年10月1日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：苏效腾，广西桂京律师事务所律师。 原审第三人：西林县交通运输局，住所地：广西西林县八达镇鲤城路**。 负责人：丁韦震，局长。 委托诉讼代理人：李东硕，广西君从律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦宇轩，广西君从律师事务所实习律师。 原审第三人：隆林各族自治县交通运输局，住，住所地：广西隆林县新州镇民族社区民族路**/div> 原审第三人：隆林各族自治县环境保护局，住所地，住所地：广西隆林县新州镇民权街**iv> 负责人：黄显信，局长。 上诉人陆志面因与上诉人广西百川建设工程有限公司（以下简称百川公司）、原审第三人隆林 2 各族自治县交通运输局、隆林各族自治县环境保护局、西林县交通运输局挂靠经营合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2020)桂1002民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月29日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人百川公司的委托诉讼代理人刘强兵、上诉人陆志面及其委托诉讼代理人苏效腾、原审第三人西林县交通运输局的委托诉讼代理人李东硕、韦宇轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百川公司上诉请求：1、请求撤销百色市右江区人民法院(2020)桂1002民初1300号民事判决书,改判驳回陆志面的诉讼请求。2、扣减78标段业主支付的工程款474340.50元所开票的税款27559.18元。3、企业所得税应扣减205663.90元。4、一、二审的诉讼费由陆志面承担。事实与理由:一、一审法院判决认为百川公司与陆志面之间存在挂靠经营的合同关系,陆志面是涉案工程的实际施工人,属于认定事实错误。(一)、涉案的隆林县2015年第二批通村水泥路项目46标段、隆林县2015年第二批通村水泥路项目78标段、隆林县革步乡蒙里村蒙里街污水处理站、西林县马麻下寨至弄旁屯级道路硬化等四个项目,均是百川公司组织投标,支付招标费用、履约保证金、农民工工资保障金,工程垫资,申请验收工程,接受业主的工程款等,符合建设工程的程序。陆志面只是受百川公司的委托(双方签了四份授权委托书)派驻上述四个工程项目的现场管理人员,并按委托书上的权限进行现场管理,后果由百川公司承担,在工程施工过程中百川公司及其法定代表人叶英新陆续向陆志面账户汇入1600000元,作为工程施工费用在得到四个工程业主的进度款后百川公司又先后向陆志面汇入5788309.26元作为工程施工开支和其报酬。从上述事实看,百川公司始终在管理四个工程施工的事务,陆志面只是委托代理人的身份,百川公司才是涉案工程的实际施工人。(二)、陆志面在涉案工程中没有投入任何资金,现主张要求百川公司支付其剩余的工程款,完全是空手套白狼,违反权利义务相一致的原则。百川公司作为上述涉案工程的承包人,从工程招投标、施工、验收到请款都投入了大量的人力物力财力,理应享有建设工程的利润,陆志面作为受托人,百川公司已经支付了相应的报酬。因此,百川公司与陆志面不存在挂靠经营的合同关系,双方是委托代理关系,百川公司是涉案工程的实际施工人 3 。二、一审法院在判决书中认定涉案工程的相应工程款存在错误,没有将下列款项计算在内,实际上百川公司根本没有欠陆志面的工程款,请二审法院予以纠正。（一）、百川公司于2016那年7月20日按陆志面指定将150000元支付给“李爱锦”,有陆志面签字的用款申请书和银行转帐凭证。(二)、陆志面于2017年6月12日出具一张70000元的借条,百川公司通过银行转账方式汇出,该借款早已到期,应予以抵消。(三)、一审法院在计算税金时没有将四个涉案工程的工程款给百川公司带来的所得税部分予以扣减。上述四个工程的工程款业主在2016年--2018年陆续支付给百川公司,共计10214914.06元,按照当时税务部门的政策规定,百川公司按营业收入的2%核定征收,百川公司共计收到10214914.06元,按照规定应交205663.90元所得税。该部分税金也应当在涉案工程款里予以扣减。综上所述,一审法院的判决认定事实和适用法律错误,请求二审法院依法查明事实,驳回陆志面的诉讼请求。 陆志面答辩称，1、百川公司主张其是实际施工人，陆志面与其公司不存在挂靠和委托的关系，但在一审庭审中百川公司已经认可双方是挂靠关系，一审判决也是基于此判决的，二审百川公司又不承认是不能成立的。2、百川公司主张一审判决应扣减的金额错误的说法不能成立，百川公司即承认陆志面是委托人的身份又要求其承担税款这样的说法相互矛盾；证据付工程款申请书中有百川公司签字盖章，其中已含已扣税款百川公司也是认可的，所以百川公司提出的未扣除税款的说法不能成立。其他坚持我方上诉意见。 陆志面上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2020)桂1002民初1300号民事判决书,改判支持上诉人的诉讼请求;上诉金额:668067.74元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定的工程款金额、已交或已退的保证金金额、被告已付的工程款等部分事实有误,当查清后依法改判。一、一审判决遗漏或者错计部分工程款,导致原告应得的工程价款比实际减少了46.9万元。二、一审判决关于工程保证金问题,应该是已退回履约金46标400000元+78标52704.54元+西林马麻项目219000元=671704.54元。三、关于被上诉人已付工程款金额问题,一审判决也认定多认定了税金30万元左右。请二审法院查清事实后依法改判。 4 百川公司答辩称，一审判决没有遗漏或记错工程款，一审判决的工程款总额正确，所扣减部分有部分没有扣减完，具体详见我方二审提交的证据，其他与一审判决认定事实是一致的，支付的工程款是正确的。 西林县交通运输局陈述称，同意一审判决，请求二审法院依法作出公正判决。 隆林各族自治县交通运输局、隆林各族自治县环境保护局未作陈述。 陆志面向一审法院起诉请求：1、判令百川公司向陆志面支付工程款人民币1070851.7元（以百川公司提供实际支付的数额计算为准）；2、本案诉讼费用由百川公司承担。 一审法院认定事实:被告广西百川建设工程有限公司于2015年9月1日至2017年5月26日期间，分别承包了隆林各族自治县2015年第二批通村水泥路项目46标段施工、隆林各族自治县2015年通村水泥（沥青）路项目78标段施工、隆林县革步乡蒙里村蒙里街污水处理站、西林县马麻下寨至弄旁屯级道路硬化等四个工程项目。之后，原、被告于2015年8月30日、2015年12月25日、2016年4月7日、2016年8月1日分别签订了四份授权委托书，名誉上约定原告陆志面为被告承建的上述四个工程项目的施工现场负责人，负责工程项目的合同签订、现场管理工作和签收工程相关资料，实际上原告陆志面为本案涉案工程的实际施工人。 另查明，隆林各族自治县2015年第二批通村水泥路项目46标段施工，经审核结算审定造价为4746023元，隆林各族自治县交通运输局作为发包方已经向被告百川公司付清了所有工程款；隆林各族自治县2015年通村水泥（沥青）路项目78标段施工，经审核结算审定造价为489281元，隆林各族自治县交通运输局作为发包方已经向被告百川公司支付了421000元工程款。隆林县革步乡蒙里村蒙里街污水处理站项目，经审核结算审定造价为2534709.06元，第三人隆林各族自治县环境保护局作为发包方已经向被告百川公司付清了所有工程款。西林县马麻下寨至弄旁屯级道路硬化项目的签约合同价为3141477.86元，该项目已完工并验收，但审计未通过，第三人西林县交通运输局作为发包方已经向被告百川公司支付了2513182元工程款，如果说按合同价，尚有628295.86元工程款未付。被告百川公司基于挂靠关系在涉案四个工程中共取得工程款10214914.06元（不含保证金）。 5 再查明，陆志面承接西林县马麻下寨至弄旁屯级道路硬化项目前，部分工程已由陆业玖施工，被告百川公司已向陆业玖支付了763213.91元。 一审法院认为，建筑工程中的挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动的行为。 （一）关于陆志面与百川公司之间挂靠经营合同关系的事实。原告主张与被告存在挂靠关系，虽然原、被告之间未签订书面挂靠合同，但建筑上的挂靠行为是国家明令禁止的，对于挂靠行为的认定并不应简单以挂靠人与被挂靠人之间是否签订合同确定。原告提交的被告方的授权委托书、工程竣工结算定案表、材料供应合同、银行业务转账凭证、欠条、承包合同书、收据、结账单等证据，可共同证明原告在相应工程中办理施工手续、从事施工活动的行为，表现为其以个人名义签订材料供应合同、承包合同书，并收付相应合同款项等。在庭审中，百川公司亦自认双方先是挂靠关系，后来转为合作关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。百川公司未提交充分证据排除双方的挂靠经营关系，故一审法院认定双方存在挂靠经营合同关系，陆志面借用百川公司的资质，以百川公司的名义对外签订合同，由陆志面实际施工。 （二）关于陆志面与百川公司之间挂靠经营合同的效力及法律后果。任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”陆志面与百川公司之间存在口头的挂靠合同关系，即陆志面借用百川公司的施工资质，以 6 百川公司的名义对外承揽工程并进行施工，百川公司扣收税款及管理费。陆志面与百川公司之间的挂靠经营合同违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，无效合同欠缺生效要件，自始无效，不具有法律约束力，不受法律保护，双方基于该合同而取得的财产应予返还。百川公司收取的工程款，应当扣除已支付的工程款、材料款、税金等款项后将剩余款项向陆志面返还。 （三）关于本案涉及四项工程的相应工程款问题。首先，百川公司已收取的工程款总额，百川公司在隆林各族自治县2015年第二批通村水泥路项目46标段施工中已收到全部工程款4746023元，在隆林各族自治县2015年通村水泥（沥青）路项目78标段施工中已收到全部工程款421000元，在隆林县革步乡蒙里村蒙里街污水处理站项目中已收到全部工程款2534709.06元，在西林县马麻下寨至弄旁屯级道路硬化项目中已收到工程款2513182元。故一审法院核定百川公司基于挂靠关系共取得工程款与被告提供的实际到账数额一致即10214914.06元（不含保证金）。 其次，百川公司可在已收工程款中扣除的金额。1、原告在起诉状中自认其承接西林县马麻下寨至弄旁屯级道路硬化项目前，部分工程已由其他人施工，被告百川公司提交的银行交易凭证显示，其在原告承接该工程前已向案外人陆业玖支付了763213.91元。2、原告承接西林县马麻下寨至弄旁屯级道路硬化项目时，与陆业玖、百川公司共同签订了《西林县马麻下寨至弄旁屯级道路硬化工程施工移交协议书》，在协议书中确认该工程项目所欠下的415537元债务由原告负责，工程款到账后，在工程款中扣除8万元结算给陆业玖，原告同意此8万元为其已领工程款的一部分，同时还约定百川公司应退回原告履约保证金、农民工工资保证金、垫付税金等共344092.8元，故基于该协议书，百川公司可扣除的款项为415537元＋80000元－344092.8元＝151444.20元。3、原告在庭审中自认被告确实在涉案的四个工程中垫付了工程款，但称需核对具体数额，被告提交的银行交易凭证证实其已向原告账户支付了工程款5788309.26元，已退回46标履约保证金150000元、已退回部分保证金57000元，以上款项共计5995309.26元。4、被告主张应付税金按照6%税率计算，但根据其提交的发票显示税率有3%、5.81%不等，发票载明其代缴税款金额为413154.59元。5、被告提交的银行交易凭证显示，其先后24次以借 7 款名义向原告账户转账，转账总金额为1450000元。除此之外另有一笔金额为150000元的款项，仅有对方名称为“李爱锦”的“用款申请书”，无相应转账凭证，且“李爱锦”非本案当事人；另有两份原告陆志面向百川公司法定代表人叶英新出具的，金额分别为642699元、70000元的“借条”，但亦无相应的转账凭证，“借款”真实性无法查实，故一审法院对上述三笔无转账凭证的款项不予确认，且双方之间名为借款实为垫付工程款，故对被告主张的所谓“借款利息”一审法院亦不予支持。6、关于管理费是否应当返还的问题。陆志面与百川公司之间的挂靠经营合同违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，不受法律保护，双方不能基于该无效合同而取得相应合同权利，故对双方在挂靠合同关系中关于“管理费”的约定，一审法院不予确认，但被告为原告垫付工程款实际导致了其利益损失，被告虽无法律依据取得工程“管理费”，一审法院以被告收到的工程款数额的1%“管理费”为计算依据，酌情由原告扣除102149.14元弥补被告垫付工程款损失。7、被告提交1份“购销协议”、1份用款申请书及10份银行交易凭证，证实被告垫付了材料款760859元，但双方并未就垫付材料款的利息作出约定，故一审法院对被告要求扣除垫付材料款利息的主张不予支持。8、原告在诉状中自认被告垫付了招标代理费176000元。综上，百川公司可在已收工程款中扣除的金额为：763213.91元＋151444.20元＋5995309.26元＋413154.59元＋1450000元＋760859元＋176000元＋102149.14元＝9812130.1元。 被告在扣除已垫付或已向原告支付的款项后，若有剩余款项则需将剩余金额向陆志面返还。综上，被告百川公司共取得工程款10214914.06元，在扣除9812130.1元后应将剩余款项支付给原告陆志面，百川公司应向陆志面支付的金额为402783.96元。其余尚未取得的工程款在被告收到第三人支付的相应款项后再返还原告，或由第三人直接支付给原告，但原告的诉讼请求没有请求第三人承担支付责任，根据不诉不理的原则，一审法院在本案中就此款项不宜作出处理。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、由被告广西百川建设工程有限公司向原告陆志面支付工程款402783.96元；二、 8 驳回原告陆志面的其他诉讼请求。一审案件受理费14437元，由原告陆志面负担8629.6元，由被告广西百川建设工程有限公司负担5807.4元。 本院二审期间，陆志面提供以下新证据： 付工程款申请表。用于证明隆林各族自治县交通运输局已经向百川公司支付了68218元且工程款已经扣税。 百川公司质证认为，对证据真实性没有异议，证明目的有异议，税虽然是写了但没有实际扣。 西林县交通运输局称，对该证据我方不发表质证意见。 本院二审期间，百川公司提供以下新证据： 证据1、用款申请书及银行回单。用于证明百川公司已经将150000元支付给被上诉人陆志面指定人的账户； 证据2、借条（2017年6月12日）及银行转账凭证。用于证明上诉人已经将款项出借给被上诉人陆志面，还款期已届满，但被上诉人至今未还； 证据3、建筑业统一发票（号码：00717507）。用于证明上诉人为78标业主支付的474340.50元工程款开票所付税款27559.18元，一审判决没有扣减； 证据4、企业所得税缴纳凭证。用于证明上诉人为涉案的四个项目收到的工程款按规定缴纳的企业所得税共计：205663.90元应予扣减。 陆志面质证认为，对证据1、认可该证据，确实是陆志面借李爱锦的钱，是百川公司帮付过去的；证据2、这7万元在西林县马麻工程款中已经扣过了，本案中不应再扣；证据3、百川公司无法提交原件核对，对其三性不认可，这笔钱是我交的，庭后提交付款流水。证据4、与本案无关，这是根据百川公司的年度收入来核定的，百川公司的年度收入包含了很多工程，不仅仅只有涉案项目，不应由我方承担。 西林县交通运输局称，这是二上诉人之间的结算，我方不发表质证意见。 西林县交通运输局无新证据向二审法院提交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证 9 。经当事人核实均无异议的事实：一、“隆林各族自治县交通运输局作为发包方已经向被告百川公司支付了421000元工程款。”应更正为“隆林各族自治县交通运输局作为发包方已经向被告百川公司全部支付了489281元工程款。”；二、百川公司汇入“李爱锦”账户150000元以及陆志面向百川公司法定代表人叶英新出具的70000元的“借条”，陆志面确认收到上述两笔款项；三、“百川公司基于挂靠关系在涉案四个工程中共取得工程款10214914.06元（不含保证金）。”应更正为“百川公司基于挂靠关系在涉案四个工程中共取得工程款10283195.06元（不含保证金）。”对一审法院查明的其他事实当事人没有异议，本院予以确认。 另查明，二审中百川公司提供证据证实，涉案78标的业主支付的474340.50元工程款开票所付税款，由于百川公司漏提供证据，少算27559.18元增值税，一审判决没有扣减；百川公司在涉案四个工程中取得工程款应缴纳的企业所得税共计205663.90元。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：一、陆志面与百川公司之间是挂靠关系还是委托管理关系。二、陆志面请求二审法院改判一审法院少判决的工程款668067.74元有无事实和法律依据。三、百川公司请求扣减78标段业主支付的工程款474340.50元所开票的税款27559.18元，企业所得税应扣减205663.90元，以及扣减汇入“李爱锦”账户150000元以及陆志面向百川公司法定代表人叶英新出具借条的70000元，有无事实和法律依据。 本院认为，关于争议焦点一，在一审审理中百川公司自认与陆志面系挂靠关系，且经查实涉案工程的实际施工人是陆志面，陆志面与陆业玖、百川公司共同签订了《西林县马麻下寨至弄旁屯级道路硬化工程施工移交协议书》的事实也证实了陆志面的身份不是百川公司的工程管理人员，百川公司亦向陆志面账户多次汇入涉案工程的工程款，且百川公司未能对其主张提供证据予以证明，故对百川公司称陆志面系该公司委托管理涉案工程的管理人员的上诉主张与事实不符，本院不予采信。 关于争议焦点二，关于陆志面称一审判决多认定了约30万元的税金的上诉主张。关于一审法院对税金的认定，一审中百川公司提供了相关的税票单据予以证实，一审法院的认定具有事实依据。而陆志面对该上诉主张未能提供证据予以证实，亦未能提供证据推翻百川公司提供证据的真实性，故本院对陆志面该上诉主张不予支持，对一审法院认定百川公司已经代缴税款金额为413154.59元的 10 事实，本院予以确认。关于陆志面要求百川公司退回保证金的问题。由于一审中陆志面未就返还保证金问题提出诉请，一审也未就该问题进一步查实，当事人二审达成一致意向，就保证金问题另案解决，故本案不再对保证金问题作出处理，由当事人另行解决。 关于争议焦点三，关于百川公司汇入“李爱锦”账户150000元以及陆志面向百川公司法定代表人叶英新出具的70000元的“借条”，陆志面确认收到上述两笔款项，应当从工程款中扣除。关于涉案78标的业主支付的474340.50元工程款开票所付税款，由于百川公司漏提供证据，少算27559.18元增值税，一审判决没有扣减，二审中百川公司补交了该证据且百川公司持有该交税凭单原件，虽然陆志面主张是其缴纳该笔税款，但其未能提供相关交税的证据且未能举证证明是其交钱给百川公司代缴税金。关于百川公司要求扣减企业所得税205663.90元的问题，该部分税款按照规定应当在涉案工程款里予以扣除，百川公司提供完税凭单证明涉案工程所得工程款应缴付的所得税已经由其支付完毕，陆志面提出税额不对，但未能提供证据予以证明，故本院确认涉案工程工程款应扣减的企业所得税为205663.90元，一审判决计算税金时未将该部分税金予以扣减有误，本院予以纠正，但百川公司付给陆业玖的工程款：763213.91元+80000元=843213.91元，该部分工程款的所得税款应予扣除。故百川公司已经代缴的税款总额为：413154.59元+27559.18元+205663.90元=646377.67元。扣除陆业玖所得工程款的所得税，百川公司代陆志面缴纳的税款为：646377.67元-16864.28元=629513.39元。 综上，百川公司在已收工程款中应扣除的金额为：763213.91元＋151444.20元＋5995309.26元＋629513.39元+150000元+70000元+1450000元＋760859元＋176000元＋102831.95元＝10249171.71元。百川公司基于涉案四个工程中共取得工程款10283195.06元，扣除10266035.99元后应将剩余款项支付给陆志面。故百川公司应向陆志面支付的金额为：10283195.06元-10249171.71元=34023.35元。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定 11 ，判决如下: 一、维持百色市右江区人民法院（2020)桂1002民初1300号民事判决第二项； 二、变更百色市右江区人民法院（2020)桂1002民初1300号民事判决第一项为：由上诉人广西百川建设工程有限公司向上诉人陆志面支付工程款34023.35元。 上述债务，债务人应于本案判决生效之日起五日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向百色市右江区人民法院申请执行。 一审案件受理费14437元，由上诉人陆志面负担14205.66元，由上诉人广西百川建设工程有限公司负担231.34元；上诉人陆志面预交的二审案件受理费10481元，由上诉人陆志面自行负担，上诉人广西百川建设工程有限公司预交的二审案件受理费7342元，由上诉人陆志面负担7224.35元，由上诉人广西百川建设工程有限公司负担117.65元。 本判决为终审判决。 审判长  凌文楼 审判员  何双安 审判员  罗翠航 二〇二〇年十一月十九日 12 书记员  何 映