福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申4259号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：俞文盛，男，1947年4月12日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：高扬良，北京乾成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高秀琼，北京乾成（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐剑波，男，1964年8月6日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 原审被告：林蔚娟，女，1974年11月3日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原审第三人：唐文明，男，1960年8月10日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原审第三人：吴木林，男，1969年9月30日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原审第三人：郭阳先，男，1975年8月23日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 原审第三人：康元鹏，男，1980年5月5日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原审第三人：徐黎莉，女，1987年10月23日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 再审申请人俞文盛因与被申请人徐剑波及原审被告林蔚娟、原审第三人唐文明、吴木林、郭阳先、康元鹏、徐黎莉民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民终1866号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 俞文盛申请再审称，（一）徐剑波与林蔚娟恶意串通，俞文盛的担保行为无效，俞文盛依法无须承担担保责任。1.徐剑波与林蔚娟恶意串通使俞文盛在违背真实意思表示的情况下为讼争的两笔借款提供保证，严重损害俞文盛的合法权益，担保无效。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。判断行为人主观上是否存在恶意串通的故意，应结合具体案情予以综合评判。根据二审法院生效判决所确认的案件事实：“本案两笔借款实际履行的借款月利率均为5%”以及林蔚娟在庭审笔录和答辩过程中均陈述“徐剑波要求向俞文盛隐瞒5分利息，让俞文盛进行担保。”徐剑波与林蔚娟在俞文盛提供担保之前，故意隐瞒或欺骗俞文盛本案存在高利贷的事实，该行为明显属于恶意串通骗取担保的行为。本案对于恶意串通的认定已经达到排除合理怀疑的程度，应当依法认定担保行为无效，俞文盛无须承担保证责任。2.徐剑波与林蔚娟之间的借款合同无效，故根据“主合同无效、从合同亦无效”的原则，应当认定俞文盛无须承担保证责任。林蔚娟分别于2014年6月9日、2014年7月25日向徐剑波借款并出具《借条》，虽然在所出具的《借条》中约定借款月利率均为2%，而根据生效判决所认定的事实可以得知，本案讼争借款实际履行的月利率为5%，明显超过法律保护的利率范围，故徐剑波与林蔚娟之间的借贷关系，属于不受法律保护的高利贷。从林蔚娟出具的《借条》看，借贷双方约定月利率2%，该利息约定虽然从形式上看符合法律规定，但是从实际支付利息的情况以及生效判决认定的事实看，借贷双方是按月利率5％结算利息的，是因为借贷双方在出具《借条》之前就已达成合意。因此，本案借款合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，应当认定为无效。主合同无效，作为从合同的保证合同当然无效，俞文盛无须对其保证行为承担保证责任。3.从常理看，若俞文盛在对讼争两笔借款提供保证之前，就已经知道徐剑波与林蔚娟之间存在高利贷，那么其根本不可能会为该笔非法债务提供担保，换句话说，如果俞文盛是自愿为高利贷提供担保的，那么借贷双方完全可以直接在借条中明确月利率5%，但是借贷双方并没有这么做，其目的就是为了骗取俞文盛为该高利贷提供保证。综上，二审法院均未对本案借款合同的性质、效力等进行实质的审查，而草率的认定保证有效，属于认定基本事实错误，应当依法予以纠正。（二）徐剑波用于借贷的资金并非属于自有资金，而是先从社会上吸收存款后再高利出借给他人，包括林蔚娟，故徐剑波的出借行为违反法律的强制性规定，徐剑波与林蔚娟之间成立的民间借贷是无效的，则俞文盛的担保同样是无效的。1.从俞文盛与徐剑波间的微信聊天记录及俞文盛、徐剑波与林蔚娟的对话录音中的“刚他们再向我讨债，这些钱社会上借的……”的内容可以明确，徐剑波是通过月利率2%向唐文明、康元鹏、郭阳先等人借款后再以月利率5%的高利出借给林蔚娟，在明知这一事实的情况下，二审法院却未对徐剑波与林蔚娟间的民间借贷行为的效力做审理，直接认定借款合同有效是缺乏事实和法律依据的。2.根据《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发（2018〕10号），《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法（2018〕215号），民间借贷必须是合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷，而本案中徐剑波的出借资金显然不属于自有资金，故徐剑波的出借行为是无效的，徐剑波与林蔚娟的借贷应认定为无效。综上，由于徐剑波与林蔚娟之间的借贷关系无效，故作为从合同的保证合同也无效，俞文盛无须承担保证责任。（三）本案的关键在于保证行为是否有效，而并非按月利率5％支付利息是否加重保证人保证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条的规定，保证期间债权人与债务人变更主合同内容的，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。该规定是建立在主合同有效的前提下，如果主合同无效，那么应当适用“从合同随主合同”的原则，认定作为从合同的保证合同无效。由于讼争的借贷关系存在无效的情形，故原审法院简单、机械的从表面上认定保证人按照月利率2％承担保证责任，没有加重保证人保证责任的观点是错误，应当依法予以纠正。退一万步讲，即使徐剑波与林蔚娟之间的借款合同有效，那么，也由于借贷双方存在恶意串通骗取俞文盛提供担保的情形，导致担保行为无效，作为保证人的俞文盛无须承担保证责任。（四）徐剑波与林蔚娟事前恶意串通并按照月利率5％履行，是对借款合同的实质性变更，己加重俞文盛保证责任，二审法院未经实质审查，仅根据徐剑波的诉求及《借条》中约定的月利率2％认定未加重俞文盛的保证责任是错误的。保证责任的加重应当从三个方面考查：1．主合同变更是否超出保证人承诺的保证范围；2．主合同的变更履行是否加大主债务人履行债务的困难，从而增加保证人承担保证责任的可能性；3．主合同的变更履行是否使主债务人财产状况恶化，削弱其偿还债务的能力，从而影响保证人对主债务人追偿权的实现。就本案而言，徐剑波与林蔚娟实际约定并实际履行的月利率为5%，实质上加重林蔚娟的债务负担，影响其偿还债务本金的能力，甚至有可能导致债务人无力清偿债务，明显增加了俞文盛的担保责任。计算如下：以200万元为本金、以月利率5％计息，林蔚娟每年清偿的利息为120万元；以月利率2％计息，每年须清偿的利息为48万元。这72万元利息的差额明显加重了俞文盛的保证责任，故二审法院仅从形式审查来判断未加重俞文盛的保证责任显然不当。另外需要强调的是，徐剑波与林蔚娟是在借贷之初就达成月利率5％的合意，并非是先达成月利率2％后变更为5%，且徐剑波辩称林蔚娟在约定月利率2％的情况下自愿按照月利率5％履行这显然有悖常理。（五）本案保证期间已过，即使保证行为有效，也应免除俞文盛的保证责任。一二审法院均未主动审查保证期间，适用法律错误。1.根据林蔚娟于2014年6月9日、2014年7月25日分别向徐剑波出具的《借条》可以得知，本案借款并未约定保证期间，故依照《中华人民共和国担保法》规定，本案讼争借款的保证期间为债务履行期限届满之日起六个月，没有约定债务履行期限的，债权人主张权利之日，可以认定为债务履行期限届满。根据一审庭审笔录第七页最后一行徐剑波自认其曾向林蔚娟催款，根据录音材料第二页第七行“吓娟拿8个月没给你钱了，你后来才给我说”，这一点可以证明作为债权人的徐剑波曾向林蔚娟主张债权，而且截至录音之日主张债权的时间已经超过8个月，但是徐剑波并未在其向林蔚娟主张债权之日起六个月内，要求俞文盛承担保证责任。徐剑波在2016年提起本案一审诉讼时，本案早已超过保证期间，故俞文盛依法免除保证责任。2．保证期间系除斥期间，属于法院依职权审查范围，徐剑波未在保证期间要求保证人承担担保责任，保证人免除保证责任。福建省高级人民法院（2016）闽民申1596号民事裁定认为：人民法院对保证期间是否已超过的事实应当依职权主动审查，进而确定是否免除保证人的保证责任。二审法院对应审理的事实并未审理，进而导致借贷的基本事实、担保的事实认定不清、适用法律错误。综上，俞文盛依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，申请再审本案。 本院经审查认为，首先，俞文盛主张徐剑波从事高利放贷，讼争借款合同无效。但俞文盛未能举证证明徐剑波经常性专门从事高利放贷，对高于法律保护范围的高利息，法院不予支持，但仅因讼争借款实际履行的月利率为5%即认定借款合同全部无效则无事实和法律依据。其次，俞文盛主张徐剑波与林蔚娟恶意串通骗取其提供担保，主要依据是徐剑波与林蔚娟实际履行的月利率5%与合同约定的2%不符。但俞文盛在案涉借条上作为保证人签字时是自愿为讼争借款及按月利率2%计算的利息承担保证还款责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定，债权人与债务人未经保证人同意变更合同条款，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。故即使徐剑波与林蔚娟实际履行的月利率为5%，徐剑波起诉请求系按照合同约定的月利率2%支付利息，并未加重保证人的保证责任。俞文盛也未能进一步举证证明徐剑波与林蔚娟存在恶意串通的行为，其该主张不能成立。再次，俞文盛主张徐剑波在保证期间内未向其主张权利，其保证责任依法免除。但讼争借条未约定借款期限和保证方式，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。根据查明的事实，徐剑波陈述曾催讨过借款，林蔚娟提交的录音资料体现，徐剑波与林蔚娟曾协商还款事实，但均未明确徐剑波要求林蔚娟还款的宽限期。在案涉借条未约定借款期限的情况下，林蔚娟与俞文盛未能举证证明徐剑波要求林蔚娟履行还款义务的宽限期于2016年5月5日起诉前六个月已经届满，原判认定本案债务尚在俞文盛的担保期限内并无不当。 综上，俞文盛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回俞文盛的再审申请。 审判长  林峥峥 审判员  胡伟荣 审判员  高晓嵘 二〇二〇年十一月三十日 书记员  陈建珍 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。