河南省商水县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1623民再9号抗诉机关：周口市人民检察院。原审原告：王天喜，男，汉族，1969年9月24日出生，住商水县。委托诉讼代理人：周文海，河南晟恺律师事务所律师，代理权限：一般代理。原审被告：韩春明，男，汉族，1972年4月15日出生，住沈丘县。原审被告：周口市豫炎置业有限公司。组织机构代码06003178－1。法定代表人：韩春明。二原审被告委托诉讼代理人：何德智，河南碧轩律师事务所律师，代理权限：特别授权。原审原告王天喜诉原审被告韩春明、周口市豫炎置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月12日受理后，于2016年11月8日作出（2016）豫1623民初2659号民事判决书。判决生效后，周口市人民检察院于2019年7月24日作出周检民（行）监[2019]411600000002号民事抗诉书，对本案提出抗诉，请求依法再审。周口市中级人民法院于2019年10月23日作出（2019）豫16民抗20号民事裁定书，指令本案由商水县人民法院再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年11月28日公开开庭进行了审理，原审原告王天喜及其委托诉讼代理人周文海、原审被告韩春明、周口市豫炎置业有限公司委托诉讼代理人何德智到庭参加诉讼，商水县人民检察院指派检察员冯光辉出庭支持抗诉。本案现已审理终结。原审原告王天喜原审诉称：2014年3月，原告承建被告周口市豫炎置业有限公司祥瑞社区广场围墙、喷泉及地下工程。工程结束后，经双方结算，被告欠原告工程款1519775元。被告无钱支付工程款，向原告写下借条一张，并约定月息5分。经多次催要，被告至今未支付工程款及利息。原审被告韩春明、周口市豫炎置业有限公司原审辩称，原告起诉的是建设工程施工合同纠纷，100万元的借条是借款合同纠纷，两者不是同一法律关系，应驳回原告的100万元的借款合同纠纷诉讼请求。并且100万元的借条是被告韩春明出具的，和周口豫炎置业有限公司没有任何关系，从借条出具日期和工程结算日期也可看出该借条与本案的工程没有关系，法院不能因该100万元的借条查封周口市豫炎置业有限公司的房产，况且该借款并未实际履行。关于本案建设工程施工合同纠纷部分，即使原告起诉的工程量属实，但工程造价没有法律依据，被告周口市豫炎置业有限公司所欠的工程款数额有待核实，而且在该工程的施工期间，被告周口市豫炎置业有限公司已支付了大部分工程款项。原审中原审原告向本院提供的证据材料为：收据，祥瑞社区广场围墙、喷泉、地下工程量及造价计算清单，祥瑞社区广场工程量及造价计算清单，证明原告施工事实、施工量及被告所欠工程款数量。原告中原审被告周口市豫炎置业有限公司向本院提供的证据有：支付工程款凭证一组，证明豫炎置业有限公司已向原告王天喜支付工程款25.4万元。原审查明，2014年3月，原告承建被告祥瑞社区广场围墙、喷泉及地下工程。工程结束后，经双方结算，被告欠原告工程款519775元。在工程施工过程中，被告周口市豫炎置业有限公司已向原告王天喜支付工程款25.4万元，还剩余265775元未支付。另查明，原告起诉要求二被告支付工程款1519775元及利息，原告主张的1519775元包括100万元的借款和519775元工程款两部分。在本案的庭审过程中，原告主动撤销对涉及100万元借款的诉讼请求，变更为要求二被告支付工程款519775元及利息的诉讼请求。原审认为，本案是建设工程施工合同纠纷，原告承建被告周口市豫炎置业有限公司的祥瑞社区广场围墙、喷泉及地下工程，被告周口市豫炎置业有限公司应当支付相应的工程价款。双方对于施工工程量均无异议，对于工程造价有较大分歧，被告要求进行评估，但未在法庭规定的期限内向本院提交工程造价评估申请，视为自动放弃，故本案工程造价应按照被告周口市豫炎置业有限公司工作人员签字的工程造价清单计算。原告主张周口市豫炎置业有限公司法定代表人韩春明应当承担给付工程款责任，因该工程款是周口市豫炎置业有限公司债务，并非韩春明个人债务，故对于原告该项主张不予支持。关于原告主张工程款利息按约定月息5分计算，因没有提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：1、被告周口市豫炎置业有限公司向原告王天喜支付剩余工程款265775元，于本判决生效十日内履行完毕；2、驳回原告王天喜的其它诉讼请求。案件受理费9195元，由原告负担4696元，被告周口市豫炎置业有限公司负担4499元。再审中原审原告王天喜的意见：抗诉机关抗诉理由不能成立，1、韩春明超过法院指定期限才提交工程量鉴定申请，依法不应鉴定；2、抗诉机关所说的新证据是属于王天喜涉及虚假诉讼刑事案件中的证据，及公安机关委托对涉案工程量进行的评估鉴定，该鉴定书只能在刑事案件中使用，不能在民事案件中使用，民事诉讼法对民事案件中涉及专门问题的司法鉴定有明确严格的规定，应按照民事诉讼法的相关规定进行鉴定，而且公安机关委托的工程量鉴定在刑事案件中没有被采信，导致公诉机关对王天喜该起虚假诉讼不能成立。刑事案件一审二审判决书没有该起虚假诉讼程序，所以该鉴定在本案中不能作为新证据使用，应予维持原审判决。公安机关委托的评估报告，评估范围仅有祥瑞社区管理围墙喷泉地坪等人工费用还缺少工程量项目部分和原材料部分，属于漏评，因此该评估报告实际上不客观真实。再审中原审被告韩春明、周口市豫炎置业有限公司的意见：同意抗诉机关意见。再审中原审原告提交的证据材料为：商水县人民法院（2019）豫1623刑初643号刑事判决书及周口市中级人民法院（2020）豫16刑终476号刑事裁定书各一份。再审中原审被告提交的证据材料为:从公安机关调取的商水县祥瑞社区广场围墙、喷泉地坪等人工费用评估报告一份。证明本案争议的工程已经在另一个案件审理过程中通过正当的司法途径委托鉴定，对于工程造价已经有明确结果，法律没有规定刑事部分的证据不能作为民事部分使用。通过该鉴定报告的倒数第6、7、8、9页已经对于涉及工程量包括在内。比原告当庭陈述还要多，对该案争议的工程量在本次鉴定报告中已经充分体现和叙述不存在漏算等情形。应依法得到支持。再审查明：2014年3月，原审原告承建被告祥瑞社区广场围墙、喷泉及地下工程。在工程施工过程中，原审被告周口市豫炎置业有限公司已向原审原告王天喜支付工程款25.4万元。因涉嫌虚假诉讼，商水县公安局对商水县祥瑞社区广场围墙、喷泉地坪等人工费用委托评估，2018年10月1日，华新项目管理有限公司接受商水县公安局委托，对位于商水县陈胜大道与021县道交叉口西南角商水县祥瑞社区广场围墙、喷泉地坪等人工费用进行评估，商水县祥瑞社区广场围墙、喷泉地坪等人工费用总计为254147.56元。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，原审原告承建原审被告周口市豫炎置业有限公司的祥瑞社区广场围墙、喷泉及地下工程，原审被告周口市豫炎置业有限公司应当支付相应的工程价款。对于本案工程造价，经华新项目管理有限公司评估，商水县祥瑞社区广场围墙、喷泉地坪等人工费用总计为254147.56元。原审被告周口市豫炎置业有限公司已向原审原告王天喜支付工程款25.4万元，下余工程款147.56元，原审被告周口市豫炎置业有限公司应当支付。抗诉机关抗诉理由部分成立。原审原告主张周口市豫炎置业有限公司法定代表人韩春明应当承担给付工程款责任，因该工程款是周口市豫炎置业有限公司债务，并非韩春明个人债务，故对于原审原告该项主张不予支持。关于原审原告主张工程款利息按约定月息5分计算，因没有提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、维持本院（2016）豫1623民初2659号民事判决第二项；二、变更本院（2016）豫1623民初2659号民事判决第一项为“原审被告周口市豫炎置业有限公司向原审原告王天喜支付剩余工程款147.56元，于本判决生效三日内履行完毕”。案件受理费9195元，由原审原告王天喜负担9145元，原审被告周口市豫炎置业有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  郭自强审判员  王 勉审判员  付天林二〇二〇年十一月三十日书记员  刘若彤