浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终267号 抗诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨飞，男，1985年6月8日出生，汉族，浙江省兰溪市人，初中文化程度，户籍所在地兰溪市。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人邵维刚，浙江浙杭律师事务所律师。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人杨飞犯合同诈骗罪一案，于2020年3月27日作出（2019）浙0103刑初632号刑事判决。一审宣判后，原审被告人杨飞不服，提出上诉，杭州市下城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员王安峰及童秀娃出庭支持抗诉。原审被告人杨飞及辩护人邵维刚到庭参加诉讼。浙江省杭州市人民检察院建议延期审理二次，现已审理终结。 原判认定，2018年9月，被害人高某为购买杭州市江干区××幢××单元××室房产，通过Ｑ房网（杭州云房源软件服务有限公司）涂少新与被告人杨飞签订房屋买卖意向书，并向Ｑ房网支付购房意向金30万元。被告人杨飞虚构自己有资格和渠道销售该房产的事实，骗取高某的信任。嗣后，杨飞告知能签购房合同，要求将钱转入其个人账户。高某急于签购房合同，催Ｑ房网转款。10月16日涂少新将购房意向金30万元从Ｑ房网转至杨飞个人账户。 同期，被害人李某为购买杭州市江干区昆盛肖邦×幢×单元房产，联系被告人杨飞。被告人杨飞虚构自己有资格销售该房产的事实，骗取李某的信任，双方达成买卖房产的合意。后李某转给杨飞购房款80万元。 被告人杨飞得到上述款项后，未按照约定用于有关房产解押、联系开发商等事项，而用于归还个人欠款及日常消费。在被害人高某、李某催讨退款时，被告人杨飞继续编造理由拖延还款，直至中断联系。 2019年2月22日，经民警通知后被告人杨飞至杭州市公安局下城区分局潮鸣派出所接受调查。 原审法院认为，被告人杨飞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人杨飞经民警通知自动投案后能基本如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。根据被告人杨飞的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》有关条款之规定，以合同诈骗罪，判处被告人杨飞有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；判决没收扣押在案的苹果ｘｓｍａｘ手机1部；责令被告人杨飞分别退赔被害人高某、李某人民币30万元、80万元。 上诉人杨飞上诉提出，案涉的房子是蒋某口头委托授权其私下销售。其是和李某、高某讲清楚房子处于抵押状态，并没有隐瞒真相欺骗他们。后由于房子一直无法解押，也跟他们说清楚情况。李某的80万元最早答应借给其，后面说赚了钱可以用房子来还。一审认定其诈骗罪有误，其应当构成侵占罪。 杨飞的辩护人提出，杨飞经公安机关电话传唤后主动投案，且能如实供述涉嫌诈骗的事实，虽然对于行为性质和主观故意有辩解，但仍应认定杨飞具有自首情节。杨飞初次到案未主动供认“骗取李某80万元”的犯罪事实，并非其刻意隐瞒，不构成“没有如实供述”。杨飞与李某认识时间较长，基于昆盛肖邦房产的巨大利差，李某委托杨飞购房，虽导致购房款无法返还，给李某造成重大损失，但二人均未意识到这是刑事犯罪。后经公安机关提示杨飞，杨飞没有隐瞒，立即陈述了整个事实经过，从杨飞供述的时间、原因上看，仍然符合自首的条件。蒋某虽然没有向杨飞出具书面授权，但蒋某对于杨飞寻找客户、带客户看房、收取预付款等行为是明知、默许的。杨飞在与蒋某协商过程中，明确有大股东提供支持，杨飞并未冒充大公司人员。李某作为原金隅房产销售管理人员，对于房产市场规则非常清楚，对于房产交易的过程、手续、风险都非常了解。杨飞如实向李某告知了房产处于抵押状态、暂时不能签合同，需要解押后才能签合同，且李某和杨飞一起到相关部门进行了核实，李某仍愿意支付购房款，显然杨飞没有欺骗行为。后因杨飞无力返还购房款，杨飞向李某出具收条，确认了双方的债权债务关系。之后杨飞没有实际履行还款计划，李某才报警。杨飞收取李某80万元购房款的过程中没有欺诈，不是诈骗犯罪。综上，一审判决认定自首符合法律规定，应予维持。杨飞没有诈骗李某80万元，应予改判。 杭州市下城区人民检察院抗诉称，（一）一审判决认定自首情节错误，导致量刑明显不当。1、本案证据表明，被告人杨飞未能如实供述自己的罪行，杨飞未如实供述“其未获得销售房产授权”。杨飞是否有昆盛肖邦的房产销售权，是认定其虚构事实，隐瞒真相的欺诈行为的重要事实之一，对本案的犯罪事实认定、行为性质认定等均有重大影响。2、杨飞未能及时供述判决认定的80万元合同诈骗犯罪事实，杨飞到案后仅供述了诈骗被害人高某30万元的犯罪事实，未提及诈骗被害人李某80万元的相关情况。侦查人员根据线索排摸发现杨飞涉嫌诈骗李某财物，后找到李某调查取证，已经掌握了杨飞诈骗李某财物的犯罪事实。后杨飞在侦查人员对其进行第五次讯问中才交代该犯罪事实，同时辩解其和李某之间系借款纠纷。因此，杨飞投案后，未能及时供述其主要犯罪事实，在侦查机关掌握了其主要犯罪事实之后才供述，不符合自首中如实供述的时间要求。3、杨飞未如实供述其主观心态。如实供述自己的罪行，不仅包括供述主体、客体和客观方面的事实，还包括主观方面的事实，是主客观相统一。杨飞始终辩解没有非法占有目的，和高某系买卖房产合同纠纷，和李某系民间借贷纠纷，显然不是简单地对自己行为性质的辩解，而是对合同诈骗罪的主观犯罪构成要件的彻底否定，是对主要犯罪事实的否认。（二）判决书内容前后矛盾，且引用被告人供述存在瑕疵。1、一审判决书明确提到，杨飞认为没有虚构事实，如实跟当事人说真实的情况，不存在诈骗。但判决书最后却认定杨飞经民警通知主动投案后，能如实供述自己的罪行，是自首。被告人自己辩解没有虚构事实，判决书却认定被告人基本如实供述自己的罪行，显系矛盾。2、判决书引用被告人的供述和辩解中，“昆盛肖邦没有给其房屋预授权，其无权处置”系被告人第3次讯问中供述的内容，但在此前后直至法庭审理阶段，被告人均称自己有销售权。故此判决书中引用的被告人此一段供述和辩解，以偏概全，存在证据采信瑕疵。3、判决书错误认定自首情节，导致量刑明显不当。本案杨飞到案后，不如实供述自己的罪行，不应当认定为自首。杨飞未赔偿被害人损失，未得到谅解，认罪态度较差，不应当从轻处罚，本案量刑存在明显不当。综上，一审判决认定杨飞构成自首，属于法律适用错误，导致量刑明显不当。为维护司法公平正义，保障法律统一正确实施，特提出抗诉。 出庭检察员认为，（一）一审判决认定事实清楚、定性正确，杨飞上诉理由不能成立。1、杨飞客观上在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相骗取被害人交付款项。其没有告知对方自己不具备销售该涉案房产的资格，以及其与房产开发商的真实关系等事实，而是以能够拿到相关涉案的房产钥匙带领看房等假象，获取了被害人的信任，让被害人自愿将款项转入其个人账户。2、杨飞主观上明知无法履约促成交易，却将从被害人处骗取的钱款用于日常的开支、归还欠债，灭失性处置后不具有归还能力，可以认定其对资金具有非法占有的目的。杨飞在上述过程中，对外欠有巨额的债务，名下无任何资产可以归还被害人。该事实得到杨飞的供述及杨飞前妻赵丽军证言等印证。（二）一审判决认定杨飞构成自首系适用法律错误。一审判决书内容前后矛盾，引用杨飞供述时存在证据采信瑕疵。1、在案证据可以证实，杨飞自动投案后，没有如实供述自己的罪行，没有如实供述其没有取得销售涉案房产授权的事实，属未能如实交代其主要犯罪事实；投案后没有及时供述诈骗被害人李某80万元的犯罪事实，在侦查机关掌握了其主要犯罪事实之后才予以供认，不符合自首中的如实供述的时间要求；没有供认其主观心态，始终辩称主观上没有非法占有他人财物的故意，是对合同诈骗主观犯罪构成要件的彻底否定，是对主要犯罪事实的否定。2、一审判决内容前后矛盾。引用杨飞的供述时存在证据采信瑕疵。（三）一审判决错误认定自首情节，导致量刑不当。本案中，杨飞合同诈骗金额已经高达110万元，其到案后没有如实供述自己罪行，不应当认定为自首，其也没有赔偿被害人的损失，没有得到对方的谅解。一审判决认定杨飞构成自首，对其量刑时从轻处罚，判处有期徒刑十年，属于量刑不当。综上，出庭检察员支持抗诉，请求对杨飞的量刑予以改判。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人杨飞合同诈骗的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 另查明，被告人杨飞经公安机关电话通知归案后，未如实供述主要犯罪事实。 证明上述事实的证据除一审判决书列明的相关证据外，还有证人蒋某、梁某、吕某的证言，蒋某、杨飞手机微信聊天记录，情况说明，接受证据材料清单、发还清单等。 关于上诉理由和辩护意见以及抗诉意见。经查：（1）杨飞不具有收购杭州昆盛房地产开发有限公司股权的实力，也未向浙江昆仑置业集团公司支付保证金等款项，昆仑置业集团公司遂终止与其协商洽谈，杨飞未获得销售昆盛肖邦房产的资格。（2）杨飞在与被害人高某、李某接洽过程中，始终未告知对方自己不具备销售涉案房产的资格以及其与房产开发商的真实关系等事实，以能够拿到相关涉案房产钥匙带领看房等表象获取被害人的信任，让被害人陷入错误认识，自愿将款项转入其个人账户。（3）杨飞收到被害人钱款后未用于购买相关房产，而用于归还其个人债务及日常消费。在被害人向其多次催讨退款时，编造虚假理由拖延还款直至中断联系。（4）杨飞在上述过程中对外欠有巨额债务，且名下无任何资产可偿还被害人。综上，在案证据足以认定被告人杨飞在签订、履行房屋交易合同过程中虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱款，并将骗得的钱款用于归还债务及日常开支等最终无法归还，具有非法占有目的，其行为已构成合同诈骗罪，杨飞的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于抗诉意见。经查：（1）关于诈骗被害人李某的犯罪事实，杨飞到案后一直未供述，侦查机关通过查证发现线索，经询问李某掌握相应证据后，在第5次讯问中针对该节事实重点讯问杨飞，杨飞才供认收取李某80万元钱款，但辩称系借款。李某在转账给杨飞时备注“此款付款用于购买杭州肖苑6-2-1104首期款”，应认定是用于购房的资金。（2）杨飞在历次讯问中仅在第3次讯问笔录中供认其无权销售昆盛肖邦房产，后对此予以翻供，直至二审庭审其仍坚称自己有权销售涉案房产，系昆仑置业集团公司销售总监蒋某口头授权其销售，故杨飞归案后未如实供述“未获得销售涉案房产授权”的事实。综上，杨飞归案后未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首，抗诉机关及二审出庭检察员认为一审判决认定杨飞构成自首系适用法律错误的意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人杨飞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪正确，但认定被告人杨飞具有自首情节不当，导致量刑不当，应予纠正，出庭检察员的相关意见予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）杨飞的上诉； 二、维持杭州市下城区人民法院（2019）浙0103刑初632号刑事判决第一项中对被告人杨飞的定罪部分及第二项、第三项； 三、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103刑初632号刑事判决第一项中对被告人杨飞的量刑部分； 四、被告人杨飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月22日起至2029年8月21日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  徐伟曦