广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1616号 上诉人（一审原告）：欧永强，男，1970年6月6日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：何江文，北京市康达律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：张均福，男，1969年5月19日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：董庆江，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭燕修，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人欧永强与上诉人张均福民间借贷纠纷一案，双方均不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019)桂0502民初1575号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年8月5日组织双方当事人进行询问，上诉人欧永强的委托诉讼代理人何江文，被上诉人张均福的委托诉讼代理人董庆江、郭修燕到庭参加询问。本案现已审理终结。 欧永强向本院提出上诉请求：变更一审法院（2019）桂0502民初1575号民事判决第一项为：张均福应归还借款本金596万元及利息（利息计算：以596万元为基数，从2019年4月16日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）给欧永强。事实及理由:一、一审判决未将苏瑜控制的账户汇入张均福兴业银行尾号4217账户的149万元计入欧永强出借资金是错误的。本案是对北海市中级人民法院（2017）桂05民终1392号民事判决（以下简称1392号判决）的延续，审查的是双方除1300万元之外的资金往来。1392号判决确立了在双方均未提供书面合伙协议或借贷协议情况下，将双方资金往来性质认定为借贷的裁判规则。在1392号案件一审中，一审法院的承办法官曾询问苏瑜，苏瑜证实知晓欧永强汇入苏瑜指定账户的资金中有部分是张均福的，张均福自认与苏瑜不存在直接的经济往来。张均福兴业银行尾号4217账户收到苏瑜控制的账户汇入的149万元是事实，该149万元系在过桥业务中由苏瑜直接付给张均福的资金，应计入欧永强出借给张均福的款项。张均福既承认收到该149万元,自认与苏瑜之间不存在借贷关系，又不能在法庭询问时对该149万元作出明确合理说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认”，因此，应当认定该149万元属于欧永强汇给张均福的资金。二、张均福在涉及与欧永强的借贷案件中未诚实举证，利用欧永强举证困难的客观现状，恶意隐瞒证据，损害欧永强权益，新证据证实欧永强还通过农行账户分六笔汇给张均福468万元。根据法律规定，在力所能及的范围内，积极、全面、正确、诚实举证是当事人的义务。欧永强自2012年至2014年底与兴业银行北海分行的苏瑜做过桥业务，资金往来特别频繁，相关银行账户已经销户，且与张均福存在资金往来的农行卡交易流水不能显示交易对手信息，因此遗漏了欧永强汇给张均福的大量资金。张均福正是利用了欧永强举证能力不足的劣势，在诉讼程序中作虚假陈述，隐瞒关键事实。除了张均福在1392号案开庭笔录中自认的16笔款项外，有新证据证实欧永强的账户还直接付给张均福6笔合计468万元，具体如下:1.2013年4月8日，从欧永强农行0212号账户汇入张均福农行7519账户300万元；2.2014年5月5日，从欧永强农行7762号账户汇入张均福农行7519号账户45万元；3.2014年10月22日，从欧永强农行7762号账户汇入张均福农行7519号账户60万元；4.2015年3月26日，从欧永强农行7762号账户汇入张均福农行7519号账户30万元；5.2015年4月2日，从欧永强农行7762号账户汇入张均福农行7519号账户30万元；6.2015年11月25日，从欧永强农行7762号账户汇入张均福农行7519号账户3万元，以上合计468万元。该468万元，在欧永强当时无法提供证据说明的情况下，张均福在长达几年的诉讼期间从未向广西三级法院诚实说明。三、欧永强向一审法院申请调查取证，一审法院未予准许，程序违法。一审程序中，由于欧永强的银行账户销户不能打印完整的银行流水信息，证实欧永强与张均福之间的全部经济往来，遂向法庭申请调取张均福名下的银行流水，具体包括：1.张均福名下账号分别为55×××26、62×××17的兴业银行卡自2012年1月1日起至今的银行流水；2.张均福名下账号分别为62×××19、62×××17的农业银行卡自2012年1月1日起至今的银行流水；3.张均福名下账号为62×××08工商银行卡自2012年1月1日起至今的银行流水。一审法院未予准许欧永强的取证申请，导致双方之间经济往来的关键事实无法查清。经欧永强从苏瑜集资诈骗刑事案卷中取证，发现了欧永强直接汇付468万元至张均福农行7519号账户的事实。为准确查明案件事实，欧永强二审程序中继续申请调取张均福上述账户的银行流水，以审计查明欧永强与张均福之间全部经济来的客观事实。四、根据现有证据可以确定，欧永强及关联账户汇入张均福账户的资金净额为738万元。2012年12月至2016年10月期间,欧永强及关联方汇入张均福账户的款项数额为3618万元。根据一审判决认定及现有证据，除张均福另案主张的1301万无外,张均福汇给欧永强款项数额为2880万元（包括张均福一审主张但未被法院处理的300万元）。从实事求是角度进行审计，欧永强汇入张均福账户的款项净额为738万元《见附件资金往来统计表）。因此张均福实际欠欧永强738万元。一审中欧永强基于不完整的银行流水，起诉要求张均福归还596万元本金及利息，现新的证据证实张均福实际欠欧永强738万元，对于超出的142万元欧永强将另案主张，故恳请二审法院从彻底解决问题、案结事了、节约司法资源的角度，在查明双方全部资金往来事实基础上作出合法的改判。 张均福辩称：欧永强的上诉请求不能成立。双方之间实际是借贷关系，出借方是张均福而不是欧永强，该事实已在1392号案件中明确。欧永强主张的468万元是虚假陈述，双方之间存在其他经济往来，如承包装修房屋的关系，并非本案的借贷关系（具体的答辩意见详见张均福的上诉状）。 张均福向本院提出上诉请求：一、撤销（2019)桂0502民初1575号民事判决；二、驳回欧永强的诉讼请求；三、判令欧永强偿还借款本金580万元给张均福（二审张均福变更为欧永强偿还借款本金144万元）。事实与理由：一、张均福与欧永强的借贷关系中，张均福是出借人，欧永强是借款人。一审判决判令张均福向欧永强归还借款事实认定不清、适用法律错误。涉案的往来款项，已经1392号案生效判决确认是欧永强向张均福借款发生的。此外，张均福没有向欧永强借款。本案双方资金往来中，张均福最先于2012年12月28日转账给欧永强，之后欧永强收取的每一笔款项均在短期内逐笔还款付息，且张均福每笔支付的款项都是发生在张均福转款给欧永强之后；且欧永强支付给张均福的每一笔款项，没有明显超出应当偿还给张均福借款本息的总额。此外，民间借贷一般都存在利息约定，借款人支付利息符合常理，所以付款多的一方，不一定就是出借人，也有可能是借款人。故本案一审判决将双方的付款金额简单粗暴相加来认定贷方和借方，没有事实依据，也不符合民间借贷的交易习惯和规则。退一万步讲，本案中双方之间没有约定利息，而欧永强支付的款项也多于从张均福处收取的款项，那么欧永强主张的法律关系应是不当得利，而不是借款关系。二、张均福合计支付欧永强3880万元整，其中于2014年2月28日支付300万元，是一审庭审中双方确认的事实，但是一审判决在核算总额时遗漏了该笔300万元的借款，判决事实认定不清。综合双方之间的资金往来凭证，张均福分15笔合计共支付欧永强3880万元整（其中:1392号判决查明了3580万元、2014年4月28日支付300万元)。对于2014年4月28日支付的300万元借款，在1392号案的庭审中，欧永强已承认收取。在本案庭审中，张均福亦提供了银行转帐凭证（载明“借款”)以及1392号案中对方承认收取该笔借款的庭审笔录来证实该笔借款的真实性，本案庭审中欧永强也当庭认可收取了该笔款项。因此，一审判决在在核算双方的汇款总额时，仅仅以原1392号判决查明的3580万元认定为张均福支付给对方的总额，遗漏该300万元借款，导致最终的核算总额错误，从而最后判决错误。三、欧永强向张均福等人借款，是用于向案外人“过桥”――短期出借给案外人，并收取高额利息（见上诉人举证材料《投资结算确认协议书》P47-49)，故双方之间是约定了利息的（口头约定为月利率6%），一审判决驳回张均福的反诉请求，属认定事实不清。欧永强于2014年10月22日之前还款2436万元，其中包含借款本金2000万元、利息436万元;截至2014年10月22日，欧永强仍拖欠借款本金580万元、利息360.88万元（张均福举证材料P96-98《张均福、欧永强资金往来明细表》)。该明细表是经双方当事人在1392号案的庭审中质证，并经法院认定，纳入生效判决的卷宗存档于法院，应当作为证据引用。所以张均福请求欧永强还本付息有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实、适用法律均错误，望二审法院依法给予改判并支持张均福的诉讼请求。 欧永强辩称：一、关于借贷主体的问题。首先，1392号案件认定的借贷双方，不一定就是本案的借贷双方。在1392号案中，张均福主张欧永强向其借款的1300万元由四笔款项组成，欧永强并未在该案中提起反诉。其次，广西高院（2018）桂民申2815号民事裁定认为“经查，除了本案诉争款项之外，欧永强、黄爱琼与张均福还有往来账款，如双方认为对方尚欠款项未结算可另行主张”，欧永强据此提起本案诉讼。第三，欧永强与张均福原系朋友关系，双方从未签订书面借贷协议，也未签署合伙投资协议，故1392号案依据双方之间的往来款项认定为借贷关系。欧永强正是依据该案的处理规则提起本案诉讼。第四，谁尚欠谁的钱，根据银行流水算账即可。本案证据证实除1392号案涉及的1300万元外，欧永强分30笔累计汇给张均福3618万元，张均福仅汇给欧永强2880万元（含张均福主张的300万元），汇款净额为738万元，即张均福欠欧永强738万元。二、关于张均福主张一审判决少计入300万元的问题。欧永强确实收到该300万元，但一审辩论终结后，欧永强发现了新的证据能证实其汇给张均福的款项比张均福汇给其的款项还多738万元，2013年4月8日欧永强转给张均福的300万元可与张均福主张的300万元相抵消，因双方的借款均已到期，完全符合债务相抵的条件，不须分借款时间的先后顺序。三、关于利息问题。张均福主张双方之间口头约定了月利率6%的利息没有证据证实。欧永强与张均福之间发生了款项往来的事实有银行流水证实，但款项往来的性质是什么，1392号案件已有认定，即在双方未签署借贷协议或合伙协议的情况下，一方依据银行流水主张借贷，另一方无法举证证明系其他性质的，应当认定为借贷，且在一方主张存在利息但不能举证，另一方否认的情况下，应当推定不存在利息约定。四、关于借款的用途问题。张均福既然已于1392号案中认定双方之间为借贷关系，且极力撇清其与苏瑜之间的关系，将不能收回本息的风险全部由欧永强承担，那么本案中，欧永强收取多少利息亦与其无关，否则有违诚信。 综上，一审判决驳回张均福全部诉讼请求正确，但认定张均福所欠欧永强款项数额错误，请求法院在查明事实的基础上，判决驳回张均福的上诉。 欧永强一审提出的诉讼请求：判令张均福偿还借款本金596万元及利息（利息计算：以596万元为基数，按照年利率24%,自2015年1月24日起计至实际支付日止，其中自2015年1月24日至2019年4月15日利息为613万元，合计1209万元）给欧永强。 张均福一审提出的反诉请求：欧永强偿还借款本金580万元并支付利息522.51万元给张均福（利息按年利率6%计算）。 一审法院查明的事实：欧永强与黄爱琼系夫妻关系。2012年12月至2016年10月，欧永强与张均福之间频繁发生资金往来。其中，从张均福名下账户转给欧永强名下账户的款项有：2014年9月1日转账300万元，2014年10月23日转账700万元，2014年12月2日转账200万元；2015年1月12日转账100万元，2012年12月28日转账100万元；2013年1月1日转账100万元，2013年5月2日转账500万元，2013年5月23日转账500万元，2013年6月13日转账300万元，2013年6月17日转账100万元，2013年10月10日转账100万元，2014年6月23日转账200万元，2013年1月9日转账80万元；从张均福名下账户转给黄爱琼名下账户的款项有：2013年6月20日转账300万元（合计3580万元）；从欧永强名下账户转给张均福名下账户的款项有：2013年5月25日转账15万元，2013年6月9日转账500万元，2013年6月22日转账21万元，2013年7月12日转账200万元，2013年8月9日转账20万元，2013年9月18日转账50万元，2013年10月26日转账82万元，2014年1月29日转账670万元（620万元+50万元），2014年7月7日转账210万元，2014年7月29日转账45万元，2015年1月23日转账290万元；从黄爱琼名下账户转给张均福名下账户的款项有：2013年2月8日转账300万元，2014年10月22日转账288万元，2014年8月22日转账35万元（合计2726万元）。 2016年10月19日，张均福向该院提起诉讼，以“张均福于2014年9月1日、2014年10月23日、2014年12月2日、2015年1月12日以银行转账方式分四次共出借1300万元给欧永强”等为由，要求欧永强、黄爱琼偿还借款本金1300万元及利息等。该院于2016年12月23日作出（2016）桂0502民初3105号判决，以“张均福与欧永强、黄爱琼之间不存在合法有效的借贷关系”为由判决驳回张均福的诉讼请求。张均福不服判决上诉于北海市中级人民法院，北海市中级人民法院于2017年3月23日裁定撤销原判，发回该院重审。该院于2017年10月20日作出（2017）桂0502民初1414号判决，以“原告主张原、被告之间存在借贷关系，缺乏依据”为由，判决驳回张均福的诉讼请求。张均福不服判决上诉于北海市中级人民法院，该院于2018年3月13日作出（2017）桂05民终1392号判决，以“张均福与欧永强、黄爱琼存在民间借贷关系”等为由，判决欧永强、黄爱琼应偿还借款本金1300万元并支付利息［以1300万元为基数，从张均福向一审法院提起诉讼之日，即从2016年10月19日开始，按中国人民银行同期贷款利率计算（如银行同期贷款利率高于年利率6%的，则按年利率6%计算）至款项还清之日止］给张均福。庭审中，欧永强与张均福一致确认：2015年1月23日欧永强从其名下账户转给张均福的290万元是欧永强委托张均福代为转账支付给案外人黄桢平、林其芬的，而不是张均福向欧永强所借款项。 一审法院判决：一、张均福应归还借款本金156万元及利息（利息计算：以156万元为基数，从2019年4月16曰起按照年利率6%计至实际清偿之日止）给欧永强；二、驳回张均福的反诉请求。本诉案件受理费94340元，诉前保全费5000元，合计99340元，由欧永强负担74340元，张均福负担25000元；反诉案件受理费43975.30元，由张均福负担。 二审期间，欧永强向本院提交新证据如下：1.2013年4月8日欧永强银行卡尾号为0212的银行流水，证明欧永强于该日期汇给张均福300万元的事实；2.2014年1月29日、5月5日、10月22日、2015年3月26日、4月2日、11月25日欧永强银行卡尾号为7762的银行流水，证明于该日期欧永强分别汇给张均福50万元、45万元、60万元、30万元、30万元、3万元的事实；3.2012年12月28日欧永强银行卡尾号为6313的银行流水，证明欧永强于该日期汇给张均福50万元以及涉案149万元是欧永强通过陆旭红、万振琪等人汇给张均福，双方之间经济往来密切的事实。 张均福对上述证据发表如下质证意见：证据1、2真实性存疑，证明目的有异议，该证据与本案没有关联性，无法确认这些资金往来的性质.其中2014年1月29日的50万元银行流水不属于新证据，一审已经对该款项确认；证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明涉案149万元是欧永强支付给张均福的。 张均福向本院提交新证据如下：1.广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民申2815号民事裁定书、广西壮族自治区北海市人民检察院北检民（行）监［2018］45050000082号不支持监督申请决定书，证明张均福与欧永强之间存在借贷关系，张均福是出借人，欧永强是借款人；2.收据、收条、借款单、出库单、照片等，证明张均福于2012年至2015年期间承建欧永强的别墅，涉案468万元是欧永强支付给张均福部分工程款的事实。 欧永强对上述证据发表如下质证意见：证据1中的裁定书真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，另案1300万元实际出借人是张均福，不代表本案其亦是出借人；证据中的决定书真实性、合法性无异议，但与本案无关；证据2的真实性、合法性有异议，证据中的票据大多数是手写，无法确认真实性。 本院认为，两上诉人二审提交的新证据，对各方均确认真实性、合法性的证据,本院采信为本案定案证据使用；对其余有异议的证据，是否能作为定案的参考依据，将结合全案综合分析其证明效力。 本院对双方当事人均无异议的一审查明的事实予以确认。 另查明，二审期间，欧永强明确其上诉请求为：变更一审判决第一项为:张均福应归还借款本金305万元（包括一审判决确认的156万元以及没有确认的案外人转入张均福账户的149万元）及利息（利息计算：以305万元为基数，从2019年4月16日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）给欧永强。 还查明，2014年2月28日，张均福通过其尾号为4217的银行卡汇入欧永强尾号为6313的银行卡300万元，该款一审未计入张均福支付给欧永强的款项内。欧永强确认收到该300万元，但主张该款是张均福用于归还2013年4月8日向其所借的300万元，双方已进行债务相抵。张均福否认欧永强该说法，并强调其提供的该银行汇款单上注明“转款用途：借款”，不是还款。二审欧永强提供了相应的银行流水，主张2013年4月8日其通过尾号为0212的银行卡汇入张均福尾号为7519的银行卡300万元，2014年5月5日、10月22日、2015年3月26日、4月2日、11月25日其通过其尾号为7762的银行卡分别汇入张均福尾号为7519的银行卡45万元、60万元、30万元、30万元、3万元，上述6笔款项共计468万元亦是欧永强出借给张均福的款项，应在本案中一并处理。张均福没有否认收到上述款项，但抗辩该468万元系双方另外的法律关系，不应于本案一并处理。此外，张均福二审变更其诉请为：欧永强归还借款本金144万元给张均福。 综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点归纳为：一、涉案149万元是否欧永强出借给张均福的款项；二、张均福2014年2月28日转账给欧永强的300万元能否与欧永强2013年4月8日转账给张均福的300万元相抵消以及双方的上诉请求有无事实与法律依据。 关于第一个争议焦点，即涉案149万元是否欧永强出借给张均福的款项的问题。欧永强主张该149万元系其委托案外人苏瑜通过苏瑜控制的陆旭红等案外人的账户转账给张均福，并以苏瑜的陈述及张均福主张的与苏瑜不存在借贷关系的自认予以证实。本院认为，涉案149万元系从陆旭红等人的账户转入张均福账户，但目前无法查证该149万元系欧永强委托苏瑜通过其他案外人出借给张均福的款项，张均福亦不认可该款系向欧永强所借，认为属其与案外人之间的另外法律关系。因此，本案不能仅凭案外人苏瑜收取的过桥款中有张均福的款项的陈述以及张均福不认识苏瑜的自述就认定该149万元系欧永强借给张均福的款项，两者之间缺乏必然的联系，从合同相对性原则以及证据规则角度考虑，该149万元不宜于本案中认定为张均福向欧永强所借款项。故对欧永强该上诉理由，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，即张均福2014年2月28日转账给欧永强的300万元能否与欧永强2013年4月8日转账给张均福的300万元相抵消以及双方的上诉请求有无事实与法律依据的问题。本院认为，本案中，双方主张的借贷关系均没有提供相应的借条、借据等凭证，而是以银行转账流水作为确认双方借贷关系的凭证，双方之间这种借贷关系的确认亦经另案生效判决予以确认，且双方均未能举证证实曾就涉案借款约定了期限及相应利息，故一审据此确认双方之间存在借贷关系，并依据双方转账资金的总和相减，得出到底哪一方尚欠借款本金的计算方法并无不当，本院予以维持。本案中，一审确认张均福转账给欧永强2580万元（已扣减另案生效判决确认的1300万元），加上二审查明的张均福2014年2月28日转账给欧永强的300万元，合计2880万元。欧永强2013年4月8日转账给张均福的300万元亦是事实，该款应否于本案进行债务相抵的问题，本院认为，本案既然采取双方转账的款项总额相减的方法计算尚欠借款金额，那么双方所有到期债务均符合法定的债务抵消条件，只要双方能提供相应的转款凭证，不管时间先后顺序，均可进行债务相抵。因此，一审判决未将张均福2014年2月28日转账的300万元计算入其借款总额虽然有误，但二审欧永强以其2013年4月8日转账的300万元请求进行债务相抵的抗辩理由符合本案的实际情况，亦未违反法律规定，本院予以支持。至于欧永强二审提出的张均福另欠其468万元（包括上述已相抵的300万元）款项未清偿的问题。本院认为，如前所述，欧永强抗辩用于抵消的300万元应于本案中进行债务相抵，但余下168万元属于欧永强二审新增加的主张，该主张一审未曾审理，而对于该168万元的性质张均福亦不认可系借款，故本案不宜将该168万元纳入审理范畴与张均福的借款进行相抵，欧永强可另案主张。据此，欧永强上诉主张张均福应归还借款本金305万元及相应利息的诉求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。张均福主张上述468万元为欧永强向其支付的工程款，但其提交的证据不足以证实该468万元为欧永强支付的工程款，在欧永强向其转账的468万元中的300万元已于本案中进行债务相抵后，如张均福认为欧永强尚欠其工程款，亦可另案主张。张均福二审变更其诉讼请求为：欧永强偿还借款本金144万元，该诉求较其一审诉求的数额有所减少，并没有损害欧永强的利益，对张均福二审变更的诉求应予准许。通过双方于本案所有的转账凭证查明，欧永强转账给张均福2736万元，张均福转账给欧永强2580万元（已扣减另案处理的1300万元），两者相减，张均福尚欠欧永强本金156万元。张均福上诉认为欧永强尚欠其本金144万元的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实虽然有误，且对欧永强其他诉讼请求未予驳回，属程序错误，但判决张均福尚欠欧永强借款本金156万元及相应利息（自起诉之日起计至实际还清款项时止）并无不当，应对该判项予以维持。双方的上诉理由均缺乏事实与法律依据，应予驳回。依照《中华民人共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1575号民事判决第一、二项； 二、驳回上诉人欧永强的其他诉讼请求。 上述债务，债务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审本诉案件受理费94340元，诉前保全费5000元，一审反 诉案件受理费43975.30元，合计143315.30元，由上诉人欧永强负担74340元，上诉人张均福负担68975.30元；二审本诉案件受理费42000元，二审反诉案件受理费43975.30元，合计85975.30元，由上诉人欧永强负担42000元，上诉人张均福负担43975.30元（一、二审诉讼费用当事人均已向法院预交，张均福在执行上述债务时将其尚应负担的诉讼费用一并支付给欧永强）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨雪云 审 判 员 汪海敏 审 判 员 叶 萍 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 林广青 书 记 员 陈远静