内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4089号上诉人（原审原告、原审反诉被告）阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心。住所地：阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园。法定代表人林国祥，主任。委托诉讼代理人孙铭磊，男，1984年11月14日出生，汉族，阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心职工，现住内蒙古赤峰市阿鲁科尔沁旗天山镇四季花城小区。委托诉讼代理人姜振，内蒙古百力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）赤峰正翔建筑工程有限公司。住所地：赤峰市松山区桥西大街西段**。法定代表人王俊祥，总经理。委托诉讼代理人庞玉祥，男，1963年2月11日出生，汉族，赤峰正翔建筑工程有限公司副经理，现住赤峰正翔建筑工程有限公司。委托诉讼代理人杨凤国，内蒙古大宁律师事务所律师。上诉人阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心因建设工程施工合同纠纷一案，不服阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421民初4456号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心上诉请求：1.撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421民初4456号民事判决书，改判被上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司立即撤出施工场地，向上诉人返还超付工程款人民币1427932.00元，驳回被上诉人的反诉请求。2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院采信证据错误。2016年8月1日，上诉人阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心与被上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司针对西山汗廷文化园管理中心的施工签订了《建设工程施工合同》，合同明确约定合同工期为2016年8月1日至2017年8月31日，日历天数150天。但截止到2018年2月24日被上诉人只是完成了地下负一层等基础工程，而地上三层工程并未施工，并未按期竣工交付使用，被上诉人违约。2018年2月24日上诉人向被上诉人送达了一份《施工合同解除通知书》，2018年3月6日被上诉人送达给上诉人一份《关于复函》，被上诉人在复函中说明上诉人提出解除合同不符合合同约定，其不同意撤出施工工地。2018年4月份左右，经过上诉人和被上诉人共同协商，由被上诉人和蔡祥对案涉工程继续施工。2018年9月份，被上诉人刚完成主体工程，该工程又搁置到现在。截止2018年9月26日，上诉人拨付给被上诉人施工款5797175.00元。2019年1月21日，经上诉人委托北京百灵恩工程管理有限公司对被上诉人已完成的工程量进行审定，审定结果为工程量金额为4369243.00元；在一审诉讼过程中经原审法院委托，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司于2019年11月25日再次对已完成工程量进行评审，并作出内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告，鉴定结果为已完成工程总造价为6355582.00元。事实上两个公司评审的工程量是一致的，只是取费标准不一致。上诉人认为内蒙古宁泰工程项目管理有限公司评审报告采用新的取费标准是不正确的，双方签订的《建设工程施工合同》中在通用合同第11.1条款中约定“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整”，合同当事人在专用合同条款中约定选择“不可调整”，通用合同第16.2.4条款中约定“(1)合同解除后，按第4.4条款商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等价值”，通用合同第11.1条款约定“(4)承包人原因工期延误后的价格调整。因承包人原因未按期竣工的，对合同约定的竣工日期后继续施工的工程，在使用价格调整公式时，应采用计划竣工日期与实际竣工日期的两个价格指数中较低的一个作为现行价格指数”。上述通用合同条款11.1条、16.2.4条款约定合同当事人对市场价格波动引起的调整选择的是“不可调整”，即使施工合同解除，按合同约定的4.4条款和20条款合同清算时，应按合同签订时的市场价格对工程进行评审工程量，确定被上诉人实际完成工程对应的合同价款。尤其是被上诉人至今也没有完成施工工程属于根本性违约，只能按通用合同11.1条款(4)目约定应采用计划竣工日期即2017年8月31日之前的价格指数标准对实际施工工程来评审。因此，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出的内宁泰造字[2019]第179号阿旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心工程造价鉴定报告依据新的取费标准是错误的，同时也违反了2016年8月1日双方签订的《建设工程施工合同》相关清算约定。但是原审法院却采信了内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告，系采信证据错误，违反了双方当事人合同意思自治及约定优先原则。二、被上诉人在一审中提出的反诉请求不成立，应予驳回。2016年5月份，上诉人对阿旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心工程制作了招标文件，同时按程序向社会进行公示、公告。招标文件（124页）第12.4.7条款中明确确定付款方式为“工程完工后付工程款50%，另外50%由企业招商完成”。2016年6月15日，被上诉人对上述工程制作投标文件并进行了投标，该投标文件第三页投标函附录表备注中明确“投标人在响应招标文件中规定的实质性要求和条件的基础上，可做出其他有利招标人的承诺”。在开标、评标、中标过程中，被上诉人的投标最大限度地满足了招标文件中规定的各项综合评价标准，才对服务中心工程得以中标。可见被上诉人对招标文件中确定的付款方式是明确响应的，否则被上诉人不可能中标。那么，在2016年8月1日被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》中，专用合同第12.4.4条款约定按进度审核和支付，该条对招投标书中确定“工程完工后付工程款50%，另外50%由企业招商完成”给予了改变，合同条款的约定违反了《招标投标法实施条例》第五十七条、第七十五条的强制性规定，合同条款与招标文件约定内容不一致，合同条款约定当属无效。尤其是上诉人与被上诉人的代表人蔡祥在2016年8月1日签订了一份《阿旗汗廷文化园民俗旅游社区服务中心施工合同补充协议》，该协议明确约定“双方约定付款方式不按合同约定的付款方式执行，而是按照招标文件中约定的付款方式执行”，被上诉人提出以合同约定的支付款方式诉称上诉人违约不成立。退一步讲，上诉人按合同约定付款方式付款给被上诉人，那么被上诉人应按合同约定由监理人审查报送被上诉人工程进度付款申请，但是上诉人在2018年2月24日之前从未收到过上述工程进度付款申请，上诉人并无依据给付被上诉人的工程进度款。而原审法院对被上诉人提出的给付工程款558407.00元确给予了认定是错误的，因此被上诉人提出的反诉请求不成立，应给予驳回。综上，原审法院采信证据不确实充分，部分认定事实不正确，导致原审审判结果错误，请赤峰市中级人民法院依据事实和法律撤销阿鲁科尔沁旗人民法院(2019)内0421民初4456号民事判决书，改判被上诉人立即撤出施工场地，向上诉人返还超付工程款人民币1427932.00元，驳回被上诉人的反诉请求。被上诉人答辩服判。阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心向一审法院起诉请求：1.依法解除阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心、赤峰正翔建筑工程有限公司于2016年8月1日签订的××旗服务中心楼房建设工程施工合同，并判令赤峰正翔建筑工程有限公司立即撤出施工场地，向阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心返还超付工程款1427932元，因赤峰正翔建筑工程有限公司违约造成的损失将另行提起诉讼；2.本案诉讼费用由赤峰正翔建筑工程有限公司承担。赤峰正翔建筑工程有限公司向一审法院反诉请求：1.阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心给付工程款558407元；2.阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心给付赤峰正翔建筑工程有限公司为其垫付工程款等损失1974625.46元；3.阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月1日，阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心通过公开招投标方式将阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心地下一层、地上**楼房施工发包给赤峰正翔建筑工程有限公司，双方签订了建设工程施工合同，合同约定计划开工日期为2016年8月1日，计划竣工日期为2017年8月31日，付款方式为按工程进度付款。同日，阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心又与蔡祥签订了阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园民俗旅游社区服务中心施工合同补充协议，约定付款方式不按合同中约定的按工程进度执行，而是按照招标文件中约定的工程完工后付工程总价款的50%、剩余50%由企业招商完成执行。2016年8月1日至2017年9月，赤峰正翔建筑工程有限公司完成了部分工程的建设。2018年2月24日，阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心向赤峰正翔建筑工程有限公司送达了建设施工合同解除通知书，通知赤峰正翔建筑工程有限公司自通知书送达到赤峰正翔建筑工程有限公司之日始，立即解除双方在2016年8月1日签订的建设工程施工合同。2018年3月6日，赤峰正翔建筑工程有限公司作出关于建设施工合同解除通知书复函，认为阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心单方提出的解除合同不符合合同约定，保留在三个月提起诉讼的权利。2018年4月份，经阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心、赤峰正翔建筑工程有限公司及蔡祥协商，决定此工程由蔡祥继续施工。2019年3月29日，阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心发布招标公告，对阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心未完成工程施工进行公开招标。根据阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心申请，该院委托内蒙古宁泰工程项目管理有限公司对阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心工程造价进行评估，2019年11月25日，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出的内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告，鉴定结论为工程总造价为6355582元，阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心已支付给赤峰正翔建筑工程有限公司工程款5797175元，尚欠558407元。一审法院认为：阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心与赤峰正翔建筑工程有限公司于2016年8月1日签订的××旗服务中心建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。依法成立的合同对当事人均具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心要求解除该建设工程施工合同，因阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心已于2018年2月24日向赤峰正翔建筑工程有限公司送达了建设施工合同解除通知书，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，赤峰正翔建筑工程有限公司在收到建设施工合同解除通知书后，未向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，应视为合同已经解除，故对阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心该诉讼请求，该院不予支持。阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心要求赤峰正翔建筑工程有限公司撤出施工场地，但未提举有效证据证明赤峰正翔建筑工程有限公司占用施工场地，故对阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心该诉讼请求，该院不予支持。阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心要求赤峰正翔建筑工程有限公司返还超付工程款1427932元，赤峰正翔建筑工程有限公司要求阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心给付尾欠工程款558407元，根据内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出的内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告，阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心尚欠赤峰正翔建筑工程有限公司工程款558407元，故对阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心的诉讼请求，该院不予支持，对赤峰正翔建筑工程有限公司的反诉请求，该院予以支持。赤峰正翔建筑工程有限公司要求阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心给付其垫付工程款等损失1974625.46元，但未提举有效证据予以证明，故对赤峰正翔建筑工程有限公司该反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、驳回阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心的诉讼请求；二、阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心于判决生效后三日内给付赤峰正翔建筑工程有限公司工程款558407元；三、驳回赤峰正翔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17651元，鉴定费37456元，均由阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心承担；反诉费13532元，由赤峰正翔建筑工程有限公司承担10549元，阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心承担2983元。二审期间，上诉人阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心及被上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.上诉人阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心请求被上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司撤出场地是否应予支持。2.案涉北京百灵思工程管理有限公司作出的BLS-NM-2019-006号咨询报告和内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出的内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告，法院应该采纳上述两个报告中的哪个作为判案依据。上诉人阿鲁科尔沁旗西山汗延文化园建设管理中心于2016年8月1日通过公开招投标方式将阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心地下一层、地上**楼房施工发包给被上诉人，并与被上诉人签订了建设工程施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同双方应当按照合同约定全面履行各自义务。双方约定计划开工日期为2016年8月1日，计划竣工日期为2017年8月31日，付款方式为按工程进度付款。同日，上诉人又与蔡祥签订了补充协议，约定付款方式不按合同中原定的按工程进度执行，而是按照招标文件中约定的“工程完工后付工程总价款的50%、剩余50%由企业招商完成”执行。2016年8月1日至2017年9月，被上诉人完成了部分工程的建设。2018年2月24日，上诉人向被上诉人送达了建设施工合同解除通知书，要求通知书送达到被上诉人之日始解除双方在2016年8月1日签订的建设工程施工合同。2018年3月6日，被上诉人作出关于建设施工合同解除通知书复函，认为上诉人单方提出解除合同不符合合同约定，保留在三个月提起诉讼的权利，而被上诉人并未向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，应视为该合同已经解除。2018年4月份，经上诉人、被上诉人及蔡祥协商，决定由蔡祥继续施工涉案工程。2019年3月29日，上诉人发布招标公告，对阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心未完成工程施工进行公开招标。经内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出的内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告鉴定，被上诉人已完成的工程总造价为6355582元，上诉人已支付给被上诉人工程款5797175元，尚欠558407元未支付。对于上诉人阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心请求被上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司撤出场地的请求，因上诉人就此未提举能够形成完整证据链条的有效证据证明被上诉人占用其施工场地，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。对于工程量的审定，是采纳北京百灵思工程管理有限公司作出的BLS-NM-2019-006号咨询报告还是采纳内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出的内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告作为判案依据的问题。本院认为，北京百灵思工程管理有限公司作出的BLS-NM-2019-006号咨询报告系上诉人单方委托，并不具备作为本案定案依据的法定要件。内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出的内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告，系经上诉人向原审法院申请、由原审法院依法委托专业的鉴定机构出具的专门报告，程序符合法律规定，鉴定报告合法有效。原审法院根据上诉人已支付给被上诉人工程款5797175元的事并结合内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告中被上诉人完工工程总造价6355582元的结论，判定上诉人向被上诉人支付工程款558407元，具有事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17651.00元，由上诉人阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇二〇年十一月十四日法官助理 连领波书记员 聂利博