内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1549号 上诉人（原审原告）：陈某。 委托诉讼代理人：秦某，内蒙古众杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司。 法定代表人：关某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某。 上诉人陈某因与被上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2020）内0627民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问双方当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 陈某上诉请求：1、撤销伊金霍洛旗人民法院（2020）内0627民初39号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。上诉理由：一、中民建筑公司将案涉工程交由段仁学施工，段仁学使用中民建筑公司项目部章与上诉人签订施工合同，代表项目部结算并支付工程款。因此，上诉人有权向中民建筑公司主张剩余欠付工程款；二、上诉人通过各种途径但一直未联系到段仁学，直至向中民建筑公司的法定代表人主张欠款后才知晓权利被侵害，即2019年11月，诉讼时效应从此计算，一审认定本案超过诉讼时效属认定事实错误，诉讼时效限制不应成为帮助债务人逃避债务的工具，且段仁学未否认欠款事实，中民建筑公司应该支付。 被上诉人湖北中民建筑公司辩称，上诉人的上诉理由无新的案件事实也不属于新的证据，请求法院驳回上诉，维持原判。 陈某向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告质保金54300元，违约金5430元（54300元×10％）；2．诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2007年9月30日，潜江市建筑工程公司神东煤炭分公司项目部与项城市友明防水工程处签订了一份《合同书》，《合同书》甲方处有段仁学签字，并加盖有潜江市建筑工程公司神东煤炭分公司项目部印章，乙方处有陈某签字，并加盖有项城市友明防水工程处印章。合同约定由原告（乙方）承包神东公司生产服务中心特种车辆车库及单身公寓楼地下室防水层工程，《合同书》同时对工程承包形式、合同工期、违约责任等进行了约定。《合同书》第八条载明：“保修时间：5％的质保金满贰年后付清，保修期五年”。2010年4月2日，湖北中民建筑工程有限公司神东煤炭分公司给原告陈某出具欠条一张，欠条载明“湖北中民神东分公司项目部欠陈某先生防水工程款伍万肆仟叁佰元整〈属质保金〉，￥54300元”。欠条出具后，被告中民建筑公司未付款。 另查明，中民建筑公司名称变更前为潜江市建筑工程公司。中民建筑公司承包案涉工程后，未进行实际施工，由段仁学进行了施工，其允许段仁学在施工过程中使用其公司项目部印章。 一审法院认为，案涉《合同书》乙方处加盖有项城市友明防水工程处印章，有陈某签字，陈某自述，项城市友明防水工程处为个体工商户，未进行工商注册登记，经网络查询，未查询到项城市友明防水工程处的工商登记信息，湖北中民建筑工程有限公司神东煤炭分公司出具的欠条中亦明确载明欠付陈某的质保金，故陈某有权主张案涉款项。本案中，陈某以没有进行工商登记的个体工商户名义与被告中民建筑公司项目部签订了案涉合同，其不具备案涉工程所需施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，原告与被告项目部所签订的《合同书》属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因案涉工程具有特殊性，原告的劳动成果已物化到施工工程中，不具备返还条件，故应进行折价补偿。本案中，《合同书》系原告陈某与被告项目部所签订，故原告陈某有理由相信案涉工程的实际承包人为中民建筑公司，结合双方于2010年4月2日形成结算，由被告中民建筑公司项目部给陈某出具了“湖北中民神东分公司项目部欠陈某先生防水工程款伍万肆仟叁佰元整〈属质保金〉，￥54300元”欠条的事实，被告中民建筑公司应承担案涉工程的付款责任。依据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定”之规定，结合原告陈某自认案涉工程防水的保修期为五年的事实，故2015年4月2日案涉质保金已具备返还条件，原告陈某应于2017年4月2日前向被告主张权利。庭审中，被告抗辩原告的起诉超过诉讼时效，原告陈某自述，其一直向段仁学主张权利，但未提供证据予以佐证，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，故被告主张诉讼时效已过的抗辩意见成立，法院予以采纳。关于违约金，因合同无效，合同约定的违约条款亦无效，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈某全部诉讼请求。案件受理费1294元，由原告陈某负担。 二审中，上诉人陈某为证明其上诉主张向法庭提交以下新证据：陈某与段仁学的通话录音，拟证明段仁学一直与公司有联系，且承认欠款的事实，本案没有过诉讼时效。中民建筑公司质证称，对证据不认可，段仁学不是中民建筑公司的员工，通过对话内容看，段仁学没有直接承认欠款，其所述都是他自己的托词，不能证明通话对方就是段仁学，中民建筑公司在十年前就与段仁学结清了工程款，中民建筑公司不欠段仁学工程款。 经审查，对通话录音真实性予以确认。 本院认为，本案工程系被上诉人中民建筑公司中标后未实际施工将工程违法转包给案外人段仁学，段仁学又以中民建筑公司名义将其中的防水工程违法分包给不具备施工资质的上诉人陈某并签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条的规定，该合同应属无效合同，陈某有权向被上诉人中民建筑公司主张本案的质保金54300元，对依照合同约定主张的违约金不予支持。关于质保金支付期限，合同约定：“5%的质保金满贰年后付清，保修期五年。”双方对该贰年的起算点解释不同，根据规定，对工程质量保修金返还期限约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。本案质保金即应于2012年4月2日付清。上诉人陈某向被上诉人中民建筑公司主张质保金及违约金的诉讼时效从2012年4月3日起算。上诉人称其一直向段仁学主张，段仁学更换电话号码，不能取得联系，直至向被上诉人中民建筑公司催款时才与段仁学取得联系。本院认为，通过陈某提供的其与段仁学通话录音，段仁学认可存在欠款事实，亦能得知并非陈某第一次催款，段仁学故意逃避债务是一种非法行为，不能以此规避诉讼时效，从而达到消除债务的目的。陈某向段仁学多次主张欠款，即发生诉讼时效中断的效力，对中民建筑公司认为本案诉讼时效经过的抗辩理由不予支持，中民建筑公司应当支付上诉人陈某欠付的质保金54300元。 综上所述，陈某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2020）内0627民初39号民事判决； 二、被上诉人湖北中民建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人陈某质保金54300元。 一审案件受理费1294元，二审案件受理费1294元，由上诉人陈某负担273元，由被上诉人湖北中民建筑工程有限公司负担2315元。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 韩伟振 审 判 员 倪志强 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 闫明露 书 记 员 王丽莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。