广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6264号上诉人（原审原告）：张某某，女，1978年12月11日出生，汉族，住广东省深圳市南山区*************，公民身份号码420************624。被上诉人（原审被告）：惠州富茂房地产开发有限公司，住所地惠东县稔山镇大埔屯富力湾会所**。法定代表人：刘某，执行董事。委托诉讼代理人：何某某，女，该公司工作人员。上诉人张某某与被上诉人惠州富茂房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院作出的（2020）粤1323民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张某某向本院提出上诉请求：1、上诉人认为一审判决第一项由被上诉人承担逾期办理不动产权证的违约金6667.44元的事实认定错误,法律理由不充分,请求改判被上诉人向上诉人支付逾期办理不动产权证的违约金16074.22元(以全部房价款为计算基数,按每日万分之一的标准计算违约金，自2018年3月25日至2019年1月30日,合计为16074.22元)。2、请求撤销《附件十一补充协议》第十一条的规定。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定计算违约金的截止时间有误。一审认定应以预收件时间作为违约金截止计算时间,认定依据为一审法院处理惠州富茂房地产开发有限公司作为被告的其他逾期办证系列案件的实际处理情况,但并未对适用理由与法律依据做说明,其他逾期办证系列案件仅具有参考性,不应直接作为本案判决的标准和依据。在法律法规关于预收件至实际办妥房产证时间未有明确的规定的情况下,应依据合同双方当事人的约定作为判决的标准和依据,故一审法院适用法律错误,法律依据不充分。上诉人认为违约金截止计算时间应尊重双方的意思表示,以《商品房买卖合同(预售)》第20条为准。二、一审法院认定扣除期间有误,适用法律不当。中华人民共和国国土资源部2016年1月1日公布并实施《不动产登记暂行条例实施细则》,惠东县人民政府于2016年6月28日发布《关于启动不动产统一登记工作的通告》,确定惠东县从2016年6月30日开始正式施行不动产登记政策。一审法院认定惠东县人民政府发布该规定对于本案房产登记有实质性影响,应当扣除因政策发布导致新增的初始登记权籍调查时间(42天)、转移登记出具权籍调查成果时间（103天),合计145天。上诉人认为,一审法院认定事实不清,法律依据不充分。《不动产登记暂行条例实施细则》发布的时间为2016年1月1日,《不动产登记暂行条例实施细则》第一百零八条规定本实施细则自公布之日起施行;本案中上诉人、被上诉人签订合同的时间为2016年5月18日;惠东县政府发布《关于启动不动产统一登记工作的通告》的时间为2016年6月28日;因此,应当推定上诉人、被上诉人在签订合同时,已知悉或已预见到该实施细则已经生效并施行。《商品房买卖合同《预售)》第二十条约定360日内取得的房屋所有权证书,该条款在法律和技术层面,均符合《不动产登记暂行条例实施细则》第十五条规定的要求。惠东县政府于2016年6月28日发布《关于启动不动产统一登记工作的通告》在行政法的定义上属于政府规范性文件,按照我国法律的层级效力,惠东县政府发布的通告(红头文件)的效力明显低于中华人民共和国国土资源部(现自然资源部)制定的部门规章,其主要作用在于指导实际工作,并不能作为违约期间计算的依据,更不能作为影响本案违约金计算的重大影晌因素。一审法院认定基于公平原则,应当对上述两段期间予以扣除,但是,公平原则属于兜底性条款,一审法院在本案在合同双方关于本案争议约定清晰,合同真实有效的前提下,直接适用公平原则不妥。民事活动具有相当的复杂性和多样性,民法不可能对所有的民事关系毫无遗漏地进行规定,当民法没有明确规定的情形出现时，才可以运用公平原则作为判断标准,不随意适用公平原则才是最大的公平。三、请求撤销《附件十一补充协议》第十一条,依《商品房买卖合同(预售)》执行。《商品房买卖合同(预售)》第二十条第(二)款已约定因出卖人的原因,买受人未能在该商品房交付之日起360内取得该商品房的房屋所有权证书的,双方同意按照第1种方式处理,即买受人不解除合同的,自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止,出卖方需按日向买受人支付全部房款万分之一的违约金。上述条款表意清楚,保障了买受人的权益,上诉人也将该条款作为一审的诉讼理由,但《附件十一补充协议》第十一条约定“360日”仅指出卖人负责提供该商品房资料报产权登记机关备案的时间而非办妥房产证的时间、约定出卖人对买受人办理权属登记的义务仅为协助买受人办理该商品房杈属登记的附随义务,系大幅减轻了被上诉人在办证义务、办证周期两方面的责任,本案《附件十一补充协议》第十一条定义出卖人的义务为协助,对主合同约定在固定期间360日内取得房屋所有权证书作了实质性变更,明显免除了出卖人的责任、排除了买受人的主要权利,该条款应当无效,《附件十一补充协议》对合同部分内容进行补充变更,但事后双方当事人对补充条款的理解产生分歧的,应推定补充协议对原合同未变更。《附件十一补充协议》属于格式合同,出卖入对与本案相关的条款未尽到合理的提示义务,虽然《附件十一补充协议》约定了出卖人在签订补充协议前,已经对所有带*条款中免除或限制出卖人责任的条款作了特别提示,买受人已经充分理解并同意其全部内容,但是,该协议共计二十三条,其中有十九条标注*号,相关条款并未加粗,在周围嘈杂、中介催促、连续通读的环境下,明显不足以引起买受人的注意,且被上诉人并未在签订合同的过程中提示该条款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第六条规定,格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任;第九条规定,提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。《中华人民共和国合同法》第四十条规定:“格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。本案《附件十一补充协议》第十一条符合《中华人民共和国合同法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)规定的格式条款无效的构成要件,人民法院应当依上诉人的申请予以撤销,本案被上诉人应当承担已尽合理提示及说明义务的举证责任。综上所述,上诉人认为《商品房买卖合同(预售)》系双方当事人真实的意思表示,不违法律法规的强制性规定,依法成立并合法有效,违约期的计算应当以《商品房买卖合同(预售)》约定为准（2018年3月25日至2019年1月30日)。《商品房买卖合同(预售)》标准文本系国家为规范房地产市场,避免出卖人滥用优势地位,保障买受人基本权益而订立,而《附件十一补充协议》系被上诉人在上诉人缴纳定金后,为免除其主要的逾期责任、违约责任而订立,请求法院依上诉人申请,撤销《附件十一补充协议》第十一条。被上诉人违反《商品房买卖合同(预售)》的相关约定致使违约,请求法院判令被上诉人依照《商品房买卖合同(预售)》相关条款之约定，承担相应的违约责任。被上诉人惠州富茂房地产开发有限公司发表答辩意见：一审法院对本案认定事实清楚,适用法律正确。因此,请求二审法院依法予以维持(2020)粤1323民初999号一审判决,以维护答辩人的合法权益。1、一审法院认定计算违约金的截止时间及扣除期间正确,并无不当。首先,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条规定,答辩人在因其自身的原因导致买受人不能在合同约定或法律规定的期限内领取房屋权属证书的情形下,才需承担逾期办证的违约责任。换言之,如果因上诉人、政府办证部门、政策调整等原因导致逾期办证的,均不应苛责到答辩人。答辩人仅能控制自己在收齐办证资料的情况下在合理的时间内向政府部门提交办证资料,而无法控制上诉人的交资料时间或政府出证的时间。因此一审法院认定计算违约金的截止时间为答辩人向办证部门递交材料的时间,即2018年12月24日并无不当。其次,2016年6月28日惠东县人民政府发布《关于启动不动产统一登记工作的通告》,确定惠东县从2016年6月28日开始正式施行不动产登记政策,登记手续增加了“权籍调查”等环节,增加了办理产权证的工作内容。2017年初,惠东县的办证登记机构由房产管理部门更改为国土资源管理部门(现改为自然资源管理部门)。这些改革的内容均是发生在答辩人和上诉人签订《商品房买卖合同》,即2016年5月18日之后,这是双方无法预见、避免和克服的,属于不可抗力情形。因此一审法院适当的扣除办理权籍调查等环节的期限并无不当。2、《补充协议》为双方协商一致后制定,并非格式合同,退一步讲,即使构成格式合同,其第十一条的约定也未免除出卖人的责任,不构成该条款无效情形。根据合同法第三十九条的规定,“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”答辩人与被答辩人签订的《补充协议》,在第二十三条特别声明,该合同是在双方协商一致后达成的,并非由答辩人提供的格式合同,双方在制订此补充协议是是经过充分的协商的,比如在付款条款上经过了被答辩人的同意,因此该合同不符合法律规定上的格式合同的定义。退一步讲,即使构成格式合同,根据合同法第四十条规定,“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”而补充协议第十一条的规定,只是限制和减轻了答辩人的违约责任,但并未免除,而该条款亦不存在违反合同法第五十二条和五十三条的规定,因此并不构成该条款无效情形。综上所述,一审法院对本案认定事实清楚,适用法律正确。恳请法院查明事实后依法驳回上诉人的全部诉讼请求,维持一审判决。原审原告向一审法院提出起诉请求：1.被告支付逾期办理不动产权证的违约金16074.22元（以全部房价款为计算基数，按每日万分之一的标准计算违约金，自2018年3月25日至2019年1月30日，合计为16074.22元）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：1.原告张某某（买受人）与被告惠州富茂房地产开发有限公司（出卖人）于2016年5月18日签订了编号为HT0025812的商品房买卖合同，合同约定标的房屋为惠东县稔山镇大埔屯富茂海滨城E5栋27层06号房，约定交付日期为2017年3月30日前，总楼款为516856元。商品房买卖合同第二十条约定“⑴双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记；⑵因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起360日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第①种方式处理：①买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照5.5%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；②双方同意按附件十一补充协议第十一条执行。”附件十一补充协议第十一条约定“商品房买卖合同第二十条第（二）款变更为，如因出卖人责任，不能在该商品房交付使用后360日内提供该商品房项目资料报产权登记机关备案的，买受人不选择退房的，出卖人应自逾期之日起的次日每日按已付房款的万分之一向买受人支付违约金，如因出卖人原因造成延期办证，出卖人承担违约责任总金额最高不超过买受人已付房款的1%”。2.原、被告确认原告已经支付完毕楼款，被告已按商品房买卖合同约定的时间将房屋交付原告。被告未举证证明实际提供有效、齐全的转移登记申请资料报产权登记机关备案的时间。3.被告主张应当按照补充协议第十一条的约定计算违约金，即不超过买受人已付房款的1%，原告不予认可。原告陈述被告未尽提示、说明义务，被告亦未提交履行提示、说明义务的相关证据。4.本案在处理过程中，一审法院就案涉商品房不动产登记情况致函询问惠东县自然资源局，惠东县自然资源局就案涉商品房不动产登记情况回复如下：“初始登记（大确权）是否需要办理不动产权籍调查”为“是”；“初始登记阶段不动产权籍调查受理时间”为“2017年4月27日”；“初始登记阶段不动产权籍调查完成时间”为“2017年6月8日”；“转移登记阶段批量申请出具权籍调查成果时间”为“2017年8月9日”；“转移登记阶段批量出具权籍调查成果完成时间”为“2017年11月20日”；“何时申请办理初始登记”为“2017年6月8日”；“何时办理完毕初始登记”为“2017年6月22日”；“预收件时间”为“2018年12月24日”；“何时办理不动产转移登记”为“2019年1月29日”；“何时办理完毕不动产转移登记”为“2019年1月30日”。5.惠东县人民政府于2016年6月28日发布关于启动不动产统一登记工作的通告，公示惠东县于2016年6月30日起正式实施不动产登记统一登记。一审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同依法成立并生效，双方均应遵守。本案的争议焦点系，1.补充协议中关于办证义务及逾期办证违约金条款效力问题；2.是否存在政策原因影响权属转移登记进程；3.原告的诉请如何处理。关于第一个焦点，关于被告惠州富茂房地产开发有限公司的办证义务问题，商品房买卖合同约定被告惠州富茂房地产开发有限公司应当在规定期限内取得涉案房屋的所有权属证书并交付原告，但开发商办理完毕房屋初始登记后，能否按时取得房屋所有权属证书，既需要业主配合提供资料也有赖于政府部门的及时办理，故出卖人没有掌控何时能够取得权属证书的能力；补充协议约定被告惠州富茂房地产开发有限公司的办证义务系提供该商品房项目资料报产权登记机关备案，既符合惯例，也符合公平原则,是合法有效的，至于“商品房项目资料”应当理解为，开发商为办理转移登记所需应当由开发企业提供的有效的、齐全的资料，具体应当以产权登记部门的要求为准，结合一审法院处理惠州富茂房地产开发有限公司作为被告的其他逾期办证系列案件的实际处理情况，应以预收件时间作为违约金截止计算时间。关于被告惠州富茂房地产开发有限公司逾期办证违约金条款问题，补充协议约定被告逾期办证而应承担的违约责任总金额最高不超过买受人已付房款的1%，该条款大幅度减轻了出卖人逾期办证的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该限制违约金总额的条款为无效条款。关于第二个焦点，中华人民共和国国土资源部2016年1月1日公布并实施的《不动产登记暂行条例实施细则》第十五条规定：“不动产登记机构受理不动产登记申请后，还应当对下列内容进行查验：（一）申请人、委托代理人身份证明材料以及授权委托书与申请主体是否一致；（二）权属来源材料或者登记原因文件与申请登记的内容是否一致；（三）不动产界址、空间界限、面积等权籍调查成果是否完备，权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确；（四）法律、行政法规规定的完税或者缴费凭证是否齐全。”可见，《不动产登记暂行条例实施细则》施行后，不动产登记变化较大的系增加了权籍调查，惠东县人民政府于2016年6月28日发布关于启动不动产统一登记工作的通告，确定惠东县从2016年6月30日开始正式施行不动产登记政策。本案中，原、被告签订合同的时间是2016年5月18日，被告履行递交有效、齐全登记资料的截止时间点为房屋实际交付之日后的360天内即2018年3月25日前，该时间在当地政府部门实际启动不动产登记时间之后，实施不动产登记后，不动产首次登记申请前需要办理权籍调查，转移登记前需要出具权籍调查成果，该政策确实对办理权属登记存在一定的影响，扣除初始登记权籍调查时间及转移登记出具权籍调查成果时间更符合公平原则，故一审法院对上述两段期间予以扣除，即扣除2017年4月27日至2017年6月8日计42天的初始登记权籍调查时间和2017年8月9日至2017年11月20日计103天的转移登记出具权籍调查成果时间。关于第三个焦点，结合以上分析可知，被告惠州富茂房地产开发有限公司应当在涉案商品房交付之日起360日内提供有效、齐全的转移登记申请资料报产权登记机关备案，逾期未提供相关资料，应当自应提交之次日起至实际提供有效、齐全的转移登记申请资料报产权登记机关备案之日止以已付楼款总额为基数按日万分之一计算违约金。涉案商品房买卖合同约定房屋交付日期为2017年3月30日前，被告应当提交相关资料备案的截止日期为2018年3月25日前，故本案违约金应自2018年3月26日起计算至预收件之日即2018年12月24日止共计274天，并扣除初始登记权籍调查时间42天和转移登记出具权籍调查成果时间103天，实际违约天数为129天，以总楼款516856为基数按每日万分之一计付为6667.44元。据此，一审法院对当事人主张有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告惠州富茂房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告张某某支付逾期办理不动产权证的违约金6667.44元；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。案件受理费202元,由原告张某某负担102元，由被告惠州富茂房地产开发有限公司负担100元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：一审法院认定的逾期办证违约金是否恰当。具体分析如下：关于违约金的截止点问题。上诉人主张依照涉案《商品房买卖合同》第二十条的约定，逾期办证违约金的截止点为取得房产证，对此，本院认为，由于出卖人在将办理房产转移登记所需资料提交给产权登记机关后，何时能够办理出房产证，非出卖人所能控制，因此涉案合同《补充协议》将出卖人的义务修改为提供商品房项目资料报产权登记机关备案，符合房产证的办理流程，一审法院予以采纳，并无不当，本院予以维持。本案中产权登记机关预收件时间为2018年12月24日，至此被上诉人已按照约定将其所需提供的办证资料全部提交到产权登记机关，履行完毕其在《补充协议》中约定的义务，因此一审法院将预收件时间作为计付逾期办证违约金的截止点，并无不当，本院予以维持。关于权籍调查时间问题。涉案房产的权属转移登记办理因惠东县人民政府于2016年6月28日发布的《关于启动不动产统一登记工作通告》，增加了两次的权籍调查的程序。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”此种办理房产权属转移登记过程中增加的程序，并非订立合同时当事人可以准确预知，因此一审法院基于公平原则扣除两次权籍调查的时间，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费102元，经核准，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 胡 江审判员 于海砚二〇二〇年十月二十八日书记员 叶秀婷