云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2623号上诉人（原审被告）：肖某，男，生于2008年2月13日，汉族，云南省盐津县人，住云南省盐津县。上诉人（原审被告）：肖祖强，男，1980年6月6日出生，汉族，云南省盐津县，住云南省盐津县。被上诉人（原审原告）：唐某1，男，2006年3月22日出生，汉族，云南省盐津县人，住云南省盐津县。法定代理人：唐某2（唐某1之父），男，生于1981年10月23日，汉族，云南省盐津县人，住云南省盐津县。原审被告：盐津县落雁乡中心学校。住所地：盐津县落雁乡西街**。法定代表人：樊忠均，盐津县落雁乡中心学校校长。上诉人肖某、肖祖强因与被上诉人唐某1、盐津县落雁乡中心学校健康权纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院（2020）云0623民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，因双方当事人未提交新证据，本院依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人肖某、肖祖强上诉请求：被上诉人2019年12月22日后擅自到外省医治的一切费用，其不承担，请求作出公正判决。上诉的主要理由是：一、其申请一审法院调查伍曹贵未获支持不当。二、唐某1从2019年10月21日至2019年12月22日期间在学校正常上课及生活，唐某1的伤情不重，落雁乡卫生院、四川筠连骨伤科医院、四川宜宾第一人民医院的伤势摄片诊断各执其词，特别是宜宾市人民医院诊断唐某1如此重的伤势，其不予认可。二、唐某1在此次健康权纠纷未发起前，唐某1就到乡土医生伍曹贵处医过，也是左肘关节，说明唐某1左肘关节在2019年10月21日前受过伤，因此，云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心的鉴定意见书中的伤残综合评定为趋于十级伤残应属新旧伤合并评定，否则，不构成十级伤残。三、一般伤残鉴定是出院后三个月才定残等级，唐某1出院才两个月零七天就去鉴定伤残等级，不合常规，评定不客观。综上所述，2019年10月21日唐某1受伤与上诉人有关，但双方到乡土医生伍曹贵处检查医治，当晚双方回校上课，此次医药费上诉人已承担，2019年12月22日，唐某1擅自到外省医治，该费用其不承担。被上诉人唐某1及原审被告盐津县落雁乡中心学校二审未作书面答辩。唐某1向一审起诉请求：1.由被告肖某、肖祖强、盐津县落雁乡中心学校赔偿原告唐某1医药费43550.00元、护理费9000.00元、、住院伙食补助费190000元、营养费8000.00元、残疾赔偿金19724.00元、精神损失费5000.00元、后续治疗费6000.00元、鉴定费2600.00元，因鉴定产生的交通食宿费1000.00元，共计96774.00元。2、本案诉讼费由三被告承担。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：原告唐某1和被告肖某系盐津县落雁乡龙塘小学六年级学生。2019年10月21日，上完早课，课间原告唐某1在教室休息，被告肖某在教室奔跑嬉戏打闹过程中，不慎撞击坐在座位上的唐某1，致唐某1倒地左手受伤。当日，被告肖某的姑妈肖光润带唐某1倒落雁卫生院拍片检查，经诊断为“左侧肱骨远端骨折、右侧桡骨脱位可能”。之后在乡土医生伍曹贵处理伤情后，原告唐某1回校学习。2019年12月21日，原告到筠连骨伤科医院住院治疗4天，诊断为左侧桡骨小头脱位，左肘部软组织损伤，2019年12月26日转入宜宾市人民医院住院治疗，经诊断为“左侧尺骨鹰嘴骨折并骨质水肿，左侧肱骨下端局部骨质水肿，左侧环状韧带损伤，左侧肘关节滑膜炎性改变，左肘关节积液”。。住院治疗15天用去医疗费36550.15元。2020年3月3日，原告到宜宾市人民医院进行复查，用去医疗费423.40元。2020年3月15日，原告之伤经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定为十级伤残，后续治疗费需6000.00元，误学期90天，护理期90天，营养期80天。原审人民法院经审理认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害的依法应当承担相应的民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案被告肖某在教室奔跑嬉戏打闹过程中不慎撞击坐在座位上的唐某1致其倒地左手受伤，对原告唐某1的人身伤害存在明显的过错，依法应当承担相应的侵权责任。侵权行为发生时,被告肖某系限制民事行为能力人，故应由其监护人即被告肖祖强承担侵权责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。根据双方的陈述以及庭审查明的事实，本院认为原告唐某1受伤后到乡土医生处接受治疗而未到国家公立医院进行全面检查并住院治疗，未对自身伤情尽到合理注意义务，受伤两个月后才先到宜宾市人民医院住院治疗，导致错过了伤情治疗最佳时期，原告唐某1自身的疏忽也是其损失产生及升级的原因，对于自身损害也存在过错。被告落雁乡中心学校提出基于关怀学生的人道主义考虑，愿意承担原告30%的损失的意见，是其真实意思表示，本院采纳其意见并予以确认。根据该纠纷的起因、唐某1受伤后的治疗过程以及损害后果，本院酌情认定原告唐某1自行承担40%的民事责任，被告肖某、肖祖强承担30%的民事责任，被告落雁乡中心学校承担30%的民事责任。被告肖某、肖祖强提出原告唐某1在筠连应四哥骨科医院和宜宾市人民医院住院治疗与其侵权行为之间无关,但原告唐某1在筠连应四哥骨科医院和宜宾市人民医院住院治疗的伤情与唐某1受伤的部位一致,结合原告唐某1的病历诊断结果和就医情况,足以认定唐某1所治疗的伤情及损害后果与被告肖某的侵权行为具有关联性，且被告肖某、肖祖强也未提供证据证明原告唐某1的损害后果与被告肖某的侵权行为无关，故对肖某、肖祖强的答辩意见本院不予采纳。原告唐某1请求赔偿的住院伙食补助费1900.00元、后续治疗费6000.00元、鉴定费2600.00元、残疾赔偿金19724.00元，符合相关法律规定。本院予以支持。原告唐某1请求赔偿的医疗费43550.00元，但经本院依法核实，原告唐某1在宜宾市人民医院住院治疗产生医疗费36550.15元、门诊检查费423.4元，故医疗费实际为36973.55元。原告唐某1请求赔偿的护理费，本案原告受伤的部位是左手，结合伤情，本院按实际住院天数19天计算，并酌定按每天120.00元的标准计算为2280.00元（19天×120.00元／天）。原告唐某1请求赔偿的营养费，因原告唐某1未提供医疗机构的医嘱证明及实际购买营养品的票据为凭，本院不予支持。原告唐某1请求赔偿的鉴定交通食宿费1000.00元，原告唐某1没有提供正式的交通食宿费票据，本院不予支持。原告唐某1请求赔偿的精神损失费5000.00元，因原告唐某1未对自身伤情尽到合理注意义务，致使伤情升级，自身存在较大过失，本院不予支持。原告唐某1合理损失合计为69477.55元，由原告唐某1自行承担27791.02元（69477.55元×40%），由被告盐津县落雁乡中心学校赔偿20843.26元（69477.55元×30%），由被告肖某的监护人肖祖强承担20843.26元（69477.55元×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十六条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告肖某的监护人肖祖强赔偿原告唐某1医药费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费合计20843.26元；二、由被告盐津县落雁乡中心学校赔偿原告唐某1医药费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费合计20843.26元；三、驳回原告唐某1其他诉讼请求。上述一、二项支付款项限于本判决生效后10日内付清。案件受理费968.00元，减半收取484.00元，由被告肖某的监护人肖祖强负担145.20元、被告盐津县落雁乡中心学校145.20元、由原告唐某1负担193.60元。在二审诉讼中，除上诉人提出唐某1从2019年10月21日至2019年12月22日均在校上课和生活，2019年12月22日才擅自到外省医治，四川宜宾第一人民医院诊断的伤情其不认可，鉴定机构的伤残鉴定不客观，唐某1的伤残构不成十级外，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：（一）唐某1的损伤是否构成十级伤残等级；（二）上诉人对案涉费用是否应承担责任；（三）上诉人申请伍曹贵作证是否准许。针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：（一）关于唐某1的损伤是否构成十级伤残等级的问题。上诉人肖某、肖祖强上诉认为唐某1的左肘关节在2019年10月21日前受过伤，云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心对唐某1左肘关节综合评定为十级伤残，应属新旧伤合并评定，2019年10月21日唐某1所受的伤构不成十级伤残。本院经审查认为，从云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心的司法鉴定意见书载明的内容看，该鉴定中心是根据盐津县落雁乡卫生院诊断及宜宾市人民医院的住院病历等资料，结合对唐某1查体得出的鉴定意见，而根据盐津县落雁卫生院2019年10月21日Ｘ线诊断报告结论为1、左侧肱骨远端骨折可能，请结合临床考虑；2.左侧桡骨脱位可能，请结合临床考虑或进一步检查。且双方当事人在一审庭审中对肖某2019年10月21日将唐某1撞伤的事实均予以认可，唐某1所述的撞伤部位与盐津县落雁卫生院检查出的部位也一致，由于盐津县落雁卫生院是事发当天最先为唐某1进行检查，其检查的真实性较高，从检查结果后，唐某1的伤有骨折的可能性，据此，唐某1因伤痛，进一步到医疗条件较好的宜宾市人民医院检查确诊，符合最初接受诊治的盐津县落雁卫生院的医嘱，也与常理相符，云南通滇东北乾诚司法鉴定中心根据上述两家医院的诊治情况，鉴于唐某1经确诊所受损伤部位有崩骨折并骨质水肿，左侧环状韧带损伤及左肘关节滑膜炎性改变及关节积液等多个部位的损伤情况，根据《人体损伤致残程度分级》标准，综合评定唐某1的伤残等级为十级有据，上诉人认为唐某12019年10月21日前受过伤，鉴定机构综合评定为十级伤残，应属新旧伤合并评定得出的结果，此次损害构不成十级伤残的理由无据证明，本院不予支持。（二）关于上诉人对案涉费用是否应承担责任的问题。上诉人上诉认为唐某12019年10月21日受伤已医好，其对唐某12019年10月21日的医药费已承担，2019年12月22日唐某1到外省医治的费用，其不应承担。本院经审查认为，在一审诉讼，肖某、肖祖强对2019年10月21日肖某撞伤唐某1的事实明确表示认可，且肖某经医院检查确有外伤，因此，肖某对唐某1的损伤应承担民事赔偿责任。肖某、肖祖强认为唐某1的伤经伍曹贵治疗，已治好的理由未提交充分的证据证明，应承担举证不能的责任。且根据宜宾市人民医院的检查诊断，唐某1直到2019年12月26日到该院检查，均还有明确的骨折、水肿等外伤，说明唐某1的伤情在此期间并没有治愈，上诉人称唐某1的伤在2019年10月21日已治好的理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于上诉人申请伍曹贵作证是否准许问题。上诉人申请二审法院调查伍曹贵，本院根据上诉人的申请，向伍曹贵下发传唤证人通知书，通知伍曹贵到本院接受询问，伍曹贵未到庭接受询问，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人应承担举证不能的责任。且本院结合上诉人一审陈述及上诉状所述传伍曹贵医生欲达到的证明目的是本次纠纷未发生前，被上诉人就到伍曹贵处医过左肘关节，本案纠纷发生时，双方到伍曹贵处医治，当晚就到学校上课，被上诉人的伤并不重，被上诉人左肘关节伤残是以前受过的伤。就上诉人的该证明目的来看，既使伍曹贵出庭作证，仅凭伍曹贵一个的孤证，并不能对抗医院的病历记载，故本院对上诉人的该主张不予采信。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费968元由上诉人肖某承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇二〇年十一月二十四日书记员  文 栋