山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3918号上诉人（原审被告）：济宁辰丰农业科技发展有限公司，住所地济宁市金宇路**汇景国际城******房，统一社会信用代码91370800MA3MNKVQ54。法定代表人：王建波，执行董事。委托诉讼代理人：张灿枫，山东汇贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东营加速农业科技有限公司，住所地邹城，住所地邹城市田黄镇朝阳路**用代码91370883MA3M8BCX2N。法定代表人：丁永涛，总经理。委托诉讼代理人：孙传跃，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁辰丰农业科技发展有限公司单县分公司，住所地菏泽市单，住所地菏泽市单县郭村镇翟楼村码91371722MA3MRQC58X。负责人：王建波。上诉人济宁辰丰农业科技发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁辰丰农业科技发展有限公司(以下简称辰丰公司)上诉请求：一、撤销邹城市人民法院(2019)鲁0883民初5032号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人山东营加速农业科技有限公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。因重要证人在上海打工未能及时某，2020年1月初上诉人以下属公司一济宁辰丰农业科技发展有限公司单县分公司的名义向邹城市人民法院递交了延期开庭申请书。邹城市人民法院没有作出书面或口头答复，属程序违法。(见第一组证据)二、一审认定事实不清。在上诉人及上诉人下属公司一济宁辰丰农业科技发展有限公司单县分公司未能到庭的情况下，一审法院仅凭被上诉人山东营加速农业科技有限公司单方面提供的证据认定本案事实，属认定事实不清。1、被上诉人山东营加速农业科技有限公司没有按照合同约定及时支付工程款。(见第二组证据)2、被上诉人山东营加速农业科技有限公司没有按照合同约定提供必要的施工条件。(见第三组证据)(1)水电供应不正常，致使上诉人无法正常施工。自上诉人组织施工人员进场起，水电供应就不正常，被迫停工、窝工。(2)被上诉人山东营加速农业科技有限公司在施工现场非法采沙，致使上诉人无法正常施工。本案所涉工程是当地政府扶持的农业项目，但被上诉人山东营加速农业科技有限公司目的在于采沙。只要采沙，就得停止施工。另外时有政府相关部门前来检查处罚，一处罚也得停工。综上，正是由于被上诉人山东营加速农业科技有限公司没有提供必要的施工条件才致使工程无法按期完工，并导致上诉人严重窝工。望贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。山东营加速农业科技有限公司(以下简称营加速公司)辩称，一、被上诉人按时足额支付工程款并未拖欠。双方签订的合同时间为2018年12月25日，根据合同约定的付款时间被上诉人次日支付工程款6万元，于4天后也就是2018年12月30日支付工程款9万元，根据合同约定被答辩人已经超额支付工程款，上诉人并未在合同约定的期间完成工程量，为了加快进度，在上诉人未完成大鹏骨架的情况下被上诉人提前支付了工程款5万元。2019年春节后上诉人就未在进行施工，为了完成工程任务，及早交付使用，在上诉人未开工的情况下又支付3万元工程款。被上诉人建设大鹏的目的是为了蘑菇种植，因上诉人的违约行为造成当年种植计划耽搁，不得已租赁他人的大鹏用于种植。所以被上诉人已经按照合同约定足额支付工程款。二、为了尽快完成工程，被上诉人提供了必要的施工条件，从当地村委安装的电路安装了变压器，用水充足。不存在无法正常施工的情况下答辩人继续支付工程款的理由，上诉人不能施工是由于不诚信和自身人员不足造成的与被上诉人无关。三、根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条[当事人申请证人出庭作证]当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。证人出庭作证需要依据人民法院的通知，通知证人出庭作证属于人民法院的职权行为。对不符合规定的法院有权拒绝证人出庭作证的申请。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院在查明案件事实的基础上驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。济宁辰丰农业科技发展有限公司单县分公司(以下简称辰丰公司单县分公司)辩称，同意上诉人意见。山东营加速农业科技有限公司向一审法院起诉请求：解除原被告之间签订的《工程合同书》合同，判令被告返还原告工程款230000元，赔偿原告损失30万元并按合同约定支付违约金；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年12月25日原告营加速公司与被告辰丰单县分公司签订《工程合同书》，由辰丰单县分公司承建原告十个农业大棚。合同约定：工程名称：食用菌拱式大棚；工程地点：济宁市邹城市田黄镇肖家沟村；合同单价：每平方单价(不含税价)80元；工程总造价：288000元；面积：每棚长40米，宽9米，高3.5米，总面积3600平方米；承包方式：包工包料(以实际报价为准)；工程期限：2018年12月25日开工(以收到工程预付款及工地达到开工条件两天起计算)，2019年1月20日完成全部工程(因甲方不按合同付款造成的工期延长，由甲方负全部责任，与乙方无关)；付款方式：1.合同签订之日，甲方付给乙方总工程款20%定金作为备料款；2.材料到场后支付总工程款的30%；3.大棚骨架完成后支付总工程款30%；4.大棚膜、棉被、风机、湿帘安装验收合格后付全部工程款15%，剩余5%为质量保证金(六个月内无质量问题退还)；违约责任：甲方不按法定或约定履行义务或逾期支付工程款，甲方每天按工程总造价的1%支付违约金；因乙方原因工程不按时完工或超工期，乙方每天赔偿甲方工程总造价1%的违约金。合同还对工程变更、双方的其他权利和义务等进行了约定。合同签订后，原告按约定于2018年12月26日、2018年12月30日、2019年2月1日、2019年3月22日分别向被告支付工程款6万、9万元、5万元、3万元，合计23万元。被告于2019年春节前停止施工，剩余工程经原告督促，被告一直未施工。原告诉至本院后，于2019年10月21日申请对案涉工程造价进行司法鉴定，2019年12月16日山东金润建设咨询有限公司作出鲁金润鉴字-济宁（2019）第B038号工程造价鉴定意见书，工程鉴定造价为93679.25元。上述事实，有原告提供的《工程合同书》、汇款明细表、大棚租赁合同及工程造价鉴定意见书等证据证实，本院予以确认。一审法院认为，原告营加速公司与被告辰丰公司签订的农业大棚《工程合同书》是在平等自愿的基础上签订的,系双方当事人的真实意思表示,内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定,并已实际履行，属有效合同。原被告双方均应按照合同的约定履行各自的权利及义务。被告无故终止履行合同，应当承担违约责任。原告请求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。经司法鉴定，被告已施工的工程造价为93679.25元，原告多支付工程款136321元，被告应予返还。因违约金的主要功能在于弥补损失，原告既请求被告赔偿损失30万元，又请求被告按合同约定支付违约金，于法无据。根据合同约定，被告应当在2019年1月20日前施工完毕，逾期每天按工程总造价的1%支付违约金，该约定明显过高，依法予以调整，调整时应以实际损失为基础，根据原告提交的同类大棚的租赁合同，本院兼顾公平原则、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,酌定被告按合同总金额的24%支付违约金,共计69120元。原告申请对工程造价进行鉴定而产生的鉴定费7500元，系因工程结算支出的必要、合理费用,该鉴定费用应由被告承担。由于辰丰单县分公司系辰丰公司的分支机构,不具有法人资格,无独立财产，其民事责任应由辰丰公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条,《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告山东营加速农业科技有限公司与被告济宁辰丰农业科技发展有限公司及济宁辰丰农业科技发展有限公司单县分公司签订的《工程合同书》；二、被告济宁辰丰农业科技发展有限公司于本判决生效后十日内退还原告山东营加速农业科技有限公司多支付的工程款136321元；三、被告济宁辰丰农业科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东营加速农业科技有限公司违约金69120元;四、驳回原告山东营加速农业科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4550元，鉴定费7500，原告山东营加速农业科技有限公司负担2359元，被告济宁辰丰农业科技发展有限公司负担9691元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2018年12月25日,营加速公司与辰丰单县分公司签订《工程合同书》，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定,合法有效。签订合同后，营加速公司按合同约定履行了付款义务，共计支付工程款23万元。辰丰公司单县分公司应按照合同的约定履行其义务，但辰丰公司单县分公司却于2019年春节前停止施工，经营加速公司督促后仍未施工，营加速公司不能实现合同目的，一审判决解除双方签订的《工程合同书》，符合法律规定。辰丰公司单县分公司无故终止履行合同，应承担违约责任，但双方合同约定的违约金明显过高，一审法院根据营加速公司提交的同类大棚的租赁合同，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,酌定辰丰公司按合同总金额的24%支付违约金,并无不当。综上所述，上诉人济宁辰丰农业科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4382元，由上诉人济宁辰丰农业科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月十二日书记员  李梦琦