陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终7419号上诉人（原审原告）：刘慧霞，女，1980年11月8日出生，新华保险公司银行业务部经理，住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：介晓敏，陕西谷正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王展琪，男，1967年9月4日出生，汉族，西安市鄠邑区交通运输局总工程师，住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人:牛锁利，男，1970年12月28日出生，汉族，西安市鄠邑区农村公路管理站党支部书记，住西安市鄠邑区，系王展琪同事。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司，住所地：西安市碑林区长安北路**太平洋大厦**。负责人，赵益军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人刘慧霞因与被上诉人王展琪、中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司（以下简称太平洋财险西安中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初5413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李美红独任审理。本案现已审理终结。刘慧霞上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判太平洋财险西安中心支公司在商业险范围内赔偿刘慧霞104009.36元；2.一、二审诉讼费由王展琪、太平洋财险西安中心支公司负担。事实和理由：一、刘慧霞的住院天数为22天，参照西安市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，刘慧霞仅主张50元/天，住院伙食补助费应当为1100元。二、刘慧霞在事故发生前6个月的平均工资为54825.94元，误工期限150日，误工费应为240898.25元。综上，一审判决认定事实与适用法律均存在错误。太平洋财险西安中心支公司辩称：一、一审判决按每天30元标准计算刘慧霞住院伙食补助费，符合通行惯例，并无错误。二、一审判决酌定的刘慧霞误工费数额符合客观情况，刘慧霞是保险销售人员，收入不稳定，所提供证据不能证明其真实收入状况。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，太平洋财险西安中心支公司不同意刘慧霞的上诉请求。王展琪辩称：同意太平洋财险西安中心支公司的答辩意见。刘慧霞向一审法院起诉请求：1.判令王展琪、太平洋财险西安中心支公司赔偿医疗费42221.14元，伙食补助费50元/天×22天=1100元，营养费30元/天×60天=1800元，共计45121.14元，因王展琪对事故负有40%的责任，根据交强险赔偿方案，王展琪、太平洋财险西安中心支公司应赔偿9427.56元（已扣减王展琪垫14620.90元）；残疾赔偿金33319元/年×20年×10%=66638元，被扶养人生活费43932元（女儿：21966元/年×2年×0.1÷2=2196.6元，父亲：21966元/年×5年×0.1÷2=5491.50元，母亲：21966元/年×13年×0.1÷2=14277.90元，哥：21966元/年×20年×0.1÷2=21966元），误工费240898.25元（53194.27元+51540.07元+43241.15元+42555.53元+50367.23元），护理费100元/天×50天=5000元，交通费1000元，精神抚慰金1000元，共计358468.25元。王展琪、太平洋财险西安中心支公司应赔偿209387.30元。拖车费200元，电动车损失费2665.64元，共计2865.64元，王展琪、中国太平洋财险西安中心支公司应赔偿2346.26元；鉴定费1860元×40%=744元，护理用品费2175元×40%=870元，以上总计222775.12元；2.诉讼费由王展琪、太平洋财险西安中心支公司负担。一审法院认定事实：2019年4月1日12时50分许，刘慧霞驾驶二轮电动车沿西安市鄠邑区友谊路由北向南行驶至兆丰路十字路口违反交通信号灯通行，适逢王展琪驾驶陕Ａ×××**号小型轿车沿兆丰路由西向东行驶至该处，两车发生碰撞，致刘慧霞受伤，两车受损，造成交通事故。该事故经西安市公安局鄠邑分局交警大队作出的道路交通事故认定书认定，刘慧霞负事故主要责任，王展琪负事故次要责任。事故发生后，刘慧霞被送往陕西省森林工业职工医院住院治疗22天，诊断为：1.右颞顶部急性硬膜外血肿；2.左额叶脑挫裂伤；3.蛛网膜下腔出血；4.右颞顶骨骨折；5.颅底骨折；6.颅内积气；7.右顶部头皮下血肿；8.寰枢关节半脱位；9.贫血；10.低钠血症；11.低钾血症；12.咽鼓管功能障碍。出院情况：出院时无恶心呕吐，无四肢抽搐。生命体征平稳，神志清，精神一般。颈抵抗感阴性，心肺腹部查体未见异常，双下肢无水肿，皮温正常。四肢活动正常，肢体感觉、肌力肌张力均正常，双侧深浅反射存在，巴氏征阴性。出院医嘱：出院后注意休息;1月后门诊复查。刘慧霞住院期间花费医疗费41572.74元，其中王展琪垫付14620.90元。出院后，刘慧霞分别于2019年4月29日、5月4日、10月1日、10月5日在陕西省森林工业职工医院门诊就诊，花费医疗费648.40元。一审审理中，刘慧霞申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，2019年12月5日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第1265号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人刘慧霞此次外伤致右侧颞顶部硬膜外血肿，临床行右颞顶部硬膜外血肿清除术后，评定为十级伤残；（二）被鉴定人刘慧霞此次外伤后误工期限为150日，护理期限为50日，营养期限为60日。刘慧霞支付鉴定费1860元。刘慧霞父亲刘正秀出生于1943年5月21日，母亲刘占芳出生于1952年6月12日。刘正秀夫妇育有二女一子，长子刘建刚系精神二级残疾。刘慧霞育有一女周欣怡，出生于2003年2月8日。王展琪驾驶的陕Ａ×××**号小型轿车在太平洋财险西安中心支公司投保交强险和商业三者险，事故发生在保险期间。上述事实，双方当事人没有争议，一审法院予以确认。对于双方当事人有争议的事实：1.被扶养人生活费。刘慧霞以其兄长刘建刚患有二级精神类残疾，无生活来源，由刘慧霞及其姐扶养为由，要求支付相应的扶养费。经查，刘慧霞提交的证据不足以证明刘慧霞系其兄长刘建刚的法定扶养义务人，故对该项主张不予支持。2.误工费。刘慧霞提供新华保险银行代理业务销售人员委托合同、新华人寿保险股份有限公司西安中心支公司收入证明、银行流水、个人所得税纳税记录等证据，证明刘慧霞2019年1月至同年3月收入为89020元。太平洋财险西安中心支公司认为刘慧霞未提供事故发生后的收入状况，且刘慧霞为销售人员，工资具有不确定性，但未提供证据证明其主张。因刘慧霞未提供其实际减少收入的相关证据，故对刘慧霞前述证据真实性、合法性予以确认，关联性不予认定。3.车辆维修费。刘慧霞提供国家税务总局西安市鄠邑区税务局代开发票一份,太平洋财险西安中心支公司认为刘慧霞未维修受损车辆,代开发票载明的金额系刘慧霞购买车辆的花费，不能证明刘慧霞车辆因本次交通事故产生的损失，该答辩意见于法有据,予以采纳,对刘慧霞提交的该项证据不予认可。4.医护用品。刘慧霞提供国家税务总局西安市鄠邑区税务局代开发票一份,经查，该项花费无法确认系刘慧霞因本次交通事故产生，王展琪、太平洋财险西安中心支公司亦提出异议,故对前述证据不予认可。5.刘慧霞驾驶的二轮电动车属性及超出交强险限额的承担比例。西安市公安局鄠邑分局交警大队作出的道路交通事故认定书中对事故原因分析，认为刘慧霞违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条第一款第三项“机动车信号灯和非机动车信号灯表示：红灯亮时，禁止车辆通行。”致规定，承担事故主要过错。该事故认定书中未载明刘慧霞驾驶的二轮电动车属性，且事故发生时，事故发生地的行政部门未实行电动车登记挂牌管理，王展琪、太平洋财险西安中心支公司亦无证据证明刘慧霞驾驶的二轮电动车属机动车范畴。综上，刘慧霞驾驶的电动车应属非机动车。依据陕西省高级人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见的相关规定，机动车与非机动车发生交通事故，机动车方次要责任承担40%，故本案中，王展琪应承担40%赔偿责任。一审法院认为，公民的生命健康权及合法财产权利受法律保护，因违反道路交通安全法律、法规致他人人身损害和财产损失的，依法应当承担赔偿责任。造成刘慧霞身体受伤、车辆受损,系其驾驶二轮电动车与王展琪驾驶的陕Ａ×××**号小型轿车发生交通事故所致。该事故经西安市公安局鄠邑分局交警大队作出的道路交通事故认定书认定，王展琪负事故次要责任，刘慧霞负事故主要责任。本案各方当事人均无异议，一审法院予以确认，作为当事人承担责任的依据。陕西中金司法鉴定中心作出的陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第1265号司法鉴定意见书，刘慧霞、王展琪、太平洋财险西安中心支公司均无异议，对该鉴定意见予以确认，作为本案刘慧霞计算损失的依据。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照各自过错比例分担责任。王展琪驾驶的陕Ａ×××**号小型轿车在太平洋财险西安中心支公司同时投保交强险和商业三者险，故太平洋财险西安中心支公司应在交强险限额内先行赔偿;不足部分,再由太平洋财险西安中心支公司在商业三者险保险合同范围内承担40%的赔偿责任;仍有不足的，由王展琪依据事故责任承担40%的赔偿责任,刘慧霞自行承担60%。对于刘慧霞诉请的各项赔偿项目及数额，一审法院根据当事人主张相关的事实及法律规定作如下确认：医疗费，依据刘慧霞提交的医疗费票据及病案材料等相关证据，确认医疗费42221.14元，其中王展琪垫付14620.90元；伙食补助费，依据刘慧霞住院期间，确认伙食补助费660元（22天×30元/天）；营养费，依据鉴定意见，确认营养费1200元（60天×20元/天）；误工费，参照医疗机构医嘱、依据鉴定意见及刘慧霞提交的相关证据酌定误工费65424.38元；刘慧霞主张护理费5000元（50天×100元/天），王展琪、太平洋财险西安中心支公司均无异议，予以确认；刘慧霞主张伤残赔偿金66638元（33319元/年×20年×10%），请求合理，予以支持；刘慧霞主张精神抚慰金1000元，因其在本次交通事故中遭受损害，达到十级伤残的后果，在精神上已造成实际损害，故对该项主张予以支持；被扶养人生活费，依据刘慧霞依法应当承担抚养义务的近亲属，确定被扶养人生活费21966元（女儿：21966元/年×2年×10%÷2=2196.60元，父亲：21966元/年×5年×10%÷2=5491.50元，母：21966元/年×13×10%÷2=14277.90元）；刘慧霞主张交通费1000元，因其未提交相关证据佐证，无法确认该项损失，故对该项主张不予支持；电动车损失及护理用品费，刘慧霞提交的证据不足以证明其主张，不予支持；刘慧霞因本次交通事故花费拖车费200元，支付鉴定费1860元，均系因本次交通事故产生的合理损失，予以支持。刘慧霞以上损失合计206169.52元；其中医疗费42221.14元、伙食补助费660元、营养费1200元，共计44081.14元，由太平洋财险西安中心支公司在交强险医疗费项下承担10000元，剩余34081.14元，由太平洋财险西安中心支公司在商业三者险保险合同范围内承担13632.46元，刘慧霞自行承20448.68元；误工费65424.38元、护理费5000元、伤残赔偿金66638元、精神抚慰金1000元、被扶养人生活费21966元，共计160028.38元，由太平洋财险西安中心支公司在交强险伤残项下承担110000元，剩余50028.38元，由太平洋财险西安中心支公司在商业三者险保险合同范围内承担20011.35元，刘慧霞自行承担30017.03元；拖车费200元，由太平洋财险西安中心支公司在交强险财产损失项下予以赔偿；鉴定费1860元，由王展琪依据事故责任承担744元，刘慧霞自行承担1716元。王展琪垫付款项应在赔偿款中予以扣减，由太平洋财险西安中心支公司直接给付王展琪。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第十九条，第二十二条，《中华人民共和省道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿刘慧霞损失120200元，于判决生效二十日内给付刘慧霞105579.10元，给付王展琪14620.90元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司于判决生效二十日内在机动车第三者责任商业保险合同范围内赔偿刘慧霞33643.81元；三、王展琪于判决生效后二十日内赔偿刘慧霞损失744元；四、驳回刘慧霞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4640元，减半收取2320元，由刘慧霞负担1440元，王展琪负担880元。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，公民的生命健康权及合法财产权利受法律保护，因违反道路交通安全法律、法规致他人人身损害和财产损失的，依法应当承担赔偿责任。本案中，关于刘慧霞的住院伙食补助费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，受害人遭受人身损害而在医疗机构住院支出的伙食费用，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院以30元/天的标准，确认刘慧霞的住院伙食补助费为660元，并无不当。关于刘慧霞的误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘慧霞未能举证证明其最近三年的平均收入状况，其收入具有不固定性，故一审法院根据鉴定意见确定的刘慧霞误工期150日，酌定其误工费为65424.38元，亦无不当。刘慧霞认为一审判决认定事实与适用法律均存在错误的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。综上所述，刘慧霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，刘慧霞已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。审判员  李美红二〇二〇年十一月九日书记员  张佳欣