福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1144号 上诉人（原审被告）：岳小键，女，1979年6月3日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。 委托诉讼代理人：张中新，陕西高新域律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门厦工机械股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**。 法定代表人：许振明，该司董事长。 委托诉讼代理人：李宜亭，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡颖颖，福建联合信实律师事务所律师。 原审被告：陕西厦工工贸有限公司，住，住所地陕西省西安市新城区幸福北路**/div> 法定代表人：张树勋，该司总经理。 原审被告：陕西厦工工贸有限公司延安分公司，住所，住所地陕西省延安市宝塔区柳林镇南二十里铺div> 负责人：张晓辉。 原审被告：张树勋，男，1946年2月28日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。 原审被告：孙剑武，男，1965年10月26日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。 原审被告：杨玉琳，女，1972年10月14日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。 原审被告：吴荣，男，1977年12月26日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。 上诉人岳小键因与被上诉人厦门厦工机械股份有限公司（以下简称厦工公司）、原审被告陕西厦工工贸有限公司（以下简称陕厦公司）、陕西厦工工贸有限公司延安分公司（以下简称陕厦延安分公司）、张树勋、孙剑武、杨玉琳、吴荣买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人岳小键及其委托诉讼代理人张中新，被上诉人厦工公司的委托诉讼代理人李宜婷、蔡颖颖到庭参加诉讼。陕厦公司、陕厦延安分公司、张树勋、孙剑武、杨玉琳、吴荣经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 岳小键上诉请求：改判一审判决第二项为：张树勋、杨玉琳对陕厦公司上述第一项债务承担连带责任，并在承担保证责任后有权向陕厦公司追偿。事实和理由：一、根据民诉法司法解释第二百四十三条规定，审理当事人提出的管辖异议期间不应计算在一审审限内。从吴荣2017年1月向福建省厦门市中级法院提出管辖权异议到2018年11月19日福建省高级人民法院作出厦门市中级人民法院对本案享管辖权的生效裁定书期间，一审法院不得进行对本案实体审理，岳小键也不应就申请鉴定等实体审理行使诉讼权利。一审判决认为“在长达两年多期间岳小键均未对2014年、2016年《担保承诺函》上其签名的真实性提出异议”，系要求岳小键对在《担保承诺函》上其签名的真实性提出异议，属于实体审理范畴，违反民诉法的规定，一审以此为由不准许岳小键的鉴定申请是错误的。二、《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第三条规定：“当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限”，新民诉法修改为第一审普通程序案件不得少于十五日。故一审审限从福建省高级人民法院（2018）闽民辖终224号民事裁定书生效后次日重新开始计算，福建省厦门市中级人民法院重新指定了举证期限，于2019年4月11日向陕厦延安分公司、吴荣等各被告同时邮寄起诉状副本、开庭传票、举证通知书等。按举证期限15天计算，重新指定的举证期限最早于2019年4月27日届满。岳小键在2019年4月15日向一审法院邮寄鉴定申请书，尚在举证期限内，并未逾期举证。三、依据我国民诉法第六十三条第（七）款规定，鉴定意见系民事诉讼证据的一种。岳小键以申请鉴定的方式完成其举证责任。另根据民诉法第六十五条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。一审法院如认为岳小键申请鉴定未在举证期限内提出，应责令说明理由。但在2019年5月5日开庭审理时，一审法院并未责令岳小键说明逾期申请鉴定的理由，属于违反法定程序。四、岳小键申请笔迹鉴定，系因鉴定意见足以改变岳小键应承担保证责任的原审判决内容。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条中“……但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”的规定，即使岳小键未在举证期限内申请笔迹鉴定，一审法院也应当准许。岳小键二审再次申请笔迹鉴定。 厦工公司辩称：一、吴荣于福建省高级人民法院作出生效管辖权异议的裁定后立即提出鉴定申请，岳小键作为陕厦公司的股东、吴荣的妻子，称其不了解已经被诉，不符合常理。二、岳小键在吴荣的笔迹鉴定结果出来后，才提出鉴定申请，系恶意拖延诉讼。三、根据案涉经销协议第9.3条、第10.1条约定，陕厦公司承诺提供法定代表人、股东或厦工公司指定的与陕厦公司有关联的人签署《担保承诺函》，是经销协议成立的基础。即便岳小键二审提供的证据是真实的，厦工公司也没有过错，过错方是岳小键和吴荣，也应依照担保法第七条进行判决。 厦工公司向一审法院起诉请求：1.陕厦公司支付货款42450167.18元（其中延安分公司支付5325168.72元）及逾期违约金（以逾期金额为基数，按日万分之五自2014年3月31日暂计至2016年7月31日，详见计算清单）；2.张树勋、孙剑武、杨玉琳、岳小键、吴荣对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费、诉前保全费由各被告承担。 一审法院认定事实： 2014年1月1日，厦工公司（甲方）与陕厦公司（乙方）签订一份《2014年厦工产品经销协议》，约定甲方授权乙方为甲方产品2014年度经销商；协议第5.1条付款结算规定约定，乙方同意严格遵守甲方《付款结算管理规定》（见附件4），并付款结算约定及时将货款支付甲方；协议第11.7条约定，本协议有效期从2014年1月1日起至2014年12月31日止，本协议期满若双方未签订新的合同且本合同所述相关业务尚在继续，则视为双方同意延长该协议有效期并按该协议条款继续履行，同时不影响甲方对乙方及相关担保人的债权追索权。《付款结算管理规定》第2条付款约定，全款销售业务乙方售出样机（以客户提机日为准）后7天内必须将货款付达甲方，分期销售业务首付款及每期到款必须在乙方与客户买卖合同约定的每个付款日后7天内将货款付达甲方；第8条逾期付款管理约定，乙方逾期付款的，逾期付款金额从逾期之日起以每日万分之五向甲方支付资金占用费；考核期间若乙方资金占用费核算存在异议，须在甲方发出书面通知的15天内提交核算差异的具体资料和数据给甲方核对，若乙方未提出书面反馈意见，则视为乙方对甲方的考核结果无异议。 2012年1月1日，张树勋、孙剑武、岳小键、吴荣向厦工公司出具《担保承诺函》，承诺为陕厦公司在出具本担保承诺函之前以及出具本承诺函时至2016年12月31日前与厦工公司业务往来中对厦工公司所承担的一切责任与义务承担最高额担保责任；担保方式为连带责任保证；保证最高限额为4000万元；担保范围为所欠货款、违约金、资金占用费、贴息、银行费用及厦工公司实现债权的费用等，保证期间为陕厦公司总债务额确定之日起五年。 2013年1月1日，张树勋、岳小键、吴荣、孙剑武、杨玉琳向厦工公司出具《担保承诺函》，承诺自愿为陕厦公司向厦工公司提供连带责任保证担保；保证范围为签署本担保承诺函之前以及本承诺函签署之后，陕厦公司与厦工公司业务往来中对厦工公司所承担的一切责任与义务，包括陕厦公司所欠厦工公司的货款、违约金、资金占用费、贴息、银行费用及厦工公司实现债权的费用等；保证期间为主债务履行期届满之日起三年。 2014年1月1日，张树勋、孙剑武、杨玉琳、岳小键、吴荣向厦工公司出具《担保承诺函》，承诺为陕厦公司向厦工公司提供连带责任保证担保；保证范围为2014年1月1日前及2014年1月1日至2018年12月31日期间，陕厦公司与厦工公司经销协议及相关业务往来所发生的欠厦工公司的款项及违约金、资金占用费、贴息、银行费用及厦工公司实现债权的一切费用；保证最高限额为4370万元；保证期间为陕厦公司总债务额确定之日起二年。 2016年1月1日，张树勋、孙剑武、杨玉琳、岳小键、吴荣向厦工公司出具《担保承诺函》，承诺为陕厦公司因与厦工公司发生的业务往来所应支付厦工公司的全部款项之付款义务向厦工公司提供连带责任保证担保；保证范围为2016年1月1日前及2016年1月1日至2020年12月31日期间，陕厦公司与厦工公司经销协议及相关业务往来所发生的欠厦工公司的款项及违约金、资金占用费、贴息、银行费用及厦工公司实现债权的一切费用；保证期间为陕厦公司总债务额确定之日起二年。 2013年4月至2016年7月期间，陕厦公司多次在厦工公司出具的《厦工应收账款确认函》上盖章，对应付厦工公司货款数额予以确认。2016年1月14厦工公司出具《厦工应收账款确认函》载明截止2015年12月31日陕厦公司及其配件服务分公司、延安分公司应付厦工公司应收账款余额合计44041307.31元，陕厦公司在“数据确认无误”处盖章。庭审中厦工公司确认，截止2019年4月30日陕厦公司尚欠其货款42450167.18元（其中延安分公司欠款5325168.72元）。 审理过程中，孙剑武、吴荣分别向一审法院申请对厦工公司提交的2014年1月1日及2016年1月1日《担保承诺函》上“孙剑武”、“吴荣”签名及手印的真实性进行鉴定；厦工公司申请对2012年1月1日《厦工经销合作担保协议》、2013年1月1日《担保承诺函》上“孙剑武”、“吴荣”签名的真实性进行鉴定。一审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定，福建正泰司法鉴定中心经鉴定出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为上述材料中“孙剑武”“吴荣”的签名与孙剑武、吴荣不是同一人书写，手印不是孙剑武、吴荣双手十指所捺印。孙剑武支付福建正泰司法鉴定中心鉴定费3万元，厦工公司支付鉴定费80575元，吴荣支付鉴定费29375元。 在本案起诉之前，厦工公司向一审法院申请对各被告的财产进行诉前保全，一审法院作出（2016）闽02财保72号民事裁定书，并采取了保全措施，厦工公司缴纳保全费5000元。 一审法院认为，厦工公司与陕厦公司签订的《厦工产品经销协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护，双方均应依约履行各自义务。协议第5.1条约定，陕厦公司同意严格遵守厦工公司协议附件《付款结算管理规定》，并按付款结算约定及时将货款支付给厦工公司。因此，陕厦公司根据约定负有向厦工公司支付货款的合同义务。协议签订后，厦工公司履行了交货义务，经双方多次对账，陕厦公司对尚欠厦工公司的货款数额予以确认，陕厦公司在厦工公司提交2016年1月14日《厦工应收账款确认函》上盖章对尚欠货款数额44041307.31元予以确认，应按确认的欠款数额及时支付厦工公司货款。陕厦公司虽对尚欠货款数额有异议，认为应当扣除服务费、汇款及返利，但其当庭提交的货款统计、发票证据均系复印件，厦工公司对其提交的证据的真实性均不予认可，陕厦公司应承担举证不能的法律后果，故一审对陕厦公司提供的证据的证明力均不予采信，对陕厦公司该答辩意见不予支持。厦工公司当庭确认陕厦公司尚欠货款42450167.18元，属于当事人对所主张事实的自认，陕厦公司应按该数额支付厦工公司货款。陕厦公司未按时付款已构成违约，还应按照约定支付厦工公司相应的按日万分之五计算的资金占用费。陕厦公司辩称厦工公司要求其承担资金占用费及滞纳金等显失公平应属无效约定，缺乏依据，一审不予采信。延安分公司系陕厦公司设立的分公司，根据法律规定其民事责任应由陕厦公司承担。厦工公司未举证证明陕厦公司每笔具体应付款项的数额及时间，故资金占用费可从厦工公司最后确认陕厦公司尚欠货款金额的第二天即2019年5月1日起计算。 关于保证责任。（一）张树勋、杨玉琳在《担保承诺函》上签名，承诺为陕厦公司的债务向厦工公司提供连带保证责任担保，厦工公司本案请求其对陕厦公司的债务承担连带清偿责任，本院予以支持。张树勋、杨玉琳在承担保证责任后，有权向陕厦公司追偿。（二）经鉴定，《担保承诺函》上孙剑武、吴荣的签名及指印不是其本人所为，故厦工公司请求孙剑武、吴荣对陕厦公司的债务承担保证责任，缺乏依据，本院不予支持。本案孙剑武、吴荣支付的鉴定费应由厦工公司负担。（三）岳小键在《担保承诺函》上签名，承诺为陕厦公司的债务向厦工公司提供连带保证责任担保，厦工公司据此主张岳小键应对陕厦公司的债务承担连带责任。一审法院立案后即按《担保承诺函》约定的通讯地址暨岳小键身份证上的地址，多次以法院专递的方式向岳小键邮寄送达应诉材料，但均被退回。在吴荣提出管辖权异议期间，于2017年8月24日向岳小键公告送达民事裁定书。2019年4月11日，一审法院再次以法院专递的方式向岳小键邮寄送达传票、鉴定意见书等材料，又以“电话联系收件人不在西安”为由退回。另，岳小键与吴荣系夫妻关系，吴荣于2017年1月即向本院提出管辖权异议，2019年1月向一审法院申请鉴定，在长达两年多期间岳小键均未对2014年、2016年《担保承诺函》上其签名的真实性提出异议。岳小键无任何正当理由，不积极行使诉讼权利、履行诉讼义务，于2019年4月15日才向一审法院邮寄鉴定申请书，申请对2014年、2016年《担保承诺函》上其签名的真实性进行鉴定，恶意拖延诉讼，有违民事诉讼诚实信用原则，一审法院对其申请不予准许，岳小键应自行承担不利的法律后果。2016年《担保承诺函》上担保对象明确，保证最高限额是否填写并不影响其效力，岳小键辩称该《担保承诺函》无效，缺乏依据，一审法院不予采信。厦工公司请求岳小键对陕厦公司的债务承担连带保证责任，一审法院予以支持。岳小键在承担保证责任后，有权向陕厦公司追偿。延安分公司、杨玉琳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，一审法院经缺席审理在查明事实后，可依法径行判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陕厦公司应于判决生效之日起十日内支付厦工公司截止2019年4月30日所欠货款42450167.18元及相应资金占用费（自2019年5月1日起，按日万分之五计至本判决确定的还款之日止）、保全费5000元；二、张树勋、杨玉琳、岳小键对陕厦公司上述第一项债务承担连带责任，并在承担保证责任后有权向陕厦公司追偿；三、驳回厦工公司的其他诉讼请求。本案案件受理费254076元，由陕厦公司、张树勋、杨玉琳、岳小键共同负担。本案鉴定费由厦工公司负担（其中孙剑武已支付的鉴定费3万元、吴荣已支付的鉴定费29375元，厦工公司应于判决生效之日起十日内分别直接支付给孙剑武、吴荣）。 二审期间，厦工公司对一审认定的事实无异议。岳小键对一审法院认定的2012年1月1日、2013年1月1日、2014年1月1日、2016年1月1日，岳小键向厦工公司出具《担保承诺函》事实提出提议，认为岳小键并未出具《担保承诺函》。2016年1月1日《担保承诺函》中被担保主债权数额是空白的，缺乏合同成立要件，该担保合同不成立。当事人对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。对当事人有异议部分，本院将结合争议焦点的分析，予以综合认定。 二审中，岳小键提供以下证据：1.“正泰司鉴[2019]文鉴字第228号”《福建正泰司法鉴定中心司法鉴定意见书》，拟证明2014年担保函上岳小键签字不是其本人签名。2.福建省厦门市中级人民法院2019年4月11日《法院专递邮件详情单》，内容为向吴荣送达起诉状副本等，拟证明同日也给岳小键送达法律文书等。一审法院驳回吴荣的管辖异议申请，应重新计算一审举证期限。按照民事诉讼法司法解释15日举证期限的规定，岳小键在2019年4月15日向福建省厦门市中级人民法院寄鉴定申请书，系在举证期限内。 厦工公司质证认为：一、对证据1的真实性无异议，关联性有异议。首先，鉴定意见载明的检材是“具备一定检验条件”，而福建省厦门市中级人民法院委托鉴定的检材为“可供检验”，岳小键提供的检材不具备检验条件，法庭不应采纳。其次，鉴定意见为“不是同一人笔迹的可能性较大”，对比吴荣的鉴定意见为不是同一人的书写笔迹，本份鉴定不能证明岳小键签字不是其本人所签。二、证据2不能证明其证明对象，该邮件详情单没有重新指定举证期限的邮件内容。根据“法释[2019]19号”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，当事人提出管辖异议，举证期限中止，自驳回管辖异议的裁定生效之日起恢复计算。本案举证期限不是重新计算，而是恢复计算。本案岳小键在管辖异议之后举证期限已届满，其申请鉴定已超过举证期限。 本院认证认为，证据1系岳小键单方委托鉴定，其提供的检材为复印件，鉴定机构也仅认为该检材“具备一定检验条件”，并未确定“可供检验”，鉴定意见为“不是同一人笔迹的可能性较大”，并未明确不是岳小键本人所签，且厦工公司对该证据亦提出异议，故该证据不能证明其证明对象，本院对该证据不予采信。证据2系向吴荣送达的邮件详情单，详情单上并无重新指定举证期限的送达材料，岳小键据此主张原审重新指定了举证期限缺乏依据，该证据与证明对象缺乏关联性，本院不予采信。 二审中，岳小键于庭前会议中明确表示不需要申请笔迹鉴定。 本院查明：2016年9月30日，福建省厦门市中级人民法院向岳小键邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等材料，送达地址为西安市未央区西塘寨32号，送达结果为退回。2019年1月10日，福建省厦门市中级人民法院向岳小键邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、证据材料等材料，送达地址为陕西省西安市未央区西塘寨32号，送达结果为退回。2019年4月11日，福建省厦门市中级人民法院向岳小键邮寄送达起诉状副本、证据材料、传票、送达回证、鉴定意见书，以“电话联系收件人不在西安”为由退回。2019年5月5日，岳小键向一审法院出具《当事人送达地址确认书》，确认的送达地址为西安市未央区××号，所留联系电话与2019年1月10日、2019年4月11日快递单上收件人电话一致。 本院另查明，吴荣与岳小键系夫妻关系。吴荣于2017年1月17日向福建省厦门市中级人民法院提出管辖异议，于同年3月10日被驳回管辖异议。吴荣不服提起上诉，福建省高级人民法院于2018年11月19日作出（2018）闽民辖终224号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。 二审期间，双方当事人的争议焦点是：岳小键应否对陕厦公司债务承担连带责任的问题，包括：1.岳小键在一审中提出鉴定申请，一审未准许是否不当；2.岳小键自行委托鉴定的鉴定意见，在二审中提交给法院能否采纳的问题。对此，本院查明认定如下： 一、关于岳小键在一审中提出鉴定申请，一审未准许是否不当的问题。首先，一审法院于2016年9月30日、2019年1月10日向岳小键送达起诉状副本、举证通知书等，虽被退回，但送达地址、联系电话与岳小键于送达地址确认书中的地址和电话号码一致。一审法院再次于2019年4月11日向岳小键邮寄送达起诉状副本等材料，又以“电话联系收件人不在西安”为由退回。吴荣提出的管辖异议已于2018年11月19日被驳回。一审法院于2019年1月10日重新指定举证期限。岳小键无正当理由不收法院寄送的诉讼材料，系怠于行使诉讼权利、履行诉讼义务，应承担相应不利法律后果。其次，岳小键对一审法院于2019年4月11日向其送达的邮件并未签收，且该邮件送达材料中并无举证通知书，一审法院同日向吴荣、杨玉琳等其他当事人寄送的诉讼材料中同样也无举证通知书，岳小键主张吴荣管辖异议被驳回后，一审法院于2019年4月11日重新指定了举证期限，没有事实依据，其主张于2019年4月15日向一审法院申请鉴定在15日的举证期限之内，不能成立。再次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条仅规定逾期提供的与案件基本事实有关的证据，人民法院应当采纳，并未规定逾期申请鉴定也应当采纳。申请鉴定仅是鉴定程序的启动，检材是否具备鉴定条件，是否具备相应鉴定技术及鉴定时间都处于不确定状态。因此申请鉴定不同于直接提供证据。岳小键主张依据该法条一审法院应准许其笔迹鉴定申请，不能成立。 二、岳小键自行委托鉴定的鉴定意见，在二审中提交给法院能否采纳的问题。如上文所述，本院对该证据不予采纳。 综上，岳小键怠于行使诉讼权利，一审认为岳小键违反民事诉讼诚实信用原则，对其鉴定申请不予准许，并无不当。岳小键以2014年、2016年《担保承诺函》上签名非其本人所签为由主张无须承担担保责任，缺乏依据，不能成立。《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。2016年《担保承诺函》对保证范围、保证期间均约定明确，保证最高限额是否填写不影响其效力，岳小键以保证最高限额未填写为由主张该《担保承诺函》无效，没有法律依据。陕厦公司、陕厦延安分公司、张树勋、孙剑武、杨玉琳、吴荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。 综上所述，岳小键的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费254076元，由上诉人岳小键负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈恩强 审 判 员  黄 曦 代理审判员  李秀英 二〇二〇年十一月三十日 法官 助理  高海宁 书 记 员  叶 锦