贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6265号上诉人（原审被告）：洪兴尧，男，汉族，1966年4月27日出生，住贵州省黔西县。被上诉人（原审原告）：贵州凯和建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区东新区路**，统一社会信用代码91520100741143121J。法定代表人：周其华,该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡林，贵州存正律师事务所律师，执业证号15201201810046080。委托诉讼代理人：龙木远，贵州存正律师事务所律师，执业证号15201201710102241。原审被告：洪登菊，女，白族，1965年12月5日出生，住贵州省黔西县。原审被告：刘万国，男，汉族，1951年10月20日出生，住贵州省黔西县。原审被告：洪锦，男，汉族，1973年10月15日出生，住贵州省贵阳市乌当区。原审被告：黔西县莲城街道办事处莲城社区居民委员会，住所地贵州省毕节市黔西县莲城大道2.2公里处。法定代表人：钱梦康，该社区主任。委托诉讼代理人：柴懿鑫，男，1984年12月10日出生，汉族，住贵州省，该社区法律顾问。原审第三人：黔西县莲城街道办事处，住所地贵州省毕节市黔西县原城关镇政府大楼。负责人：张稀栋，该办事处主任。原审第三人：罗永安，男，汉族，1973年12月29日出生，住重庆市永川市。上诉人洪兴尧因与被上诉人贵州凯和建设工程有限公司（以下简称凯和公司），原审被告洪登菊、刘万国、洪锦、黔西县莲城街道办事处莲城社区（以下简称莲城社区）及原审第三人黔西县莲城街道办事处（以下简称莲城办事处）、罗永安建设工程施工合同纠纷一案，洪登菊、刘万国、洪兴尧、洪锦不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初747号民事判决，向本院提出上诉。本院作出（2019）黔05民终2017号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省黔西县人民法院受理后，作出（2019）黔0522民初5638号民事判决，洪兴尧不服，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人洪兴尧上诉请求：请求贵州省毕节市中级人民法院依法驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；上诉人不承担一、二审案件受理费及其他费用。事实和理由：一、本案由上诉人承担民事责任的判决严重错误，上诉人在本案中不应承担民事责任。（一）上诉人不是本案适格主体。1、黔西县规划局下发的地字第2020202《建设用地规划许可证》明确记载，涉案土地的单位为：一审被告黔西县连城街道办事处连城社区（以下简称“莲花社区”）；2、黔西县国土资源局批夏的国有土地建设用地单位为:花莲社区（应为莲花社区）;3、上诉人既不具备规划用地使用、建设以及工程发包资质，也并非移民和无房居住户的代表及代理人，故上诉人不具备与被上诉人签订《建设工程施工合同》的条件，故《建设工程施工合同》系无效合同;4、一审法院断章取义，证人洪某、洪福松、蒋发远、杨永红、罗玉英的证词只是证明上诉人不是移民及无房户的代理人，并不能证明上诉人与上述证人达成什么口头协议;另外，根据合同法等相关法律的规定，建设用地规划使用、工程发包、工程建设施工等不适用口头协议，故一审法院对该事实的认定严重错误。由此，本案规划土地的用地主体，建设主体、发包主体应该是一审被告莲花社区，而非上诉人。故上诉人不是本案适格的被告主体，请求二审法院依法改判上诉不对本案承担民事责任。（二）上诉人与一审被告洪登菊、刘万国、兰珍仙、洪锦只是合伙关系，经全体合伙人及被上诉人同意，上诉人已退出合伙，对本案不应承担民事责任。具体事实为:2014年6月15日上诉人即以《退条》的书面形式告知合伙人洪登菊、兰珍仙等一审被告，请求退伙，上诉人的请求得到了洪登菊、兰珍仙等一审被告及被上诉人的同意。且一审被告洪登菊、兰珍仙在《退条》上签字捺印，自愿对我退出合伙后的债权债务承担责任。由此，上述人不是本案适格的被告主体，且经全体合伙人及被上诉人同意已经退伙，故上诉人在本案中不应承担民事责任。另外，由于一审被告洪登菊、兰珍仙在《退条》上签字捺印，自愿对我退出合伙后的债权债务承担责任是其真实意思的表示，故上诉人退伙后的权利和义务应由其继受。二、本案证据《黔西县移民联合建房工程结算书》因上诉人未在上面签字捺印，故其不能作为定案依据，对上诉人不具有约束力。（1）上诉人不是本案适格的被告主体；（2）上诉人的已经退伙;（3）上诉人并未在《黔西县移民联合建房工程结算书》上面签字捺印，并且在此前的一审、二审以及本案发回重审之后的一审审判程序中，上诉人均明确表示上诉人未在《黔西县移民联合建房工程结算书》签字，并请求法院依法对《黔西段城关镇孙家坝村雄窝井小区移民联合建房工程结算书》上洪兴尧三个字进行笔迹及指纹鉴定，但一审法院均置之不理，错误的在（2019）黔0522民初5638号民事判决认定上诉人在《黔西县城关镇孙家坝村雄窝井小区移民联合建房工程结算书》签字确认，由于《黔西县移民联合建房工程结算书》是本案至关重要的判决依据，为了有利于法院对本案作出公平公正的判决，特向贵州省毕节市中级人民法院提出申请，请求依法对《黔西县移民联合建房工程结算书》上面“洪兴尧”的签字依法进行笔迹指纹鉴定，如果笔迹鉴定确认上面“洪兴尧”三个字是上诉人的笔迹，由此产生的鉴定费用由上诉人全部承担。三、本案适用法律错误。基于一审法院认定事实不清、判决错误，导致本案适用法律错误。被上诉人凯和公司辩称，一、一审判决被答辩人承担民事责任事实清楚，证据确实、充分，适用法律适当。（一）根据合同的相对性，被答辩人应是本案的被告。1、2011年4月14日被答辩人和刘万国、洪登菊、洪锦四人与答辩人签订了案涉《建设工程施工合同》，答辩人和被答辩人成为该合同的当事人，同时受中华人民共和国合同法的约束，任何一方违约都应承担民事责任；2、答辩人按照合同约定给被答辩人修建了8000余平方米的钢筋混凝土结构住房（140余套），欠答辩人5009.632万元工程款。被答辩人应该承担付款责任。（二）被答辩人退伙是其内部法律关系，答辩人并不知情，被答辩人庭审中没有提供相关证据证实其退伙征得答辩人同意。故被答辩人的退伙加入是真实的，也只是对合伙人内部产生法律约束力，对外不产生法律效力，仍应承担民事责任，即按照合同约定支付工程欠款。二、案涉《工程结算书》是合伙人认可签字的，具有法律效力。被答辩人与合伙人内部之间的纠纷，答辩人不知道；案涉项目的建设成果是被答辩人和刘万国、洪登菊、洪锦四人用出卖方式处理的，并收取了买房人的钱。法院判决欠付工程款有理有据。三、即使按照上诉人陈述的退条，在退伙期间产生的债务，按照民通意见第53条规定，被答辩人应当对合伙期间产生债务承担连带责任。原审被告洪登菊、刘万国述称，我们没有转包给其他人，3、4号楼现在都没有完工，还是罗永安的班组再做，现在所有款项都我们支付。对上诉人洪兴尧退出罗永安是清楚的，结算都没有找洪兴尧和洪锦，洪兴尧退伙时间是2014年6月15日。原审被告洪锦述称，3、4号楼我退伙了，卖房子我没有得到钱。上诉人的上诉请求成立，罗永安知道我们退伙的。原审被告莲城社区述称，上诉人的上诉请求不成立。原审第三人罗永安述称，我的意见与凯和公司一致。原审第三人莲城办事处未作陈述。原审原告凯和公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告洪登菊、刘万国、洪兴尧、洪锦于2011年4月14日签订的《建设工程施工合同》；2、被告洪登菊、刘万国、洪兴尧、洪锦支付原告工程款5009632元，并以5009632元为计算基数从2015年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，利息暂计701348.48元；3、黔西县莲城街道办事处孙家坝村村民委员会对诉请的第二项承担连带责任；4、原告对位于黔西县洪福路孙家坝村碓窝井小区联合建房工程的1#、2#、3#、4#楼的建设工程折价、拍卖所得价款具有优先受偿权；5、本案的案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：为解决被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧等26户移民住房问题，2009年11月25日，原黔西县城关镇人民政府（现为黔西县莲城街道办事处）作出镇政函（2009）23号《城关镇人民政府关于同意孙家坝村碓窝井无房移民集中建房点由无房移民代表自行组织实施修建的批复》文件，内容为“1、由规划部门注销洪兴福等19户移民已集中流转的这片土地，明确为孙家坝村碓窝井无房移民集中建房点；2、由调剂土地的无房移民代表组织实施修建，孙家坝村委会负责监督、指导，并由孙家坝村委会与其签订无房移民集中建房协议，解决无房移民、无房农民的住房困难；3、房屋按成本出售。”。2009年12月3日，原黔西县城关镇孙家坝村委会（现为黔西县莲城街道办事处莲城社区）与被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧（乙方）签订《关于城关镇部分无房农民移民在孙家坝村碓窝井集中建房的协议》，协议约定由被告自行调换土地、筹集资金建设位于原黔西县城关镇孙家坝村碓窝井移民街后层的房屋，并由被告自行组织施工，孙家坝村委会负责指导被告调地和提供相关土地证明办理建房手续等。2009年12月31日黔西县城市规划局向孙家坝村村委会颁发了地字520000200926240号《建设用地规划许可证》，载明用地项目为黔西县孙家坝村洪福路农民、移民集中建房点，用地性质为居住用地。后被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧与其他移民户达成口头协议，由四被告筹集资金建房，建好后按每平方米870元价格满足每户移民一套住房。2011年4月14日，被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧以案涉26户移民代表的名义将位于黔西县城关镇孙家坝村碓窝井小区移民联合建房工程发包给原告凯和公司承建，双方于同日签订了《建设工程施工合同》，承包价格为按照工程建筑面积1008元／米2计算，总建筑面积24420.15米2，总价为24615511元。工期600天。约定承包人为履约担保向发包人交纳1800000元履约保证金。合同约定工程款支付方式为“合同签订后7日内进场施工，施工至主体工程第三层盖板完毕后，第一次付款按照实际完工主体工程建筑面积每平方米600元支付给承包人（含基础及地下室）。以后每月底按照完工主体工程建筑面积每平方米600元支付给承包人；装饰装修部分工程按照完工建筑面积每平方米300元支付给承包人”。合同签订后，原告凯和公司遂组织人员进场施工。在施工过程中，因基础返工、工程款支付等原因致双方多次发生争议，致工程多次停工。2015年4月2日，工程未予完工，原告制作了《黔西县孙家坝村碓窝井小区移民联合建房工程结算书》，载明：1、3#和4#楼竣工交付的金额为6730764元（6650.56m2×1008元/m2）；2、1#和2#主体完工的金额为8292774元（13821.29m2×600元/m2）；3、2011年停工补贴551230元（基础返工费用138730元+停工5.5月损失412500元）；4、增加工程安家回迁房工程款221800元；5、退还合同保证金1800000元；6、补偿工期延误损失1701000元（810天×2100元/天）。施工方应得工程总价款为19297568元。施工方已得到工程款14287936元，包括：7、已收现金6045120元，8、劳务队总工资由业主支付3532000元，9、2#和3#和4#楼房屋折抵款2910816元（16套），10、1#和2#楼部分甲供材料款1800000元。扣除原告已收到工程款，被告应付工程款为5009632元。被告刘万国的妻子兰珍仙代刘万国在该结算书上签名，被告洪登菊也进行了签名，兰珍仙和洪登菊代洪锦、洪兴尧在结算书上签名，并注明“此款在2015年4月15日前支付叁佰叁拾万元整，余款在2015年7月19日前全部付清。”。现被告方对该结算书中的第1、2、4、5、7、8、9、10项无异议，对第3项停工补贴551230元中的基础返工费用138730元予以认可，对停工损失412500元不予认可。对第6项工期延误损失1701000元，其认为系原告违约造成，被告不予认可。该工程结算书签订后，原告未再继续施工，被告方将未完成工程另行发包他人进行施工。另查明：原告在施工过程中导致案外人高建等人的房屋损毁。2013年12月，被告洪登菊、刘万国分别与房屋被损毁的群众签订了《房屋转让协议》、《洪家渡库区无房移民土地流转协议书》，将其房屋和土地进行转让，用转让方式赔偿了高建等人房屋损失378000元和支付土地转让费81480元，共计459480元。又查明：2014年9月和12月，因原告项目经理罗永安急需用钱，被告分两次向原告支付过款项，现经双方确认，两次共计支付70000元;因该工程的使用，被告方向供电局交纳了136039元电费，现经双方同意，由原告负担68000元。一审归纳本案的争议焦点：1、案涉工程款的支付主体如何确定；2、案涉建设工程合同是否有效及能否解除；3、应支付的案涉工程款金额和利息如何确定。一审法院认为，关于案涉工程支付主体如何确定的问题。虽然在案涉工程施工合同中被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧四人以26户移民代表身份与原告签订合同，但从四被告与其他移民的口头协议及实际履行的情况看，其他移民只是先预付部分款项，然后按约定的低价格每户享有一套住房，而该小区约定总建筑面积24420.15米2，原告已开工建设的就有140套住房，远远超过26户移民的26套，而且，该项目的资金筹集、管理和房屋的处理都是四被告负责，其他移民并未投资，也未参与管理和收益，故该项目的实际投资人和发包人为被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧四人，而被告莲城社区和第三人莲城办事处仅是监督、指导和协助办理相关手续等，并非案涉工程的权利义务主体，不负有工程款项的支付义务。所以，案涉工程款项支付主体应为工程实际发包人被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧四人。而被告洪锦、洪兴尧虽辩称其已经退出合伙，不应承担相应支付义务，被告洪登菊、刘万国亦承认二人退伙的事实，但原告表示并不知情，被告洪锦、洪兴尧亦未提供相关证据证实其退伙征得原告同意，故二人退伙即使成立，也仅对合伙人内部产生法律约束力，相对于原告而言，其仍然负有按照合同约定支付工程款的义务，如其支付工程款后，可依退伙约定向其他合伙人主张权利。关于案涉工程施工合同是否有效的问题。原告凯和公司系有建筑施工资质的公司，与实际发包人被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧签订建设工程施工合同，未违反有关法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同应为有效合同。双方于2015年4月2日结算后，原告未再继续施工，被告洪登菊、刘万国亦将工程重新发包他人施工，双方均以实际行为表明不再继续履行合同，现原告请求解除合同，依法予以准许。关于应支付的案涉工程款金额和利息如何确定的问题。原告与四被告签订案涉工程施工合同后，遂进场施工，因种种原因，原告未能按合同约定如期完工，在施工过程中，因工程款的支付及其他事项双方多次发生争议，也签订了相关协议，但至2015年4月2日结算时，工程仍未完工，处于停工状态，只有3#和4#楼完工，1#和2#楼仅主体完工，工程亦未经过竣工验收，被告洪登菊、刘万国就接收使用和继续施工，视为被告对原告所完成的工程质量无异议，故被告对原告已实际完成的工程应支付工程款，对已完成的工程量及价款，已完工的3#和4#楼按合同约定价1008元/m2计算为6730764元、仅主体完工的1#和2#楼按600元/m2计算为8292774元、基础返工费用138730元和安家回迁房价款221800元，共计15384068元，对此双方无争议。对于原告主张的2011年停工损失412500元和工期延误损失1701000元的问题，因2015年4月2日由原告制作的结算书仅有被告刘万国的妻子兰珍仙和被告洪登菊的签名及代其他合伙人签名，对停工损失和工期延误损失的计算其他合伙人并未认可，故该结算书载明的损失计算部分对全体合伙人无约束力。因工程至结算时未全部完工，完工的部分也未经竣工验收，故原告只能对完成的工程部分主张工程款，对未完成部分及其他损失主张权利，于法无据。而且，造成工程停工和工期延误，原、被告双方均有一定的责任，且除对原告造成损失外，也对被告造成了损失，故由被告方承担原告停工损失和工期延误损失显然不合理。所以，对原告该项诉请不应支持。对原告已得到工程款14287936元，双方无争议，另外，原告在施工过程中导致案外人高建等人的房屋损毁，被告所赔偿的房屋损失378000元，因系原告原因所致，应由原告承担，故在工程款中予以扣减，而被告所支付的土地转让费81480元，理应由被告承担。对于被告于2014年另外支付原告的70000元和原告同意负担的电费68000元，亦在工程款中予以扣减。综上，被告应付原告款项为实际完成工程款15384068元加上退还合同保证金1800000元合计17184068元，减除被告已支付工程款14287936元、房屋赔偿款378000元、另付款项70000元和电费68000元，被告尚欠原告款项2380132元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，结算书上载明的第一笔工程款的履行期限为2015年4月15日，因被告到期未履行，则应从履行期限届满后即2015年4月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。另外，原告主张对位于黔西县洪福路孙家坝村碓窝井小区联合建房工程的1#、2#、3#、4#楼的建设工程折价、拍卖所得价款具有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，原告于2018年起诉主张优先受偿权时已超六个月期限，原告已丧失该优先受偿权，故对原告该诉讼主张一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，一审判决：一、解除原告贵州凯和建设工程有限公司与被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧于2011年4月14日签订的《建设工程施工合同》；二、由被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧于本判决生效之日起15日内支付原告贵州凯和建设工程有限公司工程款2380132元及利息（利息以2380132元为基数，从2015年4月16日起算至债务履行完毕之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告贵州凯和建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51778元、保全费5000元，共计56778元，由原告贵州凯和建设工程有限公司负担33115元，被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧负担23663元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，2002年11月10日，原黔西县城关镇人民政府（现为黔西县莲城街道办事处）向黔西县规划局出具《城关镇人民政府关于洪兴福等19户移民集中建房的意见》（镇政函〔2009〕21号），该意见载明：“洪兴福等19户移民申请在城关镇孙家坝村碓窝井移民街后层集中建房，并已办理规划证。在办理土地手续时，城关镇对19户移民进行调查，发现其中部分移民有房屋居住，不属于无房移民。经县政府黄家一副县长召集城关镇、国土局、规划局、移民局等单位负责人会议议定，由规划部门注销洪兴福等19户移民已集中流转的这片土地，明确为孙家坝村碓窝井无房移民集中建房点，由城关镇党委、政府监督、指导，孙家坝村村委会具体实施，搞好无房移民集中建房。特请规划、国土、建设、城管等部门按照无房农民、移民集中建房点要求办理相关手续。”2009年12月31日，黔西县城市规划局向孙家坝村村委会颁发《建设用地规划许可证》（地字号**），载明：“用地单位：孙家坝村村委会，用地项目名称：黔西县孙家坝村洪福路农民、移民集中建房点，用地位置：城关镇孙家坝村碓窝井益民街后层，用地性质：居住用地，用地总面积9099.8㎡，总建筑面积17853.70㎡，总套数182户，停车位44个。”。另查明，截至二审法庭辩论终结前，案涉工程未取得建设工程规划许可证。本案二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、案涉《建设工程施工合同》的效力如何认定；二、洪兴尧应否承担工程款及利息的支付责任。本院认为，关于案涉《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题。《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第三十五条第三款规定：“农村移民住房，应当由移民自主建造。有关地方人民政府或者村民委员会应当统一规划宅基地，但不得强行规定建房标准。”第三十六条规定：“农村移民安置用地应当依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》办理有关手续。”根据《城关镇人民政府关于洪兴福等19户移民集中建房的意见》（镇政函〔2009〕21号）、《城关镇人民政府关于同意孙家坝村碓窝井无房移民集中建房点由无房移民代表自行组织实施修建的批复》（镇政函〔2009〕23号）、《洪家渡库区无房移民土地流转协议书》等文件及合同可知，因洪家渡水电站的修建，原黔西县城关镇人民政府为解决孙家坝村碓窝井无房移民的住房问题，责成原黔西县城关镇孙家坝村委会监督、指导无房移民代表自行修建移民安置房。在此背景下，孙家坝村委会与洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧签订了《关于城关镇部分无房农民移民在孙家坝村碓窝井集中建房的协议》，明确由洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧作为移民代表自行修建位于原黔西县城关镇孙家坝村碓窝井移民街后层房屋，孙家坝村委会负责指导调地和提供相关土地证明办理建房手续，黔西县城市规划局亦针对案涉工程颁发了建设用地规划许可证。经审查全案证据，案涉工程未办理建设工程规划许可证，当事人对此事实均予认可，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，案涉工程未办理建设工程规划许可证，故《建设工程施工合同》已违反上述法律的强制性规定，属于无效合同。洪兴尧认为合同无效的主张成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六规定，无效合同自始无效，无需解除，一审判决认为《建设工程施工合同》有效并予以解除的处理不当，本院予以纠正。关于洪兴尧应否承担工程款及利息支付责任的问题。如焦点一所述，洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧四人系以移民代表的身份与凯和公司签订《建设工程施工合同》，根据四人陈述可知，四人系合伙关系。洪兴尧未举证证明莲城社区、莲城办事处及其他移民户实际参与建房资金筹措、管理、房屋处置及售房款分配，故一审认定洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧四人系案涉工程的实际投资人和发包人并无不当，洪兴尧上诉认为其不是本案适格被告的上诉理由不成立，本院不予采纳。虽然《建设工程施工合同》无效，案涉工程亦未经竣工验收，但凯和公司已开工建设的房屋已有140套，其对涉案工程实际投入的人力、物力和资金，现已物化在案涉工程中；结合凯和公司、洪登菊、刘万国的一审陈述，上述140套房屋全部出售，又凯和公司现已退场，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销的法律后果”的规定，案涉工程已无返还可能，依法应当折价补偿。洪兴尧认为洪登菊、兰珍仙在《退条》上签字捺印，其退伙后的权利和义务应由洪登菊、兰珍仙（刘万国之妻）继受。但《退条》系洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧、兰珍仙内部约定，根据洪兴尧申请的证人洪某的证言“洪兴尧退出的时候我在场，指退出参与修建房屋的事宜，但具体情况我不太清楚。”洪新胜证言“我出钱借给四被告，洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧。”均不能证明凯和公司知悉洪兴尧退伙且认可其内部约定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《最高人民法院印发的通知》第53条：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”的规定，洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧系案涉工程的发包人，四人又系合伙关系，故一审判决由四人共同承担案涉工程款及利息的支付责任并无不当，本院予以维持。洪兴尧认为其已退伙，不应承担民事责任的主张于法无据，本院不予支持。洪兴尧在本案承担支付责任之后，可依退伙约定向其他合伙人主张权利。至于洪兴尧在二审中申请对《黔西县城关镇孙家坝村碓窝井小区移民联合建房工程结算书》体现“洪兴尧”的签名进行笔迹及指纹鉴定。一审判决已认定系兰珍仙、洪登菊代洪锦、洪兴尧在结算书上签名，且洪兴尧系因与洪登菊、刘万国、洪锦之间的合伙关系而在本案承担支付责任，洪兴尧申请鉴定不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，对其申请不予准许。另外，洪锦二审主张其亦未在结算书上签字，因洪锦未在法定期间就一审判决提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，对洪锦应否承担工程款支付责任的问题，本院不予审查。综上所述，上诉人洪兴尧的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持；一审判决认定事实存在瑕疵，导致适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第三十五条第三款、第三十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款、第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初5638号民事判决第二项，即“由被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧于本判决生效之日起15日内支付原告贵州凯和建设工程有限公司工程款2380132元及利息（利息以2380132元为基数，从2015年4月16日起算至债务履行完毕之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；二、维持贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初5638号民事判决第三项，即“驳回原告贵州凯和建设工程有限公司的其他诉讼请求”；三、撤销贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初5638号民事判决第一项，即“解除原告贵州凯和建设工程有限公司与被告洪登菊、刘万国、洪锦、洪兴尧于2011年4月14日签订的《建设工程施工合同》”；四、驳回上诉人洪兴尧的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费按一审判决确定的金额执行。二审案件受理费25841元，由上诉人洪兴尧负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二〇年十一月十七日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃