上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11400号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司开化县支公司，营业场所浙江省衢州市开化县芹阳办事处江滨北路9-1号。负责人：江新华，经理。委托诉讼代理人：贺洪亮，上海嘉厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐涛，男，1991年8月23日出生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：吕亚婷，广东国晖（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海塔力建材有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇老卫清路******。法定代理人：黄福存，总经理。委托诉讼代理人：王永彬，上海理度律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司开化县支公司（以下简称人保公司开化支公司）因与被上诉人徐涛、上海塔力建材有限公司（以下简称塔力公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初9445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。人保公司开化支公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判人保公司开化支公司向徐涛赔偿损失46,440元（包括医疗费10,000元、护理费18,600元、误工费14,880元、交通费800元、残疾器具费160元、车辆损失费1,800元、衣物损失费200元）及人保公司开化支公司不向塔力公司支付款项。事实和理由：第一，人保公司开化支公司无法在交通运输部微信公众号及江苏省交通运输厅、连云港交通运输局官网中找到塔力公司所提供的驾驶员从业资格证信息。因此，人保公司开化支公司对驾驶员从业资格证的真实性不予认可。根据保险合同的约定，本案符合商业险免责情况，不应判决人保公司开化支公司在商业险范围内承担赔偿责任，超出交强险范围的部分，应判决侵权人承担。第二，根据法律规定和保险合同约定，徐涛的医疗费中非医保部分，不在交强险或者商业险赔偿范围内，不应判决人保公司开化支公司承担，而应判决侵权人承担。第三，关于鉴定问题。鉴定结论对人保公司开化支公司没有法律约束力，应对徐涛的伤残等级重新鉴定，并根据重新鉴定的结论认定伤残赔偿金和精神损害抚慰金。首先，鉴定程序不公正。涉案司法鉴定是徐涛单方委托，徐涛未与人保公司开化支公司进行协商，人保公司开化支公司也未接到徐涛或者鉴定机构的通知。鉴定所依据的材料是否真实，徐涛在鉴定时的表现是否客观，都存在疑问。其次，鉴定时机不成熟。徐涛单方委托鉴定的时间是2019年2月26日，而徐涛于2019年11月4日方才出院，直至2020年2月还在通过门诊多次进行清创、大换药。可见，徐涛在进行鉴定时，伤情并不稳定，尚在治疗和恢复期间。因此，鉴定机构得出的鉴定结论并不准确。此外，徐涛在一审期间出庭时并没有行动异常。这说明，在开庭前，徐涛的伤情得到很大程度的恢复。再次，鉴定依据不充分。鉴定所依据的摄片是徐涛受伤之初的摄片，根本不能反映徐涛经过治疗后的状态。鉴定机构按照足弓定残，但未测量足弓度数，未进行左右对比。第四，鉴定费属于间接损失，并非事故直接造成，不在交强险或者商业险的理赔范围内，应由侵权人承担。一审法院判决鉴定费由人保公司开化支公司承担，不符合法律规定和保险合同约定。徐涛辩称，其不同意人保公司开化支公司的上诉请求。第一，关于鉴定程序问题。鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》具有证明效力。首先，徐涛选择的上海扬欣健康管理咨询有限公司司法鉴定所系经上海市司法局核准、登记、注册的第三方社会化非营利性独立鉴定机构。鉴定机构所出具的鉴定意见参考了徐涛的病史资料，并结合了伤者受伤及治疗中的症状及检查体征。从鉴定机构接受鉴定的方式和鉴定过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定。其次，徐涛出于节省诉讼时间成本的考虑，在诉前自行委托具有合法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，符合法律规定。第二，关于鉴定时机问题。《司法鉴定意见书》载明的委托日期是2019年2月26日，而事故发生的时间是2019年8月4日。由于徐涛是无法预测交通事故发生时间并提前进行司法鉴定委托的，意见书载明的委托时间显然是文字表达错误。这可以依据《司法鉴定程序通则》进行补正，并不影响鉴定结论。此外，徐涛在接受鉴定时伤情已趋于稳定。第三，关于鉴定依据问题。鉴定时所用病史资料均系按鉴定需要提供，并非是人保公司开化支公司所称仅仅根据受伤当天及受伤后几天的摄片。鉴定结论是根据徐涛受伤时、术后及委托鉴定后补充的肌电图所作出，完全能够反映徐涛治疗及恢复情况。据此，徐涛认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。塔力公司辩称，其不同意人保公司开化支公司的上诉请求。第一，塔力公司于一审期间已提供王某的从业资格证，人保公司开化支公司并未提供相关证据证明该资格证是否合法有效。而且，人保公司开化支公司提供的免责条款是格式条款，属于事先设定的减轻己方责任、限制相对方权利的条款。人保公司开化支公司从未向塔力公司告知该条款，更未向塔力公司予以说明。因此，即便王某的从业资格证并非合法有效，人保公司开化支公司也应在商业险范围内承担理赔责任。第二，医疗费中非医保部分和鉴定费系徐涛合理支出，理应由人保公司开化支公司承担。据此，塔力公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。徐涛向一审法院起诉请求：塔力公司、人保公司开化支公司赔偿其医疗费等340,281.23元；人保公司开化支公司在保险范围内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，不足部分由塔力公司赔偿。一审法院认定事实：2019年8月4日18时30分许，王某驾驶牌号为沪DXXX**重型特殊结构货车在本市金山区金山卫镇学府路、南安路路口与徐涛驾驶电动自行车发生碰撞，造成徐涛受伤、车辆损坏。同月6日，上海市公安局金山分局交通警察支队（下称金山交警支队）认定，王某负事故全部责任，徐涛无责任。2020年4月3日，上海扬欣健康管理咨询有限公司司法鉴定所对徐涛的伤残等级及休息、营养、护理的期限进行鉴定后出具鉴定意见为：徐涛因交通事故致左外踝骨折、开放性左跟骨、股骨、左足第3-5跖骨近端骨折，左足第1趾近节趾骨远端骨折；左足第5趾远节趾骨骨折，左侧胫神经、腓总神经远端损伤，致一足足弓结构性部分破坏，该损伤评定为十级伤残；上述损伤给予治疗休息期180日，营养期60日，护理期90日。事发后，塔力公司已垫付徐涛70,000元。一审法院又认定：王某驾驶涉案车辆系为塔力公司工作的职务行为，该车辆向人保公司开化支公司投保了交强险（责任限额为122,000元）及不计免赔率的商业三者险（赔偿限额为1,500,000元），事发时在保险期间内。一审法院认为，自然人的生命健康权及财产权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害及财产造成损害的，应当根据过错大小承担相应的赔偿责任。本案中，金山交警支队经调查后确认王某负事故的全部责任。双方无异议，且该认定意见并无不当，予以认同。而根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，本案中，徐涛的损失先由人保公司开化支公司在交强险责任限额内赔偿，超过交强险赔偿范围的部分，由人保公司开化支公司在商业三者险范围内赔付。不足部分由王某承担。由于王某系职务行为，其赔偿责任由塔力公司承担。诉讼中，人保公司开化支公司以塔力公司未提供合法有效的从业资格证，属于保险条款约定的免赔范围为由，拒绝在商业三者险范围内赔付。对此，一审法院认为，保险合同中的该条款属于提供格式合同的保险方事先设定的减轻己方责任、限制相对方权利的条款，鉴于人保公司开化支公司未能提供相应证据证明其已采取了合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款并对该些条款予以说明，故其主张商业三者险拒赔缺乏依据，仍应在承保的商业三者险范围内承担赔偿责任。关于徐涛提供的鉴定意见，人保公司开化支公司有异议，但未提供重新鉴定的合法依据或提供相反证据予以推翻。一审法院认为，接受鉴定的部门系具有鉴定资质的单位，其出具的鉴定意见参照了病史资料，结合伤者的受伤及治疗过程中的症状及检查体征。从鉴定机构接受鉴定的方式与过程、接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定。故一审法院认为鉴定机构出具的鉴定意见具有证明效力，可以作为计算徐涛方损失的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，一审法院对徐涛的损失认定如下：1.医疗费63,591.13元（已扣除伙食费），结合徐涛的病史记录，凭据予以支持。2.住院伙食补助费，每天20元，根据住院天数支持1,840元。3.营养费，按规定每天20-40元，根据徐涛的伤残程度酌情支持每天30元，根据鉴定意见支持60天为1,800元。4.护理费18,600元，系徐涛住院期间聘请护工的实际支出，凭据予以支持。5.残疾赔偿金，徐涛系非农业人口，残疾赔偿金参照本市城镇居民标准计算的请求予以支持，自定残之日起计算20年，60周岁以上的每增加1岁减少1年。由于徐涛定残时未满60岁，故计算20年，徐涛构成十级伤残，故计算为73,615元/年×20年×10%＝147,230元。6.误工费，徐涛提供其劳动合同、收入证明，表示其基本工资没有太多损失，但奖金下半年会扣发较多，主张误工损失88,310.10元。塔力公司、人保公司开化支公司不认可。一审法院认为，徐涛因本起事故休息期180日，必然会有一定的误工损失，酌情参照本市职工最低工资每月2,480元，支持6个月为14,880元。7.交通费，根据徐涛的就诊次数，酌情支持800元。8.精神损害抚慰金5,000元，根据徐涛的伤残程度予以支持。9.残疾器具费160元，凭据予以支持。10.车辆损失，根据人保公司开化支公司的定损意见支持1,800元。11.衣物损失，酌情支持200元。12.鉴定费，凭据支持1,950元。以上1-12项合计257,851.13元，属交强险及商业三者险赔偿限额项目范围，故由人保公司开化支公司直接赔付。13.律师代理费，系徐涛因诉讼所支出的费用，根据支持徐涛诉讼请求的金额等因素支持6,000元。根据商业三者险保险条款属免赔损失，故由塔力公司承担。因事发后已垫付70,000元，塔力公司不需另行赔偿，多支付的64,000元可从人保公司开化支公司赔偿徐涛的金额中扣除后予以返还。综上，人保公司开化支公司合计赔偿徐涛损失257,851.13元，扣除64,000元后为193,851.13元。为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、人保公司开化支公司应于判决生效之日起十日内赔偿徐涛损失193,851.13元；二、人保公司开化支公司应于判决生效之日起十日内支付塔力公司64,000元；三、驳回徐涛的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取3,202元，由徐涛负担1,114元，由塔力公司负担2,088元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，塔力公司在一审期间已提供驾驶员王某的从业资格证。尽管人保公司开化支公司对该从业资格证的真实性有异议，但该公司未提供相应证据予以佐证。而且，人保公司开化支公司上诉所提及的商业三者险免赔条款属于该公司事先确定的免除或者限制其责任的格式条款，人保公司开化支公司未提供证据证明其已采取合理的方式提请对方注意该条款并予以说明。因此，人保公司开化支公司上诉主张商业三者险拒赔，缺乏依据。第二，医疗费系徐涛因本次交通事故发生而治疗伤处的必要费用，均应计入赔偿范围。一审法院认定医疗费63,591.13元（已扣除伙食费）应由人保公司开化支公司赔付，并无不当。第三，上海扬欣健康管理咨询有限公司司法鉴定所是取得相关鉴定资质的司法鉴定机构。最终鉴定意见是综合送检资料及法医学检验情况而得出的。人保公司开化支公司对该鉴定意见虽提出异议，但未提供证据证明该鉴定意见所依据的材料或者鉴定程序存在瑕疵。因此，一审法院对于人保公司开化支公司提出的重新鉴定申请不予准许，并无不当。根据该鉴定意见，徐涛因本次交通事故构成十级伤残。第四，鉴定费系徐涛因本次交通事故发生而进行伤残程度及“三期”评定等所产生的合理支出，一审法院认定鉴定费1,950元由人保公司开化支公司赔付，并无不当。综上所述，人保公司开化支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,471元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司开化县支公司负担。本判决为终审判决。审判员  韩朝炜二〇二〇年十一月二十四日书记员  王 申附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。