黑龙江省佳木斯市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑08刑终141号原公诉机关黑龙江省抚远市人民检察院。上诉人(原审被告人）陈洪，女，1986年2月26日出生，汉族，初中文化，无职业，住抚远市（户籍所在地黑龙江省建三江农垦抚远市）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月10日被抚远市公安局刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。黑龙江省抚远市人民法院审理黑龙江省抚远市人民检察院指控原审被告人陈洪犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月8日作出（2019）黑0833刑初82号刑事判决。认定，一、被告人陈洪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、继续追缴被告人陈洪非法吸收的公众存款2187373元返还各集资参与人。其中返还高某174926元，刘某122880元，钟庆芳1226元，戚年富1280元，梁金斗4400元，丁友付25600元，刘某3、刘某4军1526元，孔祥芬3453元，王玉兰21604元，李清河26834元，叶东霞282880元，程某3840元，王美香20717元，郑凤英59170元，迟凤阁5417元，官桂满12564元，李桂荣1280元，张某36837元，闫李氏1280元，梁淑红18247元，姜某、孟某和119217元，董某、万某龙50705元，李德波56320元，安某清1280元，于淑芝6400元，王德友18000元，梁淑华29208元，于成花19244元，史福春1280元，李桂兰70578元，刘某517461元，刘野地79919元，杨凤艳125763元，金某39835元，薛某1280元，薛月娥45597元，季某、王某213665元，高淑琴9360元，杜某21280元，梁某1、杜某1、梁某2138218元，孙某52480元，刘焕兰41281元，邢某320000元、陈会玉2060元，黄如起981元。宣判后，原审被告人陈洪不服，以一审法院程序不当，犯罪金额核实不清，量刑过重为由提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，可不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2017年4月21日，陈秀英以其亲属夏某的名义在抚远市山水家园小区H栋六号商服成立“抚远市抚远镇老妈乐日用品商店”，被告人陈洪担任店长，为沈阳老妈乐商贸有限公司服务，负责收取资金和发放返利等工作。自2017年5月份开始，被告人陈洪以经营“老妈乐”日用品商店的名义，向不特定的群众宣传“老妈乐”理财项目，在老妈乐消费即可成为老妈乐会员，并根据消费数额每天可以获得数额不等的返利，消费1280元人民币（以下币种相同）成为银卡会员，消费6400元成为金卡会员，消费12800元成为钻石会员，消费19200元成为白金会员、消费25600元成为翡翠会员。至2017年9月，陈洪共发展51名会员，经鉴定，陈洪非法吸收资金共计人民币2927365元，其中以返利形式返还739992元，给集资参与人造成损失人民币2187373元。陈洪负责将吸收的投资款全部汇入沈阳老妈乐商贸有限公司指定的个人账户，将返利资金发放给参与人。1、陈洪吸收高某资金210520元，期间返利35594元。2、陈洪吸收刘某1资金26880元，期间返利4000元。陈洪吸收钟庆芳资金1280元，期间返利54元。4、陈洪吸收戚年富资金1280元，期间未返利。5、陈洪吸收梁金斗资金6400元，期间返利2000元。6、陈洪吸收丁友付资金25600元，期间未返利。7、陈洪吸收刘某3、刘某4军资金2560元，期间返利1034元。8、陈洪吸收孔祥芬资金6400元，期间返利2947元。9、陈洪吸收王玉兰资金26880元，期间返利5276元。10、陈洪吸收李清河资金51200元，期间返利24366元。11、陈洪吸收叶东霞资金282880元，期间未返利。12、陈洪吸收程某资金3840元，期间未返利。13、陈洪吸收王美香资金34680元，期间返利13963元。14、陈洪吸收郑凤英资金72960元，期间返利13790元。15、陈洪吸收迟凤阁资金7680元，期间返利2263元。16、陈洪吸收官桂满资金20000元，期间返利7436元。17、陈洪吸收李桂荣资金1280元，期间未返利。18、陈洪吸收张某资金54400元，期间返利17563元。19、陈洪吸收闫李氏资金1280元，期间未返利。20、陈洪吸收梁淑红资金20480元，期间返利2233元。21、陈洪吸收姜某、孟某和资金137398元，期间返利18181元。22、陈洪吸收董某、万某龙资金78720元，期间返利28015元。23、陈洪吸收李德波资金56320元，期间未返利。24、陈洪吸收安某清资金1280元，期间未返利。25、陈洪吸收于淑芝资金6400元，期间未返利。26、陈洪吸收王德友资金25600元，期间返利7600元。27、陈洪吸收梁淑华资金44800元，期间返利15592元。28、陈洪吸收于成花资金32000元，期间返利12756元。29、陈洪吸收史福春资金1280元，期间未返利。30、陈洪吸收李桂兰资金121600元，期间返利51022元。31、陈洪吸收刘某5资金19200元，期间返利1739元。32、陈洪吸收刘野地资金101120元，期间返利21201元。33、陈洪吸收杨凤艳资金162560元，期间返利36797元。34、陈洪吸收金某资金69547元，期间返利29712元。35、陈洪吸收薛某资金1280元，期间未返利。36、陈洪吸收薛月娥资金51200元，期间返利5603元。37、陈洪吸收季某、王某资金297240元，期间返利83575元。38、陈洪吸收高淑琴资金25600元，期间返利16240元。39、陈洪吸收杜某2资金1280元，期间未返利。40、陈洪吸收梁某1、杜某1、梁某2资金231500元，期间返利93282元。41、陈洪吸收孙某资金52480元，期间未返利。42、陈洪吸收刘焕兰资金46640元，期间返利5359元。43、陈洪吸收邢某资金500000元，期间返利180000元。44、陈洪吸收陈会玉资金2560元，期间返利500元。45、陈洪吸收黄如起资金1280元，期间返利299元。2018年10月19日，被告人陈洪接到抚远市公安局传唤后，主动到公安机关投案，并如实供述自已的罪行。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受理案件登记表、到案经过、户籍证明、现实表现证明、老妈乐商城会员章程、收据复印件、银行个人活期账户交易明细、扣押物品、文件清单，被害人高某、刘某1、张某、姜某等人陈述，证人夏某、郭某、刘某2、于某等人证言以及黑龙江众华会计师事务所有限责任公司审计报告等证据证实，足以认定。关于辩护人提出陈洪投资款全部上交到沈阳老妈乐商贸有限公司，陈洪没有留存一分钱，陈洪的行为完全是为单位的利益，本案属于单位犯罪，而非自然人犯罪，不能认定陈洪为自然人犯罪，陈洪与沈阳老妈乐商贸有限公司之间不存在主观共同犯罪故意，对陈洪不应当认定为犯罪的辩护意见，经查，抚远市抚远镇老妈乐日用品商店是以沈阳老妈乐商贸有限公司名义设立的门店，其所从事的业务活动均系向社会不特定人群实施非法集资，公司的设立仅仅是实施非法集资行为的工具，同时陈洪在抚远市门店所吸收的资金全部转入该公司指定的个人账户，所实施的犯罪行为均为个人行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，依法不构成单位犯罪，辩护人该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出案件部分事实没有核实清楚，黑龙江众华会计师事务所有限责任公司《审计报告》中收回金额和实际损失计算不准确，审计报告不能作为本案定案依据的辩护意见，经查，陈洪吸收公众存款的数额系经会计师事务所审计得出，回收金额均有各集资参与人的证言证实，该审计结果是在结合本案现有证据的基础上对涉案数据的审计，审计依据合法，辩护人此辩护意见不予采纳。但审计报告将张某返利数额鉴定为17560元有误，事实上张某收到的返利数额为17563元，本院已将该数额予以纠正。关于辩护人提出陈洪构成自首，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，2018年10月19日，陈洪接到抚远市公安局传唤后，主动到公安机关接受讯问，并如实供述自己的罪行，其行为系自首，依法可从轻或减轻处罚，辩护人该项辩护意见本院予以采纳。关于辩护人提出陈洪取得了部分被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚的辩护意见，经查，在案发后，孙某、万某龙、董某、杜某2出具了刑事谅解书，对被告人陈洪的行为予以谅解，辩护人该项辩护意见本院予以采纳。原审法院认为，被告人陈洪违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，公开进行宣传，以消费返利的方式变相吸收社会公众资金2927365元，扰乱金融秩序，共计造成51名存款人经济损失2187373元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控返还的资金数额有误，应予纠正。陈洪对其所吸收的资金并无实际控制和支配权，在整个案件中处于末端地位，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；陈洪主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。结合本案的事实及具体情节，决定对陈洪从轻处罚。非法吸收的公众存款属于违法所得，应当予以追缴并发还集资参与人。故依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、被告人陈洪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、继续追缴被告人陈洪非法吸收的公众存款2187373元返还各集资参与人。其中返还高某174926元，刘某122880元，钟庆芳1226元，戚年富1280元，梁金斗4400元，丁友付25600元，刘某3、刘某4军1526元，孔祥芬3453元，王玉兰21604元，李清河26834元，叶东霞282880元，程某3840元，王美香20717元，郑凤英59170元，迟凤阁5417元，官桂满12564元，李桂荣1280元，张某36837元，闫李氏1280元，梁淑红18247元，姜某、孟某和119217元，董某、万某龙50705元，李德波56320元，安某清1280元，于淑芝6400元，王德友18000元，梁淑华29208元，于成花19244元，史福春1280元，李桂兰70578元，刘某517461元，刘野地79919元，杨凤艳125763元，金某39835元，薛某1280元，薛月娥45597元，季某、王某213665元，高淑琴9360元，杜某21280元，梁某1、杜某1、梁某2138218元，孙某52480元，刘焕兰41281元，邢某320000元、陈会玉2060元，黄如起981元。上诉人陈洪的上诉理由，一审法院程序不当，犯罪金额核实不清，量刑过重。经审理查明，原审判决认定的事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化。本院予以确认。本院认为，上诉人陈洪违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以消费返利的方式变相吸收社会公众资金，扰乱金融秩序，造成存款人经济损失数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人陈洪所提原审法院程序不当，犯罪金额核实不清，量刑过重的上诉理由，与本案查明的事实不符，其上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下，驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  姚剑英审判员  丁思竹审判员  霍新元二〇二〇年十一月二十六日书记员  姜 博