云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2626号上诉人（原审被告）：大关县公路养护有限责任公司。住所地：云南省昭通市大关县翠华镇辕门街**。统一社会信用代码：91530624594591708P。法定代表人：郭明松，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨茂，云南意衡律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王路荣，云南意衡律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄金龙，男，生于1979年6月6日，汉族，住云南省昭通市大关县。委托诉讼代理人：吴天星，云南建昭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西中煤建设集团有限公司，，住所地：江西省南昌市红谷滩新区九龙大道**统一社会信用代码：91360000727776803R。法定代表人：张明锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王帮旭，四川新开元律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大关县交通运输局，住所地，住所地：云南省昭通市大关县翠华镇南门街**会信用代码：11532125015141439E。负责人：王忠平，该局局长。委托诉讼代理人：侯申奎，云南乌蒙律师事务所律师，特别授权代理。上诉人大关县公路养护有限责任公司（以下简称“大关县公路养护公司”）与被上诉人黄金龙、江西中煤建设集团有限公司（以下简称“江西中煤公司”）、大关县交通运输局（以下简称“大关县交通局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市大关县人民法院（2019）云0624民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭书面对本案进行了审理。本案现已审理终结。大关县公路养护公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人黄金龙对上诉人的全部诉讼请求，改判被上诉人江西中煤公司支付黄金龙一审所诉款项，被上诉人大关县交通局在未支付的工程款范围内对该笔款项承担连带支付责任或将本案发回重审；案件受理费由被上诉人江西中煤公司、大关县交通局共同承担。上诉理由：一、一审判决对本案案由确定错误，本案应当以建设工程施工合同纠纷进行审理并据此案由审查案件事实、适用法律进行判决，江西中煤公司支付黄金龙的款项及支付方式包括人工工资、材料和设备款。二、一审判决错误认定上诉人与被上诉人黄金龙之间存在事实劳务关系，黄金龙的工程款直接由江西中煤公司进行支付，一审采信付款凭证未采信《大关县天星至罗汉坝灾后重建工程项目劳务分包合同》系认定和采信错误。三、一审判决对被上诉人大关县交通局剩余多少工程款没有支付的事实未查清。被上诉人黄金龙、江西中煤公司、大关县交通局未作答辩。被上诉人黄金龙代理人认为：一审认定事实正确，适用法律正确，应维持原判。被上诉人江西中煤公司代理人认为：一审认定事实正确，适用法律正确，应维持原判。被上诉人大关县交通局代理人认为：一审认定事实正确，适用法律正确，应维持原判。黄金龙向一审法院的起诉请求：1.判令江西中煤公司、大关县公路养护公司连带向黄金龙支付工程款632,188.50元，大关县交通局在欠付江西中煤公司工程款范围内承担连带支付责任，并以632,188.50元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准支付从2016年2月起至付清工程款之日止的利息；2.本案诉讼费由黄金龙、江西中煤公司、大关县交通局承担。一审经审理认定如下事实：2013年12月，江西中煤公司中标大关县恢复重建天星镇天罗公路硬化工程项目，并与发包方大关县交通局签订了该项目的施工合同。之后江西中煤公司将该项目转包给没有承建资质的大关县公路养护公司，并成立江西中煤建设集团有限公司大关县恢复重建天星镇天罗公路硬化工程项目经理部。后大关县公路养护公司将部分工程项目（公里段Ｋ19＋200-Ｋ29＋050，ＣＫ0＋000-ＣＫ1＋323）分包给黄金龙，黄金龙提供砂石、机械及组织人员施工，大关县公路养护公司提供水泥、钢筋等其他建筑材料。黄金龙于2016年2月将承建的工程修建完工。2016年2月4日，大关县公路养护公司与江西中煤建设集团有限公司大关县恢复重建天星镇天罗公路硬化工程项目经理部共同出具了《大关县天星镇天罗公路恢复重建工程（Ｋ19＋200-Ｋ29＋050，ＣＫ0＋000-ＣＫ1＋323）账目对账单》，该对账单注明：“根据项目部与业主单位的计量凭证进行对账，结果为本项目部共计应付黄金龙6947608.55元（其中工程款应付6548908.55元，黄金龙为项目部代买税收378700元，黄金龙为项目部代付试验费20000元），项目部已支付黄金龙6315420元（其中直接支付工程款6028180元，项目部为黄金龙支付水泥款257240元，项目部为黄金龙代付农民工工资30000元），迄今为止还应支付黄金龙632188.50元（本对账单因项目还未竣工验收，最终根据项目审计单位以最后审计结果为准）”。因黄金龙多次向大关县公路养护公司、江西中煤公司、大关县交通局催要工程款未果，于2019年8月8日向人民法院起诉。在诉讼过程中，黄金龙（丙方）与江西中煤公司（甲方，委托代理人许某）、大关县公路养护公司（乙方）于2019年10月11日签订了《协议书》，该协议书约定：甲方于2013年12月中标大关县恢复重建天星镇天罗公路硬化工程项目，并与大关县交通局签订了该项目的施工合同；乙方为该项目内部承包人，全部负责该项目的实施，丙方系乙方聘请的下游施工队伍负责人。经甲乙丙三方于2016年2月4日对账，丙方在该项目暂定剩余工程款为632188.50元（该项目最后审计结果为准）；鉴于该项目尚未最终竣工验收，乙方作为项目内部承包人，应积极与项目业主大关县交通局对接项目竣工验收事宜，积极争取项目尾款，甲方负责全部配合；甲方承诺在收到业主方大关县交通局拨付工程尾款后，在五个工作日内将项目尾款（在扣除相关税费等费用后）拨付给乙方，再由乙方支付给丙方上述欠款；乙方承诺在收到甲方支付款项后，在五个工作日内将所拨付款项支付给丙方；本协议签署后，丙方应于2个工作日内向大关县人民法院撤销对甲乙方及业主方的诉讼等。该协议签订时，江西中煤公司并未加盖公司印章，仅有委托代理人许某的签字。庭审中江西中煤公司所提供的《协议书》加盖了公司印章，并认可许某的代理行为有效。在诉讼过程中，江西中煤公司提出对黄金龙提供的《大关县天星至罗汉坝公路灾后重建工程项目劳务分包合同》中第三页甲方代表（签字公章）处“邓玉龙”签名进行鉴定，之后委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定。2020年5月27日，该鉴定中心作出的鉴定意见为：落款日期为2014年1月5日《大关县天星至罗汉坝公路灾后重建工程项目劳务分包合同》中第三页甲方代表（签字公章）处“邓玉龙”签名字迹不是出自邓玉龙本人。另查明，黄金龙承建的工程项目至今未结算，因此，无法组织竣工验收和提交审计。一审法院认为，江西中煤公司大关县恢复重建天星镇天罗公路硬化工程项目经理部与黄金龙签订的《劳务分包》记载“本次劳务分包的工程事项（详见人工费单价表）”，而人工费单价表中对细目名称所涉项目均以人工单价予以计价，也就是黄金龙依据双方签订的劳务合同而取得劳动报酬完全系双方协商确定，因此，黄金龙与大关县公路养护公司形成事实上的劳务关系，本案案由应确定为劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，故认为江西中煤公司辩称的理由不能成立，不予采纳。黄金龙所主张的劳务费632,188.50元有事实及法律依据，应予支持。黄金龙按约完成了工作任务，大关县公路养护公司依法应履行支付义务。按照合同的相对性原则，黄金龙与江西中煤公司、大关县交通局之间无劳务合同关系，故江西中煤公司、大关县交通局不承担支付责任。因黄金龙与大关县公路养护公司未约定逾期支付的违约责任，因此，黄金龙主张的劳务费利息，不予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大关县公路养护有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向黄金龙支付劳务费人民币632,188.50元。二、江西中煤建设集团有限公司、大关县交通运输局不承担支付责任。三、驳回黄金龙的其他诉讼请求。案件受理费10,120元，由大关县公路养护有限责任公司负担。本案二审期间，被上诉人大关县交通局向本院提交如下证据：1、施工合同协议书，以证明涉诉工程承包情况；2、《大关县交通运输局关于天星镇天罗公路项目的情况说明》，以证明涉诉公路竣工情况；3、《天罗公路灾后恢复重建工程资金拨付情况》，以证明涉诉公路付款情况。上诉人大关县公路养护公司质证认为，对第一组、第二组证据三性无异议，对第三组证据三性不予认可。被上诉人黄金龙质证认为，对第一组、第三组证据三性无异议；对第二组证据真实性不能确认。被上诉人江西中煤公司质证认为，对第一组证据三性不予认可，我方没有签署和收到过合同原件；对第二组证据三性无异议，但项目实际施工人是大关县公路养护公司；对第三组证据不清楚。上诉人大关县公路养护公司申请证人李某、田某出庭作证。证人李某证实，其是大关县公路养护公司的工作人员，修建涉诉项目时，大关县公路养护公司的法定代表人与大关县交通局的负责人是同一人。江西中煤公司中标后，涉诉项目由我公司组织施工，徐天宇是公司负责联系江西中煤公司的负责人，黄金龙是其中一个施工队的人，施工完成后，黄金龙将项目结算资料交给我们，我们已经交给大关县交通局了。证人田某证实，江西中煤公司没有施工，涉诉项目由大关县公路养护公司施工完成，工程结算资料由项目部交给我们，我们已经提交交通局，但是交通局不收，结算资料还在我们公司，涉诉项目大关县交通局还差欠我们300万元左右。在黄金龙起诉江西中煤公司后，江西中煤公司、黄金龙、我公司签订了《协议书》，但是因为协议书未盖江西中煤公司的公章，我们认为协议未生效。被上诉人江西中煤公司申请证人许某出庭作证。证人许某证实，涉诉项目是大关县公路养护公司出借我公司的资质进行投标，我公司没有参与项目施工。上诉人大关县公路养护公司质证认为，对证人李某、田某的证言三性无异议，对证人许某的证言未发表质证意见。被上诉人黄金龙未发表质证意见。被上诉人江西中煤公司质证认为，对证人李某、田某的证言中证实黄金龙是大关县公路养护公司找来施工，黄金龙把施工资料交给大关县公路养护公司的事实无异议，对其余事实不认可，江西中煤只是出借资质给上诉人；对证人许某的证言三性无异议。被上诉人大关县交通局质证认为，对证人许某的证言无异议，对证人李某、田某的证言中证实结算资料已经交给大关县交通局的部份不认可，对其余证言无异议。本院认为，被上诉人大关县交通局提供的第一组、第二组证据，证实涉诉工程承包情况及竣工结算情况，本院予以采信；被上诉人大关县交通局提供的第三组证据系单方陈述，未提供其余证据予以佐证，本院不予采信。证人李某、田某、许某证实的徐天宇系上诉人公司员工，负责涉诉项目的施工，江西中煤公司未实际施工的证言予以采信；对其余证言将结合相关证据综合予以认定。本案二审期间，对一审认定事实，上诉人除对其与黄金龙有事实劳务关系的认定有异议外，对其余事实未提出实质性异议，对无异议的事实，本院予以确认，对有争议的事实，本院认定如下：大关县公路养护公司将部分工程项目（公里段K19+200-K29+050，CK0+000-CK1+323）分包给黄金龙，黄金龙提供砂石、机械及组织人员施工，大关县公路养护公司提供水泥、钢筋等其他建筑材料。黄金龙将承建的工程修建完工后，将所有结算资料提交上诉人处，2016年2月4日，上诉人公司负责人徐天宇向被上诉人黄金龙出具了《大关县天星镇天罗公路恢复重建工程（K19+200-K29+050，CK0+000-CK1+323）账目对账单》。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案案由是否为劳务合同纠纷？2、上诉人是否应向被上诉人黄金龙支付工程款632,188.5元？3、江西中煤公司是否应向黄金龙连带支付工程款632,188.5元？4、被上诉人大关县交通局是否应在欠付工程款范围内承担连带支付责任？（一）关于本案案由是否为劳务合同纠纷的问题。本院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务，接受人向提供人支付劳动报酬的合同，劳务合同中，劳务提供人一般只提供劳动力。本案中，被上诉人黄金龙以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程，劳务分包实则是工程分包，应按照建设工程施工合同纠纷处理。一审法院确认本案案由为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。（二）关于上诉人是否应向被上诉人黄金龙支付工程款632,188.5元的问题。本院认为，根据被上诉人黄金龙的陈述及大关县公路养护公司工作人员李某的证言，黄金龙系大关县公路养护公司负责人徐天宇找来实际施工人之一，工程施工完成后，黄金龙向大关县公路养护公司交付结算资料，大关县公路养护公司负责人徐天宇共同向黄金龙出具《项目对账单》，认可还应支付黄金龙631288.5元。2019年10月11日，江西中煤公司、大关县公路养护公司、黄金龙共同签订《协议书》，约定由大关县公路养护公司与大关县交通局对接项目竣工事宜，在江西中煤公司收到工程尾款后拨付给大关县公路养护公司，大关县公路养护公司在收到江西中煤公司拨付款项五日内，将拨付款项支付给黄金龙。根据上诉人工作人员的陈述及三方最终达成的《协议书》的约定，提交结算资料，与发包人对接项目竣工事宜的责任在于大关县公路养护公司，大关县公路养护公司收取实际施工人施工资料后，未采取积极方式与发包人对接项目结算事宜，且通知、联系实际施工人黄金龙入场施工、结算的合同相对方均为大关县公路养护公司。原审法院基于合同相对性判决大关县公路养护公司直接向实际施工人黄金龙支付工程尾款632188.5元并无不当，本院予以支持。（三）关于江西中煤公司是否应向被上诉人黄金龙连带支付工程款632,188.5元的问题。本院认为，被上诉人黄金龙认可涉诉工程系大关县公路养护公司负责人徐天宇分包给其施工，与大关县公路养护公司对账结算并将施工完成后的结算资料直接交给大关县公路养护公司，大关县公路养护公司对其持有黄金龙提交的结算资料的事实并无异议，在一审判决江西中煤公司不承担支付责任后，被上诉人黄金龙作为实际施工人，未提起上诉，对一审判决服判，是对自身民事权利的处分，原审法院从合同相对性出发，只判决大关县公路养护公司承担支付责任符合本案客观事实，本院予以支持。大关县公路养护公司认为江西中煤公司应承担连带支付责任的上诉请求，本院不予支持。（四）关于被上诉人大关县交通局是否应在欠付工程款范围内承担连带支付责任的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人承担责任的前提一是实际施工人主张发包人承担责任，二是需要查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本案中，在一审判决大关县交通局不承担支付责任后，被上诉人黄金龙作为实际施工人，未提起上诉，对一审判决服判，是对自身民事权利的处分；且根据大关县交通局、大关县公路养护公司庭审中的陈述及质证意见，涉诉工程未通过竣工验收及结算，原审法院判决大关县交通局不承担支付责任并无不当，本院予以支持。大关县交通局作为发包人，对涉诉公路已经实际进行使用，应积极主动组织验收，维护发包方和施工方的合法权益。综上所述，上诉人大关县公路养护公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,120元，由上诉人大关县公路养护有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  李恩鹏二〇二〇年十一月二十四日书记员  刘苗苗