陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终12122号上诉人（原审被告）：尚伶俐，女，1988年5月26日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：张社全，湖北卧龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韦有煸，男，1985年7月5日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：张社全，湖北卧龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵全喜，男，1993年3月17日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：梁振礼，陕西英博律师事务所律师。原审第三人：西安馨慧房地产营销策划有限公司。住所地：西安市莲湖区红庙坡十字东北角金辉天鹅湾**楼**。法定代表人：刘亚慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晶，女，1987年6月16日出生，汉族，员工，住。原审第三人：招商银行股份有限公司西安分行。住所地：。住所地：陕西省西安市高新区高新二路**招商银行大厦v>负责人：王晏蓉，该行行长。委托诉讼代理人：朱丹，女，1986年9月30日出生，该行法务，住西安市莲湖区。上诉人尚伶俐、韦有煸因与被上诉人赵全喜，原审第三人西安馨慧房地产营销策划有限公司（以下简称馨慧公司）、招商银行股份有限公司西安分行（以下简称招商银行西安分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初4791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，尚伶俐、韦有煸系夫妻关系。2017年5月26日，尚伶俐在取得韦有煸授权后与赵全喜、馨慧公司签订《西安市存量房买卖合同》，约定赵全喜购买尚伶俐、韦有煸名下的位于西安市浐灞生态区房屋（合同登记号：Y12071033），建筑面积93.25平方米、房屋价款110.5万元（含全部家具家电），其中定金5万元赵全喜于2017年5月26日支付尚伶俐、韦有煸，尚伶俐、韦有煸过户前存入资金监管账户；首付款（不含定金）28.5万元赵全喜于过户前存入资金监管账户，剩余房款77万元赵全喜向银行申请按揭贷款。涉案房屋存在抵押贷款，贷款余额约40万元，尚伶俐、韦有煸应当在本合同签订后7个工作日内向银行提交提前还款申请，办理撤押手续；尚伶俐、韦有煸拿到房产证原件后三十个工作日内过户；尚伶俐、韦有煸收齐房款后两个工作日内向赵全喜交付房屋；尚伶俐、韦有煸不承担过户产生的所有费用。买卖合同附件中载明附属设施包含电视1台、电视柜1个、沙发两个（1大1小）、茶几1个、餐桌1个、凳子6把、单人床2个、双人床1个、冰箱1个、洗衣机一个、空调2个（柜机、挂机各一个），并约定房屋交付使用时，连同装修及所列附属设施、设备一同交付。同日，赵全喜与尚伶俐、馨慧公司签订了《房屋买卖居间合同》，约定赵全喜与尚伶俐共同委托馨慧公司就上述房屋的买卖提供居间服务，赵全喜向馨慧公司支付中介费28,177.5元。2017年5月26日，赵全喜向尚伶俐支付定金5万元，向馨慧公司支付中介费28,177.5元、代办过户费500元。2017年6月15日，赵全喜与尚伶俐、馨慧公司签订《西安市存量房买卖合同（经纪机构版）》，约定赵全喜购买尚伶俐名下的涉案房屋，房屋价款110万元，“该房屋已设定抵押，房屋所有权转移登记需在抵押登记注销后方可办理”。涉案房屋于2014年12月16日办理了不动产登记，不动产权证书号为：1175112021-1-1-16-10601～1。尚伶俐、韦有煸购买涉案房屋时从招商银行西安分行贷款。庭审中，尚伶俐、韦有煸称双方在网签备案时约定由赵全喜出资10万元帮助尚伶俐、韦有煸涤除招商银行西安分行在涉案房屋上的抵押权，后因赵全喜未履行，故其未撤销抵押登记；馨慧公司在原审一审时对尚伶俐、韦有煸陈述的上述事实予以认可，但在原审二审及本案庭审中称双方是否就赵全喜先行支付尚伶俐、韦有煸10万元帮助尚伶俐、韦有煸涤除招商银行西安分行的抵押权最终达成了一致意见其公司不清楚，其公司组织双方进行过协商，但未协商一致。赵全喜对尚伶俐、韦有煸陈述的上述事实不予认可，称双方只协商找垫资公司垫付10万元，其并未承诺为尚伶俐、韦有煸出资10万元，并提交了双方协商的相关录音。尚伶俐、韦有煸认为赵全喜提供的2017年6月16日的通话录音不完整，赵全喜将双方达成合意由赵全喜先支付房款10万元的话抹去了，并申请对该段录音是否经过修改、编辑、删除、截取处理进行司法鉴定。西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2019]鉴字第5851号司法鉴定意见书鉴定结论为该段录音在持续时长范围内，未检见剪辑处理痕迹。庭审中，赵全喜承诺代尚伶俐、韦有煸偿还向本案招商银行西安分行的全部贷款及利息，所垫付数额从其应付尚伶俐、韦有煸的购房款中扣除，并保证将全部应付购房款一次性支付尚伶俐、韦有煸。赵全喜在原审时申请了财产保全，原审法院于2018年5月2日依法对上述房屋进行了保全，赵全喜支出保全费5,000元。另查明，因尚伶俐、韦有煸的其他纠纷的诉讼保全，2018年7月6日福建省南屏县人民法院对本案涉案房屋进行了轮候查封。赵全喜向原审法院提交了《委托代理合同》及发票，并要求尚伶俐、韦有煸承担其律师费损失2万元。赵全喜于2019年3月6日向原审法院提出诉讼请求：1、尚伶俐、韦有煸继续履行与其于2017年5月26日签订的《存量房买卖合同》；2、尚伶俐、韦有煸注销西安市浐灞生态区房屋上设立的抵押登记；3、尚伶俐、韦有煸按照合同约定交付西安市浐灞生态区附属设施设备（详见买卖合同附件），并协助其办理房屋产权转移过户登记；4、招商银行西安分行协助尚伶俐、韦有煸注销西安市浐灞生态区房的抵押登记；5、尚伶俐、韦有煸赔偿其损失48,177.5元，其中居间服务费28,177.5元，律师服务费2万元。事实和理由：2017年5月26日，双方签订《存量房买卖合同》并与馨慧公司签订《房屋买卖居间合同》，约定其购买尚伶俐、韦有煸名下的位于西安市浐灞生态区房屋一套，建筑面积93.25平方米、房屋价款110.5万元。尚伶俐、韦有煸应于合同签订后7个工作日注销涉案房屋上的银行抵押，赎回产权证书并在收到产权证书后30个工作日内与其办理房屋产权过户手续。其在按约支付定金、居间费、过户费等费用后，尚伶俐、韦有煸却未按约履行合同义务，且三方已办理了网签备案手续，故尚伶俐、韦有煸的行为严重损害了其的合法权益。韦有煸、尚伶俐辩称，对赵全喜的诉讼请求均不同意。首先，从双方变更合同履行方式和法院查封方面而言存在法律障碍和事实障碍，其不能继续履行合同，不能办理解除抵押手续，不能交付房屋和办理房屋过户手续。从双方履行合同方面讲，赵全喜同意先向其支付10万元的意见是成立且生效的，赵全喜未提前支付构成违约，其享有抗辩权予以抗辩不能履行合同，赵全喜无权主张合同继续履行；从法律层面讲，涉案房屋被法院查封，其的处分权被限制，也不能办理过户，故也不能继续履行合同。其次，赵全喜的主张没有事实和法律依据，其均不同意承担。关于居间费的承担方式在合同中明确约定由赵全喜承担，其无合同约定承担该笔费用；关于律师费的负担，因赵全喜违约在先，应由赵全喜自行承担。馨慧公司述称，对于赵全喜的全部诉讼请求予以认可，双方就还款撤押进行过协商，但是最终没有达成一致意见。招商银行西安分行述称，其确实向尚伶俐、韦有煸发放了43万元商业住房贷款，目前正在偿还过程中，尚未出现逾期，其同意尚伶俐、韦有煸提前还款后配合办理撤押手续。原审法院认为，赵全喜、尚伶俐、韦有煸及馨慧公司签订《存量房买卖合同》、《西安市存量房买卖合同（经纪机构版）》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人应当按照合同约定全面履行义务。本案的争议焦点在于：1、赵全喜与尚伶俐、韦有煸是否协商一致在进行网签备案后由赵全喜先行向尚伶俐、韦有煸支付10万元用于撤销银行抵押；2、赵全喜要求继续履行是否能够实现。结合双方及馨慧公司的陈述可以确定双方就赵全喜先行向尚伶俐、韦有煸支付10万元房款用于涤除招商银行西安分行的抵押登记进行过协商，关于是否达成了一致的意见，馨慧公司的陈述虽前后不一致，但第三人的陈述不能单独作为定案依据，应当由尚伶俐、韦有煸举证证明与赵全喜达成了一致的意见，由赵全喜先向尚伶俐、韦有煸支付10万元以涤除招商银行西安分行的抵押权，尚伶俐、韦有煸未能提供证据证明，应当由其承担不利的法律后果。尚伶俐、韦有煸未能在合同约定的时间注销抵押登记，且不能举证证明其与赵全喜已经达成了由赵全喜先行支付10万元房款用于注销抵押登记的口头协议，故认定尚伶俐、韦有煸违约。本案争议房屋虽尚存在抵押登记，但赵全喜同意将代尚伶俐、韦有煸清偿按揭贷款以涤除招商银行西安分行抵押权，招商银行西安分行未提反对意见，依法予以确认。涉案房屋上虽存在福建省南屏县法院的查封，但该查封系基于诉讼保全而为，诉讼保全不具有优先性，且福建省南屏县法院系轮候查封，故该查封不能阻碍时间在先的本案房屋买卖合同的继续履行。综上，为维护交易的稳定性，关于赵全喜请求继续履行双方于2017年5月26日签订的《存量房买卖合同》的诉讼请求依法予以支持。赵全喜主张其代尚伶俐、韦有煸偿银行按揭贷款，招商银行西安分行表示在偿还完按揭贷款后配合办理注销抵押登记，依法予以确认。尚伶俐、韦有煸在涉案房屋抵押登记注销后十五个工作日内配合赵全喜将位于西安市浐灞生态区房屋（不动产权证书号为：1175112021-1-1-16-10601～1）过户登记至赵全喜名下；赵全喜于过户当日将扣除代尚伶俐、韦有煸向招商银行西安分行偿还按揭贷款本息后的剩余购房款一次性支付尚伶俐、韦有煸。尚伶俐、韦有煸在完成过户后三日内将位于西安市浐灞生态区附属设施、设备交付赵全喜。赵全喜主张的居间服务费损失按照合同约定属其应当承担的费用，在合同继续履行的情况下赵全喜应当向馨慧公司支付居间费，赵全喜请求尚伶俐、韦有煸承担无事实和法律依据，依法不予支持。赵全喜主张的律师费损失因有合同约定，且赵全喜提供了代理合同及代理费发票，故依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告赵全喜与被告尚伶俐经第三人西安馨慧房地产营销策划有限公司居间于2017年5月26日签订的《西安市存量房买卖合同》继续履行；二、原告赵全喜于本判决生效之日起十五日内代偿被告尚伶俐、韦有煸所欠第三人招商银行股份有限公司西安分行的贷款本息（具体代偿数额以实际结清之日第三人招商银行股份有限公司西安分行结算数额为准）；三、第三人招商银行股份有限公司西安分行于原告赵全喜代偿完毕后十五个工作日内，配合被告尚伶俐、韦有煸办理西安市浐灞生态区房屋注销抵押登记手续；四、被告尚伶俐、韦有煸在涉案房屋注销抵押登记后十五个工作日内，配合原告赵全喜将西安市浐灞生态区房屋（不动产权证书号为：1175112021-1-1-16-10601～1）过户登记至原告赵全喜名下；五、原告赵全喜于过户当日，以剩余购房款105.5万元为基数，扣除代偿被告尚伶俐、韦有煸的银行按揭贷款金额后，将剩余房款一次性支付给被告尚伶俐、韦有煸；六、被告尚伶俐、韦有煸于过户手续完成后三日内将位于西安市浐灞生态区附属设施、设备交付原告赵全喜；七、被告尚伶俐、韦有煸于本判决生效之日起三十日内支付原告赵全喜律师费损失2万元；八、驳回原告赵全喜的其余诉讼请求。案件受理费1,004元，保全费5,000元，共计6,004元，原告已预交，现全部由被告韦有煸、尚伶俐承担，并于本判决生效之日起三十日内支付原告赵全喜；鉴定费二被告已预交，由二被告自行承担。宣判后，尚伶俐、韦有煸不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决发回重审，或者撤销原审判决改判驳回赵全喜的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由赵全喜承担。事实与理由：一、原审法院认定其与赵全喜未达成赵全喜先行向其支付10万元以涤除抵押权的事实错误，认定其违约错误。一是，赵全喜与韦有煸对面口头协商一致达成：在双方办理网签当日，赵全喜向其提前支付10万元购房款，用以其解押向银行提前付清按揭贷款，但赵全喜在网签办理完成后，毁约拒绝向其提前支付10万元，导致其对涉案房屋解押未能完成，有双方口头商量的录音证明；二是，馨慧公司在第一次庭审中也证明赵全喜愿意向其支付10万元购房款，用以其解押向银行提前付清按揭贷款，赵全喜在网签办理完成后，毁约拒绝向其提前支付10万元，导致其对涉案房屋解押未能完成。三是，赵全喜与韦有煸协商提前由赵全喜支付购房款符合日常交易习惯。四是，赵全喜先行向其支付10万元用以解押之用达成的合意，性质是变更了双方有关办理解押的原合同条款，设定了赵全喜负有先履行支付10万元义务，其负有后履行办理解押义务，其对赵全喜未支付10万元享有办理解押抗辩权。因此，其在赵全喜未支付10万元的情况下未办理解押不构成违约。二、原审法院判决履行过户手续实体处理错误。赵全喜基于买卖合同关系主张物权变更手续，人民法院对首封的财产能否直接强制办理过户手续的问题，被司法机关查封的房屋不能过户，人民法院也不能判决过户。赵全喜辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律准确，裁判合理合法，应予维持。一、尚伶俐、韦有煸上诉状中所称“原审认定其与赵全喜未达成赵全喜先行向其支付10万元以涤除抵押权的事实错误，认定其违约错误。”完全是颠倒黑白，原审判决对此认定是正确的。二、韦有煸上诉状中所称“原审法院判决履行过户手续实体处理错误”缺乏事实和法律依据，理由不能成立。馨慧公司述称，撤押需要看招商银行西安分行的尾款有多少没有还。尚伶俐、韦有煸要求赵全喜先支付10万元用于撤押，双方之前确实协商过撤押事宜，但协商未果，其公司就说按照合同约定履行。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。招商银行西安分行述称，其行确实向尚伶俐、韦有煸发放了43万元商业住房贷款，目前正在偿还过程中，尚未出现逾期，其同意尚伶俐、韦有煸提前还款后配合办理撤押手续。但目前涉案房屋仍被查封，房地局估计不会给办撤押。经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，赵全喜、尚伶俐、韦有煸及馨慧公司签订的《存量房买卖合同》、《西安市存量房买卖合同（经纪机构版）》均合法有效，各方当事人应当按照合同约定全面履行义务。《存量房买卖合同》中约定，尚伶俐、韦有煸应当在本合同签订后7个工作日内向银行提交提前还款申请，办理撤押手续。合同履行过程中，尚伶俐、韦有煸并未按照上述约定履行撤押。尚伶俐、韦有煸称，网签备案后其与赵全喜达成口头协议，变更了合同中上述内容为由赵全喜先行向尚伶俐、韦有煸支付10万元用于撤销银行抵押。因赵全喜未履行口头协议，致撤押手续未能办理。赵全喜称双方协商过由其先支付10万元之事，但未达成一致。关于是否达成了一致的意见，馨慧公司的陈述虽前后不一致，但馨慧公司的陈述不能单独作为定案依据，应当由尚伶俐、韦有煸举证证明与赵全喜达成了一致的意见。尚伶俐、韦有煸提供的证据只能证明双方协商过此事，不能证明双方就此事已达成一致意见。故其应承担举证不能的法律后果，不能认定双方对原合同内容进行了变更。尚伶俐、韦有煸未能在合同约定的时间注销抵押登记，构成违约。本案争议房屋虽尚存在抵押登记，但赵全喜同意代尚伶俐、韦有煸清偿按揭贷款以涤除招商银行西安分行抵押权，招商银行西安分行对此不持异议，依此方式，抵押权可以涤除，合同可以继续履行。涉案房屋上虽存在福建省南屏县法院的查封，但该查封系基于诉讼保全而为，诉讼保全不具有优先性，且福建省南屏县法院系轮候查封，故该查封不能阻碍时间在先的本案房屋买卖合同的继续履行。故赵全喜请求继续履行双方于2017年5月26日签订的《存量房买卖合同》的诉讼请求，原审法院依法予以支持，并无不当，所做出的各项判决应予维持。尚伶俐、韦有煸上诉称网签备案后其与赵全喜达成口头协议，变更了合同中上述内容，因依据不足，本院不予采信。尚伶俐、韦有煸上诉称司法机关查封的房屋法院不能判决过户，理由不成立。其该上诉意见，本院不予采纳。对原审判决中当事人未上诉的其它内容，予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,004元，由上诉人尚伶俐、韦有煸负担。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇二〇年十一月十八日书记员 范致远