贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6786号上诉人（原审原告）:卢某1，女,1981年5月17日生，汉族,住赫章县。被上诉人（原审被告）:卢某2，女，1985年9月28日生，汉族，住赫章县。原审第三人:卢某3，女，1975年3月17日生，汉族，住赫章县。原审第三人：卢某4，女，1979年3月13日生，汉族，住赫章县。上诉人卢某1因与被上诉人卢某2、原审第三人卢某3、卢某4共有、继承纠纷一案，贵州省赫章县人民法院于2019年3月27日作出（2019）黔0527民初24号民事判决书，上诉人卢某1、被上诉人卢某2均不服，分别上诉至本院。本院作出（2019）黔05民终4929号民事裁定书，裁定撤销原判、将本案发回重审。重审后，贵州省赫章县人民法院作出（2020）黔0527民初1289号民事判决，卢某1仍不服，向本院提出上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人卢某1上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:1、上诉人有权参与分配案涉土地征收补偿款。根据《农村土地承包法》第六条、第三十一条、第三十二条之规定，上诉人虽嫁出本乡，但并未在嫁入村取得农村土地承包地，有权参与案涉土地征收补偿款的分配，上诉人户口被迁出系上诉人暗箱操作，上诉人已在派出所进行核实，原审认定郭申杰上门女婿的身份，否定上诉人家庭成员身份与法律规定不符；2、上诉人对被继承人尽了主要赡养义务，在分配遗产时应当予以照顾。被上诉人一审中提交的遗嘱证实卢某2继承卢维方所有财产，包括房屋土地，上诉人质证该证据虚假，一审法院也未予认定，但在事实认定中却认定被上诉人多数时间照顾卢维方、张正英，系认定事实错误；3、一审法院遗漏诉讼请求，针对上诉人在一审中主张的附属建筑物补偿款12709.2元，零星树木补偿款12940元，其他项目补助10927元等款项的一半未予分配，遗漏上诉人一审诉讼请求；4、原审第三人放弃案涉遗产继承，因此上诉人与被上诉人应当平均分配案涉遗产，根据《继承法》第十三条规定，上诉人与被上诉人属于同一顺位继承人，应当均等分配。请求二审支持上诉人上诉请求。被上诉人卢某2二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。农村土地承包经营权不属于个人财产，依法不发生继承。本案土地征收时被答辩人已不属于张正英户内成员，且户口已迁出本集体经济组织，不依靠张正英户内承包地进行生产生活，不支持其参与分配征收补偿款正确。被答辩人虽可以参与房屋征收补偿款的分配，但答辩人与父母长期居住在一起，尽到大部分赡养义务，故应多分，被答辩人应少分，一审被答辩人未对自己主张的事实提供证据证实，应当承担举证不利的法律后果。原审第三人卢某3、卢某4二审未作答辩。原审原告卢某1向一审法院起诉请求:一、判令被告卢某2返还原告土地征收补偿款185000.00元，房屋征收补偿款25000.00元，合计210000.00元。二、判决被告卢某2退还原告承包地。三、本案受理费由被告承担。诉讼过程中原告将第一项诉讼请求变更为判令被告卢某2返还原告土地征收补偿款及房屋征收补偿款252410.60元，撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：原告卢某1、被告卢某2、第三人卢某3、卢某4系姊妹关系，四人父亲名叫卢维方、母亲名叫张正英。四人成年后，第三人卢某3、卢某4已于多年前分别外嫁至赫章县。××××年原告卢某1与赫章县的郭申杰按农村习俗“结婚”，“结婚”后原告的户口在2003年7月29日前迁出卢维方户。××××年××月××日，被告卢某2与胡立强结婚，婚后二人生育胡凯雯、胡梦涵，胡凯雯、胡梦涵户口均在卢维方、张正英户口上，被告卢某2的户口一直与其父母在同**内。卢维方、张正英生前共同在赫章县房屋居住。第一、二轮土地承包时，以卢维方为代表人在赫章县承包土地耕种。后卢维方于2012年去世。2017年5月31日，赫章县人民政府向张正英颁发黔（2017）赫章县农村土地承包经营权第035104号承包经营权证，该承包经营权证记载户主为张正英，其他成员为四女卢某2、孙子胡凯雯及胡梦涵。2017年因赫章县河口水库工程征地、拆迁，张正英户承包土地及房屋被征收或拆迁，补偿协议及领款事宜均是被告卢某2办理。征收、拆迁补偿兑现表记载搬迁户主为张正英、搬迁人口为农业人口4人，其中土地补偿款316647.00、房屋补偿款53250.00元、附属建筑物补偿款12709.20元、零星树木补偿款12940.00元、其他项目补助109275.00元，共计获得补偿款504821.20元。被告卢某2认可自己领取了上述款项，其中房屋补偿款53250.00元是张正英一直保存至其死亡时均未使用。后因原、被告协商分配补偿款未果诉至法院请求处理。第三人未明确表示放弃继承权。本案审理过程中，因第三人卢某3、卢某4在外务工，经本院向原、被告询问第三人联系方式，原、被告也不能提供，原第三人卢某3、卢某4提供的联系方式也联系不上，因此本院未征求第三人的意见。诉讼过程中，原告提供了一份“遗嘱”，该遗嘱内容为：卢某2继承卢维方（芳）的所有财产，包括房屋土地。原告与郭申杰结婚后，常年在外务工，多数时间是被告在照顾卢维方、张正英。2018年5月至2018年6月1日，张正英生病住院，被告卢某2在赫章县人民医院护理并支付了医药费，原告前来探望过。张正英从赫章县人民医院出院后于当年6月份去世。去世后丧葬事宜由原告主持并出资，被告参与出力。一审法院认为：本案争议焦点为，一、涉及土地征收的补偿款原告有无权利参与分配？若有，能分多少？二、涉及房屋拆迁的补偿款原告有无权利分配？若有，能分多少？关于争议焦点一。首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”及第十六条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”农村土地承包以户为单位进行承包，家庭成员享有相应的权利。本案一、二轮承包时，原、被告及第三人均为卢维方户家庭成员。但因××××年原告外嫁至赫章县，且已将户口于2003年前迁出卢维方户，至2017年土地征收时，原告卢三既不是女墟村集体经济成员，也不是张正英户家庭成员，故原告对征收时张正英户的承包地不享有承包经营权。其次，原告卢某1在××××年与赫章县的郭申杰“结婚”，至2017年已近18年，原告卢某1作为和平村村集体经济组织成员，其依靠郭申杰户的土地生产、生活,其享有郭申杰户的土地权益。依据“增人不增地，减人不减地”的政策，不论其在赫章县是否另行分得土地，均不影响其对郭申杰户土地享有的合法权益。综上，原告卢某1并非被征收土地的承包经营权人，对土地征收款其无权主张，故对其主张分配属于自己部分的承包地征收款的请求，不予支持。关于争议焦点二。首先关于原告是否有权分割房屋的拆迁补偿款的问题。根据《中华人民共和国继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产”。及第十条：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”房屋作为卢维方、张正英的共同财产，卢维方去世时房屋发生第一次继承，此时原、被告、第三人及张正英作为第一顺序继承人均对房屋享有继承权，五人对房屋构成共同共有。2017年该房屋被征收，原、被告及第三人对继承卢维方部分的款项享有相应份额的款项。2018年6月张正英去世时房屋已被征收取得赔偿款，此时房屋全部的补偿款均还在，原、被告及第三人继承张正英房屋的赔偿款。综上，原告对争议补偿款享有分割的权利。关于如何分的问题。首先，被拆迁的房屋是卢维方与张正英的夫妻共同财产。卢维方死亡时发生第一次继承，即该房屋的二分之一属于张正英享有，二分之一属于卢维方享有，在卢维方死亡时，卢维方的二分之一应当由张正英及四个子女继承。张正英死亡时，发生第二次继承，即张正英自己的二分之一加上从卢维方死亡时继承的部分又由四个子女继承。且被告卢某2认可该房屋被征收后所得的款项一直未动用，故该部分款项中除了四个子女在卢维方死亡时继承的份额之外，其余的都属于张正英留下的遗产。但四个子女不管是从卢维方死亡时继承的遗产，还是张正英死亡之时继承的遗产，根据本案的实际，均可在张正英死亡后作一并处理。根据《中华人民共和国继承法》第十三条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等”。本案中，结合原、被告的陈述、辩称以及证据来看，卢某1、卢某3及卢某4近20年前就外嫁，并常年在外务工，对卢维方及张正英多是有事出力，平时进行探望，平时多是被告卢某2与卢维方、张正英居住生活，卢维方及张正英生活起居主要还是由被告卢某2负责，故本院认为被告应当多分。根据上述情况，对于房屋拆迁补偿款53250.00元，由原告卢某1、第三人卢某3、卢某4各分得7750.00元，被告卢某2分得剩余30000.00元较为合适。现该53250.00元已被被告卢某2领取使用，被告卢某2依法应将属于原告的份额退还原告。据此，根据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十三条之规定，原审判决：一、由被告卢某2于本判决生效之日起五日内返还原告卢某1、第三人卢某3、第三人卢某4房屋拆迁补偿款每人7750.00元。二、驳回原告卢某1的其他诉讼请求。案件受理费4450.00元，由原告卢某1承担4040.00元，由被告卢某2承担410.00元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审认定事实与原审无异，予以确认本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人主张分配土地补偿款能否得到支持；二、上诉人主张分配房屋征收补偿款等款项能否得到支持。关于焦点一，案涉争议地一、二轮承包时，上诉人与被上诉人及原审第三人均为卢维方户家庭成员。××××年上诉人外嫁至赫章县，与案外人郭申杰结婚，依靠郭申杰户的土地生产、生活,其享有郭申杰户的土地权益。上诉人于2003年前将户口迁出卢维方户，至2017年土地征收时，上诉人卢某1既不是女墟村集体经济成员，也不是张正英户家庭成员，故上诉人不能享有案涉争议地土地补偿款，其要求参与分配补偿款无事实及法律依据，不予支持。关于焦点二，案外人卢维方、张正英相继死亡，其子女四人即上诉人卢某1与被上诉人卢某2及原审第三人卢某4、卢某3均属于第一顺位继承人，均享有继承权。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示，到期没有表示的，视为接受继承。”之规定，本案原审第三人卢某4、卢某3享有继承的权利，其虽未参加诉讼，但未明确表示放弃继承，故视为原审第三人卢某4、卢某3接受继承。案涉房屋征收补偿款由卢某1、卢某2、卢某3、卢某4四人继承。经查明，房屋征收部分应当分配的遗产包括房屋补偿款53250.00元、附属建筑物补偿款12709.20元、零星树木补偿款12940.00元、其他项目补助109275.00元共计188174.2元。因该款项系2017年房屋征收后补偿给案外人张正英，张正英于2018年死亡，在收到补偿款后至张正英去世期间1年多，张正英日常生活消费及生病住院及去世后丧葬费等均有支出，被上诉人卢某2虽不能完全举证证明支出多少，但考虑到支出的必然性，本院酌情予以扣减38174.2元，结合原审查明被上诉人卢某2在张正英生前与其一起共同生活，生活中给于了更多的照顾以及张正英死亡后由被上诉人卢某2办理丧葬等事宜。根据《中华人民共和国继承法》第十三条：“同一顺序继承人继承遗产份额，一般应当均等。对生活有特别困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。……”之规定，本案被上诉人卢某2与张正英共同生活，对其尽了主要抚养义务，应当多分。故对属于张正英遗产的150000元（188174.2元-38174.2元），被上诉人卢某2酌情分51000元，剩余99000元，由上诉人卢某1、原审第三人卢某4、卢某3平均分配，每人应分得33000元。因张正英的卡一直由被上诉人卢某2保管，故被上诉人卢某2应当退还属于上诉人卢某1以及原审第三人卢某4、卢某3应得的部分。原审认定应当分配的金额为53250元错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人卢某1的上诉请求部分成立，成立部分,本院予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第十三条，第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院作出（2020）黔0527民初1289号民事判决；二、由被上诉人卢某2于本判决生效之日起十日内返还上诉人卢某1、原审第三人卢某3、卢某4房屋拆迁补偿款每人33000元。三、驳回上诉人卢某1的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4450元，由上诉人卢某1负担3000元，由被上诉人卢某2承担1450元；二审案件受理费4040元，由上诉人卢某1承担3000元，由被上诉人卢某2承担1040元。本判决为终审判决。审判长 朱 莉审判员 曹建军审判员 吴 丹二〇二〇年十一月二十三日书记员 张玉明