内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事裁定书（2020）内04民终4914号上诉人（原审原告）韩晓慧，男，1969年12月28日出生，汉族，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人刘广军，内蒙古奥星律师事务所律师。委托诉讼代理人王亚红，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰市中城建筑工程有限公司。住所地：内蒙古自治区宁城县天义镇友谊路中段东侧（中城房地产开发公司**）。法定代表人王化春，董事长。委托诉讼代理人冯国辉，内蒙古全兴律师事务所律师。委托诉讼代理人王旭光，男，1978年12月7日出生，汉族，赤峰市中城建筑工程有限公司职工，现住内蒙古赤峰市宁城县小城子镇宁北村**。被上诉人（原审被告）赤峰市浩安房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区小新地组团金融一街南、学院北路北、金融一路东金石矿业广场l-1-1-1505。法定代理人李艳，总经理。委托诉讼代理人尹凤午，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人韩晓慧因建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院(2020)内0402民初322号民事裁定向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人韩晓慧上诉请求：请求撤销赤峰市红山区人民法院(2020)内0402民初322号民事裁定，指令赤峰市红山区人民法院继续审理本案。事实及理由：原审裁定认定事实和适用法律均存在错误。一、上诉人韩晓慧以实际施工人的名义主张权利，应该得到法律支持。上诉人通过在一审中的举证和二被上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司、赤峰市浩安房地产开发有限责任公司的答辩已确认上诉人对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，被上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司除收取固定比例管理费外，基本不参与具体施工。且在此前的仲裁、诉讼活动所形成的法律文书中也已确认上诉人系实际施工人，上诉人确属案涉工程的实际施工人，而赤峰市中城建筑工程有限公司仅为名义承包人。上诉人的诉讼请求是判决二被上诉人给付拖欠的工程款，符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院应该受理并依法作出判决。二、二被上诉人于2012年4月13日签订了《建筑工程施工合同》，其性质属于包括本案涉案工程在内总承包合同。2012年4月10日赤峰市浩安房地产开发有限责任公司向赤峰市中城建筑工程有限公司签发了《中标通知书》，2012年8月6日取得了《建设工程施工许可证》，2012年3月21日取得了《建设用地规划许可证》，2012年6月4日取得了《建设工程规划许可证》，2012年3月22日取得了《建设用地批准书》，2012年8月3日取得了《国有土地使用证》，2012年3月13日赤峰市发改委就涉案工程做出了赤发改投字[2012]201号批复；而上诉人作为赤峰市中城建筑工程有限公司的授权代理人签订的《建筑工程施工合同补充协议》时间是2011年的7月11日，签订时涉案工程已经开始施工，在二被上诉人签订《建筑工程施工合同》时，涉案工程主体已经完工。因此，涉案工程属于先建设，后招标，该行为违反了法律强制性规定，故本案双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，仲裁条款也属无效。对该合同的有效性进行审查对本案的审理具有重要的作用，是正确审理本案的前提条件，但原审法院未对该合同的效力进行审查，导致做出错误的审判结果。三、上诉人并非《建筑工程施工合同》的当事人，该合同也并非仅针对上诉人实际施工的工程项目签订的合同，具有总承包合同的性质；上诉人在涉案工程中履行的是2011年的7月11日签订的《建筑工程施工合同补充协议》，该协议中没有规定采用仲裁方式解决争议的条款，并且规定“履行期间如发生争执，以本协议内容为准”，故《建筑工程施工合同》的商事仲裁条款对上诉人不具有拘束力。二被上诉人进行的仲裁活动，未通知上诉人参加，上诉人对此也不知情，仲裁结果对上诉人同样不具有拘束力。因此，上诉人有权依据法律规定向人民法院就拖欠工程款问题提起民事诉讼。综上，原审裁定认定事实和适用法律错误，请赤峰市中级人民法院撤销赤峰市红山区人民法院(2020)内0402民初322号民事裁定，指令原审法院继续审理本案。被上诉人答辩服判。韩晓慧向一审法院起诉请求：1．判令赤峰市浩安房地产开发有限责任公司、赤峰市中城建筑工程有限公司给付韩晓慧欠付的工程款6275609.89元；2．判令赤峰市浩安房地产开发有限责任公司、赤峰市中城建筑工程有限公司赔偿因其拖欠工程款给韩晓慧造成的利息损失（按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算自2014年1月4日起至实际给付之日止），至起诉时已发生利息2235756.15元；以上各项合计8511366.04元（暂定，以最终鉴定结论确定的数字为准）。诉讼中，韩晓慧明确诉讼请求第1项为赤峰市中城建筑工程有限公司承担给付工程款及利息的责任，赤峰市浩安房地产开发有限责任公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年7月11日，赤峰市浩安房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰市中城建筑工程有限公司（乙方）签订建设工程施工合同补充协议，约定赤峰市浩安房地产开发有限责任公司将金宇国际C区6号、9号商住楼的土建、装饰装修、采暖、给排水、电气工程交由赤峰市中城建筑工程有限公司施工，同时约定了工程工期和合同价款，此外合同双方对其他合同权利义务进行了约定。韩晓慧作为乙方代表在合同尾部签字。2012年4月10日，赤峰市中城建筑工程有限公司中标赤峰市浩安房地产开发有限责任公司的金宇国际小区C区商住楼第三标段（6号、9号、13号、15号、会所、车库）工程。2012年4月13日，赤峰市浩安房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰市中城建筑工程有限公司（乙方）就上述中标工程签订建设工程施工合同，将中标工程发包给赤峰市中城建筑工程有限公司施工，双方约定在履行过程中发生争议时由赤峰市仲裁委员会仲裁，此外还对其他合同权利义务进行了约定，该合同已向主管部门备案。案涉工程于2014年1月4日通过五方主体验收合格。赤峰市浩安房地产开发有限责任公司陆续向韩晓慧个人账户拨付工程款27782858元，赤峰市浩安房地产开发有限责任公司称是根据赤峰市中城建筑工程有限公司的指示。2018年5月11日，赤峰市中城建筑工程有限公司作为申请人，以赤峰市浩安房地产开发有限责任公司为被申请人向赤峰市仲裁委员会提出仲裁申请，赤峰市浩安房地产开发有限责任公司提出仲裁反诉请求。赤峰市中城建筑工程有限公司仲裁请求为，由赤峰市浩安房地产开发有限责任公司给付工程款及利息17494224.25元（截至2018年5月8日），其中包括6、9号楼本金、利息、下浮部分合计5688722.84元。赤峰市浩安房地产开发有限责任公司则反请求1.要求裁决中城房产公司支付为其垫付的迟延交房赔偿金592155元、维修费340116元、审计费1312725元及迟延交工违约金220000元，合计2464966元；2.要求赤峰市中城建筑工程有限公司出具工程款发票或按5.99%税率抵顶工程款。2018年12月25日，赤峰仲裁委员会作出(2018)赤仲裁字第26号仲裁裁决书，裁定1．赤峰市浩安房地产开发有限责任公司一次性给付赤峰市中城建筑工程有限公司3510121.81元，同时赤峰市中城建筑工程有限公司为赤峰市浩安房地产开发有限责任公司出具剩余未开工程款发票；赤峰市浩安房地产开发有限责任公司自2018年5月11日起以3510121.81元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至还清之日止。该仲裁裁决书中，关于双方无争议的事实部分记载，工程总价款为103219309元（已下浮），已付工程款95996984元，其中包括6、9号楼造价37791437元，拨款总数35813617元。现韩晓慧以2011年7月11日的建设工程施工合同补充协议系其挂靠赤峰市中城建筑工程有限公司与赤峰市浩安房地产开发有限责任公司签订，其系金宇国际C区6号、9号商住楼的实际施工人为由诉至该院，诉请如前。诉讼中，韩晓慧申请对金宇国际C区6号、9号商住楼的工程造价进行鉴定。一审法院认为：虽韩晓慧、赤峰市中城建筑工程有限公司认可双方存在挂靠关系，但现有证据不足以证明赤峰市浩安房地产开发有限责任公司在签订施工合同时即已知晓双方挂靠关系的存在，故韩晓慧主张双方形成事实上的合同关系，证据不足，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条之规定，韩晓慧以实际施工人身份向发包方赤峰市浩安房地产开发有限责任公司、承包方赤峰市中城建筑工程有限公司主张权利，其权利外延不能突破赤峰市中城建筑工程有限公司的合同权利范围，况且基于2015年12月24日召开的第八次全国法院民事商事审判会议精神，对《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条如何适用应作如下理解，该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围；而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条系对上述二十六条精神的延续，亦是对合同相对性原则进行了适度突破。现韩晓慧的起诉亦不符合适度突破合同相对性原则的情形，其无权直接向该院起诉发包方、承包方。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”、第九条第一款规定“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”，赤峰市浩安房地产开发有限责任公司、赤峰市中城建筑工程有限公司已达成仲裁协议，约定将双方的建设工程施工合同纠纷提交赤峰市仲裁委员会仲裁，赤峰市仲裁委员会也已就包括案涉工程在内的总包合同的工程量、工程价款等问题进行裁决，该仲裁裁决已经生效，并未被撤销或不予执行。现韩晓慧又针对上述裁决所包含的部分工程的工程款向该院起诉，实质上势必会变更上述仲裁结果，违反或审或裁的原则，属于行使权利不当，该院不应受理。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条及上述法律之规定，裁定驳回韩晓慧的起诉。案件受理费71380元（韩晓慧已预交），退还韩晓慧。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：原审法院裁定驳回起诉，是否有事实和法律依据。围绕争议焦点，双方均无新证据提交。上诉人韩晓慧二审中提交了其他法院的相关四份裁定用以说明本案应当保护其诉讼请求，但其提供的四份裁定与本案不具有类比性，本案仲裁裁决已经生效，有了明确的裁决结果。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”、第九条第一款规定“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”，赤峰市浩安房地产开发有限责任公司、赤峰市中城建筑工程有限公司已达成仲裁协议，约定将双方的建设工程施工合同纠纷提交赤峰市仲裁委员会仲裁，赤峰市仲裁委员会也已经就包括案涉工程在内的总包合同的工程量、工程价款等问题进行裁决，该仲裁裁决已经生效，并未被撤销或不予执行。现韩晓慧又针对上述裁决所包含的部分工程的工程款向法院起诉，如果做出不同的处理结果，即实质上会变更上述仲裁结果，违反或审或裁的原则，属于行使权利不当。因此，原审法院对于本案不予受理并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇二〇年十一月十二日法官助理 连领波书记员 聂利博