文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1384号上诉人（原审原告）：重庆先伦房地产开发有限公司，住所地重庆市南川区南坪镇荣华路，统一社会信用代码91500119592272922Q。法定代表人：吴焱明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄代兵，重庆星空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈远学，男，1966年11月16日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。被上诉人（原审被告）：吴成淑，女，1965年11月15日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。被上诉人（原审被告）：陈果，男，1991年10月6日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：冯志洪，重庆智豪律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘宇晗，重庆智豪律师事务所律师。上诉人重庆先伦房地产开发有限公司（以下简称先伦公司）因与被上诉人陈远学、吴成淑、陈果物权保护纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人先伦公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“乌杨小区项目已被纳入两违建筑清理整治属于认定事实错误”。一审庭审中，先伦公司已明确案涉房屋正在办理产权的过程中，证明案涉建筑已不再是两违建筑。一审判决将案涉房屋及乌杨小区项目认定为两违建筑缺乏事实依据，其依据的平桥镇人民政府作出的《情况说明》，该说明没有两违认定的行政处罚依据，而且作出说明的时间是2015年8月12日。先伦公司起诉时，案涉乌杨小区项目正在补办相关建设手续，即将办理产权证。2.一审判决认定“案涉乌杨小区项目至今未依法办理农用地专用审批手续，亦未履行相应的土地征收程序。”该认定事实错误，2014年8月1日，重庆市国土资源和房屋管理局以渝国土房管规计【2014】133号文件通知武隆县国土房管局，同意武隆县下达2014年新增建设用地0.8134公顷，用于武隆县报批专用平桥镇乌杨村大屋基村民小组、高屋村徐家湾村民小组的部分计提土地，专项用于实施基础设施项目建设。2014年10月13日，武隆县平桥镇人民政府因实施平桥镇城镇规划建设项目需占用耕地0.4332公顷，将建设征用耕地的造地任务委托武隆县土地开发整理中心完成，双方签订《委托造地协议》。2014年12月16日，先伦公司缴纳乌杨小区建设用地征收费586964元，2014年12月17日，平桥镇财政所向武隆县土地和房屋统一中心缴纳了该款项。前述事实，结合《重庆人民政府关于加快中心镇建设的意见》的文件精神，证明案涉乌杨小区项目已办理了相应的土地征收程序。3.一审判决认定“先伦公司既不对案涉空地及乌杨小区项目建筑物享有合法的所有权，基于物权保护请求权的基础规范，则先伦公司亦不享有基于空地以及乌杨小区项目建筑物所有权被侵害而发生的物权保护请求权。”该事实认定错误。首先，先伦公司通过重庆市武隆区平桥镇人民政府招商引资对案涉乌杨小区项目进行综合开发建设，先伦公司于2014年12月完成主体工程建设，至今未收到任何关于认定乌杨小区项目系两违建筑的行政处罚书。根据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。本案中，先伦公司开发的乌杨小区房屋即使存在两违情形，也超过行政处罚期限，何况，先伦公司开发的乌杨小区正在办理产权证的过程中。因此，先伦公司通过建造原始取得案涉房屋的所有权，对乌杨小区房屋享有物权，一审判决认定事实错误。其次，先伦公司起诉的内容除了其所建的乌杨小区房屋受到陈远学、吴成淑、陈果的侵害之外，还有其流转的土地遭受上述人员的非法侵害。即使先伦公司没有办理流转土地的权利证书，但因流转土地的事实也取得了用益物权，一审判决认为先伦公司不享有物权，不能基于物权提起诉讼，属于认定事实错误。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定“乌杨小区项目建筑主体完工后，陈远学、吴成淑、陈果在其房屋后面的农用地上用石头、泥巴构筑了院坝，用于堆放重型机械设备、钢筋、停放车辆，并在院坝上搭建了彩钢棚。”该判决认定上述三人侵权的时间这一事实不清楚。根据一审庭审中查明的事实，证人王某某证明三人修建院坝的时间大约为2017年，虽然证人记不清楚具体修建院坝的时间，但至少可以证明三人侵权事件是在2016年6月6日重庆天润匠心建设工程检测有限公司出具检测报告之后，一审判决没有将这一时间节点认定清楚，其认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定先伦公司对案涉空地及乌杨小区项目建筑物不享有合法的所有权，不享有提起案件诉讼的物权保护请求权，但却依据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决驳回先伦公司的诉讼请求，其适用法律错误。根据一审判决的认定和《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，证明先伦公司不符合起诉的条件，依法应当驳回起诉而不应当是驳回诉讼请求，据此，一审判决适用法律错误。四、一审判决违反法定程序。从一审判决的结果看，尚有证据未经举证质证，也未依法辩论，就直接作出判决，一审判决违法剥夺了当事人辩论的权利。先伦公司考虑到鉴定费过高，为了避免其单方申请鉴定后陈远学、吴成淑、陈果不认可的情况，在案件立案后，立即向一审法院提交了鉴定申请，要求人民法院依法制定鉴定机构对案涉房屋出现变形、裂痕与上述三人修筑院坝（改变原来地貌）以及在院坝上堆放重型的机械设备、通行和停放重型车辆之间是否存在因果关键进行鉴定。如果前述鉴定存在因果关系，先伦公司请求继续对涉案乌杨小区房屋的安全性等级作出鉴定，如果经鉴定后安全等级未达到Bsu级，需继续对修复至安全等级达到Bsu级所产生的费用进行鉴定。但一审法院却未及时委托鉴定机构进行鉴定，而一审法院在庭审中对先伦公司申请鉴定的意见是：是否准予鉴定应当以案件主体适格有权进行物权主张为前提，对鉴定事项是否准许，另行通知。庭审结束后，先伦公司一直未收到一审法院是否准许鉴定的通知，先伦公司等来的却是一审法院直接以主体不适格驳回上诉人诉讼请求的判决书。一审法院这一做法，严重违反了审判的法定程序，违法剥夺了当事人举证、质证、辩论的权利。理由是：其一，如果先伦公司不是本案适格的原告，应当依法驳回起诉而不是驳回诉讼请求。其二，如果先伦公司是本案适格的原告，那么庭审尚未结束，一审法院应当依法进行鉴定再组织质证以及法庭辩论，而不应当是对原告的权利置之不理，直接作出判决。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求依法改判。陈远学、吴成淑、陈果辩称，一、未接受行政处罚并不能改变建筑物违法建筑的性质；二、经过代理人向武隆区平桥镇人民政府两违办以及相关分管领导询问，乌杨小区在2015年政府开展两违清理的整治过程中，乌杨小区项目没有向政府提供相应的合法建设手续，包括用地手续、建设手续、施工许可手续等，所以，先伦公司称该小区正在办理相关的产权手续是没有事实依据的，也是不可能办理相关手续的；三、针对侵权事实这方面，我们认为一审判决认定事实清楚，先伦公司仅凭有利害关系的证人证言来认定侵权事实，于法无据；四、一审法院判决驳回先伦公司的上诉请求并无不当，一审法院在受理案件后，经过案件的庭审、法庭调查、法庭辩论，最终认定了先伦公司主体不适格的事实，驳回先伦公司的诉讼请求，并无不当；五、关于鉴定的问题，本案是物权保护纠纷，鉴定的前提是先伦公司的主体适格，人民法院有权利决定是否进入鉴定程序，本案中一审法院认为没有必要进入鉴定程序并无不当；六、先伦公司举示的《重庆市武隆县农村土地承包经营权登记簿》以及刘世学出具的收条结合起来看，无法证明刘世学获得的82350元流转费对应的土地就是登记簿载明的刘世学承包的土地的一部分，更不能证明刘世学流转给先伦公司的土地被陈远学等占用。而王菊会的登记簿仅能证明其承包土地的面积和四至界畔，与本案无关。先伦公司向一审法院起诉请求：1.判令陈远学、吴成淑、陈果立即停止侵害，由陈远学、吴成淑、陈果将其在先伦公司所有的空地上修筑的院坝上搭建的彩钢棚、堆放的钢筋、机械设备、所有车辆全部拆除并搬离；2.判令陈远学、吴成淑、陈果立即将其在先伦公司所有的空地上修筑的院坝拆除并恢复原状；3.判令陈远学、吴成淑、陈果立即消除对因修筑院坝、堆放重型机械设备、重型车辆通行及停放给先伦公司所开发的重庆市武隆区平桥镇乌杨小区房屋造成的安全危险，并由陈远学、吴成淑、陈果对乌杨小区房屋主体结构、墙体变形和墙体裂缝进行修复且修复后乌杨小区房屋的安全等级达到Bsu级，如果陈远学、吴成淑、陈果不愿意修复且在修复后再次鉴定使乌杨小区房屋的安全等级达到Bsu级，应当赔偿先伦公司修复的损失。一审法院认定事实：2011年，重庆市武隆区平桥镇人民政府为贯彻落实重庆市人民政府《关于加快中心镇建设的意见》（渝府发[2010]90号）文件精神，提升和改进平桥镇城市面貌，以招商引资方式，引进先伦公司作为开发商，对平桥镇乌杨小区项目（以下简称乌杨小区项目）进行综合开发建设。2011年10月，乌杨小区项目全面开工建设。2014年8月1日，重庆市国土资源和房屋管理局向武隆县国土资源和房屋管理局作出《重庆市国土房管局关于下达武隆县2014年度新增建设用地计划指标的通知》（渝国土房管规计[2014]133号），同意下达武隆县2014年新增建设用地计划指标0.8134公顷，其中农用地0.4996公顷（耕地0.4332公顷）、未利用地0.3128公顷，用于报批转用平桥镇乌杨村大屋基村民小组、高屋村徐家湾村民小组的部分集体土地，专项用于实施基础设施项目建设。2014年12月，乌杨小区项目完成主体工程建设。平桥镇人民政府委托武隆县旭展测绘服务有限公司（以下简称旭展公司）对平桥镇城镇规划建设项目用地进行勘测。2014年12月12日，旭展公司出具面积通知单，涉及乌杨村大屋基村民小组占地8.03亩，其中建设用地2.10亩（系农村宅基地），农用地（耕地）5.93亩（包含田土坎）。乌杨小区项目位于乌杨村大屋基村民小组。乌杨小区项目共涉及6户拆迁户，采用拆房还房方式安置。先伦公司向被占农用地农户支付了一定的土地流转费用。2016年5月26日，王永成委托重庆天润匠心建设工程检测有限公司（以下简称天润匠心公司）对乌杨小区建筑工程进行安全性鉴定。2016年6月6日，天润匠心公司出具检测报告，鉴定结论为该建筑鉴定单元安全性等级为Bsu级，即该建筑物的安全性基本满足要求。其中，检测报告载明：4.1地基基础：该建筑物未产生明显的倾斜和不均匀沉降的变形现象，建筑结构表面未出现明显的沉降裂缝；4.2.1.3构件变形和裂缝：该建筑的混凝土梁、混凝土柱及混凝土板表面未发现不适于继续承载的裂缝及变形现象；4.3围护系统的承重部分：该建筑物外墙及屋盖无明显开裂、变形。先伦公司开发建设的乌杨小区项目至今未依法办理建设用地审批手续，未依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关证件。乌杨小区项目已被纳入“两违”建筑清理整治。另查明，先伦公司开发的乌杨小区项目与陈远学、吴成淑、陈果的房屋相邻，仅隔一条消防通道。乌杨小区项目建筑主体完工后，陈远学、吴成淑、陈果在其房屋后面的农用地上用石头、泥巴构筑了院坝，用于堆放重型机械设备、钢筋、停放车辆，并在院坝上搭建了彩钢棚。先伦公司开发的乌杨小区中与陈远学、吴成淑、陈果房屋及院坝相邻的建筑物出现墙体裂缝现象。一审法院认为，民事主体依法享有的民事权利或特定法益遭到不法侵害或有遭受不法侵害之虞时，其有权向法院提起诉讼以兹救济。先伦公司以其所有的空地以及开发建设的乌杨小区建筑物遭受陈远学、吴成淑、陈果不法侵害为由，向一审法院提起诉讼，其诉讼请求的具体内容均指向陈远学、吴成淑、陈果的行为，故就案件诉讼性质应为给付之诉。给付之诉旨在实现实体请求权。在此意义上，先伦公司是否享有据以提起案件诉讼的实体请求权是案件审理的焦点。庭审中，先伦公司向一审法院明确其请求权基础为物权保护请求权，系其自主行使处分权，对此一审法院应予尊重。根据先伦公司言明的请求权基础规范及陈远学、吴成淑、陈果的抗辩意见，结合一审法院审理查明之事实，作如下评判：有别于原生性请求权，物权保护请求权系基于原权利受侵害而生发的救济性请求权。现先伦公司以其所有的空地以及开发建设的乌杨小区建筑物遭受陈远学、吴成淑、陈果不法侵害，并以物权保护请求权为依据，提起案件诉讼，则先伦公司应当首先提供证据证明其对案涉空地以及乌杨小区项目的建筑物依法享有所有权。根据一审法院审理查明之事实，案涉乌杨小区项目建造于乌杨村大屋基村民小组集体所有的土地上，其占用范围内的土地性质包括农业用地以及农村宅基地，但至今未依法办理农用地转用审批手续，亦未履行相应的土地征收程序。先伦公司作为房地产开发企业，在未能依法取得相应的建设用地使用权并依法办理相应的建设工程规划许可、建设工程施工许可等证件的情形下，其擅自修建乌杨小区项目建筑物的行为违反法律规定，况且，乌杨小区项目已经被列入“两违”建筑整治清理。在先伦公司未能举证证明其违法修建行为已得以补正情形下，先伦公司尚不能因其事实上的违法修建行为而取得案涉空地以及乌杨小区项目建筑物的所有权。先伦公司既不对案涉空地及乌杨小区项目建筑物享有合法的所有权，基于物权保护请求权的基础规范，则先伦公司亦不享有基于空地以及乌杨小区项目建筑物所有权被侵害而生发的物权保护请求权。综上，先伦公司不享有其据以提起案件诉讼的物权保护请求权，上述请求权及其对应的请求权基础的选择，系先伦公司的自主处分行为，应当由其承担相应的法律后果。故先伦公司的诉讼请求于法无据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十二条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条、第六十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决：驳回先伦公司的诉讼请求。案件受理费80元，由先伦公司负担。本院二审期间，先伦公司提交《委托造地协议》一份、重庆市武隆区平桥镇人民政府关于乌杨小区缴纳统征费情况的说明一份、中国建设银行现金缴款单和客户回单一份、重庆农村商业银行进账单一份、重庆市武隆县农村土地承包经营权登记簿（编号：CQ29070104XXXX）一份、重庆市武隆县农村土地承包经验权登记簿（编号：CQ29070104XXXX）一份。陈远学提交王永成书写的承诺书一份。本院组织当事人对提交的证据进行了举证质证。本院二审查明：2014年12月16日，任闰领受重庆先伦房地产开发有限公司委托，以个人名义向平桥镇财政所缴纳乌杨小区建设用地征收费586964元，2014年12月17日，平桥镇财政所向武隆县土地和房屋统一征收中心缴纳了该款项，共586964元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，先伦公司主张陈远学等侵权是否应当得到支持的问题。本案一审中，先伦公司举示的证据，不能证明其是争议土地的使用权人。本案二审审理期间，先伦公司提交了《委托造地协议》、缴纳统征费的情况说明、重庆农村商业银行进账单、收条等证据。经审查，《委托造地协议》的委托方为武隆县平桥镇人民政府，受托方为武隆县土地开发整理中心，通观协议内容不能证明与本案有关，本院不予认可。缴纳统征费的情况说明、重庆农村商业银行进账单、收条等证据，仅能证明先伦公司流转了乌杨村村民刘世学等人的部分土地，并在办理相关土地性质的农转非手续中，但尚未取得相关土地的权属证明，不能确定陈远学现使用的坝子是否是其流转的土地范围，故先伦公司一、二审举示的证据，不能证明其是本案争议土地的所有权人或使用权人，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。在不能确定先伦公司是所有权人或使用权人的情况下，一审法院不支持鉴定申请，程序并不违法。如先伦公司完成相应的土地流转手续和取得相应权利后，可另行提起诉讼。二审中，陈远学提交了有王永诚签名的承诺书，虽该承诺书载明屋后空地可共同使用，但陈远学未提供证据佐证王永诚的身份，且该承诺书并未加盖先伦公司的公章，故对该证据本院不予确认。综上所述，先伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人先伦公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈   中   林审 判 员  李       勇审 判 员  张   海   瑞二〇二〇年十一月二十日法官助理  伍柯聿书记员邓明凤