浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终513号 上诉人（原审被告）温州市瓯海区综合行政执法局，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥街道洲洋路**便民服务中心**。 法定代表人周才静，局长。 委托代理人蔡添杉，该局工作人员。 委托代理人黄雪巨，浙江大界律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）林小文，男，1966年1月26日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 委托代理人王大伟，北京泰维律师事务所律师。 上诉人温州市瓯海区综合行政执法局（以下简称瓯海区执法局）因被上诉人林小文诉该局城建行政决定一案，不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行初573号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 原判认定：林小文原有房屋坐落于××街道××村××路××号，已经办理房地产权属登记，集体土地使用权面积50.7平方米，房屋建筑面积78.42平方米。经林小文申请原址拆建，原温州市规划局于2007年9月24日向林小文颁发建设工程规划许可证，编号：浙规证2007-030470665，许可其建设一间四层，建筑面积156.84平方米。后林小文建成现状为三间五层的砖混建筑物，建筑面积822.19平方米，但拆建后至今未办理房地产权属登记。2017年，因瓯海区潘桥街道仙门村城中村改造工程需要，林小文的涉案房屋列入征收范围。经立案调查，瓯海区执法局于2019年8月30日作出［2019］第009-021号《违法建筑认定决定书》（以下简称“被诉违建认定决定”），主要内容为：“现已查明，你（单位）位于城市××街道××村××路××号××层混合结构的建筑，其中部位①面积115.53平方米；部位②面积140.09平方米；部位③面积3.48平方米：部位④面积140.09平方米；部分⑤面积3.48；部位⑥面积140.09平方米；部位⑦面积3.48；部位⑧面积119.11平方米；部位（1）36.54平方米（详见《房屋平面图》），合计建筑面积701.89平方米，系未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，建成于2007年9月24日后，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。……根据《中华人民共和国城市规划》第四十条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，决定如下：认定林小文坐落于××街道××村××路××号的房屋，其中合计建筑面积701.89平方米部分（具体部位详见《房屋平面图》）为违法建（构）筑物。”林小文不服，起诉请求撤销被诉违建认定决定。 原判认为：瓯海区执法局作为行使城市管理集中处罚权的机关，有权对辖区内违法建筑行使行政处罚权。参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”，经瓯海区人民政府组织，瓯海区执法局具有对瓯海区行政区域范围内征收地块未登记建筑作出调查、认定和处理的主体资格。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”瓯海区执法局在作出被诉违建认定决定时，案涉房屋尚未灭失。瓯海区执法局在对涉案建筑进行调查时，应查清其具体建设时间、是否违反规划许可制度以及是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响等事实，并依据法定标准判断涉案建筑是否属于违法建筑并对违法建筑作出最终的处理决定。本案中，瓯海区执法局仅认定涉案房屋系违法建筑，没有查清是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响以及最终的处理决定。瓯海区执法局作出的被诉违建认定，认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决撤销被诉违建认定决定。 上诉人瓯海区执法局诉称：1.原判认定被诉行政行为事实不清，依据不足。被诉违建认定决定事实清楚，证据确凿。第一，瓯海区执法局收集的证据已符合法律规定的全部事实要件。瓯海区执法局已查明涉案建筑物为2007年以后施工建成，于1998年间纳入温州市城市规划区内，已办理规划许可的建筑面积156.84平方米和未登记房屋建筑面积701.89平方米。第二，涉案房屋具体施工建设时间不影响本案的法律适用。2.原判认定被诉行政行为适用法律错误，与法相违。第一，未登记建筑认定仅需判断建筑物是否具有合法性。未登记建筑认定的目的是为解决行政征收中征收人与被征收人就征收范围内未登记房屋是否应予补偿的行政争议，并非处置违法建筑物对城乡空间规划产生的不利影响，故该认定仅需判断建筑物是否具有合法性，无需就违法建筑物的处理后果作出决定。第二，征收范围内建筑物可以认定为无法采取改正措施消除对规划实施的影响。涉案建筑物位于旧村改造征收范围，无需另行提供证据证明能否采取措施消除规划影响。3.原判确立的裁判规则将进一步激发征迁矛盾。涉案建筑物是否已经拆除不应作为行政执法、司法裁判的考量因素，都应适用统一的裁判标准。涉案土地使用权的合法性以及农民宅基地最低保障标准，应属于制定征收补偿方案应当考虑的情形，不属于未登记建筑认定或违法建筑认定应予以裁量的事项。综上，原判认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人林小文辩称：1.被诉违建认定决定目的不合法，以拆违形式变相实施征收拆迁。2.瓯海区执法局不具有对征收范围内未登记建筑进行认定的职责，该局肆意将涉案未登记房屋认定为违法建筑，实属滥用职权，存在根本性错误。3.未登记建筑认定应综合考虑历史问题、建房时和现在的人口问题、是否符合补办手续、是否保障村民宅基地权利等。4.原判认定涉案房屋总面积701.89平方米是错误的，其所依据的测绘数据未经林小文户确认，亦无测绘人员签字以及未附具相关人员和机构的资质等，该测绘结果无效。5.被诉违建认定决定程序违法。瓯海区执法局未依照《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》第七条规定的程序进行认定、未附具房屋调查登记表且超过了两年的处罚期限，未依法履行取证程序和听证程序、未告知回避权和听证权、未依法直接送达相关文书等。综上，被诉违建认定决定依法应予撤销。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 双方当事人在一审诉讼中提交的证据材料已移送至本院。二审诉讼中，被上诉人没有向本院提供新证据。上诉人向本院提供了以下证据：1.浙江省建设用地审批意见书，以证明涉案地块纳入集体土地征收范围；2.温州市人民政府关于对瓯海区潘桥街道仙门村城中村改造工程征收集体土地涉及房屋补偿实施方案的批复，以证明涉案地块的征收补偿方案；3.潘桥镇建设规划图，以证明涉案地块的规划要求；4.瓯综法联字〔2020〕221号违法建设案件工作联系函和温州市自然资源和规划局瓯海分局温资规瓯函〔2020〕299号复函，以证明林小文违法建设属无法采取改正措施消除对规划实施的影响。本院认为，上诉人瓯海区执法局提交的前述证据材料并非新证据，且不影响本案处理结果，本院不予接纳。经审查，原判认定的事实有关相关证据印证，本院予以确认。 本院认为：1.《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，瓯海区执法局系经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权。2.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省违法建筑处置规定》第十条规定：“城镇违法建筑依照城乡规划法律、法规的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令限期改正，并依法处以罚款。”第十一条规定：“城镇违法建筑有六种情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款：……”前述规定表明，针对未经登记建筑，具有违法建筑处置权的行政机关应当调查该建筑的相关事实情况、判定是否属于违法建筑以及根据可否采取改正措施消除对规划实施的影响而作出相应处理决定。本案中，瓯海区执法局经调查后作出的被诉违建认定决定仅认定涉案房屋属于违法建筑，没有进一步判定可否采取改正措施消除对规划实施的影响并作出最终的处理决定，明显违反前述法律规定。原判撤销被诉违建认定决定，并无不当。上诉人的上诉请求，理由不足，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案受理费50元，由上诉人温州市瓯海区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 存 审 判 员  郑 宇 审 判 员  诸智影 二〇二〇年十一月二十五日 代书记员  祁森炜