江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终776号上诉人（原审原告）：江西中文传媒蓝海国际投资有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区学府大道**。统一社会信用代码：91360000705529887P。法定代表人：庄文瑀，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢志国，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中标建设集团股份有限公司，住，住所地：福建省惠安县黄塘中标集团产业园一社会信用代码：9135050015610763X5。法定代表人：陈晓锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐飞，北京市英格律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷晓放，北京市英格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓东，男，1978年7月24日出生，汉族,住福建省惠安县。委托诉讼代理人：徐飞，北京市英格律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷晓放，北京市英格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓锋，男，1982年9月28日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：徐飞，北京市英格律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷晓放，北京市英格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永科，男，1970年7月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。江西中文传媒蓝海国际投资有限公司（下称蓝海公司）与中标建设集团股份有限公司（下称中标公司）、陈晓东、陈晓锋、陈永科合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院作出的（2019）赣01民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月28日庭询，上诉人蓝海公司的委托诉讼代理人谢志国、李鑫，被上诉人中标公司、陈晓东、陈晓锋的委托诉讼代理人殷晓放到庭参加，陈永科经本院合法传唤，没有到庭。本案现已审理终结。蓝海公司上诉请求：1.改判原审判决第一项、第二项为：中标公司与陈晓东、陈晓锋共同向蓝海公司支付借款本金3002万元以及利息和违约金（以3002万元为基数，自2018年7月1日起至2019年2月11日止，按年利率12%计算；自2019年2月12日起至全部款项支付完毕之日止，按年利率24%计算），或者中标公司对上述借款本金以及利息和违约金承担连带清偿责任;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决在认定事实与适用法律方面均存在错误，严重损害了上诉人的合法权益。（一）案涉各方当事人之间并非股权回购法律关系，而是基于借款方之一的中标公司为新三板上市公司这一特殊主体，其为实现资本运作的目的，双方对于出借方式、借款用途、还款方式等有特别约定的特殊借款关系。中标公司应为案涉争议款项的共同还款主体。1.中标公司为案涉争议款项的共同借款人。案涉各协议对借款用途及借款方实际控制、使用案涉款项的方式都有明确的约定，其中《阶段性持股及股权回购协议书》（后称回购协议）约定蓝海公司提供的款项根据被上诉人的指示用于购买中标公司股票即将蓝海公司提供的款项以增持股票形式出借，且此后双方就前述款项性质在《借款及债转股协议》进行了明确，且中标公司还针对回购协议及借款协议出具了《还款计划书》对此进行确认。2.案涉争议款项出借的用途为中标公司资本市场运作，虽然该款项在形式上并未直接支付给被上诉人，但蓝海公司通过案涉协议中双方约定的特殊方式实际控制了款项，蓝海公司已完成了款项的出借。由于中标公司为新三板上市公司，中标公司重大合同签订、对外出借款项、对外借入资金（增加负债）等情形均需对外公布（即前述行为均将影响中标公司股票价值及资本市场运作）。而本案案涉协议显示，案涉争议款项的用途为增加中标公司流动资金，以便中标公司进行并购、重组等资本市场运作（根据借款协议“鉴于”部分第1条）。故本案系列合同文件的真实目的均为中标公司增加公司流动资金且不以增加负债的形式体现，以便对中标公司推进资本运作。3.中标公司等被上诉人通过合同文件均已确认案涉款项为借款，且中标公司已出具《还款计划书》承诺履行还款义务。根据2017年1月19日各方签订的《借款及债转股协议》、中标公司2018年3月28日出具的《还款计划书》等合同文件均已确认借款法律关系，亦明确了由于中标公司自身原因导致款项未按时还清，且中标公司自愿履行还款义务。（二）本案中，中标公司需承担共同还款责任或连带担保责任。案涉各方特别约定在出借款项后仍由蓝海公司持有股票的特殊交易安排属于中标公司提供的非典型担保，中标公司依法也应承担连带担保责任。根据《回购协议》约定对于被上诉人无法按期偿还案涉款项之时蓝海公司有权将中标公司股票变现所得收益作为还款受偿；《借款及债转股协议》中约定若符合约定条件上诉人有权将案涉款项本金及利息转化为中标公司股权，也说明案涉款项最初以购买中标公司股票形式出借款项，实际按约并非真正意义上的股权交易（回购协议第1.3条、第2.2条明确不论是买入或卖出案涉股票均需由被上诉人指令方可进行，显然与股票交易规则相悖，亦不符合商业惯例）。因此，双方签订的系列合同文件的真实意思并非是蓝海公司真正购买和持有中标公司的股权，而是对借款的一种特殊交易安排，在被上诉人未按约还款的情况下，蓝海公司可选择通过清收欠款、回购股权、将股权变现或债转股等途径来清偿案涉款项。蓝海公司按照被上诉人的指令购买并持有股票，实质上属于让与担保。中标公司、陈晓东、陈晓锋答辩称：本案不是借款合同关系。认定法律关系的性质应基于案件客观事实和双方当事人对客观事实的认识和约定，而本案的客观事实是，蓝海公司付款至自己在国都证券设立的证券账户，购买了中标公司股票，款项并未支付给中标公司或其他被上诉人，不符合借款合同的定义，该行为不是借款行为，而是出资行为。本案中各方最后一份书面文件《合作协议》明确将本案所涉及的关系约定为附条件的股权回购合同关系，并注明此前与此约定不同的均以此份协议为准，所以主观上各方也不认为该案属于借贷关系。结合主客观两个方面的因素，蓝海公司认为本案属于借款合同关系的主张不能成立。中标公司不应在本案中承担责任。股权回购义务的依据是各方约定。本案中并未约定中标公司具有回购义务，中标公司仅仅是回购股权的目标公司，不应承担义务。此外，根据“九民纪要”的规定，即使目标公司有约定应成为回购主体的，为了防止损害其他股东的利益，也要经过法定的减资程序。在本案中，既无约定中标公司应回购，也没有通过相关的股东会决议，所以中标公司不应承担责任。蓝海公司作为专业投资机构应对自己的签署的文件承担责任，尊重合同约定。蓝海公司在一审和上诉状中多次强调“案件表象”和“案件实质”的区别，强调其签订的协议不符合商业惯例，不是其真实意思表示。但蓝海公司作为专业从事投资的企业，有专业的法律和业务团队，熟悉融资领域的各种商业规则和惯例，也清楚地理解对其行为和签署的文件的法律后果，其如想证明自己签署的协议不是真实意思表示本就比一般当事人负有更高的举证责任，但是其并未提供任何证据证明其该主张，这种否认自己签署协议的行为不应得到法院的支持。蓝海公司向法院起诉请求：1.中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科立即偿还其借款本金30,020,000元及利息1,961,306.67元（利息自2018年7月1日起暂计算至2019年1月16日，此后利息仍按本案合同约定的标准继续计算至本判决确定履行之日止）。2.中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科立即支付其违约金608,219.35元（违约金自2018年12月16日起暂计算至2019年1月16日，此后违约金仍按本案合同约定的标准继续计算至本判决确定履行之日止）以上各项合计：32,589,526.01元。3.本案诉讼费、保全费及其他费用全部由中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科承担连带责任。一审法院认定事实如下：1.蓝海公司及中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科均是适格的诉讼主体。2、关于本案各方法律关系及其演变过程。2016年7月19日，蓝海公司（甲方）与陈晓东（乙方）、陈晓锋（丙方）《阶段性持股及回购协议》，主要内容：（1）甲方将5000万的投资本金分两次转入甲方可买进标的公司股票的股票账户，由乙方向甲方下达股票购买的指令，为便于操作，甲方同意委派专人与乙方人员共同完成股票买进的操作，在每次股票买进前，乙方人员均向甲方书面确认此次操作并承担由此产生的任何相关责任并保证向甲方下达的操作指令符合《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》等相关法律法规和监管要求。（2）乙方承诺在2016年12月18日之前完成甲方前述购买的阶段性股票全部予以回购。（3）乙方承诺，乙方回购阶段性股票的回购价款为甲方的投资本金与投资收益之和，乙方按年化15%的收益率按投资天数向甲方支付投资收益。（4）丙方提供无限连带责任担保，保证期限为乙方（陈晓东）在上述义务履行期限届满之日起二年。2017年1月19日，蓝海公司（甲方）与中标公司（乙方）签订《借款与债转股协议》，陈永科提供股票质押担保，陈晓东与陈晓锋提供连带担保。该协议主要内容：（1）甲方将5000万借款转入乙方指定的公司账户。（2）借款期间按放款日起至借款发放后12个月或双方约定延长期限；借款利息按单利年化12%计算，一年按照360天计算。（3）如借款期限内，乙方实现资本运作，甲方可将不超过3000万元借款及相应利息按5元每股转成乙方的股份。2018年3月28日中标公司向蓝海公司出具了一份《还款计划书》，主要内容：（1）2018年4月30日前，若中标公司定向增发款项按照相关规定达到可以使用的状态，中标公司承诺还清全部本息。（2）2018年4月30日之前，若中标公司定向增发款未能达到可使用状态，中标公司承诺先还2000万元，2018年6月30日前再偿还剩余本息。2018年4月27日，中标公司向蓝海公司提交《合作确认书》，确认中标公司对其与蓝海公司的合作过程中所有股票操作均无疑义，该等操作均符合双方于2016年7月19日所签《阶段性持股及回购协议》，之后，蓝海公司与中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科签署《合作协议》，主要内容：（1）确认蓝海公司持有中标公司6031000股股票，价值3002万元（投资本金）。蓝海公司以该部分持有股票作为投资，在合作期限内继续为中标公司的本次资本运作提供支持。（2）本协议的签署不影响项目原合同效力。除本协议另有约定，在本协议履行完毕前，各方在项目原合同项下的权利义务不变。（3）本协议期限为2018年7月1日至2018年12月15日止。（4）陈晓东、陈晓锋保证在合作期间内以3002万元为基础，按照年利率12%比例向蓝海公司支付投资收益（合作期固定收益），并在合作期限满前支付完毕投资本金和合作期固定收益及项目原合同项下应付未付的投资收益等。（5）2018年12月15日前，如中标公司成功完成本次资本运作，陈晓东、陈晓锋应按本协议约定以回购价款回购全部蓝海公司持有的中标公司股票，同时蓝海公司与陈晓东、陈晓锋双方进行利润分配。（6）若在本协议到期日后，中标公司未完成资本市场运作，则蓝海公司可选择：①继续持有中标公司的股票，以支持中标公司后续的资本运作，各方可另行签署协议；②要求陈晓东、陈晓锋按照本协议第3.1条约定的回购价款回购其持有的所有中标公司股票并要求陈晓东、陈晓锋按照本协议第7.1条约定（陈晓东、陈晓锋应在本协议约定的回购价款支付日支付完毕全部回购价款和应分配利润，每逾期一日按照应付未付金额日万分之六的标准支付违约金）的标准支付违约金；蓝海公司应提前十天向陈晓东、陈晓锋发出回购通知，给予陈晓东、陈晓锋履行回购义务的准备时间。在完成回购后，蓝海公司需将陈永科出质的全部股票解除质押。陈永科对陈晓东、陈晓锋在本协议项下的所有合同义务，包括不限于回购价款的支付，承担连带担保责任。（7）本协议生效后，各方此前签署的所有协议均失去效力，各方涉及资金投资、股权回购等相关事项的全部权利与义务以本协议约定为准。关于《合作协议》签订的时间，蓝海公司主张原件上是2018年7月4日，中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科认为应当是2018年7月1日。一审法院认定为2018年7月1日。根据中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科提交的股东名册显示，现蓝海公司持有中标集团股票1809300股。3.蓝海公司分别于2016年7月20日以及2016年8月4日按协议转账2000万元和3000万元，履行了《阶段性持股及回购协议》项下的义务。4.关于中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科是否履行了合同项下义务。从业务回单来看，蓝海公司共计收款3181.96万元，分别于2017年2月21日、2018年2月24日、2018年5月7日、2018年5月8日、2018年6月29日、2018年7月3日收款入账362万元、600万元、990万元、1008.356223万元、110万元、111.6044万元。中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科认可尚有3002万元的股权未回购，此与蓝海公司诉请的本金金额一致，双方均认可截止到2018年7月1日之前的利息已支付完毕，利息应自2018年7月1日起开始计算。本案一审争议焦点是：1.本案所涉是何种法律关系；2.中标公司是否是本案适格的被告，应由谁承担支付款项的责任；3.股权转让款是多少，利息和违约金如何计算。一审法院认为：（一）本案所涉是何种法律关系。首先，双方签署的《阶段性持股及回购协议》、《借款及债转股协议》、《合作协议》均系双方当事人的真实意思表示，并经各方签字确认，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。其次，从《阶段性持股及回购协议》、《借款及债转股协议》及《还款计划书》的内容来看，《阶段性持股及回购协议》约定蓝海公司将5000万元的投资本金分两次转入其可买进中标公司股票的股票账户，而《借款及债转股协议》约定由出借方（蓝海公司）向借款方（中标公司）提供5000万的借款。双方在庭审中均认可《借款及债转股协议》所涉5000万元和《阶段性持股及回购协议》中涉及的5000万元是同一笔款项。在实际操作过程中，蓝海公司分别于2016年7月20日、2016年8月4日转账2000万元、3000万元至国都证券北京中关村南大街证券营业部，也就是其可买进中标公司股票的股票账户，用于购买中标公司的股票，并不是按照《借款及债转股协议》向中标公司提供5000万元的借款，蓝海公司不存在实际的出借行为，5000万元的流向并不是借款人中标公司的账户，而是蓝海公司自己在证券公司设立的证券账户，不符合借款的特征。最后，从《合作协议》的内容来看，《合作协议》第一条第二款约定，本协议的签署不影响项目原合同效力。除本协议另有约定，在本协议履行完毕前，各方在项目原合同项下的权利义务不变。而该协议第10条第2款约定，本协议生效后，各方此前签署的所有协议均失去效力，各方涉及资金投资、股权回购等相关事项的全部权利与义务以本协议约定为准。从上下文文义的理解来看，上述两规定并不矛盾，《合作协议》有约定的，以《合作协议》为准，《合作协议》没有约定的，以之前的合同为准。本案中所涉的5000万元属于资金投资、股权回购等相关事项，以《合作协议》为准。关于收益与利润分配，《合作协议》既约定了投资本金和固定收益，也约定了利润分配方式。双方约定以蓝海公司持有的中标公司股票价值3002万元为基数，按照年利率12%比例向蓝海公司支付投资收益，并在合作协议期满前支付完毕投资本金和合作期固定收益及项目原合同项下应付未付的投资收益；同时双方约定若在2018年12月15日前，中标公司成功完成资本运作，则按照本协议约定以回购价款回购全部股票同时进行利润分配。一般而言，借款法律关系的特点在于无论风险如何，利息回报是确定且固定的。而上述规定既约定了固定收益，也约定了投资收益以及利润分配，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”之规定，《合作协议》不符合借款合同的条件。此外，从中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科出具的全体证券持有人名册来看，蓝海公司已经通过定增持有中标公司股票共计18093000股，事实上已经成为中标公司的股东。据此，一审法院认为本案既非借款合同纠纷，也非单纯的股权转让纠纷，而是带有融资性质的股权回购法律关系，本案应定合同纠纷。（二）中标公司是否是本案适格的被告，应由谁承担支付款项的责任。正如前文所述，本案所涉法律关系既非借款又非单纯的股权转让，而是两者兼而有之的法律关系，中标公司是本次股权回购的目标公司，并不是股权受让主体，又非借款主体，不具有偿还款项的义务，故中标公司并不是本案适格的被告，不应承担支付款项及其利息、违约金的法律责任。依据《合作协议》第4.5条第（2）项的约定，应由陈晓东、陈晓锋承担支付款项的责任，同时根据该《合作协议》第4.6条的约定，应由陈永科对付款承担连带清偿责任。（三）股权转让款是多少，利息和违约金如何计算。按照《合作协议》第4.5条第（2）项的约定，蓝海公司主张回购应提前十天发出回购通知，虽然蓝海公司并未发出回购通知，但其以提起诉讼的方式实际上已经向中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科发出了回购的请求，其诉请要求支付借款是基于其对案涉法律关系认识错误所致，并不能导致其基于合同约定而享有权利的灭失。按照《合作协议》第3.1条和4.5条第（2）项的约定，股票回购价款为3002万元，双方对该金额并无异议，应由《合作协议》的丙方即回购方陈晓东、陈晓锋向蓝海公司支付该3002万元，同时自2018年7月1日起按《合作协议》3.1条约定的年利率12%支付利息。关于违约金，蓝海公司主张自《合作协议》约定的合作期限截止日2018年12月15日起按日万分之六计算。经查，按《合作协议》第4.5条第（2）项的约定，支付违约金的前提是蓝海公司应向陈晓东、陈晓锋发出回购通知，现因其并未发出回购通知，故违约金应自蓝海公司提起本案诉讼之日（2019年2月12日）起计算。同时，因双方已约定了利息按年利率12%计算，那么自2019年2月12日起加上违约金，已经超过了年利率24%，一审法院认为自2019年2月12日起，违约金和利息两者相加应按年利率24%计算。在中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科支付完上述款项之后，基于股权回购的性质，蓝海公司应将其所持有的中标集团股票交付给陈晓东、陈晓锋。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.陈晓东、陈晓锋于本判决生效之日起十日内向蓝海公司支付股权转让款3002万元；2.陈晓东、陈晓锋于本判决生效之日起十日内向蓝海公司支付利息和违约金（以3002万元为基数，自2018年7月1日起至2019年2月11日止，按年利率12%计算；自2019年2月12日起至支付完毕所有款项之日止，按年利率24%计算）；3.陈永科对上述第一、二项款项承担连带清偿责任，在承担完担保责任后有权向陈晓东、陈晓锋追偿；4.蓝海公司在收到上述第一、二项款项之日起十日内将其持有的中标公司股票18093000股交付于陈晓东、陈晓锋；5.驳回蓝海公司其他诉讼请求。一审案件受理费204747.63元，保全费5000元，共计209747.63元，由陈晓东、陈晓锋、陈永科共同负担。二审庭审中，各方当事人未提交新证据。本院另查明，蓝海公司（甲方）与中标公司（乙方）、陈晓东、陈晓锋（丙方）、陈永科（丁方）签订的《合作协议》第一条第2款约定：本协议的签署不影响项目原合同效力。除本协议另有约定，在本协议履行完毕前，各方在项目原合同项下的权利义务不变。第二条约定：本协议期限为2018年7月1日至2018年12月15日；第三条投资本金及固定收益第3.1款约定：丙方保证合作期间以甲方持有的股票价值3002万元为基数，按照年利率12%向甲方支付投资收益；并在本协议第二条约定的合作期限期满前支付完毕投资本金和合作期固定收益及项目原合同项下应付未付的投资收益（投资本金、合作期固定收益及项目原合同项下应付未付的投资收益之和统称“回购价款”）等。第四条各方的权利与义务第4.5款约定：若在本协议到期日后，乙方未完成资本市场运作（即丙方及/或其指定的第三方等本次资本运作的实施主体未收到上市公司支付的收款款项），则甲方可选择：①继续持有乙方的股票，以支持乙方后续的资本运作，各方可另行签署协议；②要求丙方按照本协议第3.1条约定的回购价款回购其持有的所有乙方股票并要求丙方按照本协议第7.1条约定的标准支付违约金；甲方应提前十天向丙方发出回购通知，给予丙方履行回购义务的准备时间。第4.6条约定：丁方对丙方在本协议项下的所有合同义务，包括但不限于回购价款的支付，承担连带担保责任。第七条违约责任第7.1条约定：丙方应在本协议约定的回购价款支付日支付完毕全部回购价款和应分配利润，每逾期一日应按照应付未付金额日万分之六的标准支付违约金；第十条生效条款及其他第10.2款约定：本协议生效后，各方此前签署的所有协议均失去效力，各方涉及资金投资、股权回购等相关事项的全部权利与义务以本协议约定为准。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。根据蓝海公司的上诉请求及理由，中标公司、陈晓东、陈晓锋的答辩意见，本案二审争议焦点是：本案中，中标公司应否承担还款责任或担保责任。本院认为：案涉《合作协议》是本案蓝海公司与中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科之间签订的最后一份协议。根据该份协议第10.2条约定，此前签署的所有协议均失去效力，涉及的资金投资、股权回购等相关事项全部权利与义务均以本协议约定为准。据此，本院认为各方当事人之间的权利义务和法律关系应以《合作协议》约定为准，之前签订的《阶段性持股及回购协议》、《借款及债转股协议》及《还款计划书》已经失效，故蓝海公司上诉主张双方在《借款及债转股协议》进行了明确，中标公司还出具的《还款计划书》进行确认等理由均不能成立，本院不予支持。从该《合作协议》第3.1条、第4.5条、第4.6条约定来看，各方当事人之间已经达成了合意，同意将蓝海公司的剩余股票价值3002万元作为向中标公司投资的款项，……由陈晓东、陈晓锋保证蓝海公司以持有的股票价值3002万元为基数，按照年利率12%获得投资收益以及期限届满后，蓝海公司可选择继续持有中标公司股票，也可要求陈晓东、陈晓锋股权回购等等。蓝海公司诉请中标公司、陈晓东、陈晓锋、陈永科返还本案借款本息系因对案涉款项性质认定错误所致，一审法院认为蓝海公司实质即是要求返还本案股权回购款及利润、违约金正确，认定本案是带有融资性质的股权回购法律关系，并将本案定性为合同纠纷并无不当，故蓝海公司要求陈晓东、陈晓锋返还股权回购款3002万元及利息、违约金与合同约定相符，予以支持。本案签订的《合作协议》并未约定中标公司对股权回购款承担任何责任，一审法院未判决中标公司对案涉股权回购款承担责任正确，应予维持。蓝海公司上诉主张中标公司在本案中应承担还款责任和担保责任的理由，无事实和法律依据，不予支持。由于《合作协议》约定的蓝海公司应得利润和违约金，两者相加已经超出法律规定的上限，一审法院予以调减并判决按年利率24%计算并无不当。综上，蓝海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250289元，由江西中文传媒蓝海国际投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  肖玉华审判员  赵建艳二〇二〇年十一月十八日法官助理黄佳伦书记员胡雪君