河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4449号上诉人（原审被告、反诉原告）：信阳市羊山新区管理委员会。住所地：信阳市羊山新区招商大厦。法定代表人：刘璇，羊山新区管理委员会主任。委托诉讼代理人：吕祥，信阳市羊山新区财政局工作人员。委托诉讼代理人：马玉强、雷廷，河南轩文律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南天原建筑工程有限公司（原信阳天原建筑工程有限公司）。住所地：信阳市浉河区107国道与信高分校交叉口。统一社会信用代码：914115007736940084。法定代表人：冯发良，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵德良，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王蕊，该公司法务部经理。上诉人信阳市羊山新区管理委员会因与被上诉人河南天原建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初3366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳市羊山新区管理委员会的委托诉讼代理人吕祥、马玉强、被上诉人河南天原建筑工程有限公司的委托诉讼代理人赵德良、王蕊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。信阳市羊山新区管理委员会上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院按照运距3公里认定应付回填土方工程款1399669.29元，属于事实认定错误。关于回填土方工程款，双方对实际回填土方量134495.25m3无异议，仅对运距有争议。一审法院根据信阳市羊山新区银钱小学变更工程决算书中施工图预算“工程签证001”项下，装载机装土自卸汽车运土3km内，合价1369017.88元，人工费合价30651.41元，便认定实际运距为3公里，回填土方工程款为1399669.29元有误。首先，一审法院认定运距为3公里所依据的信阳市羊山新区银钱小学变更工程《决算书》为被上诉人天原建筑公司单方面所提供，其只是各项工程的一个预算，仍需要审核单位即上诉人羊山管委会进行审核并出具最终决算书，而事实上，其并未经上诉人审核决算；其次，若实际运距为3公里，那被上诉人在一审中诉请的却是运距5公里回填土方工程款，存在自相矛盾；最后，据2012年10月25日出具的《工程签证单》（编号：01）上显示的只有回填土方量签证，并无运距签证。运距费用计算需考察运距的具体来源，并附车辆运输行走线路图，同时，财政投资评审部门也需要对车辆运输行走路线等实地进行考察并结合申请报验单与施工、监理、建设三家单位共同在签证单上签字，因此，仅根据天原建筑公司单方提供的预算书进而认定运距为3公里是错误的。二、一审法院事实认定错误，上诉人不应支付社保费376918元。一审法院仅根据案涉工程由被上诉人负责组织施工，为施工人员提供施工安全和保障就推断其应获得社保费，属于事实认定错误。首先，从签订的《建筑工程施工合同》来看，并未有社保基金缴纳相关约定条款，故不能证明社保是由被上诉人所代缴；其次，被上诉人天原建筑公司并未提供其对各个项目缴纳社保基金的计费凭据，从事实上根本无法证实缴纳了社保基金，故上诉人不应向其支付社保费。三、一审法院认定上诉人以1492440.47元为基数按信阳市商业银行同期贷款利率的两倍支付违约金属于事实认定错误。因按照运距3公里认定应付回填土方工程款1399669.29元属于事实认定错误，自然也不能再以1492440.47元为基数计算违约金。2010年6月23日，天原建筑公司与羊山管委会签订《项目投资合作协议》，自2012年12月10日又相继签订《建筑工程施工合同》，事实上，后签订的《建筑工程施工合同》已经实质上改变了《项目投资合作协议》内容，双方以具体施工合同为履行依据。双方约定工程款根据工程进度分期拨付，工程竣工验收合格，交钥匙后付至总工程款70％，一年内付至总工程款95％，剩余5％作为质量保修金，并未约定按信阳市商业银行同期贷款利率的两倍支付违约金，一审法院判决上诉人以1492440.47元为基数按信阳市商业银行同期贷款利率的两倍支付违约金缺少事实依据。四、一审法院适用法律错误。一审法院在上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》中并未约定违约金的情况下适用违约金条款，适用法律错误。综上，一审法院认为运距为3公里及上诉人应按信阳市商业银行同期贷款利率的两倍支付违约金属于事实认定错误、适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判。河南天原建筑工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一审判决3公里运距的依据是上诉人提交的。关于社保费问题，双方签订的《项目投资合作协议》明确约定按《河南省2008版预算定额》来执行。对于违约金问题，也是《项目投资合作协议》明确约定的，应当支持。河南天原建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令信阳市羊山新区管理委员会支付回填土方工程款5公里运距费用260万元（庭审中更改为2903391.43元）及另外尚欠工程款92771.18元；2.支付社保基金56万元（庭审中更改为37.66万元）；3.请求判令信阳市羊山新区管理委员会以实际欠付工程款为基数（2015年10月计算至起诉之日暂定）支付利息50万元。4.请求判令信阳市羊山新区管理委员会自起诉之日起以实际欠付工程款为基数按信阳市商业银行同期贷款利率的两倍支付违约金至实际工程款付清之日。5.诉讼费及其它相关费用由信阳市羊山新区管理委员会承担。一审法院认定事实：2010年6月23日河南天原建筑工程有限公司（乙方（原信阳市天原建筑工程有限责任公司，经信阳市市场监督管理局核准，于2020年6月9日变更为河南天原建筑工程有限公司））与信阳市羊山新区管理委员会（甲方）签订《项目投资合作协议》，约定“……合作方式：乙方在本协议签订后向甲方先期支付羊山新区银钱小学建设资金500万元人民币保证金，保证金入双方共管账户上，该款项分两批打入，第一批在本协议签订之日起7日内打入300万元，第二批在乙方完成招投标后七日内打入200万元方可进场施工。羊山新区银钱小学建设项目由甲方负责统一规划设计和监理招标，甲方委托乙方按照相关法律法规对工程施工实施招投标和项目建设。……甲方责任：甲方在约定期限两年内支付工程款，第一年上半年工程竣工验收合格后支付工程款30%，下半年支付工程款20%，第二年上半年支付工程款30%，下半年支付工程款20%，并支付应付未付工程款信阳市商业银行同期贷款利率，否则甲方按照两倍信阳市商业银行同期贷款利率支付违约金……”。2013年9月30日，信阳市羊山小学等四所小学建设指挥部对信阳市羊山新区银钱小学教学楼和信阳市羊山新区银钱小学教幼儿园工程进行工程竣工验收，双方在工程竣工验收签字确认，签字确认时间为2013年10月1日。信阳市羊山新区管理委员会提供三份《建筑工程施工合同》，其中对于合同价款作出了明确约定：羊山新区教学楼、幼儿园及附属工程合同价款为10392200元、羊山新区银钱小学室外配套工程价款为791058.54元、羊山新区银钱小学围墙、管网工程价款为1820035.21元，上述合同价款合计为13003293.75元。该三份合同上有信阳市羊山小学建设指挥部和河南天原建筑工程有限公司的公章。双方对上述工程总价款为15352771.18元无异议。河南天原建筑工程有限公司于2013年10月25日申请拨付工程款后，信阳市羊山新区管理委员会立即拨付800万元，又于2014年1月22日经申请拨付726万元，共拨付1526万元。庭审中，双方对无争议项目中尚欠原告工程款92771.18元无异议。河南天原建筑工程有限公司提交的工程签证单上载明：我施工方按照设计单位、建设单位、监理单位整理规划需要，银钱幼儿园、教学楼工程土方已回填至106.5m，施工方回填土方共计134495.25m3已经签证，施工方回填土方的实际运距为5KM左右。上面有施工单位河南天原建筑工程有限公司和监理单位信阳工程建设监理有限公司技术专用章；信阳市羊山新区管理委员会认为该签证单和其他签证单不一致，没有编号且没有四方签证，对该证据不予认可，但对实际回填土方量为134495.25m3无异议。信阳市羊山新区管理委员会提供的信阳市羊山新区银钱小学工程决算书中，载明工程签证001项下“载机装土自卸汽车运土3km内”；施工图预算书中载明装载机装土自卸汽车运土3km内，合价1369017.88元，人工费合价30651.41元，共计1399669.29元。河南天原建筑工程有限公司提供羊山新区银钱小学项目社保费用计取说明及清单，载明社保费为376918元。关于反诉原告信阳市羊山新区管理委员会的反诉请求，河南天原建筑工程有限公司当庭同意在工程款结算后开具发票，信阳市羊山新区管理委员会当庭放弃要求河南天原建筑工程有限公司赔偿经济损失10万元的诉请。但庭审后未就其反诉请求缴纳诉讼费。一审法院认为，原被告双方对涉案工程总价款15352771.18元、已拨付工程款15260000元、尚欠工程款92771.18元均无异议，该院予以认定。对河南天原建筑工程有限公司诉请支付尚欠工程款92771.18元的诉请，该院予以支持。关于回填土方工程款，双方对实际回填土方134495.25m3无异议，仅对运距有异议，但根据被告（反诉原告）提供的信阳市羊山新区银钱小学工程决算书，该决算书中载明运距为3公里，按该标准回填土方工程款应确定为1399669.29元。而在原被告双方结算工程款时未将此项费用计算在总价款中，既不符合客观事实，又与其自己提供的证据相矛盾，故原告（反诉被告）的该项诉请，一审依法应予支持。关于社保费部分，社保费属于工程款的组成部分，由建设单位支出，建筑企业收取。涉案工程由原告河南天原建筑工程有限公司负责组织人员施工，向施工人员发放薪酬，为施工人员提供施工安全和保障，应当获得案涉工程的社保费，涉案工程的社保费为376918元，信阳市羊山新区管理委员会应当将该社保费支付给原告。关于河南天原建筑工程有限公司诉请的利息、违约金，《项目投资合作协议》中仅约定“…否则甲方按照两倍信阳市商业银行同期贷款利率支付违约金”，即双方未约定迟延支付价款的利息，因此对其要求支付50万元利息的请求不予支持，信阳市羊山新区管理委员会应当以未付价款（欠付工程款92771.18元加回填土方3km运距款1399669.29元）1492440.47元为基数，从2020年6月18日（原告诉请日期）起按照信阳市商业银行同期贷款利率的两倍支付计算违约金。至于信阳市羊山新区管理委员会提起反诉，请求河南天原建筑工程有限公司开具发票，因其未按庭审释明期间缴纳反诉费，对其反诉请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四之规定，判决：一、被告（反诉原告）信阳市羊山新区管理委员会于本判决生效之日起十日内支付原告河南天原建筑工程有限公司欠付工程款92771.18元；二、被告（反诉原告）信阳市羊山新区管理委员会于本判决生效之日起十日内支付原告河南天原建筑工程有限公司回填土方工程款1399669.29元；三、被告（反诉原告）信阳市羊山新区管理委员会于本判决生效之日起十日内支付原告河南天原建筑工程有限公司社保费376918元；四、被告（反诉原告）信阳市羊山新区管理委员会于本判决生效之日起十日内1492440.47元为基数、从2020年6月18日起按照信阳市商业银行同期贷款利率的两倍支付原告河南天原建筑工程有限公司违约金至清偿之日止；五、驳回原告（反诉被告）河南天原建筑工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）信阳市羊山新区管理委员会的反诉请求。本案受理费36080元，减半收取18040元，由被告（反诉原告）信阳市羊山新区管理委员会承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，对于回填土方运距费用的问题，对于回填土方量134495.25m3双方均无异议，仅对运距有异议，一审法院判决运距为3km依据的是2013年12月7日被上诉人编制的《信阳市羊山新区银钱小学变更工程决算书》，该决算书载明工程签证001项下“载机装土自卸汽车运土3km内”；施工图预算书中载明装载机装土自卸汽车运土3km内，合价1369017.88元，人工费合价30651.41元，共计1399669.29元。上诉人抗辩认为不存在运距，该项费用不应当支付。根据谁主张谁举证的原则，上诉人认为没有运距，应当提供证据证明，但上诉人未提供任何证据证明运距为0，应当承担举证不能的后果。一审法院根据《银钱小学变更工程决算书》载明的相关事实，同时参照信阳工程建设监理有限公司签字盖章的《工程签证单》认定的“施工方回填土的实际运距为5KM左右”的事实，根据优势证据原则，认定本案以运距为3km来计算相应工程价款，有相应的事实依据。对于社保费376918元的问题，建设劳保费属于法定规费，是建设工程成本的组成部分，上诉人作为建设单位，有义务向作为施工单位的被上诉人支付相应的社保费，根据一审查明的事实，上诉人应当向被上诉人支付社保费376918元。对于违约金问题，根据2010年6月23日双方当事人签订的《项目投资合作协议》的约定，甲方责任：甲方在约定期限两年内支付工程款，第一年上半年工程竣工验收合格后支付工程款30%，下半年支付工程款20%，第二年上半年支付工程款30%，下半年支付工程款20%，并支付应付未付工程款信阳市商业银行同期贷款利率，否则甲方按照两倍信阳市商业银行同期贷款利率支付违约金……。原审根据合同判决上诉人支付相应的违约金符合双方约定，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36080元，由上诉人信阳市羊山新区管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  张 伟二〇二〇年十一月十九日法官助理张徐书记员陈紫薇