上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8041号上诉人（原审被告暨反诉原告）：天烯（上海）科技股份有限公司，住所地上海市松江区徐塘路******。法定代表人：章正珩，董事长。委托诉讼代理人：武勇，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：桐乡未来文化传播有限公司，住所，住所地浙江省嘉兴市桐乡市濮院镇工贸大道******div>法定代表人：陈彬，总经理。上诉人天烯（上海）科技股份有限公司（以下简称“天烯公司”）因与被上诉人桐乡未来文化传播有限公司（以下简称“桐乡公司”）建设工程合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初17237号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天烯公司上诉请求：撤销原判第二项、第四项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、未经双方约定的调解程序，被上诉人的诉请不应得到法院支持。双方签署的《松江厂房设计施工一体化合同》第十三条“争议解决”明确约定“本建设工程设计及施工合同发生争议，甲方与乙方应及时协商解决。也可由当地财政行政主管部门调解，调解不成时，任一方可向工程所在地人民法院提起诉讼”。故本案纠纷应当先由双方约定的第三方进行调解，调解不成后才能由法院进行判决。二、一审判决判非所请。被上诉人的诉请是“判决被告立即支付项目合同阶段余款315,610元（人民币，以下币种同）及利息”，且被上诉人一再说明其主张的是阶段性工程款，因此，被上诉人主张的是基于合同有效的工程款。一审法院未向被上诉人释明在合同被认定无效的情况下是否将诉请变更为要求支付折价补偿款，且被上诉人也未变更过诉请，但一审判决的却是合同被认定无效后的补偿款，明显判非所请。三、被上诉人施工质量存在严重问题，一审判决认定事实不清。上诉人主张被上诉人完成的工程存在严重质量问题，包括墙壁裂缝、窗户未涂黑、擅自拆除二层承重墙、一层吊装轨道与墙壁距离大小等，被上诉人在庭审中并没有否认这些事实，只是辩称这些不会作为结算内容、尚未完工、不知道是承重墙，而其提供的81万余元的《松江办公室装修预算》中却包含了这些存在质量问题的工程内容，一审法院错误地将此《松江办公室装修预算》作为认定工程量的依据，且在双方对工程存在质量问题有一致意见的情况下，一审判决却认定工程无质量问题，认定事实严重错误。四、合同被认定无效后，一审判决认定的装修工程折价补偿金额30万元没有依据。由于现场装修已经被拆除，一审判决认定上诉人对此负有责任,对此上诉人持有异议，但即使上诉人对装修被拆除负有责任，所导致的后果也仅是“对装修工程各项内容的完成量无法通过现场鉴定而查明”所导致的不利后果，不应当包括“装修工程每一项内容的单价无法查明”所导致的不利后果，因为装修工程每一项内容的单价是可以通过司法鉴定予以查明的，且该举证责任在被上诉人。一审中，上诉人对被上诉人提供的单价提出异议，并向一审法院提供了针对每项施工内容的市场价清单，而被上诉人没有进一步举证，也没有申请进行审价，一审法院在没有任何依据的情况下，直接认可了被上诉人单方主张的单价，从而认定上诉人需向被上诉人支付30万元，完全没有依据。五、对上诉人已经支付的50万元，被上诉人理应返还。在《松江厂房设计施工一体化合同》被认定无效的情况下，根据法律明确规定，被上诉人应当将因合同取得的50万元返还给上诉人。至于已完成的、合格的装修的折价补偿款是否应当是80万元，一审法院没有查明。需要强调的是，在微信、短信、电话中，上诉人的法定代表人从来没有认可过被上诉人提交的81万余元的《松江办公室装修预算》，只是碍于朋友情面，且还没到工程结算阶段，所以没有直接否认而已，并不代表上诉人认可了对方提出的81万余元。一审法院以上诉人没有明确否认为由，认定上诉人在已支付50万元的基础上，还需向被上诉人支付30万元，完全没有依据。被上诉人桐乡公司辩称：一、被上诉人已于2017年12月将最终结算价格发送给上诉人，在此后两年时间内，上诉人从未表达过对该结算价格的任何异议，上诉人一直承认总价，也没有与被上诉人谈论过内部价格细节，双方之间就是一个追讨金额的过程。二、上诉人所谓的质量问题都是其对工程的曲解。如窗户涂黑需要多次粉涂，属于施工工艺，但施工过程中项目已被叫停；被上诉人提供的涂料都是品牌涂料，上诉人若对涂料质量有异议，可拿出检测报告证明；所谓“墙壁有裂缝”是板材之间的拼缝，不是墙壁之间的裂缝；整个厂房的主体结构是钢梁结构，无人告知被上诉人拆的墙是承重墙。三、因为上诉人欠付工程款，导致被上诉人也违约，没有支付供应商的钱，造成了很坏的影响。综上，请求驳回上诉，维持原判。桐乡公司向一审法院起诉请求：判决天烯公司立即向桐乡公司支付项目合同阶段余款315,610元，并根据合同约定支付逾期付款违约金（以315,610元为本金，按照日万分之二的标准从2017年8月29日起计算至立案之日止）。天烯公司向一审法院提出反诉诉讼请求：要求桐乡公司向天烯公司返还已付装修款500,000元。一审法院认定事实：桐乡公司并未取得任何的设计和施工资质。2017年8月20日，桐乡公司（乙方）与天烯公司（甲方）就涉案厂房签订《松江厂房设计施工一体化合同》一份，载明：项目计划开工日期2017年8月22日，计划竣工日期2017年10月22日；乙方应于2017年8月25日前向甲方交付设计方案及深化施工图纸2份；本合同的设计及施工费为1,814,690元；本合同采用固定综合单价价格合同，工程量按实结算；合同签订生效后三日内，由甲方按合同价的20%作为预付款支付给乙方；在深化设计文件及施工图经甲方确定后七工作日内，甲方向乙方支付合同金额的10%；工程进场后七工作日内，甲方向乙方支付合同金额的40%；待工程全面结束甲方验收合格后，十日内支付合同金额的10%；完成审计工作后，支付乙方至终审金额的95%；余款5%待一年维保期满后，无质量问题，10日内支付；甲方应按本合同规定的金额和日期向乙方支付费用，每逾期支付一天，应承担应支付金额万分之二的逾期违约金，且整体工期相应顺延一天，逾期超过30天以上时，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方，甲方的上级或同项目审批部门对设计或施工文件不审批或本合同项目停缓建，甲方根据乙方实际施工的工程量支付相应费用；乙方应按国家规定和合同约定的技术规范、标准进行设计，并对提交的深化设计文件的质量负责，政府部门及甲方及其委托的相关单位对乙方工作成果的任何形式的审查，均不免除或减轻乙方的责任，设计合理使用年限为10年；合同另对其他事项作了约定。2017年8月27日，天烯公司向桐乡公司支付工程款100,000元。2017年8月29日，桐乡公司向天烯公司递交工程开工报告，并经天烯公司签收。2017年9月11日，天烯公司向桐乡公司支付工程款100,000元；2017年10月18日，天烯公司向桐乡公司支付工程款200,000元；2017年10月23日，天烯公司向桐乡公司支付工程款100,000元。2017年11月底，天烯公司的法定代表人曾经向桐乡公司的法定代表人索要已完成工程量的清单。2017年12月2日，桐乡公司的法定代表人在天烯公司的法定代表人的要求下，曾通过微信向天烯公司的法定代表人发送《松江一楼前期结算》的表格一份，该份表格上载明已完成工程量的数额为815,610元。天烯公司的法定代表人对此未予回复。2018年9月29日，天烯公司的法定代表人曾经向桐乡公司的法定代表人发送短信称“在韩国开会，拆吊车的什么时候去弄呢？”桐乡公司的法定代表人短信回复称“吊机抵扣原合同价的供应商手稿发你微信了，你看下。可以接受你出个书面承诺书，我去沟通吧。章哥关于工程余款的30万元，你尽快支付给我吧。最近我公司资金压力也很大，这样一直拖着实在扛不住了，望能体恤。”2018年9月30日，天烯公司的法定代表人曾经向桐乡公司的法定代表人发送微信称“收到。安排什么时候去拆呢？钱还没到位，在办手续过程中，应该快了吧。我也是在等着呢，再等等吧。”2018年11月28日，桐乡公司的法定代表人曾向天烯公司的法定代表人发送微信称：“章哥，你什么时候把后续30万余款结算掉，年底了工人和供应商都来要钱。你不能这样再一拖在拖了。接下来工人到街道、工厂闹事或去你住的地方要钱，我也拦不住了。做事时候我们一直是积极配合你们满足英国方面的要求，你和英国的事情我也能理解，但是一年了，我们公司也垫着钱，你不能老是不回消息，老是说钱快到了。大家都是志某介绍的，这样做事就很没意思了。走其它方式或走法律手段对彼此都不利的。”2018年11月29日，天烯公司的法定代表人向桐乡公司的法定代表人回复微信称：“过几天回上海再联系你。”2019年3至7月间，桐乡公司的法定代表人曾多次通过电话联系天烯公司的法定代表人追索欠款，但天烯公司的法定代表人以资金不足为由一直推脱。一审审理中，桐乡公司向一审法院递交涉案工程的装修预算表两份，分别对应合同报价的预算（1,814,690.85元）和已完成工作量的预算（815,610元），天烯公司对前述两份预算表的真实性均有异议，但也未能提供其他对应合同报价的预算表。对于涉案工程的停工原因，双方各执一词：桐乡公司称系因天烯公司英国方面的图纸和参数没有过来，双方口头协商停工；天烯公司则称系因2017年10月6日桐乡公司的工人摔伤、家属堵门，加上供应商闹事所致。天烯公司另主张桐乡公司的施工存在质量问题，包括墙壁有裂缝、擅自拆除承重墙、一楼的窗户未全部涂黑、涂料不合格等，桐乡公司对此表示否认。目前，涉案厂房内的已有装修均已被拆除，天烯公司称系由涉案厂房的产权人拆除。一审法院认为，桐乡公司、天烯公司之间签订的《松江厂房设计施工一体化合同》实质系兼具建设工程设计合同和建设工程施工合同的复合合同，在桐乡公司并未取得相应资质的情况下，前述合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于双方均确认此前已有阶段性施工成果，对于相关的成果，天烯公司理应给予桐乡公司折价补偿，天烯公司虽辩称相关的施工成果存在质量问题，但并未提供充分的证据予以证明，且天烯公司自认现场的阶段性施工成果已被案外人拆除，天烯公司作为场地的实际控制人，对此负有不可推卸的责任，理应承担由此带来的举证不能的不利后果，对此不予采信。至于折价补偿的数额，鉴于现场已经难以还原，一审法院结合桐乡公司和天烯公司法定代表人之间往来的微信、短信、电话录音等联系记录，酌情确定除了天烯公司已给予桐乡公司的500,000元款项以外，天烯公司还应向桐乡公司支付工程款300,000元。至于天烯公司控制现场的阶段性施工成果被天烯公司所称的案外人擅自拆除的问题，天烯公司可另行向案外人主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、确认桐乡未来文化传播有限公司与天烯（上海）科技股份有限公司于2017年8月20日签订的《松江厂房设计施工一体化合同》无效；二、天烯（上海）科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内向桐乡未来文化传播有限公司支付项目合同阶段余款300,000元；三、驳回桐乡未来文化传播有限公司的其余诉讼请求；四、驳回天烯（上海）科技股份有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6,875元，减半收取计3,437.50元，由桐乡未来文化传播有限公司负担662.50元（已付），由天烯（上海）科技股份有限公司负担2,775元；反诉案件受理费4,400元，由天烯（上海）科技股份有限公司负担（已付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天烯公司提交证据：（2019）沪0117民初13756号案件的参加诉讼通知书、证据目录、起诉状、变更诉请申请书，证明在涉案工程施工现场有人员摔伤，原本被上诉人承诺自行承担法律后果，但被上诉人向法院申请将上诉人追加为被告，故上诉人收到上述诉讼材料，证明相关纠纷尚未处理完毕，在该案尚未审理完毕前，对上诉人存在影响，故希望本案能延期审理。被上诉人桐乡公司发表质证意见称：对该组证据真实性没有异议，但对证明目的不认可。本院经审查认为，对上诉人提供证据的真实性无异议，但所涉案件处理结果与本案无关，并不影响本案的正常审理，故对证明目的不予采信。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，在被上诉人桐乡公司并未取得建设工程设计、施工资质的情况下，其与上诉人天烯公司之间于2017年8月20日签订的《松江厂房设计施工一体化合同》应属无效合同。对此，双方均无异议。双方争议的焦点即在于合同无效后的后果应如何处理。根据我国合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案工程系“半拉子”工程，被上诉人已施工完成部分工程内容属客观事实。对该部分施工成果，上诉人理应支付被上诉人相应折价补偿款，而被上诉人以工程款的名义向被上诉人提出主张，并无不妥，上诉人所谓一审判非所请的说法，理由牵强，本院不予采纳。同时，上诉人虽然声称被上诉人施工工程存在质量问题，但并未举出确凿证据加以证明，且被上诉人施工工程已被案外人拆除，难以实地考证，加之，涉案工程属“半拉子”工程，被上诉人的解释存在一定合理性。因此，对上诉人的该项说法本院不予采纳。关于折价补偿款的金额，从双方法定代表人之间的微信、短信、电话等往来记录内容看，自2017年12月2日被上诉人法定代表人发送结算表给上诉人法定代表人起至2019年7月期间，在长达一年半多时间里，被上诉人法定代表人一直向上诉人法定代表人催讨欠款，而上诉人法定代表人却从未对被上诉人法定代表人主张的结算金额815,610元及欠款金额30万元提出异议，只是一味以资金不足等各种理由推脱，实有违诚信。鉴于此，结合涉案工程属“半拉子”工程、工程现场已被拆除等实际情况，一审法院酌定上诉人仍需支付被上诉人30万元款项，并无明显不当，本院予以确认。上诉人提出对施工工程造价的单价进行司法鉴定，缺乏必要性、合理性，本院不予支持。由上，上诉人要求被上诉人返还已付装修款50万元的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。至于上诉人提出未经双方约定的调解程序，被上诉人的诉请不应得到法院支持的上诉理由，上诉人在管辖权异议中已提出，业经一审法院和本院裁定处理，本院不再评判。综上所述，天烯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,400元，由天烯（上海）科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 严佳维审判员 任文风二〇二〇年十一月二十四日书记员 郭纯君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……