山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁07行终363号 上诉人（原审原告）潍坊益川大药房连锁有限公司（原名称为昌乐恒康大药房连锁有限公司），住所地：山东省潍坊市奎文区鸢飞路****楼3-2304。 法定代表人刘崇杰，董事长。 委托代理人吴进杰，山东宝都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）昌乐县市场监督管理局，住，住所地：昌乐县城关商务社区**楼/div> 法定代表人崔爱江，局长。 委托代理人张海涛。 被上诉人（原审被告）昌乐县人民政府，住，住所地：昌乐县城关商务社区**楼/div> 法定代表人张建伟，县长。 委托代理人郭树信。 委托代理人王秋文，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人潍坊益川大药房连锁有限公司（以下简称益川公司）因与被上诉人昌乐县市场监督管理局（以下简称昌乐市场监管局）、昌乐县人民政府行政处罚一案，不服山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定事实：昌乐市场监管局接到投诉，于2018年11月28日对益川公司位于昌乐县××街道××村××路××号的经营场所进行检查，并制作了现场笔录。2018年12月17日对益川公司法定代表人刘崇杰进行了询问，并制作了询问笔录。于2018年11月28日、2019年1月22日、2019年4月4日、2019年5月31日、2019年7月8共计五次对益川公司经理吴玉真进行了询问，并制作了询问笔录。白云山敬修堂肤立宁抑菌霜为益川公司所销售产品，该产品使用说明书上载明:“本品为抑菌剂，用于皮肤表面的抑菌护理”，益川公司在其天猫旗舰店显著位置载明“皮肤湿疹止痒股癣大腿内侧真菌感染成人外用牛皮癣抑菌股癣女药膏”。白云山敬修堂灰指（趾）甲套盒为原告所销售产品，内含：“医用棉签、创口贴、锉刀、抑菌液”四种产品，其中医用棉签和创口贴为第一类医疗器械，《第一类医疗器械备案信息表》和《说明书》的预期用途明确中均标明:“适用于灰指（趾）甲的辅助治疗”，益川公司在天猫旗舰店宣传:“修正治疗灰指甲特效专用液根治去软甲灰甲净药膏日本药水亮甲正品”。修正医用固定带、“修正医用固定带”是第一类医疗器械，《第一类医疗器械备案信息表》中的产品描述明确标明:“该产品为骨科创伤手术配套工具”，预期用途明确标明“用于骨折外固定”，益川公司在其网站上标注具有“护腰带医用腰椎间盘突出腰肌劳损钢板磁疗发热腰围腰疼腰托男女”的功能。2019年8月5日，昌乐市场监管局作出乐市监听告字〔2019〕323号行政处罚听证告知书，告知了拟处罚的内容及听证的权利，并进行了听证。2019年8月28日，昌乐市场监管局作出乐市监广处字〔2019〕361号《行政处罚决定书》，对益川公司作出责令停止发布广告并处罚款95000元的处罚，并告知了复议和诉讼的权利。益川公司不服该《行政处罚决定书》于2019年10月28日向昌乐县人民政府提起行政复议，2020年1月3日，昌乐县人民政府作出乐政复决字〔2019〕21号《行政复议决定书》，决定维持昌乐市场监管局作出的乐市监广处字〔2019〕361号《行政处罚决定书》。 原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条的规定，昌乐市场监管局具有查处虚假广告的职权，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，昌乐县人民政府具有作出行政复议的职权。昌乐市场监管局提供的证据相互印证可以认定益川公司存在发布虚假广告的事实，因此，昌乐市场监管局作出的行政处罚事实清楚、证据充分。根据《中华人民共和国广告法》第四条和第五十五条的规定发布虚假广告由市场监督管理部门作出责令停止发布广告的，处广告费用三倍以上五倍以下罚款。益川公司并不存在减轻处罚的情节，因此昌乐市场监管局作出责令停止发布广告，罚款95000元适用法律正确。昌乐市场监管局按照法律行政告知了益川公司的听证复议诉讼等权利，作出行政处罚的程序合法。综上，昌乐市场监管局的行政处罚决定书应予维持，昌乐县人民政府的行政复议决定书亦应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回潍坊益川大药房连锁有限公司的诉讼请求。案件诉讼费50元，由潍坊益川大药房连锁有限公司负担。 上诉人潍坊益川大药房连锁有限公司不服一审判决上诉称，一审法院认定事实不清，本案对上诉人作出行政处罚的证据不足，适用法律错误。理由:一、昌乐市场监管局作出的行政处罚决定书没有事实依据，其向一审法院提交的证据中，认定上诉人在阿里巴巴网站上发布虚假广告，主要依据的是举报人投诉提供的图片，这些图片均是复印件，并没有证据证实来源于申请人的宣传网站，也没有与原件进行比对，以确定其真实性。对于协查函中的网页照片中并没有显示上诉人的名称，这些网页的真实性、关联性不能确定，依据这些真实性、关联性不能确定的证据，认定案件事实明显不符合法律规定。昌乐市场监管局对法定代表人刘崇杰，雇员吴玉真所做的笔录中载明的情况，首先要有确实充分的证据证实这些事实确实存在，若没有这样的证据，只是依据当事人的笔录认定案件事实，就是要求上诉人自证其罪了，这样做违反法律规定。行政机关对上诉人作出行政处罚，必须进行全面、客观和公正地调查、收集有关证据、依据，收集确实、充分的证据来认定案件事实，作出行政处罚。本案没有这样的证据，对上诉人所作的行政处罚没有事实依据。二、昌乐市场监管局作出的行政处罚决定书适用法律错误，《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定，实施行政处罚纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。上诉人根据昌乐市场监管局的要求，对举报情况进行自我检查，没有发现虚假宣传情况，对存在的不符合规定的情况也已及时纠正，没有造成任何危害后果。昌乐市场监管局对申请人作出巨额罚款，上诉人不能接受。请求依法撤销一审判决，并依法改判；被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人昌乐市场监管局二审书面答辩称，一、昌乐市场监管局对上诉人的违法行为，认定事实清楚。2018年11月28日，昌乐市场监管局依法对上诉人位于昌乐县××街道××村××路××号的经营场所进行检查，现场悬挂有上诉人的营业执照、药品经营许可证等证件。经查，2018年9月，上诉人开始在其经营的阿里巴巴官网恒乐康大药店旗舰店销售白云山敬修堂肤立宁抑菌箱、白云山敬修堂灰指（趾）甲套盒、修正医用固定带三种产品，在产品标题显著位置标注的功能与产品说明书中标明的使用范围不符，属于发布虚假广告的行为。对上诉人上述发布虚假广告行为事实的认定，有现场检查笔录、询问调查笔录、协查函等为证。特别是其官网所在地河北慧眼医药科技有限公司出具的交易快照等文书，详细证明了上诉人发布虚假广告的情况。二、处罚程序合法。昌乐市场监管局在处罚前依法履行了法定程序，送达《限期提供证据通知书》，要求上诉人限期提供上述产品的广告费用，但上诉人未履行指定义务。三、适用法律正确，上诉人请求从轻处罚不成立。根据《中华人民共和国广告法》第四条和第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。上述三种产品在网页上脱离使用说明书及产品本身功效作上述标注宣传，夸大产品功效，多处使用“药膏”、“药水”、“磁疗”等字眼，易让消费者误认为是药品或具有治疗作用，与其它药品等产生混淆，可能耽误正常治疗，且引起多起投诉举报，是典型的发布虚假广告的行为。在作出处罚决定之前，上诉人已经被投诉50余次，昌乐市场监管局多次责令上诉人改正发布虚假广告行为，上诉人一直未予改正，故上诉人不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的情节。昌乐市场监管局在法律规定的幅度范围内处罚，也未从重处罚，处罚合理。上诉人的上诉理由与事实不符，依法不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人昌乐县人民政府二审书面答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。一、昌乐市场监管局作出的《乐市监广处字[2019]361号行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十条规定，办案人员依法取得的物证、书证、现场笔录、当事人陈述等均可以作为定案依据。对于上诉人虚假发布广告这一事实的认定，昌乐市场监管局调查取得的检查笔录、调查询问笔录、协查函回函、照片等能够相互印证，其中上诉人法定代表人及其经理共计六次调查询问中均对虚假发广告发布情况予以认可，且与昌乐市场监管局调取的网页照片内容一致，充分证明上诉人发布虚假广告的情况。上诉人被处罚前已被投诉50余次，昌乐市场监管局多次责令上诉人改正发布虚假广告的行为，上诉人一直未予改正，故不适应《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的从轻或减轻处罚情节。昌乐县人民政府对昌乐市场监管局作出的《乐市监广处字[2019]361号行政处罚决定书》认定的事实及法律适用予以维持，并无不当。二、昌乐县人民政府作出的乐政复决字[2019]21号行政复议决定书，主体适格，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。针对上诉人的复议申请，昌乐县人民政府在法定期限内进行受理，审查了上诉人的事实理由及证据、昌乐市场监管局提交的书面答复及当初作出行政处罚决定的证据、依据和其他相关材料。通过召开听证会的方式，充分听取了上诉人和昌乐市场监管局的意见，经过全面审查后，依法作出了维持《乐市监广处字[2019]361号行政处罚决定书》的行政复议决定书。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 当事人在一审中提交的证据和依据均已制作电子卷宗移送本院，上述证据和依据在一审庭审中已经质证。二审中，各方当事人均填写了二审行政案件诉讼要素表，均没有提交新的证据。经审理，本院同意一审法院对当事人提交证据和依据的分析认定，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的审理重点是昌乐市场监管局对上诉人的行政处罚是否合法；昌乐县人民政府作出的复议决定是否合法。围绕审理重点，双方形成的争议焦点是：一是行政处罚认定的事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确；二是对上诉人是否应从轻或减轻处罚。 针对第一个争议焦点：关于上诉人是否存有在阿里巴巴网站发布虚假广告的事实问题。昌乐市场监管局通过调查所取得的现场检查笔录、协查函回函、阿里巴巴网页照片等证据内容与上诉人法定代表人刘崇杰、经理吴玉真在调查询问笔录中自认的内容一致，昌乐市场监管局提供的证据能够相互印证，充分证明上诉人发布虚假广告的事实，而非仅让上诉人自证存在违法的事实。 针对第二个争议焦点：对上诉人的违法行为，极易误导消费者与其它药品等产生混淆，且引起多起投诉举报。昌乐市场监管局曾多次责令上诉人改正发布虚假广告的行为，上诉人一直未予改正，上诉人不存在从轻或减轻处罚的情节，不适应《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条从轻或减轻处罚的规定。上诉人在上诉中主张的其“对举报情况进行自我检查，没有发现虚假宣传情况，对存在的不符合规定的情况也已及时纠正”的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。 在上诉人违法事实清楚，证据充分的情况下，昌乐市场监管局认定上诉人的行为违反《中华人民共和国广告法》第四条的规定，并依据该法第五十五条的规定对上诉人作出处罚，适用法律正确。昌乐县人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人潍坊益川大药房连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  李长明 审判员  郭明明 二〇二〇年十一月十一日 书记员  徐 铭