湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9769号上诉人（原审原告）：上海瞬视信息科技有限公司，住所地上海市虹口区四平路******。法定代表人：蒋洪智。委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘赟，湖南君见律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨颖婕,女，1993年7月19日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：朱万友，湖南商管律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：文籍，湖南商管律师事务所律师。上诉人上海瞬视信息科技有限公司（以下简称瞬视公司）与上诉人杨颖婕合同纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1113号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。瞬视公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持瞬视公司的全部诉讼请求或者发回重审。二、由杨颖婕承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定瞬视公司同意杨颖婕于2019年5月至8月期间病休，属于事实认定错误。杨颖婕提交病历资料显示其手术住院时间只有两天，出院医嘱也未要求其静养或者休息，病情并不严重，其出院后于2019年9月27日还参加漂流活动，说明杨颖婕从事日常拍摄工作是完全没有问题的。二、一审判决未认定经济损失300万元，存在事实认定错误。《推广服务合同》约定“吃不胖娘”账号在2019年10至11月发布指定拍摄内容，合同金额为60万元，由于杨颖婕拒绝配合拍摄，该合同未能履行，直接收益损失60万元，另瞬视公司还需支付合同总价款30%的违约金。《信息流视频拍摄服务合同》系瞬视公司全资子公司，合同收益实际归属于瞬视公司，因此，该合同未能履行的损失133万元亦应由杨颖婕承担。实际上杨颖婕病休未向瞬视公司报备，2019年6月至8月期间，对瞬视公司造成直接经济损失85万元，之后瞬视公司不得不拒绝大量广告合作商，造成巨额损失。杨颖婕上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判杨颖婕不承担赔偿瞬视公司经济损失8万元。二、由瞬视公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。一审判决认定借款期限内免息，杨颖婕因心脏疾病在医院住院治疗，依法享有医疗期。杨颖婕在治疗期内，无法从事拍摄任务，已向瞬视公司申请并取得许可，其行为不构成违约。二、瞬视公司毫无契约精神，不尊重双方合作基础，忽略了经纪公司本应承担的义务和应为艺人提供的经纪服务。在杨颖婕因病不完成拍摄任务时，应积极配合艺人治疗，同时停止承接各种广告并制定方案将损失降到最低。瞬视公司向一审法院起诉请求：1.确认杨颖婕拒绝演出、拍摄的行为构成违约；2.判令杨颖婕赔偿瞬视公司经济损失3000000元；3.判令杨颖婕承担全部诉讼费、财产保全费、财产保全保险费、律师费等其他费用。案件审理过程中，瞬视公司明确其第三项诉讼请求为本案诉讼费30800元、财产保全费5000元。一审法院认定事实：2018年6月4日，瞬视公司与杨颖婕签订《门牙艺人经纪合同书》，主要约定：1.瞬视公司在合同有效期内为杨颖婕从事演艺事业的独家及唯一经纪人，杨颖婕在合同有效期内为瞬视公司独家提供演艺服务，演艺业务的内容包括符合中华人民共和国法律、法规规定的并为之允许的视频、电影、电视、录像、广告、舞台表演、录音、剪裁、广播、演出、模特、电视访问及微博、微信平台推广以及所有APP推广，亲自出席宣传推广工作及线上线下所有有关演艺事业需要的活动；2.签约期限自2018年6月4日至2023年6月4日，自签约后立即生效，如到期双方都无异议，则合同自动顺延三年；3.在合同有效期及顺延期，瞬视公司为杨颖婕提供经纪人服务，瞬视公司负责安排杨颖婕演出及有关工作事宜，杨颖婕向瞬视公司提供演艺服务，杨颖婕遵守瞬视公司的工作安排以及工作要求，具体包括：瞬视公司拥有安排、接洽、签署一切与杨颖婕有关的演出工作事宜的权利，瞬视公司签订的与杨颖婕演艺工作有关的合约和细则，在守法、合法并事先知会杨颖婕的前提下，杨颖婕应全心全意贯彻执行上述委派的工作；4.杨颖婕的权利与义务：杨颖婕在合同期内，应根据瞬视公司的安排进行演艺活动……应按瞬视公司安排，在指定时间准时守约抵达瞬视公司指定拍摄场地、片场、电视台、录音室以及外景拍摄地等演艺工作场地，按约定完成工作事项，如因杨颖婕自身原因造成拍摄延误或取消由杨颖婕承担所有责任、损失和赔偿……杨颖婕参加瞬视公司安排的演出任务时，不得从事与演出无关的事宜，服从瞬视公司安排，杨颖婕如出现迟到、早退、不到或抛开瞬视公司安排，自行安排活动，都视为违约，不服从管理，将追究杨颖婕责任及经济赔偿；5.杨颖婕参与瞬视公司演艺活动获得的净收益（扣除瞬视公司支付的有关费用及税费后），双方按3:3:4的比例分配，其中上述收入的30%作为瞬视公司辅助杨颖婕并致力于推介杨颖婕在演艺事业发展，及代杨颖婕安排工作事项的瞬视公司佣金，另30%份额由杨颖婕获取，另40%用于杨颖婕的服装、化妆、摄影机宣传广告费用，该笔款项由瞬视公司负责管理；6.经双方协商，瞬视公司在征得杨颖婕同意后，可转让、授权瞬视公司在合同中的权利和义务。上述协议签订后，瞬视公司通过其所有的抖音号7664071、以杨颖婕为“吃不胖娘”进行运营，该账号现有粉丝达1400多万。2019年5月30日，杨颖婕在中南大学湘雅二医院行右心导管检查＋ＰＦＯ封堵手术。7月3日，杨颖婕在湖南省××人民医院经彩色多普勒超声检查提示心脏发泡实验阳性，建议平时避免增加胸腔压力动作（剧烈运动、大笑、用力排便、唱歌、游泳）。7月15日，杨颖婕自诉长期头痛至中南大学湘雅二医院检查，心电图检测窦性心律、伴窦性心律不齐。2019年7月29日杨颖婕入住中南大学湘雅二医院心血管内科，入院诊断：1.先天性心脏病，卵圆孔未闭；2.双侧筛窦炎；3.子宫肌瘤。于7月30日在局麻下行卵圆孔封堵术，后于次日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1.保持术后敷料干洁，避免感染、剧烈活运动；2.出院后1、3、6个月后我院导管室复查心脏彩超；3.出院带药若干；4.不适就诊。2019年8月8日，杨颖婕自诉咽部肿痛牵涉耳颞部痛感至湖南省××人民医院，初步诊断为鼻窦炎，咽鼓管功能障碍，慢扁，鼻咽炎，感音神经性听力下降。2019年5月至8月期间，杨颖婕就其身体状况及就诊、手术情况多次告知瞬视公司负责人祝佳并请求休息，祝佳予以慰问并同意先予休养。2019年8月24日，祝佳向杨颖婕发送微信称因6月与某品牌签了一份合同且对方已付定金，需要杨颖婕拍摄几条广告，要杨颖婕预计可以拍摄的时间；杨颖婕回复称由其父亲27日与公司商谈工作事宜。2019年8月27日，杨颖婕父亲与瞬视公司就杨颖婕工作事宜进行沟通，提出：杨颖婕应有节目制作自主权，抖音号实际所有权人变更为杨颖婕，在不影响公司利益形象情况下，所有权人可用该号从事商业活动，杨颖婕个人可进行自我发展。双方未对此达成一致。就瞬视公司后续通知的广告拍摄，杨颖婕均以身体不适提出拒绝，并在本案中提交了其2019年9月、10月自诉头痛就诊记录，主张存有心律不齐、精神抑郁等症状。双方因瞬视公司主张的损失赔偿产生纠纷，瞬视公司于2020年1月14日诉至法院，请求判如所请。庭审中瞬视公司主张其与杨颖婕的经纪合同未解除，仍在合同履行期内；杨颖婕则主张已实际解除，但未就此诉讼主张。另查明，2017年8月14日，案外人湖南阿布家网络科技发展有限公司（后变更名称为湖南瞬视而为信息科技有限公司，瞬视公司为其股东）与杨颖婕签订《劳动合同书》，约定该公司安排杨颖婕在内容研发室影视策划岗位工作，基本工资标准为2000元/月，合同期限为2017年8月14日至2019年8月13日。2019年11月7日，杨颖婕以瞬视公司及湖南瞬视而为信息科技有限公司为被申请人、向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与两被申请人之间的劳动关系因被申请人违法解除终止，裁决两被申请人共同连带向申请人支付未签劳动合同经济补偿金122274.52元、违法解除劳动合同赔偿金152843.15元、工作期间已欠付的工资7280000元。杨颖婕后于2020年4月1日撤回了上述仲裁申请。一审法院认为，瞬视公司与杨颖婕签订的《门牙艺人经纪合同书》为双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行义务并享受相应权利。《门牙艺人经纪合同书》系双方关于发展杨颖婕未来演艺事业的多种权利义务相结合的综合性合同，其中包含了委托、行纪、居间、著作权等多种法律关系，属于具有综合属性的演艺经纪合同，双方据此建立经纪合同关系。关于瞬视公司要求确认杨颖婕拒绝演出、拍摄的行为构成违约是否能作为独立的诉请。确认之诉系以确认权利或者法律关系为目的的诉，是否具有诉的利益是其构成要件之一。本案瞬视公司以杨颖婕在合同履行过程中拒绝演出及拍摄，并造成瞬视公司经济损失为由提起诉讼，故杨颖婕拒绝演出、拍摄的行为是否构成违约，就本案而言，只是判断杨颖婕应否承担违约责任的一个条件，并不构成一个独立的诉请，故瞬视公司该项诉请不予支持。就瞬视公司主张的拒绝演出、拍摄的行为，杨颖婕以身体健康原因予以抗辩。根据查明事实，2019年5月至8月期间，杨颖婕因身体疾病多次前往医院检查及治疗，其就健康状况亦多次告知瞬视公司公司负责人并请求休息，瞬视公司明确同意先予休养，故瞬视公司主张上述期间杨颖婕违反合同约定拒绝演出、拍摄，与事实不符，不予采信。2019年8月27日，瞬视公司、杨颖婕就“吃不胖娘”的运营事宜进行了重新沟通，而双方并未达成一致，之后杨颖婕仍以身体原因主张不能接受演艺拍摄，其虽提交了后续就医检查记录，但并未提交需停工休息的医学证明，亦未因身体原因向瞬视公司提出解除合同或双方就此另行达成一致，而根据瞬视公司举证，杨颖婕在2019年9月期间有外出旅游、参与水上游乐项目，故杨颖婕后续仍以身体健康原因予以抗辩，不予采纳，其就拒不履行合同义务的行为应承担相应的违约责任。就瞬视公司主张的损失认定如下：1.瞬视公司仅提交了与北京场库文化传媒有限公司签订的《推广服务合同》，未举证该合同后续履行及瞬视公司承担违约责任情况，故瞬视公司据此主张其直接收益损失600000元，不予支持；2.瞬视公司提交的《信息流视频拍摄服务合同》系湖南瞬视而为信息科技有限公司与深圳市桔跃文化传媒有限公司签订并履行，而湖南瞬视而为信息科技有限公司与杨颖婕签订有劳动合同，瞬视公司不能证明其系该合同权益的享有者，其据此主张损失1330000元，不予支持；3.星图订单取消记录，其中有三则记录时间在2019年5月至8月之间，为杨颖婕合理休养期且报备了瞬视公司，瞬视公司据此主张损失，本院不予支持，另两则2019年10月12日的记录抖音传播内容相同，第一则备注“重新修改”取消，可认定应以后一则为准（金额300000元），杨颖婕未能举证证明其不执行该委派工作的合理理由，应承担相应损失赔偿责任，根据双方合同约定的收益分配比例（瞬视公司占净收益的30%），另考虑有关费用及税费的扣减，酌情判令杨颖婕向瞬视公司赔偿该笔广告收益损失80000元，瞬视公司主张超出部分，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨颖婕于判决生效后5日内赔偿瞬视公司经济损失80000元；二、驳回瞬视公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，因适用简易程序减半收取15400元，保全费5000元，合计20400元，由瞬视公司负担10200元，杨颖婕负担10200元。二审期间，瞬视公司提供如下证据作为新证据：1.星图平台任务截图，拟证明杨颖婕造成拒绝拍摄，给瞬视公司造成损失60万元；2.信息流视频拍摄服务执行清单与建设银行回单，拟证明湖南瞬视公司代理深圳桔跃公司自媒体平台的广告业务，因杨颖婕违约导致损失133万元。经本院组织证据交换，杨颖婕发表质证意见称：证据2不是新证据，在原审时已经举证；对证据1、证据2的真实性有异议，且内容与本案无关联。本院审查认为：证据1与《推广服务合同》能够印证，且当庭在网络平台上进行了核对，可作为本案认定事实的依据；证据2、证据3与本案没有关联，本院不予采纳。根据上述新采纳的证据，结合庭询与阅卷审查情况，本院二审查明：案涉合同履行期间，瞬视公司（乙方）与案外人与北京场库文化传媒有限公司（甲方）签订《推广服务合同》，约定推广服务总费甲方需在合同签订后，2019年10月11日之前通过抖音星图平台下单并支付抖音星图平台相应款项；瞬视公司未按合同约定时间和要求完成视频制作、推送的，逾期超过5日的，甲方有权单方面解除合同，瞬视公司除退还甲方已支付的货款外应按合同总价款的30%支付违约金，附件一抖音执行清单载明10月21日-31日、11月8日-10日预留“吃不胖娘”档期，收费标准共计60万元。《推广服务合同》约定的其他广告服务均已履行，瞬视公司亦已收取相应费用。但由于杨颖婕拒绝配合拍摄，应当由其拍摄的广告服务未予履行，可收取的服务费60万元未能收取。本院二审一审法院查明的其他事实一致。本院认为：本案的争议焦点是一审判决认定杨颖婕违约，以及违约责任的具体确定是否妥当的问题。关于第一点，一审判决已经作了详细、严谨分析认定，本院均予认可，不再赘述。关于具体责任的认定，根据二审新采纳的证据，足以证明因杨颖婕拒绝拍摄，给瞬视公司造成了损失，考虑可以收取的广告费用双方应按比例分配，且瞬视公司并无证据证明其已经向案外人承担了违约责任的情况，本院认为可在一审判决的基础上再增加认定损失22万元，对其他部分，本院仍不予支持。综上所述，根据二审新证据，瞬视公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定的事实部分不清，本院依法指正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1113号民事判决第二项；二、变更长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1113号民事判决第一项为“杨颖婕在本判决生效之日起10日内赔偿经济损失30万元”。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费30800元，因适用简易程序减半收取15400元，保全费5000元，二审受理费30800元，合计51200元，由上海瞬视信息科技有限公司负担20400元，杨颖婕负担30800元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇二〇年十一月六日法官助理刘聪书记员钟晨