江苏省无锡市惠山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0206刑初391号公诉机关无锡市惠山区人民检察院。被告人林向辉，男，1976年2月14日生，汉族，中专文化，系河南弘润堂药业有限公司浙江省代理、诸暨市XXXXXXX咨询服务部经营者，户籍在浙江省诸暨市。因本案于2017年7月27日在浙江省诸暨市被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人秦琪，江苏行德律师事务所律师。辩护人高晓春，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。被告人洪云芝，女，1984年9月4日生，汉族，大学文化，系河南弘润堂药业有限公司副总经理，户籍在苏州市吴江区。因本案于2017年4月25日在河南省郑州市被抓获并刑事拘留，同年5月25日被取保候审,同年12月21日被本院取保候审，2018年7月20日经本院决定并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人廖启东，江苏鼎助律师事务所律师。被告人赵肖军，男，1982年11月5日生，汉族，高中文化，系河南弘润堂药业有限公司广东省代理，又系潮州市湘桥区XXX保健食品店、XXXXXXX店经营者，户籍在山西省平陆县。因本案于2017年7月29日在广东省潮州市被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审，同年12月21日被本院取保候审，2018年7月20日经本院决定并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。2020年8月25日被本院取保候审。2020年11月25日经本院决定并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人范鑫，江苏漫修律师事务所律师。被告人祝孝明，男，1957年1月18日生，汉族，高中文化，系河南弘润堂药业有限公司绍兴市代理，又系诸暨市XX街道XXX村X村XX村卫生室负责人、医生，户籍在浙江省诸暨市。因本案于2017年7月30日在浙江省诸暨市被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，同年12月12日被无锡市惠山区人民检察院取保候审，2018年7月20日经本院决定并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。2020年8月25日被本院取保候审。2020年11月25日经本院决定并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人董瑾球，上海方本（无锡）律师事务所律师。被告人尚超丽，曾用名尚超莉，女，1990年5月3日生，汉族，中专文化，系河南弘润堂药业有限公司销售员，户籍在河南省新密市。因本案于2017年8月11日在河南省郑州市被抓获并刑事拘留，同年8月30日被取保候审，同年12月21日被本院取保候审，2018年7月20日经本院决定并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕，2020年3月30日被无锡市中级人民法院取保候审，同年8月14日被本院取保候审。辩护人时益，江苏苏杰律师事务所律师。被告人赵岩忠，曾用名赵岩中，男，1963年11月15日生，汉族，大专文化，系河南弘润堂药业有限公司绍兴市代理，户籍在浙江省诸暨市。曾因犯受贿罪于2007年12月12日被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币三万元，经减刑后于2011年9月28日经浙江省绍兴市中级人民法院裁定假释（假释考验期至2014年8月4日止）。因本案于2017年7月30日在浙江省诸暨市被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2019年1月29日被无锡市中级人民法院取保候审。2020年8月14日被本院取保候审。辩护人王玲炎，江苏万仕邦律师事务所律师。辩护人顾京骄，江苏万仕邦律师事务所实习律师。被告人陈妙增，男，1970年5月8日生，汉族，高中文化，系河南弘润堂药业有限公司台州市代理，户籍在浙江省温岭市。因本案于2017年8月8日在浙江省温岭市被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，同年9月13日被取保候审，同年12月21日被本院取保候审。2020年8月14日被本院取保候审。辩护人许志华，江苏神阙律师事务所律师。被告人江勇，男，1971年3月1日生，汉族，中专文化，系河南弘润堂药业有限公司宁波市代理，又系奉化区XXXX保健品店经营者及奉化区XX镇XX村卫生室2负责人、医生，户籍在浙江省宁波市奉化区。因本案于2017年8月13日在浙江省宁波市奉化区被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2019年2月12日被无锡市中级人民法院取保候审。2020年8月14日被本院取保候审。辩护人高雅琪，江苏苏冠律师事务所律师。无锡市惠山区人民检察院以锡惠检诉刑诉〔2017〕713号起诉书、锡惠检诉刑变诉〔2018〕5号变更起诉决定书指控被告人洪云芝、尚超丽、赵肖军、林向辉、祝孝明、赵岩忠、江勇、陈妙增犯销售假药罪向本院提起公诉，本院于2018年7月24日以（2017）苏0206刑初694号刑事判决书对八名被告人以销售假药罪分别判处刑罚。后无锡市中级人民法院于2020年7月16日以（2018）苏02刑终371号之二刑事裁定书裁定撤销本院一审判决，发回本院重新审判。本院于2020年8月10日立案，无锡市惠山区人民检察院以锡惠检刑补诉〔2020〕2号补充起诉决定书指控被告人洪云芝、尚超丽、赵肖军、林向辉、祝孝明、赵岩忠、江勇、陈妙增犯非法经营罪，本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。无锡市惠山区人民检察院指派检察官张凌云出庭支持公诉。被告人洪云芝、赵肖军、祝孝明、尚超丽、赵岩忠、陈妙增、江勇，被告人林向辉及其辩护人秦琪到庭参加诉讼。经本院通知，无锡市惠山区法律援助中心指派律师廖启东、范鑫、董瑾球、时益、王玲炎、许志华、高雅琪到庭参加诉讼。审理中，公诉机关申请延期审理1次。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。被告人林向辉、洪云芝、赵肖军、祝孝明、尚超丽、赵岩忠、陈妙增、江勇对公诉机关的指控未提出辩解意见。被告人林向辉的辩护人提出如下辩护意见：1.认罪认罚；2.如实供述；3.初犯；4.主观恶性、社会危害性小；5.建议从宽处罚；6.建议罚金予以减少。被告人洪云芝的辩护人提出如下辩护意见：1.初犯；2.从犯；3.坦白；4.认罪认罚；5.建议减轻处罚。被告人赵肖军的辩护人提出如下辩护意见：1.坦白；2.认罪认罚；3.初犯；4.建议从轻处罚；5.建议适用缓刑。被告人祝孝明的辩护人提出如下辩护意见：1.如实供述；2.初犯；3.建议从轻处罚；4.建议判处缓刑。被告人尚超丽的辩护人提出如下辩护意见：1.从犯；2.坦白；3.认罪认罚；4.获利金额较小；5.初犯；6.建议从轻处罚；7.建议罚金予以减少。被告人赵岩忠的辩护人提出如下辩护意见：1.既遂、未遂销售金额予以区分；2.认罪认罚；3.建议从轻处罚；4.建议罚金予以减少。被告人陈妙增的辩护人提出如下辩护意见：1.坦白、认罪态度好、认罪认罚；2.犯罪金额不大，建议从轻处罚；3.初犯；4.建议在有期徒刑一年以下量刑；5.建议适用缓刑。被告人江勇的辩护人提出如下辩护意见：1.坦白；2.未造成严重后果；3.初犯、认罪悔罪态度较好；4.建议从轻处罚。经审理查明：2015年1月，冯东辉、郭胜男开始经营河南弘润堂药业有限公司（以下简称弘润堂公司），郭胜男担任法定代表人。后冯东辉、郭胜男在未取得药品生产许可证及药品经营许可证的情况下，以弘润堂公司的名义采用电话、网上推广等方式，在全国范围内招募省级、市级、县（区）级代理商加盟，销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消等，产品规格为每件40盒（每盒内有6小盒，下同）。被告人洪云芝担任弘润堂公司副总经理，负责销售运营、销售员培训、新员工面试、销售员业绩考核及日常管理等；被告人尚超丽系销售员，负责在广东、广西、福建、云南、海南等区域销售上述产品，收入为基本工资加提成。销售过程中，销售员按照公司制定的话术单、产品宣传单等资料宣称上述产品分别具有降血糖、降血压、治疗风湿病及胃病、消结石等功效，并有明确的功能主治、用法用量。货款收支采用汇款、微信支付等方式，销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消等产品的所得款全部汇入郭胜男的个人银行账户。一、2016年4月至2017年4月间，被告人洪云芝、尚超丽明知弘润堂公司在未取得药品经营许可证的情况下销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消等产品，仍作为副总经理、销售员参与产品销售。其中，被告人洪云芝的非法经营金额为210余万元（以下币种均为人民币），违法所得27000余元；被告人尚超丽的非法经营金额为30万余元，违法所得16000余元。二、2016年10月至2017年7月间，被告人林向辉在未取得药品经营许可证的情况下，作为弘润堂公司浙江省代理，通过发展绍兴、金华、宁波、台州、温州5个市级代理或门店零售等方式销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消，非法经营数额共计50万余元，违法所得272000余元。三、2016年8月至2017年7月间，被告人赵肖军在未取得药品经营许可证的情况下，作为弘润堂公司广东省代理，通过发展下级代理商或门店零售等方式销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消，非法经营数额共计30余万元，违法所得117000余元。其中，在被告人赵肖军及亲属处查获涉案药品7盒。四、2016年11月至2017年7月间，被告人祝孝明身为医疗机构工作人员，向被告人赵岩忠提议共同代理销售涉案药品，被告人赵岩忠表示同意，双方约定由被告人祝孝明出资向被告人林向辉付款、购货，被告人赵岩忠负责接货、销售及送货等，二被告人共同经营、利润平分，并取得弘润堂公司浙江省绍兴市代理资格。被告人祝孝明、赵岩忠在未取得药品经营许可证的情况下，通过向浙江省绍兴市的卫生室、药店推销、零售或在被告人祝孝明经营的卫生室向患者销售等方式销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消，非法经营数额共计15万余元，违法所得45000余元。其中，在被告人祝孝明、赵岩忠处查获涉案药品共计630余盒。五、2016年12月至2017年8月间，被告人陈妙增在未取得药品经营许可证的情况下，作为弘润堂公司浙江省台州市代理，通过向浙江省台州市卫生室推销或微信销售等方式销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消，非法经营数额共计14万余元，违法所得4万余元。六、2016年12月至2017年8月间，被告人江勇身为医疗机构工作人员，在未取得药品经营许可证的情况下，作为弘润堂公司浙江省宁波市代理，在其经营的卫生室向患者或向其他人员销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消，非法经营数额共计12万余元，违法所得23000余元。其中，在被告人江勇及其亲属处查获涉案药品共计967盒。经无锡市食品药品监督管理局认定：弘润堂公司委托河南百通医药科技有限公司生产的金傦丹、保压康、唐复康、渭舒康、石石消5种产品生产、销售及使用的目的均是用于预防、治疗、诊断人的疾病，并有明确的功能主治、用法用量，符合《中华人民共和国药品管理法》药品的定义，应按照药品进行管理。案破后，公安机关查获宣传资料、记账本、代理合同、快递单等物品。被告人陈妙增、江勇已退出全部违法所得。上述事实有经当庭举证、质证的被告人林向辉、洪云芝、赵肖军、祝孝明、尚超丽、赵岩忠、陈妙增、江勇的供述，罪犯冯东辉、郭胜男的供述，证人张某1、朱某、张某2、杨某、姚某、俞某、丁某、黄某、唐某、潘某等人的证言，弘润堂公司销售明细账、宣传资料、工资单，微信记录及对账明细，银行账户交易明细、支付记录，工商登记材料，执业医师资格材料，辨认笔录，照片，扣押笔录、清点记录及扣押物品清单，抽样记录，快递单，记账本，代理销售合同，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函，抓获经过，刑事判决书，刑事案件侦破经过及前科材料等证据证实，足以认定。公诉机关建议对被告人林向辉判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；对被告人洪云芝判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；对被告人祝孝明判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；对被告人尚超丽判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元；对被告人赵岩忠判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；对被告人陈妙增判处有期徒刑一年六个月，可适用缓刑，并处罚金人民币六万元，同时判处禁止令；对被告人江勇判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。被告人林向辉、洪云芝、祝孝明、尚超丽、赵岩忠、陈妙增、江勇对指控事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结。被告人赵肖军庭审中对公诉机关指控事实、罪名无异议，对调整后的量刑建议不予认可。本院认为：被告人林向辉、洪云芝、赵肖军、祝孝明、尚超丽、赵岩忠、陈妙增、江勇违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，被告人林向辉、洪云芝属情节特别严重，被告人赵肖军、祝孝明、尚超丽、赵岩忠、陈妙增、江勇属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人洪云芝、尚超丽属共同犯罪，被告人祝孝明、赵岩忠属共同犯罪。被告人洪云芝、尚超丽在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故对被告人洪云芝减轻处罚，对被告人尚超丽从轻处罚。被告人赵岩忠曾因犯受贿罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人林向辉、祝孝明、江勇归案后能如实供述自己的罪行，故均可从轻处罚。被告人陈妙增的犯罪情节及悔罪表现具备适用缓刑的条件，故可宣告缓刑。被告人林向辉作为省级代理商发展多个市级代理商销售涉案药品，非法经营数额达50万余元，故对其辩护人提出“主观恶性、社会危害性小”的辩护意见不予采纳。各被告人判处的罚金系根据其违法所得金额的一倍以上五倍以下计算，故对被告人尚超丽、赵岩忠的辩护人提出“建议罚金予以减少”的辩护意见不予采纳。被告人洪云芝、赵肖军、尚超丽、陈妙增归案后未能如实供述主要犯罪事实，故对其辩护人提出“坦白”的辩护意见不予采纳。被告人赵肖军、祝孝明的犯罪情节不具备适用缓刑的条件，故对其辩护人提出“建议适用缓刑”的辩护意见不予采纳。非法经营数额包括被告人买入、卖出涉案药品的金额，买入后未卖出的药品也应计算在犯罪金额内，故对被告人赵岩忠的辩护人提出“对既遂、未遂销售金额予以区分”的辩护意见不予采纳。综合考虑被告人陈妙增的犯罪情节及全案被告人的量刑平衡，对其辩护人提出的“建议在有期徒刑一年以下量刑”的辩护意见不予采纳。被告人赵肖军对公诉机关的量刑建议不予认可，故对其辩护人提出“认罪认罚”的辩护意见不予采纳。其余各辩护人提出的辩护意见经查属实，均予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第三款，第七十二条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款，第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人林向辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月27日起至2022年7月26日止），并处罚金人民币四十万元，罚金于本判决生效次日起10日内一次性缴纳。二、被告人洪云芝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月20日起至2021年12月19日止），并处罚金人民币十万元，罚金于本判决生效次日起10日内一次性缴纳。三、被告人赵肖军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月25日起至2021年9月14日止），并处罚金人民币十八万元，罚金于本判决生效次日起10日内一次性缴纳。四、被告人祝孝明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月25日起至2020年12月1日止），并处罚金人民币八万元，罚金于本判决生效次日起10日内一次性缴纳。五、被告人尚超丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币六万元，罚金于本判决生效次日起10日内一次性缴纳。六、被告人赵岩忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币八万元，罚金于本判决生效次日起10日内一次性缴纳。七、被告人陈妙增犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币六万元，罚金于本判决生效次日起10日内一次性缴纳。八、被告人江勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币四万元，罚金于本判决生效次日起10日内一次性缴纳。九、禁止被告人陈妙增在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。十、被告人陈妙增、江勇退出的违法所得人民币40110元、23785元予以没收，其余被告人的违法所得继续予以追缴，上缴国库；查获的涉案药品、宣传资料等物品予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  缪月娟审 判 员  蒋丽娜人民陪审员  高晓琪二〇二〇年十一月二十五日书 记 员  苏艳恋本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。