四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1077号 上诉人（原审被告）：广元海和洋实业有限公司,住所地四川省广元市利州区工农镇政府综合楼。 法定代表人：郭晓玲，系公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建蓉，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪中成，男，汉族，生于1963年9月23日，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审被告）：西南建工集团有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区奎阁园区石滨路**。 法定代表人：沈鑫，系公司董事长。 委托诉讼代理人：董文果，四川天称律师事务所律师。 原审被告：汪有超，男，汉族，生于1951年4月29日，住四川省广元市利州区。 上诉人广元海和洋实业有限公司（下称海和洋公司）因与被上诉人汪中成、西南建工集团有限公司（下称西南建工公司）及原审被告汪有超建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭于2020年10月26日进行公开开庭审理。上诉人海和洋公司的委托诉讼代理人刘建蓉，被上诉人汪中成，被上诉人西南建工公司的委托诉讼代理人董文果以及原审被告汪有超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海和洋公司上诉请求：一、依法撤销原判，并改判上诉人不承担责任；二、本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由如下：1.上诉人不是本案的适格主体，应驳回对上诉人的诉讼请求。依据上诉人与被上诉人西南建工公司签订的《建设工程施工合同》，被上诉人汪中成不是合同的相对方，因此汪中成的诉讼请求与海和洋公司无关；2.一审判决认定上诉人与西南建工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》无效是错误的。对上诉人而言，西南建工公司是具有承包资格的主体，至于汪中成是否借用资质上诉人并不知情。上诉人就该工程已完工部分已经与西南建工公司办理结算，工程款亦已向西南建工公司支付；3.一审判决适用法律错误。通过庭审证实，汪中成仅施工了工程主体部分，工程并未竣工。上诉人与西南建工公司的结算仅是对已完工程的结算，并不代表工程竣工，因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条的规定；4.一审判决认定事实不清、证据不足。一方面，一审法院认定支付工程款利息以竣工结算时间即2013年12月8日有误。通过庭审查明，上诉人已向被上诉人支付工程款943929.15万元，余127101.85元。依据案涉施工合同的约定，余下工程款的5%工程款的支付时间应为被上诉人提交竣工资料后，由于其一直未提交竣工资料，未达到支付条件。由于过错责任在被上诉人，本案也不应计算工程款利息。另一方面，一审法院认定质保期的起算时间、支付质保金及利息时间有误。依据合同约定，保期满后无息返还质保金，且质保金的返还应在工程竣工验收合格满2年后的15天开始分期支付，但该工程在施工办理结算时并未竣工，汪中成也未提供证据证明该案涉工程的竣工验收时间。综上所述，一审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人汪中成辩称：当时海和洋公司和西南建工签订了合同，自己是通过汪有超进入该工程，中途由于西南建工不参与，但是自己已经做到半途不好撤场。对于工程量，除了上诉人说的5、6号之外，还有1号的场地平整、开槽等，一审并未计入。被上诉人没有完成工程是事实，但是原因在于上诉方强行要求自己拆除并强行占用临建设施，将工程交给别人做。关于上诉人107万元的结算，被上诉人并不知情且不承认，该结算系伪造。同时，上诉人已经将5、6号投入使用。因此，上诉人的上诉事实和理由与客观事实不符。 被上诉人西南建工公司辩称：上诉人的上诉内容没有涉及到西南建工公司，与自身并无关系。 原审被告汪有超辩称：上诉人的上诉请求没有事实依据，法院可以进行调查，被上诉人汪中成说的都是事实。 一审法院认定以下事实：2013年4月，被告汪有超代表原告汪中成以被告西南建工公司（承包人）名义与被告海和洋公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，修建广元市城区××组棚户区改造项目温泉汤院楼工程项目。合同约定工程价款计算方式：1.根据工程实施期上月的“四川省工程造价信息广元市建筑材料信息价”，按施工图纸、设计变更、发包人审核的承包人的施工方案，对月工程量进行计价结算，在计价结算的基础上对综合单价下浮9%作为工程计价和最终一次性结算依据，项目措施费二下浮9%，项目措施费一和规费按规定执行。发包方所供材料不下浮9%。2.工程量清单以外增减变更的工程量，按工程实施期上月的广元市建筑材料信息价，对增减变更的工程量进行计价结算，在计价结算的基础上对综合单价下浮9%作为工程计价和最终一次性结算依据，项目措施费二下浮9%，项目措施费一和规费按规定执行，发包方所供材料不下浮9%。工程施工过程中不支付增减变更工程量的价款，在工程竣工结算后按工程总款约定比例支付。……4.工程竣工结算总价款为月工程量计价结算之和加上工程变更增减价款。工程款（进度款）支付：（4）工程竣工综合验收合格后，竣工结算在承包人交付竣工结算书给发包人，发包人应在60日内审核完毕，10日内发包人支付至已完工程量的90%。（6）工程价款的5%作为工程质保金。承包人在工程保修期间充分履行保修责任后由发包人分期支付质保金。工程竣工验收合格满2年后15天内支付质保金价款的85%，以后每年支付余下部分的三分之一。工程保修期五年满后15天内支付完毕，质保金不计息。（7）发包人供应材料设备的价款在支付工程进度款中扣除。竣工结算：在工程竣工验收合格后，承包人应在10天内向发包人提交完整的工程结算资料，发包人应在签收工程结算资料60天内办理完毕工程结算，逾期视为发包人认可承包人上报结算金额。…… 合同签订后，原告汪中成具体出资修建。原告汪中成聘请史祖华为其现场管理人员，在施工过程中，原告汪中成对广元市城区××组棚户区改造项目温泉汤院楼5＃、6＃汤院主体结构进行了施工。原告施工完毕后，为与被告海和洋公司结算自行制作了广元市城区××组棚户区改造项目温泉汤院楼5＃、6＃竣工结算，其中5＃汤院结算价为837715.58元，6＃汤院结算价为798903.69元，合计1636619.27元。被告西南建工公司在广元市城区××组棚户区改造项目温泉汤院楼5＃、6＃竣工结算资料上加盖了印章。 之后，原告汪中成将该竣工结算资料提交给被告海和洋公司审核。被告海和洋公司审核后认为实际工程量及价款与原告提交的竣工结算总价不一致，被告海和洋公司与原告汪中成聘请的史祖华核实后，制作了广元市城区××组棚户区改造项目温泉汤院楼5＃、6＃汤院分部分项工程清单及措施项目清单二工程量确认表，史祖华与被告海和洋公司的内审人员张志炳签字确认。2013年12月8日，被告海和洋公司依据5＃、6＃汤院分部分项工程清单及措施项目清单二工程量确认表编制了广元市工农镇温泉酒店5＃、6＃楼竣工结算总价，结算价为1071031.00元。被告西南建工公司和海和洋公司在该结算表上加盖了印章。 同时查明，原告在施工过程中，被告海和洋公司通过银行转账向被告西南建工公司支付工程款200000.00元，被告西南建工公司扣税14100.00元后转给被告汪有超，汪有超向原告支付185900.00元。被告海和洋公司通过广元市利州区劳动监察大队支付民工工资192291.80元，另向原告提供材料抵偿款项551637.35元。 本次庭审中，原告汪中成申请对本案所涉工程造价进行鉴定，本院组织双方当事人质证后，双方共同选择四川中衡安信工程管理有限公司进行鉴定，在鉴定过程中，因原告汪中成未按鉴定机构通知要求预交鉴定费用，四川中衡安信工程管理有限公司于2020年4月3日向广元市中级人民法院出具退卷函。经本院与原告汪中成沟通后，汪中成对鉴定机构退卷函提出异议，表示其因疫情原因不能交纳鉴定费，现仍要求进行鉴定。本院与鉴定机构联系后，再次通知了汪中成预交鉴定费用，但汪中成仍逾期未予交纳。 一审法院认为，根据双方当事人诉、辩主张及庭审举证、质证，案件的争议焦点在于，原告汪中成是否本案适格主体以及本案所涉工程价款的认定。 关于原告汪中成是否本案适格主体，庭审中，被告西南建工公司认可被告汪有超与被告海和洋公司签订的《建设工程施工合同》，被告汪有超陈述实际施工人是原告汪中成，其收到工程款后也全部支付给了原告汪中成。同时，在证据《租赁合同》《屋面小青瓦安装施工合同》、结算明细、《简单劳资矛盾纠纷调解协议书》中均有原告汪中成的确认签字，能够证明原告汪中成对工程实施的实际组织、管理施工行为，故本院确认原告汪中成实际施工人身份，原告汪中成作为本案原告诉讼主体适格。 被告汪有超借用被告西南建工公司名义与被告海和洋公司签订《建设工程施工合同》，之后又将该工程项目交由原告汪中成施工，因被告汪有超和原告汪中成均无建设施工资质，其行为违反国家法律法规强制性规定，均属无效。但本案所涉工程已施工完毕并验收交付使用，原告汪中成作为实际施工人请求被告按约定支付工程价款的诉讼请求，法院予以支持。 关于本案所涉工程价款的认定，按合同约定，对工程款的支付是工程竣工综合验收合格后，由承包人交付竣工结算书给发包人进行审核。而原告汪中成自行编制并加盖西南建工公司印章的广元市城区××组棚户区改造项目温泉汤院楼5＃、6＃竣工结算价款表（1636619.27元），仅是作为承包方向发包方海和洋公司提交的竣工结算书，而非是要依据该结算书确认工程价款。该竣工结算价款经被告海和洋公司审核后结算总价为1071031.00元，因原告聘请的史祖华在审减的工程清单及措施项目清单二工程量确认表签字确认，故该确认行为系代表原告汪中成的履职行为。原告汪中成对该结算价款提出异议，并在本次庭审中申请对本案工程价款进行司法鉴定，但在鉴定过程中原告汪中成未按鉴定机构要求交纳鉴定费用，且在本院再次通知其交纳鉴定费后仍逾期未交纳，现鉴定机构已作出退卷函不予鉴定，故本次鉴定程序终止，由此引起的不利法律后果应由原告汪中成自行承担。被告海和洋公司审核的结算价款1071031.00元应作为本案的工程价款。 对于工程款的支付问题，通过庭审查明，被告海和洋公司向被告西南建工公司支付200000.00元，通过广元市利州区劳动监察大队支付民工工资192291.80元，向原告提供材料抵偿款项551637.35元，合计已支付943929.15元，被告海和洋公司还应向原告汪中成支付工程款127101.85元。 对于被告海和洋公司辩称扣留的5%工程质保金等问题，由于本案施工合同无效，且案涉工程自竣工验收至今早已超过保修期，故被告海和洋公司应将扣留的质保金等费用在其应付工程款范围内向原告汪中成支付。对于被告海和洋公司辩称应扣代交电费4123.91元的问题，因海和洋公司未提供相关证据证实，故该费用不应在其应付的工程款范围内扣减。 关于被告西南建工公司扣留的14100.00元税款的问题。依法纳税是法定义务，原告汪中成案涉工程的税费应当由被告西南建工公司代扣代缴，至于税费金额由原告汪中成与被告西南建工公司凭税票自行结算。 关于欠付工程款的利息问题。因双方签订的《建设工程施工合同》没有对工程尾款利息作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因原告未提交工程竣工验收文件，无法确认工程竣工验收时间，故本案工程款利息以竣工结算文件之日即2013年12月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 同时，因被告欠付的工程款中包含工程价款5%的质保金53551.55元（1071031.00元×5%），按合同约定“承包人在工程保修期间充分履行保修责任后由发包人分期支付质保金。工程竣工验收合格满2年后15天内支付质保金价款的85%，以后每年支付余下部分的三分之一。工程保修期五年满后15天内支付完毕，质保金不计息。”由于原告仅对主体工程实施了施工，故本院确认竣工结算文件之日即2013年12月8日为质保金结算起点，质保金53551.55元的85%即45518.82元利息自2013年12月8日起2年后15天届满之日（2015年12月23日）起计算利息；质保金53551.55元的15%即8032.73元利息自2016年12月23日起按三分之一金额即2677.57元支付利息至2017年12月23日止；自2017年12月23日起按三分之二金额5355元支付利息自2018年12月23日；自2018年12月23日起按金额8032.73元支付利息至款项付清时止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告广元海和洋实业有限公司在本判决生效后十日内向原告汪中成支付工程款127101.85元及资金利息（其中工程款73550.30元自2013年12月8日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款本金付清时止；其中质保金45518.82元自2015年12月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款本金付清时止；质保金8032.73元自2016年12月23日起以2677.57元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2017年12月23日止；自2017年12月23日起以5355元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2018年12月23日止；自2018年12月23日起以8032.73元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款本金付清时止）；二、驳回原告汪中成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费11016.00元，由原告汪中成承担8860.00元，被告广元海和洋实业有限公司负担2156.00元。 二审对一审查明的事实予以确认。 审理过程中，上诉人海和洋公司提交广元映鑫装饰公司装饰工程完工告知函复印件，拟证实被上诉人汪中成装饰装修工程未做完，海和洋公司遂委托映鑫公司做工，该公司于2014年11月24日完工。 被上诉人汪中成质证认为，该证据与本案并无关联性。双方的施工合同签订的施工内容是从主体做到装饰装修属实，虽然装饰工程并非由汪中成所做，但是造成该情况的原因是上诉方不让己方做，并且找人将己方工地临时设备占领，因此违约责任在于上诉人。 被上诉人西南建工公司质证认为，该证据真实性存疑，上诉人应当提供该证据原件。 原审被告汪有超称工程主体完成后，海和洋公司就要求被上诉人撤出，工期延长是上诉人造成的。 本院认证：上诉人提供的报告函是案外人广元映鑫公司所作出的，具体工程施工情况被上诉人汪中成不知情，上诉人仅凭该证据不能推定出是由于被上诉人汪中成本身的原因未按时完成工程量，达不到上诉人所要证明的目的，不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：1.海和洋公司是否为本案适格被告以及是否承担法律责任；2.海和洋公司与西南建工公司的合同关系是否具有法律规定的无效情形；3.案涉工程是否竣工、交付并达到合同约定的结算条件。针对本案争议焦点，本院评判如下： 1.海和洋公司是否为本案适格被告以及是否承担法律责任。 上诉人认为案涉《建设工程施工合同》系海和洋公司与西南建工公司双方签订，被上诉人汪中成不是合同的相对方，因此，被上诉人汪中成的诉讼请求与上诉人无关。海和洋公司对于自己系整体工程业主和发包人的身份予以承认，虽然该施工合同是海和洋公司与西南建工公司签订的，但是原审被告汪有超与西南建工公司存在挂靠关系，汪有超借用西南建工公司名义与海和洋公司签订该施工合同后又将该工程项目交由汪中成施工，实际施工人为被上诉人汪中成。由于海和洋公司明确表示对一审法院确认的工程款欠付金额无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案实际施工人汪中成可以要求发包人海和洋公司在欠付工程价款范围内承担责任。海和洋公司认为自己并非本案适格主体的上诉理由不成立，并且应当在欠付工程价款范围内向汪中成承担相应的支付责任。 2.海和洋公司与西南建工公司的合同关系是否具有法律规定的无效情形。 原审被告汪有超在没有建设施工资质的情况下，借用西南建工公司的资质与海和洋公司签订《建设工程施工合同》，而西南建工公司在订立合同以及案涉工程施工过程中对此均明知。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。因此，案涉《建设工程施工合同》应属无效。因此，上诉人海和洋公司认为《建设工程施工合同》有效的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。 3.案涉工程是否竣工、交付并达到合同约定的结算条件。 根据审理中已查明的事实,海和洋公司在汪中成施工过程中将工程中的装饰装修部分另行分包给广元映鑫公司，导致汪中成客观上不能完成工程的竣工、交付。且由于案涉《建设工程施工合同》系无效合同，上诉人认为施工合同约定的工程款付款前提条件不成就，不应当向汪中成支付剩余工程款的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，处理结果正确。上诉人海和洋公司的上诉理由不成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11016.00元，由上诉人广元海和洋实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志谦 审判员  熊剑洪 审判员  王振茂 二〇二〇年十一月十三日 书记员  曾梦佳