广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1102刑初77号 公诉机关贺州市八步区人民检察院。 被告人李进，男，1981年6月1日出生于广西壮族自治区贺州市富川瑶族自治县，瑶族，大学本科，曾任中国xx股份有限公司贺州市分公司建设部兼维护部经理、中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司维护部代维与应急管理高级经理等职务，住广西南宁市xx。因涉嫌犯贪污罪于2020年1月2日被贺州市八步区监察委员会留置，于同年2月4日被贺州市公安局八步分局执行逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人方超波，广西南国雄鹰律师事务所律师。 辩护人李彦燕，广西南国雄鹰律师事务所实习律师。 贺州市八步区人民检察院以八检刑诉〔2020〕54号起诉书指控被告人李进犯贪污罪，于2020年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。贺州市八步区人民检察院指派检察员赖学成出庭支持公诉。被告人李进及其辩护人方超波、李彦燕到庭参加了诉讼。开庭审理过程中，被告人李进申请的证人谢某1、谢某2到庭作证。在本案审理期间，公诉机关认为本案需要补充侦查，于2020年5月27日建议延期审理，本院决定对本案延期审理。公诉机关补充侦查后，于2020年6月26日提请本院对本案恢复法庭审理。公诉机关以八检刑变诉〔2020〕10号变更起诉决定书变更了指控的犯罪金额。本院决定恢复法庭审理，并于2020年8月26日再次公开开庭审理了本案。在本案审理期间，公诉机关认为本案还需要补充侦查，于2020年9月23日建议延期审理。本院决定对本案延期审理。公诉机关补充侦查后，于2020年10月22日提请本院对本案恢复法庭审理。本院决定恢复法庭审理，于2020年10月28日再次公开开庭审理了本案。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年至2017年，被告人李进在任中国xx股份有限公司贺州市分公司建设部兼维修部经理期间，通过使用虚报项目及在实际项目中加大工程量的方法，经广西壮族自治区xx服务有限公司贺州市分公司、xx股份有限公司、xx科技有限公司、广西xx建设工程有限公司，套取公款6032264.08元，由上述四个公司扣除税金及管理费后，将其中的5019094.35元转至张某、朱某名下的银行账户，并从张某、朱某的银行账户将钱款转移至李进银行账户及由李进控制并使用的李某银行账户后，李进将其中的1598698元分别支付给谢某1、陀某甲、陆某甲等人的实际施工项目费用支出后，剩余的3420396.35元被其据为己有并归其个人使用。2019年2月份开始，李进已通过上述四家公司归还3253981.52元至铁塔公司贺州市分公司，剩余款项于2020年1月17日退出并存入贺州市八步区监委廉政账户。 为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读并出示了相应的证据。公诉机关认为，被告人李进通过使用虚报项目及在实际施工项目中加大工程量的方法，套取中国xx股份有限公司广西分公司的公款3420396.35元。在本案审理期间，公诉机关于2020年8月7日以八检刑变诉〔2020〕10号变更起诉决定书将指控的犯罪事实由“被告人李进通过使用虚报项目及在实际施工项目中加大工程量的方法，套取中国xx股份有限公司广西分公司的公款3420396.35元。”变更为“被告人李进通过使用虚报项目及在实际施工项目中加大工程量的方法，套取中国xx股份有限公司广西分公司的公款4433566.08元。”公诉机关认为被告人李进的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人李进主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李进积极退赃，挽回企业的损失，可以酌情从轻处罚。 被告人李进对公诉机关指控其套取工程款的事实没有异议。但辩称其不是国家公职人员，不构成贪污罪，应构成职务侵占罪。 辩护人提出：1.公诉机关以八检刑变诉〔2020〕10号变更起诉决定书变更指控被告人李进的犯罪数额4433566.08元不合理，内含的税费应从中扣除。被告人李进所套公款全部由施工单位缴纳税费，缴税发票已交付铁塔公司用于抵扣税款。该部分已缴纳的税费没有造成国家财产损失，公诉机关指控被告人李进套取公款4433566.08元不合理。2.公诉机关以八检刑诉〔2020〕54号起诉书指控被告人李进套取工程款总额3420396.35元的犯罪数额不准确。其中有54万元属于被告人李进向谢某1所借款项，即李进曾向谢某1借款40万元并因此产生了6万元利息，以及李进曾取现金8万元借给谢某1支付工程款。该所借款项共54万元应在认定的犯罪数额3420396.35元中予以扣除。3.被告人李进不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪。本案中的中国xx股份有限公司不属于国有企业，仅为国家出资企业。被告人李进通过社会招聘于中国xx股份有限公司广西贺州市分公司任职建设维护部经理，没有经党政联席会议讨论，不具有国家工作人员身份，不符合最高人民法院、最高人民检察院关于国家出资企业国家工作人员的认定，不构成贪污罪。4.李进有自首和全部退赃的情节，并且被害公司出具了谅解书，悔罪态度好，即使认定为犯罪也应对其减轻处罚。 辩护人在法庭上提供了如下的证据材料：1.《中国xx股份有限公司广西分公司简介》；2.《中国xx股份有限公司广西分公司市场主体信息查询单》；3.《中国移动通信有限公司市场主体查询单》；4.《中国联合网络通信有限公司市场主体信息查询单》；5.《中国电信股份有限公司市场主体信息查询单》；6.《中国国新控股有限责任公司市场主体信息查询单》；7.《中国xx股份有限公司广西分公司电脑咨询单》；8.《国务院国有资产监督管理委员会企业名录》；9.《国务院国有资产监督管理委员会隶属界定》；10.《关于李进等四人解除劳动合同的通知》；11.《刑事谅解书》；12.李进自行书写的陈述《关于借给谢某140万元的说明》、《取8万元现金交给谢某1的书面陈述》；13.谢某1书写的《关于向李进借款40万元人民币的情况说明》；14.《（第1016号）李培光贪污、挪用公款案——如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份》；15.《中国xx股份有限公司广西分公司总经理办公会议纪要》；16.中国共产党广西壮族自治区委员会组织部《关于同意成立中国共产党中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司委员会和纪律监察委员会的批复》等。辩护人还申请证人谢某1、谢某2出庭作证。 经审理查明，2016年至2017年，被告人李进在任中国xx股份有限公司贺州市分公司（以下简称为“铁塔公司贺州市分公司”）建设部兼维护部经理期间，通过使用虚报项目及在实际项目中加大工程量的方法，经广西壮族自治区xx服务有限公司贺州市分公司（以下简称为“xx公司贺州市分公司”）、xx股份有限公司（以下简称为“xx公司”）、xx科技有限公司（以下简称为“xx公司”）、广西xx建设工程有限公司（以下简称为“xx公司”）等，套取了包括实际施工项目费用在内的公款共6032264.08元。上述四个公司扣除税金及管理费后，将其中的5019094.35元转至张某、朱某等人名下的银行账户；张某、朱某等人将该款项转移至李进银行账户及由李进控制并使用的李某银行账户。后李进将其中的实际施工项目费用支出1598698元分别支付给谢某1、陀某甲、陆某甲等人，剩余的3420396.35元被其占为己有并归其个人使用。在中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司进行审计、整改工作时，李进主动向该公司坦白其通过虚增项目的方式套取公款的事实，并从2019年2月份开始，李进通过上述四家公司归还3253981.52元至铁塔公司贺州市分公司，余款166414.83元于2020年1月19日退出并存入贺州市八步区监委廉政账户。 上述事实有经庭审质证、确认的下列证据证实，本院予以确认。 1.贺州市监察委员会指定管辖通知书，立案决定书，通知书，留置决定书，通知书，关于李进涉嫌贪污案的到案经过，扣押财物、文件清单，解除查扣通知书及清单等证据，证实被告人李进因涉嫌犯贪污罪主动向铁塔公司广西分公司坦白，于2020年1月2日被贺州市八步区监察委员会留置，联想Thinkpad笔记本电脑、笔记本、u盘等相关财物被扣押情况，与案件无关的物品已返还。 2.人口查询表、户籍登记证明等证据，证实被告人李进的身份情况，案发时年满十八周岁，为完全刑事责任能力人。 3.关于李进入职的证明，关于李进入职的证明的更正说明，关于李进任职的说明，关于李进工作调动及岗位聘任的通知，关于借调李进到区公司工作的通知，关于李进同志任免职的通知，劳动合同书，劳动合同续订书，李进简历，员工简历表等证据，证实被告人李进在中国xx股份有限公司广西分公司、中国xx股份有限公司贺州市分公司的任职情况。 4.中国xx股份有限公司贺州市分公司出具的关于李进任职岗位职责的证明，证实被告人李进所任的建设维护部部门职责情况。 5.关于中国xx股份有限公司贺州市分公司属于国有企业的情况说明，中国xx股份有限公司贺州市分公司营业执照，中国xx公司章程，联合公告，电脑咨询单，中国xx股份有限公司贺州市分公司变更登记申请书，企业经营场所登记申请书、住所（经营场所）使用承诺书、登记表及相关的商品房买卖合同、证明，中国xx股份有限公司授权书，中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司转授权书等证据，证实中国xx股份有限公司是国有资本参股的国家出资企业；中国xx股份有限公司贺州市分公司是中国xx股份有限公司的分支机构，由取得授权的中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司管理。 6.2015年1月至2017年7月xx公司贺州市分公司和铁塔公司贺州市分公司的往来明细账，2015年1月至2017年7月xx公司贺州市分公司和xx公司的往来明细账，挂靠xx公司业务往来表，xx贺州市分公司所涉及项目施工明细表，xx公司关于支付劳务公司管理费情况说明，挂靠业务所涉合同11份等证据，证实xx公司贺州市分公司自2016年2月起承建铁塔公司贺州市分公司的市电维护工程，朱某、张某的账户收到铁塔公司贺州市分公司支付合同价款1124649.59元；同时证实xx公司贺州市分公司曾打款给xx公司，xx公司曾打款给奉某的事实。 7.xx公司与铁塔公司交易明细汇总，xx公司与铁塔公司交易明细详细记帐凭证及相关发票，xx公司转付展飞公司、xx公司劳务费支付台账，xx公司转付展飞公司、xx公司劳务费支付台账、记账凭证及转账回单，展飞公司、xx公司劳务费支付张某劳务费台账及转账回单明细，xx股份有限公司营业执照，xx公司与铁塔公司信息技术管理服务框架合同，铁塔公司信息技术管理服务工作标准及质量规范，安全生产责任承诺书，保密协议，资质证书，xx公司与铁塔公司信息技术管理服务框架合同补充合同，xx公司与铁塔公司资金往来明细，铁塔公司通信项目市电引入维护改造施工订单，xx公司与铁塔公司19份施工合同，广西xx有限公司与张某签订劳务承揽框架合同等证据，证实xx公司承接了铁塔公司贺州市分公司的通信项目市电引入维护改造施工工程，收到铁塔公司贺州市分公司支付的2651110.51元；同时证实xx公司向展飞公司、xx公司支付劳务费用共计1752996.24元，展飞公司、xx公司又向张某支付劳务费共计1752996.24元；张某承包了展飞公司发包的市电报装、市电电力线安装引入等工程。 8.2017年1月-2018年12月铁塔公司贺州市分公司项目收款及支付明细，2017年1月-2018年12月贺州铁塔项目记账凭证，xx科技有限公司的项目钱款汇总表，贺州 7 2017年1月-2月市电整改技术服务合同2份，贺州2017年3月-12月维护整改技术服务合同10份，贺州2017年7-10月维护整改技术服务合同，xx科技公司贺州市分公司挂靠项目申请明细表9份，xx科技有限公司2017年1月3日至2018年6月29日桂林银行流水等证据，证实xx公司曾于2017年起承接铁塔公司贺州市分公司的市电整改项目、维护整改项目，并曾收到铁塔公司贺州市分公司支付的合同款，其中2017年3月至12月市电整改项目收到款项2364794.21元，2017年7-10月维护整改技术服务合同项目收到款项299386.15元。 9.中国xx贺州市分公司2016年至2017年与广西xx建设工程有限公司15份业务合同，中国xx贺州市分公司支付广西xx建设工程有限公司业务回单（收款），广西xx建设工程有限公司贺州市负责人何衍平支付谢某1工程款的中国工商银行电子回单，广西xx建设工程有限公司承接2016年-2017年铁塔贺州市分公司基站维护列表清单等证据，证实2016年至2017年期间，xx公司曾承接铁塔公司贺州市分公司的工程并收到工程款共计4297290.73元，何衍平支付谢某1工程款共计2674179元。 10.中国xx贺州市分公司与xx公司辅助明细账，中国xx贺州市分公司与xx公司辅助明细账，中国xx贺州市分公司与xx公司辅助明细账，中国xx贺州市分公司与xx公司辅助明细账，2016年-2017年铁塔贺州市分公司维护开票明细，中国xx股份有限公司贺州市分公司2015年4月、2015年9月至2019年12月记账凭证及帐页等证据，证实铁塔公司贺州市分公司与xx公司、xx公司、xx公司贺州市分公司、xx公司业务往来情况。 11.李进的中国民生银行账户流水，李进、柳某甲的上海浦发银行账户流水，贝某的建设银行账户流水，奉某、程某的桂林银行流水，李进、柳某甲、李某、朱某甲、张某的桂林银行账户流水，森朗公司、xx公司、李进的中国建设银行账户流水，谢某2、谢某1的桂林银行账户流水，谢某2、谢某1的建设银行账户流水，谢某2、谢某1的工商银行账户流水，张某的桂东农村合作银行账户流水，覃某的中国银行交易流水，刘有文的中国工商银行交易流水，广西xx劳务有限公司2017年1月1日至2018年6月30日的广西北部湾银行账户流水等证据，证实被告人李进通过森朗公司、xx公司贺州市分公司、广西xx劳务有限公司、覃某、奉某、李某、朱某、张某、谢某2、谢某1等人的账户取得虚套的工程款，通过程某的账户退款285944.21元、通过谢某2的账户退款1279138元、通过贝某的账户退款1053967.24元、通过xx公司退款634932.07元，共计退出3253981.52元。 12.追缴涉案款物通知书，追缴涉案款物收据，证实被告人李进已于2020年1月19日退出赃款166414.83元至八步区监察委员会账户。 13.中国xx贺州市分公司与xx公司虚假套取费用项目清单明细，中国xx贺州市分公司汇款项清单及所附凭证，中国xx贺州市分公司铁塔公司贺州市分公司函【2019】11号要求开展虚假项目自查工作的函，中国xx贺州市分公司铁塔公司贺州市分公司函【2019】34号要求再次开展虚假项目自查工作的函，xx公司、明电建设、鼎汇公司复函，中国xx贺州市分公司铁塔公司贺州市分公司函【2019】63、64、65、66号关于要求限时退还虚假套取费用的函、相关抽检结果会议纪要、签到表及抽检结果确认沟通会会议纪要，关于贺州市分公司2015-2017年维修整治审计整改专项汇报等证据，证实铁塔公司贺州市分公司曾就虚增工程量、虚报项目的情况要求相关代维公司开展自查自纠工作并要求退回虚套的款项，已收到退款4015909.61元。 14.关于原贺州市分公司建设维护部经理李进涉嫌套取修理及更新整治费用问题的初步核实情况报告,证实经铁塔公司广西分公司纪委办核实，被告人李进任职铁塔公司贺州市分公司建设维护部经理期间有虚列套取修理及更新整治项目的行为，先后经由贺州xx公司贺州市分公司、xx公司、xx公司、xx公司走账共计513万元，其中确认为虚列套取的费用为267.52万元，李进另外交待了71.88万元的套取费用。 15.《国务院国有资产监督管理委员会央企名录》，中国电信集团有限公司官网，中国移动通信集团有限公司官网，中国联合网络通信集团有限公司官网等证据，证实上述公司的架构，相关公司的股权结构及相关情况。 16.证人覃某的证言，证实xx公司主要是帮铁塔公司贺州市分公司进行一些基站综合维护、维修等，主要是跟李进对接业务，李进是铁塔公司贺州市分公司的维护部和工程建设部的经理。2017年期间，xx科技公司与铁塔公司贺州市分公司签订的市电整改服务合同中有部分业务是铁塔公司贺州市分公司的李进加进来挂靠到xx科技公司的，李进要求xx科技公司帮结算挂靠进来的那部分费用。李进挂靠部分是否真实施工，他本人不清楚。 17.证人蒙某的证言，证实在2016年1月至2017年6月，xx公司代理维护中国联通移交给铁塔公司贺州市分公司的基站，此外一直到2017年也承接一些铁塔公司贺州市分公司的市电零星工程。期间产生的合同费用，除了xx公司的实际工程款项，还有时任铁塔公司贺州市分公司建设维护部经理李进要求张某的施工队挂靠在与xx公司合作的广西xx有限公司（以下简称“展飞公司”）下的工程款项。在2017年张某还挂靠在广西xx劳务公司（以下简称“xx公司”）下，xx公司也是与xx公司合作的劳务公司。挂靠在展飞公司时，由于挂靠要收取费用，包括税费和xx公司收取的管理费在内，一共是收取整个工程款的16%，剩下的就全部由展飞公司支付给张某了。xx公司先统计好自己做的工程量，然后做成表格发给李进审核，李进在该工程量基础上再加上张某施工队的工程量，然后李进就直接在铁塔公司走审批程序，最后汇总成相关业务合同里的服务费汇总表或结算表。2018年底的时候，铁塔公司贺州市分公司要求xx公司及其他几家代维公司对虚增工程量和虚报工程项目的情况进行自查自纠和整改，并把相应的工程款退回铁塔公司贺州市分公司的账户内，李进当时主动找到他并提出这些款项其负责出资来退回、但还是要以xx公司的名义来退。于是他提供了贝某的银行账号给李进，让李进把钱打入贝某的银行账户内，再让贝某转入铁塔公司贺州市分公司的账户内。李进将1053967.24元转入贝某的账户中，由贝某转给铁塔公司贺州市分公司。 18.证人贝某的证言，证实在2019年2月份左右，他提供了建设银行账户名为62×××16的银行卡号给xx公司。之后从2019年2月份一直到2019年6月份，有名为“朱某”的银行账户转账了大概是一百零几万元。他把前述款项都转账给了铁塔公司，从中没有拿过好处。 19.证人奉某的证言，证实从2015年开始，xx公司贺州市分公司开始与中国xx贺州市分公司有业务往来，期间主要是和中国xx贺州市分公司李进对接，李进当时是铁塔公司维修部经理。工程合同所附的项目清单中，有些是xx公司自己做的工程，有部分业务是铁塔公司找的施工队做了铁塔公司基站维修业务后，从xx公司贺州市分公司出账。出账是先由中国xx贺州市分公司将合同所附着的所有项目清单的费用（合同上的项目清单费用包含了20%的管理费和税金）打到xx公司贺州市分公司的账户上，xx公司贺州市分公司扣除20%的管理费和税金后，将不是xx公司贺州市分公司的费用转给森朗公司，并支付税金和管理费给森朗公司，森朗公司扣掉税金和管理费后再将这些钱转到他个人的银行账户，他将这些钱款在原有的项目清单费用基础上扣除了20%的管理费和税金后转账给张某。后来还转了给朱某，朱某的银行账号是xx公司贺州市分公司的黄某总经理提供给他的。他一共转账了14笔维护费的钱款给张某或朱某，共计1124649.59元。 程某是他的舅舅，名下账号为62×××59的银行卡是他在使用，他在2019年2月份转了两笔钱给中国xx贺州市分公司。转款原因是黄某总经理交待帮退款到铁塔公司，于是他提供了该银行账号，最后通过该银行账户退款给铁塔公司。除此以外，他还从程某的账户提取现金两次，再去银行以广西xx贺州市分公司的名义存入铁塔公司的账户进行退款。一共是退了四笔钱款给铁塔公司。 20.证人程某的证言，证实他名下的银行卡（卡号：62×××59）不是他本人使用，而是奉某在使用。程某没有去过银行网点存钱进中国xx贺州市分公司。奉某使用了他的银行卡，没有给过他好处。 21.证人黄某的证言，证实xx公司主要是帮铁塔公司贺州市分公司进行项目施工、维护等工作，主要是跟时任铁塔公司贺州市分公司建设维护部经理李进对接业务。在xx公司承接市电整改项目实施期间，李进提出将未入围的施工队所做的业务挂靠xx公司，该施工队的工程款加进xx公司的项目清单中，由xx公司帮结算这些挂靠进来的费用。具体流程是xx公司施工完毕以后，把统计的工程量清单及结算款发给铁塔公司贺州市分公司的工程管理人员，李进再把挂靠进来的业务费用添加在该工程量清单上，铁塔公司人员根据李进修改后的这份工程量清单拟好合同（附工程项目清单）后签订合同，由铁塔公司贺州市分公司将工程项目款拨付给xx公司，在扣除20%的税金和管理费后转账到森朗公司，森朗公司再将这些挂靠的费用转到奉某的银行账户上，最后奉某再转账到李进提供的账户上。李进最初提供给的是张某的银行账户，后来又提供了朱某的银行账户。2015年至2016年，xx公司与铁塔公司贺州市分公司签订的11份合同存在李进提出挂靠在xx公司的业务款，李进提出挂靠xx公司要求帮结算的业务款为1405811.99元，扣除20%的税金及管理费后，实际支付给李进指定的银行账户1124649.59元挂靠的业务费。2019年初的时候，李进说之前提出挂靠的部分业务出现问题，中国xx广西区公司正在清查这件事情，要求通过xx公司进行退款。于是他提供了程某的账户接收退款，再以退款名义转至铁塔公司贺州市分公司的银行账户。程某的银行卡一直由奉某进行使用，在朱某转来钱款后，再由奉某操作将钱款退至铁塔公司贺州市分公司。一共退了四笔钱至铁塔公司贺州市分公司的银行账户，共计是28万多元。 22.证人李某的证言，证实：62×××18这张桂林银行卡是李进让李某开的，他开好卡之后就把银行卡交给李进使用了。银行流水中显示的该账户与覃某共有34935元的往来，这是xx公司结算给李某的工钱。 23.证人朱某的证言，证实卡号为62×××55桂林银行卡是他开的银行卡，开卡之后一直是李进在使用。 24.证人张某的证言，证实大概在2015年左右，李进提出借用他的银行卡进行转账，银行卡由他保管，由他帮把这些钱转到李进指定的名为李某、朱某、谢某2等人或者李进本人的银行账户。经查看银行流水，奉某以支付信息技术服务费、市电维护服务费以及电力抢修费等名义向他转账共计1108149.75元，他已根据李进的指示转到指定的银行账户中。名为“张某劳务费”的1752996.24元，李进说是其亲戚工程队的施工款，他已按照李进的要求把钱全部转入李进指定的银行账户内了。 谢某1的施工队曾在博凯公司挂靠过一些工程项目。2016年11月30日张某尾号5178的桂林银行卡转给谢某2的340638元以及2017年1月6日张某尾号2502的银行账户转给谢某2的376400元，这2笔共计717038元是谢某1施工队在铁塔公司贺州市分公司的施工款。他按照李进的要求，把前述钱款转给了谢某2。2016年11月29日，展飞公司转入的376495.38元是谢某1施工队的工程款，11月30日的时候按照李进的要求转了35856.7元给李某，转了340638元给谢某2。 25.证人谢某2在侦查机关的证言，证实由于谢某1施工队和xx公司都没有资质，因此做了铁塔公司贺州市分公司的修理项目不能直接向铁塔公司贺州市分公司报账，也不能从xx公司那边出账。李进会帮她去找到有资质的公司把这些工程挂靠出账，但具体是挂靠到什么公司出账的她不清楚。她只负责制作修理项目的清单报给李进，然后有钱款支付到谢某2账户时李进会告诉她。从2016年开始，谢某2基本每个月向李进报账一次，一直到李进调离贺州。 从2016年7月开始，谢某1施工队挂靠xx公司做的市电整治项目完成后，她把已经完成的项目清单报给李进，签订合同之后铁塔公司贺州市分公司把合同上的项目款打到xx公司的账户，xx公司会扣除相应的税金和管理费，剩下的钱就转到谢某1的银行账户。她报给李进的清单款项和签订的合同金额有差别，有一些合同上的金额会比清单所列的款项多。因此谢某1在扣除应得的工程款后，由她把剩余的钱转到李进指定的朱某的桂林银行账户里。 经核对银行流水，从2017年9月30日至2019年1月18日通过她的尾号为3063的工商银行卡转到朱某账户的一共是1160845元，这些钱是加大了合同金额后从铁塔公司贺州市分公司处多报出来的钱。从2019年1月19日至2019年5月9日之间，朱某的银行账户共转给她1446955元，这些钱是李进转过来让她帮忙以xx公司的名义退给铁塔公司贺州市分公司的钱，是铁塔公司贺州市分公司通知谢某1去进行自查自纠后的退款。其中2019年1月19日的205000元是她在转账的时候错误多转的，随后李进在当天就把这205000元分几笔转回给她，另外加上李进从民生银行转给她的37183元，最终李进转给她用于退回铁塔公司账户的总额是1279138元。 26.证人谢某1在侦查机关的证言，证实他跟铁塔公司贺州市分公司是有业务往来。由于他没有做铁塔公司贺州市分公司业务的资质，所以2016年初是挂靠在张某的博凯公司，2017年开始挂靠在xx公司，以挂靠的方式承接了铁塔公司贺州市分公司的业务。 他把施工量报给了李进以后，李进帮挂靠在了博凯公司，最后工程款是打到了张某的银行账户内，张某再把工程款支付给他。2016年完成的外电整治工程款为896417.68元，因扣除20%用于支付给挂靠公司的税费和管理费，最终他收到71万元左右。 铁塔公司贺州市分公司把项目款打到xx公司之后，xx公司会收取1.5%的管理费，以及扣除6%的税金，剩下的款项就会打到他个人的账户。他从2017年下半年开始帮李进在挂靠xx公司走账，具体做法是：他做有维护项目以后，把项目清单发给李进，李进把一些没有做过的项目加进去，然后做好合同让他去签，最后是铁塔公司按照合同付款到xx公司，xx公司也会把李进加进去的那部分项目的款项扣除6%税金和1.5%管理费之后转到他的账户里，他提现出来给谢某2，谢某2再转给李进。从2017年下半年到2018年底，他帮李进走账大概100多万，具体走账多少他记不清楚。 李进帮他找到公司挂靠出账后，既有以现金支付工程款的，也有以转账支付的。给现金的情况是，在2018年初在他家里面给过30万元，还有一次是10多万，其他的记不清了，总之李进给他的现金有40多万元。 在2018年底，铁塔公司贺州市分公司和铁塔广西分公司要求谢某1等人就虚报工程项目的情况进行自查自纠，并要求退出虚报的款项。李进通过谢某2以xx公司的名义退款204万给铁塔公司贺州市分公司，其中120多万是李进给谢某2的，谢某2用自己的银行卡再以xx公司的名义退到铁塔公司贺州市分公司，另有20多万元是原来谢某1帮李进走账的时候还欠李进的钱。经查看银行流水，从2019年1月19日至2019年5月9日之间，朱某的银行账户共转给谢某21446955元，这些钱是李进转过来让谢某1帮他以xx公司的名义退给铁塔公司贺州市分公司的钱。2019年1月19日，谢某2转到朱某账户里共205000元，但当天朱某账户又转回给谢某2205000元，这个是当时谢某2转给李进转多了一笔205000元，所以李进又把钱退回来了。 27.被告人李进的自述： （1）李进所写的“情况说明”，证实李进从2016年5月至2017年12月期间通过虚增工程量、虚报项目共套取修理及整治费用355万元，其中88万元是代维公司额外派驻人员来铁塔建维部做主管助理的费用。他已退还323万元至公司账户。 （2）李进2020年1月2日“自书材料”，证实李进在中国xx股份有限公司贺州市分公司任职建维部经理期间，在帮助谢某1施工队挂靠xx公司、xx公司贺州市分公司等代维公司的过程中发现铁塔公司贺州市分公司的管理漏洞，李进以谢某1施工队的工程款需要从xx公司贺州市分公司、xx公司、xx公司、xx公司走账为由，每月在前述公司提交的项目施工清单中增加工程量、虚报项目并以此为基础签订合同，铁塔公司贺州市分公司支付合同款项后，再由前述公司的负责人将李进增加的工程款转账至李进指定的账户。李进以虚增工程量、虚报项目的方式共套取资金355万元。李进于2019年10月11日向铁塔公司广西分公司纪委如实交待了其套取资金的事实，并已退还323万元，余下32万元将在2020年1月内退还。 （3）李进2020年1月3日“自书材料”，“资金流转进张某、朱某银行卡过程的说明”等证据，证实李进通过xx公司、xx公司、xx公司走账的方式基本一致：1）李进于2016年初联系xx公司总经理蒙某安排为谢某1施工队走账的事情并约定了支付15%至18%的税金、管理费用给xx公司。李进在每个月审核xx公司的整治及修理清单时虚增工程量、项目和费用，在铁塔公司报账后，xx公司将不是他们的款项转至张某的桂林银行卡，张某再转至李某或李进的桂林银行卡，后期转至朱某的桂林银行卡。李进收款后将谢某1施工队的工程费用支付给谢某1。李进通过xx公司虚套的资金共计约100万元，不含张某直接支付给谢某2的70多万元工程款。李进退款给铁塔公司贺州市分公司账户是通过蒙某提供的贝姓人员的银行账户完成退款。2）2015年底，xx公司贺州市分公司总经理黄某同意xx公司贺州市分公司替谢某1施工队的工程款走账，收取15%至20%的税金、管理费。李进在每月审核xx公司贺州市分公司的整治及修理清单时在其中虚增工程量、项目和费用，由xx公司贺州市分公司提交给铁塔公司贺州市分公司并签订合同。xx公司收到铁塔公司贺州市分公司支付的费用后，将不是他们的工程款转至张某的账户，再由张某转给李进、李某或朱某的桂林银行卡，最后由李进向谢某1支付工程款。李进通过xx公司贺州市分公司走账共计约100万元。李进向铁塔公司贺州市分公司退款是通过黄某提供的程姓人员银行账户退款的。3）2017年初，xx公司贺州市分公司总经理覃某同意替谢某1的施工队在xx公司走账，收取15%至18%的税金、管理费用。李进在每月审核xx公司的修理清单时会增加工程量、项目及费用，xx公司收到合同款后，将李进增加的部分转账到朱某的桂林银行卡，由李进收款后再向谢某1支付工程款。李进通过xx公司虚套资金共计约100万元。李进退回铁塔公司贺州市分公司的钱款是通过覃某提供的他人银行账户退回的。4）2016年9月，谢某1施工队负责xx公司中标铁塔公司贺州市分公司的市电项目，李进联系谢某1要求从xx公司走账一些费用并支付因此产生的15%至18%的税金、管理费。谢某2每月将整治及修理清单发给李进审核，李进在其中虚增工程量、项目和费用后，最终由xx公司与铁塔公司贺州市分公司签订合同，谢某2在收到铁塔公司贺州市分公司支付的合同款后，将增加的部分转账给朱某。李进通过此种方式虚套资金共计约120万元。后来李进转账120万元到谢某2的账户，由谢某2加上xx公司虚套的78.2万元后退回铁塔公司贺州市分公司。5）张某是李进的朋友，李进利用张某的银行账户收入xx公司和xx公司转出的款项，再由张某根据李进的指示转给李进、李某或是朱某。张某没有从中收取费用。 （4）“85万元实际结算情况说明”、“关于支付谢某1现金的情况说明”等证据，证实李进向谢某1支付了施工队的实际工程款76.75万元，其中于2016年9月在谢某1家中支付了10万元现金，2017年初在谢某1家中给了6万元现金，2018年初在谢某1家中给了30万元现金，其余是转账到谢某2和谢美兰账户中的。另转账2.105万元给富川区域经理用于支付陀某甲工程队的维修费，转账给陆某甲0.264万元用于购买监控模块、2.35万元用于购买电源模块，支付1.63万元给钟山区域经理和富川区域经理用于赔补，转账2.8万元给梁曦用于支付黄田供电所更换高压线路的施工费用，共计转账9.1万元。前述共计85万元是实际发生的整治修理费用。 （5）“关于xx公司市电情况的说明”，证实2016年9月谢某1使用xx公司中标铁塔公司贺州市分公司的市电施工工程和整治（整改）工程，李进在市电整治（整改）工程中虚增工程量和虚增项目套取费用。xx公司对于李进虚增的费用收取10%的税金和管理费后由谢某2转账到朱某的桂林银行账户中，后因税点增加至11%，改成收取15%的税金及管理费用。 28.被告人李进在侦查阶段供述，他在铁塔公司贺州市分公司工作担任建设维护部经理和建设部经理期间，从2016年初开始至2017年12月份，利用职务之便通过虚增工程量及虚列项目套取整治、维修款项的方式，共贪污铁塔公司约3555151.39元。这3555151.39元是铁塔公司贺州市分公司的公款。xx公司、xx公司、xx公司、xx公司都与铁塔公司贺州市分公司都有业务往来，他就是通过这四家公司虚增工程量及虚列项目贪污公款的。2015年下半年的时候，时任铁塔公司贺州市分公司的总经理袁飚让他安排部分市电整治和修理工程交给谢某1来做，但是谢某1的施工队没有资质，所以袁飚叫他把谢某1做的工程挂靠在其他与铁塔公司贺州市分公司有业务往来的有资质的公司下出账。他就找了xx公司、xx公司、xx公司这三家与铁塔有业务往来的公司给谢某1做的工程挂靠出账。 从2016年2月左右，他在收到这三家公司发过来的整治和修理费用清单之后，加上谢某1施工队的整治和修理费用，又再虚增工程量和虚列项目，形成最后的清单并签订合同。由这三家公司将钱款从贺州铁塔报支，他把属于谢某1施工队那一部分支付给谢某1之后，剩下的钱就归他个人使用了。谢某1是知道虚增工程量或者虚列项目的。2016年2月份到2017年5月期间，前述三家公司将增加的工程款转给张某，张某再转给李进或者李某名下的桂林银行卡。从2017年5月之后，他让朱某开了一张桂林银行的银行卡给他使用，这些钱就都改成转入朱某名下的银行卡里了。他总共虚套出4414141.39元，其中有858990元是实际发生的工程量，有767500元是谢某1施工队实际的工程量，还有91490元是结算贺州铁塔维护部安排的其他无法正常报账的各项费用，剩下的3555151.39元都是他个人通过虚增工程量和虚列项目得到的钱款，也都由其个人使用了。 从2019年2月3日到2019年6月4日，他总计向贺州铁塔公司退出了3233413.57元。在2019年10月11日，他向中国xx公司广西分公司纪委坦白了这些钱实际上是当时他自己虚报出来供自己使用的。 另查明，xx科技有限公司于2020年1月20日向贺州市八步区监察委员会清退款项56500元，谢某2（广西xx建设工程有限公司）于2020年1月20日向贺州市八步区监察委员会清退款项70376.07元，广西壮族自治区xx有限公司贺州市分公司于2020年1月20日向贺州市八步区监察委员会清退款项84348.72元，xx股份有限公司于2020年1月20日向贺州市八步区监察委员会清退款项63063.95元。上述四公司（个人）共计向贺州市八步区监察委员会退出274288.74元。 此节事实有追缴涉案款物通知书，追缴涉案款物收据，蒙某出具的说明等证据证实，本院予以确认。 综合考虑控辩双方的意见，基于庭审调查的证据和查明的事实，根据有关的法律规定，就案件事实部分的处理，本案评判如下： 一、关于中国xx股份有限公司贺州市分公司的公司性质问题。 公诉机关认定中国xx股份有限公司贺州市分公司属国家资本参股公司。 经查： 1.中国xx股份有限公司系国家出资企业。该事实控辩双方均无异议，且有中 19 国铁塔股份有限公司官网、中国移动通信集团有限公司官网、中国电信集团有限公司的官网、中国联合网络通信集团有限公司的官网、中国国新控股有限责任公司的官网等予以证实。根据规定，“国家出资企业”包括国家资本参股公司。 2.中国移动通信集团广西有限公司、中国电信股份有限公司广西分公司、中国联合网络通信有限公司广西壮族自治区分公司、中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司《联合公告》：根据党中央、国务院关于深化国有企业改革和电信体制改革的战略部署，由中国电信、中国移动、中国联通三家基础电信企业联合出资成立的通信基础设施综合服务企业一一中国xx股份有限公司（以下简称“中国xx”），于2014年7月18日正式挂牌。2015年10月14日，中国xx、三家电信企业以及由国务院国资委直接监管的中国国新控股有限责任公司签署交易协议，中国xx向三家电信企业收购全部存量铁塔相关资产，并同步引入新股东中国国新。 中国xx广西分公司隶属于中国xx，成立于2014年9月29日。中国xx广西分公司、中国移动广西公司、中国联通广西分公司、中国电信广西公司共同公告如下：自2015年11月1日起，中国移动广西公司、中国联通广西分公司、中国电信广西公司的铁塔相关资产，将由中国xx广西分公司统一建设、维护和运营，相关资产交接、基站承接的主体均变更为中国xx广西分公司。 3.中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司《关于中国xx股份有限公司贺州市分公司属于国有企业的情况说明》证实，中国xx股份有限公司属于中央企业二级子企业。中国xx股份有限公司贺州市分公司为中国xx股份有限公司的分支机构。 4.辩护人提供的工商行政部门查询等证据显示，中国xx股份有限公司贺州市分公司系国家出资企业。 因此，公诉机关认定中国xx股份有限公司贺州市分公司属国家资本参股公司，辩护人并无异议，本院予以采纳。 20 二、被告人李进为经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，在国有参股公司分支机构中从事管理工作的人员。 辩护人提出被告人李进是应聘到中国xx股份有限公司贺州市分公司上班，不是委派，不属于从事公务的人员的辩护意见。 经查：（一）中国xx股份有限公司贺州市分公司行使的各项权利取得中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司和中国xx股份有限公司的授权；被告人李进经招聘程序任职，由中国xx股份有限公司广西分公司总经理办公会讨论决定，并报中国xx股份有限公司审核同意。 1.中国xx股份有限公司中国xx授权（2015）20号《授权书》和铁塔委字（2017）30号《授权书》：中国xx股份有限公司向中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司出具授权书。其中授权事项包括：任免和管理所属分支机构的领导成员，以被授权单位名义按照国家有关规定与被授权单位及所属分支机构的员工签订、变更、解除和终止劳动合同。 2.中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司《授权书》：中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司向其所属机构出具授权书，中国xx股份有限公司贺州市分公司是被授权单位之一。其中授权事项包括：具体业务办理人由被授权单位自行委派。 3.中国xx股份有限公司贺州市分公司《关于李进任职的说明》和《关于李进同志任免职的通知》、中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司《关于李进工作调动及岗位聘任的通知》和《关于借调李进到区公司工作的通知》、中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司与被告人李进签订的《劳动合同书》等证据，证实中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司按照中国xx股份有限公司的授权，与被授权单位所属分支机构的员工李进签订了劳动合同，任免李进的职务，具体业务办理由被授权单位委派。 21 4.《关于李进入职的证明》和《关于李进入职的证明的更正说明》，证实李进于2015年5月12日通过中国xx股份有限公司发布的招聘门户网站，填报了竞聘中国xx股份有限公司贺州市分公司建设维护部经理岗位申请。中国xx股份有限公司广西分公司根据报名人员提交的材料，审核确定只有李进1人参加笔试、面试等。经过招聘程序后，由中国xx股份有限公司广西分公司总经理办公会讨论决定，并报中国xx股份有限公司审核同意。2015年7月11日，中国xx股份有限公司广西分公司与李进签订劳动合同，录用李进担任贺州市分公司建设维护部门经理职务。 5.辩护人提供的《中国xx股份有限公司广西分公司总经理办公会纪要》证实，总经理办公会议于2015年6月16日讨论“广西公司2015年社会招聘人员名单”，形成会议决议：（1）同意拟聘名单。（2）加快向总部报送名单。对不突破刚性要求底线的实干型、分公司急需的人员积极向总部争取；加快各项工作进度，使社招人员尽快到岗开展工作。 （二）中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司总经理办公会议讨论同意拟聘人员，并报总部审核，符合“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的规定。 被告人李进竞聘的是中国xx股份有限公司贺州市分公司建设维护部经理岗位，经审批入职后在该岗位任职、履职。自治区组织部批复同意成立“中国共产党中国xx股份有限公司广西壮族自治区分公司委员会和纪律检查委员会”时间为2016年4月19日。但中国xx广西分公司自2014年9月29日成立以来，包括贺州市分公司在内的广西各地市分公司均在批复之前（即2016年4月19日之前）正常开展业务，地市级分公司负责人在该批复之前正常履行职务。被告人李进入职履行职务的程序与公司用人一贯流程无异，且并不违反法律规定。故辩护人提出被告人李进通过社会招聘于中国xx股份有限公司广西贺州市分公司任职建设维护部经理，没有经党政联席会议讨论而不具有国家工作人员身份的辩护意见，本院不予采纳。 22 综上，被告人李进通过国家出资企业中国xx股份有限公司发布的招聘门户网站，填报了竞聘中国xx股份有限公司贺州市分公司建设维护部经理岗位申请；经过招聘程序后，由中国xx股份有限公司广西分公司总经理办公会讨论决定，并报中国xx股份有限公司审核同意；中国xx股份有限公司广西分公司按照中国xx股份有限公司的授权与李进签订劳动合同，录用李进担任贺州市分公司建设维护部门经理职务。李进代表国家参股公司在其分支机构中从事管理工作，应当认定为国家工作人员。对于辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。 三、关于被告人李进的犯罪数额问题。 公诉机关以八检刑变诉〔2020〕10号变更起诉决定书将指控的犯罪事实由“被告人李进通过使用虚报项目及在实际施工项目中加大工程量的方法，套取中国xx股份有限公司广西分公司的公款3420396.35元”变更为“被告人李进通过使用虚报项目及在实际施工项目中加大工程量的方法，套取中国xx股份有限公司广西分公司的公款4433566.08元”。 辩护人提出公诉机关变更指控的数额4433566.08元不合理。原起诉书指控的犯罪金额3420396.35元不准确，其中有54万元属于李进向谢某1所借款项，应从中扣除。 经查：（一）公诉机关指控“被告人李进套取中国xx股份有限公司广西分公司的公款4433566.08元。”该指控的金额中包括合理支付的税费，该已缴纳的税费应在套取公款的总额中扣减。被告人李进的辩护人提出所套公款已由施工单位缴纳税费，缴税的发票已用于抵扣税款，该税款应从犯罪总额中扣除的辩护意见，本院予以采纳。 （二）被告人李进在“85万元实际结算情况说明”，“关于支付谢某1现金的情况说明”自述中，证实李进支付给谢某1施工队实际工程款中有46万元采用现金的方式支付。 23 （三）证人谢某2、谢某1在侦查阶段所作的证言证实李进与谢某1之间仅存在工程款项结算的事实。 1.证人谢某2的证言：（1）证人谢某2在侦查阶段所作的证言证实李进与谢某1之间仅存在工程款项结算的事实。证人谢某2核对了相关的银行流水。 （2）证人谢某2出庭作证过程中称：她曾听谢某1提及向李进借款40万元的事情，并约定每月利息1万元。她的银行账户中有两笔合计为41万元的转账是还给李进的本金及利息，其余的利息有时候是通过微信转账归还，有时候是通过银行转账。 证人谢某2在侦查阶段所作的证言证实李进与谢某1之间仅存在工程款项的结算的事实；证人谢某2出庭作证称存在谢某1向李进借款40万元的事实，但没有提供其他证据佐证。 因此，对于证人谢某2出庭作证过程中所作有关借款问题的证言，本院不予采信。 2.证人谢某1的证言：（1）证人谢某1在侦查阶段所作的证言，证实李进曾给谢某1的现金有40多万元，但该40多万元是套取的工程款，并不是借款。 证言称：由于谢某1没有做铁塔公司贺州市分公司业务的资质，2016年初是挂靠在张某的博凯公司，2017年开始挂靠在xx公司，以挂靠的方式承接了铁塔公司贺州市分公司的业务。李进帮谢某1找到公司挂靠出账后，既有以现金支付工程款的，也有以转账支付的。给现金的情况是，在2018年初在谢某1家里面给过30万元，还有一次是10多万，其他的记不清了，总之李进给谢某1的现金有40多万元。 （2）证人谢某1出庭作证时称：李进曾借给他40万元，是分两次拿到他家里的，当时只有李进和他在场，具体时间记不清楚了，还款的细节也记不清楚了。谢某2账户流水中显示的共计转给李进41万元是归还李进的本金及利息，另外也陆陆续 24 续给过李进每月一万元的利息。 证人谢某1在侦查阶段所作的证言证实李进给谢某1的现金40多万元是工程款。对于证人谢某1出庭作证过程中所作有关借款问题的证言，本院不予采信。 因此：（1）对于公诉机关以八检刑诉〔2020〕54号起诉书指控“被告人李进套取中国xx股份有限公司广西分公司的公款3420396.35元。”本院予以支持；对变更指控“被告人李进套取中国xx股份有限公司广西分公司的公款4433566.08元。”本院不予支持。 （2）对于被告人李进辩称及辩护人提出公诉机关指控的犯罪金额中有54万元属于李进向谢某1所借款项，应当予以扣除的辩护意见，与查明的事实不符，本院对于证人谢某1、谢某2出庭作证过程中所作有关借款问题的证言不予采信。 本院认为，被告人李进身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过使用虚报项目及在实际施工项目中加大工程量的方法，套取中国xx股份有限公司广西分公司的公款3420396.35元，数额特别巨大，其行为确已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控被告人李进犯贪污罪成立。依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对于被告人李进辩称及辩护人提出被告人李进不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪的辩解、辩护意见。经查：中国xx股份有限公司是国有资本参股的国家出资企业。被告人李进的入职经过招聘程序，由中国xx股份有限公司广西分公司总经理办公会讨论决定拟聘用，并报中国xx股份有限公司审核同意；中国xx股份有限公司广西分公司按照中国xx股份有限公司的授权与李进签订劳动合同，录用李进担任贺州市分公司建设维护部门经理职务。被告人李进是国家工作人员，符合贪污罪的主体要件。被告人李进主观上出于故意，并且具有利用职务上的便利非法占有公私财物的犯罪目的。客观上利用职务上的便利，实施了加大工程量虚构事实、隐瞒真相的方法非法侵占公私财物的行为。被告人李进的行为已构成贪污罪。故对于被告人及辩护人提出的该项辩 25 解、辩护意见，本院不予采纳。被告人李进主动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人李进在调查阶段积极退出全部赃款3420396.35元，是积极退赃，可以酌情从轻处罚。对于辩护人提出被告人李进有自首情节，积极退赃，悔罪态度好，并且取得了被害公司的谅解，建议对被告人李进减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院为维护国家的廉政制度和国家机关的正常管理活动，打击刑事犯罪。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款及第三款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人李进犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押或留置的，羁押或留置一日折抵刑期一日，即自2020年1月2日起至2026年1月1日止），并处罚金人民币六十万元（罚金限本判决生效后三十日内向本院缴纳）。 二、随案移送的赃物联想Thinkpad笔记本电脑1台、笔记本1本、u盘1个，予以没收。 三、未随案移送的已追缴的款项：李进退出的赃款166414.83元，以及xx科技有限公司清退的款项56500元、谢某2（广西xx建设工程有限公司）清退的款项70376.07元、广西壮族自治区xx有限公司贺州市分公司清退的款项84348.72元、xx股份有限公司清退的款项63063.95元，共计440703.57元，由追缴单位贺州市八步区监察委员会依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 26 审 判 长 李温芳 审 判 员 胡文佳 审 判 员 罗 阳 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 唐 婕 书 记 员 温佩佩 彭丹 附：本案相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪 27 污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第九十三条…… 28 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为 刑法 第 三百八十三条 第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者 29 没收财产。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对 刑法 规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据 刑法 第 六十七条 第 一款 的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。