山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民再212号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会。负责人：卢某，清涧街道办事处清涧四村临时负责人。委托诉讼代理人：黄某，山西黄河律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：运城市华都房地产开发有限公司。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：王某2，山西神明律师事务所律师。再审申请人河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会（以下简称清涧四村）与被申请人运城市华都房地产开发有限公司（以下简称华都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）晋民终249号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年12月20日作出（2019）最高法民申5725号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2020年8月24日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人清涧四村村委会副主任卢某、委托诉讼代理人黄某、被申请人华都公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。清涧四村的再审请求：1.撤销山西省高级人民法院（2019）晋民终249号民事判决；2.发回重审或依法改判；3.一二审诉讼费用由华都公司承担。事实与理由：（一）案涉工程未验收合格，清涧四村不应支付工程款。本案建设工程施工合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效情况下，只有工程经竣工验收合格后，方可支付工程款。华都公司建设的工程存在质量问题，清涧四村提交了案涉工程存在重大质量问题的鉴定报告，一审和二审却对质量问题不予理会，直接判决清涧四村支付工程款，对于质量问题却让清涧四村另行主张。案涉工程建设过程中，清涧四村发现有重大安全隐患而停工，后清涧四村出于工程质量考虑另行安排施工，但在中途停工时未进行工程质量鉴定。（二）在建设工程施工合同中约定了具体工程价款，法院不应另行对工程造价进行鉴定。清涧四村与华都公司签订的《补充条款》约定住宅楼造价880元／㎡，而且是“一次性包死，不留活口”。同时，建设工程施工合同也约定了分期付款，清涧四村也按照合同支付了2000多万元的工程款，这都能证明清涧四村与华都公司签订的建设工程施工合同是固定价款合同，因此，不应以工程造价鉴定作为确定工程价款的依据。案涉工程系惠民工程，非一般商品房建造，二审判决按一般工程参照市场价格鉴定，导致加重农民负担，已居住的村民也因为工程质量问题没有安全感。（三）本案二审判决采信的工程造价鉴定存在许多问题，不能作为认定案涉工程价款的依据。第一，案涉工程造价鉴定未经清涧四村同意，清涧四村对于已变更的项目不知情。第二，案涉工程造价鉴定未按合同约定的2005年定额鉴定，却按2011年定额鉴定，不符合合同约定。第三，工程造价鉴定依据的材料未经质证，不能作为鉴定的依据。第四，工程造价鉴定未考虑案涉工程的质量问题。（四）本案二审判决适用法律错误。二审判决依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条判决，但适用该条的前提是建设工程施工合同有效，而案涉建设工程施工合同被认定为无效，因此，不应适用该条款。华都公司答辩称，（一）关于本案说的无效合同与质量问题，我们认可双方签订的合同是无效合同，但无效合同并不能表明本案有质量问题。清涧四村所谓的本案存在严重质量问题的说法我们不认可，我们认为不存在质量问题。根据最高院关于审理施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。华都公司建设的十栋住宅楼包括幼儿园到目前为止全部在使用，如果清涧四村认为有质量问题特别是有五栋有严重的质量问题，那么是否应当最大限度保证人民群众的财产安全，房屋就不应该出卖。但现在房屋已经全部出卖给村民并且村民已全部入住，清涧四村这么做的目的就是拒付工程款。（二）关于申请人单方委托作出的鉴定，我们认为该鉴定有严重问题，所谓有质量问题的鉴定一审时已经进入到诉讼程序中，鉴定到所谓的质量问题应当带到诉讼程序中，但一审时没有鉴定，一审判决后清涧四村私自单方委托了没有资质的单位做了质量鉴定，这个程序是违法的，鉴定材料没有经过质证，二审时才向法院提出了质量鉴定，该鉴定机构不具备混凝土抗压强度检测的资质，该鉴定机构又转委托了另外一个单位对混凝土抗压强度做鉴定，那么这个程序是否合法？因此华都公司不认可该鉴定报告。（三）关于合同单价880元/平米，庭审中我们一直是这个观点，880元清涧四村的合同上有，华都公司的合同书上没有，我们承认合同上所有的书写都是刘毛书写的，刘毛也在法庭上证明过是他书写的，但是是为了应付监理才在清涧四村的合同书上加了880元，当时与张奋发有一个录音材料说过“这个价格我们根本干不出来”，因此这个880元村委会提出来了但华都公司一直不认可，因此合同上没有标此价格。（四）关于补充协议上“一次性包死，不留活口”，这是有前提的，是双方对单价协商一致以后，但本案双方对单价没有形成一致意见。如果没有前提那么后面的“一次性包死，不留活口”就无从谈起。我们认为880元实际上是清涧四村单方面加上去的，未经双方同意，因此880元没有任何法律效力，就应当根据定额来，应当根据2011年的定额作出工程造价鉴定。清涧四村讲的合同有了单价，付款就按照这个单价，我方认为清涧四村没有依据，清涧四村是如何给华都公司付款的，有什么证据？（五）清涧四村说案涉工程是惠民工程，这是一种说法，但事实上并没有证据。据我方了解的情况村委会将楼卖给村民后，在村委会的宅基地还没有拆迁、没有搬迁，因此农民夏天还在原来的宅基地生活，因此申请人说是惠民工程没有证据。（六）关于工程造价鉴定，我们认为一审法院对本案工程造价鉴定无论从程序到实体都是合法的，因为双方合同中没有明确约定合同造价，根据本案的实际情况只能是案涉工程量，按照定额进行鉴定，法院裁判必须有所依据，因此该鉴定没有问题。（七）关于法律适用问题，我认为申请人存在偷换概念。承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为什么必须是有效合同？这个没有明确的司法解释，我认为这是曲解。因此二审适用法律是正确的。（八）虽然我们对原二审的判决也有意见，但从目前结算成本、考虑双方利益，希望维持原二审判决。华都公司向一审法院起诉请求：1.请求判令清涧四村支付工程款人民币26047205.6元。2.请求判令清涧四村支付工程款利息，利息计算方式为：自2014年9月1日起按月利率1.3%计至全部工程款付清之日止，暂计至2018年3月20日为14628110.66元。3.请求判令清涧四村支付停工损失79905元。4.判令清涧四村承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。清涧四村的反诉请求为：1.依法确认双方于2011年10月14日签订的《山西省建设工程施工合同》及《补充条款》、2013年4月18日签订的《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》无效。2.依法判令华都公司赔偿因不能按期交工给清涧四村造成的拆迁户租房安置费损失854464万元（每户每月安置费为416元，79户拆迁户每月安置费32864，自2013年10月2日计至2015年12月1日）。3.本案的诉讼费用由华都公司承担。一审法院查明，2011年，清涧四村与华都公司签订《建设工程施工合同》及《补充条款》，清涧四村将新村建设工程项目发包给华都公司承建，包括：12幢住宅楼、老年公寓、幼儿园。2013年4月18日双方签订《幼儿园建设施工合同》。华都公司对10幢住宅楼及幼儿园工程进行施工，清涧四村将其余两幢第1、2号多层住宅楼及其他工程转包给其他工程队建设。清涧四村新村3-12号10栋住宅楼已完工程项目工程造价，经鉴定为40295621.1元。清涧四村已付工程款为20719668元。原告主张的幼儿园工程欠款及增加的工程量造价未经工程鉴定。被告反诉请求对拆迁安置费应予支持。一审法院经审理认为，本案案由为建筑工程施工合同纠纷。关于《建设施工合同》、《补充协议》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效，其中第一项为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。华都公司系房地产开发企业未取得建筑施工企业资质，依据上述司法解释，双方所签订合同无效。但是根据鉴定结论，清涧四村新村3-12号10栋住宅楼已完工程项目工程造价为40295621.1元，清涧四村已付工程款20719668元。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条等规定，清涧四村应继续支付剩余工程款19575953.1元。清涧四村迟延付款，应承担华都公司的利息损失。华都公司没有对全部工程施工完毕，合同无效，所以华都公司主张按合同约定的进度分段计算利息的主张，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日计付”的规定，利息从本案起诉之日计算至付清之日止，华都公司垫资施工，利率可参照原合同约定的月利率0.013％为标准计算。对于华都公司主张的停工损失，无充分证据证实，该院不予采信。对于华都公司主张的增加工程量的造价2721033.21元，因未经工程鉴定，该院不予审理，关于华都公司主张的幼儿园工程欠款在未竣工验收的情况下，已实际占有使用，对已完工部分工程亦应进行工程鉴定，故对华都公司主张的具体数额，该院亦不予审理。双方提供的其他证据不能充分证明所建工程的完工数额，该院均不予采信。关于清涧四村主张的拆迁安置费，所提及的证据，未能证明系其实际支出的损失，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：1.运城市华都房地产开发有限公司与河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会签订的《建设施工合同》、《补充协议》无效；二、河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会于本判决生效后十日内向运城市华都房地产开发有限公司支付工程价款19575953.1元及其利息，（利率按照月利率0.013％计算，从20l4年9月1日计算至工程价款本息付清为止）；三、驳回运城市华都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135040元，诉讼保全费5000元，鉴定费15万元，由河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会负担；反诉费13400元，由河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会负担。华都公司上诉请求：1.撤销（2017）晋08民初67号民事判决第二项，改判清涧四村支付华都公司工程款人民币26047205.6元及利息（利率按照月利率1.3％计算，从2014年9月1日计算至工程价款本息付清为止）；2.清涧四村支付华都公司停工损失79950元；（3）清涧四村承担上诉费。清涧四村上诉请求：1.请求依法撤销（2017）晋08民初67号民事判决第二项；2.请求华都公司承担本案一审、二审诉讼费用。二审查明的事实与一审基本一致。另查明，幼儿园工程中已完工程价款为3700219.29元。二审法院认为，双方当事人在二审中形成的争议焦点为：（一）案涉工程造价如何认定；（二）清涧四村应否向华都公司支付欠付工程价款；（三）清涧四村主张的拆迁安置费损失、华都公司的停窝工损失如何认定。本案中无证据证明案涉工程取得建设工程规划许可证，也无证据证明华都公司取得建筑施工企业施工资质，原审判决认定案涉建设施工合同、补充协议属无效合同符合法律规定，二审法院予以确认。一审审理中，华都公司提供的补充协议中未填写每平米880元的结算价格，清涧四村提供的补充协议中填写有每平米880元的结算价格，且因案涉争议工程属于未完工程，一审法院依据华都公司的申请，依法委托鉴定机构对清涧四村新村3-12号住宅楼已完工程造价进行鉴定符合法律规定，经鉴定3-12号住宅楼已完工程造价为40295621.1元。华都公司主张的增加变更工程价款2721033.21元，其所提供证据不足以充分证明增加变更工程造价经清涧四村确认，因该部分工程造价未鉴定，原审判决认为应不予审理，华都公司可另行主张权利。幼儿园工程已完工程造价虽未进行工程造价鉴定，但结合双方认可的事实及合同约定，华都公司主张已完工程价款为3700219.29元不违反合同约定和公平原则，依法应予支持。案涉工程总造价为43995840.39元，双方确认已付工程款为20719668元，尚欠付工程款23276172.39元。清涧四村上诉认为其委托山西省稷山县司法鉴定中心对案涉工程质量进行了鉴定，鉴定意见为3、4、5、6、8号楼工程质量不合格，修复费用为4318967元，7、9、10、11、12号楼基础混凝土强度达不到安全标准，应当重建，主张不应支付工程价款。华都公司认为清涧四村提交的鉴定意见书不能作为建设工程存在质量问题的依据，且工程在未完工验收的情况下被强行占有使用，已完工程分项工程验收均已合格，主张清涧四村依法应当支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定的精神，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，属于独立的诉讼请求，发包人以此为由提出反诉的，人民法院应当合并审理。发包人以此为由抗辩主张减少、迟延给付或者拒付工程价款的，不应支持。本案中清涧四村在反诉请求中并未对因质量问题所造成损失提出明确的请求给付内容，以工程存在质量问题为由拒绝支付剩余工程款属于抗辩的范围，该抗辩依法应不予支持。清涧四村主张的工程质量问题，可另行主张权利或双方协商解决。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。案涉工程已实际交付使用，原审判决依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条等规定认定清涧四村应当支付剩余工程价款符合法律规定。关于华都公司主张的停窝工损失，其提供的证据不能充分证明停工原因和损失实际发生的事实，原审判决对其主张不予支持符合法律规定。关于清涧四村主张的拆迁安置费用，其提供的证据不能充分证明系其实际支出的损失，原审判决不予采信符合法律规定。综上，一审判决适用法律正确，对本案部分事实认定有不当之处，二审法院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：1.维持山西省运城市中级人民法院（2017）晋08民初67号民事判决第一项，即“运城市华都房地产开发有限公司与河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会签订的《建设施工合同》、《补充协议》无效”；2.撤销山西省运城市中级人民法院（2017）晋08民初67号民事判决第三项，即“驳回运城市华都房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；3.变更山西省运城市中级人民法院（2017）晋08民初67号民事判决第二项为“河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会于本判决生效后十日内向运城市华都房地产开发有限公司支付工程价款23276172.39元及其利息（利率按照月利率1.3％计算，从20l4年9月1日计算至工程价款本息付清为止）”；4.驳回运城市华都房地产开发有限公司的其他诉讼请求；5.驳回河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135040元，诉讼保全费5000元，鉴定费150000元，反诉费13400元，共计303440元，由运城市华都房地产开发有限公司负担151720元，河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会负担151720元。二审案件受理费196354.49元，由运城市华都房地产开发有限公司负担36354.49元，河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会负担160000元。本院再审对原二审查明的事实予以确认。再审中，清涧四村提交新证据：证据1：河津市人民政府会议纪要；证据2：河津市人民政府占用土地通知书；证据3：清涧四村选房方案；证据4：选房户花名册。证据1-4证明：1.涉案工程是政府主导下的整村搬迁工程，搬迁范围包括铁路专用线搬迁79户，铁路公路交接处搬迁44户，危房户及其他。2.住建部门、国土部门、街道办等各职责部门做好拆迁和搬迁工作，全力维护农村社会稳定。3.村民根据村委会规定的条件选房，所选楼层不同价格略有差异，每平米多则1000余元少则700余元。4.倘若按造价鉴定计，工程单价将在每平方米1400-1800元左右。证据5.3-12号楼工程费用情况。证明：扣除各种费用后尚欠1681920元。华都公司质证称：证据1-4与本案没有关联性。对证据5不认可。华都公司提交新证据：2020年8、9月拍摄的10栋楼及幼儿园的现场使用情况，均可正常使用。清涧四村质证称：华都公司光盘中播放的只能看到表面问题，应当看一下裂缝有多宽，实际是否存在质量问题应当看内部。经审查，清涧四村提交的证据1-4与本案无关，本院不予采信。证据5关于3-12号楼未施工工程部分，清涧四村并未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。华都公司提交的涉案工程使用情况的视频，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据无法就工程质量情况进行证明。本院认为，本案审理中，华都公司提供的补充协议中结算价款是空白，清涧四村提供的补充协议中填写有每平米880元的结算价款，清涧四村认为工程结算应按每平米880元结算，华都公司认为双方并未就每平米880元达成协议，如果双方达成协议，应该在签订合同时明确约定。本院认为，由于双方在签订补充协议时，合同并未约定以每平米880元结算，仅一方合同有每平米880元的价款不能证明双方对价款达成一致意见。由于案涉争议工程属于未完工程，原一、二审法院依据对已完工程造价鉴定结论确定工程款并无不当；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案涉案工程在未完工验收的情况下已被清涧四村占有使用，虽清涧四村提交涉案工程存在质量问题的鉴定报告，抗辩涉案工程存在质量问题，不应支付剩余工程款，但由于涉案工程已实际使用，清涧四村提交的证据鉴定报告系清涧四村单方委托作出，作为鉴定的依据未经过双方质证，不能作为定案的依据，故原二审对清涧四村实际使用未经竣工验收工程后，又以质量不符合约定抗辩不予支持并无不当；关于清涧四村抗辩涉案工程存在工程质量问题是否应该与本诉合并审理，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，清涧四村提出了反诉请求，但并未对质量不符合合同约定要求华都公司承担违约责任及赔偿修理、返工、改建的合理费用提出反诉请求，仅仅是作为抗辩提出，原二审未合并审理并无不当；综上所述，清涧四村申请再审的理由依法不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2019）晋民终249号民事判决。一审案件受理费135040元，诉讼保全费5000元，鉴定费150000元，反诉费13400元，共计303440元，由运城市华都房地产开发有限公司负担151720元，河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会负担151720元。二审案件受理费196354.49元，由运城市华都房地产开发有限公司负担36354.49元，河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会负担160000元。本判决为终审判决。审判长 李永静审判员 李振华审判员 樊文霞二〇二〇年十一月十七日法官助理 周 敏书记员 杨 婕