新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0103民初4812号原告：新疆新颐园房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟东路**秀城****商铺。法定代表人：康海宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世敏，新疆元正盛业律师事务所律师。被告：鲜翔，男，回族，1985年8月30日出生，职业不详，住乌鲁木齐市。第三人：招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行，住，住所地新疆乌鲁木齐市黄河路**招商银行大厦/div>负责人：李军，该银行行长。委托诉讼代理人：赵鹏，男，1988年9月9日出生，汉族，招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行职员，住乌鲁木齐市。原告新疆新颐园房地产开发有限公司（以下简称新颐园房产公司）诉被告鲜翔、第三人招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称招商银行）合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新颐园公司委托诉讼代理人张世敏，第三人招商银行委托诉讼代理人赵鹏到庭参加诉讼，被告鲜翔经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告新颐园公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院判令解除原告与被告于2014年6月23日签订的《商品房预售合同》（合同编号YS0348672），并由被告协助原告办理解除商品房预售合同备案登记及房屋预告登记手续；2、请求贵院判令解除原告、被告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》（合同编号8140718060008）；3、请求贵院判令被告及第三人配合办理预购商品房抵押登记注销手续；4、请求贵院判令被告支付原告代偿的银行按揭贷款本息517,354.97元；5、请求贵院判令被告承担违约金108,219.75元；6、请求贵院判令被告承担律师代理费37,202.19元；7、本案诉讼费、邮寄送达费、公告费由被告承担。事实及理由：原告与被告于2014年6月23日签订《商品房预售合同》，被告购买了原告开发建设的位于乌鲁木齐市××区房屋，房屋总价款为721,465元。原告、被告和第三人签订了《个人购房担保借款合同》，被告通过个人购房担保借款方式从第三人处借款505,000元，原告对被告上述借款承担了阶段性担保责任。因被告未按期向第三人偿还按揭款本息，第三人直接从原告的保证金账户中陆续扣划房款及按揭贷款利息共计517,354.97元。因被告的上述行为违反了原、被告签订的《商品房买卖合同》及原告、被告与第三人签订的《个人购房借款及担保合同》，故原告诉至法院，请求依法维护原告合法权益，支持原告诉请。被告鲜翔未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。第三人招商银行述称，对于原告诉讼请求认可，事实理由属实。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，出示了《商品房预售合同》、《个人购房借款及担保合同》、《房产抵押合同》、预告登记证明、收款收据、个人贷款客户房款回单、银行出具的垫款明细、银行业务凭证、律师代理费发票等证据，本院对上述证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月23日，原告新颐园房产公司（出卖人）与被告鲜翔（买受人）签订合同编号为YS0348672《商品房预售合同》及补充协议，合同约定，被告鲜翔购买原告新颐园房产公司开发建设的位于乌鲁木齐市××区［暂定名］秀城第2栋1单元6层604号房，房屋代码为1132293，商品房预售许可证号为新建房许字2012000424号。建筑面积为94.93平方米，房屋总价款为721,465元。合同附件四《商品房预售合同》补充协议第一条关于买受人付款的约定，买受人于本合同签署的同时已支付首付款人民币216,465元（其中已支付首付款人民币148,465元，余下首付款人民币68,000元为公积金提取），剩余购房款人民币505,000元通过商业银行贷款的方式予以支付，并应在本合同签署之日起二天内向出卖人指定的银行或公积金中心指定的银行提交完备的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续须由买受人签署的合同及其他全部文件。第八条关于解除合同、退房的约定1、本合同中如买受人采用银行按揭方式支付房款，并由出卖人提供担保的，出卖人、买受人、银行之间签订的按揭合同（含担保合同）为本合同附件。因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的（包括要求出卖人全额或部分代偿按揭贷款本息、违约金、滞纳金、罚金等），出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售。出卖人解除合同的，买受人除应赔偿出卖人的全部损失（本协议中的损失包括但不限于由此所支出的诉讼费用、律师费、公证费、差旅费等各项费用，下同）外，还应按本合同总金额的15%向出卖人支付惩罚性违约金。若商品房已交付的，买受人须在合同解除后15日内腾空房屋并返还给出卖人，买受人因返还房屋所产生的全部损失，均由买受人自行承担，出卖人不予赔偿。合同解除后，出卖人需退还给买受人原所付的房款，与《商品房预售合同》及补充协议约定的买受人应偿付给出卖人的违约金和赔偿金于《商品房预售合同》解除之日自动抵销，对于抵销后仍有需退还给买受人的差额款项，则由出卖人按约定条件和程序退还给买受人；对于抵销后买受人尚需向出卖人偿付的金钱给付，出卖人有权继续追讨。若出卖人发出的解除《商品房预售合同》及补充协议之通知在本协议约定的送达之日前，出卖人已经承担担保责任的，则出卖人需退还给买受人原所付的房款，与出卖人因向银行履行担保责任而支出的所有款项也一并于《商品房预售合同》解除之日自动抵销。另查明，被告鲜翔于2014年6月12日向原告支付3,500元定金，于同年6月20日支付3,065元定金，于同年6月27日支付住房公积金进账68,000元，2015年7月31日通支付71,900元，同年8月4日支付35,000元，同年12月29日支付20,000元，2016年1月25日支付10,000元，同年3月30日支付5,000元，共计向原告支付了案涉房屋首付款216,465元。2014年6月26日案涉房屋进行了预购商品房预告登记，预告登记权利人为被告鲜翔（乌房沙依巴克区预字第400307号）。2014年7月30日原告新颐园房产公司（保证人）与被告鲜翔（借款人、抵押人）及第三人招商银行（贷款人、抵押权人）签订了一份《个人购房借款及担保合同》三方约定，借款人或抵押人从新疆新颐园房地产开发有限公司处购买沙依巴克区仓房沟东路505号秀城第2栋1单元6层601号房，建筑面积94.93平方米，购置价721,465元；贷款币种与金额约定人民币505,000元，贷款期限为360个月，即从2014年7月31日起到2044年7月31日止。具体贷款期限以借款借据为准；第四章保证条款约定保证人为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任。同日被告鲜翔（债务人）亦出具了《借据》，内容载明“根据8140718060008号借款合同，鲜翔（债务人）向招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行（债权人）申请借款本金505,000元。”上述内容由乌鲁木齐市第二公证处出具《公证书》进行公证。同年7月31日被告鲜翔（乙方抵押人）与第三人招商银行（甲方、抵押权人）又签订了一份《房产抵押合同》，双方约定乙方自愿将案涉房产抵押于甲方，作为乙方偿还银行贷款的保证；甲方愿意接受该房产抵押，作为乙方清偿银行贷款担保的抵押标的物。同年8月1日案涉房屋进行了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为第三人招商银行。2016年10月起原告新颐园房产公司对被告鲜翔逾期款项进行垫付，2017年8月17日原告新颐园房产公司代被告鲜翔向第三人招商银行大额还款。上述垫付款项本息合计金额为517,354.97元。再查明，因本案诉讼原告新颐园房产公司产生律师代理费37,202.19元。本院认为，原告新颐园房产公司与被告鲜翔签订《商品房预售合同》以及原告新颐园房产公司与被告鲜翔、第三人招商银行签订的《个人购房借款及担保合同》均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法、有效。对各方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据查明的案情，被告鲜翔未按期偿还银行按揭款，故应按合同约定处理，依法承担相应的法律后果。《商品房预售合同》补充协议中约定，因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的（包括要求出卖人全额或部分代偿按揭贷款本息、违约金、滞纳金、罚金等），出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售。出卖人解除合同的，买受人除应赔偿出卖人的全部损失（本协议中的损失包括但不限于由此所支出的诉讼费用、律师费、公证费、差旅费等各项费用，下同）外，还应按本合同总金额的15%向出卖人支付惩罚性违约金。若商品房已交付的，买受人须在合同解除后15日内腾空房屋并返还给出卖人，买受人因返还房屋所产生的全部损失，均由买受人自行承担，出卖人不予赔偿。故在被告鲜翔未按约履行偿还银行按揭贷款义务的情况下，原告新颐园房产公司在代鲜翔向银行结清了贷款即承担了保证责任后，有权单方解除《商品房预售合同》，因此，对于原告新颐园房产公司主张解除《商品房预售合同》的诉讼请求，本院予以支持。对于《个人购房借款及担保合同》，现原告新颐园房产公司已代鲜翔清了贷款余额本息，且庭审中第三人招商银行亦同意解除该《个人购房借款及担保合同》，因此，对于原告主张解除《个人购房借款及担保合同》的诉讼请求，本院予以支持。另外，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在上述合同解除的情况下，被告鲜翔应协助原告新颐园房产公司向有关国家机关申请注销商品房预售备案登记及房屋预告登记手续、抵押登记手续，第三人招商银行当庭表示同意协助原告新颐园房产公司抵押登记注销手续，对此本院予以确认。对于原告要求被告支付代偿银行按揭贷款本息517,354.97元的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”原告新颐园房产公司作为贷款款项的实际使用者，代被告清偿借款本息的行为既是按照合同约定履行担保人义务实质上也是遵从上述法律规定，向担保权人招商银行退还已收受的购房贷款，故本院对该项诉讼请求不予支持。另外，在案涉的商品房预售合同被解除后，原告新颐园房产公司亦应将实际收取的鲜翔的购房款本息返还给被告鲜翔。但由于被告鲜翔经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行承担，故在本案中本院对此不予处理。各方当事人应根据法律规定及合同约定自行结算处理，如有纠纷可另案解决。关于承担违约金108,219.75元（721,465元×15%）、律师代理费37,202.19元，符合双方合同约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告新疆新颐园房地产开发有限公司与被告鲜翔于2014年6月23日签订的《商品房预售合同》（合同编号：YS0348672）；二、被告鲜翔于本判决生效之日起三十日内配合原告新疆新颐园房地产开发有限公司办理注销位于乌鲁木齐市××区秀城第2栋1单元6层604号房商品房预售合同备案登记及房屋预告登记手续；三、解除原告新疆新颐园房地产开发有限公司与被告鲜翔、第三人招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行于2014年7月30日签订的《个人购房借款及担保合同》（合同编号：8140718060008）；四、被告鲜翔及第三人招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行于本判决生效之日起三十日内配合原告新疆新颐园房地产开发有限公司办理注销位于乌鲁木齐市××区秀城第2栋1单元6层604号房商品房抵押登记手续；五、被告鲜翔支付原告新疆新颐园房地产开发有限公司违约金108,219.75元；六、被告鲜翔支付原告新疆新颐园房地产开发有限公司律师代理费37,202.19元；七、驳回原告新疆新颐园房地产开发有限公司其他诉讼请求。以上被告鲜翔应付款项，限于判决生效后十日内一次付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的662,776.91元，实际给付标的145,421.94元，占诉讼标的21.94%。本案受理费10,427.77元，公告费390元，合计10,817.77元（原告已预交），由被告鲜翔负担21.94%即2,373.42元，由原告新疆新颐园房地产开发有限公司负担78.06%即8,444.35元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  马艳雯人民陪审员  吴树华人民陪审员  徐跃东二〇二〇年十一月十一日书 记 员  马 悦