云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2943号上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司云南分公司，统一社会信用代码：91530100MA6K4T963D。住所地：云南省昆明市官渡区春城路**东航投资大厦**。负责人佟长龙，系公司总经理。被上诉人（原审原告）：余杰，男，汉族，2001年10月30日生，云南省昭通市镇雄县人，在校大学生，居民，住云南，住云南省昭通市镇雄县iv>委托代理人陈太雄、余波，云南陈学东律师事务所律师（特别授权）。原审被告：李吉，男，汉族，1998年1月7日生，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住云南，住云南省昭通市昭阳区iv>上诉人安诚财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称安诚财保云南分公司）因与被上诉人余杰、原审被告李吉机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初2881号民事判决，本院2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行书面审理，现已审理终结。宣判后，安诚财保云南分公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，重新计算余杰的损失或发回重审；判决由余杰承担一、二审诉讼费、鉴定费。主要事实及理由：一、一审法院对上诉人提出的伤残等级重新鉴定申请不予准许，属程序违法，二审应予以纠正。按余杰的伤情，其他鉴定机构在鉴定同类伤残等级时一般评定为十级伤残，骨折处及内固定离膝关节有一段距离，不足以导致膝关节活动度的永久丧失，测量时也未参照2017年下发的《人体损伤致残程序分级》标准，而是采用了2011年的行业标准测量，单方委托鉴定，故得出的活动度丧失明显依据不足，应当准许重新鉴定。二、部分费用认定错误。１、护理费标准及天数过高，应以100元/天较为适宜，天数只能计算住院天数，不能按鉴定天数计算。２、营养费无加强营养的医嘱应不予支持。３、诉讼费、鉴定费依照交强险、商业第三者责任险合同明确约定不属于保险责任范围，不应由上诉人承担。被上诉人余杰答辩称，一审认定事实清楚、证据充分、程序合法，安诚财保云南分公司的上诉理由无事实与法律依据，应予驳回，维持一审判决。原审被告李吉未提交书面答辩状。余杰一审中的诉讼请求：一、判令安诚财保云南分公司、李吉赔偿余杰因此次交通事故造成的各项经济损失共计人民币228197.70元，其中1、医疗费：2723.70元（安诚财保云南分公司、李吉已垫付55000元）；2、住院伙食补助费：100元/天×50天=5000元；3、护理费：160.70元/天×（50+120天）=27319元；4、营养费：50元/天×（50天+90天）=7000元；5、残疾赔偿金：36238×20年×20%=144952元；6、后续治疗费：16000元；7、鉴定费：2600元；8、交通费：1971元；9、住宿费、住宿费632元精神抚慰金20000元。上述各项费用共计228197.70元；二、本案诉讼费由安诚财保云南分公司、李吉承担。原审法院确认如下法律事实：李吉系车牌号云Ｃ×××**号小型普通客车机动车所有人。2019年11月16日19时01分，李吉驾驶云Ｃ×××**号小型普通客车，在昭阳区向东行驶，当车行驶至昭阳区新师专门口人行横道处时，与由北向南行走在人行横道的余杰相撞，造成余杰受伤的伤人道路交通事故。该事故经昭通市公安局昭阳分局交通警察一大队作出第530602420190011504号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定李吉承担事故的全部责任，余杰无事故责任。余杰受伤后到昭通市第一人民医院住院治疗50天，用去医疗费58409.90元（其中安诚财保云南分公司垫付医疗费10000.00元，李吉垫付医疗费45686.16元，余杰自行承担医疗费2723.74元）。余杰住院期间需有人陪护，李吉在余杰住院期间垫付了护理费900.00元。余杰的伤情经昭通市第一人民医院诊断证明为：1、右侧股骨中上段粉碎性骨折；2、右股骨内髁骨折；3、全身多处软组织擦挫伤；4、头部擦伤等。2020年4月7日，云南鼎安司法鉴定中心对余杰的伤情作出［2020］云鼎安鉴字第106号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：九级伤残，需后续治疗费16000.00元，护理期评定为120日，营养期评定为90日，原告余杰为此支出鉴定费2600.00。李吉驾驶的云Ｃ×××**号小型普通客车向安诚财保云南分公司购买了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任保险（不计免赔），保险金额为500000.00元，保险期间自2019年10月30日起至2020年10月30日止，事故发生在保险期间内。另查明，余杰系昭通学院2019级学前教育专业学生。现余杰起诉来院，一、请求判令安诚财保云南分公司、李吉赔偿余杰因此次交通事故造成的各项经济损失共计人民币228197.70元，其中1、医疗费：2723.70元（安诚财保云南分公司、李吉已垫付55000.00元）；2、住院伙食补助费：100元／天×50天＝5000.00元；3、护理费：160.70元／天×（50＋120天）＝27319.00元；4、营养费：50元／天×（50天＋90天）＝7000.00元；5、残疾赔偿金：36238×20年×20%＝144952.00元；6、后续治疗费：16000.00元；7、鉴定费：2600.00元；8、交通费：1971.00元；9、住宿费、住宿费632；10、精神抚慰金20000.00元。上述各项费用共计228197.70元；二、本案诉讼费由安诚财保云南分公司、李吉承担。原审法院认为，本案存在两个法律关系，分别分析认定如下：一、关于机动车责任自然人的健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。不足部分或不属于交强险理赔范围的部分，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错，由机动车一方即有过错的李吉投保商业第三者责任险的保险公司承担赔偿责任。二、关于赔偿损失余杰的经济损失：医疗费58409.90元、住院伙、住院伙食补助费5000、后续治疗费16000.00元、鉴定费2600.00元，符合法律规定，本院予以确认。余杰主张护理费27319.00元（160.70元/天×170天=27319.00元），本院认为，余杰因交通事故受伤住院治疗，住院期，住院期间需人护理在住院期间产生护理费用客观真实，且司法鉴定机构对其护理期进行了评定，护理期120日应包含实际住院天数50日，护理费计算为160.70元/天×120天=19284.00元。余杰主张营养费7000.00元（50元/天×140天=7000.00元），本院认为，余杰在住院期间无医嘱需加强营养，本院已支持主张的住院期间伙食补助费，对住院期间的营养费不再重复计算，对经司法鉴定机构评定营养期90日扣减实际住院天数50日后的营养费予以支持，营养费计算为50元/天×40天=2000.00元。余杰主张残疾赔偿金144952.00元（36238×20年×20%=144952.00元），符合法律规定，本院予以确认。余杰主张交通费1971.00元、住宿费、住宿费632，上述费用共计2603.00元，本院认为，余杰户籍所在地为镇雄，因交通事故受伤而产生交通、住宿等、住宿等费用客观真实中安诚财保云南分公司对上述费用均表示无异议，本院对余杰主张的交通费、住宿费、住宿费予以确认张精神抚慰金20000.00元，本院认为，余杰虽因交通事故导致人身损害，但未造成严重后果，且余杰未向本院提交充分有效的证据证明其主张，对余杰主张的精神抚慰金本院不予支持。综上所述，本案余杰受伤造成的经济损失为：医疗费58409.90元、住院伙、住院伙食补助费5000、护理费19284.00元、营养费2000.00元、残疾赔偿金144952.00元、后续治疗费16000.00元、鉴定费2600.00元、交通费1971.00元、住宿费、住宿费632，上述费用共计250848.90元，其中李吉垫付医疗费45686.16元，护理费900.00元，安诚财保云南分公司垫付医疗费10000.00元。安诚财保云南分公司应在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿余杰：医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等费用共计10000.00元，残疾赔偿金、护理费等费用共计110000.00元，上述费用合计120000.00元。不足部分130848.90元，应由安诚财保云南分公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿，扣除李吉先行垫付的医疗费45686.16元、护理费900.00元，安诚财保云南分公司先行垫付的医疗费10000.00元外，安诚财保云南分公司实际向余杰支付74262.74元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条：“公民享有生命健康权。”第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用……。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条:“机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第（一）项：“受害人遭受人身损害的，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第（二）项：“受害人因伤致残的，因其增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费用、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费、住院费等收款凭证历和诊断证明等相关证据确定。”第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任（二）：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。”《中华人民共和国保险法》第六十五条：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、由安诚财产保险股份有限公司云南分公司在机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险限额范围内赔偿余杰医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、住宿费、住宿费等费用共计人民币194262（给付期限：于本判决发生法律效力之日起15日内一次性付清）;二、由安诚财产保险股份有限公司云南分公司向李吉支付其先行垫付的医疗费45686.16元、护理费900.00元，上述费用共计人民币46586.16元（给付期限：于本判决发生法律效力之日起15日内一次性付清）；三、驳回余杰的其他诉讼请求。案件受理费4723.00元，减半收取2361.50元，由余杰承担648.00元，由安诚财产保险股份有限公司云南分公司承担1713.50元。在二审诉讼中，安诚财保云南分公司向本院提交了一份云南昭通恒达司法鉴定所司法鉴定意见书（委托单位是案外人）及一份常用鉴定技术和方法。本院认为，安诚财保云南分公司提交的证据不属于二审新证据，且与本案没有直接的关联性，本院不予组织质证、不予采信。对一审认定的事实，除安诚财保云南分公司对一审认定鉴定意见、护理费、营养费、鉴定费和诉讼费提出异议外，对一审认定的其余事实并未提出实质性异议，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：１、一审法院不准许安诚财保云南分公司申请重新鉴定是否程序违法；２、一审对护理费、营养费、鉴定费、诉讼费的认定是否恰当。针对本案争议的焦点，本院分别评判如下:针对安诚财保云南分公司上诉主张一审法院对上诉人提出的伤残等级重新鉴定申请不予准许，属程序违法的问题。本案中，虽然上诉人安诚财保云南分公司对余杰的鉴定意见提出异议，但云南鼎安司法鉴定中心出具的涉案司法鉴定意见书是由具有法医临床、法医病理的司法鉴定资质的鉴定机构和人员作出，对鉴定过程有分析说明和对被鉴定人的检查，鉴定依据、意见明确，鉴定人员及鉴定机构在该鉴定意见上签名、盖章确认。且上诉人安诚财保云南分公司在一、二审中均未提交证据或者理由足以反驳该鉴定意见，亦未提交证据证实余杰伤残评定为十级伤残的依据，其应承担举证不能的不利后果，故原审采信该鉴定意见并无不当，不准许上诉人的鉴定申请并不违反程序，本院予以维持。针对安诚财保云南分公司上诉主张护理费标准及天数过高，应以100元/天较为适宜，天数只能计算住院天数，不能按鉴定天数计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”之规定，结合余杰的伤残情况，以及鉴定意见确定的护理期评定为120日，参照昭阳区护理人员收入标准，原审法院对护理期按鉴定天数120日、标准按160.70元计算有事实和法律依据，应予维持。针对安诚财保云南分公司上诉主张营养费无加强营养的医嘱，应不予支持的问题。本案中，虽然余杰提交的出院记录中没有医嘱需要加强营养，但司法鉴定意见评定营养期90日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”之规定，结合余杰受伤时为18岁的学生、所受伤情为骨折、软组织、头部以及出院医嘱载明“出院……复查Ｘ片复诊，决定何时取出内固定物，后术后3个月内避免患肢负重及再次受外伤……”的客观事实，余杰为了伤情恢复需要加强营养具有必要性，故原审酌定支持营养费50元/天×40天=2000.00元符合本案实际，本院予以维持。针对安诚财保云南分公司上诉主张诉讼费、鉴定费依照交强险、商业第三者责任险合同约定不属于保险责任范围，不应由上诉人承担的问题。本院认为，原审判决的安诚财保云南分公司承担的费用并未超出交强险及商业第三者责任险限的赔偿范围，安诚财保云南分公司一、二审中也未提交交强险、商业第三者责任险的保险合同以予证明鉴定费和诉讼费属于免赔范围的约定，而鉴定费和诉讼费，是余杰为查明和确定保险事故的性质、原因和保险损失程度所支付的必要的、合理的费用，且根据《诉讼费用交纳办法》的规定，败诉方安诚财保云南分公司也应当负担败诉后所产生的诉讼费，故原审判决安诚财保云南分公司承担鉴定费和诉讼费有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费4723元，由上诉人安诚财产保险股份有限公司云南分公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  杨稳香审判员  肖荣蓉审判员  王正云二〇二〇年十一月三十日书记员  霍晨宇