浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终7497号 上诉人（原审原告）廖娟，女，1980年2月6日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托代理人尚尚、吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）吴靥汝，女，1988年4月14日出生，汉族，住浙江省建德市××街道××路××号××室。 上诉人廖娟因与被上诉人吴靥汝侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，廖娟于2019年3月13日提交了“醒狮挂件”的作品登记申请表，后四川省版权局向其颁发《作品登记证书》，载明：登记号：川作登字-2019-Ｆ-00022817；作品名称：醒狮挂件；作品类别：美术；作者：廖娟；著作权人：廖娟；登记时间：2019年3月18日。廖娟在作品描述中写明：作者以绣品方式描述醒狮头像，醒狮有夸张的大眼，眼珠在眼睛的上部，显现狮子的威武，夸张的眉毛同耳朵连为一体，似乎醒狮有了犄角，作品以二只绣球刻画鼻子，凸显设计亮点，白色胡须横贯整个脸部，嘴巴微张，露出下牙、眼珠，眼眶及胡须占据了脸部的大部分，醒狮头像上面有挂绳，下面有垂挂流苏，背部有平安字样和祥云图案，结合原告廖娟提交的作品图稿，在无相反证据的前提下，本院认为原告廖娟为涉案作品的著作权人，有权提起本次诉讼。据（2019）苏相证民内字第1347号公证书记载：2019年6月27日，廖娟委托代理人吴秋星作为证据保全的申请人，委托丰华到江苏省苏州市相城公证处在公证员吴某公证工作人员陈某进行如下操作：打开ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ后，在地址栏输入ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ进入网页，点击左上角“登录”，输入用户名ｘｃｈｙ101和密码登录；在首页搜索栏输入“吴小姐的店手工布艺天”，点击搜索；进入网店页面后，选择“所有宝贝”进入页面；在所有宝贝页面选择“1634醒狮生财中国风珠绣刺绣香囊车挂项链手工布艺ｄｉｙ材料包”，选择“醒狮生财／蓝色成品展示5天发数量1”及“醒狮生财／红色成品展示5天发数量1”，将上述两件物品加入购物车，并进行结算。2019年7月5日，公证员吴啸飞对申通快递运来的一件货物开箱拍照并封存产品，封存后的产品交由申请人的代理人丰华留存。丰华登录淘宝网站，输入用户名ｘｃｈｙ101和密码，进行登录。在网站首页选择“我的淘宝”，点击“已买到宝贝”，在订单号506443073983491053，进入页面后，点击“订单详情”，选择“查看物流”，进入页面并打印。2019年7月8日，江苏省苏州市相城公证处出具（2019）苏相证民内字第1347号公证书。经当庭拆封公证实物，内有一件蓝色醒狮挂件，醒狮挂件下有玉坠并连着暗黄色流苏，整个挂件由棕色挂绳牵引。挂件背后绣有“祥云”图案。廖娟为本案维权支出公证费1500元并委托律师出庭，支出律师代理费5000元。另查明，淘宝网店“吴小姐的店手工布艺天堂”的卖家会员名为“靥宇萌萌”，卖家姓名为吴靥汝，联系方式为150××××5151，邮箱：×××＠126.ｃｏｍ，地址为浙江省建德市××街道××路××号××室。廖娟于2019年9月诉至原审法院，请求判令：1.吴靥汝立即停止生产、销售廖娟作品《醒狮挂件》（登记号：川作登字-2019-Ｆ-00022817）著作权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.吴靥汝赔偿廖娟经济损失5万元；3.吴靥汝承担原告为制止侵权行为而支出的合理费用共计5000元；4.本案诉讼费用由吴靥汝承担。 原审法院认为，本案争议焦点在于吴靥汝是否实施涉案侵权行为以及若构成侵权所应承担的法律责任。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案“醒狮挂件”体现了作者具有个性的安排和选择，符合我国著作权法对于美术作品独创性最低限度要求，应受法律保护。廖娟提交了涉案作品的《作品登记证书》及作品图稿，在无相反证据的情形下，根据在案证据可以认定廖娟系涉案美术作品的著作权人，其相关权利依法应受法律保护。经就被诉侵权产品上使用的图案与原告主张的美术作品进行比对，可知：两者的在整体布局、主体图案组成元素上相同，醒狮挂件由挂绳、狮头、玉坠和流苏构成。狮头像中，醒狮有夸张的大眼，金属片做成的眼珠位于眼睛上部，白色塑料片做成的眉毛连接耳朵，白色绒毛做成的胡须横贯整个脸部，微张的嘴下部用金属亮片点缀，狮头下连玉坠和黄色的流苏。两者除流苏颜色不同外，其他元素相同，构成实质性相似。结合廖娟主张的涉案作品已在相关淘宝网站进行公开销售，视为已经向公众发表，吴靥汝有条件接触涉案美术作品。廖娟主张被诉侵权产品由吴靥汝生产、销售，在本案中主张吴靥汝实施复制行为、发行行为。原审法院作如下评析：廖娟未有证据证明吴靥汝生产被诉侵权产品，廖娟主张吴靥汝侵害其对涉案美术作品享有的复制权，证据不足，故对廖娟诉请停止生产行为的诉请不予支持。而吴靥汝未经廖娟许可，在其经营的网络店铺销售使用涉案美术作品的醒狮挂件，且未能提供有效证据证明其销售被诉侵权产品有合法来源，侵害廖娟对涉案作品享有的发行权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。廖娟未能提供证据证明被告销售涉案侵权产品尚有库存，故对于销毁库存侵权产品的诉请不予支持。关于赔偿损失。因双方当事人均未举证证明涉案侵权行为给权利人造成的具体损失或侵权人因此而所获利益的具体情况，且廖娟主张按照法定赔偿标准，原审法院根据查明的事实，依法适用法定赔偿方式并综合考虑涉案作品的性质、独创性程度、知名度、侵权产品所在行业正常利润率、涉案作品对商品利润的贡献率及被告的经营状况、侵权过错程度等相关因素，并参考被诉侵权产品市场价格、销售情况予以酌情确定。同时，原审法院注意到以下事实：1.被诉侵权产品标注单价268元/件；2.廖娟为本案维权支出购物款536元、公证费1500元并委托律师参加诉讼，支出律师代理费5000元。综上，包括为制止侵权所支出的合理费用，原审法院酌情确定吴靥汝赔偿廖娟经济损失4000元。廖娟超出上述范围的赔偿损失诉请，无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款及第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、吴靥汝立即停止销售侵犯廖娟享有著作权（作品登记号：川作登字-2019-F-00022817）的“醒狮挂件”产品；二、吴靥汝于判决生效之日起十日内赔偿廖娟经济损失（含制止侵权的合理支出）共计4000元；三、驳回廖娟的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，公告费600元，由廖娟负担816元，由吴靥汝负担959元。廖娟于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，吴靥汝于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，廖娟不服，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。本案事实很清楚，上诉人创作了涉案作品，推向市场后得到市场欢迎，被上诉人在其网店销售的产品侵害了上诉人的著作权，上诉人为制止侵权做了网络购买公证，因淘宝网没有被上诉人的身份信息，上诉人向杭州互联网法院起诉，要求信息披露，杭州互联网法院披露了被上诉人的身份信息后，上诉人向一审法院起诉，为制止侵权，花费了大量人力物力，如同一审判决所认定的：上诉人为固定被上诉人侵权的证据，花费购买材料费536元，公证费1500元，律师代理费5000元，信息披露诉讼费50元，诉讼费1175元，公告费600元，合计费用8861元，尚未包括代理人到杭州开庭的差旅费用近1000元，一审判决对上述事实予以认定，但只判决被上诉人赔偿损失4000元，承担诉讼费959元，显失公平，违反了著作权法和最高人民法院司法解释的规定。著作权法第四十九条明确规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。现上诉人的合理开支已经近万元，一审法院一方面确认被上诉人侵权，也认定上诉人为制止侵权的开支，但却让上诉人承担大部分费用，明显违反著作权法的规定，更有违著作权法保护著作权，制止侵权行为的初衷。最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十六条规定，著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。上述规定是明确的，合理开支应当是著作权人为制止侵权的全部合理费用，而不是随意的，一审判决的判决是不公平的。二、一审判决客观上起到了鼓励侵权的作用。上诉人是个人，为创作作品殚思竭虑，创作完成后再进行批量生产，以绣品方式表现醒狮头像，在线上及线下销售著作权产品，深受消费者的欢迎，而被上诉人不劳而获，剽窃上诉人的作品，也同样在线上销售，侵害了上诉人的复制权发行权，作为有著作权案件管辖权的一审法院，理应将保护著作权人的合法权益作为第一要务，公平公正判决案件，不能漠视著作权人的合法权益，更不应该让著作权人看起来赢了官司，实际上合法权益明显受到损失，这样的判决会起到鼓励侵权人的作用。综上，上诉人廖娟请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人吴靥汝负担。 被上诉人吴靥汝书面答辩称：一、上诉人主张为了阻止侵权产生大量费用不属实，案涉产品上架不久就因上诉人通过淘宝后台以侵犯著作权投诉为由直接删除连接，之后被上诉人未有侵权行为。知产维权尤其是针对淘宝链接的取证到起诉等费用公开透明。知识产权保护法保护的初衷是保护为主，非获利为主。二、上诉人所谓的原创作品也是通过网络图片略为修改而注册，其手绘稿中的头型、眼睛、嘴巴、鼻子、胡须等与被上诉人二审提交的证据2相似，且醒狮作为中国古老的民族文化，不应为上诉人独占著作权，淘宝网上的醒狮有几十上百种与上诉人的类似。因被上诉人身体原因错过一审开庭。关于上诉人的著作权，被上诉人会另行申诉。综上，一审判决公平合理，已经体现了对上诉人的最大保护，对被上诉人也有很好的警示和教育作用。 上诉人廖娟在二审期间未向本院提交新证据。 被上诉人吴靥汝在二审期间向本院提交以下证据材料：1、淘宝后台删除产品链接截图一份，拟证明上诉人维权未收到任何阻碍，只需要把著作权证书提交淘宝后台即可删除侵权连接，各种律师费、公证费、差旅费的目的并非为了阻止维权；2、公开发表早于上诉人的美术作品及手稿截图一份，拟证明上诉人的作品并非原创；3、淘宝网同类产品截图一份，拟证明跟上诉人作品相似度很高的作品很多，但上诉人都无法删除链接，因为这类作品跟上诉人一样，都是在别人基础上略微改动的。 对被上诉人吴靥汝二审提交的证据材料，上诉人廖娟认为，对证据1的真实性不予认可，被上诉人提供淘宝删除产品链接截图存在篡改的可能，没有进行公证，上诉人对其真实性不予认可；对证据2的真实性不予认可，被上诉人提供美术作品集手稿仅仅是网络图片，没有提供详细的作者信息，上诉人对其真实性不予认可；对证据3的真实性认可，但对关联性不予认可，该证据恰能证明淘宝存在许多销售醒狮挂件的信息，上诉人创作的醒狮挂件作品销量很好，淘宝上有不少仿冒上诉人的情况。本院认为，证据1、2的真实性无法确认，故不予采信；证据3与本案无关，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案一审判决认定了吴靥汝侵害廖娟作品的发行权并判令吴靥汝停止销售、赔偿损失，吴靥汝未在法定期限内提起上诉，视为其对一审判决的认可，现廖娟上诉仅对赔偿损失、合理费用数额提出异议，故本案二审争议焦点为损失赔偿问题。因本案双方均未举证案涉侵权行为给廖娟造成的具体损失或吴靥汝因此而获益的具体情形，且廖娟一审主张按照法定赔偿标准，故一审综合考虑案涉作品性质、独创性、知名度、侵权产品所在行业正常利润、涉案作品对商品利润的贡献率及吴靥汝的经营情况、侵权过错程度等，并参考被诉侵权产品市场价格、销售情况以及廖娟的合理维权损失等，酌情确定吴靥汝赔偿廖娟4000元，并无不当。综上，廖娟上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1075元，由廖娟负担并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 万丹丹