山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋10刑终212号抗诉机关（原公诉机关）山西省安泽县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈震，男，1981年11月14日出生，汉族，大专文化，中共党员。2019年11月11日因涉嫌犯敲诈勒索罪被安泽县公安局刑事拘留。2019年11月15日经安泽县人民检察院批准逮捕，同年11月16日被安泽县公安局执行逮捕。现羁押于临汾市看守所。辩护人冯建华，山西隆诚（临汾）律师事务所律师。山西省安泽县人民法院审理山西省安泽县人民检察院指控原审被告人陈震犯敲诈勒索罪一案，于2020年5月7日作出（2020）晋1026刑初4号刑事判决。判后，原审被告人陈震不服，提出上诉，安泽县人民检察院提出抗诉。临汾市人民检察院经审查支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月10日公开开庭审理了本案，临汾市人民检察院指派检察员许晓丽、程振纲出庭履行职务，上诉人陈震及其辩护人冯建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人陈震采用多次举报的方式，迫使煤矿企业约其谈判，敲诈勒索被害企业财物共计人民币81.8万元，具体事实如下：（一）2018年6月份，被告人陈震来到古县忠和洗煤厂从事破碎机工作。由于工作不负责被车间主任批评并辞退，因对此事不满，遂以忠和洗煤厂非法排污、扬尘污染、噪音扰民为由向山西省环保厅匿名、实名举报，后经古县环保局检查核实，发现举报内容不实。因环保部门程序要求须陈震配合做回访，被告人陈震极不配合，环保部门告知该洗煤厂负责人王某一对此问题必须“消化”。迫于各方压力，王某一于2018年7月17日就举报事宜与被告人陈震进行谈判，陈震提出其找过三名记者每名须6000元进行打点，最终王某一于当日下午给予陈震1.8万元，后被告人陈震配合环保部门录制视频，视频中陈震表明对于环保部门处理自己举报事宜非常满意，不再追究忠和洗煤厂环境污染事宜。（二）2018年9月16日，被告人陈震入职山西安鑫煤业有限公司（以下简称“安鑫煤业”）通风区瓦斯检测员岗位。2019年2月17日，其因不履行工作职责被安鑫煤业作出罚款五十元的决定。2月27日，被告人陈震无故不再上班。次日，被告人陈震向有关部门实名举报安鑫煤业违反安全生产法。2019年4月17日，临汾市应急管理局以安鑫煤业未经批准借整顿之名违规生产、有特殊工种人员无证上岗的事由给予该矿250万元罚款的行政处罚。次日，该矿缴纳罚款。临汾市应急管理局依规定给予陈震2万元奖励。2019年6月5日，山西煤矿安全监察局临汾监察分局对安鑫煤业于3月26日至31日违规开采给予警告并处罚款10万的处罚。在此期间以及安鑫煤业被处罚之后，被告人陈震以同一违法事实向上级多部门不断进行举报。迫于各部门多次执法检查、维护社会稳定等压力，安鑫煤业派季某一、黄某一与被告人陈震联系，征询其在公司已经受到行政处罚后还就同一违法事实举报的原由。经交谈被告人陈震提出300万的要求，多次协商后被告人陈震提出以80万元结束此事，否则将去北京上访。2019年6月24日，季某一、黄某一携80万元现金按照约定在临汾市开发区布加迪酒店与被告人陈震见面，被告人陈震在收取80万元现金后，给安鑫煤业签署一份承诺书，并出具一份收据。后其与季某一一同在中国邮政储蓄股份有限公司临汾分行平阳北街营业所将所得80万元存入自己银行卡内。后经安泽县公安局对被告人陈震银行卡交易流水查询，其尾号3174的邮政储蓄银行卡于2019年6月24日存入现金80万元，后买入理财保险20万元，转为定期存款50万元，个人消费58358.07元，账户内现有余额51700.27元（该账户内原有余额）。2019年11月11日，安泽县公安局将该账户予以冻结，冻结时间至2020年5月11日。2019年6月24日之后，被告人陈震又分别于7月12日、7月31日、8月1日三次以来信、网上投诉方式对安鑫煤业进行举报。安鑫煤业于2019年8月23日向安泽县公安局报案。2019年11月11日安泽县公安局将被告人陈震抓获归案，其到案后如实供述了自己的罪行。在原判审理过程中，被告人陈震委托辩护人向古县忠和洗煤厂负责人王某一退赃1.8万元，王某一出具谅解书，表示对陈震的行为予以谅解。被告人陈震家属代为退赔5万元，现已交至安泽县人民法院。被告人陈震在公诉机关签署认罪认罚具结书，同意公诉机关提出的有期徒刑十一年，并处罚金十万元的量刑建议。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1、被告人陈震的基本信息，证明被告人陈震的个人基本情况。2、被告人陈震的到案情况说明，证明被告人陈震于2019年11月11日被安泽县公安局抓获归案。3、报案人陈某一的报案材料，证明被告人陈震敲诈勒索安鑫煤业有限公司80万元的经过。4、公安机关调取的陈震于2019年6月24日在银行办理业务相关凭证、陈震银行账户查询明细及该银行账户被冻结的手续，证明被告人陈震于2019年6月24日将80万元人民币存入自己的银行卡内，并将其中50万元转为定期存款，20万元购买理财保险，消费一部分后，账户内现有余额51700.27元，且被公安机关冻结的事实。5、公安机关调取的被告人陈震所签承诺书、收据，证明被告人陈震对安鑫煤业所做承诺及签收80万元的事实。6、临汾市地方煤矿安全监督管理局行政处罚决定书及缴款书，证明临汾市应急管理局对安泽县安鑫煤业有限公司作出250万行政罚款及该矿已缴纳罚款的事实。7、被告人陈震在安鑫煤业的应聘登记表，安鑫煤业事情经过、解除劳动关系证明书、陈震离职手续流程等，证明被告人陈震系安鑫煤业瓦斯员，于2019年3月4日办理离职手续的事实。8、安鑫煤业督察部部长黄某一的手机通话记录，证明其多次向陈震拨打电话且通话。9、国家煤矿安全监察行政处罚决定书及罚没收据，证明山西安鑫煤业有限公司被山西煤矿安全监察局临汾监察分局于2019年6月5日给予警告并处罚款10万元的行政处罚。10、被告人陈震在忠和洗煤厂工资表、收据、关于古县忠和洗煤厂污染问题的调查报告、环保举报受理单、现场检查笔录等书证，证明被告人陈震敲诈勒索忠和洗煤厂1.8万元的相关事实。11、被告人陈震手写举报信、补充材料、微信聊天记录、陈震向山西省应急管理厅实名举报信、公安机关从应急局奖励办调取的被告人陈震举报信息，证明被告人陈震自2019年4月28日至2019年8月1日期间以网上投诉、上访、来信的方式向有关单位投诉安鑫煤业12次。12、临汾市人民政府印发《临汾市安全生产有功人员奖励办法》的通知等书证，证明针对被告人陈震的举报，临汾市应急管理局给予其2万元的事实。13、临汾市应急管理局核查报告、山西安鑫煤业有限公司“2.28”举报案件核查报告，证明该矿因未经批准借整顿之名违规生产和有特殊工种人员无证上岗被处罚250万元的事实。14、公诉机关提供的认罪认罚具结书，证明被告人陈震自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的有期徒刑十一年，并处罚金十万元的量刑建议。（二）证人证言1、公安机关对安鑫煤业督察部部长黄某一、永鑫焦化集团协调部部长季某一的询问笔录，证明案发经过以及安鑫煤业被陈震敲诈80万元的事实。2、公安机关对安鑫煤业办公室主任房某一、安鑫煤业调度室主任乔某一的询问笔录，证明安鑫煤业曾因陈震举报而多次接受检查的事实。3、公安机关对安鑫煤业通风区区长刘吉江的询问笔录，证明被告人陈震于2019年2月27日就不去安鑫上班了。4、公安机关对临汾市应急管理局副调研员周某一的询问笔录，证明安鑫煤业因陈震的举报被临汾市应急管理局罚款250万元的事实。5、公安机关对古县忠和洗煤厂负责人王某一的询问笔录，证明陈震在忠和洗煤厂上班时曾向省环保厅举报过该厂、且敲诈其1.8万元的事实。6、公安机关对临汾市生态环境局古县分局监察大队李某一的询问笔录，证明针对陈震对忠和洗煤厂的举报，该大队去忠和洗煤厂核实，发现举报内容不实的事实。（三）辨认笔录安泽县公安局所作的黄某一、季某一的辨认笔录，二人均可辩认出被告人陈震即为敲诈勒索安鑫煤业80万元现金的人。（四）视听资料案件相关音像视频、音像视频情况说明，证明案件相关情况。（五）被告人供述公安机关对被告人陈震的讯问笔录，与其当庭供述基本一致。辩护人当庭提交忠和洗煤厂负责人王某一出具的收条及谅解书，并经当庭予以确认。原判认为，被告人陈震采用多次向相关部门“举报”的手段，迫使民营企业主动约其谈判，先后敲诈勒索财物共计人民币81.8万元，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对被告人陈震依法应在十年以上有期徒刑并处罚金刑幅度内予以处罚，并应追缴其违法所得返还被害人。被告人陈震在案发后能积极返还被害人人民币一万八千元，并主动退缴部分赃款，可酌情对其从轻处罚。被告人陈震到案后如实供述，且签字具结，公诉机关提出的对被告人陈震判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元的量刑建议适当，予以支持。对于被告人陈震提出其从未主动联系安鑫煤业，原判认为该辩解并不影响本罪的成立。对于其提出临汾市应急管理局未依规定实施奖励的理由，也不能成为其犯罪的借口，对上述辩解不予认可。对于辩护人提出的被告人陈震的行为不构成犯罪的辩护意见，原判认为，被告人陈震作为普通公民，有权对不法行为向有关机关检举控告，但不能以此为由实施敲诈勒索。本案中，被告人陈震以“举报、上访”为要挟、迫使安鑫煤业约其谈判，最终向安鑫煤业索要现金80万元，其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了敲诈勒索的行为。且被告人陈震在与检察机关签署认罪认罚具结书时，辩护人也在场为被告人提供了法律帮助，并认同被告人的行为构成犯罪并接受处罚。因此，综合以上观点，对该条辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的安鑫煤业一直存在安全隐患并于2019年8月因陈震的举报再次受到行政处罚的意见，原判认为，公民有检举控告的权利，但也决不能成为其实施敲诈勒索的手段，对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出的其他从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人陈震犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人陈震非法所得人民币七十五万元，退还山西安鑫煤业有限公司。三、将被告人陈震家属退交至山西省安泽县人民法院的五万元人民币退还山西安鑫煤业公司。原公诉机关安泽县人民检察院提出抗诉意见认为，原审被告人认罪认罚并被一审法院判决后，提出上诉，推翻原认罪认罚事实，使据以认罪认罚从宽而作出的安泽县人民法院（2020）晋1026刑初4号刑事判决书从宽判决以及被告人上诉后据以一审原判决而适用的上诉不加刑原则裁判的依据发生改变，提出抗诉，请求以敲诈勒索罪对陈震定罪处罚，判处比一审认罪认罚认定的量刑更重或同等的刑罚，并追缴80万元赃款及孳息。临汾市人民检察院提出支持抗诉意见认为，原审被告人陈震在适用认罪认罚获得从宽处理后又对具结书予以否认，不认罪认罚并提出上诉，导致（2020）晋1026刑初4号刑事判决书对其从宽处罚的法律基础灭失。同时，安泽县人民法院判决追缴原审被告人陈震非法所得七十五万元（另外五万元已退交），但根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应判决追缴其违法所得及孳息。上诉人陈震的上诉理由如下：一、其主观上没有敲诈勒索的故意，客观上也没有使用威胁、恐吓、要挟的办法向安鑫煤业强索财物，原判认定其构成敲诈勒索罪事实不清，证据不足。二、安鑫煤业本身违法乱纪，无视法律和安全生产规定，累罚累犯，涉案的80万元是安鑫煤业主动联系给的封口费，也是对其罚款以及不上班的补偿。三、其已将该80万元如数归还，未给任何人造成损失，其愿深刻反省所犯错误并承担责任。辩护人的辩护意见如下：一、上诉人主观上不具有非法占有目的，其实名举报的事情是属实的，举报行为是合法的，在举报后上诉人并未主动与被举报人联系，一直都是被举报人主动联系上诉人进行商谈。二、上诉人客观上并未实施“以威胁或要挟方法，强行索取公私财物”的行为。经环保部门检查，忠和洗煤厂不存在污染等违法行为，该洗煤厂交付上诉人1.8万元不是因遭受威胁或要挟产生恐惧而交付财物。安鑫煤业是因行政机关对其公司巨额处罚或停业整顿等行政处罚而产生的恐惧，并非因上诉人的合法举报行为而产生恐惧。三、认定上诉人构成敲诈勒索罪的证据不足。对上诉人所得80万元是企业“主动给予”还是“受胁迫给予”证据指向不明确；上诉人系实名举报，在其举报信息可能被泄露的情况下为了自身安全，虚构、夸大自己的背景、关系，不能成为对其定罪的理由；在谈判期间，上诉人漫天要价的行为具有一定的普遍性，是否接受取决于被举报人，该行为是一种交易，而不是敲诈勒索；上诉人接受安鑫煤业的80万中有相当一部分合理的部分，包括因其实名举报未落实的30万奖金、失去工作的赔偿、不再举报安鑫煤业违规生产而签署承诺书部分。四、本案一审辩护律师看到完整案卷材料的时间晚于上诉人在认罪认罚具结书上签字的时间，客观上不能给予上诉人正确及时的法律援助，上诉人虽然签署了认罪认罚具结书，但并不了解签署该文书的后果，可能存在盲目认罪认罚。经审理查明：本院审理期间，抗诉机关、上诉人陈震及其辩护人均未向本院提交新的证据。本院查明上诉人陈震犯敲诈勒索罪的事实和证据与原判相同。关于原公诉机关安泽县人民检察院所提原审被告人陈震在签署认罪认罚具结书并被安泽县人民法院依据认罪认罚从宽制度判决后提出上诉，导致对其从宽处罚的法律基础灭失的抗诉意见及临汾市人民检察院支持抗诉意见。经查，上诉人陈震在2020年2月13日签署了认罪认罚具结书，其一审辩护人也在该具结书上签字确认。在一审庭审时，上诉人陈震认罪认罚，原判量刑时采纳了原公诉机关的量刑建议。判后，上诉人陈震不服一审判决，提出上诉，上诉人陈震在本院庭审时拒不认罪，不符合认罪认罚从宽的条件，故对该抗诉意见，本院予以支持。关于原公诉机关安泽县人民检察院和临汾市人民检察院提出应判决追缴上诉人陈震违法所得及孳息的抗诉意见。经查，上诉人陈震取得违法所得80万元后，买入理财保险20万元，转为定期存款50万元，账户内现有余额51700.27元，在一审审理期间，上诉人陈震家属代为退赔5万元。故对以上75万元违法所得产生的理财收益和定（活）期存款利息收益，应依据法律规定予以退缴，原判对上诉人陈震违法所得收益未予退缴，本院依法予以纠正。关于上诉人陈震及其辩护人认为上诉人陈震在主观上没有敲诈勒索的故意，没有强索他人财物的目的；在客观上没有对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法，原判认定其构成敲诈勒索罪事实不清，证据不足的上诉理由。经查，根据法律规定，任何单位、组织和个人有权向县级以上人民政府负责安全生产监督管理的部门举报安全生产重大事故隐患和非法违法行为。在本案中，上诉人陈震于2019年2月28日向临汾市应急管理局举报安鑫煤业违法生产，同年4月17日，临汾市地方煤矿安全监督管理局因安鑫煤业违规生产、特殊工种人员无证上岗的问题给予该矿250万元罚款的行政处罚。本案中，上诉人陈震离开安鑫煤业后举报该矿违法生产和无证上岗问题，经查证属实，安鑫煤业也得到相应的处罚，及时发现和制止了安鑫煤业的违法生产行为。上诉人陈震的举报行为是正确的，是值得鼓励和褒奖的。但在安鑫煤业被两次处罚后，上诉人陈震仍然对安鑫煤业以同一违法事实向上级多部门以上访、网上投诉、来信投诉等方式进行举报，以此逼迫安鑫煤业派人约其商谈举报事宜。自2019年5月29日至6月24日近一个月时间，上诉人陈震向安鑫煤业索要财物由300万元降至250万元，最后陈震认为80万元是其最低标准了，否则将继续上访举报，安鑫煤业迫于被举报接受检查造成自身停产损失和外部维稳压力，这些压力足以使安鑫煤业产生恐惧，最终被迫给予上诉人陈震80万元现金，陈震给安鑫煤业出具了承诺书和收条。上诉人陈震在忠和洗煤厂因工作不负责被车间主任批评并辞退后不满，举报忠和洗煤厂非法排污、噪音拢民等问题，经古县环保局检查核实该举报内容不实，但上诉人陈震不配合环保局的视频回访，忠和洗煤厂负责人王某一迫于各方压力与上诉人陈震进行协商，其虚构有三名记者每名需6000元进行打点的事实，向王某一索要钱款1.8万元后才配合环保部门录制视频。故上诉人陈震两次所谓的举报监督为假，强索钱款是真，应以敲诈勒索罪追究上诉人陈震的刑事责任，上诉人陈震及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈震及其辩护人认为涉案的80万元是安鑫煤业主动联系给的封口费，也是对其罚款以及不上班的补偿的上诉理由。经查，上诉人陈震因不履行工作职责被安鑫煤业作出罚款决定后办理了离职手续，其对单位不满遂通过“举报，上访”为要挟，迫使安鑫煤业主动约其协商，最后敲诈勒索财物80万元，数额特别巨大。任何组织和个人均可依法向安全监督部门反映企业存在的违法行为，促使企业认真整改。但决不能非法向企业索要巨额封口费。至于安鑫煤业是否主动联系陈震商谈举报事宜，并不影响本案敲诈勒索罪的成立。故上诉人陈震及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈震认为临汾市应急管理局未依规定兑现奖励其30万元的上诉理由。经查，临汾市应急管理局依据《临汾市安全生产有功人员奖励办法》(临政发［2004］28号)、《关于广泛举报全市非法违法生产经营活动的重奖公告》(临政奖办法［2007］1号)等文件精神，并经临汾市应急管理局党委会研究决定，按当时的政策规定给予举报人陈震2万元的奖励并已落实到位。上诉人陈震举报安鑫煤业违法生产问题属实，临汾市应急管理局按规定给予陈震2万元奖励，但其提出临汾市应急管理局未按规定实施奖励，该理由也不能成为上诉人陈震犯罪的借口。故上诉人陈震的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持。上诉人陈震不服一审判决，提出上诉，且在本院庭审时拒不认罪，不符合认罪认罚从宽的条件，故对抗诉机关的抗诉意见，本院予以支持。原判未依法追缴上诉人陈震违法所得的收益，本院予以纠正。上诉人陈震的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省安泽县人民法院（2020）晋1026刑初4号刑事判决第三项，即三、将被告人陈震家属退交至我院的五万元人民币退还山西安鑫煤业有限公司。二、撤销山西省安泽县人民法院（2020）晋1026刑初4号刑事判决第一、二项，即一、被告人陈震犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人陈震非法所得人民币七十五万元，退还山西安鑫煤业有限公司。三、上诉人（原审被告人）陈震犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。（其刑期从判决执行之日计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2031年5月10日止。所判罚金自判决生效后十日内缴纳）四、继续追缴上诉人(原审被告人)陈震非法所得人民币七十五万元及收益，退还山西安鑫煤业有限公司。本判决为终审判决。审判长 李 芳审判员 贾宏阁审判员 郭芝荣二〇二〇年十一月二十七日书记员 宋彦虎