安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终9340号 上诉人（原审原告）：梁之连，男，1966年4月18日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：刘大军，安徽昊华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志远，安徽昊华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡培，男,1986年2月14日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：单国荣，安徽敦敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡向林，安徽敦敏律师事务所律师。 上诉人梁之连因与被上诉人胡培提供劳务受害者责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初5542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 梁之连上诉请求：1、依法改判胡培赔偿梁之连各项损失合计153793.9元，不服金额为69711.47元；2、本案上诉费由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人认为胡培作为雇主应承担全部赔偿责任。1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主应承担全部责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人在车上正常工作，并无违规操作，上诉人没有过错，不应担责。而作为接受劳务一方的雇主胡培未尽到提醒及采取安全防护措施，应当承担全部赔偿责任。 二、一审法院计算赔偿项目的标准错误。1、伤残赔偿金应按照两处十级的伤残比例计算，伤残赔偿金计算方式为34393元×11%×20年＝75664.6元，而不是一审法院计算的34393元×10%×20年＝68786元，少算6878.6元；2、精神损害抚慰金应按照两处十级计算，法院按照一个十级计算为5000元，上诉人主张的是两处十级伤残精神损害抚慰金为10000元，少算5000元；3、被扶养人生活费应按照城镇消费性支出计算为21523元/年×5年÷2人×11%＝5918.8元，而不是一审法院认定的1431.25元；4、误工费应按照每天200元计算，当天谈好的标准就是每天200元；5、护理费按照41690元/年的标准既不是第一次一审辩论终结前的标准，也不是目前裁判适用标准；6、交通费酌定过低，结合本案实际情况，上诉人主张1500元并不高。 胡培二审辩称：虽然我方未提出上诉，但对一审判决我方承担赔偿责任并不认可。上诉人自身未尽到安全注意义务，应当承担相应责任，上诉人的各项诉请不应得到支持。 梁之连向一审法院起诉请求：1、判决胡培赔偿医疗费9937.9元、营养费4500元、住院期间伙食补助费500元、误工费36000元、护理费7972.6元、残疾赔偿金75664.6元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费5918.8元、鉴定费1800元、交通费1500元,合计153793.9元；2、判令胡培承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：梁之连属于站路边散工，2017年9月11日下午2时左右，梁之连按胡老板的要求，在安徽广银铝业有限公司对外出租的厂房内装卸货物受伤。在不知胡老板具体信息的情况下，又因安徽广银铝业有限公司法定代表人姓胡，于2018年6月11日以安徽广银铝业有限公司作为被告向原审法院提起诉讼，原审法院立案受理案号为（2018）皖0121民初2296号。该案原审法院以安徽广银铝业有限公司（该公司法定代表人姓胡）不是雇佣人，梁之连所诉的被告主体不适格，驳回梁之连起诉。梁之连不服，向合肥市中级人民法院提起上诉。合肥市中级人民法院立案受理，并作出案号为（2019）皖021民终3828号裁定，裁定中“本院认为，驳回起诉解决的是立案受理后程序意义上的诉权问题，是人民法院在立案受理后，发现原告的起诉不符合民事诉讼法所规定的法定起诉条件，从程序上对案件进行的处理，旨在限制原告随意启动司法程序。驳回诉讼请求是人民法院在立案受理后，发现原告要求保护的权利没有证据支持，其请求没有事实及法律依据而做出的裁决，解决的是胜诉权的问题。民事诉讼法明确规定原告提起诉讼只需要有明确的被告即可，原告提起诉讼后没有证据或证据不足以证明其事实主张，导致其起诉的实体权利得不到实现，只是原告的实体权利得不到法律的保护，但不足以否定原告依法所享有的诉权。本案安徽广银铝业有限公司是否与本案具有直接利害关系，需要对案件进行实体审查，若梁之连没有证据或者证据不足以证明其事实主张，应当由梁之连承担举证不能的不利后果，判决驳回其诉讼请求，一审法院裁定驳回其起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定:撤销安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初2296号民事裁定书；指令安徽省长丰县人民法院进行审理。 2019年3月29日，原审法院依终审裁定（2018）皖0121民初2296号民事裁定书的指令立案审理，案号（2019）皖0121民初2638号。在诉讼过程中，梁之连申请追加安徽佳伟电子科技有限公司、海安县荣盛铝业有限公司为被告参加诉讼。该案法庭调查中查明，是胡培电话联系证人纪某，让其找人（所找的人中包括梁之连）装运货物，证人纪某出庭陈述，在梁之连受伤之前，胡培曾多次联系他，让他找人为其装货。2017年9月11日，胡培电话联系他，让他找几个人，到下塘安徽广银铝业有限公司装货。梁之连受伤后，送往医院的人中有胡培。对该案，原审法院做出（2019）皖0121民初2638号民事裁定书，以被告主体不适格，驳回起诉。该裁定书送达后，各方当事人均未上诉。 2019年11月5日，梁之连以胡培为被告提起本案诉讼。原审法院于2019年12月23日开庭审理时，胡培对梁之连之子与其电话通话录申请鉴定。后，院鉴定科反馈意见，胡培要求对于原告提交的录音证据进行声音鉴定，鉴定科与鉴定机构协商沟通后，鉴定机构反馈因受检材声音质量影响，无法做出具有肯定性的鉴定结果。 梁之连2017年9月11日受伤后，由胡培等人送到长丰县下塘卫生院门诊，当日入住长丰县双凤医院住院治疗至9月20日，共支付医疗费用9937.9元。2018年3月19日，申请安徽全诚司法鉴定所对其受伤进行相关评定，同月29日，该鉴定所出具皖全诚司法鉴定中心[2018]临鉴字第318号鉴定书，鉴定结论是：受伤构成10级伤残,误工期180日,护理期60日,营养期90日。鉴定费1800元。 另查，梁兴付（1933年11月13日出生）和何纪英育有梁之连和梁之美两个子女，何纪英已故。 上述事实，有（2018）皖0121民初2296号民事裁定书、（2018）皖0121民初2296号民事裁定书、（2019）皖0121民初2638号民事裁定书及庭审笔录、证人纪某出庭陈述、安徽全诚司法鉴定中心鉴定书、出院录、医疗费发票、鉴定费发票、村委会证明和庭审笔录在卷宗证实。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，包括梁之连在内的纪某等人，是胡培电话联系让纪某为其找几个人到梁之连受伤地点装运货物，纪某叫来的，且劳务费是胡培支付给纪某，让其分发给其叫来的人。在梁之连受伤后，胡培也送其到医院进行检查治疗。此种情形下，因胡培未举证其是履行职务行为，故胡培是接受劳务的当事人，是适格被告。其辩解称梁之连未为其提供劳务，其本人不是买主的辩解，不予以采信。梁之连的各项损失额为：1、医疗费9937.9元；2、营养费4500元（50元／天＊90天）；3、住院期间伙食补助费450元（9天＊50元／天）；4、误工费20559.45元（居民服务业年收入41690元／年／365天＊180天）;5、护理费6853.15元（41690元／年／365天＊60天）；6、残疾赔偿金68786元（34393元／年＊2年）；7、精神抚慰金5000元；8、被扶养人生活费：农村居民消费支出5725元／年＊5年／2人＊10%＝1431.25元;8、鉴定费1800元；9交通费：梁之连住院9天，酌定交通费为800元,合计120117.75元。 关于责任区分：梁之连诉状中自认，其所装卸的货物上有废油。踩踏有废油的物品会打滑，在踩踏时应当要小心谨慎，这是常识。梁之连在装卸未尽注意义务，其本人对损害应当承担相应的责任。故确定其承担的比例为30%，胡培未尽提醒说明及安全防范义务，承担70%。综上，该院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条规定，判决如下：被告胡培于本判决生效后十日内一次性赔偿梁之连84082.43元（120117.75元*70%）。案件受理费1690元，由胡培负担1050元，梁之连负担640元。 双方当事人二审期间未提交新的证据。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《侵权责任法》颁布时间晚于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，效力上也高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，故本案应当适用《侵权责任法》规定，即根据各自的过错承担相应的责任。本案中，梁之连与胡培之间存在劳务关系，梁之连诉称其在为胡培上装废铝时，因废铝上面有废油，导致其从货车上滑落到地面受伤，梁之连作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中自身未尽到谨慎安全注意义务，存在一定过错，应当承担相应的责任，一审根据双方的过错，结合相关法律规定，同时考虑本案实际情况，酌定梁之连自身承担30%责任并无不当，梁之连上诉要求胡培承担全部赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于梁之连上诉主张部分赔偿项目的标准问题。梁之连伤情经鉴定构成两处十级伤残，一审判决计算比例错误，本院予以纠正，梁之连的残疾赔偿金应计算为34393元×11%×20年＝75664.6元。我市已统一城乡赔偿标准，被扶养人生活费应按上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算为21523元/年×5年÷2人×11%＝5918.8元；关于护理费，一审判决适用的年度赔偿标准错误，本院予以纠正，应计算为48500元/年/365天×60天＝7972.6元。关于误工费，梁之连未能提供其最近三年的平均收入状况，一审判决按照其从事的相近行业标准计算其误工费并无不当。关于精神损害抚慰金、交通费，一审判决酌定的数额均在法律规定幅度内，且属法官行使自由裁量权范畴，本院不予变更。 综上，本院认定梁之连的各项损失为：1、医疗费9937.9元；2、营养费4500元；3、住院期间伙食补助费450元；4、误工费20559.45元;5、护理费7972.6元；6、残疾赔偿金75664.6元；7、精神抚慰金5000元；8、被扶养人生活费5918.8元;8、鉴定费1800元；9、交通费800元,合计132603.35元，由胡培承担70%的赔偿责任，即92822.35元。梁之连的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下： 一、变更安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初5542号民事判决主文为：胡培于本判决生效后十日内一次性赔偿梁之连损失合计92822.35元； 二、驳回梁之连的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费承担按照一审判决执行；二审案件受理费1543元，由上诉人梁之连承担。 本判决为终审判决。 审判员  佘敦华 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理朱大伟 书记员徐园园 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。