四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终599号 上诉人（原审原告）：四川勃康建设工程有限公司，住所地四川省乐山市市中区迎宾大道**。 法定代表人：谈拥政，经理。 委托诉讼代理人：罗玲芬,国浩律师(北京)事务所律师。 委托诉讼代理人：苏德栋,国浩律师(北京)事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山永鑫投资发展有限公司，，住所地四川省乐山市五通桥区竹根镇双江路 法定代表人：蒋泽兴，董事长。 委托诉讼代理人：杨野平，四川追求律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红涛，四川追求律师事务所律师。 上诉人四川勃康建设工程有限公司（以下简称勃康公司）因与被上诉人乐山永鑫投资发展有限公司（以下简称永鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2019）川11民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日受理本案并依法组成合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问的方式进行不开庭审理。上诉人勃康公司的委托诉讼代理人罗玲芬、苏德栋，被上诉人永鑫公司的法定代表人蒋泽兴以及委托诉讼代理人杨野平、杨红涛，参加询问。本案现已审理终结。 勃康公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判支持勃康公司的全部诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费由永鑫公司承担。事实及理由：一、在本案一审过程中，存在遗漏关键事实，已认定的事实出现严重错误，法律适用错误，程序违法等情形。因为征地原因导致工期延误十个月，一审判决中遗漏了关于工期延误的原因。一审判决对永鑫公司在本案工程开工两年后，取消2.411公里的工程路段施工是否构成违约也未认定。永鑫公司本来就应该在开工前就完成全部的征地拆迁工作，正是因为永鑫公司违反合同约定，未完成该工作导致了勃康公司不得不在开工之后仍然受到这个问题的影响，给施工造成了很大的困难和障碍，然而一审法院却认为在2015年1月份之前不存在停工和窝工，也没有对征地拆迁没有完成，给工期延误造成的影响做任何的认定，属于事实认定错误。勃康公司给永兴公司提交了多份书面报告，请永鑫公司来确认连砂石采购的数量和价格，但是由于当时连沙石的采购价格已经大幅上涨，永鑫公司迟迟不予确认，导致工程施工的原材料采购受阻，进而勃康公司提出要进行停工。一审判决认为协议中无权对审计机关的审计时间作出约定，该认定错误。因为永鑫公司在协议中自愿对审计报告的出具时间作出承诺，这个承诺是合法有效的。同时审计并没有因为勃康公司原因，而导致审计结论无法作出，永鑫公司应承担违约责任。一审中，勃康公司多次申请法院向监理公司、审计局调取监理日志，但是一审法院没有按照证据规则进行相关的认定，存在错误。 永鑫公司辩称，勃康公司的上诉请求不能成立。工期延误和征地之间的关系问题，在一审判决中已经详细的载明，勃康公司认为工期延误三个原因，征地、连砂石采购、借款没有归还。一审判决均查明相关事实，在此不再赘述。永鑫公司是按照生效判决和裁定予以支付，不存在违约行为。一审判决法律适用正确。本案中勃康公司的转包行为是严重的违法行为和根本性的违约行为。开工令之前，勃康公司就将本工程全部转包。勃康公司向上海通华财富公司以本工程应收款予以贷款系不诚信的行为，导致了一系列案件，包括上海通华财富公司申请强制执行。一审判决不存在任何程序性的错误。在庭前会议质证的过程中已经充分说明如果存在窝工、停工损失需要鉴定的相应的释明。监理日志应由监理公司提供，并非由永鑫公司来保管，并且也没得证据证明监理日志永鑫公司不利。法律不可能支持违约行为的任何利益。 勃康公司向一审法院起诉请求：1．判令永鑫公司向勃康公司支付财务费用8744751.38元;2．判令永鑫公司向勃康公司支付违约金9830180.78元；3．判令永鑫公司向勃康公司赔偿损失12945558.56元;4．由永鑫公司承担诉讼费。勃康公司二次变更诉讼请求后为：1．判令永鑫公司向勃康公司支付财务费用13117127.08元;2、判令永鑫公司向勃康公司支付违约金9999682.12元，加上以19543079元为基数，按照年利率24%自2019年9月6日计算至实际清偿日；3．判令永鑫公司向勃康公司赔偿损失9709168.92元;4．由永鑫公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2014年2月19日，勃康公司与永鑫公司签订《乐山三江临港经济开发区“一纵两横”道路工程（第二标段）建设项目招商协议书》（以下简称《“一纵两横”招商协议书》），协议约定：第一条项目建设内容：施工设计文件所示的全部工作内容。道路全长6.813公里，宽40米，包含土石方工程、桥涵工程、道路工程、雨水排放工程、污水排放工程、绿化工程、路灯工程、交通信号工程等图示工作内容。项目建设工期：总工期为540个日历天。第二条勃康公司负责筹集本协议项目所需建安费全部资金，永鑫公司负责本协议项目所有土地的征地补偿、拆迁安置工作及工程前期设计咨询工作。第三条该项目的计算方式：①建安费计算方式：根据该项目设计要求，以五通桥区财政评审中心出具工程量清单为基础，……②工程价款：以五通桥区审计机关建安费审计结果作为结算价。③结算价确认时间的规定：结算审计完成之日起，勃康公司必须在21天内确认，过期视为勃康公司认可。第四条本协议第三条中所确定的投资构成勃康公司的投资额。第五条工程建安费建设期间不计利息，不计回报率。第六条投资回购的计算1.投资回报：年回报率为14.8%。2.回购价格=工程价款+投资回报金额，其中：①工程价款以五通桥区审计机关建费审计结果作为结算价。②投资回报金额计算以竣工验收后，五通桥区审计局建安费审计价作为结算价计算投资回报金额。③回购期回购价款计算：竣工验收满1年之日，建安费审计价*40%（第一年回购比例）+建安费审计价格*年投资回报率。竣工验收满2年之日，建安费审计价*30%（第二年回购比例）+第一年已支付建安费的剩余部分*年投资回报率。竣工验收满3年之日，建安费审计价*25%（第三年回购比例）+（第一年、第二年）已支付建安费剩余部分*年投资回报率。竣工验收满4年之日，建安费审计价*5%（第四年回购比例）+（第一年、第二年、第三年）已支付建安费的剩余部分*年投资回报率。第七条投资候选人具备足够经济实力，自愿借款给项目业主，专项用于该项目征地拆迁，借款金额5000万元，借款时限为一年，以资金到账次日为借款初始日，按年利率8%计算融资财务费用。招商人在一年借款期限届满时，未能按期还款部分，则从一年还款期届截止日的次日起，按年利率15%计算融资财务费用，上期融资财务费用不计入当期本金计算逾期融资财务费用，在中标通知书发出之日起5日内，中选投资人一次性将5000万元借款打入招商人指定的银行账户。第九条甲方（永鑫公司）的义务1．按本工程进度计划完成工程立项、可研、征地及房屋拆迁安置补偿工作、方案设计、初步设计、施工图审查备案前的前期工程程序。……第十一条乙方（勃康公司）义务……11．负责自筹资金完成本合同约定的项目全部内容。……第十六条本项目严禁转包与违法分包。 2014年2月19日，勃康公司与永鑫公司签订《乐山三江临港经济开发区“一纵两横”道路工程（第二标段）建设项目施工合同》（以下简称《“一纵两横”施工合同》），合同约定的价款、建安费计算方式，投资回报金额、期限及计算方式的约定与《“一纵两横”招商协议书》一致，其中5.1.1约定：工程所需材料及设施均由投资人（勃康公司）自行采购、运输和保管。11.3约定：招商人（永鑫公司）的工期延误，按通用合同条款执行，可增加合理费用，但不支付利润。11.5投资人（勃康公司）的工期延误投资人原因造成工期延误，投资人承担的违约责任和赔偿损失费：每延误工期一天，违约金为人民币1000元，投资人支付逾期竣工违约金，不免除投资人完成工程及修补缺陷的义务。17.3.1约定：双方约定的进度款支付的方式和时间：施工期间不支付工程进度款和额外增加费用。 2014年3月5日，勃康公司与永鑫公司签订《乐山三江临港经济开发区“一纵两横”道路工程（第二标段）建设项目补充协议》（以下简称《“一纵两横”补充协议》），该协议约定：第六条工程建安费和投资资金。1．……甲、乙双方一致同意工程项目建安费暂定为人民币2.4亿元。……2．在人民币2.4亿元的工程建安费暂定额范围内工程项目投资资金全部由乙方（勃康公司）负责自行解决。第八条前期工作。1．甲方（永鑫公司）应自担费用在工程项目施工开工日之前完成如下前期工作，并将其成果及时无偿地交予乙方：（1）与工程项目用地有关的规划选址、征用及占用土地的补偿等工作；……。第九条……12．甲方在工程项目用地、前期工作、工程开工、签证、工程报表审核、跟踪审计、隐蔽工程验收、竣工验收以及审计结算、工程移交等方面没有按本补充协议约定的期限履行其义务或促使监理、地勘设计单位和审计机构的按照约定的期限履行其义务的，除应赔偿乙方遭受的损失外，还应每迟延一日向乙方支付1万元的违约金。……第十三条停工或窝工……2．因甲方、地勘、设计单位、监理及五通桥区行政部门、第三人阻工等非乙方原因造成停工、窝工或工期延误的，甲方除应按实际天数顺延工期，并据实赔偿乙方人工和机械误工费外，还应以乙方已完成工程量和主合同文件、本补充协议约定的规范、定额和信息价计算所得的投资金额为基础，按照14.8%/年的标准计算财务费用。……3．因乙方原因造成停工或窝工的，由乙方承担由此发生的费用，工期不顺延。……第二十一条竣工验收1．工程项目完工后，乙方应在二个月内向甲方提供5套竣工资料和竣工验收报告。2．甲方应在收到竣工验收申请及相关资料后，十日内组织有关单位完成竣工验收工作。甲方在上述时间内部组织验收的，视为竣工验收报告已被认可。……4．如果甲方不按约定的日期组织验收或者给予认可，应从约定期限最后一日的次日起向乙方每日支付1万元的工程项目保管费，并且自行承担一切意外风险和法律责任。……第二十二条工程项目竣工结算……3．甲方应确保在收到乙方提交的工程竣工结算报告以及相关结案资料后六十日内让五通桥区审计局按照国家法律法规完成全部审计确认工作。4．五通桥区审计局审计确认的工程竣工结算价的具体数额须得到乙方的复核确认。第二十五条投资回购款的计算1．投资回购款=工程建安费+投资回报，其中年投资回报率为14.8%。2．如果非因乙方的原因包括不可抗力，甲方拖延、第三人阻碍等，导致工程项目不能按时竣工验收，或者未能按时给出工程项目竣工结算审计价，则以本补充协议第六条约定的暂定建安费为基准计算投资回报。之后，待依据本补充协议第二十二条，最终确定的工程项目结算审计价后，再以其为基础进行计算并多退少补。3．投资回报的起始计算期日为工程项目竣工验收合格日的次日，如果非因乙方的原因包括不可抗力、甲方拖延、第三人阻碍等，导致工程项目不能按时竣工验收。投资回报的起始计算期日为乙方向甲方提交申请办理工程项目竣工验收手续之日的次日。4．对于因施工过程中出现的延期开工、停工、误工、工期延误或第三人阻工等情形，而依据主合同文件和本补充协议约定产生的违约金、财务费用、损失赔偿的，甲、乙双方因各自冲抵后将其剩余数额计入工程建安费并计算投资回报。第二十六条投资回购款的支付……5．如果非因乙方的原因，包括不可抗力、甲方拖延、第三人阻碍等，导致工程项目不能按时竣工验收，则以乙方向甲方提交申请工程项目竣工验收手续之日的次日为上述各期支付时间的起算日。6．甲方不按时支付投资回购款的，每逾期一日，甲方应按应付金额的千分之一支付违约金；如果逾期时间超过2个月，乙方有权要求甲方立即一次性支付所有到期和未到期的投资回购款并按期总额的15%支付违约金。 2014年1月21日，勃康公司与永鑫公司、乐山三江临港经济开发区管委会签订《征地拆迁借款合同》，约定永鑫公司向勃康公司借款5000万元用于“一纵两横”道路工程二标段征地拆迁工作，年融资财务率8%，还款时间为资金到账之日起一年内，逾期按年利率15%计算年融资财务费，“还款（本金、利息）最长时限不超过15个月”。永鑫公司为借款主体，乐山三江临港经济开发区管委会为还款人。 2014年4月12日，案涉工程监理公司出具的《第一次工地会议纪要》载明：“目前全面开展施工条件不具备……”“全面施工条件不具备主要是拆迁和砂石问题……”；2014年5月26日，第三次《工地会议纪要》载明：“……施工单位汇报施工完成、下月进度计划和问题：……存在问题急需解决：（1）征地还有2.1公里未征；房屋及杆、管线未拆迁……”。2014年7月25日，《第五次工地会议纪要》施工单位提出“存在问题急需解决：施工道路沿线的拆迁工作；……。2014年8月27日《第六次工地会议纪要》所附工程项目部出具的《8月工程完成情况及9月进度计划》以及2014年9月29日《第七次工会议纪要》及所附工程项目部出具的《9月工程完成情况及10月进度计划》均提到“计划的K4+700至K5+000的清表、路基填筑因拆迁未落实，无法施工”，两次会议纪要均未提出拆迁导致停、窝工情况。2014年11月29日《第九次工地会议纪要》载明：“业主负责人周总工……拆迁在进一步做工作……监理吴总监：1．进度：完成工程量明显”，其所附工程项目部出具的《11月工程完成情况及12月进度计划》载明：“三、须解决的事项：无。”2014年12月29日，《第十次工地会议纪要》载明：“四、监理吴总监：1．进度：完成工程量突出，但与本年度完成路基工程来讲仍存在差距，需加大投入争取在农历年前完成……”，其所附工程项目部《12月工程完成情况及2015年1月进的计划》载明：“三、须解决的事项：1．K5+200至K5+400河道改移处村民树木、农作物的搬迁；2．K4+300至K4+640段拆迁。”2015年1月23日《第十一次工地会议纪要》载明：“四、吴总监：1．进度方面年度全面计划路基工程相比仍有差距，需加大投入，并拟报下半年施工计划”，其所附工程项目部出具的《2015年1月工程完成情况及2月进的计划》，载明：“……路基工程处因拆迁未完成影响施工外，总施工里程长约4.5公里。二、2015年2月工作计划：1．下月计划施工部位，1）K4+840-K5+980雨、污水管道及构筑物施工;2)K3+850-K4+180雨水连接管、雨水口施工；3）K5+200-K5+400河道改移、浆砌护坡施工。2．下月计划投入施工力量1）机械：挖机两台、压路机两台；2）人工：两个施工班组共计35人；3）材料：雨、污水管道1600米、钢材20吨、砼200M3；三、需解决的事项：1．K5+200-K5+400河道改移处村民树木、农作物的搬迁；2．K4+300-K4+640段拆迁。”。2015年3月26日，《第十二次工地会议纪要》载明：“……，参加会议的有施工、监理、业主、审计、检测等相关同志。会议主题：针对节后施工过程中出现进度缓慢，暂停施工的问题，参会人员进行充分讨论，寻找解决方案。一、施工单位汇报：……2．下月（4月）因借款未还暂无施工计划。……，二、勃康公司项目负责人刘总：就汪工报告的情况进一步进行了说明，导致暂停施工就是因5000万借款未还造成资金链断裂的结果，同时原合同高港大道全长6.82公里，现场提供土地段路长度约4公里，仅是合同的60%，造成投资方利润损失，希望有个说法。……3．业主、监理共同商定意见是：不同意停工，并要求施工单位立即组织施工力量，恢复施工。现枯水季节正是抢采砂砾石填路基大好时机，希望施工单位不要放过；同时工地现场仍有较多的作业面：如1．K5+200-400河段改道；2．K5+730段涵洞出洞的砌体工程；3．雨水管的布防；4．路基尚有2公里未成型。……四、吴总监：……2．施工单位应根据工地现状拟定施工计划，组织机械、人力尽快落实复工。……会议最终达成共识：尽快恢复施工，完成施工任务竣工验收才是根本解决资金问题的办法……”。 2015年1月12日，勃康公司高港大道项目部向永鑫公司出具《关于高港大道拆迁工作的报告》，载明：“……到目前为止，除K4+300-K4+640段的340米5户农户和K5+980-K8+012段的2032米因征地指标等问题还未拆迁外，其余已拆迁4441米已正常开始施工，春节前可基本完成路基工程。”永鑫公司于2015年1月19日回复称：“1．高港大道K4+300-K4+640段征地拆迁工作正加紧进行，将于近期结束。2．相关部门正对高港大道K5+980-K8+012段土地指标适宜按程序报批”。 2015年12月8日，永鑫公司向勃康公司出具《关于高港大道工程K4+300-K4+640未拆迁段相关情况的回复》，载明：“根据会议精神，高港大道工程K4+300-K4+640位拆迁段，在其他路段施工完毕后仍未完成拆迁工作，则视为高港大道工程完工，并按照《乐山三江临港经济开发区“一纵两横”道路工程（第二标段）建设项目招商协议书》的相关约定进入工程验收、审计结算程序”。 2017年1月10日，案涉工程竣工结算初步审核说明第3页审核总价表，载明：“已扣除工期延误740万元”。“高港大道工程于2016年9月6日完成道路交工验收，2016年12月19日完成资料移交，对竣工结算进行审核，因施工单位诉讼时效时间紧迫，且合同约定价格计算方式、材料涨价等原因与施工单位存在争议，材料价格无法锁定，单价暂按施工单位报送价格计算。……审核意见：建议施工单位进一步完善现场收方、隐蔽工程记录、结算工程量计算表等手续，完善后归档。对材料价和定额选用存在争议，建议由审计部门进行审计。工程量按审核依据初步审核，隐蔽工程变更和重要材料审核，按合同相关规定进行审核，争议部分未核减”。 2017年7月21日，乐山市五通桥区审计局委托四川大策建设工程项目管理有限公司出具了案涉工程的《工程造价咨询报告》（编号：DCZJ14审01126），载明：“……本工程合同工期540天，实际开工日期2014年5月8日，实际竣工日期2016年9月6日。因征地等问题，延期约10个月。……土石方工程……因现场签证资料不齐全，说明依据内容不清等原因争议较大，于2017年6月28日再次会审确定如下……连砂石价格根据多次会审，于2017年6月28日再次会审确定如下：连砂石价格按五通桥区信息价执行。……涵管材料价格因送审资料中没有采购询价程序资料、没有提供合同原件、采购发票、转账凭证等依据，经多次会审，于2017年6月28日再次会审，确定涵管材料价格按现场预制计算……”。该报告还明确载明道路工程机械费、人工费、沥混综合单价、雨水管、污水管工程、绿化工程、安装工程均存在多次会审，并于2017年6月28日再次会审确定的情况。 2017年9月6日，四川省乐山市中级人民法院（2016）川11民初61号生效民事判决认定事实如下：“……2014年3月17日，勃康公司（甲方）与黄卫（乙方）签订《内部承包目标责任书》约定：一、甲方将其投资建设的“一纵两横”道路工程二标段建设项目（约6.8公里，工程预算总价约2亿元）采取企业内部承包目标管理方式发包给乙方。……第九条特别约定：“若甲方（勃康公司）在竣工验收合格后未能按时足额支付工程款，则同意委托乙方（黄卫）直接要求永鑫公司代为支付甲方所欠工程款，即乙方有权凭该合同约定直接要求永鑫公司代为支付甲方所欠工程款及14.8%年投资回报。”2014年11月20日，通华财富公司（甲方）、招商银行上海金陵支行（乙方）、勃康公司（丙方）签订《委托贷款合同》，甲方委托乙方向丙方发放贷款5000万元用于“一纵两横”道路工程项目建设，11月21日，勃康公司收到通华财富公司通过招商银行上海金陵支行委托支付的5000万元。……2015年3月18日，通华财富公司向勃康公司转账支付了6000万元。……2014年11月19日，勃康公司向永鑫公司出具《委托支付函》，委托永鑫公司将经审计确认后应付勃康公司的工程回购款支付给通华财富公司。当日永鑫公司回函收到并同意按《委托支付函》办理”。……通华财富公司就上述两份《还款协议》的具有强制执行效力的债权文书公证向四川省乐山市中级人民法院申请执行，四川省乐山市中级人民法院于2016年8月30日受理。四川省乐山市中级人民法院于2016年9月9日出具（2016）川11执96、97-1号执行裁定书，裁定：一、永鑫公司应当支付和偿还勃康公司的工程款、借款。以1.374亿元为限直接向通华财富公司或四川省乐山市中级人民法院履行；二、禁止乐山市五通桥区财政局向勃康公司和第三人（永鑫公司）支付涉及乐山三江临港经济开发区"一纵两横"道路工程（第二标段）建设项目的工程款项。……2015年9月11日，勃康公司向永鑫公司提交声明载明：…该项目的保证金、工程投资等所有资金均系黄卫支出，享有该项目相应权利。同日，勃康公司向永鑫公司发函授权黄卫代表勃康公司处理“一纵两横”道路工程二标段建设项目所有事宜，包括项目的投资、施工组织、工程款结算及回购款、投资回报等所有款项的收取等全部事宜，并将项目所有的工程款、投资回报、财务费用等所有收入款项全部转入黄卫指定的眉山市华泰建材有限公司账户。永鑫公司于2015年10月21日回函收到上述授权函件。……2016年9月6日，乐山三江临港经济开发区“一纵两横”道路工程（第二标段）竣工验收，竣工验收报告载明：建筑面积为4401.9*40㎡，施工单位勃康公司，在施工单位签名栏谈拥政职务为项目经理，黄卫职务为实际施工人、投资人。竣工验收结论为合格工程。各方当事人在庭审中一致确认，工程已完工4.4019KM，与《招商协议书》建设内容6.813KM相差2.4111KM，因征地拆迁未完成，目前剩余的2.4111KM不具备建设条件。……2017年1月13日，乐山三江临港经济开发区管委会形成《会议纪要》，勃康公司、通华财富公司、黄卫、郑怀德、姜子和一致同意勃康公司委托永鑫公司以600万元为限支付拖欠的农民工工资，作为永鑫公司提前支付的工程回购款。2017年1月15日，勃康公司向永鑫公司出具《委托支付农民工工资的函》，委托勃康公司代为向民工直接支付600万元，永鑫公司实际向民工直接支付了599.75万元。……2017年7月24日，乐山市五通桥区审计局作出审计报告，结论为"一纵两横"道路工程（第二标段）工程结算价为118172316元”。 该生效判决认为勃康公司与永鑫公司签订的是带资建设的建设工程施工合同，双方签订的《招商协议书》及《施工合同》合法有效。工程实际施工人黄卫等人没有建筑施工企业资质，其与勃康公司签订的《内部承包目标责任书》因违反法律效力性强制性规定属于无效合同。并认定“……因法律规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，永鑫公司应支付工程价款为112174816元（118172316元-已付工程款599.75万元），永鑫公司只在该范围内向黄卫承担直接支付责任，支付时间为：2017年9月6日前支付黄卫工程款41271426.4元，2018年9月6日前支付黄卫工程款35451694.8元、2019年9月6日前支付黄卫工程款29543079元、2020年9月6日前支付黄卫工程款5908615.8元，永鑫公司应支付勃康公司的投资回报按合同相对性原则仍应向勃康公司支付。因第二、三、四期工程款的支付时间均未到期，本院仅判决永鑫公司直接支付黄卫第一笔到期工程款，其余工程款不予支持，黄卫可在支付时间到期后另案诉讼”。 该案最终判决：“一、勃康公司在本判决生效后十五日内支付黄卫、郑怀德、姜子和工程款履约保证金1850万元及相应利息（以4000万元为本金按年利率15%从2015年3月19日计至2015年7月23日，以1850万元为本金按年利率15%从2015年7月24日计至付清之日，并扣除已收利息200万元）；二、勃康公司在本判决生效后十五日内支付原告黄卫、郑怀德、姜子和工程款41271426.4元及相应投资回报（投资回报以118172316元为本金从2016年9月6日起按年利率14.8%计至2017年9月5日）；三、永鑫公司在本判决生效后十五日内向黄卫、郑怀德、姜子和直接支付工程款41271426.4元，黄卫、郑怀德、姜子和在收到的范围内扣减第二项判决确定的债权金额；四、驳回黄卫、郑怀德、姜子和的其他诉讼请求”。 2017年11月29日,四川省乐山市中级人民法院（2016）川11执97号通知书载明：“2016年9月9日，本院作出（2016）川11执96、97号执行裁定书，对被执行人勃康公司在你公司的工程款1.374亿元予以了冻结，并送达你公司协助执行。”该通知要求永鑫公司在收到通知书15日内向通华财富公司或该院履行被执行人勃康公司到期债务金额3740万元，且不得向勃康公司清偿。2017年12月4日，四川省乐山市中级人民法院作出(2016)川11执96、97号《责令协助单位追款通知书》，载明：“在执行过程中，你公司委托乐山冠英新区管委会向黄卫支付了工程款2500万元。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条规定，责令你公司在本通知书送达之日起五个工作日内追回擅自支付的款项2500万元，并按2016川11执96、97号协助执行通知书的要求将该款交存本院。”2019年1月8日，四川省乐山市中级人民法院作出（2018）川11执恢19号之一《执行裁定书》，解除(2016)川11执96、97号执行裁定书对勃康公司在永鑫公司“一纵两横”道路工程二标段项目款项1.374亿元金额的冻结，对永鑫公司“一纵两横”道路工程二标段建设项目支付给勃康公司投资回报款在3240万元范围内予以冻结，为期三年。 2017年11月27日，黄卫、郑怀德、姜子和向四川省乐山市中级人民法院提起案外人执行异议之诉，要求不得执行四川省乐山市中级人法院（2016）川11执96、97-1号执行裁定书，并请求确认对该执行裁定书的财产享有优先受偿权。四川省乐山市中级人民法院于2018年6月6日作出（2018）川11民初130号民事判决，认为：“黄卫请求参照其与勃康公司签订的《内部承包目标责任书》《协议书》支付工程价款的权利，该权利属于债权，该权利并不优先于通华财富公司对勃康公司的债权，不能足以排除人民法院的强制执行，因此黄卫、郑怀德、姜子和请求不得执行本院作出的（2016）川11执96、97-1号执行裁定书的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。”黄卫、郑怀德、姜子和提起上诉，2019年1月24日，四川省高级人民法院作出（2018）川民终735号民事判决，认定：“在本案工程系市政公用设施不能折价、拍卖的情形下，实际施工人建设工程价款优先受偿权的客体应及于发包人应支付的工程款对价，故黄卫等人主张其对勃康公司的工程款债权就勃康公司应向发包人永鑫公司收取的工程款对价享有优先受偿权，并可以阻却执行的上诉理由依法成立。”对黄卫等人主张对永鑫公司应付工程价款之外的投资回报款等享有优先受偿权的问题，未予支持。 2018年11月12日，黄卫、郑怀德、姜子和向四川省乐山市中级人民法院起诉案涉工程的工程款，在（2016）川11民初61号民事判决所确认的事实基础上，请求勃康公司及永鑫公司向其支付（第二期）工程价款及利息，乐山市中级人民法院于2019年2月18日作出（2018）川11民初182号判决，认定：“……2016年9月6日，乐山三江临港经济开发区“一纵两横”道路工程（第二标段）竣工验收，竣工验收报告载明：建筑面积为4401.9*40㎡，施工单位勃康公司，在施工单位签名栏谈拥政职务为项目经理，黄卫职务为实际施工人、投资人。竣工验收结论为合格工程。各方当事人在庭审中一致确认，工程已完工4.4019KM，与《招商协议书》建设内容6.813KM相差2.4111KM，因征地拆迁未完成，目前剩余的2.4111KM不具备建设条件。……该判决已生效。永鑫公司按生效判决确定的义务已向黄卫、郑怀德、姜子和支付工程款41271426.4元。2019年2月1日，黄卫、郑怀德、姜子和以农民工信访急需工程款支付农民工工资为由向本院申请先予执行工程款1500万元，乐山市中级人民法院于2019年2月1日作出（2018）川11民初182号之一民事裁定书，裁定：永鑫公司立即向黄卫、郑怀德、姜子和支付工程款1500万元，永鑫公司于2019年2月2日向黄卫、郑怀德、姜子和支付工程款1500万元”。 2019年2月1日，四川省乐山市中级人民法院（2018）川11民初182号之一生效民事裁定：“永鑫公司立即向黄卫、郑怀德、姜子和支付工程款1500万元”。 2019年2月18日，四川省乐山市中级人民法院（2018）川11民初182号生效民事判决认定事实如下：“2019年2月1日，黄卫、郑怀德、姜子和以农民工信访急需工程款支付农民工工资为由，向本院申请先予执行工程款1500万元，本院于2019年2月1日作出（2018）川11民初128号之一民事裁定书，裁令永鑫公司立即向黄卫、郑怀德、姜子和支付工程款1500万元。永鑫公司于2019年2月2日向黄卫、郑怀德、姜子和支付工程款1500万元。”该判决书“本院认为”部分载明：“……因法律规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，永鑫公司应支付工程价款为70903389.6元（118172316元-已付工程款47268926.4元），永鑫公司只在该范围内向黄卫承担直接支付责任，支付时间为：2018年9月6日前应支付工程款35451694.8元、2019年9月6日前应支付工程款29543079元、2020年9月6日前应支付工程款5908615.8元，目前永鑫公司已到期的欠付工程款金额为20451694.8元，永鑫公司只应在该范围内向黄卫承担直接支付责任，其余工程款黄卫可在支付时间到期后另案诉讼。三、关于永鑫公司是否应向黄卫支付工程款逾期利息的问题。因永鑫公司与黄卫之间并无直接的合同关系，根据合同相对性，勃康公司应向黄卫支付工程款及逾期付款的资金利息，基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条保护实际施工人利益的特殊规定，对建设工程的非法转包，黄卫作为本案工程的实际施工人可以要求发包人永鑫公司承担支付责任，但支付金额限于发包人到期的欠付工程价款范围，目前永鑫公司欠付金额仅为20451694.8元，永鑫公司只在该范围内承担支付责任，对勃康公司应承担的逾期付款资金利息已超出永鑫公司欠付范围，永鑫公司不再承担该资金利息。介于黄卫已主张发包人永鑫公司支付第二期工程款35451694.8元，该金额与勃康公司应支付的第二期工程款金额一致，本院确定勃康公司不再向黄卫支付第二期工程款，但勃康公司应承担逾期付款的资金利息。”该民事判决结果为：“一、永鑫公司在本判决生效后十五日内向黄卫、郑怀德、姜子和直接支付第二期工程款20451694.8元；二、勃康公司在本判决生效后十五日内支付黄卫、郑怀德、姜子和逾期支付第二期工程款的利息（以35451694.8元为本金从2018年9月6日计至2019年2月1日，以20451694.8元为本金从2019年2月2日计至本金付清之日，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准计算）；三、驳回黄卫、郑怀德、姜子和的其他诉讼请求”。 一审法院认为，勃康公司与永鑫公司签订《“一纵两横”招商协议书》《“一纵两横”施工合同》《“一纵两横”补充协议》为双方真实意思表示，且不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照协议约定履行相应权利义务。 本案争议焦点一：永鑫公司是否因违约行为导致案涉工程停工270天并应当向勃康公司支付约定劳务费用13117127.08元？勃康公司主张依据《“一纵两横”补充协议》第十三条第2项的约定，因永鑫公司原因导致停工、窝工或者工期延误的，永鑫公司除应赔偿勃康公司人工和机械误工费外，还应以勃康公司已完成工程量对应的投资金额为基础，按照14.8%年利率的标准计算财务费用，而永鑫公司存在逾期归还借款、未完成约定征地工作、连砂石未能及时供应及定价的违约行为。一审法院认为，根据案涉工程《工程造价咨询报告》载明的“因征地等问题，延期约10个月”，案涉工程确实存在超过约定工期的事实。然在本案进行的四次庭前会议及一次庭审中，勃康公司均未提出对停工原因、停工天数、停工损失等事实进行鉴定，因此依据谁主张谁举证的原则，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，应当依据勃康公司提交的现有证据进行停工原因的综合认定，且其提供的证据应当达到待证事实的高度可能性的证明标准。根据建筑工程行业规范及行业惯例，施工方主张发生停工、窝工的事实应由监理单位签证或施工方与建筑方往来函件予以证实。根据开工后形成由监理单位出具的12次《工地会议纪要》内容看，截止2015年1月23日形成第十一次工地会议纪要前，案涉工程虽然存在各种问题，包括出现已征地路段拆迁工作存在问题以及连砂石供应的情况，但均未出现过停工、窝工的情况，直至2015年3月26日《第十二次工地会议纪要》显示在农历春节过后出现了停工、窝工情况。而根据《第十二次工地会议纪要》载明的“一、施工单位汇报：……2、下月（4月）因借款未还暂无施工计划。……，二、勃康公司项目负责人刘总：就汪工报告的情况进一步进行了说明，导致暂停施工就是因5000万借款未还造成资金链断裂的结果，同时原合同高港大道全长6.82公里，现场提供土地段路长度约4公里，仅是合同的60%，造成投资方利润损失，希望有个说法。”等内容，说明停工是因为施工方资金链断，而剩余约2公里未征地不是停工原因而是导致“利润损失”，并且业主即永鑫公司和监理单位均明确表示不同意停工，并要求立即恢复施工，说明当时施工方的停工行为是未经监理和业主方同意的。而在该纪要中提到的5000万元借款。根据《征地拆迁借款合同》约定，借款期限为2014年1月21日到2015年1月21日，最长还款期限为15个月，即按最长还款期限算是截止2015年4月21日，而停工、窝工情况发生时并未到借款的最长还款期限，且合同约定的还款人不是永鑫公司；同时根据（2016）川11民初61号民事判决认定的事实，2014年11月21日和2015年3月18日，勃康公司分别以案涉工程两次对外融资，并收到了案外人通华财富公司合计1.1亿元资金。在此情况下，勃康公司主张因永鑫公司未归还5000万元借款导致停工发生的主张与事实不符，不予支持。关于勃康公司主张因连砂石问题以及2.1公里未完成征地拆迁导致停工、窝工的问题。根据2014年4月12日《第一次工地会议纪要》载明的“目前全面开展施工条件不具备……”“全面施工条件不具备主要是拆迁和砂石问题……”以及2014年5月26日《工地会议纪要》载明：“征地还有2.1公里未征；房屋及杆、管线未拆迁……”的内容，以及2015年1月12日勃康公司高港大道项目部向永鑫公司出具的《关于高港大道拆迁工作的报告》载明“……，到目前为止，除K4+300-K4+640段的340米5户农户和K5+980-K8+012段的2032米因征地指标等问题还未拆迁外，其余已拆迁4441米已正常开始施工，春节前可基本完成路基工程。”的内容，一审法院认为前述材料的记载足以证实从开工之时直至2015年1月12日，施工方就已经明确知晓尚余约2公里未拆迁，实际上无法施工，且该情况一直呈持续状态。且从多份工地会议纪要中均无法看出连砂石问题以及约2公里未拆迁导致了停工窝工情况发生，这与2015年3月26日第12次工地会议纪要中勃康公司负责人陈述的仅提供约4公里施工路段造成了投资利润损失的说法具有一致性。连砂石问题和征地问题是在第一次工地会议纪要中就出现的问题，如果对案涉工程造成了停工、窝工影响，不应当直到2015年3月26日第12次工地会议纪要中才有所反映，而在之前十一个月的施工及工地会议纪要中均无停工、窝工事实的明确记载，故勃康公司所称连砂石问题和约2公里征地未拆迁导致了2015年春节后开始发生停工窝工情况的主张不符合在案证据反映的客观实际情况，因此，案涉工程虽然有延期，但就勃康公司提供的现有证据尚不能达到证明其主张的停工窝工原因是永鑫公司的违约行为所致的高度可能性的证明标准，故其该项请求不予支持。 本案争议焦点二：永鑫公司在审计结算方面是否存在违约行为并应当向勃康公司支付260万元违约金？勃康公司认为案涉工程于2016年9月6日竣工，按约定应当在2016年11月6日出具审计报告，但实际审计报告是2017年7月24日出具，迟延了260日，按双方签订的《“一纵两横”补充协议》第九条第12项以及第二十二条第三款的约定，永鑫公司应当按每日1万元支付合计260万元的违约金。一审法院认为，该请求不能成立，理由如下：1．《“一纵两横”补充协议》约定“甲方应确保在收到乙方提交的工程竣工结算报告以及相关结案资料后六十日内让五通桥区审计局按照国家法律法规完成全部审计确认工作”，该约定对五通桥区审计局完成审计行为作出了时间限制。然依照《中华人民共和国审计法》第五条：“审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。”的规定，审计监督权是审计机关的法定权利，永鑫公司与勃康公司作为建设施工合同法律关系的当事人无权在协议中对国家机关行使法定权利的行为作出限制性约定；2．根据《竣工结算初步审核说明》载明的“……审核意见：建议施工单位进一步完善现场收方、隐蔽工程记录、结算工程量计算表等手续……”以及2017年7月21日的《工程造价咨询报告》载明的“……土石方工程……因现场签证资料不齐全，说明依据内容不清等原因争议较大，于2017年6月28日再次会审确定如下……。……涵管材料价格因送审资料中没有采购询价程序资料、没有提供合同原件、采购发票、转账凭证等依据，经多次会审，于2017年6月28日再次会审，确定涵管材料价格按现场预制计算……”等内容，可以看出直到2017年6月28日经过多次会审才最终确定了绝大部分审计内容，而导致这一结果的原因并不在于永鑫公司，而是施工方资料不全等原因，因此，审计报告迟延出具的责任不在于永鑫公司。故永鑫公司在审计报告出具时间问题上不存在违约行为，勃康公司的前述请求不予支持。 本案争议焦点三：永鑫公司是否对勃康公司存在逾期支付工程款违约行为？如果永鑫公司存在违约行为，勃康公司主张的逾期支付约定违约金是否应当支持以及违约金金额如何确定？勃康公司认为按照（2016）川11民初61号生效民事判决确认的付款时间，永鑫公司对第一、二、三期工程款均存在逾期付款的事实，应当按照双方《“一纵两横”补充协议》第二十六条的约定承担每逾期一日支付1‰违约金的违约责任。一审法院认为，勃康公司主张的是约定违约金，该条款适用的前提是永鑫公司负有按照合同约定向勃康公司支付工程款的义务，然（2016）川11民初61号生效民事判决确认黄卫等人为案涉工程的实际施工人，并确认永鑫公司对黄卫等人有直接支付工程款的责任，因此，永鑫公司对勃康公司已经没有支付工程款的义务，勃康公司也无权就工程款支付事实向永鑫公司主张合同违约责任。同时，2016年9月6日案涉工程竣工验收尚未进行结算时，同年9月9日，因勃康公司与案外人通华财富公司的纠纷，四川省乐山市中级人民法院就以（2016）川11执96、97-1号执行裁定，对案涉工程1.374亿元进行冻结，并直到2019年1月7日才以（2018）川11执恢19号之一的执行裁定，解除了(2016)川11执96、97号执行裁定书对勃康公司在永鑫公司“一纵两横”道路工程二标段项目款项1.374亿元金额的冻结，但仍对永鑫公司“一纵两横”道路工程二标段建设项目支付给勃康公司投资回报款在3240万元范围内予以冻结，为期三年。在案涉工程竣工后永鑫公司的工程款即依法冻结，永鑫公司的支付能力客观上受到执行行为的限制，而该限制产生的原因是勃康公司与案外人涉诉纠纷所致。综上，勃康公司主张永鑫公司应当支付工程款迟延履行违约金的请求不予支持。 本案争议焦点四：永鑫公司是否应当赔偿勃康公司预期利益损失9709168.92元。就案涉施工合同而言，勃康公司存在严重违约行为，《“一纵两横”招商协议书》第十六条明确约定“本项目严禁转包与违法分包”，而勃康公司在签订完案涉三份合同后于同年3月17日以内部承包协议的形式，将案涉上亿的市政工程转包给了无任何施工资质的实际施工人黄卫等人，该内部承包协议已有生效的（2016）川11民初61号民事判决认定为无效合同，且该生效判决认定案涉工程均由实际施工人完成，同时还认定勃康公司于2015年9月11日向永鑫公司提交声明载明“…该项目的保证金、工程投资等所有资金均系黄卫支出”，故勃康公司作为案涉三份合同的相对方，不但违反合同约定将严禁转包的大型市政工程转包给无任何资质的个人，且其自身即未对案涉工程进行过施工也自认未向案涉工程有保证金、工程投资等资金投入行为，因此勃康公司无权就案涉施工合同及其补充协议主张因合同如果实际履行而可能存在的可得利益损失，其该项诉讼请求，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国审计法》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决：驳回勃康公司的全部诉讼请求。案件受理费215951元，由勃康公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。勃康公司提交下列证据：1．乐山市三江临港经济开发区一纵两横道路工程第二标段竣工决结算审计结果公告。拟证明：征地拆迁原因导致施工受阻。2．四川省乐山市中级人民法院关于乐山市国土资源局五通桥区分局与张希挺、张志安的行政裁定书。拟证明：由于被征收房屋的拆迁人没有拆迁房屋，导致高港大道也就是本案工程的工程建设受到阻碍。3．四川泰兴建设管理有限责任公司（监理公司）出具的关于本案项目资料的说明。4．乐山市五通桥区审计局对四川省乐山市中级人民法院调查令的回执。拟证明本案工程的监理日志已经交给业主，永鑫公司拒绝提供该资料，应当承担举证不利的后果。5．委托财政划款凭证。6．财政资金支付凭证。拟证明：2020年2月11日支付第三期工程款1000万元，存在付款逾期（本应在2019年的9月6日之前）。7．四川省乐山市中级人民法院关于通华财富上海基金销售有限公司与勃康公司等借款合同纠纷的执行裁定书。拟证明：永鑫公司由于其资金紧张，无法支付到期的投资回报款，逾期付款与执行程序无关。永鑫公司质证意见为，上述七份证据不是新证据，证据1和2在一审已经出示。证据3不符合证据形式规定，没有经手人签字，不能达到证明目的。证据5、6、7系向实际施工人黄卫等人履行判决义务，根本不存在违约的问题。勃康公司没有施工提出财务费用无事实依据。本院认证为，对双方当事人认可真实性的证据予以认可，是否达到证明目的结合案件其他证据予以评判。 双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，勃康公司与永鑫公司签订《“一纵两横”招商协议书》《“一纵两横”施工合同》《“一纵两横”补充协议》为双方真实意思表示，且不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照协议约定履行相应权利义务。一审判决的该认定正确，本院予以确认。根据《“一纵两横”招商协议书》约定“第二条勃康公司负责筹集本协议项目所需建安费全部资金，永鑫公司负责本协议项目所有土地的征地补偿、拆迁安置工作及工程前期设计咨询工作。第七条投资候选人具备足够经济实力，自愿借款给项目业主，专项用于该项目征地拆迁，借款金额5000万元，借款时限为一年，以资金到账次日为借款初始日，按年利率8%计算融资财务费用。第十六条本项目严禁转包与违法分包。”说明由勃康公司出资建设，并向永鑫公司出借5000万元，作为征地拆迁费用。然而勃康公司在与永鑫公司签订协议（包括施工合同）之后，勃康公司以内部承包协议的形式，将案涉工程转包给了无任何施工资质的实际施工人黄卫等人。勃康公司的借款金额也是通过与通华财富公司、招商银行上海金陵支行签订的《委托贷款合同》取得。勃康公司的行为也构成根本性违约。一审判决根据生效的（2016）川11民初61号民事判决认为，案涉工程均由实际施工人完成，勃康公司合同的相对方，不但违反合同约定将严禁转包的大型市政工程转包给无任何资质的个人，且其自身即未对案涉工程进行过施工也自认未向案涉工程有保证金、工程投资等资金投入行为。因此，勃康公司无权就案涉施工合同及其补充协议主张权利正确，本院予以维持。对于勃康公司二审上诉主张的永鑫公司支付停工期间的财务费用即停工270天劳务费用13117127.08元。一审法院根据现有证据不能证明系永鑫公司的原因造成停工，驳回勃康公司的该项请求并无不当。勃康公司上诉称一审法院未调取证据程序不当的理由不能成立。二审申请调取监理日志的请求，本院不予准许。勃康公司二审上诉主张永鑫公司审计结算违约问题，根据已经查明事实，双方当事人合同约定的审计为政府审计。一审判决依照《中华人民共和国审计法》规定，认定永鑫公司不承担审计报告迟延作出的责任并无不当，勃康公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于勃康公司二审上诉主张永鑫公司迟延支付工程款的违约责任和赔偿勃康公司逾期利益损失的问题。根据本案查明事实，工程款的支付系依据两份生效判决，即四川省乐山市中级人民法院（2016)川11民初61号和（2018)川11民初182号民事判决。永鑫公司根据两份生效判决支付了工程款，勃康公司承担了利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”基于勃康公司的违约其损失应由其自行承担。鉴于勃康公司没有履行合同义务，一审判决认为勃康公司无权向永鑫公司主张合同违约责任和预期利益损失并无不当，本院予以维持。 综上所述，勃康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费215951元，由四川勃康建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘  云 审 判 员 汪 秀 兰 审 判 员 欧阳干林 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 赵  梅 书 记 员 朱 英 栋