福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽刑终165号 原公诉机关福建省厦门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨福文，男，汉族，1969年7月29日出生于福建省漳浦县，初中文化，无固定职业，住漳浦县。因犯贩卖毒品罪于2010年1月18日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，2012年8月14日刑满释放；又因犯容留他人吸毒罪于2016年7月27日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，2017年4月7日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人赖泽明，福建合立律师事务所律师。 福建省厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人杨福文犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月18日作出（2019）闽02刑初110号刑事判决。宣判后，被告人杨福文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通知福建省福州市法律援助中心指派律师为上诉人杨福文提供辩护。经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人杨福文通过他人介绍认识陈某后与陈某联系毒品交易，并于2019年1月20日通过微信收取陈某毒资5.5万元人民币（币种，下同）。次日中午，杨福文雇佣杨某2驾车到福建省漳州市购得海洛因，于当日17时许到厦门市湖里区南山路“天呈商业中心”地下车库，将2小包海洛因卖给陈某。随后，杨福文、陈某等人到附近的“红阳”食堂就餐时被抓获，公安人员当场从陈某处查获上述2小包海洛因，累计净重59.85克。 认定上述事实的证据有：证人陈某、杨某1、杨某2、杨某3等的证言及辨认笔录；提取、称量毒品等笔录、照片及扣押清单，犯罪前科材料，手机通讯记录清单，到案经过；毒品鉴定意见；微信聊天、转账截图照片，监控录像、执法记录仪视频等视听资料、电子数据，以及被告人杨福文的供述等。 原判认为，被告人杨福文违反法律规定，贩卖国家管制的毒品海洛因59.85克，其行为已构成贩卖毒品罪。杨福文因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。杨福文曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。杨福文到案后如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人杨福文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元。二、被告人杨福文所使用的作案工具OPPO牌手机一部予以没收。 上诉人杨福文的上诉理由：现场提取的两小包共59.85克海洛因不是全部为其所卖，极有可能在交易过程中被陈某调包、添加、掺杂，请求二审查明其贩卖毒品的真实数量，并据以从轻改判。其辩护人提出本案提取、称量和鉴定海洛因存在程序上瑕疵，故一审认定杨福文贩卖海洛因59.85克部分事实不清；原判未认定本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”不当，致量刑畸重，请求对杨福文改判较轻的刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人杨福文贩卖海洛因59.85克，系累犯和毒品再犯的事实清楚，有下列证据证实： 1.证人陈某证言及辨认笔录、指认照片，证实他因涉嫌犯罪被取保候审期间，为举报他人贩毒立功，在朋友杨某1帮助下认识了毒贩杨福文，并于2019年1月中旬几次向杨福文购买海洛因或甲基苯丙胺。同月20日，杨福文先后联系他和杨某1交易毒品，称可卖给他海洛因65克左右。他和杨某1于当日上午到公安机关举报，并在警察在场的情况下通过电话与杨福文商议毒品交易事宜。当日18时许，他按约定通过微信转账到杨福文微信账户5万元，因限额对方退回1万元，杨福文又叫他转账1.5万元到其妹妹杨某3的微信账户，他根据杨福文提供的微信二维码将1.5万元转账到杨某3微信账户。次日16时许，杨福文来电告知已拿到毒品，正前往厦门。17时许，他和杨某1到约定地点厦门市湖里区南山路“天呈商业中心”地下停车场等候，17时30分左右，杨福文乘杨某2驾驶的小型汽车到达该地下停车场后，下车将一包用透明塑料袋装的毒品丢进他携带的手提袋里。他和杨福文交谈一会儿，便与杨福文、杨某1、杨某2一起到附近的红阳食堂吃饭。他们四人进食堂不久被警察抓获，他所购的毒品被查获。经照片辨认，确认杨福文、杨某2；现场指认了被查获的毒品、称量毒品以及微信转账记录。证人杨某1的证言与陈某的证言基本相同，并经照片辨认确认了杨福文、杨某2。 2.证人杨某2证言及辨认笔录、指认照片，证实她平时在漳浦县驾驶闽ＧＷ××××牌号小型汽车载客，并因此认识了杨福文。2019年1月，杨福文多次叫她驾车去厦门，其中多次到厦门湖里天呈商业广场，还有送杨福文到厦门碧湖嘉园、台湾街等地，杨福文送货给人家。其中，1月21日下午，杨福文叫她驾车去厦门，她到漳浦县佛昙镇接上杨福文，按照杨福文的指引驾车到漳州市区一路边，杨福文下车一会儿后上车。她按杨福文指引驾车到厦门湖里天呈商业广场地下停车场时，看见陈某、杨某1，杨福文下车和陈某、杨某1聊天，一会儿他们一起去吃饭，四人到附近的餐厅点餐时被警察抓获。还证称，到厦门时，杨福文有用她1735xxxx7967号码的手机跟人联系，她有印象的是在厦门碧湖嘉园、台湾街这几个地方，杨福文用她的该部手机联系。经对出示的照片进行辨认、指认，确认杨福文、陈某、杨某1及地下停车场监控视频截图中的人员即她本人、杨福文、陈某、杨某1；现场指认了查获的毒品、称量毒品，并带路指认了毒品交易地点。 3.证人李某证言，证实妻子杨某2平时驾驶闽ＧＷ××××牌号小型汽车载客。2019年1月21日，杨某2驾车载一客人先到漳州市区，后到厦门市。 4.证人杨某3证言，证实哥哥杨福文因吸贩毒多次被处理。2019年1月20日，杨福文通过微信转账3.5万元到她的微信账户，并叫她取现，她通过银行取出该款给杨福文。 5.证人杨某4证言及辨认笔录，证实2018年底，一个叫“阿滨”的老乡许宏滨要他帮忙联系购买毒品，他多次为许宏滨联系杨福文购买毒品，许宏滨通过微信将毒资转给他，他通过微信转给杨福文，杨福文将毒品送给许宏滨。2019年1月，他让许宏滨直接联系杨福文购买毒品。经照片辨认，确认杨福文、“阿滨”即许宏滨。 6.提取、称量毒品等笔录、照片及扣押决定书、调取证据通知书、扣押物品和接受证据材料清单、毒品实物缴交收据，证实2019年1月21日17时40分左右，侦查人员在厦门市湖里区南山路403-103号红阳食堂，从陈某所携带的一个蓝色手提包内查获一袋外为透明塑料袋包装，内装有用透明塑料袋装的2包白色块状物，经称量净重分别为30.02克和29.83克。提取、扣押上述2包白色块状物，并于同年4月26日上缴。同时，提取、扣押杨福文使用的ＯＰＰＯ手机（手机电话号码150××××2003）1部、杨某2使用的手机2部。同日，侦查人员调取厦门市湖里区南山路“天呈商业中心”地下停车场的监控录像1份。 7.厦门市公安局物证鉴定所出具的厦公鉴（2019）111号、1321号检验报告，证实侦查人员于2019年1月21日从陈某处查扣的2包白色块状物，净重分别为30.02克和29.83克，均检出海洛因成分，海洛因含量分别为80.4%和79.8%。 8.监控录像、执法记录仪录像、视频截图及到案经过，证实2019年1月21日17时23分左右，陈某带着一个深色手提包出现在地下停车场，17时29分45秒杨某2驾车驶入该地下停车场，17时30分杨某1出现在该地下停车场，17时30分15秒，杨福文下车将一物品放入陈某的手提袋内，然后杨福文、陈某、杨某13人站在一起交谈，35分30秒杨某2下车，四人一同离开停车场，于17时40分左右进入一餐厅，17时40分许公安人员进入餐厅控制住杨福文、杨某2、陈某、杨某1，当场查获陈某所购的2包白色块状物，并提取、称量该2包白色块状物。 9.微信聊天、账户交易记录截图、照片及提取笔录、调取证据材料清单，证实杨福文与陈某、杨某1等人多次联系毒品交易的微信聊天内容及与陈某、其他吸贩毒人员间多次毒资转账记录。2019年1月20日，陈某微信账户5次、每次1万元转账到杨福文微信账户，其中一次转账未成功退回陈某，陈某通过杨福文提供的杨某3微信二维码，分3次、每次5000元转账到杨某3微信账户；同日，杨福文微信账户转账到杨某3微信账户3.5万元，杨某3提现到中国银行。 10.手机通讯记录清单，证实2018年12月至2019年1月21日间，杨福文150××××2003号码手机与陈某、杨某1、杨某2手机之间、与吸贩毒人员杨某4、吴承恩等人手机之间频繁或多次通联。上述期间，杨某217359xxxx967号码手机与杨某4、吴承恩、许宏滨手机之间多次通联。 11.福建省漳浦县人民法院（2010）浦刑初字第22号和（2016）闽0623刑初323号刑事判决书及福建省龙岩监狱罪犯档案资料，证实杨福文于2009年4月至8月间因多次向多人贩卖海洛因，犯贩卖毒品罪于2010年1月18日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元，于2012年8月14日刑满释放；又因犯容留他人吸毒罪于2016年7月27日被判处有期徒刑一年，并处罚金四千元，2017年4月7日刑满释放。 12.上诉人杨福文供述及辨认笔录、指认照片，供认2019年1月初的一天，他通过杨某1介绍认识陈某，陈某要向他购买毒品。同月20日，他和陈某约定交易价格5.5万元的海洛因及交接毒品时间、地点。陈某于当天通过微信将5万元转账到他的微信账户，因收款限额退回1万元，他便叫陈某转账1.5万元到他妹杨某3微信账户。次日上午，他雇杨某2驾车从漳浦县佛昙镇到漳州市区一加油站附近向一男子购买1包海洛因，后又叫杨某2驾车送到与陈某约定好的交易地点厦门市湖里区天呈商业广场地下停车场。陈某、杨某1已在该地下停车场，他下车将该包毒品交给陈某，后他和陈某、杨某1、杨某24人一起到餐厅吃饭时被抓获，陈某向他购买的毒品被当场查获。经对出示的照片进行辨认、指认，确认陈某、杨某1、杨某2及地下停车场监控视频截图中的人员即他本人和陈某、杨某1、杨某2；现场指认了被查获的毒品、称量毒品，并带路指认了毒品交易地点。 以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，各相关证据间能够相互印证，查证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。 关于上诉人杨福文及其辩护人提出现场提取的两小包共59.85克海洛因不是全部为杨福文所卖，极有可能在交易过程中被陈某调包、添加、掺杂，以及提取、称量和鉴定海洛因存在程序上瑕疵，一审认定杨福文贩卖海洛因59.85克部分事实不清的上诉理由和辩护意见。经查：1.在案证据足以认定现场查获的59.85克海洛因系杨福文卖给陈某的毒品。在案证据显示，自杨福文在交易现场把毒品放进陈某所携带的手提袋内起至被人赃俱获止，杨福文和陈某等人始终在一起，陈某的一举一动皆在杨福文视线范围内，陈某不具备对手提袋内的毒品予调换、添加、掺杂的条件，现场监控录像亦无显示陈某把手伸进手提袋内或者从手提袋内取出物品的画面。一审庭审时经出示被查获的毒品照片，杨福文确认照片上的毒品系其卖给陈某的毒品。2.本案毒品提取、扣押、称量、送检和鉴定的程序合法。侦查人员以现场录制录像的方法录下了抓获杨福文、杨某2、陈某、杨某1及查获、提取、指认、称量和扣押、封存毒品的全过程，同时予以拍照固定，杨福文和陈某、杨某2当场对查获的毒品、称量毒品予以指认、确认，并得到抓获现场监控录像的佐证；扣押毒品清单记载的内容亦经杨福文、陈某及在场的相关人员确认，上述取证程序、方式符合法律、有关规定，能够证明物证来源。侦查人员扣押、封存上述毒品后依法定程序送检，具备法定资质的鉴定机构、鉴定人依照法定程序、方法、专业规范要求作出毒品鉴定意见，并经告知，杨福文对鉴定意见无异议，鉴定程序合法。综上，一审认定杨福文卖给陈某海洛因59.85克的事实清楚，证据确实、充分，杨福文及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立。 关于上诉人杨福文的辩护人提出原判未认定本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”不当的辩护意见。经查，虽然陈某以举报他人贩毒立功为目的向杨福文购买毒品，但根据在案证据，杨福文不仅有实施贩卖毒品等毒品犯罪的前科，而且在本案案发前还在厦门等地从事贩毒活动，杨福文向陈某贩卖毒品并非陈某引诱所致，不存在“犯意引诱”。根据微信聊天记录、证人陈某、杨某1的证言及杨福文的供述，杨福文与陈某曾多次交易毒品，而且在本次交易过程中是杨福文提出交易毒品的数量、价格及要求陈某通过微信给付5.5万元毒资，并在收到毒资后将毒品送到厦门交给陈某，陈某没有向杨福文提出购买毒品的具体数量，不存在“数量引诱”。综上，本案不存在“犯意引诱”和“数量引诱”，辩护人的上述辩护意见没有依据，不予采纳。 本院认为，上诉人杨福文违反国家毒品管理法规，贩卖海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。杨福文贩卖海洛因59.85克，数量大，应依法惩处。杨福文系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。杨福文归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原判根据杨福文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并结合上述量刑情节而作出的量刑适当。原判认定杨福文贩卖毒品数量大的事实清楚，本案亦不存在“犯意引诱”和“数量引诱”，故杨福文及其辩护人提出原判认定的贩毒数量和未认定本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”均不当，致量刑畸重，请求从轻改判的诉辩意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王孔纪 审判员  何文春 审判员  薛 敏 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  施雪云 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。