四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终896号 上诉人（原审被告）:绵阳聚盛建筑劳务有限公司,住所地：绵阳市涪城区正北街**。 法定代表人：王传辉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨洪，四川多元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：左红林，男，汉族，生于1968年12月15日，四川省江油市人，高中文化，住四川省江油市。 被上诉人（原审原告）：朱朝云，男，汉族，生于1969年9月16日，四川省江油市人，高中文化，住四川省江油市。 二被上诉人委托诉讼代理人：梁胜培，四川本明律师事务所律师。 原审被告：中国水利水电第四工程局有限公司,,住所地：青海省西宁市东川工业园区金桥路** 法定代表人：徐银林，系公司董事长。 委托诉讼代理人：尹爱琳，系公司员工。 委托诉讼代理人：杨柳，上海建纬（成都）律师事务所律师。 上诉人绵阳聚盛建筑劳务有限公司（以下简称聚盛公司）因与被上诉人左红林、朱朝云，原审被告中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2020）川0822民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚盛公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人提供了朱朝云的《声明》，围绕《声明》又提供了十分证据，包括转款依据、朱朝云对支付款项的确认依据、承诺书、左红林起诉朱朝云的诉状等，但一审法院再审判决与原审判决一致，无视上诉人的证据，为让左红林成为实际施工人找理由。再审判决存在如下问题：一、一审认定事实错误。1、被上诉人所举证据不真实，相互矛盾，不能作为定案依据。（1）《关于何自军退文江口电站投资朱朝云退云桂线隧道投资事宜协议书》无法证明真实性。在一审法院(2017)川0822民初474号民事判决书中已经确认，水电四局将其承包的工程先后转包给汉飞公司、上诉人。若何自军2011年6月19日进场施工，那么其属于汉飞公司的施工队，但未提供其与汉飞公司之间经济往来和工程量认定的证据。再审中认定汉飞公司只承包案涉项目C2标段的1#支洞，发生事故后是被上诉人以上诉人的名义承接了汉飞公司的1#支洞施工，但水电四局并未认可在与上诉人签订协议前有朱朝云等这样一个直属水电四局的施工队，汉飞公司也未到庭证实水电四局在与上诉人签订协议前存在除汉飞公司以外的其他施工队。（2）《合伙协议》及投资明细不真实。《合伙协议》是被上诉人之间写的，无法证明真实性。在合伙账务未经清算的情况下朱朝云就给左红林出具160万元的借条，充分证明是借款不是合伙。何自军已发生工程量1235872元不成立，无相关依据证实，也无与业主、水电四局、汉飞公司结算依据。投资明细、抵款明细、会计账簿等均与被上诉人的其他举证不相印证，左红林在起诉朱朝云的诉状中说文江口工程左红林只投资了160万元，朱朝云投资180万元，即总投资只有340万元，但本案庭审中又举出开支7297137.75元的所谓凭证，且这些账目如果都是2012年发生的，按被上诉人的说法亏损了508万，为什么左红林不承担亏损。如果《合伙协议》与所附专用条款真实，为什么在2012年2月8日说朱朝云投资1819699元，朱朝云按每年36万元计算年薪，会计账目中还有朱朝云的借款投入120多万，在左红林起诉朱朝云的诉状中仍然说朱朝云只投入了180万元呢？（3）会计账簿中记载安监送礼165000元，这是公然行贿，且数额己达立案标准。为什么再审认可其真实性后不向监察委移送。（4）对于被上诉人在C2标段项目中总投入7297137.75元的所有账目和凭据不真实。汉飞公司施工一年多，且前期投入较大，也仅做了500余万的工程，每月平均投入40万左右。上诉人接手工程后只施工5个月，平均每月开支140多万与事实不符。开支的钱从何而来？就算左红林借给朱朝云钱，也只有65万，如果朱朝云有钱投，何苦要上诉人提供资金。且这些账也与其提交的会计账簿矛盾，会计账簿中的现金明细账中只有3730358元，其中有一笔70万元直接给朱朝云还临时借款，实际只有3030358元，工程拨款200万，真正的现金投入才1030358元。（5）支付汉飞公司款项的证据除电费64327元是真实发票外全是白条，无法证明真实性。（6）魏国勇和陈新的证言，对于账目和开支本身漏洞百出，前后矛盾，与工程事实严重不符。再审却认定其证言真实。账目中明确有朱朝云领取了36万元工资的凭证，但在总账中又没有。上诉人请求依法审计账目。2、上诉人提供的证据能够证明上诉人实际履行了施工合同。（1）朱朝云是上诉人公司的安全管理员。上诉人在2011年底有意参与文江口工程，并实地考察后给朱朝云办理了安全管理员证，派朱朝云具体联系该工程并签订工程合同，该工程虽停工，但一直未解除合同，到2014年还在给朱朝云缴纳续训费用，并派其参加续训。上诉人参与文江口工程是派法定代表人王传辉与朱朝云负责，王传辉负责筹集资金和外部协调，朱朝云负责现场管理和资金使用。因上诉人只提供劳务，工程不固定、人员不固定，对于建设工程的劳务人员并未要求签订劳动合同并交纳社会保险。（2）上诉人支付到工程上的款项386万客观真实。所有款项均是在2012年内支付的，转账有248万元，其余是现金支付后记账的，有几万的，10余万的，主要是支付民工工资和机械租赁费用。因当时王传辉与朱朝云住在一个小区，经常有要工资的民工跑朱朝云家里来找，王传辉就取现金支付给朱朝云或找熟人借款后直接交给朱朝云，每一笔都有记账。在2015年和2016年朱朝云根据记账给王传辉打了条子后就将原来的记账毁掉了。现朱朝云说2015年3月的条子61万的条子是借杨志华的，并将利息写入借条，该条子上利息是月息1分，那么50万元是2012年3月转账支付的，利息也应是18万元，为什么只写61万元呢？说2016年1月11日的27万的条子是这50万元的借款利息更说不通，50万元一年不到怎么冒出27万的利息，是如何计算的？朱朝云说该款用于新疆工程，但并未举出2012年3月做新疆工程的证据。说2016年1月31日100万的借条没收到钱就更说不通，该条子这么大金额没收到钱为什么不要回去，而且在2016年3月19日的委托书中还明确在工程款中支付王传辉款项本息，且在2019年9月6日广元中院的庭审中，朱朝云认可了借条的真实性，只是说用于泸州和新疆工程了，并没说没收到钱。朱朝云20**年6月21日已经给左红林打了借条，且左红林起诉朱朝云的诉状中也明确要求朱朝云归还借款，明确其不是合伙人。2016年3月19日朱朝云才给上诉人写承诺书，怎么能说其损害了左红林的权利，且《声明》的内容与出具给左红林的借条和左红林的诉状所述完全一致，证明左红林不是本案的诉讼主体，朱朝云的承诺不损害左红林的利益。二、再审适用法律错误。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷件若干疑难问题的解答》第5条的规定，上诉人与朱朝云之间有劳动关系，不能因未交社保而否定。上诉人与朱朝云之间有财务管理关系，项目上的所有开支最终都必须拿回公司入账，由公司核查。现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人都是上诉人聘请的。上诉人并未收取管理费，而是实际投入资金、参与施工管理，同时承担工程技术、质量和经济责任。即便朱朝云因现场资金开支问题与上诉人发生争议，所写承诺书也仅仅是对利润的处理采取公司35%，朱朝云65%的分配方式，承诺书中所说的国家税费是应在工程款成本中开支，管理费是聘请水电四局的管理团队按合同约定需支付的费用，也属工程成本。对于工程中的民工费和因工程而租赁的机具的费用，公司已经支付给朱朝云，朱朝云作为项目负责人若未支付是应承担责任。 朱朝云、左红林辩称，被上诉人在一审中提供了施工期间的合同、投入资金情况，购买施工材料款收据、工人工资结算单、工程决算书、工程见证单、会计账簿、人工工资支出、机械设备、临时设施投入等各类名细账目及相关票据凭证等，证实被上诉人不但参与了合同签订、工程项目投资、工程施工、材料购买、人工工资支付、领取工程款等全过程，还参与编制工程技术资料、工程决算资料，有关工程材料的购买、工人工资的结算等经济往来也都是由朱朝云进行审批支付和确认的。上诉人没有与朱朝云的劳动合同、工资支付、养老保险的相关证据和凭证，又无购买材料、机械设备租赁、人工工资支付等组织施工等证据和凭证。上诉人支付给朱朝云的198万元工程款也是水电四局在支付工程款后仅过账即转给了朱朝云的。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条之规定，认定实际施工人可以突破合同相对性，以发包方为被告主张权利，判决水电四局向被上诉人支付工程款合法有据。二、上诉人在上诉状所列举的事实和理由不成立。1、《关于何白军退文江口电站投资朱朝云退云桂线隧道投资事宜协议书》是真实的。朱朝云在2011年6月19日起就与何自军（高万斌、韦建）投资进场修建文江口电站2#支洞的工程，汉飞公司共有两个施工队：何自军施工队投资修建2#支洞，张仕武投资修建1#支洞，2011年10月17日汉飞公司在修建文江口电站1#支洞时发生安全事故，汉飞公司打算退场，水电四局找到何自军、朱朝云要求二人把1#支洞工程也承接下来，但必须以建筑单位的名义并且必须把汉飞公司的债务结清后才能与其签订合同。后朱朝云找到上诉人并口头约定挂靠上诉人，按工程总价款的1%向其支付管理费。所以，2011年12月27日，2011年12月29日，朱朝云以上诉人法人（授权）代表身份与汉飞公司签订了《协议书》、《承诺书》，2011年12月29日以上诉人法定（授权）代表人的身份与水电四局签订了工程分包合同。2012年2月1日何自军与朱朝云、左红林、韦建、高万斌达成协议，何自军做云南工地项目，朱朝云、左红林做文江口电站项目。2012年2月5日，左红林与朱朝云签订《合伙合同》约定以现金方式各自出资150万元修建文江口水电站。后左红林、朱朝云前期各自投资1819699元用于结清汉飞公司的各项欠款及人工工资、原材料等开支。朱朝云、左红林支付了张仕武施工队的机械设备款、工资、电费等费用后，承接了1#支洞的修建工作，C2标段内的全部工程均由朱朝云、左红林承接。被上诉人提供《关于何自军退文江口电站投资朱朝云退云桂线隧道投资事宜协议书》主要是证实在朱朝云以上诉人的名义与水电四局签订协议前其己在2#支洞施工。2、二被上诉人于2012年2月5日签订的《合伙协议》客观真实，投资明细有据可查。一审中二被上诉人不但提供了系列证据证实其修建文江口电站的投资明细、资金来源、左红林给朱朝云转款的凭证、会计账薄等，还提供了该工程停工后，二被上诉人为索要工程款从2014年4月开始委托四川川达律师事务所律师谢贤光、周鹏律师商讨诉讼事宜并向法院起诉、支付律师费等的经过。证实了二被上诉人是合伙关系，是实际施工人，二被上诉人自始至终都在参与、关注工程款事宜。2017年2月20日左红林以合伙协议纠纷起诉朱朝云，要求支付合伙欠款，而不是上诉人说的归还借款，更进一步证实了二被上诉人之间是合伙关系。合伙人之间内部是否结算，如何承担亏损是合伙人内部的事，与上诉人无关。3、二被上诉人在C2标段项目中总投入7297137.75元的所有账目和凭证都是真实客观有据可查的。二被上诉人投入的资金由两部分组成：一是工程施工总成本投入5696155.75元（包括劳动力、材料费用、机械设备、临时设施等投入），其中人工工资投入2696930.03元；原材料、机械设施设备、设备维修费用、电费等2005999元、其他应付款等。二是工程项目管理费用投入1600982.00元（办公用品、差旅、生活招待等费用）；二被上诉人现亏损5086224.75元，除一审司法鉴定确认水电四局应支付的2463204.53元外，二被上诉人还亏损200多万元。上诉人不是实际施工人，没有参与工程，不知道二被上诉人在此项目中的投资情况。二被上诉人的投资、亏损都与上诉人无关。上诉人不能以施工时间的长短来定工程量、工程价款。4、上诉人提供的证据无法证实其实际履行了施工合同。朱朝云挂靠在上诉人名下，办理安全管理员证是为了更好地开展工作，不能因此认定就是上诉人的员工，上诉人并没有提供工资表、劳动合同、考勤表、缴纳社保等的其他证据佐证。且上诉人对朱朝云的身份认定也是前后矛盾的，在原审一审庭审及原审上诉状中上诉人认为朱朝云是“项目负责人”，在发回重审庭审及上诉状中上诉人又认定是“安全员”。5、上诉人支付给朱朝云的198万元是水电四局支付的工程款，不是上诉人的投资。上诉人在上诉状中称“上诉人支付到工程上的款项386万客观真实。所有款项均是在2012年内支付的，转账有248万元，其余是现金支付后记账的，……”。上诉人在此次上诉状的陈述与原审二审上诉状的陈述和原二审庭审中的陈述及发回重审中一审的陈述相矛盾。上诉人在原审上诉状中称188万元是用于支付给汉飞公司的退场费及相关欠款，在原审二审庭审过程中，上诉人多次强调188万元是通过转账方式支付给朱朝云的，在发回重审一审中上诉人表示386万元包括了朱朝云的36万元的工资。上诉人数次陈述前后矛盾，充分证实朱朝云收到其188万元不是事实。杨志华借款50万元给朱朝云是双方的民间借贷纠纷，与上诉人无关，其余借条款项均不存在。6、会计账簿是二被上诉人对文江口电站全部投资的真实记载，上诉人不清楚，上诉人没有仔细核实再作结论，看到“安监送礼165000元”就大做文章。这165000元是实收资本明细账，是被上诉人的成本。会计账簿《实收资本明细账》10045号凭证中实际共有5笔款项总计165000元，以“安监送礼”名义记账的仅有4000元，会计在记账时只简单摘录了“安监送礼”其中的一个科目名称，没有将10045号凭证165000元的组成部分其他科目的名称完全列明。这165000元的组成是由：(1)《应付账款明细账》第1页10045号凭证熊义辉设备款10000元、黄志飞砂石款60000元，第2页10045号凭证黄龙宇借款1000元；(2)工程施工明细账第1页10045号凭证报销朱朝云采购油款（王艳华油款）90000元；(3)《管理费用明细账》10045号凭证第1页安监送礼4000元，实事上是水电四局朱永忠办理业务招待后向朱朝云报的账。7、一审法院适用法律完全正确。 水电四局述称，一审判决书第33页认可了施工分包合同，第35页、36页认可了水电四局的第五组证据，但在45页却认可水电四局管理人员的工资由实际施工人承担，判决认定存在前后矛盾，应当按施工分包合同，在对上诉人、原审原告的结算中把管理人员工资予以扣除。 朱朝云、左红林向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告聚盛公司、水电四局支付原告工程款、停工损失420万元（本案原审中，原告将金额变更为4608029.35元）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年9月，大唐四川川北电力开发有限公司（以下简称大唐公司）委托北京国电工程招标有限公司对广元青川县文江口水电站引水隧洞工程招标，被告水电四局以39399620元中标文江口水电站引水隧洞及调压井土建工程I标段。被告水电四局与大唐公司进行了合同预谈判后于2010年9月7日与大唐青川水电开发有限公司签订了四川广元青川县文江口水电站引水隧洞工程施工合同，合同编号：CDT-NSC-QC-WJL-C-002。合同约定大唐公司将四川广元青川县文江口水电站引水隧洞（K0+158.360-K4+591.394）工程发包给被告水电四局，合同总金额为人民币39399620元。 2011年12月20日，被告聚盛公司授权原告朱朝云为公司的合法代理人，全权处理四川广元市青川县文江口水电站引水隧洞及调压井土建工程C2标段总承包施工事宜。2011年12月27日，原告朱朝云以聚盛公司授权代表人的身份与汉飞公司签订协议书，约定由汉飞公司将所转包的四川文江口水电站引水隧洞及调压井土建工程C2标段合同项目全部转让给被告聚盛公司。2011年11月29日，汉飞公司与被告聚盛公司共同向被告水电四局出具了承诺书，承诺由被告聚盛公司承接汉飞公司分包的四川文江口水电站引水隧洞及调压井土建工程，并承担之前发生的债务和债权，并享受相应的权利。2011年12月29日，原告朱朝云以被告聚盛公司委托代理人的身份与被告水电四局签订了四川文江口水电站引水隧洞及调压井土建工程分包合同，合同约定将水电四局所承包的四川文江口水电站引水隧洞及调压井土建工程石方洞挖、砼衬砌、支护、灌浆等所有C2标段内工程全部分包给被告聚盛公司，并约定被告水电四局按照工程总造价收取8.4%的管理费（含税金）。合同签订后原告朱朝云负责四川文江口水电站引水隧洞及调压井土建工程C2标段工程的实施，并负责材料、机械、人工费用的审批、支出。 2012年2月1日原告朱朝云、左红林与案外人何自军、韦建、高万斌签订关于何自军退文江口电站投资，原告朱朝云退云桂隧道投资事宜协议书，约定由原告朱朝云、左红林做文江口水电站隧道工程。2012年2月5日，原告左红林与朱朝云签订《合伙合同》约定以现金方式各自出资1500000元承建四川广元文江口水电站引水隧洞及调压井土建工程，盈余分配各占50%，并对文江口水电站工程费用投资进行了确认，并共同委托陈新作为该工程的财务主管。2012年2月8日，二原告补充签订了合作合同附专用条款，确认二原告各自投资1819699元，持投资比例各占50%。工程施工期间，二原告以被告水电四局的名义报送工程报表给发包人大唐公司审核，大唐公司审核确认后将工程进度款支付至被告水电四局账上。被告水电四局收到相应的工程进度款后，分别于2012年1月20日、2012年5月9日、2012年8月31日和2012年9月14日向被告聚盛公司支付工程款50万、80万元、40万元和30万元，共计200万元。被告聚盛公司在收到工程款后于2012年1月21日、2012年5月10日、2012年9月4日和2012年9月17日支付原告朱朝云工程款50万元、80万元、40万元和28万元，共计198万元。2012年5月30日大唐公司向二滩建设文江口水电站监理部发出大唐青川建（2012）4号关于文江口水电站缓建施工单位退场的通知，确定C1标段施工单位继续施工，C2、C3标段全部退场，故该工程停工至今。 2015年8月4日，被告聚盛公司在本院起诉被告水电四局、大唐公司、大唐青川水电开发有限公司，要求支付工程款，因未预交案件受理费，本院于2015年8月13日作出（2015）青川民初字第786号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。 2016年3月17日，被告聚盛公司再次在本院起诉被告水电四局、大唐公司、大唐青川水电开发有限公司，要求支付工程款，被告水电四局提出了反诉。案件审理过程中，被告聚盛公司和被告水电四局于2017年6月29日向本院申请撤回该案起诉和反诉，本院作出（2016）川0822民初262号之三民事裁定书，裁定：准许被告聚盛公司和被告水电四局申请撤回该案起诉和反诉。 2017年6月29日，本院受理了原告中国水利水电第四工程局有限公司与大唐四川川北电力开发有限公司、大唐青川水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告中国水利水电第四工程局有限公司向本院提出诉讼请求:1、判令解除原、被告签订的《四川广元青川县文江口水电站引水隧洞工程合同文件》（合同编号：CDT-NSC-QC-WJK-C-002）。2、判令被告支付合同内工程价款320253.20元。3、一般项目费用1850891元、未解决事宜13701564.42元、施工现场看护费240000元及预期利润（均为暂定数额，实际数额以司法鉴定结论为准）。4、判令被告支付前述款项相应利息（自应付款之日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至付清之日）。5、确认原告在被告所欠前述款项范围内对原告承建的“四川广元青川县文江口水电站工程”折价或拍卖的价款享有优先受偿权。6、本案诉讼费、保全费以及法庭裁决所必须的各项咨询、鉴定费用由被告承担。2018年10月15日本院作出（2017）川0822民初474号民事判决书，判决:一、解除原告中国水利水电第四工程局有限公司与被告大唐青川水电开发有限公司签订的《四川广元青川县文江口水电站引水隧洞施工合同》；二、在本判决生效后十日内，被告大唐青川水电开发有限公司支付原告中国水利水电第四工程局有限公司工程价款、停工损失共计2269114.65元，并承担从2013年11月30日起至实际支付之日止的资金利息（利率按照中国人民银行规定的同期存款利率标准计算）；三、被告大唐四川川北电力开发有限公司对上述第二项被告大唐青川水电开发有限公司应支付原告中国水利水电第四工程局有限公司工程价款、停工损失 2269114.65元以及资金利息承担连带清偿责任；四、鉴定费290000元（原告中国水利水电第四工程局有限公司已预交）由原告中国水利水电第四工程局有限公司承担248530元，被告大唐青川水电开发有限公司、大唐四川川北电力开发有限公司共同承担41470元；五、驳回原告中国水利水电第四工程局有限公司的其他诉讼请求。案件受理费118476元（原告中国水利水电第四工程局有限公司已预交），由原告中国水利水电第四工程局有限公司负担101534元，被告大唐四川川北电力开发有限公司、大唐青川水电开发有限公司共同负担16942元。该判决生效后，大唐青川水电开发有限公司将应支付的工程款、停工损失以及资金利息支付至青川县人民法院执行案款专户。判决书中关于涉案工程转包的问题的认定中认定了原告中国水利水电第四工程局有限公司将本案涉案工程先后转包给四川汉飞建筑工程有限公司、绵阳聚盛建筑劳务有限公司的事实。 另查明，被告水电四局向该工程前期承包人汉飞公司支付工程款430万元，其中180万元为工程预付款，250万元为支付工程款。支付被告聚盛公司工程款200万元。被告水电四局在广元青川县××段共计支付各类款项630万元。 被告水电四局在本院（2018）川0822民初1273号案件的庭审中自认发包人已支付工程款6338009.39元中还有38009.39元未支付。 被告水电四局中标案涉项目C2标段（含1#和2#支洞），其中2#支洞由原告朱朝云等个人在实施，1#支洞先由汉飞公司承包，发生事故后，汉飞公司退出，原告朱朝云以被告聚盛公司名义承接1#支洞施工。被告水电四局起诉业主的诉讼中，其主张的款项为整个C2标段的工程款。 再查明，2012年3月20日，被告聚盛公司法定代表人王传辉的妻子杨志华给原告朱朝云所持有的卡号为6210××××5381的银行卡内转款50万元。2015年3月31日，原告朱朝云给被告聚盛公司的法定代表人王传辉出具借款61万元的借条一份，并于2016年1月11日在该借条上记明“计划在2016.8.31还清”字样。2016年1月11日，原告朱朝云给被告聚盛公司的法定代表人王传辉出具借款27万元的借条一份。2016年1月31日，原告朱朝云给被告聚盛公司的法定代表人王传辉出具借款100万元的借条一份。三份借条的落款时间段内，被告聚盛公司及王传辉均没有向朱朝云转账的银行记录。 2016年3月19日，原告朱朝云给被告聚盛公司出具承诺书一份，该承诺书第三条为“绵阳聚盛公司收取的该工程项目款中，同时应扣还支付由本人借王传辉的本金和利息”。同时，原告朱朝云在打印的“承诺书”三个字上面手写添加了“委托书”三个字，落款签名处“承诺人”三个字被原告朱朝云删去，并手写了“委托代：朱朝云”和身份证号码。 一审法院认为，原告中国水利水电第四工程局有限公司与大唐四川川北电力开发有限公司、大唐青川水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的（2017）川0822民初474号民事判决书为生效判决，并且判决书中已确认案涉工程先后转包给四川汉飞建筑工程有限公司、绵阳聚盛建筑劳务有限公司的事实。被告水电四局与发包人已解除合同，发包人向被告水电四局支付了工程价款。 本案的争议焦点：（一）关于原告朱朝云、左红林是否是本案涉案工程的实际施工人。 实际施工人是转包、违法分包以及借用资质的承包人，或是实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的企业或个人。本案中，涉案工程所有投资均为二原告支付，工程实施期间人工工资支出、机械设备、临时设施投入等各类支出，均是由原告朱朝云进行审批支付及确认。被告聚盛公司在庭审中确认与原告朱朝云没有签订劳动合同，没有交过养老保险，也无支付原告朱朝云工资的相关凭证。被告聚盛公司也未提交工程实施期间购买材料、机械设备租赁、人工工资支付的相关凭证，支付给原告朱朝云的198万元工程款，均是被告水电四局在支付工程款后，仅过账之后即转付给原告朱朝云。同时，被告聚盛公司无证据证实对案涉工程实际投入资金并组织施工，且被告聚盛公司对不能提供工程实际投入的相关凭证也未进行合理解释及提供证据证明。故原告朱朝云与被告聚盛公司无劳动关系、无财务关系，在涉案工程中二原告自筹资金、自主经营、自负盈亏，被告聚盛公司未参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。虽二原告与被告聚盛公司未签订书面合同，依照《中华人民共和国合同法》第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，故应当对二原告作为借用被告聚盛公司资质承包文江口水电站引水隧洞及调压井土建工程C2标段的实际施工人的身份予以确认，其诉讼主体适格。 （二）关于二原告应实际取得案涉工程各类款项的认定以及责任承担。 原告以被告聚盛公司的名义承揽涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”，故原告借用被告聚盛公司资质与水电四局签订的《四川广元文江口水电站引水隧洞及调压井土建工程施工分包合同》无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”在原告中国水利水电第四工程局有限公司与大唐四川川北电力开发有限公司、大唐青川水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中已解除原告中国水利水电第四工程局有限公司与大唐青川水电开发有限公司签订的《四川广元青川县文江口水电站引水隧洞施工合同》。对二原告完成的工程未提出存在质量问题，二原告可以请求参照合同约定支付工程价款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。二原告作为借用资质实际施工人可以以转包人、违法分包人作为被告主张权利，依据相应的合同关系承担法律责任。本案中，二原告作为实际施工人借用了被告聚盛公司的资质与被告水电四局签订了建设工程施工合同，二原告完全按照合同履行了施工的义务。被告水电四局的管理人员的工资、差旅费、住宿费、过路费、汽车油费及修车费用均是由实际施工人即二原告进行了支付。同时，被告水电四局与发包人大唐公司工程量计算和工程价款结算，均是由二原告以被告水电四局的名义报送资料为双方的最终结算依据，故事实上二原告与总承包人水电四局建立了建设工程施工合同关系。 被告水电四局支付汉飞公司430万元、被告聚盛公司200万元，二原告对被告水电四局支付给汉飞公司工程款430万元中的180万元工程预付款提出异议，认为该款项是用于“10.17”坍塌事故中死者赔付160万余元及其他的费用支出，不应当抵扣工程款，该款项应当支付给二原告。因二原告以被告聚盛公司的名义对2#支洞进场施工是2011年12月27日，该款项是2011年10月18日已由被告水电四局支付给汉飞公司，故二原告认为180万元应给其支付的理由不成立，一审法院不予支持。 二原告提供的修建文江口水电站工程施工总成本的证据不能作为工程价款和停工损失的计算依据。应当参照原告中国水利水电第四工程局有限公司与大唐四川川北电力开发有限公司、大唐青川水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2017）川0822民初474号民事判决书中确定的2269114.65元计算，扣除被告水电四局向发包人主张该工程款及停工损失的实际支付费用鉴定费248530元，诉讼费101534元。被告水电四局自认在发包人已支付工程款6338009.39元外还有38009.39元未支付，故被告水电四局在上述发包人已支付的工程款及停工损失的范围内承担支付责任即1957060.04元（2269114.65元+38009.39元-248530元-101534元）的范围内承担支付责任。对于二原告主张利息的请求应当按照被告水电四局与大唐四川川北电力开发有限公司、大唐青川水电开发有限公司之间确认的利息时间及标准进行计算。由于（2017）川0822民初474号民事判决生效后，大唐四川川北电力开发有限公司、大唐青川水电开发有限公司已将相应的利息支付至一审法院案款专户，故利息截止时间应当为大唐四川川北电力开发有限公司、大唐青川水电开发有限公司支付利息的时间，即从2013年11月30日起至大唐四川川北电力开发有限公司、大唐青川水电开发有限公司实际支付利息至一审法院案款专户之日止的资金利息，利率按照中国人民银行规定的同期存款利率标准进行计算。 对于被告聚盛公司是否应当承担责任。因二原告主张工程价款和停工损失等金额在被告水电四局欠付的金额内，被告水电四局尚未将款项支付给被告聚盛公司，故被告聚盛公司在本案中不承担责任。 本案中，实际施工人为二原告，原告朱朝云与王传辉之间的借款关系不是本案的处理范围，原告朱朝云的个人承诺或者委托损害了合伙人的权益，不能作为扣减的依据。 综上所述，对二原告的诉讼请求，一审法院部分支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中国水利水电第四工程局有限公司在本判决生效后十日内支付给原告朱朝云、左红林工程款及停工损失费1957060.04元，并承担从2013年11月30日起至大唐四川川北电力开发有限公司、大唐青川水电开发有限公司实际支付利息至本院案款专户之日止的资金利息（利率按照中国人民银行规定的同期存款利率标准计算）；二、驳回原告朱朝云、左红林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40400元，由原告左红林、朱朝云负担20200元，被告中国水利水电第四工程局有限公司负担20200元。 二审期间，上诉人聚盛公司向本院提交去往青川的过路费发票、车票、加油费发票及住宿费结账单，拟证明该公司是实际施工人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人朱朝云、左红林质证认为该证据不属于新证据，都是2011年、2012年形成的，并且不能证实上诉人是去案涉工程工地从事相关工作，住宿费仅有结账单，没有发票，没有提交相关入住信息。与本案不具有关联性。原审被告水电四局对该证据无意见。本院对该证据认证如下：上诉人提交的部分过路费发费、车票的入口站和出口站，住宿费发生地并非是案涉工程所在地，部分过路费发费、车票、加油费发票、住宿结账单显示时间也不在施工期间内，且上诉人在部分票据上注明是到青川法院、联系鉴定单位等,故不能确认与案涉工程相关。部分过路费发票虽然发生在施工期间内，入口站或出口站也是青川，但在无其他证据佐证的情况下，亦无法确认上诉人到青川是参与案涉工程的管理。综上，上诉人提交的证据不能达到其证明目的。 上诉人在上诉状中对被上诉人一审提交的《关于何自军退文江口电站投资，朱朝云退云贵线隧道投资事宜协议书》、朱朝云与左红林的《合伙合同》及投资明细、会计账簿、被上诉人的账目和凭据、被上诉人支付汉飞公司款项的凭证以及陈新及魏国勇的证言的真实性均提出异议。上诉人认为左红林起诉朱朝云的诉状中陈述的其投资160万元，朱朝云投资180万元，总投资340万元与被上诉人所举工程开支7297137.75元的凭证及会计账簿中朱朝云借款投入金额不符，汉飞公司施工一年多仅做了500余万的工程，每月平均投入40万元，朱朝云、左红林的账目和凭证总投入达到7297137.75元，每月开支140万元与事实不符，故朱朝云、左红林提交的开支凭证和会计账簿不真实。但左红林起诉朱朝云的诉状中关于其与朱朝云的投资金额仅系其单方陈述，未经确认，不能以此证明朱朝云、左红林提交的工程开支凭证和会计账簿不真实，上诉人以汉飞公司的工程投入对比朱朝云、左红林的工程开支以说明朱朝云、左红林提交的工程开支凭证和会计账簿不真实仅系推测，无事实依据。关于上诉人提到会计账簿中记载安监送礼165000元为行贿应移交监察委，根据朱朝云、左红林提交的会计账簿，安监送礼系实收资本明细账中10045号凭证的摘要，该凭证中具体账目包括朱朝云采购油款90000元、报销熊义辉设备款10000元，沙石款（黄志）60000元，魏国勇报（1#洞）装机维修费1500元、魏国勇报采购（1#洞）冷弯机材料300元、黄龙宇借款1000元等，仅凭安监送礼的摘要不构成作为涉嫌行贿犯罪的线索移交相关机关。上诉人认为左红林不承担亏损，因此左红林与朱朝云签订的《合伙协议》及投资明细不真实。但《合伙协议》系左红林、朱朝云双方签订，系该二人的真实意思表示，至于二人之间是否达成了合伙结算，朱朝云是否退还左红林的投资系该二人之间的合伙纠纷，不能以左红林不承担亏损来认定双方签订的《合伙协议》及投资明细不真实。上诉人对朱朝云、左红林提交的上述证据真实性的异议无证据支持，而朱朝云、左红林提交的上述证据之间以及与该二人一审提交的其他证据之间是能够相互印证的，形成证据链证明本案事实，故本院对上述证据予以确认。 二审审理查明：2012年1月21日、2012年5月10日、2012年9月4日、2012年9月17日朱朝云以借款人身份对聚盛公司转付的水电四局支付的工程款50万元、80万元、40万元、28万元分别出具四张收款凭证，内容均为“今借到绵阳聚盛建筑劳务有限公司工程款（青川县文江口水电站引水隧道工程）人民币共计大写×××。”（金额略） 2015年3月31日，朱朝云向王传辉出具的61万元借条中约定按1分月息计算，在2015年12月31日内还清，在2016年1月11日，又注明计划在2016年8月31日还清。2016年1月11日，朱朝云向王传辉出具27万元借条。2016年1月31日，朱朝云向王传辉出具的100万元借条中约定利息按3分计算。 2016年3月19日，朱朝云给聚盛公司出具的承诺书载明：一、本人作为“四川省广元市青川县文江口水电站引水隧道工程”项目负责人期间所产生的民工费及其他因工程而应支付的款项，由本人全部付清，与聚盛公司无关。二、因该工程提起诉讼或调解收取该工程未支付的工程款而产生的诉讼费、律师代理费以及诉讼而发生的及其相关费用，应在收取的本工程项目的工程款中支付。三、绵阳聚盛公司收取的该工程项目款中，同时应扣还支付由本人借王传辉的本金和利息。四、扣除聚盛公司应交付的国家税费、公司管理费等。五、绵阳聚盛公司收到工程款扣除上述的第二、三、四条的全部所有开支费用外，在剩余款中的65%归本人所有。 2017年2月20日，左红林向四川省江油市人民法院起诉请求判决朱朝云、王敏向其支付欠款160万元。其在诉状中陈述：双方于2012年2月5日签订《合伙合同》修建案涉工程，左红林投资160万元，朱朝云投资180万元。2015年6月21日，双方进行结算，口头约定左红林退出该工程，朱朝云退还左红林投资款本金160万元，该工程由朱朝云继续承建。四川省江油市人民法院于2017年8月4日作出民事裁定书，准许左红林撤回对朱朝云、王敏的合伙协议纠纷的起诉。 2018年11月19日，朱朝云出具的《声明》载明：我与左红林发生的债权债务关系，所具备的借条，以及我们两人所签的《合伙合同》，均属我和左红林两个人私人之间达成的还款计划和意愿。时至今日，我朱朝云本人也从未向绵阳聚盛建筑劳务有限公司告知。为此，我与左红林发生的债权债务关系由我本人负责，与绵阳聚盛建筑劳务有限公司无关。 二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：一、左红林是否是本案的适格主体；二、朱朝云、左红林是否是案涉工程的实际施工人。 一、左红林是否是本案的适格主体。聚盛公司以朱朝云向其出具的《承诺书》、《声明》、朱朝云向左红林出具借条以及左红林起诉朱朝云要求其归还借款来主张左红林与朱朝云之间并非合伙关系，而系借贷关系，左红林不具有本案的诉讼主体资格。但是从《承诺书》和《声明》的内容上看并不能确认左红林与朱朝云之间系借贷而非合伙，四川省江油市人民法院作出的民事裁定书中，左红林也是以合伙纠纷起诉的朱朝云，在左红林的起诉状中亦明确表明与朱朝云系合伙关系，后双方结算，口头约定左红林退出合伙，朱朝云退还其投资款。故上述证据查明的事实不能证明聚盛公司主张的左红林与朱朝云之间系借贷关系。另一方面，从朱朝云、左红林提交的《关于何自军退文江口电站投资，朱朝云退云贵线隧道投资事宜协议书》、《合伙合同》、左红林投资案涉工程的银行转款凭证、会计账簿显示的左红林的投资明细，陈新及魏国勇的证言等证据来看，亦能够证明左红林参与了案涉工程，而朱朝云与左红林共同起诉，朱朝云认可左红林是其在案涉工程中的合伙人，在本案中二人系一个整体，二人之间的关系仅系内部关系，应在内部处理，并不会对本案事实的认定和结果的处理产生实质性影响。综上，左红林作为本案原告主体适格。 二、朱朝云、左红林是否是案涉工程的实际施工人。朱朝云、左红林一审提交的朱朝云以聚盛公司授权代表人身份与汉飞公司签订的协议书、支付汉飞公司水、电费凭证及遗留各项欠款明细凭证、案涉工程会计账簿、材料消耗明细账及凭证、考勤表、工资表、机械设备明细账及清单等证据,以及聚盛公司提交的朱朝云出具的承诺书能够证明朱朝云、左红林雇请了人员、积极组织了案涉工程的施工管理，对案涉工程进行了实际投入，深度介入了工程从筹备到退场再到向发包人、转包人索要工程款的全过程，相关账目原件亦由朱朝云、左红林持有,已远超出一般施工单位安全员的职责范围。而聚盛公司主张朱朝云系该公司安全员，仅提交了其为朱朝云办理的安全管理员证和续训费票据，无劳动合同、支付工资等证据佐证。聚盛公司主张对案涉工程投入了386万元，均是在2012年内支付的，转账248万元，其余是现金支付后记账的，主要支付民工工资和机械租赁费用，在2015年和2016年朱朝云根据记账出具了借条就将原记账毁掉了。从转账上看，198万元系水电四局转给聚盛公司的工程款，聚盛公司在收到转款后即转付给了朱朝云，该款不能认定为聚盛公司的工程款投入。188万元有朱朝云向聚盛公司法定代表人王传辉出具的三张借条，但从借条的内容不能看出该188万元用于了案涉工程，三张借条的出具时间亦是案涉工程退场之后，虽然聚盛公司称述三张借条是根据2012年的支付记账进行挽总，但并无证据印证，亦与聚盛公司提交的朱朝云向其出具的承诺书中载明的案涉工程民工费及其他应支付款项由朱朝云承担，与聚盛公司无关，以及在聚盛公司在收取的案涉工程款中应扣还支付由朱朝云借王传辉的本金和利息的表述相悖，并且若聚盛公司系实际施工人，朱朝云系其工作人员，则聚盛公司投入工程款是为自身施工需要，朱朝云并无归还聚盛公司工程款投入和支付利息的责任，而朱朝云却在借条中明确约定还款时间和利息显然不符合常理。因此该188万元不能认定为聚盛公司对案涉工程投入的工程款。相对于聚盛公司的主张，朱朝云、左红林主张自己为案涉工程的实际施工人证据优势明显且更具有合理性，本院予以确认。 根据本案查明的事实及合同相对性，本案应当由聚盛公司向朱朝云、左红林支付工程款，因朱朝云向聚盛公司出具《承诺书》同意在案涉工程款中扣还支付由朱朝云借王传辉的本金和利息，故本案还应审查借款抵扣问题。对此，首先应确认188万元是否在朱朝云与聚盛公司之间形成借贷关系。朱朝云虽然对收到188万元提出异议，但认可出具188万元借条的性质系借款，从朱朝云的陈述，借条的形式、内容以及朱朝云出具的承诺书中的表述，可以确认188万元借条的性质系借款，但该188万元中仅50万元有聚盛公司法定代表人王传辉的妻子给朱朝云的转账凭证，另138万元聚盛公司并未举证证明其实际支付，应当承担举证不力的不利后果，朱朝云与聚盛公司之间就50万元形成借贷关系。其次应确认《承诺书》是否有效。左红林虽与朱朝云系合伙关系，但与聚盛公司联系的是朱朝云，朱朝云、左红林亦未提交证据证明在朱朝云出具《承诺书》时聚盛公司知道或者应当知道左红林为朱朝云的合伙人，故朱朝云向聚盛公司出具的《承诺书》有效，至于承诺书中是否涉及到左红林的利益，应由左红林与朱朝云在合伙关系中另行解决。综上，聚盛公司支付给朱朝云、左红林的工程款中应当扣除朱朝云向聚盛公司的借款50万元及利息，利息从50万元支付次日即2012年3月21日起算，按照朱朝云向聚盛公司王传辉出具的61万元借条约定的月息1%计算至朱朝云向聚盛公司王传辉出具100万元借条之日即2016年1月31日，共计231833.33元；因朱朝云向聚盛公司王传辉出具的100万借条约定的月息3%高于法定利息标准，故从2016年2月1日起按照月息2%计算至水电四局与业主大唐青川水电开发有限公司（2017）川0822民初474号民事判决确定案涉工程款之日即2018年10月15日，共325000元，以上从2012年3月21日至2018年10月15日，50万元借款利息共计556833.33元，在扣除1056833.33元借款本息后，聚盛公司应当支付朱朝云、左红林工程款900226.71元。因案涉工程款1957060.04元现由水电四局持有，而水电四局未对其承担支付责任提出上诉，故本院确认由水电四局直接支付朱朝云、左红林工程款900226.71元，支付聚盛公司1056833.33元。 综上所述，上诉人绵阳聚盛建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省青川县人民法院（2020）川0822民初13号民事判决； 二、原审被告中国水利水电第四工程局有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人朱朝云、左红林工程款900226.71元； 三、原审被告中国水利水电第四工程局有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人绵阳聚盛建筑劳务有限公司1056833.33元； 四、驳回被上诉人（原审原告）朱朝云、左红林的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人绵阳聚盛建筑劳务有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费40400元，由上诉人绵阳聚盛建筑劳务有限公司负担20200元，被上诉人左红林、朱朝云负担20200元；二审案件受理费22414元，由上诉人绵阳聚盛建筑劳务有限公司负担11207元，被上诉人左红林、朱朝云负担11207元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年十一月十一日 书记员  黄 莉