贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终546号 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江**建新南路**2-B。 法定代表人：潘传琼，执行董事。 委托诉讼代理人：王蛟，四川泰宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司，，住所地贵州省铜仁市碧江区睿力新城睿力酒店** 法定代表人：田景水，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：万祝佳，贵州曼威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘清华，贵州曼威律师事务所实习律师。 原审第三人：铜仁市锦江投资有限公司，，住所地贵州省铜仁市碧江区开发区市供水公司）。 法定代表人：杨文静，公司董事长。 委托诉讼代理人：郜海军，贵州驰铭律师事务所律师。 原审第三人：贵州铜仁睿力酒店有限公司，，住所地贵州省铜仁市碧江区睿力新城特** 法定代表人：陈建华，公司总经理。 上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）因与被上诉人铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司（以下简称城投酒店公司）、原审第三人铜仁市锦江投资有限公司(以下简称锦江投资公司）、贵州铜仁睿力酒店有限公司（以下简称睿力酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人腾鲁公司委托诉讼代理人王蛟，被上诉人城投酒店公司委托诉讼代理人万祝佳、刘清华，锦江投资公司委托诉讼代理人郜海军，睿力酒店公司法定代表人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 腾鲁公司上诉请求：撤销（2018）黔0602民初2051号民事判决第五项，改判城投酒店公司向腾鲁公司支付设计变更增加的工程款748710.88元，铝单板增加材料款999892.64元，玻璃、五金配件、石材材料涨价款872500元，外墙施工补助800000元，赔偿腾鲁公司停工损失1072500元，外墙用的各类胶、化学螺栓、五金配件损失500000元。上述款项共计4993603.52元。事实和理由：一、包干价并不包含设计变更增加的工程价款。2014年4月28日，睿力酒店公司确定设计变更增加的工程款为748710.88元，腾鲁公司施工时完全按照设计变更进行施工。从2017年5月11日的《建设工程施工合同》第四条可以得知这748710.88元并没有进入工程总造价款，也未包含在2015年12月25日的《资产转让协议》的3.5亿转让价款中，对于变更设计而增加的劳动和材料，城投酒店公司已将其物化到睿力酒店当中。在诉讼过程中，国资委已将睿力酒店的所有权确权给城投酒店公司，根据谁受益谁负担的原则，就应该由城投酒店公司来承担变更而增加的748710.88元工程款。二、实际施工过程中增加的铝单板材料款999892.64元，应由城投酒店公司在包干价外支付。案涉工程中铝单板的用量在《贵州铜仁睿力酒店外装饰工程》的设计图和清单上面都是按凸显平面计算的，未包含隐蔽的卷边面积，导致施工中实际用量远远大于设计面积，对于增加的铝单板材料款自然就不包含在合同总价中。增加的铝单板材料款999892.64元既未包含在睿力酒店欠腾鲁公司的1861,7000元工程款中，也未包含在与城投酒店公司约定的8383000元合同金额中。现在铝单板部分已全部施工完毕，对于增加的材料款999892.64元，于法于理都应由城投酒店公司支付。三、玻璃、五金配件、石材的材料涨价款872500元应由城投酒店公司承担。外墙装饰工程的工期只有三个月左右，腾鲁公司从2014年8月22日签订合同并施工以来，因睿力酒店公司资金短缺，长期拖欠工程款，给腾鲁公司带来巨大经济损失，腾鲁公司一直保持停工待料状态，以等待复工通知。总价包干中的材料涨价风险应该有时间限制，这个时间范围就是在合同工期内，因发包人的原因造成实际施工时间大大超过合同工期，材料涨价风险应该由发包人承担。四、城投酒店公司应该履行口头承诺，支付施工补助800000元。2015年12月25日，睿力酒店公司将酒店转让出去时，整个酒店的工程包括外墙装饰已停工近两年，到2017年5月正式复工时，为了对施工场地进行材料清理，重新搭建外墙架等，需要投入大量的人力和物力，所有施工方都不想第一个进场施工，城投酒店公司为了顺利复工，让腾鲁公司带头进场复工，并承诺给予补贴800000元。城投酒店公司的项目部副组长孙某可以证实。腾鲁公司带头复工后，一直要求城投酒店公司将补贴内容形成书面的文字，并尽快予以支付，城投酒店公司一直拖延不加落实。既然城投酒店公司承诺给800000元补贴，不管是否形成书面文字，都应该依据诚信原则兑现承诺。五、城投酒店公司应当赔偿因违约造成的停工损失1072500元，并赔偿外墙用的各类胶、化学螺栓、五金配件损失500000元。由于城投酒店公司在合同履行期间拖欠支付腾鲁公司工程进度款，且在复工后又拖欠工程款，无故要求腾鲁公司停工，造成腾鲁公司停工期间人工损失费用1072500元。腾鲁公司为该工程采购的各类胶、化学螺栓、五金配件，因工程被叫停遭到损失，至今烂在工地上，造成损失500000元，可以到工地现场勘验材料损失情况。 城投酒店公司辩称：案涉工程为总包干价，已包含材料款项，自城投酒店公司与腾鲁公司签订合同后，没有对装饰装修部分进行变更，装修材料费用应当由腾鲁公司承担。合同履行期间，城投酒店公司向腾鲁公司支付和垫付的工程款项，远远超过了合同约定的进度款项，腾鲁公司并未将款项悉数用于装修工程，大部分款项用于偿还个人债务，是导致工程没有按时完工，工程停工的根本原因。腾鲁公司所列的铝单板、玻璃、五金配件等材料费用按照合同约定应当由其自行承担。关于腾鲁公司所称的800000元补贴，《情况说明》既无城投酒店公司盖章，亦无法定代表人签字确认，孙某未出庭接受法庭质询，不能作为证据出示。腾鲁公司没有合法有效的证据加以证明，应由其承担举证不能的法律后果。案涉工程至今未能完工，系腾鲁公司原因所致，应由腾鲁公司承担违约责任。2014年4月28日的变更设计增加的748710.88元工程款，即便存在，腾鲁公司应向睿力酒店公司主张。涉案合同为包干总价，且不作调整，施工期间的材料、管理、税金等费用应由腾鲁公司承担。请求维持一审判决。 锦江投资公司述称，锦江投资公司与城投酒店公司是两个民事主体，锦江投资公司就案涉合同的权利义务已经转让给城投酒店公司，涉案合同权利义务应由城投酒店公司承接。 睿力酒店公司述称，睿力酒店公司和腾鲁公司的合同关系早就终结，工程款也支付完毕，不应承担任何连带责任。 城投酒店公司向一审法院起诉请求：1、解除铜仁市锦江投资有限公司碧江国际大酒店项目部与腾鲁公司签订的《建设工程施工合同（碧江国际大酒店外墙装饰工程）》；2、判令腾鲁公司支付违约金251,490元；3、判令腾鲁公司支付工程返工修复费用500,000元（以鉴定为准）；4、本案诉讼费由腾鲁公司承担。审理过程中，城投酒店公司增加一项诉讼请求：律师代理费35,000元由腾鲁公司承担。 腾鲁公司向一审法院反诉请求：1、判令城投酒店公司立即支付拖欠的工程款暂计5,000,000元；2、判令城投酒店公司立即支付违约金251,490元；3、判令城投酒店公司立即支付给腾鲁公司造成的其他损失暂计1,000,000元；4、判令城投酒店公司支付腾鲁公司为实现债权而支出的前期律师费20,000元及按照判令总金额4%计算的后期律师费，差旅费5,000元；5、本案本诉阶段以及反诉阶段诉讼费、鉴定费、保全费、诉讼保全担保保险费等费用由城投酒店公司承担；6、判令第三人锦江投资公司、睿力酒店公司对城投酒店公司的上述债务承担连带责任。审理过程中，腾鲁公司变更其第一项、第三项诉讼请求为：判令城投酒店公司立即支付拖欠的工程款7,308,036.98元；判令城投酒店公司立即支付给腾鲁公司造成的其他损失2,312,700元。庭审中，腾鲁公司又将其第一项诉讼请求变更为：判令城投酒店公司支付拖欠的工程款6,047,259.92元。 一审法院认定事实：2013年7月15日，腾鲁公司与第三人睿力酒店公司签订《睿力国际酒店外墙装饰工程承包合同》，约定由腾鲁公司承接睿力国际酒店外墙装修工程，合同对承包内容、工程量及单价进行了约定：施工图及附件所示的外墙所有内容（包括但不限于玻璃幕墙、铝单板幕墙、踢打外墙挑板、干挂石材幕墙、落地安全玻璃等工作内容）；报价按中标工程量清单报价为工程计价依据，为总造价包干，实施过程中对报价不作任何增加调整，至竣工验收合格交付使用；施工图中所有材料严格按照建设单位招标文件指定的品牌和质量要求采购，并送建设单位封样，核实后乙方（腾鲁公司）方可实施购买至现场；工程承包方式为包工包料：包外墙装修所有所需的材料及器具、辅材、质量、进度、安全、竣工验收前的成品保护、包验收、包工具材料的保管、包文明施工等。合同还对履约保证金、工程造价、付款方式进行了约定：履约保证金：在签订合同前，乙方将履约保证金1,000,000元的现金汇至甲方（第三人睿力酒店公司）指定账户，工程竣工验收合格后，一个月内无息返还给乙方；本工程为总价包干，包干总价为27,000,000元，该包干总价已含本工程的所有相关费用，包括但不限于人工费、材料费、机械使用费、措施项目费用（包括但不限于脚手架吊篮费）、安全文明施工专项费用、外墙混泥土挑板拆除（包括修整影响外墙装饰的土建等）、意外伤害费、各种保险费、管理费、税金、利润、规费（包括该合同工程报建手续及费用和向有关城市管理部门缴纳的费用等）和施工过程中的水电费、材料检验及各种检验试验费（包括四性试验等）、各种风险因素导致的费用等；工程款的支付方式为：1、本合同进度款的支付总额（后称进度款支付总额）：“合同包干总价”×80%，即21,600,000元；2、乙方承包工程内容全部完成，即工程完工竣工验收合格时，并办理所有相关合格手续及报验合格的竣工资料，且乙方将第九条第8项中约定的全部资料均移交甲方，同时乙方在当地铜仁地区开具建安发票后五个日历日达到付款条件，甲方支付“合同包干总价”的17%，即4,590,000元，3、余款3%即810,000元作为工程质保金，在两年质保期满无质量问题后甲方一次性无息付清；4、甲方应将所有的应付款项支付至乙方在本合同中列明的公司账户中，未经乙方书面授权（盖乙方公司公章），甲方支付给任何个人或其他单位的款项，乙方将不予认可为本合同的工程款，盖乙方公司公章的传真件的委托支付文件亦生效（以乙方公司在本合同留下的传真号为准）。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。 2015年12月，睿力酒店公司委托贵州聚力项目管理咨询有限公司对案涉贵州铜仁睿力国际大酒店在建项目整体转让进行公开竞价拍卖，铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司（以下简称城投公司）以3.57亿元的价格成为该项目竞得人。城投公司与睿力酒店公司于2015年12月25日签订了《资产转让协议》，协议对双方的权利和义务进行了约定。2017年5月11日，锦江投资公司碧江国际大酒店项目部与腾鲁公司签订《建设工程施工合同（碧江国际大酒店外墙装饰工程）》，合同载明：鉴于睿力酒店公司投资建设的贵州铜仁睿力国际大酒店项目工程（以下简称该项目）中，因拖欠民工工资、工程款和材料款等，且资金短缺，已不能继续投资该项目，遂将项目公开挂牌转让，经过公开竞标，甲方竞得该项目。合同约定：工程名称为碧江国际大酒店项目；开工日期为2017年5月15日，竣工日期为同年8月10日，并约定工程质量标准：《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB-50300-2103）和相关专业规范的合格等级标准，合同对合同价款及支付方式进行了约定：本工程的合同价款参照乙方（腾鲁公司）与睿力酒店公司签订的《睿力国际酒店外墙装饰工程承包合同》履行；1、原合同金额27,000,000元，乙方与睿力酒店公司已履行18,617,000元；2、剩余合同金额8,383,000元为本合同约定金额；支付方式：1、每月支付工程进度款=上月已完工程量的80%计算工程进度款，已完工程量以发包人、建立、审计审定的工程量为准；2、本工程经竣工验收合格后双方办理移交、结算手续，完成结算后15日内甲方向乙方支付至审定金额的97%；3、本工程质保金为原合同审定结算金额的3%，即（27,000,000÷3%=810,000），在最后一次结算扣810,000元，在两年质保期限届满后无质量问题，甲方一次性支付乙方质保金（不计利息）；4、乙方与甲方的进度款结算达3,000,000元后，乙方需向甲方提供前期与睿力酒店完成量18,617,000元的发票方可进行下一次进度支付；5、甲方代乙方支付材料款部分在进度款中予以扣除；6、工程如因设计变更有增加量由乙方报现场监理、工程审计、甲方现场施工人员确认，报筹备组相关责任人签字确认后按公司财务规定付款；7、前期工程施工中已购买的原材料损坏由现场监理、工程审计签证核定为准，乙方应向睿力酒店要求赔偿，甲方可依据委托代付函向乙方支付。工程如因设计变更有增加量由乙方报现场监理、工程审计、甲方现场施工人员确认，报筹备组相关责任人签字确认后按公司财务规定付款。同时，合同第七条约定：睿力酒店公司欠付工程款部分：经睿力酒店公司确认乙方已完工程量18,617,000元，睿力酒店公司已支付乙方15,355,298元，甲方已代睿力酒店公司支付乙方1,760,000元，剩余1,501,702元未支付。乙方进场后15日内，甲方依据睿力酒店公司开出的委托代付函向乙方支付501,702元，剩余1,000,000元纳入复工后的进度结算分次按完成合同金额比例支付。审理过程中，城投酒店公司提交了城投公司出具的《情况说明》一份，载明：我公司通过竞拍取得了原睿力酒店公司资产的所有权，后城投集团委托当时其旗下的公司：锦江投资公司对酒店进行管理，并具体负责实施酒店装修、施工等有关事宜。城投酒店公司于庭后提交了铜仁市碧江区国有资产监督管理局向城投公司作出的《碧江区国有资产监督管理局关于同意划转铜仁睿力国际酒店资产的批复》，该批复内容为：铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司：你公司报来《铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司关于请求划转铜仁睿力国际酒店资产的请示》（碧城投呈（2019）48号）文件已收悉，经我局研究，现批复如下：为尽快盘活“铜仁睿力国际酒店”资产，确保国有资产保值增值，同意你公司将名下“铜仁睿力国际酒店”整体资产划转至子公司铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司，请你公司按照相关法律法规办理手续。 审理中，城投酒店公司申请对案涉工程质量进行司法鉴定，经征求本案当事人意见，当事人协议选定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定。该公司于2018年12月11日出具（2018）仲恒房鉴字第626号《受理鉴定回复函》，表明该公司无法受理本案的委托。2018年12月17日，一审法院依法委托华碧公司对案涉工程质量进行鉴定，该公司于2019年5月14日作出泸华碧（2019）技字第4号《技术分析报告》，鉴定意见为：1、未见石材幕墙的施工组织设计、未见玻璃幕墙的施工组织设计、多处石材幕墙相邻面板之间接缝的高低差在3mm左右、多处石材幕墙胶缝存在歪斜、不光滑、漏胶、表面污染的情况、部分开启窗五金配件未安装齐全，部分开启窗启闭不灵活、玻璃密封胶条存在断续不严实、密封胶存在密封不严实、多处玻璃表面存在胶污染的情况，不符合国家相关标准要求；未见各种原材料的检测及合规报告和使用说明，不符合《睿力国际酒店外墙装饰工程承包合同》的约定；2、涉案角钢、C型钢、槽钢样品的性能符合标准和合同约定Q235B的要求；涉案硅酮结构密封胶均已过期，无法对其性能进行检测；3、钢结构焊接部位存在未焊满、夹渣，不符合国家相关标准要求；涉案预埋件的化学成分符合标准和合同约定Q235B的要求；不对化学螺栓的材质进行判定；4、涉案玻璃幕墙的抗风压性能、平面内变形性能、水密性能、气密性能、耐撞性能均符合合同约定和标准要求。华碧公司在异议期内对城投酒店公司、腾鲁公司提出的异议进行了书面回复。一审法院于2019年8月6日向华碧公司发出《关于明确鉴定意见的函》，该公司于2019年8月27日书面回函：关于泸华碧（2019）技字第4号报告第六页鉴定意见1中所述“多处石材幕墙相邻面板之间接缝的高低差在3mm左右、多处石材幕墙胶缝存在歪斜、不光滑、漏胶、表面污染的情况、部分开启窗五金配件未按安装齐全，部分开启窗启闭不灵活、玻璃部分开启窗启闭不灵活、玻璃密封胶条存在断续不严实、密封胶存在密封不严实、多处玻璃表面存在胶污染的情况，不符合国家相关标准要求”和3中所述“钢结构焊接部位存在未焊满、夹渣，不符合国家相关标准要求”均属于质量问题。城投酒店公司因申请本次鉴定产生鉴定费175,000元。 另查明，就案涉睿力酒店项目，睿力酒店公司支付腾鲁公司工程款15,355,298元，城投公司代睿力酒店公司向腾鲁公司支付工程款3,261,702元，睿力酒店公司共计向腾鲁公司支付工程款18,167,000元，睿力酒店公司的支付义务已履行完毕。对剩余合同价款8,383,000元部分，庭审中，腾鲁公司表示工程量尚未完全履行完毕。就此，城投酒店公司与腾鲁公司经多次核算，在一审法院的组织之下，城投酒店公司与腾鲁公司经协议，均确认：根据合同包干价8,383,000元，城投公司已支付腾鲁公司工程款5,000,000元，尚欠3,383,000元，基于腾鲁公司尚未完全施工完毕，扣减腾鲁公司未完工部分工程量价款2,203,000元，城投酒店公司尚欠腾鲁公司工程款1,180,000元。对工程质量问题，双方确认扣减因工程质量产生的维修费200,000元。 一审法院认为，本案当事人双方争议的焦点为：1、城投酒店公司与腾鲁公司之间是否建立了合法有效的施工合同关系，案涉合同是否具备解除条件；2、本诉城投酒店公司是否尚欠本诉腾鲁公司工程款，尚欠的工程款数额是否于法有据，本诉城投酒店公司是否应向本诉腾鲁公司履行支付义务；3、对腾鲁公司已完工程部分，是否存在质量问题，本诉城投酒店公司主张的工程返工修复费用是否于法有据；4、城投酒店公司、腾鲁公司在合同履行过程中是否存在违约行为，应否向相对方承担违约责任；5、本案第三人锦江投资公司、睿力酒店公司应否对腾鲁公司所主张的款项承担连带责任。 关于焦点一，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案第三人睿力酒店公司与腾鲁公司在平等自愿的基础上，经协商一致，双方就案涉工程签订《睿力国际酒店外墙装饰工程承包合同》。该项目经睿力酒店公司转让后，与城投公司签订了《资产转让协议》，城投公司授权本案第三人锦江投资公司与腾鲁公司签订了《建设工程施工合同》。在合同履行过程中，城投酒店公司、锦江投资公司（项目部）与腾鲁公司签订《三方协议》，约定2017年5月11日签订的案涉《建设工程施工合同》中约定的锦江投资公司的全部权利和义务由城投酒店公司承受。城投公司已就案涉睿力国际酒店的整体资产划转至本案城投酒店公司。前述各方民事主体的行为，均系其真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。城投酒店公司、腾鲁公司之间建立了合法有效的施工合同关系，双方应当按照约定全面履行各自义务。对城投酒店公司主张解除2017年5月11日锦江投资公司碧江国际大酒店项目部与腾鲁公司签订的《建设工程施工合同》，腾鲁公司表示无异议，同意解除。故，对城投酒店公司主张解除该合同的诉讼请求，予以支持。 关于焦点二，经一审法院于2019年10月11日，组织本案各方当事人进行调解，经双方多次核算，案涉合同约定包干价为8,383,000元，双方确认城投酒店公司已支付腾鲁公司工程款5,000,000元，尚欠3,383,000元工程款未支付，基于腾鲁公司未完全施工完毕，扣减腾鲁公司未完工部分工程款2,203,000元，城投酒店公司尚欠腾鲁公司工程款1,180,000元。该部分款项，予以确认。 关于焦点三，案涉工程经鉴定存有质量问题，经双方对因工程质量需产生的维修费进行协议，城投酒店公司与腾鲁公司确认需产生200,000元维修费。该部分费用，予以确认。 关于焦点四，经庭审查实，城投酒店公司与腾鲁公司在合同履行过程中均存在违约行为，其各方证据均不足以证明违约系一方行为所致，且不足证明各方违约责任的大小，根据“谁主张，谁举证”的原则，以及根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，城投酒店公司与腾鲁公司应承担举证不能的不利后果，根据案涉合同的履行情况，及根据公平原则和平衡双方当事人的利益，对城投酒店公司与腾鲁公司所主张的违约责任应由其各自进行承担。双方对违约责任部分的主张，予以驳回。 关于焦点五，根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”、第七十二条“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”及《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”之规定，城投公司授权锦江投资公司与腾鲁公司签订案涉合同，之后，城投酒店公司、腾鲁公司与第三人锦江投资公司签订了《三方协议》，对案涉项目工程的权利义务进行了约定，即锦江投资公司与腾鲁公司签订的案涉施工合同中的权利和义务由城投酒店公司承继。且城投公司已将案涉睿力酒店项目的资产划转至城投酒店公司名下。城投酒店公司对案涉睿力酒店项目有权予以处分和处置。故，对庭审中腾鲁公司提出城投酒店公司主体资格不适的观点，不予采纳。案涉睿力酒店项目工程，腾鲁公司已与睿力酒店公司终止了双方的合同关系，睿力酒店公司已履行完毕合同约定的义务。锦江投资公司与城投酒店公司属两个独立的民事主体，且锦江投资公司就案涉合同的权利与义务已转让给城投酒店公司，案涉合同的权利、义务应由城投酒店公司承继。综上，腾鲁公司要求锦江投资公司与睿力酒店公司承担连带责任的主张，于法无据，予以驳回。 根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，本案诉讼费、保全申请费、鉴定费，根据裁判金额由城投酒店公司、腾鲁公司进行分担。 综上所述，对本诉城投酒店公司要求解除锦江投资公司碧江国际大酒店项目部与腾鲁公司签订的《建设工程施工合同（碧江国际大酒店外墙装饰工程）》的诉讼请求，予以支持；对本诉城投酒店公司要求腾鲁公司支付工程质量维修费200,000元的诉讼请求，予以支持；对本诉城投酒店公司的其他诉讼请求，予以驳回。对腾鲁公司要求城投酒店公司支付工程款1,180,000元的反诉请求，予以支持；对腾鲁公司的其他反诉请求，于法无据，依法予以驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除铜仁市锦江投资有限公司碧江国际大酒店项目部与重庆腾鲁建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同（碧江国际大酒店外墙装饰工程）》；二、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司工程质量维修费200,000元；三、铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司于判决生效之日起十日内支付重庆腾鲁建筑安装工程有限公司工程款1,180,000元；四、驳回铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司的其他诉讼请求；五、驳回重庆腾鲁建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费11,314元，反诉案件受理费40,540元，保全申请费5,000元，鉴定费175,000元，合计231,854元，由铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司负担61,854元，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担170,000元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 2020年9月4日，经本院现场勘查，睿力国际酒店项目现处于停工状态。2018年3月腾鲁公司退场后，城投酒店公司另择其他建筑公司进场，购买了一些材料放在酒店内，但仍未能完成该项目。腾鲁公司购买的材料堆放在案涉大楼的一楼和十五楼，材料成堆，无法清点。经向腾鲁公司释明后，腾鲁公司认为评估增加诉讼成本，于2020年9月8日书面申请现场再次清点，并委托张科元办理清点事宜。2020年10月20日，经腾鲁公司和城投酒店公司双方的人员现场清点，双方在《睿力酒店项目外幕墙装饰工程现场堆放材料清点明细表》上签字确认腾鲁公司现场材料有：上悬窗玻415.96㎡、已装框固定玻璃639.87㎡、固定玻璃358.82㎡、铝单板206.86㎡、石材139.96㎡、两种铝合金立管共189支、两种镀锌铁管共73支、两种横杆共209支、两种角钢共140支、角铝50支、扇框20个、预埋板80个、建接夹角板125个、防火板8个、插芯105支、滑撑780支、铝传动杆120支、锁钉1200颗、执手42个、盖板500支、螺丝50件、胶110件（其中2014年购买的60件）。腾鲁公司提交《铜仁睿力酒店外墙装饰工程余存材料计算表》，认为现场材料价值共计930,572元。城投酒店公司不认可腾鲁公司计算单价，认为该计算表系腾鲁公司单方制作的，认为应当用腾鲁公司实际施工工程量测算其用料，进料总和减去用料总和，剩余的材料再来定价。腾鲁公司为证明其计算表上的单价，提交了《送货单》4张、《销货清单》2张，城投酒店公司对腾鲁公司提交该证据不予认可。经审查认为，腾鲁公司提交的送货单号码联号，不具有真实性，不予采信。2017年11月4日和11月17日的销货清单有发货人签字和发货单位盖章，能够证明执手16.5元/个，胶每支26元/个。根据腾鲁公司一审提交的送货清单，能够证明玻璃186元/㎡，石材280元/㎡，角钢19.1元/kg，铝杆11.5元/kg,传动杆9.5元/kg，锁钉7/个，因上悬窗玻415.96㎡已配件全装、第二项固定玻璃639.87㎡已装置玻框，腾鲁公司主张上悬窗玻单价为300/㎡、第二项固定玻璃单价为250/㎡，在合理范围内，予以采信。角铝、铝插芯腾鲁公司未提交单价依据，均属铝制品参照铝杆11.5/kg计算，镀锌钢管参照角钢19.1元/kg计算。腾鲁公司主张的其他材料单价尚在合理范围，予以采信。腾鲁公司2014年购买的60件胶不属于双方2017年5月11日签订施工合同后进场材料，且胶早已失效，该损失应由腾鲁公司自行承担。腾鲁公司在计算表上主张有些材料表层粉末已包装，要求乘以1.1计算重量，因在清点明细表上未注明，故不予采信。经核算现场堆放材料价值认定为826,836.4元。 二审认定事实：腾鲁公司提交2014年3月12日的《设计变更工程造价汇总表》上，有睿力酒店公司项目经理朱玉兵和现场施工员朱俊的签字，该汇总表上载明设计变更工程造价共计748,710.88元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：1、2017年5月11日之前，腾鲁公司是否存在设计变更增加部分工程量，增加了多少工程量，该工程款是否已结算支付；2、腾鲁公司在实际施工过程中是否增加了铝单板材料，该材料款是否包含在已结算的工程款范围内；3、城投酒店公司是否应支付腾鲁公司玻璃、五金配件、石材的材料涨价损失；4、城投酒店公司是否承诺支付腾鲁公司施工补助800,000元，该款是否应当支付；5、城投酒店公司是否应当赔偿腾鲁公司停工损失1,072,500元及外墙用的各类胶、化学螺栓、五金配件损失500,000元。 关于焦点1，腾鲁公司主张设计变更增加部分工程量，其提交了《设计变更工程造价汇总表》和设计变更通知书及图纸，予以证明设计变更工程造价共计748,710.88元，城投酒店公司认为工程设计变更系腾鲁公司与睿力酒店公司履行合同期间发生的，腾鲁公司应当向睿力酒店公司主张，腾鲁公司与城投酒店公司针对该工程款并未达成一致意见。睿力酒店公司(甲方）与腾鲁公司（乙方）签订《睿力国际酒店外墙装饰工程承包合同》第九条第6项约定“乙方提出的变更必须经甲方、监理同时书面确认后，方可组织施工，否则后果自负，如给甲方造成经济损失的乙方应予以赔偿。本工程的包干总价不因变更而发生调整”，腾鲁公司提交的《设计变更通知书》上虽无睿力酒店公司和监理公司的确认，但《设计变更工程造价汇总表》上有睿力酒店公司项目经理朱玉兵和现场施工员朱俊的签字，可以认定变更设计工程造价为748,710.88元，但双方已约定包干总价不因变更而发生调整，且注明“第6条已在合同包含、请预算部审核”。城投公司与睿力酒店公司签订《资产转让协议》，以3.57亿元的价格转让睿力国际酒店，双方转让时进行了资产审计，虽然审核金额是否包含了变更设计工程量，各方均未提交审计报告予以证明，但按照常理推断，审计全部资产应当包含变更计算工程部分。根据2017年5月11日，锦江投资公司碧江国际大酒店项目部与腾鲁公司签订《建设工程施工合同（碧江国际大酒店外墙装饰工程）》，合同约定“本工程的合同价款参照腾鲁公司与睿力酒店公司签订的《睿力国际酒店外墙装饰工程承包合同》履行，原合同金额27,000,000元，乙方与睿力酒店已履行18,617,000元”系对腾鲁公司已履行的工程款进行结算，该合同第四条第6项约定“工程如因设计变更有增加量由乙方报现场监理、工程审计、甲方现场施工人员确认，报筹备组相关责任人签字确认后按公司财务规定付款”，该条款规定的是剩余合同部分的工程如有设计变更增加部分可在确认后付款，而腾鲁公司上诉主张的变更设计工程造价748,710.88元系在2014年3月12日之前产生，故对腾鲁公司要求城投酒店公司支付变更设计工程款的上诉请求，本院不予支持。 关于焦点2，腾鲁公司要求城投酒店公司在包干价外支付实际施工过程中增加的铝单板材料款999,892.64元，认为案涉工程中铝单板的用量在《贵州铜仁睿力酒店外装饰工程》的设计图和清单上面都是按凸显平面计算的，未包含隐蔽的卷边面积，导致施工中实际用量远远大于设计面积。腾鲁公司作为具备装饰装修资质的公司，即便看到设计图按凸平面显示，对于铝单板的安装需进行卷边安装也是明知的，该部分的用量亦不属于设计变更增加的内容，且双方在合同中约定工程包干总价不因变更而发生调整，故对腾鲁公司要求城投酒店公司在包干价外支付增加铝单板材料款的上诉请求，不予支持。 关于焦点3，腾鲁公司要求城投酒店公司支付玻璃、五金配件、石材的材料涨价损失872,500元。对此腾鲁公司提交了2017年6至7月，贵阳天马石材有限公司、贵阳云岩亚美建材经营部、湘西自治州兄弟玻璃有限公司向腾鲁公司发出调价通知。因锦江投资公司碧江国际大酒店项目部与腾鲁公司签订《建设工程施工合同（碧江国际大酒店外墙装饰工程）》，约定工程合同价款参照腾鲁公司与睿力酒店公司签订的《睿力国际酒店外墙装饰工程承包合同》履行，即工程款仍按总价包干计算，剩余合同金额8,383,000元作为该合同的约定金额，腾鲁公司在材料涨价的情况下，仍然购买材料施工，未与锦江投资公司协商变更合同内容，亦未提交证据证明所购买材料具体涨价差额，故对腾鲁公司提出城投酒店公司支付材料涨价损失的上诉请求，本院不予支持。 关于焦点4，腾鲁公司要求由城投酒店公司支付施工补助800000元。对此，腾鲁公司提交了一份无出具人签字盖章的《关于酒店外墙施工给于补助的情况说明》，内容载明：“公司领导承诺施工补助80万元”，同时在下部有手写体“为尽快完成外幕墙工期，口头给予奖励。证明人：孙某”的签字，腾鲁公司申请证人孙某出庭作证，孙某明确表示不愿出庭，腾鲁公司既未提交证据证明城投酒店公司承诺给予800000元施工补助，亦未提交城投酒店公司授权孙某与腾鲁公司协商施工补助事宜，故腾鲁公司提交的证据不能证明城投酒店公司承诺给予80万元施工补助的事实，对该请求不予支持。 关于焦点5，腾鲁公司主张城投酒店公司赔偿2015年12月25日至2017年5月11日期间的停工损失1,072,500元，对此腾鲁公司提交情况说明一份和施工人员工资表一份，认为此期间工地上有六个管理人员，每月需支付六人的工资共65,000元，六个工人的工资就是停工损失。腾鲁公司并未提交该六人在此期间在工地工作并按月已支付工资的证据，且在2017年5月11日，腾鲁公司向睿力酒店公司回函称“同意解除与睿力酒店公司的合同。经审计未支付的工程款，由睿力酒店公司委托城投公司代为支付，双方互不追究本合同的一切违约责任”，腾鲁公司要求城投酒店公司赔偿2015年12月25日至2017年5月11日期间的停工损失1,072,500元即是要求城投酒店公司承担的违约责任，现腾鲁公司再主张该损失，于法无据，不予支持。腾鲁公司主张城投酒店公司赔偿外墙用的各类胶、化学螺栓、五金配件损失500,000元。2017年5月11日，锦江投资公司碧江国际大酒店项目部与腾鲁公司签订《建设工程施工合同（碧江国际大酒店外墙装饰工程）》，2017年8月22日，城投酒店公司与腾鲁公司、锦江投资公司签订《三方协议》，约定城投酒店公司承受在2017年5月11日签订的原施工合同约定锦江投资公司的全部权利和义务。此后，腾鲁公司购买装饰装修材料进行施工，城投酒店公司未能按约支付工程款，腾鲁公司施工部分亦存在质量问题，双方均存在违约行为。腾鲁公司购买的材料在2018年退场时尚有部分未使用，散堆在睿力国际酒店一楼和十五楼，经腾鲁公司与城投酒店公司进行清点确定数量，但双方对材料单价不能达成一致意见，根据腾鲁公司提交的购货单据及《铜仁睿力酒店外墙装饰工程余存材料计算表》，以2017年购买价格认定现场材料价值826,836.4元，双方均认可大部分材料是在2017年5月11日之后购买，但不能确定具体是哪些材料。现场材料如上悬窗玻、固定玻璃等半成品是以酒店装修规格制作，腾鲁公司已不能再使用到睿力国际酒店之外的项目中。现场材料各类胶、化学螺栓已失效，五金配件等尚能继续使用，腾鲁公司的损失客观存在，导致合同不能继续履行双方均有责任，在离场时腾鲁公司未能妥善处理装饰材料，导致损失扩大，根据双方的过错责任，酌情由城投酒店公司赔偿腾鲁公司材料损失500,000元，即对腾鲁公司主张城投酒店公司赔偿外墙用的各类胶、化学螺栓、五金配件损失500,000元的请求予以支持。现场剩余可使用材料归城投酒店公司所有。 综上所述，上诉人腾鲁公司的上诉请求部分成立，予以支持。二审因新证据查明新的事实，本院予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2051号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项，即“一、解除铜仁市锦江投资有限公司碧江国际大酒店项目部与重庆腾鲁建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同（碧江国际大酒店外墙装饰工程）》；二、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司工程质量维修费200,000元；三、铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司于判决生效之日起十日内支付重庆腾鲁建筑安装工程有限公司工程款1,180,000元；四、驳回铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2051号民事判决主文第五项； 三、铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆腾鲁建筑安装工程有限公司材料损失500,000元，剩余现场材料归铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司所有； 四、驳回重庆腾鲁建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11,314元，反诉案件受理费40,540元，保全申请费5,000元，鉴定费175,000元，合计231,854元，由铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司负担91,854元，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担140,000元。二审案件受理费37,309元，由铜仁市碧江城投酒店管理运营有限公司负担10,000元，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担27,309元。 本判决为终审判决。 审判长  代静云 审判员  龙 俊 审判员  谢稼祥 二〇二〇年十一月十三日 法官助理向俊 书记员陆茜