安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终315号 上诉人（一审被告、反诉原告）：界首市嘉得莱置业发展有限公司，住所地安徽省界首市人民路**。 法定代表人：刘爱文，该公司执行董事。 上诉人（一审被告）：郑韬，男，1962年12月18日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：查献成，安徽金华安律师事务所律师。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：余亚鹏，安徽金华安律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江海纳建设有限公司，住，住所地浙江省东阳市歌山路**/div> 法定代表人：胡敏杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周卫辉，安徽华汉众赢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐伟学，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 上诉人界首市嘉得莱置业发展有限公司（以下简称嘉得莱公司）、上诉人郑韬因与被上诉人浙江海纳建设有限公司（以下简称海纳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。嘉得莱公司、郑韬的共同委托诉讼代理人查献成，海纳公司的委托诉讼代理人周卫辉、徐伟学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉得莱公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项；2、改判驳回剩余工程款中3869666.93元的请求以及海纳公司要求嘉得莱公司支付工程款月利率1.5%和银行同期贷款利率四倍的请求；3、改判驳回海纳公司要求嘉得莱公司支付500万元保证金及全部保证金利息的请求；4、改判支持嘉得莱公司的反诉请求；5、海纳公司承担诉讼费用及鉴定费。事实与理由:1、双方于2012年8月签订案涉协议，2013年2月，案涉工程开工建设。后经形式上的招投标程序，双方又于2013年5月签订合同，违反《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国合同法》等规定，协议及合同应为无效。同时，合同的效力应依据合同签订、履行时所适用的法律规定作出判断，《必须招标的工程项目规定》颁布时，案涉合同已终止履行，一审法院依据无效合同的违约条款判令嘉得莱公司承担违约责任错误。2、鉴定意见造价认定部分为75275609.64元，有争议部分为702040.64元，合计75977650.28元，但鉴定单位未对嘉得莱公司所提异议做出书面说明，更未出庭答疑，一审判决在未对异议部分分析认定的情形下，确定涉案工程总价款为75977650.28元错误，其“以鉴代审”的做法违反法律规定。（1）原判对鉴定意见中明确注明有争议的702040.64元直接认定，依据不足；（2）海纳公司主张土方外运至界首市光武工业园制砖厂额外增加工程造价120万元与事实不符，光武科技园管委会已证明光武科技园无界首市光武工业园制砖厂，且该厂亦无相关登记信息。土方外运应按1公里运距计算工程款，鉴定意见按13公里运距计算工程价款，没有依据；（3）鉴定单位按02-104旋挖法灌注砼桩计算CFG桩基套项工程价款，不符合图纸设计的施工工艺，差价34万元应予扣除；（4）地）地下室顶板防水工程量未扣除九方施工地下室顶板部分及工程造价18.54万元；（5）1#楼外墙GRC成品装饰工程，海纳公司仅完成约70%，但鉴定单位按90%工程量计价，差价8万元，3#楼、4#楼海纳公司未施工外墙GRC构件，鉴定单位仍计价18万元，合计26万元应予扣除；（6）天棚装饰装修鉴定造价为116万元，但天棚施工仅为找补与批腻子，实际造价应为60万元，鉴定增加的造价56万元应予扣除；（7）合同约定土建工程按《全国统一建筑2000年工程基础定额安徽省综合估价表》及相应的补充定额结算，装饰工程按《1999年全国统一装饰工程基础定额安徽省综合估价表》结算(不含劳保)，安装工程按《2000年全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》结算(不含劳保)。因装饰与安装工程为建筑工程的依附工程，故建筑工程也应按不含劳保取费，鉴定单位按包含劳保取费不当，多计价的84万元应予扣除。3、合同约定工程暂定价为5000万元，结构封顶并通过主体结构验收后10天内支付至项目的80%即4000万元，嘉得莱公司已实际付款66378624.7元，远超4000万元。一审判决以鉴定造价75977650.28元计算80%工程进度款，并认定延误工期系嘉得莱公司迟延支付工程款所致，相应责任由嘉得莱公司承担属认定事实错误。4、合同履行期间，嘉得莱公司已返还履约保证金，一审法院依据无效合同判决嘉得莱公司返还保证金500万元，并按月利率2%支付违约金错误。5、涉案房屋因海纳公司未提交竣工验收的完整资料，亦不配合综合验收，导致该工程无法验收合格，一审法院在没有综合验收合格的情况下判决案涉工程已经竣工验收合格错误，应予以纠正。6、一审判决以合同未约定收取工程款必须出具税务发票为由，驳回嘉得莱公司要求海纳公司提供足额发票的诉讼请求，违反法律规定。7、一审判决对嘉得莱公司支付款项中的3366741.03元不予认定错误。其中按吴初良及吴巧良指定的徐红亚账户转款220万元应计入已付款；代海纳公司支付的水电费、塔吊租金、环评费、人员工资、安装费及地下室穿线款等应从工程款中扣除；支付王玉钦、曹飞飞、贾新斌的工程款亦应计入已付款。8、因工程存在质量问题，应从质保金中直接扣除嘉得莱公司垫付的维修费。9、郑韬已不是公司股东，也不是公司法定代表人，不应对本案承担连带清偿责任。 海纳公司辩称，1、案涉协议及合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。2、海纳公司施工的工程质量合格，竣工验收资料已完整移交。工程造价鉴定系一审法院组织双方共同选定的鉴定机构依法作出，程序合法，内容专业详实，鉴定结论应予以采信。3、嘉得莱公司已付工程款为58018820.7元，尚欠工程款为17958829.58元。其主张的代付款项3366741.03元，没有依据。4、嘉得莱公司未按约定及时返还工程履约保证金，应依约支付逾期付款利息。5、由于嘉得莱公司逾期支付工程款等原因导致工期延误，由此产生的经济损失应由嘉得莱公司自行承担。6、案涉工程经验收质量合格，嘉得莱公司亦未通知海纳公司履行质量保修义务，其诉请从工程质保金中扣除垫付的维修费没有法律依据。7、开具税票属行政法律关系，在合同未约定开票作为支付工程款的前提下，嘉得莱公司以此为由抗辩不予支付工程款，依据不足。8、郑韬是嘉得莱公司公司唯一股东，且财产混同，郑韬依法应对公司债务承担连带责任。 海纳公司向一审法院起诉请求：1、嘉得莱公司支付海纳公司工程款27260277元，工程款利息490685元（按照月息1.5%，暂自2017年9月15日起算至2018年6月30日，以后发生的利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍继续计算至付清全部工程款止）；2、嘉得莱公司支付海纳公司工程保证金500万元及逾期返还违约金6055890元（按月利率2%，暂自2013年6月15日起算至2018年6月30日，以后发生的违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍继续计算至付清全部保证金止）；3、嘉得莱公司支付海纳公司已返还500万元保证金的逾期返还违约金604932元（从2013年5月1日算至2013年10月31日止）；4、确认海纳公司对尚欠工程款、保证金的利息及违约金在界首大唐国际城项目工程房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权；5、郑韬在未出资本息范围内对诉讼请求第一项、第二项、第三项承担连带清偿责任；6、嘉得莱公司及郑韬承担本案诉讼费用。 嘉得莱公司反诉请求：1、海纳公司立即提交完整的贰套竣工图及工程技术资料，配合嘉得莱公司完成界首市大唐国际城1#—4#楼工程综合验收并达到全部合格，配合办理备案手续；2、海纳公司立即向嘉得莱公司开具工程款总额的合法税务发票；3、海纳公司赔偿因延误工期给嘉得莱公司造成的逾期交房损失6462284.18元及因此产生的利息损失201万元（暂计算至2018年12月1日，以后计算至付清逾期交房损失时止）；4、海纳公司因延误工期，应赔偿嘉得莱公司额外增加的监理费43万元。5、海纳公司立即支付因工程质量问题产生的维修费91820元；6、海纳公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年8月10日，嘉得莱公司与海纳公司签订《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》，约定：承包范围为施工图范围内的全部土建工程、室内水电安装工程、内外装饰工程、小区道路和排水工程，分户门窗（由甲方指定品牌、价格、土方工程和桩基工程）。电梯安装工程、强电、弱电及电子监控、门禁工程、供燃气、消防、景观绿化、亮化工程由嘉得莱公司另行发包。承包方式为包工包料，工程量按实结算。海纳公司向嘉得莱公司支付首期工程履约保证金1000万元（不计利息），保证金在单体完成工程±0.000结构后五天内根据施工进度比例退还50%，到5层钢筋、砼结构封顶后5天内退还剩余部分保证金。未按合同约定的时间退还保证金，每超一天则承担保证金金额每天千分之二的违约金。12层以上单体工程，完成5层钢筋、砼结构封顶后5内支付实际完成进度的70%，从第6层开始的钢筋、砼结构封顶按月支付工程款，支付时间为上月所完成的工程在下月5日前支付，支付比例为75%。结构封顶并通过主体结构验收后10天内支付到整个项目的80%。全部工程款项（包括代为支付部分）必须全部汇入海纳公司指定账户，即收款单位海纳公司，开户银行工行东阳商城支行，账号12×××02，未经海纳公司书面授权以其他方式支付的任何款项，海纳公司均不予承认等。2013年5月10日，海纳公司通过竞标方式获得承建嘉得莱公司开发建设的界首大唐国际城工程项目，嘉得莱公司与海纳公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程范围为界首市大唐国际城1＃—4＃楼工程，工程内容为建筑、安装及附属工程总承包，承包方式为包工包料，工程量按实结算，工期660天等。 海纳公司按照约定于2012年8月10日和同年9月12日两次向嘉得莱公司支付工程保证金1000万元。2013年2月17日，海纳公司依据工程开工令组织施工，施工阶段双方对基槽工程、地、地基与基础工程体工程、建筑节能工程等进行验收，验收结果均为合格，最后单体验收时间为2015年7月12日。施工中，因工程进度款迟延支付，海纳公司停止施工。2016年3月9日，嘉得莱公司对大唐国际城东区1#-4#楼、商铺、地、地下室的施工进度进行证据保全公证016年5月19日，海纳公司向嘉得莱公司发函催要进度款2600万元及退还保证金、利息。2017年8月25日，海纳公司向嘉得莱公司移交竣工验收资料，移交清单载明：1、大唐国际城东区1#-4#楼、地、地下室基础体、防雷接地、电预埋等分部、子分部、检验批资料原件1套；2、大唐国际城东区项目原材料进场报验、检验、钢筋等检测报告，实体检测，其它材料合格证等原件1套（另附清单）；3、大唐国际城东区项目外墙保温验收资料原件1套；4、大唐国际城东区项目管理资料原件1套（含施工方等资料）。以上资料用于大唐国际城东区项目验收备案，其他不足资料由建设单位负责补齐。 截至2017年8月28日，嘉得莱公司计向海纳公司支付工程款58018820.7元，并于2013年11月1日退还海纳公司交纳的施工保证金500万元，嘉得莱公司共计向海纳公司付款63018820.7元。2017年9月15日，界首大唐国际城1#-4#楼进行工程竣工验收签字。 一审法院审理期间，根据海纳公司申请，一审法院委托安徽阜阳永城工程造价咨询公司对争议的工程价款进行鉴定，该公司于2019年5月31日作出永诚造价鉴字【2019】第05-08号鉴定意见书，界首大唐国际城东区1#-4#楼及地下室工程为75977650.28元。 另查明，海纳公司在施工期间聘用吴巧良为海纳公司项目经理，案外人吴初良系嘉得莱公司聘用的总经理，二人系同村同辈村民。吴巧良个人曾向吴初良借款200万元，借款利息20万元，本息合计220万元。吴巧良未经海纳公司同意，私刻海纳公司项目部印章，于2015年2月12日向嘉得莱公司出具承诺书，同意用海纳公司的工程保证金抵付个人借款本利220万元。2015年2月17日，嘉得莱公司向吴初良妻子徐红亚转款220万元。嘉得莱公司系自然人独资公司，郑韬系公司唯一股东，注册资金2亿元，实缴1.2亿元。 一审法院认为，1、海纳公司与嘉得莱公司虽然在进行招投标和签订《建设工程施工合同》之前签订了《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》，但该两份合同均为双方真实意思表示，并已履行，且案涉工程项目不属于国家发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》范围，故该两份合同不违反法律、法规强制性效力性规定，均为合法有效合同。2、海纳公司按照协议及合同约定组织施工，并基本完成承包范围内工程的施工工程量，嘉得莱公司应按照约定支付工程款。案涉工程经鉴定总价款为75977650.28元，嘉得莱公司已经支付工程款58018820.7元，尚欠工程款17958829.58元未支付。嘉得莱公司辩称欠付工程款中应扣除代付款，因其未提供海纳公司的付款委托书，该部分付款不符合约定，海纳公司也不予认可，故对该主张不予支持。嘉得莱公司辩称欠付工程款中应扣除5%质保金3798882.55（75977650.28×5%）元，因案涉工程于2017年9月竣工验收，至今已超过2年，按照约定应返还质保金60%，即2279329.53（3798882.55×60%）元，下余40%质保金1519553.02元，应在质保期届满后予以返还，故嘉得莱公司应支付海纳公司所欠工程款16439276.56元。双方所签协议第十一条第三项约定，发包方不按合同规定支付工程进度款，应支付给承包方所欠款项月利率1.5%的利息，但实际不超过两个月，否则双倍利息，同时发包方承担由此引起的工期延误及其他责任。因双方就工程款的结算未达成一致，未付工程款利息应自起诉之日支付，海纳公司主张上述欠款逾期两个月后的利息应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清工程款止合法，予以支持。3、海纳公司按约定向嘉得莱公司支付工程履约保证金1000万元，已退还500万元，嘉得莱公司应按照约定“到5层钢筋、砼结构封顶后5天内”的节点退还剩余部分保证金。根据海纳公司提供的2013年6月16日的验收表，证明此时3#楼六层墙、柱、梁板钢筋安装已验收，海纳公司要求嘉得莱公司返还保证金500万元，并自2013年6月16日起计算违约金的主张合法，予以支持。因双方对迟延支付保证金的违约金约定过高，嘉得莱公司要求予以调整，该院确定自2013年6月16日起至全部返还保证金之日止按年利率24%计算逾期利息作为违约金。嘉得莱公司辩称，已按照吴巧良承诺，在海纳公司施工保证金中支付吴巧良个人向吴初良借款本息220万元。因双方约定全部工程款项（包括代为支付部分）必须全部汇入海纳公司指定账户，未经海纳公司书面授权以其他方式支付的任何款项，海纳公司不予承认，嘉得莱公司该项付款不符合上述约定，且吴巧良私刻海纳公司项目部印章出具虚假承诺书，该承诺对海纳公司不具有效力，嘉得莱公司的该项答辩主张不予支持。4、海纳公司主张已返还施工保证金500万元逾期违约金问题，双方约定保证金在单体完成工程±0.000结构后五天内根据施工进度比例退还50%，发包方未按合同约定的时间退还保证金，每超一天则承担保证金金额每天千分之二的违约金。根据海纳公司提供的2013年5月1日的验收表，证明此时单体完成工程±0.000结构后一层墙、柱、钢筋已验收，而嘉得莱公司直至2013年11月1日才支付首期施工保证金500万元，海纳公司主张嘉得莱公司支付自2013年5月1日起至2013年10月31日止，按照月利率2%计算的逾期违约金60万元合法，应予支持。5、海纳公司承建的案涉工程已经竣工验收合格，海纳公司请求确认对嘉得莱公司所欠工程款在界首大唐国际城项目工程房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权合法，予以支持。海纳公司请求确认对嘉得莱公司所欠工程款的利息、施工保证金及其违约金在界首大唐国际城项目工程房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权没有法律依据。6、嘉得莱公司系自然人独资公司，郑韬作为公司唯一股东，未全额出资，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。海纳公司主张郑韬应在未出资范围内对嘉得莱公司欠付的工程款及利息、保证金及违约金承担连带责任合法，予以支持。郑韬虽然在本案审理期间将所持嘉得莱公司股权转让他人，但因郑韬在股权转让之前未按规定全额出资而与嘉得莱公司的债权人之间的债务关系已经成立，郑韬与他人之间的债务转让对公司债权人不发生法律效力，故郑韬仍应对嘉得莱公司的债务承担责任。7、海纳公司已经将有关竣工资料交付给嘉得莱公司，嘉得莱公司和监理单位均在《界首市大唐·国际城（东区）项目竣工资料移交清单》上签章确认，故嘉得莱公司反诉主张海纳公司提交完整的验收资料，不予支持。因双方未对承包方出具税务发票作出具体约定，判令海纳公司向嘉得莱公司开具工程款总额的合法税务发票没有事实和法律依据，故对嘉得莱公司反诉主张海纳公司立即开具工程款总额的合法税务发票，不予支持。8、协议第九条第一项约定，12层以上单体工程，结构封顶并通过主体结构验收后10天内支付到整个项目的80%。按照上述约定，嘉得莱公司在此节点应付工程款为60782120.22（75977650.28×80%）元，根据海纳公司提交的由三方于2014年1月18日签章的且晚于其他工程验收的3#楼主体工程验记录证明，截至2014年1月29日嘉得莱公司共计向海纳公司付款35500000元，而该付款数额只有整个项目应付款数额的47%，即使按照合同约定的暂定价款5000万元，嘉得莱公司的上述付款额也只达到合同暂定价款的71%，故嘉得莱公司违反约定未在规定期限内足额支付进度款，事实清楚。协议第十一条第三项约定，发包方不按合同规定支付工程进度款，应支付给承包方所欠款项月利率1.5%的利息，但实际不超过两个月，否则双倍利息，同时发包方承担由此引起的工期延误及其他责任。因此，案涉工程因工期延误所造成的逾期交房损失及额外增加的监理费等损失应由嘉得莱公司承担。9、案涉工程在保修期内出现工程质量问题后，发包方应按照合同约定通知施工方履行保修义务，施工方拒绝履行保修义务，发包方可自行进行维修，维修费用由施工方承担。因嘉得莱公司未提供证据证明已通知海纳公司履行保修义务，且海纳公司拒绝履行保修义务，故对嘉得莱公司主张海纳公司支付维修费91820元，不予支持。据此，一审法院判决：一、嘉得莱公司支付海纳公司剩余工程款16439276.56元及利息（自2018年10月18日起按月利率1.5%计算至2018年12月19日，2018年12月19日之后的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清全部工程款止）；二、嘉得莱公司返还海纳公司剩余施工保证金500万元及违约金（自2013年6月16日起至付清该款之日止，按照月利率2%计算）；三、嘉得莱公司支付海纳公司迟延返还施工保证金的违约金60万元（自2013年5月1日起至2013年10月31日，按照月利率2%计算）；四、海纳公司在嘉得莱公司所欠工程款17958829.58元范围内，对界首大唐国际城项目工程房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权；五、郑韬对上述一、二、三项承担连带清偿责任。六、驳回海纳公司的其他诉讼请求。七、驳回嘉得莱公司的反诉请求。上述一、二、三、四项于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费260940元，诉讼保全费5000元，鉴定费300000元，反诉费74730元，合计640670元，由海纳公司负担217827.8元，由嘉得莱置公司负担422842.2元。 本院二审期间，嘉得莱公司及郑韬提交三份证据，证据1、光武科技园管委会证明一份，以证明光武科技园没有界首市光武工业园制砖厂，鉴定机构计算土方外运至界首市光武工业园制砖厂，额外增加造价120万元错误。证据2、工程进度款审核报告、付款明细表，以证明嘉得莱公司已按时足额支付工程进度款及工程款，截止2018年11月共支付66378624.7元，扣除应退还保证金1000万元，实际支付工程款56378624.7元，远超合同约定应付款金额。证据3、执行通知书、已判决逾期办证违约金汇总表，以证明因海纳公司未配合办理案涉房屋竣工综合验收手续，海纳公司严重违约，导致嘉得莱公司产生逾期办证违约金147314.84元，海纳公司无权主张相关工程款。海纳公司质证认为，嘉得莱公司及郑韬提交的三份证据不属于新证据，证据1一审期间已提交，海纳公司已做出书面质证意见，二审质证意见同一审。同时，对证据的三性和证明目的有异议，该证据不符合法律规定的形式要件，无相关人员签字，内容不清晰。证据2的证明目的和关联性有异议，该证据不具有完整性，进度审核表未附转账记录，和已付款情况不吻合，付款明细表系海纳公司退场后发生，未经海纳公司授权，不予认可。证据3的关联性和证明目的有异议，海纳公司只有配合办理竣工验收的义务，嘉德莱公司没有证据证明海纳公司未配合办理。 双方所举其他证据及证明目的同原审，相对方的质证意见亦同原审。 二审另查明，海纳公司与嘉得莱公司所签《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》约定，保修金预留比例为工程造价5%，工程竣工合格之日起满一年15天内返还工程保修金30%；工程竣工合格之日起满二年15天内返还工程保修金30%；工程竣工合格之日起满五年15天内结清保修金余款。一审期间，一审法院依据海纳公司申请，委托安徽阜阳永城工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2019年7月11日作出永诚造价鉴字【2019】第031号鉴定意见书，鉴定结论为：1、造价认定部分75275609.64元；2、有争议部分702040.64元；合计75977650.28元。 二审期间，本院就嘉得莱公司及郑韬上诉对鉴定结论所提异议部分，组织各方质证、对帐，鉴定单位指派鉴定人员杨林、海纳公司委托诉讼代理人周卫辉、徐伟学，嘉得莱公司及郑韬的委托诉讼代理人查献成及其申请的专业造价工程师刘夕常参加质证、对帐。经质证、对帐查明，1、鉴定结论有争议部分702040.64元，双方达成一致意见，由海纳公司承担50万元，由嘉得莱公司承担20.2万元，即在工程造价中扣除50万元。2、土方外运费用系鉴定单位依据工程签证单计算确定。3、桩基套项费用，鉴定单位已按嘉得莱公司及郑韬所提异议进行调整，但嘉得莱公司及郑韬认为仍有10万元差额，海纳公司同意将该差额10万元在工程造价中扣除。4、地、地下室顶板防水费用定单位已依据双方提出的异议，对工程量及工程单价均予以调整。5、外墙成品装饰费用，鉴定单位系依据现场勘察及影像资料计算确定。6、天棚装饰装修费用，鉴定单位依据合同及现场情况确定。7、工程取费标准，鉴定单位系依据合同约定确定取费标准。 本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、案涉协议及合同是否合法有效；2、鉴定结论能否作为案涉工程造价的计价依据，案涉工程造价应为多少；3、嘉得莱公司已付工程款应为多少，尚欠款多少；4、嘉德莱公司是否应返还履约保证金500万，并按月利率2%支付违约金；5、嘉德莱公司是否存在逾期付款行为，是否应承担延误工期责任；6、案涉工程是否已竣工验收合格，是否存在工程质量问题，维修费是否应自质保金中扣除，海纳公司是否应开具工程款总额的合法税务发票；7、郑韬是否应承担连带清偿责任。 （一）关于合同效力问题。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条和2018年6月施行的国家发改委《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉项目不属于必须招标的建设工程。海纳公司与嘉得莱公司虽然在进行招投标程序和签订《建设工程施工合同》之前签订了《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》，但该两份合同均系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性效力性规定，依法应为有效。 （二）关于工程造价问题。一审法院已就案涉工程造价委托鉴定单位鉴定，结论为造价认定部分75275609.64元、有争议部分702040.64元，合计75977650.28元。二审期间，经本院组织质证，海纳公司、嘉得莱公司及郑韬共同确认鉴定结论有争议部分702040.64元及桩基套项费用，由海纳公司承担60万元，即在工程造价中扣除60万元。此外，土方外运费用系鉴定单位依据工程签证单计算确定；地；地下室顶板防水费用定单位已依据双方提出的异议，对工程量及工程单价均予以调整；外墙成品装饰费用系鉴定单位依据现场勘察及影像资料计算确定；天棚装饰装修费用，鉴定单位依据合同及现场情况确定；工程取费标准系鉴定单位依据合同约定确定。因此，嘉得莱公司及郑韬所提异议，依据不足，本院不予支持。案涉工程造价应为75377650.28元（75977650.28元－600000元）。 （三）关于已付款等问题。一审判决认定嘉得莱公司已支付工程款58018820.7元，对此，嘉得莱公司提出异议，认为尚有3366741.03元亦应认定为已付工程款。经查，双方所签《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》明确约定，全部工程款项（包括代为支付部分）必须全部汇入海纳公司指定账户，即收款单位海纳公司，开户银行工行东阳商城支行，账号12×××02，未经海纳公司书面授权以其他方式支付的任何款项，海纳公司均不予承认。因此，嘉得莱公司诉称的按吴初良及吴巧良指定的徐红亚账户转款220万元、代海纳公司支付的水电费、塔吊租金、环评费、人员工资、安装费、地、地下室穿线款及支付王玉钦飞飞、贾新斌的工程款等亦应计入已付款，不符合合同约定，一审判决认定嘉得莱公司已支付工程款58018820.7元，本院予以确认。两比，嘉得莱公司尚欠海纳公司工程款17358829.58元（75377650.28元－58018820.7元）。因案涉工程于2017年9月竣工验收，现已满2年，依协议约定，嘉得莱公司应返还海纳公司5%工程保修金的60%即2261329.51元（75377650.28元×5%×60%），下余40%工程保修金1507553元，应在5年质保期届满后另行主张。据此，嘉得莱公司应返还海纳公司尚欠工程款为15851276.58元（17358829.58元－1507553元）。一审判决嘉得莱公司支付海纳公司剩余工程款16439276.56元及海纳公司在嘉得莱公司所欠工程款17958829.58元范围内对界首大唐国际城项目工程房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权有误，本院予以纠正。一审法院依据协议约定，判令嘉得莱公司支付尚欠工程款利息，并无不当，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，自2019年8月20日起，应按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍计息。 （四）关于履约保证金问题。海纳公司按约定向嘉得莱公司交纳履约保证金1000万元，嘉得莱公司已退还500万元，尚欠500万元没有退还，一审判决嘉得莱公司返还海纳公司履约保证金500万元，并自2013年6月16日起至付清该款之日止，按月利率2%计算逾期利息作为违约金，并无不当。同时，依据协议约定的返还履约保证金的时间节点，嘉得莱公司应于2013年5月1日前返还海纳公司首期履约保证金500万元，但嘉得莱公司直至2013年11月1日才返还首期履约保证金500万元，因此，嘉得莱公司应承担逾期返还首期履约保证金500万元的违约金60万元。 （五）关于延误工期责任问题。双方所签协议约定，12层以上单体工程，结构封顶并通过主体结构验收后10天内支付到整个项目的80%。案涉工程中1#楼为4层、4#楼为11层，2#楼、3#楼均为18层。主体工程验收记录载明2#楼、3#楼已于2014年1月18日通过主体结构验收，但截至2014年1月29日，嘉得莱公司仅支付工程款35500000元，未能达到上述时间节点的付款比例，嘉得莱公司依约应承担由此产生的工期延误等责任。 （六）关于工程竣工验收等问题。海纳公司已于2017年8月25日将有关竣工资料交付嘉得莱公司，嘉得莱公司和监理单位均在《界首市大唐·国际城（东区）项目竣工资料移交清单》上签章确认，且案涉工程亦于2017年9月15日进行工程竣工验收签字。嘉得莱公司诉称海纳公司未提交完整的竣工验收资料，案涉工程至今无法验收等，与事实不符。嘉得莱公司虽主张在质保金中扣除由其垫付的维修费，但其未举证证明已告知海纳公司履行保修义务，且海纳公司拒绝履行保修义务，故对嘉得莱公司该项主张，本院不予采纳。因双方未对海纳公司出具税务发票作出具体约定，嘉得莱公司主张海纳公司立即开具工程款总额的合法税务发票，依据不足。 (七)关于郑韬是否应承担连带清偿责任问题。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。嘉得莱公司系自然人独资公司，郑韬作为公司唯一股东未全额出资，故郑韬应在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。虽然郑韬在诉讼期间将所持嘉得莱公司股权转让他人，但该转让行为对公司债权人没有约束力，郑韬仍应对嘉得莱公司的债务承担连带清偿责任。 综上，嘉得莱公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初346号民事判决； 二、界首市嘉得莱置业发展有限公司支付浙江海纳建设有限公司尚欠工程款15851276.58元及利息（自2018年10月18日起按月利率1.5%计算至2018年12月19日；自2018年12月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至付清工程款之日止）； 三、界首市嘉得莱置业发展有限公司返还浙江海纳建设有限公司剩余履约保证金500万元及违约金（自2013年6月16日起至付清该款之日止，按照月利率2%计算）； 四、界首市嘉得莱置业发展有限公司支付浙江海纳建设有限公司迟延返还500万元履约保证金的违约金60万元； 五、浙江海纳建设有限公司在界首市嘉得莱置业发展有限公司尚欠工程款15851276.58元范围内，对界首大唐国际城项目工程房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权； 六、郑韬对上述二、三、四项承担连带清偿责任； 七、驳回浙江海纳建设有限公司的其他诉讼请求； 八、驳回界首市嘉得莱置业发展有限公司的反诉请求。 上述二、三、四项于本判决生效后十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费260940元，诉讼保全费5000元，鉴定费300000元，反诉费74730元，合计640670元，由浙江海纳建设有限公司负担217827.8元，由界首市嘉得莱置业发展有限公司负担422842.2元。二审案件受理费73888元，由浙江海纳建设有限公司负担3888元，由界首市嘉得莱置业发展有限公司负担70000元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年十一月六日 法官助理李军 书记员陈茜