贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6610号上诉人（原审被告）：贵州黔禹建设工程有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县镇北部新区广场南路便民服务大楼**。法定代表人：王艳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒙晓丽，贵州哲瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷云，贵州哲瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李孝林（曾用名李成书），男，1983年1月22日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：张黔永，贵州谦明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黄明义，男，1978年5月6日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：杨波，贵州浩辩律师事务所律师。上诉人贵州黔禹建设工程有限公司（以下简称黔禹公司）因与被上诉人李孝林、黄明义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黔禹公司上诉请求：1、请求撤销原判将本案发回重审或依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案是典型的第三人致劳务者受害案件，一审仅根据李孝林在上诉人工地上做工并且受伤这一事实，未查明事故发生的具体过程和原因，即做出判决，属于事实认定不清，依法应当发回重审或查清事实后改判。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条可知在提供劳务者受害责任中，雇主的赔偿责任虽然不以其存在过错为前提，但并不是无边界的，而是有一定的条件限制，在雇员是由第三人致害的情况下，最终责任由第三人承担。在本案中，一审仅以“李孝林受雇于黔禹公司并为其提供劳务，双方形成临时用工关系，李孝林在做工过程中受伤”之事实，就判决作为雇主的上诉人进行赔偿，上诉人在庭审前就第三人侵权之事实提出了异议并提出申请追加实际责任人即被上诉人黄明义作为第三人参加本案庭审，证人罗某的证言亦未说清楚本次事件发生的经过，但庭审过程中一审依旧未对本次事故经过予以重视，甚至未询问被上诉人李孝林事故发生时的具体经过，仅是简单的认定上诉人与被上诉人李孝林属于雇佣关系、事故发生于提供劳务期间，就将责任归于上诉人。根据事故发生时与李孝林一起做工的工友朱时明、朱某等人的相关陈述可知，事故当天，吊车驾驶员在操作过程中，将吊臂伸得太长，导致吊车重心不稳，后轮翘起，吊臂向前倾斜，吊臂上的斗车左右晃动，当时李孝林的工作内容是在边坡上负责稳住吊车吊上来的斗车，由于斗车晃动，没能扶稳不慎滚下边坡，随即又被斗车里甩下来的袋装泥巴压伤。结合上述事实可知，本次事故发生的原因是吊车操作失误导致，是典型的第三人侵权案件，依法应当由实际侵权人承担最终赔偿责任，本次事故的具体发生过程是本案划分责任承担的决定性因素，一审未考虑上诉人意见及事发原因，仅认定表面事实，属于事实认定不清，后又判决上诉人承担责任，与法理不合；2、一审判决超出被上诉人的诉请范围、加重上诉人的责任，属于程序违法。一审中，李孝林诉请的被扶养人生活费仅为26331元，住院伙食补助费为2400元，但一审却超出诉请判决上诉人承担被扶养人生活费27109.2元、住院伙食补助费3000元。并且，李孝林就被抚养人生活费主张所提供的《居委会证明》，仅加盖了公章，无相关经办人签章，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款可知该材料不能认定为本案证据，被上诉人李孝林应承担举证不利的后果。一审超出诉请作出判决、违反证据认定规则的行为，严重侵害了上诉人的合法权益，属于程序违法；3、一审适用法律错误。首先，上诉人认为，李孝林以作零工为生，其主张的误工费过高，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条可知，本案中，被上诉人的误工期应计算至伤残鉴定报告出具的前一日，即从2019年6月1日起计算至2019年10月14日止。其次，被上诉人主张的258元残疾辅助器具费用、交通费等并无正规的发票予以佐证，依法应当承担举证不利的责任，一审据此认定上述费用由上诉人承担属于法律适用错误。综上，一审判决事实认定不清，程序严重违法，为维护上诉人的合法权益，请求二审查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。李孝林辩称，1、李孝林是为黔禹公司提供劳务期间受伤，黔禹公司应承担赔偿责任，一审判决黔禹公司承担责任并无不当。本案中，黔禹公司对李孝林为其提供劳务过程中受伤的事实无异议，仅是抗辩李孝林受伤是因其租赁的吊车的司机操作不当导致，即便如此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，李孝林可以直接向黔禹公司索赔，黔禹公司应当承担赔偿责任。李孝林未要求第三人承担责任是因李孝林不清楚黔禹公司与第三人之间的关系，其向黔禹公司索赔时，黔禹公司并未向其提供关于第三人的有关资料。根据前述司法解释第十一条的规定，李孝林向黔禹公司主张权利之后，黔禹公司可以向第三人追偿，故一审判决并未剥夺黔禹公司承担责任后进行追偿的权利；2、一审判决未超过李孝林237081元的诉请，相反减轻了黔禹公司的赔偿金额，作出了有利于黔禹公司的判决。李孝林起诉时，据以计算伤残赔偿金的标准为2018年公布的数据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，李孝林在法庭调查时已变更请求，要求按照最新公布的2019年度城镇居民人均可支配收入计算，一审法院按照2018年的标准计算伤残赔偿金等已减轻了黔禹公司承担的责任。李孝林主张的住院伙食补助费为2400元，一审未判决黔禹公司承担，而是以其为李孝林购买的固定支架的3000元来抵扣，该抵扣实际减轻了黔禹公司的赔偿责任，免除了其对住院伙食补助费的承担。对于被扶养人生活费，李孝林已提供其母亲的户口信息，该户籍信息足以证明李孝林与被扶养人之间的身份关系，及被扶养人已经年满61岁等相关案件事实。黔西县居民委员会出具的相关证明也能印证被扶养人缺乏经济收入来源及扶养情况，足以证明李孝林及其兄弟三人需要共同扶养无收入来源的母亲。居委会出具上述证明只是对客观事实的反映，若黔禹公司认为不符合事实，应提交证据证明。且该证据已加盖居委会公章，真实合法有效，一审法院依法予以采信并无不当。贵州省公布的2019年城镇居民人均消费支出为21402元，被扶养人生活在黔西县属于城镇，无固定生活来源且开支较大，一审按照上述标准计算被扶养人生活费未27109.2元并无不当。一审中，李孝林主张的总金额为237081元，一审判决未超过该诉请金额，且对双方责任划分及部分赔偿金额的调减有利于黔禹公司，并未损害其利益；3、一审根据《司法鉴定意见书》认定误工期并无不当。李孝林长期从事体力劳动，此次事故对李孝林造成的损害，对其工作、生活及精神等造成了很不利的影响。误工期是由合法资质的鉴定机构作出的，符合相关法律规定，一审予以采纳，并无不当。根据前述规定，黔禹公司若对该鉴定意见有异议，可在一审申请鉴定人出庭作证，但一审中，黔禹公司未提出异议。李孝林在鉴定完成后仍需定期到医院复查，后续脊柱内固定取出需要手术也会产生误工期，若黔禹公司要求按照定残日前来确定误工期，此后产生的，尚未获得支持的误工损失，李孝林依法还可以再次主张赔偿，但这不利于争议纠纷的解决。综上，一审作出的判决对黔禹公司更有利，其上诉的事实和理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。黄明义辩称，原判事实认定清楚，请求驳回上诉。李孝林向一审法院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告为被告提供劳务受害的各项损失共计237081元，其中误工费36000元，护理费10764元，营养费9000元，后续治疗费12000元，残疾赔偿金126368元，被扶养人生活费26331元，鉴定费1900元，住院伙食补助费2400元，精神抚慰金10000元，交通费2060元，辅助器具费258元。由被告负担诉讼费。一审法院认定事实：李孝林系临时受雇于黔禹公司的民工，未签订劳动合同。2019年6月1日，李孝林在黔禹公司承建的位于清镇市建设项目工程项目做工时受伤，当日该工程负责人将李孝林送到贵州省骨科医院就诊，6月25日李孝林出院，住院期间医疗费由黔禹公司支付。李孝林出院诊断：1、腰2椎体爆裂性骨折；2、马尾损伤；3、腰2-4右侧横突骨折；4、右侧多发性肋骨骨折；”等多处损伤，黔禹公司支付了医疗费64651.40元及生活费3000元，李孝林自行购买坐便器开支258元。李孝林出院后与黔禹公司为赔偿事宜协商未果，2019年9月16日，李孝林向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请伤残等级、休息、营养、护理期鉴定以及骨折内固定取除相关费用评估。贵医大司法鉴定中心（2019）临鉴字第4959号鉴定意见书作出鉴定意见为：1、李孝林因外力作用致腰2椎体粉碎性骨折、多发性附件骨折伴椎管骨性占位并行手术治疗属九级伤残；2、李孝林因外力作用致多发性肋骨骨折，腰2椎体粉碎性骨折，多发性附件骨折伴椎管骨性占位并行手术治疗之休息（误工）、护理、营养期限分别为180日、90日、90日；3、李孝林脊柱内固定取除相关费用合计约10000-12000元。产生鉴定费1900元。李孝林的父亲已去世，母亲孙庆芬生于1958年9月14日，生育了李孝均、李孝明、李孝林三子女，黔西县出具证明证实孙庆芬无经济收入，由三子女扶养。一审法院认为，李孝林受雇于黔禹公司在黔禹公司承建的工程提供劳务，双方未签订劳动合同，双方形成临时用工关系，李孝林在做工过程中受伤，作为雇主的黔禹公司应进行赔偿。鉴于李孝林系完全民事行为能力人，对其自身安全应具有合理的谨慎义务，结合本案案件事实，酌情由李孝林自行承担部分责任。黔禹公司对其辩称第三人黄明义对李孝林的受伤具有过错，应由第三人黄明义承担责任的问题，黔禹公司对此辩称意见并未提供证据予以佐证，故对此辩称意见不予采信，综合全案，由李孝林自行承担15%责任，由黔禹公司承担85%责任为宜。李孝林的损失核定为:1、误工费21528元，李孝林未提供其具有专业工人上岗资质且是黔禹公司临时工，应按上一年度居民服务、修理和其他服务业43654/年，根据鉴定意见书评定的误工期180日，计算为43654元/年÷365×180日﹦21528元；2.护理费10764元，按上一年度居民服务、修理和其他服务业43654/年，根据鉴定意见书评定的护理期90日，计算为43654元/年÷365×90日﹦10764元；3、营养费4500元，根据鉴定意见书评定的营养期90日结合当地实际生活水平，50元/日×90日﹦4500元；4、住院伙食补助费的问题，黔禹公司已支付生活费3000元，故该项费用不再另行支持；5、残疾赔偿金经计算34404元/年×20年×20%﹦137616元，原告诉请126368元随其自愿；6、后续治疗费根据鉴定意见李孝林脊柱内固定取除相关费用合计约10000-12000元，酌情支持11000元；7、被扶养人生活费,李孝林之母亲生育三子女，已年满61周岁，经计算为27109.2元；8、交通费1500元，根据李孝林治疗及办理鉴定事务等确实会产生费用，酌情支持1500元；9、鉴定费1900元；10、辅助器具费258元。上述损失合计204927.2元，按前述责任比例承担，黔禹公司承担85%的赔偿责任174188.12元，精神抚慰金酌情支持5000元，黔禹公司共赔偿李孝林179188.12元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州黔禹建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告李孝林179188.12元；二、驳回原告李孝林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2428元，由被告贵州黔禹建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人朱某到庭作证，拟证明李孝林受伤系吊车第三方导致。李孝林质证称，对证人证言的三性无异议，该证人证言可以证明李孝林是在为黔禹公司工作时受伤，李孝林受伤是否是第三人导致的，不影响黔禹公司承担责任，黔禹公司在承担责任后可依法向第三人追偿。黄明义质证称，1、对证人证言的三性不予认可，在本案一审中，黔禹公司已申请证人出庭作证，均不能直接证明李孝林受伤是因黄明义导致的；2、该证人证言不是新证据，不能作为本案的证据使用。二审其余事实，与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，本案中，李孝林受雇于黔禹公司，在做工过程中受伤，黔禹公司应承担无过错责任，若存在第三人侵权的情况，雇主与第三人的责任系不真正连带责任，李孝林不能同时请求二者承担连带责任，其在本案中仅选择黔禹公司承担雇主责任符合法律规定，故一审法院围绕当事人的请求权进行审理并无不当，不存在事实认定不清的情况，本院予以维持。对于黔禹公司提出原判超诉请判决的上诉理由，本案中，李孝林请求的赔偿金额为237081元，原审仅部分支持179188.12元，且在李孝林提供了居委会证明证实李孝林的母亲无经济收入的情况下，黔禹公司未提供相反证据予以推翻，故对该上诉理由，本院不予支持。对于黔禹公司提出原判认定的误工费、残疾辅助器具费用、交通费错误的上诉理由，本案中，李孝林的伤情经鉴定后期仍需要进行治疗，一审法院根据涉案鉴定结论认定李孝林的误工期为180天符合事实，且本案的残疾辅助器具费用（坐便器）、交通费也实际发生，一审法院据实支持并无不当，故对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，贵州黔禹建设工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4856元，由贵州黔禹建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇二〇年十一月六日法官助理钟钦书记员伍光荣