山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4063号上诉人（原审被告）：贾某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：曹某，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨某，自由职业，住山西省孝义市。委托诉讼代理人：郝某，山西仁鑫律师事务所律师。上诉人贾某因与被上诉人杨某合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾某上诉请求：1.依法撤销太原市小店区人民法院作出的（2019）晋0105民初6820号民事判决书，发回重审或依法改判。2.改判的内容为：驳回被上诉人（原审原告）杨某要求上诉人（原审被告）贾某返还投资款960000元、赔偿经济损失14616元、返还投资款自2019年7月23日起至实际返还之日止的利息之全部诉讼请求。3.一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决对部分事实认定不清，贵院应当发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判。具体理由如下：一、原判决认定事实部分存在以下错误：（一）一审判决认定双方将店铺筹备期间案外人薛勇江对店铺的出资款960000元转至被上诉人杨某名下，作为被上诉人对涉案店铺的出资款项无事实依据。被上诉人并未举证证明已实际向上诉人或合伙经营的店铺实际出资96万元，被上诉人在一审并不具备起诉资格。（二）上诉人在一审中充分举证且经一审法官当庭随机抽验账目，均可认定上诉人提供的账目为真实且无虚假记载，但一审判决却枉顾客观证据和事实，错误认定上诉人提供虚假报表，该事实认定严重错误。二、原审判决适用法律存在如下错误：（一）一审对于本案的法律关系认定错误。案涉店铺合伙人均知晓各合伙人存在，合伙的成立已经全体合伙人同意。案涉《投资协议》明确约定上诉人与被上诉人之间共同投资、共同经营烤肉店。原审以被上诉人未实际参与店铺管理和经营即认定双方不属于合伙关系，无任何法律及事实依据。（二）原审认定上诉人应当返还被上诉人投资款无任何法律依据。一审判决已认定被上诉人与上诉人之间系投资关系，并非借贷关系，上诉人是否应当返还“投资款”应当根据个人合伙的有关法规及双方的合同约定判断。首先，被上诉人未证明已实际出资96万元，本无权主张返还投资款。即使被上诉人证明已实际出资，也无权主张上诉人向其返还投资款及利息。理由如下：1.《投资协议》约定被上诉人退伙需经上诉人同意。2.根据我国《民法通则》等规定，被上诉人退伙需对合伙财产清算。投资款全部转化为合伙财产，在合伙财产未经清算前，合伙人均无权主张返还投资款。3.上诉人未隐瞒占股比例，也不存在任何侵犯被上诉人权利被上诉人及一审判决以各份合伙协议所约定的合伙人份额前后矛盾认定上诉人虚假陈述，无任何事实依据。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院纠正一审法院错误判决，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的全部上诉请求。杨某辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确。认定杨某与贾某之间系合同关系准确。从合同表面形式上看，合同主体为杨某和贾某双方，合同所有的表述均为投资、出资、撤资等。并无合伙的各种表述。杨某系贾某的投资方，贾某用该投资款用于烤肉店的经营。从合同实际履行情况来看，杨某不作为合伙人参与经营管理，只是按合同约定了出资义务，取得利润。贾某与李沁之间存在有《胡同里京味烤肉合伙协议》签订时间是2019年2月5日，贾某与杨某签的是《关于投资胡同里京味烤肉茂业店协议书》时间是2019年3月20日。由此可见贾某对于合伙还是投资有着明确的概念，其与李沁之间的关系是合伙，与杨某之间是合同关系。退一步讲，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”倘若双方之间为合伙关系，杨某的入伙应是一个三方协议。所以双方之间是合同关系，并非合伙。杨某作为投资人已经按合同约定，完全履行了投资义务。一审法院在庭审过程中已经查清出资事实；在店铺经营过程中，贾某也向杨某多次汇报资金使用情况，这从侧面也认证了贾某认可杨某的出资，倘若杨某未按合同约定出资也不会存在后续问题；第三人薛勇江出庭对投资情况也进行了说明。贾某向杨某作虚假陈述。贾某在一审过程中提交一份关键证据为《胡同里京味烤肉合伙协议》，首先该份协议杨某之前并不知情，只是知道烤肉店有两个合伙人分别是贾某和李沁，至于合伙具体事宜并不知情。在《胡同里京味烤肉合伙协议》中明确约定合伙为两人分别为贾某和李沁，在该协议中李沁出资195万占股65%，贾某出资105万占股35%，其中关于入伙、退伙都有着明确的表述。但贾某与杨某签订的协议中关于此的表述为（甲方占胡同里京味烤肉山西太原茂业店总投资的60%）。但其实际占股为35%。贾某隐瞒出资比例，提高出资比例的行为已经严重损害杨某的权益，恶意侵占杨某的利益，其行为已游走在刑事犯罪的边缘，涉嫌合同诈骗。贾某向杨某提供虚假报表。在一审诉讼过程中，被上诉人也曾向一审法院递交申请要求对胡同里京味烤肉店的财务进行审计。就本案目前在案的一审证据，上诉人总计向被上诉人提交过两次财务报表，其中存在诸多问题，在一审庭审过程中已经予以了充分说明。杨某向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间签订的《关于投资胡同里京味烧烤茂业店协议书》；2.判令被告返还原告投资款960000元，并赔偿原告经济损失14616元（以960000元为基数按银行同期贷款利率从2019年3月20日暂计算至2019年7月23日），合计974616元；3.判令被告赔偿原告自2019年7月23日起至实际返还原告投资款之日止的利息；4.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月5日，被告贾某与案外人李沁签订《胡同里京味烤肉合伙协议》一份，主要内容为二人合伙经营本案所涉烤肉店，双方出资情况为李沁出资1950000元占股65％、被告贾某出资1050000元占股35％，利润分配及债务承担以资产评估为依据按照占股比例进行货币分配，同时约定了双方的职责范围，对入伙、退伙、出资转让等均按照相关法律规定进行了约定。2019年3月20日，原告杨某（以下简称乙方）与被告贾某（以下简称甲方）签订《关于投资胡同里京味烤肉茂业店协议书》一份，主要约定：由乙方投资甲方胡同里京味烤肉山西太原茂业店，经营场所位于太原市××区交汇处西北角茂业天地****5021商铺，乙方以现金方式出资960000元，占甲方总投资的53.33％（甲方占胡同里京味烤肉山西太原茂业店总投资的60％），双方在正式运营三个月后（2019年5月14日）开始按投资比例分红，此后三个月（为分红月的14日）通过现金或转账方式支付乙方，甲方负责企业的日常经营管理，乙方不参与管理；甲方须在每月5日前将餐厅经营情况及资金使用情况向乙方进行通报，沟通形式不限于微信、电子邮件等，乙方有查看账目和监督资金使用的权利，但这一权利的行使不得对正常经营造成妨碍；甲方如存在违反合同约定的关于利润分配的行为、向乙方作虚假陈述、提供虚假报表等行为及其他损害乙方利益的情形，乙方有权解除本合同，并要求甲方承担赔偿相应的损失；乙方作为甲方的合作伙伴兼烤肉店的实际投资人，按照实际出资比例享受分红以及承担亏损，经营风险由实际出资人一起承担。乙方作为甲方的投资人，双方按照出资比例分配利润、责任；合同并对其他相关事项进行了约定。协议签订后，双方将店铺筹备期间案外人薛勇江对店铺的出资款960000元转至原告杨某名下，作为原告按照前述协议书约定的对涉案店铺的出资的款项。在店铺经营过程中，被告未聘请专业财务人员进行会计记账，其称该店铺一直未能盈利，故未进行分红。原告现称涉案店铺在经营期间，经核对被告提供的2019年2月至5月账目清单，显示被告存在提供虚假报表等行为，且被告隐瞒了其与李沁的合伙协议中所约定的其占股比例，按照原、被告之间的协议约定原告有权解除涉案协议，故将被告诉至一审法院。一审法院认为，本案中双方争议的焦点在于原告杨某、被告贾某之间存在何种法律关系。根据相关法律规定，合伙企业是指两个以上合伙人按照书面合伙协议，分别完成出资，合作经营，合伙人的共同合作经营系认定双方为个人合伙关系的基础。本案中所涉的店铺太原市小店区贾某胡同里京味烤肉店经营者系被告贾某，其与案外人李沁所签订的《胡同里京味烤肉合伙协议》从形式上、内容上均符合合伙协议的一般规定，其与李沁的合伙关系客观存在。而本案中原、被告之间所签订的协议，并未有在原合伙人一致同意的基础上所签订的书面入伙协议对原告入伙一事进行确认，从形式上看该协议书仅约定了原告向被告经营店铺一事进行投资，由被告负责企业的日常经营管理，原告不参与管理，仅按照出资比例分配利润、责任，可见双方之间不存在合作经营、共同劳动的情形，故本案案由为应为合同纠纷，原、被告之间应系合同关系。关于原告是否实际出资的问题，被告抗辩原告没有实际出资，但认可案外人薛勇江曾对涉案店铺出资，且多次通过微信方式向原告发送了涉案店铺的相关财务账目，应认定为原告杨某以受让案外人薛勇江对涉案店铺出资的形式，履行了涉案协议中约定的出资义务。据上述分析，本案中原告杨某与被告贾某签订的《关于投资胡同里京味烤肉茂业店协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。原告依照协议约定向被告履行了出资义务，但被告未能向原告提供规范、专业的会计账目和财务报表，致使原告对其经营状况产生质疑，且被告在和原告签订协议之时所提到的其占该店铺的股份比例为60％，此与其和李沁所签订的合伙协议中约定的其占股比例为35％明显不符，该行为也会导致原告的利益明显受损；现原告基于上述原因要求解除与被告之间所签订的协议书、由被告退还投资款，符合协议约定，一审法院应予支持。关于原告主张的经济损失和利息，原告向涉案店铺出资系投资行为，原告应对投资行为本身存在的风险问题承担责任，且其亦未提交证据予以证明经济损失的发生，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、解除原告杨某、被告贾某于2019年3月20日签订的《关于投资胡同里京味烧烤茂业店协议书》。二、被告贾某于本判决生效之日起十日返还原告杨某投资款960000元。三、驳回原告杨某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6773元（原告已预交），由被告贾某负担。本院二审期间，上诉人提交了“胡同里股东群”聊天记录、上诉人与茂业姜总的微信聊天记录、店铺转让协议、2019年11月11日贾某与杨某的通话录音及2019年11月5日贾某与薛勇江的通话录音四份证据，证明上诉人与被上诉人之间是合伙关系。被上诉人没有提交证据。本院组织双方当事人进行了质证，被上诉人认为上诉人提交的四组证据均非新证据，对其证明目的也不予认可，但认为可以证明杨某已经实际完成了出资。因被上诉人对四组证据的真实性未提异议，本院将结合本案其他证据对上述证据的关联性及证明目的综合作出认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配、债务承担等事项的协议。贾某与杨某签订的《关于投资胡同里京味烤肉茂业店协议书》中约定杨某以现金方式出资960000元投资胡同里京味烤肉山西太原茂业店，约定了投资比例及按投资比例分红，同时约定了双方的职责范围，对入伙、退伙、出资转让、盈余分配、债务承担等内容。其中第二条明确约定：杨某作为贾某的合作伙伴兼烤肉店的实际投资人，按照出资比例享受分红以及承担亏损，工商登记信息不代表烤肉店的真实出资情况，经营风险由被代持人即实际出资人一起承担。杨某作为贾某的投资人，双方按照出资比例分配利润、责任。杨某对贾某名下的，属于经营期间的债务，承担有限责任，即以96万元为限。故《关于投资胡同里京味烤肉茂业店协议书》从形式上、内容上均符合合伙协议的规定，贾某与杨某之间系合伙关系。关于杨某的诉讼主体资格问题。贾某认为杨某并未举证证明已实际向其或合伙经营的店铺实际出资96万元，杨某并不具备起诉资格。贾某认可案外人薛勇江曾对涉案店铺出资96万元，亦认可杨某受让了案外人薛勇江对涉案店铺出资，从而与杨某签订了《关于投资胡同里京味烤肉茂业店协议书》。故杨某具备本案起诉的主体资格。关于贾某是否应当返还杨某投资款的问题。《关于投资胡同里京味烤肉茂业店协议书》第二条有杨某作为贾某的合伙伙伴兼烤肉店的实际投资人，按照实际出资比例享受分红以及承担亏损；对贾某名下的属于经营期间的债务承担有限责任等内容的约定。现双方并未就投资胡同里京味烤肉茂业店进行清算，其起诉要求返还投资款的条件未成就，故杨某请求贾某返还投资款96万元的诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人贾某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第（二）款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6820号民事判决；二、驳回杨某的诉讼请求。本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费案件6773元，由杨某负担；二审案件受理费13546元，由杨某负担。本判决为终审判决。审判长 李 瑜审判员 段雪丽审判员 王丰毅 二O二O年十一月二十七日法官助理 王 艳书记员 王晓璀