河南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫行赔终752号上诉人（一审原告）：乔书侠，男，1970年10月22日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人（一审被告）：郑州市中原区人民政府，住所地河南省郑州市桐柏路**。法定代表人：李晓雷，该区区长。一审第三人：河南大庄园置业有限公司，住，住所地河南省郑州市中原区郑上路南百斯特日化厂西/div>法定代表人：刘泽楠，该公司总经理。上诉人乔书侠因诉被上诉人郑州市中原区人民政府（以下简称中原区政府）行政赔偿一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫01行赔初87号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。乔书侠一审诉讼请求：1．撤销中原区政府作出《不予行政赔偿决定通知书》；2．中原区政府将乔书侠房屋恢复原状或赔偿因违法强拆造成的房屋损失2514959.12元，或者赔偿原拆原迁安置房，面积要求达到同地段原产权面积基数的1倍；3．判决赔偿强拆行为导致的以下损失：搬迁补偿费4611.6元，临时安置费201196.73元，房屋出租经营损失438102元，律师代理费15000元，精神损失费1万元，以上所有损失共668910.33元。另当庭补充：诉讼请求第二项首选商铺安置，次选货币赔偿。一审法院审理查明：2009年12月9日，乔书侠（乙方）与第三人大庄园公司（甲方）签订《中原汽配大世界商铺经营权转让协议书》，约定：甲方将自行拥有的中原汽配大世界内商场经营权转让给乙方；乙方已定的商铺为汽配区6排17号，其协议约定建筑面积为115.29平方米，单价为2983.68元/㎡，乙方应交纳投资款计人民币343988元整；乙方付清该商铺所有投资款项后，乙方在此协议约定期限内对该商铺享有使用权，自主经营、自负盈亏、照章纳税，独立承担民事责任；乙方的营业商铺是整个市场的组成部分，物业由甲方统一管理；转让期限自本协议签订之日起至2045年6月30日止；甲方向乙方交付商铺的期限是2011年12月9日等内容。乔书侠涉案商铺所在的中原汽配大世界占用的土地是中原区西岗村集体土地，该地块没有取得用地审批、建设工程规划许可、建设工程施工许可等合法手续，位于郑州市中心城区范围内。中原区政府将郑州中原汽配大世界项目列入郑州市中原区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要。乔书侠涉案商铺为中原汽配大世界二期商铺，结构为钢架、彩钢板和玻璃，不同于中原汽配大世界一期商铺的砖混结构。2013年11月13日“中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部”签章发布《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》，拆迁范围为：西岗村第一、二村民组集体土地上、大厨房（汽配大世界）拆迁范围内所有村（居）民住宅、集体办公用房、经济实体用房、公共设施用房及其他附着物。2014年1月6日“中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部”签章发布《中原汽配大世界一期商铺拆迁安置补偿方案》，其中规定“拆迁安置办法。中原汽配大世界一期商铺按原有实际购买的建筑面积1：1进行安置，不再补缴颁证费用；选择货币补偿的按每平方米3000元给予一次性补偿，不再发放过渡费。”中原汽配大世界一期商铺经营权受让人按照该方案签订了《拆迁补偿安置协议》。2018年6月“中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部”分别向第三人大庄园公司和中原汽配大世界管委会发布通知：根据郑州市统一规划，中原汽配大世界位于计划建设郑州市中央文化区北部片区内，为配合市政府统一安排，经中原区政府常务会研究，决定2018年6月5日启动郑州中原汽配大世界拆除。对购买经营权的商户，6月11日至20日携带原始协议及原始票据等相关资料，到公司审核，签订协议，在空房验收后兑付。乔书侠在规定期限内未与中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部签订相关协议。2018年6月乔书侠的涉案商铺被拆除，乔书侠不服该拆除行为，诉至郑州铁路运输中级法院，该院于2019年2月26日作出（2019）豫71行初29号行政判决，确认中原区政府对乔书侠位于中原汽配大世界汽配区6排17号商铺的拆除行为违法。该判决中还认定“乔书侠与河南大庄园置业有限公司签订的《商铺经营权转让协议书》中约定，河南大庄园置业有限公司将涉案商铺经营权转让给乔书侠。乔书侠在协议约定的期限内享有涉案商铺的经营权和使用权等权益。”中原区政府上诉后，本院于2019年4月24日作出（2019）豫行终1298号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。2019年11月20日乔书侠向中原区政府提交《国家赔偿申请书》，请求恢复原状或赔偿因违法强拆造成的房屋损失2514959.12元，或者赔偿原拆原迁安置房，面积要求达到同地段原产权面积基数的1倍；因强拆行为导致的搬迁补偿费、临时安置费、房屋出租经营损失、律师代理费、精神损失费等共计668910.33元。中原区政府于2020年1月15日作出《不予行政赔偿决定通知书》，告知乔书侠不予赔偿。乔书侠不服，提起本案诉讼。一审法院认为：本案争议焦点为乔书侠所提行政赔偿请求应否获得支持。乔书侠第一项诉讼请求为撤销中原区政府作出的《不予行政赔偿决定通知书》。行政赔偿决定或不予赔偿决定仅是赔偿义务机关基于赔偿请求人的赔偿申请进行先行处理的程序性行为，行政赔偿决定或不予赔偿决定并非独立可诉的行政行为。赔偿请求人即使在诉讼中提出撤销不予赔偿决定的请求，其实质仍是要求法院对其行政赔偿请求作出裁判。人民法院对确认行政行为违法后的行政赔偿问题直接作出裁判后，按照司法终局原则，赔偿义务机关原作出的《不予行政赔偿决定通知书》不再发生法律效力，无需人民法院再将之作为一个独立的行政行为判决撤销。故乔书侠第一项诉讼请求无需单独主张，该院亦无需判决撤销《不予行政赔偿决定通知书》。乔书侠第二项诉讼请求要求判令中原区政府将其房屋恢复原状或者赔偿原拆原迁安置房，面积要求达到同地段原产权面积基数的1倍，是基于乔书侠系涉案商铺的所有权人，涉案商铺被违法拆除后所有的赔偿利益均属于乔书侠而提出的主张。然而，乔书侠与第三人大庄园公司签订的系《中原汽配大世界商铺经营权转让协议书》，协议名称中明确写明是商铺经营权转让而非所有权转让；协议内容中也明确写明甲方（第三人大庄园公司）将自行拥有的中原汽配大世界市场内商铺经营权转让给乙方，乙方在此协议约定期限内对商铺享有使用权。生效的确认拆除涉案商铺行为违法的行政判决中也已认定大庄园公司将涉案商铺经营权转让给乔书侠，乔书侠在协议约定的期限内享有涉案商铺的经营权和使用权等权益。且中原区政府提交的大庄园公司与其他中原汽配大世界二期商铺经营权受让人之间商铺经营权转让协议纠纷的生效民事判决也已认定中原汽配大世界二期商铺的商铺经营权转让协议约定购买的是商铺经营权，而非所有权。因此综合上述因素，该院对于乔书侠基于其系涉案商铺的所有权人而主张的涉案商铺被拆除、灭失而产生的房屋损失不予支持，但是考虑到郑州中原汽配大世界项目是列入郑州市中原区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要的项目，拆除中原汽配大世界二期商铺时为了鼓励受让商铺经营权的商户们搬迁，中原区政府实际执行的补偿政策和标准是根据《商铺经营权转让协议书》的转让价格，按照1：1的标准进行货币补偿，且中原区政府出具的《关于汽配大世界29户赔偿案的情况说明》中也明确同意按照该标准赔偿乔书侠，因此，按照行政赔偿标准不低于行政补偿标准的原则，保持拆迁补偿赔偿的大体公平，参照适用该标准赔偿足以弥补乔书侠对商铺经营权丧失的损失。乔书侠主张按照同等区位完全合法的商铺的市场价格来赔偿其房屋损失，但乔书侠涉案商铺系在集体土地上所建，无合法手续，且乔书侠仅享有约定期限内的经营权，与前者存在实质上的不同，故其主张显然缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。乔书侠涉案商铺本身就属没有合法手续的集体土地上的钢构房，中原区政府按照郑州市统一规划拆除，乔书侠要求恢复原状客观上不具有可行性，该院不予支持。关于乔书侠主张的搬迁补偿费、临时安置费，因乔书侠不是所有权人，不存在安置问题，也就不存在临时安置费及搬迁补偿费问题，且在其他二期商铺的商户均无搬迁补助费、临时安置费补偿的情况下，乔书侠请求赔偿搬迁补偿费、临时安置费缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。关于乔书侠主张的房屋出租经营损失。首先，房屋出租经营损失属于预期利益，具有不确定性，不属于直接损失，不属于国家赔偿的范围。因此，乔书侠该项主张该院不予支持。关于乔书侠主张的律师代理费和精神损失费，依法不属于国家赔偿法规定的直接损失范畴，不应予以赔偿。综上，该院综合酌定按照《中原汽配大世界商铺经营权转让协议》约定的涉案商铺经营权转让价格343988元赔偿乔书侠因中原区政府拆除致其丧失涉案商铺经营权和使用权造成的各项损失。乔书侠其他过高赔偿请求，缺乏事实根据、法律依据，也缺乏政策依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十六条之规定，判决：一、中原区政府于判决生效之日起三十日内赔偿因拆除乔书侠享有经营权的涉案商铺而造成的经营权丧失的损失343988元；二、驳回乔书侠其他诉讼请求。乔书侠上诉称：上诉人对涉案房屋享有的是所有权，并非一审判决认定的经营权；上诉人要求原地安置商铺或参考周围市场价进行补偿合理合法；房屋结构不同不应造成巨大的补偿差异；涉案房屋无合法手续不是上诉人原因，是被上诉人的责任，不利后果应由被上诉人承担；强拆导致的其他财产损失也应当赔偿。故一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或者改判支持其一审诉讼请求。中原区政府未提交答辩意见。一审第三人大庄园公司未提交答辩意见。本院二审查明事实情况与一审查明事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条规定，中原区政府对涉案房屋的强拆行为已被生效判决确认违法，该行为导致被拆迁人合法财产权益损害的，应依照该法的规定给予相应赔偿。中原区政府不予赔偿明显不当，相关《不予行政赔偿决定通知书》不发生法律效力。关于本案的赔偿方式，因涉案房屋被强拆且所在区域已另行规划建设，不具有恢复重建的条件；根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条的规定，在无法返还原物、恢复原状的情况下以货币赔偿为主要赔偿方式。本案中，上诉人在购买涉案房屋相关权益时与第三人大庄园公司签订的是《商铺经营权转让协议》，并明确约定了经营权的转让期限；涉案房屋在建设时不具备合法的审批手续，上诉人签订协议后至今也未取得房屋产权登记，故不能认定上诉人对涉案房屋享有所有权；在此情况下，一审法院判决中原区政府按照上诉人购买经营权价格对其房屋权益予以赔偿，基本弥补其实际损失，并无明显不当，本院予以维持。上诉人主张按照周边商铺市场价格赔偿其房屋损失，但现有证据不能认定其享有涉案房屋所有权，故其该项上诉理由不能成立，不予支持；上诉人如果认为该赔偿款不足以弥补其合法权益损失，其与第三人大庄园公司关于回购事宜又另有约定的，可按照约定另行主张。关于搬迁补偿费、临时安置费，现有证据不能证明上诉人购买商铺经营权后直接用于自主营业，故一审判决对搬迁及安置费用不予支持并无不当。关于房屋出租的经营损失，该损失系间接可得利益，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的直接损失之赔偿范围，不予赔偿亦无不当。律师费、精神损失费等在本案中亦不属于赔偿范围，不予赔偿正确。综上，乔书侠的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  卜发忠审判员  张书强审判员  黄志远二〇二〇年十一月二十七日法官助理王沙沙书记员郭凛