安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0291民初841号 原告：芜湖新益投资有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。 法定代表人：孙永新，总经理。 委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽纬纶律师事务所律师。 被告：安徽丰利达建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。 法定代表人：马建，总经理。 委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李恬慧，安徽润深律师事务所实习律师。 第三人：王思荣，男，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县，现住安徽省芜湖市弋江区。 第三人：汪光杜，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 第三人：徐定华，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区，现住安徽省芜湖市。 第三人共同委托诉讼代理人：毛元,安徽吉和律师事务所律师。 第三人共同委托诉讼代理人：姚钰婷,安徽吉和律师事务所律师。 原告芜湖新益投资有限公司（以下简称新益公司）与被告安徽丰利达建设有限公司（以下简称丰利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月28日、2019年5月7日公开开庭进行了审理，原告新益公司的法定代表人孙永新、委托诉讼代理人胡雪芬与被告丰利达公司的法定代表人马建到庭参加诉讼。审理中，王思荣、汪光杜、徐定华向本院申请作为第三人参加诉讼并申请对案涉工程造价进行评估鉴定，本院对该两项申请均依法予以准许并扣除鉴定期间及审理期限。因案情复杂，本案依法转为普通程序审理，于2020年5月7日、于2020年5月18日再次公开开庭进行了审理，原告新益公司的法定代表人孙永新及委托诉讼代理人胡雪芬，被告丰利达公司的法定代表人马建及委托诉讼代理人俞保和，第三人王思荣、徐定华及委托诉讼代理人毛元到庭参加诉讼。因最高人民法院于2019年6月20日裁定对安徽省高级人民法院（2018）皖民终447号案件（汪光杜、汤必帮、秦基海、王思荣、蒋克龙、程明海、王玉兰与新益公司、丰利达公司建设工程施工合同纠纷）提审，本案于2020年6月17日中止诉讼，于2020年11月12日恢复审理。本案现已审理终结。 原告新益公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告丰利达公司返还原告多支付的工程款100万元；2.判令本案诉讼费由被告丰利达公司负担。事实和理由：2011年4月8日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建宜居蓝鲸湾小区土建、安装工程的一标段和二标段，工程中标价分别为95356488.10元和90567240.58元，中标总价为185923728.68元，按合同约定保证金为工程合计中标总价的10%即18592372.87元。2018年9月25日，双方就工程项目进行结算并出具了《结算书》，载明工程审计总结算价为222139128.03元，其中应缴纳的工程税金为12106582.48元，原告实际代被告缴纳税金为15732872.88元，故原告代被告多缴纳了3626290.40元的税金。原告累计向被告支付工程款共计248432872.88元。被告应向原告返还多支付的工程款4075081.58元及利息（原告实际支付248432872.88元-工程审计总价222139128.03元-合同保证金18592372.87元-多代为缴纳的税金3626290.40元）。考虑到被告债务较多，为降低诉讼成本，原告仅主张100万元，上述费用不包含被告应承担的工程质量维修费用600万元。 被告丰利达公司辩称，1、对原告的诉请无异议；2、被告与第三人之间的工程款已经结算，第三人对案涉工程价款是知晓的，其参与诉讼是增加司法成本；3、蓝鲸湾一标段和二标段是由王思荣、汪光杜等七人共同承包的，王思荣、汪光杜之外的五个实际施工人也应作为本案第三人参与诉讼，王思荣、汪光杜无权代表其他五个人参与诉讼；4、安徽泓庆工程管理有限公司出具的鉴定报告，鉴定人员不具有相应资质，没有司法鉴定人许可证以及职业资格证书，鉴定机构所出具的报告不能规制本案真实的交易活动。原被告双方结算的工程价款，第三人无权申请撤销，如果第三人认为损害其利益，应通过虚假诉讼或者其他方式解决，而不是通过申请鉴定。综上，请求法院全面审核证据，依法作出裁判。 第三人王思荣、汪光杜、徐定华认为，原告的诉请不具有真实性，理由为：1、新益公司与丰利达公司及强成柱是合作关系，是特殊的利益共同体。案涉蓝鲸湾工程共计22幢楼，丰利达公司和强成柱作为一方与原告新益公司合作，以原告名义进行投标中标承建，两方各承建11幢，双方共同投资、利益共享、风险共担；2、关于涉案工程的真实造价。原被告双方意见完全一致，均认为工程总造价是2.2亿，原告多支付了工程款。即便经鉴定工程总造价为2.8亿，双方也不认可，这明显违反常理。工程总造价究竟是多少，可以从这几方面进行确定：（1）新益公司开票金额是2.847亿元，交税金额是1500多万元，税款与开票金额相互印证，可以证明原告应付工程款不低于2.847亿元；（2）根据原被告签订的合作协议并结合原告的陈述，22幢楼的总工程是8.29亿，实际分摊到两方应是4亿左右，即新益公司应支付给丰利达公司的工程款应是4亿左右；（3）安徽省高级人民法院（2018）皖民终447号判决书确认涉案工程土建部分2.3亿余元，加上1800多万元合同保证金、2500万余元水电造价和其他工程，案涉应付工程款应在2.8亿元以上；3、第三人申请法院委托就案涉工程进行评估鉴定，安徽泓庆工程管理有限公司出具的鉴定报告，计价标准和项目部所签订的协议标准及原、被告双方审核标准完全一致，工程量亦按实际工程量进行计算，该鉴定报告应作为本案参考依据。综上，第三人认为，原、被告关于案涉工程的审核造价222139128.03元不具有客观性、真实性、合法性，双方涉嫌恶意串通、虚假诉讼。 原告新益公司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 第一组、原、被告营业执照复印件，证明原、被告的主体适格。 第二组、宜居蓝鲸湾小区一、二标段《建设工程施工合同》，证明新益公司作为发包人，丰利达公司作为承包人，承包宜居蓝鲸湾小区一标段、二标段工程，约定工程总价款为185923728.68元，保证金为工程中标总价的10%即18592372.87元。 第三组、丰利达公司于2015年10月19日送审的1-11#楼及地下车库工程决算书、2015年10月《审核报告》、2018年9月20日《审核报告》、2018年9月25日《结算书》，证明丰利达公司关于案涉工程1-11#楼及地下车库工程的送审价为218081478.97元，原被告双方共同委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司进行审核并出具审核报告，案涉工程最终审计总结算价为222139128.03元。 第四组、新益公司支付丰利达公司工程款统计表及相关凭证，证明新益公司已向丰利达公司支付工程款248432872.8元，该统计表序号第27项是原告新益公司代被告丰利达公司缴纳的税金15732872.88元，其中3626290.40元是多缴纳的，应由原告新益公司承担。 第五组、新益公司将蓝鲸湾小区1-22#楼石材幕墙工程另行分包的合同、新益公司将蓝鲸湾小区9#、10#、13#、14#楼幕墙工程另行分包的合同，证明案涉工程的石材幕墙工程因必须由具有专业幕墙资质的单位施工，原告将该项目另行分包，并非被告施工，该项目造价应当从总造价中扣除。 第六组、宜居蓝鲸湾小区一、二、三、四标段工程招标文件、宜居蓝鲸湾小区一、二标段商务标书、宜居蓝鲸湾小区一、二标段中标通知书，证明案涉工程进行了招投标，被告中标，案涉工程若重新鉴定应当以此文件为依据进行。 第七组、《安徽省地税局关于芜湖宜居置业发展有限公司“三湾一岛”保障房项目适用营业税政策的函》、《芜湖宜居置业发展有限公司情况说明》、建筑业统一发票四张、换票记账联一张（金额共计2.847亿）、安徽省宿州市建筑安装工程总公司向新益公司开具的四张发票及两张换票记账联（金额共计2.847亿），证明案涉工程缴税性质为建筑业营业税，丰利达公司开具了发票，其中审计价格内的数额税费由丰利达公司承担，超出审计价格的数额税费由新益公司承担。 第八组、（2015）芜中民四初字第00085号民事判决书，证明案涉工程丰利达公司与蓝鲸湾工程项目部（汪光杜、汤必帮、秦基海、王思荣、蒋克龙、程明海、王玉兰）于2010年11月29日签订的《协议书》，因汪光杜等七人无建设工程施工资质，《协议书》被确认无效，本案第三人徐定华并非项目实际施工人，主体不适格。 第九组、（2015）芜中民四初字第00085-2号《民事裁定书》，证明法院已确认蓝鲸湾工程项目部（汪光杜、汤必帮、秦基海、王思荣、蒋克龙、程明海、王玉兰）对芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对案涉项目作出的审计报告予以认可，案涉工程造价应当以该份审计报告为准。 被告丰利达公司未向本院提交证据。 第三人王思荣、汪光杜、徐定华为证明其主张，向本院提交了以下证据： 第一组、企业变更信息，证明新益公司和丰利达公司方合作期间，强成柱系丰利达公司的控股股东和法定代表人，故强成柱和丰利达公司作为合作一方，系人格混同。 第二组、合作协议，证明涉案工程由新益公司和丰利达公司方（丰利达和强成柱）合作，以新益公司的名义承建、开发，共同投资、利益共享、风险共担，新益公司和丰利达公司方是特殊的利益共同体。 第三组、新益公司开票明细两张，证明涉案工程新益公司已开票的工程款金额约为794963626.37元，新益公司和丰利达公司方各一半约4亿元。 第四组、丰利达公司开票明细两页、完税证明六张、发票情况查询一份、收款收据一份、委托付款函一份、转账凭证，证明丰利达公司已经向新益公司开票的案涉工程款金额为2.847亿元，交税15788274.95元，委托付款函明确了工程款应交税款为1563余万元。 第五组、（2015）芜中民四初字第00085号民事判决书、（2018）皖民终447号民事判决书、结算材料，证明涉案工程土建工程造价233624312.1元，景观及配套造价4642754.5元，水电安装工程造价25310834.30元，保证金18592372.87元。新益公司应付款至少在282170273.77元以上。 第六组、发票两张、收据一张及评估费确认协议一份，证明第三人支出鉴定费用65万元。 对于上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据部分，证据二《建设工程施工合同》，可证明原、被告双方签订施工合同，就施工工程项目、工程价款等进行了约定，本院依法予以确认。证据三可证明原被告间就案涉工程1-11#楼及地下车库工程部分进行审核、结算的事实，本院依法予以确认。证据四新益公司支付丰利达公司蓝鲸湾工程款统计表及相关凭证，可以证明原告已支付被告案涉工程款的事实，本院依法予以确认。证据五分包合同，被告无异议，且第三人未提出异议，故对该组证据，本院依法予以认定。证据六工程招标文件、商务标书、中标通知书，可以证明案涉工程招投标、中标的事实，本院依法予以确认。证据七，各方对其真实性无异议，本院依法予以确认，至于能否达到其证明目的，本院将在说理部分予以综合阐述。证据八、九法院判决书、裁定书，本院对其真实性依法予以确认。第三人提交的证据部分，证据一为企业变更信息材料，该证据可证明丰利达公司企业信息变更情况，本院依法予以确认。证据二系强成柱与新益公司于2010年12月15日签订的合作协议，可以证实强成柱与新益公司就案涉工程达成合作协议的事实，本院依法予以认定。证据三新益公司开票明细，可以证明原告就案涉蓝鲸湾整个项目工程开票情况，本院依法予以确认。证据四开票明细、完税证明、发票情况查询、收款收据、委托付款函、转账凭证材料，该组证据可以相互佐证，证明丰利达公司向新益公司开票2.847亿元以及交税的情况，本院依法予以确认。证据五判决书、结算资料，同原告所提交证据材料，本院认证意见同前所述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 强成柱系丰利达公司的股东，原法定代表人。2010年12月15日，强成柱与新益公司签订一份《合作协议》，约定双方均等出资，以新益公司名义出面参加宜居蓝鲸湾项目建设权的招标，现已中标获得该项目的建设权，双方各出资1000万元，用于项目的保证金及投资资金；双方利益共享、风险共担，独立核算，自负盈亏，该项目共22幢楼房及地下人防、车库等，经双方协商，一标段和二标段1-11号楼由强成柱委托丰利达公司总承包施工，三标段和四标段12-22号楼由新益公司委托安徽省宿州市建筑安装工程总公司总承包施工。项目结束后，双方委托第三方进行会缴清算，缴纳完相关税费后利润平均分配，亏损共同承担。 2011年4月8日，新益公司（发包人）与丰利达公司（承包人）签订两份《建设工程施工合同》，约定由丰利达公司承建宜居蓝鲸湾小区一标段和二标段工程，工程内容包括：土建、水电安装、通风、消防等，合同价款分别为95356488.10元(一标段工程部分)和90567240.58元(二标段工程部分)，合计185923728.68元。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定价格，工程中标价的10%为履约保证金。强成柱在该两份合同上加盖印章。 上述工程于2014年1月17日竣工验收。原、被告委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对工程造价进行审核。2015年10月，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具《芜湖经济开发区信义东1#地块（蓝鲸湾1-11号楼及部分地下室）工程审计报告》，载明：“工程量及材料价格依据双方核对的结果计入，公司对计价方式进行了审核，施工单位送审价为218084478.97元，审核单位审核价为217496373.53元，核减588105.44元”。2018年9月20日，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具另一份《审核报告》，对芜湖经济开发区信义东1#地块（1-11#楼周边）景观及配套水电工程结算进行审核，得出该地块景观及配套水电工程审核价为4642754.5元。原、被告在上述两份《审核报告》上盖章确认。2018年9月25日，原、被告签订一份《结算书》，载明丰利达公司在新益公司代建的宜居蓝鲸湾项目所承建的项目总结算为：一、1#-11#楼及地下室人防工程决算价217496373.53元；二、1#-11#楼周边景观、道路、围墙、下水等附属工程决算价4642754.50元，双方确定总结算价为222139128.03元。 另查明：2015年12月10日，安徽省地方税务局向芜湖市地方税务局出具一份函，载明：“三湾一岛4个保障房项目，前期由政府采取招拍挂方式出让土地使用权给四家企业，之后由芜湖宜居置业发展有限公司同四家企业签订代建协议并逐步收回土地使用权，以芜湖宜居置业发展有限公司的名义组织验收且进行房屋初始登记，到项目竣工验收时，四家企业对代建的保障房既无土地使用权又无房屋产权，保障房建设属于民生工程，应给予政策扶持从宽掌握，对四家企业可按省局2013年第四号公告第二条征收建筑业营业税”。2019年1月30日，芜湖宜居置业发展有限公司向芜湖市中级人民法院出具一份《情况说明》，载明：“在工程款付款过程中，由于市税务部门无法确定该项目工程是缴纳房屋开发税还是建筑业营业税，本公司为确保相关单位依法足额纳税，在税务部门未确定税种前，预扣留了蓝鲸湾项目工程税款。安徽省地方税务局于2015年12月10日发文明确了该工程的缴税性质为建筑业营业税，本公司于2016年4月18日和4月20日分别将蓝鲸湾项目预扣留的工程税款3500万元转至我公司和新益公司的双控账户上”。 根据安徽省芜湖市地方税务局建筑业统一发票（代开）发票联及记账联显示，发票号码分别为00012106、00012105、0002104、00012103，开票日期为2016年4月18日，付款方为新益公司，收款方为丰利达公司，工程项目为宜居蓝鲸湾小区一标段工程、二标段工程，结算项目为工程款，四份发票金额合计2.847亿元。2016年4月15日，丰利达公司委托新益公司转账15632872.88元至张红的个人账户，专用于缴纳税金，并要求新益公司另付100万给强成柱。原告新益公司实际代被告丰利达公司缴纳税金为15732872.88元。 还查明：本案第三人王思荣、汪光杜系案涉工程实际施工人。2015年10月12日，本案第三人王思荣、汪光杜、汤必帮、秦基海、蒋克龙、程明海、王玉兰七人将新益公司、丰利达公司列为共同被告，起诉至芜湖市中级人民法院，要求两公司支付工程款5000万元（以决算工程造价计算为准）及逾期付款利息。2017年1月23日，芜湖市中级人民法院作出（2015）芜中民四初字第00085-2号《民事裁定书》，对丰利达公司、新益公司的工程款在500万元范围内先予执行。2017年10月26日，芜湖市中级人民法院作出（2015）芜中民四初字第00085号判决，查明以下事实：“2012年11月23日，王思荣、汪光杜等七人与丰利达公司签订《协议书》，约定将宜居蓝鲸湾小区一标段、二标段工程交由上述七人具体施工，该协议约定了土建项目、安装项目、装饰项目等工程的造价标准和付款方式。《协议书》签订后，汪光杜等七人积极组织施工，工程竣工验收并已交付使用。根据王思荣、汪光杜等七人送审并经丰利达公司盖章确认的工程决算汇总表，案涉工程总造价为233624312.1元（不含水电部分），扣除丰利达公司已付工程款2.2亿元，尚欠工程款13624312.1元”，故判令“丰利达公司给付汪光杜等七人工程款13624312.1元及逾期付款利息，新益公司在欠付丰利达公司的工程款范围对上述款项承担给付责任”。判决后，新益公司不服，向安徽省高级人民法院提起上诉，2018年9月7日，安徽省高级人民法院作出（2018）皖民终447号民事判决，驳回上诉，维持原判。后新益公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院已于2019年6月20日裁定对安徽省高级人民法院（2018）皖民终447号民事判决提审。 本案第三人徐定华系案涉工程钢材供应商，曾在芜湖市弋江区人民法院以买卖合同纠纷起诉丰利达公司。2014年12月30日，芜湖市弋江区人民法院向新益公司发送《协助执行通知书》，要求新益公司协助扣留应支付给丰利达公司的工程款1885万元，期间，新益公司法定代表人孙永新的妻子张红向郑荣芳账户转款750万元（银行回执备注为代新益公司付宜居蓝鲸湾1-11号楼工程款）。2015年9月15日，芜湖市弋江区人民法院向新益公司发出《限期协助单位追款通知书》，提出：“我院在执行徐定华与安徽丰利达建设有限公司买卖合同执行案件中，于2014年12月30日向你单位协助执行通知书，要求你单位协助将被执行人安徽丰利达建设有限公司的工程款予以查封、冻结。经查，在查封期间你单位未经本院同意，擅自向被执行人支付750万元，现责令你单位自通知书送达之日起15日内追回上述财产，履行协助义务”。2016年11月21日，芜湖市弋江区人民法院作出（2015）弋执字第00364-369号执行裁定书，认为丰利达公司在新益公司有工程款，新益公司作为协助义务人，在法院送达了民事裁定书冻结了丰利达的工程款后，未经法院同意，擅自向丰利达公司支付了750万元的工程款，故裁定对新益公司在750万元财产范围内予以冻结，后于2017年1月24日从新益公司银行账户扣划171000元，于2019年8月6日从芜湖宜居置业发展有限公司提取新益公司的工程款7329000元。 本案审理中，第三人就案涉工程造价提出异议，认为原、被告之间存在特殊的利害关系，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司的审核价款不具有真实性合法性，并申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依法予以准许并委托安徽泓庆工程管理有限公司进行鉴定。2020年4月2日，安徽泓庆工程管理有限公司作出《宜居蓝鲸湾小区一、二标段工程工程造价鉴定评估报告》（以下简称工程造价鉴定评估报告），意见为：宜居蓝鲸湾一、二标段鉴定评估造价为281372870.49元。鉴定人为邹小红、赵玉民，复核人为李立民。安徽泓庆工程管理有限公司拥有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，有效期自2017年12月8日至2020年12月7日，邹小红与李立民持有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《造价工程师注册证书》，赵玉民持有安徽省人事厅颁发的《专业技术资格证书》。第三人与安徽泓庆工程管理有限公司商定评估费共计65万元，已实际支付20万元，余款在法院判决生效起90日内付清。 本院认为，一、关于王思荣、汪光杜、徐定华作为第三人参加本案诉讼的问题。原告认为第三人徐定华不是实际施工人，无权作为第三人参加本案诉讼，被告则认为案涉工程的另外五个实际施工人也应作为第三人参与诉讼。对此，本院认为，第三人王思荣、汪光杜系案涉工程的实际施工人，徐定华系案涉工程的钢材供应商，本案原被告之间的工程款结算与第三人具有法律上的利害关系，因此，三人均可作为本案第三人参加诉讼，至于另外五个实际施工人，法律并未规定必须共同作为第三人参加诉讼。因此，本院依法准许王思荣、汪光杜、徐定华作为第三人参加诉讼符合法律规定。 二、关于新益公司的诉请能否成立的问题。 新益公司以其已支付工程款超过应付款为由，向本院提起诉讼，请求丰利达公司返还其多支付的工程款，其诉讼请求具体计算方式为：原告实际支付248432872.88元-工程审计总结算价222139128.03元-合同保证金18592372.87元-多代缴纳的税金3626290.40元=4075081.58元。鉴于丰利达公司债务较多，为降低诉讼成本，仅主张1000000元。庭审中，关于应付工程款、已付工程款以及新益公司的诉讼请求，丰利达公司均表示认可。至于新益公司的诉请能否成立，本院经审查认为： 第一、关于案涉工程造价，虽然原被告在合同中约定固定价，但双方实际上在工程竣工后委托第三方芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行审核，因此，应认定双方对合同约定进行了变更，不应再以合同约定的固定总价作为结算依据。 第二、安徽泓庆工程管理有限公司作出的《工程造价鉴定评估报告》是否有效的问题。审理中，本院根据第三人的申请，委托安徽泓庆工程管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。对于安徽泓庆工程管理有限公司作出的《工程造价鉴定评估报告》，原告认为，鉴定评估程序严重违法、鉴定依据错误、核算错误。被告认为，该鉴定评估报告不符合事实，不予认可。第三人对鉴定报告无异议。本院查明安徽泓庆工程管理有限公司拥有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，有效期自2017年12月8日至2020年12月7日。鉴定人为邹小红、赵玉民，复核人为李立民。邹小红与李立民持有住房和城乡建设部颁发的《造价工程师注册证书》，赵玉民持有安徽省人事厅颁发的《专业技术资格证书》。根据《最高人民法院新民事诉讼证据规定》（2019年修正）第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许，1、鉴定人不具备相应资格；2.鉴定程序严重违法的；3、鉴定意见明显依据不足的；4、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。”我国建设部（CECAV/GC-2012）《建设工程造价鉴定规程》第1.06条规定:“鉴定机构中主办工程造价鉴定的人员必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该鉴定机构的执业造价工程师”；住房和城乡建设部《注册造价工程师管理办法》（2020年修正）第三条规定：“本办法所称注册造价工程师，是指通过土木建筑工程或者安装工程专业造价工程师职业资格考试取得造价工程师职业资格证书或者通过资格认定、资格互认，并按照本办法注册后，从事工程造价活动的专业人员”，第六条规定:“注册造价工程师实行注册执业管理制度。取得执业资格的人员,经过注册方能以注册造价工程师的名义执业。”第九条规定：“准予注册的，由国务院住房城乡建设主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门核发注册造价工程师注册证书，注册造价工程师按照规定自行制作执业印章。注册证书和执业印章是注册造价工程师的执业凭证，由注册造价工程师本人保管、使用。注册证书、执业印章的样式以及编码规则由国务院住房城乡建设主管部门统一制定。”第三十四条规定:“违反本办法规定，未经注册而以注册造价工程师的名义从事造价活动的，所签署的工程造价成果文件无效。根据上述规定，本案主要鉴定人员赵玉民不具有法律规定的造价工程师注册证书，属于无资质的鉴定人员，因此，安徽泓庆工程管理有限公司所作出的《工程造价鉴定评估报告》应为无效。 第三、在安徽泓庆工程管理有限公司作出的《工程造价鉴定评估报告》被认定无效的情况下，能否依据芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司于2015年10月以及2018年9月20日出具的两份审核报告作为案涉工程造价的依据，该两份报告审核总价为222139128.03元，原、被告对此均无异议，均在两审核报告上盖章，并据此签订一份结算书进行确认，但是，丰利达公司向新益公司开具的工程款发票总额为2.84亿，新益公司代丰利达公司缴纳税款的依据也是2.84亿，原告关于“2016年4月宜居公司核算代建总款为829212435元，新益公司需补5.694亿元的税款，此时新益公司与参加建设的多家企业尚未办理决算手续，无法确定各参建单位应承担多少税额，因此新益公司决定用丰利达公司和宿州建筑安装公司两家的纳税号分别按2.847亿缴纳基数纳税”的说法没有依据也不符合税收缴纳的规定，且其提交的税务局函件以及宜居公司情况说明，仅能证明案涉工程缴纳税款的性质，并不能证明原告的上述主张，故原告关于工程款发票及税款作出的陈述，本院不予采信。因此，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具的审核报告与在案其他证据相互矛盾，原告新益公司主张以该审核报告作为认定案涉工程造价的依据不足，本院不予采纳。 第四、强成柱系丰利达公司的股东，原法定代表人，根据第三人提供的强成柱与新益公司签订的合作协议，双方约定均等出资，以新益公司名义出面参加宜居蓝鲸湾项目建设权的招标，现已中标获得该项目的建设权，双方各出资1000万元，用于项目的保证金及投资资金，该项目共22幢楼房及地下人防、车库等，经双方协商，一标段和二标段1-11号楼由强成柱委托丰利达公司总承包施工，三标段和四标段12-22号楼由新益公司委托安徽省宿州市建筑安装工程总公司总承包施工。双方利益共享、风险共担，缴纳完相关税费后利润平均分配，亏损共同承担。此外，在弋江区人民法院要求新益公司协助扣留丰利达公司工程款的情况下，新益公司仍擅自通过个人账户向丰利达公司指定的个人账户付款。以上足以证明新益公司与丰利达公司在案涉工程上具有特殊的利益关系。 第五、关于已付工程款的数额及原告诉请的计算方式问题，原告主张实际支付248432872.88元-工程审计总结算价222139128.03元-合同保证金18592372.87元-多代缴纳的税金3626290.40元=4075081.58元，被告丰利达公司对此虽无异议，但本院认为存在以下几个问题：（1）关于税金是否应抵扣的问题。原告认为，应缴纳的税金应按照222139128.03元计算为12106582.48元，故实际已缴纳的税金15732872.88元，多出部分3626290.40元应由新益公司自行承担，但并无证据予以证明，故原告关于该部分款项从被告应返还款项中予以扣除的主张不能成立；（2）关于合同保证金18592372.87元是否应扣除的问题。新益公司在庭审中表示已在主体工程竣工后以工程款的形式返还给丰利达公司，现又主张保证金从被告应返还款项中扣除，两者相互矛盾，故原告关于保证金在被告应返还款项中予以扣除的主张不能成立。因此，即使按照原告新益公司的计算方式，其实际支付的工程款总额为248432872.88元，减去按照芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司审核报告所确定的工程总造价222139128.03元，新益公司向丰利达公司多支付的金额应为26293744.85元，再减去按照新益公司所主张的审计价计算出多缴纳的税款3626290.40元，丰利达公司应返还的金额仍有22667454.45元，但新益公司仅主张1000000元，加之新益公司与丰利达公司在案涉工程上存在特殊的利益关系，原告新益公司的主张明显有违常理。 综上，本院认为，原告新益公司提供的证据不足以证明其主张，原告新益公司的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告芜湖新益投资有限公司的诉讼请求。 案件受理费13800元，由原告芜湖新益投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  黄晶晶 人民陪审员  陈世富 人民陪审员  汤方明 二〇二〇年十一月二十六日                                                                                                                                                      法官助理  伍昆                                                                                                                                                    书记员    汪嘉文 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。