广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1335号 上诉人（原审原告）：陈家钦，男，1971年6月4日出生，汉族，广西壮族自治区浦北县人，农民，住广西壮族自治区浦北县。 委托诉讼代理人：陈书翰，浦北县福旺镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川锦鑫晟建筑工程有限公司。住所：四川省成都市武侯区航空路********。统一社会信用代码：XXXXCC2P。 法定代表人：杨军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：颜济平，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯滟云，广西源群律师事务所律师。 上诉人陈家钦因与被上诉人四川锦鑫晟建筑工程有限公司（以下简称锦鑫晟建筑公司）劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1928号民事判决，于2020年9月24日向本院提出上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。2020年11月18日，本院对当事人进行了询问调查。上诉人陈家钦的委托诉讼代理人陈书翰、被上诉人锦鑫晟建筑公司的委托诉讼代理人冯滟云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈家钦上诉请求：请求依法撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违反辩论原则。在本案庭审过程中，陈燕明一直否认上诉人是其雇佣的，一审判决就认定上诉人是由陈燕明雇佣，严重违反了辩论原则，违反被动中立原则。二、一审判决毫无事实依据。纵观本案证据，没有哪份证据证明上诉人是陈燕明雇佣来的。被上诉人为上诉人申请工伤填写二人的关系为“雇佣”是避重就轻，逃避用人单位责任。陈燕明与秦玲飞之间的关系，秦玲飞与被上诉人之间的关系，与本案不具有关联性，劳务分包合同不应当作为本案定案的依据。三、上诉人与被上诉人存在事实的劳动关系证据确凿。1、上诉人的上下班时间受被上诉人的工作时间限制，有被上诉人提供的考勤记录为证，足以证明上诉人工作是受到被上诉人的劳动规章制度约束的；2、上诉人所做的木工也是被上诉人承包业务的组成部分；3、被上诉人与上诉人都符合法律、法规规定的主体资格；4、被上诉人也承认上诉人是其职工等等。本案所有证据都一致指向上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，一审判决否定这一事实毫无证据依据。 被上诉人锦鑫晟建筑公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予驳回。其他答辩意见与一审答辩意见一致。 上诉人陈家钦向一审法院起诉请求：一、请求确认原告与被告之间具有劳动关系；二、请求判令被告向原告支付未付工资42200元（计算依据：从2018年12月25日至2019月5月19日合计4个月和24天，按每月工资为9000元计算）；三、请求判令被告支付原告经济补偿金4500元；四、请求判令被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资84400元。 一审法院审理查明，被告锦鑫晟建筑公司承包广西钦州新城吾悦广场A地块标段工程，秦玲飞挂靠锦鑫晟建筑公司，秦玲飞于2018年9月1日与陈燕明签订《劳务分包合同》（模板工程），将广西钦州新城吾悦广场A地块6号楼-8号楼之间车库模板的劳务发包给陈燕明。合同约定，陈燕明必须完全服从工期计划及分段计划，确保施工人员数量，满足施工要求。2019年1月22日，陈家钦跟随陈燕明在广西钦州新城吾悦广场A地块6号楼南侧地下室搭建顶板排架时，不慎从排架上摔落地面致伤，后被送到钦州市第一人民医院住院治疗，经医院诊断为：1、左侧髌骨粉碎性骨折；2、左胸第6前肋骨折；3、肺部感染。 2019年1月24日，由被告向钦州市人力资源和社会保障局申请陈家钦的工伤认定。工伤认定申请表填写被告与陈家钦的关系为“雇佣”；工作单位填写“四川锦鑫晟建筑工程有限公司”；职业、工种或工作岗位填写“木工”；用人单位意见填写“同意申请工伤”。法定代表人杨军签字并加盖被告公章，同时提交的工伤认定申请材料填写“农民工考勤表”。陈家钦2019年1月1日至22日出勤由陈燕明工程队自行记录，负责人为李玉华。钦州市人力资源和社会保障局于2019年2月14日作出《工伤认定决定书》，认定陈家钦受到伤害事故为工伤。 另查明，锦鑫晟建筑公司未与陈家钦订立书面劳动合同，也没有为陈家钦办理参加社会保险手续。 以上事实，有双方当事人陈述、工伤认定申请表、认定工伤决定书、诊断证明书、营业执照、务工证明、农民工考勤表、入院记录、出院记录、诊断证明书、钦南劳人仲字（2020）第17号仲裁裁决书、劳务分包合同及庭审笔录在案佐证。 一审法院认为，原告与被告双方是否存在事实劳动关系，应根据原劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。虽然被告锦鑫晟建筑公司与陈家钦双方均具有符合法律、法规规定的主体资格，原告提供的做模板架设木工亦是被告业务的组成部分，但原告由陈燕明管理，由陈燕明根据双方约定按工时计发报酬，并不直接受被告的管理和指挥，与被告之间不存在身份上的从属和依附关系，无支配与被支配的权利和义务，不具备构成事实劳动关系要件。 原告主张根据钦州市人力资源和社会保障局于2019年2月14日作出的《工伤认定决定书》就可以认定原告与被告锦鑫晟建筑公司之间存在事实劳动关系。一审法院认为，通常情况下，建设单位为了确保农民工在建筑工地发生伤害事故，均以建设单位名义为农民工投保意外伤害险，这也是有关部门准予建设单位开工的条件。事实上，承包工程的建设单位也经常会把工程分包，因此，人力资源和社会保障部针对此情况，人力资源和社会保障部发布了人社部发［2013］34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》，该意见第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”因此，从此法律规定可知，不论用人单位与劳动者是否存在劳动关系，均可以申请工伤认定。广西壮族自治区人力资源和社会保障厅桂人社发(2018）11号《关于工伤认定有关问题的意见》规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的人员从事承包业务时因工伤亡的或个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，社会保险行政部门应以用工单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任单位，根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条和第十六条规定，结合相关证据作出工伤认定决定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对劳动者发生工伤时作工伤认定作了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。 况且，被告为原告申请工伤认定表明确载明：原告与被告锦鑫晟建筑公司是雇佣关系，雇佣关系与存在劳动关系是有根本区别的。 综上所述，原告与被告锦鑫晟建筑公司之间不存在事实劳动关系。因此，原告请求判令被告向原告支付未付工资42200元、经济补偿金4500元、未签订劳动合同的二倍工资84400元均没有事实和法律依据，该院均不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第十八条笫一款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，广西壮族自治区人力资源和社会保障厅《关于工伤认定有关问题的意见》的规定，判决：驳回原告陈家钦的所有诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告陈家钦负担。 在二审诉讼过程中，当事人没有提交新的证据。 在二审诉讼中，上诉人对一审认定秦玲飞挂靠被上诉人有异议，认为其不认识秦玲飞，秦玲飞不是挂靠被上诉人承包工程。对一审认定的其他事实没有异议。被上诉人对一审认定的事实没有异议。 经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；上诉人请求被上诉人支付工资、经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资是否有事实和法律依据。 本院认为，本案中，上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同，则双方是否存在事实劳动关系，应当参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定予以认定。本案中，虽然双方均具有符合法律、法规规定的劳动用工主体资格，上诉人提供的木工工作亦是被上诉人业务的组成部分，但上诉人并不是被上诉人直接招聘、管理及发给报酬。在诉讼中，上诉人承认其到案发工地工作，是经陈燕明同意，其劳动报酬是与陈燕明协商确定并由陈燕明根据双方约定按工时计发。在此期间请假等经陈燕明同意。根据上述情形，上诉人并不直接受被上诉人的管理和指挥，劳动报酬也不是与被上诉人协商并由被上诉人直接计发，上诉人与被上诉人之间不存在身份上的从属和依附关系，无支配与被支配的权利和义务，不具有上述规定中关于构成事实劳动关系的全部要件，故上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。至于上诉人主张被上诉人在工伤认定中出具的工伤认定申请表、农民工考勤表等以及工伤认定主管部门认定上诉人受到伤害事故为工伤能够证明上诉人与被上诉人存在劳动关系的问题，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款以及参照人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、广西壮族自治区人力资源和社会保障厅《关于工伤认定有关问题的意见》的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，具备用工主体资格的承包单位依法承担劳动者的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。本案中，被上诉人为上诉人申请工伤认定提供的工伤认定申请表、农民工考勤表等，均是基于前述规定情形的工伤事故认定需要作出的，不能仅据此认定上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系。 因上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人请求被上诉人支付工资、经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资等没有事实和法律依据，不予支持。至于被上诉人应对上诉人的工伤承担用人单位依法应承担的工伤保险责任而被上诉人拒绝承担的，上诉人应根据《工伤保险条例》等相关规定主张权利。 关于上诉人主张一审违反辩论原则的问题，经查，一审法院在审理期间不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定的情形，因此，上诉人的主张没有事实和法律依据，不予采信。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈家钦负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 韦光波 9