重庆市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝行终683号 上诉人（一审原告）向天福，男，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。 委托代理人杨刚强，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）重庆市石柱土家族自治县人民政府，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道玉带河北街**。 法定代表人左军，县长。 向天福因诉重庆市石柱土家族自治县人民政府（简称石柱县政府）行政决定一案，不服重庆市第四中级人民法院（2020）渝04行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，向天福系重庆市石柱县X镇X居委X组（简称X组）村民，其与家人平时在石柱县城居住，夏天在X组居住。1998年6月24日，重庆市石柱土家族自治县X镇人民政府（简称X镇政府）与原X镇X村1组签订《租用荒山协议书》，约定X镇政府租用X镇七龙村1组15亩荒山15年，向天福作为荒山承包经营权人在该协议书上签字。2001年4月27日，案外人张杰获得批准在X镇七龙村1组租赁土地848平方米建砖厂，该砖厂几经转手，最后转让给向天福。2015年5月27日，重庆市人民政府作出渝府〔2015〕26号《批复》，批准重庆市石柱土家族自治县（简称石柱县）在城乡建设管理领域实施综合行政执法改革，综合行政执法范围和领域包括：行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚及相关的行政强制、监督检查，行使城乡建设管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚及相关的行政强制、监督检查。根据该批复，2015年1月16日，石柱县机构编制委员会作出石编委发〔2015〕6号《通知》，设立重庆市石柱土家族自治县城乡建设综合执法大队（简称石柱县综合执法大队），承担重庆市人民政府授权的城乡规划、建设、国土资源和房屋管理的行政监察执法职责，负责对非法用地和破坏国土资源、违反城乡规划管理、未办理《建筑工程施工许可证》的违法行为进行检查、制止、立案、调查、处罚，以及对前述案件的举报受理、办理、查处等工作。向天福在X组老红砖厂处的涉案砖混结构房屋位于其居住的房屋周围，2019年1月8日，石柱县综合执法大队工作人员对向天福的前述房屋进行现场勘验并制作了勘验笔录，勘验笔录附现场照片，笔录记载向天福未经规划许可，擅自在X组老红砖厂其住宅楼周边搭建房屋，占地面积和建筑面积约278.03平方米，该勘验笔录无向天福或其家人签字确认，也无在场见证人签字确认。同日，石柱县综合执法大队作出石综执（规划）〔限拆〕（2019）字1号《石柱土家族自治县城乡建设综合执法大队限期拆除违法建筑决定书》（简称《限拆决定》），认定向天福擅自修建的前述房屋系违法建设，限向天福在决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑，并告知了向天福申请行政复议和提起行政诉讼的权利。同日，该《限拆决定》留置送达给向天福，张贴在向天福家房门柱子上，该送达回证备注栏载明“当事人不在家，电话联系后留置送达。”但送达回证上只有石柱县综合执法大队工作人员签字，无在场见证人签字。因向天福在《限拆决定》规定的期限内未自行拆除涉案房屋，也未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，2019年6月19日，重庆市石柱土家族自治县规划和自然资源局（简称石柱县规资局）向石柱县政府请示对向天福作出限期拆除违法建筑催告书。2019年7月1日，石柱县政府作出石柱府催（2019）第34号《石柱土家族自治县人民政府限期拆除违法建筑催告书》（简称《催告书》），要求向天福在收到《催告书》之日起十个工作日内自行拆除，逾期不拆除的将强制拆除，告知了向天福陈述申辩权。2019年7月2日，石柱县综合执法大队工作人员将《催告书》留置送达给向天福，并现场拍照，送达回证有石柱县综合执法大队工作人员签字，X镇政府的一名工作人员作为见证人在送达回证上签字。2019年12月3日，石柱县规资局向石柱县政府请示对向天福作出强制拆除违法建筑决定书。2020年1月16日，石柱县政府作出石柱府强拆决〔2020〕第1号《石柱土家族自治县人民政府强制拆除违法建筑决定书》（简称《强拆决定》），决定对向天福的违法建筑予以强制拆除，告知了向天福申请行政复议或提起行政诉讼的权利，石柱县综合执法大队工作人员于同日将该《强拆决定》留置送达给向天福，并张贴在向天福家房门柱子上，送达回证有石柱县综合执法大队工作人员签字，送达回证载明“当事人不在家，留置送达。”七龙社区村民委员会主任作为见证人在送达回证上签字。2020年1月16日，石柱县政府作出石柱府强拆公（2020）第1号《石柱土家族自治县人民政府关于强制拆除违法建筑的公告（存根）》（简称《强拆公告》），石柱县综合执法大队工作人员于同日将该《强拆公告》留置送达给向天福，并张贴在七龙居委X组公告栏，送达回证有石柱县综合执法大队工作人员签字，送达回证载明“当事人不在家，留置送达。”七龙社区村民委员会主任作为见证人在送达回证上签字。2020年4月1日，涉案建筑被强制拆除，向天福居住的房屋未拆除。向天福对《强拆决定》不服，认为该《强拆决定》程序严重违法，请求判决确认石柱县政府作出的《强拆决定》违法。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《重庆市城乡规划条例》第八十八条第三款的规定，石柱县政府具有作出《强拆决定》的法定职权，本案争议焦点是《强拆决定》是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”据此，对违法的建筑物、构筑物需要强制拆除的，有关行政机关应当先作出责令停止建设或限期拆除决定，并送达至行政相对人。行政相对人收到停止建设或限期拆除决定后在该决定期限内未主动履行，也未在法定期限内申请复议或提起诉讼，在法定申请复议期限或起诉期限届满之后，有关行政机关可依法申请县级以上地方人民政府作出强制拆除决定。若行政机关的停止建设或限期拆除决定未有效送达至行政相对人，则就不具备作出强制拆除决定的基础。本案中，石柱县政府作出《强拆决定》的前提依据是石柱县综合执法大队作出的《限拆决定》。石柱县综合执法大队作出的《限拆决定》是采用留置送达的方式送达给向天福，其在留置送达《限拆决定》之前，未给向天福当面送达，留置送达《限拆决定》时，未查明向天福及其同住成年家属的居住地，无证据证明向天福及其同住成年家属有拒绝签收的情形，且石柱县综合执法大队的留置送达回证无见证人签字确认，不符合留置送达的规定。据此，石柱县综合执法大队作出的《限拆决定》送达程序违法，应视为《限拆决定》没有送达给向天福。因《限拆决定》未有效送达给向天福，不能从《限拆决定》留置送达之日起计算向天福申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限。石柱县政府依据《限拆决定》作出《催告书》，该《催告书》告知了《限拆决定》的主要内容，石柱县综合执法大队工作人员2019年7月2日送达《催告书》的现场照片显示，其在送达《催告书》时向天福居住在X组的家中，向天福收到了《催告书》但当场拒收，送达回证也有一名X镇政府工作人员在场见证并签字，上述事实可以证明向天福在2019年7月2日确实收到了《催告书》，知道了《限拆决定》的内容。但从向天福收到《催告书》之日起至石柱县政府2020年1月16日作出《强拆决定》时，向天福对《限拆决定》申请复议或提起诉讼的法定期限仍未届满，也未对《限拆决定》申请行政复议或提起行政诉讼。因此，石柱县政府在向天福对《限拆决定》的法定申请复议或起诉期间尚未届满，也未申请复议或起诉，就启动强制执行程序进而作出《强拆决定》违反了上述法律规定，属程序严重违法，依法应予撤销。向天福经一审法院释明后，仍坚持其确认被诉《强拆决定》违法的诉讼请求，但被诉《强拆决定》已构成程序严重违法，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定的判决确认行政行为违法的情形。鉴于撤销被诉《强拆决定》也能体现对当事人合法权益的保护，根据行政诉讼法监督行政机关依法行政和保护公民、法人和其他组织合法权益的立法精神，仍需依法撤销被诉《强拆决定》。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决撤销石柱县政府作出的《强拆决定》。案件受理费50元，由石柱县政府负担。 向天福上诉称，原判决认定石柱县综合执法大队作出的《限拆决定》告知了上诉人申请行政复议和提起行政诉讼的权利是错误的，其并没有当面告知也没有向上诉人送达，原判决认定石柱县政府作出的《催告书》告知了上诉人陈述申辩权是错误的，因为被上诉人在一审程序中根本就没有对此予以举证，案涉建筑是合法建筑，被上诉人将其违法强拆，应当判决确认违法而非判决撤销，判决撤销就意味着被上诉人还可以重新作出行政行为，就意味着试图阻止上诉人申请赔偿的权利，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。 石柱县政府二审期间向本院提交书面答辩意见称，一审判决撤销《强拆决定》理由不成立，应判决驳回向天福的诉讼请求，《限拆决定》的送达是合法的，符合《重庆市查处违法建筑若干规定》第十六条的规定，一审法院认为作出《强拆决定》时向天福对《限拆决定》的复议及起诉期间尚未届满不当，即使《强拆决定》程序有瑕疵，本案也应判决确认违法，但不撤销该决定，保留《强拆决定》的效力，因为属于程序轻微违法的情形。综上，石柱县政府作出的《强拆决定》程序合法，请求二审法院撤销一审判决，驳回上诉，或者改判确认违法但保留行政行为的效力。 石柱县政府在法定举证期限内向一审法院提交并举示以下证据： 1.石综执（规划）〔限拆〕（2019）字1号《石柱土家族自治县城乡建设综合执法大队限期拆除违法建筑决定书（存根）》，送达回证，张贴该决定书的照片2张。拟证明石柱县综合执法大队2019年1月8日作出《限拆决定》，并于当天送达给向天福。 2.石规资文〔2019〕262号《石柱土家族自治县规划和自然资源局关于限期拆除违法建筑催告的请示》（简称石规资文〔2019〕262号《请示》）及公文处理笺，石柱府催（2019）第34号《石柱土家族自治县人民政府限期拆除违法建筑催告书（存根）》及送达回证和送达现场照片2页4张。拟证明石柱县规资局请示石柱县政府作出了《催告书》并依法送达给向天福。 3.石规资文〔2019〕499号《石柱土家族自治县规划和自然资源局关于强制拆除违法建筑的请示》（简称石规资文〔2019〕499号《请示》）及公文处理笺，石柱府强拆决（2020）第1号《石柱土家族自治县人民政府强制拆除违法建筑决定书（存根）》及送达回证和张贴该决定的照片1页2张。拟证明石柱县规资局提请石柱县政府作出了《强拆决定》并依法送达给向天福。 4.石柱府强拆公（2020）第1号《石柱土家族自治县人民政府关于强制拆除违法建筑的公告（存根）》（简称《强拆公告》）及送达回证和张贴公告的照片1页2张。拟证明石柱县政府作出《强拆公告》并依法送达、张贴，公告载明石柱县政府责成X镇政府组织强制执行。 5.勘验笔录及附件，涉案房屋强拆后的照片3页3张。拟证明向天福有手续的房屋至今未拆除，被拆除的是没有规划、用地手续的地上建构筑物。 法律法规及依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条；《重庆市城乡规划条例》第七十四条，第八十八条第二款、第三款，第九十四条第二款；《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条第五项，《重庆市规划局关于调整违法建筑拆除程序中有关时限的规定》。 6.X镇政府《关于拆除向天福违法建筑的情况说明》。拟证明X镇政府确认由其组织实施的对涉案房屋强拆。 7.渝府〔2015〕26号《重庆市人民政府关于同意石柱土家族自治县在城乡建设管理领域实施综合行政执法改革的批复》（简称渝府〔2015〕26号《批复》），石编委发〔2015〕6号《石柱土家族自治县机构编制委员会关于印发石柱土家族自治县城乡建设综合执法大队机构编制方案的通知》（简称石编委发〔2015〕6号《通知》）。拟证明石柱县综合执法大队有规划执法的资格。 向天福在法定举证期限内向一审法院提交并举示以下证据： 1.石柱县〔石〕国审字第972号集体土地建设用地审批资料，含《石柱县集体土地建设用地批准书》（存根）及附图，重庆市行政事业性统一收费收据3张2页，租用荒山协议书1份。 2.董登荣出具的证明1份。 3.向天福与董登荣的微信记录截图。 4.光盘1张（包含3段通话录音，房屋强拆视频）。 5.缴纳电话费收据3张。 证据1-5拟证明涉案建筑物经过了用地审批，是合法建筑，向天福通过买卖，合法继受取得涉案建筑的权利，与被诉《强拆决定》具有法律上的利害关系，涉案房屋2020年4月1日被非法强拆。 经一审庭审质证，石柱县政府对向天福提交的证据质证意见为：证据1，集体土地建设用地审批书的权利人是张杰，不是向天福，且用地批准不是规划许可，涉案建筑被认定属规划违法，不能达到其证明目的；租用荒山协议是X镇政府与X镇骑龙村1组签订的，与向天福没有关系。证据2，假设买卖关系成立，涉案建筑没有规划许可属违法建筑，违法建筑不能因买卖成为合法建筑，不能实现证明目的；该证明没有载明证人的基本情况，不符合证据的形式要求，证人应出庭作证，有特殊情况才可以不出庭作证。证据4，电话录音中证人对事实是相互否定的，没有证明力，与本案没有关联，不能实现证明目的；法律、法规、《强拆决定》及公告能证明是X镇政府组织实施的强拆行为，视频不能证明是石柱县政府组织实施的强拆行为。证据3、5，与本案没有关联，不能实现证明目的。向天福对石柱县政府提交的证据质证意见为：1.送达文书将向天福房屋的坐落位置写错，属程序瑕疵，应确认违法。2.石柱县综合执法大队将《限拆决定》违法留置送达，送达回证备注理由是当事人不在家，电话联系后留置送达，未载明向天福拒绝签收，事实上向天福也没有拒收，违反法定程序。从石柱县综合执法大队呈报的资料看，该大队未告知向天福享有陈述申辩权，也未听取向天福陈述申辩，违反程序正当原则。3.向天福平时在石柱县城居住，未在X镇老家居住，《强拆决定》未电话告知向天福就留置送达，程序违法。石柱县政府作出的《强拆决定》，应由石柱县政府送达，但是石柱县综合执法大队送达的，没有委托送达手续，送达违法。4.实体问题。石柱县政府作出《强拆决定》是依据石柱县综合执法大队调取的证据，该大队认定涉案建筑为违法建筑没有任何证据证实，未向任何主体进行调查，未向国土部门调取档案资料，仅有勘验笔录，该笔录只能证明房屋状况，不能证明房屋具有违法性。石柱县政府未尽到审查义务，也未进行任何调查，说明石柱县政府作出《强拆决定》证据不足，与事实相反。《重庆市规划局关于调整违法建筑拆除程序中有关时限的通知》不属于行政规章，不适用于本案，重庆市规划局无权对行政强制法关于拆除期限作出修改或解释。所有证据不能证明《强拆决定》程序合法，认定事实充分，适用法律正确，应确认违法。5.《强拆决定》载明逾期不复议或诉讼的将强制拆除，在复议、诉讼期限内实施强拆，属违法。6.证据6-7都不符合可以延期或者补充举证的范围，应当视为作出行政行为时没有这些证据，不能作为定案依据。X镇政府的说明不属法定证据种类，仅加盖了单位印章，没有经办人或单位领导签字确认，对真实性、合法性不认可。本案诉讼主体不包括石柱县综合执法大队，证据7与本案无关。 一审法院对各方提交的证据认证为： 1.石柱县政府举示的证据：证据1-5,系石柱县政府作出《强拆决定》的依据及程序证据，来源合法，内容真实，与本案待证事实有关联，作为本案证据采信。证据6，证明是X镇政府实施的强拆行为，系作出《强拆决定》之后的行为，与本案没有直接关联，不作为本案证据采信。证据7，证明石柱县综合执法大队有权对向天福的涉案建筑进行查处，与本案有直接关联，作为本案证据采信。法律法规及规范性文件适用于本案。 2.向天福举示的证据：证据1-3，系向天福房屋的来源，作为本案证据采信，但不能证明该建筑系合法建筑，对证明目的不予确认。证据4，不能证明涉案房屋系合法建筑，涉案建筑是被石柱县政府组织实施的强拆，不作为本案证据采信。证据5，与本案待证事实没有直接关系，不作为本案证据采信。 前述证据材料，已经随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析认定正确，本院予以确认。一审根据上述合法有效的证据所认定的事实，本院予以确认。二审认定的事实与一审无异。 本院认为，本案的审查重点是《强拆决定》是否合法，一审采用撤销《强拆决定》的裁判方式适用法律是否正确。关于案涉向天福所建房屋合法性的问题以及石柱县政府送达程序中存在的问题，一审判决已进行了详尽的阐述，本院同意一审意见，此处不再赘述。关于向天福在上诉中提到，石柱县政府违法作出了《强拆决定》，一审法院应当判决确认其违法而非判决撤销，因为判决撤销就意味着石柱县政府还可以重新作出行政行为，就意味着试图阻止上诉人申请赔偿的权利，这是向天福对法律的理解有误。首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为，适用该条款的前提条件是“行政行为程序轻微违法”，但本案中石柱县政府作出《强拆决定》属于程序严重违法，因此不应适用该条的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项的规定，违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，本案情形符合该条的规定，因此一审法院判决撤销石柱县政府作出的《强拆决定》适用法律正确；其次，如果采用判决确认违法的裁判方式，确认违法后《强拆决定》的效力仍在，仍具有执行力，而采用判决撤销的裁判方式则一旦撤销，《强拆决定》即归于无，相较确认违法显然力度更大，更为彻底。至于撤销后石柱县政府是否再次作出《强拆决定》，行政机关当然具有依法行政的权利，如再次作出《强拆决定》后行政相对人对此提起诉讼，人民法院亦将对其进行合法性审查以监督行政机关依法行使职权。另外，一审判决采用哪一种裁判方式取决于一审对事实的认定并适用法律，与向天福上诉中称“试图阻止上诉人申请赔偿的权利”并无任何关系，向天福申请石柱县政府赔偿的权利应基于石柱县政府作出的行政行为是否对其产生了直接损失的事实认定，而不是基于一审选择了哪一种裁判方式。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。向天福的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人向天福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  许 勇 审 判 员  张 桦 审 判 员  刘佳佳 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  王 伟 书 记 员  王乐之