江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0507民初4953号原告：武侯区乐可商贸部，住所地四川省成都市武侯区武阳大道二段盛丰路**新贵公馆**。经营者：谢攀，男，1986年12月5日生，汉族，住四川省南充市顺庆区。被告：苏州咻咻电子有限公司，住所地江苏省苏州工业园区唯文路****厂房。法定代表人：孙福平，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵欣竹，江苏博晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢文婷，江苏博晓律师事务所律师。原告武侯区乐可商贸部（以下简称乐可商贸部）与被告苏州咻咻电子有限公司（以下简称咻咻电子公司）合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年10月23日公开开庭进行了审理。原告乐可商贸部经营者谢攀、被告咻咻电子公司委托诉讼代理人卢文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乐可商贸部向本院提出诉讼请求：1.判令撤销原告与被告签订的自动售货机市级合作协议；2.判令被告将设备取回，并返还原告设备款36471元，承担运费3240元，返还原告代理费20000元；3.判令被告赔偿原告损失37924元，包括支付酒店违约金16000元、货品损失11924元、交通费、误工费10000元；4.判令被告承担违约责任，支付原告违约金20000元；5.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2020年3月30日，原、被告双方签署了一份自动售货机市级合作协议，协议内容为被告授权原告在四川省南充市辖区内代理咻咻定机型推广和经营权，合同期限2年，自2020年3月30日起至2022年3月29日止，代理费20000元，约定原告须购买被告500台设备，并由原告支付相应运费。合同签订后，原告依约履行相应义务，购买了被告的162台设备，并依约支付了设备价款36471元和运费3240元。但在设备运营过程中，原告发现该机器内置类似于手机SIM卡的芯片，必须依靠网络流量才能进行销售，而客户则是通过网络流量扫码浏览及购买商品。如果不在第二年支付被告网络流量费，则设备无法联网销售产品。而被告要求的网络流量费数额十分高昂，费用一年约为20元/台，按照协议约定500台的流量费为10000元/年，然而原告在实际运营中去除各项成本费用后每月仅能赚到150元左右。而这部分费用，被告并未在双方签订的合同中约定，原告对此并不知情，也不能接受。按照被告的网络流量费标准，原告不仅不赚钱，每年还须另外支付被告高额的网络流量费，完全是在倒贴钱给被告。如果在第二年开始原告不缴纳设备的网络流量费，则该设备无网络流量无法让酒店客户购买产品，等于废品。且该机器设备在运行过程中，故障率非常高，经常出现各种问题，导致原告损失颇多，也丧失了很多商机。原、被告签订合同后，原告在四川省南充市与酒店开展合作，现因为被告的不诚信行为导致原告无法继续履行与第三方的合作协议，造成原告支付对方违约金16000元。原告为了运营该设备，购买产品12584元，由于该设备陈列的商品主要为成人计生用品，无法退货及二次销售，故此造成原告货品损失12584元。原告认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，秉承诚实，恪守承诺。本案中，被告在双方合作协议中并未约定流量费用。在原告支付设备款及运费，并实际投入运营后，被告额外提出流量费，如在第二年不支付该流量费，则设备无法运行。被告以欺诈手段，使原告违背真实意思表示订立合同，故意隐瞒与合同有关的重要事实，合同之外额外收取原告费用，应当撤销该合作协议返还原告支付的设备款36471元、运费3240元、押金20000元。并赔偿原告经济损失如下：与第三方违约金16000元，货品损失12584元，原告交通费、误工费共计10000元。并支付原告违约金20000元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，恳请判如所请。被告咻咻电子公司辩称：一、被告不存在任何欺诈行为，合作协议系双方意思表示、合法有效。（一）原告对于自动售货机需要用流量卡是知情的，并未陷入错误认识与被告签订协议。1.卖家需要通过网络才能收到货款，故自动售货就像手机一样，需要使用移动、电信、联通三大运营商出售的流量卡才有网络，应该是为大众所熟知的。2.根据原、被告的聊天记录，原告不止与被告一家合作经营，故原告作为长期经营自动售货机的经营者，对自动售货机使用流量应该是知情的。3.2020年3月26日原告欲向被告订购20台自动售货机，被告向原告发送销售合同（内部文件名称为订货合同），该合同第六条明确自设备激活日期第二年起20元一台每年，原告已经审核过该合同，也将该销售合同邮寄给原告，再次证明原告知道使用自动售货机需要流量卡，也应知第二年起就负担20元每台每年的流量费。4.2020年3月26日原被告签订的合作协议中也明确约定了签订该协议时原告已经了解并知悉被告的产品。二、合作协议是针对被告授予一个经营权的约定，原告购买的是被告的自动售货机并不包括自动售货机使用期内产生的所有流量，自动售货机与流量卡本身是两种产品。拿与自动售货机性质相同的手机举例收货，卖家将手机卖给买方，只是销售手机，本身保证手机本身不存在质量问题，买家使用手机产生的话费、流量费多少取决于手机的机主，应由机主自行承担。原告可以自行向移动、联通、电信三大运营商购买流量卡，之所以说可以向被告支付流量费是因为被告和运营商有合作关系，被告从运营商处购买，在会比较便宜。故是否明确约定流量卡与合作协议签订的目的、内容均无关联性。三、原告主张各项赔偿无事实和法律依据，请求法院驳回原告全部诉请。1.因合作协议真实有效，被告不存在任何违约行为，故被告无需返还设备36471元及承担运3240元。合作协议第三条第二款明确约定，在被告履行合同的情况下合作服务费用不予退还，故代理费2万元不予退还。2.同时合作协议第五条第二大款第4条，如果在合同期内乙方经营其他公司相同或相似产品和服务代理费用，甲方不予退还。经双方聊天记录可知，原告在销售经营期间使用了被告提供的自动售货机的同时，还使用其他公司提供的自动售货机，因此被告无需返还代理费2万元。2.原告与酒店签订的合同约定原告将自动售货机免费放置在酒店。原告收取货款按照不同比例给酒店提成，从被告处购买的自动售货机自激活起1年内流量费是由被告承担的，故直至今天原告购买的自动售货机仍在使用，原告并未支出过任何费用，故原告与酒店的违约行为与被告无关，产生货品损失12584元，交通费误工费1万元，也与被告无关。4.被告无违约行为，双方也并未约定任何违约金，故原告主张的20000元违约金无事实和法律依据。经审理查明：2020年3月30日，原告乐可商贸部项目（合作被许可人；乙方）与被告咻咻电子公司项目（合作许可人；甲方）签订《自动售货机市级合作协议》。该协议约定：合作项目名称为咻咻自动售货机（迷你酒店机）。第二条“经营授权”约定：甲方授权许可乙方在本合同约定的期限、范围内使用“咻咻”商标、标识等知识产权，并在甲方统一的经营模式下开展经营活动；本合同有限期为2年，从2020年3月30日起至2022年3月29日止；甲方授权乙方在四川省南充市辖区内代理咻咻指定机型推广和经营权，非经双方协商一致，乙方不得在除此之外的任何地点售卖咻咻品牌任何型号机器。第三条“经营费用与支付”约定：合作费用为用于乙方在甲方授权范围内前期设立咻咻自动售货店（迷你酒店机）代理需支付甲方的所有费用；甲乙双方经协商确定代理费用为人民币2万元；在甲方履行合同的情况下，无论何种情况合作服务费用不予退还乙方；相关权限为在四川南充市负责咻咻品牌所有机型的推广和销售权；付款方式和时间为乙方需在签订本合同之日将合同款款项2万元以电汇方式或现金方式支付至甲方账号；包装及运输为甲方应对所有需交付的物品进行包装，以确保物品能安全运抵乙方区域（不包括卸车），运费不包邮（乙方支付）；乙方从甲方购买机器一律按照市代价格。附则约定：1.南充市代理费为2万元，乙方承诺截止2022年3月29号之前从甲方购买满500台设备，若在截止日（2022年3月29号）之前未完成从甲方采购500台设备，20000元押金不予退还，乙方承诺四川省南充市尹毅所购买的125台设备不含在500台任务单之内。2.乙方在四川省南充市代理甲方以下指定机型，甲方为乙方提供合同签署日算起1年的区域保护。甲方承诺在2021年3月29号之前不向四川省南充市销售咻咻品牌的以下机型。3.在乙方区域保护期间（2020年3月30号至2021年3月29号）如甲方向南充市销售咻咻品牌以下机型，甲方承诺退还乙方20000元押金，另赔偿乙方20000元违约金。4.在乙方区域保护期间（2020年3月30号至2021年3月29号）如甲方代理商向南充市销售咻咻品牌以下机型，甲方负责出面协调至解决（时限30个自然日内）。该协议附件有7张图片显示自动售货机的形状、尺寸等。该协议由原、被告双方盖章确认。在庭审中，原告乐可商贸部提供如下证据：1.原告与七家酒店的《酒店客房智能售货机合作协议》，证明因被告存在欺诈，导致原告与其他方的协议违约，造成违约损失。2.货品统计清单，证明原告为与被告履约在网上购买的产品明细及价格。3.微信聊天记录截图三张，其主张微信聊天记录的双方为其与被告公司的王鑫林，第一张截图的时间为2020年3月27日下午和3月30日中午，证明3月26日，被告业务员王鑫林与其达成协议后，告知其南充区域有酒店向被告订货，诱使其支付代理费加盟市级代理，之前的普通代理作废，所以订货合同未签字未盖章无效；其之后加入了市级代理，被告业务员发送了正式的市级代理合同（已签字盖章生效），该合同并未标明任何流量费，故其认为之后的市级代理不需要给流量费。第二张截图的时间为2020年3月30日下午，证明3月30日在其缴纳2万元代理费成为市级代理后再次订货，白色售货机价格为218元，金色的为233元，与之前的订货合同约定的白色价格238元不同，由此可见之前的订货合同完全不是附属合同，应是无效；该业务员未告知其市级代理和普通代理的流量费没有区别，其不知情。第三张截图的时间为2020年5月18日中午，其主张5月18日向被告业务员咨询流量费一年多少元时，对方才正式回复其20元一年，可见其对流量费不知情。被告咻咻电子公司的质证意见为：对于证据1的真实性、关联性不予认可，且原告提供的该协议并无违约金的约定；原告和酒店的合作模式为，原告将从被告处购买的自动售货机无偿放置在酒店中，原告卖出产品后余额的50%结算；原告购买的售货机仍在使用，被告并未收取原告流量费，故原告若与酒店存在违约行为也与被告无关。对于证据2，该证据系原告自行制作，三性均不予认可。对于证据3的真实性无异议，确认该微信聊天记录的另一方系其公司的业务员，但对关联性、证明目的不认可；该证据仅能证明原告向被告询问一年的流量费价格，不能证明原告对流量费不知情及原告系第一次知晓流量费的事情。被告咻咻电子公司向本院提交如下证据：1.微信聊天记录四张（一张纸上四个微信截图），该微信记录的时间为2020年3月26日、5月19日、5月25日，主张微信聊天记录的双方为原告与被告公司业务员（与原告提供的微信记录双方相同），证明2020年3月26日（签订合同前四日），其向原告发送了销售合同样板一份，该电子稿内容为订货合同，合同中明确了订货的单价、流量支付方式、运费支付方式，且根据当日微信聊天记录，原告要求其调整价格并将价格包含运费，可知原告浏览过该销售合同样板（订货合同），因此原告已经知悉流量费支付方式。2.快递单据两份，证明其在销售合同样板书面打印后加盖其公章后，向原告书面寄送了该销售合同（订货合同）。在快递单据中显示，原告于2020年3月29已经签收。3.微信聊天记录截图一份，结合证据1可知，原告不仅经营了被告提供的自动售货机款式，其还向其他自动售货机经营商购买过同类产品。市面上所有的售货机都是需要向运营商缴纳费用，因此原告必然知道缴纳流量费。2020年5月18日，被告问原告用中吉的大机器1年流量费多少，被告称78能接受。原告不止经营被告一家产品，原告从事自动售货机行业，应该是清楚、了解自动售货机需要支付流量费的特性。原告的质证意见为：对被告提供的微信聊天记录的真实性认可；被告主张其向我方邮寄合同，但是该合同收到时间为2020年5月份，且其没有盖章回寄给被告。被告咻咻电子公司提供的微信聊天记录显示，其公司员工于2020年3月26日下午向原告发送一份名称为“销售合同样板20200222（2）（1）”的文件，并告知原告“合同你审一下”，原告回复“你把这个价格含运费”，被告称“这个价格不含运费啊”，双方就合同中约定的运费进行协商，之后被告业务员询问“合同寄到哪个地址”，原告确认邮寄至“地址：四川省成都市武侯区盛丰路333号新贵公馆；联系人：谢先生；电话：139××******”。被告咻咻电子公司当庭出示微信聊天记录的原始手机，并打开聊天记录中名称为“销售合同样板20200222（2）（1）”的文件，该文件内容名称为《订货合同》，载明：甲方（需方）为乐可商贸部，乙方（供方）为咻咻电子公司，产品名称为迷你酒店机，型号为6格机，数量100台，不包邮单价为238元，总金额23800元，第六条约定了流量费为自设备激活日期算起，第二年起20元/台/年流量费。经查询被告咻咻电子公司提供的快递单物流信息，显示该快递于2020年3月29日签收。原告乐可商贸部、被告咻咻电子公司共同确认：被告共向原告销售163台案涉售货机（其中包括一台样机），总价款36760元；原告共计向被告支付代理费2万元、设备款36760元，运费由原告直接向物流公司支付；案涉自动售货机每台每年都需要交纳流量费20元，但是第一年的流量费由被告承担，原告应从第二年开始交纳，目前原告尚未开始交纳流量费。原告乐可商贸部陈述：其主张撤销案涉合作协议的主要理由为，被告未告知其自动售货机需要支付流量费构成欺诈；第三项诉请中的违约金系其与酒店签署的协议约定的违约金，因其与被告产生纠纷，若之后与被告之间退货退款，则将要赔偿酒店损失，但是目前没有支付；货品损失系其在网上购买的成人用品放在自动售货机进行出售；交通费、误工费没有具体凭证；第四项诉讼请求的违约金2万元，根据协议附则第3条约定“在乙方区域保护期间（2020年3月30号至2021年3月29号）如甲方向南充市销售咻咻品牌以下机型，甲方承诺退还乙方20000元押金，另赔偿乙方20000元违约金”，因目前其与被告存在纠纷，被告之后仍会在南充销售案涉机型，故要求被告承担违约金，但没有被告在南充销售案涉机型的证据；被告提供的案涉自动售货机目前原告仍在使用中。被告咻咻电子公司陈述，关于自动售货机的流量费，可以向移送、联通、电信三大运营商支付，也可以向其公司支付；合作协议中并未明确约定流量费，但合作协议并非单独协议，协议未对颜色、价款等进行约定，之前也有关于自动售货机的具体订货合同，已经向原告披露过流量费。以上事实，由原告乐可商贸部提供的《自动售货机市级合作协议》、《酒店客房智能售货机合作协议》、货品统计清单、微信聊天记录等证据，被告咻咻电子公司提供的微信聊天记录、快递单等证据，以及庭审陈述相互印证予以证实，本院对上述事实予以确认。经征求原、被告双方当事人意见，本案的争议焦点确定为：第一，原告乐可商贸部主张被告存在未告知其自动售货机应该支付流量费的事实是否构成欺诈；若构成欺诈，原告主张撤销案涉合作协议是否成立；第二，若认定案涉合作协议应予撤销，原告所主张的返还设备款、运费、代理费等能否支持；第三，原告主张的损失37924元、支付违约金2万元应否支持。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，各方当事人应对其在本案中的主张及相应基本事实为证明责任，即提出证据证明和在现有证据无法证明其主张及基本事实的情况下承担不利后果。一、关于第一、二个争议焦点问题原告乐可商贸部主张被告咻咻电子公司未告知其自动售货机需支付流量费存在欺诈，应对此承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”该规定中的欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，因欺诈而从事民事法律行为，是在受欺诈人因欺诈行为而错误作出意思表示的基础上产生的。本院经审核当事人提交的证据，结合庭审陈述，认为原告乐可商贸部主张被告咻咻电子公司构成欺诈不能成立，具体理由为：其一，在双方于2020年3月30日订立《自动售货机市级合作协议》前，通过微信方式进行了前期的商谈，在3月27日的协商中，被告发送了一份订货合同，该订货合同对流量费进行了约定。虽然该合同最后未经原告盖章，但从乐可商贸部提交的现有证据无法证明被告咻咻电子公司存在隐瞒流量费的故意。其二，从微信聊天记录看，原告乐可商贸部经营的其他自动售货机需要支付一年78元的流量费，可见其对于自动售货机需要通过支付流量费的方式运营应为明知。其三，根据双方庭审陈述可知，第一年的流量费由被告承担，目前原告尚未开始承担流量费，且根据被告陈述原告可以选择自行向移动、联动、电信任一运营商购买流量卡，也可以选择向被告支付流量费以满足自动售货机正常运营。综上，原告乐可商贸部提交的现有证据无法证明被告咻咻电子公司构成欺诈，本院对其主张的撤销案涉合作协议的诉请不予支持。故原告所主张的退货退款，由被告承担运费、返还代理费的诉请也相应不予支持。二、关于第三个争议焦点问题关于支付酒店的违约金。原告乐可商贸部确认，其尚未支付，且其主张应支付酒店的违约金是否因被告咻咻电子公司的违约行为造成亦未能确认，故对该主张不予支持。关于货品损失。原告乐可商贸部仅提供其自行制作的货品清单，即便其提供证据证明实际购买了清单中的产品，亦无法以此证明其存在损失，且该损失由被告造成。关于交通费、误工费。原告乐可商贸部均未能提供相应证据予以证明，故本院对此不予支持。关于违约金2万元。原告乐可商贸部主张的依据为，协议附则第3条“在乙方区域保护期间（2020年3月30号至2021年3月29号）如甲方向南充市销售咻咻品牌以下机型，甲方承诺退还乙方20000元押金，另赔偿乙方20000元违约金”，但其并无证据证明被告在南充市销售咻咻品牌产品，该主张既无合同依据，也无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告武侯区乐可商贸部的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为1712元，由原告武侯区乐可商贸部自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时应向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（上诉案件受理费的数额由本院在收到上诉状之日起3日内，在区分财产类和非财产类案件并结合当事人上诉请求数额计算出应预交的上诉费用，并向上诉人催交）。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，户名：苏州市中级人民法院，账号：10×××76。审 判 员 徐永明二〇二〇年十一月二十六日法官助理 丁雯雯书 记 员 杨振东附录：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。