四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1550号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川首信实业有限公司，住所地四川省成都市武侯区鞋都南路**鞋王大厦****。 法定代表人：明勇智，董事长。 委托诉讼代理人：杜正武，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李中伟，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉原告）：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**1601。 法定代表人：陈勇，董事长。 委托诉讼代理人：杨光，男。 委托诉讼代理人：吴晓灵，四川致高律师事务所律师。 上诉人四川首信实业有限公司（以下简称首信公司）因与被上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定采取询问方式进行不开庭审理。上诉人首信公司的委托诉讼代理人李中伟，被上诉人中建五局三公司的委托诉讼代理人杨光、吴晓灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 首信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违约金34000元并履行工程保修义务；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“没有送达的证据，不能证明首信公司将质量瑕疵问题进行告知”的内容，与事实不符。本案中，上诉人首信公司的工作人员通过微信向被上诉人负责工程质量问题的工作人员殷某发送了《工作衔接函》，且得到了殷某的微信回复。该《工作衔接函》对案涉工程存在的质量问题进行了详细列举与说明，上诉人在一审庭审中出示了双方工作人员的微信联系的截图，这足以证明，上诉人将质量瑕疵问题向被上诉人进行了告知。一审法院仅凭被上诉人的代理律师在庭审中否认收到该《工作衔接函》，便认定上诉人未将质量瑕疵问题进行告知，明显与事实不符。二、一审判决认定“首信公司要求中建五局三公司对现有质量瑕疵问题进行整改和承担违约金缺乏事实依据”的内容，明显错误。案涉施工合同约定被上诉人承包的工程范围为：首信红星国际广场A地块1-5号楼及地下室土建及装饰、安装工程、总平给排水工程的全部工作内容，以及地下室外围及顶板土方回填、各类设备基础、景观工程中的除园林绿化以外的所有工程。工程在竣工验收移交上诉人的过程中，上诉人先后发现工程存在诸多质量问题，主要有防水、装饰、安装、地、地平水坑等十个方面的68条质量问题。根据施工合同专用条款第34.1条的规定，上述工程质量问题属于工程保修范围，且这些工程质量问题也都发生在合同约定的保修期内，上诉人多次催促被上诉人进行维修整改，但被上诉人至今未采取任何维修整改措施。根据施工合同通用条款第36.1条的规定，在工程移交及质保期间，若承包人未对工程质量问题进行整改，应当按照所有整改数量以每条100元-500元的标准，向发包人支付违约金，同时还应继续承担保修责任。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。因此，被上诉人应当就案涉工程存在质量问题向上诉人支付相应的违约金共计34000元。一审判决认定“首信公司要求中建五局三公司对现有质量瑕疵问题进行整改和承担违约责任缺乏事实依据”的内容，明显错误。 中建五局三公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，于法有据，依法应当予以维持。首信公司因自身资金经营的困难，一直拖延支付中建五局三公司的工程结算尾款。首信公司反诉主张案涉工程存在质量瑕疵以及中建五局三公司存在拒不履行维修义务的违约情形，但首信公司并未提交证据证明，一审判决驳回其反诉请求正确，应予维持。首信公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。 中建五局三公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令首信公司立即向中建五局三公司支付首信红星广场A地块建设工程项目欠付的工程结算款及质保金61766831.66元，首信红星国际广场C地块建设工程项目欠付的工程结算款及质保金9007589.29元，合计70774420.95元；2.判令首信公司按年利率12%标准向中建五局三公司支付首信红星广场A地块建设工程项目逾期付款违约资金利息（从欠付之日计算至首信公司实际付清之日止）；3.判决确认中建五局三公司对首信红星广场A地块项目及C地块项目享有建设工程价款优先受偿权；4.判令首信公司承担本案的诉讼费。开庭审理时，中建五局三公司将诉讼请求变更为：1.判令首信公司向中建五局三公司支付首信红星广场A地块建设工程项目欠付的工程尾款60266831.66元，放弃对首信红星国际广场C地块的诉讼请求；2.判令首信公司按年利率12%标准向中建五局三公司支付首信红星广场A地块所欠付的工程款的逾期资金利息（从欠付之日计算至首信公司实际付清之日止）；3.判决确认中建五局三公司对首信红星广场A地块项目在60266831.66元范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.判令首信公司承担本案的诉讼费。 首信公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中建五局三公司履行保修义务；2.判令中建五局三公司向首信公司支付违约金34000元；3.本案诉讼费由中建五局三公司承担。 一审法院经审理查明：2015年7月20日，首信公司作为发包人（甲方），与承包人中建五局三公司（乙方）签订《Ａ地块施工合同》，首信公司将位于成都市武侯区××村××广场××地;地块工程发包给中建五局三公司施工目概况：首信红星广场Ａ地块包括1-5＃楼及地下室工程，总建筑面积约12.88万ｍ2【其中地上面积约9.91万ｍ2，地，地下室面积约27万ｍ2（其中地下室人防面积约1.8万ｍ2）】。其中1＃、4＃楼为11层商业及办公用房，2-3＃楼为5层商业，5＃楼为6层商业。主楼基础形式为筏板基础，其余地下室部分采用独立柱基加抗浮板，建筑结构形式为框剪结构。承包范围为：重庆卓创国际工程设计有限公司所提供的首信红星广场Ａ地块1-5＃楼及地下室的施工图纸范围内的土建及装饰、安装工程、总平给排水工程的全部工作内容；以及地下室外围及顶板土方回填、各类设备基础，景观工程中的除园林绿化以外的所有工程。发包人直接分包工程明细为：1.基坑土方开挖；2.地下水降水、基坑护壁工程；3.抗浮锚杆工程及地基处理；4.精装修工程；5.人防工程；6.电梯设备采购及安装；7.机械停车库系统；8.消防工程；9.园林绿化工程；10.强电及外线工程施工合同；11.高低压配电系统；12.自来水供水工程；13.燃气工程。合同总工期为15个月，实际开工日期以发包人下发的开工通知上注明的开工日期为准。工程质量标准为：依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300—2013）及建筑工程各专业工程施工质量验收规范，工程质量一次性验收合格。合同价款暂定为5亿元，实际金额以双方盖章确认的结算审核报告为准。该合同第二部分“通用条款”第11.3条约定：“所有分包工程均实行分包人对总包人负责，总包人对发包人负责的责任制。总包人应对全部工程的质量、安全、工期、文明施工等负完全责任，并对所有分包人承担管理责任。本合同中总包人即为承包人，是发包人依托的主要施工合作伙伴，有责任和义务协调管理各分包人的工程进度、质量、安全文明施工、现场配合、成品保护等方面出现争议时，首先由承包人承担事件的主要责任，同时发包人有权按合同约定要求总、分包单位承担相应的违约责任。”第35.5.1条约定：“发包人对承包人所报送的施工图预算、竣工结算、设计变更、技术核定及现场签证结算、材料结算、财务结算的最终确认，均明确为包含审核及必要时进行的审计。审核由发包人成本控制部派出的造价工程师或发包人书面委托的造价咨询单位进行，其审核成果不作为工程竣工结算的最终成果（无论造价咨询单位是否出具审核报告，以及发包人及其有关人员是否进行签字）。工程竣工结算审核成果确定后，发包人还将根据实际情况决定是否委托第三方造价咨询单位对工程竣工结算审核结果进行工程竣工结算最终审计。经发包人加盖公章及发包人法定代表人签字确认的结算审核报告方可作为工程竣工结算的依据。” 合同签订后，中建五局三公司对案涉工程进行了施工，首信公司，中国建筑西南勘察设计研究院有限公司、重庆卓创国际工程设计有限公司、中建五局三公司和成都市府南河建设监理咨询有限责任公司分别作为建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位均在首信红星广场A地块建设工程1标的《竣工验收报告》上加盖公章（但未签署时间）并签名，载明案涉工程竣工验收合格。该《竣工验收报告》上“开工日期”和“竣工验收日期”栏均为空白。 中建五局三公司提供的《工程造价结算书》中《首信红星国际广场A地块建设工程结算审核汇总表》载明的各项工程审定金额分别为：1.建筑及装饰工程127646428元（二次装饰除外）；2.安装工程24394242元；3.空调工程3857148.69元；4.精装修工程48247312.53元；5.精装修签证4367322.65元；6.精装修安装工程3296240.11元；7.总平工程8910293元；8.评优奖励180000元；9.按合同应计资金利息10307548.35元；10.过程已支付利息2777755.56元（保理利息）；11.利息税金455368.58元；12.结算款延期支付利息包干费5370340.53元，合计239810000元。 2019年9月6日，首信公司作为甲方，与乙方中建五局三公司就首信红星国际广场A地块结算和工程款支付事宜签订《A地块结算协议》，主要内容为：1.本工程结算金额为239810000元，质保金金额为7194300元：其中4796200元到期时间为2019年3月22日，剩余2398100元到期时间为2022年3月22日。本结算款已包含本项目甲方因未按时向乙方支付工程款产生的利息、乙方办理保理的利息及本项目结算款按本协议书所支付的所有利息；本结算款已包含双方所有争议内容。本结算总价确认后，乙方承诺不再以任何理由向甲方索赔。本项目累计已付款以双方财务确认的对账单为准。2.工程结算尾款付款方式：2019年10月31日前，乙方应向甲方提供前期已收工程款尚未开具的增值税发票，乙方应在每次付款前提供足额满足工程所在地税务机关要求的增值税普通发票，乙方不及时提供发票或提供的发票不符合约定时，甲方可延迟付款。（1）2020年1月15日前，甲方向乙方以现金转账20000000元，如本期付款存在实际支付金额不足或支付逾期则按违约条款执行，具体违约处理方式详见本协议第3条约定。（2）2020年6月22日前，甲方以现金转账支付扣除质保金和抵房款后的余款，如实际支付金额不足或支付逾期则按违约条款执行，具体违约处理方式详见本协议第3条约定。（3）总包单位积极配合抵房，抵房价格按业主定底价8.3折执行，另，抵房款不占用2020年1月的现金支付额度。3.若甲方未按以上支付方式及时间执行时，任何一期逾期未支付款项违约金按年利率12%计算（以逾期应付未付款部分款项为基数）。4.本协议一式陆份，甲方执叁份，乙方执叁份，均具同等法律效力，双方签字盖章后生效。协议尾部“甲方”处加盖首信公司公章，无法定代表人和委托代理人签名。“乙方”处既未加盖中建五局三公司公章也无委托代理人签名，中建五局三公司和首信公司均在协议的第一页和第二页的骑缝处加盖公司公章。2019年12月25日，首信公司和中建五局四川分公司分别在《首信红星广场A地块与业主对账明细表》上加盖财务专用章，载明截止对账之日的2019年12月25日，中建五局三公司已收工程款（含抵房下账）金额为178043168.34元，已开发票金额为163359420.92元。 2020年1月3日和2020年1月6日，中建五局三公司向首信公司开具金额分别为14686747.42元和2000万元的湖南省增值税普通发票。 时间不详，首信公司作为发包人，与中建五局三公司签订《首信红星国际广场Ｃ地块建设工程施工合同》（以下简称“Ｃ地块施工合同”），首信公司将位于成都市武侯区××村××广场××地;地块建设工程发包给中建五局三公司程内容为首信红星广场Ｃ地块包括1-7＃楼及地下室工程，总建筑面积约14.25万ｍ2【其中地上面积约10.6万ｍ2，地，地下室面积约35万ｍ2（其中地下室人防面积约1.9万ｍ2）】。1＃-4＃楼均为11Ｆ，1-4Ｆ为商业，5-11Ｆ为公寓。合同总工期为15个月，实际开工日期以发包人下发的开工通知上注明的开工日期为准。工程质量标准为：依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300—2013）及建筑工程各专业工程施工质量验收规范，工程质量一次验收合格。合同价款暂定为164912956.70元。合同签订后，中建五局三公司组织对该工程进行了施工，并通过五方责任主体的竣工验收。首信公司与中建五局三公司签署《Ｃ地块结算协议》（时间不详），结算金额为166151785.89元，尚余保修金金额为8307589.29元。 一审法院认为，中建五局三公司与首信公司签订的《A地块施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，无导致合同无效的情形，应为有效。根据当事人陈述的诉辩意见，本案争议焦点为：一、首信公司与中建五局三公司就A地块工程达成的结算协议是否生效；二、首信公司应向中建五局三公司支付A地块的工程款金额是多少，质保金是否全部达到支付条件；三、中建五局三公司主张的A地块逾期付款利息的计算标准是否符合双方合同的约定；四、中建五局三公司主张建设工程价款优先受偿权是否成立，优先受偿的金额是多少；五、中建五局三公司施工的A地块是否存在质量问题，是否应当承担保修责任和支付违约金。下面分别进行评述： 一、关于《A地块结算协议》是否生效的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《A地块结算协议》第4条约定的“本协议……双方签字盖章后生效”内容，应当理解为加盖双方公章或者由法定代表人（含有权的委托代理人）签名即生效，而不是要求签字和盖章同时具备才生效。同时，《A地块施工合同》通用条款第35.5.1条的约定是指竣工结算审核报告必须经发包人加盖公章及发包人法定代表人签字确认才能作为工程竣工结算的结果，不是针对《A地块结算协议》生效条件的约定。在《A地块结算协议》对于生效条件已经有专门约定的情况下，首信公司和中建五局三公司在合同尾部加盖公章的行为应当视为双方已对协议内容达成了合意，双方的合同关系成立，本结算协议自成立时已经生效。首信公司抗辩《A地块结算协议》未生效的理由不成立，一审法院不予支持。 二、首信公司与中建五局三公司于2019年9月6日签订的《A地块结算协议》系当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为有效。根据双方于2019年12月25日盖章确认的《首信红星广场A地块与业主结账明细表》，截止2019年12月25日，首信公司共计向中建五局三公司付款178043168.34元，加上中建五局三公司认可在2020年1月20日收到首信公司以现金支付的150万元工程款，中建五局三公司主张首信公司尚欠其A地块结算款共计60266831.66元的事实成立。 根据《A地块结算协议》第1条的约定，结算款中有4796200元的质保金到期时间为2019年3月22日，有2398100元质保金到期时间为2022年3月22日。一般情况下，债权人无权对履行期限尚未届满的债权主张权利。中建五局三公司主张首信公司经营状况严重恶化，项目资产全部被抵押，涉诉众多，故行使不安抗辩权，要求首信公司支付未到期的质保金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：“（一）债务状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”不安抗辩权是合同法赋予先履行义务一方在特定情形下可以暂时中止履行合同义务的权利，并不是加速债务到期的规定，中建五局三公司以此为由要求首信公司提前支付未到期债权的主张不成立，一审法院不予支持。 关于首信公司提出的以房抵工程款的问题，双方在《A地块结算协议》中关于“总包单位积极配合抵房，抵房价格按业主定价底价8.3折执行”的内容实际上是一个原则性的约定，即双方还应另行签订以房抵工程款的协议才发生效力。该约定不是阻却中建五局三公司作为债权人要求首信公司履行工程款债务的条件，而是赋予债权人更多选择债务清偿的方式，故一审法院对中建五局三公司在本案中要求首信公司以货币方式清偿已经到期的债务57868731.66元的请求予以支持。对于尚未到期的2398100元质保金，中建五局三公司可待债务履行期限届满后另行主张。 三、根据《A地块结算协议》的约定，中建五局三公司应在2019年10月31日前向首信公司补足已收工程款尚未开具的增值税发票，并且在每次收款前都要提供符合税务机关要求的增值税普通发票，否则首信公司可延迟付款。中建五局三公司在2020年1月3日补足了之前未提供的发票，并于2020年1月6日向首信公司开具了2000万元的发票，首信公司未按该协议约定在2020年1月15日前向中建五局三公司支付2000万元工程款，实际支付的金额仅为150万元，则差欠的1850万元应从2020年1月16日起按照《A地块结算协议》第3条的约定，按年利率12%计算违约金。中建五局三公司于2020年1月19日向一审法院提起诉讼时，首信公司应于2020年6月22日前支付的扣除质保金和抵房款后的余款尚未到期，本身不具备请求权。但在本案一审判决作出前已经到期，为减少当事人讼累，一审法院一并予以支持。该部分款项金额为39368731.66元，违约金的起算时间从2020年6月23日开始，标准仍为年利率12%。 中建五局三公司在起诉状中将该项诉讼请求表述为“逾期付款违约资金利息”，该表述不准确，包含了逾期付款违约金和利息两层意思。鉴于中建五局三公司在庭审中陈述该诉讼请求的依据是《A地块结算协议》第3条，故一审法院确认其实际主张的是逾期付款违约金，并对此予以支持。首信公司抗辩不应按年利率标准计算违约金的理由之一是《A地块结算协议》未生效，该抗辩理由不成立，前面已经予以论述，在此不赘述。同时，首信公司主张结算款中有1000多万元是利息，不能作为本金再计算利息。一审法院认为，首信公司一方面对中建五局三公司提供的双方未加盖印章的结算书的真实性、合法性和关联性不予认可，另一方面又以该结算书中的《首信红星国际广场A地块建设工程结算审核汇总表》载明的数据作为结算款中包含有利息的证据，该抗辩行为有违诚实信用原则。另外，即使首信公司主张的结算款中包括了工程进度款的利息等内容，但因双方已经办理结算且约定了付款期限和逾期付款的违约责任。在没有证据证明已经计算的利息加上逾期支付利息所计算的违约金总和超过了法律保护的上限，导致当事人利益严重失衡的情况下，一审法院对首信公司的该项抗辩主张不予支持。首信公司还抗辩1%的质保金至今未到期，不应计算逾期付款违约金，因一审法院未支持中建五局三公司要求首信公司支付未到期质保金的诉讼请求，故该部分款项不应当计算逾期付款违约金。 四、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”案涉工程在性质上具备进行拍卖、变卖的条件，中建五局三公司作为案涉工程的承包人，依法享有建设工程价款优先受偿的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”中建五局三公司提供的结算书的真实性虽然未得到首信公司的认可，但结算书的数据与《A地块结算协议》载明的结算金额相吻合，且属于中建五局提供的对己不利的证据，故一审法院对此予以采信。其中的《首信红星国际广场A地块建设工程结算审核汇总表》载明的第8-12项，即评优奖励、按合同应计资金利息、过程已支付利息、利息税金、结算款延期支付利息包干费共计19091013.02元确实不属于行政主管部门规定的建设工程价款的范围，依法不属于优先受偿权的范围。该司法解释第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”中建五局三公司提起本案诉讼主张优先受偿权的时间为2020年1月19日，均未超过应付款之日起六个月，一审法院予以支持。2019年12月25日双方对账时，首信公司已付中建五局的款项为178043168.34元，尚欠结算款为61766831.66元，后中建五局三公司陈述首信公司又支付了150万元，但双方未明确该款项的性质。由于欠款中包括工程款本金和利息等，在双方不能确定的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，一审法院确定该150万元应优先抵冲首信公司欠付的利息。一审法院确认本次所支持的中建五局三公司主张的结算款项中有40277718.64元为工程价款，依法享有建设工程拍卖或者变卖后优先受偿的权利，而另外的17591013.02元不属于建设工程价款，依法不享有优先受偿的权利。另外，对于本案未支持的2398100元质保金的优先权问题，因该笔款项尚未到履行期限，首信公司尚不负有支付义务，故一审法院暂不确认其是否具有优先受偿的权利，中建五局三公司可待该款项到期后另行主张。 五、关于首信公司提出的质量整改问题，首信公司提供了《工程衔接函》及照片，由于没有送达的证据，且中建五局三公司否认收到了该《工程衔接函》，故不能证明首信公司将质量瑕疵问题进行告知。同时，首信公司提供的照片不能证明中建五局三公司施工的工程存在需要整改的事项，故本院对首信公司要求中建五局三公司对现有质量瑕疵问题进行整改和承担违约金缺乏事实依据，一审法院不予支持。如果在质量缺陷期内确实存在需要由中建五局三公司进行维修整改的事项，首信公司可以另行通知中建五局三公司进行维修整改。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、首信公司于判决生效之日起十五日内，向中建五局三公司支付工程结算款57868731.66元；二、首信公司于判决生效之日起十五日内向中建五局三公司支付逾期付款的违约金，逾期付款违约金的计算方法为：1.以18500000元为基数，从2020年1月16日起按年利率12%计算至实际付清之日止；2.以39368731.66元为基数，从2020年6月23日起按年利率12%计算至实际付清之日止；三、中建五局三公司在首信公司欠付工程款40277718.64元范围内，有权就位于成都市武侯区××村××广场××＃楼××室工程项目折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿的权利；四、驳回中建五局三公司的其他诉讼请求；五、驳回首信公司的反诉请求。如果未按本判决确定的时间履行给付金钱债务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 根据中建五局三公司变更诉讼请求后的诉讼标的，一审应收取本诉部分案件受理费为348712.43元（预交金额为395672元），财产保全费5000元，合计353712.43元，由中建五局三公司负担14074.71元，由首信公司负担339637.72元。反诉案件受理费650元，由首信公司负担。 在本案二审中，双方当事人对一审查明的案件事实没有异议，本院予以确认。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。首信公司提交如下证据： 1.2020年3月30日成都彤阳物业服务有限公司向中建五局三公司项目经理殷总（殷宇）发出的《工作衔接函》，后附一组照片； 2.2020年3月9日，首信公司员工蒋瑶与中建五局三公司殷宇的微信记录，蒋瑶通过微信向中建五局殷宇发出《中建五局外部工程联系函》，该函件内容同《工作衔接函》内容。 前述2份证据拟证明中建五局三公司施工的案涉工程存在质量问题，首信公司已经通知中建五局三公司要求修复，但一直没有维修，应当承担继续修复的责任并应承担违约责任。 中建五局三公司质证认为，一、前述证据一审中已经提交，不是新证据，一审中并未提交中建五局三公司已经签收《工作衔接函》的证据，也没有打开微信原件，所以，不知晓《工作衔接函》的具体内容，对真实性不予认可；二、该衔接函不能证明中建五局三公司对案涉项目A地块存在施工质量问题且没有进行保修；三、从微信内容看，案涉项目存在的所谓质量问题，均不属于中建五局三公司直接承包的工程，且已经超过了质保期。其中消防水池不能蓄水，这是上诉人直接分包的消防分包工程内容，且仅凭该照片不能证明消防水池不能蓄水；关于走廊缺少地漏雨季易积水问题，这是设计问题而非施工质量问题，是实际使用过程中发生的问题；关于钢化玻璃破碎问题，钢化玻璃安装已经超过质保期，碎裂是使用不当导致，属于物业管理问题，并非施工质量的问题；关于钢梯未设计雨棚雨天积水打滑的问题，这是施工前的设计问题；关于多处渗水未得到处理问题，连廊接缝处的渗漏，属于没有设置地漏导致，也是设计问题，且是否渗水不能证明；外墙干挂石材未得到修补不属实，在施工时，是上诉人要求预留一些设施设备的洞口，所以不是质量问题；总平工程已经经过竣工验收，总平地面沉降系业主不当使用导致，不是施工质量问题，且在质保期内未通知维修；关于部分接房房间内管道无盖板堵头、监控多处损坏无图像问题，竣工移交时已全部检查，移交后的管理责任和风险已经转移给上诉人，在质保期内没有通知中建五局三公司；关于监控损坏无图像问题，监控是弱电工程，是属于上诉人分包的，质量责任不在中建五局三公司，应当找设备销售方；上诉人罗列的集水坑存在的泵故障、水泵电源问题、控制箱故障、排水问题等，均不属于证据，不能够证明存在质量问题，且水泵设备、配电箱等都属于甲供设备，运行中的问题应当由供货商承担，不能证明属于被上诉人的责任。四、中建五局三公司自2017年3月竣工验收以来，在保修期内一直在积极履行质量维修义务，并非上诉人所称的拒绝进行维修。上诉人基于微信聊天记录以及单方面的函件认为案涉工程存在质量问题，证据不足，其由此主张中建五局三公司应当承担维修责任并应承担拒绝维修的违约责任不能得到支持。 本院认证认为，首信公司提交的证据已在一审中提交，并非新证据，能否实现其证明目的待后评述。 中建五局三公司没有提交新证据。 本院认为，本案争议焦点：中建五局三公司施工A地块是否存在质量问题，是否应承担保修责任和违约金。 首信公司上诉主张一审法院认定“首信公司没有将质量瑕疵问题进行告知”与事实不符，一审法院认定“首信公司要求中建五局三公司对现有质量瑕疵问题进行整改和承担违约金缺乏事实依据”的内容明显错误，应予纠正。为证明其主张，其向本院提交了2020年3月30日成都彤阳物业服务有限公司向中建五局三公司项目经理殷总（殷宇）发出的《工作衔接函》（后附一组照片）和2020年3月9日首信公司员工蒋瑶与中建五局三公司殷宇的微信记录，以证明其已将质量瑕疵问题向中建五局三公司进行了告知以及中建五局三公司应当承担继续修复并支付违约金的责任。本院认为，首先，首信公司提交的成都彤阳物业服务有限公司向中建五局三公司的项目经理殷总（殷宇）发出的《工作衔接函》不能证明已经有效送达；其次，首信公司员工蒋瑶通过微信发送给中建五局三公司殷宇的《中建五局外部工程联系函》的内容是否与《工作衔接函》内容一致并未得到有效证实，不能视为已有效告知；再次，即使认定《工作衔接函》有效送达以及微信内容与《工作衔接函》内容一致，但中建五局三公司殷宇在微信回复中也未认可系中建五局三公司的施工质量问题，且首信公司提供的图片上显示的多数质量瑕疵问题属于工程设计以及竣工交付后的使用和管理问题，有的是设备缺陷问题，不能证明中建五局三公司施工的工程存在需要整改的质量问题。故一审法院对首信公司要求中建五局三公司对现有质量瑕疵问题进行整改和承担违约金不予支持并无不当，本院予以维持。首信公司的上诉请求因证据不足不能成立，本院不予支持。如果在质量缺陷期内确实存在需要由中建五局三公司进行维修整改的事项，首信公司可以另行通知中建五局三公司进行维修整改。 综上所述，首信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24816.20元，由四川首信实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪秀兰 审 判 员 刘 云 审 判 员 王 惠 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 赵 梅 书 记 员 朱英栋