安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4092号 上诉人（原审原告）：牛守金，男，1965年10月12日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。 委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路**。 法定代表人：徐飞龙，董事长。 委托诉讼代理人：张鹏，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住，住所地浙江省杭州市西湖区莫干山路231广厦锐明大厦**/div> 法定代表人：杜忠潭，董事长。 委托诉讼代理人：刘本宝，该公司员工。 委托诉讼代理人：张浩，该公司员工。 原审第三人：陆斌，男，1979年10月3日出生，汉族，住安徽省长丰县。 上诉人牛守金与上诉人广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司（以下简称广厦集团安徽创业公司）与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团公司）以及原审第三人陆斌建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院(2018）皖0181民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牛守金上诉请求：1.改判广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司支付牛守金工程款本金6028674.22元及逾期付款利息（以工程款本金为基数，按同业拆借中心的贷款市场报价利率自竣工验收之日计算至款清之日）；2.改判广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司返还保证金50万元。3.本案一、二审诉讼费用均由广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司承担。 事实与理由：一、一审判决认定18.73%分配款比例不当。一审证据工程款分配表显示牛守金占总比18.70%，且双方当事人在庭审中对公摊费用按18.70%进行分摊并无异议。 二、一审判决牛守金支付3.2%管理费1325130.8元无事实和法律依据。1、牛守金与广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司未签订书面建设工程施工合同。一审以陆斌与广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司的合同约定的管理费3.2%判决由牛守金承继，属事实认定错误。陆斌到庭后陈述其与广厦集团安徽创业公司的合同并未实际履行，牛守金进场施工是经其介绍的。2、牛守金已经按18.70%比例承担了资料费、资料员工资等公摊费用223586.18元，广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司的管理费用已经足额弥补。3、管理费系违法所得，广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司基于无效合同额外获益708万元。案涉滨湖景城西区二期共4名实际施工人牛守金、陈成、夏尚海、宋万业，牛守金的施工范围按商务标仅占比18.70%，一审判决牛守金承担1325130.80元管理费，按此推理，广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司应收取4名实际施工人共计708万元管理费，如此巨额的违法所得有失公允，不应得到支持。 三、案涉工程2%质保金828206.76元的付款条件已经成就，应并案处理。1、牛守金与广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司未签订书面合同，双方形成事实上的建设工程施工合同法律关系，双方并未约定质保金于竣工验收合格后两年返还3%，五年返还2%的期限。按建工司法解释二的规定，质保金的返还时间不得超过两年。案涉工程竣工时间为2015年11月1日，缺陷责任期最长时间为两年，超过部分应为无效。2、案涉工程系政府安置房项目，已于2014年9月16日交付使用，发包人巢湖市重点工程建设管理中心与广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司也在该日办理了安置房钥匙交接清单。3、牛守金承担的税金1790244.70元系按全部工程款应缴税的规则进行处理，在同一案件中裁判尺度应当统一，故欠付工程款亦应全额支持。 四、50万元保证金应当在本案中判决返还牛守金。牛守金提交的公证书第13－21页《滨湖景城西区宋、牛、夏、陈2014年7月份第21次工程款分配表》，该表是广厦集团公司项目会计发到牛守金QQ邮箱的，该表载明了返还牛守金50万元保证金。该50万元系陆斌代交给广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司的，且陆斌到庭后明确表示案涉工程的所有权利归牛守金享有。 五、牛守金不应承担案涉工程未取得琥珀杯的罚款207051.70元。1、牛守金与广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司未签订书面合同，双方形成事实上的建设工程施工合同法律关系，双方并未约定未取得琥珀杯按工程造价5‰进行罚款，一审判决按此标准裁判无合同依据。2、未取得琥珀杯牛守金没有过错。牛守金施工范围内的工程已经竣工验收合格，案涉滨湖景城西区二期工程其他楼幢的“优质结构奖”牛守金也分摊了额外增加的费用。未取得琥珀杯是广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司原因所致，与牛守金无关，其后果不应当由牛守金承担。 六、关于8#塔吊费用114705元，牛守金仅应承担本金部分91050元。安徽仕峰起重设备安装公司诉广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司合同纠纷一案（案号2016皖01**民初3429号），牛守金未参与该案诉讼，也未授权广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司处分权利，故对租赁费不知情、不认可，更未参与结算。但鉴于8#确属牛守金施工，故牛守金愿意承担该费用产生的本金91050元；对于该判决确认的违约金、诉讼费用及后期执行费用，不应由牛守金承担，因为该部分损失是由广厦集团公司造成，甲方来款后广厦集团公司可以及时从牛守金工程款中给付。 七、一审判决对于保全费5000元未处理。牛守金于2018年4月28日保全立案，并于同日交纳保全费5000元，但一审法院在判决时对该5000元未处理，请求二审法院判决由广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司承担。 广厦集团安徽创业公司辩称，一、一审法院认定18.73%分配款比例并无错误。1、按照一审法院委托安徽瑞邦工程造价有限公司出具的鉴定结论，牛守金实际施工工程造价为41410338.35元。而根据牛守金提交的巢审投报[2018]130号《巢湖市滨湖景城西区二期工程价款结算审计报告》显示，案涉工程审定工程造价为220157231.48元。根据以上两项金额，牛守金施工工程造价实际占总体工程比例为18.81%。2、案涉工程已经巢湖市审计局审计，应付工程款是按照工程造价扣除已付工程款确定的，与18.73%关系不大。3、一审法院并未以该18.73%计算任何金额要求牛守金承担，对其权利并无影响。 二、一审法院认定牛守金按照工程造价的3.2%支付管理费并无不当。1、牛守金与广厦集团安徽创业公司之间并无书面建设工程施工合同，是陆斌从广厦集团安徽创业公司处承包案涉工程后又分包给牛守金等人，陆斌与牛守金之间也无书面合同。但牛守金作为实际施工人，实际承建了陆斌承包的部分工程，与广厦集团安徽创业公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。鉴于此，一审法院认定牛守金承继了陆斌与广厦集团安徽创业公司之间的《内部承包合同》并无不当。2、牛守金继承了《内部承包合同》，依据该合同施工，并向广厦集团安徽创业公司主张工程款，享受了合同约定的权利，也应当履行合同约定的义务，其应根据该合同第七条(二)、（六）款约定，按照工程造价的3.2%向广厦集团安徽创业公司支付管理费。3、广厦集团安徽创业公司在工程施工过程中确有管理行为，派遣专业财务工作人员、管理人员等常驻工地，代办相关施工手续、代付部分工程款项及费用、进行财务管理及办理工程结算等，故管理费用应当属于广厦集团安徽创业公司在该工程管理中的必要支出。4、广厦集团安徽创业公司提供的1-23次工程款支付分配表中，明确载明了应扣除相应的管理费，牛守金也签字予以确认，从未提出异议。可见，牛守金对于应承担相应管理费事项是明知的，且是早已接受的。 三、2%质保金付款条件尚未满足，广厦集团安徽创业公司不应支付。根据牛守金提交的巢审投报[2018]130号《巢湖市滨湖景城西区二期工程价款结算审计报告》显示，案涉工程实际竣工时间为2015年11月1日，而广厦集团安徽创业公司与巢湖市重点工程管理局的施工合同约定案涉工程保修期为五年。也就是说，自案涉工程竣工验收合格满五年即2020年10月31日保修期截止，广厦集团安徽创业公司才应当返回剩余2%的保修金。 四、广厦集团安徽创业公司不应返还保证金50万元。1、牛守金一审的诉讼请求并未要求广厦集团安徽创业公司支付所谓的保证金，其上诉提出主张已经超出一审诉请范围，不属于二审审查范围。2、根据牛守金提交的证据《公证书》记载，该50万元为“陆斌风险基金”，无法证明该款系牛守金交纳的保证金，也无法证明该款应当退还给牛守金。3、牛守金亦未提供其向广厦集团安徽创业公司转账50万元保证金的银行转款凭证，也未提供陆斌转款50万元保证金的转款凭证，无法证明向广厦集团安徽创业公司交纳50万元保证金的事实。 五、牛守金应当承担案涉工程未取得琥珀杯的罚款。1、牛守金承继陆斌与广厦集团安徽创业公司之间的《内部承包合同》，且双方已按合同实际履行了，根据该合同第七条（六）款约定，牛守金应当支付案涉工程未取得琥珀杯的罚款。2、事实上，发包人巢湖市重点工程管理局已按工程决算价的1%收取了广厦集团安徽创业公司的罚款，牛守金作为包工包料的工程实际施工人，其承建的2#、3#、5#、8#楼及A库1-8轴没有一处被评为琥珀杯，牛守金具有不可推卸的责任，也应当按广厦集团安徽创业公司实际支出罚款2223810.42元的18.73%即416519.69元承担罚款。 六、关于8#塔吊费用114705元牛守金应当支付。该114705元系(2016)皖0121民初3429号民事判决书中载明的，由牛守金对于8#实际施工过程中产生的费用，陆斌、牛守金给对方出具了欠条，当时项目部上没有来款支付，否则也不会出具欠条，该费用应当由牛守金承担支付责任。 七、保全费5000元应由牛守金承担。1、牛守金未提交其保全成功的民事裁定书与相关回执、保全费收据等证据，无法证明其申请保全的事实存在。2、本案事实明确，即便牛守金确实申请了保全，但其诉请及保全金额与一审法院认定广厦集团安徽创业公司应当支付的金额差额巨大，可见牛守金在保全中存在过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。 综上，牛守金的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 广厦集团公司陈述，同广厦集团安徽创业公司的答辩意见。 陆斌未到庭陈述。 广厦集团安徽创业公司上诉请求：撤销（2018）皖0181民初2274号民事判决，改判驳回牛守金的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用及鉴定费用均由牛守金承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实缺乏事实及法律依据。1、一审法院认定牛守金作为陆斌合同的权利义务的承继人，依据陆斌与广厦集团安徽创业公司之间的《内部承包合同》施工，无事实和法律依据。牛守金为案涉工程项目承包人陆斌之下的实际施工人，而广厦集团安徽创业公司与陆斌之间的《内部承包合同》从未解除，陆斌更是广厦集团安徽创业公司的员工，实际参与了项目管理，广厦集团安徽创业公司每次支付款项都要经过陆斌的签字确认，包括支付给牛守金的工程款。一审法院违反法定程序，要求陆斌私下谈话并以未经法庭辩论的谈话内容作为认定案件事实的依据，明显适用法律错误且程序违法。事实上，广厦集团安徽创业公司一审中提供的账单、付款凭证等证据，能够证明广厦集团安徽创业公司对陆斌已付工程款项已达到总包合同约定的工程款数额，已经结清了陆斌的工程款项，同时陆斌就案涉工程项目施工资金周转，多次向广厦集团安徽创业公司借款，反而倒欠广厦集团安徽创业公司借款。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第26条规定，广厦集团安徽创业公司没有义务对牛守金支付任何工程款项，只应在欠付陆斌工程款的范围内对牛守金承担责任。现广厦集团安徽创业公司与陆斌早已结算，结算结果为广厦集团安徽创业公司已不欠陆斌工程款，因此广厦集团安徽创业公司对牛守金不承担任何付款责任。2、一审法院以牛守金单方认可承担的水电费、公摊费用直接认定缺乏事实及法律依据。广厦集团安徽创业公司多次举证的水电费、公摊费用均是标准的缴费单和牛守金签字领用的公摊费用领款单据，举证后牛守金仅将质证意见发送给一审法院，一审法院收到后并未组织开庭对该部分证据进行法庭辩论，导致广厦集团安徽创业公司至今并不清楚牛守金认可与不认可的金额组成，对牛守金的部分质证意见也毫不知情，一审法院剥夺了广厦集团安徽创业公司就费用承担问题的法庭辩论的权利，不仅程序违法且直接认定缺乏事实依据。另外，在广厦集团安徽创业公司举证的1-11次工程款分配表中关于水电费用及公摊费用，牛守金按照其施工比例18.73%承担是经其本人签字认可的。一审法院置广厦集团安徽创业公司举证的缴费单据及牛守金签字认可的分配比例于不顾，满足牛守金重新对账并推翻已签字认可的承担比例，直接导致本案多次对账并超出审理期限一年多的时间，最终以牛守金单方认可的水电费、公摊费用金额作为定案金额，无事实和法律依据。3、一审法院未认定牛守金应当承担工程处罚236000元和工期逾期罚款1175438.75元缺乏事实和法律依据，且与其对牛守金实际施工人身份的认定自相矛盾。该两笔数额是依据牛守金提交给巢湖市重点工程管理局审计报告载明的数字，该费用巢湖市重点工程管理局与广厦集团安徽创业公司结算时已经扣除了，广厦集团安徽创业公司承担了该两项罚款费用，牛守金作为实际施工人对工程质量和工期把控具有不可推卸的责任，也应按比例承担。一审法院既然已认定牛守金是案涉工程实际施工人，就已经认可了牛守金的施工范围和实际施工情况，关于工程处罚和工期逾期罚款是发包人对整体工程质量问题和工期逾期的处罚，并非是对某个施工范围的处罚，因此对所有实际施工人均具有处罚效果。广厦集团安徽创业公司本案中主张牛守金按其施工比例18.73%承担，不仅符合实际情况，更加符合公平公正原则。 二、一审判决审理程序违法。1、一审法院在广厦集团安徽创业公司不知情的情况下单方通知陆斌到法院进行谈话，未要求陆斌参加诉讼，且对陆斌单方面的谈话内容最终变成牛守金的补充证据之一进行提交，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条规定，导致陆斌未参与庭审对本案进行答辩，未与广厦集团安徽创业公司互辩。2、一审法院未完成庭审程序即下发一审判决，剥夺了广厦集团安徽创业公司的法庭辩论权利。2018年6月14日本案第一次庭审，因牛守金无法举证证明自己的诉求金额组成，双方需要进一步调取待证事实的有关证据，故法庭辩论不再进行，待以后庭审进行。而后在长达一年半的超长审理时间内，一审法院仅仅组织对账，并未继续进行正式开庭审理，导致各方举证质证后直接下判，且一审法院直接采信牛守金的质证意见，广厦集团安徽创业公司对其质证意见无法进行反驳，对案件关键事实无法进行法庭辩论，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条关于在法庭辩论结束后依法判决的规定。 牛守金辩称，一、关于广厦集团安徽创业公司的责任承担问题。1、陆斌已在一审法院所作的笔录中明确放弃了工程款的权利。牛守金对于陆斌与广厦集团安徽创业公司之间的《内部承包合同》并不知情，陆斌到庭后也陈述其签订合同只是为了规避发包人的防挂靠检查，该合同并未实际履行，且合同也是无效的，广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司至今都未提交陆斌是其员工的证据。案涉2#、3#、5#、8#楼及A库1～8轴工程均由牛守金实际投资、施工、管理，工程款与陆斌无关。2、案涉工程实际施工过程中，广厦集团安徽创业公司对于牛守金的工程款分配单独制表、单独结算，工程款均打到牛守金的卡上。故广厦集团安徽创业公司与牛守金直接办理结算并付款的行为，表明其已认可牛守金的实际施工人地位。3、一审庭审中，广厦集团安徽创业公司已自认同意按其与陆斌之间的约定和牛守金进行直接结算。4、陆斌对牛守金的工程款签字的部分只有200万元，而案涉工程款有3000多万元，陆斌并未实际履行合同。 二、关于案涉工程水电费、公摊费用的认定问题。1、本案一审经过九次开庭，期间广厦集团安徽创业公司故意拖延举证且不配合造价司法鉴定，导致本案历时一年半才结案。每一项付款的支出均是按广厦集团安徽创业公司向一审法院提交的《第1－22次分配表对应付款明细》逐笔逐项按证据规则举证进行，广厦集团安徽创业公司举证主张牛守金承担的水电费是292882元，牛守金仅未认可物业公司收取的水电费及检测费9350元，其余的283532元水电费均予以确认。另，按工程造价规范及施工惯例，水电费占工程总造价的7‰与牛守金的质证意见也基本相当，公平合理。2、一审法院关于公摊费用给广厦集团安徽创业公司两次举证的机会，牛守金均逐笔质证并提交了详细的书面质证意见，认可了有牛守金签字和部分虽然没有牛守金的签字但与其有关的实际发生的公摊费用共计1195648元，再乘以工程款占比18.7%，最终得出牛守金应当承担的公摊费用223586.18元。 三、关于工程处罚和工期罚款的问题。广厦集团安徽创业公司未能举证证明罚款事由系牛守金施工所致，应承担举证不能之后果。案涉工程共16幢楼（地库（地库除外守金仅实际施工4幢，即使广厦集团安徽创业公司向发包人实际承担了上述违约金，但该违约行为并非牛守金的施工行为导致。广厦集团安徽创业公司不能想当然地按牛守金的造价比例让其承担不必要的费用。 四、关于一审判决程序的问题。1、陆斌于一审法院确定的2019年3月12日开庭时间不能到庭，其主动要求在人民法院提前做笔录，审理程序合法并无不当之处。2、陆斌因自身原因未能在原定开庭时间到庭答辩，并放弃自己的工程款权利，合法有效，人民法院应予尊重。3、本案一审经过九次庭审，双方当事人已充分举证质证，一审法院在工程造价、已付款等方面也核查得极其细致，最后一次庭审中的法庭辩论环节，双方代理律师均表示庭后提交书面代理词，一审法院审理程序无任何违法之处。 综上，广厦集团安徽创业公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 广厦集团公司陈述，同广厦集团安徽创业公司的上诉意见。 陆斌未到庭陈述。 牛守金向一审法院起诉请求：1.判令广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司支付下欠工程款、保证金共计8318918.92元及自2016年2月1日支付的逾期付款利息；2、本案诉讼费用由广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司负担。 一审法院查明事实如下：广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司系母子公司关系。2012年6月16日，原巢湖市重点工程管理局与广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司签订《建设工程施工合同》，约定巢湖市重点工程管理局将巢湖市滨湖景城西区二期工程发包给广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司承建，付款方式为……，决算审计后付至审定价款的95%，其余5%为工程质保金，质保期按相关法律法规规定，竣工验收合格满两年后返还3%，五年后再返还余款（无息）等。同年7月25日，广厦建设集团有限责任公司安徽分公司与陆斌签订《内部承包合同》，约定由陆斌负责施工其中A区车库、2#-5#、7#、8#、11#、15#-17#楼工程，工程进度款由陆斌负责催收；保修期满后待保修金进入甲方账户，广厦集团安徽创业公司根据业主进度款支付工程款，并约定陆斌需交纳3%承包（管理）费和2‰工会人才培养基金等。上述合同签订后，陆斌将其承包工程中的2#、3#、5#、8#楼及A库1-8轴工程交由牛守金施工，现已施工结束，案涉巢湖市滨湖景城西区二工程于2015年11月1日竣工验收合格，并于2018年1月30日完成审计。牛守金在施工过程中，广厦集团安徽创业公司均是直接与牛守金进行款项结算，并根据西区二期工程中甲方来款18.73%的比例分配应付款额度给牛守金，牛守金亦表示同意。广厦集团安徽创业公司曾于2015年6月18日出具承诺书，载明内容为：一、工程竣工决算后，（若甲方有款进账，应由牛守金等签字认可）本公司按照该施工合同约定要求，将剩余的竣工结算尾款由牛守金共同签字确认使用；二、保修期间，牛守金等按照约定及时做好维修，保修期满后，本公司将按照约定将甲方已付到位的5%质保金直接由牛守金等签字支取。现双方对工程价款结算产生争议，致牛守金诉至法院。 一审审理过程中，陆斌述称:其与广厦集团安徽创业公司签订的内部承包合同实际是由牛守金等人履行的，广厦集团安徽创业公司对此知情，牛守金等人的施工工程款均是与广厦集团安徽创业公司直接结算，与其没有关系。 经牛守金申请，一审法院依法委托安徽瑞邦工程造价有限公司对案涉工程价款进行鉴定，该公司于2019年10月21日出具鉴定结论，结论为41410338.35元（仅为工程实体造价，不包含工程罚款和利息违约金）。 一审法院认为，一、关于各方当事人的主体资格是否适格问题。从广厦集团安徽创业公司出具的承诺书及提供付款明细等材料以及陆斌的陈述来看，陆斌与广厦集团安徽创业公司之间签订的内部承包合同实际系由牛守金等人履行，牛守金系滨湖景城西区二期中2#、3#、5#、8#楼及A库1-8轴工程的实际施工人，所施工程已竣工验收，工程款业已审计。牛守金作为实际施工人主张案涉工程下欠款项，主体适格。牛守金在实际施工过程中，广厦集团安徽创业公司均是直接与牛守金办理结算并付款，其行为表明认可牛守金实际施工人的地位以及同意承担直接付款义务，故对广厦集团安徽创业公司辩称其与牛守金之间无合同关系，不承担直接付款义务的抗辩意见，不予采信。广厦集团公司作为广厦集团安徽创业公司的母公司，与广厦集团安徽创业公司共同承建案涉工程，亦系案涉工程合同履行的义务方和受益方；同时，两公司之间的经营业务范围具有混同，且无证据表明双方对案涉工程的承建、施工及财务管理等相互独立，依法应与广厦集团安徽创业公司一起共同对实际施工人承担付款责任，故对其以与牛守金无直接合同关系为由辩称不承担付款责任的意见，不予采信。广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司作为被告主体适格。 二、关于案涉工程造价。牛守金主张其所施工程造价为41785423.12元，并提供其委托安徽宝申公司出具的鉴定报告，广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司认可其中40114524.93元。因牛守金提供的鉴定报告系其单方委托，广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司又不认可，故不予认定。有关工程造价，一审法院采信安徽瑞邦工程造价有限公司出具的鉴定结论，确认工程造价为41410338.35元。广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司虽对此提出异议，但均未提供证据支持，不予采信。 三、关于已付工程款数额问题。广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司应对此提供证据予以证明，举证不能应承担不利法律后果。广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司虽提供了滨湖景城西区工程款支付分配表拟证明部分款项已支付，但是该表显示为其根据甲方来款的数额分配情况，并不能证明相关款项已实际支付，现牛守金不认可，故不予认定。有关付款数额，一审法院根据庭审对账记录及牛守金的质证意见，对于牛守金认可的已付工程款33224301.25元予以认定；其余款项不能证明已实际支付给牛守金，不作认定。对于2015-02西边道路公摊费用-140000元，该表系广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司提供，从其中该项记载来看，该款确为其对应付工程款数额的核减，故对牛守金主张应于其已收工程款中予以扣减的意见，予以采信。扣除该部分款项后，牛守金已收工程款数额为33084301.25元。广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司提供的相关案件裁判文书，仅有（2016）皖0121民初3429号判决书中载明的款项系由牛守金施工的8#楼产生，相关款项计114705元的支付责任应由牛守金承担为宜，故对该款予以认定；其余裁判文书中载明的款项均不能明确应由牛守金承担以及应承担的金额，故在本案中不作处理，广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司可待款项分配明确后，再行向牛守金主张。 四、关于牛守金应承担的管理费、公摊费用、水电费及税费，应在下欠工程款中予以扣除。牛守金称其不应承担管理费，依据不足，不予采纳，理由如下：首先，该费用在陆斌与广厦集团安徽创业公司签订的内部承包合同中有明确约定，牛守金依据该合同施工，并向广厦集团安徽创业公司主张案涉工程款项，享受了该合同的权利，根据权利义务相统一原则，牛守金亦应当承担合同约定义务。其次，广厦集团安徽创业公司在工程施工过程中确有履行管理行为，代办相关施工手续、代付部分工程款项及费用、进行财务管理及办理工程结算等，故管理费用应属其在工程管理中的必要支出。最后，在广厦集团安徽创业公司提供的1-11款项分配表中，明确载明了应扣除相应的管理费，牛守金签字确认，并未提出异议。可见，牛守金对于其应承担相应管理费事项应当是明知并予以接受的。至于牛守金所称的该费用属违法不应支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此，牛守金应按照约定承担管理费1325130.80元（41410338.35元×3.2%）。对于牛守金应承担的电费、公摊费用金额，广厦集团安徽创业公司虽提供了相应证据，但均不足以证明相关款项实际发生及应由牛守金承担，故对牛守金认可的金额即水电费283532元、公摊费用223586.18元予以认定，其余部分不作认定。对于牛守金应承担的税费，根据广厦集团安徽创业公司提供的付款分配表显示，前九次付款计18636800元系按3.65%税率计税以及牛守金认可的2013.3补交税费272900元的18.73%元51032元，故牛守金应承担的税费为1790244.70元｛（18636800×3.65%）+[（41410338.35-18636800）×4.65%]+51032｝。现无证据证明牛守金施工的工程取得了“琥珀杯”，广厦集团安徽创业公司称牛守金应按其工程款比例18.73%承担未取得琥珀杯的审计罚款即416519.69元（2223810.42元×18.73%），缺乏依据，不予采信。根据内部承包合同约定，牛守金应承担未取得琥珀杯的罚款207051.70元（41410338.35元×5‰）。广厦集团安徽创业公司辩称牛守金应按工程款比例18.73%承担工期罚款及工程处罚，但未提供证据证明该相关罚款事由系因牛守金施工的工程所致以及罚款应当由牛守金承担，故对其该辩称意见不予采信。 五、关于牛守金要求广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司退还保证金500000元，因牛守金提供的公证书记载为陆斌风险基金，并不能证明该款系其交纳的保证金以及该款应退还给牛守金，现又未经广厦集团安徽创业公司确认，本案中无法认定，牛守金可待证据充分时另行主张。 综上，根据广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司提供的建设工程施工合同、内部承包合同及承诺书，至工程审计完成之日即2018年1月30日，广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司应支付95%工程款为39339821.40元（41410338.35元×95%），扣除牛守金已收到的工程款及应承担的相关税、费等共计37028551.65元（33084301.25元+114705元+水电费283532元+公摊费用223586.18元+管理费1325130.80元+1790244.70元+未取得琥珀杯罚款207051.70元），广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司尚应支付牛守金95%工程款未付部分计2311269.78元（39339821.4元-37028551.65元）。关于5%的保修金，根据约定至工程竣工验收合格满两年即2017年10月31日止，广厦集团安徽创业公司、广厦集团公司应返还牛守金3%保修金为1242310.15元（41410338.35元×3%）；对于剩余2%的保修金因约定的付款期限尚未届满，暂不予处理，牛守金可待付款条件成就时另行主张。对于牛守金主张的逾期付款利息，一审法院予以分段计算，其中2311269.78元自审计完成之次日2018年1月31日起计算；3%保修金1242310.15元应自约定保修期届满之次日即2017年11月1日起计算。由于双方对逾期付款利率标准未作约定，一审法院均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定，判决：一、广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司应于判决生效之日起十日内给付牛守金工程款2311269.78元及利息（利息自2018年1月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款清之日止）；二、广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司应于判决生效之日起十日内给付牛守金保修金1242310.15元及利息（利息自2017年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款清之日止）；三、驳回牛守金的其他诉讼请求。案件受理费53960元减半收取为26980元，由广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司负担17614元，牛守金负担9366元；鉴定费260000元，由广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司负担。 二审中，当事人未提交证据。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明，根据一审法院组织牛守金与广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司的多次对账笔录的记载，牛守金主张其分配款的比例为18.7%，广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司未提出异议。 广厦集团公司、广厦集团安徽创业公司于一审法院2019年3月12日法庭审理中陈述“我们同意按照与陆斌之间的约定与牛守金办理结算”。 一审法庭审理笔录中未记载牛守金的诉请中包含保证金50万元以及保全费5000元。 本院认为，关于广厦集团安徽创业公司本案中是否应当向牛守金承担直接支付工程款的责任。广厦集团安徽创业公司虽未与牛守金签订书面建设工程施工合同，但牛守金确属案涉巢湖市滨湖景城西区二期工程的2#、3#、5#、8#楼及A库1-8轴工程的实际施工人，所施工程业已竣工验收，工程施工过程中广厦集团安徽创业公司曾于2015年6月18日书面承诺过向牛守金支付工程结算尾款及质保金；且在本案诉讼过程中，陆斌已到庭表明对于牛守金所施工程的工程款与其无关，广厦集团安徽创业公司亦在庭审中表明愿意按其与陆斌的约定与牛守金办理结算。故一审法院判决广厦集团安徽创业公司直接向牛守金给付工程款，并无不当。广厦集团安徽创业公司上诉主张其仅应在欠付陆斌工程款的范围内对牛守金承担支付责任，理由不能成立，本院不予采信。 关于牛守金是否应当承担管理费以及案涉工程未取得“琥珀杯”的罚款。牛守金虽未与广厦集团安徽创业公司签订书面建设工程施工合同，但牛守金自述其进场施工是经陆斌介绍，陆斌与广厦集团安徽创业公司的合同并未实际履行，而牛守金作为实际施工人对案涉工程进场施工却未与广厦集团安徽创业公司就双方权利义务进行约定，不符合常理；陆斌亦到庭陈述其与广厦集团安徽创业公司之间的合同实际是由牛守金履行。鉴于广厦集团安徽创业公司在案涉工程施工过程中确有一定的管理行为，且牛守金在其与广厦集团安徽创业公司关于工程款的分配表中已签字确认其应当承担相应的管理费，该费用的扣除亦应属于双方对于工程款的结算方式约定。一审法院按广厦集团安徽创业公司与陆斌的合同约定，判决牛守金承担该两项费用，并无不当，亦符合权利义务对等原则，本院予以确认。 关于牛守金是否应当承担（2016）皖0121号民初3429号一案中判决确定的债务，因该案所涉债务确属牛守金施工的8#楼工程产生，故一审法院判决该债务由牛守金实际承担在本案工程款中予以扣除，并无不当，本院予以确认。 关于牛守金上诉主张的保证金50万元以及保全费5000元，因牛守金在一审审理过程中对该两项费用均未依法提出诉请，故本院二审不予处理。 关于牛守金上诉主张的剩余2%质保金的问题，案涉工程于2015年11月1日经竣工验收合格，根据一审法院的认定，剩余2%质保金的给付期限应于2020年10月31日届满，广厦集团安徽创业公司对此亦未提出异议。一审法院作出判决时因该部分款项尚未到期而未支持牛守金的诉请并无不当。但鉴于本案二审审理过程中，该2%质保金的给付期限已经届满，为避免当事人诉累，本院对该部分款项予以支持，广厦集团安徽创业公司还应向牛守金支付剩余2%质保金828206.76元（41410338.35元×2%）。 关于广厦集团安徽创业公司上诉主张的水电费、公摊费用以及工程罚款、工期逾期罚款等问题，一审法院对该部分费用已经组织双方进行多次对账，鉴于广厦集团安徽创业公司提交的证据并不足以证明相关款项已经实际发生且属于牛守金所施工程范围内产生的费用，故一审法院关于水电费、公摊费用采信牛守金的自认金额以及未支持广厦集团安徽创业公司关于工程罚款、工期逾期罚款的主张，系对证据证明力的合理认定，并无不当，本院予以确认。 关于广厦集团安徽创业公司上诉主张的一审判决程序问题，陆斌经一审法院开庭传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院对陆斌所作的谈话笔录也经过了广厦集团安徽创业公司的庭审质证，且一审法院对本案不止一次开庭审理。广厦集团安徽创业公司认为一审法院剥夺其质证和辩论的权利，无事实依据，本院不予采信。 因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起适用，故一审判决主文关于利息标准表述明显有误，本院二审予以纠正。 综上所述，牛守金的上诉请求部分成立，广厦集团安徽创业公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初2274号民事判决第（三）项； 二、变更安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初2274号民事判决第（一）项为：广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付牛守金工程款2311269.78元及利息（利息以2311269.78元为基数自2018年1月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款清之日止）； 三、变更安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初2274号民事判决第（二）项为：广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付牛守金保修金2070516.91元及利息（利息以1242310.15元为基数自2017年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款清之日止；以828206.76元为基数自2020年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款清之日止）； 四、驳回牛守金的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担部分按一审判决执行。二审案件受理费68051元，由牛守金负担30601元，广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司负担37450元。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年十一月九日 书记员 罗 晶 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。