湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终214号 原公诉机关湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾红波，男，1974年8月15日出生，湖北省天门市人，汉族，大学文化，原任天门市公安局党委委员、副局长，住天门市（中）31号政府家属院3号楼中单元5楼西。因本案于2019年4月19日被天门市监察委员会留置，同年10月18日被天门市人民检察院决定刑事拘留，同日由天门市公安局执行，同年10月23日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。 辩护人金晓葵，湖北鹰之歌律师事务所律师。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院指控原审被告人曾红波犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪、滥用职权罪一案，于2020年8月21日作出（2020）鄂9006刑初116号刑事判决。宣判后，原审被告人曾红波在法定期限内提出上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2014年5月至2019年3月期间，曾红波任天门市公安局党委委员、副局长，分管刑事侦查支队、直属侦查大队等工作。在此期间，曾红波利用职务上的便利，帮助犯罪分子逃避处罚、徇私枉法、滥用职权。具体犯罪事实分述如下： 一、帮助犯罪分子逃避处罚罪 2014年起，曾红波与天门市卓越房地产公司老板彭某结识并逐步熟识，二人往来频繁，关系密切，存在吃请、共同出行住宿等情况。2018年9月，中央扫黑除恶督导组将“彭某涉嫌黑恶犯罪线索”转交湖北省公安厅。2018年9月12日19时49分，湖北省公安厅扫黑办通过公安部门刑专系统将群众举报彭峰涉嫌黑恶犯罪线索下发到天门市公安局。同年9月17日上午下班前，曾红波在自己办公室电脑刑专系统上看到了彭某涉嫌黑恶犯罪的举报线索，将线索中涉及的部分人员姓名抄在纸上，然后将借调在天门市公安局信息中心工作的童某2（时任天门市公安局竟陵派出所党总支委员、副所长）叫到其办公室，把上述写有举报线索涉及的人员姓名的纸条交给童某2，要求童某2转交彭某，并转告彭某去做工作。当日13时45分许，童某2电话联系其朋友童某1，并于13时50分左右与童某1在天门市竟陵办事处人民路的华为手机专卖店里见面。随即童某2使用童某1的手机联系彭某的司机姚某，通过姚某联系上彭某并约好马上到天门市竟陵办事处钟惺大道天门中学附近见面。随后童某2、童某1乘车赶到天门中学附近。与彭某见面后，童某2在彭某的车上将纸条交给彭某，并把曾红波的意见转告了彭某。 2018年9月30日，湖北省公安厅指定黄石市公安局核查彭某涉黑恶犯罪线索，该局专案组在找相关人员核查时，发现彭某通过他人给相关人员打过招呼，以便应对公安机关的侦查。黄石市公安局在侦查中发现彭某于2018年11月份潜逃境外。2019年5月31日，黄石市公安局对彭某等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织一案立案侦查，彭某至今未归案。 原判认定上述事实的证据有：曾红波的户籍证明，公务员登记表，干部任免审批表，中共天门市委组织部任职通知，天门市公安局出具的关于调整局党委成员工作分工的通知，天门市监察委员会立案决定书、到案经过，曾红波与彭某同时出行、住宿的情况统计表，扣押清单，湖北三真司法鉴定中心[2019]计鉴字第J0122号司法鉴定意见书，天门市公安局刑事侦查支队出具的情况说明及关于部级刑专系统相关业务的授权人员的名单，天门市公安局民警魏波、蔡某2、程某、胡光伦共同出具的情况说明，公安部刑专系统扫黑除恶平台数据、湖北省公安厅刑事侦查总队出具的关于提供刑专系统扫黑除恶平台有关数据的函，湖北省公安厅扫黑办群众举报线索转办通知，黄石市公安局立案决定书、黄石市公安局经济犯罪案件侦查支队出具的情况说明，曾红波、童某2、童某1、姚某等人的通话记录，证人黄某1、张某1、宋某1、刘某1、孙某、童某2、童某1、姚某、金某、蔡某1的证言，曾红波的供述与辩解等。 二、徇私枉法罪 天门籍在外经商人员熊某1与彭某往来频繁，关系密切。2017年11月，曾红波和彭某到北京办事时，熊某1接待了二人并因此结识了曾红波。2018年4月10日，天门市公安局刑事侦查支队（以下简称刑侦支队）在武汉市洪山区关山大道光谷创业街8栋603室和10栋1单元1072室查获了两处涉嫌电信诈骗的犯罪团伙，现场抓获涉案人员50名。曾红波到刑侦支队组织召开会议，会议明确曾红波为该案的总指挥，刑侦支队民警杨某1负责指挥协调办案，并将10栋的33名犯罪嫌疑人和8栋的17名犯罪嫌疑人分别交给天门市公安局侯口派出所和岳口派出所侦办，侯口派出所副所长胡某3和岳口派出所副所长杜某1为案件承办人。2018年4月11日，天门市公安局候口派出所与岳口派出所分别对承办的网络销售假药的嫌疑人以“武汉天一中医药公司（以下简称天一公司）诈骗案”和“20180410网络诈骗案”立案侦查。 案发后，天一公司负责人熊某2（天门市干驿镇人）联系其弟弟熊某1，要求熊某1通过关系将抓获的涉案人员“捞出来”，并且不要牵连她自己。熊某1遂请托彭某找曾红波帮忙处理此事，经彭某介绍，熊某1又通过给曾红波打电话或当面请托曾红波帮忙。 经过审讯涉案嫌疑人，胡某3得知其承办的天一公司诈骗团伙的主犯是熊某2且涉案诈骗金额巨大，遂与杨某1一同到曾红波的办公室向曾红波汇报了案情，并汇报了主犯是熊某2，尚未到案的情况，曾红波表示知道了，但没有就对熊某2采取侦控措施作出任何指示和安排。2018年11月29日，经曾红波审批同意，胡某3办理了熊某2的《拘留证》，但曾红波指示胡某3不要采取网上追逃手段，且未安排办案民警对熊某2采取其他具体侦控措施。2019年3月22日，曾红波主持召开电信诈骗案件专项会，安排对熊某2进行抓捕，熊某2一直未被抓捕归案。曾红波被采取留置措施后，天门市公安局于2019年4月24日成立了天一公司诈骗案专案组，重启该案的侦办工作，并于同年5月9日将熊某2抓获归案，随后还抓获了该案诈骗团伙的其他涉案人员。 原判认定上述事实的证据有：天门市公安局受案登记表、呈请立案报告书、呈请拘留报告书、呈请取保候审报告书、呈请提请逮捕报告书，天门市人民检察院补充侦查决定书、关于梁某涉嫌诈骗案的补充侦查提纲等法律文书复印件，天门市公安局呈请拘留报告书、拘留证，刑侦支队出具的情况说明，中共天门市纪委天门市监委出具的说明，扣押物品清单，湖北三真司法鉴定中心[2019]计鉴字第J0054号司法鉴定意见书，证人熊某1、胡某1、梁某、胡某2、杨某1、胡某3、杜某1、金某、陈某1的证言，曾红波的供述与辩解等。 三、滥用职权罪 2016年6月21日，曾红波得知伍某（时任天门市公安局政委）的姨妹甘某华被他人诈骗的消息后，遂安排民警给甘某华做笔录，甘某华陈述被他人诈骗280余万元的事实。曾红波随即要求刑侦支队组织专班侦办此案，刑侦支队成立了由鄢某、孔某、蔡某2、杜某1、曾某、程某等人组成的办案专班，曾红波作为分管领导负责该案的决策、指挥。天门市公安局于2016年6月21日以甘某华被诈骗案立案侦查。办案民警查明有20人左右的银行卡被用于甘某华被骗款项的转账、洗钱，对嫌疑人办理了刑事拘留手续，进行网上追逃，并先后将嫌疑人抓获归案。经审讯嫌疑人，办案民警了解到被抓获的嫌疑人大部分只是参与买卖银行卡，并没有参与实施诈骗犯罪，也不知道这些银行卡被他人用来对甘某华进行诈骗。鄢某、孔某将上述情况向曾红波汇报，曾红波在得知被刑事拘留的嫌疑人只参与买卖银行卡，未实施诈骗犯罪，考虑到甘某华的特殊身份，为了挽回甘某华的经济损失，曾红波要求办案民警在为嫌疑人办理取保候审的手续时，向嫌疑人收取退赃款后退给甘某华。办案民警根据曾红波的指示，以办理取保候审为条件向嫌疑人家属施压，要求缴纳一定数额的退赃款后才能办理取保候审，办案民警向13名嫌疑人收取退赃款共计34万元。经曾红波同意退给甘某华27万元，另外7万元由天门市公安局转为罚没收入上缴天门市公安局财务账。2019年10月18日，甘某华向天门市监察委员会退缴人民币27万元。 上述事实，曾红波在原审开庭审理过程中无异议，且有湖北省非税收入一般缴款书，天门市公安局立案决定书，甘某华出具的收条，天门市公安局非税收入退还申请表、原始凭证支出汇总表，领款单，刑侦支队出具的情况说明，中共天门市纪委天门市监委出具的情况说明、扣押财物清单，证人甘某华、项某、杨某2、淡兴东、周某1、周某2、宋某2、宋某3、何某、陈某2、黄某2、莫某、张某2、张某3、林某、刘某2、陈某3、唐某1、唐某2、周某3、陈某4、黄某3、陈某5、鄢某、孔某、伍某、陈某1、金某、杜某1、曾某、蔡某2、程某等人的证言，曾红波的供述和辩解等证据证实。 原判认为，曾红波作为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚；徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉；滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪、滥用职权罪。原公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。曾红波犯数罪，依法应实行并罚。曾红波能如实供述其滥用职权的犯罪事实，依法可以从轻处罚。办案机关天门市监察委员会和天门市公安局依法扣押的涉案款物，由办案机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第三百九十九条第一款、第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定，判决：曾红波犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年六个月；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年四个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月19日起至2022年8月18日止）。 曾红波上诉提出：1.原判认定其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪事实不清，证据不足；2.原判认定其构成徇私枉法罪证据不足；3.其滥用职权犯罪行为的社会危害性并非特别严重，原判量刑过重。 曾红波的辩护人除提出上述第1点和第2点辩护意见外，还提出，原判认定的曾红波第3起犯罪事实应以徇私枉法罪定罪处罚。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人曾红波及其辩护人未提交新的证据。原审认定事实属实。 关于上诉人曾红波及其辩护人提出原判认定其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，证人童某2的证言与童某1、姚某、黄某1、张某1、宋某1、孙某等证人的证言，曾红波、童某2、童某1、姚某等人的通话记录，黄石市公安局经济犯罪案件侦查支队出具的情况说明，以及曾红波的供述能相互印证，证实曾红波通过童某2将写有彭某涉嫌黑恶犯罪举报线索部分涉及人员姓名的纸条交给彭某，彭某通过他人给相关人员做工作，以应对公安机关的侦查，后彭某潜逃境外的事实。曾红波作为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，原判认定其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，事实清楚，证据确实、充分。曾红波及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人曾红波及其辩护人提出原判认定其构成徇私枉法罪证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，在指挥侦办天一公司诈骗案过程中，曾红波受熊某1的请托，在案件承办民警向其汇报了涉案诈骗金额巨大，且主犯熊某2尚未到案的情况下，未就对熊某2采取侦控措施作出任何指示和安排；彭某案发后，曾红波虽指示办理对熊某2的拘留手续，但仍未安排民警对熊某2采取具体的侦控措施；直至曾红波被采取留置措施，熊某2尚未被抓捕归案。上述事实，有天门市公安局呈请拘留报告书、拘留证，刑侦支队出具的情况说明，中共天门市纪委天门市监委出具的说明，扣押物品清单，湖北三真司法鉴定中心[2019]计鉴字第J0054号司法鉴定意见书，熊某1、胡某1、梁某、胡某2、杨某1、胡某3、金某等证人的证言，曾红波的供述与辩解等证据证实，足以认定。原判认定曾红波的行为构成徇私枉法罪，证据确实、充分。曾红波及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人曾红波的辩护人提出原判认定的曾红波第3起犯罪事实应以徇私枉法罪定罪处罚的辩护意见，以及上诉人曾红波提出其滥用职权犯罪行为的社会危害性并非特别严重，原判量刑过重的上诉理由。经查，在指挥侦办甘某华被诈骗案过程中，曾红波明知被刑事拘留的嫌疑人仅参与银行卡买卖，并未实施诈骗行为，但考虑到甘某华的特殊身份，为了挽回甘某华的经济损失，其要求办案民警在为嫌疑人办理取保候审手续时向嫌疑人收取退赃款以退还给甘某华，办案民警向嫌疑人收取退赃款共计34万元。曾红波的上述行为不属于对明知是无罪的人而使他受追诉或者对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的情形，不符合徇私枉法罪的犯罪构成。曾红波在案件侦办过程中，滥用职权，给他人造成重大经济损失，原判认定其犯滥用职权罪，定性准确。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款规定，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役。原判根据曾红波滥用职权犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，判处其有期徒刑一年，并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，原判认定上诉人曾红波犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪、滥用职权罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理朱凯 书记员颜曼