山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5898号上诉人（一审原告）:张某，住太原市。委托诉讼代理人:李某，山西景鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:季某，住太原市。委托诉讼代理人:杨某，北京德和衡(太原)律师事务所。委托诉讼代理人:赵某，北京德和衡(太原)律师事务所。上诉人张某因与被上诉人季某追偿权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初4801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，对本案审理了本案。上诉人张某及委托诉讼代理人李某，被上诉人季某的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初4801号民事判决书，发回重审或改判被上诉人偿还上诉人垫付的合伙债务230699.308元，并支付资金占用期间的利息(以230699.308元为基数，自2019年7月1日起按照年利率6%计算至实际付款之日)截止起诉之日利息为12150.16元，本息合计242849.468元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2017年7月签订《宴妃御火锅(小店)合伙协议》，共同投资设立小店区宴妃御火锅店，至2019年6月火锅店因亏损闭店。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的合伙协议合法有效，却未对合伙债务进行审查。在合伙债务存在争议时，上诉人在一审中提出对合伙事务的亏损情况进行司法会计鉴定申请，遭到一审法院拒绝，一审判决认定合伙账目均为上诉人单方制作，并以上诉人的证据不足，驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人将本案诉至法院的本意即希望通过诉讼程序对合伙盈余财产和账目进行审查，从而对合伙债务进行认定，一审法院拒绝司法鉴定导致无法查清合伙事务的亏损情况，并以证据不足驳回上诉人全部诉请，严重损害了上诉人的合法财产权益，请求二审法院查清事实，依法改判或者发回一审法院重审。季某辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。上诉人只提供一份单方自行制作的账目证明火锅店亏损情况，证据不足；上诉人在一审中自认火锅店资产已经抵顶给房东，已不具备进行司法鉴定的基础。张某向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告垫付的合伙债务230699.308元，并支付以230699.308元为基数从2019年7月1日起至实际付款之日止按照年利率6%计算的资金占用期间的利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月28日，原告张某、案外人高鹏为合伙人(甲方)，被告季某为合伙人(乙方)，签订《宴妃御火锅(小店)合伙协议》，约定:甲乙双方自愿合伙出资经营位于小店区康宁街，室内面积580平米，本合伙企业经营期限为5年，自2017年1月1日起至2021年12月31日止，如果需要延长期限的，在期满前六个月办理有关手续。合伙总投资为200万元(±10%)，甲方出资120万元，占投资总额的60%，该出资于2017年4月28日前全部到位，用于所用设备、餐具等；乙方以现金出资80万元，占投资总额的40%，甲乙双方共同确认该出资于2017年4月28日前全部到位；各合伙人未按照上述约定的期限出资到位或者未全部到位的，应对未到位金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失。合伙企业利润按照甲乙双方的出资比例，每一年(半年/一年)进行一次分配，每月从营业额中提取4%供甲方店内经营奖励；除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等收入为净利润，以月收入的财务损益报表为准，按比例分配净利润，其余部分作为资金填充；以净利润的70%为每月分红为基准，如将股利投入后期运作资金，扩充市场，必须经股东同意，并由甲乙双方同时进行。本合伙依法组成合伙企业，由甲方负责办理工商登记。合伙企业成立后，由甲方负责合伙企业的日常经营管理，包括采购、销售、对外开展义务、订立合同等；乙方负责合伙企业的财务管理，包括聘用财务人员进行出账、收款、记账、检查合伙账册及经营情况等。合伙企业成立后，甲方以其个人名义对外签订房屋租赁协议，保证合伙企业拥有营业场所，正常经营；合伙企业成立后，甲方负责与房东沟通协调将租赁合同的主体变更为合伙企业。对于合伙企业的重大事项、超过5万元的重大开支由甲乙双方共同商定，甲方不得擅自决定处分，经乙方同意，审批后方可执行等。原告张某、被告季某及案外人高鹏均在落款处签名捺印。合同签订后被告季某已实际出资104万元，原、被告双方对此均无异议。庭审中，原告张某陈述其与被告季某及案外人高鹏共向宴妃御火锅店投资260万元，并未提交其出资证据，被告季某对投资总额260万元不予认可。一审法院认为，原告张某、被告季某及案外人高鹏签订的《宴妃御火锅(小店)合伙协议》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行合伙协议约定的义务，共担风险，共负盈亏。原告张某主张宴妃御火锅店经营期间的亏损为576748.27元，并申请对亏损情况进行鉴定，被告对原告自行制作的宴妃御火锅开店采购费用明细表及2017年7月-2019年6月账目明细表不认可，再结合原告陈述的闭店情况及资产抵扣情况，原告提出的鉴定申请，并无鉴定基础，本院不予准许。故对原告主张的宴妃御火锅店经营期间的亏损为576748.27元，证据不足，本院不予采信。在此前提下，原告主张被告按照出资比例40%偿还原告垫付的合伙债务230699.308元及资金占用期间的利息，理由与依据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告张某的诉讼请求。本院二审期间，张某围绕上诉请求依法提交了一份新证据：张某与季某的3次通话录音,证明火锅店经营不善，二人就合伙终止的事宜多次进行协商。对此证据，季某质证后认为证据的来源不合法，双方协商内容与本案无关联性。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为追偿权纠纷。根据一二审双方当事人陈述、所提交证据及审理情况，本院对以下事实予以确认：张某、案外人高鹏与季某为经营需要，签订《宴妃御火锅（小店）合伙协议》，约定按照各自出资比例，每半年或一年进行一次分配利润，双方认可季某在合同签订后实际出资104万元；所合作火锅店于2017年7月25日开始营业，2019年6月30日闭店；经营过程中，合伙各方未进行过利润分配或结算。季某虽辩称涉诉火锅店约定是合伙企业，但却登记在案外人郭亚娟名下，属个体工商户，但其对双方实际经营火锅店的事实并未予否认，本院对此事实亦予以确认。本案的争议焦点为张某基于合伙事项向季某行使追偿权的请求应否支持及一审法院对张某的鉴定申请未予采纳是否适当。首先，关于追偿权问题，《中华人民共和国合伙企业法》第二十八条规定“由一个或数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。”本案涉诉火锅店在经营过程中，按协议约定张某负责日常经营与管理，季某负责财务管理，现张某行使追偿权要求季某对经营亏损576748.27元承担合伙债务，依据是其在诉讼中提交的自行制作的《火锅店采购费用明细表》及《2017年7月至2019年6月账目明细》，关于此二份证据，既没有张某和季某的签字，季某也不予认可，同时双方亦未对履行出资及实际亏损情况进行过确认，故对张某提交的上述证据依法不予采信。其次，关于张某称一审法院未依其请求对合伙事务进行司法会计鉴定的上诉理由，因张某认可火锅店闭店时已将部分资产抵扣房租，部分合伙财产因此已灭失，一审法院以张某所提鉴定申请无鉴定基础而不予支持亦无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，上诉人张某的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4944元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长 赵 琍审判员 赵四民审判员 张军红 二O二O年十一月二十七日书记员 田 丽