山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终440号 上诉人（原审被告）青岛市市南区综合行政执法局，住所地青岛市市南区宁夏路286号。 负责人方和川，该局负责人。 出庭负责人佟峻，副局长。 委托代理人刘小青，山东万润律师事务所律师。 委托代理人高雅，山东万润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）青岛联信高新技术有限公司，住所地青岛市市北区会昌路4号。 法定代表人杜杰，经理。 委托代理人王文兰，山东新和律师事务所律师。 委托代理人毛瑛洁，山东新和律师事务所律师。 上诉人青岛市市南区综合行政执法局因被上诉人青岛联信高新技术有限公司诉其限期拆除决定一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202行初192号行政判决，在法定限期内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月16日在本院第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人青岛市市南区综合行政执法局的出庭负责人佟峻及委托代理人刘小青、高雅，被上诉人青岛联信高新技术有限公司委托代理人王文兰、毛瑛洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明,2018年1月16日，被告在对原告工作人员进行询问后，作出南综法拆告字〔2018〕第14001号《限期拆除告知书》，认为原告在市南区区域内设置的78处亭体未办理建设工程规划许可证的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款第二项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令原告于2018年1月23日前自行拆除涉案亭体。被告在该告知书中告知了原告享有陈述、申辩的权利。2018年1月20日，被告作出南综法拆决字〔2018〕第14001号《限期拆除决定书》，责令原告于2018年1月23日前自行拆除涉案亭体。后涉案78处亭体被强制拆除。原告不服，遂提起本案诉讼。 另查明，涉案多媒体信息亭项目自2001年开始立项建设。2002年11月12日，青岛市规划局向原告出具“青岛通多媒体信息亭项目”的《建设项目选址意见书》。2003年7月8日，青岛市规划局市南分局向原告颁发了9处亭体的《临时建设工程规划许可证》，使用期限为2003年6月30日至2004年6月30日。2004年3月24日，青岛市规划局印发《关于2008年青岛通多媒体信息亭设置情况的报告》，由多部门联合对第二批300座多媒体信息亭进行选址定点，该报告称“建设单位可依据意见中确定的多媒体信息亭的位置，到所在区规划分局办理相关审批手续”。2005年3月21日，青岛市规划局市南分局向原告颁发青规南临字〔2005〕6号《临时建设工程规划许可证》，为原告建设85处多媒体信息亭颁发临时建筑许可，使用期限为2005年3月16日至2006年12月30日。 在上述临时建设工程规划许可证到期后，原青岛市市南区城市管理行政执法局、青岛市城市管理委员会分别同意对部分信息亭进行移位。规划、城市管理委员会等市级有关部门出具意见，要求推进涉案多媒体信息亭项目。 2017年12月至2018年3月，青岛市违法建设治理工作领导小组办公室多次要求对青岛市市南区主要路段的多处亭体违法占压人行道（盲道）现象进行处置。2018年1月15日，青岛市城市管理委员会召开多媒体信息亭治理工作专题会议：根据《关于开展全面提升城市环境品质建设美丽青岛三年行动的实施方案》和市政府有关会议要求，我市组织对非法设置、占路经营的亭体进行治理。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第二项规定“市和各区城市管理行政执法机关依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为”。根据上述规定，被告青岛市市南区综合行政执法局对辖区内违反规划的违法建设行为具有查处职权，本案被告主体适格。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”涉案多媒体信息亭无现行有效的《建设工程规划许可证》事实清楚，但该等亭体是属于超过批准期限的临时建设还是自始未取得建设工程规划许可，被告仅以一份询问笔录无法查清，进而导致法律适用不准确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对于未取得建设工程规划许可的建筑，区分不同情形规定了不同的处理方式，并非直接限期拆除。被告应当以事实为依据，结合原告涉案违法行为的性质、情节等，作出适当的处理决定。考虑到涉案项目的设立、建设和运行情况，直接责令限期拆除，确实存在调查不充分，处置不当。因涉案78处亭体已被强制拆除，法院对被告作出的限期拆除决定不予撤销，而是依法确认该行为违法。另，1990年至2007年实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条对在城市规划区内建设行为需经过规划部门核发建设工程规划许可亦进行了规定，被告适用查处时实行的《中华人民共和国城乡规划法》进行执法并无不当。关于原告主张被告作出的涉案《限期拆除决定书》遗漏第三人，因未提交证据证明，法院对其该项主张不予支持。关于原告主张被告针对同样事实先后作出三次不同认定，因该不属于本案审查范围，法院不予审查。综上，原审据此判决：确认被告青岛市市南区综合行政执法局于2018年1月20日作出南综法拆决字〔2018〕第14001号《限期拆除决定书》的行政行为违法。案件受理费人民币50元，由被告负担。 上诉人青岛市市南区综合行政执法局不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、涉案的78处“多媒体信息亭”自2007年起未取得合法手续，违法设置事实清楚。1、涉案亭体至今未取得建设工程规划许可证事实清楚。2018年1月16日，上诉人针对涉案多媒体信息亭对被上诉人的代理人路广平作的询问(调查)笔录中，路广平认可涉案的78处信息亭从2002年立项开始至今没有办理建设工程许可证。2、涉案信息亭的使用期限已经超过法律规定的临时建设工程批准的最长使用期限，不能再将其认定为临时建筑，上诉人以涉案信息亭未办理建设工程规划许可证予以查处，认定事实清楚，适用法律正确。即使按照上诉人所说的涉案信息亭曾取得过《临时建设工程规划许可证》，但许可证上也明确注明了使用期限为2005年8月16日至2006年12月30日，早已经过了使用期限，期满后必须无条件拆除。二、涉案信息亭的设置无论有着何种历史原因，但该信息亭自2007年至今，违法存续十余年，已造成恶劣的社会影响，在青岛市举办重大活动的大背景下，上诉人依据上级政府部门的要求，对涉案亭体予以拆除，不存在原审判决所说的处置不当的情形。请求二审法院查明案件事实，依法改判撤销原审判决，驳回被上诉人青岛联信高新技术有限公司的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛联信高新技术有限公司答辩称，上诉人的行政行为认定事实不清，适用依据错误，原审法院查明的事实清楚，判决正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 一、上诉人所称涉案的78处信息亭项目自2007年未取得合法手续，系违法设置认定事实错误。信息亭项目自2001年开始筹划建设。青岛市政府将该项目定位为“我市信息化、数字化城市的基础工作，被列为我市迎奥运工程重点项目”，是“公众日常生活的必须设施”和“长期服务的基础工程”。按照市委、市府领导的指示精神，该项目采取“政府主导，市场化运作”的方式建设，由市委外宣办牵头，协调市规划局、市城市管理局、市公安局、市园林局等（以下简称五部门）共同参与进行。青岛市人民政府会议纪要〔2003〕第44号“关于设立青岛通多媒体信息亭有关问题的会议纪要”明确：信息亭是城市建设的基础工程，该项目是一项长期服务的基础工程，投资巨大，在建筑性质的认定上要有别于普通的临时建筑，应长效使用适时更新”。这种对“信息亭”的定位，应理解为行政许可的范畴，涉案信息亭项目确认“信息亭”不属于临时建筑，而是可长效使用的建筑。青岛市规划局市南分局颁发了《青岛市临时建设工程规划许可证》（青规南临字〔2005〕6号）行为，违背了政府对“信息亭”立项的初衷目标和原意，也没有告知相对人从长期有效建筑变为临时建筑的理由和原因及变更后的救济程序和办法。被上诉人曾多次申请办理规范的手续，规划部门却不予审批。由此造成的后果由被上诉人承担是不合理的。2008年8月7日，上诉人的前身青岛市市南区城市管理行政执法局给青岛市市委宣传部外宣办出具的《关于迁移亭体的证明》、2012年4月7日，青岛市城市管理委员会办公室的《东海路施工区域青岛联信高新技术有限公司信息亭移位工作会议纪要》均证实，涉案信息亭项目是有合法手续和依法设置的。青岛市人民政府新闻办公室2011年5月24日《关于青岛通多媒体信息亭有关情况的报告》（青新闻办发〔2011〕3号）、2011年7月7日《关于青岛通多媒体信息亭有关问题办理情况的报告》（青新闻办发〔2011〕5号）及于2017年5月18日，与中共青岛市委对外宣传办公室共同发文的《关于多媒体信息亭有关情况的反馈意见》中建议：一是保留信息亭，并进行必要的外观美化包装；二是应保持政策的连续性；三是应保持企业投资的稳定性；四是应对信息亭进行规范性管理。尽管在当时特定背景下，青岛市规划局市南分局颁了临建证，而不是上诉人认定的没有办理规划手续，明显违背了客观事实和信息亭的历史沿革。所以，上诉人的事实认定是错误的。 二、上诉人适用法律错误。“信息亭”所有审批建设行为均发生在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，且该法不具有溯及力。按照程序法从新，实体法从旧的原则，在被上诉人已经取得规划等建设手续的情况下，应依据当时的法律法规进行审查。《中华人民共和国城乡规划法》不能作为认定被上诉人有关行为违法的法定依据。 三、上诉人作出行政行为的程序违法，处置不当。1、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对需要强制拆除的违法建筑物、构筑物和设施，只有当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，被上诉人在法定期限内提起行政诉讼，所以上诉人强行拆除行为违法。2、青岛市人民政府新闻办公室2011年5月24日《关于青岛通多媒体信息亭有关情况的报告》（青新闻办发〔2011〕3号）、2011年7月7日《关于青岛通多媒体信息亭有关问题办理情况的报告》（青新闻办发〔2011〕5号）及2017年5月18日与中共青岛市委对外宣传办公室共同发文的《关于多媒体信息亭有关情况的反馈意见》中建议：一是保留信息亭，并进行必要的外观美化包装；二是应保持政策的连续性；三是应保持企业投资的稳定性；四是应对信息亭进行规范性管理。既然青岛市人民政府相关部门认为信息亭项目完全可以通过包装、变更地址等措施适应城市建设发展需要。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，上诉人亦应区别情形，分层次进行，而不是直接作出限期拆除决定。上诉人直接限期拆除的行政行为显然是适用法律错误。 四、上诉人不依法行政，执法不规范、不统一、不严谨，很随意。针对同样的事实，先后作出三次不同的认定。第一次，2005年4月、7月、8月、9月，上诉人按照《青岛市人民政府关于整治户外广告设施和占路亭体及报刊摊点的通告》要求，以违反《青岛市城市市容和环境卫生管理办法》为由，拆除了信息亭。2007年，日照市中级人民法院对该案作出（2007）日行初字第9号行政判决书，判决上诉人的行政强制行为违法，赔偿被上诉人110万元。2008年，山东省高级人民法院作出（2008）鲁行终字第13号行政判决书，判决驳回上诉人的上诉，维持原判。2009年，最高人民检察院对上诉人的申诉作出了不抗诉决定书（高检民行不抗[2009]20号）。同年，日照市中级人民法院向青岛市人民政府发出〔2009〕第1号司法建议书，就案件审理中发现的问题提出司法建议：（1）应依法保护政府立项、企业投资建设的项目；（2）不应擅自改变已经生效的行政许可。由此说明，该项目的合法性还得到国家两级审判机关和最高检察机关的司法确认。第二次：2017年6月28日的限期拆除决定书（南综拆决字【2017】第70006号），按临时建筑超过批准期限，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款、第六十六条规定予以拆除。第三次：2018年1月20日的限期拆除决定书（南综拆决字【2018】第14001号）：未办理建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条规定要求予以拆除。如此的执法随意性，不仅破坏了国家法律的统一性和严肃性，也置被上诉人的权利和利益于不顾。 五、关于信息亭项目的合法性。2001年，该信息亭项目获得市发展计划委员会立项批复；2002年，市规划局出具了《建设工程规划审查函复意见书》（青规函业字〔2002〕328号）和《建设项目选址意见书》（青规选址字〔2002〕343号）（其中载明建设项目依据为《青岛市城市总体规划（1995-2010）年》）；2003年，市发展计划委员会下文将项目列入青岛市当年固定资产投资项目计划（前期投资1000万元），五部门联合确定了第一批30个点位设置（青外宣发〔2002〕11号）；2004年，五部门又联合确定第二批300个点位设置（青外宣发〔2004〕3号）；2005年，青岛市市南区规划局为85处“多媒体信息亭”颁发《临时建设工程规划许可证》（青规南临字〔2005〕6号）；2010年，该项目作为青岛城市综合数字化服务亭通过验收。该项目投资人为被上诉人，为此在硬件、软件投入了几千万元的巨额资金。该项目建成后，充分展示了我市在多媒体信息技术方面的建设成果，受到国家、省、市的高度关注和认可。2005年，该项目的信息化综合服务功能参加了国家测绘成果展；2006年，该项目经市科技局专家组鉴定达到国内同行业先进水平，被确定为山东省电子商务示范项目，国家信息产业部以该项目技术标准制定并通过了行业标准，并被选为全国测绘项目成就展的参展项目；2007年，该项目被信息产业部确定为信息便民付费试点项目；2008年，该项目作为青岛市重点入选项目参加国际信息技术博览会和北京金卡工程展示会；2009年，国家民政部领导来青专门视察了该项目便民服务工作；2011年，《自动柜员机（ATM）通用规范》国家保障修订研讨会暨中国信息亭产业联盟第三次年会在青岛举办。2001年至2011年期间，为该项目的加快建设、产权界定、功能设置、正常运营等事项，时任领导多次对该项目作出批示，市委市政府相关职能部门无数次沟通协调，形成会议纪要、情况报告、意见、批复等多份文件。直至2017年5月，市委外宣办和市府新闻办还就该项目向有关部门反馈意见。通过上述事实和相关材料，足以说明该项目从立项、规划、建设、验收都依法履行了相关手续，并且基本实现了该项目设立之初的定位和功能，该项目的合法性毋庸置疑。 六、上诉人的违法行政行为强拆亭体，其中包括案外人投放的有六十多台ATM机，给被上诉人和案外人造成了损失，现依法提起行政赔偿。被上诉人非常愿意配合政府部门服从和服务上合峰会和创城等重大活动，但上诉人在协商过程中强拆行为是被上诉人无法接受的。 综上所述，上诉人认定事实错误，适用法律错误，程序违法。上诉人的行政行为已经给被上诉人及案外人造成了损失，原审法院查明事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示无异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 双方当事人原审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人作出的涉案的《限期拆除决定书》是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”根据上述法律规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，行政执法部门一经作出责令停止建设、限期改正或者限期拆除行为，便对行政相对人设立了行政法上的义务，对行政相对人的权益必然产生实质性影响，应赋予行政相对人法律救济的权利，行政相对人不服提起诉讼的，人民法院应依法进行审查。本案中，涉案多媒体信息亭无现行有效的《建设工程规划许可证》为客观事实，但涉案信息亭是属于超过批准期限的临时建设还是自始未取得建设工程规划许可的违法建设，其未取得建设工程规划许可证的原因等问题，上诉人仅以一份询问笔录未能查清相关事实。从被上诉人所提供的相关证据来看，涉案信息亭项目系相关政府部门立项批复，采取了“政府主导、市场化运作”的方式建设，相关政府部门共同参与、协调进行了建设项目选址、信息亭点位设置等工作，涉案信息亭的临时建设工程规划许可证到期后，原青岛市市南区城市管理行政执法局、青岛市城市管理委员会分别同意对部分信息亭进行移位。规划、城市管理委员会等有关部门也出具意见，要求继续推进涉案多媒体信息亭项目。被上诉人虽然没有取得正式的建设工程规划许可证，但其基于对相关政府部门的信赖而投资建设、运营涉案信息亭，涉案信息亭项目的存在有其客观历史原因。因此，上诉人在作出涉案的限期拆除决定时，应当以事实为依据，结合被上诉人涉案违法行为的性质、情节等具体情况，作出适当的处理决定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对于未取得建设工程规划许可的建筑，区分不同情形规定了不同的处理方式，并非一概直接限期拆除。上诉人在作出拆除决定时，未能举证证明已经充分考虑涉案信息亭项目的设立、建设和运行等客观实际情况，也没有举证证明是否存在可以采取改正措施消除影响或可以采取限期改正并处罚款的方式进行处理的可能性，未经充分调查，直接作出涉案的限期拆除决定，原审法院认定上诉人的上述行为存在调查不充分、处置不当是正确的。鉴于因涉案78处亭体已被强制拆除，原审判决确认上诉人作出涉案限期拆除决定的行政行为违法正确。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人青岛市市南区综合行政执法局承担。 本判决为终审判决。 审判长  徐奎浩 审判员  孙志刚 审判员  刘力铭 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 张杰 书记员赵洪峰 书记员王倩倩