新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵03民终69号 上诉人（原审被告）：新疆前昆工程建设集团有限责任公司，住所地新疆图木舒克市。 法定代表人：方维，董事长。 委托诉讼代理人：于梦真，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢海龙，男，新疆前昆工程建设集团有限责任公司图市分公司管理人员。 被上诉人（原审原告）：何中海，男，1987年3月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆喀什市。 被上诉人（原审被告）：陈闰，男，1973年1月12日出生，汉族，无固定职业，住四川省成都市。 上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司（以下简称前昆公司）因与被上诉人何中海、陈闰劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2020）兵0302民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人前昆公司的委托诉讼代理人于梦真、谢海龙，被上诉人何中海、陈闰，证人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人前昆公司上诉请求：一、依法撤销（2020）兵0302民初226号民事判决，改判上诉人不承担支付责任；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人中标承建51团第三幼儿园建设项目后，与被上诉人陈闰签订《劳务总包合同》，约定建设工程中的劳务部分承包给陈闰施工，后陈闰又将模板部分的劳务分包给何中海施工，并签订《模板工程劳务分包合同》。根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人何中海不存在劳务合同关系；2.涉案工程完工后，上诉人已将该工程项目的劳务费全部结算并支付完毕，不存在欠付被上诉人陈闰劳务费的事实，对此陈闰签署承诺书且该承诺书已提供给一审法院，上诉人不应承担劳务费的支付责任。因此，一审法院认定事实不清，采信证据错误，导致判决错误，应当予以撤销。 被上诉人何中海辩称，上诉人中标并承建涉案工程，被上诉人陈闰系工程劳务承包人，双方存在违法分包的事实。何中海与陈闰签订《模板工程劳务分包合同》并进行了结算。结算后陈闰欠付何中海涉案工程劳务费39145元。上诉人应当基于违法分包行为在欠付劳务费、迟延履行利息的范围内与被上诉人陈闰一并承担共同偿付责任。故原审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈闰辩称，其本人从内地来新疆任前昆公司的项目经理，参与了该涉案工程人员组建，各工序人员的安排落实。由于冬季施工，各工种单价比原来单价均有上浮，在前昆公司谢海龙等人的参与下，明确同意人工费进行上调。工程竣工后前昆公司未组织验收，也未给被上诉人办理结算，截止目前前昆公司尚欠付被上诉人陈闰暖气管网费230000，冬季施工费670000元，综合楼内部贴砖费用390000元，罚金20000元，工程签证变更37082元，合计1467082元，还欠班组劳务费417000元。综上，请求判决驳回上诉人的上诉请求，同时要求前昆公司给付班组劳务费及欠付的工程款。 被上诉人何中海向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告给付拖欠的模板工程劳务费39145元、利息损失2349元、律师代理费3000元，总计44494元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：前昆公司中标承建“51团第三幼儿园”工程，该工程项目由公司项目经理谢海龙负责，谢海龙与陈闰签订了《劳务总包合同》。2017年10月13日，陈闰与何中海签订《模板工程劳务分包合同》，约定51团第三幼儿园约8500m²的A区教学楼的模板工程全部劳务由何中海完成。模板劳务施工完毕后，何中海与陈闰在2018年6月10日对何中海模板劳务施工的工程量进行结算，之后陈闰给何中海出具《欠条》，明确陈闰欠何中海51团幼儿园模板工程劳务费79145元，并承诺因追偿该款项而产生律师费等费用由自己承担。后何中海多次催要，陈闰支付了40000元，余款39175元一直未支付，何中海将陈闰、前昆公司诉至该院，要求支付劳务费39175元、逾期付款利息2349元，律师代理费3000元。 一审法院认为，原告何中海与被告陈闰签订的《模板工程劳务分包合同》，其合同性质为建设工程分包合同，而非劳务合同，故本案案由定为劳务合同纠纷，属于定性错误，应予以纠正。陈闰及何中海作为自然人，均不具有施工资质，所以双方签订《模板工程劳务分包合同》，违反法律禁止性规定，应依法被确认为无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方签订的合同无效，但可参照有效合同进行结算。本案中何中海与陈闰已就劳务工程款实际结算，对结算的内容是双方的真实意思表示，应按结算价款履行。原告何中海主张被告陈闰给付劳务费、逾期付款利息、律师费的主张，予以支持。关于逾期利息的计算，原告主张计息日为2018年12月21日至2019年12月20日，故应以欠付的劳务费39145元为基数，自2018年12月21日起至2019年12月20日分两段计算。其中，2018年12月21日起至2019年8月19日，计息日为241天，按照同期银行贷款利率4.35%计算，39145元×4.35%×241÷360＝1139.93元；2019年8月20日起至2019年12月20日，计息日122天，酌情以1年期贷款市场报价利率4.25%计算，39145元×4.25%×122÷360＝563.79元，故逾期付款利息共计1703.72元。对于原告何中海要求被告陈闰支付逾期付款利息2349元的诉讼请求，部分成立，予以部分支持。被告前昆公司及被告陈闰作为违法分包人，应对其违法分包行为在欠付劳务费、迟延履行利息的范围内向实际施工人原告何中海承担共同还款责任。被告陈闰经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃部分诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：被告陈闰、被告前昆公司于判决生效之日起十日内给付原告何中海劳务费39145元、逾期付款利息1703.72元，总计40848.72元；二、被告陈闰于判决生效之日起十日内给付原告何中海律师代理费3000元；三、驳回原告何中海其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人前昆公司围绕其上诉请求提交了以下证据：证据1，《工程劳务总承包合同》一份，拟证实2018年4月20日，前昆公司负责人与本案被上诉人陈闰、案外人李某某签订劳务总承包合同，将其承建的第三师51团幼儿园项目工程的劳务部分承包给上述二人，并且约定包干价为720元̸m²；证据2，2017至2018年工资表8份及批量代发代扣明细清单，51团第三、第四幼儿园人工工资结算单（陈闰班组）一份，拟证实上诉人陈闰实际施工的涉案项目建筑面积8396平方米，按照合同约定的单价720元̸m²计算，劳务费总价格为6045120元，前昆公司自2017年6月至2018年9月，共计向陈闰支付劳务费6000100元，被上诉人陈闰在答辩中提出的室外暖气部分系增加项目，不包括在本案诉争标的内，与本案无关。被上诉人何中海对上诉人前昆公司提交的证据1认为与其无关，不予质证；对于证据2的三性均予以认可。被上诉人陈闰对上诉人前昆公司提交的证据1的真实性无异议，认可合同约定的劳务费单价；对于证据2中涉案项目建筑面积8396平方米、上诉人累计支付劳务费6000100元无异议，但认为该工程未经结算，51团第三、第四幼儿园人工工资结算单上也无其本人签字确认，涉案工程综合楼超高部分面积2200平方米，应当以720元̸m²乘以1.25的系数计算工程款，其他部分按照720元̸m²计算。 被上诉人何中海未提交新的证据。 被上诉人陈闰围绕其抗辩理由提交了以下证据：第一组证据，证据1，涉案工程施工情况图片7张；证据2，涉案工程冬季施工A区和综合楼巡查记录；证据3，被上诉人管理人员报销机票借据一份；证据4，烧炉工工资收条十份；证据5，施工日志三本，拟证实涉案工程2017年11月时的施工状态，以及为了赶工期冬季施工的事实。第二组证据，证人李某某当庭通话音频，拟证明该涉案工程由于冬季施工，陈闰与证人一同向前昆公司谢海龙提出施工单价每平方米增加80元，谢海龙同意施工单价每平方米增加40元的事实。第三组证据，证据1，冬季施工零星用工施工量一份；证据2，情况说明一份；证据3，51团第三、第四幼儿园暖气井、暖气管道清单；证据4，冬季施工方量统计；证据5，工程现场签证单十九份，拟证明涉案工程存在冬季零星用工，涉案工程前昆公司未与被上诉人结算，前昆公司谢海龙签字确认涉案工程零星用工劳务费37082元，应当由上诉人支付的事实。上诉人前昆公司对于被上诉人陈闰提交的第一组证据中的证据1，认为没有显示图片的拍摄时间、地点、拍摄人等情况，不能证明涉案工程施工时间，不予认可；对证据2，认为无监理人员签字确认，无法核实其真实性，不予认可；对证据3、4，认为与本案无关，不予认可；对证据5，认为无公司管理人员签字，无法核实其真实性，不予认可。对于第二组证据，认可证人李某某的当庭音频证言。对于第三组证据中的证据1、2、4，认为系被上诉人陈闰自行制作，不予认可；对证据3，认为暖气井、暖气管道属于该工程项目新增部分，与本案无关，不予认可；对证据5，认可临时用工费37082元，但主张支付了28500元。被上诉人何中海对被上诉人陈闰提供的第一、二组证据的真实性予以认可，对于第三组证据中冬季施工临时人工费用予以认可。 本院认证认为，对上诉人前昆公司提交的证据1、2，因被上诉人陈闰对涉案工程项目建筑面积8396平方米、单价720元̸m²、上诉人累计支付劳务费6000100元无异议，故对上诉人前昆公司提交的证据予以确认。对被上诉人陈闰提交的第一组证据，因上诉人前昆公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可，且该证据不符合证据的形式要件，故不予确认。对被上诉人陈闰提交的第二组证据，因上诉人前昆公司对证人李某某的证言予以认可，故对该组证据予以确认。对被上诉人陈闰提交的第三组证据中的证据1、2、4，因系被上诉人陈闰自行制作，上诉人前昆公司不予认可，故不予确认；对证据3，因与本案涉案劳务合同不具有关联性，上诉人前昆公司不予认可，故不予确认；对证据5，因上诉人前昆公司对于冬季施工的临时人工费用予以认可，故对该证据予以确认。 经二审审理，本院除对一审采信证据和查明的案件事实予以确认外，另查明：2018年4月20日，前昆公司与被上诉人陈闰、案外人李某某签订《工程劳务总承包合同》，前昆公司将承建的第三师51团幼儿园项目工程的劳务部分分包给陈闰、李某某，合同约定包干价为720元̸m²。涉案项目实际施工建筑面积8396平方米，以合同约定的单价720元̸m²计算，劳务工程款总额为6045120元，上诉人前昆公司自2017年6月至2018年9月共计向被上诉人陈闰支付劳务工程款6000100元。涉案工程项目存在零星用工产生临时用工劳务费37082元，该费用上诉人前昆公司支付28800元，被上诉人陈闰收到20000元，土建部分的劳务承包人郭长清收到8800元。上诉人前昆公司与被上诉人陈闰未就增加冬季施工费达成一致意见。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方当事人法律关系应当如何认定的问题；二、上诉人前昆公司是否应当支付被上诉人何中海劳务费、逾期付款利息的问题。 对于争议焦点一：本案中，上诉人前昆公司中标承建51团幼儿园建设项目，却将工程劳务分包给不具备施工资质的被上诉人陈闰施工，陈闰又将其中的模板工程劳务分包给不具备施工资质的被上诉人何中海具体施工，就涉案工程而言，存在建设工程违法分包关系。一审判决关于本案法律关系是建设工程分包合同的认定是正确的，本院予以确认。上诉人前昆公司关于本案系劳务合同纠纷，根据合同相对性原则，上诉人前昆公司与被上诉人何中海不存在劳务合同关系，不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二：本案中，虽然被上诉人何中海与被上诉人陈闰之间签订的《模板工程劳务分包合同》分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但被上诉人何中海组织人员施工，工程也已经竣工投入使用，被上诉人何中海与被上诉人陈闰已就模板劳务工程款实际结算，因此何中海有权要求陈闰支付剩余劳务工程款、逾期付款利息和律师费。一审法院判决被上诉人陈闰向被上诉人何中海支付劳务工程款、逾期付款利息和律师费并无不当。上诉人前昆公司作为涉案工程的总承包企业，违反法律、行政法规强制性规定将工程劳务部分分包给不具备施工资质的个人，应当在欠付被上诉人陈闰劳务工程款的范围内承担连带清偿责任。上诉人前昆公司与被上诉人陈闰在二审中就涉案工程项目的实际施工建筑面积8396平方米、合同约定单价720元̸m²、以单价720元̸m²计算的劳务工程款总额为6045120元、已支付劳务工程款6000100元、零星用工产生临时用工劳务费37082元已支付28800元达成一致意见，因此上诉人前昆公司欠付被上诉人陈闰劳务工程款为53302元（6045120元+37082元-6000100元-28800元），故上诉人前昆公司应当在欠付53302元劳务工程款的范围内，对被上诉人陈闰欠付被上诉人何中海的劳务工程款承担连带清偿责任。关于被上诉人陈闰提出涉案工程存在冬季施工、综合楼超高及增加暖气井、暖气管道工程量，应由上诉人前昆公司按照约定的冬季施工计算标准支付劳务工程款的抗辩理由，因提交的证据不足以支持其主张，本院不予采纳。一审判决前昆公司与陈闰承担工程劳务费、逾期付款利息的共同支付责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人新疆前昆公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2020）兵0302民初226号民事判决； 二、被上诉人陈闰于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人何中海工程劳务费39145元、逾期付款利息1703.72元，总计40848.72元； 三、上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司在欠付陈闰劳务工程款53302元范围内对上述工程劳务费39145元承担连带支付责任； 四、被上诉人陈闰于本判决生效之日起十日内给付被上诉人何中海律师代理费3000元； 五、驳回被上诉人何中海的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费456元，由被上诉人陈闰负担418元，上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司负担37元，被上诉人何中海负担1元。二审案件受理费821元，由上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司负担67元，被上诉人陈闰负担753元，被上诉人何中海负担1元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘     洋 审 判 员 尹  惠  欣 审 判 员 孙  海  峰 二〇二〇年十一月二十九日 法官助理 艾山江•热合曼 书 记 员 唐  文  太