陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终10609号上诉人（原审原告）：孙高红，女，汉族，1981年5月2日出生，住西安市长安区。被上诉人（原审被告）：西安市雁塔区红眼饰品店。住所地:西安市雁塔区长安中路**赛格国际购物中心负**。经营者：胡常林，男，汉族，1984年2月26日出生，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人:杨林，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴国锋，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。上诉人孙高红因与被上诉人西安市雁塔区红眼饰品店（以下简称红眼饰品店）不当得利纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7707号民事判决，向本院提起上诉。依照最高人民法院制定的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条之规定，依法由审判员焦海林独任审理了本案，本案现已审理终结。孙高红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后，依法改判。事实和理由：其2017年8月5日经红眼饰品店法人胡常林招聘入职，职位店长，于2019年6月30日被违法辞退，期间红眼饰品店未与其签订劳动合同，没有依法缴纳2018年4月-2019年6月社保（养老、医疗、工伤、失业、生育保险）总计28269.35元。1、我国法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险费，用人单位为劳动者办理社会保险登记及参保手续，按规定缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险是用人单位的法定义务。《社会保险法》第十条及第六十条均属于强制性规定，征缴社保费属于行政行为，不属于民事请求权的范畴，但是劳动者向用人单位追要自行缴纳的社保费属于请求的范畴。2、其为了自身权益的救济，为了老有所养，在红眼饰品店屡次拒绝办理社保之下，只能以灵活就业人员按照实际工资标准缴纳基本养老保险，但是此举并不能免除红眼饰品店依法需支出社会保险费用的责任。因红眼饰品店拒绝依法为其缴纳职工社保在前，而其办理灵活就业者社保在后，红眼饰品店理应承担。3、其替红眼饰品店缴纳了本应由红眼饰品店承担的社保费用，因此蒙受了损失，而红眼饰品店因此获利，但红眼饰品店获得该利益没有合法依据，属于不当得利。劳动者基于用人单位的违法行为而提起民事诉讼，要求用人单位返还的，用人单位应当返还。红眼饰品店负有缴纳社会保险费用的法定义务，而其全额负担了该费用，使得红眼饰品店的财产利益本应减少而未减少，应视为利益的增加，该利益增加缺乏合法依据。红眼饰品店辩称，其与孙高红之间的争议不属于不当得利纠纷，而应属于社会保险争议纠纷。根据《社会保险法》第六十三条及《社会保险费征缴暂行条例》规定，用人单位未交纳社保费用，由社保部门依法强制征缴，其负有向社保管理部门交纳社保的责任，但并无向孙高红返还社保费用的义务。2、孙高红在职期间以社会灵活就业人员的形式自行缴纳了养老、医疗保险费用，并无提供社会保险经办机构不能补办社会保险的证据，也未提供证据证明无法享受社会保险待遇，故孙高红主张的未缴纳社保费用的赔偿金请求不符合根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的应予受理的情形。3、根据《社会保险法》第十条及第二十三条规定，灵活就业人员社会保险与企业职工社保在缴费主体、缴费基数、标准方面均有不同。孙高红以灵活就业人员身份参保，该养老保险、医疗保险的费用依法应当由孙高红全部自行承担。其并无相应的缴费义务。4、灵活就业人员参保属于合法的社保方式，孙高红以自己名义在人才中心自行缴纳社保，灵活就业人员的社保缴纳方式是全部由劳动者个人自行选择缴费比例，并未是代用人单位支付了用人单位应缴纳的企业职工社会保险费用，故灵活就业人员的社保费缴纳与用人单位无关，孙高红缴纳的灵活就业人员社保费用，相应的社保待遇也全部由孙高红自行享有，孙高红并未受损失，其也未因此享受利益。请求驳回上诉，维持原判。孙高红向一审法院起诉请求：1、红眼饰品店返还孙高红养老保险不当得利28269.35元（2018年4月至2019年6月）。2、红眼饰品店承担全部诉讼费。一审法院认定事实：红眼饰品店红眼饰品店成立于2018年4月4日，孙高红称其在红眼饰品店成立之前于2017年8月4日入职，红眼饰品店称孙高红于其成立之后入职。双方均认可孙高红于2019年6月30日离职。庭审中，孙高红向一审法院提交银行流水以证明其离职前12个月的平均工资为6164元。该银行流水显示2017年9月10日由红眼饰品店的实际经营者张静向孙高红转账3120元，以后每月15日左右都会由张静或者红眼饰品店的财务吕园向孙高红转账支付一笔款项。孙高红称该款项即是红眼饰品店向其发放的工资，次月15日左右发放上月的工资。红眼饰品店对此不予认可，称孙高红的工资是通过现金方式发放，但是没有提交工资条或工资单等证据予以证明。孙高红在职期间，红眼饰品店未为孙高红缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险等各项社会保险。孙高红以灵活就业人员的身份自行缴纳了2018年4月4日至2019年6月30日期间的社会养老保险费共计17491.97元，其中2018年的缴费基数为5619.42元，2019年的缴费基数为6241.2元，缴费比例均为20%.孙高红未缴纳其余各项社会保险费。截至本案庭审结束之日红眼饰品店尚未开立社保账户。庭审中，孙高红明确其第一项诉请为：要求红眼饰品店支付2018年4月4日至2019年6月30日期间的养老保险不当得利19035元、医疗保险不当得利7644.2元、工伤保险不当得利393.23元、生育保险不当得利508.78元、失业保险不当得利688.14元，合计28269.35元。一审法院认为，本案的争议焦点为红眼饰品店红眼饰品店是否构成不当得利。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”不当得利的成立要件有四：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失间有因果关系；没有法律上的根据。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一、二款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”本案中，孙高红以灵活就业人员身份自行开立养老保险户，自行缴纳养老保险费，该险种非企业职工养老保险，企业职工养老保险与灵活就业人员养老保险在缴纳保险的主体、受理机构、缴纳保险的基数和比例等方面均有所不同，在孙高红自行缴纳灵活就业人员养老保险的前提下，因孙高红本就应当承担按照相应的比例自行缴纳保险费的义务，故红眼饰品店并未因此取得财产利益，孙高红也未因此受有损失，孙高红、红眼饰品店之间并不存在不当得利关系。孙高红主张红眼饰品店向其支付养老保险费不当得利的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。关于孙高红主张红眼饰品店支付医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费的不当得利，因孙高红没有缴纳上述保险费用，该主张无事实依据，亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，遂判决如下：驳回原告孙高红的全部诉讼请求。本案案件受理费507元，减半计收253.5元由原告孙高红自行承担。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”孙高红以灵活就业人员身份缴纳了养老保险，灵活就业人员的社保费缴纳方式是全部由劳动者个人自行选择缴费比例缴纳，并非是代用人单位支付了用人单位应缴纳的社保费，故灵活就业人员的社保费缴纳与用人单位无关。一审法院认定孙高红自行缴纳灵活就业人员养老保险的前提下，红眼饰品店并未因此取得财产利益，孙高红也未受损失，孙高红与红眼饰品店之间不存在不当得利关系，予以驳回孙高红的全部诉讼请求，裁量于法有据，本院予以维持。综上，孙高红的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费507元（孙高红已预交），由孙高红负担。本判决为终审判决。审 判 员 焦海林二〇二〇年十一月十日法官助理 王学堂书 记 员 孙 妍