河南省义马市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1281民初852号原告：三门峡市家简诚厨餐饮服务有限公司。住所地三门峡市湖滨区五原路越海华府**商铺**，统一社会信用代码91411202MA40JNC669。法定代表人：徐伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王谨铭，河南鸿庆律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：马军英，河南鸿庆律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：河南拙耕后勤管理服务有限公司。住所地洛阳市洛龙区王城大道与太康路交叉口雅安新城商业区****，统一社会信用代码91410307MA3XGAKJX4。法定代表人：李贝贝，该公司经理。委托诉讼代理人：王会廷，河南神鹰律师事务所律师。代理权限为特别授权。第三人：义马市人民医院。住。住所地义马市龙山街北段一社会信用代码12411281418365787R。法定代表人：杨宁伟，院长。委托诉讼代理人：江红，女，1976年3月20日出生，汉族，系义马市人民医院办公室主任，代理权限为一般代理。原告三门峡市家简诚厨餐饮服务有限公司（以下简称家简诚厨公司）与被告河南拙耕后勤管理服务有限公司（以下简称拙耕公司）、第三人义马市人民医院合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王谨铭、马军英、被告法定代表人李贝贝及委托诉讼代理人王会廷、第三人义马市人民医院委托诉讼代理人江红均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告家简诚厨公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因违约而造成的损失共计148,292.5元。2、判令被告与第三人共同赔偿原告财产损失共计16,500元。3、诉讼费由被告方承担。事实和理由：经第三人同意，原、被告于2019年6月1日签订了《义马市人民医院营养餐厅档口经营合同》，将餐厅经营转包给原告，期限至2020年12月31日。2020年7月7日晚，第三人擅自闯入原告承包区，以强行拆除并损坏设备等手段单方解除合同，还直接导致原告设备丢失和损坏，无奈原告只能遣散工人。被告及第三人毁约和故意损毁财产的行为，已构成违约和侵权，并给原告造成严重经济损失，因协商无果特诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项损失为159,145元。被告拙耕公司辩称，1、在合同承包经营期内，原告经营的餐厅不服从管理规定按时开业，不按规定经营、卫生状况和食品质量差、食品定价不合理、服务态度差。根据双方签订的合同约定，我方具有合同解除权，我方已于2020年7月7日和8月13日两次通知对方解除合同。依据《合同法》规定合同自通知到达对方时解除。因此双方签订的合同已于2020年7月7日解除。因此我方不存在违约行为，对方主张的违约损失，无任何依据。2、依据《合同法》规定，违约责任和侵权责任竞合时，受损害方只能选择其一主张权利，因此原告即主张违约责任又主张侵权责任，无法律依据。退一步说，2020年7月7日晚，被告与第三人义马市人民医院只是将原告的设备和物品移至承包区角落堆积，并未任何毁损，原告可以随时自行运走，因此原告主张的财产侵权损失无任何依据。综上所述，原告主张的违约损失和财产侵权损失均无任何法律和事实依据，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。第三人义马市人民医院述称，原告提出的强行拆除损坏设备不符合实际。当天晚上是我们医院、拙耕还有家简诚厨三方在场的情况下，对他们进行协议的，并没有拆除和损害他的设备。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对双方当事人无异议的证据，即原告方提交的第一、二组证据、第三组证据1、第四组证据2、第六组证据（义马市人民医院营养餐厅档口经营合同一份，履约保证金的收据一份；2020年7月7日接处警记录一份，千秋派出所的出警视频一份；2020年6月29日至2020年7月7日的未结转营业额明细三份；义马力天科技出具的安装监控设备的费用清单一份；李贝贝（被告法定代表人）与徐伟（原告法定代表人）2020年7月8日18点09分的通话录音一份），被告拙耕公司提交的第七组证据（每日营业额确认单），本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第三组证据2、3（2019年6月至2019年12月利润表七份、原告支付工人工资的单据一份），上述证据均系原告单方制作，对于营业利润由本院予以酌定；针对原告提交的第四组证据1购置餐厅经营设备及器具的清单四份，该证据仅能证明原告购置了相关设备，并不能证明这些设备用于义马市人民医院餐厅；第四组证据3（经营餐厅水电改造材料及施工费收条一份，水电改造材料明细一份，具体施工人员焦新业的职业资格证书一份），该份证据仅能证明原告对餐厅进行了水电改造，但没有提供相应的正规发票，不能证明其支出情况；原告提交的第五组证据原告在该餐厅的备餐食材统计明细表一份，该份证据不能客观反映原告在7月7日的备餐损失；原告提交的第七组证据（原告经营餐饮业以来取得的部分奖项、图片及用户评价），该证据缺乏与本案的关联性，以上证据，不符合证据的三性特征，本院均不予采信。被告拙耕公司提交的第二、三、六组证据（提前终止合同协议书；书面解除合同通知书及快递单、书面解除合同通知书微信通知截图、义马市人民医院与拙耕公司签订的食堂承包合同），上述证据形式合法，内容与案件事实相关联，可以作为定案的依据。被告提交的第一、四组证据（餐厅检查发现问题的整改通知、义马市人民医院公休座谈会记录三份、义马市人民医院首届一次职代会职工代表提案表、质量简报（全院质控考核汇总）、恢复供餐通知；餐厅用电、气、水抄报表、堆积物品详单、7.7日晚冰箱物品明细单），以上证据均系被告单方制作，不符合证据的表现形式，本院不予采信；被告提交的第五组证据公司驻店经理王晓伟与原告员工的通话录音，原告对上述录音不予认可，本院亦无法核实该录音中相关人员的身份，故对该份证据亦不予采信。依据上述有效证据，结合当事人庭审陈述，本院确认以下案件事实：2017年12月15日，第三人义马市人民医院与被告拙耕公司签订了义马市人民医院营养食堂承包经营合同一份，合同约定由被告承租义马市人民医院营养餐厅，物业位于龙山××街，建筑面积为500平方米，被告同意租赁物业，只作为餐饮经营使用，并投入资金40万元，对所承租的物业进行装修装饰，并添置经营所需相关设施设备。合同正式租赁期限为叁年，自2018年1月1日起至2020年12月31日止。本合同租赁期限届满，合同自动终止。双方约定合同期内实施零租金租赁，被告应让利于医院职工、患者，按照要求做好餐饮食品和服务工作。合同还对其他事项做了约定。2019年6月1日，原告家简诚厨公司与被告拙耕公司签订义马市人民医院营养餐厅档口经营合同一份，双方约定，合同期限自2019年6月1日始至2020年12月31日止，被告将所属快餐、面食、早晚餐档口交由原告经营。承包经营方在经营期间，需向被告交纳经营管理费。经营管理费由以下两部分构成：1、公摊费用，被告派驻现场管理人员一名，工资额度4,000元/月，由原告承担。2、管理费，以原告营业额为基数，按照10%提取管理费，每月从原告营业结算款中扣除。结算方式及其他费用缴纳方式，结算周期为周结，扣除应交应扣费用（含公摊费、管理费、空调使用费等）后，通过银行转账将上周营业款一次性结算给原告，水、电、天然气费按表计量收取，由原告负担。履约保证金的缴纳及管理，原告向被告缴纳履约保证金10,000元，合同正常终止后的7个工作日内，清完手续后被告将履约保证金无息退还给原告。违约责任，未约被告书面批准，原告不得擅自停业或减少营业窗口。如发现擅自停业或关闭窗口的，视为原告违约，除扣除当月的管理费、经济处罚以外，被告有权单方面解除承包经营合同。合同解除后，原告应无条件向被告移交餐厅相关设施设备等。合同有效期内，因被告原因解除合同的，应退还原告缴纳的履约保证金及营业款项。2020年7月7日，第三人义马市人民医院与被告拙耕公司签订提前终止合同协议书，双方协商一致同意于2020年7月7日终止2017年12月15日所签订的义马市人民医院营养食堂承包经营合同。第三人义马市人民医院于2020年7月8日前分批次向被告拙耕公司支付2018年1月1日至2020年7月7日期间的装修及资产相关费用160,000元。义马市人民医院在签订退出协议同时先付拙耕公司装修及资产相关费用120,000元。拙耕公司在收到此笔款项后，双方因协议存续期间及提前终止本协议所产生的所有债权债务（包括经营期间的债权债务和其它合同、劳务纠纷等）全部由拙耕公司负责解决及清算，拙耕公司经营期间所投入的装修、固定资产等餐饮设备所有权全部移交义马市人民医院，如拙耕公司不能保证医院餐厅正常运行，因于拙耕公司债权债务导致医院餐厅不能正常运行，由拙耕公司负责协调处理直至拙耕公司把债权债务问题彻底解决后，义马市人民医院再支付拙耕公司剩余肆万元保证金。2020年7月7日，原、被告双方因合同解除问题无法协商一致，在第三人义马市人民医院在场的情况下，被告拙耕公司将原告所经营餐厅中的餐厨器具拆除，归拢至义马市人民医院空房中。2020年11月3日，经本院组织三方当事人进行现场勘验，原告对被告提供的清单中的物品部分认可。因原、被告双方提前终止合同，给原告造成的损失如下：1、履约保证金10,000元；2、2020年6月29日至7月7日原告的营业额14,302.5元扣除10%的管理费为12,872.25元；3、原告为经营餐厅对餐厅的水电进行改造并安装了监控设施，本院酌定两项费用共计10,000元；4、合同期内可得利益损失，自2020年7月7日至2020年12月31日为177天，结合原告经营收入情况，本院酌定原告每天利润为180元，177天共计31,860元；5、原告的备餐食材及设备物品损失，本院酌定3,000元。以上合计67,732.25元。本院认为，原、被告双方签订的经营合同，是当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行相应的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。因被告与第三人义马市人民医院提前终止承包经营合同，导致案涉合同提前终止，给原告造成相应的损失，被告应当予以赔偿。原告起诉要求被告赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持。经庭审查明，原告要求被告拙耕公司与第三人共同赔偿财产损失16,500元，上述费用系原告对于涉案的餐厅购买餐厨器具、备餐食材所花费的金额。其中餐厨器具均为可移动的物品，根据现场勘验情况，上述物品现仍存放于第三人义马市人民医院处，该物品是原告可以自行进行搬离的，在案涉经营合同已经终止的情况下，被告拙耕公司及第三人义马市人民医院均有义务协助原告对上述物品进行搬离。本案涉及违约责任与侵权责任的竞合，庭审过程中，本院依法对原告释明法律关系后，原告选择按违约之诉要求赔偿，因原告与被告之间签订了经营合同，依据合同相对性原则，原告与第三人之间并无合同关系，故原告按违约之诉要求第三人赔偿损失的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十二条之规定，判决如下：一、被告河南拙耕后勤管理服务有限公司于判决生效后十日内赔偿原告三门峡市家简诚厨餐饮服务有限公司损失67,732.5元；二、存放在第三人义马市人民医院的原告三门峡市家简诚厨餐饮服务有限公司所有的物品由原告自行拉走（物品清单附后）；三、驳回原告三门峡市家简诚厨餐饮服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,596元，由原告三门峡市家简诚厨餐饮服务有限公司负担1,900元，被告河南拙耕后勤管理服务有限公司负担1,696元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  刘迎宾人民陪审员  张建军人民陪审员  王建民二〇二〇年十一月二十五日法官助理张欣书记员张翼物品清单1、电热锅桶1台2、微波炉1台3、电饭锅1台4、和面机1台5、压面机1台6、电炸锅1台7、电饼铛1台8、电热桶1台9、汤粥炉1台10、三层不锈钢台1个11、保温箱3个12、大红面粉桶2个13、不锈钢二层架子1个14、面案1个15、电磁灶台2个16、保温车1个17、小藤编框2个18、大塑料碗75个19、小塑料盘116个