陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终14556号上诉人（原审被告）：陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司，住所地陕西省西安市碑林区长安北路**。法定代表人：茹明亮，该公司董事。委托诉讼代理人：谢静，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高宁，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西工商管理硕士学院，，住所地陕西省西安市咸宁西路**（西安交通大学中心**1361）法定代表人：席酉民，该院院长。委托诉讼代理人：梁宁辉，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴立军，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司（以下简称：陕旅公司）与被上诉人陕西工商管理硕士学院（以下简称：工商学院）建设工程合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初1456号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。陕旅公司上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初1456号民事判决书第一、二项内容，依法改判驳回工商学院的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由工商学院承担。事实与理由：陕旅公司认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。一、一审法院认定陕旅公司怠于履行合同义务致使合同目的无法实现，并据此判令解除合同缺乏事实和法律依据。1.联建合同项下双方的权利义务的界定。根据双方签署的联建合同可知，工商学院的合同主要义务是提供划拨的教育用地，并办理公寓楼的建设审批手续。在双方达成的合意范围内，工商学院除了提供土地、办理建设手续外，还负有完成土地变性的合同义务——这是工商学院的合同义务。对于陕旅公司而言，仅应解决对项目的资金筹措、施工监督、管理责任，并非建设工程施工合同法律关系项下的施工义务，因此，不能对陕旅公司苛以施工人有关工期的合同义务和责任。在这个逻辑前提下，陕旅公司认为，对于合同约定的2018年6月完工并投入使用，是双方对联建项目的合同预期，是双方共同追求的合同目的。对于工程工期产生拘束力的，应该是施工合同关系中的施工方，而非风险共担、利润共享的联建方，因此，合同约定的完工日期不构成陕旅公司应承担的合同义务。2、根据联建合同风险共担的基本原则，合同约定的房屋建设风险应由陕旅公司与工商学院共同承担。本案是联建合同纠纷，而“联建”的本质是共享利润、共担风险。在案涉项目的实施过程中，工商学院也积极参与，与陕旅公司一起共同履行业主的职责，直至2019年3月各方仍就项目推进进行协商，并签署了会议纪要。因此，对于2019年3月之前工程未能完工的事实，双方实质不存在违约的责任追究，并以实际行动表明互豁免建设工期的风险责任。因此，陕旅公司认为，在实现双方联建项目的过程中，陕旅公司与工商学院一直携手共进，且工商学院对项目推进现状并不曾向陕旅公司提出过任何异议，其根本原因就在于双方的风险共担，而此次诉讼，显然是恶意将施工的全部风险转嫁由陕旅公司单方承担，此举有悖于双方联建的初衷。3、陕旅公司为恢复施工曾多次与施工单位进行沟通，积极主动的协调解决争议，不存在怠于履行义务的情形，最终未能复工的根本原因系工商学院解决协商所致。2019年3月会议纪要达成后，陕旅公司根据纪要已落实施工所需金，并实际完成了第一笔费用的支付，后续费用也筹措到位，不存在工商学院所称资金不到位的情形。工商学院却不配合施工队伍进场，反而设置各种障碍，拒绝配合关于恢复施工的协商和安排。陕旅公司根据联建协议的约定，对施工建设管理已尽必要之责任，不存在工商学院所称的怠于履行合同义务；导致工程至今未能复工的原因洽洽是工商学院拒绝配合，其责任和后果不应由陕旅公司承担。4.工商学院至今未能办理土地变性，该等违约足以影响合同继续履行。如前所述，工商学院办理土地变性是构成双方合意的内容之一，但在陕旅公司的投资已然完成主体封顶的情况下，工商学院有关土地变性的合同义务仍遥遥不可实现，在此情形执行，陕旅公司本着风险共担、利润共享的原则，不曾向工商学院主张违约责任；工商学院反而在自己违约的情形下，通过将建设风险单方转嫁，恶意诉讼解除合同，达到侵吞陕旅公司投资成果之不法目的，此举严重违反了民事活动的诚实信用原则，不应得到法律的支持和保护。二、案涉合同不存在履行不能或目的无法实现的情形，继续履行符合立法本意。对于“合同履行不能”赋予解除权利，是为了解决履行僵局、并将当事人的利益损害将至最低，这是设置合同解除制度的出发点。若合同目的的依然可以实现，不应该让合同解除制度成为合同继续履行的阻碍。因此，从合同解除制度本身保护的法益出发对本案进行考量，案涉合同在项目已经达到主体封顶的情形下，根本不存在履行不能的情形，即不存在合同的履行僵局，一审法院判令解除合同，非但不能解决双方的实体争议，反而产生了看似终结一个诉讼，实则又会引发新的诉讼的情形，与节约司法资源、倡导司法为民的司法精神相悖。三、一审法院的裁判结果严重违背了民事法律行为应当遵循的公平原则。一审法院判决解除合同，其直接后果是工商学院仅以无偿划拨所得的土地，在无任何人、财、物投入的情形下，通过合同解除攫取了陕旅公司职工集资完成的已封顶在建工程，这种方式，不仅直接侵害了陕旅公司及其购房职工的切身利益，而且严重违背了民事行为应当具备的公平和等价有偿的基本原则，而一审法院的裁判无疑为工商学院不法行为披上了合法的外衣，不公的裁判理应得到纠正。四、案涉公寓楼项目旨在解决双方职工住房问题，与职工切身利益息息相关，一审法官判令解除合同，将会激化矛盾，引发群体性事件。本案联建的项目系在工商学院划拨用地上筹建，并非用于商业开发目的，而是解决陕旅公司与工商学院职工自住用房，因此，建设资金全部来源职工缴纳的认购款，可以说，真正与工商学院建立联建法律关系的当事人是陕旅公司的认购职工，如果因合同解除而导致认购职工利益无法保障，则根据隐名代理的法律规定，陕旅公司仅应负向工商学院及认购职工相互披露的义务，其合同解除的法律后果亦应由认购方和工商学院承担。综上，陕旅公司认为，一审法院草率判令解除联建合同，缺乏事实和法律依据，请求二审法院查明事实后，依法作出公平公正的裁判，维护陕旅公司及购房人的合法权益。工商学院辩称：一、陕旅公司向西安中级人民法院提交的上诉状完全违背原协议内容及事实情况，为了诉讼目的牵强附会。一审已查明陕旅公司长期怠于履行合同义务且经催告仍不履行，陕旅公司的违约行为已经导致双方签订的合同目的无法实现，一审判令解除合作协议事实调查清楚法律适用正确。二、协议中已经对双方的权利义务约定非常明确，陕旅公司在上诉状中无视自身怠于履行协议主要义务的严重违约情形，企图以此混淆法院视听，达到其诉讼目的。三、陕旅公司已经严重违约，导致合同目的已经无法实现，根据《合同法》的规定，工商学院有权依法解除合同。四、所谓“职工问题”系由于陕旅公司违法违规行为导致的，理应由陕旅公司自行承担责任，与本案无关。五、一审判决不违背公平原则。最后，工商学院认为陕旅公司由于长期违约已经导致合同目的无法实现，而且陕旅公司多个官司缠身，已经完全没有履行合同的能力，合同目的已经客观上无法实现。同时，工商学院表示同情陕旅公司骗的集资职工，但是该等责任应当由陕旅公司及茹明亮等责任领导承担责任，由陕旅公司妥善处理好职工的资金退还等问题。一审法院判决合同解除合法合理合情，但是遗憾的是没有支持工商学院的损失请求，但是判决书中已经明确，在实际发生后，可以另案向陕旅公司进行主张，工商学院也会在该等损失发生后另行向陕旅公司主张。另外，工程相关手续，应当按照工商学院一审主张的内容进行返还。综上，陕旅公司提及上诉所依据的事实多数为其捏造的事实，陕旅公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求贵院依法驳回陕旅公司的上诉请求，维持原判。工商学院向一审法院诉讼请求：1.要求解除双方《关于合作建造职工公寓的协议》；2.请求判令陕旅公司向工商学院支付因逾期完工，擅自变更规划设计等行为给工商学院造成的损失2900万元；3.请求陕旅公司返还合同项下的所涉及的图纸、证照、及相关审批文件（具体文件详见增加诉讼请求申请书）。一审法院查明：2009年工商学院取得了划拨土地45443.4平方米教育用地使用权，2013年经西安浐灞生态区管理委员会西浐灞发{2013}批文关于陕西工商管理硕士学院工程二期项目备案通知等文件，获取了建设综合服务楼，教师公寓及配套体育等二期工程建设批文。2016年5月24日，工商学院、陕旅公司经协商签订《关于合作建造职工公寓的协议》协议约定：甲方（陕西工商管理硕士学院）乙方（陕西旅游饭店管理集团股份有限公司），1.甲方提供建设用地（浐灞大道1366号）月4亩，建设地下1层地上12层专家公寓楼一栋，建筑面积14256平方米。2.乙方负责出资建设专家公寓楼和场地内管线道路等连线配套工程。3.该项目名称拟定为：专家公寓楼，选址在体育中心。4.公寓楼建成后，甲方拥有地下1层至11层的45%面积的使用权，乙方拥有地下1层至11层55%的使用权+加建的12层面积的使用权及体育中心地下室连接扩展面积。乙方保证甲方每户拥有一个地下专用车位。公寓楼共四个单元东单元归甲方，西边两个归乙方所有，中间单元按甲乙双方所占面积比例分配……甲方责任：1.提供土地约4亩，以学院名义办理建设审批手续。2.承担设计费……乙方责任：承担公寓楼建设投资和审批手续中的各项费用。2.土地变性前乙方具有55%使用权，楼房产权在甲方名下。变性后住房产权按政策规定过户个人名下。3.乙方严格按照设计图纸和质量监督等规范组织建设施工，此工程为交钥匙工程……建设工期约定公寓楼建设计划为两年，2016年6月—2018年6月完工并投入使用，如因不可抗力及其他客观原因导致工程延后，乙方应及时向甲方通报……双方约定本协议任何一方单方提出终止协议或任何一方不履行协议规定的义务，违约方应承担相应的违约责任，对其违约行为对守约方造成的经济损失承担赔偿责任……在下列情况下，本协议可以终止：1.因不可抗力，如自然灾害或战争等遭受严重损失，使协议无法正常执行。2.甲乙双方一致同意书面签署终止本协议。双方协议签订后，陕旅公司积极办理了建设工程规划许可证，建筑工程施工许可证，该证明确：工程项目陕西工商管理硕士学院二期项目（体育中心，专家教授公寓楼及地下车库）施工单位陕西建工第五建设集团有限公司及建设工程消防设计备案凭证等各种审批手续，2017年4月24日陕旅公司与陕西建工第五建设集团有限公司签订陕西工商管理硕士学院二期体育中心及专家楼工程施工协议，该协议约定：二期体育中心地下一层，地，地上**，专家楼工程地下**，地上建筑面积10621平方米家楼工程地下一层，地，地上**筑面积17559平方米总造价6800万元承包给陕西建工第五建设集团有限公司，要求工期400天，专家楼工程主体封顶后由于陕旅公司资金问题工程一直停滞不前。2019年3月29日工商学院、陕旅公司及陕五建集团形成关于专家楼，体育中心复工会议纪要；纪要内容主要有：1.陕旅公司从四月初第一周先付500万元（施工方积极组织复工），四月中旬前再付500万元。2.双方施工协议在2019年4月12日前签订。3.前期已发生的认质价于2019年6月30日前予以确认，后期发生的认质认价按新签订协议条款执行。鉴于陕旅公司与陕五建资金支付问题矛盾建设工程至今停滞未建，工商学院遂于2019年12月诉至法院提出上述请求。一审法院认为：工商学院诉请要求解除合同首先要确定该合同的效力问题，考察合同效力的主要依据是合同约定内容，从涉案合同内容看，涉案合同并未违反法律效力性强制性规定。故此双方合同应是有效合同，关于该合同是否应当解除，对此双方在合同中没有明确约定解除要件，故此应从陕旅公司的行为能否实现合同目的上考察，从双方合同的约定要求陕旅公司组织施工交工时间是2018年6月，由于陕旅公司的原因致使该工程一再停滞，虽然工商学院、陕旅公司在2019年3月形成会议纪要，经工商学院多次催促但陕旅公司因资金问题仍无法使施工的陕建五公司恢复正常施工，致使工商学院诉至法院提出上述请求，本案在审理过程中，为化解双方纠纷该院到现场调解又应双方要求多次组织双方交涉调解均未果，涉案工程也未有实质性进展，工商学院坚持解除合同，陕旅公司怠于按约履行合同义务致使双方合同目的无法实现，工商学院诉请要求解除双方合同应予支持；工商学院要求返还的部分资料，陕旅公司认可并保管的资料应返还给工商学院，其余资料不能确定在陕旅公司处，无法判决由陕旅公司返还；涉案合同的解除主要是陕旅公司未按约履行自己的组织施工职责，责任在陕旅公司。工商学院要求的损失1.经调查该地段的房租每月每平方米31元，涉案面积14256平方米，双方协议专家公寓交工的时间2018年7月1日至2020年1月31日，违约19个月。专家公寓楼使用费损失142××××****=8396784元。2.陕旅公司由于管理问题及违约行为导致涉案工程长期占用工商学院的基础设施，将施工土方长期堆放在工商学院足球场，导致足球场长期被占用，因陕旅公司擅自扩大建设规模，给工商学院造成较大损失，以及由于陕旅公司长期逾期导致工商学院声誉损失2000余万元，共计要求2900万元损失。因双方协议联建住房，不存在租赁关系，工商学院不能以租金计算标准类推确定自己的损失作为依据。其次，提出2000余万元的损失没有提交证据确证自己实际已造成了多少损失，故此工商学院此项诉求缺乏依据，该院不予支持，可待其实际后果产生后依据双方责任另诉。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，双方合同解除后尚未履行的终止履行。对协议解除之相应法律后果，庭审中已多次向双方进行了释明，如公寓楼建设项目及地上已建成的建筑物，原则上归工商学院所有，陕旅公司在结算完后可从中收回其实际投入款项的问题等，要求双方要明确答复，但工商学院坚持诉请，陕旅公司答辩坚持继续履行，均未回复。故此部分本案不予涉及。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除陕西工商管理硕士学院与陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司2016年5月24日签订的《关于合作建造职工公寓的协议》。二、陕旅公司于本判决生效后二十日内返还陕西工商管理硕士学院报建资料：1.西安浐灞生态区管理委员会关于陕西工商管理硕士学院二期工程总平面图。2.西安浐灞生态区管理委员会关于陕西工商管理硕士学院二期工程变更通知。3.建设工程规划许可证。4.建筑工程规划许可证。5.建设工程消防设计备案凭证。6.所有设计及施工图纸。7.关于陕西工商管理硕士学院二期项目延期确认的通知。8.西安市环保局浐灞分局关于陕西工商管理硕士学院二期项目建设项目环境影响报告的批复。三、驳回陕西工商管理硕士学院请求判令陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司向其支付因逾期完工，擅自变更规划设计等行为给工商学院造成的损失2900万元之诉请。本案案件受理费186800元，工商学院已预交，由工商学院承担100000元。陕旅公司承担86800元，陕旅公司承担之诉讼费于本判决生效后二十日内给付工商学院。本院经审理查明：二审庭审中，陕旅公司承认涉案工程目前仍处于2018年初时的停工状态，认为需再行投资5000万元可进行交房，称工商学院现不准许其向涉案施工单位付款，也不许施工单位收款。工商学院对此称，施工单位已完成涉案工程造价达5000万元左右，陕旅公司目前仅向其支付了1000万元左右，同时当庭明确表示希望陕旅公司尽快向涉案施工单位支付工程款。陕旅公司就此称其愿意一月内付清施工单位已完工款项，但又表示目前仅有其单方的付款方案，并未提交其所称付款方案，亦未提及对该工程款项的筹集情况。工商学院对此表示，陕旅公司已经多次承诺向施工单位付款，但均未依诺支付，且陕旅公司涉及诉讼和执行案件数十起，陕旅公司已无履约诚信及履约能力，其坚持不再与陕旅公司继续进行合作。另，庭审中陕旅公司称工商学院未办理土地变性构成违约，但又承认其并无证据佐证。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为：本案争议焦点为涉案《关于合作建造职工公寓的协议》应否解除问题。一审认定该协议有效正确，本院依法予以维持。关于该协议应否解除问题，陕旅公司未依约定履行其主要义务，导致工程施工方长期停工，涉案工程无法按期交付。工商学院为此与陕旅公司多次协调并于2019年达成会议纪要，督促陕旅公司尽快设法复工，但陕旅公司因资金问题自2018年初停工至今一直无法复工。在工商学院多次催促下，陕旅公司始终不能解决施工资金问题，大部分已完工程款至今未付，自目前施工现状至涉案房屋交付仍存在大量资金缺口，依据查明情况，陕旅公司明显缺乏履约诚意，亦确实已无履约能力。因此，工商学院与陕旅公司签订涉案协议之合同目的显然无法实现，加之涉案工程由于无限期停工，也必然导致向业主交付房屋无限期延迟，致使各方利益受损加大，故一审法院在多次调解未果的情况下，依法确认解除涉案协议并无不妥，本院依法应予维持。陕旅公司还上诉称工商学院未办理土地变性构成违约，因无据可依，本院依法不予采信。综上，陕旅公司上诉称一审判令解除涉案协议无事实及法律依据、涉案协议不存在履行不能或无法实现合同目的情形、工商学院涉嫌恶意诉讼以及一审判决违反公平原则等上诉理由，因依据不足，不能成立，本院依法均不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186800元，由陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 王慧芳二〇二〇年十一月三十日书记员 张 叶