山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终6478号 上诉人（原审被告）：李长云，男，1989年2月1日出生，汉族，住山东省平邑县。 上诉人（原审被告）：周玉龙，男，1991年11月1日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 二上诉人委托诉讼代理人：吕夫珍，山东沂河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安妮，女，1987年9月26日出生，汉族，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：王洪芳，山东上开律师事务所律师。 上诉人李长云、周玉龙因与被上诉人安妮劳务合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李长云、周玉龙上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020）鲁1302民初5635号民事判决，发回重审或重新审理本案；2.一、二审诉讼等费用由安妮承担。事实和理由：1.一审法院认定本案的纠纷性质是错误的，我方与安妮的纠纷是代理合同纠纷，而不是劳务合同纠纷，我方与安妮虽没有签订代理合同，但一审中安妮提交的绩效考核表，足以证明安妮系兰山区独家代理（南坊除外），由于一审法院认定纠纷性质错误，故形成了错误的判决。2.因本案是代理合同纠纷，安妮在我方拿货是最低价，故我方才要求安妮每月必须销售500000元的药品并且完成350个药店双80和基层产品铺货，并缴纳保证金，安妮害怕每月销售500000药品做不到，才写了每月销售400000元的药品，安妮违反约定，理应从安妮缴纳的保证金中扣除。3.一审法院认定绩效考核表是格式合同是错误的，我方与安妮是代理合同关系，安妮不是劳动者，是代理商，若安妮每月不能保证400000元的药品销售以及350个药店双80和基层产品铺货，则安妮就不能获得兰山区独家代理的资格，如若完不成350个药店双80和基层产品铺货，则按每家药店100元的标准从安妮缴纳的保证金中扣除，这是正常的商业交易规则，不是格式合同，不存在对安妮有失公平，安妮完不成每月400000元的药品销售和没完成350个药店双80和基层产品铺货，给我方造成了损失，我方理应从保证金中扣除。4.一审法院判决我方应支付基本利息损失，无任何法律依据，年息按6%计算，是买卖合同计算利息的依据，本案是代理合同纠纷，安妮缴纳的保证金，又无利息约定，判决按年息6%计算利息，明显属于适用法律错误。综上，依据本案事实和法律规定，我方提出上诉请求，请求贵院依法公平，公正审理本案。 安妮辩称：1.一审法院认定的本案纠纷性质为劳务合同纠纷是完全正确的，因为从我方与李长云、周玉龙的关系来看，确实是我方为李长云、周玉龙提供劳务，由我方专门负责2018年度兰山区区域内的哈药药品的营销，李长云、周玉龙向我方收取保证金后，我方向李长云、周玉龙提供劳务，李长云、周玉龙向我方支付劳务报酬。2.李长云、周玉龙与我方未签订任何书面合同，收条中关于保证金的退还未附加任何条件，仅附加了一定的期限，即约定“保证金次年3月份返还”，所以李长云、周玉龙单方罚款或以任何形式扣除保证金均不能对我方产生约束力，否则，对我方明显不公平。另外，我方在一审中提交的双方聊天记录也未显示李长云、周玉龙要扣保证金的意思。未完成任务就扣除保证金，这根本不是商业交易规则，且李长云、周玉龙也未提供证据证明这就是商业交易规则。2018年3月份至8月份，李长云、周玉龙共向我方支付过6次奖金，支付这些款项时，李长云、周玉龙已经扣除了未完成任务的罚款。如果按照李长云、周玉龙在上诉状中所称“若安妮每月不能保证400000元的销售以及350个药店双80和基层产品铺货，则安妮就不能获得兰山区独家代理的资格”，那么在双方合作的第一个月合作关系就应终止了，何以出现后面几个月的合作？另外，李长云、周玉龙的上述诉称内容与一审中辩称的内容并不一致，一审中李长云、周玉龙辩称“双方约定安妮应当在一年内完成280家药店的铺货，还要完成基层产品、基层医务室等的产品铺货，也是280家，品种是7个”（详见判决书第2页第2段）。3.双方在收条中虽无利息约定，但是李长云、周玉龙在约定的返还时间没有向我返还保证金，到目前为止一直占用该笔款项，所以必然产生一定的利息损失，事实上，我方的100000元保证金是贷款所得的（一审中已提交贷款合同等证据），利息损失远大于年息6%。 安妮向一审法院起诉请求：1请求判令李长云、周玉龙返还我保证金80000元,并赔偿利息损失;2.诉讼费由李长云、周玉龙承担。事实和理由：2017年12月份,我与李长云、周玉龙多次磋商后达成合意，由我负责2018年度临沂市兰山区区域内哈药药品的专门营销。为此,我将100000元保证金交付给李长云、周玉龙，李长云、周玉龙于2018年1月24日为我出具收条“今收到安妮保证金100000元整,大写壹拾万元整,按此协议考核，协议日期2018.1.1-2018.12.31，保证金次年3月份返还。”截止起诉前，李长云、周玉龙只向我返还了20000元保证金，我多次催要剩余款项，李长云、周玉龙均予以回避搪塞。为维护我的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 一审法院认定事实：2017年12月，安妮与李长云、周玉龙达成合意，由安妮负责李长云、周玉龙拓展经营的2018年度临沂市兰山区区域内哈药的专门营销。安妮于2018年1月11日向李长云、周玉龙李长云支付了保证金100000元，李长云、周玉龙向安妮出具收条一份，该收条载明：“收条今收到安妮保证金10万圆整，大写壹拾万元圆整，按此协议考核，协议日期为2018.1.1-2018.12.31，保证金次年3月份返还李长云（签字、捺手印）、周玉龙（签字）2018.1.24”。后周玉龙分别于2018年3月25日向安妮支付提成5037.7元，4月20日支付7568.8元，4月28日支付1000元，6月4日支付8060元，7月21日支付7228.8元，8月28日支付5677.3元，以上共计34572.6元。后安妮多次找李长云、周玉龙要求退还100000元保证金，李长云、周玉龙仅于2020年2月28日退还20000元，剩余80000元未予退还，安妮遂提起本案诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对于李长云、周玉龙庭审中主张的其给安妮转账均是退还保证金及还应扣除28000元罚款的主张，不予采信。理由如下：1.李长云、周玉龙于2018年3月25日、4月20日给安妮转账时，明确备注转账系“奖金”，其后的四笔转账虽未备注奖金，但根据转账金额存在零数及李长云、周玉龙账户余额可以看出，李长云、周玉龙主张系退还保证金不符合正常的交易习惯；2.收条中明确约定“协议日期为2018.1.1-2018.12.31，保证金次年3月份返还”；李长云、周玉龙主张不符合双方约定，且收条中对于保证金的退还未附加任何条件；3.对于李长云、周玉龙提交的绩效考核表，作为格式条款，没有特别提示安妮予以注意，也未经安妮、李长云、周玉龙签字确认。4.李长云、周玉龙主导组织的该种商业关系结构，如果按照李长云、周玉龙主张的结算模式，自安妮交纳的保证金中支付劳务提成给安妮，或在业务量达不到约定标准情况下自保证金中扣除罚款，对劳动者明显有失公平，法律也不能予以支持。 李长云、周玉龙拖欠安妮保证金80000元未退还的事实清楚，证据充分，对此予以认定。李长云、周玉龙未按约及时退还保证金给安妮，是违约行为，应当承担违约责任。安妮主张李长云、周玉龙应赔偿利息损失，符合法律规定，予以支持，自2019年4月1日起至实际付清欠款之日止，按照年息6%计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下：李长云、周玉龙于本判决生效后十日内退还给安妮保证金80000元，同时赔偿给安妮该款的基本利息损失（以80000元为基数，自2019年4月1日起至实际给付之日止，按照年息6%计算）。如果李长云、周玉龙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元（已减半）、保全费920元，均由李长云、周玉龙负担。 本院二审期间，安妮没有提交新证据，李长云、周玉龙围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 李长云、周玉龙提交了下列证据： 1.返利汇总表及返利明细各一份，用以证明李长云、周玉龙与被上诉人之间系代理关系，不是劳务合同关系。 安妮的质证意见为：对该证据的真实性有异议，系李长云、周玉龙单方制作，我方从未见过该汇总表，况且该份证据显示是“返利”，实际上是李长云、周玉龙向我方支付的劳务报酬。银行流水显示的是奖金二字。 2.未完成铺货应该扣除保证金的汇总表及明细各一份，用以证明安妮未按约定完成任务，应扣除保证金14000元，并非全部返还剩余保证金。李长云、周玉龙已另外支付安妮10000元的保证金，一审判决数额中均未扣除。 安妮的质证意见为：对该证据的真实性有异议，系李长云、周玉龙单方制作，实际情况是我方如果未完成任务，李长云、周玉龙会扣除部分绩效，也就是奖金，李长云、周玉龙从来没有告诉过我方要扣除保证金。 上述两份证据并不是新证据，在一审中应当提交。 本院对李长云、周玉龙提交的证据认证如下：李长云、周玉龙提交的两份证据均系李长云、周玉龙一方制作的单方证据，安妮对其真实性不予认可，李长云、周玉龙不能证实该证据与本案当事人主张的保证金是否退还之间存在关联性，不能作为认定本案争议事实的依据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕李长云、周玉龙的上诉请求进行审理。 依据安妮以及李长云、周玉龙的陈述，能够证实安妮负责2018年度临沂市兰山区区域内哈药药品的专门营销这一事实，即在兰山区区域内由安妮开拓哈药销售市场，联系能够接受哈药的药店，药店同意接受哈药后，即转入对药店的铺货销售及回款等后续工作，由此可见，安妮从事的劳务工作来源于李长云、周玉的委托。安妮与李长云、周玉龙之间属于委托关系，李长云、周玉龙主张其与安妮属于代理关系的主张不能成立，本院不予支持，原审认定安妮系劳动者不当，本院予以纠正。 安妮持有的100000元保证金收条仅载明保证金在次年三月份返还，并未记载未完成考核指标时应减少保证金的返还，收条的另一面以及另一页虽然印有《哈药城市专营绩效考核表（2018版）》，但该考核表并没有安妮和李长云、周玉龙的签名，且该考核表是对临沂市行政区域内12县区所制定的考核内容，并非针对安妮本人，因此，《哈药城市专营绩效考核表（2018版）》不属于安妮与李长云、周玉龙之间达成的协议，该考核表与安妮主张的返还保证金之间没有关联性。李长云、周玉龙不予返还或少返还保证金的主张的实质是以安妮未完成受托义务应当交纳但未交纳罚款为由行使抵消权，在安妮对是否未完成考核指标存在异议的情况下，李长云、周玉龙行使抵消权的主张不应得到支持。 综上所述，李长云、周玉龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定安妮系劳动者不当，本院予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人李长云、周玉龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十一月二十一日 书记员  王馨月