甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终969号 上诉人（原审原告）：马某，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：李某，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××，系马某母亲。 委托诉讼代理人：宋某，甘肃正峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某1，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：张某2，甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某3，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人马某因与被上诉人张某1、张某3土地承包经营权纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马某的委托诉讼代理人李某、宋某、被上诉人张某1及其委托代理人张某2到庭参加了诉讼。被上诉人张某3经本院传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。 马某上诉理由及请求：一审法院在未核实清楚本案争议问题“上诉人实际耕种土地亩数,以及被上诉人张某1侵占上诉人土地0.63亩”的情况下,判决驳回上诉人的全部诉讼请求是错误的。1、上诉人马某系乌江镇天乐村九社村民。2018年4月,该村社为响应国家节水政策,将社内部分耕地进行了平整,将小块地全部平整成了大块地。由于《土地承包经营权证书》发放时间在前,而土地平整时间在后,与当地政府向上诉人发放的《土地承包经营权证书》中记载的土地四至以及亩数有了出入,发生了《土地承包经营权证书》记载的耕地与上诉人实际耕种土地不一致的情形,上诉人耕种的土地是村社集体分给上诉人耕种的,属于合法所有耕种。上诉人所持《土地承包经营权证书》中编号为6207021042090003729的土地登记为0.73亩,但该块地实际丈量的亩数为0.69亩,编号为6207021012090003750的土地登记为0.55亩,但该块地实际丈量的亩数为0.87亩,实际亩数合计1.56亩,扣除0.03亩沟和路,剩余1.53亩,而被上诉人张某1所侵占的0.63亩土地就属于上述土地范围内的。通过上诉人向一审法院提交的《调解协议》、《证明》、(2018)甘0702民初5574号卷宗材料,均可以证明上诉人实际耕种的部分土地面积为1.53亩,上诉人为响应国家政策积极配合村社,将集体土地进行平整作出变更确属正常,且上诉人多次找到当地政府进行变更《土地承包经营权证书》中的部分内容,均被告知以实际平整耕地为准,无需变更。一审法院在未实际查清上诉人耕种土地亩数的情况下,对上诉人所提交的证据均不予采纳,仅凭《土地承包经营权证书》记载的土地面积作出认定明显是错误的。群众利益无小事,土地纠纷涉及农民群众最直接、最根本、最现实的切身利益,一审法院应实地踏勘,不能简单、机械的仅凭《土地承包经营权证书》就作出错误的判决。2、一审中,上诉人申请一审法院调取的(2018)甘0702民初5574号卷宗材料中的第一次庭审笔录中,被上诉人张某1明确承认了其抢种了上诉人在罗家崖湾1.53亩地中的0.63亩地,其所作的陈述已构成自认,根据《民事诉讼法》规定,自认的事实无需再进行举证证明。被上诉人张某1侵占上诉人土地的事实是客观存在的,不能因上诉人所持有的《土地承包经营权证书》无明确记载而认定被上诉人张某1没有侵占行为,与客观事实不符。3、被上诉人张某1自2018年侵占上诉人土地至今,上诉人的权益因此受到了严重损害,被上诉人作为侵权人,应向上诉人赔偿其侵占土地期间给上诉人造成的损失。4、2019年3月18日,被上诉人张某3因侵占上诉人耕地双方发生纠纷,在发生纠纷后,上诉人父亲马玉斗与被上诉人张某3,通过甘州区乌江镇天乐村村民委员会达成了人民调解协议书,以调解的方式解决了纠纷,在该纠纷解决后,被上诉人张某3在2019年再次侵占了上诉人的耕地0.9亩,导致上诉人无法正常耕种,给上诉人造成了损失,被上诉人张某3对侵占的事实是认可的,既然有侵占的客观事实存在,被上诉人就应该对其侵占的行为作出赔偿。一审法院认定是由于上诉人没有及时止损,导致损失扩大,明显是错误的,试问,如果不是被上诉人张某3侵占土地,那么上诉人的土地何以摆荒土地撂荒的后果难道不应该由被上诉人张某3承担请求二审法院查清事实予以改判。 张某1答辩称：1、依据土管部门合法的土地经营权证书所记载的承包面积，上诉人与被上诉人均未发生变化，因此，不存在被上诉人抢种上诉人土地的事实；2、根据土地使用权证记载的面积，上诉人所主张的耕地并未减少，反而上诉人实际耕种的面积还增加了；3、2019年3月18日，张某3与上诉人父亲在乌江镇村委会达成调解协议，其内容对被上诉人张某1没有约束力。其一，张某1并未参加调解；其二，双方调解内容未涉及张某1调整的土地。综上，一审认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 张某3未提交书面答辩意见。 马某向一审法院起诉请求：1.判令被告张某1向原告交还位于乌江镇天乐村罗家崖湾耕地0.63亩；2.判令被告张某1赔偿原告2018、2019、2020年度经济损失5000元，张某3赔偿原告2019年度经济损失2300元，合计7300元；3.被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定的事实，原告马某，被告张某1、张某3均系甘州区乌江镇天乐村九社村民。2018年4月，该社在整地重新分配土地时，原告与被告张某3对位于××区九社罗家崖湾承包土地的界限产生争议。2019年3月18日，经甘州区乌江镇天乐村居民委员会调解，被告张某3与原告父亲马玉斗达成人民调解协议书一份，内容为“一、关于张某3罗家崖湾坟墓地2.1亩耕地，由马玉斗耕种1.53亩，张某3耕种其中的0.47亩，土地丈量的由社长张吉兵及原社长张丰贤负责落实。二、张丰玉、张丰翔、张丰珍家墓地旁耕地路北路在坟地原木桩以北2.5米的路移到坟地以南，由以上两位社长负责并做好坟地榆树砍枝修理工作，该地分给张某30.93（亩）耕种，下剩耕地归九社集体所有，任何人不得侵占。三、双方因争议土地造成张某3的损失由马玉斗给张某3一卷地膜补偿。四、当事人在今后的生产生活中，团结和睦、互谅互让、正确处理好各自的相邻关系。五、本纠纷为一次性终结处理，双方再无其他诉求。”原告父亲马玉斗及被告张某3在当事人出签字捺印。2019年7月9日，原告父亲马玉斗向本院提起诉讼，要求被告张某3返还原告耕地0.9亩，被告张某1返还耕地0.63亩，并共同承担原告经济损失3825元。在本院审理过程中，马玉斗以土地所有权、使用权确认还要政府确权，申请撤回起诉，本院经审查后作出（2019）甘0702民初5574号民事裁定书，准许撤回起诉。 另查明，原告在（2019）甘0702民初5574号案件中提交的第二轮承包土地进本情况登记表中载明原告享有编号为6207021042090003729号土地面积为0.73亩，该耕地四至界限为东至张吉斌；南至机耕路；西至张丰超；北至张丰举。编号为6207021042090003750号土地面积为0.55亩，四至界限为东至机耕路；南至张某3；西至机耕路；北至机耕路，两块土地并不相邻。原告享有的上述两块土地在原告本次开庭时提交的农村土地承包经营权证中面积未发生变化，其中6207021042090003729号土地四至界限变化为东至：张吉斌，南至：机耕路，西至：张某3，北至：张丰举。 再查明，甘州区乌江镇天乐村九社原社长张某4于2019年6月12日书写的清单一张，内容为：马玉斗整地后东荒地19.7×26.6=0.78，31×27.7=1.28；楼坑59.7×30.6=2.75；马玉斗北房1.01亩；马家门77.2×44.1=5.1，78×19.8=2.32；陈家沟76.6×36.6=4.2（里面含马军林0.78亩）；罗家崖湾50×21.71=1.63（里面有张丰军坟地5.8×12.2=71平米）=1.53。 2019年年末、2020年年初，张某4、张丰集、张丰军、张吉斌给原告出具内容为“经镇司法机关调解，社里于2019年3月18日将罗家崖湾的1.53亩地确定分给马某”的证明一份，甘州区乌江镇天乐村民委员会主任王越签注“情况属实”并签字，该村委会在该证明中盖章。2020年3月8日，甘州区乌江镇天乐村民委员会给原告出具内容为“兹有我村九社罗家崖湾耕地2.1亩，经镇司法所及村委会、本社社长于2019年3月18日调解，调解协议如下：1.经调解，原耕地2.1亩，由马玉斗耕种1.53亩，张某3耕种0.47亩”的证明一份。 一审法院认为，根据我国物权法的规定，农村土地承包经营权属于物权，土地承包经营权人享有物权法规定的返还原物请求权、排除妨害、消除危险请求权等一系列物权保护的请求权，本案中判定原告诉讼请求是否成立，需要解决的问题是：1.原告享有的位于乌江镇天乐村九社罗家崖湾的耕地面积是否为1.53亩？2.被告张某1是否侵占原告0.63亩的土地承包经营权？3.被告张某1、张某3是否应当向原告赔偿相应的损失？ 对于原告享有的位于乌江镇天乐村九社罗家崖湾的耕地面积是否为1.53亩的问题。原告在庭审中提交了土地承包经营权证复印件一份，原告父亲马玉斗与被告张某3于2019年3月18日在××区居民委员会达成的调解协议书一份，甘州区乌江镇天乐村村民委员会出具的证明两份，拟证明原告享有罗家崖湾墓地1.53亩土地的承包经营权。原告主张土地承包经营权证书中编号为6207021042090003729的土地为0.73亩，编号为6207021042090003750的土地为0.55亩为航拍面积，0.73亩的耕地实际丈量了0.69亩，0.55亩耕地实际丈量了0.87亩，合计是1.56亩，扣除0.03亩沟和路，剩余1.53亩，并主张在2018年社里调整土地时将0.55亩地调整到0.73亩地中，故其在罗家崖湾现实际承包1.53亩。被告张某1、张某3认为，该份调解协议是原告父亲马玉斗与被告张某3达成，张某1并没有参与调解，也没有授权张某3参与调解，因此该调解协议对张某1没有约束力。虽然该份协议是被告张某3与原告父亲达成的，但张某3参与调解仅仅是针对两个问题，即张某3耕种0.9亩应该如何分配及马玉斗对张某3的损失如何赔偿，至于土地面积应当以土地承包经营权证上记载的为准。首先，虽然原告提交的调解协议、甘州区乌江镇天乐村居民委员会出具的两份证明以及本院调取的（2018）甘0702民初5574号卷宗材料中的“张某4书写的清单”均载明原告在罗家崖湾的耕地为1.53亩，但根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，县级以上人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证书，故农村土地承包经营权只有在发包方与承包方签订的承包合同生效后才能设立，而县级以上政府部门颁发的土地承包经营权证是承包人依据承包合同所享有的土地承包经营权的一种权利凭证，承包人所实际承包的土地面积应当以土地承包经营权证中所载的四至面积为准；其次，原告主张在社里调整土地时，将编号为6207021042090003750的土地0.55亩调整至0.73亩中，但原告并未提交村社调整土地的相关证据，根据《中华人民共和国土地承包法》第十八条、第十九条的规定，农村土地承包必须符合法定程序。本案中，原告提交的××区居民委员会出具的证明都不足以证明村社在土地调整时符合土地承包的法定程序，不足以证明甘州区乌江镇天乐村在进行土地调整的行为有效并基于社员自愿的基础进行。同时，原告提交的第二轮土地承包基本情况登记表与农村土地承包经营权证书中所载的土地面积并未发生变化，证明县级以上政府部门并未就村社进行土地调整进行确认；再次，根据《中华人民共和国土地承包法》第四十条的规定，承包人之间为了耕种方便或者其他需要可以相互调换同一集体经济组织所有的土地承包经营权。本案中，原告主张的村社进行土地调整属于同意集体经济组织中承包人对土地承包经营权的互相调换，但此调整应当以各承包人之间自愿为前提，原告在庭审中承认涉案争议土地中具有其他承包人的土地，但原告并未证明村社调整土地时各承包人系自愿以及如何调整的事实，故对原告主张的其享有罗家崖湾土地1.53亩的主张不予支持。综上，认定原告对罗家崖湾的耕地调整属于行政部门的管理范围，原告在未取得其他有效证件的情况下只依据其土地承包经营权证享有罗家崖湾的土地0.73亩。 对于被告张某1是否侵占原告在上述争议土地中的0.63亩的问题。原告主张2019年原告与张某3达成协议之前，荒地是0.9亩，被告张某1对霍家崖的耕地0.47亩因没有整好，便侵占了1.53亩耕地中的0.63亩，后经村主任王越协商，案外人张某4给张某30.47亩耕地，张某1退出1.53亩耕地，张某1刚退出之后，张某3又将1.53亩地包括张某1原来种的0.63亩地铺了膜，引发了纠纷。2019年3月18日，经乌江镇司法所调解，形成了调解协议书，所以在调解的时候张某1没有参与。2019年4月份的时候，张某1的妻子表示该0.63亩耕地被告张某1要继续耕种，之后该地一直由被告张某1耕种。被告张某1主张，原告依据其土地承包经营权证只享有罗家崖湾耕地0.73亩，原告在庭审中承认其现在耕种0.9亩，故被告张某1没有侵占原告耕地。首先，在本院调取的（2018）甘0702民初5574号卷宗材料中的第一次庭审笔录中，被告张某1承认其种植了上述争议土地1.53亩中的0.63亩，并表示村社在调整土地时曾分给其另外的0.64亩地，但是由于地没有分够所以其又种植罗家崖湾1.53亩地中的0.63亩，被告的此陈述构成自认，故认定被告张某1现在实际种植罗家崖湾耕地中的0.63亩；其次，被告张某1虽然实际种植罗家崖湾1.53亩中的0.63亩，但是原告提交的土地承包经营权证中载明其只享有罗家崖湾1.53亩耕地中的0.73亩，原告在庭审中表示其在今年种植0.9亩，已经超过原告实际享有的0.73亩，故认定被告张某1未侵占原告的该块耕地。 对于被告张某1、张某3是否应当向原告赔偿相应的损失的问题。原告表示2018年种的是大田玉米，每亩地大概是1000元，2019年是制种玉米，一亩地是2500元，2020年其将地膜铺完之后，张某1又将垃圾倾倒在争议土地中，2020年的损失估算的，包括铺膜、整地等投入。被告张某3侵占0.9亩地，该地2019年制种收入为2500元。被告张某1、张某3主张上述费用不应该由被告承担，原告所计算的每亩地收入是经过人工的投入和机械以及其他各项支出包括在内，如果除去各项支出，每亩地产生的利润是300元左右。同时，被告张某3不应当承担原告2019年的损失，因为原告父亲马玉斗与张某3经村镇调解后马玉斗已经给付了张某3100元的地膜补偿，同时张某3已经将地交付给马玉斗，因此张某3不应该承担损失。首先，被告张某1未侵占原告在罗家崖湾中的耕地，故原告不享有向被告主张损害赔偿的权利，被告张某1不承担原告主张的损失；其次，被告张某3在村社调解前确实侵占了原告的土地，但在原告提交的2019年3月18日，马玉斗（原告父亲）与被告张某3在××区民委员会达成的人民调解协议书中已经就该纠纷进行了相应的处理，并在协议中表示该协议为一次性处理，双方再无其他诉求，调解达成之后，被告张某3通过社长向原告父亲马玉斗赔偿100元地膜以及种子款，故认定原告与被告之间已经就该纠纷处理完毕；再次，原告在庭审中表示，被告张某3在2019年种植侵占耕地之后曾亲自找到原告，表明不再耕种侵占土地，但原告表示其已经起诉，故对争议土地未作后续的种植，被告张某3在侵占原告土地之后又立即以其实际行动表明不再继续侵害原告的权利，之后被告张某3也再未侵占该耕地，但原告没有及时止损，导致损失扩大，故认定原告对其与被告张某3在2019年争议的0.9亩土地的损失系原告自己扩大的损失，不应由被告张某3承担。综上，对原告要求被告张某1、张某3承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。 综上所述，本案中虽然被告张某1实际耕种罗家崖湾耕地0.63亩，但是原告仅依据其土地承包经营权证享有罗家崖湾耕地0.73亩，村社在调整时将0.55亩土地调整至罗家崖湾的行为属于行政部门管辖，待原告取得相应的权利凭证之后可另行主张权利，现原告实际耕种罗家崖湾耕地0.9亩，已超出其所有的耕地面积，故其无权主张被告张某1返还0.63亩耕地并赔偿2018、2019、2020年度的损失。被告张某1虽然在2019年侵占原告耕地，但经村社调解之后双方达成调解协议，已经对该争议进行处理，故原告也无权要求被告张某3赔偿相应的损失。 据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十二条、第十八条、第十九条、第四十条、之规定，判决：驳回原告马某的全部诉讼请求。案件受理费70元，减半收取35元，由原告马某负担。 本院二审审理期间，马某提交以下证据：1、甘州区乌江镇天乐村民委员会证明一份、张吉斌、张某4、张丰集、张丰均签名的证明一份，拟证明在发放土地权属证之后，土地又进行了整改，将小地整改为大地，上诉人在罗家崖湾实际的耕地为1.53亩；2、社长张吉斌书写的费用清单和天乐村2019年制种玉米款结算明白卡各一张、拟证明上诉人的经济损失。张某1质证意见：第一组证据均不属于新证据，在（2018）甘0702民初55号案件处理过程中，就已提交过该份证据，前两次出示的时候均没有时间记载，其内容还是记载的“2019年3月18日调解协议如下”，并未说明给上诉人承包了0.63亩土地；对第二组证据的三性均有异议，不能证明每亩地的净利润是多少钱。对上诉人提交的二份证明无其他证据印证涉案土地经村民会议决议承包给上诉人，不具有关联性，本院不予采信；第二组证据的真实性无法核实，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”之规定，本案中，上诉人土地承包经营权证上记载的罗家崖湾耕地为0.73亩，对涉案的0.63亩土地，上诉人未能提交甘州区乌江镇天乐村对九社土地调整经过了村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的相关证据，不能证明涉案的0.63亩耕地调整至马某名下的主张，应承担举证不能的法律后果，上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由马某负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年十一月三日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。