中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1575号 再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：株洲市鑫金帝房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市天元区栗雨路**。 法定代表人：付加祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨英中，湖南诚一律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告,二审被上诉人）：湖南万力建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段**旺德府大厦**。 法定代表人：雷慕为，该公司执行董事兼总经理。 再审申请人株洲市鑫金帝房地产开发有限公司（以下简称鑫金帝公司）因与被申请人湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2019）湘民终982号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 鑫金帝公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原判决。鑫金帝公司、万力公司分别于2015年6月30日、2015年7月22日签订了《13#厂房建设工程施工合同书补充协议》。该2份新证据证实双方协商废除了2014年4月28日签订的《13#厂房建设工程施工合同书》，对于13#栋的履行应适用双方于2015年4月28日签订的《大汉·惠普信息产业园展示中心建安工程施工承包协议》。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。前述两份补充协议均明确约定废除的是2014年4月28日签订的《13#厂房建设工程施工合同书》。原判决认可双方达成了废除协议的意思表示，但是在没有证据证明的前提下，仅因万力公司解释说笔误，就凭推理认为废除的是2015年4月28日的《大汉·惠普信息产业园展示中心建安工程施工承包协议》，与事实不符。（三）原判决据以定案的鉴定结论虚假，与客观事实不符，且其鉴定程序存在严重违法情形。该鉴定机构缺乏严谨性和专业性，根据同样的资料前后出具了两份不一致的鉴定意见，接受法庭质询的出庭人员并非鉴定意见中签字的鉴定人员，鉴定意见不应作为结算的依据。一审法院认可超过举证期限的材料作为证据，部分作为鉴定依据的证据未组织质证，对鉴定机构超过委托范围的鉴定意见予以认定，鉴定程序违法，二审法院亦未对此予以纠正。（四）原判决认定事实错误，鉴定机构据此作出的鉴定意见错误，鑫金帝公司应支付的工程款应核减6577357.18元。13#栋的工程造价应以《大汉·惠普信息产业园展示中心建安工程施工承包协议》为依据，支付的工程款核减358956.93元。13#栋架空层的图纸等材料，法院未组织质证，且鉴定机构未提供该图纸及相关鉴定依据，补充鉴定稿中13#栋架空层的造价351800.00元，应予核减。对于8#-12#栋、14#-16#栋的人工工资造价部分，原判决适用综合人工工资计价标准过高，鑫金帝公司认为应以建安70元/工日，装饰83元/工日为宜，应予核减2027961元。对于材料单价应采用信息价，总价下浮8%，应予核减3361680元。对于部分无预算价的水电材料,鉴定机构定价过高，应根据市场价核算，予以核减305690.74元。补充鉴定稿部分事实与实际不符，应核减171268.51元。（五）原判决对于鑫金帝公司已付工程款计算错误,总共少计算309100元。鑫金帝公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第二项、第四项的规定申请再审。 本院经审查认为，鑫金帝公司的再审申请事由不能成立，具体分述如下。 （一）关于是否有新证据足以推翻原判决的问题。鑫金帝公司在再审审查阶段提交了分别签订于2015年6月30日、2015年7月22日的《13#厂房建设工程施工合同书补充协议》，拟作为新证据证明双方协商废除的系2014年4月28日签订的《13#厂房建设工程施工合同书》。经查，2015年6月30日签订的《13#厂房建设工程施工合同书补充协议》，鑫金帝公司已于一审诉讼期间提交，一审法院组织双方进行了质证，万力公司亦发表了质证意见。而2015年7月22日签订的《13#厂房建设工程施工合同书补充协议》，形成于本案一审诉讼前，鑫金帝公司迟至本案再审审查阶段提交，未说明合理理由，且未提交原件。在无其他证据佐证的情形下，该份补充协议与前述2015年6月30日签订的《13#厂房建设工程施工合同书补充协议》均不构成民事诉讼法第二百条所规定的新证据。鑫金帝公司关于有新证据足以推翻原判决的再审申请事由不能成立。 （二）关于原判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，因万力公司与鑫金帝公司于2015年4月24日签订《大汉·惠普信息产业园项目建安工程施工总承包框架协议》（以下简称《框架协议》），鑫金帝公司主张《框架协议》签订前一年双方已签订《13#厂房建设工程施工合同书》，与常理不符。同时，一、二审诉讼期间，鑫金帝公司和万力公司均未提出曾就13#厂房另外签订过其它协议，且鑫金帝公司至今亦未能提供其所述于2014年4月28日签订的《13#厂房建设工程施工合同书》。故原判决综合案涉协议的签订及履行情况，认定双方已约定废除2015年4月28日签订的《大汉·惠普信息产业园展示中心建安工程施工承包协议》，并无不当。 第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，鑫金帝公司主张原判决对已付工程款部分计算错误。经查，鑫金帝公司已支付可抵扣的工程款如下：1.2015年8月-2017年1月代付水电费454665.65元；2.支付民工陈文、孟子单、何程、李晓时工资共计113000元，支付石庆伏农民工工资100000元，经株洲市劳动局支付农民工工资300万元；以上3项共计4200028.75元，加上万力公司认可鑫金帝公司已付工程款为31817517.78元，合计应为36017546.53元。一审判决认定为35708446.53元，虽少计算309100元存在计算错误，但一审判决后，鑫金帝公司并未就该笔款项提出明确的上诉请求和理由，二审法院亦未就此进行审理，现鑫金帝公司持此理由申请再审，不能成立。 第三，本案中，一审法院采信的是2018年12月12日的鉴定意见及2019年3月12日的补充鉴定意见。经查，上述鉴定意见由杨正旺审核，刘志军审定。且刘志军就2018年12月12日及2019年1月18日的鉴定意见出庭接受了质询，陈湘作为鉴定机构人员受鉴定机构及造价师委托就2019年3月12日的补充鉴定意见接受质询。双方庭审质证时对此均未提异议。故在鑫金帝公司并未提供有效证据证明鉴定意见结论错误的情形下，鑫金帝公司仅以陈湘并非上述补充鉴定意见署名人员为由认为鉴定意见不应作为结算依据，不能成立。原判决综合双方协议签订情况及鉴定意见，对13栋工程造价适用依据、13栋架空层造价、8-12栋及14-16栋人工工资、部分无预算价的水电材料、签证单011-14#厂房超深回填砂、签证单025、034、066、南道路围墙大门予以认定，不缺乏证据证明，并无不当。此外，鑫金帝公司申请再审还主张对于材料单价应采用信息价，总价下浮8%。因案涉《框架协议》及《大汉·惠普软件(湖南)信息产业园8#-12#、14#-16#厂房工程施工合同》对此均未予约定，且万力公司亦不认可，故鑫金帝公司该项申请再审主张理据不足。综上，鑫金帝公司关于原判决认定基本事实缺乏证据证明的再审申请事由均不能成立。 （三）关于原判决认定事实的主要证据是否未经质证的问题。鑫金帝公司申请再审主张补充鉴定意见中的一部分证据未经质证且该鉴定意见超委托范围。经查，一审法院并未采信一部分证据未经质证且超过委托范围的鉴定意见，且鑫金帝公司并未提供充分证据证明未经质证的证据构成，也并未提供有效证据证明鉴定意见依据的材料未经质证。鑫金帝公司关于原判决认定事实的主要证据未经质证的再审申请事由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回株洲市鑫金帝房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  江显和 审判员  张颖新 审判员  黄西武 二〇二〇年十一月三十日 法官助理梁滨 书记员崔佳宁