云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2020)云0402民初4088号原告：向仕存，男，1961年6月10日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李学纲，新兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被告：何有文，男，1966年2月9日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被告：云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司，住所地：云南省玉溪市红塔区大营街街道杯湖居委会，统一社会信用代码：91530402217672043Q。法定代表人：刑从荣，职务：总经理。委托诉讼代理人：周楠，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：秦蓉，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：玉溪迎来居建筑工程有限公司，住所地：玉溪市红塔区松泰园****，统一社会信用代码：9153040208635831XW。法定代表人：杨宇，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨志坤，男，1963年4月12日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原告向仕存诉被告何有文、云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司（以下简称古典园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院2020年9月28日受理后，依法适用简易程序，古典园林公司又申请追加玉溪迎来居建筑工程有限公司（以下简称迎来居公司）为本案共同被告，本院经审查予以准许，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。原告向仕存及其委托诉讼代理人李学纲、被告古典园林公司委托诉讼代理人秦蓉，被告迎来居公司委托诉讼代理人杨志坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向仕存向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告何有文、被告大营街镇古典园林公司连带支付原告的工程款人民币：145266元；二、请求判令被告何有文、被告大营街镇古典园林公司共同支付逾期利息：27031元（145266×3.85%÷12×58个月）[2016年1月30日至2020年9月30日]；三、判令本案的诉讼费由被告何有文、被告大营街镇古典园林公司承担。以上费用合计172297元。事实与理由：被告何有文于2013年7月以挂靠的形式借用被告古典园林公司的建筑资质及其他相关证照和印章承包云南玉溪中汇电力设备有限公司（以下简称中汇电力公司）建设工程，后将泥工工程分包给原告向仕存组织施工。原告带上工人于2013年8月至2012年12月在中汇电力公司工地施工，并且按质按量如期完工。经过结算被告何有文、被告古典园林建筑公司的现场主管向仕田、肖某签字结算认可，并约定2016年4月30日前付清。经原告催讨，被告以迎来居公司的名义于2016年7月14日出具一份63026元的现金支票给原告，但后来原告去兑现该支票为“空头支票”。原告后来一直向被告催款，二被告答复的理由是，建设单位尾款没有拨付再等一等。到2018年9月份，原告才获知施工单位在2018年3月份就已经拨付清工程款。直到2020年8月21日被告方付过1800元，9月27日（时间写成8月27日）支付过1200元现金给原告，尚欠145266元尾款未付。原告获知同一工地《中汇室外场地道路各班组单价》名单上的其他施工人尹正高已经通过贵院诉讼后（2016）云0402民初2846判决书，向某2、李光宪、尹天林、廖红兵通过（2018）云0402民初3996、3997、3998、3999号《民事调解书》认定了欠款金额，并且申请执行后拿到了工程款。原告认为二被告的行为严重损害了自己的合法权益，无奈，依据我国法律的相关规定，特向贵院提起诉讼，恳请判如申请。被告何有文辩称，1、原告诉讼请求中说原告在中汇电力做的工程其认可；2、其只是向被告古典园林公司借了资质，其只参与了现场的监管，项目的资金的往来，兑付各班组的资金其一概不知；3、其只认可现场做工后结算并有其本人签字的结算书。被告古典园林公司辩称，1、在案涉工程中何有文是实际负责人，自己经营管理，自负盈亏。本案如果原告所诉请的事项成立，依法应由何有文自行承担法律责任，该公司不应承担任何的责任；2、经生效判决确认，中汇电力三号车间工程古典园林公司与迎来居公司签订了债权债务转让协议，约定该工程产生的全部债务由迎来居公司承担，因此原告的诉请成立也应该由迎来居公司承担；3、据原告在起诉状中明确陈述其参与施工的时间是2013年8月-12月，2013年12月工程就交付中汇电力公司使用，并且原告所完成工程的结算时间是2016年1月30日，原告直至2020年的9月28日才提起诉讼，已经超过了法定的诉讼时效；4、原告所诉请的金额缺乏证据证实，其诉讼请求不应当得到法院支持；5、原告在起诉状中陈述向仕田、肖某是该公司的主管没有事实和法律依据，该公司不予认可；6、原告主张的利息请求没有事实和法律依据。被告迎来居公司辩称，中汇电力这个项目迎来居公司与古典园林公司、中汇电力三方签过一份债权债务转让协议书，这笔债务应该由迎来居公司承担，与古典园林公司没有任何的关系。本案审理过程中，原告向仕存提供了以下证据：第一组：原告的身份证复印件，证明原告的身份情况；第二组：内资企业登记基本情况表，证明被告古典园林公司的企业登记情况；第三组：照片，证明：1.诉争工程建设单位是中汇电力公司，施工单位是玉溪大营街镇古典园林建筑公司；2.工程已竣工验收并且投入正常使用；第四组：《中汇室内外场道路各班组单价》，证明原告向仕存承包泥工工程，二被告签字、盖章认可该单价；第五组：《工日计算表》，《泥工组工资表》，证明经结算后欠原告泥工组工程款的事实；第六组：现金支票，证明被告古典园林公司通过迎来居公司向原告出具现金支票付款，但是空头支票，原告实际并没有收到该工程款项；第七组：收条，证明2020年8月21日、9月27日原告收到被告支付的工程款共3000元；第八组：民事判决书，证明：1.被告何有文挂靠并借用被告古典园林公司资质、相关证照承包中汇电力公司建设工程的事实；2.诉争工程已经通过质量验收并交付使用；3.被告何有文和古典园林公司在此判决书中承担连带责任。经质证，被告何有文认为1、第四组《中汇室内外场道路各班组单价》是事实，这份证据中的向仕田是工程的总指挥，肖某是一般的技术人员；2、第五组结算清单上只有向仕田、肖某的签字，必须有其本人的签字其才认可；3、第六组空白支票其不知道情况不发表意见，对其他证据没有异议。被告古典园林公司对第一、第二、第三组证据的三性无异议，中汇电力公司工程虽然承包人是该公司，但是实际施工人是何有文；对证据四的真实性合法性认可，但对与该公司的关联性及原告的证明目的不予认可，该单价中仅加盖了该公司的项目章，项目章仅用于公司内部的资料报送、资料审核，并不对外使用，不具有对外效力，其次该单价中仅笼统的列举了工程的单价，并不能证明原告承包了泥工工程，更不能证明原告实际进行了施工，工程款是多少。工程款应当以结算单为准；对证据五的结算单三性及证明目的不予认可，理由：1、两份结算单的标题中明确记载了上龙池基地工日计算和柴云山庄工程工资，而本案涉及的工程是中汇电力公司三号车间，该两份结算单与本案无关；2、原告在起诉状中明确其参与施工的期间为2013年的8月至12月，但第一份结算单所记载的工期是2014年1、2、3月，与原告的陈述自相矛盾，证明该份证据与本案没有关联系；3、该两份结算单都没有该公司公章或者是何有文的签字确认，仅由与本案原告存在密切关系的向仕田的签字确认，不能作为本案的证据来使用；4、从该两份结算书记载的时间看，原告施工的工程在2016年的1月30日就已经结算，原告2020年9月28日才提起诉讼，已经超过了诉讼时效。对证据六的现金支票形式上的真实性合法性认可，对关联性与证明目的不予认可。理由：1、该现金支票中明确记载了用途为付私人材料款，而本案原告所主张的是工程款，可见该现金支票与本案无关联性；2、该现金支票中收款人没有注明为本案原告，也没有其他与案涉工程相关的内容，因此原告主张与本案存在关联性缺乏前提和基础；3、原告起诉金额的构成为两份结算单与该现金支票的金额相加，但没有提交任何证据证明该款项独立于另外两份结算单；4、该现金支票也可以看出如果原告的诉讼请求成立，原告已认可了相关款项应当由迎来居公司承担支付，且迎来居公司也自愿承担款项支付。对证据七的两份收条的三性及证明目的均不认可，该收条中记载的内容与案涉工程及各方当事人没有关系，不能用作本案认定事实的依据；对第八组证据民事判决书的真实性合法性认可，对关联性不予认可，之前的判决对本案没有参考价值，即便该案与本案存在相似性，两个案件产生的时间存在区别，本案是产生在古典园林公司与迎来居公司债权债务转让之后，该案是产生在协议之前，该案如何判决均与本案没有直接关系。该判决事实部分明确认定在该案判决时中汇电力公司三号车间已经完工并交付使用，由此可以明确原告的起诉超过了诉讼时效。被告迎来居公司认为其只承担中汇电力公司项目发生的债权债务，其他项目不予承担。被告何有文和被告迎来居公司没有向本院提交证据。被告古典园林公司提供了以下证据：第一组：营业执照复印件、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明该公司的工商登记信息及法定代表人身份情况；第二组：《债权债务转让协议》、《同意债权债务转让说明》、《债权债务转让通知》、《签章登记表》、《交通银行回单》、《收据》、红塔区法院（2020）云0402民初3293号民事判决书及生效证明，证明：1、被告何有文借用古典园林公司资质与中汇电力公司签订《建设工程施工合同》，承包该公司“智能型电力设备生产线建设项目3#铺助配套车间、门卫房、生产区室外场地”项目。该工程由何有文自主经营、自负盈亏，古典园林公司不实际参与管理；2、就中汇电力公司“3#线项目”工程，古典园林公司于2018年3月14日与迎来居公司达成《债权债务转让协议》，约定该工程未收工程款由迎来居公司收取，未付材料款、人工费等债务由迎来居公司承担；3、经生效判决确认，因中汇公司3#线项目工程产生的债务由何有文和迎来居公司共同承担，本案原告所诉请事项成立，也应当有何有文、迎来居公司共同承担，与古典园林公司无关。经质证，原告对第一组证据无异议；对第二组证据中的债权债务转让协议认为不知情，原告是不知情的第三人，该协议不能对抗第三人；对判决书的三性认可，对证明目的第4点有异议，被告古典园林公司不参与施工管理是事实，但不等于不承担法律责任，应当由被告何有文、古典园林公司承担后，再向迎来居公司追偿。被告何有文和迎来居公司对古典园林公司提供的证据无异议。原告还申请肖某和向某2出庭作证。肖某证明：原告于2013年8月至12月在中汇电力公司工地做泥工，欠工程款的情况其不清楚。原告提供的两份结算单中其签字是真实的。其是何有文聘请的技术员，主要负责现场管理。其工资是由孙绍红发现金。孙绍红与何有文是合伙关系。原告做的工程是其核实的，做工情况和结算书原告认可后其已经拿给何有文了。上龙池基地和柴云山庄都是何有文叫去做的，时间是中汇电力公司工程结束后。上龙池基地是何有文他们自己租的地。柴云山庄要么是以古典园林公司的名义承包的，要么是何有文自己承包，其一直都是帮何有文做事。空头支票付款的事其不清楚，三个项目完成后其就走了。原告对肖某的证言无异议。被告何有文认为1、其没有请过肖某，也没有签订过用工协议，我不知道是谁请的证人；2、其从来没有什么的山庄；3、证人说他和向某1的结算，其没有授予证人和向仕田权利，其也没有签过字，不认可；4、证人说柴云山庄其承包的不是事实；5、其与孙绍红只在中汇电力公司项目上是合伙关系。被告古典园林公司认为1、证人不应当使用猜测性的语言，证明所述柴云山庄是何有文以古典园林的名义承包的等陈述不是事实；2、证人陈述其只是负责施工放线的技术人员，又陈述工程中的工时均由其计量和结算，原告并未提交证据证明该公司或何有文授权过证人结算的权利；3、证人陈述其在工地上的工资是由孙绍红发放，不是由何有文或该公司发放，证明证人签字结算的效力不能及于何有文或该公司；4、证人的陈述可以看出本案原告提交的结算单所涉及的工程与本案中汇电力三号车间工程没有任何的关系，与古典园林公司更没有关系。如原告提供的结算单是真实有效的，原告应另案起诉。向某2证明其和原告都参与了中汇电力公司工程、上龙池基工程和柴云山庄工程，其是做水电的。被告欠原告工程款是事实，支票上的金额就是中汇电力公司项目欠每一个包工头的工钱。三个项目施工期间都是肖某进行记工和结算。几个项目的钱是分开结算的。中汇电力公司的结算书做活计的人都没有，结算认可后就由肖某拿走了。结算是肖某丈量的，何有文是清楚地，何有文当时还与我们发生过争执。原告、被告何有文和被告迎来居公司对向某2的证言没有异议，被告古典园林公司认为虽然向某2与本案原告都在中汇电力工程中做过工，但是他们是不同的班组，向某2陈述的情况不能用来认定本案事实。原告所提交的证据中没有与现金支票所对应的结算单，并且现金支票中明确记载的用途是支付私人材料款，现金支票不能推断何有文、古典园林公司或迎来居公司应当向原告支付的款项。现金支票的出具人是迎来居公司，即便迎来居公司认可应该向原告支付款项，该认可的效力也不应当及于古典园林公司与何有文。向某2与古典园林公司、何有文案件的处理方式是调解，庭前调解中当事人自认的事实不能作为其他案件认定事实的依据。证人陈述其与古典园林公司、何有文案件中作为认定工程欠款的证据为欠条一份，欠条的签署人是孙绍红，不是本案原告主张的肖某，因此本案中由与原告存在兄弟关系的向仕田及不具备结算资格的肖某出具的结算单不能作为认定本案事实的依据。本院认为，原告向仕存提供的一、二、三、四、六、七、八组证据的真实性被告方无异议（第七组两张收条复印件虽古典园林公司不认可，但付款人迎来居公司认可无异），本院予以采信。原告提供的第五组证据两份结算单被告方不认可，原告不能提供其他证据，证人肖某和向某2的证言也无法证明工程的具体名称、项目的具体内容、发包方是谁、承包方是谁，该两份结算单涉及的工程款与被告古典园林公司是否有关联、是否还有其他责任主体等问题。经本院释明，原告表示撤回这两个工程项目涉及的欠款的诉讼请求，由其重新组织证据后另案起诉。本院当庭予以准许，故对该证据本院在本案中不作评判。被告古典园林公司提供的证据被告何有文和被告迎来居公司均无异议，本院予以采信。但该证据没有经过本案原告的确认，对原告不产生拘束力。证人肖某和向某2就本案争议涉及的中汇电力公司工程的相关证言能够相互印证，与原告提供的证据也能相互印证，本院予以采信。与上龙池基地和柴云山庄有关的证言，本院在本案中不作评判。本案审理过程中，被告何有文称其和孙绍红在中汇电力公司项目上是合伙关系，但何有文未提供证据，原告也不予认可，不申请追加孙绍红为本案共同被告。在之前本案审理的（2016）云0402民初2846号案件中，孙绍红否认与何有文存在合伙关系，何有文也自认孙绍红是其雇佣的工人，帮其负责采购、记账和付款，每月工资5000元。其他几个案件中何有文都未提出与孙绍红合伙的事，故对何有文的上述主张本院不予采信。被告古典园林公司申请将迎来居公司追加为共同被告，并要求由该公司直接承担付款责任，迎来居公司同意付款，但称现在没有钱，要等与中汇电力公司结算，并由中汇电力公司支付完工程尾款后才能支付。原告坚持不同意由迎来居公司承担付款义务。经审理，本院认定本案法律事实如下：中汇电力公司在玉溪市红塔区建设“智能型电力设备生产线”建设项目3＃辅助配套车间，被告何有文以古典园林公司名义承包该工程项目，何有文是该项目实际负责人，自己经营管理，自负盈亏，按工程款总额支付古典园林公司挂靠费。施工期间，何有文雇请向仕田、肖某等人为其管理工地。何有文将泥工劳务工程分包给本案原告向仕存，原告带人完成了相应施工。工程完工后，肖某等与原告进行了结算，但何有文和古典园林公司未及时支付原告等人工程款。2016年7月14日，被告何有文、古典园林公司委托被告迎来居公司向原告泥工组向仕存、水电组向某2、砌筑组尹正高等做工人出具了现金支票，已经审结（2016）云0402民初2846号尹正高起诉的案件和向某2、李光宪、尹天林、廖红兵起诉的（2018）云0402民初3996、3997、3998、3999号案件中现金支票上的金额与实际欠款金额吻合。原告的现金支票上明确金额为63026元。但迎来居公司账户上没有资金，所有做工人都未按该现金支票拿到工程款，做工人先后提起了诉讼。2018年3月13日，被告古典园林公司、被告迎来居公司与中汇电力公司签署《债权债务转让协议》，该协议约定：“3＃线项目”的未付工程款转让由被告迎来居公司向中汇公司收取，并由被告迎来居公司对“3＃线项目”工程中的剩余未付材料、人工费用等款项承担清偿责任。但该《债权债务转让协议》并未经本案原告同意，原告事后也不认可。被告迎来居公司经理杨志坤以个人名义于2020年8月21日付过原告1800元现金，9月27日（收条上落款写成8月27日）支付过原告1200元现金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条上半段规定;发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告何有文以被告大营街古典园林公司的名义（借用）承接中汇电力公司的建设工程后将泥工工程分包给原告向仕存组织施工，原告向仕存没有相应的劳务承包施工资质，双方的分包合同违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规，分包合同无效。但原告组织完成的建设工程已经通过质量验收并交付使用，原告要求被告按约支付尚欠工程款的诉讼请求本院予以支持。被告何有文作为实际承包人，应对拖欠原告的工程款承担付款的法律责任。原告向仕存要求其支付欠款的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。被告大营街古典园林公司将其建筑资质及其他相关证照和印章出借给原告用于承包本案争议涉及的中汇电力公司建设工程，依法应对借用人何有文因该工程产生的债务承担连带清偿责任，原告的此项诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告没有提供任何证据证明原被告双方约定了付款的时间为2016年1月30日，原告要求被告从该日其计算支付资金占用利息损失没有事实依据，本院不予支持。被告迎来居公司2016年7月14日向原告出具现金支票，代被告何有文和被告古典园林公司向原告付款，该付款因支票为“空头支票”未能成功，被告方应当从该日起支付原告资金占用利息损失至2020年9月30日止。原告要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）年利率3.85%计算符合法律规定，本院予以支持。被告古典园林公司辩称原告的诉讼请求已经超过诉讼时效没有任何证据，本院不予采纳。被告古典园林公司要求由被告迎来居公司直接承担对原告的付款责任，因古典园林公司与迎来居公司的《债权债务转让协议》并未经原告同意，原告事后也不认可，对原告没有拘束力。迎来居公司杨志坤2020年以个人名义代为付款3000元的行为并不能证明原告追认了该债权债务转让协议，且本案审理中迎来居公司也表示现没有资金可付，故为维护债权人的合法权益，被告古典园林公司的该答辩意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第八十四条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告何有文于本判决生效之日起五日内支付尚欠原告向仕存的工程款60026元，并从2016年7月14日起按照年利率3.85%计算支付至2020年9月30日止的资金占用利息损失9737.86元。本息合计69763.86元；二、被告云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司对被告何有文应付原告向仕存的上述款项承担连带责任。案件受理费1544元，减半征收772元，由原告向仕存承担172元，被告何有文和被告云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司承担600元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  滕永金二〇二〇年十一月二十四日书记员  邓凯丽