四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12186号 上诉人（原审被告）：杨永春，男，1974年7月17日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：徐磊，北京市华泰（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川瑞盛隆建筑工程有限公司，住所地：成都市金牛区茶店子西街**********。 法定代表人：张宜华，董事长。 委托诉讼代理人：罗良，四川信善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凯，四川信善律师事务所律师。 上诉人杨永春因与被上诉人四川瑞盛隆建筑工程有限公司（以下简称瑞盛隆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨永春上诉请求：1.撤销四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1387号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由瑞盛隆公司承担。事实与理由：一、一审法院存在“以鉴代审”情形。鉴定机构需要根据法院依法查明的合同问题和事实问题进行鉴定，并据此作出鉴定结论。鉴定机构无视双方当事人自行确定计价标准的约定，擅自认定涉及建设工程造价的案件事实超过其权限。1.鉴定报告单价问题。对于计算工程造价的单价，鉴定书备注栏记载：合同单价、按02定额计算、双方认可发生价、参照市场价、按02定额计算，不计材料费、台时单价*0.60、定额人工费单价*0.25等，对于上述取价，除合同单价、双方认可发生价外，其他取价并没有法律依据，也无当事人约定，不符合建设工程造价鉴定“从约性”的属性。且根据瑞盛隆公司提交的几份计算资料，除合同单价外，其他分项的取价均与瑞盛隆公司取价不同，比如施工人员窝工工时单价，鉴定书为3.19元，瑞盛隆公司提供的材料为15元。故对于上述价格鉴定机构在没有合同约定，且双方当事人未达成一致的情况下，径行确定单价的行为，超出其鉴定范畴。2.鉴定书对于量和项的确认问题。鉴定书中对于量和项的确认，与瑞盛隆公司提交的结算资料数据不一致，不能准确反映案件事实。3.鉴定意见书依据的材料没有进行质证，直接作为鉴定依据不符合法律规定。二、瑞盛隆公司支出的保函保险费6000元应由其自行承担。上述保函保险费系瑞盛隆公司为财产保全支付，瑞盛隆公司完全可以用自有财产担保，不必购买保险，上述费用的产生不具有必然性，且让杨永春承担上述费用没有法律依据。 瑞盛隆公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，鉴定机构出具的鉴定意见书能够作为本案定案依据。1.双方仅形成中期结算，对于合同外变更、新增项目并未纳入中期结算，因此本案工程造价必须启动鉴定程序。鉴定机构也是双方共同摇号选定的。一审法院依据专业鉴定机构出具的意见明确待证事实，符合法律规定，不存在以鉴代审情形。2.鉴定机构作出鉴定意见书后，一审法院向双方当事人进行了送达，杨永春从收到鉴定意见书之日起至开庭前一日，均未对该意见书提出任何异议，更未申请参与鉴定的专家证人出庭作证，仅是在庭审中对鉴定报告中按照“02定额计算”等计算标准提出异议，对此一审法院要求鉴定机构对鉴定标准和采用依据进行说明，鉴定机构向法院进行了合理的说明和解释。3.鉴定机构严格按照双方签订的合同及附件作为鉴定依据，合同外变更、新增项目则按02定额规定的标准计算，鉴定机构出具的意见书合法有效，按照有约定从约定，无约定依定额的原则进行鉴定，并未违反建设工程造价鉴定“从约性”属性。02定额数据是国家颁布和制定的，双方应尊重定额的金额和系数规定。鉴定意见书是在尊重客观事实前提下作出的，并未偏向任何一方。4.对于案涉工程的量和项，鉴定机构是按照施工图纸等资料进行客观核算的，能够客观反映案件基本事实。二、杨永春应向瑞盛隆公司支付保全保险费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，瑞盛隆公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。本案系因杨永春的违法而引发，瑞盛隆公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系合理必要支出，属于瑞盛隆公司的损失，应由杨永春给付。 瑞盛隆公司向一审法院起诉请求：1.解除瑞盛隆公司与杨永春于2017年11月11日签订的《毗河新石路、青蓝、成南高速下穿隧洞施工劳务分包合同》；2.杨永春向瑞盛隆公司返还超付的工程款1736470元。 一审法院认定事实：2017年11月10日，瑞盛隆公司（甲方）作为发包人与杨永春（乙方）作为分包人签订《毗河新石路、青蓝、成南高速下穿隧洞施工劳务分包合同》，合同约定了工程名称（毗河供水一期工程第一流量上段成南下穿、青南下穿、新石路下穿隧道）、工程地址（成都市新都区、青白江区）、施工范围、合同工期、承包方式、合同价款（本合同为固定综合单价合同，该单价包含劳务费、材料费、机械费、能源费、安装费、机械设备进出场费、施工前后场地清理费、维护费……）、计量结算与支付【……当工程完工验收合格且质保期满，甲方收到业主返还质量保证金后的28天内无息返还乙方质保金（结算价款的5%）……】等内容。 施工过程中，双方先后进行过两次确认结算，开工至2017年10月20日的结算金额、应支付金额均为1390668元；2017年10月21日至2018年4月25日的本期结算金额为354803元，本期应付金额为344803元，累计结算金额为3730039元，累计应支付金额为3578148元。 施工中，瑞盛隆向杨永春支付工程款的情况如下：                            序号                       付款时间                       付款金额                       付款方式                       备注                               1                       2017.05.23                       100 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               2                       2017.07.06                       100 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               3                       2017.07.21                       100 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               4                       2017.08.04                       100 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               5                       2017.08.14                       100 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               6                       2017.08.29                       200 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               7                       2017.10.12                       394 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               8                       2017.11.16                       200 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               9                       2017.12.19                       100 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               10                       2018.01.16                       903 622元                       银行转账                       杨永春出具委托书，要求代付工资                               11                       2018.01.18                       57 145元                       银行转账                       杨永春出具委托书，2018年1月24日转至江俊账户，江俊出具收条                               12                       2018.02.12                       878 578元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               13                       2018.02.12                       300 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               14                       2018.03.08                       25 000元                       现金                       杨永春出具借支单用于工伤赔偿                               15                       2018.05.11                       44 803元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               16                       2018.05.11                       100 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               17                       2018.05.22                       21 600元                       银行转账                       杨永春出具委托书转至工人账户,2018年5月24日转至虞德荣账户                               18                       2018.07.02                       100 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               19                       2018.07.26                       100 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               20                       2018.09.17                       200 000元                       银行转账                       收款账户为杨永春                               21                       2018.12.25                       42 000元                       银行转账                       杨永春出具委托书代发陶泽工资，,2018年12月26日转入陶泽账户                               22                       2018.12.25                       45 800元                       转账+现金                       杨永春出具委托书，转款凭证及收条代发姚开香工资，其中转账35800元，现金10000元                               23                       2019.01.30                       261 250元                       银行转账                       杨永春出具委托书代发工人工资，2019年2月3日转至各工人账户                               24                       2018.12.25                       134 111元                       银行转账                       杨永春出具委托书代发工人工资，2018年12月26日转至各工人账户                               25                       2019.01.25                       838 600元                       银行转账                       杨永春出具借支单、委托书代发工人工资，后转账至工人账户                               共计5 446 509元                2018年9月14日，杨永春向瑞盛隆公司出具《承诺书》，载明“今收到：毗河供水项目成南下穿项目的工程款，本人收到工程款后保证及时支付本工程项目的民工工资和材料款及该工程的一切费用。如有拖欠民工工资及材料款等工程系列费用而发生的一切责任均由本人负担……”此后，杨永春多次向瑞盛隆公司出具类似内容的《承诺书》。 2019年1月25日，杨永春又向瑞盛隆公司出具《承诺书》，载明“我杨永春，承建的毗河供水一期工程新石路、青蓝及成南下穿隧洞工程，于2018年12月31日与四川瑞盛隆建筑工程有限公司解除合同，至合同解除期间止发生的一切设备租赁费、材料采购款等相关的一切债权债务关系由我自行承担，如有拖欠或发放不到位所造成的一切后果均由我本人承担一切法律责任，与四川瑞盛隆建筑工程有限公司无关。” 一审审理中，因双方对杨永春实际完成的工程量及工程价款存在争议，瑞盛隆公司向一审法院申请对杨永春负责施工的毗河新石路、青蓝、成南高速下穿隧洞工程的工程量及工程造价进行司法鉴定，并实际支出鉴定费用150000元。瑞盛隆公司向一审法院提出了财产保全申请，并支出了保全保险费6000元。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，虽瑞盛隆公司与杨永春之间签订的《毗河新石路、青蓝、成南高速下穿隧洞施工劳务分包合同》系双方当事人自愿签订，但杨永春系无建设工程施工企业资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该劳务分包合同系无效合同，故一审法院对瑞盛隆公司要求解除与杨永春之间签订的劳务分包合同的诉讼请求不予支持。 关于瑞盛隆公司主张杨永春返还超付的工程款的问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。”案涉施工合同无效，依据合同法的规定，合同无效则取得的财产各自返还，但根据建设工程的特殊性质，施工方的施工成果已经物化到建设工程中，客观上也无法返还，不存在返还的问题，双方只需结算工程款即可。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，案涉合同虽无效，但有关工程款结算的约定，对当事人仍有约束力。双方确认瑞盛隆公司实际支付了杨永春工程款5446509元，《鉴定意见书》中确认杨永春实际完成部分的工程价款为4164494元，瑞盛隆公司确实超付工程款，故一审法院支持杨永春返还瑞盛隆公司超付的工程款1282015元。针对瑞盛隆公司要求杨永春返还金额中包含工程质保金的问题。双方签订的案涉合同系无效合同，瑞盛隆公司明知杨永春无施工资质仍与其签订合同，故双方均应承担合同无效的责任，因此瑞盛隆公司依据合同主张质保金不符合法律规定，同时瑞盛隆公司陈述案涉工程现尚未竣工验收，且杨永春并未完成全部工程，瑞盛隆公司又委托案外人承接案涉工程并已完工，故一审法院对瑞盛隆公司的该主张不予支持。 本案中确存在超付工程款的情形，瑞盛隆公司因杨永春拒绝退还超付工程款提起本案诉讼，并支出保函保险费6000元，系其合理损失，一审法院予以支持。双方就杨永春实际完成的工程价款不能达成一致，且双方提交的证据均不足以证明杨永春实际完成的工程量及工程价款。在双方无法达成一致的情况下，要求杨永春支付资金占用利息损失，有失公允，故对瑞盛隆公司要求杨永春支付资金占用利息损失的诉讼请求不予支持。且因此在本案中启动司法鉴定来对实际完成的工程量及工程价款进行确定，双方应各承担50%的鉴定费，故一审法院支持杨永春支付瑞盛隆公司鉴定费75000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、杨永春于判决发生法律效力之日起7日内返还瑞盛隆公司超付的工程款1282015元，并支付保险保函费6000元、鉴定费75000元，共计1363015元；二、驳回瑞盛隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20428元，保全费5000元，共计25428元，由瑞盛隆公司负担5428元，由杨永春负担20000元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 二审庭审中，双方均陈述鉴定意见书初稿向双方进行了送达，并征求了意见，正式鉴定意见书亦向双方进行了送达。杨永春自认其对于鉴定意见书中的量和项提出异议后，鉴定机构进行了回复，之后其未再要求鉴定人员出庭进行说明。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据。 本案一审中，双方对杨永春实际完成的工程量及工程价款存在争议，一审法院根据瑞盛隆公司申请委托鉴定机构对案涉工程工程量及工程造价进行鉴定。虽然杨永春对最终形成的鉴定报告结论提出异议，但鉴定机构均明确予以了回复。杨永春在本案中并无证据证明该份鉴定报告存在法定的不予采信理由，故一审法院确认该份鉴定报告形成程序合法，内容客观真实，依法予以采信的结论符合本案事实及相关法律规定，本院依法予以维持。 另，关于杨永春是否应向瑞盛隆公司支付保函担保费6000元问题，一审判决已经阐述清楚，其结论符合本案事实及相关法律规定，本院依法予以确认，不再重复赘述。 综上所述，杨永春的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17067元，由杨永春负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  夏 伟 审 判 员  张卫敏 审 判 员  李 玲 二〇二〇年十一月九日 法官助理  高 凌 书 记 员  李海薷