山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5187号上诉人（原审被告）：晋中市宏艺园林绿化工程有限公司，住所地山西省晋中市榆次区东顺城街**。法定代表人：曹旭，董事长。委托代理人：张国鑫，山西华炬律师师务所律师。被上诉人（原审原告）：罗海涛，男，1980年9月16日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：郭彬艳，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳煤集团太原化工新材料有限公司，住所地山西省太原市清徐县经济开发区清泉南路**柴家寨段。法定代表人：王耀斌，董事长。委托诉讼代理人：刘伟，男，该公司企业管理部科员，住太原市迎泽区桃源正街9院2601。上诉人晋中市宏艺园林绿化工程有限公司因与被上诉人罗海涛、阳煤集团太原化工新材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2020）晋0121民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晋中市宏艺园林绿化工程有限公司上诉请求：1、撤销清徐县人民法院作出的（2020）晋0121民初769号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人罗海涛的诉讼请求或发回重审；3、本案诉讼费、上诉费由被上诉人罗海涛承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人提交的山西国元工程造价咨询有限公司《结算总价》系上诉人单方委托进行的结算系认定事实错误。2、一审判决判令从2015年6月1日起，上诉人按160万为基数支付利息系认定事实错误。2020年1月22日，上诉人与被上诉人才对工程进行了结算，故应当从2020年1月22日起对未付工程款进行计息。二、一审判决程序违法。被上诉人罗海涛在一审起诉状的诉讼请求中主张“自2015年5月26日起的逾期利息（按照银行同期贷款利率计算）254850元”。该诉讼请求系被上诉人罗海涛主张固定数额的逾期支付工程款利息254850元。且在一审中，被上诉人未变更诉讼请求。依据《民事诉讼法》规定及民诉法“不告不理”的基本原则，一审判决应当在被上诉人主张的254850元诉讼请求范围内依法审查并判决。但一审法院并未在254850元的诉讼请求范围内审查，判令的利息属于超出诉讼请求范围的裁决，程序违法，应依法发回重审。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。罗海涛辩称，一、上诉人提交的《结算总价》不能作为认定工程量结算的依据。1、该结算总价并非是完整的审计报告，也没有附审计部门的资质以及审计委托书等完整资料，而是上诉人自己单方选择性的出具了部分内容，不能代表答辩人所施工的全部工程量。一审法院未采信其单方面提供的《结算总价》是正确的。2、答辩人实际完成的工程量预算总价为211万多，一审已经提交了已完工程月报，并且开具了增值税发票且上诉人的负责人张福民曾与答辩人通话，告知其要扣除之前的花费及审计费用等共计五十多万元，之后为答辩人出具欠条，尚欠答辩人罗海涛53万元，答辩人一直未同意，但是一审法院认为张福民作为被上诉人的负责人，其行为构成表见代理，其行为后果由上诉人承担。答辩人为尽快拿到工程款未提起上诉。二、一审法院认定的利息未违反法律规定。1、一审庭审当中上诉人向法庭提供了一份收条，该收条是答辩人于2020年1月22日出具的，证明答辩人收取了上诉人的107万工程款。一审法院按照上诉人提交给法庭的证据即收条认定款项的收取时间，符合谁主张谁举证的原则，一审法院按照证据证明的事实计算利息并不违反法律规定。上诉人在上诉状中称其是陆续付款的，但未提交证据予以证明，应承担举证不利的后果。2、上诉人与答辩人之间未签订合同，一审法院在计算工程款及逾期利息的计算方式，是依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条的规定计算得来，答辩人的工程竣工时间是在2015年5月底，上诉人对此是认可的，所以一审法院认定2015年6月1日起开始计算利息符合法律规定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。罗海涛向一审法院起诉请求：1、判令晋中市宏艺园林绿化工程有限公司支付其剩余工程款1040204.5元及自2015年5月26日起的逾期利息（按照银行同期贷款利率计算）254850元；2、阳煤集团太原化工新材料有限公司在未付工程款范围内承担支付义务；3、诉讼费由晋中市宏艺园林绿化工程有限公司、阳煤集团太原化工新材料有限公司承担。一审法院认定事实：1、罗海涛是否为本案的实际施工人。2015年4月12日建设单位阳煤集团太原化工新材料有限公司与施工单位晋中市宏艺园林绿化工程有限公司签订开工报告一份，约定工程名称为阳煤集团太原化工新材料有限公司绿化工程，工程地点为太原清徐县经济开发区，结构类型为绿化工程。建设单位由项目负责人签名，施工单位与监理单位加盖公章，并由单位负责人曹德与总监理工程师进行了签字。开工报告签订后，晋中市宏艺园林绿化工程有限公司将园区配工程及迁建项目园区绿化工程承包给罗海涛，双方均未提供其承包合同，但晋中市宏艺园林绿化工程有限公司在庭审中认可罗海涛实际进行了施工，并陈述罗海涛所施工程于2015年5月已经完工，故应认定罗海涛为本案中的实际施工人；2、罗海涛的工程量应当如何认定。罗海涛提供已完工程验收报表总表作为其主张工程结算的依据，该总表中有建设单位阳煤集团太原化工新材料有限公司工程部与监理单位加盖公章及施工单位晋中市宏艺园林绿化工程有限公司加盖公章的复印章及项目经理曹德的签名，该报表总表中注明系工程预算金额共计为2110204.5元，并非工程结算表，且罗海涛也未与晋中市宏艺园林绿化工程有限公司签订承包合同以证明其实际施工数量，罗海涛另持有该份报表总表，但不足以证明该表记载的工程全部由其施工，罗海涛以该总表为依据主张其工程量的金额证据不足，不予认定，但罗海涛确为实际施工人，如何认定其实际工程量，结合罗海涛提供的其他证据即晋中市宏艺园林绿化工程有限公司认可的其项目经理张福民给罗海涛出具的欠条一份，该欠条出具时间为2020年1月22日，内容为“本人张福民截止至2020年1月22日尚欠罗海涛工程相关费用伍拾叁万元。另罗海涛需支付我票贰佰万元整，本人承诺尽快支付尾款”。需要说明，张福民给罗海涛出具欠条的同一天，罗海涛给张福民出具收款证明一份，内容为“截止2020年1月22日本人罗海涛共计收工程相关费用合计壹佰零七万元，收款人罗海涛”晋中市宏艺园林绿化工程有限公司辩称张福民出具的欠条只是其个人行为，不能代表公司的行为，罗海涛持有该欠条不足以作为其向公司主张工程款的证据，但庭审中晋中市宏艺园林绿化工程有限公司认可张福民为其公司该项目的经理，罗海涛出具收款证明与张福民出具欠条为同一天时间，且在出具欠条及收款证明之后，张福明还代表公司又支付罗海涛工程款4万元。结合欠条与收款证明的出具情况综合考量，可以认定罗海涛与晋中市宏艺园林绿化工程有限公司项目经理张福民于2020年1月22日对罗海涛在涉案的施工中所做的工程量的结算，截止2020年1月22日，罗海涛收到晋中市宏艺园林绿化工程有限公司的工程款107万元，尚有工程款53万元未结算。晋中市宏艺园林绿化工程有限公司提供的山西国元工程造价咨询有限公司出具的结算总价，证明罗海涛实际施工结算总价为1385597.4元，因晋中市宏艺园林绿化工程有限公司提供的该结算总价为其单方委托进行的结算，且双方未就工程的具体施工量签订合同，该结算总价无法证明确系罗海涛的实际施工情况，且罗海涛不予认可，晋中市宏艺园林绿化工程有限公司提供的该证据无法证明其辩解的事实，不予认定；3、张福民代罗海涛支付案外人康兴华的款项16800元是否包含在罗海涛已收到工程款107万元之内。晋中市宏艺园林绿化工程有限公司陈述代罗海涛支付案外人康兴华16800元的时间为2015年5月份，而张福民给罗海涛出具欠条以及罗海涛出具的收款收条的时间为2020年1月22日，按时间的推算，应当认定双方是对已付款和尚欠款进行了结算之后出具的收条和欠条，2015年代支付康兴华16800元是在双方结算之前发生，应认定代付康兴华的款计算在已付罗海涛的已付款中，现晋中市宏艺园林绿化工程有限公司辩称尚欠罗海涛的款中应核减该款项的辩解不力，不予认定；另，2020年1月22日双方结算之后，晋中市宏艺园林绿化工程有限公司项目经理张福民于2020年4月19日支付罗海涛4万元工程尾款，罗海涛当庭予以认可，晋中市宏艺园林绿化工程有限公司也提供罗海涛出具的收条为证，故晋中市宏艺园林绿化工程有限公司欠罗海涛的工程款中应予核减；4、罗海涛的工程尾款应当由谁支付。作为建设单位的阳煤集团太原化工新材料有限公司将工程承包给被晋中市宏艺园林绿化工程有限公司，晋中市宏艺园林绿化工程有限公司又将绿化工程发包给罗海涛，罗海涛另未提供承包合同，但晋中市宏艺园林绿化工程有限公司对罗海涛为实际施工人且工程于2015年5月工程完工当庭认可，且晋中市宏艺园林绿化工程有限公司的工程项目经理张福民于2020年1月22日与罗海涛对已付罗海涛和尚欠罗海涛的工程款进行了结算，故晋中市宏艺园林绿化工程有限公司应当支付罗海涛剩余工程款。作为建设单位的阳煤集团太原化工新材料有限公司为本案工程的发包方，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。阳煤集团太原化工新材料有限公司经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，晋中市宏艺园林绿化工程有限公司当庭陈述阳煤集团太原化工新材料有限公司尚有300多万元的工程款未付，应认定由晋中市宏艺园林绿化工程有限公司支付罗海涛的工程尾款，由阳煤集团太原化工新材料有限公司在欠付晋中市宏艺园林绿化工程有限公司工程范围内对实际施工人罗海涛承担责任。5、罗海涛请求的利息应如何认定。罗海涛作为实际施工人，未与晋中市宏艺园林绿化工程有限公司方签订承包合同，双方对工程价款的利息计付标准也没有约定，现罗海涛主张工程价款利息应从建设工程交付之日起按未付工程款为基数计算利息为宜。（从2015年6月1日至2019年8月19日按工程总价款107万元+53万元=160万元本金为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至2020年1月22日以160万元本金为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年1月23日起至2020年4月19日以53万元本金为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年4月20日起至实际履行之日止以49万元本金为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认为，建设单位阳煤集团太原化工新材料有限公司与晋中市宏艺园林绿化工程有限公司签订建设工程施工合同，工程内容为阳煤集团太原化工新材料园区配工程及迁建项目园区绿化工程，后晋中市宏艺园林绿化工程有限公司又将绿化的部分工程承包给罗海涛，即罗海涛为本案的实际施工人，这个事实晋中市宏艺园林绿化工程有限公司当庭予以确认，并确认罗海涛已对其承包工程完工的事实，故罗海涛要求支付其工程款的请求应予以支持；罗海涛未与晋中市宏艺园林绿化工程有限公司签订承包合同，致使无法确认罗海涛的实际施工总量，现罗海涛提供已完工程验收报表总表为依据计算其施工工程量，该报表总表中虽有建设单位阳煤集团太原化工新材料有限公司与监理单位的签章，但该报表总表中明确工程为预算金额，而非结算金额，且也无法证明该工程全部由罗海涛进行施工，故罗海涛提供的该报表总表不足以作为本案结算工程款定案的依据；张福民作为晋中市宏艺园林绿化工程有限公司的工程项目经理，于2020年1月22日与罗海涛进行结算，罗海涛出具收到工程总款的收款收据，同时张福民给罗海涛出具尚欠工程尾款的欠条，晋中市宏艺园林绿化工程有限公司辩称张福民给罗海涛出具欠条系个人行为，张福民给罗海涛出具欠条也可能是双方之间有其他业务住来，公司对该出具的欠条不承担责任。综合本案的证据进行考量，收款收条与欠条为同一天出具，代付案外人康兴华款也是由张福民代付等，应认定张福民系代表公司与罗海涛进行对帐后的结算行为，张福民的行为构成表见代理，张福民出具的欠条应作为罗海涛主张工程款的定案依据，欠条出具后由张福民代公司支付罗海涛的工程款4万元应予核减；罗海涛作为实际施工人，未签订书面承包合同，但晋中市宏艺园林绿化工程有限公司也当庭认可工程于2015年5月底完工，故罗海涛请求的利息应从工程完工之日起按未付工程价款为基数计算；晋中市宏艺园林绿化工程有限公司陈述阳煤集团太原化工新材料有限公司尚有工程款300万元未支付，故阳煤集团太原化工新材料有限公司作为发包单位，应在其欠付工程款的范围内对实际施工人罗海涛承担责任。阳煤集团太原化工新材料有限公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，罗海涛为本案实际施工人，其主张施工工程款应予支持；晋中市宏艺园林绿化工程有限公司应承担支付工程款的责任；阳煤集团太原化工新材料有限公司应在未付工程款范围内对实际施工人承担责任阳煤集团太原化工新材料有限公司应在未付工程款范围内对实际施工人承担责任。综上，一审法院判决：“一、晋中市宏艺园林绿化工程有限公司支付罗海涛工程款490000元。二、晋中市宏艺园林绿化工程有限公司支付罗海涛工程价款利息（从2015年6月1日至2019年8月19日按工程总价款107万元+53万元=160万元本金为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至2020年1月22日以160万元本金为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年1月23日起至2020年4月19日以53万元本金为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年4月20日起至实际履行之日止以49万元本金为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、阳煤集团太原化工新材料有限公司在未付晋中市宏艺园林绿化工程有限公司工程款的范围内对罗海涛承担支付490000元工程款及相应利息的责任。以上限于本判决效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件按理费8228元，由晋中市宏艺园林绿化工程有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实，本院予以确认。本院认为，关于工程总价问题。上诉人主张应以其一审提交的《结算总价》认定被上诉人罗海涛完成的工程总价。但该《结算总价》系上诉人单方委托而形成，被上诉人并未认可，且双方未就具体施工量而签订合同，仅以该结算无法客观真实反映被上诉人所完工程总价情况，一审法院结合被上诉人提交的一系列证据，综合认定工程总价款并无不当。关于利息的计算问题。上诉人主张已付工程款107万元系从2015年5月至2020年1月22日陆续支付，并非一直拖欠至2020年1月22日，故不应从2015年6月1日起按160万元工程款计算利息。根据查明的事实，截止2020年1月22日，被上诉人罗海涛收到工程款107万元，上诉人未举证证明其分期付款的具体时间，在此情况下，一审认定从应付款之日起按照工程总价款计算利息并无明显不当。关于一审判决是否超诉请的问题。上诉人主张被上诉人一审主张的利息为固定数额254850元，而一审法院判决认定的利息远远超出该主张。被上诉人一审提起诉讼时，虽对起诉前的利息损失确定了一个数额，但根据本案查明的事实，上诉人拖欠被上诉人工程款至今仍未付清，利息损失持续产生是客观存在的，一审法院根据客观实际认定利息损失并未违反法律规定。综上所述，晋中市宏艺园林绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法近期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费7536元，由上诉人晋中市宏艺园林绿化工程有限公司自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 安源生审判员 李铁柱 二O二O年十一月十日书记员 王兆宇