福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3352号 上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司晋江晋南支行，住所地福建省晋江市英林镇英伍路英林商会企业服务中心大楼**。 主要负责人：许志超，该支行行长。 委托诉讼代理人：潘志平，福建重宇合众(泉州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱剑虹，福建重宇合众(泉州)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：晋江艾而丹网络科技有限公司，住，住所地福建省晋江市经济开发区（五里园）盛发东路**/div> 法定代表人：尤丽莎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈良友，福建中言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李月娥，福建中言律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：晋江市双美彩印有限公司，住所，住所地福建省晋江经济开发区（五里园）盛发东路**div> 法定代表人：王少鹏，该公司执行董事兼经理。 上诉人兴业银行股份有限公司晋江晋南支行（以下简称兴业银行晋南支行）因与被上诉人晋江艾而丹网络科技有限公司（以下简称晋江艾而丹公司）、晋江市双美彩印有限公司（以下简称双美公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初9766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴业银行晋南支行上诉请求：撤销原判，改判驳回晋江艾而丹公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、案涉房地产未取得权属证书，依法不能转让。一审判决认定“晋江艾而丹公司正在办理土地使用权登记手续，虽其尚未取得土地使用权证，但并非其自身原因造成，故晋江艾而丹公司享有足以排除强制执行的民事权益”与法律规定相违背。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第六项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。双美公司未取得案涉房地产权属证书，转让行为无效。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。从前述规定可以看出，晋江艾而丹公司不存在善意，且涉案房地产至今未办理登记手续，晋江艾而丹公司不能通过善意取得制度获得涉案房地产的合法产权。二、双美公司在未经福建省晋江市工业园区开发建设有限公司书面同意的情况下，私自转让土地使用权，该行为不具有法律效力。1.2011年5月26日，双美公司与福建省晋江市工业园区开发建设有限公司签订《晋江经济开发区招商项目预约用地协议书》[合同编号：晋开五里(2011)预字034号]，双方约定双美公司向福建省晋江市工业园区开发建设有限公司预约晋江经济开发区五里园区诉争地块，“乙方(双美公司)在经营期限内发生超过50%以上股权持有人变更的，应当提前三十天向甲方(福建省晋江市工业园区开发建设有限公司)作出书面备案，经甲方审查可能存在变相土地使用权转让的，乙方不得变更股权。乙方未经甲方书面同意私自转让土地使用权的，不具备法律效力。”根据该协议，双美公司转让土地使得权需经福建省晋江市工业园区开发建设有限公司书面同意。2.福建晋江经济开发区管理委员会出具的《住所与经营场所使用证明》不符合上述协议同意转让的形式和实质要件。首先，福建省晋江市工业园区开发建设有限公司虽然是由福建晋江经济开发区管理委员会投资设立，但福建晋江经济开发区管理委员会是行政机关，福建省晋江市工业园区开发建设有限公司是国有企业，两者性质不同，职能不同，福建晋江经济开发区管理委员会不能代替福建省晋江市工业园区开发建设有限公司行使企业管理的权利；其次，福建晋江经济开发区管理委员会出具的《住所与经营场所使用证明》的证明对象是住所与经营场所使用证明，而没有同意转让的证明目的，也没有相关的内容；第三，根据上述协议的约定，如果确有同意转让的事实，应当于2015年出具书面意见，而非至2019年3月份才出具该份证明，该证明不符合形式和实质内容要件。三、晋江艾而丹公司提供的证据不足以证明其向双美公司受让案涉房地产。1.晋江艾而丹公司主张其支付了全部转让价款依据不足。首先，银行转账凭证未记载土地转让款的内容，如此巨大的款项往来未记载详细的用途，与交易习惯不符，不排除该款项是其他经济往来的可能。其次，收款收据未记载付款人的名称，与交易习惯不符。第三，汇款人尤丽莎与许文殊系夫妻关系，许文殊与福建省艾而丹光电股份有限公司（以下简称福建艾而丹公司）的法定代表人许文聪是兄弟关系，因此晋江艾而丹公司与福建艾而丹公司系关联企业。福建艾而丹公司对外负有巨大的债务，晋江艾而丹公司对外不负有债务，结合晋江艾而丹公司诉称本案双美公司先将案涉房地产转让给福建艾而丹公司，后又转让给了晋江艾而丹公司，可以证明实际买受人并非晋江艾而丹公司，而可能是福建艾而丹公司。2.晋江艾而丹公司提供的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、(2017)闽0582执924号执行裁定书、告知履行通知书、《住所与经营场所使用证明》、《晋江经济开发区企业安全生产责任书》、《收款收据》、《税收完税证明》、税费缴纳凭证、历月电费明细、晋江市科技工业园区总体规划图、《同意书》、《厂房租赁合同》、《租赁合同协议》、《福建省政府非税收入票据》、《电梯定期检验报告》、《电梯日常维护保养合同》、《保安服务合同书》等证据只能证明晋江艾而丹公司的经营场所址于晋江市经济开发区(五里园)盛发东路11号，无法证明其是涉案土地使用权人。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，属于适用法律不当，该条文针对的是已经办证由于客观原因而不能过户的情形，而本案诉争土地并未登记在双美公司名下，福建晋江经济开发区管理委员会开具的两份证明不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十五条规定的证据形式要件，请求二审法院依法改判，判决驳回晋江艾而丹公司的全部诉讼请求。 晋江艾而丹公司辩称，1.案涉不动产虽未取得权属证书，但晋江艾而丹公司没有任何过错，一审判决认定晋江艾而丹公司正在办理土地使用权登记手续，但非其自身原因造成，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，晋江艾而丹公司已经支付对价，并实际占有，但未办理过户登记手续的，如晋江艾而丹公司没有过错，人民法院不得查封扣押冻结，因此一审判决适用法律正确，将本案诉争不动产排除执行之外是正确的；2.本案诉争不动产转让已经福建晋江经济开发区管理委员会同意，晋江艾而丹公司一审提供的证据均可以证实，不存在私自转让土地使用权的问题；3.晋江艾而丹公司提供的多组证据证实从2013年至今，涉案房产已经由晋江艾而丹公司实际占用并在使用收益，请求二审法院驳回兴业银行晋南支行的上诉请求。 双美公司未作答辩。 晋江艾而丹公司向一审法院起诉请求：停止址在晋江经济开发区五里园区的不动产一宗［合同编号：晋开五里（2011）预字034号］土地（包括地上建筑物）执行行为（包括查封、拍卖等执行行为），本案诉讼费用晋江艾而丹公司、双美公司负担。 一审法院认定事实，晋江艾而丹公司与双美公司、案外人福建艾而丹公司于2013年11月1日、2015年11月18日分别签订《土地使用权转让合同》、《土地使用权转让合同（补充）》，约定双美公司将位于晋江经济开发区（五里园）盛发东路11号的诉争土地使用权及地上建筑物原转让给案外人福建艾而丹公司，后变更为晋江艾而丹公司受让取得。晋江艾而丹公司已支付给双美公司土地转让款1500万元，双美公司于2015年间将诉争土地及地上建筑物交付给晋江艾而丹公司占有使用。兴业银行晋南支行与双美公司、福建省晋江市绍裕针织有限公司、王少鹏、施绘媚金融借款合同纠纷一案，晋江市人民法院于2016年10月27日作出（2016）闽0582民初2668号民事判决书，判决双美公司应于判决生效之日起十日内返还兴业银行晋南支行借款300万元及相应的利息、罚息、复息；双美公司应于判决生效之日起十日内支付兴业银行晋南支行银行承兑汇票垫付款1976947.47元及相应的利息；双美公司应于判决生效之日起十日内支付兴业银行晋南支行律师费10000元等。该民事判决书于2017年2月4日生效。兴业银行晋南支行于2017年2月17日申请强制执行，晋江市人民法院于2018年11月19日到福建晋江经济开发区管理委员会查封双美公司名下址于晋江××开发区五里园区土地使用权，并于2019年3月15日现场查封该土地。该土地至今未办理土地使用权登记手续。晋江艾而丹公司对上述执行标的提出书面异议，一审法院于2019年7月31日作出（2019）闽0582执异75号执行裁定书，驳回晋江艾而丹公司的异议请求 一审法院认为，双美公司向福建省晋江市工业园区开发建设有限公司预约使用诉争土地，双方约定，双美公司未经福建省晋江市工业园区开发建设有限公司书面同意私自转让土地使用权的，不具备法律效力；建筑物连同土地再转移后，新的用地者仍受本协议有关条款的约束。可见，依据双方约定，双美公司经福建省晋江市工业园区开发建设有限公司同意后，可以转让诉争土地使用权。晋江艾而丹公司与双美公司、案外人福建艾而丹公司分别签订《土地使用权转让合同》、《土地使用权转让合同（补充）》，约定双美公司将位于晋江经济开发区（五里园）盛发东路11号的诉争土地使用权及地上建筑物转让给案外人福建艾而丹公司，后变更为晋江艾而丹公司受让取得。该合同是双方的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，且福建晋江经济开发区管理委员会确认诉争土地的项目名称于2015年12月变更为晋江艾而丹公司，该建设项目符合晋江市土地利用总体规划及城市总体规划，地块土，地块土地手续正在办理中晋江市工业园区开发建设有限公司由福建晋江经济开发区管理委员会投资设立，福建晋江经济开发区管理委员会认可双美公司向晋江艾而丹公司转让土地使用权及地上建筑物的行为，应认定上述《土地使用权转让合同》、《土地使用权转让合同（补充）》合法有效。在人民法院查封诉争土地使用权及地上建筑物前，晋江艾而丹公司与双美公司已签订合法有效的书面转让合同，晋江艾而丹公司支付了全部价款，并已合法占有使用该不动产。晋江艾而丹公司正在办理土地使用权登记手续，虽其尚未取得土地使用权证，但并非其自身原因造成。故晋江艾而丹公司享有足以排除强制执行的民事权益，其主张不得执行诉争土地使用权及地上建筑物，予以支持。综上所述，晋江艾而丹公司对诉争土地使用权及地上建筑物享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止执行诉争土地使用权及地上建筑物，予以支持。双美公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百零七条、第三百一十二条、第三百一十四条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条、第十九条规定，判决：不得执行位于晋江经济开发区（五里园）盛发东路11号的土地使用权及地上建筑物［合同编号：晋开五里（2011）预字034号］。案件受理费100元，由兴业银行晋南支行负担。 二审期间，为证明主张，晋江艾而丹公司提供如下证据：1.补充说明，拟证明本案诉争土地的合同签订事实，双美公司将本案诉争土地转让给晋江艾而丹公司；2.关于晋江市××号项目地块用途的说明、建设项目用地土地权属及土地分类核查表、坐标界址点成果对照表、晋江市××号地块用地图，拟证明本案诉争土地正在办证过程中，并经晋江市自然资源局确认，晋江艾而丹公司是诉争土地的权利人。兴业银行晋南支行质证称，该材料不是新证据，不予质证，附条件质证如下：证据没有原件，对真实性不予认可，关于晋江市××号项目地块用途的说明虽然加盖了福建晋江经济开发区管理委员会的印章，但并没有相关说明，不能证明材料属实，管委会也没有出庭作证，证据形式不合法，土地分类核查表没有体现晋江艾而丹公司名称，不能证明与晋江艾而丹公司的关联性，与本案没有关联性。双美公司没有发表质证意见。经本院调查，福建省晋江市工业园区开发建设有限公司出具了《住所与经营场所使用证明》，晋江艾而丹公司没有异议，兴业银行晋南支行质证称，该证据没有负责人签名，不符合证明的形式要件，根据《预约用地协议书》的约定，转让土地使用权应经福建省晋江市工业园区开发建设有限公司书面同意，如果转让属实，福建省晋江市工业园区开发建设有限公司的书面同意意见应在2015年形成，不是在2020年出具证明，这份证明仅证明了项目变更为晋江艾而丹公司，不能证明土地使用权人是晋江艾而丹公司。双美公司未发表意见。本院经审查认为，证据1情况说明是晋江艾而丹公司单方面出具的说明，不能作为认定案件事实的证据；证据2并无法证明本案诉争土地使用权已经办理权属登记，也无法体现晋江市自然资源局同意双美公司将土地使用权转让给晋江艾而丹公司或同意诉争土地使用权登记在晋江艾而丹公司名下。福建省晋江市工业园区开发建设有限公司出具的《住所与经营场所使用证明》仅能够证明原双美公司的项目变更为晋江艾而丹公司，无法证明诉争土地使用权将办理权属登记在晋江艾而丹公司名下。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：晋江艾而丹公司是否享有排除强制执行的民事权益。本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，应当审查案外人是否系权利人、该权利的合法性与真实性、该权利能否排除执行。晋江市人民法院于2019年3月15日现场查封双美公司址于晋江经济开发区五里园区的不动产一宗[合同编号晋开五里（2011）预字034号]。经查，合同编号晋开五里（2011）预字034号的《晋江经济开发区招商项目预约用地协议书》系双美公司为预约使用诉争土地而与福建省晋江市工业园区开发建设有限公司签订的，针对的是诉争土地使用权。晋江艾而丹公司主张，双美公司将诉争土地使用权及地上建筑物转让给晋江艾而丹公司，晋江艾而丹公司已经支付转让费用并实际使用，其是诉争不动产的实际权利人，有权请求排除强制执行，并提供了《晋江经济开发区招商项目预约用地协议书》[合同编号晋开五里（2011）预字034号]、《土地使用权转让合同》、《土地使用权转让合同（补充）》等证据为证。前述预约用地协议书明确约定，福建省晋江市工业园区开发建设有限公司不是土地使用权出让方，订立本协议的目的在于帮助双美公司取得项目用地和办理相关手续。截至本案二审诉讼阶段，双美公司、晋江艾而丹公司均没有取得诉争土地使用权权属证书，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，双美公司无权转让诉争土地使用权给福建艾而丹公司、晋江艾而丹公司，在双美公司取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意其将诉争土地使用权转让给晋江艾而丹公司之前，本案《土地使用权转让合同》、《土地使用权转让合同（补充）》有关土地使用权转让的部分无效，且根据《建设项目用地土地权属及土地分类核算表》的记载，诉争土地的预申请人为晋江市科技创业投资有限公司，故根据现有证据，晋江艾而丹公司以《土地使用权转让合同》、《土地使用权转让合同（补充）》主张其系诉争土地使用权人，请求排除强制执行，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，兴业银行晋南支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初9766号民事判决； 二、驳回晋江艾而丹网络科技有限公司的一审的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费均为100元，均由晋江艾而丹网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴梅影 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇二〇年十一月十六日 书记员  郑伟江 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。