广西壮族自治区平南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0821刑初564号 公诉机关广西壮族自治区平南县人民检察院。 被告人梁启钦（又名梁启德），男，1972年12月11日出生，汉族，初中文化，农村居民，住广西平南县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于平南县看守所。 辩护人凌福才，广西金和泰律师事务所律师。 平南县人民检察院以平检公刑诉[2019]496号起诉书指控被告人梁启钦犯职务侵占罪，于2019年10月28日向本院提起公诉。本院于2019年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月21日、11月10日二次公开开庭审理了本案。平南县人民检察院指派检察员周全新出庭支持公诉，被告梁启钦及其辩护人凌福才到庭参加了诉讼。案件审理期间，经公诉机关建议延期审理一次。在审理过程中，因发生不能抗拒的原因致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年3月4日中止审理，同年10月29日恢复审理。现已审理终结。 平南县人民检察院指控，被告人梁启钦于2017年7月1日至2018年1月15日在任平南县大新鸿泰食品厂销售主管期间，利用职务上的便利侵占该厂的资金150万元，至2018年12月31日产生利息338876.71元，至今未归还给该厂。 公诉机关针对上述指控的事实，向法庭提供了相关的证据予以证实，据此认为被告人梁启钦利用职务上的便利，侵占公司财物占为已有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。 被告人梁启钦提出该150万元属其向黄某借款，其行为不构成职务侵占罪的辩解意见。 辩护人凌福才提出的辩护意见是，一、公诉机关指控的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。理由如下：1、到案证据无法认定该150万元是某公司多付到鸿泰食品厂食品厂的预付款还是黄某同意向梁启钦的借款；2、梁启钦认为该150万元是黄某供给他的款项，并将个人款项与食品厂的款项混同，且在借款后15天内就主动还款45万元，无非法占有单位资金的主观目的及行为；3、梁启钦虽然是销售主管，但食品厂公章、法定代表人私章印签等由其他股东管理控制，赵某办理转款行为应当依法认定为食品厂的法人行为；二、后来梁启钦又返还了59万元，如属职务侵占也不能以150万元为本金计算利息；实际未还款项为91万元，未达到数额巨大的起点，量刑应在五年以下；案件审理过程中，梁启钦已委托他人退还食品厂55万元，并取得食品厂的谅解，请求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，被告人梁启钦于2017年7月1日至2018年1月15日在任平南县大新鸿泰食品厂（以下简称鸿泰厂，合伙企业）销售业务主管期间，利用职务上的便利侵占该厂的资金150万元。案发后及庭审过程中，被告人梁启钦已退还114万元（其中包括代鸿泰厂返还给禾乐公司45万元、支付给陈某4万元、伊某10万元，返还鸿泰厂55万元）。 以上事实，有公诉机关、辩护人提供的并经法庭举证、质证、查证属实的下列证据予以证实： 一、物证、书证 1、受案登记表、立案决定书证实，2018年12月13日，鸿泰厂的会计赵某到平南县公安局经济犯罪侦查大队报称，其厂被销售业务主管梁启钦利用职务之便侵占150万元。平南县公安局于2019年1月9日对该案立案侦查。 2、户籍证明证实，梁启钦的身份基本情况与起诉书一致。 3、抓获经过证实，2019年6月26日，公安民警在长沙市雨花区将梁启钦抓获。 4、农村信用社电汇凭证证实，鸿泰厂于2017年10月24日向陈某汇款150万元。 5、调取证据清单、开户资料、账号流水证实，梁启钦账户于2017年12月15日、18日分别转帐10万元、7万元给伊某；于2018年1月4日转帐4万元给陈某。 6、接受证据材料清单证实，①赵某于2018年12月13日向公安机关提供《营业执照》、《食品生产许可证》、《广西农村信用社通用凭证》、《广西农村信用社业务收费凭证》、《记帐凭证》、《广西农村信用社电汇凭证》、微信记录、委托书等材料，主要证明鸿泰厂（普通合伙）于2016年8月9日成立，执行事务合伙人是黎某。2017年10月24日赵某根据梁启钦的安排在鸿泰厂的款项中转150万元给陈某。 ②黎某于2018年12月14日向公安机关提供《委托书》、收款收据、任职通知、股东合伙协议书，主要证明王某1、“龚某”、黎某、王某2四人于2017年7月18日签订股东合作协议书，共同投资成立鸿泰厂，由梁启钦代“龚某”签字盖指印，梁启钦共投资该厂35万元，占股30%。2017年7月18日起，鸿泰厂聘梁启钦担任对外销售业务，任期三年。2018年1月16日该厂免去梁启钦销售业务主管一职。2017年8月1日，鸿泰厂决定聘任赵某为财务会计。 ③2019年7月22日陈某向公安机关提供协议书、民事判决书、执行裁定书等书证，主要证明2017年8月25日，平南镇丽如面包房与鸿泰厂签订《糕点供应合同》，陈某交了20万元保证金给鸿泰厂。2018年1月4日梁启钦代鸿泰厂还了4万元给陈某。 ④2019年7月23日黄某向公安机关提供请款单、业务凭证，主要证明2017年10月20日，广西禾乐生态农业开发有限公司（以下简称禾乐公司）财务部请款2477120.43元给鸿泰厂，请款事由：支付8月货款8251元、9月份货款共1428952.86元，多付1499916.57元需要退回。2017年10月24日，禾乐公司向鸿泰厂汇款2477120.43元（附言：贷款放款转面包、粉款）。 7、收据、谅解书证实，案件审理过程中，鸿泰厂收到梁启钦退款共55万元，对其行为表示谅解。 二、证人证言 1、赵某证言证实，其于2017年8月至2018年7月在鸿泰厂担任会计职务。2017年10月24日，梁启钦打电话对其说，禾乐公司打有一笔款到鸿泰厂的账户，现鸿泰厂计划贷款3000万元作为投资作用，必须增加银行流水。梁启钦叫其将禾乐公司打来的预付货款约150万元转到陈某的账户作为增加银行流水。因梁启钦是公司的销售业务主管，他老婆也是公司股东，其就相信了他，于当天通过广西农村信用社转账150万到梁启钦指定的陈某账户。之后鸿泰厂多次催梁启钦退还该笔款，经过一年多时间梁启钦都没将款还给厂，要求公安机关立案侦查。 2、陈某证言证实，其于2017年4月底通过朋友介绍认识梁启钦，梁启钦说他手头有很多工程，叫其到广西做工程。后其汇300万元给梁启钦作为平南县三环路工程项目的定金，但最后没做成。经其多次追讨，梁启钦退还给其150万元。 3、黄某证言证实，其是禾乐公司的法人代表。2017年8月份左右，梁启钦到禾乐公司找到其，说他是鸿泰厂的股东之一，又负责销售业务，鸿泰厂想供应肉类、粮油等食品给禾乐公司。经其实地考察后，禾乐公司与鸿泰厂签订了合同，鸿泰厂供应食品给禾乐公司。2017年10月份禾乐公司得到农业银行贷款900多万元，因银行要求贷款下来后要拨付给供应商，其就叫公司财务除了应结货款外再先拨付150万元给鸿泰厂。其曾经和梁启钦、赵某说过，过十多天后要将150万元转回禾乐公司。约过了20多天，赵某打电话告诉其说梁启钦私自将他们公司的预付款150万元转账给了一个广东人。其觉得情况不对，就打电话给梁启钦，要求他尽快将禾乐公司预付款150万元退还。多次催促下，梁启钦于2017年11月9日分二次转账共45万元给禾乐公司。 4、伊某证言证实，梁启钦是鸿泰厂的股东之一，负责销售业务。2017年8月份其经营的平南县广庆食品厂与鸿泰厂签订合同，由其厂供应豆腐给鸿泰厂。从2017年10月份鸿泰厂就开始拖欠其厂的货款，其多次向梁启钦追讨后，他才于2017年12月15日转账10万元到其本人的银行卡。另外，梁启钦于当天返还其两人合伙做生意的7万元押金。 5、陈某证言证实，梁启钦是鸿泰厂的股东之一，负责销售业务。2017年8月25日其经营的平南镇丽如面包房与鸿泰厂订一年合同供应面包，其交了20万元保证金。两个月后，双方终止合同，经多次催促后，梁启钦于2018年1月4日退还4万元保证金。 三、被害人陈述 黎某、王某2、王某1陈述证实，大概是2017年7月份其三人与梁启钦投资入股鸿泰厂，梁启钦兼销售业务主管。2017年10月28日，厂财务赵某告诉王某1说，梁启钦以增大流水账以便为厂贷款3000万元为由，叫赵某在厂的账户转了150万元到梁启钦指定的陈某账户。其三人得知后，催促梁启钦将钱归还，但梁启钦都是以各种理由推脱，没有归还。鸿泰厂与陈某没有任何生意往来。 四、被告人供述和辩解 梁启钦在卷中的供述证实，其是鸿泰厂的股东并负责销售业务。因被陈某多次催还款，其于2017年10月份未经其他股东同意，在禾乐公司结算给鸿泰厂的货款中转账150万元给陈某。后来，厂股东多次催其将侵占的150万元归还，其归还给禾乐公司黄某45万元，广庆食品厂10万元，陈某面包厂4万元。 五、鉴定意见 河池龙江联合会计师事务所出具的河龙会经鉴字（2018）第10号鉴定审计 7 报告证实，经审计鉴定，2017年7月1日至2018年元月15日经营期间，梁启钦任鸿泰厂销售主管，利用职务上的便利侵占资金150万元。 六、现场勘验笔录 现场勘验笔录、现场图、照片证实，2018年12月14日，公安民警对位于平南县大新镇鸿泰食品厂进行现场勘验，未发现有与案件有关的物证。 本院认为，被告人梁启钦利用职务上的便利，将合伙企业款项150万元占为已有，数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成职务侵占罪，依法应受刑事处罚。公诉机关指控被告人梁启钦犯职务侵占罪罪名成立。案发后，被告人梁启钦已归还部分款项，依法可以从轻处罚。到案证据中，书证请款单、转款凭证，证人赵某、黄某的证言，被害人黎某、王某1、王某2的陈述，被告人梁启钦在卷供述及审计报告能相互印证了梁启钦在得知禾乐公司拨付款项给鸿泰厂后，其利用职务上的便利将其中的150万元用于归还其个人债务的事实。由于鸿泰厂管理不规范导致财务人员按被告人梁启钦要求转款，也正是被告人梁启钦利用职务上的便利作案的体现，不能成为认定该行为属企业法人意志的理由。对被告人梁启钦提出该150万是属于其个人向黄某借款及辩护人关于公诉机关指控的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人梁启钦的犯罪金额已达到数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。辩护人关于本案犯罪金额未达数额巨大，建议适用缓刑的辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人梁启钦已归还部分款项并获得谅解，请求从轻处罚的辩护意见，本院在量刑时已予考虑。根据被告人梁启钦犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人梁启钦犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2024年12月25日止。） 二、责令被告人梁启钦退出违法所得人民币360000元，返还给平南县大新鸿泰食品厂。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  许云霞 审 判 员  黎灿运 人民陪审员  余海斌 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  韦雨欣