陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民终2675号 上诉人（原审原告）：李艳芳，女，1962年12月17日出生，汉族，居民，住陕西省府谷县府谷镇。 被上诉人（原审被告）：李向忠，男，1971年09月15日出生，汉族，居民，住陕西省府谷县府谷镇。 被上诉人（原审被告）：郝永霞，女，1975年03月02日出生，汉族，居民，住址同上，系李向忠配偶。 上诉人李艳芳与被上诉人李向忠、郝永霞民间借贷纠纷一案，府谷县人民法院于2014年11月14日作出（2014）府民初字第01832号民事调解书。2019年6月19日，该院作出(2019）陕0822民监1号民事裁定书，裁定再审本案。2020年4月8日，该院作出（2019）陕0822民再5号民事判决，李艳芳不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李艳芳上诉请求：一、由李向忠出示给我打款回折和收据。二、应该给我89.45万元卖房款减去法院执行回来的35.68万元减去李向忠转款回折的金额加上诉前欠我的30多万利息的总额。三、如果不按第二项判决，请求按原借款合同约定的违约金支付损失，违约金从2011年4月20日算起。事实和理由：2010年8月20日，李向忠向我借款25万元，约定月息三分，两个月一结。他写好条子我说:“如果不按时支付利息，再不给你借了，我将要收回本金，逾期每月收10%的违约金”。调解书上记载的我记得一起给了一次两结是四个月利息是3万元，其实在2012年1月17日，李向忠给我转的是6万元，法院执行回35.68万元都收入我的卡。李向忠说的转入给我卡上的10万元我的卡上，但没有查到。我记不清他给我打款的时间，去银行没有查到打款记录。有一天问他要看一下转款回折和收据的时间，李向忠说家里放着了，我说回去手机拍照过来。他说到拿的时候往出拿呀是建行卡，让我自己查去。我在建行一共查了三次，时间从2014年11月至2016年2月，始终没查到，李向忠2015年没有把10万元钱打入我卡中。 李向忠辩称，2003年左右，最初和李艳芳借款1万元，第二次借了2万元，总共三万，我只拿了3万本金，现在25万元借条是利滚利形成的，当时利息比较高，6、7分的利息，二三年就本金翻成了6万。2010年，她要和我算账，打成了25万的条子。大概2015年我给了她2万，通过建行卡在府谷赵家石尧给李艳芳转款6万元，她还给我发短信收到了，剩下一次给了两万，总共加起来10万，因为时间太长，具体打款时间记不清楚了。我回去再调取建行卡流水三日内向法庭书面答复，否则自愿承担不利后果。 李艳芳向一审法院起诉请求：判令二被告向原告偿还借款25万元，并承担2010年12月20日起至还清之日的利息，按月息3分计算，并由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院再审认定案件事实如下：李向忠、郝永霞于2010年8月20日向李艳芳借款本金25万元，约定月利率30‰，二个月结息，利息结算至2010年12月20日，未约定借款期限。 2014年11月14日，府谷县人民法院作出（2014）府民初字第01832号民事调解书，内容如下：一、李向忠、郝永霞自愿于2014年11月14日前一次性给付李艳芳借款本金2万元；于2014年11月30日前一次性给付李艳芳借款本金3万元；于2014年12月30日前一次性给付李艳芳借款本金10万元；于2015年1月30日前一次性给付李艳芳借款本金10万元。二、如李向忠、郝永霞不按上述期限履行还款义务，李向忠、郝永霞自愿将李向忠所有的位于河滨路南侧财政局家属房二号楼四单元3**（房产证号：府谷镇字第1*****号）房屋一套过户给李艳芳。三、如李向忠、郝永霞不按本协议第一项如期履行还款义务，二被告自愿给付李艳芳借款本金25万元的利息（利息从2010年12月20日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。案件受理费5050元，减半收取2525元，李向忠、郝永霞自愿承担。 经核实，原审调解书生效后进入执行程序，在执行过程中，通过被执行人（原审被告，下同）主动履行及强制扣划，截止2017年10月12日向申请执行人李艳芳支付案件执行款共计456800元，其中2016年1月25日向申请执行人李艳芳支付案件执行款74400元，2016年8月16日向申请执行人李艳芳支付案件执行款63800元，2016年8月31日向申请执行人李艳芳支付案件执行款20900元,2017年8月16日向申请执行人李艳芳支付案件执行款112200元，2017年10月12日向申请执行人李艳芳支付案件执行款85500元，2015年李向忠还向李艳芳支付过10万元。在执行过程中还对抵债房屋即登记在李向忠名下的位于府谷县河滨路南侧财政局家属房二号楼四单元***(房屋的所有权证号为陕西府谷房权证府谷镇字第1***号)住房**予以查封。2017年7月7日，该房屋被本院另案（2017）陕0822执189号执行案件（执行依据为2016陕08**民初3043号民事判决书，原告郭二邦，被告李向忠、郝永霞）轮候查封，并于2018年8月9日以894500元的价格拍卖成交,现拍卖款已缴到本院。 一审法院再审认为，以物抵债系以他种给付代替原定给付而消灭原有债务的法律行为。原审当事人以债务纠纷诉至本院，在诉讼中达成以房抵债调解协议并出具调解书。后因原审被告未能按约履行还款义务，进入执行程序。在执行程序中，李艳芳认为，原审被告不能按调解协议约定按时偿还借款本金，则原审被告应将抵债房屋过户给李艳芳名下或应将房屋拍卖款80余万元全部支付给其以折抵借款本金25万元，还应由原审被告支付借款利息。参照《最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》（2013年6月28日法明传[2013]359号）规定，当事人对以房抵债生效法律文书或者调解协议申请执行的，原则上不得出具以房抵债裁定书或者要求登记机构办理过户的协助执行通知书，当事人要求以房产清偿债务的，应当采取拍卖等执行变价措施。现原审原告仍要求将房屋过户给其或将房屋拍卖款80余万元全部支付给其以折抵借款本金25万元，明显与该规定相悖，且其请求明显超过民间借贷利息保护的限额，有违司法公正。原审出具民事调解书不当，应予纠正，本院于2014年11月14日作出的(2014)府民初字第01832号民事调解，依法应予以撤销。原审原、被告之间形成的借款合同关系，应为有效，原审被告理应偿还所欠原审原告的借款本息。关于借款期限及利息，原、被告虽未约定借款期限，但原告可以催告被告在合理期限内返还，本院认为起诉之日即合理期限届满之日。原审原告要求被告承担利息，应按照中国人民银行同期3至5年贷款基准利率的四倍计算，超过法律规定的部分本院不予支持。因本案抵债房屋于2018年8月9日另案拍卖成交，拍卖款已缴入本院，应视为被告已履行了债务，故利息应计算至2018年8月9日。关于原审执行中已支付原告的456800元，根据法律规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。截止到2017年10月12日，共产生利息402202元，原审被告支付原告456800元，核减利息后下剩54598元应为视为偿还本金，故此时原审被告下欠原告借款本金195402元；截止2018年8月9日，产生利息30617元。故原审被告还应偿还原告借款本金195402元，利息30617元，共计226019元。原审原告主张该债务为两被告夫妻共同债务，两被告在原审和再审期间均未提出异议，故该笔债务应由郝永霞与李向忠共同承担清偿义务。李向忠、郝永霞无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原审原告起诉的事实及抗辩权的放弃，对可能引起的不利后果由其自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条第一款第(一)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销陕西省府谷县人民法院(2014)府民初字第01832号民事调解。二、李向忠、郝永霞于本判决生效之日起十日内向李艳芳偿还借款本金195402元，利息30617元，共计226019元。三、驳回李艳芳的的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由李向忠、郝永霞负担。 二审中，当事人未提交新的证据。李艳芳自认借款后，李向忠支付8个月利息合计6万元。李向忠未能提交2015年向李艳芳转款10万元的转款证明。一审法院查明的其余事实属实，依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为本案剩余借款本金和利息的数额问题。2016年1月27日，李向忠在和解中主张于2015年向李艳芳偿还10万元，虽然李艳芳当场未提出异议，但其在在查询银行流水之后，明确表示未收到该款，李向忠对其向李艳芳支付10万元仍然负有举证责任。李向忠主张通过银行转账于2015年分两次向李艳芳转账，但未能向法庭提交相应的转账凭证予以佐证，该10万元还款事实真伪不明，应当认定不存在。李艳芳自认借款后李向忠支付八个月利息，该自认不违反法律规定，依法予以确认，即李向忠已经将利息偿还至2011年4月19日，故本案25万元借款本金应当从2011年4月20日起开始按照三至五年中国人民银行公布的同期贷款利率四倍计算利息，截至2018年8月9日，共计产生利息420851.6元，核减执行阶段已经兑付的356800元，尚欠利息64051.6元，故李向忠、郝永霞应当向李艳芳偿还的借款本息合计314051.6元。 综上，上诉人李艳芳的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民再5号民事判决第一项； 二、撤销陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民再5号民事判决第二、第三项； 三、由李向忠、郝永霞于本判决生效之日起十日内向原李艳芳偿还借款本金250000元，利息64051.6元，共计314051.6元； 四、驳回李艳芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费5050元，由李向忠、郝永霞负担。二审案件受理费5800元，由李艳芳负担4250元，由李向忠、郝永霞负担1550元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨忠东 审 判 员 高 清 审 判 员 王伟云 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 郝秉磊 书 记 员 王会巧