云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2216号上诉人（原审原告）：罗平县祥云经贸有限公司，住所地罗平县九龙大道中源酒店正对面，统一社会信用代码91530324597140283Y。法定代表人：杜家保，执行董事。委托诉讼代理人：陶毅杰，云南靖嘉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗平县罗雄建筑安装公司，住所地罗平县罗雄街道九龙路**，统一社会信用代码91530324217330377T。法定代表人：黄慧丽，总经理。被上诉人（原审被告）：袁衝宇，男，1990年2月16日生，汉族，云南省罗平县人，住云南省罗平县，委托诉讼代理人：李权，云南高逾斌律师事务所，特别授权代理。上诉人罗平县祥云经贸有限公司（以下简称“罗平祥云公司”）与被上诉人罗平县罗雄建筑安装公司（以下简称“罗平建安公司”）、袁衝宇建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省罗平县人民法院（2020）云0324民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后依法组成合议庭，于2020年10月28日询问了当事人并经书面审理了本案。本案现已审理终结。上诉人罗平祥云公司上诉请求：1、依法撤销云南省罗平县人民法院（2020）云0324民初366号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人罗平县罗雄建筑安装公司系本案的适格主体。上诉人自准备发包罗平县老厂乡舍迫煤矿综合楼及零星工程时，就与罗平县罗雄建筑安装公司协商发包事宜，罗平县罗雄建筑安装公司先安排公司员工刘孝武作为经办人与上诉人进行对接，后又安排另一员工即被上诉人袁衝宇与上诉人签订《工程建筑施工合同》。刘孝武与袁衝宇的行为均为职务行为，代表的是罗平县罗雄建筑安装公司，故本案实际施工单位为被上诉人罗平县罗雄建筑安装公司。被上诉人袁衝宇陈述当时落款为被上诉人罗平县罗雄建筑安装公司系随意填写并不符合日常商业准则，二被上诉人即存在借用资质和挂靠关系，应当承担连带赔偿责任。二、上诉人并未放弃鉴定。上诉人在起诉时已经向法院提交鉴定申请，目的在于证实本案罗平县老厂乡舍迫煤矿综合楼及零星工程是否存在工程质量问题。关于选择鉴定机构问题，首先，本案：立案时，上诉人就提交了鉴定申请书。且在一审庭审前，上诉人多次与承办法官对接选择鉴定机构，均未果。其次，庭审中，上诉人明确表达本案关键问题和主要矛盾在于工程质量问题的成因，请法院同意鉴定，并当庭组织双方选取鉴定机构，但法院仍未组织。再次，庭审后一审承办法官提出要求上诉人与被上诉人协商确定一家鉴定机构，若协商不成，则由法院指定，上诉人将选定的鉴定机构告知承办法官，并陈述若双方选定的鉴定机构不一致，则同意由法院指定鉴定机构。最后，一审承办法官又告知需要双方各选三家鉴定机构并组织摇号选择，上诉人也同意。一审法院在组织选取鉴定机构的过程中，反反复复，上诉人根本无法确定何时选取的鉴定机构是作数的。而本案的关键事实需待鉴定结论确定，若放弃鉴定，本案已毫无意义，而一审法院偏向性的选择上诉人多次意思表示中的一种表示，并推测上诉人的意思表示为放弃鉴定，有失偏颇，系认定事实不公，认定事实错误。三、一审法院在没有通过鉴定的情况下，主观推断舍迫煤矿综合楼墙体及地基问题不属于施工方及被上诉方责任系认定事实错误。被上诉人袁衝宇答辩称，案涉合同签订的双方相对人为答辩人与上诉人。答辩人是严格按照上诉人的要求进行施工，工程经验收合格后移交使用，无工程质量问题。上诉人的上诉理由不能成立，请依法维持原判。被上诉人罗平建安公司未作答辩。罗平祥云公司向一审法院起诉请求：1．依法判决由二被告支付修复罗平县老厂乡舍迫煤矿综合楼墙体断裂的合理费用；2．本案诉讼费、鉴定费等因诉讼而产生的费用由二被告承担。一审法院认定的事实：2013年6月30日，原告罗平祥云公司（甲方）与被告袁衝宇（乙方）签订了《工程建筑施工合同》，合同约定由袁衝宇负责承包罗平县老厂乡舍迫煤矿综合楼及零星工程建设，工程期限为2013年6月30日至2013年8月30日。合同第七条第二款约定：竣工工程经检验合格，从验收之日起3天内乙方向甲方移交完毕，第八款约定：工程竣工验收后，乙方对施工的土建工程质量负责保修一年，采暖工程保修第一个采暖期。罗平祥云公司指定刘祥山作为现场负责人。合同签订后，袁衝宇组织进行了施工。根据选址，综合楼其中一面墙体直接以原告方此前所建挡墙为墙基。主要工程竣工验收后，舍迫煤矿于2015年1月搬入新建的综合楼办公，同年1月22日，罗平祥云公司安排唐国平代表公司与袁衝宇进行了结算，2月8日，唐国平以舍迫煤矿名义向袁衝宇出具还款计划，承诺在当年年底前付清欠款，但到期后未付清。2018年6月5日，罗平祥云公司经过与袁衝宇协商，就下欠袁衝宇的工程款出具了还款计划，承诺分三次付清所欠工程款614,776.00元，后因罗平祥云公司未完全按承诺付款，袁衝宇诉至本院。罗平祥云公司以工程存在质量问题为由提出抗辩，尔后向本院提起本案诉讼。另查明，原告在舍迫煤矿所建其他建筑也同样存在开裂问题。在本案诉讼中，罗平祥云公司申请对舍迫煤矿综合楼及零星工程质量问题、成因以及修复费用进行评估鉴定，但在本院组织通过摇号选择鉴定机构时，罗平祥云公司代表人在本院释明不参与的后果后中途离开。一审法院认为，本案中，双方的争议焦点为罗平县老厂乡舍迫煤矿综合楼墙体开裂问题是否属于工程质量问题，罗平建安公司是否属于本案施工合同主体，罗平建安公司、袁衝宇应否对舍迫煤矿综合楼墙体开裂问题承担民事责任。关于舍迫煤矿综合楼墙体开裂是否属于工程质量问题。由于本案所涉工程是根据原告要求，按照合同约定和图纸进行施工，并且原告指定了现场负责人进行监督协调，处理设计变更和项目增加等问题。尽管原告否认主要工程竣工后安排工作人员参与验收，但是原告陈述其在2015年1月就在新建综合楼内办公并与施工方进行了结算，此后又两次承诺付款，因此可以认定该工程经原告验收合格。原告认为舍迫煤矿综合楼墙体开裂属于施工方责任，应当举证证明。在本案诉讼中，罗平祥云公司申请对舍迫煤矿综合楼及零星工程质量问题、成因以及修复费用进行评估鉴定，但是在本院组织摇号选择鉴定机构时，罗平祥云公司代表人在本院释明不参与选择就视为放弃鉴定后离开，因此未能鉴定导致的法律后果应由原告承担。由于本案工程所处地域的特殊原因，原告自己所建其他建筑也同样存在开裂问题，根据本案当事人提供的证据，不能确定舍迫煤矿综合楼墙体开裂属于施工方责任。关于罗平建安公司是否属于本案《工程建筑施工合同》主体。根据双方签订的《工程建筑施工合同》，施工单位在合同开头处为袁衝宇，落款处为“罗平县罗雄建筑安装公司”，但是并没有该公司盖章，只有袁衝宇签名捺印，而袁衝宇并非罗平建安公司法定代表人，原告也没有提供罗平建安公司委托袁衝宇签订合同的相关证据，罗平建安公司也否认与罗平祥云公司存在本案合同关系，且从结算、还款承诺来看，均与罗平建安公司无关。因此，罗平建安公司不是本案施工合同主体。关于罗平建安公司、袁衝宇应否对舍迫煤矿综合楼墙体开裂问题承担民事责任。根据前述理由，由于罗平建安公司不是本案施工合同主体，与本案施工合同无关，对本案施工合同不享有权利，也不承担任何义务。罗平祥云公司要求罗平建安公司承担责任的诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。由于罗平祥云公司未能提供证据证实舍迫煤矿综合楼墙体开裂的责任在袁衝宇，其要求袁衝宇承担舍迫煤矿综合楼墙体开裂修复费用等诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告罗平县祥云经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告罗平县祥云经贸有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案的二审的争议焦点为：一、罗平建安公司是否属于本案《工程建筑施工合同》主体；二、本案中一审关于鉴定的程序是否存在错误。关于第一个焦点。根据双方签订的《工程建筑施工合同》，施工单位在合同开头处为袁衝宇，落款处为“罗平县罗雄建筑安装公司”，但是并没有该公司盖章，也没有公司法定代表人签名，只有袁衝宇签名捺印。上诉人罗平祥云公司上诉称协商沟通系与被上诉人罗平建安公司的员工刘孝武、袁衝宇进行的，但上诉人罗平祥云公司不能提供被上诉人罗平建安公司委托袁衝宇签订合同的相关证据，罗平建安公司也否认与罗平祥云公司存在本案合同关系，并且从结算、还款承诺来看，均与被上诉人罗平建安公司无关。因此，被上诉人罗平建安公司不是本案施工合同主体。关于第二个焦点。二审询问及一审笔录均能反映出在一审选择鉴定机构时上诉人的法定代表人中途离开选择鉴定机构的现场，故一审未能选定鉴定机构并不存在程序的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人罗平祥云公司不能提交证据证明舍迫煤矿综合楼墙体开裂属于施工方的责任，并且案涉工程已移交上诉人罗平祥云公司使用，故上诉人罗平祥云公司应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人罗平祥云公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由罗平县祥云经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 锐审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二〇年十一月四日书记员 叶雪玉