云南省弥勒市人民法院民 事 判 决 书(2020)云2504民初3267号原告：吕兴贵，男，1989年3月22日出生，汉族，农民，住昭通市巧家县。委托诉讼代理人：赵锦欣，云南众序（弥勒）律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：洛阳国和建筑劳务分包有限公司，住所地：河南省洛阳市涧**南昌路**和顺园**（六合国际大厦）****1001。法定代表人：王琦，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩艺杰，男，1979年6月14日出生，汉族，农民，住山西省晋中市榆次区。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：张忠，男，1968年11月1日出生，汉族，居民，住昆明市官渡区。代理权限：特别授权。第三人：中铁十七局集团有限公司，住所，住所地：山西省太原市小店区平阳路**div>法定代表人：陈宏伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：段海。代理权限：特别授权。原告吕兴贵与被告洛阳国和建筑劳务分包有限公司、第三人中铁十七局集团有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年9月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕兴贵及其委托诉讼代理人赵锦欣，被告洛阳国和建筑劳务分包有限公司委托诉讼代理人韩艺杰、张忠，第三人中铁十七局集团有限公司委托诉讼代理人段海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、依法确认被告和原告之间存在劳动关系；二、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2019年11月10日到中铁十七局集团有限公司承建的弥勒市竹园高铁站建设施工工地处工作，工作岗位是打桩，维修桩机、混泥土填塞。2020年4月11日，原告因和工友王世富排查桩机故障时从塔架上跌落受伤。事故发生后，被告不但没有依法赔偿原告的损失，还于2020年6月10日将原告辞退，给原告造成重大伤害和经济损失，原告从到工地干活至事故发生时的工资，一直是由被告通过银行转账的方式支付给原告，但被告未与原告签订劳动合同。原告此前以中铁十七局集团有限公司为被申请人，向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会申请了确认与中铁十七局集团有限公司存在劳动关系，但未得到确认。后原告又以被告为被申请人向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，但该委以“一事不二裁”原则未受理原告的仲裁申请。根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。”因此原告与被告之间存在劳动关系。综上所述，原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但原告的工资是由被告支付，接受被告的管理安排，应认定为双方存在劳动关系。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。被告洛阳国和建筑劳务分包有限公司辩称：被告与原告不存在劳动关系。主要原因是：1.被告与原告吕兴贵之间不存在隶属关系，没有对吕兴贵进行人事安排、管理，没有直接给吕兴贵发放工资。被告先是与第三人签订了合同，承包了中铁十七局项目二分部弥勒市竹园镇CFG桩沉管振动桩工程。后被告委托韩艺杰负责管理该工程。2019年11月17日，韩艺杰又与张忠及潘怀松三人签订《CFG桩沉管振动桩三人合伙协议》，协议第一条约定韩艺杰负责对上项目部，张忠负责对下安排工作。第四条约定由中铁十七局代付个人工资打卡。为保质保量促进安全生产，张忠与常忠权签订了《劳务施工合同》，约定弥蒙铁路二标段中铁十七局项目二分部弥勒市竹园镇施工现场项目部划分的1、2号沉管振动桩场地由常忠权负责施工。工程中的任何问题，被告只对常忠权，不对任何工人个人；具体找哪些人、分别给工人安排什么工作、给每个工人发多少工资、告知工人如何开展工作等工作安排、工资标准和日常管理，都是由常忠权负责。就工资来说，被告基于与第三人签订的合同，需要将常忠权提供的其在本工程雇佣的工人的名单及银行卡明细上交到第三人处，再根据常忠权按工人工作量汇总的工资明细，由第三人以被告的名义（卡是第三人的，第三人转账时备注为被告）将工资代发到各工人银行卡上。被告仅是依据与常忠权签订的《劳务施工合同》给常忠权付款，具体各工人工资是按天计算、按平米计算还是按月计算都是工人自己与常忠权定，被告只对常忠权，不对工人个人。最高人民法院法办[2011]442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。本案就吕兴贵来说，其不是被告招录的，是被王世富带到工地给常忠权打工；其也不适用被告的各项劳动规章制度（比如考勤），不直接接受被告的管理和指挥，不是直接由被告发放工资。因此，被告与吕兴贵不存在身份上的从属和依附关系。2.被告为吕兴贵购买的保险是团体意外险，意外伤害保险理赔与否与是否存在劳动关系没有必然联系。被告与常忠权签订的《劳务施工合同》第二条约定“工人保险由甲方（也就是被告）协助乙方（常忠权）购买，甲方垫资、结款后从款项中扣除，一切安全事故均由乙方承担”。被告是基于合同约定而向保险公司购买了团体意外险，该险种适用于工地上的所有人，不分工种、不分劳动性质。另第三人中铁十七局也为吕兴贵上有商业意外险。按原告的逻辑，原告将会与被告、第三人都存在劳动关系，这明显不符合法律规定、事实常理。另团体意外险是商业保险，不属于法定行为，不雷同于到社保局缴纳社会保险的基于劳动关系才征缴的税种。团体意外险中被保险人名单可以经投保人申请而随意变更、变动。因此，被告为吕兴贵购买团体意外险不能反过来推定双方之间存在劳动关系。3.吕兴贵起诉状陈述失实。常忠权电话联系被告处管理人员张忠说吕兴贵受伤看病没有钱，被告基于人道主义为其垫付了5万元医药费，并向保险公司申请赔付，保险公司已将51316.38元直接转到吕兴贵银行卡上。吕兴贵说被告于6月10日将其辞退也不属实，被告没有招录吕兴贵，何来辞退一说。综上，被告与吕兴贵不存在劳动关系，请求驳回原告诉讼请求。第三人中铁十七局集团有限公司辩称：原告与第三人不存在劳动关系，第三人不承担任何赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认证如下：1.原告提交的中国农业银行卡交易明细，该证据能证实原告账户于2020年1月16日分两笔共进账10000元、于2020年5月18日分两笔共进账9600元、于2020年6月10日进账4800元，摘要附言处均为“洛阳国和”；原告账户于2020年6月1日，转入保险理赔款45288.39元。2.原告提交的弥勒市劳动人事争议仲裁委员会弥劳仲案不字[2020]第5号不予受理案件通知书、弥劳仲案字[2020]第33号仲裁裁决书，该组证据能证实，原告申请仲裁与第三人存在劳动关系，弥勒市劳动人事争议仲裁委员会作出弥劳仲案字[2020]第33号仲裁裁决书，裁决不能确立申请人与被申请请人的劳动关系；原告于2020年8月28日申请裁决确认与被告存在劳动合同关系，弥勒市劳动人事争议仲裁委员会弥劳仲案不字[2020]第5号以“一事不二裁”的原则，不予受理申请人的仲裁申请。3.被告提交的《劳务施工合同》一份，该组证据与弥劳仲案字[2020]第33号仲裁裁决书认定的事实能相互印证，能证实张忠于2019年11月17日签订《劳务施工合同》，将弥蒙铁路二标段中铁十七局项目二分部弥勒市竹园镇施工现场项目部划分的1、2号沉管振动桩场地分包给常忠权。4.被告提交的转账记录、农民工名册、微信聊天记录，证据客观真实，但不能证实被告欲证实的内容，对证明力不予采信。5.第三人提交的《新建弥勒至蒙自铁路建设工程施工劳务分包合同》，其他当事人均无异议，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：被告系注册登记的有限责任公司，其经营范围为：建筑劳务分包、土石方工程施工等。2019年9月22日，被告与中铁十七局集团第四工程有限公司签订《新建弥勒至蒙自铁路建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁十七局集团第四工程有限公司将弥蒙铁路项目软基处理工程分包给被告，劳务分包作业范围和内容为：本标段内ＣＦＧ桩、水泥搅拌桩、旋喷桩等全套工序以及与其相配套的部分临时工程等为完成上述工作的所有辅助设施。被告在该工地的ＣＦＧ桩沉管振动桩项目具体由韩艺杰、张忠、潘怀松三人负责，其中张忠又将弥蒙铁路二标段中铁十七局项目二分部弥勒市竹园镇施工现场项目部划分的1、2号沉管振动桩场地分包给常忠权。原告受王世富邀约于2019年11月到弥蒙铁路二标段弥勒市施工现场工地，加入到常忠权的施工班组，从事沉管震动桩机工作。2020年4月11日，原告在工地上工作时，自约6米高处坠落跌落，原告未再到工地工作。后保险公司已于2020年6月1日将保险赔付款45288.39元转存至原告银行卡内。原告在该工地工作期间，由常忠权直接管理，安排具体工作任务，劳动报酬按照工作量计发，原告账户于2020年1月16日收到劳动报酬10000元、于2020年5月18日收到劳动报酬9600元、于2020年6月10日收到劳动报酬4800元，摘要附言处均为“洛阳国和”。原告工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。原告以第三人为被申请人，向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会申请了确认与第三人存在劳动关系，该委于2020年8月11日以弥劳仲案字〔2020〕第33号仲裁裁决书裁决不能确立申请人与被申请人的劳动关系。后原告又以被告为被申请人向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该委于2020年8月31日作出弥劳仲案不字〔2020〕第5号不予受理案件通知书，以“一事不二裁”原则未受理原告的仲裁申请。本院认为：劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中原、被告双方未签订劳动合同，应当围绕劳动关系的特征审查双方是否行使了劳动权利、履行了劳动义务，是否存在事实劳动关系。本案中，原告受王世富邀约到弥蒙铁路二标段弥勒市施工现场工地工作，在工作过程中直接接受常忠权的管理和安排，而常忠权非被告公司的员工或负责人员。从人身管理方面来说，原告在工地做工不受被告规章制度的约束，被告未对其工作时间、工作内容、工作方式予以规定，未对其出勤情况进行考勤记录，也未对其工作表现予以考核评价；从劳动报酬方面来说，原告劳动报酬按工作量计发，跟出勤情况无关联。综上，原告与被告间无经济、人身从属性及主体的不平等性，不具备劳动关系的基本特征。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告吕兴贵的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告吕兴贵负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  杨婷婷二〇二〇年十一月三十日书记员  张稚涓