江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终504号 原公诉机关南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）章志高，男，1987年8月4日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍地南昌市新建区，住所地南昌市新建区。2016年1月6日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月19日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 江西省南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人章志高犯诈骗罪一案，于2020年9月3日作出（2020）赣0112刑初291号刑事判决。原审被告人章志高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）章志高，听取了指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：1、2020年5月17日15时许，在新建区郊菜场门口鸿业超市，被告人章志高找到店老板熊某帮其还信用卡的钱，双方约定由受害人熊某向被告人章志高的信用卡内垫付31000元钱，被告人章志高付给熊某300元手续费，并约定被告人章志高半小时后将31000元钱归还给熊某，于是熊某往被告人章志高的招商银行信用卡内付了人民币31000元。后章志高将信用卡内的30000元转到自己招商银行储蓄卡内，再将30000元钱转到赌博游戏平台上赌博全部输掉，在熊某要求被告人章志高刷信用卡还钱时信用余额不足刷不出钱，被告人章志高便谎称信用卡里的钱被别人盗刷了，信用卡没有钱现在还不了钱，并以自己信用卡被盗刷为由报了警。 2、2020年4月17日14时许，在新建区长堎镇兴国路永信车行，被告人章志高找受害人黄某帮其还信用卡的钱，双方约定由黄某向被告人章志高的信用卡内垫付30000元钱，章志高付给黄某每一万元200元手续费，并约定被告人章志高会将30000元钱马上归还给黄某。在黄某往被告人章志高的招商银行信用卡内付了人民币30000元后，被告人章志高将信用卡里的30000元转到自己招商银行储蓄卡内，再将30000元转到赌博游戏平台赌博全部输掉。在黄某要求被告人章志高刷信用卡还钱时信用卡余额不足刷不出钱，被告人章志高便谎称信用卡不知什么原因余额不足，信用卡没有钱现还不了钱。 2020年5月15日，被告人章志高与黄某商谈章志高还款问题时发生纠纷，经南昌市公安局新建分局北郊派出所调解，达成由黄某赔偿章志高6000元，该6000元从章志高欠黄某的30000元中扣除的协议。 上述事实，有相应证据予以证实。原审判决认为，被告人章志高以非法占有为目的，二次采用虚构事实的方式，骗取他人钱财共计人民币61000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和第六十四条之规定，判决：一、被告人章志高犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人章志高在判决生效后退赔被害人熊某人民币31000元，退赔被害人黄某人民币24000元。 章志高及其指定辩护人提出：章志高与黄某之间是民间借贷关系，章志高没有诈骗故意，原审判决认定该起诈骗证据不足。章志高另还提出一审法院对其判处的刑罚超出其签署的认罪认罚具结书上的量刑建议；其如实供述了2020年5月17日的犯罪事实，有自首、坦白情节，原审判决未对其从轻处罚。 二审查明的事实与原审判决的事实一致，有以下证据予以证实： 1、被害人黄某陈述：2020年4月17日，其朋友章志标问其能否帮他堂兄章志高还信用卡，其表示可以。章志高来到其店里，双方约好先由其向章志高的信用卡转账30000元用于还款，之后再刷章志高的信用卡还钱。章志高要求等十几分钟再刷卡，其同意了并通过自己的工商银行储蓄卡向章志高的信用卡转账30000元。十几分钟后，其用章志高的信用卡在店里ＰＯＳ机上刷卡，显示余额不足，章志高对此谎称是信用卡此前申请了延期还款可能被冻结了。其便要求章志高还钱，后在章志高家中，章志高向其出具了一张30000元的借条，答应三天之内还钱。此后章志高多次推脱，拒不还钱。其与章志高在其店里谈还钱的事情，发生口角，其打了章志高一拳，章志高报警，二人在派出所协商，其赔偿章志高6000元，从章志高欠的30000元里面扣，章志高重新向其出具了一张24000元的欠条。 2、被害人熊某陈述：2020年5月17日，章志高到其位于新建区郊菜场的店里问其能否帮还信用卡31000元，双方约定手续费300元。之后，章志高通过支付宝向其支付了300元，其通过自己的中国银行手机Ａｐｐ向章志高信用卡转账31000元。章志高以刷早了会被冻结为由，要求等半小时后再刷卡还钱。半个小时后，其用自己店里和朋友店里的ＰＯＳ机刷章志高的信用卡，均显示信用卡异常，章志高称钱被别人无故转走。其怀疑被骗报警。在刑侦大队，章志高向其写了一张借条，约定6月份还钱。 3、微信转账交易记录截图：2020年4月17日16时15分，章志高的尾号为8554的信用卡收到跨行转账还款30000元，该笔钱随即被转入尾号为8521的储蓄卡，当日16时21分向宁夏改云建材有限公司（4235）转账30000元。2020年5月17日14时58分，章志高的尾号为8554的信用卡收到跨行转账还款31000元，随即30000元被转入尾号为8521的储蓄卡，当日15时02分向冉济铭（8033）转账30000元。 4、电子回单：被害人黄某于2020年4月17日16时15分通过其尾号为4308的中国工商银行账户向章志高尾号为8554的招商银行账户转账30000元。 5、还款协议、借条、调解协议书：章志高于2020年4月17日向被害人黄某出具了一张借款金额为30000元的借条，2020年5月15日章志高、黄某在北郊派出所的主持下达成调解，黄某因殴打章志高赔偿6000元，该6000元从章志高欠黄某的30000元中扣除，之后章志高重新手写了一张欠黄某24000元的借条及还款协议，约定从5月份开始每月还黄某2000元。2020年5月17日章志高向被害人熊某出具了一张借款金额为31000元的借条，承诺6月份还款。 6、上诉人章志高供述：2020年4月17日，其通过堂弟章志标找到被害人黄某，约定由黄某帮其还信用卡30000元，其支付每一万元200元的手续费，还款后再从其信用卡中刷30000元还给黄某。黄某通过手机银行转账30000元到其信用卡上之后，其通过手机操作将该30000元提现到自己的招商银行储蓄卡内，再通过储蓄卡转到众彩赌博网站提供的账号上，为自己的游戏账号充值30000元，并当场在网站上赌博全部输掉了。之后黄某要求用ＰＯＳ机刷其信用卡还款时，发现余额不足，其谎称不知道什么原因，最后打了一张3万元借条给黄某。其在此之后一直没有还黄某这笔钱。2020年5月15日，其到黄某店里商谈还款事宜时双方发生口角，黄某打了其，由派出所协调，黄某赔偿其6000元，从30000元里扣除，其重新打了一张24000元的借条。2020年5月17日，其用同样的方法从被害人熊某处骗取了31000元，之后，其把钱转到网上博彩游戏对应的一个充值账号内，名字叫冉济铭，用于赌博，全输掉。其报警是想骗公安机关把其充值到游戏账号里的钱冻结。 7、常住人口信息、刑事判决书、执行通知书、解除社区矫正宣告书：章志高的基本身份情况。2016年1月6日，章志高因犯交通肇事罪被南昌市新建区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。缓刑考验期间自2016年1月19日起至2018年1月18日止。2018年1月18日矫正期满。 8、归案经过：南昌市公安局新建分局刑侦大队接到章志高银行卡被盗刷的报案后，经调查认为章志高存在诈骗嫌疑，遂将其移交北郊派出所。 上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据和法律规定，综合评判如下： 1、关于原审判决认定章志高诈骗被害人黄某的事实是否属实的问题。 经查，章志高以垫付还钱当场归还为幌子，骗得黄某给其信用卡垫付30000元后，章志高即刻将该款转到自己储蓄卡内，再又转到赌博网站提供的账号上，用于赌博输光。在黄某要求还钱时，章志高才给黄某写一借条，承诺一天还款，但到期并未归还，为此双方发生纠纷，章志高又重新写一借条。该事实有被害人黄某陈述、微信转账交易记录截图、电子回单、借条、调解协议书等证据予以证实，上诉人章志高对此亦有供认，足以认定。综观上述事实，章志高以非法占有为目的，虚构事实，骗取黄某钱款用于赌博，主观上具有明显的诈骗故意，客观上实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。章志高在实施诈骗行为后，向黄某所写借条，并不能否定其之前的诈骗行为，也未重信守约归还钱款。因此，章志高及其指定辩护人提出章志高与黄某之间是民间借贷关系，章志高没有诈骗故意，原审判决认定该起诈骗证据不足的上诉理由和辩护意见，与事实证据不符，与法律相悖，不予采纳。 2、关于章志高是否具有自首、坦白情节，原审判决对章志高量刑是否适当的问题。 经查，归案经过、上诉人章志高供述，证实章志高向公安机关报警自己的信用卡被刷，公安人员在对其询问时发现章志高存在诈骗嫌疑，章志高因此而归案，并不符合《刑法》关于自动投案的构成条件，不成立自首，不具有自首情节。章志高归案后，始终对诈骗被害人黄某的犯罪行为没有如实供认，不具有坦白情节。章志高虽在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书，但在一审庭审中否认起诉指控其诈骗被害人黄某的犯罪行为，公诉人当庭告诉章志高“起诉书量刑三年是建立在认罪认罚的基础上，如不认罪认罚，刑期会上调”，原审判决因此未认定章志高具有认罪认罚从宽情节，未采纳公诉机关量刑建议，而是根据章志高犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处章志高有期徒刑三年六个月，并无不当。因此，章志高提出其具有自首、坦白情节，一审法院对其判处刑罚超出其签署的认罪认罚具结书上的量刑建议的上诉理由，与事实证据不符，与法律相悖，不予采纳。 本院认为，上诉人章志高以非法占有为目的，二次诈骗他人钱财共计人民币61000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  焦 伟 审 判 员  王 萍 审 判 员  李俊文 二〇二〇年十一月十一日 法官助理  黄悦娴 书 记 员  张世坤