山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁06刑终344号抗诉机关山东省烟台市人民检察院。原审被告人董某，曾用名董丰，男，1990年1月8日出生于山东省招远市，汉族，大专文化，原招金精炼有限公司职工，住招远市。2019年10月3日因涉嫌抢劫罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。2020年10月2日被招远市人民法院取保候审。辩护人刘格军、原志涛，山东万度律师事务所律师。山东省招远市人民法院审理山东省招远市人民检察院指控原审被告人董某犯非法拘禁罪一案，于二Ｏ二Ｏ年六月三十日作出（2020）鲁0685刑初46号刑事判决，宣判后，原公诉机关山东省招远市人民检察院以原审判决适用法律确有错误，导致定罪、量刑错误，罪行不相适应，量刑畸轻为由提出抗诉，原审被告人董某服判不上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员高鹏翔出庭履行职务，原审被告人董某及其辩护人刘格军、原志涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年八九月份，被告人董某与贾某1经人介绍谈对象，并通过微信建立联系，二人一直未见面。被告人董某得知贾某1想买房后，于2019年10月2日上午以有朋友卖房子，带贾某1看房子为由，将贾某1骗至自己家中单独见面，后贾某1借故离开。被告人董某在得知贾某1不愿再和其继续交往后，又以送礼物、再谈谈为由，继续纠缠、欺骗贾某1，并于当日15时许，将贾某1再次骗至自己家中。被告人董某以持刀威胁、殴打等手段，强行夺走贾某1的手机，并用该手机内的支付宝账户从“借呗”借款23730元，然后试图将此资金全部转账到自己的支付宝账户。被告人董某先后尝试转账五次共计9000元，其中2000元因不需要验证码转账成功，其他转账因贾某1的支付宝绑定的手机不在现场，无法取得验证码而未成功，被告人董某无奈停止继续转账。被告人董某书写了一张向某桂某借款23000元的借条交给贾某1。2019年10月2日，被告人董某被抓获归案。经法医鉴定，贾某1鼻部及左手损伤分别构成轻微伤。另查明，2019年10月2日20时25分，公安民警将被告人董某抓获，并扣押壁纸刀1把，水果刀1把，绳子1根。审理期间，给被害人造成的经济损失双方和解处理，由被告人的亲属赔偿给被害人5万元，退赔赃款2000元。原审判决认定上述犯罪事实的证据有：被害人贾某1陈述；证人刘某、李某、梁某、苏某、贾某2的证言；受案登记表、常住人口信息、抓获材料、前科查询、贾某2手机短信收到的支付宝公司支付验证码截屏、贾某2手机通话记录、微信转账记录、图片、借款记录及明细、电话报警通话记录和短信记录、董某与贾某1在案发前微信聊天记录、借条、随案移送清单等书证；作案工具等物证；现场勘验工作记录；鉴定意见；视听资料光盘；被告人董某的供述。原审法院认为，被告人董某虽对被害人当场实施了威胁、殴打的行为，但其主观方面没有非法占有的故意，不具有将被害人的财物非法占有的目的，故其行为不构成抢劫罪。被告人董某以持刀威胁、殴打等手段限制他人人身自由，符合非法拘禁罪的构成要件，其行为构成非法拘禁罪。原公诉机关指控的罪名错误，应予纠正。被告人董某归案后如实供述其犯罪事实，积极赔偿给被害人造成的经济损失，依法可对其从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人董某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；扣押的作案工具予以没收。原审宣判后，在法定期限内，原审被告人董某服判不上诉，原公诉机关以原审判决适用法律确有错误，导致定罪、量刑错误，罪行不相适应，量刑畸轻为由提出抗诉。具体抗诉理由是：1、一审判决认定被告人董某没有非法占有的故意，其行为构成非法拘禁罪，属适用法律错误。被告人董某无合理理由，实施了以持刀威胁、殴打等手段，强行夺取贾某1手机，并用该手机支付宝账户从借呗借款，试图将此资金全部转账至自己账户，后因客观条件所限只转账成功2000元的行为，足以说明其主观上具有非法占有被害人财物的主观目的，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，应定性为抢劫罪，一审判决将被告人董某的行为认定为非法拘禁罪，未评价被告人董某对被害人贾某1财产权的侵害，属于适用法律确有错误，并导致定罪错误，罪行不相适应，量刑畸轻。2、一审判决认定“被告人董某归案后如实供述其犯罪事实”，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，对其从轻处罚，属适用法律错误，且存在重大的逻辑矛盾。综上，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。本院二审审理期间，烟台市人民检察院经阅卷审查认为，招远市人民检察院抗诉正确，应予支持。烟台市人民检察院发表出庭意见：原审被告人董某行为构成抢劫罪。一审判决认定事实和适用法律确有错误，导致定罪和量刑不当。具体理由与抗诉理由基本一致。原审被告人董某对抗诉机关的抗诉书有异议。认为其与贾某1是恋爱关系，由贾某1手机支付宝转入其手机支付宝的2000元是贾某1转的，不是其转的，应认定为借款，其行为不构成抢劫罪。原审被告人董某辩护人的辩护意见是：原审被告人董某不构成抢劫罪。1、从犯罪构成来看，原审被告人董某的行为不符合抢劫罪的构成要件；2、公诉机关提供的证据达不到法定的证明标准，指控原审被告人董某犯抢劫罪，证据不足，存在无法排除的疑点；3、从罪行相适应原则来看，按照抢劫罪定性明显量刑过重，按照非法拘禁罪相对更为适当，能够更好的评价原审被告人董某的过错行为。经二审审理查明的事实：2019年八九月份，原审被告人董某与贾某1经人介绍谈对象，并通过微信建立联系，二人一直未见面。原审被告人董某得知贾某1想买房后，于2019年10月2日上午以有朋友卖房子，带贾某1看房子为由，将贾某1骗至招远市龙泉花园1期13号楼西梯顶层东户自己家的房子（装修完尚未入住）单独见面，后贾某1借故离开。董某在得知贾某1不愿再和其继续交往后，又以送礼物、再谈谈为由，继续纠缠贾某1，并于当日15时许，将贾某1再次骗至龙泉花园1期13号楼西梯顶层东户。董某为泄愤，对贾某1持刀威胁、殴打，并夺走贾某1的手机，期间，贾某1趁董某让其给手机解锁时，偷偷拨打110报警，被董某发觉，董某上前抢夺手机，二人发生撕扯，贾某1左手虎口被刀子划伤，董某见状停止施暴。后董某谎称要伪造假金条骗单位赚钱因需凑钱做假金条向某桂某提出借钱，并索要贾某1手机解锁密码和支付宝密码等，用贾某1手机内的支付宝账户从“借呗”借款23730元，然后试图将此钱款全部转账到自己的支付宝账户。在董某转账2000元后，因无法取得验证码，停止继续转账。后董某怕贾某1报警，书写了一张向某桂某借款23000元的欠条交给贾某1。当日17时45分左右，董某将贾某1送回其工作单位。当日20时许，贾某1向公安机关报案，民警赶到董某家中将其抓获。经法医鉴定，贾某1鼻部及左手损伤分别构成轻微伤。原审审理期间，原审被告人董某亲属退赔赃款人民币2000元，并与被害人达成调解协议，赔偿被害人贾某1人民币5万元。认定上述犯罪事实的证据与一审判决确认的证据相同。本院认为，上诉人董某在与被害人谈某拒绝的情况下，将被害人诱骗至自己家中，采取极端手段意图挽回，以持刀威胁、殴打等手段限制他人人身自由，并强行向被害人借款，其行为构成非法拘禁罪，应依法判处。对于抗诉机关提出的抗诉理由和烟台市人民检察院的出庭意见，经查，原审被告人董某虽对被害人当场实施了威胁、殴打的行为，但其主观方面抢劫故意不明显，综合全案的事实情节，不宜按抢劫罪定罪处罚；至于董某对行为性质的辩解，不影响原审判决对其如实供述的认定。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  潘军岩二〇二〇年十一月二十七日书记员  徐国彦