湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11918号上诉人（原审原告）:丁慧若，女,1957年11月30日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：邵建新，浏阳市至诚法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:浏阳经济技术开发区锋火速运中心，经营场所湖南省浏阳经济技术开发区星岛商业广场****。经营者：卢丽珍，经理。委托诉讼代理人：陈宗浩，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑帅，男，1982年4月29日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。上诉人丁慧若、浏阳经济技术开发区锋火速运中心（以下简称锋火速运中心）因与被上诉人郑帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2020)湘0181民初8791号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。丁慧若上诉请求：改判支持丁慧若误工费22613元，本案一、二审诉讼费由郑帅、锋火速运中心承担。事实和理由：丁慧若身体健康，虽然年满六十二岁，但没有丧失劳动能力。虽然丁慧若在家带小孙女及赡养婆婆，如果丁慧若不是因为家庭原因完全可以在外做零工或保姆，况且法律并未规定年满60周岁就不支持误工费，丁慧若在二审时提交了本案交通事故发生前有正当收入的证据材料，因此丁慧若的误工费应予支持。郑帅辩称，请求法院依法判决。锋火速运中心辩称，与锋火速运中心的上诉意见一致。锋火速运中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁慧若对锋火速运中心的全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费由丁慧若承担。事实和理由：1、锋火速运中心不是适格被告。交通事故当事人是丁慧若和郑帅，本案交通事故责任的认定由交警大队依职权作出，已产生法律效力，锋火速运中心不是本案交通事故侵权人，不应承担责任。2、锋火速运中心与郑帅没有形成劳动关系。丁慧若并未提交证据证明郑帅与锋火速运中心之间存在劳动关系或雇佣关系的证据，参照原劳动部下发有关如何确定劳动关系的通知，锋火速运中心与郑帅之间没有签订劳动合同，没有实行人事管理，不存在上下级的隶属关系。3、一审法院并未查明本案交通事故发生时郑帅是否系履行职务行为。丁慧若辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，锋火速运中心承担责任正确。2、虽然本案是机动车交通事故责任纠纷，交通事故只针对交通事故发生的双方当事人，不针对第三人。但在一审中，一审法院已经查实了锋火速运中心与郑帅是劳务关系，且郑帅已经提供了其与锋火速运中心负责人的聊天记录，锋火速运中心发放郑帅的工资，可以证实郑帅与锋火速运中心形成用工关系。3、郑帅是不是履职过程中发生事故，不影响本案责任承担和划分。郑帅辩称，请求法院依法判决。丁慧若向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决郑帅、锋火速运中心赔偿丁慧若因交通事故造成的后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失共计114724元（不包括被告已支付部分）。2、本案诉讼费由郑帅、锋火速运中心承担。一审法院认定事实：2020年1月21日17时30分许，郑帅未取得机动车驾驶证驾驶未依法注册登记的普通二轮摩托车沿浏阳市S103线由北往南行驶至永安镇永新社区大拇指幼儿园往南200米处路段时，恰遇丁慧若在S103线西侧路边由北往南行走。因郑帅驾驶车辆未避让在道路上的行人，致使普通二轮摩托车将丁慧若撞倒，造成丁慧若受伤的道路交通事故。2020年1月30日，浏阳市公安局交通警察大队作出了浏公交认字（2020）第020281号道路交通事故认定书，认定郑帅承担本次事故的全部责任，丁慧若在本次事故中不承担责任。事故发生后，丁慧若在浏阳市永安镇中心卫生院门诊治疗，此后在浏阳市骨伤科医院治疗，共住院11天，用去医药费28000元，该费用由锋火速运中心支付，另锋火速运中心支付其他费用3000元，郑帅支付2000元。2020年5月12日，长沙市浏阳河司法鉴定所作出长浏阳河司鉴所[2020]临鉴字第244号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：丁慧若左肩袖损伤目前遗留肩关节丧失功能25%以上评定为十级伤残，伤后误工期／休息期为150日，护理期为60日，营养期为60日，后续医疗费为3000元左右，或以实际发生费用为准。丁慧若支付鉴定费2200元。另查明，诉讼中，郑帅主张其与锋火速运中心属于雇佣关系，为证实其主张，其提交了与该中心经营者卢丽珍的微信聊天记录，其中卢丽珍于2020年1月12日在微信中回复“单价66元，单量工资2852元，伙食扣款135元”。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告丁慧若因交通事故受损要求赔偿，一审法院予以支持。双方当事人争议的焦点问题为：一、丁慧若因交通事故所致损失的认定；二、赔偿义务主体。针对以上问题，一审法院综合评析如下：一、丁慧若因交通事故所致损失：1、医药费。丁慧若用去医疗费28000元，双方当事人均予以认可，一审法院依法予以认定。2、后期医疗费。因丁慧若应继续巩固治疗，加强功能锻炼，适时专科随诊，为减少当事人诉累，参照司法鉴定意见书，对丁慧若主张后续医药费3000元一审法院依法予以支持。3、住院伙食补助费。丁慧若住院11天，一审法院酌定按照每天60元计算，故住院伙食补助费认定为660元（60元/天×11天）。4、营养费。参照司法鉴定意见书，一审法院认定营养期为60天，营养费酌定为每天10元，营养费认定为600元。5、误工费。因丁慧若已经年满六十二周岁，又未提交证据证实其有误工损失，故对于其主张误工费一审法院依法不予支持。6、护理费。参照司法鉴定书，一审法院认定丁慧若护理期为60天，护理费按湖南省2019年度城镇私营单位居民服务业从业人员平均工资39552元/月计算，护理费认定为6501.7元（39552÷365天×60天）。7、交通费。尽管丁慧若未提供其本人的交通费票据，但是丁慧若住院、鉴定等需要支付一定的费用，考虑本案的实际情况，对于其主张交通费200元，一审法院予以支持。8、残疾赔偿金。残疾赔偿金应以湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入39842元计算。因未支持丁慧若误工费，故残疾赔偿金应从受伤时起开始计算赔偿年限，故赔偿年限一审法院认定为18年，其残疾赔偿金为71715.6元（39842元/年×18年×10%）。丁慧若主张残疾赔偿金为71715元，一审法院依其诉请认定该费用为71715元。9、精神抚慰金。丁慧若在本次交通事故中受伤除造成物质损失外，其精神也受到较严重损害，根据郑帅的过错程度、事故所造成的损害后果及本地平均生活水平等因素，对于丁慧若主张精神抚慰金2000元，一审法院予以支持。10、鉴定费。丁慧若用去鉴定费2200元，有票据证实，对于该费用一审法院依法予以认定。以上认定的损失合计114876.7元。二、赔偿义务主体。在本次交通事故中，由于郑帅驾驶车辆未避让在道路上的行人，致使普通二轮摩托车将丁慧若撞倒，造成丁慧若受伤的道路交通事故。郑帅具有明显的过错，依法应承担本次事故的全部责任，丁慧若在本次事故中没有过错，依法在本次事故中不承担责任。浏阳市公安局交通警察大队对本次交通事故作出的浏公交认字（2020）第020281号道路交通事故认定书合法、恰当，责任划分准确，一审法院依法予以采信。因郑帅提交的微信聊天记录能证实工资系由锋火速运中心发放，故显然郑帅系锋火速运中心聘请的配送员，双方构成雇佣关系。根据相关法律规定，郑帅属于履行职务的行为，因此造成的损失应由锋火速运中心承担。因郑帅在本次交通事故中具有重大过错，故其应该承担连带赔偿责任。锋火速运中心主张其不是本案适格的被告、不承担赔偿责任的抗辩意见与事实不符，对于其抗辩意见，一审法院依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由浏阳经济技术开发区锋火速运中心赔偿丁慧若因机动车交通事故造成的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失合计114876.7元。因浏阳经济技术开发区锋火速运中心已经支付31000元，郑帅已经支付2000元，故浏阳经济技术开发区锋火速运中心还应赔偿丁慧若81876.7元，郑帅承担连带赔偿责任。上述给付义务限于判决书生效后十日内履行完毕；二、驳回丁慧若的其余诉讼请求。案件受理费874元，减半收取437元，由郑帅、浏阳经济技术开发区锋火速运中心负担。本院二审期间，丁慧若向本院提交以下证据：证据1、浏阳市永安镇永新村村民委员会出具的《证明》，拟证明丁慧若原本是有工作的，事故前在家里照顾老人；证据2、温某的证人证言，拟证明锋火速运中心的管理人员承诺对本次交通事故负责。锋火速运中心对丁慧若提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该证明从本质上来说属于证人证言，该证明无法体现经办人员，没有联系方式核实，村委会没有派员出庭接受质询，对于其证明内容无法核实；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，证人没有出庭接受法庭各方质证，但其内容恰恰证明了交通肇事者即郑帅是美团骑手，是接受美团公司的工作指派履行职务，进一步证明锋火速运中心并非本案适格诉讼主体，锋火速运中心的法定代表人在本案交通事故发生时也是美团公司员工，与丁慧若、郑帅之间没有建立任何法律关系。郑帅对丁慧若提交的证据发表如下质证意见：对证据1无异议，请求法院依法审查；对证据2，温某确实是烽火速运中心的工作人员，只是听说现在也离职了。本院对丁慧若提交的证据认证如下：对以上证据的真实性予以认可，对其证明目的综合案情事实予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、锋火速运中心是否应对丁慧若的损伤承担赔偿责任；二、一审判决认定丁慧若的误工费是否恰当。一、锋火速运中心是否应对丁慧若的损伤承担赔偿责任郑帅主张与锋火速运中心存在雇佣关系，并提交了其与经营者卢丽珍的微信聊天记录，锋火速运中心对此不予认可，但其并未提交相反证据予以反驳。结合丁慧若提交的事发时锋火速运中心工作人员温某的书面证人证言，本院可认定郑帅与锋火速运中心存在雇佣关系。判定一个行为是否属于在履行职务过程中发生，需综合考虑行为发生的时间、地点、场合、行为的内容等因素来分析。本案中，郑帅从事美团送外卖工作，郑帅主张本案交通事故发生时其正在派送外卖，丁慧若对此予以认可。根据郑帅所从事工作的内容以及目前外卖派送行业的实际工作情况来看，本院认为本案中郑帅驾驶车辆在道路行驶的行为符合履行职务的表现形式，可认定郑帅是从事雇佣活动时发生的道路交通事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，因郑帅在本案交通事故中具有重大过错，故本院认为一审法院认定丁慧若的损失应由郑帅与安胜食品经营部承担连带赔偿责任并无不当。二、一审判决认定丁慧若的误工费是否恰当《最高人民法院》第二十条第一款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”误工费是指受害人因事故而实际减少的收入。丁慧若主张本案交通事故发生前，存在误工损失，提交了浏阳市永安镇永新村村民委员会出具的《证明》。本院认为，丁慧若提交的证据并不能直接证明其因本案交通事故确有劳动收入减少的情况，在无其他证据佐证的情况下，无法充分证明其存在误工损失，因此本院对丁慧若主张误工费赔偿的诉讼请求不予支持。综上所述，丁慧若、锋火速运中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费874元，由丁慧若负担74元，由浏阳经济技术开发区锋火速运中心负担800元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十一月二十三日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。