福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1600号 上诉人（原审原告）：广州市佰德利实业有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇义山村义山南路**。 法定代表人：舒东，总经理。 委托诉讼代理人：王建良，广东翰锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶苇，广东翰锐律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福州永铭贸易有限公司，住所地福建省福州市仓山区南二环路**双湖新城****（双湖新城商贸楼）****。 法定代表人：陈永光，总经理。 委托诉讼代理人：衷孙连，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹祝权，福建合立律师事务所律师。 上诉人广州市佰德利实业有限公司（以下简称佰德利公司）因与被上诉人福州永铭贸易有限公司（以下简称永铭公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 佰德利公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费由永铭公司承担。事实和理由：1.一审法院认为正品的《作品保管证书》上显示的拉链扣和侵权产品拉链扣上刻制的图案同为卡通兔子，因此不能作为区分正品和侵权产品的标准，该认定系事实认定错误。2019年4月23日，永铭公司就已经知悉无“BUNNYTOO”标识的相关书包，并且佰德利公司为统一书包标识问题，自2019年5月25日开始将标识统一修改。但在本案公证取证之时（2019年8月23日）永铭公司仍在售卖“BUNNYTOO”标识的书包，足以认定其售卖的产品系侵权产品。2.一审法院关于佰德利公司提交的用于比对的正品系单方制作完成，无法确认是否为市场流通产品，并且未说明该产品的生产批次及不同批次的产品是否均有相同标识设计和品质的认定，系事实认定错误。佰德利公司的“宇宙龙卡通书包”正品所使用的扣子一直都是固定从案外人处进货，从未更换过，并且佰德利公司的正品书包从设计之初到打样、生产、销售一直都是保持着同样的扣子款式。佰德利公司对于“宇宙龙卡通书包”正品的设计和创作花了非常多心血，永铭公司销售的被诉侵权产品与正品有明显区别：扣子形状、缝制线颜色及缝制方法不同；云朵内部线条粗细不同；龙脊材质不同；龙尾线弧度不同。佰德利公司生产的产品不论哪一批次都保持细节之处的一致性，永铭公司所售卖的产品系侵权产品。3.一审法院认为永铭公司于公证取证时所销售的产品仍有可能来源于佰德利公司，属事实认定错误。佰德利公司于2019年5月25日进行标识修改，按照正常逻辑，永铭公司7月11日进货的产品应是与正品相同标识的产品。永铭公司一审提交的证据5中关于2019年7月11日订单所显示的“宇宙龙”并非涉案产品类型，一审法院认为永铭公司7月11日入货750个，距离公证取证的时间较短，因而涉案产品可能来源于佰德利公司的认定与事实不符。根据永铭公司一审提交证据5中显示，2019年5月27日订单显示规格26*12*33的“宇宙龙大号”数量为2000个，但涉案公证书显示公证购买当日，永铭公司天猫店铺销售产品月销量为2409个，库存642个，该数据远远超出订单产品数量，足以证明永铭公司售卖的产品系侵权产品。 永铭公司辩称，1.佰德利公司以所谓的标识更改为由，主张侵权不能成立。永铭公司一审提供的证据7，即微信聊天记录、客户投诉信息等用于证明佰德利公司发货的书包私自更换“品牌标识”等但未告知永铭公司，导致被客户投诉，进而证明佰德利公司发货给永铭公司的货品存在标识等不一致的情形。而佰德利公司二审抽取该组证据的一部分作为证据3提供，主张2019年4月23日，永铭公司就已知悉无“ＢＵＮＮＹＴＯＯ”标识的相关书包，明显断章取义。佰德利公司存在多次私自更换标识的行为，且没有主动告知永铭公司，更没有告知永铭公司何种标识的产品何时需要停止销售，永铭公司不知道佰德利公司何时、何批次会做何种更改，该次仅仅是就消费者投诉问题与佰德利公司进行沟通反映。佰德利公司对产品使用何种标识、如何修改，并非永铭公司可以控制。永铭公司只是要求佰德利公司换标时告知永铭公司，便于及时修改网页图片，避免网页图片与实物不符，被消费者投诉。从图片看，佰德利公司该次仅仅将标识中的字母进行修改，但并未改变兔子的图案，与其在本案中主张熊作为图案也不一致。佰德利公司一审提供证据1落款为2019年9月11日的《保管证书》显示：佰德利公司于2019年5月28日向广州市××粤公证处上传“宇宙龙插画.ｒａｒ”文件，文件附图明确显示标识为“ＢＵＮＮＹＴＯＯ”兔子图案，拉链扣上刻制的亦为卡通兔子形象。而其上诉却主张：“2019年5月25日就已将标识全部修改统一为所谓的“ＡＢＬＥＢＥＡＲ”熊的图案，也明显自相矛盾。2.佰德利公司以其单方随意提供的书包，作为证明永铭公司侵权比对的参照物，明显不能成立。鉴于佰德利公司发货给永铭公司销售的书包存在经常私自更换品牌标识以及客观上各批次产品也必然存在品质差异等问题，再加上永铭公司当时作为佰德利公司的最大经销商，双方从蜜月期到反目成仇对簿公堂等因素，一审庭审时为查清其所谓比对的正品来源，询问佰德利公司其发货给永铭公司的每一批产品是否有防伪标识、是否有进行公证留存、是否有质检报告、是否有工商检验等等，佰德利公司均明确回答没有（详见一审庭审笔录第7至8页），也就是佰德利公司无法提供其主张的所谓侵权比对的参照物，故一审认定其提交的用于比对的所谓“正品”系其单方制作形成，无法确认该产品是否为市场上流通产品以及佰德利公司未说明该产品的生产批次，以及该公司不同批次的产品是否均有相同的标识设计和品质，认定事实清楚，并无不当。3.一审认定2019年8月23日永铭公司销售的产品来源于佰德利公司，认定事实正确，应予以维持。佰德利公司主张2019年5月25日将产品标识从兔子修改为熊与其提供的保管证书等证据存在明显冲突，与客观事实不符，故一审认定2019年8月23日永铭公司销售的产品仍有可能来源于2019年7月11日订单产品正确。从永铭公司一审提供的证据5《招商银行账户历史交易明细表》看，永铭公司从2018年8月10日开始销售佰德利公司的书包，截止至2019年11月11日陆续进货金额达412.2万元，进货量极大，永铭公司仓库里陆续备有佰德利公司各批次发货的大量货品，特别是每年的8月份开学之前是书包的销售旺季，备货量将更大，再加上永铭公司仓库工人系按品种出货，并未区分产品进货时间，故2019年8月23日涉案公证保全的货品究竟为佰德利公司发出的哪一批次货品也不得而知，故佰德利公司以其自行随意修改的所谓货品标识，来主张永铭公司售卖侵权产品，不能成立。从永铭公司一审提供的2019年5月27日订单看，永铭公司向佰德利公司定了各种书包8500个，宇宙龙大号加小号合计3200个，也并非其主张的2000个，还不包括其他大量订单及存货。从佰德利公司一审提供的公证书第29页内容看，佰德利公司主张购买的链接包含了17个产品，2409个销量代表了该链接下17个产品的总量，故佰德利公司主张该销量均来源于宇宙龙卡通书包大号产品，明显断章取义，不能成立。4.一审判决未认定佰德利公司不享有涉案美术作品的著作权不当。鉴于一审证据2以及证据6，案外人陈皓的《作品登记证书》以及其授权的永康市杰泽工贸有限公司起诉的裁判文书及二次起诉的起诉状等证据足以证实，佰德利公司并非涉案宇宙龙卡通书包的著作权人，其提起侵权之诉缺乏权利基础，基于主体不适格，依法也应驳回起诉。永铭公司请求驳回佰德利公司的上诉请求。 佰德利公司向一审法院起诉请求：1.判令永铭公司立即停止侵犯佰德利公司“宇宙龙卡通书包”美术作品（登记号：粤作登字-2018-F-00024447）著作权的行为，即立即停止销售侵权产品；2.判令永铭公司向佰德利公司赔偿经济损失150000元（包含佰德利公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令永铭公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：佰德利公司提交的广东省版权局《作品登记证书》载明以下信息： 作品名称：宇宙龙卡通书包；作品类别：美术；作者：广州市佰德利实业有限公司；著作权人：广州市佰德利实业有限公司；创作完成日期：2018年8月20日；首次发表时间：2018年9月4日；登记号：粤作登字-2018-F-00024447；登记日期：2018年10月8日。 该美术作品的内容为一只头部大，躯干部小的恐龙图案，具体如下： 2019年5月1日，佰德利公司作为甲方与永铭公司作为乙方签订《特许经销合同》一份，双方约定：甲方特许乙方在特定区域内经销“德力熊”等品牌的商品，经销渠道为电子商务平台（具体以甲方出具销售授权书为准）；甲方拥有所有供货产品上图案的版权与外观权，乙方无权使用产品上的图案从事任何用途；未经甲方同意乙方不能使用甲方版权图案。双方约定违约责任如下：乙方有下列行为之一，必须赔偿甲方由此引起的经济损失……6、未征得甲方书面同意，乙方擅自使用产品上版权图案从事商业或非商业活动。合同期限为2019年5月1日至2019年12月31日止。佰德利公司出具给永铭公司的《销售授权书》载明：授权永铭公司在天猫商场的永铭母婴专营店内销售“德力熊”品牌的幼童包、儿童书包、背包、文具盒系列产品。 2019年8月23日，佰德利公司的委托代理人徐珍红前往广州市××方公证处申请进行证据保全公证。在该处公证员的现场监督下，徐驰使用该公证处提供的计算机及网络设备（经清洁性处理）登入互联网，之后登陆天猫网站（网址：×××.ｃｏｍ），输入会员名及密码后进行搜索操作。通过搜索“永铭母婴专营店”并点击，进入名为“永铭母婴专营店”的网络商铺。该网店的经营者资质信息显示，该网店的经营者为永铭公司。通过操作，徐珍红在该网店内选中一款名称为“幼儿园书包女宝宝3-5岁男孩子儿童背包防走失一年级女童幼儿书包”的商品，点选其中标注为“大—宇宙龙”、颜色为红色的款式，并下单购买，该商品的销售单价为119元，总计购买2个。该产品的宣传实物图片显示，在书包的正面左下角有“卡通兔子头像＋ＬＯＶＥＬＹＰＥＴ”标识，拉链扣上有“卡通兔子头像＋ｂｕｎｎｙｔｏｏ”标识，正面左侧印制有“ｂｕｎｎｙｔｏｏ”字样。在订单信息中，收货人为“徐生生”，收货地址为广东省广州市越秀区大塘街道中山××路××号信德商务大厦。2019年8月27日，徐珍红在广州市××方公证处公证员及工作人员的现场监督下，在广州市越秀区中山××路，在标有“中山四路228”字样门牌及标有“信德商务大厦”字样招牌内的“907”室，从自称为百世快递的工作人员处接收运单号为“71××××87”的商品包裹一件，并带回公证处，由公证员对商品包裹及快递单进行拍照，再将两个商品分别装入两个封存箱后加贴封条。该商品运单信息显示的收货人、收货地址与前述订单信息一致，商品描述为“宇宙龙幼儿包大号—红色—2”。2019年9月9日，广州市××方公证处作出（2019）粤广南方第043724号《公证书》，对上述过程予以记载。 一审庭审中，佰德利公司提交了前述公证证据保全购得的实物，即本案的被诉侵权产品。经永铭公司方确认包装箱上的公证处封条完好后进行拆封勘验。被诉侵权产品为儿童书包，在书包正面印制有恐龙图案，左下角有“卡通兔子头像+LOVELYPET”标识，拉链扣上有“卡通兔子头像+bunnytoo”标识，正面左侧印制有“bunnytoo”字样，书包提手处悬挂有一张标注“KAMIDA”注册商标标识的吊牌、一张标注“产品型号：BDL-KT-001；生产地广东省广州市花都区佰德利实业有限公司”的产牌等。该书包正面图案具体如下： 一审庭审中，佰德利公司出示了据称为该公司正品的“宇宙龙卡通书包”，书包上印制的恐龙卡通形象与被诉侵权产品上印制的卡通形象相同。佰德利公司认为被诉侵权产品与正品相比：1.扣子材质、缝制线颜色及缝制方法不同；2.龙须及龙眼颜色不同；3.龙的脊背材质及形状不同；4.左下角的标识不同；5.龙嘴颜色不同；6.拉链扣上的形象不同，正品拉链扣上为卡通熊的形象。以上差异说明被诉侵权产品为未经佰德利公司授权擅自生产的产品。永铭公司不予认可，认为佰德利公司出示的所谓“正品”没有来源，系佰德利公司单方提交的；不同批次的产品存在差异是正常的；佰德利公司曾经更换过产品标识，因此标识的差异不足以说明永铭公司销售的产品非正品。 另查一：关于涉案作品的权利归属问题，咔米嗒公司提交了如下与本案具有关联的反证：“杯具熊”官网上展示的“恐龙”箱包图案以及案外人的《作品登记证书》，该证书载明的作品名称为“杯具熊图案之恐龙”、作者及著作权人为陈皓、创作完成时间为2017年4月1日、登记日期为2017年8月1日。该作品内容如下： 另查二：永铭公司提交的佰德利公司《销售清单/经销商（永铭商贸）现金订单》以及陈永光《招商银行账户历史交易明细表》显示，佰德利公司与永铭公司在2019年5月—8月之间持续发生货物供销关系，其中包括品名为“宇宙龙”、“宇宙龙大号”、“宇宙龙小号”的商品。 一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.本案争议的性质是合同纠纷还是侵权纠纷；2.被诉侵权产品是否属于未经佰德利公司授权生产的产品；3.佰德利公司是否享有对涉案美术形象的著作权；4.永铭公司是否实施了著作权侵权行为及民事责任如何承担。 关于争议焦点之一。本案佰德利公司认为其系涉案“宇宙龙卡通书包”美术作品的著作权人，永铭公司未经其许可，擅自使用该作品生产、销售儿童拉杆箱，因而侵犯佰德利公司的著作权。永铭公司认为双方签订有特许经销合同，相关争议应当在合同纠纷的框架内解决。一审法院认为，在民事诉讼中，侵权之诉与合同之诉是两类不同的诉讼，具有不同的诉讼目标、举证责任以及构成要件，当同一行为同时符合合同违约与侵权责任的构成要件时，选择权在于提起民事诉讼的一方，即原告方，人民法院根据原告方的选择确定案件纠纷的性质以及审判要件。同时，侵权责任的构成要件是法定的，当事人无法通过事先的约定排除侵权之诉，而违约责任的构成在多数情况下可以通过当事人的事先约定进行限定。诚然，被告方可以在民事诉讼中，依据双方事先签订的合同对侵权责任的承担进行抗辩，但不能因此将诉讼的标的转换为合同。具体到本案，佰德利公司认为其享有涉案美术形象的著作权，即有权基于著作权提起侵权诉讼。一审法院依据原告方选择的著作权侵权之诉，确定本案的案由为著作权侵权纠纷，同时根据该侵权责任的构成要件来判明双方的权利义务关系，永铭公司依据的合同约定应作为是否承担侵权责任的抗辩因素予以考虑。故永铭公司提出的本案为合同纠纷的意见不予支持。 关于争议焦点之二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案佰德利公司主张永铭公司未经其许可，擅自在永铭公司生产的产品上使用其享有著作权的美术作品，则其应对永铭公司所销售的产品未经许可生产、销售的事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据本案现有证据，佰德利公司为证明永铭公司销售的被诉侵权产品系该公司未经许可自行生产的，提交了“正品”作为比对依据，并指出双方的差异所在，可以视为完成了初步举证责任。永铭公司提交了双方签订的特许经销合同、佰德利公司销售清单及资金转账凭证等证据作为反证，证明二公司此前存在产品供销及销售许可关系，且发生交易的产品中包含了“宇宙龙”书包。此时应当结合双方的证据对待证事实予以认定。待证事实是否存在，负有举证责任的一方所提交的证据应当符合高度盖然性的证明力标准；进行反驳的一方所提交的证据则无需达到此种证明力标准，只需达到使待证事实陷入“真伪不明”的证明力标准即可。具体到本案，综合双方的证据，被诉侵权产品的来源不明，也即该产品是否为侵权复制品的事实不明，理由如下：首先，佰德利公司对正品与侵权产品的比对说明存在瑕疵，佰德利公司认为的差异之一是拉链扣上的标识不同，正品的拉链扣上刻制的是卡通熊，而侵权产品的拉链扣上刻制的是卡通兔子，但经本院审查，佰德利公司提交的证据《作品保管证书》中所附的书包实物照片（照片上传保管的时间为2019年5月28日），其拉链扣上刻制的亦为卡通兔子形象，显然，佰德利公司自己生产的产品在拉链扣上使用过卡通兔子形象，故拉链扣上使用何种形象不能作为是否区分正品和侵权产品的标准。其次，佰德利公司提交的用于比对的“正品”系其单方制作形成，无法确认该产品是否为在市场上流通的产品；并且，佰德利公司也未说明该产品的生产批次，以及该公司不同批次的产品是否均有相同的标识设计和品质。第三，永铭公司与佰德利公司发生产品供销及销售许可关系的时间为2019年5月至8月，其中7月11日的订单显示，佰德利公司向永铭公司销售“宇宙龙”书包的数量为750个，佰德利公司进行公证取证的时间在2019年8月23日，在该短时间内永铭公司所销售的涉案产品仍有可能系来源于佰德利公司。鉴于存在上述疑点，一审法院认为，佰德利公司提交的用于证明争议事实的证据，其证明力没有明显优于永铭公司提交的证据，综合评判尚未达到证明待证事实存在的高度盖然性标准。根据前述司法解释的规定，一审法院依法认定待证事实不存在，即佰德利公司未能证明永铭公司确系未经许可，擅自在自己生产的产品上使用涉案美术形象。因而，佰德利公司的诉讼请求因不满足著作权侵权的前提要件而不能得到支持。由于本案佰德利公司主张的侵权基本事实无法认定，一审法院不再对佰德利公司是否享有涉案美术形象“宇宙龙”的著作权等问题进行审查认定。 综上所述，一审法院认为，佰德利公司依据《作品登记证书》，认为其为涉案美术形象的作者并享有著作权，有权提起本案诉讼。经审查，本案现有证据不能证明被诉侵权产品系未经佰德利公司许可制造并投入市场的，佰德利公司依据著作权提出的针对永铭公司的诉讼请求没有实体法依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回佰德利公司的诉讼请求。本案一审案件受理费3300元，由佰德利公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佰德利公司提交以下证据：证据1是微信聊天记录截图，证明正品书包所使用的扣子一直都是固定从案外人处入货，从未修改、更换过，自投入市场以来所有书包一直使用同款扣子，保持细节之处的一致性；证据2是鉴定意见，证明佰德利公司提交的用于比对的正品为在市场流通的产品，佰德利公司生产的产品无论哪一批次仍保持细节之处的一致性；证据3是微信聊天记录截图，证明永铭公司于2019年4月23日就已经知悉无“BUNNYTOO”标识的相关书包；证据4是微信聊天记录，证明为统一书包标识问题，佰德利公司开始将标识全部修改统一为“ABLEBEAR及熊”；证据5是2019年5月27日销售订单，证明永铭公司2019年5月27日采购规格为26*12*33的“宇宙龙大号”数量为2000个，但其天猫店铺销量远远大于采购量。永铭公司质证认为，1.对证据1《微信聊天记录截图》真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议。永铭公司并非该聊天记录的当事人，无法核实聊天记录双方的身份及内容等，真实性无法确认；该证据应属于证人证言，在证人未出庭作证接受法庭及各方质询的情况下，真实性也无法确认。退一步而言，即便真实也只能证明佰德利公司有通过该渠道购买过扣子，不能证明其使用的所有扣子均来源于该渠道，即便属于该渠道也无法证明所有的扣子品质均相同。从聊天内容看，即便把所有的数量均加起来也就10000多个扣子，该数量连永铭公司的进货量都无法覆盖，更何况佰德利公司还有大量其他经销商。2.对证据2《鉴定意见》的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，该鉴定意见应属于佰德利公司单方陈述。3.对证据3《微信聊天记录截图》真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议。该证据来源于永铭公司一审提供证据7的一部分，证据形成背景为，佰德利公司私自更换品牌标识中的字母，没有告知永铭公司，导致消费者以实物与图片不符为由投诉，永铭公司接到投诉后与佰德利公司联系要求产品如有改动标识等内容应及时告知永铭公司，便于修改网络销售图片，避免被消费者投诉。如该聊天记录第2页永铭公司的工作人员明确表述：“你们换标要和我们这边说下，我们页面要改图的，现在就变成网页与实物不符，不是品牌不品牌的问题”。另在该聊天记录中佰德利公司并未告知永铭公司以后是否会再改回来或者会做其他更改等，更未告知永铭公司要停止之前的产品销售，故其以该聊天记录主张永铭公司知悉该时间之后已无“BUNNYTOO”标识的书包不能成立。4.对证据4《微信聊天记录截图》真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议。永铭公司并非该聊天记录的当事人，无法核实聊天记录双方的身份及内容等，真实性无法确认。退一步而言，即便真实也只能证明佰德利公司有通过该渠道定做过新标识，但并不能证明新标识何时使用，更不能证明原来的标识已停止使用、何时停止使用等等，无法证明佰德利公司的主张。5.对证据5《2019年5月27日的销售订单》真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议。该证据来源于永铭公司一审提供的证据5《福州永铭咔米嗒-佰德利沟通微信群》《广州佰德利公司销售清单》《招商银行账户历史交易明细表》的一部分，一审中该证据提交的背景及证明内容，系基于佰德利公司在一审庭审过程中不认可宇宙龙卡通书包等是佰德利公司出具给永铭公司的《销售授权书》指向的“得力熊”商标品牌名下产品，而提供给法庭作为反驳性证据（详见一审证据的证明内容），并非用于证明进货数量的证据，故该组证据中的销售清单仅仅象征性提供了部分。另外仅仅从该2019年5月27日的订单内容看，仅当天永铭公司向佰德利公司订货量达8500个，其中宇宙龙大号2000个，小号1200个，合计3200个，也并非其主张的2000个。另外从永铭公司天猫店铺图片看，该链接项下有17个产品，销量2409个是17个产品的总销量，佰德利公司主张该销量仅仅针对宇宙龙书包大号，明显与客观情况不符，不能成立。本院认证认为，对证据1的真实性予以采信，但只能证明佰德利公司向案外人购买扣子，但不能证明佰德利公司生产的书包一直使用该扣子。证据2是佰德利公司的单方说明，不属于本案二审新证据。证据3和证据5系一审证据，不属于二审新证据。证据4真实性予以采信，但不能证明佰德利公司自2019年5月25日起将标识全部进行修改统一。 本院经审理查明，本案一审查明的事实中，除佰德利公司认为，一审判决书第12页第2段，“咔米嗒公司”应改成“永铭公司”，佰德利公司提交鉴定意见应当被采纳；永铭公司认为，一审中佰德利公司提交的证据保全公证书不应被采纳，一审遗漏查明佰德利公司主张有著作权的长颈鹿、火烈鸟已被生效判决认定侵害案外人的著作权，同一个系列的涉案宇宙龙卡通书包等在一审诉讼中也再次遭到案外人的起诉，以及佰德利公司给永铭公司发货的货品存在私自更换品牌标识未告知永铭公司的情形外，其余事实基本属实，对一审法院查明的事实中双方当事人无异议的部分，本院予以确认。 本院另查明，一审判决书第12页第2段，“咔米嗒公司”应为“永铭公司”。 佰德利公司一审中提交的（2019）粤广南方第043724号《公证书》显示，永铭公司涉案网店销售“幼儿园书包女宝宝3-5岁男孩子儿童背包防走失一年级女童幼儿书包”，该项下包含涉案大号宇宙龙儿童书包在内的17款儿童书包产品，月销量2409件，累计评价10445条，库存642件。 佰德利公司一审中提交的粤广南粤第23405号《保管证书》及相关附件显示，2019年5月28日，佰德利公司向广东省广州市××粤公证处“公证云”知识产权公证保护平台上传名称为“宇宙龙插画.ＲＡＲ”的文件，附件显示书包上有“ＢＵＮＮＹＴＯＯ及兔子”的标识，书包拉链衫亦为兔子标识。 永铭公司一审提交的订单显示：2019年5月27日，永铭公司向佰德利公司下单订购不同款书包8500个，包括涉案宇宙龙大号书包2000个，宇宙龙小号书包1200个。2019年7月11日，永铭公司向佰德利公司下单订购不同款书包2900个，包括宇宙龙书包750个。2019年8月30日，永铭公司向佰德利公司下单订购不同款书包370个。 佰德利公司一审中提交的《作品登记证书》附图上无扣子图案，实物产品中扣子对应的附图处为一圆点。 佰德利公司二审提交的微信聊天记录显示：2019年5月27日，佰德利公司要求案外人对“ABLEBEAR得力熊”标识打样，并表示先打样过来，然后再确认安排做大货。2019年5月30日，佰德利公司要求案外人按打样的生产大货，又认为部分标识黑色需要变色，重新做样。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款和第二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，佰德利公司作为原告，主张永铭公司未经其许可，擅自在永铭公司在生产的产品上使用其享有著作权的美术作品并进行销售，提交了公证书、被诉侵权产品等，并指出差异之处，可以视为完成初步举证。永铭公司提交了双方签订的特许经销合同、佰德利公司销售清单及资金转账凭证等证据作为反证，证明双方当事人之间此前存在产品供销及销售许可关系，发生交易的产品中包含了涉案“宇宙龙”书包，佰德利公司不同时期产品上的标识等存在不同，佰德利公司主张的不同点不足以证明涉案被诉侵权产品系永铭公司未经许可自行生产、销售的。此时，佰德利公司作为原告应当进一步举证证明其主张，但其并未进一步提供充分的证据证明其主张。佰德利公司一审和二审中对于被诉侵权产品与正品的区别之处存在不同描述。但经审查，佰德利公司自身生产的不同批次涉案产品的部分细节亦存在不同。因本案现有证据证明佰德利公司不同批次产品细节不完全一致，且佰德利公司主张其不同批次产品的材质、扣子选料及缝制方法始终保持一致，但未提交充分的证据予以证明，对其该主张本院不予采信。佰德利公司以此为由主张永铭公司销售的产品与其正品存在区别，系侵权产品，依据不足。因此，鉴于佰德利公司作为本案原告，未能提交充分证据证明本案被诉侵权产品系永铭公司未经其许可擅自生产、销售，一审法院对佰德利公司的诉讼请求不予支持并无不当。至于永铭公司提出的佰德利公司是否享有涉案美术形象“宇宙龙”著作权的问题，鉴于永铭公司对此并未提起上诉，本院对该问题不再予以审查。 综上所述，佰德利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由广州市佰德利实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 杨 审 判 员  林泽新 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年十一月十二日 书 记 员  王琦春 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。