山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3766号 上诉人（原审被告）：重庆公用事业建设有限公司，住所地：重庆市江**红旗河沟中北大楼**。 法定代表人：李雳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石启宁，重庆坤源衡泰（两江新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：滨州市北海新区海建混凝土有限公司，住所地：山东省滨州市北海经济开发区马山子镇付台子村南滨东路西。 法定代表人：赵维芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付治国，山东易安律师事务所律师。 上诉人重庆公用事业建设有限公司（以下简称公用事业公司）因与被上诉人滨州市北海新区海建混凝土有限公司（以下简称海建公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 公用事业公司上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院作出的（2020）鲁1623民初1577号民事判决，并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定公用事业公司应当向海建公司支付全额混凝土款，属于事实认定不清、法律适用错误。（一）一审法院以“双方于2019年11月之后再无混凝土买卖行为，且公用事业公司也未提供证据证实自此之后仍然进行施工”，进而认定案涉棚户区（付台子社区）改造工程已经竣工，满足混凝土款的全额支付条件，并支持海建公司的主张，属于事实认定不清，法律适用错误。具体如下：1.海建公司主张的混凝土款并未满足全额付款的支付条件。根据案涉《供需合同》第四条的约定，“每月的26号前对账，办理当月结算；次月20号前，按实际应付金额的70%付款，工程完工后支付至90%；供货结束后，双方办理对账结算后，工程审计完7日内按实际应付款总额的97%付款；工程竣工后，一个月内付清余款”，而案涉棚户区（付台子社区）改造工程截至目前仍尚未完工，现正处于室内装修阶段，且未向业主单位交付工程。同时，根据海建公司提供的多张现场照片，也可以看出案涉棚户区（付台子社区）改造工程目前仅房屋主体结构完成但整体工程（含装修）并未完工，且未达到竣工条件。因此，根据合同约定，就案涉棚户区（付台子社区）改造工程对应的混凝土款项并未达到全额付款条件，海建公司最多可按混凝土款的70%主张。2.海建公司应当承担案涉工程已经完工或竣工的证明责任，一审法院将举证责任倒置给公用事业公司，适用法律错误。正如上文所述，案涉棚户区（付台子社区）改造工程目前正处室内装修阶段，既然海建公司向公用事业公司主张支付全额货款，其作为货款主张方，根据“谁主张，谁举证”的举证责任规则，应当就案涉混凝土款已满足全额支付条件承担证明责任。而本案中，海建公司仅举示了几张现场照片，不能达到证明案涉棚户区（付台子社区）改造工程已经完工或竣工的责任标准。第一，现场照片不能显示拍摄的房屋是否为案涉棚户区（付台子社区）改造工程所建造的全部建筑，不能反映案涉工程全部施工情况；第二，根据现场照片显示，案涉房屋虽已建设封顶，但不能反映建筑物室内情况，主体设施完成（封顶）仅是案涉棚户区（付台子社区）改造工程的一部分；第三，依据建筑业相关法律规定及行业惯例，建设工程的完工或竣工应当具备相应的书面材料，包括但不限于完工证明书、竣工验收报告等，仅仅通过几张现场房屋的外观图片，不能证明案涉棚户区（付台子社区）改造工程已经完工或竣工的事实。一审法院以海建公司提供现场照片及认定的“双方于2019年11月之后再无混凝土买卖行为”，就将举证责任倒置给公用事业公司，要求公用事业公司举证证明2019年11月后案涉棚户区（付台子社区）改造工程仍然处于施工状态，否则就推定为案涉工程已经竣工，满足案涉混凝土款的全额支付条件，属于法律适用错误。3.一审法院错误理解全额混凝土款的支付条件，事实认定不清。根据案涉《供需合同》第四条的约定，“……，工程完工后支付至90%；供货结束后，双方办理对账结算后，工程审计完7日内按实际应付款总额的97%付款；工程竣工后，一个月内付清余款”。可以显示出：支付混凝土款至90%的前提条件为工程完工；支付混凝土款至97%的前提条件为海建公司供货结束、双方办理结算、工程审计；混凝土款至100%的前提条件为工程竣工。而一审法院仅以“双方自2019年11月后没有进行买卖行为，表明双方已不再履行买卖合同”，从而认定案涉棚户区（付台子社区）改造工程的混凝土款已满足全额支付条件，错误理解合同约定的全额付款条件，任意行使自由裁量权，属于事实认定不清。综上，在海建公司不能举证证明案涉棚户区（付台子社区）改造工程已经完工或者竣工的情况下，应当承担举证不能的不利法律后果，即最多按照混凝土款的70%，向公用事业公司主张。一审法院认定案涉棚户区（付台子社区）改造工程已满足混凝土款的全额支付条件，属于事实认定不清，法律适用错误。（二）一审法院将案涉“北海新天地”工程涉及的混凝土款，合并至本案中一并处理属于事实认定不清，适用法律错误。一审法院超出海建公司的诉请，违反“处分原则”。根据海建公司向一审法院提交的《民事起诉状》中的事实与理由部分显示：海建公司主张“公用事业公司承建滨州北海经济开发区棚户区（付台子社区）改造工程，从海建公司处购买混凝土，双方签订混凝土买卖合同，截至目前尚欠海建公司混凝土款2287464.15元。”因此，海建公司在《民事起诉状》只主张针对案涉棚户区（付台子社区）改造工程，公用事业公司尚欠的款项为2287464.15元，并未提及上述2287464.15元中包含“北海新天地”工程的部分尚欠款项，而案涉棚户区（付台子社区）改造工程与“北海新天地”工程属于两项完全独立的建设工程，亦不属于同一诉讼标的。海建公司的此种行为属于对自身权利的处分或主张，故对于海建公司在《民事起诉状》中未提及的案涉“北海新天地”工程所对应的买卖合同项下混凝土款项的情况下，一审法院违反处分原则，超出海建公司的诉请作出处理。（三）一审法院在本案第二次开庭时更换审理法官，程序违法。本案系适用简易程序开庭审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定，“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理”。而本案在第二次开庭时，原审理法官并未到庭，而系在未询问双方当事人意见的情况下，更换另一位法官到庭审理，违反简易程序的独任制度，属于严重程序违法。综上所述，公用事业公司就案涉棚户区（付台子社区）改造工程不满足向海建公司支付全额混凝土款的条件，且案涉“北海新天地”工程所涉及混凝土款不应在本案中一并处理。一审法院存在事实认定、法律适用错误以及程序违法，应当依法予以纠正。 海建混凝土公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人负有支付涉案货款的义务，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 海建公司向一审法院起诉请求：1.判令公用事业公司偿还海建公司货款2287464.15元及利息（以2287464.15元为基数，自2019年12月19日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费由公用事业公司承担。 一审法院认定事实：公用事业公司承揽了滨州北海经济开发区棚户区（付台子社区）改造工程，后公用事业公司与海建公司签订了《预拌混凝土供需合同》，约定海建公司为公用事业公司提供混凝土，该合同对混凝土的型号、价格等均作出了约定，该合同同时约定每月26号前对账，办理当月结算；次月20号前，按实际应付金额的70%付款，工程完工后支付90%；供货结束后，双方办理对账结算后，工程审计完7日内按实际应付款总额的97%付款，工程竣工后一个月内付清余款；逾期支付货款应按拖欠款数额以每天万分之五的标准支付违约金。双方均在该合同中加盖了印章。后海建公司依照约定供应了混凝土，公用事业公司的工作人员赖杰在对账单中签字（其中部分对账单中签字人员为张钊、王强），对账单中均加盖了公用事业公司“山东北海经济开发区工程项目部”的印章。上述对账单中，有一部分的工程名称显示为“北海新天地”，海建公司主张公用事业公司承揽工程后也是由海建公司供应混凝土，并由赖杰签字、加盖公用事业公司项目部印章，因此海建公司一并主张。海建公司向公用事业公司供应混凝土至2019年11月份，经对账货款共计6156747.5元，后再未供应混凝土。2018年3月10日日4月4日，滨州北海新区友发混凝土公司供应公用事业公司混凝土，价款为235335元；后2019年1月23日，无棣鑫诚砼业有限公司（以下简称鑫诚砼业公司）出具的《应收款对账单》载明，至2019年1月23日，公用事业公司欠鑫诚砼业公司商品混凝土款共计70600.5元；公用事业公司工作人员赖杰在该对账单中注明“我公司在使用海建商品砼之前使用该公司（原友发砼）商品砼，由于该公司厂址拆迁等原因导致无法继续供应，后选择海建砼后，经友好协商，该笔款项按合同打给海建砼，由海建砼转给该公司”，赖杰在对账单中签字。公用事业公司支付货款4112458.35元，余款2114889.65元（6156747.5元+70600.5元-4112458.35元）未付，形成诉讼。本案审理过程中，公用事业公司主张，涉案的工程公用事业公司分包于宏远劳务公司进行施工，并提交了声明书一份，说明上述混凝土预拌合同系宏远劳务公司借用公用事业公司的名义签订，公用事业公司系代理关系，该合同的权利义务应向宏远劳务公司主张。该声明书中有宏远劳务公司的印章，同时加盖了“深圳市北海新区海建混凝土有限公司”合同专用章；公用事业公司同时申请追加宏远劳务公司作为本案共同被告。海建公司对此不予认可。 一审法院认为，海建公司与公用事业公司之间签订的《预拌混凝土供需合同》系当事人真实的意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应当依照合同约定履行各自的义务。公用事业公司主张其与宏远劳务公司系委托关系并主张由宏远劳务公司承担偿还责任，对此一审法院认为，即使公用事业公司主张的委托关系成立，海建公司向公用事业公司主张权利亦应予以支持。首先，在隐名代理合同中，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，只有第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系时才可以直接约束受托人和第三人，但公用事业公司现并未提供证据证实双方签订合同时海建公司已知晓公用事业公司与宏远劳务公司的委托关系，而公用事业公司提交的声明中仅有宏远劳务公司的印章，另一声明人与本案海建公司并非同一主体，亦不能证实海建公司认同该委托关系，因此基于合同的相对性，该合同仍应当约束海建公司与公用事业公司；其次，在受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利；本案中公用事业公司并未提供证据证实其曾向海建公司披露该合同的委托人为宏远劳务公司，且海建公司明确表示要求公用事业公司承担责任，因此公用事业公司申请追加宏远劳务公司作为共同被告的主张不予支持。海建公司提供的对账单中，虽然有部分签字人员公用事业公司并不认可系其公司人员，但该部分对账单中同时加盖了公用事业公司项目部的印章，公用事业公司也认可该枚印章确系公司所有且有其公司人员保管，故加盖该枚印章的行为应当视为对相应货款的确认；海建公司提供的部分对账单中显示用于“新天地”工程的货款，但上述工程也是公用事业公司所承揽，对账单中也加盖了公用事业公司的印章予以确认，虽然该部分供货并未包含在双方因棚户区改造签订的混凝土合同中，但海建公司系向同一被告供应同一种类物，属于双方买卖合同的范围，且“新天地”工程的混凝土款双方并未单独结算，因此海建公司向公用事业公司主张该部分混凝土款并不不当，亦应当予以支持。关于鑫诚砼业公司供应的70600.5元，公用事业公司工作人员赖杰出具的说明中，已陈述对此达成了协议该款向海建公司偿还，鑫诚砼业公司亦将对账单原件交付给海建公司，因此海建公司诉求公用事业公司偿还该部分款项，亦应当予以支持，海建公司与鑫诚砼业公司之间的关系可以另行处理；公用事业公司主张已经偿还完毕，未提供证据证实，不予支持。综上，海建公司提供混凝土后，公用事业公司应当依照合同约定及时支付货款。海建公司提供的证据显示涉案工程已经施工完毕，公用事业公司虽然有异议，但双方自2019年11月份之后再无混凝土买卖行为，而公用事业公司也没有提供证据证实自此之后其仍进行施工，上述行为表明公用事业公司已不再继续履行双方的买卖合同，在此情形下长期拖欠海建公司的货款也不符合公平交易原则，且自2019年11月至原告起诉，已经为公用事业公司留出了较合理的履行支付货款义务的期限，因此海建公司主张剩余货款应予以支持；综合以上因素，海建公司主张的利息自其起诉之日起计算，双方合同中约定按拖欠款数额以每天万分之五的标准支付违约金，现海建公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并未加重公用事业公司的负担，对此应当予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、第四百零二条、第四百零三条规定，判决：公用事业公司于本判决生效后十日内偿还海建公司混凝土款2114889.65元及利息（以2114889.65元为基数，自2020年6月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12550元，保全费5000元，合计17550元，由公用事业公司负担16226元，由海建公司负担1324元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：《监理工程师通知单》一份，证明：截至2020年11月5日，案涉棚户区（付台子社区）改造项目工程仍处于装饰装修阶段，且进场的装饰装修材料存在一些问题，监理单位出具整改意见。证据二：《建筑工程责令限期整改通知书一份》，证明：截至2020年11月9日，就案涉棚户区（付台子社区）改造项目工程，滨州北海经济开发区综合执法局提出多项整改意见。综合证明：截至目前，案涉棚户区（付台子社区）改造项目工程仍处于施工且尚未完工或验收状态，海建公司不满足全额主张案涉混凝土款的权利，最多可按70%的比例主张混凝土进度款。被上诉人质证称，对证据一的真实性有异议，对其记载的事项被上诉人不知情。对证据二的真实性无异议，但与本案无关联性。本院经审查认为，对上诉人提交证据的真实性予以确认，但与本案待证事实无关联性，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人应否向被上诉人支付剩余全额混凝土款；2.一审法院将案涉“北海新天地”工程涉及的混凝土款合并至本案中一并处理是否正确；3.一审是否存在程序违法。对于争议焦点1，上诉人主张，根据双方签订的合同约定，上诉人只需支付至混凝土款的70%即可，剩余混凝土款待工程完工后支付90%；供货结束后，双方办理对账结算后，工程审计完7日内按实际应付款总额的97%付款，工程竣工后一个月内付清余款。本院认为，上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，被上诉人的合同义务为按照合同约定向上诉人交付符合规定的货物，上诉人在无证据证实被上诉人交付货物存在质量瑕疵等情形下，应当承担支付价款的合同义务。双方仅约定竣工后一个月内付清全部款项，并非约定付款条件为整体工程竣工亦或竣工验收，上诉人未提交证据证实自2019年11月之后与被上诉人之间继续存在混凝土交易关系，被上诉人向上诉人追要剩余货款应予支持。因此，对上诉人的该项主张，本院不予支持。对于争议焦点2，上诉人主张一审法院将“北海新天地”工程涉及的混凝土款一并处理，属于超诉请判决。本院认为，被上诉人一审诉讼请求的混凝土款已包含“北海新天地”工程涉及的混凝土款，虽然涉及不同工程，但买卖合同双方一致，合同标的一致，一审法院一并处理并无不当，亦未超被上诉人的一审诉讼请求，对上诉人的该项主张本院不予支持。对于争议焦点3，上诉人主张一审法院在适用简易程序的情况下更换审理法官属于严重程序违法。上诉人的该项主张与两次一审庭审笔录记载不一致，且未提交证据证实，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23719元，由上诉人重庆公用事业建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 唐顺江 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 刘德霞 书 记 员 韩 静