河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2338号上诉人（原审被告）：王小芳，女，1978年9月6日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。委托诉讼代理人：李卫兵，河南君洁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红丽，女，1986年1月1日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：陈勇，濮阳市经济技术开发区律政法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴楠，河南龙大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程苗苗，女，1987年9月21日出生，汉族，住河南省濮阳市。被上诉人（原审被告）：濮阳市昆吾路女人花美容院，住所地河南省濮阳市，统一社会信用代码92410900MA4281GDOC。上诉人王小芳因与被上诉人刘红丽、程苗苗、濮阳市昆吾路女人花美容院（以下简称女人花美容院）健康权纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初10767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王小芳上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判王小芳不承担赔偿责任（不服金额为91937.17元）。2.本案一、二审诉讼费由刘红丽、程苗苗和女人花美容院承担。事实和理由：1.原审认定王小芳主观存在过错并承担主要责任不当，王小芳不应承担赔偿责任。刘红丽提供的微信聊天记录、通话录音，均不显示王小芳为刘红丽做眼部美容手术的事实，且微信聊天记录、通话录音均显示刘红丽在多家美容院进行咨询治疗，不排除刘红丽眼部损伤系由其它美容院治疗所导致。根据刘红丽提交的通话录音，刘红丽和程苗苗关系很要好，程苗苗与刘红丽存在利害关系，程苗苗所述不能做为定案依据。王小芳仅是受雇于程苗苗及女人花美容院，刘红丽与程苗苗及女人花美容院协商做美容手术，并不能确定刘红丽主张的手术是王小芳所做造成。刘红丽主张依据的鉴定机构依据刘红丽提供的几张检查单及刘红丽的面部照片，鉴定程序也存在不合法作出的鉴定结论依据不足，两次补充鉴定未经质证，故该鉴定意见不应采信。2.原审判决认定相关费用无事实及法律依据。关于手术费，根据微信聊天记录及通话录音显示，刘红丽全部支付给程苗苗，根据程苗苗所述直接认定手术费用6000元并转交王小芳，明显不当。关于误工费，刘红丽主张误工费应有固定工作，且提供银行流水予以证明，仅根据刘红丽提供的银行流水认定刘红丽的误工费标准，缺乏事实依据且违反法律规定。关于护理费，刘红丽所主张的受损部位并不影响其日常生活，不需要进行护理，认定护理费不符合常理。3.刘红丽作为完全民事行为能力人，其理应对美容机构进行慎重选择，但刘红丽未对其选择的情况进行审验，一定程度上造成自身损害的发生，具有明显过错，其应承担相应的责任。刘红丽辩称，1.根据刘红丽提交的与王小芳、程苗苗的通话录音可以证明刘红丽损害事实是王小芳实施整容手术所致，也可以证实王小芳收取了6000元医疗整容费。程苗苗与刘红丽虽是同学关系，但根据提交的通话录音，不存在任何虚假陈述。刘红丽提交的《司法鉴定意见书》系法院按照法定程序选定的司法鉴定机构出具，提交的鉴定材料真实、合法、有效，鉴定机构作出的鉴定结论客观、公正、真实，应予认定。2.原审认定的相关费用应予维持。误工费是结合劳务公司实际发放工资的数额，按照就低标准予以认定，误工天数是根据鉴定意见予以确定。护理费参照的居民服务业标准，结合鉴定认定的天数予以认定。3.刘红丽是因王小芳非法侵害遭受的损失，不存在任何过错，不应承担任何损失。程苗苗和女人花美容院未进行答辩。刘红丽向一审法院起诉请求：1.依法判令王小芳、程苗苗和女人花美容院返还非法收取刘红丽的7000元、检查费843.70元、误工费27500元、鉴定费15000元、交通费9610.91元、保全保险费420元、后续治疗费60000元、精神损失费20000元、护理费4000元，以上费用共计144374.61元；2.本案诉讼费由王小芳、程苗苗和女人花美容院承担。一审法院认定事实：2015年12月经程苗苗介绍，刘红丽在女人花美容院，由王小芳为其做眼部美容整形手术，手术后刘红丽眼部出现畸形，刘红丽先后在濮阳市人民医院、濮阳市第二人民医院和濮阳油田总医院检查治疗，经诊断为左眼下睑缘外眦处断裂、左眼外眦畸形，后刘红丽多次通过手机联系中间人程苗苗和王小芳就眼部修复和费用问题进行沟通，但均协商未果，双方形成纠纷。另查明，因程苗苗开庭时未到庭答辩，为进一步查明事实，一审法院于2020年6月9日对程苗苗又进行了调查，其本人也出具一份书面情况说明。经调查，程苗苗对其介绍王小芳为刘红丽做“双眼皮加开眼角”手术的事实予以认可，并承认通过其将刘红丽交付的手术费6000余元交给了王小芳。再查明，经一审法院委托，2019年12月8日北京华夏物证鉴定中心对刘红丽的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1.“开眼角、双眼皮手术”等侵权行为与被鉴定人刘红丽左眼下睑缘外处断裂、外眦畸形”等损害后果存在直接因果关系；与“双眼泪点开放、结膜充血、双眼流泪、双眼结膜炎”的因果关系不明确。2.被鉴定人刘红丽左眼下睑等损害的误工期、护理期分别为120日、30日。3.被鉴定人刘红丽左眼下睑缘外处断裂、外眦畸形”等损害后果存在后续治疗项目，建议其医学整形美容治疗费用在伍万元至陆万元人民币左右。一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权损害引起的纠纷。根据本案查明的事实及相关证据，可以证实经程苗苗介绍由王小芳在女人花美容院为原告做眼部美容手术的事实，有刘红丽与程苗苗、王小芳之间的通话录音、微信聊天记录以及照片、视频资料、司法鉴定书等证据相互印证，事实清楚，证据充分，予以认定。王小芳在不具备相关资质和手术条件的情况下为刘红丽做美容手术，导致刘红丽眼部损伤，其主观存在过错，应对给刘红丽造成的损伤承担主要责任。王小芳辩解称，其对为刘红丽做美容手术的事实不予认可，但其并未提供相反证据否定刘红丽主张的事实和证据，对其提出的抗辩理由，不予采纳。程苗苗将不具备手术资格的王小芳介绍给刘红丽做美容手术，并从中收取一定的费用，其对刘红丽的受伤也存在过错，应承担相应的责任。王小芳虽借用女人花美容院为刘红丽实施手术，但本案并无证据证明女人花美容院为此获得利益，也无证据证明其对刘红丽的受伤存在其他过错，故女人花美容院对刘红丽的受伤不承担赔偿责任。综合本案所有事实及相关证据，结合案件的实际情况，王小芳应对给刘红丽造成的损失承担90％的责任；程苗苗承担10％的责任；女人花美容院不承担责任。刘红丽本次主张的各项费用共计144399.61元，但其中的交通费9610.91元，因该费用无法证实与本案有关，不予支持；精神损失费20000元过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，结合刘红丽的实际损伤程度，该项费用定为8000元为宜；后续治疗费鉴定为50000元至60000元，根据公平原则该费用定为55000元。另刘红丽提供的工资收入证明与其劳动合同中确定的工资报酬以及实际发放的工资数额均不一致，其误工费计算应以银行流水显示的劳务公司实际发放的工资3388.61元为准。其他费用根据刘红丽实际损失和相关证据以及法律规定的标准，予以认定：1.手术费6000元；2.挂号费、检查费843.7元（医院出具的票据）；3.误工费13554.44元（根据原告月工资和鉴定误工天数，即3388.61元／月×4个月（120天）；4.鉴定费15000元（鉴定机构出具的正式发票）；5.后续整形治疗费55000元（参照鉴定机构鉴定意见）；6.精神损失费8000元；7.护理费3754.27元（参照居民服务业和其他服务业45677元／年÷365×30天）。以上共计102152.41元，由王小芳承担90％，即102152.41元×90％=91937.17元；程苗苗承担10％，即102152.41×10％=10215.24元。程苗苗经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，判决：王小芳于判决生效后10日内赔偿刘红丽各项损失共计91937.17元；程苗苗于判决生效后10日内赔偿刘红丽各项损失共计10215.24元；三、驳回刘红丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费822元，由王小芳负担739.80元、程苗苗负担82.20元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王小芳提交三组证据，证据一：王小芳的医生资格证、医师执业证和年度考核各一份，证明王小芳具有合法行医资格，主观不存在过错。证据二：安阳市卫计委张某1证人证言一份，证明王小芳具有合法的从医资格，不存在非法行医的情形。证据三：张某2证明一份，证明王小芳是程苗苗和女人花美容院雇佣人员，只收取2000元出诊费，程苗苗和女人花美容院作为雇主应对刘红丽的损失承担全部责任。刘红丽质证认为，第一组证据不能证明王小芳具有美容手术的资质，美容手术资质的取得不仅需要医师资格证还需要在美容行业至少工作5年以上的工作经历，并经国家专业考试之后取得。且医师资格证书的取得时间是2019年7月17日，是在王小芳给刘红丽手术四年后才取得，与本案不具有关联性且能证明王小芳属于非法行医，没有医师资格。对医师定期考核结果通知书真实性、合法性有异议，该考核周期是2017年1月至2018年12月，王小芳为刘红丽实施医疗整容手术的时间是2015年，据此可以证实其当时所实施的医疗整容为非法行医。第二组证据张某1的证人证言应当由证人出庭作证接受法庭调查，不能作为认定案件事实的有效证据，证人张某1的证言属于虚假证言，应当由安阳卫计委出具王小芳是否有非法行医的行为，张某1个人无权出具。第三组证据中张某2的证言属于虚假证言，张某2并非女人花美容院工作人员，一审对王小芳已承认其借用女人花美容院场地而非雇佣关系。本院经审查认为，王小芳提交的医师资格证、医师执业证等证明不能证明其具备从事美容手术资质，证人张某1和张某2因未到庭接受质证，其证人证言不能证明王小芳从事美容手术有合法资质，也不能证明王小芳属于程苗苗和女人花美容院的雇佣人员，本院对王小芳提供证据的证明目的不予认可。对当事人二审争议的事实，本院经审理与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.原审认定王小芳承担主要责任是否适当；2.原审认定的刘红丽手术费、误工费和护理费损失是否合理。关于焦点一，根据原审提交的证据和各方当事人庭审辩论意见，刘红丽眼部损伤系程苗苗介绍的王小芳做眼部美容手术所致，王小芳作为直接侵权人应承担刘红丽损失的主要责任，一审法院认定由王小芳承担90%的责任，并无不当。王小芳称其系程苗苗和女人花美容院雇佣员工，但根据原审刘红丽与王小芳、程苗苗的录音，并不能证明女人花美容院获得利益，仅是提供进行美容手术的环境，程苗苗属于介绍人，因此王小芳与程苗苗和女人花美容院不形成雇佣关系。王小芳又称鉴定意见不能作为认定依据，但其并未提交证据证明司法鉴定意见存在鉴定程序违法、鉴定结论不合理，且鉴定是通过对鉴定材料审查并有医学专家会诊作出的鉴定结论，一审法院对鉴定结论予以认定，并无不当。王小芳对刘红丽的损失不应承担赔偿责任的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于焦点二，关于手术费，通过刘红丽与程苗苗的录音以及原审法院对程苗苗的调查，认定手术费6000元并无不当。关于误工费和护理费，误工期限和护理期限均是依据司法鉴定意见认定的天数，结合刘红丽眼部损伤，该鉴定意见认定的天数符合实际情况，应予认定。误工费的计算是依据其劳务公司实际发放的工资计算，符合法律规定。一审法院认定的刘红丽手术费、误工费和护理费损失，并无不当，本院予以维持。综上所述，王小芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费519元，由王小芳负担。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  张志启二〇二〇年十一月二十日书记员  边鹏羽