浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终813号 上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区昆仑商务中心**楼**。 法定代表人：叶康，董事长。 委托诉讼代理人：郑亮，公司员工。 被上诉人（原审原告）：占少福，男，1970年10月17日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：李晓档，浙江光梁律师事务所律师。 上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人占少福建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院(2020)浙0521民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年8月7日公开开庭进行审理。上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人郑亮，被上诉人占少福的委托诉讼代理人李晓档到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昆仑公司上诉请求：撤销浙江省德清县人民法院(2020)浙0521民初192号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回占少福一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由占少福承担。事实与理由：一、原审判决认定分包工程结算单之外的临时设施结算价的依据主要是占少福提供的由案外人沈强出具的手写单，仅凭该证据不足以证明原审判决所认定事实。沈强虽为我公司内部承包人，但并不能代表我公司对外签署合同和结算，沈强出具手写单时候已涉及刑事案件被采取强制措施，故我公司对沈强出具的手写单的真实性和来源合法性均存在严重质疑。另外，我公司此时已与沈强解除内部承包关系，沈强自始至终都无权代表我公司对外进行结算，占少福与沈强故意串通虚假结算严重损害我公司利益。从沈强手写单的形式和内容来看，并非一份内容完整的双方达成的补充协议，协议上无占少福签字盖章，且沈强签字部分也只是证明而非对手写内容确认，沈强非常清楚根据内部承包协议禁止其代表我公司对外进行任何结算和确认的行为，所以才出现沈强在手写单上的证明非确认，占少福应清楚沈强的真实意思表示内容，据此约束我公司无任何事实和法律依据；二、原审判决认定我公司收取了占少福50万元保证金及未支付占少福工程款25万错误。原审认定该部分事实的依据是收条和沈强手写单，收条所载明的金额和沈强签字，只能说明占少福将保证金交付给沈强，并未向我公司交付，我公司并未收到过占少福任何保证金。关于25万元付款凭证，我公司已提供充分证据证明占少福已收款的事实，且该笔款项系现金发放，占少福在工资领用表上已签字确认收到这笔款项。一审过程中占少福提交转账记录证明双方之间的付款方式系通过银行结算，对于该证据占少福庭前既未提交，庭审过程中也未提交作为证据使用和质证，只是附带说明，原审法院将该份证据认定为有效证据存在明显程序瑕疵，且对于工程款支付占少福通过现金支付的较多，每笔均由占少福签字确认过，原审法院仅凭占少福的否认即认定我公司未支付该25万元的工程款错误。 占少福辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。昆仑公司的上诉理由完全与客观事实相悖。请求驳回上诉，维持原判。 占少福向一审法院起诉请求：1.判令昆仑公司支付其工程款736565元及违约金383354元，两项合计1119919元；2.由昆仑公司承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：占少福、昆仑公司签订《承包协议书》一份，约定由占少福承包雷甸农村新社区（北区）一期工程之泥工工程项目，承包单价52元/㎡按建筑面积计算，施工面积暂估14万㎡；占少福向昆仑公司缴纳履约保证金50万元（其中40%作为质量保证金，30%作为安全生产文明施工保证金，30%作为施工工期保证金），上述保证金至工程结束后七天内，扣除违约款项后退还占少福（不计息）；任何一方违约时，由违约方承担违约责任，违约金按协议造价的百分之五计算。昆仑公司代表沈强在《承包协议书》上签字确认。2012年10月4日，占少福向沈强缴纳履约保证金50万元。后经结算，占少福施工的工程总价款为8789065.5元，昆仑公司累计支付8552500元。余款昆仑公司至今未付，占少福诉至该院。另据（2017）苏0282民初3913号生效民事判决查明：2013年10月12日，德清美都建设有限公司将雷甸农村新社区建设一期（北区）工程发包给昆仑公司施工。2013年10月15日，昆仑公司与沈强项目班组签订单位工程内部承包合同1份，约定将雷甸农村新社区建设一期（北区）工程（1#-4#、9#、13#-15#、商铺、1#、4#地下室）转包给沈强项目班组施工。沈强、沈伟强均系昆仑公司下属“浙江昆仑雷甸农村新社区建设一期（北区）工程项目部”工作人员。雷甸农村新社区建设一期（北区）工程（1#-18#楼、商品、1#-4#地下室）竣工日期为2016年11月22日。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、沈强在本案中出具的书面凭证是否应由昆仑公司承担相应法律后果；二、昆仑公司尚欠工程款金额如何认定。 关于沈强在本案中出具的书面凭证是否应由昆仑公司承担相应法律后果的问题。在案证据已证明沈强与昆仑公司系内部承包关系，因此，沈强与占少福签订《承包协议书》的行为应当认定为职务行为，相关法律后果应由昆仑公司承担。故本案中，与占少福存在建设工程分包合同关系的相对方应当为昆仑公司。占少福根据《承包协议书》约定向沈强缴纳履约保证金50万元，沈强出具收条予以确认，应当视为昆仑公司收到履约保证金。昆仑公司关于未授权沈强收取履约保证金亦未收到款项的抗辩意见，该院不予采信。同理，沈强于2015年8月7日出具手写单一份，确认临时设施单价按3.5元/㎡在竣工时一并结算，该行为亦能约束昆仑公司，昆仑公司应当按约结算工程款。 关于昆仑公司尚欠工程款金额如何认定的问题。本案中，《分包工程结算单》由昆仑公司项目经理吴建伟签字确认，该院予以采信，但鉴于占少福对第7项临时设施价款不予认可，且结合沈强在前出具的手写单内容，可以证明昆仑公司未按约结算工程款的事实。该院经核算，认定工程款总价为8789065.5元。现双方对已付款8052500元不持异议，主要争议较大的款项为以下两笔：一是2015年2月13日昆仑公司支付的50万元款项性质问题。占少福认为系昆仑公司退还的履约保证金，并提交承诺书予以佐证，但该承诺书不符合证据有效要件，该院无法采信。结合《承包协议书》约定，履约保证金应当在工程结束后七天内退还，占少福未举证证明完工日期，无法合理推算出该50万元款项为履约保证金。故占少福现有证据不能证明该款项为履约保证金，昆仑公司主张该款项为工程款并无不妥，予以采信。二是昆仑公司辩称已于2015年8月28日现金给付占少福25万元工程款，并举占少福签字确认的民工工资发放表证明，占少福主张签字后并未收到相应款项。该院认为，案涉工程款高达几十万，昆仑公司在现金给付的同时，却未要求占少福出具领款凭证等书面证明，同时，昆仑公司一方面主张发放表上有些款项系银行汇款，有些系现金支付，但其在毫无其他凭证做账的情况下，如何确定占少福该笔款项为现金给付，似有悖常理。结合建筑工地领款实际，要求班组负责人先签字后付款的现象也较为常见，该院认为昆仑公司现有证据尚不能证明25万元款项已经支付的事实。综上，昆仑公司尚欠占少福工程款236565.5元。 该院认为，占少福系不具备建设工程施工企业资质的自然人，其与昆仑公司签订的《承包协议书》违反了法律法规禁止性规定，是无效合同。但占少福实际对涉案工程进行了施工，工程已经验收并交付使用，因此，占少福依法可参照合同约定请求支付已完工工程价款。昆仑公司至今未付清工程款，引起本案讼争，应承担相应民事责任。故对占少福要求昆仑公司支付工程款236565.5元的诉讼请求予以支持。另据《承包协议书》约定，昆仑公司应当返还履约保证金50万元。经该院释明，占少福亦同意将诉讼请求中50万元工程款的追讨变更为履约保证金的返还，该院予以照准。关于占少福按照协议造价的百分之五主张违约金的请求，标准显属过高，该院以年利率12%进行调整。依据《承包协议书》及《分包工程结算单》约定，剩余工程款应当在竣工后3个月付清，现涉案工程已于2016年11月22日竣工，故昆仑公司应当于2017年2月22日起承担逾期未付236565.5元工程款的违约金，暂计至判决之日为88897元（0.12÷365天×1143天×236565.5元）。履约保证金50万元不计息。原审法院据上述查明事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江昆仑建设集团股份有限公司于该判决生效之日起十日内支付占少福工程款236565.5元、违约金88897元（其后违约金仍按年利率12%计算至实际履行完毕之日止，但违约金总额不超过占少福主张的383354元）；二、浙江昆仑建设集团股份有限公司于该判决生效之日起十日内返还占少福履约保证金500000元；三、驳回占少福其余诉讼请求。若未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7439.5元，财产保全费5000元，两项合计12439.5元，由占少福负担3270.5元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担9169元。 二审中，昆仑公司提交《浙江昆仑建设集团股份有限公司民工工资发放表》16份，以证明其公司向各班组支付的大部分款项系通过现金发放，发放后由班组负责人签字确认，占少福对除案涉25万元以外的其他签字领款的工资发放表均认可，案涉争议的25万元其公司已实际支付的事实。占少福质证认为，对于存在争议的25万元款项，只有其个人签字，没有其提交给昆仑公司的领付款凭证。昆仑公司在一审中对于该工资发放表中所记载的款项发放方式，既有现金，也有银行转账。这些发放表由昆仑公司单方制作，不能达到其证明目的。本院审核认为，工资发放表能够证明昆仑公司与占少福确认了当期拟支付农民工工资总额的事实，但不能证明昆仑公司将对应款项确已实际交付给占少福的事实，昆仑公司之证据不能达到其证明目的。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。 根据当事人的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点是：分包工程结算单第七项临时设施是否应当单独计价，如果应当单独计价其价款如何确定；昆仑公司是否应当向占少福返还50万元保证金，是否代占少福支付了民工工资25万元。本院认为，根据本案查明的事实，沈强作为案涉工程的内部承包人及项目负责人，于2015年8月7日向占少福出具手写单一份，确认临时设施单价按3.5元/㎡在竣工时一并结算，该行为对昆仑公司产生法律约束力，分包工程结算单第七项临时设施应当按3.5元/㎡单独计价，一审对此认定并无错误。昆仑公司对于沈强收取占少福50万元履约保证金并未提出异议，只是抗辩昆仑公司未收到。基于前述昆仑公司与沈强为内部承包关系之理由，昆仑公司仍应当向占少福返还该款项，返还后就该款项可与沈强另行解决。昆仑公司辩称其于2015年8月28日现金给付占少福25万元工程款，经审查认为，昆仑公司庭审中称该款项大部分以现金、少部分以银行转账的方式支付，其虽提交了由占少福签字的工资发放表，但占少福辩称其签字后昆仑公司并未实际发放该笔款项，昆仑公司未能进一步举证证明交付款项的事实，昆仑公司对如此大额的款项支出不能提供任何其他证据，有违常理，一审法院不予认定正确。 综上，浙江昆仑建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12050元，由上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 贾艳红