中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法知民终850号 上诉人（原审被告）：汕头市金致玩具有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区广益街道埔美美新区18巷**第**。 法定代表人：陈前佑，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区香江贸易商行。经营场所：广东省深圳市罗湖区莲塘街道坳下社区坳下村**104。 经营者：陈海虹，女，1984年2月24日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。 委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈前佑，男，1984年9月3日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。 委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童心园实业股份有限公司。。住所地：台湾地区台北市松山区南京东路五段**** 法定代表人：吴文莺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴迪，江苏纵联律师事务所律师。 原审被告：沈瑶，女，1991年4月13日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。 上诉人汕头市金致玩具有限公司（以下简称金致公司）、深圳市罗湖区香江贸易商行（以下简称香江商行）、陈前佑因与被上诉人童心园实业股份有限公司（以下简称童心园公司）、原审被告沈瑶侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2019年12月24日作出的（2018）苏01民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金致公司、香江商行、陈前佑共同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回童心园公司的原审全部诉讼请求。主要事实及理由：1.专利名称为“多变化组合积木”、专利号为ZL201620274077.2的实用新型专利（以下简称涉案专利）为现有技术，金致公司已经向国家知识产权局提出专利权无效宣告的请求。本案应中止审理。2.被诉侵权技术方案没有落入涉案专利权利保护范围，金致公司、香江商行、陈前佑的行为不构成侵权。3.即便落入涉案专利权保护范围，因被诉侵权产品使用的是现有技术，金致公司、香江商行、陈前佑的行为不构成侵权。4.金致公司、香江商行销售的被诉侵权产品具有合法来源。香江商行销售的被诉侵权产品来源于金致公司，金致公司的相关产品来源于案外人“锦哥”。5.童心园公司要求金致公司、香江商行、陈前佑停止制造、许诺销售、销毁侵权产品及用于制造侵权产品的模具，缺乏依据。香江商行系个体工商户，经营范围仅为零售，不具有生产资格和能力。金致公司也不具有生产资格和生产能力。陈前佑没有实施被诉侵权产品的制造及销售行为。6.原审判决赔偿数额明显过高。 童心园公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：1.国家知识产权局于2020年1月16日发文的针对案外人汕头市恒泰科技公司无效宣告请求作出的第42923号无效宣告请求决定书中，申请人提供的对比文件与本案中金致公司、香江商行、陈前佑用于无效提供的对比文件高度相似，且最接近现有技术均为美国专利USD623241S，国家知识产权局最终维持了涉案专利权有效。本案不应当中止审理。2.被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围。3.被诉侵权技术方案与现有技术的技术方案完全不同，现有技术抗辩不能成立。4.金致公司、香江商行、陈前佑没有合法来源的证据，且被诉侵权产品上标注的是金致公司的注册商标，应当视为贴牌生产。 沈瑶述称，同意原审判决，请求维持原判。 童心园公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年10月18日立案受理。童心园公司起诉请求判令：1.沈瑶停止销售、许诺销售被诉侵权产品；金致公司、香江商行和陈前佑停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品，销毁侵权产品及用于制造侵权产品的模具。2.金致公司、香江商行和陈前佑连带赔偿童心园公司经济损失及合理支出100万元。3.金致公司、香江商行承担本案的诉讼费。 沈瑶在原审辩称：所售被诉侵权产品系从香江商行购进，有合法来源，尽到了合理的注意义务，依法不应承担赔偿责任。 金致公司、香江商行和陈前佑在原审共同辩称：1.被诉侵权产品的技术方案没有落入童心园公司涉案专利权的保护范围，金致公司、香江商行和陈前佑不构成侵权。2.香江商行、金致公司销售的被诉侵权产品有合法来源，依法应免除赔偿责任。3.童心园公司主张的部分被诉侵权事实曾经起诉过，只是已经撤回起诉，因此这部分事实属于重复起诉。4.童心园公司要求金致公司、香江商行和陈前佑停止制造、许诺销售、销毁被诉侵权产品及用于制造侵权产品的模具，缺乏事实和法律依据。金致公司、香江商行和陈前佑没有制造资质和制造能力，也没有制造被诉侵权产品。香江商行和金致公司销售的产品有合法来源。陈前佑没有实施涉案制造和销售行为。5.童心园公司主张的赔偿数额过高。 原审法院认定事实： （一）童心园公司享有的涉案实用新型专利权 2016年4月5日，童心园公司向国家知识产权局申请了名称为“多变化组合积木”的实用新型专利，于2016年8月17日获得授权并公告，专利号为ZL201620274077.2。该专利目前仍处于有效的法律状态。 该专利权利要求书记载了权利要求1-3，内容如下： “1.一种多变化组合积木，其特征在于，包括：一第一积木单元，其中心具一卡槽，卡槽内具至少一卡齿，外缘具至少一凹槽；及一第二积木单元，其外缘具至少一凹槽，相邻凹槽间的凸块上设至少一齿孔，该第二积木单元嵌入第一积木单元的卡槽内，该齿孔可供第一积木单元的卡齿卡接；上述第一积木单元及第二积木单元，分别利用其外缘的凹槽相互卡接，相同的第一积木单元或第二积木单元亦可利用其各自的凹槽相互卡接。 2.根据权利要求1所述的多变化组合积木，其特征在于，第一积木单元为齿轮造型。 3.根据权利要求1所述的多变化组合积木，其特征在于，第二积木单元为齿轮造型。” 该专利说明书“实用新型内容”第[0004]段记载，“本实用新型的主要目的在于提供一种多变化组合积木，由二齿轮造型的第一、第二积木单元所组成的组合积木，其中第一积木单元的中心具有一圆形的卡槽，该卡槽可供第二积木单元卡固定位……”“具体实施方式”第[0028]段记载，“第一积木单元10，为齿轮造型，其中心具一圆形的卡槽11，该卡槽11内具至少一卡齿111；第一积木单元10的外缘具至少一凹槽12；”第[0029]段记载，“第二积木单元20，为齿轮造型，其外缘具至少一凹槽21，相邻凹槽21之间的凸块22上设至少一齿孔221；第二积木单元20可嵌入第一积木单元10的卡槽11内，其中第一积木单元10卡齿111卡接在第二单元20的齿孔221内”。 2017年4月28日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告。其中记载专利权评价意见为权利要求1和从属权利要求2、3具备新颖性和创造性，符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二、三款的规定。 原审庭审中，童心园公司陈述并展示淘宝网中涉案专利产品的售价为1200-2000元/套。 （二）被诉侵权行为 2018年6月6日，童心园公司通过委托代理人吴迪以公证证据保全的方式，在淘宝网名称为“创乐游乐”的店铺浏览、购买雪花片玩具。其中购买的大号雪花片积木一套60片，价格280元，于2018年6月8日通过公证证据保全的方式收取。“创乐游乐”网店的经营者为吴策，寄件人地址为广东省汕头市濠江区凌云路。原审庭审中，各方均确认公证实物封存完好，实物和包装图片略。“创乐游乐”网店内展示的被诉侵权产品照片略。被诉侵权产品实物包装上有“sun&cloud及图”注册商标和玩具产品图片等。该店铺销售所涉产品系购自汕头市澄海区柏嘉乐玩具商行。童心园公司曾就该销售行为向原审法院起诉吴策和汕头市澄海区柏嘉乐玩具商行，案号为（2018）苏01民初3076号，后撤回起诉，并在本案中作为金致公司的侵权行为进行主张。 2018年6月6日，童心园公司通过委托代理人吴迪以公证证据保全的方式，在淘宝网名称为“童梦屋玩具城”的店铺浏览、购买物品。吴迪购买了“欢乐大积木儿童益智超大号加厚雪花片拼装幼儿园3-6周岁大型玩具”一份，共支付货款210元，于2018年6月8日通过公证证据保全的方式收取。“童梦屋玩具城”网店的经营者为沈瑶，寄件人地址为广东省汕头市濠江区凌云路。原审庭审中，各方均确认公证实物封存完好，实物和包装图片略。“童梦屋玩具城”网店内展示的被诉侵权产品照片略。收款收据由金致公司加盖了财务专用章。被诉侵权产品实物包装上有“sun&cloud及图”注册商标和玩具产品图片等。 沈瑶提交了（2019）粤汕粤东第8号公证书，可以证明与其销售玩具相关的订单由客户“吴盟盟”发出，然后其又向香江商行发出订单，并由香江商行直接将涉案被诉侵权产品邮寄给“吴盟盟”。香江商行出具的价格为160元/套，优惠18元/套，实际价格142元/套。沈瑶提交的“感恩的心”与香江商行的微信聊天记录显示，在本案诉讼过程中，两者有过联系，聊到案件诉讼委托，香江商行要求其赶紧下架。 沈瑶提交了（2019）粤汕粤东第9号公证书，可以证明金致公司在1688网站相关店铺中至少于2019年1月2日前有涉案被诉侵权产品展示。 童心园公司主张将被诉侵权产品与其涉案实用新型专利权利要求1进行比对。童心园公司认为，被诉侵权产品与涉案专利记载的技术特征均完全相同，故被诉侵权产品落入涉案实用新型专利权的保护范围。沈瑶述称，是否侵权由法院认定。金致公司、香江商行和陈前佑述称，具体比对意见同答辩意见，两者不构成相同或者等同，被诉侵权产品未落入童心园公司涉案实用新型专利权的保护范围。 （三）其他的相关事实 汕头市澄海区柏嘉乐玩具商行系个体工商户，设立于2012年7月6日，经营者为陈前佑，经营范围为玩具、塑料制品等零售，，经营地址为汕头市澄海区广益街道埔美塑料城南路 香江商行系个体工商户，设立于2015年1月8日，经营者为陈海虹，经营范围为工艺礼品、玩具等零售。 金致公司系一人有限责任公司，设立于2014年7月1日，法定代表人和股东陈前佑，监事为陈海虹，经营范围为玩具、工艺品、塑料制品的销售。 “sun&cloud及图”商标注册人为陈前佑，核定使用商品类别为积木（玩具）、玩具、智能玩具等，专用权期限2015年8月21日至2025年8月20日。 陈前佑在1688网站中以其名字或所设立的个体工商户和公司名义开设店铺。 原审法院认为,本案争议焦点：（一）沈瑶、金致公司、香江商行、陈前佑是否侵害了童心园公司涉案实用新型专利权；（二）如果侵权成立，沈瑶、金致公司、香江商行、陈前佑应当承担何种民事责任。 原审法院认定，被诉侵权产品落入童心园公司涉案实用新型专利权的保护范围，沈瑶、金致公司、香江商行、陈前佑侵害了童心园公司涉案实用新型专利权。 原审庭审中，金致公司承认沈瑶销售的被诉侵权产品由其销售给香江商行，并辩称该产品系从他人处购进，因此应为有合法来源。原审法院认为，金致公司没有提供相关证据证明该被诉侵权产品系从他人处购进，且产品外包装上标注了为金致公司法定代表人陈前佑所有的“sun&cloud及图”注册商标，因此不能证明有合法来源。原审法院认定该产品由金致公司制造和销售。 案外人吴策和汕头市澄海区柏嘉乐玩具商行所销售的被诉侵权产品，与沈瑶所涉被诉侵权产品，发货地和外包装一致，包装上标注了为金致公司法定代表人陈前佑所有的“sun&cloud及图”注册商标。童心园公司曾就此事实对吴策和汕头市澄海区柏嘉乐玩具商行提起过侵害实用新型专利权诉讼，后撤回起诉。本案中，童心园公司主张该被诉侵权产品由金致公司制造和销售，并主张由金致公司承担侵权责任。基于前述产品、发货地、外包装和所标注之注册商标等方面的同一性，又汕头市澄海区柏嘉乐玩具商行的经营者为陈前佑，原审法院认定该被诉侵权产品亦由金致公司制造和销售。金致公司、香江商行和陈前佑认为童心园公司构成重复起诉。因提起诉讼又撤回起诉并不构成重复起诉，故对于金致公司、香江商行和陈前佑的该抗辩意见，原审法院不予采纳。 沈瑶、吴策和汕头市澄海区柏嘉乐玩具商行所销售的被诉侵权产品相同。将被诉侵权产品与童心园公司主张的涉案实用新型专利权利要求1进行技术特征比对时，童心园公司认为，两者构成相同，前者落入了后者的保护范围。金致公司、香江商行和陈前佑则认为：一方面涉案专利权利要求1中关于“卡齿”“齿孔”等为功能性技术特征，被诉侵权产品向上一凸点，向下一个凸点形成一条直轴，第一积木单元与第二积木单元是可旋转的，与本案专利产品的功能、效果、连接特征等完全不一致；另一方面涉案专利权保护范围权利要求齿轮造型为产品通用形状，不具有创造性和新颖性。原审法院认为：首先，“卡齿”“齿孔”等是对结构特征的限定而非对功能或者效果的限定，因此不是功能性技术特征。本领域普通技术人员通过阅读权利要求书及其说明书和附图，可以实施该技术方案。其次，从技术特征比对并结合专利附图，可以认定两者是相同的，前者落入了后者的保护范围。再次，关于第一积木单元与第二积木单元连接和旋转问题，一方面是否可以旋转，涉案专利未作涉及和技术追求。故对金致公司、香江商行和陈前佑的该抗辩意见不予采纳。第四，关于齿轮造型构成现有技术问题，一方面该技术方案为从属权利要求，童心园公司在本案中并未主张，另一方面，现有技术中有齿轮造型并不能直接否定本案专利的新颖性。故对金致公司、香江商行和陈前佑的该抗辩意见不予采纳。 原审法院认定，沈瑶、金致公司、香江商行、陈前佑应当承担相应的民事责任。童心园公司依法享有涉案专利权，其权利应受法律保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品。涉案被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围，金致公司、香江商行和陈前佑的抗辩意见不能成立。沈瑶和香江商行未经许可销售和许诺销售涉案侵权产品，金致公司未经许可制造、销售和许诺销售涉案侵权产品，侵害了童心园公司涉案实用新型专利权。沈瑶、金致公司、香江商行依法应当承担停止侵权的民事责任。沈瑶应当停止销售和许诺销售，香江商行应当停止销售、许诺销售，金致公司应当停止制造、销售、许诺销售侵害童心园公司涉案实用新型专利权的产品。陈前佑虽然存在以“陈前佑”名义开设网店进行产品销售之经营行为，但是没有证据证明其以个人名义销售了涉案侵权产品，实施了侵权行为，故童心园公司认为陈前佑存在从事侵权行为并应承担停止侵权责任的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于童心园公司主张香江商行、金致公司和陈前佑承担赔偿责任问题，原审法院认为，首先，香江商行应当承担部分连带赔偿责任。沈瑶所涉侵权产品由香江商行从金致公司购入。香江商行系个体工商户，其经营者为陈海虹，陈海虹又为金致公司的监事。陈海虹对于金致公司的经营行为应当是知晓的，或者可以合理推定香江商行和金致公司在涉案侵权产品的经营上存在一定的分工与合作。因此，虽然香江商行所销售侵权产品来自金致公司，但是其对金致公司制造和销售涉案侵权产品的行为是明知的，故应对参与部分的行为承担连带赔偿责任。其次，金致公司应当承担赔偿责任。沈瑶、吴策和汕头市澄海区柏嘉乐玩具商行所涉的侵权产品均为金致公司制造和销售，故金致公司应当承担赔偿责任。再次，陈前佑应当承担连带赔偿责任。金致公司为一人有限责任公司，陈前佑为其法定代表人和唯一股东。金致公司制造、销售和许诺销售涉案侵权产品，在陈前佑没有举证证明其个人财产与金致公司资产分离的情况下，陈前佑应当对金致公司所承担的全部赔偿责任承担连带赔偿责任。 关于赔偿损失的数额，童心园公司主张100万元的赔偿额，但既未提供其因沈瑶、金致公司、香江商行、陈前佑侵权所受损失，也未提供沈瑶、金致公司、香江商行、陈前佑的侵权获利，且童心园公司在原审庭审中明确请求适用法定赔偿，同时将童心园公司为制止侵权而支付的合理费用一并计算。原审法院认为，童心园公司以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳，综合考虑以下因素酌情确定金致公司、香江商行、陈前佑赔偿童心园公司经济损失及合理费用的数额，对童心园公司主张的100万元的赔偿额予以全额支持。（1）童心园公司涉案专利权的类别为实用新型专利，应用于儿童玩具领域，具有组合变化多等特点。（2）侵权产品的销售规模、销售价格和合理利润。侵权产品不仅通过陈前佑自己设立的多个网店进行销售，还通过其他网店销售，销售规模较大。（3）童心园公司提供了公证购买的侵权产品的价款，分别为210元/套、280元/套，其中沈瑶销售价格为210元/套，购买价格为142元/套。其中，沈瑶、香江商行和金致公司都有一定的利润。童心园公司还当庭陈述，其涉案专利产品售价为1200-2000元/套，侵权产品的售价与之相差很大，金致公司制造和销售侵权产品的行为对童心园公司专利产品的销售会造成负面影响。（4）金致公司的经营规模。（5）童心园公司维权的合理费用。本案中，童心园公司委托代理人购买被诉侵权产品采取了公证证据保全的方式，且童心园公司实际委托律师参与本案诉讼，因童心园公司未向原审法院提交其支出相应费用的票据，在侵权成立的前提下，对童心园公司维权的合理费用予以酌情考虑。 本案中，童心园公司还要求金致公司等销毁侵权产品及用于制造侵权产品的模具，原审法院认为，本案中，只有金致公司存在制造行为，判令金致公司停止制造、销售和许诺销售侵害童心园公司涉案实用新型专利权的产品已经能够达到童心园公司制止侵权的目的，故对童心园公司的该项诉讼请求不予支持。基于前述理由，酌定香江商行对100万元中的20万元承担连带赔偿责任。 原审法院判决：（一）金致公司于判决生效之日起停止制造、销售和许诺销售，香江商行停止销售、许诺销售，沈瑶停止销售、许诺销售侵害童心园公司ZL201620274077.2号“多变化组合积木”实用新型专利权产品的行为；（二）金致公司于判决生效之日起十五日内赔偿童心园公司经济损失及为维权支出的合理费用100万元，香江商行对其中20万元承担连带赔偿责任，陈前佑承担全部连带责任；（三）驳回童心园公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由金致公司负担。 二审审理期间，金致公司、香江商行、陈前佑提交国家知识产权局于2020年9月22日作出的第46142号无效宣告请求审查决定书，经本院组织质证，童心园公司对该证据的真实性予以认可。本院对此予以确认。 原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院经审理查明，金致公司于2020年4月29日就涉案专利权向国家知识产权局提出无效宣告请求，理由是：权利要求1-3不符合专利法第二十二条第三款规定，请求宣告涉案专利权全部无效。 国家知识产权局于2020年5月25日受理了上述无效宣告请求，并于2020年9月22日作出第46142号决定，宣告童心园公司据以提起本案诉讼的涉案专利权全部无效。该决定目前尚未生效。 本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被宣告无效，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。 本案中，童心园公司依据涉案专利权提起侵权诉讼，原审法院支持了该公司的诉讼主张。但在本案审理期间，涉案专利权已经被国家知识产权局作出的第46142号决定宣告全部无效。故根据上述司法解释规定，童心园公司在本案中针对金致公司、香江商行、陈前佑、沈瑶的起诉，人民法院可以裁定驳回。如果第46142号决定后续被生效的行政判决撤销，童心园公司可以另行起诉。 综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初2626号民事判决； 二、驳回童心园实业股份有限公司的起诉。 一审案件受理费13800元，退还童心园实业股份有限公司；二审案件受理费13800元，退还汕头市金致玩具有限公司、深圳市罗湖区香江贸易商行、陈前佑。 本裁定为终审裁定。 审判长  岑宏宇 审判员  佘朝阳 审判员  陈瑞子 二〇二〇年十一月十九日 法官助理郭鑫 书记员郑帅 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终850号                               案  由                       侵害实用新型专利权纠纷                               合 议 庭                       审判长：岑宏宇             审判员：佘朝阳、陈瑞子                                                     法官助理：郭鑫                       书记员：郑帅                               裁判日期                       2020年11月19日                               涉案专利                       “多变化组合积木”实用新型专利（专利号ZL201620274077.2）                               关 键 词                       侵害实用新型专利权纠纷；专利权被宣告无效；驳回起诉                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：汕头市金致玩具有限公司；             上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区香江贸易商行；             上诉人（原审被告）：陈前佑；             被上诉人（原审原告）：童心园实业股份有限公司；             原审被告：沈瑶。                               裁判结果                       一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初2626号民事判决；             二、驳回童心园实业股份有限公司的起诉。             原判决主文：（一）汕头市金致玩具有限公司于判决生效之日起停止制造、销售和许诺销售，深圳市罗湖区香江贸易商行停止销售、许诺销售，沈瑶停止销售、许诺销售侵害童心园实业股份有限公司ZL201620274077.2号“多变化组合积木”实用新型专利权产品的行为；（二）汕头市金致玩具有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿童心园实业股份有限公司经济损失及为维权支出的合理费用100万元，深圳市罗湖区香江贸易商行对其中20万元承担连带赔偿责任，陈前佑承担全部连带责任；（三）驳回童心园实业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                               涉案法条                       《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项                               法律问题                       涉案专利权被宣告无效后的处理                               裁判观点                       权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被宣告无效，审理侵害专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。