江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏10刑终178号原公诉机关江苏省扬州市邗江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈晓鹭，男，1964年6月30日出生于福建省厦门市，汉族，大学文化，德豪（扬州）房地产开发有限公司副总经理，住扬州市，户籍地福建省厦门市思明区。2017年6月6日因涉嫌犯挪用资金罪被扬州市公安局蜀冈-瘦西湖风景名胜区分局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人丁庆生，江苏润扬律师事务所律师。辩护人朱启东，江苏韵合律师事务所律师。江苏省扬州市邗江区人民法院审理江苏省扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人陈晓鹭犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2020年7月14日作出(2018)苏1003刑初168号刑事判决。原审被告人陈晓鹭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。扬州市人民检察院检察员姚仕廉、助理检察员赵舒宇出庭履行职务，上诉人陈晓鹭及其辩护人丁庆生、朱启东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定,一、挪用资金2012年5月1日德豪（扬州）房地产开发有限公司（以下简称德豪公司）法定代表人周某委托扬州德盛行置业管理有限公司将位于扬州市扬子江北路399号德豪公司所有6050平方米商铺出租给何某经营扬州大五酒店，并收取租金。2015年1月至同年7月期间，周莉莉以扬州高尚酒店管理有限公司（以下简称高尚公司）的名义与陈煜，以先过户后付房款的方式，3次将上述商铺过户至高尚公司、陈煜名下。2015年1月14日德豪公司与高尚公司约定，德豪公司在高尚公司付清欠款前，商铺的使用权及收益权归德豪公司所有，商铺由德豪公司经营管理，对外招租。由于高尚公司欠购房款，租金收益归德豪公司指定的个人或单位所有，用于抵偿高尚公司对德豪公司欠款的资金占用费。商铺招租或租金收取均由德豪公司负责，与高尚公司无关。2016年3月至同年12月期间，被告人陈晓鹭在担任德豪公司副总经理期间，利用职务上的便利，在收取2016年度扬州大五酒店租金过程中，先后挪用租金人民币1302000元（以下币种同），用于偿还自己及他人债务，至今未予归还。上述事实，有下列证据证实：1.被告人陈晓鹭的供述和辩解，证实扬州大五酒店老板何某所交的承租德豪公司2016年3月至同年12月的房屋租金计1302000元被其挪用，用于偿还自己及他人债务。但事后，其用自己所有的坐落于厦门的房产赔偿了周某。2.证人周某的证言笔录，证实周某是德豪公司的董事长和总经理，其委托德豪公司副总经理，即本案被告人陈晓鹭代为收取扬州大五酒店承租德豪公司房屋的租金，2016年3月至同年12月扬州大五酒店所交的房屋租金计1302000元被陈晓鹭挪用，至今未予归还。3.证人何某的证言笔录，证实何某租用德豪房产开大五酒店，租金是打到陈晓鹭的个人银行卡上的，2016年的房租也是打进陈晓鹭个人卡上，且已付清全部租金。4.证人金某的证言笔录，证实金某曾应陈晓鹭的要求办了张6778的农行卡给他使用。5.证人渠某的证言笔录，证实渠某是德豪公司的会计，大五酒店那边商铺于2015年1、4、7月分批卖给高尚公司、陈煜，但他们未付款，德豪公司与他们在协议中提到承租权仍归属德豪公司，并签订商铺托管经营协议，2016年1月至2017年1月大五酒店实际给付德豪公司180.25万元租金，是打到陈晓鹭个人银行卡上的，陈晓鹭交到物业公司25.8万元，其余的钱陈晓鹭没有交到公司。2016年1月份前，大五的租金直接交到德豪公司的对公账户上，2016年1月以后公司让陈晓鹭代收，后租金被他挪用，所以2017年1月后公司又要求大五租金交到德豪公司对公账户。6.证人林某的证言笔录，证实2016年春节后，周某个人委托其到德豪公司监督后期事务的处理，主要监督蓝德集团收购资产的事情。蓝德集团是陈晓鹭介绍来收购德豪公司被周莉莉购买后已过户但未付清房款的房产。陈晓鹭为让蓝德集团收购，多次让周某借款1000万元给蓝德集团用于房产的解封。周某一开始不同意，后来其和周某、郭某、陈晓鹭详谈过一次。周某说，陈晓鹭经手的事情被周莉莉等人骗取几千万元，你再让我拿出1000万元，你又不承担任何风险我会拿出来吗？后陈晓鹭就主动给周某提出以厦门一套房子做抵押为蓝德集团借款1000万元的还款做担保。2017年1月份，陈晓鹭将厦门的一套房产与郭某、周某做的公证。后来蓝德集团借的1000万元没有还钱，拖了好长时间，周某就将陈晓鹭作担保的厦门房产处理了。7.证人郭某的证言笔录，证实2016年8月底周某说陈晓鹭让他拿1000万元借给蓝德集团解封周莉莉的房产，陈晓鹭用他厦门思明区302号3808室房产抵给周某。2016年9月陈晓鹭和周某办理了抵押手续。后周某借给蓝德集团的1000万元被套进去，周某委托郭某处理陈晓鹭的房产，其将房子以300万元价格卖了。这是为挽回周某在蓝德集团的损失。8.证人姜某的证言笔录，证实2007年其是陈晓鹭的助理，2009年起负责德豪公司办公室事务。公司房屋出租的租金一部分是租户到公司交，一部分是打到陈晓鹭的银行卡上，包括现在的大五酒店和鼎上娱乐。2016年周某说房租收上来年底时给其们分成。其就催陈晓鹭去大五酒店要房租，其知道至少有两个季度的房租交给陈晓鹭。9.证人王某甲的证言笔录，证实2016年4月29日陈晓鹭通过手机银行转账2万元给王某甲的事实。10.证人李某的证言笔录，证实2016年12月9日陈晓鹭分四次将20万元还给李某的事实。11.书证周志荣、周莉莉及关联企业往来明细，证实上述人员、企业购买德豪公司商铺的情况，2015年1、4、7月高尚酒店、陈煜购买德豪公司商铺，未付款的事实。12.书证营业执照，证实德豪公司成立的时间、企业类型、住所、经营范围和法定代表人为周某。13.书证租赁管理合同、租赁合同、证明，证实扬州德盛行置业管理有限公司与何某（大五酒店）租赁瘦西湖新天地商业广场的情况。14.书证记账凭证、收款回单、银行回单，证实何某支付大五酒店租金给陈晓鹭的情况。15.书证德豪公司与高尚酒店（即与陈煜等人）签订的商铺托管经营协议，证实德豪公司在高尚酒店付清欠款前，商铺的使用权及收益权归德豪公司所有。商铺由德豪公司经营管理，对外招租，由于高尚酒店欠购房款，租金收益归德豪公司或者指定的个人或单位所有，用于抵偿高尚酒店对德豪公司欠款的资金占用费。商铺招租或租金收取均由德豪公司负责，与高尚酒店无关。二、职务侵占2016年8月29日，被告人陈晓鹭代表德豪公司与王某乙（实际买受人为王斌）商谈出售德豪公司位于扬州市扬子江北路399号麦当劳一至三层楼的房产，双方签订了商品房买卖合同，总价款为1600万元，当日王某乙转账人民币200万元给陈晓鹭作为购房定金。2017年1月11日德豪公司将公司名下租给麦当劳的物业11090、11091号商铺，共计1218.84平方米，及租给刘爱萍用于经营永和豆浆的物业11084-11087、21076-21079号商铺，共计316.06平方米，委托胡某以其名义代为注册公司，（即园慧公司），代为持有上述物业。在办理过程中所发生的所有费用由德豪公司负责，胡某所注册的公司只能代德豪公司持有物业，不得从事其他业务，并依照德豪公司指示办理托付的所有事宜。2017年4月20日胡某、胡慧琴、高启珊（王某乙之妻）、扬州园慧房地产经纪有限公司、德豪公司四方签订股权转让协议，王某乙以其妻子高启珊的名义通过德豪公司转让园慧公司股权的形式（股权转让费570万元）获得前述德豪公司所有1218.84平方米的房产，同时双方还约定实际交易价格为1600万元。王某乙在签订股权转让协议前，即2017年4月19日王某乙转账支付了人民币852万元给陈晓鹭（含22万元的契税），同日高启珊持570万元银行本票和胡某到工商局做了股权变更（该款项亦已进入德豪公司）。后被告人陈晓鹭隐瞒真实交易价格1600万元的事实，向德豪公司虚报交易价格为1250万元，并将销售房款中的350万元占为己有。上述事实，有下列证据证实：1.被告人陈晓鹭的供述和辩解，证实2017年4月，王某乙从扬州园慧房地产经纪有限公司购买麦当劳所在的商铺，其代表德豪公司与王斌签了一份协议，标的是扬州市扬子江北路399号商铺的11090和11091商铺，面积1218平方米。包括预付款200万元，王某乙实际共支付的房款1600万元，外加22万元的过户契税和维修基金。其告诉周某出售价格是1250万元，王某乙实际支付了1622万元周某不知道。其认为没有必要告诉周某，因为周莉莉与王某乙之间有过协议，让王某乙代持该房产500万元相应的份额，算是周莉莉借王某乙的钱，所以其就没有告诉周某。其实际支付给德豪公司1250万元。王某乙于2016年8月29日转到其工商银行卡预付款200万元，后又支付给周某指定的胡某570万元，转到其卡上852万元，其支付给郭某人民币680万元，相当于实际支付德豪公司1250万元。周某口头讲过出售麦当劳的商铺，德豪公司只要1250万元，多出的钱让其处理个人对外担保等债务，当时有德豪公司的郭某、林某在场，所以余款372万元没有给德豪公司。2.证人周某的证言笔录，证实2017年1月份，其成立扬州园慧房地经纪有限公司，法定代表人是胡某，其实际控制。该公司成立后，麦当劳的1、2、3层房产转移到园慧名下。2017年2月陈晓鹭说有人要买前述房产，其说不低于1250万元，同年4月10日左右，陈晓鹭说买家同意，要德豪公司担保这三层楼没有债权人、无担保抵押。之后公司通过股权转让方式将这三层楼卖给高启珊，股权转让费570万元，实际价格是1250万元。2017年4月20日高启珊转账570万元给胡某，剩下的680万元其要求必须在股权转让前一天转入其指定的郭某账户。2017年4月19日郭某收到陈晓鹭转账的680万元。其当时就很奇怪，应该高启珊转账给郭某才对。在和公安机关对账时，其发现同日陈晓鹭收到852万元。陈晓鹭作为德豪公司员工，受其委托处理德豪公司名下的房产，应当将售房款上缴公司。3.证人胡某的证言笔录，2017年1月初，其和周某、陈晓鹭一起喝茶时，周某跟其商量借用其身份成立一家公司，并告知成立公司的目的就是想把德豪公司的“麦当劳”位置房产（商1幢11090、11091号房产）以股权变更的形式销售给别人，其考虑到周某是多年的朋友，相信周某让其做这事应该没有什么风险，就同意了周某的要求。后其与周某一起到扬州市广陵区工商局由周某出资申请注册了扬州园慧房地产经纪有限公司。2017年1月12日德豪公司与园慧公司以签订商品房买卖合同的形式，将商1幢11090、11091号房产过户到园慧公司名下。2017年4月18日左右周某打电话让其在园慧公司股权变更协议上签字，4月20日周某让其到德豪公司后由陈晓鹭带至广陵工商局与高启珊办理股权转让变更手续。另园慧公司是德豪公司借用其和其妹妹胡慧琴的身份名义成立，实际是德豪公司的，其和胡慧琴在园慧公司没有一分钱出资，园慧公司的实际运作也是德豪公司董事长、总经理周某负责，周某是实际控制人。4.证人王某乙的证言笔录，证实2016年上半年其和陈晓鹭商谈购买扬子江399号麦当劳的三层楼，价格为1600万元，同年8月陈晓鹭给其一份加盖德豪公司的公章和法定代表人章的购房合同。8月29日其转账给陈晓鹭一笔200万元作为定金。2017年3月陈晓鹭跟其说德豪公司在扬子江北路399号开发的房产要清盘，将麦当劳这三层楼转到扬州园慧公司名下，该公司仍属于德豪公司实际控制，公司只有麦当劳三层楼，可以通过转让方式将园慧公司转给其，其表示同意。2017年4月19日其转账支付852万元给陈晓鹭（含22万元的契税），同日下午其让其妻高启珊和园慧公司法定代表人胡某签订了股权转让协议，标的是570万元转让费，后高启珊带着其开好的570万元银行本票和胡某到工商局做了股权变更。5.证人林某的证言笔录，2017年春节前，因陈晓鹭以德豪公司的名义对周莉莉的债务进行担保，被周莉莉的债权人查封了德豪公司名下的部分房产。周某为防止其余房产在不知情的情况下被查封，将念泗路现麦当劳经营地的产权过户到了园慧公司。2017年3月陈晓鹭介绍了一个叫王某乙的买家。2017年5月周某告诉其，陈晓鹭在王某乙购买麦当劳的过程中，隐瞒真实价格，截留部分房款。陈晓鹭讲这些钱被他用来还债了。6.证人郭某的证言笔录，证实2017年4月18日周某对其说有680万元打到其卡上，是销售麦当劳三楼的钱，4月19日其收到680万元，打款人是陈晓鹭。7.书证商品房买卖合同、银行交易记录、委托书、股权转让协议、保证函、营业执照、证实2017年1月11日德豪公司将名下租给麦当劳的物业11090、11091号商铺，共计1218.84平方米，委托胡某以其名义代为注册公司，代为持有上述物业，所注册的公司只能代德豪公司持有物业，不得从事其他业务，依照德豪公司指示办理托付的所有事宜。同年1月12日胡某和其妹妹胡慧琴成立扬州园慧房地产经纪有限公司。同日，德豪公司将其名下的扬州市扬子江北路399号麦当劳位置的11090、11091号商铺以商品房买卖的形式给扬州园慧房地产经纪有限公司。2017年4月20日，胡某、胡慧琴和高启珊、扬州园慧房地产经纪有限公司、德豪公司四方签订股权转让协议，即高启珊以570万元收购扬州园慧房地产经纪有限公司的100%股权及其名下的上述物业，德豪公司对扬州园慧房地产经纪有限公司股权变更登记前，任何涉及以公司法人、公司股东（胡某、胡慧琴）或公司法定代表人（胡某）名义对外之担保责任（含借款），均由原法定代表人、原始股东承担，德豪公司为股权变更前扬州园慧房地产经纪有限公司任何之担保责任以及其他一切责任承担连带担保责任。8.书证商品房买卖合同，证实2016年8月29日被告人陈晓鹭代表德豪公司与王斌签订商品房买卖合同，由德豪公司将其名下的麦当劳三层房产约1218.84平方米出售给王斌，总价款为1600万元，并支付定金200万元，此款转账至陈晓鹭中行银行卡。原审法院认为，被告人陈晓鹭身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈晓鹭归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；在判决宣判前犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人陈晓鹭犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十万元；被告人陈晓鹭所获违法所得人民币四百八十万二千元，予以继续追缴后，发还给被害单位德豪（扬州）房地产开发有限公司。上诉人陈晓鹭的主要上诉理由为：1、其挪用的租金并非德豪公司的资金，资金系用于支付与公司有业务关系的周莉莉的债务，且已以其房产偿还，其行为不构成挪用资金罪；2、其不是园慧公司员工，案涉商铺是园慧公司名下财产，其对350万元不是非法占有，其不构成职务侵占罪。其辩护人的辩护意见基本同于上述上诉理由。扬州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为:一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，据以定案的证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院亦予确认。在本院审理期间，上诉人陈晓鹭的辩护人提交了陈晓鹭的厦门市社会保障卡、扬州德盛行置业管理有限公司工商登记资料、德豪公司与他人诉讼的材料及法律文书等复印件材料，用以证明陈晓鹭的个人情况、德豪公司在其他案件中的诉讼主张等。出庭检察员认为上述材料与本案事实没有关联性。本院认为，上诉人陈晓鹭身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪；其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人陈晓鹭归案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；在判决宣判前犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人陈晓鹭及其辩护人所提陈晓鹭不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，经查，扬州大五酒店相关商铺原系德豪公司名下财产，2015年陆续被高尚酒店、陈煜带租约购买，因购房款未付清，相关租金收益按约定归德豪公司或德豪公司指定的个人或单位所有，后实际由德豪公司副总经理陈晓鹭代为收取，租金收取后周某作为德豪公司董事长兼总经理如何控制或处分公司财产并不影响案涉租金系德豪公司所有的认定，本案中陈晓鹭系故意对周某隐瞒有关何某已按期支付2016年租金的事实，将相关款项用于为周莉莉偿还债务，其所提已用其房产偿还的主张没有事实依据，其行为应以挪用资金罪定罪处罚。至于辩护人所提德豪公司在其他案件中的诉讼主张及相关裁判结果并不影响本案相关款项性质的认定。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈晓鹭及其辩护人所提陈晓鹭不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，陈晓鹭2016年8月29日即以德豪公司副总经理身份代表德豪公司与王某乙商谈出售德豪公司所有的麦当劳相关商铺，后知晓并参与德豪公司将前述房产以商品买卖的形式转至园慧公司代持等事宜；前述房产房款支付过程中，陈晓鹭亦作为德豪公司副总经理接收钱款，其向周某故意隐瞒实际交易价格，侵吞350万元房款的行为，系利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，应以职务侵占罪定罪处罚。陈晓鹭所提其接收之钱款系其和周某促成交易的回报的上诉主张，没有证据证实，亦与其之前稳定供述不一致。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈晓鹭所提其构成自首的上诉理由，经查，陈晓鹭系被动到案，不符合自首的法定条件。故上述上诉理由，本院不予采纳。原审法院综合考虑陈晓鹭的犯罪数额、归案后的认罪悔罪表现等定罪量刑情节后所作判决并无不当。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蔡 铭审判员 黄月花审判员 杨 帆二〇二〇年十一月二十五日书记员 姜 旸