浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7391号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海五宝自动售货机有限公司。住所地：上海市浦东新区老港镇老芦公路**。 法定代表人：周蒙佳。 委托诉讼代理人：吴坚，上海市震旦律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州云格商业管理有限公司。住。住所地：浙江省杭州市滨江区滨文路**岩大房文苑大厦****/div> 法定代表人：尚灵超。 委托诉讼代理人：金晶、钟琦，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。 上诉人上海五宝自动售货机有限公司（以下简称五宝公司）、杭州云格商业管理有限公司（以下简称云格公司）因承揽合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员陈剑适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 五宝公司上诉请求：1.请求依法改判支持云格公司向五宝公司支付因定做而采购的原料款415485元。2.上诉受理费由云格公司承担。事实和理由：一、原审法院对五宝公司提交的销售合同、华夏银行电子回单、抵扣联发票不予认定，存在明显错误。1.首先，根据系争合同之约定，部分配件由五宝公司采购，其中就包括了五宝公司在本案中主张的涂料、冷凝器、蒸发器、压缩机等。五宝公司严格履行己方的合同义务，为了按时保质完成定做物并根据云格公司的要求，垫付资金事先采购了配件。2.其次，五宝公司在上海，购货方分别在深圳、浙江上虞，双方的交易习惯是通过传真的方式签约。根据《合同法》和《证据规则》的相关规定，以传真的方式签订合同其形式完全合法。由于传真机所使用的热敏纸在客观上无法长期妥善保存，所以无法出示原件。五宝公司一贯非常注重商誉，与供货商均本着诚实信用原则长期合作，双方根据交易习惯签订合同并无不妥。3.再次，银行回单只有电子版，都是电子章。这是目前银行系统通行的做法，故电子章即为原件。4.增值税发票都是可以查询的，五宝公司不可能也没有必要伪造。5.五宝公司提交的证据中，各种配件的数量、单价、总价以及销售合同、付款、开票等等均能一一对应，这些证据能够形成完整的证据链证明系争配件的采购过程及对家并足以证明五宝公司的主张。6.原审法院在审理中没有给五宝公司充分的时间补交证据原件，也没有提示五宝公司并再次组织质证。因为五宝公司未提交证据原件而对该等证据不予认定，是不恰当的。二、五宝公司就系争配件这一节事实，向原审法院出示了相关的证据。虽然因为各种原因未当庭出示证据原件，而云格公司亦无相反的证据予以反驳。况且，这些配件与实物均能一一对应，不容云格公司质疑。根据双方的举证质证，五宝公司的主张具有高度盖然性，应当得到认定。三、五宝公司在原审中提出的诉请，均根据发票金额向云格公司提出索赔，并未在其中要求盈利，提出该诉请的目的仅仅是为了减少损失。这符合法律规定和普遍评价。 云格公司辩称：一审法院判决云格公司违约支付违约金及五宝公司要求继续支付原料付款415485元，没有法律依据，双方合同履行过程中，是基于五宝公司未按时完成第三批货品的生产及通知云格公司前去提货，五宝公司违约，而非云格公司违约，因此不应支付上述款项，请求驳回。 云格公司上诉请求：1、请求撤销滨江区人民法院（2019)浙0108民初字第6489号民事判决，将本案发回重审，或由贵院查清事实依法改判，支持云格公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由五宝公司承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。事实是五宝公司违反《补充协议》在先，将应于2019年8月10日前验货和提货的第三批货物拖延至2019年10月才最终生产完成。而云格公司2019年8月2日提取的实际是第二批剩余货物。原审法院认定在2019年8月2日之前，五宝公司完成了自动售货机第三批100台设备的生产工作，但是，这一判定并无事实依据。事实上，由于涉案货物的特殊性，五宝公司在货物生产组装完成后，需要完成开机自检，并向云格公司提供检测报告，然后再通知云格公司进行验货，云格公司在验货后付款提货。但是，由于五宝公司自身产能问题，在2019年8月生产的第三批设备，仅仅只有15台设备完成了生产，到9月才累计完成了87台设备生产，一直到2019年10月才最终完成第三批100台设备的所有生产工作。因此，显然是五宝公司违反协议在先，没有如期完成第三批货物的生产工作，所以才一直没有按协议约定通知云格公司提货，云格公司自然也无需向五宝公司支付40%的中期提货款。本案应当由五宝公司承担违约责任。最后，2019年8月2日双方约定由云格公司提取第二批设备中的剩余货物，并没有就第三批货物的提取时间进行约定，五宝公司也从来没有主动告知云格公司第三批货物已经生产完成，通知云格公司来验货提货。二、原审法院适用法律错误。云格公司并不构成违约。根据云格公司提交的证据可知，五宝公司未按照合同约定按时完成云格公司交付的工作。由于云格公司与五宝公司在《补充协议》中对第三批货物报酬支付的时间约定并不明确，因此应告依照双方之间一直以来的交易习惯认定，即：设备生产完成后，工厂完成自测检验，并通知定作方验货，验货完成后云格公司才付款和提货。因此，在五宝公司未按时完成涉案货物的生产及通知云格公司验货提货的情形下，云格公司没有支付第三批机器中期提货款的义务。 五宝公司辩称：原审审查合同是否违约以及对违约金的判决正确，事实清楚，证据确凿。 五宝公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《自动售货机购销合同》及其附件、《补充协议》；2.云格公司支付给五宝公司剩余货款506750元及违约金712570元；3.云格公司按货款金额的千分之一支付给五宝公司自2019年3月26日起算至款项付清之日止的滞纳金；4.云格公司支付给五宝公司因定做货物而采购的未使用的原料款415485元；5.云格公司在判决生效后七日内将103台自动售货机全部提走并承担提货产生的物流费用；6.本案受理费用由云格公司承担。 云格公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《自动售货机购销合同》及其附件、《补充协议》；2.云格公司向五宝公司交付103台自动售货机；3.云格公司支付给五宝公司违约金712570元；4.反诉案件受理费用由五宝公司承担。 一审法院审理查明：2018年7月，五宝公司（合同中简称甲方）与云格公司（合同中简称乙方）签订了一份《自动售货机购销合同》，并约定：乙方向甲方定制自动售货机，由11735元/台***台=117350元及11485元/台*3**台=3445500元构成，数量共计310台，价款合计3562850元；每批次订单交货日期和付款日期详见附件一《付款交货时间表》；乙方定制款售货机的主要配件清单详见附件二；乙方需到甲方工厂自提机器或委托甲方发物流，所有运费由乙方承担；如乙方未按合同规定的期限内向甲方支付货款，则每逾期一天，乙方须按该批次订单金额0.1%向甲方支付滞纳金，如逾期付款30日，甲方有权解除合同并要求乙方按合同总价20%支付违约金及赔偿一切损失；如甲方未按期交货，则每逾期一日应按该批次订单金额0.1%向乙方支付滞纳金，如逾期交货30日，乙方有权解除合同并要求甲方按合同总价的20%支付违约金及赔偿一切损失。合同签订后，双方履行了第一批10台机器的交货与货款支付义务，云格公司支付了第二批100台机器的90%货款并提货50台，支付了第三批100台机器的首期款定金300000元。后因云格公司反映由于市场原因等未能如期按照合同履行付款与提货合约，双方又签订了一份《补充协议》，并约定“1.按照销售合同约定应于2018年10月7日支付的第三批100台机器首期款（扣除定金300000元）余下部分306750元和增加项目（升级电源及屏幕亮度80元/台、福马轮200元/台）的费用款项28000元，共计人民币334750元，在2019年3月28日前支付；乙方于2019年3月28日前无理由一次性支付第二批100台机器的10%尾款即126350元；在上述两笔款项到账三天后，乙方方可继续提取第二批余下的机器。2.关于第三批100台机器，乙方需在支付首期款并且提供配件全部到位后45天后开始提货（乙方在提货前需要支付第三批机器的40%中期提货款）；甲方通知乙方验货后，乙方可分批进行提货，每批次提货量由乙方自行定夺；乙方需在30天内提货完毕，如30天内不能提完，甲方将酌情收取仓库管理费用，设备保修期也将同时开始计时；乙方应在提货开始后一个月内支付第三批机器的10%尾款部分。3.第四批100台机器的付款及提货为：乙方在第三批100台机器开始提货的30天内需支付第四批机器的50%首期款和增加项目的费用款项（若30天内不予支付，甲方有权扣押第三批40台机器不予发货），乙方在进行第四批机器提货前需支付40%中期货款，第四批机器的10%尾款部分在提货开始后一个月后支付。4.此协议只是针对货款支付与提货做的补充协议，其他违约条款遵照原销售合同执行。”协议签订后，云格公司按约支付了第二批100台机器的尾款并提货47台（共计提货97台），尚有3台货机未提走。2019年3月26日，云格公司支付给五宝公司第三批100台货机的首付款剩余部分334750元。2019年6月26日，云格公司将第三批配件邮寄给五宝公司，五宝公司制作完成了第三批100台自动售货机后，双方商定云格公司于2019年8月2日前去提货，但云格公司并未去提货。五宝公司尚未生产第四批100台自动售货机，云格公司也未支付第四批货款。后双方因第三批货机的交付产生争议，遂形成本案纠纷。本案在审理过程中，双方于2020年1月17日达成如下一致意见：1.同意双方签订的《自动售货机购销合同》及其附件、《补充协议》自2020年1月17日解除；2.确认双方之间诉争的第三批货机产生的总货款为1341500元，扣除云格公司已经支付的634750元货款及200000元定金后，双方确认云格公司尚欠五宝公司货款506750元；3.云格公司于2020年2月29日前去提货并将该笔货款506750元支付至五宝公司提供的账户；4.合同解除前，双方的法律责任按原合同及其附件、《补充协议》中的约定及法律规定处理。但之后因疫情影响等不可抗力的因素，云格公司并未前去提货，双方于2020年4月17日再次达成一致意见：云格公司于2020年4月26日前按约定完成提货并支付给五宝公司货款506750元。意见达成后，云格公司至今未去提货，也未支付上述货款。 一审法院审理认为：因五宝公司与云格公司均同意案涉《自动售货机购销合同》及其附件、《补充协议》自2020年1月17日解除，故确认双方签订的合同及其附件、《补充协议》已于2020年1月17日解除。据此，双方要求判令解除案涉合同及其附件、《补充协议》的诉请，该法院不再处理。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现案涉合同及其附件、《补充协议》已于2020年1月17日解除，故根据合同履行情况及双方在本案审理过程中的意见，云格公司应支付给五宝公司货款506750元并前去提取103台自动售货机。据此，该法院对五宝公司要求云格公司支付货款及前去提货的本诉诉请，及云格公司要求提货的反诉诉请均予支持。因双方在合同中约定由云格公司承担提货产生的运费，故五宝公司要求云格公司承担提取103台货机的物流费用的诉请符合法律规定，予以支持。虽然案涉合同及其附件、《补充协议》已于2020年1月17日解除，但双方对因谁违约导致合同解除各执一词。对此，五宝公司认为，其已经告知云格公司前去验货并提货，但云格公司不履行提货及付款义务，其违约行为导致合同不能履行，故云格公司应当承担违约责任。云格公司认为，五宝公司未按约告知云格公司前去验货及提货，其迟延交货构成违约，导致合同不能履行，故五宝公司应承担违约责任。该法院认为，双方在《补充协议》中达成的内容应视为对《自动售货机购销合同》附件一中的付款及交货时间的变更。根据《补充协议》约定，可知云格公司提取第三批100台机器的条件应为：1.云格公司需在支付首期款并提供配件全部到位后45天后开始提货；2.云格公司在提货前需要支付给五宝公司第三批机器的40%中期提货款；3.五宝公司通知验货后，云格公司可前去分批进行提货。根据双方在2019年8月1日的微信聊天记录，可知双方商定云格公司于次日前去提取第三批100台机器，可见云格公司已知晓次日可前去验货或者提货时同时进行验货，但云格公司并未前去验货或提货，故该法院认为五宝公司已履行了通知验货及提货义务。而且从查明的事实看，云格公司并未支付给五宝公司第三批机器的40%中期提货款，故诉争货机至今未提取的责任在于云格公司。云格公司逾期提货及逾期付款的违约行为导致了案涉合同及其附件、《补充协议》的解除，应当承担由此产生的法律后果。因此，云格公司要求五宝公司支付违约金的反诉诉请缺乏依据，不予支持。虽双方在合同中约定“如云格公司逾期30日未按约支付货款，则五宝公司有权解除合同并要求云格公司按合同总价20%支付违约金及赔偿一切损失。”但五宝公司要求云格公司支付违约金712570元过分高于其实际损失，该法院结合五宝公司的损失情况酌情调整为由云格公司支付给五宝公司违约金350000元。五宝公司要求云格公司支付超过上述金额违约金的诉请，本院不予支持。虽双方在合同中约定“如云格公司未按约支付货款，则每逾期一天须按该批次订单金额0.1%向五宝公司支付滞纳金。”但该约定的滞纳金实际也是云格公司承担违约责任的一种方式，现五宝公司针对云格公司的违约行为已主张了违约金，故五宝公司要求云格公司支付滞纳金的诉请，不予支持。因五宝公司尚未生产第四批100台自动售货机，云格公司也未支付第四批货款，且五宝公司也未提交充分有效的证据证明其采购的材料系用于制作案涉自动售货机，结合五宝公司的经营范围有自动售货机、智能设备的制作、销售等，故对五宝公司要求云格公司支付未使用的原料款的诉请不予支持。综上，该法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云格公司于判决生效之日起七日内支付给五宝公司货款506750元、违约金350000元。二、云格公司于判决生效之日起七日内到五宝公司处提取103台自动售货机，并承担提货产生的物流费用。五宝公司负有协助义务。三、驳回五宝公司的其余本诉请求。四、驳回云格公司的其余反诉请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20720元，减半收取10360元，由五宝公司负担4176元，由云格公司负担6184元；反诉案件受理费5963元，由云格公司负担。当事人应在判决生效之日起的七日内向该法院缴纳应负担的案件受理费，如逾期未缴，该法院将依法强制执行。 二审期间，五宝公司未向本院提交新的证据。云格公司向本院提交了证据1、普锐通实业S48机器安装完工检测项目表，证明五宝公司生产的是智能设备，完工标准包括工厂需自行完成检测项目表的各项测试内容。证据2、2019年微信聊天记录，证明五宝公司组装完成后，机器上测试软件的运行状态需通知云格公司的事实。证据3、移动公司流量卡消耗情况表，证明五宝公司违反补充协议，五宝公司未能如约于2019年8月10日前完成第三批货物生产，而到2019年10月才完成，从而导致云格公司不能对第三批货物进行验货。证据4、2020年4月24日微信聊天记录，证明五宝公司的违约情形，根据法院调解达成的一致意见，云格公司遵照约定要求先行验货后再进行提货，然而对方违反约定拒绝了云格公司的验货要求。经质证，五宝公司认为，证据1、3真实性予以认可，证据1的内容和证明目的和本案无关。证据3不能证明我方违约，与本案无关。证据2、4的真实性予以认可，聊天记录的内容与对方的证明目的无关联性。本院经审查后认为，云格公司向本院提交的证据1-4，五宝公司对真实性均予以认可，本院对其真实性均予以确认。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中双方当事人确认案涉《自动售货机购销合同》及其附件、《补充协议》自2020年1月17日解除以及云格公司应当支付五宝公司货款506750元并提取103台自动售货机的事实清楚。双方于二审期间争议的系违约责任的归属问题，对此本院认为，本案现有证据表明双方商定云格公司于2019年8月2日至五宝公司处提取第三批100台自动售货机，而云格公司至今未提取，且云格公司未能依约支付相应的中期提货款，原审判决据此认定云格公司构成违约、其应当支付相应的违约金并无不当，云格公司主张五宝公司违约、五宝公司应当向其支付违约金的上诉理由依据不足，本院不予支持。五宝公司尚于本案二审期间主张云格公司应当支付其尚未使用的原料款，对此本院认为，因第四批100台自动售货机五宝公司尚未生产，五宝公司所提交证据尚不足以证明其采购的材料系用于制作案涉自动售货机，原审判决结合五宝公司的经营范围有自动售货机、智能设备的制作、销售等情形未予支持五宝公司的该项诉讼请求并无不当，五宝公司的相应上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，五宝公司、云格公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34215元，由上海五宝自动售货机有限公司负担7532元、杭州云格商业管理有限公司负担26683元。 本判决为终审判决。 审判员 陈 剑 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 金佳惠