四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15505号 上诉人（原审原告）：汉申新亚龙（北京）科技发展有限公司，住所地：北京市大兴区芳源里**楼**102。 法定代表人：吕香娣，总经理。 委托诉讼代理人：侯兴富，北京永勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都银城置业有限公司，住，住所地：中国（四川）自由贸易试验区四川省成都市高新区天府大道北段**/div> 法定代表人：邢新冰，董事长。 委托诉讼代理人：傅强，云南澜湄律师事务所律师。 原审第三人：北京新创迪克系统集成技术有限公司，住所地：，住所地：北京市朝阳区芍药居北里**********v> 法定代表人：王伟，董事长。 上诉人汉申新亚龙（北京）科技发展有限公司（以下简称汉申新亚龙公司）因与被上诉人成都银城置业有限公司（以下简称成都银城公司）及原审第三人北京新创迪克系统集成技术有限公司（以下简称北京新创公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初11995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 汉申新亚龙公司上诉请求：撤销一审判决，支持汉申新亚龙公司的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院认定事实不清。北京新创公司对北京市石景山区人民法院发出协助执行通知书冻结成都银城公司款项的情况并不知情，一审法院认为北京新创公司应知晓冻结的情况，属于事实认定错误。2.一审法院适用法律错误。北京新创公司处于无人管理的状态，北京新创公司对成都银城公司的债权于2018年11月26日经双方结算予以确认。北京新创公司在有大额债权的情况下至今未诉诸法律，本身就是怠于行使到期债权，损害了债权人的利益。即使北京新创公司知晓北京市石景山区人民法院发协执的事实，其不起诉成都银城公司的行为也属于怠于行使到期债权。本案中，成都银城公司在收到协助执行通知书之后一年多的时间内，一直未配合执行，北京新创公司亦不起诉，导致成都银城公司占有北京新创公司的债权。故请求撤销一审判决，改判支持汉申新亚龙公司的诉讼请求。 成都银城公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1.本案行使代位权的前提并不满足。成都银城公司和北京新创公司虽然办理了结算，但合同约定的付款条件尚未成就。北京新创公司在成都银城公司的应收工程款已被人民法院冻结，即便北京新创公司提起诉讼主张权利，也不能收回工程款，因此并不会损害汉申新亚龙公司的权益。北京市石景山区人民法院可能随时扣划该笔款项，导致北京新创公司在成都银城公司的债权处于不确定状态。故北京新创公司不构成怠于行使权利。2.汉申新亚龙公司在得到其与北京新创公司的仲裁裁决后，可以通过申请执行的方式保障其权利，而不是通过债权人代位权诉讼来解决纠纷。汉申新亚龙公司提起本案诉讼系为优先实现自身权利，而成都银城公司在北京市石景山区人民法院执行案件中仅系协助执行人，若支持汉申新亚龙公司的请求，而判决成都银城公司在欠付北京新创公司工程款范围内向汉申新亚龙公司履行支付义务，对于北京新创公司的其他债权人而言，并不公平。故汉申新亚龙公司的代位权不能成立。 北京新创公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 汉申新亚龙公司向一审法院起诉请求：1.判决成都银城公司向汉申新亚龙公司代位清偿1672506.35元；2.判决成都银城公司向汉申新亚龙公司支付以806788.85元为基数，自起诉之日至给付之日按照同期银行贷款利率3倍计算的利息；3.本案的案件受理费、保全费及保险公司保函保费由成都银城公司承担。 一审法院认定事实：汉申新亚龙公司（申请人）因与北京新创公司（被申请人）缆线集中采购合同纠纷向北京仲裁委员会申请仲裁，北京仲裁委员会受理后，于2018年11月13日作出（2018）京仲裁字第2219号裁决书，裁决：1.被申请人向申请人支付货款2632119.8元；2.被申请人向申请人支付截止到2018年6月27日止的迟延支付货款利息损失37329.23元；并支付自2018年6月28日起至前述款项付清之日，以2632119.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3.被申请人向申请人支付因本案支出的律师费30000元；4.驳回申请人的其他仲裁请求；5.本案仲裁费47791.6元（已由申请人全额预交），由被申请人全部承担，被申请人应直接向申请人支付申请人代其垫付的仲裁费47791.6元。 2019年3月26日，北京新创公司出具《借条》，载明：今借汉申新亚龙公司叁拾万元，请将款项分别汇至如下账号：单芳，南京银行北京北辰支行6217××××7556贰拾万元；王伟，南京银行北京北辰支行6217××××7218壹拾万元。2019年3月27日，北京新创公司出具《借条》，载明：今因公司经营需要，北京新创公司借汉申新亚龙公司叁拾万元。2019年3月27日，案外人陈修梅向案外人单芳转款200000元，附言载明借北京新创公司王伟个人款。同日，陈修梅向案外人王伟转款100000元。 2019年9月10日，北京新创公司出具《借条》，载明：今因公司经营需要，北京新创公司借汉申新亚龙公司壹拾万元。案外人陈修梅分别于2019年9月6日、9月10日向王伟账户转款共计100000元。 2019年11月5日，北京新创公司出具《借条》，载明：今因公司经营需要，北京新创公司借汉申新亚龙公司贰拾万元。 2015年4月2日，2月，北京新创公司（业主）与成都银城公司（分包单位）、中国建筑第八工程局有限公司（总承包单位）签订《成都银泰中心之酒店及公寓弱电系统专业分包工程合同》，约定分包工程为酒店及公寓之弱点系统，主体完工时间：2016年1月15日。在工程开工日后每月25日，分包单位须呈交业主方并抄送估算师一份已完工程的中期付款申请，估算师须于收到付款申请后作出合理评估发给业主方，当业主方接到估算师的评估后将向分包单位发出中期付款证书注明业主应付给分包单位的款额。业主方须于收到上述进度付款申请后作出合理评估并发出付款证书注明有关分包工程总值和已批准的变更费用及本分包合同确定的金额，并按以下方式支付：（1）业主每月支付安装工程完成工程量的70%工程进度款；（2）工程竣工验收、场地交付业主并经业主审核确认通过偶一个月内支付至已完工程量的80%工程款；（3）分包单位提供相关完整的综合验收备案资料并完成备案后，业主向分包单位支付至已完工程量累计金额（含已支付部分）的85%；（4）分包单位提交工程结算书，并经业主方审核确认后支付至结算总价的95；（5）结算总价的5%余款作为质保金（即保留金），保修期满后无息支付。工程结算期限为六个月（工程竣工后，业主收到分包单位按业主要求提供的完整结算资料之日起至各方签署结算协议书之日止）。 2019年11月5日，成都银城公司与北京新创公司、王浩建筑工料测量师事务所（北京）有限公司签订《结算复审定案表》，载明成都银城公司与北京新创公司复审审定结算金额为19794395.23元。2015年7月20日至2018年3月30日，成都银城公司共计向北京新创公司支付16951522.08元。 案外人北京路安世纪文化发展有限公司（以下简称路安公司）因与北京新创公司买卖合同纠纷向北京市石景山区人民法院提起诉讼，双方当事人在审理中达成调解方案，即北京新创公司于2018年10月21日前向路安公司支付货款、违约金共计5115800元。北京市石景山区人民法院根据双方达成的调解协议于2018年10月11日作出（2018）京0107民初27494号民事调解书。因北京新创公司未履行调解书载明的给付义务，路安公司向北京市石景山区人民法院申请强制执行，北京市石景山区人民法院立案受理后，于2018年10月24日向北京新创公司作出执行通知书，并于2018年11月30日作出（2018）京0107执13659号执行裁定书，载明：“本院依据已经发生法律效力的北京市石景山区人民法院作出的（2018）京0107民初27494号民事调解书，已向被执行人北京新创迪克系统集成技术有限公司发出执行通知书，责令被执行人即刻履行法定义务，但被执行人北京新创迪克系统集成技术有限公司至今未履行生效法律文书确定的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条之规定，裁定如下：以人民币5139605元为限冻结被执行人北京新创迪克系统集成技术有限公司在成都银城置业有限公司的应付工程款”。 2018年11月30日，北京市石景山区人民法院作出（2018）京0107执13659号协助执行通知书，载明：关于申请执行人路安公司与被执行人北京新创公司合同、无因管理、不当得利执行一案，要求成都银城公司协助：冻结被执行人北京新创公司在成都银城公司的应付工程款（以人民币5139605元为限），不得向被执行人清偿。同日，北京市石景山区人民法院向成都银城公司送达上述协助执行通知书。 一审另查明，汉申新亚龙公司与北京新创公司在一审庭审中一致确认：1.（2018）京仲裁字第2219号裁决书生效后，汉申新亚龙公司就生效仲裁裁决申请强制执行，执行情况为：北京新创公司分别于2019年3月29日、2019年6月19日、2019年9月20日支付6842.27元、661315.79元、1335366.99元；2.北京新创公司于2019年3月26日出具的金额300000元的《借条》与2019年3月27日出具的相同金额的《借条》，系同一笔借款。 一审再查明，汉申新亚龙公司向一审法院申请财产保全，中国平安财产保险股份有限公司四川分公司向一审法院出具《财产保全保单保函》，汉申新亚龙公司向中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司支付保全保险费5018元。 一审法院认为，本案系汉申新亚龙公司依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定提起的代位权诉讼。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，新亚龙公司行使代位权是否成立，取决于本案是否符合上述代位权的法定构成要件。 根据审理查明的事实，北京市石景山区人民法院已于2018年11月30日作出（2018）京0107执13659号执行裁定书，裁定以5139605元为限冻结北京新创公司在成都银城公司的应收工程款，该冻结款项大于成都银城公司对北京新创公司的欠款，北京新创公司亦应知晓北京市石景山人民法院冻结上述应收工程款的事实。故北京新创公司即便向成都银城公司提起诉讼，基于前述执行冻结行为，其对成都银城公司享有的债权亦无法得以直接实现。故北京新创公司未向成都银城公司提起诉讼的行为不属于怠于行使其到期债权的行为。且北京新创公司未向成都银城公司提起诉讼的行为并不会对汉申新亚龙公司造成损害，因为汉申新亚龙公司就其与北京新创公司之间采购合同纠纷的生效仲裁裁决申请了强制执行，汉申新亚龙公司完全可以在该案执行程序中通过申请冻结北京新创公司对成都银城公司的应收工程款以实现其权利。 综上，虽北京新创公司对成都银城公司享有债权，但其并不存在怠于行使到期债权的行为，故汉申新亚龙公司行使代位权的法定构成要件并不具备，汉申新亚龙公司的诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决：驳回汉申新亚龙公司的诉讼请求。案件受理费19852元，诉讼保全费5000元，共计24852元，由汉申新亚龙公司负担。 二审审理期间，汉申新亚龙公司、成都银城公司、北京新创公司均未提交新证据。各方对一审查明的事实均无异议，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：汉申新亚龙公司行使代位权是否成立。本院综合分析评判如下： 汉申新亚龙公司上诉认为，北京新创公司对成都银城公司享有到期债权，而北京新创公司怠于行使到期债权，侵害了汉申新亚龙公司的利益，据此，汉申新亚龙公司提起本案代位权诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，债权人提起代位权诉讼，应符合以下条件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，根据审理查明的事实，因北京新创公司未履行另案中人民法院的生效民事调解书，北京新创公司在成都银城公司的应付工程款已被北京市石景山区人民法院依法冻结，且人民法院冻结的款项金额大于成都银城公司应付北京新创公司的工程款金额。对此，北京新创公司应知晓该执行冻结事实。基于此，则即使北京新创公司通过提起诉讼的方式向成都银城公司主张债权，但基于前述人民法院执行冻结行为，北京新创公司的债权并不能直接得到实现，进而汉申新亚龙公司的债权亦无法直接实现。因此，虽北京新创公司未通过提起诉讼的方式向成都银城公司主张债权，但北京新创公司未提起诉讼的行为并未对汉申新亚龙公司造成损害。故北京新创公司并不存在怠于行使到期债权的行为，则汉申新亚龙公司在本案中主张行使代位权，并不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。汉申新亚龙公司就其对北京新创公司所享有的债权，可在其已向人民法院申请强制执行的案件中通过参与分配等方式予以实现。 综上所述，汉申新亚龙（北京）科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19852元，由汉申新亚龙（北京）科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范 伟 审 判 员  苏 展 审 判 员  毛 星 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  雷 雨 书 记 员  姚素青