广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3241号 上诉人（原审原告）：李志强，男，1978年4月9日出生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。 委托诉讼代理人：薛书龙，河北升阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：申晓新，男，1988年5月25日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县。 委托诉讼代理人：张东海，河北天汉律师事务所律师。 上诉人李志强因与被上诉人申晓新建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2020）桂0205民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李志强上诉请求：1.依法撤销柳州市柳北区人民法院(2020)桂0205民初87号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付垫付款786985.27元。2.本案件的一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实与理由:一、一审法院要求工程结算后再主张权利是错误的，因为整个工程是否结算不影响上诉人与被上诉人之间的结算。上诉人与被上诉人之间已经就被上诉人所完成的全部工作进行了结算，结算时间为2019年的11月22日，即《柳 钢除尘改造项目申晓新班组2019年6月24日公司接管前工程量清单》，该《清单》表明了被上诉人总计的施工量，以及该工程量所对应的工程造价（结算价）应当为842171元，一审法院依法予以确认。被上诉人未支付的费用为786985.27元，为了项目顺利进展上诉人为被上诉人垫付费用总计应为600180.27元，一审法院也予以确认，尚有186805元没有支付,再加上施工过程中，上诉人已经支付给被上诉人740000元，上诉人为被上诉人合计支付的费用为1340180.27元，而被上诉人工作部分的结算价为842171元，超出造价支出498009.27元，再加上应支付未支付的186805元，合计超出结算费用为684814.27元，再加上被上诉人应当支付的税金和管理费126370.65元，总计811184.92元，该部分费用应当由被上诉人依法支付给上诉人。所以上诉人在一审中要求法院判令被上诉人向上诉人支付786985.27元符合事实和法律规定，应当依法予以支持。 二、上诉人与被上诉人的《柳钢4#、5#二次除尘系统改造项目联络函（3号)》的签订时间为2019年6月24日，该《联络函》的内容是指工作交接后的事项和费用的安排，而不是指被上诉人交接前的工作和费用的安排，但是一审法院却理解为全部的费用安排，是错误的。因为在这之后的2019年11月22日双方已经就被上诉人施工部分的工程进行了结算。并就产生的费用也做了核算。超出结算部分产生的费用应当由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实部分错误，上诉人与被上诉人已经就被上诉人施工的工程进行了结算，产生的亏损应当由被上诉人承担，故上诉人为被上诉人垫付的费用应当由被上诉人依法支付给上诉人。所以应当依法撤销柳州市柳北区人民法院（2020)桂0205民初87号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付垫付款786985.27元。 被上诉人申晓新辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审判决应依法予以维持。上诉人李志强错误理解《柳钢4#、5#二次除尘系统改造项目联络函（3号)》的交接事宜。1.上诉人诉请786985.27元垫付费用只是部分人工和物 料费用，不是交接前全部工程量所反映的工程款。3号函第一、二条明确约定了交接接收人为贾海逍，被上诉人申晓新和新任项目负责人贾海逍交接范围为“确定已经完成工作量对接、已产生工资考勤的对接，现场工具、耗材剩余数量的对接，吊车、氧气、乙炔费用对接。”由此可见，交接范围除人工费、吊车等费用外还包括已经完成的工程量的对接。而上诉人提交的垫付表显示垫付内容多为人工费用及少量的物料费用，只是工程量的一部分。所有上诉人该垫付费用不能反映被上诉人申晓新交接前全部工程量，上诉人上诉事实谈到对被上诉人申晓新施工部分进行了全部结算是不正确的。2.3号函详细约定了交接内容，明确规定交接前被上诉人申晓新产生的费用从工程款中予以支付。因此在被上诉人交接前全部工程量没有确定情况下，上诉人要求被上诉人返还垫付款条件不成就。3.除3号函约定了垫付的费用由工程款支付外，上诉人和被上诉人没有就垫付款重新达成新的债权、债务协议，明确约定由被上诉人承担。4.上诉人提交的费用结算表显示：上诉人垫付款为598829.27元，和其诉讼标的不一致，同时显示被上诉人垫付款为1064988元，退一步讲即使本案没有结算，那么目前被上诉人交接前费用总计为1851973.27元，只有上诉人垫付款总额大约185万元的情况下才可以行使追偿权。因结算工程款的主体系上诉人，被上诉人垫付的100多万元，应当由上诉人结算工程款后给付，对此被上诉人保留诉权。综上事实，上诉人要求返还垫付款，在工程款给付上诉人情况下上诉人必然双份得款，因此被上诉人请求二审法院依法判决维持一审判决。 李志强向一审法院起诉请求：1.申晓新向李志强支付垫付的工程款786985.27元；2.本案全部诉讼费用由申晓新承担。 一审法院认定事实：2019年3月9日，中钢集团天澄环保科技股份有限公司（以下简称“中钢天澄公司”）与邯郸市安装工程有限公司（以下简称“邯郸安装公司”）签订1份《钢结构制安合同》，约定中钢天澄公司将柳州钢铁股份有限公司转炉三个区除尘系统改进转炉厂4#、5#炉二次除尘系统工程发包给邯郸安装公司，施 工分包工程总费用为2350000元，并对工作范围及付款等事宜进行了约定。李志强作为邯郸安装公司的合同经办人在落款处签字。后邯郸安装公司与河北梓捷建筑劳务分包有限公司（以下简称“梓捷公司”）签订1份《建设工程施工劳务分包合同》，约定邯郸安装公司将上述项目劳务分包给梓捷公司。 2019年3月15日，李志强与申晓新签订《柳钢4#、5#炉二次除尘系统改造项目工程施工协议书》，约定李志强将涉案工程委托申晓新施工，李志强负责协调业主方的对接工作，包括（申领图纸、组织各方人员现场技术交底、协助领取工程所需的主材，监理协调，安全检查、工程结算等工作）负责施工班组的现场管理，有权指令申晓新班组生产活动等，申晓新班组负责按照业主公司确定的施工规程、进度，规范进行施工，施工辅材（除业主公司提供材料外的材料）、工具及耗材（油漆、焊机、焊条、套丝机、生料带、锯片、脚手架、梯子、吊篮等）由申晓新承担，在领料过程中搬运费及施工过程中二次搬运费由申晓新承担。双方同时约定，本项目按照李志强与业主方签订的合同即《钢结构制安合同》约定的付款方式进行付款等。 2019年6月17日，邯郸安装公司柳钢除尘改造项目部作出《柳钢4#、5#炉二次除尘系统改造项目联络函（2号）》，认为申晓新班组在涉案工程施工过程中人员管理存在问题，工程进度节点跟不上等，要求申晓新班组出具书面解决方案，否则按违约解除施工合同。 2019年6月22日，邯郸安装公司柳钢除尘改造项目部又作出《柳钢4#、5#炉二次除尘系统改造项目联络函（3号）》，载明因申晓新班组未按照6月10日约定时间节点、人员到位，由于业主工期紧张，为保证项目进展顺利，项目部安排贾海逍为整体负责人，申晓新和贾海逍进行交接，确定已完成工作量对接，已产生工资考勤的对接，现场工具、耗材剩余数量的对接，对吊车、氧气、乙炔的费用对接等，并要求以上工作在一周内全部交接清楚，该联络函第五条同时约定“以上所产 生的费用都从该项目工程款中支付，形成支付明细抄送申晓新班组。”申晓新于2019年6月24日在该联络函上签字并备注“本人同意项目部安排”。 2019年6月26日至2019年7月26日期间，梓捷公司向张龙等申晓新班组人员支付多笔款项。2019年11月22日，申晓新在《柳钢除尘改造项目申晓新费用（公司垫付）统计表》上签名捺印，并备注“已确认”，该统计表上记载申晓新未支付的张龙队4月至6月23日工资、申晓新队3月至6月23日工资等项目费用共计786985.27元，其中公司垫付的金额为598829.27元，仓库支付1351元。 2020年4月18日，邯郸安装公司出具《证明》，载明邯郸安装公司与中钢天澄公司签订《钢结构制安合同》，邯郸安装公司又与梓捷公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，该项目的实际承建人和投资人是李志强，由李志强负责该项目的所有投资和收益，以及风险和亏损，邯郸安装公司与申晓新之间的所有权利和义务均由李志强享有和承担，由李志强向申晓新主张，邯郸安装公司不再主张。同日，梓捷公司出具《证明》，载明梓捷公司分包的以梓捷公司的名义在柳钢除尘改造项目中所有的费用和支出，实际出资人均为李志强，由李志强承担该项目的所有权利和义务，梓捷公司与申晓新之间的所有权利和义务也由李志强享有和承担，由李志强向申晓新主张，梓捷公司不再主张。 另查明，李志强及申晓新均不具备建设工程施工资质。李志强使用邯郸安装公司的资质与中钢天澄公司签订《钢结构制安合同》，项目部每年向邯郸安装公司交管理费。涉案工程已经交付使用，但尚未进行结算。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，李志强与申晓新均不具备建设工程相应资质条件，双方签订的《柳钢4#、5#炉二次除尘系统改造项目工程施工协议书》应属无效，且李志强挂靠邯郸安装公司，使用邯郸安装公司 的资质签订建设工程合同，其权利义务及于被挂靠人邯郸安装公司，故《柳钢4#、5#炉二次除尘系统改造项目工程施工协议书》的合同主体应当是邯郸安装公司及申晓新。李志强主张梓捷公司代申晓新垫付工程款共计600180.27元（598829.27元+1351元），上述款项的支付情况有转款凭证为证，该院予以确认。梓捷公司及邯郸安装公司均出具《证明》，明确垫付的费用及权利义务由李志强向申晓新主张，故李志强作为本案原告主体适格。 关于申晓新是否应当返还本案标的费用的问题。李志强与申晓新之间并未就垫付费用如何承担、由谁承担进行约定。根据《柳钢4#、5#炉二次除尘系统改造项目联络函（3号）》的内容可知，该联络函的内容为要求申晓新班组与项目部进行交接的具体事项，其中第五条已约定了交接产生的费用都从该项目工程款中支付，并形成支付明细抄送申晓新，由此可知，梓捷公司虽代申晓新垫付了劳务费，但垫付的费用最终结算时应当从工程款中予以支付。因涉案工程尚未完成结算，申晓新是否应当返还以及返还的数额均不确定，权利人应待结算后再行主张权利，故李志强在本案中要求申晓新返还垫付工程款786985.27元缺乏依据，该院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李志强的全部诉讼请求。案件受理费11670元（李志强已预交），由李志强负担。 本院二审期间，当事人对一审查明的事实均无异议。上诉人认为，一审判决认定“以上所产生的费用都从该项目...”的“以上所产生的费用”表述的意思应理解为以上工作接管完成后产生的费用。 上诉人提交《建设工程造价结算书》一份，拟证明整个案涉工程已经结算，总工程造价为2843295元。 被上诉人质证认为：对证据的三性均有异议。1.作为一份结算书应当有发包方、施工方签字盖章确认，该证据没有发包方的签章，骑缝章不能等同于发包方签章认可。2.该证据并不能证实2019年6月22日交接前被上诉人工程量的多少，因此该证据不能成为确定被上诉人已完成工程工程款的依据。 对于当事人提交的证据，本院综合认定如下：上诉人提交的证据有原件核对，且加盖总包人中钢天澄公司骑缝章、承包人邯郸安装公司印章，在无相反证据证明印章系虚假的情况下，本院对其真实性予以确认。但从证据内容上看，该证据系对整个工程的结算，未反映出被上诉人申晓新参与施工部分的工程造价，故该证据不能作为认定被上诉人施工工程量及工程价款的依据。本院对上诉人提交该证据不予采信。 经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：李志强主张返还案涉款项是否合理有据。 本院认为，一审查明李志强挂靠邯郸安装公司，借用邯郸安装公司的资质承建柳钢4#、5#炉二次除尘系统改造项目，后又将该工程转包给申晓新，李志强出资由梓捷公司代申晓新垫付工程款共计600180.27元，对于上述事实，双方均无异议，本院予以确认。李志强在二审中主张其依据合同关系要求申晓新返还垫付工程款，就本案现有证据而言，双方在《柳钢4#、5#炉二次除尘系统改造项目施工协议书》第四条约定了工程结算与项目费用的承担，但双方未就垫付费用承担问题作约定，而根据《柳钢4#、5#炉二次除尘系统改造项目联络函（3号）》第二条载明：“申晓新和贾海逍进行交接，确定已完成工作量对接，已产生工作考勤的对接，现场工具、耗材剩余数量的对接，吊车、氧气、乙炔的费用对接。”以及第五条载明：“以上所产生的费用都从该项目工程款中支付，形成支付明细抄送申晓新班组。”的内容，应当认定双方已约定垫付费用从项目工程款中支付。李志强认为该《联络 函》中“以上所产生的费用”是指工作交接后的事项和费用的安排，而不是指申晓新交接前的工作和费用的安排，与该条约定内容不符，本院不予采纳。李志强又提交落款时间为2019年11月22日的《柳钢除尘改造项目申晓新班组2019年6月24日公司接管前工程量清单》，主张双方已就交接前申晓新施工工程进行最终结算。申晓新不予认可，辩称该工程量清单上并非其所完成的全部工程量，且除双方认可的已垫付工程款600180.27元外，双方对李志强是否已另支付740000元亦有争议，因此李志强主张已与申晓新进行最终结算，依据不足，现有证据无法确定申晓新是否应当返还以及返还的数额。李志强主张申晓新应返还垫付工程款786985.27元缺乏事实依据，本院不予支持。双方可待结算后另行处理。 综上所述，上诉人李志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11669.85元（上诉人李志强已预交），由上诉人李志强负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 龙 洁