陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终12916号上诉人（原审被告）：中徽电力建设有限公司，住所地：西安市碑林区古迹岭枣园巷******。法定代表人：张年生，该公司总经理。委托诉讼代理人：原长桂，女，1964年3月5日出生，汉族，法律顾问，住。委托诉讼代理人：马潇，陕西其源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴振平，男，1969年4月13日出生，汉族，中徽电力建设有限公司员工，住西安市。委托诉讼代理人：李茹，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王格朦，陕西权诚律师事务所实习律师。上诉人中徽电力建设有限公司（以下简称中徽电力公司）因与被上诉人吴振平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初8983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2018年7月，吴振平经朋友介绍到中徽电力公司管理的位于约旦的发电厂工地干活。2019年1月25日，吴振平在工地干活时受伤，中徽电力公司将吴振平送到约旦安曼市的医院进行救治，于2019年1月28日出院，中徽电力公司支付住院费458约旦第纳尔（折合人民币4450.8898元）；2019年2月3日吴振平复查，中徽电力公司支付65.3约旦第纳尔（折合人民币634.5919元）。后中徽电力公司安排吴振平回国治疗，并于2019年2月18日接机送医，吴振平在西安红会医院住院治疗11天，初步诊断为：1、右锁骨骨折；2、右侧肋骨骨折；3、眼肌麻痹。于2019年3月1日出院，出院医嘱为：1、继续换药、术后两周拆线，医生指导下循序渐进患肢功能锻炼，禁止患肢持重，禁止剧烈活动患肢；2、出院后2周门诊复查，进一步指导康复训练；3、定期门诊复查，视情况决定进一步康复指导；4、不适随诊；住院费用为31823.13元、复查费用为329.41元。吴振平出院后前往第四军医大学西京医院检查眼睛，医疗费为3558.79元。事故发生前三个月的平均工资为8677元【（9400元+8450元+8180元）÷3】。另查，中徽电力公司在红会医院交纳门诊费675元、住院押金38600元；中徽电力公司垫付吴振平的全部医疗费为44360.48元，吴振平认可事发后在约旦及回国医疗费均由中徽电力公司垫付。诉讼中，吴振平申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定。经一审法院委托西安市中级人民法院技术室，该室委托陕西佰美法医司法鉴定所作出鉴定意见：1、被鉴定人吴振平的伤残等级属十级；2、被鉴定人吴振平的误工期限为120日左右、护理期限为60日左右、营养期限为90日左右；3、被鉴定人吴振平的后续治疗费累计约需人民币壹万壹仟元左右（以上费用仅供参考，实际支出以临床结算票据为准）。吴振平支付鉴定费2280元。吴振平对鉴定报告无异议，中徽电力公司有异议并提出重新鉴定申请，一审法院认为鉴定程序符合鉴定规则的规定，中徽电力公司申请不予准许；一审法院对鉴定报告予以确认。另查，吴发才（1935年1月23日出生）与赵政侠（已去世）夫妇育有儿子即吴振峰、吴振平。吴振平起诉至西安市碑林区人民法院提出诉讼请求：1、请求依法判令中徽电力公司向吴振平支付误工费34760元、护理费6000元、交通费1000元、住宿费9600元、住院伙食补助费13680元、营养费2700元、鉴定费2280元、残疾赔偿金144392元、被抚养人生活费11757元、后续治疗费11000元、精神抚慰金5000元，合计242169元；2、本案的诉讼费用由中徽电力公司承担。事实与理由：2018年7月，中徽电力公司雇佣员工在其位于约旦的发电厂工地干活。2019年1月25日，吴振平在工地干活的过程中受伤，导致昏迷了两、三天，在约旦的医院进行简单治疗后，中徽电力公司就安排吴振平在工地休养，但吴振平治疗后几天一直感到疼痛难忍，坚持要求回国治病。后在中徽电力公司安排下，2019年2月18日至2019年3月1日，吴振平在西安红会医院住院治疗11天，诊断为：1、右锁骨骨折；2、肋骨骨折；3、眼肌麻痹。后吴振平因眼病无法在红会医院治疗，转至西京医院对眼睛治疗。吴振平、中徽电力公司就吴振平干活过程中受伤协商未果。为维护吴振平的合法权利，望判如所请。中徽电力公司辩称，1、吴振平、中徽电力公司之间没有雇佣关系，约旦国电厂项目是西北电力第四建设有限公司（以下简称电建四公司）的国外项目，电建四公司与中徽电力公司系加工承揽关系，中徽电力公司仅仅是代电建四公司管理项目的管理公司，不具备该项目的主体资格，故吴振平起诉的主体错误。2、吴振平自身对其受伤存在重大过错，应承担80%的责任，2019年1月25日下午2点30分左右，吴振平在钢管架施工时，未按安全施工的规定系安全带，导致其从2米高处摔下，肩部着地骨折。中徽电力公司作为管理公司，在监督方面存在疏漏，应承担10-20%的次要责任，且其已支付了约旦国和红会医院的费用。3、中徽电力公司已经提供了额外的人道主义帮助，事故发生后，中徽电力公司积极将吴振平送到约旦安曼市的医院进行救治，并安排工人照顾，吴振平于2019年1月28日出院，住院费为458约旦第纳尔（折合人民币4450.8898元）；出院后安排赵永山照顾，2019年2月3日复查，支付65.3约旦第纳尔（折合人民币634.5919元），复查结果因吴振平未按照医院要求进行骨折部扶正，并要求回国治疗。中徽电力公司立即安排吴振平回国。并指派赵永山陪同，并于2019年2月18日接机送医，交纳门诊费675元、住院押金38600元。综上所述，吴振平起诉中徽电力公司错误，吴振平本身对其受伤存在重大过错，且中徽电力公司已经为吴振平提供了额外的人道主义帮助。另外，吴振平主张误工费等各项费用，应提供充分证据证明。请求驳回吴振平的全部诉讼请求，维护中徽电力公司的合法权益。一审法院认为，本案争议之焦点即吴振平与中徽电力公司之间是否形成劳务关系，吴振平受伤中徽电力公司应否承担赔偿。根据吴振平、中徽电力公司举证、质证及一审法院查明的事实，吴振平、中徽电力公司之间虽未签订书面合同，但吴振平在约旦工地干活，中徽电力公司向吴振平发放工资，能够确认吴振平、中徽电力公司之间形成事实的劳务关系。吴振平在工地受伤，中徽电力公司应当承担赔偿责任。吴振平的实际损失为误工费（120天×289.23元）34708元、护理费（60天×100元）6000元、住院伙食补助费（15天×100元）1500元、营养费（90天×30元）2700元、鉴定费2280元、残疾赔偿金144392元、被抚养人生活费11757元、后续治疗费11000元、交通费酌定200元、精神抚慰金酌定2000元，合计216537元。关于住宿费，吴振平提供的票据无法证明因治疗伤情产生，吴振平主张一审法院不予支持。中徽电力公司辩称吴振平在钢管架施工时，未按安全施工的规定系安全带及电建四公司与其系加工承揽关系，中徽电力公司公司代管项目、代发薪酬，未提供确凿的证据证明，其辩称一审法院不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、中徽电力建设有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿吴振平误工费34708元、护理费6000元、住院伙食补助费1500元、营养费2700元、鉴定费2280元、残疾赔偿金144392元、被抚养人生活费11757元、后续治疗费11000元、交通费200元、精神抚慰金2000元，合计216537元。二、驳回吴振平其余之诉讼请求。案件受理费4860元，减半收取2430元，由吴振平负担430元，中徽电力公司负担2000元（此款吴振平已预交，中徽电力公司在给付上述费用时支付吴振平2000元）。宣判后，中徽电力公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吴振平的诉讼请求或发回重审；2、全部诉讼费用由吴振平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）吴振平与中徽电力公司之间不存在劳务关系。1、吴振平是自己去的项目工地，事前未与中徽电力公司达成书面或口头上的劳务服务约定；2、吴振平工作的约旦国电厂项目是西北电力第四建设有限公司（以下简称电建四公司）的国外项目，中徽电力公司仅为代电建四公司管理项目的管理公司，并非本案适格主体；3、吴振平的工资报酬均以天或月的形式结算，有一定的规律性。而劳务关系的报酬支付多为即时结清或按阶段批次支付，没有一定的规律。因此，一审判决仅凭中徽电力公司代发工资就认定中徽电力公司与吴振平之间存在劳务关系，系事实认定错误。（二）中徽电力公司已经垫付误工费、护理费，不应重复计算。在吴振平受伤期间和在约旦就医、乘机回国、国内就医过程中，中徽电力公司均安排了专人陪护照料并垫付了相关费用。二、即使双方构成劳务关系，一审判决未对损害责任进行划分，适用法律错误。吴振平在钢架管上施工时，没有在规定的工作操作平台上，而是直接在钢管架上违章施工，且没有系安全带。该事实有电建四公司出具的《安全教育记录》为证，一审判决未予考虑不妥。2019年1月28日吴振平出院后，疗养期间私自将固定肩膀的绷带拆除，导致伤情没有及时回复。因此，吴振平个人应负担80%以上的主要责任。三、中徽电力公司申请重新鉴定。吴振平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、吴振平与中徽电力公司之间是事实上的劳务关系。二、中徽电力公司未支付误工费和护理费，不存在重复计算。三、吴振平在工作时均按照中徽电力公司的要求规范作业，事故发生原因是中徽电力公司提供的安全防护措施不到位造成的。且吴振平出院后谨遵医嘱，定期复查，没有私自拆除绷带。四、鉴定意见是经法院委托专业司法鉴定机构出具的，没有应当重新鉴定的法定事由。本院经审理查明，吴振平2019年1月25日至28日在约旦住院4天由中徽电力公司派人陪护。吴振平称受伤时佩戴有安全带和安全帽，因脚下木板断裂导致摔下。中徽电力公司称因吴振平未在正确的工作平台工作，未系安全带，由于自身疏忽导致从架子上摔伤。中徽电力公司提供西北电力建设工程有限公司安全教育记录一份予以证明。一审判决认定其余事实属实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴振平在中徽电力公司管理的项目工地干活，由中徽电力公司负责发放工资，故一审判决认定吴振平与中徽电力公司之间具有劳务关系，有事实依据。中徽电力公司虽称其公司只是代发薪酬，但未提供证据证明，故中徽电力公司上诉主张其与吴振平之间不具有劳务关系，不予采信。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴振平在为中徽电力公司提供劳务过程中受伤，双方应当按照各自的过错承担相应的责任。吴振平作为完全民事行为能力人，在工作过程中应对自身安全承担注意义务。现吴振平未能尽到谨慎注意义务，在干活时受伤，应对自身受伤承担20%责任，中徽电力公司承担80%责任，中徽电力公司上诉主张应由吴振平承担80%以上责任，没有事实依据，不予采信。司法鉴定意见书系经法院委托，由具有资质的司法鉴定机构作出。中徽电力公司虽不认可该份鉴定意见，要求重新鉴定，但未举证证明该份鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应依法重新鉴定的情形，故一审判决采信该鉴定意见，并无不当。鉴定意见认定吴振平的护理期为60天，吴振平认可其在约旦国住院的4天由中徽电力公司派人陪护照料，故扣除中徽电力公司已派人配合的4天外，还剩余护理期为56天。中徽电力公司上诉主张在吴振平乘机回国、国内就医过程中均安排了专人陪护照料，但没有证据证明，不予采信。中徽电力公司主张已支付了吴振平误工费，亦未提供证据证明，不予采信。综上，吴振平因本次受伤产生医疗费40796.81元（4450.89+634.59+31823.13+329.41+3558.79），误工费34708元，护理费5600元，住院伙食补助费1500元，营养费2700元，残疾赔偿金144392元，被抚养人生活费11757元，后续治疗费11000元，交通费200元，合计252653.81元，由中徽电力公司承担80%，即202123.05元，再加上鉴定费2280元，精神抚慰金2000元，总计206403.05元，扣除中徽电力公司已垫付44360.48元，中徽电力公司还应向吴振平支付162043.05元。综上，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初8983号民事判决第二项；二、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初8983号民事判决第一项为：中徽电力建设有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿吴振平误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金，合计162043.05元；三、改判驳回吴振平其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4860元，减半收取2430元，由吴振平负担630元，中徽电力公司负担1800元。二审案件受理费4860元，中徽电力建设有限公司已预交，由吴振平负担200元，中徽电力建设有限公司负担4460元。双方于执行中一并结算。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇二〇年十一月二十七日书记员 刘燕子