湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2114、2115号上诉人（原审原告、并案被告）：湖北机场集团襄阳机场公司，住所地襄阳市高新区刘集机场。法定代表人：陈熊，襄阳机场公司总经理。委托诉讼代理人：方晟楠、鲍磊，湖北思扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：上官湘平，男，汉族，1988年6月16日出生，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：朱安宁，湖北联帮律师事务所律师。上诉人湖北机场集团襄阳机场公司（以下简称襄阳机场公司）因与上诉人上官湘平劳动争议纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初3246、3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。襄阳机场公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，依法改判襄阳机场公司不支付上官湘平未签订劳动合同的双倍工资、未休年休假的工资、经济补偿金或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案不属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，未与上官湘平签订劳动合同是因为上官湘平因即将在武当山机场入职，不同意与襄阳机场公司签订劳动合同。2.襄阳机场公司不应支付上官湘平未订立无固定期限劳动合同的双倍工资，上官湘平与襄阳机场公司解除劳动关系的主观动机并非善意，不存在襄阳机场公司恶意不与其续订无固定期限劳动合同的情形。3.上官湘平不存在未休年休假的情形，襄阳机场公司依法不应支付其未休年休假的工资，襄阳机场公司实行的是不定时工作制且获得了襄阳市人力资源和社会保障局的批准，襄阳机场公司按照规定的方式为上官湘平充分安排了调休和公休。上官湘平辩称，请求驳回襄阳机场公司上诉请求。上官湘平上诉请求：请求撤销原审判决第一项、第三项，改判襄阳机场公司向上官湘平支付试用期内的工资差额2160元、加班费81095.32元、未休年休假的工资7521.07元、双倍工资差额47900.24元、经济补偿金53969.4元；一、二审诉讼费由襄阳机场公司承担。事实和理由：1.一审法院没有认定上诉人提交的《考勤及夜班时段统计表》系事实认定错误，没有查明襄阳机场公司每月发放给上官湘平的金额不等的夜餐费的用途及计算标准，夜餐费实际是为支付加班费的变相补贴。2.襄阳机场公司在2018年12月28日发放了一笔24167.71元的劳动报酬，其中7980元应当计算在平均工资内。3.一审法院对双倍工资差额的起算时间计算错误，应当自2018年9月14日起算，而且应当将上诉人应当得到的加班费计算在内。4.一审程序举证责任分配错误，应当由公司承担已足额支付试用期工资的责任。5.一审计算经济补偿金时未将企业年金扣除金额、个人所得税扣除金额以及上诉人应得而未发放的加班费计算入应发工资总额，属于事实认定错误。6.一审法院举证责任分配错误。考勤由用人单位保管，应当由襄阳机场公司承担已休年休假的举证责任。襄阳机场公司辩称，请求驳回上官湘平的上诉请求。襄阳机场公司向一审法院起诉请求：1.依法判决襄阳机场公司不支付上官湘平未休年休假工资。2.依法判决襄阳机场公司不支付上官湘平未签订劳动合同双倍工资。3.本案诉讼费用由上官湘平承担。上官湘平向一审法院起诉请求：1.判决双方之间的劳动关系自2019年4月19日起解除；2.判决襄阳机场公司向上官湘平支付试用期内的工资差额2160元；3.判决襄阳机场公司向上官湘平支付延长工作时间的加班费37178.53元、休息日安排加班的加班费43916.78元，小计81095.32元；4.判决襄阳机场公司向上官湘平支付未休年休假的工资报酬7521.07元；5.判决襄阳机场公司向上官湘平支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额47900.24元；6.判决襄阳机场公司向上官湘平支付经济补偿金53969.4元；7.本案诉讼费用由襄阳机场公司承担。一审法院认定事实：2010年9月15日，上官湘平到襄阳机场公司从事经营管理和保障服务工作，2010年9月29日，襄阳机场公司与上官湘平签订劳动合同，约定：合同期限为自2010年9月15日起至2013年9月14日止，甲（襄阳机场公司）乙（上官湘平）双方约定试用期自2010年9月15日起至2011年3月14日止，试用期工资为岗位工资的60%；乙方所在岗位执行不定时工时制；甲方于每月10日以人民币形式支付乙方上月工资，等等。2013年9月14日，襄阳机场公司与上官湘平续签劳动合同，约定：合同期限为自2013年9月14日起至2018年9月13日止，乙方（上官湘平）所在岗位执行不定时工时制；甲方（襄阳机场公司）于每月15日以人民币形式支付乙方上月工资，等等。上述劳动合同期满后，上官湘平仍继续在襄阳机场公司原工作岗位工作，但襄阳机场公司未与上官湘平续签劳动合同。2019年4月17日，上官湘平向襄阳机场公司邮寄发出《机场劳动合同通知书》，内容为“湖北机场集团襄阳机场公司：因贵公司有下列第二、第六项之情形，严重侵犯了本人的合法权益，现根据我国《劳动合同法》第三十八条；迫使本人提出解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。劳动合同自本通知送达之日起解除。特此通知！”2019年4月18日襄阳机场公司收到上述《解除劳动合同通知书》。2019年4月19日，双方办理《解除、主张劳动合同通知书》，解除、主张劳动合同原因为：劳动者主动提出与公司解除劳动合同关系，双方在该通知书中签名、盖章。2018年4月至2019年4月期间，襄阳机场公司转账支付给上官湘平的工资分别为：2018年4月4007.39元、5月4002.5元、6月3474.82元、7月6782.66元、8月3961元、9月3805元、10月5101.88元、11月4104.05元、12月3273.71元、2019年1月4481.71元，2月4477.08元、3月4092.07元、4月4029.66元。2018年4月至2018年6月期间，襄阳机场公司每月从上官湘平工资中代扣社保个人缴纳部分409.94元、住房公积金477元；2018年7月至2019年4月期间每月代扣社保个人缴纳部分426.42元、住房公积金497元。上述期间，上官湘平平均月应发工资为5216.19元。2017年1月24日至1月26日期间，襄阳机场公司安排上官湘平享受年休假。2018年2月11日至2月14日期间，襄阳机场公司安排上官湘平享受年休假。2019年5月6日，上官湘平作为申请人以襄阳机场公司为被申请人向襄阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（下称高新区仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、申请人与被申请人自2019年4月19日解除劳动关系；2、被申请人支付申请人试用期的工资差额2160元。3、被申请人向申请人支付延长工资时间加班费37178.53元、休息日安排加班费43916.78元；4、被申请人支付未休年休假工资7521.07元；5、被申请人向申请人支付未签订无固定期劳动合同二倍工资差额47900.24元；6、被申请人向申请人支付解除劳动合同补偿金53969.4元。高新区仲裁委经过处理，于2019年9月6日作出襄高劳人仲裁字［2019］078号仲裁裁决，裁决：一、双方劳动关系自2019年4月19日起解除。二、被申请人支付申请人未休年休假工资1581.18元。三、被申请人支付申请人未签劳动合同双倍工资18381.2元。四、驳回申请人其它的仲裁请求。上官湘平、襄阳机场公司不服该仲裁裁决，均向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，双方对上官湘平自2010年9月15日起在襄阳机场公司工作，双方于2019年4月19日解除劳动关系的事实均无异议，故对此予以确认。关于上官湘平要求襄阳机场公司支付双倍工资差额47900.24元的主张。因双方之间的劳动合同自2018年9月13日期满后，上官湘平仍在襄阳机场原岗位工作，而襄阳机场公司一直未与上官湘平续订劳动合同，襄阳机场公司作为用人单位应当自新的用工事实发生之日起一个月内即2018年10月13日之前与上官湘平订立书面劳动合同，但襄阳机场公司一直未与上官湘平续订劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，襄阳机场公司应当承担2018年10月14日至2019年4月18日期间向上官湘平支付双倍工资的法律责任。扣除襄阳机场公司向上官湘平支付的正常工资之外，其还应向上官湘平支付双倍工资差额33600.13元［6025.3÷21.75×13+5027.47+4197.13+5405.13+5400.5+5015.49+4953.08］。上官湘平要求襄阳机场公司支付双倍工资差额47900.24元中超过的部分，不予支持。襄阳机场公司要求不支付上官湘平双倍工资差额的主张，与法律规定不符，不予支持。关于上官湘平要求襄阳机场公司支付经济补偿金的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”本案中，双方之间的劳动合同自2018年9月13日期满后，上官湘平仍继续在襄阳机场公司工作，但襄阳机场公司一直未与上官湘平续订劳动合同，上官湘平于2019年4月18日通知襄阳机场公司解除劳动合同，符合上述规定。另《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”，按上述规定，上官湘平与襄阳机场公司之间的劳动关系终止后，襄阳机场公司仍应向上官湘平支付经济补偿金，具体数额为46945.71元（52116.19×9）。上官湘平要求襄阳机场公司支付经济补偿金中超过的部分，不予支持。关于年休假工资，根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。上官湘平自2010年9月15日到襄阳机场公司工作，至2011年9月14日年满一年，可享受带薪年休假。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，上官湘平没有证据证明其在2011年至2016年期间未休年休假，但襄阳机场公司仍有义务根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定提供与上官湘平终止劳动关系前至少两年的支付劳动者工资的书面记录，以证明上官湘平该期间的年休假情况或年休假工资支付情况。对于2017年至2019年4月18日期间上官湘平的休假情况，襄阳机场提供的证据仅能证实2017年其安排上官湘平休假3天，2018年安排上官湘平休假4天，其它时间未安排休假，襄阳机场公司应向上官湘平支付2017年度两天年休假、2018年度一天年休假、2019年一天，合计四天应休而未休年休假工资报酬，扣除该期间襄阳机场公司已向上官湘平支付的正常工资，襄阳机场公司还应向上官湘平支付的未休年休假工资具体数额为1753.4元（4422.4元÷21.75×2×200%+5029.95元÷21.75×1×200%+5193.55元÷21.75×1×200%）。上官湘平诉请超过该金额的部分，不予支持。襄阳机场公司提出的不支付上官湘平年休假工资的抗辩意见，与法律规定不符，不予支持。关于上官湘平要求襄阳机场公司支付试用期内的工资差额2160元的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，襄阳机场公司仅对劳动关系解除、终止前两年的支付劳动者工资情况负举证义务，而上官湘平对其主张的襄阳机场公司未足额支付其2010年9月15日至2013年9月14日期间试用期工资之事实，未能提供证据证实，故上官湘平的该项主张，证据不足，不予支持。对于上官湘平要求襄阳机场公司支付延长工作时间加班费及休息日加班费的请求，由于上官湘平对此并未提供充足有效的证据加以证明，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、襄阳机场公司于本判决生效后十日内向上官湘平支付双倍工资差额33600.13元、经济补偿金46945.71元、年休假工资1753.4元。二、驳回襄阳机场公司的诉讼请求。三、驳回上官湘平的其他诉讼请求。如果襄阳机场公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由襄阳机场公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对襄阳机场公司提出不应向上官湘平支付经济补偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。本案中，双方之间的劳动合同自2018年9月13日期满后，上官湘平仍继续在襄阳机场公司工作，襄阳机场公司未与上官湘平续订劳动合同，上官湘平于2019年4月18日通知襄阳机场公司解除劳动合同，视为提出终止劳动合同。上官湘平向襄阳机场主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，应予支持。针对上诉人上官湘平提出的一审计算经济补偿金时未将企业年金扣除金额、个人所得税扣除金额以及上诉人应得而未发放的加班费计算入应发工资总额，本院认为，一审上官湘平提交的上官湘平2007年-2019年实发工资、应发工资明细表，襄阳机场无异议。一审依据该明细表按照上官湘平应发工资计算的经济补偿金并无不当。针对襄阳机场公司提出不应支付上官湘平未订立无固定期限劳动合同的双倍工资。经审查，双方之间的劳动合同自2018年9月13日期满后，上官湘平仍继续在襄阳机场公司工作，襄阳机场公司应当与上官湘平订立无固定期限劳动合同而未订立，且无上官湘平拒绝签订劳动合同的证据，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，判令襄阳机场公司支付上官湘平双倍工资差额并无不当。关于上官湘平提出一审法院对双倍工资差额的起算时间计算错误问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，襄阳机场公司应当自订立无固定期限劳动合同的2018年9月14日起，向上官湘平每月支付二倍的工资。上官湘平认为应当自2018年9月14日起算的理由成立，但本案支付二倍工资差额计算基数应是每月实际获得工资，而非应发工资。一审按应发工资计算的为33600.13元，虽然少一个月，但比二审核实的高，对此本院酌予维持。针对襄阳机场公司提出不应支付上官湘平未休年休假的工资报酬，一审已查明2017年至2019年4月18日期间上官湘平未休年休假4天的事实，襄阳机场公司认为已安排了调休和公休未提供充分证据证实，本院不予支持。针对上官湘平提出的要求襄阳机场公司支付试用期内的工资差额2160元，上官湘平对其主张的襄阳机场公司未足额支付其2010年9月15日至2013年9月14日期间试用期工资之事实，未能提供证据证实，一审根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，认为襄阳机场公司对于2010年9月15日至2013年9月14日的期间试用期的工资没有举证责任，上官湘平对其主张未提供证据证明，不予支持官湘平的该项请求并无不当。关于上官湘平提出的襄阳机场公司应当支付其加班工资问题，本院认为，襄阳市人力资源和社会保障局核准襄阳机场公司实行不定时工作制，《准予行政许可决定书》中明确了财务岗位人员可以实行不定时工作制。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。”上官湘平提交的《考勤及夜班时段统计表》仅能证明其在夜班时段上班，不能证明其超过法定工作时间，存在加班的事实。对于上官湘平的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，上官湘平、襄阳机场公司提出的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由湖北机场集团襄阳机场公司负担10元，由上官湘平负担10元。本判决为终审判决。审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇二〇年十一月二日书记员 付      亚      男