广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6483号上诉人（原审被告）：黄永顺，男，1971年12月15日出生，汉族，住广东省中山市三乡镇×××。委托诉讼代理人：刘通，广东盈进（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金瑞秋，广东盈进（中山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄永延，男，1974年2月8日出生，汉族，住广东省中山市三乡镇×××。委托诉讼代理人：黄嘉焯，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉慰，广东保信律师事务所律师。原审被告：李少珊，女，1975年2月6日出生，汉族，住广东省中山市******************。上诉人黄永顺因与被上诉人黄永延及原审被告李少珊民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人黄永顺上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回黄永延的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由黄永延承担。事实和理由：一、黄永顺因资金需要向黄永延借款，因双方是二十几年的朋友，故在未收到借款的情况下按照合同约定的金额出具了收款收据，但黄永顺最终并未实际收到黄永延的该笔借款。二、黄永延主张的借款金额108000元，也和本案《借款合同》、借款收据记载的借款金额15万元不一致，足见本案《借款合同》和借款收据都不是事实的反映。三、黄永延提交的刷卡记录和黄永顺没有任何关联，不能证明其实际向黄永顺支付了本案《借款合同》和借款收据约定的借款。一审法院认为黄永顺未就其主张的未实际收到约定借款举证加以证明，属于举证责任分配错误。黄永延主张借款已发生是对积极事实的主张，黄永顺主张借款未实际发生是对消极事实的主张，依法消极事实的主张者只有在法律特别规定其负举证责任的情况下才承担举证责任，而本案的情况显然不在法律特别规定之列，在黄永延未能证明其积极主张成立的前提下，黄永顺不承担举证责任。另外，让黄永顺举证证明没有发生的事实，既不可能做到，也不公平、不合理。四、双方有一个共同的朋友叫余伟程，余伟程对外承揽了一些工程，黄永延、黄永顺想从余伟程处分包部分工程，为了维系与余伟程的关系，在余伟程需要资金的时候，黄永顺会直接或者从别人处借款再转借给余伟程。本案借款就是为了余伟程的资金需要。由于某些原因，当时黄永延不想直接借款给余伟程，故同意将款先借给黄永顺，再由黄永顺转借给余伟程。因此，本案借款并非黄永顺使用，而是为了转借给余伟程。由此可见，黄永延和黄永顺之间并不是单纯的借贷关系。被上诉人黄永延答辩称：一、黄永延于黄永顺是相识三十年的朋友，如果黄永延没有向黄永顺出借涉案款项，而冒着虚假诉讼的风险起诉黄永顺，是不合常理的。二、本案借款是通过刷信用卡的方式交付的，黄永顺当时是借用了其表弟黄**日的pos机收取的本案借款，黄**日收到款项后再转交给黄永顺。在黄永顺提起上诉后，黄永延曾给黄**日打过电话，要求其帮忙到银行打印当时其收到10万元借款后转交给黄永顺的记录。黄**日称其当时收到黄永延的款项后已转给了黄永顺，但由于其与黄永顺是表兄弟关系，不方便作证。综上，一审判决认定事实正确，黄永顺提出的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告李少珊未陈述意见。黄永延于2020年5月19日向一审法院起诉请求：一、黄永顺向黄永延偿还借款本金100800元及利息（利息计算标准：以借款本金100800元为基数，自2019年3月3日起，按月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、黄永顺承担黄永延因实现本案债权所产生的律师费8000元；三、李少珊对黄永顺所欠上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：黄永延与黄永顺系朋友关系。2019年2月28日，黄永延（甲方）与被告黄永顺（乙方）签订《借款合同》一份，约定：1.黄永顺因资金困难向黄永延借款，借款金额为15万元；2.利息按银行同期利率计算；3.借款日期为2019年2月28日，还款期限为2019年2月28日至2020年2月28日止；4.黄永顺未能在还款期限内还款，应承担黄永延因实现债权所产生的费用（诉讼费、律师代理费等费用）等事项。合同甲方落款处签黄永延名，乙方落款处签黄永顺名并捺印。2019年3月1日，黄永顺向黄永延出具《收据（借款）》一份，载明：根据双方于2019年2月28日签署的《借款合同》，现黄永顺确认收到黄永延借款15万元。一审另查，黄永延主张其实际借款100800元给黄永顺，并通过刷信用卡的方式向黄永顺出借的该借款，为此提交了信用卡刷卡记录，载明黄永延在2019年2月28日刷卡支付40400元，在2019年3月1日分别刷卡支付10400元、5万元，合计100800元。一审又查，黄永顺与李少珊为夫妻关系。一审再查，黄永延为追讨本案债权委托律师参加本案诉讼，支出了律师费8000元。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。李少珊经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自身举证、质证、抗辩等诉讼权利的自动放弃，应承担相应的诉讼风险和后果。黄永顺向黄永延借款，双方之间形成民间借贷关系。黄永延主张黄永顺向其借款，提供了《借款合同》、《收据（借款）》、银行刷卡记录等证据，并保证证据的真实性，故予以采信。关于借款金额，黄永延主张黄永顺尚欠其借款108000元，虽然借款合同及借款收据上均载明借款金额为15万元，但黄永延确认实际借款本金为100800元，并提供了金额合计为100800元的刷卡记录，故对黄永延的该主张予以采信。黄永顺辩称其未实际收到借款金额，但未提交证据予以证明，故对黄永顺的该抗辩主张不予采信。关于利息，黄永延主张以借款本金100800元为基数，自2019年3月3日起，按月利率2%计算至实际清偿之日止。因双方在合同中约定利息按银行同期利率计算，现黄永延主张按月利率2%计算，不予支持。故利息应以100800元为基数，自2019年3月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于黄永延主张黄永顺向其支付律师费8000元的诉讼请求，黄永延与黄永顺签订的《借款合同》约定了律师费由黄永顺承担，且黄永延提交了《委托代理合同》及律师费发票，予以支持。关于黄永延主张李少珊对黄永顺的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，虽然黄永顺与李少珊系夫妻关系，但是该欠条中没有李少珊的签字，并且黄永延也没有提供证据证明该借款系为家庭日常生活需要所负的债务，事后亦没有得到李少珊的追认，故该笔借款不能认定系夫妻共同债务，李少珊不应对上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年施行）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、黄永顺应于本判决生效之日起七日内向黄永延偿还借款本金100800元及利息（利息计算以100800元为基数，自2019年3月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、黄永顺应于本判决生效之日起七日内向黄永延支付律师费8000元；三、驳回黄永延的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间向原告履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3052元，减半收取为1526元，财产保全申请费1208元，合计2734元（黄永延已预交），由黄永顺负担（黄永顺应于本判决生效之日起七日内迳付黄永延）。本院二审期间，黄永延向本院提交了微信聊天截图一份，证明双方于2019年10月12日核对黄永顺与黄永延及其妻王梅之间的借款情况。黄永顺没有向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了质证。对于黄永延提交的上述证据，黄永顺对其真实性、合法性、关联性均不予确认。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院另查：一审中，黄永延主张其刷的是其妻王梅的信用卡。根据黄永延一审中提供的信用卡刷卡记录，显示王梅尾号9583信用卡于2019年2月28日在中山市东区欣迪百货店刷卡金额40400元，2019年3月1日分别在中山市利文加油站有限公司、中山市现丽化妆品店刷卡金额10400元、5万元。本院又查：根据黄永延向本院提交的上述微信聊天截图，记载有“28/2”及“15万”等字样。对此，黄永延解释称28/2”是出借的时间，“15万”是出借的本金。黄永顺则称黄永延提交的上述截图是其自己发出的，黄永延的解释与该截图没有关联性。本院再查：二审中，黄永延提出其于2019年2月28日到黄永顺经营的中山市三乡镇日顺劳保用品商店闲逛，黄永顺称现在急需用钱，要借10万元。由于黄永延也是做生意的，当时没有这么多现钱周转，于是黄永顺就向黄永延提出在该店铺里刷信用卡借款，并称该刷卡机是其表弟黄**日的，黄**日是该商店的员工，黄**日收钱后再转回给黄永顺。由于刷卡机有限额，所以2019年2月28日只刷了4万元及手续费400元，合计40400元。黄永顺要求黄永延第二天再去该店铺里刷卡，黄永延就于2019年3月1日又到该店铺分别刷卡10400元、5万元，合计60400元，其中400元是刷卡手续费。黄永顺表示中山市三乡镇日顺劳保用品商店并不是其经营的，且其是先向黄永延签写的《借款合同》及《收据（借款）》，但事后并未实际收到黄永延的该笔借款。黄永延则表示该《借款合同》及《收据（借款）》都是其刷卡后由黄永顺起草、签名且在2019年3月1日提供给黄永延的。本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，即是黄永延与黄永顺之间的借款合同是否已经生效。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，双方对于本案《借款合同》及《收据（借款）》的真实性均无异议，本院对此予以确认。黄永顺表示其是先向黄永延签写的《借款合同》及《收据（借款）》，但事后并未实际收到黄永延的该笔借款。黄永延则表示其是通过其妻王梅信用卡刷卡的方式向黄永顺出借的共计100800元款项，并称该《借款合同》及《收据（借款）》都是其刷卡后由黄永顺起草、签名且在2019年3月1日向其提供的，黄永顺对此不予认可。依法，黄永延应就其该主张提供证据加以证实。为此，黄永延在一审中提供了王梅尾号9583信用卡的刷卡记录。该刷卡记录显示王梅尾号9583信用卡于2019年2月28日在中山市东区欣迪百货店刷卡金额40400元，2019年3月1日分别在中山市利文加油站有限公司、中山市现丽化妆品店刷卡金额10400元、5万元，合计100800元。但是，二审中，黄永延又称其向黄永顺出借的本案借款100800元，是其在中山市三乡镇日顺劳保用品商店闲逛时，黄永顺因急需用钱向其借款，其根据黄永顺的提议在该商店使用黄永顺称是黄**日的刷卡机刷的。由此可见，黄永延在二审中关于该100800元刷卡情况的陈述，与王梅尾号9583信用卡刷卡记录记载的刷卡情况是不相符的。黄永延还表示本案《借款合同》及《收据（借款）》，都是其刷卡后由黄永顺起草、签名且在2019年3月1日向其提供的。但是，根据黄永延在一审中提供的王梅尾号9583信用卡的刷卡记录，该信用卡于2019年2月28日、3月1日的刷卡金额共计100800元，而本案《借款合同》及《收据（借款）》记载的借款金额均是15万元，《借款合同》约定的利息也是按银行同期贷款利率计算。如果确如黄永延所言，黄永延已将该100800元出借给了黄永顺，但黄永顺在仅收到100800元借款的情况下，却向黄永延出具借款金额为15万元的《借款合同》及《收据（借款）》，明显不合常理。而且，根据黄永延在二审中的陈述，在黄永延与黄永顺双方事先没有约定的情况下，黄永延仅仅是在中山市三乡镇日顺劳保用品商店闲逛时，就能够当场使用其妻王梅的信用卡刷卡借款100800元给黄永顺，也难以置信。至于黄永延在二审中向本院提交的2019年10月12日微信聊天截图，结合黄永延对此的解释，该微信聊天截图记载的2月28日15万元，明显与黄永延主张的其仅向黄永顺借款100800元的事实不符。故该微信聊天截图，并不能作为认定黄永延已向黄永顺提供借款100800元的依据。由此可见，黄永延主张其已通过刷卡方式向黄永顺提供了涉案借款100800元，明显理据不足，本院对此不予采纳。本院据此认定黄永延与黄永顺之间的借款合同并未生效。基于此，黄永延要求黄永顺向其偿还借款本金100800元及利息等诉讼请求不能成立，应予驳回。综上所述，上诉人黄永顺的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但其适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13144号民事判决；二、驳回黄永延的诉讼请求。一审案件受理费3052元，减半收取为1526元，财产保全申请费1208元，合计2734元，由黄永延负担；二审案件受理费3052元（黄永顺已预交），由黄永延负担（黄永延应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付黄永顺）。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇二〇年十一月十八日书记员 勾华吴歌