河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2387号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司杭州中心支公司。住所地：浙江省杭州市下城区绍兴路161号野风现代中心北楼2001、2201、2203、2301、2302、2303室。负责人：王辉，该公司经理。委托诉讼代理人：徐艳玲，河南诸格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉兰，女，汉族，1954年7月4日出生，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：张玉兰，河南银海律师事务所律师。原审被告：段国伟，男，汉族，1966年12月21日出生，住河南省舞阳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称平安财险杭州支公司）因与被上诉人王玉兰、原审被告段国伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人平安财险杭州支公司的委托诉讼代理人徐艳玲，被上诉人王玉兰的委托诉讼代理人张玉兰，原审被告段国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险杭州支公司上诉请求：1、依法改判或发回重审，不服金额为75,901元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人有证据证明王玉兰的伤情不构成伤残，一审法院不准许上诉人的重新鉴定申请，不公平、不合理、不合法。1、王玉兰伤情经权威机构鉴定不构成伤残。2020年5月29日，河南金剑司法鉴定中心对王玉兰的伤情进行检查，之后认定王玉兰不构成伤残。随着时间的推移，王玉兰的伤情会越来越好，但2020年7月15日在漯河宏峰鉴定所鉴定时，王玉兰的前屈上举、后伸等反而不如2020年5月29日，这明显不符合临床恢复规律。漯河宏峰鉴定所的鉴定结果不能令人信服。漯河宏峰鉴定所只有寥寥几人，其水平远远不及河南金剑司法鉴定中心；2、漯宏峰司鉴所（2020）临鉴字第40号鉴定意见书鉴定程序严重违法，鉴定时没有通知保险公司参与，对保险公司不公平，属于应当重新鉴定的情形。二、王玉兰的误工费不应当支持。王玉兰已经已经67岁，没有确实有效的证据证明应当支持误工费。王玉兰的证据系为案件而伪造的，误工费不应当支持。被上诉人王玉兰辩称，1、一审法院适用法律正确、鉴定意见程序合法，客观真实。上诉人提供的河南金剑司法鉴定中心出具的咨询意见书程序严重违法，是在王玉兰不知情的情况下被骗强迫检查，且鉴定中心一个人跑平安保险公司漯河门店作伤残鉴定不符合法律规定，另外该证据仅仅是咨询意见而非鉴定意见，不可采用。上诉人以鉴定中心人数多少论鉴定人员、鉴定机构的水平不可取；2、一审法院认定事实清楚，支持误工费合情合理。王玉兰事故前身体强健、××，在舞阳恒茂汽配店当老板半辈子了，有20多年的经商经验和经营之道，积累有固定客源和客户，且有一系列工资证明。诉前漯河保险公司曾去王玉兰经营场所核实过，认可王玉兰的误工损失，调解时算有误工费一项，诉后王玉兰又申请一审法院实地调查也属实，误工损失显而易见；3、王玉兰不承担上诉费，二审应维持原判。原审被告段国伟未发表意见。王玉兰向一审法院起诉请求：1、平安财险杭州支公司赔偿王玉兰医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费、交通费、财产损失、评估费等合计152,532.7元；2、本案诉讼费由平安财险杭州支公司承担。一审法院认定事实：2019年11月26日7时50分许，段国伟驾驶豫Ｌ×××××号小型轿车，由西向东行驶至舞阳张家港路与海南路交叉口西100米路段时，与王玉兰驾驶的二轮电动车相撞，造成王玉兰受伤和车辆损坏的交通事故。道路交通事故责任书认定段国伟应负事故的全部责任，王玉兰不负事故责任。事发当日，王玉兰被送往舞阳县人民医院治疗，经诊断：1、右侧肩袖损伤；2、多发软组织损伤。住院期间，由王玉兰儿子刘新武护理。于2020年2月26日出院，住院92天，开支医疗费40,977.55元和门诊费730元。王玉兰院外到漯河柳江医院检查支付医疗费140元。豫Ｌ×××××号小型轿车在平安财险杭州支公司投保有交强险和不计免赔率商业三者险（保险限额30万元），事故发生在承保期间。事发后，平安财险杭州支公司给王玉兰垫付了10,000元，段国伟给王玉兰垫付了2,000元。由舞阳恒茂汽配店出具证明，内容为其员工王玉兰从2015年12月至2019年11月25日在该店工作，岗位职责：管理、售货和看店，月工资3,000元，现金支付和因交通事故需请假治疗，请假期间停发工资等。刘新武系该店的经营者，营业执照注册日期为2015年2月4日。由舞阳舞泉镇双庙村委会出具证明，内容为王玉兰的母亲张桂芝（1936年2月22日出生）长年患病，由王玉兰等七人轮替照料。另外，漯河宏峰法医临床司法鉴定所受法院委托，于2020年7月29日作出法医临床司法鉴定意见书，评定王玉兰受伤后构成十级伤残，支出鉴定费700元和检查费114元。由王玉兰申请委托，2019年12月6日，河南鼎慧价格评估事务有限公司对王玉兰驾驶的裕玛踏板电动车的损失价值作出1,455元的评估，支出评估费270元。一审法院认为，王玉兰在交通事故中受伤、财产受到毁损，其依法享有请求民事赔偿的权利。王玉兰、平安财险杭州支公司对涉案的交通事故认定书均无异议，交通事故认定书认定段国伟负事故的全部责任，王玉兰不负事故责任，法院予以确认。关于保险公司辩称其有确切证据证明王玉兰的伤情不能构成伤残，法院委托的鉴定程序严重违法，其申请重新鉴定的意见，法院认为本案王玉兰伤残等级司法鉴定意见，是由法院委托法定的鉴定机构，鉴定程序规范、鉴定结果客观；其次平安财险杭州支公司对司法鉴定结论有异议，提交了河南金剑司法鉴定中心咨询意见书，证明王玉兰不构成伤残，但法院认为该咨询意见书未经法院委托，鉴定结论存疑，对该咨询意见书的鉴定意见不予采信，不足以启动重新鉴定程序，故对平安财险杭州支公司申请重新鉴定的意见不予支持。关于平安财险杭州支公司辩称王玉兰已经67周岁，对于误工费不应该予以支持的意见，法院认为通过王玉兰提交的舞阳恒茂汽配店经营场所系王玉兰的房屋、2015年2月份之前由王玉兰本人经营和2015年2月份转让给其儿子经营、营业执照、经营者身份证明、工资表和停发证明等，可以相互印证王玉兰在舞阳恒茂汽配店工作；另外法院根据王玉兰的申请向舞阳恒茂汽配店的经营者及邻居、店内的其他员工等进行调查核实，进一步确认王玉兰在舞阳恒茂汽配店工作，故对平安财险杭州支公司的意见法院不予支持。关于王玉兰请求的误工费，法院认为按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”规定，经核算王玉兰的误工时间为246天。法院结合王玉兰诉请及提供的证据和双方的质证意见，对王玉兰诉请的损失核对如下：1、医疗费41,961.55元（40,977.55元＋730元＋140元＋114元）；2、营养费1,840元（20元／天×92天）；3、住院伙食补助费4,600元（50元／天×92天）；4、误工费24,600元（原告月工资100元／天×246天）；5、护理费13,524元（河南省批发和零售业从业人员平均工资147元／天×92天）；6、交通费1,840元；7、残疾赔偿金51,301.46元（城镇居民人均可支配收入34,200.97元／年×15年×10％）；8、精神抚慰金，法院根据侵权人的过错程度及受害人的受损害结果等因素，酌定5,000元；9、鉴定费700元；10、财产损失费1,455元；11、评估费270元；12、被扶养人生活费1,569.4元［张桂芝的生活费1,569.4元（21,971.57元／年×5年×10％÷7人）］。以上合计148,661.41元，由平安财险杭州支公司承担，段国伟不再承担赔偿责任。对平安财险杭州支公司给王玉兰垫付的10,000元，由平安财险杭州支公司从赔偿款中予以扣减。对段国伟给王玉兰垫付的2,000元，扣除其应承担的诉讼费后下余324.5元（2,000元-1,675.5元），由平安财险杭州支公司从赔偿款中扣减后支付给段国伟。综上，判决平安财险杭州支公司于判决生效后十日内赔偿王玉兰医疗费、精神抚慰金、误工费、残疾赔偿金、财产损失费等各项损失138,336.91元，给付段国伟垫付款324.5元，驳回王玉兰的其他诉讼请求。案件受理费3,351元，减半收取1,675.5元，由段国伟负担。本院二审期间，上诉人提交照片一张，证明王玉兰自愿到平安保险为了调解，双方请金剑司法鉴定中心做鉴定，不存在欺诈、武力。可以看出王玉兰的胳膊上举和正常人一样。王玉兰质证称照片不能证明任何问题，王玉兰伤的是右肩，照片上显示的是左肩。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于是否应当重新鉴定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案的鉴定意见书，是由舞阳县人民法院依法委托法定的鉴定机构，对王玉兰作出的伤情鉴定，其鉴定程序规范、鉴定结果客观，不属于上述法律规定当事人申请重新鉴定的情形，一审法院对平安财险杭州支公司重新鉴定申请不予支持，并无不当。关于误工费是否应当支持问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”年龄与劳动能力没有必然的联系，法律和司法解释均未排除老人的误工费求偿权。一审中，王玉兰提交的证据能够证明其具备劳动能力及实际工资数额，平安财险杭州支公司认为王玉兰提交的证据系其伪造，却未申请笔迹鉴定，也未提交充足证据证明其主张，且一审法院根据王玉兰的申请并向舞阳恒茂汽配店的经营者及邻居、店内的其他员工等进行调查核实，进一步确认王玉兰在舞阳恒茂汽配店工作的事实，故一审法院判决平安财险杭州支公司支付王玉兰误工费亦无不当。综上所述，平安财险杭州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,675元，由中国平安财产保险股份有限公司杭州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 琪审判员 王跃民审判员 林晓光二〇二〇年十一月二十五日法官助理朱兰君书记员张利敏