文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2320号上诉人（原审被告）：东莞鼎鑫制笔科技有限公司，住所地广东省东莞市大朗镇石厦村仙村仙**101。法定代表人：叶国松。委托诉讼代理人：李瑛，广东鹏商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴月容，女，1981年6月17日出生，汉族，住广东省连平县。委托诉讼代理人：张绍波，广东恩典律师事务所律师。委托诉讼代理人：张博文，广东恩典律师事务所实习律师。原审被告：叶国松，男，1963年11月9日出生，汉族，住浙江省岱山县。委托诉讼代理人：李瑛，广东鹏商律师事务所律师。上诉人东莞鼎鑫制笔科技有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人吴月容、原审被告叶国松侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。鼎鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.本案一、二审诉讼费用由吴月容承担。事实与理由：1.吴月容无权提起原审诉讼，即使提出也属于重复起诉。吴月容已经独占许可深圳市睿电科技有限公司（以下简称睿电公司）实施本案专利，并约定发生侵犯本案专利权的行为时，由睿电公司提起诉讼。2019年4月，睿电公司已经向东莞市知识产权局就鼎鑫公司的侵权行为提出了行政查处。由于行政查处与法院诉讼针对的是同一侵权行为，当睿电公司已经对鼎鑫公司提出行政查处时，吴月容就无权提起本案诉讼。同时吴月容不以睿电公司名义提出诉讼，其目的完全是为了规避法律规定，针对鼎鑫公司所谓生产、销售、许诺销售行为进行重复的控告，完全是在浪费国家的执法资源。2.被诉侵权设计与本案专利有区别，不构成专利侵权。事实上，被诉侵权设计与吴月容另外20163027××××.5号专利的外观相似，该外观专利晚于本案专利的申请日期。据此可以推定，该专利的外观与本案专利的外观有实质性区别，继而可以推定，被诉侵权设计与本案专利并不相同，有实质性的区别。原审中，鼎鑫公司已提交贵州省高级人民法院（2019）黔民终757号判决书用以证明上述观点。3.由于吴月容在专利实施许可合同中明确约定其按年度收取被许可人支付的10万元专利许可费，故无论市场上是否存在侵权行为、侵权产品，都不影响吴月容的固定收益，因此，即使构成侵权，也没有给吴月容造成任何经济损失，吴月容提出的赔偿额没有事实与法律依据。4.原审判决赔偿的数额畸高，并且要求销毁模具的判决依据不足。电容笔主要的外壳是不锈钢做的，内部是线路板，并不需要模具，鼎鑫公司也没有必要自己制备模具制作外壳，原审法院认定鼎鑫公司有侵权模具的事实不足。而作为电容笔产品，体现产品外观的外壳部分，大同小异，被诉侵权产品并非原样照抄本案专利的产品，同时电容笔的价值并不体现在外壳部分的样式，其价格主要取决于零部件的质量，材质等因素，外观对该产品价格所起作用有限，专利的创新设计对价格的贡献度较低。吴月容辩称，1.本案不构成重复起诉。（1）两案涉案主体不同。东莞市知识产权局受理的东知法处字［2019］7号案件的申请人为睿电公司，而本案起诉人为吴月容。（2）两案的诉求不同。东知法处字［2019］7号案件为行政案件，睿电公司的诉求主要是责令鼎鑫公司停止侵权，而本案吴月容的诉请除了停止侵权，主要是请求鼎鑫公司和叶国松赔偿吴月容经济损失150万元。（3）睿电公司已于2020年6月9日向东莞市知识产权局申请撤回东知法处字［2019］7号案件，东莞知识产权局于2020年7月3日予以准许，并做出了撤销专利侵权纠纷案件决定书。2.吴月容具有诉权。（1）根据独占实施许可协议和补充协议，任何一方发现第三方侵权，双方根据协商的结果指定一方向人民法院起诉，协商不成由吴月容负责维权。（2）根据睿电公司的声明，其确认吴月容有权对鼎鑫公司的侵权行为提起诉讼，并自愿将2019年5月11日之前收集的侵权证据交由吴月容使用。（3）吴月容为本案专利的专利权人，对其专利享有专利权，有权对专利侵权行为请求司法保护。3.被诉侵权设计与本案专利构成相同侵权。（1）被诉侵权设计与本案专利六视图相同，都具有以下特征：整体细长，为圆柱体结构，顶部球形直径小于笔杆且表面有纹理结构；上部有一个圆形分割圈，圆形分割圈下有一长条矩形开关；下部有一个较窄的圆形分割圈。（2）被诉侵权设计与20163027××××.5号专利的外观既不相同也不近似，该专利上端为表面光滑且直径小于笔杆的球形，被诉侵权设计顶部球形直径小于笔杆且表面有纹理的结构，二者完全不同。（3）本案专利申请日早于20163027××××.5号专利申请日，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定，应保护在先申请的专利。4.吴月容主张的赔偿数额，请求合议庭参考以下因素酌定。（1）权利人为本案专利技术的研发和传播，付出了巨大的精力和成本；（2）睿电公司为实施本案专利，投入大量的人力、物力，大量进行制造、销售、宣传，在1688平台店铺进行销售，均价为198元／支；（3）鼎鑫公司于2017年便在其工厂进行大量制造，并利用多渠道、多方式销售被诉侵权产品；（4）鼎鑫公司在店铺内以销售其他产品的名义销售被诉侵权产品，销量为2507支、库存25850支，标价为168元，实际售价为84元，成本价为30元。其侵权获利较大；（5）鼎鑫公司当庭承认存在制造、销售、许诺销售等多种侵权行为，其侵权行为严重挤压了睿电公司的市场份额；（6）鼎鑫公司自2017年开始生产、销售和许诺销售被诉侵权产品至今，历时2年，侵权持续时间长；（7）被诉侵权产品为三无产品，质量劣质，售价低，对睿电公司专利产品市场形成了长时间、大规模的侵占和挤压；（8）鼎鑫公司在吴月容和睿电公司就其侵权行为进行工商侵权投诉，且经过口审开庭后，仍继续大肆生产、销售和许诺销售被诉侵权产品，具有明显的恶意；（9）吴月容为本案支出律师费、公证费等共计41475元。吴月容向原审法院提起诉讼，请求判令：1.鼎鑫公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害本案专利权产品的行为，销毁库存被诉侵权产品及专用模具；2.鼎鑫公司、叶国松连带赔偿吴月容经济损失及合理维权费用共计150万元；3.本案诉讼费由鼎鑫公司、叶国松共同承担。原审法院查明：吴月容于2016年4月14日向国家知识产权局申请名称为“主动式电容笔”的外观设计专利，2016年9月7日获得授权，专利号为ＺＬ20163012××××.1。本案专利简要说明记载本案专利产品用于触屏电子产品的书写，其设计要点在于产品的整体形状，最能表明本案专利设计要点的图片或照片是立体图。该专利授权公告图片如附件一所示。2017年6月7日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年10月20日，吴月容与睿电公司签订专利实施许可合同，约定吴月容将本案专利以独占许可方式许可睿电公司，许可期限至2026年4月13日，许可费共计80万元，合同生效后睿电公司每年向吴月容支付许可费10万元。另约定，合同双方任何一方发现第三方侵犯本案专利权时，由睿电公司与侵权方进行交涉或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼。同一时间，吴月容与睿电公司又签订了补充协议，约定任何一方发现第三方侵犯本案专利权时，应及时通知对方，并与对方协商维权事宜，双方根据协商的结果，指定一方负责与侵权方进行交涉，或负责向行政管理机关提出请求或向法院起诉，另一方协助，如协商不成，由吴月容负责维权事宜，睿电公司有义务协助。2019年1月28日，该专利实施许可合同经国家知识产权局备案。2019年3月22日，睿电公司向吴月容支付主动式电容笔专利授权费10万元。睿电公司于2019年11月6日作出声明，确认吴月容有权对鼎鑫公司就侵害本案专利权的行为向人民法院提起诉讼。2019年4月1日，鼎鑫公司提出宣告本案专利权无效的请求。2019年8月26日，国家知识产权局经审查作出第41492号无效宣告请求审查决定书，决定维持本案专利权有效。2018年7月30日，申请人黄玲的委托代理人徐锦生在广东省深圳市盐田公证处公证员的监督下，使用该公证处电脑登录“阿里巴巴”网站，进入“东莞鼎鑫制笔科技有限公司”页面，查看经营者信息并购买被诉侵权产品一支，订单号为196142432921503111。2018年7月31日，申请人黄玲的委托代理人徐锦生在广东省深圳市盐田公证处公证员的监督下，于广东省深圳市盐田区深盐路壹海城壹海中心一楼大堂丰巢快递柜，收取包裹一件（快递公司：联昊通速递，运单号：697××××7222）。2018年7月31日，申请人黄玲的委托代理人徐锦生在广东省深圳市盐田公证处公证员的监督下，使用该公证处电脑登录“阿里巴巴”网站，查看订单号为196142432921503111的订单的“查看物流”“订单详情”，物流公司为联昊通速递，运单号码为697××××7222。2018年8月3日，广东省深圳市盐田公证处公证人员对上述包裹拆封、查看、封存。上述浏览网页、购物、取货、拆封、查看、封存等过程经广东省深圳市盐田公证处公证，并出具（2018）深盐证字第6118号公证书，将上述过程截屏或拍照打印作为附件。2018年12月21日，申请人睿电公司的委托代理人徐锦生在广东省深圳市山公证处公证人员的监督下，来到东莞市挂有“东莞鼎鑫制笔科技有限公司”招牌的办公场所，购得11件物品，并通过手机微信支付价款。在该公证处，公证人员将上述11件物品中的10件物品及收据封存。上述购物、封存等过程经广东省深圳市山公证处公证，并出具（2018）深南证字第31638号公证书，将上述过程拍照打印作为附件。2019年3月20日，东莞市知识产权局针对睿电公司关于处理鼎鑫公司涉嫌侵犯本案专利的请求，予以立案处理。本案庭审中，双方均确认上述案件目前处于中止状态。2019年7月27日，申请人睿电公司的委托代理人徐锦生在广东省深圳市盐田公证处公证人员的监督下，来到位于广东省深圳市龙岗区，对该工业园的外观及周围环境进行拍照。之后，进入该工业园内厂房7楼702一间标有“深圳市睿电科技有限公司”的场所，对该场所的内外概况及内部陈列物品、单据进行拍照。上述过程经广东省深圳市盐田公证处公证，并出具了（2019）深盐证字第6247号公证书。吴月容提供了“深圳市睿电科技有限公司”在“阿里巴巴”网站本案专利产品销售情况的网页截屏，该网页经联合信任时间戳服务中心签发的《可信时间戳认证证书》进行认证。上述证书的申请人为邹鹏，申请时间为2019年7月25日。吴月容主张鼎鑫公司有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并有库存被诉侵权产品及制造被诉侵权产品的笔身、笔头、笔帽的专用模具。鼎鑫公司确认其存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，但认为其没有库存被诉侵权产品及专用模具。吴月容主张鼎鑫公司具有库存被诉侵权产品的依据是鼎鑫公司在阿里巴巴网站经营的网店显示被诉侵权产品的库存数量为5046支（铁灰）、9838支（土豪金）、9466支（玫瑰粉）以及东莞市知识产权局在查处时鼎鑫公司自认有1500支库存被诉侵权产品。吴月容当庭提交公证购买的被诉侵权产品实物两件，鼎鑫公司、叶国松查验后均表示被诉侵权产品封存完好，可以进行比对。经比对，吴月容认为，被诉侵权产品与本案专利构成相同。鼎鑫公司、叶国松认为，被诉侵权产品与吴月容专利号为20163027××××.5、名称为主动式电容笔（Ｋ818）的外观设计专利相似，由于该专利的存在，可以推定两项专利有实质性区别，被诉侵权产品与本案专利有实质性区别，两者不构成相同或近似。吴月容专利号为20163027××××.5、名称为主动式电容笔（Ｋ818）的外观设计专利的申请日为2016年6月22日，授权公告日为2016年12月7日。吴月容主张维权合理费用41475元，并提交公证费发票3张（金额共计6600元），取证代理费发票1张（金额9875元），委托代理合同1份及律师费发票3张（金额合计25000元）。另查明，鼎鑫公司为有限责任公司（自然人独资），于2015年12月31日成立，注册资本60万元，法定代表人叶国松，经营范围为研发、生产、销售手写笔、电容笔、手机配件。上述事实，有外观设计专利证书、专利年费缴费凭证、公证书、公证费发票、专利实施许可合同及其补充协议、备案证明、被诉侵权产品实物及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。吴月容是专利号ＺＬ20163012××××.1、专利名称“主动式电容笔”外观设计专利权人，专利目前处于有效状态，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。鼎鑫公司确认其存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，原审法院结合吴月容提交的证据，对此依法予以确认。根据本案查明的事实并结合双方当事人的诉辩意见，原审法院归纳本案的争议焦点为：1.吴月容针对本案是否有诉权；2.本案是否构成重复起诉；3.被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；4.鼎鑫公司、叶国松应如何承担民事责任。一、关于吴月容针对本案是否有诉权的问题《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”无论专利权是否存在独占许可的情形，专利权人的合法权利仍应受到法律保护，当专利权人享有的专利权因侵权行为受到损害时，法律并没有禁止其获得救济。就本案而言，尽管吴月容与睿电公司签订的专利实施许可合同约定，发现第三方侵犯本案专利权时，由睿电公司向人民法院提起诉讼，而同时双方签订的补充协议又约定，协商决定一方负责维权，如协商不成，由吴月容负责维权，且睿电公司于2019年11月6日作出声明，确认吴月容有权对鼎鑫公司就侵害本案专利权的行为向人民法院提起诉讼。综上，吴月容作为本案专利的专利权人，有权单独提起本案诉讼，鼎鑫公司关于吴月容无权提起本案诉讼的抗辩不能成立，原审法院不予支持。二、关于本案是否构成重复起诉的问题《最高人民法院的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”东莞市知识产权局东知法处字〔2019〕7号行政查处案件中，请求人为睿电公司，其提起的请求是行政处理，并非提起诉讼，且该案中睿电公司的行政查处请求与本案吴月容的诉求并非完全相同，故吴月容针对本案被诉侵权行为向原审法院提起诉讼，并不构成重复起诉。鼎鑫公司关于本案构成重复起诉的主张没有法律依据，原审法院依法不予支持。三、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。被诉侵权产品与本案专利产品同为一种电容笔，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部分相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授予外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。将本案专利设计与被诉侵权设计进行比对，两者的相同点在于：主体均呈细长圆柱体，顶端为半球状，笔尖端为圆锥体，靠近两端设置有环状装饰条，靠近顶端有近似长椭圆状按钮。两者仅在各结构尺寸比例关系上存在细微差异。通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，被诉侵权产品的外观设计落入本案专利权的保护范围。至于鼎鑫公司、叶国松以被诉侵权产品与吴月容专利号为20163027××××.5、名称为主动式电容笔（Ｋ818）的外观设计专利相似为由，认为被诉侵权产品与本案专利不相似的主张，原审法院认为，由于我国目前对授予专利权的外观设计只进行形式审查，而不进行实质审查，所以即使被诉侵权产品与吴月容上述专利相似，也不能由此推定出被诉侵权产品与本案专利不相似的结论，且由于吴月容上述专利的申请日晚于本案专利的申请日，根据保护在先申请专利的原则，原审法院对于鼎鑫公司、叶国松的该项抗辩主张不予支持。四、关于鼎鑫公司、叶国松应如何承担民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，鼎鑫公司未经吴月容许可，制造、销售、许诺销售侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故吴月容请求鼎鑫公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品并赔偿经济损失的理由成立，原审法院依法予以支持。关于吴月容要求鼎鑫公司销毁库存侵权产品的请求，因其（2018）深盐证字第6118号公证书显示鼎鑫公司在阿里巴巴网站经营的网店显示侵权产品的库存数量为5046支（铁灰）、9838支（土豪金）、9466支（玫瑰粉），另东莞市知识产权局在查处时鼎鑫公司亦自认有1500支库存侵权产品。吴月容提交的证据以及鼎鑫公司的自认足以证明鼎鑫公司具有库存侵权产品，故吴月容请求鼎鑫公司销毁库存侵权产品有事实依据，原审法院予以支持。关于吴月容要求鼎鑫公司销毁制造侵权产品专用模具的请求，从侵权产品的结构看，制造侵权产品需要相应的专用模具，因鼎鑫公司未提交证据证明侵权产品的零件为购买而得，因此，原审法院认定鼎鑫公司有制造侵权产品的专用模具，对吴月容要求鼎鑫公司销毁制造侵权产品专用模具的请求，原审法院予以支持。鼎鑫公司认为吴月容已将本案专利独占许可给案外人睿电公司，吴月容不会因被诉侵权行为而产生任何经济损失，吴月容无权再就本案专利的侵权诉讼获得损害赔偿。原审法院认为，虽然专利权人将其专利权独占许可他人实施后，其通过收取许可使用费的方式获得了收益，但当发生专利权被侵害时，专利权人或者独占实施被许可人均可依法提起诉讼并要求侵权人承担赔偿责任，且本案专利被许可人明确声明由专利权人针对本案被诉侵权行为向人民法院提起诉讼。现鼎鑫公司构成侵权，故吴月容请求鼎鑫公司赔偿损失的理由成立。鼎鑫公司的上述主张不成立，原审法院不予支持。关于赔偿损失数额的确定。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。”本案中，鉴于吴月容并无证据确定其因鼎鑫公司侵权导致的实际损失，也无举证证实鼎鑫公司的侵权获利。吴月容提交了本案专利的专利实施许可合同以及备案证明、许可费支付凭证等证据，故原审法院根据本案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照本案专利许可使用费的倍数，以及吴月容为制止侵权所必要的合理维权费用，如确已发生的公证费，以及聘请律师参与诉讼存在的代理费、差旅费等，酌定鼎鑫公司赔偿吴月容经济损失及合理维权费用共计20万元。对吴月容超过上述金额的其他诉讼请求则不予支持。鼎鑫公司为自然人独资公司的一人有限责任公司，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”鼎鑫公司销售侵权产品，由其法定代表人叶国松的微信账户收取货款，鼎鑫公司、叶国松未举证证明鼎鑫公司的财产独立于其法定代表人叶国松，故吴月容请求叶国松与鼎鑫公司承担连带清偿责任的理由成立，原审法院依法予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院的解释》第二百四十七条规定，判决如下：一、鼎鑫公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害吴月容专利号为ＺＬ20163012××××.1、专利名称为“主动式电容笔”的外观设计专利权的产品，销毁制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品；二、鼎鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴月容经济损失及合理维权费用共计20万元，叶国松对鼎鑫公司的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回吴月容的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由吴月容负担13997元，鼎鑫公司、叶国松负担4303元（本案受理费已由吴月容预交，其同意鼎鑫公司、叶国松负担部分由鼎鑫公司、叶国松于判决生效之日起十日内向其迳付，原审法院不作退回）。二审中，双方均没有提供新证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合鼎鑫公司的上诉请求、理由和吴月容的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：吴月容是否有权提起本案诉讼以及本案是否构成重复诉讼；被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；吴月容是否有权请求鼎鑫公司赔偿经济损失以及原审法院确定的赔偿数额是否合理。一、关于吴月容是否有权提起本案诉讼以及本案是否构成重复诉的问题鼎鑫公司认为睿电公司已就鼎鑫公司的侵权行为请求东莞市知识产权局进行行政查处，而根据吴月容与睿电公司签订的专利实施许可合同的约定，吴月容无权提起本案诉讼，而且本案诉讼与行政查处案件亦构成重复诉讼。对于鼎鑫公司该主张，原审判决已经作出了详细的评述，该评述有充分的事实和法律依据，本院完全予以认同，并无需予以重述。鼎鑫公司该上诉理由不能成立。二、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题首先，将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，二者的相同点在于：主体均呈细长圆柱体，顶端为带有纹理的球形状设计，笔尖端为圆锥体，靠近两端设置有环状装饰条，靠近顶端装饰条的下方设有跑道状的开关按钮。二者的区别点仅在于各结构尺寸比例关系上存在细微差异。以本案外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力对二者进行整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上没有实质性差异，原审判决据此认定二者构成近似，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。其次，鼎鑫公司上诉认为被诉侵权设计与吴月容申请日在后并获得授权的20163027××××.5号外观设计专利相似，由此可以推定被诉侵权设计与本案外观设计专利不相似。本院对此认为，第一，在专利权人存在多个有效的外观设计专利权的情况下，其可以选择其中一个专利权提起诉讼。第二，依据专利法的规定，我国对授予专利权的外观设计申请只进行形式审查，而不进行实质审查，因此即使被诉侵权设计与吴月容20163027××××.5号外观设计专利相似，也不能由此推定出被诉侵权设计与本案专利不相似的结论。再次，将被诉侵权设计与20163027××××.5号外观设计专利进行比对，前者顶端球形状设有纹理设计，而后者相应部位无此设计，也就是说，被诉侵权设计更接近本案外观设计，而与20163027××××.5号外观设计区别较大。鼎鑫公司提供的贵州省高级人民法院（2019）黔民终757号案，该院查明的事实是被诉侵权设计与在后申请的外观设计在整体视觉效果上无差异，亦即被告实施的是在后申请的专利，故该案的事实与本案不同，该案的裁判结果对本案不具有参考意义。三、关于吴月容是否有权请求鼎鑫公司赔偿经济损失以及原审法院确定的赔偿数额是否合理的问题鼎鑫公司上诉认为吴月容通过将本案专利独占许可给睿电公司实施从而收取固定的专利许可使用费，因此，即使存在侵权行为，亦不会给吴月容造成任何经济损失，吴月容本案提出的赔偿数额没有事实和法律依据。本院对此认为，独占实施许可，是指专利权人在约定的时间、地域和以约定的方式，将其专利仅许可一个被许可人使用，专利权人依约定不得实施该专利。在独占实施许可的情形下，专利权人通过收取许可费而获得收益。在发生专利权被侵害时，一般来说，侵权人挤占的是被许可人的市场份额，并给被许可人造成直接的经济损失，因此，法律赋予被许可人有权对侵权人直接向人民法院提起诉讼，而无需再取得专利权人的授权。但法律并没有就此剥夺专利权人针对侵权人提起诉讼并要求赔偿的权利，至于所获得的赔偿应由专利权人享有还是应由被许可人享有，则由专利权人与被许可人进行约定，而这并不能成为侵权人抗辩专利权人或者被许可人对其提起诉讼并要求赔偿的理由。本案中，被许可人睿电公司也明确声明由专利权人吴月容针对鼎鑫公司的侵权行为向人民法院提起诉讼，故吴月容有权请求判令鼎鑫公司赔偿经济损失。鼎鑫公司的上述主张不成立，本院不予支持。至于赔偿损失数额的确定问题。本案中，吴月容因被侵权所受到的实际损失、鼎鑫公司因侵权所获得的利益均难以确定，但吴月容提交了专利实施许可合同以及备案证明、许可费支付凭证、为制止鼎鑫公司侵权行为所支付的费用等证据，故原审法院综合考虑本案专利权的类型、鼎鑫公司侵权行为的性质和情节、专利许可使用费的情况以及吴月容为制止侵权所必要的合理维权费用等因素，酌定鼎鑫公司赔偿吴月容经济损失及合理维权费用共计20万元，并无不当，本院予以维持。此外，鼎鑫公司未提交证据证明被诉侵权产品的零件尤其是外壳来源于案外人，而从被诉侵权产品的结构看，需要相应的专用模具来制造，原审法院据此认定鼎鑫公司有制造被诉侵权产品的专用模具并判令鼎鑫公司销毁制造被诉侵权产品的专用模具，并无不当，本院予以支持。综上所述，鼎鑫公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由东莞鼎鑫制笔科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年十一月十七日法官助理李艳书记员陈颖附件一：吴月容专利公告图片                                                                                                    俯视图                                    主视图              后视图              左视图              右视图              立体图              仰视图      附件二：被诉侵权产品图片                    ?                            ?                            ?                            ?                            ?                            ?                        俯视图                          ?                        主视图              后视图              左视图              右视图              立体图              仰视图