黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑06民辖终51号上诉人（原审被告）：湖南佳林建设集团有限公司，住所地：长沙市高新区谷苑路**湖南大学科技园工程孵化中心大楼********。法定代理人：彭某，该公司总经理。委托诉讼代理人：鄢阳洋，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹久点，男，1970年8月19日出生，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：宋树印,黑龙江庆法律师事务所律师。上诉人湖南佳林建设集团有限公司（以下简称佳建公司）因与被上诉人曹久点建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2020）黑0624民初182号民事裁定，向本院提起上诉。佳建公司上诉称，一、撤销黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院作出的（2020）黑0624民初182号民事裁定；二、本案移送湖南省长沙市岳麓区人民法院处理。事实和理由：佳建公司认为一审法院的裁定违背了事实和法律的规定，本案依法应当由湖南省长沙市岳麓区人民法院审理，具体理由：一、一审裁定认定事实不清。本案中，曹久点提交的民事起诉载明，曹久点承包了位于杜尔伯特蒙古族自治县工程，承包方式为包工包料。佳建公司对曹久点起诉状中的内容不予认可。曹久点是否参与涉案工程的承建，是本案的关键事实。曹久点没有提交证据证明其实际参与了涉案工程的承建。一审法院未经庭审直接认定《泰康县他拉哈、巴彦查干乡、胡吉吐莫、农村项道、项目施工合同》的履行地在黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院辖区范围内，缺乏事实依据。二、一审裁定适用法律错误。《中华人民共和国合同法》在建设工程合同一章中的第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”由此可知，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。本案基本法律关系是承揽合同，应当适用一般地域管辖的规定，本案应由被告住所地湖南省长沙市岳麓区人民法院管辖。本院经审查认为，本案的争议焦点是：1.本案是否属于人民法院主管；2.本案系承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；3.黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院对本案是否享有管辖权。一、本案属于人民法院主管。《泰康县他拉哈、巴彦查干乡、胡吉吐莫、农村项道、项目施工合同》第六条约定：“在履行合同过程中产生争议时，双方首先本着友好态度协商解决；若协商不成，可向大庆市太康县仲裁委员会仲裁。”本案不应按照《泰康县他拉哈、巴彦查干乡、胡吉吐莫、农村项道、项目施工合同》中的仲裁条款确定主管范围，理由具体分下如下：首先，佳建公司主张其并未授权工作人员对《泰康县他拉哈、巴彦查干乡、胡吉吐莫、农村项道、项目施工合同》加盖公司公章，并且其对《泰康县他拉哈、巴彦查干乡、胡吉吐莫、农村项道、项目施工合同》上的其公司公章的真实性存疑。佳建公司主张《泰康县他拉哈、巴彦查干乡、胡吉吐莫、农村项道、项目施工合同》并非其真实的意思表示，因此该合同第六条约定的“向大庆市太康县仲裁委员会仲裁”的仲裁条款不成立，本案应由人民法院主管。其次,佳建公司并未以存在有效的仲裁条款为由，对人民法院受理本案提出异议，应当视为其放弃了仲裁协议，选择了法院诉讼这一纠纷解决方式。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，佳建公司虽然在答辩期内向一审法院提出地域管辖异议，但其依据的是《中华人民共和国合同法》第二百八十七条之规定，异议内的容是将本案移送湖南省岳麓区人民法院处理。诉讼与仲裁是不同性质的纠纷解决方式，佳建公司并未对人民法院受理本案提出异议，而是就应由何地域的人民法院受理提出异议，故依据上述法律规定，应当视为佳建公司放弃了仲裁协议，选择了法院诉讼这一纠纷解决方式。二、本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条中的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”根据该条规定，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。本案不能适用《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定，将《泰康县他拉哈、巴彦查干乡、胡吉吐莫、农村项道、项目施工合同》的性质确定为承揽合同。理由如下：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更消灭或者权利义务受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”建设工程合同是特殊的承揽合同，一般认为，建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。本案中，曹久点向法院起诉，请求佳建公司支付黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县他拉哈安镇平村二公里巷道工程的工程款和利息，并提交了《泰康县他拉哈、巴彦查干乡、胡吉吐莫、农村项道、项目施工合同》作为证据。《泰康县他拉哈、巴彦查干乡、胡吉吐莫、农村项道、项目施工合同》标的是巷道工程，属于建设工程。从该合同载明曹久点和佳林公司的主要权利义务来看，曹久点的主要义务是按照合同相对方的要求进场施工、按照施工图进行施工、按照要求整改。由此可知，双方签订的合同有明确、规范的名称，且合同约定的权利义务内容与名称一致的，无论是以该合同的名称，还是以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，《泰康县他拉哈、巴彦查干乡、胡吉吐莫、农村项道、项目施工合同》的性质均可认定为建设工程施工合同。综上，曹久点已经完成了初步证明责任。而佳建公司并未提交能够证明涉案合同性质为承揽合同的证据，因此本案案由可确定为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，并可以依据建设工程施工合同确定法院的管辖权。三、黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院对本案享有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地未不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”本案涉案工程地点位于黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县行政区划范围内，因此，黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院对本案享有管辖权。综上所述，佳建公司的上诉理由不成立，本院不予支持，一审法院裁定本案的合同履行地在黑龙江省杜尔伯特蒙族古自治县，并据此确定黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院对本案享有管辖权，属于适用法律错误，应予纠正。但一审法院裁定结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王 慧审判员 刘清贤审判员 王彩云二〇二〇年十一月六日法官助理刘亚旋书记员赵畅附：法律、司法解释条文《中华人民共和国仲裁法》第五条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。第十八条仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者遗产所在地人民法院管辖。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动地产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。