河南省漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫11民终2230号上诉人(原审原告)：郭忠良，男，汉族，1980年10月09日出生，住址：河南省漯河市嘉业城市，户籍住址：河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫伟华，男，汉族，1978年1月9日出生，住址：河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审被告）：杜亚中，男，汉族，1987年1月5日出生，住址：河南省临颍县。被上诉人（原审被告）：徐志军，男，汉族，1979年02月14日出生，住址：河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审被告）：尚彬，男，汉族，1983年6月13日出生，住址：河南省漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：连鑫原，男，汉族，1990年3月25日出生，住址：河南省漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：邢巨明，男，汉族，1984年12月20日出生，住址：河南省舞阳县。被上诉人（原审被告）：张小聪，男，汉族，1988年01月07日出生，住址：河南省临颍县。被上诉人（原审被告）：卢杰林，女，汉族，1984年03月06日出生，住址：河南省漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：张龙飞，男，汉族，1989年12月12日出生，住址：河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审被告）：王丽，女，汉族，1986年11月17日出生，住址：河南省临颍县。被上诉人（原审被告）：李东亚，男，汉族，1986年1月15日出生，住址：河南省临颍县。被上诉人（原审被告）：方乃升，男，汉族，1985年01月26日出生，住址：河南省信阳市平桥区。以上十二被上诉人委托诉讼代理人：孙东晓，河南孙东晓律师事务所律师。以上十二被上诉人委托诉讼代理人：程平涛，河南孙东晓律师事务所律师（实习）。被上诉人（原审被告）：张丹锋，男，汉族，1988年11月25日出生，住址：河南省汝州市。上诉人郭忠良诉因与被上诉人尚彬、连鑫原、王丽、张龙飞、李东亚、杜亚中、张丹峰、闫伟华、邢巨明、徐志军、张小聪、卢杰林、方乃升合伙协议纠纷一案，不服郾城区人民法院（2020）豫1103民初2724号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。郭忠良的上诉请求：一、依法撤销郾城区人民法院作出的（2020)豫1103民初2724号民事裁定书，将本案发回重审。二、一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：上诉人认为，漯河市郾城区人民法院作出的（2020)豫1103民初2724号民事裁定书认定事实错误，适用法律错误，一审法院以上诉人与被上诉人未进行清算为由驳回上诉人的起诉没有任何事实根据和法律依据，具体理由如下：一、上诉人与被上诉人未对合伙饭店进行清算并非上诉人的过错，上诉人己经尽到了召集和通知义务，但被上诉人拒不配合，合伙人损失扩大的过错完全在于被上诉人。1、上诉人与被上诉人合伙经营的信阳农家饭店自2019年3月30日起已经停业至今，期间上诉人多次联系通知各被上诉人要求清算，将饭店租用的房间内的物品变卖清理，避免损失扩大，产生更多的房租。但是被上诉人均不配合，导致在房东起诉后，上诉人垫付房租及滞纳金共计188588元，并补交自2019年4月1日其的物业费22050元。2、上诉人己经将房租全部履行给房东，上诉人及时履行是为了尽快与房东解除租房合同避免产生更多的房租及滞纳金，是为了维护全体合伙人的共同利益。上诉人已经实际清偿了合伙债务，合伙债务应当由全体合伙人依据合伙占股按比例承担。一审法院应当按照合伙协议判决各被上诉人按照占股比例承担对合伙债务的清偿责任，如果被上诉人对合伙饭店的其他债务有异议，可以另行起诉解决。3、上诉人多次通知被上诉人要求清算合伙债务，但是被上诉人均不配合。一审法院裁定驳回上诉人的起诉后，只会造成上诉人及被上诉人合伙损失的继续扩大，根本无法解决上诉人与被上诉人之间的纠纷。二、上诉人垫付给饭店房东的房租到2020年9月30日到期，如果上诉人不在10月前将仍放置在房屋内的相关设备清理移除，将产生新一年的房租，造成全体合伙人损失扩大。上诉人与被上诉人代表方乃升沟通后，己经将所租饭店内可以变卖的设施全部卖给二手市场，共卖的价款7200元。除此之外的空调、饭店装修等如果拆除变卖，还需另外向房东支付将房间恢复原状的费用，这笔花费远远大于变卖可以获得的钱。现在上诉人已经对合伙财产进行了变卖，变卖所得款项可以按比例分配后用于冲抵各被上诉人应当支付给上诉人的款项。综上所述，上诉人与被上诉人合伙关系属实，上诉人已经实际清偿的合伙债务应当由各被上诉人按出资比例按份承担，一审法院裁定驳回上诉人的起诉没有任何的事实根据和法律依据，恳请法院查明事实后，依法撤销郾城区人民法院作出的（2020)豫1103民初2724号民事裁定书，将本案发回重审。尚彬、连鑫原、王丽、张龙飞、李东亚、杜亚中、闫伟华、邢巨明、徐志军、张小聪、卢杰林、方乃升辩称：一、被答辩人郭忠良起诉答辩人没有任何的事实基础和法律依据。本案经营周期未到，而且尚未清算，不具备起诉条件。依据答辩人和被答辩人等15名合伙人分别签署的《信阳农家饭店股东协议书》第二条约定：“合伙期限暂定2年为一个经营周期。饭店开业日2018年11月1日作为经营周期开始的时间。”依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。第三十八条合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。根据双方签订的《信阳农家饭店股东协议书》第八条第二款第三项的规定：“清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还合伙财产不足清偿的部分，有合伙人按出资比例承。”之规定。现实际合伙经营期限2年还没有到期，合伙企业信阳农家饭店经营6个月，有实际的收入，有前期合伙人的实际投入，有现存的实际财产，还有被答辩人郭忠良和赵克丽实际资金没有出资到位。现在合伙企业会计账目没有查清，合伙企业还没有进行清算，实际经营状况不清，应当先以合伙企业的资金财产进行支付，不能在没有进行清算的情况下直接要求答辩人等13名被上诉人承担合伙责任。二、被答辩人郭忠良作为另案租赁合同的被告，在案件的整个过程中从未告知答辩人等13名被上诉人。而是自行其是，由此造成的全部损失，应当由其个人承担。答辩人等13名被告作为合伙人有权利知道合伙的各项事情，在本案中，被答辩人郭忠良以另案租赁合同的判决作为证据，向答辩人主张承担合伙亏损费用，在本案进行中，答辩人才得知另案相应的判决情况。在另案中，被答辩人郭忠良作为被告，与岳国强签订《商铺租赁合同》，该合同第五条明确约定：“逾期超过30天甲方可以单方解除合同、收回房屋，房物使用保证金归甲方所有。”而在另案中被答辩人郭忠良主动承担责任从2019年3月31日至2020年9月30日的房租以及滞纳金，与双方签订的《商铺租赁合同》第五条约定严重相违背却不抗辩。在该租赁合同的第八条，明确约定：“1、第一年的租金半年支付一次，2、乙方有权在合同期内转让。”在合同有效期内，被答辩人郭忠良作为合伙企业的负责人不积极行使权利转让商铺，减少合伙企业的亏损，而是在另案中积极配合岳国强的诉讼，双方存在虚假诉讼的行为，并且被答辩人郭忠良作为合伙人，对租赁合同的诉讼从未通知也未开会争取答辩人等13名被上诉人的意见。现被答辩人却以另案的判决要求13名答辩人承担亏损，与实际不符，对13名答辩人不公。对其他合伙人造成损失，应当依法对答辩人等13被告承担赔偿责任。综上所述，答辩人认为，被答辩人郭忠良作为合伙企业的实际经营者和掌控者，在合伙企业经营周期没有到期，合伙企业没有进行清算的情况下，以自己所谓的亏损让13名答辩人承担合伙责任，没有任何的事实基础和法律依据，法院应当让答辩人和被答辩人在内的15名合伙人先行自行对合伙企业进行清算，不应担受理被答辩人的起诉。因此，被答辩人郭忠良诉讼根本不能成立，望贵院查清事实，依法驳回被答辩人的起诉。郭忠良向一审法院起诉请求：1、被告按合伙出资比例承担经营亏损共计107140.525元；2、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认为，从原告与十三被告签订的信阳农家饭店股东协议书的约定内容可以看出，原告与十三被告存在合伙关系，协议中对合伙期间的各种情形均有明确的约定。原告提起的诉讼，实际上是终止合伙关系，按照合伙协议的约定，合伙终止后“1、即推举清算人，并邀请中间人参与清算。2、清算后如有盈余，则按清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。3、清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。”故，本案中原告主张并不符合协议约定，待双方依法依约处理后，原告可另行主张权利。综上，驳回原告的起诉。故，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，裁定：驳回原告郭忠良的起诉。本案诉讼费已减半收取1220元，予以退回。本院经审查认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，各方对郭忠良与十三名被上诉人分别签订的信阳农家饭店股东协议书的事实无异议，应予以确认。根据合伙协议约定，经营周期暂定2年，饭店于2018年11月1日开业，至二审审理过程中，已经到2年，即已经达到一个经营周期。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”本案中，从生效的判决及本案的实际情况看，本案的合伙关系已经终止。关于终止后的清算事项，合伙协议约定应“推举清算人，并邀请中间人参与清算”，一、二审庭审中，郭忠良均提供微信聊天记录显示已经在微信群中通知了大家，“店里该清算清算”等，被上诉人称应当进行清算，但并未提供证据证明配合郭忠良进行清算，因此，被上诉人行为导致合伙期间损失扩大，对扩大的损失，各方应当承担相应的责任。郭忠良起诉请求分担扩大的损失，符合约定，本案应进行实体审理。原审适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初2724号民事裁定；二、本案指令漯河市郾城区人民法院审理。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年十一月二日法官助理王曼倩书记员任淑一