山东省禹城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1482民初1883号 原告（互为被告）：通裕重工股份有限公司，住所地德州（禹城）高新技术产业开发区。 法定代表人：欧辉生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田金莲，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈超，男，该公司员工。 被告（互为原告）：刘新，男，1977年12月20日出生，汉族，住禹城市城区。 委托诉讼代理人：苑辉，德州开发进取法律服务所法律工作者。 原告（互为被告）通裕重工股份有限公司（以下简称通裕公司）与被告（互为原告）刘新劳动争议一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用简易程序于2020年7月8日公开开庭进行了审理。通裕公司委托诉讼代理人田金莲、陈超，刘新及其委托诉讼代理人苑辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通裕公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令通裕公司不向刘新支付经济补偿金139733.1元、加班费71510.5元、共计211244.41元；2.本案诉讼费用由刘新承担。事实和理由：1.本案系刘新单方提出解除与通裕公司的劳动合同关系，依法通裕公司不应向刘新支付经济补偿金。禹城劳动仲裁委出具的裁决书认定通裕公司与刘新协商一致解除劳动关系，裁决通裕公司支付刘新经济补偿金139,733.91元，是完全错误的。2.刘新主张的加班费没有事实依据，且不符合法律规定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘新主张周末加班，没有提交充分有效的证据证明加班事实的存在。由于刘新是业务员，实行的是不定时工作制，无法实际区分是否加班和加班时间；刘新工资是业绩提成制，以完成的工作量和业绩考核结果作为确定工资数额的依据，不受考勤的影响。如果支持刘新的主张，只要周末签到或者出差就多领工资，等于是允许刘新在规定的业绩提成之外，多获取一份提成收入，这样严重违背了法律规定的按劳分配原则和通裕公司对业务员实施业绩考核的初衷，对其他业务员也不公平。何况刘新所领取的工资，远远高于通裕公司固定工时的员工工资，正是公司对其不定时工作付出劳动的报酬，刘新在此情况下，仍然主张领取所谓加班工资，于法于理都不能成立。裁定书认定刘新存在加班事实，缺乏证据支持，且没有说明支持刘新715**.5元加班费的计算依据，无法令人信服。综上所述，禹城市劳动人事争议仲裁委员会的裁决书存在明显错误，为维护通裕公司的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 刘新针对通裕公司的诉讼请求未向本院提交书面答辩意见，其及其委托诉讼代理人在庭审中口头答辩称，1.通裕公司自2020年1月至2020年4月，始终未按时支付刘新的工资，且2020年1月份并非在疫情期间。再者，自2019年10月份至2020年4月份，刘新在未接到通裕公司任何书面或口头解除其内贸四部经理职位的通知情况下，擅自扣除其4000元基本工资，均是严重违背了劳动法、劳动合同法关于公司应及时足额发放工资的法律规定。刘新依据劳动合同法第38条，单方向通裕公司提出解除劳动合同，并依据劳动合同法第46条主张相应的经济补偿金，具有事实和法律依据。通裕公司主张以所谓会议纪要，在违背劳动合同法、劳动法基本法的情况下，剥夺刘新作为劳动者的合法权利是没有任何依据的。会议纪要不能对抗国家基本法，且通裕公司不足额、不及时发放工资起始于2019年10月份，并不全在疫情期间。2.刘新主张双休日二倍工资也有充分的证据予以证实，在2016年至2019年，通裕公司外出业务审批表存根中很明确，通裕公司安排刘新在周末双休日进行加班的客观事实。而且根据通裕公司在仲裁时当庭陈述该公司实行双休日，刘新主张双休日双倍工资有充分的事实和法律依据。 刘新向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令通裕公司立即支付拖欠刘新的2020年1-4月份3.5个月工资（按上年度月平均工资）共计约70000元；2.请求依法确认双方解除劳动合同，并判令通裕公司支付刘新9个月经济补偿金18万元；3.请求依法判令通裕公司退还其违法扣罚刘新的各项业绩罚款153962.58元（其中2014年-2019年月度罚款及年底罚款共计91819.62元、2017年-2019年月度回款目标罚款共计61872.96元）；4.请求依法判令通裕公司支付刘新双休日104410加班费元（加班约57天）。事实与理由：2011年10月5日刘新应聘进入通裕公司销售部，先后任职销售员、部门经理工作至2020年4月中旬，期间按通裕公司要求签订了劳动合同（劳动合同签完后全部由通裕公司收取保管）。刘新在职期间尽职尽责做好本职工作，个人及部门销售业绩大幅提升，刘新也因此获得公司销售奖励及职位提升，最终升任内贸四部经理，在职期间月平均工资2万元；但是通裕公司在给刘新缴纳社保方面，为了节省开支，从未据实而是从低给刘新及其他员工缴纳相关社保。自2019年12月份通裕公司拖欠员工工资情况越来越严重，至今通裕公司尚拖欠刘新20**年1-4月份3.5个月的工资未予发放。在公司双休日，通裕公司还经常安排刘新出差工作57天，既没有支付加班费也没有安排调休。另外，通裕公司还违法对公司员工特别是针对销售员工行使所谓罚款权，在刘新20**至2019年间，累计罚款克扣刘新应得工资及提成15万余元。鉴于通裕公司种种违反《劳动法》、《劳动合同法》的行为，严重侵害了刘新的合法权益，根据《劳动合同法》第38条之规定，刘新于2020年4月16日给通裕公司邮寄发送了《解除劳动合同通知书》并依法要求通裕公司立即支付拖欠工资，支付经济补偿金等，但是通裕公司置若罔闻。为了维护自身合法权益，刘新于2020年4月23日依法提请劳动仲裁，禹城市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月3日做出禹劳人仲案字（2020）第031号裁决书，但是并未支持刘新索要拖欠3.5个月工资以及要求通裕公司返还其违法扣罚刘新的各项业绩罚款的合法诉求，无视通裕公司长时间拖欠刘新工资等违法行为、偏袒的认为刘新与通裕公司系协商解除劳动合同，其他诉求也并未全额支持。刘新不服仲裁结果，特依法提起诉讼，请人民法院依法判如所请。 通裕公司针对刘新的诉讼请求未向本院提交书面答辩意见，其委托诉讼代理人在庭审中口头答辩称，1.刘新主张的工资数额过高，刘新在于2019年9月30日被免去内贸四部经理的职务之后，就没有基本工资，仅有提成工资，2020年1月份至4月份期间，公司受疫情影响，经济效益下滑，无法及时核算及发放工资。按照公司的工资发放制度，每月的工资都是适当延时发放，原因是为了对员工的各项指标进行完整的考核，所以2020年1月份的工资如果按照正常发放的时间也是到了2020年二、三月份。当时正是疫情防控期间，由于刘新在2020年1月份之后就没有业绩收入，其工资标准只能按照禹城市最低工资标准进行发放。刘新主张补偿的工资是7万元，违背了事实和法律规定，其要求补发基本工资12000元的主张也不合理。2.关于经济补偿金，根据山东省高级人民法院的会议纪要，刘新不应当以通裕公司拖欠其工资为由，要求支付经济补偿金，并且通裕公司之所以至今没有发放刘新的工资，是由于刘新在提出辞职之后就申请了劳动仲裁，其主张的工资数额与公司核算的数额存在巨大差异。为了确定其应当发放的工资，通裕公司只能等待本案诉讼判决结果下达之后，再发放刘新的工资。3.关于业绩罚款，根据通裕公司的相关制度和实际的核算方式，公司对业务员有相应的业绩考核，但是没有罚款，刘新主张的业绩罚款没有事实依据。4.关于加班工资，刘新属于通裕公司的销售人员，实行的是不定时工作制，公司装有考勤机，虽然也记录销售人员的到岗情况，但是在核算工资时，并不以考勤的情况作为核算工资的依据。因此刘新不存在加班的情形。通裕公司也从来没有安排过刘新必须加班。如果刘新在周末到单位在考勤机前也能留下相应的相关的记录，但这并不代表着其到单位就是加班。而且销售人员按照自己的工作安排，以及与客户的约定，自主安排出差的时间完全是为了完成自己的销售任务，提高业务提成的数额。对于这一点与后勤人员固定工时是不一致的，并且后勤人员其工资的计算方式与销售人员也不一致，后勤人员工资数额构成是固定的，受考勤的影响，业务人员、销售人员工资与考勤无关。因此，刘新主张的加班工资不符合事实，不应得到支持。另外就是刘新要求办理离职手续和移交档案这个事，公司从来也没有拒绝为他办理离职手续，如果刘新有时间的话，随时都可以到公司办理离职手续。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘新自2011年10月5日到通裕公司从事销售工作，双方签订有劳动合同。 2020年4月16日，刘新向通裕公司邮寄一份《解除劳动合同通知书（副本）》，该通知书主要载明：鉴于通裕公司至今拖欠刘新20**年1月份至三月份工资未予发放，不据实缴纳社会保险费，以及违法克扣刘新应得的工资提成数额巨大，刘新提出与通裕公司解除劳动关系；并提请通裕公司尽快发放拖欠刘新的3个半月工资约70000元，依法支付9个月经济补偿金179283.15元等。 后，刘新向禹城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，禹城市劳动人事争议仲裁委会经审理后，认定：刘新的月平均工资为16546.27元，刘新于2020年4月16日离开通裕公司，刘新在通裕公司工作期间周六周日存在加班情况且通裕公司未安排刘新补休。裁决：1.双方解除劳动合同；2.自本裁决书生效之日起十日内，通裕公司一次性支付给刘新经济补偿金139733.91元、加班费71510.5元，合计人民币211244.41元；3.刘新要求通裕公司支付2020年度工资70000元的仲裁请求不予支持；4.驳回申请人的其他仲裁请求。 本院认为，通裕公司与刘新就双方解除劳动关系均无异议，且禹城市劳动人事争议仲裁委员会已裁决双方解除劳动合同，故本院认定通裕公司与刘新自2020年4月16日起解除劳动关系。 关于2020年度工资一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款关于“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，双方在解除劳动关系前，刘新一直在通裕公司工作，通裕公司对此并无异议，故通裕公司应当向刘新支付2020年1月至2020年4月16日前的工资。刘新从事销售工作，其工资主要由业绩提成构成，且其月平均工资往往高于本地区上年度职工月平均工资。即便在刘新无业绩提成的情况下，任何单位也不得违反国家最低工资保障制度。本院综合全案情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，参照山东省2019年分行业城镇非私营单位从业人员平均工资，酌定刘新20**年度工资应为6787元/月*3.5个月=23754.5元。 关于劳动合同解除前十二个月平均工资一节，因双方合同解除前刘新一直在工作中，故不宜以2019年度月平均工资计算，应自2019年4月份至2020年3月份计算月平均工资。同时，因刘新明确认可通裕公司提交的2019年度月发放工资表，故本院认定劳动合同解除前十二个月平均工资为15125.61元。 关于经济补偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款关于“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，截至2020年4月16日，通裕公司未能及时足额支付2020年1月至3月份的工资，不符合法律规定。况且，通裕公司自认按照公司的工资发放制度，每月的工资都是适当延时发放。虽然通裕公司对此辩称，因受到疫情影响，且刘新作为销售人员的工资一直在核算中，待核算完成后据实发放。但即便处在疫情期间，通裕公司未停止过生产经营，故该辩称不符合《中华人民共和国劳动法》第四十八条关于“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定和立法宗旨。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”及第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，通裕公司应向刘新支付经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，自2011年10月5日至2020年4月16日，共计8年6个月零11天，通裕公司应向刘新支付9个月的经济补偿金，即15125.61元*9=136130.49元。 关于业绩罚款一节，用人单位有权根据工作管理需要对劳动者进行业绩考核，且对于销售工作而言，依据业绩考核来计算工资待遇是符合行业规则和现实状况的。业绩考核往往分为正向考核即业绩提成和负向考核即业绩扣款，但业绩扣款与通常意义上的罚款具有明显区别。在考虑负向考核时，不宜简单的将其定性为扣罚工资，而应综合、全面考虑正向考核与负向考核直接的联系及结果差。具体到本案中，刘新作为销售人员，通裕公司一直依据公司关于销售人员的考核办法对刘新进行正向考核和负向考核，该行为不为法律所禁止，且刘新在通裕公司工作了8年多之久，其亦从未就此提出过异议。而从结果差来看，无论是月发放工资还是每年度的月平均工资均不低于最低工资标准，甚至每年度的月平均工资高于本地区上年度职工月平均工资。况且，依据现有证据不足以证明刘新关于业绩罚款数额的主张，因此本院对刘新关于退还业绩罚款的诉求不予支持。 关于加班费一节，刘新主张通裕公司强制其在双休日加班，并提交出差审批单以证明其在多个双休日仍在出差中。因刘新作为销售人员在出差期间的工作时间往往有较大的自由度，且刘新出差期间享有了相应出差待遇，故出差并不能简单的等同于加班。刘新仅提交出差审批单尚不足以证明其在双休日仍继续从事与工作内容相关的事项。故，刘新关于通裕公司应支付加班费的主张，因证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、原告（互为被告）通裕重工股份有限公司于本判决生效后十日内向被告（互为原告）刘新给付2020年度工资23754.5元、经济补偿金136130.49元。 二、驳回原告（互为被告）通裕重工股份有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回被告（互为原告）刘新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告（互为被告）通裕重工股份有限公司负担5元（已交），被告（互为原告）刘新负担5元（已交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 员 高成修 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 陈文磊 书 记 员 于 鑫 附：申请执行期限为本判决生效后所确定的履行期限届满之日起二年内。