四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13635号 上诉人（原审原告）：罗阳勇，男，1975年6月2日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：金嘉骏，北京市金开（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓瑜，北京市金开（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川嘟灵健康科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道西段**********。 法定代表人：李淑英，职务不详。 被上诉人（原审被告）：刘晓光，男，1974年9月27日出生，汉族，住成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：刘佳，女，1985年6月29日出生，汉族，住成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）：钟涛，男，1990年1月10日出生，汉族，住四川省营山县。 被上诉人（原审被告）：陈旭东，男，1971年6月7日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。 被上诉人（原审被告）：成都灵心科技合伙企业。经营场所中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段**********。 执行事务合伙人：刘晓光，职务不详。 六被上诉人共同委托诉讼代理人：李玉红，四川善嘉律师事务所律师。 六被上诉人共同委托诉讼代理人：杨鑫，四川善嘉律师事务所律师。 上诉人罗阳勇因与被上诉人四川嘟灵健康科技有限公司（以下简称嘟灵公司）、刘晓光、刘佳、钟涛、陈旭东、成都灵心科技合伙企业（以下简称灵心企业）合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗阳勇上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判解除罗阳勇与嘟灵公司签订的《嘟灵健康城南4S店合作协议书》；嘟灵公司退还罗阳勇的全部出资450万元；嘟灵公司向罗阳勇支付违约金，违约金计算方式为以罗阳勇的出资额450万元X20%，自2017年1月22日项目公司设立之日起暂时计算两年为180万元，计算至嘟灵公司付清所有款项为止；刘晓光、刘佳、钟涛、陈旭东、灵心企业在其未足额缴纳出资的范围内对嘟灵公司不能清偿罗阳勇债务的部分承担补充赔偿责任；2.本案一、二审案件受理费均由嘟灵公司、刘晓光、刘佳、钟涛、陈旭东、灵心企业承担。主要事实及理由：首先，嘟灵公司的行为已经构成了根本违约，罗阳勇可以解除合同。罗阳勇主张的违约金金额符合法律规定。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，嘟灵公司股东应当承担补充赔偿责任。再次，《嘟灵健康城南4S店合作协议书》的解除与成都高新嘟灵城南诊所有限公司存在法律上的利害关系，一审遗漏必须参加的当事人。最后，一审错误认定案件受理费的负担方式。 嘟灵公司、刘晓光、刘佳、钟涛、陈旭东、灵心企业共同答辩称，《嘟灵健康城南4S店合作协议书》签订的主要目的已实现，嘟灵公司不存在根本性违约行为，且该协议性质为继续行合同，罗阳勇无权要求解除协议。双方纠纷实质已变成项目公司的股权纠纷。嘟灵公司的减资程序合法合规，罗阳勇要求嘟灵公司股东刘晓光、刘佳、钟涛、陈旭东、灵心企业承担补充赔偿责任无事实及法律依据。 罗阳勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除罗阳勇与嘟灵公司签订的《嘟灵健康城南4S店合同协议书》；2.判令嘟灵公司退还罗阳勇的全部出资450万元；3.判令嘟灵公司向罗阳勇支付违约金，违约金的计算方式为以罗阳勇的出资额450万元*20%，自2017年1月22日项目公司设立之日起暂时计算两年为180万元，计算至嘟灵公司付清所有款项为止；4.刘晓光、钟涛、刘佳、陈旭东、灵心企业在其未足额缴纳出资的范围内对嘟灵公司不能清偿罗阳勇债务的部分承担补充赔偿责任；5.诉讼费用由嘟灵公司、刘晓光、刘佳、钟涛、陈旭东、灵心企业承担。 一审法院认定以下事实：2016年12月3日，罗阳勇作为乙方，与作为甲方的嘟灵公司签订《嘟灵健康城南4S店合作协议书》，载明：鉴于甲方以国家大健康产业发展和成熟的健康4S商业模式为依托，在社区高端医疗服务方面，具有系统的流程管理和特色服务，以及人才资源等优势。乙方拥有强大的资金力量、高端人群的市场资源等优势。甲乙双方经过协商同意合作成立“嘟灵健康咨询4S城南诊所”（此名称为暂定名，最终以工商部门核准的为准，以下简称项目公司）。第一条双方共同出资成立项目公司，当项目公司运营成熟后，再复制开设运营其他连锁店，甲方负责项目公司和其他后续开设的连锁店的管理和运营服务。第二条2.1项目公司注册资本为295万元。持股比例为甲方占51%，乙方占49%。项目公司的经营范围具体以工商行政管理机关核准的经营范围为准。第三条项目公司股东的出资方式为货币。3.2股东出资方式及股权比例如下：甲方以货币资金150万元以及经双方认可的管理团队投入公司，在项目公司中占51%的股权。乙方以货币资金450万元投入，其中145万元作为资本金，占项目公司49%的股权，305万元作为溢价计入资本公积。3.3在本协议签订后90日内应完成项目公司验资账户的开户工作，并在验资账户开户后5个日历日内按照约定完成出资，完成出资后10个日历日内委托会计师事务所进行验资并出具验资报告。3.5甲方投入到项目公司的创始团队人员为3人（杜瑜、刘佳、钟涛），上述人员应当于2017年12月1日前完成到项目公司的入职手续，上述人员在项目公司的工作时间不低于3年。第四条乙方同意，每年城南店经营利润先预留10%给予项目公司员工作为激励。第五条甲方及甲方股东以及甲方投入到项目公司的团队人员（3.5条所约定人员）不会单独或连同、代表任何人士、商号或者公司（企业、单位）发展、经营或协助经营、参与、从事与项目公司相似或相近的主营业务产生竞争的业务（不包括经双方同意后开设的其他连锁店），但经乙方书面同意者除外。甲方所投入到项目公司的团队人员在项目公司期间以及离职后两年内应当遵守本条约定。离职后两年内的补偿由团队人员与项目公司另行签订竞业限制合同约定。第九条3.如甲方、甲方股东及甲方所投入团队人员违反本协议第五条之约定，则乙方有权要求甲方支付出资额的20%*投资年限（或者公司估值的50%，由乙方选择）作为违约金，并选择退出项目公司，甲方应当全额退还乙方出资。第十一条3.本协议的相关事项在项目公司设立后仍然有效，除非另行签署新的股东协议。 后合同中的项目公司即城南诊所公司于2017年1月22日设立，该公司的股东为罗阳勇和嘟灵公司，杜瑜为董事、刘佳为监事。经营范围为：营利性医疗机构；企业管理咨询；企业营销策划；健康咨询；计算机软硬件、电子产品技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；企业形象策划；销售：电子产品、计算机软硬件及辅助设备、机械设备、通讯设备、一类医疗器械；租赁医疗器械。2017年5月19日，四川珂兴会计师事务所有限公司出具《成都嘟灵城南企业管理有限公司验资报告》，载明：...成都嘟灵城南企业管理有限公司，我们接受委托，审验了成都嘟灵城南企业管理有限公司截至2017年4月20日止注册资本的出资情况。...经审验，截至2017年4月20日止，该公司全体股东实际缴纳的出资额合计601万元，其中，罗阳勇出资450万元，计入实收资本144.55万元，计入资本公积305.45万元；嘟灵公司出资151万元，计入实收资本150.45万元，计入资本公积0.55万元；出资方式为货币。后城南诊所公司取得医疗机构执业许可证，该证载明的有效期限为自2018年2月7日至2023年2月6日。 2017年8月8日，灵心企业设立，该企业类型为有限合伙企业，设立时合伙人为刘晓光和杜瑜，后该企业合伙人于2018年8月30日变更为刘佳和刘晓光。经营范围：软件技术开发、技术转让、技术咨询、技术推广、技术服务、健康咨询（不含医疗卫生活动）；企业管理咨询；企业营销策划；销售：计算机软硬件及辅助设备、通讯设备、电子产品；医疗器械销售与租赁。 2018年9月10日，案外人慢侠客公司设立，杜瑜为该公司法定代表人和股东。该公司经营范围为：健康咨询（不含医疗卫生活动）；医疗技术研发、技术服务、技术咨询、技术转让（不含医疗卫生活动）；医疗技术咨询、技术服务（不含医疗卫生活动）；翻译服务；数据处理和存储服务；计算机软件开发、技术咨询；网上贸易代理；货物及技术进出口。 2019年1月15日，案外人慢大侠企业设立，杜瑜为该企业的执行事务合伙人。经营范围：健康咨询（不含医疗卫生活动）；医疗技术研发、技术服务、技术咨询、技术转让（不含医疗卫生活动）；医疗技术咨询；翻译服务；数据处理和存储服务；计算机软件开发、技术咨询；网上贸易代理；货物及技术进出口。 另查明，刘晓光、钟涛、刘佳、陈旭东、灵心企业为嘟灵公司股东。嘟灵公司成立时的注册资本为100万元，于2017年9月27日变更为1000万元。2019年4月27日，刘晓光、钟涛、刘佳、陈旭东、灵心企业召开股东会决议，决议内容为：一、同意减少公司注册资本900万元，其中，减少股东刘晓光认缴出资720万元，减少股东刘佳认缴出资45万元，减少股东陈旭东认缴出资18万元，减少股东钟涛认缴出资27万元，减少股东灵心企业认缴出资90万元。二、减资后公司注册资本为100万元，实收资本为100万元。其中，股东刘晓光认缴出资80万元，实缴出资80万元，股东刘佳认缴出资5万元，实缴出资5万元，股东陈旭东认缴出资2万元，实缴出资2万元，股东钟涛认缴出资3万元，实缴出资3万元，股东灵心企业认缴出资10万元，实缴出资10万元。2019年4月28日，嘟灵公司的注册资本由1000万元变更为100万元，其未将减资事宜通知罗阳勇。 一审法院认为，《嘟灵健康城南4S店合作协议书》系罗阳勇与嘟灵公司的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效，各方应按约定履行各自义务。该协议书系既包含了拟设立项目公司的相关内容，亦包括了规范公司设立后的收益分配、同业竞争及相应的违约责任的内容，体现了项目公司设立前以及运营过程中罗阳勇与嘟灵公司之间的权利义务，罗阳勇以嘟灵公司存在违约行为，构成根本性违约为由，诉请解除该合作协议书以及要求嘟灵公司返还出资和支付违约金，审理核心在于评判嘟灵公司是否构成根本性违约。协议书第五条明确约定了嘟灵公司投入到城南诊所公司的人员为杜瑜、刘佳、钟涛，且约定前述人员在该公司期间和离职后两年内不会单独或连同、代表其他主体发展、经营或协助经营、参与、从事与城南诊所公司相似或相近的主营业务产生竞争的业务，而在本案中，约定的投入到城南诊所公司的人员杜瑜和刘佳先后成为了灵心企业的合伙人，杜瑜成为了案外人慢大侠企业的合伙人和慢侠客公司的法定代表人，灵心企业、慢大侠企业和慢侠客公司的经营业务范围与城南诊所公司存在相似性，嘟灵公司抗辩称前述主体并非医疗机构，与城南诊所公司的主营业务并不一致，由于协议书中载明的关于拟设立的城南诊所公司的业务范围包含有“健康咨询”和“诊所”的内容，该公司登记的经营范围亦含有“健康咨询”，可以认定城南诊所公司的主营业务并非只有医疗一项，城南诊所公司关于“健康咨询”等主营业务与灵心企业、慢大侠企业和慢侠客公司具有相似性，故嘟灵公司的此项抗辩理由，不能成立；嘟灵公司指定的人员杜瑜、刘佳等人实施的行为已违反了罗阳勇与嘟灵公司的约定，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”故嘟灵公司已构成违约，但协议书中载明的内容表明设立项目公司是该合同的主要内容，项目公司已设立，合同的主要目的已实现，虽然嘟灵公司存在违约行为，但尚无充分证据证明其系根本性违约，罗阳勇主张解除协议书无相应的事实依据，故一审法院对罗阳勇解除协议书的诉讼主张不予采纳。 对于罗阳勇要求嘟灵公司返还出资的请求是否应得到支持的问题，协议书第九条中：“...并选择退出项目公司，甲方应当全额退还乙方出资。”实质系股权转让条款，罗阳勇在庭审中明确表示其要求嘟灵公司返还的出资并非系股权转让的对价，是基于协议书的解除而根据协议书第九条约定要求返还，由于案涉协议书未解除，罗阳勇要求嘟灵公司返还出资的前提尚不成立，故一审法院对罗阳勇要求嘟灵公司返还出资450万元的主张不予采纳。 对于罗阳勇关于违约金的请求，嘟灵公司认为违约金过高要求进行调减，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。”因罗阳勇未出示相关证据证明其损失的具体数额，一审法院综合考量前述情况、嘟灵公司的违约行为以及其举证证明违约金过高的情形、罗阳勇的预期利益、投资完成时间及投资数额等因素，将违约金依法调减为以450万元为基数，从验资报告载明的投资完成次日即2017年4月21日起按年利率5%计算至判决生效之日止。 对于嘟灵公司股东是否承担责任的问题，由于罗阳勇与嘟灵公司之间因签订和履行协议书而形成相应的债权债务关系，包括违约责任在内的债权债务关系已为协议书所明确，双方在协议书签订之日均已知晓，后嘟灵公司减资，其应将减资事宜通知作为债权人的罗阳勇，但其未出示相关证据证明已通知，应认定为未通知，属于瑕疵减资。然而，案涉合作协议书签订之时，嘟灵公司的注册资本为100万元，罗阳勇以此知晓并信赖嘟灵公司的偿债能力，后嘟灵公司股东以认缴方式增加公司资本，在认缴出资期限未届至之时又减资，致使嘟灵公司的注册资本目前仍为100万元，整个过程中，作为股东的刘晓光、钟涛、刘佳、陈旭东、灵心企业并未利用嘟灵公司减资实际实施抽回出资的行为，相应的减资行为虽有瑕疵，但并未影响嘟灵公司的偿债能力，作为债权人的罗阳勇的利益未受侵害，故罗阳勇主张嘟灵公司的股东刘晓光、钟涛、刘佳、陈旭东、灵心企业对嘟灵公司的债务承担责任依据不足，一审法院不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、嘟灵公司于判决生效之日起五日内向罗阳勇支付违约金，违约金的计算方式为：以450万元为基数，从2017年4月21日起按年利率5%计算至本判决生效之日止；二、驳回罗阳勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取27950元，由罗阳勇负担23950元，嘟灵公司负担4000元。 二审中，除嘟灵公司认为一审漏查其减资时已依照法律程序在四川广播电视报上进行公告外，各方当事人对一审法院已查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：第一、关于程序方面是否漏列当事人。罗阳勇主张城南诊所公司系与本案有利害关系的无独立请求权第三人，其起诉时虽未列入，但一审法院应予追加。对此本院认为，罗阳勇的诉讼主张系行使合同解除权及解除后的一系列法律后果，并非清算或解散项目公司，故其合同相对方仅为嘟灵公司及其股东依据公司法是否担责的问题。罗阳勇提起本案诉讼时未将城南诊所公司列为案件当事人，一审法院未予追加并无不当，不影响本案的实体处理。罗阳勇的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 第二、罗阳勇行使约定解除权有无事实和法律依据，以及嘟灵公司股东担责问题。罗阳勇系依据合作协议第5条、9.3条：“如甲方（嘟灵公司）、甲方股东及甲方所投入团队人员违反本协议第五条之约定，则乙方（罗阳勇）有权要求甲方支付出资额的20%×投资年限（或者公司估值的50%，由乙方选择）作为违约金，并选择退出项目公司，甲方应当全额退还乙方出资”之约定主张行使合同解除权。对此本院认为，合作协议的核心内容为双方设立项目公司及确定公司名称、经营范围、注册资本、股东及认股数、出资额、经营方式、竞业限制等，此后项目公司亦依约设立。故案涉协议实为具有公司章程性质的纲领性文件，而非普通意义上的合作协议书。嘟灵公司指定人员因违反了上述竞业限制约定，嘟灵公司应承担相应的违约责任。但罗阳勇及嘟灵公司的出资均已实际投入项目公司，出资款已转化为公司资本，罗阳勇通过解除合作协议收回全部出资的诉讼主张与《中华人民共和国公司法》相关规定相悖，亦违背了资本维持及资本不变原则。故一审对此未予支持正确，本院予以确认。 其次，关于股东承担责任的问题，罗阳勇依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条关于股东未履行或未全面履行出资义务的责任之规定主张嘟灵公司相关股东对案涉债务承担连带责任。本院认为，该条系对股东出资义务的规定，约束股东履行按期足额缴纳其所认缴的出资额的义务。而本案中，即便嘟灵公司尚未减资，因未届股东认缴期，并不存在因股东未按期足额缴纳出资额而应对公司债务承担补充赔偿责任的问题。故罗阳勇的该项上诉请求不成立，本院不予支持。 第三、一审调减违约金是否适当。双方合作的基础系基于嘟灵公司具有系统的流程管理、特色服务以及人才资源等优势，而罗阳勇具有资金优势。合作协议书亦对嘟灵公司投入到项目公司的创始团队人员、时间及竞业限制等做出明确约定，双方投入资金与在项目公司的股权比例不对等正是创始团队人才管理价值的高度体现。城南诊所公司自2017年1月22日设立后，2018年2月7日取得医疗机构执业许可证开始正式经营，二审中各方均认可2019年7月起即停业。双方虽对停业原因各执一词，但嘟灵公司相关人员违反竞业限制引发双方矛盾亦为不争的事实，嘟灵公司对此应承担主要责任。合作协议书约定“出资额的20%×投资年限（或者公司估值的50%，由乙方选择）作为违约金”，一审调整至按年利率5%计算过低，不能体现违约金的惩罚性。本院综合各方过错程度、履行情况等因素，酌情调整本案违约金计算标准为以450万元为基数自2017年4月21日起按日万分之四的标准计算至本判决生效之日止，较为适宜。 综上所述，罗阳勇的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，除违约金计算方式应予变更外，其余部分应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、变更四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初797号民事判决第一项“四川嘟灵健康科技有限公司于本判决生效之日起五日内向罗阳勇支付违约金（违约金计算方式：以450万元为基数，从2017年4月21日起按年利率5%计算至本判决生效之日止）”为“四川嘟灵健康科技有限公司于本判决生效之日起五日内向罗阳勇支付违约金（违约金计算方式：以450万元为基数，从2017年4月21日起按日万分之四的标准计算至本判决生效之日止）”； 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初797号民事判决第二项； 三、驳回罗阳勇的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27950元，由罗阳勇负担22120元，四川嘟灵健康科技有限公司负担5830元；二审案件受理费55900元，由罗阳勇负担44241元，四川嘟灵健康科技有限公司11659元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 范 伟 审判员 毛 星 审判员 苏 展 二〇二〇年十一月十日 书记员 罗丹丹