海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终2014号   上诉人（原审被告）：三亚贵丰投资发展有限公司。住所地：海南省三亚市南新农场机关********。   法定代表人：王修贵，该公司董事长。   委托诉讼代理人：田泽东，黑龙江北辰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄雅丽，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：姚起，男，1987年10月7日出生，汉族，住海南省三亚市吉阳区。   上诉人三亚贵丰投资发展有限公司（以下简称贵丰公司）因与被上诉人姚起商品房预售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初3895号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉，本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   贵丰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、合同中约定的交房履行期限已经变更为2020年3月9日前。《商品房买卖合同（预售）》第十一条（一）款虽然约定了交房期限截至2019年12月15日，但该条二款同时约定了遭遇不可抗力（包括但不限于本合同订立时不可预见、不可避免、不可克服的异常天气、台风或中雨以上天气等）导致工程逾期的，出卖人可据实予以延期交付，且不承担逾期交付责任，该款约定属于变更交房履行期限的约定，即一旦发生了约定的不可抗力事由，约定的履行期限就予以变更。本案在扣除2018年4月11日至2019年12月15日期间项目所在地遭遇的台风或中雨以上天气85天后，双方约定的交房期限已经变更顺延至2020年3月9日。二、新冠疫情发生在双方约定变更后的合同履行期内，且属于不可抗力。新冠疫情于2020年1月20日在全国范围内全面爆发，该时间起点在双方约定的变更后的履行期内，并且上诉人依山云锦项目1#楼工程的施工单位是中国一冶集团有限公司，该公司的注册地址在武汉市青山区36街坊，其派驻涉案项目工地的工作人员均为武汉户籍，由于疫情原因，致使施工单位的工作人员无法回归工作岗位，项目无法正常开工。虽然2020年4月8日武汉市宣布对外解除疫情管控，但全国疫情仍有反复，致使项目至今未能达到全面复工状态，所以本案新冠疫情属于不可抗力，并且一直在持续过程中。三、新冠疫情期间，上诉人不应向被上诉人支付违约金。本案一审判决虽然认定了约定交房时间已经延长至2020年3月9日，但对于延长的期间并未认定为双方约定合同履行期限的正常变更，而将其视为迟延履行，进而援引《合同法》第一百一十七条的规定，判决上诉人向被上诉人支付违约金明显错误。法律规定的迟延履行指的是能够履行而没有履行的情形，并不包括不可抗力因素，并且本案新冠疫情发生的时间也不在双方约定的履行期间届满后，根据《补充协议》第十三条1款的约定，新冠疫情期间，应免除上诉人的责任。综上，一审判决不顾合同中决定的交房期限已经变更为2020年3月9日的事实，错误的认定新冠疫情是在合同约定的交房期限届满后发生的，判决新冠疫情期间上诉人支付被上诉人违约金明显错误，请求二审法院依法予以改判。   姚起辩称：被上诉人认为一审判决基本正确。上诉人提出的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审原判。   姚起向一审法院起诉请求：1.解除姚起、贵丰公司于2018年4月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》；2.贵丰公司向姚起退还购房款1605280元及利息（自2018年2月11日起以802580元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付之日止；自2018年7月18日起以800000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付之日止）；3.贵丰公司向姚起支付违约金18621.25元（自2019年12月16日起以已付购房款按0.01%/日暂计算至起诉之日，实际应计算至法庭调查终结之日止）以及逾期交付使用房屋期间的同地段同类房屋租金；4.贵丰公司配合姚起办理商品房预售合同登记注销手续。   一审法院认定事实如下：2018年4月11日，姚起（买受人）与贵丰公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》（编号：201804038000020），约定：买受人购买出卖人开发的位于三亚市迎宾路北侧同心家园十九期“依山云锦”项目1#楼二单元16层1607号房屋，套内建筑面积36.57m，单价43896.09元/m，总价款为1605280元。其中，第十一条第（一）款约定，出卖人应当在2019年12月15日前向买受人交付该商品房；第十一条第（二）款约定，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日），将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。遭遇不可抗力（包括但不限于本合同订立时不可预见、不可避免、不可克服的异常天气、台风或中雨以上天气等）导致工程逾期的，出卖人可据实予以延期交付该商品房，且不承担逾期交付责任；第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将房屋交付买受人的，买受人同意继续购买该商品房，出卖人按照买受人已付价款的0.01%/日标准，向买受人支付自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止的逾期交房违约金等。《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》第十二条第1款约定，一方违反买卖合同约定达到合同解除条件，行使合同解除权的一方应以书面形式通知另一方，买卖合同自该书面通知达到之日起解除；第2款约定，根据买卖合同的约定，买受人享有解除买卖合同的权利时，应自其知道或应当知道其享有解除买卖合同权利之日起7日内向出卖人提出，若买受人未在上述期限内提出的，视为买受人放弃解除买卖合同的权利。《补充协议》第十三条第1款约定，因不可抗力不能按照约定履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人；第2款第（1）项约定，不可抗力包括但不限于地震、水灾、暴风雨等。2018年4月17日，贵丰公司办理该商品房买卖合同登记备案。2018年2月11日，姚起向贵丰公司支付购房款805280元，2018年7月18日，姚起通过邮政放贷向贵丰公司支付购房款800000元（姚起于2019年8月12日结清购房贷款），姚起已经向贵丰公司支付全部购房款1605280元。   2019年11月16日，贵丰公司发给姚起《通知函》，贵丰公司认为其在装修改造过程中遇到不可抗力导致工期顺延，告知姚起将延期交付房屋，有疑问可与贵丰公司指定的工作人员联系。2019年11月25日，姚起发微信给“链家依山云锦”销售员李佳芯，姚起认为此房延期交付时间不明确，且延期交付原因是工程进度慢，诉求终止此商品房买卖合同。因贵丰公司不同意终止合同，2019年12月12日、15日，姚起再与涉案项目的销售人员沟通，并到商品房所在地，要求销售人员向其提供涉案房屋已取得的建设工程竣工验收合格证明文件和房屋测绘报告，销售人员回复姚起：该商品房尚未验收完成，这些材料在交房之前会有的。贵丰公司未在2019年12月15日向姚起交付房屋，2019年12月16日，姚起向贵丰公司发出“催告函”，指出若贵丰公司在收到本催告函之日起三个月内仍未履行交房义务的，其将提出解除合同，同时要求贵丰公司返还购房款、赔偿损失并支付违约金等。贵丰公司于2019年12月17日收到该催告函。因贵丰公司仍未能向姚起交付房屋，2020年4月14日，姚起向本院提起诉讼。   另查，三亚同心家园十九期“依山云锦”项目1#楼工程的施工单位是中国一冶集团有限公司，该公司的注册地址在武汉市青山区，其派驻涉案项目工地的工作人员多数为武汉户籍。2020年4月8日，武汉市正式宣布对外解除疫情管控。三亚市吉阳区南繁吉阳基地自动气象观测站观测到的气象资料表明，2018年4月11日（签订合同之日）至2019年12月15日（合同约定的交房之日）期间，涉案工程所在地日降雨量≥10mm（中雨以上）天气有63天,日极大风速≥10.8m/s（6级）天气有31天，扣除重叠天数9天，期间，日降雨量≥10mm和日极大风速≥10.8m/s的天数共计85天。   一审法院认为，姚起与贵丰公司签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同。   一、关于姚起行使合同解除的权利是否已消灭的问题。《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》第十二条第1款约定，一方违反买卖合同约定达到合同解除条件时，行使合同解除权的一方应以书面形式通知另一方。2019年11月25日，姚起发微信给涉案项目房屋销售人员李佳芯，诉求终止合同，但此时合同约定的交房时间未满，即合同解除的条件不具备，因此不能导致合同解除。《补充协议》第十二条第2款约定，买受人享有解除买卖合同的权利时，自其知道或应当知道其享有解除合同权利之日起7日内向出卖人提出，若买受人未在上述期限内提出的，视为买受人放弃解除买卖合同的权利。2019年12月16日，姚起向贵丰公司发出“催告函”，要求贵丰公司在收到催告函之日起三个月内向其交付房屋。贵丰公司于2019年12月17日签收该“催告函”，但贵丰公司未在2020年3月17日前向姚起交付涉案房屋，自2020年3月18日起，姚起知道其享有解除合同的权利，其应在2020年3月18日至3月24日期间“以书面形式”通知贵丰公司解除《商品房买卖合同》，但姚起直至2020年4月14日才向本院起诉贵丰公司，请求解除合同，已经超过双方约定的7天期限，其行使合同解除的权利已经消灭，姚起与贵丰公司签订的《商品房买卖合同》应继续履行，因此对姚起的第1、2、4项诉讼请求均不予支持。   二、关于贵丰公司是否承担逾期交房违约责任及承担违约责任方式的问题。根据《商品房买卖合同》第十一条第（一）款约定，贵丰公司应当在2019年12月15日前向姚起交付涉案房屋。至2020年7月17日，贵丰公司尚未将涉案房屋交付姚起，已违约。鉴于双方继续履行《商品房买卖合同》，贵丰公司应根据《商品房买卖合同》第十二条的约定向姚起支付违约金。三亚市吉阳区南繁吉阳基地自动气象观测站观测到的气象资料表明，2018年4月11日至2019年12月15日期间，涉案项目所在地日降雨量≥10mm（中雨以上）天气有63天，日极大风速≥10.8m/s（6级）天气有31天，扣除重叠天数后为85天。《补充协议》第十三条第1款约定，因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人。2019年11月16日，贵丰公司在发给姚起的《通知函》中告知姚起，其在装修改造过程中遇到不可抗力导致工期顺延，将延期交付房屋。贵丰公司履行了告知义务。《补充协议》第十三条第2款第（1）项约定，不可抗力包括但不限于暴风雨。即不可抗力不限于暴风雨。《商品房买卖合同》第十一条第（二）款已经约定，遭遇台风或中雨以上天气等不可抗力导致工程逾期的，出卖人可据实予以延期交付房屋，且不承担逾期交付责任。因此，在上述期间，涉案项目所在地遭遇台风或中雨以上天气都属于合同约定的不可抗力因素。根据合同约定，贵丰公司向姚起交房时间应延长85天，至2020年3月9日。法律规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任，新冠疫情是在合同约定的交房期限届满后发生的，新冠疫情期间，贵丰公司仍需向姚起支付违约金。因此违约金自2020年3月10日起，按姚起已付房款0.01%/日暂计至2020年7月17日为20868.64元（1605280元×0.01%/天×130天）。姚起请求贵丰公司支付逾期交房期间同地段同类房屋租金无合同依据，且姚起不能举证证明租金的具体数额，不予支持。   依照《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款、第一百零七条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、贵丰公司于判决生效之日起10内向姚起支付违约金20868.64元；二、驳回姚起的其他诉讼请求。案件受理费19415元（姚起已预交），由姚起负担19163元，由贵丰公司负担252元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对此予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是姚起主张违约金是否有依据。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第4条“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照商品房买卖合同约定的期限交付房屋，或者导致买受人不能按照约定的期限支付购房款，当事人请求解除合同,由对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行变更。”的规定，具体到本案中，双方约定的交付房屋日期为2019年12月15日，因暴风雨等不可抗力原因扣除天数85天后，交房日期依法顺延至2020年3月9日，但新冠疫情已于2020年1月份爆发，疫情爆发时间早于交房顺延之日，且疫情至今仍未结束，故姚起主张贵丰公司因逾期交房而承担违约责任（即支付违约金20868.64元），没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，贵丰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销三亚市城郊人民法院(2020)琼0271民初3895号民事判决；   二、驳回姚起的诉讼请求。   一审案件受理费19415元（姚起已预交19415元），由姚起负担。二审案件受理费321.7元（三亚贵丰投资发展有限公司已预交321.7元），由姚起负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 宁   审判员 郭和平   审判员 汤玲燕      二〇二〇年十一月二十三日   书记员 麦世昊   书记员 符徐向   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。