黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民再432号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：甄俊生，男，1975年9月25日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：白凤东，黑龙江中柏律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王国奇，男，1969年5月16日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赵金山，男，1959年1月8日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：江苏中苑建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城大街72号。管理人：江苏仁禾中衡会计师事务所有限公司。申诉人甄俊生因与被申诉人王国奇、赵金山、江苏中苑建设集团有限公司（以下简称江苏中苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2014）庆民一终字第156号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2018]23000000443号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）黑民抗107号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员张家玮、刘双双出庭。申诉人甄俊生及其委托诉讼代理人白凤东到庭参加诉讼。被申诉人王国奇、赵金山、江苏中苑公司经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，大庆市中级人民法院（2014）庆民一终字第156号民事判决，适用法律确有错误。理由如下：原审判决认定对D3车库内墙抹灰项目，按照甄俊生与江苏中苑公司的结算价格每平方米20元标准计算，甄俊生与王国奇的结算单价，属适用法律错误。本案中，虽然王国奇与甄俊生签订的劳务清包施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，王国奇依照该清包合同实际完成施工的部分，甄俊生应参照合同约定给付工程款。对于D3车库内墙抹灰项目亦应如此。然而，双方在合同中没有约定D3车库内墙抹灰项目价款具体数额。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协商补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，在双方对于该内墙抹灰项目价款没有约定的情况下，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，对于内墙抹灰价格，双方在合同中明确约定为每平方米16元。至此，按照上述规定，D3车库内墙抹灰项目结算价格应按每平方米16元计算。原审判决对D3车库内墙抹灰项目按照甄俊生与江苏中苑公司的结算价格每平方米20元为标准计算甄俊生与王国奇的结算单价，没有事实及法律依据。甄俊生称，同意检察机关抗诉意见。补充意见：1.案涉D3车库内墙抹灰项目是由王国奇和案外人张辉共同施工的，该项目其与王国奇结算的工程量是15908平方米，其与江苏中苑公司结算的工程量是15644平方米，应当以其与江苏中苑公司结算的工程量为准。另案案外人张辉诉甄俊生要求给付工程款，经大庆市龙凤区人民法院（2015）龙民初字第1384号民事判决确认15644平方米工程量当中案外人张辉施工6100平方米。如本案再判决将15644平方米工程量的价款给付王国奇，系对同一工程量重复支付工程价款。本案中张辉出庭证实，张辉承认对D3车库内墙抹灰项目部分工程由其施工，故原审在认定事实方面存在重大失误。2.根据王国奇自己制作的费用清单，原审判决认定有45,280元工程价款及67,350元垃圾清运费应予以支付不当。请求再审法院公正审理。王国奇向一审法院起诉请求：1.甄俊生、赵金山、江苏中苑公司连带给付工程款596,879元；2.由甄俊生、赵金山、江苏中苑公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：江苏中苑公司于2011年将大庆市龙凤区华溪龙城14、15、16号楼二次结构及粗装修工程承包给甄俊生。2011年7月14日，赵金山代表甄俊生与王国奇、案外人冯振龙签订《协议书》，约定“将大庆华溪龙城小区”部分项目承包给王国奇施工，承包范围：14号住宅楼及地下车库、15号住宅楼的内墙、柱面抹灰、钉网、粗毛，外墙抹灰、剪力墙与保温块之间的砌块贴网（包括抹灰用的脚手架搭设、拆除，小型用具、砂浆搅拌、运输。抹灰前的低标准处理，抹灰后的污染处理等）。承包价格：内墙及柱面抹灰、钉网、粗毛每平方米16元，外墙抹灰，剪力墙与保温块之间的砌块贴网每平方米25元。协议签订后，自2011年7月至11月期间，王国奇按合同项目施工完毕。施工期间，王国奇还额外承担了D3车库采光井搭架子、支模、抹灰、植筋工程；14、15号楼空调板抹灰工程；14、15号楼上、下返梁抹灰工程；14、15号楼安装烟道；14、15号楼厨房卫生间管根抹灰找补工程（14、15号楼剃凿窗口工程）；14、15号楼塔楼内墙砌筑与抹灰工程；14、15号楼两侧消防井后砌红砖抹灰；14、15号楼弱电井（墙后砌筑）抹灰工程；14、15号楼楼顶风机房（墙后砌筑）抹灰工程；15号楼水箱间（墙后砌筑）抹灰；14、15号楼1—22层楼内垃圾清理等工程。甄俊生已给付王国奇工程款1,343,850元。另查明，甄俊生已与江苏中苑公司结算完毕，结算金额为635万元。江苏中苑公司尚欠甄俊生工程款60万元。一审法院判决：一、甄俊生给付王国奇欠付工程款332,167.32元；二、江苏中苑公司对第一项与甄俊生承担连带责任；三、江苏中苑公司给付王国奇欠付人工费4万元；上列一、二、三项，于判决生效后十日内履行；四、赵金山不承担本案的民事责任；五、驳回王国奇的其他诉讼请求。一审案件受理费9769元，由王国奇负担4332元，由甄俊生负担5437元，江苏中苑公司与甄俊生承担连带责任。甄俊生不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判，驳回王国奇的诉讼请求或发回重审，诉讼费用由王国奇承担。二审法院认定事实：江苏中苑公司尚欠甄俊生工程款60万元，其他事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为：关于王国奇施工的工程量的认定。江苏中苑公司现场工长何正、常永根及案涉工程现场监理苏鹏对于王国奇施工的工程量签署了认证单，因此，原审法院依据认证单对于王国奇施工的工程量进行计算，并无不当。关于结算的价款，甄俊生主张不应当依据其与江苏中苑公司之间的价格进行结算，由于甄俊生与王国奇对于D3车库内墙抹灰工程的施工单价未进行约定，王国奇已经施工完毕，且该工程已经竣工验收并已投入使用，根据相关法律及司法解释的规定，原审法院依据甄俊生与江苏中苑公司的结算单价即每平方米20元计算并无不当。甄俊生主张原审合议庭程序违法，经与原审法院核实，系合议庭三人到庭参加庭审活动，且原审庭审笔录中也记载是合议庭三个人到庭参加庭审，故甄俊生主张原审法院程序违法，不予支持。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，江苏中苑公司应当在欠付工程款的范围内承担给付义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文中江苏中苑公司对第一项与甄俊生承担连带责任的判项不当，应予纠正。该院判决：一、维持大庆市龙凤区人民法院（2013）龙民初字第932号民事判决第一、三、四、五项；二、变更大庆市龙凤区人民法院（2013）龙民初字第932号民事判决第二项“江苏中苑公司对第一项与甄俊生承担连带责任”为“江苏中苑公司在欠付的60万元工程款的范围内承担给付责任”。二审案件受理费6283元，由甄俊生负担。本院再审期间，甄俊生举示了两份新证据。证据一：大庆市龙凤区人民法院（2015）龙民初字第1384号民事判决，意在证明甄俊生与王国奇约定D3车库内墙抹灰项目结算价格是每平方米是16元不是20元，D3车库内墙抹灰项目施工面积应当扣除案外人张辉施工的面积6100平方米，D3车库内墙抹灰项目施工面积重复计算6100平方米。证据二：2017年3月14日甄俊生与张辉、刘明军签订的和解协议，意在证明根据另案大庆市龙凤区人民法院（2015）龙民初字第1384号民事判决，双方已签订和解协议并已经实际履行完毕。本院认证认为，该两份证据证实另案判决确认甄俊生与张辉协议约定D3车库16号楼内墙抹灰项目的施工面积6100平方米，结算价格为每平方米16元。另案张辉施工的D3车库16号楼内墙抹灰项目与本案王国奇施工的D3车库14、15、17、18号楼内墙抹灰项目并不是同一位置，施工面积不存在交叉的情况，故该两份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院再审查明，江苏省阜宁县人民法院于2018年7月2日作出（2018）苏0923破申3号民事裁定，裁定受理江苏中苑公司的破产清算申请，并于2018年8月8日指定江苏仁禾中衡会计师事务所有限公司担任管理人。除此，本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为王国奇施工案涉D3车库内墙抹灰项目的面积及结算价格；45,280元工程价款及67,350元垃圾清运费应否支付。关于王国奇施工D3车库内墙抹灰项目的面积问题。2011年7月14日，赵金山代表甄俊生与王国奇、案外人冯振龙签订《协议书》。因王国奇与甄俊生均不具有施工资质，故双方签订《协议书》无效。案涉D3车库内墙抹灰项目不包含在上述协议中，系王国奇额外施工的工程。甄俊生主张案涉D3车库内墙抹灰项目工程量应以其提交的与江苏中苑公司结算单上记载的15644平方米为准，但2012年1月8日江苏中苑公司的工作人员田慧庆在该结算单上写明“部分工程量待现场人员确定”，且王国奇对该结算单不予认可，故该结算单并非案涉D3车库内墙抹灰项目工程量的最终结算单，不能以该结算单作为结算依据。另案判决确认张辉施工D3车库16号楼内墙抹灰项目，而本案王国奇施工的为D3车库14、15、17、18号楼内墙抹灰项目，二人施工面积不存在交叉的情况，甄俊生在原审中对该事实予以认可，故本案不存在重复计算D3车库内墙抹灰项目工程量的情形。原审判决依据江苏中苑公司现场工长何正、常永根及现场监理苏鹏对于王国奇施工的工程量签署的认证单，确认王国奇施工案涉D3车库内墙抹灰项目工程量为15908平方米并无不当。关于王国奇施工D3车库内墙抹灰项目的结算价格问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协商补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，本案中，王国奇对D3车库内墙抹灰项目已经施工完毕，且该工程已经竣工验收并已投入使用。双方虽未对D3车库内墙抹灰项目的施工单价进行约定，但双方关于案涉其他工程内墙抹灰施工约定单价为每平方米16元。按照上述规定，D3车库内墙抹灰项目结算价格依双方交易习惯应按每平方米16元计算。原审判决对D3车库内墙抹灰项目按照甄俊生与江苏中苑公司的结算价格每平方米20元为标准计算不当，本院再审依法予以纠正。甄俊生欠付王国奇工程款数额应为268,535.32元，即〔332,167.32元-15908平方米×（20元/平方米-16元/平方米）〕。关于45,280元工程价款及67,350元垃圾清运费应否支付的问题。王国奇额外完成的14、15号楼的空调板抹灰工程5280元，14、15号楼剃凿大、小窗口工程项目40,000元，在甄俊生与江苏中苑公司结算的报价单上未体现，但在江苏中苑公司现场工长何正、常永根及现场监理苏鹏对于王国奇施工的工程量签署的认证单上确认了上述工程的工程量及价格，且该工程已实际施工并验收合格。关于王国奇14、15号楼楼内22层垃圾清理费用67,350元，因王国奇已对抹灰后的污染处理完毕，故原审判决上述款项由甄俊生予以支付亦无不当。综上所述，甄俊生的再审理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大庆市中级人民法院（2014）庆民一终字第156号民事判决主文第一项；二、变更大庆市龙凤区人民法院（2013）龙民初字第932号民事判决主文第一项为：甄俊生给付王国奇欠付工程款268,535.32元；三、维持大庆市中级人民法院（2014）庆民一终字第156号民事判决主文第二项及大庆市龙凤区人民法院（2013）龙民初字第932号民事判决主文第三、四、五项，即江苏中苑公司给付王国奇欠付人工费4万元，赵金山不承担本案的民事责任，驳回王国奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费16,052元，由王国奇负担8830元，由甄俊生负担7114元,由江苏中苑建设集团有限公司负担108元。本判决为终审判决。审判长  李雪松审判员  罗林成审判员  娄威巍二〇二〇年十一月二十四日法官助理刘春芳书记员何莉萍