云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终884号上诉人（原审原告）：付利智，男，1973年8月24日生，土家族，商人，住云南省昆明市呈贡县。委托诉讼代理人：蔡学荣，云南格元律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：代维华，男，1985年4月27日生，汉族，农民，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）：云南信诺建筑劳务分包有限公司。统一社会信用代码：91530103346761982T。住所：云南省昆明市盘龙区人民东路王大桥光明路恒大雅苑****商铺**。法定代表人：龚琼。委托诉讼代理人：陈艳萍，云南迪恒律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南建投第七建设有限公司。统一社会信用代码：91530000719484026L。住所：云南省昆明市西山区马街镇明波办事处明河路**法定代表人：陈斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏明友、杨永春，云南新洋务律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：龚琼，女，1986年12月15日生，汉族，商人，住云，住云南省昭通市镇雄县div>委托诉讼代理人：陈艳萍，云南迪恒律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张海英，男，1971年4月7日生，汉族，农民，住云，住云南省曲靖市富源县div>上诉人付利智、代维华因与被上诉人云南信诺建筑劳务分包有限公司（以下简称信诺公司）、云南建投第七建设有限公司（以下简称第七建公司）、龚琼、张海英合同纠纷一案，不服云南省施甸县人民法院（2020）云0521民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人付利智的委托诉讼代理人蔡学荣、上诉人代维华、被上诉人信诺公司和龚琼的委托诉讼代理人陈艳萍、被上诉人第七建公司的委托诉讼代理人夏明友、杨永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付利智上诉请求：1.依法撤销施甸县人民法院作出的（2020）云0521民初72号民事判决；2.依法改判五被上诉人连带支付上诉人工程款人民币347639.50元，并承担自起诉之日起银行同期贷款利息至还清为止；3.一、二审诉讼费由五被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.在案件争议焦点即信诺公司是否授权给代维华的问题上，一审法院对代维华提交的《委托书》不予采信存在不合理之处，《委托书》上有信诺公司的合同专用章，已构成表见代理。根据《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，他人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中因有信诺公司的合同专用章，上诉人有理由相信代维华有代理权，而信诺公司主张其合同专用章遗失，并没有提供证据加以证明，显然是逃避债务的借口。2.一审法院认定支付劳务费的主体有遗漏。信诺公司与代维华之间存在授权关系，信诺公司授权代维华与上诉人签订《旋挖钻机桩基础施工劳务合同》，应对该工程款承担连带责任，对于其他被上诉人一审法院也在没有把事实调查清楚的情况下，直接认定四被上诉人不承担责任，过于草率。信诺公司的法定代表人龚琼对公司管理出现严重失误，理应承担连带责任；张海英参与代维华承包的工程，并且在工程款的发放中私自拿走资金，应对工程款承担连带责任；第七建公司虽然与上诉人没有直接的合同关系，但其属于直接受益方，工程完成后，其迟迟不支付信诺公司工程款，导致信诺公司无钱支付给上诉人，故应对工程款承担连带还款责任。3.一审法院不予支持利息不符合法律规定。被上诉人在上诉人如期完成工程的情况下迟迟不支付工程款，占用了本该属于上诉人支配的资金，应当支付利息，但一审法院却以当事人没有约定为由予以否定，损害了上诉人的利益。综上，一审认定事实不清，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。代维华辩称：1.我只是在履行涉案工程的项目行为；2.付利智是在我不知情的情况下单方面修改合同，所以合同应该无效；3.涉案工程是由第七建公司承建，其是本案适格主体责任人，应该承担第一承建人的相应责任。信诺公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。对于付利智所说的委托书，答辩人认为委托书的签章为信诺公司的合同专用章，但该合同专用章信诺公司已于2019年9月就登报遗失，信诺公司未参与本案的涉案工程，没有权利授权给代维华，故付利智上诉要求信诺公司承担相应的责任没有事实与法律依据。第七建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回付利智的上诉，维持原判。龚琼辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回付利智的上诉请求。代维华上诉请求：1.撤销原审判决，判决由工程的第一承包人第七建公司保施高速二分部承担付利智的付款责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审法院认为没有相应证据能够证明信诺公司是涉案工程的承包人，第七建公司、龚琼并不是与付利智具有合同关系的当事人，不应承担《旋挖钻机桩基础施工劳务合同》的义务是错误的。付利智主张其与代维华签订了《旋挖钻机桩基础施工劳务合同》并做了结算，一审法院因此认定代维华应当对此承担责任，属于认定事实错误，虽然付利智提交的合同是和代维华签订，但《S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸段二分部旋转钻机基础施工结算单》以及《S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸段二分部旋转钻机基础施工柴油用量》结算经手人均是张海英的签名；其次，第七建公司作为第一承包人，理应承担支付工程款的义务；再次，一审法院认为信诺公司不是劳务承包人，那就是承包方自己组织施工，即第七建公司对相应的劳务应承担付款义务，这是一审法院对本案事实认定的错误，二审法院应依法予以纠正。二、原审判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，在此种情况下，第七建公司应当对已经支付了工程款的数额承担举证责任。2.第七建公司将劳务再次分包给劳务公司，一审法院并未查清事实。第七建公司不能将工程进行转包，因为第七建公司已经是二级分包商，第七建公司的任何分包行为都是法律所禁止的第二次分包，只能由其自行组织施工。住建。住建部发布了《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十二条规定下列情形之一的属于违法分包，即（五）专业作业承包人将其承包的劳务再次分包的。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任，所以第七建公司应当对拖欠的劳务费承担连带责任。三、实际施工人系付利智，张海英向付利智出具结算单，而第七建公司是受益人，张海英出具结算单的行为说明双方的合同关系已转换为债的法律关系，不适用合同相对性原则，第七建公司应当依照结算单向付利智支付拖欠的劳务费。四、代维华只是代班人员，并没有在本案所涉施工承包工程，该工程所涉劳务费不应由代维华承担。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。付利智辩称：1.对代维华主张自己不承担责任的观点不认可，代维华认为自己只是代班人，但在他的上诉理由和一审提供的证据充分证明他是一个分包人，他和信诺公司是有委托合同的，因此他是一个适格的民事赔偿主体，虽然在本案中他的主体不适合，但是他已经签订了合同，他依法应该承担付款的义务；2.代维华主张仅应由第七建公司承担付款责任观点不正确，涉案工程是反复的转包、分包，信诺公司在本案中显然与代维华有直接的转包关系，一审时代维华提供的委托书能够充分说明问题，因此信诺公司应该承担连带责任，龚琼、张海英也应该承担连带责任。综上，代维华的上诉理由部分有道理，部分无道理，请法院判决。信诺公司辩称：从代维华的上诉请求可以看出并不要求信诺公司承担任何责任，这是与事实相符的，信诺公司与涉案工程没有任何的法律关系，不应当承担任何责任。第七建公司辩称，代维华的上诉请求以及事实均没有合法依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。龚琼辩称：代维华并没有要求龚琼承担任何责任，龚琼只是信诺公司的法定代表人，其不是适格的本案被告，更不应该承担任何的法律责任。张海英经合法传唤未到庭参加诉讼，但其针对付利智、代维华的上诉，提交了答辩状。其答辩称，我与本案没有任何关系，付利智告我没有依据。首先，涉案合同不是我签订的，跟我没有关系；其次，因我的两台吊车在工地，我本人驾驶其中一台25吨位的吊车，主要是配合付利智的旋挖钻操作，较为清楚旋挖钻工作的情况，包括工程量、用汽油情况，我是代维华的姨爹，因此在代维华与付利智结算的时候，大多数让我先核对一下再结算，两份单据是有我的签字，但我只是帮忙核实一下工程量及油量，本案与我无关；再次，当时约定，我的吊车配合付利智的旋挖钻工作，费用由付利智支付，但至今没有结算费用给我，付利智说我跟代维华是本项目的合伙人，共同负责施工及管理以及我拿走了部分工程款，没有事实依据。请求法院查明事实为我做主。付利智向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程劳务费347639.50元及利息；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月23日原告与被告代维华签订《旋挖钻机桩基础施工劳务合同》，被告代维华在甲方处签字确认，约定由原告在S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸段二分部（东寨大桥、绿竹箐1、2号大桥、龙洞2号大桥）四座桥桩完成空钻挖、混凝土灌注、成孔清渣、协助吊车吊拔护筒工作。2018年12月27日原告与被告代维华、被告张海英对工程量进行结算，并签订了《S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸段二分部旋转钻机桩基础施工结算单》确认原告所完成工程量为3740方。2019年5月10日原告与被告代维华对工程尾款进行结算，并签订了《旋挖机施工已支付情况及尾款金额》，确认了剩余347639.50元未向原告支付。后原告付利智于2020年1月13日提起诉讼。一审法院认为：（一）被告信诺公司是否授权给被告代维华的问题。本案中被告代维华向本院提交了《委托书》，载明被告信诺公司授权被告代维华在涉案工程中对外以其名义签订合同，并盖有被告信诺公司“合同专用章”。但本院认为该证据来源不是被告信诺公司，被告代维华在庭审中表明该证据系案外人龚叙提供的，但案外人龚叙并不是被告信诺公司的法人或者员工，且被告信诺公司“无权可授”，在本案中没有相应证据能够证明被告信诺公司是本案涉案工程的承包人，且被告信诺公司也表明没有参与过涉案工程，其也就无法将涉案工程授权给被告代维华去处理。被告代维华与被告信诺公司没有相应的资金往来情况等交集，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中本院于2020年6月9日收到代维华快递寄到法庭的涉及其与被告信诺公司资金往来的证据，但是当天被告代维华就将上述证据撤回不作为证据使用，在本院多次释明其应针对自己主张提交相应证据的情况，仍然拒绝提交对自己有利的证据，应由其承担对其不利的后果。综上所述，本院无法认定被告代维华与被告信诺公司在本案涉案工程中存在授权委托的关系。（二）原告主张的工程劳务费347639.50元是否应该支付且应该由谁支付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，本案中原告与被告代维华签订《旋挖钻机桩基础施工劳务合同》，虽然此处合同打印的甲方为被告信诺公司，但是被告代维华提供的《委托书》本院在本案中不予认可，故应是被告代维华与原告之间成立合同关系，应由被告代维华承担付款义务。2019年5月10日原告与被告代维华对工程尾款进行结算，并签字确认了剩余工程劳务费347639.50元未支付。原告已经履行《旋挖钻机桩基础施工劳务合同》的义务为该工程提供了劳务，作为合同的相对方被告代维华就应该承担支付报酬的义务。故对原告请求被告代维华支付劳务费347639.50元的诉讼请求予以支持。被告信诺公司、被告第七建公司、被告龚琼、被告张海英是否应该与被告代维华共同承担向原告支付工程劳务费347639.50元的问题。本案是合同纠纷，原告与被告代维华成立合同关系。虽然在《S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸段二分部旋转钻机桩基础施工结算单》“甲方”以及在《S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸段二分部旋转钻机桩基础施工柴油用量》“结算经手人”处均有被告张海英的签名。但是根据合同的相对性原则及本案查明的其它问题，被告张海英及被告信诺公司、被告第七建公司、被告龚琼并不是与原告具有合同关系的当事人，不应承担《旋挖钻机桩基础施工劳务合同》的义务及违约责任。故对原告主张被告信诺公司、被告第七建公司、被告龚琼、被告张海英应该与被告代维华共同承担向原告支付劳务费347639.50元的诉讼请求不予支持。（三）被告代维华是否应该向原告支付拖欠劳务费347639.50元的利息问题。原告在诉状上主张了要求被告支付劳务费347639.50元及利息，但是在整个诉讼过程中都没有详细明确其诉讼请求中的利息的计算方式及计算期间，且原告与被告代维华签订的《S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸段二分部旋转钻机桩基础施工结算单》《旋挖钻机桩基础施工劳务合同》上都没有约定过利息及付款时间，合同双方均未对利息及付款时间达成过合意，故对原告主张被告支付本金347639.50元利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告代维华于本判决生效之日起10日内一次性支付原告付利智工程劳务费347,639.50元；二、驳回原告付利智的其他诉讼请求。二审中，对一审判决认定的事实，代维华对“确认了剩余347693.50元未向原告支付”有异议，其认为该数额还有相关费用没有扣除；付利智、信诺公司、第七建公司、龚琼无异议，对当事人无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，代维华提出异议的数额系一审法院根据“旋挖机施工已支付情况及尾款金额”结算单确定的，上面有代维华、付利智的签名，之后代维华并未提交还应扣除相关费用的证据，因此，对其异议不予支持。二审中，代维华提交了五组证据：第一组：旋挖钻机桩基础施工劳务合同。证明：合同无效和结算有误，即：1.原告在合同书上自行将“乙方责任”修改为甲方责任；2.甲乙双方所签的合同第一项第二条明确规定施工期间甲方提供吊车、挖机等机械费和泥浆搅拌、粘土清运费用是由乙方负责，在结算中原告的粘土清运、吊车费、泥浆搅拌费用没有扣除；3.上述费用原告在合同书已签字确认，未扣减我保留另外起诉。第二组：保施高速二分部群聊截图及群内文件和少部分照片打印件。证明：涉案工程是第七建公司所承建，也是第一承包人和公司党委书记杨敬东承诺支付款项和日常工作安排等，同时证明保施高速二分部就是第七建公司，第七建公司就是保施高速二分部。第三组：农业银行工资流水和工作牌。证明：我和付利智签署合同和结算是职务行为。自2018年4月9日起至2019年9月30日止，云南建投给我发放过3次工资，共计22500元。第四组：结算单。证明：原告的结算不是最终的结算，没有进行对吊车费和粘土清运及泥浆搅拌等费用进行扣减。第五组：保施高速公路“能通全通”路基工程挂图责任公示牌。证明：第七建公司是该工程的第一承包人，涉案主体就是第七建公司。付利智质证认为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但是不能证明代维华的观点，合同第一条第2项在我们提交的合同里面更改过由甲方负责，但更改不影响合同的结算，结算是根据之后发生的事实来认定的；对第二组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，该证据确实证明代维华参与了这个工程建设，他在这个工程建设扮演的角色是分包主体，同时这些证据与他在一审提交和我方提交的证明可以印证；对第三组证据真实性、合法性、关联性予以认可，证明代维华参与了涉案的工程，其作为分包人，至于别人付钱是工资还是工程款并不能改变这个性质，不能证明他就是公司员工；对第四组证据真实性、合法性、关联性予以认可，与我方提供证据完全吻合，对证明目的不予认可，关键证据是2019年5月10日最后这张单据，标题已经说的很清楚还欠钱，所以这组证据相反完全证明了我方的观点；对第五组证据真实性、合法性、关联性予以认可，我们私下也了解过项目情况与代维华说的一样。信诺公司质证认为：第一组证据是二上诉人签订的合同，与我方无关，所以无法质证，不予质证，相反可以证明本案与信诺公司没有任何的法律关系；第二组证据是代维华与第七建公司内部的微信聊天和公示内容，与信诺公司没有任何关系，我们无法质证其三性，从这组证据可以看出整个项目的实施都与信诺公司无关；第三组证据是云南建投发给代维华工资的流水，作为信诺公司没有参与所以不知道其中情况，无法质证，从该组证据可以看出与信诺公司没有任何法律关系，信诺公司没有参与这个项目；第四组证据是二上诉人结算说明，对真实性、合法性、关联性无法发表质证意见，可以看出结算与信诺公司无关；对第五组证据真实性认可，其他由法庭认定。第七建公司质证认为：第一组证据我公司没有参与，不清楚情况，不发表质证意见；对第二组证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，不仅与本案无关，而且不能证实我公司为涉案工程的第一承包人，其主张的证明目的与客观事实不相符；第三组证据与我公司无关，但是我们说明付款方是整个保施高速的总承包人，他的转账行为只是为了高速公路的顺利施工代发工资的行为，不能证明代维华的证明目的；第四组证据同第一组的质证意见一致；对第五组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，不能证实我公司为第一承包人，与客观事实不符。龚琼质证认为：第一组证据因为龚琼没有参与，不予质证；第二组、第三组、第四组证据质证意见相同，即从证据可以看出本案与龚琼没有任何的法律关系。本院认为，第一组证据旋挖钻机桩基础施工劳务合同代维华主张修改过的内容对其与付利智的结算没有影响，不能证明其结算有误的证明目的，对其证明目的不予支持；第二组证据保施高速二分部群聊截图及群内文件和照片、第三组证据农业银行工资流水和工作牌，不能证明与本案有关联性及其证明目的，不予采信；第四组证据结算单中的旋挖机施工费用系费用的单项结算，旋挖钻机桩基础施工结算单系对工程量结算，旋挖机施工已支付情况及尾款金额结算单与付利智一审提交的一致，能够证明代维华与付利智对涉案工程的结算情况，予以采信，但不能证明代维华不是最终结算的证明目的。经审理，本院查明案件事实如下：2018年3月20日，信诺公司向代维华出具委托书，同年3月23日，代维华持该委托书和信诺公司营业执照副本复印件以信诺公司为甲方与乙方付利智签订《旋挖钻机桩基础施工劳务合同》，代维华在甲方处签名，合同约定由付利智在S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸段二分部（东寨大桥、绿竹箐1、2号大桥、龙洞2号大桥）四座桥桩完成空钻挖、混凝土灌注、成孔清渣、协助吊车吊拔护筒工作。2018年12月27日付利智与代维华、张海英对工程量进行结算，并签订了《S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸段二分部旋转钻机桩基础施工结算单》，确认付利智所完成工程量为3740方。2019年5月10日付利智与代维华对工程尾款进行结算，并签订了《旋挖机施工已支付情况及尾款金额》结算单，确认剩余347639.50元未向付利智支付。付利智于2020年1月13日向一审法院提起诉讼。综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：欠工程款数额及承担付款责任的主体。本院认为，涉案工程完工后，代维华与付利智进行结算，尚欠涉案工程尾款347639.50元的事实，有代维华、付利智签名的“旋挖机施工已支付情况及尾款金额”结算单予以证实，足以认定，本院予以确认，代维华主张该结算单确定的金额不是最终结算，还有相关费用没有扣除，但其未能提供还应扣除费用的证据，本院无法确定是否还有费用应当扣除，对其该主张不予支持。代维华持信诺公司出具的委托书与付利智签定涉案合同，其行为产生的后果应由信诺公司承担责任，同时也足以让付利智相信其系代表信诺公司与自己签订合同，代维华在一审中也明确表示信诺公司出具给其委托书，其是代表信诺公司履行职责，因此，付利智要求信诺公司承担支付涉案款项的理由成立，本院予以支持；信诺公司主张委托书中加盖的“云南信诺建筑劳务分包有限公司合同专用章”于2019年9月遗失，并于同年9月5日登报遗失，委托书系伪造，未提供相应证据予以证实，况且该委托书系2018年3月20日出具的，涉案合同是2018年3月23日签订的，因此，对信诺公司的该主张不予支持。第七建公司、龚琼、张海英不是涉案合同的一方当事人，付利智也无证据证明他们与涉案合同有关联，付利智要求他们承担涉案付款责任没有事实依据，因此，对付利智要求第七建公司、龚琼、张海英承担付款责任的请求不予支持，同理，代维华上诉主张应由第七建公司承担付款责任也无事实依据，不予支持。涉案合同中未约定支付利息，付利智主张支付利息没有依据，不予支持。张海英经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，付利智、代维华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省施甸县人民法院（2020）云0521民初72号民事判决；二、由云南信诺建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内向付利智支付工程劳务费347639.50元；三、驳回付利智的其他诉讼请求。一审案件受理费6520元，由云南信诺建筑劳务分包有限公司负担；二审案件受理费6520元，由云南信诺建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。如果云南信诺建筑劳务分包有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，付利智可在本判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 张 燕审判员 杨 梅审判员 黄映瑾二〇二〇年十一月三日书记员 段 嵘