山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1792号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市银典物业管理服务有限责任公司。法定代表人：莫某。委托诉讼代理人：刘某1，系该公司法务副经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西愉景房地产开发有限公司。法定代表人：林某，该公司董事长。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：忻州市宏泽物业管理有限公司。法定代表人：刘某2，该公司执行董事。再审申请人深圳市银典物业管理服务有限责任公司（以下简称银典物业公司）因与被申请人山西愉景房地产开发有限公司（愉景房地产公司）、忻州市宏泽物业管理有限公司（以下简称宏泽物业公司）合同纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民终985号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。银典物业公司申请再审请求：1.撤销山西省忻州市忻府区人民法院（2018）晋0902民初379号民事判决书的第一项、第二项、第三项；2.撤销山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民终985号判决书；3.依法改判或发回重审，支持再审申请人全部再审请求；4.一审、二审、再审费用由被申请人承担。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院让再审申请人承担证明提供的票据不全的举证责任，违反“谁主张谁举证”原则。再审申请人是被迫非正常撤出小区的，所有收款收据、管理资料、设备设施、财物甚至是工作人员的私人物品都被不明身份的业主封存在物业管理处，后在山西省忻州市忻府区人民法院执行人员、公证处、被申请人共同参与下，将装修保证金、水电周转金、物业管理费、垃圾清运费等全部票据移交给被申请人愉景房地产公司。被申请人主张票据为部分票据的，应由其承担哪些业主的票据没有的举证证明责任，且被申请人宏泽物业公司是小区的现任物业管理公司，有收集业主收款收据的便利条件，否则应该推定已经移交全部收据，二审法院裁判再审申请人承担举证责任，并认可被申请人凭主观推测的、没有收款收据证明的款项，违反了“谁主张谁举证”原则。2.一审法院裁决再审申请人赔偿被申请人名贵树种死亡绿化费117830元、缺失物品价值5018元及鉴定费10000元共计132848元错误。被申请人不具有主张名贵树种死亡绿化费与财产损失主体资格。名贵树种随着房屋交给业主后，所有权已经归属于小区全体业主，只有上述业主有权主张赔偿损失，被申请人无权主张。被申请人主张再审申请人赔偿名贵树种死亡损失，除需证明其具有主体资格外，还需证明名贵树种的损失金额及名贵树种的损失与再审申请人物业管理之间有因果关系。在没有法律明文规定的情况下，不得适用“举证责任倒置”规则。二审法院将证明名贵树种的损失与再审申请人物业管理有因果关系的证明责任分配给再审申请人，并让再审申请人承担举证责任错误。既然被申请人没有证据证明名贵树种死亡与再审申请人具有因果关系，就应该让被申请人承担举证不能的责任，并驳回被申请人的诉讼请求。3.二审法院以现小区已聘请宏泽物业公司为新物业公司，让全体业主主张取回权并不符合实际情况，也不便于实际履行，会给该小区业主的正常平稳生活造成不便为由支持一审法院违反债权债务相对性原则的裁判，责令向被申请人返还业主交纳的装修保证金、水电周转金、物业管理费、垃圾清运费错误。且再审申请人已经将一审前掌握的所有业主预交的所有费用退回。4.一审、二审法院均认为只要小区名贵树种交接给再审申请人管理，在管理期间出现死亡损失就应当由再审申请人赔偿的理念不切合实际且错误。物业不可能做到小区名贵树种不死亡，或者只要有死亡就让物业赔偿，除非双方签署了保证名贵树种不死亡或者是只要死亡就赔偿的特别协议。物业管理行业的惯例是小区名贵树种绿化交给物业管理期间，只要物业进行了妥善的维护、养护管理，就不应当负担上述损失。名贵树种死亡可能系当地气候、生存土壤、树种特征等原因造成，被申请人需有确切证据证明名贵树种的死因系再审申请人管理不善造成，否则不能让再审申请人对其损失进行赔偿。5.一审法院裁决再审申请人返还被申请人电费押金、垫付电费2.5万元错误。被申请人拖欠再审申请人代付的2016年1月至6月电费共计21256.71元，二审时再审申请人已向法院提交了《2016年1月-6月愉景房地产用电明细》，证明代付电费的度数与金额，再审申请人已完成了垫付电费的举证责任，被申请人否认的，应由其证明已缴纳电费的事实。且其欠缴的电费金额大于被申请人的电费押金20000元，被申请人仍需缴纳1256.71元电费。被申请人向电力部门支付5000元是其拖欠的电业局电费，被申请人并没有证据证明是代再审申请人垫付的。一审法院仅仅以提供的票据时间发生在再审申请人物业管理服务期间，裁判再审申请人负担5000元费用错误。（二）原判决适用法律确有错误。1.被申请人不具有诉讼主体资格。装修保证金、水电周转金、物业管理费、垃圾清运费是小区业主向再审申请人缴纳的，上述费用的所有权归小区交费业主。根据债权债务的相对性原则，上述费用的退还应该由再审申请人直接退还给缴纳上述费用的业主。一审法院违反债权债务的相对性，引用双方签订的合同第四十一条错误。该条约定仅适用于退还全体业主共有的财物包括物业管理用房、物业管理相关资料、公共设施设备等，但不包含仅属于单个业主所有的上述费用。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条也明确物业服务合同终止后，请求物业服务公司退还已经预收未提供服务的物业费主体是业主，物业服务企业请求支付拖欠物业费的对象是业主。并且再审申请人在被迫非正常撤出小区时在小区外围张贴费用退还公告，内容包含如何退费及退费需要提供的资料，且退费方式灵活、快捷、不会影响小区业主的正常生活，再审申请人也积极主动通过打电话、发信息方式联系业主进行退费，已经将一审前掌握的所有业主预交的所有费用退回给交费业主，再审申请人承诺后续只要有相关业主提供资料要求退费经核查属实的还可以继续退费。2.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。本案审理过程中一审法院在《开庭通知书》、《民事判决书》中均明确是组成合议庭开庭审理，而实际上一审两次庭审均由审判长一人独任审理，另外两位审判员自始至终未参与庭审，在审判组织组成不合法的情况下，本案应提审或发回重审。综上，请依法支持再审申请人的再审请求，以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为，再审申请人银典物业公司申请再审理由不能成立。理由如下：关于再审申请人主张二审法院判决其承担证明提供的票据不全的举证责任，违反“谁主张谁举证”原则的问题。根据原审查明的事实，在本案诉讼之前，本案双方当事人就物业服务合同产生过纠纷并经诉讼，在执行过程中，将部分水电费、装修保证金、物业管理费、水电周转金、物业费收据在公证处的公证下，移交给本案被申请人。但上述票据仅为部分票据，再审申请人作为原物业服务提供者，应当掌握控制上述费用票据，但诉讼中一直未能提供，应当承担对上述费用已经退还的事实举证不能的法律后果。原审判决由此对被申请人主张的相关费用按照被申请人所主张的数额进行认定，符合证据规则。再审申请人主张其已经将其所掌握的所有业主预交的所有费用退回，因无证据证明，本院不予采信。再审申请人主张二审法院责令将案涉装修保证金、水电周转金、物业管理费、垃圾清运费移交宏泽物业公司错误。愉景房地产公司与银典物业公司前期物业服务合同到期后，双方就延长合同期限未达成一致，在处理前期物业服务合同交接时发生争议。纠纷发生时，小区业主委员会仍未成立，就物业移交部分应当按照双方合同第四十一条的约定，由银典物业公司将“物业管理用房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财物及时完整”移交给愉景房地产公司代管，而愉景房地产公司已委托宏泽物业公司管理物业服务，故原审认定并无不当。再审申请人主张与合同约定不符，本院不予支持。再审申请人主张其已经将一审前掌握的所有业主预交的所有费用退回，但在原审期间未提交相关证据予以证明，该项主张本院亦不予采纳。关于再审申请人所主张的原审判决认定其赔偿被申请人名贵树种死亡绿化费117830元、缺失物品价值5018元及鉴定费10000元共计132848元错误的问题。本案系合同纠纷，而非侵权诉讼。根据双方合同约定，愉景房地产公司在合同签订后，将小区内财物设施进行了交接，而银典物业公司根据合同约定负有对小区内相关财务设施妥善维护、养护管理的合同义务。双方合同终止后，经鉴定银典物业公司在管理小区物业期间存在损失132848元，如银典物业公司未能举证损失非因其履约不当所导致，或由第三人侵权行为造成，则其应当依据合同承担违约赔偿责任。该赔偿责任并非侵权责任，被申请人只需证明合同履行期间存在相关损失即可，无需就银典物业公司是否存在过错、过错与损害结果之间的因果关系举证。一审中再审申请人对上述鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，但因其未缴纳鉴定费而终止。故原审法院采纳该损失数额，有事实依据。对于再审申请人该项主张，本院不予采纳。关于再审申请人认为原审判决认定由再审申请人返还被申请人电费押金、垫付电费2.5万元错误的问题。根据一审查明的事实，银典物业公司在物业服务期间收取愉景房地产公司电费押金20000元。二审期间再审申请人提交2016年1-6月电费明细一份，用于证明愉景房地产公司拖欠再审申请人电费21256.71元，因该明细为再审申请人单方制作，被申请人又予以否认，原审据此认定该明细不足以证明垫付的事实。关于再审申请人所主张代被申请人垫付5000元电费的事实，因再审申请人未能提供证据证明双方之间存在垫付的合意，只能证明再审申请人向电业局缴纳过5000元电费的事实，原审对再审申请人关于该5000元电费系为被申请人垫付的主张未予支持，并无不当。关于再审申请人主张被申请人不具备诉讼主体资格的问题。本案中愉景房地产公司依据其与银典物业公司2009年7月4日签订的《秀容名城1期·蒙特卡罗前期物业管理服务合同》提起本案诉讼。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”《物业管理条例》（2007年）第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”根据上述司法解释和条例规定，前期物业服务合同是前期物业管理阶段物业管理企业被授权开展物业管理的依据，是物业建设和管理顺利衔接的重要文件，对合同当事人即本案建设单位愉景房地产公司、银典物业公司以及小区业主均有约束力。在双方合同发生争议，且案涉小区业主委员会未成立的情形下，愉景房地产公司具有本案诉讼主体资格。再审申请人关于愉景房地产公司不具有本案诉讼主体资格的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。关于再审申请人主张本案存在审判组织组成不合法的问题。再审申请人系指一审庭审仅有一名合议庭成员主持，其他合议庭成员并未参加庭审。本院认为，如本案一审审理中存在审判组织的组成不合法的违法问题，再审申请人应就问题在上诉中提出，如二审法院查明属实，则应依据相关规定作出发回重审的处理，但再审申请人并未在上诉中提出。另，再审申请人申请再审系针对本案二审生效判决，其未就本案二审审理程序中存在违法问题提交任何证据，在其无证据证明二审判决存在审判组织组成不合法情形时，关于其主张原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项情形，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，再审申请人银典物业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人深圳市银典物业管理服务有限责任公司的再审申请。审判长 殷 泽审判员 魏世军审判员 马云跃二〇二〇年十一月二十四日法官助理 郭春林书记员 刘宇霖