四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15196号 上诉人（原审被告、反诉原告）：周若冰，女，1977年8月12日出生，汉族，住成都市青羊区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都雅殿建筑装饰工程有限公司。住所地:成都市青羊区青龙街**********。 法定代表人：钟良权。 委托诉讼代理人：姜全中，四川智力律师事务所律师。 上诉人周若冰因与被上诉人成都雅殿建筑装饰工程有限公司（以下简称雅殿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员张卫敏适用独任制公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周若冰上诉请：1.撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020)川0193民初4006号民事判决中第二、四项判决；依法改判雅殿公司遵照合同支付违约金555000元。2.本案一审、二审诉讼费用由雅殿公司承担。事实和理由：一、根据双方于2018年11月1日签订《成都雅殿建筑装饰工程有限公司装饰装修工程施工合同》（以下简称合同）的约定，雅殿公司需严格按照合同约定的工期施工，超出约定工期的，每超出一天，雅殿公司需赔偿周若冰5000元。合同工期为2018年11月4日至2018年12月13日，考虑到雅殿公司进场时间推迟至2018年11月9日，周若冰主动提出完工时间延长到2018年12月25日，根据一审法院认定2019年4月15日为案涉装修工程的完工时间，雅殿公司行为构成违约，延误工期时间从2018年12月26日起至2019年4月15日止。故雅殿公司应按照合同约定赔偿周若冰违约金555000元，一审判决却无视当事人双方合同中上述约定，导致一审认定事实不清、适用法律错误。二、合同中违约金的制定，以实际情况为考量，合情合理。案涉装修工程属于商业项目装修，装修的目的是为了开办营利性商业机构。如果装修公司未能按计划按时交付使用，导致周若冰无法按期开业运营，违约金需要用于赔偿延期造成的直接经济损失。依照合同，周若冰每月房租和物业费近130000元，平摊到每天为4333元，再加上人工成本，所以制定装修工程违约金为每天5000元。三、依据合同法，违约金是为了赔偿因违约造成的实际损失。雅殿公司违约期间，周若冰直接经济损失（含房租、物业费、员工工资）为516730元，尚未包含周若冰本人此期间的人工成本，更遑论因延期造成周若冰错失商机的经济损失。一审中将违约金判决为工程总价款485847.84元的10%即48584.78元，远远不足以弥补雅殿公司违约造成的实际经济损失。四、关于当事人过错程度，雅殿公司装修工期延误，是其缺乏足够数量工人和疏于现场监管造成，而非其辩称施工过程中交叉施工影响。早在2018年10月20日，案涉工程已有其他工程承包方入场施工，钟良权在为雅殿公司签订装修合同前的10月24日，已经去过现场并与周若冰交流，非常清楚该项目整体情况，存在钢结构施工、消防改造、空调安装等多工种交叉施工的实情，并在之后与周若冰的微信交流中接受甲方对工期有严格要求，以及延期每天5000元违约金，但雅殿公司在整个装修进行过程中，因自身原因，未能提供足够数量工人赶工期、并因缺乏现场监管多次工程返工，最终造成严重违约。另，周若冰与其他工种承包方微信交流显示，消防改造受到雅殿公司的装修进度影响，而非雅殿公司受消防改造影响，同样情况的还有空调安装、烟道移位等。据此，请求二审法院撤销原判决中第二、四项判决，对一审判决直接予以改判，依照合同判决雅殿公司支付555000元违约金。 雅殿公司辩称,一、虽然双方合同约定了具体工期及违约责任，但是造成工期延误责任主要在周若冰，根据一审查明的事实以及一审辩论、举证质证结合来看，导致工期延误主要是周若冰一方的责任。二、合同中关于违约金的约定在一审庭审中雅殿公司申请要求调减，并且在一审举证过程中周若冰并未举证证明其实际损失，那么一审法院根据法律规定做出相应的调减，雅殿公司认为是符合法律规定的。关于过错程度，周若冰未举证予以证明，只是口头陈述认为雅殿公司一方有过错。 雅殿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令周若冰向雅殿公司支付拖欠工程款251852元；2.判令周若冰向雅殿公司支付以251852元为基数按照人民银行2019年贷款基准年利率4.35%计算自2019年2月18日起至付清全部款项时止的资金占用利息。 周若冰向一审法院提出反诉请求：判令雅殿公司支付工期延误的违约金（按照5000元/天的标准，从2018年12月25日起计算至2019年4月15日止）。 一审法院经审理认定事实如下：2018年11月1日，周若冰（甲方）与雅殿公司（乙方）签订《成都雅殿装饰装修工程施工合同》，约定：1.甲方将位于高新区××道××号××号××号房屋的装修工程交由乙方施工；2.工程承包方式：乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；3.工程期：2018年11月4日至2018年12月13日；4.工程明细及造价款（见附表）；5.合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算，减项不得超过合同总量的5%；6.施工中甲方如有特殊质量要求，双方应确认增加或减项的费用应先行付相关的款项再施工，另外补充变更项目签字为准；7.付款方式：签订合同时，支付30%；工程完工时，支付65%；工程完工、验收合格，支付5%；8.甲方在付款日期不付款，乙方有权停止施工或工期自动顺延，甲方无权扣乙方任何费用及拖延工期等说法。验收合格未结清各项工程款不得交付使用，且在此期间内发生的问题不在保修范围内；9.甲方如需改动及变动项目前必须签字或先支付变动该项目款。双方应签订变更项目表并由乙方负责施工。减项不得超过该项目总量的5%；10.甲方未按付款方式付款造成拖延工期及工期延误均与乙方无关，甲方按合同总价付乙方10%延误工期费；11.施工过程中，如因甲方原因要求重新返工或因甲方更改施工内容延误工期均由甲方承担全部施工费用；12.乙方需严格按照合同约定工期完工，人力不可抗拒力量除外，超出约定工期，每超出一天以5000元赔偿甲方经济损失；13.其他事项。《核算报价清单》作为《成都雅殿装饰装修工程施工合同》附件，但其上仅载明项目名称、单价、工艺做法及材料说明等，并未载明案涉工程总价款。 周若冰于2018年12月26日至2019年1月31日共计向雅殿公司支付工程款239817元。一审庭审中，经双方确认，周若冰尚欠雅殿公司246030.84元。2019年4月15日，雅殿公司与周若冰对案涉工程厨房水电问题进行沟通。 一审另查明，1.案涉工程存在交叉施工的情形，2019年11月21日至2018年12月29日期间，中海物业管理有限公司成都中海振兴分公司完成了对案涉商铺油烟道移位、消火栓移位、雨水管移位及新增、户内消防改造工程、原有烟道井开孔增设烟道项目的审批；2.在合同履行过程中，周若冰与雅殿公司将工期顺延至2018年12月25日。 一审庭审中，雅殿公司陈述，案涉合同实际履行过程中并未按合同约定的付款方式执行，依照材料进场时间付款，而对材料进场后的付款时间、工程进度款付款时间均未约定。 一审法院认为，雅殿公司与周若冰签订的《成都雅殿装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。因周若冰尚欠雅殿公司246030.84元，故周若冰应当向雅殿公司支付工程款246030.84元。本案主要争议焦点为：应否支付逾期竣工违约金，违约金金额如何认定，一审法院认为： 关于工期延误。案涉《成都雅殿装饰装修工程施工合同》并未对装修总价款进行约定，双方在合同实际履行过程中也并未按照合同约定的付款方式执行，故其约定的付款进度属于约定不明。一审法院对雅殿公司关于周若冰未按时付款，导致工期延误的抗辩主张不予支持。因案涉工程确存在交叉施工的情形，且在约定的工期内，周若冰对其余工程进行了变更，虽确会对雅殿公司的施工造成一定影响，但雅殿公司并未提供证据证明该影响会导致工期延误数月，且根据《成都雅殿装饰装修工程施工合同》约定，双方对案涉工程施工内容进行变更，周若冰需与雅殿公司签订变更项目表，但雅殿公司并未提供证据证明周若冰对合同约定的施工内容进行了更改。故雅殿公司确存在工期延误的问题。 关于案涉工程完工的时间。一审法院认为《装饰装修巡查记录》属物业对案涉工程的巡查，并不能当然得出雅殿公司在2019年2月18日完成施工的结论。本案审理过程中，周若冰陈述雅殿公司完工交付时间是2019年4月15日，并举示了2019年4月15日的微信聊天记录，从聊天记录可知，周若冰与雅殿公司对厨房水电问题进行沟通。因此，在双方均未就具体的完工时间和移交时间另行举证证明的情况下，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，认定该待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，根据现有证据，认定2019年4月15日为案涉装修工程的完工时间。 关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。雅殿公司与周若冰并未约定付款时间和价款利息，因案涉工程于2019年4月15日交付，故利息从2019年4月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。另，从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故从2019年8月20日起，利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于违约金。根据《成都雅殿装饰装修工程施工合同》的约定，雅殿公司超出约定工期，每超出一天以5000元赔偿周若冰经济损失，即雅殿公司向周若冰支付555000元。因雅殿公司延误工期的时间从2018年12月26日起至2019年4月15日止，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。雅殿公司主张双方约定的违约金过高，请求予以调减。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，调整违约金的基础是违约造成的损失，兼顾因素包括合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等。从本案事实来看，周若冰并未对其实际损失进行明确，且施工过程中确实存在交叉施工情形，导致工期顺延的事实也客观存在。综合上述因素，一审法院酌情将违约金调整为工程总价款485847.84元的10%即48584.78元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、周若冰于判决生效之日起十日内向雅殿公司支付工程款246030.84元及利息（利息的计算方式为：以246030.84元为基数，从2019年4月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付款之日止）；二、雅殿公司于判决生效之日起十日内向周若冰支付违约金48584.78元；三、驳回雅殿公司的其他诉讼请求；四、驳回周若冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2621元，反诉案件受理费4700元，由雅殿公司负担500元、周若冰负担6821元。 二审中，周若冰提交了如下证据： 1.303-306房租合同（4份）、银行交易流水（2份）、出租明细表、物业费缴费发票（9份）、房东身份信息。拟证明从2018年12月25日至2019年4月15日的房租共计364108元，缴纳物业费67601元。 员工劳动合同（8份）、支付员工工资银行流水（7份）、员工社保公积金缴存明细（2份）、支付员工餐银行交易流水清单（3份）。拟证明2018年12月25日至2019年4月15日支付8名员工工资、社保、公积金、餐费共计支付85021元。 微信聊天记录（8份）。拟雅殿公司在合同签订前即知道有其他施工内容，在2018年12月4日前，因工地现场没有人监管，造成很多的返工，和工人随意旷工导致耽误工期。 雅殿公司质证称，1.针对租赁合同，其中彭小利这份合同不是原件，艾思辰等两人不能确定是原件，签订时间在2018年，但纸张很新，与林梦涵这份合同所用的旧纸张不同，所以不认可艾思辰这份合同为原件；林梦涵这份合同签章是复印件，首页有林梦涵签字，但与合同尾部的签字字迹不同，签字捺手印都是复印的。林国强这份合同是图片打印的，虽是彩印，但属于打印件。从查询的信息看，周若冰租赁的房屋只有303号房即林梦涵的房子，其余的商铺均不存在关联。租赁合同不能和周若冰的损失挂钩，而且雅殿公司到物业机构核实时，周若冰的机构未开张。针对银行交易流水清单，周若冰付的第一季度的租金是在2018年10月10日，即从出租房签订合同的次月交租金，与雅殿公司的施工没有关联，周若冰租赁房屋本应支付租金。周若冰与雅殿公司约定是在2018年12月完工，所以周若冰提交其支付10月的租金没有关联。第二笔租金是在2019年3月25日支付，该付款时间在合同约定和案涉工程完工之间，但该证据不能直接证明周若冰的损失。针对物管费，周若冰使用房屋应该支付物管费。2.针对周若冰的员工的合同原件予以确认，真实性予以确认，对银行流水予以确认，但劳动合同与流水清单上的员工不能吻合，能对应的只有6份，认可对应6份的员工工资实际支付。周若冰聘请的员工，上面有培训费、工资、社保的支出，但在一审庭审中其称授课老师是在其他教育机构任教，即使这边没有招到学员的情况下，周若冰也要支付工资，这与工程延迟交付没有必然联系。延期工期有一定基础，但不能证明确定的金额，雅殿公司如果按照合同交付工程，周若冰没有招到学员，一样会产生人员工资、租金、物业费损失，周若冰提交的证据不能证明其具体损失。5.针对公证书，该证据与工程延迟交付没有关联，不认可该证据的关联性。 本院审查认为，在证据1中，雅殿公司认可其中林梦涵向周若冰出租的房屋属于案涉房屋之一，本院对该证据予以确认。彭小利的合同为复印件，但有彭小利备注与原件相符等说明，雅殿公司虽不认可真实性，但未申请对彭小利的注明内容申请笔迹鉴定，结合该合同载明的房屋位置、双方当事人等信息与案涉合同的履行情况吻合，应认定具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。其中艾思辰的租赁合同系原件，雅殿公司仅以其纸张与其他合同纸张相比太新而不认可真实性，而未申请双方当事人笔迹鉴定，结合其载明的房屋位置、双方当事人等信息与案涉合同的履行情况吻合，也应认定具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。林国强与周若冰的租赁合同为拍摄图片打印件，也由林国强在打印件上注明与原件相符的内容，结合其载明的房屋位置、双方当事人等信息与案涉合同的履行情况吻合故应认定具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。同时，结合周若冰2018年10月10至2019年3月支付租金、物业费的银行交易明细和票据看，其在雅殿工期违约期间实际存在房屋租金和物业费的投入，属于其主张违约金责任的基础。雅殿公司辩称周若冰本身应支付上述费用，无法达到其证明目的的质证意见不能成立。关于证据2，雅殿公司认可雇佣6名员工劳动合同、工资支付的真实性，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。对于雅殿公司所称周若冰若招不到学员、仍然要支付员工工资等费用，不应认定为周若冰损失的质证意见，本院认为，周若冰举示这些证据的目的并非要求赔偿相关损失，而是实际存在员工工资等有关投入，属于其主张违约金责任事实根据的范畴，对上述证据的举示情况可以达到这一证明目的。雅殿公司辩称周若冰本身应支付上述费用，无法达到其证明目的的质证意见不能成立。对于证据3，因雅殿公司未对一审认定的工期违约期限上诉，周若冰出具该公司提前知道交叉施工等微信内容，拟证明其应承担工期违约后果，属于重复举证，本院不予审查认定。 二审中，本院查明的事实与一审查明事实基本相符。另查明，周若冰委托装修的房屋面积共1023.08平方米，系向彭小利、林梦涵等人租赁而来，每月租金共106542元。在雅殿公司工期违约的2018年12月25日至2019年4月15日期间，周若冰向上述出租人及物业管理机构支付了租金和物业费。 本院认为，雅殿公司与周若冰签订的《成都雅殿装饰装修工程施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点是一审判决认定雅殿公司承担的违约金是否过低。对此，周若冰认为自己客观存在房屋租金、员工工资等损失，应按合同约定的租金标准认定违约金金额。雅殿公司则认为案涉装修存在其他改造工程交叉施工，故工期延误的主要责任在周若冰一方，加之周若冰未举证证明实际损失，因此一审判决认定违约金金额并无不当。本院审查认为，第一，在案涉装修施工存在交叉施工的情况下，雅殿公司和周若冰在履行中约定工期顺延至2018年12月25日，后因其他同时施工的改造工程于同月29日施工完毕，故其对同年12月25日之后施工的影响仅有4天时间。同时，存在交叉施工并不必然导致本案装修施工必须停工，雅殿公司在无证据证明在此后的四天时间内受到影响而停工的情况下，这一期间的交叉施工对装修的影响较为有限。一审判决认定雅殿公司延误工期的期间为2018年12月26日至2019年4月15日，雅殿公司对此未提出上诉，应视为认可这一认定，其再以存在其他交叉施工相抗辩与工期违约的事实已确定矛盾。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款虽然规定调整违约金应以实际损失为基础，但该处的实际损失系人民法院酌情考虑的因素而非守约方必须明确或举证加以证明的事实，否则将违背双方以较为简便易行的标准确定赔偿金额的缔约目的。根据案涉合同关于工期逾期一天向周若冰赔偿5000元的约定，雅殿公司本应支付的违约金额为555000元。一审判决在认定违约金时未以双方约定为基础，而以工程总价款的10%认定违约金脱离了双方当事人约定违约金的计算方法，且低于约定违约金标准的10%，调整幅度畸重。第三，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。据此，守约方在履行中对对方的违约行为有及时止损的义务。本案周若冰明知装修施工迟延导致其每月存在租金损失、员工工资损失10余万元，双方也约定了每日高达5000元的工期违约金，本应在雅殿公司迟延履行后的合理期间内及时采取适当措施以减少损失，但其在后期约定的工期届满长达三个月内一直未及时采取措施，对雅殿公司违约行为造成的损失存在一定过错。本院以根据双方约定计算的555000元为基础，结合周若冰因工期违约导致房屋不能使用所存在房租和物业费等投入，兼顾合同履行中周若冰迟延支付工程款、约定延长工期届满后少量交叉施工对施工存在影响等因素，酌情认定雅殿公司向周若冰支付工期违约金10万元。 综上所述，周若冰的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，但在双方约定违约金标准的基础上调整幅度畸重，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2020)川0193民初4006号民事判决第一项、第三项，即：周若冰于本判决生效之日起十日内向成都雅殿建筑装饰工程有限公司支付工程款246030.84元及利息（利息的计算方式为：以246030.84元为基数，从2019年4月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付款之日止）；驳回成都雅殿建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020)川0193民初4006号民事判决第二项、第四项，即：成都雅殿建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向周若冰支付违约金48584.78元；驳回周若冰的其他诉讼请求。 三、成都雅殿建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向周若冰支付违约金10万元； 四、驳回周若冰的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2621元，反诉案件受理费4700元，由成都雅殿建筑装饰工程有限公司负担900元、周若冰负担6421元；二审案件受理费9350元，由周若冰负担7650元，成都雅殿建筑装饰工程有限公司负担负担1700元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  张卫敏 二〇二〇年十一月十九日 书记员  刘小春