黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终2829号上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市安通驾驶职业技能培训学校有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区南苑投资区德龙路**。法定代表人：邢春荣，该公司校长。委托诉讼代理人：周丽春，黑龙江周丽春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国彬，男，1977年8月27日出生，汉族，住齐齐哈尔市龙沙区。上诉人齐齐哈尔市安通驾驶职业技能培训学校有限公司（以下简称安通驾驶培训公司）因与被上诉人陈国彬劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院(2020)黑0202民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。安通驾驶培训公司上诉请求：1.撤销龙沙区人民法院作出的（2020）黑0202民初1390号民事判决书或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决在“本院认定事实如下”中认定“被上诉人陈国彬的工资待遇为基本工资1,500.00元，另有考生合格率工资、学校约课工资、考场费工资、工作服补贴、招收学员提成、外来培训学员提成等”情况下，却在“本院认为”中判决：“齐齐哈尔市安通驾驶职业技能培训学校有限公司支付陈国彬未签订书面劳动合同的二倍工资42,008.23元”，在认定事实与判决结果上存在相互矛盾错误。原审判决中一方面认定上诉人每月支付被上诉人固定基本工资是1,500.00元，另有机动性的考生合格率工资、学校约课工资等，但是另一方面作出判决二倍工资数额42,008.23元中，却没有以具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动应得工资1,500.00元，作为未签订劳动合同二倍工资差额计算基数进行判决，而是将上诉人每月发放给被上诉人的工资中不固定发放的提成工资部分、加班工资部分、非常规性合格率、课时奖金工资部分等，都作为二倍工资差额的计算基数进行判决数额共计42,008.23元中，很明显这是认定事实与判决结果相互矛盾，这是以被上诉人提供的工资流水作为二倍工资基数错误认定，这种判决结果，造成只对被上诉人权益的保护，而忽略对上诉人企业合法权益的维护，是对上诉人不公平的判决结果。上诉人有新证据证明同样是齐齐哈尔市龙沙区劳动人事争议仲裁委员会2020年10月14日作出的对被上诉人陈国彬申请拖欠工资的终局裁决《仲裁裁决书》（齐龙劳人仲字[2020]第227号）发生法律效力的法律文书，认定上诉人支付被上诉人月工资标准是1,500.00元，而且，该仲裁已经履行完毕，上诉人与被上诉人双方都认可。可见原审认定上诉人支付被上诉人二倍工资标准基数存在错误；2.原审判决在认定应当与被上诉人签订书面劳动合同时间上，没有客观考虑全国疫情原因，国家规定劳动者不准到岗聚集，复工复产需要批准后，方可以到岗等客观因素，上诉人是因此才推迟到复工复产2020年4月，找被上诉人要求与其签订劳动合同时，被上诉人不签反而将劳动合同拿回家而开始申请仲裁，这些不可抗拒的疫情时间段2019年12月至2020年3月期间，一审法院错误地判决认定是上诉人的过错到2020年2月截止，没有与被上诉人签订劳动合同时间段，错误地判决上诉人承担二倍工资惩罚，原审根本没有考虑全国疫情原因，根本不准许被上诉人作为员工，到单位签订劳动合同具体的不可抗拒时间段，请二审法院依法改判，以维护上诉人合法权益；3.原审判决忽略了被上诉人申请劳动仲裁中申请给付加班工资的齐龙劳人仲字[2020]第141-1号《仲裁裁决书》中，仲裁委认定：”本委认为：申请人的工资构成是每完成一项工作任务得到相应的报酬，超过每天的8小时工作时间外，申请人也得到了相应的报酬，……驳回申请人的仲裁请求”。可见，仲裁机关认定被上诉人工资中包括加班工资驳回被上诉人仲裁请求，而且，齐龙劳人仲字[2020]第141-1号《仲裁裁决书》是已经发生法律效力的裁判文书。陈国彬辩称，劳动合同要保证劳动者的利益，对方不跟我签订任何书面合同，也不给我们缴纳保险，对员工没有任何依据的就随意辞退和罚款。之前也有员工被辞退，跟我的情况类似。虽然对方让我们签劳动合同，但是我方认为劳动合同中相关条款不公平，所以我没有签。并且2020年2月份才爆发疫情，对方所述不属实。关于工资问题，我认为除了底薪以外，其他的提成等一系列绩效工资都应该是我工资的组成部分。所以双倍工资应当以全部工资为标准。按照《关于贯彻执行若干问题的意见》【1995】309号第53条的规定，劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作的时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等。对方强调1,500.00元工资，这个只能证明2020年2月、3月因为疫情我们没有培训学员，所以只按照底薪开的工资，这不能证明我2019年的工资额度，而能够证实我2019年1月份到2020年1月份工资条安通驾驶培训公司却一直不予提供，所以其应当承担不利后果。安通驾驶培训公司向一审法院提出诉讼请求：1.不服齐齐哈尔市龙沙区劳动人事争议仲裁委员会作出的齐龙劳人仲字（2020）第141-2号仲裁裁决书，请依法判处；2.陈国彬承担诉讼费用。一审法院认定事实，2019年1月份起，陈国彬在捷成驾校工作，受邢长旬管理。2019年4月18日，安通驾驶培训公司成立，股东为邢长旬、邢春荣，法定代表人邢春荣。公司成立后，陈国彬一直在其处工作，但双方当事人未签订书面劳动合同。陈国彬的工资待遇为基本工资1,500.00元，另有考生合格率工资、学校约课工资、考场费工资、工作服补贴、招收学员提成、外来培训学员提成等。工资总额视各月效益，略有变动。2020年4月14日，陈国彬向齐齐哈尔市龙沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：请求安通驾驶培训公司支付未与其签订劳动合同期间的双倍工资，从2019年2月到2020年2月，12个月共计62,946.00元。2020年5月28日，齐齐哈尔市龙沙区劳动人事争议仲裁委员会作出齐龙劳人仲字（2020）第141-2号仲裁裁决书，裁决安通驾驶培训公司支付陈国彬未签订书面劳动合同的二倍工资42,008.23元，安通驾驶培训公司不服该仲裁裁决，遂成诉讼。一审法院认为，安通驾驶培训公司成立后，陈国彬在其处工作，受其管理，双方当事人之间成立劳动关系。双方当事人未签订书面劳动关系，安通驾驶培训公司应向陈国彬支付二倍工资，支付期间为2019年5月18日至2020年2月（陈国彬申请之时）。关于二倍工资数额的确定，由于劳动者的工资属于用人单位掌握的证据，安通驾驶培训公司在劳动仲裁及庭审中均未提供，应当承担不利后果，仲裁机构计算双倍工资数额的依据符合法律规定，一审法院予以支持。安通驾驶培训公司主张应按照基本工资计算双倍工资，一审法院认为，劳动者工资应包括奖金、津贴和补贴、加班加点工资等实际发生的工资为计算基数，安通驾驶培训公司的主张一审法院不予支持，综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回齐齐哈尔市安通驾驶职业技能培训学校有限公司的诉讼请求；二、齐齐哈尔市安通驾驶职业技能培训学校有限公司支付陈国彬未签订书面劳动合同的二倍工资42,008.23元。上述款项于判决发生法律效力后三日内履行。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由齐齐哈尔市安通驾驶职业技能培训学校有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。安通驾驶培训公司为证实其诉讼主张，提交了齐齐哈尔市龙沙区劳动人事争议仲裁委员会作出的齐龙劳人仲字（2020）第227号仲裁裁决书及陈国彬出具的收条，证明公司已按照基本工资1,500.00元给付陈国彬2020年3月1日-4月16日的工资，进一步证明本案案涉双倍工资计算标准应当以陈国彬的基础工资1,500.00元为标准计算。陈国彬质证意见，对该证据的真实性没有异议，但是强调一点，证明2020年3月、4月的工资标准是1,500.00元，是因为处于疫情期间，既没有培训也没有提成，但是不能证明我从2019年5月18日到2020年2月份的收入。本院认证认为，因各方当事人对该证据的真实性无异议，且该证据与本案存在关联性，本院予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。安通驾驶培训学校于2019年4月18日成立，陈国彬2019年4月18日后一直在安通驾驶培训学校工作，双方一直未签订书面劳动合同，安通驾驶培训学校应当向陈国彬支付2019年5月18日至2020年2月期间的二倍工资。安通驾驶培训学校关于一审判决在认定安通驾驶培训学校没有与陈国彬签订书面劳动合同时，没有客观考虑到全国疫情原因等主张，不符合上述法律规定，本院不予采信。二倍工资应以劳动者正常劳动的对价为依据，以二倍工资应计期间的实际收入作为计算依据，实际收入中包含福利性收入、加班工资、奖金的，予以相应扣除。本案中，陈国彬的工资待遇为基本工资1,500.00元，另有计时、考场、课时、合格率、提成等工资，故二倍工资应以基本工资1,500.00元为计算依据，对计时、考场、课时、合格率、提成等福利性收入、加班工资、奖金的部分，应予扣除。安通驾驶培训学校应支付陈国彬2019年5月18日至2020年2月二倍工资15,000.00元（1,500.00元/月×10个月），一审判决认定二倍工资数额不当，本院予以纠正。安通驾驶培训学校该项上诉请求，本院予以支持。综上所述，安通驾驶培训学校的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2020）黑0202民初1390号民事判决；二、齐齐哈尔市安通驾驶职业技能培训学校有限公司于本判决送达后十日内向陈国彬支付未签订书面劳动合同的二倍工资15,000.00元；三、驳回齐齐哈尔市安通驾驶职业技能培训学校有限公司其他诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15.00元，由齐齐哈尔市安通驾驶职业技能培训学校有限公司负担10.00元；陈国彬负担5.00元。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 王红娜审判员 于 剑二〇二〇年十一月二十六日书记员 王 迎