上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0110刑再2号抗诉机关上海市人民检察院第二分院。原审被告人谢某，男，1965年12月10日出生，汉族，户籍在安徽省。辩护人乔祺，上海乔木律师事务所律师。原审被告人杨彪，男，1986年2月10日出生，汉族，户籍在安徽省。原审被告人杨俊起，男，1966年8月7日出生，汉族，户籍在安徽省。原审被告人曾祥侠，女，1966年9月10日出生，汉族，户籍在安徽省。原审被告人丁献静，女，1990年4月7日出生，汉族，户籍在安徽省。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉〔2015〕985号起诉书指控被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静犯开设赌场罪，本院于2015年9月29日作出(2015)杨刑初字第984号刑事判决，认定原审被告人谢某等人犯开设赌场罪，判处原审被告人谢某有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币七千元。判决后，上海市杨浦区人民检察院未提出抗诉，原审被告人谢某及其同案犯未提出上诉，该判决已经发生法律效力。2020年7月13日，上海市人民检察院第二分院以沪检二分二审审刑抗〔2020〕13号刑事抗诉书向上海市第二中级人民法院提出抗诉。2020年8月7日，上海市第二中级人民法院作出(2020)沪02刑抗12号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2020年8月24日立案，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。因本案系因原审遗漏原审被告人谢某前科犯罪，不涉及其他同案原审被告人，故仅对原审被告人谢某进行审理。上海市杨浦区人民检察院指派检察员柴某出庭履行职务，原审被告人谢某及上海市杨浦区法律援助中心指派的辩护人乔祺到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2014年4月起，被告人谢某从被告人曾祥侠处承租上海市杨浦区包头路XXX号房屋开设棋牌室，在棋牌室内放置4张可用于“晃晃麻将”赌博的麻将桌，以“晃晃麻将”方式经营，供他人赌博活动，并从中收取台费牟利。2014年12月起，被告人谢某经与被告人曾祥侠商议，扩张并合伙经营棋牌室，双方约定经营利润对半分成。后被告人曾祥侠、杨俊起夫妇让儿子儿媳，即被告人杨彪、丁献静夫妇参与合伙经营该棋牌室。由被告人谢某、杨彪负责棋牌室的日常经营管理，被告人丁献静负责收台费。被告人谢某雇佣童某某、马某某在该棋牌室负责收台费等。被告人曾祥侠介绍刘某2在该棋牌室负责收台费等。2015年5月11日18时许，民警至上述棋牌室抓获被告人杨彪及参赌人员孔某某等人，查获人民币2195元、麻将桌8张及麻将牌8副。同日，被告人丁献静在上海市杨浦区殷行路XXX弄XXX号XXX室被民警传唤至上海市公安局杨浦分局中原路派出所接受调查。2015年5月22日，被告人曾祥侠、杨俊起被抓获。2015年6月25日，被告人谢某向公安机关投案，如实交代上述犯罪事实。案发后，被告人杨彪、杨俊起、曾祥侠、丁献静退出人民币9000元；被告人谢某退出人民币10,000元。上述事实，被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静在开庭审理过程中均无异议，并有证人孔某某、宋某某、赵某1、张某1、洪某、殷某某、刘某1、楚某某、缪某某、张某2、王某1、周1、孙某某、单某某、陈某1、王某2、丁某某、周某2、秦某某、陈某2、李某某、赵2、梁某某、陈某3、田某某的证言，证人童某某、刘某2、马某某的证言及辨认笔录，上海市公安局检查笔录、证据保全清单，案发现场等的照片，公安机关出具的《工作情况》，被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静的供述等证据证实。公诉机关根据上述证据指控被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静的行为均已构成开设赌场罪。被告人杨彪是主犯、到案后如实供述自己的罪行，被告人谢某是主犯、自首，被告人杨俊起、曾祥侠、丁献静是从犯、到案后均如实供述自己的罪行，提请依法惩处。原审认为，被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静共同以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静依法均应予惩处。被告人杨彪、谢某在共同犯罪中起主要作用，均是主犯。被告人杨彪到案后如实供述自己的罪行，被告人谢某是自首，依法分别可以从轻处罚。被告人杨俊起、曾祥侠、丁献静在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，到案后均如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法均应当从轻处罚。被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静案发后共计退出人民币19,000元，均酌情从轻处罚。为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币七千元；二、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币七千元；三、被告人杨俊起犯开设赌场罪，判处拘役五个月，罚金人民币五千元；四、被告人曾祥侠犯开设赌场罪，判处拘役五个月，罚金人民币五千元；五、被告人丁献静犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币五千元；六、退出的人民币19,000元及扣押的人民币2195元、麻将桌8张、麻将牌8副均予没收，责令被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静继续退赔违法所得。上海市人民检察院第二分院抗诉认为，原审判决遗漏原审被告人谢某2003年有期徒刑前科，未认定累犯，系认定事实和适用法律错误；因未认定累犯，判处有期徒刑缓刑执行，系刑罚执行方式错误且量刑不当；未撤销缓刑并数罪并罚，系适用法律错误，有依法纠正必要。再审中，上海市杨浦区人民检察院补充出示原审被告人谢某犯罪前科证据：1.安徽省蒙城县人民法院(2003)蒙刑初字第4号刑事判决书，证明原审被告人谢某于2003年2月27日因犯拐卖妇女罪被判处有期徒刑十一年，罚金人民币三万元；因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币四万元。2.安徽省白湖监狱管理分局出具的释放证明书，证明原审被告人谢某于2010年9月29日刑满释放。上海市杨浦区人民检察院认为，原审被告人谢某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，不应适用缓刑。且原审被告人谢某在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的缓刑考验期内又犯新罪，应撤销前罪缓刑，予以数罪并罚。原审被告人谢某在庭审中能如实供述，可以酌情从轻处罚。原审被告人谢某未如实供述前科情况，致案件再审，浪费司法资源，原审被告人谢某应当反省并承担相应的法律后果。建议以开设赌场罪判处原审被告人谢某一年以上、一年六个月以下有期徒刑，并处罚金；撤销前罪缓刑，予以数罪并罚。原审被告人谢某对原审法院判决认定的犯罪事实、罪名以及再审中检察机关补充的前科情况均无异议。辩护人乔祺对原审法院判决认定的犯罪事实、罪名以及再审中检察机关补充的前科情况均无异议，认为原审被告人谢某因为法制观念淡薄，实施了开设赌场的行为，但社会危害较小、情节较轻，没有使用“百家乐”等影响较大的赌博工具，且原审被告人谢某主动自首、退赔，积极配合，因为缺乏法律常识导致没有陈述其犯罪前科情况，主观过错较小，请求法庭能够考虑其表现对其从轻处罚，希望原审被告人谢某能吸取教训、积极改造。经再审查明，原审被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静犯开设赌场罪的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。再审另查明，(一)2003年2月27日，安徽省蒙城县人民法院作出(2003)蒙刑初字第4号刑事判决，其中认定被告人谢某犯拐卖妇女罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币四万元。(二)2010年9月29日，安徽省白湖监狱管理分局出具《释放证明书》，证明原审被告人谢某于2010年9月29日刑满释放。(三)2014年4月16日，本院作出(2014)杨刑初字第268号刑事判决，其中认定被告人谢某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币一千元。(四)2014年4月27日，本院向安徽省蒙城县司法局出具(2014)杨刑初字第268号执行通知书，载明：罪犯谢某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法判处拘役五个月，缓刑五个月。现判决已发生法律效力。缓刑考验期：自2014年4月27日起至2014年9月26日止。上述事实，原审被告人谢某在再审开庭审理过程中亦无异议，除原审已出示证据外，另有安徽省蒙城县人民法院(2003)蒙刑初字第4号刑事判决书、安徽省白湖监狱管理分局《释放证明书》、本院(2014)杨刑初字第268号刑事判决书等证据证明。以上证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，且收集程序合法有效，本院予以采信。本院认为，原审被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静共同以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，对原审被告人杨彪、谢某、杨俊起、曾祥侠、丁献静依法均应予以惩处。原审判决对原审被告人杨彪、杨俊起、曾祥侠、丁献静的定罪、量刑并无不当，应予维持。原审判决对原审被告人谢某开设赌场事实认定无误，定性准确。原审被告人谢某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人谢某退出人民币10,000元，可以酌情从轻处罚。原审被告人谢某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，不适用缓刑。本院对公诉机关认为原审被告人谢某系累犯的意见予以采纳。因原审被告人谢某在原审案件办理过程中未如实供述其2003年有期徒刑前科，导致原审判决遗漏原审被告人谢某累犯情节而对其适用缓刑，系量刑不当，应予纠正。原审被告人谢某在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的缓刑考验期内又犯新罪，应撤销前罪缓刑，实行数罪并罚。原审被告人谢某虽自动投案，但未如实供述影响其量刑的有期徒刑前科情况，不符合认定自首的相关规定，故本院对辩护人的相关辩护意见不予采纳，对辩护人的其他合理意见已予采纳。为严肃国法，维护社会管理秩序，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第七十四条，第七十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十六条，《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定(试行)》第七条之规定，判决如下：一、维持本院(2015)杨刑初字第984号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销本院(2015)杨刑初字第984号刑事判决第二项；三、原审被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元；撤销本院(2014)杨刑初字第268号刑事判决第二项即“被告人谢某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币一千元”中的缓刑部分；决定执行有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万一千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长 马  霄  燕审判员 韩    慧审判员 周    圣二〇二〇年十一月二十三日书记员 张静露刘玉梅附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条……开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。四、《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第七条人民法院审理共同犯罪再审案件，如果人民法院再审决定书或者人民检察院抗诉书只对部分同案原审被告人（同案原审上诉人）提起再审，其他未涉及的同案原审被告人（同案原审上诉人）不出庭不影响案件审理的，可以不出庭参与诉讼；部分同案原审被告人（同案原审上诉人）具有本规定第六条第（三）、（四）项规定情形不能出庭的，不影响案件的开庭审理。