山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3062号上诉人（原审被告）：钱智慧，男，1982年8月19日出生，汉族，居民，住。委托诉讼代理人：王兆升，嘉祥恒胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周勋宇，男，1994年2月18日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：王玉柱，山东众翊轩律师事务所律师。原审被告：山东尚德建安有限公司，住所地嘉祥县呈祥街路北新辉花园小区**楼****。统一社会信用代码91370829798653958F。法定代表人：陈永磊，系该公司执行董事。上诉人钱智慧因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初5536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱智慧上诉请求：依法撤销（2019）鲁0829民初5536号民事判决，改判为驳回被上诉人在一审时的请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当，二审应当予以改判。一、从一审法院判决书第十一页、十二页可以明显看出，2019年7月8日周勋宇、钱智慧、李田签字的工程结账单；2019年7月9日钱智慧签字的周勋宇嘉祥对账单；2019年9月3日两份李田出具的证明可以显示一审法院只看对账单及证明的部分内容进行判决明显不对。2019年7月8日工程结算单下半部分已明确标注被上诉人周勋宇瓦工组在嘉祥大刘庙六、七、九、十号楼所干范围在9月1日前必须处理完质量问题及卫生清理经监理验收完后工程款付清。2019年7月9日，周勋宇嘉祥对账单第八条零工、机房系空白，最下一行扣罚款系空白。显然以上两份证据均不能证明是最终结算单据。一审法院按照是最终结算单据进行判决显然是错误的。二、2019年9月3日两份证明并不是李田在2019年9月3日出具的，是被上诉人在2019年9月3日找李田书写的。三、被上诉人在2019年3月1日签订的建筑施工劳务承包协议书能显示承包范围是六、七、九、十号楼这四个楼的工程量从清槽开始到主体结构验收竣工验收完成之施工设计图中规定瓦工一切施工内容，由乙方负责承包施工完成。关于结算方式和劳务单价、工程及质量标准该承包协议有明确约定。该协议第九条乙方责任第六款约定对工程的质量必须达到业主监理的要求，否则损失由乙方承担。从对账单、工程结算单注明的内容看，显然被上诉人在索要这两份单据时，对单据上显示的总工程量确实没有全部完成的事实。四、2019年9月3日，被上诉人的工地负责人周殿权出具的委托书能证明被上诉人委托李波对被上诉人未完成的工程让李波继续安排工人进行修补，其工人费用由被上诉人承担的事实。周殿权系周勋宇的叔叔，在一审庭审时，被上诉人周勋宇竟然说对周殿权的身份信息不清楚，也不知道周殿权的住址，显然，是被上诉人在说谎。故此，恳请中院在二审开庭时要求被上诉人让周殿权出庭，向法庭陈诉相关事实，以便法院查明事实，公正审理。五、（1）上诉人在一审提交的2019年3月22日、3月24日、3月31日、4月19日、5月7日、5月8日七张罚款单总额共计：23500元人民币，能证实上诉人的甲方因被上诉人施工的工程存在严重的质量问题进行罚款的事实。（2）李波出具的钱智慧替周勋宇班组垫付其未完成工程量工资支付明细一份。证实钱智慧替原告支付工资124330元的事实。（3）工地负责人李波用手机将周勋字未完成的工程量拍摄的照片41张。证实周勋宇未完成工程量及存在严重质量缺损等确实存在的事实。（4）钱智慧与周勋宇聊天记录。能证实周勋宇确实未完成合同约定的工程量及完成部分也存在质量缺陷等问题，钱智慧进行告知的事实。综上所诉述，从以上事实可以明显看出，一审以2019年7月8日未完全全部完成的工程结算单、周勋宇嘉祥对账单、李田出具的两份证明就认定系工程最终结算，给予认定并判决上诉人给付其工程款明显与事实不符。在被上诉人承包的工程量的范围之内七张罚款单23500元应当从应付工程款中扣掉。被上诉人未完成的、在被上诉人委派的工地负责人周殿权的同意安排下，上诉人为其找工人支付的费用应当予以扣减124330元人民币。被上诉人在施工期间浪费、毁损的甲方的沙石料甲方扣除的上诉人七万元。这七万元也应当由被上诉人承担，应从工程款中扣除。由上诉人向一审法庭提交的与被上诉人聊天内容截屏可以证实。兼于该工程至今发包方未有验收，正处于继续建设期间，故此，请求法院撤销原判，驳回被上诉人在一审时的请求。上诉人在2019年7月8日给被上诉人出具工程结算单时，是在被上诉人正施工期间，如果不出具该结算单停止继续施工，在这种条件下出具的，况且在该结算单中有明确注明该结算单不应该视为最终结算单据进行认定。周勋宇辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，一审判决应依法予以维持。上诉人的上诉理由依法不能成立，不应得到二审法院的支持。1、上诉人认为2019年7元8日，上诉人钱智慧及其工地负责人李田与被上诉人周勋宇签订的工程结账单，2019年7月9日，上诉人与被上诉人签字的涉案工程对账单，2019年9月3日，上诉人的工地负责人李田出具的二份证明，一审法院都不能作为认定上诉人拖欠被上诉人工程款的依据，其观点是严重错误的。上述三份证据能够充分证明，上诉人及其工地负责人李田对被上诉人已施工完毕的工程进行了结算，对账单能够充分证明上诉人应支付被上诉人对账单载明部分的工程款509590元，不包含零工和机房施工款。上诉人的工地负责人李田于2019年9月3日出具的二份证明以及其当庭的证言能够证明除对账单外，被上诉人干零工55个，对账单显示零工每个200元，55个零工款合计11000元，9号楼封顶塔吊补助930元，同时李田当庭还证明了6号、9号、10号楼机房的面积及单价以及6号楼机房被上诉人已全部施工，9号10号楼被上诉人的施工30%-40%的比例，一审法院对9号、10号楼机房按30%的施工比例进行计算，并无不当。结合被上诉人已认可已收到上诉人工程款30万元相应扣减，上诉人尚欠被上诉人工程款223183.68元，该认定事实清楚，证据充分。上诉理由二不值一驳，李田当庭认可出具证明系客观事实，该证明是被上诉人找李田出具的，还是李田主动出具的，没有任何实质性区别。上诉理由三也不能成立，上诉人与被上诉人双方签订的结算单及对账单的前提是被上诉人均已施工完毕的工程量，上诉人作为一个理智的常年从事建设工程的成年人，不可能在被上诉人没有施工完成的情况下与被上诉人签署结算单和对账单。结算单下部分显示的卫生清理及质量问题只是一小部分的零工活，李田证明的被上诉人55个零工以及被上诉人提供法庭的零工考勤表能够相互印证被上诉人已处理好了卫生清理及相关的质量问题。因此上诉人的该理由不能成立。上诉人的理由四、五同样不能成立，若周殿权出具委托书委托李波即李田安排工人对被上诉人未完成的工程进行修补，上诉人应当提供充分的证据证明双方确认的进行修补的工程量，而不是上诉人单方出具的所谓的为被上诉人未完成的工程替被上诉人垫付工资124330元的工资支付明细，谁能知道李田安排的工人干的什么活？干的谁的活？上诉人所谓的罚款23500元不属实，即使属实，也应由上诉人承担，这是上诉人违法转包应承担的过错责任。上诉人辩称的工地负责人李波用手机将周勋宇未完成的工程量拍摄的照片41张与被上诉人的涉案工程没有关联性。若上诉人确实为被上诉人垫付了修补未完成工程的工人工资，上诉人可在取得充分证据后向被上诉人另行主张权利，而不是据此无理缠诉。被上诉人因上诉人拖欠的巨额劳务费未付，导致经济困难，无力提起上诉，被上诉人对一审判决未判决山东尚德建安有限公司承担责任亦不满意。虽然尚德公司不是涉案工程的建设方，但是尚德公司与上诉人恶意串通，仅与山东豪安建筑劳务有限公司签订了名义上的建筑劳务合同，尚德公司亦知道该豪安公司并未进行实际施工，况且，尚德公司对外一直隐瞒与豪安公司签订劳务合同的事实，被上诉人与尚德公司的相关负责人的电话录音即能证明。因此，尚德公司具有过错应承担付款责任。另外，涉案工程的建设方系嘉祥县人民政府，涉案工程款及劳务费嘉祥县人民政府直接拨付给尚德公司，再由尚德公司拨付给上诉人。劳务费一旦拨付给上诉人，拖欠被上诉人的农民工的劳务费将无法保障。据此，依据中华人民共和国国务院令，第724号《保障农民工工资支付条例》第29、30条的规定，为保障被上诉人农民工工资的合法权益，二审法院应依法改判由尚德公司承担连带责任。综合上述答辩理由和事实，上诉人的各项上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决或者依法改判山东尚德建安有限公司与上诉人承担连带责任，依法保护被上诉人即农民工的合法利益。山东尚德建安有限公司二审未到庭，未发表意见。周勋宇向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即支付拖欠原告的工程款224826元及按银行同期贷款利率6%计算的工程款占用期间的利息损失；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年11月28日，被告钱智慧代表山东豪安建筑劳务有限公司与被告尚德建安公司签订了建筑工程劳务承包合同，山东豪安建筑劳务有限公司承包了大刘庙社区棚户区改造工程的劳务施工。2019年3月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订建筑施工劳务承包协议书。该协议书主要约定以下内容：一、工程名称：嘉祥大刘庙棚改项。三、劳务承包形式：瓦工大清包（包工期、包质量、包安全、包文明施工、包施工辅料和机具设备）由乙方承包施工完成。四、承包范围：乙方负责承包6#7#9#10#住宅楼土建工程，从清槽开始到主体结构验收竣工验收完成之施工设计图纸中规定瓦工一切施工内容，由乙方负责承包施工完成。五、乙方承包施工内容：从清槽开始至主体验收，打混凝土、砌砖、二次结构浇灌、清理瓦工范围内的建筑垃圾、成品保护、养护、凿毛、槽钢洞螺杆洞封堵、修补，外墙打完混凝土后清理，剪力墙根部封堵剔凿，基础砖胎膜砌筑抹灰，防水保护层浇注，塔吊基础、人货电梯基础。六、结算方式和劳务单价：1、打混凝土16元/平方按建筑面积结算，二次结构按42元/平方按建筑面积结算，基础部分：垫层10元/平方，基础梁混凝土15元/立方，小红砖190元/立方，砖墙抹灰10元/平方。2、中途按主体5层为一个节点支付乙方工程款，封顶后按完成工程量支付乙方80%，主体竣工验收付到总工程款的100%。七、乙方承包施工内容：（7）乙方在施工中，如果有甲方监理和安检部门罚款均自行处理，甲方可代交罚款并在当月进度款中扣除。九、双方职责：甲方职责：1、甲方委派李波同志为本工程总负责，协调在施工现场的各项工作，由项目部主管部门实行监督和检查。乙方职责：1、乙方指定周殿权（合同履约人）为乙方在本工程施工生产、安全、质量、文明施工、社会治安、防火等全权负责人，处理、协调同甲方的各项工作关系。上述协议签订后，原告对涉案工程进行了施工。2019年7月8日，原告与被告钱智慧签署工程结算单一份。该结算单载明：6#：架空层380.33㎡、标准层574.95×11＝6324.45㎡；7#：架空层311.57㎡、标准层456.7×11＝5023.7㎡；9#：架空层359.46㎡、标准层512.39×11＝5636.29㎡；10#：架空层359.46㎡、标准层512.39×11＝5636.29㎡；合计24031.55㎡，大写贰万肆仟零叁拾壹点伍伍平方。6#7#9#10#外架底垫层面积为724.64㎡，大写柒佰贰拾肆点陆肆平方。不含机房面积。备注：架空层按标准面积计算，补贴用塔吊浇砼总计4个楼，超时费、人工费￥12000元（壹万贰仟元）。注：周勋宇瓦工班组在嘉祥大刘庙六、七、九、十号楼所干范围在9月1日前必须处理完质量问题及卫生清理，经监理验收完后，工程款全部付清。2019年7月9日，被告钱智慧向原告出具“周勋宇嘉祥对账单”一份。该对账单载明：1、基础混凝土1000立方×10元＝10000元＋5000元；2、砌墙235立方×190元＝44650元；3、抹灰1856㎡×10元＝18560元；4、基础零工60工×200＝12000元；5、主楼打灰24677㎡×16元＝394832元；6、补贴12000元；7、垫层724.6㎡×5＝3623元；8、零工（空白）、机房（空白）；基础垫层595㎡×15元＝8925元。总值：500665元（伍拾万零陆佰陆拾元）＋8925元，总计509590元；借支：250000元（贰拾伍万元）；扣罚款：（空白）。上述结算单形成后，原告未能完成收尾工程的施工。被告钱智慧于2019年7月29日至9月份期间与原告进行了的微信联系，要求原告对收尾工程进行处理，原告表示派老周过去解决，并要求原告支付工程款。此后，被告钱智慧支付原告工程款50000元，原告安排周殿权对收尾工程进行修补。2019年9月3日，被告钱智慧的员工李波以李田的署名向原告出具书面证明两份。证明一载明：证明周勋宇在工，大写伍拾伍工整。6月13日9#封顶因泵车没来，用塔机吊打62m3×15元＝930元补助，大写玖佰叁拾元。证明二载明：证明周勋宇在工地机房面积为：9#机房面积为76.95㎡；10#机房面积为76.95㎡；6#机房面积为57.81㎡；7#机房面积为53.09㎡。同日，周殿权向李波出具委托书一份。该委托书载明：兹有我砼班组因后期修不到位的部分，现委托李工安排工人进行修补，其人工费用由砼班组付，其工天数由双方认可为准。另查明，一、被告钱智慧认可涉案工程主体已于2019年11月30日验收合格，包含原告所施工工程；同时陈述原告没有按照约定完成施工内容，是其派人完成该部分施工内容后才验收合格的。二、庭审期间，被告钱智慧申请李波出庭作证，李波陈述：2019年7月8日的工程结算单中的施工内容均是原告施工并已经完工；原告提交的2019年9月3日的两份书面证明是其出具的，原告完成了该证明中的7#楼机房的施工面积及6#、9#楼面积中的30%到40%；其余面积均是其根据周殿权的委托安排工人进行施工的；机房工程单价均按16元/㎡计算。一审法院认为，双方当事人对以下问题存有争议：一、被告钱智慧是否尚欠原告工程款，二被告应否对所欠原告的工程款承担民事责任。二、应付从被告欠付原告的工程款中扣减被告钱智慧辩解的收尾工程人工费124330元、罚款23500元、扣款70000元。对于第一项争议问题。由于原告与被告钱智慧于2019年7月8日对原告已施工完毕的工程进行了结算，被告钱智慧也于次日向原告出具了对账单；在双方结算后的2019年9月3日，被告钱智慧的工地现场负责人李波又对原告后续施工内容出具了工程量及价款的书面证明，上述证据应当作为双方结算依据。根据2019年7月9日的对账单，能够反映出被告钱智慧应支付原告该部分工程款509590元，已支付原告工程款250000元。根据李波出具的书面证明一，能够反映出原告干零工55个、9号楼封顶塔吊补助930元。根据李波出具的书面证明二、李波的当庭证言及原告对李波当庭证言的质证意见，能够反映出原告完成6号楼机房施工面积57.81㎡，9号楼机房面积76.95㎡及10号楼机房面积76.95㎡中的30%至40%，机房面积单价为16元/㎡。根据上述证据，被告钱智慧应支付原告工程价款（55个零工除外）512183.68元﹝509590元＋930元＋57.81㎡×16元/㎡＋（76.95㎡＋76.95㎡）×30%×16元/㎡﹞。对于55个零工部分，虽然李波出具的证明中没有载明价款，但被告钱智慧于2019年7月9日出具的对账单第4项中注明了零工标准为200元，根据该标准计算，被告钱智慧应支付原告55个零工价款共计11000元。被告钱智慧应付原告工程款总额为523183.68元，扣减其已付工程款300000元后，尚欠原告工程款数额为223183.68元。对于二被告应否对所欠原告的上述工程款承担民事责任的问题。由于原告不具备劳务承包资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与被告钱智慧所签订的劳务承包协议书应为无效协议，但由于涉案工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告可以参照劳务承包协议的约定向被告钱智慧主张工程款。根据劳务承包协议第七条第2项、2019年7月8日的工程结算单中关于付款节点的约定，被告钱智慧应于工程验收合格付清工程款。虽然原告未能提供证据证明涉案工程何时验收合格，但被告钱智慧已于庭审中认可包含原告施工部分的主体工程已于2019年11月30日验收合格，故双方约定方付款条件已经成就，被告钱智慧应于上述付款条件成就时支付所欠原告的上述款项，故本院对原告主张被告钱智慧支付上述工程款的诉讼请求予以支持。对于原告主张的利息损失问题。由于被告钱智慧未能按照双方约定的付款节点支付原告工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准承担原告的利息损失，但由于该标准已经取消，中国人民银行已自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故应由被告钱智慧自工程验收合格之日即2019年11月30日起至实际支付之日止，以尚欠工程款数额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息。对于被告尚德建安公司应否承担民事责任的问题。由于被告尚德建安公司并非涉案工程建设单位，其已依法将涉案工程劳务施工承包给山东豪安建筑劳务有限公司，与原告之间不存在合同法律关系，对原告与被告钱智慧所签订的无效劳务承包协议也不存在过错，原告主张其承担民事责任，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。对于第二项争议问题。被告钱智慧辩解其替原告完成收尾工程支付人工费124330元，为原告垫付施工期间的罚款23500元、扣款70000元，该部分款项应从原告的工程款中扣减，但原告对被告钱智慧的上述辩解意见不予认可。本院认为，虽然劳务承包协议第七条第（7）项中约定了“乙方在施工中，如果有甲方监理和安检部门罚款均自行处理，甲方可代交罚款并在当月进度款中扣除”的内容，但由于双方所签订的劳务承包协议为无效协议，该项约定也为无效约定。如果被告所辩解的上述款项真实存在，被告应当将其作为损失在本案中提起反诉或另案诉讼，由双方根据其过错承担相应责任。虽然被告钱智慧未在本案中就此提起反诉，但提出了冲减的辩解，本院应根据双方提供的证据进行审查。对于被告钱智慧辩解的人工费124330元的问题。虽然根据双方的工程结算单及周殿权出具的委托书能够反映出原告已施工工程中存在部分需要处理的质量问题、未完成的卫生清理的事实，以及周殿权在2019年9月3日委托李波安排人员就其修补不到位的部分进行修补，费用经双方共同确认后由原告承担，但由于原告不认可被告钱智慧的该项辩解，双方也未对因此产生的用工数量及费用共同确认，根据现有证据也不能查明2019年7月8日的工程结算单中存在质量问题及卫生清理事项的工程量范围、被告钱智慧因此产生了多少人工及费用。对于被告钱智慧辩解的扣罚款的问题。双方劳务承包协议对罚款事项作出了约定，但未对扣款事项进行约定，在双方结算时也未将上述事项列入结算范围，且根据双方的聊天记录反映出被告钱智慧将约定原告施工内容进行了甩项，根据本案现有证据不能证明被告钱智慧辩解的该项事实。综上，被告钱智慧所辩解的上述事实，缺乏事实根据，本院不予采纳，可由被告钱智慧于证据充分后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：一、被告钱智慧于本判决生效之日起十日内支付原告周勋宇工程款223183.68元；并自2019年11月30日起至实际支付之日止，以为223183.68元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息；二、驳回原告周勋宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半交纳2336元、诉讼保全费1670元，由原告周勋宇负担29元，被告钱智慧负担3977元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，周勋宇对涉案工程进行了施工，钱智慧认可涉案工程主体已于2019年11月30日验收合格，包含周勋宇所施工工程。2019年7月8日，周勋宇与钱智慧签署工程结算单，钱智慧于次日向周勋宇出具了对账单。2019年9月3日，钱智慧的员工李波以李田的署名向周勋宇出具书面证明两份。在一审庭期间，钱智慧申请李波出庭作证，李波陈述：2019年7月8日的工程结算单中的施工内容均是周勋宇施工并已经完工；周勋宇提交的2019年9月3日的两份书面证明是其出具的，周勋宇完成了该证明中的7#楼机房的施工面积及6#、9#楼面积中的30%到40%。故一审法院依据根据双方签订的结算单及对账单、李波出具的书面证据，认定钱智慧尚欠周勋宇工程款223183.68元，并无不当；关于钱智慧上诉所主张的罚款23500元、替周勋宇支付工资124330元及毁损沙石料扣款7万元，周勋宇对此不予认可。关于罚款问题，虽然劳务承包协议第七条第（7）项中约定了“乙方在施工中，如果有甲方监理和安检部门罚款均自行处理，甲方可代交罚款并在当月进度款中扣除”的内容，但该协议为无效协议，该项约定也为无效约定。如果钱智慧上诉所称的上述款项真实存在，应当将其作为损失在本案中提起反诉或另案诉讼；关于替付工资问题，根据双方的工程结算单及周殿权出具的委托书，能够反映出周勋宇已施工工程中存在部分需要处理的质量问题、未完成的卫生清理的事实，及周殿权在2019年9月3日委托李波安排人员就其修补不到位的部分进行修补，但双方未对因此产生的用工数量及费用共同确认，根据现有证据也不能查明2019年7月8日的工程结算单中存在质量问题及卫生清理事项的工程量范围、钱智慧因此产生了多少人工及费用。关于扣款问题，双方劳务承包协议未对扣款事项进行约定，在双方结算时也未将上述事项列入结算范围，综上，钱智慧上诉所称的上述费用，缺乏事实根据，不予支持，可由钱智慧于证据充分后另行主张。综上所述，上诉人钱智慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4648元，由上诉人钱智慧负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月三十日书记员  李梦琦