中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020）浙01刑终599号 原公诉机关浙江省杭州市上城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶子含，男，2000年7月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，学生，户籍地浙江省杭州市富阳区。因本案于2019年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人钱文中，浙江金道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）盖德？阿古那？西泽？塞万斯提昂？安东尼奥（ＧＡＥＴＥＡＣＵＮＡＣＥＳＡＲＳＥＢＡＳＴＩＡＮＡＮＴＯＮＩＯ，以下简称“西泽”），男，1992年6月18日出生，智利共和国国籍，大学文化，经商人员，在华暂住地浙江省杭州市富阳区。因本案于2019年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人汪凌琴，浙江剑正律师事务所律师。 翻译人员黄扬菁、施丽君，杭州越成翻译社译员。 浙江省杭州市上城区人民法院审理浙江省杭州市上城区人民检察院指控原审被告人叶子含、西泽犯强奸罪一案，于2020年8月19日作出（2020）浙0102刑初171号刑事判决。原审被告人叶子含、西泽不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2019年9月3日凌晨，被告人叶子含与其同学牧某（另案处理）在富阳一酒吧饮酒后，赶至叶子含的外籍友人被告人西泽暂住的杭州市富阳区富春街道德邑上城8幢902室继续饮酒，并商议寻找女性发生性关系。其间，西泽提议联系其结识的酒水促销员李某某前来饮酒，叶子含便伙同西泽通过微信联系被害人李某某至上述暂住处。西泽、叶子含共谋将李某某灌醉后发生性关系，遂在李某某到达该处后以玩游戏饮酒为名将李某某灌醉。随后，叶子含将李某某抱扶进卧室内，与西泽先后进入该卧室趁李某某无力反抗之际与李某某发生性关系。事后，牧某进入该卧室，准备与李某某发生性关系时，因李酒醒表示抗拒而未果。 当日6时许，李某某在该处将上述情况电话告知其朋友王某等，王等人遂报警。后叶子含、牧某离开现场被李某某电话叫回，并被告知已报警而在8幢楼下等候。民警赶到后将叶子含、牧某及在上述房间的西泽传唤到案。 上述事实，有被害人李某某的陈述，证人牧某、王某、奚某、赵某、包某的证言，接警单详情及录音资料、受案登记表，接受证据清单及门诊病历、手机通话记录照片、微信聊天记录视频资料，调取证据清单及监控视频资料、接处警视频资料，人身检查笔录及照片，现场勘验笔录、现场平面示意图、提取物证登记表及照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，电子数据检查笔录、提取电子数据清单，拭子、血样采集记录、鉴定书、检验报告，户籍证明、护照、签证（复印件），到案经过等情况说明，被告人叶子含、西泽的供述和辩解等证据予以证实。 原审人民法院根据上述事实和证据，认定被告人叶子含、西泽以灌酒手段致被害人李某某无力反抗，并违背妇女意志，轮流强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，且系轮奸。公诉机关指控的罪名成立。被告人叶子含明知他人报警而等在原地，系主动到案，可予宽处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第六条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第三十五条之规定，以犯强奸罪，分别判处被告人叶子含有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；判处被告人西泽有期徒刑十一年，并处驱逐出境。 上诉人叶子含及其辩护人上诉称：（一）叶子含并未与西泽合谋灌醉李某某。李某某和西泽本身就是在酒吧认识的微信好友，案发当天凌晨在西泽、叶子含联系后也同意和他们一起喝酒（开始有推脱，谈到给钱时答应了）。叶子含说让李某某多喝一点，当时是想和她发生性关系，但前提是该女孩自愿，喜欢谁就和谁发生性关系。仅仅凭西泽说过“drunkher”就认定合谋灌醉被害人，证据并不充分。（二）李某某未被灌醉、处于无力反抗的醉酒状态。李某某不属于酒量极差的人，且在玩骰子游戏喝酒的过程中赢多输少，根本没有喝多少酒，瘫在沙发上只是为了少喝一点酒所为的假象，根据司法鉴定其血液中酒精含量相当低，并没有达到醉酒状态。（三）根据叶子含和西泽的供述，李某某是自愿和二被告人发生性关系的，并且还有行为和语言上的互动及配合。发生性关系以后，李某某也没有表现出不愿意或者反应激烈的情况，没有在叶子含走出房间以后西泽进去之前报警或者告诉朋友。（四）退一万步说，即使本案构成强奸罪（假如被害人不愿意发生性关系），也因叶子含和西泽事先、事中没有犯意联络而不构成轮奸。在发生性关系以前，叶子含与西泽问答的意思是说想尝试先和女孩发生性关系，然后继续喝酒或者回家，而不是商量谁先和女孩发生性关系，二人没有轮奸合意。综上，从李某某来到西泽的房间，到发生性关系的过程，以及发生性关系之后各方的表现，加之本案发生的特定时间点和被害人特定的职业身份，本案尚未达到证据确实充分之法定要求，不符合强奸罪的构成要件。原判认定叶子含和西泽的行为构成强奸罪的事实不存在，请求本院改判叶子含无罪。 上诉人西泽上诉称：其并没有和叶子含说过要给女孩灌酒，就只是单纯的聊天，叶子含有劝李某某喝酒而其没有，其间听叶子含说李某某觉得其很帅，其认为李某某愿意与其发生性关系。李某某在其房间喝酒不多，实际喝了小半杯大约100毫升的水果苏打水（红色饮料）和啤酒，并非处于醉酒状态，只是说有一点累，叶子含搀扶她进卧室。叶子含也没有和其说过要与李某某先发生性关系，叶子含进入卧室后房间门关着而其在听音乐，不确定里面发生了什么。其与李某某发生性关系的过程中有一定的交流，完全没有发现女孩有醉酒或者不自愿的情况，事后也不清楚她为什么要哭。其没有强奸、轮奸的意图，也没有过错，原判认定事实不清，量刑过重。 上诉人西泽的辩护人提出：（一）现有证据无法证明西泽与叶子含事先达成强奸的犯意联络，无法证明西泽与叶子含以灌酒方式实施强奸罪客观方面的行为，无法证明被害人确实陷入不知反抗、不能反抗的处境；且被害人有关自己酒量不好、醉酒状态、遭受性侵的姿势等陈述的真实性存在疑问或者存在前后矛盾的情形。本案证据不足以认定西泽构成强奸罪，更不可能属于轮奸。（二）西泽明知他人报警而在现场等候，到案后虽然主观上认为被害人系自愿与自己发生性关系，但已经如实供述案件事实，对行为性质的辩解不影响自首的成立，依法可以从轻、减轻处罚。原判适用法律错误，导致量刑畸重。 经审理查明，原判认定上诉人叶子含、西泽强奸的事实，有上述已经原审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实，充分。 关于上诉人叶子含、西泽及其辩护人分别所提二人没有合谋灌醉李某某，李某某喝酒不多，未醉酒，系自愿发生性关系，原判认定的强奸事实不存在等上诉理由、辩护意见。经查，（1）被害人李某某的陈述与微信聊天记录、上诉人西泽的供述能够相互印证，证明西泽与李某某相识不满一个月，其间互加微信好友后西泽自称富商并多次发出邀约，李某某不曾答应，更无愿意发生性关系的意思表示。（2）上诉人叶子含的供述与证人牧某的证言、微信聊天记录能够相互印证，证明案发当晚西泽和叶子含一方面以马上要离开中国为由邀请被害人李某某一起来喝点酒聊聊天并保证“没事”，一方面却共谋“ｄｒｕｎｋｈｅｒ”，就灌醉女方形成了合意。（3）被害人李某某的陈述与证人牧某的证言、上诉人叶子含、西泽的供述能够相互印证，证明叶子含和西泽通过玩游戏让李某某喝酒（李某某在来之前已经喝过一些啤酒），其间叶子含劝酒并将酒杯端到李某某面前唇边，李某某躲不过喝下了半杯白酒（杨梅烧酒）及混合啤酒。（4）被害人李某某的陈述与证人王某、包罗飞的证言能够相互印证，证明李某某平时能喝小瓶啤酒（330毫升／瓶）5-7瓶左右，不能喝白酒，有一次喝了半瓶江小白（100毫升／瓶，40度）掺雪碧，即醉得不省人事，被两个朋友送回去的。（5）对于案发当晚被害人李某某饮酒后的状态，其本人陈述为头晕、没力气、躺在沙发上想睡觉，此时还能勉强走路，被叶子含扶进卧室放在床上，此后在叶子含、西泽先后与其发生性关系的过程中均没有力气反抗或者呼救，头脑迷糊，之后才开始慢慢清醒；牧某陈述为李某某睡在沙发上，拍她没有反应，说话迷迷糊糊的，走路的时候已经站不稳了，叶子含搀扶她进了卧室；叶子含供述为李某某瘫在沙发上，从沙发上滑到了地板上，被其扶进卧室后又从床上滑到了地上，被其托住腋下抱到了床上，后其将她的手机放到床头柜上，她没反应，发生性关系时她的手机一直有来电，其就把电话挂掉，然后把她手机关机；西泽供述为李某某躺靠在沙发上，感觉是想睡觉，叶子含搀扶她进卧室。根据全案证据综合分析、判断，应当认定李某某确被灌醉，处于无力抗拒性侵害的醉酒状态。（6）被害人李某某的陈述与证人牧某、王某、奚某、赵某的证言、手机通话记录、微信聊天记录、接警单等证据能够相互印证，证明被害人李某某在醉酒程度稍却后，即对牧某明确表示抗拒并有质问、斥责、哭泣等表现；在手机开机并接通朋友来电后，即向朋友哭诉且发送定位信息，由其朋友在第一时间报警，案发经过自然。（7）案发后，经采血检验，被害人李某某血液中乙醇含量为0.25ｍｇ／ｍＬ，因提取血样时间与实际饮酒时间有数个小时的间隔，而饮酒者血液中酒精浓度会随人体代谢而逐渐消除，结合常理和经验，可以排除合理怀疑。综上所述，本案证据之间具有内在联系，已经形成证据锁链，足以认定上诉人叶子含、西泽经事前通谋灌醉被害人李某某，随后利用李某某处于醉酒状态、性防卫能力严重削弱之机与其发生性关系的事实，符合强奸罪的主客观构成要件。故前述上诉理由、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。 关于上诉人叶子含、西泽及其辩护人分别所提二人事先、事中没有达成犯意联络，因而不构成轮奸等上诉理由、辩护意见。经综合审查上诉人叶子含、西泽的供述及证人牧某的证言等在案证据，可知叶子含、西泽在饮酒后多方寻找女孩欲发生性关系无果的情况下，由西泽提议，叶子含为主联系，说动被害人李某某前来喝酒聊天，之后以发生性关系为目的共同将李某某灌醉；其间，二人就叶子含先与李某某发生性关系交换了意见，明显具有共同强奸的意思联络，并在该犯意的支配下，先后连续地与李某某发生性关系。二上诉人在同一时间段、同一场合对同一妇女轮流实施奸淫行为，不仅明知自己有强奸的行为和故意，而且也明知其他共犯人有强奸的行为和故意。毫无疑问，其行为给被害妇女人身权利造成的侵害显著大于强奸的基本犯，社会危害性更加严重，理应认定为我国刑法第二百三十六条第三款第（四）项规定的“轮奸”情节，依法予以严惩。故前述上诉理由、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。 本院认为，上诉人叶子含、西泽结伙采用灌酒的手段，违背妇女意志，轮流强行与醉酒的妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。且系轮奸。关于上诉人西泽及其辩护人所提西泽符合自首的成立条件，原判适用法律错误，量刑过重等上诉理由、辩护意见。经查，（1）上诉人西泽被公安机关传唤到案后，直至本案审理期间，针对案件事实所做辩解与全案证据相矛盾，并未如实供述自己的主要罪行，依法不能认定为自首。（2）根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等综合考虑，原判在法定刑幅度内决定判处的刑罚，符合罪责刑相适应的基本原则，量刑并无不当。综上，前述上诉理由、辩护意见与相关法律规定不符，均不能成立，本院不予采纳。请求从轻、减轻处罚缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）叶子含、西泽之上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  钟 黎 注：本裁定书西班牙文译本由中华人民共和国浙江省杭州越成翻译社译员施丽君女士翻译。