广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0115刑初571号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人吴建生，男，1994年5月20日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2020年8月8日被羁押，次日被刑事拘留,同年9月2日被逮捕，现被羁押于广州市南沙区看守所。委托辩护人欧楚琪，广东康格律师事务所律师。委托辩护人陈俊宇，北京市盈科（广州）律师事务所律师。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检一部刑诉〔2020〕Z298号起诉书指控被告人吴建生犯开设赌场罪,于2020年10月16日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理本案。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭进行了审理。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察官徐田林出庭支持公诉，被告人吴建生及其辩护人欧楚琪、陈俊宇均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2017年1月始，被告人吴建生与何某一、姚某（二人均另案处理）从张某（另案处理）处获得“A39”六合彩赌博网站的管理账号，雇佣吴建周（另案处理）负责管理上述账号、联络下线、收付赌资，并发展了谢某、刘某、林某二、梁某2、陈某、李某1、杨某、林某一等人（均另案处理）作为该赌博网站的代理并接受不特定人员的投注，按固定比例从赌博网站获取利润。2019年12月28日、29日，公安机关先后抓获何某一、吴建周等九人。2020年1月8日，黄思琼向公安机关自动投案。2020年8月8日，被告人吴建生主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实。2020年9月15日，被告人吴建生与公诉机关签订《认罪认罚具结书》。经公安机关委托，广州业勤会计师事务所有限公司于2020年8月4日出具审计意见书，意见如下：一、张某（上线）收取吴建生（下线）2130元，收取何某一（下线）9600元；张某返还吴建生269536元，返还何某一29000元；二、第二级与第三级人员往来：1.吴建生（上线）收取林某二（下线）等6人共4158984.76元（其中收取林某二593620元，收取林某一191500元，收取霍胜威304410.76元，收取杨某2204820元，收取刘某808054元，谢某56580元）；2.何某一（上线）收取林某二（下线）等4人共701570元，其中收取林某二21480元、霍胜威186850元、杨某474240元、刘某19000元。3.姚某（上线）收取霍胜威（下线）621930元。三、第三级与第四级人员往来：陈某（上线）收取孔某（下线）等8人共503792元；杨某（上线）收取李某2（下线）等13人共9928354.99元；刘某（上线）收取王某（下线）等8人共677406.88元；李某1（上线）收取黄思琼（下线）共316150元；梁某2（上线）收取孔某（下线）等6人共278245元；林某一（上线）收取许某（下线）等3人共392028.88元；谢某收取下线孔某2223元；另有涉案人员指认赌客但未能划分层级的赌博款共2026185.01元，其中陈某收取118937元，何某一收取107182元，霍胜威收取12885元，李某1收取164195元，梁某2收取304808元，林某二收取760850.01元，林某一收取27560元，刘某收取265818元，吴建生收取233950元，杨某收取30000元；另外，吴建生（吴建周、汤某1）账户收取何某一（何某二、何某三）账户2516785元，付款4733874.5元，收取姚某2349870元，付1504570元；何某一向姚某付款80000元；林某二与梁某2、李某1、林某一、陈某等人之间，陈某与梁某2、李某1之间，林某一与刘某之间，谢某与刘某之间，霍胜威与刘某之间，梁某2与李某1之间存在频繁的交易；吴建周的银行账户与何某4等16个账户收付款频繁且与每个账户收款、付款的金额大于20万元。以上事实，有经举证质证、本院予以确认的受案登记表、立案决定书，人口信息查询表，抓获经过，经同案人吴建周等及证人卢某等签认的微信账号、赌博网站界面、微信聊天记录、转账截图、扣押物品等照片，扣押决定书、扣押笔录，证人卢某、梁某1、汤某1的证言，吴建周、何某一、杨某、林某二、刘某、谢某等人的供述及辩解，相关的辨认笔录，被告人吴建生的供述及辩解，司法审计意见等证据证实，被告人吴建生在庭审中亦无异议，认罪认罚，足以认定。另查明：本院于2020年11月17日作出（2020）粤0115刑初409号刑事判决，判决何某一、杨某、吴某、林某二、梁某2、陈某、刘某、谢某、林某一、黄某等十人犯开设赌场罪,分别判处有期徒刑十一个月至三年六个月不等,并处罚金人民币五千元至三万元不等。公诉机关认为，被告人吴建生无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴建生犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴建生在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯。被告人吴建生认罪认罚，可从宽处理。建议对其判处有期徒刑三年二个月，并处罚金。被告人吴建生认罪认罚，对指控事实无异议，当庭供述其按赌资1%比例获取水金四至五万元，请求对其从轻处罚，能够让其早日回归社会与家庭。辩护人提出以下意见：吴建生有自首情节，是初犯，主观恶性不大，认罪认罚，请求对其从轻处理，以便让其早日回归家庭。本院认为，被告人吴建生无视国家法律，为赌博网站担任代理，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人吴建生在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚；其有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人吴建生与公诉机关签订《认罪认罚具结书》，达成量刑协议，自愿认罪认罚，可从宽处理，本院予以确认。公诉机关提出的量刑建议并无不当，本院予以采纳。被告人、辩护人提出的意见中合理部分，亦予采纳。为惩治犯罪，维护社会秩序，打击赌博恶习，综合被告人吴建生的犯罪事实、犯罪的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款和根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下:被告人吴建生犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即刑期自2020年8月8日起至2023年10月7日止。罚金于判决发生法律效力之日起十五日内向本院一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  胡名态人民陪审员  朱立群人民陪审员  杜美月二〇二〇年十一月十七日法官助理陈一松书记员马海欣附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为；（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定……对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实隙地利用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。……《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。