山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终7702号 上诉人（原审被告）：孙树云，男，1965年12月14日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。 上诉人（原审被告）：卢兆兰，系孙树云之妻，汉族，1962年3月11日出生，居民，住山东省沂水县。 被上诉人（原审原告）：王建忠，男，汉族，1979年4月21日出生，居民，住山东省沂水县。 上诉人孙树云、卢兆兰因与被上诉人王建忠居间合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙树云、卢兆兰共同的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，予以改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人签订居间劳务合同后，积极促成外派业务，已为被上诉人办理出国印尼的所有手续，已切实履行合同义务。被上诉人违约拒绝出国劳务，违反双方居间合同的违约条款，不应退还居间费用。二、被上诉人的一审诉讼请求已过八年，已超过诉讼时效。上诉人2014年5月份至2018年10月份在临沂监狱服刑，出狱后经工商登记创立劳务公司，生活工作活动轨迹十分清晰，不存在被上诉人一审中所述情况。根据我国《刑事诉讼法》第101条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十七条规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案后及时提起。被上诉人应在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼而未提出，并无故消极的待上诉人出狱多年提起诉讼，至使上诉人无法及时出庭抗辩，使上诉人承担了额外的偿还责任。三、虽然已过诉讼时效，但顾及人道主义，上诉人出狱后又承诺，虽然过了时效，钱不能退了，但上诉人可以安排被上诉人到别的国家，条件是只能安排出国不能退钱。被上诉人同意了，上诉人给安排到斯里兰卡没有成功，后来又给安排到印尼。印尼成功后被上诉人又不去了，所有被上诉人交的钱都给他安排工作花了。按合约办理成功而不出国的，所有费用不退，还得承担经济赔偿。所以，不但不能退钱，被上诉人还应当赔偿上诉人违约金1万元人民币。请求法院支持被上诉人赔偿上诉人违约金1万元。 被上诉人王建忠辩称：2014年2月初，被上诉人经人介绍认识上诉人孙树云，他告诉被上诉人可以为被上诉人办理去马来西亚务工的手续，被上诉人信以为真，分两次共支付给沂水国源人力资源有限公司11000元费用，经手人分别为孙树云和卢兆兰。在还没有办理出国手续前，孙树云因涉嫌以收取出国劳务费为名的诈骗犯罪被刑事拘留，被上诉人找沂水国源人力资源有限公司要求继续办理出国手续，该公司让找孙树云，说跟他们没关系。被上诉人找卢兆兰要求退款，卢兆兰退给被上诉人2000元，说以后继续退剩余9000元，结果不久卢兆兰也被刑事拘留。此后被上诉人一直联系不上上诉人夫妻，2019年5月份经多方打听、查找，终于又找到了孙树云，于是提起一审诉讼，没有超过诉讼时效。经一审法院判决二上诉人偿还被上诉人剩余9000元。一审法院经过合法传唤二上诉人，在庭审时，二上诉人无故缺席，放弃答辩权。一审法院在认定事实清楚、采信证据确实充分的基础上，适用法律正确，判决结果恰当，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审原告王建忠向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告退还原告出国费用9000元及同期银行贷款利率的利息；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年2月12日，原告王建忠向被告孙树云支付劳务费1000元，被告孙树云向其出具收据一份，载明：“今有乙方王建忠自愿委托甲方国源劳务孙树云办理出国交劳务费1000元”，并盖有沂水国源人力资源有限公司财务专用章。2014年3月25日，原告王建忠向被告卢兆兰支付劳务费10000元，被告卢兆兰向其出具收据一份，载明：“今有乙方王建忠自愿委托甲方国源劳务孙树云办理出国交劳务费10000元”，并盖有沂水国源人力资源有限公司财务专用章。被告孙树云、卢兆兰收取上述服务费后，一直未促成外派业务。原告多次向被告孙树云、卢兆兰索要服务费，二被告已返还2000元，剩余9000元未返还，形成诉讼。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人未促成合同成立，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，被告孙树云、卢兆兰收取了原告王建忠服务费11000元后，二被告未促成合同成立，原告要求被告返还服务费符合法律规定，二被告已返还服务费2000元，故对原告王建忠要求被告孙树云、卢兆兰返还服务费9000元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告孙树云、卢兆兰经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孙树云、卢兆兰于判决生效后十日内偿还原告王建忠服务费9000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，已减半收取25元，由孙树云、卢兆兰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对孙树云、卢兆兰的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 本案当事人二审争议的焦点为：一、上诉人孙树云、卢兆兰是否应退还被上诉人王建忠居间费9000元；二、被上诉人起诉是否超过诉讼时效。 关于争议焦点一，即上诉人孙树云、卢兆兰是否应退还被上诉人居间费的问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间获得支出的必要费用。本案中，上诉人孙树云、卢兆兰未完成居间义务，即未能安排被上诉人从事马来西亚出国劳务，该事实已经生效的刑事裁判文书认定，对此本院予以确认。故上诉人孙树云、卢兆兰不得收取被上诉人居间报酬。被上诉人要求解除双方居间合同，由二上诉人退还被上诉人居间费9000元符合法律规定，应予支持。二上诉人虽主张被上诉人给其造成损失，但未提交证据证实，且在一审中未出庭应诉，放弃答辩权、辩论权、反诉权等民事权利，故对其二审中又以被上诉人违约要求被上诉人支付违约金1万元的上诉理由本院不予支持。 关于争议焦点二，即诉讼时效期间的问题。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。具体到本案，二上诉人在一审中未提出诉讼时效抗辩，在二审期间又提出；且并无新的证据证明至被上诉人一审起诉时，双方约定的履行期间届满已过三年，故对上诉人关于被上诉人起诉已过诉讼时效期间的上诉理由本院不予支持。 综上所述，上诉人孙树云、卢兆兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孙树云、卢兆兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  王 雨