中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终896号 上诉人（原审原告）：北京北方电联电力工程有限责任公司。住所地：北京市顺义区天竺空港工业区**生产基地。 法定代表人：周泓健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常雪娇，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑秀，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市交通运输局。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖西路北二巷路**。 法定代表人：王辉军，该局局长。 委托诉讼代理人：陈明莉，女，该局工作人员。 委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路38号新宏信大厦8楼802室 法定代表人：张兰岐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程晓茘，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人北京北方电联电力工程有限责任公司（以下简称北方公司）、乌鲁木齐市交通运输局（以下简称交通局）因与被上诉人乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司（以下简称天山公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北方公司委托诉讼代理人常雪娇、郑秀，上诉人交通局委托诉讼代理人陈明莉、杨斌，被上诉人天山公司法定代表人张兰岐、委托诉讼代理人程晓茘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北方公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判交通局向北方公司支付案涉公路工程项目投资回购款198439607.41元（最终以审计评估结果为准）；2.撤销一审判决第二项，改判交通局以198439607.41元为基数，向北方公司支付自2009年6月15日起至付清之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3.撤销一审判决第三项，改判交通局赔偿北方公司合同履行后可得利益损失，即预期可得利益损失3000万元（暂估）；4.一、二审诉讼费由交通局承担。事实和理由：一审判决未将北方公司为建设案涉工程而发生的融资利息成本、监理费、勘察费、设计费等纳入回购价鉴定范围错误；同时，一审判决未支持因交通局违约给北方公司造成的预期可得利益损失错误。 交通局上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判交通局向北方公司支付案涉工程回购款26986613.82元；驳回北方公司关于回购款利息的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由北方公司、天山公司负担。事实和理由：1.竣工图中存在明显虚假数据，缺乏变更依据，案涉工程应以初步设计图作为工程造价鉴定的依据，以竣工图作为工程造价的鉴定依据所做的鉴定报告，缺乏客观真实性和合法性，一审判决予以采信错误；2.一审判决将未经批复的四项设计变更工程对应的造价9009951.39元、将索赔损失2104562.68元计入回购价错误；3.一审判决交通局支付回购款利息，适用法律不当。本案争议标的为公路资产的回购价款，实为买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决交通局支付案涉工程款利息，适用法律错误。2011年12月1日的《资产评估业务约定书》约定，双方委托鉴定评估机构以经评估的市场公允价作为公路资产回购谈判依据，在回购价款未予确定时，交通局无义务支付回购款利息。同时，交通局针对北方公司的上诉答辩认为，北方公司的上诉理由均不能成立，请求予以驳回。 天山公司答辩称，其同意北方公司的上诉请求，交通局的上诉请求不能成立。 北方公司向一审法院起诉请求：1.判令交通局支付乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程BOT项目（AK、BK段）的回购款暂计207186146元；2.判令交通局支付对乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程BOT项目（AK、BK段）拖欠的回购款利息（以207186146元为本金按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2009年6月15日起计息至付清之日止，暂计至2018年9月4日的回购款利息为113084241.97元）。以上回购款本息合计320270387.97元；3.判令交通局赔偿合同履行后可得利益损失，即预期可得利益损失；4.判令交通局承担本案诉讼费用及鉴定评估等费用。 一审法院经审理查明：一、经北方公司申请，经新疆维吾尔自治区人民政府和乌鲁木齐市人民政府及行政主管部门同意，乌鲁木齐市人民政府决定以BOT模式修建乌拉泊至板房沟、水西沟公路，“采取直接授权方式确定北方公司为乌板公路项目经营者，由北方公司组成项目公司”。 2007年4月28日，交通局（甲方）与北方公司（乙方）签订《乌拉泊至板房沟、水西沟公路项目BOT投资协议书》（以下简称《BOT协议书》），约定：“经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府授权，甲方与乙方就以BOT模式，投资、建设乌拉泊至板房沟、水西沟公路事宜进行充分协商后，达成如下协议”;“甲方为政府代表方、乙方为投资方。作为投资方，乙方以BOT模式对乌、板、水公路进行投资、建设、经营和移交”;“项目建设包括公路专项工程与辅助配套工程（含收费站、养护工区、公路防护系统、监控、收费系统等设施）项目的投资建设，具体范围、长度、等级和标准以经政府相关部门批准的初步设计为准，未经批准乙方不得擅自进行设计变更”;“本协议所指的工程建设完工后，由乙方按照公路建设有关法律、法规、标准及相关规定和程序，组织有关专家和专业机构对工程进行竣工验收，甲方及相关部门参与竣工验收”;“本协议项下的乌、板、水公路项目（包括配套经营服务设施）特许经营权是指该项目的投资权和建设权，甲方同意将该项目投资权和建设权一并赋予乙方，由乙方投资建设，资金由乙方负责筹措（乙方投入的资本金不低于本项目总造价的30%）”;“甲方协助乙方获得本项目的特许运营权（收费许可及收费权），由乙方负责经营、收费。在特许经营期限内，其收益归乙方所有，乙方自行承担经营风险，并承担对项目设施和资产进行维修、养护的义务。由甲方对该项目的投资建设、维修及养护进行监督。特许经营期满后，乙方将该公路资产和收费权无偿移交给甲方（或甲方指定机构）”;“甲方负责协调有关部门完成本项目的可行性研究及立项、审批和其他建设许可工作”，“有权对乙方工程建设、项目资金使用、行使特许经营权及项目设施的维修、养护等情况进行监督”，“协助乙方申请本协议所指公路收费权，协调上级有关部门完成收费价格审批，并对乙方行使该收费权提供积极协助”，“积极协调政府相关部门，按西部大开发和自治区、乌鲁木齐市招商引资等政策落实有关优惠政策”，“按照初步设计（及施工图设计）及工程建设的要求负责协调土地征用等相关前期工作”;“除本协议外，双方还需签署《乌拉泊至板房沟、水西沟公路特许经营协议书》，就工程建设、特许经营权授予、使用及公路维修、养护、资产移交等事宜进行具体约定”等。 2007年12月19日，交通局与北方公司签订《乌拉泊至板房沟、水西沟公路项目BOT投资补充协议书》（以下简称《BOT补充协议书》），约定：“乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目路线建设总长度约60.1公里，由乌鲁木齐乌拉泊G312线接原县道X023线与X024线，分别终于板房沟与水西沟。项目建设包括公路专项工程与辅助配套工程（含收费站、养护工区、公路防护系统、监控、收费系统等设施）项目的投资建设。”案涉公路于2007年9月29日通车。 二、2008年1月28日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟水西沟公路收费权的复函》（新政办函[2008]23号），载明：“同意乌拉泊至板房沟水西沟公路收费经营”、“自治区人民政府授权乌鲁木齐市人民政府选择投资者，并与项目法人签订特许经营协议。”2008年5月29日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟水西沟公路收取通行费的复函》（新政办函[2008]123号），载明：“同意乌拉泊至板房沟水西沟公路设立收费站一座（位于X023线K0+300处），实行收费经营”、“公路建成通车后试运营收费两年，并原则同意提出的试运营期内车辆通行收费标准方案”、“试行期满后，由乌鲁木齐市根据公路建设投资决算、车辆通行量以及成本费用情况制定正式收费标准方案，报自治区人民政府批准后执行”等。根据上述文件，案涉公路2008年6月7日开始试运营收费。2009年6月12日，乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会（原文）和交通局作出《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》（乌发改费[2009]265号），载明：“自二00九年六月十五日（零时起）暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。”2009年6月15日（零时），案涉公路停止收费，由乌鲁木齐县交通局接收收费站及道路管理工作。 2011年11月10日，交通局出具《关于乌拉泊至板房沟水西沟公路资产评估有关事宜的请示》载明：“……根据市政府指示精神，工程竣（交）工验收合格后进行资产评估，政府以经评估的市场公允价作为对乌拉泊至板房沟水西沟公路（AK、BK段）回购谈判的依据。该工程现已完成竣（交）工验收，交通局建议成立乌拉泊至板房沟水西沟公路（AK、BK段）资产评估领导小组对该工程资产进行评估……”2011年11月21日，乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟BOT公路项目资产评估工作领导小组办公室出具《乌拉泊至板房沟、水西沟BOT公路项目资产评估工作的方案》，载明：“……经竣（交）工验收委员会综合评定和审议：路基土石方、防护工程（该项目的桥涵工程未按照施工设计图纸施工）质量等级合格，路面工程质量等级合格，交通安全设施工程质量等级合格。” 三、2009年6月15日，天山公司与交通局、乌鲁木齐县交通局签订《天山大道收费站移交协议》，约定乌板水公路道路路政管理、安全工作由乌鲁木齐县交通局交接进行管理。2011年12月1日，交通局和北方公司作为委托人与受托人新疆鑫瑞工程造价咨询有限责任公司（以下简称鑫瑞公司）和新疆华盛资产评估与不动产评估有限公司签订《资产评估业务约定书》，约定：“评估目的：为委托方提供乌拉泊至板房沟、水西沟公路项目AK.BK段资产价值参考”，“评估对象和评估范围：评估对象为公路资产—乌拉泊至板房沟、水西沟公路（AK、BK段合计45.362公里）路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程”，2011年12月31日之前出具资产评估报告。2013年7月4日，鑫瑞公司出具《关于乌拉泊至板房沟、水西沟公路改建项目工程造价审核说明》，主要内容为"......五、工程结算审核结果：经审核，由委托人北方公司提供的资料，计算出工程结算价款158088146元。由委托人交通局提供的资料，计算出工程结算价款127469120元。六、工程结算审核结果差异说明：“工程结算审核结果差异主要在路基土石方工程量计算依据的资料不同。工程结算价款158088146元是依据北方公司提供的施工合同、工程结算书、竣工图及相关工程资料；工程结算价款127469120元是依据交通局提供的乌鲁木齐市至板房沟、水西沟道路路基土石方调查资料。”2013年7月4日，新疆华盛资产评估与不动产评估有限公司出具《关于对北方公司核实资产价值涉及的单项评估工作进展情况》，内容为“我所于2011年12月接受委托，其后将评估工作所需提供资料清单提供给委托方，2013年6月26日取得鑫瑞公司出具的《关于乌拉泊至板房沟、水西沟公路改建项目工程造价审计报告》两份，其中一份工程结算价款127469120元，一份工程结算价款158088146元。其他与评估相关的部分资料至今尚未取得，故无法出具评估报告”。 四、2018年9月4日北方公司向一审法院提交《鉴定申请》：1.申请对乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程BOT项目AK、BK段的回购价值进行司法鉴定。2.申请对案涉BOT工程预期可得利益进行鉴定。一审法院信息技术处经过摇珠方式确定由中磊工程造价咨询有限公司（以下简称中磊公司）对案涉工程进行鉴定评估。2018年10月31日、12月12日一审法院两次召集北方公司、交通局、天山公司对鉴定范围进行明确，北方公司表示对于预期可得利益不再申请司法鉴定，各方亦同意案涉工程的评估对象为2011年12月1日形成的《资产评估业务约定书》中确定的范围为公路资产-乌拉泊至板房沟、水西沟公路项目AK、BK段（合计45.362公里）路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程，基准日为2007年9月29日，评估方式为：业内资料和业外实测相结合的方式，在基础资料不全的情况下，采取打探孔等有效方式，结合现实情况，提供准确的工程数量，完成造价审核工作。2018年12月14日北方公司向一审法院提交《司法鉴定申请书》，申请对项目工程造价之外的费用进行鉴定。2019年11月13日，北方公司向一审法院提交《补充鉴定申请书》，申请对乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程BOT项目AK、BK段的收费站（含收费广场、收费站土建工程、收费站服务区、服务工区等配套设施）的回购价值进行补充鉴定。2020年4月4日，交通局向一审法院提交《关于现场测量乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程路面高程的申请书》，申请对案涉公路工程进行路面高程进行测量。 五、2019年12月4日，中磊公司出具《北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局、第三人乌鲁木齐市天山大道投资管理有限责任公司合同纠纷一案工程造价司法鉴定意见征询意见稿》，其中委托内容为：乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程BOT项目AK、BK段（45.362公里）路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程的工程造价。鉴定意见为：依据竣工图纸方量及项目实际情况计算，乌拉泊至板房沟、水西沟BOT公路改建工程鉴定造价为158702569.88元。北方公司与天山公司于2019年12月16日提出《关于工程造价鉴定意见征询意见稿的异议意见》，认为：1.鉴定意见未加盖鉴定机构印章。2.鉴定意见确认的运距不符合工程实际。交通局于同日提出《关于对乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程BOT项目合同纠纷案工程造价鉴定意见征询意见稿的意见》，认为：1.竣工图及施工图纵断面图存在人为调整和篡改，按照竣工图及施工图推导出的路基土石方数量不具有可信度。2.材料预算单价计算表中存在偏差约250万元。3.依据《新疆维吾尔自治区公路工程估算概算预算标准补充规定》中该公路工程估算概算编制中的要求，征求意见稿中采用的运距未执行此规定，涉及造价1700多万元。4.部分自卸车运土存在重复计价，涉及800多万元。5.拌合站的位置和混合料综合运距应为2.4km，意见稿中按照6.86km套价缺乏数据依据。6.工程未缴纳保险引起的风险赔偿金应当由北方公司负责。7.依据《BOT协议书》约定及交通局《关于乌拉泊至板房沟水西沟公路改建项目排水及防护工程变更的批复》，乌板（水）项[2007]3、5、11、14号不属于批准设计变更的范围，不应计入的造价涉及864万元。8.砂砾、天然级配料场地材料原价过高，应当据实计列。9.本工程的设计高程为完工后沥青路面顶面高程，因此根据横断面图计算出的横断面结构层数量，多计填方约30万方。10.本工程所有路段中挖方均为本桩利用，该方量分别记挖掘机挖土及推土机推土，属于重复计价，涉及造价100多万元，另AK+000～AK+500段中挖方为利用方，借方运输中未扣除利用方数量。11.换填卵石及换填砂砾土均属路基范围，不属于桥涵结构物，套用砂砾垫层定额与实际不符，合理套价工序为挖装、运输、碾压。 中磊公司于2019年12月21日向北方公司、天山公司出具《关于工程造价鉴定意见征询意见稿的异议意见的回复》：1.征询意见稿中加盖了注册在中磊公司的造价工程师的专用印章，在出具正式意见稿时会加盖中磊公司的执业印章。2.北方公司提供的竣工图显示共建了3座拌合站，若北方公司实际只建了一座拌合站，需要向法院补充提交证据。问题中提到的7.977km、20.485km、16.88km分别是三段路的长度，并非征询意见稿的土方运距，意见稿的借方运距已按竣工图调整，分别为11.8km、28.5km、33.5km。中磊公司于同日向交通局出具《关于对乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程BOT项目合同纠纷案工程造价鉴定意见征询意见稿意见的回复》：1.交通局提出的前两项异议，中磊公司在依据双方提供资料核算过程中已发现初设图与施工图、竣工图之间土方量和运距差异很大，经过现场实际勘查，路基土石方工程的原始地貌高程和施工时的取土、弃土点现也无法获取。为此中磊公司向法院提出申请，请求法院根据案件情况酌定用哪一套图纸进行计价，法院回复以竣工图纸计算土石方量。2.全线路基土石方中磊公司按路基横断面图中挖填方量计算，未使用“路基每公里土石方数量表”中的数据。3.材料预算单价已经调整。4.复核征询意见稿，根据新疆维吾尔自治区执行交通部（96）《公路基本建设工程概算、预算编制办法》补充规定，运距超过10km外按社会运价率计算运费，意见稿中已经调整。5.竣工图纸中没有反映当事人陈述的倒运土方等情况，意见稿中已按竣工图调整。6.针对公路局异议第七项，经复核征询意见稿，意见稿中已经调整。7.索赔中的洪水冲毁路基一事，涉及金额2817966.43元，此事属于不可抗力事件。依据双方当事人签订的建设工程施工合同通用条款39.9条，不可抗力事件导致的工程所需清理、修复费用，由发包人承担。专用条款40.6条本工程约定双方共同投保工程一切险0.5%，经核实双方当事人均未购买建筑工程一切险，交通局主张只支付工程一切险的投保费用，其余应当由北方公司自负，意见稿按鉴定造价0.5％计算投保费用为654128.2元计算入无争议项，索赔金额与保费的差额2163838.23元计入有争议项。8.交通局认为不应计入批准范围的设计变更已计入争议项。9.征询意见稿中砂砾、天然级配料原价按照新疆公路定额站发布的“2017年第一、二、三季度公路工程材料供应价格信息表”计入，待交通局提供当时市场价的证据后再予调整。10.路基挖填方横断面设计图中无法核实是否包含路面结构层，通常是不含的，此部分列入有争议项。11.本桩利用考虑了推土机推土工序，没有重复计价，AK+000～AK8+500段借方运输中也扣除了利用方工程量。12.意见稿换填砂砾土已经按照挖装、运输、碾压工序调整。 2019年12月21日，中磊公司出具《北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局、第三人乌鲁木齐市天山大道投资管理有限责任公司合同纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》），鉴定意见为：依据竣工图土方量及项目实际情况计算，乌拉泊至板房沟、水西沟BOT公路改建工程鉴定造价为134897314.35元，其中无争议部分为74282847.46元。有争议部分为60614466.89元：1.（AKO+000～AK8+500）路基土石方工程9136384.25元，（AK8+500～AK34+585.505）路基土石方工程9416186.95元，（BK8+500～BK25+385.252）路基土石方工程20988017.68元。2．清除油面456056.25元，特殊路基换填9375981.43元。3.乌板（水）项[2007]变11号文件涉及3256006.41元，乌板（水）项[2007]变3号文件涉及3665924.82元，乌板（水）项[2007]变5号文件涉及93415.02元，乌板（水）项[2007]变14号文件涉及2062655.85元，乌板（水）项[2007]索3号文件涉及2163838.23元。 2020年4月2日，一审法院组织鉴定机构及各方当事人对《鉴定意见》进行质证，北方公司、天山公司提出《关于工程造价司法鉴定意见书的异议意见》，认为：1.鉴定意见按照两阶段初步设计图计算造价，违背工程实施，缺乏事实依据。2.鉴定意见所使用的砂石料、沥青混凝土、水稳拌合站、石材、水泥、钢材等运距错误。交通局认为：1.涉及竣工图与初步设计图的路基工程差值涉及4939万元，其中路基土石方3955万元，清除油面46万元，路基换填938万元，其中路基土石方的显示路况与竣工图不一致。全线运距来源不明，料场无具体位置。清除油面及路基换填在初步设计图汇总没有此内容，亦无变更文件及变更批复。2.涉及的变更及索赔不应当计入公路回购款。中磊公司针对各方当事人的意见进行了书面回复，并于2020年4月15日出具《北方公司与交通局、天山公司合同纠纷一案工程造价司法鉴定意见书质证后调整说明》（以下简称《鉴定意见调整说明》）：一、需要调整的问题，就当事人提出的质证意见，经与双方当事人核对后调整，调整后鉴定造价减少金额为2760207.70元，其中：无争议部分增加2703766.36元，有争议部分减少5463974.06元。1.北方公司提出沿线筑路材料预算价计算过程中运距有误，经复核需要调整，重新调整后无争议部分增加2915369.97元，有争议部分增加301477.66元，详见附表1;2.交通局提出无争议部分在计算挖方时，本桩利用土方重复计算了挖方，应予扣除，调整后无争议部分减少211603.61元；有争议部分土方计算有误，复核调整后争议部分增加154495.30元，详见附表2;3.争议部分（清除油面）AK8+500～AK34+585.805段“12t以内卸汽车运石11.9km"没有输入社会运价，调整后增加86226.09元，详见附表3;4.交通运输局提出的在计算土方社会运价时考虑20％的加成不合理，中磊公司与双方当事人赴新疆维吾尔自治区交通厅造价局进行技术咨询，交通厅造价局解释：“路基土方为地材，不属于加成材料的范围”即土方计算运价时不应乘1.2的系数，去除1.2系数后有争议部分造价减少8334524.89元，详见附表4;5.路面沿线筑路材料中砂砾、天然级配料场运距争议，北方公司主张依据竣工图纸内“沿线筑路材料料场表”计算。交通局主张依据初步设计图内“取土、弃上一览表”计算。砂砾和天然级配运距不同的造价列入争议部分，有争议部分造价增加2328351.77元，详见附表5；二、需要说明的问题：1．关于北方公司就扣除“二类地区加成20%"提出的异议，中磊公司与北方公司赴新疆维吾尔自治区交通厅造价局进行技术咨询，造价局相关人员回复：“路基填料为地材，不属于加成材料的范围，通常在不超过概算的情况下，双方当事人可以约定是否考虑加成”。现双方当事人无相关约定，故无法计取20％的加成；2.关于北方公司又提出的土资源费的异议，经向交通厅造价局咨询，回复为“土本身不计取资源费，但由于取土需要对当地环境保护和水土保持发生的费用可以计取。”北方公司没有提供对取土点环境保护和水土保持相关资料，鉴定造价中无法计算费用；3.关于北方公司提出的砂砾土料场距AK0+000为7.5km的异议，依据北方公司提供的竣工图纸内“沿线筑路材料料场表”中，砂砾土料场为城建股份料场，距AK0+000为1.5km，而“沿线筑路材料料场供应示意图”中砂砾土料场距AKO+000为7.5km，图纸前后矛盾，本次鉴定是按“沿线筑路材料料场表”中运距1.5km计算。《鉴定意见调整说明》最终确认乌拉泊至板房沟、水西沟BOT公路改建工程鉴定造价经过调整后的无争议部分为76986613.82元。有争议部分为55150492.82元，其中1.（AK0+000～AK8+5O0）路基土石方工程7228621.51元，（AK8+5O0～AK34+585.805）路基土石方工程7508480.06元，（BK8+5O0～BK25+385.252）路基土石方工程17561183.98元。2.清除油面542282.34元，特殊路基换填8867059.09元。3.砂砾、天然级配材料预算单价争议调整2328351.77元。4.乌板（水）项[2007]变11号文件涉及3256006.41元，乌板（水）项[2007]变3号文件涉及3575401.93元，乌板（水）项[2007]变5号文件涉及93415.02元，乌板（水）项[2007]变14号文件涉及2085128.03元。5.乌板（水）项[2007]索3号文件涉及2104562.68元。 2020年4月23日中磊公司针对北方公司提出砂砾土料场距离的异议，经过实地测量出具了《〈北方公司与交通局、天山公司合同纠纷一案工程造价司法鉴定意见书〉关于北方电联提出的“砂砾土料场距AK0+000为1.5km异议”的补充意见》（以下简称《补充意见》），将砂砾土料场距AK0+000运距由1.5km调整为7.5km，鉴定造价增加571895.26元，计入有争议项（即砂砾、天然级配材料预算单价由2328351.77元+571895.26元＝2900247.03元）。 2020年4月23日中磊公司出具《〈北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局、第三人乌鲁木齐市天山大道投资管理有限责任公司合同纠纷一案工程造价司法鉴定意见书〉笔误澄清》，表示鉴定意见中的“乌板（水）项[2007]索5号”存在笔误，应该为：“乌板（水）项[2007]索3号”，对鉴定造价无影响。 天山公司2009年7月14日向交通局出具的《关于支付乌板水公路评估审计和质量鉴定费用的说明》中记载："2009年6月27日由城投公司向贵局汇款5000万元，作为天山公司（乌板水公路）的回购款，其中审计费352000元、公路质量鉴定费645428元，两项费用共计997428元由交通局从该笔费用中扣除，根据相关文件精神，该笔费用应当由建设单位（天山公司）承担、现根据交通局和鑫瑞公司的评估审计协议（评估审计费35.2万元），以及交通局和自治区交通厅公路工程质量监督站签署的乌板水公路工程质量交（竣）工验收前检测协议书（质量鉴定费64.5428万元），天山公司同意由交通局从扣除的两项费用中向其签约单位进行支付。 六、一审法院于2020年4月16日召集新疆兆新测绘规划有限责任公司（以下简称兆新公司）、新疆北斗力合测绘信息技术有限责任公司（以下简称北斗公司），对案涉工程是否应当对工程路面高程测量进行专业咨询。北斗公司表示，本案中的公路已经交工使用十余年，道路因地质变化及地基沉降等因素的影响会造成公路高程的变化，且竣工图纸绘制时已经有具备资质的测绘机构对实地进行过测量且合法有效，现在对绝对高程测量没有必要。兆新公司表示，测量高程的基准不同、当时与现在的测量工艺不同、测量方式和精度不同，可能导致高程产生误差。因自然原因可能导致地质沉降和地质隆起，也将影响现在的公路高程。 七、根据《鉴定意见》中双方提交的资料显示，乌板（水）项[2007]变3、11号文件附有《变更设计报告单》《工程变更设计记录》《2007年乌鲁木齐农村公路变更设计指导书》（以下简称《指导书》）及相关施工方案，乌板（水）项[2007]变5号文件附有《变更设计报告单》《指导书》及工程图纸，乌板（水）项[2007]变14号文件附有《指导书》，上述四份文件的《指导书》中均有填报单位北方公司、监理单位新疆昆仑工程监理有限公司（以下简称昆仑公司）、设计单位中交第一公路勘察设计研究院新疆分院（以下简称中交公司）、业主天山公司共同盖章。乌板（水）项[2007]索3号文件中所附《索赔报告单》《索赔记录》当中均有监理单位昆仑公司的签章。文件中所附《索赔指导书》中有监理单位昆仑公司、设计单位中交公司、业主天山公司共同盖章。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.北方公司作为原告主体是否适格；2.交通局应当向北方公司支付案涉工程回购款的数额；3.交通局应否向北方公司支付回购款利息；4.北方公司关于赔偿合同预期可得利益损失的主张能否成立。 一、关于北方公司作为本案原告主体是否适格。北方公司、交通局于2007年4月28日签订的《BOT协议书》《BOT补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。在合同履行过程中，北方公司、交通局、天山公司对终止案涉《BOT协议书》《B0T补充协议书》的履行及终止协议后由交通局对案涉工程进行回购的事实并无异议。虽然天山公司在部分文件及借款合同、施工合同中作为主体出现，但天山公司系北方公司为履行案涉BOT协议而设立的项目公司，其在本案中作为第三人对北方公司以原告身份主张案涉工程回购款的行为亦予以确认，因此，北方公司作为《BOT协议书》《BOT补充协议书》的签订主体，在本案中作为原告提起诉讼并无不当。交通局关于北方公司作为本案原告主体不适格的主张不能成立，一审法院予以驳回。 二、关于案涉工程回购款的数额。交通局于2011年11月10日出具的《关于乌拉泊至板房沟水西沟公路资产评估有关事宜的请示》的内容显示，“政府以经评估的市场公允价作为对乌拉泊至板房沟水西沟公路（AK、BK段）回购谈判的依据”，随后乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路项目资产评估小组于2011年11月21日出具《乌拉泊至板房沟水西沟BOT公路项目资产评估工作方案》，确认回购的评估对象为乌拉泊至板房沟水西沟公路（AK、BK段合计45.362公里），评估范围为路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程。在本案庭审中北方公司向一审法院提出对案涉公路项目工程进行造价鉴定，并以此数据作为交通局向北方公司支付回购款的依据。中磊公司分别出具《鉴定意见调整说明》《补充意见》，依据竣工图土石方量及项目实际情况计算，确定乌拉泊至板房沟、水西沟BOT公路改建工程鉴定造价经过调整后的无争议部分为76986613.82元，有争议部分为55722388.08元。 对于以上无争议造价76986613.82元，予以确认。对于有争议部分55722388.08元，分析认定如下： （一）1.（AKO+000～AK8+500）路基土石方工程7228621.51元，（AK8+5OO～AK34+585.805）路基土石方工程7508480.06元，（BK8+500～BK25+385.252）路基土石方工程17561183.98元；2.清除油面542282.34元，特殊路基换填8867059.09元；3.砂砾、天然级配材料预算单价争议调整2900247.03元应否计入案涉工程造价。以上三项争议部分系中磊公司依据交通局主张的初步设计图与北方公司主张的竣工图对土石方量、清除油面及特殊路基换填、以及砂砾、天然级配材料预算单价争议进行调整所形成的差距。鉴于案涉公路项目工程的原始地貌状况已无法查证，在基础资料不全的情况下，北方公司与交通局对鉴定依据产生争议，即鉴定应当依据初步设计图还是竣工图。首先，案涉竣工图纸中有设计单位中交公司、施工单位北方公司、监理单位昆仑公司、建设单位天山公司的共同盖章确认。其次，虽然交通局认为案涉鉴定应当依据初步设计图作出，但其认可实际施工中可能存在变更，亦认可对案涉公路项目中的乌板（水）项[2007]变1号、16号、18号、20号、21号等设计变更进行过批复，应当认定案涉公路项目工程施工中对于初步设计图实际存在设计变更。再次，交通局认为从乌鲁木齐县档案馆调取的案涉工程竣工图不真实，但并未出示证据予以佐证。最后，交通局主张竣工图中公路的绝对高程与实际情况不符，申请对公路的绝对高程进行测量。针对交通局提出的申请，一审法院征询了专业测绘机构的意见，专业机构认为案涉公路的原始地貌无法查证，移交使用多年可能存在自然地质变化，且竣工图纸绘制时已有具备资质的测绘机构对实地进行过测量，不能以现在测量的高程否定竣工图中的测量值，无需对工程绝对高程进行测量。鉴于以上专业测绘机构意见，对于交通局提出的工程路面高程的测量申请，不予准许。综合以上情形，一审法院认为中磊公司在原始地貌资料无法获取、基础资料不全、初步设计图存在变更的情况下，依据设计方、监理方共同确认的竣工图纸对公路项目土石方量及清除油面、特殊路基换填等事实进行确认并无不当，鉴定结论应当予以采纳，《鉴定意见调整说明》及《补充意见》中关于（AK0+0OO～AK8+500）、（AK8+50O～AK34+585.805）、（BK8+500～BK25+385.252）路基土石方工程以及清除油面、特殊路基换填，砂砾、天然级配材料预算单价争议调整涉及的款项共计44607874.01元应当计入案涉公路项目工程造价。 （二）乌板（水）项[2007]变11号文件涉及3256006.41元、乌板（水）项[2007]变3号文件涉及3575401.93元、乌板（水）项[2007]变5号文件涉及93415.02元、乌板（水）项[2007]变14号文件涉及2085128.03元是否应当计入工程造价。经查，《鉴定意见》资料中乌板（水）项[2007]变3、11号文件附有《变更设计报告单》《工程变更设计记录》《指导书》及相关施工方案，乌板（水）项[2007]变5号文件附有《变更设计报告单》《指导书》及工程图纸，乌板（水）项[2007]变14号文件附有《指导书》，上述四份文件的《指导书》中均有填报单位北方公司、监理单位昆仑公司、设计单位中交公司、业主天山公司共同盖章。在案涉公路项目工程的原始地貌无法获取、基础资料不全、现有竣工图纸无法全面反映上述设计变更的情况下，乌板（水）项[2007]变3、5、11、14号文件虽未获得交通局的正式批复，但上述文件中的《指导书》均由设计单位、监理公司、业主共同盖章予以确认，在交通局并无相反证据佐证的情况下，上述设计变更文件涉及的款项共计9009951.39元应当计入案涉工程造价。 （三）乌板（水）项[2007]索3号文件涉及2104562.68元是否应当计入工程造价。经查，乌板（水）项[2007]索3号文件所附《索赔指导书》中有监理单位昆仑公司、设计单位中交公司、业主天山公司共同盖章确认，该份文件虽未得到交通局的正式批复，但确系北方公司在案涉工程施工中因道路被冲毁实际产生的修复、清理费用，现双方达成协议对案涉工程进行回购，对于北方公司在施工过程中实际产生的该笔费用，应当计入工程造价。关于北方公司主张对案涉工程前期投入即工程造价外的部分进行鉴定的申请，首先北方公司未在举证期限内出示相关证据证明该笔费用已实际发生，亦无证据证明工程造价外的投入与案涉工程有直接关联。其次北方公司与交通局就该部分如何承担并未达成相关协议，工程前期投入亦不在双方约定的公路项目回购范围之内，故北方公司关于工程前期投入进行鉴定的申请不予准许。 关于已付工程款。一审法院庭审及质证过程中，北方公司认可已收到交通局支付款项49002572元，交通局认为已向北方公司支付工程款5000万元，其中差距系因回购公路发生的质量鉴定费645428元及审计费352000元。现双方对质量鉴定费及审计费是否应当计入已付款产生争议。根据天山公司向交通局出具的《关于乌板水公路评估审计和质量鉴定费用的说明》确认，案涉评估审计费、公路质量鉴定费997428元由天山公司承担，天山公司同意交通局扣除该笔费用用于支付相关鉴定及评估费用。故案涉评估审计费、公路质量鉴定费共997428元应当计入交通局的已付款。据此，交通局已向北方公司支付工程款5000万元。北方公司与交通局之间的另一笔5000万元借款，因涉及案外人乌鲁木齐城市建设投资有限公司，且双方对该款如何抵扣案涉回购款未达成一致意见，对该笔款项不予审查，双方可另行解决。 综上所述，案涉公路项目回购款总额为132709001.90（76986613.82+55722388.08）元，交通局已向北方公司支付款项5000万元，其还应向北方公司支付剩余工程回购款82709001.90元。 三、关于交通局应否承担案涉工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”天山公司与交通局就案涉工程款的利息部分并未约定，而天山公司与交通局、乌鲁木齐县交通局于2009年6月15日签订的《天山大道收费站移交协议》可证实案涉公路工程的道路路政管理、安全管理工作在签订协议当日由乌鲁木齐县交通局交接进行管理，案涉公路工程已经实际交付。故一审法院在应付工程回购款82709001.90元为基数的范围内，对北方公司主张交通局支付2009年6月15日起至付清之日利息的诉讼请求予以支持，在2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 四、关于北方公司主张的预期可得利益损失。案涉《BOT协议书》约定“甲方协助乙方获得本项目的特许运营权（收费许可及收费权），由乙方负责经营、收费……”“除本协议外，双方还需签署《乌拉泊至板房沟、水西沟公路特许经营协议书》，就工程建设、特许经营权授予、使用及公路维修、养护、资产移交等事宜进行具体约定。”首先，双方并未签订相应的《特许经营协议书》，亦未对特许经营权的授予以及具体经营年限、相关权利义务进行约定，因此对于继续履行合同预期可得收益部分北方公司在签订合同时无法预见。其次，北方公司、交通局在案涉《BOT协议书》《B0T补充协议书》无法履行的情况下，已经对案涉工程的回购、移交、共同委托鉴定确定回购款等事宜达成了新的合意，涉及特许经营的合同目的已无法实现。现北方公司仍依据《BOT协议书》《BOT补充协议书》要求交通局承担履行合同的预期可得利益损失，缺乏事实及法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院遂判决：一、交通局向北方公司支付案涉公路工程项目回购款82709001.90元；二、交通局以回购款82709001.90元为基数，向北方公司支付自2009年6月15日起至付清之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）;三、驳回北方公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，北方公司、交通局分别围绕其上诉请求提交了证据。北方公司提交证据三组，第一组及第二组为《北方公司监理费、勘察费、设计费等投入成本明细》及对应财务凭证393张，《建设期间工程贷款利息表》，拟证明其为建设案涉项目实际发生的监理费、勘察费、设计费等支出29144386.41元，融资利息成本11207075元，在交通局违约提前收回特许经营权的情况下，上述费用应纳入回购价值鉴定范围；第三组是中交第一公路勘察设计研究院出具的《乌鲁木齐乌拉泊至板房沟、水西沟公路收费研究报告》，拟证明案涉BOT工程30年收费情况是经测算和政府审批的，据此可以计算天山公司的可得利益约为2.67亿元。交通局提交的证据为：《乌拉泊至板房沟、水西沟公路改建工程AK段、BK段路线符合性分析报告》，拟证明该项目竣工图路基土石方数据造假，竣工图中起点高出相接路面2.04米，终点高出相接路面1.95米，虚增土方73万方，一审判决采信依据竣工图所作的鉴定报告错误。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。交通局针对北方公司的证据质证认为：第一组和第二组证据北方公司未在举证期间提交，不属于二审新证据，且监理费、勘察费、设计费及借款利息均不在双方约定的公路资产回购价值范围内，对该两组证据的关联性不予认可。第三组证据系北方公司单方对外委托作出，对真实性、关联性和合法性均不认可。北方公司针对交通局的证据质证认为：该证据系交通局单方作出，对真实性、关联性及合法性均不认可，同时针对该问题一审法院已有鉴定结论，在时隔十几年之后测量，肯定会发生变化，案涉工程已验收，验收时专业测绘机构已进行测量并留存备档，该份证据不应采信。天山公司认可北方公司的证据，对交通局提交证据的真实性、关联性、合法性均不认可。 针对案涉双方二审提交的上述证据，本院认定如下：北方公司提交的第一组、第二组证据均不属于二审新证据，其认为监理费、勘察费、设计费、融资利息成本均应计入回购价，但并未提交相关依据，本院对该两组证据不予采信。第三组证据系北方公司就案涉项目的可得利益单方对外委托所作的测算，因北方公司在一审诉讼中明确撤回对可得利益的鉴定申请，现其提交单方所作的测算报告，本院不予采信。交通局提交的证据系在一审诉讼后，其单方就案涉公路的路基高程所作的测量分析报告，就该问题一审法院已向相关专业机构征询意见，专业机构认为影响公路高程的因素很多，对现有公路的高程进行测量，未必能客观反映案涉公路施工时的客观情况，本案进行高程测量没有必要，故本院对该证据不予采信。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审判决确定的案涉工程回购价是否正确；2.一审判决交通局支付利息是否正确；3.一审判决未支持北方公司主张的逾期可得利益损失是否正确。 （一）关于回购价问题 根据查明事实，2007年4月28日，北方公司与交通局签订《BOT协议书》，约定经政府部门批准，北方公司以BOT方式投资、建设、经营和移交乌拉泊至板房沟、水西沟公路。后北方公司为进行该项目建设出资成立天山公司，案涉公路于2007年9月29日通车。经相关政府部门批准，2008年6月7日开始，北方公司开始对案涉公路试运营收费。2009年6月12日乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会与交通局作出《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》，自2009年6月15日零时起暂停案涉公路收费站的收费，由交通局接收收费站及道路管理工作。因天山公司在完成建设任务后取得特许经营权的合同目的不能实现，双方经协商同意解除合同，由交通局回购案涉公路资产。一审诉讼中，经北方公司申请，法院对案涉公路的回购价值对外委托进行司法鉴定，结论为：无争议部分为76986613.82元，有争议部分为55722388.08元。同时，经对有争议部分逐项审核认定，确认均应计入回购价款，故一审判决认定案涉公路的回购价为132709001.90（76986613.82+55722388.08）元，依据充分，并无不妥。北方公司上诉认为，一审判决未将前期费用监理费、勘察费、设计费以及因案涉公路建设发生的融资利息计入回购价款错误。经审查，北方公司未在举证期限内提交该部分费用已实际发生的相关证据，该部分费用不在双方约定的回购范围之内，双方亦未另就该部分费用的承担达成合意，故一审判决未将该部分费用计入回购价并无不妥。北方公司认为该部分费用应计入回购价款的理由缺乏依据，本院不予支持。 交通局上诉认为鉴定报告依据的竣工图存在虚假数据，应依据初步设计图确定案涉公路的回购价款。针对该问题，交通局在一审鉴定征询意见稿时提出异议，认为竣工图中公路的绝对高程与实际情况不符，申请对公路的绝对高程进行测量。一审法院经征询意见，专业测绘部门认为案涉公路的原始地貌已无法查证，移交使用多年可能存在自然地质变化，且竣工图绘制时已有具备资质的测绘机构对实地进行过测量，不能以现在测量的高程否定竣工图中的测量值，无需对工程绝对高程进行测量，一审法院未准许交通局的申请正确。因从乌鲁木齐县档案馆调取的竣工图纸有设计单位、施工单位、监理单位、建设单位的共同盖章确认，同时交通局认可案涉公路在施工过程中存在设计变更的情形，据此一审法院确定案涉鉴定依据竣工图纸作出，并无不妥。交通局认为应依据初步设计图进行鉴定的理由不能成立，本院不予支持。二审诉讼中，北方公司提交《委托鉴定审查申请书》一份，申请对案涉鉴定意见中土方及水稳混合料运距及运费、路基填土方洒水费、土地资源费、装卸费、天然砂砾层费进行司法鉴定复核审查。因一审鉴定中，鉴定部门在出具正式鉴定结论之前，已多次征询各方意见，并现场踏勘进行复核，北方公司亦未针对该部分费用提起上诉，故对其该申请，本院不予准许。 交通局上诉认为一审判决将未经批复的四项设计变更对应的造价9009951.39元、索赔损失2104562.68元计入回购价错误。经审查，根据天山公司提交的证据显示，上述四项设计变更及索赔损失虽未经交通局审批，但各项费用对应的《指导书》中，均有填报单位天山公司、监理单位、设计单位以及业主天山公司共同盖章确认，在案涉公路项目的原始地貌无法获取、基础资料不全、现有竣工图纸无法全面反映上述设计变更、因施工中道路冲毁实际产生修复清理费用的情况下，一审判决将上述费用计入回购价款，符合本案的客观情况，并无不妥。 （二）关于利息问题 交通局上诉认为本案非建设工程施工合同纠纷，一审判决其支付工程款利息错误，另在案涉回购价款未确定之前，其无义务支付利息。本院认为，案涉项目以BOT模式进行，在北方公司完成投资建设之后，其后续的特许经营即因政府一方原因暂停，此种情况下，双方协商由交通局回购案涉公路项目，但对回购款的支付时间及利息均无明确约定，据此一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判决交通局支付回购款利息，符合公平原则及本案实际情况，并无不妥。交通局认为其不应支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）关于预期可得利益损失问题 北方公司上诉认为，一审判决未支持因交通局违约给其造成的可得利益损失错误。根据合同约定，交通局协助北方公司获得案涉项目的特许运营权（收费许可及收费权），由北方公司负责经营、收费，期满公路资产无偿返还给交通局；同时约定除本协议外，双方还需签订《乌拉泊至板房沟、水西沟公路特许经营协议书》。本案中，案涉工程投入使用后，经相关部门批准，北方公司可以试运营收费两年时间，在北方公司收费刚满一年后，被通知暂停收费，双方并未就案涉公路项目签订特许经营协议。因特许经营年限及相关权利义务不明确，对于继续履行合同后，北方公司的可得利益无法预见。同时，如BOT协议能够顺利履行，北方公司在特许经营期满后，应将案涉公路无偿返还交通局，北方公司对案涉公路项目的经营是否必然盈利，存在不确定性。现虽因交通局原因导致北方公司的特许经营无法继续进行，但双方已达成合意由交通局以支付回购价的方式收回案涉公路项目，北方公司再行依据特许经营相关约定主张预期可得利益损失，缺乏依据。另，一审中，北方公司请求交通局支付可得利益损失，但并未明确请求数额，虽其申请对可得利益损失进行鉴定，但又撤回该鉴定申请。北方公司上诉请求交通局支付可得利益损失3000万元，但未提交充分证据予以证明。综合考虑上述因素，对北方公司该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，北方公司及交通局的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1411086.07元，由北京北方电联电力工程有限责任公司负担1090674.13元；由乌鲁木齐市交通运输局负担320411.94元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小飞 审判员  何 波 审判员  夏建勇 二〇二〇年十一月三十日 法官助理邹军红 书记员赵国亮