西藏自治区拉萨市中级人民法院刑事判决书（2020）藏01刑终9号抗诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。原审被告人皮军，男，1974年4月6日出生于四川省遂宁市，汉族，小学文化，无业，捕前住拉萨市城关区纳金路**藏热路**。因犯盗窃罪，于2017年6月26日被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑七个月，剥夺政治权利三年二个月二十五日，于2017年10月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。指定辩护人黄某，泰和泰（重庆）律师事务所律师。西藏自治区拉萨市城关区人民法院审理西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控被告人皮军犯盗窃罪一案，于2020年4月1日作出（2020）藏0102刑初66号刑事判决。宣判后，西藏自治区拉萨市城关区人民检察院认为一审判决适用法律错误，且量刑畸重，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年6月8日公开开庭审理了本案。西藏自治区拉萨市人民检察院指派检察员旦增欧珠、石俊峰出庭履行职务，原审被告人皮军及其辩护人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：（1）2019年4月30日凌晨2、3时许，在本市“更行更远烟酒店”，被告人皮军用钢筋撬棍撬开该店店门，盗窃了被害人向某店内的现金1000余元及大重九香烟一条、黄鹤楼1916牌香烟两条、软包中华香烟三条、硬包中华香烟三条、南京九五至尊香烟两条、和天下香烟一条。经鉴定，被盗香烟合计价值7800元。赃物黄鹤楼1916香烟一条、硬中华牌香烟一条、软中华牌香烟两包、南京香烟两包现已追回并已发还被害人。（2）2019年5月1日凌晨2、3时许，在本市“法国波尔多古颂酒庄”，被告人皮军用撬棍撬开该店店门，盗窃了被害人许某店内的一把奥迪A6钥匙及一瓶红酒。（3）2019年5月6日凌晨2、3时许，在本市扎基西路城北冠利商店，被告人皮军用撬棍撬开该店店门，盗窃了被害人李某店内的一条皇家礼炮香烟和现金1000余元。经鉴定，一条皇家礼炮香烟价值260元。（4）2019年6月12日凌晨2、3时许，在本市林廓西路“喻氏餐馆”，被告人皮军用撬棍撬开该店店门，盗窃了被害人喻某店内的现金7000余元。（5）2019年6月23日凌晨1时55分许，在本市××乡“满锅堂干锅店”，被告人皮军用钢筋撬棍撬开该店店门，盗窃了被害人郁某店内的一部三星W2016牌翻盖手机以及1000余元现金。赃物一部三星翻盖手机现已追回并已发还被害人。（6）2019年7月2日凌晨2时50分许，在本市柳梧新区百益南岸小区 1-5号店铺，被告人皮军用钢筋撬棍撬开了该店店门，盗窃了被害人赵某店内的四条硬中华香烟、五包硬中华香烟及现金1000余元。经鉴定硬中华香烟四十五包价值1710元。赃物硬中华香烟两条及一百元现金现已追回并已发还被害人。（7）2019年7月4日凌晨4、5时许，在本市当热东路“田野海鲜店”，被告人皮军用钢筋撬棍撬开该店店门，盗窃了被害人魏某店内的一个ZUNGUAN牌黑色皮质挎包及挎包内的一条ROSSINI牌银色手表、3000余元现金。赃物ZUNGUAN牌黑色皮质挎包及一条ROSSINI牌银色手表现已追回并已发还被害人。（8）2019年7月9日凌晨2、3时许，在本市纳金西路19号粮食车队“天欣金银饰品店”，被告人皮军用钢筋撬棍撬开该店店门，盗窃了被害人谢某店内的银手镯、银手链、玉手镯、项链、戒指、金镶玉吊坠等饰品二十余件。经鉴定银手镯等物品总价值4146元。赃物镀金手镯六只、石头材质的手镯六只、银质手镯八只、银色手链五条、银质项链三条、黄色蜜蜡手串一条、银质戒指十一个、金镶玉吊坠一个现已追回并已发还被害人。（9）2019年7月9日凌晨2、3时许，在本市××区“品味男装店”，被告人皮军用钢筋撬棍撬开该店店门，盗窃了被害人全某店内的一个古驰牌男士手提包、三件外套、两条裤子、六件短袖、三双鞋子、一部华为M3平板电脑、一部苹果mini平板电脑。经鉴定，一部华为M3平板电脑等物品总价值5400元。赃物一部华为M3平板电脑、一部苹果mini平板电脑、三双白色运动鞋、两件外套、一条裤子、六件短袖、一个古驰牌男士手提包现已追回并已发还被害人。（10）2019年7月9日凌晨4、5时许，在本市城关区“突击营地咖啡西餐厅”，被告人皮军用钢筋撬棍撬开该店店门的U型锁，盗窃了被害人玉某店内的现金3000余元及一瓶乐赋皇廷牌XO白兰地。赃物一瓶乐赋皇廷牌XO白兰地及一百元现金现已追回并已发还被害人。（11）2019年7月12日凌晨2、3时许，在本市柳梧新区浙商国际“咕咕鲁”便利店，被告人皮军用钢筋撬棍撬开该店店门的U型锁，盗窃了被害人韩某店内的两条软包中华牌香烟以及收银机内的现金1000余元。经鉴定，两条软包中华香烟价值1160元。赃物一条软包中华牌香烟现已追回并已发还被害人。（12）2019年7月14日凌晨2、3时许，在本市江苏大道“古林坊咖啡店”，被告人皮军用钢筋撬棍撬开该店店门，盗窃了被害人黄某店内的一部苹果牌8代金色平板电脑和现金4000余元。经鉴定，一部苹果平板电脑价值2300元。赃物一部苹果牌8代金色平板电脑现已追回并已发还被害人。原判认定上述事实的证据有：被告人供述、被害人陈述、鉴定意见通知书、价格认定结论书、刑事判决书、指认照片、提取物证笔录、扣押物品清单及发还清单等证据。原判认为，被告人皮军以非法占有为目的，采取秘密手段，多次窃取他人财物，且数额较大，构成盗窃罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律条款准确， 予以支持。量刑时考虑如下量刑情节：1.被告人皮军系累犯，应从重处罚；2.归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；3.部分赃物已追回，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百一十四条之规定判决：一、被告人皮军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；二、责令被告人自判决生效后三十日内退赔被害人向某人民币1000元；退赔被害人李某人民币1000元；退赔被害人喻某人民币7000元；退赔被害人郁某人民币1000元；退赔被害人赵某人民币1000元；退赔被害人魏某人民币3000元；退赔被害人玉某人民币2900元；退赔被害人韩某人民币1000元；退赔被害人黄某人民币4000元。继续追缴涉案赃物。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院提出抗诉称：1.本案系认罪认罚案件，在无《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款所规定的例外情形且量刑建议并无明显不当的情况下，一审法院未予沟通，径行作出不采纳该量刑建议的判决，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，属法律适用错误；2.被告人皮军犯盗窃罪属数额较大，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，而一审法院在适用了认罪认罚从宽制度的情况下以法定最高刑有期徒刑三年对其判决，并未体现认罪认罚从宽制度的法律效果与社会效果。综上，认为原判适用法律错误，量刑畸重。西藏自治区拉萨市人民检察院认为：1.原判支持原公诉机关指控的犯罪事实及罪名并对原审被告人皮军适用认罪认罚从宽制度，在未提出量刑建议明显不当，亦或调整该量刑建议的情况下，作出未采纳检察院量刑建议的判决，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，系适用法律错误；2.原判适用认罪认罚制度，以法定最高刑顶格判处，确属不当，建议拉萨市城关区人民检察院将关于原判“量刑畸重”的抗诉理由改为“量刑不当”。综上，支持拉萨市城关区人民检察院所提抗诉意见，原判认定事实无误，但适用法律错误或量刑不当，建议二审法院依法予以纠正。原审被告人皮军在二审中提出原判量刑过重。其辩护人提出：原审被告人如实供述犯罪事实，具有坦白情节且自愿认罪认罚，案发后追回部分赃物。虽皮军属累犯，应从重处罚，但根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的相关规定，对累犯、再犯从宽幅度应当从严把握，但并非不考虑。一审公诉机关量刑建议适当，原判量刑过重，请求二审法院予以改判。二审经审理查明的事实与一审基本一致，即2019年4月至7月期间，原审被告人皮军盗窃财物共计4.4776万元。另查明，案发后追回并发还被害人财物价值1.489万元。原审被告人皮军在一审中自愿签署认罪认罚，公诉机关提出对其判处有期徒刑二年三个月至二年九个月的量刑建议。另查明，原审被告人皮军在前罪（犯盗窃罪）被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处的剥夺政治权利三年二个月二十五日，在因本案于2019年7月24日刑事拘留时，尚余执行剥夺政治权利一年五个月十八日未执行。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院依法予以确认：1.常住人口基本信息证明：皮军犯罪时已达到完全刑事刑事责任年龄。2.到案经过证明：2019年5月至7月在拉萨市发现多次入户盗窃，2019年7月24日00时许，拉萨市刑警支队在拉萨市××区内将犯罪嫌疑人皮军抓捕归案。3.人身检查笔录证明：2019年7月24日1时2分，拉萨市公安局刑警支队一大队侦查人员对犯罪嫌疑人皮军进行全身检查发现其左侧腰背部可见一12cm×10cm的皮下挫伤，其他无异常。4.入所体检表及五项体检登记表证明：体表状况显示皮军右背一陈旧性伤疤（被告人自述2017年造成）及右眼、左上背各淤青（被告人自述于2019年7月23日摔伤造成）一处，其他无异常，符合羁押条件。5.提取物证笔录、涉案赃物、扣押物品清单及发还清单证明：2019年7月24日，侦查机关在西藏拉萨市××区皮军住处从犯罪嫌疑人皮军处提取现金2003元，镀金手镯6只，石头材质的手镯6只，银质手镯8只，银色手链5条，银质项链3条，黄色蜜蜡手串1条，银质戒指11个，金镶玉吊坠1个，ROSSINI品牌手表1块，黑色古驰牌男士手提包1个，黑色七匹狼牌手提包1个，黑色ZUNGUAN牌小挎包1个，黄色京玉酒茅台1瓶、乐赋皇庭牌XO白兰地1瓶，苹果牌平板电脑4台，华为牌平板电脑1台，三星W2016型翻盖手机1部，前白后金小米手机1部，中华牌软包香烟1条，中华牌香烟硬包2条，中华牌方盒香烟1条，黄鹤楼1916香烟条，南京香烟2包，中华软包香烟2包，黑色花纹外套1件，灰色黑领外套1件，白色运动鞋3双，黑色休闲裤1条，白色、绿色、黑色短袖6件，并将上述物品从物品持有人皮军处予以扣押，于2019年12月25日将涉案扣押物品向被害人发还。6.（1）拉萨市物价局价格认证中心出具拉认定字（2019）02号价格认定结论书、价格认定不予受理通知书及鉴定意见通知书证明：经拉萨市物价局价格鉴定128GB iPad8和16GB iPad AIR2平板电脑价格分别为2200元、1800元合计价值人民币肆仟元整，并将该结论向被告人皮军及被害人告知，均无异议；由于办案机关未提标的物（两块手表、一瓶茅台酒）的真伪检测、质量等级、产地等以及小米手机的购置时间和容量等相关材料，无法获取上述标的物在市场上的参考价，故不予受理，并将该结论向被告人及被害人告知，均无异议。（2）拉萨市物价局价格认证中心出具的拉认定字（2019）03号价格认定结论书及鉴定意见通知书证明：经拉萨市物价局价格鉴定3条银项链、4条银手链及8个银质手镯合计价值人民币肆仟壹佰肆拾陆元整，并将上述结论向被告人及被害人告知，均无异议。（3）拉萨市物价局价格认证中心出具的拉认定字（2019）04号价格认定结论书及鉴定意见通知书证明：经拉萨市物价局价格鉴定苹果mini7.9、64G平板电脑价值2000元，华为M3、8.4、32G平板电脑价值1300元，裤子1条价值150元，外套2件价值350元，短袖6条价值540元，鞋子3双价值810元，真皮包1个价值250元，上述物品合计价值人民币伍仟肆佰元整，并将上述结论向被告人及被害人告知，均无异议。（4）拉萨市物价局价格认证中心出具的拉认定字（2019）05号价格认定结论书及鉴定意见通知书证明：经拉萨市物价局价格鉴定一条皇家礼炮香烟价值260元合计价值人民币贰佰陆拾元整，并将该结论向被告人及被害人告知，均无异议。（5）拉萨市物价局价格认证中心出具的拉认定字（2019）06号价格认定结论书及鉴定意见通知书证明：经拉萨市物价局价格鉴定两条中华软包香烟价值为1160元合计价值人民币壹仟壹佰陆拾元整，并将上述结论向被告人及被害人告知，均无异议。（6）拉萨市物价局价格认证中心出具的拉公安字（2019）09号价格认定不予受理通知书及鉴定意见通知书证明：由于办案机关未向该中心提供标的物（一部三星2016手机、一部华为9S手机、一个玉质镶金观音吊坠）的规格、质量等级、产地、实体状况等相关材料，为此该标的物无法在市场上进行调查和勘验，故不予受理，并将上述结论向被告人及被害人告知，均无异议。（7）拉萨市物价局价格认证中心出具的拉认定字（2019）10号价格认定结论书及鉴定意见通知书证明：经拉萨市物价局价格鉴定一部苹果平板电脑价值2300元合计价值人民币贰仟叁佰元整，并将上述结论向被告人及被害人告知，均无异议。（8）拉萨市物价局价格认证中心出具的拉公安字（2019）11号价格认定不予受理通知书及鉴定意见通知书证明：由于办案机关未向该中心提供一瓶乐赋黄婷XO白兰地酒的真伪检测、质量等级、产地等相关材料，为此该标的物无法在市场上进行调查和勘验，故不予受理，并将上述结论向被告人及被害人告知，均无异议。（9）拉萨市物价局价格认证中心出具的拉认定字（2019）45号价格认定结论书及鉴定意见通知书证明：经拉萨市物价局价格鉴定香烟价值为7800元（大重九1条价值720元，黄鹤楼1916牌2条价值1680元，软包中华3条价值1740元，硬包中华3条价值1140元，南京九五至尊2条价值1680元，和天下1条价值840元）合计价值人民币柒仟捌佰元整，并将上述结论向被告人及被害人告知，均无异议。（10）拉萨市物价局价格认证中心出具的拉认定字（2019）47号价格认定结论书及鉴定意见通知书证明：经拉萨市物价局价格鉴定硬中华香烟四十五包价值1710元合计价值人民币壹仟柒佰壹拾元整，并将上述结论向被告人及被害人告知，均无异议。7.勘验检查工作记录证明：（1）勘验号：K5401000000002019070003，2019年07月02日11时15分，侦查人员对西藏自治区拉萨市××区西藏自治区拉萨市××区门西藏自治区拉萨市××区面聚品缘川菜馆进行现场勘验。拉萨市公安局刑事科学技术研究所办案人员从现场提取现场监控翻拍一份。其余未提取到有价值的痕迹物证。（2）勘验号：K5401000000002019050002，2019年05月01日13时00分，侦查人员对西藏自治区拉萨市××区西藏自治区拉萨市××区进行现场勘验。现场未提取到有价值的痕迹物证。（3）勘验号：K5401000000002019070013，2019年07月04日15时00分，侦查人员对西藏自治区拉萨市××区田野海鲜店进行现场勘验。现场未提取到有价值的痕迹物证。（4）勘验号：K5401000000002019050010，2019年05月05日08时50分，侦查人员对西藏自治区扎基西路雍珠市场西侧城北冠利商行进行现场勘验。现场未提取到有价值的痕迹物证。（5）勘验号：K5401000000002019050003，2019年05月01日11时33分，侦查人员对西藏自治区拉萨市××区西藏自治区拉萨市××区“更行更远商行”进行现场勘验。现场未提取到有价值的痕迹物证。（6）勘验号：K5401000000002019060027，2019年06月23日05时20分，侦查人员对西藏自治区拉萨市××区满堂祥干锅进行现场勘验。拉萨市公安局刑事科学技术研究所办案人员从现场提取中心现场监控一份。未提取到其他有价值的痕迹物证。（7）勘验号：K5401000000002019070033，2019年07月04日09时30分，侦查人员对西藏自治区拉萨市××区“古林坊”咖啡店进行现场勘验。拉萨市公安局刑事科学技术研究所办案人员从现场提取监控翻拍一份。未提取到其他有价值的痕迹物证。（8）勘验号：K5401000000002019070032，2019年07月12日10时40分，侦查人员对西藏自治区拉萨市××区浙商国际“咕咕噜”便利店进行现场勘验。拉萨市公安局刑事科学技术研究所办案人员从现场提取监控翻拍一份。未提取到其他有价值的痕迹物证。（9）勘验号：K5401000000002019070031，2019年07月09日11时20分，侦查人员对西藏自治区拉萨市××路商品房“品味男装”进行现场勘验。拉萨市公安局刑事科学技术研究所办案人员从现场提取监控翻拍一份。未提取到其他有价值的痕迹物证。（10）勘验号：K5401000000002019070030，2019年07月09日11时01分，侦查人员对西藏自治区拉萨市××路欣天金银饰品店进行现场勘验。现场未提取到有价值的痕迹物证。（11）勘验号：K5401000000002019060015，2019年6月12日07时00分，侦查人员对西藏自治区拉萨市林廓西路拉萨中学对面“喻氏便餐”店进行现场勘验。拉萨市公安局刑事科学技术研究所办案人员从现场提取涉案监控视频截图一份。其余未提取到有价值的痕迹物证。（12）勘验号：K5401000000002019070014，2019年07月09日11时01分，侦查人员对西藏自治区拉萨市××区体育局商品房“突击营地”咖啡西餐厅进行现场勘验。拉萨市公安局刑事科学技术研究所办案人员从现场提取嫌疑人监控照一份。其余未提取到有价值的痕迹物证。8.行政处罚决定书2份证明：（1）2017年11月19日，违法行为人皮军因盗窃被杭州市公安局江干区分局决定行政拘留15日。（2）2018年7月31日，违法行为人皮军因盗窃被上海市公安局浦东分局决定行政拘留15日。9.指认照片及照片证明：皮军对被盗现场以及被盗赃物进行分别指认，并以照片形式予以固定。10.违法人员基本信息表及刑事判决书各一份证明：皮军于2017年6月26日因犯盗窃罪被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利三年二个月二十五日合并执行，决定对其执行有期徒刑七个月，剥夺政治权利三年二个月二十五日，并处罚金人民币三千元，并于2017年10月17日刑满释放。11.被害人魏某的陈述证明：2019年7月4日凌晨4时许，魏某从本市城关区当热路“田野海鲜店”下班回家，于14时许上班时发现店铺门被撬，吧台抽屉里黑色手提包内的3400元现金也被盗，其中有30张100元面值的人民币，剩下的是零钱，当时下班时店铺门是锁上的，店铺无监控设备。遂报案。12.被害人韩某的陈述证明：2019年7月12日00时许，韩某从本市柳悟新区浙商国际“咕咕鲁”便利店下班回家，第二天早上10时许，韩某到店发现店铺门是开着的，门锁挂在上面，门把被损坏了，发现店内收银机被打开，之前放在里面的1100余元零钱不见了，其中有50元、20元、10元、5元及1元面值的人民币，后通过店铺监控录像才知道放在柜台上面的两条软包中华香烟也被偷了，香烟系从拉萨市烟草专卖局进货，每条价值583元，共计人民币1166元。遂报案。13.被害人黄某的陈述证明：2019年7月13日晚上21时许，黄某将位于本市××区“古林坊咖啡”店店门锁好后回家，于第二日早上8时30分左右到店上班时发现店门被撬，且店内收银柜里的现金和放在该柜上的金色苹果牌平板电脑被盗，现金有4389余元，大部分是100元面值的，也有零钱，金色苹果牌平板电脑是2019年3月份许在本市以3000元的价格购买的。被盗物品共值7380元。遂报案。14.被害人玉某的陈述及接收证据清单证明：2019年7月9日凌晨2时许，玉某和服务员将位于本市城关区“突击营地咖啡西餐厅”的两天营业额清点之后将钱放入收银台抽屉内锁上后回家，于第二日早上8时30分许待餐厅服务员上班发现餐厅被盗后给其致电，玉某立即前往餐厅，发现玻璃门被撬坏，U型锁被挂在门上，餐厅内收银台处抽屉里的3440元现金被盗，其中除40元以外，其与都是面值百元的人民币，另有一瓶价值477元的乐赋皇庭XO白兰地也被盗。遂报案，并将酒水计价单向拉萨市公安局刑警支队提交。15.被害人向某的陈述证明：2019年4月30日下午18时许，向某从“更行更远烟酒店”下班回家后，与次日早上10时许上班时发现店门被撬，店内有翻动迹象随后查看发现店内的1000余元现金、19条香烟及2瓶金爵牌红酒被盗，其中有100元、50元、20元、10元、5元及1元等人民币面值，均属店铺销售额；香烟为大重九4条价值4000元、黄鹤楼1916 4条价值4000元、软中华3条价值2100元、硬中华3条价值1500元、南京雨花石4条价值2400元、荷花1条及芙蓉王1条均价值不详。被盗价值共计1.7万余元。遂报案。16.被害人郁某的陈述证明：2019年6月22日22点30分许，郁某从拉萨市城关区蔡公堂乡2村琅赛十一区蔡村一二组门面“满堂祥干锅店”离开去吃夜宵直至6月23日凌晨4点许回到该干锅店时，发现店铺的玻璃门把手被撬，吧台抽屉内的营业款7300元、吧台上三星手机一部及一部华为9S手机被偷，吧台内笔盒里的玉质镶金玉观音吊坠也失窃，其中被盗一部三星手机价值7200元，正面是金色的，背面是黑色的，内存64G，八成新；一部华为9S手机（号码为139XXXX****）价值1380元，颜色是黑色的，内存32G屏幕已经损坏；一个玉质镶金观音吊坠价值3400元，外面是椭圆的玉，正中间是一个金质的观音，金质克数不详。被盗物品没有发票。被盗现金的面值从1到100元都有，100元面值的大概有50张，其他的都是零钱。根据店内监控显示，2019年6月23日凌晨1点55分许，一名汉族男子拿着一个铁质棍子把店铺玻璃门把手给撬开后进入店铺吧台内把钱和手机拿走了。遂报案。17.被害人谢某的陈述证明：2019年7月8日晚上22时许，谢某在本市××区商品房“天欣金银饰品”下班回家，于7月9日早上10时到店发现店内玻璃柜台内银首饰少了一部分，查看后发现门被撬，被盗财物中包括10个单价为230元的银手镯，共计2300元；5条单价为230元银手链，共计1150元；8个单价为600元镀金手镯，共计 4800元；20个单价为50元银戒指，共计1000元；8个单价为200元玉手镯，共计1600元；5条单价为200元银项链，共计1000元；1个金镶玉吊坠，价值420元。被盗的银子大概在1000克左右，每克银子价格为10元左右，上述被盗物品合计价值1.227万元。遂报案。18.被害人全某的陈述证明：2019年7月8日晚上22时30分许，全某将位于本市××区“品味男装”的门面锁好下班后，于2019年7月9日早上10时上班发现店门把手被破坏，盘点后发现店内两部平板电脑，一些衣服、裤子、鞋子、腰带、包等被盗，其中被盗财物中一部华为M3平板电脑，购买价格为1788元；一部苹果mini平板电脑，购买价格为2999元；三条休闲裤（两条黑色、一条绿色）进货价格为660元；7条短袖衬衫（5件白色、2件黑色），进货价格为672元；黑色真皮手抓包1个，进货价格为320元；一条黑色腰带，进货价格为200元；外套（2件黑色拉链、1件红色拉链）3件，进货价格为770元；3双休闲鞋（2双白色、1双黄色），进货价格为974元，被盗财物价值合计8383元，但无法提供相关进货单。遂报案。19.被害人喻某的陈述证明：喻某在本市城关区林廓西路拉萨中学正对面经营“喻氏餐馆”，于2019年6月11日22时30分许喻某送外卖回店后，将备用零钱1万余元放在吧台柜内便关门回家，直到次日6时许喻某到店发现店门门把手被撬，进店检查发现放在吧台柜子里的1万余元零钱被盗，其中被盗的有百元面值1张、50元面值20张、剩下的都是20元、10元及5元面值，共计7000元，1元面值的大概有1800张，还有一些5毛、1毛面值，合计价值1万余元。遂报案。20.被害人李某的陈述证明：2019年5月4日21时许，李某从本市城关区扎基西路城北冠利商店下班离开，于5月5日7时许到店发现店门被撬，查看店内发现烟柜下上锁抽屉内的1万元左右营业款和1条皇家礼炮香烟被盗，香烟价值263元，无订货单，被盗的现金都是零钱。遂报案。21.被害人赵某的陈述证明：赵某在本市××区面经营饭店。2019年7月2日10时许，赵某起床准备开门营业时发现店铺门被撬开，经过检查发现店内一进门左手边柜台的2000余元的营业款和5条中华香烟被盗，其中店内被盗2000余元现金是本店四天的营业款，有100元、50元、20元、10元及5元面值不等的人民币；被盗香烟是中华硬盒包装的硬中，是从堆龙一个烟草批发部买的，店名记不清，没有发票，以420元一条的批发价购买，5条共计2100元。店内监控显示财物被盗时间为7月2日凌晨2时50分，盗窃的人戴着帽子、口罩及手套。遂报案。22.被害人许某的陈述证明：2019年5月1日，许某称自己曾因“法国波尔多古颂酒庄”店子被盗失窃13.4万元向警察报案，因于5月3日许在店内保险柜里发现该笔现金13.4万元，故前来上报。报案当天因醉酒未醒，没有核实过13.4万元的具体去向，只是印象里记得该笔钱放在酒庄办公室铁皮柜的黑色单肩包内，故称13.4万元被窃，后电话联系了案子的承办人，但未打通，另一方面不好意思给公安机关说明该情况。现本店被盗物有一把奥迪A6的钥匙，另外酒庄内酒丢了多少查不出来。23.原审被告人皮军的供述证明：皮军于1989年因犯盗窃罪被四川省遂宁市法院判死缓，于1994年在新疆阿克苏因越狱加刑7年6个月；2017年因盗窃在泸州被判7个月；2019年因盗窃在上海被行政拘留15天。皮军于2019年5月至7月中旬实施盗窃15余次，无同伙、无预谋，皮军盗窃的动机和目的是缺钱用，第一次，大概在凌晨1时许，在扎基路冠利商行内偷了一条香烟（皇家礼炮）、现金几千元具体金额记不清，大部分是零钱； 第二次，2019年7月4日（经过民警提醒）在一家海鲜店内偷了3000余元和黑色包，包内有个手表及纸条之类的东西；第三次，具体时间记不清，在一家咖啡店内用钢筋撬棍撬开后进入的现场，将柜子撬开后拿走了4000元整和1部苹果牌平板电脑；第四次，大概在凌晨2、3时许，在一家干锅店，使用撬棍撬开门后进入现场偷走几千元和1部三星翻盖手机；第五次，大概在凌晨2、3时许，在一家咖啡店，使用撬棍撬开门后进入现场偷走3000余元和1瓶洋酒；第六次，大概在凌晨2、3时许，在一家诊所店，使用撬棍撬开门后进入现场偷走半瓶玻璃罐的藏红花和1盒大红袍茶叶；第七次，大概在凌晨2、3时许，在一家金银加工店，使用撬棍撬开门后进入现场偷走玉手镯、银手镯、铜手镯、项链及戒指20余件；第八次，大概在凌晨2、3时许，在刑警支队对面的一家饭馆内偷了现金7000余元；第九次，大概在凌晨2、3时许，在一家藏族餐厅内撬门进入现场，但没东西就离开了；第十次，大概在凌晨2、3时许，在一家服装店内，撬门进入现场偷走3件外套，2条裤子，4件短袖，3双鞋子和1部苹果平板电脑，1部华为电脑；第十一次，大概在凌晨2、3时许，在火车站附近的一家商店内盗窃中华5、6条、1916两条、南京95两条、大重九1条、和天下1条及现金1000余元；第十二次，大概在凌晨2、3时许，在一家酒庄内偷了1瓶红酒和一串钥匙；第十三次，大概在凌晨2、3时许，在一家川菜馆内偷了45包硬中华香烟及现金1000余元；第十四次，大概在凌晨2、3时许，在一家商店内偷了2条软中华香烟及现金1000余元；第十五次，大概在凌晨2、3时许，使用撬棍撬开了一家卤菜店的门，当时不小心撬烂了玻璃便离开了。一共盗窃十五次两次没盗成，每次所穿戴的都是一样，上身穿一件黑色羽绒服，下身穿牛仔裤，黑色鞋子，戴有口罩、手套及帽子，所用工具都是手套、帽子、口罩及一把50公分左右的一头为扁平的红色钢筋撬棍。皮军盗窃的香烟有中华、南京、黄鹤楼等牌子共15条左右、银饰首饰大概20件左右、洋酒及红酒各1瓶、人民币总共不超过2万元，衣服、裤子、T恤、平板4个、手机1部、藏红花、茶叶及黑色手提包1个，其中所盗银质首饰、酒、衣服、T恤、平板4个、手机1部、自己抽剩下的香烟及挥霍后剩余的人民币1950元被公安机关抓获时没收了。皮军盗窃次数太多，每家盗窃的具体金额记不清，但因每次偷完现金后都会记下多少钱，跟下一次盗窃所得现金一起累加，累计共盗得现金1.8万元。另，拉萨市公安局刑事技术研究所法医对皮军进行人身检查时发现背部有一明显淤青，皮军称背部伤和眼睛伤是自己不小心撞在门上弄的，并称自己被侦查人员提讯时无刑讯逼供等非法取证行为。本院认为，原审被告人皮军以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控原审被告人皮军犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。原审被告人皮军前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利刑罚，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定数罪并罚，原判未对该部分事实进行认定及评价，属对前罪未执行的附加刑的遗漏，二审对其数罪并罚并不属于因本案盗窃罪增加的附加刑情形，而是对前罪已生效判决尚未执行的刑罚所作的执行，故并不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条上诉不加刑的规定。原审被告人皮军在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；原审被告人归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，可依法从宽处罚；部分赃款、赃物已追回并发还被害人，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律条文正确，审判程序合法，但在适用认罪认罚从宽制度的情况下以盗窃罪数额较大幅度内法定最高刑判处有期徒刑三年，无从体现认罪认罚从宽制度的制度功能和价值，确属量刑不当，依法予以纠正。西藏自治区拉萨市人民检察院所提原判量刑不当的检察意见，本院依法应予支持。关于西藏自治区拉萨市城关区人民检察院、西藏自治区拉萨市人民检察院所提本案不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款所列情形，一审法院未通知人民检察院调整量刑建议而径行作出不采纳该建议的判决，属法律适用错误的抗诉意见及支持抗诉意见，本院认为：首先，本案不存在“被告人的行为不构成犯罪或不应当追究其刑事责任的”等五种法定除外情形，且公诉机关所提判处有期徒刑二年三个月至二年九个月的量刑建议符合法律规定且无明显不当的情况下，一审法院应当采纳该量刑建议；其次，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款及两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中关于人民法院审理认为量刑建议明显不当的应当告知人民检察院，系办案工作层面的要求，并不是人民法院必须履行的法定程序义务，不能以此认定一审法院程序违法或适用法律错误。本案中一审法院未告知公诉机关而直接进行判决，在工作要求层面存在一定瑕疵，但仍不属于适用法律错误的范畴。故对该抗诉、支抗意见，本院依法不予支持。关于原审被告人所提原判量刑过重及其辩护人所提原审被告人如实供述犯罪事实，具有坦白情节且自愿认罪认罚，案发后追回部分赃物，虽皮军属累犯，应从重处罚，但根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的相关规定，对累犯、再犯从宽幅度应当从严把握，但并非不考虑。一审公诉机关量刑建议适当，原判量刑过重，请求二审法院予以改判的辩解及辩护意见。经查，虽原审被告人皮军系累犯、再犯，但本案属认罪认罚案件，原判以本罪数额较大幅度内法定最高刑对其判处刑罚，确属不当。故，对该辩解及辩护意见，本院依法予以采纳。综上，原判认定原审被告人皮军犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十一条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十二条、第五十八条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第二项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102刑初66号刑事判决；二、原审被告人皮军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四千元；与前罪未执行完毕的剥夺政治权利一年五个月十八日数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，剥夺政治权利一年五个月十八日，并处罚金人民币四千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月24日起至2022年4月23日止，罚金自本判决生效后的第二日起十日内一次性缴纳）三、责令原审被告人皮军自本判决书生效后三十日内退赔被害人向某人民币1000元；退赔被害人李某人民币1000元；退赔被害人喻某人民币7000元；退赔被害人郁某人民币1000元；退赔被害人赵某人民币900元；退赔被害人魏某人民币3000元；退赔被害人玉某人民币2900元；退赔被害人韩某人民币1000元；退赔被害人黄某人民币4000元并继续追缴涉案赃物。本判决为终审判决。审  判  长   米玛次仁审  判  员   平措多吉审  判  员   央  珍二〇二〇年十一月六日法 官 助 理   白玛卓嘎书  记  员   次仁卓嘎