江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终597号原公诉机关江西省定南县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖建霆（曾用名廖建庭，绰号“叶挺”），男，1982年12月23日出生于江西省赣州市龙南县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省赣州市龙南县，住江西省赣州市龙南县。因犯容留他人吸毒罪，于2015年12月被龙南县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，2016年8月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月24日被刑事拘留，于同年6月28日被逮捕。现羁押于定南县看守所。辩护人赖瑞杰，江西尚业律师事务所律师。辩护人黄志远，江西尚业律师事务所实习律师。原审被告人朱聪成（绰号“长毛”），男，1986年8月16日出生于江西省赣州市龙南县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省赣州市龙南县，住江西省赣州市龙南县。因吸食毒品，于2017年12月被龙南县公安局武当派出所处以500元罚款；因吸食毒品，于2018年6月被广东省河源市连平县田源派出所处以社区戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于定南县看守所。定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人廖建霆涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人朱聪成涉嫌贩卖毒品罪一案，于二○二○年六月一日作出（2020）赣0728刑初19号刑事判决。原审被告人廖建霆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人廖建霆贩卖毒品、容留他人吸食毒品，被告人朱聪成贩卖毒品的犯罪事实如下：1.2018年11月27日上午，黄某带樊某前往被告人廖建霆家中购买冰毒，廖建霆将约0.3克的冰毒卖给樊某，通过微信扫码的收取樊某300元钱。期间，廖建霆提供冰毒和吸食工具，在廖建霆家中容留樊某、施某等人吸食冰毒。当天下午6时55分，廖建霆将约1克的冰毒卖给樊某，通过微信扫码的形式收取樊某800元钱。2.过了三四天后的一天晚上，在被告人廖建霆家中，由廖建霆提供冰毒和吸食工具，容留并与施某一起吸食冰毒。3.2018年12月底的一天傍晚，在被告人廖建霆家中，由廖建霆提供冰毒和吸食工具，容留并与施某一起吸食冰毒。4.2018年11月29日18时51分，被告人廖建霆通过微信收取樊某700元钱，卖给樊某冰毒约1克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。5.2018年11月30日20时33分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某700元钱，卖给樊某冰毒约1克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。6.2018年12月2日18时31分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某800元钱，卖给樊某冰毒约1克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。7.2018年12月16日18时13分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某800元钱，卖给樊某冰毒约1克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。8.2018年12月17日19时37分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某800元钱，卖给樊某冰毒约1克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。9.2018年12月18日22时24分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某800元钱，卖给樊某冰毒约1克。10.2018年12月30日23时50分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某800元钱，卖给樊某冰毒约1克。11.2019年1月16日12时36分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某800元钱，卖给樊某冰毒约1克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。12.2019年1月22日23时07分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某700元钱，卖给樊某冰毒约1克。13.2019年1月23日21时58分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某800元钱，卖给樊某冰毒约1克。14.2019年1月24日21时18分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某600元钱，卖给樊某冰毒约1克。15.2019年1月25日9时02分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某850元钱，卖给樊某冰毒约1克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。16.2019年1月31日13时19分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某800元钱，卖给樊某冰毒约1克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。17.2019年2月1日18时49分至50分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某1200元钱，卖给樊某冰毒约2克。18.2019年2月7日19时34分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某1200元钱，卖给樊某冰毒约1.5克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。19.2019年2月8日中午，刁某通过樊某联系被告人廖建霆购买冰毒，当天下午2时08分，樊某将刁某的800元钱通过微信转给廖建霆，然后，廖建霆在其家附近将1克冰毒直接交给了刁某。当天晚上8时35分，廖建霆通过微信收取了樊某的700元钱，卖给樊某冰毒约1克，然后以包裹藏匿冰毒的方式，通过滴滴司机廖某将冰毒送至定南县城交付给樊某。20.2019年2月9日23时31分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某800元钱，卖给樊某冰毒约1克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。21.2019年3月12日22时04分至43分，被告人廖建霆通过微信收取樊某转来的700元和300元，卖给樊某冰毒约1.5克，然后以包裹藏匿冰毒的方式，通过滴滴司机廖某将冰毒送至定南县城交付给樊某。22.2019年3月13日12时53分，被告人廖建霆通过支付宝收取了樊某1000元钱（实际收取999元），卖给樊某冰毒0.295克。23.2019年3月16日晚上，樊某乘坐滴滴司机廖某的车前往龙南购买冰毒，在被告人廖建霆家中，廖建霆收取樊某的现金700元，卖给樊某冰毒约1克，并容留樊某在家中一起吸食冰毒。24.2019年3月19日22时57分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某300元钱，卖给樊某冰毒约0.5克。25.2019年3月28日19时29分至20时32分，被告人廖建霆通过微信收取樊某转来的700元和800元，卖给樊某冰毒约2克。26.2019年4月2日17时至22时，被告人廖建霆通过微信收取了樊某3500元钱，卖给樊某冰毒0.652克。次日以包裹藏匿冰毒的方式，通过滴滴司机叶某将0.652克冰毒送至定南县城交付给樊某。27.2019年4月7日晚上8时59分，被告人廖建霆通过微信收取了樊某700元钱，卖给樊某冰毒约1克，然后以包裹藏匿冰毒的方式，通过滴滴司机廖某将冰毒送至定南县城交付给樊某。28.2019年4月15日15时01分至19时08分，被告人廖建霆通过微信收取樊某转来的700元和800元，卖给樊子冰毒约2克。29.2019年4月17日23时53分，被告人廖建霆通过微信收取樊某600元钱，卖给樊某冰毒约1克。30.2019年4月25日晚上，谢某开车搭载樊某、温某前往龙南县廖建霆家中购买冰毒，由谢某出资2400元再通过樊某转给被告人廖建霆购得2克冰毒，谢某拿到冰毒后觉得冰毒数量太少，廖建霆便通过樊某退回谢某600元钱。期间，由廖建霆提供冰毒和吸食工具，在廖建霆家中容留樊某、谢某、温某等人吸食冰毒。31.2019年5月23日下午，樊某与被告人廖建霆联系好要在廖建霆处购买3个冰毒，并说好每个冰毒价格800元。随后廖建霆从被告人朱聪成处以每个冰毒400元的价格购得3个冰毒，然后在家等候樊某前来交易。当天晚上8时30分许，在廖建霆家中，当廖建霆与樊某准备进行毒品交易时被定南县公安局民警当场抓获，缴获冰毒3个（重约0.782克）。接着，在廖建霆的协助下，定南县公安局民警抓获了欲再次准备将毒品贩卖给廖建霆的朱聪成，并从朱聪成身上当场查获两个冰毒（重0.682克）。原审判决认定上述事实，有以下证据证实：1.呈请搜查报告书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单；2.书证（1）受案登记表、立案决定书；（2）现场毒品检测报告书、吸毒检测合格资质；（3）调取证据通知书、高速通行记录；（4）检查笔录；（5）接受证据材料清单、微信截图、晶体状物质；（6）接受证据材料清单、微信截图、晶体状物质证明；（7）接受证据材料清单、手机截图；（8）常住人口信息查询、刑事判决书、前科证明；（9）称重记录及照片；（10）情况说明；（11）樊某和廖建霆的微信转账明细；（12）情况说明；3.鉴定意见鉴定文书、鉴定意见通知书、鉴定资质、鉴定委托书；4.证人樊某、廖某、温某、黄某、施某、谢某、刁某、叶某的证言；5.（1）被告人廖建霆的供述、辨认笔录及照片；（2）被告人朱聪成的供述、辨认笔录及照片；6.视听光盘，证实：定南县公安局调取了樊某和廖建霆的微信交易流水。原审判决认为，被告人廖建霆违反国家对毒品的管制法规，多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人廖建霆还提供场所，多次容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人朱聪成违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人廖建霆犯数罪，应当数罪并罚。被告人廖建霆曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚；廖建霆按照公安民警的安排，协助民警抓获了被告人朱聪成，具有立功表现，依法可对其从轻处罚。廖建霆对其犯容留他人吸毒罪能当庭认罪，可酌情对其从轻处罚。扣押在案的一部银白色OPPO牌手机和一部银白色vivo牌手机，系被告人廖建霆、朱聪成联系贩卖毒品的工具，依法应予没收。为打击刑事犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第六十八条、第六十九条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖建霆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币一万三千元。二、被告人朱聪成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。三、随案移送的银白色OPPO牌手机一部、银白色vivo牌手机一部，予以没收。廖建霆上诉称：分析本案所有证据，不足以证实上诉人主观上具有贩卖毒品给不特定人的意图，事实上购买毒品是用于共同吸食，不符合贩卖毒品罪的构成要件；上诉人与樊某贩卖毒品的多起犯罪事实，仅有樊某的证人证言，公诉机关认定的贩卖毒品罪，查实毒品重量不足5克，未达到法律规定的十克，不具有严重情节，事实认定错误，法律适用错误，定罪量刑错误；本案多起指控事实都是樊某求购，皆属在公安的监控下进行交易的行为，其主观恶性小，符合法定从轻量刑情节。请求二审依法改判。其辩护人辩称，认定上诉人贩卖毒品事实仅有转账记录，没有被告人供述、证人证言、书面证据，对上线毒品来源也没有弄清，无其他相关联的证据材料佐证，证据不足不能认定贩卖毒品罪；樊某为特情人员，多次要求被告人寻找毒品，并提供毒资，属于犯意引诱，行为人以非法交易为目的，是贩卖毒品罪区别于非法持有毒品罪的重要特征。仅有樊某单方的口供，不足以认定贩卖的事实；上诉人有立功情节，可从轻或者减轻处罚。请求依法作出对上诉人改变罪名，从轻处罚的判决。二审经审理查明的事实与原审判决认定一致。原审判决认定事实的证据已经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以采纳。关于上诉人廖建霆及其辩护人提出贩卖毒品证据不足的上诉意见。经查，被告人廖建霆贩卖毒品收取毒资的事实，有证人樊某、温某、黄某、施某、刁某、谢某、叶某、廖某的证言、辨认笔录及照片、微信转账明细等书证、当场缴获的毒品等多项证据证实，证据之间能相互印证，足以认定。上诉人廖建霆及其辩护人称贩卖毒品行为证据不足的上诉意见，与在案证据不符，不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人廖建霆多次向他人贩卖甲基苯丙胺，并共同吸食，情节严重，其行为触犯刑律，构成贩卖毒品罪；多次贩卖毒品后，提供场所，容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。犯数罪，应数罪并罚。原审被告人朱聪成贩卖毒品，其行为触犯刑律，构成贩卖毒品罪。关于辩护人提出上诉人廖建霆的行为的定性。本院认为，上诉人廖建霆收取他人钱款并向他人提供毒品，在贩卖交易后即与购毒者共同吸食毒品，该行为符合毒品贩卖的犯罪特征。该贩卖行为的认定与毒品上线是否查找到亦无必然因果关系，依法应认定廖建霆的行为构成贩卖毒品犯罪。故，对辩护人就此所提辩护意见本院不予采纳。上诉人廖建霆系累犯，应从重处罚；协助公安机关抓获同案犯，构成立功，可从轻处罚。樊某系2019年3月13日后启用的特情人员，对该时间之后，廖建霆贩卖毒品给樊某的犯罪行为，可从轻处罚。上诉人廖建霆多次贩卖毒品给他人，情节严重，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审判决基于上诉人廖建霆的犯罪情节及危害后果，已给予从轻处罚。上诉人廖建霆及其辩护人提出原判定罪量刑错误的上诉及辩护意见缺乏事实和法律依据，上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，全案量刑并无明显不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  曾小育审 判 员  刘雁翔二〇二〇年十一月六日代理书记员  沈 泉