河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终671号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄鑫，男，汉族，1982年10月1日出生，本科文化程度，原中国移动河南有限公司南阳分公司员工，现无业。住南阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月20日被南阳市公安局新华分局刑事拘留，因涉嫌伪造国家机关证件罪于同年4月2日经南阳市宛城区人民检察院批准，同日被该分局执行逮捕。2019年8月19日被南阳市宛城区人民法院决定取保候审。2020年7月25日经南阳市宛城区人民法院决定逮捕，同日由南阳市公安局新华分局执行逮捕。辩护人张帆，河南召栋律师事务所律师。河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人黄鑫犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪一案，于2019年10月10日作出（2018）豫1302刑初1350号刑事判决认定：被告人黄鑫犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。宣判后，南阳市宛城区人民检察院，以原审判决认定事实错误为由，提起抗诉。2019年12月30日河南省南阳市中级人民法院作出（2019）豫13刑终871号刑事裁定，以原审事实不清为由，撤销原判，发回重审。南阳市宛城区人民法院依法另行组成合议庭，于二〇二〇年七月二十三日作出（2020）豫1302刑初102号刑事判决。宣判后，原审被告人黄鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）黄鑫，听取辩护人意见，并移送南阳市人民检察院审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）李某2向黄鑫转账60万元的事实2014年6月，被告人黄鑫与他人合伙在南阳工商登记管理机关注册成立南阳元辰汽车销售服务有限公司，注册资金1000万元，黄鑫占公司70%股份，另外两名股东分别占15%，经营范围为汽车销售、租赁、配件等。黄鑫在获得观致汽车销售权后租赁场地准备成立观致4S店，但因场地、资金问题一直未能建立正式4S店。在筹建观致汽车4S店期间，黄鑫又通过上海永达汽车销售集团网络总监张某准备成立南阳路虎4S店，双方通过邮件、微信等方式进行多次沟通，发送相关文件。上海永达汽车销售集团市场总监张某陪同路虎厂家工作人员对黄鑫选定的店址亦进行考察。2015年，李某2在得知黄鑫正在运作筹建路虎4S店项目后感觉前景很好，遂与黄鑫商谈后决定参与路虎4S店项目。2016年8月29日，李某2向黄鑫汇款60万元，同日李某2与黄鑫签订股份代持协议书，双方约定李某2持有南阳元辰汽车销售服务有限公司路虎项目100%股份，出资额1200万元，但实际未出资。上述60万元被黄鑫先后主要支付仲景北路观致4S店展厅租金15万元、张天梅仲景北路观致4S店售后服务店房租4万元、观致汽车公司零配件押金12万元，单某借款2万元、崔某烟酒款1万余元、记账会计刘刚工资5000元、个人支出14万元，其他支出12.5万元。李某2在60万元汇出后，因路虎4S店项目迟迟未能实质推进，在发觉可能被骗后要求黄鑫退回60万元。黄鑫因无钱退还，遂谎称60万元已汇入上海永达汽车集团有限公司对公账户，并伪造招商银行对账单一份。2018年1月30日，李某2因向黄鑫索要60万未果，遂向公安机关报案。另查明，2017年2月9日，张某在微信朋友圈发微信，表示已离开永达汽车集团。2016年7月12日，捷豹路虎汽车贸易（上海）有限公司与南阳宏邦汽车销售有限公司签订捷豹路虎意向书，但因宏邦公司未能如期建设路虎4S店，双方终止合作。经二次补充侦查证实，黄鑫与张某部分微信聊天记录显示，2017年3月至7月二人仍就筹建南阳路虎4S店项目相关事宜进行微信沟通。原判认定上述事实，有以下证据：（一）公诉机关及被害人李某2提供的证据：身份信息表、到案经过，工商登记信息表、土地租赁合同，银行转账记录、股权代持协议，合作协议（李某2提交的由黄鑫提供的合作协议复印件，仅有黄鑫签字、元辰公司公章），伪造的招商银行对账单（李某2提供），证人李某1、张某的证言，被害人李某2的陈述，被告人黄鑫的供述。（二）辩护人提交证据后，侦查机关第一、二次补充侦查后补充的证据：电子邮件，南阳宏邦汽车销售服务有限公司与捷豹路虎汽车贸易（上海）有限公司签订的合作意向书，张某与黄鑫微信聊天记录（2016年6月至2017年7月），证人朱某、杨某、崔某、单某、张某的证言，被害人李某2的陈述，被告人黄鑫的供述。（三）重审期间辩护人提供证据，南阳市宛城区人民法院通知公诉机关予以核实后，公诉机关补充的证据：证人张某、李某1、陈某、黄某、赵某的证言。二、伪造国家机关证件犯罪事实。2014年，被告人黄鑫通过他人伪造一份房屋所有权证（所有权人为黄鑫，房屋坐落宛城区环城乡新华东路绿源小区6栋1单元502室、宛市房权字第**）。2015年，黄鑫向李某2陆续借款113.5万元。2017年黄鑫将该伪造的房产证抵押给李某2。认定上述事实的主要证据有，欠条三张，被害人李某2的陈述，被告人黄鑫的供述。据此，原审人民法院认为，被告人黄鑫以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，并伪造国家机关证件，其行为已分别构成诈骗罪、伪造国家机关证件罪。故判决：被告人黄鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金50000元；责令退赔被害人李某2人民币60万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金1000元。数罪并罚，判处有期徒刑十一年，并处罚金51000元。上诉人（原审被告人）黄鑫上诉及辩护人辩称：上诉人筹建路虎4S店项目是真实的，并基于合同关系给上诉人转60万元，不具有欺骗性，没有以非法占有的目的，不构成诈骗罪；伪造国家机关证件罪量刑重。南阳市人民检察院认为：黄鑫以非法占有为目的，隐瞒事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。本院认为，上诉人（原审被告人）黄鑫以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，并伪造国家机关证件，其行为已分别构成诈骗罪、伪造国家机关证件罪。上诉人（原审被告人）黄鑫上诉及辩护人辩称：“上诉人筹建路虎4S店项目是真实的，并基于合同关系给上诉人转60万元，不具有欺骗性，没有以非法占有的目的，不构成诈骗罪”的理由，经查，黄鑫与李某2存在经济合作关系，黄鑫以需要向上海永达公司缴纳保证金名义骗取李某260万元，被害人李某2于2016年8月29日向被告人转款60万元。张某称没有收取过黄鑫的保证金，也没有张某收取黄鑫60万元保证金的银行转账记录，之后黄鑫承认伪造了60万元的招商银行保证金对账单给李某2。同时黄鑫骗取李某260万元之前黄鑫已经存在多笔债务未能偿还，在黄鑫没有较强经济实力和履行能力的情况下，再次向李某2借款并事后伪造对账单、永达退款申请，拒不归还该笔款项，并且涉案60万元在到账后没有直接用于路虎建设，故黄鑫骗取李某2的60万元具有非法占有的主观故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）黄鑫上诉及辩护人辩称：“伪造国家机关证件罪量刑重”的理由，经查，原审法院依据该案的事实及情节在法定量刑幅度内量刑并无不当，故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。南阳市人民检察院检查意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 勇审判员 王飞舟审判员 王成金二〇二〇年十一月二十四日法官助理洪浩书记员沈驿昊