河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4621号上诉人（原审原告）：南阳市利民科技开发有限公司。住所地：南阳市宛城区溧河乡嵩山路**。统一社会信用代码：914113006780580897。法定代表人：郭静，任公司执行董事。委托诉讼代理人：郭成先，系该公司员工。委托诉讼代理人：项林，河南武侯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韩文明，男，1963年5月3日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：韩元西，男，1986年7月8日出生，汉族，住址同上。系韩文明之子。上诉人南阳市利民科技开发有限公司与上诉人韩文明为劳动争议纠纷一案，不服南阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫1391民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南阳市利民科技开发有限公司上诉请求：请求改判支持我公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、我公司与韩文明之间不存在劳动关系，我公司与吴秋军之间系承揽合同关系，双方签订有《设备加工承揽合同》，韩文明与吴秋军之间签订有《临时劳务用工合同》，韩文明系为吴秋军提供劳务，我公司和韩文明之间不存在劳动关系；2、吴秋军按照我公司的要求交付工作成果，我公司支付报酬，我公司与吴秋军之间系承揽关系而非内部承包关系；3、考勤管理、制度管理及工资发放等情况不能认定我公司与韩文明之间存在劳动关系。考勤管理是吴秋军利用我公司的打卡设备进行考勤，考勤人员是吴秋军的劳务人员，考勤结果由吴秋军使用，与我公司无关；我公司的管理制度不适用韩文明；韩文明的工资由吴秋军发放，我公司与韩文明之间不存在劳动关系。韩文明辩称：1、韩文明与南阳市利民科技开发有限公司之间成劳动关系。利民公司具备用人单位主体资格，招聘广告是利民公司以自身名义对外招聘的，对韩文明及吴秋军都是通过打卡机及考勤表进行考勒管理，韩文明在该公司工作的内容为利民公司的业务组成部分，用工方式持续稳定，韩文明使用利民公司的工作服，利民公司为韩文明购买了意外伤害团体保险，韩文明工资虽然经手吴秋军转账，但是工资来源为利民公司财务支出的，不直接发放是一种想逃避义务规避法律的行为，每月发放工资都在17号左右，稳定发放；2、南阳市利民科技开发有限公司与吴秋军签订《设备加工承揽合同》是恶意规避用人单位责任的行为。韩文明上诉请求：请求依法改判南阳市利民科技开发有限公司支付韩文明二倍工资17885.41元，未付工资11012.5元。事实和理由：1、我在2019年3月21日至2019年8月22日这6个月期间的实际工资数额是17885.41元，工资包括加班费等，一审仅按照每天110元，月工资×21.75天计算出来的工资不包括我的加班费，也不是我前六个月实际应发工资数额，违背了法律规定的二倍工资的规定；2、我受伤前在南阳市利民科技开发有限公司处工作172天，加班169.5小时，日工资是110元，加班费是每小时15元，每顿饭钱是2元，共计11012.5元。南阳市利民科技开发有限公司辩称：我公司与韩文明之间不存在劳动关系，双方之间没有任何权利义务关系。南阳市利民科技开发有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令：1、确认原、被告之间不存在劳动关系；2、原告不承担被告的二倍工资17160.50元、不支付被告差额工资10337.5元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：南阳市利民科技开发有限公司，成立于2008年7月16日，经营范围为农机研制、生产、销售；机器设备研制生产、新产品开发、技术咨询服务。2019年2月23日，原告利民公司与案外人吴秋军签订《设备加工承揽合同》，约定加工范围为“物流配套设备及其他设备”，“工程量按甲方（利民公司）与第三方签订合同的设备计算，包括设备加工的所有工序到装车发送”，“合同价款按照甲方（利民公司）与第三方签订合同价款总额的3.1%计算”。合同同时约定，“甲方（利民公司）提供场地、原材料、设计图纸、加工设备工具、水电、人员食宿条件。食宿费由乙方负责”；“甲方（利民公司）委派管理代表，监督、检查加工质量、进度和原材料利用情况，处理甲乙双方在加工过程中发生的有关事宜”；“乙方（吴秋军）用工应符合国家法律法规，发生劳务纠纷均由乙方负责，与甲方无关。所有人员应遵守甲方厂区有关管理制度规定”。合同另约定“甲方（利民公司）根据乙方（吴秋军）委托为乙方代办签订用工合同、代办商业保险等事务”；“乙方（吴秋军）每年为甲方提供150个义务工”；“乙方（吴秋军）开具税务发票的税费有甲方（利民公司）承担”。2019年2月26日，被告韩文明与吴秋军签订《临时劳务用工合同》，约定“每日工作9个小时壹佰壹拾元（￥110元，含劳保福利、社会保险费等全部费用）；原则上每月结算一次，乙方可以根据本人工时预借工资”；2019年2月28日，原告利民公司与吴秋军签订《设备加工承揽合同》补充协议，约定主要对原合同第七条第一款“甲方（利民公司）根据乙方（吴秋军）委托为乙方代办签订用工合同，代办商业保险等事务”约定事项进一步明确和细化。2019年3月2日，原告为被告投保团体人身意外伤害保险一份，投保单位为利民公司，被保险人为韩文明。2019年3月20日，原告下发“关于报销和借支时间的通知”,内容规定：每月15日办理借支业务，需借支员工持签字齐备的借支条到二楼财务部借支(中午下班后)，特殊情况需借支的员工，经员工所在部门主管与财务部梁总监联系说明情况后，可随时办理借支手续。2019年8月22日，被告韩文明在工作期间受伤，后住院治疗，出院后在家休养。韩文明向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认自2019年2月21日至今与利民公司存在劳动关系；利民公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资10个月共35000元；支付拖欠的工资25465元。南阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月13日作出宛劳人仲案字（2019）367号仲裁裁决书，裁决确认韩文明与利民公司之间自2019年2月21日起存在劳动关系；利民公司于裁决书生效后十五日内支付韩文明未签订劳动合同的第二倍工资17160.5元；利民公司于裁决书生效后十五日内支付韩文明差额工资10337.5元。裁决书送达后，原告不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。另查明：1、被告每天工资110元，加班费为每小时15元，伙食费每天5元。2、被告自2019年2月21日至2019年8月22日，上班共计172天，加班169.5小时，在单位就餐225次。工资合计为20337.5元（110元/天×172天+15元/时×169.5小时-5元/次×225次）。3、被告借支工资程序为：申请人填写借支条，吴秋军汇总签字后，提交原告财务处，后把钱给吴秋军，由吴秋军发放给被告。4、被告分别于2019年4月16日、5月16日、6月20日、7月17日、8月23日银行账户收到工资五笔，每笔数额均为2000元人民币。一审法院认为，承揽关系是指承揽人按照发包人的要求完成工作,交付工作成果,发包人给付报酬的合同关系。承揽人按照发包人的要求完成工作成果,承揽人工作具有独立性,以自己的设备,技术和劳力,完成主要工作,不受发包人的指挥管理。与承揽加工关系相比,劳动关系具有如下特征:劳动者与用人单位之间存在从属关系,主要体现在劳动者要接受用人单位的指挥和管理,遵守用人单位的规章制度。用人单位运用合法的管理方式,对劳动者工作过程进行必要和适度的控制,以促使劳动者完成用人单位分配的工作任务。劳动者接受用人单位的管理,运用用人单位提供的工作条件以完成岗位工作任务,劳动者提供的劳动是用人单位生产经营活动的组成部分。本案中，利民公司将仅有的一个“车间”通过签订“设备加工承揽合同”的形式，将其加工业务交由案外人吴秋军负责完成。其所谓的“承揽合同”并未明确完成工作成果的数量及时间，相反，原告将其与第三方的业务源源不断的交由案外人吴秋军完成，不符合承揽关系的基本特征。原告还对案外人的工作“委派代表检查、监督”，要求案外人提供“每年150个义务工”，以上现象的存在，可以说明原告对加工业务的介入程度已经远远超出了“承揽”的范畴，该合同虽名为承揽合同,实为内部承包合同。《承揽合同》中利民公司将其相关业务交给自然人案外人吴秋军,仅能证明是企业内部的一种管理方式,企业不能据此将自己企业的用工关系推脱。结合被告韩文明的考勤管理、制度管理及工资发放情况，可以认定原告利民公司与被告韩文明之间自2019年2月21日起建立起劳动关系。关于二倍工资的问题,韩文明的日工资为110元，按照月计薪天数21.75天折算，月工资为2392.5元。韩文明主张的未签订书面劳动合同10个月的二倍工资，仲裁裁决中仅暂支持了自2019年2月21日起至2019年8月22日期间的二倍工资，对此韩文明并未在法定期限内提起诉讼，应当视为其对该部分仲裁裁决的认可。故在本案中，利民公司应当支付上述期间的二倍工资14575元（2392.5元/月×6月+110元/天×2天）。关于差额工资，被告自2019年2月21日至2019年8月22日工资总额为20337.5元，扣除原告通过“借支”形式发放的10000元，下余10337.5元原告利民公司应予以支付。综上,根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条,《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定,判决如下:一、确认被告韩文明与原告南阳市利民科技开发有限公司自2019年2月21日起建立起劳动关系。二、原告南阳市利民科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告韩文明未签订书面合同的二倍工资14575元。三、原告南阳市利民科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告韩文明未付工资10337.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告阳市利民科技开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南阳市利民科技开发有限公司提交了增值税发票三张及合同六份，用于证明该公司与吴秋军之间系承揽关系。韩文明认为南阳市利民科技开发有限公司用签订承揽合同的方式逃避用人单位责任，双方之间系劳动关系。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据原劳动和社会保障部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情况下，主要从以下几个方面认定事实劳动关系的存在：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，韩文明是通过与南阳市利民科技开发有限公司的管理人员联系到该公司工作，工作中既需参与该公司的统一考勤，也要穿着该公司的统一工装，该公司不仅向韩文明等提供餐饮饮食，也为韩文明购买有意外伤害保险，韩文明也是利用该公司提供的生产车间和生产工具劳动，且劳动具有长期性和稳定性，韩文明的劳动报酬实际上系由南阳市利民科技开发有限公司支付，韩文明的劳动生活与公司在诸多方面存在管理性契合，具有事实上的劳动管理性，且韩文明主要是从事机械设备加工，该工作是南阳市利民科技开发有限公司的主要生产业务内容，双方之间符合事实劳动关系的构成要件，故应当认定双方之间形成事实劳动关系；南阳市利民科技开发有限公司称其是将相应的生产任务承揽给了吴秋军，韩文明是在为承揽人吴秋军提供劳动，与公司不存在任何关系，但从其提供的相关协议看，南阳市利民科技开发有限公司与吴秋军之间的协议中虽约定有产品生产和报酬结算支付等内容，但实际上产品生产依赖于公司，二者之间更多的表现为一种内部生产管理模式关系，不足以认定为外部承揽；南阳市利民科技开发有限公司关于该公司与韩文明之间不存在劳动关系的主张，与上述事实不符，本院不予支持；宛劳人仲案字（2019）367号仲裁裁决南阳市利民科技开发有限公司支付韩文明差额工资10337.5元，韩文明并未在法定期限内提起诉讼，视为其对该仲裁裁决的认可，一审判令南阳市利民科技开发有限公司支付韩文明未付工资10337.5元并无不当，韩文明关于一审判决支付其未付工资10337.5元数额有误，应当判决支付其未付工资11012.5元的主张，与其在法定期限内未对仲裁裁决提起诉讼的事实不符，本院不予支持；韩文明的日工资标准为110元，一审据此计算其二倍工资应为14575元（2392.5元/月×6月+110元/天×2天），并无不当，本院二审予以照准；韩文明关于应将伙食费及加班费一并计算的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，南阳市利民科技开发有限公司、韩文明的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由南阳市利民科技开发有限公司负担10元，由韩文明负担10元。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  郭国旗审判员  王 勇二〇二〇年十一月二十三日书记员  孙上兰