浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7632号 上诉人（原审被告）：北京天鸿尊逸物业管理有限公司杭州第一分公司，住所地浙江省杭州市萧山区新街街道盛东村，统一社会信用代码91330109MA2CCU615C。 负责人：崔立新。 委托诉讼代理人：黄超，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张书会，女，1974年10月8日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：刘云波，浙江星韵律师事务所律师。 上诉人北京天鸿尊逸物业管理有限公司杭州第一分公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人张书会劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初15865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年8月9日，张书会进入天鸿公司工作，从事消防监控员。2019年8月12日，天鸿公司以张书会私自休假11天为由解除了与张书会的劳动关系。2019年6月14日，张书会向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年9月16日，该委逾期未作出裁决。2019年9月20日，张书会诉至法院。2019年12月26日，浙江汉博司法鉴定中心鉴定2018年8月9日的劳动合同书中张书会签字并非张书会所写。 张书会诉至原审法院，请求判令：一、天鸿公司为张书会补缴2018年8月至2019年8月31日的社会保险；二、天鸿公司向张书会支付加班工资76298.48元（法定节假日加班工资8103元，休息日加班工资3781.4元，平时加班工资64414.08元）；三、天鸿公司向张书会支付高温费720元（2018年8月和9月，2019年6月和7月，共四个月，每月180元）；四、天鸿公司向张书会支付未签订劳动合同的双倍工资差额64621.7元（实际月平均工资5874.7元×11个月）；五、天鸿公司向张书会支付违法解除劳动合同的赔偿金11749.4元（实际月平均工资5874.7元×1个月×2倍）；六、天鸿公司支付张书会鉴定费2400元。 原审法院认为：张书会、天鸿公司之间的劳动合同关系依法成立并有效。关于2018年8月至2019年8月期间的社会保险费，天鸿公司无异议，应当予以缴纳。关于加班费，有证据证明张书会2018年9月24日（中秋节），2018年10月1日、3日（国庆节），2019年1月1日（元旦），2019年2月4日至6日（春节），2019年4月5日（清明节），2019年5月1日（劳动节），2019年6月7日（端午节）加班，共计10天，张书会、天鸿公司仲裁庭审中确认基本工资为5000元/月，加班工资应当以基本工资为计算基数，故张书会法定节假日加班工资为6896.55元（5000元/月÷21.75天×10天×300%）。2018年10月4日、5日、7日（休息日），2019年2月7日至10日（休息日）张书会加班，共计7天，故张书会休息日加班工资为3218.39元（5000元/月÷21.75天×7天×200%）。张书会平时每天工作时间为上午7点至下午7点，共计12小时，考虑到张书会的工作性质及休息情况，酌情扣除两个小时的吃饭休息时间，即认定张书会每天工作10小时，加班2小时，结合张书会、天鸿公司提交的考勤表，张书会在工作期间共出勤289.5天（2019年3月出勤情况因证据不足，张书会申请撤回当月延长工作时间的加班费），经释明，张书会对该天数无异议，且延长工作时间加班费张书会均认可按照平时工作日150%计算，不按休息日及法定节假日加班标准计算。故张书会延长工作2小时的加班费应为24956.9元（5000元/月÷21.75天÷8小时×2小时×150%×289.5天）。关于高温费，张书会承认工作场所有降温设施，张书会的工作场所应低于33摄氏度，故张书会不符合领取高温费的条件，对该项诉讼请求不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资，张书会2018年8月9日入职，天鸿公司无证据证明与张书会签订了书面劳动合同，故天鸿公司应支付张书会2018年9月9日至2019年8月8日共计十一个月的双倍工资差额，张书会、天鸿公司仲裁庭审中确认基本工资为5000元/月，双倍工资差额应当以基本工资为计算基数，故未签订书面劳动合同双倍工资差额应为55000元。关于违法解除劳动关系的赔偿金，天鸿公司无证据证明其制定公示过公司规章制度，2019年8月12日，天鸿公司以张书会私自休假11天为由解除了与张书会的劳动关系，关于此种情形，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（浙法民一[2009]3号）第四十五条规定：对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。该规定是无规章制度规定情形下对于劳动者旷工严重程度的规定，即达到旷工十五天以上的，用人单位方可解除劳动合同。本案中，天鸿公司解除劳动合同不满足上述期限的限制，同时，张书会也申请了事假，张书会休假有正当理由。并且，天鸿公司经释明未提供证据证明天鸿公司与张书会解除劳动合同的通知经过了工会同意，天鸿公司的解除行为程序也存在不当。综上，天鸿公司与张书会解除劳动关系违法，应当支付赔偿金。张书会、天鸿公司对于工资标准为5549元/月达成一致意见，结合张书会工作年限，张书会主张一个月不超出合理范围，予以支持，经计算天鸿公司违法解除劳动关系赔偿金应为11098元（5549元/月×1个月×2）。关于鉴定费2400元，系张书会垫付，因鉴定结果与天鸿公司陈述意见不符，故应当由天鸿公司承担。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2020年7月17日判决：一、天鸿公司自判决书生效之日起三十日内为张书会补缴2018年8月至2019年8月期间的社会保险费（具体险种、补缴时段、金额由社保机构依据政策确定），其中个人应负担部分由个人自行缴纳；二、天鸿公司于判决书生效之日起十日内支付张书会法定节假日加班工资6896.55元、休息日加班工资为3218.39元、延长时间加班工资为24956.9元；三、天鸿公司于判决书生效之日起十日内支付张书会未签订书面劳动合同双倍工资55000元；四、天鸿公司于判决书生效之日起十日内支付张书会违法解除劳动关系赔偿金11098元；五、天鸿公司于判决书生效之日起十日内支付张书会鉴定费2400元；六、驳回张书会的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天鸿公司负担，予以免交。 宣判后，天鸿公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决在法庭调查阶段因法院操作失误导致天鸿公司未到庭参与诉讼，严重违反法定程序。2020年3月24日，原审法院公开开庭审理了本案，后又发送2020年5月4日法庭调查的传票。纸质端天鸿公司诉讼代理人一直未收到法庭传票，其于2020年6月28日收到原审法院寄出的法院传票。因时间出现出入，故电话咨询韩丽书记员，电话确认是否在5月14日存在开庭的情况，得到韩丽书记员答复没有开庭的口头说明。移动微法院中，天鸿公司代理人显示2020年3月27日，2020年7月29日17:41，2020年7月29日17:42点开了送达回证，而法院总共向申请人发送了两次传票，为何记录存在三次送达回证。对于无正当理由未到庭的情况，因未收到传票，导致未得到通知而造成法庭调查缺席的结果。二、原审判决认定张书会法定节假日加班工资、休息日加班工资、延长时间加班工资的事实和理由，存在认定事实不清，认定证据错误，适用法律错误。首先，天鸿公司从事的是物业服务，根据物业服务行业的行业特殊性，应用综合工时制。从张书会自己提供的工资表上可以看到，张书会的工资是浮动变化的。是根据张书会的基本工资加上岗位津贴、加班费等综合工时计算得来的。同时天鸿公司为张书会提供了午间休息的放假，保证了张书会休息的权利。其次，天鸿公司提交了张书会在工作期间所有的工资表，该工资表为工资后台的所有数据，其真实性并非因未有张书会的签字确认而不存在。首先该金额由张书会提交的银行流水予以确认。其次该加班费周的计算公式以及确认方式均由财务以及相关负责人共同确认，并存档记录，并根据该财务报表缴纳相关税务税款。其真实性由国家公权力机关予以认可，并非因未有张书会的签字而否认其真实性。同时工资单中每个月给予张书会20O元的社保补贴，也是作为对张书会自愿放弃缴纳社保的一种补偿。三、原审判决认定张书会与天鸿公司未签订书面劳动合同的存在认定事实不清，认定证据错误，适用法律错误。首先，天鸿公司于一审期间提交了相关材料申请追加第二被告。王梨花作为天鸿公司新丽名苑、新盈名苑二级会计出纳兼劳动人事主管，所有劳动合同的签订与审核均经由其之手。被申请人与该案件有直接关系，根据民事诉讼法的相关规定，特请求追加其为本案被告参与诉讼。但法院并未释明为何不增加其为被告的，违反相关法定程序。其次，张书会在劳动仲裁阶段对于天鸿公司提交的劳动合同并未否认其劳动合同的真实性，而是在法院一审阶段提出劳动合同并非自己所签。同时，一审阶段天鸿公司对于笔迹鉴定的内容存在异议。天鸿公司认为笔迹鉴定的内容应该为该劳动合同中的全部字迹，比对的参照物除了张书会于鉴定机构的笔迹外，更应将仲裁委提交的材料进行比对。其次，劳动合同若其存在天鸿公司有意不与张书会不签的情况，天鸿公司也不会申请笔迹鉴定。即使真存在劳动合同冒签的情况，那也不是公司行为，而是公司内部职权人员出现的违规甚至于违法行为。四、原审判决认定天鸿公司违法解除张书会劳动关系存在认定事实不清，认定证据错误，适用法律错误。首先，张书会严重违反了公司的规章制度。8月1日至8月12日全部处于旷工状态，且未提前请假，未向相关上级负责人提交书面请假申请，无故旷工。张书会严重违反了公司的规章制度，因天鸿公司是由上海天鸿尊逸物业管理有限公司更名，所以员工手册沿用原来的员工手册，并于2018年5月以电子文件方式下发杭州第一分公司萧山新丽名苑、新盈名苑项目并由主管人事王梨花签收并下发给萧山新丽名苑、新盈名苑项目员工阅读并签收。因此王梨花作为人事主管，与本案有直接利害关系，同时对于查明本案事实真相具有决定性作用。综上，原审法院认定事实不清，认定证据错误，适用法律错误，严重违反法定程序所做出的判决严重侵害了天鸿公司的合法权益，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并依法驳回张书会的原审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费等诉讼费用由张书会承担。 针对天鸿公司的上诉，张书会答辩称：原审判决法律程序正当，案件事实调查清楚，适用法律正确，请求驳回天鸿公司的全部上诉请求。 二审期间，天鸿公司、张书会均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据天鸿公司的上诉请求及理由，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。关于社会保险费的缴纳。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。对于张书会主张的保险费缴纳期间，天鸿公司无异议。因此，原审法院判定由天鸿公司为张书会补缴相应期间的社会保险费，并无不当。关于加班工资。根据当事人提供的有效证据及相关陈述，原审法院所核算的应由天鸿公司向张书会支付的加班工资，数额在合理范围内，应予以确认。关于未签书面劳动合同二倍工资差额。天鸿公司提供的劳动合同，经鉴定机构鉴定签名并非张书会本人所写。故原审法院认定天鸿公司未有证据证明其与张书会签订了书面劳动合同，进而判定天鸿公司向张书会支付未签书面劳动合同二倍工资差额，也无不当。关于违法解除劳动关系赔偿金。本案中，天鸿公司以张书会私自休假为由解除了劳动关系。对此，张书会申请了事假，仅从休假天数来讲也未达到规定的严重旷工程度。同时，天鸿公司也未提供证据证明其解除劳动关系的通知已经过工会同意。因此，原审法院认定天鸿公司违法解除劳动关系并判定由天鸿公司向张书会支付赔偿金，亦无不当。综前所述，天鸿公司的上诉请求依据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京天鸿尊逸物业管理有限公司杭州第一分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  董 悦