河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再911号再审申请人(一审被告)：新密市住房和城乡建设管理局，住所地：河南省新密市西大街**。负责人：陈铁建，该局局长。委托诉讼代理人：郭超峰，该局工作人员。委托诉讼代理人：刘迎洲，河南长胜源律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：林州市昌弘建筑工程有限公司，住，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段/div>法定代表人：卢长奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪杰，河南金色阳光律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：郑朝阳，男，1986年9月23日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：李丽平，河南昱玮律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鼎，河南秉义律师事务所律师。再审申请人新密市住房和城乡建设管理局（以下简称新密市住建局）、林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）因与被申请人郑朝阳建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终1504号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月21日作出(2019)豫民申4406号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人新密市住建局委托诉讼代理人郭超峰、刘迎洲，再审申请人昌弘公司委托诉讼代理人王洪杰，被申请人郑朝阳及其委托诉讼代理人李丽平、张鼎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新密市住建局申请再审称，请求依法撤销二审判决和一审判决第三项。理由：1.最高人民法院于2018年12月19日发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称建工合同纠纷解释二）,于2019年2月1日起施行。该司法解释第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该司法解释第二十六条规定:“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一、二审案件,适用本解释”。根据上述司法解释的规定,二审法院应当适用上述规定,查明新密市住建局是否欠付昌弘公司工程款,然后才能判令新密市住建局是否承担责任。一、二审法院没有查明新密市住建局是否欠付昌弘公司工程款,郑朝阳也没提供任何证据证明新密市住建局欠付昌弘公司工程款。2.新密市住建局对一审判决没有提出上诉有充分的理由。一审法院依据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同纠纷解释一）第二十六条的规定,在没查明新密市住建局是否欠付工程款的情况下直接判令在欠付工程款255万元范围内承担责任。新密市住建局认为该判决无法执行,因此,没有提起上诉。一审判决做出的时间是2018年12月14日,建工合同纠纷解释二尚未公布、施行,新密市住建局无法依据新的司法解释提起上诉。3.新密市住建局至今仍不欠付昌弘公司工程款。2016年1月21日昌弘公司中标新密市未来路北延工程第二标段。按照约定,昌弘公司必须完成全部工程施工才可以要求新密市住建局支付工程款。昌弘公司应当在2017年2月26日完成施工。但昌弘公司至今仅完成工程量的30%,尚有70%的工程量没有完成，已拖延工期长达28个月之久,其严重违约行为已给新密市住建局造成了重大损失,新密市住建局完全有理由解除合同并要求其赔偿损失。4.原审判决认定郑朝阳施工工程价款255万元认定事实错误。新密市住建局有新的证据证明郑朝阳实际施工的工程量价款共有141026.48元。昌弘公司委托河南华明工程造价咨询有限公司根据监理单位出具的《新密市未来大道北延工程第二标段郑朝阳施工队完成工程量的说明》对郑朝阳完成的工程量造价进行了测算，确定郑朝阳的工程量造价为141026.28元。这与郑朝阳退出协议确定的255万元工程价款悬殊过大。昌弘公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，改判昌弘公司依据评估鉴定结果向郑朝阳支付工程款。理由：1.郑朝阳、董凯峰、任全国签订的《协议书》证实“郑朝阳支付给石剑峰100万的施工保证金,在2017年5月26日郑朝阳、石剑峰、董凯峰已经达成协议,约定由董凯峰分期偿还”,结合昌弘公司在本案二审中提供的董凯峰向郑朝阳三次汇款凭证(合计20万元)、董凯峰2019年2月18日的情况说明,足以确认郑朝阳支付的100万保证金与昌弘公司无关，昌弘公司不应该返还该100万。原生效判决对此认定和处理明显错误。2.监理公司出具郑朝阳完成工程量的说明、鉴定评估公司出具的资产评估报告证实郑朝阳在新密市未来大道北延二标段完成工程量及对应工程款数额为14.102648万元,而不是255万元人民币。3.一、二审判决在本院认为部分确认“石剑峰代表昌弘公司和郑朝阳签订《劳务施工合同》”缺乏证据证明。2016年3月1日，郑朝阳、石剑峰签订的《新密市未来大道工程劳务施工合同》（以下简称劳务施工合同），合同主体不包括昌弘公司。4.郑朝阳在2017年2月14日签订《郑朝阳施工队赔偿退出协议》（以下简称赔偿退出协议）前,已经知道或者应当知道石剑峰不是昌弘公司工作人员,昌弘公司不认可石剑峰对外的代理权，一、二审判决认定石剑峰签订赔偿退出协议对昌弘公司构成表见代理,适用法律错误。郑朝阳辩称，原审判决认定基本事实清楚。昌弘公司提供监理公司和评估公司的证据与客观事实不符。关于表见代理，石剑峰在全部施工活动中，对外具备充分的权利外观。新密市住建局二审没有提出上诉，提出再审不符合法律规定，不应当立案审理。付款节点与应付款是两方面法律关系。新密市住建局称昌弘公司应全部完工才能支付工程款，由此自认推定，新密市住建局对已经完成30%工程款还没有支付。因此在255万范围内承担责任正确。新密市住建局与昌弘公司签订施工合同第十二条明确约定，从签订合同之日起在第二个日历年内按合同总价的40%、30%分两年支付完毕，与其自述相矛盾。昌弘公司是否构成违约、是否解除合同，目前没有任何的法律文书予以佐证。新密市住建局以放任的态度处理本案纠纷，对农民工的基本生活没有任何保障，使事态不断的扩大，有不可推卸的责任。目前农民工工资分文未付，无法保障农民工的利益。请求依法驳回二申请人的再审请求，维持一、二审判决。郑朝阳于2018年4月12日向新密市人民法院起诉请求：1.昌弘公司向郑朝阳支付355万元（其中履约保证金100万元，工程款255万元）及利息（利息以355万元为基数，按月利率2.5%自2017年2月15日计算至实际付清之日止）；2.新密市住建局对第一项诉请债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由新密市住建局、昌弘公司承担。一审法院认定事实，2016年2月19日，新密市住建局（发包人）与昌弘公司（承包人）签订《新密市未来大道北延道路工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，合同约定由昌弘公司承建施工新密市未来大道北延道路工程，工程内容为新密市未来大道北延道路工程施工二标段K1＋280-K2＋492.747，范围为招标文件中所包含的所有范围。此外，双方还在合同中对工期、价款、工程质量等进行了约定。石剑峰作为昌弘公司的委托代理人在合同上签字。2016年3月1日，石剑峰作为发包人委托代理人与承包人郑朝阳就新密市未来大道北延道路工程签订了劳务施工合同，合同对施工范围、工期、价款、工程质量等进行了约定，合同第八条（1）项约定承包人进场前向发包人缴纳履约保证金100万元，工程量完成一半时退还履约保证金50万元，工程完工三日内退还剩余履约保证金50万元。石剑峰在合同上发包人委托代理人处签字，郑朝阳在承包人处签字。合同签订后，郑朝阳向石剑峰缴纳了100万元的履约保证金。随后，郑朝阳依约进场施工，在施工过程中，因郑朝阳的施工手续不全导致无法继续施工。2017年2月14日，郑朝阳与石剑峰就郑朝阳退出施工等问题签订赔偿退出协议，协议第一条约定“退场所有费用计：355万元（其中，100万元为履约保证金，剩余款项为施工费用），昌弘公司代表石剑峰分三次付清，第一笔100万元在本协议签订后七日内付清，第二笔2017年3月15日之前付155万元，2017年4月30日前付清剩余款项及利息；利息从2017年2月15日起按月息0.025元／月·元计息，至本金355万元还清”；协议第二条约定“第一笔100万元付清后，进行现场交接，交接内容按计价清单计点（包括：钢筋、模版、方木、钢管、围挡、建筑材料、污水井钢模）”。退出赔偿协议签订后，石剑峰未能按照约定履行付款义务。一审法院认为，石剑峰代表昌弘公司与郑朝阳签订《劳务施工合同》，将涉案工程的劳务发包给郑朝阳，郑朝阳依约缴纳履约保证金并进场施工，后因施工资料不全导致无法施工，石剑峰又与郑朝阳签订了赔偿退出协议。关于石剑峰是否有权代表昌弘公司与郑朝阳签订赔偿退出协议的问题。郑朝阳认为石剑峰有权代表昌弘公司，石剑峰就是昌弘公司派驻到施工现场的项目经理，有权代表昌弘公司签订上述协议。昌弘公司称石剑峰不是该公司员工，该公司也从未授权或委托任何人以其公司名义与郑朝阳签订上述协议。本案中，施工合同的合同当事人是昌弘公司与新密市住建局，石剑峰作为昌弘公司的委托代理人在合同上签字，施工合同签订后，石剑峰负责涉案工程的施工管理，并成立了项目部，昌弘公司也从未提出异议，且郑朝阳提交的《报告单》《关于申报变更项目造价的报告》上均有昌弘公司的印章，即石剑峰的行为具备表见代理的外观表象。从主观方面看，郑朝阳在签订赔偿退出协议时，已经尽到了合理的注意义务，主观上善意无过失，郑朝阳有理由相信石剑峰有权代表昌弘公司签订赔偿退出协议，故石剑峰签订赔偿退出协议的行为构成表见代理，其法律后果应由昌弘公司承担。关于郑朝阳主张按照月利率2.5％支付利息的问题，因双方在赔偿退出协议中约定，利息以本金355万元为基数从2017年2月15日起按月利率2.5％支付，但该标准超出法律规定，故一审法院对诉请中超出部分不予支持，即昌弘公司应按照月利率2％从2017年2月15日起支付利息至款项实际支付完毕之日止。关于新密市住建局是否应当对昌弘公司尚欠郑朝阳的255万元工程款、100万元履约保证金及利息承担连带清偿责任的问题。建工合同纠纷解释一第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，昌弘公司将涉案工程的劳务发包给不具备劳务施工资质的郑朝阳施工，属于违法分包，新密市住建局作为发包人，只对其实际欠付的工程款承担责任，而不对返还保证金及利息承担责任，即新密市住建局在欠付昌弘公司工程款255万元范围内对郑朝阳承担付款责任。一审法院于2018年12月14日作出（2018）豫0183民初1975号民事判决：一、昌弘公司在判决生效后十日内支付郑朝阳工程款255万元，返还履约保证金100万元；二、昌弘公司在判决生效后十日内向郑朝阳支付利息（利息以355万元为基数从2017年2月15日起按照月利率2%计算至款项实际支付完毕之日止）；三、新密市住建局在欠付昌弘公司工程款255万元范围内对判决第一项中工程款255万元向郑朝阳承担付款责任；四、驳回郑朝阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35200元，保全费5000元，由昌弘公司负担。昌弘公司不服，向河南省郑州市中级人民法院上诉，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，本案中，石剑峰作为昌弘公司的代理人与新密市住建局签订施工合同，石剑峰又代表昌弘公司与郑朝阳签订劳务施工合同，郑朝阳有理由相信石剑峰有代理权，故一审判决认定石剑峰与郑朝阳签订赔偿退出协议构成表见代理并无不当，该协议系双方真实意思表示，应予履行。昌弘公司上诉称已经退还保证金20万元，郑朝阳不予认可，昌弘公司提供的证据不足以证明其主张，不予采信。二审法院于2019年2月27日作出(2019)豫01民终1504号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35200元，由昌弘公司负担。本院再审期间，昌弘公司提交2017年5月26日郑朝阳、董凯峰、石剑峰（代理人任全国）签订的协议书，证明目的是郑朝阳将100万元保证金交给石剑峰，并就返还事宜达成协议。郑朝阳完成工程量说明一份、预算总价一份，证明目的是郑朝阳完成工程量为141026.48元。新密市住建局提交招标文件、投标函一份，证明目的是工程款的支付方式为工程竣工验收合格后支付合同价款的40%，验收合格后满一年付至合同价款的70%，验收合格后满两年付清。监理公司工程量汇总一份，证明目的为截止2019年4月19日该标段工程已完成总工程量的30%。对以上证据，郑朝阳均不认可。郑朝阳提交2020年1月8日李丽平与石剑峰会见笔录一份，证明目的是255万元不仅包括已完工工程量，还包含人员工资、材料投入、机械投入、场地租赁等费用。关于中介费的纪要、转款手续、收到条的手机拍照，证明目的为董凯峰支付的20万元是退回郑朝阳之前支付的中介费。对以上证据，新密市住建局和昌弘公司均不予认可。本院再审认定的基本事实与一、二审一致。再审期间，昌弘公司申请对郑朝阳的工程量进行鉴定，因各方对施工范围有争议，无法确定鉴定范围，鉴定工作无法进行。本院再审认为，本案的焦点问题是：1.石剑峰和郑朝阳签署的赔偿退出协议，石剑峰的行为能否认定为表见代理。2.昌弘公司应否向郑朝阳退还保证金100万元。3.新密市住建局应否承担付款责任。1.关于石剑峰的行为能否认定为表见代理的问题。石剑峰作为昌弘公司的委托代理人与新密市住建局签订施工合同，而后将该工程转包给郑朝阳。石剑峰持有新密市住建局和昌弘公司的施工合同，郑朝阳也进行了实际施工，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，石剑峰在赔偿退出协议上签字可以认定为表见代理行为。关于工程款的数额，根据退出赔偿协议和任全国书写的未来大道北延工程2标累计投入总计，施工费用为255万元，鉴于对于工程量无法做出鉴定，且考虑到实际施工未完成，原判认定昌弘公司向郑朝阳支付255万元并无不当。2.关于利息和保证金的问题。虽然石剑峰的行为认定为表见代理行为，但其代理权限仅应限定于工程款的部分。对于：（1）关于利息部分。石剑峰与郑朝阳之间的转包合同违反法律的强制性规定，属无效合同，故2017年2月14日的赔偿退出协议中石剑峰与郑朝阳关于月利率2.5分的约定亦属无效。本案利息应当依照建工合同纠纷解释一第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定处理。（2）关于100万元保证金的问题。郑朝阳认为石剑峰是昌弘公司的代理人，就应当将保证金交付给昌弘公司。现无证据证明石剑峰有代收保证金的代理权限。郑朝阳将100万元保证金交付给石剑峰，而未交付给昌弘公司，现其向昌弘公司追索保证金，本院不予支持。3.关于新密市住建局的付款责任。建工合同纠纷解释二第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程仍未完工和结算，根据现有证据，无法查清新密市住建局欠付昌弘公司工程款的数额。对郑朝阳的该项诉讼请求，本院不予支持。一、二审判决并未查清新密市住建局欠付昌弘公司的工程价款，判决新密市住建局承担责任不当，应予纠正。综上所述，新密市住建局和昌弘公司的部分再审请求成立，本院予以支持。一、二审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民终1504号民事判决和新密市人民法院(2018)豫0183民初1975号民事判决；二、林州市昌弘建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付郑朝阳工程款255万元及利息（从2017年2月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基准利率LPR计息）；三、驳回郑朝阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35200元，由林州市昌弘建筑工程有限公司负担25285元，由郑朝阳负担9915元。保全费5000元，由林州市昌弘建筑工程有限公司负担。二审案件受理费35200元，由林州市昌弘建筑工程有限公司负担25285元，由郑朝阳负担9915元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  李 杰二〇二〇年十一月二十一日书记员  高琳娟