河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3130号上诉人（原审原告、反诉被告）：商丘兴商实业有限公司，住所地河南省商丘市宇航路与学院路。法定代表人：蔡伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王福聚，河南福聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政达，河南梁园律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南瑞博三商房地产开发有限公司，住所地河南省郑州市花园路。法定代表人：赵波，该公司经理。委托诉讼代理人：万继先，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审第三人、反诉原告）：商丘万康置业有限公司，住所地河南省商丘市开发区睢阳大道。法定代表人：郭钊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张祥，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭媛媛，河南京港律师事务所律师。上诉人商丘兴商实业有限公司（以下简称兴商公司）、上诉人河南瑞博三商房地产开发有限公司（以下简称瑞博三商公司）、上诉人商丘万康置业有限公司（以下简称万康公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，均不服河南省商丘市梁园区人民法院(2020)豫1402民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴商公司的委托诉讼代理人王福聚、李政达，上诉人瑞博三商公司的法定代表人赵波、委托诉讼代理人万继先，上诉人万康公司的法定代表人郭钊、委托诉讼代理人张祥、彭媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴商公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判瑞博三商公司在原判决23752640元的基础上再增加908587元。万康公司负连带清偿责任;2.诉讼费用由瑞博三商公司、万康公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，违约金应当在原判决的基础上增加908587元。商丘市中级人民法院(2016)豫14民初174号民事判决和河南省高级人民法院(2017)豫民终758号民事判决（以下简称高院758号判决）均判决瑞博三商公司承担以投资款4776万元为基数按年利率24%计算的违约金至付清为止。而本案一审判决以兴商公司、万康公司、河南润泓集团有限公司于2018年12月20日签署《执行和解协议》并已经履行为由，认定违约行为已经终止明显错误。理由1，签订《执行和解协议》的是兴商公司和万康公司、案外人河南润泓集团有限公司，而瑞博三商公司作为被告并没有主动签署并积极履行给付义务。理由2，万康公司代瑞博三商公司给付兴商公司的是两级法院判决确认的2016年11月23日之前的违约金和投资款，至于2016年11月24日之后至实际付清之日期间的违约金，原一审、二审法院均认定兴商公司有权另行主张，瑞博三商公司和万康公司均没有因2018年12月20日万康公司与兴商公司签署《执行和解协议》而主动履行给付2016年11月24日之后违约金的义务。所以,瑞博三商公司和万康公司的违约行为并不因各方已经签署《执行和解协议》而终止。理由3，兴商公司和万康公司签订《执行和解协议》的目的仅仅是对瑞博三商公司在2016年11月23日之前违约行为如何处置达成的一致处理意见，并不能免除达成协议之后瑞博三商公司继续支付2016年11月24日至付清止违约金的义务，且达成协议之后的违约金不再支付的认定，明显错误。二、一审判决适用法律错误，应当支持兴商公司68万元律师费的诉讼请求。理由1，兴商公司请求法院判令给付律师费有明确的合同依据。瑞博三商公司、兴商公司和余佳徽三方于2014年11月8日签署的《房地产项目合作开发协议》第九条“违约责任”第3款，明确规定“协议双方有任何违约行为，守约方有权要求违约方赔偿相应的经济损失”，其中就明确包括有律师费。理由2，律师费并不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”。该“其他费用”是指双方在借贷过程中产生的服务费、咨询费、中介费、管理费等费用，不应包括出借人为实现债权所产生的必要费用。如将实现债权所产生的律师费用包含在年利率24%以内，对出借人有失公平。所以，一审判决驳回兴商公司关于律师费68万元的诉讼请求不当。理由3，最高人民法院有相应民事判决对于超过年利率24%之外的律师费予以支持，四川省高级人民法院出台指导意见亦支持超过年利率24%之外的律师费。关于律师费的约定，不违反法律的强制性规定，是双方的真实意思表示，一审法院应当判决支持兴商公司的这一诉讼请求。瑞博三商公司辩称，瑞博三商公司不存在违约行为，兴商公司在履行合作协议过程中存在严重违约行为，兴商公司的上诉理由均不能成立。万康公司辩称，瑞博三商公司不构成违约，万康公司也不应承担连带责任，兴商公司主张的违约金、律师费不应得到支持。理由1，一审判决认定瑞博三商公司违约的理由为瑞博三商公司未经协商同意转让了案涉地块，事实上瑞博三商公司当时并没有取得该地块上的国有土地使用权，只是转让了自己在案涉地块上的前期投入，不存在转让土地使用权的行为，故认定瑞博三商公司违约，明显依据不足。即便瑞博三商公司将前期的1.357亿元转给万康公司，那么这一行为也不排斥兴商公司继续投入获得开发收益，其合同目的并没有落空。理由2，从兴商公司的履行行为看，其出资义务一直没有完全履行。兴商公司多次以5万元、10万元这样的零星投入作为出资额，以房抵投资款的协议也没有履行，其行为已经构成了违约。双方合作破裂的原因正是兴商公司不履行合同义务所致。瑞博三商公司上诉请求：1.撤销原判，驳回兴商公司的起诉或者诉讼请求;2.支持瑞博三商公司的反诉请求；3.诉讼费用由兴商公司承担。事实和理由：一、一审法院对争议法律关系定性为合资、合作开发合同纠纷错误。《房地产项目合作开发协议》尚不具备“合作经营”性质，其法律关系本质是“土地一级市场投资份额分配以及该份额出资在瑞博三商公司股权结构中的股权分配”约定，兴商公司请求返还出资的法律关系性质是返还“新项目公司”股权出资。二、一审判决对违约事实认定错误，瑞博三商公司不应当承担违约责任。理由1,2015年5月21日双方补充协议约定兴商公司、瑞博三商公司各45%比例，以8000万元为基数，设立新项目公司，而瑞博三商公司已经实际投资2.17亿元，瑞博三商公司转让多于8000万元×45%=3600万元的1.357亿元出资不违约。理由2，瑞博三商公司、兴商公司、余佳徽不能实现共同开发经营房地产协议目的的原因是约定新成立的“项目公司”没有参与土地使用权竞拍,导致万康公司取得土地使用权。2015年12月28日示范区管委会、瑞博三商公司、万康公司的三方协议不是阻碍“项目公司”参与竞拍的法定事由，也不是瑞博三商公司违约转让项目的法定事由。理由3，即便认为瑞博三商公司违约，兴商公司的本次起诉也属于重复起诉，不应当支持。在2016年兴商公司首次起诉时，已经对违约金数额有明确请求,本次再以同一个违约行为主张违约赔偿，为重复起诉。而且，万康公司已经对首次起诉的违约金进行了足额赔偿，兴商公司不能无限度的主张损失,也不能让瑞博三商公司因为一个违约行为承担无限度的赔偿。理由4，兴商公司主张月息2分计算违约金请求过高,不应当支持。根据九民会议纪要规定,本案并非民间借贷纠纷,不能直接以投资款作为本金，以2分利息作为违约金的赔偿标准。兴商公司首次起诉时以年息24%的标准主张了违约金，并得到赔偿，该24%的年息就已经是高额的赔偿，本次起诉违约金不应当再支持，更不能以24%的标准予以支持。三、一审判决适用法律错误。理由1，本案案由错误，导致诉讼请求法律关系性质认定错误。理由2，2015年5月21日三方变更了《房地产项目合作开发协议》约定，应根据新项目公司设立情况，进行清算，清算后返还出资，这是本案法律适用的基础。四、瑞博三商公司的反诉应予支持。高院758号判决认定两份房产抵投资款协议已经履行完毕的事实，与“执行异议之诉”判决认定的44套房屋中400万元本金及利息没有清偿的事实相反，该新事实足以推翻高院758号判决“视为清偿”的认定。瑞博三商公司反诉是基于对“44套房款没有即时清结”“9套房屋款没有结清”、瑞博三商公司依然承担着“刘亚涛400万元本金及利息的债务”这些确定的事实提出，证据确凿。根据九民会议纪要精神，房产顶抵投资款的协议应属于以物抵债协议，以物抵债协议虽属于诺成性合同，但其并不导致前债即兴商公司履行现金出资义务的消灭。协议签订后，兴商公司又将房产售给了案外人，其行为造成了瑞博三商公司没有拿到全部房产,兴商公司的出资义务并没有实际完成，对瑞博三商公司造成了损失，故反诉请求应当依法支持。兴商公司辩称，1.瑞博三商公司无权改变已生效判决确定的案由。商丘市梁园区人民法院依据高院758号判决将本案案由认定为合资、合作开发房地产合同并无不当，符合最高人民法院民事案件案由规定，瑞博三商公司所称一审案由定性错误的观点不能成立。2.瑞博三商公司在未撤销已生效的高院758号判决的情况下，承担违约责任合法有据。瑞博三商公司不应当承担违约责任的上诉请求不能成立。3.兴商公司请求支付违约金的标准符合合同约定和法律规定，瑞博三商公司、兴商公司、于佳徽三方签订协议约定的违约金标准过高，故起诉时主动将违约金降至月息2分。生效民事判决已确定违约金赔偿标准，瑞博三商公司有关违约金依据2分利息计算于法无据的上诉理由不能成立。4.一审判决驳回瑞博三商公司反诉请求完全正确。高院758号判决第51页涉及到的以房抵借款协议性质、效力和物权等问题，已经分析认定。以房产抵投资款协议是魏群向兴商公司购买房产，以房产出售款抵兴商公司出资款达成的协议，两份以房抵债协议是当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，合法有效。瑞博三商公司无权改变已生效判决认定的事实，其上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。万康公司述称，同意瑞博三商公司的上诉意见。万康公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回兴商公司的违约金请求，万康公司不承担连带责任;2.一、二审诉讼费用由兴商公司承担。事实和理由：一、一审判决瑞博三商公司承担违约责任错误。理由1，瑞博三商公司、万康公司、示范区管委会签订三方协议的行为并不构成违约。案涉地块系采用招拍挂方式出让，任何一家有资质的公司均可参与竞拍，兴商公司也可报名参与,这是一种正常的市场竞争。但由于瑞博三商公司前期在该项目投入了大量资金,后来的实际摘牌者必然享受瑞博三商公司前期投入的利益，这是万康公司摘牌造成的自然结果，而不是瑞博三商公司恶意将案涉项目转让给万康公司。不能以其他公司实际摘牌就认定瑞博三商公司违约,将市场竞争的自然结果认定为瑞博三商公司违约的理由，更不能据此认定万康公司系瑞博三商公司的项目公司。实际上，瑞博三商公司、兴商公司未能摘得案涉地块的原因在于兴商公司未按合作协议履行出资义务,没有筹集到摘牌所需资金，也没有参与招拍挂,导致该地块被万康公司摘得。况且土地使用权出让合同签订之前，案涉土地归国家所有，瑞博三商公司亦不可能转让。理由2，即便认为瑞博三商公司违约，本案也已经审理、履行完毕，兴商公司再次起诉构成重复起诉,应予驳回。兴商公司于2016年第一次在商丘市中级人民法院起诉时，诉讼请求已经包括了解除合同、返还投资款及违约金，并将违约金的计算时点明确到起诉之日，该行为是兴商公司自己对诉权的处分，人民法院已经进行了评判，万康公司也已经履行完毕。兴商公司在2016年12月的执行和解协议中亦承诺不得就本案再以诉讼及其他方式干扰万康公司的经营,本案再次起诉属于重复起诉，既违背了处分原则、禁止反悔原则，亦有悖诚信。兴商公司不能基于同一个违约行为无限制的要求损害赔偿，故违约金请求在本次起诉中不应当支持。理由3，兴商公司在首次起诉及本次起诉违约金均依据2分利息于法无据。根据九民会议纪要规定，本案并非民间借贷纠纷，不能直接以投资款作为本金，以2分利息作为违约金的赔偿标准。考虑到本案合资、合作开发房地产共享盈利、共担风险的性质，即便认定瑞博三商公司违约，兴商公司在不承担任何风险的情况下，也已经得到了6404万元的回款，其损失也得到了补足。兴商公司不能无限度的请求违约损失，否则将违背违约金“补偿为主、惩罚为辅”的性质。二、一审判决万康公司承担连带清偿责任错误。理由1，判决承担连带责任只有基于法律的直接规定或者当事人约定。本案判决万康公司承担连带责任没有任何请求权基础，高院758号判决认定万康公司在1.357亿元范围内承担责任，其原因也是基于2016年担任万康公司法定代表人韩永红的自认以及万康公司出具的承诺函,其他如权利义务的概括转移、权利与义务相一致原则均不能得出万康公司承担连带责任的结论。万康公司属于自愿代瑞博三商公司履行债务，而非连带责任。理由2，一审判决突破了高院758号判决，违背了生效判决的既判力原则。高院758号判决明确表述，万康公司在接受瑞博三商公司1.357亿元前期费用范围内对瑞博三商公司的付款义务承担连带清偿责任。可见，万康公司对瑞博三商公司的责任范围已经限定在1.357亿元范围内，而事实上万康公司对于瑞博三商公司的责任已经负担了1.4657亿元，该事实在商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初8051号判决中已经得到确认，万康公司对三商公司负担的责任超过了1.357亿，万康公司的连带责任已经履行完毕，不应让万康公司再承担瑞博三商公司的责任。理由3，一审判决严重侵害了瑞博三商公司其他债权人的权利。万康公司应承担的债务中包含了登尼特案6450万元赃款，根据先刑后民的原则，万康公司应将该笔款项优先发还被害人。兴商公司在已经得到6404万元偿付的基础上，再次要求万康公司承担责任，势必严重削弱万康公司对广大集资户的支付能力，损害其他债权人的利益，极易造成社会不稳定。兴商公司辩称，1.高院758号判决认定兴商公司的合同目的无法实现，瑞博三商公司已构成根本违约。作为不是合资、合作开发合同当事人的万康公司没有资格和理由认为瑞博三商公司承担违约责任错误。2.万康公司称兴商公司2016年起诉的诉讼请求已经包括了解除合同、返还投资款及违约金，并将违约金的计算时间明确到起诉之日。该行为系兴商公司根据人民法院要求，明确起诉金额以便计算诉讼费，所以将违约金暂计算到起诉之日。开庭时，兴商公司要求违约金计算至付清投资款之日，人民法院明确告知可另行主张权利。高院758号判决亦明确2016年11月23日之后违约金请求，兴商公司可另行主张。因此已生效民事判决赋予兴商公司的救济权利，不存在重复起诉的问题。3.兴商公司请求违约金按月息2分计算合法有据，万康公司承担连带责任合法有据。高院758号判决明确说明万康公司已实际享有了相关合同权利，且已认定万康公司应对瑞博三商公司因该项目产生的债务负担连带清偿责任。同时，万康公司是瑞博三商公司的项目公司，资金来源于瑞博三商公司，接收该开发项目所有的权利，根据权利义务对等原则，万康公司承担连带责任合法有据。4.万康公司所称侵害其他债权人权利，缺乏法律和事实依据。兴商公司依法维权，并不加害他人，何谈侵害他人权利。请二审法院依法驳回万康公司的上诉，支持兴商公司的上诉请求。瑞博三商公司述称，1.兴商公司在答辩中多次提到高院758号判决，本次审理，恳请法庭不能拘泥于高院758号判决，要考虑是否有新的证据足以推翻整个案件以及高院758号判决中认定的事实。2.瑞博三商公司与万康公司的关系是基于瑞博三商公司对案涉项目进行了前期整理，投资了1.357亿元资金，在示范区管委会的主持下，为了解决前期投资问题，签订了一个开发投资的补充协议。但是万康公司并非法律意义上的瑞博三商公司的项目公司，不能以此认定双方存在控制与被控制的关系。3.瑞博三商公司同意万康公司的意见，瑞博三商公司在合作开发协议中不存在违约行为，相反兴商公司存在严重的违约行为，瑞博三商公司不应该承担违约责任，万康公司当然不应承担相应的连带责任。兴商公司向一审法院起诉请求：1.判决瑞博三商公司赔偿兴商公司违约金1958万元（以投资款4776万元为基数，按年利率24%，自2016年11月24日计算至2018年8月8日，2018年8月9日以后的违约金顺延至投资款付清之日止）；2.判决万康公司与瑞博三商公司负连带清偿责任；3.律师代理费68万元，由瑞博三商公司承担；4.本案诉讼费由瑞博三商公司承担。瑞博三商公司向一审法院反诉请求：1.判令兴商公司赔偿瑞博三商公司以11241787元为基数按年利率24%自2015年1月30日、2月2日计算至购房人登记了房屋产权证或者收到房屋折价款时止；以411800元为基数按年利率24%自2015年1月30日计算至2015年1月30日房产投资协议约定的房产实际为乙方办理房产证之日止；2.赔偿其他损失44万元；3.赔偿本案律师费损失100万元；4.反诉费用由兴商公司负担。万康公司向一审法院反诉请求：1.判令兴商公司赔偿万康公司损失529万元；2.反诉费用由兴商公司承担。一审法院认定事实：2014年10月23日，瑞博三商公司的法定代表人赵波（甲方）与兴商公司的代表人蔡胜明（乙方）及第三人余佳徽（丙方）签订一份合作意向书约定：“一、项目坐落：中州路东、宇航路以北、良浩路以西，用地面积138亩，目前已经取得了城中村改造审批等手续，上述土地的土地出让金尚未缴纳。二、兴商公司、余佳徽认可瑞博三商公司在此项目上，前期已做了大量的工作，并投入了大量的资金，具体金额需三方进一步确认。三、兴商公司现自愿在本意向书签订之日起3日内，分别向余佳徽方的账户打入履约保证金人民币50万元，如兴商公司未在上述期限内将上述款项打入双方指定账户视为兴商公司放弃合作意向（兴商公司于2014年10月17日50万元定金已汇入约定的第三人余佳徽账户，余佳徽后转给了赵波账户）。四、本合作意向书签订后，瑞博三商公司应向兴商公司、余佳徽方披露上述项目及项目公司的全部信息，包括但不限于：公司账目、债权债务、股东组成、前期手续及投入的资金等。五、三方商定在都能接受的条件下，签订正式合作合同，然后按照各自股份将资金打入三方指定账户，启动项目。本合作意向书签订15日内，三方仍无法就上述项目达成合作合议并签订正式合作合同的，如非瑞博三商公司原因所造成，则兴商公司所打入的上述履约保证金，余佳徽方不予退还”。2014年11月8日，瑞博三商公司、兴商公司、余佳徽三方签订《房地产项目合作开发协议》约定：1.赵波系瑞博三商公司的全资股东，赵波所持有的该公司是一家依法成立的并有效存续的有限责任公司，法定代表人赵波，注册资金1100万元人民币。注册地址郑东新区，属于房地产开发企业。2.该公司于2007年10月1日开始至本协议签订之日起对该项目的土地进行了投资，目前已经取得了政府城中村改造批复手续。该地块的土地出让金尚未缴纳，规划手续在办理中，瑞博三商公司自愿以上述项目与兴商公司、余佳徽进行合作开发。3.除上述项目外，瑞博三商公司名下还有两个项目，一个项目“商丘市供销社改造”、一个项目“夏邑供销社改造”，这两个项目不在三方开发范围内，这两个项目产生的债权债务均由赵波方承担。合作开发项目暂定名“瑞博理想城项目”，具体合作协议内容为：一、项目基本情况：项目位于商丘××南京路南侧，良浩路西侧，宇航路北侧，中州路东侧，土地面积约130亩，该土地现为城中村用地，变更土地性质后用于房地产，项目暂定名为“瑞博理想城”，容积率3.5，预计开发建筑面积约30万平方米。二、合作方式及内容。1.赵波方、蔡胜明方、余佳徽三方商定该项目资本金人民币两亿元，赵波方占项目股本金的45%，蔡胜明方占项目股本金的45%，余佳徽占项目股本金的10%。赵波方以现有瑞博理想城项目前期投资入股，蔡胜明方、余佳徽以现金入股，共同开发建设本项目。2.赵波方以本宗地块和截至目前所花费的部分资金作为合作投资的股份计9000万元占股份45%、蔡胜明方出资9000万元入股瑞博三商公司，占45%的股份，余佳徽出资1000万元入股瑞博三商公司占10%的股份，后续出资按该比例进行。一方不出资，按实际出资计算股权比例。3.签订本合同10日内蔡胜明方、余佳徽双方汇入三方共管指定账户2000万元（扣除已付定金50万元，其中蔡胜明方支付出资1800万元，余佳徽出资200万元）用于变更原股东的股权事宜；2014年11月28日蔡胜明方、余佳徽方汇入三方共管指定账户人民币8000万元（其中蔡胜明方支付出资7200万元，余佳徽出资800万元），赵波方收到上述欠款后，按照出资比例变更瑞博三商公司股权比例及法定代表人，公司注册资金2亿元，三方商定余佳徽为瑞博三商公司的法定代表人，赵波方承诺该公司以前债权、债务和新股东无关。项目后续资金合作三方按比例出资对瑞博理想城项目进行合作开发。4.赵波方负责把上述土地性质变更为商住用地，并办理在瑞博三商公司名下，土地出让金由三方按对公司的持股比例缴纳。5.本合作项目所有的对外合同，报建、竣工验收等手续的办理均以瑞博三商公司名义进行。…。7.股权变更登记时瑞博三商公司的原公章、合同专用章、财务专用章、法人章三方互留印鉴后当面封存，6个月后是否销毁由三方共同决定，因瑞博三商公司原章产生的纠纷或债务概由赵波方负担。…。三、项目管理：……。3.赵波为公司董事长，职权由法律和公司章程确定，并行使相应的权利。4.聘请蔡胜明方为公司总经理，总经理按照董事会制定的方案，抓落实和实施，在工作执行中和董事会方案不一致时及不在其权限范围内的事项应上报董事会研究，按董事会集体决议执行。5.公司项目均应通过招标方式确定，须经董事会同意并签字生效。…。7.公司重大事项由赵波方、蔡胜明方、余佳徽三人同时决定方可执行，该决定不以持股比例为准。四、（甲方）赵波方的职责。1.赵波方保证该项目没有纠纷，保证瑞博三商公司原股东之间没有纠纷，协议签订之前的瑞博三商公司或项目的债务均由赵波方解决并承担全部责任。赵波方保证签订本协议时瑞博三商公司的股权没有任何形式的担保，未被司法机关或仲裁机关查封，可办理转让手续。2.赵波方必须保证土地及土地性质，前期规划等政府性优惠政策相关项目批件合法有效。3.赵波方提供本宗地块的建设前期有效报批手续，详细财务分析和初步建设规划书。4.赵波方负责协调政府及相关部门的关系，确保项目开发计划实施。5.赵波方保证持有瑞博三商公司的全部股权，如果该股权由第三方持有，赵波方保证股权转让时第三方完全配合办理股权变更手续。……。七、经营利润的分配：按赵波方、蔡胜明方、余佳徽三方在该项目所占资产比例分配，即赵波方为45%、蔡胜明方为45%、余佳徽方为10%，如有变更以实际商定为准。八、上述土地只限于房地产开发，不得变更为其他用途，不经三方书面签字同意，一方不得转让上述土地及瑞博三商公司的股权，否则，单方的转让行为无效。并按该宗土地出让价位的30%赔偿另两方损失。九、违约责任：1.当蔡胜明方、余佳徽不按本协议确定的时间按时、足额地支付出资，则每逾期一日，蔡胜明方、余佳徽两方按照未付款千分之二的标准共同向赵波方支付违约金；超过30天蔡胜明方、余佳徽两方仍未支付出资的，则赵波方有权解除合同。2.若赵波方未按照协议约定时间配合办理股权比例变更及法定代表人的变更，逾期一日赵波方应按蔡胜明方、余佳徽两方出资额千分之二支付违约金，逾期时间超过30天，蔡胜明方、余佳徽方有权解除合同。3.协议双方如有任何违约行为，守约方有权要求违约方赔偿相应的经济损失（包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师代理费、执行费）。4.因赵波方隐瞒股东、债务或纠纷致使协议签订后的瑞博三商公司资产、股权被第三人追索或被法院查封等情形而影响项目进度的，赵波方应按蔡胜明方、余佳徽出资额月息5分的标准向蔡胜明方、余佳徽双方支付违约金。……。2014年11月12日，赵波方、蔡胜明方、余佳徽三方签订补充协议约定：一、赵波方保证2015年2月12日前将合作项目土地上的房屋拆迁完毕，并完成临时钢构围墙建设，保证不因该拆迁而影响合作项目的进场勘探搭建临时施工设施。二、赵波方保证2015年2月12日前将上述合作项目的土地手续准备完毕并达到招拍挂的条件。三、赵波方违反上述两条件而影响项目进度的，赵波方应按蔡胜明方、余佳徽双方出资额月息5分的标准支付违约金。2015年1月30日，兴商公司与瑞博三商公司的代表人赵波、魏群签订《房产抵投资款协议》约定：“兴商公司、瑞博三商公司双方签订了《房地产项目合作开发协议》，按照该协议约定，兴商公司应出资人民币9000万元，现经兴商公司、瑞博三商公司协商，兴商公司以米兰花园42套房产卖给瑞博三商公司折抵上述出资，就出售及折抵事宜达成如下协议：1.瑞博三商公司全款购买米兰花园房产42套，总面积4626.83平方米，总计金额1900万元，兴商公司为瑞博三商公司开具房产购买收据并为瑞博三商公司签订《商品房买卖合同》，双方特别约定，因瑞博三商公司、魏群是团体购房代表人，兴商公司后期必须无条件配合瑞博三商公司、魏群办理分销和房管局网签变更等相关手续，网签以后兴商公司不再配合变更手续。2.兴商公司和瑞博三商公司，双方同意用上述房产出售款壹仟玖佰万元抵偿兴商公司在《房地产项目合作开发协议》的出资。……4.以上条款系兴商公司和瑞博三商公司的真实意思表示，兴商公司应积极配合对方办理房产过户手续及抵偿出资手续。5.本协议一式四份，自签订之日起生效。日期：2015年1月30日。兴商公司法定代表人蔡伟签字并盖有兴商公司的公章。乙方瑞博三商公司法定代表人赵波签字并盖有瑞博三商公司的公章，乙方的另一代表人魏群（乙2）签字。2015年1月30日瑞博三商公司给兴商公司出具收据1900万元。2015年2月2日，兴商公司的法定代表人蔡伟与瑞博三商公司的法定代表人赵波、魏群又签订一份《房产抵投资款协议》约定：兴商公司、瑞博三商公司双方签订了《房地产项目合作开发协议》，按照该协议约定，兴商公司应出资人民币9000万元，现经兴商公司、瑞博三商公司协商，兴商公司以米兰花园2套商铺卖给瑞博三商公司折抵上述出资，就出售及折抵事宜达成如下协议：1.瑞博三商公司全资购买米兰花园房产2套（其实是商铺），总面积542.03平方米，总计金额陆佰伍拾万元，兴商公司为瑞博三商公司开具房产购买收据并为瑞博三商公司签订《商品房买卖合同》，双方特别约定，因瑞博三商公司、魏群是团体购房代表人，兴商公司后期必须无条件配合瑞博三商公司办理分销和房管局网签变更等相关手续，网签以后兴商公司不再配合变更手续。2.兴商公司、瑞博三商公司双方同意用上述房产出售陆佰伍拾万元抵偿兴商公司在《房地产项目合作开发协议》的出资。3.兴商公司、瑞博三商公司双方共同声明：购买米兰花园商品房的行为属兴商公司、瑞博三商公司自愿，真实有效，兴商公司不得涉及任何第三方债权债务，如给瑞博三商公司造成损失全部由兴商公司负担。其余协议内容同2015年1月30日《房产抵投资款协议》内容。2015年2月7日，瑞博三商公司给蔡胜明方出具收投资款收据一张，投资款650万元。2015年5月21日，蔡胜明方和赵波方及余佳徽再次签订一份《补充协议》，就2014年11月8日签订的暂定名为“瑞博理想城”房地产项目合作开发协议，达成如下补充协议：一、合作三方一致同意，将该项目分为两期运作，先运作一期项目，按照2014年11月8日签订的三方合作协议，赵波方占45%、蔡胜明方占45%、余佳徽方占10%股权资金投入一期项目，蔡胜明方、余佳徽两方先和赵波方合作一期项目，二期项目蔡胜明方、余佳徽两方如想参与可优先参与该项目。项目中间政府规划路，万象路以北约40亩左右，作为一期开发项目，万象路以南100亩左右，作为项目二期予以开发，项目出让地暂按每亩200万元计算，三方按照先期协议217000000元和后期部分未到位资金利息及费用计算每亩实际价格（三方合作价格，可先按一期、二期合计140亩，每亩160万计算），最后按照招拍挂后的实际价格三方补齐，蔡胜明方、余佳徽两方可先按每亩200万元投入，一期土地招拍后，三方按照先期协议金额及后期费用多退少补，股东如不参与二期项目，多余资金可退回并按照先期投入时间，按照2分以上利息计算。股东如参与把剩余资金转入二期。二、合作三方一致同意，万象路以北约40亩左右土地，按照城中村三改项目和市规划要求进行建设，一期和二期享受“瑞博理想城”项目同等所有政策；由赵波方负责和有关部门协调，蔡胜明方、余佳徽两方予以配合，由赵波方负责新成立的公司对项目所涉土地在招拍挂时予以摘牌。三、三方一致同意，蔡胜明方负责运营该一期项目，并公开招聘，组建建筑、开发项目部，筹集项目一期建设资金（对金融机构融资计入投资成本，向社会融资的部分利率不得高于月利率2分，高于2分必须经过三方股东同意）。四、赵波方安排一名主管会计，余佳徽安排一名现金会计，对该项目的财务实施监管，该项目的各项财务支出每星期一或星期五项目负责人以书面或邮箱、信息形式上报三位股东，急需办理的业务三位股东因事不能参加的，项目负责人发邮箱、信息回复同意后方可支出，财务支出必须经三位股东签字，项目负责人盖项目财务审批专用章，财务方可支出。五、该一期项目还是由三方合作，按照2014年11月8日签订的暂定名为“瑞博理想城”房地产项目合作开发协议所确定的股权比例；在原项目基础上成立新的项目公司，各方按2014年11月8日签订的股权，赵波方占45%、蔡胜明方占45%、余佳徽占10%签订新公司发起协议，并按《公司法》相关规定设立组织机构，并确定各方权利义务。六、米兰项目住宅、商业6月20日验收交房，赵波方需7月10日前办理完房屋手续，逾期属于自愿放弃权利，由蔡胜明方收回多余资金转入二期。新世纪公园土地，因土地不能急于变现，蔡胜明方收回，赵波方把土地证交付蔡胜明方，新世纪公园土地作价入股协议，柘城住宅、商业作价入股协议作废。……。八、该补充协议签订前，三方对该项目的相关争议予以搁置，有关问题在二期开发项目中予以解决。该补充协议三方均签字。根据以上协议约定，2014年10月17日兴商公司委托蔡胜明汇给瑞博三商公司定金50万元、2014年11月18日兴商公司委托蔡胜明汇给瑞博三商公司赵波及给付的现金共计225万元、2014年11月21日兴商公司法定代表人蔡伟汇给瑞博三商公司800万元、2014年11月28日兴商公司委托蔡胜明汇给瑞博三商公司赵波200万元、2014年11月30日兴商公司委托张文博汇给瑞博三商公司会计425万元、2014年12月6日兴商公司委托张文博汇给瑞博三商公司会计50万元、2014年12月11日兴商公司委托张翠玲汇入瑞博三商公司会计刘会霞5万元、2014年12月10日兴商公司委托蔡胜明汇给瑞博三商公司会计100万元、2014年12月11日兴商公司委托蔡胜明汇给瑞博三商公司50万元、2014年12月13日兴商公司委托蔡胜明汇给瑞博三商公司20万元、2014年12月11日兴商公司委托蔡胜明给付赵波现金25万元（有赵波出具的收条）、2014年12月11日兴商公司委托蔡慧敏汇给瑞博三商公司现金20万元、2015年1月7日兴商公司委托蔡胜明汇给瑞博三商公司30万元、2015年1月30日兴商公司委托蔡慧敏汇给赵波10万元、2015年2月3日兴商公司委托蔡威振汇给赵波20万元、2015年3月20日兴商公司法定代表人蔡伟汇给瑞博三商公司现金50万元、2015年4月11日兴商公司委托蔡胜明汇给赵波100万元、2015年4月16日兴商公司委托康海珍汇给瑞博三商公司10万元、2015年6月13日兴商公司的法定代表人蔡伟汇给赵波30万元、2015年8月18日兴商公司的法定代表人蔡伟汇给赵波6万元。兴商公司共向瑞博三商公司投资现金2226万元。另外，根据《以房抵投资款协议》约定，兴商公司为履行合作协议的出资义务，将其所有的米兰花园44套房产以2550万元的价格，出售给瑞博三商公司的债权人魏群。协议签订后，兴商公司与魏群签订了44套房产的《商品房销售合同》并出具收据，瑞博三商公司分别于2015年1月30日、2月7日出具收到投资款1900万元、650万元的收据。2008年5月13日，河南瑞博投资有限公司（2012年5月31日，河南瑞博投资有限公司企业名称变更登记为瑞博三商公司）与河南商丘经济开发区管理委员会就河南瑞博投资有限公司在开发区内进行房地产开发项目签订《项目投资协议书》约定：“一、拟开发项目土地基本情况为该宗土地位于中州路以东、宇航路以北、金博大项目以南，现状为平安办事处刘找庄村，占地总面积110亩（实际面积以测量为准）。二、项目开发内容，按照批准的项目规划内容进行开发，总建筑面积约16万平方米（以批准的项目总体规划为准），预计项目总投资约1.5亿元人民币。三、甲方的义务。1.按照法定程序及时为乙方办理项目土地使用及相关证照等。2.协调各部门为乙方的项目开发建设创造良好的投资环境，保证项目建设顺利进行。3.协助乙方对土地进行征用拆迁补偿，在乙方合法获得土地使用权后，按照约定期限将其移交乙方开发。4.乙方投资建设规模符合市政府及开发区城中村改造规定的条件，给予有关优惠政策扶持。5.在本协议签字生效后，乙方在10个工作日内向甲方支付100万元定金，甲方在收到乙方定金后，不得再与其他任何一方就该宗地的开发建设签订任何性质的协议。四、乙方义务。1.协议签定后30日内，乙方须在商丘经济开发区内登记注册公司，并适时取得相应的房地产开发资质。2.依法进行开发建设行为，塑造良好的项目形象和企业形象。3.对自身投资的盈亏负责，自行承担开发项目产生的一切债权债务和责任。4.乙方获取项目土地的使用权，并在成功受让后及时缴纳各项费用和地款，按照批准的项目规划内容进行开发建设。5.乙方不得擅自改变土地用途、擅白变卖土地。否则，甲方将依法处置或调整使用。五、价款和费用。1.该宗土地的价格为：履行招拍挂程序的摘牌价。如拆迁成本高于摘牌价按拆迁成本价执行，其它参照商开管文（2009）2号文件执行。2.在乙方成功摘牌获取土地使用权后，乙方先期缴纳的定金、拆迁补偿费自动转为该宗土地出让金。在乙方按摘牌价支付足额土地出让金，且该宗土地获得省政府批准后三个月内为乙方办理土地使用证。六、时间进度要求。……”。2011年10月16日签订《补充协议》，约定：“……一、乙方应根据拟改造地块的总面积，按照10万元/亩的标准向甲方缴纳项目保证金，乙方已根据原协议约定缴纳的定金视为项目保证金，不足部分应在补充协议签订后30日内补齐。……”2015年12月28日，商丘市城乡一体化示范区管理委员会（甲方）、瑞博三商公司（乙方）、万康置业公司（丙方），三方签订《项目投资补充协议》约定：根据瑞博三商公司的申请，三方在商丘市城乡一体化示范区管理委员会、瑞博三商公司双方于2008年5月13日所签《项目投资协议书》和2011年10月16日所签《补充协议》的基础上，签订本协议内容如下：一、万康公司为《项目投资协议书》所约定的，瑞博三商公司在商丘经济开发区注册的项目公司。二、自本协议签订之日起，《项目投资协议书》和《补充协议》所约定的权利和义务，由万康置业公司履行。商丘市城乡一体化示范区管理委员会与瑞博三商公司没有任何的权利和义务，瑞博三商公司亦不得以任何理由向商丘市城乡一体化示范区管理委员会主张权利。三、瑞博三商公司向商丘市城乡一体化示范区管理委员会缴纳的1.357亿元资金款项，瑞博三商公司同意在本协议签订后转为万康公司所缴纳的资金，瑞博三商公司所出具的“保证书”作为重要附件一并生效。本协议三方签字后生效。商丘市城乡一体化示范区管理委员会（甲方）、瑞博三商公司（乙方）、万康公司（丙方）均签字盖公章。随后，万康公司取得了涉案土地的使用权。2016年3月19日，万康公司出具承诺书，根据该承诺书显示万康公司为瑞博三商公司在商丘经济开发区管理委员会辖区新成立的项目公司。瑞博三商公司法定代表人赵波及万康公司原法定代表人韩永红亦认可上述事实。另认定，兴商公司与瑞博三商公司、魏群及第三人万康公司、余佳徽合资、合作开发房地产合同纠纷一案经商丘市中级人民法院、河南省高级人民法院审理，河南省高级人民法院作出（2017）豫民终758号民事判决，判决解除兴商公司与瑞博三商公司及余佳徽于2014年10月23日签订的《合作意向书》、2014年11月8日签订的《房地产项目合作开发协议》、2014年11月12日签订的《补充协议》、2015年5月21日签订的《补充协议》，并判决瑞博三商公司返还兴商公司投资款4776万元并承担违约金（违约金以4776万元为基数，按年利率24%计算，自2015年12月28日起计算至2016年11月23日止，以兴商公司主张的2008.261421万元为限），万康公司在接受瑞博三商公司1.357亿元前期费用的范围内对瑞博三商公司上述付款义务承担连带清偿责任。瑞博三商公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2018）最高法民申6043号民事裁定，以瑞博三商公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审情形，裁定驳回瑞博三商公司的再审申请。裁定生效后，兴商公司向商丘市中级人民法院申请执行高院758号判决，2018年12月20日，兴商公司、万康公司、河南润泓集团有限公司签署《执行和解协议》，由万康公司代偿6404万元，并约定了清偿时间。万康公司陆续向兴商公司支付了执行款合计6404万元（包含投资款、违约金、迟延履行利息）。2019年7月29日，商丘市梁园区人民法院受理了万康公司诉瑞博三商公司、赵波不当得利纠纷一案，并于2019年8月28日作出（2019）豫1402民初8051号民事判决，判决：一、万康公司依据（2017）豫民终758号民事判决需代瑞博三商公司偿还的1.357亿元债务已全部代偿完毕。二、瑞博三商公司、赵波于判决生效之日起十日内返还万康公司不当得利款1089万元。该判决已生效。一审法院认为，一、兴商公司、瑞博三商公司、余佳徽签订的《合作意向书》《房地产项目开发合作协议》及《补充协议》，是各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，均为合法有效。瑞博三商公司未经兴商公司、余佳徽同意，于2015年12月28日与万康公司、示范区管委会签订协议，将其与示范区管委会签订的《项目投资协议》项下的权利义务转让给万康公司，瑞博三商公司已缴纳的1.357亿元前期费用转让给万康公司。协议签订后万康公司取得案涉土地使用权，造成瑞博三商公司与兴商公司签订的《房地产项目开发合作协议》无法履行，兴商公司的合同目的无法实现，瑞博三商公司已构成根本违约。商丘市中级人民法院（2016）豫14民初174号和高院758号判决均判决解除案涉相关合作协议，并判决瑞博三商公司承担相关责任。鉴于各方在协议之中约定的违约金标准过高，依据2015年5月21日各方签订的《补充协议》中“社会融资的利率不得高于月利率2分”之约定，河南省高级人民法院依法确认违约金标准为按年利率24%计算。上述事实已被生效判决所确认，且瑞博三商公司、万康公司未提交相反证据足以推翻该生效判决认定的事实。因瑞博三商公司对于2016年11月23日之前的违约金已履行完毕，且兴商公司在本案中诉请的即是2016年11月24日之后直至投资款付清之日的违约金。2018年12月20日，兴商公司、万康公司、河南润泓集团有限公司签署《执行和解协议》并已经履行，违约行为已经终止。因此，违约金应以瑞博三商公司应返还的投资款4776万元为基数，按年利率24%，自2016年11月24日计算至《执行和解协议》签订之日止。即23752640元。二、因瑞博三商公司的违约行为，致使与兴商公司、余佳徽之间的合作协议解除后，瑞博三商公司应向兴商公司返还出资款并承担违约金。万康公司与瑞博三商公司及示范区管理委员会在2008年5月13日签订的《项目投资协议》中约定“……瑞博三商公司须在商丘经济开发区内登记注册公司，并适时取得相应的房地产开发资质……”。2005年12月28日，瑞博三商公司、万康公司与示范区管委会签订《项目投资补充协议》，万康公司以瑞博三商公司项目公司的名义，承接了瑞博三商公司与示范区管委会签订的《项目投资协议》和《项目投资补充协议》的全部权利和义务。尔后万康公司竞得案涉土地的使用权，瑞博三商公司前期缴纳的1.357亿元资金抵顶了万康公司应缴纳的土地出让金，万康公司已实际享有了相关合同权利，亦应承担瑞博三商公司因开发该项目产生的债务及责任。万康公司与瑞博三商公司并未明确约定万康公司接受相关合同权利及瑞博三商公司1.357亿元前期费用的对价，双方之间系合同权利义务的概括转让。万康公司作为瑞博三商公司的项目公司承接了项目投资协议及补充协议的全部权利，应当承担与之对应的全部义务。且万康公司向公安机关出具的承诺书及其法定代表人韩永红在公安机关的陈述中均明确表示愿意承担瑞博三商公司的债务，万康公司在另案中也认可以承担债务的方式向瑞博三商公司支付了部分对价，可以认定万康公司已实际承担了瑞博三商公司相应的债务和责任。因此，万康公司作为瑞博三商公司的项目公司应对瑞博三商公司因违约行为而产生的违约金承担连带清偿责任。河南省高级人民法院根据兴商公司的诉请，判决万康公司在接受瑞博三商公司1.357亿元前期费用的范围内对瑞博三商公司应返还给兴商公司的投资款及违约金承担连带清偿责任系基于兴商公司的诉请，并无不当。但对于2016年11月23日以后的违约金，高院758号判决载明兴商公司可另行主张，本案兴商公司诉请万康公司承担连带清偿责任，且没有限定范围，故，兴商公司诉请事实清楚、证据充分，于法有据，予以支持。三、高院758号判决已认定《以房产抵投资款协议》是兴商公司、瑞博三商公司、魏群三方就魏群向兴商公司购买房产，以房产出售款抵偿兴商公司的出资款达成的协议，两份协议是当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律的禁止性规定，合法有效。其中兴商公司是所涉房产的所有人，是协议的出售方，魏群是购买方，瑞博三商公司则是接收投资款的一方。协议签订后，兴商公司与魏群签订了44套房产的《商品房销售合同》并出具收据，瑞博三商公司分别于2015年1月30日、2月7日出具收到投资款1900万元、650万元的收据。至此，兴商公司通过向魏群出售房产，以房产出售款抵偿投资款的方式，完成了向瑞博三商公司支付投资款2550万元的合同义务。魏群与兴商公司签订《商品房买卖合同》，并以对瑞博三商公司享有的债权进行冲抵的方式支付了全部购房款，瑞博三商公司与魏群之间等额的债权债务视为清偿，上述两份《房产抵投资款协议》已经履行完毕。而协议约定的是以房产出售款抵偿兴商公司的出资，并非兴商公司以房产折价方式向瑞博三商公司支付投资款。且《房产抵投资款协议》中约定：“因魏群是团体购房代表人，兴商公司后期必须无条件配合魏群办理分销和房管局网签变更等相关手续。”至于《商品房买卖合同》签订后，兴商公司是否向魏群交付房屋并履行办证义务，是兴商公司与魏群之间的法律关系，相关权利人可另行主张权利。故瑞博三商公司以兴商公司“没有全部履行房产交付、办证等义务，构成履行违约”为由，要求兴商公司赔偿损失，不予支持。瑞博三商公司在履行合同过程中，如前所述，已构成根本违约，对于其反诉请求，不予支持。对于万康公司的反诉请求，万康公司提供的证据不足以证明其主张，其反诉请求亦不予支持。四、兴商公司对于律师代理费的诉讼请求，兴商公司针对该诉请所提证据不足，且参照民间借贷相关司法解释，违约金及其他费用不能超过年利率的24％。故该诉请不予支持。综上，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、瑞博三商公司于判决生效之日起十日内支付兴商公司违约金23752640元，万康公司负连带清偿责任；二、驳回兴商公司的其他诉讼请求；三、驳回瑞博三商公司的反诉请求；四、驳回万康公司的反诉请求。本案本诉受理费165110元、保全费5000元，合计170110元，由瑞博三商公司负担。瑞博三商公司的反诉费61300元由其负担，万康公司的反诉费28815元由其负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞博三商公司提交证据第一组包括证据1，2015年5月21日的补充协议一份。证据2，金瑞博公司工商登记资料一份；瑞博三商公司向开发区政府写的报告两份；商丘市人民政府商政（2016）14号文件一份。用于证明瑞博三商公司不存在违约行为。提交证据第二组包括证据1，2015年赵波与葛玉领的协议、2016年兴商公司与刘亚涛、瑞博三商公司等协议书、商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初3895号民事判决各一份；证据2，蔡伟向瑞博三商公司法定代表人出具的收条及土地使用权证的复印件各一份；证据3，河南法制网下载的资料一套；证据4，瑞博三商公司法定代表人赵波与太平洋建设集团代表李朝阳往来的电子邮件5份；证据5，李朝阳与赵波的电话录音、蔡胜明录音。用于证明，1.兴商公司未完全履行《以房抵投资款协议》约定的投资义务；2.兴商公司及蔡胜明经济危困，无法完成出资义务；3.由于兴商公司未履行相关的融资义务，造成项目公司即金瑞博公司无力摘牌，与太平洋集团洽谈合作事宜，兴商公司及实际控制人蔡胜明参与了洽谈的过程；4.瑞博三商公司一直没有放弃补充协议约定的与兴商公司就北地块即127地块的合作。提交证据第三组，即2015年5月10日兴商公司的控制人蔡胜明发送给瑞博三商公司总经理赵波的电子邮件一份。用于证明，1.补充协议改变了原协议开发面积；2.九套房屋未解决，兴商公司未完全履行合同义务。万康公司质证称，对第一组证据中的证据1，即2015年5月21日的补充协议真实性、关联性均予以认可；证据2可以充分证明真正的项目公司是金瑞博公司。对第二组、第三组证据真实性和关联性予以认可，能够证明兴商公司既没有经济实力，又没有履约的行为，且瑞博三商公司一直在为兴商公司预留了补充协议当中约定的北地块，录音文字恰恰说明兴商公司一直对瑞博三商公司要求合作的愿望避而不谈。瑞博三商公司举证完全可以证明在合资合作开发过程当中，瑞博三商公司不存在违约，造成项目无法合作的原因在于兴商公司。兴商公司质证称，第一组证据的证据1即补充协议，不属于新证据，且达不到瑞博三商公司证明目的；证据2中金瑞博公司工商登记资料不是新证据且达不到证明目的，金瑞博公司根本不是补充协议约定的项目公司。万康公司系项目公司，是瑞博三商公司、万康公司自认的事实，万康公司有关金瑞博公司是补充协议约定的项目公司的主张不能成立。瑞博三商公司向示范区政府写的报告、商丘市人民政府商政（2016）14号文件均不是新证据，对其证明目的有异议，与本案无关。第二组证据均不是新证据，对其证明目的均有异议。证据1中的协议书、民事判决书均与本案无关；对证据2中收到土地证一本的收条及使用权证复印件的真实性没有异议，对其证明目的有异议。事实是，兴商公司是用金世纪的土地作价1000万元作为投资，后来双方将投资9000万元变更为3600万元，所以把土地证退回，签收收到；对证据3中举报信息真实性有异议，且该证据与本案无关；对证据4、证据5的真实性无法确认，对证明目的有异议。另外，瑞博三商公司想以上述证据证明兴商公司违约，但是，高院758号判决已经认定瑞博三商公司构成根本违约。瑞博三商公司2018年12月20日以兴商公司违约为由向商丘市中级人民法院起诉，其起诉被生效民事判决驳回。故瑞博三商公司所举证据达不到其证明目的，应不予采信。万康公司提交三份证据、两份案例。证据1，商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢刑初字00125号刑事判决书；证据2，浦发银行电子回单；证据3，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。三份证据综合证明，1.瑞博三商公司、赵波借用登尼特案6450万元，系万康公司受让瑞博三商公司1.357亿元前期投入的组成部分；2.万康公司一直在履行退赔还款承诺，直至6450万元偿还完毕；3.退赔集资参与人的损失一般优于其他民事债务的执行；4.万康公司确定要退赔的6450万元，加上执行和解已经支付的6404万元、支付给赵波的1805万元，万康公司确定的承担实际上已经超过了1.357亿元。案例1，最高人民法院（2015）民提字第63号民事判决书。证明，对于项目公司的认定应当根据公司法规定，而不能仅凭当事人的自认，本案万康公司并非瑞博三商公司的项目公司，不能以项目公司的名义让万康公司来承担连带责任。案例2，最高人民法院（2017）最高法民终652号民事判决书。证明，如果不能证明母、子公司系恶意逃债无偿转让财产，不应当承担连带责任。本案万康公司接受的1.357亿元也并非无偿，万康公司承诺要在1.357亿元范围内承担瑞博三商公司的债务，实际履行超过了1.357亿元，既不存在串通逃债情形、也不存在承担连带责任的法定情形。瑞博三商公司质证称，瑞博三商公司认可万康公司举证及证明目的。瑞博三商公司不存在违约，万康公司亦不应承担连带责任。兴商公司质证称，对三份证据的真实性均没有异议，对证明目的有异议，该三份证据不能免除万康公司的连带责任。两份案例的基础法律关系与本案不同，与本案不具有关联性。对当事人二审争议的证据及事实，本院认定如下：瑞博三商公司提交的证据不足以推翻高院758号判决认定的瑞博三商公司违约、兴商公司未违约的事实，故达不到瑞博三商公司的证明目的，本院不予采信。万康公司提交的证据亦不足以推翻高院758号判决认定的瑞博三商公司违约、兴商公司未违约的事实，不予采信。万康公司提交的案例，因与本案事实无关联，不能作为本案认定事实的有效依据。本院二审未发现新的事实，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于本案是否构成重复起诉的问题。本案兴商公司起诉瑞博三商公司、万康公司的诉讼请求为：1.判决瑞博三商公司赔偿兴商公司违约金1958万元（以投资款4776万元为基数，按年利率24%，自2016年11月24日计算至2018年8月8日，2018年8月9日以后的违约金顺延至投资款付清之日止）；2.判决万康公司与瑞博三商公司负连带清偿责任；3.律师代理费68万元由瑞博三商公司承担；4.本案诉讼费由瑞博三商公司承担。本院（2016）豫14民初174号兴商公司起诉瑞博三商公司、魏群、万康公司、余佳徽合资、合作开发房地产合同纠纷一案中的诉讼请求为：1.解除兴商公司与瑞博三商公司及余佳徽于2014年10月23日签订的《合作意向书》、2014年11月8日签订的《房地产项目合作开发协议》、2014年11月12日签订的《补充协议》、2015年5月21日签订的《补充协议》；2.判决瑞博三商公司返还开发入股投资款32400211元；3.判决瑞博三商公司、魏群返还房产20套；4.判决瑞博三商公司赔偿违约金20082614.21元；5.判决万康公司在接受瑞博三商公司1.357亿元项目投资款范围内承担连带清偿责任；6.判决魏群在10140211元范围内承担连带清偿责任；7.律师代理费161万元由瑞博三商公司、魏群承担。本案与前案请求中诉讼标的相同部分为违约金赔偿请求和律师费支付请求。高院758号判决只支持了兴商公司2016年11月23日之前的违约金请求，且告知兴商公司2016年11月23日之后的违约金，可以另行主张。本案兴商公司请求赔偿2016年11月24日之后的违约金，系对高院758号判决未处理部分的另行主张，不违反法律规定，不构成重复起诉。高院758号判决认为兴商公司仅有委托代理合同和律师费欠款条，故该请求依据不足而未予支持。本案兴商公司请求支付律师费系基于本案的委托代理合同，故亦不构成重复起诉。瑞博三商公司有关本案构成重复起诉的上诉主张不能成立，不予采纳。二、关于原审判决将本案案由确定为合资、合作开发合同纠纷是否适当的问题。本案基础法律关系与高院758号判决确认的兴商公司、瑞博三商公司之间构成合资、合作开发合同关系一致，即该基本事实已经被生效的高院758号判决确认。瑞博三商公司有关本案案由错误的主张不能成立，不予采纳。三、关于瑞博三商公司是否应当承担违约责任的问题。案件基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对判决、裁定的结果有实质性影响的事实。违约责任影响当事人之间权利义务的分配和责任承担，属于基本事实。高院758号判决已经确认瑞博三商公司根本违约、兴商公司未违约，并确认违约金的计算方式为以投资款4776万元为基数，按年利率24%计算。事实上，2016年11月24日至2018年12月20日签署《执行和解协议》期间，因瑞博三商公司未返还投资款造成兴商公司损失持续发生，且高院758号判决对上述期间资金被占用的损失未作处理，而是告知兴商公司另行主张，故原审判决瑞博三商公司承担违约金并无不当。四、关于原审判决对违约金认定是否适当的问题。2018年12月20日兴商公司、万康公司、河南润泓集团有限公司签订的《执行和解协议》第二段载明“鉴于上述万康公司在接受瑞博三商公司1.357亿元前期费用的范围内，对瑞博三商公司的付款义务承担连带清偿责任，经实际计算此次代偿款共计6404万元（包含投资款4776万元，2015年12月28日至2016年11月23日间的违约金1053.904万元，5886万元在2018年9月2日至2018年12月17日间延期履行利息为360万元，4386万元在2018年12月17日至2019年1月10日间延期履行利息为58.8万元。2886万元在2019年1月10日至2019年1月30日延期履行利息为33.6万元，1886万元在2019年1月30日至2019年3月10日间延期履行利息为66万元）”。从协议内容看，三方确认的第一笔5886万元，不仅包含4776万元投资款，亦包含2016年11月23日之前的违约金。360万元、58.8万元、33.6万元、66万元延期履行利息约定明显是解决2018年9月2日之后投资款4776万元延期给付问题的三方合意，意思表示真实。《执行和解协议》已经履行完毕，则2018年9月2日之后4776万元延期给付问题亦解决完毕。原审判决认为瑞博三商公司应承担2018年9月2日至2018年12月20日期间的违约金给付责任，与万康公司已经承担上述期间延期给付责任的事实不符，加重了当事人违约责任承担，二审予以纠正。故本院对兴商公司2018年9月2日之后的违约金请求，不予支持。兴商公司2016年11月24日至2018年9月1日期间的违约金请求即20568640元（以4776万元为基数，按年利率24%计算利息），予以支持。五、关于原审判决未支持兴商公司律师费是否正确的问题。民事判决书用以确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。兴商公司与瑞博三商公司虽然约定了包含律师费承担的违约责任，因双方约定的违约金标准过高，高院758号判决调整为按年利率24%计算违约金，故生效民事判决已经制裁了民事违法行为，保护了兴商公司的合法权益。兴商公司在前案件中主张违约金计算至起诉之日，该对己不利的诉讼行为导致的本案律师代理费负担，不必然由瑞博三商公司负担，亦突破高院758号判决确认的违约责任计算标准。原审判决驳回兴商公司的律师代理费的请求并无不当，但是，原审参照民间借贷相关司法解释，以违约金及其他费用不能超过年利率的24％处理本案律师代理费问题，适用法律错误，二审予以纠正。六、关于万康公司应否承担连带清偿责任的问题。高院758号判决在处理兴商公司、瑞博三商公司、万康公司之间纠纷时，认为万康公司应当在接受瑞博三商公司1.357亿元前期投资范围内承担连带清偿。该判决限定了万康公司责任承担范围，是对当事人之间民事权利义务的分配，具有既判力。已经生效的2019年8月28日商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初8051号民事判决判项为“一、商丘万康置业有限公司依据（2017）豫民终758号民事判决需代河南瑞博三商房地产开发有限公司偿还的1.357亿元债务已全部代偿完毕。二、河南瑞博三商房地产开发有限公司、赵波于判决生效之人起十日内返还商丘万康置业有限公司不当得利款1089万元”，亦具有既判力。该判决确认万康公司已经代瑞博三商公司偿还的1.357亿元债务全部履行完毕的事实，能够作为万康公司对抗兴商公司请求的依据。原审判决万康公司承担连带责任，与高院758号判决已经分配的权利义务不符，亦与（2019）豫1402民初8051号民事判决已经确认的法律事实不符，处理结果失当，二审予以纠正。七、关于瑞博三商公司的反诉请求应否支持的问题。案涉两份《房产抵投资款协议》已经履行，至于《商品房买卖合同》签订后，兴商公司是否向魏群交付房屋并履行办证义务，是兴商公司与魏群之间的法律关系，不足以认定兴商公司构成违约，瑞博三商公司反诉兴商公司赔偿损失，原审判决不予支持，并无不当。综上所述，兴商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；瑞博三商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；万康公司的上诉请求成立，应予支持。原审判决认定事实、适用法律部分错误，二审予以纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院(2020)豫1402民初372号民事判决第三项“驳回河南瑞博三商房地产开发有限公司的反诉请求”、第四项“驳回商丘万康置业有限公司的反诉请求”；二、撤销河南省商丘市梁园区人民法院(2020)豫1402民初372号民事判决第一项“河南瑞博三商房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付商丘兴商实业有限公司违约金23752640元，商丘万康置业有限公司负连带清偿责任”、第二项“驳回商丘兴商实业有限公司的其他诉讼请求”；三、河南瑞博三商房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付商丘兴商实业有限公司违约金20568640元；四、驳回商丘兴商实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费165110元、保全费5000元，合计170110元，由河南瑞博三商房地产开发有限公司负担。河南瑞博三商房地产开发有限公司的反诉费61300元由其负担，商丘万康置业有限公司的反诉费28815元由其负担；商丘兴商实业有限公司预交的二审案件受理费12886元、河南瑞博三商房地产开发有限公司预交的二审案件受理费226410元、商丘万康置业有限公司预交的二审案件受理费160563元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  许长峰审判员  李念武二〇二〇年十一月二十三日书记员  段 培