上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10449号上诉人（原审被告）：亿达软件新城管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区环龙路********。法定代表人：魏巍，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：虞嘉骏，上海和华利盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝贺，女，1983年7月1日生，汉族，户籍地辽宁省抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：卢墨青，上海市华荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海燕，上海市华荣律师事务所实习律师。上诉人亿达软件新城管理有限公司（以下简称亿达公司）因与被上诉人祝贺劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初84734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭于2020年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人亿达公司的委托诉讼代理人虞嘉骏，被上诉人祝贺及其委托诉讼代理人卢墨青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人亿达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人祝贺一审全部诉请。主要事实和理由：一、一审法院对于祝贺在指定工作地点以外考勤打卡未认定为虚假打卡、考勤作弊，属于认定事实错误。祝贺在收到亿达公司发送的通知，知晓其工作地点应为XX路XX号的情况下，却利用家庭住所便利条件，此后仍继续在本市嘉定区鹤望路项目处（以下简称嘉定项目）打卡考勤，且未经公司审批同意或向公司作出任何说明。该等行为已明显构成利用住所便利条件，虚假考勤打卡、考勤作弊的严重违规情形。二、一审法院以祝贺自述及其所提供的微信记录，认定祝贺正常履行劳动义务，缺乏逻辑关系，与实际客观事实不符。对于祝贺提供的证据，亿达公司不认可证明内容，且该些证据至多反映相应工作日内祝贺与相应微信主体的聊天沟通内容，不能证明祝贺实际产出了任何劳动工作成果。三、亿达公司单方解除与祝贺的劳动合同是依据“公司考勤管理相关制度”，包括但不限于祝贺在职期间迟到、早退、脱岗、虚假打卡、考勤作弊等，一审法院以“解除通知书”未提及除“虚假打卡、考勤作弊”等情形为由，不对本案其他相关事实进行审查，既与事实不符，也违反了全面审查原则。四、亿达公司基于公司内部合法有效的绩效考评规章制度对祝贺的工作表现进行绩效考核评定，并基于相应结论向祝贺发放绩效薪酬，于法不悖。但一审法院罔顾事实及规定，以主观评判不合理为由不承认绩效考核结果，并毫无依据地以绩效考核系数1计算相应月份祝贺的绩效考核薪酬，缺乏事实依据。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人祝贺不接受上诉人亿达公司的上诉请求，辩称：其因工作性质特殊，需要经常外出拓展项目，故在XX路XX号和嘉定项目两地打卡考勤，其工作时间、工作内容和工作成果均向其上级领导汇报，亿达公司发放全勤工资亦是对其工作的认可，故其不存在“虚假打卡、考勤作弊”的行为；关于绩效工资，从亿达公司提供的绩效考核表可以看出，两项打分项目打分人为同一人，分数却极为悬殊，可以认定亿达公司存在恶意打零分的行为。故亿达公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金和绩效工资。祝贺向一审法院起诉，请求判令亿达公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金268,290元；2.2019年6月绩效工资2,500元。亿达公司亦向一审法院起诉，请求判决其公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金268,290元及2019年6月绩效工资2,500元。一审法院认定事实：祝贺原系亿达公司员工，双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年5月1日至2021年4月30日，约定祝贺在亿达公司从事管理工作，祝贺的月工资构成为基本工资15,000元、绩效奖金2,500元，另有津贴、补贴等。2019年5月23日，亿达公司向祝贺发送《关于正式启动亿达未来上海总部考勤管理的通知》，载明，鉴于上海总部新办公室已装修完毕，正式投入使用，为加强公司员工办公秩序管理，严肃考勤纪律，现将考勤管理有关事宜通知如下：考勤时间为上午9:00-12:00，下午13:00-18:00；公司实行“移动终端定位”系统考勤，考勤范围为公司周边500米范围，员工上下班均需通过手机APP打卡考勤；员工临时因工作需要到非常驻工作地点办公视为外勤考勤，需提前报请主管领导批准；累计超过3次考勤作弊行为，公司有权与员工解除劳动关系，考勤作弊行为包括但不限于：未经部门负责人批准，虚假外勤打卡，伪造外勤审批；利用家庭住所便利条件，制造打卡假象，实际未到岗等。该通知即日起开始执行。2019年7月23日，亿达公司向祝贺出具《留职查办通知书》，载明：“我司疑您存在严重违反公司制度的现象，现在特向您本人发出正式通知，进行留职查办。留职查办期间，公司将暂停您手上的所有业务及工作”。同月25日，亿达公司向祝贺发送《解除劳动关系通知书》，载明：公司近期发现您存有虚假打卡、考勤作弊的行为，该行为严重违反了公司的规章制度。根据公司考勤管理相关制度的规定，公司决定对您予以辞退处理，即日起解除与您的劳动关系。2019年8月5日，祝贺向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求亿达公司支付：1.2019年6月绩效工资2,500元；2.违法解除劳动合同赔偿金284,914.08元。该仲裁委员会作出裁决，裁令亿达公司支付祝贺：1.违法解除劳动合同赔偿金268,290元；2.2019年6月绩效工资2,500元。祝贺与亿达公司均不服仲裁裁决，先后诉至一审法院。一审另查明，1.亿达公司确认祝贺在亿达公司工作年限应自2014年2月10日起算。2.《XX控股有限公司月度绩效考核管理办法（试行）》规定：员工月度绩效得分为：20%部门级月度绩效得分+30%员工级月度绩效得分（专业线负责人评分）+50%员工级月度绩效得分（部门负责人评分）；90＜月度绩效得分≤100，月度绩效系数为1.0，月度绩效得分≤60，月度绩效系数为0；月度实发绩效工资=月度绩效工资标准×月度绩效系数。3.《亿达中国员工手册》规定：员工临时到非常驻工作地点办公视为外勤考勤，须提前报请主管领导批准。考勤作弊包括未经部门负责人批准，虚假外勤打卡，伪造外勤审批；利用家庭住所便利条件，制造打卡假象，实际未到岗等，累计3次违规及罚则及以上考勤作弊，公司有权与员工解除劳动关系。4.仲裁时,祝贺在《劳动维权申请书自述》中陈述：“公司5月份通知我到亿达未来总部（XX路XX号）办公。此后，我就一直在亿达未来总部（XX路XX号）和亿达北虹桥创业城（嘉定区XX路XX号）两个地方打卡。但是，7月15日，我的主管领导提出要求，不让我在亿达北虹桥创业城（嘉定区XX路XX号）打卡。”5.祝贺2019年6月月度绩效考核表载明：部门负责人评分为55分，专业线负责人评分为0分。6.祝贺提供的2018年12月、2019年2月、2019年3月、2019年4月、2019年5月月度绩效考核表显示：其中部门负责人评分与专业线负责人评分分数均相近，均在90分以上，未出现0分情形。7.祝贺2019年5月至2019年7月工资正常发放，另亿达公司在2019年7月23日之前，未就“虚假打卡”行为给予警示或处罚。8.祝贺劳动合同解除前12个月平均工资为24,118元。一审审理中，1.祝贺提供与上级领导李某、祝贺与客户、工作联系群微信聊天记录、付款凭证、2019年5月至同年7月工资条、车辆电子发票、休假申请审批单、2019年7月22日亿达公司人力资源部门发送给祝贺的邮件，证明亿达公司全额发放祝贺2019年5月至同年7月工资，认可祝贺的工作及考勤，祝贺按时在规定场所完成工作，并不存在虚假考勤和考勤作弊行为。经质证，亿达公司对微信聊天真实性无异议，但对证明内容不予认可，对于其余证据真实性、关联性均不予认可。2.祝贺提供公交卡记录单，证明2019年5月2日、3日、13日、15日、22日、27日、30日、2019年6月3日至同月5日、6月10日、12日、13日、17日、20日、24日、26日、2019年7月17日其确实按照外勤审批事项至相应地点进行相应活动，并非虚假打卡和考勤作弊。经质证，亿达公司对该证据真实性无异议，但对关联性不予认可。3.亿达公司提供2019年4月25日至2019年7月26日期间祝贺的移动打卡考勤记录，证明2019年5月23日、24日、28日、29日、2019年6月4日至同月6日、6月11日至同月14日、6月18日至同月19日、6月21日、6月24日至同月25日、6月27日、2019年7月2日至同月5日、7月8日、7月10日至同月12日期间，祝贺在未经公司外勤审批同意的前提下，未向公司作出任何说明擅自在公司嘉定项目打卡，替代公司指定办公地点打卡，该行为构成虚假打卡，严重违反公司规章制度。经质证，祝贺对该证据真实性无异议。4.祝贺提供工作情况说明，证明亿达公司所述“虚假打卡”期间的工作情况。经质证，亿达公司对该证据真实性不予认可。5.亿达公司表示根据公司绩效考核管理办法，部门级绩效得分占20%，部门负责人评分占50%，专业线负责人评分占30%；因2019年6月部门级月度绩效得分实际没有计算，故部门负责人评分占50%，专业线负责人评分占50%；因上级领导认为祝贺工作表现从专业性角度来说表现很差，故给予0分。祝贺表示其2019年6月月度绩效工资系数按照1计算。6.祝贺表示在收到相应通知后，之所以也去嘉定项目打卡办公，系因两边都有业务，且公司也是默许的。一审法院认为：根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现争议在于祝贺是否存在“虚假打卡、考勤作弊”的行为。对此，祝贺在2019年5月23日收到亿达公司发送的《关于正式启动亿达未来上海总部考勤管理的通知》之后，虽存在部分在嘉定项目打卡考勤的情形，然判断该情形是否构成“虚假打卡、考勤作弊”之行为，应结合祝贺工作性质、是否实际提供劳动等综合判断。从前述查明的事实来看，一则，在亿达公司所述的祝贺在嘉定项目打卡期间，祝贺对上述期间的工作情况均给予了合理说明，并提供了微信聊天记录、公交卡记录单等证据予以证明，祝贺的说明和相应证据基本可以相互印证，结合祝贺的工作确需要经常外出之特点，对祝贺有关上述期间正常工作的意见予以采纳，故祝贺并不存在仅打卡而未提供劳动之情形。二则，从亿达公司发布相关考勤管理通知至亿达公司要求祝贺留职查办之日止，祝贺一直存在在嘉定项目和中山东二路两边打卡之情形，长达两个多月之久，亿达公司作为用人单位，对员工具有管理职责，且祝贺也曾告知上级李某其工作安排，然亿达公司并未禁止祝贺在嘉定项目打卡的权限，也未给予祝贺任何警示或处分，结合亿达公司正常发放祝贺2019年5月至2019年7月工资的事实，有理由相信亿达公司实际对祝贺该行为不持异议。综上，可以认为祝贺上述情形并不构成“虚假打卡、考勤作弊”之情形，亿达公司以此为由解除与祝贺劳动合同缺乏依据，系违法解除。至于亿达公司主张祝贺“在工作日上班期间多次脱岗超过30分钟，构成旷工”，因解除通知中并未将该节事实作为解除理由，故对此不予审查。综上，经核算，亿达公司应支付祝贺违法解除劳动合同赔偿金265,298元。根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据亿达公司规定：员工月度绩效得分为：20%部门级月度绩效得分+30%员工级月度绩效得分（专业线负责人评分）+50%员工级月度绩效得分（部门负责人评分）；月度实发绩效工资=月度绩效工资标准×月度绩效系数。现从双方提供的证据来看，亿达公司对祝贺2019年6月月度绩效考核表中“专业线负责人评分”为0分并未给予合理的解释，结合祝贺之前月度绩效考核表中“专业线负责人评分”部分得分情形，对祝贺的2019年6月月度绩效考核结果不予采信。现祝贺要求该月绩效考核系数按照1计算，酌情予以采纳。基于此，亿达公司应支付祝贺2019年6月绩效工资2,500元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，于2020年7月29日作出判决：一、亿达软件新城管理有限公司于判决生效之日起十日内支付祝贺违法解除劳动合同赔偿金265,298元；二、亿达软件新城管理有限公司于判决生效之日起十日内支付祝贺2019年6月绩效工资2,500元。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取；保全申请费2,062元，由亿达公司承担。二审中，双方当事人未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以认定。二审庭审中，1.上诉人亿达公司陈述“虚假打卡、考勤作弊”指的是，一为被上诉人祝贺利用家庭住址的便利条件在嘉定项目打卡代替中山东二路办公地点打卡，实际并未上班，二为祝贺在办公地点指纹打卡后擅自脱岗。对此，祝贺陈述其之前一直在嘉定项目打卡上下班，该项目并未结束，故其在两地均有工作任务，根据工作情况分别在项目地或办公地打卡；对亿达公司所述脱岗情形不予认可，亿达公司并未提供指纹打卡原始记录，其在一审中对于亿达公司提供的指纹打卡统计时间不予确认，且指纹打卡是中山东二路的进出门系统，有时存在一个人开了门，其他人跟着进出的情况，不能作为其脱岗的证据。2.亿达公司确认祝贺工作性质需要出外勤，但认为祝贺在本案中自述的外勤工作均未经过亿达公司审批。祝贺主张其每一次出外勤均向主管领导报备。双方确认出外勤报主管领导批准没有相应的规定。3.亿达公司表示其公司有项目在本市嘉定区XX路XX号，该项目并未结束；其公司向祝贺发送《关于正式启动亿达未来上海总部考勤管理的通知》后，没有及时将祝贺在嘉定项目的打卡权限取消，是其公司系统的漏洞。二审另查明，仲裁中，亿达公司表示祝贺利用家庭住址的便利条件在嘉定项目打卡构成“虚假打卡、考勤作弊”；一审中，亿达公司表示祝贺利用家庭住址的便利条件在嘉定项目打卡从而制造“虚假打卡”考勤记录，另有上班期间脱岗超过30分钟，构成旷工。以上事实，有仲裁裁决书、一、二审庭审笔录记载的内容加以佐证。本院认为,本案争议焦点在于：一、被上诉人祝贺是否存在“虚假打卡、考勤作弊”之情形以及上诉人亿达公司据此解除劳动合同是否合法；二、2019年6月绩效工资不予发放的相关考核依据能否成立。关于争议焦点一，首先，亿达公司在仲裁和一审中均表示祝贺利用住所便利条件在嘉定项目打卡，构成“虚假打卡、考勤作弊”行为，并未提及所谓“脱岗行为”亦构成虚假考勤，二审中对于“虚假打卡、考勤作弊”行为进行扩大解释，本院不予采纳，仅就祝贺在嘉定项目打卡是否构成虚假打卡之情形进行审查。其次，针对亿达公司主张祝贺在嘉定项目打卡、实际未上班，构成虚假打卡一节，经查，一则，祝贺对在嘉定项目打卡期间的工作情况均给予了合理说明，祝贺提供的公交卡记录单、微信聊天记录等证据基本可与祝贺出具的工作情况相印证，亿达公司对上述证据的真实性未持异议，可予证明祝贺提供了劳动；二则，亿达公司确认祝贺工作性质需出外勤，祝贺主张其每次出外勤均向主管领导报备，并提供了微信聊天记录等证据予以证明，在双方确认出外勤报主管领导批准没有相应规定的情况下，亿达公司以祝贺外勤工作均未经过公司审批为由主张考勤虚假，不能成立；三则，亿达公司确认嘉定项目仍然存在，该公司未取消祝贺在嘉定项目打卡的权限，且亿达公司对于祝贺在嘉定项目打卡的行为也未提供监督管理的证据，故不能认定为虚假考勤。综上，祝贺上述情形难以认定构成“虚假打卡、考勤作弊”之行为，亿达公司以此为由解除与祝贺的劳动合同缺乏依据，系违法解除，应予支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，一审认定的赔偿金数额并无不当，予以确认。关于争议焦点二，亿达公司对祝贺2019年6月的月度绩效考核表中“专业线负责人评分”为0分并未提供打分依据，故未完成举证责任的不利后果应由该公司承担。一审法院结合祝贺之前月度绩效考核表中“专业线负责人评分”部分得分情形，酌情认定祝贺月度绩效考核系数及亿达公司应当支付祝贺2019年6月月度绩效工资数额，并无不妥。综上所述，一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人亿达软件新城管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年十一月二十五日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……