湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12737号上诉人（原审被告）：严志忠，男，汉族，1968年6月11日出生，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：雷洪淋，长沙市望城区黄金法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘露，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：丁杰，男，汉族，1981年4月22日出生，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：石义芝，长沙市雨花区鑫海法律服务所法律工作者。原审第三人：李国成，男，汉族，1968年2月13日出生，住长沙市望城区。上诉人严志忠因与被上诉人丁杰合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。严志忠上诉请求：1.撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1604号民事判决第一项、第二项，改判驳回丁杰的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由丁杰全部承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，严志忠未授权同意第三人李国成将投资款转化为借款，一审认定将投资款转换为借款的行为属三合伙人协商一致属事实认定错误。2.李国成诉陈姿、严志伟民间借贷一案无法执行到位，导致合伙款项无法追回，一审据此认定该款项为三人合伙损失不当，执行终本并非丧失执行到位的可能。丁杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决按比例承担责任合理合法。丁杰向一审法院起诉请求：1.判令严志忠支付丁杰合伙投资款133300元，年息71524.46元，两笔共计204824.46元。二、判令严志忠支付本案诉讼费用。一审法院认定事实：为承包《协议》所涉工程，李国成于2016年4月23日与湖南安全食品产业中心工程项目部就湖南浏阳“食安中心”二期水电及安装签订的《水、电工程承包合同》，并支付质保金400000元。一审庭审中，对该质保金金额三人无异议，并表明其中丁杰支付了30万，李国成支付了10万。但该工程未能实际动工，故《协议》所涉项目未能实际履行。后三人经协商后，将已支付的质保金作为陈姿的个人借款，由陈姿向李国成出具了《借款协议》，严志伟作为借款担保人。2016年9月27日，因陈姿未能及时还款付息，李国成以陈姿、严志伟作为被告向长沙市开福区人民法院起诉，长沙市开福区人民法院作出（2017）湘0105民初5146号民事判决，判决陈姿应向李国成偿还借款40万元及律师费3万元，并判决严志伟对该笔债务承担连带责任。因陈姿、严志伟未能履行该生效文书，李国成向长沙市开福区人民法院申请了强制执行，该院于2018年3月21日作出（2017）湘0105执3410号之一执行裁定书，因被执行人银行账户内暂无存款可供执行而终结了执行程序。现丁杰因合伙款项无法追回，请求严志忠承担三分之一的合伙款项损失未果，酿成本案纠纷。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。丁杰、严志忠、李国成作为完全民事行为能力人，其于2016年4月25日签订的《股份合作协议》系各方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵照履行。该《协议》中“共同创业、三方合伙人…风险共存、利益均享…”的描述，实质系对三人之间关于盈余分配、债务承担等的约定。故案涉《协议》实质系书面合伙协议，以对外承包湖南浏阳“食品中心”二期水电、防水工程项目来获利作为合伙目的，其性质系个人合伙，丁杰、严志忠和李国成之间成立个人合伙关系。根据《协议》的约定，李国成有权对外代表全体合伙人执行合伙事务，故李国成于2016年4月23日与湖南安全食品产业中心工程项目部就湖南浏阳“食安中心”二期水电及安装签订的《水、电工程承包合同》系执行合伙事务的行为，案涉已支付的质保金系针对合伙经营事项的出资。根据法律规定，民事主体享有按照自己的意思订立、变更、终止民事法律关系的权利。将《水、电工程承包合同》质保金（合伙投资款）转化为陈姿个人借款，系三合伙人共同协商的结果，陈姿向作为案涉工程承包合同的相对方、未起字号的个人合伙的合伙负责人李国成出具《借款协议》亦符合常理，故对已经变更的债权可能存在的风险亦应由三人共同承担。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额…对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担…”，在合伙负责人李国成向陈姿、严志伟主张债权未果，并已经由长沙市开福区人民法院裁定终结本次执行程序的情况下，案涉400000元合伙投资款实际已经成为合伙经营的亏损，对该亏损对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。根据《协议》，三人股权比例各占三分之一且风险共担、利益均享，虽严志忠未有实际出资，也未对债务承担比例进行约定，但有对盈余分配有“均享”的约定，故对该亏损亦应当平均承担，即严志忠应当承担三分之一的亏损额，即133300元（400000／3）。关于丁杰主张严志忠支付利息的诉求。在庭审中，丁杰向一审法院释明其要求严志忠支付利息系根据《协议》第二条的约定。一审法院认为，根据该条约定，未出资的合伙人支付利息的前提是“遇工程需要，需另行追加投资”，本案中，《协议》所涉工程项目未实际履行，丁杰也无证据证明有追加投资，故丁杰主张严志忠按月息1％支付利息缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第48条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、严志忠于判决生效之日起十日内向丁杰支付合伙投资款133300元；二、驳回丁杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4372元，因适用简易程序减半收取实计2186元，由丁杰负担703元，由严志忠负担1483元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，丁杰、严志忠、李国成三人签订的《股份合作协议》系各方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，丁杰、严志忠、李国成之间成立个人合伙关系。严志忠二审时表示其未表态同意将投资款转化为借款系因其未实际出资，但知晓案涉40万元投资款转化为借款，故其关于对投资款转化为借款一事不知情且未授权的上诉意见与事实不符，本院不予采信。关于合伙款项在执行程序终本后能否认定合伙形成亏损的问题，终结本次执行程序是在穷尽财产调查措施仍未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置的情形下作出的，执行程序终本表明合伙款项难以追回，故一审认定终结本次执行程序的情况下40万元合伙投资款成为合伙经营的亏损，并无不当，本院予以确认。终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行，在恢复执行且执行到位的情况下，严志忠仍可就执行到位的款项主张权益。合伙人发现其他合伙人追回合伙投资款的，也可就追回的投资款主张其合法权益。综上所述，严志忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4372元，由严志忠负担。本判决为终审判决。审判长  唐珍枝审判员  熊 伟审判员  王 鹏二〇二〇年十一月二十三日法官助理蔡伦书记员唐珂