广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初12710号原告：张荣，男，1960年9月25日出生，汉族，住广东省吴川市，委托诉讼代理人：邓敏娇,广东理奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔秋廉,广东理奥律师事务所律师。被告：广州市正方装饰设计工程有限责任公司，住所地：广州市黄埔区科学大道****，统一社会信用代码：91440106673465179M。法定代表人：胡涛。委托诉讼代理人：郭静雯，广东可与言律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋诗林，广东可与言律师事务所律师。被告：梁光辉，男，1984年7月14日出生，汉族，住广东省信宜市,被告：赵雪峰，男，1988年10月10日出生，汉族，住湖北省潜江市，原告张荣诉被告广州市正方装饰设计工程有限责任公司（以下简称“正方装饰公司”）、梁光辉、赵雪峰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。原告张荣的委托诉讼代理人邓敏娇，被告正方装饰公司的委托诉讼代理人蒋诗林到庭参加诉讼。被告梁光辉、赵雪峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张荣向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告共同赔偿原告各项损失合计为人民币211874.93元(详见赔偿清单)；2.本案全部诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2019年8月起，原告受被告梁光辉、赵雪峰雇佣至被告广州市正方装饰设计工程有限责任公司位于广州市南沙区珠江湾漾滨路F地块北区水电安装项目的工地处提供水电安装劳务服务，以日计酬，约定工资每日350元。2019年10月18日，原告在工作过程中不慎摔倒导致腰部受伤，随后，原告被送至广州市第一人民医院南沙医院住院治疗4天，后转至广东省第二人民医院住院治疗7天，广州市第一人民医院南沙医院的住院治疗费已由被告垫付，广东省第二人民医院住院治疗共花费医疗费31566.93元，被告仅垫付30000元，尚拖欠1566.93元。出院诊断为1.腰椎新鲜压缩性骨折(L3)；2.骨质疏松症；3.低蛋白血症；左侧尺桡骨远端可疑骨折。出院医嘱：1.合理饮食，增强营养；2.出院用药：大活络胶囊，金天格胶囊；3.其他医嘱：出院后1个月内继续需佩戴护腰围下地；可在专科医师指导下适当进行腰背部肌肉锻炼及双下肢直腿抬高功能锻炼，宜避免久坐、久站、久行，深弯腰、提/杠/抬重物、剧烈运动、重体力活等；避免劳累。4.定期复诊等。2020年8月4日，伤情好转后，原告遂委托广东衡正司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。2020年8月12日，广东衡正司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为原告伤残等级评定为十级伤残。原告受被告雇佣，在完成分配的工作中遭受人身损害，被告应承担赔偿责任。原告为维护自身合法权益，现特依法向贵院提出如上诉请，望贵院予以支持。被告正方装饰公司答辩称：一、本案是工伤待遇纠纷，原告应当先行申请工伤认定和提起劳动仲裁，法院不应当直接受理本案。被告梁光辉、赵雪峰与被告正方装饰公司是挂靠关系，原告受被告梁光辉、赵雪峰聘用在工作中受伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项规定“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”因此，本案是工伤待遇纠纷，原告应当先申请工伤认定。原告2019年10月18日在工作中受伤时，未到退休年龄，2020年9月3日提起诉讼时，还没有超过申请1年的规定时间，法院不应当直接受理其起诉，应当告知其先申请工伤认定。二、即使本案应当受理，也应当按照工伤待遇标准核定原告的各项损失。因原告在规定的工伤申请期间起诉，为了节省司法资源，减少双方诉累，也应当按照国务院和广东商工伤保险条例的规定核定原告的各项损失。三、即使按人身标准，原告的请求显属过高，应当依法依事实合理确定。1.医疗费大部分已由被告正方装饰公司垫付，其主张的另外的医疗费应当以正规收费票据为准，且应当与治疗本案伤情直接相关。2.原告住院只有11天，受伤轻，且出院后，并没有实际误工，其请求的误工期长达298天，没有事实依据，没有相应的出院医嘱，应当重新评估其误工期，或者按照十级伤残等级一般90天左右的疗养康复期计算。其主张350元一天的工资标准也没有事实依据，应当按照梁光辉、赵雪峰向原告的实发平均工资，或者上一年度建筑安装业国有企业在岗职工年平均工资57897元，即日平均工资221.8元每天计算，约合19962元。3.原告受伤并不严重，并非生活完全不能自理，其主张120元每天的护理费没有依据，但考虑到住院期间需要生活帮助，按通常标准100元每天补助，公平合理。4.交通费由法院酌情确定。5.住院伙食补助费请法院认定。6.陪护人员住宿费没有法律和事实依据，不应支持。7.原告受伤较轻，出院医嘱并没有建议加强营养，其在主张了住院伙食补助费的基础上，又主张5000元营养费显然没有依据，且过高，应当由评估机构评估，或者本着人情关怀酌情给以2000元的营养补助。8.原告受伤较轻，经咨询评估机构，应当不构成伤残等级，被告正方装饰公司对原告单方委托的评估结论有异议，建议重新评估，被告正方装饰公司已于开庭前提交书面申请，希望法庭支持。9.原告在下班前停止工作后自己不小心摔倒受伤，工作在室内，没有任何危险因素，完全是原告自身过错造成的，且原告受伤后，即被送到医院治疗，被告正方装饰公司承担了绝大部分的医疗费用，尽到了自己的责任，其主张5000元精神损害抚慰金过高，应本着人道主义精神给予2000元补偿比较合理。10.鉴定费用当由三被告合理分担。四、本案原告的各项损失，应当由三被告合理分担，被告正方装饰公司只对被告梁光辉、赵雪峰分担的部分不能支付的不足部分承担代偿责任，且代偿后有权向被告梁光辉、赵雪峰追偿。1.工作现场无危险、无障碍，且水电安装在室内，是轻体力的技术活，受伤时间又是在已经停止工作的下班时，原告的损失完全是其自身过错造成的，根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，原告本人应当承担不低于百分之五十的责任。2.因为被告梁光辉、赵雪峰挂靠被告正方装饰公司施工，没有相应资质，被告正方装饰公司只须对被告梁光辉、赵雪峰承担的责任不能支付的部分承担赔偿责任。总之，本案本属于工伤待遇纠纷，原告应当先行通过工伤认、劳动仲裁方式主张权利，不应由法院直接受理，即使受理，也应按工伤保险条例核定其各项待遇，即使按人身标准，应当依法依事实确定其各项损失，并由其本人承担主要责任。庭审中，被告正方装饰公司补充答辩意见：被告正方装饰公司向被告赵雪峰支付了40000元用于支付原告受伤事宜，其中包括医疗费。被告梁光辉、赵雪峰未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。经审理查明：2019年9月起，被告梁光辉、赵雪峰从被告正方装饰公司处承包了南沙区珠江湾F地块北区水电施工工程项目后，找来原告施工。2019年10月18日，原告在工作过程中不慎摔倒导致腰部受伤。原告受伤后，于当天被送至广州市南沙中心医院住院治疗，2019年10月22日出院，住院4天，出院诊断为：腰3椎体压缩骨折。期间花费医疗费4026.36元。该部分费用由被告正方装饰公司垫付。后转院至广东省第二人民医院住院治疗，2019年10月29日出院，住院7天，出院诊断为：1.腰椎新鲜压缩性骨折（L3）；2.骨质疏松症；3.低蛋白血症；4.××表面抗原携带者；5.左侧尺桡骨远端可疑骨折，出院医嘱为：1.饮食：合理饮食，增强营养；2.出院用药：大活络胶囊、金天格胶囊；3.其他医嘱：出院后1个月内继续需佩戴护腰围下地；可在专科医师指导下适当进行腰背部肌肉锻炼及双下肢直腿抬高功能锻炼，宜避免久坐、久站、久行、深弯腰、提/杠/抬重物、剧烈运动、重体力活等；注意保持腰部正确姿势，避免腰部各种外伤，避免劳累、腰部可适当热敷；4.随诊：定期复诊，首次复诊时间为出院后1个月；择期感染科及骨科门诊复诊；如有不适，我科随诊。期间花费医疗费31566.93元。被告赵雪峰向原告儿子转账30000元，原告确认该笔30000元实际是由被告正方装饰公司用来垫付原告的医疗费。2020年4月17日原告与其他工人因被告梁光辉、赵雪峰、正方装饰公司拖欠工资，故向广州市南沙区人民法院提起诉讼。2020年5月20日，广州市南沙区人民法院作出（2020）粤0115民初3126-3142号民事判决书：经审理查明部分：梁光辉、赵雪峰从正方公司处承包了南沙区珠江湾F地块北区水电施工工程项目后，找来龙建锋等十七名原告施工。2019年11月12日，经核算之后，梁光辉、赵雪峰出具《欠薪承诺书》，载明：…公司共计应（欠）发黄土华等17人工资84319元（另有劳务费明细表记载了拖欠十七名原告的具体金额）…以上工资于2019年12月30日前全部支付…如无法在承诺日前支付，所产生的十七名原告的误工费、车费、住宿费、伙食费由正方公司全部承担…备注误工费250元/人/天，车费300元/人/次，住宿费150元/人/晚，伙食费50元/人/天。该承诺书底部有梁光辉、赵雪峰、黄土华的签名，无正方公司签名盖章。此后，十七案原告多次追讨，但是梁光辉、赵雪峰等一直未支付剩余款项。2020年8月12日，经广东衡正司法鉴定所鉴定，并出具《司法鉴定意见书》，认定原告伤残程度评定为十级伤残。原告支出鉴定费1956元。被告正方装饰公司对该鉴定不予认可，申请重新鉴定。上述事实，有入院记录、出院记录、住院病人费用清单、出院疾病诊断证明书、广东省医疗收费票据、《司法鉴定意见书》、广东增值税普通发票、微信聊天记录及转账记录、伙食费收据、原、被告庭审陈述等证据予以证实。被告正方装饰公司主张被告赵雪峰为原告支付广州市第一人民医院南沙住院病人伙食费200元，并且通过微信向被告赵雪峰转账10000元，通过银行转账30000元。本院认为，本案的争议焦点是：原告与三被告之间及三被告之间是何种法律关系及责任如何划分的问题。根据广州市南沙区人民法院作出的（2020）粤0115民初3126-3142号民事判决书可知，原告是由被告梁光辉、赵雪峰雇佣的，原告与被告梁光辉、赵雪峰存在雇佣关系。而对于被告正方装饰公司与被告梁光辉、赵雪峰的法律关系，被告正方装饰公司主张其与被告梁光辉、赵雪峰是挂靠与被挂靠的关系，但其并未提交证据予以证明，（2020）粤0115民初3126-3142号民事判决书审理查明被告梁光辉、赵雪峰是从被告正方装饰公司处承包了南沙区珠江湾F地块北区水电施工工程项目，由此可知被告梁光辉、赵雪峰与被告正方装饰公司成立承揽关系。关于本案民事责任应如何划分的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告梁光辉、赵雪峰作为雇主，对于原告在从事雇佣活动中所受到的人身损失应承担赔偿责任。本案并无相关证据证实被告梁光辉、赵雪峰具有承接水电施工工程的相关资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告正方装饰公司未对被告梁光辉、赵雪峰及原告的相关资质进行审核，存在过失，故被告正方装饰公司应对被告梁光辉、赵雪峰所负赔偿责任在30%范围内承担连带责任。被告正方装饰公司对广东衡正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议，向本院申请对原告伤残等级进行重新鉴定，理由是鉴定时间有误，应在2019年10月29日就进行鉴定。另，鉴定机构的鉴定材料仅为广州市南沙中心医院病历资料、广东省第二人民医院病历资料，缺乏原告复诊门诊就诊记录。本院认为，事故发生后，原告为证实其伤情，委托有资质的鉴定机构对其是否构成伤残进行鉴定，是履行诉讼权利人一方的举证责任。其到现场接受鉴定机构的临床检查并提供了相应的医学材料供鉴定机构审查。鉴定机构也具备相应资质，具备专业知识，鉴定结论可以采纳为认定事实的依据。原告提供的鉴定报告与其他病历证明、医疗发票等均属证明其损失的证据，如果被告正方装饰公司认为不能成立的，应当提供充分的反驳理由或提供相反证据支持其抗辩理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机关或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”原告提交的司法鉴定意见书不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款所列举的情形，被告正方装饰公司亦未提供相应证据或充足的理由加以反驳该鉴定意见，故对于被告正方装饰公司提出的重新鉴定申请，本院不予准许。被告正方装饰公司主张原告应当先行申请工伤认定和劳动仲裁。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，原告与被告梁光辉、赵雪峰存在的并非劳动关系。被告正方装饰公司主张其与被告梁光辉、赵雪峰存在挂靠与被挂靠关系，故本案为工伤待遇纠纷。但经本院审理查明，被告正方装饰公司与被告梁光辉、赵雪峰为承揽关系，故不应适用工伤保险相应规定。综上，对被告正方装饰公司的主张，本院不予支持。对于原告的各项损失，本院核定如下：1.医疗费35593.29元。原告受伤后到广州市南沙中心医院接受治疗，花费医疗费4026.36元，后转院至广东省第二人民医院住院治疗，花费医疗费31566.93元，有医疗费发票予以证明，本院予以支持，本院核定医疗费为35593.29元。2.误工费30000元。原告主张其与被告梁光辉、赵雪峰约定日平均工资为350元/天，但根据（2020）粤0115民初3126-3142号民事判决书中载明误工费为250元/人/天，故应按250元/天的标准计算。关于误工时间，原告主张误工时间为298天，时间过长，本院不予支持。参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则(GA／T521－2004)》第9.1脊柱骨折，误工时间为120天。综上，误工费应为30000元（250元/天×120天）。3.护理费1320元。原告住院共11天，虽医嘱未明确陪护情况，但结合原告伤情，本院酌情认定其住院期间需要陪护一人，原告主张按120元/天计算，本院予以支持。故护理费为1320元（120元/天×11天）。4.营养费500元。原告因本案事故造成十级伤残，其身体恢复需要加强营养，本院酌情支持营养费500元。5.交通费330元。基于原告需要就医治疗事实，必然产生交通费支出，结合原告住院天数或门诊次数，按照30元/天计算11天，故交通费为330元。6.住院伙食补助费1100元。原告因本案事故受伤住院治疗，有权请求住院伙食补助费。原告住院11天，本院按100元/天的标准确认其住院伙食补助费为1100元（100元/天×11天）。7.残疾赔偿金84132元。原告主张按照42066元/年计算20年，本院予以支持，故残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）。8.鉴定费1956元。原告的伤残是因侵权造成，其为了查明残疾等级进行评估，向鉴定机构申请伤残鉴定，并支出鉴定费1956元，有相应的伤残鉴定费发票进行佐证，本院予以支持。9.精神损害抚慰金10000元。原告因被告的侵权行为造成十级伤残，必将在生活中面临诸多不便，遭受精神痛苦，其请求精神损害抚慰金于法有据，结合原、被告双方的过错程度，原告主张精神损害抚慰金10000元，本院予以支持。关于陪护人员住宿费，原告未能举证其主张陪护人员住宿费的依据，本院不予支持。综上，本院核定原告的损失共计164931.29元，由被告梁光辉、赵雪峰承担赔偿责任。被告正方装饰公司主张被告赵雪峰垫付200元伙食费，并提供收据，原告对此予以认可，故本院确认被告赵雪峰实际垫付伙食补助费200元。被告正方装饰公司应对被告梁光辉、赵雪峰所负的上述赔偿责任在30%范围内承担连带清偿责任。被告正方装饰公司主张其通过被告赵雪峰向原告垫付40000元、垫付广州市第一人民南沙医院医疗费4026.36元，但原告称其只收到30000元的医疗费。本院认为被告正方装饰公司通过微信向被告赵雪峰转账，并未说明汇款用途，故本院对其通过微信向被告赵雪峰转账10000元，本院不予支持该部分费用是被告正方装饰公司垫付原告的医疗费。综上，被告正方装饰公司已向原告垫付34026.36元。实际赔偿中，被告正方装饰公司应承担的补充清偿责任以15453.03元（164931.29元×30%-34026.36元）为限，被告梁光辉、赵雪峰需连带赔偿原告130704.93元（164931.29元-34026.36元-200元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款之规定，判决如下：一、被告梁光辉、赵雪峰于本判决生效之日起十日内赔偿原告张荣130704.93元；二、被告广州市正方装饰设计工程有限责任公司对被告梁光辉、赵雪峰负担的上述赔偿责任中的15453.03元范围内承担连带责任；三、驳回原告张荣的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2239元，由原告张荣承担858元，由被告梁光辉、赵雪峰负担1381元。原告预缴的诉讼费本院不再退还，被告应负担的受理费由其履行本判决时迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  郭志雄二〇二〇年十一月五日法官助理何月娴书记员吴超慧