陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终10626号上诉人（原审被告）:陕西食为先餐饮管理有限公司，住所地：西安市雁塔区兴善寺西街**福满园小区**楼商铺负**。法定代表人：马超，公司经理。委托诉讼代理人：董鹏，陕西暄国律师事务所律师。委托诉讼代理人：石梅，陕西暄国律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张长虎，男，汉族，1962年10月9日出生，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人:袁青军、杨省茹,陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。原审被告:陈朝,男,汉族,1985年3月3日出生,住西安市蓝田县。委托诉讼代理人王高军，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人王**，北京市盈科（西安）律师事务所实习律师。上诉人陕西食为先餐饮管理有限公司（以下简称食为先公司）因与被上诉人张长虎、原审被告陈朝生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17639号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。食为先公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案全部诉讼费由张长虎负担。事实和理由：一审法院传票开庭地址不明确，导致其公司未能及时参与庭审，并不属于可以缺席审判的情形，对张长虎的代理人出庭资格和司法鉴定意见书，未经其公司答辩，一审法院就予以认定，侵犯其公司的诉讼权利。张长虎的代理人系陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者，并非基层法律服务法律工作者，一审法院未依法进行审查，偏袒张长虎。张长虎与陈朝打架发生在小吃城外的人行道上，并非在小吃城内，一审法院没有调查事发经过，存在事实认定错误。一审法院在没有调取询问笔录、证人证言的情况下，就仅凭没有写明打架经过的西安市公安局雁塔分局作出的行政处罚决定书认定陈朝承担主要责任，属于认定事实错误，责任划分不明。陈朝与张长虎打架时，其公司不知情，面对张长虎的恶意寻衅，作为正常人，陈朝被迫还手亦在情理之中，但超出其公司指使、控制或预测范围，故陈朝行为只能代表个人，无法代表其公司。张长虎的损害结果与其公司不存在因果关系，其公司不属于本案适格被告。张长虎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。食为先公司不按承诺退还其租赁费，指派陈朝接待，因租赁费整治，陈朝对其实施殴打，致其受伤。一审法院经过依法送达，食为先公司在上诉状中自认收到传票，由于自身原因未按时出庭应诉，丧失应有的权利，不属于违反法定程序的情形。陈朝辩称，一审认定其与食为先公司之间系雇佣关系的事实认定错误，应为劳动关系。一审法院基于错误的事实从而导致法律适用错误，其系履行职务行为，一审认定的其在工作时间、工作地点致张长虎受伤一事，与履行职务有内在联系不持异议，但应适用《侵权责任法》第34条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定。其致张长虎受伤系履行职务、执行工作任务，虽然行为有违恰当，公司可以批评警示，但其并非适格被告。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十六条规定，应当单列食为先公司为被告。张长虎向一审法院起诉请求：1、陈朝、食为先公司共同赔偿其医疗费6521.94元、误工费40500元(300元/天*135天)、护理费720元(120元/天*7天)、伙食补助费350元(50元/天*7天)、营养费350元(50元/天*7天)、交通费800元、鉴定费860元；2、由陈朝、食为先公司承担本案的一切诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月10日16时许，张长虎在雁塔区食为先小吃城，因与食为先小吃城存在经济纠纷，张长虎与食为先小吃城经理陈朝发生打架行为。2018年9月10西安市公安局雁塔分局出具雁公（小）行罚决字[2018]1863号《行政处罚决定书》，对陈朝处以行政拘留5日的行政处罚。事发之后，张长虎于2018年8月11日被120急救车送往中铁一局集团西安中心医院就诊，花费急救费230元。张长虎于2018年8月16日出院，出院诊断为：1、腰3椎体压缩性骨折；2、右侧鼻骨骨折；3、创伤性湿肺；4、脂肪肝。出院医嘱为：1、平卧床休息，禁止下床活动；2、佩戴胸背部支具；3、继续口服促进骨质愈合等药物；4、一月后门诊复查；5、如有不适随诊。张长虎住院5天，共花费医疗费6255.4元。诉讼过程中，经张长虎申请，陕西中金司法鉴定中心出具陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第597号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张长虎误工期为135天。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担法律责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：1、医疗费，根据张长虎提供的票据，医疗费据实结算为6485.4元；2、误工费，依据司法鉴定意见书，确认误工期限为135天，因张长虎未提供工资流水，故参照2018年陕西省私营企业在岗职工平均工资40783元，每天111.7元,认定误工费为15084元；3、护理费，以张长虎依据实际住院天数5天，按每天100元计算，为500元；4、伙食补助费，张长虎住院5天，按照每天50元计算为250元；5、营养费，按照实际住院天数5天，每天30元计算，为150元；6、交通费，因张长虎未提供票据，本院不予支持；7、鉴定费860元，予以支持。以上共计23329.4元。庭审中，张长虎称食为先公司和陈朝均未垫付费用。张长虎与食为先公司产生纠纷后未采取合理合法的方式解决纠纷，而是与陈朝发生打架行为，故其应对自身的损失承担一定的责任。根据张长虎及食为先公司和陈朝之间的过错程度，酌定张长虎对其自身的损失承担20%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。根据该规定，一审法院认为陈朝作为食为先公司的雇员，与张长虎的打架行为虽未经授权或指示，但其在工作时间、工作地点从事与履行职务有内在联系的活动，仍应认定为“从事雇佣活动”，因此陈朝与食为先公司应当承担连带赔偿责任，共同赔偿张长虎张长虎所受损失的80%。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，遂判决：一、被告陈朝应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张长虎医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费共计18664元。二、被告陕西食为先餐饮管理有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费501元，由原告承担314元，二被告承担187元。因原告已预交，故二被告应连同上述款项一并给付原告。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，陈朝与张长虎因经济纠纷发生打架行为，导致张长虎受伤。经西安市公安局雁塔分局出具雁公（小）行罚决字【2018】1863号《行政处罚决定书》，对陈朝处以行政拘留的行政处罚。陈朝应对张长虎造成的损失承担相应的赔偿责任。打架虽未发生在小吃城内，但结合陈朝为食为先公司雇员的身份及工作时间、工作地点从事与履行职务有内在联系的活动，一审法院认定为“从事雇佣活动”，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判令陈朝与食为先公司承担连带赔偿责任，共同赔偿张长虎所受损失的80%，裁量于法有据，并无不妥。一审法院已向食为先公司送达了传票，程序合法。综上，食为先公司的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费267元（陕西食为先餐饮管理有限公司已预交），由陕西食为先餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦海林审 判 员 朱利安审 判 员 张 伟二〇二〇年十一月二十五日法官助理 王学堂书 记 员 孙 妍