山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6162号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司淄博中心支公司，住所地山东省淄博市张店区人民西路**金融大厦，统一社会信用代码：9137030078233491XA。 负责人：刘建辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋秀芝，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：王军，男，1968年8月28日出生，汉族，住山东省诸城市开发区。 委托诉讼代理人：王晓东（系王军之子），男，1993年8月28日出生，汉族，住山东省诸城市开发区。 委托诉讼代理人：张献果，山东同和恒信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博永顺国际物流有限公司，住，住所地山东省淄博市临淄区凤凰镇中金村一社会信用代码：91370305081764108Y。 法定代表人：田明星，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：梁开启，男，1978年11月5日出生，汉族，户籍地山东省章丘市。 被上诉人（原审被告）：王振鹏，男，1974年6月1日出生，汉族，户籍地山东省淄博市周村区。 上诉人太平财产保险股份有限公司淄博中心支公司(以下简称“太平保险淄博公司”)因与被上诉人王军、淄博永顺国际物流有限公司（以下简称“永顺物流公司”）、梁开启、王振鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平保险淄博公司上诉请求：1.撤销山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初1328号民事判决，对残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费予以纠正；2.上诉费由王军、永顺物流公司、梁开启、王振鹏负担。事实和理由：一、案涉司法鉴定意见不能作为证据使用，应准许太平保险淄博公司的重新鉴定申请。1.鉴定时，王军的伤情不具备鉴定时机。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南，司法鉴定的时机是伤者“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。王军因重型颅脑损伤自2018年9月19日入院治疗，2019年3月16日出院，2019年3月27日进行鉴定，仅仅出院11天就进行了鉴定。其出院时，出院记录明确写明“头晕减轻，昏沉不适感减轻，行走较前平稳，右侧上肢控制可，左侧肢体控制较前改善，双手活动欠灵活，能独立行走等”，说明王军的伤情还在恢复中，并未达到临床治疗效果稳定的状态，尚未到鉴定的时机。山东金盾司法鉴定所的鉴定时机过早，鉴定结论不能反映真实的伤残情况，未到鉴定时机做出的鉴定结论存在明显错误，应准许太平保险淄博公司的重新鉴定申请。2.鉴定程序违法。（1）昌乐县人民法院于2019年1月4日委托山东金盾司法鉴定所对王军进行司法鉴定，送检材料包含昌乐县中医院病历一份(14页)、潍坊市脑科医院病历一份(21页)、潍坊市脑科医院诊断证明复印件一份(1页)。山东金盾司法鉴定所报告中的鉴定材料包含昌乐县中医院病历一份、潍坊市脑科医院病历、潍坊市中医院住院病历一份，包含了法院送检材料之外的材料。《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》明确规定，鉴定机构不得私自接收当事人提交而未经人民法院确定的鉴定材料。山东金盾司法鉴定所的鉴定程序不合法，应准许太平保险淄博公司的重新鉴定申请。（2）潍坊市中医院的病案复印规定，患者出院14天之后病案才能归档进行复印，鉴定时王军仅出院11天，并不能进行病案复印。可以确定鉴定时山东金盾司法鉴定所并未获得完整的鉴定材料。《山东省司法鉴定条例》规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分、或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。山东金盾司法鉴定所的鉴定程序不合法，应准许太平保险淄博公司的重新鉴定申请。二、被抚养人生活费计算年限错误。计算至鉴定时，王军的母亲张堂芹已满72周岁，被扶养人生活费应按照8年计算，一审法院按照9年计算无法律依据。三、误工费认定错误。1.标准认定有误。一审判决按照交通业行业标准认定误工费错误。依据机动车交通事故责任纠纷赔偿项目证据审查及计算标准，如果受害人是农村居民，其举证证明收入(如个体工商户、具有某种从业资格证且从事该业务的等)来源于城镇，其误工费按照受诉法院地上一年度城镇居民家庭的人均可支配收入计算。在王军未提交因误工而实际减少收入的证明、完税证明的情况下，一审法院按照交通运输业行业标准判决误工费，不符合法律规定；2.误工时间认定有误。计算至鉴定前一日(2019年3月26日)，误工时间应为188天，一审法院按照202天判决误工时间，不符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清，依据法律错误，判决结果错误。 王军辩称，太平保险淄博公司在答辩人鉴定时并未对鉴定提出异议，且鉴定机构也是法院委托的，答辩人根据要求提供了材料，不存在太平保险淄博公司所称的程序违法；答辩人到现在都无法生活自理，误工一直持续，即使按照一审认定的误工时间也是不足够的，太平保险淄博公司的上诉理由不成立，没有事实及法律依据。 梁开启、永顺物流公司、王振鹏均未予答辩。 王军向一审法院起诉请求：1.判令梁开启、王振鹏、永顺物流公司、太平保险淄博公司支付医疗费等1247761元；2.本案诉讼费用由梁开启、王振鹏、永顺物流公司、太平保险淄博公司负担。 一审法院认定事实：2018年9月19日8时17分，王振鹏驾驶鲁ＣＨ××××（鲁Ｃ××××挂）号重型半挂牵引车，沿昌乐县胶王路由东往西行驶，当行驶至省道325＋109ＫＭ昌乐县××路××路交叉口处由东往西直行时，与王军驾驶的鲁Ｖ3××××号重型普通货车（载董洪梅）发生碰撞，后鲁Ｖ3××××号货车又撞至停在路边王建兴驾驶的鲁ＧＦ××××小型轿车上，造成王军、董洪梅受伤住院治疗，三车受损的交通事故。该事故经昌乐县公安局交通警察大队认定，王振鹏驾驶机动车上道路行驶，未确保安全车距、超载是事故发生的根本原因，应承担事故的全部责任；王军、董洪梅、王建兴不承担事故责任。 王振鹏驾驶的鲁ＣＨ××××（鲁Ｃ××××挂）号重型半挂牵引车登记车主系永顺物流公司，实际车主为梁开启，王振鹏系梁开启雇佣的司机。永顺物流公司作为甲方与梁开启作为乙方签订《车辆挂靠协议》，约定：乙方将车号鲁ＣＨ××××（鲁Ｃ××××挂）的车辆挂靠甲方，以甲方名称登记上户，车辆产权属乙方；挂靠经营期限为2018年1月1日至车辆转出或报废；乙方及所聘用的人员不属甲方职工；保险由甲方统一购买，保险费用由乙方承担；乙方承担此车辆在挂靠期间运营过程中的各种交通事故所造成的人员伤亡、车辆损毁、货物损坏、被盗、被抢的全部责任和损失以及由此造成的所有费用，甲方须协助乙方处理。鲁ＣＨ××××（鲁Ｃ××××挂）号重型半挂牵引车在太平保险淄博公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2018年7月6日起至2019年7月5日止；投保第三者责任保险，保险金额1000000元（含主险不计免赔率），保险期间自2018年7月9日起至2019年7月8日止。 王军驾驶证的准驾车型为Ｂ2，其持有诸城市运输管理所颁发的经营范围为普通货运的道路运输经营许可证、事故车辆鲁Ｖ3××××号重型厢式货车的道路运输证、从业资格类别为经营性道路货物运输驾驶员的道路运输从业人员从业资格证书。 王军发生事故后入昌乐县中医院、潍坊脑科医院、潍坊中医院住院治疗，经诊断其伤情为：重型颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、原发性脑干伤、外伤性蛛网膜下腔出血等。 本案诉讼过程中，根据王军的申请，法院依法委托山东金盾司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、残疾辅助器具费、误工时间、院内、院外护理时间及人数、护理依赖程度、营养费、劳动能力丧失程度等进行鉴定，该鉴定中心于2019年4月9日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.王军脑损伤后遗右侧肢体瘫等功能性障碍已构成柒级伤残。2.后续治疗费、残疾辅助器具费不予评估，以实际发生费用为据。3.王军伤后的误工期至评残前一日，护理期180日、护理人数1人（含住院期间、出院后）；营养期为180日（建议30元/日）。4.王军劳动能力丧失程度属部分丧失劳动能力。根据王军的申请，法院依法委托潍坊市精神卫生中心司法鉴定所对其精神状态进行法医精神病鉴定，并评定其伤残等级，该所于2019年12月14日出具鉴定意见书，鉴定意见为：王军患“脑外伤所致精神障碍”，目前构成九级伤残。 王军的父亲王桂宗出生于1942年8月25日，母亲张堂芹出生于1947年2月6日，住所地为诸城市××镇××村。王军有一弟弟，名王兵，无其他兄弟姐妹。 太平保险淄博公司为王军垫付了医药费10000元。 山东省统计局公布的2020年度国有经济单位分行业在岗职工年平均工资交通运输业为93108元/年、每天收入为255.09元/天，城镇居民人均可支配收入为42329元/年、城镇居民人均消费支出为26731元/年、每天收入为/115.97元，农村居民人均可支配收入为17775元/年、农村居民人均消费支出为12309元/年、每天收入为82.42元/天。 王军主张本次交通事故造成的损失有：医疗费249468.59元、住院伙食补助费8100元（50元/天*162天）、误工费107525元（运输业同行业标准253元/天*425天）、护理费45540元（运输业同行业标准253元/天*180天）、后期护理费338632元（42329元/年*20年*40%）、营养费5400元（30元/天*180天）、伤残赔偿金372495元（42329元*20年*0.44）、被扶养人生活费82331元（26731元／2人*5年*0.44+26731元／2人*9年*0.44）、交通费2000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费6270元，合计1247761元。对王军主张的营养费5400元、鉴定费6270元，当事人均无异议，法院予以直接确认。对于王军主张的其他损失，当事人持有异议。 一审法院认为，王振鹏与王军发生交通事故并致使王军受伤属实，公安机关交通管理部门依职权进行现场勘查后作出交通事故认定书并进行了事故成因分析，确定王振鹏承担事故的全部责任，王军不承担事故责任，法院对此予以确认。梁开启认可王振鹏系其雇佣的司机，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，对王军要求王振鹏承担赔偿责任的请求，法院不予支持。永顺物流公司与梁开启签订《车辆挂靠协议》，梁开启为鲁ＣＨ××××（鲁Ｃ××××挂）号车辆的实际车主，对于王军的损失应由永顺物流公司承担的部分，由永顺物流公司与梁开启承担连带偿还责任。太平保险淄博公司主张事故中王建兴驾驶的车辆为无责车辆，对王军的损失应承担12000元的赔偿责任，经查，太平保险淄博公司的上述主张属实，王建兴应在交强险无责任赔偿限额范围内，对王军的损失承担1000元的医疗费、11000元的伤残赔偿金。太平保险淄博公司提交了投保人声明、保险合同条款、（2018）鲁0725民初2244号民事判决书等证据证实王振鹏驾驶的车辆超载属于合同约定的“违反安全装载规定，保险公司绝对免赔10%”，并证实王振鹏在上一年度保险期限内曾因车辆超载，在事故赔偿中因保险公司绝对免赔10%，而承担10%的赔偿责任，上述证据能够证实太平保险公司已履行明示义务，应在商业三者险赔偿范围内免除10%的赔偿责任。关于王军主张的医疗费，根据其提供的门诊收费票据、住院收费票据、用药发票及医嘱（潍坊市脑科医院的2018年11月6日诊疗记录、潍坊市医疗机构门诊通用病历2019年11月3日诊疗记录），上述费用发生在住院期间、由住院医院开具或由医嘱证明的，予以支持，故医疗费数额为248500.6元；关于王军主张的住院伙食补助费，住院天数为162天，补助费50元／天，故住院伙食补助费数额为8100元；关于王军主张的误工费，根据鉴定意见王军的误工时间为202天，根据王军提供的驾驶证、道路运输经营许可证、道路运输证及道路运输从业人员从业资格证书，王军的误工费应按照交通运输业标准计算，王军主张按照253元／天计算，予以准许，故误工费数额为51106元（253元／天＊202天）；关于王军主张的护理费，根据鉴定意见护理天数为180天，故护理费数额为20874.6元（115.97元＊180天）；关于王军主张的伤残赔偿金，该次交通事故造成王军后遗右侧肢体瘫等功能性障碍已构成柒级伤残、“脑外伤所致精神障碍”已构成九级伤残，伤残赔偿指数为0.42，故伤残赔偿金的数额为355563.6元（42329元／年＊20年＊0.42）；关于王军主张的被扶养人生活费，事故发生时，王桂宗76周岁，张堂芹71周岁，伤残赔偿指数为0.42，故被扶养人生活费为78589.14元（26731元／2人＊5年＊0.42＋26731元／2人＊9年＊0.42）；关于王军主张的交通费，其先后三次住院，共计162天，对其主张的2000元交通费，予以支持；关于王军主张的精神抚慰金30000元，该次交通事故造成王军功能性障碍构成柒级伤残、“脑外伤所致精神障碍”构成九级伤残，确实会造成一定的精神损害，酌情确定精神损害抚慰金为5000元。综上，王军因本次交通事故造成的合理损失共计781403.9元，其中：医疗费类损失262000.6元（含医疗费、伙食补助费、营养费），伤残类损失513133.3元（含误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金），其他损失6270元（鉴定费）。王振鹏驾驶的鲁ＣＨ××××（鲁Ｃ××××挂）号重型货车在太平保险淄博公司投保了机动车交通事故责任强制险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，对王军的损失，应由该保险公司首先在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿医疗费损失10000元、伤残类损失110000元，合计120000元；王建兴应在交强险无责任财产损失赔偿限额范围内赔偿医疗费损失1000元、伤残类损失11000元，合计12000元。对王军因本次交通事故导致的超出交强险以外的损失649403.9元（781403.9元-120000元-12000元），涉案车辆在太平保险淄博公司投保了机动车第三者责任商业保险，因王振鹏驾驶车辆超载，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应由太平保险淄博公司在机动车第三者责任商业保险保险金额1000000元内按事故责任比例赔偿90%，即584463.51元，剩余10%，即64940.39元，应由车辆登记所有人永顺物流公司与车辆实际所有人梁开启承担连带赔偿责任。综上，太平保险淄博公司应当赔偿王军因事故造成的损失共计704463.51元（交强险120000元＋商业三者险584463.51元），扣除由其垫付的医药费10000元，尚应赔偿694463.51元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、太平保险淄博公司赔偿王军经济损失694463.51元；二、永顺物流公司与梁开启连带责任赔偿王军经济损失64940.39元；三、驳回王军的其他诉讼请求。上述第一、二项于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16030元，减半收取8015元，由王军负担3137元，永顺物流公司与梁开启负担417元，太平保险淄博公司负担4461元。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院经审理查明，王军因案涉交通事故受伤后的救治情况为：2018年9月19日至2019年9月20日在昌乐县中医院住院治疗，住院2天；2018年9月20日至2018年11月16日在潍坊市脑科医院住院治疗，住院57天；2018年11月16日至2019年1月2日在潍坊中医院住院治疗，住院47天。2019年1月14日，王军申请对其伤残等级等进行司法鉴定，山东金盾司法鉴定所于2019年3月27日予以受理，并于当日进行检验，太平保险淄博公司的人员即本案其委托诉讼代理人蒋秀芝到场。该鉴定所鉴定意见中记载“按照《法医临床检验规范》(SF/ZJD0103003-2011)对被鉴定人王军进行了躯体检查”，“中年男性，坐轮椅入检查室，神清，呆坐，问之不语。头颅外观无畸形，双眼球运动可，双侧瞳孔等大等圆，对光反射存在；伸舌轻度偏左，睁眼、鼓气尚可；颈前部可见气管切开遗留瘢痕。右侧上肢肌力4级，右侧下肢肌力3级，肌张力正常；左侧肌力、肌张力尚可。生理反射存在，病理反射未引出。”2019年4月9日出具的司法鉴定意见对伤残等级认定为“被鉴定人王军2018年9月19日遭车祸伤及头部重型颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、原发性脑干伤等。上述损伤后遗右侧肢体瘫等功能障碍已构成人体损伤致残程度柒级伤残。”太平保险淄博公司对该鉴定意见持有异议，要求重新鉴定，但一审、二审中对该鉴定结论所依据的住院病历、体格检查所见事实均未提供反驳证据。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.山东金盾司法鉴定所对王军伤情所出具的鉴定结论，能否作为定案依据；2.王军误工费损失的认定；3.被扶养人张堂芹的生活费计算年限的确定。 关于第一个争议焦点。一审中，王军就其伤残等级申请法院委托司法鉴定，一审法院委托了具有鉴定资质的山东金盾司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构具备争议事实的鉴定资质，并派具有鉴定执业资格的人员对受害人进行了检查、并经病例阅片、分析说明等程序出具了涉案司法鉴定意见，该鉴定意见结合王军提供的住院病例对王军诊疗状况的记载，能够客观真实反映其伤残，故一审认定该司法鉴定意见为有效证据并据以认定王军的残疾等级，并无不当，本院予以维持。太平保险淄博公司对该鉴定结论持有异议，认为鉴定时机未到，鉴定机构作出鉴定结论依据了法院送检材料之外的病历，即潍坊市中医院的病案在委托鉴定时应当不全面，认为鉴定程序不合法，并要求重新鉴定。对其该异议理由，首先，王军于2019年1月2日治疗完结出院，后于2019年1月17日申请司法鉴定，山东金盾司法鉴定所受理案涉鉴定事项时间为2019年3月27日，鉴定检验时太平保险淄博公司人员到场，其并未就鉴定时间、鉴定依据的病历等提出异议，一审及二审中其亦未提供有效证据证明鉴定机构受理案涉鉴定事项不符合受理条件；其次，根据王军提供的病历，山东金盾司法鉴定所依据的病历摘要与该病历一致，三次住院时间衔接，伤情救治情况连贯，在一审、二审中，太平保险淄博公司均未提供证据反驳鉴定意见所依据的住院病历、体格检查结论，故其该异议理由不能成立，本院不予采纳，其重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故一审法院未予重新鉴定，并依据司法鉴定意见认定王军的伤残等级，并无不当，本院予以维持。太平保险淄博公司就该问题的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。案涉交通事故发生在2018年9月19日，根据山东金盾司法鉴定所出具的司法鉴定意见，王军的定残日为2019年4月9日。一审判决认定王军的误工时间为自受伤之日起至定残日前一天计202天，符合法律规定，本院予以维持。至于误工费的计算标准，王军一审中提供了驾驶证、道路运输经营许可证、道路运输证及道路运输从业人员从业资格证书，并结合王军在驾驶鲁Ｖ3××××号重型普通货车时发生案涉交通事故的事实，能够认定王军从事交通运输行业，一审判决按照交通运输业行业标准认定其误工费损失，并无不当，本院予以维持。太平保险淄博公司就该问题的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。王军的误工时间认定为受伤之日起至定残日前一天，误工费已据此认定和计算，被扶养人生活费也应自定残之日起计算，即被扶养人张堂芹的生活费计算年限应认定为8年，一审判决对此认定错误，本院予以纠正，并计算张堂芹的生活费为44908.08元（26731元／2人*8年*0.42），王军的被扶养人生活费损失共计52975.63元（44908.08元+26731元／2人*5年*0.42）。太平保险淄博公司该项上诉主张成立，本院予以支持。相应地，王军损失总额为775790.39元，伤残类损失为507519.79元，交强险外损失数额为643790.39元，太平保险淄博公司在商业三者险限额内赔偿579411.35元，由永顺物流公司与梁开启承担连带赔偿责任的数额为64379.04元。连同交强险责任，太平保险淄博公司应当赔偿王军因事故造成的损失共计699411.35元（交强险120000元+商业三者险579411.35元），扣除由其垫付的医药费10000元，尚应赔偿689411.35元。 综上所述，太平保险淄博公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、撤销山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初1328号民事判决； 二、太平财产保险有限公司淄博中心支公司赔偿王军因本次交通事故造成的损失689411.35元，于本判决生效后十日内付清； 三、淄博永顺国际物流有限公司与梁开启连带赔偿王军因本次事故造成的损失64379.04元，于本判决生效后十日内付清； 四、驳回王军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16030元，减半收取8015元，由王军负担3187元，由淄博永顺国际物流有限公司、梁开启负担417元，太平财产保险有限公司淄博中心支公司负担4411元；二审案件受理费8579元，由太平财产保险有限公司淄博中心支公司负担8529元，由王军负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年十一月二十日 书记员  李昱萱