山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终6934号 上诉人（原审被告）：高文斌，男，1981年9月9日出生，汉族，居民，住甘肃省天水市麦积区。 上诉人（原审被告）：周亚丽，女，1984年12月6日出生，汉族，居民，住甘肃省天水市麦积区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：庞涛，男，汉族，1982年7月1日出生，住甘肃省天水市麦积区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：周凯，男，汉族，1983年6月9日出生，住甘肃省天水市麦积区。 被上诉人（原审原告）：山东卡特重工机械有限公司，住所地临沂市临沭县经济技术开发区。 法定代表人：刘广祥，董事长。 委托诉讼代理人：张惠民，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦向亮，山东启阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杭州亦云工程机械有限公司，住所地浙江省杭州市富阳市银湖街道高桥村。 法定代表人：陈红强，总经理。 被上诉人（原审被告）：陈红强，男，1968年11月28日出生，汉族，居民，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：徐燕春，女，1971年2月28日出生，汉族，居民，住浙江省建德市。 上诉人高文斌、周亚丽因与被上诉人山东卡特重工机械有限公司（以下简称卡特公司）、杭州亦云工程机械有限公司（以下简称杭州亦云公司）、陈红强、徐燕春追偿权纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初5905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高文斌、周亚丽上诉请求：1.撤销（2018）鲁1329民初5905号民事判决并发回重审或者依法改判；2.上诉费及一审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人以实际购买人庞涛名义于2017年12月底已实际付款97万，已全部履行了购买涉案挖机的付款义务，一审法院未查明本案事实便判决由上诉人支付被上诉人山东卡特重工机械公司190063.51元系认定事实错误导致的错误判决，请求二审法院在查明案件事实的前提下依法改判或者发回重审。本案中涉案设备的购买及付款过程：（一）实际购买人庞涛与天水亦云实业有限公司签订买卖合同前，通过中间介绍人刘玉杰支付了定金3万元，并在签订合同的当日付款17万，天水亦云实业有限公司的法定代表人姚伟出具了收款20万的收条，收条上盖的是杭州亦云工程机械有限公司的章子。（二）实际购买人庞涛一直向姚伟付款，后有姚伟将该笔款项付至原告公司处，因2016年底庞涛向姚伟付款之后，姚伟没有及时向原告公司付款，导致涉案的挖机被锁，庞涛无奈之下向姚伟索要原告公司的联系方式，在给姚伟付款至2017年元月份之后，实际购买人庞涛向原告公司直接付款。（三）2018年4月21日，实际购买人庞涛与姚伟进行了核算，至2016年5月30日，庞涛共计付款57万整，并由姚伟向庞涛出具了书写的收据一份（已在一审的庭审过程中作为证据提交法庭）。（四）2016年6月份至2017年1月份共计8个月，实际付款人庞涛向姚伟还款16万元。（此部分我方仅有部分凭证，为了查明本案，特申请一审法院依法调取姚伟与庞涛之间的银行转账记录对上诉人通过实际付款人庞涛履行付款的事实予以佐证。）（五）自2017年2月份至2017年12月份，实际付款人庞涛向被上诉人山东卡特公司直接付款共计24万（有转账凭证）。综上，实际付款人给天水亦云公司法定代表人姚伟付款73万元，给上诉人山东卡特公司付款24万元，合计付款为97万元，而本案中涉案的挖机的总价为90万整，多余的保证金应当退还给买受人，故本案中原告诉称为高文斌、周亚丽共同偿还垫付的银行贷款190063.51元与事实不符，一审法院在未查明案件基本事实的前提下判决系认定事实错误、判决错误。二、上诉人在一审中申请法院调取自己无法调取的证据以证实履行完毕还款义务，其申请行为符合民事诉讼法第64条2款及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第17条第3款的规定，为了查明本案的案情，一审法院应当调取证据，故一审法院未依法调取证据的行为属于程序违法，二审应当发回重审。2016年6月份至2017年1月份共计8个月，实际付款人庞涛向姚伟还款16万元，此部分我方仅有部分凭证，为了查明本案，特申请一审法院依法调取姚伟与庞涛之间的银行转账记录对上诉人通过实际付款人庞涛履行付款的事实予以佐证。该部分的付款系实际付款人在银行柜台使用现金存入姚伟的账户，现上诉人可以提供姚伟的银行卡的账户，但我方无法调取第三人账户的交易信息，属于民事诉讼法中规定的因客观原因无法调取的证据，《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条第3款规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。在一审庭审前及庭审中，上诉人以书面及口头方式多次请求一审法院调取实际付款人庞涛付款的证据，但一审法院以提交证据系当事人的义务为由未调取导致本案的案件事实未查清，因本案的买卖关系虽成立，但付款关系并非将所有的款项直接付款给上诉人山东卡特重工机械有限公司，为了查明案件事实，上诉人认为法院应当调取证据全面的查明案件事实。三、实际付款人庞涛向姚伟付款的行为是一个有效的付款行为，一审法院应当认定，因为该部分付款被上诉人也认可，故一审法院应当全面查明上诉人的付款并对证据是否采纳问题作出认定。首先、姚伟系天水亦云实业有限公司的法定代表人，也是杭州亦云工程机械有限公司的股东之一，实际购买人庞涛是在天水亦云实业有限公司购买的涉案挖机，也曾与天水亦云实业有限公司签订过合同，实际购买人庞涛向姚伟支付20万的首付款，姚伟也出具了收条，并在收条上加盖了杭州亦云工程机械有限公司的公章，之后至于姚伟是否将款项付给杭州亦云工程机械有限公司，或者是否将款项付给被上诉人卡特公司，实际付款人无从得知，因为基于合同的相对性、姚伟在本案中的特殊身份以及被上诉人卡特公司认可姚伟及杭州亦云工程机械有限公司的付款行为，故实际付款人给姚伟付款是一个有效的付款行为，应当认定庞涛履行了付款义务，但一审法院对庞涛的付款是否有效及付款数额并未查明就作出了错误判决。其次，天水亦云设备有限公司自2016年5月30日前收到实际购买人庞涛的付款57万元整，并由法定代表人姚伟出具了收条，2016年6月至2017年1月每月向姚伟支付2万元，姚伟系天水亦云设备有限公司的法定代表人，也是杭州亦云工程机械有限公司的股东之一，不管杭州亦云公司是否授权姚伟有收款的权限，但因其拥有的权利外观（使用杭州亦云公司的公章）其收款行为也构成了表见代理，实际购买人庞涛作为市场交易的一方，有理由相信其有代理权限，故该款项付至姚伟处合法有效。 卡特公司辩称，本案属于担保追偿权纠纷，处理的是我方作为担保人，代偿后向作为借款人的上诉人追偿的法律关系。至于实际购机人是不是庞涛，庞涛是否向天水公司付清货款，根据合同的相对性原则，都应当另案处理。我方在为上诉人提供担保时，明确是为上诉人的个人贷款向银行提供担保，因此本案中双方存在担保合同关系。根据担保法规定我方承担担保责任后，有权向作为主债务人的上诉人追偿，原审法院适用法律正确。一审中，上诉人对我方提交的证据二至证据九的真实性均予以认可，上诉人拖欠我方垫付款本息的事实清楚，证据确凿，请求二审驳回上诉，维持原判。 杭州亦云公司、陈红强、徐燕春均未到庭进行答辩。 卡特公司向一审法院起诉请求：1.判令高文斌、周亚丽偿还我公司为其垫付的银行贷款190063.51元及违约金（违约金参照人民银行贷款基准利率的四倍，自2018年8月21日起至付清全部款项之日止）；2.判令杭州亦云公司、陈红强、徐燕春对第一项诉讼请求向我公司承担连带保证责任，并按照拖欠款项的20%向原告支付违约金。 一审法院认定事实：2014年11月20日，卡特公司（甲方）作为出卖人与高文斌（乙方）作为买受人就整机号为42180004、发动机号为6BG1-309072、型号为CT240-8C的挖掘机一台签订了《工程机械买卖合同》一份，双方约定：卡特公司将规格型号为CT240-8C、整机编号为42180004的挖掘机以90万元的价格出卖给被告，同时约定首付款30%即270000元，按揭贷款额为630000元，以山东省临沂市罗庄农村信用社按揭方式结算，期限为36个月；如买受人违约，出卖人有权将买受人所购挖掘机拖回，用以抵顶欠付款；因本合同所产生的一切纠纷，由买卖双方协商解决，协商不成，由出卖人所在地人民法院处理。合同另对其他事项作了约定。2015年5月8日，周亚丽向临沂市罗庄区农村信用合作联社出具《共同还款责任承诺》一份，内容为：本人与借款人高文斌是夫妻关系，因借款人向贵社申请个人购车贷款陆拾叁万元，本人作为借款人的共同还款成员，向贵社承诺当借款人不按期偿还贷款本息时，本人对该笔贷款本息及相关费用承担连带清偿责任。同日，高文斌作为所有权人、周亚丽作为共有权人向罗庄区农村信用合作联社出据《同意抵（质）押承诺书》一份，内容为：本人自愿将CT240-8C的挖掘机合格证抵押给贵社，为借款人高文斌向贵社申请贷款陆拾叁万元，期限3年提供担保。2015年10月26日，高文斌作为借款人与贷款人临沂市罗庄区农村信用合作联社签订了《个人借款合同》一份，合同约定高文斌向临沂市罗庄区农村信用合作联社借款63万元用于购买本案涉及的挖掘机，按银行贷款还款计划，贷款期限36个月，借款人按照按月等额本金还款法（按月计息）偿还贷款本息，还款日为借款发放日的对应日。自2015年10月26日至2018年10月10日。合同另对其他事项作了约定。同日，卡特公司作为保证人为上述借款提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。杭州亦云公司、陈红强、徐燕春为卡特公司出具《不可撤销保证函》，约定：高文斌于2014年11月20日与卡特公司签订的买卖合同（整机编号42180004，发动机号6BG1-309072）。合同约定如客户违约或不按时履行还款义务，银行有权要求卡特公司进行垫付或回购，为此，我公司同时向卡特公司提供担保，自愿承担因此给卡特公司造成的相关损失，担保人同意以公司及个人名下的所有资产和家庭财产承担连带责任保证。承诺在保证期间内不转移上述财产，不逃避保证责任。如若发生违约行为，自愿承担给贵公司造成的一切损失及费用，并支付相关的拖欠贵公司合同款项的20%的违约金。保证方式为连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起，至本买卖合同的款项全部还清为止。涉案挖掘机由时任卡特公司经销商的杭州亦云公司交付给高文斌。高文斌向临沂市罗庄区农村信用合作联贷款63万元支付给原告。个人借款合同履行中，高文斌未能按照借款合同的约定偿还借款本息，截至2018年8月21日，卡特公司代高文斌垫付借款本息共计695130.51元。高文斌通过姚伟、庞涛等人转账的方式向卡特公司偿还部分款项，下欠190063.51元未予给付。庭审中，高文斌、周亚丽主张实际购买人系案外人庞涛，款项已由庞涛支付给案外人姚伟，款项已支付完毕。高文斌、周亚丽为证实其主张，还提供了《工程机械购销合同》，该合同系庞涛、高文斌与天水亦云实业有限公司签订的购买CT240-8C型号的挖掘机的买卖合同，挖掘机整机价格为900000元。卡特公司对其主张不予认可，认为虽然挖掘机型号一致，但并不能够证实就是涉案设备。 一审法院认为，高文斌与卡特公司签订的《工程机械买卖合同》；高文斌、卡特公司、临沂市罗庄区信用合作联社签订的《个人借款合同》《保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，系有效合同，各方均应按合同全面履行自己的义务。高文斌未按照《个人借款合同》的约定偿还借款本息，截至2018年8月21日，由卡特公司垫付借款本息共计695130.51元。高文斌已偿还部分欠款，对于下剩的190063.51元应予返还。杭州亦云公司、陈红强、徐燕春为涉案设备款项出具《不可撤销保证函》，应按约定对上述款项承担连带责任保证。卡特公司主张违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，系对自己权利的合法处分，不违反法律规定，予以准许。《不可撤销保证函》系杭州亦云公司、陈红强、徐燕春为保证高文斌按期履行义务的从合同，基于保证合同的从属性原则，保证责任的范围不应超过主债务的范围，本案中卡特公司与保证人之间关于支付违约金的约定，超出主债务的范围，故对卡特公司要求杭州亦云公司、陈红强、徐燕春按拖欠款项20%的标准支付违约金的诉讼请求，不予支持。高文斌、周亚丽辩解涉案设备的实际购买人是庞涛，且庞涛已付完设备款，原告不予认可，高文斌、周亚丽提供的《工程机械购销合同》能够证实庞涛系与天水亦云实业有限公司建立的买卖合同关系，根据合同相对性原则，高文斌、周亚丽系与原告建立的买卖合同关系，庞涛系与天水亦云实业有限公司建立的买卖合同关系，二者虽然购买的设备型号一致，但不能证实系庞涛直接与原告建立的买卖合同关系，故，高文斌、周亚丽的该项辩解，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、高文斌、周亚丽于判决生效后十日内给付山东卡特重工机械有限公司代垫款190063.51元及违约金（违约金以190063.51元为基数，自2018年8月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、杭州亦云工程机械有限公司、陈红强、徐燕春对上述款项承担连带保证责任；三、驳回山东卡特重工机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4101.27元减半收取2050.64元，由高文斌、周亚丽、陈红强、徐燕春、杭州亦云工程机械有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”本案中，上诉人与被上诉人卡特公司之间的构成担保关系及被上诉人卡特公司根据涉案担保合同向案外人代付款项的事实证据充分，应当予以认定。上诉人虽主张称涉案机器的实际购买人是庞涛，且庞涛已经将应付款项全额支付完毕。但是上诉人在一、二审中均无证据证明涉案买卖合同中整机号为42180004、发动机号为6BG1-309072、型号为CT240-8C的挖掘机就是庞涛在YY20141023-1号合同所购买的标的物。上诉人没有提交证据证明庞涛与杭州亦云工程机械有限公司的买卖关系与本案有直接的关联性，应当承担不利后果。而上诉人一、二审的主张及调取姚伟与庞涛之间的银行转账记录的申请，均因欠缺关联性，法院依法不予支。上诉人的上诉无事实及合同依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人高文斌、周亚丽的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4101.27元，由上诉人高文斌、周亚丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  王海涛 审判员  李大军 二〇二〇年十一月四日 书记员  庞韶青