中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终568号 上诉人（原审原告）：朱明全，男，1956年8月24日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：杨士鑫，重庆捷讯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙源，重庆捷讯律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：万天国，男，1968年8月20日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：杨士鑫，重庆捷讯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙源，重庆捷讯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘州市光明房地产开发有限责任公司，住所地贵州省六盘水市盘州市翰林街道江源路。 法定代表人：王学林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁明村，男，该公司股东。 委托诉讼代理人：张兆庆，贵州滴水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市桓大建设（集团）有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道红宇大道**。 法定代表人：刘小容，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑林洁，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘顺南，重庆善庆律师事务所律师。 原审第三人：申长松，男，1979年9月26日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：咎金波，重庆仁业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯昆仑，重庆仁业律师事务所律师。 上诉人朱明全、万天国因与被上诉人盘州市光明房地产开发有限责任公司（以下简称光明公司）、重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称桓大公司）及原审第三人申长松建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2017）黔民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，于同年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人朱明全、万天国及其委托诉讼代理人杨士鑫、孙源，被上诉人光明公司委托诉讼代理人袁明村、张兆庆，被上诉人桓大公司委托诉讼代理人郑林洁、刘顺南，原审第三人申长松及其委托诉讼代理人冯昆仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱明全、万天国上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持朱明全、万天国的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由光明公司、桓大公司承担。 事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。（一）司法鉴定程序违法。朱明全、万天国就盘县红果观月商业广场建设工程项目的整体工程造价申请司法鉴定，直至选定司法机构时才得知鉴定范围仅限于案涉工程项目2014年11月24日之后的工程。一审法院未提前就案涉工程造价是否可拆分听取当事人的意见，对朱明全、万天国得知实际鉴定范围之后提出的异议置之不理。（二）一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人。案涉工程由朱明全、万天国、申长松、彭荣和袁守均合伙承建，实际施工人为全体合伙人，所得工程款应属全体合伙人所有。一审法院未追加彭荣、袁守均为共同原告参加诉讼。（三）本案应中止审理。合伙关系存在与否是审理本案的前提，只有先确认合伙关系是否存在，才能正确认定本案的权利义务关系。一审法院对合伙关系存在与否拒不审理，朱明全、万天国不得不另行起诉，请求确认合伙关系，该案仍在二审审理过程中。二、一审判决认定事实、适用法律错误。（一）朱明全、万天国依法对案涉工程项目全部工程款享有权利。1.2014年11月22日全体合伙人签订《合伙出资协议书》，约定共同出资并由朱明全作为合伙事务执行人承建案涉项目。2014年11月23日又通过《合伙出资协议书补充条款协议》对合伙承建案涉项目事宜作了补充约定。上述协议签订后，申长松将项目的全部财务账本移交给了朱明全、万天国，并将有关情况告知了桓大公司、光明公司。朱明全依约对2014年11月24日之前申长松代表全体合伙人施工案涉工程所欠付款项偿付了共计400余万元。2.光明公司是针对整体工程支付的工程款，未区分2014年11月24日之前还是之后。只有在本案中支持朱明全、万天国收取整个项目的工程款，才能一并解决由工程款纠纷衍生出的其他诉讼。（二）一审判决对2014年11月24日之后的应付工程款认定错误。1.承包方已履行合同约定，垫资修建形象进度至主体结构断水，工程造价应当上浮12%。2.朱明全、万天国在一审中对鉴定结论提出的异议，包括地下室配电房基础工程的工程量未计算，施工电梯口及施工洞口未完成的填充墙砌体多扣减15个平方等，应予支持。（三）一审判决认定桓大公司已向朱明全、万天国支付完毕工程款错误。1.起诉状中所述光明公司支付给桓大公司工程款27022596.7元，桓大公司支付朱明全、万天国工程款17572796.7元，是针对案涉工程项目的全部而言，并非对2014年11月24日之后收取工程款的自认。2.即便朱明全、万天国仅对2014年11月24日之后的工程款享有权利，根据《盘县光明房地产开发有限责任公司工程款支付明细表》，桓大公司所付17572796.7元中也只有157411.7元属于2014年11月24日之后的工程款。 光明公司辩称，一、一审程序合法。（一）朱明全、万天国提出鉴定申请后，一审法院组织各方当事人对鉴定事项、鉴定范围等发表了意见，并将鉴定问题作为一审庭审的争议焦点。除朱明全、万天国外，其他当事人均认为应当按照最高人民法院（2017）最高法民终196号之一民事裁定确定的施工时间节点，分别对前后两段实际施工人各自的工程款进行鉴定。（二）朱明全、万天国为独占全部工程款，将内部产生的借款、债转股、股份转合伙投资款等纠缠不清的法律关系混同到本案中。本案是建设工程合同纠纷，处理的争议是朱明全、万天国作为部分工程的实际施工人工程价款是多少、是否存在欠付工程款，而不是解决合伙事务内部纠纷。合伙关系中的彭荣、袁守均不属于必须参加本案诉讼的主体。（三）本案不存在应当中止审理的情形。无论合伙关系是否成立，均不导致案涉工程总价款增减，也不影响另案再进行合伙结算。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。最高人民法院（2017）最高法民终196号之一民事裁定已确认朱明全、万天国是2014年11月24日之后的实际施工人，无权主张全部工程款。朱明全、万天国接手工程后，光明公司支付的费用已经超过了朱明全、万天国实际施工应得的工程款。综上，请求驳回朱明全、万天国的上诉请求。 桓大公司辩称，一、一审法院程序合法。虽然朱明全、万天国提出了鉴定申请，但是是否鉴定、鉴定范围均应由法院决定。彭荣、袁守均不是建设工程施工合同的签订主体，不是必须参加本案诉讼的当事人。二、桓大公司2014年11月24日之后的付款，既包括支付朱明全、万天国施工期间产生的债务，也包括支付申长松施工期间产生的债务。桓大公司支付的款项无论计入前段还是后段工程，朱明全、万天国和申长松均可通过另案合伙清算诉讼解决，不影响朱明全、万天国的实体权利。综上，请求驳回朱明全、万天国的上诉请求。 申长松述称，一、朱明全、万天国不是与桓大公司签订《建设工程施工合同》的主体，不具备原告主体资格。二、一审法院没有查清总付款中具体属于支付给朱明全、万天国的款项。申长松与朱明全、万天国交接时对于欠付款有具体明细表，从工程交接时的状况也可以得出哪些是朱明全、万天国接手后产生的费用。三、案涉工程造价应当上浮12%。按照合同约定，工程造价上浮属于垫资回报，结算时应当适用。除去合同外工程款和退还保证金外，光明公司在主体封顶断水前只付了20万元，不能以此认为工程造价上浮的条件不成就。 朱明全、万天国向一审法院起诉请求：1.判令桓大公司支付朱明全、万天国工程款94056932.75元；2.判令桓大公司支付朱明全、万天国资金利息，其中2015年5月11日起至2015年11月10日的利息以6500万元为本金，按月利率2%计算；2015年11月9日起至实际支付之日止的利息，以94056932.75元为本金，按月利率2%计算；3.判令光明公司在欠付工程款及利息范围内对上述工程款及利息承担责任；4.确认朱明全、万天国对盘县红果观月商业广场项目工程折价或者拍卖的价款在94056932.75元内享有优先受偿权；5.诉讼费、保全费、鉴定费由桓大公司、光明公司承担。 一审法院认定事实：2013年1月11日，光明公司作为发包人与承包人桓大公司签订《建设工程施工合同》，约定由桓大公司承建光明公司开发的盘县红果观月商业广场工程项目，工程规模8.8万平方米，合同工期总日历天数720天，合同金额概算9000万元。该合同第23.2条（6）约定工程上浮：工程造价按上述（1）至（5）计算完毕后上浮12%，该部分作为桓大公司垫资部分的资金回报。第46.1条约定：本合同签订生效后10个工作日内，桓大公司向光明公司提交诚意保证金500万元，实际进场施工后10个工作日内，桓大公司再向光明公司提交保证金500万元。第46.2条约定：桓大公司垫资按设计施工，施工至塔楼主体结构封顶，主体结构经有关部门验收合格后，15日内，光明公司向桓大公司支付5000万元工程进度款。2013年1月16日，光明公司与桓大公司签订《盘县红果观月商业广场工程施工合同补充协议》，约定该工程实际预算约1.5亿元（以实际结算为准），开工日期不得迟于2013年3月28日，并对延期开工的违约责任进行了约定。2013年1月25日，申长松就案涉项目交纳了保证金500万元。2013年1月26日，桓大公司与冯兵、申长松签订《工程项目责任人承包合同书》，约定桓大公司将此工程项目以包盈亏包质量的方式给冯兵、申长松经营管理。桓大公司按决算总造价的2%收取冯兵、申长松的企业服务费。2013年9月26日，申长松向盘县人力资源和社会保障局交纳了案涉项目的农民工工资保障金40万元。 2014年11月22日，朱明全、彭荣、申长松与万天国、袁守均签订《合伙出资协议书》，约定：1.经各方协商一致同意，共同出资人的出资总额暂定6800万元，其中朱明全出资1700万元占出资总额的25%，彭荣出资1700万元占出资总额的25%，申长松出资1700万元占出资总额的25%，万天国和袁守均出资1700万元占出资总额的25%。2.各方首期出资额1700万元必须在本协议签订之日起10日足额到位缴齐，否则本协议不发生法律效力；以后各期出资额的出资时间由各方根据工程建设进度共同商定具体的出资额度。2014年11月23日，朱明全、彭荣、申长松与万天国、袁守均签订《合伙出资协议书补充条款协议》约定：1.由于申长松承包贵州省六盘水市盘县光明房地产开发公司开发的盘县红果观月广场楼盘项目全垫资修建到主体封顶断水结款。2.申长松向朱明全借款1670万元，向彭荣借款1482万元，向袁守均借款1177万元，向万天国借款481万元，投入该项目楼盘建设上。（注：根据借款条为依据）。3.2014年11月28日止前期申长松对该项目投入大约6800万元。4.申长松以前期投入资金的股份，以股份形式转给朱明全25%股份作还款，转给彭荣25%股份作还款，转给袁守均、万天国25%股份作还款。 2014年11月24日，桓大公司与朱明全、万天国签订《工程项目责任人承包合同书》，确定桓大公司同意将此工程项目以包盈亏包质量的方式给朱明全、万天国经营管理。桓大公司按决算1%收取服务费。同时，桓大公司与万天国签订《关于项目责任人工程项目质量、安全生产、文明施工责任书》，要求项目负责人万天国对案涉工程的经营管理、质量、安全、文明施工等方面承担责任。 2014年12月9日，万天国、朱明全、申长松、袁守均、彭荣召开会议，形成落款时间为2014年12月11日的《关于盘县红果观月广场项目承建会议记录》，载明：一、出资人：朱明全、彭荣、袁守均、万天国、申长松五人反复协商本着公平公正、平等自愿、严格遵守自愿承担自己应承担的责任，协商事宜达成一致如下：二、出资人开会一致同意，本次投资壹仟万元整。1.朱明全占该项目25%的股份，应出资250万元，彭荣占该项目25%的股份，应出资250万元，袁守均、万天国两人共占项目25%的股份，应出资250万元，申长松占该项目25%的股份，应出资250万元（注明：申长松的250万元投资由申长松向朱明全借83.333万元，向彭荣借83.333万元，向袁守均、万天国借款83.333万元，四人借款的资金占用费及其他担保费等费用合计每月壹拾万元整，申长松必须每月按时支付给出借人）。2.本次出资朱明全应该出资333.333万元，袁守均、万天国应出资333.33万元，彭荣在2014年11月26日已出资100万元，现应出资233.333万元。3.袁守均、万天国向朱明全借款333.333万元投入该项目建设，袁守均用前期投入1177万元作担保，万天国用前期投入481万元作担保。4.彭荣向朱明全借款233.333万元投入该项目建设，彭荣用前期投入1482万元作担保。5.朱明全前期投入1670万元。五、出资人开会同意从2014年12月1日后续工程整发包，发包单价通知出资人一起商计决定，认可由朱明全、万天国负责合同签字生效，具同等法律效力。万天国、袁守均、朱明全、彭荣、申长松在会议记录上签字捺印。 2014年12月14日，观月商业广场项目部《财务管理制度（出资人决议书）》上载明了相关材料采购、入库、报账等手续安排，下方有万天国、朱明全、袁守均、申长松签字。 2015年1月5日，桓大公司任命朱明全为案涉项目部负责人，任命廖礼华为项目部执行经理。2015年8月11日，桓大公司致函光明公司，委托万天国和肖国兵负责该工程的施工组织、质量安全及办理工程进度款结算。2015年1月5日，桓大公司与朱明全签订《关于项目责任人工程项目质量、安全生产、文明施工责任书》，要求项目负责人对案涉工程的经营管理、质量、安全、文明施工等方面承担责任。 2015年5月7日，桓大公司向光明公司提交《工程款支付申请表》，该《工程款支付申请表》载明：我单位已完成基础、主体框架结构、填充墙工作，按施工合同的补充协议规定，建设单位应在2015年5月10日前支付该工程款累计共6500万元，现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。监理单位和光明公司均表示同意支付。2015年8月11日桓大公司委托万天国、肖国兵负责该工程的施工组织、质量安全及办理工程进度款结算的相关事宜。 2017年5月4日，朱明全与申长松签订《协议书》，约定：1.从2013年10月10日至2014年4月23日，借款人申长松向朱明全借款1965万元，扣除申长松已归还朱明全的500万元后，申长松实欠朱明全借款本金1465万元及2014年11月23日止的利息205万元，共计1670万元（该款在2014年已作价为盘县红果项目工程中的25%股份冲抵给朱明全）。2.不论申长松欠朱明全借款及股份多少，申长松只支付朱明全1000万元。超出1000万元的部分朱明全自愿放弃；2019年12月31日前申长松足额支付朱明全1000万元后，双方的所有债权债务结清。3.申长松同意，自己在盘县红果项目工程主张的所有债权中，优先偿还朱明全在本协议第2条中约定的1000万元。4.2019年12月31日前，若申长松未付清本协议所涉1000万元时，本协议不再执行；申长松仍按原所欠的实际数额归还偿付给朱明全。 2018年5月31日，万天国与申长松签订《协议》，约定：截止2018年5月30日止，申长松向万天国借款本金利息共计481万元，现双方友好协商，签订本协议一份，万天国同意由申长松在取得光明公司观月商业广场项目工程款时，优先给付万天国400万元，万天国放弃主张其余部分的全部权利，双方所有的权利义务结清。2014年11月24日后，由朱明全、万天国对该项目进行的施工工程内容，均与申长松无关，由万天国自行处理。 2018年8月27日，朱明全、彭荣、万天国、袁守均以与申长松在案涉项目中存在合伙关系为由将申长松诉至重庆市第一中级人民法院，该案一审判决：1.确认朱明全、彭荣、万天国、袁守均与申长松之间存在合伙关系；2.朱明全、彭荣、万天国、袁守均与申长松继续履行《合伙出资协议书》及《合伙出资协议书补充条款协议》。 一审审理期间，桓大公司以光明公司欠其工程款为由，向贵州省高级人民法院起诉光明公司，主张案涉工程的工程款。贵州省高级人民法院驳回了桓大公司的起诉。桓大公司不服提起上诉，最高人民法院审理后作出（2019）最高法民终399号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。另，申长松向桓大公司、光明公司主张工程款的案件也在贵州省高级人民法院以（2019）黔民初5号案件进行审理，朱明全、万天国作为第三人参加了诉讼。 一审法院根据朱明全、万天国的申请，对案涉工程2014年11月24日以后施工部分的工程造价进行鉴定，工程造价为11776009.42元。对于该鉴定结论，光明公司、桓大公司表示认可。申长松对鉴定报告中除附属用房顶层以及一层的装砌体部分造价258947.72元不予认可外，其余均予以认可。针对申长松的异议，鉴定机构当庭回复称，根据当事人提供的预拌混凝土的供货日期是12月27日，一层的砌体申长松提供的照片无法确定。朱明全、万天国对鉴定结论提出以下异议：1.地下室配电房基础工程部分材料由其提供。2.架空车道钢筋混泥土、篮板和平台新增围墙部分工作内容漏算。3.垂直运输费少算。4.零星砖砌体部分施工电梯口及施工洞口未完成的填充墙砌体共计164.89平方。由于多算了大概15个平方，导致工程量多扣减。5.合同约定工程总造价上浮12%，而鉴定意见书并未将此纳入鉴定范围，对鉴定方法存在异议。对鉴定结论，不予认可。针对朱明全、万天国提出的异议，鉴定机构当庭回复：1.关于地下室配电房基础工程问题，相关的图纸里面没有这个资料，鉴定机构也与朱明全、万天国进行对接是否可以提交，但是没有提交。2.关于架空车道钢筋混泥土、篮板和平台新增围墙问题，从资料里面看不出来，从图纸上来看是在标高下面，但是无法证实是在12月24日施工的。3.关于垂直运输，建筑面积里面包含很多内容，鉴定机构是根据整个建筑面积而进行比例分摊。4.关于15平方的问题，根据当事人提供的资料据实核实。5.关于上浮的问题，合同虽然有约定，但是前提是施工方需垫资到断水，施工方没有达到该条件。 对案涉工程2014年11月24日之前施工部分的工程造价，一审法院在（2019）黔民初5号案中进行鉴定。 一审法院认为，一审的争议焦点是：一、朱明全、万天国主张工程款的条件是否成就；二、桓大公司是否欠付朱明全、万天国工程款。 一、朱明全、万天国主张工程款的条件是否成就 根据一审庭审查明以及生效裁判文书认定的事实，案涉项目系申长松、朱明全、万天国借用桓大公司资质进行施工，申长松系案涉项目2014年11月24日之前的实际施工人。朱明全、万天国系案涉项目2014年11月24日之后的实际施工人。桓大公司将其资质分别出借给申长松和朱明全、万天国等不具备建筑施工企业资质的个人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”根据上述规定，桓大公司与光明公司签订的《建设工程施工合同》《盘县红果观月商业广场工程施工合同补充协议》因违反法律的强制性规定无效。同理，桓大公司依据《建设工程施工合同》分别与申长松和万天国、朱明全签订的《工程项目责任人承包合同书》亦属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，案涉施工合同虽然无效且工程未验收，但光明公司已将剩余工程发包给其他施工队施工，已经实际使用该工程，应认定案涉工程已竣工验收。故朱明全、万天国要求桓大公司支付工程款的条件已经成就。 （二）桓大公司是否欠付朱明全、万天国工程款 1.结算依据。朱明全、万天国一直主张二人系整个工程的实际施工人，应当获得案涉工程的全部款项。一审法院认为，根据《工程项目责任人承包合同书》的签订时间、保证金和农民工工资保障金的交纳主体、工程款的支付情况以及双方当事人一审庭审中的陈述，可认定申长松系2014年11月24日前的实际施工人。朱明全、万天国虽然在2014年11月24日前在申长松的施工中有资金投入，但属另一法律关系，且朱明全、万天国已对该部分权益通过向重庆市第一中级人民法院起诉进行了主张。故朱明全、万天国只能针对2014年11月24日后，其担任实际施工人期间施工的工程主张工程价款。对于朱明全、万天国作为实际施工人部分的工程造价，一审法院认为，对申长松所提异议，鉴定机构根据供货日期确定该部分砌体属于2014年11月24日之后的施工范围并无不当，申长松的异议不能成立。针对朱明全、万天国、所提的1、2、3、4项异议，鉴定机构系根据双方当事人举证的鉴定资料予以计算，异议均不能成立。朱明全、万天国提出造价应上浮12%的问题，首先，光明公司与桓大公司签订的《建设工程施工合同》虽然约定有工程造价上浮12%作为桓大公司垫资部分的资金回报。但该合同同时约定承包方垫资形象进度至所承建范围内主体结构断水。因此工程造价上浮12%的条件为桓大公司垫资至主体结构断水，根据查明的事实，桓大公司并未垫资至约定的工程节点，工程造价上浮12%的条件未成就。其次，桓大公司作为《建设工程施工合同》相对方，其对案涉工程的造价采取的鉴定方法予以认可，故鉴定机构未将工程造价上浮12%符合合同的履行情况，故应当以鉴定机构审核的工程造价11776009.42元作为结算依据。 2.已支付工程款。根据朱明全、万天国在起诉状中的自认，光明公司支付给桓大公司工程款27022596.7元，桓大公司支付朱明全、万天国工程款17572796.7元。根据上述自认，桓大公司支付给朱明全、万天国的工程款已超过了朱明全、万天国作为实际施工人施工部分的工程造价。产生该情况的原因系案涉工程的实际施工人分为两个部分，2014年11月24日以后的实际施工人为朱明全、万天国，之前的实际施工人为申长松。朱明全、万天国在案涉项目中除系2014年11月24日之后的实际施工人外，还与申长松存在其他合同关系，双方的纠纷也正在相关的法院进行审理。桓大公司支付给朱明全、万天国的工程款不仅包含了其施工部分的工程款，还包含了其与申长松因其他合同关系收取的款项。在一审庭审中，申长松也认可支付给朱明全、万天国的工程款也包括其作为实际施工人的部分。由于朱明全、万天国与申长松系同一项目不同阶段的实际施工人，发包方和承包方的付款行为是一个连续的过程。桓大公司与朱明全、万天国均无法区分朱明全、万天国收到工程款的具体指向。一审法院根据朱明全、万天国起诉状中自认的金额在本案中确定，朱明全、万天国作为实际施工人从2014年11月24日之后施工部分的工程款11776009.42元，桓大公司对该部分已支付完毕。至于朱明全、万天国、申长松内部的法律关系，双方正在或仍可以寻求由其他的法律途径解决。由于桓大公司已付清了朱明全、万天国作为实际施工人部分的工程款，因此其主张光明公司承担连带责任和对案涉工程优先权的请求均不能成立。 综上，朱明全、万天国的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：驳回朱明全、万天国的诉讼请求。一审案件受理费452100元，由朱明全、万天国负担。鉴定费235520.19元由朱明全、万天国负担78506.73元，桓大公司负担78506.73元，光明公司负担78506.73元。 二审庭审中，各方当事人均确认无新证据提交。庭审后，朱明全、万天国提交了落款时间2015年1月4日的《盘县红果观月商业广场工程项目合伙人授权委托暨承诺书》，拟证明2014年11月24日之后申长松并未退出案涉项目，朱明全、万天国根据合伙人授权有权主张案涉工程全部工程款；该文件签订于桓大公司会议室，桓大公司对此明知。本院认为，《盘县红果观月商业广场工程项目合伙人授权委托暨承诺书》与朱明全、万天国、申长松、彭荣同日签订的《关于盘县红果观月商业广场项目投资股东会决议》内容相符，经一审质证各方对该股东会决议的真实性、合法性无异议，故本院对授权委托暨承诺书的真实性、合法性予以确认。能否达到证明目的，本院将在本院认为部分结合其他事实予以认定。 朱明全、万天国、桓大公司、申长松对一审查明事实无异议。光明公司对一审查明的“2013年1月25日申长松就案涉项目交纳了保证金500万元”提出异议，主张其在贵州省高级人民法院（2019）黔民初5号案件中，已提交证据证明保证金并非申长松所交且已退还。本院认为，申长松与光明公司就该笔款项的争议与本案审理无关联性，双方可在贵州省高级人民法院（2019）黔民初5号案件，即申长松就其施工部分提起的诉讼中解决。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，除一审法院查明的合伙纠纷案之外，朱明全、万天国、彭荣、袁守均于2019年10月29日以申长松为被告，向重庆市第一中级人民法院另行起诉，请求判令申长松向朱明全等四人支付合伙事务完成后应分得的合伙财产，暂定金额5000万元。重庆市第一中级人民法院于2020年6月5日作出（2019）渝01民初1294号民事裁定，认为合伙关系是否建立和合伙财产具体金额均需另案审理确定，尚未明确，故中止审理。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、朱明全、万天国在本案中有权主张的工程款范围如何确定；二、桓大公司、光明公司是否欠付朱明全、万天国工程款。 一、朱明全、万天国在本案中有权主张的工程款范围 已发生法律效力的最高人民法院（2017）最高法民终196号之一民事裁定认定，2014年11月24日前，申长松承担案涉工程项目的实际施工；自2014年11月24日起，朱明全、万天国取代申长松承担工程的实际施工。鉴于各方已就工程款的确定、支付及分配提起了一系列诉讼，本案可以仅处理2014年11月24日之后朱明全、万天国实际施工部分的工程价款： （一）案涉工程总价款的确定。朱明全、万天国提起了本案诉讼，申长松另行提起了贵州省高级人民法院（2019）黔民初5号诉讼，两案分别就2014年11月24日之后和之前施工部分的工程造价进行了司法鉴定，相加即为案涉工程全部应付工程款。 （二）欠付工程款的确定。光明公司、桓大公司的付款行为是一个连续的过程，朱明全、万天国与申长松也认可2014年11月24日之后的付款有部分系支付申长松前期施工阶段产生的费用，加之使用或服务时间跨越2014年11月24日前后的机械租赁、劳务费用等难以准确拆分属于前段还是后段施工成本，在此情况下，更为准确和稳妥的计算方法是将案涉工程作为整体，来计算光明公司、桓大公司的已付工程款和欠付工程款。 （三）工程利益的分配。各方就合伙关系确认一案仍在二审审理过程中，朱明全、万天国是否有权代表合伙收取案涉项目全部工程款尚无定论，其依据《盘县红果观月商业广场工程项目合伙人授权委托暨承诺书》主张有权收取全部工程款不能成立。本案先以生效裁判所确认的朱明全、万天国作为实际施工人身份享有的请求权基础确定其利益，并无不当。在本案与贵州省高级人民法院（2019）黔民初5号案确定了欠付工程款总额后，各方可继续通过合伙纠纷的相关诉讼处理内部的债权债务关系。在本案中仅支持朱明全、万天国作为实际施工人部分所应得价款的权利，与其将来可基于合伙关系取得的利益并不冲突。 由于朱明全、万天国与申长松因合伙协议形成的内部法律关系不属于本案的审理范围，故一审法院仅就2014年11月24日之后的工程量进行鉴定、未准许合伙关系相关方彭荣、袁守作为共同原告参加诉讼、未中止本案审理不违反法定程序。 二、桓大公司、光明公司是否欠付朱明全、万天国工程款 （一）2014年11月24日之后的工程造价 鉴定机构审核的工程造价为11776009.42元，朱明全、万天国上诉提出两项异议：一是工程造价应按照约定上浮12%，二是鉴定结论存在漏算、少算等情形。 本院认为，1.关于工程造价应否上浮12%。根据光明公司与桓大公司签订的《建设工程施工合同》，如承包方垫资施工至主体结构断水，则工程价款上浮12%。该条款系针对承包方垫资施工所约定的成本补偿，应当理解为如果承包方施工完成了主体结构断水且在此之前有垫资，全部工程价款应当上浮。如果承包方全额垫资，上浮12%；如果部分垫资，按照垫资部分的比例计算上浮比例。如果将该条款解释为只要发包方在主体结构断水前存在付款行为，不管付款数额与占垫付款比例，即一概认定为工程造价上浮的条件不成就，有违合同目的。各方当事人在二审庭审中均认可2014年11月24日可以作为主体结构断水的时间点，而2014年11月24日前为申长松实际施工，即确定本案工程款应否上浮、上浮比例的关键事实属于申长松施工前段工程所涉的事实，故由贵州省高级人民法院在审理前段工程纠纷的（2019）黔民初5号案中予以查明并作出具体判断更为妥当，本院不予具体审查。2.关于鉴定结论应否采信。鉴定机构系根据当事人举证的鉴定资料进行计算，针对朱明全、万天国对鉴定结论提出的四项异议，鉴定机构一审出庭时均作出了回复。对于其中缺乏资料无法认定的内容，朱明全、万天国在一审和二审诉讼中均未补充提交材料证明其主张；对于鉴定机构回复据实结算的内容，朱明全、万天国未就其异议举示具体证据证明。因此，鉴定结论确定2014年11月24日之后的工程造价为11776009.42元正确，本院予以确认；应否上浮、上浮比例待贵州省高级人民法院（2019）黔民初5号案件查明相关事实后再行确定。 （二）桓大公司、光明公司已付工程款 朱明全、万天国主张，依据《盘县光明房地产开发有限责任公司工程款支付明细表》，桓大公司所付17572796.7元中只有157411.7元属于2014年11月24日之后的工程款。 本院认为，《盘县光明房地产开发有限责任公司工程款支付明细表》记载，桓大公司2015年1月14日支付了三笔合计335万元的人工费，2015年8月期间支付了多笔合计600余万元的人工费，2015年11月至12月支付了两笔合计270万元的工程预付款。朱明全、万天国自2014年11月24日进场，上述款项从支付时间来看，不能排除包含朱明全、万天国施工部分的可能。朱明全、万天国仅认可桓大公司支付或代付电费及其他个别小额人工费，显然与施工客观情况不符，不能成立。 如前所述，案涉工程宜分段鉴定应付工程款、整体结算欠付工程款，再由朱明全、万天国与申长松等通过内部清算的方式领取各自份额。朱明全、万天国基于其施工部分应得的工程款，即使按照12%全额上浮，也少于朱明全、万天国自认的桓大公司已付工程款17572796.7元，故一审法院在本案中先驳回朱明全、万天国的诉讼请求并无不当。 综上所述，朱明全、万天国的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费452100元，由朱明全、万天国负担。 本判决为终审判决。 审判长  葛洪涛 审判员  马成波 审判员  马 岚 二〇二〇年十一月二十日 法官助理刘静 书记员李蕴娇