陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕08刑终502号原公诉机关靖边县人民检察院。上诉人（原审被告人）周瑜，男，1956年10月16日出生，汉族，高中文化，农民，内蒙古自治区乌审旗人，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗无定河镇，居民身份证号码152727************。因犯非法经营罪，于2018年8月31日被靖边县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月17日被靖边县公安局取保候审，于2019年10月29日被靖边县人民检察院批准逮捕，次日被靖边县公安局执行逮捕，现羁押于靖边县看守所。辩护人王殿学，北京京师（天津）律师事务所律师。辩护人张俏，北京市汉卓律师事务所律师。靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人周瑜犯非法经营罪一案，于2020年9月11日作出（2020）陕0824刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人周瑜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2017年春季，张某某（辽宁省锦州市人）想在靖边县开展玉米制种，其通过河北行唐县人金某某与被告人周瑜取得联系，让被告人周瑜在靖边县联系农户种植玉米种子。2017年4、5月份，张某某通过快递给被告人周瑜邮寄了辽宁某某有限公司主要农作物生产许可证、营业执照、农作物品种审定书、公司法定代表人身份证复印件、委托书（均为复印件加盖“辽宁某某有限公司”印章，经鉴定加盖的“辽宁某某有限公司”印章均为伪造）、玉米种子生产合同书等相关材料，并以辽宁某某有限公司名义委托周瑜在靖边县进行玉米制种。此后，被告人周瑜联系靖边县某某镇某某村、联合村、甲村、乙村等地农户种植玉米种子，并由被告人周瑜（合同中为甲方辽宁某某有限公司的委托人）与农户签订玉米种子生产合同，合同约定，由周瑜提供玉米种子亲本，每亩垫付价值100元的玉米专用肥，玉米种子亲本按每斤10元算，收获时按每斤2.6元收购。根据被告人周瑜向靖边县农业局提供的制种田田间档案统计、测算，共计制种2954亩，用玉米种子父本2847斤、母本11701斤，共计14548斤。当年玉米种子成熟后，被告人周瑜与靖边县某某农业开发有限公司的负责人贾某某签订烘干加工玉米种子合同，并让吴某某等人将玉米种子送到靖边县某某农业开发有限公司进行烘干，加工费用由被告人周瑜承担。2017年12月6日，山东某某种业股份有限公司向靖边县农业局举报，称靖边县有人涉嫌私繁乱制某某605玉米种。2017年12月12日，靖边县农业局将靖边县某某农业开发有限公司院内的37万斤玉米种子证据登记保存的原地。2017年12月21日，靖边县农业局委托北京玉米种子检测中心对封存样品进行鉴定，鉴定结论为送检样品与对照样品（某某605）近似。靖边县农业局保存在靖边县某某农业开发有限公司院内的37万斤玉米种子最后都被农户拉回自行处理。经靖边县物价局价格认证中心评估，经靖边县价格认证中心价格认定，靖边县农业局登记保存的370000斤精选烘干玉米杂交种子在2017年12月12日的市场批发价格为444000元。另查明，2017年9月8日，靖边县农业局作出靖农（种子）罚（2017）1号《行政处罚决定书》，查明，2017年5月，靖边县农业局执法人员在春季种子基地检查过程中，发现当事人周瑜受辽宁某某有限公司委托在靖边县某某镇制种3000多亩，至2017年6月5日，该公司在靖边县农业主管部门未备案。6月6日，根据《种子法》第八十条第五项规定及《行政处罚法》第三十三条规定，靖边县农业局对当事人未按规定备案的违法行为给予1000元的当场处罚，并限定其三日内予以纠正。至2017年8月3日，该公司仍未备案。依照《种子法》第八十条第五项的规定，作出如下行政处罚：1.责令改正；2.处5000元人民币罚款。还查明，2017年春，被告人周瑜向某某镇农民收购玉米种子520袋，共计26000公斤，经鉴定玉米种子转基因检测结果均为阳性，价值共计169000元。2017年10月23日，被告人周瑜因涉嫌犯非法经营罪被靖边县公安局取保候审，2017年10月23日被靖边县人民检察院批准逮捕，同年10月27日被靖边县公安局执行逮捕。2017年11月2日被靖边县公安局取保候审，2018年1月25日被靖边县人民检察院取保候审。2018年4月26日被该院决定逮捕，并于同日被执行逮捕。2018年5月15日被该院决定取保候审。2018年7月5日该院决定解除取保候审。2018年8月21日，该院作出（2018）陕0824刑初194号刑事判决书，以被告人周瑜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币17万元。2018年8月31日该院决定对其取保候审，同日执行取保候审予以释放。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：1.受案登记表证明，2017年12月6日，山东某某种业股份有限公司向靖边县农业局举报，称靖边县有人涉嫌私繁乱制某某605玉米种，经靖边县农业局调查核实，周瑜在靖边县未取得种子生产经营许可证，认为周瑜涉嫌非法经营罪。2018年6月15日，靖边县农业局将案件移送靖边县公安局处理。2.立案决定书证明，靖边县公安局于2018年11月29日决定对周瑜涉嫌非法经营案立案侦查。3.户籍信息证明，周瑜系完全刑事责任能力人。4.到案经过证明，2018年12月17日，周瑜在靖边县公安局民警口头传唤后，自行到靖边县公安局经侦大队接受调查。5.破案报告证明，本案的侦破经过。6.刑事判决书证明，2017年春，被告人周瑜向某某镇农民收购玉米种子520袋，共计26000公斤，经鉴定玉米种子转基因检测结果均为阳性，价值共计169000元。2018年8月21日，靖边县人民法院作出（2018）陕0824刑初194号刑事判决书，以被告人周瑜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币17万元。7.调取证据通知书证明，2018年3月4日，靖边县公安局从靖边县种子管理站调取周瑜、张永东生产玉米种子的备案情况，靖边县玉米种子管理站证明周瑜2017年至今未在靖边县农业局进行种子生产经营备案。8.鉴定聘请书证明，靖边县公安局委托西北政法大学对周瑜提供的有关检材中印章的真实性进行鉴定。9.调取证据通知书、营业执照复印件、农作物种子生产经营许可证证明，靖边县公安局于2019年7月23日从辽宁某某有限公司调取辽宁某某有限公司营业执照、农作物种子生产许可证。10.接受证据材料清单证明，被告人周瑜向靖边县公安局提供了顺丰快递单两张（张某某、乔某邮寄），委托书（2017年5月6日辽宁某某有限公司委托周瑜生产本公司象育513）、营业执照、辽宁省农作物品种审定委员会（2001年12月20日该委员会同意辽宁铁农象生产海单9号玉米在辽宁大部分地区）、李某某身份证复印件、主要农作物种子生产许可证(2015年审定，有效期至2017年7月17日，作物各类是玉米)、玉米种子生产合同书、靖边县农业局行政处罚决定书。11.调取证据通知书、农作物种子生产经营许可证附件两张证明，靖边县公安局从辽宁省种业发展中心调取辽宁某某有限公司农作物种子生产经营许可证存根两份，其中，（辽）农种经许字（2012）第0003号于2012年7月17日发证，有效期至2017年7月17日；B（辽）农种许字（2017）第0064号于2017年10月18日发证，有效期至2022年10月17日。12.调取证据通知书、检验报告证明，靖边县公安局调取了靖边县农业局委托北京玉米种子检测中心的检验报告，检验结果及结论为，靖边县农业局送检样品（靖边县农业局登记保存的周瑜在靖边县某某农业开发有限公司烘干的玉米种子）与对照样品某某605近似。13.立案审批表证明，西安市中级人民法院于2018年2月8日受理山东某某种业股份有限公司诉辽宁某某有限公司、周瑜等人侵害植物新品种纠纷。14.靖边县农业局刑事案件移送函证明，2018年6月15日，靖边县农业局向靖边县公安局移送周瑜未经许可生产玉米种子一案。15.举报函证明，2017年12月6日郑州某某知识产权代理有限公司举报靖边县有人无证生产繁育玉米杂交种。16.信访接待登记表一份证明，靖边县农业行政执法大队2017年12月12日接访李甲。17.行政处罚立案审批表、靖边县某某农业开发有限公司营业执照、授权委托书证明，靖边县农业局于2017年12月13日对周瑜涉嫌未取得种子生产经营许可证生产种子案立案调查。18.靖边县某某农业开发有限公司出具的证明，2018年6月7日，靖边县某某农业有限公司给周瑜烘干玉米种子30多万斤，每斤0.15元，已付款10000元，还剩35000元未付。19.烘干加工玉米种子合同证明，2017年11月30日，周瑜与靖边县某某农业开发有限公司签订《烘干加工玉米种子合同》。20.抽样取证凭证证明，2017年12月12日，靖边县农业局对某某公司院内存放的涉案玉米进行抽样。21.出门证十份证明，吴甲等人于2017年12月16日将在某某公司保存的涉案玉米种子运走的情况。22.玉米种子去向情况证明，农户将涉案玉米拉回后卖给张乙348320斤，剩余4万多斤农户自己拉回去了。并有农户李乙、王某某、王乙某、吴甲、吴某某、李某乙、李某丁、李某丙、李某戊、王某乙、吴甲、李生甲、吴世某等人签名。23.靖边县农业局函、山东某某种业有限公司的回复证明：靖边县农业局致函山东某某种业股份公司，对其是否委托过郑州某某知识产权代理有限公司进行确认。某某公司证明郑州某某知识产权代理公司为其授权委托单位，负责打击侵犯其公司知识产权的违法行为。24.西安中级人民法院函证明，西安中级人民法院因为办案需要向靖边县农业局调取某某公司与周瑜之间纠纷处理材料。25.玉米种子生产合同书证明，周瑜以辽宁某某有限公司委托人身份与顾甲、郭乙、王甲、顾某、王某、顾某某、顾某甲、顾士甲、顾乙、顾丙分别签订合同，约定由农户生产凯元3073玉米种子。26.制种田田间档案证明，周瑜在靖边县某某镇制种面积以及其提供的玉米种子父本、母本数量。27.答辩状证明，山东某某种业股份有限公司在西安市中级人民法院起诉辽宁某某有限公司侵权一案，辽宁某某有限公司在答辩状中称其公司从未在陕西省靖边县海则滩、某某繁育种子，也没有委托任何人在该地点进行繁育种子。28.靖边县种子管理站关于对周瑜申请重新鉴定玉米种子的答复、不予鉴定玉米种子告知书证明，靖边县种子管理站出具的周瑜在规定时间内未出具相关委托检测手续，故无法开展此项鉴定工作。29.合伙协议书证明，金某某、王丙、周瑜于2018年1月25日签订了合伙协议书，就共同代繁玉米种子一事达成协议。30.靖边县公安局继续侦查取证报告书证明，靖边县公安局补充侦查报告，张某某、金某某、王丙等人是否涉嫌犯罪仍在进一步侦查中。31.西安市中级人民法院民事裁定书证明，山东某某种业股份有限公司在西安市中级人民法院起诉辽宁某某有限公司侵权一案，西安市中级人民法院于2018年7月30日裁定准予山东某某种业股份有限公司撤回起诉。32.鉴定意见通知书证明，周瑜对辽宁某某有限公司印文的司法鉴定无异议。33.证据登记保存清单、登记保存物品处理通知书证明，靖边县农业局于2017年12月12日对靖边县某某农业发展有限公司存放的玉米杂交种子3700袋，每袋100斤就地保存，并向周瑜告知了有关事项。34.补充侦查决定书、补充侦查提纲、补充侦查报告书、传唤证证明，张某某、金某某是否涉嫌犯罪仍正在侦查中。35.证人金某某的证言证明，2018年1月25日，周瑜、金某某、王丙签订的合伙协议书，是准备2018年制种，结果由于种种原因没有合作制种。2017年，他介绍周瑜给张某某制种，相关手续都是张某某交给周瑜的，他没有经手，他们合作在靖边县某某、顾丙某等地制作玉米种子。等玉米种子成熟以后张某某收购，他只负责某某、顾丙某的技术指导。王丙负责开车、发放种子、负责和当地种植户结账。周瑜是2017年在靖边县某某、顾丙某等地制作玉米种子的总负责人。他联系的基地，成熟后由周瑜向种植户收购玉米种子，再由张某某统一收购，然后张某某将钱打给王丙，王丙再给老百姓结账。他们三个挣得都是服务费。张某某只是提供的顾丙某和某某的玉米种子亲本。培育的是什么玉米种子，张某某保密。他听张某某派来的一名技术员叫张万平说是“129”。他不知道辽宁某某有限公司。36.证人王丙的证言证明，合伙协议是2018年准备在某某制种，后未合作成。2017年周瑜在联合村制种，他是联合村的片长，周瑜提供的亲本种子。周瑜给他提供了20斤父本、80斤母本，亲本种子每斤10元。生产出来之后周瑜以每斤2.6元收购。他们这片一共有14户制种，高某某使用了父本40斤，母本160斤，何某某使用了父本40斤，母本160斤，王建某使用了父本50斤，母本200斤，郭爱某使用了父本8斤，母本32斤，王某飞使用了父本13斤，母本50斤，代玉某父本20斤，母本80斤，郭爱某父本9斤、母本35斤，代生某父本10斤，母本40斤；何玉某父本4厅，母本16斤；常文某父奉13斤，母本40斤；王二某父本40斤，母本80斤，朱子某父本8斤，母本30斤；樊树某父本40斤，母本160斤。亲本种子是金某某和周瑜给他发下来的。他不知道玉米种子的品种、型号，周瑜也不知道什么品种。2017年，张某某在联合村总共运走了30000斤，每斤收购价2.8元。最后种子运到了东北。（共计亲本种子1478斤）37.证人关某某的证言证明，辽宁某某有限公司未授权、委托周瑜、金某某、张某某生产玉米种子，辽宁某某有限公司无闫虎、张万平二人，辽宁某某有限公司无凯元3073玉米种子品种。也不在陕西育种。辽宁某某有限公司2017年未向周瑜提供玉米种子亲本。张某某不是辽宁某某有限公司的员工。38.证人崔某某的证言证明，2017年，他给周瑜、王丙、金某某制种，制种品种为4050。周瑜、王丙、金某某给他们提供玉米亲本种子，种子每斤10元。生产出来后玉米种子由周瑜、王丙、金某某以每斤2.6元收购。共给他提供了父本135斤，母本458斤。他种植了17亩后，剩余被11户人家种了：王贵甲种了父本7斤，母本25厅；王振乙父本14厅，母本42斤；王文甲父本25斤，母本80斤；王文乙父本23斤，母本80斤；陈某某父本6斤，母本20斤；王文丙父本13斤，母本40斤；王贵戊父本7斤，母本25斤；张戊父本2斤，母本8斤；陈戊本22斤，母本80斤；陈某某父本14斤，母本50斤；陈德四父本2斤，母本8斤。（总计593斤）39.证人吴某某的证言证明，2017年他给周瑜制种，不知道种子亲本的型号，种子每斤10元，未和周瑜签订合同。种植一亩需要6斤母本，1.5斤父本，每亩需要7.5斤亲本种子。他种植了40亩，大约300斤，价格约3000元。他种植的玉米种子收获307袋，每袋100斤。后来周瑜没有收，他将玉米种子卖到内蒙了。共有23户人家种植了周瑜提供的玉米亲本，具体有：王某乙父本80斤，母本340斤；李某丁父本40斤，母本200斤；王某某父本38斤，母本280斤；李某东父本50斤，母本200斤；陈兆文父本50斤，母本200斤，王乙某父本40斤，母本160斤；李某丙父本60斤，母本240斤；陈某乙父本50斤，母本200斤，李军父本50斤，母本200听；张某乙父本50斤，母本200斤；吴甲父本48斤，母本186斤；李生某父本20斤，母本80斤；吴世甲父本55斤，母本210斤；王万甲父本15斤，母本50斤；王国甲父本50斤，母本200斤；李某戊父本40斤，母本160斤；钱某某父本50斤，母本200斤；钱某某父本50斤，母本120斤；王某某父本20斤，母本80斤。吴某某父本20斤，母本80斤，吴某某父本25斤，母本100斤。40.证人李某东的证言证明，2017年他给周瑜制种，不知道种子亲本的型号，种子每斤10元，未和周瑜签订合同。周瑜共给他提供了200斤母本，50斤父本，他种植了50亩，收获了310袋，每袋100斤，收获的玉米种子被他卖给内蒙的张乙了，周瑜没有收。41.证人顾兴戊的证言证明，2017年他给周瑜制种，不知道玉米品种，周瑜和部分农户签订了玉米种子生产合同书，周瑜给他们提供玉米亲本种子，每斤10元。周瑜共给他提供了父本、母本1123斤。被他和顾某、顾某丙、顾某乙、顾甲乙、顾甲、顾乙、乙戊、爱乙、永甲种植。他的玉米成熟后，被周瑜和金某某以辽宁某某有限公司收走了。42.证人陈甲的证言证明，2017年他给周瑜制玉米种子，不清楚种子什么型号，种子亲本由周瑜提供，每斤10元。周瑜共给他提供了父本24斤，母本150斤。收获的玉米周瑜没有收。他是小组片长，周瑜给他亲本种子，他又给他们村小组15户人家发放，共计种子亲本共计2347斤。43.证人李生甲的证言证明，2017年，他给周瑜制种，和周瑜签订玉米种子生产合同，种子每斤10元。还有王某乙、郭甲某、王发某、陈兆某、李某某、王海某、王永某、王龙某、王怀某给周瑜制种。周瑜一亩提供6斤母本，1.5斤父本。每亩需要7.5斤。共计941.25斤玉米亲本种子，价值9412.5元。收获的玉米喂猪了。44.证人陈德某的证言证明，2017年他给周瑜制种，周瑜给他们说玉米种子品种是454。周瑜提供玉米亲本每斤10元。他是某某村某某小队的片长，周瑜给他亲本后，他又分给他们村小组陈某某、陈德一、陈德二、陈德三、陈德四、陈德五、陈某一、陈某二、王贵一、王贵甲、王贵二、陈永一、李保一、郭玉一、闫二、杨一、陈某一、杨宝一。45.证人贾某某的证言证明，2017年12月16日，制种公司存在问题，种子款还分文未付，农户来公司要求把种子拉回自行处理，他不同意拉，他还报了警，当地派出所来公司了解情况，同制种农户进行了协商，农民自愿拉回玉米种子，必须留存登记信息。12月16日拉走1681袋（100斤／袋），12月17日拉走2033袋，两天共拉走了3714袋。46.被告人周瑜供述，3700袋玉米种子是他2017年在靖边县某某镇制的种子，他提供玉米亲本种子，大约制了3590亩，当时约定每斤亲本种子5元计算，这3700袋玉米种子因为辽宁某某有限公司的工作人员（姓张的几个人）进行化验，说纯度不行，人家不收购了，后被靖边县农业局将这批查封了，查封的第二天这批玉米种子被农民自己拉走卖了。给某某提供的是“象育2号”亲本种子。大约3000斤左右，玉米种子生产合同书是金某某拿来的，拿来时间就有辽宁某某有限公司的公章，都是他和种植户签订合同。合同书上生产“凯元3073”玉米种子，他们实际生产的是“象育1号、2号、3号”。辽宁铁农象育一共给他们提供了大约10000斤玉米种子。他们有什么业务都是由金某某和辽宁某某有限公司联系。靖边县农业局对玉米的鉴定结论为近似，他要求重新鉴定，但农业局说重新鉴定不成。每斤玉米亲本种子按10元计算。玉米亲本种子由张某某从辽宁铁岭、鲁明从甘肃武威发到靖边。鲁明给他提供的玉米亲本种子型号他不清楚。鲁明提供的种植在了靖边县某某镇某某村张窑则村，大约425亩。他在靖边县某某镇某某村、甲、联合村、乙四个村制作玉米种子大约2954亩。其中大部分是辽宁铁农象育有限公司提供的种子，有象育1号、2号、3号，基本上每亩需要1斤父本、3-4斤母本。张某某2017年要在靖边县制种，张某某找的金某某，金某某找的他，他又找的王丙，他和金某某、王丙挣的是服务费。委托书、营业执照、玉米种子农作物审定书、李某某身份证复印件等辽宁某某有限公司的相关手续是张某某2017年4、5月份通过顺丰快递邮寄给他，共邮寄了两次，一次是张某某邮寄，一次是乔某邮寄。玉米种子生产合同书是张某某邮寄给他的。合同书上有辽宁某某有限公司的印章。九份制种田田间档案是2018年4月11日左右他给靖边县农业局提供的制种田田间档案。2017年在某某镇制种都是张某某制种，金某某联系他，他和王丙负责联系制种的农户，金某某是张某某在靖边县这边的负责人。西安市中级人民法院向河南郑州某某公司要某某公司的委托书以及其他的相关东西，他又向西安市中级人民法院提出对玉米种子重新鉴定，河南郑州某某金司不对种子进行鉴定，最后这件事就这样不了了之了。玉米种子生产合同书是张某某邮寄给他的，大约有二十几份。张某某收走的是某某村、联合村、顾丙某村，具体收走了多少要和某某村、联合村、顾丙某村村民核实，他没有参与，张某某只给他说这个玉米种子的代号，好像是象育501，时间太长记不清楚了，没有给他说过玉米亲本种子的品种。47.靖边县价格认证中心关于玉米杂交种子的价格认定结论证明，认定结论为精选杂交玉米种子在2017年12月12日的市场批发价格为444000元。48.西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书证明，检材一（玉米种子生产合同书）、二（李某某身份证复印件）、三（农作物品种审定证）、四（主要农作物种子生产许可证）、五（营业执照）、六（委托书）印文与样本印文（营业执照中辽宁某某有限公司印文）不是同一印章盖印形成。49.辨认笔录证明，被告人周瑜辨认出张某某。50.现场勘验笔录及照片证明，2017年12月12日，靖边县农业局执法人员一行三人在靖边县某某某某村靖边县某某农业发展有限公司进行勘验，公司院中靠近烘干设备处堆放着3700袋（袋／100斤）精选烘干玉米杂交种子。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容真实且相互印证，依法予以确认。据此，原审法院认定，被告人周瑜违反国家规定，未经相关部门备案即进行玉米制种，被相关行政机关给予行政处罚两次后，仍不改正，其行为扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人周瑜犯非法经营罪的罪名成立，依法予以支持。公诉机关指控被告人周瑜的非法经营数额为444000元，其依据为鉴定机构对待收购玉米种子市场价格的鉴定结论。经查，被告人周瑜虽然与农户签订制种合同，又与加工企业签订烘干合同，欲对玉米种子加工后予以收购，但客观上玉米种子均被种植农户从加工企业拉回后自行处理，被告人周瑜的收购行为并未完成，现有证据证明所制玉米种子也未流入种子市场。公诉机关以未完成收购的玉米种子鉴定价值确定非法经营犯罪数额没有事实和法律依据，故对公诉机关关于被告人周瑜非法经营数额为444000元的指控不予支持。辩护人辩解本案事实不清，证据不足，被告人周瑜仅为张某某雇员，没有非法经营的主观故意，系从犯。经查，被告人周瑜在靖边县某某镇部分村委与农户签订玉米种子生产合同，合同约定由被告人周瑜提供亲本和专用肥，玉米种子成熟后由其回收。在制种期间，因其未进行备案，靖边县农业局分别处以罚款1000元、5000元两次行政处罚，并责令其改正。上述事实，有玉米种子生产合同、制种田田间档案、靖边县农业局行政处罚决定书及相关案件材料、种子种植户和相关证人的证言以及被告人的供述等证据证明，事实清楚。被告人周瑜在明知生产种子未备案，且被相关行政机关给予两次行政处罚的情况下，仍不改正，其主观故意明显，客观上亦实施了非法经营的行为，符合非法经营罪的犯罪构成要件。本案中，张某某等人是否构成犯罪尚在侦查过程中，而张某某等人是否构成犯罪并不影响被告人周瑜构成非法经营罪的定罪，且现有证据不能认定本案系共同犯罪，亦不能认定被告人周瑜系从犯。据此，辩护人的以上辩护意见，不予采纳。辩护人还提出被告人周瑜漏罪未追究的责任在于司法机关，应作有利于被告人的处理，被告人周瑜没有获利，无违法所得，不应判处罚金。该辩护意见与法无据，亦不予采纳。辩护人辩解被告人周瑜系自首，且自愿认罪，可依法从轻或者减轻处罚。经查，侦查机关出具的到案经过证明被告人周瑜自行到公安机关接受调查，且其能如实供述犯罪事实，可认定其自首，依法对其从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，对被告人周瑜从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，依法予以采纳。被告人周瑜因犯非法经营罪被该院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚，决定执行的刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第四十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院（2018）陕0824刑初194号刑事判决中对被告人周瑜犯非法经营罪宣告缓刑三年的执行部分。二、被告人周瑜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；与原犯非法经营罪判处有期徒刑二年、并处罚金17万元合并执行，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币18万元（已缴纳2万元）。周瑜上诉称，一、其既无非法经营的主观故意，也没有破坏市场秩序的后果，不符合非法经营罪的犯罪构成。1、其仅为张某某的雇员，辽宁铁农象育中叶有限公司委托书、其与农民签订的合同、玉米种子、资金、技术指导等都是张某某提供，种子制成后也是由张某某负责验收和回收，其均是按照张某某的指示开展工作，按照每斤0.2元领取报酬。2、其作为一个农民，没有能力判断雇主提供的材料的真伪，不存在明知假手续而有意为之的情形。在制种期间周瑜没有完成备案也是由于张某某没有及时提供相关手续导致，没有非法经营的故意。3、玉米种子生产完成后，张某某认为纯度不够，拒绝回收，农民只能按照普通玉米食用或做饲料。烘干期间，因农业局介入并查封，种子被村民自行抢走，按普通大田玉米而非种子进行了出售，并未流入种子市场，不存在扰乱市场秩序的后果，更达不到情节严重。二、其第一次因涉嫌非法经营罪一案的一审判决时间为2018年8月31日，本次涉嫌非法经营罪的受案时间为2018年7月4日，立案时间为2018年11月29日。发现漏罪时间在一审判决宣告以前。且本次非法经营行为，周瑜在前次侦查供述中均作了如实陈述，没有合并追究的责任在于司法机关配合不当。同种漏罪数罪并罚往往重于合并审理，应作有利于被告人的处理。三、其没有获利，无违法所得，不应判处罚金。其辩护人辩称，一、一审判决适用法律错误。1、周瑜系受张某某委托生产种子，只需向农业部门备案，不需要经营许可证。根据在案证据，张某某隐瞒了未办理种子经营许可证的事实，向周瑜提供了虚假的经营许可证复印件，周瑜并不明知，没有任何证据证明周瑜与张某某有共谋、串通行为。2、参照国务院《关于“先照后证”》的精神，备案属于事后监管措施。周瑜曾去农业部门备案，但因张某某隐瞒备案材料虚假的事实，造成备案未成功。周瑜主观上并无违法制种的故意，不宜客观归罪。且未追加张某某刑事责任的情况下，对受其委托的周瑜亦不应当追究其刑事责任。3、根据最高法院规定，适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项判决非法经营罪，必须有明确的司法解释，本案的制种行为并没有司法解释规定为犯罪，如果认为犯罪，必须层报最高院予以定性，一审据此作出判决错误。二、周瑜的行为为种子生产行为，并非“经营”行为。本案周瑜委托农户制种，种子成熟之后回收种子，是收回利用自己提供的繁殖材料生产的自有种子，而不是购买他人所有的产品，故应将周瑜的行为定性为生产种子，而非经营种子。三、本案未达到情节严重的程度，也没有扰乱市场秩序。周瑜所制种子没有流入种子市场，未扰乱市场秩序，也无违法所得。即使认定有“犯罪数额”，该数额也是经过行政处罚后的非法经营数额，该数额不应计入犯罪数额。四、周瑜只实施了一次制种行为，未备案是一种持续状态，不能据此推测周瑜具备实施非法经营行为的主观故意。制种行为并非发生在前罪的缓刑考验期内，不能说明周瑜的主观恶意大。二审审理期间，周瑜再未向本院提供其他新的证据，原判所列证据均经一审当庭质证、认证，经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人周瑜在未取得主要农作物种子生产经营许可证，亦未经相关部门备案的情况下,违反《中华人民共和国种子法》禁止性规定，非法组织农户进行玉米种子制种,经相关行政机关两次行政处罚后，仍组织烘干、收购所制种子，扰乱了种子生产经营秩序,其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定情形，已构成非法经营罪。原公诉机关指控被告人周瑜犯非法经营罪的罪名成立，依法予以支持。关于上诉人辩护人所持周瑜仅有制种行为，并无经营行为，其并无经营数额，亦无违法所得的辩护理由。经查，其所制种子已进入烘干、收购环节，只因靖边县农业局查扣，最终才未流入种子市场，但仍应算作上诉人的既得利益，经鉴定该种子价值444000元,应当认定为其非法经营数额。鉴于其所制种子最终被农民作为普通玉米销售，未流入种子市场，可作为量刑情节对其酌情从宽处罚。故对其该辩护理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人所持上诉人周瑜仅为张某某雇员，受张某某指示工作，无非法经营的主观故意的上诉理由。经查，周瑜独立实施联系制种农户、发放亲本种子、组织烘干、收购的全部生产经营行为,且从其在靖边县农业局调查期间多次谈话内容可知，其与金某某、王丙三人垫资30-40万元等事实，均可以反映出其经营行为完全独立于张某某，其与张某某实为挂靠经营关系。周瑜在明知其制种行为未经相关部门备案,且在相关部门两次行政处罚,其上一宗非法经营玉米种子案已被立案侦查，其本人被取保候审期间，仍未停止非法玉米种子生产、收购行为,可见其具有明显的非法经营主观故意。故对其该上诉及辩解理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人所持其本次非法经营行为未与上次同类非法经营案合并审理，加重了对上诉人的刑罚的理由及辩护意见。在案件提起公诉后、作出判决前，发现被告人存在新的犯罪事实需要追究刑事责任的，人民检察院如果在法定期限内能够追加起诉的，原则上应当合并审理。如果人民法院在法定期间内不能将追加部分与原案件一并审结的，可以另行起诉，原案件诉讼程序继续进行。经查，在卷证据显示，因靖边县农业局移送线索，靖边县公安局于2018年7月4日对本案受理初查，2018年7月31日，以不符合立案条件为由作出《不予立案通知书》，后经靖边县人民检察院监督，靖边县公安局于2018年11月29日作出《立案决定书》，对本案开始立案侦查。而周瑜第一宗涉嫌犯非法经营罪一案，靖边县人民法院于2018年8月21日作出（2018）陕0824刑初194号刑事判决书。即在该案作出判决时，本案尚未立案，更未能进入检察院审查起诉阶段。该案件诉讼程序继续进行，本案另行起诉、审理并无不当。上诉人在该案已进入侦查阶段，被取保候审期间又犯同种罪行，主观再犯恶性明显，原审法院对其撤销缓刑执行，亦与其罪责相适应，并未加重其刑罚。故对其该上诉理由及辩护意见不予采纳。原审法院结合本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，已对其从轻处罚，量刑并无不当。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王晓钢审 判 员 白 娇审 判 员 李佳悦二〇二〇年十一月二十一日法官助理 韩梦舟书 记 员 任姿樾