四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终1058号 上诉人（原审被告）：洪雅县中天房地产开发有限公司，住所地：洪雅县洪川镇洪州大道**********。 法定代表人：吴龙华，执行董事。 委托诉讼代理人：伍国洪，四川必应律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李年华，男，1949年12月30日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：王莉佳，四川壮志律师事务所律师。 上诉人洪雅县中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人李年华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2020）川1423民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中天公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，遗漏诉讼主体。被上诉人出事所在的工程上诉人只是业主，上诉人已将工程承包给乐山市银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司），该工程是银河公司工地，还没有完全交付给上诉人，工地上的所有财产属于银河公司。事发当天是银河公司的劳务承包人梁小刚在拆除钢架，被上诉人李年华白天也在为梁小刚提供劳务。梁小刚与上诉人无任何直接关系，即使工地上的材料需要看守也是银河公司和梁小刚的事情。上诉人无义务看管工地上的材料，不需要安排人守夜值班。一审判决认定受其公司员工陈小明、宋选明指示认定与上诉人有劳务关系错误，首先，陈小明、宋选明只是上诉人的员工，无人事安排权，其次，被上诉人不是上诉人公司员工，其也未聘请过被上诉人，再次陈小明、宋选明所谓请示公司吴总同意，只是一面之词，无任何其他证据佐证，且根据实际情况即使要请人也只能是银河公司或梁小刚使用人，与之形成劳务关系。所以被上诉人的受伤和上诉人无关。一审中，上诉人提出答辩，但一审中被上诉人不同意追加银河公司或梁小刚为被告，一审未追加被告，导致本案事实未查清，遗漏诉讼主体，程序违法。二、一审判决适用法律不当，在认定事实错误的基础上作出了错误的判决。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条作出判决明显属适用法律错误。即使与上诉人存在劳务关系，其判决明显偏高。 李年华辩称：原审判决认定事实清楚适用法律正确，原审判决没有遗漏诉讼主体，上诉人是原审合格被告，一审中被上诉人提供的情况说明以及洪雅法院向案外人的调查笔录证明，正是由于上诉人聘请的梁小刚拆除围墙之后，整个项目暴露在外，公司为避免拆除的建筑材料被盗，才由宋选明、陈小明经吴总同意后，找到李年华来为工地做夜晚值守工作。洪雅法院已经查明被上诉人受上诉人工地现场负责人指示，在上诉人承建的鸿运商业广场项目工地值守夜班。被上诉人按照上诉人工地负责人指示负责劳务，其提供劳务也由上诉人享有，因此被上诉人只与上诉人建立了劳务关系，是在为上诉人提供劳务过程中受到的伤害。一审庭审中，上诉人陈述与上诉状载明的理由向法院提出过上诉人不是适格被告的抗辩，根据相关规定，上诉人是可以也能够申请追加其他主体作为被告参加诉讼。既然上诉人在一审中放弃了追加其他主体参加诉讼，那么以此作为上诉人理由是不成立的。上诉人没有证据证明被上诉人与银河公司或者是梁小刚建立劳务关系。上诉人工地上没有任何照明设施，也没有给被上诉人李年华提供任何劳保用品，以及工地上材料堆放和杂乱，被上诉人在已经是自己带了手电筒的情况下，仍然不能避免查看情况过程中发生意外，被上诉人已经尽到了最大义务，所以一审判决认定的责任比例正确。综上请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 李年华向一审法院起诉请求：1、判令中天公司赔偿其各项损失共计161764.44元；2、判令中天公司承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明，2019年11月12日，李年华受中天公司员工陈小明、宋选明指示，于当晚在洪雅县中天鸿运商业广场项目值守夜班。当晚9时左右，李年华听到工地响声前去查看，不慎踩空跌到地下室。随后李年华被其子、同村村民李潘等人送往洪雅县中医院，在简单检查后被送往眉山市人民医院接受治疗，后转院至洪雅县骨科医院继续治疗，于2019年12月13日出院，前后共住院30天。出院医嘱载明：“1、出院后注意休息，休息两月…，4、...预计后期本院取除内固定费用6000元左右…”。2020年3月12日，经四川福森特司法鉴定所鉴定，李年华盆骨粉碎性骨折鉴定为九级伤残；其左足跟骨粉碎性骨折鉴定为十级伤残。李年华花去鉴定费1200元。 另查明，案外人陈小明、宋选明系中天公司员工。在李年华受伤第二天即2019年11月13日李年华之子李云虎等人前往中天公司临时办公处找到陈小明、宋选明二人，陈小明、宋选明二人出具一份《关于2019年11月12日晚9时在中天鸿运商业广场项目发生的安全意外事故的情况说明》（以下简称情况说明），该《情况说明》载明：因中天鸿运商业广场围墙被拆除，新搭建的围墙未完成，为避免施工场地内的建筑材料不被盗，预防晚上有外人偷偷进入，发生意外事故，陈小明和公司宋选明协商后，电话请示后，公司同意让陈、宋二人安排一人晚上看管工地。陈、宋二人找到李年华并协商80元一晚上看管工地。晚上9时左右，陈小明接到李年华儿子电话告知李年华摔倒在地下室动不了，陈前往事故现场，看见李年华躺在地下室，经询问李年华陈述晚上发现有人在偷施工场地内的东西而且有异常响声，前去查看过程踩漏掉到了地下室摔伤，之后李年华送往洪雅县中医院，当晚转院到眉山市人民医院。 另，针对中天公司提出李年华受伤处的工地系他人承包所建的抗辩意见，庭审中一审法院向李年华释明后，李年华表示不再申请追加被告，也不变更诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点是李年华是否在为中天公司提供劳务的过程中受伤？李年华为此提供了一份由陈小明、宋选明二人出具的《情况说明》以及李潘、刘瑞中的证人证言、一审法院认为李年华提供的《情况说明》虽然书写的内容系复印件，但是陈小明和宋选明各自在《情况说明》中的签字上捺印，并注二人系中天公司工，该份证据一审法院予以确认。 李年华受中天公司员工的指示安排，为中天公司提供劳务，前往涉案工地守夜值班，并约定每晚80元的劳务费。李年华提供劳务、而接受劳务方系中天公司。提供劳务一方因劳务活动自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中李年华是在值守夜班，且工作地点是在工地上，应当预见会有绊倒、踩空的危险发生，李年华不慎踩空摔倒地下室，其自身应对损害的发生承担相应的责任，根据双方的过错情况，酌情认定李年华承担10%的责任。 对于李年华的损失，其虽然年满60周岁，但是依旧在务工，也是在务工中受伤，故李年华主张误工费一审法院予以支持。具体损失，一审法院认定如下：1、医疗费：39974.88元；2、住院伙食补助费：30元/天×30天=900元；3、营养费：30元/天×30天=900元；4、后续治疗费：6000元；5、伤残赔偿金：33216元/年×11年×21%=76728.96元；6、护理费：80元/天×30天=2400元；7、误工费：80元/天×90天=7200元；8、精神抚慰金：5000元；9、交通费：500元；10、鉴定费：1200元。以上共计140803.84元。在扣除李年华应承担的10%责任后，中天公司应当承担126723.45元。 综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五的规定，判决：一、由洪雅县中天房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付李年华126723.45元。二、驳回李年华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费计3536元，由洪雅县中天房地产开发有限公司承担。 二审中，中天公司提交其与乐山市银河建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，拟证明：其将案涉工程承包给了银河公司，因为一审中对方没有提出异议，所以我们没有提交，二审中对方又提出异议，所以我们提交该证据证明我们将案涉工地承包给了银河公司，只是2014年到现在工程一直没有完工，到现在都没有交付给我们。李年华质证意见为，对该证据真实性无异议。但该证据不属于新证据，一审中上诉人是可以向法庭提交的，且该证据只是施工合同，作为被上诉人是普通居民，不可能了解到工地现场材料的归属，陈小明二人在安排被上诉人值班的时候也不会告知是在帮谁守材料，陈小明他们只是表明自己是工地的现场负责人。所以该证据与本案无关，达不到上诉人的证明目的。本院经审查认为，对该证据的真实性予以确认，关联性及证明力结合案件事实综合评定。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：李年华是否在为中天公司提供劳务的过程中受伤。若是，中天公司应承担多少赔偿的责任。中天公司上诉主张，一审判决李年华在为中天公司提供劳务中受伤证据不足且遗漏诉讼主体梁小刚或银河公司。本院认为，根据本案查明的事实，李年华是与陈小明、宋选明协商在案涉工地值守夜班，每晚80元劳务费。至于陈小明、宋选明是为银河公司、梁小刚或是为中天公司聘请李年华看守案涉工地均具有可能性。但从陈小明、宋选明签名捺印的《情况说明》载明的“因中天鸿运商业广场围墙被拆除，新搭建的围墙未完成，为避免施工场地内的建筑材料不被盗，预防晚上有外人偷偷进入，发生意外事故，陈小明和公司宋选明协商后，电话请示后，公司同意让陈、宋二人安排一人晚上看管工地”来看，陈小明、宋选明是以中天公司员工身份，为公司的利益并经得公司领导同意后以公司的名义聘请李年华值夜班的，结合证人证言及纠纷发生后调解情况等全案证据，李年华是在为中天公司提供劳务的过程中受伤具有高度的可能性。一审法院据此认定李年华受伤时是在为中天公司提供劳务，并判决由中天公司承担责任并无不当。中天公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 中天公司上诉还主张一审判决明显偏高，认为李年华每月有1000多元的社保收入不应计算误工费，后续治费尚未发生不应当计算在损失中。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”和第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，即使李年华在领取社保，但根据中天公司的陈述“李年华白天也在为梁小刚提供劳务”来看，李年华受伤必影响其收入，一审法院根据李年华受伤住院天数和医嘱休息天数作为误时间计算其误工费并无不当。根据医疗机构出具给李年华后续治费的证明，一审法院将该费用与已经发生的医疗费用一并计算为损失亦符合法律规定。中天公司上诉主张其对李年华的受伤并无过错，不应承担赔偿责任。本院认为，本案中，李年华是劳务的提供者，为雇员，中天公司是劳务的接受者，为雇主，李年华在提供劳务中受伤，属雇员在从事雇佣活动中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…….”的规定，中天公司应承担无过错责任。一审法院根据李年华在受伤过程中存有过错已减轻中天公司的赔偿责任。故中天公司的此项上诉理由也不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3536元，由洪雅县中天房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  罗卫平 审判员  李建伟 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  李龙宇