四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15847号 上诉人（原审被告）：四川巴山建设有限公司，住所地：四川省成都市青羊区光华北三路********。 法定代表人：寇强，总经理。 委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鄢小东，男，1988年11月18日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：蒋茂楷，简阳市三星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：古世明，男，1954年2月26日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：蒋茂楷，简阳市三星法律服务所法律工作者。 原审第三人：应汝彬，男，1965年1月27日出生，汉族，住四川省简阳市。 上诉人四川巴山建设有限公司（以下简称巴山公司）因与被上诉人鄢小东、古世明、原审第三人应汝彬建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法由审判员田笛适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。 巴山公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回鄢小东、古世明的诉讼请求。事实和理由：1.巴山公司与鄢小东、古世明不成立事实上的建设工程分包合同关系，鄢小东、古世明无权向巴山公司主张工程款。巴山公司将案涉工程转包给应汝彬，应汝彬才是巴山公司的合同相对方。应汝彬之女应维娜向巴山公司转账缴纳管理费、履约保证金，同时又支付了材料费等费用，应维娜从未表示系根据鄢小东、古世明的委托转款，鉴于巴山公司与应汝彬的合同关系及应汝彬与应维娜的父女关系，巴山公司有理由相信应维娜系代表应汝彬履行合同。事实上，巴山公司转包工程时并不知道鄢小东与古世明，巴山公司也未收取过二人支付的费用。根据一审查明的事实，是应维娜将款项转至施奉伟，施奉伟扣除部分款项后再转至巴山公司法定代表人寇强处。而履约保证金系应维娜直接向巴山公司转账，鄢小东和古世明二人没有证据证明巴山公司知道施奉伟或应维娜的转款是代表二人的行为。巴山公司系根据与应汝彬签订的合同及附件中的明确约定而向应汝彬收取管理费和履约保证金。巴山公司从未向古世明和鄢小东支付过工程款或办理过结算，鄢小东、古世明要求巴山公司支付工程款没有依据。2.鄢小东、古世明只完成了部分工程，二人未对完成的工程量及相应价款予以举证，应当承担举证不能的后果。原审根据业主审定金额扣除巴山公司支付的民工工资及后续工程费认定巴山公司欠付鄢小东、古世明的工程款没有依据。巴山公司的后续施工费用仅仅是成本支出而非对应的工程价款，应汝彬还应依约承担税费等施工成本。据此，请求判如所请。 古世明与鄢小东共同辩称，巴山公司承包案涉工程后，鄢小东通过应汝彬的介绍与施奉伟相识，并通过施奉伟向巴山公司支付了111500元，该笔费用即是二人从巴山公司处受让案涉工程而支付的费用。虽然鄢小东与巴山公司没有签订书面合同只有口头协议，但鄢小东依然按照口头协议的约定按时进场施工，但巴山公司并未依约支付工程款。虽然巴山公司与应汝彬签订合同，但该合同并未实际履行，亦不能作为定案依据。鉴于古世明与鄢小东是案涉工程的实际施工人，且当前工程已经竣工，故有权向巴山公司主张工程款。巴山公司明知合同相对方就是鄢小东和古世明，其工作人员代海军一直参与现场督促检查工程质量和进度，且巴山公司向农民工支付工资时，要求鄢小东和古世明作出承诺而非让应汝彬作出承诺。巴山公司拒不支付工程进度款，逼迫鄢小东、古世明离场，又拒不与二人结算，也不对二人提交的结算材料提出任何异议，人民法院有权根据现有证据认定鄢小东和古世明的工程款。应维娜与应汝彬虽然是父女关系，但却是受鄢小东、古世明的委托管理账目，巴山公司故意混淆视听，其上诉诉请应当被驳回。 应汝彬述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。鄢小东和巴山公司的关系与应汝彬和巴山公司的关系是两个关系。从巴山公司提供的证据和鄢小东提供的证据可以看出，鄢小东在2017年12月10日通过施奉伟以133400元与巴山公司成交受让案涉项目。2017年12月14日鄢小东进场施工，2017年12月20日巴山公司就正式接到开工令，就正式开工建设，这足以证明巴山公司与鄢小东是实质性的合同关系。应汝彬是受施奉伟的委托去和巴山公司签订合同，但合同签订后巴山公司与应汝彬互不联系，没有履行合同。巴山公司把应维娜的行为与应汝彬和行为混为一谈是错误的，应维娜是完全民事行为能力人，其转款行为不能代表应汝彬。 鄢小东、古世明向一审法院起诉请求：1.判令巴山公司支付剩余工程款649380元及利息（以649380元为基数，按年利率24%，从2018年7月6日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由巴山公司承担。 一审法院认定事实：巴山公司通过招投标方式取得简阳市新星乡平江村入户路硬化和山坪塘整治工程项目。2017年12月15日，巴山公司与发包人简阳市新星乡人民政府签订了《简阳市新星乡平江村2017年财政专项扶贫资金项目施工合同》，约定工期120天，合同价1482300元，变更工程量发生的增减费用最终按财政部门审核的金额为准等内容。2018年1月3日，巴山公司与应汝彬签订《项目承包经营责任合同书》，约定应汝彬为案涉项目承包负责人，并对其他事项进行了约定。 在上述合同签订之前，施奉伟通过朋友介绍与巴山公司的经理万伦认识，就案涉工程找施工班组。施奉伟将案涉工程介绍给应汝彬，应汝彬又介绍给鄢小东。鄢小东与古世明合伙做案涉工程，并聘请应维娜负责项目资金的收支管理。2017年12月10日，鄢小东安排应维娜通过银行转账133400元至施奉伟的银行账户，用于支付案涉工程“买标费”即项目管理费。施奉伟从中收取介绍费14900元后，通过银行转账111500元给万伦。2017年12月25日，鄢小东安排应维娜通过银行转账75万元至巴山公司法定代表人寇强的银行账户，用于支付案涉工程项目履约保证金。同日，巴山公司将该履约保证金转至简阳市新星乡人民政府的银行账户。2017年12月20日，鄢小东、古世明在未签订书面合同的情况下组织工人进场施工。鄢小东、古世明未收到任何工程进度款，向巴山公司发函要求按合同总价的80%拨付工程进度款及停工损失费，经多次催收均未果，鄢小东、古世明于2018年4月底停工。后经简阳市新星乡人民政府多次组织调解，巴山公司于2019年1月29日支付案涉工程民工工资150620元。鄢小东作为项目负责人在《四川巴山建设有限公司简阳市新星乡平江村2017专项扶贫资金第二批资金项目工资发放表》上签字确认。 案涉工程停工后，巴山公司在未对鄢小东、古世明已完工程量进行收方、结算的情况下，自行组织人员于2018年10月28日继续施工，产生费用346411.40元。2018年12月3日，案涉工程竣工验收合格。2019年3月29日，简阳市新星乡人民政府委托第三方对案涉工程进行竣工结算审核，案涉工程竣工结算审定金额为711770.25元。《结算审核报告》载明案涉工程发包人已付工程款634800元。 关于鄢小东、古世明提交的：（1）项目结算单系鄢小东单方制作，无巴山公司的签字确认，也无其他证据相印证，一审法院不予采信；（2）简阳市新星乡平江村村民委员会证明、监理公司证明、调解情况说明无经办人和负责人签字，简阳市新星乡人民政府调解证明无负责人签字，也未加盖公章，均不符合证据形式要件，且无其他证据相印证，不足以证明巴山公司同意向鄢小东、古世明支付80万元工程款的事实，故对该部分证据的合法性及证明目的不予确认；（3）简阳市新星乡人民政府《关于请求严肃处理四川巴山建设有限公司实施“简阳市新星乡平江村2017年财政专项扶贫资金项目”工程中违规行为的函》，仅能证明鄢小东、古世明系案涉工程的实际施工人，巴山公司将案涉工程转包给鄢小东、古世明，因巴山公司未支付工程款导致工程停工，后多次经简阳市新星乡人民政府组织协调的事实，且该证据系间接证据，无双方达成的调解协议等其他证据相印证，不足以证明巴山公司同意向鄢小东、古世明支付118万元工程款的事实。关于第三人提交的施奉伟的询问笔录及庭审笔录，不足以证明应汝彬受施奉伟委托与巴山公司签订《项目承包经营责任合同书》的事实，对第三人提交该部分证据的证明目的，不予确认。 一审法院认为，巴山公司与鄢小东、古世明虽未签订书面合同，但其向鄢小东、古世明收取项目管理费及履约保证金的行为，能够认定双方之间成立事实上的建设工程转包合同关系。一审法院经查，应汝彬、施奉伟均为中间介绍人，巴山公司与应汝彬签订的《项目承包经营责任合同书》，系前述转包行为之后形成，且未实际履行，故对巴山公司辩称其将案涉工程转包给应汝彬，与鄢小东、古世明未建立合同关系的意见，一审法院不予采纳。 关于巴山公司转包行为的效力问题。巴山公司将其承包的案涉建设施工项目非法转包给鄢小东、古世明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，巴山公司与鄢小东、古世明之间的建设工程转包行为无效。但案涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，鄢小东、古世明享有向巴山公司主张工程价款的权利。 关于工程价款的认定问题。本案中，巴山公司与鄢小东、古世明未签订书面合同约定工程价款的结算方式，双方也未在鄢小东、古世明停工离场后对已完工程量进行收方、结算。鄢小东、古世明提供的项目结算单系鄢小东单方制作，在案证据亦不足以证明双方达成支付80万元工程款的协议。考虑巴山公司存在提前收取管理费转包案涉工程项目，并在取得发包人拨付的工程款后未支付项目进度款，且双方对鄢小东、古世明已完成部分工程的事实均无异议，为公平保护当事人双方的合法权利，平衡双方的合同利益，可以案涉工程竣工结算审定金额711770.25元为工程结算总价款，扣除巴山公司已支付的民工工资150620元及后续工程费用346411.40元，巴山公司应向鄢小东、古世明支付剩余工程款214738.85元。 关于欠付工程款资金利息的计算问题。本案欠付工程款的资金利息应从应付工程价款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。因双方未约定工程款的付款时间，也未进行工程款结算，欠付工程款的资金利息应从鄢小东、古世明起诉主张权利之日即2020年6月9日起算。 综上所述，对鄢小东、古世明主张巴山公司支付剩余工程款649380元及利息的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、巴山公司于判决生效之日起十日内向鄢小东、古世明支付剩余工程款214738.85元及资金利息（资金利息以214738.85元为基数，从2020年6月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的工程款支付之日止，若未按判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日）；二、驳回鄢小东、古世明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5147元，由巴山公司负担1702元，鄢小东、古世明负担3445元。 本院二审期间，鄢小东、古世明、应汝彬未向本院提交新证据。巴山公司提交民事起诉状，拟证明一审庭审后鄢小东、古世明针对工程的管理费另行起诉。鄢小东、古世明认可起诉。应汝彬认为该证据与其无关。本院经审查认为，虽然鄢小东、古世明认可了该证据的真实性，但该证据与本案没有关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，即使巴山公司认为其合同相对方是应汝彬，因应汝彬同样系没有施工资质的个人，应汝彬与巴山公司亦无隶属关系，双方签订的《项目承包经营责任合同书》违反法律强制性规定，应当认定为无效。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.古世明、鄢小东的合同相对方如何认定；2.如最终确认古世明与鄢小东的合同相对方系巴山公司，则鄢小东和古世明主张的折价补偿款数额如何认定。本院对此评述如下： 关于第一个争议焦点。鄢小东、古世明虽然未与巴山公司签订书面协议，且巴山公司与应汝彬签订了《项目承包经营责任合同书》及相应附件，但根据在案证据，依然能够认定鄢小东、古世明的合同相对方是巴山公司而非应汝彬，具体理由如下：应维娜在此前一审法院受理的另案诉讼中已经明确表明其是受鄢小东的委托为鄢小东在案涉项目上管账、转款。巴山公司虽然以应汝彬、应维娜为父女关系为由主张其认为应维娜的行为代表应汝彬，但应维娜首次转款时巴山公司尚未与应汝彬签约。虽然施奉伟在另案接受法庭询问时表明其将案涉工程介绍给应汝彬，并主张其从中收取了14900元的中介费，但应维娜2017年12月10日向施奉伟转款133400元，施奉伟转账111500元给万伦后，鄢小东、古世明即在2017年12月20日进场施工，之后应维娜又于2017年12月25日向寇强转款75万元。巴山公司与应汝彬签订《项目承包经营责任合同书》的时间是2018年1月3日，应维娜两次转款和鄢小东、古世明的进场时间均发生在应汝彬与巴山公司签订合同之前，也即鄢小东、古世明开始施工时应汝彬尚未从巴山公司处承包案涉工程。在应汝彬尚未与巴山公司建立合同关系的情况下，应汝彬无从获得允许鄢小东、古世明进场施工的权利。何况巴山公司亦不能提交该公司与应汝彬签订合同后双方为履行合同而发送过任何文书或双方有任何款项往来的证据，不能证明《项目承包经营责任合同书》实际履行。因此虽然鄢小东、古世明未与巴山公司签订了书面合同，但从巴山公司收取款项的时间和鄢小东、古世明的进场时间，能够认定巴山公司与鄢小东、古世明建立了分包关系，本院对巴山公司关于应汝彬将其从巴山公司处承包的案涉工程再转包给鄢小东、古世明的主张不予支持。 关于第二个争议焦点。虽然本院认定巴山公司与鄢小东、古世明建立了分包关系，但鄢小东、古世明系没有施工资质的个人，该分包合同关系的建立违反了法律强制性规定，应属无效，但案涉工程已经竣工。鄢小东、古世明投入的人力、物力和财力已经物化，故其有权向巴山公司主张折价补偿款。从在案证据来看，鄢小东、古世明虽然不能举证证明巴山公司答应给付给二人的款项数额，但是能够证明二人自进场以来，一直垫资施工，且至离场时未收到巴山公司支付的任何款项。期间，鄢小东、古世明通过政府调解等方式多次寻求与巴山公司的结算，但巴山公司未履行相应的结算义务，亦未与鄢小东、古世明进行收方，致使二人离场，未能完成全部施工。鉴于此，原审法院结合本案实际，根据政府审计的工程总价款，扣减巴山公司施工支出和巴山公司已经支付的民工费用，计算鄢小东、古世明的工程折价款，能够减少当事人诉累，本院对此结果予以维持。至于巴山公司主张的税费问题，纳税主体应当根据法律规定承担纳税义务，巴山公司亦未与鄢小东、古世明约定管理人员的工资费用由鄢小东、古世明支付，故其主张扣减上述费用没有依据。 综上所述，巴山公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4521元，由四川巴山建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  田笛 二〇二〇年十一月十六日 书记员  李丹