山东省蒙阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1328民再5号 再审申请人（原审被告）：蒙阴县振宇木业有限公司，住所地：蒙阴县桃曲镇金鑫村。统一社会信用代码：55670930X。 法定代表人：赵春晓，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘振，男，1981年7月5日出生，汉族，住蒙阴县。 被申请人（原审原告）：山东蒙阴农村商业银行股份有限公司，住所地：蒙阴县新城东路**。统一社会信用代码：91370000310438438N。 法定代表人：李钊堂，职务：董事长。 委托诉讼代理人吕杰，山东泰蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：公衍彪，男，1987年2月28日出生，汉族，住蒙阴县。 原审被告：蒙阴县鸿信木业有限公司，住，住所地：蒙阴县桃墟镇金星村织机构代码：91371328L29094533D。 法定代表人：公维柱，职务：经理。 原审被告：公维柱，男，1975年7月30日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 再审申请人蒙阴县振宇木业有限公司与被申请人山东蒙阴农村商业银行股份有限公司及原审被告蒙阴县鸿信木业有限公司、公维柱金融借款合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁1328民初790号民事判决，向本院申请再审。本院2020年10月15日作出（2020）鲁1328民申4号民事裁定书裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人蒙阴县振宇木业有限公司委托诉讼代理人刘振、被申请人山东蒙阴农村商业银行股份有限公司委托诉讼代理人吕杰、公衍彪、原审被告蒙阴县鸿信木业有限公司法定代表人公维柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人蒙阴县振宇木业有限公司申请再审称：1、请求蒙阴县人民法院对（2019）鲁1328民初790号起诉拍卖蒙阴县振宇木业土地一案进行再审；2、驳回被申请人原诉讼请求；3、依法判决诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：关于针对蒙阴县农村商业银行股份有限公司于2019年2月份起诉蒙阴县鸿信木业、蒙阴县振宇木业作为担保人一起被起诉一案，蒙阴县人民法院于2019年3月26日开庭判决，案号为（2019）鲁1328民初790号，并且已经执行完毕。而在整个起诉、开庭、执行过程中，蒙阴县振宇木业有限公司未收到任何送达文书。并且蒙阴县振宇木业有限公司在了解案情的同时，了解到不知道是谁用假章冒领文书。蒙阴县振宇木业有限公司认为，此案存在违法行为，并且对蒙阴县振宇木业有限公司造成一系列损失。望蒙阴县人民法院领导给予批准再审为盼。 被申请人山东蒙阴农村商业银行股份有限公司辩称：再审申请人与被申请人之间签订的最高额抵押合同系双方真实意思表示，再审申请人在庭审中缺席庭审，原审法院在缺席的情况下依法作出判决并无不当。再审申请人的再审没有事实依据，应予驳回。 原审被告蒙阴县鸿信木业有限公司述称：在前期，蒙阴县振宇木业有限公司在信用社抵押贷款350万元无力偿还的情况下，蒙阴县信用社将原振宇木业有限公司贷款350万元转由鸿信木业公司承接，有双方公司的协议为证。并且双方在协议书中明确振宇木业有限公司的所有公司营业执照、组织机构代码及公章在桃曲信用社主任罗斌处存放，罗斌感觉放在信用社不合适，由我拿回保管。后期与信用社发生的事后，其中我带回来的公章丢失，以致后来出现公章不符的事情。2014年4月4日，蒙阴县振宇木业有限公司与我公司签订协议，蒙阴县振宇木业有限公司把土地及房产还有厂区内所有的地面以上附属物全部转让给蒙阴县鸿信木业有限公司。并且双方在协议中约定，蒙阴县振宇木业有限公司转让给鸿信公司以后，所有原蒙阴县振宇木业有限公司的债务与赵春晓、刘振再无任何关系。所以，我认为法院送达文书我代替签收并无不妥。对原审判决没有意见。 原审被告公维柱述称：和鸿信公司的答辩意见一致，没有新的意见。 原审中，2019年2月22日，被申请人山东蒙阴农村商业银行股份有限公司诉称，2017年12月19日，被告蒙阴县鸿信木业有限公司自愿用蒙阴县振宇木业有限公司名下房屋所有权（蒙房权证城区字第0××6号）和土地使用权（蒙国用（2011）第0741号）提供抵押担保，向原告申请借款。双方签订了最高额抵押合同，合同期限自2016年3月14日至2019年3月13日，最高额度345万元，2017年12月19日签订流动资金借款合同，双方约定借款用途借新还旧，结息方式按年结息，借款年利率4.35%，并由被告公维柱对该借款承担连带责任保证并签订了保证合同，被告2017年12月19日取得借款340万元。因借款人现出现欠息，且抵押物存在查封情况。为维护原告合法权益，根据《合同法》、《担保法》之规定，起诉至法院，请求1、判令被告蒙阴县鸿信木业有限公司立即归还所欠原告借款本金340万元及利息。2、判令抵押有效，并优先受偿；3、判令被告公维柱对以上欠款承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。 被告蒙阴县鸿信木业有限公司、公维柱、蒙阴县振宇木业有限公司原审中未作答辩。 原审查明：2016年3月14日，作为抵押人的被告蒙阴县振宇木业有限公司与作为抵押权人的原告山东蒙阴农村商业银行股份有限公司签订最高额抵押合同一份，合同第一条被担保的主债权1.1款约定：抵押人所担保的主债权自2016年3月14日至2019年3月13日（包括该期间的起始日和届满日，该期间为最高额担保债权的确定期间），在人民币三百四十五万元的最高余额内，抵押权人依据与蒙阴县鸿信木业有限公司（债务人）签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件（主合同）而享有的对债务人的债权。不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。合同第二条抵押担保的范围约定：抵押人最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，而不包括在1.1款所述之最高余额内；第三条抵押财产3.1款约定：抵押财产详见编号为蒙农商高抵字2016年第084号的房地产抵押清单。该清单作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。3.2款约定上述抵押财产作价人民币四百九十九万二千伍佰元整，但本作价约定不作为抵押权人处分该抵押财产时的估价依据，不对抵押权人行使抵押权构成任何限制；合同第八条抵押权的实现8.1款约定，发生下列情形之一，抵押权人有权实现抵押权：8.1.1抵押权人主债权到期（包括提前到期），债务人未予清偿的……8.2款约定，抵押权人实现抵押权时，可通过与抵押人协商，将抵押财产拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押财产折价以抵偿债务人所欠债务。双方未对抵押权实现方式达成一致的，抵押权人可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产拍卖、变卖后所得价款不足以清偿本合同项下所担保的债权的，抵押权人可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者费用等，且该清偿顺序由抵押权人自主选择。合同第九条抵押人声明与承诺9.11款约定：抵押权人主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，抵押权人有权自主决定实现担保的顺序，抵押人承诺不因此而提出抗辩。抵押权人放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，抵押人的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。最高额抵押合同还就双方的其他权利义务进行了约定。 合同签订当日，原告与被告蒙阴县振宇木业有限公司签订了房屋抵押权合同以及蒙阴县土地使用权抵押合同（合同编号［2016］押字第024号），被告蒙阴县振宇木业有限公司将其所有的、位于蒙阴县××墟镇××村驻地的1号、2号、6号、3号、4号楼（房屋所有权证号：蒙房权证城区字第0××6号）及其该地块的土地使用权（土地证号：蒙国用2011第0&tim**;×1号，地，地号102／001／0096押给了原告，后双方到相关部门办理了抵押登记。2017年12月19日，原告与被告蒙阴县鸿信木业有限公司签订了编号为（蒙农商）流借字（2017）年第474号的流动资金借款合同一份，合同约定：借款种类为流动资金借款，借款金额为340万元，借款用途为借新还旧，借款期限自2017年12月19日起至2018年12月17日止；借款利率按固定利率，年利率为4.35%，在合同有效期内利率不变；借款自实际提款日起按日计息，按年结息，借款到期，利随本清；借款的担保方式为抵押、保证和最高额抵押担保。合同第八条违约责任中约定，借款人不按合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的借款本金，自逾期之日起，按合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按约定的罚息利率计收复利。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。同日，被告公维柱与原告签订（蒙农商）保字（2017）年第474号保证合同一份，合同约定：由被告公维柱为被告蒙阴县鸿信木业有限公司的上述340万元借款提供连带责任保证，保证的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。合同还约定，本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。在完善上述双方所签订的合同后，原告于2017年12月19日向被告蒙阴县鸿信木业有限公司发放借款340万元。被告蒙阴县鸿信木业有限公司自借款之日起未能按照合同约定按时支付借款利息，被告公维柱、蒙阴县振宇木业有限公司亦未履行保证责任。 原审认为，原告山东蒙阴农村商业银行股份有限公司与被告蒙阴县鸿信木业有限公司签订的《流动资金借款合同》、与被告公维柱签订的《保证合同》、与蒙阴县振宇木业有限公司签订的《最高额抵押合同》和《土地使用权抵押合同》以及房屋抵押合同，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。原告按约定发放贷款后，被告蒙阴县鸿信木业有限公司未按照合同约定及时支付本金及利息，其行为已构成违约，根据双方合同约定，原告有权提前收回借款本金及利息。故对原告要求被告蒙阴县鸿信木业有限公司偿还借款340元及利息的诉讼请求，本院予以支持。被告蒙阴县振宇木业有限公司自愿以其所有的房产及其有权处分的土地使用权为其在原告处的债务设定抵押，并办理了抵押登记，原告依法享有对该抵押财产的抵押权。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。现被告蒙阴县鸿信木业有限公司未履行合同义务，原告在诉状中已明确要求先对抵押财产优先受偿，其请求符合上述法律规定，被告蒙阴县鸿信木业有限公司应当以抵押物先行对债权人实现担保债权。蒙阴县振宇木业有限公司自愿为被告蒙阴县鸿信木业有限公司的上述借款提供抵押担保，在上述抵押物实现债权不能时，被告公维柱就不能偿还部分按照保证合同的约定承担相应的保证责任，故对原告要求被告公维承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。 原审判决：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告蒙阴县鸿信木业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告山东蒙阴农村商业银行股份有限公司借款3400000元及利息（利息按双方合同约定计算，自借款之日起至实际给付之日止）。二、原告山东蒙阴农村商业银行股份有限公司对被告蒙阴县振宇木业有限公司位于蒙阴县桃曲镇金鑫村的地上房屋和土地使用权（房产证号：蒙房权证城区字第0××6号，房屋编号为：1、2、3、4、6号楼；土地使用权类型及证号：蒙国用2011第0××1号，地，地号02／001／0096）享有抵押权，有权以上述财产折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿。三、在原告就上述抵押权实现债权对财产折价或拍卖、变卖后所得价款不能偿还借款及利息部分，被告公维柱承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34000元，减半收取17000元，由被告蒙阴县鸿信木业有限公司、公维柱、蒙阴县振宇木业有限公司负担。 再审中，本院就被申请人山东蒙阴农村商业银行股份有限公司在原审中提交的当事人之间签订的流动资金借款合同、保证合同、最高额抵押合同、土地使用权抵押合同等证据进行了质证。再审申请人蒙阴县振宇木业有限公司、原审被告蒙阴县鸿信木业有限公司、公维柱对被申请人原审中提交的证据没有异议。 再审中，再审申请人蒙阴县振宇木业有限公司提供蒙阴县振宇木业有限公司公章印章样式，证实原审中不是振宇木业公司收取的法院文书。被申请人、原审被告蒙阴县鸿信木业有限公司、公维柱均对该公章的真实性没有异议。原审被告称原振宇木业公司公章由其保管，后与信用社签订合同时公章丢失。原审被告蒙阴县鸿信木业有限公司、公维柱提供转让协议一份，证实为转让银行借款，蒙阴县振宇木业有限公司已转让给蒙阴县鸿信木业有限公司，其代为签收文书并无不妥。再审申请人对该协议提出异议认为，2014年，桃墟信用社让处理逾期贷款，把贷款转给公维柱。我们和公维柱签订了转让协议，是为了办理上述与信用社的借款合同，处理赵春晓、刘振个人与信用社的借款，后来信用社不承认了，没有办好。在协议中注明一条，未经法人赵春晓允许，不得办理任何事务，所以公维柱代替签收及盖章没有经过授权。被申请人山东蒙阴农村商业银行股份有限公司对该转让协议无异议，再审中亦未提供新的证据。 本院再审查明，2014年4月4日，再审申请人蒙阴县振宇木业有限公司、原审被告蒙阴县鸿信木业有限公司签订转让协议，协议约定，双方就蒙阴县振宇木业有限公司在蒙阴县农村信用社抵押贷款350万元一事，因甲方（蒙阴县振宇木业有限公司）已无偿还能力，由乙方（蒙阴县鸿信木业有限公司）承接甲方的抵押贷款350万元，甲方把土地及房产还有原振宇木业厂区内的所有地面以上附属物全部转让给乙方。双方就相关事项进行了约定。 本院再审查明的其他案件事实与原审一致。 本院再审认为，被申请人山东蒙阴农村商业银行股份有限公司与原审被告蒙阴县鸿信木业有限公司签订的借款合同、与原审被告公维柱签订的保证合同、与再审申请人蒙阴县振宇木业有限公司签订的最高额抵押合同和土地使用权抵押合同及房屋抵押合同，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照约定履行各自的义务。原审被告蒙阴县鸿信木业有限公司未按约定按时支付本息，构成违约，被申请人按约定有权提前收回借款本息。被申请人要求按合同约定对抵押财产优先受偿，符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，应当以抵押物先行对债权人实现担保债权。对不足部分，原审被告公维柱应当按约定承担保证责任。故，被申请人的诉讼请求合法有据，本院予以支持。致于再审申请人与原审被告蒙阴县鸿信木业有限公司签订的转让协议，不影响涉案相关合同的效力，对该转让协议，本院在本案中不予评判。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，虽存在送达程序瑕疵，但并未影响原审判决结果的正确。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁1328民初790号民事判决。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 车元升 审 判 员 张合利 审 判 员 于 雷 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 李英国 书 记 员 刘 晴