广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0306民初15851号原告:张照明。委托代理人：冯正东，广东圳宝律师事务所律师。被告：捷和工业电机（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道坣岗大坣工业区环镇路**中央行政楼**，统一社会信用代码91440300568523541T。法定代表人：曾展南。被告：捷和电机制品（深圳）有限公司，，住所地深圳市宝安区沙井街道坣岗社区环镇路**行政楼**，环镇路****统一社会信用代码9144030057313492XX。法定代表人：曾展南。原告张照明与被告捷和工业电机（深圳）有限公司（以下简称捷和电机公司）、捷和电机制品（深圳）有限公司（以下简称捷和制品公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王辉独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。（一）本案相关情况双方对以下事项无争议：一、入职时间：2006年12月1日，入职被告捷和电机公司，2017年12月起原告劳动关系转移至被告捷和制品公司，被告捷和电机公司和被告捷和制品公司系关联公司。二、工作岗位：磨工、车工、铣工，现为铣工。三、劳动合同签订情况：原告与被告捷和制品公司签订了最近一期有效期从2017年12月1日起至2020年11月30日止的固定期限劳动合同。四、离职情况：未离职。五、工资发放形式：银行转账。社保办理情况：已办理社会保险六、受工伤事实：原告于2010年9月30日在厂车间因日常工作受伤，受伤部位是左食指。2010年11月19日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（宝）【2010】第584302001号《深圳市工伤认定书》，认定原告左食指属工伤。2011年1月13日，原告经深圳市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，生活自理障碍等级：未达到；医疗依赖：无医疗依赖；安装康复器具：不安装康复器具；医疗终结日期：2010-11-30；2011年4月11日，深圳市社会保险管理局作出深工保决字［2011］第5860473号深圳市工伤保险待遇决定书：经查，单位己为该职工办理工伤保险，工伤保险计发基数为2336元；社保机构根据工伤保险条例核发工伤保险待遇如下：1.医疗费：2168元；2.鉴定费：300元；3一次性伤残补助金：14016元。七、原告的仲裁请求：一、请求裁决两被告支付2006年12月1日至2012年12月31日66天法定节假日津贴3300元，及其25％的经济补偿金825元。二、请求裁决两被告支付2008年7月左胭窝囊肿手术少付工资441.28元；2008年11月24日至2009年1月8日术后复发再次手术伤休45天工资6835.34元。三、请求裁决两被告支付2010年10月1日至2010年11月21日工伤停工留薪期工资差额6211元，及其25％的经济补偿金1552元；住院7天（2010.9.30-2010.10.7）的伙食补助差额202元，护理费369元。四、请求裁决两被告支付伤残十级一次性伤残补助金8190元，及其50％的赔偿金4095元。五、请求裁决两被告支付伤残十级一次性伤残就业补偿金24791.4元。六、请求裁决社保站支付伤残十级一个月医疗补助金6197.85元，及伤残十级少发的一个月一次性伤残补助金6197.85元；七、请求裁决两被告支付买断11年(2006.12.1-2017.11.30）工龄补偿金60729元，并约定由谁支付。八、请求裁决两被告支付2018年12月3日请一天假被克扣12月3日当天以外正班津贴17元的双倍赔偿金34元。九、请求裁决两被告支付2019年4月11日至今（算至2019年12月31日止）职业伤害强迫停止加班减少的工资17716.21元，及其25％的经济补偿金4429.05元，并立即恢复申请人26天10小时工作制。十、请求裁决两被告支付2019年5月4日被克扣的6小时加班费162.3元的两倍赔偿金324.6元。十一、请求裁决两被告支付强迫申请人2019年12月26日欲解除劳动合同赶出厂的赔偿金167341.95元。十二、请求裁决两被告支付精神损失费10万元。十三、请求裁决被告补缴2017年6月漏缴的税款。十四前、请求裁决两被告按税前工资给原告买养老保险金和住房公积金，补交2010年9月30日工伤伤残十级漏买的一年医疗保险。十五、本案仲裁费用由两被告承担。八、仲裁结果：1、两被告于仲裁裁决书生效之日起三日内支付原告2010年10月1日至2010年11月21日工伤停工留薪期工资差额1794.55元、护理费369元、一次性伤残补助金差额5064.78元、2019年5月4日被克扣的6小时工资162.3元；2.驳回原告的其他仲裁请求。九、原告的诉讼请求：1、两被告支付原告2008年7月左腘窝囊肿手术期间少发工资441.28元，2008年11月24日至2009年1月8日术后复发再次手术治疗期间45天工资6835.34元；2、两被告支付原告2010年10月1日至2010年11月30日工伤停工留薪期间工资差额3200.25元，住院7天的伙食补助费202元；3、两被告支付原告一次性伤残补助金差额6324元（3390元×6个月－社保基金支付14016元）；4、两被告支付原告一次性伤残就业补助金24791.4元（6197.85元×4个月）5、两被告支付原告一次性工伤医疗补助金6197.85元（6197.85元×1个月）；6、两被告支付原告2006年12月1日至2017年11月30日买断工龄补偿金（经济补偿金）60729元；7、两被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金（或者经济补偿金）167341.95元（6197.85元×13.5年×2倍）；8、两被告承担本案诉讼费。以上合计276063.07元。双方有争议的事项：十、2008年7月左腘窝囊肿手术期间少发工资441.28元，2008年11月24日至2009年1月8日术后复发再次手术治疗期间45天工资6835.34元；不予支持。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。另根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条之规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，工资支付表至少应当保存两年。由于原告诉请的少付工资已超过二年，且其提供的工资单两被告不予认可，原告亦未能提供其他有效证据证明两被告存在少付工资的事实，故对于原告的该项诉求，本院不予支持。十一、2010年10月1日至2010年11月21日工伤停工留薪期间工资差额:2129.91元；住院7天的伙食补助费：202元。本院认为，原告主张的2010年11月22日至2010年11月30日工伤停工留薪期间工资，因未经劳动仲裁前置程序，本院不予审理。关于2010年10月1日至2010年11月21日工伤停工留薪期间工资。根据原告提供的银行转账记录、完税证明、社保记录，原告受工伤前月平均工资为3377.40元【{（3123.68+2994.02+2774.17+3562.46+3471.12+2958.13）+（78.45+67.34+37.79+125.69+114.58+61.82）+（118.16+153.84+129.92+153.52+168.72+170.96）元}÷6】。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，职工因工伤接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告应当按照原告受工伤前月平均工资3377.40元/月支付原告工资，扣除被告已经支付上述期间工资3611.67元【1313.02元+2022.33元+164.72元+111.6元】，被告还应当支付工资差额2129.91元【3377.40元/月×（1+21天/30天）个月-3611.67元】。关于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第十二条第三款，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。本案中，被告于2010年10月22日申请工伤，因此2010年10月22日以前的住院伙食补助费应由被告负责，此后的住院伙食补助费应由社保基金支付。原告住院时间为2010年9月30日至2010年10月7日，共住院7天，原告自认被告已支付住院伙食补助费190元，故参照《深圳市市直机关和事业单位差旅费管理办法》及《深圳市市直党政机关和事业单位差旅费管理办法》的相关规定，被告应当向原告支付上述期间的住院伙食补助费为300元（7天×70元/天-190元）。原告仅主张住院伙食补助费差额202元，符合法律规定，本院予以支持。十二、一次性伤残补助金差额：6248.4元根据《广东省工伤保险条例》第四十四条“工伤保险费由用人单位承担，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”另根据上法第五十六条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”。原告月平均工资为3377.4元/月，被告未按该标准为其办理工伤，现原告发生工伤，造成其保险待遇损失，依法应当由作为用人单位的被告补足差额，本院核算差额为6248.4元【(3377.4元/月-2336元/月）×6个月】。十三、原被告的劳动关系是否解除：否。原告主张被告停发其工资，不让其进厂上班，故认为被告解除与其劳动关系。被告于仲裁时辩称，双方没有解除劳动关系。本院认为，首先，原告主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就此主张承担举证证明责任。由于原告提供的视频、报警回执不足以证明被告存在上述事实，被告对解除劳动关系的主张不予认可，亦未向原告出具过书面解除劳动关系凭证，故原告应承担举证不能的不利后果；其次，原告自认被告有一直为原告购买社保。由于原告提供的证据并不足以证明被告已解除与其劳动关系，故对于原告的该项主张，本院不予采信。十四、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金：不予支持。本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、三十三条之规定，一次性伤残就业补偿金、医疗补助金均以劳动关系解除为前提，现双方并未解除劳动关系，故原告的上述诉求无事实与法律依据，本院不予支持。十五、两被告支付2006年12月1日至2017年11月30日买断工龄补偿金（经济补偿金）60729元、违法解除劳动合同赔偿金167341.95元：不予支持。本院认为，被告捷和制品公司对于继受原告与被告捷和电机公司之前的劳动关系，并无异议，本院予以认可。对于原告主张的买断工龄补偿金与违法解除劳动合同赔偿金，按照相关劳动法律法规规定，应当以解除劳动关系为前提。本案原告并未提供证据证明其双方劳动关系已解除，故原告该项诉求于法无据，本院不予支持。（二）裁决结果综上，依照《广东省工伤保险条例》第十二条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第四十九条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告捷和工业电机（深圳）有限公司、捷和电机制品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张照明支付2010年10月1日至2010年11月21日工伤停工留薪期间工资差额2129.91元；二、被告捷和工业电机（深圳）有限公司、捷和电机制品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张照明支付住院7天的伙食补助费202元；三、被告捷和工业电机（深圳）有限公司、捷和电机制品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张照明支付一次性伤残补助金差额6248.4元；四、被告捷和工业电机（深圳）有限公司、捷和电机制品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张照明支付护理费369元；五、被告捷和工业电机（深圳）有限公司、捷和电机制品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告张照明支付2019年5月4日被克扣的6小时工资162.3元；六、驳回原告张照明的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，按法律规定予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审判员 王    辉二〇二〇年十一月三十日书记员 薛晓媚（兼）书记员 边  秋  红附本案相关法律条文如下：《广东省工伤保险条例》第十二条用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十二条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十三条计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。第四十九条工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。前款第二项按照不超过上年度结存的工伤保险基金三分之一的比例，第三项按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之二的比例，由社会保险经办机构于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险基金支出预算，下年度据实列支。在保证本条例第四十七条第二款规定的储备金足额留存和本条第一款第一项、第二项、第三项规定的费用足额支付的前提下，可以按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之五的比例，提取工伤预防费。提取的费用由社会保险经办机构会同安全生产监督管理部门于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险支出预算，下年度据实列支。工伤预防费、工伤取证费和劳动能力鉴定费作为专项经费管理使用，专项经费管理使用按照国家和省的有关规定执行。任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。