宁夏回族自治区高级人民法院行政裁定书（2020）宁行申130号再审申请人（一审原告、二审上诉人）宁夏银大物业服务有限公司。法定代表人柳某。委托代理人王某1，宁夏海潮律师事务所律师（特别授权）。被申请人（一审被告、二审被上诉人）贺兰县人力资源和社会保障局。法定代表人池某，局长。委托代理人韩某，宁夏言宗律师事务所律师（特别授权）。委托代理人王某2，宁夏言宗律师事务所律师（特别授权）。被申请人（一审被告、二审被上诉人）贺兰县人民政府。法定代表人郝某，县长。委托代理人李某，宁夏兴业律师事务所律师（特别授权）。一审第三人王某3，住宁夏回族自治区贺兰县。委托代理人吴某，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。委托代理人张某，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。宁夏银大物业服务有限公司因与贺兰县人力资源和社会保障局、贺兰县人民政府、一审第三人王某3劳动和社会保障行政确认一案，不服银川铁路运输法院（2019）宁8601行初570号和宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01行终64号行政判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。一审法院查明，2017年11月20日，原告宁夏银大物业服务有限公司与第三人王某3签订《劳动合同》，约定第三人担任保洁员岗位工作，工作内容按公司制定的相关制度执行，工作地点为银大金街，每日工作8小时，每周工作6日，每月工资标准1600元，工作期限自2017年11月20日至2018年11月19日。合同中载明第三人的家庭住址为贺兰县兴泽园小区。2018年6月20日，第三人于17时33分打卡下班。17时40分，吴海涛驾驶×××号小型普通客车，沿贺兰县桃林北街由南向北行驶至兴泽园小区东门口处，与前方第三人骑行的自行车行驶至此向西左转横过道路时相刮，造成第三人受伤，两车不同损坏的道路交通事故。贺兰县公安局交警大队出具《道路交通事故认定书》，认定吴海涛负此事故的同等责任，第三人负此事故的同等责任。宁夏回族自治区人民医院出具疾病诊断证明书，载明：1.急性重型内开放性颅脑损伤；2.原发性脑干伤、双额颞顶部硬膜下血肿、右颞叶、左侧小脑半球脑挫裂伤、气颅、颅底骨折、左颞骨骨折、左侧脑脊液耳漏；3.左侧腓骨小头骨折；4.尿路感染；5.肺部感染；6.双眼视力下降。2019年6月4日，第三人向被告贺兰县人力资源和社会保障局递交工伤认定申请书及以下材料（工伤认定申请表、王某3身份证复印件、户口本复印件、道路交通事故认定书、疾病诊断证明书、住院病案、王某3银行账户工资交易打印明细、王某3的儿子王昆论出具的事故证人证言及身份证复印件、王某3的儿媳程映军出具的事故证人证言及身份证复印件、王某3的老乡王秉刚出具的事故证人证言及身份证复印件）。被告贺兰县人力资源和社会保障局受理后，于2019年6月11日向原告送达《工伤认定限期举证通知书》。原告向被告贺兰县人力资源和社会保障局提交如下材料：营业执照复印件、法定代表人身份证明书、柳某身份证复印件、授权委托书、杨贵荣身份证复印件、劳动合同复印件、每日考勤统计表、员工上下班时间表、银大物业2018年6月工资表、工资收条复印件、《关于王某3认定工伤的单位意见》。单位意见主要内容为：公司负责人在19时左右接到事发车辆司机电话并及时赶到现场了解情况，兴泽园小区保安称王某3每天下午回家后都会再出门捡塑料瓶、纸壳，当日第三人刚从小区门口出来，在马路上被车撞了，公司认为第三人回家后又外出，事故发生并非下班途中，王某3不构成工伤。被告贺兰县人力资源和社会保障局审核后于2019年7月18日作出贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》，认定第三人2018年6月20日受到的事故伤害为工伤，于7月23日向原告送达。原告不服，于2019年9月1日提出行政复议申请，认为原告与第三人之间签订的劳动合同属于“名为劳动、实为劳务”，不属于《工伤保险条例》的调整范围，请求撤销工伤认定。被告贺兰县人民政府于2019年9月9日受理，向被告贺兰县人力资源和社会保障局送达《提出答复通知书》。被告贺兰县人力资源和社会保障局于2019年9月16日提交《行政复议答复书》和相关证据。被告贺兰县人民政府书面审查后，于2019年11月6日作出贺复决字[2019]7号《行政复议决定书》，维持被告贺兰县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定，于2019年11月7日送达。原告不服，于2019年11月12日向法院提起本案行政诉讼，请求依法判令：1.撤销被告贺兰县人力资源和社会保障局作出的贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》；2.撤销被告贺兰县人民政府作出的贺复决字[2019]7号《行政复议决定书》；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，被告贺兰县人力资源和社会保障局作为社会保险行政管理部门，根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》第二条规定，享有对其行政区域内职工工伤认定的法定职权。被告贺兰县人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第十二条的规定，享有受理行政复议的职权。关于涉案工伤认定程序和行政复议程序，本案当事人均没有异议，法院审查后认为工伤认定程序及行政复议程序均符合法律规定，予以确认。对双方争议的主要焦点，法院分述如下：一、关于原告与第三人之间是否形成劳动关系的认定。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国发[1978]104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。该规定对公民履行法定劳动义务的年龄条件进行一定限制，其目的在于保护劳动者的生命权、健康权，而非劳动权利的剥夺。《中华人民共和国劳动法》规定禁止使用童工，对超龄人员能否从事劳动，没有明确的禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案中，第三人出生于1951年11月19日，原告与第三人签订《劳动合同》的时间是2017年11月20日，此时第三人已年满66周岁，属于超过法定退体年龄的人员，原告对《劳动合同》的签订予以认可，对第三人属于超过法定退体年龄的人员这一事实表示明确知晓。在此情形下，第三人接受原告的考勤管理，为原告提供保洁服务，原告也按期向第三人发放工资，双方已经形成事实劳动关系。在法律法规没有禁止性规定的情形下，是否超过退休年龄不应成为否定劳动关系的因素。二、关于第三人是否在下班途中受到交通事故伤害。第三人居住地为贺兰县桃林北街兴泽园小区，工作地点为银大金街，结合百度地图，兴泽园小区和银大金街均位于桃林北街西侧，第三人下班后的合理回家路线为沿着桃林北街由南向北直行，通过光明西路和桃安路，靠近兴泽园小区东门时，向西横穿桃林北街即可进入该小区。原告向被告贺兰县劳动和社会保障局提交的员工上下班时间表记载2018年6月20日第三人于17时33分打卡下班，贺兰县公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》载明道路交通事故发生地点为兴泽园小区东门口处，事故时间为17时40分，事故原因是第三人骑行自行车左转横穿桃林北街时与他人驾驶的车辆碰撞。根据上述地理位置、路程长短及时间间隔，可以确定第三人发生交通事故时处于下班合理路线及途中。原告在工伤认定期间提交《关于王某3认定工伤的单位意见》，称公司负责人对事故过程进行过了解，兴泽园小区保安称第三人当日刚从小区门口出来，在马路上被车撞了，认为第三人并非下班途中。针对该意见，原告并未提交相应证据予以证明，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，被告贺兰县人力资源和社会保障局对于第三人下班途中发生交通事故的事实认定正确。三、第三人受到的交通事故伤害能否适用《工伤保险条例》认定为工伤。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体组织、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”结合《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，“本单位全部职工”应当包括订立劳动合同以及未订立劳动合同但与用人单位形成事实劳动关系的职工，包括超龄人员。2011年人力资源和社会保障部令第10号《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第二条规定：“本办法所称的部分行业企业是指建筑、服务、矿山等行业中难以直接按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等。”国经贸中小企[2003]143号《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》规定，中型企业须同时满足职工人数300人及以上，销售额3000万元及以上，资产总额4000万元及以上，其余为小型企业。根据上述规定，原告作为小型服务企业，可以并应当按项目参保等方式为第三人缴纳工伤保险费。[2007]行他字第6号《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》[2010]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》[2012]行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》。上述答复，均认为即使劳动者达到退休年龄，但只要未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，在用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。人社部发[2016]29号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）第二条第二款规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”综合来看，《意见（二）》第二条和最高院的上述三个答复精神相一致。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。第十一条的规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合，基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。据此，职工基本养老保险是社会保险中的一个险种，具有法律赋予的强制性。《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发（2009）32号）条款中表明新农保是一种惠农政策，由个人缴费、集体补助、政府补贴构成，属于国家社会福利补助范畴，强调自愿原则，确定的基础养老金标准为每月55元，并根据国家政策调整适当增加。根据上述规定的内容，可以确定两者具有明显的不同。原告提出“第三人王某3自2011年12月开始至今一直在户籍地享受养老保险待遇，原告作为用人单位也无法缴纳社会保险，因此原告不存在过错，不应当承担责任”的意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告宁夏银大物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宁夏银大物业服务有限公司负担。二审审理查明的事实与一审一致。二审法院认为，本案争议的焦点为上诉人宁夏银大物业服务有限公司与原审第三人王某3之间是否存在劳动关系以及原审第三人受伤的情形是否能够依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定认定为工伤。首先，《中华人民共和国劳动法》第十五条明确规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但对劳动者年龄上限未作强制性规定。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）规定：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”结合以上规定，超过法定退休年龄的劳动者参加劳动，并不违背劳动法律、法规规定，可以依法成立劳动关系。本案中，虽然原审第三人2017年11月20日入职上诉人公司时已超过法定退休年龄，但是原审第三人接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，其作为超过法定退休年龄的进城务工农民，可以成为劳动关系的用工主体，且原审第三人尚未享受职工基本养老保险。故上诉人与原审第三人之间存在事实劳动关系。其次，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”[2012]行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”上述答复与《意见（二）》第二条第二款的精神都是为了更好的保护超过法定退休年龄职工在工伤认定中的合法权益，应作倾向于保护职工权益的理解。原审第三人在下班回家途中遭遇非本人主要责任的交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，应予认定工伤。被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局作出的贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》及被上诉人贺兰县人民政府作出的贺复决字[2019]7号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宁夏银大物业服务有限公司负担。宁夏银大物业服务有限公司申请再审称：1.人力资源和社会保障部对超龄劳动者工伤认定已有明确规定，应优先适用；2.一审法院适用法律错误，以司法解释代替行政主管部门的职责；3.一审法院认为人力资源和社会保障部意见二第二条与最高人民法院行政庭答复精神相一致，属混淆概念；4.本案认定工伤既对申请人不公平，又可能产生不良的社会效果；5.不能以其他理由代替法律法规的规定来履行职责。请求：1.依法撤销银川铁路运输法院（2019）宁8601行初570号行政判决和宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01行终64号行政判决，请求依法改判或者指令再审，支持申请人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被申请人承担。被申请人贺兰县人力资源和社会保障局答辩称，本案一审第三人王某3与申请人之间的劳动关系明确，一审第三人王某3在当天工作结束后下班回家途中发生交通事故的事实清楚，证据确凿，答辩人依法作出的《认定工伤决定书》依据准确，程序合法，是合法有效的行政行为。申请人申请再审的理由不能成立，依法应当予以驳回。被申请人贺兰县人民政府答辩称：1.一、二审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果于法有据，被答辩人的再审请求无事实及法律依据；2.被申请人贺兰县人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》程序合法，认定结果准确；3.答辩人作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原审第三人王某3答辩称：1.一、二审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果于法有据，被答辩人的再审请求无事实及法律依据；2.答辩人与申请人之间属于劳动关系。本院认为，本案争议焦点是被申请人贺兰县人力资源和社会保障局作出的贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》及被申请人贺兰县人民政府作出的贺复决字[2019]7号《行政复议决定书》是否应撤销。经查，2017年11月20日，申请人宁夏银大物业服务有限公司与一审第三人王某3签订《劳动合同》，约定第三人担任保洁员岗位工作，工作内容按公司制定的相关制度执行，工作地点为银大金街，每日工作8小时，每周工作6日，每月工资标准1600元，工作期限自2017年11月20日至2018年11月19日。一审第三人入职时系已超过法定退休年龄的进城务工农民。关于申请人与一审第三人王某3之间是否形成劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。一审第三人虽已超过法定退休年龄，但我国法律法规对劳动者年龄只有下限16岁的规定，并没有禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权。是否形成劳动关系，关键在于劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案中，申请人与一审第三人签订《劳动合同》的时间是2017年11月20日，此时一审第三人已年满66周岁，属于超过法定退体年龄的人员，申请人对《劳动合同》的签订予以认可，对一审第三人属于超过法定退体年龄的人员这一事实表示明确知晓。一审第三人接受申请人的考勤管理，为其提供保洁服务，其也按期向一审第三人发放工资，双方已经形成劳动关系。关于一审第三人所受事故伤害是否应当认定为工伤的问题，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”的规定，被申请人贺兰县人力资源和社会保障局认定一审第三人在下班途中遭遇非本人主要责任的交通事故符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项应当认定为工伤的情形，作出的本案工伤认定决定，并无不当。故，被申请人贺兰县人力资源和社会保障局作出的贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》及被申请人贺兰县人民政府作出的贺复决字[2019]7号《行政复议决定书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，一、二审法院处理结果正确。再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回宁夏银大物业服务有限公司的再审申请。审判长 吴 峰审判员 吴培渊审判员 胡文红二〇二〇年十一月二十三日书记员 韩丽萍附：本案所适用的法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。