浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5335号 上诉人（原审被告反诉原告）：陈家旺，男，1978年12月10日出生，汉族，住江西省乐安县。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘冬仁、黎宇程,广东晨诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告反诉被告）：浙江爱生药业有限公司，住所地杭州经济技术开发区**大街**。 法定代表人：黄河。 委托诉讼代理人（特别授权）：王文静、任晓红,浙江宏昊律师事务所律师。 上诉人陈家旺因与被上诉人浙江爱生药业有限公司（以下简称爱生公司）合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 陈家旺上诉请求：一、请求撤销第一、二、三判项，径行改判陈家旺无需支付借款160929.9元及逾期利息、律师费11000元;二、改判爱生公司向陈家旺支付2011年12月28日至2014年1月13日的返利款198620.57元及资金占用期间的利息（利息以198620.57元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2014年1月14日起计算至2019年8月19日；2019年8月20日起的利息以198620.57元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、本案一、二审的诉讼费用由爱生公司承担。事实与理由：陈家旺对爱生公司诉求的借款金额160929.90元有异议，陈家旺仅对爱生公司于2013年4月15日转账支付5万元借款事实予以确认，对其他金额的借款事实不予确认。一审法院没有审查确认陈家旺的书面申请，爱生公司在书面审批通过后再转账的借款程序，并且粗糙认定陈家旺借款160929.90元，属于认定事实不清。1、爱生公司2012年4月11日的网上银行转账凭证显示其向陈家旺汇款5万元，备注的用途为“开发费”。该款项实际是爱生公司向陈家旺支付的开发费，并非陈家旺借款。一审法院将开发费应否返还的举证责任违法倒置给陈家旺，并以“《合作协议》约定陈家旺承担包括业务开展费用在内的江西区域营销活动的所有费用，故爱生公司主张该款项为借款有相应依据”为由认定该笔款项是借款，实属毫无依据。爱生公司并没有提出充分证据证明该笔开发费是借款，也没有证据证明陈家旺应返还开发费。该笔款项如果是借款，也不符合双方的借款程序：先由陈家旺提出书面申请，爱生公司书面审批通过后再转账支付借款。开发费不应混淆成借款，陈家旺对该笔款项事后也没有确认为借款，陈家旺无需返还。2、爱生公司2012年11月20日的网上银行转账凭证显示其向陈家旺汇款3万元，备注的用途为“因公借款”，但爱生公司提供的借款申请却是2012年12月13日书写的。根据爱生公司提供证据显示，陈家旺与爱生公司之间的借款程序是：借款是先由陈家旺提出书面申请，爱生公司书面审批通过后再转账的。但具体到本笔金额，爱生公司的付款日期在先，借款申请在后，违反逻辑常理，也显然不符合陈家旺与爱生公司之间的借款程序。陈家旺对该笔3万元有异议，该笔款项并非陈家旺借款，陈家旺无需返还。3、陈家旺于2013年4月11日向爱生公司申请借款8万元，但实际上爱生公司仅支付了借款5万元，剩余的3万元没有支付。陈家旺对爱生公司于2013年4月15日转账支付5万元借款没有异议。一审开庭时，双方承认是在2014年3月开始停止合作，但爱生公司狡辩称如陈家旺愿意继续合作也可继续履行《合作协议》。但这并不符合一般常理，爱生公司不可能放弃2014年3月至2017年12月的江西市场。实际上，爱生公司在2014年3月就找了其他人替换掉陈家旺，双方合作协议关系已在2014年3月提前终止。依据《合作协议》第12条、第13.3条，双方2014年3月提前终止合作的，陈家旺应立即无条件归还借款。但爱生公司之后两年都没有向陈家旺主张的，已过诉讼时效，陈家旺有权拒绝履行。一审法院并没有对双方停止合作的情况及双方提前还款的约定充分论证。陈家旺对2013年12月4日转账支付的30929.90元作为借款有异议，该笔转账实际是爱生公司向陈家旺支付的提成款，并非借款，爱生公司无权要求返还。首先，根据《合作协议》、《律师函》的描述以及爱生公司与陈家旺以往的借款习惯，借款是先由陈家旺提出书面申请，爱生公司书面审批通过再转账的。但爱生公司没有举证关于陈家旺借款金额为30929.9元的借款申请，该笔转账不符合以往的借款习惯。其次，陈家旺对爱生公司在转账时单方面备注“借款”的情况不知情，双方根本就没有借款的合意。最后，该笔转账金额异于往常，数额存在零头且精确到小数点后一位，并不符合一般借款习惯，爱生公司在一审开庭时也含糊其辞，没有合理解释，但一审法院没有充分查证。该笔转账实际为提成款，并非借款，不应混同处理。二、双方2011年12月15日签订的《借款协议》对于借款金额、利率、期限和还款方式留空，均未明确载明。根据《合同法》第12条，该协议根本不具备合同的实质要件，实际上无法履行，亦未履行。本案中，爱生公司是依据陈家旺的书面申请才向陈家旺提供借款，与《借款协议》没有任何关系。爱生公司也没有提供律师费转账凭证，没有证明律师费的实际发生。一审法院光凭一份处处留空的《借款协议》就作为《合作协议》的补充约定，支持律师费，属于适用法律错误。三、一审法院审理认为“其次，陈家旺提供的三份邮件也不能证明爱生公司已经对陈家旺主张的返利款进行过确认。最后，即使《销售费用计提表20130161D》系爱生公司对销售费用的确认，该邮件的发送时间是2013年12月4日，该表格记载的回款日期是2012年11月20日和2013年11月27日……陈家旺主张该款项也已过诉讼时效期间”，故一审法院根本没有查清爱生公司支付返利款的情况，而是使用裁判文书不应出现的假设性用词，粗糙处理陈家旺的反诉请求。涉案三份邮件是爱生公司已经确认后才以发送给陈家旺的。邮件是否最终确认的举证责任应由爱生公司承担，而非陈家旺。在一审开庭时，爱生公司既没有正面回应三份邮件的发送人身份，也没有对陈家旺返利款的计算方式和支付情况继续举证和合理解释。爱生公司企图通过自认“陈家旺以返款冲抵、费用保险冲抵方式共还款22330.5元”，逃避举证责任。由于陈家旺已经提起反诉，并提供相应的表格邮件证明主张，故爱生公司就应该对此提出反证且合理说明，而不是一味逃避。根据《合同法》第62条“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”规定，本案返利款可以随时主张，爱生公司在本案中也重新确认了陈家旺可以通过返款冲抵方式还款，故返利款没有超过诉讼时效。一审法院认定陈家旺返利款已过诉讼时效，于法无据。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人爱生公司答辩称：一、陈家旺尚欠爱生公司借款160929.9元事实清楚。关于160929.9元款项组成问题。爱生公司与陈家旺在《浙江爱生药业有限公司关于江西省办事处市场运作、考核及实施办法的合作协议》(以下简称“《合作协议》")中明确约定爱生公司累计向陈家旺出借资金30万元，且分两年到位，第一年到位20万元，第二年到位10万元。可见，双方之间存在30万元的借款合意。在《合作协议》签订后，爱生公司陆续向陈家旺转账合计160929.9元。其中，2012年4月11日转账的5万元虽备注为“开发费”，但陈家旺并未举证证明该款项系爱生公司应当支付给陈家旺的款项，且根据《合作协议》约定，陈家旺承担包括业务开展费用在内的江西区域营销活动中的所有费用。其余三笔款项还有《借款申请》相印证，转账凭证均备注了“借款”，足以认定该三笔款项为借款。因此，爱生公司直接转账给陈家旺的四笔款项合计160929.9元，应当认定为《合作协议》项下的借款。(二)关于诉讼时效问题。根据《合作协议》约定，陈家旺自第四年开始返还借款，分3年还清，2015年还款5万元，2016年还款10万元，2017年还款15万元，依照法律规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。爱生公司于2019年7月31日向陈家旺催告还款，故上述借款未超过时效期间。二、根据《借款协议》的约定陈家旺应承担律师费及《借款协议》。《合作协议》第4条约定，甲方累计借给乙方总计30万元资金(包括已经借支的教项和已经核销的医院开发费、附件一)支持，需办理相关借支和房产担保手续，并分两年到位，第一年到位20万元，第二年到位10万元，乙方第四年开始退还，分3年还清。具体如下，2015年还款金额5万元，2016年还款金额10万元，2017年还款金额15万元，“第16.1条的定:“本协议未尽事宜可签订补充协议，与本协议具同等法律效力。”《借款协议)第五条约定:“为保证乙方按约还款，乙方向甲方提供以下方式担保，以房产作为抵押(以向甲方提供的房产证为准)。”第六条约定:“如甲、乙双方签署的办事处承包经营合同中止，则该协议也将中止，乙方须归还中止前所借款项。”因此可以认定，《借款协议》系对《合作协议》所涉借款事项的补充约定。《借款协议》第四条约定“甲方有权对乙方、丙方提起诉讼，乙方、丙方需承担甲方由此而花费的全部诉讼费和律师费”，爱生公司、陈家旺在《借款协议》上签章签字的行为，表明双方认可《合作协议》所涉借款事项产生诉讼由陈家旺承担律师费。《借款协议》有空未填并不影响其他条款的效力。三、陈家旺反诉金额没有依据。首先，陈家旺在反诉状中明确双方关于分销费用的约定是在《合作协议》签订之后以口头方式作出的，但爱生公司并没有与陈家旺达成口头约定，陈家旺也没有证据证明存在口头约定;同时，陈家旺在反诉状中也明确双方没有约定直销方式成功销售的返利计算标准，其在反诉状的描述均是推断性描述。其次，陈家旺提供的三份邮件也不能证明爱生公司已经对陈家旺主张的返利款进行过确认。最后，退一步说，即使《销售费用计提表20130161D》系爱生公司对销售费用的确认，该邮件的发送时间是2013年12月4日，该表格记载的回款日期是2012年11月20日和2013年11月27日，根据《合作协议》第9条的约定“返款时间:货款到账后的5个工作日内返出”，陈家旺主张该款项也已过诉讼时效期间。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 爱生公司一审诉讼请求：1.陈家旺返还爱生公司借款301037.8元；2.陈家旺向爱生公司支付自2018年1月1日起至付清之日止的逾期利息（以301037.8元为本金，按照年利率4.35%暂计算至2019年9月30日为22889.59元，此后另计）；3.陈家旺向爱生公司支付为实现债权而支出的律师费15000元；4.本案诉讼费用由陈家旺承担。 陈家旺一审反诉请求：1.爱生公司向陈家旺支付2011年12月28日至2014年1月13日的返利款198620.57元及资金占用期间的利息（利息以198620.57元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2014年1月14日起计算至2019年8月19日；2019年8月20日起的利息以198620.57元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由爱生公司承担。 一审法院查明：2011年12月15日，爱生公司（甲方）与陈家旺（乙方）签订《合作协议》，约定乙方全权负责甲方产品在江西市场的销售事宜。甲方产品规格及对乙方的现款结算价格：琪宁6粒5.7元/盒、12粒11.3元/盒；……本协议执行期为2011年11月1日至2017年12月31日。甲方对乙方的资金支持政策：甲方累计借给乙方总计30万元资金（包括已经借支的款项和已经核销的医院开发费）支持，需办理相关借支和房产担保手续，并分两年到位，第一年到位20万元，第二年到位10万元。乙方自第四年开始返还，分3年还清，2015年还款5万元，2016年还款10万元，2017年还款15万元。返款时间为货款到账后的5个工作日内返出。乙方承担江西区域营销活动中的所有费用，包括业务开展费用、人员工资等。本协议未尽事宜可签订补充协议，与本协议具有同等法律效力。同日，双方还签订了《借款协议》，约定如乙方逾期归还借款，甲方有权对乙方提起诉讼，乙方需承担甲方由此而花费的全部诉讼费和律师费。2012年4月11日，爱生公司向陈家旺转账5万元，用途备注为“开发费”。2012年11月20日，爱生公司向陈家旺转账3万元，用途备注为“因公借款”。2012年12月13日，陈家旺向爱生公司出具《借款申请》，写明因资金周转困难向公司借款3万元，用于市场开发。爱生公司财务负责人在申请上注明“借款额度为30万，目前借支10万元，同意借支”。2013年4月11日，陈家旺又向爱生公司出具《借款申请》，写明近段时间江西地区有多家医院都在准备开药事会，由于家庭的一些变故，以及个人原因，导致资金周转困难。为维持业务的正常发展，特向公司申请借款8万元。爱生公司财务负责人在申请上注明“公司对办事处管理压力的确很大，我建议借款还是分两次到位吧，对开发业务进展情况再进行二次借款，建议先借支伍万元正”。2013年4月15日，爱生公司向陈家旺转账5万元。2013年12月4日，爱生公司向陈家旺转账30929.9元，用途备注为“借款”。 2012年11月13日，陈家旺向爱生公司出具《还款承诺》，确认因窜货到泰和市场导致欠公司收货款162438.4元，现承诺自2012年11月开始每月还款不少于16000元，到2013年8月还清。爱生公司相关负责人签字确认“同意该还款计划”。 2019年7月31日，爱生公司委托律师向陈家旺发送《律师函》，要求陈家旺在收函后5日内返还拖欠的款项412235.26元。该函于次日妥投。另，爱生公司为本案诉讼支出律师费15000元。 一审法院认为：关于本诉部分。爱生公司主张的借款主要由两部分组成：一部分是爱生公司直接转账给陈家旺的四笔款项合计160929.9元；另一部分是《还款承诺》载明的收货款162438.4元。关于160929.9元款项。爱生公司与陈家旺在《合作协议》中明确约定爱生公司累计向陈家旺出借资金30万元，且分两年到位，第一年到位20万元，第二年到位10万元。可见，双方之间存在30万元的借款合意。在《合作协议》签订后，爱生公司陆续向陈家旺转账合计160929.9元。其中，2012年4月11日转账5万元虽备注为“开发费”，但陈家旺并未举证证明该款项系爱生公司应当支付给陈家旺的款项，且根据《合作协议》约定，陈家旺承担包括业务开展费用在内的江西区域营销活动中的所有费用，故爱生公司主张该款项为借款有相应依据。其余三笔款项还有《借款申请》相印证，转账凭证均备注了“借款”，足以认定该三笔款项为借款。因此，爱生公司直接转账给陈家旺的四笔款项合计160929.9元，应当认定为《合作协议》项下的借款。陈家旺抗辩上述借款已过诉讼时效期间。对此，法院认为，根据《合作协议》约定，陈家旺自第四年开始返还借款，分3年还清，2015年还款5万元，2016年还款10万元，2017年还款15万元。依照法律规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。爱生公司已于2019年7月31日向陈家旺催告还款，故上述借款未过诉讼时效期间。爱生公司要求陈家旺返还上述借款160929.9元及相应逾期利息的诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持。关于162438.4元款项。《还款承诺》明确约定陈家旺自2012年11月开始每月还款不少于16000元，到2013年8月还清。可见，双方已经明确约定该笔款项的还款期限，爱生公司未能举证证明其在还款期限届满后及时向陈家旺主张还款，陈家旺抗辩已过诉讼时效期间于法有据，予以采纳。故，爱生公司要求陈家旺返还该162438.4元及相应逾期利息的诉讼请求，不予支持。关于律师费。双方在签订《合作协议》当日还签订了《借款协议》，该协议可以认定为系双方对《合作协议》所涉借款事项的补充约定。根据该协议约定，如陈家旺逾期归还借款，需承担爱生公司为起诉而支出的律师费。因此，爱生公司主张律师费符合双方约定，可予支持，但爱生公司主张的律师费过高，根据本案的诉讼标的并参照《浙江省律师服务收费标准》相关规定，法院酌情调整为11000元。关于反诉部分。首先，陈家旺在反诉状中明确双方关于分销费用的约定是在《合作协议》签订之后以口头方式作出的，爱生公司对此不予认可；同时，陈家旺在反诉状中还明确双方没有约定直销方式成功销售的返利计算标准。其次，陈家旺提供的三份邮件也不能证明爱生公司已经对陈家旺主张的返利款进行过确认。最后，即使《销售费用计提表20130161D》系爱生公司对销售费用的确认，该邮件的发送时间是2013年12月4日，该表格记载的回款日期是2012年11月20日和2013年11月27日，根据《合作协议》约定的返款时间为货款到账后的5个工作日内返出，陈家旺主张该款项也已过诉讼时效期间。综上，陈家旺要求爱生公司支付返利款及相应利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈家旺于判决生效之日起十日内返还浙江爱生药业有限公司借款160929.9元；二、陈家旺于判决生效之日起十日内支付浙江爱生药业有限公司逾期利息（自2018年1月1日起以160929.9元的未还部分为本金按照年利率4.35%计算至款项实际清偿之日止）；三、陈家旺于判决生效之日起十日内支付浙江爱生药业有限公司律师费11000元；四、驳回浙江爱生药业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回陈家旺的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费3192元，由浙江爱生药业有限公司负担1414元，陈家旺负担1778元。反诉案件受理费2106.5元，由陈家旺负担。 二审期间，双方未向本院提交证据。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为:本案现争议焦点主要为，陈家旺应支付的金额认定问题及陈家旺向爱生公司主张的返利款是否具有事实和法律依据。首先，陈家旺和爱生公司之间签订的《合作协议》、《借款协议》能够相互印证，能证明双方因合作事宜存在借贷合意。同时根据《合作协议》中由陈家旺承担江西区域营销活动中的所有费用的相关约定，陈家旺对收取爱生公司转账款项并不能提供合理解释及依据，结合陈家旺出具的借款申请及双方的合作模式，应认定双方约定了借款额度和还款期限，具体出借金额以实际交付为准。鉴于《合作协议》约定了还款期限，陈家旺应无条件归还借款的约定系对借款应归还的进一步确定，并非推翻前述约定的还款期限，一审法院从最后一期履行期间届满之日起算诉讼时效期间，认定涉案借款未超过诉讼时效期间于法有据。爱生公司现主张的相关律师费有合同和付款依据，一审法院也酌情降低，应予支持。其次，陈家旺所主张的返利款并无直接书面约定，其所称和爱生公司存在口头约定缺乏证据证明。相关邮件也不能反映出爱生公司就陈家旺所主张的返利款予以确认支付。同时，未见陈家旺在本案诉讼之前就其所称的数年前就确认的返利款向爱生公司主张，并且，陈家旺在本案主张的返利款和其认可的对于爱生公司的欠款金额也相差较大，与陈家旺在本案中意欲抵销的理由存在矛盾。由上，陈家旺关于返利款的主张依据不足。综上，陈家旺的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2739元，由陈家旺负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵魁 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  张笛