湖北省襄阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂06民终2450号上诉人（原审原告）：叶雄，男，1969年1月29日出生，汉族，住襄阳东津新区。委托诉讼代理人：袁新瑞，湖北法正大（襄州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津镇中心学校，住所襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津镇浩然路**。法定代表人：肖明勇，该校校长。委托诉讼代理人：叶祥，湖北真武律师事务所律师。上诉人叶雄与上诉人襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津镇中心学校（以下简称东津中心学校）因人事争议纠纷一案，均不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初5744号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶雄上诉请求：维持原判第一项，撤销第二项，改判东津中心学校支付违法解除聘用关系赔偿金260000元。事实和理由：一审判决认定东津中心学校违法解除聘用关系正确，但认定赔偿金计算年限错误，应予纠正。东津中心学校上诉请求：请求撤销原判，改判驳回叶雄的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.原审认定上诉人未履行通知工会的义务，存在程序违法，不能成立。本案不应属于应通知工会的情形。涉案纠纷属于人事纠纷，叶雄属于专业技术人员，上诉人对其解聘经过集体研究决定，并按照规定上报了主管机关东津社会事务管理局批示，符合程序规定。2.原审法院认为上诉人未提供证据证明在解除与叶雄的聘用关系之前制作并送达书面的限期返回等证据，解聘存在程序问题，上诉人认为不符合事实。从襄阳市东津新区纪检监察机关2017年7月6日下午对李云的调查笔录的内容足以证明上诉人履行了通知返校的义务。3.关于本案送达的问题。解除劳动关系通知书的目的是让用人单位解除的通知到达劳动者时，劳动关系即告解除。法律并没有强制用人单位必须出具书面的“解除劳动关系通知书”，口头或者电话告知解除劳动关系也能达到解除的效力，故本案中即使上诉人没有下发解除劳动关系通知书，但有证据能够提供证明上诉人解除的意思到达劳动者就不影响劳动关系解除的效力。上诉人认为，爱岗敬业，扎实工作，服从工作安排，遵守单位规章制度，是每一个干部职工必须具备的职业道德素养，叶雄作为一个工作时间达26年的的国家事业单位人民教师，更应带头遵守单位的各项规章制度。本案发生的大背景是国家大力整治、清退事业单位“吃空饷”人员，叶雄长期旷工仍领取工资，并在其他学校担任教师，上诉人依法依规解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。叶雄向一审法院起诉请求：1.判决确认东津中心学校解除聘用关系的行为违法；2.判决东津中心学校支付因违法解除聘用关系的赔偿金260000元；3.判决东津中心学校支付2016年12月至2017年8月7日之间的拖欠的工资41167元。一审法院认定事实：1991年，叶雄至东津中心学校从事教师工作，系东津中心学校事业编制人员身份。2015年9月1日，襄阳东津新区出台《襄阳东津新区(经开区)中小学教师管理暂行办法》，其中第十五条规定：“中小学教师不允许停薪留职，凡未经教育行政部门同意，擅自离开教育教学工作岗位的教师，按旷工处理，从离岗之日起停发工资。如在离岗后15日内，本人承认错误返回原单位，可根据工作需要，安排其工作，但应予批评教育或适当处分；超过15日的，按自动离职处理，予以解聘。”第二十四条规定：“对中小学教师解聘的处理，应严格按照规定程序办理。处理前应书面通知本人，限期返回，逾期不归的由学校提出处理意见，报区教育行政主管部门审批，解聘处理的决定与其他有关材料存入本人档案，并随档案转至区组织人事部门办理出编手续。”第三十条规定：“无请假手续，或未经批准擅离岗位的，均以旷工论处。”第三十二条请假中病假规定：“病假须持医院证明(急诊除外，可后补)及本人请假条，经领导签字批准方能生效。无医院证明及本人请假手续，擅不到岗，以旷工论处。五个工作日以内的病假，由乡镇卫生院及以上医疗机构出具诊断证明;五个工作日以上的病假，由县级及以上医院出具证明。”2015年8月、2016年8月，东津中心学校分别制定了《2015-2016学年度东津镇中心学校关于教职工管理的暂行规定》、《2016-2017学年度东津镇中心学校关于教职工管理的暂行规定》，其中第二条关于签到规定:“截止2016年6月30日前男52岁以下女50岁以下人员必须上岗，每天上午、下午各签到二次。累计缺签4次的，视为旷工一天。以上所有人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，报上级部门处理。”2015年8月15日、8月20日，东津中心学校分别召开全体教职工会议，学习传达《东津新区(经开区)中小学教师管理暂行办法》。2016年8月24日，东津中心学校召开全体教职工大会，布置安排开学工作，并组织全体教职工学习《2016-2017学年度东津镇中心学校关于教职工管理的暂行规定》、《东津新区(经开区)中小学教师管理暂行办法》。2016年至2017学年度，叶雄实际到东津中心学校签到的电子考勤记录为33次。分别为：2017年1月签到1次、2017年2月签到3次、2017年3月签到5次、2017年4月签到4次、2017年5月签到9次、2017年6月签到11次，最后一次签到是2017年6月27日。2016年11月底，东津中心学校根据单位考勤记录，统计出叶雄于2016年9月至11月期间累计旷工达到55天，东津中心学校将相关情况上报至东津镇教育总支委员会，并从2016年12月起停发了叶雄的工资。2017年2月14日，叶雄以患有心脑血管病为由向东津中心学校李光杰校长提交请假条，要求请假一段时间治疗。但李光杰于2017年7月7日出具情况说明，表明因叶雄的请假不符合学校请病假的相关规定，故当时未批准，后将请假条存于档案室。2017年6月1日，东津中心学校统计叶雄截至2017年5月底旷工达86天，将相关情况报送至东津镇教育总支委员会。2017年6月15日，东津镇教育总支委员会召开《关于对叶雄拟作解除聘用合同处理问题的专题会议》，经集体研究决定，同意按照《事业单位人事管理条例》、《东津新区(经开区)中小学教师管理暂行办法》等相关规定，上报上级主管部门东津新区社会事务管理局批示，对叶雄作出解除聘用合同处理。2017年6月16日，东津新区社会事务管理局相关领导对东津镇教育党总支呈送的《关于解聘叶雄老师的请示》作出批示同意。2017年6月21日，东津中心学校下发《关于对叶雄同志严重违纪问题的处理决定》，载明叶雄自2016年9月至2017年5月底，旷工天数已达86天，严重违规违纪。根据《事业单位人事管理条例》、《襄阳东津新区(经开区)中小学数师管理暂行办法》等相关规定，报上级部门批准，决定对叶雄作自动离职处理并予以解聘。6月23日，东津中心学校以同样理由对叶雄下发解除劳动合同通知书，通知自2017年8月7日起解除与叶雄签订的聘用合同，劳动关系同时解除，并要求叶雄接到通知一周内到单位办理相关交接手续。东津中心学校办公室主任电话告知叶雄后，叶雄对此不服，未在解除劳动合同通知书签字。叶雄后向东津新区(经开区)纪检监察机关反映被解除聘用合同的问题，该纪检监察机关调查核实了叶雄反映的相关问题，于2017年7月12日作出《关于东津镇中心学校教师叶雄有关问题的调查报告》，结论为：建议对叶雄作自动离职处理并予以解聘。后因叶雄一直未领取解除劳动合同通知书，东津中心学校在不知道其邮寄地址的情况下，于2017年8月8日在襄阳日报刊登公告，对叶雄予以解除聘用合同的决定进行了公告送达。叶雄不服，遂于2018年4月12日向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决东津中心学校支付其因违法解除聘用关系的赔偿金260000元。2018年10月13日，该委作出襄劳人仲裁字〔2018〕120号仲裁裁决书，裁决驳回叶雄的仲裁请求。叶雄不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，叶雄系东津中心学校的正式事业编制在编职工，双方因解聘决定发生争议，故本案案由应确定为人事争议纠纷。《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）第一条规定，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。本案的争议焦点为：一、东津中心学校解除叶雄聘用关系是否违法以及应否支付经济赔偿金？二、东津中心学校是否应当向叶雄支付2016年12月至2017年8月7日之间的拖欠的工资？对此，分别评判如下：对于焦点一，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，东津中心学校并未提供证据证明就解除叶雄聘用关系，履行了事先通知工会、向工会说明情况、征得工会同意、听取工会意见等程序性义务。其次，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，并根据案涉《东津新区（经开区）中小学教师管理暂行办法》第二十四条“对中小学教师解聘的处理，应严格按照规定程序办理。处理前应书面通知本人，限期返回，逾期不归的由学校提出处理意见，报区教育行政主管部门审批，解聘处理的决定与其他有关材料存入本人档案，并随档案转至区组织人事部门办理出编手续。”的规定，本案中，东津中心学校并未提供证据证明在解除聘用关系之前制作并送达了书面的限期返回等证据。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，东津中心学校通知叶雄办理解除劳动合同等相关手续，应以书面形式直接送达本人，如本人不在，也应交其同住成年亲属签收。在直接送达有困难的情况下，可以邮寄送达，以回执上注明的收件日期为送达日期。只有在本人下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，才能用公告送达。而在本案中，叶雄在东津中心学校最后一次签到为2017年6月27日。东津中心学校在能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，不符合法律规定，应为无效。基于上述分析，一审法院认定东津中心学校解除叶雄聘用关系违法，应向叶雄支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”以及第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”的规定，本案赔偿金在经济补偿金的基础上加倍计算，故赔偿年限应准用劳动合同法关于赔偿年限的规定，即从2018年1月1日起计算补偿年限至2017年8月7日。同时，根据庭审查明的事实，叶雄月工资为5015元，叶雄主张每月工资为5000元，属其对自身民事权利的自由处分，不违反法律规定，予以照准。对于焦点二，东津中心学校是否应当向叶雄支付2016年12月至2017年8月7日之间的拖欠的工资41167元？虽然双方都认可叶雄2016年12月至2017年8月7日的工资没有发放，但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。庭审中查明，叶雄在仲裁阶段没有就该诉请申请仲裁，没有履行仲裁前置程序，应当依照劳动仲裁前置的程序另行主张权利，在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》第一条、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条规定，判决：一、确认襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津镇中心学校解除与叶雄的聘用关系违法；二、襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津镇中心学校于本判决生效之日起十日内向叶雄支付违法解除聘用关系赔偿金100000元；三、驳回叶雄的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津镇中心学校负担。本院经审理查明，1991年，叶雄至东津中心学校从事教师工作，系事业编制人员身份，双方未订立书面聘用合同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十二条规定：“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。”可见，属于人民法院受理人事争议的范围应仅限于聘用制劳动人事关系，事业单位与其工作人员在平等自愿基础上，对聘用合同期限、岗位及其职责要求、岗位纪律、岗位工作条件、工资待遇、聘用合同变更和终止的条件、违反聘用合同的责任等权利义务协商一致后，订立的聘用合同，既是当事人履行合同的遵循，也是人民法院裁判案件的依据。东津中心学校与叶雄未签订聘用合同，更勿论东津中心学校发出的《解除劳动合同通知书》“解除我单位与您签订的聘用合同”行为是否合法，因此，双方之间的争议不属于人民法院审理民事案件范围。一审法院受理本案并进行实体审理，属适用法律错误，本院予以纠正；依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初5744号民事判决；二、驳回叶雄起诉。一审案件受理费5元，退还叶雄；襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津镇中心学校预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年十一月二十三日书记员  李 帆