中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终724号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：裕达建工集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天府路**华建大厦****。 法定代表人：宁永杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨青林，广东星啸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨海亮，广东星啸律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：耒阳市金桥房地产开发有限公司，住所地湖南，住所地湖南省耒阳市金桥路金桥楼**> 法定代表人：刘敏雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周勇，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘新，北京市金台律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）:衡阳金汇置业有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省耒阳市金桥路金桥楼**（金桥华天大酒店**） 法定代表人：邱庆超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张明智，湖南国风德赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单鹏，湖南国风德赛律师事务所实习律师。 上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）、上诉人耒阳市金桥房地产开发有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人衡阳金汇置业有限公司（以下简称金汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2018）湘民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裕达公司的委托诉讼代理人杨青林、杨海亮,上诉人金桥公司的委托诉讼代理人周勇,被上诉人金汇公司的委托诉讼代理人张明智、单鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 裕达公司上诉请求：1.改判《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）、《建设工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议》）于2018年8月1日解除；2.改判金桥公司、金汇公司向裕达公司支付工程款7688.149898万元及逾期付款利息（以7688.149898万元为基数，自2018年5月31日起按日万分之五计至实际清偿完毕之日止），支付进度款3000万元逾期付款利息1534.5万元（以3000万元为基数自2016年11月3日起按日万分之五计至2019年8月21日）；3.改判金桥公司、金汇公司向裕达公司赔偿损失1500万元；4.改判金桥公司、金汇公司承担本案受理费、保全费、鉴定费。事实与理由：（一）关于合同解除和责任承担。金桥公司未按时支付两期赶工费及3000万元工程款，存在三次违约行为。2016年10月，金桥公司将案涉工程的国有土地建设使用权转让给金汇公司，以行为明确表示其不再履行合同义务，裕达公司要求金汇公司签订《建设工程施工合同》，金汇公司一直不予配合。1.裕达公司享有约定解除权。《施工合同》26.4款约定“发包人不按约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；44.2款约定“发生本通用条款26.4款情况，停止施工56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。2.裕达公司享有法定解除权。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”因此，裕达公司有权解除《施工合同》，并要求金桥公司支付工程款及合同约定的逾期付款利息并承担违约责任，金汇公司作为案涉工程的受让人应对金桥公司的债务承担连带清偿责任。3.《施工合同》的解除日期应为2018年8月1日即裕达公司的《民事起诉状》送达金桥公司之日。合同法第九十六条第一款规定：“当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”若人民法院确认合同解除的效力，则合同解除的时间应溯及至解除通知到达相对人之时。在当事人未发出解除合同的通知，直接起诉解除合同的场合，应认为起诉状就是行使解除权的通知，合同解除的时间应为起诉状送达被起诉人之日。4.合同解除之后，金桥公司应立即支付工程款。金桥公司至今未支付，应根据合同约定以尚未支付的7688.149898万元为基数，自2018年5月31日起按照万分之五每日计算逾期付款利息至实际清偿之日止。根据《施工合同》专用条款26.1条约定，基础工程完成至正负零七天内支付3000万元。裕达公司于2016年10月14日向金桥公司提交了《工程款支付申请（核准）表》，而金桥公司未按时支付，其应支付该3000万元进度款的逾期付款利息1534.5万元（自2016年11月3日起按日万分之五计至2019年8月21日）。裕达公司还有权请求金桥公司支付违约金782万元和赔偿实际损失。（二）关于工程款的数额及停工损失的责任承担。1.劳保基金应当计入工程款。根据《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》“2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费”的规定，案涉工程于2016年6月6日开工建设，金桥公司应当将鉴定机构核定的劳保基金361.416509万元直接支付给裕达公司。2.金汇公司实际控制人谢润莲借给裕达公司项目负责人龙玉辉的452万元不属于已付工程款，是谢润莲与龙玉辉之间的民间借贷。虽然金汇公司在庭审中提出用该借款抵偿工程款并得到了裕达公司的同意，但抵销应当在双方达成抵销合意之时才发生效力。因此，截至本案一审开庭之时，金桥公司、金汇公司一直未付清合同约定的工程款、进度款，应承担裕达公司的停工损失1871.438364万元。3.案涉工程款的尚欠金额应为76881498.98元。案涉工程造价为130895882.62元（工程造价108121498.98元、劳保基金3614165.09元、赶工费406万元、索赔金额18714383.64元）-已付3078万元-谢润莲债务抵销452万元=95595882.62元，95595882.62元-有争议索赔18714383.64元=76881498.98元。龙玉辉又另行指示唐云向谢润莲还款30万元，故可抵销的债务总额应为452万元而非482万元。 金桥公司辩称，裕达公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。 金汇公司辩称，（一）关于合同解除和责任的问题。《施工合同》约定停止施工56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同。金汇公司从2016年10月29日起陆续支付工程款，2016年11月13日裕达公司开始停工，停工期间继续收受金汇公司支付的款项，直至2017年1月23日。金汇公司已超额支付工程款，裕达公司仍未恢复施工，裕达公司要求解除合同不符合《施工合同》约定的解除情形，也不符合合同法第九十四条规定的法定解除情形，其提出的《施工合同》《补充协议》解除之日为民事起诉状送达金桥公司之日不符合事实，没有法律依据。一审法院认定合同双方均以自己行为表明不履行主要债务，合同已无继续履行的可能应予解除正确。尽管金汇公司未与裕达公司重新订立《建设工程施工合同》，裕达公司未对金桥公司未履行行为以及金汇公司迟延履行付款的行为提出异议，反而继续收受金汇公司的付款。截至2017年1月23日，金汇公司已超额支付工程款，裕达公司未及时复工，属于违约。金汇公司对裕达公司2017年1月23日之后的损失不承担责任。裕达公司起诉解除合同应由法院作出裁决，金汇公司支付剩余工程款应等到判决书生效之后，裕达公司主张自2018年5月31日起按照万分之五每日计算逾期付款利息没有依据。（二）关于工程款的数额及停工损失的责任承担。一审法院认定劳保基金不应计入已完成工程造价合法有据。《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》规定，从2016年7月1日起，劳保基金的缴纳主体为施工单位，劳保基金按照工程总造价的3.5%计取。但根据《施工合同》约定，案涉工程为可调价合同，同时裕达公司应于2017年1月23日恢复施工却未恢复施工，造成工程至今未完工，因此劳保基金按照工程总造价3.5%计取无法实现。一审法院判决裕达公司在向相关部门缴纳劳保基金后另行主张，符合公平正义原则，利于市场交易稳定。一审法院认定2017年1月23日之后因停工造成的损失系裕达公司自己造成，合法有据。金汇公司于2016年10月20日付款423万，于2016年10月29日付款500万，于2016年11月4日付款20万，于2016年11月7日付款300万。裕达公司从2016年11月13日起停工至今，停工期间金汇公司支付工程款，总计3078万元。同时在工程施工期间，龙玉辉以施工名义向谢润莲借款482万元。金汇公司已于2017年1月23日支付完毕工程款，而且截至2017年1月25日已超额支付工程进度款。裕达公司在收到金汇公司全额支付的工程款时应当恢复施工，由于未恢复施工而产生的损失应由其自行承担，即2017年1月23日之后的损失由其自行承担。一审法院认定的未付工程款数额符合事实，合法合理。1.金汇公司与裕达公司对已付工程款3078万元无争议，对项目负责人龙玉辉向金汇公司实际负责人谢润莲借款482万元，同意抵扣工程款，则工程款已支付3560万元。2.案涉工程为可调价合同且属于未完工工程，劳保基金应由裕达公司向有关部门缴纳后凭相关凭证另行主张。3.根据《施工合同》《补充协议》约定，只有在金汇公司、金桥公司单方面违约，且给裕达公司造成了损失的情况下，所谓部门造价才能计入工程造价。参考鉴定意见，金汇公司欠付工程款为项目工程造价13089.588262万元减去索赔部分1871.438364万元，减去劳保基金361.416509万元，再减去已支付工程款3560万元，为7296.733389万元。（三）关于裕达公司主张由金汇公司、金桥公司承担本案的受理费、保全费、鉴定费，不符合合同约定，于法无据。 金桥公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项及第六项；2.改判由裕达公司向金桥公司、金汇公司支付违法转包违约金5220万元、停工违约金783万元；3.将本案发回重审。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。一审法院认为，金桥公司、金汇公司主张裕达公司与龙玉辉之间不存在非法转包关系，此项认定既与行政主管部门《湖南省建筑市场责任主体不良记录告知书》（编号：耒住建告字﹝2019﹞011）号）（以下简称《不良记录告知书》），“金汇城工程存在将承包的工程转包或违法分包等不良行为”之认定相矛盾，亦与原审“裕达公司项目负责人龙玉辉向金汇公司实际控制人谢润莲借款482万元，借条用途处载明系用于案涉工程，双方当事人庭审中自认并同意抵扣未付工程款”之认定相矛盾。（二）一审判决适用法律错误。1.一审法院未判决裕达公司支付停工违约金，与一审判决认定的“2017年1月23日之后的停工系裕达公司自己造成的”相矛盾；2.本案系由裕达公司原因致使案涉工程未完工，故一审法院判决裕达公司有权主张建设工程价款优先受偿权属适用法律错误。（三）一审法院程序违法。1.金桥公司、金汇公司申请追加龙玉辉作为本案第三人出庭，一审法院未予追加；2.金桥公司、金汇公司于2019年3月22日向一审法院申请调取裕达公司自2015年3月1日至2018年8月每月支付5000元工资给龙玉辉的银行转账凭证，以查明龙玉辉是否为裕达公司员工，进而确定裕达公司是否非法转包案涉工程，但一审法院未予调取。 裕达公司辩称，（一）湖南高院于2019年9月25日向各方当事人邮寄一审判决书，并于2019年9月27日送达金桥公司，金桥公司于2019年10月28日才提出上诉，明显超过法定上诉期，对金桥公司的上诉应予驳回。（二）裕达公司并未将案涉工程转包龙玉辉，龙玉辉是裕达公司的员工，有裕达公司的委任状和社保明细可以证明。（三）工期延长是金桥公司逾期付款的违约行为导致。第一次是2015年9月30日，合同外工程188501.2元的预算资料已于2015年9月25日送达金桥公司，其直到2016年9月30日才委托金汇公司支付其中的17万元。第二次是《补充协议》中的赶工费，金桥公司应于2016年5月29日前支付232万元，其于2016年9月30日才委托金汇公司支付。第三次是金桥公司2016年11月3日前应支付3000万元进度款，直到一审庭审双方达成抵销合意时才视为支付。金桥公司的另一个违约行为体现在2016年10月21日。（四）一审程序合法，案涉工程不存在非法转包，龙玉辉不是本案当事人，二审法院无需将本案发回重审。 金汇公司辩称，同意金桥公司的上诉意见。 裕达公司向一审法院起诉请求：1.判决解除《施工合同》；2.金桥公司、金汇公司连带向裕达公司立即支付工程款13267.01205万元，支付延期付款的利息直至相应工程款全部付清为止，暂定795万元（进度款3000万元自2016年11月3日按照万分之五每日计算至实际清偿之日止，暂计算至立案之日为795万元；工程款13267.01205万元自立案之日按照万分之五每日计算至实际清偿之日止）；3.判决金桥公司、金汇公司向裕达公司赔偿损失1500万元；4.判决确认裕达公司对其施工的耒阳市金汇商业中心（后变更为金汇城）项目在金桥公司、金汇公司上列应付款范围内享有建设工程优先受偿权；5.判决金桥公司、金汇公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。以上合计15562.01205万元。 金桥公司、金汇公司向一审法院提出反诉请求：1.判决裕达公司向金桥公司、金汇公司支付违法转包违约金5220万元；2.判决裕达公司向金桥公司、金汇公司支付停工违约金783万元；3.判决金桥公司、金汇公司纠正违法转包行为并继续履行《施工合同》至完工。 一审法院认定事实：2015年6月6日，裕达公司与金桥公司签订《施工合同》，通用条款和专用条款相关内容约定：1.金桥公司将耒阳市金阳东路财政局旁的耒阳市金汇商业中心发包给裕达公司施工，按建设单位提供的图纸完成土方开挖等工程，合同为可调价合同，价款按相关行业文件规定确定计价原则据实结算，暂定总价2.61亿元，开工日期以开工令为准，合同工期总日历天数738天。2.工程进度款由工程师收到承包人提交的已完工程量报告确认计量结果后14日内支付，具体为：基础工程完成至正负零7日内付3000万元，商业四层裙楼封顶后7日付2500万元，15日再付1500万元。发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。3.违约责任。发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行以及其他不按合同约定履行义务的情况，发包人应承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人不按合同约定履行合同义务，承包人承担违约责任。发包人不按时支付工程款，每逾期一日，按所欠数额万分之五向承包方支付利息，如应支付的工程款进度款超过2期以上，承包人有权停工处理，由此造成损失由发包人负责，并且工期相应顺延。但违约金总额不超过合同总价的3%，此违约金不包括工程款逾期支付利息。非发包方原因无故延误工期，每逾期一日扣除合同总额的万分之五罚金，但处罚金额不超过合同总价款3%。超过30日时，发包人有权单方终止合同。承包人非法转包或发包给不具备相应资质的第三人，发包人有权对承包人处以转包或发包金额20%的罚款。4.合同解除。（1）停止施工超过56天，发包人仍不支付工程进度款，承包人有权解除合同。（2）承包人将其承包全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。（3）因不可抗力致使合同无法履行，发包人承包人有权解除合同。（4）因一方违约，包括因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行。一方当事人按约定解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同通知，并在发出通知前7日告知对方，通知到达对方时解除。合同解除后，承包人应妥善做好已完成工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机构设备和人员撤出施工场地。 2016年5月19日，金桥公司与裕达公司签订了《补充协议》，约定由于金桥公司迟延提供图纸、拆迁未完成等原因导致项目施工时间推迟，由金桥公司支付裕达公司赶工措施费580万元，签订本协议书10个工作日内支付40%，结构施工至正负零时7个工作日支付30%，结构施工裙楼完成验收支付30%。根据《补充协议》约定和裕达公司提交的《工程款支付申请核准表》的付款进度，金桥公司5月29日应支付232万元，10月25日应支付174万元。 2016年6月6日，案涉工程按开工令开工，2016年10月12日，裕达公司基础工程完成至正负零，同月14日将《工程款支付申请表》发送给金桥公司，要求按合同约定支付3000万元，而金桥公司未在约定的期限向裕达公司支付工程款。裕达公司认为金桥公司应支付的工程进度款超过2期以上，于2016年11月13日停工至今。湖南华维工程造价咨询有限公司《湘华维基工程造价鉴定意见书》（[2019]第159号）（以下简称《鉴定意见书》）“鉴定结论意见”部分记载，该项目工程造价（含索赔部分、劳保基金）为13089.588262万元，其中索赔部分造价1871.438364万元，劳保基金361.416509万元。该《鉴定意见书》“金汇城停工造成施工单位直接经济损失一览表”记载，管理人员工资2016年审核平均单价每天234.78元，数量29人，2017年审核平均单价每天268.1元，数量7人；塔吊停置损失费2016年每天916.7元，数量4台，2017年每天416.7元，数量4台；临时水电费1天1元；另有计算至2019年3月1日的钢筋费用490490元、模板脚手架、扣件、配件、延期增加费3357173元、室外脚手架延期使用费377046元、模板延期损耗费650646元、木方延期损耗费326961元。 2016年11月，金桥公司将开发项目以及土地转让给金汇公司，并于同月11日办理了登记。金汇公司先后支付给裕达公司共计3078万元。具体如下：（1）2016年10月20日支付423万元；（2）2016年10月29日支付500万元；（3）2016年11月4日支付20万元；（4）2016年11月7日支付300万元；（5）2016年11月21日支付300万元；（6）2016年12月7日支付200万元；（7）2016年12月12日支付15万元；（8）2016年12月15日支付70万元；（9）2016年12月19日支付100万元；（10）2016年12月19日支付200万元；（11）2017年1月22日支付500万元；（12）2017年1月23日支付450万元。此外，裕达公司项目负责人龙玉辉向金汇公司实际控制人谢润莲借款482万元，借条用途处载明系用于案涉工程。双方当事人庭审中自认并同意抵扣未付工程款，谢润莲向一审法院出具书证无异议。具体为：2016年8月31日借款150万元；11月30日借款150万元；2017年1月25日借款182万元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.案涉工程已付款与欠付款数额问题；2.关于是否存在非法转包以及工程停工原因问题；3.案涉合同应当解除还是继续履行以及责任承担问题。 （一）关于案涉工程已付款与欠付款数额的问题 双方当事人对已付工程款为3078万元无争议，并同意裕达公司项目负责人龙玉辉向金汇公司实际控制人谢润莲所借款482万元用于抵扣工程款，故案涉工程已付工程款为3560万元。裕达公司诉称已完成13267.01205万元的工程量。经一审法院委托鉴定，湖南华维工程造价咨询有限公司出具了《鉴定意见书》。《鉴定意见书》鉴定结论意见部分记载，该项目工程造价（含索赔部分、劳保基金）为13089.588262万元，其中索赔部分造价1871.438364万元，劳保基金361.416509万元。 关于劳保基金是否应计入已完成工程造价的问题。从《建筑安装工程费用项目组成》《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》相关规定来看，劳保基金包含了社会基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费。因此，劳保基金是国家为保障劳动者基本权益而强制要求用人单位缴纳的费用，系建筑安装工程费用项目组成费用的一部分。本案金桥公司、金汇公司庭审中均承认，未曾向相关部门缴纳劳保基金。一审法院认为，依照《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》的规定，自2016年7月1日起劳保基金的缴纳主体为施工单位，即裕达公司，因此，金桥公司、金汇公司应按工程总造价的3.5%计取劳保基金，支付给施工单位裕达公司，由裕达公司向相关部门缴纳，以保障劳动者权益。然而由于案涉《施工合同》为可调价合同，且属未完工工程。裕达公司可以在向相关部门缴纳劳保基金后，另行向金桥公司、金汇公司主张。因此，劳保基金不应计入已完成工程造价。 关于索赔部分是否应计入已完成工程造价的问题。一审法院认为，根据合同约定，只有在金桥公司、金汇公司违约并造成裕达公司损失的情况下，索赔部分才能计入项目工程造价。案涉工程造价应按照合同约定以及合同外签证单载明的造价确定。 综上，本案所涉工程已完工工程造价为13089.588262-1871.438364-361.416509=10856.73339万元，扣除已付工程款为3560万元，欠付工程款为7296.733389万元。 （二）关于是否存在非法转包以及工程停工原因的问题 关于是否存在非法转包的问题。金桥公司、金汇公司反诉主张裕达公司将工程非法转包给龙玉辉个人进场施工。经查，金桥公司、金汇公司反诉主张未能提供裕达公司与龙玉辉之间的转包合同等有较强证明力的证据。相反，裕达公司反驳金桥公司、金汇公司反诉主张，提供了该公司对龙玉辉的任免文件、该公司与龙玉辉的劳动合同以及社会保险记录，证明龙玉辉系该公司员工。一审法院认为，现有证据无法认定裕达公司将工程非法转包给龙玉辉个人进场施工，故对金桥公司、金汇公司反诉主张赔偿损失的诉讼请求不予支持。 关于工程停工的原因。裕达公司起诉主张工程停工原因为金桥公司不支付工程款。金桥公司、金汇公司反诉主张案涉工程系龙玉辉个人转包，而龙玉辉个人资金不足。经查，依合同约定，赶工费部分，5月29日金桥公司应支付232万元，10月19日应支付174万元，而第一笔款项于2016年10月20日才由金汇公司支付给裕达公司。基础工程完成至正负零后7日内应支付3000万元，裕达公司于2016年10月14日将《工程款支付申请表》发送给金桥公司，金桥公司应在10月19日前将3000万元基础工程进度款支付完毕。而3000万元基础工程进度款自2016年10月29日起才由金汇公司向给裕达公司支付，至2017年1月23日支付完毕。依照合同约定，如应支付的工程进度款超过2期以上，承包人有权停工处理，由此造成损失由发包人负责，并且工期相应顺延。因此，2017年1月23日之前案涉工程停工原因系金桥公司、金汇公司延迟支付工程款导致。从审理查明的事实来看，2017年1月23日金汇公司已经将欠付的工程进度款向裕达公司支付完毕。在金汇公司将欠付工程款支付完毕后，依照合同约定，裕达公司应恢复施工，并顺延相应工期，因此，2017年1月23日之后的停工系裕达公司自己原因造成。 （三）关于案涉合同应当解除还是继续履行以及责任承担的问题 关于案涉合同应当解除还是继续履行的问题。本案裕达公司起诉请求解除合同。金桥公司、金汇公司反诉请求继续履行合同。案涉合同约定了合同解除的条件，即停止施工超过56天，发包人仍不支付工程进度款，承包人有权解除合同。如前所述，案涉工程于2016年11月13日停工至今。从工程进度款支付情况来看，自2016年10月29日起就开始支付，2017年1月23日支付完毕。因此，金汇公司在裕达公司停工之前就陆续支付基础工程进度款。裕达公司起诉解除合同不符合合同约定的“仍不支付工程款”解除的情形。裕达公司起诉解除合同也不符合合同法第九十四条规定的法定解除情形。然而从审理查明的事实来看，金桥公司将项目转让给金汇公司后，金桥公司对案涉工程已无权利和义务，而对案涉工程权利义务承受者金汇公司未与裕达公司订立新的《建设工程施工合同》。裕达公司停工已近三年后，金汇公司也未要求裕达公司履行合同，双方并无继续履行合同的意思表示。合同法第九十四条第二项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”本案双方当事人均有违约行为：工程进度款支付后，裕达公司未及时复工；金桥公司将项目转让给金汇公司后，金汇公司未与裕达公司签订合同；当裕达公司停工后，金汇公司未催告裕达公司继续履行合同。一审法院认为，从上述行为看出，双方当事人均以自己的行为表明不履行主要债务，本案所涉《施工合同》《补充协议》已无继续履行可能，应予解除。 关于合同解除后责任承担主体的确定问题。案涉合同由裕达公司与金桥公司签订，2016年10月，金桥公司将案涉项目变更到金汇公司名下，并变更了项目名称。金汇公司系案涉工程权利义务的承继者。合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”尽管金汇公司未与裕达公司重新订立《建设工程施工合同》，然而从工程进度款的支付情况来看，金桥公司并未履行合同付款义务，而是由金汇公司向裕达公司履行合同付款义务。当金汇公司向裕达公司履行合同义务的情况下，裕达公司非但未对金桥公司未履行行为以及金汇公司迟延付款的行为提出异议，反而继续受领金汇公司的付款。此外，裕达公司项目经理龙玉辉累计向金汇公司实际控制人谢润莲借款482万元，用于案涉工程。上述情形应视为裕达公司以其行为表明同意金桥公司在案涉合同中的权利和义务一并转让给金汇公司，自裕达公司受领金汇公司所付进度款完毕之日转让完成，应由金汇公司向裕达公司履行支付工程款以及赔偿损失的义务。 关于合同解除后责任承担方式的问题。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案《施工合同》《补充协议》解除后，金汇公司应将裕达公司已完成工程量，参照《鉴定意见书》中的数额，以现金方式返还给裕达公司。此外，由于金汇公司的延迟付款行为，给裕达公司造成的损失应予赔偿。如前所述，2017年1月23日之前的停工系金汇公司迟延付款行为造成，金汇公司应赔偿裕达公司损失。2017年1月23日之后的停工系裕达公司自己原因造成，其损失由裕达公司自己承担。 关于裕达公司损失数额的确定问题。裕达公司起诉主张的损失1500万元。一审法院认为，裕达公司损失包括金汇公司迟延付款期限产生的利息损失以及因金汇公司迟延付款而造成停工期间即2016年11月13日至2017年1月23日之间（71日）《鉴定意见书》“金汇城停工造成施工单位直接经济损失一览表”中记载的管理人员工资、塔吊停置损失费、临时水电费、钢筋费用、模板脚手架、扣件、配件、延期增加费、室外脚手架延期使用费、模板延期损耗费、木方延期损耗费等费用。一审法院认为，可以参照合同中“发包人不按时支付工程款，每逾期一日，按所欠数额万分之五向承包方支付利息”的约定确定利息损失，按金汇公司付款日期、数额、裕达公司项目经理龙玉辉向金汇公司实际控制人谢润莲借款时间、数额以及增加的应付进度款时间、数额分段计算利息。经计算，为802875元。管理人员工资、塔吊停置损失费、临时水电费按实际使用天数计算，为580848.16元；模板支撑架、扣件、配件延期增加费、室外脚手架延期使用费按比例计算为（3357173+377046）÷828×71=316383.71元，钢筋费用、模板延期损耗费、木方延期损耗费系因裕达公司未恢复施工而发生，裕达公司主张赔偿的诉讼请求一审法院不予支持。裕达公司损失总和为802875+580848.16+316383.71=1700106.87元。 关于裕达公司是否具有建设工程优先受偿权及其范围的问题。裕达公司起诉确认对其施工的耒阳市金汇商业中心（后变更为金汇城）在欠付工程款及损失范围内享有建设工程优先受偿权。依照合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，本案中，裕达公司有权主张建设工程价款优先受偿权。至于裕达公司的建设工程价款优先受偿权是否超过行使期间的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中合同约定的工期为738天，工程于2016年6月6日开工，故合同约定的竣工之日为2018年6月14日。裕达公司于2018年6月21日向一审法院起诉支付工程款并主张优先受偿权，并未超过6个月的期间。合同法第八十九条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”合同法第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”虽然耒阳市金汇商业中心已过户到金汇公司名下，但是并不影响裕达公司优先受偿权的行使。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，对欠付工程款7296.73万元，裕达公司可以就金汇公司位于耒阳市金阳东路财政局旁的耒阳市金汇商业中心（金汇城）折价或者拍卖的价款优先受偿。 综上，裕达公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分予以支持；金桥公司、金汇公司的反诉请求不能成立，依法予以驳回。一审法院依照合同法第八十一条、第八十八条、第八十九条、第一百一十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：一、解除《施工合同》《补充协议》；二、金汇公司于判决生效之日起十五日内支付裕达公司7296.73万元；三、金汇公司于判决生效之日起十五日内赔偿裕达公司损失170.01万元；四、裕达公司在判决第二项债权范围内，就金汇公司位于耒阳市金阳东路财政局旁的耒阳市金汇商业中心（金汇城）折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回裕达公司的其他诉讼请求；六、驳回金桥公司、金汇公司的反诉请求。本诉案件受理费819900元、鉴定费800000元，共计1619900元，由本诉原告裕达公司负担777237元，由本诉被告金桥公司、金汇公司负担842663元。反诉案件受理费170975元、由反诉原告金桥公司、金汇公司负担。案件保全费5000元，由裕达公司负担。 本院二审期间，裕达公司提交了以下证据作为新证据： 第一组证据：电子银行回单、《情况说明》，用以证明龙玉辉指示唐云已向谢润莲还款30万元，双方可抵销债务总额为452万元而非482万元； 第二组证据：湖南省耒阳市中级人民法院（2019）湘0481民初899号民事判决书、湖南省衡阳市中级人民法院（2020）湘04民终59号民事调解书，用以证明《鉴定意见书》遗漏了裕达公司采购的混凝土损失，鉴定之后损失还在不断发生； 第三组证据：外地建筑企业进入耒阳市注册申请登记表，用以证明龙玉辉是裕达公司的员工。 金桥公司质证认为，对电子银行回单和《情况说明》的真实性无异议，30万元是否与本案有关联性，请法院依法审查认定。对第二组证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，民事判决书和民事调解书上载明的裕达公司支付的违约金和损失与本案没有关联性，裕达公司之所以停工或对外承担违约损失是由于其挪用了金汇公司支付的工程款，应由其自身承担。第三组证据外地建筑企业进入耒阳市注册申请登记表没有原件，对其真实性、合法性和关联性均有异议。 金汇公司质证认为，对电子银行回单的真实性无异议，但与本案无关联性，30万元是唐云转给谢润莲的。对第二组证据的真实性无异议，但是与本案没有关联性，不应作为二审审理的内容。 金桥公司提交了以下证据作为新证据： 第一组证据：《不良记录告知书》，用以证明案涉工程违法转包行为。 第二组证据：广州裕潽投资股份有限公司企业信用信息、广州道富贸易有限公司的《活期账户交易明细单》、龙玉辉的广西北部湾银行账户《交易对手方信息表》，用以证明龙玉辉个人控制工程款，并挪用了大部分工程款用于广州裕潽投资股份有限公司的投资以及其他工地项目，龙玉辉系案涉工程非法转包人，案涉工程停工的主要原因是龙玉辉资金实力不足且挪用了大部分工程款。 裕达公司质证认为,对《不良记录告知书》的形式真实性予以认可，内容的真实性、合法性和关联性均不予认可，该告知书要求裕达公司在5日内进行陈述和申辩，裕达公司已提出申辩，耒阳市住房和城乡建设局至今尚未出具正式的处罚决定，告知书的形成时间为2019年8月19日，而案涉工程于2016年11月3日停工，已超过《中华人民共和国行政处罚法》规定的追诉时效。第二组证据不属于新证据，对广州裕潽投资股份有限公司企业信用信息的真实性予以认可，但关联性不予认可，该公司于2015年12月才成立，在此之前龙玉辉已在裕达公司任职且参加社保。《活期账户交易明细单》证明了金汇公司向裕达公司项目部人员支付的款项是借款而非工程款，裕达公司与金汇公司之间不存施工合同关系。 金汇公司质证认为，对金桥公司提交的新证据予以认可。 本院经审查认为，对裕达公司提交的第一组、第二组证据的真实性予以认定，能否达到其证明目的在争议焦点中评述，第三组证据裕达公司未提交原件，金桥公司对其真实性不予认可，本院对该证据真实性不予确认。对金桥公司提交的第一组、第二组证据的真实性予以认定，能否达到其证明目的在争议焦点中评述。 一审法院查明的事实除第7页第一段中的“基础工程完成至正负零7日内付3000万元，商业四层裙楼封顶后7日付2500万元，15日再付1500万元”应更正为“基础工程完成至正负零7日内付3000万元，商业四层裙楼封顶后7日付2500万元，45日后再付1500万元”外，其余事实本院予以确认。 本院另查明，《施工合同》通用条款第37.2款约定：“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程；（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。” 裕达公司向金桥公司出具《工程款支付申请（核准）表》，内容为裕达公司于2015年8月10日至2016年10月12日期间已完成基础工程至正负零主体工作，要求金桥公司支付工程款3000万元。裕达公司的签章时间为2016年10月14日，金桥公司的签章时间为2016年10月18日。 本院认为，结合各方当事人的上诉事由和答辩意见，本案的争议焦点为：1.裕达公司对《施工合同》是否享有约定解除权和法定解除权，《施工合同》是否于2018年8月1日解除；2.金桥公司、金汇公司是否应对欠付工程款承担连带清偿责任；3.原判决认定的金汇公司欠付工程款金额是否正确；4.原判决认定裕达公司的损失为1700106.87元是否正确；5.裕达公司是否应支付金汇公司违法转包违约金5220万元及停工违约金783万元；6.裕达公司对案涉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。 一、裕达公司对《施工合同》是否享有约定解除权和法定解除权，《施工合同》是否于2018年8月1日解除 关于裕达公司对《施工合同》是否享有约定解除权的问题。合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《施工合同》通用条款部分第26.4款约定：“发包人不按约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”第44.2款约定：“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。本案当事人争议的核心为第44.2款中“停止施工56天，发包人仍不支付工程款”应当如何解释。裕达公司主张应解释为“停止施工56天，发包人仍未支付完毕全部工程款”，金桥公司和金汇公司则认为应解释为“停止施工56天，发包人未支付任何工程款”。本院认为，对该条款的解释应结合《施工合同》的其他相关条款进行综合判断。《施工合同》通用条款第44.5款约定，一方依据第44.2款发出解除合同的通知后，双方对解除合同有争议的，按通用条款第37款处理。而第37.2款约定：“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程；（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。”可见，双方当事人本着尽量保持施工连续的原则，对合同解除持谨慎的态度。根据原审查明的事实，案涉工程于2016年11月13日停工。2016年10月14日，裕达公司向金桥公司发送《工程款支付申请表》，要求金桥公司支付3000万元工程款。金汇公司自2016年10月29日起至2017年1月23日止，陆续支付裕达公司工程款共计3078万元。可见，金汇公司在裕达公司停工之前及停工56天期间均在陆续支付工程进度款，原审法院综合案件事实认定本案并不属于“停止施工56天，仍不支付工程款”的情形，裕达公司对《施工合同》不享有约定解除权，并无不当。 关于裕达公司对《施工合同》是否享有法定解除权的问题。合同法第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《建工合同司法解释》第九条第一项规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。裕达公司主张其基于两项事实享有法定解除权：一是金桥公司存在三次未依约支付工程款的行为，第一次是未在2016年5月29日之前支付赶工费232万元，第二次是未在2016年10月19日之前支付赶工费174万元，第三次是未在2016年10月29日之前支付工程进度款3000万元；二是金桥公司将案涉工程转让给金汇公司，金汇公司未与裕达公司签订新的《建设工程施工合同》。本院认为，首先，结合《补充协议》的约定和查明的事实，金桥公司应于2016年5月29日支付赶工费232万元及2016年10月25日（金桥公司于2016年10月18日在《工程款支付申请（核准）表》上签章）支付赶工费174万元，其于2016年10月20日才支付第一笔款项，对赶工费232万元构成迟延支付，但对赶工费174万未构成迟延支付。3000万元工程进度款应于基础工程完成至正负零后7日内支付，金桥公司于2016年10月18日在《工程款支付申请（核准）表》上签章，而金汇公司自2016年10月29日起才开始陆续支付，至2017年1月23日才支付完毕，对工程进度款3000万元的支付构成迟延支付。金桥公司、金汇公司确有迟延支付工程款的行为，但根据《施工合同》《补充协议》的相关约定，裕达公司有权顺延工期并主张违约金，因此，金桥公司、金汇公司迟延支付工程款的行为尚未达到致使《施工合同》合同目的无法实现的程度，裕达公司无权依据合同法第九十四条第四项规定解除《施工合同》。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款规定：“行为人可以明示或默示作出意思表示。”合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”金桥公司于2016年11月将案涉项目转让给金汇公司并办理了登记。尽管金汇公司并未与裕达公司订立新的《建设工程施工合同》，但金汇公司陆续向裕达公司支付了3078万元工程款，金桥公司并未支付任何工程款，裕达公司并未对此提出异议。裕达公司项目经理龙玉辉亦累计向金汇公司实际控制人谢润莲借款482万元，用于案涉工程。因此，裕达公司以其实际行为表明同意金桥公司将《施工合同》《补充协议》中的权利和义务一并转让给金汇公司。裕达公司亦无权据此主张解除《施工合同》。综上，裕达公司关于《施工合同》《补充协议》自其《民事起诉状》送达金桥公司之日即2018年8月1日解除的上诉主张，依据不足，本院不予支持。 裕达公司停止施工后，金汇公司未要求裕达公司继续履行合同，工程进度款支付后裕达公司亦未及时复工，可见，双方并无继续履行合同的意思表示。双方当事人均以自己的行为表明不履行合同的主要义务，原审法院认定《施工合同》《补充协议》已无继续履行可能并判令解除《施工合同》《补充协议》，并无不当。 二、金桥公司、金汇公司是否应对欠付工程款承担连带清偿责任 《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”如前所述，金桥公司于2016年11月将案涉项目转让给金汇公司并办理了登记，尽管金汇公司并未与裕达公司订立新的《建设工程施工合同》，但金汇公司陆续向裕达公司支付了3078万元工程款，金桥公司并未支付任何工程款，裕达公司并未对此提出异议。裕达公司项目经理龙玉辉亦累计向金汇公司实际控制人谢润莲借款482万元用于案涉工程。因此，裕达公司以其实际行为表明同意金桥公司将《施工合同》《补充协议》中的权利和义务一并转让给金汇公司。裕达公司主张金汇公司的付款行为属于债务加入，缺乏依据。裕达公司主张金汇公司作为案涉工程的受让人应对金桥公司的债务承担连带清偿责任，既没有法律依据，也缺乏合同依据，本院不予支持。 三、原判决认定的金汇公司欠付工程款金额是否正确 《鉴定意见书》载明案涉项目工程造价（含索赔部分、劳保基金）为13089.588262万元，其中索赔部分造价1871.438364万元，劳保基金361.416509万元。 关于劳保基金是否应计入已完成工程造价的问题。根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发的通知》（建标〔2013〕44号）、《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建〔2015〕6号）的相关规定，劳保基金是建筑安装工程费的一部分，由养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费组成。劳保基金由各级劳保基金管理机构先按建安工程中标价的3.5%向建设单位预收劳保基金，工程项目竣工结算后由建设单位按工程决算价与当地劳保基金管理机构结算劳保基金，实行多退少补。劳保基金管理机构代建筑企业代收取劳保基金后，再按规定拨付给建筑企业。 根据《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》（湘政办发〔2016〕51号）、《湖南省住房和城乡建设厅关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》（湘建价〔2016〕134号）的相关规定，自2016年7月1日起在湖南省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度，2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。案涉工程于2016年6月6日开工建设，因此，金汇公司应将劳保基金直接支付给裕达公司。但是，因《施工合同》为可调价合同，案涉工程并未竣工，属于未完工工程，故原判决未将劳保基金361.416509万元计入已完工工程造价，并无不当，裕达公司在向劳保基金管理机构缴纳劳保基金后，可另行向金汇公司主张。 关于双方当事人抵扣工程款金额的问题。裕达公司上诉主张双方当事人在一审庭审中仅同意将452万元债务抵扣工程款。本院经查阅一审庭审笔录，一审庭审中金汇公司主张将其实际控制人谢润莲出借给龙玉辉的482万元抵扣工程款，裕达公司表示同意抵销，但对其中的30万元有异议，认为龙玉辉已归还谢润莲。可见，裕达公司作出了抵扣工程款的意思表示，只是认为其中的30万元龙玉辉已归还。裕达公司在二审中提交的30万元的转账凭证是案外人唐云与谢润莲之间的转账凭证，并非龙玉辉与谢润莲之间的转账凭证，不能达到裕达公司主张的证明目的。因此，原判决将谢润莲出借给龙玉辉的482万元抵扣工程款，并无不当。综上所述，原判决认定金汇公司欠付工程款金额为已完工程造价13089.588262万元-索赔金额1871.438364万元-劳保基金361.416509万元-已付工程款3078万元-抵扣工程款482万元=7296.733389万元，并无不当。 四、原判决认定裕达公司的损失为1700106.87元是否正确 《施工合同》专用条款第35.1款约定，如应支付的工程进度款超过2期以上发包方未足额支付的，承包人有权进行停工处理，由此造成的损失由发包人负责，并且工期相应顺延。如前所述，金汇公司至2017年1月23日才支付完毕3000万元工程款进度款。因此，案涉工程2017年1月23日之前的停工是金汇公司延迟支付工程款导致，金汇公司应赔偿裕达公司在此之前的损失。 裕达公司上诉主张依据《建工合同司法解释》第十八条第三项规定，应自一审法院收到其提交的起诉状之日即2018年5月31日起按万分之五每日支付利息至实际清偿完毕之日计付7688.149898万元欠付工程款的逾期付款利息。本院认为，《建工合同司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”而《施工合同》专用条款第26条约定了工程款（进度款）的支付时间，基础工程完成至正负零7日内付3000万元，商业四层裙楼封顶后7日付2500万元，45日后再付1500万…….因此，本案不应适用《建工合同司法解释》第十八条第三项规定确定应付工程款时间。裕达公司并未将案涉工程建设至商业四层裙楼封顶，金汇公司并未迟延支付剩余工程款。原判决未对7296.733389万元欠付工程款计付逾期付款利息，并无不当。 裕达公司上诉主张应自2016年11月3日按照每日万分之五计算至2019年8月21日计付3000万元工程进度款的逾期付款利息为1534.5万元，因金桥公司于2016年10月18日在《工程款支付申请（核准表）》且在表上注明15天内付款，故利息起算点为2016年11月3日，双方当事人在2019年8月21日的一审庭审中才达成抵扣工程款的合意，故利息应计算至该日。对此，本院认为，龙玉辉向金汇公司实际控制人谢润莲借款482万元出具了的3张借据，时间分别为2016年8月31日、2016年11月30日和2017年1月25日，其中2016年8月31日的借据注明“还款期收耒阳金汇城（第一期工程款）”，2016年11月30日的借据注明“还款期收耒阳金汇城（收到第一期工程款还未交）”。可见，该482万元实际上是用于案涉工程款建设。因此，本院对裕达公司关于谢润莲的出借款项不属于工程款、3000万元工程进度款于一审庭审之日才因双方达成抵扣合意支付完毕的上诉主张不予支持。裕达公司关于金汇公司支付的款项是借款而非工程款的主张，亦与款项实际用于案涉工程建设这一事实不符，本院不予支持。因此，裕达公司关于3000万元工程进度款的逾期付款利息应计算至2019年8月21日的上诉主张不成立。 经与一审法院核实，原判决依据《施工合同》中“发包人不按时支付工程款，每逾期一日，按所欠数额万分之五每天向承包方支付利息”的约定，按照金汇公司付款日期及金额、裕达公司项目经理龙玉辉向金汇公司实际控制人谢润莲借款时间及金额、增加的应付进度款时间及金额分段计算所得的利息金额为802875元，并未少算。 关于裕达公司主张的1500万元停工损失的问题。如前所述，金汇公司应对案涉工程自2016年11月13日至2017年1月23日之间（71天）的停工损失承担赔偿责任。一审判决依据《鉴定意见书》“金汇城停工造成施工单位直接经济损失一览表（至2019年3月1日止）”的记载，认定管理人员工资、塔吊停置损失费、临时水电费损失按实际使用天数计算为580848.16元，模板支撑架、扣件、配件延期增加费以及室外脚手架延期使用费损失按比例计算为（3357173元+377046元）÷828×71=316383.71元，未支持因裕达公司未恢复施工而发生的钢筋费用、模板延期损耗费、木方延期损耗费，并无不当。 裕达公司上诉主张因金汇公司逾期支付工程款导致其未能如期支付案外人工程材料款而遭受索赔产生的损失、裕达公司借款建设案涉工程产生的利息损失，并提交了裕达公司与湖南省泰安建材有限公司之间经济纠纷的民事判决书和民事调解书，对此，本院认为这些损失均不属于金汇公司逾期支付工程款造成的直接损失，原判决未予支持，并无不当。 综上，原判决认定裕达公司的损失总计为802875元+580848.16元+316383.71元=1700106.87元，并无不当。 五、裕达公司是否应支付金汇公司违法转包违约金5220万元及停工违约金783万元 关于裕达公司是否应支付金汇公司违法转包违约金5220万元的问题。《湖南省住房和城乡建设厅关于印发湖南省建筑市场违法违规不良记录公布制度的通知》（湘建建﹝2015﹞185号）第七条规定：“……认定机构在认定责任主体不良行为记录之前，应当以书面方式告知责任主体不良行为事实，接受责任主体在规定期限内的陈述和申辩，陈述和申辩的期限为自责任主体接到告知书之日起5个工作日。经责任主体陈述和申辩后，认定机构确认责任主体不良行为记录无误的，应在10个工作日内将认定情况书面告知责任主体。各级住房城乡建设主管部门对责任主体作出行政处罚决定的，在下达行政处罚决定书时一并直接下发不良行为记录认定书……”。因此，耒阳市住房和城乡建设局出具的《不良记录告知书》并非确定裕达公司存在违法转包行为的终局性文件，耒阳市住房和城乡建设局还需进一步作出不良行为记录认定书。上述通知第九条规定：“湖南省建筑市场不良行为记录原则上每季度公布一次……并同时在‘湖南省住房城乡建设网’、‘湖南省建筑信息网’上发布……”。庭审中，双方当事人均确认耒阳市住房和城乡建设局未对裕达公司作出进一步的处理决定。本案亦无其他证据显示裕达公司因案涉工程被列为有不良行为记录的责任主体。因此，金桥公司提交的证据尚不足以认定裕达公司存在将案涉工程转包给龙玉辉这一行为。金桥公司在二审中提交的广州裕潽投资股份有限公司企业信用信息、广州道富贸易有限公司的《活期账户交易明细单》、龙玉辉的广西北部湾银行账户《交易对手方信息表》，亦不足以证明龙玉辉系案涉工程的实际施工人。反之，裕达公司提交了其对龙玉辉的任免文件、其与龙玉辉的劳动合同以及其给龙玉辉缴纳社会保险的记录等证据，以证明龙玉辉是裕达公司员工。故金桥公司关于龙玉辉是案涉工程实际施工人的上诉主张依据不足，本院对金桥公司提出的裕达公司支付金桥公司、金汇公司违法转包违约金5220万元的上诉请求，不予支持。 关于裕达公司是否应支付金汇公司停工违约金783万元的问题。如前所述，金汇公司至2017年1月23日才支付完毕3000万元工程款进度款。因此，案涉工程2017年1月23日之前的停工是金汇公司延迟支付工程款导致，金汇公司无权向裕达公司主张在此之前的损失。案涉工程于2016年11月3日开始停工，在停工之后，金汇公司并未要求裕达公司继续履行合同，裕达公司亦未在3000万元工程进度款支付后复工，双方并无继续履行合同的意思表示，均以自己的行为表明不履行合同的主要义务。因此，金汇公司亦无权向裕达公司主张2017年1月23日之后的损失，本院对其上诉主张的停工违约金783万元不予支持。 六、裕达公司对案涉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权 合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”裕达公司作为案涉工程的承包人，有权就金汇公司拖欠的工程款7296.73万元对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 如前所述，金桥公司关于龙玉辉是案涉工程实际施工人的上诉主张不成立，因此，一审法院未追加龙玉辉为本案第三人、未调取龙玉辉的工资记录，并无不当。金桥公司关于一审法院存在程序违法的上诉主张，亦不成立。 裕达公司主张一审判决书于2019年9月27日送达金桥公司，金桥公司于2019年10月28日提起上诉，超出了法定的上诉期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日向上一级人民法院提起上诉。”经查阅一审卷宗，本院查明一审判决书于2019年10月15日送达金桥公司，因此，金桥公司提起上诉并未超出法定的上诉期限。 综上所述，裕达公司和金桥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费512350.13元，由裕达建工集团有限公司负担341375.13元，由耒阳市金桥房地产开发有限公司负担170975元。 本判决为终审判决。 审判长  刘少阳 审判员  高燕竹 审判员  杨 蕾 二〇二〇年十一月三十日 法官助理王智锋 书记员曾宪珠