上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10297号上诉人（原审被告）：黄仙锟，男，汉族，1979年12月19日生，户籍地福建省周宁县。委托诉讼代理人：万树祥，上海龙元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张久运，男，汉族，1986年11月18日生，户籍地四川省万源市。被上诉人（原审原告）：黄妙铭，男，汉族，1985年4月10日生，户籍地福建省周宁县。上列被上诉人之共同委托诉讼代理人：徐传富，上海金钻律师事务所律师。上诉人黄仙锟因与被上诉人张久运、黄妙铭建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初10256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄仙锟上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张久运、黄妙铭的原审诉请或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定事实有误,适用法律不当。一、一审法院未对上诉人提出的年利率24%违约金过高进行调整的主张进行处理,违约金应调整为中国人民银行同期贷款利率计算。被上诉人支付给上诉人的保证金系从案外人处收取后支付,根据生效判决，被上诉人需向案外人承担中国人民银行同期贷款利率损失,结合本案被上诉人按年利率24%主张违约金,明显高于其实际损失,应调整为中国人民银行同期贷款利率计算。二、一审法院就上诉人向被上诉人黄妙铭支付的32万元款项性质认定有误,应认定为归还本案的保证金。一审法院以款项来源、上诉人在另案中为保护被上诉人黄妙铭所作不客观陈述等认定该32万元并非归还本案保证金有误。《对算帐凭证》系上诉人与被上诉人黄妙铭的真实意思表示,其中已经明确就2016年6月29日前双方之间所有帐目均已结清。因此,被上诉人支付的32万元只能是归还本案的保证金。三、上诉人对被上诉人黄妙铭享有的债权应当可以抵销本案的债务。虽然合同相对方系黄妙铭与张久运,但涉案款项均在上诉人与被上诉人黄妙铭之间实际发生,且由黄妙铭向案外人收取,因此，上诉人对被上诉人黄妙铭享有的债权应当可以抵销本案的债务。退一步讲,即使认定32万元系支付南桥工程款,被诉人黄妙铭也应向上诉人支付购房款228,000元,应在本案中予以抵销。被上诉人张久运、黄妙铭共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。张久运、黄妙铭向一审法院起诉请求：1、判令黄仙锟支付其保证金及损失共计630,000元，并支付逾期付款利息（以630,000元为基数，自2017年1月26日起至实际清偿之日止按年利率24%计算）；2、本案诉讼费由黄仙锟承担。一审法院认定事实：2016年3月21日，张久运与黄仙锟签订一份《劳务大清包协议书》，约定黄仙锟将上海市金山工业区配套生活园区XX镇XX路XX路XX号地库外加8、11、16号商业配套房工程交付张久运分包劳务，承包方式：张久运承包黄仙锟以上工程图纸范围内的泥工，木工（包括模板、方木），钢筋工、水电清包等，双方还对模板清包工程、钢筋清包工程、泥工清包工程的范围和内容作了约定。双方在协议第十条约定，张久运在签订本协议时交付黄仙锟安全、质量、进度保证金700,000元，上述保证金在19号地库封顶时退还。如黄仙锟在2016年7月底前不能开工挖土，则补偿张久运200,000元作为损失。签订协议后，张久运、黄妙铭于同月23日与案外人胡某、夏某1、夏某2分别签订《木工清包协议》、《钢筋工清包协议》、《泥工清包协议》，收取胡某保证金150,000元，夏某1保证金150,000元，夏某2保证金130,000元，并约定如七月底未开工，补偿各案外人每人50,000元的损失。2016年3月25日，黄仙锟向张久运出具一份收条，记载收到张久运金山工业区配套生活园区工程项目部430,000元。后因讼争工程未予承接，黄仙锟于2017年1月7日向张久运出具一份退款协议，约定黄仙锟收取张久运上海市金山工业区生活配套园区工程保证金计480,000元，并补偿损失费150,000元，合计630,000元，于2017年元月25日前一次性支付。本款支付清楚后2016年3月21日签订的合同作废，如到期未付按月息2分计算。一审又查明，2013年11月29日，黄妙铭、黄仙锟与案外人郑某、林某、张某对南桥工地的工程进行了结算，确认截止2013年10月30日止南桥工地还欠所有股东合计金额3,740,000元，其中郑某3,165,000元，黄仙锟575,000元。林某的530,000元和黄妙铭的460,000元由黄仙锟支付，张某的460,000元由郑某支付，注明以上账目已结清。次日，黄妙铭与黄仙锟及案外人郑某、林某、张某签订一份对算账确认协议书，确认上述人员与姚某合作的Z公司承接上海XX园区综合车间工程进行结算，应支付以下几位股东金额如下：黄妙铭本金加利息合计460,000元，张某本金加利息合计460,000元，林某本金加利息530,000元。以上金额在工程款到位时按比例支付。2016年2月19日，案外人姚某向黄仙锟出具一份不可撤销之授权委托书，由姚某委托黄仙锟就Z公司承建的上海XX园区综合车间工程投入的本金及南桥结账后投入的金额及利息（包括黄仙锟、黄妙铭、姚某三方签字），在工程款到位时由黄仙锟代姚某支付给黄妙铭及案外人万某合计3,080,000元及2016年2月7日后的利息，姚某与郑某之间的债权债务，由姚与郑自行结算。本委托事项为不可撤销之委托，直至上海XX园区综合车间工程结算完为止。2016年6月30日，黄妙铭与黄仙锟对账目进行了结算，确定杭州套出的工程余额用于南桥工地费用。杭州项目黄妙铭应分得款项，在发达公司工程到位时黄妙铭领取40,000元，并扣除结算后应由黄仙锟支付黄妙铭50,000元，黄仙锟应支付黄妙铭108,654元后至2016年6月29日前所有账目结清。2016年9月10日，黄妙铭与黄仙锟就家庭财产签订分房协议，约定黄仙锟、黄妙铭两兄弟就福建省周宁县XX乡XX村XX号门口新建房子由抓阄取得所有权，原祖宅留下的老宅基地由黄仙锟所有，因造房出资原因，黄妙铭需要支付黄仙锟当时建房所支付的费用228,000元，此款在南桥款项到位时一次性付清，款项汇入黄仙锟银行账户。2017年间，Z公司因上海XX园区综合车间工程共汇给黄仙锟2,482,000元，汇给黄仙锟配偶黄孙秀共1,165,000元。黄仙锟于2017年6月7日转账支付黄妙铭50,000元，于2017年6月8日转账支付20,000元，于2017年9月29日转账支付250,000元。2018年12月24日，黄仙锟向法院陈述黄妙铭是其亲弟弟，黄妙铭与案外人签订的三份清包合同是接受其委托订立的，钱款由黄妙铭收取后转账交付黄仙锟，现工程未承接到，由于上家未能退还给付的保证金，故黄仙锟也没有退还保证金，仅退还过张久运1万余元，同意黄妙铭追加其为案外人胡某、夏某1、夏某2起诉的三起建设工程施工合同的第三人，并同意承担付款义务。张久运在第二次庭审中自认于2018年4月5日收到案外人代黄仙锟支付的2,000元，于2018年4月18日收到黄仙锟支付的5,000元。2019年1月31日，一审法院对胡某、夏某1、夏某2诉张久运、黄妙铭三起建设工程施工合同纠纷案作出一审判决，确认双方间签订的《木工清包协议》、《钢筋工清包协议》、《泥工清包协议》均无效，张久运、黄妙铭退还案外人胡某、夏某1、夏某2保证金共计430,000元，并赔偿自付款次日起至判决生效之日止按付款金额为基数的中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认为，本案争议焦点之一是张久运与黄仙锟签订的《劳务大清包协议》是否有效？黄仙锟出具的《退款协议》是否有效？一审法院认为，建设工程劳务施工的承包人、转承包人未取得劳务作业法定资质，与他人签订劳务承包合同及分包合同，都违反了法律、行政法规的强制性规定，由此签订的建设工程劳务承包合同属无效合同。本案中，张久运与黄仙锟作为工程的承包人和转包人均不具备劳务作业法定资质，亦属非法承包和违法转包，由此签订的建设工程劳务合同亦属无效。无效的合同自始没有法律约束力。无效合同中，独立存在的有关解决争议方法的条款和结清条款仍有效，因无效造成的损失，根据双方的过错责任承担。本案中，黄仙锟于2017年1月7日向张久运出具的退款协议属结算条款，虽双方签订的劳务清包协议无效，但退款协议仍有效。黄仙锟应按退款协议约定的义务履行，现黄仙锟未按约履行，张久运、黄妙铭诉请退还保证金合法有据，应予支持。本案争议焦点之二是《清退协议》中约定的赔偿损失150,000元是否过高？对于清退协议中约定的赔偿损失，虽该约定有效，但赔偿损失的依据来源于案外人胡某等三人与张久运、黄妙铭签订的合同中约定赔偿损失合计所得，该损失因分包合同无效未获得一审法院支持，一审法院仅支持按银行同期贷款利率计算的损失，故清退协议约定的损失明显过高。一审法院结合前三起建设工程施工合同案件判决计算损失的标准及清退协议中关于损失的约定，酌定赔偿损失金额为25,000元。本案争议焦点三，黄仙锟在出具清退协议后是否履行或部分履行本案退款义务？从黄仙锟提出的银行交易明细来看，其于2017年6月7日至2017年9月29日三次转账支付黄妙铭共计320,000元，其代理人在一审庭审中表示上述款项是退还本案的工程保证金，黄妙铭则认为黄仙锟支付的是Z公司南桥项目的工程款。一审法院仔细查看双方提供的证据后注意到，黄仙锟的三次转账支付黄妙铭的款项都是在Z公司转账给黄仙锟钱款的当日或次日，对于转账的性质除50,000元记载为代付款外，另外两笔270,000元未记载转账性质。结合黄仙锟曾于2018年12月24日向一审法院所作的谈话笔录，其自认未向案外人或黄妙铭退还过本案讼争的保证金，理由为上家未退还相应款项，也愿意代黄妙铭承担退款义务，据此一审法院有理由相信黄仙锟支付的320,000元与本案应退还的保证金无关，且本案讼争劳务清包协议及清退协议的签订双方是张久运及黄仙锟。对于黄仙锟提出的根据张久运、黄妙铭提供的2016年6月30日对算账凭证，双方此前的所有账目已结清的陈述意见。一审法院注意到黄仙锟诉讼中还提供了一份2016年9月10日的分房协议，该协议中提及黄妙铭需支付黄仙锟建房出资款228,000元，此款在南桥工程款到位时一次性付清。而南桥项目的款项双方于2013年11月结算完毕，如黄仙锟所述所有账目在2016年6月30日对算账时已结清，后形成的分房协议中不应出现南桥工程款到位时付清，故对算账凭证中提及的此前所有账目已结清仅为部分项目结清，而非全部项目。本案争议焦点四，黄仙锟是否有权以享有黄妙铭的债权予以抵销本案的债务？一审法院经审查后认为黄妙铭与黄仙锟针对分家协议中形成的债权债务，曾达成一致意见，即南桥工程款对账后一次性付清。其次，黄仙锟出具退款协议的对象是张久运，即便黄仙锟需支付张久运、黄妙铭相应债务，依法也不得以享有黄妙铭一人的债权，在未征得张久运同意的前提下予以抵销。对于张久运一审庭审中自认的收到7,000元，其中2,000元系交通费，5,000元系逾期付款利息，对此黄仙锟未在法院指定的期限内提供书面意见。一审法院经审查后认为，2,000元虽张久运、黄妙铭表述为实现债权黄仙锟自愿补偿的交通费，但就此未提供证据佐证，黄仙锟也未确认，故一审法院以支付本案其他费用计。债务人就主债务之外还应当支付违约金的费用，当其给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，一审法院按照下列顺序抵充：一是实现债权的有关费用；二是违约金；三是主债务。据此，因双方在退款协议中未约定退款顺序，法院对已支付的7,000元抵充黄仙锟应支付的部分违约金。综上，为保护当事人的合法权利，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、黄仙锟于判决生效之日起十日内退还张久运、黄妙铭保证金480,000元，赔偿损失25,000元，两项合计505,000元；二、黄仙锟于判决生效之日起十日内支付张久运、黄妙铭自2017年2月17日起至清偿之日止按505,000元为基准的年利率24%计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,872元，公告费300元，两项合计14,172元，由张久运、黄妙铭负担2,752元，黄仙锟负担11,420元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，当事人没有提交新证据。本院认为，张久运与黄仙锟作为工程的承包人和转包人均不具备劳务作业法定资质，亦属非法承包和违法转包，由此签订的建设工程劳务合同（《劳务大清包协议》）应属无效。无效的合同自始没有法律约束力，但无效合同中，独立存在的有关解决争议方法的条款和结算条款仍有效，因无效造成的损失，应根据双方的过错责任承担。黄仙锟于2017年1月7日向张久运出具的退款协议属于结算条款，且为双方真实意思表示，故虽双方签订的劳务清包协议无效，但退款协议仍有效。因此，一审法院对于张久运、黄妙铭依据退款协议诉请退还保证金的诉请予以支持，并无不当。《清退协议》中约定的赔偿损失150,000元虽有效，但赔偿损失的依据来源于案外人胡某等三人与张久运、黄妙铭签订的合同中约定赔偿损失合计所得，该损失因分包合同无效未获得法院支持，一审法院仅支持按银行同期贷款利率计算的损失，一审法院据此认定清退协议约定的损失明显过高，一审法院并结合前三起建设工程施工合同案件判决计算损失的标准及清退协议中关于损失的约定，酌定赔偿损失金额为25,000元，亦无不当。本案二审争议的主要争议焦点为应否对于张久运、黄妙铭主张的年利率24%的违约金再行予以调整、黄仙锟在出具清退协议后是否履行或部分履行本案退款义务以及黄仙锟是否有权以享有黄妙铭的债权予以抵销本案的债务等方面。关于应否对于张久运、黄妙铭主张的年利率24%的违约金再行予以调整的问题，黄仙锟上诉提出，一审法院未对其提出的年利率24%违约金过高进行调整的主张进行处理,违约金应调整为中国人民银行同期贷款利率计算。对此，本院认为，退款协议约定，如到期未付按月息2分计算，张久运、黄妙铭一审中已自行将逾期未还款违约金的计算标准调整为年利率24%，该标准尚属合理，一审据此在其于2020年7月21日作出的判决中对该违约金的计算标准予以了确认，并无不妥之处。现黄仙锟主张违约金应调整为中国人民银行同期贷款利率计算，依据仍不够充分，本院难以采纳。关于黄仙锟在出具清退协议后是否履行或部分履行本案退款义务以及黄仙锟是否有权以享有黄妙铭的债权予以抵销本案的债务等问题，鉴于一审判决对此已有较为详尽的阐述，本院均予认同，故在此不再赘述。因此，在黄仙锟二审中并未提供新的事实与证据，仅以一审中已陈述过的事实与理由主张其已经部分履行了退款义务及主张进行抵销，本院难以对其有关已退还部分保证金及有权抵销的意见予以支持。综上，上诉人黄仙锟的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院难以支持。一审判决并不不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,850元，由上诉人黄仙锟负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二〇年十一月二十三日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……