贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终5978号 上诉人（原审原告）：蒋申祥，男，1960年6月30日生，汉族，住赫章县。 被上诉人（原审被告）：管庆武，男，1979年9月29日生，汉族，住赫章县。 上诉人蒋申祥因与被上诉人管庆武物权保护纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初3108号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蒋申祥、被上诉人管庆武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蒋申祥上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审遗漏必须参加诉讼的当事人蒋太富，属于依法应发回重审的情形。本案争议地是被上诉人向蒋太富转让所得，蒋太富虽是上诉人的儿子，但涉案土地并不属于蒋太富的承包土地，蒋太富与本案有直接的利害关系，应将其追加了当事人参加诉讼。二、被上诉人所称的其与蒋太富之间的土地转让协议属于无效协议，不具有任何法律效力。三、一审委托广东孛特勘测设计有限公司毕节分公司作出的鉴定书依法属于无效证据。既然委托广东孛特勘测设计有限公司毕节分公司鉴定，就应当将该公司的工商营业执照附在鉴定书内，而不是附广东孛特勘测设计有限公司的营业执照。鉴定书封面及加盖印章名称不符合，鉴定书连最基本的字号都没有，印章没有加盖在空白处存在造假嫌疑，鉴定书上仅有一人自称是尹福海的助理工程师签名鉴定且附证书残缺不全。鉴定书无论从客观方面或是主观方面看均属于无效证据。四、本案结果错误。一审依据鉴定结论仅判决被上诉人停止侵占上诉人林权证内的748.89㎡土地的承包经营权，对上诉人已被侵占的441.04㎡的承包土地采信了错误鉴定书后不予支持上诉人的诉讼请求，判决结果明显错误。 被上诉人管庆武二审答辩称，上诉人一审并未向法院申请追加蒋太富为诉讼参与人，一审依法事人的诉求审理本案并无不当。蒋太富与被上诉人签订的协议经村组织同意并确认的，蒋太富转让土地时已进行二轮承包，蒋太富属于二轮承包时上诉人户的家庭成员，且蒋太富转让土地时被上诉人找上诉人确认该转让行为，上诉人表示同意并称年轻人做主就行。现上诉人反悔，被上诉人保留追究蒋太富、蒋申祥的责任的权利。法院委托鉴定是依上诉人申请而委托，鉴定费用还是法院作工作后由被上诉人垫负的。鉴定结论作出后，上诉人对鉴定结论未提出过任何异议也未要求重新鉴定，鉴定结论应作为认定本案事实的依据。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告蒋申祥向一审法院起诉请求：1、判令被告停止对原告林地的侵害，并拆除非法建筑物。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告蒋申祥作为农业家庭户的户主，现其家庭成员还有其次子蒋太举；其长子蒋太富已单独立户。 2009年2月18日，赫章县人民政府向原告蒋申祥颁发赫府林证字（2009）第522428120165-1-1号林权证，将联合村集体所有、坐落于贵州省毕节市赫章县铁匠乡联合村营后组的小地名为蒋申祥房周围的林地发包给原告蒋申祥，该土地东抵公路、南抵瓦厂沟、西抵水沟、北抵砖厂。2013年12月18日，赫章县人民政府向原告蒋申祥颁发赫铁集用（2013）第81号集体土地使用证，批准原告作为权利人管理使用东至蒋申祥阳沟、南至公路、西至蒋申祥阳沟、北至蒋申祥阳沟的土地用于建房。2012年12月20日，蒋太富作为甲方与被告管庆武作为乙方签订《荒坡流转协议》，协议约定“一、甲方将罐子窑桥头边承包荒坡转让给乙方长期经营使用，东至车路为界、西至蒋申祥承包地为界，南至田应祝承包地为界，北至蒋申祥（蒋太举）新房子为界转让给乙方长期使用，转让费为壹万陆千元整。二、乙方同意一次性付清给甲方转让费为壹万陆千元整，时间定于二〇一二年十二月二十日付清；经二〇一二年十二月二十日商定之日起生效，甲乙双方不得反悔，如有一方反悔必须赔偿对方的一切经济损失，并承担应有的法律责任；本协议村委、甲乙双方各存一份。”联合村村委会及赫章县国土局铁匠苗族乡国土所在上述协议上注明情况属实并加盖各自公章。被告管庆武与蒋太富将该协议报村委会、铁匠乡人民政府及铁匠乡国土所备案。后被告管庆武之女管胤及被告管庆武之母赵小秀在转让得来的土地上办理了赫铁集用（2013）第82号、83号集体土地使用权证。办证后，2013年被告在争议土地西面平整土地建房，占地面积约为200㎡，同时将剩余的土地进行了大量的开挖、平整准备使用。因原告认为被告侵占其承包林地，原告遂向有关部门反映。2015年7月13日赫章县国土局通过赫国土资发（2015）74、75号文件以地籍调查表上签名不实撤销了（2013）第82号、83号集体土地使用权证。2013年被告在争议土地西面处平整土地建房。2015年8月18日，原告向一审法院起诉请求被告停止侵害、恢复原状、排除妨害。2015年11月3日，一审法院作出（2015）黔赫民初字1389号民事判决书，判决被告停止对原告罐子窑桥边土地的承包经营权的侵害。被告不服，上诉至贵州省毕节市中级人民法院。2016年4月13日贵州省毕节市中级人民法院作出（2016）黔05民终117号民事裁定书发回本院重审。一审法院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。因原告经法院传票传唤无正当理由未到庭，2017年2月21日一审法院作出（2016）黔0527民初1190号民事裁定书，裁定按撤诉处理。2018年10月24日原告再诉至一审法院请求处理。双方争议的土地分为两块，西面一块441.04㎡，被告已经在该土地内建房，东面一块土地816.29㎡，被告已经开挖平整。原告主张两块土地都属于其林权证范围，被告使用上述土地侵犯其权利。庭审中，原告表示对被告在西面建房的这块土地不再主张权利。 由于争议土地的原貌已发生较大的改变，难以明确林权证的四至界限，故不通过鉴定就不能确定争议土地是否在原告林权证范围内。原告遂向一审法院提交鉴定申请。经广东孛特勘测设计有限责任公司毕节分公司鉴定：争议土地东面一块地面积816.29平方米的土地，除了位于西南方两部分共计67.4㎡不位于原告林权证范围内，剩余748.89㎡位于原告林权证范围内；争议土地西面一块地总面积为441.04㎡位于原告林权证范围外。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”故蒋申祥对其登记在林权证范围内的林地享有物权。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……。”争议土地经鉴定，东面一块面积816.29平方米的土地，除了位于西南方两部分共计67.4㎡不位于原告林权证范围内，剩余748.89㎡位于原告林权证范围内；争议土地西面一块总面积为441.04㎡不在原告林权证范围内。现被告未经原告同意使用原告林权证范围内东面748.89㎡的土地，侵害了原告的物权，因此对于原告请求被告停止对其林权证范围东面土地侵害的诉讼请求，本院予以支持。对原告林权证范围外西面的总面积为441.04㎡的土地，因不在原告的林权证范围内，且被告也在庭审中放弃对该项该争议土地主张权利，故对该争议土地本院不再明确。至于被告主张其使用的土地是蒋太富通过“荒坡流转协议”转让给自己的主张。因原告提供的证据证明原告对争议部分在其林权证范围内，原告作为物权人，对在其林权证范围内的土地蒋太富无权处分，被告不能据此主张对该部分土地享有使用权。被告与蒋太富因流转土地而导致被告不能获得该土地的使用权，以及被告开挖土地造成的损失，被告可根据相关规定另行向蒋太富主张。据此，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款，判决：被告管庆武立即停止对原告蒋申祥赫府林证字（2009）第522428120165-1-1号林权证范围内748.89㎡土地的承包经营权的侵害。案件受理费50.00元，由被告管庆武负担；鉴定费13,000.00元，由被告管庆武负担。 双方当事人二审均未向本院提交新证据。 对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审争议焦点：一、一审是否遗漏当事人；二、一审依据鉴定结论判决被上诉人停止对上诉人林权证范围内748.89㎡土地的承包经营权的侵害是否正确。 本院认为，关于一审是否遗漏当事人的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条确实规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百七十二条的规定，通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加”，但蒋太富并不属于《最高人民法院关于适用的解释》规定的必须共同进行诉讼的当事人，故一审未将蒋太富追加为本案当事人并不违反法律规定，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于一审依据鉴定结论判决被上诉人停止对上诉人林权证范围内748.89㎡土地的承包经营权的侵害是否正确的问题。一审法院经上诉人申请委托广东孛特勘测设计有限公司毕节分公司对上诉人林权证四至界限进行鉴定，鉴定组长尹福海具有测绘鉴定资质；广东孛特勘测设计有限公司毕节分公司作为广东孛特勘测设计有限公司的分支机构，并不具有独立的法人资格，其仅代表广东孛特勘测设计有限公司在毕节开展业务，其在经营业务过程中产生的民事责任亦由总公司承担，故广东孛特勘测设计有限公司毕节分公司直接适用广东孛特勘测设计有限公司的资质对本案进行鉴定符合法律规定，且上诉人一、二审中均未向法院申请重新鉴定，一审将该鉴定意见作为认定本案事实的依据并无不当。经广东孛特勘测设计有限责任公司毕节分公司鉴定：争议土地东面一块面积816.29平方米的土地，除了位于西南方两部分共计67.4㎡不位于上诉人林权证范围内，剩余748.89㎡位于上诉人林权证范围内；争议土地西面一块地总面积为441.04㎡位于上诉人林权证范围外。一审判决被上诉人停止对上诉人林权证范围内748.89㎡土地的承包经营权的侵害亦无不当，上诉人所主张的441.04㎡土地并不在其林权证范围，其要求被上诉人停止侵害无事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上，上诉人蒋申祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人蒋申祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 朱 莉 审判员 曹建军 二〇二〇年十一月九日 书记员 向 旭