四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9793号 上诉人（原审原告）：曾屹，男，1974年5月8日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：刘光成，四川得力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊艳红，四川得力律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：赵明洪，男，1974年6月10日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：刘光成，四川得力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊艳红，四川得力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：方志，男，1976年11月6日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：严应兵，四川启发律师事务司律师。 被上诉人（原审被告）：四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司。住所地：四川省简阳市简城镇五友路一段**。 法定代表人：余斌，总经理。 委托诉讼代理人：陈洪国，四川阳安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李进，四川阳安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：简阳市虹都房地产开发有限公司。。住所地：四川省简阳市简城镇十里坝街（新市工业园区） 法定代表人：樊增和，执行董事。 上诉人曾屹、赵明洪、方志因与被上诉人四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司（以下简称灌区建筑公司）、简阳市虹都房地产开发有限公司（以下简称虹都房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，虹都房地产公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 赵明洪、曾屹上诉请求：撤销四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初1341号民事判决，改判：1.方志、灌区建筑公司向赵明洪、曾屹支付工程款2163570.96元；2.方志、灌区建筑公司按月利率2%支付欠付工程款利息；3.虹都房地产公司在欠付灌区建筑公司工程价款范围内向赵明洪、曾屹支付工程款和利息。事实和理由：一、一审判决遗漏案件重要事实。1.一审判决认定方志已向赵明洪、曾屹支付工程款642万元错误。赵明洪、曾屹收到的642万元，是灌区建筑公司、案外人吴世明和方志共同支付，其中灌区建筑公司支付162万元、吴世明以其女吴岚莉银行卡支付100万元。《中国建设银行个人活期账户交易明细》记载，灌区建筑公司和吴世明向赵明洪和曾屹付款的用途均为付工程款和绿化工程款。该事实说明灌区建筑公司知道和认可方志将绿化工程转包、分包给赵明洪和曾屹的事实，同量该事实涉及赵明洪、曾屹与灌区建筑公司的关系问题，更涉及赵明洪、曾屹工程款的支付主体问题，不能忽视；2.灌区建筑公司已经生效判决确定，自2018年2月28日起按月利率2%，从虹都房地产公司收取工程款利息至付清之日止。一审判决遗漏该事实明显不当。四川省高级人民法院（2019）川民终325号民事判决第二项确定了虹都房地产公司应从2018年2月28日起按月利率2%支付灌区建筑公司工程款利息至付清之日止。一审判决与（2019）川民终325号判决均涉及同一个建设工程的施工合同关系，只是主体和层次不同而已。二、一审判决认定吴世明借用灌区建筑公司资质与虹都房地产公司签订《工程建设施工合同》没有事实依据，而且与多份生效判决相冲突。1.灌区建筑公司、方志与案外人吴世明对相互关系的陈述存在冲突和矛盾，不能得出吴世明借用资质签订《施工合同》的结论。其三方是三种说法，存在三种结果的可能。其实，要查明吴世明、方志与灌区建筑公司的关系非常简单，只要法院责令灌区建筑公司提供其与吴世明签订的合同或协议即可，灌区建筑公司拒不提供该合同、协议，则应当承担相应的法律后果。一审判决存在多种可能，而且未责令灌区建筑公司提供与吴世明所签合同的情况下，认定“吴世明借用灌区建筑公司资质，与虹都房地产公司签订合同，对项目进行总承包建设。后吴世明将项目中的绿化工程分包给方志”，该认定草率而不负责任；2.一审判决认定吴世明借用灌区建筑公司资质承揽虹都房地产公司项目施工，与四川省、成都市和简阳的三级法院的多份生效判决相冲突与矛盾。若一审判决认定成立，意味着此前三级法院的判决错误，将引发一系列案件的再审。上述三级法院的多份生效判决均认定灌区建筑公司与虹都房地产公司所签工程施工合同有效并据此作出判决，完全排除了合同存在无效情形的问题。一审判决对生效法律文书确认的事实不予采信，违反了法律和司法解释的规定。一审判决认定吴世明借用灌区建筑公司资质与虹都房地产公司签订施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》和司法解释的规定，该合同具有法定无效情形，应当确定无效。一审判决造成下级法院否定上级法院的判决和同一法院对同一合同效力作出截然相反评价的奇怪现象。三、虹都房地产公司是工程的发包人，灌区建筑公司是工程转包人，方志是工程的转包人和分包人，均应当依法向实际施工人承担责任，其中灌区建筑公司至少应对支付赵明洪、曾屹工程款承担连带责任。一审判决认定的工程款付款责任主体不当。1.根据最高人民法院司法解释和省高级人民法院司法文件的有关规定，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，赵明洪、曾屹实际投入资金、材料和劳力，完成了虹都房地产公司住宅小区的绿化工程的施工，符合法定的实际施工人条件，是实际施工人；2.按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有权以发包人、转包人、违法分包人主张权利。首先，虹都房地产公司、灌区建筑公司、吴世明、方志和赵明洪、曾屹在本案中的诉讼地位明确，即是发包人、转包人、违法分包人和实际施工人的关系；其次，灌区建筑公司是项目工程承包人，也是转包人。按一审判决的逻辑，吴世明是借用资质的承包人，但他将部分工程转包或分包给方志，吴世明也是转包人或分包人，方志将违法分包的绿化工程转包给赵明洪、曾屹，方志是更低层次的转包人。转包人、分包人对实际施工人担责是法定义务。本案是实际施工人向发包人虹都房地产公司、转包人灌区建筑公司和转包人方志主张权利，与吴世明是否借用灌区建筑公司资质无关。退一步说，就算吴世明借用资质，作为资质出借人的灌区建筑公司也应承担责任。本案中不存在吴世明向虹都房地产公司主张权利的问题，若吴世明作为借用资质的承包人向发包人虹都房地产公司主张权利，当然不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。证据表明，虹都房地产公司尚欠灌区建筑公司5000余万元工程款及利息未付，虹都房地产公司在欠付灌区建筑公司工程款范围内向赵明洪、曾屹承担责任有充分的事实依据。四、一审判决中确定的工程款利息计算标准，既违反司法解释的规定，也违反公平原则。1.赵明洪、曾屹与方志的合同中约定欠付工程款的利息为3%，超过民间借贷最高利率标准部分不受保护，应按月利率2%计算欠付工程款利息；2.一审以赵明洪、曾屹与方志签订的《绿化工程合同》无效，判决按央行发布的同期同类贷款利率和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，与相关司法解释的规定不符。3.灌区建筑公司在获得虹都房地产公司按月利率2%支付的工程款利息后，按一审判决只需向赵明洪、曾屹支付央行发布的同期同类贷款利率和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，在无形中获得了巨额收益。月利率2%与央行同期同类贷款基准利率两者相差数倍。工程利息具有补偿性质，赵明洪、曾屹与灌区建筑公司获得的补偿应当均衡。五、一审判决对赵明洪、曾屹代方志完成填土等工作费用69105元不予认定不当。赵明洪、曾屹按方志的指令代为完成填土等工作产生费用69105元，赵明洪、曾屹提交了回填机械使用清单、人工挖孔桩机租用签收单等证据原件，虹都房地产公司现场负责人杜江一审出庭进行了证实，证据确实、充分。赵明洪、曾屹与方志所签的合同与清单表明，赵明洪、曾屹在合同范围内不存在填土问题。赵明洪、曾屹仅负责景观绿化、铺装和亮化工程，其他种植土回填、雨污管网、园区道路等工程不在赵明洪、曾屹承包范围，而是由他人施工。一审判决以方志不认可、赵明洪、曾屹合同内绿化工程可能会用到挖掘机等为由，对赵明洪、曾屹所提证据及请求不予认可，明显与事实、法律不符。综上所述，虹都房地产公司开发住宅小区项目，将工程交由灌区建筑公司总承包施工，是建设工程施工的发包人；灌区建筑公司总承包虹都房地产公司住宅小区项目后，将项目转包给吴世明、方志施工，灌区建筑公司是转包人；吴世明将工程分包给方志，方志将绿化工程再转包给赵明洪、曾屹，吴世明、方志是转包人、分包人。赵明洪、曾屹实际投入资金、材料和劳力完成施工内容，是实际施工人。赵明洪、曾屹依法向发包人虹都房地产公司、转包人灌区建筑公司和转包人方志主张权利，有充分的事实和法律依据。一审判决遗漏重要案件事实，认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公，应当依法改判。 方志辩称，1.赵明洪、曾屹所说的虹都房地产公司向灌区建筑公司支付月利率2%的利息与本案无关，主体不一致，就本案判决结果，方志是与赵明洪、曾屹发生合同关系，法院判决双方支付款项并承担利率，判决并没有要求灌区建筑公司承担责任，判决书与本案无关联性；2.关于主体是否适当，请求人民法院依法予以认定；3.针对虹都房地产公司的承包转包，赵明洪、曾屹主张的利息方志观点与一审一致，方志与赵明洪、曾屹签订绿化工程合同无效，利息应属无效，四川省简阳市人民法院依据司法解释支持的利息有法律依据和事实依据；4.关于方志完成的填土等工作内容一审法院不予认定是正确的，作为合同相对方，方志从未向赵明洪、曾屹发出过有填土工作内容的事实或是变更工程量的事实。 灌区建筑公司辩称，1.案涉的小区项目实际是案外人吴世明与虹都房地产公司的合作，案外人吴世明是借用灌区建筑公司的施工资质，灌区建筑公司与赵明洪及方志等均没有合同关系；2.根据相关规定，本案中灌区建筑公司与赵明洪及方志等均没有合同关系，故赵明洪、曾屹的上诉请求无事实及法律依据。 虹都房地产公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 方志上诉请求：1.撤销四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初1341号民事判决第一项、第二项判决，改判方志向赵明洪、曾屹支付剩余工程款1573807.97元（即一审判决金额2094465.96元中扣减新增工程量对应的工程价款520657.99元）；2.本案一、二审诉讼费由赵明洪和曾屹共同承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，判决新增加工程量对应的工程价款520657.99元由方志承担，无法律依据。1.虹都房地产公司是“虹都·映山岭秀”住宅小区项目开发商，灌区建筑公司为其建设总承包、销售总承包方。方志通过层层分包，承接该项目的绿化工程。2015年11月28日，方志将承接的该项目绿化工程转包给了赵明洪和曾屹，双方签订《虹都映山岭秀住宅小区绿化工程承包合同》（以下简称《绿化工程合同》）。根据合同中“如因甲方变更设计修改方案，和增加工程量及甲方其他施工对乙方已完成工程造成损坏，甲方应另行计价结算”、“工程量结算以及双方核定的计价清单为依据”、“甲方应向乙方提供本项目施工图纸”、“乙方应根据甲方确认的施工内容按照施工图纸进行施工”等约定，赵明洪、曾屹应按合同约定、方志提供的施工图纸或其确认的施工内容施工；2.《绿化工程合同》签订后，方志依据合同约定完成工程内容，从未向赵明洪、曾屹发出过新增施工指令、变更指令及相关签证单，就赵明洪、曾屹在一审中主张的新增工程量并不知情。依据赵明洪、曾屹在一审提交的相关设计变更通知、图纸变更、工程现场签证单等证据，相关新增工程量由发包人虹都房地产公司项目负责人杜江向赵明洪、曾屹直接发出，赵明洪、曾屹依据发包人变更指令直接进行新增工程量施工，且未向方志请示、确认或说明。由此可见，新增工程量并不属于《绿化工程合同》约定的工程内容，也不属于方志授意实施的工程内容，固然对应的价款也不应该由方志承担。因此，一审法院判决该部分价款由方志承担，无法律依据；3.赵明洪、曾屹实施新增工程自始至终未向方志说明，方志无从知晓，从未参与新增变更工程的指令发出、施工及管理，更加无法阻止或提出异议，一审法院以方志对赵明洪、曾屹实施新增工程并未阻止或提出异议为由，判决方志承担支付该部分工程价款，有悖常理。最重要的是，虹都房地产公司并未向方志支付新增工程量对应的价款，还要求方志为此买单，违反公平公正的原则，严重损害方志的利益。 赵明洪、曾屹辩称，增加的工程款应当由灌区建筑公司与方志共同承担，理由如下：1.设计变更是虹都房地产公司的专有权利，虹都房地产公司直接向赵明洪、曾屹发出设计变更的指令，是由于灌区建筑公司、方志之间的转包行为所导致，方志和灌区建筑公司对此并未提出异议；2.虹都房地产公司向实际施工人发出指令，具有正当性和可信性，其效力应该介于实际施工人之前的转包人和违法分包人，因为转包人和违法分包人并未具体施工；3.虹都房地产公司向实际施工人发出变更设计的指令，不违反其与灌区建筑公司所签的施工承包合同的约定，该合同依据即为虹都房地产公司与灌区建筑公司签订的施工总承包合同。 灌区建筑公司辩称，对方志的答辩意见同针对赵明洪、曾屹的上诉发表的答辩意见一致。 虹都房地产公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 赵明洪、曾屹向一审法院起诉请求：1.判令灌区建筑公司、方志立即共同支付赵明洪、曾屹工程款2171795.06元以及资金利息，资金利息以1957000.18元为基数按照月利率3%从2018年9月9日起计算至付清工程款之日止，以214794.88元为基数按照月利率3%从2018年12月9日起计算至付清工程款之日止；2.判令虹都房地产公司在欠付灌区建筑公司工程价款范围内支付赵明洪、曾屹工程款；3.案件诉讼费用由方志和灌区建筑公司共同负担。 一审法院认定事实：虹都房地产公司投资开发简阳市“虹都·映山岭秀”住宅小区项目。吴世明借用灌区建筑公司的资质，于2014年4月2日与虹都房地产公司签订《工程建设施工合同》2份，约定虹都房地产公司将项目一期、二期交由灌区建筑公司进行总承包建设。后吴世明将项目中的绿化工程分包给方志。 2015年11月28日，方志将绿化工程转包给赵明洪、曾屹，双方签订《绿化工程合同》，约定：工程内容为设计施工图内花岗石铺装和小区内景观、绿化、路灯、运动休闲工程；承包方式为包工包料；工程总价款为800万元（含税），计税方式以2015年当年税收为准，工程量及工程综合单价详见工程总价清单；如因甲方（方志）变更设计修改方案，和增减工程量及甲方其他施工对乙方（赵明洪、曾屹）已完成工程造成损坏，甲方应另行计价结算；第一期工程款的支付方式为第一期工程完工后，甲方支付乙方100万元，第二期工程量达30%时支付至第一期工程款的50%，第二期工程量达到60%时，支付至第一期工程款的70%，第二期工程完工支付至第一期工程款的100%；第二期工程款的支付方式为第二期工程完工验收之日起10个月内甲方分三次（每满三个月支付一次）向乙方支付至第二期工程款的95%，支付比例第一次支付30%，第二次支付30%，第三次支付35%；剩余第二期工程款5%作为工程质量保证金，质保期满一月内甲方一次性全额支付乙方；苗木养护期限为12个月，自本工程验收之日起满12个月止；甲方逾期付款乙方可停止施工，并可向甲方追偿停工期间的损失，逾期付款的损失按月利率3分计算。《绿化工程合同》后附《分部分项工程量清单与计价表》。 合同签订后，赵明洪、曾屹进场施工，虹都房地产公司指派杜江进行现场管理。施工过程中，杜江通过向曾屹发送设计变更图纸，赵明洪、曾屹按照变更图纸进行施工，导致施工内容与施工图出现了差异。杜江在项目一期的工程现场签证单上签字确认。2017年11月8日，“虹都·映山岭秀”住宅小区项目竣工验收。 2018年12月10日，虹都房地产公司向灌区建筑公司出具《关于映山领秀项目小区绿化工程说明》，载明：“关于贵公司与我公司总承包合同中绿化工程一事，我方看了曾屹、赵明洪提供的与方志签订的《绿化工程合同》，我公司认可该合同，并且同意贵公司已完成了总承包合同内绿化工程项目，合格并已交付使用”。 目前，方志已向赵明洪、曾屹支付工程款642万元。 一审另查明，在案件一审审理过程中，赵明洪、曾屹向一审法院申请对设计变更的新增工程价款进行鉴定，一审法院予以准许。2019年7月11日，四川通和工程项目管理咨询有限公司对变更设计范围内的增、减工程价款出具（2019）川通鉴字第249号鉴定意见书，载明：“……（一）可以确定的工程造价：经鉴定可以确定的现场签证及变更实际完成工程量造价为454454.03元，其中根据虹都房地产公司现场代表签字确认的签证资料确定的金额为167698.97元；根据设计变更结合现场实际踏勘计算确定的金额为286755.06元。（二）不能确定的工程造价：1.有设计变更的工程项目。1）设计变更附图02：设计变更给出增加海桐工程量为115㎡，赵明洪、曾屹主张187.5㎡，但未提供相关证明资料，且因现场勘测时已打围封闭，无法进行核实。是否按照设计变更给出的增加海桐工程量鉴定，请人民法院认定。经鉴定按照115㎡计，鉴定造价金额为6899.48元；按照187.5㎡计，鉴定造价金额为11249.16元。2）设计变更附图01：根据已提交供鉴定资料无法确定是否有机械使用、土石方外运及其相应的机械使用时间、土方工程量、弃土运距，按赵明洪、曾屹提供的工程量计算，此项鉴定造价金额为1720.60元。未经灌区建筑公司、虹都房地产公司和方志签字确认的签证资料能否作为造价鉴定的依据，请人民法院认定。3）设计变更通知单01：变更通知单中未提供移栽乔木的种类、胸径、数量，由赵明洪、曾屹提供的移栽种类、胸径、数量签证单没有方志签字确认。未经灌区建筑公司、虹都房地产公司和方志签字确认的签证资料能否作为造价鉴定的依据，请人民法院认定。经鉴定，按照按赵明洪、曾屹提供的乔木种类、胸径、数量计算，鉴定造价金额为25126.98元。2.无设计变更，无签证的工程项目。1）设计变更附图02：设计变更中没有金桂种植，赵明洪、曾屹主张种植金桂1株，但未提供相关证明资料，且现场无法核实，是否计入鉴定工程造价，请人民法院认定。经鉴定，金桂种植鉴定造价金额为1200.00元。2）既无设计交更，又无现场签证，但现场踏勘确定实际已完成项目的金额：31256.90元。该部分工程内容能否计入鉴定工程造价，请人民法院认定……本次鉴定过程中，我方于2019年6月6日上午组织了赵明洪、曾屹和灌区建筑公司、虹都房地产公司、方志现场踏勘，上午10时，赵明洪、曾屹和灌区建筑公司、虹都房地产公司、方志相关人员均到场，现场勘测时灌区建筑公司、方志均拒绝参加现场勘测核实。虹都房地产公司仅对赵明洪、曾屹提供的经虹都房地产公司工程师签过字的签证单中不明确的项目给予现场核实，对变更项目及现场已完成的项目不予核实。”一审法院将该鉴定意见书送达给各方当事人时，要求若对鉴定意见书有异议的在5个工作日内书面提出。各方均未在5个工作日内向一审法院提出异议。 2019年10月23日，四川通和工程项目管理咨询有限公司出具（2019）川通鉴字第249号鉴定意见书的补充说明，载明：“我单位受简阳市人民法院的委托对‘虹都·映山岭秀’小区绿化工程项目因设计变更产生的增加工程价款进行鉴定，鉴定过程中收集、审阅了由委托方提供的送鉴资料，并结合现场勘测情况出具了正式鉴定意见报告书，鉴定报告中对因签证、设计变更及现场勘测实际实施增加的内容做了鉴定，并同时对因签证、设计变更等原因造成原合同内容减少的项目做出了鉴定，报告书中最终的鉴定结论金额为增加和减少的内容品送后的金额。”。 之后，方志申请对变更设计外的减少工程价款进行鉴定，一审法院予以准许。2019年12月17日，四川通和工程项目管理咨询有限公司出具（2019）川通鉴字第588号鉴定意见书，载明：“……（一）可以确定的减少的工程造价：经鉴定可以确定的现场完成项目比合同内容减少的工程造价为-84502.40元，其中减少的工程价款为：-307484.29元；2.增加的工程价款为：222981.89元。（二）不能确定的工程造价：现场踏勘时曾屹提出S2商业广场外圆形花池按照施工图纸已经完成了砖砌体的砌筑，后接开发商口头指令将已砌筑的砖砌体拆除后按现场踏勘时的现状铺贴石材，此部分无变更单、签证单及其他相关资料，该部分工程内容能否计入工程造价，请人民法院认定。此部分内容按照施工图纸计算，造价金额为4584.79元”。 一审法院就上述两份鉴定意见书中未确定部分向四川通和工程项目管理咨询有限公司鉴定人员核实情况如下：1.（2019）川通鉴字第249号鉴定意见书“（二）不能确定的工程造价”中第1.3项“设计变更通知单01”按照赵明洪、曾屹提供的乔木种类、胸径、数量计算鉴定造价金额为25126.98元的原因是灌区建筑公司、虹都房地产公司和方志均拒绝参与该项核实，导致现场无法对树木是否移栽、移栽种类、数量及去向进行核实；2.（2019）川通鉴字第249号鉴定意见书“（二）不能确定的工程造价”中第2.1项“设计变更附图02”现场无法核实是否种植金桂1株的原因同上；3.（2019）川通鉴字第249号鉴定意见书“（二）不能确定的工程造价”中第2.2项“既无设计变更有无现场签证，但现场踏勘确定实际已完成项目的金额31256.90元”，原施工图纸为绿化，现场实际为台阶，已完成项目的金额31256.90元包含增加的台阶铺装和减少绿化的费用；4.（2019）川通鉴字第588号鉴定意见书“（二）不能确定的工程造价”中“造价金额4584.79元”包含花池的砌筑费用3874.42元、拆除及外运费用710.37元，现状铺贴石材费用已包含在“（一）可以确定的减少的工程造价”的“增加的工程价款”中。 在案件一审审理过程中，赵明洪、曾屹提出（2019）川通鉴字第588号鉴定意见书存在多计算减少工程价款的情况，一审法院要求四川通和工程项目管理咨询有限公司进行复核。2020年3月31日，四川通和工程项目管理咨询有限公司出具川通鉴字（2019）588号《关于“虹都·映山岭秀”鉴定意见书的补充说明》，载明：“1.核实了原施工图中S-2#楼商业外圆形花池里拟种植的1棵黄葛树A（地径80）因取消花池后种植在了11#楼外绿地；核实了原施工图中9#楼外（9#与8#楼之间）花池里拟种植的1棵黄葛树A（地径80）种植在了10#楼外（靠汽车入口位置）绿地。以上合计共确认了2棵黄葛树A（地径80），合同单价为28300元/棵，2棵共计56600元，此金额应在鉴定报告（2019）川通鉴字第588号中减少的工程价款应予扣除。2.核实了银杏实际栽种总数量，其中银杏A实际种植43棵（原设计47棵）；银杏B实际种植63棵（原设计56棵）。银杏A合同单价为7500元/棵，银杏B合同单价为3000元/棵，银杏A+B合同金额共计520500元，实际种植银杏A+B金额为511500元，实际种植的较合同金额少9000元。鉴定报告（2019）川通鉴字第588号中减少的工程价款应扣除4×7500元-9000元＝21000元。3.鉴定意见书中不能确定的工程造价4584.79元包含了花池砌体的砌筑和拆除及外运的费用，花池砌体的砌筑为包含在原合同中不属于另外增加的项目，其中花池砌筑费用为3874.42元(注:此3874.42元已经计入能确定减少的费用中)，拆除及外运的费用为710.37元”。 一审法院认为，赵明洪、曾屹与方志作为个人，不具备承接建设工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，赵明洪、曾屹与方志签订的《绿化工程合同》无效。但赵明洪、曾屹实际施工，工程也已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，赵明洪、曾屹有权利主张剩余工程款。 关于剩余工程款具体金额的问题。《绿化工程合同》约定工程总价款为800万元，虽然合同无效，但赵明洪、曾屹有权要求参照合同约定支付工程价款，故合同内工程价款仍按照800万元计算。但绿化工程在实际施工过程中存在增、减工程量的情况，根据《绿化工程合同》中“如因甲方变更设计修改方案，和增减工程量及甲方其他施工对乙方已完成工程造成损坏，甲方应另行计价结算”的约定，一审法院应当结合鉴定结论，将增、减工程价款品迭计入总价款。关于赵明洪、曾屹主张的代方志完成填土等工作任务产生费用69105元，无证据证明方志在合同内容外要求其填土及赵明洪、曾屹完成了填土等工作量69105元的事实，故一审法院不予支持。 关于增加工程价款，从以下几部分进行认定：1.经鉴定可以确定的现场签证及变更实际完成工程量造价454454.03元，属于增加工程价款。2.设计变更给出增加海桐工程量为115㎡，赵明洪、曾屹主张187.5㎡，但未提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院对赵明洪、曾屹主张增加海桐工程量为187.5㎡不予支持，认定按照115㎡计算，造价金额6899.48元属于增加工程价款。3.土石方外运产生费用1720.60元,赵明洪、曾屹主张系因设计变更而附随增加的土石方外运产生的机械使用费等，一审法院认为符合常理，灌区建筑公司、虹都房地产公司和方志也未提出足以反驳的理由，故一审法院认定该1720.60元属于增加工程价款。4.移栽乔木有设计变更通知单，应当计入增加工程量，但因灌区建筑公司、虹都房地产公司和方志均拒绝参与该项核实，导致鉴定机构只能按照赵明洪、曾屹提供的乔木种类、胸径、数量确定鉴定造价金额为25126.98元，系灌区建筑公司、虹都房地产公司和方志放弃权利造成的，也未在法院要求的5个工作日内对鉴定意见书提出异议，一审法院认定该25126.98元属于增加工程价款。5.种植金桂1株，造价金额1200.00元，同样因灌区建筑公司、虹都房地产公司和方志均拒绝参与该项核实，导致现场无法核实，系灌区建筑公司、虹都房地产公司和方志放弃权利造成的，也未在法院要求的5个工作日内对鉴定意见书提出异议，一审法院认定该1200.00元属于增加工程价款。6.将施工图纸的绿化变更台阶产生的工程价款品迭后确定造价金额31256.90元，经过现场踏勘核实，虽无设计变更的，但虹都房地产公司最终认可工程合格且交付使用，故属于增加工程价款。故，新增工程价款为454454.03元+6899.48元+1720.60元+25126.98元+1200.00元+31256.90元=520657.99元。 关于减少工程价款，从以下几部分进行认定：1.经鉴定可以确定的现场完成项目比合同内容减少的工程造价为6902.40元。2.S2商业广场外圆形花池完成砌筑又拆除后铺贴石材，该事实经方志确认，因此需要对增减工程价款品迭。花池的砌筑费用3874.42元，包含在合同总价款800万元中，现状铺贴石材费用也已经包含在（2019）川通鉴字第588号鉴定意见书“（一）可以确定的减少的工程造价”的“增加的工程价款”中，故仅有拆除花池及外运费用710.37元需要在减少工程价款中品迭。故，减少工程价款为6902.40元-710.37元=6192.03元。 综上，扣除已经收到的工程款642万元，赵明洪、曾屹的剩余工程款为800万元+520657.99元-6192.03元-642万元=2094465.96元。 关于承担付款责任主体的问题。《绿化工程合同》的合同相对方系方志，赵明洪、曾屹应当向方志主张合同工程价款。对于赵明洪、曾屹要求灌区建筑公司承担工程款支付责任的诉讼请求，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对于《绿化工程合同》外的增加工程价款，方志抗辩对增加工程量并不知情，不应当承担增加工程价款的责任。一审法院认为，从现有证据看，虽然设计变更系虹都房地产公司直接向赵明洪、曾屹发出的指令，但方志并未阻止赵明洪、曾屹施工或提出异议，虹都房地产公司将设计变更指令直接发送给现场施工的赵明洪、曾屹系方志的转包行为直接导致，方志不能以其对设计变更不知情对抗赵明洪、曾屹要求其承担责任的主张，并且赵明洪、曾屹施工增加的工程量同样作用于方志，方志的利益不会因此受损，故一审法院认为，增加工程价款应当由方志承担。 关于资金利息的问题。方志以赵明洪、曾屹未开具发票为由作为付款抗辩，但《绿化工程合同》并未约定以开具发票作为付款条件，开具发票仅为附随义务，而附随义务不能对抗对方的主义务，方志应履行付款义务。因此，方志未按约支付工程款给赵明洪、曾屹造成了资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”虽然《绿化工程合同》约定逾期付款的损失按月利率3%计算，但《绿化工程合同》无效，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息支付时间，合同对1、2期支付方式进行了分别约定，但就本案查明事实而言，无法准确区分1、2期工程款金额，赵明洪、曾屹主张除质保金外其他工程款均按最后一笔款约定时间，即2018年9月9日支付，系自愿放弃权利，一审法院予以认可；而质保金为第二期工程款的5%，于2018年12月9日前付清，一审法院酌情认定1、2期工程款各占50%。综上，2018年9月9日前应当支付的工程款为2094465.96元-（800万元+520657.99元-6192.03元）÷2×5%=1881604.31元；2018年12月9日前应当支付的工程款为212861.65元。因此，利息计算方式如下：以1881604.31元为基数，从2018年9月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2018年12月8日；以2094465.96元为基数，从2018年12月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以2094465.96元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。 关于虹都房地产公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”仅规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，不适用于借用资质的承包人，而本案吴世明系借用资质的承包人，故一审法院认为赵明洪、曾屹主张虹都房地产公司承担责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。 关于是否需要追加吴世明为第三人参与本案诉讼问题。经查，吴世明系借用资质的承包人，不属于应当追加的第三人。一审诉讼中，为进一步查清案件相关事实，一审法院已对吴世明进行了调查，制作了调查笔录并经一审当庭质证、认证，查明了相关事实。为节约诉讼时间，一审法院认为不需要追加吴世明为第三人。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、方志于判决生效之日起三日内向赵明洪、曾屹支付剩余工程款2094465.96元；二、方志于判决生效之日起三日内向赵明洪、曾屹支付资金利息，利息计算方式如下：以1881604.31元为基数，从2018年9月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2018年12月8日；以2094465.96元为基数，从2018年12月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以2094465.96元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的本金支付之日止，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日；三、驳回赵明洪、曾屹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15150元、鉴定费40700元，由赵明洪、曾屹负担案件受理费3058元、鉴定费10279元，方志负担案件受理费12092元、鉴定费30421元。 二审中，赵明洪、曾屹向本院举示：1.中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明灌区建筑公司知晓并认可方志将绿化工程转包给赵明洪、曾屹的事实，灌区建筑公司应承担付款责任；2.民事起诉状、应诉通知书，拟证明灌区建筑公司现已向虹都房地产公司起诉要求支付增加的绿化工程款，进而证明赵明洪、曾屹实际施工了该部分工程。 方志对该证据1的真实性无异议，但不认可其证明目的；证据2，真实性无异议，该案系虹都房地产公司提高小区品质改变了初始设计方案而增加的工程费用，与本案诉争的绿化工程无关。 灌区建筑公司对证据1的真实性予以认可，但认为不能证明灌区建筑公司知晓赵明洪实际施工人的身份；证据2，真实性予以认可，能够证明虹都房地产公司与吴世明之间系挂靠关系。 方志、灌区建筑公司、虹都房地产公司均无新证据提交。 本院对赵明洪、曾屹提交的上述新证据的真实性予以确认，关联性及证明力详见下文。 本院另查明，二审中，赵明洪、曾屹陈述与其签订合同的主体为方志，并认可方志为其合同相对方。方志陈述其曾偶尔派出人员前往工地查看工程进度。 再查明，虹都房地产公司项目经理杜江签署的签证单内容为“由于天然气管道与健身广场图纸不符，导致一颗银杏树A与天然气过路管道发生冲突。在甲方的要求，并同意签证后将银杏A向水景转盘平移1m。产生以下工程量：……”“由于中庭水景位置中心位置设置叠水盘，甲方同意后开挖基础：3800*3800*1500.工程量……”“由于中庭水景转盘位置中心灌木区图纸无排水系统，根据需要增加110PVC排水管20米”“设计图纸中庭转盘位置路沿石为：150厚300R*1000C30预制砼路沿石。由于不美观，甲方代表要求将150厚300R*1000C30预制砼路沿石更换成：100厚150H*30花岗石路沿石。更换数量如下：……”“由于中庭整体向前平移2.6M，导致后方不美观，甲方代表要求增加2个花台；大门口右侧实际标高与图纸不符，甲方要求增加一个花台。增加工程量如下：……”“为一期绿化效果，经建设单位、施工单位共同协商确定将原涉及的混播草坪改为台湾2号草坪，并增加6元每平方，11000㎡共计66000元”……。 四川省高级人民法院于2019年9月12日作出（2019）川民终325号民事判决书，判决“一、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3313号民事判决；二、虹都房地产公司于判决生效之日起十五日内向灌区建筑公司支付工程款50727531.31元及利息，利息的计算方式为：其中49408469.06元自2018年2月28日起按月利率2%计算至款项实际付清之日止，580214.23元自2018年9月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际付清之日止，738848.02元自2018年11月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际付清之日止；三、灌区建筑公司对位于四川省简阳市东城新区虹都.映山岭秀住宅小区工程折价或者拍卖所得价款在1319062.25元范围内优先受偿；四、灌区建筑公司于本判决生效之日起十五日内向虹都公司移交工程竣工资料；五、驳回灌区建筑公司的其他诉讼请求；六、驳回虹都公司的其他反诉请求”。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、付款责任主体应如何认定：1.灌区建筑公司是否应承担付款责任，2.虹都房地产公司是否应在欠付款范围内承担付款责任；二、欠付款金额应如何认定：1.新增部分的工程款520657.99元是否应得到支持，2.填土等费用69105元是否应得到支持；三、一审认定的利息标准是否恰当。对此，本院评述如下： 一、付款责任主体应如何认定 首先，关于灌区建筑公司的责任问题。二审中赵明洪、曾屹提交了个人活期账户交易明细主张灌区建筑公司知晓方志将绿化工程转包给赵明洪、曾屹的事实，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条主张灌区建筑公司承担付款责任。对此，本院认为，上述司法解释仅是规定在符合条件的前提下，发包人在欠付款范围内承担责任，而本案中，灌区建筑公司既非案涉工程的业主方，也并非赵明洪、曾屹的合同相对方，亦未作出共同承担案涉债务的意思表示。故，赵明洪、曾屹要求灌区建筑公司承担付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。 其次，关于虹都房地产公司的责任问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，赵明洪、曾屹系无施工资质的个人，其从方志处分包景观绿化工程属违法分包，赵明洪、曾屹作为实际施工人要求发包人虹都房地产公司在欠付款范围内承担付款责任于法有据。依据（2019）川民终325号一案的判决结果，本院认定虹都房地产公司应在欠付灌区建筑公司工程款50727531.31元范围内向赵明洪、曾屹承担付款责任。虹都房地产公司向赵明洪、曾屹实际支付的款项应在欠付灌区建筑公司的款项内予以扣减，且赵明洪、曾屹无权要求方志重复支付该部分款项。 二、欠付款金额应如何认定 1.关于新增部分费用520657.99元。虽然案涉工程的设计变更系由虹都房地产公司直接向赵明洪、曾屹发出指令，但签证单内容如树木移栽、花台增加、草坪变更等与赵明洪、曾屹承接的案涉绿化景观工程具有关联性，亦无相应的证据证明方志在派人前往工地查看工程进度后曾对设计变更进行阻止或明确提出异议。且如一审所述，方志在向赵明洪、曾屹支付该部分款项后，亦可向其付款义务方主张权利，实质上其利益并不会因此遭受损失。故，一审认定该部分新增费用520657.99元由方志承担并无不当。 2.关于填土等费用69105元。因案涉合同约定为总价包干800万元，现除杜江的证人证言外，赵明洪、曾屹未提交其他证据证明该部分费用系发生于案涉合同之外且由方志要求施工所产生。故，一审对赵明洪、曾屹主张的该部分费用不予支持并无不当，本院予以维持。 三、一审认定的利息标准是否恰当 案涉承包合同因赵明洪、曾屹系自然人无相应的施工资质而属无效，故一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定判定按中国人民银行同期同类贷款利率计息并无不当，本院依法予以维持。至于赵明洪、曾屹上诉提及的（2019）川民终325号一案，因该案与本案在合同效力等事实方面均有所不同，赵明洪、曾屹依据该案判决结果主张本案也应适用月息2%无事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，赵明洪、曾屹的上诉请求部分成立，方志的上诉请求不能成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初1341号民事判决第一、二项； 二、撤销四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初1341号民事判决第三项； 三、简阳市虹都房地产开发有限公司在欠付四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司工程款50727531.31元的范围内对赵明洪、曾屹承担给付责任； 四、驳回赵明洪、曾屹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费的负担方式不变；二审案件受理费33116元，由赵明洪、曾屹负担16000元，方志负担17116元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 夏 伟 审判员 张卫敏 审判员 李 玲 二〇二〇年十一月三十日 书记员 王婷婷