河南省卢氏县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1224刑初204号公诉机关卢氏县人民检察院。被告人周业超，男，1992年10月19日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，现住儋州市。2015年5月19日，因犯盗窃罪被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。2017年10月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月20日至5月21日被羁押于儋州市第二看守所，2020年5月24日被卢氏县公安局指定居所监视居住，2020年5月26日被卢氏县公安局刑事拘留，2020年6月29日被逮捕。指定辩护人范亚利，河南宇萃律师事务所律师。被告人周位隆，男，1997年11月28日出生海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，现住海南省儋州市，因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月20日至6月11日被羁押于海南省儋州市第二看守所，2020年6月14日被卢氏县公安局刑事拘留，2020年6月29日被逮捕。指定辩护人曾永伟，河南宇萃律师事务所律师。卢氏县人民检察院以三卢检一部刑诉〔2020〕176号起诉书指控被告人周业超、周位隆犯诈骗罪于2020年9月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月21日公开开庭审理了本案。卢氏县人民检察院指派检察员任为国出庭支持公诉，被告人周业超及其辩护人范亚利，被告人周位隆及其辩护人曾永伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年4月4日15时许,卢氏县官坡镇居民潘某接到陌生人QQ消息，谎称可以帮其找回被骗资金，因潘某曾有被骗经历故信以为真，使用其母亲陈某的微信账户，按照指示用诈骗分子提供的银行账户在微信内进行操作，后被诈骗消费29971.94元。同日15时许，上述资金转入被告人周业超银行卡29800元，周业超告知被告人周位隆该笔资金为诈骗款并指示其到银行取现，17时许，周位隆在儋州市农村商业银行ATM机上从周业超卡中取现10000元,18时许，周业超将自己卡内19700元转入个人支付宝账户内。2020年5月29日，周位隆向潘某退赔10000元并取得谅解。上述事实，公诉机关向本院提交了相应的证据证明。公诉机关认为，被告人周业超、周位隆明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助转移诈骗犯罪所得并予以取现，其行为已构成诈骗罪。请依法判处。被告人周业超对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并当庭认罪。但认为被害人并不是第一时间把钱转给自己的，而是先转给实施诈骗的犯罪分子，后来才转到他账上的。被告人周业超的辩护人认为，被告人周业超没有诈骗的故意，没有事前的意思联络，不能成立诈骗的共同犯罪，上游的诈骗犯罪也没有进入法定程序，不能把被告人周业超作为诈骗罪的共同犯罪。且被告人周业超在犯罪过程中所起作用较小，归案后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，请求法庭从轻处罚。被告人周位隆对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪。被告人周位隆的辩护人认为，1.被告人周位隆帮助取钱的行为是诈骗既遂后的帮助行为，没有向被害人实施欺诈，不符合诈骗罪的客观要件。2.被告人周位隆只取款10000元，且到手后被二次骗走，其在整个犯罪过程中作用不大。3.被告人周位隆认罪悔罪，有坦白情节，家属向被害人退钱并取得被害人谅解，请求法庭从轻处罚。经审理查明:2020年4月4日15时许,卢氏县官坡镇居民潘某（2004年6月9日出生）接到陌生人QQ消息，谎称可以帮其找回被骗资金，便信以为真，使用其母亲陈某的微信账户，按照指示用诈骗分子提供的银行账户在微信内进行操作，后被诈骗消费29971.94元。同日15时许，上述资金转入被告人周业超银行账户29800元，被告人周业超告知被告人周位隆该笔资金为诈骗款并指示其到银行取现，17时许，被告人周位隆在儋州市农村商业银行ATM机上从周业超卡中取现10000元,18时许，被告人周业超将自己卡内19700元转入个人支付宝账户内。2020年5月18日，被告人周业超、周位隆被卢氏县公安局民警抓获，归案后均如实供述了各自帮助取现的事实。2020年5月29日，被告人周位隆向被害人潘某退赔10000元并取得谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1.卢氏县公安局受案登记表、立案决定书证明：2020年4月4日，潘某报警称自己被骗3万元。卢氏县公安局于当日立案。2.被告人周业超、周位隆的户籍证明、前科证明、福建省莆田监狱罪犯档案资料及福建省晋江市人民法院（2015）晋刑初字第1891号刑事判决书证明：被告人周业超、周位隆的户籍情况及前科情况。3.卢氏县公安局抓获经过及儋州市第二看守所出具的羁押证明：被告人周业超、周位隆的抓获情况和羁押情况。4.证人陈某的中国农业银行银行卡交易明细、银行卡复印件证明：2020年4月4日，陈某持有的卡号为62×××17的中国农业银行卡通过微信转出两笔资金，金额每次均为9990.98元。5.卢氏县公安局扣押清单、手机截图三张证明：2020年5月23日，卢氏县公安局对周业超持有的手机进行扣押。2020年4月4日18时07分，周业超将其尾号为5749中国银行卡上的19700元转入其余额宝内。6.证人陈某微信明细、张某银行卡交易明细、周业超银行卡交易明细、周业超支付宝账户信息截图证明：2020年4月4日，陈某通过微信分三次向张某持有的62×××32的银行卡上分别转入9989.98元、9990.98元、9990.98元，后张某名下的银行卡同日分两次向被告人周业超名下的中国银行卡（62×××49）转账共29800元，同日周业超银行卡显示每次2000元，取现5次，并将19700元快捷支付至其支付宝账户。7.监控视频及卢氏县公安局刑事侦查大队出具的监控情况说明证明：2020年4月4日17时05分至17时09分，被告人周位隆进入ATM机取款后离开的过程。8.收条、谅解书证明：2020年5月29日，被告人周位隆家属向被害人潘某赔偿10000元，潘某对周位隆表示谅解。9.被害人潘某的陈述：2020年4月4日16时许,我在官坡镇兰东村家里上网课，接到一个QQ语音电话,对方的QQ昵称是：网上反诈骗中心，QQ图像是一个警察漫画,对方QQ号是10×××91。他先加我QQ好友,然后问我需要什么帮助吗。我说我以前被骗走1500元钱,有没有办法找回,他说让我打开微信支付界面,把他的银行卡号输进去,2小时内能把我被骗走的1500元钱打过来,我按照对方说的输入他的银行卡号,然后结束谈话。过了1个多小时,我看他没有打钱就QQ语音电话联系他,发现他已经把我拉黑了，接着我看到我妈的微信钱包少10000元、银行卡也少了20000元,我就赶紧打电话报警了。我2019年7月份在西安市做微商时被骗了1500元钱。10.被告人周业超的供述：2020年4月4日下午一两点左右,我接到一个陌生来电,对方问我“要不要东西”，我问他给多少钱回扣给我,他说给我取款金额的10%,因为我当时没有钱花,就想冒险做,“要不要东西”就是帮人家从银行把电信诈骗骗的钱取出来。我同意之后,他给我要了卡号,4月4日5点多对方给我打电话说让我马上到银行取钱,然后我就打电话给我同村的周位隆,我给他说电信诈骗的人让我帮忙到银行把骗的钱取出来,给十个点的回扣,如果你帮忙取钱的话,这十个点我们平分,每人五个点,周位隆同意去取钱,我就把我的中国银行卡交给周位隆,他就从儋州市东成镇周坊村的家到儋州那大镇取钱,当时周位隆取了10000元,他回去之后给我说取钱被人抓了,这些钱被拿走了,他也没有把取的10000元给我。进入我银行卡的诈骗资金一共是29700元，我给让我取款的人说取款被抓了,钱都被没收了,我把银行卡上剩余的19700元转入我的1332058395支付宝中,这些钱就被我挥霍了。11.被告人周位隆的供述：2020年4月初,周业超到我家里找我,他给我说我在家里打零工不赚钱,要给我介绍一个赚钱的工作,之后他给我了一张中国银行银行卡,他说过几天会有人向这张银行卡里转钱,让我把钱取出来给他。到了4月4日早上10点左右，周业超打我电话，说钱到帐了，让我去取钱，我就打的到了儋州市市区，让我朋友李一平骑着电动车带我到ATM机去取钱，去的路上，周业超将银行卡密码用微信发送给我，还告诉我卡里面有多少钱就取多少钱，取1000元钱给我提成100元，我就在儋州市那恁路农村信用社ATM机取了10000元钱。取完钱之后，一辆五羊本田摩托车在追我们，到了红星市场附近，摩托车拦下了我们，之后又来了一辆黑色小轿车，车上下来两个人把我带到了车上，给我戴上手铐，说是警察，让我掏3万元钱，之后他们给我爸打电话让我爸筹钱，我爸给了对方2万元，对方还把我取的钱拿走了。我拿卡的时候周业超没有具体说是卡里是什么钱，但是我到银行之前，他告诉我是诈骗来的钱。我们这里有很多搞电信诈骗的，帮他们取骗来的钱，我们这里叫做"拿东西"。以上证据，本院予以确认。本院认为，被告人周业超明知是电信网络诈骗犯罪，仍提供资金账户，帮助取现，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人周位隆明知是电信网络诈骗犯罪所得，仍帮助他人取现，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人周位隆构成诈骗罪定性不准，应予纠正。被告人周业超曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人周业超、周位隆归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人周位隆能退赔被害人部分损失并取得谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人周业超犯罪所得19800元，应予追缴，发还被害人。被告人周业超的辩护人提出周业超没有诈骗的故意，上游的诈骗犯罪未进入法定程序，被告人周业超不构成诈骗罪的共同犯罪的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪而帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现，应当以诈骗犯罪的共犯论处；部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪被告人犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案被告人的刑事责任。故被告人周业超明知是电信网络诈骗犯罪所得而帮助取现，其行为已构成诈骗罪，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。辩护人关于被告人周业超归案后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，请求法庭从轻处罚的辩护意见与审理查明的事实一致，本院予以采纳。被告人周位隆的辩护人关于被告人周位隆认罪悔罪，有坦白情节，其家属积极向被害人退赔并取得谅解，请求法庭从轻处罚的辩护意见与审理查明的事实一致，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百一十二条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周业超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月26日起至2023年3月22日止。）二、被告人周位隆犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月14日起至2020年12月21日止。）三、被告人周业超犯罪所得19800元，应予追缴，发还被害人潘涛。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  薛少林人民陪审员  李 昱人民陪审员  聂小留二〇二〇年十一月十八日书 记 员  杨泽勇