河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终601号 原公诉机关河北省武安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）靳安生，男，1971年１月６日出生，汉族，初中文化，中共党员，经商，户籍地：河南省安阳市文峰区。2019年1月30日因涉嫌诈骗罪被河南省安阳市公安局抓获，同年2月1日因涉嫌诈骗罪被武安市公安局刑事拘留，同年3月9日被执行逮捕。现押于武安市看守所。 辩护人赵桢，河北九明律师事务所律师。 河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人靳安生犯合同诈骗罪一案，于2020年9月3日作出（2019）冀0481刑初357号刑事判决，原审被告人靳安生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2017年年底，被告人靳安生和张某5商议由被告人靳安生在河南省安阳市成立一个废旧物资回收经营部，向张某5一方提供增值税专用发票用于向钢厂供应废钢，张某5一方则向被告人靳安生支付约11%的税款。2018年2月初，被告人靳安生以霍某1的名义成立汤阴县艳军废旧物资回收经营部。同年3月被告人靳安生、张某5开始与河北普阳钢铁有限公司、河北新金轧材有限公司签订废钢购销合同并供应废钢，在合同履行过程中，张某5一方按照事前与被告人靳安生的商议陆续分多次向靳安生支付了120万元税款，被告人靳安生收到该税款后，以各种理由推脱，不向汤阴县税务机关缴税，张某5得知该情况后，未继续向靳安生支付剩余税款，导致汤阴县艳军废旧物资回收经营部会计李某2在同年3月底将向河北普阳钢铁有限公司、河北新金轧材有限公司开具的增值税专用发票全部作废。同年4月，因税票全部作废，造成河北普阳钢铁有限公司、河北新金轧材有限公司应抵扣税款无法抵扣，被告人靳安生利用张某5骗取河北普阳钢铁有限公司税款数额为144万元，骗取河北新金轧材有限公司税款数额为1017059.72元，骗取总额共计2457059.72元。案发后，张某5一方给付河北普阳钢铁有限公司70万元，被告人靳安生给付河北普阳钢铁有限公司30万元。 上述事实，有下列证据证明： 1、证人窦某证言，张某5把应该缴纳的增值税款120万元打给了靳安生，他还让我看了转账120万元的凭证。后来，张某5和我一起到河南安阳汤阴县找到了靳安生，靳安生承认收到了张某5打给他的120万元，并知道这是张某5让他缴纳增值税税款的钱，但是靳安生说他把这笔钱交给了“汤阴县艳军废旧物资回收经营部”的法人霍某1，法人没交税。随后，我们又到汤阴县税务局去询问，税务局告诉我们说靳安生是该物资回收部的实际经营者，税务局曾向靳安生追缴这笔税款，他跟税务局说没钱，然后他自己把这104张向普阳钢铁有限公司开具的增值税票给作废了。张某5是“汤阴县艳军废旧物资回收经营部”的业务员，靳安生是老板，第一次订合同是他们一起来的，后来主要是张某5负责向我公司供货、结算等业务，张某5掌握着“汤阴县艳军废旧物资回收经营部”的对公账户，和我们结算之后，他再把货款跟供货的司机等人结清，把靳安生开增值税发票应该缴纳的税款打给靳安生。张某5是合同分次执行的时候分次打给靳安生一共120万的税款。 2、证人张某1证言，2018年4月初，我公司财务人员拿着汤阴县艳军废旧物资回收经营部开的增值税发票去河北省武安市国税局抵扣，工作人员说此票已作废。2018年3月6日上午10点的时候，我公司一个长期供货商张某5拿着汤阴县艳军废旧物资回收经营部授权委托书、营业执照、开户许可证、法人身份证、实际操作人员身份证及开具增值税发票承诺书的一套手续来河北新金轧材有限公司找我，当时我看了这个公司的资质，我随后拿着这个公司资质去认证了，这个公司具备订货资格。到了3月8日，我给张某5打了个电话，让他过来签订了一下合同，签完合同之后，开始每天上货，等货上完达到合同规定量，然后张某5再开过来这些货的全额增值税票，验证这些增值税发票无误之后，再给汤阴县艳军废旧物资回收经营部付全款。直到4月份我公司财务人员拿着这些增值税发票去武安市国税局抵扣，发现已作废，我就给张某5打电话，张某5告诉我说王某把120万元打给靳安生了。4月22日，我跟张某5就去河南安阳市汤阴县艳军废旧物资回收经营部去找靳安生，靳安生以种种理由推卸这个事情，不缴纳税款，随后我就报警了。因为张某5属于汤阴县艳军废旧物资回收经营部合作伙伴，该公司也将网银交至给张某5，而且实际营销废钢运作是由张某5操作，他只是借用汤阴县艳军废旧物资回收经营部的资质来开增值税发票。 3、证人李某1证言，我在汤阴县国税局负责税源管理，具体内容就是核实查纳税单位的实际经营内容和开具的发票是否相符，主要接触纳税单位会计、审核经营凭证。汤阴县艳军废旧物资回收经营部是今年3月份才办理的税务登记证，3月20日第一次催他出具相关经营凭证，对方提供不过来，后来多次催要，他们一直提供不过来，后来又给他们老板靳安生打电话，一直联系不上他。今年4月初，我整理电子税票时，发现该公司把之前开具的增值税票都作废了，于是我在4月7日又通知该公司会计李某2上缴作废发票，会计联系不上靳安生，到现在也没交票。该企业属未按规定开具增值税发票，税法规定，开具作废发票都属于“开具”，通俗讲就是作废增值税发票前应将之前开具的发票收回，并到税务局相关单位“验旧购新”。 4、证人李某2证言，我从今年3月份给汤阴县艳军废旧物资经营部做会计业务，一共做了一个月。该经营部的法人是霍某1，靳安生是实际的经营者。我在经营部做会计期间一共开具了180张增值税发票，我为他们报税期间,税务局让我提供靳安生实际经营的凭证和账目往来，我向靳安生要，他一直拖着，后来联系不上他，我怕税务局追究我虚开增值税发票的责任，我就把我开具的上述税票作废了。我给靳安生发过短信、微信等告诉他去年开出去的发票作废了，让靳安生补齐手续，还可以重新开具发票，靳安生还回复过我，他说他不在汤阴，等回来了协调。 5、证人王某证言，2018年春节后，张某5给了我一个以河南省汤阴县艳军废旧物资经营部名义往普阳钢铁有限公司上废钢的对公账户，让我管起来，张某5给的我Ｕ盾，所以艳军对普阳业务的钱、账就是我一个人管过。李国庆出资一百万，张某5、赵某、赵海军共同出资一百万。汤阴艳军废旧物资经营部是靳安生经营的，法人是霍某1，靳安生应该没有出资往普阳钢厂供货，我管账之后没有他出资的转账记录。2018年3月底，艳军作废了普阳的税票，我就不干了。我管艳军对普阳上废钢期间，普阳钢厂的结算款都上了艳军的账户，艳军还同时给武安新金供废钢，向艳军户头打了近1700万，这1700万一部分是货款打给客户了，打给艳军的老板靳安生120万税款，剩下109万打给赵某妻子、孩子，账上就没钱了。当时给靳安生打了120万之后，问靳安生是否缴税，靳安生说缴过了，李国庆觉得不保险，我、张某5和赵某就去汤阴税务局找到王红兴局长，反映此事，王局长还当面给靳安生打电话让他缴税，后来靳安生一直没缴，税票就作废了。后来张某5、赵某等人不让我转了，因为靳安生根本不缴税。 6、证人霍某1证言，2018年我通过朋友认识了靳安生，靳安生说用我的身份在汤阴县办汤阴县艳军废旧物资回收经营部的营业证，当时是靳安生带我到汤阴县，他准备好手续，让我在手续上签字，然后我签完字，他请我吃饭喝酒。 7、证人赵某证言，2015年，我和赵海军在峰峰开废品收购站，张某5也在峰峰开废品收购站，2017年冬天，因为环保查的严，张某5的废品收购站不能干了，他就找赵海军，说合伙干废品收购站。赵海军回去跟我商量跟他合作，我同意了，然后就合伙干废品收购站，一共三股，我、张某5、赵海军各占一股，口头约定我和赵海军以我的收购站收购废钢，用我废品收购站的资质，张某5负责跑外联系业务，往外卖，当时找了王雪峰当会计。张某5还让我帮忙找垫资的，我就找了侯瑞强，张某5给侯瑞强分红，另外，张某5还找了李国庆垫资。我们往武安普阳钢厂、新金钢厂上过废钢，靳安生是负责给张某5开税票的。2018年3月份张某5跟我说把税钱打给靳安生，靳安生不给缴税。之后，靳安生给我打过电话，大概意思是张某5没给够税钱，后来张某5还带着我和王某去找过靳安生，靳安生和张某5谈的什么我没听见。后来我们散摊子了，张某5让王某打给别人一部分，打给我一部分。 8、证人霍某2证言，2017年靳安生在我局办理了益达废旧物资回收有限公司的税务登记信息，公司的实际操作人就是靳安生，益达公司购税票人是靳安生，领票也是他来领的。益达公司从登记开始到现在纳过152906.32元的税，但是从2018年3月20日开始这个企业的实际投资人和法人都联系不上了，企业就被我局列为非正常状态。 9、证人李某3证言，2017年夏天我们乡有招商任务，靳安生想在我们这里成立个废品收购公司，后来镇上协调他在南乐县注册了益达废旧物资回收公司，当时他不是用自己的身份注册的公司，这个公司实际经营者是靳安生。后来税务机关跟我打电话说联系不上这个公司实际经营人靳安生，已经把公司列为非正常。 10、证人李某4证言，霍某1介绍我认识的靳安生，靳安生说要用我身份证办个公司，后来靳安生带着我和霍某1去汤阴县工商、税务签字，分别办了艳军废旧物资回收经营部和海涛废品回收经营部，当时办的时候我和霍某1都没进去，靳安生办好手续让我们签字的。去年夏天，霍某1让我联系靳安生注销我任法人的公司，靳安生让我联系会计李某2，我就联系她，自己花了1400元注销了公司。 11、证人张某2证言，我不知道我是格铭资源再生回收公司财务负责人，2017年天冷的时候，聂明涛找我说他用我身份证办个公司，我答应了。当时在农行签字时，刘立凯也在场，也签字了，聂明涛还拍了我身份证照片。聂明涛用我们身份证没有承诺给我们什么好处。 12、证人张某3证言，2017年夏天，郝某接了个电话后，和我说有人用我们身份证办事，办完后给1000元。后来郝某和我被靳安生带到南乐县个地方签字、刻章，第二天还到一个机关签字注册公司，郝某害怕跑了，下午签字时我一个人签没用，他们就没让我签字，下午他们把我送回安阳了。过了几个月，他们让我去太行小区拿身份证。 13、证人郝某证言，证实内容和张某3证言基本一致。 14、证人康某、李某5证言，证实河北普阳钢铁有限公司与河南南乐县益达废旧物资回收公司、河北格铭再生资源回收有限公司之间增值税票出问题情况； 15、证人张某4证言，靳安生用我身份证在河南省汤阴县注册了一个“汤阴县菜园建军废旧物资回收公司”，我是法人代表。后来靳安生让我开车接上霍某1和李某4到汤阴县菜园工商局办理营业执照，下午拉我们到汤阴县税务局大厅办理税务登记，靳安生拉着我到汤阴县菜园农商银行开了一个账户。 16、汤阴县艳军废旧物资回收经营部营业执照、开户许可证、内部章、增值税专用发票金税设备资料统计表； 17、汤阴县艳军废旧物资回收经营部与河北普阳钢铁有限公司、河北新金轧材有限公司签订的废钢购销合同、采购收货磅单及收据，证实采购废钢情况； 18、汤阴县艳军废旧物资回收经营部授权委托书及承诺书，证实该经营部委托靳安生作为代理人，与河北新金轧材有限公司签订废钢合同等事宜； 19、河北普阳钢铁有限公司、河北新金轧材有限公司发票统计表、河南省增值税专用发票复印件，证实汤阴县艳军废旧物资回收经营部向河北普阳钢铁有限公司供货总额9965933元，其中税额1448041.43元；向河北普阳钢铁有限公司供货总额6999764.6元，其中税额1017059.72元； 20、汤阴县艳军废旧物资回收经营部银行交易明细、河北普阳钢铁有限公司货款结算单、河北新金轧材有限公司结算单，证实履行购销废钢合同支付货款情况； 21、武安市公安局提取证明及转账记录、王某及被告人靳安生银行交易明细，证实张某5通过王某给靳安生转账共计120万元； 22、安阳市公安局文良分局治安管理服务大队抓获证明、安阳市看守所临时羁押证明信，证实靳安生于2019年1月30日被抓获到案，于2019年1月30日至1月31日临时羁押于安阳市看守所； 23、武安市公安局刑警六中队情况说明，证实普阳钢厂业务员窦彦斌、新金张亚磊己离职，故不能让其对靳安生、张某5进行辨认； 24、汤阴县海涛废旧物资回收经营部营业执照、开户许可证、汤阴县菜园建军废旧物资回收经营部营业执照、开户许可证；汤阴县国家税务局城关税务分局盖章的专票存根联明细（防伪税控）； 25、河北普阳钢铁有限公司谅解书、收款收据，证实张某5、李国庆、赵某、赵海军补偿河北普阳钢铁有限公司70万元，河北普阳钢铁有限公司对该四人予以谅解；证实靳安生2019年11月30日退还河北普阳钢铁有限公司30万元； 26、河北省武安市人民法院（2019）冀0481刑初357-1号刑事裁定书，准许公诉机关撤回对被告人张某5的起诉； 27、被告人张某5供述，2017年7、8月份，我想往钢厂上废钢，没公司无法开具增值税发票，通过王永林认识了靳安生，他说用他在河南南乐的益达开具增值税发票，后来益达不能开增值税票了。2017年12月份，靳安生又找到我说汤阴县艳军废旧物资回收经营部和汤阴县海涛废旧物资回收经营部可以开增值税票，模式还是他管开票，我管上废钢，后来就用艳军废旧物资回收经营部开票往武安这边上废钢。靳安生给我开增值税票，按百分之十七的税率开，我按百分之十一的税率给靳安生税钱，靳安生享受多少退税返点我不知道。上废钢的时候，我掌握着艳军废旧物资经营回收部的网银盾，他们结算货款都打到网银盾上，我再把税钱打给靳安生，靳安生去汤阴县税务局缴税，他得政策返点的钱。我分7次转给靳安生120多万税款，我发现他不去税务局缴税，余下的我就没再打给靳安生，我怕他不缴。增值税款普阳钢厂是140万，新金是102万。 散摊子时，经我们同意，王某把对公账户上的钱打给了赵某他妻子、孩子账户，赵某给我们分了。赵某给了我20万现金，转账20万（我的本钱），剩下赵某拿了多少钱我不知道。我和赵某等人商量过，让靳安生把120万税款退回来，我们去税务局补缴，税务局不让我们补缴，必须靳安生缴。 28、被告人靳安生供述,2017年12月，张某5和我一个朋友找到我，说河南返税政策好让我帮忙成立个公司，我就在汤阴县注册了艳军废旧物资回收经营部，我负责从汤阴给他们领税票开税票。法人霍某1是我找的，会计是汤阴税务局指派的，叫李某2。后来张某5就开始经营废钢，他需要开增值税票，我就通知会计李某2给他开税票。我给河北普阳钢铁有限公司、河北新金钢铁有限公司开过增值税发票，张某5没给汤阴县税务局缴税款。张某5打过来的120万不是税款，是他还的从我那里借的钱，这120万在哪我不说。在上述税票作废以前，汤阴县税务部门向我催缴过税款。我也通知张某5了。 开具税票的流程是张某5把供货合同去税务局审核，通过审核后，税务局发给我们空白发票，李某2回公司用专用开票机器打印发票，我再把发票给张某5。2018年3月25日，税务局打电话通知我公司缴税，我就打电话通知张某5把税款给我打过来，张某5一直不缴。李某2给我说过再不缴税她就把票作废了。 另有被告人靳安生户籍证明、在逃人员登记/撤销表；国家税务总局石家庄市桥西区税务局提供的河北格铭再生资源回收有限公司税务登记信息及证明；国家税务总局南乐县税务局提供的南乐县益达废旧物资回收有限公司税务登记表、购票人信息、入库查询、非正常户查询等信息；南乐县益达废旧物资有限公司的开户信息、交易明细、河北格铭再生资源回收有限公司账户信息、交易明细等证据证实，相互印证，足以认定。 河北省武安市人民法院认为，被告人靳安生作为汤阴县艳军废旧物资回收经营部的负责人，明知他人履行合同过程中以该回收经营部的名义开具了增值税专用发票，仍虚构其给汤阴县税务机关缴纳税款的事实，在张某5等人将税款打给其后，其寻找借口不缴纳税款，致使增值税专用发票全部作废，给企业造成损失2457059.72元，其行为已构成合同诈骗罪。被告人靳安生辩称，起诉书指控张某5打给其的120万元不是税款，是张某5还的借款的意见，经查，张某5和赵某等人均能证实打给靳安生的120万元系税款，证人窦某、张某1亦能够印证，被告人靳安生的辩称无证据证实，故不予采信。被告人靳安生的辩护人主要提出，被告人靳安生没有诈骗税款的故意,没有参与合同的订立和履行,不是纳税义务人,不构成合同诈骗罪的意见，经查，被告人靳安生明知其负责的汤阴县艳军废旧物资回收经营部为河北普阳钢铁有限公司、河北新金轧材有限公司开具了增值税发票，其与张某5一方约定由被告人靳安生负责向汤阴县税务局缴纳税款，在明知不缴纳税款必然会导致增值税发票作废，必然会给合同对方的企业造成经济损失的情况下，在收到张某5多次打给其税款共计120万元后，以各种理由拒不缴纳税款，导致增值税发票作废，给企业造成了严重损失，主观属故意且具有非法占有的目的，该行为发生在合同履行过程中，构成合同诈骗罪，故对辩护人辩解不予采信。案发后，被告人靳安生部分退还河北普阳钢铁有限公司经济损失，可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，认定被告人靳安生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币十万元；责令被告人靳安生退赔河北普阳钢铁有限公司经济损失440000元、退赔河北新金轧材有限公司经济损失1017059.72元。 上诉人（原审被告人）靳安生上诉及辩护人提出，张某5打给其的120万元不是税款，是张某5还的借款；其行为不构成合同诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致。原判决认定事实的证据经一审庭审质证，本院予以确认。 上诉人（原审被告人）靳安生上诉及辩护人提出，张某5打给其的120万元不是税款，是张某5还的借款；其行为不构成合同诈骗罪。经查，证人张某5、赵某、窦某、张某1均能证实打给靳安生的120万元系税款；原审被告人靳安生明知其负责的汤阴县艳军废旧物资回收经营部为河北普阳钢铁有限公司、河北新金轧材有限公司开具了增值税发票，其与张某5一方约定由原审被告人靳安生负责向汤阴县税务局缴纳税款，在明知不缴纳税款必然会导致增值税发票作废，必然会给合同对方的企业造成经济损失的情况下，在收到张某5多次打给其税款共计120万元后，以各种理由拒不缴纳税款，导致增值税发票作废，给合同对方的企业造成了损失，主观上有非法占有的目的，客观上实施了将税款占为己有的行为，且该行为发生在合同履行过程中，构成合同诈骗罪。上诉理由及辩护人辩称的意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）靳安生作为汤阴县艳军废旧物资回收经营部的负责人，明知他人履行合同过程中以该回收经营部的名义开具了增值税专用发票，仍虚构其给汤阴县税务机关缴纳税款的事实，在张某5等人将税款打给其后，其寻找借口不缴纳税款，致使增值税专用发票全部作废，给企业造成损失2457059.72元，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  夏魁利 审判员  王晓鹏 审判员  张耀旗 二〇二〇年十一月四日 书记员  韩旭东