河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2233号上诉人(原审被告)：何可可，女，1984年2月7日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：宋伟强，河南银海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯张超，男，1985年5月2日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：李丹，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李环君，女，汉族，1988年2月13日出生，住漯河市郾城区。原审第三人：太原市恩秀生物技术有限公司，统一社会信用代码91140109MA0JW6X3X9，住所地：太原市万柏林区迎泽西大街滨河西路交叉口中海寰宇天下9号楼4105号。法定代表人：李俊杰，该公司董事兼总经理。上诉人何可可因与被上诉人冯张超、原审第三人太原市恩秀生物技术有限公司合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2020）豫1103民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何可可及其委托诉讼代理人宋伟强、被上诉人冯张超的委托诉讼代理人李丹、李环君到庭参加诉讼，原审第三人太原市恩秀生物技术有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。何可可的上诉请求：一、请求依法撤销郾城区人民法院（2020)豫1103民初2420号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一审法院认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律错误，判决结果明显不当，严重侵害了上诉人的合法权益。一、一审判决认定事实错误，证据不足：1、一审判决第三页最后一段及第四页的认定错误。事实上，协议第二条约定：“双方各自经营一个自营店，自营店自负盈亏，以后发展新店所得利润，由双方平分。”协议中约定的被上诉人冯张超的自营店就是位于五一路的五一路李环君店，五一路店合作协议虽然是以李环君名义签订的，但五一路店是被上诉人冯张超及其爱人李环君共同经营的夫妻店，开设“恩秀”品牌店不论是地区独家代理商或者是加盟店均需要缴纳36000元品牌使用费及20000元的经营保证金，任何人都不例外，这是太原市恩秀生物技术有限公司的强制性规定。其中36000元的品牌使用费包含2019028号合同第八页配备的开店设备及产品，20000元的经营保证金在经营满两年且无违规的情况下需要退还。既然被上诉人也要开设自营店，且该自营店已经以其爱人名义开设起来，并已开始经营，说明开店需要的一切设备及产品已经全部配备。因此一审判决认定该协议并未实际履行系认定事实错误。2、一审庭审中，原告代理人仅提交有一份录音笔录，即卷宗中第43页录音4,其余两份（即现卷宗中何可可1和录音3)开庭时仅有录音，并未整理书面录音笔录等，程序有误。3、从被上诉人一审中提交的录音来看，被上诉人一直要求上诉人不要告诉公司上诉人与被上诉人之间签订的协议，说明：1、被上诉人知道合同中关于不得将合同中权利的部分或者全部转让给第三者的相关内容；2、害怕公司知道上诉人与被上诉人之间签订的合作协议后解除他们之间的合作协议，导致投资失败，血本无归。结合上诉人与被上诉人双方提交的证据看，被上诉人要求解除协议的原因有二：一、滨河路加盟店分红太少，不合被上诉人之意，认为保证金也应当作为盈利收入进行分红，但上诉人认为保证金是后期可能要退还的，不属于盈利，双方分歧较大，未能迖成一致意见；二、开店后生意不景气，没有达到预期收入，白搭人力物力财力，付出与回报不成正比；因此才借口未经公司允许要求解除合同，被上诉人的行为严重违反了诚实信用原则。投资有风险，这是谁都知道的事情，被上诉人一味将要求解除合同的责任推到上诉人身上，是一种甩锅行为。首先，被上诉人作为成年人，其在签订协议时不可能在完全不知道合同具体内容的情况下将协议中涉及的合同写入协议中去。其次，一审庭审中被上诉人代理人称在签订协议时，上诉人只拿了恩秀的授权书，合同编号是按照上诉人的口述写上去的，被上诉人代理人的这一辩解不能成立等。二、一审法院在未对合同效力作出任何认定的情况下即判决解除当事人签订的协议，没有事实及法律依据。一审判决第六页可以看出，一审法院认为上诉人出让代理权需要第三方的同意，既然需要第三方书面同意，那涉案的共同代理协议在未经第三方书面同意的情况下就是效力待定的合同。既然是效力待定的合同，一审法院在第三人并未书面告知同意或不同意，上诉人与被上诉人之间就该合同已经实际履行，并根据合同约定进行分红的情况下，以合同目的不能实现为由判决解除上诉人与被上诉人之间的协议明显事实不清，证据不足，适用法律错误。事实上，上诉人与被上诉人签订协议后，被上诉人的自营店也已实际经营，一审庭审中上诉人提交了通过支付宝向被上诉人爱人李环君转账6386元合作分红的转账凭证，被上诉人对该证据真实性认可，说明关于涉案的协议双方已经履行。但至今被上诉人未提交公司任何书面的禁止被上诉人经营店铺的通知，双方之间的协议履行顺畅，根本不存在“合同目的不能实现”的情形，因此一审判决以“合同目的无法实现”为由判决解除上诉人与被上诉人之间的协议属于适用法律错误。三、退一步讲，如果解除上诉人与被上诉人之间签订的协议或者公司不同意上述协议，作为被上诉人已经取得的分红及五一路店配备的各种仪器及配套的产品，被上诉人应当予以返还，但一审法院对此没有处理是不公平等。请二审法院依法撤销原判，并改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审。冯张超辩称：一审判决事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，判决结果合理合法。一、一审判决事实清楚、证据充分、程序合法。1、关于LH003号协议是否履行的问题。上诉人与答辩人于2020年1月20日签订《协议》，约定“双方各自经营一个自营店，自营店自负盈亏，以后发展新店所得利润，由双方平分。”因疫情原因，答辩人直至疫情基本稳定，复工复产后即开始着手直营店的开展、经营事宜，上诉人在上诉状中所称的五一路李环君店，其实是答辩人和上诉人《协议》中约定的直营店，而非李环君店。2020年6月，为向第三人证明上述《协议》解除，于是签订了落款日期为2020年4月的加盟协议，该加盟协议并非双方的真实意愿，是上诉人以怕恩秀公司查到此事，采取的补救措施。答辩人和李环君夫妻俩都是普通老百姓，也没有雄厚的资金去投资两个店，2020年1月到4月这三个月还都是处在疫情期间，什么时候能够复工复产，什么时候市场能够复苏，经济专家都无法预测，答辩人更不会盲目再去做一个加盟店。2、关于引用录音笔录的程序问题。该录音笔录对应的录音已经在开庭时当庭播放，双方对录音进行了质证，录音笔录仅是对录音语音的文字转化，实际引用的是当庭播放的录音而非录音笔录。且判决书中显示：“结合原告提交的录音显示，李环君与被告签订LH003号协议的目的是为了向第三人证明原、被告已解除签订的共同经营协议。”是对录音的一个概括说明，也并未直接引用录音笔录中的原话。3、关于答辩人是否明知上诉人与第三人合同中“不得将合同中权利部分或全部转让”的问题。答辩人与上诉人前期合作良好,一直对上诉人充满信任，直至2020年6月，上诉人以第三人不同意为由要求《协议》作废，并要求答辩人妻子重新签订一份加盟协议即LH003号协议，答辩人才知这一情况，因此此后沟通中涉及到上诉人所称“答辩人要求上诉人不要告诉公司上诉人与被上诉人之间签订的协议”，并非上诉人所称自始知晓这一情况。4、答辩人要求解除合同的目的并非上诉人所称分红过少或者生意不景气的原因。首先，刨除20000元保证金，滨河路加盟店加盟的品牌使用费为首期36000元，后期每月还应交纳品牌使用费1000元以及相应的利润抽成，按照《协议》分配，至少应当为答辩人和上诉人首期各分18000元，上诉人仅给付答辩人六千余元，本就是上诉人违约在先；其次，上诉人以第三人不同意转让全部或部分代理权为由要求答辩人妻子签订LH003号加盟协议，试图将答辩人的五一路店转为加盟店，结合其拒绝分红的行为构成根本违约，其行为就是意图解除《协议》。上诉人罔顾事实，将投资有风险作为借口，称答辩人甩锅与事实不符，投资风险应当是遵循市场规律的经营风险，而非本案中，完全由于上诉人的人为制造风险。答辩人出于对上诉人的信任，将6万元直接转账给上诉人并签订协议，是基于对上诉人及善良风俗的信任。并且，因为上诉人的根本违约行为，《协议》本就应当解除。二、一审判决适用法律正确。关于合同效力的问题。即使该《协议》为效力待定，第三人已经向上诉人及答辩人表明其不同意的意思表示，该合同自始无效，则答辩人向上诉人给付的6万元仍然构成不当得利，应当返还。且该合同的主要内容之一“双方各经营一个自营店”已经实际履行，上诉人对答辩人进行了部分分红，其以行为、语言表示拒绝履行剩余应分红合同义务，该合同的主要内容之一“新发展加盟店所获利润由双方平分”并未实现。三、一审判决判决结果合理、合法。6、关于6386元分红及相关仪器和配套产品的问题。首先，《协议》约定，“甲乙双方需共同遵守本协议内容。如有一方不论何种原因违反本协议，需赔付对方损失贰拾万圆整”，该条款为争议解决条款，根据《合同法》第五十七条之规定，本案中上诉人拒绝分红违反本协议在先，根据《协议》约定，其应当赔付答辩人的各项损失或违约金，按上限计算，则上诉人应当赔付答辩人18000元以答辩人无法证明损失为由驳回关于损失赔付的诉讼请求是答辩人妥协的结果，已经是在照顾上诉人等。冯张超向一审法院起诉请求：1.判令撤销原、被告签订的《协议》；2.判令被告返还原告支付的合作费用60000元；3.判令被告赔偿原告因其违约造成的房屋租赁费、店铺转让费、店铺装修费、工人工资等损失共计74661元；4.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告第一项诉讼请求变更为：判令解除原、被告签订的《协议》；第三项诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告因其违约造成的房屋租赁费、店铺转让费、店铺装修费、工人工资、利润损失等共计74661元。一审法院认定事实：2019年9月6日被告何可可与第三人太原市恩秀生物技术有限公司签订恩秀专业减肥店区域代理协议（合同编号：2019028），该协议约定：“第四条授权区域甲方（太原市恩秀生物技术有限公司）授权乙方（何可可）为河南（漯河）地区的独家代理商。经此授权后，甲方在该区域内不再授予任何其他企业、个人以同类权益。第五条店铺的布局1.乙方应保证在所代理区域的行政级别县级以上城市内所有店铺均为合作店，按甲方要求的合作共赢模式经营管理。第十条保证金2.保证金不计息，具体金额为20000元人民币。大写贰万元整。第九条代理费及任务1.乙方于签订合同的同时向甲方支付代理费100000元整，大写壹拾万元整。（代理费壹拾万元整，先打款柒万元整，剩余叁万元整将在2020年4月1日之前付清）。第十五条合同的解除2.乙方发生以下各项中的任何一项行为，甲方可不作为预告而解除合同。C.乙方未得到甲方的事先书面同意而私自出让代理权，或出让本合同规定的全部或部分权利，或设立担保权或对合作店进行其他处置”。原告冯张超与被告何可可于2020年1月20日签订协议，协议约定：“1.双方经协商，共同经营‘恩秀’漯河地区代理。（合同编号：2019028）。2.双方各自经营一个自营店，自营店自负盈亏。以后发展新店所得利润，由双方平分。3.‘恩秀’漯河地区代理费为壹拾贰万圆整（120000.00元）。甲乙双方各自出资陆万圆（60000.00元），乙方需向甲方提供陆万圆正（60000.00元），由甲方统一交付公司。……6.本协议自签订之日起即生效，后期合作期间如有异议，可共同协商签订补充协议。甲方：何可可乙方：冯张超2020.1.20”。2020年1月20日，原告向被告交付代理费6万元，被告向原告出具收据一份，载明“今收到冯张超交来恩秀合伙代理费人民币陆万元整。￥60000.00收款人何可可”。一审法院认为，当事人双方订立合同应该遵守诚实信用的原则。2019年9月6日被告何可可与第三人太原市恩秀生物技术有限公司签订恩秀专业减肥店区域代理协议约定，若被告何可可未经过第三人的同意，私自出让代理权，第三人可以解除合同；原告提供的录音显示，第三人不同意被告出让代理权。因原告未取得第三人的授权出让代理权，才致使原、被告双方的代理权共同经营协议无法履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”被告明知出让代理权要经过第三人书面同意，在未经过第三人书面同意的情况下，与原告签订代理权共同经营协议，导致合同目的无法实现。故对原告要求解除原、被告双方于2020年1月20日签订的协议，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，原告已向被告交纳60000元代理费，故对原告要求被告返还代理费60000元诉请，本院予以支持。原告要求被告赔偿房屋租赁费、店铺转让费、店铺装修费、工人工资、利润损失等各项损失共计74461元，因原告未提供充足的证据予以证明其损失数额，本院暂不予支持。待原告提供充分证据后，可另行维护自己的合法权益。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、原告冯张超与被告何可可2020年1月20日签订的《协议》于本判决生效之日起解除。二、被告何可可于本判决生效之日起十日内返还原告冯张超代理费60000元。三、驳回原告冯张超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，减半收取计1490元，由原告冯张超负担665元，由被告何可可负担825元；保全费1170元，由原告冯张超负担540元，由被告何可可负担630元。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于协议是否实际履行的问题，当事人应当提供证据证明自己的主张，何可可提供的证据不足以证明协议已经实际履行，并且结合冯张超提交的录音显示，李环君与何可可签订LH003号协议的目的是为了向第三人证明冯张超与何可可已解除签订的共同经营协议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该上诉请求本院不予支持。关于双方签订的协议是否应当解除问题，2019年9月6日何可可与第三人太原市恩秀生物技术有限公司签订恩秀专业减肥店区域代理协议约定，若何可可未经过第三人的同意，私自出让代理权，第三人可以解除合同；根据一审查明的事实，第三人不同意何可可出让代理权，何可可明知出让代理权要经过第三人书面同意，在未经过第三人书面同意的情况下，与冯张超签订代理权共同经营协议，导致合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，符合解除合同的法定情形。故对何可可上诉称合同属于效力待定的上诉请求，应不予支持。关于庭审质证程序是否合法的问题，根据一审庭审笔录显示，冯张超提交的录音证据当庭进行了播放，何可可进行了质证，何可可上诉称对录音证据未进行质证的上诉请求，应不予支持。综上所述，上诉人何可可上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人何可可负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年十一月十一日法官助理王曼倩书记员任淑一