福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4313号 上诉人（原审原告）：蒋嘉华（曾用名蒋海明），男，1977年4月3日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：陈清，福建泉明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪清林，男，1981年1月26日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 被上诉人（原审被告）：汪敏清，女，1984年7月8日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：林配金，福建泉顺律师事务所律师。 上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨忠勋，福建泉顺律师事务所律师。 上诉人蒋嘉华因与被上诉人汪清林、汪敏清民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋嘉华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持蒋嘉华原审的全部诉讼请求或发回重审;2.本案一、二审诉讼费用均由汪清林、汪敏清承担。事实和理由：一、本案借款事实清楚，证据充分，一审驳回蒋嘉华的诉讼请求是错误的。1.2015年5月10日，蒋嘉华与汪清林签订了《借款协议书》，约定汪清林向蒋嘉华借款12.5万元用于投资，并约定汪清林应向蒋嘉华每月支付5000元的借款利息。借款蒋嘉华已经实际支付，从蒋嘉华通过张晓云的银行账户向汪敏清的转账记录可以证实。因为当时支付借款时有现金支付，有转账支付，因此，不能仅以转账的金额与蒋嘉华实际支付的金额不一致而认定为蒋嘉华没有实际支付。一审法院却认定蒋嘉华主张的上述转账金额为142337元，与借款协议书上载明的借款金额125000元不一致是错误的。如果存在金额重复或借款协议书与实际支付的金额不一致的事实，也是一审代理律师的故意行为。因为本案在一审起诉时，蒋嘉华根本不知道，是一审代理律师知道本案可能存在超过诉讼时效的情形而模仿蒋嘉华的笔迹起诉的，起诉时一审代理律师也没有与蒋嘉华核对，所以，至今蒋嘉华也不知道一审代理律师起诉的每一个案件的具体情况，也不知道哪个借款对应的是哪几笔的银行汇款或现金支付。但一审法院仅以本案依据不足而直接驳回诉讼请求显属事实认定不清，是错误的。2.蒋嘉华提供的蒋嘉华与汪清林的电话录音也可以证实汪清林向蒋嘉华借款，且未还的事实。蒋嘉华委托时有提供给一审代理律师，不知一审代理律师是否有向法庭提供?如果没有提供该证据，也是一审律师的故意行为。二、汪清林、汪敏清应对本案的借款承担共同清偿责任。1.本案借款，蒋嘉华汇给汪敏清的，汪敏清对借款的事实和借款的用途是明知的，应为本案的共同借款人，应对本案的借款承担共同清偿责任。2.《借款协议书》上注明用于投资，但实际用途是用于家庭共同生活，汪敏清出借银行账户供汪清林使用，根据最高人民法院的相关规定，汪敏清也应承担共同偿还责任。三、一审法院归纳的本案争议焦点是错误的。一审庭审过程中，汪清林、汪敏清在答辩中明确提出蒋嘉华的起诉已超过诉讼时效。然而，一审法院没有将本案是否超过诉讼时效归纳为本案的争议焦点，而只是归纳为：蒋嘉华请求汪清林、汪敏清偿还借款12.5万元能否得到支持，是错误的。 汪清林、汪敏清辩称，蒋嘉华主张案涉12.5万元借款“蒋嘉华已经实际支付，从蒋嘉华按汪清林指定的银行账户通过张晓云向汪敏清的转账记录可以证实”、“因为当时支付借款时有现金支付，有转账支付”纯属蒋嘉华自己编造。蒋嘉华以张晓云账户向汪敏清账户汇款的性质汪清林、汪敏清原审已陈述清楚。如果《借款协议书》系结算款项的话，更恰恰说明不可能存在借款12.5万元与汇款142373元之间的差额。二审期间，蒋嘉华主张支付借款时有现金支付，有转账支付，与原审的诉称不符。如果其有现金支付也有转账支付的话，其原审委托诉讼代理人不会故意违背蒋嘉华意思去诉称全部通过汇款支付。蒋嘉华为规避对其不利的判决结果，上诉主张汇款支付的金额与《借款协议书》借款金额不一致“也是一审代理律师的故意行为”，汪清林、汪敏清完全不予认同蒋嘉华的主张。蒋嘉华同时起诉的三个案件提供的蒋嘉华向汪清林使用的分别以汪守泉、汪敏清和陈爱珠名义开户的三个银行卡的汇款均无法与案涉三份《借款协议书》的款额相符。说明蒋嘉华原审提供本案的汇款流水并非支付《借款协议书》汪清林的借款。二、汪敏清与蒋嘉华并无任何的经济往来，并非本案的共同借款人。案涉以汪守泉、汪敏清和陈爱珠名义开设的银行卡均由汪清林在实际使用。汪守泉、汪敏清和陈爱珠与蒋嘉华没有任何经济上的往来，蒋嘉华一面诉称汪敏清出借账户给汪清林使用，另一面又诉称汪清林借款的实际用途是用于家庭共同生活，同时又诉称汪清林和汪敏清系共同借款人，前后陈述矛盾，汪敏清与本案并无关联，不应作为本案被告。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，蒋嘉华原审诉请缺乏依据，原审法院驳回其诉请并无错误，故汪清林、汪敏清恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 蒋嘉华向一审法院起诉请求：判决汪清林、汪敏清共同偿还蒋嘉华借款12.5万元，并按月利率2%计付自2015年5月10日起至还款之日止的利息。 一审法院认定事实：2015年5月10日，蒋嘉华与汪清林签订《借款协议书》一份，约定汪清林向蒋嘉华借款12.5万元用于投资，蒋嘉华以现金或者转账的方式支付给汪清林，每月利息5000元，一年期满归还，逾期还款，每月应向蒋嘉华支付利息8000元。蒋嘉华于2020年4月9日提起本案诉讼。 一审法院认为：蒋嘉华提供的银行历史流水清单与汪清林、汪敏清提供的汪敏清的银行汇款流水清单相结合，能够证明张晓云在2014年间多次向汪敏清转账，但蒋嘉华提供的证据无法证明其所要证明的事实，理由如下：一、蒋嘉华仅主张其中五笔转账即2014年10月23日分两笔转账50000元、49700元、2014年10月27日转账10000元、2014年10月28日转账3637元、2014年10月29日转账29000元共计142337元为交付本案的借款，却未能对其他笔汇款用途进行合理的解释，汪清林、汪敏清对蒋嘉华的主张亦不予认可；二、蒋嘉华主张的上述转账金额为142337元，与借款协议书上载明的借款金额125000元不一致；三、蒋嘉华提供的借款协议书所载明的内容并没有体现为对以前借款的结算；四、蒋嘉华以汪清林及其亲属为被告起诉三个民间借贷纠纷案年，即本案、（2020）闽0521民初1904号、（2020）闽0521民初1914号，三个案件中蒋嘉华所提供的借款凭证均是汪清林在2015年以借款方的名义与蒋嘉华签订的借款协议书，蒋嘉华均主张借款是对2014年交付借款的结算，按常理分析，如果借款确属结算，原、被告完全可以一次性进行结算，没有必要分三次进行结算也没必要出具三份借款协议书。综上，蒋嘉华提供的《借款协议书》虽能证明蒋嘉华与汪清林之间存在借款合意，但蒋嘉华未能进一步提供证据证明其已实际交付借款，其主张与汪清林之间存在借款缺乏事实依据，故其请求汪清林、汪敏清偿还借款125000元，依据不足，应予驳回。汪清林、汪敏清提供陈爱珠的中国民生银行个人账户对账单、汪守泉的个人账户汇总信息清单及离婚协议书、离婚证，无法体现与本案的关联性，不予采信。综上，蒋嘉华主张汪清林向其借款125000元，汪清林不予认可，蒋嘉华又未能提供充分的证据证明其已实际交付借款，应自行承担举证不能的法律后果，蒋嘉华主张其与汪清林、汪敏清之间存在借贷关系缺乏事实依据，故蒋嘉华请求汪清林、汪敏清共同偿还借款125000元及利息，依据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决:驳回蒋嘉华的诉讼请求。案件受理费3650元，减半收取1825元，由蒋嘉华负担（多预交的1825元予以退回）。 二审经审理查明,一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，1.（2020）闽0521民初1914案蒋嘉华诉请求汪清林、汪敏清、陈爱珠、张桂芳共同偿还其借款20万元及利息，提供汪清林于2015年4月20日出具《借款协议书》为据，并称蒋嘉华通过张晓云账户将款项汇入汪清林指定的汪敏清、陈爱珠名下银行账户，转账时间、金额为：2014年10月23日转账给汪敏清5000元，2014年11月29日、12月1日、6日、7日、8日分别转账给陈爱珠5万元、8000元、3万元、2万元、3万元、5万元，合计19.3万元。 2.（2020）闽0521民初1904案蒋嘉华诉请求汪清林、汪守泉共同偿还其借款13.55万元及利息，提供汪清林于2015年4月21日出具《借款协议书》为据，并称蒋嘉华将款项汇入汪清林指定的汪守泉名下银行账户，转账时间、金额为：2014年7月28日13万元、2014年7月30日5600元，合计13.56万元。 3.2014年4月22日—2014年7月30日，蒋嘉华共汇款30次至汪守泉名下银行账户，款项合计2481164元；2014年10月23日—2014年11月3日，张晓云共7次汇款至汪清敏名下银行账户，款项合计147937元；2014年11月29日—2014年2014年12月28日，蒋嘉华、张晓云共汇款88次至陈爱珠名下银行账户，款项共计4314900元。张晓云上述汇款行为是受蒋嘉华的委托。汪守泉、汪清敏、陈爱珠收取上述案涉款项的银行账户实际由汪清林使用。 二审期间，蒋嘉华于调查后向本院递交申请书，申请本院依法责令汪清林本人出庭。 蒋嘉华围绕上诉请求提供如下证据，本院依法组织当事人质证。 A1.（2016）闽0521民初8682号、8677号、8686号民事裁定书及受理通知书，以此证明蒋嘉华于2016年开始委托律师向汪清林催讨债务，本案未超过诉讼时效。 A2.中国民生银行转账记录、平安银行转账记录，以此证明本案125000元借款是蒋嘉华于2014年5月12日按汪清林指定的张景伟银行账户支付116000元（转账时约定的月息4分扣除首月利息及此前欠的4000元），借款期限为1年。期满后，蒋嘉华又让汪清林重新出具了本案借条。 A3.中国建设银行转账记录，体现2014年8月25日汪守泉转账15000元、2014年9月23日转账3550元，以此证明汪清林向蒋嘉华借款后向蒋嘉华支付的部分利息(债务人支付利息经常拖欠，所以转账的利息为20万元与12.5万元两笔借款的利息，时间比较久，分不清是何笔借款的利息)。 A4.完整的录音光盘及调整的书面资料，以此证明汪清林在得知三个案件后找蒋嘉华协商偿还借款及让蒋嘉华撤诉的情况，本案借款真实存在。 汪清林、汪敏清质证称，A1.三案民事裁定书及受理通知书已证明蒋嘉华于2016年10月10日对涉案三案向惠安县人民法院起诉，立案后于同年的12月28日三案撤诉。故2020年4月9日再次立案，已超过法定的诉讼时效。A2.蒋嘉华补充提供的其建设银行账户、农业银行账户、民生银行账户和汪守泉的平安银行账户的部分汇款流水均系发生于2014年间的经济往来，与案涉三份(即二审4313号、4316号和4343号案)分别签订于2015年5月10日、4月20日和4月21日的借款协议没有任何关联。从银行账户流水的汇款记载也可以证明张桂芳与汪守泉、汪敏清和陈爱珠一样，将其名下的银行卡借给汪清林使用，蒋嘉华与张景伟、张景伟与王守泉的来往汇款，以及蒋嘉华与张桂芳的汇款流水均系其他经营活动的汇款，并非支付案涉借款协议的借款。蒋嘉华原审主张借款均系通过汇款方式支付。上诉称支付借款方式有汇款，也有部分现金。二审审理中其举证陈述是2014年5月12日转账支付116000元，扣除约定按4%计付月息及此前欠款4000元。如此，蒋嘉华对借款支付形式前后有三种说法，说明其对案涉借款实际就没有支付。A3.录音资料在一审期间就己实际存在，现二审期间蒋嘉华当庭举证已超过举证期限，属无效证据，且不属于新证据。附条件质证，录音资料双方之间的对话内容无法体现其与案涉《借款协议书》有任何的关联性，不能证明汪清林有结欠蒋嘉华借款，以及欠款多少。因此，该录音证据不能证明蒋嘉华的主张，依法不能作为定案的依据。 本院认为，对于蒋嘉华提供上述的书证，汪清林、汪敏清对真实性不持异议，本院予以确认。至于证据的证明力，本院将结合焦点问题一并分析认定。蒋嘉华申请汪清林本人出庭的申请，理由不充分，本院不予准许。 二审中，当事人争议的焦点：1.当事人是否存在本案借贷关系？2.本案是否超过诉讼时效？ 本院认为，对于本案款项的交付时间、金额，蒋嘉华一审期间称按汪清林的要求将款项汇入汪敏清名下账户，金额为142337元，于2014年10月23日至10月29日分五次转账给汪清林。上诉状称，本案借款有通过转账，也有付现金。二审审理期间，则称扣除按4分计息首月利息及汪清林之前欠款4000元后，余款116000元，于2014年5月12日转账支付给汪清林。汪清林对蒋嘉华一、二审主张转账支付款项的事实，均不持异议，辩称蒋嘉华上述支付的款项均系蒋嘉华返还给汪清林为其他持卡人刷卡、消费、套现而垫付的“过桥”资金，与借款无关，双方之间不存在借贷关系。二审期间，蒋嘉华提供的三份转账记录不足以证实本案《借款协议书》系双方当事人对2014年汪清林借款的重新确认，故本院对蒋嘉华该主张，不予采纳。另从双方当事人银行交易流水看，蒋嘉华主张本案借款款项支付当月，甚至当天，蒋嘉华还转账多笔数额不等的款项给汪清林，对此，蒋嘉华未能作出合理解释。二审期间，蒋嘉华提供的双方之间的通话录音资料虽体现蒋嘉华向汪清林主张“借条是事实，款是转给你的”，但汪清林对此明确表示否认，故该证据不足以证明蒋嘉华的主张，即汪清林认可双方之间存在本案借贷关系。基于上述分析，本院认为蒋嘉华主张其与汪清林之间存在本案借贷关系存疑，故对其诉求，本院不予支持。蒋嘉林提起本案诉讼，是否超过法定诉讼时效期间，该问题不影响本案的处理，因此本院不作审查判断。 综上，蒋嘉华的上诉理由不能成立，其诉求改判，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3650元，由上诉人蒋嘉华负担。 本判决为终审判决。 审判长  林培阳 审判员  李志军 审判员  王一平 二〇二〇年十一月十六日 书记员  郑伟江