南宁铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）桂7102行初332号 原告广西优筑建筑劳务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区科园大道**盛世龙腾****。 法定代表人覃晓兰，该公司执行董事。 委托代理人莫良志，广西同望律师事务所律师。 委托代理人张馨月，广西同望律师事务所律师。 被告南宁市人力资源和社会保障局，住所地广西壮族自，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区桂春路南二里**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人刘德宁，该局局长。 委托代理人潘佳宇，该局工作人员。 委托代理人陈炎坤，广西桂海天律师事务所律师。 第三人李会初，男，1963年4月27日出生，汉族，户籍所在地四川省剑阁县，现住广西壮族自治区南宁市。 委托代理人龙启林，广西志明律师事务所律师。 原告广西优筑建筑劳务有限公司（以下简称优筑公司）不服被告南宁市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）作出工伤认定一案，于2020年9月3日向本院提起行政诉讼，经原告补正材料，本院于2020年9月14日立案受理，在法定期限内向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。原告优筑公司的委托代理人张馨月，被告市人社局的委托代理人潘佳宇、陈炎坤，第三人李会初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市人社局于2020年7月28日作出南人社工伤认字〔2020〕2751号《认定工伤决定书》（以下简称《认定书》），认定李会初受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）（以下简称《意见》）第七点规定，由优筑公司承担李会初的工伤保险责任。 原告优筑公司诉称，2016年12月1日，原告承包广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称建工集团公司）五象新区华兴云村路垃圾转运站项目。分包工作期限为：2016年12月1日至2017年2月28日，总日历工作天数为：88日历天。原告于2016年12月至2017年2月中旬组织工作队组开展工作，实际工期70多天。 2017年2月，上述项目完工，原告结清所有农民工工资，解散工作队组，将工地清理工作承包给案外人陈安政。2017年3月5日，陈安政招募本案第三人李会初进入工地工作。2017年8月14日，李会初在工地受伤，后于2018年5月30日申请劳动仲裁。 2018年8月13日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）作出南劳人仲裁字〔2018〕第1170号仲裁裁决书，确认李会初与优筑公司自2017年3月5日至2017年8月30日期间存在劳动关系。原告不服仲裁裁决，提起诉讼。2019年5月30日，南宁市西乡塘区人民法院作出（2018）桂0107民初8013号判决，确认李会初与原告自2017年3月5日至2017年8月30日期间存在劳动关系。原告不服一审判决，提起上诉。2020年1月22日,南宁市中级人民法院作出(2019)桂01民终13448号判决,确认李会初与原告自2017年3月5日至2017年8月30日期间不存在劳动关系。 被告作出的《认定书》系以李会初与原告之间存在劳动关系为前提，而李会初与原告之间不存在劳动关系这一事实，已由南宁市中级人民法院作出的生效判决予以确认。生效判决具有排他性、不可争议性和执行性，被告作出《认定书》所认定的事实与生效判决相矛盾，依法应当撤销。 根据《工伤保险条例》第六十一条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”之规定，劳动者与用人单位之间适用《工伤保险条例》。而李会初与原告之间不存在劳动关系，不适用《工伤保险条例》以及《意见》，故被告适用法律错误。 《工伤认定办法》第十七条规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第十六条规定“依法应当由用人单位承担举证责任的,用人单位应当在收到社会保险行政部门的举证通知书后在规定的期限内进行举证;用人单位拒不举证的,社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据,依法作出工伤认定结论。”广西壮族自治区劳动和社会保障厅《关于印发的通知》（桂劳社工伤险字（2008）10号）第九条规定“职工个人或其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请，用人单位认为不属于工伤的，由用人单位承担举证责任。劳动保障行政部门向其用人单位下达《工伤认定限期举证通知书》，履行送达程序。” 根据上述规定，行政部门在作出工伤认定行政行为过程中，依法应充分保障与工伤认定有利害关系的各方当事人的权利；应当依法向用人单位予以告知并送达举证通知书。本案中，被告受理工伤认定申请后，未向原告进行告知，未送达举证通知，也未就相关证据、事实向原告进行核实及调查。被告剥夺了原告的举证权利，在原告与李会初之间不存在劳动关系的情况下作出工伤认定，属于程序违法。 综上所述，被告作出的《认定书》事实不清、证据不足，适用法律错误，且程序违法，侵害了原告的利益。故请求法院：1.撤销市人社局作出的《认定书》；2.本案的诉讼费等费用由被告承担。 原告优筑公司向法庭提交如下证据：1.全国组织机构统一社会信用代码公示查询单，证明被告的主体资格；2.南劳人仲裁字〔2018〕第1170号仲裁裁决书；3.（2018）桂0107民初8013号民事判决书；4.（2019）桂01民终13448号民事判决书；5.《认定书》，共同证明原告与李会初之间不存在劳动关系已由南宁市中级人民法院作出的终审判决予以确认，被告在原告与李会初不存在劳动关系的情况下，作出《认定书》，属认定事实不清、证据不足、适用法律错误。 被告市人社局辩称，一、2020年7月9日，第三人向市人社局申请认定其2017年8月14日受伤为工伤，并递交了申请工伤的相关材料，市人社局依法予以受理。市人社局根据其提交的材料调查核实如下：建工集团公司将五象新区华兴云村路垃圾转运站建设工程施工劳务分包给优筑公司，其后，优筑公司又将该工程部分施工项目转包给不具有用人主体资格的个人陈安政。2017年8月14日04时左右，李会初在五象新区华兴云村路垃圾转运站内看护工地时，发现有人偷东西，于是向前阻止，随后被打伤。于次日到南宁市人民医院五象医院治疗，医院诊断：1.右侧肩胛骨粉碎性骨折；2.右锁骨中段粉碎性骨折；3.右第3、4肋骨骨折。 以上事实有工伤认定申请表、建设工程施工劳务分包合同、关于雇佣李会初的说明、仲裁裁决书、民事判决书、询问笔录、鉴定文书、立案告知书、受案回执、疾病诊断证明书、门诊病历及收费发票等材料为证。受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定的情形。根据《意见》第七点规定，由优筑公司承担李会初的工伤保险责任。据此，市人社局于2020年7月28日作出《认定书》，认定第三人受伤为工伤，认定事实清楚、证据确凿充分、适用法规正确。 二、市人社局受理第三人的工伤认定申请后，经审查材料，南宁市中级人民法院的判决查明的事实中已明确原告作为五象新区华兴云村路垃圾转运站建设工程施工劳务承包方，将该项目该工程部分施工项目转包给不具有用人主体资格的陈安政，陈安政招用的李会初到工地工作，最后判决李会初与原告不存在劳动关系。认定李会初为工伤，由优筑公司承担李会初的工伤保险责任。因为事实已经清楚明了，是否由原告承担工伤保险责任，仅仅涉及法律适用问题，没有涉及事实认定。 更重要的是，原告引用的《工伤认定办法》第十七条和《广西壮族自治区办法》第十六条规定以及《关于印发的通知》第九条规定，认为市人社局没有向其下达《工伤认定限期举证通知书》剥夺其举证权利，显然是法律理解错误。原告在与李会初的劳动争议案件中，劳动仲裁、一审、二审都据理力争称其与李会初不存在劳动关系，二审法院也判决支持原告与李会初不存在劳动关系的请求。但上述规定都是规定用人单位的举证责任，而原告与李会初不存在劳动关系，那原告就不是李会初的用人单位，原告就无权要求市人社局再向其送达举证通知，故市人社局没有向其送达举证通知没有违反法律规定。 综上所述，原告提出的诉讼请求不成立，请求驳回原告诉讼请求。 被告市人社局在答辩期内向本院提交了以下证据及法律依据：1.工伤认定申请表、身份证；2.业务受理单，共同证明2020年7月9日，第三人向市人社局申请认定其2017年8月14日受伤为工伤，市人社局受理的事实；3.建设工程施工劳务分包合同；4.关于雇佣李会初的说明；5.仲裁裁决书、民事判决书；6.询问笔录、鉴定文书、立案告知书、受案回执；7.门诊病历收费、住院发票、疾病诊断证明书，共同证明建工集团公司将涉案工程施工劳务分包给优筑公司，其后，优筑公司又将该工程部分施工项目转包给不具有用人主体资格的个人陈安政，2017年8月14日04时左右，李会初在五象新区华兴云村路垃圾转运站内看护工地时，发现有人偷东西，因向前阻止被打伤。于次日到医院治疗，诊断结果为：右侧肩胛骨粉碎性骨折、右锁骨中段粉碎性骨折、右第3、4肋骨骨折；8.《认定书》及送达回证、事项办结通知书，证明市人社局依法作出工伤认定并送达给原告、第三人；9.《工伤保险条例》，10：《工伤认定办法》，共同证明市人社局作出认定工伤结论的法律依据。 第三人李会初陈述称，市人社局作出的《认定书》程序合法，认定事实正确，适用法律正确。优筑公司的诉讼请求没有法律事实和法律依据。工伤认定并不必然以双方存在劳动关系为前提，第三人系在优筑公司违法将工程承包给不具备用工主体的自然人陈安政，由陈安政招聘第三人到工地工作时受伤，依据《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定，属于工伤认定的范围。依据《意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项，优筑公司应承担其的工伤保险责任。综上所述，请求法院依法驳回。 第三人李会初在答辩期内未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告提供的证据3-7关联性及证明内容有异议，被告提交的证据无法证明原告违法分包也不能证明第三人是在工作时间工作地点履行工作职责受伤；对证据8合法性、关联性及证明内容有异议，被告作出的工伤认定，没有履行必要的通知、送达程序，严重侵害了原告的知情权和举证权，认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应当撤销；对证据9、证据10关联性有异议。被告对原告提供的证据2-5证明内容有异议，即使不存在劳动关系，但是本案存在非法分包的事实，且第三人是在履行看护职责中受到案外第三人的伤害，本案应当由原告承担工伤保险责任。本案各方当事人对其他当事人提交的其他证据无异议。 本院对上述证据认证如下：本案当事人提交的证据来源合法，内容真实客观，与本案事实具有关联，本院予以认定。 经审理查明，建工集团公司于2016年11月30日承包位于南宁市良庆区垃圾转运站工程，工程承包范围为：包括土建、电气、给排水、绿化、道路和照明等施工图及工程量清单范围内包含的内容（详见图纸及工程量清单）。该工程开工时间为2016年12月1日，计划竣工日期为2017年3月17日，合同工期总日历天数120日历天，每遇春节顺延工期30天。建工集团公司又于2016年12月1日与优筑公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将上述项目的施工劳务分包给优筑公司，劳务分包内容为土石方分项作业、砌筑分项作业、混凝土分项作业、钢筋分项作业、木工分项作业、抹灰分项作业及水暖电分项作业，开始工作日期暂定2016年12月1日，结束工作日期为2017年2月28日，总日历工作天数为88日历天。该工程于2018年5月申请竣工验收，此前一直未验收。优筑公司将其承包的涉案施工项目转包给案外人陈安政负责实际施工，第三人李会初由陈安政招募到工地工作，具体工作由案外人李永华作为工地现场负责人进行安排，劳动报酬由陈安政安排出纳杨小莉支付。陈安政、李永华、杨小莉均非优筑公司员工。上述事实由南宁市中级人民法院作出的已生效的（2019）桂01民终13448号民事判决查明确认。 2017年8月14日凌晨4时许，李会初在五象新区华兴云村路垃圾转运站内看护工地时，发现有人偷东西，于是上前阻止，随后被打伤。李会初于次日到南宁市人民医院五象医院治疗，医院诊断：1.右侧肩胛骨粉碎性骨折、2.右锁骨中段粉碎性骨折、3.右第3、4肋骨骨折，经住院治疗，进行了右锁骨加右肩胛骨骨折切开复位钢板内固定术，于2017年8月20日出院。2018年9月7日，李会初到武警××总队医院检查，Ｘ线检查提示右锁骨的固定术后骨不愈合，其于9月17日入住该院进行治疗，于9月29日出院。 李会初于2018年5月30日向市劳动仲裁委提出仲裁申请，请求确认李会初与优筑公司自2017年3月5日至2017年8月30日存在劳动关系。该委经审理，于2018年8月13日作出南劳人仲裁字〔2018〕第1170号仲裁裁决书，裁决确认双方自2017年3月5日至2017年8月30日存在劳动关系。优筑公司不服该仲裁裁决，向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼，西乡塘法院于2019年5月30日作出（2018）桂0107民初8013号民事判决，判决与仲裁裁决结果一致。优筑公司不服提起上诉，南宁市中级人民法院经二审审理于2020年1月22日作出（2019）桂01民终13448号民事判决，判决撤销（2018）桂0107民初8013号民事判决，确认李会初与优筑公司自2017年3月5日至2017年8月30日期间不存在劳动关系。 2020年7月6日，第三人李会初向市人社局提出工伤认定申请，市人社局受理后经调查于2020年7月28日作出《认定书》，内容如前所述。市人社局将该《认定书》分别送达给了李会初及优筑公司，优筑公司对该工伤认定不服，向本院提起本案行政诉讼。 另查明，案外人林成，系李会初同事，于2017年8月16日向南宁市公安局金象派出所报案反映李会初8月14日凌晨在涉案工地内因阻止他人偷东西随后被打一事。李会初于2017年9月18日及2018年10月18日向金象派出所补充反映该事。2020年6月11日，南宁市公安局金象派出所对李会初报称的上述案件予以受理，南宁市公安局良庆分局于同月17日予以立案处理。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，市人社局作为南宁市人民政府社会保险行政部门，具有受理李会初工伤认定申请并作出《认定书》的法定职责。 关于市人社局作出《认定书》程序是否合法的问题。优筑公司主张市人社局未送达限期举证通知书给优筑公司，直接进行工伤认定属于程序违法。对此本院认为，虽然《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《广西壮族自治区实施办法》第十六条规定“依法应当由用人单位承担举证责任的，用人单位应当在收到社会保险行政部门的举证通知书后在规定的期限内进行举证；用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定结论。”及《广西壮族自治区工伤认定工作程序》第九条第二款规定“职工个人或其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请，用人单位认为不属于工伤的，由用人单位承担举证责任。劳动保障行政部门向其用人单位下达《工伤认定限期举证通知书》，履行送达程序。”但本案中，优筑公司与李会初不存在劳动关系，优筑公司并非法律意义上的“用人单位”，而应该是用工单位，不适用上述规定。此外，市人社局对优筑公司是否限期举证，并没有限制和侵犯优筑公司的举证权利，优筑公司仍可以依法举证以维护其自身合法权益，因此，本院对优筑公司的该项主张不予采纳。综上，市人社局作出的《认定书》程序合法，本院予以确认。 关于李会初发生事故受伤是否属于工伤的问题。本案中，发生事故的时候虽是凌晨，但李会初当晚负责看护涉案项目工地，其是在看护时遇到他人偷盗工地物品进行阻止从而被他人打伤。再结合案外人林成在派出所的询问笔录内容可证实李会初受伤情形属于在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害。符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项的规定，市人社局据此作出认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律正确。 关于优筑公司是否应承担工伤保险责任的问题。本案中，优筑公司承接了五象新区华兴云村路垃圾转运站工程中的施工劳务工程，并将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人陈安政，李会初由陈安政招用至该工程从事施工工作。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，优筑公司与李会初不存在劳动关系，但其作为用工单位应承担工伤保险责任。故市人社局作出的《认定书》确认由优筑公司承担李会初的工伤保险责任，有事实法律依据，本院予以支持。 综上，市人社局作出的《认定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，优筑公司要求撤销《认定书》的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告广西优筑建筑劳务有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告广西优筑建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁铁路运输中级法院。 审 判 长  王晓龙 人民陪审员  段秀琴 人民陪审员  吴少英 二〇二〇年十一月十五日 法官 助理  刘 媛 书 记 员  李嫦敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。