安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)皖01刑终588号原公诉机关安徽省合肥高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张拥军,男,汉族,1970年12月26日出生,初中文化,原安徽益康源健康产业有限公司法人代表,住安徽省涡阳县,因涉嫌虚开增值税专用发票罪,于2019年7月31日被合肥市公安局经济技术开发区分局取保候审,2020年7月1日经合肥高新技术产业开发区人民法院决定取保候审，同年9月17日经本院决定取保候审。现被取保候审。辩护人李博文，安徽世邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕培培,女,汉族,1988年12月25日出生,初中文化,原安徽益康源健康产业有限公司总经理,户籍地安徽省合肥市庐阳区,现住安徽省合肥市经开区。因涉嫌虚开增值税专用发票罪,于2019年10月17日被合肥市公安局经济技术开发区分局监视居住,2020年7月1日经合肥高新技术产业开发区人民法院决定取保候审,同年7月21日经合肥高新技术产业开发区人民法院决定逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。辩护人谢银久，安徽世邦律师事务所律师。安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理安徽省合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张拥军、吕培培犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年8月3日作出（2020）皖0191刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人张拥军、吕培培不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年2月至5月,被告人张拥军、吕培培通过荣小光(已判刑)的介绍,明知安徽益康源健康产业有限公司与苏州丰诺顺养生茶有限公司、苏州华原堂花茶销售有限公司没有真实货物交易,以支付票面金额4.5%为对价,从上述两家公司购买增值税专用发票77张,税额共计1237906.86元人民币,税款均已全部抵扣。案发前,安徽益康源健康产业有限公司已补缴了抵扣的税款。被告人张拥军、吕培培分别于2019年7月24日、10月16日被侦查机关传唤到案。另查明，2018年5月5日被告人吕培培因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人吕培培前罪被羁押12日。原判认定上述事实的证据有户籍证明，归案经过，增值税专用发票，银行流水，判决书，证人孙琴琴等人的证言，被告人张拥军、吕培培的供述和辩解等。原审法院认为：被告人张拥军、吕培培为抵扣税款，在无实际业务往来的情况下，让他人虚开增值税专用发票77张，税额1237906.86元，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。两被告人经电话通知到案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，对被告人张拥军从轻处罚，对吕培培减轻处罚；退缴全部税款，可酌情从轻处罚。被告人吕培培在共同犯罪中，属作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚；在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人张拥军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。二、撤销本院（2018）皖0191刑初181号刑事判决第一项即被告人吕培培犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑执行部分；被告人吕培培犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。原审被告人张拥军上诉提出：本案应以单位犯罪论处，请求二审法院依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人吕培培上诉提出：1、本案应以单位犯罪论处；2、其属从犯。请求二审法院依法改判。其辩护人除此以外另提出吕培培在本案中并非漏罪的辩护意见。经审理查明：安徽益康源健康产业有限公司于2015年12月成立，张拥军为法定代表人并实际经营该公司，2017年2月至5月,张拥军与该公司总经理吕培培通过荣小光(已判刑)的介绍,明知安徽益康源健康产业有限公司与苏州丰诺顺养生茶有限公司、苏州华原堂花茶销售有限公司没有真实货物交易,以支付票面金额4.5%为对价,从上述两家公司购买增值税专用发票77张,税额共计1237906.86元人民币,税款均已全部抵扣。案发前,安徽益康源健康产业有限公司已补缴了抵扣的税款。张拥军、吕培培分别于2019年7月24日、10月16日被侦查机关传唤到案。另查明，2018年5月5日吕培培因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。吕培培因前罪被羁押12日。关于上诉人张拥军、吕培培及各自辩护人提出的本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，张拥军、吕培培二人为公司谋取利益，以公司名义向他人购买增值税专用发票，用于抵扣公司税款，系单位犯罪。上诉人及辩护人此节上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。关于上诉人吕培培及其辩护人提出吕培培构成从犯的上诉理由和辩护意见。经查，在虚开增值税专用发票共同犯罪中，吕培培负责具体业务，行为积极主动，不宜认定为从犯。上诉人吕培培及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人吕培培辩护人提出吕培培在本案中并非漏罪的辩护意见。经查，吕培培前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，经公诉机关指控，其在判决宣告以前还有本案犯罪事实未被判决，现应当数罪并罚。辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张拥军、吕培培为抵扣税款，在无实际业务往来的情况下，让他人虚开增值税专用发票77张，税额1237906.86元，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。张拥军、吕培培经电话通知到案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，对张拥军从轻处罚，对吕培培减轻处罚；退缴全部税款，可酌情从轻处罚。吕培培在共同犯罪中，属作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚；在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下:一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191刑初324号刑事判决。二、上诉人张拥军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）三、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191刑初181号刑事判决第一项即“被告人吕培培犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑执行部分”；上诉人吕培培犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  董雪美审判员  高晓云审判员  杨 静二〇二〇年十一月二日书记员  杨 明附:相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。