山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终459号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京翔顺永创房地产开发有限公司霍州分公司。法定代表人：杨香爱，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴琴，女，1965年8月4日出生，汉族，该公司经理。委托诉讼代理人：贾迎辉，山西瀛明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南华安建设集团有限公司。法定代表人：刘明安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李华明，山西华尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旺泽，山西华尧律师事务所律师。上诉人北京翔顺永创房地产开发有限公司霍州分公司（以下简称北京翔顺）因与上诉人河南华安建设集团有限公司（以下简称河南华安）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省霍州市人民法院（2018）晋1082民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北京翔顺的委托诉讼代理人吴琴、贾迎辉，上诉人河南华安的委托诉讼代理人李华明、刘旺泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京翔顺不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：一、增加判决由河南华安承担延误工期的违约金4802192元。二、改判河南华安承担反诉保全费5000元，鉴定费18万元。三、由河南华安承担本案所有诉讼费用。上诉理由：一审法院认定部分事实错误，应依法纠正。一、一审判决认为涉案工程合同约定的违约责任对双方不再具有约束力属认定事实错误。合同第三、13.6条约定：“如因承包人原因导致上述总工期不能实现，每延误一天，发包人按照结算总价的千分之零点五对承包人进行处罚；第九、32条约定：承包人逾期未向发包人移交，造成发包人与业主交房延误，由此产生的费用和责任均由承包人承担。”在合同的履行过程中，双方对该延误交工的违约责任从未进行过变更，也从未达成过新的合意。合同约定竣工日期为2015年4月30日，至2016年3月28日河南华安撤离工地，河南华安实际延误工期333天。根据合同第三、13.6条的约定，河南华安应承担延误工期的违约金4802192元。二、反诉保全费5000元，鉴定费18万元应由河南华河承担。合同第九条约定：“竣工验收与结算按国家和当地政府有关规定进行竣工验收。竣工验收工程移交完毕后，进入结算程序执行通用条款”。通用条款约定，“承包人应在单项工程竣工后，提交竣工结算报告，同时向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。”但是，河南华安既没有提交结算报告，也没有递交结算资料。因此，其反诉保全费5000元及鉴定费18万元应由河南华安承担。综上，请求二审法院增加判决被上诉人承担延误工期的违约金4802192元，改判河南华承担反诉保全费5000元，鉴定费18万元。针对北京翔顺的上诉请求，河南华安辩称，1、河南华安因为北京翔顺违约拖欠工程款导致停工，最终双方合同终止，违约责任在北京翔顺。2、北京翔顺所依据的计算违约金的合同效力待定。3、保全费、鉴定费由二审法院依法裁决。河南华安不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：一、请求依法撤销原判；二、判令北京翔顺向上诉人支付工程款1200万元；三、判令北京翔顺赔偿违约给上诉人造成机械设备租赁、人工、垫付资金等各项损失6536355元；四、判令北京翔顺按照同期银行贷款利率（2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）自应付工程款之日起至实际支付之日止向上诉人支付违约金；五、本案一、二审全部诉讼费用由北京翔顺承担。上诉理由：一、原审法院认为上诉人未完全按照合同约定履行合同，双方不断达成新的合意，原合同约定的违约责任对双方不再具有约束力，对上诉人有关违约责任的主张不予支持是明显错误的。本案中北京翔顺未按照合同约定支付工程款，于2014年5月就构成违约，导致上诉人遭受损失并导致工程延期竣工是显而易见的。2014年1月17日的合同对工程进度款的支付时间做了进一步详细约定：“26、工程款（进度款）支付。26.1主体共分四次支付：1、基础-正负零完成后，支付本次已完工程造价70%。2、6层顶板完成后，支付本次已完工程造价70%。3、12层顶板完成后，支付本次已完工程造价70%。4、18层主体结构封顶后，支付本次已完工程造价70%……”，该进度款的支付约定应当作为认定本案所涉工程进度款支付方式的依据。上诉人提交的证据付款通知单经北京翔顺工作人员杨参天签字确认，报量单均经李忠（《建设工程施工合同》中5.3确定的发包人派驻的工程师，职权为包含代为签收承包人施工过程中的来往函件，代表发包人监控监理工作，对工程质量、进度安全进行管理）签字确认收到。同时，按照合同通用条款25.1、25.2规定的工程量的确认程序（承包人应当按照专用条款约定的方法和时间（专用条款：每月25日），向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内审核完成工程量，并在核实前1天通知承包人……发包人收到承包人报告后14天内核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据）。北京翔顺在收到上诉人提交的已完工程量的报告后，未在规定期限内提出异议，上诉人所报工程量及进度款应视为被确认，应当作为工程价款支付的依据，但北京翔顺未按照合同约定支付工程进度款，在2014年5月即已欠付工程款4271935元，构成违约，应当承担违约责任，赔偿上诉人的各项损失。二、鉴定依据错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》“第十五条，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”而在本案鉴定过程中，鉴定机构以北京翔顺私下向其提供、未经双方质证的2013年6月9日的合同为依据进行鉴定的。2013年6月9日的“合同”与2014年1月17日的合同内容完全一致，因专用条款第47条第3款规定了工程设计变更造成的工程量增减的处理方式，2013年8月份，设计单位提供了基础变更（设计更改）的材料，所以合同签订日期会影响工程造价。如双方合同的签订日期在2013年8月份之前，将存在工程变更，进而影响未完工程造价。未完工程造价的确认应当以2013年12月1日、2014年1月17日的合同为依据。在本案第一次一审、二审及重审程序中，北京翔顺的起诉状、原一审庭审笔录对河南华安提供证据的质证意见、上诉状及二审庭审笔录均体现了北京翔顺明确主张并认可双方当事人的合同是在2013年6月9日的“合同”。2013年6月9日的“合同”并未成立，合同明确约定签字并盖章后成立，但该份合同缺少一方当事人签字，并且北京翔顺从未向上诉人送达该合同，曾明确表示该合同已经作废。从当事人双方的合同行为也可以看出2013年6月9日的合同是未成立、不生效的。当事人双方对于合同成立于2013年8月之前或之后将影响工程是否存在基础变更、影响工程价款的计算这一事实是明知的。而双方仍然在2014年1月17日重新签订合同标明双方一致认可2013年6月9日双方的合同关系尚未成立，即使成立，双方的行为也可以表明2013年6月9日的合同是作废的，山西建伟工程造价咨询有限公司以未经双方质证的材料为依据出具鉴定意见是严重违反法律规定的，其出具的鉴定意见也完全没有任何可信度。原审法院完全采信该鉴定意见，据此计算应付工程款数额必然是错误的。综上所述，北京翔顺未按照约定支付工程款构成违约是显而易见的，但原审法院却以所谓的双方未完全按照合同约定履行合同，双方不断达成新的合意，原合同约定的违约责任对双方不再具有约束力为由对北京翔顺的违约行为不予认定。未完工程的造价是确定本案应付工程款的依据，也是发回重审时贵院要求查明的重点，原审法院枉顾上诉人对鉴定意见提出的异议及提供的充分证据，强行终止已经进行的重新鉴定程序，草率采纳完全不具有任何可信度的鉴定意见，导致本案基本事实未能查清，上诉人的合法权益未能得到保障，为此上诉人依法提起上诉，请贵院在查清事实的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益。针对河南华安的上诉请求，北京翔顺辩称：1、北京翔顺按照合同约定按时支付工程进度款，不存在违约。在合同履行过程中，由于河南华安施工能力不强，施工资金不足，造成工期延误，河南华安是违约方。2、山西建伟工程造价咨询有限公司由原审法院依法定程序选定的鉴定机构，经双方当事人同意，在鉴定过程中，河南华安项目经理刘喜拴为达到不法目的，私下接触山西建伟工程造价咨询有限公司的负责人，原审法庭已查明不存在刘喜拴指控索贿事实。3、河南华安与北京翔顺从2013年4月开始就项目的合作事宜进行沟通协商，河南华安于2013年4月20日领取北京翔顺的施工图纸，并进行了会审，在6月9日签订了施工合同。该合同是双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应当是合法有效的合同。北京翔顺向一审法院起诉请求：１、判令解除原、被告于2014年1月17日签订的《建设工程施工合同》，被告立即将所有相关资料、配套设施材料等物品交付原告；２、被告支付原告合同违约金等各项经济损失8052000元（暂计算至2016年4月20日）及逾期利息；３、判令被告立即停止针对原告的一切不合法行为，并在原告所在地范围内的媒体上公开向原告道歉；４、判令被告承担本案所有诉讼费用。河南华安向一审法院提起反诉请求：１、判令被反诉人向反诉人支付剩余工程价款14535230元；２、判令被反诉人向反诉人支付因逾期支付工程款造成的违约金、反诉人的资金垫付、人员窝工、机械设备窝工、设备租赁费等各项损失8321452元；以上二项合计22856682元；３、判令被反诉人承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月起，北京翔顺与河南华安就霍州市××镇（F-1#）4#楼工程建设进行多次会商，河南华安于2013年4月20日、4月30日领取4#楼施工图纸，测算工程量。2013年6月9日，北京翔顺与河南华安签订一份《建设工程施工合同》，由双方代表签字，并加盖双方合同章。2013年7月地基开挖后，发现须改变原地基处理方案，地基处理由原来的混凝土灌注变更为人工挖孔桩地基处理，楼房基础由片筏改为条形基础，此后实际按变更后条形基础施工。之后，因案涉工程项目未备案被职能部门查处，双方于2013年12月1日就涉案4#楼补签了名称为《山西省建设工程施工合同》（合同编号为JF-2006-0001号）的备案合同，工程名称为霍州市中镇国际花园凤栖苑4#楼工程，建筑面积23450.02㎡，建筑高度75.6m，结构类型为剪力墙，层数地下2层地上24层，价款以固定单价1550元/㎡计算。工程立项批准文号为：霍发改发（2013）43号；工程承包范围：施工总承包，包工包料，施工图纸中所含土建、安装及装饰工程的全部项目（不包含地基处理、土方开挖、户内门、楼宇对讲门、消防通风工程；除公共部分外，室内墙毛墙毛地）。弱电穿线工程，电梯不在本次承包范围内。开工日期：2013年12月2日；合同价款:36346410元。竣工日期：2015年4月30日。并订立《通用条款》和《专用条款》，《专用条款》中明确了监理方、发包方的工程师及承包方的项目经理，图纸会审和设计交底时间为合同签订后七日内，本合同价款采用固定单价计算。双方约定：本合同签订生效后不再执行国家及地方行政部门出台的文件、法规影响本合同价款结算的文件。该合同于2014年10月31日经临汾市建设工程合同备案，登记号为临霍建备字201437号。施工过程中，双方于2014年1月17日就案涉工程签订了另一份《建设工程施工合同》，工程内容：建筑面积23450平方米，合同总价款为36347500元，工程承包范围：施工总承包，施工图中所含土建、安装及装饰工程（室内毛墙、毛地，室外装饰按立面图做法）的全部项目（从混凝土垫层开始至散水外边，包括基础（包括回填土甲供至现场）、主体、屋面工程、给排水、采暖、电力系统及照明系统、防雷接地系统，弱电配管、装饰装修工程等专业施工。），其中图纸内土方大开挖、地基处理、外墙窗、楼宇对讲门、户内门、消防通风工程、弱电穿线工程、电梯不在本次承包范围内。开工日期：2014年3月1日，竣工日期2015年4月30日。《通用条款》参见备案合同。《专用条款》中对合同价款采用固定价格合同（合同价加增减变更）方式确定，合同总价按合同约定以1550元/平方米。对工程进度款支付、工期顺延、违约责任等再进一步详细约定（庭审中双方一致同意依据2014年1月17日的合同执行）。该合同内容与2013年6月9日双方订立的合同内容基本一致。2016年3月28日北京翔顺与河南华安在给付工程款与复工问题上未达成一致意见，遂让河南华安撤离工地，未完工程由北京××组完成并交付业主，且未办理竣工验收。另查明，截至河南华安起诉之日，北京翔顺已累计支付河南华安工程款22558432.30元。原审期间，河南华安申请对案涉工程的部分房屋进行财产保全，并提供中国平安保险山西分公司的担保，该院于2016年3月23日作出（2016）晋1082民初258号之一民事裁定书，对案涉工程4#楼的101套房屋进行查封。本案发还重审期间，河南华安与北京翔顺在本案审理过程中就解封部分房屋达成一致，请求该院解封部分房屋，该院遂作出（2018）晋1082民初125号民事裁定书解封101套房屋中的12套。按照双方约定，北京翔顺向河南华安支付工程款455915元。至此，北京翔顺已累计向河南华安支付工程款共计22558432.30元+455915元=23014374.3元，双方当事人无异议。本案审理期间，该院作出（2018）晋1082民初125号之一民事裁定书，对于北京翔顺开发的中镇国际花园4#楼、2#楼、1#楼中89套房屋进行续封、查封。又查明，根据2017年10月19日双方确认的《4#楼施工队未施工项目明细》及多次庭审确认，河南华安就案涉工程合同范围内未完成的工程项目有：一、土建部分。合同范围内变更部分：1、基础，±0.00以下外墙防水部分的全部工程量；2、外墙所有的装饰及保温；3厨房、卫生间，阳台洗衣位置地面聚氨酯防水涂料，做法丙纶布两遍，只做一遍；4、室内顶棚做法，改为石膏刮顶；5、公共部分顶棚水泥砂浆打底工序，改为石膏刮顶。合同范围内未按图纸或未按约定完成部分：6、负一层地面防水；7、负一层顶棚水泥砂浆抹灰、65厚岩板保温（图纸要求），实为50厚挤塑板保温；8、公共部分与户内隔墙保温；电梯内壁吸声隔棉；配电室、弱电室、电梯机房的地面柔性防水层；室外散水；9、人防楼梯出入口门、台阶及人防楼梯栏杆；人防楼梯顶保温及防水全部做法；原图门厅及无障碍坡道的全部工程量；所有出屋台阶。下沉式庭院台阶；首层公共部分地板砖、踢脚线及涂料；所有电梯间、前室、楼梯间墙面仿瓷涂料三遍；北侧窗井、通风井的墙面抹灰及所有窗井及通风井的盖板；电梯基坑内壁抹灰；北侧车库顶板窗井4个；10、户内防护栏杆及屋面栏杆、空调板护栏；管道井顶棚及地面水泥砂浆抹面做法；配电室及弱电室喷涂墙面；集水坑井盖及内壁抹灰；人防层进风机房墙面及顶面全部做法；原图信报箱；10、飘窗格栅、屋顶造型格栅；百叶门未安装；所有防火门门洞封堵未做；户内空调眼未做；外墙按干挂石材外墙面未做。二、安装部分。合同范围内变更部分：电表箱中电表未装；给水立管、干管原设计采用铝合金衬塑管，现采用衬塑管镀锌钢管；室内污水管材质原图为铸铁排水管，现采用PVC-U单壁螺旋消音管，管径不变。室内卫生间管件采用同材质带内置旋流叶片的特殊管件；排水立管原图中检查口每层设置一个，现每隔一层设置一个；所有户内暖通分集水器的两个泄水阀DN20、一个连通管及阀门取消安装；管井内水表、暖气支管热量表取消安装；原图中厨房、阳台排水管原采用铸铁排水管，现采用普通PVC普通管件；整楼热水系统；人防水箱未做。合同范围内未按图纸施工部分：全楼桥架盖子及地下二层自来水系统；地下**压力排水系统；地下**自来水出户、暖气出户（热力入口装置）；自来水系统、暖气系统保温做法；1-24层公共部分灯具及开关；楼顶风机电源箱3个；三单元一到十八层主电缆；1-24层楼梯间安全出口灯；管道未冲洗、未消毒。本案审理过程中，双方当事人各自请求对未完工程量及价款和已完工程量及价款进行司法鉴定，该院组织双方进行鉴定听证会，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和上级法院发还重审裁定，决定对涉案工程的未完工程的造价进行司法鉴定。双方就鉴定机构未达成一致意见，经该院鉴定委托部门委托具有鉴定资质的山西建伟工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定结论为：按照2014年1月17日原、被告签订的《霍州市中镇国际花园凤栖苑（F-1#）4#楼建设工程施工合同》施工合同的约定，未施工项目工程造价为7297310.01元，已完变更增加项目比原合同减少工程造价207105.56元。河南华安对于上述鉴定意见提出书面异议，对此，鉴定部门已书面答复河南华安。河南华安以鉴定机构向其索贿为由提出重新鉴定申请，经该院调查核实，河南华安据以要求重新鉴定的事实不成立，遂不准予其重新鉴定申请。再查明，除工程变更部分外，河南华安均按经会审的图纸施工，施工中只此一套图纸。以上均为本案事实。一审法院认为，原、被告双方分别于2013年6月9日、2013年12月1日和2014年1月17日签订三份《霍州市中镇国际花园凤栖苑（F-1#）4#楼建设工程施工合同》，均是双方当事人真实意思表示，2013年12月1日签订的《山西省建设工程施工合同》，加盖临汾市住建局建设工程合同专用章，为备案合同。而2014年1月17日签订的《山西省建设工程施工合同》约定开工日期拟定为2014年3月1日，竣工日期拟定为2015年4月30日，日期签订在后的《山西省建设工程施工合同》应视为系对日期签订在前的且经过备案的《山西省建设工程施工合同》的条款，特别是对专用条款中未约定事项的进一步完善和补充，其实质内容未做改变，且与2013年6月9日签订的合同基本一致。几份合同均未违反强制性法律规定，为双方真实意思表示，均为有效合同。原、被告双方应根据合同约定，严格履行义务及享有权利。双方均认可按照2014年1月17日签订的合同执行，该院予以确认。首先，对北京翔顺的本诉请求：１、判令解除原、被告于2014年1月17日签订的建设工程施工合同，被告立即将所有相关资料、配套设施材料等物品交付原告；２、被告支付原告合同违约金等各项经济损失8052000元（暂计算至2016年4月20日）及逾期利息；３、判令被告立即停止针对原告的一切不合法行为，并在原告所在地范围内的媒体上公开向原告道歉。该院在庭审中已向北京翔顺释明，其第三项诉讼请求与本案不属同一法律关系，不属本案审理范围。对于北京翔顺要求解除合同的诉讼请求，本院认为，原、被告诉争的涉案霍州市中镇国际花园凤栖苑（F-1#）4#楼建设工程施工项目已大体完工，涉案项目的合同目的已基本实现。原、被告对于已完工程量及已支付工程款并无争议。现涉案工程项目已向部分业主交付，原告北京翔顺要求解除合同，但同时又要求被告河南华安按合同约定就应付工程款开具发票及将所有相关资料、配套设施材料等物品交付原告，并对已完工程向其办理竣工验收手续，足见双方只是对于合同的履行发生争议，即双方争议的焦点为：对未完工程项目及未完工程项目造价的确定及对于合同义务顺序履行权的抗辩。原告要求解除合同的诉请属于形成权，但该权利的主张既不利于合同目的的实现，又不利于业主利益的保护，本院依法不予确认与支持；原告要求被告开具工程款发票及将所有相关资料、配套设施材料等物品交付原告并对已完工程向其办理竣工验收手续的诉请，是对施工方河南华安请求支付工程款的先合同义务的顺序履行抗辩权的主张，本院予以照准。其次，对于河南华安要求支付工程款的反诉请求，其实就是双方对于案涉工程项目工程款的结算问题。换言之，就是本案争议的焦点：对未完工程项目及未完工程项目造价的确定问题。对此，一审法院认为，关于案涉未完工程造价的问题。因案涉工程北京翔顺、河南华安双方未进行最终结算。诉讼过程中，双方均向该院就案涉工程的工程造价申请鉴定，本院组织双方进行鉴定听证会及中院发还重审裁定所载明，确定依照北京翔顺之鉴定申请事项--按照合同约定标准，结合图纸对案涉未完工程量进行造价鉴定。经本院依法委托具有相应鉴定资质的山西建伟工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为，按照2014年1月17日北京翔顺与河南华安签订的《霍州市中镇国际花园凤栖苑4#工程》施工合同的约定，未施工项目工程造价为7297310.01元，已完成变更增加项目比原合同减少工程造价207105.56元，共计7504415.27元。该鉴定结论系在诉讼过程中基于上级法院民事裁定书确定的待查明事项，该鉴定系为确定未施工项目的工程造价，由该院鉴定委托机构委托具有合法鉴定资质的鉴定机构所作出，在鉴定过程中充分考虑了原、被告的鉴定材料和意见，结合现场勘查后得出，特别是在鉴定过程中，听取并采纳了河南华安要求增加变更增加项目的鉴定事项的鉴定主张，具有客观性、全面性和科学性，本院对该鉴定报告所载结论予以采信。对于北京翔顺及河南华安分别主张对方承担违约责任的诉讼主张。本院认为，在涉案建设工程施工合同的实际履行过程中，北京翔顺与河南华安均未完全按照施工合同约定的履约方式和期限实际履行合同，双方在实际履行过程中多次突破施工合同约定，不断达成新的合意。涉案工程合同约定的违约责任于双方不再具有约束力。故对于北京翔顺及河南华安各自主张的违约责任赔偿请求，该院均不予支持。综上所述，河南华安应就其已完工程履行向北京翔顺完善竣工验收资料并开具工程款应税发票先合同义务，应税金额计算为：已支付工程价款23014374.3元-已开发票价款3000000元=20014374.3元及本案未付工程款之和；北京翔顺应在河南华安履行先合同义务后的合理期限内支付其应付工程款。应付工程款计算为：工程合同价款36346410元-已付工程价款23014374.3元（22558432.30元+455915元）-未施工项目工程造价7297310.01元-已完成变更增加项目比原合同减少工程造价207105.56元=5827620.13元。依照上文所引用的法律法规以及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）河南华安建设工程有限公司在本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）北京翔顺永创房地产开发有限公司霍州分公司交付已完工程竣工验收资料，并就已完工程部分配合建设单位进行竣工验收；二、由被告（反诉原告）河南华安建设工程有限公司在本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）北京翔顺永创房地产开发有限公司霍州分公司开具金额为25841994.43元工程价款的发票；三、由原告（反诉被告）北京翔顺永创房地产开发有限公司霍州分公司在被告（反诉原告）河南华安建设工程有限公司将本判决第一、二项确定的义务履行完毕之日起十日内支付涉案工程剩余价款5827620.13元。四、驳回原告（反诉被告）北京翔顺永创房地产开发有限公司霍州分公司其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）河南华安建设工程有限公司其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费68264元，由原告（反诉被告）北京翔顺自行承担；反诉受理费106084元，由原告（反诉被告）北京翔顺负担27047元，由被告（反诉原告）河南华安负担79037元。反诉保全费5000元由原告（反诉被告）北京翔顺负担，本案鉴定费由原告（反诉被告）北京翔顺负担。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另查明：（一）、本案一审中（2018）晋1082民初125号案卷第105页2019年9月10日听证会记录载明，河南华安委托代理人刘喜拴陈述：在一开始委托鉴定时，对方委托的是未完工程量鉴定，我方提出对已完工程进行鉴定，法院鉴定中心的工作人员把咸小军的电话给我，让我联系鉴定费用数额，之后我联系了鉴定机构，因为鉴定费过高，我方没有要求做已完工程量进行鉴定。（二）本院在审理本案中，河南华安申请将涉案工程已完工程及未完工程均进行鉴定，合理确定北京翔顺应支付其公司的工程价款。（三）本案中，河南华安上诉主张北京翔顺未按合同约定支付工程款，其主张北京翔顺支付其工程款如下：1、2014年4月，完成基础±0，应付工程款255.43万元，实际支付54.3649万元（包括2013年、2014年月前水电费、装载机使用费等），欠付工程进度款201.0651万元。2、2014年5月，完成6层顶板，累计应付工程款521.43万元，实际支付192.0941万元（包括2014年5月前水电费等），欠付工程进度款329.3359万元。3、2014年6月，完成12层顶板，累计应付工程款787.43万元，实际支付292.86664万元（包括2014年6月前水电费等），欠付工程进度款548.62336万元。4、2014年7月，完成18层顶板，累计应付工程款1053.43万元，实际支付342.86664万元（包括2014年7月前水电费等），欠付工程进度款818.68336万元。5、2014年8月，完成24层顶板，累计应付工程款1273.43万元，实际支付593.95333万元（包括2014年9月前水电费等），欠付工程进度款679.47667万元。6、2014年12月，完成填充隔墙砌筑、屋面防水、电线和线管安装，累计应付工程款1536.07万元，实际支付1247.35974万元（包括2014年12月前水电费、北京翔顺供应的商砼款330.7235万元等），欠付工程进度款288.71026万元。北京翔顺称，其公司在履行合同过程中按合同约定按时支付工程进度款，对各付款节点及付明细说明为：1、±0以下和1-6层（2014年5月11日浇注6层商砼），工程进度款：477.19万元，实际支付工程款：632万（至5月底）超付154.81元。付款明细：1、现银支付185万元。2、代付水电费等7万。3、甲供商砼157万。4、甲供钢材83万。5、河南华安应交保证金200万，抵作本期应付工程款。二、7-12层主体（2014年6月14日浇注12层），工程进度款：266万，实际支付工程款（6月）：266万，累计付款：898万，累计超付154.81万元，付款明细：1、现银支付100万元（6月27日付100万）。2、代付水电费0.7万3、甲供商砼46.5万。4、甲供钢材118.8万。三、13-18层主体（7月22日浇注12层），工程进度款：266万，实际支付工程款：（7-8月）286万元，累计付款：1184万，累计超付：174.81万元，付款明细：1、现金支付200万，代付水电费1.6万，甲供商砼84.4万。四、19-24层主体封顶（9月26日浇注24层），工程进度款：220万，实支付工程款（9-10月）：343.3万元，累计付款：1527.3万元，累计超付269.51元。付款明细：1、现银支付300万。2、代付水电费0.5万，甲供商砼42.8万元。五、二次结构、墙体砌筑、抹灰（2014年11月-2015年2月），工程进度款：80万，实际支付工程款：428.98万，付款明细：1、现银支付420.1万，2、代付水电费7.18万。本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点是：一、本案中涉及三份《山西省建设工程施工合同》，双方在履行过程中共同履行的是哪一份合同。二、河南华安要求北京翔顺支付工程款1200万元是否有事实依据，河南华安申请对本案中所涉已完工程、未完工程进行鉴定，是否应当予以准许，山西建伟工程造价咨询有限公司的鉴定意见是否可以作为本案的定案依据。三、北京翔顺在本案中是否构成违约，河南华安要求判令北京翔顺赔偿因违约给其公司造成机械设备租赁、人工、垫付资金等各项损失6536355元，要求判令北京翔顺按照同期银行贷款利率（2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）自应付工程款之日起至实际支付之日止向北京翔顺支付违约金是否应当予以支持；河南华安在本案中是否违约，北京翔顺要求河南华安承担延误工期的违约金4802192元，承担反诉保全费5000元，鉴定费18万元是否应予支持。针对上述焦点，现论述如下：关于焦点一，双方在本案中履行的是哪一份合同的问题。本案中，双方当事人均认可签订过三份合同，双方于2013年6月9日签订了一份《建设工程施工合同》，2013年12月1日双方签订了名称为《山西省建设工程施工合同》（合同编号为JF-2006-0001号）的备案合同，于2014年1月17日签订了一份《建设工程施工合同》。河南华安上诉主张2013年6月9日《建设工程施工合同》并未成立，该合同中缺少一方当事人签字，并且北京翔顺未向其送达，在合同履行过程中，双方曾一致同意表示该份合同作废，但未提供相关证据；北京翔顺则认为该份合同为生效合同。经查：2013年6月9日双方签订的《建设工程施工合同》系北京翔顺持有，该合同加盖河南华安公司印章并由其代表人侯斌签字。本院认为，双方于2013年12月1日、2014年1月17日签订合同时并未明确表示该合同终止，故三份合同均为有效合同。一审判决认为三份合同的主要条款一致，双方均同意按2014年1月17日合同执行，本案应依据该合同的内容确定双方当事人的权利与义务及是否违约进行评判并无不当。关于焦点二，河南华安要求北京翔顺支付工程款1200万元是否有事实依据，河南华安申请对本案中所涉已完工程、未完工程进行鉴定是否应当予以准许，山西建伟工程造价咨询有限公司的鉴定意见是否可以作为本案的定案依据的问题。河南华安的上诉理由是：“据双方签订的合同价款为36346410元，已付工程款22540432.30元，在2014年5月北京翔顺已欠付工程款4271935元，北京翔顺还应向其公司支付工程款1200万元。”本案中双方当事人均认可本案中所涉工程未全部完成，双方当事人在本案中争议的是：对未完工程量及未完工程造价如何确定。河南华安上诉认为：双方在合同中约定的固定价款36346410元，单价1550元每平米，此单价系完成所有工程量后的单价（包括工程地下部分、结构施工和安装装修），其公司基本完成了地下、及地上结构施工，对于未完工程量一审法院委托山西建伟工程造价咨询有限公司进行鉴定，按工程定额价格进行鉴定未完工程量为7504415.27元。一审法院计算河南华安已完工程款为：工程合同总价36346410元减去未施工项目工程造价，计算方法错误。理由是：工程合同总价36346410元是在2005年预算定额基础上进行了让利［即：预算总价×（1－让利系数%）］，而未施工项目工程造价是按照2005预算定额直接得出的价格，二者计算口径不同。正确的计算方法应是：工程合同总价36346410元－未施工项目工程造价×（1－让利系数%）。本院认为，双方当事人对未完工程量如何计算意见分歧很大，对于河南华安申请对已完工程价格进行鉴定的申请是否准许的问题，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律若干问题》第二十二条确定。该条规定：“当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予准许”。本案中，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系固定价款合同，本案在一审中，河南华安虽申请过“对已完工程进行鉴定”，但在一审法院征求意见时，河南华安公司又撤回了要求对“已完工程进行鉴定”的申请，故一审法院仅委托对未完全工程价款进行鉴定并无不当。本案二审中，河南华安又申请对“已完工程价款”进行鉴定，应不予准许。一审法院委托的山西建伟工程造价咨询有限公司对未完工程量及工程造价的鉴定结论为：“未施工项目工程造价为7297310.01元，已完成变更增加项目比原合同减少工程造价207105.56元，共计7504415.27元”。该鉴定结论系由具有合法鉴定资质的鉴定机构所作出，在鉴定过程中充分考虑了双方当事人意见，一审法院对该鉴定报告所载结论予以采信并无不当。在本案二审审理中，河南华安对本案中所涉“未完工程价款”申请重新鉴定，其申请重新鉴定的依据不足，应不予准许。一审判决计算北京翔顺应付河南华安工程款计算为：工程合同价款36346410元-已付工程价款23014374.3元（22558432.30元+455915元）-未施工项目工程造价7297310.01元-已完成变更增加项目比原合同减少工程造价207105.56元=5827620.13元并无不当。上诉人河南华安的此条上诉理由不能成立，本院不予支持。河南华安要求北京翔顺支付工程款1200万元，其计算方法是：工程合同价款36346410元-已付工程价款23014374.3元，其计算未完工程价款不足200万元，无证据证明，本院不予支持。关于焦点三，北京翔顺在本案中是否构成违约，河南华安要求判令北京翔顺赔偿违约给其公司造成机械设备租赁、人工、垫付资金等各项损失6536355元，要求判令北京翔顺按照同期银行贷款利率（2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）自应付工程款之日起至实际支付之日止向上诉人支付违约金是否应予支持；河南华安在本案中是否存在违约行为，北京翔顺要求河南华安承担延误工期的违约金4802192元，承担反诉保全费5000元，鉴定费18万元是否应予支持的问题。本案中，河南华安上诉认为北京翔顺未按合同约定支付工程款，北京翔顺称其公司在履行合同过程中按合同约定按时支付并超支了工程进度款。对比双方关于支付工程进度款的陈述，产生差距的原因是：北京翔顺将河南华安应交纳的保证金200万元及北京翔顺所供商砼款作为应付工程款分段计入已付工程款，河南华安仅将北京翔顺所付现金及水电费计入已付工程款。双方在合同履行中对工程款是否按期支付争议不断，对北京翔顺所供商砼款是否应分阶段扣除，双方当事人在合同中未明确约定，双方当事人对工程款的计算约定不明确，导致双方理解不同，且在履行合同中未能对“是否按合同约定的付款节点给付工程款”进行有效沟通，河南华安自2014年6月起即对应付工程款发生争议，河南华安要求顺延工期未得北京翔顺认可，至2016年3月28日河南华安撤离工地。一审判决认为“在涉案建设工程施工合同的实际履行过程中，北京翔顺与河南华安均未完全按照施工合同约定的履约方式和期限实际履行合同，双方在实际履行过程中多次突破合同约定，不断达成新的合意，双方按合同约定向对方主张违约责任”均不予支持并无不当。河南华安要求北京翔顺赔偿因违约给其公司造成机械设备租赁、人工、垫付资金等各项损失6536355元的证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。合同生效后双方当事人应当依照诚实信用原则严格全面实际履行。在本案中双方当事人对所签订的合同多次变更，并且签订后合同时未对前合同的效力及时终止，双方当事人共签订三份合同，在履行合同中对应实际履行哪一份合同发生歧义，此系发生本案纠纷的原因之一；其二，在履行合同过程中，双方当事人不能依据诚信原则进行有效沟通是本案发生纠纷的主要原因。据查明事实，至2014年6月河南华安在本案所涉工程6层打顶时，即对北京翔顺所应支付工程款发生异议，认为北京翔顺未按合同约定给付工程款，北京翔顺主张其公司按约定给付并且已超付，北京翔顺相关工作人员对河南华安的要求不理睬且不进行沟通，导致河南华安在多次催要无果的情形有关工人向劳动部门追要拖欠工资，双方矛盾加大；后在双方未能达成一致意见的情形下，河南华安撤离工地，河南华安应当预见到本案系固定总价或固定单价合同，在未完成合同约定的所有工程的情形下撤离工地对以后工程款的结算带来的影响；北京翔顺亦应当预见到与河南华安未能达成一致意见，河南华安撤离，其自行组织施工，对以后工程验收、决算造成的影响。发生纠纷后，北京翔顺向人民法院起诉要求解除合同，河南华安反诉要求北京翔顺支付所欠工程款，双方均按合同约定要求对方承担违约责任，不检讨已方在合同中约定应尽的义务是否履行，违背了诚实信用原则。即使本案作出判决，仍需双方当事人进行沟通才能全面履行。河南华安在垫付工程款长期得不到给付的情形下，要求北京翔顺支付所欠付工程款的请求应当予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当驳回双方上诉，维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费北京翔顺永创房地产开发有限公司霍州分公司预交46698元由其负担，河南华安建设集团有限公司预交98052元由其负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年十一月五日书记员  赵静娟