山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3570号 上诉人（原审被告）：裘会生，男，1975年7月2日出生，汉族，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：马奔腾，山东真谛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沂市鼎元商贸有限公司，住所地临沂经济技术开发区芝麻墩街道办事处西兰敦村。 法定代表人：左廷凯，经理。 委托诉讼代理人：张永征，山东衡正源律师事务所律师。 原审被告：中城建第二十工程局有限公司，住所地江苏省南通市港闸区北大街北城一品****。 法定代表人：邱其刚，经理。 委托诉讼代理人：吴浩，北京市惠诚律师事务所律师。 原审被告：刘青，男，1966年12月1日出生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。 委托诉讼代理人：袁艺铭，山东胜盾律师事务所律师。 上诉人裘会生因与被上诉人临沂市鼎元商贸有限公司（以下简称鼎元公司）、原审被告中城建第二十工程局有限公司（以下简称中城建公司）、原审被告刘青买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1379号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人裘会生及委托诉讼代理人马奔腾，被上诉人鼎元公司委托诉讼代理人张永征，原审被告中城建公司委托诉讼代理人吴浩，原审被告刘青委托诉讼代理人袁艺铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 裘会生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法，应发回重审。1.违背“先刑后民”原则，没有依法裁定中止本案的审理。一审法院庭审前，因刘青冒用中城建公司名义对外签订合同涉嫌诈骗，沂南县公安局已立案侦查，一审法院应当裁定驳回起诉，或者先裁定中止审理。2.一审法院裁判结果超过被上诉人诉讼请求，在第一次庭审中被上诉人当庭撤回了对上诉人的起诉。3.上诉人没有参加第二次庭审有合法原因，剥夺了上诉人的抗辩、质证权利。第一次庭审结束后，上诉人认为被上诉人撤回对其的诉讼，其已经不再是本案的当事人。在此之后，一审法院也没有通知上诉人已重新被追加为被告，在邮寄投递第二次开庭传票时，上诉人认为已不是当事人拒绝签收。因此也不知道二次开庭时间，也没有参加庭审，没有行使答辩、质证等权利。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院查明的事实证明上诉人并非城开御府**项目的实际施工人，也非刘青的合伙人。2.《钢材购销合同》虽加盖了智圣养生苑项目部印章，按照法律规定项目部不具备对外签约的资格，印章已特别注明无签约权，中城建公司不对签章行为进行追认，按照合同法的规定，合同为无效。3.《钢材购销合同》系刘青与被上诉人签订，并非上诉人签订，虽然加盖智圣养生苑项目部印章，但不是上诉人加盖的，而且印章并非由上诉人保管，印章一直由项目部资料员于晓丹保管。因此，上诉人不是买卖合同的主体，未参与合同的履行，未获得合同利益，按照合同的相对性原则，上诉人不应承担责任。三、一审法院适用法律错误。《钢材购销合同》为无效合同，一审法院认定有效，适用法律错误。 鼎元公司辩称，一、一审法院适用法律正确，事实清楚，但判决有失公正。本案已查明上诉人系中城建公司委托开发山东片区业务，且涉案工地开发商山东晨始置业有限公司也认可中城建公司作为工地的实际施工方的事实，发生钢材业务时，中城建公司已经实际作为施工人开始工地建设，只是山东晨始置业有限公司没有与中城建公司签订建设施工合同而已。上诉人与刘青作为施工负责人并实际享有涉案工地的管控权和部分利润，理应对本案欠付货款承担连带责任。二、一审法院没有违反“先刑后民”的法律规定。本案诉讼中，被上诉人不知城建公司已经报案，且沂南县公安局没有向一审法院函告其受理了刑事案件。三、上诉人应对涉案欠付货款承担连带责任。《钢材购销合同》加盖的公章系中城建公司制作交由上诉人保管使用，因山东晨始置业有限公司与中城建公司没有签订施工合同，所以在实际施工过程中均以此公章对外使用，上诉人作为中城建的受托人实际管控整个工地的具体事宜，理应对本次欠款承担连带责任。综上所述，一审法院判决事实清楚，适用法律错误，但是判决有失公平，理应判决欠付货款由中城建公司承担，上诉人与刘青承担连带责任。 中城建公司述称，一审法院认定中城建公司不承担责任是正确的。一、案涉的钢材购销合同与中城建公司无关。合同上所盖的公章内容为“中城建第二十局工程有限公司山东省智圣养生有限公司智圣健康养生苑项目部（无签约权）”，签字的代理人是刘青。首先，案涉项目为所谓的城开御府项目，而加盖的公章非中城建公司的公章，也非案涉项目部公章。其次，合同上加盖的公章上明确注明了无签约权。再次，合同的签字代理人为刘青，刘青非为中城建有限公司员工，中城建公司也从未对刘青有过授权，最后，据被上诉人称，刘青系上诉人裘会生委托，但中城建公司只委托过上诉人负责项目的前项谈判事宜，委托上也明确注明无转委托权。综上，中城建公司从未与任何人就案涉的项目签订任何合同，也从未授权任何人签订该项目合同，也从未与他人对该项目合同予以追认。二、中城建公司非为案涉钢材购销合同的相对人，也非为案涉钢材的实际使用人，一审中被上诉人将中城建公司列为被告无事实和法律依据。由前述可知，被上诉人在与他人签订案涉钢材购销合同后将钢材实际送往了城开御府项目部，而城开御府项目部并不是中城建公司承建的，钢材也不是中城建公司实际使用的，中城建公司对此毫不知情。 刘青述称，一、据了解，城开御府项目是山东晨始置业有限公司与山东城投开元置业公司联合开发，后上诉人裘会生以中城建公司名义与山东晨始置业公司承揽该工程，至于何时签订合同、如何签订合同、合同内容是什么刘青均不知情，在上诉人与山东晨始置业有限公司负责人陈贵德谈拢后，上诉人作为项目实际负责人联系刘青，雇佣刘青作为职业经理人负责工程的正常运转，刘青的一切行为均为职务行为，法律后果应由上诉人和中城建公司承担。二、上诉人系中城建公司在山东的负责人，负责拓展山东业务，城开御府项目是经过中城建公司同意的，因工程使用土地已抵押，对内采取的系自主经营、自负盈亏的模式，并且涉案公章系中城建公司刻制，由上诉人保管，所有合同的签订均是上诉人同意的，虽然公章上带着无签约权，该签约权不应扩大理解，仅应解释为无承揽工程的权利，不应进一步做扩大解释，否则该公章就没有存在的意义。三、涉案工程与温泉西期智圣健康养生苑项目均是山东晨始置业有限公司开发，西期工程由中城建承建，由上诉人负责，该工程签订买卖合同使用的也为涉案公章，该公章对外有法律效力，鼎元公司在签订合同时有理由相信涉案公章是合法有效的，且现在上诉人仍以中城建公司名义进行施工，鼎元公司有理由相信刘青的行为为表见代理行为，涉案款项应由中城建工程承担。四、刘青涉嫌合同诈骗一案属实，但不是假冒中城建公司公章，该案相关材料对本案案件事实查明具有重大影响，因本案尚在补充侦查中，卷宗材料尚为国家秘密，刘青无法提供相应案卷材料，请求法庭依法调取。五、本案应当全面审查案情，不应只审查上诉人的上诉请求，本项目除本次诉讼之外，还涉及其他诉讼，全面审查有利于维护他人合法权益。六、中城建公司称只委托裘会生前期谈判事宜，无转委托权，这只是中城建公司与裘会生之间的内部约定，不能对抗善意第三人，其应当承担支付货款的义务。 鼎元公司向一审法院起诉请求：：1、依法判决被告偿还原告货款及违约金2692918元及利息；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月8日被告刘青、裘会生以中城建二十局工程有限公司（甲方）的名义与原告（乙方）签订《钢材购销合同》一份，合同约定甲方根据工程进度需要购买乙方钢材，每批钢材的参考价格参照“我的钢铁网”货到工地前日莱钢报价每吨加价200元结算（其中所加200元为不含税价格，“我的钢铁网”价格为含税金和运费价格，如遇周末价格为周五价格结算）。乙方送给甲方的钢材价格为含税、含运费、不含卸车费。钢材交货地点为沂南县城开御府工地，甲方授权本公司工作人员刘青，身份证号：321028196612××××，收货人员名字褚利华，身份证号码：152××××0444，负责收货并代表甲方签署收货单，其签收视为甲方收货且对货款金额的确认。本合同甲方共使用钢材7000吨，从第一批钢材进场起算，到甲方所提供的钢材数量达到500吨时，给乙方结算，或乙方第一批钢材到场其45日内，甲方付清乙方全部货款后乙方可再次供货。若甲方未按前款规定按时足额支付钢材款，则乙方有权要求甲方付清所有钢材款，同时停止送货，并有权对甲方工地停工及追诉钢材款，如果超出本合同约定的时间，甲方需付给乙方钢材款按每天每吨加价10计算，并且先行支付产生的钢材费用。付款方式采用现金结账方式。若甲方未按前款规定按时足额支付钢材款，则乙方有权要求甲方付清所有钢材款，乙方可在提前48小时书面告知甲方后暂停供应钢材，并有权对甲方工地停工及追诉钢材款。过时乙方有权要求甲方付清以前所欠货款为20万元的违约金单方解除合同。甲方应向乙方支付保证金20万元。被告刘青在代理人处签字，并加盖中城建第二十工程局有限公司山东智圣健康养生有限公司智圣健康养生苑项目部印章（以下简称：智圣养生苑项目部印章），公章备注：无签约权。 合同签订后，原告鼎元公司向城开御府项目部工地交付钢材，由案外人张晶、褚（储）利华在销货单上签字确认，销货单共10份，金额总计2143865.09元，该款一直未支付，原告停止供货，后原告多次催要货款未果，遂诉诸法院。 另查明，涉案城开御府项目系案外人山东晨始置业有限公司（以下简称：晨始公司）开发建设，被告裘会生作为被告中城建公司的代理人参与该项目建设工程的承包事宜的接洽、谈判等，为此，2019年1月26日，被告中城建公司出具授权委托书一份，载明：我公司授权委托裘会生身份证号：130984197507××××，为我公司授权委托人，授权由其负责山东区域的业务展开，工程前期接洽、谈判等事宜。为方便开展工作和业务需要，被告中城建公司同意制作了智圣养生苑项目部印章交由被告裘会生，后经协商一致，被告中城建公司与晨始公司就智圣健康养生苑项目签订了建设施工合同，但未就城开御府项目签订建设施工合同。而城开御府Ｂ区项目由被告刘青实际施工。施工过程中，因被告刘青拖欠农民工工资，晨始公司曾垫付部分农民工工资，由被告裘会生在收到条证明人处签字。 庭审中，原告自认被告方曾向其支付保证金20万元，在起诉数额中并未扣减该款。 一审法院认为，本案争议的焦点为：承担偿还责任的主体。原告提供的《购销合同》由被告刘青签字、加盖的智圣养生苑项目部印章，而涉案的建设工地为城开御府B区项目，原告主张应由被告中城建公司作为合同一方当事人承担民事责任，但被告中城建公司并不认可。根据庭审查证，被告刘青与被告中城建公司并无身份上的关联，被告中城建公司为被告裘会生出具的授权委托书中仅为工程前期接洽、谈判等事宜，许可被告裘会生用的智圣养生苑项目部印章专门注明无签约权，原告在签订合同时应当知道被告刘青、裘会生并无代理被告中城建公司签订合同的权限，故其要求被告中城建公司承担责任的主张不能成立。由于被告刘青在合同上签名，履行过程中实际收货，应认定被告刘青系合同当事人；合同加盖的智圣养生苑项目部印章由被告裘会生保管、使用，其未经被告中城建公司同意而加盖在合同上，系个人行为，且与原告提供的录音资料相互印证，证明被告裘会生亦为合同一方当事人，故应认定被告刘青、裘会生共同为合同一方当事人，应承担债务清偿责任。 综上所述，原告按约交付货物，现被告刘青、裘会生按合同约定未支付货款的行为，已构成违约，应相应的违约责任。根据合同约定，收货人在送货单上签名，视为对货款金额的确认，原告提供的10份送货单总计2143865.09元，事实清楚，被告刘青、裘会生应当支付，保证金20万元应从中扣减。对于违约金，现原告鼎元公司要求被告偿付其货款及违约金，事实清楚、证据充分，法院应予支持。合同约定如甲方违约每天每吨加价“10”未标明单位，视为约定不明，且与原告主张的违约金数额不符，故法院支持约定的违约金20万元。被告刘青、裘会生经法院传唤未到庭应诉，应承担由此产生的可能对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘青、裘会生于本判决生效后十日内偿付原告临沂市鼎元商贸有限公司2143865.09元及违约金200000元；二、驳回原告临沂市鼎元商贸有限公司的其他诉讼请求。如被告刘青、裘会生未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28343元，由被告刘青、裘会生共同负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 裘会生提交如下证据： 一、网上立案的截图照片，证明在2020年1月16日立案时仍然不属于一审的当事人，上诉人缺席一审审理是因为没有收到一审法院的开庭通知。 二、印章保管及使用责任书一份，证明城开御府项目专用章的保管人是于晓丹，不是上诉人，一审法院认定上诉人保管、使用该印章错误。 三、钢材购销合同一份，证明系刘青代表中城建公司与鼎元公司签约，上诉人不是合同的签约人，不应当承担合同责任。 四、录音材料一份，证明鼎元公司在起诉前与上诉人进行过电话沟通，鼎元公司认可上诉人不承担合同的付款责任。 鼎元公司质证称，证据一，鼎元公司在一审中依法提交了追加申请，一审法院依照法定程序予以送达。证据二，是其单方证据，不能对抗善意第三人，属内部约定，证明了城开御府项目部和智圣养生苑项目部用的是同一个公章，而该公章又系中城建公司颁发给上诉人的，同时证明该两块建设工地均是由中城建公司承建。证据三，钢材购销合同属于原件，真如上诉人所述不知情并不承担责任，该份原件上诉人从哪里得到的。四、录音材料，当时的真实情况是我方通过法院向上诉人发送传票，但上诉人一直拒绝接收传票，所以说我们和他沟通的时候，用的是比较缓和的语气，而且后面我们明确了要求其出庭，并将其所持有的中城建公司对裘会生的授权委托书到庭提供，并没有放弃对其追偿的权利。被录音人左振磊并没有基本的法律常识，且本人也非鼎元公司的法定代表人和实际负责人，并没有权利放弃此笔债权，而且录音材料中也没有明确不予追究上诉人的偿还义务。 中城建公司质证称，证据一，真实性不清楚，由法庭进行核实。证据二，真实性、关联性、合法性均不予认可。证据三，钢材购销合同，因我方非合同的签约人，合同的真实性不能确认，但是从合同的内容来看，里面漏洞很多。首先，封面的甲方是中城建公司（沂南城开御府项目部），加盖的印章却是智圣健康养生苑项目部，而内容里面的主条款需方又写成了中城建公司。另外，约定收货人员的名字为“褚利华”，据核实，褚利华非我方公司员工，也不知道有此人。盖章签字的部分，印章是智圣健康养生苑项目部的公章，明确注明了无签约权，作为代理人签字的刘青，我方对其没有任何委托，也非我方公司员工，其不能代理我方。证据四，因我方不是录音的当事人，对其真实性不能确认，假设录音是真实的，从里面的内容来看，被上诉人鼎元公司和裘会生之间涉嫌串通，恶意将付款责任转嫁到中城建公司身上。 刘青质证称，证据一，可以证实被上诉人鼎元公司在一审时将上诉人名字写错，并且根据案件审理需要，法院可以依职权、当事人也可以申请追加被告。证据二，系单方制作，但是可以看出沂南城开御府项目专用章即智圣健康养生苑项目部公章，中城建公司应当承担责任。证据三，刘青系代表中城建公司与上诉人签订合同，刘青在签订合同时有理由相信该公章系真实的、合法有效的。刘青的行为是一种职务行为，其法律后果应由中城建公司与上诉人承担。证据四，可以证实上诉人为山**域的负责人。鼎元公司对上诉人不承担责任的陈述是基于要求上诉人配合出庭而采取的一种妥协措施，并且从录音第四页最后一句也能印证该妥协侵害了刘青的利益，为无效的妥协。 刘青提供如下证据： 一、监视居住决定书一份，证明刘青因涉嫌合同诈骗被沂南县公安局立案侦查，该案中相关材料对本案查明事实具有重大影响，因该案尚在侦查阶段，刘青无法提供，请求法庭依法调取。 二、沂南县人民法院民事裁定书一份，证明涉案工程存在多处诉讼，本案应当全案审查。 裘会生质证称，证据的真实性均无异议，能够证明刘青已涉嫌犯罪，本案一审应中止审理。 鼎元公司质证称，没有异议，能证实刘青的合同诈骗案与本案没有关联性，同时说明我方签订的钢材购销合同是真实有效的，同时也证明合同中加盖的公章也是中城建公司颁发出去的、真实有效的印章。 中城建公司质证称，证据的真实性无异议，证据一体现不出是涉及哪个案件，正好能证明刘青是具有冒名他人名义与他人签订合同实施诈骗的故意，本案也不排除其具有这方面的故意，单从决定书也不能证明本案与中城建公司有任何关联。证据二，首先证明了刘青作为另一个案子的被告被起诉，而该民事裁定只是对中城建公司采取的一个保全措施，并未认定中城建公司对任何事项承担责任，而且这个案子与本案也没有关系，已被山东省沂南县人民法院驳回其起诉，驳回的原因是刘青涉嫌已经被公安局立案侦查。 对上述争议的事实和证据，本院认定如下：裘会生提供的证据部分：证据一，不能证明一审法院程序违法，本院不作为有效证据使用；证据二，制定主体无签名、盖章，其真实性无法确认，但反证裘会生认可智圣健康养生苑项目部公章用于城开御府项目。证据三，鼎元公司、刘青对其真实性无异议，本院予以确认。证据四，鼎元公司对其真实性无异议，本院予以确认。刘青提供的证据部分：证据一、二均属于司法机关法律文书，其真实性本院予以确认。 对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.一审法院审理程序是否合法；2.涉案货款的偿付主体。 关于争议焦点一，经查阅一审卷宗，一审法院根据鼎元公司的申请追加裘会生为被告并向裘会生发出开庭传票，且用短信通知，裘会生拒绝签收也无正当理由不到庭，放弃出庭的诉讼权利，现上诉以未出庭主张一审审理违法，本院不予采纳。对于刘青因涉嫌合同诈骗被沂南县公安局立案侦查，裘会生并未提供初步证据证明与本案存在关联，其以此为由主张一审法院应中止审理，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，首先，裘会生和刘青应否承担涉案货款偿付责任。一审法院判决刘青承担涉案货款的偿付责任，其没有上诉，应视为接受一审判决结果，对其承担责任的依据，不再审查。涉案《钢材购销合同》上加盖的“中城建第二十工程局有限公司山东省智圣健康养生有限公司智圣健康养生苑项目部（无签约权）”公章，系裘会生管理和使用，二审中提供了涉案《钢材购销合同》原件，其否认对加盖行为同意和知情，无有效证据证明，本院不予采纳，诚如一审所述，裘会生未经中城建公司授权加盖签署公章，应当为合同一方当事人，应当承担涉案货款偿付责任。其次，中城建公司应否承担涉案货款偿还责任。晨始公司开发建设的智圣健康养生苑项目和涉案城开御府B区项目，中城建公司出具授权委托书授权裘会生为山东区域业务委托人与晨始公司协商建设工程的承包事宜，智圣健康养生苑项目签订了合同未施工，城开御府B区项目没有签订合同，但自2018年11月开始施工，鼎元公司所供钢材也在该工地使用，晨始公司出具证明证实裘会生为中城建公司派驻城开御府**项目负责人，晨始公司项目负责人安丰合出庭证明已就城开御府B区项目与中城建公司达成施工合同协议，只是中城建公司未盖章，但已施工，沂南县人力资源和社会保障局、沂南县住房和城乡建设局以中城建公司承建的城开御府B区项目农民工因拖欠工资上访联合向中城建公司发出限期派人处理解决的通知，在晨始公司垫付农民工工资的单据上中城建公司的委托人裘会生、陈明亮予以签字证明，中城建公司给陈明亮的授权委托书上明确载明系在城开御府B区项目相关事宜上的授权，陈明亮出庭证明城开御府B区项目是中城建公司承包的，中城建公司派其人员张连新到城开御府项目进行工地现场管理，中城建公司在一审中明确陈述授权陈明亮是因为农民工工资问题，张连新也是解决农民工工资问题，中城建公司副总周晓明、监事朱志臣到沂南处理城开御府B区项目建设欠款事宜，上述证据和事实相互印证，可以证实中城建公司与晨始公司就城开御府B区项目虽然没有签订书面建设工程施工合同，但已达成事实上的施工协议，中城建公司为城开御府**项目建设工程的实际承包人，并已进入施工阶段，中城建公司辩称其不是城开御府**项目建设工程的承包人，与事实不符，本院不予采纳。中城建公司作为城开御府**项目的实际承包人，鼎元公司所供钢材也送至该工地并使用，中城建公司作为受益人应承担涉案货款承担连带清偿责任。 综上所述，一审法院部分事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1379号民事判决第一项。 二、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1379号民事判决第二项。 三、原审被告中城建第二十工程局有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。 四、驳回被上诉人临沂市鼎元商贸有限公司的其他诉讼请求。 未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28343元，二审案件受理费28343元，由上诉人裘会生、原审被告刘青、原审被告中城建第二十工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员 季玲玲