安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终533号 原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张宁，男，汉族，1986年6月16日出生于安徽省砀山县，初中文化，无业，住砀山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月8日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年12月12日被该局执行刑事拘留，2020年1月16日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。 上诉人（原审被告人）张亚，男，汉族，1990年10月16日出生于安徽省砀山县，初中文化，无业，户籍地砀山县，现住砀山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2020年1月21日被砀山县公安局刑事拘留，同年2月24日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。 安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人张宁犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，张亚犯聚众斗殴罪一案，于2020年10月26日作出(2020)皖1321刑初213号刑事判决。原审被告人张宁、张亚均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、2011年2月9日中午，被告人张宁带妹妹张艳（另案处理）乘坐一辆五菱面包车到砀山县公安局关帝庙派出所办理户口，返回途中路过关帝庙××××村时，因琐事与潘某、苗臣利、李保存发生口角，继而发生厮打，苗臣利的鼻子被张宁打伤，后被围观群众拉开，双方均离开现场。随后，张宁邀集其父亲张某1（另案处理）带领十余人，持棍棒赶到现场，张宁、张某1带领他人持棍棒对潘某实施殴打。 原判认定上述事实的证据如下： （一）书证 1、砀山县人民医院住院病案首页、出院记录、砀山县医院住院病历、Ｘ线拍片报告表证明，被害人潘某于2011年2月9日到砀山县人民医院就诊，2月15日出院。经诊断为头、胸、左踝软组织挫伤。潘某被人用拳脚打到头部、胸部、铁棍打到左踝。当日Ｘ线拍片左踝关节与骨未见明显骨折。 2、砀山县公安局指挥中心接处警记录证明，2011年2月9日15时25分，李爱报警称：关帝庙曹楼有人打架，请求出警，该局即通知关帝庙派出所出警。 3、吕伟于2018年12月21日出具的出警情况说明证明，2011年正月初七，群众报警称在关帝庙××××村有人被殴打。接警后，他带领值班人员出警到曹楼打架现场，见张二高（张某1）、“四胖子”（赵前峰）等十几人，还有几辆车。当时张某1在打一女子，他上前制止。经现场了解，是因过路引起纠纷发生打架，现场驱散在场人员以后让被打的一方去派出所问话，被打一方不愿意去。 （二）证人证言 1、张艳证明，2011年农历正月初六午饭后，高勇亚开车带她和哥哥张宁到关帝庙派出所办好身份证回家，途经曹楼时有六七个人站在路中间，高勇亚按喇叭示意对方让路，对方辱骂，张宁下车质问，遭对方六七人殴打。她拉架时被人朝她肚子上跺了一脚，高勇亚开车跑了。后她给父亲张某1打电话说明此事，让父亲赶紧过来，张某1让她打110报警。过了一会，派出所出警人员赶到，张某1赶到现场，对方的人跑了，张某1带她和张宁去曲楼喉科看病后回家。 2、席僕证明，七八年前的一天，他和张某1、赵前峰一起打牌时，张某1接电话得知他儿子在关帝庙与别人打架，后他和赵前峰跟张某1赶去。路上张某1打电话，想不起来说的什么。到关帝庙街××字路口西××村庄，他和赵前峰下车后站在车前，张某1往南走，后面跟着几个人，不知道这些人是干什么的，张某1的哥哥张欣建也在场。派出所出警人员赶到现场。后张某1带其儿子和女儿回来，他跟着离开。 3、赵前峰证明：他乳名“四胖子”。本案案发时他和张某1、席僕三人在斗地主，张某1接电话说其儿子被打伤。随后张某1的一朋友开车，带着张某1、席僕和他一起去现场。他和席僕下车后站在车旁，张某1下车去找其儿子，张某1的哥哥已到现场，周围还有六七个人，其中三四个人拿棍。后张某1与之前和张宁打架的男子打起来，张某1的哥哥和其周围的人一起冲过去。后派出所出警人员赶到，他和席僕、张某1一起去医院。 4、李保存证明，七八年前的正月初七下午，潘某、轩刚等人在他家吃过饭后，潘某、苗臣利、轩刚、任梦响离开，他和范芬圆随后走。在毛利家的超市门口见潘某几人在路边喝水，他和范芬圆去超市买烟时听到外面吵起来，后见苗臣利的鼻子流血，潘某、轩刚、任梦响正与张某1的儿子、女儿、女婿吵架。他和范芬圆劝架后，双方各自回家。后听潘某说其返回去推电动车时被张某1带的二十多名年轻人持棍殴打，他跑进一家院子，从墙头上跳下时被张某1等人打伤。 5、苗臣利证明，曾用名苗大力。2011年春节后，他和潘某、轩刚和另两名不认识的男子在李保存家吃过饭后，他和潘某、轩刚一起骑电动三轮车到曹楼东西路口时，不知道什么原因和两男一女产生矛盾吵架，一年轻男子（张宁）突然向他脸上打一拳，他没有动手，和李保存一起来的两人与张宁、张宁的妹夫厮打起来。后张宁和其妹夫开车离开。潘某扶他往南到曹楼南边，潘某返回去骑车。约20分钟，听李保存村里的人说潘某被打。后听潘某说其回去骑车时遇见张某1带的四五个人，拿棍和钢管对其他殴打。 6、范芬圆证明，七八年前春节后的一天，他和潘某等人在李保存家吃过饭后，他与李保存去买楼板，经过曹楼时，发现李保存的朋友在路边喝水，他就下车去旁边的商店买烟，出来时发现张宁和在李保存家喝酒的一男子打架，双方脸上都有血。他把双方拉开，和张宁一起的姓刘的男子开车走了，张宁和其妹妹张艳站在路边，后张某1等人过来，他骑摩托车离开。 7、李爱证明，李保存是他叔。案发时他在家中听见外面有吵闹声，出门看见李保存等一群人在路上，双方已经被拉开。警察赶到后，他母亲张某2说是她报的警。这时，一名男子推他母亲一下，让她不要多事。他上前问该男子为何推他母亲。那名男子推搡他肩膀一下，让他别多事。接着警察让在场的人散了，他陪母亲一起回家。 8、张某2证明，七八年前过了春节初六七的一天下午二三时许，他在家听到外面有吵闹声，出去看见两个年轻人和李保存及李保存的朋友四人在厮打，其中有张某1的儿子。他劝架，双方被拉开，两个年轻人开面包车走了，李保存和他朋友也走了。过了约10分钟，两个打架的年轻人又带十几个人过来，有的人拿木棍，有的人拿铁棍，围着汪大楼的男子乱打，有的拳打脚踢，有的持棍朝他身上打，那名男子被打倒在地，围观的村民劝架，他报警，其中一名打架的人见他报警，还推他一把说多事。当时他女儿也在旁边，问其为何推人，那人反手就打他女儿一巴掌。报过警后，拉架的村民多了，他趁机把那名男子拉起来朝北跑，十几个人在后面追。后那名男子跑到任西堂家中，任西堂的妻子把大门锁上，十几个男子中有的砸任西堂家大门，其他人把任西堂的家围住，后他回家。听说后来打架的是张某1带来的人。 9、任韩氏证明，七八年前的年初七八，她在家门口看见有人打架，一个被打的男子在前面跑，后面几十个人拿着棍、钢管追赶。后她转头见这人跑进她家，打人的一方也追来。她担心人被打死，就把大门锁上，打人的一方砸她家大门，把她家围起来。过了一会，被打男子从她家的南墙头翻出去，刚跳下就被对方的人围着打，后派出所出警人员赶到。 10、李新亮证明，七八年前过了春节，他在家听说有人打架，到现场见张宁、刘团结的儿子和其堂弟李保存、苗臣利正厮打着，他把人拉开，张宁和刘团结的儿子、苗臣利和潘某先后离开。过了一会，张某1、张宁带了二十多个年轻人，有的拿木棍，有的拿砍刀、钢管，到了之后就骂。这时，潘某回来推电动车，张宁认出潘某，张某1说“打，给我打。”这些人即用随身携带的木棍和钢管打潘某，潘某跑到任西堂家，任西堂妻子把大门锁上，张某1等人用随身携带的物品砸大门，潘某从任西堂家的墙头翻过去，张某1等人追上后，将潘某头上、身上打出血，腿被打断。他和村里的人拉架，这时派出所民警赶到，张某1等人停止殴打。张某1等人带的木棍是1米多长，直径6厘米，带的钢管1米长，打潘某的有张某1、张宁、刘团结的儿子及张某1带的二十多个人。 11、李强证明，他是砀山县公安局辅警，2008年至2014年他在关帝庙派出所上班。2011年正月初七，带班副班长是汪光田，接到关帝庙××××村打架的警情后，吕伟、薛智慧、许频频、杨洲和他出警。到现场后经了解是张某1和别人打架。 12、薛智慧证明，他是砀山县公安局关帝庙派出所辅警。2011年正月初七是他们组值班，事后听说关帝庙镇的张某1和别人打架，被打的一方是关帝庙曹楼的。 13、张某1证明，他小名张二高，案发时他在家睡觉，女儿张艳打电话说其和张宁开车路过曹楼，车轧到路边的水坑，泥水溅到路边的人，双方打起来，他让女儿先报警，他马上到。接完电话他开车去关帝庙曹楼，到时打架已经结束。当时高勇亚开车，关帝庙派出所的民警吕伟带人已到现场，他就带张宁、张艳去城里看伤。当时他一人去的，没喊其他人，也没带东西。他当天没看见席僕、赵前峰，在现场没看见张欣建、刘团结。 14、张欣建证明，案发当天，得知侄子张宁在曹楼与他人打架，遂骑摩托车带着张学习到现场。到后见张某1和张艳、张宁站在一起，张宁脸上被打流血，对面就一个人。张某1骂对方，他也骂对方，对方还了一句，他们准备打对方，对方的这人吓跑，他们追了十几米到一个胡同，没见到人就不再追，后派出所民警到现场，张某1带张宁、张艳去城里看伤。 （三）被害人陈述 潘某陈述，案发日中午，他和轩刚、任梦响、苗臣利、范芬圆、李保存在关帝庙曹楼李保存家喝完酒后，他和轩刚、任梦响、苗臣利在路边喝矿泉水，这时张宁开了一辆五菱面包车，车速很快，任梦响就朝着面包车叫了一声，张宁从面包车上下来，一拳打在苗臣利眼上，苗臣利被张宁压在地，他拉架，被张艳一拳打倒。后李保存骑电车从家出来，他帮苗臣利和张宁打起来，他一直被张艳压在地上没起来。过了一会，范芬圆看到和他老表张宁打起来，就把双方拉开。过了一会，张某1带刘团结等几十人过来，拿着刀和棍，开着三辆车。轩刚、任梦响、苗臣利、李保存都跑了，范芬圆没有跑，他说自己没有打，张某1说其儿子和闺女都吃亏了，不管你打没打都得打你。他朋友范芬圆让张某1不要打，张某1带来的几十人都拿着刀和棍就追着他打，他的眼被打肿，腰被棍打伤，曹楼的一个妇女将他藏在她家院子里，张某1等人还追着打，他吓得从院子墙头跳出去，跳的时候左腿踝骨摔断。这时关帝庙派出所民警赶到，他被送到医院。县医院医生诊断是皮外伤，没有伤到骨头，他出院后左腿踝骨仍肿着，就到二院又拍个片子，显示左腿踝骨裂。他当时没有做伤情鉴定。 （四）被告人供述和辩解 张宁供述，2011年刚过完年，在砀山县关帝庙××××村，高勇亚开车带着他和妹妹张艳去关帝庙派出所办身份证，回来的路上路过曹楼路口，当时路口有六七个人，高勇亚按了几下喇叭，对方的人就骂，他和张艳就下车理论，和双方打起来。其中一人朝他胸口打了一拳，另一人往张艳腰上踢了一脚，然后他和张艳与对方打起来，对方的人围着他打，他的右眼被打肿。期间有人拉架，后张艳说已经给张某1打过电话。张艳报过警后，对方的人跑了。过了一会，派出所出警人员赶到，接着他父亲张某1开车到现场，后带他二人去城里看伤。 二、2013年2月20日晚，张艳与刘丹在砀山县“水缘洗浴中心”洗澡时因争淋浴头发生矛盾继而厮打，双方各自电话喊人到现场。张艳邀集其大哥张宁、二哥张亚和张艳的男朋友种波；刘丹电话邀集其大姐刘玉梅、大姐夫穆某、二姐刘玉侠，双方到达现场后发生厮打。厮打过程中，穆某被张宁、张亚及种波打伤，经砀山县公安司法鉴定中心鉴定，穆某的伤情为轻伤二级。后种波、张亚均于2013年2月21日被砀山县公安局行政拘留十五日，罚款500元。 原判认定上述事实的证据如下： （一）书证 1、徐州市中心医院住院记录证明，2013年2月22日，穆某因鼻骨骨折受伤住院治疗，2013年3月6日手术后出院。 2、行政处罚决定书及调查报告等处罚程序性文书证明，种波、张亚因本案均于2013年2月21日被砀山县公安局行政拘留十五日，罚款500元。 3、水缘洗浴中心工商登记信息证明，该洗浴中心2012年8月28日开始经营，经营者王建。 （二）鉴定意见 砀山县公安司法鉴定中心（砀）公（司）鉴（损伤）字（2019）82号法医学人体损伤程度鉴定书载明：穆某损伤程度为轻伤二级。 （三）证人证言 1、刘丹证明，她在水缘洗浴中心洗澡时，和一女子发生争执并厮打，女子的妈妈也参与厮打，后被人拉开。她打电话将此事告知二姐刘玉侠，并让刘玉侠过来。她穿上衣服走到大厅，见刘玉侠和那个女子及她母亲吵架，接着又厮打在一起。过了一会，大姐刘玉梅也过来。这时过来三个年轻男子，其中一个男的把她大姐打倒在地，这时她姐夫穆某过来，三个男子对穆某拳打脚踢，打倒在地，其中一个男的还拿棒球棍打穆某，过了一会她爸妈也过来了，三个男子又打她爸妈。拿棒球棍的男子朝穆某的头部和背部打的。 2、刘玉侠证明，2013年2月份的一天晚上，她接到小妹刘丹的电话，说在水缘浴池与别人吵架，让她过去看看。她带儿子到水缘浴池后，看到刘丹在穿鞋，她问原因，她说洗澡的时候争水龙头吵架。接着，与妹妹吵架的两个妇女从里面出来，她刚问对方咋回事，对方年龄大点的妇女就骂着并打她，她俩厮打在一起，她被这个妇女打倒在地，等她起来时，看到出警人员和她大姐刘玉梅、姐夫穆某（满身是血），父亲刘某都在场。 3、刘玉梅证明，2013年2月份的一天晚上，妹妹刘玉侠给她打电话说在水缘洗浴中心和别人吵起来了。她走到洗浴中心，见一对母女正在打她妹妹，她过去拉，后面有人把她摁倒在地，有人往她身上乱打，等她起来后见丈夫穆某一身是血。然后他们就都去医院了。 4、刘某证明，他到现场后，派出所的出警民警已经到现场，他看到大女儿刘玉梅被人打的躺在地上，穆某衣服前面都是血，他骂了几句，这时一个矮胖的男子过来朝他肚子上跺两脚，接着派出所民警就把这个男子拉走。住院期间，张某1到医院与他协商，共赔偿了三万元。 5、种波证明，事发当日晚上，他在北关老灶台饭店吃饭，他女朋友张艳的哥哥张宁打电话说和别人打架，让他抓紧时间到家门口。他开车和张亚去后见张艳和她妈妈被打倒在地。他上前问情况，被几人推到门口。过了一会，双方又打起来，张亚、张宁、张艳又被打倒在地，他看见澡堂内有个棒球棍，他拿棒球棍还没来得及打就被出警人员带上警车。张亚被打得喘不过气来，张宁的脸被打肿，张艳的脸被抓伤，他右手无名指也受伤。 6、王凤英证明，2013年年初的一天晚上，她在水缘洗浴中心洗澡时，听到有人争吵，有人打电话喊人。她起来见女儿张艳和一个女的在争吵，她让女儿赶紧穿衣服走。走到浴池大厅门口，对方喊了三四个人在门口等着她们。接着，对方辱骂并打她女儿。她拉架，并喊让人报警。过了一会，张亚和种波过来和对方争吵。又过了一会，派出所出警人员把张亚和种波带走。她和女儿张艳回家了。 （四）被害人陈述 穆某陈述，2013年2月份的一天晚上8时许，他妻子说刘丹在水缘洗浴中心与人发生争执，现在也在洗浴中心。他到后，见对方有三个二三十岁左右的男的，两个妇女，与刘玉梅、刘玉侠、刘丹相互撕拉在一起，刘玉梅被一个男的打倒，他想把刘玉梅拉起来，这个男的就朝他面部打一拳，旁边一个瘦的男的也过来打他几拳，另外一个男的拎棒球棍打他背部，后和另外两个男的一起朝他身上、头上、脸上打，当时他鼻子流血，整个脸都被打麻木，后警察来了。 （五）被告人供述和辩解 1、张宁供述，案发当天晚上20时许，他妹妹张艳打电话说和别人吵架，他到了现场看见四个女的、两个男的在打他妈妈。他上去拉架，这几人过来打他，一会他弟弟张亚和种波过来劝架，他们和对方打起来，一会派出所来人把他们带上警车。他喊的种波和张亚。他的脸肿了，头被棍子打了，腿上伤了。 2、张亚供述，案发当天晚上，他和种波在北关吃饭时接到张艳的电话，说其在家对面的浴池里与人吵架，让他赶紧过去。种波开车带他到浴池后，见两个女的在浴池大厅门口与张艳厮打，张艳被拽着头发按倒在地，他帮张艳打其中一个女子。旁边一老年人拽他的衣服和头发，把他往大厅里面拽，然后他推老年人时，旁边一个年轻男子上来打他，他就和这个年轻的男子打起来。把男子打得倒在旁边的沙发上，老年人拽他头发和衣服领子，这时候警车来了，出警人员把他和种波带上警车时，他哥张宁在警车跟前站着。 本案综合证据： 1、户籍信息证明被告人张宁、张亚的年龄等基本身份信息，作案时已达到刑事责任年龄。 2、归案经过证明，2019年12月11日下午19时许，砀山县公安局民警在合肥市蜀山区绿地蓝海花都CEO商务酒店下面的烟酒店内，将张宁抓获。2020年1月20日，张亚接到砀山县公安局办案民警电话通知后，到砀山县公安局文庄责任区刑警队接受讯问。 原判认为：被告人张宁伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；积极参与聚众斗殴，破坏正常的社会秩序，其行为构成聚众斗殴罪。被告人张亚积极参与聚众斗殴，破坏正常的社会秩序，其行为构成聚众斗殴罪。张宁在寻衅滋事共同犯罪中，并非起次要或辅助作用。被告人张亚因本案被行政拘留的日期，依法应折抵相应刑期。对被告人张宁依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十一条之规定；对被告人张亚依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款之规定，判决：一、被告人张宁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，合并执行有期徒刑一年七个月；二、被告人张亚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。 张宁上诉提出：一、关于寻衅滋事罪，其没有持械，证人李保存等人证言不真实，原判量刑过重；二、原判对聚众斗殴罪量刑过重，判处有期徒刑六个月较为适当。 张亚上诉提出，本案已过追诉时效，应宣告其无罪。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据予以证明，证据来源合法，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。二审审理期间，张宁和张亚均未提交新证据。 关于张宁上诉提出寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的相关上诉理由。经查，被害人潘某证明被张某1带来的几十个人拿着刀、棍追打；任韩氏证明几十人拿棍、钢管追赶潘某，后潘某翻墙出去即遭对方殴打；李新亮证明张某1、张宁带的二十多人拿棍、刀、钢管打潘某；张某2证明两个打架的年轻人带十几人过来，拿棍殴打汪大楼的男子（潘某）。上述在案证据相互印证，足以证明张宁伙同张某1带人持棍、钢管等随意殴打被害人潘某。张宁提出证人李保存等人证言不真实的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。原判依据张宁犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其所作量刑并无不当。张宁提出的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于张亚上诉提出本案超过追诉时效，其行为不构成聚众斗殴罪的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第八十八条规定：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。本案被害人穆某案发后及时某，公安机关应当立案而未予立案，张亚的行为不受追诉期限的限制。张亚此节上诉理由于法无据，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张宁伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；积极参与聚众斗殴，破坏正常的社会秩序，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人张亚积极参与聚众斗殴，破坏正常的社会秩序，其行为构成聚众斗殴罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张宁、张亚的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卜庆永 审判员  段少杰 审判员  丁 军 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理赵开丽 书记员陈茹茹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。