广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6875号上诉人（原审被告）：惠州市景霆建筑工程有限公司，住所地惠州市********湖花园东湖苑二期02栋7号商场。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：罗俊恩，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市创安顺交通设备有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道马安堂社区布龙路。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：徐南海，广东聚才律师事务所律师。原审被告：惠州市励霆建筑工程有限公司，住所地惠州市惠东县********湖花园东湖苑二期02栋7号商场。法定代表人：黄某1。原审被告：惠东县第二建筑工程公司，住所地惠东县********和桥头。法定代表人：宋某1。原审被告：惠东县公安局，住所地惠东县**********。法定代表人：董某1。委托诉讼代理人：张伟民，该单位干警。上诉人惠州市景霆建筑工程有限公司（以下简称景霆建筑公司）与被上诉人深圳市创安顺交通设备有限公司（以下简称创安顺公司）、原审被告惠州市励霆建筑工程有限公司（以下简称励霆建筑公司）、惠东县第二建筑工程公司（以下简称惠东第二建筑公司）、惠东县公安局建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院(2019)粤1323民初4783号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.判令撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人景霆建筑公司与被上诉人的工程款并未结算，故原审判决判令上诉人支付工程款369992.72元，无事实依据。根据被上诉人提供证据来看，上诉人与被上诉人至今没有就工程款进行结算，且上诉人与原审被告惠东县公安局的工程款结算至今亦未财政审定，故被上诉人要求支付的工程款369992.72元无依据。至于原审判决以原审被告励霆建筑公司对工程结算为由判令上诉人承担支付工程款责任，是错误的。首先，本案工程的发包人为原审被告惠东县公安局，承包人为原审被告惠东县第二建筑工程公司及上诉人，原审被告励霆建筑公司从未承包过涉案工程，也与被上诉人无任何工程发包关系，上诉人也没有授权其与被上诉人结算，故原审被告励霆建筑公司的盖章不能代表上诉人真实意思表示。虽然，上诉人与原审被告励霆建筑公司的法定代表人为同一人，但股东不同，财务财产独立，因此不存主体混同情况，原审判决以此为由认定上诉人与原审被告励霆建筑公司共同承担责任无事实及法律依据。退一步讲，即使两者人格混同，但也没有判令共同承担付款的法律依据。二、上诉人景霆建筑公司与被上诉人《工程施工合同》为无效合同，故原审判决判令支付利息，无合同及无法律依据。上诉人景霆建筑公司因无施工资格，挂靠原审被告惠东县第二建筑工程公司承接本案工程，之后转包给被上诉人施工，并签订了《工程施工合同》，被上诉人也无施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此双方因建筑施工企业资质等致工程施工合同为无效合同，对于无效的施工合同，合同中约定的滞纳金或利息依法不应予以支持，故原审判决判令支付利息，无合同及无法律依据。三、退一步讲，即使双方施工合同有效，原审判决判令支付利息也是错误的。(一)上诉人景霆建筑公司与被上诉人的施工合同，并无约定利息条款，被上诉人也没有主张支付利息，故原审判决判令支付利息，违反不告不理的审判原则。(二)原审判决判令利息从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率24％计至付清款日止，也是错误的。(三)双方工程结算日期并非2018年8月4日，因此利息自该日起计，是错误的。综上所述，双方工程施工合同为无效合同，双方工程款未结算，故原审判决判令上诉人向被上诉人支付工程款和利息无合同及法律依据，且适用法律错误。鉴此，上诉人特向贵院提起上诉，望予以支持为盼。被上诉人辩称，被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应按照一审判决向被上诉人支付工程款及利息。一审判决判项的利息是依据被上诉人与上诉人签订的合同约定的，且做了相应调整，符合法律规定。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告一、被告二向原告支付工程款369992.72元；2.判令被告一、被告二向原告支付逾期付款滞纳金360742.9元（以本金369992.72元为基数，按日千分之三，自2018年8月4日计算至款项清偿之日止，暂计至2019年6月25日暂计360742.9元）；3.判令被告三、被告四对以上债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由四被告承担。以上款项合计：730735.62元。一审法院认定事实：作为本案认定事实的依据。本院认定事实如下：被告惠东第二建筑公司于1983年3月30日登记成立，企业类型为全民所有制，宋某1是该公司的法定代表人，经营范围：房屋建筑工程施工总承包叁级、市政公用工程总承包叁级、水利水电工程施工总承包叁级、钢结构工程施工专业承包叁级；批发、零售：建筑材料、五金工具、家用电器。被告景霆建筑公司于2014年11月6日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：土石方工程，建筑工程，环保工程，园林绿化工程。被告励霆建筑公司于2016年7月19日登记成立，企业类型为自然人独资的有限责任公司，经营范围：房屋建筑工程施工总承包，市政公用工程，钢结构工程，基础与基础工程，土石方工程，室内装饰工程，园林绿化工程，环保工程。被告景霆建筑公司与被告励霆建筑公司的法定代表人均系黄某1。惠东县公安局交通警察大队系被告惠东县公安局派出机构。2017年7月18日，惠东县公安局交通警察大队（甲方）与被告惠东第二建筑公司（乙方）签订《惠东县城38条道路路面标志标线优化工程施工合同》，将工程项目“惠东县城38条道路路面标志标线优化工程”发包给被告惠东县第二建筑工程公司，由被告惠东第二建筑公司包工包料施工，工程总造价1740148.25元，监理单位为揭阳市工程建设监理有限公司。合同约定的付款方式如下：1、工程备料预付款：签订合同七天内，甲方按该工程合同价的15%即261022元拨付给乙方。2、工程进度款：工程项目竣工（完工）验收前，甲方向乙方支付至该工程合同价的80%；工程竣工（完工）验收合格后、结算完成审核前，甲方向乙方支付至该工程合同总价的90%；工程竣工（完工）验收合格完成结算审核后，甲方向乙方支付至该工程结算价款的95%。3、本招标工程保留结算审定造价的5%作为质量保证金，质量保证金保留期限为一年。合同签订后，惠东县公安局交通警察大队通过其主管单位被告惠东县公安局先后三次申请财政拨款，并由惠东县财政局将该261022元、700000元、605111元三笔拨款合计1566133元付给被告惠东第二建筑公司，已支付至该工程合同总价的90%。2017年7月13日，被告（甲方）景霆建筑公司与原告（被告）创安顺公司经协商，甲方委托乙方承建“惠东县城38条主要道路、路面标志标线优化工程热熔划线”施工，签订了《工程施工合同》，约定主要条款摘录整理如下：一、工程名称：惠东县城地面热熔划线工程。四、工程技术要求及验收标准：4、验收标准：乙方批量施工前先在现场做标线样板，甲、乙双方按样板进行施工验收，施工过程中如有特殊情况，以双方协商同意的签证为准；乙方需要配合甲方验收。6、验收时间：自工程完工后，甲方需在15天内进行组织验收，如超过15天时，甲方仍未组织验收或先行使用，双方视同验收合格，并按合同约定支付相关款项。五、工期：甲、乙双方签约后，并收到开工令时，乙方继安排施工班组及材料，从收到甲方工程预付款后10个工作日完成本合同内的工程（如因甲方原因、付款方式、天气、人力不可抗拒因素除外，工期顺延）。六、工程造价（现金结算价）：1、合同总价950000元，不含税金。2、结算方式：结合确认的单价，按实际完工数量进行结算。3、如需开具发票，税金另计（普通发票税金6%，增值税专用发票税金10%）。4、结算方式：按本合同单价，结算按实际工程量进行结算。如施工过程中如因甲方造成暂停施工超过30天时，双方同意将已完成部分工程先行结算。七、划线工程付款方式：工程合同签定后，甲方通知乙方进场，乙方人员和材料到达现场甲方当天支付10万元材料款给乙方，工程款按进度支付，每完成3000平方米工程量时，甲方3-5天内支付10万元材料款给乙方，工程款付到50万元时，甲方暂停支付进度款。乙方继续配合甲方完成合同内工程项目，于2018年1月31日前，甲方再支付给乙方已完工程总价30%工程款约285000元，余款在2018年7月31日前一次性付清余款；如付款到期后3天内甲方仍未付清余款，甲方同意按余款的千分之三每天支付滞纳金及由此造成的其它费用。2018年5月，原告创安顺公司制作《惠东道路施工工程统计》，统计的工程价格合计869992.72元，被告励霆建筑公司在该《惠东道路施工工程统计》底部盖章予以确认。2018年4月9日，被告惠东第二建筑公司出具《竣工验收报告》，该报告载明施工期从2017年7月25日至2017年9月28日，工程量为2099412.84元（惠东县公安局交通警察大队委托的公诚管理咨询有限公司于2019年11月4日作出的工程造价结算书核定的工程造价为2040141.69元）。监理单位揭阳市工程建设监理有限公司签章确认验收合格，惠东县公安局交通警察大队于2018年5月8日签章确认验收合格。2018年12月25日，原告创安顺公司的委托诉讼代理人向被告景霆建筑公司出具《律师函》，陈述：该工程已于2017年11月29日完工，且经验收合格，并已使用。双方结算的工程总价为869992.72元，贵司已支付工程款50万元，尚欠369992.72元。要求被告景霆建筑公司自收到本律师函之日起7日内支付369992.72元，否则将通过法律途径解决，并按照《工程施工合同》第七条的约定追究其违约责任。被告励霆建筑公司于2019年1月2日复函如下：关于贵公司函中提到的工程款结算及支付问题，由于该工程系政府发包的BT工程，所有的工程款结算及支付均应待政府财政审核后才支付给我公司，而现该工程款正由政府部门审核中，故我公司至今亦未收到工程款。因此，贵公司函中要求我公司进行工程款结算及支付问题，应待到政府财政审核通过并将工程款支付给我公司后，我公司才能再安排支付给你公司，所以现暂无法安排支付工程款给贵公司。以上情况，望贵公司知悉，及望贵公司给予谅解及耐心等待。同时，如我公司收到政府支付的工程款，我公司立即将按合同约定安排支付工程款给贵公司。庭审时，被告景霆建筑公司、励霆建筑公司的共同法定代表人黄某1陈述：该工程是被告惠东第二建筑公司全部转包给景霆建筑公司，景霆建筑公司再转包给原告创安顺公司，项目包括清除旧线、划线和标识牌。原告创安顺公司陈述其仅负责划线和标识牌。被告惠东县公安局陈述：尚欠工程款18万元左右，实际价格要等财政结审后才能确定。另查一，该《惠东道路施工工程统计》涉及的施工项目有“铲除旧线”。另查二、被告景霆建筑公司的法定代表人黄某1确认仅支付50万元工程款给原告创安顺公司。另查三、案涉工程经验收合格后即交付使用，即从2018年5月8日验收合格即交付使用，至本案庭审辩论终结前，合同约定保留结算审定造价的5%作为一年期限的质量保证金已到期。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，结合原告提供的证据及当事人陈述，可以认定案涉工程为“惠东县城38条主要道路、路面标志标线优化工程”施工，发包单位为惠东县公安局交通警察大队，因惠东县公安局交通警察大队系被告惠东县公安局的派出单位，不具有独立的法人资格，故本案的发包单位实际为被告惠东县公安局。本案的承包人为被告惠东县第二建筑工程公司，被告惠东县第二建筑工程公司将其承包的工程分包给被告惠州市景霆建筑工程有限公司，被告惠州市景霆建筑工程有限公司与被告惠州市励霆建筑工程有限公司的法定代表人均为同一人，系关联公司。被告惠州市景霆建筑工程有限公司将案涉工程再转包给原告，并签订了《工程施工合同》，该合同是双方真实意思表示，因该合同涉及的工程为道路、路面标志标线优化工程热熔划线，不违反法律、法规强制性效力性规定，合同成立并生效，合同相对方系原告与被告惠州市景霆建筑工程有限公司，又因被告惠州市励霆建筑工程有限公司与被告惠州市景霆建筑工程有限公司存在关联关系，且工程的结算由被告惠州市励霆建筑工程有限公司负责，原告诉请被告惠州市励霆建筑工程有限公司与被告惠州市景霆建筑工程有限公司共同支付工程款，理由充分，予以支持。关于工程款问题。原告完成案涉工程并交付使用后，经与被告惠州市励霆建筑工程有限公司结算，工程总价为869992.72元，扣除已收到的工程款50万元，原告尚被拖欠工程款369992.72元。关于被告惠东县第二建筑工程公司应否承担责任问题。被告惠东县第二建筑工程公司在本案中系案涉工程总承包人，但与原告不存在合同关系，并非合同相对方，原告诉请被告惠东县第二建筑工程公司承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。关于被告惠东县公安局应否承担责任问题。案涉工程的发包人系惠东县公安局交通警察大队，其没有独立的法人资格，其上级主管部门即被告惠东县公安局才具备法人资格，原告创安顺公司没有提起对惠东县公安局交通警察大队的起诉，直接起诉被告惠东县公安局，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担，由法人承担。”规定，可以认定被告惠东县公安局系案涉工程的发包人，原告为案涉工程实际施工人。被告惠东县公安局尚欠最初工程总造价1740148.25元的10%即174014.83元（因工程增量，工程总造价为2040141.69元，最终数额需待财政审定才明确），参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，被告惠东县公安局应在财政审定工程总造价后的欠付工程款范围内对原告承担支付工程款责任。关于逾期付款滞纳金问题。《工程施工合同》对逾期付款滞纳金作了“余款在2018年7月31日前一次性付清余款；如付款到期后3天内甲方仍未付清余款，甲方同意按余款的千分之三每天支付滞纳金及由此造成的其它费用”的约定，原告根据该约定主张从2018年8月4日开始计算逾期付款滞纳金，理由充分，予以支持；参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”规定，《工程施工合同》约定的按每日千分之三支付滞纳金已超过法律规定年利率24%的上限，一审法院予以调整为按年利率24%计算逾期付款滞纳金，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故结合原告诉请，本案被告应从2018年8月4日起至2019年8月19日止按年利率24%计付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的年利率24%向原告计付欠款利息至还清款日止。被告惠东县第二建筑工程公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决，并视为其放弃诉讼抗辩的权利。综上所述，当事人诉辩，有理部分予以支持，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告惠州市励霆建筑工程有限公司与被告惠州市景霆建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内共同向原告深圳市创安顺交通设备有限公司支付工程款369992.72元及利息（利息以369992.72元为基数，自2018年8月4日起至2019年8月19日止按年利率24%计付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的年利率24%计至付清款日止）；二、被告惠东县公安局在财政审定工程总造价后的欠付工程款范围内对上述第一判项判定的工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告深圳市创安顺交通设备有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11107元，由原告深圳市创安顺交通设备有限公司负担4000元，由被告惠州市励霆建筑工程有限公司、惠州市景霆建筑工程有限公司连带负担7107元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，应予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、景霆建筑公司与创安顺公司签订的《工程施工合同》是否有效；二、景霆建筑公司是否应支付工程款369992.72元及违约金给创安顺公司。关于焦点一的问题。可承担各级公路标志、标线、护栏、隔离栅、防眩板等工程施工及安装的公路施工企业应具备能参与公路交通工程交通安全相对应的专业工程承包资质，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，景霆建筑公司与创安顺公司签订的《工程施工合同》应认定为无效合同，一审认为该合同涉及的工程为道路、路面标志标线优化工程热熔划线不违反法律、法规强制性效力性规定从而认定合同成立并生效有误，本院予以纠正。关于焦点二的问题。首先，经一审法院查明，涉案工程已竣工验收并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，创安顺公司请求景霆建筑公司支付工程价款，应予支持。其次，一审庭审时，景霆建筑公司的法定代表人明确欠付创安顺公司款项为369992.72元，虽抗辩认为需业主方结审后才能支付，但景霆建筑公司与创安顺公司签订的《工程施工合同》并未约定该支付条件，故景霆建筑公司的该主张，本院不予采纳。最后，创安顺公司主张景霆建筑公司需向其支付逾期付款滞纳金，可视为创安顺公司请求景霆建筑公司赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，鉴于创安顺公司未举证除资金占用以外的利益损失，本院结合双方《工程施工合同》关于余款支付的“余款在2018年7月31日前一次性付清余款”之约定和创安顺公司的请求认定，景霆建筑公司需向创安顺公司支付以369992.72元为基数从2018年8月4日起至付清款项之日止的利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案景霆建筑公司应从2018年8月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向创安顺公司计付欠款利息至还清款日止。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠东县人民法院(2019)粤1323民初4783号民事判决第二、三项；二、变更广东省惠东县人民法院(2019)粤1323民初4783号民事判决第一项为：惠州市励霆建筑工程有限公司与惠州市景霆建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内共同向深圳市创安顺交通设备有限公司支付工程款369992.72元及利息（利息以369992.72元为基数，自2018年8月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清款日止）；三、惠东县公安局在财政审定工程总造价后的欠付工程款范围内对上述第二判项判定的工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回惠州市景霆建筑工程有限公司的其他上诉请求；五、驳回深圳市创安顺交通设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11107元，由深圳市创安顺交通设备有限公司负担4000元，由惠州市励霆建筑工程有限公司、惠州市景霆建筑工程有限公司连带负担7107元。二审案件受理费11107元由惠州市景霆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十一月十六日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。