陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终11153号上诉人（原审被告）：张彦龙，男，1978年3月21日出生，汉族，无业，住西安市未央区。上诉人（原审被告）：李小丽，女，1980年9月24日出生，汉族，无业，住西安市未央区。委托诉讼代理人：张彦龙，男，1978年3月21日出生，汉族，无业，住西安市未央区，系李小丽之夫。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司，住所地：西安市高新区融鑫路**。负责人：王**，系该公司总经理。委托诉讼代理人：同晓芬，陕西恒邦律师事务所律师。原审原告：吴学芳，女，1955年2月10日出生，汉族，无业，住西安市长安区。上诉人张彦龙、李小丽因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司（以下简称阳光财险西安支公司）、原审原告吴学芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张彦龙、李小丽上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项和诉讼费负担部分的内容；2.本案诉讼费及其他费用由阳光财险西安支公司负担。事实和理由：第一，一审时张彦龙、李小丽未找到保单原件，所提供保单复印件内容模糊，不能确定是否购买了不计免赔。但阳光财险西安支公司一方称其公司电脑系统内显示未购买不计免赔。现张彦龙、李小丽已找到保单原件，其中显示已购买不计免赔。一审判决对此事实认定错误。第二，鉴定费和一审案件受理费应由阳光财险西安支公司负担。阳光财险西安支公司辩称：一审中张彦龙、李小丽未提供保单原件，应当承担举证不能的法律后果，现不同意其上诉请求。吴学芳向一审法院起诉请求：1.依法判令张彦龙、李小丽支付吴学芳医疗费13721.05元，住院伙食补助费2600元，营养费2400元，后续医疗费10000元，护理费7821.4元，误工费9333.33元，残疾赔偿金57756.80元，精神损害抚慰金5000元，交通费600元，鉴定费2736元，共计人民币111968.58元；2.判令阳光财险西安支公司在其为肇事车辆承保的交强险和商业险限额内优先赔付；3.案件受理费由张彦龙、李小丽、阳光财险西安支公司负担。一审法院认定事实：2019年1月23日7时10分许，张彦龙驾驶登记在李小丽名下陕Ａ×××**号车辆沿渭滨路由北向南行驶至紫薇希望城西区东门附近路段时，观察不周，与由西向东方向的行人吴学芳、刘某分别发生相撞，致吴学芳、刘某受伤，造成交通事故。经西安市公安局交通警察支队未央大队认定，张彦龙具有该事故的全部过错，负事故全部责任，吴学芳及案外人刘某无事故责任。事故发生后，吴学芳即被送往医院治疗，出院中医诊断为：骨折病、气虚血滞证。西医诊断为：左胫骨平台骨折、左腓骨近端骨折、慢性胃炎、缺铁性贫血、低蛋白血症、电解质紊乱、支气管××。吴学芳住院共计26天，支付医疗费43591.05元、急救费130元、外购药费1464元，其中张彦龙垫付22035元，为吴学芳支付护理费2400元；阳光财险西安支公司垫付10000元。2019年5月27日，吴学芳向陕西正义司法鉴定中心申请对其伤残等级、后续治疗费用、护理期限、误工期限、营养期限进行鉴定，经该鉴定中心作出陕正义司鉴〔2019〕临鉴字第1176号司法鉴定意见书，认定：1.吴学芳左下肢损伤属十级伤残；2.吴学芳后续治疗费用约需10000元；3.吴学芳的护理期限为80天；4.吴学芳的误工期限为160天；5.吴学芳的营养期限约需80天。审理中，阳光财险西安支公司申请对吴学芳伤残等级重新进行鉴定，经一审法院递交西安市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴﹝2020﹞临鉴字第72号鉴定意见认定：吴学芳左膝关节损伤属十级伤残。一审庭审中，吴学芳主张其月工资1750元，提供西安云威商贸有限公司出具的《证明》及中国建设银行股份有限公司西安大明宫支行出具的银行流水予以证明，《证明》中载明吴学芳工资为1850元，银行流水单显示吴学芳工资约为1750元。阳光财险西安支公司称，根据吴学芳上述证据月工资应以1700元计算。张彦龙、李小丽的质证意见与阳光财险西安支公司相同。另查，案涉肇事车辆陕Ａ×××**号在阳光财险西安支公司投有交强险和商业三责险（保险限额500000元，不含不计免赔），在交强险医疗项下垫付吴学芳10000元，交强险伤残项下赔付案外人2900元；在商业三责险赔付案外人刘某医疗费2540元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。属于事故责任人投保的商业三责险理赔范围内的损失，受害人可以要求承保该险的保险公司承担赔偿责任。本案中，阳光财险西安支公司作为事故车辆交强险及商业三责险的保险人，应当在保险范围内承担赔偿责任。吴学芳因此次交通事故产生医疗费45185.05元，后续治疗费根据鉴定意见为10000元，住院伙食补助费1300元（26天×50元/天），营养费2400元（80天×30元/天），以上医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费共计58885.05元，阳光财险西安支公司在交强险医疗项下已支付1,0000元，剩余48885.05元由阳光财险西安支公司在商业三责险项按80%比例赔付吴学芳39108.04元，剩余20%即9777.01元由张彦龙赔付吴学芳。护理费一节，护理期限参照鉴定意见80天，吴学芳住院期间10天由张彦龙聘请护工护理，该期间护理费为2400元，剩余70天参照同期护工人员每天100元，护理费应为7000元（70天×100元/天），护理费共计9400元。吴学芳主张误工费，误工期限结合鉴定意见160天，根据吴学芳提供《证明》载明每月工资虽为1850元，但根据银行流水单吴学芳实际月工资为1750元，故吴学芳每月工资应以实际发放的工资为准即1750元，日工资为58.33元，误工费应为9332.8元（160天×58.33元/天）。吴学芳主张残疾赔偿金57756.8元，符合法律规定，一审法院予以准许。吴学芳主张精神损害抚慰金，符合法律规定，一审法院酌情认定2000元。交通费600元，一审法院予以支持。以上护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计76689.6元，由阳光财险西安支公司在交强险伤残限额项下全额支付吴学芳。据此，上述各项损失费用扣除张彦龙垫付24435元，阳光财险西安支公司应向吴学芳赔付91362.64元，张彦龙赔付吴学芳9777.01元。阳光财险西安支公司支付张彦龙共计24435元。鉴定费2736元由张彦龙负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起二十日内赔付吴学芳各项损失共计91362.64元；二、张彦龙于本判决生效之日起二十日内赔付吴学芳上述第一项各项损失9777.01元、鉴定费2736元；三、阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起二十日内支付张彦龙24435元；四、驳回吴学芳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1028元（吴学芳已预交），现由张彦龙负担，于上述款项一并给付吴学芳。本院二审查明，张彦龙、李小丽于2018年7月18日为案涉陕Ａ×××**号车辆在阳光财险西安支公司投保的限额为500000元的商业三者险中，包含不计免赔。其他事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，上诉人张彦龙、李小丽为案涉车辆在被上诉人阳光财险西安支公司处投保有交强险和限额为500000元的商业三者险，并购买了不计免赔，阳光财险西安支公司在交强险限额内赔偿伤者吴学芳各项损失86689.6元之后，吴学芳剩余损失数额未超过商业三者险赔偿限额，应由阳光财险西安支公司在商业三者险范围全部赔偿。一审判决对案涉车辆是否购买商业三者险不计免赔的事实认定错误。张彦龙、李小丽认为其不应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院依法予以采信。其余上诉理由不能成立，应予驳回。综上所述，张彦龙、李小丽的部分上诉请求成立，应予支持，其余部分应予驳回。一审判决认定事实存在错误之处，判决主文第一、二项所确定金额应予变更；第三、四项正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10720号民事判决第三项：“阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起二十日内支付张彦龙24435元”；二、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10720号民事判决第四项：“驳回吴学芳其余诉讼请求”；三、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10720号民事判决第一项为：“阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起二十日内赔付吴学芳各项损失共计101139.65元”；四、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10720号民事判决第二项为：“张彦龙于本判决生效之日起二十日内赔付吴学芳鉴定费2736元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1028元（吴学芳已预交），由张彦龙负担，连同上述款项一并给付吴学芳。二审案件受理费1028元，张彦龙、李小丽已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  朱筱滢审判员  李美红审判员  杨晓昱二〇二〇年十一月三日书记员  张佳欣