辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12157号上诉人（一审原告）：赵倩，女，汉族，1987年3月12日出生，住址本溪市明山区。委托诉讼代理人：张俊东，系辽宁腾达律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中智沈阳经济技术合作有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区北站路**。法定代表人：王红，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽红，该公司法务。被上诉人（一审被告）：沈阳万涵经贸有限责任公司，，住所地沈阳市和平区新兴街**法定代表人：李波，该公司总经理。委托诉讼代理人：白小舟，辽宁铁信实业集团有限公司员工。被上诉人（一审被告）：辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司，住，住所地辽宁省沈阳市和平区太原南街**/div>负责人：王**男，该公司经理。被上诉人（一审被告）：辽宁铁信实业集团有限公司，住所地，住所地沈阳市和平区中兴街**iv>法定代表人：王延宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：白小舟，辽宁铁信实业集团有限公司员工。被上诉人（一审被告）：辽宁铁信实业集团有限公司万涵商贸分公司，住所地沈阳，住所地沈阳市和平区中兴街**>负责人：郎庆军，该公司经理。委托诉讼代理人：白小舟，辽宁铁信实业集团有限公司员工。上诉人中智沈阳经济技术合作有限公司、赵倩因与被上诉人沈阳万涵经贸有限责任公司、辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司、辽宁铁信实业集团有限公司、辽宁铁信实业集团有限公司万涵商贸分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初9099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵倩上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方关于赔偿金及年休假金额的诉求。事实及理由：原审法院认定事实及适用法律错误，赵倩每月应发工资收入为3400元，2018年发放半个月工资的原因是被上诉人一步科技实行压月工资所致，该月的应发工资数额为3400元，计算离职前12个月的平均工资收入的数额基数为3400元。年休假计算基数亦应以劳动者的应发工资数额计算，以每月3400元计算。中智沈阳经济技术合作有限公司答辩称:同我方上诉意见。沈阳万涵经贸有限责任公司、辽宁铁信实业集团有限公司、辽宁铁信实业集团有限公司万涵商贸分公司答辩称：同意一审判决。辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。中智沈阳经济技术合作有限公司上诉请求：撤销一审判决；改判由沈阳万涵经贸有限责任公司、辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司、辽宁铁信实业集团有限公司、辽宁铁信实业集团有限公司万涵商贸分公司与上诉人对赵倩的经济补偿金承担连带责任；改判由辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司承担赵倩的未休年假工资394.31元。事实和理由：一、一审认定事实错误，我司应与沈阳万涵经贸有限责任公司、辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司、辽宁铁信实业集团有限公司、辽宁铁信实业集团有限公司万涵商贸分公司共同承担对赵倩经济补偿金的连带责任；二、一审判决赵倩违法解除劳动合同赔偿金，我司不予认可。我司在解除前已与赵倩协商沟通，与赵倩的解除不应属于违法解除，应系合法解除，按照法律规定只应承担经济补偿金。且一步科技公司将赵倩退回不属于《劳务派遣暂行条例》第十二条规定的合法退回情形，才造成上诉人与赵倩之间发生劳动纠纷，故我司要求沈阳万涵经贸有限责任公司、辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司、辽宁铁信实业集团有限公司、辽宁铁信实业集团有限公司万涵商贸分公司与上诉人对赵倩的经济补偿金承担连带责任；三、一审适用法律错误，我司不应承担赵倩的年假工资，应由一步科技公司承担赵倩的年假工资。赵倩的年假工资属于福利待遇，而非劳动报酬，且赵倩属于派遣员工，故赵倩的年假工资应由用工单位一步科技公司承担。赵倩答辩称：同我方上诉意见。沈阳万涵经贸有限责任公司、辽宁铁信实业集团有限公司、辽宁铁信实业集团有限公司万涵商贸分公司答辩称，同意一审判决。辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。赵倩向一审法院起诉请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金27,200元；2、判令被告支付代通知金3,400元；3、判令被告支付原告未休年假工资9,379.2元。一审法院经审理查明：2015年10月10日，原告与被告1签订劳动合同，劳动合同期限为2年，自2015年10月10日起至2017年10月9日止，派遣期限同劳动合同期限。2017年10月10日，原告与被告1续签劳动合同，劳动合同期限为2年，自2017年10月10日起至2019年10月9日止，派遣期限同劳动合同期限。在劳动合同期间，原告被被告1分别派遣至被告2、被告3、被告4、被告5处工作。被告1自2015年10月起给原告缴纳社会保险费，并每月向原告农业银行卡转入工资，原告离职前12个月平均工资为2,858.72元。2019年4月16日，原告与被告1解除劳动合同关系。原告赵倩与被告中智沈阳经济技术合作有限公司、沈阳万涵经贸有限责任公司、辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司、辽宁铁信实业集团有限公司、辽宁铁信实业集团有限公司万涵商贸分公司发生劳动争议后，原告赵倩向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月3日作出辽劳人仲字第（2019）第233号不予受理通知书，原告赵倩收到该仲裁通知书后，于法定期限内向本院起诉。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原告赵倩与被告1中智沈阳经济技术合作有限公司存在劳动关系，被告1中智沈阳经济技术合作有限公司与被告2、被告3、被告4、被告5系劳务派遣关系，被告2、被告3、被告4、被告5是用工单位，上述事实双方当事人均无异议。关于原告赵倩要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告1中智沈阳经济技术合作有限公司解除与原告赵倩的劳动关系，未提前三十日通知，亦未提供证据证明赵倩存在劳动合同法第三十九条、第四十条规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，被告1需承担举证不能的后果，因此被告1已经构成违法解除劳动关系，故原告赵倩要求被告1给付违法解除劳动关系的经济赔偿金有理，予以支持。关于经济赔偿金数额，根据工资流水计算，原告赵倩离职前12个月平均工资为2,858.72元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济赔偿金数额为22,869.76元（4个月×2,858.72元／月×2）。关于原告赵倩要求被告支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金。首先，原告赵倩的该项诉讼请求与经济赔偿金的请求之间存在矛盾。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）款的规定，用人单位在无过失性辞退劳动者时，才需要提前30日书面通知劳动者本人，并额外支付一个月的工资。而按照该条规定与劳动者解除劳动关系的，用人单位应当支付的为经济补偿金，而不构成违法解除劳动关系。其次，本案中属于被告1违法与原告赵倩解除劳动关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的，用人单位无过失性辞退劳动者的法定情形，故原告赵倩要求被告给付未提前30日的代通知金的诉讼请求，没有法律及事实的依据，不予支持。关于原告赵倩主张被告支付未休年假工资的问题，被告1未提供证据证明原告赵倩已享受带薪年休假待遇，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，被告1需承担举证不能的后果，赵倩与被告1于2015年10月建立劳动关系，至2019年双方解除劳动关系之日实际工作年限不满十年，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及第五条之规定，原告赵倩应享受每年5天年休假，但带薪年休假属于用人单位的福利待遇，劳动者关于带薪年休假之相关请求应当受到仲裁时效期间的限制，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，结合2019年赵倩的实际工作时间，对于赵倩要求支付劳动关系存续期间未休年假工资中合理部分394.31元【105天÷365天×5天／年×（2,858.72元／月÷21.75天）×300%】，因事实及法律依据充分，本院予以支持。原告赵倩所主张的2019年度以前的未休年假工资，因已经超过法定仲裁时效，本院不予支持。一审法院判决：一、被告中智沈阳经济技术合作有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵倩违法解除劳动合同赔偿金22,869.76元；二、被告中智沈阳经济技术合作有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵倩未休年假工资394.31元；三、驳回原告赵倩其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中智沈阳经济技术合作有限公司负担（已由原告预交）。二审中，各方当事人未提交新证据。本院除对一审查明的“赵倩离职前12个月平均工资为2,858.72元的事实外”，对其他事实予以确认。另查明，二审期间中智沈阳经济技术合作有限公司认可赵倩离职前12个月平均应发工资为3400元。本院认为，关于应当支付违法解除赔偿金还是经济补偿金及用工单位是否承担连带责任的问题。根据《劳务派遣暂行规定》第二十四条之规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，“用工单位违法退回被派遣劳动者，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，根据赵倩提供的会议录音等证据，可以看出2019年4月辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司开会通知员工裁员并通知劳动者找到劳务派遣公司进行沟通，如果不满意，造成工作不交接就直接辞退劳动者，并明确表示这块（辞退）没有什么好商量的。2019年4月16日中智沈阳经济技术合作有限公司向赵倩出具解除终止劳动合同证明书。另，中智沈阳经济技术合作有限公司给劳动者出具的解除劳动合同证明书显示为单位解除，且不能提供充分证据证明双方存在协商过程，故其主张协商解除的依据不充分。综上，本案属于用工单位违法退工给劳动者造成损失，一审判决支付赔偿金并无不当，且劳务派遣公司暨中智沈阳经济技术合作有限公司与用工单位辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司针对违法解除赔偿金应当承担连带责任。一审对于连带责任的判定有欠妥当，本院予以纠正。关于中智沈阳经济技术合作有限公司主张由一步科技给付未休年假工资的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，年假系用人单位的福利待遇。故上诉人主张由一步科技给付未休年假工资缺乏法律依据，本院不予支持。关于经济赔偿金数额问题。鉴于，二审期间中智沈阳经济技术合作有限公司认可赵倩离职前12个月平均应发工资为3400元，故中智沈阳经济技术合作有限公司应当支付赵倩违法解除经济赔偿金27200元（4个月×3400元／月×2），一审对于此处判定确有错误，本院予以纠正。关于未休年假工资的问题。本案中，赵倩于2015年10月至被上诉人处工作，双方当事人于2019年4月正式解除双方劳动关系，赵倩应享受每年年休假为5天。年假为单位福利，并非劳动报酬，应当适用仲裁时效。一审法院支持赵倩2019年年休假待遇合理。但计算基数及标准有误，经核算应为312.64元【105天÷365天×5天／年×（3400元／月÷21.75天）×200%】，一审对于此处计算确有错误，但一审判决未休年假工资数额高于实际单位应支付数额，另鉴于对未休年假一审判定的未休年假工资数额中智沈阳经济技术合作有限公司并未提出异议，视为对自身权利之处分，本院予以确认。综上所述，上诉人赵倩及中智沈阳经济技术合作有限公司的上诉请求合理部分，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初9099号民事判决第二项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初9099号民事判决第三项；三、变更沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初9099号民事判决第一项为“中智沈阳经济技术合作有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵倩违法解除经济赔偿金27200元”；四、辽宁铁信实业集团有限公司沈阳一步科技分公司对上述判决第三项承担连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。五、驳回各方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由中智沈阳经济技术合作有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 董 菁二〇二〇年十一月二十四日书记员 谢 媛