山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6415号上诉人（原审被告）：山西永欣盛劳务派遣有限公司。统一社会信用代码:91140110MAOK4YXH9D。法定代表人：程某。委托诉讼代理人：侯某，山西新晋界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于某，住江苏省丰县。公民身份号码:×××。上诉人山西永欣盛劳务派遣有限公司与被上诉人于某劳动争议纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初1465号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西永欣盛劳务派遣有限公司委托诉讼代理人侯某，被上诉人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西永欣盛劳务派遣有限公司上诉请求：1、请求撤销(2020)晋0110民初1465号民事判决书第二项，改判上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金78750元(3750元×21个月)、停工留薪期工资26250元(3750元×7个月)，共计105000元;2、请求判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人一次性伤残就业补助金及停工留薪期待遇应按其实际工作月数的平均工资3750元标准计算。被上诉人于2019年3月1日到上诉人处工作，2019年4月30日被上诉人在工作时受伤，后被送往医院治疗，工作时间为两个月。而根据采煤队职工工资表显示，被上诉人2019年3月工资为3600元，4月工资为3900元，且该表有被上诉人的签字确认。《山西省实施办法》第二十七条第二款规定:“按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险费的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数;难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。”第九条第三款规定:“难以按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等缴纳工伤保险费的办法，按照国家和省有关规定执行”。结合企业类型的相关规定可知，上诉人符合该办法第九条第三款规定的类型，在能确定本人工资的情况下工伤保险待遇基数应以本人工资3750元计算。综上所述，被上诉人的工伤保险待遇应以本人工资为基数，一审法院判决以5000元计算一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资属于适用法律错误，请求贵院依法撤销一审判决第二项，并改判上诉人支付被上诉人105000元，以维护上诉人的合法权益。被上诉人于某辩称：不认可上诉人的上诉请求、事实与理由。关于工资基数的问题，3600元是三月份工资，3900元是四月份工资，还有一部分是打卡，工资是由现金和打卡两部分合在一起平均才是一个月的工资。原告于某向一审法院起诉请求：1.维持晋源劳人仲裁字[2020]第27号仲裁裁决书第一项：解除原、被告之间的劳动关系；2.请求法院依法判决被告支付原告伤残津贴、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金309452元；3.依法判决被告协助原告向工伤保险经办机构申请一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金；4.依法判决被告补足原告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金差额217560元；6.请求依法判令由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：于某于2019年3月1日到山西永欣盛劳务派遣有限公司处工作，双方签订了书面劳动合同，合同中约定工资为5000元/月，山西永欣盛劳务派遣有限公司为于某缴纳工伤保险，后于某被山西永欣盛劳务派遣有限公司派遣至河南锦源建设有限公司从事坑下支架工作，工作地点为阳泉煤业平定裕泰煤业有限公司，2019年4月30日，于某在工作时受伤，后被送往医院治疗。2019年4月17日太原市人力资源和社会保障局作出并人社审工伤认字[2019]1613号《认定工伤决定书》，认定于某受到的事故伤害为工伤；2019年10月28日太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴[2019]第A1838号《劳动能力初次鉴定结论书》，认定于某伤残等级为陆级伤残；2020年5月18日太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴[2020]第C0127号《工伤职工停工留薪期确认结论书》，确认于某停工留薪期为7个月（从2019年4月30日起至2019年11月29日止）。于某治疗工伤的医疗费由山西永欣盛劳务派遣有限公司支付。庭审中，山西永欣盛劳务派遣有限公司向本院提交一份《参加太原市工伤保险个人缴费证明》，显示于某工伤保险为参保状态，参保年月为2019年3月，缴费截止年月为2020年6月，缴费基数为5000元整。另，双方均认可于某的工资卡在河南锦源建设有限公司财务人员何学旺处统一管理并负责工资的发放，阳泉煤业平定裕泰煤业有限公司把工人工资及工程款支付到何学旺负责管理的工人工资卡中，何学旺负责把工人工资通过ATM取款或转账的方式转走或提现后再通过现金方式将实际工资发放给工人。其中，于某本人在采煤队职工工资表中签字领取了2019年3月工资3600元、4月工资3900元。在于某于2019年4月30日因工受伤后，由何学旺统一保管的于某工资卡仍继续收到四个月的工资至2019年11月19日。事故发生后，于某与山西永欣盛劳务派遣有限公司因工伤待遇问题无法达成一致意见，由于某向太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、解除于某与山西永欣盛劳务派遣有限公司之间的劳动关系；二、由山西永欣盛劳务派遣有限公司一次性支付于某各项工伤待遇合计738208元。具体为：1.一次性伤残补助金151040元；2.一次性工伤医疗补助金311520元；3.一次性伤残就业补助金198240元；4.停工留薪期工资66080元；5.伤残津贴11328元。太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会经审查，于2020年8月7日作出晋源劳人仲裁字[2020]第27号仲裁裁决书，裁决：一、解除于某与山西永欣盛劳务派遣有限公司之间的劳动关系；二、山西永欣盛劳务派遣有限公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付于某下列各项费用，共计人民币140000元：1.一次性伤残就业补助金105000元；2.停工留薪期工资35000元。三、驳回于某的其他仲裁请求。该裁决书于2020年8月24日向于某及山西永欣盛劳务派遣有限公司送达，后双方均不服，均向本院提起诉讼，认定证据有庭审笔录，原告于某提交的晋源劳人仲裁字[2020]第27号仲裁裁决书、工资卡明细、《认定工伤决定书》、《劳动能力初次能力鉴定结论书》、《工伤职工停工留薪期确认结论书》，被告山西永欣盛劳务派遣有限公司提交的《参加太原市工伤保险个人缴费证明》、采煤队职工工资表（3月、4月）。一审法院认为：于某于2019年3月1日到山西永欣盛劳务派遣有限公司处工作，双方签订有《劳动合同》，双方形成合法的劳动关系。庭审中，双方均对晋源劳人仲裁字[2020]第27号仲裁裁决书中裁决解除双方之间的劳动关系无异议，本院尊重各当事人意见，对原告要求维持晋源劳人仲裁字[2020]第27号仲裁裁决书第一项：解除原、被告之间的劳动关系的主张，予以支持。关于于某工资数额的认定，本院认为，于某虽称其工资是由工资卡转账工资及工资表签字领取工资共同组成的，但根据借记卡历史明细清单及采煤队职工工资表均不能有效证明其主张。而根据双方《劳动合同》的约定及实际缴纳工伤保险的事实，可以证明于某的月工资为5000元，故本院认定于某的月工资为5000元。因此，关于于某要求按照月工资9440元为基数，向于某支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的诉讼请求，依据不足。本院根据《山西省实施办法》第二十六条：“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《条例》第三十六条、第三十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。（二）一次性伤残就业补助金标准：……六级伤残为21个月的本人工资……”之规定，认定山西永欣盛劳务派遣有限公司应向于某支付一次性伤残就业补助金105000元（5000元×21个月）。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，于某停工留薪期为7个月，故山西永欣盛劳务派遣有限公司应向于某支付停工留薪期工资35000元（5000元×7个月）。关于于某所主张伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十六条：“……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，……”根据该规定，只有劳动者与用人单位保留劳动关系的，用人单位才需要向劳动者支付伤残津贴，而本案中，劳动者于某已明确提出要求解除与用人单位山西永欣盛劳务派遣有限公司之间的劳动关系，故该主张依据不足，本院不予支持。关于于某提出山西永欣盛劳务派遣有限公司为了减轻自身负担，逃避义务，在向社保部门申报时，未按照职工实际工资数额缴纳工伤保险，而是直接按5000元申报的意见，根据双方劳动合同已确认于某工资为5000元/月，且于某也未就山西永欣盛劳务派遣有限公司存在上述情形此提交证据，故本院对该意见，不予支持。关于原告所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受一下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月本人工资，六级伤残为16个月本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金”之规定，因山西永欣盛劳务派遣有限公司为于某缴纳了工伤保险，于某可直接通过工伤保险经办机构由保险基金直接支付，但山西永欣盛劳务派遣有限公司应给予必要的协助。判决如下：一、解除原告于某与被告山西永欣盛劳务派遣有限公司之间的劳动关系；二、被告山西永欣盛劳务派遣有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告于某一次性伤残就业补助金105000元、停工留薪期工资35000元，共计140000元；三、被告山西永欣盛劳务派遣有限公司在本判决生效后，为原告于某向工伤保险经办机构申请一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金的事宜提供协助；四、驳回原告于某的其他诉讼请求。二审中，双方均未向法庭提供新证据，本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案上诉的焦点为被上诉人于某一次性伤残就业补助金及停工留薪期待遇的工资标准，是否应按其实际工作月数的平均工资3750元计算。本案中，双方《劳动合同》及缴纳工伤保险的工资标准为5000元，原审法院据此认定于某工资标准并无不妥。原审法院对于一次性伤残就业补助金及停工留薪期待遇的计算正确。上诉人的上诉意见无事实和法律依据，不予支持。综上所述，山西永欣盛劳务派遣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西永欣盛劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 刘 涛审判员 武 涛 二O二O年十一月二十五日书记员 张丹丹