河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2501号上诉人(原审被告）：徐丙德，男，1949年12月11日出生，住许昌市魏都区。被上诉人（原审原告）：许昌兴业物业管理服务有限公司。住所地：许昌市许继大道**许昌北方电子科技学校院内。法定代表人：周典全，任经理。上诉人徐丙德因与被上诉人许昌兴业物业管理服务有限公司（兴业公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐丙德上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决程序违法。（1）被上诉人诉上诉人物业服务合同纠纷一案,上诉人在一审程序中依法向一审法院提出反诉,并交纳案件受理费,但在许昌市魏都区人民法院(2020)豫1002民初3223号民事判决书根本没有对上诉人提起的反诉进行审理,依据《民事诉讼法》第一百四十条原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。许昌市魏都区人民法院(2020)豫1002民初3223号民事判决书明显违反了上诉法律规定,实属程序违法。（2）被上诉人不具备本案原告的主体资格。被上诉人已经经市场监督管理部门注销,依据《民事诉讼法》之规定,被上诉人已经不具备本案原告的主体资格,因此一审法院以被上诉人为原告进行判决实属程序违法。2、一审判决认定事实错误。(1)业主委员会成立不合法,依据《物业管理条例》的规定，业主委员会的成立明显违反了《物业管理条例》的相关规定,业主委员会成立不合法。(2)业主委员会成立不合法,更何况上诉人作为业主委员会成员,并不知道什么时间与被上诉人签订的物业服务合同,业主委员会也没有权利代表全体业主聘任物业管理公司,其与被上诉人签订的物业聘用服务合同依法为无效的合同。(3)依据《物业管理条例》规定，上诉人的小区并没有召开业主大会决定选聘被上诉人为小区的物业服务公司,更没有经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意,因此业主委员会没有权利代表业主与被上诉人签订物业服务合同,其签订的物业服务合同实属无效的合同。(4)被上诉人已经经市场监督管理部门进行简易注销,依法不具备物业管理的资格。(5)被上诉人在物业服务使用老弱病残人员作为小区保安,小区车辆管理混乱,小区被盗,车辆被损现象时有发生,被上诉人明显违反了《物业管理条例》第38条之规定。因此,上诉人依法有权拒绝支付物业费用。(6)被上诉人并没有依据《物业管理条例》第46条之规定,向物业管理部门办理物业管理备案手续。3、适用法律错误。一审法院在认定事实错误、程序违法的情况下,依据《合同法》第六十条、第一百零九条,《最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条及《民事诉讼法》第六十四条之规定进行判决,实属适用法律错误,应依法予以撤销。兴业公司答辩称，1、一审程序合法，运用法律准确，认定事实清楚，请求依法驳回上诉人上诉请求；2、我们公司进行物业服务，有合法资质，合法进驻涉案小区；3、具有合法的物业服务合同，跟业主委员会签订了服务合同，合法的收费标准。4、合法的物业服务；5、热情服务，管理严格。兴业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告交纳物业管理费767元，加收违约滞纳金按日0.3%，计717元，共计1484元（详见计算表附后）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告徐丙德系许昌县武装部家属院2号楼2单元3楼西户房屋业主。其居住的房屋面积131平方米。因被告徐丙德未及时交纳物业费等相关费用，引起本案纠纷，原告诉至本院。庭审中，原告自认存在物业服务管理不到位、公司保安与业主发生冲突的情况。2019年12月12日，原告许昌兴业物业管理服务有限公司不再为涉案小区提供物业服务。本院（2019）豫1002民初9338号生效判决查明事实如下：2019年1月28日，许昌县武装部家属院业主委员会（甲方）与原告（乙方）签订《物业服务合同》一份，约定：甲方聘请乙方进入该小区进行物业服务工作；大门24小时保安要值班，不脱岗，不离岗；晚上8点后每半个小时巡逻一次，12点锁大门；物业费按0.5元/平方米/月收取；对逾期不交者，按照0.3%/日的滞纳金收取；垃圾处理费7元/户/月，公摊电费2元/户/月；合同期限拟定二年，自2019年2月1日到2021年1月30日止。2019年1月29日，魏都区东大街道办事处平安社区居民委员会向涉案小区业主就成立业主委员会及聘请原告入住小区进行管理服务事宜进行公示。原告于2019年2月1日起进驻涉案小区进行物业服务。2019年12月12日，原告向涉案小区业主发出公告，自当日起暂停物业服务，由社区协调解决。庭审中，原告自认涉案小区共7幢楼，241名业主；该公司共有8名工作人员，其中经理1人，保安3人，垃圾清理1人，保洁1人，维修电工1人，兼职收费员1人。涉案小区内共7幢楼，一个出入门。一审法院认为，原告与小区业主委员会签订物业管理服务合同，其内容不违反法律规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，该合同对全体业主具有约束力。原告许昌兴业物业管理服务有限公司与被告形成物业服务合同关系，被告接受原告提供的物业服务，应当向原告支付相应费用。原告提供的证据不足以证明其按照合同约定标准提供物业服务，且庭审中原告自认其在提供物业服务的过程中存在管理不到位及服务不足之处；综合本案实际情况，本院酌定物业费70%为宜，垃圾处理费及公摊电费按照约定支付。被告应向原告支付2019年2月1日至2019年12月11日物业管理费（131平方米×0.5元/平方米/月×10个月＋131平方米×0.5元/平方米/月÷30天×11天）×70%＝475.3元、垃圾处理费72.57元（7元/户/月×10个月＋7元/户/月÷30天×11天）、公摊电费20.73元（2元/户/月×10个月＋2元/户/月÷30天×11天），共计568.6元。原告未提供证据证明其完全履行物业服务合同约定的义务，故原告关于违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐丙德于本判决生效之日起十日内向原告许昌兴业物业管理服务有限公司支付自2019年2月1日至2019年12月11日期间的物业费475.3元、垃圾处理费72.57元及公摊电费20.73元，共计568.6元；二、驳回原告许昌兴业物业管理服务有限公司的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，兴业公司与徐丙德签订有物业管理服务合同，其内容不违反法律规定，合法有效，双方形成物业服务合同关系，徐丙德应依约支付物业费用，原审结合全案事实及双方实际履约情况，酌定徐丙德支付70%物业费较为妥当。关于上诉人徐丙德提出的物业服务质量问题，因原审已经对其应交物业费用进行了酌定下调，对该上诉意见不再支持。关于徐丙德提出业主委员会成立不合法的意见，因其未能提供足够证据证明该主张，不予采纳。关于徐丙德上诉提出原审程序违法的意见与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，徐丙德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐丙德负担。本判决为终审判决。审判长  蒋家康审判员  谢新旗审判员  李艳伟二〇二〇年十一月二十三日书记员  李一静执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口