浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终6540号 上诉人（原审原告、反诉被告）：盛伟荣，男，1965年8月31日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：董伟，杭州市余杭区昌前法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州余杭长乐股份经济合作社，住所地：杭州市余杭区径山镇长乐村。 法定代表人：章妙根，董事长。 委托诉讼代理人：徐斌，杭州市余杭区华达法律服务所法律工作者。 上诉人盛伟荣因与上诉人杭州余杭长乐股份经济合作社（以下简称长乐经合社）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初8741号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2015年12月16日，长乐经合社发布长乐村长春街以北房屋招租公告，将长乐村长春街（步行街）以北的（24号-36号）共十三套房屋进行整体招租，招租年限为10年，并对其他事项进行公告。盛伟荣及证人高某按约支付相关费用，2015年12月23日，证人高某通过公开竞标，成为中标人。2016年1月1日，证人高某与长乐经合社签订长乐村长春街以北24-36号房屋租赁协议，约定：招租标的物：长乐村长春街（步行街）以北的（24号-36号）共十三套房屋（详见门牌号），年租金为150018元（大写：壹拾伍万元零壹拾捌元整），招租要求：这十三套房屋为整个标的物，按现建房结构，不分段分户处理。本次对外招租年限为10年，即2016年1月1日—2025年12月31日止。租金按中标价计算，每五年递增10%，该房屋租金采用先付后用的原则，每年租金必须在上一年的12月10日前交清。合同期满后，承租人在同等价格时有优先权，如承租人不再续租所有可动资产按招租人要求时限内由承租人自行拆除，不动资产归招租人所有，招租人不做任何经济补偿，租赁协议还对其他事项进行约定。同日，盛伟荣与证人出具说明一份，载明“长乐村长春街以北24号—36号房屋原由高某（身份证号码：330125196303××××）中标。现将该租赁的房屋转租给盛伟荣（身份证号码：330125196508××××），原由高某与长乐村签订的合同所约定的内容由盛伟荣执行，一切与高某无关”，盛伟荣与证人签字，长乐经合社法定代表人签字并加盖公章。2016年度、2017年度的租金各150018元盛伟荣已支付给长乐经合社。2018年10月8日，盛伟荣出具要求终止租赁协议的报告，报告载明：本人于2016年1月1日与贵单位签订《长乐村长春街以北24-36号房屋租赁协议》，由于贵单位的房屋当时建造时，未经相关部分要求而审批到位（贵单位在签订协议时未明确）。导致了本人从租赁期开始，经过三年多时间的相关手续办理而未能审准，……，鉴于上述原因，该房屋本人无法审批相关手续及无法经营，今特向贵单位呈此报告，要求终止该《租赁协议》，而本人在此期间支付了租赁款外，还进行了全面装修及相关手续办理，装修费及办理手续等已花费380余万元，为此请贵单位在终止该租赁协议时，对本人为此而花费予以清算。长乐经合社工作人员徐明亮书写“收到终止租赁协议的报告（长乐村步行街商铺）13间”并加盖长乐经合社单位公章。因双方对租赁协议未能达成一致意见，盛伟荣于2019年4月10日，诉至原审法院，长乐经合社则提起反诉，请求支持其反诉请求。 根据浙江韦宁资产评估有限公司出具的浙韦鉴报字（2019）第075号鉴定意见报告，载明：1、位于杭州市余杭区××街××号房屋的全新装修投入价值为1655700元，包括24号小吃部店的装修82600元和设备27500元；2、位于杭州市余杭区××街××号房屋的折旧后的装修投入价值为1476000元，包括24号小吃部店的装修66100元和设备18800元。 为查明本案相关事实，该院依职权向杭州市规划和自然资源局余杭分局（杭州市国土资源局余杭区分局）调取关于杭土资余罚字[2012]586号处罚结果，长乐经合社知行政处罚第1条的责令退还6636.3平方米土地，因土地属于长乐经合社集体，现已将土地返还给长乐村村委会；关于第2条没收新建的7903.4平方米建筑物和其他设施，已移交给余杭区财政局；关于罚款部分，长乐村村委已交纳；关于第3条拆除的部分，已申请杭州市余杭区人民法院强制执行；故杭土资余罚字[2012]586号土地行政处罚决定书已处罚完毕。后该院向余杭区财政局调取关于没收新建建筑物材料，杭州市余杭区财政局出具一份关于土地违法案件立案查处没收建（构）筑物（第十批）移交的通知，根据余政办简复2009第806号简复单，将杭州余杭长乐股份经济合作社新建7903.4平方米农贸市场移交给杭州市余杭区径山镇人民政府分类处置。杭州市国土资源局余杭区分局申请该院强制执行，要求责令长乐经合社退还非法占用的6636.2平方米土地；对非法占用不符合土地利用总体归还的216平方米河流水面，拆除在其上新建的91.6平方米建筑物和其他设施。该院于2017年7月7日裁定准予强制执行杭州市余杭区国土资源局余杭区分局作出的杭土资余罚字【2012】586号《土地行政处罚决定书》第一项“责令退还非法占用的6636.2平方米土地”，以及第三项“对非法占用不符合土地利用总体规划的216平方米河流水面，拆除在其上新建的91.6平方米建筑物和其他设施，恢复土地原状”。由杭州市余杭区径山镇人民政府负责实施，于本裁定书送达之日起三个月内实施完毕。2020年6月，杭州市余杭区径山镇人民政府出具《关于径山镇长乐村老村委房屋的情况说明》一份，载明兹有径山镇长乐村老村委房屋，建于2008年8月，因建造时未履行相关审批手续，后续被市国土资源局余杭分局罚没，收为国有资产。2013年9月，区财政局下发《关于土地违法案件立案查处没收建（构）筑物（第十批）移交的通知》（余财行﹝2013）164号）文件，将该处建筑物移交至我镇，由我镇负责接收管理。当时因考虑到该处建筑为长乐村日常办公使用，属于公益性设施，我镇委托长乐村予以无偿使用，代为管理，且我镇2019年第35次书记专题会议中，本着尊重历史、稳妥有序原则，逐宗明确了分类处置方案。其中长乐村老村委房屋考虑为村集体建设的经营性设施（当时长乐村已另行建设新村委），明确建筑物由镇接收管理，做好资产登记，由长乐村经营使用。 另查明，盛伟荣租赁案涉房屋用于经营酒店，酒店名称为杭州郡乐假日酒店有限公司，住所地为杭州市余杭区××街以北5号-23号，已办理营业执照，但因案涉房屋没有建设用地规划许可证，消防许可证无法办理。盛伟荣将部分房屋已转租。 现盛伟荣的诉讼请求为：1、判令确认盛伟荣、长乐经合社于2016年1月1日签订的《长乐村长春街以北24—36号房屋租赁协议》无效；2、判令长乐经合社返还2016年度、2017年度合计租金300036元；3、判令长乐经合社赔偿盛伟荣装修损失3800000元；4、本案诉讼费由长乐经合社承担。庭审中，盛伟荣变更第三项诉讼请求：判令长乐经合社赔偿盛伟荣装修损失2083977.5元。长乐经合社的反诉请求为：1、判令盛伟荣、长乐经合社之间签订的《长乐村长春街以北24-36号房屋租赁协议》无效；2、判令盛伟荣将长乐村长春街（步行街）以北的24-36号共13套房屋腾空并恢复原状、交还给长乐经合社；3、判令盛伟荣支付占有使用费225027元（以每年150018元为标准，自2018年1月1日起暂计算至2019年6月30日止，此后计算至租赁房屋全部腾空并恢复原状之日止）；4、本案反诉费用由盛伟荣承担。 原审法院认为，本案争议的焦点：(一)双方签订的租赁协议是否无效。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。涉案房屋属于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，故实际承租人盛伟荣与长乐经合社签订的《长乐村长春街以北24-36号房屋租赁协议》无效，现盛伟荣、长乐经合社均请求确认无效，该院予以确认无效；(二)盛伟荣是否有权要求长乐经合社返还已支付的租金及长乐经合社是否有权要求盛伟荣支付占用使用费问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，房屋租赁合同无效，当事人可请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。虽案涉建筑物依法被处罚，但余杭区财政局将案涉建筑物移交由杭州市余杭区径山镇人民政府分类处置，后杭州市余杭区径山镇口头及书面委托由长乐经合社经营使用，即长乐经合社对案涉建筑物系有权占有，即盛伟荣无权要求长乐经合社返还已支付的租金，长乐经合社有权要求盛伟荣支付房屋占用期间的占有使用费；关于占有使用费数额的问题，盛伟荣虽一直占有案涉建筑物，但一直在装修，并未实际投入使用，若一直计算占有使用费，加重盛伟荣的负担，因盛伟荣于2019年4月诉至该院，要求确认租赁协议无效，长乐经合社于2019年5月提起反诉，亦请求确认租赁协议无效，该院于2020年3月20日公开开庭进行审理，故该院酌情确定占有使用费计算至2020年3月底为337540.50元，此后的占有使用费不予计算；（三）关于盛伟荣投入装修损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。长乐经合社作为出租人，其在明知涉案建筑物属于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设及杭州市国土资源局余杭区分局已作出行政处罚决定的情况下，仍将该建筑物通过招租公告的方式，向社会不特定的多数人进行招租，使盛伟荣有合理的理由相信案涉建筑物有相关权属证书，能够达到其租赁的目的，现租赁协议无效，对此，长乐经合社具有较大的过错；盛伟荣作为承租人，也使用过与案涉建筑物性质相同的房屋，其未尽到合理的审查义务，投入较大资金进行装修，未掌控好风险，亦具有一定的过错。该院根据双方的过错程度，酌情确定长乐经合社承担65%责任，其余损失由盛伟荣自行承担。关于装修投入价值问题，根据浙江韦宁资产评估有限公司出具的鉴定意见报告，折旧后的投入价值为1476000元（含24号小吃部装修84900元），因24号小吃部装修系案外人投入，应当予以扣除，即折旧后的价值为1391100元，长乐经合社承担其中的65%为904215元；因盛伟荣需支付长乐经合社占有使用费337540.50元，两者予以抵扣，长乐经合社仍需支付566674.50元。关于盛伟荣主张有部分装修价值并未计算在鉴定意见报告书中，因盛伟荣未提供有效证据予以证明，应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、实际承租人盛伟荣与长乐经合社签订《长乐村长春街以北24-36号房屋租赁协议》无效。二、长乐经合社于判决生效后十日内支付盛伟荣装修损失904215元。三、盛伟荣限于判决生效后十日内支付长乐经合社房屋占有使用费337540.50元。上述第二项与第三项数额相抵扣，长乐经合社限于判决生效后十日内支付盛伟荣装修损失566674.50元。四、盛伟荣将案涉建筑物退还给长乐经合社，限于判决生效之日起十五日内腾退完毕。五、驳回盛伟荣的其他诉讼请求。六、驳回长乐经合社的其他反诉诉讼请求。如长乐经合社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费25872元，由盛伟荣负担16059元，由长乐经合社负担9813元；本案反诉案件受理费2338元，盛伟荣负担。 宣判后，盛伟荣不服，向本院提起上诉称：一、本案审理程序有误。1、一审法院依职权向径山镇政府调取关于案涉租赁物的情况说明，该证据不属于民事诉讼证据规则第十五条中的任何一项，法院不应依职权调取。2、一审法院未在庭审中出示调取的证据。二、径山镇2019年第35次书记专题会议的处置方式是违反地方性法规的，而且是诉讼后补充的。三、一审法院依职权调查收集的证据对本案的影响。违法建筑被没收后，应当属于国有资产，占有使用费的收取主体应当是政府，不应为违法建筑原所有人。四、一审法院酌情认定盛伟荣占有使用时间不合理。一审法院已经认定盛伟荣一直在装修过程中，甚至部分装修并未完成。盛伟荣已经举证证明其在2018年10月向长乐经合社提出终止合同，2019年4月提起诉讼。一审法院认定的占有使用时间意味着诉讼期间及之前盛伟荣主张终止合同后的时间均由盛伟荣承担占有使用费。这明显扩大了盛伟荣的损失范围。五、关于装修损失的全新价和折旧价的适用及过错比例。一审法院适用了装修损失的评估折旧价作为损失计算依据是不合理的。1、装修投入损失是不能折旧的。2、一审法院已经认定盛伟荣一直在装修过程中，并未实际使用。一审法院酌情认定盛伟荣承担35%的责任，长乐经合社承担65%的责任。该责任比例作为损失负担的依据显失公平。1、盛伟荣确有审查过失，但长乐经合社作为村级组织，又进行了公开招标，其巨大的公信力误导了盛伟荣，已经构成了欺诈。故至少应承担90%的责任。2、盛伟荣装修的部分对长乐经合社来说是完全可以利用的。这样的损失承担方式等于长乐经合社通过折旧后再打折获得了装修物的使用权。六、小吃部装修以及设备的处理。小吃部是盛伟荣承租后转租给他人的，签有租赁合同，本案结束后双方需要结算。一审法院扣除这部分装修损失，会导致双方无法结算，赔偿主体混乱。故该损失应计入长乐经合社赔偿数额中。七、关于评估费用问题。一审法院就装修损失委托评估，产生30000元的评估费用，一审判决未进行处理，应当按照责任比例分担。综上，请求：一、撤销原审判决，改判支持盛伟荣一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由长乐经合社负担。 长乐经合社亦不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院事实认定不清、法律适用不当，其理由如下：1、盛伟荣对案涉房产无产权的情况均是清楚、了解的。不存在有合理理由相信案涉建筑物有相关权属证书的说法。长乐经合社将整幢房产分成两部分，一部分在2015年1月出让给盛伟荣，一部分在2016年1月出租给盛伟荣，因此，盛伟荣对案涉房产的性质、产权情况均是了解的。2、装修损失的核定问题。盛伟荣在2016年11月即办理了工商营业执照，其至迟在2016年11月时应知晓案涉租赁物的产权情况，盛伟荣在2016年以后仍继续装修，属于扩大损失，其就扩大部分损失无权主张赔偿。综上，请求：一、撤销原审判决第二项；二、驳回盛伟荣一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费由盛伟荣负担。 二审中，盛伟荣向本院提交下列证据： 证据一、租房合同一份，欲证明盛伟荣已将诉争房屋中24-2号房屋转租给第三人金锋，装修评估报告中有一部分款项是该小吃店的装修损失，判决中将该部分装修剔除了，但该合同租赁期是2018年7月1日至2021年7月1日，该房屋如果要提前返还涉及第三人的损失，第三人可能会向盛伟荣主张，故该部分装修损失也应计入总损失中； 证据二、鉴定费发票一份，欲证明一审中盛伟荣对具体损失委托鉴定，产生鉴定费用3万元，法院应明确该笔费用如何分担。 长乐经合社对上述证据一的真实性、合法性以及关联性均有异议。本院认为该租赁合同的当事人涉及案外人，本院对其真实性难以确认。长乐经合社对证据二的真实性没有异议，关联性有异议，认为盛伟荣在一审中变更过诉讼请求，但鉴定费不在其诉讼请求范围内，二审中要求处理鉴定费，长乐经合社不同意，应当另案主张。本院认为长乐经合社的异议成立。 长乐经合社二审中向本院提交光盘视频以及手绘平面图一份，欲证明案涉房屋的现状，部分房产当时早于出租之前已经出售给盛伟荣，盛伟荣对案涉租赁房产的权属状况应是明知。盛伟荣对该证据的真实性没有异议，关联性有异议，认为两处房产虽在一起，但是两处房产，不能证明盛伟荣对房产的权属状况属明知。本院对该证据的真实性予以确认，但认为该证据对其证明对象缺乏足够的证明力。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。 本院认为:首先，关于合同效力问题。案涉租赁物属于未取得建设工程规划许可证建设的房屋，在一审法庭辩论终结前，长乐经合社也未提供有效证据证明案涉租赁物取得了建设工程规划许可证或者已经属于经主管部门批准建设的房屋，故原审法院认定案涉租赁合同无效，符合相关司法解释的规定，并无不当。其次，关于导致合同无效双方过错大小问题。1、长乐经合社作为出租人，其相较于承租人更应该知晓租赁物的合法性问题，原审法院认定长乐经合社负有较大过错，并无不当。2、盛伟荣作为承租人，租赁之前对租赁物的产权性质负有审查义务，况且，盛伟荣还实际受让过与案涉租赁物性质相同的房屋，原审法院认定盛伟荣也有部分过错，并无不当。第三、关于租赁合同无效，盛伟荣是否应当支付占有使用费的问题。房屋租赁合同司法解释明确租赁合同无效，承租人仍应参照合同约定的租金标准支付占有使用费,即只要承租人实际在占有使用租赁物，无论租赁物本身是否合法，也无论承租人有无实际经营均应该支付占有使用费。盛伟荣认为案涉租赁物为违章建筑且其仅进行装修未实际经营无须支付占有使用费的主张不成立，盛伟荣应该支付占有使用费至实际腾退之日止。一审法院酌定盛伟荣支付占有使用费至2020年3月底，此后的占有使用费不予计算，长乐经合社对该项判决未提起上诉,本院予以确认。但盛伟荣应在判决确定的腾退期内履行腾退义务，逾期腾退，长乐经合社可以另行主张占有使用费。第四、关于装修损失的赔偿问题。1、关于损失范围问题。盛伟荣认可小吃店的装修系案外人投入的，若案外人实际向盛伟荣主张了该部分装修赔偿，则盛伟荣可以就新事实向长乐经合社主张赔偿,原审法院未将该部分装修投入计入本案损失范围，并无不当。2、关于装修投入是否应该折旧问题。长乐经合社将租赁物交付给盛伟荣之日，盛伟荣即可对租赁物进行使用，至案涉合同无效返还之日，装修物实际已经有了折旧，该折旧应视为盛伟荣实际使用的结果。原审法院将折旧后的装修价值作为损失确定依据，并无不当。3、关于装修损失的承担比例问题。长乐经合社对案涉租赁合同无效负有较大过错，双方租赁合同履行过程中，其也未曾以案涉租赁物本身性质决定无法开办酒店为由劝阻过盛伟荣进行装修，原审法院依据过错大小酌定由长乐经合社承担装修损失65%的责任，并无不当。第五，关于鉴定费的问题。盛伟荣在鉴定费实际产生后并未请求原审法院对鉴定费进行分担，原审法院未予处理并无不当，盛伟荣可以另案主张。第六，关于一审审理程序问题。租赁合同的效力问题，属于租赁合同案件法院必须主动审查的内容，一审法院为确定合同效力依职权调取租赁物合法性的材料，程序并无不当。 综上，盛伟荣、长乐经合社的上诉请求均不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30960元，由盛伟荣负担18118元，由杭州余杭长乐股份经济合作社负担12842元。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  张诗雯