山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3664号 上诉人（原审原告)：李全仁，男，1955年9月27日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：淄博齐鲁焊业有限公司，住所地，淄博市周村区丝绸路**。 法定代表人：李勇，董事长。 委托诉讼代理人：陈宝瑞，山东慧泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闻至燏，山东慧泉律师事务所实习律师。 上诉人李全仁因与上诉人淄博齐鲁焊业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李全仁及其委托诉讼代理人高传，上诉人淄博齐鲁焊业有限公司的委托诉讼代理人陈宝瑞、闻至燏到庭参加调查。本案现已审理终结。 淄博齐鲁焊业有限公司上诉请求：1.依法撤销山东省淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初3158号民事判决书，依法改判驳回起诉；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案的焦点是，上诉人与被上诉人到底是工程承包关系还是内部聘用关系；李全仁到底是应该享受结余分成还是工程款。而一审判决既肯定了聘用关系，又肯定了承包关系；认为工程款与分成是“同时存在，两者并不矛盾”，违背了基本常识。基本事实：2002年，上诉人因公司改制产生了大量待岗职工，为解决这部分人员的生活及工作问题，公司决定新建工程，利用本公司的待岗职工及工程管理人员、外聘少量工程管理人员，自己组织施工力量建设该工程。因上诉人没有建筑资质，于是决定挂靠有资质的建筑公司。为此，上诉人进行了公开招投标，淄博市周村区南闫建筑安装公司（以下简称“南闫建安”）中标，与南闫建安签订了《施工协议》及其《补充协议》。《补充协议》约定：工程土建部分由上诉人承建，南闫建安不能以任何理由干涉和收取任何费用；轻钢结构安装部分由南闫建安负责。双方履行了该协议。2004年，上诉人的控股公司青岛海洋焊接材料有限公司在胶南新建青岛海洋焊接材料有限公司车间和职工宿舍，挂靠胶南市海青建筑工程公司，工程土建部分仍由上诉人自己组织施工力量承建，轻钢结构安装部分由潍坊市宗鑫钢结构建筑工程有限公司负责。被上诉人仅是上诉人聘请的工程技术顾问，参与工程建设、帮助上诉人招聘临时用工、负责审核批准对外费用支出及工程量汇报等管理工作。在整个施工过程中，被上诉人始终以工程技术顾问及项目领导小组成员的身份开展工作，负责基建顾问、审核批准上诉人的对外费用支出、帮助上诉人招聘临时用工等管理工作。其薪酬待遇为工程净节约的30%。一、一审判决严重违反法定程序。内部聘用关系不属于人民法院民事诉讼受案范围，应当依法驳回起诉。一审判决认定：李全仁是上诉人两项工程的施工人，但未签订书面建设工程承包合同；淄博齐鲁焊业公司以文件的形式任命李全仁为公司的工程指挥部顾问、工程领导小组成员，双方亦未就工程款的计算方式或数额作出明确约定。一审判决既已认定了双方的内部聘用关系，那就不应当按工程承包合同纠纷审理，认定被上诉人为承包人？两者是根本冲突的!内部聘用关系不属于人民法院民事诉讼受案范围，因此，法院应当依法驳回起诉。一审判决没有分清内外关系，糊涂判决，违反法定程序。二、一审判决认定被上诉人为涉案两项工程的承包人，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，认定事实、适用法律均错误。首先，被上诉人与上诉人之间仅是聘用关系，非工程承包关系，一审判决认定事实错误。被上诉人（一审原告）主张其为以上两项工程的承包人，是“实际施工人”。没有提交任何工程施工合同、施工资料、验收资料等基础证据。相反，被上诉人提交的2号证据第一组：淄焊字（2002）46号、淄焊字（2004）28号两份红头文件，与我方提交的1号证据相同，对上诉人任命其为顾问及领导小组成员构成自认。何谓承包？所谓承包应当是，李全仁自行承担施工队的一切费用，才有权利向我主张工程款。然而，事实上根本就没有所谓的李全仁施工队。李全仁找来的外来民工的工资及等一切开销都由上诉人统一支付。略举几例，李全仁本人曾经领取过工资，施工人员的工资、生活费、雨衣、床垫、液化气、办公桌等物品费、补贴费、手机费、医药费等多项费用都由被告支付。李全仁自称其施工队的管理人员陈林丰、王伟、王术庭等人的工资生活费也都是上诉人支付。李全仁与吴克强、董跃州作为我公司审批人并列签字。李全仁当技术顾问找来的工人受伤赔偿费也是被告直接支付的。都证明李全仁一直履行着技术顾问的职责。所以，一审判决认定李全仁是工程承包人完全违背承包的基本常识。上诉人主张是聘用关系非承包关系。提交了一系列的证据（详见一审证据目录），足以认定本案两项工程是由上诉人挂靠有资质的建筑公司、自己组织施工力量建设的，未将工程承包给任何人。被上诉人仅是上诉人聘请的工程技术顾问，在整个施工过程中，被上诉人始终以工程技术顾问及项目领导小组成员的身份开展工作，负责基建顾问、审核批准被告的对外费用支出、帮助被告招聘临时用工等管理工作。被上诉人作为聘用人员，所得应当是顾问报酬，无论如何也不能成为工程承包人。但是，一审判决对上诉人提交的证据视而不见，凭空得出被上诉人是“工程承包人、实际施工人”的结论，无法无据、认定事实错误。其次，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的适用主体为“承包人”。而在本案中，被上诉人只是作为上诉人的工程管理人员，参与了本案两项工程的建设，其根本不是工程承包人，故，不符合该规定的适用前提。对于“李全仁可要求淄博齐鲁焊业支付工程款”的认定更是错误。首先，在庭审过程中，李全仁没有提供证据证明自己借用有资质的施工企业名义进行施工的事实；相反，事实证明是上诉人借用有资质的单位办理手续后自己组织施工。其次，其作为上诉人的一个普通聘用人员，根本无权主张工程款。三、一审判决将2019年9月26日李源编制的《淄博齐鲁焊业有限公司周村开发区新厂、青岛胶南新厂项目建设李全仁施工队施工项目工程费用结算方案》（以下简称《结算方案》）作为本案判决依据，属曲解证据本意，认定事实错误。《结算方案》不是工程结算数据，只是为计算分成的虚拟数据。在庭审过程中，李源本人已多次对李源签署的工程数据材料作出了详细说明，这些材料只是为被上诉人计算分成的前提。只有先假定被上诉人是工程承包，再按照工程承包的市场价，即按照工程定额计算出建设该工程的造价，再减去上诉人自己组织施工的实际支出费用，从而算出工程结余。然后才能按照三七分成的约定，计算出被上诉人的报酬。《结算方案》中列明的管理费、机械费、采保费等明显是按常规工程定额计算出的数据，为下一步计算分成参考使用。其中，管理费用只有具有建设资质的施工单位才可以取费，而本案两项工程都是由上诉人自己借用资质，统一管理，被上诉人个人只是作为参与施工管理的成员之一，根本无权享受200多万元的管理费；同样也没有权利享受机械费、采保费的计取。《结算方案》中的备注2“建设方会议精神中承诺的分成问题，待商定”也正是表达了该方案只是作虚拟数据、非最终工程结算数据。一审判决认定“工程款与分成问题是同时存在、两者不相矛盾”，明显是混淆是非。支付工程款的前提是承包关系，结余分成是聘用关系下报酬的计算方式，内外有别，岂能混为一谈!如此规模巨大的两项基本建设工程，没有任何审计，没有任何内部控制，一个普通工作人员编制的草案，而且还有明确备注，草草作为定案依据，完全违背工程结算的常理，丧失了司法的严肃性。四、一审判决认定“上诉人未提供证据证明被上诉人系公司聘用，薪酬待遇为净节约的30%”，认定事实错误。关于聘用关系。上诉人提交的所有证据都是在证明是聘用，不是承包。一审判决却称上诉人未能提供证据证明，公道何在!上诉人提交的经过公证的录音资料中，被上诉人在气急之下说：“退休手续真能够办了，对原来的分成我想赖，我打官司也赢不了；如果办不了退休，我就按照工程承包讨要工程款，这不是吓唬你们。”证明了被上诉人私底下承认聘用关系，报酬是三七分成。只因退休未办理成功、想赖掉聘用分成的事实。妄图鱼目混珠，妄称“承包”。综上，一审判决认定事实、适用法律均明显错误。是非颠倒，主观臆断，完全背离了基本事实和基本常识。 李全仁辩称，齐鲁焊业《民事上诉状》虽有六页之多，但通篇只是强调一个理由，那就是当事人双方之间为内部聘用关系(劳动关系)而非工程承包关系，答辩人认为，该主张既无事实依据也无法律依据，应予驳回。一审中，答辩人已经提交证据证明了答辩人与被答辩人是建设工程施工合同关系，一审法院对此认定正确。1、齐鲁焊业与答辩人针对答辩人为齐鲁焊业施工的第一个工程，也就是“焊条车间工程”于2006年1月21日达成了《结算补充调整协议》，齐鲁焊业分管公司基建的后勤处处长李源在一审中出庭作证时已经明确认可是其签署。根据该协议，工程取费按照“山东省建筑工程费用定额”计取；人工(人工费为每工日21元)、机械由答辩人负责，材料由齐鲁焊业供应，答辩人计取“材料采购保管费”，以后所有工程均是照此办理。在该协议中，答辩人作为施工方进行了签署。2、答辩人为齐鲁焊业施工的全部工程于2006年底全部竣工，并交付齐鲁焊业使用，针对答辩人施工的工程造价结算问题，答辩人与齐鲁焊业于2010年7月15日“以市场价为参考依据”进行了结算，并共同签署了《淄博齐鲁焊业有限公司周村胶南新厂李全仁施工队工程造价明细及汇总表》(以下简称《工程造价明细及汇总表》)，双方一致认可，案涉工程总造价为14564105.77元，如果双方不存在建设工程施工合同关系，不会存在对工程造价进行结算的问题。3、此后，因双方当事人对人工费调增及采保费的计取存在争议，故而双方于2019年6月12日共同签署了《淄博齐鲁焊业有限公司周村、胶南新厂建设李全仁施工队施工工程相关数据的确认》(以下简称《数据的确认》)一份，在该《数据的确认》中，答辩人与齐鲁焊业共同确认：《工程造价明细及汇总表》中的14564105.77元工程造价中，不包含采保费84573.76元、甲方供材共计8457376.22元、人工费由21元/工日调增为32元/工日调增额为2167331.59元；这一点也明确证明双方系建设工程施工合同关系。4、截止答辩人诉讼前，齐鲁焊业已累计支付答辩人工程款5339998.11元，而且在2019年1月28日齐鲁焊业仍在向答辩人支付工程款，如果不存在建设工程施工合同关系，齐鲁焊业不会向答辩人支付巨额工程款。5、2019年9月26日，因答辩人多次前往齐鲁焊业追索工程款，齐鲁焊业单方编制并向答辩人出具《淄博齐鲁焊业有限公司周村开发区新厂、青岛胶南新厂项目建设李全仁施工队施工项目工程费用结算方案》(以下简称《结算方案》)，在该方案中，齐鲁焊业要求答辩人放弃工程款545643.55元，最终支付给答辩人工程款2472993.24元，但答辩人不同意该方案。这一事实也明确证明双方存在建设工程施工合同关系。其次，在该《结算方案》中，齐鲁焊业分管基建的后勤处处长李源明确签署“以上应支付李全仁施工队工程费用不含税金计取以及建设方会议精神中承诺的分成问题，待商定”，从这一点明确说明，工程款的支付和“分成问题”是两个不同的问题，一审对该问题认定正确，齐鲁焊业为混淆事实，在上诉中提出工程款支付与“分成问题”是同一个问题，没有任何事实依据。综上所述，在有齐鲁焊业签字认可的上述证据证明双方是建设工程施工合同关系的前提下，齐鲁焊业仍在作无谓的狡辩，纯属颠倒黑白，浪费司法资源。结合2019年10月18日，答辩人前往齐鲁焊业追索工程款时，齐鲁焊业法定代表人李勇将其与李源共同签字的、向答辩人支付工程款的《5万元支票、汇票用款申请书》及其他证据强行撕毁、打碎、并倒入马桶冲走，意图达到使答辩人无法再向其追索工程款并赖账的目的，齐鲁焊业主张双方存在聘用关系，也是为了达到赖取答辩人工程款的目的，对此严重违反“诚实信用”民事活动基本原则的主张，无法、也不会得到人民法院的支持。鉴于以上事实及理由，齐鲁焊业的上诉请求均不能成立，应驳回其全部上诉请求，对答辩人的上诉请求予以支持。 李全仁上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判，并支持上诉人一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用及保函费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人一审中提交的证据完全能够证明被上诉人欠付上诉人工程款3018636.79元，一审判决依据被上诉人于2019年9月26日单方出具《淄博齐鲁焊业有限公司周村开发区新厂、青岛胶南新厂项目建设李全仁施工队施工项目工程费用结算方案》(以下简称《结算方案》)确定被上诉人欠付上诉人的工程款数额明显错误，应予纠正。本案基本事实并不复杂，即上诉人于2003年---2006年承包了被上诉人“周村开发区新厂、青岛胶南新厂”工程项目(以下简称案涉工程)，并作为实际施工人对案涉工程进行了施工，施工完毕后，2007年被上诉人投入使用至今；截止2019年4月15日，被上诉人已累计支付上诉人工程款5339998.11元。上诉人与被上诉人于2010年7月15日对案涉工程造价“以市场价作为参考依据”进行了工程结算，并共同签署了《淄博齐鲁焊业有限公司周村胶南新厂李全仁施工队工程造价明细及汇总表》(以下简称《工程造价明细及汇总表》)案涉工程总造价为14564105.77元；后因双方当事人对人工费调增及采保费的计取存在争议，故而双方于2019年6月12日共同签署了《淄博齐鲁焊业有限公司周村、胶南新厂建设李全仁施工队施工工程相关数据的确认》(以下简称《数据的确认》)一份，在该《数据的确认》中，上诉人与被上诉人共同确认：《工程造价明细及汇总表》中的14564105.77元工程造价中，不包含采保费84573.76元、甲方供材共计8457376.22元、人工费由21元/工日调增为32元/工日调增额为2167331.59元。上诉人与被上诉人虽未针对整个工程签订《建设工程施工合同》，但当事人双方于2006年1月21日在审计单位的参与下针对上诉人为被上诉人施工的第一个工程即“焊条车间工程”签署了《淄博齐鲁焊业有限公司焊条厂车间工程补充调整》一份，在该份调整中，双方当事人明确约定了“工程按丙级取费，二类工程计取”，同时约定了“材料由被上诉人供应”“机械由上诉人提供”，除此之外，当事人双方还针对案涉工程签署了工程造价结算书即：《工程造价明细及汇总表》以及针对人工费调增和采保费计取的《数据的确认》，完全能够证明上诉人施工的工程总造价，以及被告应支付原告工程款为：《工程造价明细及汇总表》确认的工程结算总值14564105.77元-被上诉人供材8457376.22元+应计采保费84573.76元+人工费调增2167331.59元-被上诉人已支付工程款5339998.11元=3018636.79元：该被上诉人欠付上诉人的3018636.79元工程款，事实明确、证据确凿，应当得到人民法院的支持；但一审判决却依据被上诉人于2019年9月26日单方出具《结算方案》中的2472993.24元确定被上诉人欠付工程款的数额，即依据不足，也明显不能令上诉人信服。二、利息计算起始日应为工程交付之日的2007年1月1日，一审判决以被上诉人2019年9月26日单方出具《结算方案》的次日作为利息起算日明显错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之口；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之口：(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之。日。”本案中，当事人未约定工程款支付日期，应当依据以上司法解释确定利息起算时间。双方当事人在2010年7月15日签署的《工程造价明细及汇总表》中明确确认“项目完成期为2003---2006年度”，该证据明确证明了项目交付时间为2006年底，因此，依据上述司法解释规定，利息应从交付之日开始计算，上诉人一审诉讼请求从2007年1月1日计算利息符合上述司法解释的规定。退一步讲，即便按照上述司法解释第二项规定：“(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，该规定既包含了提交结算文件之日，也包含了双方结算之日。双方当事人于2010年7月15日签署的《工程造价明细及汇总表》，即为对上诉人施工案涉工程造价的结算书，双方当事人已经结算，竣工结算文件必定已在此之前提交，以2010年7月15日作为利息起算日亦符合上述司法解释的规定。综上所述，一审判决在认定事实错误、适用法律错误的基础上，作出了错误的判决。为此，上诉人恳求二审法院查明事实，正确适用法律，依法纠正一审判决的错误，维护上诉人的合法权益。 淄博齐鲁焊业有限公司辩称，一、上诉人的所有主张都是建立在其作为实际施工人承包了案涉两项工程的前提下。而事实上，上诉人根本不是本案两项工程的实际施工人。《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条规定：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。而在本案中，上诉人与被上诉人之间不存在施工合同，当然不存在对施工合同效力的认定。上诉人只是被上诉人聘请的工程管理人员，根本算不上“实际施工人”。其不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，更是无权以实际施工人的身份主张权利。上诉人也没有施工资料等证据证明其实际承包并施工。本案的事实真相是：被上诉人利用本公司的待岗职工及工程管理人员、外聘少量工程管理人员，自己组织施工力量建设“周村新厂区”和“青岛海洋焊接材料有限公司车间及职工宿舍”这两项工程。上诉人李全仁正是被上诉人聘请的工程管理人员，始终以工程技术顾问及项目领导小组成员的身份参与了两项工程建设。约定李全仁报酬按工程结余的30%分成。二、正是基于以上分成的计算，李源依据第三方机构提出的建议，草拟了《数据确认》、《结算方案》等工程数据，只为计算分成参考使用。一审庭审中，李源本人已多次对李源签署的工程数据材料作出了详细说明，这些材料只是为李全仁计算分成的前提。只有先假定上诉人是工程承包，再按照工程承包的市场价，即按照工程定额计算出建设该工程的造价(即理论数据)，再减去被上诉人自己组织施工的实际支出费用，从而算出工程结余。然后才能按照三七分成的约定，计算出上诉人的报酬。《结算方案》中列明的管理费、机械费、采保费等都是按常规工程定额计算出的理论数据，为下一步计算分成参考使用。假设李全仁为“实际施工人”，根本无权记取管理费、机械费、采保费，只有有资质的施工企业才有权记取该费用。其中的备注2“建设方会议精神中承诺的分成问题，待商定”正是该意思表示。所有工程数据材料只是李源为了计算分成所作的初步测算，非最终工程结算数据。三、退一万步讲，即使将上诉人李全仁被认定为“实际施工人”，扣除管理费用等，李全仁主张的工程款也几乎为零。本案两项工程都是由被上诉人自己借用资质，统一管理，机械由被上诉人统一提供、材料由被上诉人统一保管。上诉人个人只是作为参与施工管理的成员之一，其根本无权享受200多万元的管理费及其他两项费用。因此，上诉人主张的工程款不成立。四、本案不存在工程款利息问题。上诉人无权以“实际施工人”的身份索要工程款，当然也就不存在工程款利息问题。上诉人与被上诉人分成的问题迟迟未结算清楚的原因是：被上诉人要求上诉人尽快提交民工工资表等，以便尽快委托第三方核算，兑现其分成待遇。但因上诉人拒绝提交实际支出资料，导致至今都无法最终确认、结清上诉人的薪酬待遇。责任在于上诉人自己。上诉人因退休未办理成功而恼羞成怒，弄假成真，谎称自己是实际施工人主张工程款，实难成立。综上所述，上诉人是被上诉人的聘用人员，根本不是案涉工程的“实际施工人”，其无权向被上诉人索要工程款。本案根本就不应该以建筑工程承包案件受理。请二审法院查明事实，依法公正裁判。 李全仁向一审法院起诉请求：1.判令淄博齐鲁焊业有限公司立即支付工程款3018636.79元、利息损失2321786.56元（分段暂计算至2019年10月24日），共计5340423.35元；2.判令支付以欠付工程款为基数，自2019年10月24日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算的利息；3.所有诉讼费用由淄博齐鲁焊业有限公司负担。 一审法院认定事实：2003年至2006年期间，李全仁为淄博齐鲁焊业有限公司的周村开发区新厂、青岛胶南新厂建设工程部分项目进行施工，但双方未签订书面建设工程施工合同，淄博齐鲁焊业有限公司以公司文件的形式任命李全仁为工程指挥部顾问、工程领导小组成员，双方亦未就工程款的计算方式或数额作出明确约定。2010年7月15日，经施工方李全仁与作为建设方的淄博齐鲁焊业有限公司工作人员李源对账，双方形成《淄博齐鲁焊业有限公司周村、胶南新厂李全仁施工队工程造价明细及汇总表》。确认周村开发区新厂、青岛胶南新厂工程总造价为14564105.77元。2019年6月12日，李全仁与李源形成《淄博齐鲁焊业有限公司周村、胶南新厂建设李全仁施工队施工工程相关数据的确认》，主要内容为：①2010年7月15日双方签字认可的《淄博齐鲁焊业有限公司周村、胶南新厂李全仁施工队工程造价明细及汇总表》14564105.77元中，不包括施工方应计取的采保费84573.76元，采保费84573.76元是用材料总价8457376.22元2.5%40%计算得出；②14564105.77元中，不包括本次施工方应增调的人工费2167331.59元。李全仁作为施工方签字，李源代表建设方签字并注明：以上数据的确认，是根据华盛王工提出的建议，双方核算后确认以上数据。2019年4月15日，双方确认已付工程款为5339998元。在此期间，淄博齐鲁焊业有限公司多次向李全仁支付工程款、人工费等费用。2019年9月26日，李源编制《淄博齐鲁焊业有限公司周村开发区新厂、青岛胶南新厂项目建设李全仁施工队施工项目工程费用结算方案》，载明应支付李全仁施工队施工项目工程费用明细如下：人工费用5517055.69元，机械费费用184030.91元，材料采保费用84573.76元，施工管理费用2027310.99元，以上费用合计7812991.35元，截至2019年度合计支付费用5339998.11元，根据该方案还应支付工程费用2472993.24元，备注：1.以上应支付李全仁施工队工程费用中不含税金计取；2.建设方会议精神中承诺的分成问题，待商定。2019年10月18日，李全仁携带部分建设工程材料至淄博齐鲁焊业有限公司商议工程款支付事宜，《淄博齐鲁焊业有限公司周村开发区新厂、青岛胶南新厂项目建设李全仁施工队施工项目工程费用结算方案》原件被公司法定代表人李勇销毁，李全仁报警，后诉来一审法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建设施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。本案中，李全仁未取得建设施工企业资质，借用有资质的施工企业名义进行施工，其合同应属无效，但该工程已交付使用，李全仁可要求淄博齐鲁焊业有限公司支付工程款。 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。对于李全仁主张的工程款3018636.79元，因其与淄博齐鲁焊业有限公司并未签订书面建设工程施工合同，也未明确约定工程款的计算方式或数额，其无证据证明工程款的数额为3018636.79元，但淄博齐鲁焊业有限公司于2019年9月26日出具的《淄博齐鲁焊业有限公司周村开发区新厂、青岛胶南新厂项目建设李全仁施工队施工项目工程费用结算方案》中自认尚欠李全仁工程款2472993.24元，对此一审法院予以确认。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日，没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案中，李全仁要求自2007年1月1日按照年利率6%计算利息，但其未能提供证据证明2007年1月1日为建设工程的交付时间或提交竣工结算文件时间，一审法院以2019年9月26日双方工程款对账时间作为应付款时间，利息应自2019年9月27日按照按贷款市场报价利率计算。李全仁要求支付保函费10800元于法无据，一审法院不予支持。淄博齐鲁焊业有限公司主张李全仁系公司聘用，其薪酬待遇应为净节约的30%，但未能提供证据，且根据2019年9月26日编制的《淄博齐鲁焊业有限公司周村开发区新厂、青岛胶南新厂项目建设李全仁施工队施工项目工程费用结算方案》，工程款与分成问题是同时存在，两者并不矛盾，对于其该项主张，一审法院不予采信。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告淄博齐鲁焊业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李全仁工程款2472993.24元；二、被告淄博齐鲁焊业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李全仁以2472993.24为基数，自2019年9月27日起至实际给付之日止按贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回原告李全仁的其他诉讼请求。案件受理费49183元、申请费5000元，以上两项合计54183元，由原告李全仁负担29092元，由被告淄博齐鲁焊业有限公司负担25,091元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。淄博齐鲁焊业有限公司提交：证据一，建胶南新厂时设备租赁费、检验费、购买零星材料费的发票10张。证明所有的费用都是由我们提供，和我们自己组织施工力量施工相互印证。如果是承包，那么所有的费用都应由承包人负责，安全帽等物资都是我们自己买的。 证据二，胶南海青公司收取我们的管理费发票。证明不是李全仁找挂靠公司承包工程，而是我们找公司挂靠、自己组织施工，我们对外支付管理费，进一步印证了李源给李全仁签署的所谓“工程结算方案”是虚拟草案。 证据三，南闫建筑安装公司收款收据1张，证明内容同证据二。 证据四，李全仁申请并领取人工费、生活费的支票汇票用款申请书三张，收据三张。证明李全仁帮助齐鲁焊业找来的临时工的人工费、生活费都是由齐鲁焊业统一支付的。进一步证明李全仁没有承包该工程。 证据五，临时用工的房租费《证明》。证明李全仁找来的临时工的住宿房屋租赁费由我方统一支付，李全仁没有承包该工程。 李全仁质证意见为：上述五份证据在一审时均存在，齐鲁焊业没有正当理由不提交，这不是民诉法规定的新证据，二审法院不应采用。对证据一真实性有异议。交款单位是青岛海洋焊接有限公司，与本案无关。且材料费我方承认全部由齐鲁焊业供应，材料费共计8457376.22元，对于安全检验费根据2006年元月26日协议“检验试验费扣除”，该费用本身就是由齐鲁焊业承担，设备租赁费未写明租赁项目，与本案无关。对证据二真实性有异议。其是否收取管理费与本案无关。对证据三的真实性有异议，其是否收取管理费也与本案无关。对证据四、证据五均是齐鲁焊业向我方支付工程款的方式，均已包含在已付工程款总额5339998.11元之内。 本院认为，上述证据，有的明确载明“青岛海洋焊接有限公司”“胶南工地”“胶南海青建筑工程公司”，有的加盖“淄博市周村区南闫建筑安装公司”公章，有的有“李全仁”签字，故对上述证据予以认定，可以作为本案认定案件事实的证据。根据上述证据，可以证实淄博齐鲁焊业有限公司的两项建设工程中，李全仁以顾问或小组成员身份参与施工。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，针对淄博齐鲁焊业有限公司上诉主张李全仁不是实际施工人或承包人，不能全额主张工程款而应当按照净结余工程款三七分成的问题。淄博齐鲁焊业有限公司虽然主张涉案建设工程与李全仁是结余三七分成，但没有有效证据证明，其一审中提交的公司法定代表人与李全仁等的谈话的手机录音，虽有分成的意思，但并不明确（如分成的构成、是按照工程款数额还是工程净结余、假如是净结余那么如何计算净结余、分成的计算基础计算标准等），且李全仁在该录音里也没有认可分成的比例，即使确实存在淄博齐鲁焊业有限公司主张的分成事宜，也因其属于单方主张、对方对此不认可且对于分成如何计算约定不明而无法实际执行，故无法按照其主张的三七分成进行工程款结算；同时，双方当事人在涉案工程竣工后的时间内，数次进行计算、结算，所有的结算材料中均未体现分成或净结余的意思表示，反而都是体现的工程款的计算，作为诉讼之前最后一次结算的2019年9月26日李源编制的《淄博齐鲁焊业有限公司周村开发区新厂、青岛胶南新厂项目建设李全仁施工队施工项目工程费用结算方案》，也是明确载明淄博齐鲁焊业有限公司应支付李全仁施工队施工项目工程费用：人工费用5517055.69元，机械费费用184030.91元，材料采保费用84573.76元，施工管理费用2027310.99元，以上费用合计7812991.35元，截至2019年度合计支付费用5339998.11元，根据该方案还应支付工程费用2472993.24元，备注：1.以上应支付李全仁施工队工程费用中不含税金计取；2.建设方会议精神中承诺的分成问题，待商定。上列工程费用中并未体现结余数额或结余分成的意思表示，唯一列明分成意思的，还是“待商定”，故无法认定分成的范围和分成的比例。一审法院判令淄博齐鲁焊业有限公司按照该结算方案所反映的应支付工程费用2472993.24元，认定为淄博齐鲁焊业有限公司应当支付的工程款，符合该费用结算方案。关于李全仁主张应当以2019年9月26日之前的有关计算材料中反映的数额作为结算金额、不应当以2019年9月26日的结算方案认定结算金额的主张。双方当事人在涉案两项工程施工后，历经数次计算，但2019年9月26日李源编制《淄博齐鲁焊业有限公司周村开发区新厂、青岛胶南新厂项目建设李全仁施工队施工项目工程费用结算方案》交付给李全仁，该结算方案是两项工程截止到起诉时为止的最后一次结算方案，其中费用支出结算数额等计算明确、清晰，在李全仁收到该方案后，未提出异议，应当视为对该方案的认可，一审法院据此以此结算方案所计算出的数额认定为最终应支付的工程款，符合本案案件事实，并无不当。关于利息起算时间问题。工程最早起始时间为2003年至2006年，双方在此后历经数次核算，均未确定明确的结算数额（即使此前的核算有确定的数额但其后又进行了新的核算并确定了不同的数额，故无法作出同一认定），无法确定欠付工程款数额即无法确定欠款利息，故一审法院按照最终认定工程款数额的2019年9月26日，确定工程款支付结算数额，并以此时间作为淄博齐鲁焊业有限公司起算欠付工程款的利息起算时间，符合本案实际。 关于淄博齐鲁焊业有限公司主张的李全仁不是实际施工人、承包人等问题，淄博齐鲁焊业有限公司虽然在文件中认可李全仁为顾问或成员，但李全仁并非淄博齐鲁焊业有限公司职工，其实际参与涉案两项工程施工的事实清楚，而且淄博齐鲁焊业有限公司在工程后直至诉讼之前，一直认可与李全仁的工程款结算事宜，鉴于就涉案两项工程双方当事人没有任何合同，现在双方当事人的主张又不一致，甚至矛盾，在李全仁实际参与工程又不是公司职工且双方一直进行工程款协商、结算的情况下，无法直接认定；但在数次的双方结算材料中，对于李全仁一方体现的名称均为“李全仁施工队”，故淄博齐鲁焊业有限公司对于李全仁的独立施工主体地位和对李全仁结算的事实，事实上一直是认可的；主张李全仁系内部承包则没有提供有效证据特别是承包合同证实，无法采信；一审法院将李全仁认定为独立施工主体并据此作出一审判决，符合现有证据所体现出的案件事实。 综上所述，淄博齐鲁焊业有限公司、李全仁的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26584元，由上诉人淄博齐鲁焊业有限公司、上诉人李全仁平均负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  徐连宏 审判员  侯 康 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  白杉杉