广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民初81号原告：冯思，男，1964年8月15日出生，香港特别行政区居民。委托代理人：赵华林，广东安法律师事务所律师。委托代理人：张家琪，广东安法律师事务所律师。被告：施皓天，男，1979年9月27日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托代理人：陈克宇，广东智洋律师事务所律师。委托代理人：缪妙。原告冯思与被告施皓天合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯思的委托代理人赵华林、张家琪以及被告施皓天的委托代理人陈克宇、缪妙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯思向本院提出诉讼请求：１．确认《龙洞地块合作框架协议书》合法有效；２．施皓天赔偿冯思经济损失人民币2亿元（具体金额以专业评估机构作出的评估结果为准）。事实和理由：冯思具有二十多年的地产开发经验，施皓天实际控制的广州市白云区丽都经贸有限公司（以下简称丽都公司）持有位于广州市天河区对面的地块（以下简称龙洞地块）。2013年初，施皓天就龙洞地块提出与冯思合作开发房地产项目，并让冯思先完成开发前的筹备工作。冯思接手后发现，龙洞地块虽已仲裁裁决归丽都公司所有，但丽都公司对该地块没有实际控制权，仍被原共有人广东子光贸易有限公司（以下简称子光公司）所占，且该地块先后涉及16宗银行抵押及法院查封等案件。在了解上述复杂情况后，冯思指派广州常江房地产开发有限公司（以下简称常江公司）持丽都公司的授权，以丽都公司的名义，多次与子光公司交涉谈判，同时与相关部门积极沟通联系，最终法院解除了龙洞地块的查封措施，顺利办理了龙洞地块的使用权转移登记手续，取得了《广州市国有土地使用权交易证明》，也让丽都公司取得了龙洞地块的实际控制权，理顺了龙洞地块项目合作开发的关系。2014年7月22日，冯思与施皓天签订《龙洞地块合作框架协议书》（以下简称框架协议），约定因施皓天是龙洞地块的实际控制人，双方以该地块为合作开发基础，以施皓天实际支付的龙洞地块价格作为土地价款（即351603400元），可建筑面积以该地块建设规划许可证登记面积为准；冯思占52%股份，施皓天占48%股份，双方按比例出资及分配利润；因施皓天已支付清所有土地总价款，冯思承担前述土地总价款52%的部分（即182833768元,不含发票），在该地块取得《施工许可证》之日起7日内向施皓天支付；后续开发投资，双方同时按比例出资；冯思负责本项目所有设计、开发、报建、施工、销售、管理等，施皓天按进度要求出资。框架协议签订后，常江公司继续以丽都公司的名义，按照开发建设管理程序，展开了一系列报建工作。2016年7月12日，施皓天委托律师向冯思发送《解除龙洞地块合作框架协议书律师函》，以冯思与施皓天存在借款纠纷为由，认为冯思存在违约行为，双方无法继续履行案涉框架协议，故而解除双方签订的框架协议。冯思虽回函不同意解除并要求妥善处理，但施皓天仍执意认为其享有解除案涉框架协议的权利。由于案涉框架协议是双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除，施皓天单方解除合同没有事实和法律依据。从双方开始合作及签订协议至施皓天单方解除合同，龙洞地块在此期间升值数亿元，施皓天为独吞该地块升值带来的巨额经济利益，严重违背诚信原则，擅自解除了案涉框架协议，给冯思造成的经济损失（含地块增值及预期利益）至少2亿元以上（具体金额以专业评估机构作出的评估结果为准）。为此，冯思依法提起诉讼，恳望判如所请，以维护冯思的合法权益。施皓天答辩称：（一）案涉框架协议应认定为磋商性文件，不具有合同约束力。首先，施皓天不是案涉框架协议中“龙洞商业地块”（以下简称案涉土地）适格的开发主体和处分主体，只是对开发主体和处分主体有一定的影响力。其次，案涉框架协议未对冯思和施皓天的权利义务进行充分明确的约定，对双方缺乏约束力。最后，冯思与施皓天曾就案涉土地开发的合作方式进行多次磋商，但最终未就具体的合作方式达成合意。（二）即使案涉框架协议不被认定为磋商性文件，也应当认定为预约合同。本案中，由于案涉土地登记在丽都公司名下，而案涉框架协议对于案涉土地的获取方式、获取对价、无法获取按涉土地的法律后果等均未进行约定，缺乏直接履行的基础，因此，即便案涉框架协议不被认定为磋商性文件，也应该认定为预约合同。（三）案涉框架协议已于2016年7月12日因施皓天的致函行为而解除。2016年7月12日，施皓天委托广东智洋律师事务所致函冯思，通知因冯思预期违约，解除合同。冯思于2016年9月23日回函要求继续履行合同。针对该回函，施皓天于2016年9月30日再次委托律师发函明确解除合同。其后，冯思再未针对合同解除提出过异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，冯思已丧失请求确认合同有效及请求判决继续履行等的诉权。因此，由于冯思未在除斥期间内就施皓天的致函解除行为提起诉讼，案涉框架协议自解除协议书律师函送达冯思之日解除。（四）因冯思丧失履约能力，且存在预期违约行为，施皓天依法享有单方解除权。冯思在案涉框架协议签订后的多项行为表明，其已完全丧失履行能力，也缺乏履约意愿，具体表现如下：一是冯思拖欠施皓天4.28亿元到期款项尚未偿还，且存在恶意逃债行为，明显不具备履行约定付款义务的能力；二是冯思因涉嫌行贿潜逃境外多年，其持有的常江公司股权已转移至案外人名下，其亦已卸任多家公司的法定代表人，根据日常经验法则判断，冯思已不可能继续履行约定的项目设计、报建、开发等主要义务；三是冯思在施皓天第一次通知解除合同时不仅未在合理期限内恢复履约能力或提供担保，反而因职务侵占罪被广州市公安局刑事立案追究，在此情况下，施皓天再次委托律师回函明确解除合同，属合法行使合同解除权。（五）冯思的赔偿请求缺乏法律和事实依据。1.常江公司的管理行为并非案涉框架协议项下履行合同的行为，冯思不因此享有索赔的权利。首先，冯思与施皓天均为常江公司的股东，常江公司的行为并不构成冯思对案涉框架协议的履约行为。其次，常江公司就前期工作要求支付费用的权利，与本案并非同一法律关系，若常江公司欲主张工作费用，应当另案起诉。2.即使常江公司的管理行为视为冯思的履约行为，冯思的诉请也不应得到支持。首先，案涉框架协议仅为磋商性文件，不存在违约损害赔偿的基础。其次，退一步讲，若认定案涉框架协议为预约合同，由于违反预约合同所产生的损失不包括合同实际履行的可得利益，且双方无法进行后续磋商的根本原因是冯思潜逃境外，冯思亦未证明其因与施皓天磋商而错失了另行缔约的机会，故冯思无权要求施皓天进行赔偿。最后，再退一步讲，即使案涉框架协议被认定为本约，施皓天同样无需承担责任。一是冯思未因案涉框架协议的解除而产生实际损失；二是施皓天不存在违约行为，冯思无权要求任何形式的违约损害赔偿；三是案涉框架协议解除前，冯思未进行任何出资，无权要求赔偿预期利润；四是冯思未就2亿元可得利益损失进行举证。综上所述，冯思的诉请缺乏依据，应予驳回。本院经审理查明：2014年7月22日，冯思（甲方）与施皓天（乙方）签订《龙洞地块合作框架协议书》，约定双方就龙洞地块合作开发事宜达成以下框架协议：一、比例及资金的运作分配：（1）乙方是龙洞商业地块（地址：天河区）的实际控制人，甲、乙双方现以龙洞商业地块为合作开发基础，前述地块以乙方实际支付的价格作为土地价款（即351603400元）,可建筑面积以该地块建筑规划许可证登记面积为准。（2）甲方占52%股份，乙方占48%股份，双方按比例出资及分配利润。（3）甲方承担本条第一款土地总价款52%的部分，即182833768元，甲方需将此土地款项支付给乙方指定的帐户，乙方在签订此协议前对该项目地块的投入由乙方承担。（4）乙方已支付清所有土地总价款，不存在需要再支付任何土地出让价、青苗补偿款等，故甲方应在取得该地块的《施工许可证》之日起七日内向乙方支付甲方应支付的土地价款182833768元。（5）后续的开发投资，双方同时按比例出资或向银行借贷；若甲方以此项目在银行贷款取得的资金用来开发建设，则乙方不承担在项目公司中因此金额的贷款所产生的利息。（6）甲方预先向乙方报备本项目的公益费用。（7）甲方负责本项目所有设计、开发、报建、施工、销售、管理及所有财务工作等，乙方按进度要求出资。二、公章和证照的管理：（1）项目地块公章等及相关证照均由甲方负责管理。（2）甲方在每月底递交一份用章表给乙方备案。（3）乙方每月初派专人到甲方档案室核对用章表。（4）除国土证正本外，其它证照由甲方保管。（5）甲方需要用国土证正本，乙方及时派专人送到，绝不耽误甲方办理报建。三、财务的管理：（1）财务由甲方负责做账，报税等工作。（2）甲方每次用款，提前向乙方报备。（3）甲方定期将财务报表及账目给乙方（电子档）。（4）乙方可指定人员定期到甲方看财务账目。四、合同及工程预、决算的管理比例及资金的运作分配：（1）甲方对外所签订的所有合同，给乙方一份正本备案。（2）甲方对工程的预、结算给乙方一份备案。（3）乙方有权对工程预、决算进行审核，在审核的过程中，如发现和甲方有差异的部分，双方进行核实或甲方用书面向乙方呈述至乙方认同。2016年7月12日，施皓天委托广东智洋律师事务所向冯思发出《解除龙洞地块合作框架协议书律师函》，称：冯思拖欠巨额借款的行为严重损害施皓天的合法权益，丧失了商业信誉，亦表明双方已无法继续履行案涉框架协议，冯思构成预期违约，施皓天有权解除上述框架协议，故根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法通则》的有关规定，解除双方于2014年7月22日签订的框架协议。2016年9月23日，冯思向施皓天回函称：冯思指派常江公司捋顺了项目土地关系并开展了一系列报建工作，施皓天在律师函中主张的解除事由与案涉框架协议既不是同一法律关系，也不是该协议法定、约定的解除事由，故施皓天的单方解除行为无效，亦构成严重违约，故要求继续履行框架协议，否则应赔偿2亿元。2016年9月30日，施皓天委托智洋律师事务所向冯思回函称：冯思拖欠借款及利息的行为严重损害了施皓天的合法权益，丧失了商业信誉，也违背诚实信用原则。冯思预期违约行为致使案涉框架协议无法继续履行，施皓天有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法通则》的有关规定，解除双方于2014年7月22日签订的案涉框架协议。另查明：2000年11月10日、2009年11月25日，丽都公司与子光公司分别签订《转让协议书》、《转让协议之补充协议》，约定子光公司将其拥有的案涉龙洞地块土地使用权份额全部转让给丽都公司。广州仲裁委员会作出（2011）穗仲案字第4030号裁决书，确认上述两份协议有效，子光公司将相关土地权益份额转让给丽都公司并办理过户手续。2014年1月，广州市天河区人民法院作出（2012）穗天法执字第1116号之一《执行裁定书》，裁定丽都公司办理相关过户手续。2014年3月26日，广州市房地产交易登记中心分别出具2014国用第01110001号、2014国用第01110002号《广州市国有土地使用权交易证明书》，证明穗府国用（2011）第01100029号、穗国用（2004）第××号国有土地使用权由子光公司转让给丽都公司已办理交易过户手续。2016年9月9日，广州仲裁委员会作出（2016）穗仲案字第3481号裁决书，裁决子光公司向丽都公司移交案涉土地及地上建筑物、构筑物、附着物等。2017年10月13日，广州市天河区人民法院出具《结案证明》，证明（2016）穗仲案字第3481号裁决已执行完毕。2018年6月22日，丽都公司取得案涉龙洞地块土地使用权权属证书，编号为（2018）广州市不动产权第00226712号。再查明：1996年2月4日，丽都公司成立，施皓天任法定代表人，现股东为广州宜兴投资有限公司（以下简称宜兴公司），经营范围包括房地产开发经营等。2018年3月16日，丽都公司法定代表人变更为李枳林。丽都公司曾于2010年1月28日取得房地产开发企业暂定资质证书，经延长，该资质证书的最后有效期至2013年12月31日。2007年11月19日，宜兴公司成立，施皓天任董事长（非法定代表人），且为持股60.01%的股东，经营范围包括企业自有资金投资等。2013年4月26日，常江公司成立，冯思任法定代表人，股东为广州市万勤投资有限公司（以下简称万勤公司,持股比例52%）、施皓天（持股比例48%），经营范围为房地产开发经营。2013年12月31日，常江公司股东变更为冯思（持股比例52%）、施皓天（持股比例48%）。2015年9月17日，常江公司法定代表人变更为谢科。2015年9月30日，常江公司股东变更为万勤公司（持股比例52%）、施皓天（持股比例48%）。常江公司至今未取得房地产开发资质等级证书。本案中，冯思提交会议纪要、工作总结、工作计划、收地授权委托书、通告、关于要求监督天河法院依法公证司法的报告、执行裁定、国有土地使用权转让合同书、行政许可受理通知书、授权委托书、收地通知书及附件、承诺函、龙洞办公楼房屋拆除合同、报警回执、关于政府信息公开的答复、询问通知书、关于罗志聪信访事项的回复、高压供电合同、授权委托书及用水业务申请表等证据，拟证明冯思从2014年3月开始安排常江公司工作人员为案涉龙洞项目办理土地使用权过户、用地规划许可证更名、场地接收、临建拆除报批和施工、用水用电过户、项目水表拆除等具体工作，且冯思的工作团队亦实际完成了上述工作。施皓天对上述证据的关联性均不予认可，认为常江公司的前期管理行为不构成冯思对案涉框架协议的履约行为，冯思作为常江公司的股东之一，不能因常江公司的前期管理行为而在本案享有索赔的权利；案涉土地使用权过户手续及建设用地批准手续均为丽都公司实际完成，并非冯思及其工作团队的工作成果；《国有土地使用权转让合同书》恰恰证明案涉框架协议的性质为磋商性文件或预约合同，且该合同书并非案涉框架协议项下冯思、施皓天权利义务的体现。冯思提交（2019）粤18民初7号案民事起诉状、受理通知书、民事答辩状、证据清单及该案相关证据，拟证明冯思与施皓天及其父亲施复元就清远“喜洋洋馨苑项目”的合作开发签订了《合作框架协议》及《合作协议》，冯思、施皓天等均将上述协议作为合作开发“喜洋洋馨苑项目”的合同依据，各方并未再另行签订其他合同，由于该两份协议内容与案涉框架协议内容一致，可见，案涉框架协议亦是本约合同，具有可履行性。施皓天认为冯思提供上述证据的时间已过举证期限，且上述证据均形成于本案开庭前，冯思逾期举证应当视为其放弃举证权利。施皓天提交（2017）粤民初54号案受理案件通知书、起诉状、民事裁定书及该案相关证据《借款合同》、《收款收据》等，拟证明冯思拒不偿还借款并恶意拖延诉讼，严重丧失商业信誉。冯思对上述证据的真实性无异议，但不认可合法性和关联性。经查，该案一审尚未审结。施皓天提交立案告知书、（2017）粤刑终433号刑事裁定书、网易新闻截图、广州市江南房产有限公司企业信用信息公示报告等证据，拟证明冯思涉嫌刑事犯罪潜逃国外，丧失履约能力。冯思对上述证据的真实性无异议，但不认可合法性和关联性。施皓天提交《非诉讼委托合同》《委托代理合同》等证据，拟证明丽都公司及宜兴公司作为委托人分别委托律师事务所处理案涉土地的仲裁和执行事宜，并完成了案涉土地使用权的过户登记。冯思对上述证据的真实性无异议，但不认可合法性和关联性。2018年7月12日、2020年7月17日，冯思以确定案涉土地升值金额及明确本案诉请金额为由，分别向我院申请评估案涉土地价值。关于案涉框架协议的效力问题，本院已作为焦点问题进行审理。后冯思明确表示不变更诉讼请求。本院认为，冯思为香港特别行政区居民，本案为具有涉港因素的合资、合作开发房地产合同纠纷。案涉框架协议的标的物所在地及合同履行地均在我国内地，本案应当适用我国内地法律。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：案涉框架协议的性质和效力、施皓天是否应向冯思赔偿损失。关于案涉框架协议的性质和效力问题。案涉框架协议是冯思、施皓天就龙洞地块开发事宜达成的合资、合作开发房地产合同。该框架协议具备合资、合作开发房地产的主要内容，且双方当事人并未约定将来一定期限内就开发事宜订立新的协议，故该框架协议应属本约合同。冯思、施皓天均为自然人，不具有房地产开发经营资质，且从案涉框架协议的内容来看，冯思、施皓天未有设立具备相应资质的房地产开发企业进行龙洞地块开发的明确意思表示，亦未有充分证据证明在本案起诉前双方已就龙洞地块开发合作成立了具有相应资质的房地产开发企业。同时，案涉龙洞地块土地使用权登记在丽都公司名下，本案中未有证据显示丽都公司曾授权或事后追认施皓天与冯思签订案涉框架协议开发龙洞地块的行为。因此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款关于“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，案涉框架协议应属无效。冯思起诉主张案涉框架协议有效，以及施皓天主张案涉框架协议有效且已经解除，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于施皓天是否应向冯思赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，冯思明确其主张的2亿元损失为地块增值和预期利益损失，该损失的性质为当事人因履行案涉框架协议而可能获得的利益，并非法律规定的因合同无效所遭受的损失，故其上述主张不应得到支持。至于冯思主张其指派常江公司在案涉框架协议签订前后完成的相关工作能否成为其主张赔偿的依据问题，首先，冯思主张常江公司为丽都公司完成了回收场地、办理土地使用权过户、办理用地规划、拆除临建、办理水电过户等前期工作，但根据冯思的举证，常江公司仅有丽都公司关于收回案涉龙洞地块的明确授权，而根据施皓天的举证，丽都公司、宜兴公司亦均有委托律师事务所处理案涉龙洞地块的仲裁和执行事宜，且上述前期工作均是以丽都公司的名义完成，根据现有证据无法证明是常江公司的工作成果。其次，上述前期工作并未作为合同义务在案涉框架协议中进行约定，且常江公司为独立的企业法人，虽然冯思曾是常江公司的法定代表人和股东（2015年9月后冯思不再是常江公司的股东和法定代表人），但施皓天亦为常江公司的股东（占48%股份），即便常江公司以丽都公司的名义完成了上述前期工作，亦不能据此认定是冯思履行案涉框架协议的行为。故上述前期工作所支出的费用亦不能认定为冯思履行案涉框架协议的费用，冯思不能据此获得赔偿。因此，冯思主张施皓天应向其赔偿2亿元损失，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于冯思在本案中申请评估案涉土地价值的问题，由于冯思的诉请缺乏事实和法律依据，故其申请评估案涉土地价值已无实际意义，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，本院不予准许。综上所述，冯思主张案涉框架协议合法有效以及施皓天应向其赔偿2亿元损失，均依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回冯思的全部诉讼请求。案件受理费1799817元，由原告冯思负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  余洪春审判员  陈志坚审判员  钟锦华二〇二〇年十一月三十日书记员  苏冰娜