贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0222民初7345号原告：杨恩智，男，1990年1月2日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：郭诗灿，湖北观筑律师事务所律师，执业证号14201202010214885。委托诉讼代理人：杨璠，湖北观筑（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师，执业证号14201201311017131。被告：黄建军，男，1990年8月3日出生，汉族，住贵州省盘州市。原告杨恩智与被告黄建军合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨恩智的委托诉讼代理人郭诗灿，被告黄建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨恩智向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告退还入股资金450000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年7月30日起至本息付清时止的资金占用损失；2.依法判令被告承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：原被告是多年的朋友关系。2019年5月，被告筹划在武汉开设烤肉店项目，并邀请原告投资入股。双方约定由被告全权负责店面开设、经营管理等具体事务，原告作为投资人入股。2019年5月至2019年7月，原告先后以转账、刷卡等方式，向被告支付入股款项共计450000元。期间，原告多次要求与被告签订合伙协议，但被告均予以拒绝，并称双方应于店面开设完成并办理营业执照后再行签订正式合伙协议。此后，被告于2019年8月29日租赁武汉市江汉区新世纪都市花园二期门面房屋作为拟营业场所，并于2019年9月23日与装修公司签订装修合同，合同约定房屋装修总工期为30天。2019年12月，原告从装修公司处得知因被告拖欠装修款项，导致工程停工。此后，原告多次与被告沟通烤肉店继续推进事宜，被告均予以拖延且未正面回应。2020年4月，原告回到武汉并从门面房东得知被告自2019年12月起即未按时缴纳店面房屋租金，导致违约解除，已被房东清退。此后原告多次与被告联系，要求退还投资款，被告一再拖延并拒绝提供详细账目信息。目前，由于被告过错，导致双方合作项目已事实上无继续推进的可能性，被告的行为不仅违背诚实信用原则，也侵犯了原告的合法权益，被告应退还投资款项并赔偿原告相应的损失。综上所述，原告为维护自身的合法权益，特具状起诉，望判如所请。黄建军辩称，被告黄建军原来是在贵阳开店。后被告与原告协商在武汉开烤肉店，原告负责投资，被告除投入资金外，还用技术参与合伙。2019年5月，被告到武汉考察餐饮市场和店面，准备在武汉开烤肉店，为此，被告专门去昭通花钱学习昭通小烤肉，还去成都考察装修事项。大概在2019年7、8月份，原告看好开店的位置后，正常开始设计，因为军运会停了半个月，后又继续进行店面装修。因为被告回贵阳处理店面的事情，可能耽误了将近半个月，被告黄建军与原告杨恩智协商，耽误的半个月，被告黄建军在下个季度房租中自己多出资15000元到20000元。到2019年11月份，原被告租用的店面装修大致已完成80%，门头是因为当时管理原被告租用地段的城管腿摔伤，没能给原被告及时安排外墙围挡，以上情况被告均是给原告说过的。原告说被告拖欠装修款导致停工是因为当时装修公司一段时间按装修进度付款，一段时间又按装修合同约定付款，且被告支付给装修公司的款项远远还没用完。2020年1月左右，原告的父亲去世，在1月10多号才下葬，春节过后，正月初六到初八之间，被告黄建军回到武汉将门头做好，把开店定好的东西发来开业。后因为疫情原告从武汉也回到盘州市，原告找到被告，提出不再开店，要求被告黄建军把技术转让给原告，被告不愿意转让，后双方一直未算账。对于原告要求被告签入股协议的问题，被告没签是因为没有证件。现所租用的店面在疫情过后已解除租用，在租用的店面里的东西原被告也未要。对于股份问题，原被告协商开店时没有约定各自投资多少，是先由原告投资，原告投资完毕后剩余的被告投资。本院经审理认定事实如下：2019年，被告黄建军到武汉与原告协商共同在武汉经营烤肉店，原告杨恩智鉴于被告在贵阳有成功的开店经验，决定与被告黄建军合伙开烤肉店。双方口头约定由原告杨恩智先投资，被告黄建军根据原告投资的资金和被告自己的资金状况，决定在武汉开设多大规模的烤肉店，烤肉店的出资份额待烤肉店办理营业执照后，双方再签订协议。同时双方口头约定烤肉店由被告负责经营，烤肉店的利润按照出资比例来分配，被告黄建军向原告借款100000元参与投资，同时被告黄建军还将其技术作为投资，但双方未约定技术性出资的折价比例，也未约定债务承担的比例。2019年5月22日至7月30日期间，原告杨恩智先后向被告黄建军转账交付入股资金450000元，被告黄建军于2019年7月30日向原告杨恩智出具了收条，收条中载明“今收到杨恩智武汉江岸区马场南路烤肉店入股资金450000元整（肆拾伍万元整）收款人黄建军”。2019年8月29日，被告黄建军与郑允锋签订了《商铺租赁合同》，租用了郑允锋位于武汉市江汉区，该商铺每月租金31000元。2019年9月23日，黄建军与北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司武汉分公司签订了装修合同，将原被告双方经营的烤肉店以126000元的价格承包给北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司武汉分公司进行装修，第一期装修款37800元，第二期装修款44100元，第三期装修款25200元。2019年12月4日，因被告黄建军未向北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司武汉分公司支付装修进度款，该公司向被告黄建军发送了停工函，称黄建军第三期工程款只付了5200元，余下款项20000元迟迟未付，该公司暂停施工。到后来，因新冠肺炎疫情的影响，被告黄建军未继续交装修进度款，烤肉店一直未恢复装修，被告黄建军共向装修公司交了装修费为87100元。烤肉店的租金，从原告提供的原告与郑允锋的微信聊天记录中显示，被告黄建军已向郑允锋交2019年12月前的房屋租金124000元，后因被告黄建军未继续交纳租金，原被告双方均认可该租赁合同已解除。上述事实，有双方当事人陈述，转账记录及转账凭证、原被告的聊天记录、租赁合同、装修合同、被告与装修公司的聊天记录、原告与装修人员的聊天记录、装修公司发的停工函、现场照片、原告和房东的聊天记录在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，1.原被告是否形成合伙关系，2.被告黄建军是否应返还原告投资款，并支付原告资金占用损失。关于原被告是否形成合伙关系的问题。庭审中，原告方陈述，被告黄建军找原告杨恩智合伙开烤肉店，原告只负责投资，而被告除投资外，还用技术入股，并负责烤肉店的具体经营。对此被告黄建军未提出异议。且原告已实际出资，被告黄建军也已按双方的约定在武汉租赁商铺并对所租赁的商铺进行装修。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第４６条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此，原告杨恩智与被告黄建军属于个人合伙，双方形成了合伙关系。关于被告黄建军是否应退还原告杨恩智投资款，是否应承担原告资金占用损失问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行》第４７条的规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中，原被告合伙开烤肉店，原告实际进行了投资，而被告已按照约定开展了开烤肉店的前期工作，对于双方当事人来说，因烤肉店未开成，但双方均已实际投入，亏损已实际发生，合伙人应当按照双方的约定承担合伙期间的亏损，但原被告双方合伙时未约定债务的承担比例，也未约定具体的盈余分配比例，也未对被告技术入股折抵多少投资进行过约定，可按双方平均出资来承担相应的债务。由于被告黄建军具体负责烤肉店的前期工作和经营工作，在双方终止合伙时，被告黄建军应提供烤肉店的前期支出账目与原告杨恩智进行清算，然而被告黄建军未向法庭提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本案合伙期间的亏损仅以原告提供的证据来认定。根据原告提供的证据，被告黄建军租用郑允锋的商铺从事烤肉店已支出租金124000元，因装修该商铺支出装修费87100元，原被告合伙期间的亏损可认定为211100元，被告黄建军在合伙期间未履行好前期租赁及装修工作，存在一定过错，由被告黄建军承担60%的亏损，原告杨恩智承担40%的亏损，即原告杨恩智承担亏损84440元，被告黄建军应在扣除原告杨恩智承担的亏损后，将杨恩智所投资的款项365560元返还原告杨恩智，原告主张超过部分不予支持。对于原告主张的资金占用利息，因原被告属合伙关系，原告所投入的资金系原被告双方用于合伙经营的资金，在双方未进行清算前，被告黄建军不存在无故占有原告资金的行为，因此，原告主张资金占用损失不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行》第46条、第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告黄建军于本判决发生法律效力之日起十日内一次性退还原告杨恩智合伙投资款365560元。二、驳回原告杨恩智的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，由被告黄建军承担3992元，原告杨恩智承担33元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  丁再武二〇二〇年十一月二十日书记员  王春燕