海南省三亚市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼02刑终133号   原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）被告人刘洋，男，1973年5月25日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，中专文化，户籍地住址黑龙江省哈尔滨市南岗区，捕前暂住海南省三亚市吉阳区半山半岛小区3期8号102房。因本案于2018年11月28日被抓获，2018年11月28日被刑事拘留，2018年12月29日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。   辩护人陈立勇，海南岳乙律师事务所律师。   三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院以三城检公诉刑诉〔2019〕544号起诉书指控被告人刘洋犯职务侵占罪一案，于2020年9月20日作出（2019）琼0271刑初772号刑事判决。宣判后，原审被告人刘洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：2006年，刘某担任总经理的海南金帅投资有限公司收购了三亚富岛大酒店并成立了三亚富岛置业有限公司(以下简称富岛公司)。当年孙某欲收购富岛大酒店，并向海南金帅投资有限公司支付了人民币300万元(以下币种均为人民币)的“订金”。孙某交付定金后因资金问题欲找人合伙收购，其经被告人刘洋引荐结识了被害人王某1(刘洋系王某1外甥)。孙某前往黑龙江省哈尔滨市与王某1商定合作购买富岛公司的项目，还约定收购成功后孙某即退出该项目并由王某1向其支付560万元中介费(包括孙某已付的300万元“订金”)。孙某返回三亚可市后与刘某等人谈判，期间王某1于2006年11月23日重新注册成立了三亚富岛置业有限公司用于完成股权收购等事宜。谈判期间，关于交易价格、付款方式等重要的交易项目均由孙某向王某1汇报并由王某1与刘某商议决定。最终孙某与王某1以2000万元的价格购得富岛公司全部股份。孙某按约定获得中介费560万元后退出富岛公司。2007年9月，王某1任命张某担任富岛公司总经理，刘洋担任副总经理、孟某担任公司会计，三人均领取固定工资。2008年4月，因富岛公司尚未实际开展经营活动，张某与孟某便离开三亚市。离职时孟某将公司公章、财务专用章及法人名章均移交给了刘洋。刘洋此时负责富岛公司全面工作并仍领取工资。   2010年8月9日，海南产权交易所在海南日报、海南产权交易网上公开发布《关于海南省三亚航道所名下土地招商合作挂牌公告》(琼产交[2010]051号)，公告公开对河道所涉及的土地进行招商(以下简称河道所项目)。被害人王某1得知后安排担任富岛公司副总经理的被告人刘洋按照《海南省三亚航道所土地招商合作指引》参与河道所项目的招商工作，最终按照程序从三家参与竞拍的企业中胜出获得合作资格。王某1于2010年9月13日与海南省三亚河道所签订了《合作开发合同》。2011年5月8日，被告人刘洋与赵某1在王某1不知情的情况下签订了《关于解除房屋租赁合同的协议书》，协议书中虚构了富岛公司解除与赵某1房屋租赁关系的事实，并以此约定向赵某1支付80万元的赔偿款，刘洋使用其掌握的公司公章和法人名章在协议书上用印。2011年5月9日，刘洋又在王某1不知情的情况下私自制作了内容为“赔付赵某180万元系富岛公司补发刘洋协助富岛公司整合航道所项目的佣金”的证明，并在该证明上加盖了公司公章、财务专用章和法人名章。2011年5月31日赵某1按照刘洋要求办理了中国银行银行卡一张，并交予刘洋。2011年6月3日刘洋从富岛公司账户向赵某1的中国银行账户内转账了80万元，并于6月6日带领赵某1一同前往银行将全部款项提现用于个人花销。   2011年5月10日，羊某、赵某2等人与富岛公司签订了《房屋租赁合同》并交付了押金1万元后承租了该司位于三亚市河东路商品街一巷的门面经营超市。2011年底，被告人刘洋与羊某、赵某2等人提出要再收取20万元的押金，后商定支付10万元押金。2012年1月4日，羊某等人与刘洋签订了补充协议后于次日将10万元押金转账支付至富岛公司账户。刘洋当日便使用现金支票将上述钱款分两笔提出。2012年1月9日刘洋又将富岛公司账户内的1.5万元支取后存入其妻子杨风香账户内。2012年11月，王某1发现刘洋在退还富岛公司收取的部分购房款时存在侵占行为便将其开除，并收回了公司公章、财务专用章及法人名章等。2016年9月，富岛公司向羊某等人下达书面通知称要对出租的地点进行开发，要求羊某等人迁走。羊某等人便向富岛公司提出退还押金1l万元，此时王某1才知晓刘洋另收取10万元押金之事。羊某等人提供了补充协议、收据等材料后，王某1安排富岛公司员工邹某于2017年1月9日将押金11万元退还给了赵某2。   2017年8月2日，公安部经济犯罪举报中心报案将“王某1举报三亚市富岛置业有限公司原副总经理刘洋涉嫌职务侵占”一案交予黑龙江省公安厅办理，黑龙江省公安厅又交予哈尔滨市公安局办理。2018年5月30日哈尔滨市公安局将本案移送三亚市公安局，三亚市公安局于2018年6月6日受理，8月16日立案侦查。2018年11月28日，刘洋被三亚市公安局经侦支队传唤到案。   上述事实，有经庭审举证、质证的书证：人口基本信息、到案经过、违法犯罪记录查询、三亚富岛置业有限公司营业执照、企业机读档案登记资料、员工登记表、三亚富岛置业有限公司工资表、三亚富岛置业有限公司记账凭证、收据及费用支出明细表等、孟某的工作记录、情况说明、房屋租赁合同、三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第5354号民事判决书、三亚市中级人民法院（2016）琼02民终1704号民事判决书、三亚市公安局经侦支队调取的《文书司法鉴定意见书》复印件及《证明》复印件、庭审笔录、王某1出具的证明等；被害人王某1的陈述；证人羊某、赵某2、王某2、赵某1、龚某等人的证言；被告人刘洋的供述；鉴定意见：三亚市公安司法鉴定中心《文件检验鉴定书》等证据证实，足以认定。   原判认为被告人刘洋无视国家法律，利用职务上的便利条件，将公司财物非法占为己有，涉案金额共计人民币91.5万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、责令被告人刘洋退赔被害单位三亚富岛置业有限公司人民币91.5万元。   宣判后，原审被告人刘洋提出上诉认为：1.一审判决认定其职务侵占80万元所依据的事实不清，证据不足。2其在富岛项目中起到引荐作用。3.现有证据不能得出“案发期间公司印章由其一人保管”的结论。4.其支取的11.5万元，是其从富岛公司报销先前垫付的费用。5.一审法院对其量刑过重。综上所述，希望改判其有期徒刑一年十个月或对其宣告缓刑。   原审被告人刘洋的辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决认定其职务侵占80万元所依据的事实不清，证据不足。2.11.5万元是用于当时公司的接待，事后有提供发票给财务，但是由于三亚富岛公司帐目缺失，不能排除该费用已由公司报销。3.本案已过追诉时效，依法应不予追究。   上诉人刘洋及其辩护人在二审审理期间均未提交新的证据。   本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能相互印证，经本院审查予以确认。   关于上诉人刘洋及其辩护人提出的一审判决认定其职务侵占80万元所依据的事实不清，证据不足的上诉理由、辩护意见，现有的证据常住人口信息表、到案经过、员工登记表、工资表、银行流水、证人羊某、赵某2、王某2等人的证言、被害人王某1的陈述、被告人刘洋的供述、鉴定意见《文件检验鉴定书》等证据足以证实被告人刘洋2011年6月3日转给赵某1账户中的80万元为职务侵占所得。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人刘洋提出的其在富岛项目中起到引荐作用的上诉理由，经查，证人孙某的证言证实富岛大酒店项目系孙某收购，因为资金问题才通过刘洋认识了王某1，且之后孙某一直与王某1进行商谈；证人刘某的证言也证实王某1参与了该项目的商谈，刘洋在价格以及付款等重要问题上无法做决定，刘洋只是听王某1安排做事的事实。以上证据均能证实刘洋在收购项目的过程中起到的作用微乎其微，故关于关于上诉人刘洋提出的其在富岛项目中起到引荐作用的上诉理由不成立，本院不予采纳。   关于上诉人刘洋提出的现有证据不能得出“案发期间公司印章由刘洋一人保管”的结论的上诉理由，经查，证人张某、孟某的证言证实其二人在离开三亚时就将钥匙、公章等全部交给刘洋的事实；高洁的证言证实每份房屋租赁合同上的公章都是刘洋亲自加盖的；证人邹某的证言证实公司财务公章、公司公章、王某1名章、财务章都在刘洋那里；羊某的证言证实2011年5月10日签订的房屋租赁合同也是刘洋盖在在合同上的。以上证据均能证实刘洋实际掌控了公司印章的事实，故关于上诉人刘洋提出的现有证据不能得出“案发期间公司印章由刘洋一人保管”的结论的上诉理由不成立，本院不予采纳。   关于上诉人刘洋提出的其支取的11.5万元，是其从富岛公司报销先前垫付的费用，不能排除已由公司报销的上诉理由、辩护意见，经查，刘洋在供述中证实其将10万元现金提出的事实；证人羊某、赵某2、邹某等人证言证实刘洋在收据补充协议上盖章。故现有证据能证实刘洋私下与羊某签订加收10万元租金的协议，并在收到押金后使用现金支票将10万元钱款全部提出的事实。同时，现有书证哈尔滨市公安局从中国银行调取的《重要空白凭证出售/交回登记簿》及《结算票据和结算凭证领用单》、哈尔滨市公安局从三亚中行新风支行调取的三亚富岛置业有限公司和赵某1的银行账户信息，以及办理汇款转账、关户的交易凭证证实刘洋于2012年1月9日以支票号为00207479的现金支票从三亚富岛置业有限公司在中国银行的账户中提取现金1.5万元，存入杨凤香的账户的事实，应将该1.5万元一并认定为侵占的数额。故该上诉理由、辩护意见没有相关证据证实，不能成立，本院不予采纳。   关于被告人刘洋的辩护人提出的本案已过追诉时效，依法应不予追究的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，追诉时效应为十年，本案上诉人刘洋犯职务侵占数额为91.5万元，数额较大应在五年以下有期徒刑量刑，因该刑档的法定最高刑为五年有期徒刑，该罪的追诉时效应为十年，故关于被告人刘洋的辩护人提出的本案已过追诉时效，依法应不予追究的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人刘洋无视国家法律，利用职务上的便利条件，将公司财物非法占为己有，涉案金额共计人民币91.5万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人刘洋及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 李 力   审判员 张卫平   审判员 邹俊杰      二○二○年十一月三十日   法官助理 吴阳阳   书记员 韦 颖   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。