山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4852号上诉人（原审被告）：张某，住太原市。上诉人（原审被告）：李某1，住太原市。委托诉讼代理人：魏某，山西军秉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某1，住山西省太原市。委托诉讼代理人：刘某2，北京颐合中鸿律师事务所律师。原审被告：李某2，住太原市。上诉人张某、李某1因与被上诉人刘某1、原审被告李某2借款合同纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某、李某1及其委托诉讼代理人魏某，被上诉人刘某1的委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。原审被告李某2经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张某、李某1上诉请求：1.撤销太原市晋源区人民法院(2019)晋0110民初1384号民事判决书，判令上诉人不承担本案的担保责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清：原审法院在本案实际借款人李某2、被上诉人刘某1均没有到庭的情况下，将职业放贷人韩敬新作为了案外人，将和本案没有实际关系的刘某1作为本案的原告。1、本案中上诉人在借款合同上担保人处签字的时候，出借人处并没有签字，上诉人也没有与刘某1见过面，更没有为刘某1与李某2的借款合同作担保。原审法院在没有依职权要求刘某1出庭的情况下，没有依法查明是否存在该笔借款、是否为刘某1出借的情况下，就认定上诉人为刘某1与李某2之间的借款做担保，认定事实不清。2、通过“中国文书裁判网”查明，2017年-2019年韩敬新作为原告起诉的民间借贷纠纷案件有12起，该出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有营业性，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条的规定，应当认定韩敬新为职业放贷人。二、原审法院适用法律错误，本案件韩敬新为职业放贷人，原审法院依照合同关于借贷合同的规定处理该案件，明显属于适用法律错误。三、有足够证据证明韩敬新是职业放贷人，被上诉人刘某1与李某2签订的民间借贷合同因违反合同法第52条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定而为无效合同。根据担保法第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，上诉人不承担担保责任。因此，原审法院认定事实不清，被上诉人刘某1与本案中的借款人李某2不存在事实上的借贷关系，《借款合同》是无效合同，上诉人张某、李某1针对此次借贷所做的担保也为无效担保。刘某1辩称，一、借款合同、收据、担保书均能直接地、有力地证明本案的出借人是刘某1，而不是韩敬新。其一，借款合同出借人处是由刘某1签名，而不是由韩敬新签名；其二，收据中借款人李某2确认收到的是刘某1出借的壹拾万元，而不是收到韩敬新出借的壹拾万元，收据中明确出借人刘某1委托韩敬新汇款，对此借款人李某2是知情的；其三，李某1出具的担保书中“致：刘某1”的表述亦能证明李某1明知出借人是刘某1。二、韩敬新非本案出借人，韩敬新是否为职业放贷人与本案无关。一审法院认定刘某1与李某2、张某的借款合同及李某1向刘某1出具的担保书为有效合同，在适用法律方面没有错误。原审认定事实清楚，适应法律准确。刘某1向一审法院起诉请求：1.判令被告李某2返还原告借款本金6万元及从2018年8月11日至2019年6月10日止的利息12000元(以剩余借款本金6万元为基数，按月息2%计算)；2.判令被告李某2偿还原告从2019年6月11日至还清之日止的利息(以借款本金6万元为基数，按月息2%计算)；3.判令被告李某2赔偿原告追索债务支出的律师费4000元；4.判令被告张某、李某1对被告李某2的上述三项债务承担连带保证责任；5.判令三被告承担本案的案件受理费、公告费等全部诉讼费用。一审法院查明，经审理查明，2016年11月11日，出借人原告刘某1与借款人被告李某2、担保人被告张某签订一份《借款合同》。合同约定：1、出借人同意借款人民币10万元整给借款人，借期自出借之日起365天。到期后借款人无本合同第五条约定之情形的，借期可自动延续，但借期从出借日始计最长不得超过365天。出借人应于借款到期之日全额返还借款本金并结清利息。2、借款人在此声明及承诺：该笔借款用途为家庭生活和相关业务(或经营)。3、借款以网银转账方式支付，出借人可以本人账号或委托他人账号汇出借款，借款人可以本人账号接收借款，或委托出借人向第三人直接支付款项，相关账号事宜详见收据。4、借款利息为每月3%。借款每满30日，借款人应当支付当月利息。借款人可以提前还款，提前还款时，借款人应于还款日按实际借款天数结付利息。5、如借款人在借款到期时未能全额还清借款本息，则剩余本金按每月3%计算利息直至全额还清。借款人每次还款应先计为支付借款利息，借款利息付清后方可计为返还本金。除此之外借款人还需每日支付借款本金余额的3‰作为逾期付款违约金。6、借款为未在借款到期时全额还清借款本息的，除偿还借款本息、支付违约金外，出借人作为追索债权支付的诉讼费、律师费、保全费、诉讼保全保险费等费用，借款人应予赔偿。关于其中的律师费，出借人和借款人在此共同确认：律师费不应超过借款本金的30%，如发生上诉诉讼，出借人在此限额内支出的律师费，借款人应于认可并负责赔偿。7、担保人对借款人在本合同项下的全部债务承担连带担保责任，保证期限自借款到期之日起两年。担保人特别承诺：担保人在履行担保责任清偿全部债务之前不要求出借人先就任何抵(质)押物行使担保权利或进行诉讼/仲裁/强制执行。同时在合同中双方还对其他权利义务进行了约定。上述《借款合同》签订当曰，原告委托案外人韩敬新向被告李某2的账号分两次共计汇入10万元，被告李某2亦于当日出具一份收据，载明：“今收到刘某1出借的人民币壹拾万元整(￥：100000.00元)。此据。”同时在下方备注了出借账号及收款账号，并约定：借款合同或本据标明的借款金额出借日期与指定账号收到款项或日期不一致的，以指定收款账号收到的款项或日期为准，并且借款人认可指定收款账号收到的款项的金额或日期为出借人最终同意出借的金额或日期，或者是借款人指令借入的金额或日期；“备注”部分是本据不可分割的组成部分。同日，被告李某1向原告刘某1出具一份《担保书》，载明：“你方于2016年11月11日于李某2签订的《借款合同》，现李某1(下称“担保人”)承诺：在本担保书的保证范围内，借款人李某2对你方承担的债务，担保人愿承担连带保证责任。担保人在此声明和保证：1、保证范围：借款本金人民币10万元及其对应的利息、逾期利息、违约金等合同中约定的借款人应承担的全部责任。2、担保人的担保期限为：自借款到期之日起两年。”该担保书中还明确了担保人的其他义务。同时查明，截止到2018年8月11日被告李某2最后一次归还借款本息，已共还本金4万元，利息5.7万元(按照月利率3%的标准归还了19个月)。认定证据有庭审笔录，原告刘某1提交的《借款合同》、《收据》、《转账凭证》、《担保书》、诉讼费发票、公告费发票。一审法院认为，事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被告李某2、张某与原告刘某1签订的《借款合同》及被告李某1向原告刘某1出具的《担保书》均系各方当事人真实意思表示，为有效合同。原告已经按照合同约定于2016年11月11日向被告李某2支付借款本金10万元，原、被告之间的民间借贷关系自被告收到借款本金时成立并生效。现原告诉称被告李某2在借款到期后已经归还了4万元的本金，还剩6万元本金未予归还，因被告李某2未到庭陈述相关情况，且被告张某及李某1也未能说明具体的还款数额，故本院对原告要求被告李某2归还借款本金6万元的主张予以支持。关于原告利息的计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应于支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，原、被告虽在《借款合同》中约定的借款利率为月利率3%，即年利率36%，但原告在本案诉讼请求中要求被告按照月利率2%，即年利率24%计算借款利息，符合法律规定。被告李某2最后一次还款时间为2018年8月，故原告要求自2018年8月11日起，按照月利率2%计算利息的主张，本院应予支持，但应计算至本判决确定的支付之日止。关于原告主张的律师费4000元，因原告未提交相关票据，本院无法核实是否实际发生，故本院不予认可。被告张某及李某1为被告李某2向原告的借款本息等合同中约定的借款人应承担的全部责任提供连带保证责任，保证期间为借款到期之日起两年。依法应对被告李某2的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告李某2经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视作其对其权利的放弃和对上述事实的默认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李某2在本判决生效后十五日内一次性偿还原告刘某1借款本金6万元，并支付自2018年8月11日起至本判决确定的给付之日止的利息（以借款本金6万元为基数，以月利率2%为标准计箅)；二、被告张某、李某1对被告李某2的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审被告李某2与上诉人刘某1之间的借贷关系是否存在，是否有效；2、上诉人是否应承担担保责任。原审被告李某2、上诉人张某与被上诉人刘某1签订的《借款合同》及上诉人李某1向刘某1出具的《担保书》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，为有效合同。《借款合同》签订之后，刘某1委托韩敬新向李某2转账10万元，且李某2出具收据，显示其收到刘某1借款10万元。被上诉人已经按照合同约定于2016年11月11日向李某2支付借款本金10万元，双方之间的民间借贷关系自李某2收到借款本金时成立并生效。故可以认定刘某1履行了出借义务，双方成立借贷关系且合法有效。上诉人张某及李某1为李某2向刘某1的借款本息等合同中约定的借款应承担的全部责任提供连带保证责任，保证期间为借款到期之日起两年，依法应对李某2的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案出借人为刘某1，而非韩敬新，上诉人主张应适用职业放贷的相关法律规定，理由不足，不予支持。综上所述，张某、李某1的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告李某2，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费1700元，由上诉人张某、李某1负担本判决为终审判决。审判长 郝利亚审判员 王庆河审判员 任 华 二Ｏ二Ｏ年十一月二十三日书记员 冯 莉