河南省睢县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1422刑初309号公诉机关睢县人民检察院。被告人吴巧铃、曾用名吴巧玲，女，1972年3月6日出生于河南省民权县，汉族，小学文化，农民，住民权县。因涉嫌生产、销售伪劣产品，于2019年12月18日被睢县公安局民警抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月23日经睢县人民检察院批准逮捕，当日被睢县公安局依法逮捕。辩护人黄喜全，河南宇博律师事务所律师。被告人赵永峰，男，1971年5月12日出生于河南省柘城县，汉族，初中文化，农民，住柘城县。曾因犯盗窃罪，于1996年1月9日被柘城县人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪，于2003年4月16日柘城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪，于2005年7月25日被柘城县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；因犯赌博罪，于2015年1月27日被柘城县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。因涉嫌生产、销售伪劣产品，于2019年12月20日被睢县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月23日经睢县人民检察院批准逮捕，当日被睢县公安局依法逮捕。指定辩护人李超，河南弘勋律师事务所律师。睢县人民检察院以睢检二部刑诉（2020）41号起诉书指控被告人吴巧铃、赵永峰犯非法经营罪，于2020年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用被告人认罪程序，于2020年10月26日公开开庭审理了本案。睢县人民检察院指派检察官马梦薇出庭支持公诉，被告人吴巧铃及其辩护人黄喜全、被告人赵永峰到庭参加诉讼。根据有关规定，睢县法律援助中心指派河南弘勋律师事务所律师李超为被告人赵永峰提供法律帮助，提供法律帮助的律师未出庭，但庭前已提交辩护意见。现已审理终结。经审理查明，2018年初，被告人吴巧铃通过网络与微信名“AA小夕国烟王者”认识后，为非法牟利，欲通过物流快递的方法从“AA小夕国烟王者”处购买假烟进行销售，以获取差价，同时使用名为“赵丽”的虚假身份证和专用的手机卡号作为物流取货的证件和联系方式。自2018年4月份至案发，被告人吴巧铃先后从“AA小夕国烟王者”处购买多种品牌（其中南京“九五之尊”牌香烟购进价120元/条，销售价200-260元/条、“冬虫夏草”牌香烟购进价90元/条，销售价180元/条、南京“煊赫门”牌细支香烟购进价65元/条，销售价90-150元/条、南京“雨花石”牌细支香烟购进价80元/条，销售价170元/条、“中华”牌硬盒香烟购进价90元/条，销售价150-180元/条、“利群”牌香烟购进价50元/条，销售价70-100元/条）的假烟共计人民币18.434万元，后通过微信联系，将所购买的假烟全部销售给被告人赵永峰及王某1、肖某、曹某、徐某等人，销售金额人民币30余万元，非法获利11万余元。2019年12月18日，被告人吴巧铃携带“冬虫夏草”牌香烟24条、南京“九五之尊”牌香烟70条在睢县新汽车站向张玉良销售时，被睢县烟草专卖局执法人员当场查获。因涉嫌犯罪，睢县烟草专卖局于当日将该案移送睢县公安局。本案在侦查期间，公安民警于2019年12月19日、20日、23日分别从民权县黑豹物流和顺丰物流查获并扣押了被告人吴巧铃此前购买的南京“雨花石”牌细支香烟15条、南京“煊赫门”牌细支香烟50条、“荷花”牌细支香烟5条、“中华”牌硬盒香烟50条、“利群”牌香烟48条。经河南省烟草质量监督检测站检验，查获的涉案香烟均为假冒注册商标，且为伪劣卷烟。上述被告人吴巧铃未销售的假烟共计价值人民币约4万元。被告人赵永峰在未取得烟草零售经营许可的情况下，为非法牟利，多次从被告人吴巧铃和丁硕处购买假冒、伪劣卷烟进行销售。自2018年1月份至2019年12月20日被查获，被告人赵永峰购买“利群”牌、“中华”牌硬盒、南京“煊赫门”牌细支等假冒、伪劣卷烟予以销售，销售金额5万余元，非法获利5000余元。案发后，公安机关将涉案查获未销售的假冒、伪劣卷烟全部扣押。被告人吴巧铃、赵永峰被抓获后，均如实供述了部分犯罪事实。另查明，被告人赵永峰因犯赌博罪，于2015年1月27日被柘城县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。刑期自2014年8月20日起至2015年6月19日止。上述事实，被告人吴巧铃、赵永峰在开庭审理时亦无异议，并有物证—查获的假冒、伪劣卷烟（照片）；书证—被告人吴巧铃、赵永峰的户籍证明、前科查询证明、被告人赵永峰刑事判决书、案件移送函、物流提货凭证、提取证明、扣押清单、搜查证、对涉案假冒、伪劣卷烟的核价表、抓获经过、受案登记表、立案决定书等；证人张玉良、王某1、肖某、陶某、王某2、曹某、徐某、王某3、孙某等人的证言；河南省烟草质量监督监测站检验报告以及电子数据—相关微信聊天记录及转账记录截图等证据证实，足以认定。被告人吴巧铃辩护人对公诉机关指控的罪名无异议。其辩称：首先，公诉机关认定被查扣假烟案值的不当，且该部分应认定犯罪未遂；其次，被告人吴巧铃在案发后能配合司法机关调查，如实供述犯罪事实，系坦白；第三，被告人吴巧铃自愿认罪认罚，态度较好；第四，被告人吴巧铃身患严重疾病，家庭经济困难，系为生活所迫走上了犯罪道路，其犯罪的主观恶性较小，法律意识淡薄。综上，请求法院对被告人吴巧铃从轻处罚，建议在二年以下有期徒刑范围内予以量刑。针对其辩护观点，被告人吴巧铃辩护人当庭提交吴巧铃住院病历一份。被告人赵永峰的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。认为被告人赵永峰到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白；其次，被告人赵永峰文化程度低，现已认识到自己的错误，自愿认罪认罚，已签署认罪认罚具结书，愿意改过自新。综上，请求法院对被告人赵永峰宽大处理，给其一次重新做人的机会。关于被告人吴巧铃辩护人认为被司法机关查扣的假烟应认定犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人吴巧铃在实施犯罪时，对其从上游购买的假烟通过物流已经发送到接收地，系已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未能予以销售，犯罪未得逞，系未遂。据此，被告人吴巧铃辩护人此节的辩护观点，理由正当，应予采纳。关于被告人吴巧铃辩护人认为公诉机关认定被查扣假烟案值的不当的辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额……”之规定，因本案被告人吴巧铃所购买和销售的假烟价格相对固定，被公安机关查获假烟的价值可按其销售的价格酌情认定。据此，辩护人此节的辩护观点，理由正当，亦应予以采纳。关于被告人吴巧铃、赵永峰的行为是否构成坦白的问题。经查，被告人吴巧铃在案发后仅对当场被查获的事实予以供认，而对其大量销售假烟的犯罪事实并未如实供述，其行为依法不能认定坦白；被告人赵永峰到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，根据有关规定，其行为构成坦白。据此，被告人吴巧铃辩护人此节的辩护观点，没有事实和法律依据，依法不予采纳。本院认为，被告人吴巧铃、赵永峰为获取非法利益，未经许可，经营法律、行政法规规定的专卖品，且系假冒、伪劣产品，扰乱市场秩序，被告人吴巧铃犯罪情节特别严重、被告人赵永峰犯罪情节严重。二被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴巧铃实施犯罪期间，由于意志以外的原因部分未得逞，系未遂，依法可以从轻处罚；案发后，被告人赵永峰能如实供述案件主要事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人赵永峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；鉴于被告人吴巧铃、赵永峰在开庭审理期间诚恳悔罪，态度较好，自愿认罪认罚，已签字具结，可酌情对二被告人从轻、从宽处罚。辩护人辩护观点理由正当的部分，本院予以采纳。对被告人吴巧铃、赵永峰的非法所得依法应予追缴，公安机关扣押的涉案物品，依法处置。综合考虑被告人吴巧铃、赵永峰的犯罪事实、犯罪性质、情节和造成的社会危害性，结合常见量刑情节指导意见和公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人吴巧铃犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月18日起至2025年6月17日止；罚金限本判决生效之日起10日内一次性缴纳）。二、被告人赵永峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月20日起至2020年12月19日止；罚金限本判决生效之日起10日内一次性缴纳）。三、公安机关查扣的涉案假烟，依法没收，由扣押机关予以销毁；四、被告人吴巧铃获取的非法所得人民币11万元、被告人赵永峰获取的非法所得人民币5000元，依法追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  阮传超人民陪审员  周学智人民陪审员  张学祥二〇二〇年十一月十二日法官助理陈效亮书记员朱庆庆