湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5866号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙汇富文化传播有限公司，住所地长沙高新开发区麓龙路**麓谷商务中心******，统一社会信用代码：914301000930796263。法定代表人：宋谷平。委托诉讼代理人：易露，湖南瀚轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南中盈万嘉置业有限公司，住所地长沙市岳，住所地长沙市岳麓区潇湘南路一段**中盈广场****码：91430000060114931P。法定代表人：王一鸣，董事长。委托诉讼代理人：陈飞利，湖南天地人律师事务所律师。上诉人长沙汇富文化传播有限公司（以下简称汇富公司）与被上诉人湖南中盈万嘉置业有限公司（以下简称中盈公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8007号事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇富公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判中盈公司赔偿汇富公司损失303,511元。2、撤销一审判决第五项判决内容。3、本案全部诉讼费用由中盈公司承担。事实与理由：1、一审已查明,本案系因中盈公司违约造成案涉合同未能履行,汇富公司无合同违约行为,汇富公司诉请中盈公司赔偿303,511元,符合合同法相关规定,且未超出合理范围。一审认定“上诉人主张的303511系预期可得利益损失并不是直接损失，不符合合同约定”系认定事实错误，适用法律错误。2、中盈公司作为合同违约方，依法不享有案涉合同解除权，一审法院支持中盈公司诉请解除《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》系法律适用错误。中盈公司答辩称：1、一审法院认定中盈公司违约，与事实不符。中盈公司依合同约定履行了付款义务是汇富公司的原因使中盈公司合同目的不达，本案系汇富公司违约，汇富公司应向中盈公司承担违约责任。2、汇富公司在二审中变更诉讼请求无法律依据。汇富公司在一审诉讼中反诉请求中盈公司赔偿其损失83,599元，现汇富公司上诉请求中盈公司赔偿其损失303,511元系诉讼请求变更，且汇富公司无证据证明其损失为303,511元。中盈公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除中盈公司、汇富公司签订的《中盈广场汇富文化广告发布合作协议》；2、汇富公司返还中盈公司广告费用219,912元；3、汇富公司支付中盈公司违约金21,992.2元；4、汇富公司承担本案诉讼费用。汇富公司向一审法院提出反诉请求：1、解除汇富公司与中盈公司签订的《中盈广场汇富文化广告发布合作协议》和《中盈广场广告确认函》；2、中盈公司赔偿汇富公司损失83,599元；3、本案全部诉讼费用由中盈公司承担。一审法院认定事实：2015年4月2日，中盈公司（甲方）与汇富公司（乙方）及案外人长沙德普置业发展有限公司（以下简称德普公司，丙方）签订《中盈广场汇富文化广告发布合作协议》，约定：“一、合作内容1、甲方委托乙方在本合同约定期间内为甲方及其关联公司发布广告，乙方同意接受甲方的委托，按本合同及甲方审核的广告投放单的要求，为甲方按时、按质、按量发布广告。2、合作项目广告形式及结算办法：电影贴片广告，乙方保证其提供给甲方的各媒体发布广告的基准价不高于其他合作方……3、合作期间：2015年3月27日至2016年3月27日，甲方各次发布广告的具体内容、发布时间、广告费等以甲方审核的广告投放单为准……三、结算方式……2、甲乙丙三方均同意：总广告费用为人民币￥219,912元，乙方以其应收甲方的总广告费用支付龚行（下称买受人）购买丙方开发的美洲故事项目商品房H4栋2004房房款。乙方应于本合同签订后7日内向甲方提供全额广告费的税务发票，甲方收到乙方提供的税务发票同时，丙方应向买受人提供购房款发票。四、违约责任1、三方均应按照本合同约定履行各自义务，如任何一方未按本合同履行其应负义务，均视为违约，违约方应当向守约方赔偿因此所造成的一切直接损失……3、任何一方违反本合同约定导致对方合同目的无法实现，对方因此解除合同的，违约方应向对方支付合同总金额10%的违约金。甲方依本条解除合同的，乙方还应返还甲方已付广告费用中尚未发布广告对应的款项（并不得要求丙方退还其代买受人支付的购房款）。五、其他约定1、合同的终止：本合同履行完毕自然终止；一方违约，合同自动终止；经各方协商一致，本合同可以终止，但应当另行签订书面协议。”2015年4月13日，汇富公司开具了共计219,912元的发票。2015年4月16日，中盈公司向汇富公司支付了219,912元。2015年5月26日，中盈公司与汇富公司签订《中盈广场广告确认函》一份，约定：“长沙汇富文化传播有限公司共计购买美洲故事高层3套住宅，具体情况下：……共计金额607,022元。依约定湖南中盈万嘉置业有限公司（以下简称甲方）应在2016年3月之前与长沙汇富文化传播有限公司（以下简称乙方）履行共计金额607,022元的广告合同，并在每次广告上刊之前，甲方须向乙方支付当次广告所需的费用（具体以当次广告执行单为准），乙方须向甲方开据广告发票，现甲方已向乙方支付219,912元，乙方也已开具219,912元的广告费发票。”2015年7月14日，汇富公司工作人员宋鑫炜通过微信方式向中盈公司营销总监姜洋发送了《最新电影媒体（房地产推荐方案）》。2015年8月4日，宋鑫炜通过微信向中盈公司法定代表人王一鸣称：“老王，您帮我安排下把那点抵房60万的广告消化掉了咯。”王一鸣称：“我在出差”。2015年9月15日，宋鑫炜通过邮件方式向姜洋发送了以德普公司为甲方，以汇富公司为乙方的《影院映前广告发布合同》，合同第一条广告发布形式：乙方在其影厅和场次片前播映甲方所提供的宣传广告，广告内容为美洲故事或中盈广场形象宣传片，广告时长15秒，4家影院的摆展。第二条广告发布时间、地点、费用：1.发布周、地点个月(6周))，具体发布时间以上刊实际时间为准。注：上刊与下刊时间分别为每周四，上刊前有转胶等大量工作需要安排处理，上刊前需提前两周提供广告素材（视频），方能顺利安排上刊。……3.发布费用：此次发布费用总计210,000元，该费用含广告发布税发票。2015年9月16日，姜洋回复宋鑫炜邮件，同意汇富公司广告发布安排，将此次发布费用修改为160,000元。之后中盈公司一直未向汇富公司提供广告素材及广告投放单。2019年6月12日，诉至一审法院。一审法院认为，中盈公司、汇富公司与案外人德普公司之间签订的《中盈广场汇富文化广告发布合作协议》、中盈公司、汇富公司之间签订的《中盈广场广告确认函》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力。双方当事人均应严格按照协议的约定履行义务。对于中盈公司、汇富公司均要求解除《中盈广场汇富文化广告发布合作协议》及汇富公司要求解除《中盈广场广告确认函》，因在履行期限届满之前，中盈公司未向汇富公司提供广告素材及广告投放单，以自己的行为表示不履行合同，符合合同解除的条件，故一审法院予以支持。对于中盈公司要求汇富公司返还中盈公司广告费用219,912元，因合同并未实际履行，故一审法院予以支持。对于中盈公司要求汇富公司支付违约金21,991.2元，因本案合同不能履行汇富公司不存在违约行为，故对中盈公司的该项诉请，一审法院不予支持。对于汇富公司反诉要求中盈公司赔偿损失303,511元，因本案中中盈公司向汇富公司支付广告费用后，汇富公司向中盈公司发出要求履行合同的请求后，中盈公司未向汇富公司提供广告素材及广告投放单，系中盈公司原因造成合同未能履行，中盈公司构成违约，中盈公司应承担违约责任。合同中约定如任何一方未按本合同履行其应负义务，均视为违约，违约方应当向守约方赔偿因此所造成的一切直接损失，但汇富公司主张的损失303,511元系预期可得利益损失，并不是直接损失，不符合合同约定。对于汇富公司主张的损失，一审法院综合考虑汇富公司因中盈公司违约行为可能产生的损失，从公平原则及诚实信用原则衡量，参照合同中约定任何一方违反本合同约定导致对方合同目的无法实现，对方因此解除合同的，违约方应向对方支付合同总金额10%的违约金。中盈公司、汇富公司签订的《中盈广场广告确认函》中确认的广告合同总金额为607,022元，故一审法院酌情确定中盈公司向汇富公司赔偿合同总金额10%的损失60,702元，对于超出该部分的损失主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、中盈公司与汇富公司及案外人长沙德普置业发展有限公司签订的《中盈广场汇富文化广告发布合作协议》中中盈公司与汇富公司之间的广告合同关系解除；中盈公司与汇富公司签订的《中盈广场广告确认函》解除；二、汇富公司于判决生效之日起五日内返还中盈公司219,912元。三、中盈公司于判决生效之日起五日内赔偿汇富公司损失60,702元。四、驳回中盈公司的其他诉讼请求。五、驳回汇富公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,928元，减半收取2,464元，由中盈公司负担224元，由汇富公司负担2,240元；反诉案件受理费1,890元，减半收取945元，由中盈公司负担189元，由汇富公司负担756元。本院二审期间，双方当事人并未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：中盈公司应向汇富公司赔偿多少违约金。经审查，第一，本案中，中盈公司、汇富公司与案外人德普公司之间签订的《中盈广场汇富文化广告发布合作协议》，中盈公司、汇富公司之间签订的《中盈广场广告确认函》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因在履行期限届满之前，中盈公司未向汇富公司提供广告素材及广告投放单，以自己的行为表示不履行合同，一审法院认定中盈公司构成违约，中盈公司应承担违约责任，并无不当，本院予以确认。一审法院适用法律正确，并无不当。第二，《中盈广场汇富文化广告发布合作协议》第四条第2项约定：“任何一方违反本合同约定导致对方合同目的无法实现，对方因此解除合同的，违约方应向对方支付合同总金额10%的违约金。”而中盈公司、汇富公司签订的《中盈广场广告确认函》中确认的广告合同总金额为607,022元，故一审法院酌情确定中盈公司向汇富公司赔偿合同总金额10%的损失60,702元，并无不当，本院予以确认。综上所述，汇富公司上诉请求不能成立。应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,318元，由长沙汇富文化传播有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年十一月二十七日法官助理谢莉莎书记员唐静