广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4402号上诉人（原审原告）：余良聚，男，1944年11月13日出生，汉族，身份证住址江西省抚州市金溪县。被上诉人（原审被告）：深圳市深蓝跳动科技有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道南联社区爱南路**307。法定代表人：曹凯。被上诉人（原审被告）：深圳市吉聚福电子商务有限公司，住，住所地深圳市福田区福田街道福民路益田路交汇处高发城驰A2102/div>法定代表人：范欣欣。上诉人余良聚因与被上诉人深圳市吉聚福电子商务有限公司（以下简称吉聚福公司）、深圳市深蓝跳动科技公司（以下简称深蓝公司）网络购物合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初31652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人余良聚上诉请求：1、撤销一审民事判决书，重新审理此案；2、根据《消费者权益保护法》退一（无条件的）赔三的规定，改判被上诉人赔付上诉人（598×4=)2392元。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：本案一审法院在被上诉人未到庭，未提交答辩意见、证据的情况下，无视余良聚提供的确凿证据，超出法庭调查权限，对余良聚采取“有错推定”，从源头上割断被上诉人与涉案产品的关联，使本不应胜诉的被上诉人胜诉。而整个推定过程的依据仅只是法庭违规从顺丰快递获得的、惟一的、模棱两可的证据“收款人为寄件方”7个字。一、2019年3月5日，余良聚发现从深蓝公司购得的卓仕达平板电脑为假货，先是电话联系寄件人发货部何某利，未接电话；随后分别向何某利和商家联系人范欣欣发出短信，提出退换货，两人均未回应。3月14日，深圳市福田区法院受理了余良聚的诉状，在调解阶段，因双方未达成共识，余良聚提出终止调解。5月16日，一审立案，案件进人审理阶段。本案案由为网络购物合同纠纷，余良聚根据合同法和消费者权益保护法，诉被上诉人欺诈，提出退一赔三的索赔。在整个审理期间，二被上诉人未到庭，亦未提交书而答辩意队和证据。直到11月29日看到一审判决书，上诉人从法庭获得的反馈信息仅有：一是一审结案文书成文日，法庭出示的顺丰速运就法庭调查作出的回复；二是法官曾两次询问余良聚为什么不向“今日头条”和市监管部门投诉，对此余良聚早己在诉状中做过说明。11月29日，原本认为可胜诉的余良聚败了。而自知理亏，庭审未到，亦未提交书面答辩意见及证据的被上诉人却胜诉了。是非竟然可以如此颠倒，不可思议。二、法庭对双方的购销合同的否定，和对余良聚举证不能的定性，则是基于其“被上诉人非涉案产品卖家”的假设，及其后为证明这一假设的正确，而指向这一目标的证据搜集。其目的而明显，就是要从源头上切割被上诉人与涉案产品的关联，可谓费尽心机。法庭搜集所得的证据由两部分组成，一为法庭超出法庭调查权限，违规从顺丰快递处获取的“收款人为寄件方”7字证言，法庭觉得这是第三方对其“被上诉人非涉案产品卖家”假设的有力证明：二是质疑余良聚截图的证据力，法庭提出的两点：1、“销售截图，不能证明余良聚是从被上诉人深蓝跳动处购买的涉案产品”；2、“仅根据销售页面留有的手机号码，不能必然证明被上诉人吉聚福电商是涉案产品的销售者”。判定余良聚败诉的法律依据则是《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条。但余良聚陈述的案情事实清楚，主张明晰，提供的证据确凿。三、立案庭对本案案由系“网络购物合同纠纷”的审查认定，说明余良聚与二被上诉人存在有效的买卖合同关系。电子商务合同属无名合同，虽然双方没有书面协议，但余良聚提供的订单截图（见附件-图2、图3）和运单（图6）,足以证明“余良聚、被上诉人己建立买卖合同关系”。1、被上诉人网站上有关“卓仕派超薄平板电脑”的广告，符合《合同法》第十四条、第十五条规定，是要约，应是合同的主要条款，也是检验评判涉案产品真假的标准。2、关于网购合同究竟何时成立，应当遵循《中华人民共和国合同法》关于合同成立的一般规则进行判断。《中华人民共和国合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条规定，“承诺生效时合同成立。”即判断合同是否成立是根据双方是否完成了要约和承诺的交易行为而予以认定，余良聚的订单就是对被上诉人要约的承诺，被上诉人发出涉案产品，即为履行合同义务行为，运单更表明顺丰可作为证人。3、还有，最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被上诉人是余良聚订单的持有者，订单就是合同凭证。被上诉人持有余良聚订单这一证据而不提交，根据此法条，应当对余良聚提出的双方买卖关系成立这一主张推定成立。4、被上诉人一直没有否认这一合同的存在，也没有主张其非涉案产品的卖家。截图3己清楚地标明了广告主即为“卖家：深圳市深蓝跳动科技有限公司”。广告商“鲁班”既是广告的设计者，更是合同的见证人。其一句“仅为商家提供技术服务”的声明，实为不想对卖家的销售行为负任何连带责任。根据合同法的相关规定，余良聚在向被上诉人提交订单后，双方的买卖合同关系自然生效。被上诉人与余良聚同时在11月29日看到一审判决书后，已知法庭判其胜诉，却仍表现出要与上诉人协商的迫切心情，说明其并不因为这一胜诉而欣慰，心情并不坦然。这一表现，有人会觉得反常。但从另一角度分析，这正是一种头脑冷静的表现，他们清楚一审判决并非是案子最后的结果。相反，随之而来的会是二审应诉的麻烦。调解阶段（案号粤03×××**诉前调7656号），在调解庭安排下，被上诉人方曾有两位客服主动找余良聚协商；（手机号：185××××****／186××××****）后因未达共识而被余良聚终止。11月20日，余良聚到法院签阅顺丰公司给法庭的复函后，为进一步弄清涉案产品款到底进了哪家公司，再次于当晚给明德控股发展有限公司（顺丰）发了一封电文。顺丰反应很快，估计及时地与被上诉人方进行了沟通，所以在第二日（21日）下午，被上诉人方先后就有2位自称客服人员主动找申诉人，提出协商解决纠纷（手机号：133××××****、133××××****）。11月29日双方看到判决书后，上诉人仍每日收到（133××××****）发来的“问好和期望你的回信”短信，直至12月5日，余良聚回复“您应早已看过判决书吧？丁法官已将双方逼向中院，还有再协商余地吗？有贵人相助，你们还担心什么？”后方止。言谈及短信交流中，虽然他们都拒不亮明是哪家职员身份，但都有认错和同意做出赔偿的表示。被上诉人已知一审胜诉了，还再三请求协商，承诺作出赔偿，这能说明二被上诉人在否认是涉案产品卖家吗？四、法庭调查搜集所得三条证据可谓逻辑荒唐，漏洞多多，自欺欺人，推断过于武断。寄件方并不能排除就是二被上诉人。因为“寄件人”与“寄件方”并非同一含义，从这段文字分析，寄件人（何某利）显然不是收款人。而收款人‘寄件方’应是一个单位。顺丰并未明白告知寄件方是谁，故收款人可能是货主，也可能是被上诉人。并不能肯定不是被上诉人。顺丰一直不明说收款人是谁，就有猫腻；其次，“深圳市配送中心发货部”隶属哪个部门，是顺丰的，还是其他某个单位的，地，地址在哪里都不清不楚以这份运单寄件人信息栏的填写是违规的。商品销售方的组合，有集货主、卖家为一体的，也有多家联营的。若是前者，这个‘寄件方’必为收款人，也即卖家，而网页清楚标明“卖家：深训市深蓝跳动科技有限公司”。从两被上诉人公司的规模看，他们并不具备研发制造卓仕派平板电脑的能力，也不具有批发商的经济实力，所以涉案产品的货主必定另有他人，两被上诉人只能是代售商的角色。市场经济环境下，商品销售格局花样繁多，根据上述对被上诉人状况的分析，涉案产品的联销格局极有可能是：被上诉人为货主的代理商，双方商定，货主不直接与用户发生关联，涉案产品按批发价（假设为500元/只）供被上诉人随时提用，而涉案产品的网销定价权（被上诉人定为598元/只）、宣传广告商和销售平台的选定权均交给被上诉人，被上诉人只须将获得的订单转交给货主发货即可（本案的发货人何某利是货主方人员可能性更大）。货主为确保货款及时回收，双方议定，被上诉人无须筹备资金备货，但顺丰速运须将代收的货款直接转入货主账号，销售活动结束后，被上诉人再根据实际向货主转交的网络订单数，按每只98元的差价向货主提取代销费。代销费也是货款一部分，被上诉人也应属涉案产品款项收取人，故“涉案产品的款项收取人并非二被上诉人”这一推论并不能成立。由“涉案产品的款项收取人并非二被上诉人”进而得出“被上诉人非涉案产品卖家”推论结果，更是荒谬。就本案而言，寄件人何某利，到底属那家职工，及涉案产品收款人究竟是谁，这些问题其实并不重要。如果法庭认为很有必要调查清楚，又怎能浅尝辄止。我国实行手机实名制，手机号码与特定自然人相关联。余良聚通过手机号，在网上查知机主为范欣欣，范欣欣又为吉聚福公司法人，可以证明广告系吉聚福公司发布，证明吉聚福公司是销售者。五、本案诡异之处在于审判长违背居中裁判原则，充当被上诉人质证主体，法庭提出的证据材料，存在诸多证据漏洞。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《民事诉讼法》相关规定，当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人无权查阅的；（二）涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的。显然，本案法庭调查的证据并不在这些界定范围之内，双方当事人也没有就证据问题向法庭提出过调查申请，本案法庭通过调查收集证据行为是违规的。证据未经余良聚质证，直接用于裁决亦违法。审判长否定被上诉人是涉案产品的卖家，并非被上诉人主张，这种行为也已越权。综上，请求二审法院依法支持上诉请求。被上诉人吉聚福公司、深蓝公司未到庭参加诉讼，未作答辩。余良聚向一审法院起诉请求：1.、被告赔付原告2392元（598元×4)，原告退回被告9.6英寸平板电脑及4种赠品；2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明：原告称其在“今日头条”APP中使用货到付款方式下单购买了一台11.6存超薄平板电脑。2019年3月5日，原告收到由发件人“广东省深圳市配送中心（755AQ）发货部何某利”寄送的一份顺丰快递，内容物为“超薄11.6寸平板电脑128G存储太空银一台”，快递单号253931422322，快递单备注“同意开箱开机验货”。原告使用货到付款方式支付价款598元。原告主张收到的平板电脑屏幕没有11.6寸，二被告作为销售者售卖假货。原告提交“今日头条”的平板电脑销售页面截图，截图显示“11.6寸8核256Ｇ智能平板-验货付款”售价598元-1098元、卖家深圳市深蓝跳动科技有限公司；原告还提交一份“卓仕派-超薄平板电脑”的广告页面截图，该截图显示“联系电话：147××******”。原告主张其通过“百度”搜索引擎查询“147××××****”的电话号码，查到该手机号码归属为被告吉聚福电商。法院于2019年10月25日向顺丰速运（集团）有限公司（以下简称“顺丰速运”）发函，询问快递单号253931422322的运单中使用货到付款业务的收款人信息。“顺丰速运”于2019年11月13日函复我院，确认上述运单的寄件方为广东省深圳市配送中心发货部何某利，寄件人选择代收货款的附加义务，向原告收款598元，收款人为寄件方。以上事实有快递单据、答复函及庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，谁主张，谁举证。原告主张二被告售卖假货，应向原告承担假一赔三的赔偿责任，首先应举证证明原告与二被告存在买卖合同关系。现原告仅能提供被告深蓝跳动售卖平板电脑的销售截图，不能证明原告是从被告深蓝跳动处购买的涉案产品，且仅依据销售页面留有的手机号码，不能必然证明被告吉聚福电商是涉案产品的销售者；同时，法院经查，涉案产品的款项收取人并非二被告。现有证据不足以证明二被告向原告销售了涉案产品，原告应承担举证不能的诉讼后果。原告的诉讼请求无事实依据，法院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告余良聚的诉讼请求。一审案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。本院二审审理查明，一、上诉人一审提交的手机广告截图及运单图片共6张图片，图1显示为8核256Ｇ超清平板电脑广告，注明为卓仕派-超薄平板电脑，价格宣传为特价598元。图2显示为订单信息，记载订单货物为11.6英寸高清平板电脑-货到付款，套餐显示包含11.6英寸平板电脑128Ｇ／256Ｇ多种规格，其中11.6英寸平板电脑128Ｇ存储的价格为598元。颜色显示有太空银等四种。收货人记载为“余先生”，联系方式记载为“158××××****”。图三显示所在地区详细地址为深圳市福田区石厦北一街某花园X栋ｃXX，图三下方还记载“鲁班仅为商家提供技术服务，卖家：深圳市深蓝跳动科技有限公司”。图4显示为超薄11.6英寸平板，8核128Ｇ超清平板电脑广告，下方注明联系电话147××******。图五为服务说明截图。图六为顺丰运单，记载收件人为“余先生，158××××****”，地，地址为“深圳市福田区石厦北一街某花园**ｃXX”寄物记载为“11.6寸平板电脑128Ｇ存储太空银”。二、上诉人二审提交其与号码为185××××****；186××××****；133××××****之间多份短信交流记录截图，上诉人称系其与被上诉人多位工作人员之间的短信。短信显示双方就退换货进行协商，上诉人要求对方明确是代表哪一家公司协商，并告知如何处理此事。对方未回复其是哪家公司的工作人员。一审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人提交的涉案广告及订单截图1-3虽然仅为销售截图，但截图中显示的订货人、联系方式、收货地址、订货品名、价格与上诉人提交的涉案运单图片显示的相应信息均能吻合，故本院对上诉人提供的订单信息的截图予以采信。而订单截图中的图3明确记载卖家为深蓝公司，故上诉人主张其与深蓝公司存在涉案买卖合同关系，已经尽到了基本的举证证明责任，深蓝公司未到庭参加诉讼，亦未作答辩，应视为放弃自身诉讼权利，本院对上诉人该项主张予以支持。上诉人还根据其提交的截图4中的手机号码，主张吉聚福公司亦是涉案产品的销售者，该主张依据不足，且与其主张涉案产品的销售者为深蓝公司以及订单显示的卖家信息存在矛盾，本院不予支持。上诉人主张其订购的是11.6寸超薄平板电脑，但收到的平板电脑屏幕尺寸经其测量只有9.6寸，商家对其换货事宜亦置之不理，上诉人据此主张深蓝公司存在欺诈，要求退款退货并主张货款价格三倍的赔偿。本院认为，深蓝公司未按订单约定尺寸发货，存在违约，上诉人要求解除合同、退货退款具有事实和法律依据，本院予以支持。但上诉人未提供充分证据证明深蓝公司存在利用广告误导消费的欺诈行为，其以此为由主张深蓝公司应当赔偿其三倍的货款，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人余良聚上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初31652号民事判决；二、被上诉人深圳市深蓝跳动科技有限公司应于本判决生效之日起五日内退还货款598元；三、上诉人余良聚应于收到退款后的五日内向被上诉人深圳市深蓝跳动科技有限公司退还其收到的涉案9.6寸128G超薄平板电脑；四、驳回上诉人余良聚的其他诉讼请求。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由被上诉人深圳市深蓝跳动科技有限公司负担。该款项已由上诉人余良聚预缴，由一审法院予以退还。被上诉人深圳市深蓝跳动科技有限公司应负担的案件受理费50元，应于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳，逾期不缴纳，一审法院将依法强制执行。二审案件受理费50元，由被上诉人深圳市深蓝跳动科技有限公司负担。该款项已由上诉人余良聚预缴，由本院予以退还。被上诉人深圳市深蓝跳动科技有限公司应负担的案件受理费50元，应于本判决生效之日起五日内向本院缴纳，逾期不缴纳，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二〇年十一月二十五日书记员 赖汉贞(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。