广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2151号上诉人（原审原告）：广州市南沙区综合行政执法局，住所地广州市南沙区**************。法定代表人：刘庆义，职务：局长。委托代理人；张琳，该局工作人员。委托代理人；胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:梁银妹，女，汉族，1953年3月19日出生，住广州市南沙区***********，公民身份号码440************027。委托代理人：黄志伟，男，汉族，1979年1月19日出生，住广州市南沙区***********，公民身份号码440************012，系上诉人之子。委托代理人：蔡晓仪，北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区综合行政执法局（以下简称南沙执法局）因与被上诉人梁银妹行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初169号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，据原番禺市人民政府于1999年7月26日核发的粤房地证字第1*****号《房地产权证》以及查册时间为2020年3月24日的《广州市不动产登记查册表》显示：权属人黄某1，房屋权属来源1997年9月新建，房屋所有权性质私有，土地权属来源1997年6月横沥镇长沙村村委拨用，土地权属性质集体，房屋坐落横沥镇长沙村7队，建筑结构混合，层数1，建基面积及建筑面积均为60.8平方米，用途住宅，附记此证含土地使用权和房屋所有权。2014年9月22日，广州市番禺公证处作出（2014）粤广番禺第29770号《公证书》，主要内容为：被继承人黄某1的遗产（粤房地证字第1*****号《房地产权证》所登记房屋）应由原告梁银妹继承，继承后，原告占有上述房产的全部份额。庭审中，原告述称其于2013年10月开始，在上述房屋（现在地址为广州市南沙区横沥镇长沙村*****街145号）加建第二层，2014年2月建成，用于一家7口人居住。2019年7月18日，广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室作出《情况说明》载明：经我办查核，村民原告梁银妹在广州市南沙区横沥镇长沙村******街145号址房屋首层有房产证，二层属加建，建于2014年，并未按照广州市农村村民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年8月23日，被告南沙执法局的执法人员前往广州市南沙区横沥镇长沙村*****街145号（以下简称涉案地址）进行现场检查、拍摄现场照片，并于同日作出《询问通知书》，通知原告于2019年8月26日携带涉案地址房屋建设的用地及报建等有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。2019年8月26日，原告及其儿子黄志伟到被告处接受询问，被告对黄志伟进行询问调查并制作《询问笔录》载明：黄志伟称涉案地址房屋屋主为原告，一层于1997年9月新建，用于自住，有《房地产权证》，二层于2014年2月加建，加建部分在2014年年初到镇和区相关部门办理报建手续，但不清楚为何没有通过，无相关的报批手续。黄志伟对上述笔录签名确认。被告对上述询问现场情况拍照取证。同日，被告就原告在涉案地址二层加建案件向广州市南沙区陈横沥镇*****委副主任陈某1询问调查，并制作《调查笔录》载明：陈某1称涉案地址房屋业主为该村村民原告，首层于1997年9月动工建设，二层于2014年加建并建成，用于自住，该建筑物没有相关报建手续等。陈某1对上述笔录签名确认。2019年10月10日，广州市城市规划勘测设计研究院制作的《广州市建设工程违法建设测量记录册》载明：工程编号2019违43B039，建设单位原告，建设项目名称住宅，建设位置为涉案地址，项目使用性质及幢数为住宅1幢，建筑规模地上2层，基地面积60.81平方米，计算容积率面积129.81平方米，阳台面积2.85平方米，外墙饰面面积1.94平方米，总建筑面积129.81平方米。2019年11月7日，广州市规划和自然资源局作出穗规划资源业务函[2019]14839号《关于协助提供规划专业意见的函》函复广州市南沙区横沥镇人民政府：按照你镇来函所附材料提供的情况，你镇已认定横沥镇长沙村***街145号建设工程第二层加建部分为违法建设。经核查，该加建工程未经我局批准修建性详细规划或建筑设计方案，以及未申领《建设工程规划许可证》或《乡村建设规划许可证》。根据《城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条、第十九条的有关规定，该第二层加建的违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。按照《广州市城市管理综合执法条例》第三十二条、《广州市违法建设查处条例》第四条第三款的规定，上述规划意见为我局协助你镇出具的规划部门专业意见，仅供你镇进行违法建设处罚时参考使用。2019年11月26日，被告作出穗南综执告字[2019]第120028号《告知书》告知原告：对原告在涉案地址加建第二层建筑物的行为拟作出责令限期拆除该违法加建部分的行政处理，并告知享有陈述、申辩的权利。2019年11月28日，原告向被告提交《陈述申辩及听证申请书》载明：1、原告房屋已列入征收范围，待征收部门依法进行补偿安置后，原告的房屋也将予以拆除，对城市规划不存在任何影响。因此，被告拟处罚所针对的事实即将消除，处罚缺乏必要性。原告所在村与本案类似的建筑已获得征收补偿，现被告将原本应当通过征收补偿予以拆除的建筑列入处罚范围，以此免除征收部门的补偿义务，严重侵害原告的合法权利。2、该房屋建设时，已向镇、区相关部门申请办理报建手续，当时该区域已停止受理报建，但默许建房行为；且当时原告家庭人口增加、已经分户，但本村已不再批宅基地，原告户住房面积不足，不得不进行建设，现建房手续不完善，不能完全归咎于原告。3、该房屋建设时，所在地块并不存在依法批准的规划，且该地块一直用于居住，原告的房屋不属于无法采取改正措施消除对规划影响的情形，规划部门并未对原告送达认定意见，其认定不具有对外法律效力，也不具有终局性。4、原告要求举行听证，请依法组织听证，并提前7日以上将被告认定事实所依据的全部证据材料复印件提供给原告，以保障原告有充足的时间辨认、核对，提高听证效率。2019年12月18日，被告作出穗南综执违建处字[2019]120028号《违法建设行政处理决定书》，主要内容为：经查明，原告未经城乡规划主管部门批准于2014年在横沥镇长沙村***街145号加建第二层建筑物，建筑面积为69平方米，经规划部门认定该第二层加建的违法建设属于无法改正措施消除对规划实施影响的违法建设。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。被告经复核，对原告提交的《陈述申辩及听证申请书》答复为：1、该第二层加建部分已经过规划部门认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并不会因为房屋列入征拆范围而改变其违法建设的认定，被告是按照违法建设查处的相关法律与程序履行职责。2、原告陈述已向区镇相关部门申请办理报建手续，也只是表明提出了申请，并非最终获得批准。3、规划部门出具的函件是按照《广州市城市管理综合执法条例》第三十二条、《广州市违法建设查处条例》第四条第三款的规定，向执法部门提供协助办案的专业意见，并不需要向当事人送达。4、拆除违法建设不在《广东省行政处罚听证程序实施办法》规定的听证适用范围内。故对原告的申辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第十八条、第二十条的规定，决定对原告作出责令限期拆除第二层违法加建部分的行政处理决定。原告应当在接到本决定书之日起15日内自行拆除上述第二层违法加建部分，逾期不履行本处理决定的，被告将依法予以强制拆除。并告知原告救济途径及期限。原告不服，诉至该院。另查明，2014年6月10日，广州南沙经济技术开发区管理委员会作出《关于公布实施的通告》，并附广州南沙新区明珠湾区起步区控制性详细规划通告附图。横沥镇长沙村纳入明珠湾区起步区横沥岛尖范围，属城市规划范围。2017年5月31日，广东省国土资源厅作出粤国土资（建）字[2017]287号《广东省国土资源厅关于中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2016年度第四批次城镇建设用地的批复》，批复：一、同意上报的农用地转用方案和征收土地方案。同意你区将该区南沙街广隆股份合作经济联合社，横沥镇长沙经济联合社、义沙经济联合社属下的集体农用地41.7040公顷转为建设用地，同时使用上述有关村集体建设用地8.9711公顷、未利用地0.0765公顷，以上合计50.7516公顷集体土地一并办理征收为国有土地手续；另同意将政府属下国有农用地1.4937公顷转为建设用地，同时使用国有建设用地1.1849公顷、未利用地2.9518公顷；以上合计56.3820公顷土地，经完善相关手续后依照规划安排作为南沙区城镇建设用地。等等。2019年11月8日，广州市规划和自然资源局作出的穗规划资源公开[2019]5151号《政府信息公开申请告知书》，告知陈某2等16人：申请人位于广州市南沙区*******屋所在区域涉及三个征地批次，分别为中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地、中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2016年度第四批次城镇建设用地、广州市南沙区2013年度第七批次城镇建设用地。庭审中，被告确认涉案房屋已被纳入征地范围，据了解已发布了征地公告。原告亦称原告所在村与本案类似的建筑物已获得征收补偿。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”根据上述规定，被告南沙执法局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案中，涉案房屋第二层加建部分确属“未批先建”，并经规划主管部门认定为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被告经调查，在向原告发出《告知书》依法保障了原告陈述权和申辩权的情况下，作出涉案《违法建设行政处理决定书》，认定基本事实清楚，程序合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。”据此，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。人民法院既要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊重，也不能怠于履行对行政裁量的审查职责。行政裁量权的行使应当符合比例原则。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如果行政裁量行为未充分考虑行政后果以及该后果背后的利益，则不符合比例原则的要求。本案中，虽然涉案房屋第二层加建部分确属“未批先建”，但涉案房屋的首层具有合法的房地产权证（含土地使用权和房屋所有权），原告亦称其曾就涉案房屋第二层加建部分申请办理相关报建手续，但由于该区域已停止受理报建故未得到批准，且涉案房屋系原告一家7口人用于自住的唯一住宅。被告在对涉案房屋进行查处时，应当充分考虑其作出的行政行为是否会对违法建设人的居住安全及正常生活产生过度侵害，即应在充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求的前提下，采取适当的处理方式。居住权利是公民的一项重要权利，行政行为也应以人为本方能体现其正当性。被告未对涉案房屋所在辖区规划报建审批途径、原告实际居住条件、涉案房屋已经纳入征收范围等情况作出全面审查，迳行作出涉案《违法建设行政处理决定书》，责令原告在限期内自行拆除涉案房屋第二层违法加建部分，将对原告的居住权益造成过度侵害，属明显不当；且亦将导致原告丧失其可能获得的征收补偿，对原告亦不公平。综上，鉴于涉案房屋已被纳入征收范围，涉案房屋第二层加建部分的相关问题应当在征收补偿中一并处理。原告请求撤销上述决定书，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，判决撤销被告广州市南沙区综合行政执法局于2019年12月18日作出的穗南综执违建处字[2019]120028号《违法建设行政处理决定书》。上诉人南沙执法局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、涉案房屋未经批准加建二层，确已构成违法建设，依法应当拆除。我局作出的行政处理决定有明确的事实和法律依据。经一审审理查明，被上诉人未经批准，擅自在涉案房屋加建第二层，确已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，构成违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广州市违法建设查处条例》第十八条规定，我局作出限期拆除第二层违法加建部分的行政处理决定，有明确的事实和法律依据，应当予以维持。二、涉案行政处理决定并不违反比例原则。比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现与相对人权益的保护，如为实现行政目标可能对相对人权益造成不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内。但我方认为比例原则对相对人权益的保护是对合法权益的保护，若这种权益本身是一种非法权益，是不应当受到保护，不适用比例原则的。三、一审判决认为“被告为对涉案房屋所在辖区规划报建审批途径、原告实际居住条件、涉案房屋已纳入征收范围等情况作出全面审查，迳行作出拆除的行政处理决定，属明显不当”，不符合法律规定。一审判决的上述认定并不符合行政案件审判的具体原则，具体理由如下：（一）我局行使行政执法权和处罚权，对违法建设进行查处和认定，是依据《中华人民共和国城乡规划法》《广东省城乡规划条例》《广州市城市管理综合执法条例》《广州市违法建设查处条例》的相关规定，上述法律法规并未规定应对相对人的“涉案房屋所在辖区规划报建审批途径，原告实际居住条件、涉案房屋已纳入征收范围等情况”全面审查，而一审判决要求对此全面审查，不符合法律法规的要求，且被上诉人也未举证证明其曾申请报建而未获批准。（二）我局在执法过程中实际上已对上述情况进行了审查。首先，长沙村在2013、2014年间并未停止受理报建程序，被上诉人所称未得到批准的情况与事实不符；其次，涉案行政处理决定作出并生效后，将由区政府依法组织实施，对原告居住条件、是否是唯一住宅以及拆除行为是否对其居住安全和正常生活产生过度侵害将由政府部门在执行过程中予以考虑；最后，涉案房屋是否纳入征收范围更不是违法建设查处应审查的范围和内容。二者属于不同的法律关系，若违法建设的查处要考虑房屋是否征收的因素，对纳入征收范围的房屋不予查处，而仅查处未纳入征收范围的房屋，将会造成更大的不公平。综上，请求二审法院：一、撤销广州铁路运输法院作出的（2020）粤7101行初169号《行政判决书》，确认我局作出的穗南综执违建处字[2019]120028《违法建设行政处理决定书》合法有效；二、本案上诉费用由被上诉人承担。被上诉人梁银妹辩称，一、我方建房时城市规划尚未公布实施，且建房行为不违反规划的强制性规定，不属于必须拆除的情形。我方于2013年10月开始建房，2014年2月建完，而上诉人提交的规划文件是2014年6月公布实施的，不具有溯及力。且我方享有该地块土地使用权，证载土地用途为住宅，我方房屋符合规划用途，不属于必须拆除的情形。二、上诉人书面告知我方有权申请听证，我方依法申请后上诉人未举行听证，程序违法。在作出行政处理决定前，上诉人向我方送达告知书，载明我方有权申请听证。之后我方在规定期限内书面申请听证，但上诉人未经听证直接作出处罚决定，明显违法。且其称本案不适用听证，这与告知书相矛盾，违背了信赖利益保护原则。此外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，处罚前应告知当事人相应的事实、理由和依据，本案告知书仅罗列了证据材料名称，我方在没有看到内容的情况下无法进行实质的陈述申辩，所以才要求听证并要求上诉人提供证据材料进行辨认、核对，但上诉人置之不理，无法充分保障我方陈述申辩的权利。三、涉案房屋是我方一家七口唯一住宅，且已列入征收范围，上诉人作出的处理决定明显不当，不符合比例原则。我方一家七口已经分户，符合分户建房条件，但未取得其他宅基地，原房屋无法满足居住需求，不得已加建二层，现建房手续不完善不能完全归咎于我方，上诉人作出的处理决定没有充分考虑我方居住安全利益。此外，涉案房屋所在地块已列入征收范围，在依法征收补偿后自然会按照程序拆除，并无处罚必要，且村里与本案类似的建筑已获得征收补偿，上诉人将本应获得补偿的建筑列入处罚范围，以此免除征收部门的补偿义务，严重侵害我方合法权利，属于变相逼迁，明显不当。在能够采取多种方式实现行政目的的情况下，上诉人采取了最严厉的处罚方式，不符合比例原则。四、我方有新证据证明长沙村于2013年停止受理报建程序。长沙村于2013年停止受理报建程序，在当地是众所周知的，且这一事实在同类案件中已经得到南沙区横沥镇政府的承认。一审判决后，我方从其他村民处获得《关于陈志荣反映的事项答复》（南横信复[2020]47号），足以证明2013年规划部门已经不再批准长沙村农民建房项目，并要求横沥镇政府停止受理长沙村农民建房相关审批业务，因此我方办理报建手续未能通过，系行政和历史因素所致。综上，上诉人的上诉理由不成立，被诉行政行为明显违法，请求二审法院驳回其上诉维持原判。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，关于南沙执法局有查处辖区内违法建设的职权，原审判决已进行了论述，本院予以确认，在此不再赘述。关于被诉行政处理决定的合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案中，被上诉人梁银妹于2014年在未获得报建审批的情况下对广州市南沙区********街145号房屋加建第二层建筑物，加建部分超过粤房地证字第1*****号《房地产权证》证载的建筑面积及层数。南沙执法局发现该情况后经调查核实，认定上述加建部分属于违法建设，并且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，事实清楚，定性准确。但南沙执法局与梁银妹均于一审庭审中确认南沙区横沥镇长沙村***街145号房屋已被纳入征地范围内，且相关征地公告已发布，故该房屋的拆除和补偿问题应遵循相关征收拆迁补偿规定进行处理。南沙执法局于2019年12月18日作出被诉行政处理决定,以涉案房屋加建部分涉嫌违法建设为由进行查处，属于重复处理。原审法院判决撤销被诉行政处理决定，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元,由上诉人广州市南沙区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年十一月九日法官助理  刘 静书 记 员  黄英华