安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民终1141号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽农业大学，住所地安徽省合肥市长江西路**。 法定代表人：夏涛，校长。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省振大投资发展有限公司，住，住所地安徽省合肥市星火路**兴海苑**/div> 法定代表人：张群，该公司执行董事兼总经理。 上诉人安徽农业大学与上诉人安徽省振大投资发展有限公司（以下简称振大公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初145-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 安徽农业大学上诉请求：1.依法撤销一审裁定;2.指令一审法院对本案进行审理。事实与理由:（一）本案不属于合作开发房地产合同纠纷。从双方签署的两份《协议书》的约定来看，安徽农业大学在提供土地使用权后仅享有固定的房产所有权及所约定的分配房产使用权益，并不承担项目建设的任何风险，而振大公司一方面应提供资金，另一方面应承担整个项目建设的所有风险。另外，双方有关项目房产建成后的分配亦非合作开发建设中扣除开发成本后的“共享利润”体现。即双方并无“共享利润、共担风险”的意思表示，双方之间以及本案的案由均不符合合作开发房地产合同法律关系的条件及要素，原审对双方之间的法律关系及本案案由认定错误。（二）原审适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条适用的前提，是“合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的”。本案双方当事人非合作开发房地产合同关系，安徽农业大学诉求的内容也不属于“共享利润”下的合作利益分配，不属于《解释》第十九条适用的情形。2.本案建设项目已取得建设工程规划许可手续，且安徽农业大学诉求的内容属于原规划许可范围，原审裁定驳回起诉于法无据。《解释》第十九条关于擅自变更建设工程规划驳回起诉的规定，应理解为当事人要求分割擅自变更部分房地产项目利益，不应理解为只要存在擅自变更建设工程规划情形就一概裁定驳回当事人起诉。对于未变更部分的房地产项目利益，法院仍应依法予以处理。（三）涉案房产已经符合法定交付使用条件，仅以规划问题为由裁定驳回起诉，必将导致当事人之间利益严重失衡和国有资产持续流失。1.安徽农业大学提交的照片等证据足以证明涉案房产已由振大公司通过租赁等方式实际投入使用，该事实原审裁定也予以认定。2.原审法院(2016)皖01民终5697号民事判决书等生效裁判也认定涉案房产符合法定交付使用条件，安徽农业大学原审主要诉讼请求也是房产交付。故本案完全符合实体审理条件，原审以项目未取得合法手续及涉案房产法律状态不能确认为由驳回安徽农业大学起诉，明显与生效裁判的认定存在冲突。3.案涉项目如合法性存在问题，则意味着振大公司同样不能将项目下的房屋进行商业使用并获益。但本案实际情况却是，案涉房产多年来一直由振大公司对外出租、出售，由此造成振大公司通过出租出售等方式不断攫取巨额非法利益，而安徽农业大学理性维权却诉求无门，必将导致当事人之间利益严重失衡和国有资产持续流失。综上，原审裁定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。 振大公司未提交答辩意见。 振大公司上诉请求:1.依法撤销一审裁定;2.依法改判驳回安徽农业大学一审本诉全部诉讼请求，支持振大公司一审全部反诉请求;3.本案一、二审诉讼费用由安徽农业大学承担。事实与理由:（一）一审认定事实部分错误。1.一审认定“目前，案涉项目振大公司未向安徽农业大学交付，由振大公司投入商业使用”错误。案涉工程竣工后，因安徽农业大学拒不依法组织验收，致使项目至今未能验收合格。案涉项目除依法向回迁安置单位提供回迁安置用房予以安置外，安徽农业大学学术交流中心相关建筑物暂未向安徽农业大学交付，但案涉项目振大公司没有投入商业使用，一审认定案涉项目由振大公司投入商业使用，证据不足，认定事实错误。2.合肥市蜀山区城市管理局2015年向安徽农业大学出具的合(蜀)城管(规划)罚201534420752号《行政处罚决定书》，援引的是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条而非一审裁定认定的第四十条规定。该行政处罚的对象是安徽农业大学，非振大公司，且安徽农业大学在收到行政机关的行政处罚决定书后，既不履行行政处罚决定书规定的义务，也不依法提出行政复议或者行政诉讼，放任行政处罚造成的不利后果，其责任应当由安徽农业大学承担。案涉项目建设过程中，因临时立项建设合肥市城市轨道交通2号线建设项目占用了案涉项目部分土地，需要调整案涉项目的局部规划，不属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的违法建设项目。但由于安徽农业大学拒不配合办理规划调整手续，致使因地铁2号线建设导致的规划调整审批一直未能落实，该规划调整审批未落实的原因在安徽农业大学。振大公司在《承诺函》中明确阐明:“凡是我公司原因造成该项目变更产生的处罚等，均由我公司全部承担责任及费用”，一审未能查明导致规划变更的原因及未能及时办理规划变更的责任主体。（二）依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定:“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。案涉房屋因未办理竣工验收及竣工验收备案，不得交付。安徽农业大学的本诉全部诉讼请求依法不能成立，应当驳回其诉讼请求。（三）双方2008年6月19日签订的《协议书》第七条第一款约定的房屋交付标准及交付期限，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，以及《建筑工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程经验收合格的，方可交付使用”等法律法规的禁止性规定，应当认定为无效。案涉工程应当在经过竣工验收合格并依法办理工程竣工验收备案后，方可交付房屋。振大公司一审反诉请求应当获得支持。综上，一审认定事实部分错误，裁定不当，请求二审依法查明事实，重新作出公允裁决。 安徽农业大学未提交答辩意见。 安徽农业大学向一审法院起诉请求：1.判令振大公司立即向安徽农业大学交付“安徽农业大学学术交流中心及长丰路旧城改造项目”学术交流中心主楼6-12层、裙楼整体、设备用房、50%面积的地下车库及其他地下用房；2.判令振大公司立即向安徽农业大学交付学术交流中心48%实际建筑面积与学术交流中心主楼6-12层和裙楼整体面积之差额的房屋；3.判令振大公司向安徽农业大学支付逾期交付房屋违约金1920万元（暂计至2019年7月29日，之后顺延计算至房屋实际交付之日）；4.判令振大公司赔偿安徽农业大学租金损失5705.6万元（暂计至2019年7月29日，之后顺延计算至房屋实际交付之日）和其他损失207.76万元；5.判令振大公司为学术交流中心主楼6-12层、裙楼配备安装独立水电系统；6.判令振大公司按照约定标准为安徽农业大学自用的学术交流中心主楼6-12层和裙楼整体进行装饰并配备配套设施；7.判令振大公司向安徽农业大学支付其应予分摊的监理费73.216万元；8.判令振大公司向安徽农业大学支付安徽农业大学应缴纳行政罚款219.5126万元及加处罚款219.5126万元；9.判令振大公司立即向安徽农业大学交付“安徽农业大学学术交流中心及长丰路旧城改造项目”全部建设资料和相关法律文书；10.本案诉讼费、勘验测绘费、鉴定费、保全费等全部由振大公司承担。 振大公司向一审法院提起反诉请求：1.依法判决确认2008年6月19日《协议书》第七条第1款“在工期届满前两个月内，双方书面确认房屋使用权分割方案。工期届满之次日为双方交付日”条款无效；2.判令安徽农业大学立即组织完成合肥市规划局《建设工程规划许可证》（合规建民许2011660号）项下安徽农业大学学术交流中心及“旧城改造项目”全部建设工程（安徽农业大学学术交流中心、回迁住宅楼、回迁商业办公综合楼）竣工验收至合格并组织完成全部工程竣工验收备案登记手续；3.判令安徽农业大学立即支付振大公司逾期组织验收违约金1680万元（从项目实际竣工之日起算至实际竣工验收合格之日止，每月20万元，暂计算至2020年1月，此后依法顺延至房屋验收合格时止）；4.判令安徽农业大学赔偿振大公司经济损失9000万元人民币（暂定金额，具体金额待司法评估结论出具时确定）；五、判令本案本诉和反诉全部诉讼费用由安徽农业大学承担。 一审法院认定事实：2008年6月19日，安徽农业大学（甲方）、振大公司（乙方）签订《协议书》，协议约定，第一条建设用地在甲方依法所属合肥市长江西路以北、长丰路以西约16.3亩左右划拨用地（实际面积以合肥市国土资源局、规划局测定为准）。第二条项目内容在上述土地范围内，按政府有关部门要求建设“安徽农业大学学术交流中心”。规划建筑面积约37586.6平方米，主楼26层，裙楼5层。第三条投资方式：1.由甲方提供16.3亩左右划拨土地，并承担地块上的拆迁（安置）费用。2.甲方交付建设用地后，乙方承担项目的全部建设资金，直至项目验收合格。双方另有约定除外。第四条项目管理：1.项目工期为24个月，自领取项目施工许可证之日计算；2.乙方组建“安徽省振大投资公司农大学术交流中心项目部”，并指定专人担任项目经理，建设和管理项目，该项目部对外所产生的任何经济和法律责任……第五条分配方式甲方独立享有项目的整体所有权，以此为前提，以合肥市政府现已批准的规划总面积约37586.6平方米为基础，根据实际建筑面积，甲乙双方按照48:52的比例分配房屋使用权。分配方式具体方案为：1.项目裙楼整体约1万平方米及项目主楼六层至十二层约8千平方米房屋，由甲方自用（上述面积以实际测绘为准）项目设计层高及功能必须报甲方审定和书面确认。甲方自用房屋的内装饰及配套设施，以乙方“振大字[2006]018号”文件（作为协议附件）为准。乙方应为甲方自用房屋配备独立的水电使用系统；2.项目主楼剩余约19500平方米，由乙方独立使用50年，自项目工期届满之次日起开始计算，到期后无偿归还安徽农业大学；3.规划地下车库及设备用房面积计12650.9平方米，扣除设备用房及非甲方土地范围内的部分，由双方按5:5比例分配；4、针对合肥市政府要求对长丰路农贸市场及周边居民、商业、办公楼进行整体旧城改造所涉及安徽农业大学的1.26亩土地，双方另行商定。第六条权属登记项目竣工后，乙方应及时向甲方交付建设资料和相关法律文书，协助甲方完成该项目的权属登记。权属登记费用由甲方承担。第七条房屋交付：1.在工期届满前的两个月内，双方应书面确认房屋使用权的分割方案。工期届满之次日即为双方交付日。2.乙方在五十年使用期限届满后，应自行清理或拆除可移动相关附属物、附着物，向甲方无偿移交房屋及其正常使用必要的附属设备、设施（含水电设备及电梯等）和相关资料。第八条关于乙方分配房屋的使用方式：1.若政策法律许可，甲方应协助乙方办理《使用权证》，确保乙方合法使用五十年。2.在乙方享有的五十年使用权期间，除处分权外，乙方对所分得的房屋享有占有权、使用权（含转租权）和收益权（含租金收取权）。3.乙方对外租赁的期限不得逾越50年使用期届满日。乙方应自行承担违法经营和转租的一切法律责任。……第十一条违约责任：1.乙方未在工期届满之日交付经验收合格的项目，则甲方有权解除协议，但应将已完成工程造价的60%返还乙方，其余40%作为乙方赔付给甲方的损失。若甲方同意乙方继续履行协议，则乙方应按照20万元/月的标准向甲方支付违约金。2.在乙方享有的五十年试用期间，若甲方单方面解除协议，则甲方应按照下列方式给与补偿：以项目造价为基数，以五十年为折旧年限，减除实际使用年限的折旧后，剩余造价加上剩余造价的40%补偿给乙方。3.一方过错，导致迟延交付房屋的，每月向对方支付违约金20万元。4.因不可抗力原因（含政策、法律变更）导致本协议无法履行的，协议终止，双方互不承担责任，自行承担各自损失。 2009年1月4日，安徽农业大学（甲方）与振大公司（乙方）又签订了一份《协议书》，该协议书约定：甲方与乙方合作建设安徽农业大学学术交流中心项目，项目位于角，总用地面积15888.2平方米，建设内容为高层学术交流中心、高层回迁住宅及办公楼（含农加超市）。该项目规划范围内有4.22亩土地使用权属于合肥市工商局，就该4.22亩土地的代征及拆迁安置事宜，双方达成协议：1.鉴于整改项目均以甲方名义规划报建，乙方致函甲方（《关于请求支持安徽农业大学学术交流中心及长丰路旧城改造项目委托拆迁安置的报告》振大字［2008］041号函），请求甲方授权委托乙方，由乙方与合肥市蜀山区建设局及蜀山区振通城建拆迁事务所商谈代征4.22亩土地，以及该地块的拆迁安置事宜，甲方表示同意；2、就该委托事项，甲方仅承担委托义务，振大公司承担与该委托事项相关联的事务洽谈、资金投入（含各项费用）以及基于该委托可能发生由甲方承担的义务和费用等其他全部义务。3.就该委托事项在履行过程中出现的意外情形，双方可另行协商并签订书面协议。 另查明，2007年7月4日，合肥市规划委员会审核通过安徽农业大学学术交流中心项目，其中规定总用地面积15888.2平方米，包括安徽农业大学学术交流中心项目学术交流中心和旧城改造项目。2011年10月12日，合肥市规划局签发合规建民许2011660号《建设工程规划许可证副本》，批准安徽农业大学、合肥市工商行政管理局办理安徽农业大学学术交流中心及旧城改造（市工商局、蜀山公安分局）项目建设工程规划许可证（基础证），具体控制条件如下：1.该建筑功能为住宅、办公、商业，总建筑面积为143569平方米，其中住宅31865平方米（为拆迁恢复住宅）、商业11829平方米，办公70299平方米，地下室，地下室29756平方米家超市9538平方米，设备用房1560平方米，人防机动车库6800平方米（停车位145个），机动车库11678平方米（停车位337个）]，另阳台全面积515.2平方米；剪力墙结构，占地面积18487平方米，为单位自检项目，建筑层数；地下室；地下室为地下**三、负二层为机动车停车库，负一层为农家超市），学术交流中心地上24层（局部5层，1到5层为科技交流展览厅，6-24层为办公），可回迁商住楼地上27层（其中1到2层为商业，3-10层为办公，11-27层为住宅），农家超市为地上2层，回迁综合办公楼为地上25层（其中1到2层为商业，3-25层为办公）……2011年10月13日，合肥市建委签发010011101301346号建设工程施工许可证。2009年7月，振大公司组织施工，现安徽农业大学学术交流中心部分实际建成状态为地上25层，裙楼5层，地下3，地下**程竣工后，振大公司作为建设单位，约于2015年初组织监理单位，设计单位及施工单位进行竣工验收。安徽农业大学未在《工程竣工验收报告》签章。案涉建设工程未完成竣工验收备案。 因案涉工程未按照规划许可的范围进行施工，用地面积及建筑面积均发生变化。合肥市蜀山区城市管理局于2015年向安徽农业大学出具合（蜀）城管（规划）罚201534420752号《行政处罚决定书》，其中认定：你单位于2015年6月1日在尚未取得建设工程规划许可证建设学术交流中心项目的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，责令办理规划批准手续并处罚款2195126元整的行政处罚。目前，该行政处罚决定书所涉规划变更手续尚未办理，罚款也未缴纳。振大公司于2015年6月4日向安徽农业大学出具《承诺函》，内容：我公司与贵校合作建设的安徽农业大学学术交流中心及旧城改造项目；目前因规划变更，涉及相关合肥市蜀山区城市管理行政执法局调查询问情况。现我公司针对该项目规划变更的事宜特此承诺，凡是我公司原因造成该项目变更产生的处罚等，均由我公司全部承担责任及费用。目前，案涉项目振大公司未向安徽农业大学交付，由振大公司投入商业使用。 一审法院认为，安徽农业大学、振大公司于2008年6月19日、2009年1月4日订立的《协议书》，是以一方提供土地、一方提供建设资金为条件，双方共同合作建房并分配利益为主要内容，双方之间为此发生的争议属于合作开发房地产合同纠纷。案涉项目《建设工程规划许可证副本》显示，经批准许可的安徽农业大学学术交流中心及旧城改造（市工商局、蜀山公安分局）项目，其中学术交流中心地上24层（局部5层，1-5层为科技交流展览厅，6-24层为办公）。然案涉学术交流中心项目在建设过程中，存在擅自变更建设工程规划行为，并因未取得建设工程规划许可证而建设学术交流中心项目的行为受到合肥市蜀山区城市管理行政执法局的行政处罚，此后案涉项目仍未能依法办理规划变更手续。根据《解释》）第十九条的规定，在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。该条款中的房地产项目利益，既包括分配房地产项目的利润，也包括分配房屋的所有权及房屋的使用权。本案中，当事人的诉讼目的是要求法院为其分配涉案房地产利益并处理由此引发的矛盾，由于涉案房地产至今未取得合法手续，该房产的法律状态不能确认，由法院处理缺乏法律依据，依法应驳回起诉。案涉房地产待相关行政机关作出处理后，当事人对于相关利益分配或者赔偿事宜仍有争议的，可另行向人民法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、驳回安徽农业大学的起诉；二、驳回安徽省振大投资发展有限公司的反诉。 本院经审查认为，本案一审裁定驳回安徽农业大学的起诉与振大公司的反诉，即一审解决的是程序问题，且案涉房屋是否已投入使用不影响其性质认定。故二审只对双方上诉的程序问题进行审查，对双方的其他上诉主张不予审理。二审争议焦点为：1.本案是否属于合作开发房地产合同纠纷；2.原审适用《解释》第十九条是否正确。 关于争议焦点1。根据《解释》“三、合作开发房地产合同纠纷”的相关规定，合作开发房地产合同是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，双方签订的《协议书》约定：案涉项目由安徽农业大学提供土地，振大公司承担项目的全部建设资金，并负责组建“安徽省振大投资公司农大学术交流中心项目部”，指定专人担任项目经理，建设和管理项目，该项目部对外所产生的任何经济和法律责任均由振大公司承担。安徽农业大学独立享有项目的整体所有权，以此为前提，以合肥市政府现已批准的规划总面积约37586.6平方米为基础，根据实际建筑面积，双方按照48:52的比例分配房屋使用权。其中，项目主楼剩余约19500平方米，由振大公司独立使用50年，自项目工期届满之次日起开始计算，到期后无偿归还安徽农业大学；在振大公司享有的50年使用权期间，除处分权外，振大公司对所分得的房屋享有占有权、使用权（含转租权）和收益权（含租金收取权）。规划地下车库及设备用房面积计12650.9平方米，扣除设备用房及非甲方土地范围内的部分，由双方按5:5比例分配。按照上述约定，案涉项目由双方共同投资，项目的整体所有权由安徽农业大学独立享有，但房屋的使用权由双方按比例分配，振大公司并非不享有任何收益，此应视为分享利润的一种形式。至于项目部对外所产生的任何经济和法律责任均由振大公司承担，针对的是振大公司负责项目建设过程中其组建的项目部对外所产生的责任承担，非整个项目风险的承担。安徽农业大学主张双方无“共享利润、共担风险”的意思表示，与《协议书》的内容不符。原审认定双方之间属于合作开发房地产合同关系，本案为合作开发房地产合同纠纷，并无不当。 关于争议焦点2。案涉项目虽于2011年10月12日取得了《建设工程规划许可证副本》，但在建设过程中，因未按照规划许可的范围进行施工，被合肥市蜀山区城市管理局认定为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《合肥市城市管理行政处罚自由裁量权参照执行标准》，责令办理规划批准手续并处罚款的行政处罚。截止目前，案涉项目并未办理规划变更手续，本案符合《解释》第十九条第一款第三项规定的情形。安徽农业大学主张其诉求的内容在原规划许可范围内,不涉及擅自变更部分,不适用《解释》第十九条第一款第三项的规定，缺乏事实和法律依据。原审裁定驳回安徽农业大学的起诉与振大公司的反诉，适用法律并无错误。 综上，双方的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  鲍冬梅 审判员  台 旺 审判员  李 森 二〇二〇年十一月十三日 法官助理石音 书记员闫巧蓉