内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3948号上诉人（原审原告、反诉被告）：赤峰航安房地产开发有限公司。住所地：赤峰市松山区新城八家组团六和大厦**。法定代表人：彭航，董事长。委托诉讼代理人：于化军，内蒙古信华律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡超，内蒙古信华律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：苏铺艳，女1981年11月9日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：樊金来，内蒙古彩桥律师事务所律师。上诉人赤峰航安房地产开发有限公司（以下简称航安公司）与上诉人苏铺艳房屋买卖合同纠纷一案，均不服赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。航安公司委托诉讼代理人于化军、孟凡超，苏铺艳委托诉讼代理人樊金来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航安公司上诉请求：撤销一审判决，判令解除《航安金和城认购书》，并判令苏铺艳支付违约金55080元，或发回重审；由苏铺艳承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院以所谓的“合同约定的面积与实际面积误差超过百分之三，进而认为双方约定的解除合同条件未成就为由，判令继续履行合同”明显属于适用法律错误，《航安金和城认购书》明确约定，房屋最终面积以政府相关部门实际测量为准，多退少补。双方对于合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式做了明确约定，苏铺艳对于约定也是完全认可的。涉案房屋实测面积确定后，航安公司要求其履行网签合同及交纳剩余购房款的义务后，应及时履行上述义务。然而在航安公司多次催促其履行上述义务后，苏铺艳仍拒绝履行，严重违反了双方认购协议书的约定，解除合同的条件已成就，且其应承担相应的违约责任。一审法院以“面积误差比绝对值超过了百分之三，属于合同变更的内容，在未变更的情况下，约定解除条件并未成就。”为由，驳回航安公司解除合同的诉讼请求，适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商品房销售管理办法》均规定，双方对于合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式有约定的，按照约定办理。本案中，关于面积误差应按约定处理，一审法院无视当事人的约定，不支持航安公司诉讼请求应予纠正；2.依据法律规定，买受人逾期付款，出卖人享有依法解除合同的权利。本案中，双方在认购协议书中，对逾期网签及逾期付款约定了航安公司依法解除合同的权利，同时，航安公司已经按照约定履行了解除合同的相关程序，依据法律规定，双方签订的《航安金和城认购书》已于苏铺艳收到解除通知之日起解除。更为重要的是，在一审判决送达后，航安公司曾经通知苏铺艳在三日内及时办理网签及交费等事宜，继续履行双方的认购协议，但苏铺艳对此置之不理，其行为已经明确表示其拒绝履行，依照合同法之规定，航安公司享有解除合同的权利。据此，请求二审支持航安公司上诉请求，维护正常房地产交易秩序。苏铺艳上诉请求：撤销一审判决第三项，改判原审判决第二项为由航安公司按照《航安金和城认购书》的约定为苏铺艳办理网签登记手续并交付案涉房屋，一、二审诉讼费用由航安公司承担。事实与理由：1.房屋认购协议约定付款方式为按揭贷款，并约定剩余意向金苏铺艳于2018年3月30日前补齐，根据约定航安公司应于2018年3月30日前为苏铺艳办理网签登记。在未能办理网签登记前提下，苏铺艳无法按照约定按揭贷款履行付款义务，合同约定义务有先后顺序。根据通话录音能够证实，航安公司自认房屋面积、交房时间与认购书约定存在误差。航安公司应赔偿房屋租金和占用所交纳房款的利息损失；2.一审法院判决双方继续履行《航安金和城认购书》，但对于继续履行合同的内容不明确，最终无法实现继续履行合同的目的；3.合同约定的房屋建筑面积为32.4平方米，但现实际测绘面积为34.94平方米，实际面积与约定面积不符，超出误差比3%，航安公司已构成违约。航安公司、苏铺艳答辩意见均与其上诉意见一致。一审法院认定事实，2017年11月1日，航安公司与苏铺艳就涉案房屋达成购买意向，苏铺艳向航安公司交付意向金10000元，航安公司金和城项目部出具收据一枚。2017年11月10日，航安公司、苏铺艳就涉案房屋签订《航安金和城认购书》，约定苏铺艳购买航安公司开发的位于航安金和城展示中心、房号为公寓2号楼2层205号房屋，建筑面积32.4平方米（最终面积以政府相关部门实际测量为准，多退少补），单价面积为8500元，总价款为275400元，付款方式为按揭贷款，于2017年11月10日支付购房意向金138000元，剩余意向金于2018年3月30日之前补齐。认购条款第一条约定，认购方须按双方约定时间内交清房屋款项，如认购方逾期付款超过15日，出售方有权解除本协议并将认购方认购之房另行出售。签订商品房买卖合同条件成熟后，出售方将通过认购方在本认购书中预留的电话或通讯地址通知认购方到出售方指定的地点签订商品房买卖合同，如认购方无法联系或接到通知后没有按通知的时间签订商品房买卖合同，则甲方通过在赤峰日报刊登公告的方式再次通知认购方签订商品房买卖合同。公告时间为一个月，公告结束即视为认购方已接到出售方的签约通知，如认购方在前述赤峰日报公告通知结束之日起7日内仍然没有签署《商品房买卖合同》，即视为认购方违约及放弃本认购书中规定的所有权益，本认购书自行解除，出售方有权将物业另行出售并收取认购方房屋总款20%的违约金，认购方所交款项在扣除违约金后予以退还；认购条款第四条约定该物业的最终面积以《商品房买卖合同》中所列为准。特别提示：认购方在签订本认购书之前，出售方尚未取得商品房预售许可证明文件，认购方对此明知。认购书签订后，苏铺艳于2017年11月11日交付意向金128000元，航安公司金和城项目部出具收据一枚。航安公司于2019年4月8日在赤峰日报发布公告通知苏铺艳签订合同，苏铺艳因涉案房屋面积与认购书上约定的面积误差比绝对值超过3%与航安公司协商无果而未与航安公司签订商品房买卖合同。另查明，涉案房屋于2019年3月15日取得房屋预售许可证，该房屋实际面积为34.94平方米。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；……”的规定，原告航安公司与被告苏铺艳签订的《航安金和城认购书》系双方真实的意思表示，合同内容不违反法律规定，应为商品房买卖合同且合同合法有效，双方均应按照合同约定行使自己的权利、履行各自的义务。本案双方签订的合同书中约定房屋建筑面积为32.4平方米，但房屋建成后实际面积为34.94平方米，虽然双方约定的面积为约数值，但其面积误差比绝对值已超过3%，而合同中面积值系合同重要条项，若航安公司对此条款进行变更，需与对方协商变更，双方未能达成一致，则请求人民法院进行变更，航安公司虽发布公告通知苏铺艳协议解除，但实际本案双方约定解除及法定解除的条件均未成就，航安公司请求解除双方签订的《航安金和城认购书》并要求苏铺艳支付违约金的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。反诉中，因双方签订的房屋买卖合同不具备解除条件，故均应按合同约定履行各自的义务，现涉案房屋已具备网签登记条件，故苏铺艳请求判令继续履行合同的请求于法有据，一审法院予以支持。苏铺艳主张航安公司口头承诺于2018年12月交付房屋而至今未交付构成违约，但并未提供有效证据予以佐证，该主张不能成立，故对于苏铺艳要求判令航安公司以意向金138000元为基数自2019年1月起按中国人民银行同期同类贷款利率支付占用资金期间的利息至房屋交付时止并赔偿因其迟延交房而产生的房屋租赁费40000元的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回航安公司的诉讼请求；二、航安公司继续履行与苏铺艳于2017年11月10日签订的《航安金和城认购书》；三、驳回苏铺艳的其他反诉请求。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，围绕上诉请求，本案二审争议焦点是：1.航安公司是否有权解除案涉《航安金和城认购书》，并由苏铺艳承担给付违约金的违约责任；2.苏铺艳关于订立网签合同、交付房屋主张应否成立。预约是债法上的约定，乃使当事人负有缔结主契约的约定，本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同当事人的义务是订立本合同。虽然本案《航安金和城认购书》就房屋买卖标的、价款及价款支付方式等房屋买卖合同的条款作了约定，形式上亦具备了部分房屋买卖合同的主要条款，但该认购书仅是预约合同。理由有三：一是合同标的。合同标的不同是预约合同与本约合同的区别之一。预约合同的合同标的和合同目的只能是订立本约合同，而本约合同的标的，由于合同类型不同比较广泛；二是合同内容。一般而言，预约合同的内容比较原则和简单，不包含关于权利义务的具体、细化的规定，而本约合同的约定比较全面、具体、确定；三是合同意图。界分两者的根本标准是缔约人是否具有在将来一定时期内缔约一项新合同的实意。本案中，航安公司与苏铺艳于2017年11月10日签订《航安金和城认购书》时，航安公司尚未取得商品房预售许可证，为此认购书第2条约定：“签订商品房买卖合同条件成熟后，出售方通过认购方在本认购书中预留的电话或通讯地址通知认购方到出售方指定的地点签订商品房买卖合同”，该条明确了双方在条件成熟时，签订正式合同，案涉《航安金和城认购书》，具有预约合同的特征。判断预约合同最核心的标准在于立约的目的，即使预约合同条款内容完备详细，也不能被推定或解释为本约，否则有违缔约人私法意思自治。《航安金和城认购书》系预约合同，当事人意思表示真实，依法应确认有效，认购书对缔约人具有拘束力。航安公司主张，依照认购书约定，买受人于2018年3月30日给付意向金，逾期付款超过15日，出卖人有权解除认购协议。认购书约定的第二次付款方式为按揭贷款，但双方对按揭贷款如何履行有赖于进一步磋商，也就是说按揭贷款履行方式并未约定，航安公司主张解除合同没有法律依据。关于苏铺艳请求订立网签合同、交付房屋的主张应否成立问题。预约与本约相对，以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。预约合同的标的系将来订立本约的作为义务，即一方请求另一方诚信磋商并在一定期限内缔结本约，这决定了其原则上不能直接依据预约请求对方履行本约合同项下的义务，即使预约中已包含本约的大量条款。这是两者最根本的区别所在。预约是合同磋商阶段的一种特殊的缔约形态，主要目的在于固定交易机会，约束当事人达成最终交易，故具有暂时性、阶段性的特征，预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。预约中已确定的条款具有约束力。预约是阶段性的合意，对协商一致的条款进行约定和明确，即具有了法律约束力。当事人签署预约合同后，表示愿意受预约合同约束，即认可了预约合同中已经确定的条款，不需要再就这些条款磋商，也不得随意变更。如果当事人对已确定条款反悔，希望更改这些条款，而对方不同意更改，导致最终无法签订本约，则当事人没有尽到诚信磋商义务，应承担违约责任。即使当事人最终订立的本约中不包含这些条款，也应首先推定其已作为本约的一部分而订入本约，或者将其作为填补本约漏洞的基础。在订立预约时，交易并未定局，依然存在着一些未决事项，即使是已决事项，理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和作出修正的权利，以便终局性地通盘确定当事人之间的交易关系，此点也正是预约区别于本约的核心功能。关于预约效力问题，应在个案中以探寻当事人真实意思为出发点，结合预约所使用词句、预约中所涉本约的内容是否完备、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度及所处阶段、交易习惯等因素综合判断。如果预约中包含了本约的必要条款，并约定在一定期限内签订本约，则应支持强制缔约的诉请，符合当事人真实意思；如果预约未约定必要条款，或者预约中明确约定了尚需对相关事项继续磋商，则可要求当事人履行善意、诚信的磋商义务。本案中，《航安金和城认购书》对房屋交付条件、按揭贷款办理、精装修标准、产权证办理等合同条款履行未进行约定，属未经磋商一致的未决定条款，需要由当事人通过订立本约加以明确。对于成立本约的主观未决事项，司法机关不能代替当事人补全未决事项，也无法利用合同解释的客观规则补全本约相关事项。因合同未决条款当事人未经协商一致，一审判决继续履行会导致对意思表示自治原则的违背，法院也不能对当事人意思表示强制，不具有操作性，一审判决继续履行合同于法无据，苏铺艳请求继续履行网签合同主张不成立。在本约合同未成立情形下，苏铺艳要求交付房屋，实际上是请求航安公司履行本约合同义务，苏铺艳该主张亦不能成立。如上所述，《航安金和城认购书》系预约合同，合同必要条款不齐备，不符合强制缔约基础。认购协议的继续履行需要当事人遵循诚实信用原则，按照预约合同的约定订立本约合同。如未能订立本约合同，当事人可依据法律规定，另寻其他法律途径进行解决。综上分析，航安公司、苏铺艳上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，但判决继续履行合同不具有可执行性，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初1850号民事判决第一项；二、撤销赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初1850号民事判决第二项、三项；三、驳回苏铺艳的诉讼请求。一审案件受理费1178元，由航安公司承担，反诉费400元，由苏铺艳承担，二审案件受理费1978元，由航安公司承担1178元，苏铺艳承担800元。本判决为终审判决。审判长 李国辉审判员 陆广华审判员 董燕洪 二〇二〇年十一月五日法官助理 邹海庚书记员 范春阳