河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申4806号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曹献国，男，汉族，1965年6月5日出生，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：王兰华，河南未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱旭兵，河南久灵律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南澳鸿置业有限公司，住所地河南省原阳县城关镇曹庄村。法定代表人：张延伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄娟，河南传德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书臣，河南传德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：原阳县人民政府，住所地河南省原阳县黄河大道北侧政府综合办公楼。法定代表人：王保明，该人民政府县长。委托诉讼代理人：白春艳，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：申燕敏，河南良承律师事务所律师。再审申请人曹献国因与被申请人河南澳鸿置业有限公司（以下简称澳鸿公司）、原阳县人民政府（以下简称原阳县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民终317号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。曹献国申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）关于应付工程款数额和工程造价依据认定问题，应以原阳县政府、澳大利亚裕万责任有限公司（以下简称裕万公司）、澳鸿公司共同委托华新项目管理公司出具《工程造价咨询鉴定报告》作为认定工程造价的依据。在一审法院委托进行造价鉴定过程中，原阳县政府、裕万公司、澳鸿公司共同委托华新项目管理公司出具《工程造价咨询鉴定报告》，其中聚龙社区地下车库-1土建工程款4151482.86元、基坑护坡含车库工程款1113917.72元，26#楼基坑护坡含车库工程款2377005.08元，共计7642405.66元。该地下车库工程与曹献国施工的工程系同一项目，且均为曹献国一方施工，曹献国也认可上述数据。因此，该工程造价应为向曹献国支付工程款7642405.66元的唯一依据。（二）关于塔吊租赁费损失问题。原审未支持塔吊租赁费损失1080000元错误。在一审中，塔吊租赁费并未在鉴定范围内，鉴定机构也释明该项费用可依据曹献国提交的《塔吊租赁合同》记载的租赁费、停工期限和塔吊台数（2016年12月-2019年12月共计36个月，每台每月10000元共计1080000元）计算出停工期间产生的租赁费损失，无需专业鉴定机构进行鉴定即可明确。因此，原审认定曹献国提出的塔吊租赁费损失缺乏充分的依据错误。（三）关于已付工程款问题。原审认定已付工程款中优先计算本案工程款错误。在新乡县人民法院审理的红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）诉澳鸿公司建设工程施工合同纠纷一案中，澳鸿公司提交了“预付曹献国地下工程款明细表”而非“地下车库工程款”。二审中双方均出示了红旗渠公司开具的两张共计1500万元的增值税发票。澳鸿公司在一审中认可17186400元系红旗渠案已付工程款。故原审判决认定澳鸿公司支付的17186400元中包含本案曹献国应得工程款部分无任何依据。（四）关于原阳县政府与澳鸿公司承担责任问题。本案中，曹献国作为案涉项目地下车库的实际施工人和实际投资人，与澳鸿公司和原阳县政府之间均未签订书面施工合同。但原阳县政府为案涉项目的发包人，曹献国与原阳县政府之间存在事实建设工程施工合同关系。原阳县政府作为案涉工程的实际发包人，应承担直接偿还责任。二、原审对曹献国已经提供鉴定依据的情况下，又启动司法鉴定程序且未将本案移交公安机关，程序违法。在本案庭审前曹献国与澳鸿公司已达成结算协议，且共同委托河北中阳造价咨询公司进行工程造价鉴定的情况下，原审准许澳鸿公司申请鉴定程序违法。澳鸿公司负责人张进忠在明知裕万公司不具备外资主体资格，且未在商务部门备案的情况下，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取原阳县政府财物，数额巨大，已涉嫌合同诈骗罪，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。三、本案系聚龙社区系列诉讼案件之一，建议将十起系列案件统一指定由新乡市中级人民法院集中审理，以便统一裁判标准。澳鸿公司提交意见称：一、本案采用司法鉴定机构所做的工程造价鉴定意见，符合法律规定。曹献国主张按照华新项目管理公司出具的程造价咨询鉴定报告进行结算，没有事实和法律依据。在河北中阳造价咨询公司出具造价结算报告前，澳鸿公司已经发出解除委托通知，委托关系已经终止，该造价结算报告对澳鸿公司无效。华新项目管理公司出具的鉴定报告的合同相对方是原阳县政府、裕万公司和澳鸿公司，曹献国并非委托方。并且，该报告是基于澳鸿公司与原阳县政府之间协议，仅作为原阳县政府处置聚龙社区项目土地和资产公开拍卖的参考价，不做其他用途使用。原阳县政府与澳鸿公司，澳鸿公司与曹献国之间合同约定的计价规则并不相同，不能作为结算依据。二、曹现国主张的塔吊租赁损失费没有事实依据。案涉工程系地下车库土方和基坑围护工程，不需要使用塔吊。并且，案涉工程停工已久，曹献国应当及时止损，把塔吊移除，不应放任损失扩大。三、原审判决澳鸿公司向曹献国支付的工程款中应先计算本案工程款，剩余为红旗渠公司的工程款是正确的。在案涉工程中，曹献国承包了案涉工程，又以红旗渠公司的名义承揽了地下工程。曹建国出具的收款凭证并没有注明是哪个工程，无法区别收款项目。红旗公司的工程未进行结算，红旗公司开具的发票系曹建国私自开具，不能证明案涉款项是付给红旗渠公司的。四、一审法院同意澳鸿公司的鉴定申请，是因为澳鸿公司已经解除了与河北中阳造价咨询公司的委托合同，委托鉴定程序合法。五、澳鸿公司作为项目公司实际履行了原阳县政府与裕万公司之间的合同权利，原阳县政府也予认可。澳鸿公司先后进行投资建设，不存在非法占有。六、本案涉及聚龙社区的十个案件中五个已撤回起诉，剩余五个案件中有三个是曹献国起诉的案件。民事案件的管辖应按法律规定处理。原阳县政府答辩称，原阳县政府与曹献国没有合同关系，也不清楚曹献国是实际施工人。原阳县政府不欠付任何施工款项，也不应当承担民事责任。本院经审查认为：一、关于曹献国主张的应以原阳县政府、裕万公司、澳鸿公司共同委托华新项目管理公司出具的工程造价咨询鉴定报告作为认定工程造价依据的理由。合同结算只对参与结算的合同当事人产生约束力。曹献国并非委托华新项目管理公司进行工程造价咨询鉴定报告的当事人，该鉴定报告对曹献国不具有约束力。并且，合同具有相对性。原阳县政府与裕万公司、澳鸿公司进行工程结算依据的是其双方之间的合同关系及合同约定，与曹献国、澳鸿公司之间的合同关系及合同约定并不相同，不能作为曹献国与澳鸿公司进行结算的依据。二、关于曹献国主张的原审法院启动司法鉴定程序违法的理由。曹献国与澳鸿公司虽然在诉讼前委托河北中阳工程咨询有限公司进行工程造价审核结算，但澳鸿公司在该公司出具工程造价结算报告书前已通知该公司解除委托合同，并且双方在诉讼中均申请进行工程造价司法鉴定。在此情况下，一审法院根据双方申请委托进行案涉工程造价鉴定，程序合法。三、关于曹献国主张的一审未支持其塔吊租赁费损失108万元错误的理由。本案中，曹献国诉请原阳县政府、澳鸿公司支付停工期间自2016年12月至2019年12月共计36个月的三台塔吊租赁费1080000元，但案涉工程项目已于2016年1月停工，其于2015年12月租赁塔吊合同约定的租期也仅为6个月，案涉工程中除争议的三台塔吊外其余的施工设备材料均已撤场，故曹献国在工程停工后将塔吊放置至今造成的租赁费损失，亦属于其放任管理而产生的扩大损失。并且，虽然曹献国主张塔吊租赁费损失，但曹献国与澳鸿公司并无书面施工合同，由其施工的案涉地下车库前期土方开挖和基坑围护工程已经完工，是否由其继续进行施工并无相关证据，故曹献国在此情况下安装塔吊并向澳鸿公司主张费用损失的依据不足，原审根据举证责任规定未支持曹献国主张的塔吊租赁费用损失并无不当。四、关于澳鸿公司主张的原审认定澳鸿公司已付工程款优先计算本案工程款错误的理由。本案中，曹献国主张澳鸿公司已付工程款17186400元为其代红旗渠公司收取的款项，但曹献国出具的收款凭据上并未注明为其代红旗渠公司收取的工程款项。并且，另案涉及红旗渠公司的工程款项仍为曹献国借用资质实际施工的工程款项，在认定为已付本案工程款4440800.86元后，并不影响妨害曹献国继续主张权利。故原审依据收款凭据认定本案已付工程款，并无不当。五、关于曹献国主张的原阳县政府应承担直接还款责任的理由。合同具有相对性。本案中，原阳县政府与曹献国并无合同关系，且澳鸿公司并不欠付曹献国案涉工程的工程款，亦不存在原阳县政府承担责任的问题，故曹献国主张的该项理由不能成立。六、关于曹献国主张的应将本案移交公安机关以及建议统一指定集中审理的理由，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审事由，本院不予审查。综上所述，曹献国的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回曹献国的再审申请。审判长  姚世宏审判员  范书伟审判员  于跃辉二〇二〇年十一月十九日法官助理张露书记员边辑