福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽05民申167号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周雄铭，男，1978年11月12日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄志明，福建晶磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张祥标，福建晶磊律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：柳雄川，男，1975年5月19日出生，汉族，住福建省惠安县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈文川，男，1966年9月9日出生，汉族，住福建省惠安县。 再审申请人周雄铭因与被申请人柳雄川、陈文川合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）闽05民终4834号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 周雄铭申请再审称，请求撤销本院（2019）闽05民终4834号民事判决，依法判决支持其诉讼请求，一、二审诉讼费用由两被申请人承担。事实和理由：一、一、二审法院在事实认定方面确有错误，恳请依法予以撤销。1.一、二审法院认为两被申请人实际经营一个季度即合同终止，明显认定错误。首先，一审庭审中，双方确认实际经营时间为一个季度，是指双方确认两被申请人实际经营时间为一个季度，并非指双方实际合作经营时间为一个季度。其次，在两被申请人违约擅自中止经营后，双方并未就合作事宜达成新的终止协议以确认是否终止。再次，二审中，周雄铭已向法庭提交其和两被申请人的微信聊天记录，该证据内容体现出截至2018年12月份时，周雄铭一直都有在要求两被申请人支付租金、赔偿损失，以及要求对双方合作经营事宜进行处理等，充分说明双方合作协议并未终止，只是两被申请人擅自违约中止经营。另外，根据《合同法》第九十一条等法律规定，双方之间协议履行情况不符合合同终止的任一情形，依法不构成合同终止。故一、二审法院认定双方实际经营一个季度后未再继续合作经营，即合同已经实际终止的说法，明显罔顾事实，不能成立。2.一审法院以“周雄铭自认接收柳雄川的店铺钥匙后未再提出其他异议”为由，径行按双方合作经营的一个季度计算相关费用，明显违背常理和事实。一审中，周雄铭已向法庭阐明陈文川也有店铺钥匙，且二审中，柳雄川也向法庭陈述陈文川和员工有店铺钥匙，故柳雄川向周雄铭交钥匙不影响两被申请人对店铺的经营管理，双方之间的合作协议依然继续，协议没有终止，况且双方在协议履行过程中从未有过终止协议的意思表示，故一、二审法院按一个季度计算相关费用，明显不符合常理和事实。二、一、二审法院对双方之间合作协议所约定的违约金，不能主动予以调减，在适用法律上存在错误。1.周雄铭与两被申请人之间合同关系存续期间为一年，而不是一个季度。2.双方在合作协议中明确约定“......协议双方签订后如有一方违约，要赔对方人民币10万元违约金”，该约定是双方当事人的真实意思表示。两被申请人擅自中止经营，也未达到双方约定的销售业绩和按时支付相关费用，已经构成违约，并给周雄铭造成极大的经济损失，依照约定应支付违约金10万元。3.因两被申请人没有提出对协议所约定违约金调整的申请，则法院依法不能对违约金主动予以调减。一是《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，可见，法律并未对违约金的数额作出禁止性规定，法不禁止即为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。《合同法》强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定惩罚性。二是《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，该条规定违约金调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请。三是合同中违约金约定条款是双方当事人真实意思表示，在不违反法律和行政法规的强制性规定情况下，其效力应予以肯定。四是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该规定首次明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。结合本案，两被申请人并未提出对违约金调减的申请，也未对违约金如何过高进行举证，故一、二审法院主动对双方之间约定的合法有效的违约金予以调减，在适用法律上确实存在错误。 柳雄川提交意见称，一、对于周雄铭提出的“续期为一年，而不是一个季度”问题，1.由于周雄铭没有做到双方协议中的第10条和第13条（前期资源俗称老客户资源）使得店面在营业不到一季度时业务上开展很不顺，无法经营下去；2.店里的钥匙在第三个月柳雄川已交给周雄铭，当时因陈文川人在国外也未能及时交钥匙，但不影响合同的实际终止，且被申请人都表示接受终止合同。3.由于店里的电话可以转接到柳雄川手机上（之前忘记取消了电话转接功能），在第四个月时经常有周雄铭的妻子所接的客户（凤凰城小区和禹洲小区）打来电话，这说明周雄铭已经接手经营了。二、关于周雄铭提出的“协议违约，要赔对方人民币10万元违约金”问题，这是周雄铭违约在先，不能因为周雄铭先提出起诉就没有违约，在被申请人经营期间周雄铭未能依约向被申请人提供任何老客户资源的资料，已违反了协议中的第10条和第13条（经营期间应提供的前期资源俗称老客户资源）的约定，当时因为陈文川没有在国内一直没有起诉周雄铭，被申请人保留对周雄铭违约合同赔偿的权利。三、原判决书将违约金依法调为1万元，系从双方实际经营时间较短的角度出发，被申请人总体上勉强接受。双方无法继续经营完全是由于周雄铭的原因造成的。双方合同期限仅有一年，原本就是基于现有老客户资源进行合作的，否则经营时间很短，不可能快速回本盈利，而周雄铭未能信守合同，在与被申请人签定协议后不但未将老客户资料提供给被申请人，还违反竞业规则，另外接单，缺失最基本的诚实信用。周雄铭的不诚实行为被被申请人发现后，主动接回店面钥匙，表示不合作，现又要求赔偿合同违约金属于得寸进尺的行为。请求驳回周雄铭的再审申请。 本院经审查认为，周雄铭与柳雄川、陈文川签订的《合作经营协议书》系双方真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行各自义务。该协议书中约定的经营期间虽为一年，但双方实际经营一个季度后就未再继续合作经营，柳雄川将店铺钥匙交还给周雄铭，周雄铭也予以接受，且一审庭审中周雄铭的委托代理人也表示合作经营协议实际上就终止了，故原审判决认定双方合同已经实际终止，应按双方实际合作经营的一个季度计算相关费用，并无不当。柳雄川、陈文川在协议约定的经营期间未满的情况下，因故提前停止经营，且未按时支付相关费用，已经构成违约，周雄铭请求其二人支付违约金应予支持，但双方合同约定的违约金10万元数额偏高，原审判决酌情调减为1万元也基本合理。柳雄川在一审期间即提出抗辩，认为是周雄铭先违约，应由周雄铭支付违约金，因此，并非是柳雄川不申请调减违约金，而是其认为自己根本就无需支付违约金，而且一审判决后周雄铭并未就法院不能主动调减违约金问题提出上诉，故本院二审予以维持原判并无不当。现周雄铭以柳雄川、陈文川并未提出调减违约金的申请为由主张原审判决对违约金进行调减错误，要求给予再审，理由也不能成立。综上所述，周雄铭提出的申请再审理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回周雄铭的再审申请。 审判长  郭立新 审判员  陈灿彬 审判员  张 黛 二〇二〇年十一月四日 书记员  周玉娇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。