上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11416号上诉人（原审被告）：上海琥珀汽车有限公司，住所地上海市徐汇区复兴西路******。法定代表人：彭华，总经理。委托诉讼代理人：符标，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王桂鹏，德恒上海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张祎东，男，1990年9月5日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：秦仲嘉，上海道朋律师事务所律师。上诉人上海琥珀汽车有限公司（以下简称琥珀公司）因与被上诉人张祎东追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初14522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。琥珀公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司无需支付张祎东2019年9月1日至11月30日的绩效工资人民币37,500元。事实和理由：一审判决事实认定不清,法律适用错误:（一）张祎东的月工资构成包括基本工资和绩效工资,绩效工资的部分并非必然可以获得的。琥珀公司作为用人单位,有权根据公司经营情况、员工表现、部门表现等综合评定是否发放绩效工资。根据琥珀公司与张祎东之间的《劳动合同》第2.2条的约定,乙方(即张祎东)的工资=月基本工资12,500元(税前)+月绩效工资12,500元(税前)。也即,张祎东每月工资并非固定享有25,000元,其月绩效工资12,500元属于浮动部分,琥珀公司可以根据绩效评估来决定是否发放。虽然张祎东在案件审理过程中最初否认公司存在绩效评估的流程,但经过法院审理确认,琥珀公司确实有对全体员工进行绩效评估。只是因为张祎东等员工不配合公司的绩效评估流程,未按照公司要求填写自我评估表,琥珀公司无奈之下开始直接安排部门主管进行综合业绩评估。因此,在《劳动合同》并未约定员工绩效工资发放条件的前提下,琥珀公司通过考核评估决定是否发放绩效工资,并未违反合同约定和法律规定,也属于公司的日常用工管理权利,具备相应的合理性。（二）一审判决以双方未约定绩效工资的发放条件,公司无绩效考核制度,未告知张祎东绩效结果等否认琥珀公司对员工进行的考核评估结果,明显是错误的,严重干扰了企业自主经营管理的权利。正如琥珀公司在一审中反复说明的,琥珀公司是一家新成立的创业型企业,公司的规章制度以及人员管理都在逐步完善过程中。张祎东任职期间,尚未形成有效的绩效考核制度,对于职工的绩效评估流程,也是由于绝大部分员工未配合而未能实行。这是所有新企业普遍遇到的问题,但不能仅以此否认企业单方进行绩效评估的权利。从张祎东而言，其入职时所签署的劳动合同即明确知晓工资构成包括非固定的绩效工资,入职后对其公司推行的绩效考核流程又拒不配合,在其公司单方考核并作出不发放绩效工资的决定后,张祎东通过每月的薪资发放情况也已知晓公司的评估结果,并不需要单独与员工进行谈话告知。一审判决明显过度干预企业的自主经营管理权、放任甚至鼓励劳动者不配合企业管理,该等处理方式明显对企业不公平、不合理,并将产生极其深远和恶劣的影响。（三）琥珀公司自2019年9月未发放绩效工资是基于公司经营情况、部门运营情况等综合判断的,公司全体员工的绩效工资自2019年9月开始都未发放,并非针对张祎东个人。如此前所述,琥珀公司的主要资金来源是投资人的投资,至今未能通过经营获利。不论是张祎东所任职的市场营销部,还是研发部门,都未能获得有效的工作成果,未产生任何效益,其中也包括了张祎东的工作无实质性进展,作为市场营销人员未完成市场营销项目。在其公司资金来源紧张,又未能通过经营获得收益的情况下,公司自2019年9月开始决定不发放全体员工绩效工资是基于企业运营情况、全体员工的工作绩效等综合认定的,是为了企业生存、保障员工工作的无奈之举,该等措施也得到了绝大多数员工的理解。目前琥珀公司受疫情影响,企业经营进入更加困难的处境。维持企业运转和现有员工的薪资待遇都存在极大的困难。（四）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。2019年9月，琥珀公司与张祎东就变更工资报酬进行了口头协商，并以双方实际履行的方式对原劳动合同进行了变更，之后数月内张祎东并未提出任何异议，因此琥珀公司与张祎东就劳动合同中工资报酬的数额及发放标准进行了实际履行变更，符合法律规定。故请求依法改判。张祎东辩称：（一）用人单位不能够随意扩大绩效工资的考评范围，琥珀公司称绩效工资需要根据公司的经营情况、员工表现和部门的表现等综合判定是否发放，双方劳动合同对此并没有约定，琥珀公司系随意解释绩效工资的发放条件，侵犯了劳动者权利的合法权利。本案中，张祎东进入琥珀公司的时候就约定月工资固定是25,000元，系琥珀公司出具统一的劳动合同时把工资进行了拆分，张祎东也进行了签署，后琥珀公司也是按照每月25,000元的标准固定发放的，实际上琥珀公司也没有对绩效工资进行考核更没有关于绩效考核的相关制度。（二）公司主张的经营状况不好所以不发放绩效工资，而且称所有的员工都没有发绩效工资，所以张祎东也不应该发，不能成立。首先琥珀公司陈述的经营状况不好并未进行举证，且公司经营状况恶化本身属于公司经营风险，并不能以此作为不发放固定工资的依据，全体员工绩效不发也不意味着是一个正确的事情。如果按照公司的说法，2019年9月之后是因为公司资金紧张所以不发全体人员的绩效工资，一审中陈述张祎东绩效考核不合格，所以不发，二审中又陈述全体员工都没有发绩效工资，不可能全体员工绩效考核都不合格，琥珀公司的说法前后矛盾，与事实不符。（三）公司主张双方以实际履行的方式对劳动合同的内容进行了变更，不能成立。首先双方从未就工资报酬的变更进行了协商，张祎东也在发现琥珀公司未发绩效工资的时候及时向公司提出了异议，琥珀公司所谓的员工默认双方协商一致变更了劳动合同内容的主张不能成立。故不同意琥珀公司的上诉请求。张祎东向一审法院起诉请求：要求琥珀公司支付2019年9月1日至11月30日的绩效工资37,500元。一审法院认定事实：张祎东于2019年6月17日进入琥珀公司工作,在市场营销部担任营销经理一职，双方签有一份期限为2019年6月17日至2022年6月16日的劳动合同。劳动合同第2条关于劳动报酬的约定为：“乙方（即张祎东）的劳动报酬由下列全部或部分项目组成：（1）基本工资；（2）绩效工资；（3）酌情发放的奖金；（4）其他依法属于劳动报酬的项目。2.2乙方的月薪=月基本工资12,500元（税前）+月绩效工资12,500元（税前）。年薪=月薪X12个月+年度效益奖金（以月薪X3为基数，依据个人年度绩效和项目效益进行浮动，实际奖金可能高于或低于基数）。……2.4甲方（琥珀公司）可以根据甲方的公司政策、团队运营结果和乙方的个人表现酌情向乙方发放奖金。奖金、加班工资和其他除工资以外的劳动报酬的组成、发放标准及条件等，甲方可以本合同附件的形式或者其他适当的形式（包括但不限于员工手册）予以确认，该附件或适当形式为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。2.5甲方可以根据其薪酬制度或惯例，结合乙方的工作能力、经验、工作态度、工作业绩、工作年数、职位、职责等个人情况，适当调整乙方的工资等劳动报酬。乙方的岗位、职位或职责变动的，其劳动报酬应与变动后的岗位、职位及职责相适应……”张祎东的工作内容为管理、维护、推销汽车经营商，引导客户去与琥珀公司存在合作关系的汽车4S店消费。张祎东于2019年11月向琥珀公司提出辞职，实际工作至2019年12月6日。琥珀公司发放张祎东工资至2019年12月6日。琥珀公司按每月基本工资12,500元及绩效工资12,500元标准发放张祎东2019年6月17日至8月31日的工资。琥珀公司按照每月基本工资12,500元标准发放张祎东2019年9月1日至11月30日的工资，未发放绩效工资。2019年1月9日，张祎东向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的申诉请求。仲裁委员会于2020年4月20日作出裁决，对张祎东的申诉请求不予支持。张祎东不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审中，琥珀公司提供的电子邮件显示，2019年7月3日、7月29日及8月29日，人事刘某发邮件给员工，要求员工分别在7月8日、8月5日、9月5日前提交《月度绩效考核评估表》；《月度绩效考核评估表》操作流程：1.管理者与一般员工分两张不同表单；2.员工根据自身实际情况在“员工自评”处打分，然后提交给直属上级领导；3.直属上级领导依据员工月度表现情况在“主管评价”处打分并与员工本人进行面谈，面谈后将打分纸质版（如皋、长春地区扫描版）递交至上海人力资源部；4.人力资源部会根据最终的得分进行核算及薪资发放。张祎东对上述邮件真实性无异议，但表示从未与其进行过面谈，也无法证明2019年9月至12月也进行过考核。琥珀公司并提供2019年6月至12月的《月度综合业绩评估表--部门负责人用》，证明张祎东在职期间的绩效考核结果，2019年9月至11月考核不合格。张祎东对该证据的真实性不予认可，并表示该份证据的形成是为了应付仲裁和诉讼，是后补的，张祎东从来不知道有过这样的考核，也不知道有过这样的考核结果。且从该证据本身来看，9月份的绩效考核明明是合格的，评定人也是建议发放绩效工资，但实际上9月份的绩效工资没有发放，故该证据不能反映出琥珀公司有这样的考核制度及有过真实的考核行为。一审中，双方确认除了劳动合同外，对于月绩效工资未做过其他约定。琥珀公司表示其是在2019年2月才成立的一家创业型公司，自2019年3月开始陆续招聘员工。从2019年6月份开始，针对所有员工都有按月进行绩效考评的流程，包括由员工自行提交的考评申请自我考评的部分，以及部门的领导、甚至公司的领导根据员工和部门的工作表现做的部门负责人的考评评估。由于其新设立不久，有部分员工存在未及时进行按月考评的情况，但张祎东从2019年6月份开始是有考评的。因其刚成立，所有文件制度都是在逐步设立的过程中，故在张祎东离职前尚未形成正式的单独的涉及到绩效考评的规章制度。一审中，张祎东表示其在入职第一个月的时候人事要求提交自评考核表，其通过电子邮件提交，人事说只是走走形式，但并没有告知过考核结果，且之后就再也没有提交过任何的自评考核表。一审法院认为，琥珀公司以张祎东2019年9月至11月绩效考核不合格为由拒绝支付该期间的月绩效工资。对此，张祎东和琥珀公司在劳动合同中对劳动报酬进行了约定，从约定内容看，双方对于月绩效工资的发放条件并未进行过约定，双方也确认在劳动合同外未就月绩效工资发放条件作过约定。琥珀公司也确认其处没有绩效考核制度。虽然琥珀公司提供了人事要求员工提交月度绩效考核评估表的电子邮件，张祎东对邮件真实性也无异议，也认可第一个月有提交评估表，但并无证据表明张祎东的直属领导有在评估表的“主管评价”处打分并与张祎东本人进行过面谈，也无证据表明张祎东第二个月起有按月提交月度绩效考核评估表，故琥珀公司实际也没有按照月度绩效考核评估表操作流程进行绩效考核。虽然琥珀公司提交了月度综合业绩评估表--部门负责人用来证明张祎东每月的绩效考核结果，但张祎东对该证据不予认可，且该月度综合业绩评估表也并非上述考评邮件中所要求提交的月度绩效考核评估表。琥珀公司也未举证证明曾向张祎东告知过每月评估结果。另月度综合业绩评估表本身均为主观性的考核内容，琥珀公司也没有提供评分结果的相关依据。此外，2019年9月的月度综合业绩评估表记载的最终评定意见是建议发放绩效工资，但最终并未发放绩效工资，故琥珀公司实际也并非按照此评估表来确定是否发放绩效工资。因此，一审法院对琥珀公司提供的上述月度综合业绩评估表不予确认，对琥珀公司的上述主张亦不予采信。琥珀公司应当按照劳动合同约定支付张祎东2019年9月1日至11月30日的绩效工资37,500元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，于2020年7月21日判决：上海琥珀汽车有限公司于判决生效之日起七日内支付张祎东2019年9月1日至11月30日的绩效工资37,500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，琥珀公司陈述，月绩效工资是根据其公司绩效考核结果决定是否发放，其公司《月度绩效考核评估表》中所要求的员工在“员工自评”处进行打分并提交给上级领导不是必要的流程，有赖于员工主动自觉地提交自评部分，如果没有提交也不影响部门领导直接进行考核，其公司也未发现2019年9月向张祎东发放绩效考核的通知邮件；其公司之所以在2019年6月至8月的《月度综合业绩评估表--部门负责人用》中部门领导评定总分不合格的情形下仍然发放了张祎东该三个月的绩效工资是因为这三个月张祎东处于试用期内，虽然他做的不好，但为了鼓励张祎东还是发了足额的绩效工资；其公司在2019年9月部门领导建议本月发放绩效工资的情形下未发放张祎东绩效工资是因为除了参考部门领导的意见外还要根据其公司实际的经营情况来决定发不发，而且2019年9月份之后对包括张祎东在内的所有的员工都不予发放绩效工资了，张祎东也未对此提出过任何异议。张祎东则陈述，琥珀公司从未与其协商变更工资金额，其对琥珀公司克扣了其月绩效工资一直是持有异议的，并在2019年10月份向琥珀公司人事和上级领导反映，其也正是因为琥珀公司不能足额发放工资才提出了辞职，并在辞职后立即提起了仲裁。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为琥珀公司应否支付张祎东系争期间月绩效工资。对此，一则，双方劳动合同中约定的月绩效工资是张祎东劳动报酬的组成部分，双方也没有对月绩效工资的发放条件另行约定。二则，琥珀公司虽主张张祎东月绩效工资需考核发放，但琥珀公司自述其公司处并未有绩效考核相关制度，二审中琥珀公司亦陈述员工提交绩效考核自评打分并非必要流程，其公司也未有证据证明2019年9月至11月邮件要求张祎东提交自评打分，并结合琥珀公司于2019年6月至8月在主管领导评定总分不合格时仍发放张祎东此三月绩效工资、2019年9月主管领导建议发放张祎东绩效工资却未发放该月绩效工资实际情况综合考量，难谓琥珀公司所称的绩效工资考核实际得以执行。三则，琥珀公司虽又主张绩效工资需结合公司经营状况决定是否发放，2019年9月之后所有员工均未发放绩效工资所以也不发放张祎东绩效工资，但双方对此亦没有明确约定，也与琥珀公司前述主张的绩效工资需考核发放相矛盾。四则，对琥珀公司所称的双方已经以实际履行的方式对工资发放情况进行了变更，但该主张未得张祎东认可，公司也未能提供与张祎东进行协商变更的相应依据。综上所述，琥珀公司要求不支付张祎东系争期间绩效工资的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海琥珀汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十一月二十七日书记员 钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……