湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3448号上诉人（原审原告）：徐泽平，男，1972年5月30日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告）：襄阳市公共交通集团有限责任公司，住所地襄阳市樊城区星火路**。法定代表人：李晓芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：张华秀，湖北东升律师事务所律师。上诉人徐泽平因与被上诉人襄阳市公共交通集团有限责任公司（以下简称公交公司）劳动争议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。徐泽平上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.公交公司少发上诉人工伤待遇、加班费，与此相关的考勤表、工资表等证据均由公交公司持有，公司应予举证。2.上诉人第二次工伤后，并未进行工伤鉴定，仍处于停工留薪期内，公交公司不应与其解除劳动合同，解除应支付赔偿金。3.因上诉人身体未康复产生的误工费，公司应予支付。公交公司辩称，服从原判。徐泽平向一审法院起诉请求：1.判令公交公司向徐泽平支付2000年2月的5级伤残，少给的工伤待遇39600元；2.判令公交公司向徐泽平支付2014年6月至2019年9月少给的工伤津贴43116.8元；3.判令公交公司向徐泽平支付1997年1月1日至2019年9月17日的加班费赔偿金322400元；4.判令公交公司向徐泽平支付承担赔偿金72000元及解除劳动合同后未及时转移档案造成的损失每日100元；5.判令公交公司向徐泽平支付工伤鉴定、康复金额；6.判令公交公司向徐泽平支付律师费的百分之十；7.判令公交公司向徐泽平支付误工费每日100元；8.判令公交公司向徐泽平支付工伤就业补助金154700元。在庭审中，徐泽平放弃第六项诉讼请求。一审法院认定事实：徐泽平为公交公司职工。2000年2月25日，徐泽平在工作中受伤，被鉴定为工伤，2001年12月20日经襄樊市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残、护理依赖0项。2002年5月31日，徐泽平领取一次性伤残补助金9600元，徐泽平受伤后至2002年8月在家休养，公交公司按月发给徐泽平伤残津贴。2014年8月8日，徐泽平再次工伤，未做工伤等级评定。2019年9月26日，徐泽平因犯危险驾驶罪与公交公司解除劳动合同。徐泽平在第二次工伤至解除劳动关系期间未上班，其工资公交公司按月发放，与单位在岗职工相比少发绩效工资。2019年11月12日，徐泽平向襄阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，仲裁委作出襄劳人仲不字[2019]第72号不予受理案件通知书。徐泽平不服仲裁裁决，引起诉讼。2018年度襄阳市职工月平均工资4508元。一审法院认为，一、关于如何确定徐泽平第一次工伤待遇的问题。徐泽平第一次工伤发生在2000年2月25日，受伤后至2002年8月在家休养。依照《中华人民共和国劳动保险条例》的规定,其应当享受相应的劳动保险待遇，应按当时的《企业职工工伤保险试行办法》享受工伤待遇。公交公司已于2002年5月31日支付其一次性伤残补助金，同时支付其工资。依照《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现时间长达近二十年，公交公司无法提供徐泽平2000年至2002年的工资记录，徐泽平也无其它证据证明少发其工伤待遇39600元，故徐泽平的该项主张证据不足，不予支持。二、关于如何确定徐泽平第二次工伤待遇的问题。徐泽平第二次工伤发生于2014年8月8日，但无伤残等级评定，其受工伤后至解除劳动关系期间未上班，公交公司仍按月发放了其工资，与单位在岗职工工资相比少发了绩效工资。徐泽平要求支付少发的伤残津贴。法院认为，依照《工伤保险条例》的规定，伤残津贴是职工工伤评定伤残等级后的工伤待遇，徐泽平第二次工伤后未评定工伤等级，依法不能享受工伤津贴。三、关于徐泽平的加班费费问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。徐泽平并未对加班事实提供证据，其主张加班费的请求，不予支持。四、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。本案中，徐泽平因犯危险驾驶罪而被解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。公交公司解除与徐泽平的劳动合同，不存在应当支付徐泽平经济补偿的情形。徐泽平要求支付赔偿金的请求，于法无据，不予支持。五、关于徐泽平工伤康复问题。依照《工伤保险条例》的规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，或者进行工伤康复的，符合规定的，享受本条例规定的工伤待遇，其费用从工伤保险基金支付。徐泽平要求公交公司支付工伤康复的费用，于法无据，不予支持。六、关于解除劳动合同后未及时转移档案造成的损失问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中,公交公司已于2019年9月26日为徐泽平出具了解除、终止劳动合同通知书,徐泽平未提供证据证明其解除劳动合同后造成损失的事实依据，也未证明与公交公司未办理档案和社会保险关系转移手续之间存在因果关系，徐泽平要求支付因公交公司未办理档案和社会保险关系转移手续误工费100元/日的请求，无事实和法律依据，不予支持。七、关于徐泽平一次性伤残就业补助金问题。根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第十条的规定，职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金。徐泽平在职工作期间，发生两次工伤，其2019年9月26日已与公交公司解除劳动关系，应按最高伤残级别五级伤残，以2018年度襄阳市职工月平均工资4508元为基数，计发34个月支付一次性伤残就业补助金153272元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项、第四十六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工伤保险条例》第三十条第六款、第三十六条第二款、第三十八条，参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、襄阳市公共交通集团有限责任公司在本判决生效后十日内支付徐泽平一次性伤残就业补助金153272元；二、驳回徐泽平的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，原审认定属实，本院予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉理由,现结合本案证据分析评判如下:徐泽平第一次发生工伤后，襄阳市医疗保险处于2002年已向其发放了相应的一次性伤残补助金，其要求另行发放工伤保险待遇，因其不能提供相应证据，应不予支持。徐泽平第二次发生工伤后，未再到公交公司上班，公交公司仍然向其发放了工资，其要求额外发放伤残津贴，应当在第二次工伤伤残等级评定后再行确定。徐泽平在公交公司从事工作的性质决定了其工作时间的不规律性，其应当对存在加班的事实承担基本的举证责任，其不能举证，则承担举证不能的不利后果。徐泽平因犯危险驾驶罪被解除劳动合同，不符合劳动法律法规规定的获得双倍赔偿金的情形。原审关于一次性伤残就业补助金的认定，以及对康复费用和未及时转移档案的损失的评判意见，本院同意，不再赘述。故对徐泽平的上诉理由，不予采信。综上所述，徐泽平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐泽平负担。本判决为终审判决。审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇二〇年十一月十九日书记员 王            硕