北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初9580号原告：杨志伟，男，1983年11月3日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。被告：北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业**南二路**。法定代表人：谢勇，总经理。委托诉讼代理人：姚瑶，女，北京我爱我家房地产经纪有限公司员工。委托诉讼代理人：刘朋，女，北京我爱我家房地产经纪有限公司员工。原告杨志伟与被告北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）劳动争议一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨志伟，被告我爱我家公司的委托诉讼代理姚瑶、刘朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨志伟向本院提出诉讼请求：1.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间延时加班工资188236元；2.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间法定节假日加班工资81186元；3.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间休息日加班工资155917元；4.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间高温津贴1308元；5.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间未休带薪年休假工资10819元；6.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间工资差额23544元；7.我爱我家公司支付杨志伟解除劳动关系经济补偿金47520元；8.我爱我家公司一次性赔偿杨志伟总金额508530元。庭审中，杨志伟增加诉讼请求，将第6项诉讼请求变更为：我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间工资差额292512元。事实与理由：劳动合同中执行的是标准工时工作制，但我爱我家公司要求杨志伟每日加班4小时以上，周六日都加班，法定节假日除了春节外，其余均加班，劳动合同上规定的工资标准为底薪不低于北京市政府规定的最低工资标准，但事实上我爱我家公司从未给杨志伟发过底薪，所有发过的工资都是业绩提成，在杨志伟申请仲裁维权后，我爱我家公司在未通知杨志伟的情况下单方面解除了劳动关系，故起诉至法院。我爱我家公司辩称，不同意杨志伟的诉讼请求。已经向北京市第二中级人民法院申请撤销该裁决。认可仲裁裁决第一项关于未休带薪年假的裁决；杨志伟主张的加班费均不认可，我爱我家公司未收到杨志伟的加班申请，也没有安排杨志伟加班，且仅有打卡记录不能证明加班，杨志伟就加班事实应当承担举证责任，杨志伟未举证，故不存在加班；关于高温津贴，我爱我家公司未安排杨志伟在高温天气进行作业，杨志伟的工作场所有空调、风扇，足以降低室内温度，无需支付高温津贴；不存在杨志伟所述的工资差额，存在平滑工资情形，即为了合理的避税，某月工资高了就平滑到其他月份中，杨志伟的第7、8项诉讼请求未经仲裁前置程序，不认可。本院经审理认定事实如下：杨志伟于2009年2月18日入职我爱我家公司，岗位为置业顾问，每月15日发放上个自然月工资，2019年10月28日，杨志伟向北京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间延时加班工资188236元；2.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间法定节假日加班工资81186元；3.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间休息日加班工资155917元；4.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间高温津贴1308元；5.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间未休带薪年休假工资10819元；6.我爱我家公司支付杨志伟2009年2月18日至2019年10月28日期间工资差额23544元。2020年3月26日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第0059号裁决书，裁决：1.我爱我家公司支付杨志伟2018年1月1日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资654.81元；2.我爱我家公司支付杨志伟2015年12月15日至2019年10月28日期间工资差额23544元；3.驳回杨志伟的其他仲裁请求。该裁决书对我爱我家公司为终局裁决，我爱我家公司向北京市第二中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，2020年4月24日，北京市第二中级人民法院（2020）京02民特66号民事裁定书，因杨志伟已起诉至本院，裁定驳回我爱我家公司的申请。为证明杨志伟的各项主张，杨志伟提交如下证据：1.广发银行、中信银行、建设银行的银行流水，证明工资发放情况，主张建设银行的卡不体现工资情况，但也是工资。我爱我家公司认为公司保存工资支付记录的时间为2年，而杨志伟提交的银行流水自2009年开始，大部分账户看不出系我爱我家公司发放，故杨志伟应当承担举证不能的责任，我爱我家公司系用广发银行卡发放工资。2.打卡记录，通过手机拍摄，证明工作时间。我爱我家公司不认可，认为即使拍摄的是打卡机，也无法证明加班事实。3.职业和收入证明，载明入职时间为2009年2月，显示职业为买卖职业顾问。我爱我家公司认可，但主张盖得是人力资源的章，只能用于银行。4.劳动合同，签订时间为2018年4月1日，期限3年至2019年3月31日止，执行标准工时工作制，工资不低于北京市最低工资标准。我爱我家公司对此认可，主张同时也能证明杨志伟接受劳动合同载明的其他约定。为证明我爱我家公司的各项主张，我爱我家公司提交如下证据：1.劳动合同，与杨志伟提交的一致，第十条规定非特殊情况甲方不安排员工加班，任何加班乙方均需提前向人力资源部门申请并填写，《加班申请单》，经甲方逐级审批并报人力资源部门批准备案方可执行，包括但不限于下列乙方未取得人力资源部门批准而自行延长工作时间的行为，不属于加班：1.乙方因未完成约定的工作任务而用延长时间完成的；2.乙方为了创造更好的业绩，自行延长工作时间的；3.在节假日下班后员工自发组织的旅游、体育活动及其他集体娱乐活动；4.在非工作时间员工自愿参加的培训；5.在非工作时间员工自愿参加的与本职工作及公司利益无关的社会活动；6.乙方因自身原因不能完成岗位职责（同类岗位人员可以完成或岗位责任标准要求并非增加且以往能够完成）因懈怠造成加班的。第十九条规定甲方根据经营需要，依法制定《员工手册》《保密协议》《奖惩制度》《员工行为准则》《请假与考勤管理规定》等规章制度，乙方已详细阅读签署规章制度并同意遵守，如违反上述要求的劳动纪律和甲方的规章制度，甲方有权根据规章制度进行处理，直至解除本合同。我爱我家公司证明加班需申请，且双方约定工资标准为不低于北京市最低工资标准，相应的《员工手册》等与劳动合同有相同的法律效力。杨志伟对此认可。2.员工信息，证明员工编号、个人信息、离职时间2020年1月13日。杨志伟对此认可。3.2019年11月-2020年1月的考勤记录，证明杨志伟旷工的事实，最后工作日期为2020年1月13日，旷工的时间为2019年11月4日、2019年11月11日、2019年11月18日及2019年12月24日，2020年1月13日，我爱我家公司口头与杨志伟提出解除劳动关系。杨志伟对此不认可，主张没人口头辞退，但后来上班发现无法上了，就去大兴仲裁委申请仲裁，确认违法解除，因为岗位的特殊性，杨志伟为每周六日上班，周一到周三其中一天安排休息，对方所述的4日旷工，都是属于杨志伟休息期间，不属于旷工，那四日确实没打卡上班，是因为属于休息。4.员工手册，证明劳动纪律及规章制度，杨志伟的工作性质，为了创造好的收入可以周末跟客户看房，不是我爱我家公司要求的，若杨志伟主张倒休，应有相应的手续，休假程序载明，员工申请休假应当由本人填写纸质申请单，经部门负责人审批后，报人事部门审批，4.3规定连续旷工3天或者一年内累计旷工5天的，视为严重违反公司规章制度，公司有权与当事人解除劳动合同。杨志伟认可学习过员工手册，但休息就是给领导韩非发信息，下班前开会，跟领导说一下明天休息就可以。5.工资单（2017年1月-2018年12月），工资卡的实发工资数额系广发银行卡的数额，部分月份200多元，系岗位特殊，若有退单等情况，会扣除一部分钱，且存在平滑工资情况，目前平滑工资已经发清。杨志伟认可工资单的实发数额与其提供的广发银行的流水数额相同，认可所有平滑工资已经发清，但是工资单上的负数，即扣除了现金而不是扣业绩款。关于杨志伟的工作场所，双方均认可杨志伟的工作地点有空调和风扇，但是杨志伟主张在看房的路上并没有空调，卖房是在二手房里看房，去客户家看房是否开空调杨志伟无法做主，高温津贴按照室外标准主张。关于工资差额，杨志伟主张按照北京市最低工资标准补齐，且在仲裁阶段，杨志伟自认2017年度休年休假5日，2018年度休年休假3日。另查，2020年3月31日杨志伟再次向大兴仲裁委申请仲裁，京兴劳人仲字[2020]第0059号案件中，双方均认可劳动关系于2020年1月13日解除。本院认为：杨志伟与我爱我家公司建立劳动关系，对双方的合法权益，均应予以保护。劳动者主张加班工资的，应就加班事实承担举证责任。根据双方劳动合同的约定，加班须经审批，现就加班事实，杨志伟仅提供打卡记录，综合考虑杨志伟的工作性质及双方劳动合同中关于加班审批制度的约定，本院认定杨志伟提交的证据不足以证明存在加班事实，故对其主张的延时加班工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资，本院均不予支持。关于杨志伟主张的工资差额，双方劳动合同中约定杨志伟的工资不应低于北京市最低工资标准，核查杨志伟提交的证据，不能证明2009年2月18日至2016年12月31日期间存在低于北京市最低工资标准的情形，对该期间的主张，本院不予支持。关于2017年1月1日至2018年12月31日期间的主张，杨志伟提交的银行流水与我爱我家公司提交的工资单载明的实发数额一致，本院核查发现确实存在部分月份的工资额低于北京市最低工资标准，我爱我家公司应予支付差额；关于2019年1月1日至2019年10月28日期间的工资发放，我爱我家公司未提交工资支付记录应承担不利后果，故本院以杨志伟提交的银行流水为准核查其工资发放情况，确实存在工资发放低于北京市最低工资标准的情形，我爱我家公司应予支付差额，综上，我爱我家公司应支付杨志伟2017年1月1日至2019年10月28日期间工资差额，具体金额以本院核算为准。关于高温津贴，杨志伟认可其办公场所有空调降温，其岗位为置业顾问，结合其工作特征及工作环境特点，本院对其按照室外标准主张高温津贴的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于未休带薪年休假，杨志伟未提交证据证明其在入职我爱我家公司之前有工作经历，其中2009年2月18日至2010年2月17日期间不享受年休假，对该期间的诉讼请求，本院不予支持。2010年2月18日至2016年12月31日期间的诉讼请求，已经超过用人单位保存工资支付记录的期限，本院不予支持。杨志伟2017年度休假5日，故该年度年休假已休完；核查2018年1月1日至2019年10月28日期间的年休假休假情况，杨志伟自认2018年度休假3日，我爱我家公司未提交其他证据证明休假情况，故本院认定其存在年休假未休情形，我爱我家公司应当支付该期间的未休带薪年休假工资，具体金额以本院核算为准。关于杨志伟主张的第7项诉讼请求及第8项诉讼请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条和《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、北京我爱我家房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨志伟2018年1月1日至2019年10月28日期间未休带薪年休假工资1772.54元；二、北京我爱我家房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨志伟2017年1月1日至2019年10月28日期间工资差额23544元；三、驳回杨志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杨志伟负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  刘京京二〇二〇年十一月二十七日书记员  郑曼曼