内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4215号上诉人（原审原告、原审反诉被告）赤峰海马电子科技有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区站前办事处万商大院**。法定代表人王富民，经理。委托诉讼代理人杜艳梅，内蒙古松川律师事务所律师。委托诉讼代理人王洋，男，1967年12月28日出生，汉族，赤峰海马电子科技有限公司员工，现住内蒙古赤峰市红山区钢铁街三段双拥小区**楼**。上诉人（原审被告、原审反诉原告）内蒙古八斗娱乐有限责任公司。住所;">住所地：内蒙古自治区锡林浩特市经济开发区锡林湖西侧**010310v>法定代表人塔林夫，执行董事。委托诉讼代理人彭玉维，内蒙古八斗娱乐有限责任公司经理。上诉人（原审被告、原审反诉原告）张**，男，1975年6月24日出生，汉族，现，现住内蒙古自治区包头市/div>上诉人（原审被告、原审反诉原告）王晓军，男，1975年10月17日出生，回族，现住内蒙古自治区锡林浩特市。上诉人（原审被告、原审反诉原告）庄宏磊，男，1981年6月4日出生，汉族，现，现住内蒙古自治区锡林浩特市/div>上诉人（原审被告、原审反诉原告）塔林夫，男，1981年1月23日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区锡林浩特市。上诉人（原审被告、原审反诉原告）唐涛，男，1981年4月11日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区锡林浩特市。六上诉人委托诉讼代理人李建忠，锡林浩特正大法律服务所法律工作者。上诉人赤峰海马电子科技有限公司与六上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司、张**、王晓军、庄宏磊、塔林夫、唐涛承揽合同纠纷一案，赤峰市红山区人民法院于2019年4月20日立案受理后，内蒙古八斗娱乐有限责任公司向该院提出管辖异议申请，经审查该院裁定驳回其管辖异议申请，内蒙古八斗娱乐有限责任公司不服，上诉至本院，本院审查后驳回上诉，维持原裁定；此后内蒙古八斗娱乐有限责任公司提出反诉申请，该院依法转换适用普通程序审理，双方向该院提出庭下和解申请，但未能达成和解协议，该院依法组成合议庭公开开庭进行了审理并于2020年6月26日作出赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初2203号民事判决，赤峰海马电子科技有限公司、内蒙古八斗娱乐有限责任公司、张**、王晓军、庄宏磊、塔林夫、唐涛均不服该判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人赤峰海马电子科技有限公司上诉请求：1.改判内蒙古八斗娱乐有限责任公司自应付利息之日起至货款清偿日止按合同约定的年利率24%的标准支付利息；2.改判内蒙古八斗娱乐有限责任公司支付违约金；3.改判内蒙古八斗娱乐有限责任公司各股东承担连带责任；4.由内蒙古八斗娱乐有限责任公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院未支持上诉人一审请求的支付利息和违约金，系认定事实和适用法律错误。原审法院判内蒙古八斗娱乐有限责任公司向上诉人支付违约金，并且违约金按年利率10%的标准计算，未支持上诉人要求内蒙古八斗娱乐有限责任公司支付利息的请求，系认定事实错误。上诉人与内蒙古八斗娱乐有限责任公司签订的《电子器材销售安装合同》中明确约定了利息、利息的计算方式及违约金，该合同为双方真实意思表示，且不违反法律法规效力性强制性规定，系有效约定，上诉人的诉请应当得到支持。二、原审法院未判内蒙古八斗娱乐有限责任公司各股东承担连带责任系认定事实和适用法律错误。没有证据证实各股东出资，股东未向公司出资应依法对外承担连带责任。综上，原审法院认定事实和选用法律错误，请赤峰市中级人民法院对本作出公平公正的判决，支持上诉人的诉讼请求。六上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司、张**、王晓军、庄宏磊、塔林夫、唐涛上诉请求：1.撤销赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初2203号民事判决；2.改判支持上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司的司法鉴定申请及反诉请求；3.本案一、二审本诉及反诉所产生的诉讼费用由赤峰海马电子科技有限公司承担。事实与理由：赤峰市红山区人民法院就本案所判事实认定错误、法律适用错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，应予撤销并改判。一、原审法院就“2万元代金券，不应计入已付工程款”的事实认定错误。原审法院仅根据合同中“甲方送乙方代金券2万元”的约定，在没有相应证据证明的情况下，以推定的方式将该款的性质认定为不属于上诉人已支付的工程款，不符合双方就该款约定的真实意思，亦缺乏相应的事实和法律依据。二、原审法院对“八斗娱乐公司逾期未付工程款，已构成违约，理应承担相应的违约责任”的事实认定错误且缺乏法律依据。上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司未支付赤峰海马电子科技有限公司剩余的工程款，是因为赤峰海马电子科技有限公司所安装、调试并负责运营维护的音响设备在运营期间存在的质量问题，且不能解决其音响设备存在的质量问题所致。上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司为维护合法权利保留部分工程价款作为赤峰海马电子科技有限公司的本案所涉标的的质量保证。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条及《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司拒绝赤峰海马电子科技有限公司要求履行其所剩余工程款的请求，于法有据。故原审法院判由上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司承担违约责任并向赤峰海马电子科技有限公司支付利息及违约金，存在事实认定的错误，缺乏法律依据。三、原审法院将本案2017-2018年度的7925.95元供热费判由上诉人承担缺乏事实依据。赤峰海马电子科技有限公司原审法院所提交的证据并非是供热公司所出具的收费票据，而是物业公司出具的收费票据，且所出具的两张物业收费票据相互矛盾，亦无法证明并排除收据是所盖章物业出具票据并实际收取了相应的供热费等疑点。根据民事证据规则，赤峰海马电子科技有限公司就其主张的事实仍需补强相应的证据进行证明。根据《最高院关于适用的解释》第九十条的规定，赤峰海马电子科技有限公司并没有完成该事实的举证责任。因此，原审法院将本案7925.95元供热费判由上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司给付缺乏相应事实依据。四、原审法院判由五上诉人张**、王晓军、庄宏磊、塔林夫、唐涛在各自未履行的出资范围承担补充清偿责任存在事实认定错误及法律适用的错误。上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司提交的工商部门备案《公司章程》、上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司财务出具的《证明》及相应的记账原始凭证证据，能够证明五上诉人张**、王晓军、庄宏磊、塔林夫、唐涛就内蒙古八斗娱乐有限责任公司以现金方式的实际出资完成了各自的出资义务且已远超过备案《公司章程》中所承诺的100万元出资金额的事实。原审法院却在赤峰海马电子科技有限公司缺乏证据证明内蒙古八斗娱乐有限责任公司存在不能清偿债务或股东存在侵害公司资产的情况下，仅依据“海马电子公司不予认可”为由，就认定五上诉人存在未履行出资义务，并根据《最高院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条三款的规定作出判决，缺乏事实和法律依据。五、原审法院存在几点审判程序上的错误。原审法院随意变更庭审组成人员且未依法履行告知义务；对于上诉人征询反诉程序中提出的反诉鉴定申请是否准许，庭审时给出的意见是庭下另行通知，上诉人据此提交本案本诉及反诉部分的书面代理意见，未经告知直接下判，有悖司法审判的公平公正和诚实信用。六、原审法院驳回上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司的反诉请求及不准许就赤峰海马电子科技有限公司存在的工程质量进行司法技术鉴定，缺乏相应的事实依据和法律依据。按照上诉人与赤峰海马电子科技有限公司所签订的《电子器材销售安装合同》的约定，赤峰海马电子科技有限公司所提供安装的音响设备材料，均为BMB音响器材并承诺按照BMB音响器材的安装调试标准进行相应的质量保证及安装调试和运营维护，并承诺第一、二年给予免费维护、第三年起提供有偿调试服务。赤峰海马电子科技有限公司施工完毕陆续交付，上诉人分别于2017年12月24日、2018年6月11日开始二、三楼的运营。运营不久，赤峰海马电子科技有限公司的音响设备就开始出现各类质量问题，至2018年8月初，赤峰海马电子科技有限公司的所提供的音响设备及设施存在的质量问题开始集中出现，但赤峰海马电子科技有限公司却对此一直不能找到产生的原因并有效处理。赤峰海马电子科技有限公司为规避自己的责任，以上诉人拖欠其剩余工程款为由，单方毁约撤出对设备的运营调试及后续维护。为查找原因和解决存在的质量问题，通过对各方专业人员的咨询，初步判断的原因为除赤峰海马电子科技有限公司的音响设备本身及系统本身质量的原因外，音响系统隐蔽工程的基础布线及安装不合规，致使套管内线路相互信号干扰所致，但由于赤峰海马电子科技有限公司就布线线管安装存在质量问题，致无法进行抽线检测和检修，至今不能得到解决。由于赤峰海马电子科技有限公司已撤出了音响设备的运营系统，2019年2月27日另找第三方锡林浩特市视友电子科技有限责任公司提供设备运营的系统。因此，本案并不存在原审法院认定的“八斗娱乐公司自行投入使用，应视为涉案工程已经验收合格”“现八斗娱乐公司在海马电子公司完成施工后2年，才提出涉案工程质量的鉴定”的事实。根据《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条及《民事诉讼法》的相关规定，上诉人就本案提出的反诉请求，具有事实和法律依据。因案件所涉的质量问题为专业技术问题，上诉人根据证据规定就举证责任向原审法院提出司法技术鉴定符合法律规定且与本案法诉请求存在必然因果关系，原审法院驳回内蒙古八斗娱乐有限责任公司的反诉请求及相应的鉴定请求没有事实和法律依据。综上所述，原审法院事实认定错误、法律适用错误、程序违反法律规定并涉及对司法自由裁量权的滥用，上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司为维护自己的合法权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条及相关法律规定，向赤峰市中级人民法院提出上诉，请求给予公正裁判。赤峰海马电子科技有限公司向一审法院起诉请求：1．判令内蒙古八斗娱乐有限责任公司给付尾欠工程款336240元；2．判令内蒙古八斗娱乐有限责任公司绐付利息80024元、违约金100872元；3．判令内蒙古八斗娱乐有限责任公司绐付合同约定顶账房一年的取暖费7925.95元，以上合计525061.95元；4．判令张**、王晓军、庄宏磊、塔林夫、唐涛对上述债务承担连带清偿责任。内蒙古八斗娱乐有限责任公司向一审法院反诉请求：1.判令赤峰海马电子科技有限公司赔偿其音响设备及系统更换的费用10万元；2.判令赤峰海马电子科技有限公司赔偿其停业改造期间停业损失及改造产生的各项装修、材料、人工等经济损失（具体金额以鉴定为准）；3.判令赤峰海马电子科技有限公司承担反诉及鉴定费用。一审法院认定事实：2017年11月20日，内蒙古八斗娱乐有限责任公司（甲方）与赤峰海马电子科技有限公司（乙方）签订电子器材销售安装合同，主要合同内容为甲方经营所需的主要BMB音响器材及灯光配套等设备由乙方负责提供并负责安装及调试，安装施工地点为锡林浩特市腾图国际广场4号楼；乙方在符合安装条件后，立即进场开工，二楼于2017年12月20日前应该施工完毕，同样三楼待装修完毕乙方进场20日内完工，合同总价款143万元；付款方式为，甲方的顶账房位于希办乌兰社区哈斯巴根商业楼21层，房权证2013第10020606号、10020607号、10020608号三间房屋，建筑面积合计269.59平方米，单价4000元/㎡，总价为l078360.00元，其他合同款351640.00元于2018年4月30日前按约定日期陆续支付；顶账房屋2017至2018年度冬季取暖费由甲方支付；乙方安装设备前应把主要器材封样给甲方，乙方须保证所销售的音响器材及灯光等设备材料均为正品的BMB音箱和灯光等配套器材，和封样产品相一致，并保证所安装的音响品质符合甲方的经营要求；乙方按照BMB音响器材的安装调试标准进行安装和调试；乙方安装调试完毕后，甲方应于接到乙方书面验收申请报告之日起7日内进行验收；二楼、三楼按工期分期验收，甲方验收合格后3日内，应与乙方现场负责人办理相关验收移交手续；如甲方未能在约定的时间内组织验收，须及时通知乙方，双方另定验收日期，但甲方应承认完工日期并承担延期期间的看管费用和相关费用；三楼器材随二楼器材一起进场清点后封存，后期具备安装条件后再进行施工安装；双方就音响器材物品的验收，以双方确认的明细表及变更的设备器材增加或减少的明细单为准，就音响器材设备的安装调试以BMB音响及灯光等器材的安装调试标准为准；工程未经验收，甲方即自行投入运营的，视为乙方音响器材设备已安装调试交验合格；若甲方不按合同的约定按期给付尾欠的合同价款，则甲方立即停止器材工作，甲方应按尾款总额的30%支付违约金并同时支付尾款总额利息和本金，月息2分；合同附件即工程服务条例及补充约定，乙方配置的器材在正常使用情况下出现品质问题，可享受免费维修服务，保修期自交付使用之日起十二个月，功放和音箱保修二年，特殊器材保修期可另行约定；电子器材执行售后保修制度，乙方不负责因器材故障维修而使用甲方经营等其他方面发生的一切损失；合同付款未按约定履行保修将自动失效；甲方送乙方代金券2万元；乙方指定打款账号为中国工商银行赤峰广场支行王洋6222080605000242001。合同签订后，赤峰海马电子科技有限公司开始进行施工，并于2017年11月底完成施工。2017年12月初，内蒙古八斗娱乐有限责任公司的KTV开业经营。2019年1月3日，内蒙古八斗娱乐有限责任公司（甲方）与赤峰海马电子科技有限公司（乙方）签订的电子器材销售安装合同补充协议，约定2017年11月27日签订的电子器材销售安装合同中器材明细单中有线摇摇麦更换为无线摇摇麦，电容触摸墙板TL-7L更换为大的多功能墙板（其中部分功能键在甲方场所里不能使用上）；无线摇摇麦多出差价含运费和更换工费为800元×48=38400元；电容触摸墙板多出差价含运费更换工费为150元×48=7200元；合计甲方需要找给乙方差价45600元，该部分款项于2018年6月10日前付清。2019年2月1日，内蒙古八斗娱乐有限责任公司（甲方）与赤峰海马电子科技有限公司（乙方）签订补充协议，约定甲乙双方于2017年11月20日签订了娱乐场所施工合同，乙方按合同时间要求将工程项目施工合格完毕交于甲方；甲方运营已有一年有余，但工程尾款至今未结清；现甲乙双方经过商谈确定，甲方于2019年2月21日前结清应付所有款项（含墙板、摇麦等变更协议部分），否则到期乙方立即停止合同场所设备的运营，立即通过司法诉讼解决。现赤峰海马电子科技有限公司以内蒙古八斗娱乐有限责任公司仍未付清款项为由诉至该院，诉请如前。内蒙古八斗娱乐有限责任公司则以赤峰海马电子科技有限公司提供的货品存在质量瑕疵及安装布线不合格为由，提出反诉请求，诉请如前。关于工程价款的金额及已付款的问题，双方认可总价款金额为1475600元。内蒙古八斗娱乐有限责任公司称已付金额为l208360元，包括顶账房1078360元、2万元的代金券、银行转账11万元；赤峰海马电子科技有限公司认可内蒙古八斗娱乐有限责任公司已经付款1188360元，包括顶账房1078360元及银行转账11万元，认为2万元代金券是双方约定的赠送券，不应视为工程款，且该2万元代金券其并未收到。关于顶账房2017年至2018年取暖费的交纳问题，双方均认可2017年至2018年的取暖费为7925.95元；赤峰海马电子科技有限公司称该款已由其交纳，其提供了由锡林浩特市嘉创物业服务有限公司所开具的金额为13964元的收据一枚，该收据记载“取暖费2017-2018”，赤峰海马电子科技有限公司称顶账房的是商住楼因没有单独交费的记账，余热费均由物业公司统一收费后进行交纳，13964元的金额是两个年度的取暖费，开到一个单子上；内蒙古八斗娱乐有限责任公司则提供了证明一份，系顶账房原房主哈斯巴根出具，欲证明该取暖费已由原房主向物业公司交纳；对此，赤峰海马电子科技有限公司不予认可。关于张**等股东是否已履行出资义务的问题，张**等股东提供了内蒙古八斗娱乐有限责任公司出具的证明及收据，欲证明内蒙古八斗娱乐有限责任公司已陆续收到张**等人以现金方式缴纳的全部出资；对此，赤峰海马电子科技有限公司不予认可。一审法院认为：赤峰海马电子科技有限公司与内蒙古八斗娱乐有限责任公司签订的电子器材销售安装合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应如约履行合同义务。赤峰海马电子科技有限公司于2017年11月底完成施工，2017年12月2日内蒙古八斗娱乐有限责任公司开始营业，对此双方当事人均无异议。内蒙古八斗娱乐有限责任公司称案涉工程未经过验收，根据合同约定，工程未经验收，甲方即自行投入运营的，视为乙方音响器材已安装调试交验合格，故工程完工后内蒙古八斗娱乐有限责任公司自行投入使用，应试为涉案工程已经验收合格。虽内蒙古八斗娱乐有限责任公司于2018年10月向赤峰海马电子科技有限公司发函提出质量问题并要求维修，但内蒙古八斗娱乐有限责任公司却在2019年2月与赤峰海马电子科技有限公司签订的补充协议中表示施工合格并同意付款，对于工程质量存在的问题却只字未提，明显不符合常理。通过双方签订补充协议的行为亦可认定赤峰海马电子科技有限公司施工合格。现内蒙古八斗娱乐有限责任公司在赤峰海马电子科技有限公司完成施工后两年才提出涉案工程质量进行鉴定，已无法判断质量问题是否与赤峰海马电子科技有限公司有关，故该院不予准许。现赤峰海马电子科技有限公司主张内蒙古八斗娱乐有限责任公司将工程款结清，有事实及法律依据，该院予以支持。双方认可工程款总额为1475,600元，已支付1188360元（包括顶账房l078,360元、银行转账11万元），双方对2万元的代金券是否应视为工程款双方存有争议，内蒙古八斗娱乐有限责任公司辩称2万元的代金券应视为其支付的工程款，对此赤峰海马电子科技有限公司认为根据合同约定属于赠与行为，不应抵顶工程款。根据合同尾部明确约定“甲方送乙方代金券2万元”，故该2万元代金券不应计入已付工程款。内蒙古八斗娱乐有限责任公司还应支付赤峰海马电子科技有限公司工程款287240元=1475600元-1188360元。内蒙古八斗娱乐有限责任公司逾期未付工程款，已构成违约，理应承担相应的违约责任，但赤峰海马电子科技有限公司同时主张内蒙古八斗娱乐有限责任公司支付利息80024元及违约金100872元数额过高，该院酌情予以调整。对于赤峰海马电子科技有限公司主张按合同约定内蒙古八斗娱乐有限责任公司应支付抵账房一年的取暖费7925.95元，内蒙古八斗娱乐有限责任公司辩称取暖费已由原房主交纳，但却未能提供缴费凭证，故内蒙古八斗娱乐有限责任公司应向赤峰海马电子科技有限公司支付抵账房一年的取暖费7925.95元。赤峰海马电子科技有限公司主张张**、王晓军、庄宏磊、塔林夫、唐涛五人应在未缴出资范围内对内蒙古八斗娱乐有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条三款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，现张**等人提供的证据尚不足以证明其已履行全面出资义务，故对赤峰海马电子科技有限公司要求张**等人在未履行的出资义务范围内对公司债务承担补充清偿责任，该院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及上述法律之规定，判决一、内蒙古八斗娱乐有限责任公司于判决生效后立即给付赤峰海马电子科技有限公司工程款287240元及违约金（分段计算以241640元为基数自2018年4月30日起计算至2018年6月10日止，以287240元为基数自2018年6月11日起计算至本息清偿之日止，均按年利率10%的标准计算）；二、内蒙古八斗娱乐有限责任公司于判决生效后立即给付赤峰海马电子科技有限公司取暖费7925.95元；三、张**在未出资的163OOO元、王晓军在未出资的163OOO元、庄宏磊在未出资的163OOO元、塔林夫在未出资的260000元、唐涛在未出资的250000元范围内、在内蒙古八斗娱乐有限责任公司不能清偿上述债务时承担补充清偿责任；四、驳回赤峰海马电子科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回内蒙古八斗娱乐有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9050元（赤峰海马电子科技有限公司已预交），由赤峰海马电子科技有限公司负担3620元，由内蒙古八斗娱乐有限责任公司、张**、王晓军、庄宏磊、塔林夫、唐涛负担5430元，内蒙古八斗娱乐有限责任公司、张**、王晓军、庄宏磊、塔林夫、唐涛负担部分于判决生效后十日内给付赤峰海马电子科技有限公司。反诉案件受理费1350元，由内蒙古八斗娱乐有限责任公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.案涉2万元代金券是否应计入已付工程款。2.原审法院判决案涉供热费由内蒙古八斗娱乐有限责任公司承担是否有事实和法律依据。3.原审法院是存在违反法定程序的情形。4.原审法院未准许内蒙古八斗娱乐有限责任公司的司法鉴定请求是否有事实和法律依据。5.上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司在履约过程中是否有违约行为，如果有违约行为违约金的数额如何计算。6.各股东是否应承担责任，如果承担责任是承担补充给付责任还是连带责任。围绕争议焦点，双方均未向本院提交新证据。对于第一个争议焦点：案涉2万元代金券是否应计入已付工程款。上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司称2万元的代金券应视为其支付的工程款；赤峰海马电子科技有限公司认为根据合同约定该2万元代金券属于赠与，不应抵顶工程款。双方所签合同文尾明确约定“甲方送乙方代金券2万元”，合同中其他条款亦未约定该2万元包含在合同总价款中，故该2万元代金券不应计入已付工程款。对于第二个争议焦点：原审法院判决案涉供热费由内蒙古八斗娱乐有限责任公司承担是否有事实和法律依据。内蒙古八斗娱乐有限责任公司上诉称取暖费已由原房主交纳，但却未能提供缴费凭证。内蒙古八斗娱乐有限责任公司亦主张案涉商业楼是其开发，涉及的费用都由其物业公司操作，物业费里就包含着取暖费，但其在一审中提交的物业费票据和二审时的陈述并不能形成证据链条来证明该物业费包含着取暖费，故原审法院认定内蒙古八斗娱乐有限责任公司应向赤峰海马电子科技有限公司支付抵账房一年的取暖费并无不当。对于第三个争议焦点：原审法院判决案涉供热费由内蒙古八斗娱乐有限责任公司承担是否有事实和法律依据。原审法院本案具体的承办人是杨宁宁，一审第一次开庭适用简易程序，第二次、第三次开庭适用普通程序，在两次普通程序中，一名陪审员发生变更，但在庭审时已经向双方诉讼当事人告知了合议庭组成人员名单且询问“以上宣布的合议庭组成人员及书记员名单，当事人听清楚了吗。与上次开庭有变动，有无异议”，双方均回答无异议。因此，原审法院并不存在违反法定程序的情形。对于第四个争议焦点：原审法院未准许内蒙古八斗娱乐有限责任公司的司法鉴定请求是否有事实和法律依据。案涉合同签订后，赤峰海马电子科技有限公司于2017年11月底完成施工，内蒙古八斗娱乐有限责任公司在2017年12月2日开始营业，对此双方当事人均无异议。根据合同约定，工程未经验收，甲方即自行投入运营的，视为乙方音响器材已安装调试交验合格。上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司称案涉工程未经过验收，但工程完工后内蒙古八斗娱乐有限责任公司自行投入使用，应视为涉案工程已经验收合格。内蒙古八斗娱乐有限责任公司虽在2018年10月向赤峰海马电子科技有限公司发函提出质量问题并要求维修，但其在后来的微信聊天记录中表明大部分故障已经排除，且其在2019年2月与赤峰海马电子科技有限公司签订了补充协议中亦表示施工合格并同意付款，对于工程质量存在的问题却只字未提，明显不符合常理。通过双方签订补充协议的行为亦可认定赤峰海马电子科技有限公司施工合格。现内蒙古八斗娱乐有限责任公司在赤峰海马电子科技有限公司完成施工后两年后提出对涉案工程质量进行鉴定，已无法判断质量问题是否与赤峰海马电子科技有限公司有关，故原审法院不准许进行鉴定并无不当。对于第五个争议焦点：上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司在履约过程中是否有违约行为，如果有违约行为违约金的数额如何计算。案涉工程完工并投入使用后，上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司至今尚有剩余工程款未予支付，其已构成违约，原审法院根据本案案情对违约金以不同基数分段计算的裁量并无不当。对于第六个争议焦点：各股东是否应承担责任，如果承担责任是承担补充给付责任还是连带责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条三款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”在一、二审中，张**等人称已履行全面出资义务但未提供充分的证据证明；内蒙古八斗娱乐有限责任公司出具的证明、收据均系其财务部门出具，1984000元的大额出资均为现金缴纳亦不符合常理，且该缴纳出资方式不符合《公司法》的相关规定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，因张**等人并未提交能够形成完整证据链条的有效证据证明其已履行全面出资义务。原审法院支持上诉人赤峰海马电子科技有限公司要求张**等人在未履行的出资义务范围内对内蒙古八斗娱乐有限责任公司债务承担补充清偿责任的诉讼请求，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20800.00元，由上诉人内蒙古八斗娱乐有限责任公司承担11750元，由上诉人赤峰海马电子科技有限公司承担9050元。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇二〇年十一月十二日法官助理 连领波书记员 聂利博