江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终868号上诉人（原审被告）：江西省洹鑫投资有限公司。住所地江西省赣州市赣县区梅林镇赣新大道****222。法定代表人：游洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘继荣，广东南天星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南昌市建筑工程集团有限公司。。住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和大道**建设大厦法定代表人：吴志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李新平，江西豫章律师事务所律师。上诉人江西省洹鑫投资有限公司（下称洹鑫公司）因与被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司（下称南昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，决定书面审理本案。本案现已审理终结。洹鑫公司上诉请求：1.依法撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初301号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项和第六项；2.洹鑫公司于判决生效之日起三个月内支付南昌建筑公司工程价款92571514.32元、违约金4628576元、返还2000万元，南昌建筑公司对本案工程折价或者拍卖价款在92571514.32元范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.南昌建筑公司承担二审诉讼费用。事实和理由：一、洹鑫公司对一审法院经过工程造价鉴定的工程价款没有异议。洹鑫公司在一审中已经将支付的260万元工程款的证据提交给一审法院，但是一审法院却认定洹鑫公司没有支付任何工程款。一审判决作出后，洹鑫公司对当时工程款支付的情况进行了调查，洹鑫公司通过王根娣的账户分三次汇给南昌建筑公司财务人员陈锦龙账户260万元。二、本案洹鑫公司支付给南昌建筑公司的金额巨大，洹鑫公司资金非常紧张，一审法院判决洹鑫公司在判决生效之日起十日内支付，未考虑洹鑫公司的实际履行能力。请求二审法院改判洹鑫公司在三个月之内履行。三、案涉工程现在尚未完工，如果南昌建筑公司行使工程款优先受偿权会给洹鑫公司造成重大损失，请求二审法院驳回南昌建筑公司对案涉工程的工程价款优先受偿权。南昌建筑公司辩称，1.洹鑫公司称一审提交了支付260万元工程款的证据，南昌建筑公司并没有见到过这份证据，也没有收到过洹鑫公司支付的工程款。即使如洹鑫公司所言王根娣汇给陈锦龙260万元，也是个人行为，与南昌建筑公司无关。2.南昌建筑公司不同意洹鑫公司在判决生效后三个月内履行应当支付工程款的义务。实际上，从一审判决至今，已经有三个月的时间了。洹鑫公司无非是想拖延诉讼，达到拖欠工程款的目的。南昌建筑公司向一审法院起诉请求：1.解除建设工程施工合同关系；2.洹鑫公司向南昌建筑公司支付工程款109259443.35元及违约金14601572.1元;3.洹鑫公司归还南昌建筑公司的履约保证金2000万元:4.确认南昌建筑公司对赣县金融中心工程的折价或者拍卖(处置)价款在应付工程款、违约金以及应返还保证金范围内享有优先受偿权;5.本案的诉讼费用由洹鑫公司承担。一审法院认定的事实：2012年11月29日，本案双方签订《建设工程施工协议书》一份，约定由南昌建筑公司承建洹鑫公司开发建设的赣县金融中心项目，工程内容为包工包料整个工程的桩基、土建、水电安装、消防设施、外墙装饰及规划场区内的土建配套设施。协议第六条约定了工程价款取费标准，第十条约定了材料调差及人工工资的调整。2013年2月15日，双方又签订《建设工程施工合同》（编号为：GF-1999-0201），约定由南昌建筑公司承建赣县金融中心项目，工程内容为桩基、土建、水电安装、消防设施、外墙装饰及规划场区内的土建配套设施等，合同专用条款第六条约定了合同价格及调整、工程量确认。2013年3月1日，双方再次签订《建设工程施工合同》（编号为：GF-1999-0201）并进行了备案，约定由南昌建筑公司承建赣县金融中心项目，工程内容为桩基、土建、水电安装、消防设施、外墙装饰及规划场区内的土建配套设施，合同价款为9200万元，合同专用条款第六条约定了合同价格及调整、工程量确认。第26条约定了工程款（进度款）的支付时间和方式。第35条约定了双方当事人违约责任。2013年8月7日，双方在《建筑工程预算审核书》中盖章确认，预算总造价双方约定暂按2.9203亿元，作为预付工程进度款依据。协议签订后，南昌建筑公司进行了部分施工，洹鑫公司没有支付工程款，2014年底开始停工。由于双方对实际施工部分工程价款存有争议，一审法院依南昌建筑公司申请委托北京中兴恒工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定意见为：依据2012年11月29日《建设工程施工协议书》，金额为99908909.74元；依据2013年2月15日《建设工程施工合同》，金额为97910731.53元；依据2013年3月1日《建设工程施工合同》，金额为95171514.32元。一审法院认为，本案争议焦点是：合同是否符合解除条件，工程价款和欠付金额如何认定，违约金和履约保证金如何计算，南昌建筑公司是否享有工程价款优先受偿权。关于是否符合解除条件的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方合同约定按每月支付工程进度款。但是，洹鑫公司严重违约合同约定，至今分文未付，致使南昌建筑公司不能实现合同目的，符合法定合同解除条件。关于工程价款和欠付金额的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，双方当事人对于全案工程价款存有争议，应当以双方共同委托鉴定机构出具的鉴定意见作为认定工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。因此，在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效。本案中，双方当事人虽然先后签订三份合同，但是2012年11月29日的《建设工程施工协议书》以及2013年2月15日的《建设工程施工合同》均属于招标投标程序之前签订的合同，属于无效合同。2013年3月1日的《建设工程施工合同》属于中标备案合同，可以作为本案结算工程价款的依据。根据鉴定意见，依照2013年3月1日的《建设工程施工合同》，本案工程价款为95171514.32元。由于洹鑫公司分文未付，欠付金额即为工程造价鉴定金额。关于违约金和履约保证金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，合同约定发包人未按合同约定支付工程款的违约金按总价的5%进行支付。洹鑫公司未付工程款，造成了南昌建筑公司垫付资金损失较大。据此，洹鑫公司应当以实际完成工程价款总额向南昌建筑公司支付违约金4758576元（95171514.32元×5%）。关于履约保证金问题，南昌建筑公司提交了支付履约保证金的证据，在履行合同中不存在违约行为，现因合同解除，洹鑫公司应将收取的2000万元履约保证金退还。关于工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，南昌建筑公司主张在应付工程款范围内的工程价款优先受偿权，本院予以支持；南昌建筑公司主张对欠付工程款的违约金及应还保证金范围内享有工程价款优先受偿权，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第二十条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、洹鑫公司于判决生效后十日内支付南昌建筑公司工程价款95171514.32元；二、洹鑫公司于判决生效后十日内支付南昌建筑公司违约金4758576元；三、洹鑫公司于判决生效后十日内返还南昌建筑公司2000万元；四、南昌建筑公司对本案工程折价或拍卖价款在95171514.32元范围内享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回南昌建筑公司其他请求；六、解除南昌建筑公司与洹鑫公司就双方赣县金融大厦工程形成的建设工程施工合同关系。一审案件受理费761105元，鉴定费用28万元，合计1041105元，由南昌建筑公司负担173185元，由洹鑫公司负担867920元。二审中，诉辩各方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1.洹鑫公司是否支付了260万元工程款给南昌建筑公司；2.南昌建筑公司是否享有对案涉工程的工程价款优先受偿权；3.一审法院确定洹鑫公司十日内履行判决所确定的义务是否适当。对此，本院评述如下。关于第一个争议焦点。洹鑫公司认为其通过王根娣的账户向南昌建筑公司财务人员陈锦龙账户汇付了260万元工程款。但洹鑫公司并未提交付款凭证。二审期间，本院再次要求洹鑫公司提供相关转账的银行凭证，洹鑫公司仍未提交。2013年3月1日双方签订的《建设工程施工合同》约定南昌建筑公司的收款账号是南昌银行明德支行，并附有具体的银行账号。洹鑫公司既未提供银行汇款凭证，也未提供其他能够证明南昌建筑公司收款的证据。在南昌建筑公司否认收到过该笔款项的情况下，洹鑫公司仍应当对已经支付的款项承担举证责任。否则，洹鑫公司应当承担不利的法律后果。因洹鑫公司举证不能，本院对洹鑫公司已付260万元工程款的上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点。本案因洹鑫公司未付工程款，南昌建筑公司停工并诉请洹鑫公司支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，南昌建筑公司享有建设工程价款优先受偿权，优先受偿权期限为六个月，从洹鑫公司应付工程款之日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程及未交付也未结算的，起诉之日为应付工程款之日。本案2018年11月16日南昌建筑公司起诉时就已向人民法院主张工程价款优先受偿权。南昌建筑公司主张工程价款优先受偿权在法定期限内。洹鑫公司仅以南昌建筑公司将来实现工程价款优先受偿权给其造成经济损失为由予以抗辩，没有法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。一审法院所作判项中当事人的履行期限是根据法律规定当事人应当履行人民法院判决的时限，具有强制性。该时限不同于合同履行期限，要照顾到当事人履行合同的准备时间。洹鑫公司混淆了二者的不同性质，其要求判决三个月履行时间于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28640元，由江西省洹鑫投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  李 平审判员  刘伟伟二〇二〇年十一月二十五日法官助理吴狄书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。