山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终6118号 上诉人（原审被告）：山东临亚装饰有限公司，住所地山东省临沂市兰山区通达路**。 法定代表人：刘景星，董事长。 委托诉讼代理人：陈维坤，男。 被上诉人(原审原告)：临沂吉泰商贸有限公司，，住所地山东省临沂市兰山区新华路**万阅城**** 法定代表人：刘国，总经理。 委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。 原审被告：庞维宁，男，1977年9月21日出生，汉族，住山东省莒县。 上诉人山东临亚装饰有限公司（以下简称临亚公司）因与被上诉人临沂吉泰商贸有限公司（以下简称吉泰公司）及原审被告庞维宁买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初6803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 临亚公司上诉请求：1.请求二审法院查清事实，撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6803号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由吉泰公司承担。事实和理由：1、原审判决认定：2016年5月10日临亚公司与吉泰公司签订的补充《协议书》合法有效。该《协议书》第一条约定吉泰公司所供货物以到工地指定地点为准，货物按照临亚公司要求，包含所有损耗、运输过程中损坏、运费、切割、税金等费用。首先，该条明确约定按照我公司要求，即工程结束后，得经过我公司同意，收方审计，不能吉泰公司说多少货款就多少货款。事实上，该工程没有经过双方审计，原审判决按照吉泰公司的单方意思表示进行判决，是错误的。其次，该条约定包含所有损耗、切割、税金等费用。该条的损耗、切割只有经过审计，才能计算出工程货款。审计结束计算出货款，才能计算出税金。没有计算出损耗费用、切割费用、税金，没有办法结算。因此，原审判决错误。综上，原审在双方没有对工程进行收方结算，没有委托评估机构进行评估的情况下，直接单凭吉泰公司陈述判决，程序错误。《协议书》第一条明确约定包含所有损耗、切割、税金等费用，原审判决认定《协议书》有效，但没有支持该约定，原审判决实体错误。2.吉泰公司在原审提交的招标文件第12页4.3条款明确载明：投标报价为所购材料的“落地价”，包括了干挂砖及踢脚线的磨边倒角……，最终供应数量应以结算审计后数量为准。因此，本案应该经过第三方审计部门审计，否则，原审判决认定事实严重错误。3.我公司与吉泰公司签订的《瓷砖采购合同》并没有早于吉泰公司中标时间，且也没有影响中标结果。因此，本案《瓷砖采购合同》合法有效。按照原审判决思路，中标无效，《瓷砖采购合同》无效，无效结果返还原物返还货款，吉泰公司诉讼请求应予驳回，且原审判决中标无效与判决《协议书》有效相矛盾。原审判决认定事实严重错误。4.庞维宁不是我公司的工作人员，其签字不能代表我公司。原审依据与本案无任何关联性的2016年8月1日送货单、无关联性的自己单方2016年9月14日开具的增值税发票，推断为庞维宁签字代表我公司，原审逻辑推理错误。按照原审推理理论，我单位给临沂市政府开具增值税发票，临沂市政府是不是就欠我单位货款。该增值税发票上庞维宁签字，庞维宁是不是就代表临沂市政府。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序错误，应予纠正。 吉泰公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。临亚公司的上诉理由不能成立。我公司出售的地板砖并没有安装切割义务。临亚公司主张按照收方自行结算与商业惯例不符。 吉泰公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令临亚公司、庞维宁支付我公司货款430320元及利息；2.本案诉讼费用由临亚公司、庞维宁承担。事实和理由：庞维宁系临亚公司“临沂市民中心”工地项目负责人。2016年5月17日至6月27日我公司为临亚公司“临沂市民中心”工地供应瓷砖，合计价款为830320元，临亚公司仅支付400000元，余款430320元经多次催要，均以种种理由拖延支付。为维护合法权益，特具状诉至贵院，望判如所请。 一审法院认定事实：临亚公司系临沂市民中心室内装饰部分标段承包人。2016年4月，临亚公司通过招标代理机构山东龙融招标代理公司对其承包的装饰项目中4-4标段的地板砖采购对外进行公开招标。招标文件约定，在投标有限期限内，招标人以书面形式向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知未中标的投标人。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 2016年5月6日，临亚公司（甲方）与吉泰公司（乙方）签订《瓷砖采购合同》一份，合同对购货的规格型号、数量、单价、供货方式及付款方式进行了约定，其中产品规格型号为600*1200*12的数量为3658.44平方米，单价为每平方米99.8元；800*800*10的数量为3872.64平方米，单价为每平方米99.8元；100mm踢脚线数量为348平方米，单价为每平方米84元；150宽玻化砖的数量为23.76平方米，单价为每平方米118元。价格含加工费、损耗、税金、运费、卸车费及复检合格费用，结算以最终甲方确认的现场安装数量和价款为准。货物自合同生效起按甲方要求进场，乙方送货到甲方指定地点，并承担运输费用。供货完成后30日后，甲方向乙方支付本合同总价款的50%，在乙方协助甲方安装达到设计效果并经监理、项目业主方验收合格后年底付至95%，余款待保修期满后如无质量问题和售后问题后，一次无息付清。货物的结算数量一切以实际收方的工程量为准。合同还对双方的违约责任、质量保证等事项进行了约定。 2016年5月9日，山东龙融招标代理公司向招标人即吉泰公司出具《中标通知书》，内容为：“吉泰公司：由山东龙融招投标代理有限公司组织的临沂市民中心内装饰材料采购项目（4-4标段：地板砖）：地板砖评标、定标工作已经结束，经评标委员会专家评定，确认贵公司为中标人。中标价为783637.46元。请在收到本中标通知书后三十日与业主签订书面合同。”该中标通知书同时加盖招标人临亚公司和招标代理单位山东龙融招投标代理有限公司的公章。 2016年5月10日，吉泰公司、临亚公司签订《协议书》一份，约定：根据甲乙双方友好协商，临亚公司市民中心二标段内装饰工程瓷砖供应商通过招标方式确定后，双方就材料价款做如下约定：1.乙方所供货物以到工地指定地点为准，货物按照甲方要求，包含所有损耗、运输过程中损坏、运费、切割、税金等费用；2.乙方材料价款按照招标中标价下浮5%作为结算单价；3.甲方付款周期：所有货物供货完成后30工作日后，开始付款，付款为结算价款的50%，剩余价款（留5%质保金）年底一次无息结清。质保金两年后无质量问题一次无息付清。 《瓷砖采购合同》及补充《协议书》签订后，吉泰公司按合同约定于2016年5月17日至同年7月10日期间多次向临亚公司承包的临沂市市民中心项目工地发送货物，吉泰公司提供了2016年5月17日至7月10日期间由工地收料人员签名的送（销）货单，并提供了由庞维宁于2016年9月20日以临亚公司名义出具的（临沂市民中心5楼瓷砖）统计清单一份，该统计清单载明：型号为800*800的地板砖2207箱，合计片数6621片，合计平方数为4237.44平方米，单价为99.8元，金额为422896.5元；型号为600*1200的地板砖为2835箱，合计片数5670片，合计平方数4082.4平方米，单价99.8元，金额为407423.52元。两种型号共计830320.032元。庞维宁特别注明：以上供货数量属实，单价为中标单价，未下浮，付款应结合供货合同执行。2016年11月15日和2017年1月25日，临亚公司分别用银行转账支票的方式分别支付吉泰公司货款400000元、100000元。临亚公司承包的临沂市民中心工程已投入使用。 临亚公司主张应依据双方所签《瓷砖采购合同》第一条“价格含加工费、损耗、税金、运费、卸车费及复检合格费，结算价以最终甲方确认的现场安装数量和价款为准”和第三条“货物结算数量一切以收方的工程量为准”的约定，对吉泰公司所供货物以现场加工数量予以收方，并于诉讼中提出申请要求对瓷砖货款及加工费价格进行评估。 一审法院另认定，吉泰公司员工即吉泰公司的委托诉讼代理人潘廷君于2016年8月1日曾向临亚公司承包的临沂市市民中心项目工地发送塑胶地板及自流平一宗，庞维宁作为临亚公司的项目工地负责人收到货物后，在潘廷君持有的与本案相同样式的送货单上予以签名确认，2016年9月14日潘廷君就所送货物向临亚公司开具相应货款的增值税发票后,临亚公司于2016年9月20日为潘廷君开具了一张中国建设银行转账支票用于支付该宗货款。 一审法院认为，吉泰公司与临亚公司签订的《瓷砖采购合同》，早于临亚公司与招标代理单位山东龙融招标代理有限公司向吉泰公司发送中标通知书的时间，该行为违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”及“前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，据此，吉泰公司与临亚公司先行签订《瓷砖采购合同》的行为违反上述法律的规定，应当认定无效。鉴于吉泰公司与临亚公司于中标通知书发出后的2016年5月10日，双方经协商又签订《协议书》一份，该协议已对原《瓷砖采购合同》第一条、第三条有关价格、数量及结算方式的约定进行了变更，协议内容系双方真实意思表示，且不违反中标通知书及法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。认定吉泰公司、临亚公司对案涉货物价款、数量及结算方式应以《中标通知书》发出后签订的《协议书》为依据。临亚公司主张以原《瓷砖采购合同》第一条和第三条约定的结算方式为依据申请对吉泰公司所供瓷砖收方量、货款金额及加工费进行评估及为此所作抗辩，没有事实依据，对其评估申请不予准许，对其抗辩理由不予支持。 关于吉泰公司所供货物数量及货款的认定，吉泰公司于庭审中提供了临亚公司承包工地工人签名的送（销）货单、庞维宁出具的（临沂市民中心5楼瓷砖）统计清单及吉泰公司开具给临亚公司的增值税发票，上述证据相互印证。临亚公司虽然否认庞维宁非系其工作人员，但根据吉泰公司提供的员工潘廷君于2016年8月1日向临亚公司项目工地发送塑胶地板等货物后，亦由庞维宁作为临亚公司的项目工地负责人收取货物，并在潘廷君持有与本案相同样式的送货单上签名确认，潘廷君后就所送货物向临亚公司开具相应货款的增值税发票后,临亚公司认可庞维宁的前述行为并于2016年9月20日为潘廷君开具转账支票支付货款的事实，同时结合吉泰公司开具给临亚公司所有货款的增值税发票后，临亚公司亦已向吉泰公司付款500000元的事实，能够认定庞维宁出具收货单的行为代表临亚公司。按照庞维宁出具的吉泰公司供货的数量和双方协议约定的价格计算方式（中标价下浮5%），吉泰公司所供货物下浮后的实际货款金额应为788804元（830320-830320*5%），扣除临亚公司已支付的货款500000元，临亚公司尚欠吉泰公司货款288804元。 吉泰公司所供货物已过双方协议书约定的产品质量保修期限，临亚公司并未对此提出质量异议。对吉泰公司要求临亚公司支付货款288804元及利息的诉讼请求予以支持，对吉泰公司的其他诉讼请求不予支持。庞维宁出具收货单的行为系代表临亚公司，其行为后果应由临亚公司承担，故吉泰公司要求庞维宁承担付款责任，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、临亚公司于本判决发生法律效力后十日内偿付吉泰公司地板砖款288804元及利息[其中利息以247288元（不含质保金41516元）为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回吉泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7755元，由吉泰公司负担2123元，临亚公司负担5632元；财产保全费2720元，由临亚公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：临沂市民中心装饰材料采购项目（4-4标段地板砖）招标文件载明4标段的采购材料为玻化地板砖、踢脚线和通体砖，最高限价为826000.27元，其中“投标报价方式及要求”4.3载明“投标单位必须严格按招标文件提供的数量明细填报单价、合价及总价，否则按废标处理。投标报价为所购材料的‘落地价’，包括了干挂砖及踢脚线的磨边倒角、运输、装卸、测试、地砖砖体、地砖砖体防护税、风险因素等完成本项目的全部费用，数量以最终供应数量经结算审计后数量为准。”吉泰公司于2016年5月9日以783637.46元中标后，其与临亚公司于2016年5月10日签订了《协议书》，该协议书约定临亚公司承担内装饰工程瓷砖的切割费用，而吉泰公司交付给临亚公司的材料为玻化地板砖，不包含干挂砖及踢脚线，因此，吉泰公司交付给临亚公司玻化地板砖的价款应以临亚公司接收的玻化地板砖的数量进行计算，吉泰公司不应承担临亚公司在使用过程中因切割造成的玻化地板砖的损耗， 本院认定的其他事实与一审相同。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕临亚公司的上诉请求进行审理。 吉泰公司为证明其诉讼请求，在一审期间已经提交了《中标通知书》《送（销货单）》、有庞维宁签名的临沂市民中心5楼瓷砖收货清单以及增值税专用发票等证据，临亚公司对吉泰公司提交的证据虽有异议，但其并未提交证据证实其接收吉泰公司交付玻化地板砖的数量及价款，故本院对吉泰公司提交的用以证明吉泰公司向临亚公司交付玻化地板砖数量及价款的证据予以采信。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”临亚公司与吉泰公司于2016年5月10日签订的《协议书》将玻化地板砖因切割造成的损耗约定为由吉泰公司承担，该约定背离了招标文件的内容，在本案中不应作为判决的依据，原审认定《协议书》的全部内容有效不当，但判决结果正确，本院予以维持。临亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7755元，由上诉人山东临亚装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  王馨月