山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终4434号 上诉人（原审原告）：冯现猛，男，1971年11月23日出生，汉族，居民,住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：吴金莉，山东隆山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂金龙湖茶叶有限公司，住所地山东省莒南县洙边镇。 法定代表人：单爱民，总经理。 委托诉讼代理人：刘约赋，男，1976年11月15日出生，汉族，系公司职工，住山东省日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：莒南县福泰禽业有限公司，住所地山东省莒南县壮岗镇潘家岭村。 法定代表人：刘春兰，总经理。 委托诉讼代理人：王世平，系刘春兰丈夫，1954年5月29日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 上诉人冯现猛因与被上诉人临沂金龙湖茶叶有限公司（以下简称金龙湖公司）、莒南县福泰禽业有限公司（以下简称福泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯现猛上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2.请求一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与福泰公司签订的《借款协议书》约定“如果还不上本息，同意福泰公司转让给冯现猛”系流质条款是错误的。一审法院对该案件事实认定错误，上诉人与福泰公司之间系以物抵债的物权转让，并非流质条款。2010年12月26日，上诉人与福泰公司签订的《转让协议》载明：“1、甲方（福泰公司）于2008年7月21日借乙方（上诉人）伍拾万元用于建厂进料；2、经双方协商定期一年，如果到期还不上本息，甲方同意用福泰禽业有限公司抵押转让给乙方冯现猛；3、甲方从2010年6月至12月拖欠乙方本息542,000元，经双方协商，将甲方福泰禽业有限公司于2010年12月26日转让给乙方冯现猛；4、转让明细（）”。该协议是以物抵债，不存在流质契约的问题。该协议系在福泰公司没有能力偿还借款本息的前提下，福泰公司自愿将公司财产转让给债权人的行为，即以物抵债的行为，并非流质条款的外延或继续发展。首先，双方签订转让协议明确了双方的权利义务关系，对转让的财产进行了明确约定，是双方真实意思的表示，内容也不违反法律规定，应当认定为有效合同。其次，涉案财产转让合同并不违反法律和社会公共利益，也不必然损害其他债权人的利益，该合同的效力的关键即在于考察双方的真实意思表示是否真实。本协议一方为福泰公司，该公司是依法设立的公司，具备完整的民事权利能力和行为能力，其向上诉人发出以物抵债的意思表示是真实有效的。另一方为上诉人，具备完全民事行为能力和民事权利能力，能够表达其真实意思，其愿意接受福泰公司的以物抵债的要约，在合同上签字视为对该要约的承诺。再次，本协议签订之日，上诉人与福泰公司进行了财产交接手续，随后上诉人对福泰公司转让的财产（办公室、料库、职工宿舍等设施）进行实际占有、使用，后上诉人在该场地上新建了猪圈、办公室及其他猪场设备。另外，金龙湖公司认为福泰公司偿还欠上诉人的借款损害了金龙湖公司的合法权益，是没有任何事实和法律依据的。福泰公司欠上诉人的借款在先（2008年），金龙湖公司起诉追偿权在后（2012年），同是普通债权，福泰公司优先偿还上诉人并无不妥。因此，上诉人认为福泰公司与其签订的转让协议真实有效，系双方的真实意思表示且不违反法律规定，该转让协议足以排除法院对涉案财产的强制执行。 被上诉人金龙湖公司辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用意见清晰，应予维持。一、上诉人企图通过上诉拖延对被上诉人财产的占有使用时间。二、上诉人恶意侵占被上诉人合法拥有的相关财产，几次起诉和上诉系恶意串通福泰公司，给被上诉人带来的损失，被上诉人另案诉讼被侵害的相关损失。 被上诉人福泰公司辩称：我当时欠银行300万，我和金龙湖公司互相担保。后来得了一种禽流感，没有特效药，不到一个星期鸡就死完了。后来我又汇报给农信社，之后的事我就不管了。后来我就去给别人开大车挣钱，欠钱是属实，但是没有实力偿还了。我和上诉人在洙边镇建了一个面粉厂，因为收上诉人的麦子就认识他了，上诉人当时是粮管所的所长。后来面粉厂不干了，我就去了壮岗建了养鸡场，上诉人就住在演马镇。当时上诉人说不搞粮食了，说用房产抵押贷款放出去挣利息，利息很低，上诉人让我帮着跑手续，我帮着把贷款跑成了，上诉人分两批给了我50万元。上诉人贷信用社的钱放给了别人，用完钱后就开始写欠条，用公司的章。我要用我个人的名字上诉人不同意，可能我妻子也签了名字，后来让我写如果还不上钱用鸡场抵押，之后钱没还上我就出来开大车了。我借上诉人的时间早，中间又借了160万元投进去，但是又赔了。后来上诉人来找我，说要经营鸡场，我还不上钱上诉人让我写了一份协议书，具体时间我记不清楚了。之后就是上诉人经营。 冯现猛向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与福泰公司所签订的转让协议有效，福泰公司所在土地的附着物及公司内的所有设备、变压器、发电机等财产归原告所有；2.停止对以上财产的强制执行。 一审法院经审理查明：2007年4月20日，莒南县壮岗镇潘家岭村村民委员会（甲方）与福泰公司（乙方）签订土地使用合同一份，合同规定：甲方出租给乙方使用的地块面积为毛亩23亩，实际收费按20亩。土地使用年限为30年，即从2007年4月20日起至2036年4月19日止。甲方只提供土地，其他方面由乙方全部承担，该项目为养殖场。在合同期限内，乙方如要变更土地用途或抵押，应当取得甲方同意，并同时变更土地合同。合同还规定了其他权利义务。冯现猛提交与福泰公司签订借款协议一份，落款时间为2008年7月21日，载明：福泰公司因建厂资金短缺，向冯现猛借款50万元（五十万元）用于建厂进料。经双方协商，如果还不上本息，同意将福泰公司转让给冯现猛。冯现猛提交与福泰公司签订的转让协议书一份，落款时间为2010年12月26日，载明：1、甲方（福泰公司）于2008年7月21日借乙方（原告）伍拾万元用于建厂进料；2、经双方协商定期一年，如果到期还不上本息，甲方同意用福泰公司抵押转让给乙方冯现猛；3、甲方从2010年6月至12月拖欠乙方本息542,000元，经双方协商，将甲方福泰公司于2010年12月26日转让给乙方冯现猛；4、转让明细（办公室7间、料库职工宿舍21间、门卫2间、伙房4间、鸡舍：宽8米×长90米5排及鸡舍以内的所有设备、变压器、发电机各一台）。因莒南县农村信用合作联社诉福泰公司、金龙湖公司、刘春兰、王世平、单爱民借款合同纠纷一案，2011年4月22日，莒南法院作出了（2011）莒商初字第221-1号民事裁定书，查封福泰公司的财产。当日，莒南法院执行人员在福泰公司院内现场清点查封财产，制作了查封清单及查封笔录，查封清单列明的财产包括：办公室、门卫室、东屋、住宅、伙房、车库、料库及宿舍三排每排七间、在用鸡舍五排、在建鸡舍一排、鸡笼、喂料机、变压器、粉料机、院墙、蛋鸡等，涵盖上述冯现猛提交的与福泰公司签订的转让协议书涉及的财产，福泰公司法定代表人刘春兰、股东王世平在场见证查封，刘春兰在查封笔录及查封扣押清单上签字。因金龙湖公司与福泰公司担保追偿权纠纷一案，2012年11月19日莒南法院作出（2012）莒洙商初字第138号民事裁定书，查封了福泰公司所有的房产及设备，查封清单列明的查封财产亦涵盖上述冯现猛提交的与福泰公司签订的转让协议书涉及的财产，单爱民在查封笔录及查封扣押清单上签字。2013年6月24日，莒南法院作出（2012）莒洙商初字第138号民事判决，认定作为担保人的金龙湖公司于2012年9月30日为作为借款人的福泰公司垫付借款本息300万元，并判决：福泰公司于判决生效后10内偿还金龙湖公司垫付款300万元及利息（利息自2012年10月1日起至判决履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2014年，莒南法院在执行上述案件的过程中，冯现猛向莒南法院提出执行异议申请，认为涉案财产归其所有，并要求对法院查封的上述财产予以解封。2014年3月6日，莒南法院作出（2014）莒执异字第4号裁定书：驳回案外人冯现猛的异议。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对于案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”之规定，结合当事人各方陈述及举证情况，本案审查重点应为冯现猛是否就涉案财产享有足以排除强制执行的民事权益。综合本案案情，一审法院认定冯现猛并不享有足以排除强制执行的民事权益。 第一，冯现猛与福泰公司签订的《借款协议书》约定“如果还不上本息，同意福泰公司转让给冯现猛”，该约定系流质条款，对该约定的效力一审法院不予认定，冯现猛不能基于该约定取得案涉财产。 第二，冯现猛与福泰公司签订的转让协议书不能发生财产转移的法律效力。首先，冯现猛是否支付给福泰公司50万元，尚无足够证据加以证实。一审法院对福泰公司法定代表人丈夫王世平进行调查时，其虽亦认可向冯现猛借款50万元，但冯现猛未向法庭提交足够证据证实其资金来源，更未提交福泰公司银行流水或记账凭证，也没有证据证实福泰公司将该笔借款用于何种开支。其次，该转让协议书未获得土地所有权人莒南县壮岗镇潘家岭村村民委员会的同意。按照福泰公司取得土地使用权时与土地所有人潘家岭村村民委员会的约定，改变该土地用途或抵押应征得潘家岭村村民委员会同意。再次，冯现猛与福泰公司在签订转让协议前，未将案涉转让财产进行评估，是否和双方约定的交易对价（542,000元）相当不能确定，可能损害福泰公司债权人的合法权益。另，在没有足够的证据证实该地上建筑物已经过相应的审批，并具有合法有效的手续前，冯现猛与福泰公司之间转让协议涉及的地上建筑物应系违法建筑，涉及该部分财产的转让应系无效。再者，2011年4月22日、2012年11月19日，莒南法院在福泰公司两次进行现场查封、扣押，在场人分别为福泰公司法定代表人刘春兰及单爱民，足以说明其时福泰公司尚未将公司财产交付冯现猛，案涉财产也未由冯现猛实际占有。 综上，冯现猛诉请确认其与福泰公司签订的转让协议有效并判令相关案涉财产归其所有并停止对案涉财产强制执行，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二项、第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回原告冯现猛的诉讼请求。案件受理费100元，由原告冯现猛负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：上诉人冯现猛与被上诉人福泰公司2010年12月26日签订的转让协议是否有效，上诉人对案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 上诉人与被上诉人福泰公司于2008年签订的借款协议中约定，如果被上诉人还不上借款本息，同意将福泰公司转让给上诉人。该约定属于《中华人民共和国担保法》第五十七条第一款约定的“流质”条款，依法应属无效。 上诉人与被上诉人福泰公司2010年12月26日签订的转让协议系双方对民间借贷债务达成的以物抵债协议。但上诉人未提交证据证实其已实际将2008年借款协议约定的50万元交付给被上诉人福泰公司，被上诉人虽主张系银行转账交付，亦未能提交证据证实。故依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，不能认定双方2008年的民间借贷合同已经生效。双方2010年达成的转让协议系对2008年民间借贷合同债务履行方式达成的协议，在不能认定在先民间借贷合同效力的前提下，就该协议所达成的以物抵债协议亦属无效。 上诉人与被上诉人福泰公司达成上述以物抵债协议后，亦未实际占有使用该福泰公司场所。在莒南县法院向福泰公司送达查封、扣押手续时，是由福泰公司法定代表人及其丈夫在场签字。在莒南县法院就金龙湖公司与福泰公司担保追偿权纠纷一案查封案涉财产后，直至莒南县法院执行程序启动期间，上诉人亦未就案涉财产提出异议。故一审法院综合认定法院查封前上诉人并未实际占有案涉财产并无不当。 案涉2010年12月26日签订的转让协议所涉的地上建筑物、构建物未办理不动产登记，依法亦不能确定系上诉人所有。 综上，上诉人冯现猛对案涉执行标的不享有所有权，其要求确权并停止强制执行的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人冯现猛负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十一月十三日 书记员  王 雨