内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4730号上诉人(原审被告):马俊礼，男，1959年8月14日出生，汉族，公民身份号码×××，农民，住内蒙古自治区。被上诉人(原审原告):宇宙地镇东升施工队，住所地内蒙古自治区克什克腾旗宇宙地镇东升村。经营者：刘振生，男，1970年4月30日出生，汉族，公民身份号码×××，农民，住内蒙古自治区克什克腾旗宇宙地镇东升村柳林组。委托诉讼代理人：刘振环，内蒙古贡格尔律师事务所律师。原审第三人：克什克腾旗宇宙地镇东升村民委员会。法定代表人：孙玉军，系村委会主任。上诉人马俊礼因与被上诉人宇宙地镇东升施工队（以下简称东升施工队）、原审第三人克什克腾旗宇宙地镇东升村民委员会（以下简称东升村委会）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出的（2020）内0425民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马俊礼上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、2016年地方政府审批由刘振生、孙玉广全额承包十个全覆盖工程，造成严重豆腐渣工程，老百姓敢怒不敢言。二、根据合同约定被上诉人应保质保量完成房屋建设，但实际上前后坡用了8根4×2.5厚度0.1方钢，檩子实际是6根，其中两根在墙上本应4架柁，结果用了两架全是4×25厚度0.1方钢，使用的砖全是煤渣和石子、不够号的水泥挤压成行，用手一捏就碎，根本不能建房。三、水泥全是过期或不达标的，砖和勾缝用的水泥，用手捻就碎了，打的房檐下的防水，已经看不到水泥面，全是沙子根本不凝固，根本无法用作防水。四、板墙全是刘振生和孙玉广一手承建的，所有板墙包括院子、小院，都是国家无偿给的，国家规定是不收费的，但是刘振生要求我每米支付15元，实际上，我家小院连块水泥板都没有，所有的板子都被刘振生拿走垒自家院墙了，所以也就不存在支付板墙价款的事。五、关于国家补贴款21232元，是刘振生协同大队管治安的副主任陈立全来我家把一卡通拿走的，说给我申请国家房屋建设补贴，申请完如数归还。结果没通知我本人把一卡通私自支取，以欺诈的行式骗取的一卡通。3000元现金是我原来的房子拆迁款，也是私自在一卡通扣的，具体多少钱我根本不知道，送回一卡通时，卡里边钱数归零。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人东升施工队答辩服判。原审第三人东升村委会未陈述意见。东升施工队向一审法院起诉请求：1.要求马俊礼给付施工费7,500元及利息；2.由马俊礼承担诉讼费。后在庭审中放弃利息的诉讼主张。一审法院查明事实：2016年，第三人东升村委会实施危房改造及土墙换砖墙工程（十个全覆盖工程），东升施工队承揽了该村委会发包的危房改造及部分小组的土墙换砖墙工程，并与东升村委会签订了危房改造协议，约定建设资金由国家补贴及自筹部分组成，其中D级危房改造（打倒重建）由改造户自筹资金9,000元，垒板墙每米由改造户自筹资金15元。后东升施工队为马俊礼进行D级危房改造，建板墙100.4米，均于当年交付。马俊礼应支付自筹款10,500元，仅支付3,000元，现尾欠7,500元未付。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。关于本诉部分，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”原告东升施工队在第三人东升村委会处承揽了危房改造及土墙换砖墙工程后，已履行了义务，为被告马俊礼承建了房屋及板墙，并已交付使用至今，东升施工队与马俊礼之间已形成事实承揽合同关系，马俊礼理应向其支付自筹部分的承揽报酬。本诉原告宇宙地镇东升施工队的诉讼请求具有事实及法律依据，法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案中，马俊礼主张所建板墙存在质量问题，但未提起反诉，故法院就板墙是否存在工程质量问题在本案中不予进行审查，马俊礼可另案主张权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，反诉原告马俊礼主张建房所用的材料不合格、工程存在质量问题，要求东升施工队进行维修，东升施工队主张工程不存在质量问题。根据谁主张谁举证原则，马俊礼应提供相应的证据证明使用的建设材料不合格、工程存在质量问题。法院虽然组织双方进行了现场勘验，但并无法确定建房所用材料是否合格、是否存在工程质量问题。经多次向马俊进行释明，马俊礼拒绝申请鉴定，其应承担举证不能的后果，故对反诉原告马俊礼的诉讼主张法院不予支持。第三人东升村委会无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第十三条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、本诉被告马俊礼于本判决生效后七日内给付本诉原告宇宙地镇东升施工队承揽报酬7,500元；二、驳回反诉原告马俊礼的诉讼请求。二审中，上诉人马俊礼为证明上诉请求成立，向本院提交照片八枚、视频光盘一张，证明被上诉人施工的房屋质量不合格，房屋已经裂了，散水不能用，水泥达不到国家的标准。被上诉人东升施工队质证称对上诉人提交证据的三性均有异议，不能证明其中的房屋是案涉房屋，涉案房屋国家发放的补贴已经到账，足以证明房屋质量合格。房屋质量有问题需要专门机构出具鉴定报告，仅凭上诉人提交的照片及视频无法证明。上诉人如果认为房屋质量存在问题可另案诉讼，不能以房屋存在质量问题不支付施工费。本院经审查认为，被上诉人东升施工队对上诉人马俊礼提交的照片及视频的真实性有异议，经本院释明，上诉人马俊礼对被上诉人施工工程是否存在质量问题不申请鉴定，故本院对该证据不予采信。二审经审理查明认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，被上诉人东升施工队在二审庭审时认可存在墙体开裂情况，同意扣除500元维修费用。上述事实有双方当事人在庭审时的陈述在卷佐证可以认定。本院认为，被上诉人东升施工队在原审第三人东升村委会处承揽危房改造及土墙换砖墙工程的事实清楚，其为上诉人马俊礼承建了房屋及板墙，上诉人马俊礼应给付尾欠的施工费用。上诉人马俊礼主张被上诉人东升施工队所建房屋所用的材料不合格、工程存在质量问题，要求东升施工队进行维修，其虽提交了部分照片证明被上诉人东升施工队施工的房屋存在质量问题，但经一、二审法院多次释明，上诉人马俊礼拒绝申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人马俊礼应承担举证不能的不利后果，其关于不应给付尾欠施工费的上诉请求不能成立，本院不予支持。被上诉人东升施工队庭审时认可其施工房屋存在墙体开裂情况，并同意扣除500元维修费用，上诉人马俊礼虽不予认可，但未提交相反证据推翻维修费用不足以修复的事实。据此，上诉人马俊礼应给付被上诉人东升施工队尾欠的施工费7000元（7500元-500元）。综上所述，一审法院认定部分事实不清，上诉人马俊礼的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2020）内0425民初145号民事判决；二、上诉人马俊礼于本判决生效后十日内给付被上诉人宇宙地镇东升施工队施工费7000元；三、驳回被上诉人宇宙地镇东升施工队的其他诉讼请求；四、驳回上诉人马俊礼的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，反诉案件受理费25元，二审案件受理费150元，合计225元，由上诉人马俊礼负担210元，被上诉人宇宙地镇东升施工队负担15元。本判决为终审判决。审判长 张伟波审判员 邓宏涛审判员 韩尚达 二○二○年十一月二十六日书记员 刘雨杭