福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再183号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：福建省二建建设集团有限公司，住所地福建省福州市冶山路**。 法定代表人：徐惠民，该司董事长。 委托诉讼代理人：刘雄，福建闽天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林建松，该司公司律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：林心琴，男，1971年1月6日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：张思春，福建鼎飞律师事务所律师。 再审申请人福建省二建建设集团有限公司（以下简称二建公司）因与被申请人林心琴建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终5134号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月28日作出（2020）闽民申1412号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。再审申请人二建公司的委托诉讼代理人刘雄，被申请人林心琴及其委托诉讼代理人张思春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二建公司申请再审请求：撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8084号民事判决和福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终5134号民事判决，改判支持二建公司全部诉讼请求，驳回林心琴的反诉请求。本案诉讼费用由林心琴承担。事实和理由：1.在已有合法的工程造价《鉴定报告》情况下，原审法院采用未经发包方水环境公司审核且存在数字涂改的第8期《工程款支付月报》作为东侧工程款结算依据，事实认定错误。2015年9月7日，二建公司与林心琴达成《会议纪要》，约定由林心琴在纪要签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料，二建公司在收到林心琴提供的结算资料后14天提出审核意见。该纪要是双方的最终协议，表明林心琴同意在此之前的《工程款支付月报》不作为工程结算依据。林心琴提供的第8期《工程款支付月报》中的数字存在涂改，不能真实反映该阶段的工程量和工程款的支付情况，不能以前7期也存在涂改就认定第8期《工程款支付月报》的真实性。《鉴定报告》程序合法，结论正确，应以《鉴定报告》中确定的23054018元作为结算依据。鉴定单位依据《工程款支付月报》提出综合考虑二建公司、监理方签章确认的工程进度款进度支付情况认定实际竣工结算造价的意见建议无法律依据。2.即使不以《鉴定报告》作为工程结算的依据，也应当以新证据《竣工结算总价（送审）》中监理工程师审核确认的造价为结算依据。根据2019年12月3日编制的《竣工结算总价（送审）》，由监理工程师钱光斌、总监理工程师林钦签字确认并加盖公章的《工程结算监理审查意见表》，确认林心琴施工部分“晋安河综合整治工程l标景观东侧”造价为12245838元；“晋安河综合整治工程l标景观东侧（电气）”造价为4718200元；“晋安河综合整治工程-01标段（东大路以北）截污工程”造价为10849134元，即林心琴施工部分造价总计27813172元。3.林心琴向二建公司所借的800万元款项应当计算利息。林心琴分别于2012年5月2日、2013年1月31日、2014年1月28日、2015年2月10日与二建公司签订《协议书》，约定林心琴班组向二建公司借款共计800万元，并且出具《承诺书》约定利息。2015年9月7日《会议纪要》中双方已明确800万元为借款，但原审法院却以“双方未就借款利息达成合意”为由，认定不应从工程结算款中扣除相应利息错误。二建公司支付给林心琴的工程款必须是水环境公司给到二建公司工程款的情况下方可支付。在水环境公司尚未将工程款支付给二建公司的情况下，二建将自有资金共计800万元出借给林心琴并约定利息，即双方已形成借贷合意，该借款应当计算利息。4.林心琴实际收取工程款应当为29418830.73元（包含800万元借款），并非原审法院认定的29071682.07元。2011年3月9日林心琴出具的《竞标承诺书》与2011年5月31日林心琴与杨龙签订的《合作协议》均约定：“其他所有的税、费均由本人承担；营业税由二建公司代收代缴，税务及当地政府部门规定的应缴纳的有关本工程的其他除劳保和福利外所有税、费均由本人承担”。林心琴已收取工程款已包含应由林心琴承担的税费。5.原审法院判决二建公司应支付的工程款已超出合理范围，与常理不符。二审中二建公司向法院提供四份《合作协议》及水环境公司《付款汇总表》，拟证明“晋安河综合整治工程一01标段（东大路以北段）”项目中存在四个施工班组，即林心琴（负责内河水环境整治及截污工程项目）、林德栓（负责景观及绿化工程项目）、王某、林某（负责晋安河驳岸加固和重建工程，分为东、西岸）；以及自2011年8月4日至2014年12月19日，水环境公司共支付给二建公司工程款（包含上述四个班组）合计39990456.29元。林心琴班组于2012年4月退场，故2012年4月以后的工程款即与林心琴无关，因此水环境公司截止至2012年4月共支付给二建公司工程款（包含上述四个班组）合计37200715元。根据林心琴确认的《责任承包结算台账》，林心琴领取的工程款为21418830.73元，加上800万元借款，林心琴实际从二建公司支取的款项为29418830.73元。若按照原审法院判决二建公司再支付给林心琴10513537.48元，合计为39932368.21元，超过了发包方水环境公司支付给总承包方二建公司四个施工班组的工程款，不符常理。 林心琴辩称，林心琴与二建公司确认的每月支付报表、《工程支付汇总表》应为结算依据，该表由二建公司制作、代表业主方的监理公司盖章、监理计量工程师签字确认。月报表、《工程支付汇总表》存在大量涂改，是代表业主方的监理工程师对工程量、工程造价所作涂改，并非林心琴所为，恰恰能反映工程实际情况，且所涂改数据都是金额减少而非增加。上述报表系二建公司制作并盖章，由监理工程师审核盖章。二建公司原审主张的工程总造价17106273元与再审主张的27813171元不一致，前后矛盾。二建公司再审提交的《竣工结算总价（送审）》是二审败诉后非法单方制作的。《工程结算监理审查意见表》上连日期都没有，无法确定形成时间。原审判决支付的工程款并未超出合理范围。 二建公司向一审法院起诉请求：1.判令林心琴返还工程款15125460.65元；2.判令林心琴承担本案诉讼费用。 林心琴反诉请求：1.二建公司偿还尚欠工程款18978853.35元及利息(利息按银行同期贷款利率，从提起反诉之日起计至判决给付之日);2.二建公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明：水环境公司拟将“晋安河综合整治工程-01标段（东大路以北段）”项目以招标方式对外发包。2011年2月23日，福州市财政投资评审中心作出《关于福州晋安河综合整治招标工程-01标段（东大路以北段）控制价评审的报告》，审定该项目控制价为70377265元。2011年3月9日，林心琴向二建公司提交《竞标承诺书》，内容为林心琴申请参与二建公司鼓楼区内河整治工程施工班组竞标，工程中标后与二建公司签订施工劳务分承包合同；劳务班组竞标工作内容不含景观及绿化部分；工程的报建费用、垫付资金、履约保证金以及政府部门预交的费用、保险费用等均由林心琴承担，不占用二建公司资金；林心琴同意按二建公司内部规范的劳务分承包合同签约，向二建公司上缴利润为该工程税前总造价的8%；若工程情况有发生变化，林心琴服从二建公司的调整和安排。2011年3月28日，水环境公司将“晋安河综合整治工程-01标段（东大路以北段）”项目发包给中标人二建公司。双方签署《建设工程施工合同》，约定如下：1.工程内容：福州市晋安河主河道流域东大路以北段水环境整治、截污工程；内河驳岸及水利设施工程；景观工程，包括滨水公园建设、沿线建筑整治、沿线历史文化元素的发掘、水上游览、夜景观景等；步行系统及市政道路工程；2.资金来源为财政拨款；3.开工日期为合同签订之日，合同工期总日历天数180天；4.工程质量标准为符合《工程施工质量验收规范》合格标准；5.合同价款为64428888元，合同价格形式为固定单价合同；6.组成合同的文件包括本协议书、中标通知书、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。该合同对工程进度付款约定如下：按月支付工程进度款，二建公司应于每月25日前向监理人书面提出进度款支付申请，经水环境公司确认后按当月确定的合格工程量所含款项的80%支付进度款；工程竣工并经有关部门进行验收符合《工程施工质量验收规范》合格标准后，水环境公司支付至合同总价的85%，工程完成结算，并经有关审计部门审核批准后，水环境公司支付至审核价的95%（处罚款除外），剩余5%作为工程质量保证金，待保修期届满，并经财务审计结束后支付。该合同对工程变更的估价原则约定如下：工程量清单内项目的单价，按预算价中该清单项目的综合单价乘以93%（1-本工程K值）计算该清单项目的综合单价；工程量清单外项目的单价，按本工程预算价编审依据的有关计价规定计算后，乘以93%（1-本工程K值）计算该清单项目的综合单价，若无定额标准时，双方驻派代表或监理工程师协商后确定；措施项目清单中的安全施工费、文明施工费、临时设施费、环境保护费、总承包服务费根据工程量增减情况按实调整。2011年5月31日，二建公司与案外人杨龙签署《项目施工内部经济责任承包合同（三）》，将“晋安河综合整治工程-01标段（东大路以北段）”项目分包给杨龙。双方约定：1.承包施工范围：福州市晋安河主河道流域东大路以北段的水环境整治、截污工程；内河驳岸及水利设施工程；市政道路工程（详见二建公司与水环境公司签订的主合同及补充合同等水环境公司确认的承包范围，包括设计变更、现场签证）；2.责任承包依据包含：二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》、补充合同书、变更、签证等；施工时当期完成工程量，竣工后为建设单位认可且经有权单位终审的工程结算；杨龙按分部分项工程的内容进行独立核算的责任目标方式承包，“工”按预算定额用工（或清单用工），“料”按预算定额配料（或清单用料），限额领用；3.工程工期：开工日为合同签订日（以开工令为准），竣工日为监理单位或水环境公司签署的竣工验收报告日期为准，工期180日历天；4.工程完工时，杨龙按二建公司要求及时整理好工程验收内业资料后通知二建公司，二建公司组织初步验收，工程竣工验收时，杨龙编制竣工图及地方政府档案馆需要的有关资料；5.二建公司按工程总造价的1.2%向杨龙收取安全及文明施工保证金，待工程竣工后保证金全额退还；6.二建公司向杨龙提供施工图纸及有关技术资料；7.合同价款结算方式为杨龙按施工图纸、图纸会审纪要、施工组织设计、现场签证、设计变更及二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》、补充合同等资料，按照施工期省、市建设主管部门颁发的建筑工程造价管理的有关定额、文件规定进行编制工程结算，结算造价以有权终审单位审定的造价为准；8.杨龙应全面履行本工程二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同中关于工程结算和支付办法的规定，并按工程税前总造价上缴8%利润；9.付款原则为在二建公司向水环境公司已收回工程进度款（含工程预付款）的前提下，同时应具备实际已完成工程进度的工程量的额度内，二建公司支付给杨龙。2011年5月31日，杨龙与林心琴签署了《晋安河（东大路北段3560米）内河水环境整治及截污工程项目合作协议》，约定双方同意以杨龙名义参加“晋安河东大路北段内河水环境整治及截污工程项目”的投标，项目中标后，林心琴负责承建该工程项目所需的资金；双方全面履行杨龙与二建公司签订的《项目施工内部经济责任承包合同》、二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议、以及质量保修书等本工程项目的全部条款约定内容并承担由此产生的相应经济、法律责任；林心琴向二建公司上缴该工程的税前总造价8%的利润，以上利润中仅包含工程劳动保险费及福利，其他税费均由林心琴负担。上述协议签订后，林心琴组织工人进场施工。2011年8月24日，林心琴向二建公司出具《委托书》一份，内容为：林心琴就案涉项目委托吴志花与二建公司办理责任承包合同范围内的工程预决算、资金往来结算以及涉税事项等所有该工程项目的一切有关手续，吴志花的所有签（字）章事项，林心琴均予以认可。2013年8月15日，案涉工程基本按实际内容实施到位。2014年1月14日，水环境公司和晋安河公园管理处办理了“福州市晋安河综合整治工程（塔头路桥至东浦路桥两岸）”的移交手续。2014年1月27日，水环境公司对二建公司关于工程款支付问题复函称，其已按合同约定支付完成量的80%进度款，即当前所有项目支付的工程进度款已全部支付完毕，不存在拖欠工程款的问题，进一步申请进度款必须完成工程竣工验收，当前工作进度未达到条件，无合法依据要求进一步支付工程款，同时水环境公司要求二建公司完成办理施工许可证及移交、竣工验收等工作。2015年9月7日，二建公司与林心琴在华大派出所的协调下，签署《会议纪要》，内容为：林心琴负责按合同要求编制工程结算并在签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料；二建公司在收到结算资料后14天提出审核意见，双方对有异议的部分进行核对，不能达成一致的，诉讼解决；二建公司向林心琴提供施工总承包合同复印件一份及林心琴提交的原签证复印件一份；双方同意在工程结算款中扣除800万元借款，双方就借款利息在工程结算审核后另行商定，若双方审核确定的工程结算金额按合同约定扣除相关费用后超过二建公司已经支付给林心琴的所有款项，二建公司应在一个月内将剩余工程款全部支付给林心琴，若未超过二建公司已经支付林心琴的所有款项，林心琴应在一个月内将多收工程款退给二建公司。2015年10月9日，二建公司向林心琴发函催要工程款结算资料。2015年11月1日，林心琴通过电子邮件向二建公司递交了结算资料。二建公司委托“福建省营造项目管理有限公司”于2015年11月23日作出《工程结算书》，认为工程总造价（不含税费）金额为18593775元，税后（下浮8%）金额为17106273元。2015年12月1日，林心琴向二建公司提交《林心琴施工界面划分》，对其施工范围作书面确认。最终，双方因工程款结算问题产生诉讼。一审法院另查明，吴志花自二建公司处签字领款29418830.73元，但林心琴确认实际收款29071682.07元，剩余347148.66元不予确认。 一审法院认为：一、案涉工程的工程款应如何结算的问题。1.案涉工程造价的问题。经一审法院委托福建顺健工程造价咨询有限公司（以下简称顺健公司）对林心琴确认的“施工界面划分”内的工程进行造价鉴定，鉴定结论为工程造价（未下浮金额）26892141元，其中“福州市晋安河综合整治工程I标”工程量为10535396元、“福州市晋安河综合整治工程I标签证”工程量为3864350元、“福州市晋安河综合整治工程I标段（东侧）-安装工程（含设备费）”工程量为2754387元、“晋安河截污工程（茶园水闸-东大路段）”工程量为9738008元；按93%计算清单项目的综合单价后的工程造价为25058715元，其中“福州市晋安河综合整治工程I标”工程量为9819254元、“福州市晋安河综合整治工程I标签证”工程量为3600590元、“福州市晋安河综合整治工程I标段（东侧）-安装工程（含设备费）”工程量为2572370元、“晋安河截污工程（茶园水闸-东大路段）”工程量为9066501元；再扣除8%利润后计算的工程造价为23054018元，其中“福州市晋安河综合整治工程I标”工程量为9033714元、“福州市晋安河综合整治工程I标签证”工程量为3312543元、“福州市晋安河综合整治工程I标段（东侧）-安装工程（含设备费）”工程量为2366580元、“晋安河截污工程（茶园水闸-东大路段）”工程量为8341181元。该公司同时提出：因鉴定评估中缺少竣工图纸、福州市财政评审中心的结算审核报告，故无法完全准确地反映实际竣工结算造价，建议综合考虑二建公司、监理方签章确认的工程进度款进度支付情况认定实际竣工结算造价。双方当事人对案涉工程实际造价的争议在于对工程量争议，对工程分部分项工程的综合单价按照福州市财政投资评审中心预算审核单价计并无异议。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因案涉工程未完成竣工验收程序，故鉴定机构就林心琴确认的施工范围进行造价评估。一审法院在委托顺健公司之前已先后委托了两家工程造价评估机构进行案涉工程造价评估鉴定，但该两家机构均以缺乏竣工图纸、资料不足为由退件，而最终接受一审法院委托的顺健公司在评估报告中提出了综合考虑二建公司、监理方签章确认的工程进度款进度支付情况认定实际竣工结算造价的建议。从上述司法委托过程及鉴定报告提及的建议来看，工程造价评估机构均认为未完成竣工验收程序的工程，若无竣工图纸或审核报告，则无法进行工程造价评估或造价评估的结果无法客观反映案涉工程的真实造价。鉴于此，顺健公司所作的评估结论中“未下浮金额为26892141元、按93%计算清单项目的综合单价后的金额为25058715元、再扣除8%利润后计算的金额为23054018元”的结论，不能单独作为认定案涉工程造价的依据。而二建公司委托“福建省营造项目管理有限公司”编制的《工程结算书》，因林心琴不认可其单方委托评估行为，亦不能作为认定案涉工程量的依据。林心琴主张的晋安河东侧工程造价的依据系第8期的工程支付月报。各期工程支付月报均有监理单位福建中交建设发展有限公司及二建项目部对“本期完成工程金额”、“到本期累计完成金额”的确认，上述确认可以反映二建公司同意林心琴施工的工程量并且每月核实林心琴的工程量。由于各期工程月支付报表有时间上的延续性，故最后一期工程支付月报即第8期工程支付月报实际是监理单位及二建公司对林心琴完成工程金额的最终确认。该月报显示晋安河东侧“到本期累计完成金额42401685元”，林心琴实际完成的晋安河东侧工程的工程造价应为42401685元。林心琴主张的晋安河西侧工程造价的依据系签证单，其自行统计的数字为5368392元。而顺健公司对该部分工程造价评估为3864350元。林心琴对此提出了异议。一审法院认定顺健公司依据福州市财政投资评审中心预算审核单价及双方当事人共同确认的签证单进行评估，且林心琴在评估征询意见阶段提交了《意见》表示对“福州市晋安河综合整治工程I标签证”部分的评估金额不持异议并确认税后的签证造价为3312543元。现林心琴在鉴定机构完成鉴定评估工作后提出异议，但未提出反驳证据证明该部分的评估计价依据或工程量计算有误，其推翻原有陈述，无充分理由，故晋安河西侧工程量应当采用鉴定机构的评估意见，即林心琴实际完成的晋安河西侧工程的工程造价为3864350元。综上，案涉工程造价为46266035元（42401685元+3864350元）。2.案涉工程的结算依据。二建公司将中标项目通过内部分包，再由内部人员与林心琴签署合作协议的方式将案涉工程分包给林心琴，而林心琴系自然人，并不具备建设工程施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，林心琴以杨龙名义与二建公司签订的《内部承包合同》无效。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但是林心琴的劳动和建筑材料已经物化在案涉工程中，依据上述司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案工程已实际移交相关单位使用，林心琴作为实际施工人可依法请求二建公司参照合同约定支付工程价款。现实际施工人林心琴主张按照工程实际造价结算，实质系要求以中标人的地位结算工程款，但是发包人水环境公司与中标人暨工程承包人二建公司订立的施工合同、二建公司与林心琴以杨龙名义订立的内部承包合同，并非同一法律关系。因案涉工程承包合同、内部承包合同各手法律关系相对独立存在，而林心琴并不是案涉工程的中标人或承包合同当事人，故其无权直接按照工程造价结算工程款，林心琴提出按照工程实际造价结算工程款的意见缺乏依据，不予采信。参照《内部承包合同》约定，林心琴应全面履行二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同中关于工程结算和支付办法的规定并按工程税前总造价上缴8%利润，即按照工程总造价×93%（综合单价下浮7%）×92%（上交8%利润）的计算方式结算。据此，林心琴在案涉工程中的应得工程款为人民币39585219.55元（46266035元×93%×92%）。二、林心琴已实际领取的工程款数额问题。二建公司主张林心琴已收工程款29418830.73元，并提交吴志花签字确认的台账。该台账显示除了材料款外，已领款中包括800万元借款产生的利息247677元及其他税费。林心琴主张，其实际收到的工程款为29071682.07元，剩余347148.66元不应由其负担，其异议的项目及理由如下：1.网络服务费19950元，不属于因林心琴施工产生的必要开支；2.路费600元，属于二建公司在项目管理中的开支；3.员工奖励30600元，属于二建公司奖励给己方派出管理人员的费用；4.员工工伤保险费96643.33元，因林心琴是施工班组之一，不应全额承担员工工伤保险费，只需承担一半费用即48321.665元；5.利息247677元，因800万元并非借款而是林心琴应收取的工程款，不应计算利息。对于二建公司主张收取的税费，在林心琴向二建公司提交《竞标承诺书》中，林心琴承诺工程的报建费用、垫付资金、履约保证金以及政府部门预交的费用、保险费用等均由林心琴承担；林心琴在与杨龙签署的《晋安河（东大路北段3560米）内河水环境整治及截污工程项目合作协议》中承诺其向二建公司上缴8%的利润仅包含工程劳动保险费及福利，其他税费均由林心琴负担。而在林心琴提出异议的税费项目中，网络服务费、路费并非是因林心琴施工直接产生的费用，而是二建公司履行管理职责产生的开支，该成本支出不应由林心琴负担；员工奖励、员工工伤保险费，属于工程劳动保险费及福利范畴，已经计入林心琴上缴的8%利润中，故二建公司不应再另外计收。对于二建公司主张收取的利息，尽管双方在《会议纪要》中确定800万元系借款，但双方签署的多份协议书及承诺函均体现二建公司为林心琴垫付款项用于支付农民工工资和材料款。由此可见，二建公司发放款项及林心琴支取款项的目的系用于支付工人工资和材料款。另外，林心琴系以申领工程材料款的方式支取，双方实际并未在工程款结算之外成立借贷合意。对比林心琴的施工时间、借款协议发生时间及当事人向水环境公司申请进度款的时间，可以看出由于水环境公司发放进度款滞后，故由二建公司在进度款未到位的情况下用自有资金发放工程款于林心琴。由于二建公司的资金被占用并非林心琴方的原因造成，故应认为因800万元资金被占用产生的利息不应由林心琴负担。根据上述，一审法院确认林心琴已领取的工程款金额为29071682.07元。综上，林心琴在案涉工程中的应得工程款为人民币39585219.55元，其实际收到的工程款为29071682.07元，两相扣减后，二建公司实际尚有10513537.48元工程款未予支付。二建公司要求林心琴返还工程款的诉讼请求，一审法院不予支持；林心琴要求二建公司支付超出10513537.48元部分的反诉请求，一审法院不予支持。林心琴要求二建公司支付欠付工程款利息，双方的承包合同约定，工程完工时，林心琴按二建公司要求及时整理好工程验收内业资料后通知二建公司，二建公司组织初步验收，工程竣工验收时，林心琴编制竣工图及地方政府档案馆需要的有关资料；双方在华大派出所签署《会议纪要》亦约定林心琴负责按合同要求编制工程结算并在签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料；二建公司在收到结算资料后14天提出审核意见。根据上述，林心琴负有编制竣工图及提交完整工程结算资料的义务。林心琴逾期提供结算材料且结算材料不全在一定程度上影响了工程结算进度，其自身对工程款迟延结算存在过错，故一审法院对其要求二建公司支付利息的诉请，不予支持。一审法院判决：一、二建公司于判决生效之日起十日内支付林心琴工程欠款10513537.48元；二、驳回二建公司的诉讼请求；三、驳回林心琴的其他反诉诉讼请求。 二建公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持二建公司一审全部诉讼请求，驳回林心琴反诉请求。2.一、二审诉讼费用由林心琴负担。 林心琴上诉请求：1.改判二建公司向林心琴支付工程欠款18698394.9元，并自提起反诉之日起以同期银行贷款利率加付银行利息，每年利息4487614.56元；2.一、二审诉讼费用均由二建公司承担。 二审中，二建公司提交以下证据：1.杨龙与林某的《合作协议》、陈源与王某的《合作协议》、陈源与林某的《合作协议》，拟证明晋安河整治有林心琴、林某、王某、林某四个施工班组；2.水环境公司付款汇总表，拟证明水环境公司支付工程款39990456.29元。经审查，林心琴对上述证据的真实性没有异议，二审法院予以确认。 根据本案现有证据，二审法院确认一审法院认定的事实。 二审法院查明，一审中，二建公司确认其系依据林心琴提供的图纸、签证等结算资料委托福建省营造项目管理有限公司就案涉工程造价进行鉴定并编制《工程结算书》，林心琴对此没有异议，并确认其委托福州兢成建设监理公司编制的《工程竣工结算报送》所依据也是其提交给二建公司的结算资料，双方鉴定所依据的材料完全一致。二审中，林心琴确认：前述鉴定所依据的材料均提交一审法院委托的鉴定机构顺健公司，一审鉴定过程中，其与二建公司均补充提交了部分材料。顺健公司出具的“闽顺审字[2018]第297号”《晋安河综合整治工程-01标段（东大街北段）综合整治工程中林心琴实际完成的工程造价鉴定报告》（以下简称“鉴定报告”），鉴定项目、审前金额、原预（决）算价值项下的工程量、总和单价、合计数额均与林心琴提交的《工程竣工结算报送》内容一致，鉴定结论为：（一）根据已提交资料及施工界面，晋安河综合整治工程-01标段（东大街北段）总和整治工程中林心琴完成的工程造价为23054018元，不包含单列项目造价。（二）单列项目：1、根据林心琴2019年1月14日林心琴补充证据清单（二），签证单35、39、40号工程造价为113480元。2、根据林心琴关于鉴定报告初稿的回复，已完成两个廊架、一个花架、一段景墙、安装工程厕所电气（包括照明设备，电缆，钢管，节点（二环路-温泉公园，东浦路-二环路两处））、庭院灯基础及接地、全段的接地工程，该部分无具体详图，本次鉴定工程量及单价参考福州市财政投资评审中心的预算评审报告，工程造价为339652元。3、林心琴主张电气总平图工程造价为1344667元，无相关图纸，工程量无法核实，本次鉴定工程量以林心琴主张的工程量为准，单价按合同约定计取，工程造价为960584元。案涉双方在二审中确认，二建公司从水环境公司承包的工程除林心琴参与施工外，另有案外人林某、王某、林某分别参与晋安河（东大路北段）内河整治景观及绿化工程、新增晋安河驳岸（东浦路-东大路段）加固和重建工程施工。案外人林某与林建清到庭确认案涉工程晋安河东侧及西侧的绿化工程均由其完成，案涉双方对此无异议。案涉双方确认的《林心琴施工界面划分》载明：一、东西两侧截污工程：全部（西侧塔头路向北蘑菇亭方向到塔头桥，截污沿河埋管除外）；二、东侧水电工程：全部；三、西侧硬景：……四、东侧硬景：1、东侧塔头路头——六一路全部硬景（塔头至温泉之路新增矮墙除外）……；2、东侧六一路——温泉公园路口全部硬景（其中从六一路起160m段仅施工压顶、栏杆桩，地，地面施工至无砂砼hellip;…3、温泉公园路——东侧华林路全部硬景；4、华林路以北汀福园店正对面花圃边——二环天桥边全部硬景（茶园水闸以南新建的管理房及管理房至厕所边的动向硬景除外）……5、二环桥下——思儿亭往北分支河全部硬景；6、琴亭桥往北第一个悬挑木平板——东浦路全部硬景。 二审法院认为：1.关于林心琴施工部分工程造价问题。双方对此不能达成一致，且双方各自委托鉴定机构进行鉴定，造价金额存在较大差异，双方互不认可，一审对双方的鉴定结论均不予采信，并依职权启动鉴定程序符合法律规定。在委托鉴定过程中，两家鉴定机构均以缺乏竣工图纸、资料不足为由退件，顺健公司虽出具了鉴定报告，但也提出因缺乏竣工图纸、福州市财政评审中心的结算审核报告，无法完全准确地反映实际竣工结算造价，并建议综合考虑二建公司及监理方签章确认的工程进度款支付情况认定实际竣工结算造价。因双方对工程量存在争议，且《会议纪要》并未体现林心琴同意《工程款支付月报》不作为双方结算依据的内容，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，结合鉴定报告及施工过程形成的《工程款支付月报》、签证等对案涉工程工程量予以认定并无不妥。其中，关于晋安河东侧工程造价，二建公司在一审中对林心琴提交的第8期《工程款支付月报》的真实性没有提出异议，且该证据有原件核对，其内容可与其他7期《工程款支付月报》相互印证，其他7期《工程款支付月报》上亦存在监理单位进行审核并涂改数字的情形，二建公司对该证据的相关异议不成立，二审法院不予采信。上述8期《工程款支付月报》均有监理单位及二建公司盖章，对林心琴当期及累计完成工程量进行确认，时间上具有延续性，二建公司、水环境公司亦是据此申领、支付工程款，且上述《工程款支付月报》显示，案涉晋安河东侧工程和西侧工程即签证部分工程均系独立核算，不存在二建公司主张的晋安河东侧工程包含签证部分工程问题。另二审法院注意到案涉双方确认的《林心琴施工界面划分》内容显示，东侧工程中有部分工程不属林心琴施工范围，林心琴主张该部分工程造价未计入《工程款支付月报》东侧部分累计金额，二建公司对此不予认可，但也不能明确该部分工程的实施施工人及工程造价，且案外人林某与林建清确认案涉工程晋安河东侧及西侧的绿化工程均由其完成，而东侧绿化工程造价并未计入《工程款支付月报》，因《工程款支付月报》系二建公司制作并据此向水环境公司申领工程进度款，二建公司应该且能够证明该部分工程造价是否计入《工程款支付月报》东侧部分累计金额，但在二审法院已两次责令其提交东侧“塔头至温泉之路新增矮墙”及“茶园水闸以南新建的管理房及管理房至厕所边的动向硬景”两项工程与他人的分包合同，以及责令其提供该两项工程实际施工人联系方式以供法院核实，其仍拒不提交任何证据证明的情况下，二审法院对林心琴的主张予以采信。综上，一审法院按二建公司及监理单位在最后一期即第8期《工程款支付月报》中确认的累计完成金额认定林心琴施工的晋安河东侧工程造价正确。关于晋安河西侧即签证部分工程，在案证据显示部分签证单在第8期《工程款支付月报》编制之后产生，且林心琴自行统计的金额远低于第8期《工程款支付月报》中载明的金额，故鉴定机构依据双方当事人共同确认的签证单及福州市财政投资评审中心预算审核单价等对该部分工程造价作出的鉴定意见更具客观性。林心琴在评估征询意见阶段对鉴定金额无异议，其虽在一审庭审中对该鉴定金额提出异议，但亦未提供证据证明，故一审法院对其异议不予采信，依据鉴定机构的评估意见认定晋安河西侧即签证部分工程造价符合法律规定。林心琴主张该部分工程造价应按其提交的《工程竣工结算报送》确认的金额5368392元予以认定没有法律依据，二审法院不予采信。2.关于结算依据。案涉《内部承包合同》虽无效，但案涉双方依法仍可参照双方合同约定对工程款进行结算。《内部承包合同》约定，林心琴应全面履行二建公司与水环境公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同中关于工程结算和支付办法额的规定，并按工程税前总造价上缴8%利润，而《建设工程施工合同》约定，工程量清单内项目的单价，按预算价中该清单项目的综合单价乘以93%（1-本项目K值）计算该清单项目的综合单价，鉴定机构计算本案工程造价的方法符合双方约定，二审法院予以确认，林心琴关于案涉工程款款不应再扣减本项目K值及8%利润的上诉理由没有依据，二审法院不予支持。3.关于林心琴已领取的工程款数额。二建公司主张除800万元借款外，林心琴收取的工程款金额为21418830.73元，但其中217677元系该800万元借款产生的利息，不属二建公司实际支付的工程款，应从中扣除。此外，一审认定该金额中的网络服务费、路费是二建公司履行管理职责产生的开支，员工奖励、员工工伤保险费属于工程劳动保险费及福利范畴，已计入林心琴上缴的8%利润，二建公司不应再另行计取，并无不当，二审法院予以确认。关于800万元借款，双方虽就该借款约定了利息，但此后形成的《会议纪要》显示双方同意在工程结算款中扣除800万元借款，借款利息在工程结算审核后另行商定，即双方此后未就在借款利息的偿还达成合意，故借款利息不应在本案工程款结算中予以扣除，故对于二建公司相关上诉理由二审法院不予支持。综上，一审认定林心琴收到的工程款为29071682.07元正确。4.关于二建公司是否应向林心琴支付欠付工程款利息问题。依照双方约定，林心琴负有按合同要求编制工程结算并提交完整的工程结算资料的义务，而林心琴逾期提供结算材料且结算材料不全，对工程款迟延结算存在过错，故一审对其关于二建公司支付延期付款利息的诉请不予支持正确。综上，二建公司和林心琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经二审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 对一审、二审法院查明的无争议事实，本院予以确认。 再审期间，二建公司提交证据《工程结算监理审查意见表》、《竣工结算总价（送审）》，拟证明二建公司提交监理核算金额为103191236元，包括2012年12月26日前合同金额，2014年11月5日的补充协议中的金额。根据2019年12月3日编制的《竣工结算总价（送审）》，由监理工程师签字确认林心琴施工部分“晋安河综合整治工程l标景观东侧”造价为12245838元；“晋安河综合整治工程l标景观东侧（电气）”造价为4718200元；“晋安河综合整治工程-01标段（东大路以北）截污工程”造价为10849134元，即林心琴施工部分造价总计27813172元。林心琴质证称，《竣工结算总价（送审）》、《工程结算监理审查意见表》的真实性有异议，该表与原审《工程款支付汇总表》及1至8期工程汇总表不一致。1至8期工程汇总表由林心琴上报，二建公司和监理单位共同盖章的，返还给林心琴一份原件留存。《工程结算监理审查意见表》二建公司没给林心琴留存，形成日期也没有。核减的金额也没有具体明细及材料依据，二建公司没与林心琴进行确认。《竣工结算总价（送审）》是二建公司单方制作，二建公司所述拿到该材料时间是在2020年3月之后，但二建公司提交材料时间在2020年2月26日，存在矛盾。本院对上述证据的关联性在争议焦点中予以分析认定。 再审期间，本案的争议焦点是：1.原审法院依据《工程款支付月报》对林心琴施工部分工程造价进行认定是否正确。2.二建公司新提交的证据《竣工结算总价（送审）》、《工程结算监理审查意见表》能否作为本案认定事实的依据。3.800万借款利息是否应在本案工程款结算中扣除。4.网络服务费19950元、路费600元、员工奖励30600元、员工工伤保险费96643.33元是否应由林心琴负担。本院查明认定如下： 一、关于原审法院依据《工程款支付月报》对林心琴施工部分工程造价进行认定是否正确的问题 本院认为，关于林心琴施工部分工程造价问题，在二建公司与林心琴互不认可对方单方委托的鉴定意见情况下，一审法院依职权委托鉴定。在委托鉴定过程中，两家鉴定机构均以缺乏竣工图纸、资料不足为由退件。福建顺健工程造价咨询有限公司经一审法院委托对林心琴确认的“施工界面划分”内的工程进行造价鉴定。鉴定意见提出：“因鉴定评估中缺少竣工图纸、福州市财政评审中心的结算审核报告，故无法完全准确地反映实际竣工结算造价，建议综合考虑二建公司、监理方签章确认的工程进度款进度支付情况认定实际竣工结算造价”，表明鉴定机构自认鉴定造价结论并不完全准确。鉴定意见仅是人民法院认定相关事实的参考，并不必然成为认定事实的依据。二建公司主张鉴定机构的上述建议无法律依据，该理由不能成立。二建公司与林心琴于2015年9月7日签订的《会议纪要》约定：“由林心琴在纪要签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料，二建公司在收到林心琴提供的结算资料后14天提出审核意见”，该约定并不能得出林心琴同意之前的《工程款支付月报》不作为工程结算依据的结论。鉴于《会议纪要》并未体现林心琴同意《工程款支付月报》不作为双方结算依据的内容，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，综合考虑鉴定意见及讼争双方施工过程形成的《工程款支付月报》、签证等对林心琴施工部分工程造价进行认定，并无不当。在关于晋安河东侧工程造价问题的认定上，二建公司一审对林心琴提交的第8期《工程款支付月报》的真实性没有提出异议，其二审以第8期《工程款支付月报》存在涂改为由否认其真实性，前后不一，存在矛盾。此外，第8期《工程款支付月报》有原件核对，其与其他7期《工程款支付月报》均有监理单位及二建公司的盖章，对林心琴当期及累计完成工程量进行审核确认，二建公司、水环境公司亦是据此申领、支付工程款。且其他7期《工程款支付月报》上亦存在涂改数字的情形。二审法院对二建公司对上述证据的相关异议不予支持，依据《工程款支付月报》对林心琴施工部分工程造价进行认定，并无不当。 二、关于二建公司新提交的证据《竣工结算总价（送审）》、《工程结算监理审查意见表》能否作为本案认定事实的依据的问题 本院认为，二建公司申请再审期间提交证据《工程结算监理审查意见表》、《竣工结算总价（送审）》，拟证明二建公司提交监理核算金额为103191236元。根据2019年12月3日编制的《竣工结算总价（送审）》，由监理工程师签字确认林心琴施工部分“晋安河综合整治工程l标景观东侧”造价为12245838元；“晋安河综合整治工程l标景观东侧（电气）”造价为4718200元；“晋安河综合整治工程-01标段（东大路以北）截污工程”造价为10849134元，即林心琴施工部分造价总计27813172元。《工程结算监理审查意见表》并未载明监理审查的具体日期，并无林心琴和二建公司的签章，并非各方共同确认的最终文件，本院对该证据不予采信。《竣工结算总价（送审）》的形成时间上看，系在一审法院委托鉴定之后，二审判决即将作出之前形成的，其原审鉴定过程中未作为检材提交，供双方质证，原审审理过程中也未作为证据提交，二建公司应承担相应的举证责任。从该证据的形式要件看，仅有二建公司的盖章，未有林心琴的确认，是其单方制作的材料。在此前二建公司与林心琴各自单方委托的鉴定双方互不认可，不被原审法院采信的情况下，二建公司再次拟以单方制作的材料作为认定事实依据，该证据本院亦不予采信。 三、关于800万借款利息是否应在本案工程款结算中扣除的问题 本院认为，依据林心琴于2012年5月至2015年2月间与二建公司签订的《协议书》和林心琴向二建公司出具的《承诺书》，二建公司应林心琴申请为案涉工程垫付资金共计800万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。二建公司在本案再审庭审中确认800万元借款利息均是按中国人民银行同期同类贷款利率计算和主张的。二建公司与林心琴于2015年9月7日签订的《会议纪要》约定：“双方同意在工程结算款中扣除800万元借款，双方就借款利息在工程结算审核后另行商定”，但双方对借款利息如何另行商定和变更约定不明。依据《中华人民共和国合同法》第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，推定为未变更。林心琴仍需按其与二建公司原协议的约定支付800万元的利息。林心琴委托吴志花就案涉项目与二建公司办理资金往来结算，吴志花在《责任承包结算台账》上签字确认。该台账显示，截止2015年10月31日，林心琴已领款包括800万元借款产生的利息247677元。该利息应算入林心琴实际收到的款项中。此外，林心琴应以800万元借款为基数，自2015年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，向二建公司支付借款利息。原审法院对800万元利息的认定不当，应予纠正。 四、关于网络服务费19950元、路费600元、员工奖励30600元、员工工伤保险费96643.33元是否应由林心琴负担的问题 本院认为：第一，在林心琴向二建公司提交《竞标承诺书》中，林心琴承诺工程的报建费用、垫付资金、履约保证金以及政府部门预交的费用、保险费用等均由林心琴承担。网络服务费19950元、路费600元并非是因林心琴施工直接产生的费用，而是二建公司履行管理职责产生的开支；员工奖励30600元，属于福利范畴，上述费用均不属于林心琴向二建公司提交《竞标承诺书》中承诺承担的费用范围，不应由林心琴承担。第二，二建公司与林心琴对员工工伤保险费96643.33元金额上并无争议，争议在于该费用应由谁承担。林心琴向二建公司提交《竞标承诺书》载明：“同意向二建公司上缴利润为该工程税前总造价的8%，以上上缴利润中包含应上缴二建公司的工程劳动保险费及福利”，员工工伤保险费，属于工程劳动保险费及福利范畴，已经计入林心琴上缴的8%利润中，故二建公司不应再另外计收。员工工伤保险费96643.33元不应算入林心琴实际收到的工程款中。 如前所述，截止2015年10月31日林心琴向二建公司800万元的借款利息247677元应算入林心琴实际收到的工程款中。林心琴实际收到的工程款金额为29319359.07元（29071682.07+247677）。依据原审查明的事实,案涉工程造价为46266035元（晋安河东侧工程的工程造价42401685元+晋安河西侧工程的工程造价3864350元），林心琴与二建公司依据合同中关于工程结算和支付办法的规定，按照工程总造价×93%（综合单价下浮7%）×92%（上交8%利润）的计算方式结算，林心琴在案涉工程中的应得工程款为39585219.55元（46266035×93%×92%）。扣减上述林心琴实际收到的工程款为29319359.07元，二建公司欠付林心琴工程款10265860.48元（39585219.55-29319359.07）。林心琴一审反诉请求二建公司偿还尚欠工程款及利息(利息按银行同期贷款利率，从提起反诉之日起计至判决给付之日)，二建公司应以10265860.48元欠款金额为基数，从林心琴一审提起反诉之日即2016年1月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，向林心琴支付欠款利息。原审法院对林心琴关于二建公司支付工程欠款利息的反诉请求遗漏认定，应予纠正。林心琴应以800万元借款为基数，自2015年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，向二建公司支付借款利息。 综上，二建公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终5134号民事判决和福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8084号民事判决； 二、福建省二建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付林心琴工程欠款10265860.48元，并以该金额为基数，自2016年1月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，向林心琴支付利息； 三、林心琴于本判决生效之日起十日内以800万元为基数，自2015年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，向福建省二建建设集团有限公司支付利息； 四、驳回福建省二建建设集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回林心琴的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费112522元，由福建省二建建设集团有限公司负担；反诉案件受理费74494元，由福建省二建建设集团有限公司负担41949.7元，由林心琴负担32544.3元。鉴定费157566元，由福建省二建建设集团有限公司负担78783元、由林心琴负担78783元。二审案件受理费187016元，由福建省二建建设集团有限公司负担147321.7元，林心琴负担39694.3元。 本判决为终审判决。 审判长  陈恩强 审判员  黄 曦 审判员  郑 鸿 二〇二〇年十一月三十日 书记员  叶 锦