辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14654号上诉人（原审原告）：薄亮，男，1989年6月8日出生，汉族，住新民市。委托诉讼代理人：齐广新，新民市城南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘秀明，男，1972年9月29日出生，汉族，住新民市。被上诉人（原审被告）：沈阳顺和建设工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈新西路**。法定代表人：罗永，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵庆波，辽宁德帮仲达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳金汇人聚房地产开发有限公司，住所地，住所地新民市胡台镇前胡台村iv>法定代表人：徐艳华，该公司总经理。上诉人薄亮因与被上诉人刘秀明、沈阳顺和建设工程有限公司（以下简称“顺和公司”）、沈阳金汇人聚房地产开发有限公司（以下简称“金汇人聚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2019）辽0181民初6461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。薄亮上诉请求：1.请求撤销一审判决，直接改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律不当。刘秀明是顺和公司的项目部经理，该工程金汇人聚公司在原一审庭审中明确表示，所针对的是顺和公司的名义承包的，并加盖顺和公司项目部的公章。综上，足以证明，刘秀明并非个人名义承包工程，即便是挂靠在顺和公司名下，其对该工程也应承担连带赔偿责任；2.一审中，刘秀明及金汇人聚公司均表示，该项工程的实际承包人为顺和公司，再发包给薄亮，故一审法院认定事实不清。顺和公司辩称，上诉人的上诉事由与一审判决经庭审质证过程各方当事人认可的证据所证明的事实不相符。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。刘秀明、金汇人聚公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。薄亮向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告履行承包合同，支付原告工程款60,060.00元，并按照合同约定支付原告5%的违约金；2.要求第二、第三被告承担连带给付责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月20日，发包单位金汇温泉雅苑第三项目部代表刘立明与原告薄亮签订建筑楼梯扶手施工承包合同，合同约定“工程名称：金汇温泉雅苑”，“工程地点：新民市法哈牛”，“材料品种：不锈钢扶手”，“承包方式：包工包料”，“单价130元/米,数量462米”，工程款为60,060元，“如乙方竣工后，甲方不去验收或不给予工程款则（拖欠按每日百分之五支付违约金）”。被告刘秀明称合同中刘立明系其本人，合同也是其本人亲自签字的，被告刘秀明虽称该份合同是为了原告薄亮作的样本而在工程即将完工时后补签的该份合同，但对合同中的约定的包工包料承包方式、材料品种不锈钢扶手、单价130元/米，工程总价款为60,060元等合同约定内容表示均属实无异议，该工程也是由原告薄亮完成的，工程验收时，甲方金汇人聚认为原告所做的工程不合格，并于2012年8月25日出具工程质量分项验收通知单，后被告刘秀明经过整改后由金汇人聚公司验收合格，对于原告工程不合格的事实，刘秀明称现因施工现场已经经过其整改由金汇人聚公司验收合格了，故被告刘秀明现无法提供证据予以证明。被告刘秀明称共给付原告薄亮工程款60,500元，原告薄亮2013年1月15日为被告刘秀明出具收条一张，金额为3,500元，对于其他工程款，被告刘秀明审理中提供了苏某、李某两名证人证言证明，其中证人苏某称其系为刘秀明开车司机，楼梯扶手工程系原告在刘秀明处包的工程，2012年9月份某天晚上，其看到刘秀明在工地食堂给付薄亮钱，但具体多少钱不清楚，具体是什么钱也不知道，在给付钱的过程中也没有听到他们聊工程款的事；证人李某称其系刘秀明的保管员，在2012年9月某晚5点在金汇雅苑工地一楼食堂，其看见刘秀明给付薄亮5落钱，还有零钱，具体多少不清楚，也没有听见给钱时说了什么，给钱时没有提到给的是什么钱，但其表示刘秀明所给付原告薄亮的钱是原告干的扶手工程的相关款项。另查明，顺和公司为证明其收取的是金汇人聚公司的管理费，而没有收取施工人刘秀明的管理费，刘秀明是与开发商之间直接建立的关系，而不是通过顺和公司建立联系的事实，其提供了沈阳金汇人聚房地产开发有限公司与沈阳顺和建设工程有限公司之间签订的《建设工程施工合同》、《协议书》以及沈阳金汇人聚房地产开发有限公司与承包人刘立明之间签订的《建设工程施工合同补充协议》，对这三份证据，原告、刘秀明、金汇人聚公司对此均表示没有异议。金汇人聚公司对顺和公司扣管理费一事表示属实。本院在指定期间内要求被告顺和公司将其与金汇人聚公司之间的110万元的管理费及税费票据提供给本院，顺和公司未在指定期间内进行提供。沈阳金汇人聚房地产开发有限公司与作为承包方的刘秀明签订的《建设工程施工合同补充协议》中约定的工程范围为：金汇温泉雅苑住宅小区工程25#、26#、29#、30#楼，刘秀明与薄亮之间所签订的《建筑楼梯扶手施工承包合同》中约定的“五、单价130元/米，数量462米（计25#、26#、29#、30#楼共计14个单元，每个单元33米）”。刘秀明称其挂靠在顺和公司，而顺和公司予以否认，刘秀明称其向顺和公司交纳了管理费及相关税费约10万元左右，未开具票据，对该事实，刘秀明未在法院要求其在指定期间内提供顺和公司向其收取的管理费及相关税费的书面证据，刘秀明称该工程最后是金汇人聚公司与其进行结算，相应工程款已经结算完毕。另，沈阳顺和建设工程有限公司新法分公司现已注销。一审法院认为，原告薄亮与被告刘秀明之间签订的建筑楼梯扶手施工承包合同系双方当事人之间真实的意思表示,且不违反法律的禁止性规定,故该份合同合法有效,双方应当按照合同的约定履行各自的义务。关于工程款是否给付问题，因被告刘秀明出具3,500元收条证明其主张，原告薄亮庭审中对该收条予以确认，故本院对该3,500元工程款给付予以认定。对于剩余工程款是否给付，被告刘秀明提供了苏某、李某两名证人证言证明其已给付的主张，证人李某认为给付的是扶手工程款，但庭审中两名证人均称看到了刘秀明给付薄亮钱，但不清楚具体多少钱，也不清楚给付的是什么钱，给钱当时也没有听见谈论工程款的相关事宜，因证人应当对所见、所闻的事实予以阐述，两名证人均没有听见刘秀明给付薄亮的究竟是什么钱，而证人李某就认为是扶手工程款显然与其陈述存有矛盾，因两名证人曾某系刘秀明的下属，与刘秀明存在一定的利害关系，故本院对证人证言不予采信，在没有其他书证的情况下，被告刘秀明仅仅提供证人证言不足以证明其已经将剩余工程款给付了薄亮，故对刘秀明的抗辩主张本院不予支持。对于刘秀明抗辩薄亮所作的工程质量不合格，但经其整改后现已验收合格并交付，而向薄亮主张整改的相关费用等，庭审中法院已释明其可另行向薄亮主张权利。关于顺和公司、金汇人聚公司是否承担连带责任问题，庭审中，刘秀明称系与顺和公司之间是挂靠关系，向顺和公司交了管理费及税金共计10万元左右没有相关票据，但在法院指定的期间内未提供相关证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，且被告顺和公司对刘秀明的挂靠收取管理费一事予以否认，本院对刘秀明称挂靠在顺和公司的抗辩主张不予采信，因原告也未提供相关证据证明刘秀明与被告顺和公司存在挂靠关系，故对原告要求顺和公司承担连带给付责任本院不予支持。顺和公司庭审中提供了《建设工程施工合同》、《协议书》、《建设工程施工合同补充协议》三份证据证明其收取的是金汇人聚公司的管理费，而没有收取施工人刘秀明的管理费，刘秀明是与开发商之间直接建立的关系，而不是通过顺和公司联系的事实，被告刘秀明、金汇人聚公司以及原告对该三份证据均表示没有异议，因《建设工程施工合同补充协议》系由金汇人聚公司与作为承包方的刘秀明所签订，工程范围为：金汇温泉雅苑住宅小区工程25#、26#、29#、30#楼与刘秀明和薄亮之间所签订的《建筑楼梯扶手施工承包合同》中的楼号一一对应，故在该案件中，被告刘秀明作为承包人，与发包方金汇人聚公司之间建立了施工合同关系后，又与薄亮之间建立了楼梯扶手合同关系，庭审中刘秀明与金汇人聚公司均表示双方的工程款项已经结清，故原告要求被告金汇人聚公司承担连带给付责任无法律依据，本院对原告的该主张不予支持。对于原告主张的违约金问题，因原告未提供证据证明该主张中的违约金计算标准的合理性，且被告刘秀明对欠原告工程款予否认，就其违约问题进行免责抗辩，本院认为原告所主张的违约金应以被告刘秀明未付工程款为基数，从原告主张权利之日起，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准再上浮30%予以确定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条判决如下：一、被告刘秀明于本判决生效之日起十日内给付原告薄亮工程款56,560.00元；二、被告刘秀明于本判决生效之日起十日内给付原告薄亮工程款56,560.00元的违约金（以56,560.00元为基数，从2014年3月13日起至本判决所确定的给付期限届满时止,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算）;三、驳回原告其他的诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,301.50元，由被告刘秀明承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人的诉争焦点为顺和公司对刘秀明的给付义务应否承担连带责任。关于薄亮提出刘秀明是顺和公司的项目部经理，其承包案涉工程并非以个人名义，故顺和公司对刘秀明的给付义务应当承担连带责任的上诉主张，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，薄亮主张刘秀明系顺和公司的项目部经理，依据是薄亮与刘秀明签订合同时，刘秀明自称代表了顺和公司的项目经理，且合同中对此亦有标注，但顺和公司则抗辩刘秀明并非是该公司的员工，刘秀明与顺和公司并无任何关系。且薄亮对其上述主张并未提供充分有效的证据加以证明。综上，仅凭本案现有证据，无法证明刘秀明系顺和公司的项目经理及刘秀明与顺和公司存在挂靠关系的事实，薄亮对此应承担举证不能的法律后果。本院对薄亮的上诉主张不予支持。综上所述，薄亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,301.50元，由上诉人薄亮负担。本判决为终审判决。审判长  姜会军审判员  赵 智审判员  吕长辉二〇二〇年十一月二十六日法官助理史舒畅书记员孙天齐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。