上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初12463号原告：上海西岭建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：何小珉，执行董事。委托诉讼代理人：王岩，上海王岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：令狐昌婵，上海王岩律师事务所律师。被告：上海建釜建筑工程技术有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：彭六妹,经理。委托诉讼代理人：邓有国，上海川汇律师事务所律师。原告上海西岭建筑装饰工程有限公司与被告上海建釜建筑工程技术有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王岩、令狐昌婵，被告委托诉讼代理人邓有国到庭参加诉讼。审理中，本院依照原告申请对被告采取了财产保全措施。审理中，双方当事人庭外和解三个月。本案现已审理终结。原告上海西岭建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告拖欠的工程款人民币1,093,561.60元;2.判令被告支付原告违约金(以1,093,561.60元为基数,按日千分之五计算,自2020年5月26日起至实际清偿之日止)。事实和理由：原、被告双方签订的《材料供应合同》约定，被告委托原告为其承接的朱家角E地块一期门窗项目提供门窗所用材料，并按合同约定支付相应的工程款。原告按约履行了合同义务。2020年4月27日，双方签订了《青浦朱家角E地块(一期)样板房结算协议》，商定此次青浦朱家角样板房中式铝门窗决算总额为2,673.561.60元(不含签证及增项费用)，被告已支付原告1,580,000元，剩余未付款项1,093,561.60元应于2020年5月25日前结清。后被告未支付分文，至今仍拖欠原告工程款1,093,561.60元。且根据双方签订的《材料供应合同》约定，被告应支付原告相应的违约金，原告依此诉诸本院。被告上海建釜建筑工程技术有限公司辩称，不同意原告诉请，理由为：1.原、被告间的工程量尚未结算，被告与发包方亦未作结算，尚在审计中，付款条件未成就；2.原告未按约将发票开具给被告；3.本案系建筑工程施工合同，原告没有劳务资质，与原告签署的劳务合同系无效合同；4.违约金过高，请求法院予以调整。本院经审理认定事实如下：原告(乙方)与被告(甲方)签订《材料供应合同》一份，约定甲方承接的朱家角E地块一期门窗项目，委托乙方提供门窗所用材料，双方就供货品名(型材、玻璃、五金件、钢材、胶、胶条、辅材、金属花格等)单价、数量等项目进行了确认，并明确以上数量为暂定数量，最终数量按实际订单及通过验收货物的数量为准。以上价格需执行至合同结束，不以任何因素而改变；质量要求：国标；上述单价为上海市范围内甲方指定交货地点的含税(13%增值税发票)车板交货价，乙方对卸货造成的损失不承担任何责任，此单价包含加工和运输过程中的一切费用，此单价为固定单价，不做调整。4.1款项支付：合同签订后甲方支付材料总价的10%的定金，每月25日核对上月发货金额，并提供发票给甲方，甲方于下月5日前结清。4.2结算依据：按甲方提供给乙方的下料单、双方确认的数量、规格及现场甲方授权接收人员签字确认的收货凭证作为最终的结算依据。8.1.4若甲方未能按合同及时付款或者提货，乙方交货期相应顺延。且甲方每迟延付款或提货一天，须向乙方每天支付逾期部分货款5‰的违约金，且甲方迟延提货或者拒收货物所引起的仓储费等其他损失由甲方承担。嗣后，原告又持有案外人上海暨华劳务服务有限公司(以下简称暨华公司)抬头的合同与被告签署《劳务分包合同》，约定暨华有劳务分包人资质，向被告就朱家角E地块一期门窗项目提供劳务清包，并约定了合同期限、质量标准、双方的权利义务等。后由原告向被告提供《材料供应合同》项下的定制门窗制品，并由原告提供《劳务分包合同》项下的劳务清包工作。2020年1月2日，原、被告形成《工程款费用汇总及确认表》，双方一致确认青浦朱家角E1地块样板区中式铝门窗工程汇总表为：1.A2会所，面积635.60㎡，单价1,280元，小计金额813,568元；2.别墅部分，面积1,453.12㎡，单价1,280元，小计金额1,859,993.60元；3.合计金额2,673,561.60元。被告方人员在该表工程量处手写“情况属实”并签署姓名，加盖被告方工程部印章。2020年4月27日，原告向被告出示《应收账款对账单》与被告对账，内容为：由原告承接铝合金门窗供货、暨华公司清包工安装的青浦朱家角E1地块样板区中式铝合金门窗工程，截止2020年4月26日，该项目的应收款请予以确认：工程费用汇总及支付情况：1.2020-1-2，工程款费用汇总2,673,561.60元，备注2020.1.2为结算确认时间；2.2019-7-26，已支付金额250,000元，备注上海西岭建筑装饰工程有限公司；3.2019-7-26，已支付金额230,000元，备注暨华公司；4.2019-9-29，已支付金额600,000元，备注上海西岭建筑装饰工程有限公司；5.2019-11-20，已支付金额240,000元，备注上海西岭建筑装饰工程有限公司；6.2019-11-20，已支付金额260,000元，备注暨华公司；7.2020-4-26，应收账款1,093,561.60元。截止2020年4月26日，贵司尚未支付的材料及劳务费用合计：壹佰零玖万叁仟伍佰陆拾壹元陆角零分(1,093,561.60元)。被告方郭政国在上述对账单中签字并加盖被告公司公章。同日，原告(乙方)与被告(甲方)又形成《青浦朱家角E地块(一期)样板房结算协议》，内容为：经甲乙双方友好协商达成青浦朱家角E地块样板房中式门窗决算协议如下：1.甲乙商定样板房中式门窗决算总金额：2,673,561.60元(大写：贰佰陆拾柒万叁仟伍佰陆拾壹元陆角)，本决算金额不含签证及增项费用。2.甲方已支付乙方1,580,000元(壹佰伍拾捌万元整)，还应付1,093,561.60元(壹佰玖拾万叁仟伍佰陆拾壹元陆角)。3.甲乙双方约定于2020年5月25日前，甲方将1,093,561.60元(壹佰玖拾万叁仟伍佰陆拾壹元陆角)支付乙方。4.关于样板房中式门窗的签证及增项费用，待建设方及总包方审定金额后，甲方按照200元每平方扣除后，支付给乙方，支付时间为总包付给甲方后两日内。5.本协议一式两份，双方各执一份。原告方法定代表人何小珉，被告方郭政国分别在该协商末尾处签字，并分别加盖两公司的公章。原、被告一致确认：劳务分包合同的价款已经包含在原、被告的《材料供应合同》价款之内，双方未就劳务分包款项进行另外结算，被告支付给暨华公司的款项系根据原告的指示支付。上述查明的事实有原、被告的陈述，原告提供的《材料供应合同》、《劳务分包合同》、《工程款费用汇总及确认表》、《应收账款对账单》、《青浦朱家角E地块(一期)样板房结算协议》等证据予以证明，并经庭审出证，本院予以确认。审理中，暨华公司向本院出具《情况说明》，说明如下：一、说明人与原告间素有合作关系，与被告无直接联系。二、因原告承接的案涉工程有劳务清包工作需要，鉴于说明人有劳务分包资质，原告遂与说明人协商后，由其出面以说明人的名义与被告签订了《劳务分包合同》，后案涉工程的相关劳务清包工作由原告主持完成，说明人予以其必要的配合。三、被告直接支付给说明人的两笔款项(2019-7-26,23万元；2019-11-20,26万元；合计49万元)包含在原告承接案涉项目的工程款内，说明收到该款项后即转付给原告。四、关于案涉工程后续相关款项，说明人同意均由原告直接收取，说明人无异议。根据庭审确认的事实，本院认为，首先，本案系承揽合同关系，非建筑工程施工合同关系，理由为建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其中发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的单位，承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人；定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。本案中，原告从事的工作系按照被告要求定制铝合金门窗产品并交付被告，由被告支付对应的价款，从建设工程合同与定作合同两概念分析，显然系承揽合同纠纷案由项下包含的下一级案由，即定作合同纠纷。其次，关于被告付款期限是否已经届满，被告提出两点抗辩，其一为总包方未与被告进行结算，该结算尚在审计中，其二为合同约定原告应先开具发票，再由被告付款，对此本院认为原、被告就本案系争款项于2020年4月27日形成《青浦朱家角E地块(一期)样板房结算协议》，双方已经重新商定系争合同中的1,093,561.60元的付款时间为2020年5月25日前，该协商内容实质系对原合同中付款条件的变更，双方在该结算协议上分别签字盖章，应受该份结算协议约束，即便原合同约定了譬如需先开发票后付款的内容，但应按照新的改变的协议约定为准。再次，根据《青浦朱家角E地块(一期)样板房结算协议》，被告理应在约定日前支付上述款项，现被告逾期未付，显属违约，应承担逾期不付的违约责任。《材料供应合同》中约定的违约责任显然过分高于原告实际损失，被告亦提出抗辩意见要求予以调整，本院根据原、被告的合同履行情况、被告的过错程度，结合原告的实际损失，兼顾公平原则，酌情调整违约金的计算方式为按照未付款项每日万分之五计算。最后，《劳务分包合同》系被告与暨华公司签署，但双方一致确认相关款项实际包含在原、被告签署的《材料供货合同》之中，故原告以承揽合同来主张本案，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告上海建釜建筑工程技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海西岭建筑装饰工程有限公司款项1,093,561.60元；二、被告上海建釜建筑工程技术有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海西岭建筑装饰工程有限公司违约金(以1,093,561.60元为基数，自2020年5月26日起至实际清偿之日止，按照每日万分之五的利率计算)；三、驳回原告上海西岭建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,642元，减半收取计7,321元，财产保全费5,000元，合计12,321元，由被告上海建釜建筑工程技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 沈 雯二〇二〇年十一月六日书记员 朱雯静附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。