江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终130号上诉人（原审被告）：江西省万年金合再生资源有限公司，住所地：江西省万年县城六〇路**，统一社会信用代码：91361129561094676W。法定代表人：李春仙，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：杨泽寿，江西正听律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄仁胜，男，1966年9月3日出生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县。被上诉人（原审原告）：黄位光，男，1975年9月14日出生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县。原审被告：姚钱树，男，1978年7月18日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。上诉人江西省万年金合再生资源有限公司（以下简称金合公司）因与被上诉人黄仁胜、黄位光，原审被告姚钱树建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金合公司上诉请求：1.请求依法改判减少上诉人承担土方工程款189,506.6元；2.本案诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定两被上诉人完成的土方量为253336.4立方米不准确。即使原审法院认定被上诉人为金合公司完成的土方量为253336.4立方米，但是没有剔除其他施工队完成的土方量12484.5立方米和石方3200立方米，即应剔除的总土方量为12804.5立方米，按照双方工程协议约定的土方量价款14.8元/立方米，计人民币189,506.6元。故上诉人认为，原审法院依法应当再扣减该笔款项。上诉人应当支付给两被上诉人的土方工程款为893,672.12元。二审期间，金合公司对其上诉请求第一项变更为：依法改判减少上诉人承担土方工程款205,665.24元，合计395,171.84元。同时补充上诉理由：还应剔除红线外建德大街北侧土方量8920.4立方米，上诉人最终认可的土方量是226635.6立方米，原审多计算金额395,171.84元。请二审法院查明事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。黄仁胜答辩称，一审认定答辩人的施工总土方量不包含其他工程队做的。黄位光答辩称，同黄仁胜的意见一致。黄仁胜、黄位光向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即向二原告支付工程款123万元；2.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月16日，乙方黄位光、黄宗云（案外人）与甲方金合公司签订了一份《土石方工程承包合同》，约定乙方为甲方承包土方开挖、运输、回填等及平整场地等工程，甲方按土方工程量向乙方支付价款。案外人黄宗云签订合同后不久，就退出了该份合同约定的土方工程的承包。2015年10月，原告黄仁胜、案外人黄志强加入该工程承包，与原告黄位光共同承包。并作为合同乙方与甲方金合公司签订了《土方工程再次补充协议》，约定甲方委托乙方黄位光、黄仁胜、黄志强（案外人）施工万年县再生资源及有色金属综合大市场项目工地土方工程施工。补充协议如下：工程量以施工方实际完成的土方量计算；合同单价为在7万立方米之内按每立方米11.3元计算，7万立方米至16.2万立方米按每立方米14元计算，16.2万立方米以上按每立方米14.8元计算；付款期限为本项目土方工程全部完成后，经验收合格后，年前付50万元，其余工程款在三个月内付清。上述协议签订后，案外人黄志强也退出了该项工程的承包，由原告黄位光、黄仁胜完成上述土方工程的施工。土方工程完工后，原告已交付给被告金合公司，被告金合公司亦向二原告支付了部分工程款。2019年1月28日，被告姚钱树作为金合公司股东向二原告出具一份欠条，载明：“欠条今欠到黄仁胜黄位光施工万年县金和城万年综合大市场项目土方工程款人民币计壹佰叁拾伍万元整￥1,350,000元具体详见最终结算清单。今欠人姚钱树2019年元月28日”。2019年2月1日，被告金合公司向二原告支付工程款12万元。至此，被告金合公司共向二原告支付工程款2,362,400元。另外，针对原告所完成的土方工程量，原、被告双方各持己见，原告主张264179.6立方米，被告主张为226635.6立方米。第一次庭审结束后，原、被告双方就案涉土方工程量委托第三方测绘公司进行重新测量达成协议，约定由被告金合公司联系选定测绘公司，资料由被告公司提供，并约定在7月31日之前完成土方测量事项，逾期由被告公司承担不利后果。根据协议约定，由被告金合公司选定的南昌昌大测绘科技有限公司对本案涉案土方工程量进行测量，南昌昌大测绘科技有限公司于2019年7月29日出具了本案涉案土方验收测量成果报告，本案涉案土方工程量测量结果为244416立方米。对此结果，原、被告双方均有异议，两原告认为这个测量结果没有计算金禾城内鱼塘、11栋地基、花圃的土方量及红线外的土方量，此外，还没有考虑实方和虚方的因素，故这个数据没有全面反应其所完成的土方量；被告认为这个结果是包含其他施工队所完成的土方量，所以要扣减其他施工队完成的工程土方量，但同意对在此基础上追加红线外的土方量8920.4立方米。两原告于2019年8月15日提出申请对涉案土方工程量进行司法鉴定，但此后两原告表示放弃该项申请。一审法院认为，原告黄仁胜、黄位光为被告金合公司完成开挖、运输、回填土方，被告金合公司按土方工程量向原告支付工程价款，双方签订了《土石方工程承包合同》《土方工程再次补充协议》，对土方量的价款计算、支付方式进行了约定。被告金合公司将涉案土方工程转包给没有建筑施工资质的二原告，双方签订的《土石方工程承包合同》《土方工程再次补充协议》无效，但二原告为被告完成涉案土方工程后，已交付给被告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告要求被告金合公司按合同约定支付工程价款，予以支持。本案争议的焦点为：一、被告姚钱树是否为本案的适格主体；二、二原告为被告金合公司完成的土方量为多少及被告金合公司尚欠二原告土方工程款为多少。一、关于被告姚钱树是否为本案的适格主体的问题。本案二原告为被告金合公司完成开挖、运输、回填土方，被告金合公司按土方工程量向原告支付工程价款，二原告与被告金合公司之间构成建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，本案应属二原告与被告金合公司之间的合同纠纷。被告姚钱树作为金合公司股东，参与公司管理，与原告签订合同、协商结算价款均为代表公司的职务行为，故姚钱树并不是本案适格被告。二、关于二原告为被告金合公司完成的土方量为多少及被告金合公司所欠二原告土方工程款为多少的问题。针对这个事实焦点，一审法院组织双方协调，原、被告均同意就案涉土方工程量委托第三方测绘公司进行重新测量，经过测绘公司对涉案土方工程量进行重新测量，涉案工程的土方量为244416立方米，原、被告双方对此均有异议。一审法院认为，第一，一审法院组织原、被告就案涉土方工程量委托第三方测绘公司进行重新测量的范围就是对二原告所完成的土方量重新测量，在重新选定的测绘公司到实地测量的时候已通知原、被告参加，原、被告当时对整个测绘过程并没有提出异议；第二，双方对重新测量的结果提出异议时，一审法院就涉案工程土方量是否申请司法鉴定征询了双方的意见，原告表示同意申请司法鉴定，但随即又撤回了该项申请，被告也没有就此提出司法鉴定的申请。因此原、被告双方对涉案工程土方量进行重新测量的结果所提出的异议均不成立。但针对二原告提出的重新鉴定结果没有包括红线外土方量，被告金合公司予以认可。故涉案工程土方量应认定为在重新测量得出的数据基础上再加上红线外的土方量8920.4立方米。综上，一审法院认定原告为被告金合公司完成的土方量为253336.4立方米（244416立方米+8920.4立方米）。根据双方合同约定的单价，该项土方工程的价款为3430778.72元（70000立方米×11.3元/立方米＋92000立方米×14元/立方米＋91336.4立方米×14.8元/立方米）。被告金合公司已向原告支付的工程款2,347,600元，故被告金合公司尚欠两原告工程款1,083,178.72元，对此款，被告金合公司应当支付给两原告。两原告以被告姚钱树出具的欠条载明的欠款金额为135万元，扣除被告在2019年2月1日支付的12万元，主张被告金合公司尚欠工程款123万元。对此一审法院认为，首先该份欠条为被告姚钱树个人出具的，载明今欠人为姚钱树，出具欠条的主体不符合本案的事实；其次该份欠条所载明的欠款金额最终没有得到被告金合公司的确认，虽然姚钱树为金合公司的股东，但其个人出具的欠条，对被告公司不具有约束力；再次姚钱树在欠条结尾处注明：“具体详见最终结算清单”，但该欠条并没有附最终结算清单予以佐证。综上，原告主张被告金合公司尚欠其工程款123万元，不符合本案事实，不予采信。原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条、第九十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告江西省万年金合再生资源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄仁胜、黄位光支付土方工程款1,083,178.72元；二、驳回原告黄位光、黄仁胜的其他诉讼请求。本案受理费15,870元，由原告黄位光、黄仁胜负担1,895元，被告江西省万年金合再生资源有限公司负担13,975元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中应针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审双方争议的是原审对两被上诉人施工的土方工程量的认定是否正确的问题。经查，一审中双方对被上诉人主张的土方工程量数据有争议，经一审法院协调，双方同意委托第三方南昌昌大测绘科技有限公司对被上诉人完成的土方工程量进行重新测量。第三方测绘公司在进行测量时亦通知了双方当事人的代表到现场进行实地勘测。现上诉人上诉主张第三方测绘报告中的土方量数据244416立方米包含其他施工队完成的土方量12484.5立方米和石方3200立方米，但上诉人对此并未提供充分证据予以证实，故本院不予支持。一审法院采信第三方南昌昌大测绘科技有限公司出具的测绘成果报告中确定的土方量244416立方米并无不当。关于被上诉人是否还完成施工红线外的土方量8920.4立方米的问题，上诉人上诉称第三方测绘公司的测绘数据中已包含红线外的8920.4立方米土方量。本院认为，根据第三方南昌昌大测绘科技有限公司出具的测绘报告，其明确其测量的范围是红线内的面积。且根据一审第三次开庭时查明，在法庭调查阶段上诉人明确表示“红线外为8920.4立方米”，且其在法庭辩论时再次确认了红线外的土方量数据。因此，对于红线外的土方量，基于上诉人的自认行为，可免除被上诉人相应的举证责任。综上，对于被上诉人施工的总土方量，一审法院按照红线内244416立方米加上红线外8920.4立方米予以认定为253336.4立方米符合客观事实，本院予以维持。综上所述，江西省万年金合再生资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,090元，由上诉人江西省万年金合再生资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 李少琴审判员 夏旭莉二〇二〇年十一月二十三日书记员 谢雅婷