福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5038号 上诉人（原审被告）：王演员，男，1984年10月17日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：黄进成，福建和晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈**宏，福建和晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：富隆（福建）洋伞有限公司，住所地福建省晋江市东石镇金瓯村金瓯****。 法定代表人：王文笔，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈阳，福建顺济（厦门）律师事务所律师。 上诉人王演员因与被上诉人富隆（福建）洋伞有限公司（下称富隆公司）竞业限制纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初9707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王演员上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回富隆公司的一审诉讼请求；2.由富隆公司承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第二十三条第二款规定，用人单位可以约定竞业限制条款，但应一并约定经济补偿条款。双方签订的《员工保密协议书》仅约定竞业限制条款，未约定经济补偿条款。且富隆公司在订立合同时未与王演员进行协商，该协议为格式合同，存在免除富隆公司责任、排除王演员获得经济补偿主要权利的情形，应认定为无效。二、王演员并非富隆公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不是竞业限制协议的适格主体。三、2015年6月26日晋江杰彩进出口贸易有限公司（下称杰彩公司）成立，虽然王演员是杰彩公司股东，但此时王演员并未与富隆公司签订《员工保密协议书》，也不是富隆公司的经理或者外贸主管，不应受保密协议书的约束。双方在签订协议时，富隆公司就应当知道王演员是杰彩公司股东。本案中，并没有相关证据可以证实王演员从富隆公司处获取商业秘密而致富隆公司遭受损害或者让杰彩公司获得利益。一审未考虑相关事实的内在逻辑关系，认定王演员担任杰彩公司股东的行为属于竞业禁止的行为，显然是不合理的。 富隆公司辩称，一、王演员在富隆公司任职期间，担任杰彩公司股东的行为属于违反竞业禁止的行为，一审据此判令其支付违约金并无不当。至于王演员声称公司事先知道、其非公司高管、不负有保密义务，均系其单方主张，无相应证据加以证实，不予采信。二、王演员提出《员工保密协议书》无效的主张是不能成立的。该协议上王演员有签字，系其真实意思表示，协议真实有效。本案针对的是王演员任职期间行为，而非双方解除或终止劳动关系后的行为，其援引《劳动合同法》第二十三条规定并不适用于本案。一审认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。 富隆公司向一审法院起诉请求：1.确认王演员在富隆公司任职期间成立杰彩公司的行为属于违反竞业禁止的行为；2.判令王演员支付富隆公司违约金10万元。 一审法院认定事实：2013年5月，王演员入职富隆公司工作。2015年6月26日，王演员设立杰彩公司（自然人独资有限责任公司）。2017年2月21日，王演员与富隆公司签订《员工保密协议书》，第五条约定：“王演员承诺，其在富隆公司任职期间，非经公司事先同意，不再与富隆公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体组织内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、顾问等。王演员在离职之后两年内不得从事同类产品或者同类企业服务。”2017年5月13日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限2年，即自2017年5月13日至2019年5月13日，王演员同意根据富隆公司工作需要，担任经理职务，月工资5000元，包含加班工资、社会保险费、医疗保险费。2019年2月份，王演员向富隆公司提交辞职申请书，双方于2019年2月28日解除劳动合同关系。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，王演员在富隆公司任职期间，设立杰彩公司，且在杰彩公司担任股东；因富隆公司与杰彩公司的业务范围存在大部分重叠，据此认定王演员的行为违反了《员工保密协议书》的条款，属于违反竞业禁止行为。双方当事人签订的《员工保密协议书》系双方的真实意思表示，虽未约定对王演员离职后的经济补偿，但王演员违反竞业禁止行为，系发生在其于富隆公司任职期间。依据《员工保密协议书》约定，王演员应一次性支付富隆公司违约金：月工资的10倍为50000元。王演员关于其在富隆公司并未担任高级管理人员，及富隆公司并未对竞业限制进行经济补偿的抗辩主张，不予采纳。富隆公司主张违约金100000元，超出《员工保密协议书》约定，仅支持违约金50000元。 一审法院判决：一、确认王演员在富隆公司任职期间，担任杰彩公司股东的行为，属于违反竞业禁止的行为；二、王演员应于判决生效之日起十日内支付富隆公司违约金50000元；三、驳回富隆公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，由王演员负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、《员工保密协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。王演员主张该协议为无效，缺乏依据，不予采信。二、王演员在富隆公司任职期间，个人独资设立杰彩公司，而该公司的业务与富隆公司存在大部分重叠，王演员此举已违反《员工保密协议书》第五条约定，一审认定属于违反竞业禁止行为并无不当。王演员认为其不构成竞业禁止行为，缺乏事实依据，不予采信。基于王演员构成竞业禁止行为情形，一审依据《员工保密协议书》约定，判令其按其月工资的10倍（即50000元）向富隆公司支付违约金也无不当。 综上所述，王演员的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王演员负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑程辉 二〇二〇年十一月十九日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。