宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终281号上诉人（一审原告、反诉被告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号化建大厦。法定代表人：胡富申，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕慧文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：闫丽娟，山西华炬律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏宝廷新能源有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市临河工业园区A区经三路东侧1号楼1-4号房。法定代表人：陈廷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：武文伽，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人中化二建集团有限公司（简称二建公司）因与上诉人宁夏宝廷新能源有限公司（简称宝廷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人吕慧文、闫丽娟，上诉人宝廷公司的委托诉讼代理人陈军、武文伽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判宝廷公司向二建公司支付工程价款4299249.77元，并按中国人民银行同期贷款利率向二建公司支付自2017年12月4日至2019年8月19日的利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.撤销一审判决第三项，改判宝廷公司向二建公司赔偿损失193697.6元；3.判令一、二审诉讼费及鉴定费由宝廷公司承担。事实与理由：一、一审判决认定工程价款错误。案涉工程总造价应为8535320.46元，宝廷公司应向二建公司支付工程价款4299249.77元。1.对二建公司已完部分的工程造价，按照下浮21%认定错误。2016年5月21日，双方签订《建筑安装总承包合同》（简称《总包合同》）。合同履行中，宝廷公司在双方已对施工内容达成一致意思表示的前提下，强行变更合同主要内容，要求将合同中的油罐安装工程施工内容切割出去，在双方就相关变更事宜协商未果的情况下，单方通知二建公司解除合同并强行让案外人进场施工。合同虽然约定了下浮21%，但合同解除的责任在于宝廷公司，下浮比例应作出对不利于宝廷公司的调整。案涉工程包括土建、安装等内容，存在不平衡的利润结构。合同约定的下浮21%是二建公司基于整个项目利润的综合平衡考虑的。2.一审判决认定破桩头费用28465.68元计入工程价款正确，但在计算工程总价款时未计算在内错误。3.一审判决对争议项中的签证部分986476.62元未计入工程款中错误。争议项中的签证部分986476.62元包括没有宝廷公司签字及双方均未签字两部分，一审判决对相关事实未做调查，对涉及的工程量是否实际发生也未进行核实，仅以宝廷公司不予认可为由，对该部分不计入工程款，明显有违公平原则和诚实信用原则。二、一审判决只认定“案涉合同已事实解除”，但对合同解除的事由未做审查，属事实认定不清。1.案涉合同解除是因宝廷公司要求将合同中的油罐安装工程施工内容切除出去引起的。2.宝廷公司提出切割油罐制作安装工程后，双方多次就让利比例进行协商，在协商未果的情况下，宝廷公司单方通知二建公司解除合同，宝廷公司的行为致使合同目的不能实现，构成违约，导致合同事实解除。三、一审判决对二建公司主张的预期利润和损失不予支持错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，案涉工程因宝廷公司违约解除，依法应当赔偿给二建公司造成的损失。关于预期利润和损失，二建公司主张两部分，一是窝工期间的人员、机械设备等费用6106973.6元；二是以合同价3亿元，按照二建公司过去三年平均利润4.4%计算，预期利润为1320万元。综上，请支持二建公司的上诉请求。宝廷公司辩称，一、一审法院以鉴定机构出具的司法鉴定意见书确定案涉工程款为依据，认定二建公司已完工程总价款为6560125.03元合法有据，二建公司的第一项上诉请求缺乏合同和法律依据，不能成立。1.一审法院对二建公司已完工程量的工程款下浮21%的认定，符合合同约定，且不违反法律、行政法规的强制性规定。二建公司以土建投资成本大、利润少为由，要求对该条款进行调整并没有合同依据，亦无法律依据，不能成立。2.关于鉴定机构确定的破桩头费用28465.68元，宝廷公司认可应当计入已完工程价款中。3.二建公司主张将争议项中签证部分986476.62元款项计入工程款中，缺乏事实和法律依据，不能成立。二、二建公司主张导致案涉合同解除的责任在于宝廷公司，要求宝廷公司赔偿其相关损失，没有合同依据。按照合同约定，宝廷公司有权切割部分工程项目，导致合同无法履行的根本原因在于二建公司的违约行为，其要求宝廷公司赔偿其1930余万元，没有合同及法律依据。三、二建公司以一审法院未支持其预期利润和相关其他损失为由，提起上诉，其上诉理由不能成立。1.导致案涉合同无法履行、最终解除的根本原因是二建公司在2017年拒绝进场施工，相关损失应由二建公司自行承担。2.自2016年8月至2016年12月7日，二建公司进场施工4个月，完成工程量仅为土建基础开挖等施工项目。二建公司未将全部合同履行完毕，却主张全部合同履行完毕后可能获取的利润，没有法律依据。3.二建公司提出的人员、机械窝工损失等问题，缺乏客观、真实、有效证据支持，与宝廷公司无关。四、关于临建设施违约金问题，一审法院按照银行同期贷款利率的1.3倍认定判决，符合公平、公正的裁判原则，二建公司上诉主张按照年利率24%进行认定，没有法律依据。综上，二建公司的上诉请求不能成立。宝廷公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判二建公司向宝廷公司支付工期延误违约金310万元；2.本案一审反诉案件受理费、二审诉讼费用由二建公司承担。事实与理由：宝廷公司提交的证据证实因二建公司原因导致工期延误，一审法院不予认定，对违约金不予支持没有依据。《总包合同》明确约定如因二建公司原因导致工期延误，每天应向宝廷公司支付违约金1万元。在一审庭审中，宝廷公司提交的《停工报告》《复工报告》以及宝廷公司向二建公司发送要求尽快进场施工的书面函件等证据能够证实，自2017年7月22日至2018年8月5日，虽经宝廷公司多次催促，二建公司始终没有进场施工，导致工期延误310天，给宝廷公司项目整体建设造成经济损失，其应按合同约定承担违约责任，向宝廷公司支付违约金。一审法院认定宝廷公司没有证据证实系二建公司原因导致工期延误，有失公正，应予纠正。二建公司辩称，宝廷公司的上诉请求没有事实和法律依据。二建公司只完成一小部分工程，宝廷公司违法要求解除合同让二建公司撤离现场，故二建公司没有延期完成宝廷公司要求的施工内容，也不存在延期完工的违约金。宝廷公司陈述承包合同于2017年8月份解除，但其主张的违约金计算期限起算点是2017年8月份，既然合同已解除，自然不存在延期完工的违约金，其上诉请求不应支持。二建公司向一审法院起诉请求：1.宝廷公司支付二建公司已完工程款9399594.69元（已扣除前期支付的410万）及自起诉之日至付清之日的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.宝廷公司赔偿因违约给二建公司造成的损失19306973.6元；3.宝廷公司支付逾期归还二建公司生活区临设房屋自违约之日2017年10月1日起至归还之日的违约金，按照4万元/日计算，截止到2017年11月30日为244万元。共计31146568.29元；4.本案诉讼费、保全费由宝廷公司承担。宝廷公司向一审法院提出反诉请求：1.二建公司向宝廷公司支付工期延误违约金310万元；2.二建公司向宝廷公司支付施工资料2套；3.本案反诉费由二建公司承担。一审法院审理查明，2016年5月21日，双方签订《总包合同》，约定二建公司对宝廷公司煤焦油及低碳烷烃循环利用项目建筑安装工程、非标设备现场施工；具体工作内容为：全场的土建、所有安装工程、联动试车投料试车期间的配合、设备材料到达现场之后的卸车工作、现场设备材料仓库管理、政府相关部门进行监督检查的报送报检工作、所有阀门的现场试验、现场安装的设备内部结构件安装，负责机械竣工之前所有竣工材料整理并提交发包人；发包人有权切割部分工作内容，承包方应全力配合；本工程合同价款暂计为3亿元整，增值税征收率3%，计价依据采用2013宁夏回族自治区工程预算定额，定额缺项根据现场情况另行协商；费用定额采用2013宁夏回族自治区费用定额（三类企业三类工程）；在此基础上计算的税前工程总价下浮21%作为结算价款，【结算价款=税前工程价×（1-21%）+（材料费+规费+材料调差）×21%+税金；材料费、规费、税金不参与让利】，材料价差按照造价信息进行调整；本工程主材甲供，依据财税2016（36）号文，采用简易计税方法计税；劳保基金按照《宁夏回族自治区人民政府令第31号文件》执行；由于承包人原因合同工期每延误一天，承包人向发包人支付违约金10000元，累计延误30天，发包人有权解除合同，承包人承担对发包人造成的损失；合同解除后或发包人向承包人送达解除通知之日起十日内，承包人无条件退场，如承包人在此期间内拒不退场，发包人有权将承包人的施工设备、剩余材料等全部清除施工现场，因清场发生的费用和造成的损失全部由承包人承担；承包人施工用水、用电的费用由发包人承担；承包人定额中不予计取；超出定额含量部分的水电费承包人承担；定额含量节约部分的水电费，双方五五分成；承包人生活用水用电费用由承包人自行承担。2016年11月24日，双方召开施工进度协调会，在会议纪要中的施工队伍一项中记载为：“1.宝廷公司确定施工由两家施工单位共同进行，新进施工单位由宝廷公司联系、确定；2.针对施工费率调整及罐区价格，由宝廷公司提出方案与二建公司协商确定后执行，总体施工时间节点不变”。二建公司于2016年8月开始施工，于2016年12月7日停工。双方认可宝廷公司已支付二建公司410万元。在二建公司施工过程中，宝廷公司共计罚款32000元。2017年4月9日，二建公司向宝廷公司发出2017年施工前需解决问题的函，称：二建公司对第六条施工队伍第1.2款在签订合同时，对合同范围内的工作内容和价格是综合考虑的，若宝廷公司对储罐计价办法进行调整，相当于在现有合同价格上又对施工费用进行了下调，将会影响地下管网、工艺管道等市场价高于合同价的专业组织，可能会导致施工费用低于成本价格，造成二建公司亏损巨大，原则上二建公司不同意对此条款进行调整。2017年7月22日，二建公司出具了开工报告，称案涉工程自冬休后一直未能开工建设，要求宝廷公司排出总体施工计划，并在开工前支付2016年工程款。同日，宝廷公司作出工作联系单，称根据双方签订的合同，宝廷公司拟将合同中的油罐安装工程施工内容切割出本合同，如二建公司有意承揽此工程，应按照宝廷公司要求报价，如二建公司在签收后三日内未回复或按期回价，则宝廷公司将按合同约定另行委托施工。二建公司于当日回复宝廷公司称双方签订的合同已明确非标设备现场施工是二建公司承包范围，不存在二建公司是否有意承揽此工程的说法，施工进度协调会也明确由双方协商确定施工费率调整及罐区价格，不存在二建公司报价的问题；由于油罐施工尚未开始，宝廷公司随意切割合同工作内容不合理。2017年8月5日，宝廷公司发函称宝廷公司多次与二建公司协商，从让利4%到5%，从焊罐切除到焊罐执行市场价格，二建公司均拒绝，二建公司提出的要求宝廷公司让利21%否则不开工的条件宝廷公司无法接受，故要求二建公司退场并已准备引进其他合作方。2017年8月8日，二建公司回复称不同意宝廷公司退场的要求。2017年8月11日，宝廷公司通知二建公司解除合同，为解决施工现场临设搭建成本费用，要求二建公司提供转卖临设报价清单，宝廷公司将转卖第三方。2017年8月27日，宝廷公司称案涉工程已全面开工，要求二建公司在8月29日前将相关设施撤离；对宝廷公司的上述要求，二建公司均回复双方签订的合同尚未解除。2017年8月30日、9月5日，双方签订房屋借用协议，约定二建公司将其临设房屋（厕所一间、二层房屋3栋、地坪两块、二层房屋一栋）出借给宝廷公司使用，使用期限至2017年9月30日。2017年9月30日借用期满后，宝廷公司应恢复原貌归还所借房屋，逾期归还每延期一天，宝廷公司向二建公司支付每栋楼一万元/天的违约金，如宝廷公司还需继续使用，双方另行协商。2018年4月11日，宝廷公司向二建公司发出告知函称，二建公司的临设和办公区占用了宝廷公司的建设用地，严重影响到宝廷公司临时设施的布置，要求二建公司将其拆迁。二建公司于2018年4月25日回函称，双方先后签署了房屋借用协议约定了具体的权利义务并办理了交接手续，因宝廷公司仍占用二建公司临建房屋及设施用于施工，故自2017年10月1日起宝廷公司应按照合同约定4万元/日支付二建公司，承担违约金直到所占用房屋及其他设施完整归还并签署归还协议办妥交接手续为止。2018年6月4日，宝廷公司再次向二建公司发函要求二建公司在2018年6月11日前拆除、搬离、收回遗留在宝廷新能源项目现场的全部临建房屋、临时设施及周转材料，腾退占用土地，并对二建公司的已施工完成工程量、质量进行交验工作。2018年6月8日，二建公司向宝廷公司回函称宝廷公司单方违约撕毁合同，二建公司已向法院提起诉讼，如宝廷公司单方处置任何资产，由此带来的一切法律后果由宝廷公司承担。二建公司述称其于2019年6月拆除临时建设。在一审法院审理过程中，经二建公司委托，一审法院委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所对案涉工程造价及预期利益、损失进行了鉴定，鉴定意见为：1.案涉工程已完工程造价为6639249.96元（其中包含双方签字确认的签证单费用565308.48元、水费43674.14元、电费60396.55元）；2.依据合同约定税前造价下浮21%（材料费、规费、税金不参与让利），鉴定已完工程造价为5678996.83元（其中包含双方签字确认的签证单费用453541.72元、水费43674.14元、电费60396.55元）；3.无宝廷公司签字或双方均无签字的签证单鉴定造价为986476.62元；4.临时设施费881128.20元（临时设施费鉴定时单独计算费用，鉴定时扣除合同内已完工程造价中的临时设施费）；5.破桩头费用28465.68元；鉴定机构确定的争议项为：1.破桩头项目二建公司诉求费用35191.91元，因提交的证据中没有相关资料，按二建公司补充的资料鉴定费用为28465.68元，但后补充的资料双方均未签字，宝廷公司承认二建公司施工破桩头项目，但对完成的工程量存在争议，请法院调查裁定；2.签证部分鉴定时分两种情况计取，双方均签字认可的签证单鉴定造价为565308.48元，无宝廷公司签字或双方均无签字的签证单鉴定造价为986476.62元，此部分费用宝廷公司不认可，请法院调查裁定；3.合同约定税前工程造价下浮21%作为结算价款，二建公司认定下浮21%是在合同暂估价款3亿元基础上签订的，现完成工程造价不足一千万，二建公司不认可下浮事项，双方对合同存在争议；4.合同中承包人施工用水、电的费用由发包人承担，承包人定额中不予计取，超出定额部分的水电费承包人承担，定额含量节约部分的水电费，双方五五分成，现双方提供的用水用电费用证据一致，无法准确分成费用；关于预期损失及利润，鉴定机构回复称施工利润以人工费和机械使用费合计为计算基数，二建公司提出预期损失和利润是在原合同全部完工基础上的预期值，现只完成工程费用的一部分，预期损失和利润无法准确计算，请法院调查裁定。一审法院认为，双方签订的合同真实有效，双方均应履行，现双方均认可案涉合同已事实解除，故宝廷公司应就二建公司已完工部分向二建公司支付工程价款。关于工程价款的认定，鉴定机构已作出鉴定意见并列明争议项，针对双方当事人的争议，一审法院分述如下：关于破桩头项目，宝廷公司认可二建公司施工破桩头项目，但对工程量提出异议，虽然二建公司补充的材料无宝廷公司签字，但宝廷公司亦无法提供其认可的工程量，故一审法院对破桩头费用28465.68元计入工程价款。关于争议项中的签证部分，因宝廷公司对二建公司提交签证中无宝廷公司签字或双方均无签字的部分不予认可，二建公司亦无其他证据证实上述签证所涉及工程量实际发生，故对该部分不计入工程款。关于工程造价应否下浮21%，虽然合同暂定价款确为3亿元，但亦明确约定了在税前工程总价下浮21%作为结算价款。二建公司提出下浮条款是在暂估价3亿元基础上签订的，但双方签订的合同并未明确二建公司所述条件，二建公司亦未针对其主张提供其他证据加以证实，因此按照税前工程造价下浮21%认定已完工程造价5678996.83元。关于水电费，因合同约定宝廷公司承担施工水电费用，现二建公司并未提交证据证实其已缴纳了水电费，故鉴定意见中确定的水电费104070.69元（水费43674.14元+电费60396.55=104070.69元）不再计入工程价款中。关于临时设施费，案涉工程临时设施确由二建公司施工完成，现鉴定机构已扣除合同内已完工程造价中相关费用并据实单独计算临时设施费，该部分费用应由宝廷公司负担。综上所述，案涉工程总价款为6560125.03元（已完工程造价5678996.83元+临时设施费881128.20元），宝廷公司应向二建公司支付工程价款为2324054.34元（6560125.03-水电费104070.69元-已付款4100000元-罚款32000元）。二建公司主张宝廷公司自起诉之日起按照人民银行同期贷款利率承担工程价款利息符合法律规定，予以支持。关于二建公司主张的损失，二建公司提出预期损失和利润是在原合同全部完工基础上的预期值，现只完成工程费用的一部分，鉴定机构无法准确计算预期的损失和利润，故对二建公司主张的损失不予支持。关于二建公司主张的违约金，虽然宝廷公司辩称该项违约金并非基于建设工程施工合同，但因二建公司停止施工后，双方就案涉工程临建设施的使用达成协议，实际是解决二建公司退场后的后续事宜，因此二建公司有权在本案中主张。因宝廷公司在2018年两次向二建公司发函并最终确定要求二建公司在2018年6月11日前拆除、搬离、收回遗留临时设施，故宝廷公司应就2017年10月1日至2018年6月11日的使用行为进行赔偿。宝廷公司抗辩称违约金过高，根据法律规定人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，因二建公司未提供证据证实其实际损失，故一审法院酌定宝廷公司应对临时设施费的费用881128.20元自2017年10月1日至2018年6月11日期间按照人民银行同期贷款利率的1.3倍支付违约赔偿金34538.17元。关于宝廷公司反诉主张的违约金，宝廷公司提供的证据不足以证实系因二建公司原因导致工期延误，故其该项主张不能成立。关于宝廷公司反诉主张的施工资料，诉讼请求在内容上必须要具体而明确，因宝廷公司并未明确施工资料具体内容及范围，故该项主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、宝廷公司于判决生效之日起十日内向二建公司支付工程价款2324054.34元，并按中国人民银行同期银行贷款利率向二建公司支付自2017年12月4日至2019年8月19日止的利息；自2019年8月20日起对2324054.34元按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、宝廷公司于判决生效之日起十日内向二建公司赔偿违约金34538.17元；三、驳回二建公司的其他诉讼请求；四、驳回宝廷公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费197533元，由二建公司负担157533元，宝廷公司负担40000元；鉴定费100000元，由二建公司负担20000元，宝廷公司负担80000元；反诉案件受理费15800元，由宝廷公司负担。本院二审中，二建公司围绕本案争议焦点向法庭提交了新的证据，本院认证：对证据一，《工程签证台账》、连续编码的现场签证单161张，结合鉴定意见书，可以证实案涉工程签证费用986476.62元为实际发生工程量的费用，应计入工程造价中，本院予以采信；对证据二至证据七，《宁夏宝廷新能源有限公司煤焦油及低碳烷烃循环利用项目施工组织设计》《报审表》《会签单》《40万吨/年煤焦油加氢装置基础施工方案》《区域变电所基础施工方案》《2016年11月24日会议纪要》《宁夏宝廷新能源有限公司煤焦油及低碳烷烃循环利用项目总进度计划》《2017年4月12日会议纪要》《对外资料发放记录》《中心控制室物资请购计划》《消防站物资请购计划》《锅炉采购报销单》《材料入库单》《付款通知书》《暖气片采购报销单》《煤款付款申请书》《网费采购报销单》《对BTXNY/ZHEJ-526161D-TZH-013通知函的回复》《齐振生发票》《齐振生收据》《混凝土、砂浆配合比及施工机械台班定额》，《运输合同》《运费记账凭证》《采购报销单》《运费发票》《建设工程专业分包合同》《出门证》《收条》《宁夏志平机械设备租赁有限公司退货单》《实用五金手册》《工作联系函》《回复函》《通知函》《图片》《新天地运输合同》《考勤记录》《工资流水》《差旅费报销单》《差旅费票据》《孟万生员工借款申请单》《记账凭证》《中国建设银行单位客户专用回单》《报销单》《发票》《刘晓国员工借款申请单》、宁东鑫铄《记账凭证》、晋昌机电《记账凭证》、宁东鑫泽源《记账凭证》、2套《苏琪员工借款申请单》、宁东华联《记账凭证》、宁东鑫泽源《记账凭证》《银行承兑汇票》《鑫泽源授权书》《任晓飞身份证复印件》、4笔款项的《付款通知书》、杨广生收款凭证、《20万吨/年煤焦油精深加工综合利用项目全场总平面布置图》《工作联系单》《关于宁夏宝廷项目情况的告知函》《银川市2017年国民经济和社会发展统计公报》《国家统计局官网数据》《告知函》《宝廷公司与中化十三建公司签订的协议书》复印件、哈密市北出口顺达货运信息部提供的二建公司脚手架运输费用说明复印件，不能达到二建公司的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、关于宝廷公司欠付工程款数额的认定；二、关于双方是否应承担违约金及其数额的认定；三、宝廷公司应否赔偿停工、窝工损失及可得利益损失。一、关于宝廷公司欠付工程款数额的问题。1.关于工程造价应否下浮21%的问题。《总包合同》约定案涉工程价款计算为“在此基础上计算的税前工程总造价下浮21%作为结算价款”。二建公司实际施工了部分工程内容后，因油罐安装工程能否切割出案涉合同，双方产生争议并多次协商，但均未对二建公司已完工程价款形成新的或补充约定，二建公司主张案涉工程价款不应下浮21%计算，但未提交有效证据证实其该项主张。故《总包合同》关于工程价款的约定对双方均具有约束力，一审法院据此在工程总造价的基础上下浮21%并无不当。2.关于破桩头费28465.68元的问题。一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构将该部分费用列为争议项，庭审中双方对此均予以认可，一审法院在审理查明部分亦认可了该部分费用应当计入工程价款，但在判项中未予计入，本院予以纠正。3.关于签证费980463.96元的问题。经一审法院委托鉴定机构所作鉴定意见载明无宝廷公司签字或双方均无签字的签证单鉴定造价为986476.62元，但该部分费用确系二建公司在实际施工中实际增加的工程量，结合案件实际情况，该部分费用已实际发生，应当计入案涉工程总造价。如上所述，按照合同所约定的工程造价下浮21%计算，案涉工程总造价为7357179.45元[6560125.03元+（980463.96元+28465.68元）×79%]，减去宝廷公司已付款、罚款及水电费，宝廷公司应支付二建公司工程款为3121108.76元（7357179.45元-104070.69元-410万元-32000元）。一审法院计算错误，本院予以纠正。二、关于二建公司、宝廷公司应否承担违约金及数额的问题。1.关于二建公司应否承担违约金的问题。宝廷公司一审反诉主张因二建公司单方违约造成案涉工程延期，应由二建公司承担工期延误违约金310万元，但宝廷公司提交的《停工报告》《复工报告》《关于要求二化建退场的函》《对退场函的回复》等证据，仅能证实双方协商二建公司于2016年12月7日停工，直至双方对案涉工程存在争议多次协商的期间，二建公司未开工的事实，但并不能证实工期延误系二建公司造成，宝廷公司的主张无相应事实支持，其应承担举证不能的法律后果，一审判决未支持二建公司要求宝廷公司承担工期延误违约金的主张，并无不当，宝廷公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。2.关于宝廷公司应否承担违约金的问题。二建公司一审主张宝廷公司应支付逾期归还生活区临设房屋的违约金，宝廷公司提出二建公司主张违约金过高应予调整，但二建公司未提供证据证实宝廷公司逾期归还临时设施给二建公司造成的实际损失，一审法院结合案件实际情况，以临时设施费用881128.20元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，判决宝廷公司应赔偿二建公司违约金为34538.17元并无不当。二建公司主张一审法院下调违约金幅度过大的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、宝廷公司应否赔偿停工、窝工损失及可得利益损失问题。二建公司主张因宝廷公司强行将油罐制作安装从二建公司施工范围中切除，最终导致案涉合同解除，宝廷公司应承担相应的违约责任，但《总包合同》明确约定“发包人有权切割部分工作内容，承包方应全力配合”，二建公司所提交的证据亦不能证实油罐制作安装不能从案涉工程中切割，即不能证实宝廷公司违约造成二建公司停工、窝工损失。关于可得利益损失，因二建公司只完成了合同约定工程内容的一部分，并未全部施工完成，合同即已解除，合同目的未能实现，且鉴定机构无法计算案涉工程预期利益损失和利润。二建公司主张宝廷公司赔偿停工、窝工损失及可得利益损失无事实依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，二建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院予以驳回；宝廷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初517号民事判决第二项“宁夏宝廷新能源有限公司于判决生效之日起十日内向中化二建集团有限公司赔偿违约金34538.17元”，第四项“驳回宁夏宝廷新能源有限公司的反诉请求”；二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初517号民事判决第一项“宁夏宝廷新能源有限公司于判决生效之日起十日内向中化二建集团有限公司支付工程价款2324054.34元，并按中国人民银行同期银行贷款利率向中化二建集团有限公司支付自2017年12月4日至2019年8月19日止的利息，自2019年8月20日起对2324054.34元按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”；三、宁夏宝廷新能源有限公司于判决生效之日起十日内向中化二建集团有限公司支付工程价款3121108.76元，并以3121108.76元为基数支付自2017年12月4日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，以及以3121108.76元为基数支付自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回中化二建集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费197533元，由中化二建集团有限公司负担157533元，宁夏宝廷新能源有限公司负担40000元；鉴定费100000元，由中化二建集团有限公司负担20000元，宁夏宝廷新能源有限公司负担80000元；反诉案件受理费15800元，由宁夏宝廷新能源有限公司负担。中化二建集团有限公司预交的二审案件受理费，由宁夏宝廷新能源有限公司负担31769元，由中化二建集团有限公司负担116442元；宁夏宝廷新能源有限公司预交的二审案件受理费31600元由其负担。本判决为终审判决。审判长 何 莉审判员 吴 锋审判员 宋成祥 二〇二〇年十一月三日（法官助理 刘丹琼书记员 卢 杰