上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10451号上诉人（原审原告）：陈冬梅，女，1983年1月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。法定代理人：花聚团（系陈冬梅丈夫），男，1980年8月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：冯梦实，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海绿筑住宅系统科技有限公司，住所地上海市闵行区黎安路******。法定代表人：潘韧坚，董事长。委托诉讼代理人：周智勇，上海融势成律师事务所律师。上诉人陈冬梅因与被上诉人上海绿筑住宅系统科技有限公司（以下简称绿筑公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初46801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈冬梅上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持陈冬梅一审第1至12项以及第15项诉讼请求。二审诉讼过程中，陈冬梅将其中2012年12月1日至同月31日期间工资差额人民币550元之诉讼请求的主张期限变更为2012年12月2日至同月31日，2015年1月1日至同年5月1日期间交通餐饮补贴3,045元之诉讼请求的主张期限变更为2015年的1月1日至同年4月30日，解除劳动合同经济补偿金差额66,890.70元之诉讼请求的主张金额变更为67,703.55元，2018年4月28日至2019年9月17日期间竞业限制经济补偿金77,273.50元之诉讼请求的主张金额变更为77,922.86元，赔偿金188,724.90元之诉讼请求的主张金额变更为209,974.38元。事实和理由：1.由于绿筑公司拖欠陈冬梅的工资、销售提成、各类工资性补贴，长期不依法为陈冬梅缴纳社保和公积金等，陈冬梅依法于2018年4月28日发函与绿筑公司解除了劳动合同，并于当日申请仲裁。后经诉讼，二审法院于2019年11月1日作出终审判决。陈冬梅在本案中的请求事项一直处于仲裁时效中断状态，本案仲裁时效应自2019年11月1日起重新计算。陈冬梅在本案中的诉讼请求也未与前案诉讼请求重复。2.绿筑公司确认收到了陈冬梅发出的解除劳动合同通知，但却未依法为陈冬梅提供解除劳动合同证明、参加失业保险及缴纳情况证明等有关材料，导致陈冬梅无法办理失业登记，领取失业保险金，也无法享受医保。绿筑公司的行为与陈冬梅的损失有因果关系，绿筑公司应承担相应赔偿责任。3.陈冬梅与绿筑公司所签订劳动合同的第十一条应系竞业禁止条款。无论是否有证据证明双方签订有书面的竞业禁止协议，绿筑公司均应向陈冬梅支付补偿。一审判决驳回陈冬梅竞业限制经济补偿金诉请的理由违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、上海市高级人民法院《关于适用若干问题的意见》第十三条规定。结合本案事实，陈冬梅主张的竞业限制经济补偿金数额未超过上述规定的幅度。4.陈冬梅提交的证据可以证明其存在工作日和休息日加班的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及第七十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及第三十九条规定，陈冬梅的考勤资料、项目收款情况、补贴扣款等支付情况属于由绿筑公司掌握管理的与争议事项有关的证据，绿筑公司对此负有举证责任。绿筑公司所提到的《工资支付暂行规定》第六条第三款规定与绿筑公司存有陈冬梅的考勤记录并无关联，与绿筑公司掌握其银行账户并无关联。绿筑公司管理混乱及其一系列违法行为也不能成为该公司肆意侵害劳动者权益的借口。4.陈冬梅主张的项目提成差额，系基于美卓项目的提成。陈冬梅在前案诉讼中提交的证据证明美卓项目确实有变更，有增加的费用，但陈冬梅不能够确定变更后增加的金额，故而按照合同金额计算美卓项目提成，现陈冬梅能够确认该项目的具体变更金额，故主张相应的提成差额。一审判决认定事实及适用法律均有错误，请求依法改判。绿筑公司辩称：1.陈冬梅系因本人意愿中断就业，且其不具有上海市城镇常驻户口，不符合《上海市失业保险办法》规定的失业保险金的领取条件，其所称的经济损失并不存在。2.在用人单位安排下以书面方式提出加班申请且经过审批的正常工作时间外进行的工作才构成加班，陈冬梅的证据不足以证明其行为构成加班。且，用人单位仅对两年之内的加班工资支付情况承担举证责任，超过两年的，则由劳动者承担举证责任。陈冬梅的加班工资请求也已经超过仲裁时效。3.陈冬梅的未休年休假工资、工资差额、交通及餐饮补贴的诉讼请求，缺乏依据，也超过了仲裁时效。4.陈冬梅提出的提成、解除劳动合同经济补偿金差额等诉讼请求已经过生效判决确认，构成重复诉讼，且无事实依据。5.双方劳动合同第十一条第（五）项约定的是保密义务，而非竞业限制义务。绿筑公司未与陈冬梅另行签订竞业限制协议，无义务向陈冬梅支付竞业限制补偿金。6.陈冬梅主张利息所基于的本金缺乏依据，其相应利息主张也没有依据。故不同意陈冬梅的上诉请求。陈冬梅向一审法院起诉请求：1.绿筑公司支付陈冬梅2018年4月28日至2019年9月17日期间未依法出具终止或解除劳动关系的证明给陈冬梅造成的经济损失39,652.63元；2.绿筑公司支付陈冬梅2013年2月1日至2013年3月31日期间平时延时加班、休息日加班工资17,392.96元；3.绿筑公司支付陈冬梅2015年6月1日至2016年7月1日期间平时延时加班、休息日加班工资70,404.80元；4.绿筑公司支付陈冬梅2015年10月1日至同月7日期间法定节假日加班工资2,275.86元；5.绿筑公司支付陈冬梅2012年1月1日至同年12月31日期间未休年休假工资3,793.10元；6.绿筑公司支付陈冬梅2015年1月1日至同年12月31日期间未休年休假工资3,793.10元；7.绿筑公司支付陈冬梅2012年12月1日至同月31日期间工资差额550元；8.绿筑公司支付陈冬梅2015年1月1日至同年5月1日期间交通餐饮补贴3,045元；9.绿筑公司支付陈冬梅2011年10月27日至2014年1月12日期间项目提成差额7,761.58元；10.绿筑公司支付陈冬梅解除劳动合同经济补偿金差额66,890.70元；11.绿筑公司支付陈冬梅2018年4月28日至2019年9月17日期间竞业限制经济补偿金77,273.50元；12.绿筑公司支付陈冬梅赔偿金188,724.90元；13.绿筑公司向陈冬梅返还安全证书C证；14.确认陈冬梅与绿筑公司于2009年5月27日至2018年4月28日期间存在劳动关系；15.绿筑公司支付陈冬梅仲裁、诉讼期间的各项费用。一审法院认定事实：陈冬梅于2009年5月27日进入绿筑公司担任海外销售之职，双方签订有期限自当日起的3年期劳动合同，约定绿筑公司试用期满考核合格后的工资标准采用基本工资加提成奖励相结合的形式，具体标准按绿筑公司制订的有关薪酬管理制度、提成计算方式及陈冬梅的职称或岗位等级确定等，另该合同第十一条约定，“……（五）乙方（陈冬梅）对在合同期间得到的有关甲方（绿筑公司）及其关联公司的情报、信息等商业秘密进行保密，不得将其泄露给任何第三者（亦包括无工作上需要的甲方雇员）。乙方违反保密义务则被视为严重违反本合同，并认为有足够的理由被辞退。此种保密义务在本合同终止或期满后的二年内对乙方仍有约束力。双方另行签订《商业秘密和竞业禁止合同》以约定双方的权利和义务。”该合同期满后双方连续签订劳动合同续订书，最后一份续订书约定双方劳动合同为期限自2015年6月4日起的无固定期限劳动合同。陈冬梅在绿筑公司实际工作至2016年7月1日，同年7月4日起请病假。绿筑公司实际支付陈冬梅工资至2016年11月30日。绿筑公司自2017年3月起未再为陈冬梅缴纳本市城镇职工养老保险。2018年4月28日，陈冬梅以绿筑公司未支付其工资及其他应得收入，且长期未依法为其缴纳社保和公积金为由，通过快递方式向绿筑公司送达解除劳动合同通知书，双方劳动关系于当日终结。2018年4月28日，陈冬梅向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求绿筑公司支付其2016年8月1日至2018年4月28日期间的工资110,000元、2012年9月1日至2014年12月30日期间的交通和住宿补贴13,500元、2015年5月1日至2016年8月31日期间的交通和住宿补贴10,500元、2012年12月1日至2016年8月31日期间的话费补贴11,000元、2012年9月1日至同年12月1日期间的工资差额1,650元、2016年1月1日至同年8月31日期间的兼岗补贴48,000元、解除劳动合同经济补偿99,000元、2016年9月1日至2017年3月31日期间的医疗补助费26,950元、2011年10月至2018年4月期间的销售提成348,250元。后陈冬梅不服该仲裁委员会作出的闵劳人仲（2018）办字第2267号裁决而提起诉讼，一审法院以（2018）沪0112民初25558号案立案受理，并于2019年4月17日对该案作出判决：由绿筑公司支付陈冬梅工资差额40,890.59元、交通及餐饮补贴10,692.50元、解除劳动合同补偿金20,790元、提成286,758.26元，驳回陈冬梅的其余诉讼请求。陈冬梅、绿筑公司均不服该判决而向本院提起上诉，本院以（2019）沪01民终9104号案立案受理，并于2019年11月1日作出了变更上述一审判决第四项为绿筑公司支付陈冬梅提成差额146,500元、维持其余判决项的终审判决。2019年9月17日，陈冬梅就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2019年10月22日作出闵劳人仲（2019）办字第5977号裁决，对陈冬梅的请求事项不予支持（不包括不予处理部分）。陈冬梅不服该仲裁裁决而提起本案诉讼。关于其第1项诉请，一审庭审中陈冬梅陈述：其在前案二审判决作出后向上海相关部门进行过咨询，得到的回复称需凭用人单位开具的证明才可将其社保关系转到杭州；杭州的社保部门则表示，需提交上海开出的转社保关系证明及用人单位开具的相关证明才可领取失业救济金。因绿筑公司未依法为其开具终止或解除劳动关系的证明，导致其无法领取相关失业救济金，故要求绿筑公司赔偿损失，但其现就上述陈述无证据可证明。另陈冬梅称其所称损失中包括失业金（按本市相关标准计：1770×8+1815×10）以及医疗费损失，医疗费损失系指因绿筑公司未出具证明致其无法领取失业保险金且无法报销医疗费的损失，计2,700.93元。诉讼中，陈冬梅又称，其该项诉请中所包含之医疗费损失为2017年11月20日至2019年6月期间的医疗费，共计7,342.63元。陈冬梅提交医疗费发票一组以证明其主张。绿筑公司对陈冬梅上述证据及陈述的真实性均不予认可，认为陈冬梅不符合失业金之领取条件。就其第2项至第4项关于加班费、第5项及第6项关于未休年休假工资之诉请，陈冬梅称，其于诉请期间有平时延时、休息日及法定节假日加班，但绿筑公司未依法支付其加班费，亦未安排其享受应休年休假。而其提起前案诉讼的行为应当认为构成诉讼时效的中止中断，故本案相关诉请并未超过时效。陈冬梅提交电子邮件及翻译件、聊天记录等一组，欲证明其诉请期间存在加班。绿筑公司对陈冬梅上述证据真实性及陈冬梅主张均不予认可。就其第7项关于2012年12月薪资差额、第8项关于交通及餐饮补贴的诉请，陈冬梅称，绿筑公司无故降低其2012年全年薪资，故应补发诉请期间薪资差额，并提交2012年8月24日的降薪通知、同年9月工资条欲证明其主张；后陈冬梅又称，2012年的降薪是自同年9月开始扣款的；陈冬梅提交电子邮件欲证明其于2014年12月起被调整至莲花大厦工作，以证明绿筑公司应发放其交通及餐饮补贴。绿筑公司对上述证据的真实性均不予认可。就其第10项关于解除劳动合同经济补偿金差额的诉请，陈冬梅称其于前案中虽然主张过解除劳动合同经济补偿金，但并未计入提成等应纳入补偿金计算基数的款项，导致前案中主张的经济补偿金金额过低，故要求补差。就其第11项关于2018年4月28日至2019年9月17日期间的竞业限制经济补偿金的诉请，陈冬梅称，双方所签劳动合同第十一条（五）项约定的系竞业限制条款，且双方另行签订过竞业限制协议，但现在其无法提交该竞业限制协议，亦无证据可印证。绿筑公司不认可陈冬梅陈述。就其第12项关于赔偿金188,724.90元的诉请，陈冬梅称此系指要求绿筑公司支付其由于拖欠前案及本案诉请全部金额相加后按照同期银行贷款利率的150%计的利息损失。一审庭审中，一审法院要求陈冬梅对其于第15项关于仲裁、诉讼期间各项费用之诉请予以明确。对此，陈冬梅称，其现在不清楚费用情况，但不排除将来可能产生诸如公证等费用，故主张该项诉请。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据予以证明。关于陈冬梅要求绿筑公司支付其2018年4月28日至2019年9月17日期间未出具终止或解除劳动关系证明而给其造成的经济损失之诉请，陈冬梅称其所主张损失由未能申领失业保险金的损失及医疗费损失组成，则，失业保险金部分：陈冬梅仲裁期间称其主张的系未能于本市申领失业保险金造成的损失，然，按照相关规定，陈冬梅并不符合于本市申领失业保险金的条件；一审诉讼中陈冬梅又称，其主张的系因绿筑公司未开具离职证明致其无法将失业保险关系转回杭州，及缺少离职证明而不能于杭州领取失业保险金的损失，然，陈冬梅未能提交任何证据证明其曾向相关部门申请过办理转移或申领失业保险金手续、其符合失业保险金发放条件然因其所称原因致未能申领成功的事实，且陈冬梅于一审庭审中自认，其向相关部门咨询转移失业保险关系及申领失业保险金的时间系于前案二审判决作出之后，此与其陈述本身存在矛盾。综上，一审法院对陈冬梅该主张难以采信，对其相关诉请难以支持。至于陈冬梅主张的医疗费损失：陈冬梅称因绿筑公司未开具证明致其无法领取失业保险金并造成了医疗费损失，对此，与前述同理，一审法院对陈冬梅该诉请难以支持。而陈冬梅提交用以证明其所主张损失的医疗费发票中所包含的2018年4月28日即双方劳动关系终结前的部分，并未包括于本案诉请中即未经仲裁前置程序，一审法院于本案中对此不作判断。至于陈冬梅要求绿筑公司支付其2013年2月1日至2013年3月31日期间平时延时及休息日加班工资、2015年6月1日至2016年7月1日期间平时延时、休息日加班工资、2015年10月1日至同月7日期间法定节假日加班工资、2012年1月1日至同年12月31日期间未休年休假工资、2015年1月1日至同年12月31日期间未休年休假工资、2012年12月1日至同月31日期间工资差额、2015年1月1日至同年5月1日期间交通及餐饮补贴的诉请，劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。而就劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动关系终止的，应自劳动关系终止之日起一年内提出。本案双方劳动关系于2018年4月28日因陈冬梅发出解除通知而终结，则陈冬梅主张上述请求，至迟应于双方劳动关系终止之日起一年内提出。然陈冬梅于2019年9月17日方就系争事项申请劳动仲裁，已超过仲裁请求时效，陈冬梅的相关诉请已因其怠于行使权利而丧失胜诉权，一审法院对此不予支持。关于陈冬梅要求绿筑公司支付其2011年10月27日至2014年1月12日期间的项目提成差额、解除劳动合同经济补偿金差额的诉请，陈冬梅于前述案件中已经就相应诉请进行过主张并经生效判决处理，一审法院对陈冬梅相应诉请不再进行重复处理。陈冬梅以其于前案中相关诉请计算有误而存在差额，要求补差的主张，实无法律依据，一审法院对此不予采信。关于陈冬梅要求绿筑公司支付其2018年4月28日至2019年9月17日期间的竞业限制经济补偿金之诉请，陈冬梅未举证证明其与绿筑公司就竞业限制义务进行过约定，陈冬梅该项诉请缺乏依据，一审法院对此不予支持。关于陈冬梅要求绿筑公司支付其各项费用赔偿金188,724.90元的诉请，无任何事实及法律依据，一审法院对此不予支持。关于陈冬梅要求确认与绿筑公司于2009年5月27日至2018年4月28日期间存在劳动关系的诉请，一审法院认为，诉讼时效系指因权利人于一定期间内未行使请求人民法院保护其民事权利的请求权而丧失该权利的法律制度，其适用范围为请求权之诉。本案陈冬梅要求确认与绿筑公司之间存在劳动关系的请求不属于债权请求权，并不适用诉讼时效的规定，一审法院对绿筑公司关于陈冬梅的诉讼请求已过时效之抗辩意见不予采纳。根据在案查明事实，陈冬梅该项诉请于法有据，一审法院对此予以确认。关于陈冬梅要求绿筑公司支付其仲裁、诉讼期间各项费用的诉请，陈冬梅以将来可能产生相关费用为由要求绿筑公司支付，无任何依据，一审法院对此不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决：一、陈冬梅与上海绿筑住宅系统科技有限公司于2009年5月27日至2018年4月28日期间存在劳动关系；二、驳回陈冬梅的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈冬梅自愿负担。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，陈冬梅于2018年4月28日发函与绿筑公司解除劳动合同后，迟至2019年9月17日方申请仲裁，要求绿筑公司支付其在职期间的加班工资、未休年休假工资、工资差额、交通及餐饮补贴，确已超过仲裁时效。陈冬梅虽在提出解除劳动合同当日就其他事项以绿筑公司为被申请人申请仲裁，后并提起诉讼，但此事由并不能成为陈冬梅本案中有关加班工资、未休年休假工资、工资差额、交通及餐饮补贴主张之仲裁时效中断的有效依据。一审法院基于此而认定陈冬梅相关请求因怠于行使权力而丧失胜诉权，并无不当。故对陈冬梅要求绿筑公司支付系争2013年2月1日至2013年3月31日期间加班工资、2015年6月1日至2016年7月1日期间加班工资、2015年10月1日至同月7日期间法定节假日加班工资、2012年1月1日至同年12月31日期间未休年休假工资、2015年1月1日至同年12月31日期间的未休年休假工资、2012年12月2日至同月31日期间的工资差额、2015年的1月1日至同年4月30日期间的交通餐饮补贴的上诉请求，本院实难支持。关于系争未出具终止或解除劳动关系证明所致经济损失，纵不论陈冬梅就该经济损失构成的前后陈述之不一致，在《上海市失业保险办法》对失业保险金申领人的户籍作有限定，而陈冬梅系外省市户籍的情况下，现仅依据陈冬梅所提供证据，并不足以证明陈冬梅所称的因绿筑公司未依法出具终止或解除劳动关系证明对其造成的经济损失。一审法院亦已对此作出详尽阐释，本院予以认同，并不再赘述。陈冬梅要求绿筑公司支付其2018年4月28日至2019年9月17日期间未依法出具终止或解除劳动关系的证明给其造成的经济损失，缺乏依据，本院不予支持。关于系争项目提成差额、解除劳动合同经济补偿金差额，陈冬梅在之前提起的仲裁、诉讼案件中，已向绿筑公司主张过相关项目提成及解除劳动合同经济补偿金，生效判决亦已对此作出处理。现陈冬梅以其在前案诉讼中未足额主张为由，要求绿筑公司在本案中支付2011年10月27日至2014年1月12日期间的项目提成差额及解除劳动合同经济补偿金差额，理由不能成立。一审法院对此不予重复处理，并无不当。关于系争竞业限制补偿金，陈冬梅与绿筑公司所签订劳动合同第十一条第（五）项仅涉及对陈冬梅保密义务之要求，在陈冬梅未举证证明双方确曾签订过竞业限制协议或绿筑公司持有双方签订的竞业限制协议而未提供的情况下，本院对陈冬梅要求绿筑公司支付其2018年4月28日至2019年9月17日期间竞业限制经济补偿金的上诉请求，实难支持。关于陈冬梅要求绿筑公司向其支付赔偿金及仲裁诉讼期间各项费用的上诉请求，因缺乏依据，本院对此均不予支持。综上所述，陈冬梅的上诉请求，除本院不予重复处理部分外，其余均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈冬梅负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十一月二十四日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……