四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终824号 上诉人（原审原告）：蒋志英，女，1973年8月12日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：银西强（蒋志英之夫），户籍所在地四川省蓬溪县，住四川省眉山市彭山区。 上诉人（原审被告）：眉山市彭山区精神卫生保健院，住所地四川省眉山市彭山区凤鸣街道红星社区**。 法定代表人：张国均，院长。 委托诉讼代理人：赖建华，四川华曙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程莎，四川华曙律师事务所律师。 上诉人蒋志英因与上诉人眉山市彭山区精神卫生保健院（以下简称保健院）劳动争议一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蒋志英上诉请求：撤销原判，改判保健院1、为其补办补缴1999年8月至2012年12月共计13年4个月各项社会保险，并按本单位职工住房公积金及失业保险缴存标准为其补缴2013年1月至2019年10月住房公积金及失业保险；2、支付其解除劳动合同经济补偿金31,800元及违法解除劳动合同赔偿63,600元；3、支付其劳动关系存在期间加班工资145,921.75元及未按时足额支付加班工资的赔偿金145,921.75元；4、支付其应签订无固定期限劳动合同之日即2009年8月至2019年10月未支付的赔偿金323,300元；5、支付其2019年2月28日至2019年9月30日未签订书面劳动合同赔偿金18,550元；6、支付其2012年因未购买医疗保险治疗鼻咽癌支出的治疗费用260,000元；7、支付其未购足失业保险而造成的损失赔偿金34,597.5元及未购足基本养老保险而造成的损失赔偿金96,000元；8、支付上述经济补偿金数额50%的额外经济补偿金；9、承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、保健院公示的医院简介、看护管理手册等证明其前身为“凤鸣镇卫生院内设的科室—精神科”，于1998年3月成立，2015年1月经区编委办同意由原区卫生进修学校更名而来，足以证实1999年8月到2008年5月蒋志英与保健院存在劳动合同关系；2、按照法律规定，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，蒋志英的工作年限从1999年8月一直持续到2019年9月底，共计20年2个月，上诉人在2009年9月1日后主张签订无固定期限劳动合同，保健院应从该日其支付双倍工资，扣除已支付的双倍工资，还应支付2,650元/月x122月=323,300元；3、一审判决保健院支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金于法有据，但工资年限认定错误，应按其20年2个月的工龄计算；4、保健院举证2016年5月至2018年5月的加班费、差旅费汇总表没有蒋志英名字，蒋志英2013年10月1日至2019年9月30日周末休息日368天、法定节假日及午休假日137天未休，保健院未安排补休，理应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，保健院应支付蒋志英2013年10月1日至2019年9月30日周末休息日93,634.18元、法定节假日29,387.90元、年休假日22,899.67元。5、保健院2018年1月以前未给蒋志英购买失业保险，导致蒋志英不能享受失业保险待遇共计21个月27,720元，缴纳医疗保险6,877.50元；保健院未购足基本养老保险导致蒋志英50岁退休不能享受基本养老保险待遇，即2023年8月至2027年7月不能享受基本养老保险待遇48个月96,000元。6、蒋志英2012年查出患鼻咽癌，其提供了病情诊断证明、复查化验单及医疗保险缴费情况，保健院未为其购买医疗保险，理应赔偿其治疗鼻咽癌的费用。7、蒋志英主张的未给予经济补偿金的额外经济补偿金有法律、法规的明确规定，应当支持。8、保健院违法解除劳动合同，蒋志英现无工作，劳动仲裁及民事诉讼给其身心及经济造成极大损失，保健院理应为其补偿2019年10月3日至诉讼结束期间的工资及差旅费，并承担一、二审诉讼费。 保健院答辩：1、保健院2015年由眉山市彭山区卫生进修学校更名而来，与彭山区凤鸣镇卫生院属于两个独立的法律主体，保健院成立后于2015年2月28日与蒋志英建立劳动关系，劳动关系存续期间为蒋志英购买了五险，不存在补缴。此外，社会保险及住房公积金也不属于法院审理范畴。2、双方劳动关系于2019年10月2日依法解除，保健院不应当支付经济赔偿金，只需依法支付蒋志英2015年2月28日至2019年10月2日工作期间共计5个月的经济补偿金。3、蒋志英无加班情况，应驳回其第4、5项上诉请求。4、《劳动合同书》明确载明系蒋志英要求订立固定期限合同，且蒋志英的工作年限也不符合订立无固定期限合同的条件，应驳回蒋志英第6项上诉请求。5、未续签劳动合同不等于未签订劳动合同，依法可参照原劳动合同认定双方权利义务，并未侵害到劳动者的合法权益，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》82条规定由用人单位支付双倍工资，应驳回蒋志英第7项上诉请求。6、双方2015年2月28日建立劳动关系，劳动关系存续期间保健院已为蒋志英购买医疗保险，蒋志英2012年因治疗鼻咽癌支出的费用与保健院无关，应驳回蒋志英第8项上诉请求。7、保健院已为蒋志英购买包括养老、医疗、工伤、生育、失业在内的社会保险，且社会保险问题不属于法院管辖范围，应驳回蒋志英第9、10项上诉请求。8、双方劳动关系合法解除，经济补偿数额尚未确定，应驳回蒋志英第11项上诉请求。9、双方劳动关系自2019年10月2日依法解除，保健院已支付全部工资，蒋志英请求再支付2019年10月3日至诉讼期间的工资及差旅费无事实及法律依据，应驳回蒋志英第12项上诉请求。 保健院上诉请求：撤销原判，改判驳回蒋志英的诉讼请求，并由蒋志英承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、双方劳动关系存续期间为2015年2月28日至2019年10月2日，一审法院认定蒋志英的工作年限应从2008年6月开始计算认定事实错误。2、双方劳动关系存续共计4年7个月，不符合签订无固定期限劳动合同的条件；蒋志英2019年2月28日劳动合同期满后，并未提出要求与保健院签订无固定期限劳动合同，也未在诉讼请求中要求确认存在事实劳动合同关系，不能推理出蒋志英2019年2月28日后主张签订无固定期限劳动合同，一审法院认定自2019年2月28日双方存在事实上的无固定期限劳动合同关系认定事实错误。即使双方2019年2月28日后存在事实上无固定期限劳动合同关系，但未签订无固定期限劳动合同属于未签订劳动合同范畴，应扣除一个月宽限期，即从2019年4月1日起支付双倍工资，一审法院认定自2019年3月1日起支付双倍工资适用法律错误。3、保健院系合法解除劳动合同，不应当支持经济赔偿金。保健院的上级主管部门要求炊事岗位只能签订劳务合同，多次要求对临聘人员超控数现象进行整改，导致双方签订劳动合同的客观情况发生重大变化，双方协商未能达成一致意见；在此情况下，保健院通过合法程序解除劳动合同。 蒋志英答辩意见基本同其上诉意见。 蒋志英向一审法院起诉请求：1、判令保健院为其补办补缴1999年8月至2012年12月期间的各项社会保险，并按照本单位职工住房公积金及失业保险缴存标准为原告补缴2013年1月至2019年10月期间的住房公积金及失业保险。2、判令保健院支付其解除劳动合同经济补偿金31,800元。3、判令保健院支付违法解除劳动合同赔偿金63,600元。4、判令保健院支付其劳动关系存续期间（2013年10月至2019年9月）加班工资145,921.75元，同时支付未足额支付加班工资的赔偿金145,921.75元。5、判令保健院支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金323,300元。6、判令保健院支付2019年2月28日至2019年9月30日未签订书面劳动合同赔偿金18,550元。7、判令保健院支付2012年因未购买医疗保险治疗鼻咽癌支出的治疗费用260,000元。8、判令保健院赔偿因未购足失业保险而造成的损失赔偿金34,597.5元。9、判令保健院支付因未购足原告基本养老保险所造成的损失赔偿金96,000元。10、判令保健院支付因解除与其劳动关系但未按规定给予经济补偿金，依法应给予的上述补偿金额的50%的额外经济补偿金。11、判令保健院补偿2019年10月3日至诉讼结束期间的工资及差旅费。12、由保健院承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明，1998年初，经彭山区（原彭山县）凤鸣镇卫生院同意，案外人邓敏开始筹建彭山区（原彭山县）凤鸣镇卫生院精神科，经邓敏召集组织，蒋志英1999年8月开始到该科室上班。2008年以前运作模式为凤鸣镇卫生院对该科室的人财物不直接管理，而是由邓敏具体负责管理，安排工作，发放工资等。2008年6月后，凤鸣镇卫生院开始接手管理该科室，蒋志英的工资自此由凤鸣镇卫生院发放，并与蒋志英开始签订书面劳动合同，蒋志英工作岗位为厨房后勤工作人员。2015年2月10日，眉山市彭山区委机构编制委员会发出《关于眉山市彭山区卫生进修学校更名的批复》，同意将“眉山市彭山区卫生进修学校”更名为“眉山市彭山区精神卫生保健院”，性质为公益二类事业单位。根据该通知精神，彭山区凤鸣镇卫生院精神科的人、财、物及时有病患均亦一并并入新设立的保健院进行管理。保健院在其对外公示栏处描述为“眉山市彭山区精神卫生保健院，其前身为凤鸣镇卫生院内设的科室—精神科，于1998年3月成立，2015年1月经区编委办同意由原区卫生进修学校更名而来…”。2015年2月28日至2019年2月28日期间，经蒋志英提出要求，蒋志英与保健院以一年一签的方式订立了固定期限书面劳动合同，2019年2月28日后未签订书面劳动合同，蒋志英仍按已签合同履职和领取薪酬。2019年9月3日，保健院经四川省眉山市彭山区公证处公证，向蒋志英送达《解除（终止）劳动关系通知书》，2019年10月3日保健院向蒋志英出具《解除（终止）劳动合同证明》。此后，保健院曾于2019年10月9日召开了临聘人员管理专题工作会，蒋志英参加了该次会议，但未向保健院明确表示是否愿意继续履行合同。保健院又于2019年10月30日向蒋志英发出《通知》，主要内容为“…因工作实际需要，我院于2019年10月9日召开了临聘人员管理专题工作会，会议内容为‘废止2019年9月3日送达的《解除（终止）劳动关系通知书》，并经双方协商同意签订《确认书》，继续履行原劳动合同。由于你参加会后至今未签订确认书，又没有来继续上班，特再次告知：一、若你愿意继续在我院上班，请你在收到本通知之日起二日内到我院上班并签订《确认书》；二、若你不愿意继续在我院上班，请你在收到本通知书之日其五日内到我院办理社会保险转移手续、解除（终止）劳动合同证明，经济补偿金等相关手续，我院从2019年11月起不再为你购买社会保险，请自行衔接社会保险等相关手续。”双方就是否继续履行劳动合同最终未能达成一致，蒋志英遂作为申请人，以保健院为被申请人于2019年10月29日，向眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求保健院依法支付相应各项经济补偿和赔偿金。该仲裁委于2019年12月12日作出《仲裁裁决书》，对蒋志英诉求中的部分请求予以了支持，蒋志英对该仲裁结果不服，提起诉讼。 另查明，蒋志英2019年度工资为2,650元/月。 以上事实，有《中共眉山市彭山区委机构编制委员会关于眉山市彭山区卫生进修学校更名的批复》文件复印件、保健院公示的《医院简介》照片复印件、邓敏等人签名的“工作关系证明”、2010年凤鸣卫生院与蒋志英所签《四川省事业单位聘用合同书》复印件、2015年2月至2018年的蒋志英与保健院所签4份期限各为一年的《劳动合同》复印件、保健院2019年9月3日向蒋志英发出的《解除（终止）劳动关系通知书》、2019年10月3日保健院发出的《解除（终止）劳动合同证明》、保健院2019年10月30日向蒋志英发出的《通知》、眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会2019年12月12日作出《仲裁裁决书》、及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，并依法享有相应权利。本案保健院在未与蒋志英协商一致的情况下向蒋志英发出《解除（终止）劳动关系通知书》，无证据证实保健院存在法定理由可以解除，故系保健院单方解除，应承担相应的法律责任。蒋志英所提出的第1项及第8项、第9项诉讼请求，涉及社会保险办理及公积金发放，不属于于人民法院的受案范围，对该部分请求不予审理，也不作认定。围绕蒋志英其他诉讼请求，本案存在以下争议焦点：1、保健院对蒋志英在凤鸣卫生院上班期间的工龄是否应当承接解除劳动合同关系的法律后果；2、蒋志英1999年到2008年5月期间与彭山区凤鸣卫生院是否存在劳动合同关系；3、当事人之间是否存在事实上的无固定期限的劳动合同关系；4、保健院单方解除与蒋志英的劳动合同关系应承担法律后果是什么。针对争议焦点，分别评判如下： 关于争议焦点一。2015年2月，原“眉山市彭山区卫生进修学校”更名为“眉山市彭山区精神卫生保健院”即保健院，同时，彭山区凤鸣镇卫生院精神科的人、财、物及时有病患均亦一并并入保健院进行管理。以上事实保健院在其对外公示栏处的单位简介中予以了认可。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位有下列情形的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：…（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；…”的规定，保健院在合并了凤鸣镇卫生院精神科的人财物后，蒋志英主张把在原凤鸣镇卫生院的工作年限合并计算为保健院工作年限的请求于法有据，应予支持。保健院对蒋志英在凤鸣卫生院上班期间的工作年限应当承接解除劳动合同关系的法律后果。 关于争议焦点二。1999年到2008年期间，蒋志英虽然一直在原彭山区凤鸣镇卫生院精神科上班，但其工资发放，日常工作安排均不是凤鸣镇卫生院直接进行管理，无证据证实蒋志英与彭山区凤鸣镇卫生院在此期间存在建立劳动合同关系的合意，蒋志英所举证据不能证实其主张，故蒋志英1999年到2008年5月期间与彭山区凤鸣卫生院未建立劳动合同关系。 关于争议焦点三。根据审理查明的事实，2008年6月后，彭山区凤鸣镇卫生院开始接手精神科的管理，并开始向蒋志英发放工资，安排其日常工作，2010年开始签订书面劳动合同，直到2015年2月精神科合并到保健院。此后以一年一签的方式签订书面劳动合同至2019年2月28日。2019年3月后，双方未签订书面劳动合同，但双方仍继续在按原劳动合同履行。蒋志英的工作年限从2008年6月一直持续到2019年9月底，共计11年4个月，已经符合法律规定的无固定期限劳动合同关系的要求，虽然2015年后蒋志英同意签订固定期限的劳动合同，但2019年2月28日后，双方未能签订书面劳动合同，蒋志英起诉要求确认其与保健院存在事实上的劳动合同关系，应当认定为其在2019年2月28日后主张签订无固定期劳动合同，而保健院则应当与蒋志英签订无固定期限的劳动合同，因此，应认定2019年2月28日后，双方存在事实上的无固定期限的劳动合同关系。保健院应从次日起支付双倍工资，扣除已支付的工作外还应支付2,650元/月×7月=18,550元。 关于争议焦点四。根据劳动合同法规定，用人单位非经与劳动者协商一致或者出现法定情形，不得单方面解除与劳动者的劳动合同关系，用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行合同的，用人单位应当按照劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，双倍支付赔偿金。本案保健院2019年9月在没有和被告协商一致的情况下单方面解除与蒋志英的劳动合同，保健院未能提供证据证实其解除合同符合法定事由，故应按劳动合同法规定的标准支付赔偿金。蒋志英的工资为每月2,650元，故保健院应当支付2,650元/月×11.5月×2=60,950元赔偿金。 围绕以上焦点问题，对蒋志英诉讼请求中属于人民法院审理范畴的部分，认定如下：蒋志英诉讼请求中第2项与第3项系重复主张，根据本案查明事实，第3项关于保健院支付违法解除劳动合同赔偿金确认为60,950元，第2项请求不再成立。蒋志英第4项请求关于支付加班工资，但其所提供证据不能证明保健院未支付其加班工资，对该项请求不予支持。蒋志英第5项诉讼请求关于未签订无固定期限劳动合同赔偿金确认为18,550元，对其主张的过多赔偿金不予支持。蒋志英第6项请求已在其第5项诉讼请求中作出认定，第7项请求因未提供证据证实其患病后具体治疗的情况，对相关费用无法认定，该项主张不予支持。蒋志英第10项请求主张要求支付解除劳动关系未给予经济补偿的额外经济补偿金，因保健院在解除通知中明确要求蒋志英进行协商相关经济补偿事宜，故不属于应另行支付50%额外经济补偿金的法定情形，对该项请求不予支持。蒋志英第11项主张要求支付诉讼期间的工资与差旅费，诉讼期间的工资请求没有法律依据，差旅费因无证据支持，不予支持。保健院辩称其与蒋志英劳动关系始于2015年2月，双方不存在无固定期限劳动合同关系，该主张与法律规定相悖，不予认可，保健院另辩称解除与蒋志英的劳动关系系法定事由，但其所提交证据不能证实其主张，不予采信。 一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（三）项的规定，判决：保健院于判决生效后十日内支付蒋志英解除劳动合同关系赔偿金60,950元，未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额18,550元，合计79,500元；驳回蒋志英的其它诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费5元，由保健院负担。 二审中，蒋志英提交其失业证、手写病人名单、看护管理手册封面及医院简介，拟证明其工作年限应从1999年开始计算。保健院质证认为失业证不属于新证据，医院简介与一审提交的内容相同，不能达到证明目的，不认可手写病人名单的三性。本院认为，上述证据与本案诉争焦点不具有关联性，也不能达到证明目的，不予采信。 蒋志英陈述：1999年8月，精神科没有人煮饭，邓敏请她去煮饭，给医生和病人煮一日三餐，工资是邓敏以现金方式发放给她的。煮饭以外的时间，她帮忙看病人，打扫清洁等，没有人安排这些，是自己去的。保健院陈述蒋志英没有加班情况。 二审经查明的其余事实与一审查明事实基本一致，本院对一审查明事实予以认定。 本院认为，补缴社保、公积金不属于法院受案范围；社保待遇损失也是建立在不能补办导致无法享受社保待遇的情况下，蒋志英的上述上诉主张予法无据，不予支持。本案争议焦点为：1、蒋志英与保健院建立劳动合同关系期间的认定；2、保健院解除与蒋志英之间的劳动合同是否合法。 关于争议焦点一。当事人对于2015年2月至2019年10月期间双方存在劳动合同关系的事实并无异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，一审法院根据审理查明事实及当事人主张，将2008年6月起蒋志英在彭山区凤鸣镇卫生院工作年限合并计算为保健院工作年限并无不当，保健院的该项上诉主张不能成立。至于蒋志英提出1999年8月至2008年5月期间也应计入其工作年限的主张。首先，其所提供证据不能证实其与彭山区凤鸣镇卫生院在此期间建立劳动合同关系；其次，根据其自认，此期间其系受邓敏雇佣及发放工资。因此，不应认定蒋志英1999年8月至2008年5月期间与彭山区凤鸣卫生院建立劳动合同关系，也不能将此期间的工作年限计入保健院工作年限。蒋志英的该上诉主张不能成立。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项关于“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的规定，再结合焦点一中关于蒋志英在保健院的工作年限应从2008年6月起算的论述。2015年2月卫生院精神科合并到保健院后，双方以一年一签的方式签订书面劳动合同至2019年2月28日。2019年3月后，双方未签订书面劳动合同，但双方仍继续在按原劳动合同履行。此时，蒋志英符合法律规定的订立无固定期限劳动合同条件。虽然2019年2月28日后，双方未能签订书面劳动合同，但蒋志英起诉要求确认其与保健院存在事实上的劳动合同关系，应当认定为其在2019年2月28日后主张签订无固定期劳动合同。双方就解除劳动合同关系并未协商一致，保健院也未举证证明其单方解除劳动合同符合法定及约定情形，一审法院认定案涉劳动合同解除系违法解除并无不当。保健院关于案涉劳动合同解除合法的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第八十二条第二款，保健院应按照法定经济补偿标准的两倍向蒋志英支付赔偿金，并自应当订立无固定期限劳动合同之日起向蒋志英每月支付两倍的工资。 至于蒋志英还提出保健院应支付其劳动关系存在期间加班工资145,921.75元及未按时足额支付加班工资的赔偿金145,921.75元；支付其2012年因未购买医疗保险治疗鼻咽癌支出的治疗费用260,000元；支付经济补偿金数额50%的额外经济补偿金的主张。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。蒋志英并未举证证明其存在加班的事实；且根据其关于工种及工作内容的陈述，其客观上也不存在加班情形。其次，蒋志英并未举证证明其2012年因未购买医疗保险治疗鼻咽癌支出的治疗费用。第三，本案不属于法定应当加付赔偿金的情形。因此，蒋志英的上述主张也不能成立。 综上，蒋志英、保健院的上诉请求均不能成立，原判认定基本事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人眉山市彭山区精神卫生保健院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梁 丹 审 判 员  罗 洁 审 判 员  孙春红 二〇二〇年十一月九日 法官助理  沈晓娟 书 记 员  李朋霖