重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1455号上诉人（原审原告）：马世华农村承包经营户。诉讼代表人：马世华，男，1962年11月4日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：姚敦伦，石柱县黄水法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：向阳开，重庆市石柱县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：谭川，男，1971年5月5日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。上诉人马世华农村承包经营户（以下简称马世华户）因与被上诉人谭川物权保护纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院于2020年8月6日作出的(2020)渝0114民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人马世华户的诉讼代表人马世华及委托诉讼代理人姚敦伦、向阳开，被上诉人谭川的委托诉讼代理人刘志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马世华户上诉请求：撤销一审判决，改判支持马世华户的一审诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由谭川承担。事实和理由：1.马世华户持有农村土地承包经营权证及林权证，并且马世华户自从入住案涉房屋之后，房前屋后的土地均属马世华户的自留地，一直由马世华户在经营管理，案涉土地显然属于马世华户承包。2.因谭川的侵权行为导致马世华户原来的排水沟损毁，导致水无法正常排出，致使马世华户的房屋损害严重，一审判决直接忽略了谭川这一行为，显然不当。谭川如果不修复马世华户原有的排水沟，马世华户一家是无法在案涉房屋居住的。3.马世华户提供的案涉土地之前的照片、幸存的残余树木、航拍图、砍伐之后遗留在现场的部分树干照片等，是马世华户原有财产的一个完整记录，能够证明案涉土地被谭川损毁，至于树木的品种、数量、大小，马世华户只能凭记忆和有限的证据佐证，相关证据的损毁是由于谭川的野蛮行为导致损毁、消失，马世华户无法举证，谭川有对马世华户的诉讼请求是否属实具有证明义务，一审法院以马世华户无法提供证据而驳回诉讼请求是错误的。4.马世华户承包了“摇宝”的土地，谭川在2018年时到该组流转土地发展水果种植，后占用了该土地，马世华户的一审委托诉讼代理人将“摇宝”误写为“尧坝”，导致一审法院认为这是两个不同的地方。谭川答辩称，马世华户主张其承包的“摇宝”1.5亩土地受到谭川的侵害并不成立，马世华户未提供证据证明其主张的基础事实能够成立，故一审判决认定事实、判决结果均正确，请求驳回上诉，维持原判。马世华户向一审法院起诉请求：1.判决谭川停止对马世华户所承包的位于石柱土家族自治县王场镇石溪村新房组小地名“尧坝”约1.5亩土地的侵害，并排除妨碍，恢复原状；2.由谭川赔偿马世华户损失61800元；3.本案诉讼费由谭川承担。一审法院认定事实：马世华户在重庆市石柱土家族自治县王场镇石溪村新房组有宅基地，宅基地使用权面积167.08平方米，房地产权证上宗地图记载住宅占地面积106.56平方米，厕所占地面积60.52平方米，共计占地167.08平方米，宗地图显示住宅后面（南方）为空坝、住宅旁边（东方）为水沟。马世华户在重庆市石柱土家族自治县王场镇石溪村新房组有小地名为“摇宝”的承包耕地，面积为2.2亩，四至界限为：“东石坎、西路、南王春香丢、北谭友宜地。”谭川在重庆市石柱土家族自治县王场镇石溪村新房组发展产业流转了土地，并修建了便道。马世华户认为谭川修建便道占用了其土地，毁坏了马世华户的林木，因谭川修建便道及毁坏林木的行为侵害了其住宅后面（南方）小地名为“摇宝”的承包耕地约1.3亩，侵害了其住宅旁边（东方）的自留地约0.2亩，侵害了其部分林地（面积不清楚），共计侵害马世华户耕地、自留地、林地约1.5亩，遂起诉要求谭川停止侵占马世华户的土地并排除妨碍（停止使用修建的便道），恢复马世华户排水阳沟原状（马世华户称谭川砍伐树木造成水土流失堵塞了马世华户的阳沟），赔偿砍伐马世华户树木造成的损失。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、马世华户是否享有案涉约1.5亩土地的承包经营权；二、马世华户主张停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失的诉讼请求是否应予支持。对此评析如下：一、马世华户是否享有案涉约1.5亩土地的承包经营权马世华户要求谭川承担侵权责任，首先要证明马世华户对其主张的被侵害的约1.5亩土地享有权利。马世华户举示的相应证据为马世华户的房地产权证、马世华户的土地承包经营权证、马培朝户1980年林权证、石溪村新房组组长的证实。马世华户举示的房地产权记载其宅基地使用权面积为167.08平方米，根据该证宗地图记载其住宅占地面积106.56平方米，厕所占地面积60.52平方米，共计占地167.08平方米，故马世华户的住宅及厕所的占地面积已等同于宅基地使用权的面积，因此宗地图记载的其住宅及厕所周边的空坝、水沟、地坝等不属于马世华户的宅基地使用权范围。根据马世华户的庭审陈述及马世华户在宗地图上标明的争议地块，其认为住宅的后面（南方）为其土地承包经营权证记载的小地名为“摇宝”的承包耕地（谭川侵害该地约1.3亩），住宅的旁边（东方）为其自留地（谭川侵害该地约0.2亩），与房地产权证宗地图显示的住宅南方为空坝、住宅东方为水沟的记载不符，且根据马世华户的土地承包经营权证记载，小地名为“摇宝”的承包耕地北方边界为谭友宜的地，并非马世华户的住宅，而“摇宝”与马世华户诉称的被侵害的地的“尧坝”亦不相同，因此对马世华户关于其住宅后面被侵害的土地即为马世华户土地承包经营权上登记的小地名为“摇宝”的承包耕地的主张，不予采信。对马世华户关于其住宅的东方为其自留地的主张，因无任何承包经营权证书等予以证明，不予采纳。对于马世华户举示的马培朝（马世华的父亲）农村承包经营户1980年林权证，该证记载的家庭人口为7人，马培朝去世后，该林权证上记载的土地的承包经营权是否变更登记给马世华户以及马世华户对相应的土地是否享有承包经营权并无证据证明，且马世华户亦不能确定其被侵害林地的具体位置及面积，该林权证上记载的土地与马世华户主张被侵害的林地是否具备关联性无从知晓，故该林权证不能证明马世华户对其主张被侵害的“尧坝”的林地享有承包经营权。对于马世华户举示石溪村新房组组长的证实“马世华房屋后小地名尧坝的土地属于马世华的承包土地，谭川在我组租用的土地不包括该块土地，该土地的面积为1.5亩”，其证实的内容与马世华户陈述的“房屋后为小地名摇宝的承包耕地2.2亩，谭川侵害该耕地约1.3亩，侵害房屋旁边自留地约0.2亩”的内容相互矛盾，而是否享有土地的承包经营权应有相应的承包合同、承包经营权证予以证实，任何证人的证实均不能创设土地承包经营权，对该证据不予采纳。综上，马世华户举示的证据不能证明马世华户对案涉约1.5亩土地享有承包经营权。二、马世华户主张停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失的诉讼请求是否应予支持。因马世华户举示的证据均不能证明马世华户对案涉约1.5亩的耕地、自留地、林地享有承包经营权，故马世华户要求谭川停止侵占马世华户的土地、排除妨碍即尚失了基础条件，不予支持。马世华户要求谭川恢复马世华户的排水阳沟原状，但其未举示任何证据证明因谭川的行为导致了其阳沟被堵塞以及阳沟被堵塞的现状、阳沟被堵塞前的原状，对该请求不予支持。马世华户主张谭川赔偿砍伐马世华户树木造成的损失61800元，其中香椿树20株4000元、柑橘树25株12500元、橙子树18株18000元、松柏树80株28000元、李子树28株5600元。首先，因马世华户的证据不能证明其对案涉约1.5亩的耕地、自留地、林地享有承包经营权，马世华户亦无相应的林权证书证明其对案涉的林木享有权利，故不能证明该耕地、自留地、林地上的林木所有权属于马世华户；其次，案涉约1.5亩的耕地、自留地、林地上是否有马世华户陈述的上述树木的种类及株树无有效的证据证明，马世华户举示的照片不能达到其证明目的；再次，马世华户主张的上述树木的直径大小、高度均为马世华户的主观陈述，其举示的照片不能达到证明树木的直径、高度的目的，其按照自述的树木直径、高度主张的树木价值缺乏事实依据。故马世华户要求赔偿损失61800元，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回马世华农村承包经营户的诉讼请求。案件受理费1344元，由马世华农村承包经营户负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，马世华户二审举示的《农村土地承包经营权证》中，登记了小地名“摇宝”土地一块，其四至界限为“东石坎、西路、南王春香丢、北谭友宜地”。马世华户提起本案诉讼前，曾以谭川为被告向石柱土家族自治县人民法院提起物权保护纠纷诉讼，后马世华户提出撤诉申请，石柱土家族自治县人民法院作出（2019）渝0240民初1045号民事裁定书，准许马世华户撤回起诉。马世华户二审提交该案审理过程中2019年4月10日的《法庭审理笔录（第一次）》，马世华户申请证人谭书文、谭友宜出庭作证，谭书文证实马世华户大概在1983年开始在案涉房屋处居住，“尧坝”土地处在房屋有的时候就栽种了松树、柏树等，那些树在谭川来组里流转土地后被挖机推毁，但面积有多大、树的数量不清楚。谭友宜证实马世华户大概在1983年开始在案涉房屋处居住，“尧坝”处原来栽种有柏树、枞树等，大概清楚谭川来组里搞开发的事宜，马世华户的树木被谭川用挖机推毁时虽不在场，但听别人说有100多根。谭川在该案庭审中认可侵占了马世华户不到一分的土地。马世华户举示了石柱土家族自治县王场镇石溪村民委员会于2020年10月27日出具的证明一份，载明：“马世华在该组承包的耕地地名摇宝，面积为2.2亩，2018年谭川在该组相关农户流转土地发展种植果树，因谭川修建便道占用马世华承包的摇宝的一部分耕地，经村委调解无果。”马世华户在一审中及二审中分别举示的照片，能够证明“摇宝”土地存在被损毁的事实。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方当事人二审争议的焦点为：1.马世华户主张谭川对其承包的小地名“尧坝”约1.5亩土地停止侵害、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求能否成立？2.马世华户主张谭川向其赔偿损失61800元的诉讼请求能否成立？现就此评述如下：一、关于马世华户主张谭川对其承包的小地名“尧坝”约1.5亩土地停止侵害、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求能否成立的问题。马世华户二审认为案涉“尧坝”土地实为《农村土地承包经营权证》中登记的“摇宝”土地，在书写诉状时误写为“尧坝”土地。对此，马世华户的《农村土地承包经营权证》登记了小地名“摇宝”土地一块，其四至界限为“东石坎、西路、南王春香丢、北谭友宜地”，从其四至界限来看，该“摇宝”土地位于马世华户房屋周围，与本案相关，且该证并未登记有小地名为“尧坝”的林地，故本院对马世华户的该项主张予以采纳，即马世华户诉请物权保护之地实为其《农村土地承包经营权证》登记的“摇宝”土地，本院对此予以明确。根据马世华户二审举示的（2019）渝0240民初1045号案件《法庭审理笔录（第一次）》，证人谭书文、谭友宜的出庭证言能够证实谭川占用并毁损马世华户房屋附近的土地的事实，谭川在该案庭审中也认可侵占了马世华户不到一分的土地，在前述基础上，结合马世华户举示的石柱土家族自治县王场镇石溪村民委员会于2020年10月27日出具的证明载明的内容，足以认定谭川修建便道占用马世华户承包的“摇宝”土地中的部分的事实。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定，马世华户主张谭川停止侵害、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求，于法有据，应予支持。一审判决驳回马世华户的该项诉讼请求不当，本院对此予以纠正。二、关于马世华户主张谭川向其赔偿损失61800元的诉讼请求能否成立的问题。虽然谭川对马世华户“摇宝”土地的部分造成侵害，但从马世华户请求谭川赔偿损失61800元的组成来看，具体为：香椿树20株计4000元、柑橘树25株计12500元、橙子树18株计18000元、松柏树80株计28000元、李子树28株计5600元，谭川对马世华户的该项主张予以否认。根据本案的实际情况，仅凭马世华户举示的照片及申请证人出庭作证的证言均无法证实谭川毁损了其前述树种及具体数量，马世华户亦自认无法举示其他的证据来证明谭川毁损了其前述树种及具体数量，马世华户提供的证据不足以证明其事实主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由马世华户承担举证不能的不利后果，本院对马世华户主张谭川向其赔偿损失61800元的诉讼请求不予支持。综上所述，马世华户的上诉请求部分成立，本院予以支持。因马世华户二审中提交新的证据，致使一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2020)渝0114民初3806号民事判决；二、谭川于本判决生效之日立即停止对马世华农村承包经营户所承包的位于石柱土家族自治县王场镇石溪村新房组小地名“摇宝”土地的侵害，并排除妨碍，恢复原状；三、驳回马世华农村承包经营户的其他诉讼请求。一审案件受理费1344元，由马世华农村承包经营户负担1264元，由谭川负担80元；二审案件受理费1344元，由马世华农村承包经营户负担1264元，由谭川负担80元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二〇年十一月三十日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇