陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终11697号上诉人（原审被告）：张士举，男，汉族，1968年7月26日出生，无业，住河南省固始县。委托诉讼代理人：高奎博，陕西端木律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超元，陕西学进律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谷云刚，男，汉族，1984年2月11日出生,无业，住河南省固始县。委托诉讼代理人：杨砚，陕西科泽律师事务所律师。第三人：朱泽刚，男，汉族，1981年1月12日出生，无业，住河南省固始县。委托诉讼代理人：袁青军，陕西省老法律工作者协会法律工作者。上诉人张士举因与被上诉人谷云刚、第三人朱泽刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初14456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张士举上诉请求：1、改判一审判决第一项中住院伙食补助费数额为6150元，误工费为54000元，重新鉴定伤残等级并按农村标准计算伤残赔偿金，被抚养人生活费为207765元，精神损害抚慰金为10000元，责任比例为其承担30%的责任；2、本案诉讼费由谷云刚承担。事实和理由：1、谷云刚系农村户口，其只提供了在北京市张，但没有提供相应的租赁合同，以及在北京有稳定收入的证据，故不应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。2、中金司法鉴定中心在鉴定时只是查看了谷云刚入院时的影像学资料，未查看谷云刚在西安交通大学第一附属医院的影像学资料，也没有要求谷云刚在鉴定前提供最新的影像学资料，由此可见，鉴定中心在鉴定时并不了解谷云刚的治疗后果。3、肌力0级为完全瘫痪，测不到肌肉收缩，谷云刚在2019年8月从西安交大一附院出院时，其曾探望过，亲眼见到谷云刚下肢由部分活动能力，具有一定反射反映，且在谷云刚家里还发现其能够自行扶战并走动达几个小时，故谷云刚双下肢肌力不可能为0级。4、谷云刚2019年8月从西安交大一附院出院情况记载“精神可，辅具下可短距离步行，支撑下站立基本无障碍，间歇导尿、小便清亮，排便较前改善”等，明显不符合鉴定意见认定的事实，故本案鉴定意见明显依据不足，不能作为证据使用，应当重新鉴定。5、谷云刚住院治疗期间，其长时间在医院对谷云刚进行陪护，并送饭，故谷云刚不能在主张伙食补助费。谷云刚没有固定工作，一审法院认定谷云刚每天收入200元没有依据，且未扣减春节等法定节假日。本案事发时是2018年12月18日，谷云刚起诉是在2019年，故本案应按照2018年农村居民标准认定。一审法院未就一次性无菌导尿管采价，直接酌定为50000元，没有依据。谷云刚的被抚养人生活费总额不得超过陕西省农村居民人均消费性支出，一审法院数额明显超出法律规定的范围，且计算基数和抚养年限也认定错误。精神损害抚慰金认定过高。6、龚昌伟操作挖机时本不可能碰到谷云刚，由于谷云刚不听指挥，且在现场其他人员出面制止的情况下擅自乱跑，才导致事故发生，故谷云刚应当对本次事故负主要责任。谷云刚辩称，一审判决采用城镇标准计算答辩人的残疾赔偿金适用法律正确，答辩人系给上诉人提供劳务中受伤，被上诉人受伤前是在城镇务工，所以残疾赔偿金应该按照城镇标准计算。本案的鉴定结论是正确的，不需要重新鉴定伤残等级。被上诉人实际住院226天，住院伙食补助费应该计算226天。事故发生前上诉人给被上诉人的工资是每天200元，所以误工费标准应该是每天200元。被扶养人生活费部分对被上诉人父母的费用应该按照农村标准计算，但是被上诉人的小孩均在城镇上学，应该按照城镇标准计算。精神损害抚慰金部分，被上诉人属于一级伤残，一审法院判决1.5万元符合相关规定。责任比例部分，我们认为一审法院判决并无不当，上诉人作为雇主存在严重不当，上诉人雇佣无挖掘机资质的人员，指挥被上诉人干活中导致本次事故发生，上诉人并没有对雇佣的员工进行培训，也没有安全保障措施，没有给被上诉人配备安全帽和安全绳，是导致被上诉人从高处跌落摔伤的原因，一审法院的责任比例划分正确。朱泽刚陈述称，不发表意见。谷云刚向一审法院提出诉讼请求：1、判令张士举赔偿谷云刚医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、后续治疗费、营养费、住院伙食费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、房租、水、电、物业费、鉴定费及材料费等费用合计2514774.34元；（每项金额以计算清单为准）；2、本案诉讼费、鉴定费等费用由张士举承担。一审法院经审理查明，2018年12月18日早八时左右，谷云刚到张士举的举金废品回收站工作，具体工作为操作切割废钢材的龙门剪。张士举在对谷云刚进行简单的口头培训后，即准备安排其操作，在培训人员王武和谷云刚准备好后，告知负责将废钢铁抓取至龙门剪的挖机操作员龚昌伟开始操作，在龚昌伟操作过程中，谷云刚被抓取至空中的废钢材撞至头部导致昏迷，遂从一米多高的龙门剪操作平台摔至地面，造成伤害。事故发生后，谷云刚被送至西安医学院第一附属医院进行治疗，该院诊断为：1、胸11椎体3爆裂骨折伴脊髓损伤、截瘫；2、腰1椎体爆裂骨折；3、腰4椎体压缩骨折；4、前额皮肤裂伤。谷云刚随即办理了入院手续，在进行了17天的住院治疗后，于2019年1月4日根据医院建议转院至西安交通大学第一附属医院治疗，治疗至2019年1月29日出院，出院诊断为：1、脊髓损伤、神经源性膀胱、神经源性肠；2、胸腰椎骨折术后。当天谷云刚转院至陕西省康复医院进行康复治疗，2019年2月13日出院，出院当天继续至西安交通大学第一附属医院进行康复治疗，治疗至2019年4月19日出院。出院医嘱：1、院外加强营养、避免感冒，继续康复训练，注意适度被动活动双下肢，避免长期卧床引起血栓形成，防止泌尿系感染发生；2、继续口服：乳果糖10ml每日三次、骨化三醇（罗盖全）0.50ug每日一次、碳酸钙D3（钙尔奇D）600㎎每天一次；3、不适我科随诊。后谷云刚在西安雁塔中医门诊部进行康复治疗。谷云刚在上述治疗共计花费317452.05元，其中谷云刚花费77999.88元，张士举垫付239452.17元。另，截止2019年12月24日，谷云刚购买残疾辅助器具花费33360.06元，其中20000元系张士举垫付。在案件审理过程中，谷云刚申请对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定，本院通过西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心就上述事项进行了鉴定。该所于2019年12月12日出具《司法鉴定意见书》（陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第1387号），认定：1、被鉴定人谷云刚此次外伤胸11、腰1椎体爆裂骨折伴脊髓损伤，致其截瘫双下肢肌力0级、大小便功能障碍，评定为一级伤残；2、被鉴定人谷云刚此次外伤误工期限至伤残评定前一日，护理期限为长期护理，营养期限为24个月；3、被鉴定人谷云刚此次外伤后续治疗费约需人民币10000元；4、被鉴定人谷云刚此次外伤后护理依赖程度为大部分护理依赖。此次鉴定花费3580元。鉴定意见送达双方后，张士举对鉴定结果不认可，向法院提出了异议申请，经鉴定中心答复后，张士举对异议答复仍不认可，法院遂告知其可申请鉴定人员出庭，但其未提交申请。同时查明，谷云刚户口所在地为河南省固始县，庭审中其提交北京市居住证一张，预证明其常年在城市打工为生，该居住证的有效期为2017年7月11日至2018年7月11日。谷云刚同时提交了房屋租赁合同、收款收据、物业费收费票据、发票，预证明在其住院期间家属为陪护在外租住产生费用5012.2元。另查明，谷云刚与张庆娟婚后于2004年10月17日生育一子谷昌昆，2007年2月1日生育一女谷昕颖。谷云刚父亲谷祥友系1958年10月15日出生，母亲田广芳系1957年8月24日出生。谷云刚有一胞姐谷云飞。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，谷云刚系在张士举经营的废品回收站进行废钢材切割工作，并由张士举向谷云刚支付报酬，因此应当认定谷云刚与张士举之间形成劳务关系，故张士举对谷云刚因此次事故受到的损害应承担赔偿责任。但，同时根据《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据庭审查明，张士举在谷云刚去其废品回收站第一天，在进行简单的口头培训后，在无任何防护措施的情况下，即安排谷云刚操作龙门剪，且操作挖机的龚昌伟无操作资质，致使事故发生。同时，谷云刚受张士举雇佣从事废钢材切割，其有义务对其工作环境尽到审慎注意义务，因此，谷云刚自身存在一定过错。结合全案考虑，对谷云刚应承担的责任比例依法认定为30%，故张士举应承担70%的赔偿责任。关于各项费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定如下：1.医疗费，庭审查明谷云刚花费77999.88元，张士举垫付239452.17元，共计317452.05元。2.住院伙食补助费，按50元/天计算，住院226天，故认定为11300元。3.营养费，按30元/天计算，营养期为24个月，故依法认定为21900元。4.护理费，住院期间的护理费，住院226天，护理费为39000（100元/天*164天*2+100元/天*62天*1）元;出院后的护理费，经鉴定护理依赖程度为大部分护理，护理期限为长期护理，按每天100元计算，暂按十年计算，依法认定为292000（100元/天*365天*10年*80%）元，因此，护理费共为331000元。若十年后仍产生该笔费用，谷云刚可依法向张士举主张。5.误工费，庭审查明谷云刚每天收入为200元，结合鉴定意见误工期至伤残评定前一日，即358天，因此，依法认定为71600元。6.交通费，根据谷云刚提交票据，依法酌定为1000元。7.伤残赔偿金，庭审查明谷云刚虽为农村户口，但以常年在城市打工为生，因此，应按照城镇标准计算残疾赔偿金。结合鉴定意见认定谷云刚构成一级伤残，根据谷云刚诉请，依法认定为721960（36098*20年*100%）元。8.后续治疗费，根据鉴定意见，依法认定为10000元。9.残疾辅助器具费，截止2019年12月24日，谷云刚购买残疾辅助器具花费33360.06元，其中20000元系张士举垫付；对于后续的费用，谷云刚未申请鉴定，但考虑到谷云刚后期仍需使用一次性无菌导尿管，因此，关于后期费用依法暂酌定为50000元。待实际产生后，谷云刚可依法向张士举主张。10.被扶养人生活费，谷云刚父亲谷祥友系1958年10月15日出生，母亲田广芳系1957年8月24日出生，儿子谷昌昆系2004年10月17日出生，女儿谷昕颖系2007年2月1日出生，2019年陕西省农村居民人均消费性支出为10935元，且谷云飞对谷祥友、田广芳亦有赡养义务，故谷云刚应承担1/2的义务，张庆娟对谷昌昆、谷昕颖有抚养义务，故谷云刚承担1/2的义务，因此，该费用为246037.5[1/2（10935*19年*100%+10935*18年*100%+10935*5年*100%+10935*3年*100%）]元。11.精神损害抚慰金，鉴定意见认定谷云刚构成一级伤残，故关于该费用依法酌定为15000元。12.鉴定费，根据鉴定费票据及当事人陈述，依法认定为3580元。对于谷云刚主张的家属在外租住费用，因法院已依法支持了护理费，且谷云刚的该项请求无法律依据，因此，法院依法不予支持。以上费用共计1834189.61元，按70%的赔偿比例计算，张士举应向谷云刚赔偿1283932.73元，扣除其已垫付费用259452.17元，张士举应向谷云刚支付1024480.56元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张士举于本判决生效之日起十五日内向谷云刚支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金及鉴定费等，共计人民币1024480.56元。二、驳回谷云刚其余诉讼请求。本案案件受理费26918元，由谷云刚承担6999元，张士举承担19919元。因谷云刚已预交，由张士举在向谷云刚支付上述款项时一并付清。二审经审理查明，谷云刚受雇于张士举，事故发生前，张士举按照每天200元的标准向谷云刚支付报酬。一审法院查明的其余事实属实。本院认为，谷云刚在一审中申请对其伤残等级进行鉴定，陕西中金司法鉴定中心在确定谷云刚的伤残等级时，不仅查看了谷云刚的病例资料，且在2019年12月9日对谷云刚进行了活体检查，对谷云刚双下肢肌力的实际情况现场进行了检测和分析，这符合鉴定要求，也是鉴定的重要程序。关于谷云刚2019年8月2日在西安交通大学第一附属医院的出院病历上的陈述，陕西中金司法鉴定中心在一审中出具了书面的《说明函》，已经对该问题进行了分析回复，且理由充分，故一审法院采信该鉴定意见，并作为本案的定案依据是正确的。谷云刚掉落摔伤并非是其自己未站稳或自行跌落，而是张士举的另一雇员龚昌伟在无相关资质的情况下操作挖掘机时碰上谷云刚，导致谷云刚跌落摔伤的，张士举作为谷云刚和龚昌伟的雇主，应在本案中承担主要责任，一审法院的责任划分并无不当，张士举关于责任划分的上诉请求不成立，本院不予支持。谷云刚在受伤前以为张士举提供劳务，系在城镇打工，且以劳务报酬作为其主要收入来源，其虽为农村户籍，但符合按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的情况，故一审法院按照城镇居民标准计算谷云刚的残疾赔偿金时正确的。谷云刚受伤前每天的报酬为200元，一审法院以此标准计算谷云刚的误工费是正确的。谷云刚受伤住院的实际天数为226天，一审法院按照226天计算住院伙食补助费是正确的。经鉴定，谷云刚为一级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金15000元并无不妥。本案事故虽是在2018年发生，但本案一审法庭辩论终结是在2020年4月，根据《人损解释》第三十五条的规定，本案的赔偿标准应按照2019年度的标准计算，张士举上诉要求按照2018年的标准赔偿的理由不成立，本院不予支持。关于被抚养人生活费，被抚养人生活费的适用标准应与残疾赔偿金的适用标准相同，一审法院对被抚养人生活费的标准适用不当，但因谷云刚一方未上诉提出异议，故本院不予变更。谷云刚的定残日为2019年12月12日，此时，其父谷祥友为61周岁，其母田广芳为62周岁，其子谷昌昆为15周岁，其女谷昕颖为12周岁，一审法院认定的各被抚养人抚养费赔偿年限并未多算，因该四个被抚养人前3年均需计算抚养费，为最高数额，年数额为21870元，该数额并未超过陕西省城镇居民人均消费性支付23514元，故张士居举上诉认为被抚养人生活费计算年限错误、总额超限的意见，本院不予采信。谷云刚为一级伤残，其后续对无菌导尿管的使用是连续性的，根据已产生的花费数额，50000元也只是谷云刚一段时间内该项花费的赔偿，为了减少当事人就同一伤情提起诉讼索赔的次数，减少当事人诉累，一审法院采用酌定的方式将尚未产生但必然会产生的费用在本案中予以支持并无不妥，未实际产生的费用可对后期谷云刚的实际花费中予以扣减。综上，张士举的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26918元，张士举已预交，由张士举承担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省审判员 张 伟二〇二〇年十一月六日书记员 袁 萱