福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再325号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏省建工集团有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区唯华路**君地商务广场****。 负责人：唐秋云，总经理。 委托诉讼代理人：刘翼，江苏姑苏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊剑伟，江苏姑苏律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐新建，男，1975年11月17日出生，汉族，住江苏省启东市。 二审上诉人（一审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路**** 法定代表人：施建军，总经理。 再审申请人江苏省建工集团有限公司苏州分公司（以下简称“建工苏州分公司”）与被申请人徐新建、二审上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称“建工集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民终890号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月22日做出（2020）闽民申1097号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人建工江苏分公司的委托诉讼代理人刘翼及被申请人徐新建到庭参加诉讼。二审上诉人建工集团经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工苏州分公司申请再审称，一、本案事实认定错误，案涉履约保证金与建工苏州分公司及建工集团无关，其无须向徐新建返还履约保证金。首先，徐新建及案外人黄裕辉曾向建工集团出具承诺书，载明因涉案履约保证金引发的任何经济及法律纠纷，徐新建、黄裕辉愿无条件承担任何责任，保证与建工集团无关。该承诺书系徐新建的真实意思表示，其应当遵守该承诺书的约定。其次，该承诺书还明确载明案涉履约保证金系徐新建、黄裕辉委托建工集团向发包方代缴，该履约保证金最终由发包人收取，不存在徐新建主张的建工集团及建工苏州分公司因该承诺书不当得利、占有履约保证金的事实。最后，徐新建将案涉履约保证金转至建工集团指定的银行账户后，建工集团在收到保证金的当日即将案涉履约保证金支付给发包人，该行为再次证明建工集团是接受徐新建及黄裕辉的委托，向发包人支付履约保证金。二、《承诺书》不以案涉工程存在、实际开工为前提。案涉承诺书并未声明以案涉工程实际开工为前提。在出具该《承诺书》时，徐新建作为完全民事行为能力人，在承包巨额工程的情况下，应当预见案涉工程存在无法实际开工的风险。综上，请求撤销一、二审民事判决，判决驳回徐新建的全部诉讼请求。 徐新建辩称，一、案涉工程根本不存在，谈不上开工建设，不但失去了履约保证金的事实基础，也违背了设立履约保证金是为了保证工程顺利竣工这一初衷，作为发包人当然应将收取的保证金返还给承包人。二、从建工苏州分公司与徐新建签订的协议看，建工苏州分公司将案涉工程转包给不具有相应资质的自然人，违反了法律的强制性规定，因此双方签订的协议系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。三、建工苏州分公司与徐新建之间不存在挂靠关系，而是建设工程分包合同关系，其中双方约定的利润分配正是建设工程分包中常见的比例。如果按照建工苏州分公司挂靠的说法，徐新建以其个人名义与案外人黄裕辉签订的转包意向协议就应当以建工苏州分公司的名义签署。四、从徐新建及案外人黄裕辉向建工集团出具的承诺书看，该承诺书是根据建工集团财务要求及其提供的格式文本签署。案涉工程的中标人不是徐新建，而是建工集团，原本约定从徐新建建行账户汇至建工集团账户，而实际是由黄裕辉的工行账户汇款至江苏省建工园林绿化有限公司的账户。承诺书的落款时间是2015年9月9日，而实际打款时间是2015年9月17日，两者不符。因此，该承诺书无效。即使认定该承诺书有效，也应以案涉工程存在且正常施工为前提。五、徐新建已根据（2016）苏0681民初7582号民事判决，将案涉50万元工程履约保证金给付案外人蔡永辉；福建天顺光电科技有限公司（以下简称“天顺公司”）已承诺将该保证金返还给建工集团。因此，建工苏州分公司也应将保证金返还给徐新建。六、原判决已生效，徐新建对50万元工程履约保证金早已申请执行到位，建工苏州分公司没有提出任何异议。 徐新建一审诉讼请求：1、判令建工集团、建工苏州分公司返还徐新建工程保证金50万元，并按银行同期贷款基准利率支付自2016年8月1日起至实际付款之日止该保证金的利息；2、本案的诉讼费用由建工集团、建工苏州分公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月12日天顺公司（甲方）与建工集团（乙方）签订《建设工程合同书》一份，约定天顺公司将其位于福建省周宁县的公司产业园的土建工程发包给建工集团施工，合同价款暂定8000万元整，双方对各自的其他权利和义务进行了约定。2015年9月7日，建工苏州分公司与徐新建签订协议，约定将其集团公司即建工集团承接的天顺公司产业园土建、安装工程承包给徐新建施工。2015年9月16日，徐新建（甲方）与蔡永辉（乙方）签订《意向协议》一份，约定徐新建将其承建的福建周宁光伏光电公司项目的车间（包括泥、木、钢三大工种）、办公楼、宿舍楼等工程交给蔡永辉施工，蔡永辉支付徐新建项目保证金50万元。2015年9月17日，黄裕辉通过其中国工商银行启东市城东分理处账户将50万元保证金打入上述建工园林公司建行苏州葑宜分理处的账号。同日，建工集团苏州分公司向黄裕辉出具收据一份，载明收到黄裕辉往来款50万元。建工园林公司收到该款后即转至建工集团，由建工集团于当日支付给天顺公司，并载明付款用途为“付福建天顺光电科技土建安装工程履约保证金”。2015年9月18日，天顺公司出具收据一份，载明收到建工集团工程合同履约金50万元。2016年3月12日，建工集团与天顺公司签订《解除合同协议》一份，约定双方经协商解除2015年8月12日签订的建设工程合同书，天顺公司退还建工集团向其交纳的保证金50万元整。2016年5月5日，天顺公司向建工集团出具《承诺书》一份，承诺天顺公司于2016年5月10日前向建工集团一次性返还工程保证金50万元，保证将该款汇入建工集团中国建设银行股份有限公司苏州分行的账户。案涉工程至今未开工。 2016年8月1日，蔡永辉向江苏省启东市人民法院提起诉讼，要求徐新建返还工程保证金50万元及利息。江苏省启东市人民法院于2016年10月23日做出（2016）苏0681民初7582号判决，徐新建应于判决生效之日起十日内支付蔡永辉工程保证金50万元及利息（利息以50万元为基数，从2016年8月1日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。徐新建已于2018年2月13日向蔡永辉履行了50万元保证金。 一审法院认为，徐新建作为自然人不具备有承包建设工程的资质，建工苏州分公司与徐新建2015年9月7日于签订的《建工集团内部工程项目管理责任协议》，实质是建设工程分包合同。违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效合同。且该协议没有实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。关于建工集团和建工苏州分公司以徐新建与黄裕辉向建工集团出具的《承诺书》中承诺：“如因该笔款项引发任何经济及法律纠纷，徐新建、黄裕辉愿无条件承担任何责任，保证与江苏省建工集团有限公司无关”，抗辩其无需对该款承担责任，因该承诺书应当基于涉案工程存在为前提，而涉案工程实际未开工，故建工集团和建工苏州分公司抗辩理由不成立，不予支持。关于建工集团和建工苏州分公司抗辩没有收取徐新建保证金，也就不存在返还的义务，但该抗辩无证据佐证。根据庭审查明的情况，徐新建提供的《解除合同协议》、《承诺书》、中国建设银行单位客户专用回单、建工苏州分公司收据、江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初7582号民事判决书、收条、江苏省启东市人民法院（2018）苏0681执恢361号结案通知书及徐新建本人的到庭陈述，足以证明徐新建已归还蔡永辉保证金50万元。根据合同相对性原则，在合同无效且所涉及的建设工程没有实际履行的情况下，建工集团和建工苏州分公司应当返还徐新建50万元保证金。对于徐新建主张的利息问题。因没有约定返还保证金的时间，故本案利息应自徐新建向建工集团及建工苏州分公司主张权利之日，即2018年10月26日向江苏省苏州工业园区人民法院提起诉讼之日起算，计算至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。徐新建作为无施工资质的自然人，对建工集团内部工程项目管理责任协议无效有过错，且过错责任程度相当，故徐新建应对建工集团及建工苏州分公司保证金不能及时返还产生的利息损失承担50%的责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、建工集团、建工苏州分公司应于判决生效之日起十日内归还徐新建工程保证金50万元并承担利息（以50万元为基数，从2018年10月27日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）的50%；二、驳回徐新建的其他诉讼请求。 建工集团、建工苏州分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审案件诉讼费用由徐新建承担。事实与理由：一、本案事实认定错误，涉案履约保证金与建工集团、建工苏州分公司无关，建工集团、建工苏州分公司无需向徐新建返还履约保证金。首先，建工集团、建工苏州分公司及案外人黄裕辉曾出具承诺书，载明因涉案履约保证金引发的任何经济及法律纠纷，徐新建及案外人黄裕辉愿无条件承担任何责任，保证与建工集团无关。该承诺书系徐新建的真实意思表示，徐新建应当遵守该承诺书的约定。其次，该承诺书还明确载明涉案履约保证合同系徐新建与案外人黄褡辉委托建工集团向发包方代为缴纳，徐新建及案外人黄裕辉与建工集团之间已构成委托代理关系。建工集团接受徐新建及黄裕辉的委托向发包方支付涉案履约保证金产生的任何法律后果及法律风险应当由徐新建、黄裕辉共同承担，与建工集团无关。最后，在徐新建将涉案履约保证金转至建工集团指定的银行账号后，建工集团于收到履约保证金的当日即将涉案履约保证金支付给发包方，该行为再一次证明了建工集团确为接受徐新建、黄裕辉的委托向发包方支付涉案履约保证金。二、原审法院认定承诺书适用的前提存在错误，该承诺书并不以涉案工程存在为前提。承诺书并未载明该承诺书需以涉案工程存在、实际开工为前提，承诺书中已明确载明因涉案履约保证金而引发的任何经济及法律纠纷，徐新建、黄裕辉愿无条件承担任何责任。此外，在向建工集团出具该份承诺书之前，徐新建作为完全民事行为能力人，在承包高达几千万建设工程的情况下，其应当甚至已经预见到涉案工程存在无法实际开工的风险。因此，该份承诺书并不以涉案工程存在、实际开工为前提条件。此外，建工集团、建工苏州分公司在二审庭审中补充事实和理由如下：一、建工集团、建工苏州分公司与徐新建之间的挂靠协议无效，并不导致受委托支付的行为无效，双方应该按照承诺书履行义务。通过建工集团、建工苏州分公司提供的关联案件的庭审笔录中和徐新建出具的承诺书等事实可以证明，签订建设工程合同书的主体名义上为建工集团与发包方，但是天顺公司对于徐新建挂靠建工集团的资质是明知的，本案实际上是徐新建借用建工集团的施工资质与案外人天顺公司之间形成直接的合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第402条规定，本案发包人天顺公司与徐新建形成直接的权利义务关系，建工集团与天顺公司之间不存在建设工程合同关系，该50万履约保证金实际由发包方天顺公司收取，因此返还保证金的主体应为天顺公司。二、一审法院审理认为根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，合同无效后，因合同取得的财产应该予以返还，是适用法律错误。1、案涉50万款项并非是基于建工集团与徐新建之间签订的建工集团内部工程项目管理责任书而产生，而是基于徐新建写的承诺书，委托建工集团代为支付而产生的，该承诺书中反映的法律关系是建工九天是受托方，权利义务主体应为徐新建与天顺公司，即使认定该承诺书也是无效的，返还的主体也应该是接收货币的天顺公司，而非建工集团、建工苏州分公司。2、建工集团、建工苏州分公司也并未因管理责任书而取得财产，徐新建在其他关联案件庭审中与建工集团、建工苏州分公司均有一个共识，即该50万元实际由发包方天顺公司收取，因此返还主体应是天顺公司，无论从案外人打款给建工园林公司的时间，还是建设合同书的约定，均不是建工集团、建工苏州分公司取得的财产，而是代徐新建向天顺支付的保证金，因此不存在返还之说。三、一审并未查明本案工程具体由谁承接、对接、解除，以及在解除合同后谁去主张的返还保证金，徐新建在原审中也是存在虚假陈述，对于本案履约保证金的收付双方主体，一审法院并未查明。 二审认为，建工集团、建工苏州分公司主张其与徐新建之间系挂靠关系，但建工苏州分公司与徐新建签订的《建工集团内部工程项目管理责任协议》并未体现双方系挂靠法律关系，结合徐新建此后系以其个人名义与蔡永辉签订《意向协议》将工程转包给蔡永辉施工的事实，可以认定建工苏州分公司与徐新建之间系建设工程分包合同。因徐新建系无施工资质的自然人，《建工集团内部工程项目管理责任协议》应为无效合同。因分包合同无效，而《承诺书》系针对工程履约保证金的履行做出的承诺，亦应属无效。故建工集团、建工苏州分公司以《承诺书》抗辩主张其无须承担还款责任，依据不足。现徐新建已履行法院另案生效判决确定的义务，归还蔡永辉保证金50万元。在合同无效且合同约定的建设工程没有实际施工的情况下，一审根据合同相对性原则，判令建工集团和建工苏州分公司返还徐新建50万元保证金并从起诉之日起计算利息，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。 再审中，建工苏州分公司提供一组新证据：印章使用申请审批登记表，证明与天顺公司的项目合同的签订和解除均由徐新建自行办理，徐新建与建工集团系挂靠关系。 经质证，徐新建对该证据中其签名的真实性并无异议。根据该证据中徐新建签字一栏的“印章用途”记载，系为了解除与天顺公司的施工合同。因此，本院对证据的真实性与关联性均予以确认，依法采信作为本案定案之依据。 再审审理中，建工苏州分公司、徐新建对原审查明的事实并无异议，本院依法予以确认。 本院再审认为，一、徐新建与黄裕辉于2015年9月9日向建工集团出具《承诺书》一份，载明：兹中标天顺公司的土建工程、安装（含水电）工程，本单位（本人）请求通过贵公司的银行账户向天顺公司，银行账户：9060××××4709，开户银行：周宁县农联社狮城社汇出履约保证金伍拾万元。该履约保证金系本单位（个人）自愿委托贵公司代为缴纳，如果因该履约保证金引发任何经济及法律纠纷，本单位（个人）愿无条件承担一切后果与责任，保证与江苏省建工集团有限公司无关。该《承诺书》并非案涉《建工集团内部工程项目管理责任协议》的组成部分，分包合同无效并不影响该《承诺书》的效力。二、根据（2016）苏0681民初7582号蔡永辉诉徐新建、建工集团、建工江苏分公司、江苏省建工园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷一案于2017年1月5日的庭审笔录记载，徐新建述称“案涉工程经朋友介绍需要有一个有资质的公司挂靠，我说我这边有，就挂靠了建工集团，江苏省建工园林绿化有限公司是建工集团的子公司，我们以前也是挂靠这三家公司的”“我朋友朱中平揽到案涉工程，但是缺少一个挂靠公司，就让我去找”“2016年5月份，徐新建和蔡永辉一起去找过（发包人），对方写了一个还款承诺书给我们。内容是在2016年5月19日之前一次性付清退款保证金50万元。承诺书是写给我的，抬头是建工集团。这个钱到今天为止尚未退还。昨天丁学柱指导我们今天开庭，保证这个钱在年底之前退还”，可见徐新建自认其与建工集团系挂靠关系，在工程未能开工的情况下，也是徐新建自行联系发包人，由发包人向其出具了退还履约保证金的承诺书。根据建工苏州分公司再审期间提交的《印章使用申请审批登记表》的记载，亦是徐新建出面与天顺公司解除合同。因此，徐新建与建工集团之间系挂靠关系。结合徐新建、黄裕辉向建工集团出具的《承诺书》，建工集团系受徐新建的委托向发包人支付履约保证金。建工集团在收取徐新建汇入的履约保证金后，已打往了发包人账户，天顺公司亦出具收据一份，确认收到了案涉50万元合同履约金，因此，建工集团已完成委托事项，徐新建要求由建工集团、建工苏州分公司退还其履约保证金，依据不足。综上，建工苏州分公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民终890号民事判决、福建省周宁县人民法院（2019）闽0925民初47号民事判决； 二、驳回徐新建的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费8800元，减半收取4400元，二审案件受理费8800元，由徐新建负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 林文勋 二〇二〇年十一月二十八日 书记员 张秋梅