贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6562号上诉人（原审被告）：徐巍，男，1970年6月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：彭成健，贵州福万律师事务所律师。委托诉讼代理人：王增林，贵州红连天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷永琴，女，1985年4月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：陈晓涛，贵州博文律师事务所律师。原审第三人：刘泗辰，男，1981年11月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人徐巍因与被上诉人雷永琴及原审第三人刘泗辰民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐巍上诉请求：1、依法改判上诉人在本案中对被上诉人不承担还款责任或依法将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审仅凭被上诉人提交的银行交易记录、刘泗辰的陈述及催收的短信即认定本案成立借贷关系，属认定的事实不清，证据不足。因为有银行交易记录并不代表借贷关系成立，催收短信也未得到上诉人的认可，而民间借贷属于合同法律关系的一种，需要双方当事人的合意，且刘泗辰的陈述并无其他证据证明，上诉人也不认可。上诉人已提交相应证据证明其与刘泗辰有其他的经济往来，本案所涉款项并非借款，一审庭审中，被上诉人及刘泗辰自认一起做生意，被上诉人及其代理人在一审中，就本案是构成民间借贷关系还是不当得利关系的陈述具有反复性和不确定性,也无足够证据证明其与上诉人成立借款关系；2、本案不符合民间借贷的惯例，一审对举证责任分配违反法律规定。被上诉人主张本案成立民间借贷且约定24%的年利率，但上诉人与被上诉人不认识，二人是通过刘泗辰认识的。一审中，提交的催收短信外，未提交其他证据证明催收情况，且该催收短信未得到上诉人的认可，也未体现其主张的利息约定，这与常理不相符。本案所涉金额为40万元，将如此巨额款项借给不认识的人，且无任何书面约定仅是在超过约定期限后有一次未提及利息的短信催收，这不合常理。一审要求上诉人及被上诉人提交通话记录，但双方均未提交，但一审令上诉人承担举证不能的责任，无法律依据。因该通话记录已超过三个月，需经司法机关依职权调取，任何个人、社会法人主体均不能调取，一审中上诉方已向一审法院申请调查或出具调查令，但一审未核实客观情况，就不予调取，违反法律规定；3、本案是代付关系，上诉人并非本案适格被告亦不应承担还款责任，本案事实是被上诉人应刘泗辰的要求转款40万元给上诉人，因此本案的40万元属委托支付给上诉人的，应判令刘泗辰向被上诉人支付该40万元，至于刘泗辰与上诉人之间的纠纷，应在另案处理。综上，请支持上诉人的全部上诉请求。雷永琴辩称，1、一审认定事实清楚，证据充分，银行转账记录显示该笔转款系雷永琴直接支付至徐巍的账户，一审中上诉方确认收到该笔转款，刘泗辰也陈述该笔转款系徐巍在向借款，但因其资金困难，所以代徐巍向雷永琴借款，因徐巍急需用款，并经刘泗辰保证，雷永琴将40万元借款直接支付至徐巍账户，后雷永琴曾多次要求徐巍出具借条，但徐巍均未出具借条；2、上诉人主张将刘泗辰列为第三人错误，因其已参加过庭审，不具备作证资格，且是一审依职权追加刘泗辰作为第三人参加诉讼，刘泗辰的陈述也符合法律规定；3、短信已经一审庭审质证。刘泗辰述称，徐巍向雷永琴借款，其应承担还款责任。雷永琴向一审法院提出诉讼请求：1、被告返还原告欠款400000元；2、本案诉讼费、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：原告雷永琴于2018年3月27日通过其账号为62×××60的银行账户将400000元转入被告徐巍账号为62×××79的账户内。审理中，被告提交徐巍及刘泗辰与贵州久利电网建设有限责任公司、谢定海、韩永红签订的《委托付款合同》、刘泗辰与贵州久利电网建设有限责任公司签订的《合作协议》、徐巍收款的银行交易记录、徐巍向刘泗辰转款的银行交易记录、收款收据、收条等证据，拟证明案涉款项系第三人刘泗辰委托原告雷永琴代第三人刘泗辰向被告支付的农民工工资，原告雷永琴、第三人刘泗辰对此不予认可，认为与本案无关。另，原告提交其于2019年9月20日发送给徐巍的短信，载明“徐巍，我是雷永琴，去年3月借你的四十万元，我也亲自到你公司问你要过，你说账上暂时没有钱，现在没有办法，我急用钱，请你七天内把钱全款还给我，急用”。被告称其看到短信后当日主动和原告联系，电话中告知原告并不欠原告款项，并称庭后提交通话记录予以证实，但被告并未在本院指定的期限内提交。审理中，被告认可原被告双方除本案案涉款项外，并无其他经济往来。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告依据其于2018年3月27日转款给被告40万元的银行凭证向一审法院提起诉讼，主张该款系出借给被告的借款，要求被告偿还，第三人刘泗辰亦认可原被告双方系经其介绍，原告雷永琴将案涉款项出借给被告徐巍，被告抗辩该款系原告代第三人刘泗辰支付给被告的欠款，并提交了《委托付款合同》、《合作协议》等证据，但被告提交的证据均未显示与本案有关联，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，被告应承担举证不能的法律后果，故对被告的辩称意见，一审法院不予采信。对原被告之间的借款事实及借款金额，一审法院予以确认。现原告主张被告归还前述借款，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐巍于本判决生效后十日内返还原告雷永琴借款400000元；二、驳回原告雷永琴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元、保全费2520元，由被告徐巍承担（此款原告已预交，被告在履行上述义务时一并给付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：证据一，中国工商银行网上银行电子回单、贵州久利电网建设有限责任公司2018年2月7日下发的《通知》、2020年7月31日出具的《证明》、刘泗辰出具的《工程量及工程款认可》，拟证明1、刘泗辰系贵州久利电网建设有限责任公司中标的2016年第一批中心村电网建设改造项目，是包括惠水、长顺、罗甸项目的实际施工人，是由其组织施工和支付民工工资；2、结合一审提交的《委托付款合同》可证实案涉40万元的产生原因是刘泗辰拖欠民工工资，由刘泗辰、徐巍作为委托人、贵州久利电网建设有限责任公司作为受托人、谢定海和韩永红代表民工作为收款方签订《委托付款合同》后，由贵州久利电网建设有限责任公司代付40万元民工工资给谢定海，该40万元由刘泗辰自行承担；3、贵州久利电网建设有限责任公司垫付40万元民工工资后，已从徐巍在该公司的其他工程款中扣除，刘泗辰应将该40万元支付给徐巍；4、结合一审雷永琴陈述，其在2018年与刘泗辰就电力工程项目有合作关系的事实，可以印证案涉40万元是雷永琴按照刘泗辰的指示支付给徐巍代付的工人工资。雷永琴质证称，1、对工商银行电子凭证的三性不认可，该证据是复印件，且加盖的是久利电网公司的公章，收款人为谢定海，与本案无任何关系；2、对《通知》的三性不予认可，通知中描述的是民工工资，与本案无任何关系，且也无法核实公章真伪；3、《证明》无法核实公章真伪，且是复印件，该证明未提及雷永琴与公司或前述款项有关，对三性不认可；4、该组证据未在一审中提交，已过举证期，对该组证据不认可，请法院不予认可。刘泗辰质证称，徐巍借款，其向雷永琴应承担还款责任。证据二、《企业信用公示报告》2份，拟证明1、刘泗辰与雷永琴于2019年2月25日合作开办了贵州壹铭城企业管理有限公司，雷永琴系法定代表人，刘泗辰系监事；2、刘泗辰与雷永琴于2020年7月1日开办了贵州泗辰铭基建筑劳务有限公司，刘泗辰系法定代表人，雷永琴系监事；3、刘泗辰与雷永琴之间存在利害关系，其所作陈述证明力较低，不能单独作为定案依据。雷永琴质证称，真实性、合法性无异议，关联性有异议。该两份报告只能证明雷永琴、刘泗辰系两公司的自然人股东，并不能证明二人有其他关系，且该证据与本案无关。刘泗辰质证称，其确实与雷永琴合开了该两家公司，但该证据与本案无关。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，本案中，上诉人徐巍主张涉案款项非借款而系刘泗辰委托雷永琴代其向徐巍支付的其他款项，对此，徐巍应当提供充分证据予以证明，但是其提交的《委托付款合同》、《合作协议》等证据不足以证明涉案款项系其与刘泗辰之间的其他债务，并且，徐巍在二审中提交的加盖贵州久利电网建设有限责任公司的工商银行电子凭证、通知、证明，经本院当庭与该公司的总经理赵桂生核实公章真实性情况，其明确答复并未在上述证据上加盖公司公章，并称该公司已就徐巍私刻公章一事向公安机关报案，公安机关已经受理。故对于徐巍的上诉请求与理由，因证据不足，本院不予支持。综上所述，徐巍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由徐巍负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇二〇年十一月五日法官助理钟钦书记员伍光荣