河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4253号上诉人（原审原告）：河南鸿基混凝土有限公司，住所地：河南省，统一社会信用代码：91411481684369063。法定代表人：肖威，经理。委托诉讼代理人：王忠齐，河南旺达律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：河南丰茂置业有限公司，住所地：永城市，统一社会信用代码：91411481560292091。法定代表人：郑素云，经理。委托诉讼代理人：李磊，永城市欧亚法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人河南鸿基混凝土有限公司因与上诉人河南丰茂置业有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南鸿基混凝土有限公司的委托诉讼代理人王忠齐、上诉人河南丰茂置业有限公司的委托诉讼代理人李磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南鸿基混凝土有限公司上诉请求：撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初937号民事判决第二项，改判支持上诉人违约金20万元；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：被上诉人违约而擅自解除合同并接受第三方供货，给上诉人造成严重损失。河南丰茂置业有限公司答辩称，没有证据能够证明答辩人私自取消合同，答辩人不应当支付违约金。河南丰茂置业有限公司上诉请求：撤销永城市人民法院（2020）豫1481民初937号民事判决书，发还重审或依法予以改判上诉人支付被上诉人货款1217080.85元（比一审判决减少1101699.15元）。事实和理由：一、一审程序违法。被上诉人在履行合同过程中存在欺诈行为，由于上诉人没有地磅无法称重，被上诉人利用上诉人对其信任心理，在送货过程中故意采用多开票少送货，且数量差距较大，我们在一审中书面向法庭提出鉴定申请，由于所送混凝土采用的是即时实体浇筑，所送方量经过鉴定即可得出，一审未允许鉴定显属程序违法，剥夺了上诉人申请鉴定的权利。二、一审判决认定事实有误。尽管双方进行了对账，但由于在票面上所显示方量和实际所供方量有较大差距，不能真实的反映实际所供混凝土方量，因此票据和对账单不能作为认定所供混凝土方量的唯一依据，上诉人委托有资质的鉴定机构进行鉴定，被上诉人所供混凝土的实际方量与结算单载明的方量相差1879.98立方米，价款为1101699.15元，按照有利于被上诉人的计算方法，上诉人仅应付款1217080.85元，该鉴定结论应作为认定该案的事实依据。故一审判决认定上诉人应付被上诉人货款2318780元及利息缺少事实根据和法律依据。河南鸿基混凝土有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，驳回上诉，支持答辩人的上诉请求。河南鸿基混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付供货款2330380元及违约金200000元，共计2530380元；2、判决被告支付利息，以2330380元为基数，自2020年1月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；3、判决被告支付滞纳金，以2330380元为基数，自2020年1月3日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月30日，原、被告签订建设工程预拌混凝土供应合同一份，约定被告向原告购买混凝土，工程名称：东方名郡；交货地点：永城市东城区欧亚路市委党校对面；供货起止日期：2019年9月起至工程结束止；价格为：C15：530元／m33，C20：540元／m33，C25：550元／m33，C30：560元／m33，C35：580元／m33，C40：600元／m33，C45：620元／m3。另约定，抗渗P6加15元／m33，P8加30元／m33，防冻另加10元／m33，细石砼另加10元／m33；砼到现场1.5小时之内浇筑入模，延时按200元／小时收取燃油费，单次泵送不足50m33，另加收500元出泵费。合同第八条第4项约定，单方私自取消合同，除承担责任外，另赔偿给守约方造成的一切损失，包括因履行该合同所取得的预期利益，另付违约金20万元；第5项约定，甲方（被告）在约定时间内，拖欠乙方资金，每逾期一天加收甲方滞纳金按银行利息的四倍计算。2019年12月5日，原、被告双方达成协议，被告使用的混凝土每方上调40元，从2019年12月5日开始执行。合同签订后，2019年9月至2020年1月2日，原告向被告运送混凝土，经核算，被告欠原告混凝土款1944600元＋374180元=2318780元。一审法院认为，被告丰茂置业公司欠原告鸿基混凝土公司混凝土款，有原、被告签订的混凝土供应合同及原告提供的送货单、对账单为证，事实清楚，证据充分，原告要求被告给付货款，应予支持。关于被告欠原告混凝土款的具体数额问题，2019年6月1日至2019年10月31日以及2019年10月31日-2019年12月2日对账单显示，截止2019年12月2日，被告欠原告混凝土款1944600元；经核算，2019年12月5日-2020年1月3日期间，被告欠原告混凝土款374180元，以上合计2318780元，被告应当给付。虽然被告辩称“双方口头约定送混凝土一部分用于抵账”、“送货过程中故意多开票少送货，且数量差距较大”，但未提交有效证据证明，原审法院不予采信。关于原告要求被告给付20万元违约金问题。虽然原、被告签订的混凝土供应合同中约定单方私自取消合同，除承担责任外，另赔偿给守约方造成的一切损失，包括因履行该合同所取得的预期利益，另付违约金20万元。但原告没有提交有效证据证明被告单方私自取消合同，因此对原告要求被告支付违约金20万元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于原告要求被告支付自2020年1月3日起至清偿完毕之日止的利息、滞纳金问题。利息、滞纳金均属于违约金的一种形式，不能重复适用，且双方约定的滞纳金过高，不符合法律规定，故对原告主张滞纳金的诉讼请求，原审法院不予支持。双方未约定付款期限，被告应向原告支付自起诉之日起（2020年3月12日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至清偿完毕之日止的利息。判决：一、被告河南丰茂置业有限公司于判决生效后十日内给付原告河南鸿基混凝土有限公司货款2318780元及利息（利息以2318780元为基数，自2020年3月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）；二、驳回原告河南鸿基混凝土有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27043元，由被告河南丰茂置业有限公司负担23000元，由原告河南鸿基混凝土有限公司负担4043元。二审争执焦点为，一审判决内容是否成立。本院二审期间，上诉人河南鸿基混凝土有限公司没有提交证据。上诉人河南丰茂置业有限公司提交河南永华工程造价咨询有限公司于2020年5月25日制作了《永城市东方名郡建设项目地下车库部分区域混凝土工程量计算书》一份。以证实河南鸿基混凝土有限公司实际所供物料远远少于单据记载的物料数量。二审应当按照咨询公司意见中的物料数量计算货款。河南鸿基混凝土有限公司质证认为，本案属于买卖合同纠纷，相关物料不是质量问题，而是数量问题，不属于鉴定范围。所供物料已经双方对账签字确认，且上诉人所提交的计算书不是经过法定程序、法定单位作出，不具有法律效力。本院审查认为，上诉人河南丰茂置业有限公司提交的《永城市东方名郡建设项目地下车库部分区域混凝土工程量计算书》不是依照法定程序所作出，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于上诉人河南鸿基混凝土有限公司所主张违约金20万元的问题，一审已经认定其没有证据能够证明河南丰茂置业有限公司单方取消了合同，二审中这一事实并没有发生改变，其上诉请求本院不予支持。关于河南丰茂置业有限公司上诉请求改判支付货款1217080.85元的问题，其所提交的《永城市东方名郡建设项目地下车库部分区域混凝土工程量计算书》非依照法定程序作出，不能作为证据使用，其主张没有事实和法律依据。河南鸿基混凝土有限公司有送货票据、有对账单，没有证据证明存在多开票少送货情形，一审不予鉴定混凝土用量并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，河南鸿基混凝土有限公司及河南丰茂置业有限公司的上诉请求均不成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19015元，由上诉人河南鸿基混凝土有限公司负担4300元，由上诉人河南丰茂置业有限公司负担14715元。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年十一月二十四日书记员  李 晗