河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3728号上诉人（原审原告）：孙立照，男，汉族，1981年11月2日出生，住商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：王言岭，河南万特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南方宏路桥建设工程处，住所地：商丘市睢阳区文庙路与明伦路交叉口西北角宋都花园小区东南角12号楼。法定代表人：张凌峰，总经理。委托诉讼代理人：杨德峰，河南向东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省路桥建设集团有限公司，住所地：商丘市梁园区新建南路43号。法定代表人：傅亚峰，公司董事长。委托诉讼代理人：李修玉，公司员工。委托诉讼代理人：司湛琪，河南浩君律师事务所律师。原审被告：商丘市睢阳区交通运输局，住所地：商丘市睢阳区华商大道与文庙路交叉口向北300米。法定代表人：王守奎，局长。委托诉讼代理人：王占民，河南扬善律师事务所律师。上诉人孙立照、上诉人河南省路桥建设集团有限公司（以下简称河南路桥公司）、上诉人河南方宏路桥建设工程处（以下简称方宏工程处）因与原审被告商丘市睢阳区交通运输局（以下简称睢阳区交通局）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初6061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙立照及其委托诉讼代理人王言岭，上诉人河南路桥公司公司委托诉讼代理人李修玉、司湛琪，方宏工程处委托诉讼代理人杨德峰，睢阳区交通局委托诉讼代理人王占民参加诉讼。本案现已审理终结。孙立照上诉请求：请求河南路桥公司和方宏工程处承担鉴定费33000元，并承担本案二审上诉费用。事实和理由：原告依法申请对原告施工的公路工程工程款进行了司法鉴定评估，为此，原告向河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司支出司法鉴定评估费33000元，按照法律规定，该费用应当判决由河南路桥公司和方宏工程处承担。但一审判决书却对此没有判决，属于漏判。望二审法院支持上诉人的上诉请求。方宏工程处上诉请求：撤销一审判决，驳回孙立照的诉讼请求，并由孙立照承担本案诉讼费用。事实与理由：1、孙立照诉请支付工程款未达到合同约定的条件，缺乏最基本的事实依据；2、涉案工程未组织验收，方宏工程处也未收到该项目的工程款；3、一审鉴定书不公正、不科学，应用“6%水泥冷再生基（击）石”进行鉴定，而不是“8%水泥冷再生基（击）石”。河南路桥公司上诉请求：发回重审或依法改判，判决驳回孙立照对河南路桥公司的诉讼请求，并由其他各方承担诉讼费用。事实与理由：1、涉案工程是方宏工程处直接承包睢阳区交通局的工程，不是方宏工程处与河南路桥公司签订的《合作建设协议书》项下的工程；2、睢阳区交通局并没有将涉案工程承包给河南路桥公司，河南路桥公司不可能将涉案工程承包给方宏工程处；3、涉案公路不在河南路桥所承包的18条村级公路中，涉案公路宽度与河南路桥公司中标公路的宽度不一致，孙立照进场施工时，河南路桥公司与方宏工程处尚未签订《合作建设协议书》。综上，河南路桥公司并未承包涉案工程，方宏工程处作为睢阳区交通局的下属单位，对涉案工程进行了直接承包和分包，河南路桥公司不应承担责任。孙立照辩称，1、河南路桥公司系总承包方，也向方宏工程处支付了部分工程款，因此其上诉人理由不能成立。2、一审认定事实清楚，证据充分，判决支付工程款2382632元是正确的。3、涉案工程于2017年9月份就已经建好通车，答辩人只收到工程款68万元，鉴定意见应作为定案依据，请求驳回方宏工程处的上诉请求。方宏工程处辩称，孙立照并未诉请鉴定费，其上诉请求不应得到支持。河南路桥公司辩称，孙立照与方宏工程处签订合同，河南路桥公司不知情，其诉请河南路桥公司承担责任无事实依据。孙立照向一审法院起诉请求：判令方宏工程处、河南路桥公司、睢阳区交通局支付工程款2344000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月10日，被告睢阳区交通局下发《2017年度部分通村公路（扶贫路）建设实施意见》一份，规定：1、为相应上级号召，尽快实现睢阳区贫困村脱贫，对睢阳区农村公路管理所落实的贫困村道路建设项目提前实施。2、建设标准参照2016年度通村公路建设项目执行。路面宽度不小于4.5米，路基宽度不小于5.5米；过村路段路面宽度不小于3.5米，路基宽度不小于4.5米。2017年3月6日，商丘市国土资源局睢阳分局向被告睢阳区交通局复函《关于睢阳区区域路网建设项目用地规划的复函》中列明：睢阳区内通村公路经查阅乡镇规划土地利用总体规划图，18条道路用地部分符合各乡镇土地利用总体规划，其余道路用地已在土地利用总体规划调整完善中安排布局了规划建设用地指标。2017年3月29日，商丘市睢阳区人民政府向被告睢阳区交通局下发《商丘市睢阳区人民政府关于睢阳区区域路网改造PPP项目实施方案的批复》一份，约定：1、睢阳区人民政府对被告睢阳区交通局的《关于申请对睢阳区区域路网改造PPP项目实施方案进行审判的请示》予以批复。2、建设内容：1、神火大道南延、……6、通村公路建设项目（长121公里、路面宽6米）。2017年5月20日，被告河南路桥公司与被告方宏工程处签订《睢阳区区域路网改造PPP项目通村公路工程合作建设协议书》一份，约定：1、被告河南路桥公司系睢阳区区域路网改造PPP项目（含通村公路工程）的中标单位。2、河南路桥公司负责项目管理，方宏工程处负责项目施工，项目协议价为18000万元，河南路桥公司授权总金额的2%作为管理费，剩余费用为方宏公司的施工作业费用。3、方宏工程处在施工过程中需接收河南路桥公司和监理单位的监督和管理。按期保质保量。4、合同价以财政评审部门审定的单价为依据，最终以政府审计部门审计的结果作为结算依据。5、在项目资金到达河南路桥公司账户后，五个工作日内拨付至方宏工程处账户。6、方宏工程处不得拖欠农民工工资。7、河南路桥公司扣留工程量的3%作为工程质量保证金，验收合格两年后退还给方宏公司。2017年8月8日，被告睢阳区交通局与中城建第十六工程局有限公司及被告河南路桥公司签订《睢阳区区域路网改造PPP项目投资协议》一份，约定：1、睢阳区人民政府以政府和社会资本合作（PPP）模式建设睢阳区区域路网改造PPP项目，授权睢阳区交通局作为项目实施机构，负责项目投资人招标及项目监管等具体工作。2、中城建第十六工程局有限公司和被告河南路桥公司经招投标后，已中标为项目的中标投资人。3、中城建第十六工程局有限公司和被告河南路桥公司应在协议签订之日起30日内与政府指定出资代表商丘市宋都交通发展投资有限公司组建项目公司。项目公司在项目所在地注册登记，作为项目法人，具体负责本项目投融资、建设、运营、维护及移交。2018年9月，原告孙立照与被告方宏工程处补充签订《睢阳区区域路网PPP项目通村公路劳务协议》一份，约定：1、工程名称为S206李各，工程地点为路河镇。2、工程质量标准：按照图纸、国家及行业颁发的相关规范和标准要求进行施工和验收，大道合格等级。3、工程付款方式：本工程项目所发生的全部费用，结算价以财政局、审计局的最终评审结果为准，扣除税费与管理费后为原告的工程款；按工程进度拨付工程款。4、在案涉工程资金未到达被告方宏工程处账户时，原告不得催要案涉工程的工程款，在案涉工程的工程款到达方宏工程处账户后，扣除费用后七日内拨付给原告。5、案涉工程中原告所发生的安全事故均有原告自行承担。2017年3月份，原告孙立照对案涉S206路河镇李各村级公路工程进行施工。2017年7月份，案涉工程完工。2017年9月，案涉工程开始通车，投入使用。2018年2月9日，被告河南路桥公司向被告方宏工程处支付工程款1500万元。2018年2月12日，原告孙立照自被告方宏工程处领取“路河镇李各村级公路工程款680000元”。2018年8月17日，被告河南路桥公司向被告方宏工程处支付工程款700万元。2019年6月25日，被告河南路桥公司向被告方宏工程处支付工程款300万元。2020年3月17日，经一审法院委托，当事人双方共同参与，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司做出《S206-路河乡李各村级公路工程工程造价鉴定意见书》认定，S206-路河乡李各村级公路工程的鉴定工程造价总金额为3142131元，其中包含税金295059元。为此，原告支付鉴定费用共计33000元。一审法院认为，原告孙立照与被告方宏工程处之间系建设工程施工合同关系，该合同关系虽系双方当事人真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”规定，本案中被告方宏工程处将S206-路河乡李各村级公路工程违法分包给没有合法资质的自然人即原告孙立照承建案涉工程，违反法律强制性规定，不受法律保护，原告与被告方宏工程处之间所签订的合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程已经于2017年9月份投入使用。对于被告方宏工程处认为未经验收的异议，不予支持。被告方宏工程处应及时向原告孙立照支付工程款。虽然原、被告双方对于工程单价、工程量存在异议，但双方当事人均无证据证明案涉工程的实际工程量及单价金额。根据《S206-路河乡李各村级公路工程工程造价鉴定意见书》认定，案涉工程总造价为3142131元（含税金295059元），被告方宏工程处应予以支付。原告孙立照已经取得部分工程款680000元，故剩余工程款为2462131元。故对于原告要求被告支付工程款2382682元的请求，应予以支持。对于被告辩称案涉工程的质量及标准问题，被告既没有提交证据予以证实，也没有提起反诉，不属于本案的审理范围。被告如有证据，可另行提起诉讼。对于原告要求被告支付利息的诉讼请求。原、被告之间对于工程款的利息没有约定，原告也没有提交催要工程款的具体时间。故对于原告所要求的工程款利息的请求，应自原告起诉之日即2019年7月11日起予以计算，以2382682元为基数，自2019年7月12日至2019年8月19日止的利息，按同期中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付；2019年8月20日至实际付清之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。故对于原告的该请求，本院予以部分支持。对于被告河南路桥公司。被告河南路桥公司异议认为案涉工程非其所承包工程，根据《关于睢阳区区域路网建设项目用地规划的复函》内容可知，18条通村公路之外的其余道路用地已在土地利用总体规划调整完善中安排布局了规划建设用地指标。被告河南路桥公司仅仅依据案涉S206-路河乡李各村级公路工程未包含在18条道路之中就否认其承包人的地位，与事实不符，不应得到支持。根据原、被告所提交的证据及当事人陈述可知，被告河南路桥公司系睢阳区区域路网改造PPP项目的总承包人，上述项目包含案涉工程在内的通村公路项目。案涉项目系被告方宏工程处从被告河南路桥公司分包而来。故作为总承包人的被告河南路桥公司应与被告方宏公司连带承担支付工程款的责任。对于被告河南路桥公司认为其不应承担支付工程款的异议，不予支持。对于被告睢阳区交通局。根据被告睢阳区交通局与中城建第十六工程局有限公司及被告河南路桥公司签订《睢阳区区域路网改造PPP项目投资协议》可知，被告睢阳区交通局仅仅系案涉项目的实施机构，负责范围为项目投资人招标及项目监管等工作，而不是案涉项目的发包人。案涉项目的发包人为项目公司，该项目公司负责项目投融资、建设、运营、维护及移交。故对于原告要求被告睢阳区交通局承担支付工程款的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条规定，一审法院判决如下：一、被告河南方宏路桥建设工程处于判决生效后十日内向原告孙立照支付工程款2382682元及利息（自2019年7月12日至2019年8月19日止的利息，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日至实际付清之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、被告河南省路桥建设集团有限公司对上述还款承担连带清偿责任。三、驳回原告孙立照的其他诉讼请求。一审案件受理费25861元，由被告河南方宏路桥建设工程处、河南省路桥建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经各方同意，本院通知，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司就涉案工程出具了补充鉴定意见：涉案工程造价3095485元，该补充鉴定意见可以作为定案依据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据三方上诉人意见，本院对争议问题评述如下：1、关于鉴定费用的问题。鉴定费用属于诉讼费用，鉴定结果法院采纳后，应对鉴定费用如何负担作出处理。2、关于方宏工程处是否应承担责任及应付工程款数额的问题。涉案公路已经投入使用，孙立照可以主张工程款。方宏工程处将涉案工程包给孙立照，工程完工后，有义务向孙立照支付工程款。3、关于补充鉴定意见是否应予采信的问题。根据庭审情况，各方均同意进行补充鉴定，本院根据方宏工程处上诉意见及庭审情况，书面通知一审鉴定机构就涉案工程作出补充鉴定意见。虽然方宏工程处不认可该补充鉴定意见，但其所提异议不足以推翻该补充鉴定意见。涉案工程补充鉴定意见可以作为定案依据。这样方宏工程处应付工程款数额为2415485元，因孙立照诉请工程款为2382682元，故方宏工程处应向孙立照支付工程款2382682元。4、河南路桥公司是否应对涉案工程承担责任的问题。1、涉案合同是方宏工程处与孙立照签订，方宏工程处作为独立的法人，有公路承包施工资质，其对外承包或分包工程，相应后果应由其本身承担责任；2、河南路桥公司不是合同主体，且孙立照提供的证据不能证明系河南路桥公司向其支付的工程款；3、孙立照提供的证据不足以证实涉案工程就是在河南路桥公司承包的范围内，孙立照主张河南路桥承担支付工程款的责任无事实依据和法律依据，河南路桥公司不应承担支付责任。综上所述，孙立照、河南路桥公司上诉请求成立，方宏工程处的上诉请求部分成立（但结果不变），本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初6061号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初6061号民事判决第二项；一审案件受理费25861元，二审案件受理费52347元，鉴定费33000，合计111208元，由河南方宏路桥建设工程处负担。本判决为终审判决。审判长  白中哲审判员  牛 杰审判员  段智明二〇二〇年十一月十日书记员  杜欣欣