山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5529号 上诉人（原审被告）：明二波，男，1968年12月30日出生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：赵向秋，昌邑北孟法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孙广良，男，1980年2月22日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：侯兰强，潍坊奎文三维法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孙秀玲，女，1971年9月14日出生，汉族，住辽宁省本溪市溪湖区。 委托诉讼代理人：侯兰强，潍坊奎文三维法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孙秀字，女，1974年4月24日出生，汉族，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：侯兰强，潍坊奎文三维法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：卢广志，男，1986年10月1日出生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：曲尧尧，山东求是和信律师事务所律师。 原审被告：牛庆军，男，1963年6月14日出生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：曲尧尧，山东求是和信律师事务所律师。 原审被告:中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司，住所地山东省潍坊市胜利东街**。 负责人：李茂富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑宁，该公司职工。 上诉人明二波因与被上诉人孙广良、孙秀玲、孙秀字、卢广志，原审被告牛庆军、中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司（以下简称：人保潍坊公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢广志上诉请求：1.撤销山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初153号民事判决第二条，依法改判或发回重审；2.上诉费用由孙广良、孙秀玲、孙秀字、卢广志负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。（一）本案交通事故责任划分不明确。孙广良、孙秀玲、孙秀字的亲属孙如兰应承担事故的全部责任，孙如兰是在人民街与和平路路口处行经人行横道时未按照交通信号灯通行，即闯红灯，明二波行驶时路权是归明二波所有，并未存在超速等明显的致孙如兰受伤死亡的违法过错，潍坊市公安局交通警察支队潍城大队出具的认定书在本案中只能作为事故发生的一个证据使用，根据该认定书所叙述，孙如兰行经人行横道时未按照交通信号灯通行，过错程度明显大于明二波，因此，交警做出的责任划分不应在本案中作为定案依据。在一审开庭审理前，明二波为查清事故原因及责任划分，已申请一审法院调取该事故的公安卷宗，但一审法院并未调取，就错误地判决由明二波按60%的比例承担责任。（二）一审认定的孙广良、孙秀玲、孙秀字的各项赔偿要求不符合法律规定，不应支持。孙如兰是在发生事故治疗结束并回家多日后死亡，根据其住院病历可以看出因交通事故造成的损伤已经医院治疗终结并治愈达到出院的标准，其死亡鉴定意见第二条写明孙如兰死亡与本次交通事故所造成的损害之间的因果关系存在“临界型”因果关系，并出具参与度参考均值50%。在本案中，孙广良、孙秀玲、孙秀字按照全额主张损失，显然不应支持。（三）本案经孙广良、孙秀玲、孙秀字申请追加明二波的雇主卢广志为被告，并且申请中己明确卢广志为雇主，明二波系从事雇佣活动时发生的事故，在本次事故中明二波不存在故意或重大过失，因此应由雇主承担赔偿责任。(1)登记车主牛庆军与卢广志的关系(牛庆军系卢广志岳父)及卢广志自述事故车辆一直由其使用，可以确定该车实际车主为卢广志；(2)事故发生期间的投保单中投保人为卢广志；(3)卢广志自述事故发生时明二波所从事安装的小区监控工程是卢广志承包的；(4)明二波提交的与卢广志之间的通话录音明确说明明二波是在给卢广志干活，卢广志叫明二波开着车出了事。以上四点可以明确明二波是在从事雇主卢广志的雇佣活动时发生的交通事故。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审，以支持明二波的上诉请求，维护明二波的合法权益。 孙广良、孙秀玲、孙秀字辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 卢广志辩称，答辩人与明二波并不相识，其主张受答辩人雇佣无事实依据。明二波系受陈英杰雇佣，并且明二波与答辩人从未有口头或者书面订立雇佣关系的意思表示，双方之间无任何财务往来。陈英杰承揽了答辩人承包的部分工程，明二波一直跟着陈英杰从事劳务活动，由陈英杰安排工作，受其监督，陈英杰发放劳务报酬。经答辩人了解，明二波在陈英杰承揽答辩人工程之前即跟随陈英杰参与劳务活动，该事实在一审庭审笔录中明二波已经认可。本案事故发生时，答辩人对明二波驾驶车辆的情况不知情，由陈英杰安排明二波外出使用，答辩人将车辆借给陈英杰，且陈英杰借用时车辆状况良好，陈英杰具有合法驾驶资格，至于陈英杰再安排谁使用车辆，答辩人并不知情。综上，明二波与答辩人之间不成立雇佣关系，其他上诉理由请求法院依法认定，驳回上诉，上诉费由明二波负担。 牛庆军述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 人保潍坊公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙广良、孙秀玲、孙秀字向一审法院起诉请求判令明二波、卢广志、牛庆军、人保潍坊公司赔偿其医疗费、护理费、死亡赔偿金、交通费等损失458304.99元，并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月26日17时20分许，明二波驾驶鲁Ｖ8××××号小型面包车沿潍坊市和平路由南向北行驶至人民街与和平路口处时，撞步行至此的行人孙如兰、孙培睿，致孙如兰、孙培睿受伤，车辆受损，造成道路交通事故。经潍坊市公安局交通警察支队潍城大队认定：明二波承担事故的同等责任，孙如兰承担事故的同等责任，孙培睿无事故责任。 明二波驾驶的鲁Ｖ8××××号小型面包车在人保潍坊公司投保交强险，无商业三者险。 事故发生后，孙如兰至潍坊市中医院住院治疗49天（2018年11月26日18时至2019年1月14日10时），后于2019年1月26日死亡，死亡原因：肺炎（未特指）。 潍坊市公安局交通警察支队直属侦查大队委托山东大舜司法鉴定所对孙如兰的死亡原因与交通事故的因果关系进行鉴定。2019年4月23日，该鉴定机构出具鉴定意见为：1.被鉴定人孙如兰系在自身患有多种疾病的基础上因道路交通事故所致颅脑损伤并发吸入性肺炎、肺部感染导致的呼吸、循环功能衰竭死亡。2.被鉴定人孙如兰死亡与本次道路交通事故所造成的损害之间的因果关系拟为存在“临界型”因果关系为宜，参与度详见附表。（附表：作用：同等作用、参与度：45-55%、参考均值：50%、描述：与损害后果之间存在“临界型”因果关系）。 孙广良、孙秀玲、孙秀字主张孙如兰住院期间由女儿孙秀玲、孙秀字护理，二人均为农村居民，但未能提供证据证明护理人数必须为二人。 死者孙如兰，女，1951年9月13日出生，汉族，法定第一顺位继承人有孙秀玲（长女）、孙秀字（次女）、孙广良（儿子）。 本事故中另外一名伤者孙培睿为未成年人，其法定监护人孙广良、郭晓霞不要求人保潍坊公司在交强险责任限额内为孙培睿预留赔偿份额。 明二波为孙如兰垫付医疗费3000元，人保潍坊公司为孙如兰垫付医疗费10000元。 孙广良、孙秀玲、孙秀字向法院主张以下损失：1.医疗费103855.95元；2.护理费13218.7元；3.住院伙食补助费2950元；4.死亡赔偿金514137元；5.丧葬费37562.5元；6.精神损害抚慰金10000元；7.复印费117.5元；8.交通费2000元。明二波、卢广志、牛庆军、人保潍坊公司无异议的损失为：丧葬费37562.5元、复印费117.5元。明二波、卢广志、牛庆军、人保潍坊公司虽有异议但未提供相反证据，法院依法予以确认的损失为：医疗费103855.95元。孙广良、孙秀玲、孙秀字证据不充分的损失为：护理费13218.7元、住院伙食补助费2950元、死亡赔偿金514137元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元。根据孙广良、孙秀玲、孙秀字的举证情况，护理费应为75.53元/天（按2019年山东省农村居民平均收入）×49天×1人=3700.97元、住院伙食补助费：30元/天×49天=1470元、死亡赔偿金39549元/年（按2019年山东省城镇居民人均可支配收入）×20年×50%=395490元、精神损害抚慰金5000元、交通费10元/天×49天=490元。综上，孙广良、孙秀玲、孙秀字因本次交通事故造成的损失为：医疗费103855.95元+护理费3700.97元+住院伙食补助费1470元+死亡赔偿金395490元+丧葬费37562.5元+精神损害抚慰金5000元+复印费117.5元+交通费490元=547686.92元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”明二波驾驶的车辆在人保潍坊公司投保交强险，故人保潍坊公司应当在交强险责任限额内赔偿医疗费10000元、死亡赔偿金105000元、精神损害抚慰金5000元，共计120000元。扣除人保潍坊公司为孙如兰垫付的10000元，人保潍坊公司仍应赔偿110000元。关于交强险以外损失的承担问题。经反复询问，明二波坚持主张其雇主为卢广志，是在从事雇佣活动中致人损害，应由卢广志承担赔偿责任。孙广良、孙秀玲、孙秀字也主张卢广志为明二波的雇主，应承担赔偿责任。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”根据孙广良、孙秀玲、孙秀字的诉讼主张及明二波的抗辩，双方均有证明卢广志为明二波雇主的举证责任。明二波提供的唯一证据为通话录音，无其他佐证，仅凭通话录音无法证明雇佣关系的存在，孙广良、孙秀玲、孙秀字也未能提供证据加以证明，故孙广良、孙秀玲、孙秀字、明二波应承担不利后果。孙广良、孙秀玲、孙秀字、明二波主张卢广志为明二波的雇主，因没有事实根据和法律依据而不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本次事故发生在行人与机动车之间，且明二波在本次事故中承担同等责任，故对交强险赔偿不足的部分损失，由明二波按60%的比例承担赔偿责任为宜，即（547686.92元-120000元）×60%=256612.15元。扣除明二波垫付的3000元，明二波仍应赔偿253612.15元。关于车辆所有人牛庆军承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”孙广良、孙秀玲、孙秀字要求牛庆军承担赔偿损失，但未提供证据证明牛庆军作为车辆所有人存在过错，应承担不利后果，故对孙广良、孙秀玲、孙秀字的该项主张，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告孙广良、孙秀玲、孙秀字损失共计110000元；二、明二波于判决生效之日起十日内赔偿孙广良、孙秀玲、孙秀字损失共计253612.15元；三、驳回孙广良、孙秀玲、孙秀字对牛庆军、卢广志的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8174.57元，由孙广良、孙秀玲、孙秀字负担1457.5元，由明二波负担4577.07元，由中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司负担2140元。 二审中，明二波提供了其与卢广志的录音证据一宗，主张事故发生后双方关于事故处理的录音中1.其称“我跟你干活，出这样的事，你再不出面，这事我办不了”，卢广志回应“今天上午他说几点去了没”；2.其称“你再说这不是给你干活，出这么大事”，卢广志回应“嗯”；3.其称“活是你的块活，给你干活，现在出了这事，我的意思是咱共同想办法处理”，卢广志回应“嗯行，没问题，我今天问了那个律师，那个律师还没有给我答复”；4.其称“人家意思就是叫老板过来趟，有些事一块说说”，卢广志回应“嗯”；5.其称“我这给你干活，反正你叫我开车，你说你这会出了这样的事，我就见不到你了”，卢广志回应“不是见不到我了，我这几天在这忙”，该5段录音可以证明明二波与卢广志之间是雇佣关系，应由卢广志承担雇主责任。卢广志质证称，明二波提供的书面录音材料与光盘刻录播放的音频内容不一致，忽略了一些内容，卢广志在录音中关于明二波陈述了“我给你干活”，卢广志明确表示“额不是那个……”，明确不认可明二波陈述的意思；通过播放录音，卢广志从未确认或者明确认可与明二波存在雇佣关系，通话录音均是发生在事故发生后，明二波在一审中也自述陈英杰找其干活，给其发工资，给其安排活，其与卢广志没有经济往来；明二波提供的录音证据可以看出事故发生后其打电话向卢广志寻求帮助，并通过诱导式谈话让卢广志承认雇佣关系，但通过录音也能看出，卢广志并未明确表示。卢广志还释称，录音是双方之间的无异议，其在施工前不认识明二波，干的活是其承包后分包给陈英杰的，至于怎么分工、找谁干其不管，其和陈英杰结算，因为其在外干工程，明二波认为其认识人多，故想让其帮忙处理事故。孙广良、孙秀玲、孙秀字质证称，通过录音来看双方应是雇佣关系。牛庆军无质证意见。人保潍坊公司质证称，老板应该指的是车主。 另查，一审中，关于去供电局老宿舍安装监控的工程及报酬发放情况，明二波自称，“卢广志揽的工程，具体报酬发放是卢广志给陈英杰，陈英杰发给我，陈英杰通过微信转给我，陈英杰是领工的，陈英杰和我一起干活，安排我干活”；关于谁带他去干活，明二波自称：“陈英杰带我去干的，干这个活之前不认识卢广志，卢广志也去过工地，这次工程结束后，是陈英杰为我结算的报酬。”关于事故车辆是谁交给他的，明二波称“是陈英杰把车给我的，之后，活是陈英杰安排。” 再查，孙如兰生于1951年9月13日，发生事故时已年满67周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，其死亡赔偿金应按13年计算为257068.5元（39549元/年×13年×50%）。经本院核定，孙广良、孙秀玲、孙秀字的本案损失应为409265.42元，应由明二波赔偿的数额为173559.25元【（409265.42元-120000元）×60%】。 本院查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.民事赔偿责任比例的确定；2.死亡赔偿金是否全额支持；3.明二波与卢广志之间法律关系的认定，暨卢广志应否对明二波的侵权行为承担雇主责任。 关于第一个争议焦点。明二波驾驶鲁Ｖ8××××号小型面包车沿和平路由南向北行驶至潍城人民街与和平路口处时，撞步行至此的行人孙如兰、孙培睿，致孙如兰、孙培睿受伤，车辆受损，造成道路交通事故。即案涉交通事故发生在机动车与行人之间，经潍坊市公安局交通警察支队潍城大队分析事故成因及当事人过错，认为明二波驾驶机动车行经人行横道时未减速行驶、未停车让行的违法行为相比孙如兰行经人行横道未按照交通信号通行的违法行为，对该道路交通事故的发生所起作用相当，过错同等，并认定：明二波承担事故的同等责任，孙如兰承担事故的同等责任，孙培睿无事故责任。该结论的作出，公安机关已将孙如兰未按交通信号通行的违法行为作为认定其过错的事实依据，本院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”的规定，一审判决认定机动车方即明二波对孙广良、孙秀玲、孙秀字因案涉事故造成的损失承担60%的民事赔偿责任，具备事实依据，并符合上述法律规定，本院予以支持。明二波主张孙如兰承担全部事故责任，该主张不能对抗其自身存在的行经人行横道未减速、未让行人的过错，故其该主张没有事实及无法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。案涉交通事故受害人之一孙如兰经住院治疗，出院后死亡，其死亡原因与交通事故的因果关系经潍坊市公安局交通警察支队直属侦查大队委托山东大舜司法鉴定所认定为拟存在“临界型”因果关系为宜，参与度详见附表。（附表：作用：同等作用、参与度：45-55%、参考均值：50%、描述：与损害后果之间存在“临界型”因果关系）。本案一审中，虽然孙广良、孙秀玲、孙秀字按照全额主张死亡赔偿金，但一审法院在核定该项损失时，并未全额支持，而是考虑到了孙如兰的死亡原因与交通事故的因果关系并按50%予以支持。明二波上诉称一审判决全额支持死亡赔偿金，与事实不符。一审判决虽未全额支持死亡赔偿金，但认定的死亡赔偿金计算年限错误，并导致死亡赔偿金数额错误，本院对此予以纠正。经本院核定，孙广良、孙秀玲、孙秀字的死亡赔偿金损失应为257068.5元（39549元/年×13年×50%）。 关于第三个争议焦点。明二波主张其与卢广志之间存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，明二波虽在一审及二审中均提供了录音证据，但根据其在一审中的陈述，不足以证明其在从事劳务过程中，卢广志对其劳务进行分工管理、人身进行监管约束以及对报酬进行核发等，现有证据不足以证明双方具备雇佣关系的特征，其要求卢广志承担雇主责任，证据不足，本院不予支持。现有证据情况下，明二波作为案涉机动车驾驶人，具备直接侵权人身份，一审判决认定其承担侵权责任并无不当，本院予以维持，但赔偿数额应为本院核定的173559.25元。 综上所述，明二波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初153号民事判决第一、三项，即“一、中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告孙广良、孙秀玲、孙秀字损失共计110000元；”、“三、驳回孙广良、孙秀玲、孙秀字对牛庆军、卢广志的诉讼请求及其他诉讼请求。” 二、变更山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初153号民事判决第二项，即“二、明二波于判决生效之日起十日内赔偿孙广良、孙秀玲、孙秀字损失共计253612.15元；”为：明二波于本判决生效之日起十日内赔偿孙广良、孙秀玲、孙秀字损失共计173559.25元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8174.57元，由孙广良、孙秀玲、孙秀字负担1457.5元，由明二波负担4577.07元，由中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司负担2140元。二审案件受理费5104元，由孙广良、孙秀玲、孙秀字负担1104元，由明二波负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年十一月二十日 书记员  李昱萱