福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6241号 上诉人（原审被告）施云花，女，1975年5月18日生，汉族,住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人朱柏涛，福建谨而信律师事务所律师。 委托诉讼代理人杨蔚菁，福建谨而信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）翁建英，女，1969年3月10日生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人尤劲，福建博世律师事务所律师。 委托诉讼代理人张登灿，福建博世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吴志刚，男，1965年2月6日生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人赖荣洋，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）施云良，男，1969年1月22日生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 原审第三人吴小花，女，1981年4月8日出生，汉族，住福建省平潭县，现住福建省福州市鼓楼区。 上诉人施云花、翁建英因与被上诉人吴志刚、施云良，原审第三人吴小花民间借贷纠纷一案，福建省福州市鼓楼区人民法院于2018年12月10日作出（2018）闽0102民初5695号民事判决。吴志刚、翁建英、施云花不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日作出（2019）闽01民终3441号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。福建省福州市鼓楼区人民法院于2020年5月12日作出（2019）闽0102民初11196号民事判决，施云花、翁建英不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人施云花及委托诉讼代理人朱柏涛、杨蔚菁，上诉人翁建英的委托诉讼代理人尤劲、被上诉人吴志刚的委托诉讼代理人赖荣洋到庭参加诉讼，被上诉人施云良、原审第三人吴小花经本院合法通知无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施云花上诉请求：1.撤销福建省福州市鼓楼区人民法院作出的（2019）闽0102民初11196号民事判决第二项；2.依法改判驳回被上诉人吴志刚对上诉人施云花的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人施云花在本案中依法无需承担保证责任。一审法院认定事实、适用法律、审判程序均有错误。本案中，依法应认定被上诉人翁建英于2015年9月1日向被上诉人吴志刚出具的讼争借条并未生效，上诉人施云花与被上诉人吴志刚之间的保证合同也未生效。（一）根据各方当事人的诉辩主张和在案证据，应依法认定讼争借条并未生效。1.被上诉人翁建英于2015年9月1日向被上诉人吴志刚出具的讼争借条约定翁建英向吴志刚借款人民币100万元。而事实上100万元并未实际交付给翁建英。2.被上诉人吴志刚主张其指示第三人吴小花根据翁建英要求将100万元借款汇入被上诉人施云良银行账户中。但在讼争借条出具之前，吴小花于2015年8月26日就已向施云良银行账户汇入25万元，但在借条中均未予以说明，也未约定借款需汇入施云良银行账户中。3.2018年10月22日，第三人吴小花在原一审接受法庭调查的谈话笔录中已确认其于“2015年8月26日、9月1日、9月2日向施云良转账支付25万元、30万元、45万元，共计100万，这100万元是志刚支付给施云良的借款，与我无关”，显然第三人吴小花在原一审中已将本案吴志刚委托其汇给被上诉人施云良三笔款项的性质确认清楚，即讼争上述三笔款项系吴志刚出借给施云良的款项，与翁建英于2015年9月1日出具的借条并无关联。因此，依照《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，应认定讼争借条并未生效。（二）在本案重一审审理过程中，相关当事人关于讼争三笔汇款是否为讼争借条项下出借款的陈述或自认不能作为本案相关事实认定的定案依据。1.如前所述，第三人吴小花在原一审时已确认讼争三笔汇款系吴志刚出借给施云良的事实。而在重一审审理过程中，第三人吴小花为配合被上诉人吴志刚达到要求上诉人施云花承担保证责任的目的，改口称三笔汇款系讼争借条项下的出借款，与其在原一审所作陈述矛盾，且有背客观事实。因此，吴小花在一审中对讼争三笔款项性质的变更陈述，应属系对事实的虚假陈述，不能作为定案依据。2.被上诉人翁建英对三笔汇款系讼争借条项下借款的陈述和自认，其效力依法不能及于上诉人施云花。上诉人施云花与施云良虽是兄妹，但因家族经济纠纷等原因,施云花明确表示不会为施云良的任何借款或负债提供担保。翁建英请求施云花为其借款担保时，明确表示其拟借的款与施云良无关，施云花才同意在讼争借条上以担保人名义签名。在一审审理过程中，翁建英陈述并自认讼争三笔汇款就是讼争借条项下的借款，其于2020年4月23日在一审庭审后还出具一份《情况说明》，对款项汇入施云良的情形进行说明。但翁建英的事实陈述与自认的事实与第三人吴小花在原一审所作出的事实陈述明显矛盾。一审法院却据此认定讼争借款虽未转入翁建英个人账户，但借款的债务人仍为翁建英，不影响上诉人施云花承担担保责任。上诉人施云花认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，翁建英虽自认其是讼争借款的债务人，但该自认的效力并不及于上诉人施云花，一审法院将本案其他诉讼人作出自认的效力及于上诉人施云花显属不当。（三）上诉人施云花与被上诉人吴志刚之间的保证合同依法并未生效。如前所述，在本案中依法应认定讼争借条并未生效，上诉人施云花虽在讼争借条上以担保人名义签名，依照《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，施云花与被上诉人吴志刚之间的保证合同并未生效，施云花不应承担保证责任。二、即便被上诉人吴志刚已履行出借款项的义务，被上诉人吴志刚与翁建英未经上诉人施云花同意变更了借条的约定，上诉人施云花无需承担保证责任。讼争借条载明系翁建英向被上诉人吴志刚借款100万元，上诉人施云花在借条上以担保人名义签名，仅对翁建英所负的该笔债务承担保证责任。但根据第三人吴小花在原一审的谈话笔录中已确认的事实，吴小花分三笔转账给施云良的100万元，实际上被上诉人吴志刚与翁建英已变更借条的约定，增加了实际借款人施云良并将出借款交付施云良。依照《担保法》第二十三条“债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”、第二十四条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”的规定，上诉人施云花无需对本案讼争借款承担保证责任。三、即使上诉人施云花需承担保证责任，但保证期限已过期，其保证责任已免除。讼争《借条》并未约定施云花的保证方式及主债务履行期限，施云花依法仅承担连带保证责任，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算6个月。被上诉人吴志刚诉称翁建英于2017年4月1日后拒绝偿还借款本息，但直至2018年7月10日才提起诉讼要求偿还借款本息并要求施云花承担保证责任，显然超过了合理宽限期之日起计算6个月的期限。四、根据翁建英提供的证据，其与施云良已清偿全部借款，施云花亦无需承担保证责任。本案中，被上诉人翁建英已提供还款证据，即翁建英、施云良通过现金支付及货款抵付的方式共向吴志刚支付了1764881元，本案借款本息仅为1311004元（截止至2017年2月26日），已全部偿清，故不存在施云花还需承担连带还款责任的情形。综上，一审法院认定上诉人施云花对讼争借款应承担保证责任缺乏充分的事实和法律依据，显属错误。请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人吴志刚对上诉人施云花的全部诉请。 翁建英上诉请求：1、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院作出的（2019）闽0102民初11196号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人吴志刚的诉讼请求；2、由被上诉人吴志刚承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决未完全查清事实，所认定的已还利息及剩余本金与事实不符，被上诉人吴志刚独资设立的福建省平潭县石英砂开采加工有限公司，以该公司名义购买的石英砂货款应算为还款，上诉人翁建英的借款已全部还清。1.福建省平潭县石英砂开采加工有限公司是吴志刚个人独资设立的私营公司，个人财产与公司财产是混同的。吴志刚补充证据中体现其大量使用承兑汇票作为出借款，承兑汇票不能由个人使用，不能证明借款有支付，应依汇票的背书确定款项走向，事实上是江苏闽江矿业有限公司、南通市通州大冈铸造材料有限公司的货款，由江苏闽江矿业有限公司、南通市通州大冈铸造材料有限公司使用，若将汇票视为现金出借，相应地也应将未付货款视为冲抵借款。2.江苏闽江矿业有限公司、南通市通州大冈铸造材料有限公司都是由翁建英开办的，江苏闽江矿业有限公司亦已出具《证明》，同意以2016年9月7日至2017年2月期间吴志刚七艘船累计应付货款为942090元来抵翁建英的借款及利息。3.江苏闽江矿业有限公司出具的《吴志刚发货明细》中2016年12月22日至2017年2月26日有五艘船体现未对帐，未对帐只是未经吴志刚一方确认数量，而非不能确认吴志刚购买石英砂的数量、金额。4.在本案中，借条约定的月利率高达3.5%，超过2%部分依法不能支持。原审判决中以月息3%计算上诉人翁建英的已还利息，而吴志刚在起诉状中自认利息已支付至2017年4月1日，以本案已认定的还款金额来计，明显应将福建省平潭县石英砂开采加工有限公司的货款计算在内。5.被上诉人吴志刚在起诉状中自认利息已支付至2017年4月1日，因此2017年7月25日转账还款的20万元及2017年12月6日通过施未号账户转账的20万元除付息外，多付部分就抵充本金。6.经计算，截止2017年2月26日，应还本金为79300元，利息为1046.8元，合计应付80346.8元，当日鲁济宁货××××号船舶载运1429吨石英砂，货值132879元，冲抵后，上诉人翁建英已多还款52550.2元。借款已全部还清。综上，一审判决对上诉人翁建英的还款事实认定不清，上诉人翁建英已全部还清借款，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉请求。 吴志刚辩称，一、吴志刚与翁建英本金100万元的借贷关系依法成立且已实际履行，合法有效。翁建英于2015年9月1日向吴志刚出具了本金100万元的借条，并约定了利息月利率3.5%，利息月结。吴志刚通过第三人吴小花实际支付了100万元借款本金。关于吴小花谈话笔录所述“这100万是吴志刚支付给施云良的借款，与我无关”，吴小花所要说明的是出借人和实际付款人是吴志刚。至于说支付给施云良，是因为吴小花包括吴志刚并不清楚施云良和翁建英的离婚事实，施云良和翁建英自始至终以夫妻相称，包括在吴志刚提供的证据谈话录音中，施云良也是一直以“我老婆”称呼翁建英，因此被上诉人吴志刚才会一起起诉翁建英和施云良，至于该笔债务是两人的共同债务，还是翁建英的个人债务，由法院最终裁决。况且，翁建英在庭审中及2020年4月23日出具的《情况说明》也进行了确认。因此，本案吴志刚与翁建英本金100万元的借贷关系合法有效。二、上诉人翁建英主张以货款抵借款无事实和法律依据。翁建英所提交的苏中国际码头日常作业清单、闽江矿业公司吴志刚发货明细、证明，这三份证据拟证明存在以货款抵借款。但该三份证据属于单方制作，并无原告方的确认，其真实性无法确认，且江苏闽江矿业有限公司并非本案当事人，案外人的发货行为与本案没有关联性。因此，以上证据无法认定吴志刚与翁建英、江苏闽江矿业有限公司就是否发货、发货数量、货物价值、如何支付，以及是否以货抵债等等事项达成一致协议。三、本案约定的月利率为3.5%，按照法律规定，已偿还部分应当按月利率3%的标准优先抵扣债务利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，上诉人翁建英支付的款项应首先支付利息。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持之规定，本案已实际支付利息的利率应按照年利率36%计算。四、本案未过担保期间，担保人施云花应对本案债务承担连带担保责任。本案未约定担保期间，根据《担保法》第二十六条的规定，本案的担保期间为自主债务履行期届满之日起六个月。根据《最高法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《合同法》第六十二条第四项的规定，本案的保证期间应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日开始计算。本案中，被上诉人吴志刚在一审起诉时虽确认翁建英利息支付至2017年4月1日，但该时间并非被上诉人吴志刚要求债务人履行义务的时间点，双方也未确定必要准备时间与合理期限。被上诉人吴志刚于2018年5月23日向鼓楼区人民法院提起诉讼，要求施云花承担保证责任，未超过保证期间。综上，应依法驳回上诉人翁建英、施云花的上诉请求。 施云良、吴小花未答辩。 吴志刚向一审法院起诉请求：1.判令翁建英、施云良返还吴志刚借款本金100万元及利息（利息以本金100万元为基数，按月利率2%自2017年4月2日起计算至还清全部款项为止）；2.判令施云花承担连带担保责任；3.判令三被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：翁建英与施云良原系夫妻关系，后于2013年10月31日登记离婚。2015年9月1日，翁建英向吴志刚出具《借条》，载明“兹向吴志刚借人民币壹佰万元正（1000000元，利率3.5%，利息月结）”。施云花在《借条》上的担保人处签字。上述款项由吴小花通过中信银行汇入施云良农业银行及中信银行，汇款时间及金额分别为：2015年8月26日转账25万元、2015年9月1日转账30万元、2015年9月2日转账45万元。吴志刚自认翁建英已支付利息至2017年4月1日。翁建英共向吴志刚转账支付622791元。具体时间与金额分别为：2016年3月10日转账113700元、2016年4月30日转账9091元、2016年7月22日转账10万元、2017年1月21日转账20万元、2017年7月25日转账20万元。2017年12月6日，翁建英通过施未号账户向吴志刚转账20万元。 一审法院认为，讼争《借条》的签订是双方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行义务。出具《借条》后，吴志刚指示吴小花将借款100万元支付至施云良账户。施云花辩称本案借款并未打入翁建英本人账户，故不承担担保责任。对借款为何汇入施云良账户，吴志刚与吴小花均表示系根据翁建英的指示汇入施云良账户，翁建英亦于2020年4月23日出具《情况说明》载明“2015年8月间，我与施云良之间有债权债务未了结，施云良向我讨要100万元，因我没有现金，在2015年9月1日，向吴志刚借款100万元，为便起见，就直接支付至施云良的帐户”，据此，本院认为，吴志刚已经按照借款合同约定履行了支付借款的义务。虽然借款并未转入翁建英个人账户，但讼争借款的债务人仍为翁建英，该履行方式并未改变《借条》的实质性内容，亦未加重担保人的责任，故不影响施云花承担担保责任。关于施云花提出的“保证期限已过期，施云花的保证责任已免除”的主张，本院认为各方在讼争《借条》中并未约定借款期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”的规定，本案的保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，吴志刚于2018年6月15日提起诉讼，要求施云花承担保证责任，未超过法律规定的保证期间。因此，施云花应对讼争债务承担保证责任。综上所述，本院认为，吴志刚与翁建英之间的借贷关系，合法有效，受法律保护。借款后，翁建英未按约定还本付息，已构成违约，故吴志刚诉请判令翁建英偿还借款本息，于法有据，予以支持。吴志刚主张按月利率2%计付利息，不违反法律规定。施云花自愿对讼争借款提供保证，应当按照连带责任保证承担保证责任。吴志刚请求判令施云良共同承担还款责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条第一款规定，判决如下：一、翁建英应于本判决生效之日起十日内偿还吴志刚借款本金987209元并支付利息（利息以987209元为基数，按月利率2%自2017年12月6日起支付至借款付清之日止）。二、施云花对上述债务承担连带清偿责任；施云花在承担保证责任后，有权向翁建英追偿。三、驳回吴志刚的其他诉讼请求。案件受理费15150元，由吴志刚负担150元，由翁建英、施云花共同负担15000元；案件申请费5000元，由翁建英、施云花共同负担。 二审中，当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审查明认定的事实全部予以确认。 本院认为，上诉人翁建英于2015年9月1日向被上诉人吴志刚出具100万元的借条，被上诉人吴志刚通过原审第三人吴小花向被上诉人施云良转账汇入100万元，结合原审第三人吴小花的陈述及上诉人翁建英出具的《情况说明》均可证实被上诉人吴志刚已实际履行向上诉人翁建英交付涉案借条项下借款的事实，本案讼争借条依法生效，上诉人施云花作为担保人在借条上签名，其与被上诉人吴志刚之间的保证合同亦依法生效。讼争借条未约定还款期限，保证期限应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，被上诉人吴志刚于2018年6月15日向法院提起诉讼，要求上诉人翁建英偿还借款的同时要求上诉人施云花承担保证责任，未超过法律规定的保证期间，上诉人施云花主张本案保证期限已过，其保证责任已免除于法无据，本院不予支持。另根据一审查明认定的事实，上诉人翁建英自借款后通过其本人及案外人施未号共计向被上诉人吴志刚转账共计822791元，一审法院按照先付息后还本的顺序予以抵扣计算得出上诉人翁建英尚欠被上诉人吴志刚借款本金987209元并自2017年12月6日起计算利息并无不当。根据现有证据无法证明上诉人翁建英与被上诉人吴志刚达成以货款抵借款的约定，且货款与借款不属于同一法律关系，上诉人翁建英提出的关于以货款冲抵借款及已全部还清借款的诉求缺乏依据且与事实不符，本院不予采纳。综上所述，施云花、翁建英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15000元，由翁建英负担7500元，由施云花负担7500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乐影 审 判 员 刘 瑜 审 判 员 吕德快 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 林 婧 书 记 员 黄晓辰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。