河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再463号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：辉县市掌上网络科技有限公司，住所地：河南省辉县市共城大道中段路北。法定代表人：贺占东，该公司执行董事。被申请人（一审被告、二审上诉人）：艾文林，男，1987年11月7日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：周飞，辉县市众信法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：辉县市鸿福电商服务部，住所地：河南省辉县市城关镇东关村**。经营者：郭红云，女，1981年10月25日出生，汉族，住河南省辉县。原审第三人：新乡市云互联网络科技有限公司（曾用名辉县市天悦网络科技有限公司），住所地，住所地：河南省辉县市文昌路东关街**iv>法定代表人：许光泽，该公司总经理。再审申请人辉县市掌上网络科技有限公司因与被申请人艾文林、辉县市鸿福电商服务部、原审第三人新乡市云互联网络科技有限公司股东出资纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终3460号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月16日作出（2020）豫民申3599号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。再审申请人辉县市掌上网络科技有限公司（以下简称掌上科技公司）的法定代表人贺占东，被申请人艾文林及其委托诉讼代理人周飞到庭参加诉讼。辉县市鸿福电商服务部（以下简称鸿福电商）、新乡市云互联网络科技有限公司（以下简称云互联公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。掌上科技公司申请再审称，请求撤销二审判决，维持一审判决。一、二审判决因果关系逻辑推理和适用法律明显错误。股东身份不是达成股份合作约定的构成要件，而是约定成立之后股东权利确认的法定形式。公司股权分配是公司内部决策问题，承认艾文林是股东，是保障他的个人权利，这由公司单方面的意志决定即可。公司未分红，是由公司实际经营需要和股东共同管理决定，并没有单独排除被告，不能以未进行分红，来排除被告已享有股东的自益权和共益权。该案是合同纠纷，非股权确认之诉。公司法与合同法无优先次序之分，以公司法推翻合同法规定，法律适用明显错误。微信公众账号本身不值钱，值钱的是其内部数据所代表的市场价值。微信公众账号内电子数据价值无法随意分割。掌上科技公司要求返还涉案账号，不仅仅是因为约定的存在，更因为这是多年来公司唯一经营项目。已经迁移过，证明涉案账号诉求具有可行性。艾文林辩称，艾文林没有以公众号入股以股权方式合作的意愿。艾文林签订协议时非其真实意思表示，从2018年3月22日的协议内容“签订本协议后，本案撤诉”，可以看出，艾文林签订该份协议，完全是因为害怕贺占东把自己弄成刑事犯罪，怕贺占东不依不饶，为了让其撤诉才签订了该协议。涉案公众号的所有权归腾讯公司，腾讯公司规定，公众号不得转让。2018年3月22日的协议既损害第三人腾讯公司的利益，也违反《公司法》关于股东以非货币出资应当可以经过评估并且依法可以转让的规定。涉案公众号不能转让，无法交付，无法评估价值，依法不可以作为股东出资。本案只能按照双方真实发生的合作模式，即盈利二八开，即艾文林占盈利的80%，掌上科技公司占20%。掌上科技公司于2018年9月27日向辉县市人民法院起诉请求：1．艾文林继续履行协议，将微信公众号“掌上辉县，微信号×××”（2018年5月12日更名为“掌上辉县＋，微信号×××”，2019年4月24日认证改名为“掌上辉县V”）迁移至掌上科技公司名下；2．鸿福电商配合艾文林完成上述诉讼请求；3．本案诉讼费用由鸿福电商、艾文林承担。一审法院认定事实，“掌上辉县，×××”微信公众号（原始ID：gh-f4d9548clf6a），由艾文林于2013年5月份申请注册，为开通更多权限，2014年11月以云互联公司（曾用名天悦公司）名义进行企业公众号认证，认证后云互联公司未实际使用该公众号，该公众号类型为订阅号。2018年4月20日云互联公司与鸿福电商共同向腾讯公司申请微信公众号迁移，2018年5月16日迁移完成，原始ID为gh-f4d9548clf6a（掌上辉县）的微信公众号上的相应数据迁移至原始ID为gh-4fa5d7bbc4fb（掌上辉县＋）的微信公众号上，该账号运营人为冯德娟，系艾文林的妻子。2019年4月24日“掌上辉县＋”认证改名为“掌上辉县V”，微信号及原始ID未变，运营人变更为刘志华。根据腾讯规则，2017年前，微信公众号经认证后不可以进行迁移。掌上科技公司于2014年12月9日在辉县市工商行政管理局登记成立，实际出资人为贺占东、岳光甫、范天明。登记股东为岳光甫、贺占东，贺占东为执行董事兼总经理、岳光甫为监事。贺占东、岳光甫、范天明口头约定，三人各占33.3％的公司股份。公司成立后，艾文林用其申请，并通过云互联公司进行企业公众号认证的“掌上辉县×××”微信公众号入股公司，双方口头约定，艾文林占25％的股份。2018年3月22日在辉县市人民法院诉前调解中心，贺占东与艾文林签订书面协议，协议上确认了艾文林2014年底以掌上辉县（×××）入股掌上科技公司，并占股25％的事实，该协议上有贺占东、艾文林的签字，并加盖有掌上科技公司的印章。2014年12月19日贺占东通过其个人邮箱向艾文林发送关于公司账号的邮件，艾文林开始参与公司的经营。“掌上辉县×××”微信公众号，由掌上科技公司使用、收益，至今未进行过分红。“掌上辉县（hxs0373）”微信公众号由辉县市工业经济发展局申请注册，由掌上科技公司使用，原为订阅号，艾文林参与公司经营后变更为服务号。贺占东在登记注册掌上科技公司前，于2014年11月17日登记注册过河南嘟嘟计算机科技有限公司辉县分公司，于2016年4月29日登记注销。2018年3月25日贺占东、艾文林签字确认了“2017年3月-2018年2月合作费用分摊汇总表”，同日二人签字确认了“嘟嘟微生活业务账户结算截止到2018年3月底”，岳光甫于2018年3月29日在第二份结算单上签字。贺占东于2018年8月21日向辉县市公安局控告艾文林涉嫌职务侵占，辉县市公安局于2018年11月6日以没有犯罪事实为由出具不予立案通知书。一审法院认为，本案争议焦点为掌上科技公司与艾文林是否约定以微信公众号“掌上辉县（×××）”入股掌上科技公司的问题。首先，从股东出资情况看，艾文林虽主张本案争议的微信公众号“掌上辉县（×××）”所有权归腾讯公司所有，使用权人为云互联公司，掌上科技公司不具有所有权及使用权。但经该院查明，微信公众号“掌上辉县（×××）”虽使用云互联公司资质进行企业公众号认证，但认证完成后云互联公司自始未使用过该公众号，从2014年12月份开始直到2018年5月16日该公众号迁移前，一直由掌上科技公司在经营该公众号。虽然微信公众号的用户仅有使用权，但微信公众号的收益来自于数据流量及关注人数，该使用权同样具有财产性利益，可以作为股东的出资财产，故艾文林辩称的案涉公众号所有权属于腾讯公司的意见并不影响本案的处理。其次，公司的三位原始股东贺占东、岳光甫、范天明均认可艾文林的股东身份，且经口头协商，每人让出一部分，变更为股东贺占东、岳光甫、范天明、艾文林各占25％的股份。艾文林虽然在庭审中予以否认，但其在2018年3月22日在该院诉前调解中，与贺占东签订书面协议，认可其以“掌上辉县（×××）”公众号入股掌上科技公司，并占25％的股份的事实，故该院对艾文林系掌上科技公司股东，并用“掌上辉县（×××）”公众号的使用权入股占25％的股份的事实予以确认。庭审中，各方当事人均认可在2014年，根据腾讯规则微信公众号不可迁移，故艾文林虽未将“掌上辉县（×××）”公众号迁移至掌上科技公司名下，但事实上将该公众号的运营、收益权交付公司，视为其入股行为完成。作为公司资产，经过公司的运作，微信公众号“掌上辉县（×××）”有了很大的发展，其价值得到提升。2018年5月16日艾文林与鸿福电商共同将原始ID为gh-f4d9548clf6a（掌上辉县）微信公众号上的相应的数据迁移至原始ID为gh-4fa5d7bbc4fb（掌上辉县＋）的微信公众号上，使掌上科技公司失去了对“掌上辉县（×××）”公众号的运行、收益权，艾文林违反了其与掌上科技公司之间的协议。故掌上科技公司诉求艾文林继续履行协议，将微信公众号“掌上辉县，微信号×××”（现已更名为“掌上辉县V，微信号×××”）迁移至掌上科技公司名下；鸿福电商配合艾文林完成上述诉讼请求的请求该院予以支持。艾文林辩称的未与掌上科技公司签订合同，不具备法律上的合同关系的意见。该院认为，双方达成协议时虽未签订书面合同，但根据本案查明的事实，可知双方进行了入股的约定，并实际履行，且事后以书面形式对双方的协议进行了确认，故对艾文林的辩称不予采信。艾文林辩称的双方系合作关系，但未提供证据证明，故对其意见不予采信。鸿福电商辩称其迁移账号的行为，是与云互联公司之间形成的，与艾文林无关的意见。该院认为，云互联公司仅是让艾文林以其企业名义进行公众号的认证，并未实际使用该账号，其应艾文林的要求将账号进行迁移，故对鸿福电商的意见不予采信。艾文林辩称2018年3月22日的协议上确认的微信公众号为“掌上辉县订阅号，×××”，与争议微信公众号“掌上辉县，×××”不是同一公众号的意见，该院认为，发生争议时掌上科技公司同时运营有微信公众号“掌上辉县，×××”与微信公众号“掌上辉县，hxs0373”，其中“掌上辉县，×××”类型为订阅号，“掌上辉县，hxs0373”类型为服务号，掌上科技公司陈述书写成“掌上辉县订阅号，×××”，是为了与“掌上辉县”服务号相区别，且标注有微信号“×××”，可以证明2018年3月22日协议上的“掌上辉县订阅号，×××”，即为订阅号“掌上辉县，×××”，故对艾文林的意见不予采信。一审法院于2019年6月29日作出（2018）豫0782民初5450号判决：一、艾文林于判决生效后三十日内将微信公众号“掌上辉县V，微信号：×××，原始ID：gh-4fa5d7bbc4fb”迁移至掌上科技公司名下；二、鸿福电商配合艾文林完成上述行为。案件受理费100元，由艾文林负担。艾文林、鸿福电商不服一审判决，向河南省新乡市中级人民法院上诉，艾文林上诉请求：1．对一审判决发回重审或者依法改判驳回掌上科技公司的诉请；2．一、二审诉讼费用由掌上科技公司承担。鸿福电商上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回掌上科技公司的诉请；2．一、二审诉讼费用由掌上科技公司承担。二审法院认定，“掌上辉县，×××”微信公众号（原始ID：gh-f4d9548clf6a），由艾文林于2013年5月份申请注册，为开通更多权限，2014年11月以云互联公司（曾用名天悦公司）名义进行企业公众号认证，认证后云互联公司未实际使用该公众号，该公众号类型为订阅号。2014年10月至11月期间，贺占东找到艾文林进行合作。掌上科技公司于2014年12月9日在辉县市工商行政管理局登记成立，实际出资人为贺占东、岳光甫、范天明。登记股东为岳光甫、贺占东，贺占东为执行董事兼总经理、岳光甫为监事。贺占东、岳光甫、范天明口头约定，三人各占33.3％的公司股份。2014年12月19日掌上科技公司法定代表人贺占东通过其个人邮箱向艾文林发送关于公司账号的邮件，艾文林担任技术总监，负责“掌上辉县×××”微信公众号的运营管理，公司给其发放员工工资。掌上科技公司将“掌上辉县×××”公众号作为其公司项目对外推广。“掌上辉县（hxs0373）”微信公众号由辉县市工业经济发展局申请注册，由掌上科技公司使用，原为订阅号，艾文林参与公司经营后变更为服务号。2014年12月31日至2017年12月31日，该公众号粉丝数由8714人上涨至121074人。2015年9月至2018年5月期间，掌上科技公司账户作为“掌上辉县×××”公众号的流量主账号，由腾讯公司每月向该公司结算广告收入，该收入作为掌上科技公司的经营收入并由其控制支配。2018年3月22日贺占东因另案起诉艾文林，双方在辉县市人民法院诉前调解中心签订书面协议，协议第一条约定：“双方对艾文林2014年底以掌上辉县订阅号（×××）入股掌上科技公司，并占股25％的事实无疑义。”2018年4月20日云互联公司与鸿福电商共同向腾讯公司申请微信公众号迁移，2018年5月16日迁移完成，原始ID为gh-f4d9548clf6a（掌上辉县）的微信公众号上的相应数据迁移至原始ID为gh-4fa5d7bbc4fb（掌上辉县＋）的微信公众号上，该账号运营人为冯德娟，系艾文林的妻子。贺占东于2018年8月21日向辉县市公安局控告艾文林涉嫌职务侵占，辉县市公安局于2018年11月6日以没有犯罪事实为由出具不予立案通知书。2019年4月24日“掌上辉县＋”认证改名为“掌上辉县V”，微信号及原始ID未变，运营人变更为刘志华。另查明：腾讯公司在微信公众平台发布的《微信公众平台服务协议》第七条7.1规定：“微信公众账号的所有权归腾讯公司所有，用户完成申请注册手续后，获得微信公众号的使用权，该使用权仅归属于初始申请注册主体。若进行微信公众平台认证时，该公众账号在账号资质审核阶段提交的用户信息与初始申请注册主体不一致的，账号资质审核成功之后使用权属于通过资质审核的用户。账号使用权禁止赠与、借用、租用、转让和售卖。”2017年后，腾讯公司微信公众平台推出账号迁移功能，通过此功能可将A账号的粉丝、违规记录、文章素材（可选）、微信号（可选）迁移至B账号，其他内容及功能无法迁移（微信支付、流量主、模板消息等）。公众号不支持直接变更主体。二审法院认为，本案双方当事人争议的内容主要包括以下几个方面：一、艾文林是否具有股东身份。掌上科技公司主张艾文林将案涉公众号迁移至公司名下，其应当证明艾文林具有迁移的法定或约定义务。掌上科技公司称艾文林系其公司股东，以案涉公众号进行出资，并提交了双方2018年3月22日签订的协议、公司股东的证言等证据证明艾文林的股东身份及其应当履行的出资义务。对于上述证据是否具有证明效力的问题，分析如下：（一）股东取得公司股权的方式有两种，一是向公司出资或认缴出资，二是通过受让或其他形式继受公司股权。根据公司法第三十一条、第三十二条的规定，工商登记、股东名册、出资证明书等是认定是否具有股东身份的依据。首先，掌上科技公司的工商登记资料、公司章程、股东名册均未显示艾文林系其股东，亦未向艾文林签发出资证明书或股权证等表明其为股东的书面材料，从外观上并不显示艾文林的出资额及占股比例。其次，掌上科技公司股东内部之间无书面协议约定出资额或占股比例，并未显示艾文林在公司成立时有向公司出资或认缴出资的意思表示。第三，艾文林加入公司后，公司未召开股东会决议对公司进行增资，掌上科技公司法定代表人贺占东称艾文林的股权是基于其他股东的转让而取得，但未能提供转让协议、股东会决议等证明其他股东与艾文林协商一致转让股权的证据。一审中掌上科技公司提供的证人出庭证言也无法合理说明艾文林如何受让股份以及支付何种对价，不能证明其与艾文林之间存在股权转让的口头约定。综上，艾文林不具备法律规定的股东资格要件。（二）关于2018年3月22日协议效力的问题。该协议系在贺占东起诉艾文林的过程中形成的，且约定“签订本协议后，本案撤诉”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”因艾文林在本案中对协议第一条确认的事实予以否认，且根据上文分析艾文林取得股份的事实并无有效证据能够证明，故该协议中艾文林对入股事实的认可不能作为本案的定案依据。（三）对于掌上科技公司提供的证据中，虽然艾文林参与了该公司项目的管理和运营，但艾文林仅是以领取工资的形式获得利益，而并未对该公司利润进行分红，艾文林对公司项目的管理并不排除双方存在其他形式的合作关系，故掌上科技公司也不能证明艾文林事实上行使了股东的自益权和共益权。且签订2018年3月22日协议后，掌上科技公司亦未办理艾文林的股权变更登记手续，故掌上科技公司主张艾文林系其股东没有依据，其要求艾文林继续履行协议进行出资亦没有事实和法律依据。二、关于掌上科技公司能否主张艾文林将案涉微信公众号迁移到其公司名下的问题。（一）根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条的规定，我国法律将网络虚拟财产权纳入了民事权利的范畴加以保护。网络虚拟财产虽然以数据形式存在于特定空间，但由于其具有一定价值，能够为人所掌控，属于在一定条件下可以进行交易的特殊财产，故具有财产利益的属性。微信公众号作为个人或法人、其他组织在微信公众平台上申请的应用账号，存在于特定网络虚拟空间内借助终端来管理和运营，注册人通过运营微信公众号扩大人气、吸引粉丝关注，可以取得流量收入、广告收入等收益，故具有虚拟财产的“财产性”。且根据腾讯公司的《微信公众平台服务协议》，注册主体虽然仅享有微信公众号的使用权，但仍可根据该使用权合法控制、运营公众号，并取得公众号所带来的收益，故该使用权也具有财产利益的属性。（二）根据腾讯公司的《微信公众平台服务协议》，微信公众号的所有权归腾讯公司所有，使用权仅归属于初始申请注册主体。账号使用权禁止赠与、借用、租用、转让和售卖。公众号的迁移仅是对账号项下的粉丝、文章等数据进行迁移，而非直接针对使用权进行转移。故在此规则下，掌上科技公司并不能以对公众号的实际经营行为获得使用权。本案现有证据仅能证明艾文林与掌上科技公司利用案涉微信公众号带来的财产利益进行经营合作，并无证据显示双方之间存在将案涉公众号迁移至掌上科技公司名下的约定，故掌上科技公司对艾文林提起的该项主张没有依据，原审法院不予支持。鉴于双方共同运营案涉公众号期间公众号的粉丝量大幅增长，势必导致公众号价值有所提升，而掌上科技公司对公众号也做了相应的推广、开拓业务等工作，故其可在有证据证明艾文林的迁移行为违反双方约定或法定义务而造成其实际损失的情况下，另行主张权利。二审法院于2019年12月9日作出（2019）豫07民终3460号民事判决：一、撤销一审判决；二、驳回掌上科技公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，均由掌上科技公司承担。本院再审期间，掌上科技公司提交以下证据：通话录音一份，证明目的为贺占东与艾文林多次讨论股份变更事宜，双方之间存在口头的合伙协议。侯琳询问笔录一份、资金支出凭证、艾文林询问笔录一份、三张银行卡流水、微信号历史交易明细，证明目的为公司资金去向问题，艾文林在公司享有财产的共益权和自益权。艾文林质证认为上述证据不能证明掌上科技公司的证明目的，艾文林开始没有签订股份合伙协议，也不想入股，股东并未变更成艾文林，双方是合作关系。艾文林提交以下证据：协议书复印件一份，证明该协议上没有掌上科技公司的印章。流量主结算规则说明一份、明细单一份，证明目的为掌上科技公司仅是委托收款企业。掌上科技公司质证称在法院达成协议时没有带章，印章是回公司后加盖的。侯琳转走结算费用是公司的授权行为。本院再审认定事实与二审一致。另查明，双方自2014年年底开始就“掌上辉县×××”微信公众号进行合作，在2018年5月份艾文林将数据迁移至其他账户后，双方不再就该微信公众号合作。双方均认可，微信公众号数据的迁移需整体、全部迁移，即如果迁移数据，不仅要将2018年5月份之前的数据进行迁移，亦需要将2018年5月份之后至迁移时的数据一并迁移。本院再审认为，围绕掌上科技公司的诉讼请求和再审请求，本案的争议焦点问题是掌上科技公司和艾文林是否于2014年年底达成了口头的以“掌上辉县×××”折价入股的约定。1．现有证据不足以认定该口头的入股约定的存在。首先，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。2018年3月22日的协议是在另案诉讼过程中达成的，约定“签订本协议后，本案撤销”。因此，该协议中艾文林认可的事实，不能作为认定艾文林入股的证据。其次，掌上科技公司的工商登记未将艾文林登记为股东，也没有按股份比例对公司利润进行过分红。艾文林虽然参与公司的管理和运营并领取工资，但也不能认定其具有公司的股东身份。2．掌上科技公司所称的该口头入股约定不符合公司法的规定。《中华人民共和国公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。首先，根据腾讯公司的规则，微信公众号不得转让，虽然在2017年后，微信公众号的数据可以进行迁移，但掌上科技公司主张的口头入股约定发生在2014年年底，说明当时双方既不可能就“掌上辉县×××”的转让达成协议，也不可能就数据迁移达成协议。其次，微信公众号的数据虽然具有财产属性，但如果作为股东出资入股，亦需要评估作价，并转入公司名下方可作为股东出资。掌上科技公司主张存在口头入股约定，艾文林占25%的股份，但是并无证据证明“掌上辉县×××”在2014年年底的估价，不符合公司法关于非货币财产出资的规定。3．掌上科技公司诉请的迁移包括与其无关的数据。掌上科技公司要求判令将微信公众号的数据迁移至公司，但是经过法庭庭审查明，微信公众号的数据迁移需整体、全部迁移，但本案中的微信公众号数据在2018年5月已迁移至其他账户，双方已不再就该公众号进行合作，之后的数据与掌上科技公司无关，双方均认可现无法就2018年5月之前的数据和之后的数据进行分割，而掌上科技公司要求迁移数据包括与其无关的数据，故即使存在口头的入股约定，掌上科技公司的诉请亦不应得到支持。掌上科技公司的利益保护问题。掌上科技公司和艾文林是合作关系，双方共同经营期间，该微信公众号粉丝大幅增长，势必带来价值的提升，对于该提升部分，双方均有贡献。该增值部分属于各合作方共有，艾文林将该微信公众号数据迁移至其他账户，必然给掌上科技公司带来损失，因此，掌上科技公司可就该损失部分依法另案主张权利。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。掌上科技公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终3460号民事判决。本判决为终审判决。审判长 邹 波审判员 卞亚峰审判员 李 杰二〇二〇年十一月三十日书记员 高琳娟