河南省遂平县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1728民初3839号原告驻马店市金荣置业有限公司，住所地河南省驻马店市文明路中段（万博花园内）。法定代表人陈金成，该公司总经理。委托诉讼代理人王**，驻马店市遂平县汝河法律服务所法律服务工作者。被告河南省中创建筑工程有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道与学院路交叉口林州建筑总部大厦****。法定代表人李天才，该公司总经理。委托诉讼代理人王瑞福，又名王大福，男，1963年2月7日出生，汉族，住河南省遂平县。被告张世中，男，1972年6月13日出生，汉族，住河南省遂平县。二被告的共同委托诉讼代理人单中强，河南北纬律师事务所律师。原告驻马店市金荣置业有限公司（以下简称金荣公司）与被告河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）、张世中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金荣公司的法定代表人陈金成及其委托诉讼代理人王**、被告中创公司的委托诉讼代理人王瑞福、被告张世中及被告中创公司、张世中的共同委托诉讼代理人单中强（原为张宇轩）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金荣公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告对合伙经营期间的财产进行清算；2.依法判令被告给付拖欠的房屋销售款和赔偿因私自使用共管印章、违规、越权、低价销售房屋给原告造成的损失共计356万元（以双方最终清算后实际金额为准）；3.依法判令本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中原告金荣公司撤销第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为依法判令被告给付拖欠原告的房屋销售款350万元。事实和理由：2015年4月26日，原告金荣公司与被告中创公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告中创公司负责其开发的遂平县城国槐路凤凰城二期工程项目A、B、D座楼的建设工程，实际工程建设承包人是张世中。目前，原、被告合作的项目已实际竣工并交付使用，合同已经履行完毕。原告多次要求被告结算工程价款，清算合伙经营期间的债权债务，但被告一直拖延工程决算，拒不进行清算。根据双方2015年4月22日签订的《协议书》第一项约定“原告销售的遂平县城国槐路凤凰城项目商品房所得款，按销售金额的65%，每日支付给被告，以偿还原告所欠被告方的工程款，直至所欠工程款还清为止；剩余35%销售额的支出，由原、被告双方协商决定”的规定，被告应将销售房款中的35%给付原告。在本合同实际履行过程中，被告不但收取其销售房款的65%以抵偿工程款，还将剩余的35%售房款全部据为己有，除其中部分折抵双方认可的工程建设款项外，尚侵占原告房屋销售款约300万元。经原告多次向其追要，被告拒不给付原告。同时，被告私自撬开保险柜盗取共管公章，私下与收取1万至5万款项的无效“意向金”购房户达成新的收取房子余款和全款的协议，将D栋楼商品房原本4000元/平方米的价格以2800元/平方米的低价出售4套（以清算时实际查实的为准），给原告造成了经济损失。原告就上述事项多次与被告协商未果，向县政府反映，也未能得到有效解决。无奈之下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特诉至贵院，请求贵院查明案件事实，依法支持原告的诉讼请求。被告中创公司、张世中辩称，原告诉请无事实及法律依据，但答辩人为使纠纷得以彻底解决，愿意在法院主导下，就双方工程款进行结算，以确定原告拖欠被告工程款的具体数额。一、被告承建原告发包的凤凰城工程，双方是承包方与发包方的关系，不存在合伙经营关系，更不存在对所谓的合伙经营期间财产进行清算的问题。1.2013年3月15日双方就凤凰城二期A座楼、2013年3月27日双方就凤凰城二期B、C座楼、2015年4月26日双方就凤凰城二期D座楼分别签订《建设工程施工合同》，由被告承建原告开发的凤凰城二期A、B、C、D号楼工程。双方对工程款拨付、工期等作了约定（详见施工合同）。2.由于原告未按施工合同约定拨付工程款，致使施工进程缓慢，最终形成烂尾楼。3.2015年4月22日，为解决原告拖欠被告的工程款问题，双方签订《协议书》约定：原告销售房款的65%偿还给被告，直至所欠工程款还清为止。但至今未还清。4.2015年5月19日，项目销售代理方将未销售房源移交给原告，由原告自行销售。5.2015年8月27日，双方签订《工程款付款协议书》约定：若原告未按合同约定支付工程款，被告可行使工程款优先权，原告自愿配合并用项目所有财产抵偿拖欠的工程款。6.2015年9月13日，双方又签订《协议书》约定：原告印章、财务资料由双方封存，并重新刻制新章。7、2015年9月16日，遂平县人民政府召开县长办公会（承建方张世中参加，而作为开发商的原告法定代表人因躲债已消失多日），并下发（2015）31号文，对停建工程尤其是D座楼尽快启动建设给予政策支持。8.2015年10月20日，为具体落实县长办公会会议精神，双方签订《凤凰城二期工程开发合作协议书》，对工程款支付又进一步作出了约定。9.2015年10月27日，双方到驻马店市公安局重新刻制原告公司新章，并将旧章当面销毁。现原告诉状中使用的印章不是公司新的印章，是陈金成私刻的印章，没有向公安局备案，不能代表公司起诉。原告以此印章提起诉讼主体不适格。二、原告要求被告赔偿其356万元无事实及法律依据，应裁定驳回起诉。原告拖欠被告的应付工程款至今未支付，所有房屋均是原告出售，原告收取售房款，不存在被告侵占原告房屋销售款约300万及低价出售造成原告损失的情况。在原告未支付工程款的情况下，被告全额垫资。被告从遂平县资金共管账户领取了原告已经出售房屋的尾款以从事建设，D座楼共52套房屋原告已出售42套，3套分别给了拆迁户，1套顶债，还有6套房屋，被告没有出售。诉讼前被告将工程预决算书交给原告要求算账，但原告拒绝算账。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明事实如下：1、2013年3月15日，原告金荣公司（甲方）与被告中创公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告中创公司承建原告金荣公司在遂平县国槐路北侧开发的恒基凤凰城二期A座楼的施工工程。2、2013年3月27日，原告金荣公司（甲方）与被告中创公司（乙方）签订《建设工程施工合同》两份，约定由被告中创公司承建原告金荣公司在遂平县国槐路北侧开发的恒基凤凰城二期B、C座楼的施工工程。3、2015年4月26日，原告金荣公司（甲方）与被告中创公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告中创公司承建原告金荣公司在遂平县国槐路北侧开发的恒基凤凰城二期D座楼的施工工程。四份合同对工程概况、发包方式及承包内容、工程造价、工程款的拨付、工程工期、工程质量、甲乙双方的权利义务、质量保修等均进行了约定。4、2015年4月26日，原告金荣公司（甲方）与被告中创公司（乙方）就B座人防工程签订《建设工程施工合同补充协议》，对地下人防工程的承包范围、面积、施工单价、拨款进度进行了约定。5、由于原告金荣公司拖欠被告中创公司的工程款未支付，原、被告双方于2015年4月22日签订《协议书》一份，约定自签订协议之日起，原告金荣公司销售遂平县国槐路凤凰城项目商品房所得房款，按销售金额的65%每日支付给被告中创公司，以偿还其欠被告中创公司的工程款，直至所欠工程款还清为止；剩余35%销售款的支出，由原、被告双方代表（原告代表陈金成、被告代表张世中）协商决定。该协议双方代表签字生效。6、2015年8月27日，原、被告双方签订《工程款付款协议书》，约定由被告全额垫资到框架主体全部结束，原告必须严格依照合同全额支付乙方工程款。如原告违反合同约定逾期支付被告工程款，被告有权行使工程款优先权，原告应确保被告享有的工程款优先权并自愿配合被告行使工程款优先权。如原告不能及时偿还拖欠被告的工程款，其自愿以金荣公司凤凰城二期、三期项目所有财产抵偿拖欠被告的工程款。该协议自原、被告双方签字或者盖章之日起生效。7、因原告拖欠被告的工程款，原告开发、被告承建的遂平县凤凰城房地产项目处于停工状态。为重新开工并妥善解决工程款支付问题，原、被告于2015年9月13日签订《协议书》，约定原告的所有财务及经营管理由原、被告双方共同管理，原告在被告限定的时间内，把恒基凤凰城项目所有的财务资料、印章及经营资料对账后向被告公示，原、被告双方共同核查、备份。原告的财务资料、印章及经营资料公示后，双方对其进行封存，如需启用，双方共同启封。并约定本协议签订后原告不得私自出售所开发的商品房，如私自出售，其应向被告赔偿所收取售房款三倍的违约金。原告在被告的监督下必须重新备案刻制财务章及其他经营印章，新刻制的印章由原、被告双方共同管理、使用，原印章只适用于该协议签订前所产生的法律事务及其他经营业务。凤凰城项目财务制度变更被告接管后，除支付原告正常开支费用等，所收取的一切资金必须用于支付原告拖欠被告的工程款。如原告不经被告同意擅自挪用资金，应向被告承担挪用资金一倍的违约金。该协议自原、被告双方签字或者盖章之日起生效。8、2015年10月27日，原告在驻马店市公安局重新刻制该公司行政章、财务专用章、合同专用章各一枚，公司原行政章、财务专用章、合同专用章被当面销毁。9、因原告开发的凤凰城项目资金断裂，无法如期偿还银行贷款和其他债务，债权人相继申请法院对该项目几栋在建楼盘予以查封，导致部分楼盘无法如期交工，造成凤凰城项目拆迁户及购房户多次集体上访。为维护和谐稳定局面，就凤凰城项目停建楼盘尽快启动建设，遂平县人民政府办公室下发〔2015〕31号《遂平县人民政府县长办公会议纪要》一份，要求项目开发单位积极做好项目建设筹资方案和开工方案，确保项目近期顺利开工。县政府相关部门创造有利环境、搞好服务。10、根据《遂平县人民政府县长办公会议纪要》精神，原、被告双方多次协商后，于2015年10月20日签订《凤凰城二期工程开发合作协议书》一份，约定原、被告双方共同管理、运作凤凰城二期开发所有事务，因原告资金短缺，被告愿投入一定的资金盘活凤凰城二期开发工程。原、被告双方共同收取所有楼盘购房户的剩余购房款首先用于支付原告拖欠被告的工程款，剩余款项归原告所有。该协议自原、被告双方签字或者盖章之日起生效。11、为推进遂平县凤凰城二期A、B、C、D座项目进程，原、被告双方于2018年9月13日签订《协议书》一份，约定原告自愿将遂平县凤凰城二期A、B、C、D座项目建设全部委托被告承建。工程结束后，原、被告双方对该项目按实际完成工程量以驻马店市08定额发布价据实结算。原合同约定以外的工程配套设施、公共建设费用，施工确认签字后据实结算。建设过程中的管理费用、司法诉讼过程中所产生的费用及其他为项目建设服务的合理性开支等原、被告双方协商解决。上述协议原、被告双方签字后即产生法律效力，原、被告双方承诺遵守该协议内容。12、2018年12月22日，原、被告双方关于遂平县凤凰城项目印章管理作出情况说明，情况说明内容为：遂平县恒基凤凰城二期房地产项目由金荣公司开发。为了项目的正常运作，金荣公司与中创公司对于印章管理作出约定。一、中创公司接管后积极筹集资金重新建设该项目，为了便于项目运作，金荣公司与中创公司于2015年10月27日协商将凤凰城项目所用公章、合同专用章、财务专用章在驻马店市公安局治安支队备案；二、2016年金荣公司陈金成在中创公司不知情的情况下外出联系不上，金荣公司管理人员不到位也联系不上，中创公司为了推进项目的正常运行使用了公章。对于该公章的使用金荣公司及陈金成对此无任何异议，认同中创公司使用了公章，但对于违法乱纪使用公章不予认可。三、2018年12月15日陈金成及金荣公司与当事人刘凯平、李青山、张柱、宋伟等人签订的情况说明应当予以否认。其中在报纸上登报声明作废，陈金成自愿作废。其中第二条完全系陈金成私下外出联系不上原因所导致，其中第四条因为2018年12月15日所签订的情况说明在场人许多与该项目无任何关联，且中创公司对此毫不知情，王大福、张世中、张振不在现场也不知情，应当否定。四、金荣公司及陈金成郑重声明对于中创公司使用公章给予完全认可，对于中创公司使用公章没有任何异议。金荣公司代表张连柱、陈金成及中创公司代表王大福、张**签字捺印。诉讼过程中，被告中创公司申请对其承建的遂平县凤凰城小区A、B、C、D栋楼及配套设施工程造价进行鉴定。本院依法委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定。2020年8月8日，驻马店市正泰工程管理有限公司出具《遂平县恒基凤凰城小区A、B、C、D栋楼及配套设施工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、依据委托资料、施工图纸、建设工程施工合同及现场勘验记录等计算工程量并套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关计价文件计算得出遂平县恒基凤凰城小区A、B、C、D栋楼及地下室定额预算造价为54164996.38元、按合同约定下浮后工程造价为50013591.01元；2、依据施工图纸、认证单、建设工程施工合同等委托资料计算工程量并套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关计价文件，计算出委托资料中认证单单列部分定额预算造价为2884748.87元、参照合同约定下浮率下浮后的工程造价为2653968.96元；3、依据现场签证单等委托资料计算工程量并套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关计价文件，计算出合同约定以外的工程配套设施、公共建设费用等签证工程定额预算造价为4256311.14元（不含签证不完善单列部分）；4、依据施工图纸、现场勘验记录等委托资料计算工程量并套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关计价文件，计算出遂平县恒基凤凰城小区A、B、C、D栋楼桩基基础、商砼运输费运距每增加1㎞、扬尘污染防治费和部分回填土等争议部分定额预算造价为：桩基础定额预算造价3690554.42元（1183126.48元+734655.06元+734655.06元+1038117.82元）、商砼运输费运距每增加1㎞的定额预算造价65947.23元（15262.83元+7139.53元+7139.53元+13656.74元+13679.21元+9069.39元）、回填土定额预算造价133340.56元、扬尘污染防治费182449.97元（42097.19元+26267.33元+26267.33元+38871.42元+31742.79元+5917.67元+773.31元+602.97元+602.97元+690.44元+9.35元+4.30元+4.30元+8.39元+13.91元+8576.30元）。另：委托资料中28号签证单只有施工单位签字，建设单位和监理单位均没有签字或盖章，本鉴定报告在此仅对该签证单中显示的遂平县恒基凤凰城小区室外给水配套安装清单价格单独列示为386189.78元。原告金荣公司对该鉴定意见书的真实性有异议，要求重新鉴定。另查明，被告中创公司施工过程中，原告金荣公司支付了部分工程款（支付方式有直接支付、以房价折抵、从共管账户支取等方式），涉案工程款的具体数额及已经支付工程款的具体数额，原、被告双方至今未进行结算。上述事实有原、被告双方的当庭陈述、原、被告双方各自提供的书证、工程造价鉴定意见书及本院调取的共管账户资金支出手续等相关证据在卷为据，已经质证，本院予以确认。本院认为，本案原、被告双方争议的焦点有两个：一是原、被告之间的法律关系是何种法律关系；二是原告金荣公司要求被告中创公司、张世中返还房屋销售款350万元有何依据，能否支持。关于第一个争议焦点，根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及相关《协议书》，能够证明原告金荣公司系遂平县恒基凤凰城小区二期工程项目的发包方，被告中创公司系遂平县恒基凤凰城小区二期工程项目的承包方，被告张世中系遂平县恒基凤凰城小区**工程项目的实际负责人。因此，原告金荣公司与被告中创公司之间的法律关系是建设工程发包与承包的关系，非合伙经营关系，被告张世中的行为系代表中创公司的职务行为。关于第二个争议焦点原告金荣公司要求被告中创公司、张世中返还房屋销售款350万元的问题，根据本院调取的证据，被告中创公司确实在2016年7月至2018年9月期间从双方的共管账户中支取了1068.7万元的工程款。但原告金荣公司仅仅依据被告中创公司从共管账户中支取了1068.7万元的工程款及2015年4月22日的《协议书》要求被告中创公司、张世中返还房屋销售款350万元是不能成立的。理由是原、被告双方在签订了2015年4月22日的《协议书》后，又相继签订多个协议书，对工程款的支付方式、期限进行了多次变更。最后一次变更是原、被告双方共同收取所有楼盘购房户的剩余购房款首先用于支付原告拖欠被告的工程款，剩余款项归原告所有。在原告金荣公司不认可工程造价鉴定意见书，未与被告就涉案工程款的具体数额及已经支付工程款的具体数额进行结算，也未提供证据证明其已经付清被告工程款的情况下，抛开其他证据，仅仅依据2015年4月22日双方签订的《协议书》要求被告中创公司、张世中返还房屋销售款350万元，理由不当，证据不足，本院不予支持。本案原、被告双方达不成调解协议。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告驻马店市金荣置业有限公司的诉讼请求。案件受理费34800元，由原告驻马店市金荣置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本及交纳上诉费，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  吴艳红审 判 员  张 君人民陪审员  谢新中二〇二〇年十一月十三日书 记 员  吴科文书 记 员  王梦春