湛江经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0891刑初315号公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。被告人杨华威，男，1996年4月13日出生，居民身份证号码440************735，汉族，初中文化，出生于广东省湛江市遂溪县，户籍所在地广东省湛江市遂溪县**********邮电所宿舍，居住地广东省湛江市赤坎区****************，无业。因本案于2020年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。辩护人陈贝纳，广东领会律师事务所律师。被告人陈钊，男，1988年2月1日出生，居民身份证号码440************410，汉族，大专文化，出生于广东省雷州市，户籍所在地广东省雷州市****************，居住地广东省湛江市麻章区***********，无业。因本案于2020年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于湛江港公安局看守所。辩护人周国珍，广东意合律师事务所律师。湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检一部刑诉[2020]Z119号起诉书指控被告人杨华威、陈钊犯开设赌场罪，于2020年9月25日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员沈标、窦彬出庭支持公诉，被告人杨华威及其辩护人陈贝纳、被告人陈钊及其辩护人周国珍到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年8月份，被告人杨华威为了抽头渔利，在七星彩和排列五赌博网站担任总代理，接受被告人陈钊等48名下线代理或会员投注进行赌博。2019年，杨华威持大股东账号hj17通过赌博网站（pw566577.xyz）为下线陈钊开设代理级别账号az668接受陈钊投注排列五（排列五管理网址：b1.pw566577.xyz）和七星彩（七星彩管理网站是yb1.15500888.com）。2020年5月19日，杨华威为下线陈马定（另案处理）开设大股东账号ad669,2020年5月至2020年6月，杨华威接受下线陈马定投注七星彩、排列五，陈马定则接受下线欧晓云等人投注七星彩、排列五。2018年1月，杨华威为下线陈君媛（另案处理）开设股东级账号hh669，2018年1月至2020年6月，杨华威接受下线陈君媛投注七星彩、排列五。2018年1月，杨华威为下线吴鹏成（另案处理）开设代理级别账号my668，2018年1月至2020年6月，杨华威接受下线吴鹏成投注七星彩、排列五，吴鹏成则接受下线林俊英等人投注七星彩、排列五。另查明，杨华威在七星彩赌博网站（yb8.15500888.com）的总监账号hj003下线大股东账号hj17于2020年6月2日（20045）接受会员投注七星彩的总金额是582148.4元，于2020年6月5日（20046）接受会员投注七星彩的总金额是700696.6元。杨华威在排列五赌博网站（xm1.58800777.net）总监账号hj003下的大股东账号hj17于2020年6月2日（20104）接受会员投注排列五的总金额是500142.7元。杨华威在大象赌博网（k3.66168.me,里面包含七星彩、排列五）股东账号dg001于2020年5月10日至2020年5月19日共接受会员投注七星彩的总金额是863890元，共接受会员投注排列五的总金额是2539309元。至案发，杨华威从赌博网站非法获利约7万元。2018年8月份，陈钊为了牟取非法利益，通过杨华威在七星彩、排列五赌博网站开设代理账户，并用代理账户为他人开设下级会员账号接受投注参与赌博。2019年6月开始，陈钊接受赌客柯作飞在七星彩和排列五赌博网站投注，其中，在赌博网站排列五（20045期），柯作飞中奖588575元。2019年7月，陈钊使用代理账号为黄坚毅（已判决）开设子级代理账号投注，二人通过支付宝结算赌资。2019年7月28日至10月21日，陈钊通过支付宝转账221723元给黄坚毅；2019年8月11日至12月8日，黄坚毅通过支付宝转账267619元给陈钊。至案发，陈钊从赌博网站非法获利约1万元。公诉机关认为被告人杨华威、陈钊为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨华威、陈钊到案后自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。且被告人杨华威、陈钊的家属分别主动退出非法所得款人民币70000元、10000元，有悔罪表现，建议判处被告人杨华威有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元；判处被告人陈钊有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。公诉机关提交了扣押的手机、笔记本、银行卡、台式电脑及现金人民币3400元等物证；立案决定书、户籍信息、归案情况说明、到案经过、现场检测报告书、前科记录等书证；证人欧晓云、蔡敏怡、林俊英等人的证言；被告人陈钊、杨华威及同案人黄坚毅、陈马定、陈君媛、吴鹏成的供述与辩解等证据予以证实。被告人杨华威对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人陈贝纳辩护认为被告人杨华威受后台庄家雇请实施犯罪，属于从犯。其归案后如实供述，自愿认罪认罚，且系初犯，建议对其从宽处罚。被告人陈钊对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人周国珍辩护认为被告人陈钊归案后自愿认罪认罚，且其家属代为退出非法所得款10000元，有悔罪表现，建议法庭采纳公诉机关的量刑建议，判处被告人陈钊有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年10月10日，被告人陈钊的家属主动向本院代为退出非法所得款人民币10000元；2020年10月26日，被告人杨华威的家属主动向本院代为退出非法所得款人民币70000元。本院认为，被告人杨华威、陈钊无视国家法律，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，均已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人杨华威、陈钊的犯罪事实及确认的罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项的规定，赌资数额累计达到30万元以上的，应认定属于开设赌场情节严重。本案被告人杨华威开设赌场的赌资数额累计5186186.7元、被告人陈钊开设赌场的赌资数额累计1077917元，均已超过30万元，应认定其开设赌场的行为属于情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在本案中，被告人杨华威利用互联网从事私彩代理，接受下家投注私彩；被告人陈钊为获取提成，为赌博网站担任代理并接受他人私彩投注，二被告人在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人杨华威、陈钊归案后能够自愿认罪认罚，并签字具结，依法可以从宽处理。且被告人杨华威、陈钊在审理期间主动退出非法所得款人民币70000元、10000元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人杨华威、陈钊的犯罪事实、性质、情节，执行宽严相济的刑事政策，可对被告人杨华威、陈钊予以从轻处罚。对被告人杨华威、陈钊适用缓刑不致再危害社会，且对居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。公诉机关建议判处被告人杨华威有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元；判处被告人陈钊有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。关于辩护人陈贝纳认为被告人杨华威属于从犯及辩护人周国珍认为被告人陈钊的下线柯作飞中奖的588575元不应认定为赌资的辩护意见，依据不足，本院不予支持，其他辩护意见理由充分，应予以采纳。侦查机关扣押陈钊的iphone手机二部、笔记本二本、台式电脑一部，扣押杨华威的iphone手机三部，扣押陈君媛的iphone手机一部、苹果手提电脑一台，扣押吴鹏成的手机二部，扣押陈马定的手机一部等，经查，以上物品均属于供作案所用的工具，应予以没收；扣押陈钊的14张银行卡、杨华威的13张银行卡，现无证据证明与本案有关联，应予以退还。扣押杨华威的现金人民币3400元，现无证据证明系违法所得，应用于抵扣所判处的罚金。被告人杨华威、陈钊退出的赃款70000元、10000元，属于犯罪所得，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人杨华威犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。扣押杨华威的现金人民币3400元予以抵扣罚金，尚欠罚金人民币16600元限在本判决生效后三十日内本院缴纳，由本院上缴国库）。二、被告人陈钊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。三、扣押杨华威的iphone手机三部，陈钊的iphone手机二部、笔记本二本、台式电脑一部，陈君媛的iphone手机一部、苹果手提电脑一台，吴鹏成的手机二部，陈马定的手机一部及杨华威、陈钊退出的非法所得款人民币70000元、10000元，予以没收（杨华威、陈钊退出的赃款由本院直接上缴国库，其他物品由扣押机关依法处理）。四、扣押杨华威的13张银行卡、陈钊的14张银行卡，予以退还（抵扣的罚金3400元由扣押机关直接上缴国库，其他财物由扣押机关依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  钟 胜人民陪审员  黄培琼人民陪审员  朱燕霞二〇二〇年十一月二日书 记 员  吴 宇附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。