广东省汕尾市城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1502民初1068号原告：中国建设银行股份有限公司汕尾市分行。住所：汕尾市区*******商务办公室。统一社会信用代码914************343。负责人：廖刚，行长。委托诉讼代理人：郭玉贤，系广东善言律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄家欣，系广东善言律师事务所律师。被告：叶小琼，女，汉族，1975年3月11日出生，住址汕尾市城区翠园街小区******（现不在此住址居住），身份证号码441************043。被告：汕尾市****地产开发有限公司。住所：汕尾市区****奎山段东侧顺昌综合楼北梯3楼。统一社会信用代码：914***********607B。法定代表人，姚舒扬。委托代理人：何炜宗，系该公司职员。委托代理人：虞勋，系该公司职员。原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行诉被告叶小琼（以下简称被告一）、汕尾市****地产开发有限公司（以下简称被告二）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，于2019年12月27日因被告叶小琼涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪和强迫交易罪被逮捕羁押，不能参加本案诉讼，依法中止诉讼。2020年9月17日本案恢复诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郭玉贤、庄家欣，被告叶小琼和汕尾市****地产开发有限公司的委托代理人何炜宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行向本院提出诉讼请求：1、解除原告与叶小琼签订的《个人住房(商业用房)借款合同》；2、判令被告叶小琼偿还原告贷款本金722121.03元及利息、罚息（截至2019年10月8日结欠利息、罚息16654.54元，以后利息按合同的约定月利率6.0042‰，逾期利率为执行贷款利率上上浮50%计付至贷款本息还清之日止）3、对被告叶小琼提供的抵押房产享有优先受偿权；4、被告汕尾市****地产开发有限公司对上述债务承担连带偿还责任；5、本案律师费30500元由被告叶小琼承担；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年8月5日原告与被告叶小琼签订了《个人住房(商业用房)借款合同》，合同约定，贷款104万元，贷款期限自2014年8月5日起至2029年8月5日止，贷款利率为月利率6.0042‰，还款方式为按月等额本金还款法，被告叶小琼提供其座落于汕尾市城区***汕尾***********房产作为贷款抵押担保，办理了商品房预售抵押备案证明。原告向被告叶小琼发放了贷款。被告汕尾市****地产开发有限公司为上述借款提供连带责任担保。借款后，被告叶小琼无按期偿还贷款，截至2019年10月8日，结欠原告贷款本金722121.03元、利息、罚息16654.54元。原告为实现债权产生的律师代理费30500元，依约应由被告叶小琼承担。经我行多次催收未果，为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告叶小琼辩称：当时向原告贷款购房时，按时还款，2019年3月8日我被关押在看守所后，没办法还款，不是故意不还款。被告汕尾市****地产开发有限公司辩称：1、原告未在被告叶小琼连续四期贷款本息未支付，在五个工作日内书面通知被告汕尾市****地产开发有限公司，且应在发出通知的35天内向有管辖权的法院起诉，如原告逾期通知或起诉的，被告汕尾市****地产开发有限公司对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款本息不承担连带保证责任。2、被告汕尾市****地产开发有限公司承担连带保证责任的范围，应在以原告处置被告叶小琼所购房产后仍不足以清偿的，就不足部分承担连带保证责任。3、被告汕尾市****地产开发有限公司与原告签订的《按揭业务担保合作协议》，其权利义务以该协议为准，不按照借款合同履行。原告提供证据有：1、营业执照、金融许可证、建设银行广东省分行任免通知、负责人证明书、企业信用信息公示报告、被告身份证复印件，证明原被告的主体资格；2、《个人住房(商业用房)借款合同》、《按揭业务担保合作协议》，证明借款及担保(包括但不限于借款及担保)的合同关系；3、个人贷款支付凭证，证明原告已全面履行合同义务的事实；4、商品房预售抵押备案证明，证明抵押物已办理商品房预售抵押备案，原告对被告提供的抵押物享有优先受偿权；5、贷款对账单，证明被告拖欠贷款本息的事实；6催款通知书、关于协助催收客户逾期贷款的函、关于要求代偿客户逾期贷款的函，证明原告多次要求被告还款，承担保证责任的事实；7、委托代理协议、授权委托书、增值税专用发票，证明原告为实现债权，委托律师所用的费用。被告汕尾市****地产开发有限公司提供证据有：《按揭业务担保合作协议》，证明双方的权利义务以该协议为准，不按照借款合同履行，被告汕尾市****地产开发有限公司承担连带保证责任的范围，应在以原告处置被告叶小琼所购房产后仍不足以清偿的，就不足部分承担连带保证责任。被告叶小琼没有提供证据。经质证，被告叶小琼对原告提供的证据中有签名的证据无异议。被告汕尾市****地产开发有限公司对原告提供的证据1、3、4、5的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的证明目的有异议，根据我公司与原告签订的《按揭业务担保合作协议》第六条第八款的约定，被告汕尾市****地产开发有限公司的保证期限内若购房者拖欠原告本息，由原告向有管辖权的法院提起诉讼，原告承诺先请求处置购房者所购房产，处置后仍不足以清偿的，就不足部分我司承担连带保证责任；对原告提供的证据6的真实性、合法性、关联性无异议；对证据7的证明目的有异议，原告提交的证据中没有提交增值税专用发票，原告没有支付律师费；根据我公司与原告签订的《按揭业务担保合作协议》第五条的约定，被告汕尾市****地产开发有限公司的保证范围不包括律师费，因此，原告主张的律师费没有依据。原告对被告汕尾市****地产开发有限公司提供的《按揭业务担保合作协议》真实性无异议，对关联性与原告出示的证据2是同一份，对证明目的的相关解释原告认为以双方的约定为主，被告汕尾市****地产开发有限公司答辩意见第一条，不符合《按揭业务担保合作协议》的约定，该协议第五条所引述的是对第五期起的贷款利息、逾期利息不承担连带保证责任，不包括贷款本金，因此，该答辩意见没有合同依据。被告叶小琼对被告汕尾市****地产开发有限公司提供的证据无异议。经审理查明，2014年8月5日原告与被告叶小琼、被告汕尾市****地产开发有限公司签订了《个人住房(商业用房)借款合同》（合同号：440730008—2012—20140704267），合同约定，被告叶小琼向原告贷款104万元，贷款期限自2014年8月5日起至2029年8月5日止，贷款利率为月利率6.0042‰，本合同项下借款逾期的，罚息利率为本合同所执行贷款利率的水平上加收50%，还款方式为按月等额本金还款法，利息逐期结算还清；被告叶小琼提供其座落于汕尾市城区***************号*产作为贷款抵押担保，向房管部门办理了抵押备案登记，房管部门出具了预售抵押备案证明，但没有办理房地产权抵押登记手续。被告汕尾市****地产开发有限公司为上述借款提供连带责任保证。原告于2014年8月27日借给被告叶小琼1**万元。借款后，被告叶小琼无按期偿还贷款，自2019年4月开始违约拖欠本息，原告分别于2019年5月5日、2019年6月4日向被告二发出《关于协助催收客户逾期贷款的函》，又分别于2019年7月4日、2019年8月5日向被告二发出《关于要求代偿客户逾期贷款的函》，要求被告汕尾市****地产开发有限公司代偿被告叶小琼逾期四期贷款本息32888.01元（其中本金23009.5元、利息9576.22元、罚息302.29元），被告二的财务人员签收了上述函件，但没有偿还。截至2019年10月8日被告叶小琼已偿还贷款本金317878.97元、利息241612.33元，结欠原告贷款本金722121.03元、利息、罚息16654.54元和自2019年10月9日起至现的利息。2009年8月18日原告与被告二签订了《按揭业务担保合作协议》（合同号：建汕尾行2009年第5号），其中协议第五条第（一）款约定：被告二的连带责任保证范围为：在被告二的保证期间，被告二所保证范围为购房者与原告所签订的《个人住房(商业用房)借款合同》项下的购房者所欠的贷款本金和利息、逾期利息及原告为实现债权而支付的费用（该费用仅限于诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费且以实际支出为准）。第（二）款：被告二的连带责任保证期限为：被告二为每位购房者承担本协议书约定的连带责任保证，被告二的保证期限为自原告与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》将贷款划入被告二的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日（以《房地产他项权证》上注明的登记日期为准）止。第（三）款第四项：购房者连续未支付四期贷款本息的，原告应在购房者连续未支付四期贷款本息还款期限届满之日起的五个工作日内以书面形式通知被告二，如原告逾期书面通知被告二，则被告二对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证。被告二应收到原告的书面通知之日起的五个工作日以书面方式通知原告采取以下第一种方式解决，原告愿意按被告二书面通知内容履行。若被告二未在收到原告书面通知之日起的五个工作日内书面通知原告的，则原告自行选择以下第2、3种方式中的任一种解决。第2种方式，由原告向有管辖权的人民法院提起诉讼的，原告应在向被告二发出购房者连续未支付四期贷款本息的书面通知之日起的三十五天内向有管辖权的人民法院提起诉讼；若原告未在上述期限内起诉的，则被告二对上述期限届满之日后的购房者逾期支付的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证。协议第六条第（八）款约定：在被告二的保证期限內，若购房者只拖欠原告贷款本息、逾期利息并由原告向有管辖权的人民法院提起诉讼的，原告承诺先请求行使抵押权，在处置抵押物后仍不足以清偿的，就不足部分原告再向被告二请求承担连带清偿责任。2019年9月18日中国建设银行股份有限公司汕尾市分行与广东善言律师事务所律师签订了《委托代理协议》，协议约定，广东善言律师事务所律师为原告催收贷款，催收的费用按协议约定收取。原告多次催讨未果，特诉至法院，请求判令上述诉讼请求。上述事实，有原、被告提供的证据及原、被告陈述等在卷佐证。本院认为，原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行与被告叶小琼、汕尾市****地产开发有限公司签订的《个人住房(商业用房)借款合同》，主体适格、内容合法、双方当事人意思表示真实，依法应确认该合同成立，其中借款合同的内容，依法确认有效。被告叶小琼借款后未按期履行还款义务，显属违约，原告请求解除合同及被告叶小琼应偿还贷款722121.03元及利息，符合法律的规定，本院予以支持。原告提出的贷款利息及罚息，可按合同约定和中国人民银行规定的利率计收。购房借款抵押担保部分，根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款：以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。和《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案被告叶小琼提供其座落于汕尾市城区*****************产作为贷款抵押，并向房管部门办理了抵押备案登记，房管部门出具了预售抵押备案证明，但该房产至现未取得房产证，且未办理房地产权抵押登记手续，故抵押权并未设立，权利人就主债权不享有对上述预登记抵押物的优先受偿权。原告请求对被告叶小琼提供的抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求，依法不予支持。被告汕尾市****地产开发有限公司为上述借款提供连带责任担保，应承担连带偿还责任。借款后，被告叶小琼无按期偿还贷款，自2019年4月开始违约拖欠本息，原告于2019年8月5日向被告汕尾市****地产开发有限公司发出《关于要求代偿客户逾期贷款的函》，要求被告汕尾市****地产开发有限公司代偿被告叶小琼逾期四期贷款本息32888.01元（其中本金23009.5元、利息9576.22元、罚息302.29元），但没有偿还。原告于2019年10月24日向本院提起诉讼，本院于2019年10月29日立案审理。原告未能在向被告汕尾市****地产开发有限公司发出购房者连续未支付四期贷款本息的书面通知之日起的三十五天内向有管辖权的人民法院提起诉讼，被告汕尾市****地产开发有限公司对上述期限届满之日后第五期（含第五期）起的购房者逾期支付的贷款利息、逾期利息不承担连带责任保证。被告汕尾市****地产开发有限公司提出对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款本息不承担连带保证责任的抗辩意见，不予采纳。被告叶小琼提供的贷款抵押*产，至现未取得房产证，且未办理房地产权抵押登记手续，故抵押权并未设立，权利人就主债权不享有对上述预登记抵押物的优先受偿权。被告汕尾市****地产开发有限公司提出应在以原告处置被告叶小琼所购房产后仍不足以清偿的，就不足部分承担连带保证责任的抗辩意见，不予采纳。原告请求被告叶小琼承担本案代理律师费，但双方在该代理费的约定不明确，理据不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条和《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行与被告叶小琼、被告汕尾市****地产开发有限公司签订了《个人住房(商业用房)借款合同》（合同号：440730008—2012—20140704267）。二、被告叶小琼应于本判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行借款本金722121.03元及截2019年10月8日止的利息、罚息16654.54元和自2019年10月9日起至履行完毕止按合同约定和中国人民银行规定的利率计息（包括罚息）。三、被告汕尾市****地产开发有限公司对上述借款本金722121.03元及前四期拖欠的利息、罚息9878.51元的范围内承担连带偿还责任。四、被告汕尾市****地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告叶小琼追偿。五、驳回原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费人民币28320元，由被告叶小琼、汕尾市****地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕尾市中级人民法院。审判长  陈伟星审判员  胡良岸审判员  陈贵文二〇二〇年十一月十九日书记员  戴 敏附法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期限不满一年的，应当在返还借款时一并支付，借款期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款：以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。