江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终723号上诉人（原审原告）：鄢圆牯，男，1955年6月20日生，汉族，住江西省上高县。委托诉讼代理人：巫华军，江西法报律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢铭江，男，系鄢圆牯之子。上诉人（原审被告）：江西省上高县欣荣房地产开发有限公司，住所地：江西省宜春市上高县朝阳南路。法定代表人：黄子平，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：江西欣荣建筑工程有限公司，住所地：江西省宜春市上高县城青年路。法定代表人：黄子平，该公司执行董事。上诉人鄢圆牯与上诉人江西省上高县欣荣房地产开发有限公司（以下简称欣荣房地产公司）、江西欣荣建筑工程有限公司（以下简称欣荣建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，江西省宜春市中级人民法院于2020年7月22日作出（2018）赣09民初290号民事判决，上诉人鄢圆牯、欣荣房地产公司、欣荣建筑公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鄢圆牯的委托诉讼代理人巫华军、鄢铭江，上诉人欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的法定代表人黄子平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄢圆牯上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判欣荣房地产公司、欣荣建筑公司赔偿鄢圆牯利息损失2541076.55元（分别以欣荣房地产公司、欣荣建筑公司确认的每层应付工程款为本金，按照月息2%从每层完工之日计算暂至2020年7月20日，要求计算至实际清偿日止），与一审判决金额相差1402308.30元；2.判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向鄢圆牯支付2016年10月19日承诺的补偿工程款50万元；3.上诉费用全部由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司承担。事实和理由：（一）一审法院认为对2018年9月6日后逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息与事实相悖，应予更正。首先，《欣荣天一国际花园工程承包合同》（以下简称《承包合同》）第八条第1款约定“如甲方资金不足，不能及时支付工程款，甲方应从应付款之日起按月利率2分向乙方（鄢圆牯）支付利息”，上述约定逾期付款的利息起算时间及利率，并未约定利息计算的截止时间。根据上述约定，只要欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未清偿工程款，鄢圆牯的资金占用损失仍然持续发生，一审法院认定双方应参照合同约定进行结算，逾期付款利率系结算条款，则鄢圆牯有权主张欣荣房地产公司、欣荣建筑公司承担至清偿之日止的利息损失。其次，一审判决混淆了工程现场交接与工程款结算确认的概念，导致错误认定约定利率计息的截止时间。一审判决认为双方于2018年9月5日办理了交接手续，因此，按照月利息2分计息应在2018年9月5日截止，曲解了交接手续的含义《施工日记》记载“已进行了手续交接”是对工程现场资料等的交接，是鄢圆牯办理撤场手续的程序，并非工程款的结算交接，也无证据显示交接时双方对逾期付款利息利率进行了调整，一审判决以该时间节点作为月息2%的计算截止点无事实依据。（二）一审判决认为2016年10月19日鄢圆牯承诺的补偿工程款50万元系重复计算与客观事实不符。鄢圆牯已陈述，因当时鄢圆牯开发的12#、13#、14#楼同时施工，其中12#楼交由黄子平的亲属承包，该栋楼无需垫资，约定单价为1100元/㎡，而其要求鄢圆牯垫资八层以下房屋的工程款，故资金要求较高，成本较高，因此，鄢圆牯要求按照1200元/㎡的价格签约，但黄子平提出三栋楼的承包单价必须一致，否则不好处理关系，鄢圆牯就要求黄子平在合同外另行补偿，且先行签订补偿协议，鄢圆牯才会同意按照1100元/㎡的价格签约。因此，在其2016年10月19日出具承诺书后，于2017年1月16日签订《承包合同》，而50万元补偿数额并非在双方核实工程量的情况下做出的结算金额，反而是在工程未发生的时候确定的整数金额，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未提供合理解释及反证，因此，该款系其自愿给付的合同价外补偿。一审判决采纳江西金泰工程造价咨询有限责任公司（以下简称金泰公司）出具的《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）中的第二种计算方式计算工程价款，该种计算方式是按照合同约定的固定单价进行系数换算而来，体现的架空层工程价款本身就是依照合同应得部分，不影响合同价外补偿，不存在重复计算。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司答辩称，一审判决是枉法裁判。案涉施工合同无效，无效合同的特征是违法性、不履行性。鄢圆牯是以有效合同上诉，所提出的请求没有法律依据，不应当支持。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向鄢圆牯支付工程款10454344.17元或依法发回重审（即上诉金额为15597958.68元）；2.一、二审诉讼费用由鄢圆牯承担。事实与理由：（一）一审判决程序严重违法。首先，根据法律规定，鄢圆牯可在一审辩论终结前变更诉讼请求，一审法院在2020年5月20日本案最后一次开庭时已宣布了法庭辩论结束，并让双方当事人的代理人在7天之内提交代理词及做了最后陈述后宣布了闭庭，一审辩论已终结，鄢圆牯依法不应再变更诉讼请求。鄢圆牯于2020年6月8日再次变更和增加了诉讼请求。鉴于鄢圆牯在2020年6月8日变更诉讼请求于法无据，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司对其违法变更和增加诉讼请求提出异议，表示不再对变更后的诉讼请求进行答辩以及对庭审结束后鄢圆牯所提交的证据进行质证，不再参加违反法定程序的庭审。一审法院于法律明文规定而不顾，偏袒鄢圆牯，严重违反法定程序。其次，鄢圆牯变更诉讼请求于法无据，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未参加2020年6月30日的庭审，对于鄢圆牯所提交的早已超过了举证期限的两份证据明确表示不予以质证。一审法院以该两份证据作为定案证据，违反法律规定。最后，本案于立案后，鄢圆牯已经变更了二次诉讼请求，且多次开庭，历时两年。审理期间，一审法院对鄢圆牯做了变更诉讼请求的提示，鄢圆牯的权利实际上得到了充分的保障，不应在宣布闭庭后再次开庭。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决认为案涉《承包合同》系无效合同，但援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二条及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十八条的规定，按照有效合同处理，系适用法律错误。一审判决指出，双方签订的《承包合同》违反了法律的强制性规定，依法应当认定无效，但依法不影响双方关于工程价款、结算方式等权利、义务约定的效力。同时，鉴于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未提出任何证据佐证鄢圆牯已完成工程存在质量问题，且其已另行发包给他人在鄢圆牯已完成的工程基础上继续施工，表明欣荣房地产公司、欣荣建筑公司已认可鄢圆牯已完成的工程验收合格，则根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，依照合同约定，参照国家定额等计算涉案工程价款。在此基础上，结合一审判决的认证、说理及判项，一审判决的总体裁判思路是无效合同有效处理，而支撑该裁判思路的法律规则主要有二：一是《合同法》第九十八条的规定，即合同权利义务终止，结算和清理条款的效力不受影响；二是《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，即建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程款。根据在案证据，支撑一审判决无效合同有效处理的两项法律规则在本案中不能适用。首先，本案不涉及《合同法》第九十八条规定的权利义务终止的情形，《承包合同》系无效合同，合同关于工程价款、结算方式等权利、义务的约定亦应无效。一审判决认为案涉《承包合同》虽无效，但关于工程价款、结算方式等权利、义务的约定有效，但未指明支撑这一理解的法律规则。案涉《承包合同》受合同法的规制，检视合同法的法律规定可知，与之接近的法律规则系《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定。从该条规定来看，结算和清理条款的效力独立性在于合同的权利义务终止的情形下方才涉及，而合同权利义务终止的情形并不包括合同无效的情形。故《合同法》第九十八条不能支撑一审判决关于合同有关工程价款、结算方式等权利、义务的约定有效的理解。最高人民法院（2020）最高法民申331号民事裁定书指出，“合同法第九十八条关于‘合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力’的规定，并不涵盖合同无效情形。”一审判决援引《承包合同》的相关约定进行裁判系适用法律错误。其次，《承包合同》无效且鄢圆牯施工的工程并未经竣工验收合格，不能适用《建设工程施工合同司法解释》第二条规定。一审判决指出，欣荣建筑公司、欣荣房地产公司未提出任何证据佐证鄢圆牯已完成工程存在质量问题，且其已另行发包给他人在鄢圆牯已完成的工程基础上继续施工，表明其已认可鄢圆牯已完成的工程验收合格，进而根据上述解释第二条，依照双方合同约定参照国家定额等计算涉案工程价款。一者《承包合同》既被认定为无效，关于工程价款、结算方式等权利、义务的约定无效；二者鄢圆牯施工的案涉工程作为公共产品尚未完工，勿论竣工验收合格。建筑工程质量的合格不能仅仅依据当事人的确认，必须要得到建设行政主管部门依法验收方能确定，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司另行发包给他人在鄢圆牯已完成的工程基础上继续施工是为防止损失扩大，以将损失降到最低，不能视为认可鄢圆牯已完成的工程验收合格，故此处缺乏适用上述解释第二条的条件。即使适用该规定，该规定中所涉的合同约定主要是指工程款计价标准等与工程款数额有关的规定，而工程价款支付条件的约定不属于可参照适用的范围。最后，案涉合同无效且不具备按照有效合同处理的条件，则鄢圆牯依法只能要求折价补偿。根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉《承包合同》应按此处理。鉴于建设工程合同的特殊性，即建设工程合同的履行是承包人将劳务以及建筑材料物化到建设工程的过程，施工合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能适用折价补偿原则，同时适用过错赔偿原则。（二）一审判决根据案涉《承包合同》约定，采用《鉴定意见书》的第二种计算方式，认定鄢圆牯实际已完成的13#、14#总工程价款为169115810.98元，系认定事实不清、适用法律错误。首先，鉴定机构和鉴定人不具有合法有效的资质，而出庭的鉴定人未能指明第二种计算方式的依据和理由。根据鉴定机构提供的营业执照，其经营范围中并无工程造价鉴定的事项，而鉴定人提供的证件中，与建设工程相关的鉴定人其执业类别是市政园林，未涵盖案涉住宅建设工程的鉴定。此外，出庭接受质询的鉴定人未能明确解释第二种计算方式的依据所在，如采用第二种计算方式有失客观、公正。其次，《承包合同》无效，一审判决根据该合同的约定采用第二种计算方式于法无据。《承包合同》无效，则合同中关于价格的约定亦应无效，第二种计算方式采用了无效条款约定的单价（1100元／㎡）来计算上浮系数，无法律依据；另一方面，因案涉工程并未竣工验收合格，则不能适用《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，而采用《承包合同》的约定。复次，因鄢圆牯已完成的工程量未达到合同约定的承包施工范围，故不能按照合同约定计算工程价款。鄢圆牯所施工的每一楼层，都只完成了一个框架，并没有砌墙和内外墙的打底粉刷，即鄢圆牯只完成了每一楼层承包施工范围的60%左右，其已经完成的工程量不到总承包的工程量的50%，《承包合同》约定的单价1100元∕㎡为综合单价，是全部完成了合同约定的工作内容的价格，包括了砌墙和内外墙的打底粉刷以及完成总承包的所有工程量。在只完成了合同约定的部分工作内容的情况下，第二种计算方式却采用了必须完成合同约定的全部工作内容的综合单价（1100元∕㎡）来计算上浮系数得出工程造价，与合同约定不相符。最后，就计算方式而言，第一种计算方式更为客观公正，与合同无效的后果更相符。一方面，第一种计算方式是采用套定额的方式计算已完成工程量的造价，即根据施工图纸及现场勘查记录计算出实际已完成工程量，按定额计价方式计算出已完成工程量的造价，而定额是国家或政府编制的具有全国适用的价格标准，在合同无效的情况下，此种定额方式对于双方当事人来说更加客观公正；另一方面，第二种计算方式（即按合同约定单价与套定额计算出上浮的系数，再将按套定额的方式计算出的工程量造价乘以该系数得出已完成的工程量造价），得出的工程量造价比按套定额的方式计算出的工程量造价多了25%有余，而第一种按套定额的方式计算出的工程造价已经包含了利润，若按此处理，则在《承包合同》无效、案涉工程未竣工验收合格的情况下，将使得作为实际施工人的鄢圆牯相较于订立有效合同获得更多地收益，不仅违背了有关法律、行政法规以及司法解释对于规范建设工程市场相关规定的基本精神，更由此给出一个错误地指引，不利于建设工程市场秩序的规范。（三）案涉工程的造价应当采用《鉴定意见书》的第一种计算方式，即用套定额方式计算出已完成工程量造价，并将其中的企业管理费、利润、规费、组织措施费、安全文明施工费、税金在工程造价中扣除。如前所述，鄢圆牯作为实际施工人不能因无效合同获得利益，对于其实际支出应当折价补偿，而折价的中的价格应该是成本价，则《工程造价鉴定意见书》中的企业管理费605212.49元、利润499388.20元、规费438189.02元、组织措施费286684.86元、安全文明施工费103358.47元、税金441857.61元，应当在工程造价中扣除。具体如下：1、鄢圆牯是没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业，不会产生企业管理费支出，其取得企业管理费即为获利，不应获得企业管理费这一额外收入。2、在施工过程中，鄢圆牯未实际缴纳养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、工伤保险费、危险作业意外伤害保险费以及工程排污费等规费，也未支付出职工教育经费、职工福利经费、工会经费、劳动保护经费、固定资产使用经费等企业管理费用。3、鄢圆牯作为实际施工人，其应当对规费的实际缴纳以及企业管理的实际支出承担举证责任。4、欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未收取鄢圆牯的任何管理费。5、“任何人不得因自己的不法行为而取得利益”，案涉《承包合同》违反相关法律的效力性强制规范导致无效，鄢圆牯自当不能由无效合同中获得非法利益。利润属于非法所得，其不能因无效合同取得利益，应予以扣除。6、税金是国家税务部门向企业等法人或其他组织主体收取的法定费用，本案中的纳税主体为欣荣建筑公司，鄢圆牯作为自然人不是征缴对象，故该部分费用应由欣荣建筑公司依法缴纳，故案涉工程款的税金由欣荣建筑公司代扣代缴。（四）《鉴定意见书》中有争议的项目以及部分无法核实的项目不应计算到已完成的工程量造价中。首先，13#楼、14#楼基础变更的工程造价315927.05元，鄢圆牯未提供证据证明其是否施工，其应承担举证不能的法律后果。其次，塔吊设备基础工程32977.22元，鄢圆牯提供的图纸不具有关联性，与现场实际不符，则按照该图纸计算的造价不应采信。最后，“对拉螺栓”、“止水螺栓”的费用共计51161.10元，作为工程造价予以计算有失公允。鄢圆牯并未提供该项目的施工组织设计的证据，就鉴定机构如何计算该项目的工程量，如何计算出价格均无从考证，其应承担举证不能的法律后果。三、一审判决支持鄢圆牯八层以下（含八层）工程价款损失5414957.44元，于法无据。一审判决指出，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第45条规定，“当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼”，鉴于案涉《承包合同》中双方约定八层以下（含八层）工程款以双方确认的35套房屋按照3800元/㎡结算抵付，而鄢圆牯亦是主张以35套房抵付八层以下（含八层）工程款，但35套房屋中的部分房屋被出售，房屋交付已不可能，后一审法院向鄢圆牯释明，其变更诉请为要求欣荣房地产公司、欣荣建筑公司赔偿不能交房的损失5416084.68元。为此，一审法院再次开庭并以欣荣房地产公司、欣荣建筑公司既不交房又不支付工程款未由认定欣荣房地产公司、欣荣建筑公司存在全部过错，支持鄢圆牯未能获得35套房屋的损失5414957.44元。一审判决认为鄢圆牯本就有权要求抵付工程款的35套房产过户，只因该房屋事实上无法过户，所以鄢圆牯有权变更诉请主张无法交房的损失。一审判决曲解《九民会议纪要》第45条规定，以支持鄢圆牯的损失，从实质上架空了物权法关于禁止流押的规定，变相鼓励流押行为，与法律规定相悖。首先，《承包合同》《补充协议》约定的35套房名为抵付八层以下（含八层）工程款，实为支付工程款所设立的抵押，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十六条、第二百一十一条的规定，鄢圆牯本就无权要求过户或交付35套房屋，更勿论要求赔偿不能交房的损失。关于以35套房抵付八层以下（含八层）工程款的约定主要见于《承包合同》《补充协议》，根据约定可知，案涉35套房屋虽名为抵付工程款，但综合双方的意思表示来看，案涉35套房屋系为八层以下（含八层）工程款支付所设立的抵押，而根据物权法的规定，鄢圆牯无权要求过户或交付前述35套房屋。在前述《承包合同》中所约定的3800元/㎡的结算价格系双方在债务履行期限届满前所约定，作为债务人的欣荣房地产公司、欣荣建筑公司不支付工程款，而作为债权人的鄢圆牯以约定的价格取得作为抵押担保财产的35套房屋，此种以缔约时的价格取得抵债物的约定因与折价作为担保物权实现的方式，原则上须是债务已届履行期限时对抵押物的折价这一原则相违背，本质上乃流押条款，应认定无效。其次，一审判决援引《九民会议纪要》第45条规定，认为在欣荣房地产公司、欣荣建筑公司无法交房的情况下，其有权向鄢圆牯释明，进而以欣荣房地产公司、欣荣建筑公司存在完全过错为由，支持鄢圆牯所主张的不能交房的损失不当。最高人民法院民事审判第二庭编著的《理解与适用》指出，“在履行期限届满前应否允许当事人签订以物抵债协议，存在不同观点。一种观点认为，基于禁止流质或流押的考虑，不应允许当事人签订此类协议；即便签订了，也应认定其无效。另一种观点认为，应当允许当事人签订以物抵债协议，但其性质属于让与担保。还有一种观点认为，当事人在履行期限届满前签订以物抵债，意味着放弃了期限利益，提前进行了清偿。将履行期限届满前签订的以物抵债协议认定为让与担保，拟制色彩过于浓厚，不符合当事人真实的意思表示。本纪要采第二种观点，即采让与担保说。物权法第一百八十六条、第二百一十一条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。物权法关于禁止流押或流质的规定，意味着在履行期限届满前有关债务人不能履行债务时抵债物就归属于债权人的约定，因违反禁止流质或流押的规定而无效。因此，债权人不能直接请求债务人履行交付或者权属变更义务，否则，其就可以基于合同的履行取得物权，从而架空了物权法关于禁止流质或流押的规定。流押或流质条款无效，并不意味着整个以物抵债协议都无效。事实上，以物抵债协议仍然是有效的，其效力表现在，当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债物等方式偿还债务。至于对拍卖所得的价款是否享有优先权，则因抵债物是否完成了相应的公示而异其效力。从这一意义上说，本条实际上是将此种以物抵债作为履行原债权债务关系的担保来对待的。”由此可知，《九民会议纪要》第45条的本意就在于即使在履行期限届满前达成了以物抵债协议，只能理解为一种担保，这与本案的在案证据所证明的案件事实是相吻合的，案涉35套房产应理解为支付工程款所设立的抵押担保，鄢圆牯欲就35套房提出请求，其只能请求对这35套房产进行折价、拍卖、变卖而不能请求过户或交付。一审法院因案涉35套房屋不能过户或交付而向鄢圆牯释明，告知其可变更诉讼请求，即便一审法院可予行使释明权，其应予释明的是鄢圆牯是否要求就案涉35套房产进行折价、拍卖、变卖以及就所得价款应否享有优先受偿权的问题，而非不能交房所导致的损失赔偿问题。况且，《九民会议纪要》第45条所称的法院行使释明权以及另行起诉的处理问题主要参考的是民间借贷司法解释第二十四条所规定的情形，即所谓的买卖合同实质上是借款合同的担保，这种情况下法院应当按照民间借贷关系来审理，而不应按照所谓买卖合同来审理，鉴于买卖合同本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只能请求变价，且因作为担保的买卖合同因未经公示，不具有物权效力，所以债权人不能对价款优先受偿。四、一审判决支持鄢圆牯工程款的利息损失，缺乏法律依据。首先，《承包合同》无效，鄢圆牯无权主张工程款的利息损失。《承包合同》第八条第一款“如甲方资金不足，不能及时支付工程款，甲方应从应付款之日起按月利息2分向乙方支付利息”的约定系名为支付利息，实为逾期支付工程进度款的违约责任的约定。因合同无效，故该违约责任条款为无效。结合本案实际情况，鄢圆牯基主张欣荣建筑公司承担违约责任没有依据，应不予支持。其次，即使要计算利息，一审判决按照合同约定的利率计算了2017年7月12日至2018年9月5日的利息损失缺乏依据。即使要计算利息，因案涉工程因未竣工验收结算，鉴定机构出具的《鉴定意见书》所计算的已完成工程造价只是一个鉴定意见，并非最后结算，故鄢圆牯所主张的工程款实乃垫资款。根据《建设工程施工合同司法解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，同时根据最高人民法院的多数判例来看，如果要计算利息，是按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。五、一审判决支持鄢圆牯的停工损失2592000元，缺乏事实与法律依据。首先，《承包合同》无效，有关停工损失的约定应无效。鄢圆牯依据《补充协议》“造成乙方停工，甲方应每日向乙方赔偿损失12000元，连续停工十五日以上，乙方可单方解除合同，造成乙方损失由甲方承担，并由甲方向乙方支付违约金200万元”的约定而要求欣荣房地产公司、欣荣建筑公司承担赔偿责任。该条款性质系违约责任条款，因《补充协议》无效，该条款亦为无效。鄢圆牯依据该条款来主张权利，应当不予支持。其次，鄢圆牯未能举证证明系因欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的原因造成了其所遭受的停工损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《建设工程施工合同司法解释二》）第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”故处理合同无效所导致的损失赔偿以赔偿实际损失为原则。对于承包人的停工损失，应当保持两个原则：一是所发生的费用应是承包人履行合同所必须的和已经实际发生的；二是承包人不应由于停工的发生而额外受益，鄢圆牯并没有举证因停工而造成了哪些损失，损失的数额是多少，其应承担举证不能的法律后果。复次，对于合同无效，鄢圆牯的过错更大且欣荣房地产公司、欣荣建筑公司遭受了更大的损失。鄢圆牯明知其未取得建筑施工企业资质而承包欣荣房地产公司发包的工程，导致《承包合同》无效，其存在重大过错。造成案涉工程停工的原因，鄢圆牯的责任要大于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司，案涉工程停工所造成的损失，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的损失要大于鄢圆牯。《承包合同》约定的施工期限为18个月，而鄢圆牯在约定的工期中才完成不到总承包工程量的50%，致使案涉工程至今仍未完工。工程停工给欣荣房地产公司、欣荣建筑公司造成了巨大经济损失，使得开发周期延长、房屋降价销售，融资成本大幅增加、建设成本增加等。为此，欣荣房地产公司所开发的楼盘几度濒临崩盘。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司保留追究鄢圆牯赔偿经济损失的权利。最后，造成案涉工程停工的原因主要在于鄢圆牯。在第一次开庭中，鄢圆牯称停工原因是因欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的资金账户被法院所冻结，其因担心欣荣房地产公司、欣荣建筑公司无法支付其施工费用，故停工。《承包合同》未约定在欣荣房地产公司、欣荣建筑公司资金不足，未及时支付工程款的情况下，鄢圆牯有权停止施工。《承包合同》约定，若欣荣房地产公司、欣荣建筑公司资金不足，不能及时支付工程款则从应付款之日起按月利率2分向鄢圆牯支付利息。可见，鄢圆牯在签订合同时应当有全额垫资的思想准备，考虑到可能发生的情形，并准备应对措施。六、一审判决支持鄢圆牯享有建设工程价款优先受偿权，属适用法律错误。案涉工程未竣工验收合格，鄢圆牯不享有工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的法律规定来源于《合同法》第二百八十六条的规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述法律规定，承包人可对建设工程价款优先受偿，主要是因为承包人的人力、物力、财力已经物化于建筑工程中。当发包人不能如约支付工程款时，赋予承包人优先受偿权，有利于保护农民工的合法权益，而最高人民法院在（2019）最高法民申2351号民事裁定指出，当建设工程施工合同无效时，只要工程竣工验收合格，承包人的实际付出与案涉合同合法有效，并无不同，此时，肯定承包人对案涉工程价款享有优先受偿权，较为公允。可见，在建设工程施工合同无效的情况下，若建设工程经竣工验收合格，则对于承包人的建设工程价款优先受偿权予以认定较为适当。案涉工程未经竣工验收合格，鄢圆牯对于建设工程价款优先受偿权的主张不应得到支持。此外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，建设工程尚未竣工，《承包合同》也未约定建设工程的竣工之日，一审判决以拖欠工程款作为优先权起算点显属错误。鄢圆牯答辩称，一、一审法院不存在违反法定程序的问题。2020年5月20日的庭审中，一审法院要求双方提供案涉楼房是否已经销售及办理销售许可的相关证据，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司在规定时间内未答复，鄢圆牯向一审法院提出了调查取证申请。一审法院调取了相关证据后，再次组织双方开庭，恢复法庭调查，故法庭辩论尚未结束。在此之前，鄢圆牯根据法院释明变更诉讼请求不违反法定程序。二、一审法院采用《鉴定意见书》的第二种计算方式认定工程造价款合法、合理。本案中，黄子平向鄢圆牯儿子鄢铭江借了款未还，故将案涉工程发包给鄢圆牯，由其垫资建设。虽鄢圆牯提出按单价1200元/㎡包干，但实际上在合同中是按欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的意见约定为按1100元/㎡计算。可见，此合同单价是双方的真实意思表示。《鉴定意见书》中的第一种计算方式是套用江西省2004年工程定额，而本案工程是在2017-2018年期间施工，两者时间相距十多年。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未对鄢圆牯已完成的工程质量进行司法鉴定，且在通知鄢圆牯终止施工后，将未完成的工程交给第三人继续施工。因此，《承包合同》无效，但案涉工程造价的计价标准应按照双方约定确定。一审法院按第二种计价方式确定鄢圆牯已完成工程造价合法、合理。三、欣荣房地产公司、欣荣建筑公司提出的应将企业管理费、利润、规费、组织措施费、安全文明施工费、税金等共计2374690.65元从已完成工程量造价中扣减的主张，不符合本案当事人对工程价款的真实意思约定，无事实及法律依据。一审判决对13#、14#楼基础变更的工程造价、塔吊设备基础的工程造价、对拉螺栓及止水螺栓的计费的认定是正确的，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司认为不应计入已完成工程造价中，无事实及法律依据。四、一审判决欣荣房地产公司、欣荣建筑公司赔偿鄢圆牯八层以下工程价款损失5414957.14元合法、合理。根据《承包合同》第八条可知，由于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司缺乏建设资金，需要鄢圆牯对八层以下工程垫资施工，故约定用35套房子抵付八层以下的工程款。由此可知，双方抛弃了期限利益，虽然第八条中的以物抵债协议签订在债务履行期限届满之前，但是，在此种情况下，双方签订的以物抵债协议应按履行期限届满后签订的以物抵债协议的相关规则处理。特别是，双方在2017年9月29日签订了《补充协议》，对以物抵债作出补充约定，而此时，八层以下的工程已完成，债务履行期已届满。故本案以物抵债协议，应当适用《九民会议纪要》第44条的相关规定，鄢圆牯既可请求欣荣房地产公司、欣荣建筑公司履行以物抵债协议，亦可请求履行旧债并赔偿损失。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司已将抵付工程款的35套房子中的部分房子销售出去，故一审判决欣荣房地产公司、欣荣建筑公司支付工程款并按可得利益计算欣荣房地产公司、欣荣建筑公司应赔偿的损失金额，具有事实及法律依据。五、一审判决欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向鄢圆牯支付九层以上工程欠款利息没有多算、反而少算。《承包合同》第八条第1款中对九层以上的工程款约定：“如乙方出面为甲方抵押借款（借款人为甲方），甲方应及时予以配合，以上抵押借款由甲方按月利率2分向乙方支付利息，甲方所抵押借款用于支付应付乙方工程款。”《补充协议》中又约定：“第八层以上工程款所抵押房屋、车位及杂物间，必须按房屋、车位、杂物间的市场价抵押。”虽然欣荣房地产公司、欣荣建筑公司并没有将房屋抵押给鄢圆牯，但鄢圆牯筹资及时付清了施工班组的全部工程款。因此，鄢圆牯实际上已经借资给了欣荣房地产公司、欣荣建筑公司，一审判决欣荣房地产公司、欣荣建筑公司从2017年7月12日至2018年9月5日按月息2分向鄢圆牯支付利息，此后按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，是按照合理原则判决的。《承包合同》第八条第1款还约定：“如甲方资金不足，不能及时支付工程款，甲方应从应付款之日起按月利率2分向乙方支付利息”。这是双方对逾期付款赔偿损失计算方式的约定，属于双方的真实意思表示，根据《建设工程合同司法解释二》第三条第二款的规定，2018年9月5日之后应根据合同约定，按照月息2分判决欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向鄢圆牯支付逾期付款利息。六、根据一审查明的事实，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司对工程停工负有主要责任。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效的，有过错的一方应当承担赔偿责任。本案中，《承包合同》约定，因欣荣房地产公司、欣荣建筑公司原因造成鄢圆牯停工，按12000元/日赔偿损失。此为双方根据实际情况作出的真实意思表示，对停工损失约定了计算方式。根据《建设工程施工合同司法解释二》第三条第二款，虽施工合同无效，但当事人可依据合同约定请求确定损失大小。一审法院根据本案实际情况，酌定欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向鄢圆牯赔偿停工损失2592000元，符合本案事实，且有法律依据。七、根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人工程价款优先受偿的权利，是法律赋予的权利，承包人对于未竣工的工程当然享有优先受偿权。承包人的此权利是以发包人欠付工程款为前提的，并无施工合同无效或工程未竣工不得行使权利的禁止性规定。一审判决鄢圆牯对涉案工程拍卖、变卖所得价款中在工程款本金范围内享有优先受偿权是正确的，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司提出的意见缺乏法律依据。综上，请求驳回欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的上诉请求。鄢圆牯向一审法院起诉请求：1.判令解除鄢圆牯与欣荣房地产公司、欣荣建筑公司之间的《承包合同》；2.判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司负连带责任向鄢圆牯支付工程款约300万元（具体金额须经司法会计鉴定）；3.判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司将选定抵付工程款的35套房屋所有权登记在鄢圆牯名下；4.判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司负连带责任向鄢圆牯支付赔偿金及违约金500万元；5.本案受理费、财产保全费、鉴定费、律师费等诉讼费用由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司承担。庭审中变更诉讼请求为：1.判令欣荣建筑公司、欣荣房地产公司按照3800元/m2折价，将欣荣天一国际花园13#、14#号楼中3384.08㎡的房屋抵顶欠付鄢圆牯的第八标准层（含）以下工程款12859513.39元，配合办理房屋网签备案手续至鄢圆牯名下或其指定的买受人名下，并将房屋交付给鄢圆牯同时配合办理房屋产权过户。如欣荣房地产公司、欣荣建筑公司无法依照约定交付房屋，请求判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向鄢圆牯支付第八标准层（含）以下工程款12859513.39元，并赔偿不能交付房屋给鄢圆牯造成的经济损失5416084.68元（3384.08m2×1600.46元/m2【已售房屋备案均价5400.46元/m2与约定价格3800元/m2之差】）；2.判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向鄢圆牯支付欣荣天一国际花园13#、14#楼房第九标准层（含）以上工程欠款4820415.71元；3.请求判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向鄢圆牯赔偿逾期支付进度工程款造成的经济损失2015364.14元（分别以鄢圆牯确认的每层应付工程款为本金，按照月息2%，从每层完工之日计算至2019年12月25日）；4.判令欣欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向鄢圆牯支付欣荣天一国际花园13#、14#号楼第九标准层（含）以上工程欠款利息53989元（以4820415.71元为本金，按照月息2%，从2019年12月26日暂计算至2020年1月10日，要求计算至实际清偿日止）；5.判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向鄢圆牯支付因其原因停工造成的直接经济损失468万元（12000元/天×390天）；6.判令鄢圆牯对欣荣房地产公司、欣荣建筑公司开发建设的欣荣天一国际花园13#、14#号楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；7.判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司承担本案全部诉讼费用、保全费及工程审计费用。一审法院认定事实：2016年，鄢圆牯的儿子鄢铭江通过朋友介绍与欣荣房地产公司、欣荣建筑公司法定代表人黄子平相识，鄢铭江通过朋友帮忙帮助黄子平借了款，黄子平要鄢铭江去承包他的工程，由于鄢铭江父亲鄢圆牯是做工程的，然后黄子平与鄢圆牯进行了商谈，黄子平准备将其开发的涉案天一国际花园13#、14#楼发包给鄢圆牯承建，要求鄢圆牯垫资建设，鄢圆牯提出按单价1200元/m2包干，黄子平提出其他楼栋的单价是1100元/m2，如按1200元/m2不好处理相关关系，鄢圆牯提出其他楼栋不是垫资建设，坚持按1200元/m2结算，最后双方经协商，黄子平于2016年10月19日向鄢圆牯出具一份《承诺书》，承诺“13#、14#楼二米一的隔热层算半面积及两层架空层补增50万元”，黄子平及欣荣房地产公司在该《承诺书》签字盖章。2017年1月8日，黄子平向鄢圆牯出具承诺书，承诺“13#、14#楼混凝土的供应是由承诺方选定的供应方及供应价格，为保证承建方的利益，承诺人同意结算时，按混凝土公司的供应方数每立方米混凝土补差20元给承建方”。鄢圆牯得到上述承诺后，同意按包干价1100元/m2结算和承包施工，并在双方未签订承包合同的情况下，开始进场施工。2017年1月16日，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司作为甲方，与作为乙方的鄢圆牯签订《承包合同》，约定甲方将其开发的“天一国际”第三期13#、14#楼发包给鄢圆牯承建。工程名称：欣荣天一国际花园13#、14#楼。承包方式：乙方包工包料的承包方式。建筑面积计算及造价：合同综合单价按图纸设计及有关建筑面积计算规定办理工程结算，每平方米米承包单价1100元（包括税金）。承包施工范围：以上综合单价包括的工作内容如下：1、施工图纸规范内所有工作项目及内容，内外墙打底粉刷等；2、自备施工塔吊、人货电梯（乙方完工后，甲方需要使用塔吊和人货电梯，费用由甲方承担）。桩基工程、消防工程、人防工程、防水简料、外墙漆、外墙保湿、内仿瓷、楼梯栏杆扶手、花地栏杆、入户门、窗、电梯、电梯出入口装饰、排污管道、屋面排水、高层屋顶消防池、防雷、水电入户安装、室外排水、公共部位墙面仿瓷等附属工程一切费用由甲方负责；混凝土试块、砂浆试块、砖、钢筋等工程上的材料由乙方包送检，检测所发生的一切费用全部由甲方支付；3、乙方提供各种工程上所用的所有材料合格证。在工程施工中所发生的所有水电费用由乙方支付给甲方。工程质量：工程结构为框架结构，混凝土为商品混凝土。乙方在工程施工过程中，要求密切配合其他工程，不得相互扯皮，做到分工明确，并严格按照国家现行施工验收规范和施工图纸及相关质量体系要求进行施工，工程质量确保合格质量标准。1、严禁爆模，梁板交角必须通直，天棚保证光滑平整，模板平整度、垂直度等必须控制在允许误差范围之内，支撑必须安全牢固，杜绝塌模、在模板拼装方面，如缝隙超出相关规范要求时，必须采用三合板进行补缝。2、乙方必须配备一名有丰富实践经验的现场施工员指挥，不得擅自施工，每一道工序施工须经甲方施工人员和现场监理工程师验收合格后方可进行下一道工序施工，如出现质量事故造成返工，返工费和材料费一概由乙方承担，确保该工程达到合格质量标准。安全生产、文明施工。付款方式：1、工程款按进度付款（住房抵付工程款）的办法，工程施工从完成主体工程第九标准层开始付工程款，每完成一层付该层60%的工程款，照此类推，每完成一层内粉刷付该层工程款的20%，外粉刷完成后付第九标准层以上（含第九标准层）工程款的18%，2%保证金在工程竣工验收合格后满一年若无质量问题15天内结清，保证金不计利息。如甲方资金不足，不能及时支付工程款，甲方应从应付款之日起按月利率2分向乙方支付利息，如乙方出面为甲方抵押贷款（借款人为甲方），甲方应及时予以配合，以上抵押借款由甲方按月利率2分向乙方支付利息，甲方所抵押借款用于支付应付乙方工程款。2、八层以下（含八层）的工程款，用甲方抵给乙方的35套房屋抵付，抵付结算价为每平方米3800元，该35套房在甲方办妥预售许可证后立即交付给乙方。配备相应的杂物间、停车位，但杂物间、停车位不作抵押。杂物间、停车位按甲方出售的同等价结算。结算时间为工程验收合格后一星期内进行。结算后实行多退少补。结算时仍应留2%的保证金。3、乙方已选定的35套房作为抵押抵工程款的房，其选定房详见双方签字确认的清单。该房甲方不得出售，如有违反，甲方应向乙方支付违约金300万元，且乙方有权单方解除本合同。4、对以上2、3项的特别约定：当乙方出卖上述35套房内的房屋足以抵第八标准层（含八层）以下工程进度款时，乙方应立即停止出卖该35套房内的房屋，如果有客户要买，则应由甲方出卖，款项由甲方收取。违约责任：1、质量违约责任：乙方有义务根据甲方的要求，各工序按施工规范进行施工，各工序的施工质量达到验收合格的要求。如乙方施工的工序质量达不到合格要求，乙方无条件返工直至合格为止，乙方承担由此返工所发生的一切费用（人工费及材料费）；如乙方对不合格的工序拒不返工，视为乙方在质量方面违约，甲方有权拒付当月乙方所有的进度款，且本合同自行解除。2、进度违约责任：乙方有义务根据甲方的进度安排组织人员及机械进行施工，满足甲方进度要求。如乙方不能满足进度要求，甲方有权延付当月工程进度款。当乙方无故停工达十五天以上时，乙方应向甲方支付违约金200万元，且本合同立即自行解除。经结算允许甲方立即接手施工（结算必须在无故停工后20天内完成）。如因甲方原因造成乙方停工，甲方应每日向乙方赔偿损失12000元。同时，双方对安全文明施工、施工管理违约责任亦进行了约定。工程量进度：乙方从±0起计算至乙方依合同和图纸完成承包工程量止，为18个月。甲方不要求乙方提前完工，但逾期完工乙方应向甲方按每月12000元支付违约金。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司及其法定代表人黄子平在该合同甲方落款栏盖章，鄢圆牯在该合同落款乙方栏签名确认，双方对其他事项亦作了详细约定。该合同附件为双方签字盖章确认的鄢圆牯选定的35套房的具体房号。即：13#楼13套：13#-1-1301、13#-1-601、13#-1-201、13#-1-1302、13#-1-102、13#-1-502、13#-1-302、13#-1-1502、13#-1-103、13#-1-1703、13#-1-1403、13#-1-203、13#-1-1503；14#楼22套：14#-1-1801、14#-1-901、14#-1-801、14#-1-701、14#-1-401、14#-1-301、14#-1-1802、14#-1-402、14#-1-302、14#-1-1803、14#-1-803、14#-1-703、14#-1-403、14#-1-303、14#-2-301、14#-2-1801、14#-2-801、14#-2-202、14#-2-101、14#-2-302、14#-2-1703、14#-2-803。双方于2017年9月29日签订了一份《补充协议》，协议约定：一、工程款支付方式按原合同履行，以在建的房屋抵押工程款，但第八层以上工程款所抵押房屋、车位及杂物间，必须按房屋、车位、杂物间的市场价抵押；二、甲方抵给乙方的房屋必须由甲方统一销售、统一定价。销售所得的款项必须优先支付民工工资、材料款等。如抵给乙方的房屋未销售或部分销售同样是房屋或部分现金按比例优先抵给民工工资、材料款等；三、甲方有权对乙方工程款支付或用房屋抵付的民工工资各材料款等进行监督，确保不拖欠民工工资和材料款；四、如甲方不能及时支付（隐瞒）抵押房的销售款，造成乙方停工，甲方应每日向乙方赔偿损失12000元，连续停工十五日以上，乙方可单方解除合同，造成乙方损失由甲方承担，并由甲方向乙方支付违约金200万元；五、本协议如有原合同内容不相符的以本协议为准。鄢圆牯在履行合同过程中，施工进展顺利，至2017年7月24日，13#楼、14#楼已完成地下二层、地上**混凝土框架主体施工，欣荣房地产公司及其法定代表人黄子平等在鄢圆牯的“13#、14#楼已完合同工程结算表”上签字盖章确认，确认应付工程进度款为13#楼60%结算金额：2017年3月28日-1层354954.6元、2017年3月6日，，地下**3296832元、3月28日、大地库-1层198554.4元，2017年3月6日大地库-2层182767.2元，2017年4月6日一层240814.2元，4月14日2层240814.2元，4月21日三层240814.2元，4月28日4层240814.2元，5月6日5层240814.2元，5月17日6层240814.2元，5月22日7层240814.2元，5月28日8层240814.2元，6月10日9层240814.2元；14#楼按60%结算金额：2017年4月13日地下一层736203.6元，3月15日地下二层736203.6元，4月12日1层478539.6元，4月20日2层478539.6元，4月28日3层478539.6元，5月9日4层478539.6元，5月17日5层478539.6元，5月22日6层478539.6元，5月28日7层478539.6元，6月4日8层478539.6元，6月13日9层478539.6元，6月29日10层478539.6元，7月24日11层478539.6元。由于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未办理好房屋预售许可证，未将合同约定的以房抵款的房屋交付给鄢圆牯，亦未按约定的付款方式结算工程款给鄢圆牯，双方协商未果。施工日志明确载明：鄢圆牯从2017年7月7日开始停工，后经协商，7月19日复工进行第十二层施工，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司仍未付款，7月28日鄢圆牯停工，后经协商，2018年1月9日复工，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司仍未付款。2018年3月5日至3月29日停工。2018年3月21日，欣荣房地产公司通知鄢圆牯解除合同并进行结算。2018年4月2日，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向13#、14#楼项目部发出通知，“终止双方签订的合同和补充协议，工地停水、停电，三天内到公司结算”。2018年4月20日，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司申请上高县公证处对鄢圆牯完成的工程量进行拍照，该处出具了证据保全公证书，同年5月1日，双方签订了《关于委托在建工程量的结算协议书》，但最终未达成结算协议。《施工日记》反映，此后，鄢圆牯时断时续施工，至2018年9月5日，双方办理交接手续。经现场核实，鄢圆牯实际完成工程为：13#楼地下二层、、地上**混凝土框架主体施工第十三层只完成了模板和钢架捆绑，没有浇混凝土；14#楼完成地下二层，地，地上**混凝土主体施工十三层完成了模板工程，钢筋工程完成一个单元，混凝土尚未浇注。经双方抽签选定的金泰公司对鄢圆牯实际完成的工程量进行造价鉴定，一审法院确认工程总价款为16911581.98元。其中：13#楼工程造价为5566827.8元（5551982.32元+14845.48元）；14#楼工程造价为10711571.72元（10410490.15元+301081.57元），13#楼与14#楼之间架空层工程造价600205.24元；塔吊设备基础工程造价为32977.22元。同时，确认八层以下（含八层）所有工程价款为12856827.58元（11907718.07元+315927.05元+32977.22元+600205.24元）。鄢圆牯施工用水、用电5005.82元已由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司支付，应抵扣工程款，两相抵后，欣荣建筑公司、欣荣房地产公司尚欠鄢圆牯工程款16906576.16元。另查明，欣荣房地产公司就涉案房屋于2018年6月13日办理了房屋销售许可证，欣荣房地产公司先后销售了13套房屋，销售均价为5400.46元/m2。涉案工程已由欣荣建筑公司、欣荣房地产公司在鄢圆牯施工完成的基础上，另行发包给他人施工，其中13#楼已施工到21层，14#楼已施工到25层。一审法院认为，鄢圆牯不具有建筑工程施工资质，其与欣荣房地产公司、欣荣建筑公司签订的《承包合同》违反了法律强制性规定，依法应当认定无效，但依法不影响双方关于工程价款、结算方式等权利、义务约定的效力。本案争议的焦点是：一、鄢圆牯实际完成的工程量价款如何计算及具体金额是多少；二、八层以下（含八层）工程价款是多少，该款能否按合同约定以房抵款，如不能以房抵款，应如何处理；三、九层以上（含九层）工程价款是多少，是否应依约赔偿利息损失；四、欣荣房地产公司、欣荣建筑公司是否应赔偿鄢圆牯停工损失及具体金额；五、鄢圆牯对涉案工程价款是否享有优先受偿权。一、关于鄢圆牯完成工程价款如何计算及具体金额问题。双方所签订的合同违反了法律强制性或禁止性规定，合同无效，但双方关于工程价款的结算的约定并不违反法律规定，依法应当认定系其双方真实意思表示，《鉴定意见书》中的第二种计价方式既符合双方合同约定，亦更为公平合理。一审法院确认鄢圆牯实际已完成的13#、14#楼总工程价款为16911581.98元，具体理由一审法院在证据认定中已作详细阐述，在此不再累述。二、关于八层以下（含八层）工程价款是多少，该款能否按合同约定以房抵款，如不能以房抵款，应如何处理问题。（一）如前理由，一审法院确认《鉴定意见书》第二种计价方式，经查，八层以下（含八层）的工程价款为12856827.58元（11907718.07元+315927.05元+32977.22元+600205.24元）；（二）《民九会议纪要》第45条规定，当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。本案双方合同约定八层以下（含八层）工程价款以双方确认的35套房屋按3800元/m2结算抵付，鄢圆牯原诉讼请求亦是要求以该35套房屋抵付八层以下（含八层）工程价款，而欣荣房地产公司、欣荣建筑公司不但未交付房屋，而且已出售了部分套房屋，房屋交付已为不可能，一审法院依据上述规定向鄢圆牯释明后，其变更诉讼请求为请求支付八层以下（含八层）工程价款12859513.39元，并赔偿因不能交付房屋给鄢圆牯造成的损失5416084.68元【（12859513.39元÷3800元）×（5400.46元-3800元）】。一审法院据此恢复法庭调查，审判程序合法。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司认为鄢圆牯多次变更诉讼请求，法庭辩论已终结，鄢圆牯变更诉讼请求不合法，法院恢复法庭调查审判程序不合法的了理由于法不符，一审法院不予采纳。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司作为专业的房地产开发企业，明知鄢圆牯不具备建筑施工资质，规避法律规定，与其签订建设工程施工合同，对导致双方所签订的合同无效应承担主要过错责任，鄢圆牯负次要过错责任。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司在签字盖章确认鄢圆牯工程进度价款的情况下，既不支付工程价款，亦不将约定的以房抵款的房屋交付给鄢圆牯，并且还对外出售了部分双方约定的房屋，对此，负有完全过错责任，由此给鄢圆牯造成的损失应予赔偿。鄢圆牯主张以欣荣房地产公司、欣荣建筑公司对外出售房屋的均价5400.46元/m2减去双方约定的3800元/m2的价差计算其损失，不违反法律规定，符合公平原则，一审法院予以支持，即赔偿鄢圆牯损失5414957.44元（12856827.58元÷3800元/m2）×（5400.46元/m2-3800元/m2）。三、关于九层以上（含九层）工程价款是多少，是否应依约由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司赔偿利息损失问题。如前理由，按《鉴定意见书》第二种计价方式，九层以上（含九层）的工程价款为4054754.4元（16911581.98元-12856827.58元），鄢圆牯主张从每层完工之日依合同约定逾期按月利率2分计算至付清款之日止。一审法院认为，九层以上（含九层）的工程进度款按欣荣建筑公司及其法定代表人2017年7月12日签字确认《13#、14#楼已完成合同工程结算表》应付款为基数，及施工日记载明的施工进度和合同约定的付款方式，按照双方合同约定的月利率2分计算利息损失，计算至2018年9月5日双方办理交接手续之日止更为合理。九层以上（含九层）的工程进度款从2018年9月6日至2019年8月19日的逾期付款利息损失双方无约定，依照中国人民银行同期同类贷款利率计息，于法有据，予以支持，2019年8月20日至2020年7月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于法有据，予以支持。即2017年6月10日至2018年9月5日利息损失为818943.55元，2018年9月6日至2019年8月19日的利息为162717.83元，2019年8月20日至2020年7月20日的利息为157106.87元，共计1138768.25元。此后的利息损失以九层以上总工程价款4054754.4元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止；四、关于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司是否应赔偿鄢圆牯停工损失及具体金额问题。一审法院认为，鄢圆牯依约定完成了地下二层，地上，地上**混凝土框架主体施工的事实清楚充分，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司不但未依约支付任何工程款项，且在2018年6月13日取得房屋销售许可证后，不但未将约定的以房抵款的房屋交付给鄢圆牯，而且将双方约定的以房抵款的部分房屋销售给他人，直接导致鄢圆牯无法支付农民工工资和材料款，农民工上访等而停工。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的过错责任明显，鄢圆牯要求依合同约定按12000元/日赔偿停工损失，符合双方合同约定，亦具有事实依据，一审法院予以支持。《施工日记》反映从2017年7月7日至2018年9月5日双方办理交接手续，中途多次停工，扣除高考、中秋节、国庆节、春节等法定休息时间，实际累计停工341天，停工损失4092000元。由于鄢圆牯不具有建筑施工资质，导致双方合同无效，且其承担风险能力不足，其自身对导致停工亦负有责任。综合本案实际情况，衡平双方利益，一审法院酌定由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司赔偿2592000元停工损失。五、关于鄢圆牯对拍卖、变卖涉案工程所得价款是否享有优先受偿权问题。经查，鄢圆牯对欣荣房地产公司、欣荣建筑公司拖欠工程款在规定的六个月期间内主张了权利，依法其对拍卖、变卖涉案工程所得价款享有优先受偿权，故对其该诉请予以支持。六、关于本案诉讼费用、鉴定费用如何分担问题。一审法院认为，导致本案纠纷的根本原因是欣荣房地产公司、欣荣建筑公司拖欠工程款所致，因此，本案实际诉讼费用、鉴定费用应由其负担符合法律规定。综上，依照《合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《建设工程施工合同司法解释》第一条第二款、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条第一款第一项、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司于本判决生效之日起十天内向鄢圆牯支付工程款16906576.16元；二、由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司于本判决生效之日起十天内赔偿鄢圆牯八层以下（含八层）工程价款损失5414957.44元；三、由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司于本判决生效之日起十天内赔偿鄢圆牯九层以上（含九层）工程进度款利息损失1138768.25元（利息计算至2020年7月20日，此后至付清款之日的利息损失，以4054754.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、由欣荣房地产开发公司、欣荣建筑公司于本判决生效之日起十天内赔偿鄢圆牯停工损失2592000元；五、鄢圆牯对涉案工程拍卖、变卖所得价款中在工程款本金16906576.16元范围内享有优先受偿权；六、驳回鄢圆牯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191026.84元、财产保全费5000元，共计196026.84元，由鄢圆牯负担20465.32元，由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司共同负担175561.52元。鉴定费480000元，由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司共同负担。二审期间，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司提交了以下证据：第一组：欣荣房地产公司、欣荣建筑公司与黄昌贵、李邓云、卢思明于2016年12月15日签订的欣荣天一国际花园工程承包协议一份、江西省上高县人民法院（2020）赣0923民初1645号民事判决书及生效证明。以上证明鄢圆牯与欣荣房地产公司、欣荣建筑公司签订的《承包合同》无效。第二组：建设工程规划许可证及施工许可证，以证明案涉工程有合法手续。鄢圆牯质证后认为，工程承包协议是复印件，三性均不认可，对判决书的真实性、合法性无异议，关联性不认可；对建设工程规划许可证及施工许可证的真实性、合法性及关联性无异议。本院认为，对真实性、合法性无异议的证据，本院予以确认，至于关联性结合本案其他证据综合认定。二审期间，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司对鄢圆牯一审提交的接处警登记表及驻场项目部照片及上高县房管部门提供的天一国际已销售房屋备案情况表进行了质证。其意见为对照片及接警单的真实性无异议，当时我也到了派出所解决纠纷，办公场所是我自己的。但是他拖了我两个月的时间，政法委都介入了。所以才产生的纠纷。对已销售房屋备案情况表的真实性无异议，这13套也是原来抵给鄢圆牯的。因欣荣房地产公司、欣荣建筑公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。二审查明，欣荣房地产公司于2016年10月14日取得欣荣天一国际花园12#、13#、14#的建设工程规划许可证，并于2016年12月5日取得建筑工程施工许可证。江西省上高县人民法院于2020年9月25日对欣荣房地产公司与黄昌贵、李邓云、卢思明建设工程施工合同纠纷一案作出（2020）赣0923民初1645民事判决，判决确认欣荣房地产公司与黄昌贵、李邓云、卢思明签订的《欣荣天一国际花园工程承包协议》无效。该民事判决已生效。金泰公司出具的《鉴定意见书》为：按照分析计算，鄢圆牯实际施工的欣荣天一国际花园第三期工程已完工程量造价如下：（一）采用套定额方式计算的已完工程量造价。鄢圆牯实际施工的欣荣天一国际花园第三期工程已完成工程量工程造价为13229100.19元，其中：13#楼工程造价为4439809.93元；14#楼工程造价为8309778.21元，13#楼与14#楼之间架空层工程造价479512.05元。（二）按合同约定承包单价与套定额计算出的单方造价的比值，计算出上浮或下浮的系数，再将按套定额的方式计算出的已完成工程量的造价乘以系数计算的已完成工程量的造价。鄢圆牯实际施工的欣荣天一国际花园第三期工程已完成工程量工程造价为16562677.71元，其中：13#楼工程造价为5551982.32元；14#楼工程造价为10410490.15元，13#楼与14#楼之间架空层工程造价为600205.24元。（三）双方有争议项目工程造价为1117251.39元，明细如下：1、隐蔽工程（砖胎膜粉刷）的工程造价为102891.05元。双方对砖胎膜粉刷是否施工存在异议；2、2016年10月19日承诺书补增项目的工程造价为500000元；3、2017年1月8日承诺书补增项目（砼补差）的工程造价为165456.07元；4、13#楼、14#楼基础变更的工程造价为315927.05元。欣荣建筑公司对13#楼、14#楼基础变更是否为鄢圆牯施工存在异议；5、塔吊设备基础工程造价为32977.22元，欣荣建筑公司对设备基础的施工图存在异议。另查明，鄢圆牯2018年10月25日申请查封了40套房子，欣荣房地产公司在鄢圆牯申请查封之前已销售4套房产，另9套系在鄢圆牯申请查封后销售并备案的。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议的问题有：1.案涉工程的工程价款究竟是多少；2.欣荣房地产公司、欣荣建筑公司是否应当赔偿鄢圆牯八层以下的工程价款损失5414957.44元；3.欣荣房地产公司、欣荣建筑公司是否应向鄢圆牯支付九层以上（含九层）的工程款利息及如何计算的问题；4.欣荣房地产公司、欣荣建筑公司是否应当向鄢圆牯赔偿停工损失2592000元；5.鄢圆牯是否对案涉工程享有优先受偿权。现就上述争议问题分述如下。（一）关于案涉工程的工程价款究竟是多少的问题。本案中，鄢圆牯不具有建筑工程施工资质，其与欣荣房地产公司、欣荣建筑公司签订的《承包合同》，违反《建设工程施工合同解释》第一条的规定，故一审法院认定该合同无效正确，予以维持。本案中，双方当事人参与了鉴定机构的选定，且鉴定人具有相应的资质，鉴定程序合法，双方就鉴定意见书进行了质证，故欣荣房地产公司、欣荣建筑公司主张鉴定机构及人员不具有相应资质，鉴定程序违法的理由不成立，故《鉴定意见书》可作为认定案涉工程价款的依据。《鉴定意见书》有两种计价方法，一是按采用套定额方式计算的已完工程量造价，则鄢圆牯实际施工的已完成工程量工程造价为13229100.19元；二是按合同约定承包单价与套定额计算出的单方造价的比值，计算出上浮或下浮的系数，再将按套定额的方式计算出的已完成工程量的造价乘以系数计算的已完成工程量的造价，则鄢圆牯实际施工工程量工程造价为16562677.71元。本院认为，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程交款的，应予支持”及第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本案应参照双方合同的约定计价及结算，因此，套用定额方式计算已完成工程量造价，不符合合同约定。合同约定的单价1100元/m2系固定价，高于定额计算单价，系针对整个工程而言，因鄢圆牯未对案涉工程全部施工完毕，仅是完成了部分工程便交工了，故简单套用合同约定的价格也不符合实际。鉴定机构采用按合同约定承包单价与套定额计算出的单方造价的比值，计算出上浮或下浮的系数，再将套定额的方式计算出的已完成工程量的造价乘以系数计算已完成工程量的造价，既考虑了合同约定，也斟酌了本案实际，较为合理，因此，一审法院采用《鉴定意见书》的第二种计算方式来计算案涉工程款并无不当，故欣荣房地产公司、欣荣建筑公司以案涉合同无效，应当按照定额计价的主张不成立，不予支持。对于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司主张《鉴定意见书》中的企业管理费、利润、规费、组织措施费、安全文明施工费、税金，应当在工程造价中扣除的问题。本院认为，上述费用系鉴定机构按照有关规定计算而纳入工程价款中。案涉《承包合同》无效，但欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未提供任何证据佐证鄢圆牯已完成工程存在质量问题，且其已另行发包给他人在鄢圆牯已完成的工程基础上继续施工。根据《建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，且欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未提出证据证明其实际支出上述费用的情况下，其主张从工程造价中扣除上述有关费用的主张不予支持。《承包合同》约定的单价包括税金，故鄢圆牯应按合同约定及有关法律规定缴纳税金并开具税票。二审中，欣荣建筑公司同意鄢圆牯能提交增值税发票抵扣的，则同意抵扣。不能抵扣的，鄢圆牯同意由欣荣建筑公司代扣代缴，故欣荣房地产公司、欣荣建筑公司在支付工程款时，可按照合同约定及法律规定扣缴相应税款。对于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司主张13#楼、14#楼基础变更的工程造价315927.05元、塔吊设备基础工程32977.22元、“对拉螺栓”、“止水螺栓”的费用共计51161.10元不能计算到工程总造价中的问题。二审中，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司认为对于13#楼、14#楼的基础变更的工程造价315927.05元不在承包范围内，属于变更量应该计算，且对计算“对拉螺栓”、“止水螺栓”的费用51161.10元并无异议。对于塔吊设备基础工程32977.22元，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司认为合同前签订了塔吊是对方这一方承包的。所以基础这块没有签合同，不在原合同承包范围内，多少钱也不知道，但图纸是其提供的。因鄢圆牯提供了相关图纸等证据佐证，鉴定人员会同双方当事人及技术处相关人员到现场进行了勘查欣荣房地产公司、欣荣建筑公司不否认鄢圆牯对塔吊设备基础施工的事实，故该款项应纳入工程总价中。综上，一审将上述款项纳入工程总价中并无不当。对于鄢圆牯主张欣荣房地产公司及其法定代表人黄子平承诺的补偿工程款50万元应当支持的问题。欣荣房地产公司、黄子平于2016年10月19日出具《承诺书》，承诺对鄢圆牯承包的13#楼、14#楼二米一的隔热层算半面积及两层架空层补增50万元。但上述均不在合同约定范围内，因此，《承诺书》中的“两层架空层增补50万元”，应当认定为无合同约定的图纸外的13#楼与14#楼之间的两层架空层，《鉴定意见书》已对单独的13#楼、14#楼的架空层及13#与14#楼之间增加的两层架空层均计算了工程价款，如再增补50万元，属重复计算，有失公平，故对该争议的50万元不予确认。鄢圆牯认为该50万元应当计算的理由不成立。综上，一审法院认定案涉工程款为16906576.16元并无不当。（二）关于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司是否应当赔偿鄢圆牯八层以下的工程价款损失5414957.44元的问题。本案中，八层以下（含八层）的工程价款为12856827.58元。《承包合同》《补充协议》约定中有关八层以下（含八层）的工程价款的支付的有关条款多处出现“抵押”的字眼，但不能简单以出现“抵押”就认定系以房子抵押。首先，《承包合同》及《补充协议》并未有办理抵押手续的约定；其次，《承包合同》明确约定35套房产抵付结算价为3800元∕㎡，而《补充协议》约定抵九层以上工程款的房产等以市场价抵押，未改变八层以下抵付结算价。因此，八层以下（含八层）的工程价款的支付系欣荣房地产公司、欣荣建筑公司用房屋抵付，且双方约定抵付结算价为3800元∕㎡，并选定35套房房号，由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司办妥预售许可证后立即交付给鄢圆牯。虽然承包合同特别约定，当鄢圆牯出卖上述35套房内的房屋足以抵第八标准层（含八层）以下工程进度款时，鄢圆牯应立即停止出卖该35套房内的房屋，如果有客户要买，则应由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司出卖并收取款项。但这不改变双方以房抵工程款的意思表示。签订《承包合同》时工程价款未确定，但荣房地产公司、欣荣建筑公司于2017年7月25日向鄢圆牯出具的《13#、14#已完合同工程结算表》，确认了八层以下已完工程款，而此后的《补充协议》未对八层以下（含八层）工程款的抵付结算价3800元／㎡进行变更，只是由鄢圆牯销售改由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司统一销售、统一定价而已。虽然《承包合同》无效，但根据《合同法》第九十八条及《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，上述八层以下工程款支付结算方式系当事人真实的意思表示，故八层以下（含八层）工程款支付应参照按照上述约定履行。因欣荣房地产公司、欣荣建筑公司在办理项目的预售许可证后未交付房屋，也未将其出售选定的部分房产的房款支付给鄢圆牯，其有违诚实信用原则。故一审法院在欣荣房地产公司、欣荣建筑公司交付房产不能的情况下，按照销售价与双方约定的结算价之间差价来计算鄢圆牯的损失并无不当。一审法院鉴于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司交付房产不能而向鄢圆牯释明，鄢圆牯据此变更诉讼请求，请求支付工程价款及赔偿相应损失并无不当，一审法院根据变更后的诉讼请求进行审理，未违反法定程序，且二审中，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司对其一审未质证的证据进行了质证，故欣荣房地产公司、欣荣建筑公司主张一审程序违法的理由不成立。（三）关于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司是否应向鄢圆牯支付九层以上（含九层）的工程款利息及如何计算的问题。《承包合同》约定，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司应按工程进度向鄢圆牯支付九层以上建筑的工程款，故其主张九层以上建筑的工程款系垫资款的理由不成立。本案中，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未按合同约定支付上述工程价款而实际受益，其应向鄢圆牯支付相应工程款的利息。《建设工程施工合同司法解释一》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故一审法院根据《承包合同》中付款方式中有关“如甲方资金不足，不能及时支付工程款，甲方应从应付款之日起按月利息2分向乙方支付利息”的约定，对九层以上（含九层）的工程进度款按《13#、14#楼已完成合同工程结算表》中应付款为基数及施工日记载明的施工进度，计算利息至2018年9月5日双方办理交接手续之日止并无不妥。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司主张案涉《承包合同》无效，上述条款系违约金条款而无效，不应按照月息2%计算工程款利息的理由不成立。因双方对工程交接后利息未作约定，故一审法院依照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算此后工程款的有关利息并无不当，鄢圆牯认为此后利息应按月息2%计算的主张，本院不予支持。（四）关于欣荣房地产公司、欣荣建筑公司是否应赔偿鄢圆牯停工损失2592000元的问题。本案中，鄢圆牯主张欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未按照合同约定支付工程进度款,也未将抵顶工程款的房屋交付给鄢圆牯，造成其无法支付农民工工资等导致停工损失，但鄢圆牯未就具体实际停工损失举证。且从查明的事实来看，双方于2017年7月29日签订的《补充协议》，约定工程款支付方式按原合同履行，以在建的房屋抵押工程款，第八层以上工程款系以市场价的房屋、车位及杂物间抵押，且约定由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司统一销售、统一定价，如不能及时支付（隐瞒）抵押房的销售款，造成鄢圆牯停工损失，应每日向鄢圆牯赔偿损失12000元。而案涉预售许可证系在2018年6月13日办理，在此之前，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司无法交付及预售房产。案涉工程交接之前，双方为停工开工产生争议，欣荣房地产公、欣荣建筑公司在2018年3月21日、4月2日向鄢圆牯发通知，要求解除合同并结算，双方并于2018年5月1日同意结算，虽未达成结算协议，但也表明双方终止合同的意愿。故在《补充协议》签订后至工程交接之间的停工并非欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的单方原因，不能简单将此期间的停工参照合同约定计算停工损失。因此，在双方均对《承包合同》无效存在过错，且鄢圆牯未举证证明具体停工损失，具体停工原因也存在争议的情况下，一审法院在合同无效的前提下，已就欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未交付房屋及未按期支付工程款，而判决其向鄢圆牯赔偿了八层以下（含八层）工程款损失及逾期支付九层以上工程款的损失，再酌定由欣荣房地产公司、欣荣建筑公司赔偿停工损失不当，本院予以纠正。（五）关于鄢圆牯对案涉工程价款是否享有优先受偿权的问题。《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，工程款优先权的并不以施工合同有效或承包人完成工程施工为前提。因此，鄢圆牯作为承包人与欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的所签订的承包合同无效，但不影响其作为施工人依据法律规定就其已完工工程享有工程款优先权。因此，在案涉工程款已经确定，鄢圆牯且在合理期限内主张了工程价款优先权，其有权对其已完工工程享有优先权，故欣荣房地产公司、欣荣建筑公司认为案涉工程未竣工验收合格，且合同未约定竣工验收日期，鄢圆牯不享有工程价款优先受偿权的理由不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初290号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项；二、撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初290号民事判决第四项；三、变更江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初290号民事判决第五项为鄢圆牯对其完工工程拍卖、变卖所得价款中在工程款本金16906576.16元范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191026.84元、财产保全费5000元，二审案件受理费136626.60元，共计332653.44元，由鄢圆牯负担106684.32元，由江西省上高县欣荣房地产开发有限公司、江西欣荣建筑工程有限公司共同负担225969.12元。鉴定费480000元，由江西省上高县欣荣房地产开发有限公司、江西欣荣建筑工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  肖童亮审判员  李 平二〇二〇年十一月二十七日法官助理王兵书记员叶若苏文