浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终601号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴亮平，男，1988年10月20日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地南平市建阳区。因本案于2019年1月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于浙江省苍南县看守所。辩护人林万如，浙江泽瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶江涛，男，1989年10月28日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地南平市建阳区。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于浙江省苍南县看守所。指定辩护人余萍，浙江迦金律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张华妹，女，1987年11月13日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地南平市建阳区。因本案于2019年1月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于浙江省苍南县看守所。指定辩护人林钗，北京大成（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯泽艳，女，1981年8月25日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省南平市建阳区。因本案于2019年1月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于浙江省苍南县看守所。指定辩护人张晓琴，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈巍，男，1983年3月15日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地南平市建阳区。因本案于2019年1月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于浙江省苍南县看守所。指定辩护人卢丽丽，浙江丹华律师事务所律师。原审被告人李雅雅，女，1987年2月12日出生于湖北省汉川市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省浦城县。因本案于2019年1月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于浙江省苍南县看守所。原审被告人游长兴，男，1981年9月3日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地南平市建阳区。因本案于2019年1月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于浙江省苍南县看守所。原审被告人叶琼，女，1989年3月17日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地南平市建阳区。因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同日被取保候审，2020年2月28日被继续取保候审。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人吴亮平、叶江涛、张华妹、冯泽艳、陈巍、李雅雅、游长兴、叶琼犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2020年5月18日作出（2019）浙0327刑初1030号刑事判决。原审被告人吴亮平、叶江涛、陈巍、张华妹、冯泽艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张东蕾等二人出庭履行职务，原审被告人吴亮平、叶江涛、张华妹、冯泽艳、陈巍及辩护人林万如、余萍、林钗、张晓琴、卢丽丽到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年8月份至2019年1月10日，被告人吴亮平、叶江涛伙同叶晖（另案处理）合伙在福建省南平市建阳区××幢××室××室，销售淫秽视频。该工作室向李小晖（另案处理）购买淫秽视频，后转发给工作室招募的被告人张华妹、冯泽艳、李雅雅、陈巍、游长兴等人通过微信等方式以每部5元至10元的价格贩卖淫秽视频，然后将每部淫秽视频分割成6至12个小视频的方式发送给叶某等人。被告人叶琼明知该工作室是贩卖淫秽视频牟利仍介绍冯泽艳、张华妹到该工作室工作。吴亮平在该工作室负责办公室管理和“引流”等事务，叶江涛负责提供客源等事务，叶晖负责财务、工资结算等事务。具体事实如下：1.吴亮平在工作室经营期间私自用手机贩卖淫秽视频获利1万余元，归其个人所有。2019年1月10日，民警在吴亮平所使用的手机内共查获淫秽视频1612部。经鉴定，其中的1377部属淫秽物品。2.张华妹于2018年8月份至2019年1月10日在该工作室上班，并贩卖淫秽视频5万元以上，共领取工资2万余元。2019年1月10日，民警在张华妹所使用的手机内共查获淫秽视频917部。经鉴定，其中的802部属淫秽物品。3.冯泽艳于2018年8月份至2019年1月10日在该工作室上班，并贩卖淫秽视频约10万元，共领取工资14000余元。2019年1月10日，民警在冯泽艳所使用的手机内共查获淫秽视频862部。经鉴定，其中的796部属淫秽物品。4.陈巍于2018年11月份至2019年1月10日在该工作室上班，并贩卖淫秽视频3万余元，共领取工资7000元。2019年1月10日，民警在陈巍所使用的手机内共查获淫秽视频1242部。经鉴定，其中的1087部属淫秽物品。2018年12月中旬，叶某向陈巍购买267部淫秽视频。经鉴定，其中的212个视频属淫秽物品。5.李雅雅于2018年9月份在该工作室工作一个月，后离开，于11月份至2019年1月10日又在工作室上班，并贩卖淫秽视频3万余元，共领取工资6500元。2019年1月10日，民警在李雅雅所使用的手机内共查获淫秽视频1000部。经鉴定，其中的937部属淫秽物品。6.游长兴于2018年10月份至2019年1月10日在该工作室上班，并贩卖淫秽视频3万余元，共领取工资5800元。2019年1月10日，民警在游长兴所使用的手机内共查获淫秽视频1000部。经鉴定，其中的969部属于淫秽物品。案发后，叶琼主动到公安机关投案。在审理过程中，冯泽艳、李雅雅、游长兴家属已退出违法所得人民币14000元、6500元、5800元。原审法院以贩卖淫秽物品牟利罪，分别判处被告人吴亮平有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币80000元；被告人叶江涛有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元；被告人张华妹、冯泽艳各有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币25000元；被告人陈巍有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人李雅雅有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元；被告人游长兴有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元；被告人叶琼有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。扣押于苍南县公安机关的作案工具电脑主机和随案移送的作案工具手机，均予以没收。暂存于本案的退赃款人民币26300元，予以没收；继续追缴被告人吴亮平、叶江涛、张华妹、陈巍违法所得，予以没收，上缴国库。原审被告人吴亮平上诉及辩护人辩称，原判认定的贩卖淫秽视频的数量有误；吴亮平未参与管理，行为不属于情节严重；吴私自贩卖淫秽视频获利并未达到1万余元，且具有坦白情节，系初犯、偶犯，故原审判处的刑期过长及罚金金额过高。吴亮平的辩护人还提出吴在共同犯罪中系从犯。综上，请求改判为三年以下有期徒刑。原审被告人叶江涛上诉称，原判认定的贩卖淫秽视频的数量有误，各被告人手机中提取的淫秽视频属犯罪未遂，且与自己无关；自己系从犯、初犯、偶犯，并认罪悔罪；原判适用法律有误且量刑畸重，请求改判为三年以下有期徒刑。其辩护人提出，原判认定的贩卖淫秽视频的数量有误；叶江涛系从犯，其他被告人手机中存储及贩卖的淫秽视频与叶江涛无关；叶具有坦白情节，认罪悔罪态度较好，系初犯，社会危害性不大，故原判量刑畸重，请求改判为三年以下有期徒刑。原审被告人张华妹上诉称，贩卖淫秽视频的数量应以整部来计算，自己具有坦白情节，系初犯、偶犯，故原审所判处的刑期过长及罚金金额过高，请求依法改判。其辩护人提出，张华妹贩卖淫秽视频的数量应以其手机中提取的淫秽视频数量除以十二来计算，且其行为不属于情节严重；张系从犯、初犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，请求从轻改判。原审被告人冯泽艳上诉称，自己贩卖淫秽视频的数量应以查获的数量除以十二来计算；自己在共同犯罪中作用较小，且具有坦白情节，已退出违法所得，系初犯，故请求从轻改判并适用缓刑。其辩护人提出，本案贩卖淫秽视频的数量应以整部视频为单位予以认定；冯泽艳具有坦白情节，系从犯、初犯，获利较少且已退赃，自愿认罪，故请求从轻、减轻处罚。原审被告人陈巍上诉称，自己手机中查获的视频数量应以1000部认定，而经鉴定后属于淫秽物品的数量应以969部认定；自己系初犯，具有坦白情节，故原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出，陈巍手机中查获的未贩卖的视频数量不应计入犯罪的总量之中，且认定的贩卖淫秽物品的数量不能以分割后的视频片段来计算；陈巍所起作用小，主观恶性及社会危害性小，系初犯、偶犯，认罪态度良好，故原判量刑畸重，建议判处与游长兴等人相当的刑罚。温州市人民检察院检察员出庭意见认为，本案贩卖淫秽视频的数量应按整部视频计算，而非被分割成的视频片段，即以查获的淫秽视频数量除以十二予以认定，另贩卖给不同人员的同一视频应累计计算数量。综合全案情况，一审判决的定罪和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。针对上述出庭意见，各被告人的辩护人均提出，既已按整部视频计算数量，则在对被告人量刑时亦应作相应的调整。经二审审理查明：2018年8月份至2019年1月10日，被告人吴亮平、叶江涛伙同叶晖（已判刑）合伙在福建省南平市建阳区××幢××室××室，销售淫秽视频。其中，吴亮平负责办公室管理和“引流”等事务，叶江涛负责提供客源等，叶晖负责财务、工资结算等。该工作室向李小辉（另案处理）购买淫秽视频，后转发给工作室招募的被告人张华妹、冯泽艳、李雅雅、陈巍、游长兴等人，由他们通过微信以每部5元至10元的价格贩卖给叶某等人，由于受微信发送时长的限制，因而每部淫秽视频被以分割后的6至12个小视频的形式发送给买主。被告人叶琼明知上述工作室系用于贩卖淫秽视频牟利，仍介绍冯泽艳、张华妹到工作室工作。具体犯罪事实如下：1.吴亮平在经营工作室期间私自使用手机贩卖淫秽视频获利，归其个人所有。案发后，民警在吴亮平所使用的手机内查获其于2019年1月1日至10日已发送给买主的淫秽视频1612部。经鉴定，其中的1377部属淫秽物品。2.张华妹于2018年8月份至2019年1月10日在该工作室工作，贩卖淫秽视频价款5万元以上，共领取工资2万余元。案发后，民警在张华妹所使用的手机内查获其于2019年1月1日至10日已发送给买主的淫秽视频917部。经鉴定，其中的802部属淫秽物品。3.冯泽艳于2018年8月份至2019年1月10日在该工作室工作，贩卖淫秽视频价款约10万元，共领取工资14000余元。案发后，民警在冯泽艳所使用的手机内查获其于2019年1月1日至10日已发送给买主的淫秽视频862部。经鉴定，其中的796部属淫秽物品。4.陈巍于2018年11月份至2019年1月10日在该工作室工作，贩卖淫秽视频价款3万余元，共领取工资7000元。2018年12月，叶某向陈巍购得淫秽视频267部。经鉴定，其中的212部属淫秽物品。案发后，民警在陈巍所使用的手机内查获其于2019年1月1日至10日已发送给买主的淫秽视频1242部。经鉴定，其中的1087部属淫秽物品。5.李雅雅于2018年9月份在该工作室工作一个月后离开，于11月份至2019年1月10日又来工作室工作，贩卖淫秽视频价款3万余元，共领取工资6500元。案发后，民警在李雅雅所使用的手机内查获其于2019年1月1日至10日已发送给买主的淫秽视频1000部。经鉴定，其中的937部属淫秽物品。6.游长兴于2018年10月份至2019年1月10日在该工作室工作，贩卖淫秽视频价款3万余元，共领取工资5800元。案发后，民警在游长兴所使用的手机内查获其于2019年1月1日至10日已发送给买主的淫秽视频1000部。经鉴定，其中的969部属于淫秽物品。2019年3月1日，叶琼主动到公安机关投案。在一审审理过程中，冯泽艳、李雅雅、游长兴家属已退出违法所得人民币14000元、6500元、5800元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人吴亮平、叶江涛、张华妹、冯泽艳、陈巍、游长兴、李雅雅、叶琼及同案人员吕文光的供述，证人叶某的证言，微信记录，辨认笔录，搜查笔录、扣押清单，物证手机等物，手机检查笔录，账本，提取笔录，淫秽物品审查鉴定书，电子数据检查笔录，房屋租赁合同，情况说明，票据，归案经过，户籍证明等证据予以证实。关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）吴亮平在公安侦查阶段曾供称自己平时负责办公室的管理及“引流”等事务；陈巍、游长兴、李雅雅在公安侦查阶段均指证吴亮平系工作室主管，分管“引流”及电脑维护等；张华妹在公安侦查阶段供称吴亮平平时有过来管理；冯泽艳在公安侦查阶段供称吴亮平在公司里帮忙管理，负责电脑维修及“引流”等，故以上证据已足以证实吴亮平参与工作室管理的事实，吴亮平及其辩护人的相关意见与查明的事实不符，不予采纳。（2）叶江涛于2019年5月16日供称自己确与吴亮平、叶晖等人合股开设工作室，并占三成股份，负责为工作室提供QQ等，吴亮平曾告知自己称所提供的QQ账户系用于贩卖淫秽视频，自己获取多少分红已记不清楚了；吴亮平在公安侦查阶段供称叶江涛在工作室中占百分之三十的股份，并负责寻找客源；陈巍在公安侦查阶段供称叶江涛系工作室的股东；游长兴在公安侦查阶段供称自己听叶晖等人说叶江涛是股东；李雅雅在公安侦查阶段供称工作室的老板是叶晖、吴亮平、叶江涛，故以上证据已足以证实叶江涛系工作室股东，并负责提供客源等事实，其理应对全案负责，故叶江涛及其辩护人有关其他被告人手机中查获的淫秽视频与叶无关的意见不予采纳。（3）存卷的提取笔录及淫秽物品审查鉴定书等证据印证证实案发后，民警在陈巍使用的手机内查获其于2019年1月1日至10日已发送给他人的淫秽视频1242部，后经鉴定，其中的1087部属淫秽物品的事实，故陈巍对数量提出的异议与查明的事实不符，依法不能成立。（4）存卷的提取笔录等证据印证证实从各被告人及叶某使用的手机中查获的淫秽视频均已贩卖成功，故应属犯罪既遂，被告人及辩护人有关查获的视频中存在未贩卖部分及本案存在犯罪未遂的意见均与查明的事实不符，不予采纳。（5）陈巍、游长兴、张华妹等被告人的供述及证人叶某的证言印证证实因受微信发送时长的限制，被告人等将贩卖的每部淫秽视频分割成六至十二段小视频发送给买主的事实，故本案在认定犯罪数量时应以手机中查获并经鉴定确认的属于淫秽物品的数量除以十二予以计算，故检察员、被告人及其辩护人的相关意见予以采纳。本院认为，上诉人吴亮平、叶江涛、张华妹、冯泽艳、陈巍及原审被告人李雅雅、游长兴、叶琼以牟利为目的，结伙贩卖淫秽物品，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，其中吴亮平、叶江涛、陈巍、叶琼的犯罪情节严重。吴亮平、叶江涛均系创建工作室的股东，在本案中行为积极，显属主犯；吴亮平的犯罪数量已远超100个，应属情节严重；叶江涛在公安侦查阶段曾否认犯罪事实，故不具有坦白情节，被告人及其辩护人对此提出的相关异议均与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。本案虽在犯罪数量上已作就低认定，但鉴于系多人结伙作案，持续时间长，且其实际贩卖的淫秽视频数量已远超目前认定，所造成的社会影响恶劣等情节，故在对各被告人量刑时应予以酌情从重考虑。原判鉴于吴亮平、张华妹、冯泽艳、李雅雅、游长兴归案后能如实供述犯罪事实，张华妹、冯泽艳、李雅雅、游长兴系从犯，冯泽艳、李雅雅、游长兴已退出违法所得，叶江涛与吴亮平相比所起作用相对较小，均已予以从轻处罚；陈巍、叶琼系从犯，且分别具有坦白及自首情节，均已予以减轻处罚，并对叶琼适用缓刑。原判定罪准确，量刑及罚金金额适当，审判程序合法。各被告人及其辩护人请求改判的意见理由均不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周坚国审 判 员 孙彭聃审 判 员 林方芳二〇二〇年十一月二日法官助理 胡苗玲代书记员 林艮艮