陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终10848号上诉人（原审被告）：谈威，男，1967年1月24日生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：郭继伟，陕西王炳森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵敏利，男，1964年1月17日生，汉族，住陕西省蓝田县。委托诉讼代理人：白红卫，男，1966年2月11日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：王肖磊，男，1987年5月8日出生，汉族，住西安市雁塔区。原审被告：郭泽禹，男，1991年9月21日生，汉族，个体工商户，住西安市雁塔区。上诉人谈威因与被上诉人赵敏利、原审被告郭泽禹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。谈威上诉请求：一、请求依法撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13862号民事判决书第一项判决内容；二、一审、二审诉讼费用均由赵敏利承担。事实与理由：一、原审认定赵敏利系在涉案房屋搬运垃圾时受伤，谈威与赵敏利之间系雇佣关系，明显错误。二、即使如赵敏利陈述，其系在装修房屋摔伤，赵敏利负有完全过错，应承担其摔伤的法律后果，而原审法院仅认定赵敏利承担15%的损失，明显有失公正。三、不管是上诉人叫赵敏利从事拆除并清运垃圾，还是受郭泽禹之托，双方仅存在加工承揽关系，而非雇佣关系，原审法院对此未予以认定，明显错误。四、关于赔偿费用的计算：1、交通费没有票据。2、赵敏利是自己摔伤，精神抚慰金不应该支持，即使支持也不应该是2000元。3、护理费，原审中认定的期限150天没有依据，每天100元过高，应该按照每天80元计算。赵敏利辩称，一、原审法院事实清楚，划分责任公证，判决正确，应予维持。二、谈威是无过错责任，应该付精神抚慰金。三、交通费是客观存在的事实，护理费100元标准正确。赵敏利诉至一审法院请求：1、被告赔付原告医疗费5333.89元、误工费41532元、护理费15000元、住院伙食补助费1200元、营养费5400元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2400元、残疾赔偿金33044元、后续治疗费8000元等共计114909.89元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：赵敏利称其于2018年5月29日在西安市雁塔区搬运垃圾时被绊倒受伤。谈威、郭泽禹称赵敏利受伤的时间和地点均不清楚。2018年5月30日，赵敏利到西安王中医正骨医院住院治疗，于2018年7月9日出院，住院40天。住院诊断为：左股骨颈骨折；左足第5跖骨基底骨折。谈威垫付医疗费18500元。2019年5月20日，赵敏利在立案前向陕西公正司法鉴定中心申请鉴定，陕西公正司法鉴定中心对赵敏利的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期及营养期进行鉴定，鉴定意见为：赵敏利左髋部损伤属十级伤残；赵敏利后续取出内固定费用预计8000元；误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日。鉴定费2400元。因谈威不认可该鉴定意见中的误工期及护理期的鉴定意见，并申请对误工期和护理期进行鉴定，经陕西正义司法鉴定中心鉴定，护理期为150天、误工期为300天。鉴定费为864元。庭审中，赵敏利明确其主张的费用：1、医疗费5333.89元；2、护理费100元/天×150天=15000元；3、营养费30元/天×180天=5400元；4、住院伙食补助费30元/天×40天=1200元；5、交通费1000元；6、误工费41532元/年÷365天×365天=41532元；7、残疾赔偿金16522元/年×20年×10%=33044元；8、精神损害抚慰金2000元；9、鉴定费2400元；10、后续治疗费8000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，谈威、郭泽禹均不认可赵敏利是在涉案房屋搬运垃圾时受伤，但赵敏利提供证人证言一份，谈威在赵敏利受伤后为其垫付了部分医药费，且谈威、郭泽禹的答辩意见足以证明赵敏利在涉案房屋工作的事实，故一审判决认定赵敏利是在涉案房屋搬运垃圾时受伤。谈威称其与赵敏利之间并不存在雇佣关系，但赵敏利称其和谈威之间是雇佣关系，郭泽禹称赵敏利系谈威叫来工作的，且谈威认可其向赵敏利支付费用的事实，仅是谈威称是郭泽禹让其转交给赵敏利，从赵敏利与谈威之间的陈述中可知赵敏利与谈威之间存在雇佣关系。对于赵敏利主张的费用，一审判决认定如下：1、结合赵敏利提供的发票，一审判决认定医疗费为2177.7元。2、结合鉴定意见，一审判决认定护理期为150天，结合赵敏利的伤情，一审判决认定赵敏利主张的护理标准100元/天，故一审判决予以认定赵敏利主张的护理费15000元；3、因鉴定意见营养期为180天，故一审判决认定赵敏利主张的营养费5400元；4、结合住院病案显示的住院天数为40天，一审判决认定赵敏利主张的住院伙食补助费1200元；5、因赵敏利未提供证据证明交通费1000元的事实，但赵敏利就医确实会产生交通费，故一审判决酌定交通费为200元；6、因鉴定意见显示误工期为300天，赵敏利未提供证据证明其收入的客观情况，一审判决酌定误工标准为100元/天，故一审判决认定误工费为30000元；7、因2019年陕西省城镇居民可支配收入为36098元/年，但赵敏利主张按照16522元/年的标准计算，结合鉴定意见，赵敏利构成十级伤残，故赵敏利主张的残疾赔偿金33044元，一审判决予以认定；8、结合赵敏利的伤情，赵敏利主张的精神损害抚慰金2000元，一审判决予以认定；9、因赵敏利的鉴定并非诉讼中申请，且误工期限与诉讼中不一致，故对于赵敏利主张的鉴定费，一审判决予以认定鉴定费1968元；10、结合鉴定意见，一审判决依法认定后续治疗费8000元。以上费用合计98989.7元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，本案中，赵敏利作为完全民事行为能力人，明知脚下有垃圾却未尽到注意义务，赵敏利对其受伤存在过错，应当承担一定的责任，一审判决认定赵敏利承担15%的责任。因此，赵敏利要求谈威向其赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计114909.89元的诉请，一审判决依法予以支持谈威向赵敏利支付84141.2元。因谈威申请鉴定产生鉴定费864元，该鉴定意见中的误工期与赵敏利的鉴定意见不一致，故其中的432元由赵敏利承担，已在其主张的鉴定费中核减，剩余的432元鉴定费由谈威承担。因谈威对其垫付的费用未要求在本案中核减，且谈威称其保留另案主张的权利，故一审判决不予一并处理。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告谈威于本判决生效之日起向原告赵敏利支付医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计84141.2元。二、驳回原告赵敏利其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2598元，由原告赵敏利承担1288元，被告谈威承担1310元。因原告赵敏利已预交，被告谈威将其应当承担的部分并上述款项支付给原告赵敏利。本院经审理查明，赵敏利的医疗费数额为20533.89元，其中谈威垫付医药费及生活费共计21300元。一审法院查明其余事实属实。本院认为，本案中，谈威承包了郭泽禹的房屋装修中的基础部分装修工作，赵敏利受谈威雇佣在案涉房屋从事劳务活动（砸墙），因劳务活动产生垃圾，赵敏利在清理垃圾时不慎摔倒，导致赵敏利受伤。后，赵敏利在西安王中医正骨医院住院治疗，中医诊断：骨折、气滞血瘀。谈威在赵敏利住院治疗期间垫付医疗费18500元，并向赵敏利亲属支付生活费2800元。二审庭审中，因谈威对于其雇佣赵敏利从事劳务活动过程中受伤的事实未持异议，故原审法院认定谈威与赵敏利之间系雇佣关系并无不当，谈威上诉称其与赵敏利之间系加工承揽合同关系，本院不予采信。关于谈威上诉称赵敏利在装修的房屋中摔伤具有完全过错，一审法院判决赵敏利承担15%的损失有失公正的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赵敏利系在提供劳务过程中受伤，依据上述规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。根据生活经验可知，房屋装修过程中的砸墙是按照装修设计或者业主意愿对于已建成的房屋隔墙进行拆除，该项活动属于破坏性拆除，现场会产生相应的建筑垃圾，对于在现场从事该项拆除活动的人员具有较大安全风险，这就要求从事这一劳务活动的人员需要有较高的注意义务。赵敏利在房屋隔墙拆除后清理垃圾时不慎摔倒，其自身防范意识不足，对可能存在的安全风险未进行充分判断和防范，未尽到相应安全注意义务，赵敏利自身具有过错。谈威作为劳务接受的一方，不注重安全施工，安全防范措施欠缺，对于赵敏利的受害结果亦具有相应过错。综合本案实际情况，对于赵敏利因本案所产生的损失应由谈威承担50%的赔偿责任、其余责任由赵敏利自负。关于谈威上诉所称赵敏利各项赔偿费用的计算问题，虽然赵敏利未能提交相应的交通费票据，但赵敏利受伤后就医必然产生相应的交通费，原审法院酌定交通费为200元并无不妥。赵敏利左髋部损伤经鉴定属十级伤残，原审法院认定精神损害抚慰金为2000元亦无不妥，谈威上诉精神损害抚慰金不应支持，本院亦不予采信。经鉴定，赵敏利的护理期限为150天，原审法院结合赵敏利的伤情，按照每天100元认定的护理费并无不当，谈威上诉原审中认定的期限150天没有依据，每天100元过高，应该按照每天80元计算，本院不予支持。二审审理中，双方当事人对于谈威垫付费用双方均同意在本案中一并处理。为了减少双方当事人的诉累，本院对于谈威垫付费用在本案中一并予以处理。赵敏利的各项费用数额总计为117345.89元，谈威按照责任比例应承担的赔偿数额为58672.9元，扣除谈威垫付费用21300元后，谈威承担的赔偿数额为37372.9元。综上，原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13862号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13862号民事判决第一项为：谈威于本判决生效之日起十日内向赵敏利支付医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等各项费用共计37372.9元。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费2598元，由谈威负担。本判决为终审判决。审判长 侯 静审判员 高 玮审判员 侯新省二〇二〇年十一月十七日书记员 王佳瑞