中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5523号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:甘肃远达房地产置业有限公司.住所地，甘肃省兰州市安宁区安宁东路**。 法定代表人:段小华，该公司董事长。 委托诉讼代理人:张国印，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人:潘婷波，北京市盈科律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人））:中铁北京工程局集团有限公司.住所地，北京市海淀区北四环西路** 法定代表人:丁荣富，该公司董事长。 再审申请人甘肃远达房地产置业有限公司（以下简称远达公司）因与被申请人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁北京工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）最高法民终235号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 远达公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经质证，适用法律确有错误且超出诉讼请求范围，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、十一项规定的情形，应当再审。请求改判：撤销甘肃省高级人民法院（2016）甘民初68号民事判决（以下简称一审判决）和原判决，将本案发回重审或依法改判。具体理由如下： （一）一审判决判令远达公司给付中铁北京工程局工程款利息、迟延返还垫资款违约金，涉及款项约2200万元，明显超出诉讼请求范围，而且一审法院对鉴定意见未经质证。原判决未予纠正一审判决违背不告不理原则和对主要证据未经质证的问题，是错误的。2016年8月28日，中铁北京工程局变更后的诉讼请求为：“1.判令远达公司给付工程款9685949.45元；2.判令远达公司给付至实际付款日止的垫资利息；3.判令远达公司给付逾期付款违约金……”其诉讼请求在一审开庭后未再变更，一审开庭时总结的争议焦点没有工程款利息，直至庭审结束中铁北京工程局也未主张过工程款利息。相关违约金的诉讼请求只有一项，即“3.判令远达公司给付逾期付款违约金”，根据其代理人的一份代理意见，该违约金系指逾期支付工程款的违约金，并未提出迟延返还垫资款违约金的诉讼请求。在此情况下，一审判决远达公司给付中铁北京工程局60555785.26元工程款利息（涉及金额约1500万元），还在工程款中认定、计入迟延返还垫资款违约金7621538.35元，明显超出了诉讼请求范围。原判决却认定一审判决未超出诉讼请求，是明显错误的。一审法院虽然在2017年4月12日对鉴定资料进行了质证，在2018年11月7日又对鉴定意见进行了质证，但都是由一位法官主持，而非通过公开开庭进行。对于鉴定机构此后补充的鉴定意见，一审法院也并未征询当事人意见。原判决未予查明并纠正一审法院对鉴定意见质证、认定存在的上述问题，就以该鉴定意见作为认定事实的证据，是错误的。 （二）案涉合同均应认定为无效，一审判决与原判决认定案涉合同有效并判令远达公司承担违约金责任，适用法律错误。2011年9月14日，中铁北京工程局与远达公司签订《远达·锦绣半岛项目施工总承包协议书》（以下简称《总承包协议书》）。2011年12月5日，双方就《总承包协议书》中第一期4＃、5＃、6＃、9＃、10＃、11＃楼签订《建设工程施工合同》。2012年12月31日，甘肃省住房和城乡建设厅向兰州市建筑市场管理办公室出具《工程投标通知书》，同意中铁北京工程局参加一期工程投标。2013年1月28日，兰州经济技术开发区建设工程招标投标管理办公室向中铁北京工程局发出《中标通知书》。2013年1月25日，中铁北京工程局与远达公司就《总承包协议书》工程3＃、8＃楼签订了另一份《建设工程施工合同》。根据《总承包协议书》与两份《建设工程施工合同》内容，可以认定前者与后者是意向性框架协议与具有全部具体内容的合同之间的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”情形的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案工程必须进行招标，由于《总承包协议书》、2013年1月25日《建设工程施工合同》均未系经招投标程序而签订，属无效合同。2011年12月5日《建设工程施工合同》，因招投标前的2011年9月14日即已签订《总承包协议书》，属于串标行为，违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，且中铁北京工程局投标时也不具备在甘肃省域投标资格，也应认定无效。原判决以《总承包协议书》没有具体施工内容，对两份《建设工程施工合同》权利义务没有影响为由，且有另案判决即兰州市中级人民法院（2016）甘01民终2264号民事判决认定了两份《建设工程施工合同》有效，维持了一审判决对《总承包协议书》与两份《建设工程施工合同》的有效认定，适用法律错误。在《总承包协议书》与两份《建设工程施工合同》均无效的情况下，相关违约金条款也就不具有了法律效力。因此，一审判决远达公司给付中铁北京工程局逾期支付工程款违约金7621538.35元是错误的，原判决未予纠正，适用法律错误。一审判决依据工程竣工后约四年时间出台的并不具有强制作用的文件调整规费8480202.35元，原判决应予纠正而未纠正，也存在适用法律错误的问题。 （三）一审判决认定中铁北京工程局已垫资，判令远达公司对1亿元进度款部分承担逾期返还垫资、逾期支付工程款两种责任并判令远达公司给付中铁北京工程局垫资款利息，系重复承担责任，混淆了中铁北京工程局垫资事实与远达公司拖欠工程款事实，认定的基本事实缺乏证据证明。原判决未予纠正，是错误的。对于中铁北京工程局是否已垫资事实，不能根据其对前期1亿元部分工程进度款只主张1亿元垫资款，并未主张该部分工程款进行认定，而应根据《总承包协议书》与两份《建设工程施工合同》关系、实际履行的合同认定。远达公司从未认可中铁北京工程局已垫资的事实及款项计算，对所谓垫资款及利息也并未认可。远达公司没有及时支付前期工程进度款，并不意味其认可这部分进度款已由中铁北京工程局垫资。《总承包协议书》有关垫资约定已经被《建设工程施工合同》第26条工程款（进度款）支付及第47.1条等取代。一审法院混淆了垫资事实与拖欠工程款事实，错误认定中铁北京工程局已垫资，将远达公司拖欠工程款事实认定成了中铁北京工程局垫资事实，进而导致作出了远达公司对1亿元额度进度款部分的支付承担了两种责任的错误判决，即每逾期一天按照所欠款的万分之五支付违约金。虽然一审法院是按最高不超过合同总价3%的标准作出了判决，但仍然混淆了垫资事实与拖欠工程款事实，错误认定了中铁北京工程局已垫资。原判决未予纠正，是错误的。中铁北京工程局相关垫资款利息的诉讼请求并不明确，而且本案不存在中铁北京工程局垫资事实，当然也不存在垫资利息。所以，一审法院作出的相关垫资款本金、计息起始时间点、利率标准的判决，显然缺乏依据。 本案中，因远达公司导致施工不能正常进行的时间是有限的，中铁北京工程局应承担绝大部分工期延误的责任。根据2014年4月24日、2014年8月18日两份工程联系单可知，该部分工程施工因远达公司原因的工期影响实际为116天，在两份《建设工程施工合同》相关工程逾期完工时间共计长达692天情况下，一审法院的认定缺乏依据，有失公正。因为证明延误工期的举证责任在负责施工的中铁北京工程局，而远达公司一审提交了证据八便函37份（共74页）、证据九工程联系单（27份）和兰州市中级人民法院（2016）甘01民终2264号民事判决，证明主要系中铁北京工程局原因导致的逾期竣工事实。然而，一审法院却并未对该部分证据所证明的事实进行认定，遗漏了重要事实。二审中，远达公司提供的新证据《远达·山水城邦一期项目竣工奖惩协议书》，并未变更工程竣工日期，但确定了工程进度奖惩目标，由于中铁北京工程局工期延误严重，其应支付相应的罚款数额也是很大的。应该说，一审判决对于逾期竣工责任的认定，有失公允。原判决未予纠正，认定的基本事实缺乏证据证明。 一审法院对鉴定机构列为不确定意见的2421144.94元并未进行具体分析判断，仅以“系施工过程中计算错误及遗漏所致、工程均已实际完成”为由而全部予以认定；对合同中约定应予扣除材料调差费用5306290元而未扣除；对相应806079.19元未施工部分工程是否为施工范围认定错误，相应工程价款未扣除；一审判决调整、增加10084506.96元人工费，上述认定依据明显不足，缺乏证据证明。原判决对以上错误却未予纠正，是错误的。 本院经审查认为，关于原判决是否存在超出诉讼请求范围和主要证据是否依法进行质证的问题。经查，中铁北京工程局在一审期间提交了两份起诉状，其中一份未载明书写日期，一份载明书写日期为2016年6月13日。未载明书写日期的起诉状第二项请求载明:判令远达公司给付至实际付款日止的垫资利息；2016年6月13日的起诉状第三项载明:判令远达公司给付至实际付款日止的逾期付款利息损失。上述情形内容可以证明，中铁北京工程局对垫资利息和工程款逾期付款利息均提出了诉讼请求。至于垫资款是否计算违约金的问题，虽然一审判决中存在“承担迟延返还垫资款的违约金”的表述，但在具体认定时并未就垫资款项计算违约金，仅就垫资款的利息进行了认定，远达公司认为将垫资款计算了违约金没有依据。原审法院分别审理各项诉讼请求，在查明相关事实的基础上作出判决，并未超出当事人诉讼请求范围。远达公司关于原判决超出诉讼请求范围的再审申请理由不能成立，本院不予支持。 根据中铁北京工程局的申请，一审法院委托全信项目管理咨询有限公司对案涉一期工程的工期联系单、工作联系单、签证、洽商、设计变更等发生的施工内容的工程造价、一期工程主楼外装饰（不包含涂料）、裙楼外装饰、商业楼外装饰施工内容造价、一期规费总额、一期工程在2014年1月1日以后施工部分，根据甘肃省2013年定额调整较2004年定额增加的工程造价、二期工程临时设施及已经施工部分工程造价进行了鉴定。原审法院在案件审理过程中，依法既对进行鉴定的资料，也对作出的鉴定意见进行了质证。因此，本案也不存在主要证据未经质证的问题。 关于《总承包协议书》与两份《建设工程施工合同》的效力问题。《总承包协议书》系中铁北京工程局就案涉项目涉及的住宅、酒店式公寓、写字楼、公共服务设施等全部工程签订的框架性协议，该协议中并没有具体施工权利义务内容，对本案当事人之间有关建设施工的权利义务关系没有影响。远达公司认为案涉工程存在串标和应当招标未招标而导致合同无效的主张，亦缺乏充分证据证明，本院不予支持。而且，本案所涉两份《建设工程施工合同》的效力问题，已在其他案件中进行了审理和判决确认。因此，原判决认定案涉《建设工程施工合同》《总承包协议书》有效，不存在适用法律错误的情形。 关于原判决认定的垫资事实以及垫资款利息和工程款责任以及逾期竣工责任等是否存在缺乏证据证明的问题。经查，《总承包协议书》第七条第（3）“关于工程款（进度款）支付的方式和时间”约定:“垫款资金的资金占用费比例中铁北京工程局按照银行同期贷款利率增加1个百分点向远达公司计取。资金占用费从中铁北京工程局进场施工后当月完成的工作量审定之日起开始计算……”，该约定系项目建设由中铁北京工程局垫资，远达公司使用中铁北京工程局资金计收相应利息的明确约定。关于垫资款的利息数额问题，二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，对于当事人约定超过中国人民银行同期同类贷款利率的部分，在原判决中已经予以核减。中铁北京工程局从2011年11月进场施工开始，直至2014年6月远达公司开始付款时垫资款已经达到1亿元，故原判决判令远达公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率负担该期间内的垫资利息7699499.99元，不缺乏证据证明。 在本案中，中铁北京工程局未能按期交付工程项目主要是因为远达公司未按时支付工程进度款及工程价款，远达公司主张中铁北京工程局未按合同约定时间完成工程建设系中铁北京工程局单方行为导致的理由不能成立。根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1条关于违约“本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任:每逾期一天按照所欠款的万分之五向承包人支付违约金，最高不超过合同总价的3％”的约定，且由于远达公司未按照合同约定的工程进度款期限进行付款，存在违约行为。故原判决认为远达公司应当按照合同约定的违约条款承担违约责任，同时因双方对于违约金数额有最高上限的约定，即违约金最高不超过合同总价的3％，据此判令远达公司向中铁北京工程局支付违约金，也不存在缺乏证据证明的问题。关于该部分违约金是否重复计算利息问题。一审判决中关于该部分的违约金系定额违约金，即远达公司未按照合同约定期限支付工程进度款时，应当承担的违约责任，一审判决在判决书主文第三项已经予以明确。一审判决主文第二项是关于计算工程款利息的内容，即依据《建设工程施工合同》专用条款第26条关于工程款（进度款）支付的约定，在远达公司未付工程款时，应当按照银行同期贷款利率计付利息，计息的起算日期从2015年7月24日起计算至付清为止。远达公司既未按照约定支付工程进度款，也未支付欠付的工程款，因此，原判决认定一审判决不存在重复计算工程款利息的问题，中铁北京工程局关于违约金和欠款利息可以一并主张，判令远达公司支付违约金并承担尚欠工程款的利息，亦不存在缺乏证据证明的问题。 对于现场未施工合同预算内未体现的工程款，根据已查明的事实，鉴定机构将此部分未施工费用进行了扣减，但该部分费用并未包含在合同报价之中，也不属于合同范围，亦未体现在相关定额的子目中。因此，在合同报价或预算价格中并不包含此项费用时，原判决才认定该款项不应当予以扣除。鉴定机构将部分款项列为不确定性意见的原因是:已签证没有计入、工程实际发生没有计入、定额工程量及价格有误等。所以，不确定性仅是指存在不准确的可能性，因中铁北京工程局事实上已经实际施工完成，在远达公司没有充分证据否定该部分工程完工的事实时，原判决才认定该部分费用应由远达公司支付。根据双方关于人工费调整的约定，若使用当地以外的劳务队伍，则双方协商议定人工费价格。在实际施工过程中，中铁北京工程局主张雇佣了外地工程队伍，并签订了劳务分包合同，人工费比甘肃省同期人工费定额标准高约269.32元/m2。中铁北京工程局就此问题与远达公司商议时，远达公司于2012年8月2日出具甘远房函字（2012）8号函，认为在兰州地区施工应采用兰州地区的人工费单价，在此基础上考虑补偿一定的费用。原判决根据远达公司的该回复函，才按照价差269.32元/m2的35％进行计算，适当调整了价差。关于合同约定应予扣减的材料差调整问题，远达公司主张该款项未予扣除，但其又未能提供充分证据证明案涉工程欠款实际未予扣除，且没有证据推翻双方已经认可无异议的工程款抵扣内容。2013年10月31日,甘肃省住房和城乡建设厅发布《2013第585号文》对于工程定额进行了调整。中铁北京工程局就此问题向远达公司提交了要求按照该文件调整工程定额的函件，但远达公司并未予以答复。原判决是在考虑政府主管部门对于工程定额的调整，是根据当地建筑市场实际情况及工程的实际建造成本，作出统一规范的政策指导性文件的基础上，在双方就是否进行工程定额调整问题并未形成一致的意见时，参照此文件规定的内容调整了工程定额，符合当地建筑市场的实际行情。因此，原判决关于工程欠款数额的认定，也不存在缺乏证据证明和适用法律错误的情形。 综上，远达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回甘肃远达房地产置业有限公司的再审申请。 审判长  王云飞 审判员  王 涛 审判员  张能宝 二〇二〇年十一月十九日 法官助理马赫宁 书记员舒蕊