山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1311民初4055号 原告：临沂德福商贸有限公司，住所地沂南县大庄镇驻地。 法定代表人：高兴鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王自豪，山东品众元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张婷婷，山东品众元律师事务所律师。 被告：临沂百姓超市有限公司，住所地临沂市兰山区陶然路东段（金五路与中丘路交汇处）。 法定代表人：马善荣。 被告：临沂市兰山区牧通商贸有限公司，住所地临沂市兰山区陶然路**（金五路与中丘路东南角）。 法定代表人：桑长栋。 委托诉讼代理人：赵西禹，山东冠鲁律师事务所律师。 被告：朱庆楼，男，1972年9月27日出生，汉族，住沂南县。 委托诉讼代理人：崔云飞，山东同力兴国律师事务所律师。 被告：刘旭，男，1966年2月21日出生，汉族，住临沂市兰山区。 原告临沂德福商贸有限公司（以下简称德福公司）与被告临沂百姓超市有限公司（以下简称百姓公司）、临沂市兰山区牧通商贸有限公司（以下简称牧通公司）、朱庆楼、刘旭债权转让合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德福公司的委托诉讼代理人王自豪、张婷婷，被告牧通公司的法定代表人桑长栋及其委托诉讼代理人赵西禹，被告朱庆楼及其委托诉讼代理人崔云飞到庭参加诉讼，被告百姓公司、刘旭经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 德福公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告百姓公司偿还原告借款本金2300万元及利息、违约金；2.依法判令被告朱庆楼、刘旭对上述借款本息、违约金承担连带清偿责任；3.依法判令原告对被告牧通公司名下位于沂南县××路××文化路以南的房产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全担保保险费、律师代理费均由被告承担。事实和理由：2018年9月6日，山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司十里堡支行与被告百姓公司签订《流动资金借款合同》，合同编号为（临罗农商十里堡支行）流借字（2018）年第003号，合同约定由百姓公司向该行借款2300万元，借款期限为2018年9月6日至2019年9月5日，利息为年息6.351%。朱庆楼、刘旭与银行签订（临罗农商十里堡支行）保字（2018）年第003号《保证合同》提供连带责任担保，牧通公司以其名下位于沂南县××路××文化路以南的房产作为抵押与银行签订（临罗农商十里堡支行）高抵字（2017）年第004号《最高额抵押合同》提供抵押担保。银行发放贷款后，被告百姓公司未按约定还款付息，构成违约。2020年3月31日，银行将上述债权转让给山东众鑫新型建材有限公司。2020年5月6日，山东众鑫新型建材有限公司又将该债权转让给德福公司。时至今日，被告百姓公司仍未履行还款义务，被告朱庆楼、刘旭、牧通公司均未履行担保义务。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求人民法院依法公断。 牧通公司辩称，1.关于答辩人申请追加第三人的请求，法庭口头裁定不予追加，请求法庭根据庭审情况予以审查；2.本案贷款人与借款人相互串通，损害了担保人及抵押人的利益，抵押合同应属无效，即便有效，贷款人和借款人也应依据过错承担相应的责任，关于优先受偿债权确定的日期，根据担保法解释第八十一条规定，优先受偿权的债权确定日起和最高人民法院关于执行工作规定，应自抵押物被查封冻结之日确定。 朱庆楼辩称，案涉债权设定了两种担保方式，一是物的抵押，二是人的保证，案涉债权的本金数额为2300万元，抵押物的价值为3950万元，依据担保法第二十八条、物权法第一百七十六条规定，答辩人作为本案的保证人，因抵押物的价值远远高于案涉债权，故依法不应承担保证责任。 百姓公司、刘旭应诉后均未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，德福公司提交的企业营业执照副本及企业信息、《流动资金借款合同》及借款凭证、《保证合同》、《最高额抵押合同》及不动产登记证明、《债权转让协议》及转账凭证和说明、短信息截图、EMS交寄单、诉讼保全保险费发票、律师费发票等，牧通公司提交的百姓公司2016年度至2019年度的企业年检报告，朱庆楼提交的百姓公司企业营业执照副本，经本院审查，确认证据效力并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月6日，百姓公司与案外人山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司十里堡支行（以下简称罗庄农商行十里堡支行）签订编号为（临罗农商十里堡支行）流借字（2018）年第003号的《流动资金借款合同》，约定百姓公司向该行借款2300万元，合同其他主要内容为：借款用途为购珠宝首饰、洗化用品、食品、服装等；借款期限自2018年9月6日至2019年9月5日；借款年利率为6.351%；结息方式为按月结息，结息日为每月20日；担保方式为抵押、保证，保证人朱庆楼、刘旭与贷款人签订合同编号为临罗农商十里堡支行保字2018年第003号的《保证合同》，最高额抵押担保由牧通公司与贷款人签订编号为临罗农商十里堡支行高抵字2017年第004号的《最高额抵押合同》；借款人不按本合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或其他保全方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、律师费及其他实现债权的费用等。该合同由合同签订双方加盖公章确认，并由百姓公司时任法定代表人朱庆楼签字确认。 同日，朱庆楼、刘旭与罗庄农商行十里堡支行签订编号为（临罗农商十里堡支行）保字（2018）年第003号的《保证合同》，该合同主要内容为：为确保百姓公司与债权人签订的编号为（临罗农商十里堡支行）流借字（2018）年第003号的《流动资金借款合同》的切实履行，保证人朱庆楼、刘旭自愿为该行与百姓公司形成的债权提供连带责任保证；被担保的本金数额为2300万元；保证的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。 上述借款合同、保证合同签订之前，牧通公司与罗庄农商行十里堡支行曾于2017年9月18日签订编号为（临罗农商十里堡支行）高抵字（2017）年第004号的《最高额抵押合同》，该合同主要内容为：抵押人为牧通公司，抵押权人为罗庄农商行十里堡支行；抵押人所担保的主债权为2017年9月18日至2020年9月17日在人民币3000万元的最高余额内，抵押权人依据与百姓公司签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件（下称主合同）而享有的对债务人的债权；抵押人最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，而不包括在最高余额内；抵押财产为编号为2017-004的房地产抵押清单，上述抵押财产作价人民币3950万元，但本作价不作为抵押权人处分该抵押财产时的估价依据；抵押权人主债权到期，债务人未予清偿的，抵押权人有权实现抵押权；抵押权人主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，抵押权人有权自主决定实现担保的顺序，抵押人承诺不因此而提出抗辩。《最高额抵押合同》签订后，双方对抵押房地产办理了抵押登记，并取得鲁（2017）沂南县不动产证明第0007337号不动产登记证明，证明中载明权利人为山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司，义务人为牧通公司，坐落沂南县××路××文化路以南，不动产权证书号为沂房权证城区字第2××8号，抵押的国有土地使用证为沂南国用（2013）第0063号。 上述借款合同、保证合同、最高额抵押合同签订后，罗庄农商行十里堡支行于2018年9月6日向百姓公司发放借款本金2300万元。 上述借款期限届满后，百姓公司未能按约偿还借款本金及利息。罗庄农商行十里堡支行作为山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司（以下简称罗庄农商行）下设的不具有法人资格的内部机构，案涉债权由罗庄农商行享有。罗庄农商行将上述借款作为不良资产债权通过公开拍卖的方式转让给案外人山东众鑫新型建材有限公司（以下简称众鑫公司），罗庄农商行与众鑫公司于2020年3月31日签订《债权转让协议》，罗庄农商行将对百姓公司享有的上述债权2300万元及利息535601元、罚息复利405235.53元及与债权有关的担保权等各项权益以2100万元的价格转让给众鑫公司享有，双方并约定转让协议自约定款项打入罗庄农商行指定账户之日起生效。2020年5月6日，众鑫公司与德福公司签订《债权转让协议》，众鑫公司将自罗庄农商行受让的案涉债权2300万元及其他相关权益转让给德福公司享有。2019年12月27日至2020年3月31日期间，众鑫公司及德福公司通过银行转账方式向案涉债权拍卖单位山东景鸿拍卖有限公司支付案涉债权转让款项共计2100万元，山东景鸿拍卖有限公司并于2020年5月8日向众鑫公司出具收据一份，载明收取拍卖成交价款2100万元。众鑫公司向案涉借款人及担保人通过中国邮政专递及短信息通知的方式，向百姓公司、牧通公司、朱庆楼、刘旭履行了债权转让通知义务。 后因百姓公司未能履行还款义务，牧通公司、朱庆楼、刘旭未能履行保证义务，德福公司为此诉至本院。本案审理过程中，德福公司变更其诉讼请求第2项为：请求依法判令被告朱庆楼、刘旭、牧通公司对上述借款本息、违约金承担连带清偿责任。 另查明，百姓公司向罗庄农商行借款后，未偿还借款本金，亦未支付借款利息。 再查明，德福公司因本案诉讼，与山东品众元律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所作为本案诉讼的代理人，德福公司为此支出律师代理费400000元。德福公司因本案向本院申请诉讼保全，并支出诉讼保全担保保险费81000元。 本院认为，依据德福公司提交的2018年9月6日百姓公司与罗庄农商行十里堡支行签订的《流动资金借款合同》、同日朱庆楼及刘旭与罗庄农商行十里堡支行签订的《保证合同》、2017年9月18日牧通公司与罗庄农商行十里堡支行签订的《最高额抵押合同》、借款凭证及不动产登记证明等证据以及庭审查明的事实，足以证实百姓公司于2018年9月6日向罗庄农商行十里堡支行借款2300万元并由朱庆楼、刘旭共同提供保证担保以及牧通公司提供抵押担保的事实。上述合同签订人之间形成的金融借款合同关系，系真实意思表示，其内容不违反法有关法律规定，并已实际履行，合法有效，依法应予保护。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中，罗庄农商行通过签订《债权转让合同》的方式，将其对百姓公司、牧通公司、朱庆楼、刘旭享有的贷款债权依法转让给众鑫公司享有，众鑫公司又通过签订《债权转让合同》的方式将案涉债权转让给德福公司享有，并履行了对债务人的告知义务，上述债权转让行为依法成立，德福公司依法享有案涉贷款的债权。百姓公司未能按约偿还借款本金及利息，牧通公司、朱庆楼、刘旭未能依约履行保证责任，均构成违约。 关于朱庆楼、刘旭在本案中应当承担的保证责任，案涉借款存在保证人提供保证和抵押人提供不动产抵押共存的混合担保，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条赋予保证人物保先索抗辩权，该抗辩权属于民事实体权利，并不妨碍当事人以意思自治排除该条款的适用。依据朱庆楼、刘旭在其签订的《保证合同》中约定“本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任”，该约定以书面形式自愿放弃物保先索抗辩权，属于对自己权利的合法处分，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。 现德福公司要求百姓公司偿还借款本金2300万元及利息（截至2020年3月31日罚息复利共计405235.53元；自2020年4月1日起至实际清偿之日止，罚息以本金2300万元为基数，按年利率6.351%加收50%计算），要求朱庆楼、刘旭承担连带清偿责任，事实清楚，理由正当，本院依法予以支持。牧通公司自愿以其位于沂南县××路××文化路以南的不动产为百姓公司向罗庄农商行的借款提供抵押担保，且办理了抵押登记，双方签订的《最高额担保合同》对于抵押担保的范围有明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第四十六条的规定，该抵押的范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金及实现债权的费用等，现德福公司要求牧通公司以上述不动产在最高余额3000万元内承担抵押担保责任，就该抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿，符合双方约定及法律规定，本院依法予以支持。德福公司要求百姓公司、牧通公司、朱庆楼、刘旭支付其实现债权而支出的律师代理费400000元及诉讼保全担保保险费81000元，符合案涉借款及担保合同约定，本院依法予以支持。朱庆楼、刘旭及牧通公司在承担各自的担保责任后，有权向百姓公司追偿。牧通公司仅与罗庄农商行签订《最高额抵押合同》，愿意以其所有的不动产作为案涉借款的抵押担保，除此之外未与罗庄农商行约定对百姓公司的上述债务承担连带清偿责任，故德福公司要求牧通公司承担连带清偿责任缺乏事实依据和法律依据，对此本院不予支持，依法予以驳回。德福公司要求百姓公司、朱庆楼、刘旭、牧通公司支付违约金，亦未提交相应证据证实，应当承担举证不能的不利后果，对此本院不予支持，依法予以驳回。牧通公司辩称本案贷款人与借款人相互串通，损害了担保人及抵押人的利益，抵押合同应属无效，未能提交证据证实，本院不予支持。牧通公司辩称，本案优先受偿债权确定的日期应当自抵押物被查封之日确定，因牧通公司并未举证证实本案最高额抵押的抵押物存在被其他司法案件查封、处置的情形，对此本院不予审查。朱庆楼辩称案涉债权设定了物的抵押和人的保证两种担保方式，因抵押物的价值大于债权的本金数额，故不应承担保证责任，与本院查明的事实不符，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告临沂百姓超市有限公司偿还原告临沂德福商贸有限公司借款本金2300万元及利息（截至2020年3月31日罚息复利共计405235.53元；自2020年4月1日起至实际清偿之日止，罚息以本金2300万元为基数，按年利率6.351%加收50%计算）； 二、被告临沂百姓超市有限公司支付原告临沂德福商贸有限公司实现债权支出的律师代理费400000元及诉讼保全担保保险费81000元； 三、被告朱庆楼、刘旭对被告临沂百姓超市有限公司的上述第一、二项还款义务承担连带清偿责任，被告朱庆楼、刘旭在承担清偿责任后，有权向被告临沂百姓超市有限公司追偿； 四、原告临沂德福商贸有限公司对被告临沂市兰山区牧通商贸有限公司位于沂南县××路××文化路以南的不动产（不动产登记证明号：鲁20**沂南县不动产证明第0××7号）折价或者拍卖、变卖所得的价款在最高额3000万元范围内享有优先受偿权； 五、被告临沂市兰山区牧通商贸有限公司在原告临沂德福商贸有限公司实现抵押权后，有权向被告临沂百姓超市有限公司追偿； 六、驳回原告临沂德福商贸有限公司的其他诉讼请求； 上述金钱给付义务，均于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费156800元、申请费5000元，合计161800元，均由被告临沂百姓超市有限公司、临沂市兰山区牧通商贸有限公司、朱庆楼、刘旭共同负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  苏 光 审 判 员  王成龙 人民陪审员  陈永杰 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员  秦 文