贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终1987号上诉人（原审原告）：吴定祥，男，1952年3月15日出生，汉族，住贵州省兴仁市。上诉人（原审被告）：姚秀，女，1965年1月15日出生，汉族，住贵州省兴仁市。委托诉讼代理人：张钟才，贵州贝顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王进民，贵州贝顺律师事务所律师。上诉人吴定祥因与上诉人姚秀物权保护纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴定祥上诉请求：1、撤销一审判决，改判姚秀赔偿吴定祥房屋维修所需全部费用5000.53元，房屋排水沟全部维修费用5136.69元，因姚秀深挖地基导致吴定祥地基局部下沉、地基悬空的全部加固费用（以法院委托鉴定评估费用为准），拆除侵占吴定祥10公分土地修建的违法建筑，并赔偿损失20000元；本案全部鉴定费用67000元，由姚秀承担。2、一、二审案件受理费由姚秀承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，责任认定错误。一、一审认定案涉排水沟权属不明错误。第一，水沟所在土地属于“土坎上”，一审法院查明吴定祥于1983年购买的房屋是东抵顾家土埂，结合该房相邻现状：1、吴定祥现住房位于姚秀新建住房西侧坎上，地基高差约2米；2、案涉“排水沟”位于吴定祥住房东侧现厨房滴水线上即住房的坝子边上，与吴定祥现住房的地基高差约50公分到1米。由此印证如下历史事实：一是吴定祥1983年所购买草房及房前坝子地面位于姚秀管辖地面的西侧土坎之上，土坎高约2米。坎下是姚秀地面，坎上是吴定祥管理使用的地面；二是吴定祥厨房建设过程中，为确保屋面雨水及房前坝子排水通畅，将厨房东侧墙基向西缩进约50厘米。即将属于吴定祥管理使用的与姚秀现房相邻的土坎之上的地面，以土坎边线为基线，除土降基约1米至1.5米，做成现存的排水沟，该排水沟的权属应归吴定祥享有。第二，沟渠修建者、维定取点并非房屋地基沉降处，且吴定祥并未委托该鉴定机构对地基承载力进行鉴定，该鉴定机构未客观公正检测房屋地基沉降点，其鉴定结论不能代表房屋地基沉降点实际情况，故应采纳第一份鉴定意见，对地基进行加固，请法院协调鉴定机构重新给出地基沉降加固工程造价。一审法院判决由吴定祥承担仲恒鉴【2019】SW0745号鉴定费用20%，对吴定祥显失公平。姚秀上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吴定祥一审全部诉讼请求或依法发回重审；2、一、二审案件受理费及鉴定费67000元由吴定祥承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）从地理位置上分析，姚秀家位于吴定祥家坎下2米，且排水沟近60余年均是由姚秀家管理、使用，是姚秀家老房子排水唯一通道，且根据一审欧家阳证言均可证实排水沟应属于姚秀家享有，一审认定排水沟权属不清错误。（二）一审法院认定《协议书》及《调解协议》效力待定严重错误，从两份协议的内容看，协议中的条款均因违反法律强制性效力性规定而无效。1、调解书明确“水沟的所有权属于甲方”，根据《土地管理法》第九条规定，个人不享有土地所有权。2、调解书约定“姚秀家建房与甲方交界处不能开设窗户”，吴定祥无权阻止姚秀建房时开设窗户，故协议无效。3、调解协议约定“吴家当面表态送给姚秀家10公分，吴家老少今后绝不反悔”，但吴定祥并无证据证明其享有该10公分土地的使用权。4、《调解书》、《调解协议》上“姚秀”、“吴定祥”的签名均不是本人所签，故该两份协议无论从形式上还是内容上均是无效的。二、吴定祥家房屋产生损失是其建材老化所致，与姚秀建房没有法律上的因果关系，姚秀不承担任何赔偿责任。姚秀取得合法的土地使用证建房，吴定祥主张“沿吴定祥水沟处宽公分”土地无依据，一审仅依据仲恒鉴字【2019】第（SW0745）号房屋安全鉴定报告判决姚秀承担80%的责任错误。1、姚秀建房并未使用炸药或其他大功率机器产生巨大震动，并不会损害吴定祥家房屋，吴定祥家房屋开裂、墙面脱皮等原因在于其房屋建材老化。2、上述鉴定报告依据《建筑地基基础设计规范》5.4.2不得小于2.5米的规定认定姚秀有过错是错误的，姚秀在自己宅基地建房是依据法律规定，《建筑地基基础设计规范》仅是行业规范，效力不能与上位法抵触。3、鉴定报告内容不具体、不明确，存在严重错误，不能作为定案依据。报告中称“被申请人新建房屋高度比申请人房屋高，增加了申请人房屋东侧、北侧地基基础的附加应力，破坏了申请人房屋地基稳定性，导致申请人房屋的地基基础有了下沉现象”，描述不准确，鉴定公司作出该结论系错误的、主观的认定。鉴定报告上并未明确解释说明，出现了“或许”字样，用一种可能性、推测、不确定的词语作为鉴定结论极不严谨。4、鉴定报告载明，该房屋（厨房）上部主体结构未发现因地基基础不均匀沉降或因承载能力不足而引起的损害迹象，多处皆因材料老化所致及土壤、温度等导致，该鉴定报告载明的上述内容表明姚秀家建房行为与吴定祥厨房损害没有因果关系，一审判决错误。三、案涉排水沟完全能够正常排水，不需要修复。四、鉴定费本质不是案件受理费，承担原则是“谁主张、谁申请、谁承担”。本案所涉三份鉴定均是吴定祥申请鉴定的，产生的案件受理费及鉴定费67000元均应由吴定祥承担。针对吴定祥的上诉请求和理由，姚秀未答辩。针对姚秀的上诉请求和理由，吴定祥辩称，1、一审判决认定事实错误，责任认定错误。2、案涉鉴定费及一、二审诉讼费应由姚秀承担。3、关于排水沟问题，上诉理由已进行阐述。4、关于房屋受损的因果关系及确认依据，有鉴定报告及相关书证在卷佐证。5、关于鉴定费用的承担，适用过错责任原则。吴定祥向一审法院起诉请求：1.依法判决被告姚秀拆除其在贵州省兴仁市所建房屋时在原告土地上所修建的房屋，并返还侵占原告吴定祥家沿水沟处宽10公分土地及赔偿损失20000元；2.依法判决被告姚秀支付其修建房屋期间严重破坏吴定祥家下水沟，所需修复费用9660元；3.依法判决被告姚秀支付其越界深挖地基侵占吴定祥家土地，导致吴定祥家房屋开裂所需修复费用14600元；4.判决被告姚秀支付因其深挖地基，致使吴定祥家地基下沉，加固地基费用12000元；5.依法判决吴定祥家房屋受损鉴定费用由被告姚秀承担；6.依法判决本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：吴定祥于1983年向欧家祥、欧家阳购买两间草房（后吴定祥改建为现在的砖混结构平房），并由吴家义拟写《卖据》，卖据记载：东抵顾家土埂。因此吴定祥与姚秀（属原住居民，姚秀公公顾华启、前夫顾思荣均已去世）形成相邻关系。双方房屋交界处有一排水沟（宽约20cm至50cm不等），与排水沟相邻的还有兴仁百货公司（已于1997年停业）。2017年姚秀拆除老房建现住房时，吴定祥、姚秀于同年4月28日签订一份《协议书》，《协议书》约定：1.双方房屋交界A处40cm水沟土地所有权属于吴定祥；2.房屋交界B、C、D处45cm水沟所有权属于吴定祥；3.吴定祥以后修建房屋时，姚秀不得侵犯吴定祥房屋水沟使用权利；4.姚秀修建房屋时，导致吴定祥房屋水沟损坏，姚秀必须负责将房屋水沟恢复原样；5.由于吴定祥房屋水沟流经姚秀房屋地下至环城南路地下水沟，故姚秀修建房屋时必须保证地下水沟始终通畅，确保吴定祥房屋水沟排水正常；6.因姚秀修建房屋施工时导致吴定祥房屋被损坏（土地坍塌、房屋开裂等）所造成的经济损失由姚秀及继承人全权负责赔偿；7.姚秀修建房屋施工时房顶及房屋板面不能越过吴定祥水沟地界上空；8.姚秀修建房屋时与吴定祥房屋交界处不能开设窗户；9.今后吴定祥沿双方地界交界修建房屋，姚秀不得以任何理由干涉，确保双方世代友好相处。后双方又因前述事由产生纠纷，姚秀到真武社区反映，真武社区派社区干部王发祥、袁万昌到争议地处理该纠纷，与此同时，吴定祥拿出《协议书》称双方已对排水沟权属进行明确，让社区干部袁万昌、王发祥在《协议书》上在场人处签字见证，随后袁万昌、王发祥在《协议书》上在场人处签名。双方经调解达成《调解协议》，内容：1.姚秀家建房时，基脚占用吴定祥地埂约10公分，吴家当面表态送给姚秀家这10公分，吴家老少今后决不反悔，姚秀家的房屋建好后，基脚石和墙砂浆超出墙以外的建筑物，吴家今后修建房屋时，可以打掉，姚家不能有怨言，也不能阻拦，更加不能找任何借口妨碍、干扰吴家建房；2.姚秀家建房时，每层楼后面抵吴定祥家临界处，不能伸出挑檐，以免造成矛盾。上述两份协议签订后双方又因相邻关系发生矛盾，吴定祥于2019年3月12日以物权保护纠纷诉至一审法院。另，吴定祥于2019年3月12日申请对其居住房屋受损原因进行鉴定，一审法院依法定程序委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对吴定祥房屋受损原因进行鉴定，吴定祥预付鉴定费用9000元。2019年5月20日该鉴定公司出具《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：吴定祥厨房损坏主要原因是由于姚秀建房开挖基础施工导致吴定祥的厨房地基基础不均匀沉降所引起；吴定祥厨房自身材料的老化是次要原因。基于本次鉴定结果，为减轻双方诉讼成本，一审法院依法组织吴定祥、姚秀多次进行调解未果（工作记录附卷）。2019年6月14日，吴定祥申请对其厨房房屋、地基、排水沟损失进行鉴定，一审法院依法定程序委托贵州正建兴业工程质量检测有限公司进行鉴定，吴定祥预付鉴定费用58000元。鉴定结论：厨房墙体的裂缝修复费用鉴定金额为5000.53元（其中人工费1789.6元、材料费912.73元、机械费26.76元、管理费384.74元、利润389.5元、措施项目费425.4元、规费658.92元、税金412.89元）；室外排水沟的受损修复费用鉴定金额5136.69元（其中人工费1972.1元、材料费1010.4元、机械费100.81元、管理费292.49元、利润296.07元、措施项目费338.62元、规费702.07元、税金424.13元）;地基承载力满足规范要求，不对厨房地基进行加固处理。另查明，双方因相邻关系纠纷发生故意伤害事件，一审法院刑事审判庭已于2018年12月25日对故意伤害事件作出（2018）黔2322刑初197号判决，该判决现已生效。一审法院认为，综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案的争议焦点为：一、原告主张被告拆除其修建在原告土地上的房屋并返还侵占的10公分土地及赔偿损失20000元能否得到支持、《协议书》与《调解协议》是否有效？二、案涉三个鉴定意见书及报告能否作为本案的定案依据？三、本案鉴定费用如何分担？原、被告形成相邻关系，相邻关系是指不动产的相邻各方在行使所有权或使用权时，相互间应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。关于本案争议焦点一，即原告主张被告拆除其修建在原告土地上的房屋并返还侵占的10公分土地及赔偿损失20000元能否得到支持、《协议书》与《调解协议》是否有效的问题，审理中双方提供的土地使用权证均无法体现相邻间的排水沟归属，双方也未提供其他证据予以佐证，故无法查明该排水沟权属。因排水沟权属不明，亦无法判断双方据此签订的《协议书》与《调解协议》是否有效，故原告主张被告拆除其修建在原告土地上的房屋并返还侵占的10公分土地及赔偿损失20000元，于法无据，依法不予支持。被告针对原告该项诉请的抗辩理由亦不予采纳。相邻各方可就排水沟权属问题向行政主管部门主张确权。关于原告主张被告支付排水沟修复费用的问题，经审理查明，被告在修建房屋时虽已在自己地基内铺设排水管道，此举并未影响原告正常的人工排水，但因被告建房时未对排水沟进行平整处理，造成排水沟凹凸不平的现状，会导致自然流水不畅，排水沟积水后势必会对各方房屋基础造成损害。根据《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”、第八十六条“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。……。”之规定，被告未充分举证证实其抗辩理由，故应承担对该排水沟的修复责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。……。”之规定，该排水沟的使用权还涉及兴仁百货公司，为避免相邻各方今后因此产生新的纠纷，确保各方今后排水顺畅，一审法院责令被告姚秀在规定时间内按照贵正司鉴[2019]建字第25号司法鉴定意见书中明确的修复方案对该排水沟进行修复，如被告姚秀未履行上述义务，原告吴定祥可向人民法院申请强制执行，人民法院（根据司鉴[2019]工程造价鉴字第84号鉴定意见书及补充说明，修复该排水沟大约需5136.69元，由人民法院对姚秀强制执行该款项5136.69元）强制执行后，组织第三方对水沟进行修复。该排水沟经修复后，相邻各方不能有故意进行损害、阻塞等影响正常排水的行为，均应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。关于本案争议焦点二，仲恒鉴字[2019]第（SW0745）号鉴定报告及贵正司鉴[2019]建字第25号鉴定意见书、正业工程技术投资有限公司司鉴[2019]工程造价鉴字第84号鉴定意见书及补充说明系法院依法定程序委托的具有相关专业资质的鉴定机构作出，且鉴定程序合法，鉴定公司具备专业资质，故仲恒鉴字[2019]第（SW0745）号鉴定报告、贵正司鉴[2019]建字第25号鉴定意见书、司鉴[2019]工程造价鉴字第84号鉴定意见书及补充说明可以作为本案的定案依据。关于原告主张被告赔偿其房屋开裂所需修复费用14600元的问题，根据仲恒鉴字[2019]第（SW0745）号鉴定报告、贵正司鉴[2019]建字第25号鉴定意见书、司鉴[2019]工程造价鉴字第84号及补充说明，吴定祥厨房损坏主要原因是由于姚秀建房开挖基础施工导致吴定祥的厨房地基基础不均匀沉降所引起，吴定祥厨房自身材料的老化是次要原因，故对原告的该项诉请予以部分支持，对被告的该项抗辩不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第九十一条“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”之规定，被告姚秀应对原告吴定祥厨房墙体损坏承担主要修复责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”之规定，原告吴定祥厨房墙体裂缝修复费用鉴定金额为5000.53元，根据责任比例，酌定由被告承担80%（即4000.42元）的修复费用，剩余20%（即1000.11元）由原告自行承担较为适宜。关于原告主张被告赔偿其加固地基费用12000元的问题，贵正司鉴[2019]建字第25号鉴定意见书载明原告厨房地基承载力满足规范要求，不对厨房地基进行加固处理，由此可见，原告的房屋地基不需要做加固处理，故原告的该项诉请依法不予支持。关于本案争议焦点三，本案鉴定费用如何分担的问题，仲恒鉴字[2019]第（SW0745）号鉴定报告的鉴定费为9000元，根据鉴定结论，原告厨房受损的主要原因是由于姚秀建房开挖基础施工导致吴定祥的厨房地基基础不均匀沉降所引起；次要原因是吴定祥厨房自身材料的老化所致，因此原告的房屋受损并非完全是被告建房所引起，故原告应自担20%（即1800元）的鉴定费用，被告承担80%（即7200元）的鉴定费用；贵正司鉴[2019]建字第25号鉴定意见书、司鉴[2019]工程造价鉴字第84号鉴定意见书的鉴定费用为58000元。仲恒鉴字[2019]第（SW0745）号鉴定结论确定原告房屋受损原因后，经询价认为后续鉴定项目的鉴定费用过高，继续鉴定势必会增加各方当事人的诉讼成本，故一审法院多次组织双方当事人进行调解，期间被告均辩称原告损失与其建房行为无关，后调解未果。结合原告损失产生的原因及当事人的过错程度综合评判后认为，该项鉴定费用58000元由被告承担更为恰当。综上所述，原告吴定祥的诉讼请求，依法予以部分支持。本案经一审法院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十六条、第九十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决：一、限被告姚秀在本判决发生法律效力后三十日内支付原告吴定祥厨房墙体裂缝修复费用4000.42元；二、限被告姚秀在本判决发生法律效力后三十日内按照贵正司鉴[2019]建字第25号司法鉴定意见书中明确的修复方案对案涉排水沟进行修复；若被告姚秀在本判决规定的时间内未履行该项义务，原告吴定祥有权向人民法院申请强制执行，人民法院对被告姚秀强制执行上述修复费用5136.69元后，组织第三方对案涉排水沟进行修复；三、本案鉴定费共计67000元，由原告吴定祥承担1800元，由被告姚秀负担65200元。上述鉴定费由被告姚秀在本判决发生法律效力后三十日内支付给原告吴定祥；四、驳回原告吴定祥的其余诉讼请求。案件受理费910元，由原告吴定祥承担364元，由被告姚秀负担546元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审认定“排水沟”权属不明是否适当；2、一审判决双方承担吴定祥厨房维修费用责任比例、由姚秀承担排水沟修复费用是否适当；3、一审判决对于鉴定费用的分担是否适当。关于争议焦点一，一审认定“排水沟”权属不明是否适当的问题。吴定祥、姚秀均未提交土地使用权证或其他充分有效的证据证明案涉“排水沟”其享有使用权，均是通过推断认为其享有“排水沟”使用权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，双方均应承担举证不能的法律后果，一审法院认定排水沟权属不明，无法判断《协议书》与《调解协议》的效力，驳回吴定祥诉请要求姚秀拆除其修建在原告土地上的房屋并返还侵占的10公分土地及赔偿损失20000元，符合法律规定及本案的实际，本院依法予以确认。关于争议焦点二，一审判决双方承担吴定祥厨房维修费用责任比例、由姚秀承担排水沟修复费用是否适当的问题。仲恒鉴字[2019]第（SW0745）号鉴定报告及贵正司鉴[2019]建字第25号鉴定意见书、正业工程技术投资有限公司司鉴[2019]工程造价鉴字第84号鉴定意见书及补充说明系一审法院依法定程序委托的具有相关专业资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定机构具备专业资质，可作为本案的定案依据。上述鉴定意见书及补充说明，确定吴定祥厨房损坏主要原因是由于姚秀建房开挖基础施工导致吴定祥的厨房地基基础不均匀沉降所引起，吴定祥厨房自身材料的老化是次要原因，一审法院酌定由姚秀承担吴定祥厨房墙体裂缝修复费用鉴定金额5000.53元的80%（即4000.42元），剩余20%（即1000.11元）由吴定祥自行承担，并无不当，本院依法予以维持。关于排水沟的修复费用，因姚秀建房时未对排水沟进行平整处理，造成排水沟凹凸不平的现状，会导致自然流水不畅，排水沟积水后势必会对各方房屋基础造成损害，一审法院为避免相邻各方今后因此产生新的纠纷，确保各方今后排水顺畅责令姚秀在规定时间内按照贵正司鉴[2019]建字第25号司法鉴定意见书中明确的修复方案对该排水沟进行修复，如姚秀未履行上述义务，吴定祥可按鉴定意见书明确的修复费用5136.69元向人民法院申请强制执行，由法院强制执行后，组织第三方对水沟进行修复的处理意见，符合本案的实际情况，本院依法予以确认。关于本案争议焦点三，一审判决对于鉴定费用的分担是否适当的问题。关于仲恒鉴字[2019]第（SW0745）号鉴定报告的鉴定费为9000元，一审根据该鉴定报告吴定祥厨房受损的主要原因是由于姚秀建房开挖基础施工导致吴定祥的厨房地基基础不均匀沉降所引起；次要原因是吴定祥厨房自身材料的老化所致的鉴定意见，确定由吴定祥自行承担20%（即1800元）的鉴定费用，姚秀承担80%（即7200元）的鉴定费用，符合法律规定，本院依法予以维持。贵正司鉴[2019]建字第25号鉴定意见书、司鉴[2019]工程造价鉴字第84号鉴定意见书的鉴定费用为58000元的问题，经一审法院多次向姚秀释明，姚秀均表明吴定祥的损失与其无关，一审综合吴定祥损失产生的原因及当事人的过错程度综合评判后，确定由姚秀承担该笔费用，符合本案实际，本院依法予以维持。关于吴定祥主张姚秀赔偿其加固地基费用12000元的问题，贵正司鉴[2019]建字第25号鉴定意见书载明吴定祥厨房地基承载力满足规范要求，不对厨房地基进行加固处理，一审法院对其主张不予支持，于法有据，本院依法予以确认。综上所述，吴定祥、姚秀的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1820元，由上诉人吴定祥负担910元，由上诉人姚秀负担910元。本判决为终审判决。审判长  尹慧兰审判员  曾婷婷审判员  陈映桃二〇二〇年十一月十日书记员  岑 涛