安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终2824号上诉人（原审原告）：查青林，男，1965年11月14日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：孙志，安徽润天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑宏树，男，1960年7月9日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳冰，安徽皖都律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：安徽骏业房地产开发有限公司，住所地安徽省庐江县经济开发区轻纺工业园，统一社会信用代码91340124667923313R。法定代表人：胡祥能，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳冰，安徽皖都律师事务所实习律师。原告查青林为与被告郑宏树、安徽骏业房地产开发有限公司（以下简称骏业公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年8月25日向安徽省庐江县人民法院起诉，该院于2018年3月29日作出（2017）皖0124民初4918号民事判决，查青林不服判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日作出（2018）皖01民终4785号民事裁定，发回重审。安徽省庐江县人民法院重审后作出（2019）皖0124民初1237号民事判决，查青林、郑宏树及骏业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。查青林上诉请求：撤销原判，改判郑宏树、骏业公司向查青林支付工程款58万元，违约金10万元。事实与理由：一、查青林已按时、按施工方案完成修复并经验收合格。首先，2016年11月26日，查青林与郑宏树、骏业公司签订《协议书》约定由查青林在30天内将顶板、墙体渗水、漏水的问题修复完毕。2017年1月16日，查青林完成对该工程的修复，并在2017年1月17日经施工单位、监理单位、建设单验收合格，已在约定时间内完成修复义务。其次，查青林严格按照安徽省安科建筑技术开发有限责任公司做出“骏业.四季花城地下室板、墙裂缝补强施工方案”对案涉工程进行修复，该方案及施工流程经总承包单位、设计单位、监理单位及建设单位一致审核通过，并在查青林修复完成后经验收质量合格。再次，查青林完成案涉工程修复并经验收合格后，郑宏树、骏业工程从未对验收结果提出异议，而是将案涉工程投入使用，侧面证明了经修复后的工程质量是合格的，查青林无需承担任何再次修复的费用。二、一审法院勘验工程并非查青林修复工程。2019年3月13日，一审法院对案涉工程进行现场勘验，发现存在三处墙缝开裂渗水。但该墙缝开裂渗水属于沉降缝漏水，系地面地平未做好导致，该工程属于防水工程，与查青林修复的工程无关，不能张冠李戴，因此认定查青林修复后工程仍存在质量问题。三、即便仍存在工程质量问题，郑宏树委托第三方进行修复的费用数额也无事实与法律依据。1、郑宏树出具的证明第三方公司修复工程费用的证据仅有一张收条及一张结算清单，无任何银行流水、材料购买凭证予以佐证，不能证明修复数额的真实性。一审法院仅凭此认定由查青林承担二次修复费用255690元是错误的。2、第三方无锡市登元防水装饰工程有限公司（以下简称无锡登元公司）出具的维修工程结算清单明显与事实不符。该结算清单中注明“注浆4921针、防水卷材2336.62平米”，但《协议书》中第八项省质监二站报告中显示由查青林承包的案涉工程出现的顶板、17-18两条裂缝总长17米，分别为17轴7米长、18轴10米长，工程量较小，所需修复材料不可能达到如此夸张的数量。郑宏树、骏业公司辩称：查青林至今没有将案涉工程修复合格，仍然存在渗水漏水问题；查青林是否按照施工方案进行维修也没有证据证明；案涉工程投入使用是骏业公司为了避免损失扩大不得已进行了下道工艺施工和提前交房；查青林负有对其施工范围内的工程进行保修的义务，由于查青林怠于履行维修义务，骏业公司不得已委托第三方进行维修，所产生的维修费用应当由查青林承担；由于案涉工程至今还存在渗水漏水，不具备协议约定的付款条件，同时查青林至今没有将工程修复合格，构成违约，应向骏业公司承担违约金10万元。请求二审法院驳回查青林的所有诉讼请求。郑宏树、骏业公司上诉请求:撤销原审判决第一项，改判驳回查青林的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定郑宏树为本案适格被告错误。1、郑宏树与安徽一建签订的内部承包合同、查青林与郑宏树、骏业公司签订的三方协议，均载明郑宏树系安徽一建公司的内部承包人；2、三方协议虽然没有安徽一建公司盖章，但在郑宏树代表安徽一建公司与查青林及骏业公司签订协议之后，安徽一建公司按照协议约定内容向查青林履行了付款义务，安徽一建公司以履行协议的方式确认了郑宏树的代表效力；3、在查青林施工期间，所有涉及的农民工工资、材料款均由安徽一建公司直接向其支付，而不是由郑宏树支付；4、在查青林施工期间，查青林曾向郑宏树借款，事后，也是查青林委托安徽一建公司向郑宏树还款，如果郑宏树与安徽一建公司系挂靠关系，则查青林与郑宏树之间没有必要履行借款手续，直接以工程款支付形式解决查青林资金需求。5、本案查青林为实际施工人，意即排除了郑宏树为实际施工人，如果郑宏树不能被认定为安徽一建的内部承包人，则三方协议，因郑宏树的无权代理，而属无效。因此，从以上五个方面来看均能证明郑宏树与安徽一建之间系内部承包关系，而不是挂靠关系，查青林诉请郑宏树承担责任属于主体不适格。二、查青林要求支付保证金不具备付款条件。1、从查青林提交的《裂缝处理和施工流程申报表》中可以证实：建设单位审核意见一栏载明的审核意见时间为2017年1月16日，而《检测报告》第2页载明委托时间、检测时间均为2017年1月16日，报告时间2017年1月17日。一般从维修至委托检测，直至检测报告形成，应当需要一段时间，现从查青林提交的该两份证据形成时间来看，如果认可第一份证据是真实的，则第二份证据必然为虚假，反之亦然，该两份证据之间相互矛盾，不能证明查青林对案涉工程进行了维修，更不能证明其维修合格。2、查青林提交的省质检二站编号为17GGG045的《检测报告》，已由该站自行撤销，该报告不能作为查青林维修案涉工程的合格依据，根据质检二站出具的撤销函，进一步证明查青林以欺骗手段获取证据，证据来源不合法。3、案涉工程存在渗水、漏水并非防水工程没有做好所致，省质检二站出具编号为16GGG0528的《检测报告》第1页明确载明被测地下室顶板、墙板裂缝系查青林在施工工程中因混凝土浇筑存在质量问题引起。查青林为了逃避责任，在庭审过程中一直强调出现渗水、漏水系防水没有做好，而防水又不是其工程范围加以推卸责任，显然是在偷换概念，或者是意图混淆法庭。4、由于渗水、漏水的工程部位所存在的质量问题是自身混凝土施工不当引起，与下道工艺是否施工，以及是否被其他工程覆盖无关，同时该区域存在的质量问题并不影响主体工程和其他工程的竣工验收，如果按照查青林所说，该部分工程存在质量问题，只要查青林不修复合格，那么被告工程就不能施工，势必造成工程延期，损失进一步扩大。因此，查青林主张案涉部分的工程已经被其他工程覆盖及交付而主张免除责任，没有任何依据。5、经一审法院现场勘察，案涉地下室仍然有渗水漏水，该处渗水漏水处与之前修复处不属于同一地点，查青林至今还未修复合格。综上，根据三方协议第八条约定，质量保证金支付是以查青林所施工的全部工程质量经验收合格为前提，而案涉工程无论是查青林有没有进行维修，截至开庭前，渗水、漏水问题依然存在，且作为施工人的查青林有义务对工程质量终身负责，故查青林要求支付质量保证金依据不足。三、郑宏树委托第三方修复，产生的修复费用应由查青林全部承担。1、案涉工程地下室存在多处渗水、漏水，因郑宏树多次向查青林提出，并要求其修复，但查青林一直没有修复合格，根据三方协议约定，被告可以委托第三方进行修复，因此而支付的维修费应由查青林承担。2、由于案涉工程渗水、漏水无法用肉眼观测，只能在出现渗水、漏水之后，发现一处，修复一处，前两次郑宏树委托第三方修复的地方均不在同一地点，因此，两次修复费用应独立计算，而不是如一审法院所认定的第二次修复是第一次修复的延续。四、查青林构成违约。如前所述，查青林未能按照三方协议约定，对案涉工程的渗水、漏水处完全履行维修义务，且对郑宏树的多次维修要求，不予理会，显然构成违约，应当支付违约金10万元，同时应承担顶格罚款5万元。五、一审判决郑宏树与骏业公司共同支付查青林工程款错误。依据三方协议约定，安徽骏业房地产开发有限公司仅承担担保责任，而非共同付款责任。六、一审法院认定郑宏树系三方协议的当事人没有认定其为安徽一建公司的内部承包人，如果按照该认定该三方协议对于骏业公司而言应当是无效行为，因为该份协议的签订时骏业公司是基于郑宏树为安徽一建公司的内部承包人承担的担保责任，当事人的真实意思表示不是为郑宏树个人担保，由此可以判断在认定郑宏树非安徽一建公司内部承包人的前提下，因骏业公司的意思表示不真实对于骏业公司无效行为。进一步推断，因为无效骏业公司不应承担担保责任。查青林辩称：一、一审认定郑宏树为本案适格被告正确。2016年11月26日甲方郑宏树、乙方查青林、丙方骏业公司签订三方《协议书》，该协议书明确注明甲方为郑宏树，虽然后面括号备注其为安徽一建公司内部承包人，但该《协议书》没有安徽一建公司盖章确认，郑宏树也不是该公司的法定代表人，也没有该公司的授权委托手续，更没有提供任何其他证据证明其有权代表安徽一建公司。故该《协议书》的甲方主体就是郑宏树，而非安徽一建公司。二、查青林要求支付保证金具备付款条件。查青林已按时、按施工方案完成修复并经验收合格，一审法院勘验工程并非查青林修复工程。三、郑宏树、骏业公司出具的证明第三方无锡登元公司修复工程费用的证据是虚假的。四、本案系郑宏树、骏业公司弄虚作假，故意违约不支付工程款及保证金，而非答辩人违约。五、一审判令郑宏树、安徽骏业房地产开发有限公司向查青林承担支付责任正确。查青林向一审法院提出诉讼请求：1、郑宏树支付查青林工程款58万元，违约金10万元；2、骏业公司对上述款项承担连带责任。当庭变更诉讼请求为：1、判令郑宏树、骏业公司支付查青林工程款58万元，偿付违约金10万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2014年12月7日，骏业公司（甲方）与查青林（乙方）签订《工程建设补充合同》约定：骏业公司投资开发的“骏业·四季花城”工程项目，经双方协商确定该项目工程中的多层住宅及商业、幼儿园共计约27540平方由乙方承建，其中多层住宅20940平方、幼儿园1500平方、商业5100平方，工程承包范围为按甲方提供的经审查合格后的图纸中的建筑工程、安装工程、装饰工程、以及其他配套工程等均由乙方负责承包施工，并为甲方分包的工程提供相应的配合服务。本工程履约保证金为200万元，结构封顶并验收合格后30日内返还80%，20%保证金工程移交后10日内返还无息。合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、工程造价、工程款支付、竣工验收及工程移交、违约责任等事项均作了约定，骏业公司法定代表人胡祥能代表甲方签字。合同签订后，查青林按约进行施工，在施工过程中，2015年12月，双方因工程款的支付发生纠纷致查青林停工。二、骏业公司将其开发的“骏业·四季花城”工程项目发包给安徽省第一建筑工程公司承建。2015年9月30日，郑宏树以安徽“骏业·四季花城”工程项目部名义与安徽省第一建筑工程公司签订《工程项目经济管理责任书》约定：安徽省第一建筑工程公司将骏业公司发包的由公司承建的安徽“骏业·四季花城”工程项目交由该工程项目部经营、管理并负责施工，安徽“骏业·四季花城”工程项目部确保本工程上缴安徽省第一建筑工程公司的管理费1.5%（不含各种税金），责任书还对项目部地位、财务管理、安全生产等事项作了约定。同年10月8日，骏业公司出具一份担保函载明：关于庐江骏业四季花城项目建设方安徽第一建筑公司在项目建设内部承包过程中，对于项目部员工查青林自项目部负责人郑宏树承包的该项目所有工程按照安徽第一建筑公司管理程序，全部工程款的支付由骏业公司承担连带担保责任。担保期限。自2015年10月8日起至全部工程竣工决算后结清为止。三、2016年11月26日，在庐江县庐城镇社会管理综合治理委员会人员等参与下，以郑宏树（安徽一建公司内部承包人）为甲方，查青林（骏业四季花城项目实际施工班组）为乙方，骏业公司为丙方，三方签订一份《协议书》约定：各方一致同意自即日起解除甲方与乙方之间的工程建设补充合同，乙方承包期间的工程总价款为1150万元，另外6号楼21.8元另行制定协议，本协议签订后，甲方分次向乙方付清上述款项，具体付款期限为协议签订后15日内付200万元，余下款项于2017年1月16日前付清（工程质量保证金不在此付款范围内），省质监二站报告中关于乙方施工的地下室出现的顶板、墙体等渗水、漏水情况，乙方应在本协议签订后30天内负责处理完毕，如未能处理或处理不合格的，丙方有权在甲方缴纳的58万元工程质量保证金（总工程款的5%）内按照每天扣罚0.5万元（封顶罚5万元），如超过10天仍然未能处理合格的，甲方或丙方有权委托第三方处理，工程费用从保证金中扣除，如果保证金金额不足以支付上述工程费用，甲方或丙方有权向乙方追讨，乙方应保证对其所有已完工的工程质量合格承担责任，本协议签订之日起一周内提请验收，以上验收、整改均合格的，该保证金立即退还乙方，原乙方向甲方缴纳的200万元履约保证金甲方应在2017年1月26日前无息退还乙方，本协议相关条款明确约定的违约责任外，任何一方违约均应向守约方支付违约金10万元，丙方自愿为本协议约定的甲方所欠乙方的所有款项提供连带责任担保等内容。上述三方协议签订后，截至2017年4月被告已支付查青林1092万元，58万元保证金没有支付。四、2016年11月14日，根据骏业公司委托省质监二站作出《骏业·四季花城地下室板、墙裂缝检测报告》，检测结论第6条载明：根据现浇板裂缝分布特征、设计文件、施工质量检测及结构验算结果综合分析：被测地下室17－18/V-U轴、8-9/M-P轴顶现浇板及地下室14－15/N轴剪刀墙裂缝由混凝土塑性收缩引起，裂缝已贯穿顶现浇板。裂缝及造成钢筋锈蚀，应进行处理，请相关有资质单位根据本站报告提出具体处理方案。2017年1月9日，安徽省安科建筑技术开发有限责任公司作出“骏业·四季花城地下室板、墙裂缝补强施工方案”。2017年1月17日，省质检二站出具报告编号为17GGG045号《骏业·四季花城地下室顶板墙裂缝处理后施工质量检测报告》检测结论载明：被测地下室8～11/S～U轴和10～11/V～U轴顶板裂缝内部注胶饱满度饱满和密实。同年11月21日，省质检二站向查青林发出复函：本站于2017年1月17出具的编号为17GGG045号《骏业·四季花城地下室顶板裂缝处理后施工质量检测》报告中的检测结论，表示地下室8～11/S～U轴和10～11/V～U轴顶板裂缝内部注胶质量检测结果符合设计施工方案及规范要求。同年12月18日，省质检二站向骏业公司、安徽一建公司、查青林做出关于撤销《骏业·四季花城地下室顶板墙裂缝处理后施工质量检测报告》（编号17GGG045）及复函的通知载明：根据2017年12月6日骏业公司来函和安徽振兴工程咨询有限公司、安徽一建公司及骏业·四季花城项目部的情况说明，经我站调查，2017年1月16日查青林以安徽一建公司名义委托我站对骏业·四季花城地下室顶板裂缝处理后施工质量进行检测，由于安徽一建公司、骏业公司等对此均不予认可。鉴于此，我站研究决定：撤销我站于2017年1月17日出具的编号为17GGG045号《骏业·四季花城地下室顶板墙裂缝处理后施工质量检测报告》以及2017年11月21日向查青林出具的复函，现编号为17GGG045号《骏业·四季花城地下室顶板墙裂缝处理后施工质量检测报告》以及2017年11月21日向查青林出具的复函对各方均无效。骏业公司向庐江县公证处申请，对该项目的地下车库本应预埋线管没有预埋的线管进行拍照摄像，以固定相关证据，为防止以后可能发生纠纷和有利于纠纷的解决，2018年11月30日庐江县公证处作出（2018）皖庐公证字第1204号公证书，对保全行为进行公证。2018年10月9日，郑宏树（甲方）与无锡登元公司防水装饰工程有限公司（乙方）签订一份《庐江骏业四季花城地下室渗水维修工程承包合同》约定：甲方委托乙方以包工包料形式承包骏业四季花城地下室（Q-W轴/8-26轴）渗水维修工程，工程内容为骏业四季花城地下室Q-W轴/8-26轴范围底板及墙角大范围裂缝、渗水维修处理（详见具体施工方案），工程造价暂定8万元，以实际工程量为准，合同对其他内容均作出约定。乙方同日出具渗水施工处理方案，同年11月6日，乙方出具骏业四季花城地下室Q-W轴/8-26轴渗水维修工程结算清单，结算价为82572元，该款项郑宏树委托骏业公司于2018年11月7日转账支付，同日乙方出具收条。同年11月10日，双方对骏业四季花城地下室渗漏防水处理维修费用进行结算，双方确认工程量总工程款为351721.8元全部付清。原审第三次开庭时，郑宏树就此维修费用提供的是2017年10月1日与乙方无锡登元公司防水装饰工程有限公司签订的合同、次日由乙方出具的施工处理方案、2017年11月15日乙方出具的维修工程结算清单，结算价为269149.8元，乙方于2017年10月5日向骏业四季花城项目部郑宏树出具委托书，委托王伟作为收款人，申请以现金方式结算。同年11月25日王伟出具收条载明：今收到郑宏树关于骏业四季花城地下室（Q-W轴/8-26轴）渗水维修工程款255690元。五、本案重审过程中，骏业公司向该院申请对案涉查青林在“骏业四季花城”项目中所施工的地下室顶板、墙板至今仍然漏水渗水情况进行现场勘查，2019年3月13日，该院工作人员在查青林及其施工队木匠、瓦匠、骏业公司委托诉讼代理人、业主方代表、省一建公司项目经理共同参与下，对该案涉现场进行现场勘验，勘验情况和结果为７号楼安全出口地下后浇水带处有三处墙缝开裂渗水、地面有积水，地下车库T10底柱有渗水现象。2019年5月5日，骏业公司向该院申请对查青林施工的地下室进行鉴定。经该院多次与申请方联系无法确定鉴定机构，找不到鉴定机构，不能进行鉴定。经该院与申请人联系，其同意终止鉴定恢复审理。重审庭审中，被告代理人陈述地下室工程没有交付使用。一审法院认为：查青林与骏业公司签订的《工程建设补充合同》，因查青林不具有施工资质，据此应当依法认定双方签订的合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。查青林作为本案中的实际施工人，因此相关涉案工程款应当参照合同约定予以计算。查青林在施工过程中双方于2015年12月因工程款的支付发生纠纷致查青林停工。在此情形下，2016年11月26日甲方郑宏树、乙方查青林、丙方骏业公司三方签订的协议书约定，各方一致同意自即日起解除甲方与乙方之间的工程建设补充合同，该协议书中注明甲方为郑宏树（安徽一建公司内部承包人），但协议书中未加盖安徽一建公司印章，郑宏树不是安徽一建公司的法定代表人，其不能代表安徽一建公司签订协议，同时也未提供该公司的授权委托书，故该协议甲方应视为郑宏树个人，该院据此认定郑宏树为本案适格被告。该解除协议的约定系三方当事人的真实意思表示，同时证明了查青林业已履行了该案涉合同，对骏业公司提出该合同未实际履行的辩称，与事实不符。三方协议书对查青林承包期间除6号楼工程款之外的工程总价款确认为1150万元，属于三方当事人对查青林涉案工程量的结算结果。并已依据协议约定支付查青林10920000元工程款，余款58万元质保金因查青林施工的地下室存在漏水情况，郑宏树、骏业公司以此为由主张不具备三方协议约定的付款条件。《协议书》第八条规定：省质监二站报告中关于乙方施工的地下室出现的顶板、墙体等渗水、漏水情况，乙方应在本协议签订后30天内负责处理完毕，如果乙方未能及时处理和处理不合格的，丙方有权在乙方缴纳的58万元工程质量保证金内每天扣罚0.5万元（封顶罚5万），如果超过十天仍然未能处理合格的甲方或丙方有权委托第三方处理，工程费用从保证金中扣除，保证金金额不足以支付上述工程费用的，甲方或丙方有权向乙方追讨。乙方应保证对其所有已完工的工程质量承担责任，本协议签订之日起一周内提请验收。以上验收、整改均合格的，该保证金立即退还乙方。该条约定，证明三方确认查青林施工的地下室出现顶板、墙体等渗水、漏水情况，规定查青林应当在三方协议签订后30日内处理好渗水、漏水情况。在渗水、漏水问题未能处理好的情况下，2018年10月9日，甲方郑宏树与无锡登元公司防水装饰工程有限公司签订了庐江骏业四季花城地下室渗水维修工程承包合同，由甲方郑宏树委托该公司对骏业四季花城地下室Q-W轴/8-26轴范围底板及墙角大范围裂缝、渗水维修处理（详见具体施工方案）。该公司出具的处理方案为采用环氧树脂高压注浆，注浆工程费用经结算为82572元已由郑宏树委托骏业公司于2018年11月7日转账支付。2018年11月10日，郑宏树与该公司作出的结算清单中双方确认工程款为351721.8元款项已全部付清。对其中超出注浆费用部分的工程款项没有注明，被告也未能提供证据证明支付超出注浆费用部分的工程款项凭证。结合本案原审庭审过程中被告主张2017年10月1日，郑宏树与无锡登元公司防水装饰工程有限公司签订一份庐江骏业四季花城地下室渗水维修工程承包合同约定：由甲方郑宏树委托该公司以包工包料形式对骏业四季花城地下室渗水维修工程Q-W轴/8-26轴范围顶板、剪力墙大范围裂缝、渗水维修处理（详见具体施工方案）。该公司出具的处理方案为顶板找坡系数加大为2%，原设计的1.5厚度交叉压膜+耐根穿刺防水层4厚高分子符合自粘防水卷材的基础上再加铺设一道1.5厚交叉压膜自粘防水卷材，采用环氧树脂高压注浆。双方经决算，维修工程款为269149.8元，其中注浆工程费用为157472元，另加防水卷材工程费用为93464.8元，另加找坡混凝土工程费用为18213元，该公司出具收条证明已收到郑宏树关于骏业四季花城地下室渗水维修工程款255690元。郑宏树就该地下室渗水、漏水维修已先后分两次委托第三方处理。第三方的第二次处理方式仅为采用环氧树脂高注浆，该处理方式在第一次维修过程中已经使用，鉴于本案涉案地下室渗水、漏水的修复处理，郑宏树已经先后两次委托第三方施工修复处理，第三方修复处理之后，仍然出现渗水漏水现象时，因鉴定不能，其因果关系难以区别，该院只能根据证据规则规定予以认定。第三方两次接受郑宏树委托，对查青林施工存在的地下室渗水、漏水问题进行修复施工，第三方的施工修复工作，理应在第一次施工修复结束后，依据维修工程承包合同约定与被告办理工程验收手续。且第三方作为施工方应当依照合同约定的2年保修期对该涉案工程负责维修责任。第三方要依照双方承包合同的约定严格按照图纸规范要求施工，确保工程质量，如不符合要求而造成返工的应当承担经济损失。因此，对于郑宏树委托第三方第二次修复处理涉案工程渗水漏水所产生的费用，不应由查青林承担。因发生郑宏树委托第三方的修复行为，对涉案地下室渗水、漏水验收整改及合格应当由郑宏树与第三方之间办理。查青林依据三方协议约定应当对郑宏树委托第三方第一次修复处理所产生的费用承担支付责任。郑宏树在查青林的58万元质量保证金中扣除上述修理费用修复费用后，应依据约定返还查青林质量保证金324310元，但是查青林仍需要根据三方协议的约定对其除涉案地下室渗水维修工程之外的所有已完工的工程质量合格承担责任。因郑宏树、查青林以需要修复案涉地下室渗水、漏水问题为由，拒绝返还查青林58万元质量保证金，该拒绝支付行为符合三方协议约定，不构成违约，查青林要求郑宏树骏业公司支付10万元违约金的诉讼请求，缺乏事实依据和法律根据，该院依法不予采纳。综上理由，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑宏树、骏业公司在判决生效后十日内支付查青林工程质量保证金324310元；二、驳回查青林的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10600元，诉讼保全费4020元，合计14620元，由查青林负担4620元，由郑宏树、骏业公司负担10000元。二审期间，查青林提供如下证据：一、防水卷材检测报告，证明案涉工程在2017年3月之前地下室就已经做好了防水。二、隐蔽工程验收记录（该防水工程不是我方施工的，是解除协议后由无锡登元公司承包施工的），证明案涉地下室在2017年3月份所有内容都已经施工完毕经过验收合格，不可能2017年10月后再由无锡登元公司进行地下室渗水维修。三、施工图，证明查青林施工的是钢筋混凝土结构，顶板后面十项工序不是我方做的，而是郑宏树另行委托无锡登元公司做的，郑宏树与无锡登元公司所签订的维修是虚假的，因为相应的内容不属于查青林施工范围；Q-W轴根本不存在8-26轴。我方施工的内容是XS8-26轴，Q-W轴/1-8轴是人防工程，是其他人施工的，伪造的内容是不存在的。郑宏树、骏业公司质证意见：证据一、二检测报告、验收记录不属于新证据，该两份证据是复印件，对其真实性无法确认，该证据即使是真实的也与本案无关；出现渗水漏水根本原因与防水是否做了没有任何关系，造成渗水漏水在省质检二站有明确的报告是因为混凝土浇筑不严造成的；查青林在施工过程中与实际工艺要求不符，按照设计要求在浇筑混凝土时应当使用止水钢板不应当用木板，本案查青林在实际过程中恰恰使用的是木板，这也是导致渗水漏水的原因之一。证据三、该证据并非新证据。查青林在偷换概念，出现渗水漏水根本原因与防水是否做了没有任何关系，造成渗水漏水在省质检二站有明确的报告是因为混凝土浇筑不严造成的。在原一审时一审法官同时邀请查青林和骏业公司现场勘查了查青林施工的区域仍然出现渗水漏水的情况，至于修复的是Q-W轴应当是协议中出现笔误，维修的区域为查青林原施工区域，查青林在前面的举证中对此予以承认。对于一审法院认定的、当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于案涉诉讼主体问题。查青林自骏业公司承接案涉工程后进行了部分施工，后因双方发生争议，由查青林、郑宏树及骏业公司订立《协议书》（以下简称三方协议）确定各方的权利义务内容，查青林据此协议内容主张郑宏树、骏业公司承担合同责任予法有据，郑宏树、骏业公司关于诉讼主体不适格的主张缺乏依据，本院不予支持。针对本案所争议的工程质量保证金的返还问题，根据三方协议的约定，省质监二站报告中关于乙方施工的地下室出现的顶板、墙体等渗水、漏水情况，乙方应在本协议签订后30天内负责处理完毕，如果乙方未能及时处理和处理不合格的，丙方有权在乙方缴纳的58万元工程质量保证金内每天扣罚0.5万元（封顶罚5万），如果超过十天仍然未能处理合格的甲方或丙方有权委托第三方处理，工程费用从保证金中扣除，保证金金额不足以支付上述工程费用的，甲方或丙方有权向乙方追讨。乙方应保证对其所有已完工的工程质量承担责任，本协议签订之日起一周内提请验收。以上验收、整改均合格的，该保证金立即退还乙方。查青林主张其针对省质监二站中关于其施工的地下室17－18/V-U轴已经履行了处理义务，并经省质监二站检测合格。然从省质监二站的检测报告来看，该报告“委托单位”为安徽一建公司，省质监二站根据“委托单位”的选取的8-11/S-U轴和10-11/V-U轴顶板裂缝注胶饱满度进行了检测，检测结果为8-11/S-U轴和10-11/V-U轴顶板裂缝内部注胶饱满度饱满和紧实。此后，省质监二站出具情况说明，以上检测报告系查青林以安徽一建公司名义委托鉴定，安徽一建公司及骏业公司均不予认可，故撤销检测报告。对此本院认为，根据查青林提交的现有证据不足以证明其针对省质监二站中关于其施工的地下室质量问题进行有效处理并达到合格标准。另，郑宏树主张查青林未履行整改义务，故委托了无锡登元公司就Q-W/8-26轴进行了地下室的渗水维修施工，并提交了2017年10月1日及2018年10月9日两份维修承包合同及结算清单，第一份合同显示郑宏树委托该公司以包工包料形式对骏业四季花城地下室渗水维修工程Q-W轴/8-26轴范围顶板、剪力墙大范围裂缝、渗水维修处理，经决算，维修工程款为269149.8元，其中注浆工程费用为157472元，另加防水卷材工程费用为93464.8元，另加找坡混凝土工程费用为18213元，该公司出具收条证明已收到郑宏树关于骏业四季花城地下室渗水维修工程款255690元。第二份合同显示郑宏树委托该公司对骏业四季花城地下室Q-W轴/8-26轴范围底板及墙角大范围裂缝、渗水维修处理，处理方案为采用环氧树脂高压注浆，注浆工程费用经结算为82572元已由郑宏树委托骏业公司于2018年11月7日转账支付。2018年11月10日，郑宏树与该公司作出的结算清单中双方确认工程款为351721.8元款项已全部付清。针对维修合同的真实性，查青林不予认可，并在二审期间提出无锡登元公司维修的Q-W/8-26轴范围与查青林施工的X-S/8-26轴不符。本院认为，郑宏树在本案中主张扣除其与第三方之间合同所涉的维修费用，应当对于维修事实及案涉款项关联性承担举证责任。而针对维修合同所涉的Q-W/8-26轴是否均为查青林的施工范围的事实，郑宏树并未提供充分证据予以证明，从施工图显示的内容来看，Q-W/8-26轴范围大于查青林主张的X-S/8-26轴范围，而根据现有证据对于施工的范围、内容无法进行确定的区分，结合以上因素，本院酌定对于第一次维修合同项下的费用127845元在查青林主张的质量保证金中予以扣除。针对郑宏树委托第三方第二次修复处理涉案工程渗水漏水所产生的费用，原审法院对此已做充分论述，本院予以认同，不再赘述。据此，郑宏树、骏业公司应当向查青林返还工程质量保证金452155元(580000元-127845元)，对于查青林超过以上数额的主张，本院不予支持。郑宏树、骏业公司上诉另主张，因查青林施工工程质量未能修复完毕，案涉工程质量保证金不具备付款条件。本院认为，针对三方协议中所涉的查青林施工质量问题，已经由郑宏树委托第三方进行了维修，相应部分费用已在案涉款项中予以扣除，就此验收整改及合格应当由郑宏树与第三方之间办理。郑宏树、骏业公司称现场仍存在质量问题，亦未无充分证据与查青林的施工存在明确因果关系，同时考虑到案涉现场亦进行了其他工序施工，故郑宏树、骏业公司以此主张不予支付工程质量保证金，本院不予支持。针对查青林主张郑宏树、骏业公司承担违约金10万元的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，查青林的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初1237号民事判决；二、郑宏树、骏业公司在判决生效后十日内支付查青林工程质量保证金452155元；三、驳回查青林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10600元，诉讼保全费4020元，合计14620元，由查青林负担3223元，由郑宏树、骏业公司负担11397元。二审案件受理费12820元，由查青林负担2827元，由郑宏树、骏业公司负担9993元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 陆建群审判员 沈 静二〇二〇年十一月十二日书记员 施佳佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。