江苏省无锡市滨湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0211民初8779号 原告：吴予馨，女，1981年11月30日生，汉族，住无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：费园，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。 被告：谢基品，男，1980年6月12日生，汉族，户籍地江西省赣州市章贡区，现在上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：卢峰，上海申拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾子乾，上海申拓律师事务所律师。 被告：马海军，男，1983年8月23日生，汉族，住河南省荥阳县。现住上海市浦东新区。 原告吴予馨诉谢基品、马海军民间借贷纠纷一案，本院于2019年12月6日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人费园和被告谢基品及其委托诉讼代理人卢峰，被告马海军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告吴予馨向本院提出诉讼请求：1、判令被告谢基品归还原告借款本金6683243.84元；2、判令被告谢基品按照年利率24%，支付原告借款本金6683243.84元自2019年9月19日至实际清偿之日的违约金，暂计算至起诉时2019年10月30日为1788545.91元；3、判令被告谢基品支付原告律师费损失30万元；4、判令被告马海军对上述第一、第二、第三、项被告谢基品的债务承担连带清偿责任；若法院认定《借款协议》无效，原告提出预备之诉：1、判令被告谢基品归还原告借款本金5742540.9元；2、判令被告谢基品支付原告2018年9月20日之后的慈息损失以5742540.9元为基数，按照年利率12%从2018年9月20日计算至实际给付之日止，暂计算至2020年6月30日为1225285.16元。3、判令被告谢基品支付原告律师费损失30万元；4、判令被告马海军对上述第一、第二、第三、项被告谢基品的债务承担连带清偿责任；事实和理由：其与谢基品、马海军于2018年5月2日签订《借款协议》，约定其出借给谢基品2000万元汇入指定账户，同时谢基品汇入指定账户500万元作为保证金，共计2500万元供谢基品进行股票操作，谢基品每月支付其利息20万元；若指定账户资产低于2250万元时，谢基品应在次日进行补仓，若谢基品未补仓，其有权立即卖出账户内股票进行平仓；马海军对谢基品的债务承担连带担保责任。2018年6月13日，指定账户低于2250万元，其要求谢基品进行补仓，但谢基品一直未补仓，其于2018年9月18日进行平仓，转出1416万元。谢基品已支付利息958400元，至今尚欠其借款本金6683243.84万元及逾期还款违约金，为保护其合法权益，故诉请如前。 被告谢基品辩称：1、其与吴予馨签订的《借款协议》属于场外配资协议，依法应当认定无效。2、《借款协议》被确认无效后，吴予馨要求其按照协议约定支付利息和费用的，应予以驳回。3、吴予馨通过收取利息和平仓后已经转出1511.84万元，其实际应归还吴予馨488.16万元。4、吴予馨主张律师费30万元，缺乏事实和法律依据，应予驳回。 被告马海军辩称：因吴予馨与谢基品的借款合同无效，其担保亦无效，其不应承担还款责任，要求驳回吴予馨对其的诉请。 经审理查明：吴予馨丈夫陈越卿与谢基品、马海军系朋友关系。2018年5月3日，甲方吴予馨（借款人）与乙方谢基品（贷款人）、担保人马海军签订了《借款协议》，约定：第一条借款金额：甲方同意将其合法所得资金共计人民币2000万元整借给乙方（乙方保证金的安全由甲方签字人全权负责）。第二条乙方将自有资金人民币500万元整作为该借款的风险保证金存入甲方指定银行账户内，该资金不作为乙方对甲方的还款或者支付利息。第三条借款发放方式：甲方将上述双方资金划入双方认可的指定接受该笔借款的股票账户，即视为甲方已向乙方发放了上述借款，乙方认可的接受该笔借款的股票账户相关信息如下：开户营业部银河证券南京洪武路证券营业部，账户名吴予馨，资金账号21×××29。第四条借款用途，用以投资在深圳和上海证券交易所上市交易的有价证券……第五条借款期限及借款本金的利息：起始日为甲方借款本金全部到达甲乙双方认可的指定账户时起，即2018年5月4日起至2019年5月3日止（以实际到账为准）……乙方承诺到期后归还借款本金之外，另付给甲方借款本金的利息240万元（按年化12%计算，乙方按周期月月底支付本金的利息20万元（若乙方不能及时支付利息，甲方则按每日千分之三收取利息滞纳金），该本金利息由乙方转往甲方指定银行账户，甲方指定银行账户信息如下：开户银行招商银行无锡分行营业部，账户名吴予馨，银行账号62×××77。第八条1、党指定账户内资产低于人民币2250万元时（即自有保证金亏损50%），乙方应于次交易日9点15分前补齐亏损金额到合作账户初始总资产，如未补齐亏损金额，甲方有权立即停止账户买入或卖出操作，直到补齐保证金为止，此为警戒线。2、当制定账户内资产低于人民币2150万元时（即自有保证金亏损70%），甲方可以立即卖出质押账户内的股票，此为平仓线。乙方被平仓后，须在三个工作日内将保证金加至账户始初总资产以上方可重新操作，否则视为乙方终止协议，双方进行结算。甲乙双方还对其他权利义务及违约责任等进行了约定，马海军在《借款协议》担保人处签名暑期。2018年5月3日，吴予馨向指定股票账户内转入2000万元。5月4日，谢基品通过向吴予馨银行账户转入保证金500万元，吴予馨将该保证金转入指定账户共谢基品进行股票操作。2018年6月1日至2018年9月12日期间，谢基品陆续向吴予馨转账了95.84万元，因谢基品未按约补仓，吴予馨于2018年9月18日进行平仓，转出了1416万元。2019年10月30日，吴予馨与北京市盈科（无锡）律师事务所签订了《民事委托代理合同》 另查明：2018年5月2日，谢基品与胡伟霞、马海军签订了《借款协议》一份，该协议内容除了利息约定与本案协议基本一致。谢基品的出资即为本案吴予馨的出资2000万元，本案保证金500万元即胡伟霞的出资，两份借款协议的股票账户亦一致。2018年10月，上海市浦东新区人民法院受理了原告谢基品诉被告胡伟霞、马海军民间借贷纠纷一案，2019年7月1日，上海市浦东新区人民法院作出了（2018）沪0115民初72445号民事判决，判决胡伟霞归还谢基品借款584万元及利息，马海军承担连带清偿责任。 上述事实，有《借款协议》、银行转账流水、微信聊天记录、（2018）沪0115民初72445号民事判决书、《民事委托代理合同》及当事人陈述笔录等在卷佐证。 本院认为：除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位和个人与用资人的场外配资合同，因违反法律规定而无效。本案《借款协议》中约定谢基品使用吴予馨提供的股票交易账户进行股票买卖操作，还约定了股票亏损的警戒线和平仓线，并且谢基品提供500万元保证金配资吴予馨的2000万元用于股票交易。因此，《借款协议》以及案涉股票账户的股票操作属于场外配资行为，该行为违反了国家的特许经营以及证券法的相关规定，故本案《借款协议》应属无效。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，谢基品因《借款协议》取得了吴予馨出资的2000万元，谢基品应予返还，吴予馨在合同履行期间已经收款出资款1511.84万元，谢基品应向吴予馨返还出资款488.16万元。 场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。本案中，吴予馨主张谢基品承担按照《借款协议》约定的利息及律师费的诉请，于法无据，本院不予支持。《借款协议》的无效是因场外配资所致，谢基品作为主动寻求配资方对于场外配资行为的违法性应当知晓，存在过错。作为过错方应赔偿吴予馨因此所受到的损失即资金占用费。 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，吴予馨与谢基品签订的《借款协议》被认定无效，马海军与吴予馨之间的担保合同亦无效，但马海军系吴予馨与谢基品之间的介绍人，配合谢基品寻求配资方，亦存在过错。马海军应对谢基品不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。 综上，依照依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国证券法》第十四条之规定，判决如下： 一、谢基品于本判决生效之日起五日内向吴予馨返还出资款488.16万元。 二、谢基品与本判决生效之日起五日内向吴予馨赔偿资金占用费（以2000万元为基数，自2018年5月4日至2018年6月1日按中国人民银行同期贷款利率计算；以1980万元为基数，自2018年6月2日至2018年6月29日按中国人民银行同期贷款利率计算；以1960万元为基数，自2018年6月30日至2018年7月9日按中国人民银行同期贷款利率计算；以1955万元为基数，自2018年7月10日至2018年8月8日按中国人民银行同期贷款利率计算；以1934.58万元为基数，自2018年8月9日至2018年9月7日按中国人民银行同期贷款利率计算；以1914.16万元自2018年9月8日至2018年9月12日按中国人民银行同期贷款利率计算；以1904.16万元为基数，自2018年9月13日至2018年9月20日按中国人民银行同期贷款利率计算；以488.16万元为基数，自2018年9月21日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、马海军对谢基品上述第一、第二项债务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。 四、驳回吴予馨的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费73203元、保全费5000元共计78203元，由原告吴予馨负担23122元，被告谢基品、马海军负担55081元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审 判 长  李敏嘉 人民陪审员  丁霞静 人民陪审员  蒋玲玲 二〇二〇年十一月七日 书 记 员  周润铭 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》： 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国担保法》： 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 《中华人民共和国证券法》： 第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。