福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1588号 上诉人（原审被告）：福州咔米嗒贸易有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇盘屿路**（原盘屿路东侧）奥体阳光花园二期G-3号楼3层18办公。 法定代表人：刘文雅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：衷孙连，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈永光，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：广州市佰德利实业有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇义山村义山南路**。 法定代表人：舒东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王建良，广东翰锐律师事务所律师。 上诉人福州咔米嗒贸易有限公司（以下简称咔米嗒公司）因与被上诉人广州市佰德利实业有限公司（以下简称佰德利公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 咔米嗒公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由： 一、本案案由应为著作权许可使用合同纠纷，一审将本案作为著作权权属、侵权纠纷处理错误。 根据我国《侵权责任法》合同相对人之间单纯的合同债权属于合同法调整范围，而不属于侵权责任法调整范围。本案中双方签订《特许经营合同》的时间为2019年5月1日，而被上诉人主张公证购买案涉产品的时间为2019年5月16日，在合同期间内，另外依据合同及所附的销售保证书约定如被上诉人认为上诉人未经其许可侵犯其著作权，第一次应发函警告等，故根据合同约定，本案应属于合同纠纷，而非侵权纠纷，基于一般的合同纠纷并不属于中级人民法院知识产权庭审理，故依法也应驳回被上诉人的起诉，一审将本案作为侵权纠纷处理错误。 二、一审证据审核错误，进而导致事实认定错误。 1.一审认定“佰德利公司的委托代理人接收网购货物的过程处于公证人员的现场监督之下”依据不足。 从公证书内容看，被上诉人主张是在2019年5月16日在上诉人的网店上购买的涉案产品，并于2019年5月20日收件。但从公证书的附件看，并无快递送达的路径图，也无快递具体签收时间，也没有显示被上诉人与快递员办理签收手续的相片，也没有快递公司出具的当场签收的证明，另外被上诉人在一审庭审中也确认：“经查询，公证书记载收到3件商品的快递单号，均无物流信息”，上诉人无法核实被上诉人所谓签收的快递，是否是从上诉人的网店购买的产品，包裹的内容是否一致，是否有被调包，一审认定“佰德利公司的委托代理人接收网购货物的过程处于公证人员的现场监督之下”依据不足。 2.一审认定（2019）浙01民终6885号民事判决书及（2020）浙0110民初3585号应诉材料与本案无关联性，证据审核明显错误，进而导致本案的基本事实认定错误。 首先,从（2019）浙01民终6885号生效民事判决书中查清的事实部分，除“长颈鹿”、“火烈鸟”两个作品外，作者陈皓还申请登记了其他一系列作品，并将该系列作品授权案外人永康市杰泽工贸有限公司（下称杰泽工贸公司），其中也包括案涉的“鲸鱼”造型作品。生效判决认定，被上诉人在杰泽公司的指导下修改所有作品，故该作品经过简单的修改，并不能构成独立的美术作品，故被上诉人主张修改后的“长颈鹿”和“火烈鸟”为其作品不能成立。因此被上诉人均是仅仅对一系列的作品进行简单的修改，并未进行新的创造，显然不能构成著作权法意义上的作品，此事实从一审认定被上诉人不享有陈皓同一系列的“斑马”的著作权也可以得到印证。法庭在明知被上诉人对在先的同一系列作品进行拼接修改，并有部分作品已被认定侵权的情况下，不能因为案涉鲸鱼修改得稍微多些，就认为具有独创性。 其次,2019年6月5日杰泽工贸公司再次向杭州市余杭区人民法院提起诉讼，并提供同一系列登记在先的作品，其中就包含案涉“鲸鱼”的《作品登记证书》，故杰泽工贸公司的相关证据与本案存在重大关联，一审认定与本案没有关联性，明显未依据我国《民事证据规则》第八十八条规定进行证据审核，进而导致认定事实错误。另外需要特别强调的是，经向该案承办法官了解，该案被上诉人已与案外人杰泽工贸公司达成调解，认可案涉鲸鱼的著作权属于杰泽工贸公司所有，并赔偿损失。 3.一审认定“案涉儿童拉杆箱并非得力熊品牌产品，不在授权范围”属于事实认定错误。 本案双方争议实质为案涉儿童拉杆箱上使用的鲸鱼图案是否构成侵权，指向的为图案，并非拉杆箱。另外一审庭审中被上诉人已确认经与当事人核实，案涉的“飞翔的鲸鱼书包”是“得力熊”旗下品牌，故显然属于双方签订的《特许经营合同》范围，一审认定“案涉儿童拉杆箱并非得力熊品牌产品，不在授权范围”属于事实认定错误。 三、一审抛开作品的独创性及核心要素，而以作品细节的修改及增加为由，认定不构成实质性相似错误。 根据我国《著作权法实施条例》第二条之规定：判断是否构成著作权法意义上作品的核心要素为“独创性”。本案中案涉“飞翔的鲸鱼书包”作品与案外人杰泽公司的“鲸鱼”作品以及昵图网的“鲸鱼”作品，最大的独创性及核心要素完全相同均为：其一：两个作品主体都是将生活中的鲸鱼卡通化并将头部比例放大，使得鲸鱼的头部呈现出夸张的画面比例；其二：巧妙的将鲸鱼的嘴巴设计成书包的拉链将审美意义与实用意义融为一体，而一审抛开作品的独创性及核心要素，而以作品细节的修改及增加为由，认定不构成实质性相似明显本末倒置，属于事实认定错误。 四、一审认定“双方在聊天中谈及拉杆箱的定价，但未明确涉及是否许可咔米嗒公司使用案涉作品图案自行生产拉杆箱”属于事实认定错误。 如前所述，被上诉人主张的案涉“飞翔鲸鱼书包”不构成著作权法意义上的作品，不能享受著作权的保护，故被上诉人提起本案侵权之诉，明显缺乏权利基础，应依法驳回其起诉。退一步而言，著作权的许可使用除书面许可外，还包含口头允诺、默许等许可方式。本案中客观上当时被上诉人的法定代表人舒东确实口头允诺上诉人进行市场测试。另从被上诉人法定代表人舒东与上诉人公司股东陈永光的微信聊天记录内容看：2019年4月25日上诉人仅仅是小批量的进行市场测试，被上诉人如不同意当时完全可以选择要求上诉人下架，但被上诉人并未选择要求上诉人下架，而是选择要求上诉人协商办手续，并默许协商期间上诉人继续进行市场测试，直到2019年7月9日双方还在协商定价及谁向谁进货等问题，被上诉人仍然未选择要求上诉人下架，而是继续选择默许上诉人进行市场测试，直到2019年8月21日被上诉人才以上诉人卖的价格太低等理由，提出要求上诉人下架，上诉人接到通知后于第二天即2019年8月22日马上配合被上诉人下架了案涉产品，并告知被上诉人，故被上诉人在多次选择默许上诉人进行市场测试后，又反过来主张上诉人侵权要求赔偿损失也明显不能成立，一审就该节事实认定明显错误。 综上,一审认定事实不清，适用法律错误，恳请支持上诉人的上诉请求！ 被上诉人佰德利公司辩称： 一、一审法院关于被上诉人所创作的涉案“飞翔的鲸鱼书包”美术形象，属于我国著作权法保护的美术作品的认定事实正确及适用法律正确。 被上诉人的涉案美术作品并非来源于在先美术形象的拼合、简单修改，而是通过将其对作品的构思以丰富线条、配色等进行独创性的表达，包括对鲸鱼身体、眼睛、脸晕、尾巴、肚皮等部分的独创性表达，均使其与上诉人所提交的案外人杯具熊“蓝鲸”图案、昵图网“卡通鲸鱼”形象在整体视觉效果和受众审美体验上产生显著差异。因此，涉案美术作品应当受到著作权法的保护。 关于上诉人所述案外人在杭州市余杭区人民法院所提起的“鲸鱼”诉讼，事实上与本案上诉人所使用的被控侵权产品上的“鲸鱼”美术作品并非同一美术作品，上诉人意图通过以偏概全、混淆视听的方式将不同案件混为一谈，其主观存在恶意；就本案而言，涉案美术形象在整体构思的表达和设计均具有一定程度的创造性，构成著作权法意义上的作品，应受著作权的保护。 二、上诉人在未经被上诉人授权许可的情况下，擅自将涉案美术作品使用在拉杆箱上进行生产、销售，被上诉人在发现上诉人的上述侵权行为后，分别于2019年4月25日、5月3日针对其侵权行为进行沟通，明确指出该行为是属于侵权行为，获得授权是必要的，让其尽快解决这个问题。 上诉人承认其自行生产并销售被控侵权产品，被上诉人基于双方的合作关系，主动与上诉人协商处理涉案侵权行为，采用更为和平的方式解决上诉人的该侵权行为，虽然双方在聊天中谈及拉杆箱的定价，但并非如上诉人所称被上诉人的口头允诺制作，也未明确涉及是否许可上诉人使用涉案美术作品自行生产拉杆箱的问题。因此，在被上诉人主动与上诉人沟通处理其侵权行为的情况下，被上诉人却置之不理，直至本案公证之时仍然生产、销售被控侵权产品，被上诉人主观存在侵权的故意，其涉案侵权行为依法应当承担相应的法律责任。 三、本案上诉人侵权故意明显，侵权情节较为严重，请求合议庭综合各因素酌定赔偿数额。 上诉人经营规模较大，侵权产品单价高，销量大，获利多。上诉人注册资本为1000万元，侵权产品单价为158元，月销量1257件，累计评价645条（见上诉人一审证据第90页）。上诉人主观恶意强。上诉人作为被上诉人的经销商，明知被上诉人享有涉案美术作品的著作权，仍然擅自使用该美术作品，自行生产侵权产品拉杆箱并进行销售。可见，上诉人具有明显的主观恶意。本案中被上诉人为制止侵权所付出的合理支出，包括律师费、产品购买费158元、公证费1600元。 综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 佰德利公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告“飞翔的鲸鱼书包”美术作品（登记号：粤作登字-2018-F-00××32）著作权行为，即立即停止销售侵权产品；2.判令被告赔偿原告经济损失3万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定以下事实： （一）关于著作权权属 广东省版权局于2018年10月11日出具的粤作登字-2018-F-00××32《作品登记证书》载明：作品名称为“飞翔的鲸鱼书包”，作者及著作权人均为佰德利公司，创作完成时间为2018年9月16日，首次发表时间2018年9月16日。 咔米嗒公司认为佰德利公司对涉案作品不享有著作权，并提交了如下相反证据：1.“杯具熊”官网上展示的“蓝鲸”箱包图案；2.“昵图网”展示的“卡通鲸鱼”形象，发布时间为2018年3月28日。 （二）被诉侵权行为 2019年5月16日，原告的委托代理人徐驰向广东省广州市南方公证处（以下简称公证处）申请证据保全，并于当日在公证处公证员及工作人员的监督下，由徐驰操作公证处已清洁性处理的计算机进行保全证据。1.使用360安全浏览器进入“ｗｗｗ.ｔｍａｌｌ.ｃｏｍ”天猫网站，登入“156××××2300”账号后，搜索并打开“咔米嗒旗舰店（品牌直营）”，该网络商铺的首页上方有“ＫＡＭｉＤＡ咔米嗒”商标标识。该网店的经营者资质信息显示，其经营者为咔米嗒公司。2.在该店搜索并打开“咔米嗒儿童行李箱男童拉杆箱女宝宝皮箱子万向轮卡通小孩16旅行箱”页面，选择颜色分类“森林激萌16寸旅行箱-蓝色鲸鱼”后加入购物车，与其一起放入购物车的还有“绿色斑马”“粉色独角兽”，共三件商品。3.结算后生成的订单信息显示，订单号445311840472977951，以上三件商品每件158元，使用优惠券20元，结算金额454元，收货人徐驰，收货地址为广东省广州市越秀区××街道中山××路××号××大厦××楼。2019年5月20日，在公证处公证员及工作人员的监督下，徐驰到广州市越秀区中山××路，在标有“中山××路228号”字样门牌及标有“广州城投”字样招牌的大厦一楼，从自称为中通快递的工作人员处接收上述所购的三件商品，运单号分别为54××××513、751××××103（为涉案商品包裹）、75××××131，并将上述所收商品带回公证处，对其状况进行拍照，结束后又分别装入原箱子粘贴封条进行封存、拍照，上述过程共拍照56张，商品经封存后交徐驰留存。2019年6月3日，广东省广州市南方公证处就上述证据保全事项出具了（2019）粤广南方第023418号公证书，上述过程中取得的截屏及拍摄的照片作为附件，封存的实物于开庭时提交。 庭前会议中，佰德利公司向一审法院提交了公证封存的实物，包装箱上贴附有“中通快递”的运单，其信息显示：运单号为75××××103；收货人徐驰；收货地址“广东省广州市越秀区××街道中山××路××号××大厦××楼”。经确认封条完好后进行拆封，内有一个蓝色的拉杆箱，箱体上印制有如下图案： 庭审中，咔米嗒公司确认曾经销售过印制有上述图案的儿童拉杆箱，该产品由咔米嗒公司自行生产，但取得了佰德利公司的许可，并提交陈永光与佰德利公司法定代表人的微信聊天记录作为证据。经一审法院审查，双方在聊天中谈及拉杆箱的定价，但并未明确涉及是否许可咔米嗒公司使用涉案作品图案自行生产拉杆箱的问题。 （三）其他相关事实 佰德利公司（甲方）与永铭公司（乙方）于2019年5月1日签订《特许经销合同》，合同约定：甲方特许乙方在特定区域内经销“德力熊”等品牌的商品，经销渠道为电子商务平台（具体以甲方出具销售授权书为准）；甲方拥有所有供货产品上图案的版权与外观权，乙方无权使用产品上的图案从事任何用途；未经甲方同意乙方不能使用甲方版权图案。双方约定违约责任如下：乙方有下列行为之一，必须赔偿甲方由此引起的经济损失……6、未征得甲方书面同意，乙方擅自使用产品上版权图案从事商业或非商业活动。合同期限为2019年5月1日至2019年12月31日止。佰德利公司出具给永铭公司的《销售授权书》载明：授权永铭公司在天猫商场的咔米嗒旗舰店内销售“德力熊”品牌的幼童包、儿童书包、背包、文具盒系列产品。 一审法院认为，本案中，佰德利公司主张其系涉案“飞翔的鲸鱼书包”美术作品的著作权人，咔米嗒公司未经许可擅自在销售的儿童拉杆箱上使用涉案作品，侵犯了佰德利公司的著作权，故本案系著作权权属、侵权纠纷。咔米嗒公司关于本案为合同纠纷的意见一审法院不予支持。综合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、佰德利公司是否享有涉案作品著作权；二、咔米嗒公司是否构成侵权，如构成侵权应承担的责任。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条第四款，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案佰德利公司提交了粤作登字-2018-F-00××32号的作品登记证书，登记证书记载了涉案“飞翔的鲸鱼书包”美术形象的作者为及著作权人为佰德利公司。 咔米嗒公司提出关于涉案作品著作权的相反证据，认为杯具熊煌旗专卖店的“蓝鲸”箱包图案（以下简称杯具熊“蓝鲸”图案）及昵图网已公开“卡通鲸鱼”图片（昵图网“卡通鲸鱼”图片）素材的创作时间均早于涉案作品“飞翔的鲸鱼书包”的登记时间，且与涉案作品整体构成实质性相似。涉案作品与杯具熊“蓝鲸”图案、昵图网“卡通鲸鱼”图片均为平面美术作品，经比对，涉案作品与昵图网“卡通鲸鱼”图片均是鲸鱼的正面图案，由蓝色方形轮廓身体、左右对称的鱼眼、条纹状浅色肚皮、喷柱、鱼尾元素构成，头部占据了大部分比例；区别主要体现为昵图网“卡通鲸鱼”图案中喷柱为T字形，肚皮露白约呈梯形，两眼较小，为黑色圆形，内有代表反光的留白，位于身体外侧靠下位置，身体左侧靠下露一鱼鳍，右侧靠上露出半扇鱼尾；“飞翔的鲸鱼书包”图案中喷柱为扇形，肚皮露白约呈三角形，两眼较大，为无留白黑色圆形，外有白色圆圈，两眼之间有一白色粗线条连接，尾巴在身体右侧后摆，鱼尾与身体大小反差比例较大，此外涉案作品还有脸部红晕、白云、海浪、小鲸鱼、拉链等元素。将“飞翔的鲸鱼书包”图案与杯具熊“蓝鲸”图案进行比较，二者均为卡通鲸鱼图案，由蓝色的头部和身体、条纹状浅色肚皮、眼睛、喷柱、鱼尾、鼻孔、贯穿画面左右的拉链等元素构成，头的上部均呈方形，但二者在鲸鱼的身体躯干、眼睛的黑白比例及位置、鱼尾的朝向、喷柱的形状等方面的表达差异较大。 一审法院认为，著作权保护的客体为作品，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”著作权法意义上的作品是指经主体独立完成、具有一定创作性的表达性智力成果，其最为核心构成要件是独创性。涉案作品与杯具熊“蓝鲸”图案、昵图网“卡通鲸鱼”图片均为平面美术作品，主要表达要素为线条、颜色及其组合，基本构思均是对现实中的鲸鱼进行卡通化的艺术表达，突出方形的头部，并以简单的线条体现鲸鱼的其他部位，使得鲸鱼形象更加贴近箱包的造型，并呈现出简约、可爱的艺术效果。从具体的表达来看，涉案作品用正方形的轮廓体现鲸鱼的身体，与昵图网“卡通鲸鱼”形象基本一致；方形的头部，头部上绘有两个圆形鼻孔，头部与身体以贯穿左右的拉链状粗线条进行分割，以蓝色虚线体现肚皮的纹理，上述特征与杯具熊“蓝鲸”箱包图案基本一致。在此基础上，涉案作品放大了鲸鱼的黑色眼珠，并对两只眼睛的眼白部分进行连接，在整个画面中突出了眼睛的占比，在眼睛下侧绘有粉色圆形红晕，以三角形来表现肚皮露白部分，略去了鱼鳍，尾巴在身体右侧后摆，并增加鱼尾与身体的大小反差，突出鲸鱼身体的庞大，此外涉案作品在鲸鱼下方增加了白云、海浪、小鲸鱼等元素。涉案作品虽与杯具熊“蓝鲸”图案及昵图官网“卡通鲸鱼”图片在作品构思、组成元素、配色上具有相似性，但并非对在先作品的简单复制或拼凑，其对鲸鱼身体、眼睛、脸晕、尾巴、肚皮等部分的表达具有独创性，且该独创性表达使得整副作品与杯具熊“蓝鲸”图案、昵图网“卡通鲸鱼”形象在整体视觉效果和受众审美体验上产生显著差异，故“飞翔的鲸鱼书包”美术形象构成著作权法意义上的作品，应受著作权的保护。咔米嗒公司提出的对涉案作品著作权的反证不能成立，在无其他相反证据的情况下，应认定佰德利公司为“飞翔的鲸鱼书包”美术作品的著作权人。 关于争议焦点二。咔米嗒公司确认曾经销售过印制有“飞翔的鲸鱼书包”图案的儿童拉杆箱，该产品由咔米嗒公司自行生产，但取得了佰德利公司的许可。对此，一审法院认为，《特许经销合同》以及佰德利公司出具的《销售授权书》载明授权销售的产品均为“德力熊”品牌的相关产品，而涉案儿童拉杆箱并非“德力熊”品牌产品，不在授权范围。陈永光与佰德利公司法定代表人的微信聊天记录仅谈及拉杆箱的定价，但并未表明许可咔米嗒公司使用涉案作品图案自行生产拉杆箱。咔米嗒公司未经许可在其生产并销售的儿童拉杆箱上使用“飞翔的鲸鱼书包”美术作品，侵害了原告对涉案美术作品享有的著作权，应承担停止侵权和赔偿损失的责任。 根据著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，原告并未提供证据证明其实际损失或被告的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、被告的经营规模、主观过错、侵权后果及原告的合理支出等因素，酌定咔米嗒公司赔偿佰德利公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计15000元。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、福州咔米嗒贸易有限公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯广州市佰德利实业有限公司“飞翔的鲸鱼书包”美术作品（登记号：粤作登字-2018-F-00××32）著作权的产品；二、福州咔米嗒贸易有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿广州市佰德利实业有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计15000元；三、驳回广州市佰德利实业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由广州市佰德利实业有限公司负担200元，由福州咔米嗒贸易有限公司负担350元。 本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以认定。 本案二审过程中，佰德利公司根据本院要求向本院提交了案外人杰泽工贸公司起诉佰德利公司的（2020）浙0110民初3585号案件的民事调解书，上诉人认为该案杰泽工贸公司起诉侵权的图案与本案佰德利公司享有著作权的图案构成近似，故案涉作品不享有著作权。对此，本院认证认为，根据双方确认前述案件案外人杰泽工贸公司起诉侵权的图案与本案佰德利公司主张权利的图案的不相一致，经本院比对案涉图案也与杰泽工贸公司享有著作权的图案存在较大差别。故本院确认上述材料与本案处理结果无关联。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人是否享有案涉鲸鱼图案的著作权？二、若被上诉人享有案涉作品的著作权，上诉人的行为是否侵害被上诉人案涉作品的著作权？三、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失（含合理费用）是否过高。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条第四款，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案佰德利公司提交了粤作登字-2018-F-00××32号的作品登记证书，登记证书记载了涉案“飞翔的鲸鱼书包”美术形象的作者为及著作权人为佰德利公司。 上诉人主张案涉美术作品与案外人在杭州市余杭区人民法院所提起的“鲸鱼”诉讼的美术作品构成近似，但该案被诉侵权图案与本案被上诉人享有著作权的美术作品存在较大差异。 经本院比对，涉案美术形象在整体构思的表达和设计均与上诉人主张的案外人杰泽工贸公司主张构成侵权的图案存在较大差异，如杰泽工贸公司主张侵权的鲸鱼图案系鲸鱼的侧面形象，鲸鱼的腹部及尾鳍均朝向左侧，案涉美术作品鲸鱼则是正面朝前，鲸鱼的尾鳍位于身体的右侧，故案涉美术作品具有一定程度的创造性，构成著作权法意义上的作品，应受著作权的保护。 关于争议焦点二。 关于案由问题。本案被上诉人主张上诉人未经许可，销售了被上诉人享有的享有著作权的美术作品形象的儿童拉杆箱，侵犯了被上诉人的著作权，属侵权之诉。另外，当被告同一行为，同时符合合同违约和侵权责任构成要件时原告有权选择提起侵权之诉还是合同之诉。 关于公证问题。被上诉人的委托代理人接受网购货物的全程处于公证人员的现场监督之下，货物包装盒上贴运的运单上，完整显示有收件人、收件地址、商品名称等信息与公证书载明的商品展示订单中的对应信息一致。被上诉人一审提交的实物证据上贴有公证处的封条，且封条完好无损。上诉人以购买的商品无法查询到物流信息为由，主张案涉公证购买的产品不得作为定案依据，依据不足，本院不予支持。 咔米嗒公司确认曾经销售过印制有“飞翔的鲸鱼书包”图案的儿童拉杆箱，该产品由咔米嗒公司自行生产，但其主张取得了佰德利公司的口头许可。但双方的微信聊天记录仅谈及拉杆箱的定价，并未表明百德利公司已经许可咔米嗒公司使用涉案作品图案自行生产拉杆箱。咔米嗒公司未经许可在其生产并销售的儿童拉杆箱上使用“飞翔的鲸鱼书包”美术作品，侵害了佰德利公司对涉案美术作品享有的著作权，原审认定其应承担停止侵权和赔偿损失的责任，并无不当。 关于争议焦点三。根据著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均并未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、被告的经营规模、主观过错、侵权后果及被上诉人的合理支出等因素，酌定咔米嗒公司赔偿佰德利公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计15000元，已臻合理。 综上所述，咔米嗒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由福州咔米嗒贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 扬 审 判 员  林泽新 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年十一月二十一日 法官 助理  高巧燕 书 记 员  王琦春