安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终565号 上诉人（原审原告）：海安众发建筑劳务有限公司,住所地江苏省海安县白甸镇傅舍村**。 法定代表人：严君胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张鑫富，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛忠贵，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：江苏双楼建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江浦经济开发区天浦路**。 法定代表人：刘建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪鑫，国浩（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。 上诉人海安众发建筑劳务有限公司（以下简称海安劳务公司）因与上诉人江苏双楼建设集团有限公司（以下简称双楼建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省滁州市中级人民法院作出（2017）皖11民初115号民事判决，海安劳务公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出(2019)皖民终529号民事裁定，撤销原判，发回重审。滁州市中级人民法院重审后作出（2019）皖11民初323号民事判决，海安劳务公司及双楼建设公司均不服该判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭于2020年6月3日公开开庭审理了本案。海安劳务公司的委托诉讼代理人张鑫富、薛忠贵，双楼建设公司的委托诉讼代理人洪鑫、李家顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 海安劳务公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持久环劳务公司的诉讼请求；2、由双楼建设公司承担本案诉讼费用。事实及理由：1、碧施合字(2011)一第067号《碧桂园建设工程施工合同》(以下简称《67号合同》)调整的工程范围为“城市花园1#至12#住宅楼”，案涉13#、14#住宅楼不属于《67号合同》的调整范围，《67号合同》约定的三种结算价款并不包括案涉13#、14#住宅楼的工程价款结算。现双楼建设公司与发包方碧桂园公司以碧施合字(2012)一第023号《碧桂园建设工程施工合同》(以下简称《23号合同》)约定的结算方式对13#、14#住宅楼工程价款进行结算，但久环劳务公司与双楼建设公司并未约定以《23号合同》的结算方式对13#、14#住宅楼工程价款进行结算，《23号合同》结算方式对久环劳务公司无约束力。同时，《23号合同》与《67号合同》的结算方式存在巨大差异，一审判决所称“鉴定机构”并非本案通过法定程序选取的鉴定机构,该“鉴定机构”出具的情况说明也未经法庭质证,不能作为本案定案依据，一审判决认定《23号合同》与《67号合同》的结算方式相同错误。2、久环劳务公司与双楼建设公司虽在《内部承包协议》中约定13#、14#住宅楼结算依据适用《67号合同》的相关条款,但因案涉工程不包含在该合同施工范围内,建设工期与该合同约定工期完全不同,故《67号合同》不能作为案涉工程的结算依据。《23号合同》施工范围虽包含13#、14#住宅楼，但久环劳务公司与双楼建设公司未约定以《23号合同》进行结算，因此，《23号合同》亦不能作为双方结算依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定,在工程结算方式有约定但约定错误无法适用的情况下,应认定结算条款约定不明,依法应当按工程所在地的市场价进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。一审判决不同意将投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据与法律规定不符。三、一审判决将管理费和罚款计入已付工程款属事实认定不清，且法律适用错误。《碧桂园一期2#库13#、14#（周银宝）财务往来明细》第27项内容表明，双楼建设公司已经扣付了管理费3488962元和罚款27500元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双楼建设公司不应依据无效合同获利，上述管理费及罚款均属非法所得，一审判决将管理费及罚款计入已付工程款错误。四、一审法院认定的招待费、办公费、钢管租金、临时设施分摊费、资金占用费、三方维修资金、审计费等均有错误。 1、撤销一审判决；2、依法支持海安劳务公司的诉讼请求；3、由双楼建设公司承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定“涉案《单体工程内部承包施工协议》约定以碧施合字(2011)一第067号《碧桂园建设工程施工合同》(以下简称《67号合同》)进行结算,虽然因施工范围的调整,双楼建设公司与建设单位将案涉工程调整至碧施合字(2012)一第023号《碧桂园建设工程施工合同》(以下简称《23号合同》),但本案无任何证据证明《67号合同》与《23号合同》在结算方式上存在不同”属事实认定错误。1、案涉19#住宅楼不属于《67号合同》的调整范围。《67号合同》约定三种结算价款，案涉19#住宅楼的工程价款结算无法确定适用上述任何一种标准。2、双楼建设公司以实际结算行为否定了《67号合同》的适用。案涉19#住宅楼的《结算审核书》、《结算总造价汇总表》及《建设工程结算审核定案表》载明的结算依据均为《23号合同》而非《67号合同》，而双楼建设公司与本案发包方来安碧桂园房地产开发公司（以下简称碧桂园公司）系以《23号合同》约定的结算方式结算案涉工程价款，因此，已经不存在以《67号合同》约定的计价方式进行结算的可能。3、海安劳务公司与双楼建设公司从未约定双方之间的结算方式适用于双楼建设公司与碧桂园公司之间签订的《23号合同》，因此，《23号合同》对于海安劳务公司无约束力。4、《23号合同》与《67号合同》的结算方式存在巨大差异，并非一审法院认定的“无任何证据证明《23号合同》与《67号合同》在结算方式上存在不同”。该两份合同签订后均通过《补充协议》进行多次变更，如《来安县碧桂园.城市花园一期住宅总承包工程补充协议（一）》（碧施合字（2011）-第067-1号）、来安县碧桂园.城市花园一期住宅总承包工程补充协议（二）》（碧施合字（2011）-第067-2号）、《来安县碧桂园.城市花园一期住宅总承包工程补充协议（一）、（二）、（三）》（碧施合字（2012）-第023-1、2、3号）。通过对比多次变更的承包合同内容，相关结算方式完全不同。5、一审判决以“在本案此前诉讼中,鉴定机构向法院出具的情况说明”作为认定本案事实的证据，在事实认定及法律适用上均存在错误。一审判决中的所谓“鉴定机构的情况说明”,未经法庭质证,不能作为本案定案依据。二、一审法院认定“海安劳务公司要求以市场价对案涉工程价款进行结算,无事实和法律依据;且海安劳务公司并非案涉工程的投标、中标单位,非招投标活动当事人,投标文件对其不产生约束力”，认定事实和适用法律均存在错误。（1）案涉《67号合同》及《23号合同》均不能作为案涉19#楼的结算依据，因此，本案双方对于19#楼的结算方式约定不明。（2）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定,在工程结算方式有约定但约定错误无法适用的情况下,应认定结算条款约定不明,应当按工程所在地的市场价进行结算。（3）一审法院不同意以招标文件进行计价明显属于法律错误。《67号合同》与《23号合同》约定的工程范围、建设工期、工程价款与案涉工程招标文件的约定均存在巨大差异。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”此处的“当事人”不应狭隘地认为仅指施工合同的签订双方。签订施工合同的双方属于名义当事人，而实际施工人是实际当事人，实际施工人是上述司法解释中的“当事人”。本案中的投标文件、中标通知书的结算价款与《建设工程施工合同》中约定的结算价款差距较大，一审法院不同意将投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据与法律规定不符。三、一审判决将管理费和罚款计入已付工程款属事实认定不清，且法律适用错误。《碧桂园一期2#库13#、14#（周银宝）财务往来明细》第27项内容表明，双楼建设公司已经扣付了管理费2228838元和罚款36878.84元，该管理费和罚款属于非法所得。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，一审法院不应将该管理费和罚款计入已付工程款范围。四、一审法院认定的招待费、办公费、钢管租金、临时设施分摊费、资金占用费、三方维修资金、审计费等均有错误。 双楼建设公司辩称，一、双楼建设公司于2011年取得来安碧桂园.城市花园一期住宅总承包建筑施工任务。2011年10月，海安劳务公司向双楼建设公司书面承诺“严格遵守双楼建设公司与碧桂园房产签订的大合同及双楼建设公司与我方签订的片区承包协议”，后双楼建设公司与海安劳务公司分别作为甲、乙方签订了《单体工程内部承包施工协议》。协议约定乙方（即海安劳务公司）“在完全同意并遵守甲方与建设单位就项目所签订的《67号合同》及相关协议的基础上，经甲乙双方平等协商，在共同遵守《施工合同》的前提下，就该工程内部承包施工所涉相关事项达成如下协议。”协议第十一条第2款约定“该工程结算造价按本合同《施工合同》中相关协议条款的各项规定进行决算，工程竣工后按甲方、建设单位、审计部门审核后的工程量进行最终结算（含甲供材）”。《67号合同》包含了一库和二库，因二库开工晚于一库，二库上的房建项目与一库设计图纸也一致，且合同第47.5条明确约定“本工程2号车库完成至+0.00后，由承包人对2号车库的0.00以上部分进行施工，具体开工日期以发包人发出开工令为准，结算方式按本合同协议书6.3条款约定执行。”为结算方便，双楼建设公司应开发商碧桂园公司要求对《67号合同》进行调整并签订补充协议，补签二库及上部房建施工的《23号合同》，《67号合同》与《23号合同》约定的结算方式等完全一致。因为《67号合同》签订时包含二库，而海安劳务公司分包的D区19号楼就是二库上的房建项目，双楼建设公司与海安劳务公司签订内部承包施工协议时间与《67号合同》签订时间相当，双楼建设公司与开发商碧桂园房地产开发公司签订《23号合同》后就未与海安劳务公司调整合同。2014年9月，海安劳务公司施工完成，工程经过验收合格完成竣工备案。2014年4、5月和7月，海安劳务公司具体负责施工的代表向双楼建设公司出具书面委托书，委托双楼建设公司委托有相应资质的工程造价事务所进行该项目结算编制审核工作，承诺“事务所所作的结算工作量及最终审定造价我方均予以认可。委托事务所编制结算所发生的费用按结算总价的0.25%（海安众发是0.14%）支付事务所，该费用由我公司承担，从我司应付工程款中扣除”。在工程价款审核过程中，海安劳务公司对相关问题提出异议，并以《不合理分摊费用与罚款说明》形式向双楼建设公司等提出，对《来安碧桂园2号地库工程各区土建造价分析及付款情况表》进行签字确认，书面提出《关于来安碧桂园城市花园13、14号楼按同比付款的报告》，从未对约定的结算价款方式提出异议。2016年5月，碧桂园房地产开发公司对相关工程的价款作出《结算审核书》。根据该结算审核书与海安劳务公司签订的《单体工程内部承包施工协议》及海安劳务公司承诺书、委托书等资料决算，案涉G区13、14号楼、F区15、17号楼、D区19号楼的造价分别为7597.1万元、7558.7万元、4845.3万元，至原一审诉讼时双楼建设公司已依约支付了7598万元、7547万元和48415446.08元，在保修期未届满的情况下双楼建设公司已经超付工程款，不存在拖欠工程款的问题。同时，双方于2011年10月签订《单体工程内部承包施工协议》实际上是劳务分包协议，海安劳务公司具有建筑劳务服务资格，故该合同应当认定为合法有效。二、海安劳务公司主张按照市场价确定工程价款违反合同约定，没有任何事实和法律依据。从前述第一点基本事实可以看出，海安劳务公司与双楼建设公司就案涉程价款结算有明确约定：1、按“《施工合同》”中相关协议条款的各项规定进行决算，工程竣工后按甲方（双楼建设公司）、建设单位、审计部门审核后的工程量进行最终结算；2、《67号合同》包含了一库和二库，即《67号合同》对案涉工程及价格结算已经作了约定“结算方式按本合同协议书6.3条款约定执行”。而双楼建设公司根据《67号合同》的该约定，为了结算方便签订了《23号合同》。因施工内容与《67号合同》一致（户型、面积、层高及施工要求、施工图纸等一致），故23号约定的结算方式与《67号合同》第6.3条内容是一致的；3、因为《23号合同》约定的结算方式与《67号合同》一致，按照《23号合同》约定进行结算不存在超越海安劳务公司一直确认的《67号合同》，海安劳务公司和双楼建设公司是有明确约定的；4、一审判决认定的“在本案此前诉讼中，鉴定机构向法院出具的情况说明”是客观存在的，实质内容就是按照《67号合同》约定结算工程价款与按照《23号合同》约定结算合同价款是一致的。而前次诉讼中，鉴定机构是根据海安劳务公司申请，在法院主持及本案双方均在场情况下通过摇号方式选定，由于海安劳务公司未按照要求预交鉴定费和坚持按照市场价而不是合同约定的价款结算方式鉴定，导致鉴定未果。海安劳务公司上诉陈述鉴定机构产生不符合法定程序属于虚假陈述，选定鉴定机构的相关法律文书可以证明。三、海安劳务公司以所谓的招投标中招标文件作为结算价款的依据不能成立。双楼建设公司与碧桂园公司均是民营企业，法律并没有对民营企业投资开发房地产项目有强制招投标的要求。双楼建设公司与碧桂园公司签订的《67号合同》第6.3条对工程价款如何结算已经进行了详细的约定，因涉案项目2号库上的房屋与1号库上相应的房屋户型层高是一样的，且2号库上房屋开发建设稍迟，故合同第47.5条也明确约定了“待本工程2号车库完成至正负零后，由承包人对2号车库的正负零以上部分进行施工，具体开工日期以发包人发出开工通知书为准，结算方式按本合同协议书6.3条款约定执行”。招投标只是形式，实质内容双方在《67号合同》中已经进行了约定。况且，从法律规定看，碧桂园公司的招标属于邀请邀约，双楼建设公司投标是邀约，碧桂园公司与双楼建设公司按照《67号合同》第47.5条已约定的价款结算方式确定相关工程价款的结算方式才是承诺，双楼建设公司的投标及报价并非承诺。以双楼建设公司投标报价作为结算工程价款不仅与此前签订的合同约定不一致，也与最终签订的合同约定不一致，是不能成立的。实际上，以投标报价作为确定工程价款的依据在现实中也是站不住脚的，投标人的报价经过招标人确认才能够签订合同，除了最低价中标方式确定中标人的，基本没有按照投标报价作为合同价的情况。况且，双楼建设公司与碧桂园公司签订的合同是依法到主管部门备案的，按照现行法律及司法解释的规定，该合同约定才是对工程价款确定具有约束力。招投标法及建设施工合同司法解释规定的招投标当事人，只能是招投标双方，不可能扩大到招投标关系以外的第三人。而且，经过备案的工程施工合同对工程价款结算有明确具体可操作的约定，不存在海安劳务公司上诉所称的约定不明。同时，海安劳务公司与双楼建设公司结算工程价款的约定明确具体，不存在约定不明问题。四、海安劳务公司上诉理由提到的一审判决确认的管理费、按照双方合同约定产生的罚款以及其他有关费用，均是双方合同明确约定的，且有海安劳务公司确认的证据。海安劳务公司否认这些费用的上诉理由不能成立。综上，海安劳务公司提出的上诉理由均不能成立。请求驳回其上诉。 双楼建设公司上诉请求： 撤销一审判决第一项,在准确认定双楼建设公司实际支付款项的前提下,依法驳回海安劳务公司的诉讼请求，并由海安劳务公司承担一、二审案件受理费用。事实与理由：一审判决认定海安劳务公司承担劳务的G区13、14号楼的造价为7598万元正确，但未认定双楼建设公司支付的款项中海安劳务公司未签字的资金占用费、事务所决算费、规费、公共人工费、维修费等155万余元为案涉工程已付款是错误的。1、招待办公费。双方《施工协议》四.B.8条及海安劳务公司给被告的《承诺书》第5条明确约定。判决未认可的主要是2015年、2016年审计过程中产生；2、临时设施分摊费。双方《施工协议》四.7/8、七.2、八.2条有明确约定；3、公共人工费。主要是2011年入场施工前期的各项费用分摊。双方《施工协议》四.B.8条明确约定；4、维修费。双方《施工协议》四.B.9、十一.7条有明确约定。且集中发生在2016、2017年，碧桂园公司已经扣款结算；5、规费。主要包括建设局技术服务费等,按照双方《施工协议》十一.1、5条约定应该分摊;6、预决算费用。2014.4.28海安劳务公司签字确认的《委托书》明确载明,按照造价7598万元的0.14%计算计106358元,属于海安劳务公司分摊的数额;7、资金占用费。双方《施工协议》九.2.4条明确约定。资金占用的基数海安劳务公司使用双楼建设公司供应的钢材、混凝土总额计算两个月,利率按同期银行年率7.2%计算的数额;8、罚款。海安劳务公司给双楼建设公司的《承诺书》及双方签订的《安全协议》有明确约定;9、水电费。双方《施工协议》四.A.8条、海安劳务公司给双楼建设公司的《承诺书》第7条明确约定,且是实际发生的施工用水电费。 海安劳务公司辩称：一、一审认定案涉13#、14#号楼的工程造价为7597.1万是错误的。一审判决书认定：“根据双方在《单体工程内部承包施工协议》中的约定以及海安劳务公司向双楼建设公司出具的承诺内容。双楼建设公司与建设单位的审核结算结果可以作为本案认定案涉工程总价款的依据，即案涉工程造价为7597.1万元”。一审作出该认定的两个依据即“《单体工程内部承包施工协议》中的约定”和“海安劳务公司向双楼建设公司出具的承诺内容”均是错误的。（一）双楼建设公司和海安劳务公司之间的《单体工程内部承包施工协议》并未约定按《23号合同》及《23号合同》补充协议一、三进行结算。一审认定案涉13#、14#号楼的工程造价为7597.1万元，该数字来源于《结算审核书》、《建设工程结算审核定案表》，而《结算审核书》、《建设工程结算审核定案表》是依据《23号合同》及《23号合同》补充协议一、三作出的，但双楼建设公司和海安劳务公司之间的《单体工程内部承包施工协议》并未约定按《23号合同》及《23号合同》补充协议一、三进行结算。所以《结算审核书》、《建设工程结算审核定案表》不能作为双楼建设公司和双楼建设公司结算19#楼工程款的依据，双方应对案涉工程造价重新鉴定，以鉴定的结果为依据进行工程款结算。（二）一审判决对“海安劳务公司向双楼建设公司出具的承诺内容”理解错误。1、海安劳务公司从未向双楼建设公司出具过承诺，只在一份《委托书》上签了名；2、2014年4月的《委托书》内容由双楼建设公司起草，不是平等主体之间协商一致的结果；3、《委托书》只同意双楼建设公司委托有相应资质的事务所进行结算审核，并没有明确结算依据的具体文件。在此情况下，应当理解为按市场指导价格进行结算。无任何指向可以依据《23号合同》及《23号合同》的补充协议进行结算。4、双楼建设公司委托的工程结算审核单位没有合法资质。双楼建设公司委托的工程结算审核方是“碧桂园集团工程造价管理部”，“碧桂园集团工程造价管理部”并不具有相应资质的事务所，不在海安劳务公司的委托授权范围。5、双楼建设公司委托的工程结算审核违背了商业惯例。双楼建设公司并没有将工程结算审核工作委托与结算结果无经济利益关系的第三方事务所，而是委托给了与结算结果有直接经济利益关系发包方的下属单位“碧桂园集团工程造价管理部”。由付款方即建设单位审核工程造价，怎么能保证施工人的利益。二、双楼建设公司无权扣付以下费用。（一）双楼建设公司无权扣付管理费3494666.00元。《碧桂园一期2#库13、14#楼（周银宝）财务往来明细表》第27项内容表明，双楼建设公司已扣付了管理费3494666元。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。双楼建设公司不应依据无效合同获得利益，因此，双楼建设公司无权扣付管理费。（二）双楼建设公司无权扣付招待费办公费。《碧桂园一期2#库13、14#楼（周银宝）财务往来明细表》第5项内容表明，双楼建设公司已扣费了招待费办公费170752.83元。招待费办公费并非建设工程施工活动中的必须支出费用，双楼建设公司支出的招待费办公费属于建设工程施工活动外开支，应由其自行承担。（三）双楼建设公司无权扣付罚款金额。《碧桂园一期2#库19#楼（周银宝）财务往来明细表》第16项内容表明，双楼建设公司已扣付了罚款27500元。罚款属于非法所得，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，不应支持双楼建设公司取得罚款。虽然双楼建设公司的代理人提到的费用属于工程款项的范围，但是具体案件情况不一样，也不应当支付。比如说三方维修基金，三方维修基金所涉及的维修范围并不在海安劳务公司的施工范围内等。（四）双楼建设公司无权扣付资金占用费。《碧桂园一期2#库13、14#楼（周银宝）财务往来明细表》第19项内容表明，双楼建设公司已扣付了资金占用费348000元。1、《单体工程内部承包施工协议》第2条第2项约定：“承包方式;包工包料（除建设单位及甲方供应材料外，其余材料为乙方自行采购”。该约定表明甲方购买并供应工程建设所需材料是甲方的合同义务，甲方支付该部分材料款也是甲方的合同义务，甲方支付的该部分材料款在性质上是履行其合同义务，并不能转化为乙方占用甲方资金，不能要求乙方支付资金占用费。2、甲供材的单价、数量、购买时间、付款方式等均是甲方自主行为，其行为的后果应由甲方自行承担；另外甲供材也未作为工程量清单计入乙方工程款内，乙方并未享受到供应该部分材料的利益。在此情况下，要求乙方承担甲供材资金占用费明显属于显失公平。上诉人认为，不应支持双楼建设公司取得资金占用费。（五）双楼建设公司无权扣付三方维修资金。1、发包方变更图纸，取消了地下室墙板、地板、地板的防水层是漏水导致维修原因不在上诉人；2、所有防水工程是由第三人施工，不是南京劳务公司的施工范围，漏水维修不是上诉人义务；3、碧桂园已将该笔漏水维修资金支付给了双楼建设公司。综上，不应支持双楼建设公司扣付三方维修资金。（六）双楼建设公司无权扣付双方维修、连通口堵漏、事务所决算费、规费、垃圾清运费双方维修、连通口堵漏、事务所决算费、规费、垃圾清运费的扣费没有合理理由。 海安劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令双楼建设公司给付工程款暂计31463108.18元（最终以司法审价确定为准，按人民银行同期同类贷款利率，自2014年10月1日起至实际给付之日止计息）；2.判令双楼建设公司承担本案的诉讼费。 一审法院经审理查明：2011年7月26日，双楼建设公司与来安碧桂园房地产开发有限公司签订的《碧桂园建设工程建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2011）-第067号），该合同对工程造价的计价方式进行了明确约定。2011年10月，双楼建设公司（甲方）与海安劳务公司（乙方）签订《单体工程内部承包施工协议》，约定双楼建设公司将其承包的来安碧桂园城市花园一期住宅总承包工程2号库D标段19号楼及相应地下室工程以内部承包的方式分包给海安劳务公司组织施工。乙方在完全同意并遵守甲方与建设单位就该项目所签订的《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2011）-第067号）（以下简称《施工合同》）及相关协议的基础上，经甲乙双方平等协商，在共同遵守《施工合同》的前提下，就该工程内部承包施工所涉相关事项达成如下协议：工程名称：来安碧桂园城市花园一期住宅总承包工程2号库D标段19号楼及相应地下室工程。承包范围：乙方承担由甲方与建设单位所订的《施工合同》中约定的甲方承包范围内D区19号楼及相应地下室的土建工程（含管桩清理、接桩，不包括大面积的土方开挖和土方回填）；地下；地下**面积约9403.38平方米。19号楼地上30层，建筑面积约28830.6平方米；土建工程施工（不含水电安装，可根据具体情况另行洽谈后确定）。承包方式：包工包料（除建设单位及甲方供应材料外，其余材料均为乙方自行采购，但必须确保设计和工程质量的要求）。建设单位供应材料按《施工合同》中约定的结算办法时行结算。该工程结算造价按本工程的《施工合同》中相关协议条款的各项规定进行决算，工程竣工后按甲方、建设单位、审计部门审核后的工程量进行最终结算（含甲供材）。海安劳务公司向双楼建设公司出具的书面承诺书，载明：“海安劳务公司严格遵守双楼集团与碧桂园房产签订的大合同及双楼集团与我方签订的片区承包协议。”涉案工程于2014年9月9日通过竣工验收，于2014年9月30日竣工备案。 海安劳务公司的经营范围：建筑业劳务分包（凭资质证书承接业务）；建筑机械设备租赁服务（涉及许可的凭许可证经营）。海安劳务公司申请对涉案工程的市场价进行鉴定，因海安劳务公司未提供必要的鉴定材料，故被鉴定部门退回。海安劳务公司于本次交诉讼中再次提出对涉案工程造价按市场价或投标文件的计价方式进行司法鉴定。 经双楼建设公司与来安碧桂园房地产开发有限公司审核结算，来安碧桂园城市花园一期2#车库（塔楼）住宅总承包工程审核工程造价为520189883.45元。其中，在扣除双楼建设公司对外分包的防水、门窗、栏杆分项工程后，海安劳务公司承包的D区19号楼及相应地下室的土建工程造价为4845.3万元。双楼建设公司就案涉工程陆续支付了海安劳务公司工程进度款，但因双方对工程总造价及已付款数额产生争议，未能最终结算，海安劳务公司进而提起本案诉讼。 一审法院认为，2011年10月，双楼建设公司与海安劳务公司签订《单体工程内部承包施工协议》，约定双楼建设公司将其承包的来安碧桂园城市花园一期住宅总承包工程2号库D标段19号楼及相应地下室工程以内部承包的方式分包给海安劳务公司组织施工。因海安劳务公司经营范围并不包括土建工程的施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因海安劳务公司经营范围并不包括土建工程的施工，依据上述法律规定，涉案《单体工程内部承包施工协议》应为无效。虽然涉案《单体工程内部承包施工协议》无效，但涉案建设工程已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。海安劳务公司诉称，双方签订的《单体工程内部承包施工协议》约定以《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2011）-第067号）进行结算，但涉案工程并不包含在该合同范围内，故该合同不能作为双方结算依据。双楼建设公司以《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2011）-第023号）对涉案工程进行结算，但双方从未就该合同作为结算依据达成一致意见，该合同亦不能作为双方结算依据。故请求以市场价对涉案工程进行结算，并自行以市场价对涉案工程进行结算，结算价款为65056406.2元。双楼建设公司对海安劳务公司以市场价对涉案工程进行结算不予认可，并辩称双方签订的涉案《单体工程内部承包施工协议》明确约定了以《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2011）-第067号）进行结算，因《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2011）-第023号）约定的计价方式与《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2011）-第067号）约定的计价方式一致，故其依据《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2011）-第023号）作出的结算价款可以作为双方结算依据。本院认为，虽然涉案《单体工程内部承包施工协议》无效，但涉案建设工程已竣工验收合格。依据法律规定，海安劳务公司应当参照合同约定主张工程价款。涉案《单体工程内部承包施工协议》约定以《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2011）-第067号）进行结算，虽然因施工范围的调整，双楼建设公司与建设单位将案涉工程调整至《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：碧施合字（2012）-第023号），但本案无任何证据证明碧施合字（2011）-第067号与碧施合字（2012）-第023号《碧桂园建设工程施工合同》在结算方式上存在不同，相反在（2017）皖11民初115号案件中，鉴定机构向本院出具的情况说明中明确载明，上述两份合同的结算办法一致，都是采用固定单价合同，固定单价一致。因此，根据双方在《单体工程内部承包施工协议》中的约定以及海安劳务公司向双楼建设公司出具的承诺内容，双楼建设公司与建设单位的审核结算结果可以作为本案认定案涉工程总价款的依据，即案涉工程造价为4845.3万元。海安劳务公司要求以市场价对涉案工程价款进行结算，无事实和法律依据；且海安劳务公司并非案涉工程的投标、中标单位，非招投标活动的当事人，投标文件对其不产生约束力，故本院对于海安劳务公司提出对涉案工程造价按市场价或投标文件计价方式进行司法鉴定的鉴定申请不予准许。 双楼建设公司主张其已支付48415446.08元，海安劳务公司认可收到42779165.58元，对双方无争议的部分，本院予以确认。海安劳务公司对公共人工费、罚款、三方维修、双楼维修、地下、地下室连通口堵漏、资金占用费、事务所决算费、甲方超额审计费、管理费、税金等不予认可。经组织双方核对，本院认为土建进度款有相应的进度付款表予以印证，其中的罚款数额应计入已付工程款，双楼建设公司主张的土建进度款数额应予认定；招待费办公费中未经海安劳务公司签字认可的为27573.71元、临时设施公摊中未经海安劳务公司签字认可的为294164.07元，应从已付款中扣除；双楼建设公司主张的公共人工费109845.33元、罚款36878.84元、三方维修405114.75元、双楼维修555元、连通口堵漏5250元、资金占用费245336.41元、事务所决算费100000元、规费245336.41元、垃圾清运费42300.99元证据不足，且双楼建设公司对于工程质量产生的维修问题未提出反诉，规费的发生及负担无证据证明，应从已付款的数额中予以扣除；双楼建设公司主张超额审计费、管理费、税金并无不妥，应计入已付工程款。海安劳务公司不予认可的罚款174250元不在双楼建设公司列举的已付款明细内，故海安劳务公司要求扣除174250元罚款的请求不能成立，本院不予支持。据此，能够认定双楼建设公司已付款数额为46899676.98元（48415446.08元－27573.71元－109845.33元－36878.84元－42300.99元－294164.07元－405114.75元－248750元－5250元－555元－100000元－245336.41元）。案涉工程造价为4845.3万元，五年保修期已满，双楼建设公司应全额支付工程价款，扣除已支付的工程款数额，欠付工程款数额为1553323.02元（48453000元-46899676.98元），双楼建设公司对此应当承担付款责任。 案涉工程于2014年9月30日经竣工验收备案，根据双方对保修金扣除及返还的约定，双楼建设公司于2015年10月15日前应支付工程款的97.5%，即47241675元（48453000元×97.5%），与已付款差额341998.02元；于2016年10月15日前应支付工程款的99%，即47968470元（48453000元×99%），与已付款差额1068793.02元；于2019年10月15日前应全额支付工程款。上述三个时间节点，双楼建设公司未能足额支付工程款，应支付逾期付款利息，海安劳务公司主张按人民银行同期同类贷款利率计算利息的标准符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，对海安劳务公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告江苏双楼建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告海安众发建筑劳务有限公司工程款1553323.02元及利息（1.以341998.02元为基数自2015年10月16日起计算至2016年10月15日;2.以1068793.02元为基数自2016年10月16日起计算至2019年10月15日；3.以1553323.02元为基数自2019年10月16日起计算至欠款付清之日。以上均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告海安众发建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费153186元，由原告海安众发建筑劳务有限公司负担10682元，被告江苏双楼建设集团有限公司负担142504元。 二审中，双方所举证据及证明目的同原审，相对方的质证意见亦同原审。 二审另查明，经向一审法院核实，一审法院虽经对账，但未组织双方确认海安劳务公司最终应承担招待办公费、临时设施费、公共人工费、维修费、规费、预决算费（即审计费）、资金占用费、罚款、水电费，且双方亦未就上述费用的承担达成一致意见。二审中，根据本案案情，本院要求双方再次自行核对，但仍未达成一致意见。鉴此，本院分别于2020年8月7日、2020年11月3日组织双方进行核对。对账中，海安劳务公司提供了其单方签字的案涉19#楼的《财务往来明细表》，该明细表仅有其认为双方确认和未确认费用的统计数字，无相应原始凭证佐证。双楼建设公司对该明细表不予认可。双楼建设公司提供了案涉19#楼的《结账争议情况明细表》，并分别列明海安公司在上述分摊费用及罚款的相关凭证中已签字金额、未签字金额、签字人及具体签字时间，且在本院组织的两次核对账目中提供了上述所有凭证的原始签字材料。海安公司对该《结账争议情况明细表》不予认可，但未按法庭要求对上述分摊费用及罚款的原始凭证进行核对。 二审再查明，原二审期间，双楼建设公司提交的《23号合同》原件与《67号合同》原件，均加盖有来安县建设局行政审批专用章，案涉19#楼层高均为30层。经本院向滁州市莱安县相关部门调查备案的《23号合同》与《67号合同》，该两份备案合同对层高为30层的单方造价等内容（基本）一致。 本案鉴定单位安徽国华建设工程项目管理有限公司于2018年8月17日向安徽省滁州市中级人民法院的《终止鉴定函》载明：“自2017年11月接受相关资料以来，多次与申请鉴定当事人沟通，至今我单位出具的《补充材料清单》中的11项材料没有提供”。 本院认为，综合双方举证、质证及答辩意见，本案二审争议焦点为：1、案涉工程造价以何种方式确定，数额是多少；2、双楼建设公司已付工程款数额、欠付工程款数额分别是多少，欠付工程款利息如何确定。 一、关于案涉工程造价以何种方式确定，数额是多少。根据已经查明的事实，双方签订的《单体工程内部承包施工协议》无效，但涉案建设工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，该协议的结算条款应参照适用。《单体工程内部承包施工协议》明确约定以《67号合同》作为结算依据，且明确约定了工程款的结算方式，涉案工程虽因施工范围调整不包含在《67号合同》约定的工程范围内，但不影响双方参照该合同约定的结算方式确定工程价款。因案涉19#楼的层高均为30层，且《67号合同》与《23号合同》就层高为30层的工程款结算标准基本相同，故双楼建设公司与本案建设单位碧桂园公司根据《23号合同》约定的结算标准确定案涉19#楼的工程价款，并不损害海安劳务公司的利益，应当作为本案定案依据。二审庭审中，海安劳务公司认为《23号合同》和《67号合同》所约定的清单单价远远低于案涉工程的招投标文件及中标通知书所约定的清单单价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”之规定，明确主张应以案涉招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。经查，海安劳务公司的诉讼请求为按照市场价格确定案涉工程价款，二审中，其主张按照招投标文件约定的价格确定案涉工程价款属于变更诉讼请求，双楼建设公司亦不予同意，本院不予准许。况且上述司法解释中的“当事人”应当指参与招投标活动的发承包双方当事人，海安劳务公司主张此处的“当事人”应当包括实际施工人，属于对上述司法解释所涉概念范围的任意扩张性解释，缺乏法律依据，不予采信。因海安劳务公司并非案涉工程招投标活动的当事人，故其主张以案涉招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据按照招投标文件、中标通知书确定案涉工程价款，亦不符合上述法律规定，不予支持。 关于一审法院是否存在鉴定程序问题。经查，原一审法院根据海安劳务公司的申请，依法委托鉴定机构就案涉工程造价进行鉴定，后因鉴定材料不全且未缴纳鉴定费用终止鉴定。海安劳务公司虽认为鉴定机构选聘程序违法，但未提供证据佐证，不予采信。至于鉴定机构向一审法院出具的情况说明是否作为本案定案依据，均不足以推翻本案一审判决，故对海安劳务公司此项上诉请求，本院不予支持。 二、关于双楼建设公司已付工程款数额、欠付工程款数额分别是多少，欠付工程款利息如何确定。 根据本案已经查明的事实，一审法院虽经对对账，但未组织双方最终确认海安劳务公司应承担招待办公费、临时设施费、公共人工费、维修费、规费、预决算费（即审计费）、资金占用费、罚款、水电费，双方在本案一、二审期间亦未就此自行达成一致意见。在本院组织双方对账中，双楼建设公司提供了案涉G13#、G14#楼的《结账争议情况明细表》，并分别列明海安劳务公司在上述费用相关凭证中已签字金额、未签字金额、签字人及具体签字时间，且在核对账目时提供了相应原始凭证。海安劳务公司未按要求对该原始凭证进行核对，其应当承担由此导致的法律后果。根据本案对账及双方合同约定情况，对于双方上述争议费用的承担本院认定如下：对于双楼建设公司主张海安劳务公司应承担招待办公费、临时设施费、公共人工费、维修费、规费、预决算费（即审计费）、资金占用费、罚款、水电费，因双方签订《单体工程内部承包施工协议》及海安劳务公司向双楼建设公司出具的《承诺书》对上述费用的承担有明确约定，且海安劳务公司已经签字确认，应视为双方就该签字部分费用的承担达成合意，且不违反法律、行政法规强制性规定，本院予以认定，对于海安劳务公司未签字确认部分，本院不予认定。其中，未签字的费用分别为：1、招待办公费20576.7元；2、临时设施费46894.94元；3、公共人工费174980.82元；4、维修费274763.66元、堵漏费10500元；5、规费0元；6、预决算费（即审计费）160000元；7、资金占用费259024.36元；8、罚款0元；9、水电费52791.37元。关于海安劳务公司上诉主张的工程管理费用承担问题。经查，双方合同虽约定了管理费用，但双楼建设公司作为总承包人，明知违法分包工程违反国家强制性法律规定，仍然违法分包案涉工程，籍此，综合本案案情并结合双楼建设公司对案涉工程实施的管理情况，本院酌定由海安劳务公司承担案涉工程管理费用的50%，即1744481元（3488962元×50%）。综上，上述费用共计2744012.85元，该费用不应由海安劳务公司承担，据此，案涉已付工程款数额为73234370.35元（75978383.2元-2744012.85元），尚欠2736629.65元（7597.1万元-73234370.35元）。 关于欠付工程款利息。欠付款2736629.65元小于工程价款的5%，属于保修金范围内。案涉工程于2014年9月30日经竣工验收备案，根据双方对保修金扣除及返还的约定，双楼建设公司于2015年10月15日前应支付工程款的97.5%，即74071725元（75971000元×97.5%），扣除已付工程款73234370.35元，相差837354.65元；于2016年10月15日前应支付工程款的99%，即74831130（75971000元×99%），扣除已付工程款73234370.35元，相差1596759.65元；于2019年10月15日前应全额支付全部欠付款2736629.65元。双楼建设公司未能按照上述时间点案涉足额支付工程款，应支付逾期付款利息，海安劳务公司主张按人民银行同期同类贷款利率计算利息的标准符合法律规定，予以支持。 综上，一审法院对于案涉已付工程款数额认定事实不清，本院予以纠正。海安劳务公司及双楼建设公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初322号民事判决第二项； 二、变更安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初322号民事判决第一项为：江苏双楼建设集团有限公司于判决生效后十五日内支付南京海安劳务服务有限公司工程款2736629.65元及相应利息（1、以837354.65元为基数自2015年10月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年10月15日;2、以1596759.65元为基数自2016年10月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；3、以1596759.65元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年10月15日；4、以2736629.65元为基数自2019年10月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日。） 三、驳回南京海安劳务服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费199116元，由南京海安劳务服务有限公司承担18万元，由江苏双楼建设集团有限公司承担199116元。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年十一月四日 法官助理杨福来 书记员张丽娟