河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终944号公诉机关河南省邓州市人民检察院。上诉人（原审被告人）麻小杰，男，1960年9月21日出生于河南省邓州市，汉族，高中文化，邓州市供销社下岗职工，中共党员，住河南省邓州市。因涉嫌非法倒卖土地使用权罪，于2016年9月30日被邓州市公安局取保候审。2019年9月2日被邓州市公安局刑事拘留，经邓州市人民法院决定，于2019年9月30日被执行逮捕。原审被告人刘新才，男，1961年7月20日出生于河南省邓州市，汉族，高中文化，务农，住邓州市。因涉嫌非法倒卖土地使用权犯罪，于2016年11月14日被邓州市公安局刑事拘留，同年11月16日被邓州市公安局取保候审。于2019年2月22日被邓州市公安局刑事拘留，于2019年3月9日被执行逮捕。因病，于2019年12月16日被邓州市人民法院取保候审。现取保候审在家。河南省邓州市人民法院审理邓州市人民检察院指控原审被告人刘新才、麻小杰犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2020年9月29日作出（2019）豫1381刑初977号刑事判决。宣判后，原审被告人麻小杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）麻小杰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2009年6月16日，被告人谢保岑（另案处理）、刘新才、麻小杰、宋明献（已判决）等人将从郑州予晨贸易有限公司以每亩58万元购买的，位于邓州市团结路与东一环交叉口约五亩土地以1000万元价格倒卖给邓州市泰和房地产开发有限公司开发成“和谐大厦”。认定上述事实的证据如下：1.书证：（1）被告人刘新才、麻小杰照片、常住人口基本信息、违法犯罪查询证明。证明刘新才、麻小杰犯罪时均达到刑事责任年龄。无前科的事实。（2）会议纪要，证明2003年12月12日，邓州市人民政府同意挂牌出让土地给郑州予晨贸易有限公司进行开发，并有郑州予晨贸易有限公司用土地出让金建设湍河橡胶坝。同意每亩地价11万元，郑州予晨贸易有限公司获得土地后城市配套优惠四分之三。同意郑州予晨贸易有限公司在二次转让土地时土地转让费用减半收取的事实。（3）邓州市人民政府土地管理文件邓政土[2004]32号，证明2004年6月20日，邓州市人民政府同意邓州市国土资源局将6.297公顷土地使用权出让给郑州予晨贸易有限公司的事实。(4)成交确认书，证明2004年6月5日，郑州予晨贸易有限公司通过挂牌出让获得DT2004-06号国有土地使用权，价款1560万元的事实。(5)关于和谐大厦用地情况的认定意见和东都花园用地情况的认定意见，证明邓州市国土资源局向市纪委、市公安局下发认定，在未经有权批准机关批准的情况下，授权谢保岑以联合开发之名，转让给泰和公司，属非法转让土地使用权的事实。（6）东都花园房地产项目用地面积及地类的勘验报告，证明经邓州市国土资源局认定，协议卖地面积为22.4亩,实际勘丈为22.0577亩，目前占地面积15.1301亩。该宗地为郑州予晨公司非法转让给张某、张正平等人，属非法转让土地行为的事实。（7）合同书复印件、联合开发协议复印件、附加协议，证明2007年2月28日，甲方郑州予晨贸易有限公司将网通公司院墙东、东一环西、团结路北土地14947平方面（土地证为邓国土【2006】1709号）土地使用权以每亩58万的价格转让给乙方张某、张正平，乙方支付转让款不足部分作为甲方给乙方的购房款。甲方同意乙方以甲方名义办理准建手续，乙方提供施工方案、图纸等，甲方负责办理规划证的事实。（8）土地分割协议书，证明2007年2月28日，张某方与刘新才方，共同协商将郑州予晨贸易有限公司22.4亩土地使用权共同买断，由张正平代表乙方出面签订合同。买断后，张某方分得12.5亩，刘新才方分得9.9亩的事实。（9）土地授权协议书，证明郑州予晨贸易有限公司将位于团结路和东一环交叉口西北角22.4亩中南半部9.9亩土地开发授权于谢保岑的事实。（10）联合建房协议书、合同书，证明谢保岑、刘新才以网通公司东侧地皮作为投资，张正平、常某在指定土地上建房，建好后五五分成的事实。（11）证明一份，证明谢保岑的合伙人刘新才、宋明献、麻小杰证明谢保岑与邓州市泰和房地产开发有限公司签订的协议及合同不属于个人行为，谢保岑等人与邓州市泰和房地产开发有限公司的经济往来委托何华伟结算的事实。（12）房地产合作开发协议书，证明2009年6月16日，谢保岑代表郑州予晨贸易有限责任公司同徐某代表邓州市泰和房地产开发有限公司签订的房地产合作开发“邓州市和谐大厦”，甲方以土地开发项目作为投入，乙方以资金做投入进行合作开发、自负盈亏，乙方支付给甲方壹仟万元或以房屋市场价净值折抵，作为甲方土地开发投入收益的事实。（13）邓州市规划局为予晨公司领发的工程项目名称为“和谐大厦”的建筑工程规划许可证，证号为邓规管字（2009）第2009011号。（14）邓州市房管局房屋预售许可证，证明2010年11月5日邓州市房管局为项目名称为“和谐大厦”的售房单位的予晨公司、泰和公司颁发商品房预售许可证，发证的依据为邓国用（2006）第1709号土地使用权证和邓规管字（2009）第2009011号建设工程规划许可证的事实。（15）邓州市泰和公司的房地产开发企业资质证书，证明2015年5月20日，河南省住房和城乡建设厅为邓州市泰和公司颁发房地产开发企业资质证书。（16）东一环十二间地皮费用亏损、通知、购房合同、转账协议、民事判决书、民事裁定书、凭条、领条等，证明宋明献、谢保岑、麻小杰、刘新才等人与郑州予晨贸易公司、邓州市泰和房地产开发有限公司之间为涉案土地付款及经济纠纷情况的事实。（17）案件来源证明，证明邓州市公安局经济犯罪侦查大队在工作中发现谢保岑有非法转让倒卖土地使用权的违法行为，当即展开调查的事实。（18）抓获证明、投案自首证明，证明麻小杰于2016年9月30日主动投案、于2019年9月2日到邓州市公安局投案，刘新才于2016年11月14日18时左右在邓州市工业路刘新才家中被抓获归案、于2019年2月21日到邓州市公安局构林派出所投案的事实。（19）收条、凭条，证明郑州予晨公司收到谢保岑、张正平等人地皮款情况的事实。（20）报告，证明邓州市地税稽查局查出郑州予晨贸易有限公司转让涉案土地未缴纳税款的事实。（21）地籍档案、规划许可手续、说明、商品房预售许可证、王某收据，证明涉案地籍情况及办理手续均以予晨公司办理的事实。（22）刑事判决书、刑事裁定书，证明同案犯宋明献于2019年11月20日被邓州市人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金30万元的事实。（23）国土局认定书、相关协议及合同，证明涉案土地非法转让倒卖情况的事实。2.证人证言：（1）证人陈某证言，证实我在任建设银行邓州支行副行长期间，办理过徐某建设的和谐大厦项目的按揭，当时相关土地手续都在余雷代表的予晨公司那边所以当时他们资料不齐的事实。（2）证人王某证言，证实其是郑州市予晨贸易有限公司的法人代表。2004年6月5日，郑州予晨贸易有限公司通过挂牌出让获得DT2004-06号国有土地使用权，价款1560万元。其后想把土地卖给张某，公司与张某签订了两份合同，刚开始卖给他们的，后来他们没有钱，就以联合开发的名义又签了一份合同，以予晨贸易有限公司的名义，就没有到土地部门办过户手续，以后的事与公司无关。予晨公司出资了，公司以土地作为投资，对方出钱，对方给房子。谢保岑不是予晨公司的人，他们在建东都花园时，张正平是总负责人，谢保岑是他们其中的一个合伙人，公司只是协助他们办理各种手续。予晨公司如果不委托谢保岑与泰和公司签协议，他们就办不成手续。土地不允许买卖，所以就委托他办事，实际与予晨公司无关。泰和公司给的一千万应归谢保岑。(3)证人张某证言，证实2006年年底其和张正平、张钧营听说谢保岑和刘新才与郑州予晨公司商谈团结东路和东一环交叉口西北角有一块地皮，因谢保岑资金不足，他们也参与其中，后张正平和谢保岑就和郑州予晨公司那边联系。经过多次的谈判2007年2月28日其和张正平代表他们这方同郑州予晨贸易有限公司签订的土地转让合同书，合同约定郑州予晨贸易有限公司（甲方）同意将位于邓州市网通公司院墙东、东一环以西、团结路以北土地14947平方米（折合22.4亩）使用权转让给他们（乙方），他们同意一次性买断该土地使用权，价格是每亩58万元，计1299.2万元。在和郑州予晨公司谈判土地转让的过程中，张正平和谢保岑开始说是联建，可是后来谈判时又说要卖给他们。他和张正平与谢保岑、刘新才因土地分割不太顺利，最后余雷和何华伟出面调解才将此事解决。（4）证人常某证言，证实2007年2月28日，由张某代表乙方与邓州市政府副秘书长余雷的岳父王某签订了土地买卖合同书，张某以58万元一亩的价格买了22.4亩土地，同时刘新才作为乙二方以同样的价格从张某那里分得了9.9亩。到了2009年6月16日，刘新才把他的9.9亩土地中南边的5亩以1000万元的价格又卖给邓州市泰和房地产开发有限公司建和谐大厦。2007年2月28日刘新才从张某那里买来9.9亩土地后，这9.9亩土地应该是刘新才所有了，但当时没有办理土地变更手续，一切合同、协议只能以王某的郑州予晨贸易有限公司的名义签订，当时刘新才卖给泰和房地产开发有限公司的5亩土地实际上是王某的郑州予晨贸易有限公司委托谢保岑与泰和房地产开发有限公司签订的协议书。实际上这9.9亩土地是刘新才、谢保岑、麻小杰、宋明献四人共同出资购买的，但是协议书上显示的只是刘新才的签名。在刘新才购买的9.9亩土地中，由于刘新才资金短缺，当时由刘新才、谢保岑共同与其签订了联合建房协议书，由我完全出资建5、6号楼。（5）证人徐某证言，证实2009年6月16日，其公司和郑州予晨贸易有限公司签订了房地产合作开发协议书。协议的主要内容是项目名称定为“邓州市和谐大厦”，项目用地面积3000多平方米（约5亩），由其公司在土地上开发建房，支付给郑州予晨贸易公司1000万元的利润。因为当时土地没有办理过户手续，在开发过程中要办理规划、准建、预售等手续还需要使用予晨公司的名义进行办理，为了办证方便就签订了联建协议，实际上是土地转让。谢保岑代表郑州予晨贸易公司在合同书上签的字。余雷的妻子王培丽从泰和公司领走了550万元，还支付了刘新才、麻小杰、谢保岑、马奇耀等。谢保岑领过几次现金后，王培丽和余雷通过谢保岑到邓州泰和公司说，这1000万元中有予晨公司550万元，并多次催要。购置这5亩土地，其公司没有交契税，也不知道予晨公司交了没有。（6）证人何某证言，证实泰和公司与予晨公司联合开发，予晨公司提供地皮，泰和公司把项目建成以后给予晨公司房子，最后达成一千万签的协议的事实。（7）证人秦某证言，证实2010年1月我和谢保岑到王培丽家中，谢保岑和王培丽算账时我在场，内容是谢保岑和予晨公司的债务以及偿还方法。2010年元月9日，我和谢保岑到泰和房地产开发有限公司办公室，我在楼下，谢保岑和王培丽、何伟华他们在楼上签订了转让协议的事实。3、被告人供述及同案犯供述（1）被告人刘新才供述，证实其从张某那里购买的9.9亩土地是其和谢保岑、麻小杰、宋明献四人共同购得，当时只是以其一个人的名义作为乙方与张某签订的土地分割协议书。这9.9亩土地，用了一半建了东都花园5、6号楼，之后他们四人商量将其中5亩卖给了邓州市泰和房地产开发公司从中获利，在2009年5月份四人与泰和公司达成协议，主要意思是泰和公司买断这5亩土地使用权给他们1000万元，以后建房、售房与他们无关，不存在联合开发。（2）被告人麻小杰供述，证实2008年左右，我和谢保岑、刘新才、宋明献在东都花园有约5亩土地，（原是予晨公司的土地，没有过户）由于资金问题我们无力开发，后来我们四个人商量了一下决定把这5亩土地以1000万元的价格转让给了邓州市泰和房地产开发有限公司建和谐大厦。我们和邓州市泰和房地产开发有限公司签有协议，是谢保岑以郑州予晨贸易有限公司的名以签的，谢保岑对我们说没有必要我们四个人都签，他一个人签就可以了。我们转让给邓州市泰和房地产开发有限公司的5亩土地是没有土地使用证，土地没有审批，但郑州予晨公司有。我从邓州市泰和房地产开发有限公司拿走30万元。后来这些钱我都还账了。这块地是我们四个从王某和余雷那里买的事实。（3）同案犯宋明献供述，证实2007年年初，余雷将他从政府拿到手的103亩多土地分成两块，一块81亩多卖给了财富天地（具体价格不知），另一块22.4亩以每亩58万元的价格卖给了张某，张某又将22.4亩土地原价分割给其和刘新才、谢保岑、麻小杰四人9.9亩。当初他们四人只是口头说说，以刘新才的名义与张某签订的土地分割协议书，实际上这块地将近580万元，其和刘新才、麻小杰三人共凑了120多万，还欠余雷450多万元，谢保岑是说利用他和余雷关系好可以从中周旋这个事没有出钱，但是利益是均享的。卖给邓州市泰和房地产开发有限公司建和谐大厦的5亩土地，当时由于资金的问题，谢保岑和余雷运作，说是将他们四人共享的这9.9亩土地中划出南边的5亩给邓州市泰和房地产开发有限公司建和谐大厦，商量的时候其和刘新才、麻小杰、谢保岑四人都在，还有余雷共同与对方商量，商量的结果是这5亩土地卖1000万元，泰和房地产开发有限公司分三批付清，后来签订协议时，谢保岑说没必要四人都签，由他一个人签名代表即可。（4）同案犯谢保岑供述，证实其和麻小杰，刘新才，宋明献在没有经过土地部门批准的情况下，将东一环和团结路交叉口西北角的五亩左右的土地以1000万的价格转让给了徐某。该宗土地是其以每亩58万元左右从王某手中购得，后来在开发了东都花园南半部分后，还剩余东一环和团结路交叉口西北角的约五亩左右的土地，这块土地在应该属于其和麻小杰，刘新才，宋明献四人所有。后来市政府秘书处的何华伟牵线于泰和公司徐某签订了转让协议，将这块地以1000万元价格转让给泰和公司的徐某。原审法院认为，被告人刘新才、麻小杰以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。本案系共同犯罪。刘新才、麻小杰及同案犯谢保岑、宋明献均供述了由谢保岑代表四人将本案涉案土地卖给泰和公司的事实，属于共同预谋实施犯罪，均属正犯。但被告人刘新才、麻小杰在共同犯罪中的作用相对较小，可以酌定从轻处罚。被告人刘新才、麻小杰系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘新才犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人麻小杰犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币三十万元。上诉人（原审被告人）麻小杰的上诉理由：1.案涉土地是予晨公司授权谢保岑与泰和公司签订的房地产合作开发协议，他们签订协议时上诉人不知情，上诉人没有参与倒卖土地的商议和签订过程。2.上诉人没有实施非法倒卖土地使用权违法犯罪的主观意图。3.上诉人系自首、从犯，是初犯、偶犯，社会危害性小，原判量刑重。请求从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）麻小杰、原审被告人刘新才伙同他人，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。关于麻小杰上诉称没有参与倒卖土地，案涉土地是予晨公司授权谢保岑与泰和公司签订的房地产合作开发协议及没有违法犯罪的主观意图的理由，经查，同案犯谢保岑、宋明献、刘新才均证实刘新才从张某手里以每亩58万元的价格购买的9.9亩土地是谢保岑、麻小杰、刘新才、宋明献四人共同购得，刘新才、麻小杰、宋明献三人共凑了120多万，当时只是以刘新才一人的名义与张某签订的土地分割协议书，麻小杰、刘新才及同案犯宋明献的供述证实四人又共同商量并将其中5亩以1000万元卖给了邓州市泰和房地产开发公司；被告人在侦查机关的供述亦对上述情节予以供认，且有证人张某、常某、徐某的证言印证。虽然四人没有签订书面合伙协议，不影响对麻小杰犯罪事实的认定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于麻小杰上诉称构成自首，系从犯，是初犯、偶犯，社会危害性小，原判量刑重的理由，经查，麻小杰与其他三名同案犯合伙购买案涉土地，又协商将案涉土地出卖给泰和公司，属于共同预谋并实施犯罪，不是从犯；原审法院根据麻小杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，同时认定麻小杰构成自首，在共同犯罪作用相对较小，并予以从轻处罚，原判量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚跃伟审判员  杨玉娟审判员  吴贺明二〇二〇年十一月十三日法官助理王璨书记员王平