辽宁省法库县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0124民初1866号原告：本溪市泰升建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区唐家路锦程馨苑**楼******。法定代表人：姜文喜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：戴思佳，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳世创工程集团有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市和平区南京南街**甲/div>法定代表人：赵占久，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡玲，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳世创工程集团恒鑫管道有限公司，住所地，住所地辽宁省沈阳市铁**辽中路**iv>法定代表人：夏维新，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡玲，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。原告本溪市泰升建筑安装工程有限公司（以下简称本溪泰升公司）与被告沈阳世创工程集团有限公司（以下简称世创集团公司）、沈阳世创工程集团恒鑫管道有限公司（以下简称恒鑫管道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月12日受理后，依法适用普通程序，分别于2020年9月14日和2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告本溪泰升公司的委托诉讼代理人戴思佳、被告世创集团公司及恒鑫管道公司的共同委托诉讼代理人孟凡玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告本溪泰升公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告给付原告拖欠的工程款591,216.08元，如需司法鉴定，以审计结果为准；2.请求判令二被告给付原告增项工程的工程款46,820元；3.请求判令二被告给付原告拖欠工程款的利息，自2017年12月1日到2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算；4.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告与被告签订2016-2017年法库县宜居乡村建设工程一标段《施工（分包）合同书》，约定原告承包秀水河子镇秀水河子村、五里山村、高山子村处理站工程，建筑面积741.48平，合同总价款人民币1,591,216.08元。签订合同后，原告按照合同约定的内容完成了合同项下的全部工程内容。而后，根据被告的要求，原告又完成了合同外的一些工程，该部分工程总造价人民币46,820元。截止至今，被告仅支付了原告工程款人民币100万元，尚欠人民币638,036.08元，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求人民法院依法支持原告诉讼请求。原告本溪泰升公司于2020年10月20日第二次庭审时变更诉讼请求为：1.请求判令二被告给付原告拖欠的工程款459,833.24元（不含税）；2.请求判令二被告给付原告拖欠工程款的利息，以459,833.24元为基数自2017年12月1日到2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告与被告签订2016-2017年法库县宜居乡村建设工程一标段《施工（分包）合同书》，约定原告承包秀水河子镇秀水河子村、五里山村、高山子村处理站工程，建筑面积741.48平，合同总价款人民币1,591,216.08元（含税价），不含税价为1,459,833.24元，现原告按照不含税价款主张权利。截止至今，被告仅支付了原告工程款人民币100万元，尚欠人民币459,833.24元，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求人民法院依法支持原告诉讼请求。被告世创集团公司辩称，一、原告违法分包，应当承担违约责任。案外人王旭于2020年6月16日因建设工程施工合同纠纷起诉被告，并且在另案中自认系涉案工程的实际施工人，借用原告的资质进行施工，被告认为，无论王旭与原告是分包关系还是挂靠关系，已违反《施工（分包）合同书》中第三条“本工程不允许泰升建筑公司转包”。如王旭与原告为挂靠关系，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故应认定原告与被告世创集团公司、恒鑫管道公司签订的《施工（分包）合同书》无效。二、原告至今未提供竣工验收报告和相关的施工资料，导致其所施工的工程至今未能办理竣工验收，故世创集团可以以此作为拒付剩余工程款的合理事由。1.《施工（分包）合同书》第一条约定，秀水河子镇秀水河子村、五里山村、高山家子村建筑面积共741.48平方米，合同价款不含税金额为1,459,833.24元，税率专票9%，价税合计1,591,216.08元，税费由原告公司承担。涉案工程世创集团公司于2018年9月30日向原告支付20万元、2018年11月21日支付5万元、2018年11月26日支付10万元、2019年1月25日支付56万元、2020年1月23日支付5万元、2020年4月29日支付4万元，以上共计支付100万元，但原告未向被告世创集团公司提供过增值税专用发票，如原告不能提供增值税专用发票，涉案合同总价应当按照不含税价款1,459,833.24元计算；2.依据《施工（分包）合同书》约定第十三条第1条第二款约定“按照当月实际认定完成的工程量，支付80%工程款；工程结算后付至结算总计的95%，余款5%质保期满后付清，工程质量经验收达到合同约定要求，相关工程资料齐全等按月拨付工程款”，现涉案工程原告未提供任何竣工资料和结算资料，导致该工程至今未能办理竣工验收，故按照上述约定目前只能支付80%工程款，即1,459,833.24元×80%=1,167,855.59元，并有权拒绝支付剩余15%工程款及利息。3.由于被告世创集团已支付100万元，按照现阶段只能支付80%工程款1,167,855.59元计算，世创集团只欠付167,855.59元。被告恒鑫管道公司辩称，案涉工程是世创集团公司分包给原告的，恒鑫管道公司和世创集团公司不是共同委托关系，不承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月23日，被告世创集团公司在法库辽风建设有限公司（以下简称法库辽风公司）组织的2016-2017年法库县宜居乡村建设工程的公开招标活动中被确定为中标人。2019年4月，被告世创集团公司与法库辽风公司签订《合同协议书》，该合同的主要内容为：“发包人法库辽风公司，承包人世创集团公司；工程名称2016-2017年法库县宜居乡村建设工程；工程地点法库县；工程承包范围为施工总承包；合同工期2019年1月30日至2019年5月30日，总工期120天；价税合计总金额为73,616,078.17元；合同价格形式为本工程无预付款，工程进度达到50%，支付50%工程款，工程进度达到85%，支付至工程款的85%，工程竣工验收合格后并经过相关部门审计合格后，支付至结算额的97%，剩余3%作为质保金，质保期过后一次性付清，保质期一年；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包；发包人法库辽风公司及承包人世创集团公司签章确认”。被告世创集团公司及恒鑫管道公司与原告本溪泰升公司签订《施工合同书》一份，该合同书主要内容为：“甲方（发包方）世创集团公司，乙方（项目管理方）恒鑫管道公司，丙方（承包方）本溪泰升公司；工程名称2016-2017年法库县宜居乡村建设工程（秀水河子镇秀水河子村、五里山村、高山家子村）处理站工程；工程地点法库县秀水河子镇秀水河子村、五里山村、高山家子村；工程量建筑面积（五座处理站合计）741.48㎡（其中秀水河子村252.37平方米、五里山子村158.3平方米、高山家子村330.81平方米）；合同价款不含税金额为1459,833.24元，含税金额为1591,216.08元，税费由丙方承担；工程承包范围泵房全部（主体、外墙砖、室内粉饰）、预留管及套管、防雷接地、泵房内设施基础、场区回填土及施工图所包含的全部工程，施工材料复试、检测费用、竣工及（内页）资料等；计划工期45天；丙方应按照甲方提供图纸及有关资料的时间，按单位工程编制详细进度计划及施工方案；丙方职责第19条丙方应在工程竣工时提交工程竣工图纸；合同价款及结算办法1.价款结算按第三方审计价格结算2.竣工结算要求丙方应及时向甲方提供完整的结算资料，甲方在收到结算资料后14天内给予确认，按水务集团竣工验收标准编制一式三份；工程款支付按当月实际认定完成的工程量支付80%工程款，工程结算后付至结算总价的95%，余款5%质保期满后支付。工程质量经验收达到合同约定要求，相关工程资料齐全等按月拨付工程款；施工单位在工程达到付款条件后按合同约定期限向监理公司提交《工程进度款支付申请书》（含工程形象进度说明、工程质量验收合格证明文件、已完工程内容及相应数量、已完产值的清单等）；甲、乙、丙三方签章确认”。原、被告双方就被告世创集团公司已支付给原告本溪泰升公司工程款数额100万元达成一致。本院认为，本案系原告本溪泰升公司与被告世创集团公司及恒鑫管道公司基于案涉工程在施工过程中因工程量、工程质量以及工程款结算产生的争议，符合建设工程施工合同纠纷的法律要件，故本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，原告本溪泰升公司与被告世创集团公司签订《施工合同书》，约定由本溪泰升公司建设案涉工程，但原告在庭审中自认案涉工程实际由自然人王旭借用本溪泰升公司的资质进行实际施工，因此该借用资质施工的《施工合同书》应当认定无效。对于原告本溪泰升公司主张案涉工程已经实际竣工，被告世创集团公司接收并使用，应按照合同约定给付剩余工程款的主张，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告本溪泰升公司与被告世创集团公司均认可案涉工程未经结算，原告亦未举证证明按照合同约定向被告提交了竣工图纸或竣工结算要求的完整结算资料，原告向本庭提交的工程验收记录系单方出具，均没有加盖监理单位或建设单位公章，被告方又全部予以否认，不能作为本溪泰升公司所实际施工的工程款结算依据，案涉工程尚不具备竣工结算的条件，故原告主张案涉工程已经实际竣工，被告应按照合同约定给付剩余全部工程款的主张，本院不予支持。如原告本溪泰升公司按照合同约定，依据有关法律法规向被告世创集团公司提供完整的结算资料后，可另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于原告本溪泰升公司已完成了部分工程，对于该部分工程量，被告世创集团公司应当依据合同约定，按照工程进度支付相应的工程进度款。原、被告双方均认可案涉工程合同价款为1,459,833.24元（不含税），被告世创集团公司应当按照合同约定支付80%的工程进度款即1,167,866.59元，对被告世创集团公司已经支付的1,000,000元工程款，予以扣减后被告世创集团公司还应向原告本溪泰升公司支付剩余工程款167,866.59元，对此被告世创集团公司无异议。对于原告本溪泰升公司主张的利息的请求，由于双方未对工程进行竣工结算，且未对该部分工程款的支付期限进行约定，故原告主张支付利息的请求本院不予支持，如果原告方提交竣工结算报告及完整的结算资料后，按照合同约定和有关法律法规规定，被告方在规定时间内仍然不履行相应义务后，可以另行提起诉讼，主张相应的利息请求。关于原告本溪泰升公司向本院申请就已完成工程的总造价及签证部分总造价进行司法鉴定的请求，因原告方无证据证明提交了竣工结算报告及完整的结算资料，原告方并未完成全部工程内容，且也未提供证据证明其实际完成的工程量，原告本溪泰升公司未按合同约定提交相关的竣工验收结算资料，案涉工程尚不具备竣工结算的条件，故本次审理中不宜启动司法鉴定程序。原告方可以在具备条件后另行起诉，来主张相应的权利。综上所述，原告方的部分请求有事实和法律依据，本院予以支持，其他请求待条件具备后可以另行提起诉讼，来维护自己的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告本溪市泰升建筑安装工程有限公司与被告沈阳世创工程集团有限公司及沈阳世创工程集团恒鑫管道有限公司签订的《施工合同书》无效；二、被告沈阳世创工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告本溪市泰升建筑安装工程有限公司支付工程款167,866.59元；三、驳回原告本溪市泰升建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费11,172元，由原告本溪市泰升建筑安装工程有限公司负担7,515元，被告沈阳世创工程集团有限公司负担3,657元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。审 判 长  郑喜东人民陪审员  王亚丽人民陪审员  张玉茹二〇二〇年十一月九日法官助理任翠玲书记员张驰本判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。