湛江经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0891刑初329号公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。被告人林敬东，又用名林春，男，1991年7月12日出生，居民身份证号码440************437，汉族，大专文化，出生于广东省湛江市霞山区，户籍所在地及居住地广东省湛江市霞山区绿塘上村新区***，无业。因本案于2020年6月5日被羁押，同日被行政拘留，同月21日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。辩护人张帆，广东领会律师事务所律师。被告人梁宁，男，1989年1月30日出生，居民身份证号码440************414，汉族，大专文化，出生于广东省湛江市霞山区，户籍所在地及居住地广东省湛江市霞山区绿塘龙丁村新区*****巷53号，无业。因本案于2020年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。2020年9月23日被检察机关取保候审，同年10月15日被本院取保候审。辩护人张海辉，广东东方昆仑律师事务所律师。被告人吴庞艺，男，1989年1月27日出生，居民身份证号码440************93X，汉族，中专文化，出生于广东省湛江市市辖区，户籍所在地广东省湛江市市辖区********，居住地广东省湛江市霞山区********，无业。曾因犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院于2011年12月12日判处有期徒刑一年六个月，2012年9月3日刑满释放。因本案于2020年6月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检一部刑诉[2020]Z131号起诉书指控被告人林敬东、梁宁、吴庞艺犯开设赌场罪，于2020年10月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员窦彬出庭支持公诉，被告人林敬东与其辩护人张帆、被告人梁宁与其辩护人张海辉以及被告人吴庞艺到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、2019年上半年，被告人林敬东通过朋友认识了有网络赌博平台方面资源的“三”（身份未明），并通过“三”认识了“选哥”（身份未明），“选哥”在河内五分彩的网络赌博平台上向林敬东提供了该赌博网站的网址、总代理账号、代理账号及密码，后林敬东利用其总代理账号、代理账号开通了下级会员账号给他人用于赌博投注。2019年4、5月份，黄坚毅（已判决）在林敬东的微信朋友圈里发现林敬东有经营河内五分彩的业务。于是，黄坚毅与林敬东相约出来霞山区鑫海名城对面的奶茶档喝奶茶，当时林敬东跟被告人梁宁一起，黄坚毅要求林敬东开一个河内五分彩的代理级别账号，林敬东就利用“选哥”提供给他在河内五分彩的网络赌博平台的总代理账号开了一个代理账号给黄坚毅在该网络平台上参与赌博，且为了逃避公安机关打击，林敬东要求黄坚毅等人下载一个“sugram”聊天软件，林敬东通过这个聊天软件多次将河内五分彩网络赌博平台的代理账号网址（经常更换）、账号、密码等推送给黄坚毅，黄坚毅一直使用林敬东开设的该代理账号参与赌博，林敬东从中抽水盈利。在此期间，林敬东一直使用其微信、支付宝、银行卡与黄坚毅使用的微信、支付宝、银行卡进行赌资交收，在多次的赌资交收过程中，林敬东与黄坚毅因赌资交收发生矛盾，2019年8、9月份林敬东持有总代理账号封闭了黄坚毅的代理账号。经核算，在2019年4、5月份至2019年8、9月份黄坚毅向林敬东转账共30笔，总额为660243元，林敬东向黄坚毅转账共58笔，共953838元，期间赌资交易总额为1614081元。林敬东从中获利94184.7元。2、2019年8、9月份，林敬东关闭黄坚毅在河内五分彩的代理账号后，为了能够持续在该河内五分彩的网络平台上赌博，黄坚毅于2019年10、11月份通过微信联系梁宁，让梁宁在河内五分彩的网络赌博平台上开一个河内五分彩的代理级别账号给其，该代理账号的赔率比林敬东之前开的代理账号赔率低。自此，黄坚毅使用梁宁推送给他的代理账号一直参与赌博至黄坚毅于2019年12月13日被开发区分局侦查民警抓获。在此期间，梁宁一直使用其微信、支付宝、银行卡与黄坚毅使用的微信、支付宝、银行卡进行赌资交收。经核算，在2019年10、11月份至2019年12月份黄坚毅向梁宁转账共5笔，总额为27383元，梁宁向黄坚毅转账共2笔，共95969元，期间赌资交易总额为123352元。3、在2020年5月初，“选哥”在微信里跟林敬东称其在另外一个重庆时时彩的网络赌博平台总代理账号里有一个客人，每个星期大概输赢20-30万元，询问林敬东是否有兴趣在这个总代理账号里以股东身份占成。为了能从中获利，林敬东于2020年5月7日就使用其微信创建了一个“今年富贵轮到我”的微信群召集梁宁、梁建伟、余鹏共同商量该事并以微信方式在该微信群里推送了该重庆时时彩的网址、总代理账号及密码发给他们登录进去观察情况。随后，经与“选哥”协调，林敬东等人与“选哥”共同占成这个总代理账号的70%的赌资（剩下的30%平台占成），其中林敬东等人在这个总代理账号的70%的赌资中占成其中的40%（经商量后，其中林敬东与梁宁各占这40%其中的10%，余鹏占这40%其中的15%，梁建伟占这40%其中的5%），“选哥”占这个总代理账号70%的赌资其中的60%的赌资。该重庆时时彩平台结算时间是每个星期一结算，有固定结算公式，赌资结算方式通过微信、支付宝、银行卡进行赌资交收。林敬东在“今年富贵轮到我”群里按照该群在这个重庆时时彩平台里的输赢情况再与“选哥”交收，如果输的，其他群员就按各自占成的金额分别汇总给林敬东，如果赢的，林敬东就按占成金额分别转给他们。按照林敬东等人在“今年富贵轮到我”的群里占成情况，2020年5月11日林敬东等四个人在该重庆时时彩网络赌博平台上总共亏损98128元，其中林敬东和梁宁分别亏损了24532元，梁建伟亏损了12266元，余鹏亏损了36798元；2020年5月18日林敬东等四个人在该平台上总共亏损了91790元，林敬东和梁宁分别亏损了22947元，梁建伟亏损了11473元，余鹏亏损了34420元；2020年5月25日林敬东等四人在该平台上总共盈利124093元，其中林敬东与梁宁盈利31023元，梁建伟盈利15511.5元，余鹏盈利了46534.5元。结算了三期后，梁景禄以及被告人吴庞艺于2020年5月26日参与到该群中，林敬东见这时该群的成员有所变化，然后林敬东再次跟“选哥”协调从之前占成这个总代理账号的70%赌资改为占成这个总代理账号的80%赌资（剩下的20%平台占成），并且林敬东等人占成这个总代理账号的80%其中的50%，“选哥”占成这个总代理账号的80%其中的50%,即是各自占该总代理总额的40%，其中林敬东与梁宁各占总代理总额的8%，余鹏占总代理总额的12%，梁建伟、吴庞艺各占总代理总额的5%，梁景禄占总代理总额的2%。重新分配后，2020年6月1日在该重庆时时彩网络赌博平台上结算最后一次，这次林敬东等六个人在该平台上总共亏损了175953元，林敬东和梁宁分别亏损了35190元，吴庞艺、梁建伟分别亏损了21993元，余鹏亏损了52785元，梁景禄亏损了8798元。至此，该群在2020年5月7日开始建群至2020年6月1日，赌资结算4次，期间赌资交易总额为489964元。公诉机关认为被告人林敬东为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到30万元以上，参与赌博网站利润分成，违法所得数额94184.7元，情节严重；被告人梁宁为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成；被告人吴庞艺参与赌博网站利润分成，三被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人吴庞艺有犯罪前科。被告人林敬东、梁宁、吴庞艺到案后均认罪认罚，且被告人林敬东的家属主动代为退出非法所得款94184.7元，依法可以从宽处理，建议判处被告人林敬东有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元；判处被告人梁宁有期徒刑一年二个月，适用缓刑，并处罚金10000元；判处被告人吴庞艺有期徒刑十一个月，适用缓刑，并处罚金5000元。公诉机关提交了扣押的手机、银行卡、现金、电脑主机、U盾、刷卡机、凌志小轿车一辆及车钥匙等物证；立案决定书、户籍信息、归案情况说明、到案经过、前科证明、刑事判决书等书证；证人黄坚毅的证言；被告人林敬东、梁宁、吴庞艺的供述与辩解；辨认笔录、指认笔录等证据予以证实。被告人林敬东对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人张帆辩护认为被告人林敬东归案后如实供述，自愿认罪认罚，且积极退清非法所得款，有悔罪表现，建议法庭采纳公诉机关的量刑建议，判处被告人林敬东有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。被告人梁宁对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人张海辉辩护认为被告人梁宁在参与重庆时时彩的犯罪中是从犯，其归案后自愿认罪认罚，建议法庭采纳公诉机关的量刑建议，判处被告人梁宁有期徒刑一年二个月，适用缓刑，并处罚金一万元。被告人吴庞艺对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年11月2日，被告人林敬东的家属主动向本院代为退出非法所得款人民币94184.7元。本院认为，被告人林敬东无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计2104045元，非法获利94184.7元；被告人梁宁为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计613316元；被告人吴庞艺为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计175953元，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，均已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人林敬东、梁宁、吴庞艺的犯罪事实及确认的罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项的规定，赌资数额累计达到30万元以上的，应认定属于开设赌场情节严重。本案被告人林敬东为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计2104045元，违法所得数额94184.7元；被告人梁宁为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计613316元，赌资数额累计均已超过30万元以上，应认定被告人林敬东、梁宁开设赌场的行为属于情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在本案中，被告人林敬东为赌博网站担任代理，接受下家投注，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人梁宁、吴庞艺受林敬东的召集，参与为赌博网站担任代理并接受投注，在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人吴庞艺曾因犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院于2011年12月12日判处有期徒刑一年六个月，2012年9月3日刑满释放。刑罚执行完毕后，仍不思悔改，又重新犯罪，应酌情从重处罚。鉴于被告人林敬东、梁宁、吴庞艺归案后能够自愿认罪认罚，并签字具结，依法可以从宽处理。且被告人林敬东在审理期间主动退出非法所得款人民币94184.70元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人林敬东、梁宁、吴庞艺的犯罪事实、性质、情节，执行宽严相济的刑事政策，可对被告人梁宁予以减轻处罚，对被告人林敬东、吴庞艺予以从轻处罚。对被告人林敬东、梁宁、吴庞艺适用缓刑不致再危害社会，且对居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。公诉机关建议判处被告人林敬东有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元；判处被告人梁宁有期徒刑一年二个月，适用缓刑，并处罚金10000元；判处被告人吴庞艺有期徒刑十一个月，适用缓刑，并处罚金5000元的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人张帆、张海辉的辩护意见，理由充分，应予以支持。侦查机关扣押林敬东的苹果手机二部、梁宁的红色苹果手机一部及吴庞艺的苹果手机一部等，经查，以上物品均属于供犯罪所用的工具，应予以没收；扣押林敬东的银行卡三张、电脑主机一部、凌志小轿车一辆、车钥匙一把及梁宁的黑色苹果手机一部、黑色小米手机一部、银行卡9张、U盾二个、刷卡机二台、别克小轿车钥匙一把等，现无证据证明与本案有关联，应予以退还；扣押林敬东的现金人民币3300元，现无证据证明系违法所得，应用于抵扣所判处的罚金。被告人林敬东退出的赃款94184.7元，属于犯罪所得，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人林敬东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。扣押林敬东的现金人民币3300元予以抵扣罚金，尚欠罚金人民币6700元限在本判决生效后三十日内本院缴纳，由本院上缴国库）。二、被告人梁宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。三、被告人吴庞艺犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。四、扣押林敬东的苹果手机二部、梁宁的红色苹果手机一部、吴庞艺的苹果手机一部以及林敬东退出的赃款人民币94184.7元，均予以没收（林敬东退出的赃款由本院直接上缴国库，其他物品由扣押机关依法处理）。五、扣押林敬东的银行卡三张、电脑主机一部、凌志小轿车一辆、车钥匙一把及梁宁的黑色苹果手机一部、黑色小米手机一部、银行卡9张、U盾二个、刷卡机二台、别克小轿车钥匙一把，予以退还（抵扣的罚金3300元由扣押机关直接上缴国库，其他财物由扣押机关依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员 钟 胜人民陪审员 杨 飞人民陪审员 陈志俊二〇二〇年十一月十日书 记 员 吕 翔附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。