上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7509号上诉人（原审原告）：仲尤红，男，1977年1月1日出生，汉族，户籍地江苏省建湖县。上诉人（原审被告）：深兰科技（上海）有限公司，住所地上海市长宁区威宁路****（实际楼层**）。法定代表人：陈海波，董事长。委托诉讼代理人：樊杰，上海先诚律师事务所律师。上诉人仲尤红因与上诉人深兰科技（上海）有限公司（以下简称深兰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初25596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。仲尤红上诉请求：撤销原审判决主文第二、三项，依法改判深兰公司支付：1.违法延长试用期的赔偿金人民币70,000元（以下币种相同）；2.解除劳动合同经济补偿金28,000元。事实和理由：仲尤红的合同试用期应该到2019年4月30日，但直到2019年7月15日仲尤红离职那天，深兰公司仍未给其转正，故从2019年5月至同年7月15日期间这两个半月的时间是违法延长试用期的时间。根据我国劳动合同法第83条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金（2018年11月1日至2019年4月30日，按每月25,000元计算，2019年5月1日至2019年7月15日,按每月28,000元计算)。关于解除劳动合同经济补偿金，从2019年5月1日开始，深兰公司一直变相非法的延长其试用期,且按照试用期的工资标准而不是劳动合同中约定的工资标准支付其工资,连续2.5个月未足额支付其工资，深兰公司的做法严重损害了仲尤红的合法权益,仲尤红在沟通无果情况下，无奈于2019年7月15日以试用期过长原因提出解除劳动合同。深兰公司辩称，不同意仲尤红的上诉请求，请求二审法院予以驳回。深兰公司上诉请求：撤销原审判决主文第一、二项，依法改判：1、深兰公司不支付仲尤红2019年5月1日至2019年7月15日的工资差额7,500元；2、深兰公司不支付仲尤红2019年5月1日至2019年5月30日期间违法约定试用期的赔偿金26,783元。事实和理由：首先，双方在2019年5月1日前已口头变更工资（一审中提供了调岗调薪确认表），同年5月6日深兰公司两次支付仲尤红工资后，仲尤红均未提出异议，因此，2019年5月1日之后仲尤红不存在工资差额。其次，深兰公司没有延长仲尤红的试用期，双方约定试用期也是符合法律规定的，故不存在违法约定试用期的情况。因此，深兰公司无需支付赔偿金。仲尤红辩称，不同意深兰公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回。仲尤红向原审法院起诉请求：深兰公司支付：1.2019年5月1日至2019年7月15日期间工资差额7,500元；2.违法延长试用期的赔偿金70,000元；3.解除劳动合同经济补偿金28,000元。一审法院认定事实：仲尤红于2018年11月1日入职，担任企业文化总监。双方订立过期限为2018年11月1日至2021年10月31日的劳动合同，约定试用期6个月，试用期工资为25,000元，转正后为28,000元。2019年7月11日仲尤红递交辞职信以“试用期时长及其他个人”原因提出离职，最后工作至同月15日。深兰公司以25,000元的标准支付仲尤红工资至2019年7月15日（其中每月10日发放仲尤红上月工资）。一审审理中，仲尤红主张深兰公司试用期转正有以下流程：人事部门每月会收集一次全公司未转正名单，分给每部门的HRBP；HRBP与部门负责人会协商哪些员工可以提出转正申请，并联系认为可以转正的员工让其填写（试用期）绩效考核表并签字，HRBP交由部门负责人签字后，再由人事总监及执行副总裁签字才生效；上述表格返还人事部门，由人事通过邮件发送转正员工并抄送部门领导，次月开始发放转正工资。2019年5月31日，仲尤红所在部门领导和HRBP通知其可以提出转正申请，仲尤红遂填写（试用期）绩效考核表并交给HRBP。2019年6月3日HRBP约谈仲尤红，以超出6个月试用期需要为由要求仲尤红在该表下方书写“服从公司转正日期”的文字。仲尤红在HRBP的引导下书写并落款日期“2019年5月31日”（该日期为仲尤红前次递交表格日期），目的是深兰公司明知超过6个月试用期防止发生纠纷。2019年6月10日，HRBP告知仲尤红转正申请被驳回。此后仲尤红多次与深兰公司进行沟通，但深兰公司一直未给予仲尤红转正，并一直按试用期工资25,000元标准支付工资至2019年7月15日。仲尤红曾要求返还该表，被HRBP以上交为由拒绝。2019年7月11日，仲尤红书面提出辞职，深兰公司未对仲尤红辞职理由提出异议，故深兰公司应当以转正后工资28,000元X2.5支付违法延长试用期的赔偿金以及以3,000元X2.5支付工资差额7,500元。深兰公司主张每个员工入职时即发给（试用期）绩效考核表，员工是否转正只需要由部门领导在（试用期）绩效考核表上签字决定即可，然后交由HRBP归档，并不必须另行通知员工；人事部门无权决定转正与否，仅在员工试用期届满或超过时提醒部门补交该表，也不存在人事总监和执行副总裁签批步骤。仲尤红、深兰公司约定试用期6个月符合法律规定，2019年4月30日仲尤红试用期届满，其知晓已转正并未延长试用期，其工作内容包括人事范围，掌握（试用期）绩效考核表并发送通知其他人员，但其故意拖延提交该表，直至5月31日仲尤红自行交给部门领导签字，再由HRBP进行归档。至于“服从公司转正日期”内容系仲尤红与HRBP沟通后所写，目的在于仲尤红虽延迟递交该表，但深兰公司视为仲尤红于2019年5月1日转正。仲尤红从未对转正后的工资数额和试用期提出异议，深兰公司不认可仲尤红提出离职理由，不同意支付违法延长试用期的赔偿金70,000元，即便计算也仅至5月31日止。仲尤红提供的（试用期）绩效考核表，载明“仲尤红；公关市场部企业文化组；正常转正√；职级D7；被考核人打印后手签/日期处仲尤红签字并标注日期2019年5月31日（此处仲尤红认为于2019年5月31日签字）”，下方培训人事、业务人事、部门主管签字，最后评估处“提前转正、正常转正、终止试、延长试用”四个栏目中“正常转正”栏有√，仲尤红在其后员工确认签字处再次签字并标注日期2019年5月31日，仲尤红还书写“服从公司转正审批日期”的字样（此处仲尤红认为于2019年6月3日签字，为保持一致故标注日期5月31日）。仲尤红认为其签字时部门主管和人事已签字，但正常转正处打钩并非其填写，系深兰公司事后补写。深兰公司认为该表由OA系统生成，仲尤红可打印后填写签字，根据上面所署日期，深兰公司认为2019年5月31日仲尤红填写签字，深兰公司亦于当日签字。仲尤红提供与“赵某XX”（仲尤红主张系HRBP赵某）的2019年6月24日微信截屏（当庭演示）显示仲尤红询问“上次我的那份转正审批表，现在在哪？”，对方答复“我交上去了”，仲尤红表示“我得要回来，既然不给转正，这个表得作废掉”，对方答复“……这个表的话，或者你问一下沈某，因为我记不得了……”，仲尤红表示“因为试用期转正考核表上，页面末端的那句话，6月初你找我进行转正面谈时，你让我一定要手写填写加上的那句话……如果同意转正的话，还行。如果不同意转正的话，别有用心的人会借机恶意使用这句话，情形会对我不利”，对方答复“我刚才给沈某打过电话了，单子在她那里，你可以问她拿一下”，仲尤红表示“好的，不要声张”。另外仲尤红认为2019年9月7日其在微信中表示“……之前你让我在试用期考核表写那句话……我体谅你，我可以写上这句话。现在我就是把当时真实情形，说出来，让你作个明确的印证回复……”，对方回复“……我正好临时接了市场部，作为你的HRBP找你要试用期转正申请，我让孙某催你的转正申请一直没收到，因为你调岗后没多久就面临转正时间，所以咱两就聊了，我知道你体谅我写了根据审批日转正，然后我就把单子提交上去了，你转正这事我负责的环节就到这里结束了，我并没有接触后面的沟通环节……”。深兰公司认为赵某已离职，真实性无法确认，认为该人员微信中未告知仲尤红不予转正，微信内容前后不连贯；在微信截屏中该人员在5月31日表示“你的转正提交了吗？”、“你把你的转正绩效表交上去吧”，仲尤红答复“好的，这就填写”，反映深兰公司一直催促仲尤红自己提交转正申请，实际系仲尤红故意拖延。仲尤红另提供与“孙某doreen”的2019年7月11日微信截屏（当庭演示）显示仲尤红表示“……前些天，我跟HRBP赵某也沟通过确认过，HR老大不给我转正，是不可扭转的事实了。每次的周一周会上，你也说过几次，你曾帮我争取过，但是结果还是不给转正……”，对方答复“主要看自己在意什么吧，别想太多，早点休息，保护视力”。深兰公司认为对话的员工已离职，真实性无法确认。深兰公司还主张2019年3月29日深兰公司发现仲尤红存在前一单位的入职、离职时间、岗位与实际不符的履历造假情况以及绩效不合格，4月5日与仲尤红面谈，仲尤红希望给予其一次机会，正好深兰公司组织架构调整，故同意给予仲尤红由人力资源部企业文化总监调整为品牌公关部企业小组的一般成员（后深兰公司又变更陈述为没有变化），工资变为转正前后均为25,000元，双方为此于当日签订调岗调薪确认表，此后6月10日、7月10日两次发放工资，仲尤红均未提出异议，故不同意支付工资差额7,500元。仲尤红则主张其收入证明、离职证明由前一单位提供，时间和岗位并无造假，仲尤红、深兰公司从未因履历造假面谈。因深兰公司组织架构调整（企业文化职能调至公关市场部），双方签署调岗调薪确认表，但未调整仲尤红岗位、职级、薪酬，不属于劳动合同变更，双方签字时间为2019年3月29日，更未口头约定转正工资调整为25,000元，在发放工资后仲尤红口头向上级提出异议，上级答复会为其争取。仲尤红提供的调岗调薪确认表载明“姓名：仲尤红；原部门/岗位：HR/企业文化总监，新部门/岗位：品牌公关部；原职级：D7，新职级：/；原薪资：/，调整后薪资：/；调岗原因：调动栏打钩（其余升职、降职、调薪栏空白未打钩），（下方手写）企业文化由公关市场部承接，架构调整”，“员工本人、部门领导、人力资源总监、执行副总裁”均有签字。深兰公司解释因为原职级D7，薪资25,000元（后变更陈述为25,000元至30,000元之间），调整后不变，口头约定5月1日起薪资调整为25,000元，故填写“/”，仲尤红签字即表明确认。仲尤红不予认可，坚持前述主张，还认为该表由人事总监和执行副总裁签字证明所有人事表单均需两人签字。仲尤红还主张其以违法约定试用期、无故拖欠2.5个月工资以及深兰公司规章制度即（试用期）绩效考核表记载“延长试用”内容违法为由，依据劳动合同法38条解除劳动合同，深兰公司应支付解除劳动合同经济补偿金28,000元。深兰公司认为该表中记录的“延长试用”系指如果正常约定6个月试用期，员工可在3个月提前申请转正，最终部门领导评估不予同意提前转正，就会提出延长试用期到6个月，故存在延长试用栏目，且并非规章制度，也没有违反法律规定，故仲尤红主张的解除理由并非法律规定需要支付解除劳动合同经济补偿金的情形，不同意支付。2019年8月1日，仲尤红向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决深兰公司：1.支付违法延长试用期赔偿金70,000元;2、支付2019年5月1日至2019年7月15日工资差额7,500元；3、支付解除劳动合同经济补偿金37,500元。2019年9月2日，该仲裁委员会裁决：对申请人（仲尤红）的所有请求均不予支持。仲尤红不服该裁决，遂诉至一审法院。一审诉讼中，深兰公司对于如以28,000元标准计算2019年5月1日至2019年7月15日工资的差额为7,500元数额无异议，但认为无需支付。一审审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。一审法院认为，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。关于违法约定试用期赔偿金争议，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案双方间劳动合同期限自2018年11月1日至2021年10月31日，明确约定试用期为6个月。仲尤红主张深兰公司一直未给予其转正,深兰公司试用期转正流程在部门负责人签字后，再由人事总监及执行副总裁签字才生效，另外由人事通过邮件发送转正员工并抄送部门领导。深兰公司则认为员工转正只需要由部门领导在（试用期）绩效考核表上签字决定即可，然后交由HRBP归档，也并不必须另行通知；2019年4月30日仲尤红试用期届满，其知晓已转正，深兰公司视为仲尤红于2019年5月1日转正。一审法院认为，根据（试用期）绩效考核表内容，其中虽在正常转正处打钩,但仲尤红系于2019年5月31日才填写、签字并书写“服从公司转正审批日期”的字样,深兰公司人事和部门领导也予以签字确认，同时双方也未能对各自主张提供其他确凿证据佐证，故对于仲尤红关于深兰公司一直未给予其转正的主张以及深兰公司关于视为仲尤红于2019年5月1日转正的主张均不予采信，认定仲尤红的转正日期为该表所载的2019年5月31日。仲尤红另主张其于2019年6月3日在该表下方书写“服从公司转正日期”的文字，仲尤红未就此提供确凿证据，对此不予采信。故深兰公司应以仲尤红试用期满月工资28,000元为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间即2019年5月1日至5月30日向仲尤红支付违法约定试用期赔偿金26,783元。关于工资差额，调岗调薪确认表的内容仅记录调岗原因为调动即企业文化由公关市场部承接、架构调整，而并无仲尤红的岗位、职级、工资待遇发生调整的内容，深兰公司也未提供其他证据证明双方口头约定5月1日后转正工资调整为25,000元，故对于深兰公司关于仲尤红由人力资源部企业文化总监调整为品牌公关部企业小组的一般成员以及工资变为转正前后均为25,000元的主张，不予采信。根据双方劳动合同约定，深兰公司应以28,000元标准计发2019年5月1日至2019年7月15日期间仲尤红工资，现深兰公司仅以25,000元标准计发工资，仲尤红要求支付工资差额7,500元，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿金的情形。本案中仲尤红递交辞职信以“试用期时长及其他个人”原因提出离职，上述事由不属于用人单位需要支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形。诉讼中仲尤红提出其还以深兰公司无故拖欠2.5个月工资以及深兰公司规章制度即（试用期）绩效考核表记载“延长试用”内容违法为由提出辞职，深兰公司予以否认。仲尤红未提供证据证明其以该事由提出解除劳动合同，故仲尤红要求深兰公司支付解除劳动合同经济补偿金28,000元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第三十条第一款、第三十八条、第八十三条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院经审理后遂于二〇二〇年六月一日作出判决：一、深兰科技（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付仲尤红2019年5月1日至2019年7月15日的工资差额7,500元；二、深兰科技（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付仲尤红2019年5月1日至2019年5月30日期间违法约定试用期的赔偿金26,783元；三、驳回仲尤红的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由仲尤红、深兰公司各半负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是深兰公司是否存在违法延长试用期的情况以及深兰公司应否支付仲尤红赔偿金、补偿金和工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，双方间劳动合同期限自2018年11月1日至2021年10月31日，明确约定试用期为6个月。仲尤红主张深兰公司一直未给予其转正，然而，深兰公司则认为其公司没有延长仲尤红的试用期，双方约定试用期也是符合法律规定的，故不存在违法约定试用期的情况。对此，本院认为，根据（试用期）绩效考核表内容，其中虽在正常转正处打钩,但仲尤红系于2019年5月31日才填写、签字并书写“服从公司转正审批日期”的字样,深兰公司人事和部门领导也予以签字确认，同时双方也未能对各自主张提供其他确凿证据佐证，故对于仲尤红关于深兰公司一直未给予其转正的主张以及深兰公司关于其公司没有延长仲尤红试用期的主张均难以采纳，认定仲尤红的转正日期为该表所载的2019年5月31日。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，深兰公司应以仲尤红试用期满月工资28,000元为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间即2019年5月1日至5月30日向仲尤红支付违法约定试用期赔偿金26,783元。综上所述，仲尤红要求深兰公司支付违法延长试用期的赔偿金70,000元及深兰公司要求不支付仲尤红上述期间违法约定试用期的赔偿金26,783元之上诉请求，均缺乏依据，本院难以支持。深兰公司主张双方在2019年5月1日前已口头变更工资（一审中提供了调岗调薪确认表），但根据调岗调薪确认表的内容仅记录调岗原因为调动即企业文化由公关市场部承接、架构调整，而并无仲尤红的岗位、职级、工资待遇发生调整的内容，深兰公司也未提供其他证据证明双方口头约定5月1日后转正工资调整为25,000元，故本院对于深兰公司的上述主张不予采纳。根据双方签订的劳动合同约定，深兰公司应以28,000元标准计发2019年5月1日至2019年7月15日期间仲尤红工资。经核算，深兰公司应支付仲尤红工资差额7,500元。现深兰公司要求不支付仲尤红2019年5月1日至2019年7月15日的工资差额7,500元之上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿金的情形。本案中，仲尤红递交辞职信是以“试用期时长及其他个人”原因提出离职，上述事由不属于用人单位需要支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形。此外，仲尤红提出其还以深兰公司无故拖欠2.5个月工资以及深兰公司非法延长其试用期为由提出辞职，但深兰公司对此予以否认。仲尤红未提供证据证明其以该事由提出解除劳动合同，故仲尤红要求深兰公司支付解除劳动合同经济补偿金28,000元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，仲尤红、深兰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人仲尤红、深兰科技（上海）有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 周 寅审判员 郑东和二〇二〇年十一月二十六日书记员 赵亚琼附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……