河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终2947号上诉人（原审原告）：褚玉民，男，汉族，出生于1962年11月9日，住所地南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李国文，河南华都律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹圣明，北京曹圣明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王东，男，汉族，出生于1966年11月2日，住所地南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：徐晓玉，河南达圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：马霄，河南达圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳红都百货有限公司，住所地南阳市人民路**。法定代表人：王东，该公司经理。委托诉讼代理人：徐晓玉，河南达圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：马霄，河南达圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王守杰，男，汉族，出生于1967年2月21日，，住所地南阳市卧龙区委托诉讼代理人：杨伟，河南大周律师事务所律师。上诉人（原审被告）：窦斌，男，汉族，出生于1968年1月16日，，住所地南阳市卧龙区委托诉讼代理人：杨伟，河南大周律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳市华发汽车销售有限公司，，住所地南阳市独山大道与张衡路交叉口法定代表人：窦荣亮，该公司经理。委托诉讼代理人：杨伟，河南大周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张桂玲，女，汉族，出生于1969年1月14日，，住所地为南阳市宛城区上诉人褚玉民因与上诉人王东、南阳红都百货有限公司（以下简称“红都百货”）、上诉人王守杰、南阳市华发汽车销售有限公司（以下简称“华发公司”）、窦斌、被上诉人张桂玲民间借贷纠纷一案，于2015年5月8日、2015年6月30日、2015年5月8日向南阳市卧龙区人民法院提起诉讼。南阳市卧龙区人民法院于2016年2月15日分别作出（2015）宛龙民三初字第00249号、第00160号、第00161号民事判决，其中王东、红都百货不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日、8月3日作出（2016）豫13民终1797号、1798号、1800号民事判决，王东等不服本院上述判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年5月8日作出（2018）豫民再54号、55号、56号民事裁定，撤销本院（2016）豫13民终1797号、1798号、1800号民事判决，同时撤销了南阳市卧龙区人民法院（2015）宛龙民三初字第00249号、第00160号、第00161号民事判决，发还南阳市卧龙区人民法院重审。南阳市卧龙区人民法院重审立案案号（2018）豫1303民初4112号、4114号、4115号，南阳市卧龙区人民法院于2019年3月12日作出（2018）豫1303民初4114号之一、（2018）豫1303民初4115号之一民事裁定，以案件当事人相同、诉讼标的系同一种类，依据《民事诉讼法》第五十二条、第一百五十四条第一款第十一项规定，撤销原审法院（2018）豫1303民初4114号、4115号案，并入原审法院（2018）豫1303民初4112号案件审理。褚玉民、王东、红都百货、华发公司、窦斌、王守杰不服南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月11日、2019年8月14日、2019年12月19日、2019年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人褚玉民及其委托诉讼代理人李国文、曹圣明，上诉人王东及红都百货的委托诉讼代理人徐晓玉、马霄，上诉人王守杰、华发公司、窦斌的委托诉讼代理人杨伟、高军，到庭参加诉讼。被上诉人张桂玲经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。褚玉民上诉请求：由被上诉人对3760万元本金及利息承担连带清偿责任，不服金额2162.882533万元。事实与理由：（一）本案不应认定为职业放贷行为。1、本案中以褚玉民名义包括怡瑞公司财务人员王尉、王威威等人向申雁及其财务人员的转款，事实上均系南阳怡瑞投资有限公司因申雁为其集美公司在红都百货的商铺资金需求而出借的。2、本案系于2015年即已起诉至卧龙区人民法院的案件，而当时并无关于“职业放贷”的通知及相关的审判实践和政策界定，河南省高院（2018）豫民申54号、55号、56号裁定书也仅是以“一、二审法院未对申雁实际欠款褚玉民本息数额的基本事实未予查清”而发还重审的。因此本案应依2015年时审理此类案件的理念及法律实践和省高院裁定中的认定情况予以审理认定。3、一审判决认定“褚玉民在本案涉及原告的借款案件三十余起”这一认定并不客观。本案系2015年在卧龙区人民法院立案，而在2015年间上诉人仅在卧龙区人民法院立有本案和另一案，且本案系第一次立案后又撤回重新立案的案件，因当时系按三个案件立案，撤回再起诉后，网络系统中可能即显示为6个案件，此次发还中又是按三个案件发还的，仅此一案网络中即可能显示为9个案件，而几年来上诉人所立的其他几个案件中也有经撤回再立案，或因地址不明确而被驳回后再立案的情形，且这系2015年至2019年多年间的案件数字，因此一审所认定的涉案数三十余起并不客观，准确。（二）一审认定的欠款数额与事实不符。一审认定申雁应清偿的1597.11746万元欠款系依宛正专审字（2017）第07-09-01号《专项审计报告》确定的数字，而该审计报告中已明确说明该审计报告仅是依照南阳市集美商贸公司财务人员提供的电子资料而暂定的数额，因褚玉民未报案，未提供相关材料，如提供新材料，可据实调整。在此次庭审中，上诉人向法庭提供了涉及本案双方资金往来的全部电子回执及68笔资金往来的《汇总表》和《余额变动说明》，印证了申雁至2015年4月28日尚欠上诉人3760万元本金的事实。如对此资金往来及余额变动情况有异议，则完全可以由相关审计、会计机构依据此资金往来材料据实核算。一审对上诉人提供的这些完整证据材料不予理睬，仅依照审计部门按集美公司单方的财务手续进行的暂时审计数字认定，其确定申雁的欠款数额1597.117467万元与事实严重不符。（三）原审判决由被上诉人在申雁不能清偿的三分之一范围内承担连带赔偿责任明显不当。本案的借款正是基于被上诉人的担保褚玉民才代怡瑞公司以借款名义向申雁予以出借的，被上诉人的担保完全是其真实的意思表示，不存在任何欺诈、胁迫或误解，即使确因系职业放贷而确认与申雁之间的合同无效，则仅仅是利息部分不受法律保护，本金仍应予以偿还，因此被上诉人对本金部分的担保行为并不当然无效，也不能因此免责。红都百货、王东上诉请求：1、撤销南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初4112号民事判决书；2、改判驳回被上诉人诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）原审法院将审计报告中褚玉民个人借给申雁的资金余额10.9794万元加上南阳市怡瑞投资有限公司借给申雁资金余额1586.138067万元共计1597.117467万元作为定案依据，属认定事实错误。依据南阳市公安局新华分局委托南阳市正方会计师事务所对申雁和褚玉民之间资金总额往来账目作出的宛政专审字［2017］第7-09-01号审计报告第七页第三项褚玉民与申雁（集美）之间资金往来情况显示：第一部分是褚玉民所在南阳市怡瑞投资有限公司借给申雁资金余额为1586.138067万元；第二部分是褚玉民（含褚玉民个人、李新英、赵元华）借给申雁的资金，余额为10.9794万元。在本案中，褚玉民是以个人名义提起诉讼的，在原审过程中，被上诉人陈述涉案借款均是个人合法收入所得，分别通过本人及案外人账户转入申雁和申雁指定的他人账户（详见庭审笔录），因此这是被上诉人个人和申雁之间的债权债务关系，不是怡瑞公司和申雁之间的债权债务关系。而审计报告也将褚玉民个人和南阳市怡瑞投资有限公司借给申雁资金的情况分别进行了审计，因此应以审计报告反映的第二部分褚玉民（含褚玉民个人、李新英、赵元华）借给申雁的资金余额10.9794万元作为定案依据。经网上查询得知，南阳市怡瑞投资有限公司于2010年9月1日成立，注册资金3000万元，股东5人，均为自然人股东，于2014年12月30日已办理注销登记，该公司的经营范围为商业、房地产业投资。褚玉民原是公司股东之一，持股比例最小，数额不详。褚玉民提起诉讼的时间在2015年，公司已经注销，原审过程中被上诉人没有提交南阳市怡瑞投资有限公司相关注册及注销信息资料，也没有提交其他股东委托其代为诉讼的公函和文件，更没有提交过所在公司向申雁的转款凭证，被上诉人原审所提交的证据材料均是被上诉人个人及案外人的转账记录，因此从诉讼主体和证据材料均说明这是被上诉人褚玉民个人和申雁之间的债权债务关系，而非怡瑞投资有限公司和申雁之间的债权债务关系。同时，红都百货和王东作为担保人更不知道怡瑞投资公司和申雁之间的借贷关系发生时间和资金往来数额是否在涉案担保合同约定的最高限额及有效保证期间之内，因此审计报告中南阳市怡瑞投资有限公司借给申雁资金余额部分为1586.138067万元与本案没有关联性，该部分数额不能作为定案依据。（二）原审法院适用法律错误，该案件事实符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》和河南省高级人民法院下发豫高法［2019］59号《河南省高级人民法院关于依法严格审理民间借贷案件的通知》的规定，人民法院应依法裁定驳回起诉，将此案移交相关司法机关。褚玉民和申雁之间的资金往来行为，已被生效判决认定为非法吸收公共存款罪，该案件事实符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后，发现民间借贷涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪原审人民法院应严格按照文件精神和相关法律规定裁定驳回原告起诉或判决驳回诉讼的线索，材料移送公安或者检察机关”的规定，原审法院应严格按照文件精神和相关法律规定裁定驳回原告起诉或判决驳回诉讼请求。（三）原审法院认定上诉人提供担保存在过错责任，应承担部分保证责任，不符合案件客观事实。原审法院认定“被告明知原告和申雁从事非法经营活动，仍提供担保，本身具有过错，应承担相应的担保责任”不符合客观事实。红都百货和申雁签订的《连带保证书》明确约定：申雁在南阳市怡瑞投资有限公司（包括褚玉民个人名义）的每笔贷款，由红都百货、王东个人担保，但被上诉人却和社会不特定的多数人员发生借贷关系，这些非法借贷行为的发生，不在担保合同约定的担保范畴，更没有取得上诉人的认可，故上诉人不可能知晓被上诉人和申雁从事非法经营活动，因此，不具有过错责任，不应承担保证责任。（四）被上诉人与申雁之间的剩余债权，已经人民法院判令由申雁直接退还被上诉人，褚玉民提起诉讼属重复主张权利，原审法院判决结果错误。原审中，上诉人已提交南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302刑初634号刑事判决书，证明申雁和被上诉人之间的资金往来已构成非法吸收公众存款罪，该判决书判令剩余债权由申雁直接退还褚玉民，因此褚玉民不能再向上诉人红都百货等人重复主张权利，原审人民法院无视生效判决确定内容，判决结果侵犯了上诉人的合法权益。窦斌、王守杰、华发公司上诉请求：1、依法撤销南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初4112号民事判决，追加申雁为本案当事人，改判驳回被上诉人褚玉民的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人褚玉民负担。事实与理由：南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初4112号民事判决严重违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误。（一）本案中，褚玉民诉请的诉讼标的额为3760万元及利息，依据法发［2015］7号《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，中级法院管辖诉讼标的额在3000万元以上的第一审民商事案件，原审法院对本案并无管辖权，原审法院径行作出（2018）豫1303民初4112号民事判决违反法定程序。（二）鉴于被上诉人于2018年11月5日向原审法院提交《撤诉申请书》，撤回对作为申雁及南阳市集美商贸有限公司的起诉。上诉人递交《追加被告申请书》，但原审法院驳回上诉人的申请，违反《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定。因债务人申雁不能清偿数额无法确定，致使上诉人承担赔偿范围扩大。（三）原审判决认定上诉人提供担保具有过错，认定严重错误。上诉人提供担保行为本身并无过错，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，上诉人依法不应承担任何民事责任。本案中，上诉人基于对申雁的合理信赖提供连带担保，但之前三上诉人均不认识被上诉人，更未与被上诉人发生任何经济业务往来，对被上诉人擅自从事经常性贷款业务、从事非法金融活动更是一无所知。原审法院在无任何证据予以佐证的情形下，径行认定上诉人提供担保具有过错无任何事实和法律依据。（四）本案中，被上诉人和申雁签订的借款合同因违反效力性强制性规定而无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同的处理原则，原审法院认定债务人申雁应清偿部分的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算依法无据。根据南阳市正方有限责任会计师事务所2017年10月7日出具的宛正专审字［2017］第07-09-01号专项审计报告，债务人申雁已支付被上诉人利息总额1532.88253万元，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同的处理原则，对于债务人申雁已支付的利息中超过中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的部分，应冲抵借款本金。原审法院对债务人申雁已支付的利息中超过中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的部分并未进行核算，认定事实不清。本次一审诉讼中，褚玉民向一审法院提出撤回对申雁、南阳市集美商贸公司的起诉，其请求担保人承担连带保证责任，请求数额系原三案件合并的借款本金总额3760万元及相应利息。原审法院查明，申雁因经营中资金问题，需经常向褚玉民借款。2014年5月26日，红都百货、王东、张桂玲作为保证人出具一份连带保证书，载明：“申雁在南阳市怡瑞投资有限公司（包括以褚玉民个人名义）的每笔借款，由红都百货和张桂玲、王东提供个人担保，保证方式为连带责任保证，负有连带清偿责任；担保最高金额在人民币5000万元之内，担保期间为借款人借款到期日两年内，直至本息还清为止”。2014年5月29日，华发公司、窦斌、王守杰作为保证人出具一份连带保证书，载明：“申雁在南阳市怡瑞投资有限公司（包括以褚玉民个人名义）的每笔借款，由南阳市华发汽车销售有限公司担保，并由窦斌、王守杰提供个人担保，保证方式为连带责任保证，负有连带清偿责任；担保最高金额在人民币5000万元之内，担保期间为借款人借款到期日两年内，直至本息还清为止”。后褚玉民与债务人申雁之间连续发生借贷行为。2015年4月26日，申雁出具一份情况说明，“本人由于经营需要，自2014年4月16日开始向褚玉民连续借款，在银行转账中，褚玉民通过王威威、王尉、李欣、李新英、赵元华、郭朝林、宛东药业、怡瑞公司等人的账户及其个人账户转给本人的款，包括本人让转至王旭、张楠、庞小虎、徐斐和集美商贸公司账户上的款，均属本人向褚玉民的借款，至2015年4月26日，经核对本人尚欠褚玉民借款本金3760万元（大写叁仟柒佰陆拾万元整）。”此后，褚玉民挑选与3760万元数额相符的九张申雁所打借条提起诉讼。另查明，南阳市宛城区人民法院于2018年12月25日作出(2018)豫1302刑初634号刑事判决书，被告人申雁犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪及其它罪行执行有期徒刑十八年，并退还47户集资款(包括褚玉民)，具体数额见审计报告。南阳市正方有限责任会计师事务所2017年10月7日出具宛正专审字【2017】第07－09－01号专项审计报告，其中审计结果(三)褚玉民与申雁（集美）之间资金往来情况（详见附件2）：在2014年4月16日至2015年4月28日期间，申雁借入褚玉民资金总额11310万元，已还资金总额8180万元，结余未还总额3130万元，已支付利息总额1532.882533万元，实际损失总额1597.117467万元。经综合分析、梳理，褚玉民与申雁之间资金往来、利息支付及褚玉民公司财务人员王威与集美公可财务人员王旭对账情况以及王旭提供社会借款人员名单等材料，暂将褚玉民给申雁的资金分为俩项类别：一是褚玉民（南阳市怡瑞投资有限公司）借给申雁资金情况。据南阳市集美商贸公司财务人员王旭提供的电子资料《借款利息明细表》（褚玉民）显示，经王旭与褚玉民（南阳市怡瑞投资有限公司）财务人员王威双方对帐，截止2015年4月26日，结余未还资金总额2820万元。经逐笔核对涉案银行卡行交易明细，申雁借入资金总额为67万元，已还资金总额38.8万元，结余未还资金总额2820万元，已支付利息总额123.861933万元，实际损失总额1586.138067万元。二是褚玉民（含褚玉民、李新英、赵元华）给申雁的资金情况。截止2015年4月28日，申雁借入资金总额为4610万元，已还资金个人、总额4300万元，结余未还资金总额310万元，已支付利息总额299.0206万元，实际损失总额10.9794万元。特殊情况说明。（三）本次审计褚玉民与申雁资金往来事项时，有以下四个方面的情况需说明：一是（褚）玉民资金分为俩类：南阳市怡瑞投资有限公司褚玉民个人（含褚玉民、李新英、赵元华），是依据褚玉民与申雁资金往来、利息支付及王威威与王旭对帐情况和王旭《询问笔录》等材料而分类，因（褚）玉民未在规定时间到报案点报案，未提供相关材料，如提供新材料，可据实调整；二是褚玉民的资金往来事项中，南阳市怡瑞投资有限公司与申雁的资金往来数据已由王威与王旭对帐，其余资金未对账；三是与法院判决书内容存在不一的数据，申雁在2014年04月16日－2015年04月28日期间，借入褚玉民资金总额11310万元，已还资金总额8180万元,结余未还资金总额3130万元，因褚玉民未在规定时间到报案点报案，未提供《借据》、《借款担保协议》、银行交易明细等相关材料，故无法逐笔将退还资金与借入资金、结余资金互相对应。四是在双方的资金来往中，申雁（集美）使用的银行账户有：申雁交通银行卡，民生银行卡、建设银行卡、农业银行卡和中信银行卡、王旭交通银行卡和民生行卡、徐斐交通银行卡、庞晓虎交通银行卡、张晨农信社卡、张楠工商银行卡、南阳市集美商有根公司交通银行和南阳银行帐户南阳市集美商贸有限公司交通银行公户；褚玉民使用的银行账户有褚玉民建设银行卡、交通银行卡、民生银行卡和农业银行卡、李欣工商银行卡、李新英建设银行卡、赵元华建设银行卡、王威威民生银行卡、王尉交通银行卡、南阳市怡瑞投资有限公司公户和河南宛东药业有限公司公户。一审另查明，褚玉民在一审法院作原告的借款案件三十余起。南阳市怡瑞投资有限公司成立于2010年9月1日，注册资金3000万元，经营范围对商业房地产投资。于2014年12月30日注销，公司证明申雁所欠款项由褚玉民主张权利。原审法院认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关国家公共利益，属于效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。褚玉民通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，故褚玉民和申雁签订的借款合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中双方当事人明知申雁从事非法金融活动，仍提供担保，本身具有过错，应承担相应担保责任。王东、红都百货在再审中提交的新证据即《申雁（南阳市集美商贸有限公司）资金往来一览表一一褚玉民》（只有第一页和最后一页两页），其中数据为王东、红都百货提交的单方证据，不能反映真实债权债务，应以南阳市正方有限责任会计师事务所出具的专项审计报告意见为准。根据南阳市正方有限责任会计师事务所2017年10月7日出具的宛正专审字【2017】第07－09－01号专项审计报告(三)褚玉民与申雁（集美）之间资金往来情况（详见附件2）：经王旭与褚玉民（南阳市怡瑞投资有限公司）财务人员王威双方对帐，实际损失总额1586.138067万元。二是褚玉民（含褚玉民、李新英、赵元华）给申雁的资金情况。截止2015年4月28日，实际损失总额10.9794万元。因怡瑞公司已注销，权利义务由褚玉民主张，保证人应在申雁1597.117467万元及利息不偿还部分三分之一范围内承担连带清偿责任。关于褚玉民提供的2015年4月16日申雁所出具的情况说明“经核对本人尚欠褚玉民借款本金3760万元”,其中包括借款本金及利息，不能真正反映其和申雁之间的借贷数额，且与公安部门委托南阳市正方有限责任会计师事务所出具的专项审计报告不相符，故对其提供的申雁所出具的情况说明不予采信。原审法院根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，并经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、判决生效后十日内，王东、窦斌、张桂玲、王守杰、华发公司和红都百货向褚玉民在申雁不能清偿部分的三分之一范围内承担连带赔偿责任。【申雁应清偿部分为：借款本金1597.117467万元及利息(自2017年10月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，至款付清之日止)】二、驳回褚玉民的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费296200元，保全费15000元，由褚玉民负担211200元，王东、窦斌、张桂玲、王守杰、华发公司和红都百货负担100000元。本院二审审理过程中，褚玉民提供申请鉴定材料，即2014年4月16日至2015年4月28日期间，褚玉民与申雁之间资金往来相关银行交易明细单据138笔（一审、二审均提供）。经过庭审质证，王东、红都百货、窦斌、王守杰、华发公司均对褚玉民提供的计算结果不完全认可，褚玉民遂向本院提出委托审计的申请，经本院对外委托审计，由原接受南阳市公安局新华分局（申雁刑事案件）委托的南阳市正方有限责任会计师事务所于2019年11月19日作出宛正专审字【2019】第11-07号《专项审计报告》，该审计报告审计结果为：（一）褚玉民共出借给申雁本金总额46笔，共计12179万元；（二）申雁共归还褚玉民本金总额46笔，共计8419万元；（三）申雁结余未归还褚玉民本金总额3760万元；（四）申雁共支付褚玉民利息总额55笔，共计1532.882533万元；（五）按年利率36%计算，截止2015年5月，申雁共拖欠褚玉民利息总额36.567467万元。该报告对其2017年的《专项审计报告》中申雁未归还褚玉民本金总额3130万元的差额作如下说明：1、2014年9月30日申雁卡转入李春华账户50万元；2、2014年11月28日由郭朝林转入申雁300万元；3、2015年2月11日，由王威威转入张楠300万元；4、2015年2月7日，由王威威转入张楠80万元；因向南阳市公安局新华分局出具报告时褚玉民未到专案组报案、未提供完整材料，无法准确审计，本次审计依据委托方提供的交易明细为据。审计报告显示：在双方的资金往来中，申雁方面使用的银行账户有申雁交通银行卡、民生银行卡、建设银行卡、农业银行卡和中信银行卡、王旭交通银行卡和民生银行卡、徐斐交通银行卡、庞晓虎交通银行卡、张晨农信社卡、张楠工商银行卡、南阳市集美商贸有限公司交通银行和南阳银行公户、南阳市晨升商贸有限公司交通银行卡；褚玉民使用的银行账户有：褚玉民建设银行卡、交通银行卡、民生银行卡和农业银行卡、李欣工商银行卡、李新英建设银行卡、赵元华建设银行卡、王威威民生银行卡、王尉交通银行卡、郭朝林建设银行卡、李春华建设银行卡、南阳市怡瑞投资有限公司公户和河南宛东药业有限公司公户。本院对该审计结果的认证意见为：1、上述审计报告系依据褚玉民提供的其向申雁转账的银行账户及银行流水记录，同时褚玉民提供了其接受申雁还款的银行账户及银行账户记录，均来自于第三方即银行的原始记录，经各方当事人庭审质证，王东、申雁、窦斌、王守杰、华发公司对部分转账的关联性及证明方向有异议，但按照银行转账金融业务的交易习惯，该原始记录的真实性应予采信。2、关于审计报告与本案待证事实的关联性及证明力问题：该审计报告中关于褚玉民（南阳市怡瑞公司）向申雁出借借款本金余额3760万元尚未还款，该数额与王东、红都公司提供的审计报告的结论3130万元相差630万元，差额主要是四笔往来款项，该审计报告详细列举了四笔款项的转款时间、账户名称，并说明褚玉民、申雁出借款项、接受款项、归还借款的往来过程中分别使用的账户名称，往来账户的名称可以证明两个审计报告的差别系褚玉民在原审计中未作为当事人，故与其关联的事实有所遗漏，且原审计报告也在审计说明中指出可根据会计资料的完整性，对审计结果予以调整，故本次审计以褚玉民提供的完整资料进行计算的结果，客观真实，应予认定。本院根据上述审计报告、借款合同、银行转账凭证等，认定如下事实：1、2014年4月16日至2015年4月26日，褚玉民共出借给申雁借款本金12179万元，申雁共归还借款本金8419万元，申雁共计归还借款12179万元的利息1532.882533万元，申雁未归还的借款本金为3760万元。2、褚玉民在原审二审诉讼中自认已经收到3760万元借款的利息为566.242万元、142.7955万元、95.2666万元，合计804.3041万元，故应认定申雁对借款本金3760万元已经按照合同约定支付利息804.3041万元。本院认定的其他事实同一审认定事实。本院认为，本案的争议焦点为：1、借贷合同的效力问题；2、未还款数额如何认定；3、担保人应否承担还款责任，承担范围问题。针对争议焦点，评述如下：一、关于借款合同效力问题。本案中，褚玉民所进行的民间借贷融资活动，未经相关部门批准，本案查明的事实表明褚玉民通过向申雁提供资金，以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的是为了盈利，其行为属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效情形的规定，以及《合同法司法解释（二）》第十四条“关于合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”案涉民间借贷系民间金融业务活动，该项业务系国家特许经营业务，故应认定案涉借款合同无效。二、合同无效后的借款本金及利息数额的具体认定。1、本案涉及九份借款合同，合计借款本金3760万元。该数额系九份借款担保合同约定的借款本金，与相对应的银行转账记录相互印证，能够证明借款合同载明的借款数额已经由出借人实际支付。因王东、红都百货申请再审中对借款事实、借款数额问题提出质疑，其依据为南阳市公安局办理申雁涉嫌犯罪时的刑事专项审计报告，但本院委托审计的审计结论证明申雁对借款本金3760万元仍未归还，此数额与借款合同载明的数额亦相互印证，故案涉申雁与褚玉民之间的借款本金应认定为3760万元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。因案涉借款合同无效，当事人之间的利息约定无效。依据上述法律规定，出借人实际向借款人出借了资金，虽然双方当事人之间的约定利率无效，但借款人应当支付资金占用期间出借人的利息损失。该利息损失标准本院酌定为：2019年8月20日之前的利息参照中国人民银行公布的同期同业贷款基准利率计算，之后的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故扣除借款期间借款人应支付给出借人的利息损失，借款人支付的其他利息应折抵借款本金。其计算过程为：以年利率6%，月利率为0.5%，为合同约定利率月利率3.5%的1/7，即：804.3041万元×1/7=114.9006万元，804.3041万元-114.9006万元=689.4035万元，3760万元-689.4035万元=3070.5965万元。该数额系已付利息与应付利息之差，应作为已归还借款本金自借款本金中扣减，扣减后未还款借款本金为3070.5965万元。一审判决自借款本金中扣除的利息包含未涉诉借款本金的利息，系认定事实错误，本院予以纠正。三、担保人是否应当承担还款责任，承担责任的范围问题。担保人王东、红都百货、窦斌、王守杰、华发公司、张桂玲明知褚玉民无合法经营金融业务的主体资格，明知申雁从事非法集资业务活动，仍为申雁借贷提供担保，促成案涉合同成立，具有缔约过失，故其存在过错，一审判令其在申雁不能清偿债务的三分之一数额以内的比例承担还款责任并无不当。王东、红都百货称，在往来借款中褚玉民通过案外人账户支付的款项不应作为申雁的借款本金，但其认可申雁及集美公司向褚玉民归还款项的数额中亦包含案外人账户的往来资金，对此审计报告也已经核实清楚，故其该上诉理由与事实不符，本院不予采信。其上诉称本案应当移送刑事管辖问题，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后发现案涉民刑交叉的事实，影响案件事实认定的应当移送，但本案的主债务人涉嫌犯罪系在本案执行过程中发生，申雁涉嫌刑事犯罪的判决已经生效，依据该司法解释第八条规定，本案应继续审理。关于华发公司、王守杰、窦斌上诉称本案管辖权问题，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”的规定，本院对其该上诉理由不予审查；其上诉称应当追加主债务人参加诉讼问题，依据《担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，案涉担保合同约定的担保方式系连带责任保证，故褚玉民对于主债务人及保证人享有选择起诉的权利，其在诉讼中撤回对申雁及集美公司的诉讼系褚玉民对自己诉权的处分，人民法院不予追加申雁参加诉讼，符合民事诉讼法的相关程序性规定。综上，上诉人褚玉民的部分上诉请求成立，本院予以支持；上诉人王东、红都百货、华发公司、窦斌、王守杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下:一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初4112号民事判决第二项（即：驳回褚玉民的其他诉讼请求）；二、变更南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初4112号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，由王东、南阳红都百货有限公司、窦斌、王守杰、南阳市华发汽车销售有限公司、张桂玲向褚玉民在申雁不能清偿部分的借款本金及利息的三分之一范围内承担连带清偿责任（申雁应还款本金为3070.5965万元；利息以3070.5965万元为基数，自2015年5月8日起，至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；三、驳回褚玉民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29.62万元，保全费1.5万元，合计31.12万元，由上诉人褚玉民负担20万元，由上诉人王东、南阳红都百货有限公司、窦斌、王守杰、南阳市华发汽车销售有限公司、被上诉人张桂玲负担11.12万元。二审受理费25.75万元，由上诉人褚玉民负担10万元，由上诉人王东、南阳红都百货有限公司、窦斌、王守杰、南阳市华发汽车销售有限公司、张桂玲负担15.75万元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二〇年十一月二日书记员  尚志向