江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2074号上诉人（原审原告）：马强，男，1971年3月7日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：于先强，男，1977年10月18日出生，住江苏省昆山市。上诉人马强因与被上诉人于先强民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初9090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马强到庭参加诉讼。被上诉人于先强经本院合法传唤，未有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马强上诉请求:撤销一审判决，依法改判于先强立即偿还马强借款本金700000元及利息（利息自2009年5月9日起按月息2%计算至实际清偿之日止）；本案一、二审诉讼费用由于先强负担。事实与理由:1.一审判决认定事实及适用法律错误，举证责任分配不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条第二款的规定，对于款项交付及借贷行为是否发生，在具备“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明”这一前提条件时，人民法院才需要综合审查判断借贷事实是否发生。而只有当借款人具备“抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明且提供相应证据”三个要件，才发生举证责任的转移，否则，即应当认定借贷关系已经发生。一审中，于先强经依法传唤，未到庭参与诉讼，亦未就借贷行为尚未实际发生提出抗辩或作出说明，也未提交任何证据。在此情况下，一审法院将举证责任全部分配给马强，认为马强对借款本金的交付负有证明责任，进而驳回马强的全部诉讼请求，属适用法律错误，举证责任分配不当。2.本案借款发生时间久远，当年民间借贷的交易方式、交易习惯以现金居多。而且，对于普通自然人来说，保留证据意识相对较差。故应当综合考虑本案实际情况，如担保人张某与于先强系亲戚关系、马强经常从张某任法定代表人的公司承揽工程、借条中提及转作“保证金”等因素，公平合理的分配举证责任，采信马强提供的证据，作出公正裁判。于先强未有到庭陈述答辩意见。马强向一审法院提出诉讼请求：1.判令于先强立即偿还借款本金802667元及利息（自2009年5月9日起按月息2%计息至本息实际清偿之日止）；2.诉讼费由于先强负担。一审法院查明事实：2008年8月29日，于先强向马强出具的借据，载明：“今借到马强人民币柒拾万圆整（700000），其中汇票人民币伍拾万圆整，现金贰拾万圆整，借款期限壹个月，月息贰分伍厘，如逾期月息按叁分伍厘计算，如转做工程保证金利息计算至开工日期。借款人：于先强，担保人：张某、戴某2008.8.29”。2009年5月9日，于先强向马强出具的借据，载明：“今借到马强现金人民币，伍拾万零肆仟圆整（504000）定于2009年8月30日归还，如逾期按每月伍万圆（50000）赔偿马强。本人愿以本人名下所有财产（车辆、房产）作为此笔借款抵押，如逾期任凭马强处置。借款人：于先强，139××××****，担保人：张某2009.5.9”。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案系自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，现马强请求于先强偿还借款本金，因此，马强对借款本金的交付负有证明责任。一审庭审中，马强主张于先强于2008年8月29日出具的借条中载明的借款金额系由500000元银行承兑汇票与200000元现金组成，于先强于2009年5月9日出具的借条中载明的借款金额系由其他借款及利息组成，但并未提交证据予以证明，结合本案的借款数额等因素，对于马强的该主张依法不予支持。因此，马强应承担举证不能的不利后果，即双方当事人之间的借款合同并未生效，故对于马强请求于先强偿还借款本金的主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回马强的诉讼请求。一审案件受理费31022元，由马强负担。二审中，马强为支持其上诉主张，提供证据如下：1.2014年6月14日张某帮马强找于先强要钱的手机短信截屏一张，证明本案借款确实存在，而且马强一直在找于先强催款，直至2014年10月张某脑溢血病发。张某喊于先强叫“小舅舅”，他们存在一定的亲属关系。该短信系张某病发之后，其家属从张某的手机里找到发给马强的。2.马强中国农业银行尾号为2506账户及中国银行尾号为7138的账户2008年8－9月份的交易流水。证明当时马强的账户上有大量的现金流通，有能力出借200000元的现金给于先强。3.马强和弟弟马刚挂靠张某的公司做工程的《施工合同》一份，时间2010年5月18日。证明马强和张某有业务往来，因为这个业务关系，马强一直不敢贸然起诉于先强和张某。马强曾在2010年起诉于先强、张某和戴某，当时于先强还在宿迁，后来考虑到关系，就撤诉了。撤诉之后，于先强本息一分都没有还。4.申请证人马某、戴某、唐某出庭作证。证明借款真实性及借条中所载明的700000元资金来源等事实。马某陈述：我与马强是朋友关系，不认识于先强，听说过张某和戴某，但是没有与他们打过交道。我与马强之间有经济往来，有时互相帮忙。2008年我已经退居二线，经营化肥、钢材、煤炭、建材。当时马强搞工程需要交保证金，我借给他一笔500000元的承兑汇票，当时有无出具条据记不清了，即便有也撕掉了。后来几个月之内，马强陆续还钱，已经结清。当时是厂房工程，听马强说和他一起搞工程的人有姓张的，姓于的。戴某陈述：我认识张某好多年，跟他有生意上的往来，开始不认识马强，于先强是经过我的同学介绍认识的，他是洋北人，在昆山有公司，通过招商引资到宿迁来。我是做钢材生意的，我同学就引荐我们认识，于先强说在宿城区有一个工程项目，想找人承建，他和甲方的台资老板关系好，我就介绍他找了张某，张某的公司名称为江苏某建设工程有限公司。2008年8月29日那天我正好去张某的公司，当时张某、于先强、马强都在场，张某就让我过去签个字，当时我看到桌子上有一、两个袋子，袋子里有现金，还有一张500000元的支票，总共700000元。我出于对张某的信任，简单的看了一下借条，就签字了。那天我是第一次看到马强。在此之后一段时间，张某给我打电话，让我找于先强问他这个钱到底是什么情况。于先强对700000元及利息是亲口认可的，当时只说他人在外地，钱很快到位，工程也很快就能开工，保证能够支付借款本金。但是后来于先强一分钱都没有还，马强和张某和于先强联系过很多次，我也找过于先强很多次，后来于先强就直接不接电话联系不上了。马强和张某还到昆山去找过于先强，也没有找到。2015年张某突然生病，在此期间马强再也没有与我联系。关于500000元支票的来源我没有听他们说，具体是支票还是承兑汇票以马强的陈述为准。200000元现金的来源我不知道，我去的时候钱已经在桌子上了。2008年期间马强是做办公楼、厂房工程的。可能于先强和张某的老婆那边存在一定的远房亲戚关系，张某给于先强喊舅舅。2014年的时候张某还没有生病，他是2015年突然生病的。对马强提供的短信截图应该不会有假，与我的陈述也是一致的。唐某陈述：我和马强没有关系，原来我在张某的公司开车，经常会和马强见面，张某的公司名称为江苏某建设工程有限公司（以下简称某公司），张某是法定代表人。从2004年张某在宿迁某建公司任董事长时我就为张某开车，一直到2014年左右张某生病，我同时还做点小工程。戴某是我朋友，做钢材生意，原来也是我的同事，他是通过我认识张某的，戴某和某公司有生意往来，送过钢筋到工地，戴某说有一个老板搞开发，带给张某认识，这个人就是于先强，他在宿城经济开发区有一个厂房，可能是他和别人投资搞的，交给张某的公司去建，实际上没有建。因为张某拿不出那么多钱，就将马强介绍给于先强，马强就交了七、八十万元保证金。具体是如何交付是否办手续我不知道，没有参与，是事后张某跟我讲的。隔了不长时间，马强天天往张某的公司跑，追工程的事情，后来我就听张某说于先强跑了。我经常听到张某给于先强打电话说工程没有了，要把钱退给马强，马强看工程没有希望就天天去公司，逼着张某去找于先强。张某与于先强的岳父母可能是一个老家的，于先强比张某的辈份长，有时喊“于总”，有时喊“小舅舅”。于先强正常在上海或者昆山那边。马强和张某应该到昆山找过于先强，但是我没有参与。马强挂靠过瑞蚨祥公司做工程，就是马强提供的合同中载明的工程。于先强未有到庭发表质证意见。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：马强与于先强之间是否存在700000元的借贷关系，于先强应否对借款本息承担相应的清偿责任。本院认为，根据一、二审查明的事实，可以认定马强与于先强之间存在700000元的借贷关系，于先强应当对借款本息承担相应的清偿责任。理由如下：1.马强主张与于先强之间存在700000元的借贷关系，有于先强出具的借条加以证实。该借条对于款项的组成、借款期限、利息标准等主要事项均作出了明确约定。马强提供的中国银行及农业银行账户流水显示其在2008年8-9月份确实有大量的现金进出，可以印证其在当时具备出借资金的能力。2.证人马某、戴某的证言可以与马强的主张及涉案借条内容相印证，证实涉案700000元借款中的500000元承兑汇票的来源情况。3.证人戴某作为涉案借款的担保人，其陈述了借款当天的具体情况及200000元现金交付的情况，该证言与马强的陈述、马强提供的书面证据及其他证人证言均能高度吻合，无明显不合理之处，故客观真实性应当得到采信。4.戴某与唐某的证言相结合，能够与马强提供的张某向于先强索款的短信相互印证，证实本案借款的形成原因及马强多次通过张某直接或者间接向于先强索要借款的事实。综上所述，上诉人马强的上诉请求成立，应当得到支持。一审判决认定事实清楚，因二审中当事人提供新的证据，导致一审判决实体处理不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初9090号民事判决；二、于先强于本判决生效之日起十日内偿还马强借款本金700000元及利息（利息以700000元为基数，按照月息2%，自2009年5月9日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回马强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31022元，由马强负担3902元，于先强负担27120元；二审案件受理费27120元，由于先强负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二〇年十一月十一日书记员  廉 洁