河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终467号原公诉机关河南省平舆县人民检察院。上诉人（原审被告人）马艳民，男，1957年10月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省开封市顺河回族区。2008年5月30日因犯非法持有毒品罪被开封市顺河区人民法院判处有期徒刑十二年。2016年2月刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月22日被平舆县公安局抓获。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月26日被平舆县公安局刑事拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月18日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。辩护人樊随生，河南龙文律师事务所律师。河南省平舆县人民法院审理平舆县人民检察院指控被告人马艳民犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月7日作出（2019）豫1723刑初755号刑事判决。被告人马艳民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员胡豪山出庭履行职务，上诉人马艳民及其辩护人樊随生到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年，被告人马艳民和妻子顾丽清(已判决)刑满释放后，通过朱某购买毒品，朱某将杨某(已判决)的电话提供给马艳民、顾丽清夫妇。后马艳民、顾丽清夫妇联系上杨某后，于2018年8月9日乘车到平舆县城杨某家中让其帮助购买毒品，杨某帮助顾丽清夫妇从姚桂花(已判决)手中购买毒品59克，随后二人携带毒品返回开封市。2018年9月14日，被告人马艳民、顾丽清夫妇二人与杨某电话联系，需要购买毒品50克及200克底料。2018年9月18日在杨某的帮助下，顾丽清从姚桂花手中购买50克毒品及200克底料，随后顾丽清携带毒品返回开封市。2018年11月14日，被告人马艳民、顾丽清夫妇先后与杨某、姚桂花电话联系购买毒品。2018年11月17日，马艳民让顾丽清一个人来到平舆县城姚桂花住处购买毒品一包和底料，后顾丽清在乘坐大巴车返回开封路经平與县奚仲公园门口附近时，被平舆县公安局禁毒大队民警查获，并当场查获毒品一包重52.63克，经检验检出海洛因成分，底料两包分别重308.35克、207.4克，经检验未检出海洛因成分。原判认定上述事实的证据有：被告人马艳民供述与辩解、同案人杨某供述与辩解、同案人顾丽清供述与辩解、同案人姚桂花供述与辩解、同案人朱某供述与辩解、户籍证明、平县公安局禁毒大队关于姚桂花、顾丽清贩卖毒品案的抓获及侦破经过、开封市公安局鼓楼分局关于马艳民的抓获经过、提取笔录、毒品称量笔录、上缴毒品单据、涉案毒品照片24张、通话详单、平舆县公安局扣押物品清单、平舆县公安局现场检测报告书、开封市顺河回族区人民法院刑事判决书、平舆县公安局禁毒大队出具的顾丽清、马艳民与杨某通话录音内容，马艳民、顾丽清与姚桂花通话录音内容、杨某与姚桂花的通话录音内容，驻马店市公安局物证检验所（驻）公（物）鉴（理化）字（2018）668号、辨认笔录、视频光盘等。根据上述事实和证据，平舆县人民法院认为，被告人马艳民以营利为目的，伙同他人贩卖毒品，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。关于马艳民及其辩护人辩称马艳民没有参与贩卖毒品，应宣告马艳民无罪的辩解、辩护意见。经查，马艳民及其妻子顾丽清刑满释放后，欲购买毒品贩卖，后通过朱某获得杨某的电话。二人通过杨某自姚桂花处两次购买毒品，第三次马艳民让顾丽清独自从姚桂花处购买毒品，马艳民、顾丽清与姚桂花的毒品交易时间、克数等交易过程在手机通话内容中均有体现，且最后一次毒品交易公安机关全程跟随下交易，结合同案人员供述等相关证据，证据之间能够充分证明马艳民参与了指控的犯罪场次，据以定案的证据均经法定程序查证属实。故，上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人马艳民曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，系毒品犯罪的再犯，对其应从重处罚。马艳民在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，对其应从重处罚。综上，结合本案的事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告人马艳民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年,并处没收个人财产人民币三万元。二、本案扣押的涉案毒品，予以没收。马艳民上诉称:请求撤销原判,查清事实后依法改判其无罪。原审人民法院认定事实错误，证据不足。一审判决书认定马艳民有罪的证据为马艳民的供述与辩解、同案犯杨某、顾丽清、姚桂花、朱某的供述与辩解等，本案的证据体系存在明显缺陷，现有证据没有形成证据链条也不能证明马艳民参与贩毒的事实。1、马艳民在供述中虽然承认2018年初曾经想贩卖毒品，挣点钱花花，也曾经与顾丽清一起到平舆县找人购买毒品，但由于毒品没有现货，未能成功购买，马艳民与顾丽清二人就返回了开封市，这显然不能认定马艳民贩卖毒品成功的事实。2018年11月17日案发当天，顾丽清独自一人到平舆县找姚桂花购买毒品，马艳民并未参与，也没有指使顾丽清来购买毒品，这一事实顾丽清、姚桂花都可以证实。因此马艳民的供述与辩解不能成为本案马艳民贩毒的证据，也不能证明其构成贩卖毒品罪。2、顾丽清的供述与辩解进一步证明了2018年11月17日案发当日顾丽清到平舆县购买毒品，马艳民并不知情，顾丽清也承认其购买毒品没有受马艳民指使。因此顾丽清的供述也不能证明马艳民参与贩毒的事实。3、姚桂花的供述与辩解同样证明了案发当天马艳民没有到平舆县参与贩毒的事实。4、朱某与杨某的供述与辩解只证明了其二人将顾丽清介绍给姚桂花的事实，但没有证明案发当天马艳民参与贩毒的事实。5、平舆县公安局禁毒大队出具的通话录音只是证明了马艳民、顾丽清与姚桂花通过电话，但卷宗材料显示，其通话录音的内容并没有显示马艳民直接参与或指使顾丽清进行贩毒的事实，其录音内容并不是判决书中所描述的，因此平舆县公安局出具的通话录音并不能直接反应马艳民参与贩毒的事实。6、提取笔录、毒品称重笔录、上交毒品单据、涉案毒品照片、扣押物品清单等均是案发当日现场获得的，而案发当日马艳民没有在平舆县，也没有在案发现场，均不能证明马艳民参与贩卖毒品的事实。综合以上几点，原审人民法院认定事实不清，证据不足。本案的相关证据也无法形成完整的证据链条，本着疑罪从无的刑事司法原则，上诉人恳请二审法院真正做到以事实为根据，以法律为准绳，给上诉人一个公平、公正的判决。其辩护人辩护称，第一部分基于辩护人独立的辩护权发表的辩护意见。一、马艳民没有参与顾丽清与姚桂花之间的毒品交易，公诉机关指控马艳民贩卖毒品的证据不足，依法应当判决马艳民无罪。我国《刑诉法》第55条规定的定罪量刑标准是：（一）定罪量刑说的事实都有证据证明（二）据以定案的证据均法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《刑事诉讼法》第200条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”因此公安机关侦查终结，检察机关提起公诉和审判机关有罪判决刑事案件的证明标准是：案件事实必须清楚，证据必须确实充分。作为定案的证据，必须是已查证属实客观存在的，同案件存在客观联系的事实，案件中每一个证明对象都有必要的证据证明，没有足够的证据证明的事实不能认定，整个案件的全部证据之间，证据与案件事实之间的矛盾应当得到合理排除，根据全案证据得出的结论，必须是肯定的唯一结论，必须排除其他任何可能性。结合本案证据，一审判决书认定被告人马艳民有罪的证据为被告人马艳民的供述和辩解、同案犯杨某、顾丽清、姚桂花、朱某的供述和辩解、平舆县公安局禁毒大队关于同案人姚桂花、顾丽清贩卖毒品案毒品照片、扣押物品清单、平舆县公安局禁毒大队出具的顾丽清、马艳民与姚桂花的通话录音等证据。从表明上看，有被告人供述，同案犯证言、书证、鉴定意见，看似足以证明案件事实。但具体分析后发现本案的证据体系存在明显缺陷。现有证据没有形成证据链条也不能证明马艳民有参与贩毒的行为。1、马艳民在供述与辩解当中虽然承认2018年初曾经想贩卖毒品，挣点钱花花，也曾经与顾丽清一起到平舆县找人购买毒品，但由于毒品没有现货，未能购买成功，马艳民与顾丽清二人就返回了开封市，这显然不能认定被告人马艳民贩卖毒品成功的事实。2018年11月17日案发的当日，顾丽清独自一人到平舆县找姚桂花购买毒品，马艳民并未参与，也没有指使顾丽清来购买毒品，这一事实顾丽清、姚桂花都可以证实。因此，马艳民的供述与辩解不能成为本案马艳民贩毒的证据，也不能证明其构成贩卖毒品罪。2、顾丽清的供述与辩解进一步证明了2018年11月17日案发当日，顾丽清到平舆县购买毒品，马艳民并不知情，顾丽清也承认其购买毒品并没有受马艳民指使。同时，从顾丽清的供述与辩解中可以看出，顾丽清的尿液检测吗啡阳性，意味着顾丽清系吸毒人员。根据《最高人员法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条，毒品案件的罪名确定和数量认定问题中的如下解释：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定的犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品的过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”顾丽清所涉及的购买毒品的行为，根据现有证据不能认定顾丽清购买毒品是否用于自己吸食还是贩卖，因此，顾丽清的供述也不能证明马艳民参与购买毒品，更不能作为贩卖毒品罪的证据。3、姚桂花的供述与辩解同样证明了案发当天马艳民没有到平舆县参与贩毒的事实。4、朱某与杨某的供述与辩解只证明其二人将顾丽清介绍给姚桂花的事实，但并没有证明案发当天马艳民参与贩毒的事实，同时公诉机关所指控的马艳民、顾丽清夫妇于2018年8月9日、2018年9月18日两次分别从姚桂花处购买毒品59克、50克海洛因的证据不足。对于以上指控，只有杨某的供述与辩解中提到，该证据为传来证据，且属孤证，没有其他证据与其印证，对于以上指控证据不足，不能据此认定马艳民构成贩卖毒品罪。5、平舆县公安局禁毒大队出具的通话录音只是证明了马艳民、顾丽清与姚桂花通过话，但根据卷宗材料显示，其通话录音的内容并没有显示马艳民直接参与或指使顾丽清进行贩毒的事实，其录音的内容并没有显示马艳民直接参与或指使顾丽清进行贩毒的事实，其录音内容并不是判决书当中所描述的“这次让你嫂子去，我就不去了，这次要的货，和上次一样多，她坐的是11点多的大巴车，要照顾好你嫂子，我们这次来买毒品的事，就不要和杨某说了。”因此平舆县公安局出具的通话录音并不能直接反应马艳民参与贩毒的事实。6、提取笔录、毒品称重笔录、上交毒品单据、涉案毒品照片、扣押物品清单，这些证据均是案发当日现场获得的，而案发当日马艳民没有在平舆县，也没有在案发现场，均不能证明马艳民参与贩卖毒品的事实。综上所述，马艳民在主观上没有与顾丽清共同购买毒品的故意，其行为在客观上也没有实施贩毒的行为，故公诉机关指控马艳民贩卖毒品的证据不足，依法应当判决马艳民无罪。第二部分是基于合议庭认定马艳民有罪的基础上发表的辩护意见。二、即使合议庭依然认定马艳民有罪，辩护人认为将其罪名认定为非法持有毒品罪更为适宜。即使是按照最高人民法院1994年《关于执行若干问题的解释》所制定的标准，即“只要行为人以实施贩卖为目的而实施了非法购买的行为，就以犯罪（既遂）论处，”认定马艳民构成贩卖毒品罪既遂，至少要认定顾丽清在购买毒品时具有贩卖的故意，但是从顾丽清的供述与辩解中可以看出，顾丽清的尿液检测吗啡阳性，意味着顾丽清系吸毒人员，其购买毒品的行为并不能排除自己吸食的可能性，根据现有证据，不能认定马艳民构成贩卖毒品罪既遂。按照存疑时采纳有利于被告人的原则，应当作出有利于被告人的判决、裁定，此时认定顾丽清与马艳民在非法持有毒品罪的范围内主客观达成一致，认定其构成非法持有毒品罪更为适宜。三、本案的毒品在交易之前就已经处在公安机关的监控之下，从最初的联系、交易、一直到抓获都是受到监控的，本案的毒品不可能流入也不会流入社会，其社会危害性较小，希望法院在对被告人进行量刑时酌情从轻或减轻处罚。刑罚是以“教育为主，惩罚为辅”为基本原则的，惩罚不是目的，惩罚的意义在于告知和警示所有的公民，什么可以?什么不可为。我们今天坐在这里，对被告人马艳民的行为进行审判，我们是希望被告人能够感受到法律的光辉、政府的关怀和社会的温暖，从而改过自新，做一个对社会有用的人来回报社会呢？还是希望被告人自暴自弃，做一个对社会无用的人呢？这是今天在座的每一个法律工作者值得深思的问题，也请合议庭慎重斟酌。出庭检察员的出庭意见为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分。一、上诉人马艳民自己供述想贩卖毒品，弄点钱花，与朱某电话联系，并与顾丽清一起到平舆购买毒品。二、同案人供述、证人朱某、杨某的证言、书证、鉴定意见等相互之间与原审被告人供述之间均能相互印证。三、马艳民、顾丽清与姚桂花的技侦通话录音，直接具体准确地证明了本案犯罪事实。四、提取笔录、毒品称重笔录、上交毒品单据、涉案毒品照片、扣押物品清单，这些证据均是案发当日现场获得的，证据之间能够形成证据链条，足以证实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于马艳民上诉称原审人民法院认定事实错误，证据不足，请求撤销原判,查清事实后依法改判其无罪及其辩护人称马艳民没有参与顾丽清与姚桂花之间的毒品交易，公诉机关指控马艳民贩卖毒品的证据不足，依法应当判决马艳民无罪，即使认定马艳民有罪，也应将其罪名认定为非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，马艳民伙同其妻子顾丽清通过杨某介绍自姚桂花处两次购买毒品，第三次马艳民让顾丽清从姚桂花处购买毒品的事实有同案人杨某供述及顾丽清、马艳民与杨某、马艳民、顾丽清与姚桂花，杨某与姚桂花之间的通话录音、鉴定意见、辨认笔录等证据证实，且第三次毒品交易系在公安机关全程布控下交易，顾丽清被侦查人员当场抓获，并从其携带的牛奶箱中查获出毒品，经鉴定含有海洛因成分,足以认定马艳民伙同顾丽清贩卖毒品的事实,故对马艳民及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）马艳民伙同他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。马艳民曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，系毒品犯罪的再犯，对其应从重处罚。马艳民在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其应从重处罚。原判对马艳民定罪准确，量刑适当，审判程序合法，马艳民的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二〇年十一月二十五日书记员  戚凌光