河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15007号上诉人(原审原告)：付志娟，女，1991年9月7日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：张圣涛，河南锦盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏浩然（付志娟丈夫），1991年10月10日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人(原审被告)：河南省多元投资开发有限公司，住所地郑州市**长江东路**院商业**楼****。法定代表人：王紫煜，总经理。委托诉讼代理人：宋鹏帅，河南思敬律师事务所律师。委托诉讼代理人：原甫，河南思敬律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：兴业银行股份有限公司郑州分行，住所，住所地郑州市金水路与未来大道交汇处曼哈顿广场**楼div>负责人：刘健，行长。上诉人付志娟因与被上诉人河南省多元投资开发有限公司（以下简称多元公司）、兴业银行股份有限公司郑州分行（以下简称兴业银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初6548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。付志娟上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决并依法改判；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定多元公司延期交房的原因系不能实际控制的原因导致，该认定存在认定事实错误、适用法律错误的情形。1、多元公司作为房地产开发商对房地产进行开发是一种商业行为，对工程的整体工期和建设应当有一定的预期和规划，因政府的污染管控等行为是开发商在房地产开发行为中能够预见到的一种经营风险，如果把该后果转嫁到上诉人身上，属于一种商业风险的转化，存在极大的不合理性，也极大损害了××的利益。2、法律上的“不可预见”是指在一般情况下，大多数人都不可能预见。由于污染的日益加重，政府对污染的治理力度不断加大，对于政府的污染管控行为政府每年都会进行调控，作为普通的购房者都能够预见，而作为以营利为目的的房地产开发企业更应该能够预见到这种政府行为。这根本不符合不可抗力的构成要件。3、被上诉人作为房地产开发企业，涉案楼盘的开发周期达3年多之久，即使存在政府的污染管控行为也完全能够完成交付。被上诉人在合同约定施工期间不但没有进行积极的施工，反而在非污染管控期间怠于施工，使工地长期处于无人施工的状况。被上诉人不但不进行积极的施工避免可能出现的延期交房，而是怠于履行合同义务，被上诉人以不可抗力进行抗辩没有事实和法律依据。4、退一步讲，即使被上诉人辩称的为不抗抗力，那么按照双方合同第八条约定“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知××”可知，即使发生不可抗力，被上诉人也应当在不可抗力发生后的60日内告知××，若未告知则对上诉人不具有约束力。本案中，一审法院认为被上诉人属于不能预防和控制的因素可以顺延交房的情形，存在明显的证据不足、事实错误、适用法律错误。二、一审法院对于双方关于顺延交房的时间的起算点没有查清，展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性，其行为与《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》相违背。1、《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”退一步讲，即使被上诉人辩称的政府污染行为属于不可抗力或者情势变更，但是对于2019年4月30日交房后依照《合同法》的相关规定也不能进行免除。按照被上诉人的逾期天数和不可抗力的天数来计算，被上诉人逾期的天数也完全超过不可抗力的天数，也应当解除合同。2、双方于2018年6月8日签订《商品房买卖合同》，若法庭计算不可抗力天数，则对于被上诉人提出的合同签订之前的不可抗力，即2018年6月8日前的不可抗力不应当计算在上诉人的实际扣除天数之中。3、根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》裁判文书释法说理，要阐明事理，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性；要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由。重点针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理。本案中，一审法院在判决文书对顺延交房的时间的起算点未加以说明，即便被上诉人延期交付的原因系不可抗力、不可控制的原因所导致，也应对顺延交付的起算点加以明确，进而确定上诉人解除合同的期限。一审法院的行为明显与《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》相违背。三、一审法院涉嫌严重的程序违法。程序公正具有保障实体公正实现的作用，公正的程序是保障裁判公正的基本措施。本案在开庭中，一直未见到法官本人，而是书记员在询问、记录庭审笔录。法官未亲临庭审现场询问双方当事人，在审判程序中涉嫌严重违法，已经影响公正判决。多元公司辩称，第一，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。理由如下：一审过程中多元公司提供了充足的证据证明涉案房屋在施工期间存在大量的不可抗力，而且这些证据都有相关的政府文件予以佐证。所谓的这些不可抗力，包括政府临时通知的停工环境管控，重大会议等等一系列不能够预见的情形。因此一审法院关于不可抗力、交房时间予以顺延，不符合解除合同条件的认定是正确的。第二，关于一审判决书中不可抗力认定的期限是否需要明确，并不属于本案的核心问题，而是应当看到一审法院中关于不可抗力抵扣之后，没有超过相关的天数，不符合解除合同条件。第三，一审过程中参加开庭的人员，开庭笔录中明确有相关的审判员、书记员，且经各方都核对无误并签字，所以说不存在所谓的程序错误。付志娟向一审法院诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；2、判令解除原告与第三人签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；3、判令被告返还原告已付购房款首付款382614元及利息33709.34元（自2018年6月8日暂计算至2020年4月15日，共计677天，按照银行同期贷款利率4.75%计算），以及暂计至2020年4月15日的月供107204.4元，共计523527.74元；4、判令被告支付原告违约金12526.14元；5、判令被告赔偿原告维修基金、按揭代理费、产权工本费、工公证费等损失共计6822元；6、判令被告偿还原告尚欠兴业银行股份有限公司郑州分行的贷款本息；7、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、付志娟（××）与被告多元公司（出卖人）于2018年6月8日签订《商品房买卖合同》（合同编号：180××××****），协议主要约定：第二条，××购买的商品房为预售商品房。第三条，××购买的商品房，为本合同第一条规定的项目中的：二七区长江路南、京广南路东4幢1单元7层709号房，建筑面积87平方米。第四条，该商品房总价款1252614元。第六条，首付款为382614元、商业贷款为870000元。第八条，出卖人应当在2019年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合本合同约定的商品房交付××使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知××的；2.××在交房之前未付清全款的，除按合同第七条承担违约责任，交房时间相应顺延。3.由于相关政策、法律、法规、规章的强制性规定等原因影响交房的，以及施工期间遭遇自然灾害、恶劣的天气、区域性公共安全事件、重大城市规划、市政工程、地下文、地下文物障碍求停工等非出卖人所能控制的因素影响工期的，交房日期相应顺延或根据实际情况另行确定。第九条，出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付××使用，按下列方式处理：（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，××有权解除合同。××解除合同的，出卖人应当自××解除合同通知到达之日起180天内退还全部已付款，并按××累计已付款的1%向××支付违约金。第十条，规划、设计变更的约定。××退房的，出卖人须在××提出退房要求之日起60天内将××已付款退还给××，并按中国人民银行同期活期存款基准利率付给利息。合同附件四：合同补充协议，二、关于预售资金监管的约定，该项目已实行预售资金监管。预售款监管银行为中国建设银行股份有限公司郑州直属支行；预售款存款专用账户为河南省多元投资开发有限公司；预售款存款专用账号为41×××55。二、上述商品房买卖合同签订后，原告付志娟于2018年6月8日、6月20日、12月16日分三次向被告多元公司交纳购房首付款382614元；于2018年6月8日当日交纳维修基金5055元、产权工本费80元、公证费220元、按揭代理费867元。被告多元公司向原告出具了《收据》。三、2018年6月29日，付志娟（借款人）与被告兴业银行（贷款人）、被告多元公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》（合同编号：461801648201000），主要约定：贷款金额870000元。四、2019年4月30日，本案买卖合同约定的交付期限届满后，被告多元公司未能向原告如期交付房屋，故原告诉至该院。五、2017年至2020年期间，因大气污染防治、环保治理以及新冠疫情等因素，河南省环境污染防治攻坚战领导小组办公室、郑州市人民政府办公厅、郑州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室、郑州市建设安全监督站、郑州市城乡建设委员会、中华人民共和国海关总署国家卫生健康委员会、河南省住房和城乡建设厅、河南省发展和改革委员会、河南省财政厅、河南省自然资源厅、河南省地方金融监督管理局、国家税务总局河南省税务局、郑州市城乡建设局、郑州市自然资源规划局、郑州市城市管理局、郑州市人民防空办公司等相关部门相继发文，要求停止建筑拆迁（拆除）施工，停止开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等土石方作业。一审法院认为：本案《商品房买卖合同》系当事人真实的意思表示，内容不违反法律规定，该合同依法成立后生效，当事人应按该合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该合同虽然约定了交房日期，但同时还约定有关遭遇严重恶劣天气、出卖人不能预防和控制的因素等出卖人可据实延期交房的情形，被告多元公司提交的有关证据可以表明其延期交房的主要原因系因政府对大气污染管控、环保治理以及新冠疫情等其不能实际控制的因素导致，依照该合同的约定应据实扣除不定因素的停工日期，并据此顺延其交房日期；据实扣除顺延的期间后，截止本案法庭辩论之日，被告多元公司交房的时间均未超出有关合同约定逾期交房180日、买房人有权解除合同的期限，当前解除合同条件尚未成就，且无其他法定解除情形，因此，原告有关解除合同的请求和以解除合同为前提的其他诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告付志娟的诉讼请求。案件受理费减半收取4514元，由原告付志娟负担。本院二审期间，上诉人付志娟提交一组证据（微信文件打印件），证据来源为当事人提供（业主代表在业主群里发的，从开发商处取得的），为开发商向购房业主所出具的倒排工期计划、回复函以及会议纪要三张。证明目的：1.被上诉人多次承诺交房，并制定了相应的倒排工期计划，但在承诺之后再次逾期没有任何诚信可言，交房时间遥遥无期。2.在被上诉人出具的倒排工期计划、会议纪要、回复函当中明确承诺排除不可抗力，因此法院在审理本案当中对不可抗力也应当依法予以排除。多元公司质证称，首先上诉人提交的证据都是打印件照片并非原件，对真实性无法确定。其次，其所提交的资料并没有直接证据证明是涉案的房屋或与涉案的房屋有关联，而且证据内容里面都是关于赔付的一些方案，并没有关于如果达不到要求就解除合同的说法。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人付志娟与被上诉人多元公司签订的《商品房买卖合同》系当事人真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，当事人应按该合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该合同约定的交房日期为2019年4月30日前，被上诉人未在该日期前向上诉人交付房屋，但由于《商品房买卖合同》还约定有关遭遇严重恶劣天气、出卖人不能预防和控制的因素等出卖人可据实延期交房的情形，而在此期间确实存在政府对大气污染管控、环保治理以及新冠疫情等不能实际控制的因素，依据合同约定应据实扣除一定的停工日期，并据此顺延交房日期。因此，原审法院认定据实扣除顺延期间后，被上诉人交房的时间未超出合同约定的买房人解除合同的期限并无不当。故上诉人现解除合同的条件尚未成就，又无其他法定解除的情形，原审对上诉人要求解除合同及以解除合同为前提的其他诉请不予支持亦无不当。二审中上诉人提交的证据为打印件，被上诉人又不认可，本院无法采信。综上所述，付志娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4514元，由上诉人付志娟负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年十一月十六日书记员  李唯丽