四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民终16286号 上诉人（原审原告）：彭聪能，男，1965年3月5日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：曹阳，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡策，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都城南之星置业有限责任公司，住所地：四川省成都市双流区西航港街道办事处江安村社区**。 诉讼代表人：蔡斌。 委托诉讼代理人：徐茜。 委托诉讼代理人：刘子巍。 上诉人彭聪能因与被上诉人成都城南之星置业有限责任公司（以下简称城南之星公司）与破产有关的纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初1081号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭聪能上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。二审中，彭聪能明确其上诉请求为撤销一审裁定，指令一审法院审理。主要的事实和理由是：1.一审法院适用《中华人民共和国企业破产法》第十八条，属于适用法律错误。该条款只适用于债务人和对方当事人均未履行完毕合同义务的情况下。本案中，城南之星公司于2012年12月1日出具《成都城南之星置业有限责任公司股东会决议》（以下简称《股东会决议》），该《股东会决议》系城南之星公司的真实意思表示。根据《股东会决议》，城南之星公司确认同意彭聪能将购买的城南之星公司房屋进行备案登记，同意彭聪能用应付所购房屋全款40000000元抵扣城南之星公司对彭聪能的欠款40000000元。因此，彭聪能已履行完毕自己的合同义务，本案不属于《中华人民共和国企业破产法》第十八条所规定的情形。2.一审法院适用《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条，认定彭聪能的一审诉讼请求属于个别清偿，属于适用法律错误。根据现行有效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条之规定，彭聪能已支付案涉《商品房买卖合同》的对价并已得到城南之星公司的确认，则本案《商品房买卖合同》中的财产不属于破产财产。3.彭聪能于2018年9月18日向管理人提交了《关于履行义务的请求》，管理人应作出履行或解除的通知，而非以《债权异议回复函》进行回复。该回复函载明的内容与客观事实不符。虽然整个工程尚未竣工验收，但城南之星公司已将案涉房屋实际交付给彭聪能，彭聪能对房屋进行了局部装修改造。目前城南之星公司处于破产重整阶段，正在招募投资者，并非履行《商品房买卖合同》不能，且管理人未通知解除合同，则合同理应继续履行。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，请求二审法院指令一审法院继续审理。 城南之星公司辩称：一、案涉财产属于破产财产。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》系为适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》而制定，现《中华人民共和国企业破产法》已施行，则即便在前述规定尚未被明确废止的情况下，对其具体条款的适用应当秉持审慎原则。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定，案涉财产仍然属于债务人财产（破产财产）。二、彭聪能并未充分证明其已经履行完毕合同义务。彭聪能对于《股东会决议》文本形成的时间、地点、对方经办人等细节以及前期投资款及利润共28000000元是如何得出的、28000000元欠款及2011年12月8日新增10000000元借款又是如何计算到50000000元的，其均未进行合理说明。民间借贷的出借人应当对借贷合意、借贷内容以及款项交付等事实承担举证责任，不能简单以《股东会决议》中的相关表述，判定城南之星公司的欠付金额，进而认定彭聪能已经履行合同项下付款义务。三、案涉《商品房买卖合同》性质上属于“买卖型担保”，应当按照基础法律关系审理。按照《股东会决议》的记载，在《股东会决议》落款之日即2012年12月1日就直接把借款到期日2013年12月8日的欠款“锁定”在50000000元，并约定以彭聪能购买城南之星公司房屋的40000000元购房款全款抵扣包括城南之星公司在内的四个主体欠付彭聪能的40000000元，说明双方并无在借款到期后将法律关系进行终局性转化的合意，而是在借款到期前就签订了房屋买卖合同，双方的基础法律关系仍为民间借贷法律关系。另外，根据《股东会决议》第4条内容，也说明双方实际上并没有抵扣，而是以签订《商品房买卖合同》作为民间借贷的担保。四、彭聪能的诉请实质上就是要求个别清偿。彭聪能并未举证证明其已经真实足额支付40000000元购房款，该合同仍属于双方均未履行完毕的合同。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条，案涉《商品房买卖合同》已法定解除，彭聪能亦无证据证明其所述对房屋进行了部分装修改造。彭聪能要求城南之星公司继续履行合同的主张，实质上是要求城南之星公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条之规定。 彭聪能向一审法院起诉请求：1.判决城南之星公司继续履行《成都城南之星置业有限责任公司股东会决议》中所涉《商品房买卖合同》（商品房买卖合同包括城南之星XX1号、XX2号、XX3号、XX4号、XX5号、XX6号、XX7号、XX8号、XX9号、XX10号、XX11号、XX12号、XX13号、XX14号、XX15号、XX17号、XX18号、XX19号、XX20号、XX21号、XX22号、XX23号、XX24号、XX25号）；2.判决城南之星公司承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：彭聪能依据落款时间为2012年12月1日的《成都城南之星置业有限责任公司股东会决议》中关于同意彭聪能将购买的城南之星公司房屋进行备案登记，并用所购房屋的应付购房全款抵扣城南之星公司等共同对彭聪能、郑伟的欠款4000000元等相应内容，于2012年12月7日与城南之星公司签订了案涉24份《商品房买卖合同》，约定彭聪能购买位于XX街道XX大道XX号X栋X楼XX1号XX2号、XX3号、XX4号、XX5号、XX6号、XX7号、XX8号、XX9号、XX10号、XX11号、XX12号、XX13号、XX14号、XX15号、XX17号、XX18号、XX19号、XX20号、XX21号、XX22号、XX23号、XX24号、XX25号商品房，并于同日办理前述24套商品房买卖合同的签约备案登记。 2018年2月23日，成都市双流区人民法院根据案外人陈宜勇的申请作出（2018）川0116破申1号民事裁定书，裁定受理了城南之星公司破产重整申请，并指定浙江京衡律师事务所、泰和泰律师事务所联合担任城南之星公司破产管理人。 彭聪能于2018年8月14日提出申报表并于2018年9月18日向城南之星公司管理人提交了关于履行《商品房买卖合同》义务的请求，要求城南之星公司管理人或新的投资人继续履行城南之星公司与彭聪能签订的《商品房买卖合同》。城南之星公司管理人向彭聪能发出落款时间为2019的12月24日的债权异议回复函，以彭聪能并未取得案涉房屋物权、没有证据证明彭聪能实际履行了买卖合同项下包括支付购房款义务以及城南之星项目未竣工验收等为由，对彭聪能的请求不予认可。此外，城南之星公司管理人落款时间为2019的12月24日的城南之星公司重整案债权表中载明：债权人彭聪能，申报总金额0，确认总金额0。 一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”、第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”以及第四十四条“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”等规定，破产程序依法启动以后，债务人的破产财产即应当用以清偿全体债权人的债权，而排除具有个别清偿内容的破产债权的申请，且只有管理人有权决定合同是否应当继续履行。此外，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，因本案诉争商品房权尚未登记至彭聪能名下，故彭聪能依据备案《商品房买卖合同》仅享有债权请求权，并不产生物权法上的效力。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条关于下列财产不属于破产财产“……（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产……”等相关规定，本案中，因案涉商品房所在项目尚未竣工验收即已烂尾，且城南之星公司也并未依法向彭聪能交付案涉房屋，而城南之星公司管理人也没有确认彭聪能已实际支付了购房款，故本案并不符合上述不应认定为债务人财产的情形，城南之星公司案涉商品房仍属于城南之星公司的债务人财产。现彭聪能起诉要求城南之星公司继续履行案涉24套《商品房买卖合同》，其实质是就破产债务人财产提起的个别清偿诉讼，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条关于“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理”的规定，故应依法驳回彭聪能的起诉。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十八条、第四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回彭聪能的起诉。 本院认为，首先，根据审理查明的事实以及彭聪能的陈述，案涉《股东会决议》载明的《商品房买卖合同》所涉及的商品房所在的项目尚未竣工验收，虽彭聪能办理了案涉《商品房买卖合同》的签约备案登记，但城南之星公司并未向彭聪能交付案涉《商品房买卖合同》所涉及的商品房。因此，彭聪能依据案涉《商品房买卖合同》而享有的权利应为债权请求权。其次，基于案涉项目尚未竣工验收以及城南之星公司未向彭聪能交付案涉商品房，则案涉《商品房买卖合同》项下的商品房，并不属于《中华人民共和国企业破产法》第二条或《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条所规定的“不应认定为债务人财产”“不属于破产财产”的范围。据此，彭聪能所主张的案涉《商品房买卖合同》项下的商品房属于城南之星公司的债务人财产。第三，结合前述分析，则彭聪能在本案中要求城南之星公司继续履行案涉《股东会决议》中所涉《商品房买卖合同》，其实质系债权人在债务人破产申请受理后就债务人财产提起的个别清偿诉讼。因此，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条、第二十三条之规定，驳回彭聪能的起诉，并无不当，本院予以确认。故彭聪能的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，彭聪能的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 伟 审判员 苏 展 审判员 毛 星 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 姚素青