四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终920号 上诉人（原审被告）：罗勇，男，1974年10月3日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：雷娟，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄佳，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡金友，男，1968年3月28日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：张建平，四川必应律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱虹颖，四川必应律师事务所律师。 上诉人罗勇因与被上诉人胡金友农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2020）川1423民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗勇上诉请求：撤销原判并依法改判驳回胡金友诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：1．实际施工与图纸存在差异、工程质量亦存在严重问题、工程内容有他人修复部分，鉴定结论不能作为认定罗勇支付工程款的依据。2．案外人对工程予以修复不能导致案涉合同解除。3．因工程质量尚存问题，一审判令支付质保金明显不当。4．胡金友不提供结算工程款原始资料，且工程本身存在质量瑕疵系案涉纠纷的主要原因，一审法院划分鉴定费不当。 胡金友辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1．案外人施工工程内容非系胡金友所涉合同工作内容，同时鉴定已经扣除了胡金友未完工部分。2．罗勇已经实际使用案涉工程，罗勇所主张的一系列质量问题，应当依法通过另行起诉予以主张。3．案涉合同已无继续履行可能，合同解除，质保金不应当再予以扣留。4．胡金友多次与罗勇协商结算工程款，系罗勇不与胡金友进行结算，一审法院根据案件情况与胡金友的诉请金额，结合鉴定金额判令鉴定费的负担并无不当。 胡金友向一审法院起诉请求：1．罗勇一次性支付胡金友建筑工程款（劳务费用）62,020元（以实际鉴定金额为准）；2．罗勇承担本案诉讼费和鉴定费。 一审法院经审理认定事实如下：2018年8月，罗勇作为合同甲方与胡金友作为合同乙方签订《农村建房施工合同》，约定：甲方在建房屋一栋，建筑层数两层，由乙方承包施工。施工内容及相关要求为经甲、乙双方协商，本工程采用包工不包料方式承包。甲方提供建房所需的材料，包括：红砖、河砂、碎石、石灰、水泥、钢材、水管、下水管、铁钉、扎丝、水电等一切建筑材料。乙方提供劳务、施工技术、施工工具及生产生活的一切用具等。乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建。甲方房屋主体工程的建筑，包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋，一、二层屋顶面现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层；装饰内粗粉刷、四方外墙贴瓷砖、卫生间、厨房、客厅、楼梯的地面及墙面贴瓷砖，阳台和各房间地面贴瓷砖，下水管道、落水管；顶层层面粘贴西式瓦，并修建三级化粪池。承包价格为每平方米285元（含生活费），建筑面积：每层单算，屋顶现浇算一半平方，总计二层半平方。另外加800元烟钱，地基圏梁以下的砖的块数（除开2000块砖不算，剩下的按三毛钱一块计算）。付款方式：地基完成付款10,000元，完成第一层砖砌并捣制好楼面时付到20,000元，完成第二层以及屋顶付到20,000元，工程全部完工，交验完毕付到90%，预留5%为质量保证金，完工后一年内无质量问题，清尾款。双方责任：甲方负责各种材料供给。乙方必须保证工程质量和进度，按设计图纸和甲方要求施工。质量要求：乙方应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工。如果乙方施工人员因自身原因或乙方安全防护措施不到位出现工伤，或因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不负担任何责任和费用。工期要求：乙方不能因各种原因拖延甲方建房主体和房屋的全面完工时间。遇乙方所需材料，应提前向甲方提出计划，以便及时筹备。后期维修：因乙方质量问题和大的错误所产生的维修费用由乙方承担，并承担由此产生的相关赔偿以及责任。合同签订后胡金友于2018年8月底入场施工，至2019年2月因房屋修建过程中存在部分工程不符合要求双方在如何返工以及剩余工程款支付上发生分歧，胡金友遂离开了工地。后经罗勇书面通知胡金友复工未果，罗勇于2019年5月另找他人就部分不符合质量的工程进行了返工维修，后6月进行了装修，入住了该房。 一审诉讼过程中，一审法院根据胡金友的申请，依法委托四川中鑫恒德项目管理有限公司就涉案房屋所需工价进行鉴定。2020年6月28日，四川中鑫恒德项目管理有限公司作出中鑫恒德鉴字［2020］003号鉴定意见书，载明：涉案房屋按合同约定工价计算，已完工部分按房屋图纸建筑面积为303.55平方米，变更部分新增建筑面积10.08平方米，合计313.63平方米，按合同约定单价285元每平方米，该部分造价为89,384.55元。无合同约定的工作内容应调增人工费900.18元。综上所述，本次罗勇新建房屋主体及装饰装修工程工价为90,284.73元。胡金友支付鉴定费15,000元。 另查明，罗勇已支付胡金友工程款50,000元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、案涉合同款支付条件是否成就。二、剩余工程款金额如何确定。三、关于质量保证金是否应当预留。四、鉴定费15,000元如何分担。 关于案涉合同款支付条件是否成就。《农村建房施工合同》系本案双方真实意思且不违反法律规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”胡金友经罗勇向其送达限期复工通知书后，未按复工通知要求进行复工，罗勇于2019年5月另找他人就部分不符合质量的工程进行了返工维修，后6月进行了装修，入住了该房。应视为罗勇已行使合同解除权解除了合同，双方合同权利义务终止，现双方应对已完成工程进行结算，罗勇应对剩余款项进行支付。罗勇主张合同未履行完毕，胡金友应当继续履行合同，并以此拒付尚欠工程款的主张法院不予支持。至于罗勇认为胡金友未按施工图纸和质量要求进行施工，给其造成损失，罗勇可以另案进行主张。 关于剩余工程款金额如何确定。案涉双方在工程终止后，因双方对已完工程量未进行结算，后经委托四川中鑫恒德项目管理有限公司对已完工程价款进行了鉴定，鉴定金额为本次罗勇新建房屋主体及装饰装修工程工价为90,284.73元。双方对该鉴定意见并无意见，一审法院对该鉴定意见予以采信。因罗勇在工程施工过程中已支付50,000元，故罗勇尚应支付胡金友工程款40,284.73元。 关于质量保证金是否应当预留。根据案涉双方签订的《农村建房施工合同》付款方式：地基完成付款10,000元，完成第一层砖砌并捣制好楼面时向付到20,000元，完成第二层以及屋顶付到20,000元，工程全部完工，交验完毕付到90%，预留5%为质量保证金，完工后一年内无质量问题，清尾款。罗勇于2019年5月另找他人就部分不符合质量的工程进行了返工维修，6月进行了装修后并入住了该房。现已超过合同约定的质量保证期间，因此，不应再预留保证金。 关于鉴定费15,000元如何分担。因胡金友与罗勇对已完工程量产生争议，支出鉴定费的主要原因是罗勇未与胡金友进行结算所致，一审法院根据双方的过错程度确定鉴定费由罗勇承担12,000元，胡金友承担3,000元。 综上，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条的规定判决：一、罗勇在本判决生效之日起十五日内一次性支付胡金友剩余工程款40,284.73元；二、罗勇在本判决生效之日起十五日内一次性支付胡金友垫付鉴定费12,000元；三、驳回胡金友的其他诉讼请求。 二审中，罗勇提交证据一：《眉山市洪雅县天池村罗勇房屋安全性鉴定》，该鉴定记载：一、1．主要承重构件尺寸检查：C15砼基础设计位置为-1.200m，实测为-1.886m，设计高度为250mm，实测为180mm；地圈梁设计尺寸为240mm＊240mm，实测为170mm＊240mm。依据委托方提供的施工图，对该建筑1F-2FD轴-F轴交6轴、1轴-2轴交G轴、1轴-2轴交B轴混凝土构造柱进行抽查，并对1FD轴-F轴交6轴、1轴-2轴交B轴构造柱位置进行破除验。结合现场检查及验证结果表明：该建筑构造柱未依照施工图进行设置或未完全设置。2．围护结构检测，屋面层顶板为混凝土板，屋面板支撑系统为烧结页岩实心砖砌筑，现场检查未发现构造柱。二、1．混凝土构件的连接方式不正确、构造不符合国家现行设计规范及图纸要求，混凝土结构构件构造等级评定为Cu级。2．结构布置即构造：结构布置局部不合理。机构平面规则，竖向刚度分布均匀，结构选型及传力路线局部有误，评为Cu级。支承系统或其他抗侧力系统的构造：支撑系统存在明显残损，工作异常，不能传递各种侧向作用，评为Cu级。结构、构件间的联系：平面竖向布置合理，部分连接方式不正确，评为Cu级。综上所述，以上建筑物结构整体性登记均评定为Cu级。3．建筑物地基基础的安全性等级评定为Bu级，上部承重结构的安全性等级评定为Cu级，围护系统的安全性等级评定为Bu级。根据地基基础、上部承重结构和围护系统承重部分等的安全性等级，以及与整幢建筑有关的其他安全性问题综合评定该建筑主体结构安全性等级为Csu级。4．房屋安全性等级为Csu级，应采取措施，且可能有极少数构件必须及时采取措施。5．建议：在使用过程中，严禁改变建筑的使用功能；应委托具备相应资质的单位对存在的基础尺寸异常、构造柱漏设、屋面板支撑系统等问题进行处理。该证据同时附鉴定机构及人员资质、GB50292-2015民用建筑可靠性鉴定标准、鉴定费票据，记载所涉鉴定主体资质、鉴定标准说明及鉴定费12,000元。罗勇欲以此证明：房屋主体结构安全性不符合国家标准，建设工程质量严重不合格；鉴定费12,000元应由胡金友承担。 证据二：王文军的从业资格证、身份证信息，《房屋面翻修施工合同》，拟证明：案外人王文军具有施工资质和专业能力对案涉房屋的施工内容仅限于屋面顶部，不涉及其他部位。罗勇与胡金友之间的建房施工合同尚未履行完毕；王文军所修复的部分不会影响房屋安全，案涉房屋安全性不符合国标，是胡金友的不当修建行为所致。 经质证，胡金友认为证据一所涉鉴定系罗勇单方自行委托，不认可证据真实性与合法性，罗勇主张工程质量不合格，应当提出反诉或者是另行起诉，故所涉鉴定结论亦与本案罗勇主张工程款无直接关联性，且该房屋安全性等级为Csu级并非是被上诉人的施工行为所致；对证据二的三性均不予认可。 二审询问过程中，法庭要求胡金友明确：1．若房屋质量存在问题的情况下，是否同意修复？2．是否申请对房屋主体结构重新鉴定？并明确告知如不申请鉴定，不排除法院根据上诉人提交的鉴定意见与案件综合情况，做出对胡金友不利的认定。胡金友在法庭指定期限内既未申请重新鉴定，亦未对是否同意修复予以明确告知。 本院对一审查明的案件事实予以确认，对于罗勇在二审中所举证据，本院将在本院认为部分综合评述。 本院认为，本案争议焦点为：胡金友主张案涉工程款条件是否已经成就。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。罗勇提交《眉山市洪雅县天池村罗勇房屋安全性鉴定》虽系其单方委托鉴定，但胡金友在法定指定期限内并未对相同事项提出重新鉴定，本院对该鉴定报告予以采信。根据该鉴定报告证明案涉房屋确系存在质量问题需要修复，特别是结合“该建筑构造柱未依照施工图进行设置或未完成设置”的事实与该房屋安全性等级被评为Csu级的鉴定意见与需要对构造柱漏设的建议，胡金友违反合同义务的事实应当予以确认，且胡金友不合格履行合同义务的行为与案涉房屋主体结构质量存在关联性。 故此，罗勇对房屋的使用，不能再认定为对房屋“验收完毕”，胡金友请求支付案涉款项的条件尚不成就。罗勇与案外人建立合同关系无论是新建还是对胡金友已修建部分返工、维修，在罗勇未明确表明解除合同的情况下，不能免除胡金友的合同义务。二审中，法院要求胡金友在指定期限内明确是否同意修复，胡金友亦未作回复，法院无权强行判令胡金友对房屋进行修复；但罗勇对此享有的法定抗辩权亦应当得到保障。 综上，胡金友在二审中提交新证据证明案涉工程款的支付条件不成就，在胡金友拒绝修复的情况下，罗勇亦享有法定抗辩权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省洪雅县人民法院（2020）川1423民初113号民事判决； 二、驳回胡金友的诉讼请求。 一审案件受理费1,351元，鉴定费15,000元，二审案件受理费2,702元，均由胡金友负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 丹 审判员 余林峰 审判员 孙春红 二〇二〇年十一月十六日 书记员 江 燕