广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7261号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市广丰计量仪器有限公司。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：闫国栋，广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹凤，广东通盈律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：伯恩光学（惠州）有限公司,住所：惠州市惠阳区*****。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：曹景景，该单位工作人员。委托诉讼代理人：叶尧，该单位工作人员。原审被告：广东福驰科技有限公司，住所：广州市番禺区************************。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：闫国栋，广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹凤，广东通盈律师事务所实习律师。上诉人东莞市广丰计量仪器有限公司（以下简称“广丰公司”）因与被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司（以下简称“伯恩公司”）及原审本诉被告广东福驰科技有限公司（以下简称“福驰公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广丰公司与原审本诉被告福驰公司共同委托诉讼代理人闫国栋，被上诉人伯恩公司委托诉讼代理人曹景景、叶尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广丰公司上诉请求：一、请求判决撤销（2019）粤1972民初第17072号民事判决书第二项，并依法改判上诉人没收被上诉人的定金270000元。二、请求判决被上诉人支付本案一审、二审的全部诉讼费用。二审庭审中，上诉人广丰公司将上诉请求第一项中“（2019）粤1972民初第17072号民事判决书”更正为“（2018）粤1303民初第3286号民事判决书”。事实与理由：一审法院认定上诉人“广丰公司于2018年7月11日交付第一台案涉设备，未于合同签订后1个月内交付第一台案涉设备，亦构成违约……伯恩公司与广丰公司均存在违约行为，应当各自承担相应责任”属于认定错误，本案中仅存在被上诉人违约的情形，上诉人没有任何违约行为。一审法院查明：2018年4月13日，广丰公司与伯恩公司签订的订单号为BPBA-1804130036号《采购订单》及《报价单》约定，伯恩公司向广丰公司购买5台轮廓测量仪，单价27万元；伯恩公司应在订单确认后预付40%的货款作为定金，发货前再付50%作为发货款，尾款于验收合格后付清。广丰公司的交货期为收到预付款后1个月内交付1台，其他4台在3-4个月内交货。2018年5月14日伯恩公司向广丰公司支付了54万元定金，2018年7月11日广丰公司交付了第一台机器。依据上述查明的事实可以看出，伯恩公司与广丰公司在合同义务的履行上存在先后顺序，即伯恩公司应先支付40%的货款作为定金，广丰公司确认收到后方向第三方采购机器；在广丰公司向伯恩公司交付前，伯恩公司应再支付50%的货款作为发货款，广丰公司才能交货；最后，在伯恩公司验收合格后，再支付尾款。在本案合同履行过程中，2018年4月13日，伯恩公司在签订采购订单后并没有及时地支付定金，而是在2018年5月14日才支付了40%的预付款作为定金，足足延迟了一个月的时间。因此，广丰公司交付第一台机器的时间也应相应的向后延迟一个月的时间，即2018年6月13日。根据伯恩公司提供的双方往来邮件内容显示，双方重新确定的交付第一台机器的时间就是2018年6月13日【证据第44页】，在此日之前交付，广丰公司不属违约。那么，根据此约定，伯恩公司应在广丰公司发货前也就是在2018年6月13日前支付50%的货款作为发货款，广丰公司才能交付机器，但伯恩公司至今都未支付该款项，伯恩公司已经违约。为了更好的履行后面4台机器，广丰公司在再三催促未果的情况下，于2018年7月11日交付了第一台机器，但这并不代表伯恩公司无须履行支付发货款的责任【证据42页、48页、49页、50页、64页】。在整个合同履行过程中，伯恩公司反复变更合同，广丰公司再三被动接受，但伯恩公司最终仍违约，单方无故解除合同。通过梳理伯恩公司向法庭提交的双方往来邮件可以清楚的了解到下述脉络：（1）双方在2018年4月13日签订采购单，伯恩公司在2018年5月14日才支付定金。【证据24页、69页】（2）鉴于伯恩公司逾期交付定金，广丰公司（张某1）在2018年5月24日12:20份发邮件给伯恩公司（采购何世丽），双方顺延了第一台机器交货期限至2018年6月13日，余下4台于2018年10月1日交付。【证据44页】（3）2018年5月31日16:15分，伯恩公司（严小姐）发邮件给广丰公司（张某1），回复不同意后面4台在10月1日交付，但同意6月份交3台，7月份交2台。【证据41页】（4）2018年6月13日23:31分，广丰公司（张某1）发邮件给伯恩公司（严小姐、林总），称：广丰公司无法在6月份交3台，7月份交2台，询问伯恩公司能否接受在9月份完成订单（交清）。【证据39页】（5）2018年6月22日11:42分，伯恩公司发邮件给广丰公司（张某1），称按照协议广丰公司应在9月份交齐机器。伯恩公司可以接受6月份1台、9月份1台，10月份3台不接受，要取消这3台机器。如果广丰公司不接受取消这3台的话，则将取消全部5台订单。【证据39页】（6）2018年7月3日15:50分广丰公司（张某1）发邮件伯恩公司（严小姐），称：广丰公司可以按照协议在9月份全部交清，如果无法交清的话，则接受伯恩公司取消3台。【证据47页】（7）2018年7月16日10:56分伯恩公司发邮件给广丰公司，称确定取消3台。【证据46页】（8）2018年8月14日提起诉讼：解除后4台机器的合同、要求返还货款、支付违约金。可见，在整个沟通过程中，伯恩公司是在一步步地设限，增加合同履行的难度，其根本没有把自己逾期支付定金、逾期支付发货款的期限给予顺延，仍顽固地坚持最初的6月份交3台，7月份交2台的约定。当广丰公司答应伯恩公司可以按照约定在9月份交清机器，如果无法交清时可以取消后面3台机器时，伯恩公司竟然再次违约，直接解除了合同，提起诉讼。广丰公司一步步地退让，不停地满足伯恩公司设置的条件，但仍然未能阻止伯恩公司违约、单方无故解除合同的行为。伯恩公司不停为履行合同设限、增加履行合同难度，其目的就是让广丰公司知难而退、提出解约，而达到自行向原厂家购买案涉机器，并向广丰公司追究违约责任的险恶目的。本案中广丰公司为机器贸易商家，在广丰公司接到伯恩公司的订单后，广丰公司再向机器厂家订购，然后出售给伯恩公司，广丰公司从中赚取一定的利润。整个过程中，广丰公司充分利用了自己的平台、信息、人力、公关等资源为伯恩公司提供服务，伯恩公司应当遵从诚实、守信的交易规则，严格履行与广丰公司的买卖合同，而不应该为了减少贸易商的利润，绕过广丰公司直接与机器厂家进行沟通、交易。证据46页就证实了伯恩公司违反行业规则，直接与机器厂家沟通、交易的行为。在广丰公司一次次地接受伯恩公司提出的条件后，但伯恩公司却仍然坚持解除合同，可见其就是为达到前述目的。综上所述，一审法院已经认定被上诉人未在发货前支付50%货款，构成违约，而基于前述，上诉人并未违约，故上诉人诉请没收被上诉人的定金有事实支撑，亦于法有据。一审法院判决结果不公，依法应当改判。上诉人依法提起上诉，恳请予以支持。上诉人广丰公司补充意见称：4月4日，上诉人收到被上诉人的采购意向和要约邀请之后向被上诉人发出第一份报价单，约定单价是366000元，税率17%，交货期是预付款确认后一个月交付第一台，其他四台3到4个月后交付。证据是在被上诉人一审证据第51到53页显示的。4月12日，被上诉人根据被上诉人的要求发出第二份报价单，单价是27万人民币，税率改为16%，交货期没有变，仍然是以之前的交货期限。在4月13日，被上诉人根据上诉人的报价单作出了承诺，就本次交易的承诺，同意就单价27万人民币，税率16%，结算方式是先付40%定金，发货前付50%，余款验收后付清，交货期一台一个月内交付，其他四台3到4个月内交付。根据双方要约承诺的过程，可以证实到交货期就是应当在预付款支付后一个月内交付第一台，但是被上诉人的定金交付时间为5月14日，并非采购单签订日，推迟整整一个月。所以，上诉人的第一台机器交付时间也应当顺应延迟一个月，也就是双方在后面6月13日的邮件中同意双方就重新约定了第一台机器的交付时间是6月13日。第二个事实是5月24日，上诉人曾经询问被上诉人，6月13日交第一台，其他四台10月1日左右交付，是否同意？被上诉人是不同意的。在此基础上，6月13日，上诉人经过沟通答复，被上诉人可以满足6月13日就是6月份交付一台，9月份完成全部订单，但是被上诉人在得到上诉人的这一答复后，7月2日的邮件通知，本定于6月13日交付的机器已经延迟，后面的四台也应在7月13日、8月13日交付，否则就取消全部订单。所以对方称，我方一直是坚持10月份交付三台，不是事实。这是在5月24日的询问意见，在后面我们已经坚持在9月份可以交付全部机器的，通过7月2日的被上诉人邮件，内容也证实交易双方已经确定6月13日交付第一台机器，是被上诉人一审证据的第49页到50页。被上诉人伯恩公司答辩称：本案的原审判决书已经生效，上诉人所上诉的撤销的案号是（2019）粤1972民初17072号民事判决书，与本案无关。因此上诉人已放弃上诉的权利。另外，双方的交易中是上诉人违约在先，其第一台设备的交付已经远远的超出了双方所约定的交期，后续四台设备的交付时间，上诉人明确告知要在10月份之后才能交付，也是远远延迟与双方的约定。因此已经构成了逾期违约，而本案被被上诉人并不存在违约的情形。关于定金的支付，双方签订的采购订单中，并没有约定定金的一个支付时间，被上诉人在支付定金之后，上诉人并没有提出异议。因此，被上诉人在本次交易中并不存在任何违约情形。被上诉人伯恩公司补充意见称：结合上诉人的报价单及双方签订的采购订单，采购订单中的预付40%定金，其实就是预付款，对于该预付款的一个支付时间，无论是报价单还是采购订单均无约定，只是说订单确认后应当支付。在双方的邮件往来中，并未体现上诉人有过催付该预付款的行为。因此对于支付该预付款或者是定金，被上诉人并不存在违约。根据报价单第二条，交货期预付款确认后，第一台应当在一个月内交货，后面四台要在3到4个月内交货，而被上诉人的预付款支付的时间是5月14日，那么第一台的交货时间应当在6月14日之前，后续四台的交付时间应当在9月份之前。上诉人给出的交货计划是10月份，明显已经是预期违约。其实根据采购订单中可体现出被上诉人对该交货的日期其实是很紧迫的，因此被上诉人在5月31日，仅是提出了一个提前交货的一个需求，但并不是要求一定要在6月份或7月份交完。在后续被上诉人明确告知不能提前的情况下，只是坚持上诉人应当在9月份之前交货，并没有对于交期随意变更。而第一台货款的问题，在2018年7月3日的邮件中，上诉人发出的邮件表述如下，第一台我们会在下周交货给贵司，原本应当是收到贵司的发货款我们才交货的。考虑到特殊原因，我们在下周一交付第一台机器，也就是因为上诉人交货的违约行为以及其预期违约已经让被上诉人不安，因此其也在第一台设备交付的时候，对于付款条件作出让步，双方协商对付款方式进行了变更，因此不应当视为被上诉人违约。综上，被上诉人并不存在任何违约行为。原审原告伯恩公司向一审法院起诉请求：一、解除伯恩光学公司与广丰公司之间的《采购订单》（订单号：BPBA-1804130036）未履行完毕的部分；二、广丰公司赔偿伯恩公司508680元，其中返还伯恩公司货款270000元，支付伯恩公司定金罚款216000元，支付伯恩公司违约金22680元；三、福驰公司连带赔偿伯恩公司的损失；四、广丰公司承担本案的全部诉讼费用。原审被告广丰公司向一审法院反诉请求：一、解除广丰公司与伯恩公司签订的订单号为BPBA-1804130036号的《采购订单》未履行完毕部分；二、广丰公司没收伯恩公司的定金270000元；三、伯恩公司支付本案本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月13日，伯恩公司与广丰公司签订单号BPBA-1804130036《采购订单》，双方约定伯恩公司向广丰公司采购5台轮廓测量仪，含税单价为270000元，交货日期1台1个月内交货，其他4台3-4个月交货。《采购订单》第五条约定：“供方必须按订单所示交货期货采购部书面通知的日期交货（交货送货单内容按照订单内容填写），如因供方原因造成交期延误，延误一天扣此批货款3‰，如此类推，超过30天视为供方无法履行，采购方有权解除订单要求供方偿付不能交付部分货款总值20%作为违约金，采购方可另选第三方供货，并有权要求供方赔偿由此造成的所有损失”。伯恩公司与广丰公司在《报价单》中约定付款方式是订单确认后预付40%，发货前付50%，尾款验收合格后10天内付清，交货期为预付款确认后1台1个月内交货，其他4台3-4个月交货。2018年5月14日，伯恩公司通过银行汇款向广丰公司支付定金540000元。庭审过程中，伯恩公司与广丰公司共同承认广丰公司于2018年7月11日已交付第一台案涉设备，均同意解除双方签订的《采购订单》未履行完毕的部分。一审法院认为，伯恩公司与广丰公司签订的《采购订单》是双方真实意思表示,合法有效，双方都应当履行自身的义务。伯恩公司与广丰公司双方同意解除《采购订单》未履行完毕的部分，是双方真实意思的表示，视为双方协商一致解除合同，故伯恩公司诉请解除订单号BPBA-1804130036《采购订单》，广丰公司反诉解除订单号BPBA-1804130036《采购订单》，有事实和法律依据，予以支持。伯恩公司与广丰公司签订《采购订单》后，伯恩公司在2018年5月14日向广丰公司支付540000元，仅支付货款的40%，未在发货前支付50%，构成违约，广丰公司于2018年7月11日交付第一台案涉设备，未于合同签订后1个月内交付第一台案涉设备，亦构成违约，在合同履行过程中，伯恩公司与广丰公司均存在违约行为，应当各自承担相应的责任，故伯恩公司诉请广丰公司支付定金罚款216000元、违约金22680元，广丰公司反诉请求没收伯恩公司定金270000元，缺乏事实依据，不予支持。双方约定案涉设备一台2700**元，而伯恩公司已支付540000元，故对于超出部分270000元，广丰公司应予以返还。因福驰公司并非合同的相对人，伯恩公司亦未提供证据证明福驰公司与广丰公司有人格混同的情形，故伯恩公司诉请福驰公司承担连带责任，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、解除伯恩光学（惠州）有限公司与东莞市广丰计量仪器有限公司签订编号为BPBA-1804130036《采购订单》未履行完毕的部分。二、东莞市广丰计量仪器有限公司在判决生效十日内向伯恩光学（惠州）有限公司返还货款270000元。三、驳回伯恩光学（惠州）有限公司本诉的其他诉讼请求。四、驳回东莞市广丰计量仪器有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8887元，由伯恩光学（惠州）有限公司负担4170元，由东莞市广丰计量仪器有限公司负担4717元。反诉费2675元，由东莞市广丰计量仪器有限公司自行负担。本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点并未提交新证据。本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。另查，双方之间邮件往来的主要内容如下：1、2018年5月24日，上诉人向被上诉人发出邮件称：经过多次协调，第一台机器交货时间为6月13日，后面4台交货时间是10月1日左右。2、2018年5月31日，被上诉人向上诉人发出邮件称：10月1日交货4台时间过长。3、2018年6月13日，上诉人向被上诉人发出邮件称：根据以往经验，三丰公司承诺的时间内一般会提前，假如我方在9月份完成你公司订单是否可以接受。4、2018年6月22日，被上诉人向上诉人发出邮件称：贵公司给出的交货期为6月、9月各一台，10月3台，我公司可以接受6月9月各一台，无法接受10月3台。5、2018年7月2日，被上诉人向上诉人发出邮件称：双方对剩余4台机器交货时间未达成共识，建议按照采购订单（7月13日-8月13日）前送货。6、2018年7月3日，被上诉人向上诉人发出邮件称：按照三丰公司的回复，后面四台最早的交货时间无法达到双方订单约定的时间，双方亦无法达成改变交货期的共识，后面4台请安排取消。被上诉人在该邮件中还附上了三丰公司发给被上诉人的邮件，三丰公司在邮件中表示只能6月份提供1台机器、9月份提供1台机器、10月份提供3台机器。上诉人当天向被上诉人回复邮件称：自从接到你公司订单后，积极与三丰公司协商，甚至因此得罪了三丰公司。如果你公司接受全部九月到货我方会想办法协调，如果协调不到我方接受你公司取消3台。7、2018年7月3日，三丰公司向上诉人、被上诉人发出邮件称：交货日期不变，现货一台在东莞，9月份1台，10月份3台，我们已经尽力了。8、2018年7月16日，被上诉人向上诉人发出邮件称：按照三丰公司回复，确定后面4台是无法按照订单的时间交货，我公司最多只能接受9月份的那1台，剩下3台取消。目前，扣除第1台货款，还有27万元在你公司，现提出两个选择：1、这27万元抵作9月份那1台机器货款，2、后面4台取消，退回27万元，并向我公司支付违约金。上诉人在收到该邮件后并未回复。上诉人在二审庭审时述称：第二台机器已经到货，准备要交付，后来没有交付，直接卖给其他人。另查二、上诉人接受被上诉人订单后，向案外人三丰公司采购相关机器交付被上诉人，赚取中间利润。本院认为，按照双方确认的报价单，被上诉人应当在订单确认后预付货款40%，预付款确认后1个月内交付1台机器，3-4个月内交付4台机器。该报价单并未确定预付货款40%的具体时间，被上诉人在2018年5月14日支付该款并无不当，不构成违约。支付40%预付款的时间是交货时间的起算点，第1台机器应当在同年6月13日前交货，其余4台应当在同年9月13日前交货。事实上，上诉人自身在6月28日才收到第1台机器，超过约定时间，构成违约。对于被上诉人取消其余机器订单是否违约的问题，本院认为，从上诉人发送给被上诉人的邮件中，数次提及其与三丰公司就案涉机器进行沟通协调，可以确定上诉人向三丰公司采购相关机器转售给被上诉人的事实，被上诉人亦有理由相信三丰公司对交货时间的回复直接影响其与上诉人之间的交易。三丰公司表示其中3台机器只能在10月份交货，超出了上诉人与被上诉人约定的交货时间，被上诉人有充分理由相信上诉人无法在约定时间内履行交货义务，故其取消剩余三台机器订单并无不当。被上诉人在取消订单时向上诉人提出两种解决方案，但上诉人对此不予回复，并述称其将第二台机器转卖他人，表明其不想继续履行第二台机器的交易，其应当将货款退回被上诉人。故此，上诉人认为被上诉人解除订单存在违约依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案件二审受理费5350元由东莞市广丰计量仪器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 黄**锋审 判 员 刘艳妹二〇二〇年十一月十二日法官助理 李嘉伊书 记 员 林楚侨附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。