广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终394号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕挺,男,1990年8月19日出生于广西壮族自治区博白县,汉族,初中文化,无业，住博白县。因涉嫌犯寻衅滋事罪,于2020年6月14日被刑事拘留,同年7月9日被变更强制措施为取保候审。同年10月10日经右江区人民法院决定被逮捕。 辩护人黄仁涛，广西君从律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗启夫（曾用名罗启芙、罗小弟）,男,1989年6月14日出生于广西壮族自治区百色市右江区,壮族,初中文化,无业，住百色市右江区。因涉嫌犯寻衅滋事罪,于2020年6月15日被取保候审。同年10月10日经右江区人民法院决定被逮捕。 辩护人韦成斌，广西君从律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）岑祚杰（曾用名岑家勇）,男,1996年12月24日出生于广西壮族自治区乐业县,壮族,初中文化,无业，住乐业县。因涉嫌犯寻衅滋事罪,于2020年6月14日被刑事拘留,同年7月9日被取保候审。同年10月10日经右江区人民法院决定被逮捕。 辩护人吴三领，广西君从律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄光猛,男,1993年4月9日出生于广西壮族自治区乐业县,壮族,初中文化,无业，住广西乐业县。因涉嫌犯寻衅滋事罪,于2020年6月14日被刑事拘留,同年7月9日被取保候审。同年10月10日经右江区人民法院决定被逮捕。 辩护人李莉萍，广西君从律师事务所律师。 广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫犯寻衅滋事罪一案，于2020年10月10日作出（2020）桂1002刑初293号刑事判决。宣判后，原审被告人吕挺、罗启夫、岑祚杰、黄光猛不服，向本院提出上诉。本院于同月30日立案受理并依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，讯问上诉人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2020年6月13日3时许，被告人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫到百色市右江区城乡路广州老牌粥城吃夜宵，四人在经过潘某、李某、班某、周某等人的餐桌旁时，被告人吕挺与班某发生口角，在争执过程中被告人吕挺伸手做出挑衅动作后，抓起店铺的塑料凳子打向李某，后双方发生斗殴，造成双方人员不同程度受伤，店铺财产受损的后果。经鉴定，李某的伤属轻微伤，潘某的伤属轻伤二级。 另查明,2020年6月13日4时许，公安民警将被告人罗启夫口头传唤到派出所接受调查；同日，被告人吕挺、岑祚杰、黄光猛主动到派出所接受调查。同月27日，被告人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫与潘某、周某、班某达成调解协议，四被告人赔偿潘某、周某、班某医疗费、误工费等各项经济损失人民币26000元，并取得谅解。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片、辨认现场笔录、照片；辨认笔录及照片；案发现场监控视频、视频截图；疾病诊断证明书；人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书；右价认定［2019］56号价格认定结论书、鉴定意见通知书；到案经过；调解协议书、收据、谅解书；犯罪记录查询说明；证人梁某、黄某、覃某、邓某的证言；被告人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫的供述及户籍证明等。 原判认为，被告人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫在公共场所借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤二级，一人轻微伤,其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪过程中，被告人吕挺先与他人发生口角并动手打架，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人岑祚杰、黄光猛、罗启夫出于义气积极参与殴打他人，属作用较小的主犯，应按其参与的全部犯罪酌情从轻处罚。被告人吕挺、岑祚杰、黄光猛在未被采取强制措施情形下，主动投案如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人罗启夫到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫已经赔偿被害人的全部经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。综合考量被告人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫上述之情节，决定对被告人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人吕挺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；二、被告人罗启夫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；三、被告人岑祚杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；四、被告人黄光猛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。 原审被告人吕挺及其辩护人黄仁涛上诉、辩护提出，虽然吕挺是主犯，但其具有自首及主动赔偿被害人全部损失，获得被害人谅解等从轻、减轻处罚情节，被害人对引发本案负有过错责任。综上，认为原判对其量刑畸重，请求本院予以从轻改判并适用缓刑。 原审被告人罗启夫及其辩护人韦武斌上诉、辩护提出，原判未认定被害人有过错，属遗漏事实；罗启夫经公安机关口头传唤后，主动到公安机关并如实供述其犯罪事实，应认定为自首，且已全部赔偿被害人的损失并得到被害人的谅解，依法应当获得从轻或者减轻处罚；其家庭困难。综上，认为原判对其量刑过重，请求本院对其予以改判并适用缓刑。 原审被告人岑祚杰及其辩护人吴三领上诉、辩护提出，岑祚杰在共同犯罪中作用较小，是从犯，主观恶性不大；被害人有过错；其有投案自首情节，当庭自愿认罪，积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，且其是初犯、偶犯。综上，认为原判对其量刑偏重，请求本院予以改判并适用缓刑。 原审被告人黄光猛及其辩护人李莉萍上诉、辩护提出，原判遗漏认定被害人存在过错的事实；黄光猛在共同犯罪中作用较小，是从犯，主观恶性不大；其有投案自首情节，当庭自愿认罪，积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，且其是初犯、偶犯。综上，认为原判对其量刑过重，请求本院予以改判并适用缓刑。 经审理查明的事实与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。 关于四上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于各上诉人所具有的自首、坦白、当庭认罪、赔偿被害人的损失，取得谅解等法定、酌定从轻处罚情节，一审法院已作正确认定，并在对各上诉人量刑时予以体现。本院对此予以确认，不再赘述。 二、关于上诉人罗启夫是否具有自首情节的问题，经查，案发当晚，公安机关在接到群众报警后即派员赶赴现场处警，了解到罗启夫有参与作案的嫌疑，即口头传唤了当时尚在现场的罗启夫到公安机关接受调查。罗启夫虽能如实供述犯罪事实，但其到案不具有主动性，也不是其打电话报案，因此，罗启夫的行为属于坦白，不符合自首的构成要件。 三、关于本案被害人是否存在过错的问题，经查，案发时，双方先是发生口角，在争执过程中上诉人吕挺伸手做出挑衅动作后，又率先动手打被害人，引发双方斗殴。因此，对案件的引发，上诉人一方应负主要责任。 四、关于本案的量刑问题，依照我国刑法规定，本案上诉人在公共场所借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤二级，一人轻微伤，并造成公共场所秩序严重混乱，情节恶劣，论罪应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。今年是扫黑除恶专项斗争的收官之年，针对扰乱社会秩序的犯罪案件，司法机关加大了整治力度，本案四上诉人在专项整治期间，无视国家法律和相关规定，在公共场合殴打他人，严重扰乱社会秩序，造成极为不良的负面影响，故一审法院不考虑对四上诉人适用缓刑有充分的理由，且已充分考虑各上诉人所具有的法定、酌定从轻处罚情节，并在法定刑幅内对各上诉人从轻处罚，不存在量刑畸重、过重、偏重的情形。 综上，本院对四上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫在公共场所借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤二级，一人轻微伤,其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪过程中，上诉人吕挺先与他人发生口角并动手打架，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人岑祚杰、黄光猛、罗启夫出于义气积极参与殴打他人，属作用较小的主犯，应按其参与的全部犯罪酌情从轻处罚。上诉人吕挺、岑祚杰、黄光猛在未被采取强制措施情形下，主动投案如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人罗启夫到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人吕挺、岑祚杰、黄光猛、罗启夫已经赔偿被害人的全部经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘  宁 审判员 何  卫 审判员 欧阳广明 二〇二〇年十一月十六日 书记员 廖 辉 辉