陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终12245号上诉人（原审被告）：赵卓，女，汉族，1984年10月17日生，无业，住西安市高陵区。委托诉讼代理人：周维龙，西安市高陵区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曾玉龙，男，汉族，1988年1月9日生，西安四维八方科技有限公司员工，住西安市长安区。委托诉讼代理人：林植恒，北京市京师（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柯凡，北京市京师（西安）律师事务所实习律师。第三人：西安链家宝业房地产经纪有限公司，住所地：陕西省西安市高新区丈八街办沣惠南路**泰华.金贸国际****第**。法定代表人：周颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：王利琴，女，1991年10月26日出生，汉族，法务，住。上诉人赵卓因与被上诉人曾玉龙、第三人西安链家宝业房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。赵卓上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回曾玉龙在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费由曾玉龙承担。事实和理由：1、本案不存在合同法定解除的情形，其确实收到了曾玉龙邮寄的律师函，但其在收到后立即向曾玉龙回函，明确表示不同意解除合同，且愿意继续履行合同，其不存在违约行为，但曾玉龙却一意孤行，坚持解除合同的主张，一审法院认定曾玉龙发送的律师函有解除合同的效力，属适用法律错误。2、其在本案中没有任何违约行为，其摇号取得购房资格与是否履行涉案合同没有任何联系，不能推断出其有不履行涉案合同的想法，曾玉龙在一审中以其取得摇号资格为由认定其不履行涉案合同，纯属臆想，其并无违约行为。3、曾玉龙的诉请一是解除合同，二是判处违约金20万元，并无定金罚则的请求，但一审判决却判令曾玉龙不再退还其定金3万元，此内容已超出曾玉龙的诉请，违反了不告不理的原则。曾玉龙辩称，1、双方合同签订后，是赵卓因自身原因明确拒绝继续履行合同，造成了根本违约的事实。2、主张违约金过高的举证责任在违约方，其作为守约方无举证义务，其为促成交易多次请假误工，且因赵卓违约，导致其承担了高额房屋的资金成本，为让赵卓承担违约责任，其支付诉讼费和律师费，一审法院是通过询问得知其主张的违约金20万元中包括了定金3万元，才作出的一审判决。链家公司陈述称，请求驳回赵卓的上诉请求，合同未履行的根本原因是因为赵卓无法筹措资金支付购房款，导致合同无法继续履行。曾玉龙向一审法院提出诉讼请求：1、判令双方签订的《房屋买卖合同》于2019年11月6日解除；2、判令赵卓支付其违约金20万元；3、本案诉讼费由赵卓承担。一审法院经审理查明，2019年10月20日，曾玉龙（合同中的甲方、出卖人）与赵卓（合同中的乙方、买受人）在链家公司的居间服务下签订了“西安市存量房屋买卖合同”一份，约定曾玉龙将位于西安市长安区，建筑面积为89.90平方米的单元房一套以126万元的价格出售给赵卓。双方在该合同中就房屋基本情况、成交方式、付款方式、房屋的交付、违约责任的承担等与合同相关的权利义务均进行了约定。合同签订当日，赵卓除给曾玉龙支付购房定金3万元外，双方还与链家公司还签订了“居间服务合同”就居间事项进行了约定。后因赵卓在大华翰林华府二三期选房摇号中中号，赵卓即向曾玉龙及链家公司提出资金困难协商退款事宜，因双方分歧较大协商未果。同年11月5日，曾玉龙即委托律师给赵卓发送了律师函要求解除涉案合同，赵卓回函表示不同意解除，为此引发本案纠纷。曾玉龙遂于2020年1月22日诉于法院坚持其诉讼请求。本案在审理过程中，曾玉龙为支持其主张，向法院提交的证据有:1、房屋买卖定金合同、录音资料、收条、大华锦绣前程公众号内容截图，证明赵卓已经构成根本违约，其享有单方解除权，并有权按约定主张违约赔偿；2、借条及转账记录，证明赵卓未能按合同约定的内容履行付款义务，赵卓的违约行为导致其筹借资金无法按期归还，产生极大的利息损失；3、律师费票据，证明因赵卓违约为维护自身合法权益支付的代理费损失。就曾玉龙提交的上述证据，经赵卓及链家公司质证后，赵卓对曾玉龙提交的证据1中房屋买卖合同的真实性认可，但以违约条款的约定违反法律规定，且百分之二十的标准违反上线标准为由，认为曾玉龙以通知方式解除买卖合同属于霸王条款，违反合同法的公平交易原则。提出涉案房屋是否具备买卖条件曾玉龙至今没有提供证据，以曾玉龙存在违约导致合同难以履行为由不认可其证明目的。对录音资料真实性认可，但提出事发后赵卓均是以协商的口气处理此事，并未就交易是否停止达成一致。承认在大华翰林华府二三期选房摇号中中号事实，但认为该证据与本案没有关联性，不认可其证明目的；对证据2以与本案没有关联性为由亦不认可其证明目的；对证据3的真实性认可，以法律并未明确律师费用的承担方式，也没有规定当事人必须委托律师为由不同意承担该笔费用。链家公司就曾玉龙提交的上述证据均予以认可。赵卓为支持其辩称理由向法院提交的证据有：1、给曾玉龙及第三人回复的书面函件，证明曾玉龙及链家公司至今没有提供涉案房屋是否具备出让条件及相关资料，违反合同的规定；2、曾玉龙给其发送的律师函，证明曾玉龙明确表示拒绝履行并单方解除合同的意思表示损害买受人的权利，实际系曾玉龙违约；3、链家公司的网上交易系统截图，证明链家公司关闭系统导致交易无法完成构成违约的事实。就赵卓提交的上述证据，经曾玉龙及链家公司质证后，曾玉龙对证据1的真实性认可，承认收到过赵卓回复的函件，但以该函件系赵卓收到其律师函后6日发出为由，认为律师函已经解除了涉案合同，该回复函件仅是合同解除后的沟通内容，故不认可其证明目的；对证据2真实性认可，认为其依据双方的约定发出解除合同的律师函既合理也合法；对证据3中文字表示部分不认可，提出赵卓拒绝履行合同才导致链家公司无法继续操作被迫出现的关闭情形。链家公司对赵卓提交的证据1、2的真实性无异议，证明目的不予认可。提出曾玉龙、赵卓签订合同时即向赵卓出示过曾玉龙的购买合同及相关的签前备件，否认赵卓函件中载明的事实；对证据3以截图来源不清为由不认可该组证据的真实性及关联性。遂后，就本案纠纷，经法院主持调解，曾玉龙、赵卓各自坚持其诉辩及质证意见，调解未能成立。另，就链家公司的责任问题，经询问曾玉龙明确表示将链家公司列为第三人仅为说明案件事实，不要求其在本案承担民事责任。一审法院认为，合同系双方当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同签订后双方当事人均应按照协议约定履行各自的义务，一方不能或者不能完全履行约定义务，应当承担相应的责任。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。涉案合同系曾玉龙、赵卓在平等自愿的基础上签订，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，具有法律约束力。本案争议的焦点之一为“涉案的房屋买卖定金合同是否解除的问题”。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，本案原、赵卓就合同的解除无法达成一致意见时曾玉龙依据合同约定的条件行使解除权。从本案证据来看，曾玉龙、赵卓在签订合同后赵卓因在大华翰林华府二三期选房摇号中中号，赵卓向曾玉龙及链家公司提出协商处理未果的情况下，曾玉龙即委托律师向赵卓送达了解除合同的通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，本案赵卓在收到曾玉龙方发送的解除通知后虽有异议，但并未按法律规定确认解除合同的效力问题，赵卓仅有的回函行为并不能否决曾玉龙方享有的单方解除权，故法院认定曾玉龙、赵卓签订的“西安市存量房屋买卖合同”关系已于2019年11月6日解除。本案争议的焦点之二为“合同解除后的违约责任赔偿如何确定的问题”。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。依据该法第一百一十四条第二款约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决等规定的立法目的来看，违约金的认定并不以当事人的约定是否真实为前提，而是以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素来考量的。具体到本案曾玉龙、赵卓从签订合同到解除合同间隔时间较短，且合同解除后曾玉龙积极寻找缔约机会及时予以止损。考虑到涉案房屋曾玉龙已经按合同约定的价款出售他人及曾玉龙已经收取赵卓交付的购房定金3万元的事实，结合本案证据材料及链家公司的陈述，对曾玉龙不再退还赵卓定金3万元的主张本院予以支持。就因赵卓违约给曾玉龙造成的损失酌情认定为3万元，应由赵卓予以赔偿。赵卓以曾玉龙及链家公司违约在先为由，坚持履行涉案合同并不同意赔偿曾玉龙损失的辩称理由无事实及法律依据，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条第一款、第一百一十六条、第一百一十四条及有关民事法律、政策之规定，现判决如下：一、确认曾玉龙与赵卓签订的“房屋买卖合同”于2019年11月6日解除。二、曾玉龙已收取赵卓的定金人民币30000元归曾玉龙所有。三、本判决书生效后10日内，赵卓酌情赔偿曾玉龙违约金人民币30000元。四、驳回曾玉龙其余诉讼请求。本案受理费4300元，曾玉龙已预交，由曾玉龙承担2300元，赵卓承担2000元（赵卓承担的费用在本判决书生效后10日内连同上述款项一并支付给曾玉龙）。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，赵卓与曾玉龙通过链家公司签订《房屋买卖合同》约定赵卓购买曾玉龙的涉案房屋，根据链家公司陈述，赵卓在合同签订后摇号取得了购买大华翰林华府的购房资格，因无力同时购买两套房屋，所以表示不再购买涉案房屋，链家公司将赵卓的该意思表示相曾玉龙转达。根据《合同法》第一百零八条的规定，因赵卓明确表示不履行合同义务的，曾玉龙有权在履行期限届满前要求赵卓承担违约责任，此违约责任包含解除合同，故曾玉龙向赵卓发送解除通知要求解除合同的理由成立，解除通知到达赵卓时双方的合同解除。因赵卓违约导致合同解除，根据双方合同第十条第三项的规定，赵卓应承担房屋总价款20%的违约金，数额为25.2万元，曾玉龙在本案中主张了20万元违约金，在合同约定的范围内，一审法院根据合同履行情况予以调低也无不妥，根据一审法院的判决结果，赵卓实际承担的违约责任为6万元，该数额在合同约定的范围内且并未过高，对该数额本院不予变更，但一审法院判令已付定金不予返还的同时判令赵卓承担3万元违约金，造成判决形式上为同时支持定金和违约金的情形，违反了合同法的规定，明显不妥。赵卓应向曾玉龙支付6万元违约金，因曾玉龙实际占有赵卓3万元定金，赵卓在向曾玉龙支付6万元违约金时在抵扣该3万元后向曾玉龙再实际支付3万元。综上，赵卓的上诉请求不成立，应予驳回。但一审判决判项表述不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初1922号民事判决第一项、第四项；二、撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初1922号民事判决第二项；三、变更西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初1922号民事判决第三项为：本判决书生效后10日内，赵卓赔偿曾玉龙违约金人民币60000元，在抵扣已付的30000元定金后，实际再向曾玉龙支付30000元。一审案件受理费4300元，曾玉龙已预交，由曾玉龙承担2300元，赵卓承担2000元，赵卓连同判决款项一并支付曾玉龙；二审案件受理费4300元，赵卓已预交，由赵卓承担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省审判员 张 伟二〇二〇年十一月十九日书记员 袁 萱