内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事裁定书（2020）内04民终4983号上诉人（原审原告）：陆广玉，男，1974年10月10日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，现住赤峰市。委托诉讼代理人：曹凤旭，内蒙古方赫律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹友强，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古维泰建设有限责任公司。住所地：赤峰市松山区新城八家组团临潢大街以南支六路以东天宇大厦-1-01077。法定代表人：郭景诚，总经理。委托诉讼代理人：高贤，内蒙古天来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭艳平，男，1975年1月6日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，现住赤峰市。上诉人陆广玉因与被上诉人郭艳平、内蒙古维泰建设有限责任公司（以下简称“维泰建设公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初4265号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。陆广玉上诉请求：请求依法撤销赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初4265号民事裁定书，依法支持陆广玉一审的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、2019年8月4日下午，郭艳平雇佣陆广玉在内蒙古维泰建设有限责任公司承建的赤峰市××区干活。在干活过程中陆广玉在梯子上摔下致使陆广玉的腰椎骨折，受伤后陆广玉在松山区医院检查，后来到赤峰市肿瘤医院住院治疗，住院32天，花费医疗费8820.73元。陆广玉系工伤，内蒙古维泰建设有限责任公司将工程转包给郭艳平系违法行为，因陆广玉系工伤，陆广玉向松山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，松山区劳动争议仲裁委员会做出了不予受理通知，要求陆广玉向法院提起了诉讼，陆广玉已经进行了前置程序，不存在程序违法的情形。一审法院的认定缺乏法律依据，应予以纠正。二、根据《内蒙古自治区高级人民法院内蒙自治区劳动人事争议仲裁委员会印发的通知》第一条第二款规定：建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。根据该规定，陆广玉要求按工伤标准对损失进行赔偿是有法可依的，一审法院驳回起诉错误，应予以纠正。三、《根据工伤保险条例》第十七条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。根据该条规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交申请，在此期间发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。因用人单位没有申请，产生的费用应由用人单位负责。陆广玉的请求有理有据。维泰建设公司辩称，一审裁定认定事实、适用法律正确。一、陆广玉在工地摔伤后即被郭艳平等人送到松山区医院检查，当时并未发现腰椎骨折，郭艳平垫付了几百元诊疗费用后，即将陆广玉送回家中。因为当时陆广玉受伤较轻且花费很少，我公司未申报工伤。后来陆广玉又住院治疗称其腰椎骨折，我公司知道后已超过了申报工伤的30天的法定期限。陆广玉在本案一审起诉前曾向一审法院起诉过一次，在2020年4月26日开庭时我公司向陆广玉说明了其参与施工的项目投保有工伤保险、且陆广玉在投保施工人员名单之内后，陆广玉同意由其向劳动保障行政部门申请认定工伤，并当庭撤回了起诉。但后来陆广玉未申请认定工伤，而是再次起诉。根据《工伤保险条例》的有关规定，职工是否属于工伤应当由劳动保障行政部门依法作出认定。陆广玉主张其工伤，却未经工伤认定而直接起诉，不符合人民法院受理民事诉讼的条件，一审法院驳回其起诉正确。二、陆广玉对于内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于人事劳动争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一条第二款的理解错误。该款规定承包单位承担参照工伤规定承担赔偿责任的前提是承包单位未给工伤职工参保工伤保险;反之，如果工伤职工参保了工伤保险，则应按工伤保险的相关规定处理。这才是对该条款的正确理解。如果按陆广玉的理解，建筑企业无论是否参加工伤保险都要承担工伤赔偿责任，就失去了工伤保险的应有之义。陆广玉在施工中受伤，应该通过工伤认定程序认定工伤后，由工伤保险经办机构支付相关工伤待遇。对于建筑施工企业参加工伤保险的问题，国家人力资源和社会保障部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发〔2014〕103号)、《内蒙古自治区建筑施工企业参加工伤保险实施办法》及《赤峰市建筑施工企业参加工伤保险实施办法》均有明确的规定，其核心内容是建筑施工企业按建设项目参加工伤保险，工伤保险覆盖投保项目中参与施工的所有施工人员，包括施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业等使用的所有职工。对认定为工伤的建筑业职工，由社会保险经办机构和用人单位依法支付各项工伤保险待遇。陆广玉未经工伤认定，直接要求我公司按工伤标准赔偿其损失，与《工伤保险条例》及上述规定相悖。三、我公司对于未及时申请工伤不具有过错。因为陆广玉摔伤后被及时送医检查并未发现其有腰椎骨折等严重伤病，陆广玉当时也未住院而是回家休养，郭艳平支付了几百元的诊疗费用，我公司有合理理由认为陆广玉受伤轻微，没有造成其他损失，故没有申报工伤。后来得知陆广玉因腰椎骨折住院后，已超过了单位申请认定工伤的30天的期限，故我公司已无法申报工伤。陆广玉在第一次起诉时，已明确同意由其个人申请认定工伤并撤诉，但其最终未申请工伤认定，应属于其对自身权利的放弃，后果应由其自行承担。综上所述，我公司已经参缴了建筑施工企业工伤保险，陆广玉在工伤保险的覆盖范围内。陆广玉主张其腰椎骨折属于工伤，依法应经过工伤认定程序解决。陆广玉放弃工伤认定而直接向法院起诉，不符合人民法院受理的民事诉讼的范围。一审法院驳回其起诉正确，陆广玉的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。郭艳平辩称：当时陆广玉在那干活，出事后我把他带到六医院检查，医院说没事就开点药让他回家了，我把他送到他家楼下。过了十多天他又去住院了，后来我就不清楚了。我们当时都给工人上有保险，在他离开工地四五天后把保险撤了。陆广玉向一审法院起诉请求：1、判决郭艳平、维泰建设公司赔偿陆广玉各项损失合计10000元（数额以鉴定为准）；2、判令郭艳平、维泰建设公司承担本案诉讼费用。一审法院认为，2020年4月26日一审法院制作的询问笔录，本案各方当事人均认可陆广玉系郭艳平雇佣，在维泰建设公司承包施工的金山利商务中心1#、2#办公楼及地下车库工程项目中工作，郭艳平与维泰建设公司之间系劳务分包关系，陆广玉并未与维泰建设公司直接建立用工关系，但维泰建设公司已按建设项目参加了工伤保险。按照《内蒙古自治区建筑施工企业参加工伤保险实施办法》及《赤峰市建筑施工企业农民工参加工伤保险试行办法》的规定，按建设项目参加工伤保险的，工伤保险覆盖投保项目中参与施工的所有施工人员，包括施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业等使用的职工。陆广玉受雇佣在维泰建设公司承包的工程项目工作过程中受伤，在该保险覆盖范围，应按《工伤保险条例》的规定处理。陆广玉未经工伤认定等程序，直接提起民事诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：驳回陆广玉的起诉。二审中，陆广玉提交以下证据，以证明其主张成立：中院的生效判决一份，证明该案与本案类似，作为民事案件受理，且做出了生效判决。维泰建设公司对该证据进行质证认为：对真实性无异议，对关联性有异议，该案件所依据事实的案涉公司没有为承包的项目参保，而本案事实是本公司为承包的项目参保了保险，两者基本事实不一致。郭艳平对该证据进行质证认为：同维泰建设公司意见。本院对以上证据结合本案其他证据综合认证，除此，当事人没有提交其他新的证据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”、《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条规定，“……具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”本案中，维泰建设公司承建赤峰市松山区友谊大街路北金山利商务中心1#、2#办公楼及地下车库工程项目，并将此项目劳务分包给无用工主体资格的郭艳平，陆广玉系郭艳平所雇佣，后陆广玉在项目建设工作期间受伤，各方当事人对此均没有异议。现陆广玉起诉要求郭艳平、维泰建设公司按工伤标准承担损失赔偿责任，根据上述法律规定，用工单位应参照工伤有关规定进行赔偿，不需工伤认定作为前置程序，故该争议应属于人民法院受案范围，应继续审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初4265号民事裁定；二、本案指令赤峰市松山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 刘汉旗审判员 李国辉审判员 董燕洪 二〇二〇年十一月十六日法官助理 张俊青书记员 宋 磊