黑龙江省嘉荫县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0722民初489号原告：朱振华，女，1963年8月13日生，汉族，嘉荫县村民，住该村。委托诉讼代理人：房忠华，黑龙江联合律师事务所律师。被告：徐永伟，男，1984年10月5日生，汉族，嘉荫县沪嘉乡青松村西山防火点参地种植者，住该村。委托诉讼代理人：卜立新，黑龙江林都律师事务所律师。被告：王龙华，男，1986年8月1日生，汉族，嘉荫县农民，住该村。原告朱振华与被告徐永伟、被告王龙华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱振华及其委托诉讼代理人房忠华、被告徐永伟及其诉讼委托代理人卜立新、被告王龙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱振华向本院提出诉讼请求：请求判令二被告给付医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费等共计175358元。事实和理由：被告徐永伟和被告王龙华共同种植人参，原告于2020年5月13日到被告处工作，每天工资130元。2020年5月19日原告在盖参膜时，突然刮起一阵大风，将原告刮倒，造成原告腰部损伤。受伤后，原告在伊春林业中心医院治疗16天。2020年9月经司法鉴定，鉴定结论为“原告朱振华所受伤害为10级伤残，误工期210天，护理期120天，住院期间为二人护理，营养期为90天，二次手术费为10000元”。依据关于审理人身损害赔偿案件的司法解释之规定，产生下列费用：1、医疗费33755元;2、交通费1199元；3、住院期间伙食补助费800元（50元/天×16天）；4、二次手术费10000元;5、伤残赔偿金61890元（30945元×20年×10%）；6、误工费27300元（130元/天×210天）；7、护理费22904元（167元/天×120天+179元/天×16天）；8、营养费9000元（100元/天×90天）；9、精神损害赔偿金5000元；10、鉴定费3510元。以上共计175358元。原告为证明自己的主张，提交了下列证据：证据一、证人王某1、周某、王某2、倪某的证言四份。意在证明，原告在二被告处干活每天130元工资，2020年5月19日在盖参膜时因刮风将抱参膜的原告刮倒摔伤。证据二、嘉荫县人民医院影像报告单（拍片日期为5月19日、出片日期为5月20日）、伊春市林业中心医院病例及出院证。意在证明，原告受伤后在嘉荫县医院进行拍片检查，后到林业中心医院进行救治，住院16天。证据三、医疗费票据11张及住院费用详单6页。意在证明，原告在此次事故中产生医疗费用33755元。证据四、司法鉴定意见书及鉴定费票据2张。意在证明，原告所受伤害为10级伤残，误工期210天，护理期120天，住院期间是二人护理，营养期是90天，二次手术费10000元，产生鉴定费用3510元。证据五、交通费票据6张。意在证明，产生交通费用1199元，陈晓娟系朱振华的女儿，朱振华于2020年6月3日住院时陈晓娟从秦皇岛赶回进行护理，先坐火车到北京，然后由北京乘飞机直达伊春，按照法律规定护理人员的交通费用应当予以支持。证据六、护理证明及工资表。意在证明，护理人员陈晓娟每月工资5000元，护理朱振华期间单位未支付其工资。证据七、财产保全费票据。意在证明，因诉讼产生的保全费用1520元。徐永伟辩称，徐永伟与原告之间不存在任何法律关系，徐永伟不是侵权人，不承担赔偿责任。一、王龙华和答辩人徐永伟之间形成了承揽合同关系。徐永伟把自己参地的苫膜工作以每丈1元钱的价格承包给王龙华，王龙华找工人从事苫膜工作，是王龙华向答辩人交付苫完膜的工作成果后，答辩人给付王龙华承包费，答辩人与王龙华之间形成的法律关系，完全符合我国《合同法》第251条所规定的承揽合同关系的法律规定。因此作为定作人的答辩人徐永伟不承担王龙华在完成承揽工作中的任何风险，《最高院人身损害赔偿解释》第10条也明确规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”，所以答辩人不承担原告受伤的赔偿责任。二、原告与王龙华形成劳务关系，原告是王龙华找的工人，是王龙华给原告开工资，是王龙华安排原告的工种，原告接受王龙华的管理。根据我国《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的这一规定，自从侵权责任法出台后，提供劳务一方自身造成损害的，只有接受劳务一方有过错的，接受劳务一方也就是雇主才承担赔偿责任。本案中王龙华是接受劳务的一方，如果其有过错，其应承担一定的过错赔偿责任。三、本案原告说是被风刮倒，无证据证实，不成立。其到底如何摔倒的，无人看到，其提供的四份书面证言内容明显虚假，而且证言内容也没有体现这四位证人看到了原告被风刮倒，其中三名证人已经给答辩人出证明确说明没有看到原告是怎么摔倒的。特别是从这四份证言一模一样、一个字都不差的内容上看，明显是串通好的，内容明显不真实，违反了证人一人一证这一最基本的出证原则，不应采信。因此原告说是被风刮掉，无证据证实，不成立。四、原告2020年5月19日受伤，却在2020年6月3日住院手术，其后期手术的伤情，无法确定是2020年5月19日造成，更不能排除是在未住院期间又一次摔伤造成伤情加重，这属于事实不清，证据不足。五、原告无论是怎么摔倒，其自身具有重大过错。首先，苫膜需要6个人配合才能完成，每个人的工作内容不同，有抱膜的、有捋网的、有挂绳的、有拽膜的，原告岁数大，王龙华安排她从事的是捋网的轻巧工作，但在出事的时候其却去抱膜了，其擅自从事抱膜工作没有经验，造成自己摔倒，其自身有严重过错。其次，根据调取嘉荫气象局当天的风向和风速情况看，当天的风速根本不能造成人摔倒，其自己站立不稳摔倒，是其自身过错造成，其他人没有任何过错，其自身应当承担摔倒所造成的一切损失。六、2020年5月1日实施的《最高院民事证据若干问题的意见》第三十四条规定“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，2020年7月21日出台的2020年9月1日实施的《最高院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第四条又重点重申以上第三十四条的规定。而本案鉴定前，没有对鉴定材料进行质证，违反了以上两条司法解释的规定，本案的鉴定程序违法，不能作为本案的定案依据。而且根据《根据人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.2“手术治疗；误工120～180日，护理60～90日，营养60～90日。”的这一规定，鉴定结果都是最高日期，且误工期和护理期比最高日期还多一个月，该超出规范做出的鉴定结论，明显偏袒原告，实体的鉴定结果也违法。七、原告索要的费用中有诸多不合理的费用。第一、原告现在已经57周岁，早已经超过法定退休年龄，无误工费；第二、护理费，应出具护理人员身份证、误工证明、还有前三年的工资表以及工资卡明细来证明其真正的工资收入和误工的事实，否则只能按照我省2019年度城镇居民人均可支配收入每年30945元计算护理费。第三、精神抚慰金，因王龙华不是直接侵权人，无过错，无精神抚慰金。第四、交通费无正规票据，不应支持。第五、营养费应按50元每天计算，而不应按100元计算。第六、鉴定费。因为鉴定程序严重违法，鉴定的实体结果也违法，鉴定费应由原告自行承担，其鉴定的结果不能作为计算赔偿数额的依据，因此原告依据该鉴定结果索要的所有费用都是不合法的，不能得到支持；其他费用是否合理，开庭质证时候发表意见。即使是合理费用，答辩人也没有赔偿责任，拒绝赔偿。八、原告在起诉状中称答辩人与王龙华是“共同种植参地”，是完全错误的。本案的参地是答辩人自己从孙吉林、王冠卓、丛国君处承包而来的，与王龙华没有任何关系。综上答辩意见，恳请法院驳回原告对答辩人徐永伟的所有诉讼请求。被告徐永伟为支持自己的抗辩，提交了下列证据：证据一、徐永伟与孙吉林、王冠卓、丛国君的《土地承包合同》复印件（与原件核对无异议）一份。意在证明，本案参地是徐永伟个人从孙吉林、王冠卓、丛国君处承包而来的，与王龙华无关。证据二、嘉荫气象局证明一份。意在证明，嘉荫地区在2020年5月19日11时—12时的风速是3—4级，属于一般风速，根本不能造成人员摔倒。证据三、2020年5月20日收条一份。意在证明，王龙华收到了徐永伟给付的苫膜承包费5200元的事实。证据四、仉玉凤询问笔录和身份证复印件各一份。意在证明：1、朱振华是干捋网的活的，每天工资130元，仉玉凤是干抱膜的活，每天工资是150元；2、找仉玉凤、朱振华这些人干活的是王龙华，给她们开工资的是王龙华；3、5月19日那天中午12点多，仉玉凤没有看到朱振华是怎么摔倒的，看到的时候朱振华已经摔倒在距离朱振华干活2米远的地方了。证据五、王某2询问笔录和身份证复印件各一份。意在证明：1、王某2没有看到朱振华是怎么摔倒的，看到的时候已经摔倒，摔在距离抱膜的地方两米远；2、朱振华是捋网的，抱膜的是张玉凤；3、除了抱膜的每天工资150元以外，其他人的工资每天是130元；4、王龙华找的王某2、朱振华等人干活；5、是王龙华给其开工资，工资已经开完了。证据六、周某证言和身份证复印件各一份。意在证明：1、朱振华怎么摔倒的，周某没有看到；2、是王龙华找的这些人干活，是王龙华给这些人开工资；3、5月19日上午先给一家参地苫膜，快到中午苫完一家又去的另一家；4、朱振华是干捋网的活，不是抱膜的活；5、除了抱膜的每天工资150元以外，其他人的工资每天是130元；6、原告摔倒的时候其没看到;7、出事的时间是5月19日中午11时30分左右。证据七、邱淑艳证言和身份证复印件各一份。意在证明，王龙华承包种参人的参地苫膜工作，王龙华找人干活，捋网每天工资130元，抱膜每天工资150元，苫膜的工作六人一组。证据八、宋桂琴证言和身份证复印件各一份（其母亲今天早上4时多去世的，其无法出庭）。意在证明，王龙华从种参人手中承包来苫膜的工作后找证人等多人干活，是王龙华给这些人开工资，抱膜的每天工资150元，其他的人每天工资130元。证据九、佟长富证言一份和身份证复印件一份并出庭作证。意在证明：1、佟长富把自己参地的苫膜工作承包给王龙华，徐永伟的参地苫膜工作也承包给了王龙华了，价格都是每埫1000元，也就是每丈1元钱；2、2020年5月19日，王龙华的工人苫完张永伟的地后，又去苫徐永伟的地；3、徐永伟的参地与王龙华无关。证据十、徐某证言和身份证复印件各一份并出庭作证。意在证明：1、2020年5月19日早上王龙华给徐某打电话要承包徐永伟参地苫膜工作，说好承包费是每丈1元；2、王龙华说苫完张永伟的参地膜，就没活了，所以急着承包徐永伟的参地膜，苫完张永伟的参地膜，接着苫徐永伟的参地膜。王龙华辩称，一、我没有过错，不承担赔偿责任。我把种人参的苫膜工作承包下来后，雇了20多个工人，每6人一组进行苫膜。2020年5月19日上午是去苫张永伟的参地，快到中午的时候，张永伟家的参地苫膜结束，我让工人去徐永伟的参地苫膜，原告怎么摔伤的我没在现场，我根本不知道，我没有任何过错，不承担赔偿责任。原告自身存在重大过错，其应自行承担自己所有损失。第一，原告是年过55周岁的老人，我其实不同意她来干活，她通过熟人找到我，我不得不同意她来。第二，因为原告岁数大，没有干过这苫膜的活，我就安排其干比较轻巧的捋网的活，其却擅自从事抱膜的工作，自身具有重大过错。第三，原告是怎么摔倒的，我没有在现场，没有看到。5月19日的天气，风力不大，其说是风把她“刮好几米摔倒”，根本就不客观。假如有风，也不至于将人刮倒，假设风把人刮倒，那也是人遇到风后，由于自身站立不稳，没有采取正确的防止被风刮倒的措施导致的，被刮倒人有重大过错。综上我没有任何过错，我不承担赔偿责任。二、本案原告到底是怎么摔倒的，事实不清，证据不足。出事的时间是2020年5月19日，原告却是在2020年6月3日住院，原告住院的时候伤情是否是最初的伤情，也事实不清，证据不足。三、鉴定程序违法，鉴定结果明显偏向原告，鉴定书不能作为证据使用。四、原告要求的赔偿项目有诸多不合理的地方。1.原告年满55周岁了，达到退休年龄了，没有误工费。2.护理费，没有前三年平均工资证明、没有工资表和工资卡明细，无法证明护理人员工资到底是多少，是否真的没有开工资，只能按照黑龙江省2019年城镇居民可支配收入每年30945元计算护理费。3.交通费没有正规票据不应支持。4.精神抚慰金，我不是直接侵权人，无过错，不应支持精神抚慰金。5.营养费应按每天50元计算。6.鉴定程序、结果都违法，不能按照鉴定结果计算相应的赔偿项目。五、在原告刚住院的时候，我给付原告2400元现金，后又在信用社贷款10000元转给了原告。我没有过错，没有赔偿责任，现要求原告返还12400元。被告王龙华为支持自己的抗辩，提交了下列证据：证据一、微信截图。意在证明，自己已经转到原告儿子卡号62×××92陈晓阳10000元。开庭审理中，本院对当事人提交的证据进行了质证。对于原告提交的证据，二被告均有异议。对于原告的证据一，二被告认为证人应当出庭接受质证，且证言内容不真实，证言证实的内容一模一样，证言内容明显虚假，不能采信；对于原告的证据二，二被告认为原告是在2020年5月19日受伤，却在2020年6月3日住院，6月5日手术，该病历中体现的所治疗的伤情无法证明是5月19日造成的，原告5月19日受伤，拍片却是5月20日，不是当天拍片；对于原告的证据三，二被告认为原告因出事半月后住院，住院费用等无法证明是用于治疗最初的伤情；对于原告的证据四，二被告认为鉴定意见存在下列瑕疵：鉴定前未对鉴定材料进行质证，在鉴定时被告明确提出异议，鉴定人不予理睬，被告方拒绝签字，鉴定程序严重违法，实体的鉴定结果也违法，鉴定结果都是最高标准，且误工期和护理期比最高标准日期还多一个月，是超出规范做出的鉴定结论，明显偏袒原告，该鉴定书不能作为本案的定案依据，鉴定费应由申请鉴定的一方即原告自行承担；对于原告的证据五，二被告认为交通费只能支持受伤人入院出院时的费用，其他人的费用与本案无关不能支持，且乘坐交通工具应该是普通型交通工具，飞机高铁等也不能支持；对于原告的证据六，二被告认为法人提供的误工证明属于证言范畴，应出庭作证，工资表中无员工签字，无法证实该三个月工资表的真实性，原告并未提供三年的工资只提供了三个月的工资，无法证明该人是否是真的在该单位工作，护理证明中没有制作人签字，该证据不能作为定案的依据；对于原告的证据七，二被告认为该费用应由申请人自行承担。对于被告徐永伟提交的证据，被告王龙华均无异议，原告均有异议。对于被告徐永伟的证据一，原告认为被告应当提供与林业局签订的承包合同以证明承包参地的真实性，应当有合同签订的当事人出庭接受询问；对于被告徐永伟的证据二，原告认为该证明没有出证人签字，证明只描述了11时至13时的风速，不能按照平时的风力大小进行猜测，并没有说明19日其他时间的风速，及能否造成对原告的伤害；对于被告徐永伟的证据三，原告认为二被告之间恶意串通，损害原告的合法权益，二被告应当出具取款或收款后存款等相关方面的证据；对于被告徐永伟的证据四、证据五，原告认为该笔录当中被询问人的名称与原告提供的证人名称并不相符，不能证实为同一人，制作询问笔录应由两人进行询问，该笔录询问人为被告代理律师一人，不符合程序规定，询问笔录中也没有询问人签字确认；对于被告徐永伟的证据六，原告认为该证明书写字体与原告证人证言明显不是同一人书写，证言中描述原告受伤与其他证言中的描述不相吻合；对于被告徐永伟的证据七，原告认为出证人与被告王龙华为母子关系，证言内容不可信，且出事时证人并不在场。对于被告徐永伟的证据八，原告认为证人应当出庭接受询问，宋桂琴并不在原告六人组内，不了解事情详细经过，其证言不具有法律效力；对于被告徐永伟的证据九、证据十，原告认为证人佟长富并非本案当事人，其描述的事实均为传来证据，二被告之间的关系并不明确清楚，承包的参地也与其没有关联性，事故发生时其没有在场，其证言与本案无任何关联。证人徐某与被告徐永伟为父子关系，其证明力不可采信。对于被告王龙华提交的证据，经庭审后核实，原告对该证据证明的事实予以认可。对于当事人有异议的证据，本院认证如下：对于原告的证据一，虽然证人未出庭作证，结合被告徐永伟的证据四、证据五、证据六，上述证据均为相同人所出具，双方均作为证据提交，因此对于该证据证明的原告于2020年5月19日受伤、日工资130元、由被告王龙华支付工资的事实，本院予以确认。对于原告的证据二、证据三、证据四，二被告虽有异议，但未提供证据予以证明自己的抗辩，上述证据本院予以确认。对于原告的证据五，为原告女儿回来护理的交通费用，非受伤人接受治疗发生的交通费用，本院不予确认。对于原告的证据六，被告有异议，本院确认其护理原告的护理费用参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准酌定。对于原告的证据七，是原告申请财产保全时依法缴纳的费用，本院予以确认。对于被告徐永伟的证据一，能够证明涉案参地的使用来源，与佟长富的当庭证词相吻合，本院予已确认。对于被告徐永伟的证据二，是气象局出具的2020年5月19日11-13时嘉荫境内的风向、风速情况，本院予以确认。对于被告徐永伟的证据三，结合本院确认的原告的证据一及被告徐永伟的证据四、证据五、证据六，本院予以确认。对于被告徐永伟的证据七、证据八、证据九、证据十与本院确认的有效证据证明的问题相吻合，本院予以确认。经审理，本院认定事实如下：2020年5月被告王龙华雇佣原告等人到被告徐永伟种植的参地提供劳务，原告每天工资130元。2020年5月19日原告在盖参膜时，摔倒并造成腰部损伤。受伤后，原告在伊春林业中心医院治疗16天，支付医疗费33755元。原告于2020年7月29日起诉后，提出司法鉴定申请。2020年9月28日，黑龙江远大司法鉴定中心作出黑远大（2020）临司鉴字第108号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为“原告朱振华所受伤害为10级伤残，误工期210天，护理期120天，住院期间为二人护理，营养期为90天，二次手术费为10000元”。原告受伤后，被告王龙华给付原告医疗费用10000元。本院认为，公民的合法权益受法律保护。被告王龙华雇佣原告为其提供劳务，双方之间所达成的口头协议，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，本院予以确认。原告在提供劳务过程中，遭受损害，作为雇主的被告王龙华理应承担赔偿责任。因此，对于原告朱振华要求被告王龙华承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告徐永伟承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告王龙华关于自己不承担赔偿责任的抗辩，无证据证明，本院不予支持。提供劳务时，应当遵守操作规范，注意安全，量力而行，因原告劳作时未尽到安全注意义务，对自身所遭受的损害应承担20%的责任，被告王龙华承担80%的责任。对于原告诉请赔偿项目与金额，本院确定为：1.医疗33755元，本院予以确认;2.原告女儿的交通费1199元，本院不予确认；3.原告住院期间伙食补助费800元（50元/天×16天），本院予以确认；4.原告二次手术费10000元，本院予以确认；5.原告伤残赔偿金61890元（2019年度黑龙江省城镇居民可支配收入30945元×20年×10%），本院予以确认；6.原告的误工费，要求按每天130元计算，原告无固定收入且不能证明其最近三年的平均收入状况，参照2019年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入每年30945元计算，本院确认17804元（30945元÷365天×210天）；7.原告的护理费，要求每天按169元计算，住院期间其中一人按179元计算。参照2019年度居民服务和其他服务业行业标准日均179.01元，结合原告的伤残等级，酌定为16320元（120元/天×104天×1人+120元/天×16天×2人）；8.营养费9000元（100元/天×90天），本院确认为每天50元，计4500元；9.精神损害赔偿金5000元，结合原告所遭受的损害及自身的过错责任，本院不予确认；10.鉴定费3510元及财产保全费1520元，属于诉讼费用，按法律规定负担，在判项内不予确认。以上共计145069元，原告朱振华自行承担20%计29014元，被告王龙华承担80%计116055元。减去被告王龙华已给付原告的10000元，被告王龙华还应给付原告106055元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决如下：一、被告王龙华于本判决生效之日起五日内，给付原告朱振华医疗费、住院期间伙食补助费、二次手术费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费等共计106055元。二、驳回原告朱振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3807元减半收取1904元,鉴定费3510元，财产保全费1520元，合计6934元，由原告负担1387元，被告王龙华负担5547元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于伊春市中级人民法院。本文书规定履行期限最后一日起，申请执行有效期为二年。审判员  张佳梅二０二〇年十一月十九日书记员  孙梦依