黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0622民初3221号原告：肇源县国有资产运营中心，住所地黑龙江省肇源县肇源镇中央大街国有资产运营中心办公楼。法定代表人：左右文，职务主任。委托诉讼代理人：张海明，男，汉族，该中心职员，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：杨欣慰，黑龙江思普瑞律师事务所律师。被告：大庆市恒瑞房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇松江小镇售楼处。法定代表人：包凯军，职务董事长。委托诉讼代理人:魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。原告肇源县国有资产运营中心（简称资产运营中心）与被告大庆市恒瑞房地产开发有限公司（恒瑞公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年09月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告资产运营中心的委托诉讼代理人张海明、杨欣慰，被告恒瑞公司的委托诉讼代理人魏红亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告资产运营中心向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即给付房款2,861,294元，违约金562,530.40元（自2018年01月01日起计算至2020年09月09日），变更为770,823.60元，违约金以2,861,294元为基数，以日万分之二计算至全部清偿之日止；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年05月05日，原、被告签订《房屋包销协议》，约定被告代为包销位于肇××县××镇××小镇小区××楼××套房屋。包销期限为2016年05月05日至2016年12月31日。同时约定包销期限届满，被告应购买未售完的房屋，给付房屋价款，被告购买价款为尾欠包销价款。若被告未能按照协议约定时间支付包销房款，应当按照日万分之二支付违约金。此前，原告曾就52套房屋中的45套已售房屋提起诉讼，现因被告迟迟未能销售该7套房屋，且存在经营困难的情况，故就另外7套房屋行使合同权利，望判如所请。被告恒瑞公司辩称，不同意原告诉讼请求。2018年就案件中的包销合同，原告曾起诉过被告当时有7套房没有销售手续，原告已经收回。国有资产运营中心应当本着诚实、信用公平的原则来经营国有资产。原告在2018年收回的该7套房屋一直闲置，没有处置。为了逃避个人责任，又恶意起诉被告要房款。依据（2018）黑0622民初3795号民事案件，代理人判断当时原告应一并主张52套房款，而不是45套。所以应当推定为这7套房屋已经返还给原告，并且在原告的掌控之中。如果被告掌控该房屋，经过将近3年的时间，每平方米2,820元早已经销售完毕。另外原告起诉违约金自2016年12月末开始计算违约金的一部分已经超出诉讼时效。承认2017年09月11日以后的违约金。基于以上请求驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，确认本案事实如下：2016年5月5日，原告资产运营中心（甲方）与被告恒瑞公司（乙方）签订房屋包销协议，约定被告代原告销售肇源县松江小镇小区52套住宅，为该52套住宅的包销商。该52套住宅的建筑面积4957.21平方米，评估价13,982,843元，每平方米均价2,820.71元。包销期2016年5月5日至2016年12月31日。房屋销售所需营销推广费用及日常支出等费用由被告自付。房屋出售发生的销售不动产税用房屋销售收入资金缴纳。在包销期内，被告对协议约定的包销范围内的房屋享有独家销售权、房价确定权，销售超出总价部分的房款收入属于被告的包销服务费收入，原告不再另行支付任何费用。被告同意分期付款，在协议签订之日向原告交纳总价20%的房款，即2,796,568.6元，2016年10月末之前交纳总房款的40%，即5,593,137.2元，2016年12月末交清全部房款。包销期间届满如包销房屋仍未售完，甲方有权要求被告承购未售出房屋，承购价格为尾欠包销价款。被告未能按照本协议约定时间支付原告包销房款，原告可按照应付款每日万分之二的标准向被告收取逾期付款违约金，直至房款全部支付。包销协议签订后，被告于2016年10月19日付给原告2,000,000元，2017年7月25日付给700,000元，余款未付。2015年11月2日，大庆铭信房地产估价有限公司作出铭信房评字[2015]032号房地产估价结果报告，本案涉案7号楼7套房屋情况如下：1单元1101室，建筑面积156.04平方米、评估单价2,851元/平方米、评估额444,870元；1单元1102室，建筑面积155.08平方米、评估单价2,972元/平方米、评估额460,898元；2单元1101室，建筑面积148.77平方米、评估单价2,972元/平方米、评估额442,144元；2单元1102室，建筑面积95.82平方米、评估单价2,910元/平方米、评估额278,836元；2单元1103室，建筑面积163.50平方米、评估单价2,972元/平方米、评估额485,922元；3单元1102室，建筑面积95.82平方米、评估单价2,910元/平方米、评估额278,836元；3单元1103室，建筑面积164.78平方米、评估单价2,851元/平方米、评估额469,788元，合计2,861,294元。2018年11月2日，原告以被告已销售45套住宅，收取购楼款11,123,076元，缴纳税款1,602,559.75元。尚有7套住宅未售出为由，提起诉讼，要求被告给付的购楼款是按被告实际售出的价款扣除已付税款后的金额。本院于2018年12月24日作出（2018）黑0622民初3795号民事判决书，判决：一、被告大庆市恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告肇源县国有资产运营中心售楼款6,820,516.25元；二、被告大庆市恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告肇源县国有资产运营中心2017年7月25日以前的违约金355,916.55元，并继续支付2017年7月25日以后的违约金（其中以4,475,739.89元为基数，按日万分之二自2017年7月25日计算至给付日；以4,795,596.65元为基数，按日万分之二自2017年1月1日计算至实际给付之日）；三、驳回原告肇源县国有资产运营中心其他诉讼请求。上述事实有当事人陈述、房屋包销协议、房地产估价报告、催款通知书、相关法律文书等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原告资产运营中心与被告恒瑞公司于2016年5月5日签订的房屋包销协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应按该协议履行。恒瑞公司未出售案涉7套住宅楼的评估价格2,861,294元，占合同约定包销总计13,982,843元的20.046%（2,861,294元÷13,982,843元），没有超过双方约定2016年12月末给付房款总价40%的约定。合同约定的按日万分之二支付违约金比较合理，不存在明显过高情形，本院予以支持。根据包销合同中的约定：“乙方未能按照本协议约定时间支付甲方包销房款，甲方可按照应付款每日万分之二的标准向乙方收取逾期付款违约金，”及“房屋出售发生的销售不动产税用房屋销售收入资金缴纳”。违约金应以被告应付款为基数计算，该应付款不应该是合同中的评估价，而应该是评估价减去税款。原告要求以合同中约定的评估总价计算违约金，因没有扣除税款，本院不予支持。参照恒瑞公司已销售的45套房屋总价11,123,076元，缴纳税金1,602,559.75元计算当时的税率予以扣减案涉7套住宅楼的税金为412,241.60元（2,861,294元×1,602,559.75元÷11,123,076元），恒瑞公司应付款为2,449,052.40元（2,861,294元－412,241.60元），占合同约定包销总计13,982,843元的20.046%（2,861,294元÷13,982,843元）；自2017年1月1日开始，至2020年9月10日资产运营中心提起本案诉讼时止，1,349天，违约金为660,754.34元（2,449,052.40元×1,349天×2?）；自2020年9月10日开始至实际履行之日的违约金应以2,449,052.40元为基数，按日万分之二计算到实际给付之日。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大庆市恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告肇源县国有资产运营中心售楼款2,449,052.40元；二、被告大庆市恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告肇源县国有资产运营中心2020年9月10日以前的违约金660,754.34元，并继续支付2020年9月10日以后的违约金，以2,449,052.40元为基数，按日万分之二自2020年9月11日计算至给付之日；三、驳回原告肇源县国有资产运营中心其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,857元，由原告肇源县国有资产运营中心负担4,179元，被告大庆市恒瑞房地产开发有限公司负担31,678元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  王得利人民陪审员  王春丽人民陪审员  张连竞二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  王 晶附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。