福建省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽行终273号 上诉人（原审被告）厦门市自然资源和规划局，住所地福建省厦门市思明区湖滨中路**。 法定代表人柯玉宗，局长。 委托代理人於克彪。 委托代理人梁洪流，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）厦门市鑫海源工贸有限公司，住，住所地福建省厦门市海沧吴冠村庙兜****/div> 法定代表人林聪明。 委托代理人廖加雅，福建友通律师事务所律师。 委托代理人颜莉勤，北京京大（厦门）律师事务所律师。 原审被告厦门市人民政府，住所地，住所地福建省厦门市湖滨北路**iv> 负责人黄强，常务副市长。 委托代理人何少芳，女。 原审第三人厦门市海洋发展局，住所地福，住所地福建省厦门市思明区长青路****v> 法定代表人曾东生，局长。 委托代理人胡建平，男。 委托代理人廖俊骜，福建旭丰律师事务所律师。 原审第三人林聪明，男，1976年11月30日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 上诉人厦门市自然资源和规划局（以下简称厦门资规局）因厦门市鑫海源工贸有限公司（以下简称鑫海源公司）诉其海洋行政处罚并诉厦门市人民政府行政复议一案，不服厦门海事法院（2019）闽72行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年11月4日组织了调查询问。本案现已审理终结。 原审查明，原告鑫海源公司设立于2003年，法定代表人为林聪明。2010年8月24日厦门市海洋发展局（以下简称厦门海发局）作出厦海渔处罚〔2010〕022号《行政处罚决定书》（下称2010年处罚决定），认定：原告于2009年7月在海沧区吴冠朝阳水库海堤外侧海域，未取得海域使用权擅自将砂石场的建筑土头推倒入海，非法占用海域15平方米的行为，违反《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）第三条第一款、第二款的规定，处以责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并罚款20250元的处罚。处罚作出后，原告缴纳了罚款，并将该15平方米海域恢复原状，整改完毕。2017年5月15日，厦门海发局立案调查林聪明涉嫌违反《海域使用管理法》第三条第一款、第二款在海沧区鳌冠（原名吴冠）朝阳水库海堤外侧海域建砂场的行为。经调查，2018年6月19日厦门海发局作出厦海渔处罚（2017）26号《行政处罚决定书》（下称被诉处罚决定），认定原告于2003年左右开始，在海沧区××村××路附近，未经批准非法占用海域面积0.6167公顷用于开设砂场，处以罚款555030元。2018年7月2日，厦门海发局在案涉场地向原告法定代表人林聪明送达了被诉处罚决定。次日，原告缴纳了罚款。 原审认为，本案是一起海洋行政处罚案，在被诉处罚决定作出时，厦门海发局是厦门市的海洋行政主管部门，依据《海域使用管理法》第四十二条、第五十条的规定，其具有作出被诉处罚决定的法定职权。综合全案事实、证据，原审认为被诉处罚决定和被诉复议决定应予撤销，理由如下： 被诉处罚决定法律适用错误。一方面，未适用“实体从旧兼从优”规则。厦门海发局认定原告占海行为从2003年左右持续至2017年5月。这段期间，关于海域使用金的征收标准分别存在旧的、新的实体规范，即施行时间为2001年11月12日的《福建省人民政府办公厅关于印发〈福建省海域使用金征收管理暂行办法〉的通知》（下称“2001年办法”）和施行时间分别为2007年3月1日、2007年8月2日的《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》《福建省人民政府办公厅关于印发福建省海域使用金征收配套管理办法的通知》（后两份文件合称“2007年通知”）。根据《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》的规定，针对新的法律规范施行之前的行政相对人的行为，一般实体问题应适用旧的法律规范。厦门海发局针对跨越2007年3月1日的持续性的相对人行为，完全适用新的法律规范（即“2007年通知”）计算罚款金额，构成法律适用错误。在适用旧的法律规范（即“2001年办法”）时，应由海洋主管机关行使首次判断权以确定原告占海行为应参照适用“2001年办法”第六条所列哪一用海类型的问题，在确定用海类型的前提下，如果查明按“2001年办法”是一次性征收海域使用金，则是对行政相对人负担较轻的算法，应予采用，如果查明按“2001年办法”是按年征收，则应分段适用“2001年办法”和“2007年通知”计算海域使用金，如此才符合“实体从旧”规则之本义。另一方面，即便不考虑“实体从旧兼从优”，被诉处罚决定在适用新的实体规范时仍存在错误。《海域使用管理法》第四十二条的文义本身亦包含了占用的期间要素，机械地按一次性征收海域使用金的模式计算罚款，则曲解了法律规定。针对违法用海人以一次性征收模式计算罚款，实际上是不考虑其实际用海时间长短，在惩罚性地征收全部周期海域使用金的基础上，再乘以五到十五倍的惩罚性系数，叠加了惩罚性责任，不符合行政法的比例原则。而且，被诉处罚决定认定原告具有占用场地行为，该行为性质、危害程度与厦门海发局主张适用的“2007年通知”附件3“跨海桥梁、海底隧道等用海”类型相去甚远，被告、厦门海发局又未能充分解释为何不考虑适用兜底性的“其他用海”类型，故其所参照的用海类型错误。 被诉处罚决定认定事实不清、主要证据不足。由于案涉场地范围的测绘结果直接决定了罚款金额大小以及当事人将要负担退还、恢复原状责任的区域范围，皆关系到当事人的重大利益，所以基于行政法的程序正当原则，理应充分保障当事人的参与权、知情权，通知其到场参加指界。被诉处罚决定作出时有效的地方性法规《福建省行政执法程序规定》第二十四条将“测量”这一取证类型视为现场勘验检查的一种，并规定应通知相对人或其代理人“到场”。故行政执法中涉及界址范围确定时，应通知当事人到场参加指界，当事人经通知不到场，视为弃权。而本案被诉处罚决定的作出，把当事人的现场笔录制作活动与现场测量活动分隔开来，对当事人制作了现场笔录但却没有让当事人参加测量活动、现场指界。而且，对于本案占用海域现场的靠陆一侧，南侧与另一砂场为邻，对于这种分属不同控制人的两块场地相邻的情况，本就需要当事人到场指明具体的边界位置，所以客观上难言界址清晰；西侧与道路为邻，经原审法院审判人员实地踏勘，相互之间存在一片林木带，且林木带有一定宽度，原告在本案中否认上述林木带属于其所有，厦门海发局、被告亦无证据证明林木带的业主。故现场的界址是不清晰的。此外，占海行为的起算日关系到海域使用金的计算，由此对罚款金额具有重大影响，而被诉处罚决定仅认定原告在“2003年左右”开始占海，该时间过于模糊，亦属于基础事实不清。 被诉处罚决定量罚明显错误。原告主张的在被诉处罚决定作出前已退出场地并整改完毕的事实成立，厦门洋发局称被上诉人没有整改完毕不应采信，依照《中国海监总队关于进一步规范海洋行政处罚裁量权行使的若干意见》（以下简称《海洋处罚权裁量意见》）第五条第二款第（一）（四）项规定，原告的行为构成从轻、减轻情节。《厦门市海洋与渔业行政处罚自由裁量标准》中明确规定，针对60公顷以下的非法占海行为，处于5-6倍的处罚倍数才属于从轻处罚，厦门海发局提出的8倍也属从轻的观点违反其所援引处罚依据的规定。 被诉处罚决定程序违法。本案属于案情复杂且给予较重处罚的行政处罚案件，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定，必须经行政机关负责人集体讨论决定。2017年5月31日的局长办公会议，不构成行政处罚法意义上的行政机关负责人集体讨论决定程序。厦门海发局提供的证据《局机关呈阅件》中以会签形式代替行政机关负责人集体讨论决定程序，不符合法律规定。故被诉处罚决定的作出没有经过行政机关负责人集体讨论决定程序。 综上，被诉处罚决定适用法律错误，所依据的事实不清、主要证据不足，量罚明显错误，程序违法，应予撤销。被告厦门市人民政府所作的维持被诉处罚决定的复议决定亦应撤销。考虑到案涉海域生态环境被侵害的事实客观存在，必须查清事实依法作出处理，故应判决责令被告厦门资规局重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决:一、撤销厦海渔处罚（2017）26号《行政处罚决定书》，责令被告厦门资规局重新作出行政行为；二、撤销被告厦门市人民政府作出的厦府行复〔2018〕72号《行政复议决定书》。 上诉人厦门资规局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要理由是：1．适用“实体从旧兼从优”规则和比例原则的前提是能够还原占海期间各个时段的时长、类型、面积等，当厦门海发局发现被上诉人的占海行为时，已经无法核实发现之前各个时段的时长及面积，在被上诉人没有相反证据证明的情况下，厦门海发局根据发现违法行为时的占海面积及类型确定处罚标准，并不违法。2．被诉处罚决定不存在用海类型认定错误。被上诉人将建筑废土倾倒于所占用的海域，实际上是把海底当做建筑废土的存储场所，认定海底仓储，并无不当。3．被诉处罚决定不存在事实不清、证据不足的情形。厦门海发局根据现场检查笔录及现场照片、对林聪明的询问笔录、有资质单位出具的测量报告、被上诉人的陈述申辩材料等证据，足以证明被上诉人的违法事实。虽然现场指界和测量存在程序上的瑕疵，但被上诉人既未要求重新测量，亦未提供相反证据推翻测量结果。4．被诉处罚决定并无明显量罚错误。本案中，被上诉人并无从轻处罚的法定情形，8倍的处罚倍数在没有法定从轻情形的情况下，属于较轻的处罚倍数。5．被诉处罚决定不存在程序违法之处。集体讨论决定的行使要件没有明确规定，集体讨论的规定是规范行政机关行政处罚行为的内部管理性条款，并非效力性条款，判断程序合法性应以相对人程序权利是否得到保证这一角度来考量。 被上诉人鑫海源公司没有向本院提交书面答辩状，其在二审调查询问中答辩称：1．查明案件事实是行政机关的职责和义务，不能因为调查的局限性而推脱，若上诉人认为不能适用“实体从旧兼从优”及比例原则的原因在于本案占用时长、面积等无法查明，则可证明被诉处罚决定事实不清，证据不足。2．被上诉人并没有将所谓的建筑废土倾倒于案涉海域，上诉人主张被上诉人的行为视同海底仓储行为，并据此作出处罚，明显不当。3．查清案件事实是行政机关行使职权的基本要求，现上诉人也自认现场测量的指界和测量存在问题，其必然导致处罚决定出现错误，原审判决关于测量方面的认定是正确的。4．被诉处罚决定作出之前，被上诉人已经积极主动整改，被诉处罚决定仍处以8倍处罚，明显过重。5．被诉处罚决定作出之前未经集体讨论的法定程序，程序违法，原审判决并没有依据民事法律规定认定被诉处罚决定无效，上诉人主张的管理性条款和效力性条款问题，理由不能成立。 原审被告厦门市人民政府未提交书面意见，其在二审调查询问中表示，其意见与其在一审中的答辩意见一致。 原审第三人厦门海发局提交意见称，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要理由是：1．被上诉人的占海行为处于持续状态，被诉处罚决定以被上诉人占海行为终止时有效的“2007年通知”作为认定罚款金额所基于的海域使用金的依据，没有错误，原审判决以违法行为开始于旧法实施期间，提出应适用“从旧兼从优”原则，缺乏法律依据。2．关于影响罚款金额的占海类型认定，属于行政机关首次判断权范围，原审判决不宜过度介入。“2007年通知”作为常规用海的类型规定，其表述并没有考虑到本案查处的是占用因他人填海所成陆域的行为这种新情况。被上诉人在明知案涉场地原属海域的情况下，继续使用案涉场地设立大门、围墙、进行水泥硬化等，并实施相应管理措施，具有“建设”行为，应被界定为“占海”、“用海”行为。“2007年通知”附件2已经对“其他用海”明确为“人工岛式油气开采用海”等六个子项，而不是原审判决认为的“兜底”。3．被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿。《福建省行政执法程序规定》第二十四条是对勘验检查时刻同步采取调查取证方式的规定，本案不应套用该条规定要求“测量”时通知相对人到场。退一步说，现场勘验检查时，被上诉人在现场，其在笔录中确认了场地四至及大致面积，且其在听证时未对测量报告提出异议。案涉罚款所基于的海域使用金是一次性征收的，因此，对占海起始时间的认定不必到月、日，被诉处罚决定认定“2003年左右”开始占海，并无不当。4．被诉处罚决定对罚款金额的认定没有违反自由裁量规定。被上诉人是在海洋行政主管部门进行调查及责令停止违法行为以后才腾退部分案涉区域，不符合《海洋处罚权裁量意见》规定的“主动”、“及时”等要件，不适用从轻或者减轻行政处罚规定。被诉处罚决定以8倍应缴海域使用金处以罚款，已经低于中间值，没有违反裁量规定。5．被诉处罚决定作出程序合法。针对最终认定被上诉人实施非法占海行为的事实、依据及处理结果，已经通过《处理意见》的形式交各处室、局领导会签通过，并经局长最终确认，能够体现多人参与、讨论决定，符合重大行政处罚案件集体讨论的立法目的，原审判决予以否定，于法无据。 原审第三人林聪明没有向本院提交书面意见。 各方当事人向原审法院提交的证据，均经原审庭审举证、质证，并已随案移送本院。本院认同原审对本案证据的分析认定，原审认定的案件事实，有相关证据在案证明，本院予以确认。 本院另查明，作出被诉处罚决定的主体是原厦门市海洋与渔业局，后原厦门市海洋与渔业局变更为厦门海发局。原审诉讼过程中，因机构改革，厦门海发局与本案相关的行政职权由厦门资规局承继，原审法院将本案被告由厦门海发局变更为厦门资规局，厦门资规局表示认可厦门海发局提供的证据和所发表的质证意见。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，行政机关作出行政行为应当认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，否则人民法院应当判决予以撤销，并可判决重新作出行政行为。根据该法第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。本案中，被诉处罚决定认定被上诉人鑫海源公司于“2003年左右开始”“非法占用海域面积0.6167公顷”，该基本事实认定包括违法行为起始时间和非法占用海域面积两部分。厦门海发局在本案诉讼中提供的2010年处罚决定卷宗中的《企业法人营业执照》证明，鑫海源公司成立日期为2003年9月25日，亦即该日期之前本案违法行为主体鑫海源公司并不存在，而被诉处罚决定认定违法行为于“2003年左右开始”，使非法占用海域期间包含了2003年9月25日之前这一违法行为主体不存在的时段，显然对违法行为起始时间的事实认定并不清楚。厦门海发局在本案诉讼中提供的具体支持“非法占用海域面积0.6167公顷”这一事实认定的主要证据，是国家海洋局厦门海洋环境监测中心站于2017年5月15日现场测量并于当月出具的测量报告。非法占用海域的具体面积，是衡量违法行为严重程度和确定罚款金额的重要因素，涉及当事人的重大利益，应当做到测量过程的公正和测量结果的准确。但是，在林聪明于测量当日配合制作现场笔录的情况下，调查部门并没有通知其参与现场测量和指界，且在现场西侧有一定宽度的林木带、南侧有另一砂场的情况下，调查部门也没有调查林木带和另一砂场的权利人以通知其作为利害关系人参与现场测量指界。可见，测量过程缺乏足够的参与度和公正性，使得案涉现场界址不准确，造成测量报告数据不可信。林聪明在2017年5月15日询问笔录中陈述砂场面积“估算4000平方米”，其亦曾在2017年8月25日的听证会上提出“测量时我没在现场，连朝阳水库都测量进去了”。因此，被诉处罚决定对本案基本事实认定不清，主要证据不足。 违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律规范。本案鑫海源公司非法占用海域具有相当长时间的持续性，持续至2017年5月15日其被通知停止违法行为之时，故本案应当适用2017年5月15日有效的法律规范。原审法院关于本案法律适用应遵循“实体从旧兼从优”原则的观点并不妥当，本院予以指正。被诉处罚决定对鑫海源公司处以罚款适用的是《海域使用管理法》第四十二条，该条规定罚款数额以非法占海期间该海域面积应缴海域使用金五倍至十五倍予以确定。按照“2007年通知”中的《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》规定，海域使用金按照用海类型、海域等别以及相应征收标准征收，该通知附件3界定了构筑物用海、其他用海等五大用海类型的含义，其中“构筑物用海”项下的“跨海桥梁、海底隧道等用海”的含义是指“占用海面空间或底土用于建设跨海桥梁、海底隧道、海底仓储等工程用海”，“其他用海”的含义是指“上述用海类型之外的用海”。确定鑫海源公司非法占海的用海类型，是对本案违法行为进行依法处理的关键，是本案法律适用中的重要问题。处罚机关的首次判断权应予尊重，但其对本案用海类型的首次判断应经得起合法合理的审查。被诉处罚决定作出过程中认定鑫海源公司非法占海的用海类型属于“构筑物用海”项下的“跨海桥梁、海底隧道等用海”。根据处罚机关的调查和认定，本案违法行为具有一定特殊性，即在他人填海形成陆地又属海域范围的场地上予以非法占用经营砂场，该行为与具有建设构筑物行为的“工程用海”类型具有明显不同。厦门资规局主张的鑫海源公司实际是把海底当做建筑废土存储场所的“海底仓储”行为，厦门海发局主张的鑫海源公司在案涉场地设立大门、围墙等属建设构筑物的“工程用海”行为，均不符合本案实际。因此，被诉处罚决定适用法律不当。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案属于重大海洋违法案件，应当由行政机关负责人集体讨论决定。厦门海发局提供的2018年4月《局机关呈阅件》载明“依据行政处罚法属于重大、复杂案件，对其处罚应经局领导集体研究决定。”“因去年5月31日局长办公会已研究决定过，现拟以局领导会签形式，履行行政机关的负责人应当集体讨论决定的法定程序。”该呈阅件后附书面案件处理意见。前述情况表明，被诉处罚决定作出之前，通过领导会签的形式履行负责人集体讨论决定的程序。原审法院关于会签形式不属于行政机关负责人集体讨论决定程序的认定，没有相关法律依据，本院予以指正。 综上，被诉处罚决定认定事实不清、主要证据不足，适用法律不当，原审判决予以撤销并责令重新作出行政行为，并无不当。至于鑫海源公司是否具有从轻处罚的法定情形，能否进行从轻处罚，属于行政机关裁量权范围，应由上诉人厦门资规局在重新作出行政行为时再予以裁量处理。原审被告厦门市人民政府经复议后决定维持被诉处罚决定错误，原审同时判决撤销被诉复议决定，亦无不当。故原审法院所作判决依法应予维持。上诉人关于撤销原审判决并改判驳回被上诉人诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人厦门市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林爱钦 审 判 员  余鸿鹏 代理审判员  黄吉明 二〇二〇年十一月二十五日 书 记 员  陈美明 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。 …… 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； …… 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……