安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1005号 上诉人（一审原告）：马晓鸣，男，1953年7月27日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人(一审被告)：宿州群生房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市宿怀路**。 诉讼代表人:王茂军，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：丁霄，安徽君光律师事务所律师。 上诉人马晓鸣因与被上诉人宿州群生房地产开发有限公司（简称群生房地产公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，马晓鸣和群生房地产公司的委托诉讼代理人丁霄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马晓鸣上诉请求：1.撤销安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13民初5号民事判决，依法改判支持马晓鸣的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由群生房地产公司承担。事实与理由:一、马晓鸣交付群生房地产公司30万元款项是不争的事实，一审法院不予确认缺乏依据。1.一审法院认为马晓鸣出具的福建省南平市广远房地产公司（简称广远公司）将相关债权转让给马晓鸣的文件不合常理。对此，马晓鸣不能接受。（1）虽然2007年2月广远公司与群生房地产公司签署了《宿州新世纪广场项目合作开发合同》（简称《合作开发合同》），但所有资金从一开始就不是以广远公司名义支付给群生房地产公司的，包括投资合伙人刘郑美支付的134万元资金、刘永裕支付的60万元资金以及马晓鸣支付或垫付的资金都是以个人名义支付的。群生房地产公司也一直认可马晓鸣支付垫付的资金是个人资金。由于上述原因，马晓鸣在向管理人主张债权时认为无须提供广远公司2007年4月关于资金所属性质的文件。直到管理人对马晓鸣主张的债权不予认定，而必须提起诉讼时，为了让法院全面了解相关资金的情况，马晓鸣于一审开庭前向管理人提供了相关文件。（2）马晓鸣与群生房地产公司的合作之所以以广远公司的名义签署合同，是群生房地产公司声称根据宿州市的相关政策，宿州以外的企业投资可以享受优惠政策，故要求马晓鸣以广远公司名义签署合同，而实际投入资金则可以个人名义。因此，马晓鸣及其合伙投资人刘郑美、刘永裕都是以个人名义将资金汇入群生房地产公司，公司出具的收据也是开具给个人。2.一审法院认定马晓鸣“所举证据不能证明广远公司向群生房地产公司实际交付人民币叁拾万元”没有事实依据。（1）基于前述情况，马晓鸣提出的主张是其个人向群生房地产公司及其指定人实际交付了30万元资金，并提交了相关证据。马晓鸣从未提出过“广远公司向群生房地产公司实际交付人民币叁拾万元”的主张，也从未以广远公司名义主张过任何债权，自然也不可能对此进行举证。一审法院把马晓鸣从未提出过的主张强加给马晓鸣，严重损害了法律的公正性。（2）关于交付给群生房地产公司30万元资金的客观事实，一审法院不能全盘否认。其中20万元资金由马晓鸣个人从银行直接汇给群生房地产公司指定的主要股东胡业修，相关银行汇款凭证可以证明。另有5万元是马晓鸣应群生房地产公司要求提取现金交付胡业修，还有5万元是福建城乡建筑工程公司替马晓鸣垫付的，群生房地产公司出具了相关收据，确认是马晓鸣按照双方协议交付给群生房地产公司30万元资金的一部分。3.群生房地产公司从未主张过马晓鸣交付给群生房地产公司的资金属于广远公司。二、广远公司与群生房地产公司签署的相关合同不能成为不予认定马晓鸣资金为一般债权的依据。一审法院认为，广远公司与群生房地产公司签署的《合作开发合同》并未解除，30万元资金依据双方约定在项目顺利运作后由广远公司承担，因此该资金并非一般债权。但事实上这个认定基础早就不复存在。群生房地产公司与广远公司签署的相关合同协议，不过是群生房地产公司主要股东胡业修父子为非法占有马晓鸣及合伙投资人资金实施的一个欺骗手段，因为相关合同从签署之日起就是一个根本无法执行的合同。1.2005年8月，蚌埠房地产（集团）有限公司宿州市开发分公司（简称蚌房集团）和群生房地产公司共同取得新世纪广场项目国有土地开发权。2007年2月，群生房地产公司向广远公司刻意隐瞒了该事实，在未征得项目共同所有人蚌房集团同意的情况下，伪造合同欺骗广远公司与之单方面签署《合作开发合同》，该合同一开始就涉嫌诈骗，实际上不具有可执行性。2.2008年1月群生房地产公司主要股东胡业修父子伪造广远公司方面投资人刘郑美的签字，将其在群生房地产公司的股份转让给张勇、朱爱民等人，并与之签署了新世纪广场《项目合作开发协议书》。对于群生房地产公司伪造刘郑美签字，擅自将其股份转让给第三方的违法问题，2010年宿州市工商管理局对群生房地产公司出具了《行政处罚决定书》，依法对其罚款15万元。群生房地产公司的行为，不仅仅涉嫌对张勇、朱爱民等人进行合同诈骗犯罪，也实际单方面撕毁了与广远公司签署的相关协议。3.2009年9月，在未终止或解除与蚌房集团、广远公司以及张勇、朱爱民等合同关系的情况下，群生房地产公司再次采取欺骗手段，将新世纪广场项目转让给宿州华明置业有限公司，更是完全推翻了其与广远公司签署的合同。综上所述，群生房地产公司主要股东胡业修父子采取欺骗方式获取马晓鸣及投资合伙人的资金，马晓鸣要求其返还被骗取的资金理应得到法院的支持。三、一审法院对马晓鸣垫付的5万元设计费不予认可，缺乏事实依据。一审法院对马晓鸣于2007年3月为群生房地产公司垫付给合肥工业大学建筑设计院5万元设计费的认定结论为“所举证据不能证明其主张”。马晓鸣垫付这笔设计费，由当时一起去合肥工业大学建筑设计院的群生房地产公司总经理吕瑞荣出具证言陈述了整个过程，项目设计负责人余龙兵出具的收条也是重要物证。四、对于马晓鸣垫付的5000元审计费应该予以认定。一审法院以证人邰某未出庭作证为由，对该审计费用不予认可。因此，马晓鸣要求二审法院传唤邰某到庭作证接受质询。五、对于马晓鸣是否向群生房地产公司交付了相关资金，一审法院同案不同判。一审判决全盘否认马晓鸣向群生房地产公司交付了相关资金，但是，在审理同案的刘永裕债权确认案中，却又认可马晓鸣与投资合伙人刘郑美、刘永裕共同向群生房地产公司投入了相关资金，并委托刘郑美代持群生房地产公司股份。六、本案诉讼的出发点是确认债权性质，因此必须明确马晓鸣交付给群生房地产公司资金的性质。本案一审诉讼的出发点是要求确认马晓鸣交付给群生房地产公司的资金是借款、垫款，属于一般债权，而管理人却认定该资金为股份资金。一审法院又从根本上否定了马晓鸣向群生房地产公司交付资金的事实。因此，除了以上对一审法院判决提出的异议外，还必须对马晓鸣交付给群生房地产公司的资金债权性质作出最终认定。一审法院对马晓鸣交付给群生房地产公司的资金认定为股份资金的依据是广远公司与群生房地产公司签署的合作开发合同。对此，上诉状第二点已经作了澄清。一审法院在对马晓鸣的投资合伙人刘永裕案判决书中，认定刘永裕与马晓鸣交付给群生房地产公司的资金性质为股份资金。其理由是“刘郑美代刘永裕、马晓鸣持有群生房地产公司30.03%的股权”“刘永裕、马晓鸣（对刘郑美）代持股份未提出异议”，因此认定马晓鸣与刘永裕交付给群生房地产公司的资金属于股份资金性质。对于一审法院的认定，马晓鸣异议如下:1.一审法院提出的所谓刘郑美代持马晓鸣与刘永裕享有的群生房地产公司股份是其虚构的事实。（1）刘郑美与马晓鸣、刘永裕从来没有就刘郑美代持其二人在群生房地产公司的股份达成过任何协议。（2）如果群生房地产公司同意刘郑美代持马晓鸣和刘永裕在群生房地产公司的股份，应该在相关的股东会议决议中载明，并且明确代持的股份比例。（3）马晓鸣交付给群生房地产公司的资金是在刘郑美取得群生房地产公司股份之后，如何可能在马晓鸣资金未到位之前就委托刘郑美代持其在群生房地产公司的股份。（4）在一审庭审过程中，群生房地产公司未提出刘郑美代持马晓鸣和刘永裕股份的主张，也未进行相应的举证。一审法院虽然替群生房地产公司虚构这了一事实，但却提不出任何相关证据。（5）既然一审法院认定刘郑美代持了马晓鸣和刘永裕的股份，那就说明刘郑美直接交付给群生房地产公司的134万元资金外，还包含了马晓鸣和刘永裕的资金。但是，群生房地产公司先后两次都以刘郑美仅到位134万元资金对其提起诉讼，而不认可马晓鸣和刘永裕的资金属于股份资金，这岂不是自相矛盾。2.群生房地产公司和一审法院始终将马晓鸣的资金排除在群生房地产公司股权资金之外。（1）一审法院在对群生房地产公司与刘郑美股权纠纷案的审理中，采信了群生房地产公司否认刘郑美关于马晓鸣和刘永裕交付给群生房地产公司的资金为股份资金的主张，不认可刘郑美的股份资金中包括马晓鸣和刘永裕的资金。一审法院在（2014）宿中民二初字00251号民事判决书中认定，马晓鸣的资金与刘郑美的股份资金无关。刘永裕案一审判决书也承认对“刘郑美主张的刘永裕出资部分没有认定”。而一审法院在刘永裕案判决中对马晓鸣支付给群生房地产公司的资金却又作出属于刘郑美股权资金的认定。同一法院对同一事实做出截然相反自相矛盾的认定，如何体现法律的严谨性和公正性。（2）2016年2月，群生房地产公司与刘郑美就股权问题签署《庭外和解协议》，仍然将马晓鸣的资金排除在刘郑美股权资金之外。既然群生房地产公司从未认可马晓鸣的资金属于刘郑美代持的股份资金的一部分，一审法院对群生房地产公司从未提出的主张越俎代庖作出认定，涉嫌枉法审判。 群生房地产公司答辩称：马晓鸣在一审中主张该30万元是群生房地产公司预借广远公司的款项，并提供了广远公司将债权转让给马晓鸣的证据，现在又提出广远公司和群生公司签署的合作协议无效，明显与事实不符。广远公司与群生房地产公司签订的《关于有关费用的协议》虽表明，群生房地产公司向广远公司预借30万元用于开发新世纪广场项目，但马晓鸣没有证据证明广远公司向群生房地产公司实际支付了30万元。至于马晓鸣向胡业修两次转账的20万元，是其个人与胡业修之间的借款，与群生房地产公司无关。关于垫付资金的问题，5万元收据表明，相关款项是福建省城乡建设工程有限公司宿州分公司支付，与本案无关。关于审计费用5000元，一审认定是3000元，而且审计费发票的付款单位是群生房地产公司，并不是马晓鸣个人。关于代持股问题，与马晓鸣在本案主张的30万元没有关联。关于群生房地产公司是否存在诈骗属于刑事案件，与本案无关。请求二审法院驳回马晓鸣的上诉。 马晓鸣向一审法院起诉请求：1.确认其对群生房地产公司享有债权本金35.5万元、利息244950元，共计599950元。2.诉讼费用由群生房地产公司承担。 一审法院认定事实：2007年2月6日，群生房地产公司作为甲方与乙方广远公司签订《合作开发合同》，共同合作开发宿州市新世纪广场项目。合同第8条约定“本项目的运作资金由乙方负责投入，在取得各种方式的项目开发贷款之前，乙方投入的资金应确保项目顺利进行”。群生房地产公司时任法定代表人胡亚洲与广远公司法定代表人马晓鸣在上述合同上签字，广远公司加盖了印章。 2007年3月5日，群生房地产公司与广远公司签订《关于有关费用的协议》，合同约定“双方就新世纪广场的有关问题签署以下补充协议：一、乙方预借给甲方人民币叁拾万元，作为办理以下各项手续或开展有关工作的公关费用......。二、上述借款的具体使用由甲方决定，乙方不予审核。三、待上述各项开发手续和有关工作顺利进展后，甲方的上述借款由乙方承担并退还甲方出具的借款凭证。四、本补充协议由双方法人代表签署，作为项目合作开发合同的补充，但不予公开。” 2007年2月15日，群生房地产公司出具《收条》，内容为“今收到福建省城乡建设工程有限公司宿州分公司人民币五万元正”。 2007年3月6日、3月13日，马晓鸣通过银行转账向胡业修账户转款各10万元。2007年3月7日马晓鸣取款5万元。 2007年12月17日，群生房地产公司给付审计费3000元。 另查明：胡亚洲为群生房地产公司法定代表人，马晓鸣为广远公司法定代表人。广远公司因未按规定接受年检，已于2007年12月10日被吊销企业登记。2020年4月20日，马晓鸣向破产管理人邮寄落款日期为2007年4月1日的债权转让协议及债权转让通知一份。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马晓鸣依据群生房地产公司与广远公司2007年3月5日签订的《关于有关费用的协议》向法院起诉，主张广远公司出借30万元给群生房地产公司用于新世纪广场项目的公关费用。首先，马晓鸣举证的转让协议及债权转让通知落款日期均为2007年4月1日。马晓鸣在向群生房地产公司破产管理人申报债权及向法院起诉时均未提供该转让协议及债权转让通知。其向破产管理人邮寄上述协议及通知的日期为2020年4月20日。2007年3月5日广远公司与群生房地产公司签订合作协议，4月1日即签订债权转让协议不符合常理。其次，马晓鸣所举证据不能证明广远公司向群生房地产公司实际交付30万元的事实。再者，根据查明的事实，群生房地产公司与广远公司为合作关系，双方《合作开发合同》约定项目的运作资金由广远公司负责投入。双方签订的《关于有关费用的协议》，虽表述广远公司预借给群生房地产公司30万元，但同时也约定各项开发手续和有关工作顺利进展后，该借款由广远公司承担并退还群生房地产公司出具的借款凭证。本案马晓鸣申报债权及诉讼中，并未提交群生房地产公司出具的借款凭证，且双方合作开发合同并未解除。因此，综合考量双方合作关系及合同约定，该笔款项无法认定为群生房地产公司向广远公司的借款。另，对于马晓鸣主张代群生房地产公司垫付5万元设计费及5000元审计费的事实，所举证据不能证明其主张。综上，马晓鸣的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回马晓鸣的诉讼请求。案件受理费9800元，由马晓鸣负担。 二审中，马晓鸣向法庭新提交了10份证据： 证据一：群生房地产公司总经理吕瑞荣证言，证明：1.马晓鸣交付给群生房地产公司的资金是其个人的，广远公司与群生房地产公司没有资金往来；2.群生房地产公司伪造文件骗取马晓鸣的资金；3.不存在刘郑美代持马晓鸣股份的事实。 证据二：合肥工业大学建筑设计院余龙兵证言，证明：2007年3月马晓鸣为群生房地产公司垫付设计费5万元。 证据三：《国有土地使用权出让合同》首、尾页的原件和伪造件，证明：宿州新世纪广场项目土地是蚌房集团与群生房地产公司共同取得，群生房地产公司伪造合同骗取马晓鸣资金。 证据四：群生房地产公司与张勇、朱爱民签署的《项目合作开发协议书》，证明：群生房地产公司在未解除与蚌房集团、广远公司合同的情况下，又骗取第三方签署同一项目合作开发协议。 证据五：宿州市工商管理局《行政处罚决定书》【市工商公处（2010）第50号】，证明：群生房地产公司胡业修父子伪造刘郑美签字，将其在群生房地产公司的股份转让给第三方，骗取资金。群生房地产公司与广远公司签署的合同被单方面撕毁。 证据六：群生房地产公司与宿州华明置业公司签署的《项目转让协议书》，证明：群生房地产公司在未解除与蚌房集团、广远公司、张勇等签署合同的情况下，将项目转让给第三方，骗取资金，使得其与广远公司签署的合同根本无法执行。 证据七：宿州仲裁委员会（2011）宿仲裁字第7号裁决书首、尾两页，证明：群生房地产公司与华明公司签署的新世纪广场项目转让协议有效；广远公司与群生房地产公司签署的合作开发新世纪广场项目合同自然失效解除。 证据八：宿州市中级人民法院（2012）宿中民仲第00003号民事裁定书首、尾两页，证明：一审法院维持了宿州仲裁委员会（2011）宿仲裁字第7号裁决书。 证据九：宿州市中级人民法院（2014）宿中民二初字第00251号民事判决书，证明：1.群生房地产公司不承认马晓鸣交付给其的资金为股份资金；2.一审法院不认可马晓鸣交付给群生房地产公司的资金为股份资金。 证据十：群生房地产公司与刘郑美签署的《庭外和解协议》，证明：群生房地产公司不承认马晓鸣的资金为股份资金，并将该资金排除在刘郑美股份资金之外。 群生房地产公司质证认为，证据一所涉事实与本案债权确认无关。证据二是复印件，且证人未出庭作证，不能达到证明目的。证据三、四、五、六、七、八是复印件无法核实，且与马晓鸣主张确认的35万元债权没有关联性，其申报债权的依据是项目开发合同。证据九、十是刘郑美与胡业修之间的股权纠纷，亦不能达到其证明目的。 本院认证认为，马晓鸣提交的上述证据均不能证明其为群生房地产公司支付或垫付了35.5万元款项。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审驳回马晓鸣有关债权确认的请求是否正确。 关于30万元借款债权，马晓鸣主张系由广远公司转让而来。虽然广远公司在《关于有关费用的协议》中同意预借30万元给群生房地产公司，但马晓鸣所举证据并不能反映广远公司已实际支付，且按照协议约定，该借款最终由广远公司承担。因此，马晓鸣主张广远公司向其转让相关债权，缺乏事实基础。同时，马晓鸣在向管理人申报债权及向法院起诉本案时均未提供相关转让凭据，而是于2020年4月20日向管理人邮寄了落款日期为2007年4月1日转让协议及债权转让通知。鉴于此，管理人对马晓鸣受让该30万元债权未予认定，并无不当。 至于设计费5万元和审计费5000元。案涉《合作开发合同》第8条约定“本项目的运作资金由乙方负责投入，在取得各种方式的项目开发贷款之前，乙方投入的资金应确保项目顺利进行”。据此，广远公司作为合同乙方，对项目顺利运作负有投资义务。二审中，吕瑞荣虽证明马晓鸣向项目设计单位交款5万元，但因马晓鸣系广远公司法定代表人，故该交款行为及审计费支付当属职务行为。原审对此未予确认，有合同依据。 综上，马晓鸣的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由马晓鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇二〇年十一月五日 法官助理郭玮 书记员姚璐 附相应法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。