浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3352号 上诉人（原审被告）：三捷投资集团有限公司，住所地：上海市青浦区崧秀路**********，实际经营地：杭州市江干区华联时代大厦****，统一信用代码：91310000558755250X。 法定代表人：杜建英，总经理。 委托诉讼代理人：阮海蕾，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭善钢，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：中厦建设集团有限公司，住所地：浙江，住所地：浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路**代码：913306217345168072。 法定代表人：张国荣，总经理。 委托诉讼代理人：程学林，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘永林，该公司员工。 原审被告：杭州娃哈哈集团有限公司，住所地：浙江省，住所地：浙江省杭州市清泰街**码：91330000142916567N。 法定代表人：宗庆后，董事长。 委托诉讼代理人：严校晨，男，系公司员工。 原审被告：杭州市上城区教育局，住所地：浙江省杭州，住所地：浙江省杭州市上城区梅花碑水亭址**11330102002494366H。 法定代表人：项海刚，局长。 委托诉讼代理人：虞志东，男，系单位员工。 原审被告：杭州娃哈哈未来文化艺术有限公司（原杭州娃哈哈三捷投资有限公司），住所地：浙江省杭州，住所地：浙江省杭州市江干区华联时代大厦****913301000920456350。 法定代表人：杜建英，总经理。 委托诉讼代理人：阮海蕾，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：杭州娃哈哈外籍人员子女学校，住所地：浙江省杭州市上城，住所地：浙江省杭州市上城区姚江路**30000A9338229XE。 法定代表人：杜建英，董事长。 委托诉讼代理人：阮海蕾，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：杭州娃哈哈双语学校，住所地：浙江省杭州市上城，住所地：浙江省杭州市上城区姚江路**301023996259929。 法定代表人：杜建英。 委托诉讼代理人：阮海蕾，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：杜建英，女，汉族，1966年1月14日出生，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：阮海蕾，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：杭州市清河实验学校，住所地：浙江省杭州市上城，住所地：浙江省杭州市上城区姚江路**，实际住所地：杭州市复兴路**301024701035817。 法定代表人：金晓蕾，校长。 委托诉讼代理人：俞璐璟，男，系单位员工。 上诉人三捷投资集团有限公司（以下简称三捷公司）因与被上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）、原审被告杭州娃哈哈集团有限公司、杭州市上城区教育局、杭州娃哈哈未来文化艺术有限公司、杭州娃哈哈外籍人员子女学校、杭州娃哈哈双语学校、杜建英、杭州市清河实验学校建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月4日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2014年9月20日，中厦公司（作为承包人）与上海三捷公司（作为发包人，后更名为三捷公司，即该案被告）签订《姚江路5号装饰工程施工合同》（合同编号：饰施2014-001），约定工程承包范围包括姚江路5号教学楼装修工程，具体范围包括招标文件及招标图纸、招标补充图纸、招标答疑及询标纪要内补充说明要求，约定开工日期为2014年10月1日，实际以发包人下发的开工通知日期为准，竣工日期为2015年6月30日，以竣工验收日（通过五方单位验收合格日）为准，合同工期总日历天数为250日历天，合同价款采用单价合同和总价合同的形式。2014年9月26日，中厦公司（作为承包人）与上海三捷公司签订《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01），约定工程承包范围包括清河中学内教学楼部分拆除、地下室开挖、土建改造、加固及、地下室开挖计划开工日期为2014年10月1日，计划竣工日期为2015年6月30日，以竣工验收日（通过五方单位验收合格日）为准，合同工期总日历天数为250日历天，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围由承包人自己承担，其余工程款（无论是否存在减少或新增工程量或其他影响结算造价因素）按以下方式支付：在项目竣工结算经发包人集团公司完成结算审计并批准，承包人支付应承担的审计费用后，扣除按结算造价5%计算的工程质量保证金及其他依法扣除的费用外，20个工作日内凭结算造价全额合法有效的发票结清；工程质量保修金，按工程结算造价的5%计算；质保期满两年后的10个工作日内退还保修金的70%，满5年后的10个工作日内，再退还保修金的30%，工程质量保证金不计息。2014年9月28日双方签订《备忘录》，约定对2014年9月20日签订的《姚江路5号装饰工程施工合同》（合同编号：饰施2014-001）的施工内容进行调整，并于2014年9月26日重新签订了《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01）。双方协商同意，如前后两次签订的合同内容存在出入的，应以2014年9月26日签订的施工合同为准。后中厦公司（作为承包人）与上海三捷公司又订立《姚江路五号装饰工程（一期）补充协议一》，增加工程内容及范围：教学楼室内中厅部分装修、外墙面砖铺贴等工程，增加工程合同造价暂估：17841000元，最终以实际完成工程量按照原施工合同范围外新增工程结算口径进行竣工结算。2014年12月25日，中厦公司（作为承包人）与上海三捷公司签订《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02），约定工程承包范围包括清河中学内行政楼、风雨操场部分拆除、地下室开挖、土建改造、加固及、地下室开挖学内室外硬质景观改造等工程，约定计划开工日期为2014年12月27日，实际以发包人下发的开工通知日期为准，计划竣工日期为2015年7月15日，以竣工验收日（通过五方单位验收合格日）为准，合同工期总日历天数为200日历天，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围由承包人自己承担，其余工程款（无论是否存在减少或新增工程量或其他影响结算造价因素）按以下方式支付：在项目竣工结算经发包人集团公司完成结算审计并批准，承包人支付应承担的审计费用后，扣除按结算造价5%计算的工程质量保证金及其他依法扣除的费用外，20个工作日内凭结算造价全额合法有效的发票结清；工程质量保修金，按工程结算造价的5%计算；质保期满两年后的10个工作日内退还保修金的70%，满5年后的10个工作日内，再退还保修金的30%，工程质量保证金不计息。2015年6月5日，中厦公司（作为施工方、乙方）与上海三捷公司签订《关于姚江路5号装修工程双语学校建设施工合同的补充协议》，约定《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01）中的施工内容要求在2015年6月30日前完成通过初验，《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02）中的行政楼、体育楼要求在2015年7月15日施工完成，其他所有施工内容包括市政、景观工程要求在2015年7月20日前完成，并通过整体项目初验。2015年6月12日，中厦公司（作为承包人）与上海三捷公司签订《姚江路5号装饰工程二期施工合同》（合同编号：饰施2015-002），约定工程承包范围包括姚江路5号行政楼、风雨操场装修工程，约定开工日期为2015年6月20日，实际以发包人下发的开工通知日期为准，竣工日期为2015年8月20日，以竣工验收日（通过五方单位验收合格日）为准，合同工期总日历天数为60日历天，合同价款采用单价合同和总价合同的形式，其余工程款，在项目竣工结算经发包人集团公司完成结算审计并批准，承包人支付应承担的审计费用（如有）后，扣除按结算造价5%计算的工程质量保证金及其他依法扣除的费用外，20个工作日内凭结算造价全额合法有效的发票结清，合同范围内工程以及有可能新增合同外工程所有单体全部完成竣工验收合格，且承包人无重大违约责任，承包人凭竣工验收报告提出付款申请，经发包人审核无误后15个工作日内，最后一次工程进度款合同总价17%。2015年6月12日，中厦公司（作为施工单位）与上海三捷公司签订《备忘录》，约定对2014年12月25日签订的《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02）的合同内容进行了修改调整，并2015年6月12日重新签订《姚江路5号装饰工程二期施工合同》（合同编号：饰施2015-002）。双方协商一致，如前后两次签订的合同内容存在出入的，应以2014年12月25日签订的施工合同为准。工程竣工后，经双方委托，浙江求是工程检测有限公司出具鉴定报告，结论和建议为：该工程结构安全性等级评定为Bsu级，即在正常使用和维护条件下教学楼、行政艺术楼?风雨操场和地下教学用房房屋主体结构能满足安全使用。中厦公司认为案涉工程于2015年8月投入使用，三捷公司认为案涉工程于2015年10月8日投入使用。 在诉讼过程中，经中厦公司申请，该院委托浙江省房地产管理咨询有限公司对案涉工程造价（投标价结算方式和施工期平均信息价结算方式）进行鉴定，浙江省房地产管理咨询有限公司于2018年10月31日出具工程造价鉴定意见：投标价结算方式造价为65456033元；施工期平均信息价结算方式造价为68671327元。中厦公司为此支付鉴定费632559元。经三捷公司申请，该院委托浙江省房地产管理咨询有限公司对案涉工程造价（总价包干口径）进行鉴定，于2019年12月13日出具工程造价鉴定意见：本项目鉴定造价（按总价包干口径）为64988208元。三捷公司为此支付鉴定费324619元。 原审法院另查明，案涉建设工程施工规划许可与案涉建设工程施工内容和范围均不一致。双方就已付款工程款为45234400元、工程履约保证金为5468000元、已退履约保证金为500000元陈述一致。现中厦公司起诉至原审法院，请求：1.确认《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01）、《姚江路5号装饰工程施工合同》（合同编号：饰施2014-001）、《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02）、《姚江路5号装饰工程二期施工合同》（合同编号：饰施2015-002）、《姚江路五号装饰工程（一期）补充协议一》、《关于姚江路5号装修工程双语学校建设施工合同的补充协议》、《备忘录》（2014年9月28日）、《备忘录》（2015年6月12日）无效；2.判决三捷公司向中厦公司返还工程履约保证金5468000元，并自2015年9月1日起按照月息0.65%的利率标准支付逾期利息至实际付清之日（暂计算至2016年4月30日，利息为284336元）；3.判决三捷公司向中厦公司支付拖欠的工程款37955419元，并按照月息0.65%的利率标准支付逾期利息至实际付清之日（暂计算至2015年12月3日，利息为239879元）；4.判决三捷公司赔偿因工程无合法建设手续造成的停工处罚、工程结构质量安全鉴定费等经济损失共计873034.35元，并从该案起诉之日起按照月息0.65%的利率标准支付利息至实际付清之日；5.判决杭州娃哈哈集团有限公司、杭州市上城区教育局、杭州娃哈哈未来文化艺术有限公司、杭州娃哈哈外籍人员子女学校、杭州娃哈哈双语学校、杜建英、杭州市清河实验学校对三捷公司的上述第2、3、4项诉讼请求的支付义务承担连带责任；6.依法确认中厦公司在第2、3、4项诉讼请求金额范围内对杭州市上城区姚江路5号杭州清河中学内教学楼、行政楼、风雨操场、艺术楼及地下室工程（现杭州娃哈哈双语学校、杭州娃哈哈外籍人员子女学校占有和使用）依法进行折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权；7.案件的诉讼费、保全费由三捷公司、杭州娃哈哈集团有限公司、杭州市上城区教育局、杭州娃哈哈未来文化艺术有限公司、杭州娃哈哈外籍人员子女学校、杭州娃哈哈双语学校、杜建英、杭州市清河实验学校承担。 原审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中，案涉工程未按照实际施工的内容和范围办理建设工程规划许可，违反《中华人民共和国城乡规划法》强制性规定，案涉《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01）、《姚江路5号装饰工程施工合同》（合同编号：饰施2014-001）、《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02）、《姚江路5号装饰工程二期施工合同》（合同编号：饰施2015-002）、《姚江路五号装饰工程（一期）补充协议一》、《关于姚江路5号装修工程双语学校建设施工合同的补充协议》、《备忘录》（2014年9月28日）、《备忘录》（2015年6月12日）因违反法律强制性规定，应归于无效。由于案涉工程已实际交付使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，中厦公司要求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。对双方就具体结算口径的争议，该院认为，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。该案中，通过案涉施工合同、补充协议以及备忘录约定的真实意思，可以认定浙江省房地产管理咨询有限公司对案涉工程造价（总价包干口径）进行鉴定于2019年12月13日出具的工程造价鉴定意见符合实际履行合同的约定，因此，该院以64988208元作为案涉工程造价结算依据。双方对上述工程造价鉴定意见提出的异议均未提供充分的证据证明自己主张，不予采信。据此，三捷公司仍应支付中厦公司工程价款19753808元（64988208元-45234400元），但其中尚有974823.12元（64988208元×5%×30%）质保金尚未到期，暂扣之后，三捷公司应支付的价款为18778984.88元（19753808元-974823.12元）；三捷公司仍应退还中厦公司履约保证金4968000元（5468000元-500000元）。对主张的利息损失，该院酌情自本院正式立案之日（2018年11月7日）起，以上述未付款为基数，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为标准计算至2019年8月19日为789092.52元，自2019年8月20日至本判决确定的履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。中厦公司要求三捷公司之外的主体承担连带责任以及主张停工处罚等经济损失，无事实和法律依据，不予支持。因案涉工程未取得相应的建设工程规划许可，中厦公司主张对案涉工程进行折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权，亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年12月31日判决：一、中厦公司、三捷公司之间的《姚江路5号装修工程施工合同》（编号：建施2014-01）、《姚江路5号装饰工程施工合同》（合同编号：饰施2014-001）、《姚江路5号装修二期工程施工合同》（编号：建施2014-02）、《姚江路5号装饰工程二期施工合同》（合同编号：饰施2015-002）、《姚江路五号装饰工程（一期）补充协议一》、《关于姚江路5号装修工程双语学校建设施工合同的补充协议》、《备忘录》（2014年9月28日）、《备忘录》（2015年6月12日）均无效；二、三捷公司于判决生效之日起十日内支付中厦公司价款18778984.88元、履约保证金4968000元，并支付中厦公司相应的利息损失（计算至2019年8月19日为789092.52元，自2019年8月20日至判决确定的履行之日止，以未付款项为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续计算）；三、驳回中厦公司其他诉讼请求。如果三捷公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费265683元，由中厦公司负担105148元，由三捷公司负担160535元；财产保全申请费5000元，由三捷公司负担；鉴定费957178元，由中厦公司负担632559元，由三捷公司负担324619元。 宣判后，三捷公司不服，向本院提起上诉称：一审判决程序违法、事实认定错误、证据认证错误，一审判决虚增工程造价，对三捷公司极其不公。一、一审法院未查明案涉工程结算的合同依据。案涉工程即杭州市上城区姚江路5号杭州清河中学内教学楼、行政楼、风雨操场、艺术楼及地下室工程一期工程及二期工程组成。一期、二期工程项下，中厦公司与三捷公司分别签订了黑白两套施工合同。一期工程项下中厦公司与三捷公司共签订两套施工合同，即中厦公司一审提交的证据十、证据十一。证据十为中厦公司与三捷公司通过邀标方式于2014年9月26日签订的实际履行合同（黑合同），标的额为人民币3130万元，工期自2014年10月1日起至2015年6月30日止；证据十一为中厦公司与三捷公司于2014年9月20日签订的备案合同（白合同），标的额为人民币1345.9万元，工期自2014年10月1日起至2015年6月30日止。二期工程项下中厦公司与三捷公司共签订两套施工合同，即中厦公司一审提交的证据十二、证据十三。证据十二为中厦公司与三捷公司通过邀标方式于2014年12月25日签订的实际履行合同（黑合同），标的额为人民币2338万元，工期自2014年12月27日起至2015年7月15日止；证据十三为中厦公司与三捷公司于2015年6月12日签订的备案合同（白合同），标的额为人民币2338万元，工期自2015年6月20日起至2015年8月20日止。一审法院确认案涉数份建设工程施工合同均无效，但一审法院在未查明和确定一期、二期工程到底以哪一套合同作为案涉工程造价结算依据的情况下，即径行委托浙江省房地产管理咨询有限公司按照“投标价结算方式”“施工期平均信息价结算方式”“总价包干口径”三种方式对案涉工程造价分别进行造价鉴定。二、一审法院对作为定案依据的“总价包干口径”，即第三次浙房价鉴（2019）08号《工程造价鉴定意见书》，未展开质证，径行判决作为定案依据，程序违法。一审中，三捷公司已将第三次浙房价鉴（2019）08号《工程造价鉴定意见书》存在的问题逐一列明并提交了详细的相关质证材料及证据予以佐证，但一审法院却未将三捷公司提供的质证材料及证据进行质证，笼统以“原、被告对上述工程造价鉴定意见提出的异议均未提供充分的证据证明自己主张”为由不予认定，一审法院实际上是将部分的审判权交给了鉴定机构浙江省房地产管理咨询有限公司。2019年7月12日，依三捷公司申请、一审法院准许，浙江省房地产管理咨询有限公司按“总价包干口径”方式对案涉工程进行了第三次造价鉴定。2019年11月22日，三捷公司收到一审法院转送的第三次鉴定意见初稿，一审法院并要求三捷公司在2019年11月29日前，即在七日内对该鉴定报告意见作出书面意见反馈。2019年11月27日，三捷公司向一审法院提交《请求延长对工程造价鉴定报告意见回复期限的申请》，认为第三份鉴定报告存在诸多问题：（1）该鉴定报告文件不完整，三捷公司为核实相关工程量与价，需要在鉴定机构提交包含组价、组量资料和组量依据的完整纸质文本与电子文本后方可进行；该鉴定报告意见与本案实际情况不符：该鉴定报告系在本案鉴定人员从未至工程现场实地察看、从未询问当事人、从未回复三捷公司质证意见、从未提供鉴定依据的情况下作出。该鉴定意见不具有客观性，与本案实际情况不符。因该项工作复杂，三捷公司无法在2019年11月29日前回复一审法院，故三捷公司申请延长回复期限至收到完整鉴定报告意见材料后的45天内。2019年12月2日，三捷公司向一审法院提交《姚江路5号装修工程总价包干口径征求意见稿部分资料缺少和异议》，列明了第三份鉴定报告存在的诸多问题，认为应由鉴定机构针对实际存在的问题对鉴定报告意见进行相应的修正，再由三捷公司对修正后的鉴定报告意见再行作出书面意见反馈。2019年12月13日，三捷公司向一审法院提交《紧急报告》，认为鉴定机构在已收到三捷公司对第三次鉴定的异议和资料的情况下，却尚未对三捷公司的异议和资料作出第三次鉴定结论的修改意见。在此情形下，一审法院一定要求鉴定机构在2019年12月13日出具第三次鉴定报告，三捷公司认为不符合司法鉴定的流程，也对三捷公司有失公允，故请求一审法院给予鉴定机构第三次鉴定的充分时间，并在第三次鉴定报告出具后，由法院组织各方开庭质证，方能作为一审法院判定是否作为定案有效证据的前提和条件。2019年12月13日当日，浙江省房地产管理咨询有限公司即响应一审法院的意见，匆忙草率出具了第三次浙房价鉴（2019）08号《工程造价鉴定意见书》，鉴定案涉工程造价高达64988208元。2019年12月16日，三捷公司向一审法院提交《情况报告》，认为鉴定机构在已收到三捷公司对第三次鉴定的异议和资料的情况下，却尚未针对三捷公司的反馈意见和资料作出处理。且自2019年至今，鉴定机构从未到过案涉工程现场，也从未要求当事人各方提供补充资料，也从未组织各方就工程量清单进行辨识，在此前提下出具第三次鉴定报告不符合司法鉴定流程，也对三捷公司有失公允，恳请一审法院督促鉴定机构对案涉工程依法依规严格按流程展开鉴定工作，并提交附件（光盘）一份，在（光盘）中三捷公司刻录了详细的对第三次浙房价鉴（2019）08号《工程造价鉴定意见书》的异议。2019年12月18日，三捷公司向一审法院提交《对本案第三次〈工程造价鉴定意见书〉的意见》，明确三捷公司对第三次浙房价鉴（2019）08号《工程造价鉴定意见书》的质证意见与2019年12月16日三捷公司向一审法院提交的《情况报告》中的附件（光盘）所记载的陈述一致。2019年12月24日，一审法院开庭审理本案，庭审过程中，三捷公司同意以包干价作为案涉工程结算口径。但是，三捷公司认为鉴定结论仍然存在较大问题，对鉴定结论不予认可，理由主要有：描述不完整；清单不完整（分部分项工程与主基工程的量与价均有异议未引用或已引用的证据都有瑕疵；引用图纸错误；除图之外的竣工资料，三捷有明确的质证意见，但鉴定机构没有参考，也未在鉴定意见中作出表述；对施工联系单的处理不符合鉴定规则。三捷公司并当庭向一审法院提交《关于对浙房价鉴〔2019〕08号工程造价鉴定意见书的异议》及光盘。但一审法院并未当庭将前述在证据进行出示及质证，反要求三捷公司在庭后向法院再提交两套前述证据，用于交与中厦公司及鉴定机构。2019年12月25日，三捷公司根据一审法院要求，通过邮寄方式寄送两套《关于对浙房价鉴〔2019〕08号工程造价鉴定意见书的异议》及光盘。三捷公司本以为，一审法院会对三捷公司提供的前述材料组织质证，但令三捷公司始料未及的是，三捷公司于2020年1月19日就收到了一审法院寄送的一审判决书，且判决书的落款日期竟然为2019年12月31日。综上，三捷公司认为，三捷公司对第三次浙房价鉴〔2019〕08号《工程造价鉴定意见书》提出了异议并提交了相应质证材料及证据，但一审法院并未对三捷公司提供的证据进行质证的情况下径行以第三次浙房价鉴定为依据作出本案判决，笼统以“原、被告对上述工程造价鉴定意见提出的异议均未提供充分的证据证明自己主张”为由不予认定，一审法院程序违法，实际上是将部分的审判权交给了鉴定机构浙江省房地产管理咨询有限公司。三、一审法院将第三次浙房价鉴（2019）08号《工程造价鉴定意见书》作为案涉工程造价结算依据，系事实认定错误。该份《鉴定意见书》的鉴定结论明显依据不足，不能作为判断案涉工程造价的依据。鉴定机构未认真分析各方提交的鉴定资料，对与鉴定事项有关的情况未进行调查，更未经询问各方当事人或制作询问笔录，鉴定的内容不客观，鉴定的事实不清楚，鉴定的证据不充分，充满推断性的意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，三捷公司请求贵院将本案发回重审，并要求重审法院对涉案工程指定新的司法鉴定机构重新鉴定。(一）鉴定机构对2019年12月16日三捷公司提交的《情况报告》、2019年12月18日三捷公司提交的《对本案第三次〈工程造价鉴定意见书〉的意见》项下提及的与鉴定造价有重大关联的事实问题，根本未作任何处理，鉴定结论与涉案事实严重不符。1、关于整体结算编制口径问题：三捷公司认为：该项目无论施工合同是否有效，并不影响双方在合同中约定工程价款的效力，合同中的结算条款是双方真实意思的表示，即该项目应是总体结算原则施工固定总价包干结合变更调整（包含变更增加、减少、未按合同约定施工扣减等所有对比合同约定招标资料的变化）。施工报价存在的漏项、少量、报价错误等应由施工单位承担。因此，相对原报价增加的项目内容均应该有相应联系单作为依据，方可进入结算。计算依据图纸为竣工图纸加变更联系单有误，竣工图是在招标施工图基础上结合实际施工变更内容修改而成的图纸，其涵盖了招标施工图和变更内容,即：招标施工图纸+设计变更竣工图纸。由此，按照该项目两个施工合同均是总价包干合同，结算应为按招标施工图合同报价加变更联系单计算，而不能是竣工图加变更联系单，否则会造成变更联系单内容重复，因为如上所述，竣工图已经包含了变更联系单的内容。该《鉴定意见书》存在多处重复计算的现象。鉴定机构未对现场开展调查，《鉴定意见书》有分项工程不存在而予以计价的情况。例如贴脚线工程和护墙板工程均为三捷公司委托第三人施工，但却计入本案工程造价。鉴定机构机械的引用“工程量根据提供的图纸结合现场实际内容进行计算”，没有说明理由，也没有说明采用其他方法的合理性，不客观；其次，没有说明采取目前图纸的合理性，其依据是什么；第三，联系单的有效性如何判断，未提供联系单却计算了工程量的事项的依据又是什么。《鉴定意见书》对施工联系单计价明显偏高，其结果是与招标文件及投标文件明显不符，与建筑市场实际情况严重不符，任何项目如果按照此种方式计算造价，承包人会大幅获利，对发包人极不公平。按照此方式进行鉴定有违市场公平原则，无法反映市场竞争结果，抬高造价，导致施工单位通过恶意诉讼得利。2、关于工程量。本次鉴定结论计算工程量仅仅是参考了中厦公司单方提供的未经三捷公司确认的所谓的竣工图，更未将该中厦公司单方制作的竣工图与招标图、施工图、施工记录、检验记录、实地考察相互印证复核，实地考察相互印证复核并考察其逻辑性，仅是选择性采纳中厦公司提供的证据，对证据真实性未要求中厦公司提供详细的补充证据，在工程量计算上非常粗犷，甚至毫无逻辑。举几个简单的例子，室外铺地砖的实际情况和中厦公司单方提供的竣工图也是不一致的，竣工图中未有标识，也未有相应的现场施工记录、检验记录和施工联系单相佐证；同样环校园铁栅栏实际施工和中厦公司单方提供的竣工图是不一致的，也未有施工联系单佐证；还有室外外墙面工程也存在同样的问题；变电所易位导致投入增加，招标图和施工方单方提供的竣工图不一致，变电所易位原因未核实，也未有相应施工联系单佐证。隐蔽工程中打桩、樑、墙浇筑施工单位单方提供竣工图与施工现场记录、检验记录都是有冲突的，根本不能相互印证的；又例如停工窝工损失费，施工方提供的施工记录明确地表明未停工，但鉴定机构却按照施工方提供所谓的工资发放清单和责令停工通知，就认定停工事实的存在，并作出了估算；其次，如重型机械进出费、塔吊监控费用，事实上工程没有使用重型机械或塔吊，在施工纪录中也没有反映，然而鉴定机构未经核实，机械的套用经验，作出了核算；再次如配电箱、阀门、油漆、防水卷材都指定了品牌，竣工资料未见相应合格证、验收记录，鉴定机构也未要求中厦公司提供相应补充资料如采购合同、采购发票、支付记录进行佐证。凡此种种，在鉴定结论中涉及建筑、安装、装修各个环节都存在，导致工程量虚增。3、关于工程价，有施工联系单的，工程价只有监理单位签字，没有三捷公司确认。根本未参照合同条款规定的组价；其他部分单项分项工程甚至工序组价也存在重大偏离；另外，主材、辅材未经现场核实，缺少检验记录、缺少进货合格证验证，还有，合同条款规定，合同结算价在报价的基础上是有议定比例下浮的，鉴定机构在征求意见稿中未作下浮。鉴定机构未对联系单的合理性、有效性作调查，合理分析，客观的判断。4、关于工程中产生的费用，鉴定费、配合费、误工费、技术措施费等，中厦公司或者是未提供相应的依据予以支持，又或者是单方面提供的证据与现场施工现实严重不符，但鉴定机构都予以计价。另外，关于赶工费、分包配合费、停工窝工损失费等，鉴定机构在没有事实的情况下也予以计价。5、以下工程均由三捷公司单独分包给第三人，与中厦公司无涉，但《鉴定意见书》却纳入为中厦公司施工内容并予以计价。中庭装饰、图使馆及地下室安装工程；部分玻璃幕墙、铝板幕墙；花格窗工程、护墙板工程；部分暖通工程。6、按照双方确认的结算口径，该项目结算应是施工图固定总价包干加变更签证结算的方式，因此，原有招标范围工程应是总价包干，而不应重新计算工程量并套价，由于中厦公司自身原因造成的漏项、少量、未按图施工问题、质量问题应扣减，不得计算；中厦公司提供的所谓竣工图（没有经过验证）与招标图差异部分，如没有联系单作为依据，不应增加任何费用，但鉴定机构确予以计价。7、一期联系单问题：施工联系单008#无相关资料；施工联系单009#未提供附图；施工联系单012#无相关预算明细；施工联系单015#未提供相关附图或工程量明细；施工联系单021#防火卷帘增加包笼及封堵未提供相关附图或工程量明细；施工联系单036#实际未施工未予扣除；联系单2015.5.10“因甲方要求所有一期教室温控点进行调整”无相关资料;联系单2015.5.07“关于教室温控开关，空调开关、插座返工”无相关资料，且无组价明细；联系单2015.4.27“增加插座、筒灯及相应管线”与联系单2015.5.11“根据甲方工程联系单315001号”内容重复；联系单2015.5.11“因报告厅上空强电桥架与弱电桥架冲突，需绕开报告厅重新做一根桥架”无相应资料；联系单2015.5.28“因甲方要求，二、三、四层6间专业教师给排水及电气需重新施工”无相应资料；联系单2015.6.2“根据招标文件第四页“关于对零星项目配合费”我方对开孔进行确认”建设方未对工程量进行确认，且无组价明细；联系单2015.6.6“根据设计公司工程联系单电字14117-02号”无相应资料；联系单2015.6.6“根据设计公司工程联系单“电字14117-01号”第三条要求增加地暖设备”原有配电箱及电缆未扣除；联系单2015.6.6“因一期变电所变动，导致电缆数量增加”变电所变动因施工方引起，由此增加的费用不应计取。8、二期联系单问题：施工联系单001#与一期001#重复未扣除；施工联系单002#签证内容与费用内容不一致；施工联系单003#-005#、007#、009#、014#、029#为合同范围内容,应扣除；施工联系单006038#实际未施工；施工联系单011#、024#、027#未提供相关附图及预算明细；施工联系单034#未提供相关附图；施工联系单040#、电力公司配电房图纸无相关资料；联系单2015.5.30“应甲方要求，二期所有男卫生间小便斗为感应式”原普通小便斗造价未扣除；联系单2015.5.30“应甲方要求，二期行政楼绘画室增加筒灯”筒灯工程量重复计取;联系单2015.6.2根据招标文件第四页“关于对零星项目配合费”未对工程量进行确认，且无组价明细。综上，第三次浙房价鉴（2019）08号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论明显依据不足，不能作为判断案涉工程造价的依据。鉴定机构未认真分析各方提交的鉴定资料，对与鉴定事项有关的情况未进行调查，更未经询问各方当事人或制作询问笔录，鉴定的内容不客观，鉴定的事实不清楚，鉴定的证据不充分，充满推断性的意见。一审法院将该鉴定意见作为案涉工程造价结算依据，系事实认定错误。综上，一审法院未查明案涉工程结算的合同依据，即径行委托鉴定机构按照三种方式对案涉工程造价分别进行造价鉴定，且对作为定案依据的第三次浙房价鉴（2019）08号《工程造价鉴定意见书》未展开质证，即径行判决将该份《鉴定意见书》作为定案依据，系程序违法，实际上是将部分的审判权交给了鉴定机构。浙江省房地产管理咨询有限公司作出的第三次浙房价鉴（2019）08号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论明显依据不足，鉴定的内容不客观，鉴定的事实不清楚，鉴定的证据不充分，充满推断性的意见不能作为判断案涉工程造价的依据。一审判决程序违法、事实认定错误、证据论证错误。综上，请求：撤销一审判决、将本案发回重审；案件一、二审的诉讼费用由中厦公司承担。 针对三捷公司的上诉，中厦公司答辩称，不认可三捷公司上诉理由，认可一审判决。 针对三捷公司的上诉，杭州娃哈哈集团有限公司、杭州市上城区教育局、杭州市清河实验学校发表意见如下：认可一审判决，该诉请与杭州娃哈哈集团有限公司、杭州市上城区教育局、杭州市清河实验学校无关。 针对三捷公司的上诉，杭州娃哈哈未来文化艺术有限公司、杭州娃哈哈外籍人员子女学校、杭州娃哈哈双语学校、杜建英发表意见如下：同意三捷公司的上诉意见。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明：二审中，三捷公司申请鉴定人出庭作证，鉴定人出庭作证并于2020年10月23日出具《关于对三捷建设集团有限公司对浙房鉴（2019）08号工程造价鉴定意见书相关异议的回复》，其中载明：“根据本次对有关异议的回复，对确需对原报告（浙房鉴（2018）08号）进行调整的，如垂直运输、个别联系单等，已对相关价款进行调整（具体详见附后明细），调整总金额为616244元，经调整后，鉴定总价为64371964元。”三捷公司、杭州娃哈哈未来文化艺术有限公司、杭州娃哈哈外籍人员子女学校、杭州娃哈哈双语学校、杜建英对上述回复提出异议，中厦公司、杭州市上城区教育局、杭州市清河实验学校、杭州娃哈哈集团有限公司对上述回复没有意见。本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点系案涉工程的工程总价如何确定，二审中，鉴定人员已经出庭作证并且出具了相应的回复函，就其中工程造价的增减等进行了回复，现无证据证明鉴定机构的该回复存在明显的不合理之处，故本院依据该份回复及浙房鉴（2018）08号鉴定报告确定工程造价为：64371964元。现查明三捷公司已经支付的工程款为45234400元，而中厦公司没有提出上诉，故在扣除质保金965579.46元（64371964*5%*30%）后，三捷公司还应支付的工程款为18171984.54元。关于返还履约保证金，各方均无异议，本院予以确认。关于利息的计算，一审法院酌情从立案之日起开始计算，尚在合理范围内，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初6309号民事判决第一项； 二、撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初6309号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分； 三、三捷投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付中厦建设集团有限公司价款18171984.54元、履约保证金4968000元，并支付中厦建设集团有限公司相应的利息损失（以23139984.54元为基数，支付自2018年11月7日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付”）； 四、驳回中厦建设集团有限公司其他诉讼请求。 如三捷投资集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费265683元，中厦建设集团有限公司负担126893元，三捷投资集团有限公司负担138790元。财产保全申请费5000元，由三捷投资集团有限公司负担；鉴定费957178元，由中厦建设集团有限公司负担632559元，由三捷投资集团有限公司负担324619元。 二审案件受理费134474元，由中厦建设集团有限公司负担4347元，三捷投资集团有限公司负担130127元。（三捷投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续；中厦建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内来本院缴纳应负担的诉讼费用） 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 刘婧函