文书内容重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0101民初7979号原告：游绍连，男，汉族，1973年12月3日出生，住重庆市万州区。诉讼代理人：冉启荣，重庆荣东律师事务所律师。被告：曾伟，男，汉族，1973年2月20日出生，住重庆市万州区。第三人：上海绿地建设（集团）有限公司，住所地上海市虹口区西江湾路**，统一社会信用代码913100001331263364。法定代表人：张伟。委托代理人：赵逃川，公司员工，一般代理。原告游绍连与被告曾伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月15日立案后，适用简易程序公开开庭进行了审理。经原告申请，本院通知上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地集团）为本案第三人参加诉讼。原告游绍连及其委托代理人冉启荣，被告曾伟，第三人绿地集团的委托代理人赵逃川均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告游绍连向本院提起诉讼，请求判令：1.被告支付原告工程款433753元；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告申请追加第三人绿地集团为第三人参加诉讼，并要求第三人承担未付工程款的责任。事实及理由：2018年6月12日，原告游绍连与被告曾伟签订《劳务协议》一份，约定由被告将第三人绿地集团万州万翠城6#楼所涉及基础模板制作安装、模板制作安装和内、外架搭设、拆除、清理、墙面、天棚打磨、出场上车(木工使用的拉杆配套、步步等、套管、内衬、垫登、钉子、铁丝、后浇带、施工缝、安装网、密布网)、外脚手架搭设、拆除、钢管刷油漆(油漆、稀释剂、刷子)、临边防防护、安全通道、后浇带网子安装、工字钢安装、缺料平台安装、内立面封模板、钢筋棚、搅拌棚、水泥棚、塔吊、施工电梯防护搭设等工作发包给原告施工合同对工程价款及支付约定为主体模板、基础模板、内架子搭设、拆除、清理按模板面积24元一平方计价，负楼按模板面积36元一平方米计价，外脚手架按建筑面积25.5元一平方米计价。工程款支付:按甲方(即被告)主合同付款。同经原被告双方签字生效后，原告雇佣工人进行了施工，现已施工完毕。按原告所完成的工程量及合同约定计算，被告应支付原告劳务费2463353.26元、网子补加款7200元、记日工35000元、止水螺杆20000元、接桩外架款12000元，合计2538753元，而被告仅支付了2105000元，尚欠433753元。经原告无数次向被告催要，被告一直不予支付。综上所述，原告认为，自己已按双方所签合同完成了工作，被告应按合同约定支付工程款。被告长期拖欠应付工程款不付，损害了原告的合法权益。第三人将建筑工程发包给不具有资质的被告，被告拖欠原告的工程款，第三人应当承担被告未付工程款的责任。被告曾伟辩称：被告支付原告工程款的前提是依据主合同，到目前为止被告没有收到甲方的工程尾款。原告虽大部分完成了合同，但有施工电梯的防护栏，安全通道的钢管架子没有拆除等工程没有完成，原告的记日工有很大出入，有些本身属于合同范围内的。所以，原告的请求不合理，金额也不认可。被告为完成本应由原告承包的劳务工程自行组织工人进行施工支付了劳务工资，也购买了密布网子产生的相关费用，原告都应该补给被告。第三人绿地集团述称：第三人已将该工程专业发包给他方，原、被告的纠纷与第三人无关，第三人不应承担任何责任。原告围绕诉讼请求，向本院提交了《劳务承包合同》、“游木匠”清单、“记日工”清单，被告提交了《内部承包合同》、6号楼工程量清单、施工现场照片及违章教育处罚通知书、罚款证明、《建设工程施工劳务分包合同》、会议纪要、票据、银行流水、保险合同及发票、施工图纸等证据，第三人提交了绿地集团公司信息处理、付款电子回单等证据证明。结合当事人的质证意见，本院对双方当事人无异议的证据的证明力予以确认。对于双方有争议的证据和事实，结合当事人的当庭陈述，认定如下：重庆市万州区高铁北站旁万萃城工程项目由第三人绿地集团总承包建设。绿地集团将1#-6#楼的基础、主体、地、地下车库以及二次结构的劳务工程分包给重庆顺平建设劳务有限公司下简称顺平劳务）施工，劳务内容包括含钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程、砌体工程、抹灰工程、临边洞口防护、各种防护棚及通道棚、施工现场及车库内的卫生清理，双方还签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同34.2条约定“承包人项目经理部印章仅用于项目经理部编制施工资料以及施工过程中与业主、建立、分包等单位工程施工联络，用于签订施工合同或者协议、担保或保证、项目结算等其他用途没有法律效力，承包人不予认可。”顺平劳务将该项目的万萃城二期B组团6#楼的基础、主体、地、地下车库以及二次结构钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程、砌体工程、抹灰工程、临边洞口防护、各种防护棚及通道棚、施工现场及车库卫生情清理等劳务作业分包给被告曾伟施工，并与被告曾伟订立《万萃城二期B组团（6#楼）承包管理合同》。2018年6月12日，原告（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）签订《劳务承包合同》约定由被告将绿地建设(集团)万州万翠城6#楼的模板、架子的劳务作业承包给原告施工，承包范围包括6#楼所涉及施工图纸、设计变更、技术核定单含基础模板制作安装、模板制作安装和内、外架搭设、拆除、清理、墙面、天棚打磨、出场上车(木工使用的拉杆配套、步步等、套管、内衬、垫登、钉子、铁丝、后浇带、施工缝、安装网、密布网)、外脚手架搭设、拆除、钢管刷油漆(油漆、稀释剂、刷子)、临边防护、安全通道、后浇带网子安装、工字钢安装、缺料平台安装、内立面封模板、钢筋棚、搅拌棚、水泥棚、塔吊、施工电梯防护搭设等劳务作业，合同还约定承包范围内的主体模板、基础模板、内架子搭设、拆除、清理，标准层按模板面积24.00元/m2，负楼按模板面积36元/m2，外脚手架按建筑面积20.5元/m2计价、不扣税金，此单价包括该工程所用的铁丝、钉子，暴模的剃打；工程款支付:按甲方的主合同付款，工程完工后所用的木方、板子、钢管、扣款、清理干净。合同另约定，因承包人原因导致工程质量达不到约定的质量标准，承包人无条件返工或拆除重新施工，直到符合约定标准；由于与本分项工程相关的建筑材料、构件、机具、废料及建筑垃圾等按被告要求定点区分分类堆放，要求必须成线、成块、成堆堆放，每道工序做到“工完料清”，材料、机具及时回收、维修、保养、利用、鬼哭，违者罚款50元/次；上班期间不戴安全帽、高空作业不系安全绳罚款20元/人次；如因工作需要，确实不属于原告承包范围，甲方安排承包人以记日工形式完成，乙方无条件接受。合同签订后，原告雇佣工人进行了施工，原告施工至2019年8月。庭审中，原告提交了“游木匠”和“记日工”清单，两份清单上均有被告曾伟聘请的现场施工员牟方华的签字。“游木匠”清单载明：商业模板2324、车库模板11115.4m2、主楼基础672.97m2、负二层1286.6m2、负一层300万.79m2、主楼模板2-25层49101.32m2、层面构架1630.06m2、二楼主楼4581m2、车库模板218.88m2、商业模板201.33m2、一层54.37、建筑面积5411.97m2（车库）、主楼14968m2、商业916m2。被告对于“游木匠”清档上记载的5411.97m2有异议，认为是车库的建筑面积，原告实际只做了1150m2，原告请求的劳务费不能按照建筑面积计算，只能按照实际施工面积计算。被告对“记日工”清单上载明的“2月21日2楼2号钢下面拉彩布1.5个、3月20日塔机作防护1个、4月27日拆钢筋棚2个、4月30日拆钢筋棚2个、5月1日拆钢筋棚2个、7月1日塔吊拆做砖架子1个”无异议；对“3月12日检查加水平网和加竹板2个、3月14日检查加水平网和加竹板4个、3月15日检查加水平网和加竹板4个、3月18日检查加水平网和加竹板5个、3月1日检查加水平网和加竹板4个、3月1日检查加水平网和加竹板3.5个、4月19日搭护楼护栏1个、4月20日加水平网3.5个、5月21日搭通道1个、5月22日搭通道2个、5月23日搭过道梯步0.5个、5月26日搭水泥棚1.5个、5月28日搭水泥棚订网子0.5个、6月7日搭电梯2个、6月6日搭电梯做护栏4个、6月8日搭电梯做护栏4个、6月9日搭电梯做护栏4个、6月10日搭电梯做护栏4个、6月11日搭电梯做护栏2个、6月12日搭电梯做护栏4个、6月14日电梯前钢管刷网子2个、6月15日搭电梯装护网2个、7月1日塔吊拆做砖架子1个”有异议,认为其是属于返工部分，属于合同范围内，不应当单独计算；对“记日工”清单上的其他部分没有表示明确反对意见。原告认可“记日工”清单上“6月7日搭电梯2个、6月6日搭电梯做护栏4个、5月21日搭通道1个、5月22日搭通道2个、5月26日搭水泥棚1.5个”属于合同范围内的返工部分，其他的不属于合同范围内的。对于其他返工部分，原告称因为房屋上顶了，施工方认为不合格，提前要求增加的防护，如铺跳板、拉水平网，所以不在合同范围内。被告称因原告没有按照合同约定按规范搭架子，施工方检查不合格，要求增加防护，所以原告认为是额外增加的，但实际属于合同约定的范围工程。2019年3月5日项目部召开周例会，该会议纪要载明：“6#楼洞口防护不到位现象、1#-6#楼外架防护不到位、水平兜网部分缺失，外架与内架不能相连，不符合规范要求，6#塔机临边防护不到位、6#楼临边洞口防护不到位、杂物未清理。”被告提交的罚款通知单显示：2018年10月22日6号楼曾伟班组因一木工在作业时未佩戴安全帽被罚款200元、2018年11月19日因外架人员在外架操作时未系安全带被罚款1000元、2019年8月19日6号楼20层外架拆除后临边防护未及时搭设，多次提醒未及时整改，被罚款1000元、2019年7月24日6#楼曾伟班组在生产过程中对悬挑脚手架层硬防护进行损坏，未按要求对防护进行及时回复整改到位，被罚款1000元；2018年10月26日6#楼曾伟班组木工一大堆木方堆放在外加上，被罚款500元。2020年1月21日，原告游绍连领到被告曾伟支付的6号楼劳务工程款2105000元。被告曾伟自行组织工人分别于2020年6月15日、8月10日、8月30日、9月8日对6#楼的拆室内防护、商业切钢筋桩、外墙线条打硂、拆施工电梯等工程，共计工价5740元。庭审中，被告还提交一份其与第三人绿地集团订立的《建筑工程施工内部劳务合同》，该合同约定被告曾伟承包绿地集团万州万萃城（M2地块）二期（1）B组团6#楼商业及相应地下车库的钢筋工程、模板工程、混凝土工程、层面工程、砌筑工程、抹灰工程、散水工程、水电安装工程的人工、材料、机械等劳务。本院认为，原、被告均系不具备建筑劳务承包资质的自然人，双方订立的《劳务协议》违反了我国《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”的规定，原、被告订立《劳务协议》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉劳务作业已完工，且无证据证明不属于不合格工程，原告有权参照双方订立的《劳务承包合同》的约定要求被告支付尚欠的劳务费。关于被告是否应当支付原告尚欠的劳务费的问题。原告主张原告已按合同约定完成了劳务工程，被告按照约定应当支付劳务费，被告与第三人签订的合同不能约束原告。被告认为其与原告签订的合同明确约定按照主合同约定的方式支付劳务款，被告没有收到业主方支付的工程尾款，所以现在不应承担支付责任。本院认为，原、被告签订《劳务协议》，双方形成劳务用工关系，原告按合同约定提供了劳务成果，被告就应当支付原告的劳务报酬。且被告与原告的签订《劳务承包合同》属无效合同，关于劳务费支付方式的约定对原告方不产生法律约束力，故被告以此合同约定来对抗其对原告的支付责任，于法无据，本院不予支持。关于第三人绿地集团的责任问题。原告主张第三人在应付工程款范围内向原告支付劳务费，第三人予以否认。本院认为，原、被告形成劳务法律关系，原告作为从事劳务施工的人员，并非法律意义的上的“实际施工人”，不具备适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”规定的前提条件，原告请求第三人绿地集团在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。关于计日工清单上是否属于合同约定范围的问题。被告对计日工清单上“3月12日检查加水平网和加竹板2个、3月14日检查加水平网和加竹板4个、3月15日检查加水平网和加竹板4个、3月18日检查加水平网和加竹板5个、3月1日检查加水平网和加竹板4个、3月1日检查加水平网和加竹板3.5个、4月19日搭护楼护栏1个、4月20日加水平网3.5个、5月21日搭通道1个、5月22日搭通道2个、5月23日做过道梯步0.5个工、5月26日搭水泥棚1.5个、5月28日搭水泥棚订网子0.5个、6月6日搭电梯做护栏4个、6月7日搭电梯2个、6月8日搭电梯做护栏4个、6月9日搭电梯做护栏4个、6月10日搭电梯做护栏4个、6月11日搭电梯做护栏2个、6月12日搭电梯做护栏4个、6月14日电梯前钢管刷网子2个、6月15日搭电梯装护网2个、7月1日塔吊拆做砖架子1个”有异议，认为其是属于原告返工部分，本属于合同范围内，不应当单独计算，原告认可“6月7日搭电梯2个、6月6日搭电梯做护栏4个、5月21日搭通道1个、5月22日搭通道2个、5月23日做过道梯步0.5个工、5月26日搭水泥棚1.5个、5月28日水泥棚钉网子0.5个工、6月15日搭梯前防护2个工”属于合同范围内的劳务工程,合计13.5个工，原告同意不计入原告请求的劳务费，本院予以确认。对于前述有争议的部分，本院认为，上述计日工清单上的劳务经被告聘请的现场施工员签字确认，具有客观真实性，且根据双方合同“如因工作需要，确实不属于原告承包范围，甲方安排承包人以记日工形式完成”的约定，前述有争议的记日工清单上的劳务，不应计为原告承包合同范围，被告应当对此劳务费承担支付责任。综上，按照双方在庭审中共同确认的320元/日标准计算，原告请求的记日工劳务费，本院确认为28160元（88×320）。关于车库外架是否按建筑面积计价问题。原告诉称其合同约定的车库外架面积5411.97m2，应当按照该面积计算原告的务工费，被告抗辩只能按照原告实际完成的1150m2计算。本院认为，原、被告之间形成劳务用工合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务，原告实际只为被告完成了1150m2，现要求被告按照建筑面积支付劳务款，于法无据，不应支持。根据原告完成的工程量1150m2，按20.50元/m2计算，被告应当支付车库外架劳务款23575元。对于原告请求的其他工程款87370.39元（5411.97元×20.5-1150×20.5），不予支持。关于双方争议的密布网补价问题。原告认为双方原来说密布网单价23元，但原告使用的都是29元，被告应当补价7200元。该款是增加的费用，应当由被告补出。被告认为其本身属于合同约定的范围，不应该再由被告另外负担，且原告还有其他工程，网子也可能用于了其他工程。被告也因原告不按规范操作需要整改，被告购买了密布网，产生费用21990元，应当由原告补出。本院认为，双方在合同中约定了劳务工程的单价，而密布网的费用本身属于合同约定的人工劳务费，现原告请求该费用由被告负担，但未举示证据证明该费用属于合同范围之外，缺乏依据，本院不予支持。被告抗辩其购买了密布网，但其出示的证据不能证明其确系支付了该费用，故其要求原告补出，缺乏有效证据证明，本院不予采纳。关于被告是否应当负担止水螺杆20000元的问题。原告认为拆不下来的止水螺杆应该由被告负担。被告认为螺杆本身由被告提供，该费用与被告无关。本院认为，双方合同约定了承包费包括模板使用的拉杆配套等费用，现原告请求该费用由被告负担，但未举示证据证明该费用属于合同范围之外，缺乏依据，本院不予支持。关于被告是否负担接桩外架12000元的问题。原告认为该费用是增加的圆柱面积部分，被告应当负担。被告认为该部分不是增加，而是主楼延伸部分，主楼面积已经计算，不能再重复计算。本院认为，该费用已在主楼面积里进行了计算，原告未举示证据证明其属于合同外、增加工程的费用，故原告请求该费由被告负担，缺乏事实依据，本院不予支持。关于对被告自行在2020年6月15日、8月10日、8月30日、9月8日组织工人对6#楼的拆室内防护、商业切钢筋桩、外强线条打硂、拆施工电梯等工程施工产生的劳务款5740元，双方没有异议，且该费用属于原告应当按照合同约定的义务，应当从中予以品除。对于被告要求品除其受业主方的罚款5700元，被告没有举示其实际支付的凭据，故其请求，缺乏事实依据，本院不予支持。庭审中，均同意按照以下项目的模板面积和单价计算下列项目的劳务费：主楼1220664元(50861m2×24元/m2)、非标准层+负一层+负二层+增加的板、梁222228元(6173m2×36元/m2)、屋面模板48901.8元(1630.06m2×30元/m2)、车库模板408034.44元(11334.29m2×36元/m2)、商业61918.8元(2579.95m2×24元/m2)、主楼基础+地梁+接桩圆柱49028.76元(1361.91m2×36元/m2)，本院予以确认。双方对主楼架空306844元（14968×20.5）、商业架空18778元（14968×20.5）无异议，本院予以确认。综上，被告应支付原告的劳务费：主楼架空306844元、商业架空18778元、主楼模板1220664元、非标准层+负一层+负二层+增加的板、梁222228元、屋面模板48901.8元、车库模板408034.44元、商业61918.8元、主楼基础+地梁+接桩圆柱49028.76元，以上合计2336397.8元，另加记日工劳务费28160元，共计2364557.8元，品除被告自行组织工人产生的劳务费5740元、已支付的劳务费2105000元，被告还应支付原告253817.8元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告曾伟自本判决生效后十五日内支付原告游绍连劳务款253817.8元；二、驳回原告游绍连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7806元，由被告负担4568元，原告自行负担3238元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。本判决生效后，当事人应当自觉履行判决书所确定的义务。一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行。本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张国仲人民陪审员  何 涓人民陪审员  谭 乡二〇二〇年十一月三日书 记 员  杨 杰