江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3726号上诉人（原审被告）：朱永吉，男，1973年1月17日出生，住江苏省宿迁市经济技术开发区。委托诉讼代理人：杨小龙，江苏向天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何佳，男，1987年1月3日出生，住江苏省宿迁经济技术开发区。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。上诉人朱永吉因与被上诉人何佳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初10230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年10月28日组织双方当事人公开进行听证。上诉人朱永吉的委托诉讼代理人杨小龙、被上诉人何佳的委托诉讼代理人王太志到庭参加了听证。本案现已审理终结。朱永吉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回何佳的诉讼请求；2.诉讼费用由何佳负担。事实与理由：1.朱永吉与何佳签订的承包合同对施工内容约定清楚，合同中约定的墙面既包括内墙，也包括外墙，一审法院将合同约定的墙面认定为内墙没有依据。2.朱永吉将涉案工程发包给何佳是为了赚取差价，故即便合同中未约定外墙价格，认定何佳施工的外墙价格也应当低于朱永吉与发包方结算价格，一审法院以朱永吉与发包方的结算价格作为双方结算依据违背常理。3.工地上所有班组最终结算均由实际施工人承担清理费，一审判决由朱永吉承担5220元清理费不符合逻辑。综上，请求依法改判。何佳二审辩称：内墙价格正常是8元左右，外墙是16.5元左右，故从工程价款单价以及从后期实际操作过程中都可以证明涉案合同约定的墙面为内墙。何佳施工的外墙是在签订合同之后，朱永吉与何佳通过口头协议增加的工程，双方约定以朱永吉与发包方结算价格与何佳结算，该种结算的前提是何佳必须从朱永吉处购买施工的材料，朱永吉材料中已经赚取差价，能够解释朱永吉所述的差价问题，且涉案合同约定的内墙价格低于朱永吉与发包方结算的价格，朱永吉已经从中赚取差价。一审法院认定外墙的施工面积为6442.82平方米，如果按8元/平方米计算，何佳连工人工资都无法足额支付。故不论从事实逻辑、常理，还是从法律倡导的公平原则，合同约定的墙面是指内墙，而不包括外墙，外墙应当按照市场价格或者朱永吉与发包方的结算价格与何佳结算。另，朱永吉主张应由何佳支付5220元清算费没有证据证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何佳向一审法院起诉请求判令：1.朱永吉支付工程款142790元及逾期付款利息34269元，共计177059元（利息以142790元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年10月1日计算至实际给付之日止）；2.本案的诉讼费用由朱永吉负担。一审法院认定事实：2015年5月26日，朱永吉（甲方）与何佳（乙方）签订《承包合同》，内容：“承包方式及价格：包工、包料、墙面、墙顶批一遍腻子，找补，喷乳胶漆8元/平方米，本合同一式两份，甲乙双方各一份。”朱永吉、何佳在下方签字。2016年1月23日，朱永吉与可功科技进行结算。涂料内墙：施工面积为38817.89平方米，按照9.5元每平方米或10元每平方米结算，金额为377411.96元。涂料外墙：施工面积为6442.82平方米，按照16.5元每平方米结算，金额为106306.53元。餐厅石膏板吊顶腻子：施工面积922平方米，按照10.5元每平方米结算，金额为9681元。指纹机圆柱25个（金属漆二遍改颜色）：368平方米，按照30元每平方米结算，金额为11040元。以上合计504439.49元。清理费扣除5220元。共得工程款499219.49元。2015年6月23日，何佳向朱永吉出具收到工人工资50000元的收条。2015年8月3日出具收到6000元的收条。2015年8月9日出具收到6000元的收条。2015年8月16日出具收到9000元的收条。2015年8月22日出具收到4000元的收条，何佳未签名。2015年8月26日出具收到80000元的收条。2015年9月2日出具收到10000元的收条。2015年9月26日出具收到20000元的收条。2015年9月27日出具收到10000元的收条。2015年10月7日出具收到3000元的收条。2016年2月7日出具收到120000元的收条。2016年2月5日，朱永吉通过银行转账30000元给何佳。2017年1月25日通过银行转账30000元给何佳。2017年7月6日转账10000元给何佳。2019年3月21日，朱永吉与何佳进行通话，并对通话进行录音，现将部分内容摘录如下：“朱：还给哪干的？何：在宿迁。朱：抽个空晚上在哪坐坐，把账对对。何：我这边抢工期，天天加班两个小时。朱：抢工期啊。何：嗯。朱：你过来把账算算，那么长时间了。何：行，我知道。我上周说你先算一下看多少钱，我再去对一下就差不多。朱：对对，反正我老婆都算在这了。何：哦，行。朱：就其他都有单子，就是原来上次跟你讲过的，有一次在卓圩淮海技师学院门口拿过三千块钱没写单子没写收条对吧。何：我写了给你啊。朱：没写，那三千块钱没写。何：没写吗？朱：没写，上次我还跟你通电话你还知道这个事情的，还有就是妇幼保健所身旁的那个一千块钱。何：那我知道那个。朱：那一次给淮海技师学院门口的那次，晚上天黑，我开面包车带我老婆到淮海技师门口。何：那我知道。朱：你站在副驾驶窗户那，我老婆把钱给你，后来就走了没写单子。何：我知道那我知道。朱：对就那个，反正其他的都有单子，收货单上每次都有签字。何：嗯，行。”一审法院归纳本案的争议焦点为：1.何佳应得工程款金额；2.朱永吉已付款金额。一审法院认为：关于第1个争议焦点，何佳诉称合同约定的施工内容是内墙，按8元每平方米计算；外墙是后加的工程，与朱永吉口头约定按照朱永吉与发包方结算价格进行计算；零星工程扣款5220元扣的是朱永吉的工程款，与何佳无关。朱永吉辩称双方约定按8元每平方米计算；5220元扣款扣除的是清理费，该部分费用应由何佳承担。一审法院认为，何佳与朱永吉签订的合同系无效合同，约定的施工内容为内墙施工；外墙施工及餐厅石膏板吊顶腻子、指纹机圆柱25个合同未作约定。《合同法》第六十二条（二）项规定，价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。一审法院依法确定以朱永吉与发包方结算的价格作为双方结算的依据。关于清理费5220元。朱永吉并未举证证明何佳除按照施工面积、单价获取工程款外还需要承担额外的费用，该费用不应由何佳承担。何佳应得工程款为437570元。关于第2个争议焦点，朱永吉辩称已向何佳支付392000元。何佳认为部分款项系支付其他工程的款项，与涉案工程无关；且有重复计算的情况。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱永吉支付款项的行为均发生在双方签订合同后，何佳并举证证明部分款项系支付其他工程的款项。何佳称重复计算的部分亦未举证证明。2015年8月22日4000元，虽然收条上没有何佳签名，但内容系何佳书写的，且该收条交由朱永吉保存，一审法院认为该笔款项已支付。2015年10月7日3000元，何佳已出具收条，而录音中提到的3000元经确认并未出具收条，故该笔款项与录音中提到的3000元并非同一笔。录音中提到的支付4000元的事实，予以确认。综上，一审法院依法确认朱永吉已就涉案工程向何佳支付392000元。朱永吉尚欠何佳45570元未支付。关于利息，何佳主张从2015年10月1日起计算。证人刘未到庭作证称2016年1月份才完工。何佳主张从2015年10月1日起计算无事实依据。涉案工程朱永吉于2016年1月23日与发包方进行计算，说明至迟于2016年1月23日工程已交付，故利息一审法院依法支持自2016年1月24日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：朱永吉于判决生效之日起十日内支付何佳合计45570元及利息（以45570元为基数，自2015年1月24日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3842元，由何佳负担2616元，朱永吉负担1226元。双方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，本院予以确认。二审中，朱永吉围绕其上诉请求申请证人徐某出庭作证，拟证明涉案合同约定的内外墙施工工程款均为8元/平方米，且清理费应由何佳承担。证人徐某证言：我是2015年4、5月份在可功科技干活，和朱永吉是在干活时认识的，我做的是油漆，是给仇运龙代班的，负责内外墙施工，内墙是8、9元/平方米，外墙是16、17元/平方米。朱永吉负责送材料，听朱永吉提起何佳是从其手里承包油漆活，我们负责的区域不一样。2016年1、2月份时，我、朱永吉、何佳在一起吃饭，通过吃饭认识的何佳，吃饭时何佳合同拿出来说，内外墙8元/平方米价格偏低，朱永吉说最后给工程款时补10000元至20000元，至于补没补我不知情。我当时看了合同，合同里写内外墙8元/平方米。工地上的清理费是谁承包谁承担，朱永吉的工地承包给何佳，应由何佳承担。朱永吉对证人徐某的证言质证意见为：证人证言能够证明双方在合同中约定8元/平方米是内外墙的价格，徐某未能陈述合同具体约定是因徐某与朱永吉与何佳之间没有任何关系，且徐某是从旁边简单看了下合同，所以徐某对于合同内容无法明确具体陈述属于正常现象，但其听到了何佳要求朱永吉补齐外墙工程款，能够证明合同约定的价格是内外墙价格。徐某的证言也能证明清理费由具体承包人承担。何佳对证人徐某的证言质证意见为：对徐某陈述的其施工的内外墙价格予以认可，对其他内容的均不予认可。徐某陈述其看过涉案合同，但其陈述的内容与合同不符，且徐某与何佳吃饭的时间距今四年之久，其对于与其不相关的事项清楚记忆不符常理。另，徐某的身份是代班，并非实际承包人，对于清理费的承担显然是听别人说的，属于传闻证据，不能证明相关事实。本院对证人徐某的证言认证意见为：徐某陈述当时吃饭时仅有何佳、徐某、朱永吉在场，徐某陈述何佳在吃饭时称，合同约定的内外墙价格为8元/平方米，何佳不予认可，因徐某的陈述没有其他证据佐证，属于孤证，且徐某称其在吃饭时看过何佳与朱永吉签订的合同，其陈述合同约定“内外墙8元”与合同约定不符，故徐某的证言不能证明涉案合同约定内外墙施工的价格均为8元/平方米。同理，亦不能证明清理费应由何佳承担。经双方当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.涉案合同约定的施工范围是否包含外墙，如不包含，外墙施工的单价如何认定；2.涉案工程款是否应当扣除5220元清理费。本院认为：关于第1个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，朱永吉与何佳签订的合同约定，承包方式及价格为：包工、包料、墙面、墙顶批一遍腻子，找补，喷乳胶漆8元/平方米。现双方对合同约定的墙面理解发生争议，朱永吉主张该墙面包含内墙和外墙，而何佳主张墙面仅指内墙。本院认为，虽然涉案合同对墙面是单指内墙还是包含外墙未进行明确具体约定，但合同约定了喷乳胶漆的价格为8元/平方米，结合朱永吉与可功科技结算单价（内墙单价为9.5元/每平方米或10元/每平方米、外墙单价为16.5元/每平方米），合同约定的价格接近内墙价格，而内墙与外墙的价格差接近一半，双方以内墙价格作为外墙施工的价格不符合正常的交易习惯，故结合合同约定的价款，能够认定墙面不包含外墙。关于价格，本院认为，价款或者报酬约定不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中，涉案工程系朱永吉从可功科技处承办后转包给何佳，朱永吉主张其转包是为了赚钱差价，但涉案工程是由何佳实际施工，朱永吉并未进行任何的投入，且朱永吉与何佳约定的内墙价格低于其与可功科技结算的价格，朱永吉并非未获利润，故一审法院将朱永吉与可功科技结算的价格作为认定外墙的依据并无不当。关于第2个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的承包合同对清理费未进行约定，朱永吉要求何佳承担该部分费用没有合同依据。朱永吉主张工地上所有班组结算时清理费均由实际施工人承担，本院认为，朱永吉主张按照交易习惯应由何佳承担清理费，应由朱永吉承担举证责任，但依据徐某的证言不足以证明存在该交易习惯，故本院不予支持。综上，朱永吉主张工程款应扣除清理费5220元没有事实和法律依据。综上所述，上诉人朱永吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3842元，由上诉人朱永吉负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 刘路路二〇二〇年十一月十一日法官助理 殷 悦书 记 员 赵乙睿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。