四川省甘孜藏族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）川33刑终30号原公诉机关四川省乡城县人民检察院。上诉人（原审被告人）洛绒丁真,绰号“大地”,男,1964年3月25日出生于四川省乡城县，藏族，小学文化，乡城县林业局退休职工，捕前住四川省乡城县香巴拉镇。因犯寻衅滋事罪，于2000年3月21日被四川省乡城县人民法院判处有期徒刑二年，后于2000年6月6日被本院改判为有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月6日被四川省乡城县公安局刑事拘留，同年10月4日被执行逮捕。现羁押于四川省雅江县看守所。辩护人谢毅，四川鹏兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）如如，女，1977年1月7日出生于四川省乡城县，藏族，文盲，农民，捕前住四川省乡城县香巴拉镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月6日被四川省乡城县公安局刑事拘留，同年10月4日被执行逮捕。现羁押于四川省康定市看守所。上诉人（原审被告人）寸东兴，绰号“阿兴”，男，1976年8月2日出生于云南省鹤庆县，白族，小学文化，个体户，捕前住四川省乡城县香巴拉镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月6日被四川省乡城县公安局刑事拘留，同年10月4日被执行逮捕。现羁押于四川省雅江县看守所。上诉人（原审被告人）叶鹏，男，1964年2月5日出生于四川省稻城县，汉族，中共党员，初中文化，甘孜州公路管理局乡城县分局退休职工，捕前住四川省金堂县赵镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月10日被四川省乡城县公安局刑事拘留，同年9月9日被四川省乡城县公安局取保候审，同年10月8日被执行逮捕。现羁押于四川省康定市看守所。原审被告人李鑫，男，1989年10月6日出生于四川省乡城县，藏族，大专文化，原四川省乡城县教育体育局工作人员，捕前住四川省乡城县香巴拉镇。因犯挪用公款罪、贪污罪，于2019年4月4日被四川省乡城县人民法院数罪并罚判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元。现于甘孜监狱名山藏犯监区服刑。原审被告人四郎藏珠，绰号“胖子”，男，1972年1月10日出生于四川省乡城县，藏族，文盲，农民工，捕前住四川省乡城县青麦乡亚金村。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月6日被四川省乡城县公安局刑事拘留，同年10月4日被执行逮捕。现羁押于四川省雅江县看守所。四川省乡城县人民法院审理四川省乡城县人民检察院指控原审被告人洛绒丁真、如如、寸东兴、叶鹏、李鑫犯开设赌场罪；原审被告人洛绒丁真、如如、寸东兴、叶鹏、四郎藏珠犯盗窃罪一案，于2020年8月28日作出（2020）川3326刑初4号刑事判决。原审被告人洛绒丁真、如如、寸东兴、叶鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问洛绒丁真等四上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、开设赌场事实1.2011年9、10月，刘某某(绰号江湖医生)提议并伙同被告人洛绒丁真在乡城县香巴拉镇金珠路3号附1号刘某某经营的“江湖茶楼”内以“哈鸡”方式开设赌场供他人赌博，并从中抽头渔利。2.2012年11月左右，被告人洛绒丁真与许某某（绰号许三）、罗仕蓉在乡城县香巴拉南路130号“七湖宾馆”二楼罗仕蓉经营的麻将馆内以“哈鸡”方式开设赌场供他人赌博，并从中抽头渔利。3.2013年6月至8月左右，被告人叶鹏提议并伙同被告人洛绒丁真和王晓东（绰号王百事）、许某某在乡城县香巴拉镇恰仁街38号2单元201号(“万客隆”二楼)叶鹏经营的麻将馆内以“哈鸡”“炸重对”的方式开设赌场供他人赌博，并从中抽头渔利。期间，许某某退出，泽某某某（绰号阿麦多）、丁真随后主动加入赌场。参与开设赌场人员要招揽赌客、抽堂钱、凑堂子，抽头渔利的钱由王晓东保管。4.2013年10月至2014年1月，被告人洛绒丁真、叶鹏和王晓东又在乡城县香巴拉镇恰仁街38号2单元201号(“万客隆”二楼)内以“哈鸡”“炸重对”的方式开设赌场供他人赌博，并从中抽头渔利。期间，寸东兴、如如、李鑫、罗志强主动加入赌场。参与开设赌场人员要招揽赌客、抽堂钱、凑堂子，抽头渔利的钱由王晓东保管。5.2014年3、4月至8月，被告人洛绒丁真、叶鹏、如如、寸东兴、李鑫在乡城县香巴拉镇马帮巷6号附2号被告人洛绒丁真家汉房三楼以“哈鸡”的方式开设赌场供他人赌博，并从中抽头渔利。期间，叶鹏退出。参与开设赌场人员要招揽赌客、抽堂钱、凑堂子。6.2014年9月，被告人洛绒丁真、如如和泽某（男，绰号改刀）、白某某某（曾用名丁某某）、格绒每人出资10万元，在乡城县香巴拉镇恰仁街“不夜城”三楼茶坊以“哈鸡”的方式开设赌场供他人赌博，并从中抽头渔利。期间，格绒退出。参与开设赌场人员要招揽赌客、抽堂钱、凑堂子。二、盗窃事实2014年1月，被害人王晓东离开乡城后,被告人洛绒丁真、叶鹏、如如、寸东兴认为王某某拿走了赌场的抽头渔利，经被告人洛绒丁真提议并与叶鹏、如如、寸东兴共同商议后，被告人洛绒丁真、叶鹏、如如、寸东兴、四郎藏珠私自进入王某某位于乡城县香巴拉镇恰仁街45号的商铺及乡城县香巴拉镇南路516号附1号第111号、113号仓库，在被告人洛绒丁真的安排下将库存货物低价售卖，共获赃款人民币407880元。原审判决认定上述事实，有经庭审质证的相关证据予以证实。原判认为，被告人洛绒丁真、叶鹏、寸东兴、如如、四郎藏珠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人洛绒丁真、叶鹏、寸东兴、如如、李鑫以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，四川省乡城县人民法院予以支持。在盗窃共同犯罪中，被告人洛绒丁真系主犯；被告人叶鹏、寸东兴、如如、四郎藏珠系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。在开设赌场共同犯罪中，各被告人作用相当，不宜区分主从，应根据各自在共同犯罪中的具体情节综合量刑。被告人洛绒丁真有犯罪前科，依法酌情从重处罚。被告人李鑫在开设赌场期间，系国家工作人员，依法酌情从重处罚。被告人洛绒丁真到案后，如实供述主要犯罪事实，就开设赌场罪自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人寸东兴、李鑫到案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。被告人如如到案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人四郎藏珠到案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人叶鹏到案后如实供述开设赌场的主要犯罪事实，对开设赌场罪依法可以从轻处罚，并如实供述公安机关尚未掌握的盗窃罪行，系自首，对盗窃罪依法可以从轻或减轻处罚。被告人叶鹏当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人洛绒丁真、叶鹏、寸东兴、如如一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李鑫曾因犯罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条第一款及第三款、第七十条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人洛绒丁真犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元；二、被告人如如犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币元四万六千元；三、被告人寸东兴犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币四万三千元；四、被告人叶鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币七千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万二千元；五、被告人李鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；与前罪犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万三千元；六、被告人四郎藏珠犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；七、责令被告人洛绒丁真、叶鹏、寸东兴、如如、四郎藏珠共同退赔被害人王某某经济损失人民币407880元；八、扣押在案的作案工具铁皮箱予以没收。上诉人（原审被告人）洛绒丁真上诉称：1.一审法院认定事实不清，证据不足，其行为不构成盗窃罪；2.其具有自首情节。请求二审法院查清事实，准确定罪量刑。其辩护人辩称：1.本案一审判决事实不清、证据不足，上诉人洛绒丁真的行为不构成盗窃罪。（1）事实不清。被害人王某某未委托他人对商铺及库房内货物进行照看和管理，并以自己的行为明确表示放弃对上述物品的控制和占有，得知洛绒丁真等人处理了上述物品后也未进行任何权利主张，其行为具有明显指向性和误导性，暗示以上述物品抵债，一审未查明王某某对涉案物品的真实意图。（2）证据不足。本案中盗窃罪涉案金额仅有罗志强单方面证据予以佐证，且账本所记载销售金额和时期与各被告人陈述差异明显。（3）一审认定构成盗窃罪定性错误。洛绒丁真等人主观上无非法占有目的，客观上未实施秘密窃取行为。2.洛绒丁真如实供述非法处理他人财物的行为，构成特殊自首；在非法处理他人财物的行为中各被告人作用、地位相当，不存在明显主从犯关系，被告人洛绒丁真具有非主犯情节。上诉人（原审被告人）如如上诉称：1.在开设赌场罪中，其未参与管理决策，只是接受任务服从安排，起次要和辅助作用，系从犯，应依法予以从轻、减轻处罚；2.其公开销售王某某货物，不属于秘密窃取，销售所得抵偿王某某“携款潜逃”金额，且主观上非其主动、故意实施，是在他人安排下实施的行为，不构成盗窃罪；3.其系初犯、偶犯，归案后认罪、悔罪态度好，具有法定和酌定的从轻、减轻情节。请求二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）寸东兴上诉称：1.其公开销售货物，非秘密窃取，并得到了王某某的默许，货物被销售后长达5年时间中王某某从未要求退还其货物，且主观上无非法占有他人财物的故意，因此不构成盗窃罪；2.盗窃罪涉案金额407880元证据不足；3.其如实供述司法机关尚未掌握的罪行，系自首；4.在开设赌场罪中系从犯。请求二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）叶鹏上诉称：1.盗窃罪量刑过重。2.归案后积极配合侦查，如实供述自己的罪行，认罪悔罪。请求二审法院对其从轻、减轻处罚。四川省甘孜藏族自治州人民检察院建议：一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。各上诉人及其辩护人在二审期间均未提供新的证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原审判决认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，具有证明效力，本院亦予以确认。本院认为，上诉人洛绒丁真、叶鹏、寸东兴、如如及原审被告人四郎藏珠以非法占有为目的，盗窃他人财物，且数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人洛绒丁真、叶鹏、寸东兴、如如及原审被告人李鑫以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人进行赌博，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。关于上诉人洛绒丁真、寸东兴、如如以及洛绒丁真的辩护人共同提出的本案不构成盗窃罪的上诉理由及辩护意见。经查，盗窃行为是指违背被害人的意志，将他人合法占有的财物通过平和手段转移为自己占有，至于行为是否具有秘密性不影响占有的设立和转移这一事实，因此成立盗窃罪不要求手段具有秘密性，秘密性只是盗窃罪的常见情形，使用平和手段公然转移占有他人财物的，也是盗窃。本案中被害人王某某离开乡城县后，未曾授权委托过任何人处理货物，也未明确表示放弃货物所有权，根据社会一般观念可以推知，其商铺及仓库的货物仍然处于王某某合法占有的状态。洛绒丁真、叶鹏、寸东兴、如如、四郎藏珠在未取得王某某同意的情况下，私自进入其商铺和仓库，将上述货物进行低价售卖，该行为符合盗窃罪的客观构成要件，即将他人合法占有的财物通过平和手段转移为自己占有，同时符合盗窃罪的主观构成要件，即具有非法占有他人财物的目的，构成盗窃罪。且本案中上诉人、原审被告人以货物抵偿开设赌场抽头渔利该违法所得，非合法权利，亦不构成自救行为。故各上诉人的此上诉理由及辩护人的此辩护意见均不能成立。关于上诉人洛绒丁真、寸东兴以及洛绒丁真的辩护人共同提出的洛绒丁真、寸东兴具有自首情节的上诉理由。经查，侦查机关为保障抓获工作的顺利进行，通过电话引诱的方式将洛绒丁真引诱至指定地点从而抓获，非洛绒丁真主动投案，不能认定为自首。洛绒丁真、寸东兴于2019年9月6日被公安机关抓获，在此之前公安机关已从叶鹏的供述中掌握到本案盗窃罪的主要犯罪事实，应当认为此时公安机关已掌握盗窃罪行，不符合特别自首的成立要件。故各上诉人的此上诉理由及辩护人的此辩护意见均不能成立。关于上诉人洛绒丁真的辩护人所提其在非法出售他人货物犯罪中并非主犯的辩护意见。经查，在盗窃共同犯罪中，被告人洛绒丁真是盗窃行为的起意者和组织者，处于主导位置，起决定作用，系主犯。故辩护人的此辩护意见不能成立。关于上诉人寸东兴、如如共同提出的其在开设赌场罪中系从犯的上诉理由。经查，在开设赌场罪中，二人均系主动参与，并有招揽赌客、抽堂钱、凑堂子等行为，并从中获利，各上诉人、原审被告人作用、地位相当，不宜区分主从。故上诉人的上诉理由均不能成立。关于上诉人寸东兴、洛绒丁真的辩护人共同提出的本案认定盗窃金额人民币407880.00元证据不足的上诉理由。经查，公安机关依法从洛绒丁真家中搜查出涉案物证笔记本，该笔记本经罗志强辨认系售卖王某某货物时其所记录的销售账目，且对其中记录的每笔金额均能够作出明确、详细、合理的说明，与叶鹏的供述中所提在处理货物过程中每天将销售货物的钱交由罗志强保管相互印证。此外，笔记本上记录的货物销售总金额人民币407880.00元与王某某货物价值七、八十万的陈述和各上诉人、原审被告人货物是低价处理的供述之间存在逻辑上的合理性，且该笔记本经各上诉人、原审被告人当庭质证均无异议，足以认定笔记本上记录的内容客观真实，可以作为本案定案依据，在本案被盗财物无法追回，也无有效价格凭证的情况下，以销赃数额认定盗窃数额，并无不当。故上诉人的此上诉理由及辩护人的此辩护意见均不能成立。关于上诉人如如所提其系初犯、偶犯，归案后认罪、悔罪态度好，具有法定和酌定的从轻、减轻情节的上诉理由，经查，原判已充分考虑了其所具有的从轻处罚的量刑情节，并在法定刑幅度内量刑。故上诉人的上诉理由不能成立。关于上诉人叶鹏所提盗窃罪量刑过重，归案后积极配合，如实供述，认罪悔罪，请求从轻、减轻处罚的上诉理由，经查，叶鹏在盗窃罪中原判认定其系从犯，具有自首和认罪认罚情节对其予以了从轻处罚，原判综合本案上述叶鹏的犯罪事实、性质、情节对其的量刑适当。故上诉人的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对各上诉人及原审被告人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张浩丹审判员  马 坤审判员  刘玉枭二〇二〇年十一月三十日书记员  王炜夫附：相关法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。