四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终928号 上诉人（原审原告）：胡顺根，男，1972年9月15日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：张栩苇，四川阳安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李进，四川阳安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张子文，男，1965年9月1日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：杨建清，仁寿县陵阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：汤学文，男，1957年3月30日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：张晓峰，四川红地律师事务所律师。 上诉人胡顺根因与被上诉人张子文、汤学文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院作出（2020）川1421民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人胡顺根上诉称：请求二审法院依法撤销一审判决，改判由二被上诉人共同赔偿上诉人67万元。事实和理由：1、汤学文在选任上存在过错，应当承担相应的赔偿责任。根据《四川省农村住房建设管理办法》第1、2、19条及《村庄和集镇规划建设管理条例》第21、23条之规定，农村房屋建设的承揽（包）人、个体工匠除承担房屋修缮外，应当具备相应的施工资质。本案房屋属于新建房屋，承揽（包）人应当具备相应的资质，而承揽人张子文不具备相应的施工资质，作为新建房屋的所有者汤学文存在选任上的过失。2、承揽人张子文选任胡顺根存在过错。如上文所述，张子文明知胡顺根无相应的施工资质，仍将工程分包给胡顺根，根据权利义务相一致原则，也应当承担相应的责任。3、基于公平原则，各方也应对胡顺根受伤致残的损失承担相应的赔偿责任。胡顺根虽为下一级承揽人，但主要身份还是提供劳动，在提供劳动的过程中造成一级伤残，新建房屋所有者汤学文、总承揽人张子文，均享受了胡顺根劳动带来的利益，均应承担相应的责任。 被上诉人张子文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、在一审中，上诉人申请了证人刘某（胡顺根的工人）、徐某和郑某分出庭作证，已经证实上诉人胡顺根从事农村房屋房面结构的承揽和施工三年多，刘某系上诉人雇请的工人。被上诉人张子文也系从事农村房屋修建的揽头，揽下工程后，只从事房屋的基础和墙体施工，盖房部分都是按约定分包给上诉人，上诉人与张子文都是各自有专长和分工进行房屋承揽和修建，张子文不存在选任上的过错。2、根据《四川省农村住房建设管理办法》第19条规定，农村房屋修建需要施工人员满足相应的技能，而张子文、胡顺根都是从事农村房屋修建多年的老手，已经具备该技能。虽1993年的《村庄和集镇规划管理条例》第21、23条规定，承揽人必须具备相应的施工资质，但由于政府部门未设置对农村建筑施工人进行培训并办理证件的相关机构，导致该条文未落到实处。而2017年出台的《四川省农村房屋建设管理办法》对该规定进行了修改，不强行要求承揽人应当具备相应的资质。因此，依照现行的法律规定，张子文选任上也不存在过错。3、上诉人胡顺根与被上诉人张子文之间是承揽关系。一审法院结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条和本案的客观事实作出的判决是正确的。上诉人为自己承揽的工程干活受伤，责任在自己。同时，与上诉人全部承担了一同受伤的刘某医疗费用，也能表明上诉人认为本案事故的全部责任在自己。此外，上诉人在受伤第一次出院后，明知自己的伤情仍主动找到村委会调解，要求被上诉人给付5万元了结此事，被上诉人想到上诉人受伤值得同情的情况下给付了3.6万元，上诉人为此签字承诺今后产生的任何费用都与上诉人无关。 被上诉人汤学文辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。1、依照建筑法83条第3款的规定，本案修建的房屋为农村自建一层瓦房，不应适用建筑法有关建筑工程承包资质的规定。2、汤学文将案涉房屋承包给张子文施工不存在选任上的过失，不应承担选任过错引起的赔偿责任。 胡顺根向一审法院起诉请求：1．判令张子文、汤学文赔偿其医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、伤残赔偿金等各项损失暂计1,054,140.7元；2．本案诉讼费由张子文、汤学文告承担。诉讼过程中，胡顺根变更第一项诉讼请求为：判令张子文、汤学文赔偿其医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、伤残赔偿金等各项损失暂计1,119,885.2元。 一审法院经审理查明的事实：张子文长期承揽农村房屋修建工程，胡顺根长期从事农村房屋的房面修建工作。2016年2月6日，张子文与汤学文达成《协议》，该协议约定张子文承揽汤学文的农村房屋修建工程，包工包料，按单价600元每平方米计算。 2019年6月29日，胡顺根在实施该房屋的房面修建工作过程中，不慎从高处坠落。被送往四川现代医院住院进行治疗，于2019年7月26日出院，花去医疗费126,375.12元，除去基本医疗统筹、大病保险支付金额后个人支付74,253.3元。出院医嘱及建议：“1、出院后继续营养神经治疗，甲钴胺片3片／天长期口服；2、出院后继续按医师指导方法行双下肢康复功能锻炼；3、出院后若出现畏寒发热不适，及时来院复查；4、出院后叁月、六月、一年来院复查骨折愈合情况及脊髓损伤恢复情况；5、出院后继续留置导尿，加强泌尿道护理，每月及时来院更换尿管；6、如有其它不适，门诊及时随访。”。 2019年12月26日，胡顺根在四川现代医院住院进行治疗，于2019年12月31日出院，花去医疗费21,524.99元，除去基本医疗统筹、大病保险支付金额后个人支付9,982.56元。 2020年1月1日，胡顺根在四川现代医院住院进行治疗，于2020年1月23日出院，花去医疗费21,973.48元，除去基本医疗统筹、大病保险支付金额后个人支付13,820.15元。出院医嘱：“1、隔日伤口换药，术后2周拆除伤口缝线，保持伤口干燥；2、禁止吸烟，远离吸烟区，伤肢保暖；3、术后1月来院复查，了解恢复情况；4、医生指导下功能锻炼，建议继续休息2月；5、如有不适，门诊随访；6、来院复查时携带出院证。”。 2020年4月2日，胡顺根的伤情经四川求实司法鉴定所鉴定为：致残程度为一级，后续医疗费共计约需人民币43,800元，目前属于大部分护理依赖范围。 一审另查明，胡顺根与胡孝全（1940年11月21日出生）系继父子关系，胡顺根与王叔群（1943年12月10日出生）系母子关系，王叔群共生育了四个子女。胡顺根系城镇户口，与曾惠英系夫妻关系，双方于2002年9月12日生育了一子高威。 2019年7月29日，张子文与曾惠英签订一份《协议》，该协议载明“兹有仁寿县观寺镇升龙村1组张子文在中岗合力村承包的住房修建，其中上账结构承包给高老六整治（其中又名胡顺根），在整治过程中高老六无意造成事故多处受伤，经双方协商如下：一、事故造成高老六住院治疗产生医疗费共计壹拾贰万陆仟元整左右。二、高老六的家属与张子文协商，张子文和住房老板一次性付叁万陆仟元整。后继所产生的一切费用与张子文及住房老板不发生任何关系，自行负责。三、此协议一式叁份，张子文持一份，修建住房老板一份，高老六家属持一份，双方签字生效不得反悔。张子文曾惠英唐强文2019年7月29日”。张子文、曾惠英、唐强文（曾惠英的堂兄）在该协议上签字按手印。同日，张子文向曾惠英支付了31,000元。 一审法院认为，关于张子文与汤学文的关系。依据建设部《关于加强建设工程质量安全管理的若干意见》的规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，案涉房屋为农村一层自建房系农民自建低层住宅，不适用建筑法的相关规定。张子文承揽了汤学文的一层农村房屋修建工程，合同双方系个人应为承揽合同关系。汤学文熟知张子文多年在附近乡镇承揽农村房屋修建，汤学文在选任承揽人上没有过错。关于胡顺根与张子文的法律关系。胡顺根认为与张子文形成的系雇佣关系。理由系张子文承包案涉房屋后联系胡顺根让其从事房面工作，胡顺根在其指示和引导下，以自身的技能为其提供劳务，并由其支付报酬，完全符合雇佣法律关系。只是胡顺根作为一名师傅工，其工资的计算方式是以房面的面积进行计算的，虽然胡顺根与其组员存在收入差别，但胡顺根承担了比一般组员更多的劳务内容（组织与协调等），应是合情合理的。而张子文认为与胡顺根形成劳务承揽分包关系。理由系证人刘某即胡顺根请的干活的工人证实，案涉房屋的劳务系胡顺根从张子文处承揽分包，自己系胡顺根雇佣，工资的确定、发放都是胡顺根，干活都是听胡顺根安排、指挥，正因如此，自己受伤后治疗的一切费用都是胡顺根给付的。证人徐某、郑某证实基础墙体和盖房是分开两拨人干的，各自由各自的揽头，两拨干活的人都听各自揽头的安排干活，伙食都是分开吃，由各揽头负责，盖房的揽头是胡顺根，基础墙体的揽头是张子文。胡顺根在一审庭审中亦陈述所涉盖房的劳务是自己以15元一平米从张子文处揽来的，自己找人干的，为自己干活的工人的工资发放都是自己做主。加之，2019年7月29日在村委达成的协议上，曾惠英、唐强文签字认可所盖房屋上账结构劳务系承包给胡顺根的事实。胡顺根与张子文不是雇佣关系。一审法院认为，胡顺根与张子文之间形成的是承揽关系。理由如下：双方均认可房面的费用胡顺根在张子文处以15元每平方米按面积进行结算，胡顺根再喊手下的工人一起完成，手下工人的工资由胡顺根与工人自行结算。从日常经验法则来说，雇主若要雇佣人员提供劳务，至少要明确需要请多少人员，明确工资的计算方式，且召集雇员也应当由雇主来完成。而本案中胡顺根与张子文之间，约定的是一口价，胡顺根派多少人来做工以及派来人的工资发放均是由胡顺根自行安排。进行房面工作的人员均由胡顺根召集管理和负责伙食，胡顺根从事房面工作时，张子文并不在场，具体工作安排张子文均不参与。显示张子文重视的是预期劳动成果的给付，而非雇员的管理。故胡顺根与张子文应是承揽关系，非雇佣关系。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任上有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案中胡顺根多年从事农村房屋房面修建工作，张子文在选任承揽人上没有过错。综上，胡顺根主张的法律关系没有事实和法律依据，对胡顺根的诉讼请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回胡顺根的全部诉讼请求。案件受理费7,144元，由胡顺根负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与采信的证据与原判一致，本院予以确认。 二审另查明，2019年度四川省城镇居民人均可支配收入为36，154元/年，四川省城镇居民人均消费性支出为25，367元/年，2019年度四川省城镇全部单位就业人员平均工资为69，267元/年。2019年四川省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资为44，085元/年。 二审还查明，一审中，胡顺根陈述，张子文总共给了36，000元，其收的是31，000元，5，000元是其进医院给的医疗费。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、汤学文选任张子文修建房屋是否存在过错；二、张子文选任胡顺根是否存在选任不当。 本案业已查明汤学文与张子文系承揽关系，张子文与胡顺根系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的相关规定，承揽人胡顺根在承揽工作中受伤，应当重点审查定作人汤学文和张子文是否存在选任上的过失。 本案中的修建房屋属于农村两层楼以下的自建房屋，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”以及《村庄和集镇规划建设条例》、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的有关规定，针对农村或乡镇低矮自建住房，法律对承揽人的资质无强制性规定，承揽人资质问题一般不影响承揽合同的效力，但这并不意味着定作人对承揽人的选任无需尽到注意义务及满足法定的要求，也并不意味着定作人对合同履行过程中的安全风险不承担任何责任。本案中，汤学文将房屋修建工程发包给张子文，张子文将房面结构部分劳务分包给胡顺根，胡顺根作为案涉房屋的承揽人，在承揽工作中未采取安全保障措施，未佩戴安全绳、安全帽等相关安全设备，不注意自身安全，对已存在的安全隐患抱以侥幸心理，过于自信造成自身伤害存在重大过错；张子文作为案涉房屋的总承揽人，在对胡顺根的安全生产条件及胡顺根的安全生产意识有相当了解的情况下将房面结构部分业务分包给胡顺根承揽，未对胡顺根是否具有安全生产条件进行审查，致使胡顺根在房面结构施工的过程中受伤，其相对于胡顺根而言，有定作人选任上的过失，应当承担相应的责任；汤学文作为案涉房屋的所有人，即定作人，为了保障施工的安全进行，汤学文应当谨慎选择具有相应施工技能和具备安全生产条件的人员进行施工。同时，汤学文作为在建房屋的权利人，对施工人员的选任、该房屋建设活动的组织与实施负有一定的管理责任，其对张子文是否具备承揽该业务的能力和条件未尽到审查义务，具有选任上的过失，应当承担定作人的相应责任。因此，结合本案案情考虑，确定责任如下：汤学文承担5%、张子文承担25%、胡顺根承担70%。 对于胡顺根的各项损失，本院认定如下： 一、医疗费：胡顺根主张108，114.7元，一审法院认定胡顺根个人支付医疗费总额为98,056.01元（74,253.3元+9,982.56元+13,820.15元），当事人各方均无异议，本院认定医疗费为98,056.01元。 二、住院伙食补助费：胡顺根主张1，920元（64天×30元/天），但胡顺根住院三次，分别为：2019.6.29至2019.7.26、2019.12.26至2019.12.31、2020.1.1至2020.1.23，为54天，故该项费用为1，620元（54天×30元／天）。 三、营养费：1，620元（54天×30元／天） 四、后续医疗费：根据鉴定意见为43，800元。 五、残疾赔偿金：胡顺根为城镇居民户口，系征地拆迁的失地农民，其收入来源依赖于务工所得。其赔偿标准按照2019年度四川城镇居民人均可支配收入36，154元/年计算，该项费用为计算为723，080元（36，154元/年x20年×1）。 六、被扶养人生活费：胡顺根尚有一子高威未成年，继父胡孝全和夫妻王叔群健在，王叔群共生育四子女，因此胡顺根的被扶养人生活费计算为76,101元（25，367元/年×1年÷2人+25，367元/年×5年×2人÷4人）。 七、误工费：本案中胡顺根为一级伤残，误工期间依法计算至定残前一日，即误工278天，误工费为27，800元（100元/天×278天）。 八、精神损害抚慰金：结合本案案情，本院依法予以确认50，000元。 九、交通费：虽胡顺根未提交交通费用票据，但考虑到胡顺根受伤后三次住院，均需要乘坐交通工具，因此本院酌定为2，000元。 十、护理费：住院期间护理费为5，400元（100元/天×54天）。对于院外护理费部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定以及胡顺根的伤残等级，对胡顺根主张的院外护理费请求予以支持。同时，护理依赖的赔偿标准为受诉法院所在地区上一年度服务行业的平均工资，大部分护理依赖计算系数为80%，但胡顺根请求所在地区上一年度城镇全部单位就业人员平均工资计算，护理依赖的赔偿计算系数为40%，即69，267元/年×5年×40%=138，534元，不违反法律规定，本院依法予以确认。 十一、鉴定费：依据票据为2，830元。 十二、残疾辅助器具费：胡顺根虽未提交票据，但考虑胡顺根的伤残等级情况，酌定残疾辅助器具费为：2，000元。 以上共计：1，172，841.01元。按照上述责任比例，汤学文承担58，642.05元（1，172，841.01元×5%）；张子文承担293，210.25元（1，172，841.01元×25%），扣除张子文已经支付胡顺根36，000元后，还应支付257，210.25元；其余损失由胡顺根自行承担。 综上所述，上诉人胡顺根的上诉请求部分成立，本院在二审中予以支持。一审判决认定事实清楚，但对汤学文、张子文是否存在选任上的过错认定有误，应予以更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、撤销四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初2245号民事判决； 二、汤学文在本判决生效之日起十五日内赔偿胡顺根各项损失共计58，642.05元； 三、张子文在本判决生效之日起十五日内赔偿胡顺根各项损失共计257，210.25元； 四、驳回胡顺根的其他诉讼请求。 一审案件受理费7，144元，由胡顺根负担5，001元，汤学文负担357元，张子文负担1786元；二审案件受理费14，879元，由胡顺根负担10415元（免收），汤学文负担744元，张子文负担3720元。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  罗卫平 审判员  辛利平 二〇二〇年十一月三十日 书记员  李龙宇