山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6346号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地潍坊市经济开发区北海路**。 负责人：王琛松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵成娜，山东北海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张桂香，女，1972年5月30日出生，汉族，住高密市。 被上诉人（原审被告）：毕天垒，男，1982年1月7日出生，汉族，住高密市。 被上诉人（原审被告）：魏连国，男，1976年8月15日出生，汉族，住昌邑市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称：平安财险潍坊支公司）因与被上诉人张桂香、毕天垒、魏连国机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020)鲁0785民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险潍坊支公司上诉请求：1.撤销山东省高密市人民法院(2020)鲁0785民初380号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由张桂香、毕天垒、魏连国负担。事实和理由：一审判决对以下损失项目的认定不合理：1.根据机动车综合商业保险条款第二十六条，医疗费用应扣除10%的非医保用药，且其中的住院费5975.49元没有提供发票证实，亦应予扣除。2张桂香的伤情经潍坊盛泰司法鉴定所鉴定为十级伤残，该鉴定意见不符合张桂香的实际伤情，张桂香桡骨骨折并没有伤及腕关节，住院病历中也没有伤及腕关节的记载，鉴定机构即按照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6条之规定，认定张桂香关节活动度丧失25%以上构成十级伤残，显与事实不符，张桂香的伤情不应构成十级伤残。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第三项规定，请求对张桂香的伤残等级予以重新鉴定。 张桂香既未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。 毕天垒、魏连国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张桂香向一审法院起诉请求判令毕天垒、魏连国、平安财险潍坊支公司赔偿其各项损失139123.7元，并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月12日16时00分，毕天垒驾驶车牌号为鲁ＶＫ××××的小型轿车，沿高密市姚哥庄镇张鲁集村东西路由西向东行驶至张鲁集村路口向北转弯时，与沿高密市姚哥庄镇张鲁集村东西路由东向西行驶的张桂香驾驶的车牌号为鲁Ｖ8××××的普通摩托车发生交通事故，造成张桂香受伤，两车受损。该事故经高密市交警大队认定，毕天垒承担事故的全部责任，张桂香无责任。 张桂香于事故当天入高密市人民医院，住院治疗10天，支出住院费17663.86元。2018年12月24日，张桂香又入高密市人民医院，住院5天，支出住院费5975.49元。张桂香支出的医疗费合计23639.35元（17663.86元+5975.49元）。 本案诉前阶段，经山东潍州律师事务所委托，由潍坊凤城法医司法鉴定所对张桂香的伤残等级、后续治疗费、护理时间、护理人数、营养期、误工时间等进行了司法鉴定。该鉴定所于2018年9月28日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张桂香的伤残等级为十级伤残；2.被鉴定人张桂香的后续治疗费用约为人民币捌仟圆-人民币玖仟圆，或按照实际合理支出审查认定；3.被鉴定人张桂香护理期限60日，护理人数为1人；4.被鉴定人张桂香的营养期为60日；5.被鉴定人张桂香的误工时间120日。后，经中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司委托，潍坊盛泰司法鉴定所亦对张桂香的伤残等级进行了司法鉴定，该鉴定所于2019年8月30日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：张桂香之伤构成十级伤残。 毕天垒驾驶的鲁ＶＫ××××号牌小型轿车车主系魏连国，该车在平安财险潍坊支公司投保机动车交强险和责任限额1000000元的商业三者险，并投保不计免赔。 张桂香主张其因本次交通事故造成如下损失：1.医疗费23639.35元：张桂香受伤后即入高密市人民医院住院治疗10天，支出住院费17663.86元，后又入该医院取内固定住院治疗5天，支出住院费5975.49元。提交住院病历两份、费用明细两份、住院发票一份、住院结算单据一份。2.误工费13466.4元：事故发生前，张桂香系高密市瑞龙鞋厂职工，日均工资112.22元，经鉴定误工时间为120天。提交单位营业执照复印件一份、停发工资证明一份、事故发生前三个月工资表各一份、居委会证明一份、鉴定报告一份。3.护理费7489.95元：张桂香受伤后由其丈夫孙岐全护理，护理时间经鉴定为60天，张桂香取内固定住院5天，共计65天。孙岐全系高密市康美泰劳保用品厂职工，事故发生前日均工资115.23元。提交鉴定报告一份、身份证复印件、单位营业执照复印件一份、停发工资证明一份、事故发生前三个月工资表各一份、鉴定报告一份。4.伤残赔偿金84658元：经鉴定，张桂香构成十级伤残一处，按照2019年度山东省城镇居民标准42329元/年计算20年。提交鉴定报告一份。5.住院伙食补助费750元：住院15天，按每天50元计算。6.交通费150元：请求法院酌情认定。7.车损3520元：提交评估报告一份。8.评估费350元：提交单据一份。9.营养费2100元：鉴定报告鉴定为60天，每天30元；另，取内固定主张300元，共计2100元。10.精神损害抚慰金1000元：请求法院酌情认定。11.鉴定费2200元：提交发票一份。以上共计139123.7元。 平安财险潍坊支公司对张桂香主张的交通费150元无异议，对其余损失质证称：1.医疗费：对证据真实性无异议，要求扣除10%的非医保用药；对5975.49元的住院费用，因系结算单据，不予认可。2.误工费：误工时间过长，对工资表不予认可，未提交银行流水，不能证明张桂香的工资实际停发状况。3.护理费：护理时间过长，对工资表不予认可，应提交银行流水，否则应按照2017年度的城镇居民标准计算。4.伤残赔偿金：伤残等级过高，申请鉴定人员出庭接受质询；张桂香的伤情为桡骨干骨折，并没有伤及腕关节，依据腕关节功能丧失25%以上评定为十级，依据错误。5.住院伙食补助费：认可15天，每天30元。6.车损：鉴定报告系张桂香单方委托，不予认可。7.评估费：不属于保险公司承担的范围，不予认可。8.营养费：数额过高。9.精神损害抚慰金：因对伤残等级不予认可，故对该费用也不予认可。10.鉴定费：不属于保险公司承担的范围。 毕天垒、魏连国质证称：张桂香的损失应由平安财险潍坊支公司全部赔付。 另查明，山东省统计局公布的2019年度城镇居民家庭人均可支配收入为42329元/年。 一审法院认为，（一）张桂香与毕天垒发生交通事故并致使张桂香受伤属实，高密市交通警察大队依职权进行现场勘查后作出交通事故认定书并进行了事故成因分析，确定毕天垒承担事故的全部责任，张桂香无责任，法院对此予以确认。（二）张桂香因本次事故造成的损失，有权要求赔偿义务人承担侵权赔偿责任。魏连国系事故车辆的车主，对事故发生无过错，故其不承担赔偿责任。毕天垒驾驶的车辆在平安财险潍坊支公司投保交强险及商业三者险，平安财险潍坊支公司应先在交强险限额内承担赔偿责任，再在商业三者险范围内对超出部分承担赔偿责任。（三）关于张桂香主张的各项损失，法院已经确认的为：交通费150元。张桂香主张的医疗费23639.35元，有医疗住院收费票据及已加盖医院公章的医疗费结算发票为证，且票据金额与住院费用清单相一致，法院予以支持。张桂香主张误工费13466.4元，有单位营业执照复印件、停发工资证明、事故发生前三个月工资表、居委会证明及鉴定报告为证；平安财险潍坊支公司虽质证称误工时间过长，但未申请重新鉴定，故法院对该质证意见不予认可，并支持张桂香误工费13466.4元。张桂香主张护理费7489.95元，法院支持6913.8元（115.23元/日×60日）。平安财险潍坊支公司认为伤残等级过高，申请鉴定人员出庭接受质询，法院认为，2018年9月28日潍坊凤城法医司法鉴定所经山东潍州律师事务所委托，对张桂香的伤残等级等进行了司法鉴定，经鉴定张桂香的伤残等级为十级伤残；后又于2019年8月30日经平安财险公司委托，由潍坊盛泰司法鉴定所对张桂香的伤残等级进行了司法鉴定，经鉴定张桂香之伤构成十级伤残；两次鉴定结论均认为张桂香之伤构成十级伤残，且第二次鉴定为平安财险公司委托，故法院对平安财险潍坊支公司申请鉴定人员出庭接受质询的要求不予准许。张桂香主张伤残赔偿金84658元，法院予以支持。张桂香主张住院伙食补助费750元、车损3520元、评估费350元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2200元，平安财险潍坊支公司虽提出异议，但未提供反驳证据，法院予以支持。张桂香主张营养费2100元，法院支持1800元。综上，张桂香因本次事故造成的损失有：医疗费23639.35元、误工费13466.4元、护理费6913.8元、伤残赔偿金84658元、住院伙食补助费750元、交通费150元、车损3520元、评估费350元、营养费1800元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2200元，共计138447.55元。（四）张桂香的医疗费（包括营养费、住院伙食补助费）已超出交强险赔偿限额，由平安财险潍坊支公司在交强险限额内赔偿10000元；张桂香的误工费13466.4元、护理费6913.8元、伤残赔偿金84658元、交通费150元，合计105188.2元，由平安财险潍坊支公司在交强险限额内赔偿；张桂香的车损已超出交强险赔偿限额，由平安财险潍坊支公司在交强险限额内赔偿2000元；平安财险潍坊支公司在交强险限额内赔偿张桂香合计117188.2元（10000元+105188.2元+2000元），剩余部分由平安财险潍坊支公司在商业三者险范围内赔偿。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司赔偿原告张桂香损失138447.55元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3082元，减半收取1541元，由原告张桂香负担8元，由被告中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担1533元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.对于张桂香的医疗费损失，应否根据案涉机动车综合商业保险条款第二十六条约定扣除10%的非医保用药；2.张桂香主张的第二次住院医疗费5975.49元是否属实，应否支持；3.一审判决认定的张桂香伤残等级是否正确，平安财险潍坊支公司请求的对张桂香伤残等级进行重新鉴定应否予以准许。 关于第一个焦点问题。案涉保险合同是一份商业性的保险合同，保险公司收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。保险公司在按照商业性保险收取了保费，并根据保险金额的约定确定了其承担范围的上限后，再按照“医保外用药”不予理赔的主张对机动车综合商业保险条款第二十六条引起的争议进行解释，要求按照国家基本医疗保险的标准理赔，不仅有违诚信，也明显降低了其应承担的风险，减少了其赔付义务，对被保险人显失公平。故，平安财险潍坊支公司据以主张扣减10%非医保用药的商业保险条款应为无效条款，对其该项主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。首先，张桂香主张其第二次住院治疗支出住院费5975.49元，提供了住院的结算单据，且票据金额与住院费用清单一致，张桂香已完成了基本的举证证明责任；其次，平安财险潍坊支公司虽异议称该费用缺少发票佐证，却未提交反驳证据以推翻结算清单。故，一审判决对张桂香主张的该住院费用予以认定，事实清楚，证据充分，本院亦予以确认。平安财险潍坊支公司的该项异议主张，至今无相应证据佐证，本院亦不予支持。 关于第三个焦点问题。一审判决认定张桂香的伤情构成十级伤残，有两次司法鉴定意见在案佐证，认定事实清楚，依据充分，本院予以确认。平安财险潍坊支公司请求对张桂香的伤残等级再次进行司法鉴定，无充分的事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，平安财险潍坊支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3082元，由中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  李 莉 二〇二〇年十一月十二日 书记员  孙 晓