湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2155号上诉人（原审被告）：襄阳市润生房地产开发有限公司。住所地：襄阳市樊城区长征东路。法定代表人：蒋典兵，该公司经理。委托诉讼代理人：毕忠亮，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王荷莲，女，1961年12月21日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：王亚丽，湖北法正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳市引丹工程管理局。住所地：老河口市航空路**。法定代表人：后开龙，该局局长。委托诉讼代理人：史新勤、李栋伟，湖北巨天律师事务所律师。原审被告：李志斌，男，1973年12月7日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：王晓宽，襄阳市襄州区石桥法律服务所法律工作者。原审被告：刘成均，男，1966年7月28日出生，汉族，湖北省。原审被告：王明凤，女，1967年4月25日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人襄阳市润生房地产开发有限公司（以下简称润生公司）、上诉人王荷莲因与被上诉人襄阳市引丹工程管理局（以下简称引丹局）、原审被告李志斌、刘成均、王明凤建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初6134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月03日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人润生公司的委托诉讼代理人毕忠亮，上诉人王荷莲的委托诉讼代理人王亚丽，被上诉人引丹局的委托诉讼代理人李栋伟，原审被告李志斌及其委托诉讼代理人王晓宽到庭参加诉讼。原审被告刘成均、王明凤经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润生公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，驳回引丹局的诉讼请求；2.诉讼费用由引丹局承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.引丹局和润生公司签订《委托建设管理合同书》，双方系委托代理关系，而非建设工程施工合同关系。2.《襄阳引丹工程管理局松鹤路住宅楼项目财务专项审计报告》不能作为本案的定案证据使用。第一，该报告尾部有关于限制用途的声明，不得扩大使用。且应当遵循证据规则，保证相关方质疑的权利。第二，该报告依据《企业会计准则》的规定，而引丹局是事业单位，应依据《事业单位会计准则》审计。第三，该报告名为财务专项审计，实质上是代行了人民法院的审判权。二、一审判决适用法律错误。1.法律法规对委托建设管理的受托人没有资质的要求。2.润生公司及李志斌等在本案中进行的工作、事务不违法，且有合同依据。3.一审法院适用不当得利的法律规定，但又认可李志斌等“为该工程垫付了部分款项、进行了前期报建、组织了部分施工、进行了管理等工作”，认定不当得利不能成立。4.一审判决适用合同法第五十八条的规定，但并未指明是引丹局和润生公司的合同无效。5.润生公司的相反证据以及一审查明的事实，均足以推翻已生效裁判所确认的事实，即足以推翻《襄阳引丹工程管理局松鹤路住宅项目财务专项审计报告》。6.一审判决没有回应润生公司及李志斌等的时效抗辩。王荷莲上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判第一项对王荷莲的判决，并改判王荷莲不承担民事责任；2.本案一、二审诉讼费由引丹局承担。事实和理由：一、一审判决认定“襄城法院（2018）鄂0602刑初46号刑事判决书认定引丹局共支付润生公司185.544374万元，其中81.2311万元系润生公司实际支出并应由引丹局承担的费用，剩余104.313274万元系引丹局损失。该损失应由实际承包人刘成均、李志斌、彭语贤共同返还”，事实不清、证据不足。1、（2018）鄂0602刑初46号刑事判决书依据的《襄阳引丹工程管理局松鹤路住宅楼项目财务专项审计报告》系人民检察院为指控引丹局主管工程副局长刘荣会犯国有事业单位滥用职权罪而进行审计，是以《企业会计准则》的规定对润生公司引丹局住宅楼项目2009年10月至2012年7月的“会计凭证”进行重新记账处理，并未涉及实际工程量、工程造价等建设工程施工要件，不是专业的工程项目鉴定，更不具有相应的鉴定资质；2.审计报告是对建设资金的审计，建设单位与施工单位的合同效力及履行是平等主体之间的民事关系，审计报告结果并不影响施工合同的结算；3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，对于建设工程的结算，应遵循意思自治原则，不能以审计结果代替；4.专项审计结果不宜作为结算依据，施工方的结算资料，并未纳入该次审计的范围，施工方更无权提出抗辩和无任何救济手段，审计结果直接适用于施工方显失公平。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”；5.本案所涉及建设工程项目系当事人双方在平等、自愿的原则下签订合同并履行完毕，且早已竣工结算，不能仅因行政需求或刑事案件的需求推翻原结算。二、一审判决认定“因该笔债务发生在刘成均与王明凤、彭语贤与王荷莲的婚姻关系存续期间，王明凤、王荷莲作为刘成均、彭语贤的配偶，代刘成均、彭语贤收取了合伙利润，视为该笔债务用于夫妻共同生活、或基于夫妻共同意思表示，故王明凤、王荷莲应承担共同还款责任”，适用法律错误。本案诉争的款项王荷莲不知晓，亦不是夫妻共同债务亦没有承担债务的共同意思表示。三、王荷莲并非所涉建设工程施工合同的当事人，非本案适格当事人。1.本案所涉合同双方是引丹局和润生公司，彭语贤以润生公司职工的名义跟进工程进度，即使与润生公司为内部挂靠关系，也不应承担本案所涉建设工程施工合同双方的权利义务，王荷莲更未参与建设工程施工过程。2.《襄阳引丹工程管理局松鹤路住宅楼项目财务专项审计报告》中所涉引丹局损失104.313274万元包括润生公司内部管理费用50.2855万元、利润35.6808万元、其他无支出细目18.346974万元，由彭语贤等个人承担润生公司的内部管理费等费用于法无据。四、本案所涉建设工程项目截止2012年已竣工验收合格，至今已有七年，引丹局主张权利已超过法定的诉讼时效。引丹局辩称，本案是因原引丹局领导犯罪牵扯出来的，在引丹局收到襄阳市襄城区人民法院刑事判决及监察委督办之后，我方积极提起诉讼。一审判决证据充分，事实认定正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。李志斌述称，其不服一审判决但未提起上诉，对润生公司、王荷莲的上诉没有异议且同意上诉意见。引丹局向一审法院起诉请求：1.判令五被告（润生公司、李志斌、刘成均、王明凤、王荷莲)共同退还原告已支付的款项104.313274万元，并承担资金占用损失；2.本案诉讼费、实际支出费（包括但不限于律师费）等全部损失由五被告承担。一审法院认定事实：襄城法院（2018）鄂0602刑初46号刑事判决书载明以下案涉事实：2009年5月，刘成均、李志斌、彭语贤经徐荣生介绍借用无建筑资质的润生公司名义参与引丹局住宅楼工程项目竞标，同年8月润生公司中标该建设工程项目，同年9月，引丹局与润生公司签订《委托建设管理合同书》，约定：2009年11月1日开工，2010年7月20日竣工，并约定了延误工期的违约责任。但截至合同到期该住宅楼未实际建设。2010年7月26日，引丹局重新招标建设单位，同年10月，徐荣生借用地荣公司资质中标该建设工程项目，签订《建设工程施工合同》并开工建设，至2011年底竣工交付。自2011年1月至2013年2月，引丹局为案涉住宅楼工程项目支付给润生公司及地荣公司共计560.04万元。经中一会计师事务所有限责任公司湖北宏大分公司（以下简称中一公司）审计，引丹局共支付润生公司185.544374万元，其中81.2311万元系润生公司实际支出并应由引丹局承担的费用，剩余104.313274万元系引丹局损失。一审法院本次审理确认以下事实:1、2012年8月18日，彭语贤去世。2、2015年1月12日，由李志斌牵头和刘成均（王明凤代）、彭语贤（王荷莲代）签订《合伙人利润分配协议》一份，案涉内容为：合伙人经过协商，对分配引丹局松鹤路住宅楼工程款个人合伙利润达成一致意见，李志斌，刘成均、彭语贤分别应分配利润数额为27.3886万元、11.6936万元、11.1178万元。该协议李志斌签名并捺印，王明凤、王荷莲代刘成均、彭语贤签名并捺印。同日，王明凤给李志斌出具《收据》一份，载明：今本人刘成均、王明凤收到李志斌银行转账共计11.6936万元，此款为引丹局松鹤路住宅楼项目工程款个人合伙利润。同日，王荷莲给李志斌出具《收据》一份，载明：今本人彭语贤、王荷莲收到李志斌银行转账共计11.1178万元，此款为引丹局松鹤路住宅楼项目工程款个人合伙利润。3、2016年11月3日，受襄阳市襄城区人民检察院委托中一公司出具《襄阳引丹工程管理局松鹤路住宅楼项目财务专项审计报告》一份，案涉内容为：对刘成均、李志斌、彭语贤三人借用润生公司名义合作操作引丹局松鹤路住宅楼项目2009年10月至2012年7月的财务账进行专项审计。润生公司的经营范围是房地产开发和房屋销售。2009年5月，刘成均借润生公司资质投标引丹局松鹤路住宅楼的开发，润生公司于同年5月20日与刘成均签了“法人授权委托书”，同年9月引丹局工程中标，由李志斌与润生公司签订《工程项目管理承包协议》。同年9月17日润生公司与引丹局签署《委托建设管理合同书》，由李志斌缴纳润生公司前期管理费4万元（另4万元2013年10月23日缴纳）。同年9月27日李志斌给润生公司书写《承诺书》，即准时交管理费、违反法律法规和安全均由他负责。此后，润生公司未再过问此事，公司高层与管理人员未与引丹局方人员接触，也未派技术人员、员工给该工程项目进行技术指导和管理工作。引丹局共支付润生公司项目部及相关人员148.468274万元及已报销37.0761万元，合计185.544374万元。润生公司项目部实际可以向引丹局主张的权利费用为81.2311万元，造成引丹局的损失为104.313274万元。分析损失包括，项目部内部管理费用50.2855万元，利润35.6808万元。该审计报告显示刘成均、李志斌、彭语贤为该工程垫付了部分款项、进行了前期报建、组织了部分施工、进行了管理等工作。4、刘成均与王明凤系夫妻、彭语贤与王荷莲系夫妻。一审法院认为：刘成均、李志斌、彭语贤作为无资质的承包人借用润生公司名义与引丹局签订《委托建设管理合同书》。合同签订后，刘成均、李志斌、彭语贤向润生公司交纳了管理费，并代表润生公司垫付了部分款项、进行了前期报建、组织了部分施工、进行了管理等工作，2015年三人还对合伙利润进行了分配，刘成均、李志斌、彭语贤借用资质行为为法律明确禁止。襄城法院（2018）鄂0602刑初46号刑事判决书认定引丹局共支付润生公司185.544374万元，其中81.2311万元系润生公司实际支出并应由引丹局承担的费用，剩余104.313274万元系引丹局损失。该损失应由实际承包人刘成均、李志斌、彭语贤共同返还，并自起诉之日起参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，按年利率6%向引丹局支付资金占用期间的利息损失。因该笔债务发生在刘成均与王明凤、彭语贤与王荷莲的婚姻关系存续期间，王明凤、王荷莲作为刘成均、彭语贤的配偶，代刘成均、彭语贤收取了合伙利润，视为该笔债务用于夫妻共同生活、或基于夫妻共同意思表示，故王明凤、王荷莲应承担共同还款责任。润生公司同意无资质的承包人刘成均、李志斌、彭语贤借用其资质，并给刘成均签署“法人授权委托书”，与李志斌签订《工程项目管理承包协议》，收取刘成均、李志斌、彭语贤的管理费，润生公司与刘成均、李志斌、彭语贤之间构成了委托代理关系，同样具有违法性。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。因此，润生公司作为被代理人应当对刘成均、李志斌、彭语贤的代理行为承担连带责任。润生公司、李志斌、刘成均、王明凤、王荷莲的辩称理由均不成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条规定，判决如下：一、被告李志斌、刘成均、王明凤、王荷莲于本判决生效之日起十日内，向原告引丹局返还已支付的款项104.313274万元；并自2018年9月12日起，按年利率6%计算，向原告引丹局计付资金占用期间的利息损失至款项付清之日止；二、被告润生公司对上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14188元，由被告润生公司、李志斌、刘成均、王明凤、王荷莲负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，刘成均、李志斌、彭语贤三人合伙借用无建筑资质的润生公司名义与引丹局签订《委托建设管理合同书》，从合同内容看，系润生公司全额垫资承包建设职工集资住宿楼，按面积包干结算工程款，并且约定了工期、双方权利义务，实为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“承包人未取得建筑施工企业资质”，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定合同无效。故刘成均、李志斌、彭语贤三人合伙借用无建筑资质的润生公司名义承建工程与引丹局所签订的《委托建设管理合同书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此《委托建设管理合同书》无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。润生公司上诉对引丹局已实际支付185.544374万元没有提出异议，依据已发生法律效力的襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602刑初46号刑事判决认定的事实，扣除实际支出81.2311万元由引丹局承担不予返还外，其余部分104.313274万元应由刘成均、李志斌、彭语贤予以返还，润生公司承担连带责任。润生公司上诉称其与引丹局系委托关系而非建设工程施工合同关系，但与《委托建设管理合同书》所确定的权利义务关系不符，本院不予支持。润生公司、王荷莲上诉称《襄阳引丹工程管理局松鹤路住宅楼项目财务专项审计报告》不能作为本案的定案证据使用。对此本院认为，虽然刘成均、李志斌、彭语贤没有开工建设涉案工程项目，但三人“垫付了部分款项、进行了前期报建、组织了部分施工、进行了管理等工作”，引丹局应当对刘成均、李志斌、彭语贤所完成的工作据实进行结算并支付对价。而引丹局实际结算并支付的185.544374万元，在襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602刑初46号刑事判决中认定：“2011年12月7日，引丹局委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对住宅楼工程项目进行竣工决算造价咨询，经刘荣会提议，湖北大信正则工程项目管理有限公司出具两份造价咨询报告，其中依据地荣公司施工支出明细计算地荣公司工程款为374.495626万元，依据润生公司合同约定按建筑面积计算润生公司工程款为560.04万元，，地荣公司工程款包含在润生公司决算价之内”上述两个决算价差即为185.544374万元(560.04万元－374.495626万元)，证明双方结算的185.544374万元不是针对刘成均、李志斌、彭语贤实际完成的工作进行的据实结算而是在刘成均、李志斌、彭语贤没有开工建设的情况下仍以《委托建设管理合同书》为依据结算工程价款，显然不符合本案客观实际。《襄阳引丹工程管理局松鹤路住宅楼项目财务专项审计报告》不是对涉案工程造价进行的鉴定，而是依据襄阳市襄城区人民检察院的委托对涉案工程项目的财务进行的专项审计，审计结果已得到生效的刑事判决的确认，且一审中润生公司、王荷莲质证对该审计报告确认的104.313274万元损失亦未提出具体、明确的实质性异议。故润生公司、王荷莲对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于诉讼时效问题，襄阳市襄城区人民法院于2018年7月10日作出(2018)鄂0602刑初46号刑事判决书，确认104.313274万元是引丹局损失，引丹局于2018年9月12日提起本案诉讼主张权利，并未超过诉讼时效期间，润生公司、王荷莲对此提出的上诉理由亦不能成立。因彭语贤与刘成均、李志斌合伙承建涉案工程项目，发生在彭语贤与王荷莲的婚姻关系存续期间，彭语贤去世后王荷莲参与签订了《个人利润分配协议》并收取了合伙利润，一审判决王荷莲应承担共同还款责任，并无不当，王荷莲上诉对此提出的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上，润生公司、王荷莲的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14188元，由襄阳市润生房地产开发有限公司、王荷莲各负担7094元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇二〇年十一月二十三日书记员  刘秋华