山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6226号上诉人(原审被告）：烟台豪德财富房地产开发有限公司，住所地烟台市福山区汇福街**。法定代表人：尚庆德，董事长。委托诉讼代理人：孙元兵、吕寅萍，山东晨之光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台良润建材有限公司，住，住所地烟台市福山区东厅工业园规划路南/div>法定代表人：姜德兰，总经理。委托诉讼代理人：王世坤、马洪亮，山东明朗律师事务所律师。上诉人烟台豪德财富房地产开发有限公司因与被上诉人烟台良润建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台豪德财富房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间签订的以房抵款协议书并未已解除，该协议仍有效。上诉人已按被上诉人的要求履行了合同编号为豪房抵2016-4号协议下的157-15号房产的网签给蒋群会的备案手续和157-19号房产被上诉人又抵顶给福山区国有资产经营公司的三方协议，说明被上诉人利用该房屋已进行了权利处分，双方应按照协议继续履行合同。该协议双方已执行了3年多，此时被上诉人解除合同无疑使上诉人造成重大经济损失，抵房时房价是稳中有升，而现在是有价无市，被上诉人明显是故意逃避市场风险并将风险转嫁给上诉人。二、一审法院适用法律错误。本案应基于以房抵款协议书为基础关系进行审理，被上诉人应主张返还购房款而不是混凝土货款。只有以房抵款协议书无效的情况下，被上诉人才可主张混凝土款。以房抵款协议书应以诺成合同来审视，只要双方意思表示一致，即使未完成登记，协议也已经生效。此时法官应该尊重当事人的意思自治，以判决的形式确续，逾期未履行者，依据以房抵款协议承担违约责任。二审中，上诉人补充上诉理由：上诉人与被上诉人签订的混凝土供销合同中的混凝土价格是以被上诉人接受抵房的价格，如被上诉人不接受抵房，其单价应低于抵房价格，现被上诉人又要求支付混凝土货款，无疑加重上诉人经营成本，损害上诉人的利益。被上诉人烟台良润建材有限公司辩称，一、一审认定事实清楚，上诉人与被上诉人签订的两份以房抵款协议书约定以房抵款的房产为三处，上诉人仅办理一处房产的备案手续，其余两处房屋未交付、未办理房屋备案登记手续且已经被人民法院查封，上诉人拒不履行合同义务，被上诉人依法有权解除以房抵款协议书，协议解除后，上诉人应当支付被上诉人混凝土货款。二、一审适用法律正确，上诉人与被上诉人存在买卖合同关系，因上诉人欠付被上诉人混凝土货款，双方签订以房抵款协议书，没有房屋买卖的意思表示。协议签订后，上诉人如实际办理房屋交付及房屋产权备案至被上诉人指定人员名下才视为混凝土货款抵顶完毕。上诉人签订合同而未办理房屋交付及不动产备案过户手续，不发生物权变动的效力，也不产生抵顶混凝土货款的后果。协议解除后，上诉人仍有向被上诉人支付混凝土货款的义务。烟台良润建材有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付混凝土货款4458731.2?0元，并自2019年11月14日起按欠款数额的每日万分之五的标准向原告支付违约金至欠款还清之日；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月2日，原、被告签订了《烟台市预拌混凝土供需合同》（合同编号：2016第131号），约定：原告向被告开发的玫瑰园小区A区1#、2#、3#、4#、5#楼供应各种强度等级的混凝土；价格为：强度等级C15，泵送预拌混凝土价格215元/立方米，非泵送预拌混凝土价格205元/立方米。强度等级C20，泵送预拌混凝土价格225元/立方米，非泵送预拌混凝土价格215元/立方米。强度等级C25，泵送预拌混凝土价格235元/立方米，非泵送预拌混凝土价格225元/立方米。强度等级C30，泵送预拌混凝土价格245元/立方米，非泵送预拌混凝土价格235元/立方米。强度等级C35，泵送预拌混凝土价格260元/立方米，非泵送预拌混凝土价格250元/立方米。强度等级C40，泵送预拌混凝土价格275元/立方米，非泵送预拌混凝土价格265元/立方米。强度等级C45，泵送预拌混凝土价格295元/立方米，非泵送预拌混凝土价格285元/立方米。强度等级C50，泵送预拌混凝土价格325元/立方米，非泵送预拌混凝土价格315元/立方米。强度等级C55，泵送预拌混凝土价格375元/立方米，非泵送预拌混凝土价格365元/立方米。强度等级C60，泵送预拌混凝土价格425元/立方米，非泵送预拌混凝土价格415元/立方米；结算方式为：此项目混凝土款采用50%现金或银行承兑的方式支付，50%用此项目网点抵顶，此项目主体框架施工至15层后一个月内，需方向供方支付已完成供货量价款的80%（含顶房款），此项目主体框架封顶后一个月内，需方向供方支付到已完成供货量价款的80%（含顶房款），余款主体验收合格并提交完善的资料后一月内全部付清；需方未按合同约定向供方支付购货款，供方有权停止供货，并按拖欠货款数额每日万分之五的标准向供方支付违约金。2016年11月11日，原、被告签订了《以房抵款协议书》（合同编号：豪房抵2016-04），约定：被告以其开发的坐落于福山区汇福街豪德公馆项目中的1号楼157-15号房屋（建筑面积166.08㎡）、1号楼157-19号房屋（建筑面积168.30㎡），分别以2343720.96元、2383801.20元，合计4727522.16元抵顶尚欠原告相应金额的混凝土款；本协议签订后，即表示被告已按合同约定履行了4727522.16元的混凝土款付款义务；双方协商一致，确认由原告指定的购房人按照本协议约定的房屋预测面积和对应的价格签订《商品房买卖协议》，被告保证上述抵款房屋与原告指定的购房人签订买卖合同时，无权属纠纷，无抵押；原告指定的购房人在豪德公馆项目综合验收之前办理房屋产权手续时，被告按每套房屋1000元收取手续费，综合验收之后办理房屋产权手续的，被告按相应规定收取过户费。2017年9月23日，原、被告再次签订了《以房抵款协议书》（合同编号：豪房抵2016-07），约定：被告以其开发的坐落于福山区汇福街豪德公馆项目中的1号商业网点365-49号房屋（建筑面积159.61㎡），以2074930元抵顶尚欠原告相应金额的混凝土款；本协议签订后，即表示被告已按合同约定履行了2074930元的混凝土款付款义务；双方协商一致，确认由原告指定的购房人按照本协议约定的房屋预测面积和对应的价格签订《商品房买卖协议》，被告保证上述抵款房屋与原告指定的购房人签订买卖合同时，无权属纠纷，无抵押；原告指定的购房人在豪德公馆项目综合验收之前办理房屋产权手续时，被告按每套房屋1000元收取手续费，综合验收之后办理房屋产权手续的，被告按相应规定收取过户费。上述两份《以房抵款协议书》签订后，被告将房号为157-15号房屋按协议约定，办理并备案在原告指定人员尚庆德名下。庭审中，原、被告一致认可，签订《以房抵款协议书》时的房屋编号系房屋工程编号，后因政府部门规划号码牌时重新编号了，抵房协议中约定的1号楼157-15号房屋（已备案）实际上是12号楼157-15号；约定的1号楼157-19号实际上是12号楼157-19号；合同约定的1号商业网点365-49号实际上是15号商业网点365-49号。原、被告与烟台市福山区国有资产经营公司三方签订了《协议书》（协议书未注明签订日期），约定：因被告尚欠原告款项，原告以被告1套商铺抵顶给烟台市福山区国有资产经营公司支付原告尚欠的沙款，商铺位于豪德公馆157-19号，面积168.30平方米，抵顶每平方米14300元，总价款金额2406690元；被告同意原告将上述1套抵顶商铺支付给烟台市福山区国有资产经营公司作为沙款，并同意与烟台市福山区国有资产经营公司直接办理房屋交接手续。其中，第七条约定“本合同未尽事宜，双方可以签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力”。2019年5月10日，原、被告与烟台市福山区国有资产经营公司三方签订了《补充协议》，约定“因政府政策调整，依据《协议书》第七条规定，签订如下补充协议：终止该《协议书》合同内容，所有条款不再履行。原、被告双方继续执行双方2016年11月份签订的抵房协议书”。因被告未支付原告混凝土款，原告向法院提起诉讼，要求被告支付混凝土款2983744.16元。2019年12月19日，法院作出（2019）鲁0611民初2976号民事判决书。在该案中，原告主张“被告另有2套房产，价值4458731.20元，未办理房屋抵顶手续，原告将另案主张”。2019年10月26日，原告以EMS方式向被告发送《关于办理豪德公馆365-49、157-19号网点房屋登记备案手续的函》，载明“烟台豪德财富房地产开发有限公司：贵公司因施工玫瑰园小区A区1#、2#、3#、4#、5#楼工程向我公司购买混凝土，欠付我公司混凝土货款。贵公司将豪德公馆365-49号、157-19号网点房抵顶给我公司抵顶等价值的混凝土货款，双方就此抵房事宜达成协议书。根据协议约定，贵公司应将豪德公馆365-49号及157-19号网点房登记备案至我公司指定人员名下。现告知贵公司，请在收到本函三日内将豪德公馆365-49号房屋登记备案至刘颖名下（身份证号），将豪德公馆157-19号房屋登记备案至王春萍名下（身份证号）。逾期不办理，则视为贵公司拒不履行抵房协议，我公司将依法解除抵房协议。（办理抵房事宜联系电话：185××******）”。该函于2019年10月28日经张磊签收。2019年11月13日原告以EMS方式向被告发送《解除2016年11月11日及2017年9月23日以房抵顶款协议书的通知》，载明“烟台豪德财富房地产开发有限公司：贵公司因施工玫瑰园小区A区1#、2#、3#、4#、5#楼工程向我公司购买混凝土，欠付我公司混凝土货款。贵公司于2016年11月11日、2017年9月23日分别与我公司签订以房抵款协议书（合同编号为豪房抵2016-04、2016-07），分别约定将豪德公馆157-15号、157-19号与365-49号网点房备案至我公司指定人员名下，以抵顶等价值的混凝土货款。以房抵款协议书签订后贵公司仅办理157-15号网点房的备案登记。经我公司多次催促，贵公司仍未按以房抵款协议书的约定将豪德公馆157-19号、365-49号网点房备案至我公司指定人员名下。因贵公司拒不履行抵房协议，现通知贵公司解除我公司与贵公司于2016年11月11日、2017年9月23日签订的以房抵款协议书”。该通知于2019年11月14日经陶永乐签收。另查明，根据烟台市福山区住房保障服务中心2019年12月11日出具的房屋合同备案查询证明显示，抵房协议中的12号楼157-19号房屋、15号楼365-49号房屋未办理备案，根据法院出具的协助执行通知书，以上房屋限制其销售、网上备案。一审法院认为，原、被告于2016年3月2日签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》（合同编号：2016第131号）、于2016年11月11日签订的《以房抵款协议书》（合同编号：豪房抵2016-04）、于2017年9月23日签订的《以房抵款协议书》（合同编号：豪房抵2016-07），均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应按合同约定履行自己的义务和行使自己的权利。原、被告签订的两份《以房抵款协议书》约定以房抵款的房产为3处，被告仅将1处房产交付给了原告，其余两处房产经原告催告后仍未履行交付义务，且该2处房产被法院查封，限制销售和网签备案，致使原告不能实际取得该房产，进而不能实现以房抵债的合同目的，原告通知被告解除该两份《以房抵款协议书》，符合法律的规定。合同解除后，被告应将拟抵顶的混凝土款给付原告，并承担相应的逾期付款违约金。由于该两份《以房抵款协议书》未约定逾期付款违约金，原告的违约金应自2019年11月14日起，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十七条的规定，并参照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法发[2019]254号）的精神，计算至款项实际付清之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：被告烟台豪德财富房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告烟台良润建材有限公司混凝土货款4458731.20元及违约金（以4458731.20元为基数，自2019年11月14日起至款项实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42470元，减半收取为21235元，保全费5000元，由被告烟台豪德财富房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人基于买卖合同欠付被上诉人混凝土款未付清，双方因此签订两份以房抵款协议书，约定将涉案豪德公馆三处房产备案至被上诉人指定人员名下，用于抵顶所欠等价值混凝土款，事实清楚，上诉人应按照协议约定交付房屋冲抵货款。但协议履行过程中，上诉人并未依约履行义务，且经过被上诉人的催告，上诉人在约定期限内仍未办理涉案157-19号、365-49号两处房产备案手续，现该两处房产已被法院查封，限制销售，涉案协议因上诉人违约陷入实际履行不能，被上诉人所签合同目的不能实现，依法享有解除权。双方签订的以房抵款协议书未实际履行，被上诉人的相应债权未得到清偿，故被上诉人按照剩余全部货款主张权利于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42470元，由上诉人烟台豪德财富房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 青审判员 曹红岩审判员 栾建伟二〇二〇年十一月十九日书记员 王雪燕