文书内容山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4750号上诉人（原审被告）：苏心荣,男,1955年1月29日出生,汉族,住济宁市任城区。委托诉讼代理人：胡肇龙，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李乾，男，1982年11月2日出生，汉族，住济宁市市中区。委托诉讼代理人：赵子星，山东开正律师事务所律师。原审被告：刘立峰，男，1968年6月18日出生，汉族，住济宁市汶上县。原审被告：江西中南建设工程集团公司,住所地江西省南昌市南昌县迎宾中大道**,统一社会信用代码91360100158627516E。法定代表人:龚小平,总经理。委托诉讼代理人：李良，江苏杨传圣律师事务所律师。原审被告：济宁市任城区人民政府安居街道办事处,住,住所地济宁任城区安居街道驻地/div>法定代表人:李另立,主任。原审被告：山东唐口煤业有限公司,住,住所地济宁市任城区南张镇李庙村一社会信用代码913700006667367359.法定代表人:郭晓胜,总经理.委托诉讼代理人：潘荣奎，山东文思达律师事务所律师。上诉人苏心荣因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏心荣上诉请求：一、依法撤销任城区人民法院（2019）鲁0811民初7167号民事判决书第一项、第二项，第三项、第四项，依法改判在被上诉人提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票后，上诉人再支付被上诉人李乾工程余款379933.83元；或发回重审。二、一审、二审诉讼费、保全费、财产保全保险保费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定2011年10月2日，刘立峰与刘善章签订的协议书的效力及于上诉人与被上诉人，上诉人与被上诉人的结算也应以此协议书为依据，系认定错误。刘立峰与刘善章签订的协议书时间为2011年10月2日，而济宁市市中区安居街道办事处与江西中南建设工程集团公司签订《建设工程施工合同》的时间是2011年11月17日。上诉人雇佣被上诉人的时间是在涉案项目开工建设后，因此，刘立峰与刘善章签订协议书时上诉人并没有雇佣刘立峰，刘立峰不能代表上诉人；仅代表刘立峰个人的意思表示，其效力并不及于上诉人。在一审中在刘善章未出庭的情况下，仅有王兆民一人的证言无法认定刘善章是其委派，不能证明李乾与刘善章存在委托或合同关系，更不能证明刘立峰与刘善章签订的协议书的效力及于上诉人与被上诉人。李乾在提供的证据十款项明细表与张新亭、张全东提供的证据八款项明细表、潘涛提供的明细表均为同一张表，且拨付的比例相同，在李乾及其代理人自认这个拨款比例及数额没有这么多，是包括管理费的。而三案中提交的款项明细表能够证明李乾、张新亭、张全东、潘涛都是在一个标段，结算方式、结算比例均是一致。因此，应参照上诉人与潘耀国、张新亭、张全东签订的工程内部承包责任协议书约定的内容，按审计决算值扣除18%及各项费用后进行结算。二、一审认定扣除所谓“甲方提供材料款”，系认定错误。实际上是上诉人垫付的33#、34#楼材料款1730626.26元，应计入本案计算管理费的基数。在一审中被上诉人未提供证据证明钢材、混凝土等材料是甲方提供材料，济宁市任城区人民政府安居街道办事处、山东唐口煤业有限公司在庭审中也未认可上述材料是甲方供应，更没有在济宁市任城区人民政府安居街道办事处委托山东忠信会计师事务所有限公司出具的审计报告中体现出甲供材，而被上诉人在一审中提交的计算表中已将上诉人垫付的材料款计入实际拨付工程款的范围内。事实上就是上诉人在施工过程中垫付资金购买了钢筋、商品混凝土、保温板、内墙砖、外墙砖、乳胶漆等材料，33#、34#楼合计垫付材料款1730626.26元。综上，上诉人垫付的材料款应计入本案计算管理费的基数。三、参照工程内部承包责任协议书的约定，扣除已支付的工程款、垫付的材料款及约定的各项费用。在被上诉人提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票后，上诉人再支付被上诉人李乾工程余款379933.83元。1、参照工程内部承包责任协议书的约定，被上诉人应提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票。被上诉人应提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票后，再支付工程余款。2、参照工程内部承包责任协议书约定，被上诉人李乾应承担管理费以外办理施工的各项费用。除审计决算值82%作为结算基本价外，还应扣除山东唐口煤业代扣的费用119179.54元（代扣得总额338438.52元÷总施工面积23044.67平方米×涉案施工面积8115.07平方米），审减费42163.17元，营业税317871.86元。综上事实，一审法院认定本案事实不清，应在审计决算值82%的基础上，扣除已支付的工程款、垫付的材料款及约定的各项费用为上诉人与被上诉人最终结算价。现提起上诉，请依法改判或发回重审。李乾答辩称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人的权利义务适用2011年10月2日刘立峰与刘善章签订的《协议书》，认定正确。上诉人在一审及上诉状中均承认刘立峰受苏心荣雇佣，考虑到苏心荣在涉案工程中的地位、刘立峰与刘善章签订的《协议书》的内容、《协议书》中乙方留有王兆民的电话、王兆民的证人证言及涉案工程由李乾实际施工的事实，根据民事证据高度概然性的原则，各证据相互印证能够认定《协议书》签订时刘立峰既已受苏心荣雇佣，刘立峰的行为后果应由上诉人苏心荣承担，且上诉人与被上诉人的权利义务也应适用2011年10月2日刘立峰与刘善章签订的《协议书》。上诉人对《协议书》的真实性是认可的，虽上诉人辩称雇佣事实开始于工程施工后，但没有证据证实，也不符合施工工程的操作惯例，事实上李乾施工就是按《协议书》的约定履行的。该《协议书》明确约定的管理费是3%，上诉人与被上诉人双方应按3%计取管理费，此案没有任何证据显示应按18%记取管理费。上诉人在上诉状中指出的“李乾案证据十款项明细表，张全东、张新亭案八款项明细表，潘涛案明细表”均由上诉人按相同的结算方式、结算比例制作并在一审中提供，被上诉人在一审中仅对部分内容认可，对管理费也按18%收取的条款并不认可。三个案件虽系同一标段，但本案与潘涛案、张全东、张新亭案在管理费的约定上并不一致，本案李乾承接工程的来龙去脉也在上段中描述清楚。按照《协议书》约定“甲方中标后分给乙方相邻的两栋楼施工，甲方只收取乙方的管理费3%，甲方不再收取乙方的任何费用。故李乾案不能参照潘涛案、张全东、张新亭案《工程内部承包协议》约定的“甲方提取工程结算总收入的18%作为工程内部承包管理费”，李乾案不存在潘涛案、张全东、张新亭案中的《工程内部承包协议》，只应按刘立峰与刘善章签订的《协议书》的约定按3%计取管理费。二、一审法院认定在计算管理费时应在上诉人向被上诉人应付的工程款中扣除所谓甲方供应材料款1730626.26元，系认定事实正确，理由如下：涉案1730626.26元供应材料是由甲方济宁市任城区安居街道办事处指定的供货商家，指定的购买价格，相应购买材料款项也是工程款到位后由上诉人如数支付给供货商家，并非上诉人所述工程款到位前的垫付，关键是被上诉人并没有在其中获取任何利益，且根据刘立峰与刘善章签订的《协议书》约定“在施工过程中甲方按每次拨款比例收取管理费”，甲方供应材料款因如数支付给了供应材料商家，显然不属于拨付款，故在计算管理费时不应将此笔费用计入。三、上诉人称参照他案《工程内部承包协议》，在合同约定以外，额外要求被上诉人负担材料发票、人工发票没有合同依据，上诉人称在被上诉人提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票后，上诉人再支付剩余工程款的上诉请求不能成立，原因如下：（一）潘涛案、张全东、张新亭案《工程内部承包协议》中并未明确约定扣除18%的管理费用后，被上诉人还要负担材料发票、人工发票。（二）本案按照刘立峰与刘善章签订的《协议书》约定“甲方中标后分给乙方相邻的两栋楼施工，甲方只收取乙方的管理费3%，甲方不再收取乙方的任何费用”，协议中并未明确约定扣除3%的管理费用后，被上诉人还要负担材料发票、人工发票。上诉人要求提供材料发票、人工发票与本案工程款纠纷并非同一法律关系，发票问题属税收行政法律关系的范畴，是税法调整的范围，其不属本案法律关系应查明的事实。（三）本案上诉人与被上诉人之间适用的《协议书》中双方并未约定支付工程款必须以提供材料发票、成本发票为对价，2016年营改增之前并不需要提供材料发票、成本发票。此工程2014年竣工验收合格并交付使用至今未拿到全部工程款，实际施工人已不盈利，虽已赔钱，但被上诉人认为一审法院从工程款结算的角度，认定下欠工程款=（工程造价款—甲方供材料款）×97%—已付工程款—垃圾处理费的认定方法可以接受。（四）、工程依据的《协议书》也并非工程量清单计价合同，并未对材料发票、人工发票的提供有明确的约定，故一审法院依据《协议书》判决，并无不当。四、上诉状中指出参照他案《工程内部承包协议》唐口煤业代扣的费用、审减费、营业税由被上诉人承担没有事实依据及法律依据。（一）此工程是由济宁市任城区人民政府安居街道办事处发包给江西中南建设工程集团有限公司（以下简称：江西中南公司）。唐口煤业代扣费用如社保费，应由总包方江西中南公司承担，工程完工后此笔费用要返还给江西中南公司，此笔费用不应由实际施工人承担。实际施工人只是根据刘立峰与刘善章签订的《协议书》约定享有权利、履行义务。此《协议书》中并没有约定上述费用由实际施工人承担，而且明确约定甲方只收取乙方的管理费3%，甲方不再收取乙方的任何费用”。（二）审减费是由实际施工人支付，被上诉人在一审中已提供证据证明。（三）被上诉人认为唐口煤业代扣的费用、审减费、营业税应由江西中南公司或苏心荣负担。至于苏心荣与江西中南公司的法律关系，在一审中苏心荣没有提供证据加以证明，被上诉人也无从得知。被上诉人有理由相信上诉人苏心荣与江西中南公司之间就工程承包的权利义务有书面约定，包括上诉人提到的唐口煤业代扣的费用、审减费、营业税是由江西中南公司负担还是由苏心荣负担。但上诉人苏心荣为了逃避自己的法律责任拒不提供相应的证据材料，根据最新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。依据该条当事人恶意拒不提供相关证据，法庭可以做出对其不利的判决。综上所述，作为实际施工人的被上诉人在案涉工程中的权利义务要依据《协议书》确定，甲方只按照3%收取乙方的管理费，甲方不再收取乙方的任何费用，上诉人要求被上诉人负担本不应该由被上诉人负担的其它义务没有依据。江西中南建设工程集团公司陈述意见，一审判决认定中南公司承担连带责任没有法律依据，中南公司不是发包人，也不是与实际施工人有合同关系的转包人，不应承担连带责任，现在司法实践中，诸多判例均不支持层层转包过程中与实际施工人没有合同关系的转包人承担连带责任，中南公司之所以没有上诉并非认可一审判决，仅仅是希望原告尽快拿到工程款，同时尽快将中南公司的帐户解封，既然上诉人上诉，一审判决尚未生效，本着有错必纠的原则，对一审判决适用法律上的错误请求二审法院依法纠正。山东唐口煤业有限公司陈述意见，本案上诉人的争议系与被上诉人在履行承包合同中发生的，双方存在合同权利义务，其权利义务与唐口煤矿没有关联关系。济宁市任城区人民政府安居街道办事处、刘立峰二审未到庭，未陈述意见。李乾向一审法院起诉请求：1判令被告苏心荣、刘立峰、中南公司向原告支付拖欠工程款2301157元及利息（自2014年11月27日起以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息到工程款全部结清之日止）；2、被告刘立峰、苏心荣、中南公司返还原告保证金50000元；3、被告安居街道、唐口煤业在欠付工程款的范围内就上述拖欠的款项对原告承担连带付款责任；4、本案诉讼费、保全费、律师代理费等费用均由四被告承担。一审法院认定事实，对于当事人双方没有争议的事实,本院予以确认。本院经审理查明,2011年10月2日，刘立峰与刘善章签订《协议书》，刘立峰代表合同甲方，刘善章代表合同乙方。双方对工程竞标达成协议，“甲方中标后分给乙方相邻的两栋楼施工，甲方只收取乙方的管理费3%（不含税收），甲方不再收取乙方的任何费用。在施工过程中甲方按每次拨款的比例收取管理费……”。2011年11月17日,济宁市市中区人民政府安居街道办事处(现为济宁市任城区人民政府安居街道办事处)与江西中南建设工程集团公司签订《建设工程施工合同》,安居街道为发包方,将辖区内“胡营社区”29#、33#、34#、40#、41#楼建设工程发包给中南公司。2011年11月22日，按2011年10月2日《协议书》的约定，上述工程中33#、34#楼由李乾实际施工。另查明，苏心荣与刘立峰系雇佣关系。刘善章系受原告李乾岳父王兆民指派；王兆民系山东宁建建设集团分公司经理，本案工程由王兆民牵头联系，李乾实际施工。诉讼中，本院依原告李乾申请追加苏心荣为本案被告参加诉讼。庭审中，王兆民出庭证实《协议书》签订的经过及33#、34#楼工程实际全部由李乾施工的事实。被告安居街道工作人员陈永贺出具的书面证明，证实“胡营社区33#、34#住宅楼由李乾实际承包施工”。被告苏心荣不予认可,被告安居街道对证人的身份及证言的真实性没有异议,但主张证人应当出庭作证。2014年11月26日,各建设相关单位对涉案33#、34#楼进行验收,验收结论为:工程质量达到国家标准规定的合同等级,同意使用。经安居街道委托,山东忠信会计师事务所有限公司对涉案四标段工程审定工程造价26469520.96元,分项内容如下：            楼号              土建装饰款(元)              安装(元)              降水及拖期补偿(元)              合计（元）                  29#              4749018.84              1106709.64              147226.17              6002954.65                  33#              3159997.16              628561.25              173028.71              3961587.12                  34#              4319501.7              787244.42              172129.39              5278875.51                  40#              3570962.54              745835.81              135228.63              4452026.98                  41#              5419943.1              1108184.74              169979.86              6698107.7                  门窗配合费              75969                  合计              ?              26469520.96      经原、被告进行账目核对，对工程审定造价均无异议，对四标段垃圾托运费共计17778.52元亦无异议，原告李乾施工的33#、34#楼实际收到工程款5009334元，甲方供应（非原告提供）的材料款为1730626.26元。四标段各楼号实际施工人均同意按每栋楼的建筑面积比例分配门窗配合费和承担垃圾托运费。29#、33#、34#、40#、41#楼总建筑面积23044.67平方米,33#楼建筑面积为3463.28平方米，计算33#楼门窗配合费为11417.04元、垃圾托运费2671.85元；34#楼建筑面积为4651.79平方米，34#楼门窗配合费为15335.08元、垃圾托运费3588.77元。综上,33、34#楼原告李乾施工部分的工程款9267214.75元(含土建、降水及补偿、门窗配合费)，扣减甲方提供材料款1730626.26元，原告李乾应收工程款为7536588.49元，分摊垃圾托运费6260.62元、已付工程款5009334元。2018年3月14日，安居街道出具“变更工程款支付单位的说明”，胡营社区一期各建设项目工程款尾款由山东唐口煤业有限公司支付。唐口煤业对变更支付单位均以认可，其他当事人均无异议。中南公司施工的4标段，审定值为26469520.96元，安居办事处先期支付20940000元，唐口煤业2015年2月支付了50000元,2018年10月支付了100000元，共支付了22440000元，剩余4029520.96元，扣除安居办事处垫付的社保费319600元，垃圾托运费177852元，质保期维修费1060元，剩余工程款3691082.44元未支付，未支付的原因系中南公司未开发票。原、被告对“管理费”的计算存在异议，原告李乾主张管理费的计算基数不应包含甲方供应材料款，即前述7536588.49元；被告苏心荣认为应当包含甲方供应材料款，且双方约定3%的管理费基数显失公平，应当参照其他施工楼号的计算标准进行结算。一审法院认为，被告刘立峰系苏心荣雇佣，被告苏心荣辩称雇佣活动开始于工程施工后没有证据证实，也不符合施工工程的操作惯例，且中南公司中标后与李乾之间的协议书已经实际履行，即使雇佣关系开始于施工之后，被告苏心荣对与李乾签订的协议亦是认可的。原告李乾承建胡营社区33#、34#楼事实清楚，证据充分，原告李乾系工程实际施工人。原告李乾及被告苏心荣无建筑施工企业资质，双方之间的工程承包合同系无效合同。对于被告苏心荣与被告中南公司之间的关系，当事人未提供相关证据予以证明，被告苏心荣及中南公司均拒绝陈述两者间的关系。但无论是苏心荣挂靠中南公司还是中南公司转包给苏心荣，因苏心荣无相应建筑质资，两被告之间就涉案工程的合同关系均违反了相关建筑法规的强制性规定，属于无效合同关系，双方均存在过错。本案工程已竣工验收，根据相关司法解释“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告要求按照合同约定支付工程款本院予以支持。当事人对工程审定造价已付款数额、甲方供应材料款数额、门窗安装费、垃圾托运费数额均无异议，本院予以确认。对于双方争议的管理费问题，本院认为，根据原告李乾与被告苏心荣之间协议约定了3%的管理费虽与同一标段的其他施工人承建工程的计费比率不同，但双方在《协议书》写明了约定计费率的原因，被告苏心荣以3%的管理费率过低要求调整，本院不予支持。另根据双方约定：“在施工过程中甲方按每次拨款的比例收取管理费”，显然甲方供应材料款不属于拨付款，计算管理费基数应当扣减甲方供应材料款，即以7536588.49元为计算基数。被告苏心荣尚欠原告李乾工程款2301156.84元，扣减李乾应分摊的垃圾托运费6260.62元，下欠2294896.22元未付。被告苏心荣无相应建筑资质，被告中南公司、苏心荣违反相关法律禁止性规定处置承包工程，被告中南公司应当在拖欠工程款范围内承担连带责任。被告安居街道为工程发包人，在欠付工程款范围内承担付款责任，四标段共欠付3691082.44元，发包人对四标段承担的欠付责任总和不超过3691082.44元。安居街道作为付款义务人将其付款义务转由唐口煤业承担，各方当事人对于债务人的转移均无异议，应当认定唐口煤业承继发包人安居街道的付款义务，安居街道不再承担付款责任。原、被告之间就工程欠款数额在诉讼前并未对账清结，原告请求支付拖欠工程款的利息应自主张利息之日即起诉之日起计算。原告主张50000元保证金未向法庭提供相关证据,承担举证不能的责任,待其证据完备后可再行主张。诉讼过程中，原告因诉讼保全在中国平安财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，支付保费2880元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(一)项、第二条,第二十六条的规定,判决如下:一、被告苏心荣于判决生效之日起十日内支付原告李乾工程款2294896.22元。二、被告苏心荣于判决生效之日起十日内支付原告李乾工程款利息（以2294896.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日即2019年6月3日起计算至付清欠款之日止）。三、被告江西中南建设集团公司对判决第一,第二项付款承担连带责任。四、被告山东唐口煤业有限公司在四标段总欠付工程款3691082.44元范围内对第一、二项承担还款责任。五、驳回原告李乾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25209元，由原告李乾负担50元，被告苏心荣、江西中南建设工程集团公司负担25159元，诉讼保全费5000元，由被告苏心荣、江西中南建设工程集团公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2011年10月2日，刘立峰与刘善章签订《协议书》，刘立峰代表合同甲方，刘善章代表合同乙方。双方对工程竞标达成协议，“甲方中标后分给乙方相邻的两栋楼施工，甲方只收取乙方的管理费3%（不含税收），甲方不再收取乙方的任何费用。在施工过程中甲方按每次拨款的比例收取管理费……”。苏心荣与刘立峰系雇佣关系，刘善章系受李乾岳父王兆民指派，王兆民系山东宁建建设集团分公司经理，本案工程由王兆民牵头联系，李乾实际施工。在一审庭审中，王兆民出庭证实《协议书》签订的经过及33#、34#楼工程实际全部由李乾施工的事实。安居街道工作人员陈永贺出具的书面证明，证实“胡营社区33#、34#住宅楼由李乾实际承包施工”，故李乾系案涉工程实际施工人，具备本案诉讼主体资格。李乾及苏心荣无建筑施工企业资质，双方之间的工程承包合同系无效合同。本案工程已竣工验收，李乾要求按照2011年10月2日《协议书》约定支付工程款，应予支持。关于收取管理费比例问题，双方在《协议书》中明确约定了“收取乙方的管理费3%”并写明了约定计费率的原因，苏心荣上诉称应按18%收取管理费，理由不成立；苏心荣上诉所称的垫付材料款，不属于李乾的工程收入款，另根据双方约定：“在施工过程中甲方按每次拨款的比例收取管理费”，显然甲方供应材料款不属于拨付款，计算管理费基数应当扣减甲方供应材料款，苏心荣上诉主张该款应计入计算管理费的基数，理由不成立；苏心荣上诉主张李乾提供涉案工程的材料发票、人工发票等成本发票后再支付剩余工程款，但双方并未明确约定以李乾开具发票作为支付工程款的条件，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。对苏心荣该上诉主张，不予支持；苏心荣上诉主张工程款中还应扣除山东唐口煤业代扣的费用、审减费及营业税，双方协议并未约定以上费用由李乾承担，苏心荣该主张亦与双方协议约定“甲方只收取乙方的管理费3%（不含税收），甲方不再收取乙方的任何费用”不符，苏心荣要求李乾承担以上费用，没有依据，不予支持。综上所述，上诉人苏心荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22035元，由上诉人苏心荣负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月十三日书记员  李梦琦