江西省南昌经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0192刑初112号公诉机关南昌经济技术开发区人民检察院。被告人易某风，男，1988年11月4日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，XX足道店股东，户籍所在地江西省南昌市南昌县。2011年11月11日，因吸毒、容留他人吸毒被南昌市公安局高新技术开发区分局行政拘留十日。2012年2月27日，因盗窃被南昌市公安局青山湖分局行政拘留十五日。2014年11月13日，因吸毒被南昌市公安局青山湖分局行政拘留十五日，并责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2020年1月13日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。辩护人熊本祥，江西东昉律师事务所律师。被告人姜某，男，1998年1月17日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，XX足道店工作人员，户籍所在地江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2019年12月31日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。辩护人张赞宁，江西华罡律师事务所律师。被告人易某1，男，1997年7月19日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，XX足道店工作人员，户籍所在地江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2019年12月31日被刑事拘留，2020年1月19日被逮捕。辩护人闵中林，江西朗秋律师事务所律师。辩护人邓航，江西朗秋律师事务所实习律师。南昌经济技术开发区人民检察院以洪经检刑诉（2020）107号起诉书指控被告人易某风、姜某、易某1犯容留卖淫罪，于2020年6月11日向本院提起公诉，本院于同日决定立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌经济技术开发区人民检察院指派检察员王梦翔出庭支持公诉，被告人易某风及其辩护人熊本祥、被告人姜某及其辩护人张赞宁、被告人易某1及其辩护人闵中林、邓航到庭参加了诉讼。经江西省南昌市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。南昌经济技术开发区人民检察院指控，2019年10月底，被告人易某风与唐某、龙某合伙出资接手了位于南昌经开区“XX足道”店，由易某风负责经营，包括女技师进店工作和工作人员进店工作等。并招聘了被告人姜某、易某1负责前台、收银等工作。其店内容留女技师徐某、陈某1、皮某等人在店内从事“按摩”、“打手枪（手淫）”、“口爆（口交）”等行为，每次费用人民币300元，收入与女技师四六分成。根据店内账本统计，该店自2019年11月1日至12月29日店内收入为人民币1064400元，2019年12月30日查获当晚收入为人民币6600元。2019年12月30日，被告人姜某、易某1被抓获归案，2020年1月13日，被告人易某风主动投案。据此，指控被告人易某风、姜某、易某1提供场所，容留他人卖淫，非法获利人民币5万元以上，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，应以容留卖淫罪追究其刑事责任。并提供了相关证据，请求依法判处。被告人易某风当庭对起诉指控的事实及罪名均不支持异议，但辩称其非法获利达不到5万元。其辩护人提出的辩护意见是，1、易某风经营的“XX足道”店内，女技师与顾客从事的“口交”行为不属于卖淫行为，不构成容留卖淫罪；2、指控易某风非法获利人民币5万元以上，没有证据证实；3、易某风主动投案，并如实供述了自己的违法行为。被告人姜某对起诉书指控的事实不持异议，但辩称其只是店内的工作人员，不构成容留卖淫罪，且非法所得达不到人民币5万元。其辩护人提出的辩护意见是，1、“口交”行为不属于刑法上的“卖淫”行为。姜某与其他同案人没有共同犯罪的故意，不构成容留卖淫罪。2、指控非法获利5万元以上事实不清，证据不足。被告人易某1当庭对起诉书指控的事实和罪名不持异议，但辩称非法获利达不到5万元以上。其辩护人提出的辩护意见是，1、易某1无共同犯罪的故意，不构成共同犯罪。2、手淫、口交不属于刑法上的卖淫行为，指控易某1犯容留卖淫罪缺乏法律依据。3、认定非法获利5万元以上证据不足，事实不清。经审理查明，2019年10月底，被告人易某风与唐某、龙某共同出资接手了位于南昌经开区“XX足道”店，易某风负责经营及日常管理，包括招聘女技师和工作人员等。招聘了被告人姜某、易某1作为店内的工作人员，负责前台、收银、引领顾客进入房间等工作。期间，店内容留女技师徐某、陈某1、皮某等人从事按摩、“打手枪（手淫）”、“口爆（口交）”等行为，每次费用人民币300元，收入与女技师四六分成。根据店内账本统计，XX足道店自2019年11月1日至12月29日共收入人民币1064400元，2019年12月30日查获当晚收入人民币6600元。2019年12月30日，被告人姜某、易某1被抓获归案，2020年1月13日，被告人易某风主动到公安机关投案。以上事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据证实，经庭审质证，本院予以确认。1、被告人易某风的供述，供认其和龙某、唐某是XX足道的老板，三人共同出资。XX足道2019年10月底开张营业，经营由其全权负责，龙某、唐某只负责出资。其负责技师应聘、招聘工作人员，和店内工作人员姜某、易某1对接收银利润分配。其交代技师的工作内容是帮顾客精油开背、打手枪、口爆，但不能发生性关系。其交代姜某、易某1的职责是负责收银、带顾客去房间，收银的钱统一转给其账上或工作人员陈某2账上。姜某、易某1清楚店内存在打手枪、口爆等行为。精油开背和打手枪或口爆之一的收费标准都是300元。其和技师之间是四六分账的。姜某、易某1每月拿固定工资4000元。认可2019年12月20日营业报表显示当天的营业额6600元。店内有7、8名技师，客人可从打手枪和口爆两个项目中选一个，精油开背都可以做。2、被告人姜某的供述，供认其在前台收银，易某1是在前台接待，主要是带客人进包厢。XX足道有手推（打手枪）、口交服务，300元的服务项目包括手推和口交。XX足道老板有龙某、唐某、易某风、财务陈某2，店内有10名女技师，店内平时主要是易某风管理。XX足道每日营业额有1.4万-1.5万元左右。其向顾客介绍只有300元一次的按摩（指包括含打手枪及口交服务）。其是2019年11月5日到XX足道工作的，每月工资4000元。手推、口交一般都是做一样，由客人选，也有客人手推和口交同时做。营业日报表是电脑自动计数的。3、被告人易某1的供述,供认其是2019年11月30日进入XX足浴店工作。共有11名女技师，其负责收银和带客，每月工资4000元。店内300元的服务内容包含调情、洗澡、按摩、手淫、口交。易某风是店长。一天的营业额有1余万元，每天有20-30个左右顾客，店内老板觉得是易某风、龙某、唐某，易某风负责店内经营。只要客人有要求，技师都会做口交，其向客人介绍有口交服务。4、证人徐某的证言，证明其根据客人的要求提供按摩及打手枪、口交服务，打手枪、口交二选一，价位是300元。XX足道所有的技师都是做按摩和“打手枪”或“口交”服务的。其和店里五五分成，有10个左右技师。5、证人程某的证言及辨认笔录，证明其到XX足浴店洗完澡，准备叫“小姐”提供“口爆”服务时，被公安抓获。其进店时，两个年轻男子向其介绍店里服务项目有“打手枪”、“口爆”服务，任选一，每次300元。辨认出徐某系为其提供服务的“小姐”。6、证人陈某1的证言，证明2019年12月30日21时许，其在微信中告诉上午加其微信的一个人在XX足浴店上班，可提供“口交”服务，那人在房间等其提供服务时被公安抓获。按摩和“口交”服务是300元，和店里是四六分成，店里应该有10名技师。其入店后，大概为客人提供200多人次以上按摩、精油开背、打手枪、口交服务，其每个月提成基本上在3、5万元左右。有时姜某、易某1会代替易某风给我们发放工资，他们知道我们提供打手枪、口交服务。从2019年11月3日至2019年12月30日，共提成54760元。7、证人鲁某的证言，证明其在XX足浴店按摩时被公安抓获。为其按摩的“小姐”叫陈某1，其去按摩的目的就是想体验“口爆”。在去按摩前，加了陈某1的微信，在微信中，陈某1告知其，她是口交的，价格是300元。8、证人皮某的证言，证明XX足道的经理是易某风，前台有姜某、易某1两个工作人员，服务项目有“打手枪”、“口交”、调情、按摩。2019年11月初开始，其在XX足道卖淫，一个钟300元，和老板四六分成，按照嫖客的要求“打手枪”、口交。2019年12月1日至12月14日易某风支付了12240元的分成给其。2019年12月30日晚，其陆续上了三个钟，在上第四个钟时警察来了。前三个钟也是给顾客打手枪、口交等服务。上班后，姜某、易某风共发给其33730元提成。姜某、易某1知晓我们为客人提供打手枪、口交服务。9、证人樊某的证言，证明XX足道有十几个技师小姐，提供正规按摩，套餐300元。2019年12月1日至12月14日，其发了14580元工资。10、辨认笔录，证明易某风辨认出龙某、唐某是与其合伙开XX足道的人，陈某2是XX足道的财务。姜某、易某1辨认出易某风、龙某、唐某是XX足道的老板。程某辨认出易某1、姜某是XX足道前台工作人员，徐某辨认出易某风、姜某、易某1。11、证人龙某的证言，证明2019年11月初，易某风邀请其和唐某合伙开XX足道，易某风跟我们说是开正规按摩店，易某风占60%股份，其和唐某各占20%股份，店内的所有事务均由易某风负责，其和唐某一概不清楚。12、证人唐某的证言，证明的内容与龙某一致。13、证人陈某2的证言，证明2019年10月份，其通过网上招聘信息，应聘到XX足浴店做会计和后勤，其联系易某风被聘用的，每月工资3000元，具体工作是，由工作人员姜某将店内的收入转至其银行卡内，其他情况不清楚。14、证人朱某、李某的证言，证明其开的汽车修理店、服务中心和XX足道是隔壁，不清楚XX足道的经营项目内容。15、查获经过，证明2019年12月30日，公安机关将姜某、易某1当场查获。2020年1月13日易某风主动到公安机关投案。16、行政处罚决定书，证明2011年11月11日，易某风因吸毒、容留他人吸毒被行政拘留十日。2014年11月13日，易某风因吸毒被行政拘留十五日，并责令接受社区戒毒三年。2012年2月27日，易某风因盗窃被行政拘留十五日。陈某1、徐某、鲁某、皮某、樊某、程某因本案受到行政处罚。17、营业统计报表，证明自2019年11月1日至2019年12月29日，XX足道营业总额为1064400元。18、微信、支付宝转账截屏，证明皮某、陈某1在XX足道工作期间接收提纯工资的情况。姜某、易某1在XX足道工作期间聊天记录及微信收付款情况。19、人口基本信息，证明易某风、易某1、姜某均系完全刑事责任人能力人。针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，综合评判如下：1、关于“口交”是否属于刑法意义上的卖淫行为的问题。本院认为，在男男可卖淫、女女可卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可以采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。因此口交也属刑法意义上的卖淫行为。故该辩护意见与法律不符，不予采纳。2、关于三被告人非法获利是否达到人民币5万元以上的问题。经查，根据公安机关当场查获时，店内账本统计，“XX足道”店自2019年11月1日至12月29日收入共计人民币1064400元，2019年12月30日当晚收入人民币6600元。证人徐某、程某的证言、易某风、姜某的供述证实，客人可以打手枪和口爆（口交）两个项目中选一个，精油开背都可以做，每次300元。徐某根据客人的要求提供口交服务。且证人陈某1、皮某的证言证实，其均向客人提供口交服务，按照四、六比例分成，提成收入均达到3万至5万余元以上。综合上述证据，足以认定三被告人共同非法获利达到人民币5万元以上。因此，该辩护意见与事实不符，不予采纳。3、关于三被告人是否属共同犯罪的问题。经查，易某风的供述，证实店内经营项目有精油开背、打手枪、口交。姜某、易某1清楚店内存在口交等行为。姜某、易某1的供述证实，店内服务项目内容有口交。程某的证言证实，两个年轻男子向其介绍店里服务项目有打手枪、口交服务任选一。证人陈某1、皮某的证言亦证实，姜某、易某1知道他们向顾客提供口交服务。姜某、易某1明知“XX足道”店内为顾客提供口交服务，仍协助易某风进行经营，其行为符合共同犯罪的构成要件，依法应认定为共同犯罪。故该辩护意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。综上，本院认为，被告人易某风、姜某、易某1为他人卖淫提供场所，非法获利人民币5万元以上，情节严重，其行为均构成容留卖淫罪，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，易某风起主要作用，系主犯，姜某、易某1起次要辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。易某风虽主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，但其当庭对非法获利达到5万元以上这一主要事实予以否认，依法不能认定为投案自首。易某风曾因多次违法受到行政处罚，酌情从重处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第（三）项之规定，判决如下：一、被告人易某风犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日起至2025年7月12日止），并处罚金人民币十万元（限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人姜某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2022年9月30日止），并处罚金人民币二万元（限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人易某1犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2022年2月28日止），并处罚金人民币一万元（限判决生效后十日内缴纳）。四、被告人易某风的违法及非法所得人民币一百零七万一千元，予以收缴，上交国库（限判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 琼人民陪审员  范凤生人民陪审员  刘全英二〇二〇年十一月三日书 记 员  刘 露附相关法律条文《中华人民共和国刑法》（摘录）第三百五十九条〖引诱、容留、介绍卖淫罪〗引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。〖引诱幼女卖淫罪〗引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条〖共同犯罪的概念〗共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条〖主犯〗组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条〖从犯〗在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条〖犯罪物品的处理〗犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；（三）非法获利人民币五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。