湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4186号上诉人（原审被告）：襄阳天琦工业城有限公司，住所地：湖北省宜城市楚风大道**。法定代表人：彭文武，该公司经理。委托诉讼代理人：黄传学、黄学文，湖北传学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华太建设集团有限公司，住，住所地：浙江省温岭市滨海镇滨海大道**/div>法定代表人：王良财，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜宇，宜城市郑集法律服务所法律工作者。第三人：问清松，男，1961年8月28日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。上诉人襄阳天琦工业城有限公司（以下简称天琦公司）因与被上诉人华太建设集团有限公司（以下简称华太集团）、第三人问清松建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初3140号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天琦公司的委托诉讼代理人黄传学、黄学文、被上诉人华太集团的委托诉讼代理人杜宇、第三人问清松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天琦公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鄂0684民初3140号民事判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.根据宜城市人民法院已生效判决认定及原审法院认定的事实，问清松与被上诉人华太集团是挂靠关系，问清松是涉案工程的实际施工人，华太集团无权向天琦公司主张工程款；2.涉案工程至今未竣工结算，原审法院将备案合同工程价款49084456元认定为工程价款属于事实认定错误；3.原审法院对2015年11月19日，天琦公司与问清松之间的对账不予认可，而问清松作为涉案工程的实际施工人，其签字认可的账目应当作为天琦公司已付款的证据，否则问清松应当对受骗所签负举证责任。被上诉人华太集团辩称，1.天琦公司与华太集团签订有涉案工程建设工程施工合同，虽然问清松挂靠华太集团对工程进行施工，但天琦公司之前已将大部分工程款支付给了华太集团账户，华太集团作为合同相对方有权向天琦公司主张权利；2.涉案施工合同均为固定总价合同，一审法院据此和备案合同计算工程价款合法有效；3.天琦公司单方制作的“天琦工业城支付华太工程款明细”中有天琦公司未履行工程款支付义务的记录，特别是以天琦公司自己为收款人的现金支票，天琦公司不能举证说明资金流向，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。第三人问清松同意华太集团的答辩意见。华太集团向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付工程款15865962.4元及逾期付款的利息;2.请求被告承担本案诉讼费用。一审法院对一审证据认定如下：对华太集团提交的证据，问清松无异议。天琦公司的质证意见是：对证据1华太集团的营业执照等无异议，认可华太集团具有相应建筑资质；对证据2中工程名称为“A区办公楼、A区1#厂房、C区1#2#宿舍楼、C区2#厂房”的施工合同有异议，虽然这份合同是原告申请法院调取的证据，但该合同为手写体，应以天琦公司提交的原始合同为准，对另外3份施工合同的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为华太集团与天琦公司签订的4份施工合同的实际施工人都是问清松；对证据3华太集团单方制作的收款明细无异议，但认为统计不完整，主张天琦公司实际支付的工程款为4400多万元，而华太集团提交的明细只统计了33738494元；对证据4华太集团的任职文件及其交纳社保征缴明细的真实性无异议，但对证明目的有异议，主张华太集团任命问清松为项目部副经理的时候，并没有为问清松缴纳社保，华太集团提交的社保缴费明细应当是为本案诉讼一次性缴纳的，与本案没有关联性。一审法院认为，天琦公司对证据1、4无异议，予以采信，问清松在华太集团首次参加社保的时间是2013年1月，有社保部门提供的资料为证，予以认定；对证据2中的备案合同，虽然天琦公司持有异议，但提出的抗辩理由没有法律依据，不予采纳；对证据3，天琦公司对华太集团认可的已付工程款数额持有异议，一审法院认为，天琦公司支付工程款的数额，应当结合支付工程款的资金交易记录综合认定。对天琦公司提交的证据，华太集团的质证意见是：对证据5中网络下载的民事判决书、执行裁定书有异议，认为是复印件，不能确定其真实性，即使真实，法院也没有充分证据证明认定问清松是实际施工人，达不到天琦公司的证明目的。对证据6中的C区宿舍合同、C区2#厂房施工合同的真实性无异议，但主张这2份施工合同是华太集团与案外人精工伟达（深圳）有限公司湖北分公司签订的，没有实际履行，与本案无关联，主张其申请法院调取的施工合同是建设管理部门的备案合同，工程价款结算应当以备案合同为准。对证据7中的支付工程明细表有异议，认为天琦公司以自己为收款人开具的现金支票，只能证明是天琦公司自己支取了该款项，不能证明天琦公司已经支付给了华太集团。经庭后进一步核查，天琦公司向法庭提交了《关于天琦工业城有限公司向问清松（华太建设集团有限公司）支付工程款的情况说明》，主张其向华太集团支付的工程款总额为45130589.29元。华太集团、问清松提出异议如下：一是对序号19中2013年1月22日支付的4058227.73元，华太集团仅认可2058227.73元，其中含马青林从其个人银行账户汇付给华太集团襄阳天琦工业城项目部出纳代明的140万元，但对马青林所有的“风雅”牌小型轿车抵付工程款60万元等事实不予认可；二是对序号21中2014年6月30日支付的50万元，马青林主张是天琦公司会计周娟个人支取现金支票后转付给问清松的，但没有提交汇款凭证，华太集团、问清松均不予认可；三是对序号26中2014年4月2日代付的工人工资95万元不予认可，马青林主张该款是天琦公司代问清松偿还了案外人张红的借款，但问清松不予认可，认为自己与张红是否存在经济纠纷与天琦公司无关；四是对序号27中问清松借支的3745000元，华太集团、问清松仅认可向李新军代付的工程款27万元，以及向案外人王洪斌代偿的40万元。对天琦公司不能说明支付方式和用途的其他借支，华太集团、问清松均不予认可。对证据8代付郑华等人的窗户款、维修费，华太集团、问清松认为，虽然没有双方办理的手续，但天琦公司能够说明代付款项的项目和金额，予以认可。对证据9中的民事裁定书没有异议，但主张庭前会议上只有黄传学签字，没有华太集团和问清松的签名，该案是因为案件事实没弄清撤诉的，但不能代表天琦公司已经支付工程款的数额，该证据不能达到天琦公司的证明目的。对证据10，华太集团对证据的真实性无异议，但认为华太集团、问清松与顾云芝合同纠纷一案，不足以证明问清松与合同集团之间是挂靠关系。对证据11，华太集团对中标通知书、投标函及其附录有异议，认为华太集团没有在中标通知书上签字，不具有法律效力，投标函只是意向，不能作为工程款结算依据，应当以备案合同结算价为准。问清松的质证意见是：对证据5、9、10，问清松主张自己于2010年入职华太集团，为华太集团正式员工，其与华太集团之间不是挂靠关系，而是公司实行内部承包责任制。对证据7、8，问清松主张是在天琦公司经理马青林欺骗下签的字。对证据11的真实性有异议，主张该组证据都是虚假证据，是工程竣工后，天琦公司经理马青林要求补的投标函。一审法院认为，三方当事人对天琦公司证据的争议有三点。一是问清松与华太集团是否为挂靠关系问题。一审法院认为，生效判决已对该节事实作出认定，该院对二者之间的挂靠关系予以认定，但是华太集团是天琦公司的合同相对方，且天琦公司提交的证据亦表明华太集团对案涉工程欠款承担了相应民事责任，现华太集团提起本案诉讼，问清松不持异议。因此，一审法院认为华太集团的诉讼主体资格适格。二是涉及工程款结算的证据。华太集团在湖北省宜城市人民法院（2016）鄂0684民初2656号民事案件中主张的工程款数额为5092万余元（含增加工程量）。审理中，双方当事人均未提交办理工程结算的证据，但天琦公司对案涉工程已经实际交付使用的事实不持异议，且双方当事人在诉讼中均未提出增减工程量主张。为此，对华太集团依据施工合同约定价计算工程款的主张，予以支持。对于双方争议的备案合同是否可以作为工程价款认定依据问题，天琦公司同意A区宿舍、A区食堂和A区3#、5#、6#、7#厂房工程按照施工合同约定价款结算，但不同意A区办公楼、A区1#厂房、C区1#2#宿舍楼、C区2#厂房工程按照备案施工合同约定价款结算，要求按照案外人精工伟达（深圳）有限公司湖北分公司与华太集团签订的施工合同进行结算，一审法院以举证通知书进行了告知，但天琦公司不能就该施工合同的关联性提交证据。一审法院认为，该合同的发包方为案外人精工伟达（深圳）有限公司湖北分公司，华太集团主张其与该公司之间的施工合同未实际履行，天琦公司又不能就其抗辩意见举示足以反驳的证据，对其抗辩意见不予采纳。三是工程款支付数额问题。审理期间，经一审法院审判人员释明，天琦公司提交了一份支付工程款情况说明，其主张的已付工程款（含问清松借支、垫付和代付部分等）共计45130589.29元，但华太集团仅认可38605589.29元。一审法院认为，除对方当事人自认部分可以免证外，天琦公司作为工程款支付义务一方，应当对工程款的实际支付提交证据，特别以天琦公司自己为“收款人”的现金支票，天琦公司应当举示现金支取后的资金走向证据。审理期间，经多次释明和督促，天琦公司始终不能举示相关资金运行方面的证据。在此情况下，一审法院一再告诫华太集团不得虚假诉讼，并要求其对天琦公司提交的付款明细作出了核对说明。结合华太集团、问清松的自认，扣减问清松在施工期间的借支和天琦公司代付的维修费用、电费等，一审法院认定天琦公司实际支付的工程款为38605589.29元。四是工程款利息的起算时间问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，华太集团的工程款利息应从实际交付之日起计算，但华太集团没有举示工程交付时间的证据，天琦公司举示的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》复印件记载的验收时间为2016年1月18日，依据合同约定，天琦公司最迟支付工程款的时间为验收合格后的一年零一个月内。因此，案涉未付工程款的逾期利息应从2017年2月18日开始计算。五是问清松在“天琦工业城支付华太工程款明细”上的签名是否具有结算效力问题。从该明细记录的内容来看，该明细是天琦公司单方制作的，且文字中没有工程结算的意思表示。一审法院认为，问清松在该明细表上的签名时间是2015年11月19日，但问清松次日在“维修费用明细”等单据上签署的意见是“同意在结账了扣除”。由此可见，问清松在该工程款明细上的签名行为，不能视为最终的工程款结算。一审法院认定事实：襄阳天琦工业城有限公司是由广州市天琦服装有限公司、香港精工科技有限公司、新加坡南方基金集团等企业共同出资在宜城经济开发区征地3000亩注册成立的中外合资企业。2012年7月10日，该公司注册成立后，先后与华太集团签订4份建设工程施工合同，将A区宿舍、A区食堂和A区3#、5#、6#、7#厂房，以及A区办公楼、A区1#厂房、C区1#2#宿舍楼、C区2#厂房发包给华太集团施工建设。其中，A区3#、5#、6#、7#厂房施工合同2012年9月18日签订，约定工程价款为6357120元，A区食堂施工合同于2012年11月30日签订，约定工程价款为3992225元，A区宿舍施工合同于2012年11月30日签订，约定工程价款为5541585元，A区办公楼、A区1#厂房、C区1#2#宿舍楼、C区2#厂房施工合同于2013年3月1日签订，约定工程价款为33193526元。上述工程的总价款为49084456元。合同签订后，华太集团将工程交给第三人问清松组织施工。一审法院已生效判决认定华太集团在案涉建设工程项目中与问清松之间是挂靠关系。截止目前，案涉建设工程已经全部竣工并交付使用，天琦公司先后向华太集团、问清松支付工程款38605589.29元，尚欠工程款10478866.71元未付，导致讼争纠纷发生。一审法院认为，建设施工单位应当具有相应建筑资质，承包人只能将工程分包给具有相应资质的施工单位。该案中，问清松挂靠华太集团承包案涉建筑工程，违反了法律和行政法规的效力性强制规定，但问清松按照合同约定实际施工并完成施工任务，且工程已经交付使用。审理期间，天琦公司不仅未对案涉工程质量提出抗辩，而且主张其已经依据施工合同约定付清工程款。因此，一审法院确定案涉建设工程按照施工合同约定计算工程价款。依据双方无争议的三份施工合同，以及华太集团申请一审法院调取的备案施工合同，可以确认问清松实际施工并完成的工程总价款为49084456元，减去天琦公司已支付的工程款38605589.29元，尚欠工程款10478866.71元未付。华太集团依合同相对性主张民事权利，第三人问清松不持异议。因此，华太集团要求天琦公司向其支付尚欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于天琦公司要求依据案外人精工伟达（深圳）有限公司湖北分公司与华太集团签订的施工合同进行结算的抗辩意见，因天琦公司在诉讼中没有举示能够证明其关联性的证据，属举证不能，对其抗辩意见不予采纳，其应当承担不利的法律后果。综上所述，华太集团的部分诉讼请求符合法律规定，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》四十八条、第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、襄阳天琦工业城有限公司欠华太建设集团有限公司的工程款10478866.71元及利息（从2017年2月18日起按年息6%计算至付清全部工程款之日止），由襄阳天琦工业城有限公司于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回华太建设集团有限公司的其他诉讼请求。二审中，三方当事人经协商对涉案工程总价款达成一致，本院对三方认可的工程总价47734456元予以确认。其中C区1#2#宿舍楼、C区2#厂房工程价款为20435662.6元，A区办公楼、A区1#厂房工程价款为11407863.4元，A区3#、5#、6#、7#厂房工程价款为6357120元，A区食堂工程价款为3992225元，A区宿舍工程价款为5541585元。除对天琦公司付给华太集团工程款数额认定有误外，一审判决认定的其他事实经查属实，本院依法予以确认。本院认为，生效法律文书已对第三人问清松与被上诉人华太集团系挂靠关系予以认定，涉案工程现已完工并交付使用，问清松作为涉案工程的实际施工人，其对华太集团向天琦公司主张工程价款的行为不持异议，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人可以以发包人为被告主张权利，作为合同相对性原则的突破，其立法本意是当签订合同的承包人未向发包人主张支付建设工程价款，造成实际实施人的合法权利无法保障时，赋予实际施工人直接向发包人主张权利，然而本案合同承包方华太集团已向发包方天琦公司主张支付工程款，故该条文情形并不适用于本案，天琦公司据此否定华太公司的诉讼主体资格缺乏法律依据，因此天琦公司提出华太集团无权向天琦公司主张工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于天琦公司已付款数额认定问题，一审法院组织华太集团、问清松对天琦公司提交的《支付工程款的情况说明》进行核对，华太集团和问清松对序号19、21、26、27四组款项提出异议，对其他无异议部分按照说明中的数额本院予以确认。从天琦公司提交的付款证据看，序号1-18、20组提供的有以华太集团为收款人的银行转账凭证，序号19、21-25提供的有以襄阳天琦工业城有限公司为收款人的现金支票存根，及以上款项对应的有问清松签名、华太集团天琦工业城项目部盖章的借支单或领款单，从证据形式上看，前述两类付款方式形式统一，具有延续性。华太集团、问清松对序号19、21中的两笔采取同样付款形式的款项提出异议，未提供证据予以证明，缺乏事实依据。序号26，其中405万元有转账凭证，三方亦予以认可，对有异议的95万元，二审期间天琦公司负责人马青林提交了一张向问清松转款95万元的银行交易凭证，证明该组500万元均已支付。序号27中的6笔款项，均有问清松签字的借支单或借条证明。除此之外，天琦公司另提交了一份问清松于2015年11月19日签字的《天琦工业城支付华太工程款明细》，问清松在该明细下方签署有“以上款项核对正确，属天琦工业城A区和C区的工程款及天琦工业城代付农民工资及材料款”的内容，该表中所列款项包含了前述华太集团和问清松提出异议的四组款项。本院认为，天琦公司提交的上述证据材料可相互印证，能够作为认定天琦公司已付款事实的证据，华太集团、问清松对上述四组款项提出异议，但未提供证据证明己方主张，应承担举证不能的法律后果。故本院确认天琦公司已支付华太集团工程款共计45130589.29元，根据三方认可的工程总价款为47734456元，天琦公司尚欠2603866.71元工程款未支付。综上，天琦公司的上诉请求部分成立，一审判决对天琦公司已付款部分事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初3140号民事判决；二、襄阳天琦工业城有限公司于本判决送达之日起十日内支付华太建设集团有限公司工程款2603866.71元及利息（从2017年2月18日起按年息6%计算至付清全部工程款之日止）；三、驳回华太建设集团有限公司一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费116995元，由襄阳天琦工业城有限公司负担；二审案件受理费116995元，由襄阳天琦工业城有限公司、华太建设集团有限公司各负担58497.5元。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年十一月二十六日书记员  车国玉