内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4978号上诉人（原审原告）：刘长水，男，1981年12月5日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李福元，内蒙古松洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋向美，女，1980年5月9日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：周桂茹，内蒙古恒伟律师事务所律师。原审第三人：翁牛特旗乌丹镇晟源砂石厂。住所地：内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇山嘴子村西梁子光伏发电站对面。经营者：宋时旭，男，1956年2月2日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇百合********。上诉人刘长水因与被上诉人宋向美及原审第三人翁牛特旗乌丹镇晟源砂石厂（以下简称晟源砂石厂）合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘长水上诉请求：1.请求依法撤销（2020）内0426民初11号民事判决；2.请求依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实错误。有录音为证，上诉人与被上诉人是合伙关系，原审第三人的实际经营人是宋向美，宋时旭只是应名的经营者。另10万元并非借款而是建厂时的合伙出资，出资后，上诉人夫妇向原审第三人购买抵顶楼房时向其出具欠据，未将该10万元作为购房款直接予以扣除，证明该10万元并非借款。并且在上诉人与被上诉人的录音中提到“你出了多少，我出了多少，放心…，这都笔笔有账…”，都能证明确系合伙关系。宋向美辩称，原审法院认定事实清楚，上诉人与被上诉人间不存在合伙关系，原审第三人的实际经营者是宋时旭，被上诉人只是原审第三人的财务人员。上诉人与被上诉人合伙经营过均赛金融业务。上诉人拖欠晟源砂石厂购房款的买卖合同纠纷案件已经一审、二审法院作出判决，且判决已经生效，晟源砂石厂已经申请法院强制执行。原审法院认定原审第三人向上诉人借款10万元是完全正确的，原审第三人一审当庭表示可以在上诉人拖欠的购房款中予以扣减。晟源砂石厂述称，晟源砂石厂从来没有要与其他个人或企业合伙经营的意思表示。上诉人无有效证件证明与晟源砂石厂合伙经营，没有经营者签署的合同或协议以及出资证明。上诉人称与被上诉人合伙经营指合伙经营的均赛金融公司，与晟源砂石厂毫无关系。上诉人所欠晟源砂石厂购房款，已经有终审生效判决，并申请法院执行。刘长水向一审法院起诉请求：1.判令刘长水、宋向美解除合伙关系，依法清算分割合伙期间的共同财产，最终金额以评估鉴定为准；2.本案诉讼费用由宋向美承担。一审法院认定事实：第三人晟源砂石厂登记注册日期为2018年4月28日，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为宋向美的父亲宋时旭，宋向美在该厂负责财务工作。晟源砂石厂在经营过程中，曾向案外人翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司出售砂石，翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司给付晟源砂石厂三套楼房用以抵顶砂石款，晟源砂石厂将其中位于××旗西户一处楼房以641592.00元的价格出售给刘长水夫妇，二人于2018年8月8日为晟源砂石厂出具641592.00元欠据一枚，刘长水夫妇后用该楼房办理了贷款，给付晟源砂石厂购房款22万元。2019年晟源砂石厂向法院提起诉讼，要求刘长水夫妇二人给付剩余房款及利息，该院经审理于2019年11月25日作出（2019）内0426民初3941号民事判决书，判令刘长水夫妇给付晟源砂石厂余欠购房款421592.00元及利息，刘长水夫妇不服此判决提起上诉，赤峰市中级人民法院于2020年6月8日作出（2020）内04民终710号民事判决书，维持了一审判决。晟源砂石厂成立之初曾自刘长水处借款10万元，该款至今未予偿还。并经刘长水介绍自案外人韩某处购买了水泵、水管、电缆等设备。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。1.合伙人之间须有共同经济目的，这是合伙成立的前提，也是各合伙人利益紧密联系一起的原因；2.合伙人之间为须有合伙协议，当事人间有合伙协议，是其成立合伙的必要条件；3.合伙人应当共同出资、共同经营、共同劳动。共同出资是组成合伙关系的物质基础，出资可以是实物、货币、也可以是技术等；共同经营、劳动是要参与合伙经营业务的决策，而不仅是参与合伙经营事务的管理。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，刘长水主张与宋向美之间存在合伙关系，故宋向美作为本案被告诉讼主体适格，宋向美有关其不是本案适格被告的抗辩理由，该院不予采纳。刘长水要求解除其与宋向美之间的合伙关系并进行清算，该诉求的前提是首先应确认其与宋向美之间存在合伙事实。但经庭审调查可知，刘长水与宋向美之间并不存在书面的合伙协议，刘长水主张与宋向美之间存在口头合伙协议，对此宋向美予以否认。在刘长水提交的主要证据即与宋向美的通话及谈话录音中，并不能直接体现出二人确存在合伙关系的事实，该证据仅能够证实其曾为晟源砂石厂购买过经营所需的生产资料，并帮助宋向美筹借资金，不足以证实其实际参与合伙经营业务的决策，不能证实双方之间存在口头的合伙协议。至于刘长水主张其现金出资43万元，以实物出资6.16万元，晟源砂石厂认可建厂之初自刘长水处借款10万元，但其中22万元经法院生效裁判文书认定为刘长水夫妇二人自晟源砂石厂购买房产支付的价款，对于水管、电缆等实物部分亦系晟源砂石厂与卖方之间形成的买卖关系，不能视为刘长水本人的实物出资。故刘长水主张其现金出资43万元、实物出资6.16万元，没有充分的证据予以支持，该院不予认定，就晟源砂石厂认可的10万元借款，刘长水可另案主张权利。在晟源砂石厂诉刘长水夫妇房屋买卖合同纠纷一案中，认定晟源砂石厂的经营者为宋时旭，组成形式为个人经营，而宋向美仅系晟源砂石厂的工作人员，即便其与刘长水有过口头合伙协议，在宋时旭予以否认的情况下，并不当然对晟源砂石厂产生法律效力。通过刘长水所提交的证据，难以认定其与宋向美合伙经营晟源砂石厂的事实，故其诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘长水的诉讼请求。案件受理费200元，由刘长水负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，刘长水上诉主张其一审提交的录音资料能够证实双方是合伙关系，另通过与原审第三人晟源砂石厂出具抵顶楼房的欠据时未将10万元直接予以扣除，证明该10万元是其合伙投资。对此本院认为，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素，在不能排除当事人的出资行为属于其他经济往来时，不宜认定当事人之间构成合伙关系。本案中，刘长水主张其与宋向美之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，双方间并未签订正式书面合伙协议，刘长水所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。本案即便如刘长水所言10万元为其出资，但在宋向美否认其与刘长水之间存在合伙关系，而晟源砂石厂实际经营者亦认可该笔款项为建厂之初向刘长水的借款，且已经生效的刘长水与晟源砂石厂房屋买卖合同纠纷一案中刘长水关于案涉房屋系在晟源砂石厂分得利益的主张未得到支持，故在无其他有效证据佐证的情况下，本案不能简单因刘长水主张有上述款项支付行为即当然认定其与宋向美之间对晟源砂石厂存在共同出资和共同经营行为，即本案现有证据不足以认定刘长水与宋向美之间存在合伙关系。综上所述，刘长水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200.00元，由刘长水负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 雷 蕾审判员 张淑丽 二〇二〇年十一月二十三日书记员 尹适森