安徽省马鞍山市博望区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0506刑初102号 公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。 被告人罗斌，男，1990年11月24日出生于江苏省南京市，汉族，中专文化，无业，户籍地江苏省南京市雨花台区，住所地江苏省南京市江宁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并于次日执行；同年7月24日经马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人贾振海，江苏华旦天左律师事务所律师。 马鞍山市博望区人民检察院以博检一部刑诉〔2020〕156号起诉书指控被告人罗斌犯诈骗罪，于2020年10月23日向本院提起公诉。本院审查后于2020年10月30日立案，并适用简易程序，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。马鞍山市博望区人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人罗斌及其辩护人贾振海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马鞍山市博望区人民检察院指控：2020年3月，被告人罗斌以陶某的名义在南京市栖霞区市场监管局登记注册南京市富瑞恒商贸有限公司，并要求陶某办理了账户为4301……7411的公司账户和卡号为6212……2319的个人账户，交由被告人罗斌使用。 2020年5月18日，被害人吴某经人介绍，联系罗斌询问有无头盔销售，罗斌在无头盔也未确定货源的情况下，谎称其经营的南京市富瑞恒商贸有限公司有大量头盔，并在朋友圈找了一些头盔的图片和视频发送给吴某，报价22元一个，第二天交货，要求吴某支付2万元定金，吴某同意，并通过微信和支付宝支付了2万元定金。5月19日，吴某催货，罗斌谎称仓库货不够，第二天有3万个头盔，为了取得吴某的信任，罗斌与吴某网签了一份销售合同，并发送虚假的头盔视频和虚假的提货地址给吴某，要求吴某再支付4.6万元定金，吴某同意并于当日支付。5月20日凌晨，罗斌到酒吧消费并将吴某支付的定金转入多张卡后安排他人帮忙取出，之后挥霍。5月20日上午，吴某到达被告人指定的提货地点，发现被骗后，联系罗斌，罗斌继续编造各种理由拖延，后其在得知被害人吴某报警后，将手机号码和微信全部更换。 2020年6月30日，被告人罗斌被抓获到案，到案后如实供述了主要犯罪事实。2020年8月6日，被告人亲属代为退赔被害人损失并取得被害人谅解。 针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了相应证据。公诉机关认为：被告人罗斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物6.6万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人罗斌曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。被告人罗斌到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人罗斌自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可从宽处罚，但未缴纳罚金，量刑时予以考虑。被告人罗斌亲属代为赔偿被害人全部经济损失，被害人对被告人罗斌的行为表示谅解，可对被告人罗斌酌情从轻处罚。综上，公诉机关建议判处被告人罗斌有期徒刑三年至三年三个月，并处罚金人民币二万五千元至三万元。 被告人罗斌对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，且认罪认罚。辩护人贾振海提出如下辩护意见：1.对起诉指控的犯罪事实不持异议，但认为被告人罗斌应构成合同诈骗罪，理由如下： 合同诈骗罪是行为人利用合同进行的诈骗活动，诈骗行为发生在合同签订和履行过程中，而诈骗罪中合同是否签订与骗取他人财物没有关联，行为人是以与合同无关的事由骗取财物的，本案中被告人罗斌是在与被害人吴某签订合同后收取定金，且签订合同前并不能知晓合同不能履行。据此，被害人吴某基于与合同有关的事由受骗，陷入错误认识，进而向被告人罗斌交付财物，被告人罗斌骗取财物发生在签订合同过程中，其骗取财物的结果和合同签订具有因果关系，符合合同诈骗罪的法律规定。2.被告人罗斌具有如下从轻处罚情节：（1）被告人罗斌系坦白，依法可以从轻处罚；（2）被告人罗斌的亲属已经代为赔偿被害人全部经济损失，被害人对被告人罗斌的行为表示谅解；（3）被告人罗斌主观恶性小且认罪认罚，家庭经济困难。综上，辩护人建议对被告人罗斌从轻处罚，并判处罚金一万五千元。 针对辩护意见，辩护人贾振海当庭提交证明一份及新闻报道打印件二份，用以证实：被告人罗斌家庭经济困难；案涉合同因头盔价格上涨过快，客观上无法履行。 庭审质证时，被告人罗斌及其辩护人对公诉机关提供的证据均不持异议，但辩护人对被害人吴某的陈述及被告人罗斌的供述和辩解的证明目的持有异议，认为上述证据能够证明被害人吴某与被告人罗斌之间签订了合同，被告人罗斌收取定金后曾试图寻找头盔货源。公诉机关对辩护人贾振海提交的证据均持有异议，认为与本案均没有关联性。本院经审核认为：公诉机关所举证据具备真实性、合法性及关联性，故对其证明效力均依法予以认定；辩护人贾振海所举证据与本案均不具有关联性，故对其证明效力均依法不予认定。 经审理查明：罗斌以陶某名义于2020年3月在南京市栖霞区市场监督管理局登记注册南京市富瑞恒商贸有限公司，法定代表人陶某，罗斌为实际负责人。后陶某应罗斌要求，办理账户号为4301……7411的公司账户和卡号为6212……2319的个人账户，供罗斌使用。 2020年5月18日，吴某经人介绍，联系罗斌询问有无头盔销售。罗斌在无实际库存也未确定供货渠道的情况下，以朋友圈找到的头盔视频和图片，谎称是其经营的南京市富瑞恒商贸有限公司正在销售的头盔，价格为22元/个，并承诺次日即可交货。吴某表示同意，并按罗斌要求，通过微信和支付宝支付2万元“定金”。5月19日，吴某要求提货，罗斌为取得吴某信任，谎称库存不够，5月20日有3万个头盔可提货，并以南京市富瑞恒商贸有限公司名义与吴某网签销售合同一份，发送虚假头盔视频和提货地址给吴某。吴某应罗斌要求，于当日向南京市富瑞恒商贸有限公司账户内汇入4.6万元“定金”。5月20日凌晨，罗斌到酒吧消费，并将上述“定金”转入多张银行卡内，后安排他人帮忙取出，用于挥霍。当日上午，吴某到达罗斌指定的提货地点，发现被骗后联系罗斌，罗斌继续编造各种理由拖延，得知吴某报警后，将手机号码和微信全部更换。 另查明：2020年6月30日，罗斌被南京市公安局玄武分局红山派出所民警抓获归案，到案后如实供述了主要犯罪事实。当日，公安机关依法扣押作案工具黑色iphone11Pro手机一部、手机SIM卡四张。2020年8月6日，罗斌亲属代为退赔被害人全部经济损失，被害人吴某对罗斌的行为表示谅解。罗斌曾因犯组织卖淫罪，于2011年9月8日被南京市江宁区法院判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币二万元，江苏省溧阳监狱于2014年9月15日对其予以假释，假释考验期限自2014年9月15日至2016年5月25日止。公诉机关建议本院适用简易程序审理本案并对罗斌适用认罪认罚从宽制度。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证、依法查证属实的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、银行流水明细、销售合同、手机截图、扣押决定书、照片、交易凭证、交易明细、南京市富瑞恒商贸有限公司登记材料、刑事判决书、假释证明书、收条、谅解书等相关书证，证人万某、陶某、左某1、左某2、李某的证言，被害人吴某的陈述，被告人罗斌的供述和辩解，搜查笔录，检查笔录及照片，辨认笔录及照片，电子数据及电子数据检查笔录，视听资料等证据予以证实。 本院认为：被告人罗斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计人民币6.6万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。马鞍山市博望区人民检察院指控的罪名成立。 关于被告人罗斌的辩护人提出的被告人罗斌属在合同签订、履行过程中，使用欺诈手段，骗取他人财物的行为，应构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，综合本案证据材料，足以证实被告人罗斌的行为构成诈骗罪，理由如下：主观方面，被告人罗斌在无头盔供货源情形下，先后于5月18日、5月19日骗取被害人吴某“定金”共计6.6万元，并于5月20日凌晨，赴酒吧将上述钱款用于消费，剩余钱款汇入不同账户，安排他人帮忙取出，用于挥霍，上述事实足以证实被告人罗斌犯罪行为实施时即具有非法占有他人财物的主观故意，自始至终没有向吴某销售头盔的意愿。客观方面，被告人罗斌通过网上搜索到的头盔视频和图片，虚构其所经营的南京市富瑞恒商贸有限公司有头盔库存事实，并捏造虚假的提货地点，使被害人吴某陷入错误认识、交付财物，而其与被害人吴某的口头约定及签订的《销售合同》，均是其掩盖、隐瞒事实真相的手段，并非在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取他人财物的行为，不符合合同诈骗罪的法律规定。综上，被告人罗斌在无头盔货源的情况下，虚构其有大量头盔库存的事实、隐瞒真相，骗取被害人吴某6.6万元，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。故辩护人的该点辩护意见与本院查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。 被告人罗斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人罗斌自愿如实供述自己的罪行，承认指控的罪行、愿意接受处罚，依法可以综合认罪认罚及坦白等其他量刑情节从宽处理。被告人罗斌亲属代为赔偿被害人全部经济损失，被害人对被告人罗斌的行为表示谅解，可以对被告人罗斌酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。综合考虑被告人罗斌犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人罗斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月1日起至2023年8月31日止）。 （罚金自本判决生效之日起五日内一次缴纳）。 二、对扣押在案的作案工具黑色iphone11Pro手机一部、手机SIM卡四张，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 邓维丽 审 判 员 朱永虎 审 判 员 张 平 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 王若青 书 记 员 胡梦冉 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。