湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民再337号上诉人（一审被告、再审申请人):湖南紫都城镇建设开发有限公司,住所地湖南省浏阳市官渡镇兵和村兵山片互通口**。法定代表人:周克伦,该公司董事长。委托诉讼代理人:王青，湖南三湘律师事务所律师。被上诉人（一审原告、被申请人):湖南长沙榔梨建筑工程有限公司,住,住所地长沙县榔梨镇龙华路**/div>法定代表人:何志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈利，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人:任志敏，湖南天地人律师事务所律师。一审被告、被申请人:浏阳市官渡镇人民政府,住所,住所地湖南省浏阳市官渡镇正东街**div>法定代表人:汤波，镇长。委托诉讼代理人：王洪流,湖南众议律师事务所律师。上诉人湖南紫都城镇建设开发有限公司（以下简称紫都公司）因与被上诉人湖南长沙榔梨建筑工程有限公司（以下简称榔梨公司）、一审被告浏阳市官渡镇人民政府（以下简称官渡镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01558号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月27日作出（2017）湘民申3450号民事裁定，指令湖南省长沙市中级人民法院再审本案。该院于2019年6月28日作出（2019）湘01民再98号民事判决。紫都公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人紫都公司的法定代表人周克伦及其委托诉讼代理人王青，被上诉人榔梨公司的委托诉讼代理人陈利、任志敏，官渡镇政府的委托诉讼代理人王洪流到庭参加诉讼。本案现已审理终结。紫都公司上诉称：1.一审法院委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司湖南分公司（以下简称国晨公司）作出的造价鉴定报告不能作为结算依据，因为合同约定以财政审计结果作为最终结算依据，法院委托造价鉴定与合同约定不符，造价鉴定报告的工程量计算错误，部分项目重复计费。2.一审判决适用法律错误，以地抵款协议属于当事人对既存债权债务关系的清理，并未损害国家利益，应为合法有效。3.一审判决以20%优惠率确定工程价款是错误的，因为双方约定下浮20%是附条件的，应按照下浮27%的优惠率确定工程价款。4.一审判决不应对拖欠工程款计算利息，该涉案项目至今未办理工程验收，未通过财政评审，紫都公司不应再支付工程款，更不存在再支付利息。请求撤销一审判决，改判驳回榔梨公司的诉讼请求。榔梨公司辩称，1.涉案工程投入使用已近六年，紫都公司怠于对涉案工程提交财政审计的责任在于紫都公司，如果必须按照合同约定以审计结论形成后才能确定工程款支付时间节点，对榔梨公司明显不公，一审法院委托第三方作出的造价鉴定报告系按照双方当事人的约定，依据现行长沙市政定额标准计取作出的结论，程序合法，可作为认定涉案工程造价依据，且原一审判决后双方达成了和解协议且已履行，这说明紫都公司对造价鉴定报告的结论是认可的。2.原审判决关于“以地抵款”无效的认定正确，双方在原审判决生效后是否履行“以地抵款”的约定，不影响其效力的认定，更不应当因此认定原审判决的错误，且紫都公司并未按照双方协议约定将37缝地块合法办理至榔梨公司指定人员名下，构成根本性违约，榔梨公司有权选择解除以地抵款条款，要求现金清偿。3.原审判决认定以20%优惠率确定工程价款是正确的，双方并未约定20%优惠率系以“以地抵款”条款成立为前提。4.原审判决对拖欠工程款计算利息并无不当，涉案项目至今未办理工程验收和未通过财政评审的原因是紫都公司未将涉案工程送交审计，故紫都公司作为违约方应承担迟延支付工程款的违约责任。请求法院驳回紫都公司的上诉请求，维持原判。官渡镇政府述称，1.官渡镇政府依法不应向榔梨公司承担支付工程款及利息的连带清偿责任。2.涉案工程的计算已无再进行行政审计的必要。3.造价鉴定仍应以财评文件确定的评审依据和计价标准，核实工程量，计算总造价，一审法院委托造价鉴定机构作出的造价鉴定报告，计价依据、取费标准、工程量计算均存在明显错误，该报告不能作为结算依据和定案依据。4.一审法院认定以地抵款协议无效是错误的。榔梨公司一审起诉请求：1、请求判令紫都公司支付工程款2700万元及已发生利息567万元，共计3267万元，并按月息2分给付至清偿日止；2、请求判令官渡镇政府承担连带清偿责任。在原一审过程中，榔梨公司变更诉讼请求为要求支付工程款30709748元及利息7003070元。一审法院查明：2013年4月9日，官渡镇政府（甲方）与紫都公司（乙方）签订《浏阳市官渡集镇开发和官渡大道建设项目投资框架协议》约定：1、集镇开发项目位于××镇××道××大浏高速官渡互通集镇开发段，下同）两侧，总开发面积约300亩（如官渡大道两厢商住用地面积不够，不足部分，由乙方在官渡镇优先选择其他集中商住用地），具体面积及范围以勘测定界图为准；官渡大道规划总长度约3.6公里，道路建设宽为36米，具体工程量以经甲方认可的设计图纸和签订的施工合同为依据，官渡大道建设采取代建方式，即项目中的官渡大道由乙方全额垫资修建，乙方通过取得项目内的土地开发权来支付基础设施建设费用，分开核算，按实结算。2、集镇开发土地取得、供地标准等有关约定：（1）甲方应在签署合同一个月内确定集镇开发用地的具体位置，并向乙方提供土地蓝线图；（2）甲方按相关规定负责将集镇开发用地通过招拍挂方式分两期依法出让，其中2013年12月31日前依法出让170亩，余下土地在2014年6月30日前依法出让，乙方应通过参与竞买的方式合法取得土地使用权；（3）集镇开发地块用地性质为商住综合开发用地，容积率大于或等于1.5，小于或等于1.7，具体指标以规划部门批准为准，商业用地使用年限为40年，住宅用地使用年限为70年，其他经济技术指标符合官渡镇总体规划的前提下，根据乙方设计项目总体规划下达或调整；（4）双方同意集镇开发用地按出让面积不低于50万元／亩挂牌价格出让，乙方必须通过参加招拍挂方式取得该土地使用权；（5）乙方取得该土块土地使用权后，甲方负责协助相关职能部门办理好征地、拆迁、安置、补偿手续，所交土地上应无任何第三方提出权属争议或补偿要求，乙方不需就该地块对任何单位和个人进行任何个人补偿。3、官渡大道建设标准、工期及其他约定：（1）官渡大道由乙方全额垫资修建，包括地质勘探、设计和施工，甲方授权乙方与勘探、设计及道路施工企业签订勘探、设计和施工合同，由乙方享有和承担合同的全部权利和义务，并负责组织具有相应资质的勘探、设计及道路施工企业按本框架协议约定的标准进行投资建设，甲方对乙方的整个地质勘探、设计和施工等进行全方位监督。（2）官渡大道投资总额暂定约人民币1.5亿（具体以财政、审计部门最后审计结果为准），施工期暂定12个月，因不可抗力或甲方原因耽误工期相应顺延。（3）官渡大道按照乙方组织施工时正在执行的长沙市市政工程的取费标准进行核算（其中：人工工资的取费标准不得低于130元／日，材料价格按照长沙市建设主管部门发布的同期价格执行）。工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为依据结算。（4）乙方垫资修建的官渡大道项目及附属设施的工程质量必须达到合格标准及以上，若达到浏阳市市政优良工程标准，则甲方给予乙方经认定的投资总额2%的奖励。协议还对双方的权利义务、违约责任进行了约定。2015年3月，官渡镇政府（甲方）与紫都公司（乙方）签订了《补充协议》约定：1、依双方2013年9月16日签订的《浏阳市官渡大道集镇开发和官渡大道、育才路建设项目投资框架协议补充协议》中乙方自主投资建设项目“官渡紫都广场”，其设计、施工、承建、造价、取名由甲方完成，乙方同意该广场不以“紫都”冠名，更名为“新方向广场”。乙方同意按甲方新建广场方案用地面积、设计标准、承建人和投资规模。按现行初步建好的标准投资规模，由承建商依据预算进行工程预算进行工程结算，交由乙方对工程造价进行审核认定后，交由政府财评确定工程结算总价，该项目结算总价由乙方承担。广场投资主体的变更，经双方协商确定，不能视为乙方违背原合同约定。2、依据双方2014年12月1日签订的《补充协议》中甲方职责第二条，该地甲方给乙方定价45万元/亩，目前仍是农用地，现双方共同约定由甲方负责该地幅进入网挂的相关手续及费用，乙方直接参与该土地竞拍，如乙方竞拍成功，按拍买的成交价受让该地幅并计算购地总价数，除去拍卖的相关费用，拍卖土地的余款可列抵甲方的借款。甲方同意将乙方所竞拍的土地使用权办到乙方或乙方指定人名下，办理土地使用权证后，该土地价款才能冲抵甲方向乙方所借的款项。3、依据双方2014年12月1日所签《补充协议》第四条，乙方同意由甲方向乙方出让官渡大道、育才路和紫都路的两厢土地价款列抵投资回报，投资回报为乙方所支付的履约保证金、征拆安置金（计3600万元）和乙方所投资兴建基础设施的工程款。按以上投资和两厢土地双方进行找补结算，不足列抵回报数额，甲方可选择以50万元/亩挂牌土地给乙方，回报地超过投资，乙方以现款在1个月内支付给甲方多余的土地款。4、上述3600万元（官渡大道履约保证金2000万元、育才路履约保证金1000万元、互通口拆迁征拆安置金600万元）之外，由乙方向甲方所支付多余款项作为甲方的借款，该借款从到甲方账户之日起，按月利率2%向乙方计息支付，每笔借款必须在每年的12月31日结付利息给乙方，如甲方未能结算支付，仍按此标准将利息转为借款本金。双方同意签订此补充协议之后10日内，甲方必须将所借款项与乙方核对清楚，本息一并出具总欠款凭据给乙方。5、依据2013年4月9日所签《浏阳市官渡大道集镇开发和官渡大道建设项目投资框架协议》第七条“本框架协议自双方签字盖章并经浏阳市招商引资审核联审会议通过后方才生效”的约定，甲方自认该手续应由甲方办理，现因甲方自身原因未履行该手续，但甲方认可与乙方所签合同协议仍有效。2013年9月21日，紫都公司发布《浏阳市××镇××道、育才路道路、排水及综合管线Ⅰ期（Ⅰ、Ⅱ标段）施工招标公告》。2013年10月4日，紫都公司向榔梨公司下达《中标通知书》：1、中标工程名称：浏阳市××镇××道道路工程；2、建设单位：浏阳市官渡镇人民政府；3、中标优惠率：按施工时正在执行的长沙市市政工程的取费标准进行核算（材料价格按长沙市建设主管部门发布的同期价格执行），工程最终造价以财政审计部门审计结果下浮27%进行结算；4、中标工程范围：二标段官渡大道Ｋ1＋000－Ｋ2＋667.441，全长1667.441米，包括道路、排水、综合管网等工程。2014年1月1日，紫都公司（甲方）与榔梨公司（乙方）签订《道路工程施工承包合同》约定：1、工程概况：（1）工程名称：官渡大道Ｋ1＋000～Ｋ2＋620道路、排水及综合管线等工程；（2）工程地点：浏阳市官渡镇内；（3）建设规模：官渡大道道路工程（Ｋ1＋000～Ｋ2＋620）长1620米，道路红线为36米，其路幅构成为（半幅）（机动车道）10.5米＋（绿化带）2.5米＋（人行道）5米；（4）资金来源：自筹。2、工程承包范围及方式：（1）工程承包范围具体工程量详见施工图纸和工程量清单（但不包括亮化与绿化工程）；（2）承包方式：包工包料。3、合同工期：开工日期：2013年10月9日，竣工日期：2014年7月16日，合同工期总日历天数为280日历天，最终开工时间以监理工程师签发的开发时间为准。因不可抗力引起的工程延误，经甲方认可后，其工期顺延。4、质量标准：合格工程（达到浏阳市市政优良工程标准，则甲方给与乙方经认定的投资总额2%作为奖励）。5、合同价款：约五千万元整……9、合同价款与支付：（1）该项目属部分带资建设工程，按月进度支付部分工程款，每月25日乙方向监理工程师交月计量文件，经甲方、监理工程师和业主以书面形式核实后10天内甲方向乙方拨付当月实际完成进度款的50%。（2）工程结算款：在工程竣工验收合格、办理工程结算后10日内，甲方向乙方拨付工程结算款，付至总工程结算款的70%，结算资料备案通过政府财政评审后30个工作日，甲方付至总工程结算款的95%，余款5%按规范要求付清。（3）工程施工履约保证金返还，乙方在工程施工过程中没有违约行为，其工程施工履约保证金在工程竣工验收合格后10天内一次性无息返还。10、工程变更：（1）因客观原因为配合工程施工需增加的工程量变更，由监理方、甲方书面确认后（或设计方出具书面设计变更后），乙方可实施。（2）变更发生后，乙方逾期一个月之后补办的，给予变更项目金额的10%的处罚；乙方逾期超过六个月补办的，原则上不予补签。处罚采取在该项目签证中予以扣减。11、竣工验收与结算：（1）竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提出竣工验收申请，并提交完整竣工验收报告及竣工资料原件六套；甲方收到竣工验收报告后7天内组织相关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，乙方应按甲方的修改意见进行修改并承担相关费用；工程竣工验收报告经甲方认可且工程移交完成后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及结算资料原件六套，进行工程竣工结算；甲方收到乙方在规定时间递交的竣工结算报告及结算资料后3个月进行审计，如需修改，及时向乙方提出修改意见，并最终确认。（2）质量保修责任：保修期一年，其中路面缺陷责任期为二年，从本工程竣工验收合格之日起计算。保修期内，因乙方施工造成的质量问题，乙方按甲方通知之日起2日内，应无条件予以保修，否则甲方有权另派施工队伍施工，一切费用由乙方负担，甲方可在工程款中扣除。（3）工程结算依据：工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。本工程招标公告、乙方承诺函、中标通知书均为本合同组成部分，本合同所明确的内容以本合同为准。合同还对双方当事人的权利义务及违约责任等进行了约定。合同签订后，榔梨公司即组织人员进行道路工程施工。2014年12月10日，紫都公司（甲方）与榔梨公司（乙方）签订了《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》约定：1、结算优惠率调整：甲乙双方对中标优惠率中约定的工程造价以财政审计部门审计结果下浮27%调整为下浮20%。2、工程款支付：（1）由乙方施工的官渡大道二标已完成工程暂估价为3500万元，不含沥青摊铺路面，甲方在2014年春节前向乙方支付450万元，甲方保证此450万元无条件支付乙方，乙方负责春节前该项目所欠材料款和人工费用支付（不包括水泥款和碎石材料款，此两个款项由甲方直接垫付，不在此次付款之内），甲方向乙方给付37缝土地折抵7104097元工程款，剩余工程款在财政审计部门审计后一个月内一次性付清。（2）如甲方未按此约定支付工程款，甲方以应付工程款数额按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息给乙方。（3）甲乙双方最终结算以财政审计部门审计结果为结算依据。3、土地折抵工程款：（1）甲方以土地转让的形式向乙方支付部分工程款，该土地属于国有商住建设用地，位于浏阳市××镇××道临街门面土地，数量37缝，门面位置依据双方所确定的位置确图，双方签字生效，每缝面积60㎡，标准为4×15米，每缝价格为17.8万元，共计7104097元，此款项在甲方应付乙方工程款中予以抵扣，但不包括在本协议第二条中所涉及的480万元和剩余工程款。（2）甲方确保该土地无租赁、抵押、债权债务纠纷，且达到三通一平的交付标准；（3）甲方向乙方转让该土地摘牌时所产生的契税由甲方先行承担，凭行政部门税票在乙方工程款中予以抵扣，估计税率在4%左右，与甲方摘牌其他地块时税率保持一致。（4）甲方在2015年4月6日前将37缝土地的土地使用权属证书登记到乙方所提供的个人或者法人名下（具体以乙方提供的名单为准），如若甲方在约定期限内未完成土地使用权属证书的登记或者土地交付，甲方以37缝土地的价格（7104097元）为基数按年利率20%计算利息给乙方，利息从2015年4月7日计算至37缝土地使用权属证书登记到乙方所提供的名单下时止。该协议签订后至2014年春节（2015年2月19日）前紫都公司支付榔梨公司4806900元。2014年11月19日，浏阳网报道官渡大道一期工程正式通车。2015年9月9日，榔梨公司向官渡镇政府提交《申请验收报告》称：道路已使用11个月之久，请协调业主与紫都公司尽快验收。该报告由官渡城建投资公司工作人员签注：“收验收报告一份，请紫都公司尽快组织验收”。2015年9月21日，长沙市麓山公证处出具（2015）湘长麓证民字第1318号公证书，证实该涉案道路已通车使用。2014年12月10日，石三妹、石灵俐与紫都公司签订《国有土地使用权转让合同》，总价款7104097元。2014年12月18日，浏阳市土地交易中心出具《成交确认书》：浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司、紫都公司等20人竞得编号浏土网挂（2014）63号－GHIJKLMNO地块号宗地，位于官渡镇官渡大道两厢，出让面积46747.42平方米，成交价3505万元。并于当日和浏阳市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。该地块受让人包括石三妹、石灵俐。2015年11月13日，浏阳市城乡规划局颁发了《建设用地规划许可证》。另查明，紫都公司仅于2014年12月10日取得座落于浏阳市××镇××路××号××的国有土地使用权，面积21560.79㎡，权证号：浏国用（2014）第1××1号。紫都公司至今已支付榔梨公司工程款（含代付款项）13190632元。在审理过程中，根据榔梨公司的申请，一审法院依法委托国晨公司对榔梨公司完成的工程进行造价鉴定。国晨公司作出《造价鉴定报告》：工程总造价为43650420.01元。但该公司出具说明：《造价鉴定报告》确认的工程总造价未依据紫都公司与榔梨公司签订的《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》的约定下浮20%。故一审法院依约认定涉案工程总造价应为34920336.01元（43650420.01元×0.8）。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、国晨公司作出《造价鉴定报告》能否作为确定榔梨公司完成的工程造价的依据；2、紫都公司主张的“以地抵款”是否成立；3、紫都公司是否应支付工程款以及工程款数额和计息依据；4、官渡镇政府应否承担支付工程款及利息的连带责任。针对以上争议焦点，评判如下：关于能否以国晨公司作出的《造价鉴定报告》确定榔梨公司完成的工程造价的问题。紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，故该鉴定结论不能作为确认工程造价的依据。一审法院认为，紫都公司与榔梨公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，且在《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》中又约定对中标优惠率由财政审计部门审计结果下浮27%调整为下浮20%，而《造价鉴定报告》即是依据合同约定的结算依据作出的造价鉴定，虽然紫都公司与榔梨公司约定以财政、审计部门最后审计结果作为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，一审法院委托国晨公司对涉案工程造价鉴定并无不当，但该报告对工程总造价并未依约下浮20%，故涉案工程总造价应为34920336.01元（43650420.01元×0.8）。关于紫都公司“以地抵款”的主张是否成立的问题。紫都公司基于其与榔梨公司签订的《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》约定：紫都公司以土地转让的形式向榔梨公司支付部分工程款，共计7104097元，主张因榔梨公司指定人员不配合而导致权证未办理，该款项应从工程款中抵扣。而榔梨公司主张紫都公司至今尚未将上述国有土地使用权证办至其指定人员名下，不应扣除土地转让款。一审法院认为，紫都公司与榔梨公司以地抵款的协议其实质为转让国有土地使用权，而《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条的规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，紫都公司在与榔梨公司指定人员签订《国有建设用地使用权转让合同》时并未取得土地使用权证书，至起诉前亦未取得。虽然官渡镇政府在与紫都公司签订的《补充协议》中约定官渡镇政府同意将紫都公司所竞拍的土地使用权办到紫都公司或紫都公司指定人名下，但官渡镇政府并不具有土地出让的批准权。且紫都公司在与榔梨公司指定人员签订《国有建设用地使用权转让合同》后，又以紫都公司与榔梨公司指定人员等的名义参与国有建设用地使用权出让的摘牌，有损国家利益。因此，一审法院依法确认紫都公司与榔梨公司签订的以地抵款协议无效，紫都公司以地抵款的主张不能成立，一审法院不予支持。关于紫都公司是否应支付工程款以及工程款的数额和计息问题。紫都公司主张其已支付工程款及以地抵款共计20044729元，已超出合同约定的付至总工程款的70%，且涉案工程尚未进行财评，其无需再向榔梨公司支付工程款。紫都公司与榔梨公司签订的《道路工程施工承包合同》约定：在工程竣工验收合格、办理工程结算后10日内，甲方向乙方拨付工程结算款，付至总工程结算款的70%，结算资料备案通过政府财政评审后30个工作日，甲方付至总工程结算款的95%，余款5%按规范要求付清。其中“余款5%按规范要求付清”属约定不明，紫都公司主张余款5%属质保金依据不足，一审法院不予支持。而紫都公司与榔梨公司签订的《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》约定：紫都公司在2014年春节（2015年2月19日）前向榔梨公司支付450万元现金，紫都公司向榔梨公司给付37缝土地折抵7104097元工程款，剩余工程款在财政审计部门审计后一个月内一次性付清，如未按此约定支付工程款，紫都公司以应付工程款的数额按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息。虽然上述协议约定工程款在财政审计部门审计后一次性付清，但涉案工程已通车近两年，财政审计尚未启动，如前所述，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。故一审法院认定紫都公司支付工程款的条件已成就。涉案工程总造价为34920336.01元，紫都公司已支付13190632元，还应支付榔梨公司21729704.01元。紫都公司已在2015年2月19日前支付榔梨公司450万元，榔梨公司依据《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》要求紫都公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍支付利息的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。基于《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》中关于以土地抵工程款的协议无效，紫都公司与榔梨公司约定土地权属证书未在2015年4月6日前登记至榔梨公司或其指定人员名下则以7104097元为基数按年利率20%计算利息的条款亦无效。考虑到涉案项目系部分带资建设工程，从衡平双方利益出发，一审法院酌情确定紫都公司向榔梨公司支付工程款利息，以21729704.01元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年2月20日计算至清偿之日止。关于官渡镇政府是否承担支付工程款及利息的连带清偿责任问题。榔梨公司仅与紫都公司签订《道路工程施工承包合同》，官渡镇政府并非合同相对方，根据合同相对性原则，榔梨公司要求官渡镇政府承担返支付工程款及利息的连带清偿责任，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第三项、《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条之规定，判决如下：（一）紫都公司在判决生效后10日内支付榔梨公司工程款21729704.01元及利息（以21729704.01元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年2月20日计算至清偿之日止）；（二）驳回榔梨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230364元，财产保全费5000元，鉴定费148000元,共计383364元，由榔梨公司负担80000元，紫都公司负担303364元。一审法院再审查明，一审判决生效后，自2016年12月16日至2019年3月5日止，紫都公司又陆续向榔梨公司指定的收款人支付了部分工程款。2018年1月17日，紫都公司（甲方）与榔梨公司（乙方）达成《协议》，内容包括：1、根据长沙市中级人民法院判决内容37缝地块无效，现甲乙双方协商后，乙方同意按原协议价格接受甲方30缝地块，前提是甲方必须保证30缝地块合法成功办理至乙方指定人名下。2、甲方同意如果30缝地价值超过法院判决金额，多余部分乙方仍按原协议价值退还地块给甲方，甲方承担过户费用。3、如果30缝地块价值不足以来冲抵法院判决金额，甲方承诺不足部分由浏阳市官渡人民政府应退还原缴纳的2000万元履约保证金中支付给乙方，甲方必须开具委托支付函，由浏阳市官渡人民政府直接代付至中级人民法院执行局认可的榔梨公司，甲方并提供浏阳市官渡镇人民政府开具给甲方的原始履约保证金收款收据以及转账凭证给乙方，甲方配合乙方与政府对接，安排退还履约保证金到位。4、乙方收到甲方委托杨娟代为支付的400万元工程款后，乙方承诺十五个工作日内向长沙市中级人民法院申请解冻育才路地块。如任何一方违约，违约方必须承担该30缝地块总金额20%的违约金，并承担一切诉讼费用。如有未尽事宜甲方双方另外协商解决，协商不成，仍按长沙市中级人民法院原判决执行。《协议》签订后，石三妹取得了浏阳市××镇××道三号用地（2）地块面）地块面积为1409方米的国有土地使用权证。另查明，××镇政府、浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司建设工程合同纠纷一案，因紫都公司逾期缴纳案件受理费，一审法院于2019年5月22日作出（2019）湘01民初1889号民事裁定，按紫都公司撤回起诉处理。一审法院再审查明的其他事实与原一审的事实一致。一审法院再审认为，本案的争议焦点是：一、一审法院委托作出的造价鉴定报告能够作为结算依据；二、“以地抵款”条款是否有效；三、关于应付工程款及已付工程款数额的认定。关于焦点一。紫都公司主张涉案工程未依约定经过财政、审计部门的审计，不能将造价鉴定报告作为结算依据，而应该依据官渡镇政府委托湖南天都造价咨询有限公司（以下简称天都公司）作出的独立审计报告进行结算。一审法院再审认为，虽然双方合同约定工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在榔梨公司完成涉案工程之后，紫都公司并未按合同约定对涉案工程进行财政审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系榔梨公司的原因。在涉案工程未依合同约定进行审计时，为了使双方当事人的权利义务关系及时得到确定，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程的工程价款进行鉴定，程序合法，故原一审判决以该鉴定结论作为工程款结算依据并无不当。而紫都公司提交的天都公司审计报告系诉讼外单方委托，官渡镇政府否认该委托事实，且未听取榔梨公司的意见，故该审计报告不能推翻一审法院依法委托作出的司法鉴定报告。因此，紫都公司主张该工程造价鉴定报告不能作为结算依据于法无据。关于焦点二。根据《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。一审法院再审认为，紫都公司与榔梨公司以地抵款的条款其实质为转让国有土地使用权，以地抵款的约定虽已部分履行，但紫都公司在原一审起诉之前仍然未取得该地块的国有土地使用权证，或者取得有批准权的人民政府同意，故双方约定将该国有土地使用权用联合摘牌的形式转让到榔梨公司指定人员名下，损害了国家利益，该约定应认定为无效，该无效约定不因原一审判决作出后已部分或实际履行而有效。关于焦点三。紫都公司主张根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，在工程款结算条款中约定的下浮比例应当依照双方中标合同约定的下浮27%来认定，原一审判决按照双方私下签订的补充协议约定的下浮20%来认定系适用法律错误。一审法院再审认为，紫都公司与榔梨公司签订的《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》是双方当事人根据合同履行情况就工程款结算支付事项达成的协议，并未改变工期、工程量、定额、资质等影响中标结果的实质性内容，不构成对经过备案的中标合同实质性内容的改变，不符合上述司法解释规定的适用情形。故该补充协议将工程价款结算优惠率由27%调整为20%系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。原一审判决依据该补充协议约定的20%优惠率确定工程价款并无不当。根据造价鉴定报告，涉案工程造价为34920336.01元，截止到原一审起诉前，紫都公司已经支付13190632元，还应支付榔梨公司21729704.01元。原一审判决对紫都公司应支付工程款及利息的认定并无不当，一审法院再审予以维持。至于紫都公司在原一审判决生效后又向榔梨公司支付了部分工程款，该款项属于紫都公司履行原一审判决确定的给付义务，可在执行程序中予以扣除。综上所述，紫都公司的再审请求不能成立，不予支持。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持（2015）长中民三初字第01558号民事判决。案件受理费230364元，财产保全费5000元，鉴定费148000元,共计383364元，由榔梨公司负担80000元，紫都公司负担303364元。本院审理中，紫都公司提交了三组证据：第一组：1.《湖南紫都城镇建设开发有限公司总承包的浏阳市官渡镇道路工程第二标段工程结算评审报告》2.《浏阳市官渡镇人民政府与湖南紫都城镇建设开发有限公司建设工程合同纠纷一案，根据浏阳市官渡镇人民政府的申请，要求对涉案五个标段的工程价款进行评估鉴定的鉴定报告》，拟证明在××镇政府的（2019）湘01民初3112号案件中，湖南省长沙市中级人民法院委托锦鑫国际工程咨询有限公司（以下简称锦鑫公司）对涉案工程进行造价鉴定，鉴定金额为31254251.98元，比本案一审中作出的造价鉴定报告金额少12396168.03元；第二组证据：1.《建设工程造价咨询合同》2.《工程结算汇总表》3.天都公司对一审造价鉴定报告提出的异议，拟证明在榔梨公司的委托下天都公司对涉案工程造价鉴定的金额为36243474.84元，比一审造价鉴定报告金额少7406945.17元。第三组证据：原审中未质证的账目，拟证明除原审认定的支付款项外，紫都公司还支付榔梨公司1450.76万元。榔梨公司质证称，第一组证据并非本案中所产生的资料，系另案中所产生的鉴定资料，涉案主体、涉案法律关系与本案均不一致，且该造价评审遗漏了土石方工程和道路两边土方等一千多万元的工程量，涉及的鉴定范围与本案鉴定范围不一致，所依据的合同约定是紫都公司与官渡镇政府之间的合同约定，与榔梨公司无关，故对其真实性、合法性、关联性均有异议。第二组证据并非榔梨公司委托鉴定，榔梨公司也未将完整资料移交给天都公司进行鉴定，天都公司也未将造价鉴定报告出具给榔梨公司，且未经榔梨公司依法确认，对其真实性、合法性、关联性均有异议。第三组证据的账目均发生在第一次一审判决之后，与一审判决无任何关联关系，榔梨公司在再审过程中也对该证据不认可。官渡镇政府质证称，第一组证据真实性无异议，但对其鉴定结果有异议，3100万元的鉴定造价仍然过高。第二组证据和第三组证据官渡镇政府均不知情，无法质证。本院认为，第一组证据系另案中的鉴定报告，鉴定所依据的资料及工程范围与本案鉴定中依据的资料并不一致，所依据的合同也不一致，不能达到紫都公司的证明目的。第二组证据只提交了一张结算表，没有完整的鉴定报告，且系单方委托，并不能推翻本案一审中法院依合法程序委托的造价鉴定报告结论。第三组证据紫都公司在一审再审中已经提交且经过了双方质证，不属于新证据。故对紫都公司提交的上述证据的证据效力均不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案主要争议焦点为，1.国晨公司作出的造价鉴定报告能否作为结算依据？2.以地抵款条款是否有效，若有效是否应继续履行？3.涉案工程款应该在造价鉴定报告基础上下浮20%还是27%？4.所欠工程款应否计算利息？关于第一个争议焦点，紫都公司与榔梨公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取,工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。虽然紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料启动财政、审计部门审计，在本案审理过程中也无法提供审计结果，故一审法院根据榔梨公司的申请，依法委托国晨公司对榔梨公司完成的工程进行造价鉴定。鉴定过程中，一审法院组织双方对鉴定资料进行了质证，紫都公司对鉴定资料予以认可，该鉴定资料真实，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，其作出的造价鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据。紫都公司未能提交充分证据证明鉴定过程不当或存在重复计算问题,再审时提交的锦鑫公司的鉴定报告系另案的鉴定报告，其依据资料及工程范围与本案并不一致，并不能推翻本案一审中的造价鉴定结论。因此,一审法院以造价鉴定报告确定涉案总工程造价为34920336.01元,并无不当。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。”原判决依此认定《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》的以地抵款条款无效。本案与该条规定情形不同。本案是榔梨公司指定的个人参与竞拍,浏阳市土地交易中心出具《成交确认书》,榔梨公司指定的个人与浏阳市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。可见土地出让方为国土资源局,并非紫都公司。浏阳市城乡规划局也向上述个人颁发了《建设用地规划许可证》。所谓“联合摘牌”主要是紫都公司负责付款,不存在串通压低价格损害国家利益的情形。故本案当事人关于以地抵款的约定不存在法定无效情形,应属有效。原判决以紫都公司与榔梨公司以地抵款的条款实质为转让国有土地使用权,将国有土地使用权用联合摘牌的形式转让到榔梨公司指定人员名下,损害了国家利益因而无效的认定系适用法律错误,应予纠正。但《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》约定:“甲方（紫都公司）在2015年4月6日前将37缝土地的土地使用权属证书登记到乙方（榔梨公司）所提供的个人或者法人名下（具体以乙方提供的名单为准）。”按照上述约定,紫都公司应当在2015年4月6日前将国有土地使用权证办至榔梨公司指定人员名下。榔梨公司主张因涉案国有土地使用权证仍未办至榔梨公司指定人员名下,构成根本违约,榔梨公司有权不接受土地。紫都公司认为，涉案国有土地使用权证未办理成功系因榔梨公司拒绝履行配合紫都公司办证的义务。但紫都公司不能举证证明起诉前其履行了通知榔梨公司予以配合的义务,也不能证明榔梨公司未予配合。相反,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,另一方当事人可以解除合同。紫都公司至今仍未将土地使用权办理至榔梨公司指定人员名下,已远远超出《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》约定的期限,构成根本性的违约。榔梨公司有权选择解除以地抵款条款,要求现金清偿。虽然紫都公司关于以地抵款协议有效的主张成立,但在其根本违约情况下,要求继续履行以地抵款条款没有法律依据。关于第三个争议焦点，《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》中关于结算优惠率调整的表述如下：“依据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，甲、乙双方就官渡大道二标支付工程款事项达成协议如下：第一条：结算优惠率调整甲乙双方对中标优惠率中约定的工程造价以财政审计部门审计结果27%调整为下浮20%”。从该表述中无法看出该调整是以以地抵款条款为前提，故一审法院依据该补充协议约定认定工程款在造价鉴定报告基础上下浮20%并无不当。关于第四个争议焦点，虽然紫都公司与榔梨公司约定剩余工程款在财政审计部门审计后一次性付清，但涉案工程已通车近两年后，财政审计仍未启动，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，故紫都公司支付工程款的条件已成就，一审法院认定紫都公司应支付工程款利息并无不当。综上所述，上诉人紫都公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定以地抵款条款无效，系适用法律不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费230364元，由湖南紫都城镇建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 匡小芹审判员 方 晶二〇二〇年十一月二十七日法官助理王燕琳书记员周杰