山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1811号上诉人（原审原告）：彭某，男，1984年5月12日出生，汉族，住湖北省竹溪县。委托诉讼代理人：聂某，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：繁峙县宏基矿业有限责任公司，住所地繁峙县集义庄乡白石头村。法定代表人：孟某，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯某，山西台峰律师事务所律师。上诉人彭某因与被上诉人繁峙县宏基矿业有限责任公司劳动争议一案，不服山西省繁峙县人民法院（2020）晋0924民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)彭某及其委托诉讼代理人聂某，被上诉人(原审被告)繁峙县宏基矿业有限责任公司的委托诉讼代理人侯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭某上诉请求：1、请求撤销（2020）晋0924民初600号民事判决；2、请求支持上诉人一审的全部诉讼请求；3、本案所有诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人被上诉人之间的劳动关系并不是从实际工作之日起到上诉人受伤之日止。之前生效判决文书仅是确认上诉人与被上诉人在2017年10月6日(上班之日)至2017年12月14日(受伤之日)之间存在劳动关系，没有任何事实和法律依据能够认定终止劳动合同的时间节点就是劳动者受工伤之日。且上诉人和被上诉人从未书面或者口头解除过劳动关系，甚至在2018年8月5日，被上诉人仍然给上诉人出具工伤申请书以确认双方为劳动关系，说明截止到2018年8月5日，被上诉人仍然认可上诉人的劳动者身份，这也是繁峙县仲裁委员会裁决双方为劳动关系的重要依据之一。2、对于上诉人月平均工资的认定，上诉人虽然与被上诉人之间没有书面劳动合同，且工作时间不长，但是根据工作时间和工资发放材料能够确定上诉人月平均工资。通过繁峙县人事劳动争议仲裁委员会对上诉人其它工友的开庭询问笔录，工友的证人证言、被上诉人在之前庭审中对于上诉人工作期间(2个月9天)付给其劳动报酬共计24185元的自认，己经形成完整的证据链条。且根据劳动法及司法解释，工资标准是用人单位举证的内容。在所有证据己经能够证明上诉人每月工资至少在10000元以上的铁证下，一审法院为了能支持被上诉人的意见，对于己经生效的判决书进行选择性采纳，己经生效的（2019)晋0924民初494以及（2019)晋09民终1368号判决书在本院认为的事实部分:“结合本案的实际情况及证据，对原告主张按二个月总收入的平均数即每月10000元计算的计算方法予以认可”。说明贵院对上诉人上班时间以及该段时间内的收入都是能够确定的，即能够确定上诉人的实际收入。一审法院支持了上诉人为签订书面劳动合同的双倍工资差额，即一个月工资10000元，且已经生效并予以执行，现在又以难以确定本人工资，按照统筹地区职工月平均工资计算，显然是两个标准。而且上诉人作为井下爆破工，根据其工作性质、专业程度以及危险程度，每月按4350元工资计算不符合常理，一审法院选择性认定事实，随意且不严谨。3、一审法院适用法律错误。根据《山西工伤保险条例实施办法》第二十七条第二款之规定，有本人工资的应以本人工资为基数。故本案上诉人的工伤保险待遇应当按照上诉人的实际工资进行计算。4、对于上诉人主张的交通费，上诉人家在湖北，受伤至今两年多时间，多次由家人陪同一起来太原看病，上诉人主张2000元交通费并不多，且该费用也是实际存在的。5、一审法院以上诉人不能提供第一次住院的证据为由，对于上诉人第一次住院期间的护理费、营养费不予支持。上诉人当庭指出，该证据在之前的仲裁庭审和法院庭审中均予以提交，双方对于该证据证明上诉人住院107天，且医疗费是上诉人承担的都无异议，对已已经质证过的且被上诉人无异议的证据，一审法院自主认定，有失公允。被上诉人繁峙县宏基矿业有限责任公司答辩称，一审认定的月工资标准正确，应予维持。关于上诉人第一次住院期间的护理费、营养费，如果有相关票据，则同意依据相关票据按照一审法院的计算标准赔付上诉人第一次住院期间的护理费、营养费。彭某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工伤保险待遇共计1016785.1元；2、诉讼费和鉴定费由被告承担。事实与理由：2017年10月16日原告在被告处上班，2017年12月14日晚发生塌方事故，造成原告受伤。上班期间，原告在被告处工作2个多月，共发放工资24185元，平均每月工资10000多元。原告受工伤后，被告仅仅支付了原告第一次手术费，以后就对原告不管不顾。当原告索要赔偿时，被告要求原告先进行司法鉴定，原告按被告要求作出7级司法鉴定结论后，又拒不承认双方的劳动关系，不予赔偿。繁峙县人事劳动争议仲裁委员会、繁峙县人民法院、忻州市中级人民法院均对双方之间的劳动关系作了认定，又经繁峙县人力资源与社会保障局作出工伤认定，经忻州市劳动鉴定委员会鉴定原告达到5级伤残标准，繁峙县人民法院（2019）晋0924民初494号和忻州市中级人民法院（2019）晋09民终1368号判决文书对原告每月10000元的工资标准进行了认定，并判决被告按照每月10000元标准赔偿原告双倍工资，故原告再次于2020年5月在繁峙县人事劳动争议仲裁委员会进行工伤保险待遇赔偿仲裁，然繁峙县人事劳动争议仲裁委员会在案件事实清楚、所有证据和依据都有法可依，属于用人单位举证的证据用人单位不予提供的情况下，以案情复杂为由，不予作出裁决，原告无奈只能起诉至法院。一审法院认定事实：原告彭某于2017年10月6日到被告繁峙县宏基矿业有限责任公司的矿山井下工作，原、被告双方虽未签订劳动合同，经繁峙县人民法院（2018）晋0924民初985号民事判决书、忻州市中级人民法院（2019）晋09民终183号民事判决书确认原告与被告在2017年10月6日至2017年12月14日期间存在劳动关系。经繁峙县人民法院（2019）晋0924民初494号民事判决书、忻州市中级人民法院（2019）晋09民终1368号民事判决书确认原告工资已全部结算，判决被告支付原告二倍工资差额10000元。原告于2017年12月14日在被告矿山井下工作时受伤，原、被告确认劳动关系后，原告向繁峙县人力资源和社会保障局提出工伤认定，该局于2019年7月30日作出繁峙县人力资源和社会保障局的繁人社工认字［2019］062号工伤认定决定书，认定为工伤。2019年10月17日，原告向忻州市劳动鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委员会于2019年12月23日作出结论，建议鉴定为伤残五级。原告于2019年12月30日到山西和济肾脏病医院治疗，诊断为：腰4椎体骨折术后骨愈合，入院后主要治疗：1、入院完善相关化验检查；2、2019年12月31日行腰4椎体骨折术后骨愈合内固定取出术；3、术后给予抗炎、补液、伤口换药等对症治疗，2020年1月7日出院。原告花费门诊费146.2元、住院医药费16413.18元。原告于2020年5月7日向繁峙县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2020年5月12日作出繁峙县人事劳动争议仲裁委员会繁劳人仲案字（2020）第7号受理案件通知书。2020年7月12日，繁峙县人事劳动争议仲裁委员会关于彭某诉繁峙县宏基矿业有限责任公司工伤赔偿情况说明中称“申请人彭某诉繁峙县宏基矿业有限责任公司工伤赔偿一案，我委依法受理后，经开庭审理，因案情复杂，在规定时间内未能就该案作出裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条之规定，逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”，原告于2020年7月21日向法院提起诉讼，要求被告支付原告一次性伤残补助金180000元、一次性工伤医疗补助金360000元、一次性伤残就业补助金240000元，共计780000元；支付停工留薪期工资100000元以及拖欠工资90000元；支付二次手术费16559元、原告住院期间的护理费18038元（第一次住院107天，第二次住院9天）、营养费11500元、交通费2000元。一审法院认为，原告彭某在被告繁峙县宏基矿业有限责任公司工作时受伤，原告进行二次手术治疗所花费的门诊费、住院医药费均有正规票据证明，医疗费16559元被告应予赔偿。原告经认定为工伤，鉴定为伤残五级。参照《工伤保险条例》，被告应当赔偿原告一次性伤残补助金为18个月的本人工资。因难以确定本人工资，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残补助金为4350元／月×18个月=78300元。参照《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》，被告应当赔偿原告一次性工伤医疗补助金为36个月的本人工资，即一次性工伤医疗补助金为4350元／月×36个月=156600元；赔偿原告一次性伤残就业补助金为24个月的本人工资，即一次性伤残就业补助金为4350元／月×24个月=104400元。原告所主张的护理费支持120元／天×8天=960元，营养费支持50元／天×8天=400元，原告并未提供受伤后住院治疗的证据，故对原告主张的受伤后第一次住院治疗的护理费、营养费不予支持；原告并未提供交通费证据，故对原告主张的交通费2000元不予支持；原告与被告在2017年10月16日至2017年12月14日期间存在劳动关系，工资已全部结算，故对原告所主张的停工留薪期工资100000元以及拖欠的工资90000元不予支持。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项、第二款、《山西省实施办法》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告繁峙县宏基矿业有限责任公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告彭某一次性伤残补助金78300元、一次性工伤医疗补助金156600元、一次性伤残就业补助金104400元、医疗费16559元、护理费960元、营养费400元，共计357219元。驳回原告彭某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由被告繁峙县宏基矿业有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人彭某提交了其2017年12月15日至2018年3月22日在山西和济肾脏病医院的住院病例，拟证明其第一次住院天数为97天。被上诉人质证称：对上诉人第一次住院的病例予以认可，并同意依据相关票据按照一审法院的计算标准赔付上诉人第一次住院期间的护理费、营养费。本院认为，关于上诉人所诉劳动关系存续期间的问题。本劳动争议案件裁判的是工伤待遇纠纷，且劳动关系存续期间因有生效文书予以裁判，故依法不属于本案审查范围。关于一审认定的彭某工伤保险待遇的月工资标准是否正确的问题。首先，原告的工资是计件工资，每米780元，而非月工资,工作项目有具体指向，且工作期限无劳动合同予以印证；其次，生效判决明确认定“关于工资标准，原告提供的关于工资的证据系矿方人员手帐记录，证据中载明“欠工资款”、“总工程款”字样，原被告双方约定的工资是按工程进度计算，具有不确定性，无法明确原告彭某的月工资标准”，而上诉人诉称的月工资依据的是忻州中院（2019）晋09民终1368号民事判决认定的“结合本案的实际情况及证据，对原告主张按二个月总收入的平均数即每月10000元计算双倍工资差额的计算方法予以认可”，该认定属于针对具体项目所作出的酌情认定，且计算基数仅仅为两个月，更主要的是上诉人所诉收入非固定工资固定收入，属于难以确定的工伤保险赔偿意义上的本人月工资的情形。因此，一审以统筹地区上年度职工月平均工资为基数确定本案彭某本人工资是适当的。关于上诉人所诉交通费问题。上诉人在繁峙工作，受工伤之后，两次前往太原住院治疗，因此本案交通费属于客观实际会发生的费用。故结合本案实际情况，本院认定上诉人交通费为2000元。关于上诉人所诉第一次住院期间的护理费、营养费。上诉人在二审中提交了其第一次住院期间的住院病例，证明其于2017年12月15日至2018年3月22日在山西和济肾脏病医院住院，实际住院天数为97天。被上诉人对上述病例明确表示认可，并同意依据相关票据按照一审法院的计算标准赔付上诉人第一次住院期间的护理费、营养费。因此，本院依法认定上诉人第一次住院的护理费为:120元/天×97天=11640元，营养费为：50元/天×97天=4850元。综上，上诉人因本案工伤两次住院治疗的护理费为：11640元+960元=12600元，营养费为：4850元+400元=5250元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销繁峙县人民法院（2020）晋0924民初600号民事判决；繁峙县宏基矿业有限责任公司在本判决生效之日起十日内赔偿彭某一次性伤残补助金78300元、一次性工伤医疗补助金156600元、一次性伤残就业补助金104400元、医疗费16559元、护理费12600元、营养费5250元、交通费2000元，共计375709元。驳回彭某的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由繁峙县宏基矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈爱萍审判员  梁晓峰审判员  梁晓莉二〇二〇年十一月二十四日书记员  刘 鑫