山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终3823号 上诉人（原审被告）：位春青，女，1975年1月12日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：李全岭，男，1973年5月11日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）：李志亮，男，1964年5月12日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：杨文玲，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兴艳，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩增华，男，1961年11月1日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：游延荣，山东中捷律师事务所律师。 上诉人位春青因与被上诉人李志亮、韩增华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 位春青上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院作出的(2020)鲁1602民初3264号民事判决并依法予以改判或发回重审；2.一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定位春青与韩增华之间是承揽合同关系，同时又认定李志亮系被位春青雇佣从事劳务工作，二人之间存在劳务关系，属认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。一、一审法院认定韩增华与位春青是承揽合同关系是错误的，对于韩增华与李志亮之间的关系认定前后矛盾，适用双重标准，明显错误。一审法院认定如下事实“2019年9月30日早上，被告位春青联系原告李志亮去为被告韩增华刮瓷。后，被告位春青在豪德买上刮瓷用的料、带着合梯、跳板等工具，开车接上原告李志亮，原告李志亮带着刮板、铲刀等工具去被告韩增华家刮瓷。”。一审法院根据“被告位春青按照被告韩增华的要求对被告韩增华的三间房屋进行刮瓷，刮瓷所用材料、合梯等工具均由被告位春青提供，刮瓷完成后，由被告韩增华支付报酬”而认定上诉人位春青与被上诉人韩增华之间符合承揽合同的特征，系承揽合同关系。本案中，一审法院对上述所谓事实的认定依据仅仅是各当事人陈述，并没有相关书面证据进行佐证，对于位春青与韩增华之间是承揽关系还是雇佣劳务关系并不能做出认定，对于刮瓷所用的材料是由位春青提供还是代为采购，韩增华并未提供充分证据予以证实。本案中刮瓷所用的材料是由位春青代为采购，并非承揽合同关系，韩增华对李志亮应当承担赔偿责任。退一步讲，按照一审法院的事实认定逻辑，位春青与李志亮都携带工具完成刮瓷的工作，韩增华与位春青之间是承揽合同关系，韩增华与李志亮之间也应该构成承揽合同关系，而不是李志亮为位春青提供劳务。一审判决第7页先是认定韩增华与李志亮无直接联系，并由此认定李志亮与位春青构成劳务关系；但在第8页驳回李志亮对韩增华承担赔偿责任的主张时，引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，该规定是适用于承揽人与定作人之间，在完成承揽工作期间出现人身损害时的责任认定问题，此时，李志亮的身份是承揽人，韩增华的身份是定作人，此时，在法律适用上又认定韩增华与李志亮是承揽合同关系，并以此为由驳回李志亮要求韩增华承担赔偿责任的主张。如上所述，既然一审判决认定李志亮与韩增华是承揽合同关系，李志亮就不是受雇于位春青，这一法律关系认定明显错误。二、一审法院认定“李志亮系受位春青雇佣从事劳务工作”仅仅是由推理所得，并无事实证据，认定事实严重错误，举证责任分配严重错误。一审判决仅凭李志亮到庭陈述表示自己受雇于位春青，但未能就此提供事实证据，位春青对此不予认可，并出示之前双方共同干活的证据，因此，李志亮的陈述没有证明效力，李志亮对自己的主张未提供证据予以证明，李志亮作为原告，主张与位春青系雇佣关系，对此应承担举证责任，一审判决将举证责任分配给位春青承担，本身就是严重错误。三、一审法院认定“被告位春青主张系与原告李志亮合伙为被告韩增华提供劳务，但未就自己的主张进行举证”是错误的。在一审庭审中上诉人已提供相关证据证明上诉人与被上诉人李志亮间存在合伙事务完成后，都是将相应的支出扣除后由二人对剩余款项进行平均分配这一习惯或惯例从而证明双方之间不存在劳务关系，并非没有举证，被上诉人李志亮对之前存在的扣除支出平均分配这一事实在庭审中也予以认可。四、上诉人与被上诉人李志亮并不存在劳务关系，上诉人与被上诉人韩增华也不存在承揽合同关系。本案实际是被上诉人韩增华接受上诉人与被上诉人李志亮所提供的劳务。1、上诉人与被上诉人韩增华之间法律关系，一审法院认定双方存在承揽关系与法律规定及查证事实不符。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”之规定，如上诉人与被上诉人韩增华之间确系承揽合同的话，双方必然对涉案装修活动的相关标准进行约定，但一审法院查证可以证实双方并没有对上述标准进行哪怕是口头的约定，因此双方并不符合承揽合同的要求。其次，一审法院认定“被告位春青按照被告韩增华的要求对被告韩增华的三间房屋进行刮瓷，刮瓷所用材料、合梯等工具均由被告位春青提供，刮瓷完成后，由被告韩增华支付报酬”而认定上诉人与被上诉人位春青系承揽合同关系属认定事实不清。上诉人携带上述设备仅是为更好的完成工作而备用相关工具，上诉人位春青携带的合梯、跳板也是基于此才携带的。另外，因涉案事故发生前，上诉人与被上诉人韩增华之间并没有联系，而是通过案外人张宝忠进行联系，上诉人购买涂料系应被上诉人韩增华的要求购买的，自身并无决定用料的自主性。因此一审法院认定上诉人与被上诉人韩增华系承揽合同关系与事实不符，亦无法律依据。2、上诉人与被上诉人李志亮之间也并不存在劳务关系。因涉案刮瓷需至少2人以上协作才能完成，且上诉人与被上诉人李志亮之间在涉案事故发生前双方也有过多次共同施工(上诉人与被上诉人李志亮在施工完成后，都是将相应的支出扣除后由二人对剩余款项进行平均分配，不存在谁给谁提供劳务的问题，该证据一审开庭时上诉人已提交，被上诉人李志亮对此认可只是主张款项平均分配的施工的主家找的被上诉人李志亮，因此两人才是将款项进行平分。)，因此上诉人联系被上诉人李志亮并经被上诉人韩增华同意一同为被上诉人韩增华家刮瓷，但双方间不是劳务关系。因为之前不了解，为防止缺少必要工具，上诉人便将家有的合梯、跳板等携带。一审开庭时一审法院在认定双方关系时并未对上诉人的该主张进行判定，而径直认定上诉人与被上诉人李志亮存在劳务关系实属认定事实错误。五、李志亮对损害的发生负有过错，依法应承担相应责任。抛开上诉人与两被上诉人之间的法律关系的认定，对责任的承担也应根据各方当事人在涉案事故发生前、发生时、发生后的作用认定。李志亮对损害的发生负有过错，依法应承担相应的责任。在涉案事故发生前被上诉人李志亮存在饮酒的情形，被上诉人李志亮明知下午还要继续登高进行施工作业，但还是在中午吃饭时饮酒，其作为完全民事行为能力人应对饮酒可能导致的法律后果是明知的，并且其也没有采取相应的防范措施导致其受伤，被上诉人李志亮自身应对涉案事故造成的后果承担相应的责任，另外，被上诉人韩增华亦允许被上诉人李志亮午饭时在韩增华家饮酒，其未加阻止、劝阻，甚至找人陪同饮酒，其也对可能导致的法律后果存在放任心态，作为定作人的被上诉人韩增华也应承担相应的责任。另，因涉案装修是在被上诉人韩增华家中的厨房，因此地面油污较多，地面较滑，并且被上诉人李志亮在下午使用合梯时未留意、观察工具，其自身存在重大过失。一审判决引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”作为判决依据，可是判决结果却对被上诉人李志亮的过错以及被上诉人韩增华的过失未有任何体现，适用法律错误。六、一审法院认定赔偿数额有误。被上诉人李志亮提交的护理人员为王爱花、闫占勇，首先王爱花系被上诉人李志亮的配偶，系退休人员，不存在误工的情形；闫占勇与被上诉人李志亮的身份关系没有进行调查，也没有提交误工证明、银行流水、合同等证实其存在误工的情形而径行认定被上诉人李志亮主张的护理人员存在误工情形，即便需护理人员护理，根据被上诉人李志亮的举证及相关法律规定也只能以护理人员的工资进行计算，而不应径行采取城镇居民人均可支配收入计算。其次，本案一审过程中被上诉人李志亮主张的交通费未提交任何证据予以证实，一审法院认定500元无事实及法律依据；另外，涉案事故的发生被上诉人李志亮自身存在较大过错，其主张的精神损害抚慰金不应得到支持；后续治疗费尚未发生，可待实际发生时另行向相关侵权人进行主张。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院考虑各方当事人之间的法律关系、过错责任程度及受害人的损害后果等因素，作出公正判决，依法支持上诉人的上诉请求。 李志亮辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人位春青对被上诉人李志亮的诉讼请求。第一，上诉人位春青与被上诉人李志亮之间存在雇佣劳务关系的事实清楚明确，李志亮受位春青雇佣提供刮瓷劳务，受伤系在劳务过程中，位春青携带和提拉绳断裂导致，其本人对此事故发生没有任何过错，李志亮作为提供劳务一方，因上诉人位春青提供的合梯拉绳断裂而受到损害，位春青作为合梯的管理人、使用人，疏于对合梯进行必要的管理和维护，理应对李志亮的损害承担赔偿责任。二、本案中李志亮的伤情经鉴定机构鉴定，必须有人对其进行护理，无论任何人作为护理人员提供了护理劳务，都应产生护理费用，李志亮妻子系退休人员，但其护理行为仍具有金钱价值，并且劳动法等相关法律并没有禁止退休人员从事其他合法有偿的社会劳动，退休人员是可以从事有偿劳动，并且获得报酬。综上，李志亮妻子和另一护理人员应按照人身损害赔偿解释有关予以赔偿护理费的标准予以赔偿。 韩增华辩称：上诉人在上诉状中所陈述的与被上诉人韩增华相关的内容没有事实依据，一审法院就本案调查的相关事实也非常清晰。被上诉人韩增华与上诉人之间不存在上诉人所陈述的劳务关系。双方存在的是加工承揽关系。一审法院认定本案的相关事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明本案事实后，依法驳回上诉人的上诉，维持原判，以维护被上诉人韩增华的合法权益。 李志亮向一审法院起诉请求：1.判决两被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费等合计218056.77元；2.判决两被告承担诉讼费、鉴定费及为此支出的合理必要费用。 一审法院认定事实：被告韩增华与张宝忠系同事关系,韩增华有三间房子要刮瓷，因韩增华之前得知张宝忠的妻妹即本案被告位春青常年从事刮瓷工作,便找到张宝忠，由张宝忠电话联系了被告位春青为韩增华的房屋刮瓷。张宝忠给位春青打完电话，告诉韩增华他跟位春青说好了，位春青当时在单寺干活，忙完了就来给韩增华刮瓷。2019年9月30日早上，被告位春青联系原告李志亮去为被告韩增华刮瓷。后，被告位春青在豪德买上刮瓷用的料、带着合梯、跳板等工具，开车接上原告李志亮，原告李志亮带着刮板、铲刀，去被告韩增华家刮瓷。刮瓷过程中，因被告位春青所带的其中一个合梯的拉绳断裂，造成原告李志亮摔伤。原告李志亮受伤后，被韩增华、位春青送往滨州医学院附属医院治疗，于2019年9月30日入住该院创伤骨科，2019年10月29日，原告李志亮出院，出院诊断为：1.左侧胫骨平台骨折（Schatzker6型）、2.左膝关节脱位、3.左膝内存副韧带损伤、4.左膝后交叉韧带损伤。原告李志亮在滨州医学院附属医院住院29天，共支出医疗费76846.28元，其中被告位春青为原告李志亮支付医疗费2000元。2019年11月13日，原告李志亮支出拆线换药费470元。根据原告申请，一审法院就原告李志亮受伤后的伤残等级、误工时间、院内外护理人数及期限、后续治疗费用，依法委托滨州医学月附属医院法医司法鉴定所进行鉴定，2020年5月28日，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所作出滨医附院法医司法鉴定所[2020]临鉴字第198号《关于李志亮的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人李志亮因跌落伤造成左侧胫骨平台和腓骨近端粉碎性骨折及韧带损伤术后，遗留左膝关节功能丧失43%，评定伤残十级。2、评定误工期180天。3、评定住院期间需要2人护理,院外需要1人护理70天。4、评估后续手术取内固定物治疗费用约需10000元。为此次鉴定，原告李志亮支出鉴定费2860元。原告李志亮的被扶养人情况：刘爱芬，女，1935年11月17日出生，系原告李志亮的母亲，刘爱芬共生育李志亮在内的七个子女。 一审法院认为，本案的焦点是原告李志亮与被告韩增华、位春青之间存在雇佣关系还是承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，被告位春青按照被告韩增华的要求对被告韩增华的三间房屋进行刮瓷，刮瓷所用的材料、工具均由被告位春青提供，刮瓷完成后，由被告韩增华支付报酬，被告位春青与被告韩增华之间符合承揽合同的特征，应当认定被告位春青与被告韩增华系承揽合同关系。原告李志亮系被告位春青联系为被告韩增华刮瓷，原告李志亮与被告韩增华之间并无直接联系。本次为韩增华刮瓷的工作，刮瓷所用材料、合梯等主要工具均由被告位春青提供，原告李志亮仅提供刮瓷劳务，故在本案中，原告李志亮系受被告位春青雇佣从事劳务工作，与被告位春青之间存在劳务关系。被告位春青主张系与原告李志亮合伙为被告韩增华提供劳务，但未就自己的主张进行举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，被告位春青应承担举证不能的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告李志亮作为提供劳务一方因被告位春青提供的合梯拉绳断裂而受到损害，被告位春青作为合梯的管理人、使用人，疏于对合梯进行必要的管理和维护，对原告李志亮产生的损害应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告李志亮未提交证据证明被告韩增华存在过失，故对原告要求被告韩增华承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。对原告李志亮的经济损失情况，一审法院确定如下：1、医疗费77316.28元，2、住院伙食补助费1450元，3、误工费20874.6元，4、护理费14844.16元，5、残疾赔偿金84658元，6、被扶养人生活费1909.36元，7、后续治疗费10000元，8、交通费500元，9、鉴定费2860元，10、精神损害抚慰金1000元。以上费用合计215412.4元。综上，被告位春青应支付原告李志亮经济损失215412.4元，对位春青已支付的医疗费用2000元，应当予以扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告位春青于本判决生效后十日内赔偿原告李志亮医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计213412.4元；二、驳回原告李志亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，减半收取2285元，由被告位春青负担2250元，由原告李志亮负担35元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.李志亮、韩增华、位春青三人之间的关系认定；2.对于损害后果李志亮应否承担相应责任；3.一审法院认定的经济损失是否适当。 关于李志亮、韩增华、位春青三人之间的关系认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，上诉人位春青按照韩增华的要求对韩增华的三间房屋进行刮瓷，由位春青提供刮瓷所用的材料、工具，由被上诉人韩增华在刮瓷完成后支付报酬。上诉人与被上诉人韩增华之间的劳务关系符合承揽关系的特点。位春青主张刮瓷的材料是其代为购买的，但上诉人未对该主张提交证据予以证实，且韩增华不认可该事实，对该主张本院不予认定，应当认定上诉人位春青与被上诉人韩增华之间系承揽合同关系。 加工承揽与雇佣的主要区别之一是承揽关系的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，而雇佣关系的受雇人在一定程度上要接受雇用人的安排与指挥，具有一定的人身依附性。被上诉人李志亮与韩增华之间并无直接的联系，系由上诉人位春青联系李志亮为韩增华刮瓷。由位春青提供主要工具材料进行作业，而李志亮仅提供劳务，李志亮是在位春青的组织下提供劳务并取得报酬。且该刮瓷的工作是由位春青与韩增华联系达成一致后，李志亮按照位春青确定的工作具体要求提供劳务行为，李志亮与位春青存在一定程度的人身依附关系。故本案中位春青与韩增华之间系承揽合同关系，李志亮系受上诉人雇佣，与上诉人位春青存在雇佣劳务关系。位春青主张与李志亮存在合伙关系，但仅凭借一审提交的款项平均分配记录，无法证明双方劳务报酬平分的惯例，也无法证明双方之间存在合伙关系的事实。位春青未提交其他证据支持其主张，应当承担举证不能的不利法律后果，对其该主张本院不予认定。 关于对于损害后果李志亮应否承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人李志亮因位春青提供的合梯拉绳断裂而受到损害，位春青作为管理人与使用人，未尽到管理与维护的注意义务，应当承担损害赔偿责任。而李志亮虽然在提供劳务期间饮用过一杯酒，但合梯拉绳断裂并非饮酒行为引起，两者之间并不存在因果关系，损害发生也与饮酒行为不存在任何联系。因此李志亮对损害后果不应承担责任。另，上诉人与韩增华之间存在承揽合同关系，李志亮系承揽关系中的第三人。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定认定韩增华不承担责任并无不当。 关于一审法院认定的经济损失是否适当的问题。一审法院认定李志亮的经济损失中，对于医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金及鉴定费的认定并无不当，本院予以认定。其中后续治疗费系根据鉴定意见确定，因此本院予以认定。对于李志亮主张的护理费，被上诉人李志亮无法明确说明闫占勇的身份关系，明确表示护理人员为王爱华，虽王爱华系退休人员并无证据证实存在误工的事实，但是经鉴定李志亮确需护理，如未由王爱华护理则导致李志亮另行雇用护理人员，亦会导致护理费的损失。2018年度城镇居民人均消费性支出为39549元。综上，对于护理费本院调整如下：100天×（39549元÷365天）=10835.34元。综上，一审判决部分认定事实不清，但适用法律正确，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初3264号民事判决； 二、上诉人位春青于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李志亮医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计209403.6元； 三、驳回被上诉人李志亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费4570元，由上诉人位春青负担2285元，被上诉人李志亮负担2285元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 唐顺江 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 韩 静