山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2672号上诉人（原审原告）:褚琳瑜,男,1987年12月7日出生,汉族,现住古县。委托诉讼代理人：张也，山西岳南律师事务所律师。上诉人（原审被告）:山西雨光鼎盛建筑工程有限公司,住所地：太原市万柏林区小井峪街**和平花苑******。法定代表人:薛援朝,该公司董事长。委托诉讼代理人：周国，山西秉钰律师事务所律师。上诉人褚琳瑜因与上诉人山西雨光鼎盛建筑工程有限公司（以下简称雨光公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省古县人民法院（2020）晋1025民初283号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人褚琳瑜及其委托诉讼代理人张也，上诉人雨光公司委托诉讼代理人周国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人褚琳瑜上诉请求：一、判令撤销原审判决第二条、第三条，依法改判雨光公司向褚琳瑜支付工伤保险待遇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、陪护费以及解除劳动合同经济补偿金等共计234499元（差额138335.5元）。二、上诉费由雨光公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，原审法院认定上诉人的月平均工资4550元错误（原判决第5页第1行）1、褚琳瑜在雨光公司连续工作11个月。原审法院仅仅依据雨光公司的6次工资发放银行流水（4601、9527、1126、5568、4466、6546）就认定全部月平均工资，显然错误。2、原审法院依据褚琳瑜实际领取的工资数额认定褚琳瑜的工资数额错误。按照相关规定，褚琳瑜的月平均工资应当以应发工资数额为依据。在实际工作中，褚琳瑜领取的工资是扣除了税款、罚款、借款等款项的数额，只是应发工资的一部分。3、褚琳瑜的工资是执行的是计件工资，非固定工资。其中的1126元甚至低于古县的最低工资数额1500元。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院对上诉人的月平均工资的认定适用法律错误。雨光公司掌握着褚琳瑜的工资表，拒不提交，原审法院却做出了对其有利的认定。褚琳瑜主张月平均工资为5289元，原审法院却只认定了4550元，这个数额甚至低于山西省2018年采矿业在岗职工平均工资6833元。（二）原审法院认定雨光公司仅支付褚琳瑜一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额错误（原判决第6页第4行-5行）。1、应当依法改判雨光公司支付褚琳瑜的全部工伤待遇。《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”褚琳瑜的工种为采煤掘进工，工作地点在井下。该工种具有劳动强度大、事故率高等特点。在古县当地，该工种的月工资都在5000元以上。雨光公司却按照每月3500元的标准给上诉人缴纳工伤保险费，属于典型的不依法缴纳工伤保险费的情形。2、退一步说，即使褚琳瑜的一次性伤残补助金9个月的工资3500元每月，共九个月、一次性工伤医疗补助金18个月的工资3500元每月，共18个月、住院伙食补助费14天，每天18元，合计94752元应当由工伤保险基金支付，为避免争议，原审法院也应当明确说明，该部分款项由上诉人直接向工伤保险基金领取。（三）原审法院判定治疗工伤保险的医疗费7197.5元由褚琳瑜承担错误（原判决第6页第6行）该项治疗费用属治疗工伤所需费用。《工伤保险条例》第三十条规定“……职工治疗工伤所需费用……，从工伤保险基金支付。”在褚琳瑜住院时，该项费用由雨光公司垫付。褚琳瑜出院时，雨光公司把费用的相关票据拿走。按照相关操作规程，由雨光公司拿该票据向工伤保险中心办理支付。综上，褚琳瑜不服一审判决，特上诉至贵院，请求判如所请。针对褚琳瑜的上诉，上诉人雨光公司辩称：本案的案由是工伤保险待遇纠纷，依据的法律是《工伤保险条例》、《山西省实施工伤保险条例办法》、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》。褚琳瑜上诉的请求不符合法律的明确规定，也不符合客观事实，请求二审依法驳回。上诉人雨光公司上诉请求：一、请求维持一审判决第一项和第三项的判决结果。二、撤销一审判决第二项的判决。三、改判雨光公司支付褚琳瑜工伤待遇52500元；（一次性伤残就业补助金3500元/×9个月=31500元；停工留薪工资；3500元/月×6个月=21000元。）四、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：褚琳瑜于2018年6月29日因公受伤，2019年7月22日劳动能力鉴定为九级伤残，无护理依赖，无医疗依赖，雨光公司给褚琳瑜在古县工伤保险管理服务中心缴纳有工伤保险。一审判决让雨光公司承担解除合同经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、陪护费差额，没有事实依据，违反了法律的强制性规定，依据2020年7月31日发布的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》同案同判指导性案例原则，《中华人民共和国社会保险法》第三十八、三十九条，《工伤保险条例》第三十七条、六十四条，《山西省实施工伤保险条例办法》第十条、二十六条《山西省农民工参加工伤保险条例暂行办法》第十五条等规定，雨光公司只按照双方劳动合同约定支付褚琳瑜的一次性伤残就业补助金和停工留薪期公司两项，其他工伤保险待遇应当由参保的社会保险部门支付，依据相关法律计算褚琳瑜的工伤待遇也应当按照法定的标准和规定进行计算，现依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条和第九条的规定，请求贵院依法改判。针对雨光公司的上诉，上诉人褚琳瑜辩称：请求驳回雨光公司不支付一次性医疗补助金、一次性伤残补助金以及其他的停工留薪的费用的上诉请求。褚琳瑜向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告之间的劳动关系;2、判令被告向原告支付工伤保险待遇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、陪护费以及解除劳动合同经济补偿金等共计234499元。一审法院认定事实如下：被告雨光公司承包了山西古县西山鸿兴煤业有限公司的井下开采业务。2017年8月6日,原告到被告在山西古县西山鸿兴煤业有限公司的工地工作,工种为掘进工。2018年6月29日6时10分许，原告在被告工地连接帮锚金属网时,手没有抓牢金属网,金属网反弹导致左眼部受伤。原告受伤后,被告将原告送往临汾市人民医院住院治疗。原告被诊断为:左眼角膜穿透伤、左眼角膜深层异物、左眼屈光不正、左眼玻璃体浑浊、左眼脉络膜裂伤等,共住院14天。被告支付了全部医疗费7197.5元。后经古县人力资源和社会保障局认定,原告所受到的事故伤害为工伤。2019年7月22日,临汾市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残情况为九级。原告工作期间,被告按照3500元每月的标准为原告缴纳了工伤保险，没有缴纳其他社会保险。本案的争议焦点为，原告的月平均工资为多少。根据原告银行客户交易明细对账单，原告实际工作7个月的月平均工资为5289元，被告认为原告实领金额为工资加奖金，根据双方的劳动合同约定，原告的工资为每月3500元。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”故本案中应当按照原告实际领取的工资总额计算月平均工资，银行客户交易明细对账单证明其共领取7个月工资31852元，因此原告褚琳瑜的月平均工资为31852元÷7=4550元，故被告没有足额为原告缴纳工伤保险。一审法院认为，原告主张因被告没有依法为其缴纳社会保险，请求解除与被告的劳动关系，被告同意解除，本院依法予以解除。原告同时请求被告支付解除合同经济补偿金，本院认为，原告的请求符合《中华人民劳动合同法的》第四十六条第一款之规定，依法予以支持。原告实际自2017年8月6日至2018年6月在被告处工作，依据《中华人民劳动合同法的》第四十七条之规定，应按一年计算，被告应按照一个月的工资标准向原告支付经济补偿金4550元。原告褚琳瑜因工伤被鉴定为九级伤残，依据《山西省工伤保险条例》第二十六条、《工伤保险条例》第三十三条、《山西省实施办法》第二十一条第三款规定，被告作为用人单位，应当按照下面标准支付原告的工伤保险待遇即：一次性伤残就业补助金:9个月的工资为40950元；停工留薪期待遇:6个月的工资为27300元；陪护费：2017年度临汾市在岗职工年平均工资56866元计算，住院14天，56866元÷12月÷30天×14天=2211元。以上共计70461元。原告褚琳瑜因工伤被鉴定为九级伤残，且提出解除劳动合同，故依法应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费。但被告未按照原告的工资收入足额缴纳工伤保险，导致原告不能足额享受工伤保险待遇，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，原告的工伤保险、伤残待遇差额应由被告负担。原告月缴费差额为1050元，按照《工伤保险条例》第三十七条规定、《山西省工伤保险条例》第二十六条规定的标准，原告应当享受的工伤保险、伤残待遇差额为：一次性伤残补助金:9个月的工资差额为9450元;一次性工伤医疗补助金:18个月的工资差额为18900元，扣除已由被告垫付的医疗费7197.5元，被告应承担11702.5元；以上差额共计21152.5元。住院伙食补助费不存在差额问题，因此原告请求用人单位支付住院伙食补助费，本院不予支持。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额之外的部分，按照国家规定应从工伤保险基金中支付。因此原告请求被告一并支付，本院不予支持。综上，被告共应支付原告解除合同经济补偿金以及一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、陪护费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额共计96163.5元。依照《中华人民劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省工伤保险条例》第二十六条、《山西省实施办法》第二十一条第三款之规定，判决如下：一、解除原告褚琳瑜与被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司的劳动关系；二、被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告褚琳瑜解除合同经济补偿金以及一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、陪护费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额共计96163.5元；三、驳回原告褚琳瑜其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本案审理中，雨光公司提供褚琳瑜2017年8月至2018年7月工资为：2017年8月3733元，9月4761元，10月1840元，11月4344元，12月5183元；2018年1月5126元，2月200元，3月4966元，4月6527元，5月5568元，6月6564元，7月880元。褚琳瑜无异议。该12个月工资平均为“4141元”本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点是：一、本案中对褚琳瑜的“工资”应当如何认定。二、一审判决雨光公司支付褚琳瑜解除合同经济补偿金是否恰当？三、一审判决雨光公司向褚琳瑜支付一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、陪护费的数额是否正确。四、一审判决雨光公司支付褚琳瑜“一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金”差额是否正确。五、褚琳瑜要求雨光公司支付向其支付工伤基金中应支付“一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费”是否应予支持。五、一审法院扣除褚琳瑜的医疗费是否正确。针对上述焦点，现论述如下：一、关于焦点一本案中对褚琳瑜的“工资”应当如何认定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：本条例所称工资是指劳动者在劳动合解除或者终止前十二个月的平均工资。《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。山西省实施《工伤保险条例》办法第二十六条：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数。本案中，褚琳瑜上诉主张其工资应按月平均工资为5289元计算，其未能提供证据予以证明，双方当事人均未提供褚琳瑜受伤前或终止劳动关系之日前的12个月“平均月缴工资”，雨光公司在本案二审审理中提供了褚琳瑜自2017年8月至2018年7月共12个月的工资，当庭褚琳瑜无异议。故褚琳瑜受工伤前12个月平均工资计应当计算为“4141元”。关于焦点二一审判决雨光公司支付褚琳瑜解除合同经济补偿金是否恰当的问题。上诉人雨光公司上诉称一审判决让其承担解除合同经济补偿金无法律依据。本案中褚琳瑜在受工伤后主张工伤保险待遇的同时，主张因雨光公司没有依法为其缴纳社会保险，请求解除与雨光公司的劳动关系，请求雨光公司支付解除合同经济补偿金，该请求符合《中华人民劳动合同法的》第四十六条第一款之规定，一审判决对此予以支持并无不当。褚琳瑜实际自2017年8月6日至2018年6月在雨光公司处工作，雨光公司应按照一个月的工资标准向褚琳瑜支付经济补偿金4141元。关于焦点三一审判决“雨光公司向褚琳瑜支付一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、陪护费”数额是否正确的问题。褚琳瑜因工伤被鉴定为九级伤残，雨光公司作为用人单位应当支付褚琳瑜的工伤保险待遇为：一次性伤残就业补助金:9个月的工资为4141元×9=31269元；停工留薪期待遇:6个月的工资为4141元×6=24846元；陪护费：2017年度临汾市在岗职工年平均工资56866元计算，住院14天，56866元÷12月÷30天×14天=2211元。以上共计58326元。关于焦点四，一审判决雨光公司支付褚琳瑜“一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金”差额是否正确的问题，因用人单位雨光公司未按照褚琳瑜的工资收入即“4141元”足额缴纳工伤保险，导致褚琳瑜不能足额享受工伤保险待遇，褚琳瑜工伤前平均工资为“4141元”，雨光公司为其缴纳的工伤保险费基数为“3500”，差额为“641元”一审判决依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定认为雨光公司应当支付褚琳瑜的工伤保险差额为：一次性伤残补助金:9个月的工资差额为5769元;一次性工伤医疗补助金:18个月的工资差额为11538元，以上差额共计17307元。关于焦点五褚琳瑜要求雨光公司应在工伤保险基金中支付“一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费”是否应当予以支持的问题。因褚琳瑜因工伤被鉴定为九级伤残，且提出解除劳动合同，据《工伤保险条例》规定，依法应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，褚琳瑜请求判令雨光公司在本案中一并支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金无法律依据，不予支持。关于雨光公司垫付的褚琳瑜医疗费7197.5元，因医疗费依法规定应在社会保险基金中支付，一审判决在雨光公司应付褚琳瑜的相关款项中扣除不当，予以纠正。综上所述，上诉褚琳瑜、上诉人雨光公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定部分事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山西省古县人民法院（2020）晋1025民初283号民事判决第一项、第三项即“一、解除原告褚琳瑜与被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司的劳动关系。三、驳回原告褚琳瑜其他诉讼请求。”二、撤销山西省古县人民法院（2020）晋1025民初283号民事判决第二项。三、山西雨光鼎盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付褚琳瑜解除合同经济补偿金4141元，一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、陪护费58626元，“一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金”差额计17307元，共计80047元；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费上诉人褚琳瑜预交10元，山西雨光鼎盛建筑工程有限公司预交10元，共计30元，由褚琳瑜负担10元，山西雨光鼎盛建筑工程有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年十一月二十七日书记员  赵静娟