云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1371号上诉人（原审被告）：贵州盘州市群力建筑工程有限公司（原贵州盘县群力建筑工程有限公司，以下简称盘州群力公司）。住所地：贵州省六盘水市盘州市滑石乡朱家村。法定代表人：杨厚昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：何名祥，贵州黔鹰律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：重庆建工脚手架有限公司（以下简称重庆建工公司）。住所地：重庆市渝中区袁家岗**。法定代表人：曾宪权，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏月琴，北京德恒（重庆）律师事务所律师。特被授权。上诉人贵州盘州市群力建筑工程有限公司（原贵州盘县群力建筑工程有限公司）因与被上诉人重庆建工脚手架有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院(2019)云0602民初4918号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盘州群力公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2．判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决证据不足、认定事实不清。（一）一审判决书认定事实的证据不足。一审仅凭被上诉人提交的《附着升降脚手架分包合同书》、入场手续、出场手续、“金泰.南辰1号”l栋、2栋外架安全技术交底会议纪要、“金泰．南辰1号”1栋、2栋外架结算表、EMS送达纪录，即一审判决书所列举的2、3、4、5、6组证据材料（均为复印件），就认定上诉人违约和所欠工程款的具体金额，显然属证据不足。理由：1.该几组证据均为复印件，对其客观真实性、来源的合法性一审法院无具体的查证核实说明，而是笼统的认定。不符合民事诉讼证据规则要求提供原物原件并核实的规定；2.被上诉人提供的证据材料多数未经上诉人认可，系其主观随意制作提供，不能作为定案依据。如出场手续、“金泰．南辰1号”1栋、2栋外架结算表等属虚构；3.上诉人一审未到庭，并不意味着对被上诉人提供证据的全部认可。（二）一审判决书认定的事实不清。双方签订《附着升降脚手架分包合同书》属实，但被上诉人未按合同约定履行完其义务（即只完成了合同约定的部分工程），其行为构成违约事实，上诉人一直联系被上诉人要求对其工程量和工程款进行结算，但被上诉人不配合而直接起诉，这显然是滥用诉权。一审认定上诉人违约和欠付工程款的具体金额，只是根据合同及被上诉人单方面提交的结算单，而不是根据具体的案件实际履行、结算情况，没有具体查明案件事实，这样的判决对上诉人不公平不合理，与法律规定相违背。二、本案事实是，双方签订《附着升降脚手架分包合同书》，被上诉人按合同约定完成了部分工程量（具体等承包房建的公司进行核算）后擅自撤离施工，其行为构成违约，给上诉人造成极大的损失。被上诉人未实际完成合同约定的工程量，未进行共同结算，其提交的结算表和核算工程款无事实和法律依据。至于工程的结算及工程款需上诉人、被上诉人、房屋承建公司三家共同核算认可才能确定，被上诉人起诉前，上诉人曾经多次催促被上诉人来共同结算，但被上诉人始终没有回应。三、一审判决适用法律错误。基于上述案件事实，一审不应适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，应当结合案件事实适用《中华人民共和国民事诉讼法》及证据规则等规定，认定被上诉人提供证据不足，驳回被上诉人的诉讼请求。四、一审判决错误，应依法改判或发回重审。被上诉人重庆建工公司未作二审书面答辩。重庆建工公司向一审法院起诉请求：1.判令盘州群力公司偿还其工程款664,920.00元，并支付自2018年3月12日起至欠款履行完毕之日止的违约金（以欠款总额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）；2.本案诉讼费由盘州群力公司承担。一审法院认定事实：重庆建工公司与盘州群力公司（原贵州盘县群力建筑工程有限公司）于2015年签订《附着升降脚手架分包合同书》，盘州群力公司将“金泰.南辰1号”1栋、2栋的附着升降脚手架工程分包给重庆建工公司施工，合同第2.2条约定“乙方（重庆建工公司）提供钢结构件、提升设备、控制系统、电缆，并负责完成对外架的预埋、搭设、运行、维护和拆除”，合同总工期不超过18个月，总价款为1,114,920.00元。合约第7.2条约定“甲方（盘州群力公司）主体施工至10层支付乙方工程进度款总价的20%，到20层再支付20%，主体封顶再支付20%。装饰施工至20层再支付10%，至10层再支付10%，外架运行到底拆除前再支付10%。余款在外架拆除或结算后一个月内付清全部款项”，第7.5条约定“如甲方拖欠工程款，每天按银行同期利率4倍支付乙方滞纳金”。合同签订后，重庆建工公司于2015年9月21日入场施工，全面履行了合同义务，并于2018年2月11日安全拆除施工设备，经盘州群力公司同意后离场。重庆建工公司于2019年7月29日将工程款结算资料邮寄给盘州群力公司，盘州群力公司予以了签收，之后盘州群力公司通过银行转账的方式分4次向重庆建工公司支付了工程款450,000.00元，剩余工程款664,920.00元经重庆建工公司多次催要，至今未给付。一审法院认为，重庆建工公司与盘州群力公司于2015年签订的《附着升降脚手架分包合同书》，系双方当事人自愿订立，意思表示真实一致，内容不违背国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，合同双方均应依约履行各自义务。重庆建工公司对合同约定的工程施工完毕后，盘州群力公司应依约按时、足额支付工程款，逾期未支付，已构成违约，应承担相应的违约责任。重庆建工公司主张的工程款1,114,920.00元，符合《附着升降脚手架分包合同书》的约定，予以确认。重庆建工公司主张盘州群力公司已支付工程款450,000.00元，剩余工程款664,920.00元未给付，并提交了网上银行电子回执予以证明，故重庆建工公司主张盘州群力公司支付工程款664,920.00元，有事实和法律依据，予以支持。重庆建工公司主张以所欠工程款664,920.00元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付自2018年3月12日起至欠款履行完毕之日止的违约金，符合双方签订的《附着升降脚手架分包合同书》的约定，予以支持。盘州群力公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：贵州盘州市群力建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付重庆建工脚手架有限公司工程款664,920.00元及违约金，违约金以工程款664,920.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，自2018年3月12日起计算至工程款履行完毕之日止。案件受理费11,449.00元，由贵州盘州市群力建筑工程有限公司负担。在二审中，上诉人对一审认定重庆建工公司全面履行合同义务以及盘州群力公司欠付工程款提出异议。双方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对一审认定双方无异议的事实本院予以确认。盘州群力公司主张出场手续上杨厚昌的签名并非其本人签署，申请进行笔迹鉴定，本院依法委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定，鉴定目的为“1.对日期为2018年2月11日《出场手续》与《附着升降脚手架分包合同书》上‘杨厚昌’作一致性鉴定；2.对《出场手续》上‘杨厚昌’签字是否是本人签署进行鉴定。”2020年10月26日，该鉴定中心作出云春鉴[2020]文鉴字第449号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.日期为2018年2月11日《出场手续》与《附着升降脚手架分包合同书》上‘杨厚昌’签名字迹系同一人书写；2.《出场手续》上‘杨厚昌’签字与杨厚昌笔迹实验样本系同一人书写。”对该鉴定意见，重庆建工公司对证据三性均予以认可，盘州群力公司对鉴定意见真实性、合法性予以认可，对证据关联性不予认可，认为出场手续签名不是杨厚昌本人签署，并申请对杨厚昌签字重新作出鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”之规定，盘州群力公司申请重新鉴定不具备前述情形，也未提交相反证据以推翻本案鉴定意见，故对其重新鉴定申请不予准许。根据该规定第三十六条：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”本案鉴定程序合法，鉴定过程清晰，鉴定材料经双方质证且在本院组织下采集当事人笔迹，鉴材符合法律规定，鉴定意见明确，鉴定人员及鉴定机构在该鉴定意见上签名、盖章确认，符合法律规定，应予采信。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：重庆建工公司是否全面履行合同，原审认定欠付工程款是否恰当。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：对于本案证据，据本院审查，重庆建工公司在一审庭审中提交了《附着升降脚手架分包合同书》《入场手续》《出场手续》的原件，经核对后一审法院退还原件，二审中本院通知双方到场，并要求重庆建工公司出具原件，经核对与一审提交的复印件一致。二审中，盘州群力公司以《出场手续》上的“印章是虚假的，并非杨厚昌本人签字”为由申请对杨厚昌签字及公司印章进行鉴定，因该证据系本案关键证据，而入场手续和出场手续上的印章和签字一致，本院启动鉴定程序对上述材料“杨厚昌”签字作鉴定，经鉴定，案涉《出场手续》上“杨厚昌”签字与杨厚昌笔迹实验样本系同一人书写。本院认为，盘州群力公司办理了《出场手续》，该出场手续上载明“重庆建工公司已按与盘州群力公司签订的《昭通金泰.南辰1号1栋、2栋楼附着式升降脚手架分包合同》完成了1栋、2栋楼4个单元的附着式升降脚手架的施工，并安全拆除升降脚手架，材料清理完毕，同意离场。”加盖了盘州群力公司更名前合同专用章，并有上诉人法定代表人杨厚昌在项目负责人处签字确认，能够证明重庆建工公司的诉讼主张。本案双方当事人在分包合同书中约定了施工范围、面积、单价及合同总价款。对于施工面积，双方合同约定的脚手架安装范围、面积是根据案涉塔楼标高数据予以计算，本院认为，建筑行业施工的基础是施工图纸中标注的标高等数据，在无相反证据证明实际面积与合同约定面积、根据施工图纸计算面积不等的情况下，应按照合同约定对施工面积及总价款予以认定，故一审在重庆建工公司提交证据证明其完工出场的情况下根据双方合同结算总价款并无不当。本院在二审中对上诉人进行询问，上诉人对已支付45万元价款的事实予以认可，上诉人主张重庆建工公司未完成约定工程以及催促重庆建工公司进行结算，但其并未在本院指定期限内提交相关证据，应承担举证不能的不利后果。综上所述，贵州盘州市群力建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,449.00元，由上诉人贵州盘州市群力建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年十一月十八日书记员  马 曌