广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2506号上诉人（原审原告）：黄小芳，女，1930年10月26日出生，汉族，住广州市荔湾区********，公民身份号码440************021。委托代理人：柏岦志，男，1993年3月27日出生，汉族，住广州市荔湾区********，公民身份号码440************215。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局，住所地广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，职务：局长。委托代理人：张毓，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市城市管理和综合执法局，住所地广州市越秀区*********。法定代表人：陶镇广，职务：局长。上诉人黄小芳因与被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局（以下简称荔湾执法局）、广州市城市管理和综合执法局（以下简称市执法局）行政处理决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初837号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，涉案房屋位于广州市荔湾区********。根据涉案房屋《房地产证》（穗房地证字第7*****号）的记载，涉案房屋原为混合结构贰层建筑，建基面积49.6341平方米，总建筑面积94.2532平方米。2015年10月22日，广州市合正房屋鉴定有限公司受原告的委托，就涉案房屋出具《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论是须对房屋作维修加固处理，若条件许可，对房屋作拆除重建处理。之后原告对涉案房屋进行了拆除重建。2017年8月17日，荔湾执法局对涉案房屋进行现场检查，现场为一幢已建成四层加梯屋框架结构房屋。2018年4月27日，荔湾执法局再次对涉案房屋进行现场检查，并对涉案房屋进行测绘，首层东至西10米，南至北5.9米；第二至四层东至西11.2米（西侧外飘1.2米），南至北5.9米；第五层梯屋6米×2米。荔湾执法局于当日向原告作出《询问通知书》《责令限期改正通知书》，并张贴在涉案房屋大门。荔湾执法局分别于2018年5月23日、2018年12月25日分别对联合围社区居委会工作人员李金玲、冯健新进行调查，上述工作人员称涉案房屋为拆除原有房屋后重建。2019年3月19日，荔湾执法局对原告作出《违法建设行政处理告知书》（荔综违建告字[2019]29号），拟对原告作出限期拆除上述扩、加建的建筑物，面积172.01平方米，并告知有权进行陈述和申辩。2019年3月20日，因涉案房屋家中无人，荔湾执法局将上述告知书张贴在涉案房屋外墙。荔湾执法局于2019年3月28日向原告邮寄上述告知书，但未妥投被退回。荔湾执法局于2019年4月18日在涉案房屋所在社区公告栏及荔湾区人民政府网站对上述告知书进行了公告。2019年7月1日，荔湾执法局对原告作出涉案处理决定，内容为“经查，穗房地证字第7****号《房地产证》登记荔湾区下市路****29号为一幢2层混合结构房屋，建基面积49.63平方米，建筑面积94.25平方米，权属人为黄小芳。当事人未经规划许可，于2015年10月起将上址房屋拆除后重建为一幢五层的框架结构房屋，在首层西侧扩建9.36平方米；在第二层西侧及东南角扩建18.49平方米；加建第三层66.08平方米；加建第四层66.08平方米；加建第五层（梯屋）12平方米。上述扩、加建面积共计172.01平方米。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项、《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。我局现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对当事人作出行政处理决定如下：当事人自接到本决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述扩、加建的建筑物，面积172.01平方米，整饰现场。逾期不履行本处理决定，我局将依法强制执行。”2019年7月1日，因涉案房屋家中无人，荔湾执法局将涉案处理决定张贴在涉案房屋外墙。荔湾执法局于2019年7月4日向原告邮寄涉案处理决定，但未妥投被退回。荔湾执法局于2019年7月16日在涉案房屋所在社区公告栏及荔湾区人民政府网站对涉案处理决定进行了公告。原告于2019年8月14日向市执法局就涉案处理决定提起行政复议，市执法局于当日受理并于2019年10月14日作出决定延期通知，决定延期至2019年11月10日。2019年12月30日，市执法局作出涉案复议决定，维持荔湾执法局作出的涉案处理决定，并于2020年1月1日邮寄送达给原告。市执法局称在2019年11月至12月进行了现场勘验，现场勘验时间应当在复议期限内扣除，但未提供现场勘验证据。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”被告荔湾执法局具有查处其管辖范围内违法建设的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”涉案房屋原产权登记为建基面积49.63平方米、建筑面积94.25平方米的两层混合结构房屋，原告在2015年未经规划许可，将涉案房屋拆除扩建为五层框架结构房屋，加建面积共172.01平方米，被告荔湾执法局认定加建部分构成违法建设，有事实依据。《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”被告荔湾执法局认定涉案违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，有法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被告荔湾执法局作出涉案处理决定，限期原告自行拆除扩、加建的建筑物，符合上述法律规定。原告所陈述的关于拆除违建部分可能导致房屋主体结构被破坏以及家里居住的患病老人等问题，属于拆除违法建设程序中的拆除方式方法的问题，与本案审理违法建设处理决定无关。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”因此，市执法局有权处理原告黄小芳对荔湾执法局提起的行政复议申请。市执法局作出复议决定维持荔湾执法局作出的涉案处理决定，该院予以支持。市执法局在2019年8月14日受理原告的复议申请，于2019年10月14日决定延期至2019年11月10日作出复议决定，但直至2019年12月30日才作出复议决定，超过了复议决定期限。市执法局称在复议期间进行了现场勘验，但未提交相关证据材料。因此，市执法局作出复议决定超过法定期限，但该超期行为并未影响原告的实体权益，该院对市执法局的程序瑕疵予以指出。综上，原告请求撤销涉案处理决定和涉案复议决定的理据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告黄小芳的其他诉讼请求。上诉人黄小芳不服原审判决，向本院提起上诉称，一、我方房屋位置特殊，位于巷子入口处且入口狭窄，此外，我方房屋处于重建范围的正中间。我方以及旁边几户几乎呈握手楼状态，按计划其他几户的重建都需要从我方房屋搭建平台当做跳板，建到一定高度才能从我家处运送材料工具到其他几户。考虑到我方房屋已经是危房和所处位置是水浸黑点，我方不跟着重建的话会受到严重牵连，可能出现坍塌，所以有重建的必要性。二、原本按合同房屋2016年5月就能建成，但因和邻里发生土地纠纷才耽误了施工进度。荔湾执法局2018年4月27日才开始拍照取证，中间两年半的时间，我方和其他几户的建设都没有受到任何阻拦。据了解，当时房屋承建商有向荔湾执法局备案，说明了准备重建的事，荔湾执法局对此知情且没有反对，让我方和其他几户到荔湾区冲口街环境卫生管理站交了淤泥清理费，后来还有工作人员对着淤泥清理费收据和我方的房子拍照并记录。在此过程中，承建商也告知我方一切报建手续已经合法办妥，所以我方认为重建房屋是合情合理合法的。如果我方建房时就被及时制止，根本不会导致现在的境地，而现在出现了问题却需要我方承担全部责任，甚至拆除房屋，我方对此感到不公和不服。三、原审判决提到拆除违建部分可能导致房屋主体结构破坏以及家中患病老人等实际困难与本案审理违法建设处理决定无关。但我方认为这都是有关的，因为被诉行政处理决定和复议决定都要求拆除我方房屋，所以我方需要列出实际困难来证明拆除将带来的恶劣影响。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，除了拆除，还可以采用罚款的方式，而根据比例原则的要求，行政裁量行为应充分考虑手段与后果之间的关系。我方确实存在实际困难，该房屋是我和儿子唯一栖身之所，同时现在还处于疫情期间，这无疑加重了实际困难，城管部门应综合考量，在损害我方利益最小化的前提下作出行政处理决定。违法用地类违建也并非一定要强制拆除，北京市第一中级人民法院对“刘洪艳诉海淀城管局、海淀区政府限期拆除决定及行政复议案”曾作出判决，对当事人在自家原有的农村宅基地上翻建房屋的限期拆除决定予以了否定。这一裁判明确提出了针对违法建设的行政裁量应符合比例原则，保障建造者、使用者的基本居住生活需求，并且指出“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”的列举并非绝对条款，都说明了违法建筑不应一律拆除。四、2018年下半年期间，荔湾区冲口街联合围社区居委会曾举办过一次让人大代表了解并解决居民生活困难的活动。我方让孙儿和其他街坊一同参与，期间我方谈到房屋被荔湾执法局认定为违法建设和实际存在困难不宜拆除房屋的情况，其中一户的代表还说自己曾到北京上访，那边的代表也说这种情况还有斟酌和商量的余地。而人大代表和居委会的代表也表示确实如此，并非违建就一定要拆除，还承诺会将我们的情况向上反映并和有关部门沟通解决。五、因承建商承诺所有手续均已合法办妥，我方才让其承建建房工程。现在房子被认定是违建，我方了解到即使是违建也可以通过改正或补办手续让其变成合法建筑。我方有房产证，虽然未经规划部门审批，但不违反城市总体规划，经有关部门罚款、补办手续后可以变成合法建筑。而且如果拆除违法建筑导致无房可住的，也可以申请暂缓拆除。我方确实存在拆除后无房可住的困难，但一审中我方咨询荔湾执法局，其不回应，说明这个问题确实存在着很高难度，拆除会给我方家庭带来严重影响。为此事，我方产生了巨大精神压力，担心不知道哪一天会流落街头，如果再遇到执法部门拆房的话，无疑会让我方本来很差的身体情况雪上加霜。六、一审中荔湾执法局谈到拆除房屋的时候只拆楼面不拆墙体。但我方看到荔湾执法局拆除我方邻居房屋后的情况，明显是将墙体和楼面完全拆除了。此外，我方还想请问一下，如果真的拆除，过程中出现坍塌或拆除后墙体出现裂痕，导致出现事故，又是谁负责呢？房屋拆除期间，我和儿子又要去哪里呢？一审时我方已经说过，我们多次尝试在外租房子，但房东听到是我和儿子居住就都拒绝了。如果我方房屋真的是违建的话，还应结合我们的实际情况和具体困难考量。综上，请求二审法院判令：一、撤销荔湾执法局2019年7月1日作出的荔综违建处字[2019]29号《违法建设行政处理决定书》；二、撤销市执法局2019年12月30日作出的穗城管行复[2019]第49号《行政复议决定书》。被上诉人荔湾执法局辩称，我局二审答辩意见与一审答辩、庭审意见一致，且一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。被上诉人市执法局未向本院提交答辩意见。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于被诉行政处理决定是否合法。本案中，上诉人未经规划许可，对其名下座落于广州市荔湾区********的房屋进行拆旧建新，其超过穗房地证字第7****号《房地产证》证载面积扩建、加建的面积共计172.01平方米。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，构成违法建设，并且属于《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项及《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。荔湾执法局经现场检查、询问调查等程序查明相关事实后，于2019年3月19日对上诉人作出《违法建设行政处理告知书》，告知上诉人拟作出的行政处理决定及其享有的陈述和申辩的权利；最终于2019年7月1日，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出被诉违法建设行政处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当。上诉人主张拆除违建部分会对房屋安全以及家中患病老人的生活产生影响，但上述情况并不影响对被诉行政处理决定合法性的认定，上诉人可在拆除违法建设的执行阶段通过向有关部门提出暂缓或不予拆除申请等方式进行处理。关于行政复议程序。市执法局受理上诉人的行政复议申请后,因案情复杂，于2019年10月14日作出《决定延期通知书》，将本案行政复议审查期限延至2019年11月10日；2019年12月30日，市执法局作出穗城管行复[2019]第49号《行政复议决定书》，决定维持荔湾执法局作出的行政处理决定。市执法局超过复议决定期限作出行政复议决定，程序上存在瑕疵，本院对此予以指正，但该超期行为并未对上诉人的权利义务造成实际影响，因此本院对该行政复议决定亦予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄小芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年十一月二十四日法官助理  刘 静书 记 员  张 凡