江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0583民初18568号原告：韦能军，男，1974年6月7日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：朱君，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁梅，安徽华人律师事务所律师。被告：徐大云，男，1964年4月8日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：龚传运，安徽省六安市舒城县五显镇法律服务所工作者。原告韦能军与被告徐大云提供劳务者受害责任纠纷一案，安徽省舒城县人民法院于2019年4月2日立案，被告在答辩状期间对管辖提出异议，该院于2019年5月21日作出（2019）皖1523民初2012号民事裁定，裁定被告异议申请成立，案件移送昆山市人民法院处理。原告不服，上诉至安徽省六安市中级人民法院，该院于2019年7月10日出具（2019）皖15民辖终83号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案系安徽省舒城县人民法院移送的案件，本院于2019年11月13日立案后，依法适用简易程序于2020年1月6日公开开庭进行了审理，因被告申请重新鉴定，本院经审查后予以准许。后转为普通程序于2020年5月27日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人袁梅、被告徐大云及其委托诉讼代理人龚传运（参加第一次庭审）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告韦能军向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费150元、误工费54000元、护理费7980元、营养费4500元、住院伙食补助费800元、鉴定费2300元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金8000元、后续治疗费12000元、交通费800元，被扶养人生活费7104.3元，残疾辅助器具费130元，共计192164.3元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告受雇被告从事油漆工作，工作中因脚手架断裂致使原告受伤，被告应承担雇主责任，故起诉至法院，请求法院依法支持原告各项诉讼主张。关于原告的诉讼请求，因新标准及后续治疗的实际产生，增加医疗费4921.93元，残疾赔偿金变更为104920.32元，（23836+5636）*1.78*20*10%；被扶养人生活费不再单独列支，后续治疗费12000元撤回。被告徐大云辩称，1、主体错误，常伯云系本案雇主，应追加常伯云以及建设单位为“实际用工主体”。2018年6月11日8时左右，被答辩人在工作过程中因脚手架断裂致使被答辩人摔伤的事实不持异议，但答辩人只是个领班人员，带领工人干活，其工资是实行干一天算一天，工资发放是雇主常伯云将所有工人工资发到答辩人手上，再由答辩人发放到工人手上，未抽取任何报酬。被答辩人是其姐夫介绍认识答辩人，再由答辩人介绍来到甲方工地从事油漆工作，答辩人不是雇主，无任何雇佣关系劳动合同，仅只是老乡关系，同事关系，同吃同住同劳动。被答辩人的本案人身损害责任应由实际用工人常伯云和甲方共同承担。二、被答辩人在本案中的人身损害是由被答辩人和实际用工主体常伯云共同过错造成的：第1、被答辩人自身存在违章作业的重大过错，事故发生的原因是被答辩人在脚手架上不慎摔伤落地面受伤的，在施工时未系安全带，未戴头盔；第2、被答辩人作为成年人，在从事劳务过程中，应当充分注意自身安全和周边环境；第3、被答辩人诉称“因脚手架、梯子断裂致使被答辩人摔伤”，前后矛盾，脚手架和梯子是两种不同的登高物品，脚手架没有断裂的可能，而梯子无现场断裂的照片相佐证，无公安机关的出警记录；第4、实际用工主体即雇主常伯云作为承包方，其材料的供应者，高处油漆所需的脚手架以及梯子等提供者，理应为打工者提供安全保障措施，并且为工人购买“人身伤害保险”，对照我国《建筑法》关于建设单位应对整个工程施工质量、施工进度、施工安全负总责的规定，建设单位即甲方应与实际用工主体常伯云承担相应的连带清偿责任。三、被答辩人在本案的部分诉请不符合法定的赔偿范围和赔偿标准，请求法庭依法核减：1、鉴定机构系原告单方面委托，既不是事发地鉴定机构，也不是户籍所在地鉴定机构，未通过摇号选择更不是法院选定，病历鉴定材料不完整，仅有出院记录，未包括全部兵力和检查报告，三期评定不合理，鉴定报告是原告方单方委托鉴定机构所出具，答辩人对鉴定意见不予认可，该笔鉴定费用应由原告自行承担；2、交通费、住宿费票据有的没有具体时间、地点，有的时间和地方和看病就医的时间不相符，住宿费没有发票，交通费损失没有相应的依据；3、后续取骨折内固定物医疗费用预计为10000-12000元，明显过高，一般5000元左右均可，如原告有疑异可等该费用发生后另行主张；4、精神抚慰金8000元，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，明显过高，没有法律依据，不符合实际情况，但第11条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据过错程度减轻或者免除侵权人与精神损害赔偿责任”。四、在被答辩人受伤治疗期间答辩人为被答辩人垫付的医疗费23500元、护理费3000元、营养费1000元、住宿费1500元，合计：29000元，请求法庭在本案中一并审理，即要求被答辩人在获得赔偿后，如数返还答辩人垫付款29000元。五、2018年6月24日答辩人与被答辩人父子以及同事夏申福4人在昆山市白云宾馆已达成协议，除上述答辩人已付29000元外，另补被答辩人(护理、营养、误工、二次手术费用全部在内)共计35000元，并于当日出具35000元“欠条”，答辩人之所以站出来解决此事，一是受雇主常伯云的委托；二是答辩人与被答辩人都是安徽舒城老乡，好沟通、好商量；三是答辩人事故处理完成后，再如实向雇主报销(因为答辩人与雇主常伯云是老朋友，还盼望雇主今后继续合作)。综上答辩，答辩人认为，答辩人只是领班人员，被答辩人的人身损害应由雇主常伯云和甲方共同承担，故人民法院应依法追加常伯云和建设单位为共同被告，并对答辩人的垫付款和“欠条”一并审理。经审理查明，2018年6月11日8时左右，韦能军在工作过程中因脚手架断裂致使被其摔伤，2018年6月11日至2018年6月26日，韦能军在昆山市中医医院住院接受治疗，入院情况：右腕部肿胀，畸形，活动障碍，压痛明显。2018年6月19日麻醉下行“右桡骨骨折切开复位钢板内固定术”，出院诊断：右桡骨下端骨折，右皮肤裂伤腋部。共计住院15天，花费21900.8元。2018年6月11日当天救护车车费及急救花费260元，急救门诊花费1415元。前述医疗费中除150元系韦能军自付外，其余23585.28元由徐大云支付。徐大云陈述垫付了护理费3000元、生活及住宿费1500元、营养费1000元，未提供证据，韦能军不予认可。2018年6月19日，韦能军因伤情购买套式腕部支具花费130元。（原告作为残疾器具主张）2018年6月26日，徐大运出具欠条一份，欠条载明，“欠条，今欠到韦能军工地干活跌伤误工费、生活费等全部费用35000元，今欠人徐大云”。费用35000元尚未支付。2019年3月，韦能军在安徽省立医院门诊及拍片花费150元。2019年6月8日至2019年6月15日，韦能军在舒城县人民医院住院接受治疗，共计住院7天，花费4921.93元。另查明，韦能军委托安徽百友司法鉴定中心对其伤残等级、三期、后续医疗费进行鉴定，2019年3月1日，该所受理韦能军申请。2019年3月14日，该所出具皖百友【2019】临鉴字第264号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人韦能军因摔跌受伤致右桡骨远端骨折经手术治疗后，现遗留右腕关节功能丧失25%以上，评定为人体损伤X(拾)级伤残。2.评定被鉴定人韦能军的损伤误工期为180日、护理期为60日、营养为90日。3.评定被鉴淀人韦能军后续取骨折内固定物医疗费用，建议为10000元至12000元，不包括手术可能出现意外所需的费用。鉴定费2300元由韦能军预交。徐大云对鉴定意见书不服，申请重新鉴定，本院予以准许，常熟市第一人民医院司法鉴定所接受本院委托，对韦能军伤残等级及误工、护理、营养时限进行鉴定，该所于2020年4月17日出具常熟一院司鉴所[2020]临鉴字第86号鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人韦能军因高处坠落致右桡骨远端骨折，其损伤已构成十级残疾。2.建议其误工时限为伤后180日；伤后60日予以1人护理；伤后90日予以营养支持。鉴定费2275元，由徐大云支付。另查明，被告提供一份2018年6月8日《安全协议书》，该份协议载明，甲方常伯云、乙方徐大云，甲方位于淀山湖镇上洪路99号外墙涂料发包于乙方施工，单价每平方米7元。单包人工、门窗、洞口不计算平方。徐大云另案起诉常伯云，要求对其承包的昆山市昆嘉路与金沙江路厂房内外墙涂料粉刷等11处工程剩余工程款进行支付。徐大云庭审陈述，“原告没有做好安全措施，我与常伯云是按平方计算的，28000-29000元的工程，5个人做的，住宿吃饭都是我的，常伯云先结给我，我再结给其他人。常伯云提供架子、涂料，我们自己带滚筒等粉刷工具。除了淀山湖工程，我与常伯云大概有8、9万的工程。事情发生后常伯云让我先处理，我和原告说了，原告现在就只找我。”韦能军庭审中陈述，其与徐大云之间存在雇佣关系，上洪路99号建设单位本身指代不明，徐大云和常伯云之间是何关系与原告无关，不同意追加。本院认为，通过韦能军的陈述及徐大云的抗辩可知，韦能军受伤系从脚手架高处跌落受伤，徐大云抗辩韦能军非其雇佣，但从其陈述的工程承接、工资发放、住宿吃饭由其支付等可认定其与韦能军之间存在雇佣关系，对于徐大云追加其他主体作为本案被告的主张，本院不予准许。根据法律规定，雇员在工作中受伤，雇主应承担赔偿责任，但是韦能军在工作中未做到安全防护，对其损伤应承担相应的责任，减轻雇主徐大云的赔偿责任，本院酌情认定徐大云承担70%的赔偿责任。重新鉴定的结论同之前鉴定意见，由此产生的鉴定费用2275元由徐大云负担。关于韦能军的各项损伤，本院认定如下：1、医疗费28647.73元。2、误工费。徐大云庭审认可韦能军一天工资300元，包吃包住，按照鉴定意见180天，计算54000元。3、护理费。根据鉴定意见60天，按100元/天标准，计算6000元。4、营养费。根据鉴定意见90天，按50元/天标准，计算4500元。5、住院伙食补助费，韦能军在昆山及安徽共计住院22天，按50元/天标准，其主张800元，本院予以支持。6、第一次鉴定费2300元。7、残疾赔偿金104920.32元。8、精神损害抚慰金，根据其伤情及伤残等级情况，认定5000元。9、交通费，韦能军未能提供票据，本院结合韦能军伤情及其治疗情况酌情支持300元。10、残疾辅助器具费130元，由票据在卷予以证实，本院予以支持。以上费用共计206598.05元，由徐大云负担70%即144618.64元。徐大云已支付23585.28元（韦能军亦认可），余款121033.36元还应予以支付。徐大云陈述的已支付韦能军护理费3000元、营养费1000元、住宿费1500元，未提供证据，本院不予支持。据此，依照《中国人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：被告徐大云赔偿原告韦能军各项损失共计144618.64元，扣除已支付的23583.28元，剩余121033.26元于本判决生效后十日内支付原告韦能军。（如采用转账方式支付，请汇入原告韦能军指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部，账号：3220198643605151526051425）。如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。案件受理费3831元，由原告韦能军负担1150元，由被告徐大云26**元。其中，原告韦能军预交的案件受理费2681元，本院予以退还；被告徐大云应当负担的2681元缴纳至本院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户；账号：32250198643600000811163964；开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  柴敏娟人民陪审员  刘巧云人民陪审员  周连芬二〇二〇年十一月二十一日书 记 员  张俊宇