四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1331号 上诉人（原审被告）：德阳顺天建筑有限公司，住所地四川省德阳市佛山街**（顺福苑综合楼**），统一社会信用代码915106007496306379。 法定代表人：王太弟，总经理。 委托诉讼代理人：谭蕤，上海段和段（德阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李必全，男，1964年2月16日出生，汉族，住四川省罗江县。 委托诉讼代理人：佘婷婷，四川朗照律师事务所律师。 上诉人德阳顺天建筑有限公司（以下简称顺天公司）因与被上诉人李必全工伤保险待遇纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺天公司上诉请求：一、撤销一审法院（2020）川0603民初3369号民事判决；二、驳回李必全的全部诉讼请求；三、诉讼费用由李必全承担。事实和理由：一、双方解除劳动关系时，李必全距离法定退休年龄不足五年，其一次性伤残就业补助金应按照全额80%支付；二、李必全出院后事实上不存在生活自理障碍，其护理费主张不应得到支持。 李必全答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回顺天公司的上诉请求。 李必全向一审法院起诉请求：一、判令顺天公司支付李必全工伤保险待遇共计145848元（一审审理过程中变更为165243元，一次性伤残就业补助金5298元/月×18月=95364元、停工留薪期工资270天×173.9元/天=46953元、护理费120.7元/天×180天=21726元、鉴定费1200元)；二、诉讼费由顺天公司承担。 顺天公司向一审法院起诉请求：一、判决顺天公司不支付李必全一次性伤残就业补助金93918.06元；二、诉讼费由李必全承担。 一审法院认定事实：李必全系顺天公司的员工，2019年5月11日李必全在顺天公司承建的工地工作时受伤，被送往德阳第五医院治疗30天后出院，出院诊断为：右股骨粗隆间骨折、右肩关节脱位、右侧肋骨骨折、跖骨骨折、右眼睑和眼周区开放性伤口、轻型闭合性颅脑损伤、右眉弓血肿。出院医嘱建议卧床休息3月，右上肢悬吊制动，限制外展，术后1至2年复查，若骨折愈合则取出内固定装置，费用预计5000元，门诊随访等。 2019年6月25日，李必全的伤情经德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年11月8日，其伤情经德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为“伤残捌级，无生活自理障碍”。2019年11月19日李必全向顺天公司提出解除劳动关系。2020年7月8日，李必全委托四川博宇司法鉴定所对其进行三期鉴定，2020年7月20日，该所作出川博宇鉴[2020]临鉴字第1008号鉴定意见书，鉴定意见为李必全的误工期为270日、护理期为180日、营养期为180日，李必全为此支付鉴定费1200元。 李必全作为申请人向旌阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：顺天公司支付李必全一次性伤残就业补助金93918.06元、停工留薪期工资36000元、医疗费355元、护理费12900元、后续医疗费5000元、交通费500元。2020年5月6日，旌阳区劳动人事争议仲裁委员会作出旌区劳人仲裁[2020]180号仲裁裁决书，裁决：顺天公司支付李必全一次性伤残就业补助金93918.06元、停工留薪期工资20870.68元、住院期间的护理费3225元，以上合计118013.74元。李必全和顺天公司均对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。 另查明，顺天公司自2018年3月28日以顺天.扬名嘉园一期工程的名义为李必全缴纳了工伤保险。德阳市2018年度城镇职工平均工资为5217.67元/月。一审庭审中，顺天公司与李必全对参照德阳市2018年度城镇职工平均工资5217.67元/月作为李必全受伤前12个月的平均工资标准无异议。 一审法院认为，关于李必全的一次性伤残就业补助金问题，顺天公司认为参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条的规定，李必全提出解除劳动合同时距其法定退休年龄不足5年，应按全额的80%支付一次性伤残就业补助金。但该条同时规定不享受一次性伤残就业补助金的条件为“工伤职工按规定办理了退休手续的”，顺天公司未为李必全在社会保险机构缴纳养老保险，李必全称自己也未自行缴纳养老保险，顺天公司亦无证据证明李必全到达法定退休年龄可以享受养老保险待遇，因此李必全到达法定退休年龄不能办理退休手续享受养老保险待遇，应当享有《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，一审法院对顺天公司该意见不予采纳。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知（川府发[2011]28号）》规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性伤残就业补助金标准为八级伤残18个月”，李必全于2019年11月19日向顺天公司提出解除劳动关系，其一次性伤残就业补助金为18个月统筹地区上年度职工月平均工资(即德阳市2018年度城镇职工平均工资)，因此李必全的一次性伤残就业补助金应当计算为93918.06元（5217.67元／月×18个月）。 关于李必全的停工留薪期工资标准，顺天公司与李必全对参照德阳市2018年度城镇职工平均工资5217.67元/月作为李必全受伤前12个月的平均工资标准无异议，一审法院予以确认，李必全住院治疗30天，医嘱建议卧床休息3个月，根据李必全的实际伤情及医嘱建议，对其停工留薪期工资计算为20870.68元（5217.67元/月×4个月）。 关于李必全的护理费，根据李必全卧床休息3个月，右上肢悬吊制动的医嘱建议，李必全在此期间确需专人护理，参照上年度居民服务行业的平均工资标准对李必全的护理费支持14484元（120.7元/天×120天）。 关于李必全的三期鉴定费，因鉴定结论未被采信，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知（川府发[2011]28）号》之规定，判决：一、顺天公司于本判决生效之日起十日内向李必全支付93918.06元、停工留薪期工资20870.68元、护理费14484元，以上工伤保险待遇共计129272.74元；二、驳回李必全的其他诉讼请求；三、驳回顺天公司的诉讼请求。 本院二审期间，顺天公司申请证人武某、胡某出庭作证，拟证明李必全出院后无生活自理障碍，无权主张护理费。二证人陈述在李必全受伤出院后二十天左右，曾看见李必全自行开车到过工地，当时李必全行动自如，无生活自理障碍。李必全认为，二证人均系顺天公司员工，其证言不应当被采信，且二人证言达不到顺天公司的证明目的。本院审查认为，二证人与顺天公司均存在利害关系，且其证言无其他的证据佐证，不能达到顺天公司证明目的。 二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。 本院认为，关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，用人单位应当支付一次性伤残就业补助金。参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发〔2015〕22号）第十三条的规定，五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，一次性伤残就业补助金按全额的80%支付。本案中，李必全于2019年11月19日向顺天公司提出解除劳动合同关系，当时距其法定退休年龄不足5年，一次性伤残就业补助金应按全额的80%计算为75134.45元(5217.67元／月×18个月×80%)。 关于停工留薪期工资及护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。经审查，李必全2019年5月11日在顺天公司承建工地受伤，被送往医院治疗，共住院30天，出院医嘱建议卧床休息3个月，右上肢悬吊制动，限制外展。一审法院依据李必全具体伤情及出院医嘱认定其停工留薪期为4个月，护理期120天，并按照双方确认的工资数额及四川省上年度居民服务行业平均工资标准计算停工留薪期工资及护理费，并无不当。顺天公司有关停工留薪期工资及护理费的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人顺天公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条规定，判决如下： 一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初3369号民事判决； 二、德阳顺天建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向李必全支付一次性伤残就业补助金75134.45元、停工留薪期工资20870.68元、护理费14484元，以上工伤保险待遇共计110489.13元； 三、驳回李必全的其他诉讼请求； 四、驳回德阳顺天建筑有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由德阳顺天建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邵 敏 审 判 员  王海燕 审 判 员  杨静静 二〇二〇年十一月二十日 法官助理  庄梦捷 书 记 员  王 莉