山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申8823号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邹勇，男，1964年3月27日出生，汉族，现住山东省淄博高新区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘云鹏，男，1957年8月9日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：唐玲，女，1964年2月2日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李克，男，1964年7月3日生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 被申请人（一审第三人，二审被上诉人）：淄博商贸培训学校，住所地山东省淄博市高新区四宝山办事处。 法定代表人：牛路，董事长。 再审申请人邹勇因与被申请人刘云鹏、唐玲、李克、淄博商贸培训学校股东出资纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终1966号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 邹勇申请再审称，请求：1.撤销山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终1966号《民事判决书》或发回重审、改判。2.撤销山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初字2881号《民事判决书》或发回重审、改判。3.一审、二审、再审案件受理费全部由被申请人承担。申请事由：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）、（六）的有关规定，特申请再审。事实和理由：1.申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）款原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，具体理由如下：第一、一审、二审法院认定事实不清，缺乏证据证明。一审法院未按申请人提交的诉讼请求进行审理，申请人向一审法院提交的诉讼请求载明：1.依法确认被告刘云鹏向淄博商贸培训学校注册的10万元开办资金是虚假的、无效的。2.依法确认被告唐玲向淄博商贸培训学校注册的5万元开办资金是虚假的、无效的。3.依法确认被告李克向淄博商贸培训学校注册的7万元开办资金是虚假的、无效的。据此，一审法院未参照《公司法》的有关规定进行审理，只是从审理程序上认为被申请人淄博商贸培训学校属于民办非企业单位，不属于一审法院审理的主体，因此，一审法院没有对实体部分进行审理，直接作出了“驳回原告邹勇的诉讼请求”。在此基础上，申请人再次申请上诉，经过两次一审法院、二审法院审理，均没有对诉讼实体部分进行审理，虽然二审法院参照《公司法》的有关规定，但由于未对申请人提交的诉讼请求依法进行实体审查，二审法院就直接做出了“驳回上诉，维持原判”的错误判决。第二、一审法院、二审法院对被申请人淄博商贸培训学校何时取得淄博市民政局核发的民办非企业单位法人登记证书，认定事实不清。在一审法院作出的《民事判决书》（第四页第八行）载明：“本院经审理查明，淄博商贸培训学校系由山东省淄博健身器械厂举办，于1998年3月30日取得社会力量办学许可证，同年8月取得淄博市民政局核发的民办非企业单位登记证书”。被申请人淄博商贸培训学校于1998年3月30日取得社会力量办学许可证，但取得淄博市民政局核发的民办非企业单位法人登记证书准确时间是2003年12月25日，与1998年的“同年8月取得淄博市民政局核发的民办非企业单位登记证书”时间差距较大。因此，一审法院对被申请人淄博商贸培训学校何时取得淄博市民政局登记颁发民办非企业单位法人登记证书没有查清，认定事实不清。第三、一审法院、二审法院对申请人与淄博市交通技工学校签订合作办学《协议书》之间的签订办学主体资格，认定事实不清。2003年4月14日，申请人以个人身份与淄博市交通技工学校（2009年已经并入淄博市技师学院管理）法定代表人刘云鹏签订合作办学《协议书》，依据《淄博商贸培训学校董事会章程》的有关约定（第一页第三行）：“淄博市交通技校同淄博商贸培训学校发起人邹勇经过友好协商同意对淄博商贸培训学校进行股份制改造”。按照《淄博商贸培训学校董事会章程》第三条：“出资情况：原淄博商贸培训学校邹勇（本案申请人）以现所有固定资产评估基数即140万元入股，并将股份转让淄博机电专修学院邹勇名下，并按淄博机电专修学院邹勇持有140万元，淄博交通技校投入资金430万元，合计570万元作原始股份。”依此约定，实际合作办学主体是申请人与淄博市交通技工学校签订合作办学《协议书》，而非被申请人淄博商贸培训学校和山东省淄博健身器械厂签订办学协议书，更何况山东省淄博健身器械厂只是作为证方参加了《协议书》的签订，并不是合作办学主体，山东省淄博健身器械厂作为证方同意淄博商贸培训学校的合作办学意见，而不是投资主体，与一审法院、二审法院认定的“2003年4月14日，淄博商贸培训学校和山东省淄博健身器械厂、淄博市交通技工学校签订合作办学协议书”，对于申请人与淄博市交通技工学校签订合作办学《协议书》的事实，认定事实不清。第四、一审法院、二审法院对被申请人淄博商贸培训学校是否召开董事会会议，是否违反召集程序，董事会是否具有研究增加注册资金资格，认定事实不清。被申请人淄博商贸培训学校董事会共有五名董事，分别是刘云鹏、邹勇、唐玲、李克、李新五人，按照法律有关规定，召开学校董事会形成决议必须经代表三分之二以上表决权的董事通过，即必须经过四人以上同意才能有效。更何况董事会就没有研究关于增加或减少注册资金（开办资金）权利和义务，必须由股东会研究决定增加或减少注册资金形成股东会决议。由于该次董事会未召开，被申请人淄博商贸培训学校违反了《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第二十条“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构讨论下列重大事项，应当经2/3以上组成人员同意方可通过”。违反了《公司法》第四十四条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。依此规定，被申请人淄博商贸培训学校董事会就没有研究批准增加注册资金（开办资金）的权利，只有股东会召开股东会议形成增加或者减少注册资本的股东决议，所形成的股东决议才有效。因此，一审法院、二审法院对被申请人淄博商贸培训学校是否召开董事会?还是股东会?认定事实不清。根据《协议书》和《淄博商贸培训学校董事会章程》的有关约定：新淄博商贸培训学校共有两个股东，一个单位股东是淄博市交通技工学校，一个个人股东是本案申请人。申请人是以原有固定资产投入折算为140万元即140万股入股。另一个股东是淄博市交通技工学校，应该投入资金430万元即430万股。按照《淄博商贸培训学校董事会章程》第七条第八款“对学校增加或者得减少注册资本作出决议”第八条：“股东会对学校增加或者减少注册资本分立合并解散或者变更学校的名称、层次、奖罚，必须经过三分之二以上有表决权的股东赞成通过，方可形成决议”。按照《淄博商贸培训学校董事会章程》第十一条第六款“董事会对股东会负责，行驶下列职权：制定学校增加或者减少注册资本的方案”。因此，被申请人淄博商贸培训学校对增加或减少注册资本（开办资金）和投资计划以及修改学校章程必须经过董事会提出方案，组织召开股东会，按照出资比例经过三分之二以上有表决权的股东赞成通过形成决议，董事会没有研究增加注册资金（开办资金）的权利，只有提出增减注册资金的方案，由全体股东经过股东会形成决议方可有效，并在股东会决议上由全体股东签字。而不是由董事会在未召开股东会形成决议的情况下直接决定变更增加注册资本，更何况就没有召开关于研究刘云鹏、唐玲、李克增加注册资金（开办资金）的有关董事会。据此，一审法院、二审法院应该参照《公司法》第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。二审法院应该判决刘云鹏、唐玲、李克三人投资的行为无效。第五、一审法院、二审法院对被申请人淄博商贸培训学校召开董事会是否违反了董事会召集程序、表决方式、议会程序，认定事实不清。被申请人淄博商贸培训学校召开董事会会议，应当在会议召开十五日以前以书面形式通知全体董事，通知中应载明会议召开的日期、地点、主要议题等内容。而一审法院、二审法院未对此次董事会是否召开?是否具有书面通知没有进行认定。本次被申请人淄博商贸培训学校就没有召开此次董事会，更没有提前发放通知，更没有董事会会议纪要或会议决议。依据《公司法》第四十四条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。按照《淄博商贸培训学校董事会章程》第十四条：董事会的议事方式和表决程序如下：（一）召开董事会会议，应当在会议召开十五日以前通知全体董事，通知中应载明会议召开的日期、地点、主要议题等内容。依据法律规定，一审法院没有对被申请人董事会的召集程序、议事方式、表决程序、表决方式、议会程序等方面等规定进行认定，被申请人淄博商贸培训学校董事会就没有召开这次董事会会议，更没有形成合法有效的《董事会决议》，因此，一审法院未按照法定程序依法进行审理，应依法予以撤销。2.申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）款原判决、裁定适用法律确有错误的，具体理由如下：第一、一审法院、二审法院对申请人提交的诉讼请求“依法确认被告刘云鹏、唐玲、李克向淄博商贸培训学校注册的10万元、5万元、7万元开办资金是虚假的、无效的”，未严格审理，适用法律错误。申请人向一审法院提交的诉讼请求载明：“依法确认被告刘云鹏、唐玲、李克向淄博商贸培训学校注册的10万元、5万元、7万元开办资金是虚假的、无效的”。一审法院未对被申请人刘云鹏、唐玲、李克向淄博商贸培训学校注册的10万元、5万元、7万元开办资金是无效还是有效，未进行审理。一审法院对被申请人刘云鹏、唐玲、李克被认定为是无效的，二审法院就应该按照《公司法》第二十二条第一款的规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。由于一审法院适用法律错误，二审法院应该按照无效的行为判决刘云鹏、唐玲、李克向淄博商贸培训学校注册的10万元、5万元、7万元开办资金是无效的。第二、一审法院适用法律有误，但判决结果正确，没有法律依据，应依法予以撤销。一审法院认定的事实：根据《中华人民共和国公司法》第二条的规定“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。本案中，被告淄博商贸培训学校系民办学校，其性质属民办非企业单位，故该学校不属于公司法所调整的公司主体。虽然该学校成立了董事会等组织管理机构，举办者签署了董事会章程，董事会章程的相关约定类似于公司的经营运作模式，但相关法律并未设定民办学校的内部纠纷可适用公司法，故邹勇依据公司法的相关规定以与公司有关的纠纷为由提起股东代表诉讼，行使诉权没有法律依据，不属于法院民事诉讼受理范围，应通过其他途径予以解决。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决如下：驳回原告邹勇的诉讼请求。依据一审法院对申请人作出的判决内容，已经明确“被告淄博商贸培训学校系民办学校，其性质属民办非企业单位，故该学校不属于公司法所调整的公司主体。......不属于法院民事诉讼受理范围，应通过其他途径予以解决”。因此，一审法院直接没有对申请人提起的诉讼请求主体部分进行审理，只是从审理程序上进行梳理，并没有对诉讼主体部分进行审理，作出了：“驳回原告邹勇的诉讼请求”。二审法院对一审法院的民事判决书参照《中华人民共和国公司法》的规定进行了判决。二审法院作出“一审判决虽然适用法律有误，但判决结果正确”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。申请人按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项所提出的“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百三十四条的有关规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”。依据法律规定，二审法院适用“一审判决虽然适用法律有误”。而对于这个一审法院适用的“适用法律有误”是何种形式和类型的法律错误行为，在法律上没有明确规定，更没有法律依据，实际上就是一审法院适用法律错误，而不是瑕疵。况且，二审法院直接可以适用“瑕疵”判决申请人的上诉申请，维持原判。二审法院为什么不直接适用“瑕疵”来判决，说明不属于“瑕疵”所属的法律行为。因此，二审法院按照“适用法律有误”，该案件就应该发回重审或改判。在法律上没有“有误”就是所谓的“瑕疵”。因此，二审法院适用法律错误。二审法院就不应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十二条，裁定如下：一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2015）张商初字第1355号民事裁定。二、本案指令山东省淄博市张店区人民法院审理。在2017年5月18日，一审法院立案后进行了第二次审理，对于一审法院仍然按照张店区人民法院（2015）张商初字第1355号民事裁定的认定的事实基本相同，仍然依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“驳回原告邹勇的诉讼请求”。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的有关规定，申请人起诉各位被申请人具有利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围。申请人不服一审法院判决，于2017年9月23日向二审法院提起上诉，却在2019年6月10日才立案进行审理，直到2019年9月2日才作出民事判决书，长达两年时间。在此时间内，一审法院、二审法院存在审理瑕疵，严重存在不作为、乱作为的审判行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十七条、第一百六十八条、第一百七十六条的有关规定，一审法院应该在收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，应当在第二审立案之日起三个月内审结。终上所述，一审法院、二审法院没有对申请人提出的诉讼请求依法进行审理，适用法律错误，请求山东省高级人民法院依法撤销山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初字2881号《民事判决书》、山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终1966号《民事判决书》或发回重审。 淄博商贸培训学校提交意见称，一、申请人主张被申请人增加开办资金行为虚假，因双方之间不存在诉的利益，并不符合民事诉讼法享有诉权的主体。二、刘云鹏、唐玲、李克等人出资均已实际到位，不存在虚假和无效的情形。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请人的再审请求。 本院经审查认为，邹勇向一审法院诉请确认刘云鹏、唐玲、李克分别向淄博商贸学校注册的10万元、5万元、7万元的开办资金是虚假、无效的，二审法院（2019）鲁03民终1966号民事判决中明确认定刘云鹏、唐玲、李克的出资是真实、有效的，从而判决驳回邹勇的诉讼请求。故邹勇主张二审法院未对诉讼实体部分进行审理，事实不清缺乏证据证明的再审理由本院不予支持。一审法院引用《中华人民共和国公司法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定判决驳回了邹勇的诉讼请求，二审法院对邹勇的诉请进行了实体审理并作出与一审一致的判决结果。故二审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条予以判决并无不当。 综上，邹勇的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回邹勇的再审申请。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年十一月十三日 书记员  赵 晶