浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙04民终2298号 上诉人（原审被告）：赵丽芳，女，1967年7月12日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：陈新敏，浙江同济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘惠芳，女，1974年10月23日出生，汉族，住浙江省平湖市。 被上诉人（原审原告）：张连忠，男，1971年4月19日出生，汉族，住浙江省平湖市。 被上诉人（原审原告）：高元来，男，1963年9月13日出生，汉族，住河南省固始县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：沈学弟，浙江当禾律师事务所律师。 原审被告：穆春雷，男，1968年1月23日出生，汉族，住浙江省安吉县。 原审被告：郎国芬，女，1970年3月20日出生，汉族，住浙江省安吉县。 原审被告：杭州鑫实建设有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区余杭塘路**内**楼**。 法定代表人：穆春雷，执行董事。 原审被告：张品贞，男，1963年9月9日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人赵丽芳因与被上诉人刘惠芳、张连忠、高元来，原审被告穆春雷、郎国芬、杭州鑫实建设有限公司（下称鑫实公司）、张品贞民间借贷纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院(2019)浙0482民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵丽芳上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法改判刘惠芳、张连忠、高元来对杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋不享有抵押权。事实和理由：1.赵丽芳从未与刘惠芳、张连忠、高元来共同签署过任何合同或其他文件。赵丽芳对于穆春雷、郎国芬向刘惠芳、张连忠、高元来所负债务毫不知情，也从未以本案涉讼房产为穆春雷、郎国芬的债务承担抵押担保责任。一审法院以2013年6月20日的《借款借据》上的备注作为断案依据显然不当。该备注是钢笔书写添加的，《借款借据》上没有赵丽芳、张品贞的签名。2.一审法院认为“那么在未收到该笔借款近3年的时间里，张品贞、赵丽芳却既不向张连忠催讨也不主张撤销抵押登记，而是直到张连忠等人另案起诉主张抵押权后才提起本案诉讼，这也有悖常理”。事实上，此等情形对法律意识淡薄的农民来说，再正常不过。从法律上讲，《抵押借款合同》因张连忠未曾提供借款并未生效，抵押登记只是无本之木，即便没有解除，也不会产生什么法律后果。3.一审法院认定“但基于二人共同购买案涉房产，共同为共有的案涉房产办理200万元借款抵押，且在2016年5月的流动人口登记中仍共同登记于该案涉房产内，故赵丽芳主张毫不知情，不应承担责任，与事实不符。”该事实认定违背客观事实。事实上，张品贞与赵丽芳于2000年离婚后，早就组成新的家庭，并于2007年2月26日与他人登记结婚，并于2008年生下一子，案涉房屋一直由赵丽芳和儿子、女儿3人居住。4.根据杭州市房地产抵押登记档案、《杭州市房地产抵押权设立登记申请表》、《询问事项记录》和《抵押借款合同》，均明确记载案涉房屋抵押人是张品贞和赵丽芳，债务人是张品贞和赵丽芳，抵押权人是张连忠。张连忠在对案涉房屋办理抵押登记手续时弄虚作假，该登记行为无效，其不能取得抵押权。 被上诉人刘惠芳、张连忠、高元来共同辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求应予以驳回。上诉人以备案的借款合同与真实的借款合同不一致为由，主张本案抵押权不成立，与事实不符。张品贞对以案涉房屋为本案债务提供抵押的事实是清楚的，张品贞和赵丽芳原来是夫妻，但是离婚后一直居住在案涉房屋内，所以赵丽芳对该事实应该也是清楚的。 原审被告穆春雷向本院提交书面意见称，本案借款本金实际上是180万元，另外的20万元是利息的预先扣除，并非一审认定的“高元来支付现金20万元”。到2014年12月28日归还了共计1547892元。穆春雷及郎国芬均不认识赵丽芳，本案借款合同及补充协议赵丽芳均不知情，张品贞和赵丽芳并没有以共有的房子为本案借款提供担保。 刘惠芳、张连忠、高元来向一审法院提出上诉请求：1.穆春雷、郎国芬立即归还刘惠芳、张连忠、高元来借款245万元并支付逾期利息（按月息2%自2016年1月1日起计算至全部清偿之日止）；2.穆春雷、郎国芬支付刘惠芳、张连忠、高元来实现债权的费用123800元；3.鑫实公司、张品贞、赵丽芳对穆春雷、郎国芬上述还款义务承担连带清偿责任；4.确认刘惠芳、张连忠、高元来对张品贞、赵丽芳所有的杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费由穆春雷、郎国芬、鑫实公司、张品贞、赵丽芳承担。 一审法院认定事实：2013年6月20日，穆春雷、郎国芬出具《借款借据》，载明向刘惠芳借款200万元，同年8月20日归还借款，若逾期还款，借款人自愿承担违约金50万元，并就迟延归还的借款自借款之日起按月利率33.333‰支付借款利息；如借款发生纠纷，出借人为实现债权而支付的律师费、诉讼费等由借款人承担；鑫实公司自愿提供连带责任保证，保证期限自主债务履行期届满之日起二年。后刘惠芳、张连忠、高元来将借款200万元交付给穆春雷、郎国芬。同日，张连忠与张品贞、赵丽芳就张品贞、赵丽芳共有的杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋办理了抵押登记。2015年7月31日，刘惠芳、张连忠、高元来与穆春雷、郎国芬、张品贞签订《借款延迟还款协议》，双方商定上述借款还款期限延迟至2015年12月8日，张品贞提供担保。2016年1月1日，刘惠芳、张连忠、高元来与穆春雷、张品贞签订《债权债务清算协议》，穆春雷确认截止2016年1月1日结欠刘惠芳、张连忠、高元来借款本息245万元，并保证在2016年7月5日前还清，同时承诺以本金200万元按月息2%计付借款利息，张品贞提供担保。由于穆春雷、郎国芬至今没有归还刘惠芳、张连忠、高元来上述借款本息，其他当事人亦未履行担保义务，故刘惠芳、张连忠、高元来提起诉讼，按约应支付律师代理费123800元。 另查明，2013年9月18日，穆春雷向高元来转账17.4万元；2013年9月30日，穆春雷向高元来转账11.4万元；2013年10月18日，穆春雷向高元来转账6万元；2013年11月15日，穆春雷向高元来转账17.4万元；2014年1月23日，穆春雷向高元来转账8万元；2014年1月4日郎国芬通过沈美金的账户向高元来转账13万元；2014年12月20日，郎国芬用白酒向张连忠抵债263938元、向高元来抵债259290元、向刘惠芳抵债292664元。 一审法院认为，本案争议焦点有三项，一是张品贞、赵丽芳提供抵押担保的债务是否为本案债务；二是本案已经归还的款项如何认定；三是本案借款尚欠的本金和利息如何计算。 关于争议焦点一，本案应当认定张品贞、赵丽芳系为本案借款提供房屋抵押担保。首先，穆春雷、郎国芬于2013年6月20日向刘惠芳、张连忠、高元来借款200万元并出具《借款借据》，并有“此款由张品贞、赵丽芳共有房产抵押”的备注，同日张品贞、赵丽芳与张连忠签订《抵押借款合同》，据此，张连忠取得上述房产200万元的抵押权。根据刘惠芳、张连忠、高元来的陈述，备案的《抵押借款合同》实际仅是为办理抵押登记手续而使用应属事实，最终目的是为了取得抵押权。其次，如《抵押借款合同》与《借款借据》无关，即张品贞、赵丽芳确曾另行向张连忠借款200万元，那么在未收到该笔借款近3年的时间里，张品贞、赵丽芳却既不向张连忠催讨、也不主张撤销抵押登记，而是直到刘惠芳、张连忠、高元来另案起诉主张抵押权后才提起抵押合同纠纷诉讼，这也有悖常理。再次，之后签订的《借款延迟还款协议》及《债权债务清算协议》中均记载“杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋为张品贞、赵丽芳所有，已抵押给张连忠”等内容，并由张品贞签字确认，张品贞主张系两笔完全独立的借款，与事实不符；虽赵丽芳主张未在两份协议上签字确认，与张品贞于2000年离婚，但基于二人共同购买杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋，共同为共有的房屋办理200万元的借款抵押登记，且在2016年5月的流动人口登记中仍共同登记于该房屋内，故赵丽芳主张毫不知情，与事实不符。张品贞、赵丽芳向一审法院起诉要求确认房屋抵押的他项权证无效一案，一审法院（2019）浙0482民初4120号民事判决书亦已驳回其相关诉讼请求。 关于争议焦点二，郎国芬、张品贞主张截至2014年12月20日通过银行转账或者以物抵债形式共计还款1547892元，刘惠芳、张连忠、高元来对还款事实未提出异议，但认为是归还穆春雷向高元来的借款，并提供了两份借条为证。该两份借条，一份的形成时间为2015年6月9日，晚于上述还款时间；另一份的形成时间虽然在穆春雷还款之前，仅能证明高元来与穆春雷之间另有其他债权债务关系，不能证明上述还款是归还其他债务。刘惠芳、张连忠、高元来应承担举证不能的不利后果，一审法院认定上述还款均是归还本案借款。 关于争议焦点三，虽然借款各方当事人曾达成《债权债务清算协议》，确认截至2016年1月1日穆春雷尚欠刘惠芳、张连忠、高元来245万元，但由于《借款借据》载明的借款月利率33.333‰超过了法律保护的利率上限，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条的规定，在借款尚未全部清偿的情况下，一审法院应就穆春雷、郎国芬的还款是否超过法律保护的年利率24%予以审查，超过部分应当抵扣本金。截至2016年1月1日，穆春雷尚欠借款本金1058291.28元、利息265983.88元，具体计算见下表：                            时间还             款节点                       本金                       付款             金额                       产生利息                       归还利息                       归还本金                       尚欠本金                       尚欠利息                               2013.9.18                       2000000                       174000                       120000                       120000                       54000                       1946000                       0                               2013.9.30                       1946000                       114000                       15568                       15568                       98432                       1847568                       0                               2013.10.18                       1847568                       60000                       22170.82                       22170.82                       37829.18                       1809738.82                       0                               2013.11.15                       1809738.82                       174000                       33781.79                       33781.79                       140218.21                       1669520.61                       0                               2014.1.4                       1669520.61                       130000                       55650.69                       55650.69                       74349.31                       1595171.3                       0                               2014.1.23                       1595171.3                       80000                       20205.5                       20205.5                       59794.5                       1535376.8                       0                               2014.12.20                       1535376.8                       815892                       338806.48                       338806.48                       477085.52                       1058291.28                       0                               2016.1.1                       1058291.28                       0                       265983.88                       0                       0                       1058291.28                       265983.88                之后，利息应以本金1058291.28元为基数按年利率24%计算至实际清偿日止。 综上所述，合法的借贷关系受法律保护。穆春雷、郎国芬向刘惠芳、张连忠、高元来借款200万元，事实清楚、证据充分。张品贞、赵丽芳以其所有的房产为本案借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，刘惠芳、张连忠、高元来据此主张对抵押房产享有优先受偿权，应予支持。本案刘惠芳、张连忠、高元来的债权，同时有鑫实公司、张品贞提供连带责任保证，由于刘惠芳、张连忠、高元来在保证期间内未要求鑫实公司承担保证责任，故免除鑫实公司的保证责任。赵丽芳个人没有为本案借款提供担保，故刘惠芳、张连忠、高元来要求其承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故张品贞只对案涉抵押物担保以外的债权承担连带清偿责任。根据《借款借据》的约定，因本案借款发生纠纷的，出借人为实现债权而支付的律师费等费用由债务人承担，一审法院根据刘惠芳、张连忠、高元来的诉讼请求获得支持的情况酌情确定应由债务人承担70000元。 本案经一审法院审判委员会讨论并作出决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第二十八条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、穆春雷、郎国芬于判决生效后十日内归还刘惠芳、张连忠、高元来借款本金1058291.28元及利息265983.88元，并支付逾期利息（以本金1058291.28元为基数，按年利率24%自2016年1月2日计算至实际履行之日止）；二、穆春雷、郎国芬于判决生效后十日内支付刘惠芳、张连忠、高元来律师代理费70000元；三、穆春雷、郎国芬如不履行上述第一、二项还款义务的，刘惠芳、张连忠、高元来有权以张品贞、赵丽芳所有的坐落于杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋（房屋他项权证：杭房他证字第1××0号）折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿，不足部分由张品贞承担连带清偿责任；四、驳回刘惠芳、张连忠、高元来本案其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29310元、财产保全费5000元，合计诉讼费34310元，由刘惠芳、张连忠、高元来负担17310元，由穆春雷、郎国芬、张品贞负担17000元。 二审中，赵丽芳向本院提交浙江绿升物业服务有限公司于2020年4月28日出具的《证明》原件一份，证明案涉房屋自入住至今全部物业费、水电费均由赵丽芳所交，且只有赵丽芳、张颖、张兆德三人居住。 刘惠芳、张连忠、高元来共同质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。 本院认证认为，物业公司不具有证明案涉房屋实际居住情况的权限，本院对该证据不予认定。 其他当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，除了对张品贞和赵丽芳以案涉房屋为穆春雷、郎国芬向刘惠芳、张连忠、高元来的借款提供抵押的事实不予认定外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点为刘惠芳、张连忠、高元来是否享有对案涉房屋的抵押权。 本案中，张品贞、赵丽芳和张连忠签订了《抵押借款合同》，约定张品贞、赵丽芳向张连忠借款200万元并以案涉房屋向张连忠提供抵押，并办理了房屋抵押登记手续。根据张连忠的陈述，其取得抵押权的真实依据并非《抵押借款合同》，而系张品贞、赵丽芳为穆春雷、郎国芬向刘惠芳、张连忠、高元来的借款提供的抵押。张连忠虽然提供了有穆春雷、郎国芬、张品贞签字确认的《借款延迟还款协议》和《债权债务清算协议》，只能说明张品贞有以案涉房屋为穆春雷、郎国芬向张连忠、刘惠芳、高元来的借款提供抵押的意思表示，但本案中并无充分证据证实赵丽芳对该事实知情和确认。在赵丽芳不予认可的情形下，本院对张连忠的主张不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。故张连忠在案涉房屋上设定的抵押应属无效，刘惠芳、张连忠、高元来不能享有案涉房屋的抵押权。 至于本案其他争议事实，因相关当事人并未上诉，故二审予以确认。穆春雷虽然提交书面意见称本案借款金额实际为180万元，但该说法与《借款借据》《收据》《借款延迟还款协议》《债权债务清算协议》上所载明的事实不符，其也未提供相反证据反驳，本院不予采信。 综上，赵丽芳的上诉成立，本院予以支持。一审判决部分有误，本案应予改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省平湖市人民法院(2019)浙0482民初2037号民事判决第一项和第二项，即“一、穆春雷、郎国芬于本判决生效后十日内归还刘惠芳、张连忠、高元来借款本金1058291.28元及利息265983.88元，并支付逾期利息（以本金1058291.28元为基数，按年利率24%自2016年1月2日计算至实际履行之日止）；二、穆春雷、郎国芬于本判决生效后十日内支付刘惠芳、张连忠、高元来律师代理费70000元”； 二、撤销浙江省平湖市人民法院(2019)浙0482民初2037号民事判决第三项和第四项； 三、张品贞对穆春雷、郎国芬的上述付款义务承担连带清偿责任； 四、驳回刘惠芳、张连忠、高元来的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29310元、财产保全费5000元，合计诉讼费34310元，由刘惠芳、张连忠、高元来负担17310元，由穆春雷、郎国芬、张品贞负担17000元。二审案件受理费17348元，由刘惠芳、张连忠、高元来负担。 本判决为终审判决。 审判长  宁建龙 审判员  黄 阁 审判员  王 浩 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  吴 宵 书记员  严 瑾