山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋10刑终296号原公诉机关山西省翼城县人民检察院。上诉人（原审被告人）包培忠，男，1955年2月28日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地山西省翼城县，住翼城县。2019年5月27日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于翼城县看守所。上诉人（原审被告人）薛伟利，男，1983年9月9日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省翼城县。2016年4月21日因犯盗掘古墓葬罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。2019年5月23因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于翼城县看守所。原审被告人贾玉高，男，1962年11月9日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地山西省翼城县。2019年4月22日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于翼城县看守所。原审被告人徐福海，男，1959年10月15日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地山西省翼城县。2019年5月27日因涉嫌犯倒卖文物罪被翼城县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕，2020年2月27日被翼城县人民法院取保候审。山西省翼城县人民法院审理山西省翼城县人民检察院指控原审被告人贾玉高、包培忠、薛伟利犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，原审被告人贾玉高、徐福海犯倒卖文物罪一案，于2020年8月5日作出（2019）晋1022刑初131号刑事判决。原审被告人包培忠、薛伟利不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）盗掘古文化遗址、古墓葬和倒卖文物1、2016年一天晚上，被告人贾玉高、安振东（另案处理）、李成军（另案处理）在××县张海军地中盗掘古墓葬。经鉴定，被盗掘的墓葬为金元时期的墓葬，在山西省重点文物保护单位“苇沟-北寿城遗址”保护范围内，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对金元历史文化的研究造成不可弥补的损失。原判认定上述事实的证据有：（1）安振东讯问笔录：其和贾玉高、李成军、“包老二”在北寿城老君沟华炬铁厂后边盗墓。（2）李成军讯问笔录：其和贾玉高、安振东在北寿城老君沟华炬铁厂后边两次探墓。辨认笔录：李成军辨认出与其一起在老君沟探墓的贾玉高。（3）安振东指认现场笔录，证明：2019年7月11日，被告人安振东带领侦查人员来到位于北寿城老君沟张海军地里，指认其曾和贾玉高、李成军盗墓位置。（4）被告人贾玉高供述：2016年前半年，其和马元、李小宁等人一起去北寿城村老君沟盗墓。辨认笔录：贾玉高辨认出与其一起在老君沟盗墓的“李小宁”（李成军）、“马元”（安振东）。（5）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2019）180-3涉案墓葬鉴定评估报告，证明：涉案墓葬为金元时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对金元历史文化的研究造成不可弥补的损失。被盗墓葬在山西省重点文物保护单位“北寿城遗址”范围内。（6）山西省人民政府关于公布省级第三批重点文物保护单位的通知【晋政发（1996）7号】，证明：“苇沟-北寿城遗址”于1996年1月12日被确定为省重点文物保护单位。2、2016年夏天一天晚上，被告人贾玉高伙同被告人包培忠来到××县张海军地中盗掘古墓葬，盗得一个瓷枕。被告人贾玉高让被告人徐福海将该瓷枕出售。被告人徐福海通过卫云强（另案处理）、牛如玉（另案处理）介绍将瓷枕以68000元价格贩卖给杨敬武（另案处理），后杨敬武以75000元价格贩卖给王显鹏（另案处理），王显鹏以75000元价格贩卖给王小乐（另案处理）。2019年7月25日翼城县公安局将该瓷枕扣押。经鉴定，被盗的瓷枕为国家三级文物。被盗掘的墓葬为金元时期的墓葬，在山西省重点文物保护单位“苇沟-北寿城遗址”保护范围内，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对金元历史文化的研究造成不可弥补的损失。原判认定上述事实的证据有：（1）卫云强讯问笔录：其小名“紫娃”。2016年5、6月份，贾玉高说有一个瓷枕要卖，其通过“点货”联系到浮山小杨，在南寿城一个平房内和老徐进行交易，最后以六万八成交。辨认笔录：卫云强辨认出与其一起到南寿城村购买文物的“小杨”（杨敬武）。（2）牛如玉讯问笔录：其小名“点货、牛如意”。大概两三年前，翼城“紫娃”说有一个瓷枕要卖，其联系了杨军一起到翼城和那个卖瓷枕的男的完成交易。辨认笔录，证明牛如玉辨认出与其一起到翼城县购买文物的杨军（杨敬武）、“紫娃”（卫云强）。（3）杨敬武讯问笔录：2016年8、9月份，牛如意与其联系说翼城有个瓷枕要卖，其和牛如意一起来到翼城“紫娃”家，“紫娃”带他们到县城边一处平房里见到卖瓷枕的人，以六万八的价格购买一个瓷枕。后其将该瓷枕以七万五千元的价格卖给了王显鹏。辨认笔录：杨敬武辨认出卖给其瓷枕的徐福海、及参与交易的“紫娃”（卫云强）。（4）王显鹏讯问笔录：其以七万五千元从小杨手里购买一个瓷枕后又让王小乐给卖掉了。（5）王小乐讯问笔录：2016年8、9月份，其以七万五千元的价格从王显鹏手里购买一个瓷枕，今天上缴公安机关。（6）杨清海询问笔录，证明：北寿城老君沟张海军的田地由其耕种，2019年收割小麦时，其在该地块发现了五六个墓坑。（7）被告人贾玉高供述：第一次盗墓一个月后，其和北寿城村“老包”又在北寿城村老君沟盗墓，盗出一个完整的瓷枕。后来通过张言社村的老徐和紫娃以六万八千元的价格出手。辨认笔录：贾玉高辨认出与其一起盗墓的“老包”（包培忠），倒卖文物的“紫娃”（卫云强）、“老徐”（徐福海）。（8）被告人徐福海供述：2016年夏天，贾玉高说他和“老包”挖了一个瓷枕要出手，并让其拿到南寿城村的租住屋内交易。其和里砦村的“紫娃”及“紫娃”带的两个人在南寿城村租住屋进行交易，最后以七万八成交。辨认笔录：徐福海辨认出参与倒卖文物的“紫娃”（卫云强），参与盗掘古墓的贾玉高、“老包”（包培忠）。（9）山西省文物鉴定站晋公刑便字2019第146号文物鉴定书，证明：涉案瓷枕经鉴定为国家三级文物。并将鉴定意见复印件送达各涉案当事人。（10）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2019）180-4涉案墓葬鉴定评估报告，证明：涉案墓葬为金元时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对金元历史文化的研究造成不可弥补的损失。被盗墓葬在山西省重点文物保护单位“北寿城遗址”范围内。（11）山西省人民政府关于公布省级第三批重点文物保护单位的通知【晋政发（1996）7号】，证明：“苇沟-北寿城遗址”于1996年1月12日被确定为省重点文物保护单位。原公诉机关指控被告人贾玉高在本节事实中既盗掘古文化遗址，又倒卖国家禁止经营的三级文物，应以盗掘古文化遗址罪、倒卖文物罪数罪并罚。贾玉高辩护人认为，贾玉高不构成倒卖文物罪，其倒卖文物属于事后不可罚行为。原判认为，被告人贾玉高盗掘古墓葬的目的是为了获得非法利益，即盗掘古墓葬获得文物，进而将所盗掘的文物进行倒卖获得利益。虽然从其具体实施行为来看，其同时具有盗掘古墓葬和倒卖文物的行为，但其所有行为均是为实现总的犯罪目的即获得非法利益而服务，因此应当以重罪吸收轻罪，故被告人贾玉高应以盗掘古墓葬罪处罚。对辩护人的辩护意见，原判予以采纳。另外，原公诉机关认定本次盗墓时间为2016年底，但缺乏证据证明。根据杨敬武、王小乐的供述，其收购或贩卖文物的时间是2016年8、9月份，被告人徐福海供述贾玉高让其出手瓷枕时间是2016年夏天，卫云强供述贾玉高与其联系的时间是2016年5、6月份，因此，原判认定本起盗墓发生时间为2016年夏天。3、2016年底一天晚上，被告人贾玉高、薛伟利、包培忠等人在××县孙慧敏地中盗掘古墓葬。经鉴定，被盗掘的墓葬为金元时朝的墓葬，在山西省重点文物保护单位“苇沟-北寿城遗址”保护范围内，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对金元历史文化的研究造成不可弥补的损失。原判认定上述事实的证据有：（1）孙慧敏询问笔录，证明：大概2017年后半年至2018年前半年，在其浇灌小麦时，发现其所耕种的地里有两个盗洞。（2）被告人薛伟利现场指认笔录，证明：2019年7月10日，在侦查人员和北寿城村干部的见证下，被告人薛伟利在南寿城孙慧敏的地里指认其和贾玉高等人的盗墓现场。（3）被告人贾玉高供述：2016年某天，其和凤架坡村“狗娃”、老君沟的“老包”等人在南寿城村盗墓。辨认笔录：贾玉高辨认出与其一起盗墓的“狗娃”（薛伟利）。（4）被告人薛伟利供述：2016年年底摩天，其和贾玉高、贾玉高朋友一起去南寿城村盗墓。（5）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2019）180-1涉案墓葬鉴定评估报告，证明：涉案墓葬为金元时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对金元历史文化的研究造成不可弥补的损失。被盗墓葬在山西省重点文物保护单位“北寿城遗址”范围内。（6）山西省人民政府关于公布省级第三批重点文物保护单位的通知【晋政发（1996）7号】，证明：“苇沟-北寿城遗址”于1996年1月12日被确定为省重点文物保护单位。被告人薛伟利辩护人认为，被告人薛伟利参与盗掘的南寿城村古墓不应属于省级文物单位保护范围内。经查，根据山西省人民政府、临汾市人民政府、翼城县人民政府颁布的有关省级文物保护单位保护范围和建设控制地带范围划定的文件，省级重点文物保护单位的“苇沟-北寿城遗址”范围包括翼城县唐兴镇北寿城、东寿城、南寿城、营里、苇沟、老君沟、凤架坡村七个村庄之间的范围。本次盗墓地点有同案犯供述和被告人薛伟利现场指认，且经公安部门和文物部门对被盗掘位置地理坐标进行了测定，足以确认该被盗掘位置属于省级重点文物保护单位保护范围内。因此对于辩护人的辩护意见不予采纳。被告人薛伟利辩护人认为，被告人薛伟利系从犯。原判认为，三被告人具有共同犯罪的故意，在盗掘古墓葬时只是分工不同，不宜区分主从犯，故对其辩护意见不予采纳。4、2015年9月一天，被告人薛伟利等人在翼城县里砦镇上韩村准备盗掘古墓葬时被张东峰（另案处理）团伙成员牛天锁（另案处理）等人“巡逻”时发现并阻止。原判认定上述事实的证据有：（1）牛天锁讯问笔录（复印）：2015年9月份一天，其和桑建华按照张东峰安排到里砦镇上韩村“巡逻”，发现薛伟利和几个工人拿的探杆。经询问，薛伟利说是尹国旭安排盗墓，其和张东峰联系后按照张东峰的安排让他们走了。（2）桑建华笔录（复印）：2016年8、9月份，其和牛天锁去上韩村“巡逻”，发现地里有一伙人手里拿着探杆在探墓，牛天锁认识其中的“狗娃”，即过去询问，“狗娃”说是尹国旭安排的，牛天锁电话请示张东峰后就放他们走了。（3）被告人薛伟利供述：其来主动投案。2015年9月初，尹国旭安排其和三四个人一起去上韩盗墓，还没开始探墓就被牛天锁一伙人围住了，其给尹国旭打电话，后来牛天锁接到一个电话就让他们走了。原判认为，该起事实，原公诉机关未提供对涉案墓葬的鉴定评估报告，不能确定是否属于古墓葬，故不应认定为犯罪。（二）被告人薛伟利主动投案被告人薛伟利在外地打工时得知自己被网上追逃后，即与翼城警方联系，并于2019年5月23日主动到翼城公安局办案区主动投案，并如实供述了主要犯罪事实。（三）累犯被告人薛伟利于2016年4月21日因犯盗掘古墓葬罪被本院判处有期徒刑八个月。（四）刑事责任年龄四被告人案发时均达到承担完全刑事责任的年龄。（五）认罪认罚四被告人均于2019年12月9日在律师见证下签署认罪认罚具结书。原判认为，被告人贾玉高、包培忠、薛伟利违反国家文物保护法的规定，分别合伙或伙同他人盗掘省级重点文物保护单位的古文化遗址，并盗窃珍贵文物，其行为构成盗掘古文化遗址罪，且系共同犯罪，三被告人在犯罪中所起作用相当，不宜区分主、从犯。被告人徐福海明知文物系盗掘所得，仍居中促成非法交易，倒卖国家禁止经营的三级文物，情节严重，其行为构成倒卖文物罪。被告人贾玉高参与盗掘省级文物保护单位的古文化遗址三次，其在归案后能如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书，庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚，原判在量刑时予以考虑。被告人包培忠参与盗掘省级文物保护单位的古文化遗址两次，其在归案后能自愿签署认罪认罚具结书，庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚，原判在量刑时予以考虑。被告人薛伟利参与盗掘省级文物保护单位的古文化遗址一次，其在案发后能主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚；其自愿签署认罪认罚具结书，庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚；但其在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚，原判在量刑时予以考虑。被告人徐福海倒卖国家禁止经营的三级文物，情节严重，其在归案后能如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书，庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚，原判在量刑时予以考虑。综上所述，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条之规定，判处：一、被告人贾玉高犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金12000元；被告人包培忠犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；被告人薛伟利犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；被告人徐福海犯倒卖文物罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元（已缴纳）。二、翼城县公安局扣押的瓷枕由公安机关依法处理。三、依法追缴被告人贾玉高倒卖文物所得赃款68000元。上诉人包培忠的主要上诉理由为其是在贾玉高等人的组织下参与犯罪，负责提供交通工具，未参与出售文物，未获得分赃，依法应认定为从犯。上诉人薛伟利的主要上诉理由为其所盗掘的古墓葬不属于省级重点文物保护单位的保护对象；贾玉高系组织者，其只参与了吊土，没有获得分赃，应认定为从犯。经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理过程中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人包培忠、薛伟利所提二人应当认定为从犯的上诉理由，经查，综合全案证据，被告人贾玉高、包培忠、薛伟利三人均有共同犯罪的意思联络，轮流实施盗墓行为，三被告人在共同犯罪中的地位和作用基本相同，没有明显的主从关系，不宜区分主从犯，原判认定并无不当，故对上诉人包培忠、薛伟利的该部分上诉理由不予采纳。关于上诉人薛伟利所提其盗掘的古墓葬不属于省级重点文物保护单位的保护对象的上诉理由，经查，被告人贾玉高、薛伟利的供述及薛伟利的现场指认笔录可证实盗墓地点位于××县孙慧敏地中，经对盗墓地点进行实地勘探调查和GPS测点，被告人薛伟利等人所盗掘的古墓葬位于省级重点文物保护单位“苇沟-北寿城遗址”保护范围内，故对上诉人薛伟利的该部分上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人包培忠、薛伟利、原审被告人贾玉高盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪；原审被告人徐福海倒卖国家禁止经营的三级文物，其行为已构成倒卖文物罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人包培忠、薛伟利的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年十一月二十三日书记员  郭子明