江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申1285号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上饶市成兴轴承有限公司，住所地：江西省上饶市玉山县冰溪镇芳草园县缫丝厂内。法定代表人：何渭娟，该公司经理。委托诉讼代理人：吴成忠,男，系何渭娟丈夫。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：潘是河，男，汉族，1968年11月4日出生，住江西省上饶市广丰区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周礼丰，男，汉族，1977年2月8日出生，住江西省上饶市广丰区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：姜盛德，男，汉族，1968年4月11日出生，住江西省上饶市广丰区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄良兴，男，汉族，1960年6月9日出生，住江西省上饶市广丰区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：程敏胜，男，汉族，1978年11月27日出生，住江西省上饶市玉山县。再审申请人上饶市成兴轴承有限公司（以下简称成兴公司）与被申请人潘是河、周礼丰、姜盛德、黄良兴、程敏胜雇员受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民终1475号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。成兴公司申请再审称：一、原审法院认定被申请人潘是河与被申请人姜盛德存在雇佣关系，属于事实认定错误，被申请人潘是河与被申请人周礼丰系真正存在雇佣关系。一审法院在被申请人周礼丰未到庭答辩，且没有其他任何证据佐证的情况下，直接认定“被告姜盛德承揽了该工程后，雇请原告等进行施工。”“姜盛德雇佣原告进行施工，形成雇主和雇员的关系。”违背了被申请人潘是河对事实真实陈述的意思表示，属于事实认定错误。根据被申请人潘是河在一审起诉状中陈述的事实“被告成兴公司系玉山县冰溪镇厂房修建工程业主，被告姜盛德、黄良兴系厂房修建工程总承包人，被告周礼丰系厂房修建工程劳务部分分包人。2017年7月初，被告周礼丰经朋友介绍找到原告，雇请原告到上述工地为其做电焊工，双方约定每日工资240元。”且把被申请人周礼丰列为第一被告，结合被申请人潘是河在一审中第二次庭审提供的谈话录音光盘；在二审中，被申请人再次当庭承认是被申请人周礼丰答应每天工资240元，可以充分印证，被申请人周礼丰才是被申请人潘是河的雇主。另，一审法院在庭审过程中未通过直接向一审被告姜盛德进行询问的方式对该雇佣事实进行核实、印证，程序严重违法。二审法院同样存在对上述事实错误的认定。申请人认为，被申请人潘是河已经就与被申请人周礼丰存在雇佣关系尽到了举证责任，被申请人周礼丰未能到庭，且放弃了举证抗辩，应承担举证不能的法律后果，法院不应当判决驳回潘是河对周礼丰的诉讼请求。二、一审法院未查明被申请人周礼丰与被申请人姜盛德之间的关系以及未查明一审分包人被告周礼丰是否具有施工资质，属于事实不清。根据被申请人潘是河在一审起诉状中的陈述“被告姜盛德、黄良兴系厂房修建工程总承包人，被告周礼丰系厂房修建工程劳务部分分包人。”结合被申请人潘是河在一审中提供的谈话录音，被申请人周礼丰与被申请人姜盛德之间应为分包关系。另，一审法院未查明被申请人周礼丰是否具备施工资质，二审法院同样存在对上述事实未查明的情形。三、一审法院判决申请人和被申请人姜盛德按80%比例承担连带赔偿责任显失公平。事故发生时，被申请人潘是河具有完全民事行为能力，且具有特种作业操作证，应当充分意识到站在高空施工的危险性，应当自行做好佩戴安全帽、安全带等安全护具，采取一切安全防范措施，应尽充分安全注意义务。被申请人潘是河在施工过程中因疏忽大意造成自己受伤，自身存在重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，应当减轻申请人、姜盛德、周礼丰的赔偿责任。按照司法惯例、司法实践，被申请人潘是河应自行承担至少40%或以上的责任。四、在成兴公司、姜盛德、周礼丰按60%比例承担连带赔偿责任的金额范围内，一二审法院未依法根据各自过错程度、责任大小确定相应的赔偿份额，加重了申请人的赔偿责任，显失公平，是错误的。1、根据前述一被申请人潘是河与被申请人周礼丰存在雇佣关系的事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，被申请人周礼丰作为被上诉人潘是河的雇主应承担赔偿责任。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，作为发包人的申请人成兴公司和作为分包人被申请人姜盛德与接受分包业务的雇主被申请人周礼丰应共同承担连带赔偿责任。3、申请人成兴公司与被申请人姜盛德签订的《工程承包合同》约定：“第二条2、乙方自备机具，自行组织相应工作人员，要求所需材料均有乙方自行负责；第六条3、由于乙方安全措施不利或违反安全管理规定而造成安全事故的，由乙方承担由此发生的全部费用和相关责任；4、因乙方原因造成第三方人员伤亡或财产损失等事故，均由乙方负全部的责任。”乙方即被申请人姜盛德系包工包料承揽施工，申请人仅在选任承包方是否有资质的方面存在过错，过错程度相对最少。一二审法院直接判决申请人在连带责任范围内承担赔偿责任，违背了立法本意，加重了申请人的赔偿责任，对申请人是不公平的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，一二审法院应当在判决连带责任人对被侵权人承担连带责任外，应根据各连带责任人过错程度、责任大小一并判决确定其承担赔偿责任的份额，同时可以避免讼累。因此，本案中，申请人成兴公司在按60%承担连带赔偿责任的金额范围内最多承担10%赔偿责任，即18975.76元。（316262.68×60%×10%=18975.76）4、申请人成兴公司已经垫付了18000元，应当予以抵消，则申请人成兴公司应再支付975.76元。（18975.76-18000=975.76）五、一、二审送达程序违法。一二审法院没有查询及穷尽直接送达手段，即采取公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序，影响案件正确判决。成兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）和第（六）项之规定，申请再审。请求：一、撤销（2018）赣1103民初356号民事判决和（2019）赣11民终1475号民事判决；二、改判申请人、姜盛德、周礼丰连带赔偿被申请人潘是河医疗费、参加赔偿金、护理费等合计189757.608元，在按60%比例承担连带赔偿责任范围内，申请人承担10%份额即承担赔偿金额18975.76元（含已支付18000元）；三、依法改判由申请人、被申请人按责任承担一二审的诉讼费。本院经审查认为，本案的争议焦点为：1、周礼丰是否为潘是河的雇主？2、原审判定潘是河自身承担20%的责任是否妥当？3、原审送达程序是否违法？关于争议焦点1。姜盛德本人并未对原审认定其系潘是河雇主身份持有异议。另外，姜盛德在潘是河发生事故后支付了两万元，亦可从另一侧面佐证：姜盛德对其雇主身份是有清楚认知的。原审法院认定姜盛德系潘是河实际雇主并无不当。关于争议焦点2。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案成兴公司将厂房钢结构工程包给姜盛德，形成发包人和接受发包人的关系。姜盛德雇佣潘是河进行施工，双方形成雇佣关系。雇员潘是河在从事雇佣活动中遭受人身损害，尽管与成兴公司没有直接的法律关系，但是成兴公司将厂房钢结构承包给无资质的姜盛德，仍应与姜盛德承担连带赔偿责任。原审法院结合成兴公司及姜盛德的过错程度，综合考虑本案实际情况，酌定潘是河自身承担20%的责任，姜盛德和成兴公司连带承担80%的责任并无不当。关于争议焦点3。洋口镇赵塘村村委会已出具证明，证实周礼丰无法联系，因此一审法院才采取公告送达方式送达。对其缺席审判记录在案，于法有据，申请人此项再审事由不成立。综上，成兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回上饶市成兴轴承有限公司的再审申请。审判长 姚 姝审判员 邓名兴审判员 江都颖二〇二〇年十一月十三日法官助理张伟书记员邓嘉婧