河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4793号上诉人（原审被告）：杜启国，男，汉族，1970年1月27日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李建峰，河南天煜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市新振建筑劳务有限公司，住所地新乡市老新汲路**。法定代表人：樊克运，经理。委托诉讼代理人：郭建军，河南新誉佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩卫，男，汉族，1969年10月5日出生，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：周栓凤，河南鸣鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南达成建设有限公司，，住所地新乡市牧野区北环路**办公室**房间法定代表人：苗永玉，总经理。委托诉讼代理人：贺德利，河南传德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡润华金地置业有限公司，住所，住所地新乡市牧野区工业集约发展区北环路**办公楼**div>法定代表人：林庆鹏，总经理。委托诉讼代理人：贺德利，河南传德律师事务所律师。上诉人杜启国、新乡市新振建筑劳务有限公司（以下简称新振劳务公司）因与被上诉人韩卫、河南达成建设有限公司（以下简称达成公司）、新乡润华金地置业有限公司（以下简称润华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜启国及其委托诉讼代理人李建峰，新振劳务公司的委托诉讼代理人郭建军，韩卫的委托诉讼代理人周栓凤，达成公司及润华公司的委托诉讼代理人贺德利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜启国上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审。事实和理由：一、一审遗漏必须参加诉讼的当事人参加诉讼。1．一审审理过程中，新乡市新振建筑劳务公司（以下简称“新振公司”）申请追加赵成民、张宗明作为本案被告参加诉讼，一审以“韩卫（一审原告）不同意追加赵成民和张宗明参加诉讼，且赵成民、张宗明二人是否参加诉讼并不影响本案的实体处理”未准许追加被告，是错误的。本案中，新振公司将部分劳务违法分包给赵成民和张宗明，上诉人系从赵成民、张宗明手中承包了粉刷劳务。新振劳务公司在一审答辩中称该公司与赵成民的合同从2018年6月不再继续履行不属实。实际情况是，无论2018年6月之前或之后，都是赵成民、张宗明照着新振劳务公司办理领款手续，自赵成民挪用农民工工资后，涉及劳务款的支付，由赵成民、张宗明向新振劳务公司出具领款手续后，新振劳务公司将款项直接支付给下属班组。也就是说，新振劳务公司与赵成民、张宗明的合同关系一直存续。张宗明作为赵宗明委派的工地管理人实际负责质量、技术和安全等具体事务和监督职责。2．本案中，事故责任的划分错误。被上诉人韩卫作为一个长期从事粉刷劳务的工人，对私自拆除防护措施可能导致的后果应有清晰的认识，对缺乏必要的防护措施的情况下进行粉刷劳务可能会产生人身事故的危险性也具备充分的预见能力，因此一审仅让其承担事故责任的20%，明显畸轻。张宗明作为负有直接管理和监督职责的管理人员，对施工现场存在的可能会引发安全事故的隐患情况未能及时发现及排除危险，赵成民、张宗明作为分包人，也应承担一定的事故赔偿责任。因此，一审未予准许赵成民、张宗明作为被告参与一审诉讼，导致案件事实未能查清，从而导致判决对事故责任的划分和最终赔偿责任的承担错误。新振劳务公司辩称，1、根据2018年10月26日杜启国向新振劳务公司出具的承诺书载明由杜启国承担所发生的一切经济纠纷费用与新振劳务公司无关，根据本承诺书应对本案韩卫的损失承担赔偿责任，与新振劳务公司无关。2、承诺书载明了担保人系张宗明，涉案工程系赵成民借用新振公司承建，但该合同书签署时间是2017年1月份，2018年6月份由于赵成民在施工中私自挪用农民工工资导致涉案项目不能正常进行达成公司已经勒令赵成民退场，该合同从2018年6月不再履行，本案韩卫系2018年9月在工地务工10月发生事故，结合承诺书内容韩卫受伤发生的费用与新振劳务公司无关，3、本案一审中新振劳务公司书面请求追加赵成民、张宗明为本案被告参加诉讼，一审法院没有理由予以拒绝。4、韩卫作为完全民事行为能力人且有多年的工地拆装施工经验，不安操作规程施工是造成本次事故的根本原因，应由韩卫本人承担后果，一审认定责任比例有误。新振劳务公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人新振劳务公司与被上诉人达成公司之间的《建设工程施工专业劳务承包合同书》系赵成民于2017年1月签署，赵成民是涉案工程的实际管理人。2018年6月被上诉人达成公司勒令赵成民退出涉案工程，赵成民对涉案工程不再进行管理，该合同即从2018年6月不再继续履行。那自2018年6月起，赵成民无权将该施工项目分包给被上诉人杜启国，即上诉人新振劳务公司与被上诉人杜启国之间的分包合同终止，此后被上诉人达成公司继续接受被上诉人杜启国的施工工作，应视为达成公司直接将涉案工程项目发包给杜启国。被上诉人韩卫2018年9月在涉案工地务工，10月发生意外，此时被上诉人达成公司作为发包人应当与杜启国承担连带赔偿责任，与上诉人新振劳务公司没有任何关系。一审法院认定上诉人新振劳务公司系涉案工程的劳务分包人，对韩卫的损失承担连带赔偿责任，认定事实不清。二、意外发生时，上诉人已经从涉案工程退出，不再是涉案工程的分包人，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，达成公司作为发包人，将涉案工程发包给被上诉人杜启国，应当对被上诉人韩卫的损失承担连带责任。上诉人与涉案工程无关，不应当承担责任。一审法院认定上诉人承担连带赔偿责任，适用法律错误。杜启国辩称，新振劳务公司的上诉不能成立，事故发生时新振劳务公司及赵成民的工长等现场管理人员仍负责现场施工管理，韩卫受伤住院时赵成民从新振劳务公司领取3万元，直接给付了韩卫，按照杜启国与新振劳务公司赵成民的劳务承包合同第七第八款的规定新振劳务公司赵成民应按照合同约定承担50％的赔偿责任，根据新振劳务公司上诉状可以看出新振劳务公司与达成公司签署的专业劳务分包合同系赵成民签署，说明赵成民是新振劳务公司的代理人或代表人，赵成民代表新振劳务公司与杜启国签的合同，应约束新振劳务公司，因此本案中新振劳务公司应承担50％的赔偿责任的同时应就本案承担连带赔偿责任。韩卫辩称，韩卫受雇于杜启国，在达成公司承建的润华金地从事粉刷工作，2018年10月13日韩在工地施工跌落受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动过程中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任，发包人分包人知道或应当知道接受发包方或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的应当由雇主承担连带赔偿责任，本中韩卫直接受雇于杜启国，双方形成劳务关系，杜启国作为雇主应当对韩卫的损失承担赔偿责任，而新振公司将劳务分包给没有资质的个人应当承担连带赔偿责任，原审对于事故责任划分并无任何不当。杜启国作为雇主应当对雇员的人身安全尽到充分的安全保障义务，施工现场有未曾填埋的深坑且钢筋裸露，现场并无任何警示标志、护栏、照明灯等相应的安全防范措施，并未尽到相应义务，应当承担80％责任。达成公司、润华公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且原审原告对该判决并提出异议，其二审的答辩意见也认可一审的判决结果，润华公司作为工程发包方在本事故中没有责任。上诉人的上诉意见均未提到润华公司应承担事故责任，达成公司作为涉案工程的分包方与新振劳务签订的专业劳务分包合同并不违反法律及行政法规相关规定，均是合法有效的，新振劳务公司上诉主张其于2018年6月实际退场没有相关事实依据。韩卫向一审法院起诉请求：判令杜启国、达成公司、润华公司赔偿韩卫医药费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计228921.84元。一审法院认定事实：润华金地广场项目经招投标由达成公司中标，达成公司中标后将其中的劳务工程分包给新振劳务公司，赵成民作为新振劳务公司工地负责人将润华金地广场1#楼外墙抹灰工程分包给杜启国，韩卫受雇于杜启国实施粉刷作业。2018年10月13日，韩卫在涉案工地施工时跌落受伤，杜启国将其送至新乡市第二人民医院就医，诊断为：1、全身多发复合伤；2、创伤性、失血性休克；3、胸部闭合性损伤；4、胸部多发肋骨骨折；5、左侧液气胸；6、创伤性湿肺；7、纵隔气肿；8、腹部闭合性损伤；9、左肾挫裂伤；10、脾脏挫裂伤；11、左肩胛骨骨折；12、左侧髋骨粉碎性骨折；13、全身多发软组织受伤。韩卫于2019年1月7日出院，住院天数为86天，住院期间共花费医疗费148740.55（142612.55＋368＋5760）元，住院期间二人护理。2019年6月3日，一审法院根据韩卫申请委托新乡医学院司法鉴定中心对其伤残程度、营养期、护理期、护理人数进行鉴定。2019年7月19日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心［2019］临鉴字第805号鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人韩卫腹部伤残程度八级，胸部伤残程度九级，骨盆伤残程度十级。2、被鉴定人韩卫营养期拟定为90日，护理期拟定为120日，护理人数为1人。本次鉴定花费3599.8元。另查明，韩卫父亲韩学中1948年7月20日出生；母亲崔素英1950年8月30日出生；二人均系农村居民。韩卫共有兄妹7人。庭审中，韩卫自认杜启国已支付医疗费13万元。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。依照侵权责任法第35条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案韩卫直接受雇于杜启国，双方之间形成劳务关系。杜启国作为雇主，在韩卫提供劳务时应当对韩卫尽到充分的安全保障义务，避免事故的发生；同时，韩卫在施工作业时也应对自身安全尽到注意义务。综合本案案情，合议庭酌定杜启国承担事故的80％责任，韩卫承担事故的20％责任。另依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。新振劳务公司系案涉工程的劳务分包人，其应当知道杜启国没有劳务分包的相应资质或安全生产条件，但仍将工程的粉刷部分分包给杜启国，应对韩卫的损失承担连带赔偿责任。因韩卫不同意追加赵成民和张宗明参加诉讼，且赵成民和张宗明二人是否参加诉讼并不影响本案的实体处理，故新振劳务公司要求追加被告一审法院不予准许。另润华公司和达成公司分别作为案涉工程的发包方及合法分包方，于本案不承担责任。关于韩卫的损失认定如下：1、医疗费，根据提交的病历材料、医疗费票据，认定148740.55元。2、住院伙食补助费，根据相关标准及住院情况，支持4300（50元／天×86天）元。3、营养费，根据病情，结合相关标准及韩卫住院情况，支持住院期间每日20元，共计1800元（20元／天×90天）。4、护理费，根据住院天数，结合伤情，支持住院期间二人护理，出院后一人护理，参照居民服务业行业标准，一审法院支持25779.34［（45677元÷365天×86天×2人）＋（45677元÷365天×34天×1人）］元。5、误工费，根据住院情况及医嘱，参照建筑业行业标准，一审法院支持40491.27（53163元÷365天×278天）元。6、残疾赔偿金，韩卫为农村户口，参照2018年度河南省农村居民人均可支配收入，支持91282.88（13830.74元×20年×33％）元。7、被扶养人生活费，韩学中与崔素英为农村户口，参照2018年度河南省农村居民人均消费支出，一审法院支持10778（10392.01元／年×10年×33％÷7人＋10392.01元／年×12年×33％÷7人）元。8、辅助器具费，结合治疗情况、医嘱及发票，支持350元。9、交通费，结合治疗情况及发票，支持1720（20元／天×86天）元。10、精神抚慰金，结合本地生活水平、施工过错程度、所造成的后果等因素，一审法院酌定精神抚慰金为15000元。11、鉴定费，根据提交的票据，一审法院支持3599.8元。以上共计343841.84元，杜启国按80％比例应赔偿275073.47（343841.84元×80％）元，扣除已付130000元，杜启国仍应赔偿韩卫145073.47元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审判决：一、杜启国于判决生效之日起十日内赔偿韩卫145073.47元；二、新乡市新振建筑劳务有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回韩卫对河南达成建设有限公司、新乡润华金地置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4632元，由韩卫承担1697元，杜启国、新乡市新振建筑劳务有限公司承担2935元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杜启国提交以下证据：1、《劳务承包协议书》一份（复印件），证明该协议中约定出现工伤事故，由甲乙双方各承担50%的责任，应追加赵成民参加诉讼。2、事故现场照片3张，证明韩卫私自拆除施工现场防护栏杆，其自身应承担50%的责任。3、证人孙某、仝太位的证人证言，证明韩卫私自拆除防护栏杆。新振劳务公司质证称，证据1是复印件，没有加盖新振劳务公司的公章，不能认定和新振劳务公司有关；对证据2无异议；对证据3没有意见，与新振劳务公司无关。韩卫质证称，证据1是复印件，无法核实真实性，且该协议属于甲乙双方内部约定，不能对抗韩卫；证据2不能实现其证明目的；证据3两名证人均未亲眼看见韩卫拆除护栏，证言不具有真实性，不能证明其证明目的。达成公司、润华公司质证称，对证据1不清楚；证据2没有异议；证据3没有意见。经过质证，本院认为杜启国提供的上述证据1是复印件，且系其与案外人的约定，与本案无关联，本院不予采信。证据2不能证明其证明目的，本院不予采信。证据3证人对其证明内容并未亲眼所见，且无其他证据相印证，不能其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于责任主体的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据庭审查明的事实，韩卫受雇于杜启国在案涉工地提供劳务，杜启国作为雇主应对其雇员韩卫在提供劳务过程中遭受的人身损害承担相应的责任。新振劳务公司将工程发包给不具有施工主体资质的个人施工，按照上述法律规定应当与雇主杜启国承担连带责任。关于杜启国称应追加赵成民、张宗明参加诉讼的主张，因韩卫并未申请追加其他被告参加诉讼，赵成民、张宗明是否参加诉讼不影响本案的审理，原审不予追加并无不当，如杜启国与他人另有约定，其可以另案主张，其该项上诉理由不充分，本院不予支持。新振劳务公司称2018年6月之后赵成民退场、达成公司将工程发包给杜启国，但并未提供相关证据证明其主张，故其认为不应承担责任的请求依据不充分，本院不予支持。关于责任划分问题。《侵权责任法》第三十五条规定，“个人一之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，韩卫在提供劳务过程中因未尽到安全注意义务，自身存在过错。杜启国作为雇主未尽到充分安全保障、安全教育义务，亦存在过错。杜启国上诉称韩卫私自拆除防护设施，但其提供的证据不足以证明其主张。原审对双方责任比例划分适当，本院予以维持。综上所述，杜启国、新乡市新振建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审杜启国、新乡市新振建筑劳务有限公司分别预交的案件受理费3201元由其自行承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年十一月六日书记员  王 琪