福建省明溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0421刑初96号 公诉机关福建省明溪县人民检察院。 被告人韩国海，男，1973年1月20日出生于安徽省利辛县，汉族，小学文化，务农，户籍地安徽省利辛县。现住安徽省利辛县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年10月29日被取保候审。 明溪县人民检察院以明检二部刑诉〔2020〕15号起诉书指控被告人韩国海犯生产、销售假药罪，于2020年11月2日向本院提起公诉。本院依法适用速裁程序，公开开庭审理了本案。明溪县人民检察院指派检察员饶鸣吉出庭支持公诉。被告人韩国海到庭参加诉讼。现已审理终结。 明溪县人民检察院指控：2018年冬，被告人韩国海在居住地安徽省利辛县，使用祖传方法，将桂枝、五加皮、杜仲、双钩藤等与茶油混合，放在锅里熬制成黑色膏药1块。2019年6月，被告人韩国海携带上述膏药到明溪县城关，将膏药加热后，使用筷子将少许膏药涂抹到事先购买的膏药贴上，制成膏药贴六、七十片（膏药贴的外面标有“穴位神贴”字样），剩余的膏药放在其入住的旅店。2019年7月中旬开始至2019年8月1日，被告人韩国海到明溪县城关拱桥头北侧摆摊，给关节痛的陈某、肖某等人拔罐、按摩，并在痛处贴上加热后的膏药贴“穴位神贴”，共使用膏药贴“穴位神贴”十余片。被告人韩国海共收取人民币800余元（以下币种均为“人民币”）。 2019年8月1日，明溪县卫生健康局对韩国海非医师行医违法进行了查处，对包括49片膏药贴“穴位神贴”在内的物品进行了证据先行登记保存。因膏药贴“穴位神贴”等疑为假劣药品，次日，由明溪县市场监督管理局到现场检查，并在被告人韩国海住宿的明溪县金鹰大酒店208号房内查扣膏药1000克、膏药包装1000个等物品。2019年8月15日，明溪县卫生健康局对韩国海作出没收违法所得三百元及药品、器械，并处以2000元罚款的行政处罚决定。2019年8月19日，经三明市市场监督管理局认定，被告人韩国海配制的膏药贴“穴位神贴”按假药论处。2019年9月19日，明溪县市场监督管理局将案件移送明溪县公安局，同时随案移送上述49片膏药贴“穴位神贴”、1000克膏药和1000个膏药包装。 2019年10月29日，被告人韩国海接到明溪县公安局民警电话后，自动到明溪县公安局投案，如实供述了自己的罪行。2020年10月16日，明溪县公安局扣押被告人韩国海退出的违法所得500元。 公诉机关认为，被告人韩国海违反国家药品管理法规，未经批准生产膏药贴“穴位神贴”，并予以销售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人韩国海认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人韩国海犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。公诉机关建议判处被告人韩国海拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金二千元，同时禁止韩国海在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 公诉机关提交了膏药、膏药贴及包装照片，证据先行登记保存决定书，行政处罚决定书，福建省行政罚款收据，案件移送书，实施行政强制措施决定书，涉嫌犯罪案件移送书，移送案件涉案物品清单，扣押决定书，扣押清单，到案经过，人口信息，《三明市市场监督管理局关于对韩国海配制的“穴位神贴”等三种产品认定意见的复函》，现场勘验笔录及照片，现场笔录及照片，被告人韩国海辨认笔录及照片，被害人陈某、肖某辨认笔录及照片，被害人陈某、肖某的陈述，被告人韩国海的供述等证据证实。 被告人韩国海对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用速裁程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人韩国海已缴纳罚金二千元。 本院认为，被告人韩国海违反国家药品管理法规，未经批准生产膏药贴“穴位神贴”，并予以销售，其行为已构成生产、销售假药罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人韩国海自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，且庭审中认罪、悔罪态度较好，依法予以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当予以采纳。综上，根据本案犯罪情节和被告人的悔罪表现，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第一款及第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款，第十一条第一款，第十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人韩国海犯生产、销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金二千元（已预缴）。同时禁止被告人韩国海在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 二、扣押在案的被告人韩国海退出的违法所得的500元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。扣押在案的49片膏药贴“穴位神贴”、1000克膏药和1000个膏药包装，依法予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  杨建玲 二〇二〇年十一月五日 书记员  杜丽琼 附本判决书适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”： （一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为； （二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为； （三）印制包装材料、标签、说明书的行为。 医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。