河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7240号上诉人（原审被告）：张来习，男，汉族，1974年2月5日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：位一，河南魏征律师事务所律师。委托诉讼代理人：马涛，河南魏征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛振营，男，汉族，1972年8月29日出生，住河南省义马市。委托诉讼代理人：何早，北京大国律师事务所律师。原审被告：任池红，女，汉族，1979年5月15日出生，住河南省洛阳市涧西区。原审被告：洛阳市鸿禧建筑劳务分包有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区长兴街158号3幢1-1004。法定代表人：白龙涛，该公司执行董事兼总经理。上诉人张来习因与被上诉人牛振营、原审被告任池红、洛阳市鸿禧建筑劳务分包有限公司（以下简称鸿禧公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初738号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人张来习的委托诉讼代理人位一、被上诉人牛振营及其委托诉讼代理人何早到庭参加诉讼，原审被告任池红、鸿禧公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。张来习上诉请求：1.撤销一审法院对本案合伙纠纷案由的认定，改判本案案由为民间借贷纠纷；2.撤销一审法院对本案《汝州外国语小学消防系统施工合作本金及利润分配协议》（以下简称本金及利润分配协议）合法性给予的确认，改判确认该协议系合法的民间借贷协议。事实与理由：1.本案案由应认定为民间借贷纠纷。理由是：张来习与牛振营均无施工资质，双方签订的《汝州外国语小学新校区消防工程施工合同》系无效合同；该工程在没有竣工验收、没有结算且85%工程款未取得的情况下，牛振营拒绝承担合伙风险，要求退伙并收回投资款；故此，双方签订了《本金及利润分配协议》，约定退还牛振营的投资款1308000元及按1.5%支付利息：因此，木案的性质已由共同投资、共担风险的合伙关系转化为还本付息的民间借货关系。2.在本案中，牛振营借给张来习一笔资金用于消防工程，张来习并未参与工程的任何实际施工、管理，并且为该笔资金约定了利息，因此，双方实质上是一种借贷关系。3.张来习已就与牛振营签订的《本金及利润分配协议》向一审法院提起了撤销权之诉，该利润分配协议明显显失公平，理由如下：在该利润分配协议中，牛振营不仅要求张来习为其投入的一百三十万零八千元资金支付高额的利息(月息一分五)，并且要求张来习支付给牛振营高达一百二十万元的利润。按照这个算法，张来习不仅要为牛振营投入的资金支付高额利息(每月近两万元)，还要支付一百二十万元的利润，本金、利息、利润之和高达二百六十三万余元，远超出了该项目预期的收益。牛振营辩称，1.原审法院判决张来习、牛振营之间所签订的汝州外国语小学消防系统施工合作本金及利润分配协议是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律规定，因此法院对协议的真实性和合法性予以确认，符合法律规定。而张来习在协议约定的期限没有履行自己的义务，构成违约，未支付相关款项，事实清楚，证据确凿，原审法院予以支持。2.张来习认为该工程是由牛振营借给的一笔资金用于消防工程，这是与事实不符的。原审法院已经查清了该工程的双方的合同及合同签订情况，牛振营在原审法院审理时向法院提交了由张来习提供给牛振营的汝州市外国语小学项目消防结算书，证明张来习与牛振营之间经营的汝州外国语小学消防系统合作项目已完成，项目施工并得到了预决算。双方对合同项目合同的施工与决算都予以认可，并在此基础上签订了2019年10月30日的合作本金及利润分配协议。3.关于张来习、牛振营签订协议向法院提出的撤销之诉，原审法院在2020年9月7日（2020）豫0311民初6038号民事裁定书已经裁定对张来习的起诉不予受理。综上，牛振营要求维持原审判决。任池红、鸿禧公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。牛振营向一审法院起诉请求：1.依法判令张来习、任池红支付牛振营项目合作本金1308000元及利息(以1308000元为基数,自2020年1月20日起以月利率1.5%计息)；2.判令鸿禧公司对上述款项承担连带偿还责任；3.本案的诉讼费、保全费及律师费由张来习、任池红、鸿禧公司承担。一审法院认定事实：张来习与任池红系夫妻关系。2018年5月8日，广东恒辉建设有限公司与鸿禧公司签订了一份《汝州外国语小学新校区消防工程施工合同》，任池红在鸿禧公司委托代理人处签名。2018年6月19日，牛振营与张来习根据张来习提供的广东恒辉建设有限公司与鸿禧公司签订的《汝州外国语小学新校区消防工程施工合同》，签订了一份《合伙经营协议书》，对双方的出资数额、投入资金比例、利润分配、合伙分工、经营管理等内容进行了约定；后双方开始对涉案工程进行了施工，现该工程已经施工完毕。2019年10月31日，牛振营与张来习签订了一份《汝州外国语小学消防系统施工合作本金及利润分配协议》，该协议经双方协商确定：汝州外国语小学消防项目牛振营投资本金为1308000元，应分利润1200000元；该协议第一项约定：如果2019年底汝州外国语小学项目未回款。张来习在2020年1月20日前付牛振营1308000元，大写：壹佰叁拾万捌仟元整。未按约定履行的款项自2020年1月20日起以月利率1.5％计息。后张来习没有按照双方所签订的汝州外国语小学消防系统施工合作本金及利润分配协议履行自己的义务，双方发生纠纷。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。牛振营与被告张来习、任池红、鸿禧公司之间的纠纷是因为合伙所引起的，故本案的案由应当是合伙协议纠纷，该院立案时确定案由为合同纠纷不妥，予以纠正。牛振营与张来习自签订合伙协议后，双方共同努力，共同经营，在涉案工程完工后，于2019年10月31日所签订的《汝州外国语小学消防系统施工合作本金及利润分配协议》，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律的规定，庭审中张来习也没有对该协议提出异议，故该院对该协议的真实性及合法性予以确认；现张来习在协议约定的期间没有履行自己的义务，构成违约，故对牛振营要求其给付投资款1308000元及自2020年1月20日起以月利率1.5％计息的诉讼请求，事实清楚，证据确凿，该院予以支持；关于牛振营要求任池红、鸿禧公司承担责任的请求，因任池红、鸿禧公司不是合同的相对方，故该院对其该项请求不予支持；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第55条之规定，判决：一、张来习于判决生效后十日内给付牛振营1308000元及利息(自2020年1月20日起以1308000元为本金按月利率1.5％的标准计算至实际清偿之止)；二、驳回牛振营的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计8286元，保全费5000元，共计13286元由张来习承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。牛振营提交如下证据：证据一，牛振营在原审中向法院提交的证人证言以及由任池红向证人支付的工资。在原审判决中并没有明确的表示清楚，赵建斌是由牛振营委派到工地协助施工管理的。证据二，河南省汝州市人民法院（2020）豫0842民初2406号民事裁定书，证明张来习另案工程款纠纷在2020年5月8日立案，但在2020年5月25日申请撤诉，这个立案是在牛振营向法院提交起诉之后，张来习向河南省汝州市人民法院提交的诉讼申请，他一共提交了两次。第二次在2020年8月13日又一次向河南省汝州市人民法院提起诉讼，但是河南省汝州市人民法院2020年9月3日以张来习撤回起诉裁定。另外在2020年9月7日，河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6038号民事裁定书裁定对张来习起诉利益分配协议问题不予受理。证据三，证人证言。三组证据共同证明，牛振营在工程施工期间委派了管理人员进行工程管理，与张来习共同进行施工，工程管理人员的工资由任池红发放，但是在一审法院并没有对这个事实予以确认。张来习质证认为，1.对证据一，证人证言因为在一审的庭审过程中，证人应当庭出庭作证。相关证人证言张来习已经在一审中质证过，所以二审不再质证。针对牛振营提交的三份任池红的转账记录，均不予认可。2.三份转账记录只显示任池红于2019年4月25日有一笔9460元的转账，并不显示收款方的名称，不能证明这笔款项转给赵建斌的。另外，就算9460元是任池红转给赵建斌的工资，也只能证明张来习和任池红夫妇给赵建斌发工资这个事实，因为赵建斌在工地上管理施工，并不能证明赵建斌是由本案牛振营委派到工地上负责管理施工的。实际上本案的牛振营并未参与涉案工程的任何施工管理。3.证据二恰恰证明了本案张来习积极的向汝州外国语小学主张相关的工程款项，并未怠于行使自己的权利。至于张来习撤回起诉的原因是因为经法院审理后认为相关起诉材料尚需补全。因此建议张来习在补充完毕相关诉讼材料后，再行起诉。针对（2020）豫0311民初6038号民事裁定书的质证意见是，河南省洛阳市洛龙区人民法院之所以裁定不予受理的原因是因为河南省洛阳市洛龙区人民法院法官在裁定书出来之前跟委托人沟通过这个事实，是因为张来习关于本案的利润分配协议的撤销权之诉已经提起上诉了。该撤销权之诉的诉讼请求可以在上诉中一并得到解决，因此没有必要重复起诉，而不是认为撤销权之诉不符合相关的起诉条件而裁定不予受理，是认为可以在二审中一并得到解决。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，依法成立的合同对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定，依据诚实信用原则，严格履行自己的义务。关于案由问题，本案系因张来习与牛振营之间因2019年10月31日所签订的《汝州外国语小学系统施工合作本金及利润分配协议》而产生的争议，一审法院结合双方于2018年6月29日签订过《合伙经营协议书》的事实将本案案由确定为合同纠纷并无不当，张来习上诉认为本案案由应为民间借贷纠纷的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于前述协议是否应予撤销的问题，张来习要求撤销本案合同的诉讼请求因构成重复起诉，已被生效法律文书裁定不予受理。且《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方当事人没有经验，致使双方约定权利义务明显违反公平等价有偿原则的，可以认定为是显失公平。”从本案合伙经营协议载明的总投资金额为190万元，牛振营实际投资金额为1308000元，即从双方合伙协议分析，牛振营对合伙投入比例较大，双方在案涉利润分配协议中约定的牛振营的投入本金1308000元的利息起算时间为2020年的1月20日，并非自牛振营出资之日，且约定的利润分配数额清晰明确，并未有明显违反公平等价有偿原则的情形，张来习认为该两项约定显失公平，但并未对此提供充分有效的证据予以证明，故张来习有关案涉利润分配协议显失公平应予撤销的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。综上所述，张来习的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人张来习负担。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年十一月二十三日法官助理傅艺林书记员杨伯钊