四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8677号 上诉人（原审被告）：张俊，男，1976年8月22日出生，汉族，住四川省郫县。 被上诉人（原审原告）：刘晨，男，1980年7月11日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张京，四川咨力律师事务所律师。 原审被告：徐曾慧，女，1979年8月10日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张俊，男，汉族，系徐曾慧配偶。 上诉人张俊因与被上诉人刘晨及原审被告徐曾慧民间借贷纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初5487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张俊上诉请求：请求撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初5487号民事判决，改判驳回刘晨的起诉。事实和理由：一、案涉借款的实际借款人为成都兴御顺金融服务外包有限公司，刘晨并非实际借款人；二、刘晨系职业放贷人，借款合同无效；三、一审判决未对上诉人所支付款项进行本金扣减；四、上诉人提交的部分证据一审法院未予质证，其程序违法。 刘晨辩称，我方实际履行出借义务，并就抵押物办理抵押登记。双方债权债务关系真实合法有效，一审中上诉人张俊对签署的借款协议以及借款时间、金额等内容及借款事实均予以认可，以足以证明我方债权真实性，上诉人张俊关于我方并非实际出借人的主张以及我方系职业放贷人的主张均无合法有效证据证明，依法不应予以支持；另外，上诉人张俊及其名下公司涉及多起诉讼及被执行信息，上诉人张俊滥用司法资源拖延还款时间，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。 原审被告徐曾慧称同意张俊的意见。 刘晨向一审法院提出诉讼请求：1.判令张俊、徐曾慧归 还刘晨借款本金1935000元；2.判令张俊、徐曾慧支付利息332790元，利息计算方式为：以1935000元为本金，按年利率24%，从2018年8月8日暂计至2019年4月23日，最终金额计算至款项还清之日；3.判令刘晨对抵押物处置所得按抵押顺序依法优先受偿。 一审法院经审理查明，2018年5月4日，刘晨与张俊、徐曾慧签订了《房屋抵押借款协议》，约定刘晨借款200万元给张俊、徐曾慧，借款用途为归还邮政银行借款本金、利息、违约金等，借款期限为1个月，借款月利率为3%。张俊、徐曾慧自愿以名下位于成都市金牛区房屋为其前述借款向刘晨提供抵押担保并办理抵押登记。同日，张俊、徐曾慧针对上述借款向刘晨出具借条，载明借到刘晨人民币200万元，期限2018年5月4日至2018年6月3日。张俊、徐曾慧向刘晨出具收条，载明收到刘晨借款200万元，该款已转入张俊的银行账户。刘晨于2018年5月4日向张俊的银行账户转款200万元。2018年5月7日，刘晨与张俊、徐曾慧对《房屋抵押借款协议》中抵押的位于成都市金牛区房屋办理了抵押登记[川（2018）成都市不动产证明第0XX2号）]，刘晨取得该房屋抵押权。刘晨因张俊、徐曾慧未还款，遂以上述请求诉至一审法院。 一审审理中，张俊、徐曾慧对借款的真实性、以及案涉《房屋抵押借款协议》、借条、收条的真实性无异议，但辩称出借的主体不是刘晨，款项实际出借人是案外人成都兴御顺金融服务外包有限公司，刘晨对此不予认可。张俊、徐曾慧陈述于在2018年5月7日，还款71000元；2018年8月3日，还款70000元；2018年8月27日，还款70000元；2018年11月14日，还款40000元；2018年12月28日还款10000元，共计还款261000元。张俊、徐曾慧认为2018年5月7日的还款71000元是“砍头息”应从本金进行扣除。刘晨对张俊、徐曾慧的还款无异议，但认为张俊、徐曾慧在2018年5月7日的还款71000元应扣除三天的利息 6000元后，剩余65000元作为借款本金扣除后，张俊、徐曾慧尚欠刘晨借款本金1935000元，张俊、徐曾慧支付的其他款项刘晨认为系支付到截止到2018年8月13日的利息。此后的利息，刘晨自愿调整为年利率24%。 一审法院另查明，张俊、徐曾慧系夫妻关系，于2003年9月16日登记结婚。 一审法院认定上述事实有双方当事人身份信息、《房屋抵押借款协议》、借条、收条、银行转账明细、不动产登记证明、当事人的陈述等证据佐证。 一审法院认为，刘晨出示的《房屋抵押借款协议》、借条、收条、银行转账明细、不动产登记证明、证明了张俊、徐曾慧向刘晨借款的事实，张俊、徐曾慧对该证据的真实性亦无异议，刘晨与张俊、徐曾慧之间应建立了借贷关系，张俊、徐曾慧应偿还刘晨借款。张俊、徐曾慧辩称出借人不是刘晨无相关证据予以证明，且也与本案查明事实不符，对张俊、徐曾慧该辩称意见一审法院不予采纳。关于借款本金，刘晨于2018年5月4日向张俊、徐曾慧转款200万元，张俊、徐曾慧在2018年5月7日还款71000元；客观上应产生三天的资金占用利息，对刘晨根据双方签订的《房屋抵押借款协议》约定的利率标准扣除三天的利息6000元，对其余的65000元作为借款本金进行扣除，一审法院予以支持。故张俊、徐曾慧应支付的借款本金为1935000元。关于借款利息，刘晨主张张俊、徐曾慧在2018年8月3日至2018年12月28日期间支付的款项为截止到2018年8月12日的借款利息符合双方合同约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。刘晨现自愿将借款利息调整为年利率24%，不违反法律规定，一审法院予以支持。徐曾慧用其位于成都市金牛区房屋向刘晨提供抵押担保，并办理了抵押登记，刘晨对该房屋享有抵押权，有权对该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张俊、徐曾慧于判决生效之日起15日内向刘晨归还借款本金1935000元及利息（利息计算方式：以1935000元为基数，按照年利率24%的标准，自2018年8月14日起至实际付清之日止）；二、刘晨对张俊、徐曾慧位于成都市金牛区房屋享有抵押权[川（2018）成都市不动产证明第0XX2号）]，有权对该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿；二、驳回刘晨其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24942元，减半收取12471元,由张俊、徐曾慧负担。 本院二审期间，张俊向本院提交：通话录音5份，分别为：2019年1月11日张俊和刘力辉之间的录音、2019年1月22日，张俊与刘力辉公司李姓催收人员的录音，2019年12月31日张俊与刘力辉之间的录音，2020年3月17日张俊和刘力辉的电话录音，张俊与何姓工作人员通话录音及现场谈话录音。拟证明了整个借款实际出借人都是兴御顺金融服务外包有限公司，并非刘晨，整个催收的环节全部由刘力辉安排的人员或者刘力辉本人和张俊进行接触，时至今日张俊都未与刘晨见面过。刘晨代理人质证称，对证据的真实性、合法性及关联性均不认可，无法核实通话人员身份，内容与本案无关。徐曾慧质证称同意张俊的意见。本院认为，张俊向法庭提交的均系与案外人之间的通话或谈话录音，其真实性本院无法核实，故不予采信。 本案二审审理中，张俊向法庭提交了其通过法律文书网查询了刘晨作为原告起诉的9件民间借贷纠纷案件，据此主张刘晨系职业放贷人。本院通过内网进一步核实：2018-2020年间，在成都市两级法院以刘晨作为原告起诉的共计有十件民间借贷纠纷案件，涉案金额达680余万元。 经二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.案涉借款的实际出借人是否为刘晨；2.刘晨是否涉嫌职业放贷，案涉《房屋抵押借款协议》是否合法有效。本院评析如下： 一、案涉借款的实际出借人是否为刘晨 上诉人张俊主张案涉借款的实际出借人系成都兴御顺金融服务外包有限公司，刘晨不予认可，案涉《房屋抵押借款协议》的出借人明确约定为刘晨，双方办理的借款抵押登记的权利人也系刘晨，张俊所举证据不足以认定成都兴御顺金融服务外包有限公司系本案借款的实际出借人。 二、刘晨是否涉嫌职业放贷，案涉《房屋抵押借款协议》是否合法有效 职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。首先，本案中从出借对象来看，根据本院在内网查询，刘晨在2018-2020年期间，在成都市基层法院作为民间借贷原告起诉的案件有十件，出借对象除本案所涉债务人张俊、徐曾慧外，仅涉及诉讼的还包括案外人郭明吉等十几人，其出借对象属于社会不特定对象。其次，从出借金额及借款利率来看，刘晨所涉案总共出借金额约680余元，收取利息标准均达到年利率24%-36%，其出借金额较大且以赚取高额利润为目的，具有营业性。故，刘晨向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）向规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，案涉《房屋抵押借款协议》应认定为无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，张俊应当向刘晨返还借款，并按照同期贷款利率支付资金占用期间的利息损失。经查，2018年1月1日-11月21日，中国人民银行公布的6个月以内（含）的贷款基准年利率为5.6%，故本院对张俊还款以该利率为标准按照先息后本的原则抵扣如下：                            本金                       起算时间                       还款时间                       天数                       年利率                       应支付       利息                       实际还款金额                       应抵扣       本金                               2000000                       2018/5/4                       2018/5/7                       3                       5.6%                       920.55                       71000                       70079.45                               1929920.55                       2018/5/7                       2018/8/3                       88                       5.6%                       26056.53                       70000                       43943.43                               1885977.12                       2018/8/3                       2018/8/27                       24                       5.6%                       6944.53                       70000                       63055.47                               1822921.65                       2018/8/27                       2018/11/14                       79                       5.6%                       22094.81                       40000                       17905.19                               1805016.46                       2018/11/14                       2018/12/28                       44                       5.6%                       12185.10                       10000                       0                               1805016.46                                                                                                               2185.10                                                            因此，截至2018年12月28日，张俊尚欠刘晨借款本金1805016.46元，并应当以1805016.46元为基数按照年利率5.6%的标准向刘晨支付资金占用利息。 因《房屋抵押借款协议》中抵押担保条款系借款合同的从合同，故依照《中华人民共和国担保法》第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，在双方对抵押担保无另行约定的情况下，作为从合同的案涉《房屋抵押借款协议》中抵押担保条款也应无效。故刘晨要求对抵押物享有优先受偿权应不予支持。 综上所述，张俊的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，但部分适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初5487号民事判决； 二、张俊、徐曾慧于本判决生效之日起十日内支付刘晨借款本金1805016.46元及利息（1.截止2018年12月28日利息2185.10元；2.以借款本金1805016.46元为基数，以年利率5.6%为标准，从2018年12月29日始计算至本判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）； 三、驳回刘晨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12471元，由张俊、徐曾慧负担8000元，由刘晨负担4471元；二审案件受理费24942元，由张俊、徐曾慧负担16000元，由刘晨负担8942元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  姚兰 审判员  莫雪 审判员  马雯 二〇二〇年十一月十五日 书记员  郑文