甘肃省天水市秦州区人民法院   刑事判决书   （2020）甘0502刑初231号   公诉机关天水市秦州区人民检察院。   被告人张大容，曾用名张文桥，男，生于1966年9月24日，汉族，福建省周宁县人，初中文化，农民，户籍地福建省宁德市周宁县，捕前租住天水市秦州区石马坪皮毛厂旁平房。2020年2月29日因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务被天水市秦州区烟草专卖局罚款67850元；2020年3月3日因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务被天水市秦州区烟草专卖局罚款40420元。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月16日被刑事拘留，8月6日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。   辩护人丁新奎，甘肃胡耀明律师事务所律师。   被告人张文新，男，生于1968年10月21日，汉族，福建省周宁县人，小学文化，农民，户籍地福建省宁德市周宁县，捕前租住天水市秦州区东十里村725号。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月10日被抓获羁押，7月11日被刑事拘留，7月21日被逮捕，9月18日被取保候审。   指定辩护人何旭东，天水市秦州区法律援助中心律师。   被告人何永红，男，生于1968年10月4日，汉族，天水市人，小学文化，农民，住天水市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月11日被取保候审。   指定辩护人马强强，天水市秦州区法律援助中心律师。   被告人徐世民，曾用名徐建娃，男，生于1970年11月2日，汉族，天水市人，初中文化，农民，住天水市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月11日被取保候审。   指定辩护人刘勇，天水市秦州区法律援助中心律师。   天水市秦州区人民检察院以天秦检二部刑诉（2020）16号起诉书指控被告人张大容、张文新、何永红、徐世民犯非法经营罪，于2020年10月23日向本院提起公诉。本院于2020年10月29日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭审理了本案。天水市秦州区人民检察院指派检察员李晓斌出庭支持公诉，被告人张大容、张文新、何永红、徐世民，辩护人丁新奎、指定辩护人何旭东、马强强、刘勇到庭参加诉讼。现已审理终结。   天水市秦州区人民检察院指控，2019年11月到2020年6月，被告人张大容在未取得烟草专卖零售许可证情况下，将从西安市收购来的黑兰州牌卷烟向天水市××区某商行销售，金额25050元，向秦州区某烟酒商行的李某1销售50条，金额8350元，向秦州区解放路某商店的何某3销售125条，金额20875元，向麦积区某商行的刘某2销售125条，金额20625元，向麦积区某商行的程某1销售30条，金额5190元。综上张大容共计销售黑兰州牌卷烟480条，销售金额80090元。   2020年6月至7月，张大容指使被告人张文新在天水市收购便宜香烟运回西安进行销售。被告人张文新安排被告人何永红和徐世民收购，再以每条加价一至三元的价格从二人手中回收。被告人何永红、徐世民驾驶出租车多次在天水市、定西市通渭县收购各类卷烟852条，经营金额58420元。二人将收购的852条卷烟以61591元的价格全部销售给张文新，何永红从中获利1585.5元，徐世民从中获利1585.5元。   2020年7月13日23时许，天水市秦州区烟草专卖局在秦州区石马坪张大容租住的民房内，现场查获张大容从天水市收购欲运往西安市进行销售的各类卷烟684条，价值74360元。   针对指控的事实，公诉人当庭出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人张大容、张文新、何永红、徐世民的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五第一款的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人张大容有自首情节，审理中自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金；鉴于被告人张文新审理中自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金；鉴于被告人何永红有立功情节，审理中自愿认罪认罚，建议对其判处拘役五个月，适用缓刑，并处罚金；鉴于徐世民审理中自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金。   被告人张大容、张文新、何永红、徐世民对指控的犯罪无异议，均自愿认罪认罚。   辩护人丁新奎对指控的犯罪没有异议，辩解被告人张大容被当场查获并扣押的价值74360元的684条卷烟并未流入社会，没有给社会造成危害，不应当将其纳入非法经营的数额。张大容主观恶性不深，社会危害性较轻，系自首，自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，综上建议对被告人张大容判处缓刑，给其一个改过自新的机会。   指定辩护人何旭东对指控的犯罪没有异议，辩解被告人张文新自愿认罪认罚，认罪态度较好，且未获得任何利润，建议对其从轻处罚。   指定辩护人马强强对指控的犯罪没有异议，辩解被告人何永红系初犯、偶犯、从犯，主观恶性及社会危险性较小，审理中自愿认罪认罚，且被告人何永红协助公安机关抓获同案被告人张文新，有立功表现，建议对何永红从轻处罚。   指定辩护人刘勇对指控的犯罪没有异议，辩解被告人徐世民在本案中系从犯，无前科，审理中自愿认罪认罚，认罪态度较好，建议对徐世民从轻、减轻处罚。   经审理查明，2019年11月到2020年6月，被告人张大容在未取得烟草专卖零售许可证情况下，将从西安市收购来的黑兰州牌卷烟向天水市××区，金额25050元，向秦州区童鑫烟酒商行的李某1销售50条，金额8350元，向秦州区解放路张贵云商店的何某3销售125条，金额20875元，向麦积区宏兴商行的刘某2销售125条，金额20625元，向麦积区志武商行的程某1销售30条，金额5190元。综上张大容共计销售黑兰州牌卷烟480条，销售金额80090元。   2020年6月至7月，张大容指使被告人张文新在天水市收购便宜香烟运回西安进行销售。被告人张文新安排被告人何永红和徐世民收购，再以每条加价一至三元的价格从二人手中回收。被告人何永红、徐世民驾驶出租车多次在天水市秦安县、定西市通渭县收购各类卷烟852条，经营金额58420元。二人将收购的852条卷烟以61591元的价格全部销售给张文新，何永红从中获利1585.5元，徐世民从中获利1585.5元。   2020年7月13日23时许，天水市秦州区烟草专卖局在秦州区石马坪张大容租住的民房内，现场查获张大容从天水市收购欲运往西安市进行销售的卷烟684条，价值74360元，现存于天水市秦州区烟草专卖局。   2020年7月16日，经公安机关电话通知张大容到案后如实供述了犯罪事实。在何永红的协助下，2020年7月10日通渭县公安局民警在何永红家抓获被告人张文新，从张文新处扣押黄兰州牌卷烟3条，现存于天水市秦州区烟草专卖局。2020年7月10日，通渭县烟草专卖局执法人员在通渭县碧玉镇甘E·XXXX号出租车内当场抓获何永红和徐世民，从其处扣押红兰州牌卷烟10条，现存于天水市秦州区烟草专卖局。   上述事实，被告人张大容、张文新、何永红、徐世民在开庭审理过程中亦无异议，并有甘肃省通渭县公安局移送案件通知书、受案登记表、立案决定书，秦州区烟草专卖局案件移送书、案件呈请移送报告，通渭县烟草专卖局案件移送书、报案材料、举报登记表，被告人张大容的辨认笔录、现场指认笔录及照片，被告人张文新、何永红、徐世民的辨认笔录及照片，证人张某3、吴某、雷某、张某4、杨某1、杜某、张某5的证言，证人柴某、李某1、何某3、刘某2、程某1的证言、辨认笔录及照片，证人杨某2、张某6、张某7、郭某、魏某1、魏某2、王某1、康某1、陈某1、康某2、贠某、的证言、微信收款截图，证人张某8、王某2、尤某1、袁某、牛某、陈某2、陈某3、张某9、程某2、尤某2、魏某3、杨某3、王某3、南某、李某2的证言、辨认笔录及照片、微信收款截图，何永红微信收款截图，扣押笔录及清单，某商行烟草专卖零售许可证，西安市浐灞生态区张某3超市营业执照、烟草专卖零售许可证，天水市烟草专卖局先行登记保存证据通知书，天水市秦州区烟草专卖局检查勘验笔录、涉案物品移送清单，天水市烟草专卖局证明，天水市秦州区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，西北烟草质量监督检测站检验报告，通渭县烟草专卖局先行登记保存证据通知书，通渭县烟草专卖局检查勘验笔录，天水市秦州区烟草专卖局秦州烟处[2019]第138号行政处罚决定书、天水市秦州区烟草专卖局秦州烟处[2020]第1号行政处罚决定书，现场检测报告书、到案经过，户籍信息等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人张大容、张文新、何永红、徐世民违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立。关于张大容的辩护人辩称被扣押的684条卷烟尚未流入市场，不应将其价值纳入非法经营的数额，经查，从张大容处查获的684条卷烟系其非法收购后运至西安市进行销售的，属于非法经营的范围，684条卷烟的价值也应计入张大容的非法经营数额中，故对张大容辩护人的上述辩解意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人张大容起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，张大容经公安机关电话通知到案后如实供述犯罪事实，系自首，审理中自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人张文新、何永红、徐世民起次要作用均系从犯，到案后如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪认罚，确有悔罪表现，被告人何永红协助公安机关抓获同案被告人张文新，有立功表现，经委托社区评估调查同意张文新、何永红、徐世民接受社区矫正，故对其均应从轻处罚并适用缓刑。被告人张大容曾经两次因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务被烟草专卖局罚款，又在无烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，有再犯可能性，不宜适用缓刑，辩护人关于对张大容适用缓刑的意见不予采纳。公诉机关的量刑建议及辩护人关于其他量刑情节的辩护意见予以采纳。从张大容处查获的中华、双喜等品牌卷烟684条、张文新处查获的黄兰州牌卷烟3条、何永红、徐世民处查获的红兰州牌卷烟10条均依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：   一、被告人张大容犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即张大容的刑期自2020年7月16日起至2022年1月15日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。   被告人张文新犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金4000元；   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳）。   被告人何永红犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金3000元；   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳）。   被告人徐世民犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳）。   二、从张大容处查获的卷烟684条、张文新处查获的卷烟3条，从何永红、徐世民处查获的卷烟10条均依法没收，由天水市秦州区烟草专卖局上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 魏素梅   审判员 周海睿   人民陪审员 卢耀华   二〇二〇年十一月十六日   法官助理 杨 柳   书记员 董雨欣