青海省海东市平安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青0203刑初40号 公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。 被告人何某，男，1964年12月20日出生，汉族，高中文化，务工，户籍地四川省南充市南部县，捕前住青海省海东市。因涉嫌犯合同诈骗罪，2018年7月20日被四川省成都市公安局公交地铁分局抓获并临时寄押，同年7月25日被海东市平安区公安局刑事拘留，8月2日被海东市平安区公安局取保候审，2019年6月24日被海东市平安区人民检察院取保候审，同年11月11日经海东市平安区人民检察院决定逮捕，12月9日被四川省南充市南部县公安局临时寄押，12月12日被海东市平安区公安局执行逮捕，现羁押于海东市平安区看守所。 辩护人马全林，青海龙启律师事务所律师。 辩护人吕文燕，青海龙启律师事务所律师。 海东市平安区人民检察院以平检一部刑诉〔2020〕39号起诉书指控被告人何某犯合同诈骗罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。因本案疑难复杂，2020年8月7日报请海东市中级人民法院批准延长审限三个月。2020年10月28日公开开庭审理了本案。平安区人民检察院指派检察员刘海侠出庭支持公诉。被告人何某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 海东市平安区人民检察院指控：1.2016年2月，被告人何某以将平安万顺物业停车场项目和平安安置小区工程的钢筋工程承包给被害人李某1为由，要求李某1交纳保证金。2016年2月23日，李某1按何某提供的账户转账3万元，2016年7月1日支付给何某现金8万元。后该款被何某用作他用和个人花销，从2016年12月至今被害人无法联系到被告人何某。经查，平安区并无上述停车场和安置小区项目工程。 2.2016年6月，被告人何某以将平安万顺物业停车场宾馆项目的水电暖工程承包给被害人雷某为由，要求雷某交纳保证金。2016年6月3日，雷某按何某要求给何某交纳了10万元现金。2016年7月17日，被告人何某以办事急需为由，以借款名义收取被害人雷某转账支付4万元。后经雷某多次催要，陆续还款4.5万元，其余9.5万元被何某用作他用和个人花销。经查，平安区并无上述停车场和宾馆项目工程。 针对上述事实公诉机关向法庭出示、宣读了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人何某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。综合全案，建议对被告人判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。 被告人何某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及向法庭出示的证据不持异议，当庭表示自愿认罪。辩护人提出被告人主观恶性不深，对社会危害性相对较轻，案发后如实供述且无前科，希望法庭能从轻、减轻处罚。 经审理查明：2016年，被告人何某以给他人承包工程预收保证金为由，分别骗取被害人李某111万元、雷某12万元，共计23万元。具体事实如下： （一）被告人何某在与房地产开发商马某1聊天中得知，马某1有意在海东市平安区投资建设平安万顺物业停车场项目。2016年2月，被告人何某以将平安万顺物业停车场工程项目的钢筋工程承包给被害人李某1为由，要求李某1预交保证金。2016年2月23日，李某1向何某提供的银行账户转账3万元。2016年7月1日，李某1向何某支付现金8万元。何某将所得款项另作他用。后李某1无法联系到何某。另查明，海东市平安区无平安万顺物业停车场工程项目。 上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.报案材料、受案登记表、立案决定书证实：2019年4月8日，李某1向海东市平安区公安局经济犯罪侦查大队报警称，2016年7月1日何某以承包平安万顺物业停车场项目钢筋工程收取保证金为由，骗取李某1现金11万元。2019年4月11日海东市平安区公安局立案侦查。 2.收条（李某1提供）证实：何某于2016年7月1日收到李某1现金11万元整，作为平安万顺物业停车场项目的保证金；同时注明工程地点及开工时间等事项。 3.银行卡交易明细（李某1提供）证实：该卡于2016年2月23日通过ATM机向何某×××的账号转账3万元；2016年7月1日该卡现金支取5万元。 4.中国农业银行卡交易明细清单证实：2016年7月1日，李某2名下尾号为0171的农行卡现支2万元。 5.被害人李某1陈述：2016年，何某电话联系我说有一个工程项目的钢筋工程要承包给我，约我面谈。我委托朋友李某2去和何某面谈。何某说要把平安县万顺物业停车场项目和平安安置小区的钢筋工程承包给我，但提出要10万元保证金，后我打算和李某2一起做这个项目。2016年2月23日，我向何某提供的银行账户×××转账3万元。2016年7月1日，我和李某2一起到平安县三千坊建筑工地找到何某，何某当时要求我再交8万元保证金，保证工程开工时如期进场。当天我在建设银行取了5万元现金，与李某2带的3万元现金凑一起一并交给了何某，何某给我写了一张11万元的收条。后何某以各种理由推脱，不签合同，我从2016年12月至今联系不到他，他一分钱都没有退还给我。我在平安找过这两个项目工地，后来也上网查过，但不存在这些项目的信息。 6.辨认笔录证实：李某1辨认确定被告人何某。 7.证人马某1证言：我在海东市搞房地产开发，之前我和朋友开发平安先和小区，何某承包了部分楼盘的主体建设，就这样合作过一次所以认识。我起初打算在平安投资建设一个停车场项目，但是后期没有立项也没有批复。关于平安万顺物业停车场项目，我可能跟何某聊过，何某表示如果项目拿下来就给他做，但由于没有任何手续也没有开展实施，所以这个项目就不存在。我没有授权过何某以平安万顺物业停车场项目为由对外签订施工合同。 8.证人李某2证言：2016年2月22日我受李某1委托在四川省南部县与何某见面，商谈平安县万顺物业停车场项目和海东法院后面安置小区项目的承包事宜，何某要求我们支付10万元保证金。次日，李某1向何某提供的银行账户转账3万元。2016年3月以后，何某一直催我们交纳剩余保证金，7月的一天，我和李某1一起到平安三千坊建筑工地何某的项目部办公室，谈了关于承包钢筋工程的事宜，何某要求我们再交纳8万元保证金，后李某1在建设银行取现5万元，我在农行取现3万元，我俩一起凑了8万现金给了何某并要求签合同，但当时何某不和我们签，只给李某1写了一张11万元的收条。后来我们要求签合同，何某一直以各种理由推脱。2016年年底我们就联系不到他了。何某答应承包给我们的万顺物业停车场项目不存在，安置小区项目好像有，但和何某好像没关系。 9.被告人何某供述：平安万顺物业停车场是马某1的项目。之前我和马某1聊天的时候，他告诉我他打算要做。如果他做这个项目的话，我就可以去承建。2016年7、8月份的时候，我联系李某1说我手里有平安万顺物业停车场项目，李某1表示想做，我就向李某1要了11万的钢筋工程的保证金。第一次是我在四川南部县的时候他给了我3万元，我当时在老家自己没有钱就花了，后来给的8万元全部用在了三千坊建筑工地上。平安万顺物业停车场项目没有做。后来我给李某1还了2万元钱。 （二）2016年6月，被告人何某以将平安万顺物业停车场项目中宾馆的水电暖工程承包给被害人雷某为由，要求雷某预交保证金。2016年6月3日，雷某按要求向何某支付了10万元现金。2016年7月17日，被告人何某以办事急需钱为由向雷某索要4万元，雷某于当日向何某转账支付4万元。何某将所得款项另作他用。后经雷某多次催要，何某于立案前退还2万元，立案后退还2.5万元，共计退还4.5万元。另查明，海东市平安区无平安万顺物业停车场工程项目。 上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.报案材料、受案登记表、立案决定书证实：2017年3月21日，雷某向海东市平安区公安局经济犯罪侦查大队报警称，2016年6月何某以承包平安十一街西侧空地宾馆水电工程收取保证金为由，骗取雷某现金14万元。2017年3月28日海东市平安区公安局立案侦查。 2.中国工商银行西宁城中支行活期历史明细清单证实：梁某名下账号为×××的工商银行卡于2016年6月4日支取10万元，7月17日支取4万元。 3.收据（雷某提供）证实：2016年6月3日，何某以平安万顺物业停车场项目水电暖工程保证金为由，收款10万元现金；同时注明工程开工的时间及利息的计算方式等事项。 4.中国建设银行存款凭条/客户回单（雷某提供）证实：2016年7月17日何某卡号为×××的建行卡存款4万元。 5.中国建设银行个人活期账户交易明细证实：何某卡号为×××的建行卡于2016年7月17日现金存入4万元，交易地点为西宁曹家寨支行。 6.中国农业银行卡交易明细清单证实：梁某账号为×××的农行卡分别于2017年1月16日转存1万元，于1月26日、7月21日、8月31日、9月6日现存1万元、1万元、1万元、5000元，共计4.5万元。 7.被害人雷某陈述：我于2016年6月初通过老乡罗某认识了海东市平安区三千坊建筑工地建筑商何某。2016年6月3日，我和罗某、孙某三人一起到何某家谈工程项目，他带我们到十一街西侧高速公路桥下北面的一片空地，说那里政府要修建一家17层的宾馆，承诺给我承包水电暖工程，6月20日开工建设，但是需要我交10万元保证金，我答应后何某就给我写了一张**安万顺物业停车场项目保证金的收据，他还在收据背面写了工程条约，我以为这样写了就很清楚了。次日，我带着从我媳妇梁某银行卡中取的10万元，和我媳妇及刘某1、罗某、张某五人一起来到平安，在一家川菜馆跟何某一起吃饭时交给了他。2016年7月17日，何某告诉我他要陪工地老板去看病，让我汇4万元给他，我通过银行转账的形式转了4万元给何某。后工程一直没有开工建设，我多次向何某催要，2017年1月16日何某通过他弟弟何某1向我跨行转账1万元，1月26日给我现存1万元，共2万元，钱都是汇入了我媳妇的银行卡。 8.辨认笔录证实：雷某辨认确定被告人何某。 指认笔录证实：雷某指认确定海东市平安区平安镇圣煜小区南侧的香渝府川菜馆是雷某将10万元保证金交给何某的地方；先和小区西门门卫是何某向雷某出具收据的地方；十一街西侧海东公路工程建设公司向南处空地是何某告诉雷某要修建宾馆的地点。 9.证人刘某证言：2016年，雷某叫我和几个老乡跟何某在平安的一家川菜馆吃饭时，雷某将10万元钱交给了何某。听说何某手里有工程要给雷某去做，雷某给钱就和工程有关，他们是前一天谈好的并写了条子，具体内容我不清楚。后雷某并没有从何某手中得到工程项目，何某也没有给雷某退还钱款，雷某找了何某好多次，但还是没有追要到钱款。 10.证人孙某证言：2016年6月左右，老乡罗某介绍何某给雷某认识，说是有工程项目可以转包给雷某。2016年6月3日，我、雷某、罗某三人在何某家聊天过程中，何某表示有一家政府修建的宾馆可以将其中的水电工程承包给雷某，但必须交纳工程保证金，何某还带我们从他家小区西侧门出来并指给我们马路对面的那片树林说工地就在那里。雷某答应后，当天何某在他们家小区门卫处，给雷某写了一张10万元保证金的收据。当天因为雷某带的银行卡是他妻子名下的，大额交易没有本人和身份证不能取，所以第二天雷某取了钱跟他媳妇及罗某、张某、刘某去找何某了，我因为忙自己的事情没有去，具体的不清楚。我后来听雷某说，他分两次共支付了14万元钱款给何某。 11.证人张某证言：何某承诺要将一个宾馆的水电工程承包给雷某。2016年6月初的一天，雷某叫我、刘某2、罗某还有雷某媳妇一起到平安找到何某，何某安排我们在工地附近的餐厅吃饭，当时何某的媳妇也在场，雷某将看起来不少的一袋子钱交给了何某，何某媳妇拿走了钱，具体多少我不清楚。饭后，雷某带我们去承包工程的现场看了，是一片绿化带，至今没有任何工程开工建设。我知道雷某总共给了何某14万元整。 12.证人罗某证言：2016年6月2日，何某电话联系我商谈工程承包事宜，因为需要交纳保证金而我的钱款在别的工地没有结算，所以我就联系雷某，打算让雷某垫资，等工程拿到手我们一起干。6月3日，我、雷某、孙某在何某家里了解了具体的工程项目以后，何某在他们家小区门口，指着小区西侧的一处空地告诉我们说工程地点就在那里，要求交纳10万元保证金，由于我们都没带钱，雷某拿的是他媳妇的卡，取不出大额现金，我们打算去西宁准备保证金，临走时何某在他们家小区门卫处写了一张收据，注明是工程保证金，并在收据背面书写了具体开工事项。6月4日雷某准备了10万元现金，带他媳妇、我、刘某、开车的小张来平安找到何某，我们在三千坊附近的一家川菜馆吃饭时，雷某将10万元现金交给了何某，何某媳妇带走了钱。后来何某说我们交的10万元不够，雷某又给他汇了4万元。何某一直在骗我们，到现在那里都是一片绿化带，根本就没有任何工程项目。 13.证人沈某证言：2016年夏天的一天，何某带我去杨家路的一家餐馆吃饭，当时一起吃饭的有罗某、雷某等四五个人，期间雷某给了何某钱，说是10万元，何某让我带到工地去，后何某回来后我就把钱交给了他，他给当时三千坊工地的工人发放了工资。何某没有给雷某承包工程。 14.证人梁某证言：我是雷某媳妇。2016年6月份，何某以给雷某承包水电工程收取保证金为由骗取了雷某总共14万元钱，第一次是10万元现金，第二次是转账4万元。后来我们知道他说的工程不存在，就一直找他要钱，他一直推脱。后从2017年1月至今，总共退还了我们45000元钱，都是退到我尾号5170的农行卡中。具体为：2017年1月16日银行卡转账1万元、1月26日现存1万元、7月21日现存1万元、8月31日现存1万元、9月6日现存5000元。 15.被告人何某供述：2016年6月份，我向雷某收取了平安万顺物业停车场项目水电工程的保证金10万元，这些钱我都用在别的工程花费上了。2016年下半年我在成都老家时，因生病身上带的钱花完后，我打电话给雷某，说我身上没钱了，让他给我借4万元钱，并给了雷某我的卡号。之后雷某就给我银行卡中转了4万元，这些钱我日常开销了。平安万顺物业停车场项目不存在，也没有开工建设。后期我前后退还给了雷某4.5万元钱款，有一部分钱是我弟弟给他的，还有9.5万元没有给他。 公诉机关还列举了经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据： 1.工程施工承包合同证实：海东市众一置业有限公司与青海省建筑工程总承包有限公司就平安三千坊4#、9#、10#住宅楼工程签订工程施工承包合同。 2.营业执照证实：青海省建筑工程总承包有限公司法定代表人为柴某。 3.青海省建筑工程总承包有限公司出具的情况说明证实：青海省建筑工程总承包有限公司将平安三千坊4#、9#、10#住宅楼工程项目委派何某负责。期间该公司支付给何某2340万元工程款，其中借给何某311万元一直未归还。何某负责施工期间造成对外大量欠款，该公司于2016年11月至2017年1月期间替何某支付了大部分拖欠的材料款、人工费计603.4万元，另有部分后期陆续进行了支付。 4.中国农业银行、中国邮政储蓄银行、中国银行业务凭证、交易明细清单等证实：被告人何某在前述银行的账户余额情况及具体交易明细。 5.证人马某2证言：我是青海省建筑工程总公司工程部经理，通过朋友介绍和何某一起干过工程。我们单位在2015年中了海东市平安区三千坊项目的1#、4#、9#楼盘的开发建设项目，该项目由海东市众一置业承建，我们是施工方，后来我们公司授权由何某负责承建，我们属于内部承包，最后进行独立核算。账目是我们和海东众一置业结算，按工程进度海东众一置业拨付部分工程款，施工期间何某作为项目负责人向公司申请资金，公司按需求如数拨付钱款，但何某没有如数的去进行采购或发放工资，将大笔资金挪作他用，最后钱款不知去向。公司后期接管项目，在偿还债务、支付人工工资、材料款等方面垫付了很多钱。我们大概算了下，何某从公司拿走了三百万左右。何某不会以个人钱款去支付工程材料款、人工工资等，我们公司也不欠他钱。 6.四川省南部县出具的户籍证明证实：何某已达刑事责任年龄。 7.四川省南部县出具的无违法犯罪记录证明证实：何某无犯罪记录。 8.成都市公安局公交地铁分局白果林站派出所出具的抓获经过及到案经过、海东市平安区公安局经济犯罪侦查大队出具的办案说明及工作记录、逮捕决定书及逮捕证、南部县公安局伏虎派出所出具的到案经过、南部县看守所出具的羁押证明证实：2017年4月25日至5月13日，海东市平安区公安局经济犯罪侦查大队侦查人员多次联系何某，何某称和被害人是借款关系，不构成犯罪，并拒绝和侦查人员在四川见面，声称自己会来青海，同年5月14日至18日，经侦查人员多次联系，何某手机处于关机状态。2018年7月20日被告人何某在成都市地铁二号线茶店子客运站被执勤民警查获。2019年11月11日，海东市平安区人民检察院对被告人何某决定逮捕，经多次规劝，何某于2019年12月9日到四川省南部县公安局伏虎派出所投案自首，民警于当日21时许将何某送南部县看守所羁押，2019年12月12日何某被海东市平安区公安局民警带离出所。 本院认为，被告人何某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应负刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出起诉书指控的第二起事实中何某第二次向雷某收取的4万元应认定为借款的辩护意见。经查，何某于2016年6月4日以工程保证金为由收取雷某现金10万元，承诺工程于6月20日开工，但并未如期履行合同，后于7月17日以办事用钱为由，向雷某收取4万元，雷某称何某是以发包方老板生病需要钱为由向其索要，何某供述称是以自己生病需要钱为由向雷某借款，但何某未向法庭提供借条或其生病治疗的相关证据，收到钱后以各种理由推脱开工事宜，后期失去联系，其非法占有的目的明显，且此次索要钱款的行为发生在合同签订后待履行的过程中，被害人交付钱款亦是基于合同的存在，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项中“以其他方法骗取对方当事人财物”之情形，该钱款应认定在合同诈骗的金额中，辩护人的意见不予采纳。案发后被告人退还部分赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被告人认罪认罚，依法可从宽处理。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。辩护人从轻处罚的辩护意见合理部分予以采纳。根据被告人何某的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条的规定，判决如下： 一、被告人何某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。 （刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月9日起至2022年11月25日止，罚金限判决生效之日起三十日内缴纳） 二、责令被告人何某退赔赃款人民币23万元，退赔被害人李某111万元，退赔被害人雷某12万元（已退赔2.5万元）。 如不服本判决，可在接到判决书后第二日起十日内，通过本院或直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 尼玛扎西 审判员 马 春 英 审判员 牛 玉 兰 二〇二〇年十一月十七日 书记员 马  兰 本案判决所依据的法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院 诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大。