山西省高级人民法院刑事裁定书（2019）晋刑抗9号抗诉机关山西省人民检察院。原公诉机关山西省方山县人民检察院。原审被告人孙某，出生于山西省临县，住吕梁市离石区。辩护人张某、任某，山西鼎和律师事务所律师。山西省方山县人民法院审理方山县人民检察院指控原审被告人孙某犯贪污罪、巨额财产来源不明罪一案，于2015年6月10日作出（2015）方刑初字第10号刑事判决：被告人孙某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年；被告人孙某拥有巨额财产不构成巨额财产来源不明罪；追缴被告人孙某贪污的公款140万元，发还山西省吕梁能源开发总公司。宣判后，方山县人民检察院提出抗诉。原审被告人孙某不服，提出上诉。山西省吕梁市中级人民法院于2015年12月1日以（2015）吕刑终字第323号刑事裁定撤销原判，发回重审。方山县人民法院于2016年10月8日作出（2016）晋1128刑初19号刑事判决：被告人孙某犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50万元；追缴被告人孙某贪污的公款240万元，返还山西省吕梁能源开发总公司；被告人孙某拥有巨额财产不构成巨额财产来源不明罪。宣判后，方山县人民检察院提出抗诉。原审被告人孙某不服，提出上诉。吕梁市中级人民法院于2017年12月12日以（2016）晋11刑终474号刑事裁定撤销原判，发回重审。方山县人民法院于2018年4月8日作出（2018）晋1128刑初9号刑事判决：被告人孙某无罪。宣判后，方山县人民检察院提出抗诉。吕梁市中级人民法院于2018年10月23日以（2018）晋11刑终270号刑事裁定驳回抗诉，维持原判。该裁定已经发生法律效力。山西省人民检察院于2019年7月12日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员霍某、李某1出庭履行职务。原审被告人孙某及其辩护人张某、任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方山县人民法院一审判决认定：一、关于贪污的事实1991年4月19日，临县高家山乡后庄村与该村村民高树峰签订了一份引资、开发并承包煤矿的合同，约定承包期限从销售原煤之日起计算，承包期20年。经高树峰引进，同年10月22日后庄村委与山西省吕梁能源开发总公司（以下简称能源公司）签订了开发并联合经营煤矿意向书。1993年1月6日后庄村委与高树峰又进一步签订了开采煤矿合同，确定承包期为1996年1月1日起至2015年12月底。1993年4月15日后庄村委与能源公司签订了《开发和承包经营后庄煤矿合同书》，高树峰也在该合同上签了字。合同约定从1996年1月1日至2005年12月底为承包期，期满后由高树峰接管煤矿并履行高与村委的承包合同。1995年7月19日，能源公司又将煤矿承包给本公司职工张书军，约定2005年12月31日承包期满。张经营煤矿期间因煤炭市场疲软，煤矿已停止生产。后庄村委于2000年4月3日与闫狗旦签订了《租赁经营后庄联营煤矿的合同书》，约定租赁期限从2000年4月1日至2020年3月31日，之后闫狗旦接管了煤矿并独自经营。2002年3月1日，能源公司就后庄煤矿权属纠纷将后庄村委与闫狗旦起诉至吕梁地区中级人民法院，并委托被告人孙某和该公司副总经理王建中为该公司的诉讼代理人进行诉讼，索要煤矿经营权。2002年9月29日，能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）签订了《临县后庄联营煤矿内部经济责任制合同书》（第一份合同），合同约定由孙某承包后庄煤矿至2015年向公司共交纳承包费用70万元，承包期间每年由孙向后庄村承担给付义务。其中合同第三条载明“此矿因侵权发生纠纷，由乙方代表甲方全权处理，一切费用和风险由乙方承担，一切收益由乙方包干使用”。第四条约定“由乙方承担煤矿在建设期间合法的财政、银行及行政性贷款本息，确定十年内还清，甲方不承担还贷责任”。第八条约定：“此协议一式正本四份，副本四份，甲乙双方、后庄村委和高树峰各执一份，四方签字盖章后生效，未尽事宜另议。”后庄村委及高树峰均未签字或盖章。2004年4月25日，能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）签订了《补充合同书》（第二份合同），对承包费用进行了调整:若官司调解处理乙方交甲方180万元，若官司打下去乙方交甲方200万元。2004年6月16日，能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）又签订了《补充合同》（第三份合同），合同假设了几种情形：1、若侵权赔偿只产生赔偿数额，不论赔偿多少，乙方均应清偿甲方经营联营煤矿期间的债务，且调解结案的，乙方应支付给甲方180万元；若官司一直打下去乙方支付甲方200万元。2、若侵权赔偿诉讼中将煤矿的权属确认到甲方名下，由乙方按照2002年9月29日签订的合同承包经营。3、若侵权赔偿诉讼失败，即既未将煤矿权属确认到甲方名下又无赔偿，仍然履行上述约定的负担义务，且乙方无权向甲方追索诉讼费用。2005年3月7日，山西省高级人民法院作出（2004）晋民终字第00240号民事判决：闫狗旦补偿能源公司所余经营期间利润300万元；闫狗旦偿还能源公司经营后庄煤矿的债务316万余元。2005年4月25日，能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）签订了《补充合同书》（第四份合同），约定：乙方代表甲方处理后庄煤矿的一切纠纷，并独自承担一切后果。2005年8月20日至10月28日，被告人孙某通过法院接收了闫狗旦补偿能源公司所余经营期间利润300万元后，一直未交给公司。经公司领导多次追要，被告人孙某于当年分两次共交回公司60万元。能源公司采用党员干部会议批评、扣发被告人孙某工资等措施向被告人孙某索要剩余的140万元，但被告人孙某以打官司开支很大且要继续申诉索要煤矿权属为由未予交付。2007年2月9日，能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）签订了《补充协议》（第五份合同），主要内容：从当日起只要有执行款回来，乙方优先偿还高树峰的30万元及其它款20万元和甲方的140万元。甲方为乙方提供包括再审的一切诉讼手续，所有费用均由乙方承担。另查明，被告人孙某在代理能源公司诉讼中，共支付诉讼费用29万余元。二、关于巨额财产来源不明的事实被告人孙某全家现有财产共计1108.180361万元，全家以往支出共计187.8598万元。被告人孙某全家所有收入,起诉书认定为：被告人孙某夫妻工资收入71.106万元、股市收益16.83万元、放贷利息收入196.6万元（其中李某2处55万元、陈有处32.6万元、吕梁日晟公司处49.5万元、张小锋处49.5万元、高亚平处10万元）、出售太原房产收入31.268万元、借到张丝芳200万元、收能源公司法院执行款240万元、从侯守智处得到煤矿纠纷应得款50万元、离石供销大厦得到30万元、合伙开打印部分红1万元、欠杨汝清借款30万元、欠高树峰借款68.4万元，共计935.204万元。庭审中辨方提交了13组证据，证明被告人全家的收入远远高于起诉书的认定。被告人孙某以其岳母李某3名义炒股，从2001年9月19日至2014年4月22日炒股收益292.246万元；2013年4月12日孙某从李晓涛工行卡汇给（民间借贷）高亚平的100万元，公诉人当庭认可应计入被告人孙某的合法收入中；2007年至2009年之间，薛某支付被告人利息六七十万元，有辩护人提交的薛某的证明及辩护人调查笔录予以证实，公诉人也无异议；被告人孙某从李某2处取得的利息收入共80万元，其中2011年25万元，2012年和2013年55万元，非起诉书认定的55万元；被告人孙某出售临县房屋收入39600元，属合法收入；被告人孙某利用其岳母李某3、女儿孙婷、女婿李小涛、弟弟孙建瑜等亲属名义进行了大量经济活动，通过上述亲属名义有大宗经济收入；2006年2月24日至2011年5月20日，被告人孙某先后借给高亚平数百万元，2008年至2012年4月共收入利息61万元，2008年以前借款180万元的利息已结清，但无具体数额；被告人孙某与高树峰、杨汝清有大宗的经济往来，但双方说法不一，须经法定程序依法认定处理；被告人与李祥林共有财产供销大厦四五层出卖收入，辨方证据证实有可预期收入123.25万元，但能证实已收入的只有30万元；被告人孙某有继承父亲遗产的事实，但无确切数额；起诉书未将被告人孙某夫妻1990年以前的工资收入计入其合法收入。综上，被告人孙某能说明来源的全家合法收入有：公诉机关认定的935.204万元，剔除杨汝清、高树峰的98.4万元，加上以李某3名义炒股收益292.246万元、李晓涛100万元、薛某65万元、李某225万元、高亚平61万元、临县售房收入3.96万元，共计1359.01万元。其全家现有财产与全家支出之和为1296.040161万元。其财产与支出之和未超过其合法收入。原判认定上述事实的证据有：1.能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）先后签订的五份合同书（1）2002年9月29日签订的《临县后庄联营煤矿内部经济责任制合同书》，合同约定由乙方承包后庄煤矿至2015年，交纳承包费用70万元，每年给付后庄村各项福利若干。其中，第三条载明“此矿因侵权发生纠纷，此纠纷由乙方代表甲方全权处理，一切费用和风险由乙方承担，一切收益由乙方包干使用”。第四条约定“由乙方承担煤矿在建设期间合法的财政、银行及行政性贷款本息，确定十年内还清，甲方不承担还贷责任”。第八条约定：“此协议一式正本四份，副本四份，甲乙双方、后庄村委和高树峰各执一份，四方签字盖章后生效，未尽事宜另议”。（2）2004年4月25日签订的《补充合同书》，主要约定了对承包费用的调整:若官司调解处理乙方交甲方180万元，若官司打下去乙方交甲方200万元。（3）2004年6月16日签订的《补充合同》，假设了几种情形：若侵权赔偿只产生赔偿数额，不论赔偿多少，乙方均应清偿甲方经营煤矿期间的债务，且调解结案的，乙方应给付甲方180万元；若官司一直打下去乙方给付甲方200万元；若侵权赔偿诉讼，最终将煤矿的权属确认到甲方名下，由乙方按照2002年9月29日签订的承包合同经营；若侵权赔偿诉讼失败，即既未将煤矿权属确认到甲方又无赔偿，仍然执行给付约定，且乙方无权向甲方追索诉讼费用。（4）2005年4月25日签订的《补充合同书》约定：由乙方代表甲方处理后庄煤矿一切纠纷，并独自承担一切后果。（5）2007年2月9日签订的《补充协议》，主要内容：从当日起只要有执行款回来，乙方优先偿还高树峰的30万元及其它款20万元和甲方的140万元。甲方为乙方提供包括再审的一切诉讼手续，所有费用均由乙方承担。2.能源公司会议纪要、会议记录（1）2000年4月25日《会议记录》。公司总经理赵源庆在会上说，对于煤矿，初步定赔190万元出手，孙某作为自然人先与后庄村商量，同意孙某干。（2）2002年7月21日《会议纪要》。主要内容：案件调解处理由闫狗旦一次性赔偿公司100万元，且公司不承担任何债务。如调解不成，官司打赢由孙某一次性上交公司承包费70万元（承包至2015年），承包方承担张书军（原煤矿承包人）经营期间以公司名义所欠合理合法的贷款，公司不承担任何债务。（3）2004年4月24日《处长会议记录》及《会议纪要》。主要内容：关于后庄煤矿诉讼案，先进行调解，前提是保证给公司交回180万元，其他事情公司不插手，主要由孙某、闫狗旦调解，并把张书军经营期间的债务一并处理。否则只得将官司打下去。官司胜诉后，孙某一次性交回公司200万元，公司也将一次性将后庄煤矿以内部责任制的形式交给孙某。3.与本案有关的判决书、裁定书（1）吕梁地区中级人民法院于2002年9月29日作出（2002）吕民二初字第6号民事判决：临县林家坪镇后庄村民委员会和闫狗旦于2000年4月3日签订的《租赁经营后庄联营煤矿的合同书》为无效合同；被告人闫狗旦于判决生效后十日内将后庄联营煤矿的一切财产及相关证照交还给山西吕××县委会。（2）山西省高级人民法院于2003年5月29日以（2002）晋民一终字第66号民事裁定撤销原判，发还重审。（3）吕梁地区中级人民法院于2004年4月26日作出（2003）吕民二初字第7号民事判决：被告闫狗旦负责偿还原告能源公司在经营后庄联营煤矿期间国家有关部门的贷款、商业银行贷款及其他债务总计3165005.40元及应付的利息，被告庄上村委承担连带责任；由被告闫狗旦酌情补偿原告能源公司投资款及所余经营期间利润300万元，被告庄上村委承担连带责任。（4）山西省高级人民法院于2005年3月7日作出（2004）晋民终字第00240号民事判决：将吕梁地区中级人民法院（2003）吕民二初字第7号民事判决书第一条内容“被告闫狗旦负责偿还原告能源公司在经营后庄联营煤矿期间国家有关部门的贷款、商业银行贷款及其他债务总计3165005.40元及应付的利息。被告庄上村委承担连带责任”，变更为“闫狗旦偿还吕梁能源开发总公司用于经营后庄联营煤矿的国家有关部门的贷款、商业银行贷款及其他债务共计3165005.40元及应付的利息，利息从2002年3月1日本案起诉法院时至本判决生效之后止，按中国人民银行同期贷款利率计，此款及利息在本判决生效之后一个月内付清。庄上村委承担连带责任”；将吕梁地区中级人民法院（2003）吕民二初字第7号民事判决书第二条内容“由被告闫狗旦酌情补偿原告能源公司投资款及所余经营期间利润300万元。被告庄上村委承担连带责任。此款限判决生效后十五日内付清。”变更为“闫狗旦酌情补偿吕梁能源开发总公司所余经营期间利润300万元。此款在本判决生效之日后三个月内付清。被告庄上村委承担连带责任”。（5）山西省吕梁市中级人民法院于2005年9月7日作出（2005）吕执字第26--1号民事裁定书，证明因执行过程中，申请执行人与被执行人自愿达成执行和解协议，故裁定对山西省高级人民法院（2004）晋民终字第00240号民事判决书第二条中止执行。本裁定送达后立即生效。本裁定于2005年9月8日送达孙某。（6）山西省吕梁市中级人民法院（2009）吕执异字第3号执行裁定书，证明因申请执行人山西吕梁能源公司并非生效判决第一条确定的权利人，也不是生效判决第一条确定的债权债务的债权人；生效判决第一条只有确权内容，而没有给付内容。因此，申请执行人就生效判决第一条的申请不符合相关法律规定，不应受理，裁定终结山西省高级人民法院（2004）晋民终字第00240号民事判决第一条的执行。4.2014年11月19日吕梁市人民检察院《补充侦查报告》记载，“侦查终结报告及起诉意见书中，认定了孙某的供述，将山西证券李某3名下资产及收益计入孙某的合法收入中”。5.证人李某3证言，证明被告人孙某与妻子使用李某3身份证炒股收益292.246万元，账户里的钱不是李某3的，李也不知道钱是如何进出账户的。6.李某3工商银行存折流水明细及部分个人业务凭证、孙某工商银行存折明细，证明被告人孙某夫妻使用李某3的银行存折办理银行存取款及转账业务，钱是孙、白夫妻的，不是李某3的。7.孙建瑜从李某3银行卡取款84万元的银行资料，证明李某3的银行卡实际由被告人孙某控制，卡中银行存款实际由孙支配，钱是孙的，不是李某3的。8.孙建瑜的农行卡流水明细及部分个人业务凭证，证明孙建瑜的该银行卡实际也由被告人孙某控制并使用，卡内的钱不是孙建瑜的。9.孙婷工商银行卡流水明细，证明孙婷的该银行卡实际也由被告人孙某控制、使用，卡里的钱是被告人孙某夫妻的。10.高亚平借据、白英工商银行存折明细，证明高亚平实付被告人孙某利息122.2万元。11.证人薛某出具的证明，证明薛某支付被告人孙某借款利息有六七十万元。12.证人李某2出具的证明、归还借款银行单据，证明除起诉书认定的55万利息收入外，被告人孙某从李某2处还收入利息25万元。13.李晓涛工行卡流水明细，证明2013年4月12日李晓涛给高亚平打款100万元，说明该笔钱是李晓涛的，系被告人孙某从李晓涛处借入后向高亚平投资的（一审公诉人当庭认可）。14.供销大厦方面的证据，证明被告人孙某通过供销大厦收益123.25万元，而不是起诉书认定的30万元。15.合伙协议、《关于后庄联营煤矿合伙经营协议》，证明杨汝清与高树峰所称被告人孙某均欠其钱，但依照该组证据可以看出，他们所称的被告人孙某借款并不存在，其二人交给被告人孙某的钱其实是与闫狗旦打官司的投资，起诉书中认定被告人孙某全家所有收入的第（9）、（10）项不是事实。16.被告人孙某父亲经营瓷窑、贩卖瓷器的证人证言四份，证明孙父为其留有遗产是可信的。17.临县出售房屋证据，证明被告人孙某出售临县房屋收入39600元。18.能源公司复议申请书等，证明能源公司在执行过程中一切权利全部委托给被告人孙某，且能源公司不服（2009）吕执异字第3号终结执行裁定，并一直代为申诉，双方均实际遵照所签订的协议履行。19.再审申请书、委托代理合同、收据，证明能源公司不服判决提出申诉，能源公司与孙某双方一直履行着协议。原判认为，本案中涉及的第一份《临县后庄联营煤矿内部经济责任合同书》，系甲方能源公司在召开会议并形成会议纪要的前提下与乙方孙某签订的，双方意思表示一致。该合同包含两项内容，第一项内容是约定由孙某承包后庄煤矿至2015年，并向能源公司缴纳承包费用70万元；第二项内容是能源公司委托孙某全权处理煤矿侵权纠纷。第二项合同内容及本案涉及的其后签订的四份补充协议内容，均明确官司不论输赢，均由孙某自付诉讼费用、承担诉讼风险，但必须交回能源公司200万元，都是在双方意思表示一致的基础上形成的针对处理侵权纠纷这一事项对双方权利义务的补充、约定，且双方一直按约履行，对于能源公司而言是纯获利益不承担任何风险。被告人孙某按照上述合同约定代理能源公司进行诉讼并代收300万元执行款后，是否应当按照合同约定交回剩余的140万元以及在何种条件下交回，以及合同是否生效，与是否构成犯罪没有关联性。被告人孙某对于300万元执行款的占有是合同行为，与其担任单位财务处副处长的职务没有任何关系，没有利用职务上的便利，其主观上没有侵吞公司财产的故意。对该笔执行款如何处分，孙某与能源公司亦有合同约定，应依民事法律进行调整，其行为不符合贪污罪的构成要件。故公诉机关对被告人孙某犯贪污罪的指控定性错误，被告人孙某不构成贪污罪。被告人孙某在审查起诉阶段即向检察机关提交了26项收入的来源项目线索，供侦察机关清查、核实。庭审中辩方提交的13组收入来源证据，证实被告人孙某本人及其利用其亲属名义进行了大量的经济活动，包括炒股、放贷、投资等。尤其是孙利用其岳母名义投资炒股，收入达292万元之多，侦查机关作出的补侦报告也予以认定。其从李晓涛账户内支配100万元出借他人赚取利息的情况，公诉人亦当庭认可为孙的合法收入来源。辨方提供的其他方面收入来源的证据证实被告人尚有其他大额合法收入，部分收入公诉人在庭审中也予以认可。庭审查明，被告人的财产与支出之和为1296.040161万元，未超出其能说明合法来源的收入1359.01万元。故公诉机关对被告人犯巨额财产来源不明罪的指控证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第二项、第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（三）项、第（四）项的规定，判决被告人孙某无罪。宣判后，方山县人民检察院提出抗诉，认为被告人孙某的行为构成贪污罪、巨额财产来源不明罪。吕梁市中级人民法院二审认定的事实、证据与一审相同。吕梁市中级人民法院认为，原审被告人孙某对于300万元执行款的占有并非利用其担任吕梁能源公司财务处副处长的职务便利，不是一种公务行为，而是经过能源公司领导集体会议研究决定，根据会议纪要形成的合同约定，持能源公司的“授权委托书”领取执行款，对于该笔执行款如何处分，孙某与能源公司亦有合同约定，其行为不符合贪污罪主、客观要件，不应认定为贪污罪。原审被告人孙某及其辩护人提供的证据证明，孙某能够说明来源的合法收入超过起诉书指控的巨额财产来源不明的数额，其行为不构成巨额财产来源不明罪。一审判决认定事实和适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。山西省人民检察院认为原审被告人孙某的行为构成贪污罪、巨额财产来源不明罪，向本院提出抗诉。主要理由是：1.原审被告人孙某以内部责任合同形式受能源公司委托，代表公司参与诉讼并接受利润补偿款的行为，属于受委托从事公务的行为，符合刑法第三百八十二条“受国有公司委托管理国有财产”的规定。2.孙某与能源公司所签合同系在公司召开内部会议基础上签订的，合同所涉及的两项主要内容（孙某代表公司参加诉讼和承包煤矿），孙某都是受公司委托，其行为具有从事公务活动的性质。3.孙某截留200万元公款并用于个人支配使用的行为符合刑法382条“侵吞以及其他手段非法占有国有财产”的规定。4.原审被告人孙某提交的26项收入来源线索，侦查机关据此收集、调取的相关银行流水记录、证人证言、收入支出证明等一系列证据，证明孙某有355.276161万元的巨额财产不能说明来源。原审被告人孙某辩称：1.本案系民事行为，我与能源公司之间的合同是经能源公司集体会议研究决定，且依据会议纪要签订的合同，是合法真实有效的合同。2.我经能源公司特别授权代收执行款的行为不是职务行为，300万元执行款是我依合同约定取得的，不属于公款。3.合同约定我交给能源公司承包费200万元，但没有约定具体的时间。4.关于巨额财产来源不明罪，我已提供了财产来源说明，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见为：1.本案系典型的民事合同法律关系，孙某与能源公司签订了书面合同及多份补充合同，其接收300万元执行款的行为系履行合同的行为，300万元不应被认定为公款。2.孙某接收执行款的行为与其作为能源公司财务处副处长的职务没有关系，不存在利用职务上的便利的情形。3.孙某的行为是基于合同约定取得的代理行为，不应被认定为公务行为；其依据合同接收并占有的执行款不属于国有财产，其行为不属于“受国有公司委托管理国有财产”的情形。4.原审时孙某已提交书面材料，对其合法收入来源进行了说明。综上，原审被告人孙某无罪。本院经再审查明：一、关于贪污的事实2002年3月1日，能源公司就后庄煤矿权属纠纷将后庄村委与闫狗旦起诉至吕梁地区中级人民法院，并委托原审被告人孙某与该公司副总经理王建中为诉讼代理人进行诉讼，索要煤矿经营权。2002年9月至2007年2月，能源公司先后与原审被告人孙某签订了5份合同，主要内容：一是由孙某承包后庄煤矿；二是由孙某代表公司参加诉讼，承担诉讼费用，并视诉讼情况支付给能源公司180万元或200万元。2005年3月7日，本院作出（2004）晋民终字第00240号民事判决：闫狗旦补偿能源公司所余经营期间的利润300万元；闫狗旦偿还能源公司用于经营后庄煤矿的债务316万余元。根据判决结果，孙某并未取得后庄煤矿的承包权，同时孙某应支付给能源公司200万元。2005年8月至10月，原审被告人孙某通过法院接收了闫狗旦补偿能源公司所余经营期间利润300万元后，一直未交给公司。经能源公司多次追要，孙某于当年分两次共交回公司60万元。能源公司采用党员干部会议批评、扣发孙某工资等措施向其索要剩余的140万元，但原审被告人孙某以打官司开支很大且要继续申诉索要煤矿权属为由未予交付。原审被告人孙某在代理能源公司诉讼中，共支付相关诉讼费用29万余元。二、关于巨额财产来源不明的事实原审被告人孙某现有财产共计1108.180361万元，支出共计187.8598万元。除抗诉书认定的940.764万元收入外，原审被告人孙某能说明来源的合法收入有：孙某以其岳母李某3名义炒股，2001年9月19日至2014年4月22日炒股收益292.246万元；孙某从薛某处取得的2007年至2009年利息收入六、七十万元（以65万元计）；从李某2处取得的2011年利息收入25万元；从高亚平处取得的2008年至2012年4月利息收入61万元。共计1384.01万元。其现有财产与支出之和为1296.040161万元，未超过其合法收入。上述事实，有一审、二审及再审开庭审理中经质证确认的会议纪要、合同书、判决书、收款条据、证人证言，被告人供述和鉴定意见等证据证实。针对抗诉机关的抗诉理由和原审被告人孙某及其辩护人的辩解、辩护意见，结合再审查明的事实，综合评判如下：1.关于原审被告人孙某的主体身份（1）孙某作为能源公司财务处副处长，根据刑法第九十三条第二款的规定，孙某具有国家工作人员的身份。但是，孙某在本案中从事的代表能源公司参加诉讼的事项与其财务处副处长的身份无关，孙某一度时期内收到诉讼款项后拒不返还能源公司的行为不属于利用其能源公司财务处副处长的职务便利的情形。（2）关于孙某是否属于“受委托”管理国有财产的人员？抗诉机关认为，能源公司以内部责任合同的形式委托孙某代表公司参与诉讼并接受财产的行为，符合刑法第三百八十二条中“受国有公司委托管理国有财产”的规定。孙某及其辩护人认为，孙某接收300万元执行款的行为系履行其与能源公司之间所签合同的民事行为，不属于“受委托”管理国有财产的情形。结合本案事实，首先，孙某受能源公司委托从事参加诉讼和承包煤矿事项，“委托”内容是明确的。参照2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）中受委派后职责是“从事组织、领导、监督、管理等工作”的规定，孙某从事的事项并不属于组织、领导、监督、管理等工作，不属于“管理、经营国有财产”的情形。孙某虽具备“受委托”的形式要件，但其“受委托”从事的事项并不属于法律意义上的“经营、管理国有财产”。《座谈会纪要》规定：受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。如果孙某系受能源公司委托被派到能源公司有投资的后庄煤矿从事经营、管理国有财产的活动，才属于法律意义上的“经营、管理国有财产”。其次，孙某受能源公司委托系附条件的委托。根据双方约定，孙某需对不确定的法律后果负责，该不确定的法律后果明显不属于“经营、管理国有财产”的范围。再次，孙某所受委托事项与其担任能源公司财务处副处长的职务无关。综上，孙某的行为不符合刑法第三百八十二条规定的情形。（3）关于孙某依据其与能源公司签订的合同所从事的活动是否属于“从事公务”？抗诉机关认为，能源公司的会议纪要、公司管理人员和参会人员的证言可以证明，合同涉及的孙某代表公司参加诉讼和承包煤矿等内容都是受公司委托，其行为具有从事公务活动的性质。孙某及其辩护人认为，孙某的行为是基于合同约定取得的“代理”行为，不应被认定为公务行为。经查，《座谈会纪要》对“从事公务”进行了细化规定：公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。具体到本案，孙某作为能源公司财务处副处长，基于公司的“委托”，代表公司参加诉讼和承包煤矿等与公司有关联的事项，孙某在代为诉讼过程中也是以公司名义进行的，从表现形式上看，是代表公司从事公务的行为，确与“公务”有关。但是，能源公司（甲方）先后与孙某（乙方）签订了五份合同，合同约定“此矿因侵权发生纠纷，此纠纷由乙方代表甲方全权处理，一切费用和风险由乙方承担，一切收益由乙方包干使用”；“由乙方承担煤矿在建设期间合法的财政、银行及行政性贷款利息，确定十年内还清，甲方不承担还贷责任”等内容，实际上在委托孙某代为诉讼的同时赋予了其处理涉案款项的民事权利，将双方置于平等民事主体的法律地位，尤其是孙某自己承担诉讼费用和诉讼风险的合同约定，足以证明合同系双方真实的意思表示。合同约定孙某代为参加诉讼、承包煤矿并由此“一切收益由乙方包干使用”等内容表明能源公司存在管理不规范或者说存在作为平等民事主体对其预期权利的实体处理问题，其在公务事项的处理上附条件地被“委托主体”赋予了民事权利和义务，有别于一般的委托行为。孙某的行为不符合法律规定的“从事公务”性质的行为。综上，原审被告人孙某虽然具有国家工作人员的身份，但不存在利用其财务处副处长职务上的便利在取得补偿款后拒不返还能源公司的情形。孙某系“受委托”处理能源公司相关事项，但不属于刑法意义上的“受委托”、“从事公务”的情形。2.关于原审被告人孙某的行为是否属于刑法第三百八十二条规定的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”？抗诉机关认为，孙某作为能源公司干部，受公司委托接收法院判给能源公司的投资及利润补偿款后，应当按照协议内容即将其中的200万元交回公司，其截留公款并用于个人支配使用的行为符合“侵吞以及以其他手段非法占有国有财产”的情形。孙某及其辩护人认为，300万元执行款是孙某依合同约定取得的，不属于公款，其接收该款项的行为系履行合同的行为。经查，本院（2004）晋民终字第00240号民事判决判给能源公司的300万元系利润补偿款。孙某受能源公司“委托”从事代为诉讼事项，法院判决的款项应当属于能源公司，孙某在接收执行款后不交回公司的做法不当。但是，根据能源公司会议纪要及合同约定的内容，孙某与能源公司之间系平等民事主体之间的权利义务关系，能源公司对此也予以认可，五份合同都没有对执行款的处理期限进行明确的约定。根据在案客观事实，不能认定孙某的行为是侵吞国有财产。首先，孙某是依据能源公司出具的证明取得的300万元执行款，并且其将取得款项的事实如实告知了能源公司。根据能源公司出具的证明，涉案款项才转到孙某名下，这也表明了能源公司对孙某进行补偿的态度，是对实体权利的处分。如果能源公司不同意，孙某则得不到该款项，这也充分体现了双方的意思自治。其次，孙某取得执行款后，能源公司提出要求其返还，孙某以打官司花费大，且还有后续费用为由不予返还，双方签订的第五份合同同意孙某先交付能源公司140万元，进一步表明双方在涉案款项的处理上达成一致。再次，根据双方协议，孙某代为诉讼仅完成了取得补偿款的部分，还有煤矿承包权纠纷需要继续处理。通过上述分析，主体上，原审被告人孙某虽然具有国家工作人员的身份，但不存在利用其能源公司财务处副处长的职务之便的情形；孙某的行为也不属于受委托从事公务的行为，孙某并非贪污罪的适格主体。主观方面，现有证据不能证明孙某具有非法占有的故意，孙某依据合同和能源公司的证明得到执行款后，经能源公司催促与能源公司达成先交付140万元的合意，能源公司亦同意，孙某私自将款项截留未及时返还能源公司的行为不当，但不能以此认定其具有非法占有的故意，并作出其构成犯罪的评价。客观方面，孙某确实“受委托”从事了相关活动，但不属于利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。客体上，本案中的“委托”并非刑法上“委托”的概念，能源公司没有就孙某不交回款项的行为诉诸司法机关，从能源公司的角度看，涉案款项无论是被孙某“贪污”，还是被孙某“侵占”，都没有给公司造成最终的损失，能源公司有通过民事诉讼解决争议的途径。实际上，孙某已交回能源公司60万元，尚欠能源公司140万元。综上，原审被告人孙某的行为不构成贪污罪。3.关于巨额财产来源不明的问题抗诉机关认为，在审查起诉阶段，孙某提交的26项收入来源线索，侦查机关据此收集、调取的相关银行流水记录、证人证言、收入支出证明等一系列证据，证明孙某有355.276161万元巨额财产不能说明来源；孙某及其辩护人认为，原审时孙某已提交书面材料，对其合法收入来源进行了说明，其不构成巨额财产来源不明罪。经查，《座谈会纪要》规定：刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。原审被告人孙某在审查起诉阶段向公诉机关提供了26项合法收入的线索清单，并在原第一审时提供了13组证据对其合法收入来源进行了说明，其能够说明来源的合法收入超过指控的巨额财产来源不明的数额，且现有证据不能排除确系其合法收入的合理怀疑，现有证据不足以证明孙某构成巨额财产来源不明罪。本院认为，原审被告人孙某虽然具有国家工作人员的身份，但在本案中不存在利用其能源公司财务处副处长职务之便的情形，其依合同约定占有能源公司300万元执行款的行为，不属于受委托从事公务的行为；现有证据亦不能证明孙某对该款项具有非法占有的故意；孙某的行为不属于利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，不构成贪污罪。原审被告人孙某能够说明来源的合法收入超过指控的巨额财产来源不明的数额，不构成巨额财产来源不明罪。抗诉机关所提抗诉理由均不能成立。原一审判决和二审裁定认定事实和适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 华审判员 李永静审判员 郭军学二〇二〇年十一月六日书记员 杨 婕