山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2586号上诉人（原审被告）：曲沃县金冕铁矿有限公司。统一社会信用代码：×××。法定代表人：靳跟锁，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨国良，男，山西晋都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜天华，男，1975年1月4日出生，汉族，住陕西省柞水县。委托诉讼代理人：王银囤，男，山西金贝（临汾）律师事务所律师。上诉人曲沃县金冕铁矿有限公司（以下简称金冕公司）因与被上诉人杜天华劳动争议纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2020）晋1021民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金冕公司的委托诉讼代理人诉讼杨国良，被上诉人杜天华及委托诉讼代理人王银囤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金冕公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第二项、第四项、第五项内容，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求依法撤销原审判决第三项内容，将超过规定的一次性伤残补助金7601.94元，一次性工伤医疗补助金15203.88元，一次性伤残就业补助金7601.94元扣除。3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、在一审审理期间，上诉人已经将杜天华的二次治疗产生的费用21964.61元支付，但是一审法院将这部分费用进行判决。在被上诉人受伤后，第一次住院费用是上诉人承担，在杜天华住院期间上诉人也派人进行护理，没有派人时通过现金等方式支付了护理费用，故一审法院判决要求上诉人承担这两项费用没有事实依据。被上诉人在一审中提供的交通费和食宿费票据不能证实是因为治疗工伤而发生的费用，而且很多票据是白条和没有交款人的票据。依据《工伤保险条例》第三十条第四款及山西省实施《工伤保险条例》办法第十条（三）规定，受伤职工因住院治疗工伤产生住院伙食补助费，工伤职工到统筹地区以外就医产生的交通、食宿费才予以支付，本案被上诉人没有证据证明这些费用是治病产生、也没有到统筹地区以外进行治疗，不能说明这些费用和治疗工伤有关系，所以对这部分费用上诉人认为也不应得到支持。二、依据山西省实施《工伤保险条例》办法第九条第三款：难以按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等缴纳工伤保险费的办法，按照国家和省有关规定执行。第二十七条第二款：难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数的规定。而一审法院已经查清2018年度临汾市在岗职工社会平均工资为每月5307.92元，上诉人认为应当按照此标准计算被上诉人的一次性伤残补助金47771.28元、一次性工伤医疗补助金95542.56元、一次性伤残就业补助金47771.28元，但是一审法院依据2018年度山西省统计局发布的采矿业月工资6152.58元计算被上诉人的月工资，因此这三项赔偿多计算30407.76元，超过的这部分费用上诉人认为没有法律依据，请二审法院依法扣除。综上，上诉人认为一审法院部分事实认定不清，计算标准没有依据，请二审法院重新审查，依法改判，支持上诉人的各项上诉请求。被上诉人杜天华辩称：关于上诉人请求扣除杜天华已领取的款项，同意在判决认定的总额中予以扣除；关于赔偿标准，按2018年度山西省统计局公布的采矿业标准6152.58元计算较为合理。杜天华在上诉人处干了一个月，满一个月时领取的工资是16000元，其干的是钻岩工，属高危行业。因其只工作了一个月，未能提供发生工伤前十二个月的平均工资。杜天华向一审院提出诉讼请求：1、解除原、被告的劳动关系。2、判决被告赔偿原告二次手术费35000元。3、判决被告赔偿原告伤残补助金144000元。4、判决被告赔偿原告一次性工伤医疗补助金288000元。5、判决被告赔偿原告一次性伤残就业补助金144000元。6、判决被告赔偿原告住院期间的伙食补助费1300元。7、判决被告赔偿原告停工留薪期间的工资192000元。8、判决被告赔偿原告交通费、伙食费共计4760.7元。9、判决被告赔偿原告营养费6000元。10、判决被告赔偿原告护理费25720元。11、判决被告赔偿原告司法鉴定费2000元；合计842780.7元。一审法院认定事实如下：原告杜天华自2018年12月28日在被告曲沃县金冕铁矿有限公司处务工，工资待遇为按工作量计算，多劳多得，务工期间被告金冕公司按基数3500元为原告缴纳了工伤保险，原告工作一个月时间从组长桂方华手中领取工资16000元。2019年2月12日原告工作期间不慎从脚手架上掉落到地面受伤，第一次住院期间的医疗费被告金冕公司已经支付。2019年6月14日曲沃县人力资源与社会保障局作出编号050的工伤认定书认定原告为工伤；2019年9月17日山西省临汾市劳动能力鉴定委员会作出的临汾市劳鉴2019年0849号初次鉴定结论书认定：杜天华为九级伤残。2019年10月23日原告杜天华委托山西省曲沃县司法鉴定中心对后续手术费用及护理期、营养期进行咨询，该中心出具晋曲司鉴中心（2019）咨鉴字第106号鉴定咨询意见书：1、依据医疗常规，杜天华后续手术（韧带重建）费用约30000-35000元。2、杜天华两次手术共需护理期为120-180日、营养期为60日-120日。2019年11月8日原告杜天华第二次住院花费21964.61元。原告杜天华与被告金冕公司因工伤待遇发生纠纷向曲沃县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月17日，曲沃县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决为:”一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人一次性支付给申请人一次性伤残就业补助金47771.28元，住院期间的陪护费2300元。三、上述款项被申请人于本裁决生效之日起十日内支付给被申请人。四、驳回申请人其他仲裁请求”原告杜天华对仲裁裁决书不服，诉至本院。原告主张花费如下费用：1、二次手术费21964.61元；2、鉴定费2000元；3、交通费3192元（票据72张，其中一张214元系重复计算，已扣除）；4、住宿费票据8张，14天计1563元；饭费5张计499元；5、雇佣护理人员花费1200元。另查明，2020年5月19日、6月22日曲沃县工伤保险服务中心两次向被告金冕公司支付54069.56元（其中一次性伤残补助金31500元、门诊费892元、鉴定费400元、药品费2976.86元、检查治疗费18084.7元、伙食费216元）。2018年度临汾市在岗职工社会平均月工资为5307.92元；采矿业月工资为6152.58元；原告杜天华未对停工留薪期进行确认。以上为本案事实。一审法院认为，本案的焦点为：一、原告的工资标准如何认定；二、被告金冕公司是否应当补足工伤保险待遇差额的问题。对焦点一、原告的工资标准如何认定。原告认为应当按照其月工资16000元标准计算，因为受伤前原告最低工资未低过10000元，被告以基数3500元为原告缴纳的工伤保险，远低于原告的平均工资，从而使原告不能享有相应的待遇；被告认为原告的工资是以班组为计算单位，并不针对原告个人按量计算，班组长如何给工人分配工资额，被告公司并不清楚。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十一条第三款：“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，而非职工实得工资，且原告亦不能提供前12月的工资数额，故原告主张应按其实际工资16000元计算的请求难以支持。依据《山西省实施办法》第九条第三款“难以按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等缴纳工伤保险费的办法，按照国家和省有关规定执行”。第二十七条第二款“难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数的规定”。综上本院认为，原告杜天华的月工资应依据2018年度山西省采矿业月工资6152.58元认定较妥。对焦点二、被告金冕公司是否应当补足工伤保险待遇差额的问题。依据《工伤保险条例》第三十七条及《山西省实施办法》第二十六条规定，原告杜天华在所受工伤达九级伤残的情况下，要求解除与被告曲沃县金冕铁矿有限公司劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告杜天华在工作期间所受伤害经认定为工伤，伤残等级达九级，应享受与其伤害程度相适应的工伤保险待遇，但被告为原告缴纳工伤保险时只以月工资3500元为基数缴纳保费，致使原告未能足额享受工伤保险待遇，故差额部分依法应由被告公司补足。对原告杜天华主张的①、二次手术费35000元、司法鉴定费2000元。因原告于2019年11月8日二次住院，并提供了医疗费票据证明二次手术花费21964.61元，故其请求按鉴定咨询意见35000元计的主张及就此产生的鉴定费2000元不应支持，应按实际花费21964.61元计算。②、依据《工伤保险条例》第三十七条:职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为九级伤残为9个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《山西省实施办法》第二十六条:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发：（一）一次性工伤医疗补助金，九级伤残为18个月的本人工资；（二）一次性伤残就业补助金标准，九级伤残为9个月的本人工资。综上，原告杜天华的伤残补助金应为55373.22元（月工资6152.58元，九级伤残为九个月工资）、一次性工伤医疗补助金110746.44元（18个月工资）、一次性伤残就业补助金55373.22元（9个月工资）。③、住院期间伙食补助费1300元，交通费、伙食费4760.7元。根据《山西省实施办法》第十条“工伤保险基金应当存入社会保障基金财政专户，用于下列项目的支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用……”；《临汾市人民政府办公室关于工伤职工住院治疗工伤伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》临政办发（2011）57号文件第一条、伙食补助标准：工伤职工在统筹地区内医疗机构住院治疗的，每人每天补助18元。原告第一次住院13天，第二次住院12天，故原告住院期间的伙食补助费应为450元；交通费3192元、住宿费1563元及饭费499元属原告就医所必须花费的交通食宿费，虽饭费有白条现象，但亦符合日常交易习惯，应当予以支持。④、对原告主张的护理费25720元。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”；《山西省实施办法》第二十一条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”。本案中原告杜天华主张的护理期虽有山西省曲沃县司法鉴定中心出具的鉴定咨询意见书，但该意见书并非劳动能力鉴定委员会所确认，对此咨询意见书本院不予采纳。在原告杜天华住院期间被告并未派人陪护，应按原告月工资6152.58元计算，两次住院25天，被告应承担5127元的护理费。对其余护理费用可经劳动能力鉴定委员会确认后另行主张。⑤、对原告主张的营养费6000元。因无医疗机构的意见，且《工伤保险条例》规定也无此项待遇，故本院不予支持。⑥、对原告停工留薪期间的工资192000元。依据《山西省实施办法》第十七条：设区的市劳动能力鉴定委员会负责对下列事项进行鉴定和确认（三）停工留薪期和延长停工留薪期的确认。本案中因原告未进行停工留薪期进行确认，应待停工留薪期确认后再行主张。综上，依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条、第六十一条、《山西省实施办法》第九条、第十条、第十七条、第二十一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下:一、解除原告杜天华与被告曲沃县金冕铁矿有限公司的劳动关系。二、被告曲沃县金冕铁矿有限公司赔偿原告杜天华二次手术费21964.61元。三、被告曲沃县金冕铁矿有限公司赔偿原告杜天华伤残补助金55373.22元、一次性工伤医疗补助金110746.44元、一次性伤残就业补助金55373.22元。四、被告曲沃县金冕铁矿有限公司赔偿原告杜天华住院期间的伙食补助费450元、交通费3192元、食宿费2062元。五、被告曲沃县金冕铁矿有限公司赔偿原告杜天华住院期间护理费5127元。六、驳回原告杜天华的其他诉讼请求。以上二、三、四、五项共计254288.49元，于本判决生效后十日内支付。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告曲沃县金冕铁矿有限公司承担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本案审理中，上诉人金冕公司提供收据一张，主张2020年7月30日杜天华出具收条一张，收到该公司职工刘翔代付杜天华的二次手术费、药品费、伙食费总计22038.56元，当庭杜天华不认可系其出具的收条。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点是：一、一审判决上诉人金冕公司赔偿被上诉人杜天华二次手术费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、住院期间护理费是否有事实和法律依据。二、本案中所涉一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按何种标准计算，上诉人要求将超过规定的相关费用予以扣除是否应当予以支持。关于焦点一，一审判决金冕公司赔偿杜天华二次手术费21964.61元，因杜天华于2019年11月18日二次住院且提供了医疗费票据证明二次手术花费为21964.61元，一审判决并无不当。上诉人金冕公司主张在诉讼中其公司职工刘翔代其公司付给杜天华二次手术费及相关费用，杜天华当庭不认可，同意待判决生效后双方可凭条据进行结算，在本案中本院不予处理。关于杜天华住院期间伙食补助费、交通费、食宿费2062元及护理费，一审判决均是按相关规定及《工伤保险条例》、《山西省实施工伤保险条例办法》的相关规定计算的，该计算并无不当。庭审中上诉人金冕公司认可在杜天华住院期间其公司只派人护理过3天，其公司并未提供证据证明杜天华提供的交通费和食宿费系因其它活动产生的费用，其此条上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，本案中所涉“一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金”的计算标准“职工平均工资”应如何认定问题。根据《工伤保险条例》第六十一条第三款：“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。依据《山西省实施办法》第九条第三款“难以按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等缴纳工伤保险费的办法，按照国家和省有关规定执行”。第二十七条第二款“难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数的规定”。因杜天华只在上诉人金冕公司工作一个多月，不可能提供受工伤前12月的工资数额，一审法院认为杜天华的月工资应依据2018年度山西省采矿业月工资6152.58元认定并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人曲沃县金冕铁矿有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年十一月十七日书记员  赵静娟