贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5603号上诉人（原审原告）：陈某1，女，生于2011年1月8日，汉族，住贵州省湄潭县。法定代理人：陈某2，男，生于1987年10月9日，汉族，住贵州省湄潭县。系陈某1之父。委托诉讼代理人：舒宏禄，贵州子尹律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：李亚林，贵州子尹律师事务所实习律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：许伟，男，生于1971年10月1日，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：遵义市建工监理有限公司。住址：遵义市红花岗区海尔大道南岭公园北侧100米监理公司办公综合楼**。统一社会信用代码：915203002147640817（3－1）。法定代表人：古建林，公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨幸福，贵州抱一律师事务所律师。一般授权。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司。住址：贵州省遵义市汇川区沈阳北路柳岸华庭**。统一社会信用代码：9152030067070682X6（1－1）。负责人：沈向阳，公司总经理。上诉人陈某1与被上诉人许伟、遵义市建工监理有限公司（以下简称监理公司）以及原审被告中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司（以下简称人寿公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月5日公开开庭进行了审理，上诉人陈某1的法定代理人陈某2及其委托诉讼代理人舒宏禄、李亚林，被上诉人许伟、监理公司的委托诉讼代理人杨幸福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人许伟的驾车行为属于履行职务的行为，一审法院认定许伟驾车的行为属于个人行为，属认定事实不清。客观说是实务中认定职务行为的基本标准，被上诉人许伟的驾车行为是履行职务的行为。许伟驾车事故发生时问是2018年7月27日14时50分，这天是周四，即工作日，时间也正好是工作时间，该时间表现形式为履行职务。一审庭审中证人王某称其为遵义市建筑规划设计院有限责任公司的员工，其公司与本案监理公司在同**大楼，老板系同一人，管理方式基本一致，从事的都是工程类业务，2017、2018年其所在的公司在湄潭有一些工程。经上诉人在“企查查”软件上查询，在2018年7月9日左右该设计公司在项目“湄潭县2018年城市棚户区改造一期项目茅坪镇标段设计招标”上中标，这正好证实王某所称其公司在湄潭有工程，上诉人虽难以证实监理公司在湄潭有业务往来，但鉴于两公司这种关系，不排除被上诉人许伟是基于遵义市建筑规划设计院有限责任公司工程上的业务驾车前往湄潭。经上诉人查证，2018年7月9日左右遵义市建筑规划设计院有限责任公司在项目“湄潭县2018年城市棚户区改造一期项目茅坪镇标段设计招标”中标，2018年12月27日左右监理公司在“湄潭县2018年城市棚户区改造项目茅坪片区监理招标”和“湄潭县2018年城市棚户区改造项目鱼泉片区监理招标”项目上中标第二中标候选人，从以上项目不难看出，被上诉人监理公司与遵义市建筑规划设计院有限责任公司在同一项目上投标，从王某的证言中已知晓该两公司系同一老板，管理模式也一样，那么许伟作为公司驾驶员，在这期间听命于老板，驾车去湄潭属情理之中；再者，从监理公司提供的ＥＴＣ通行记录清单很容易发现，许伟驾驶的该车辆在2018年3月至事故之日共4、5个月时间内ＥＴＣ通行收费为52.25元金额的有14次的事实，此为遵义某站到湄潭某处高速收费记录，该记录表明就该车辆一个车辆在2018年3月至9月频繁来往湄潭就达14次，这恰好与监理公司多次声称其在湄潭没有工程相反。许伟驾车的事发时问是周四下午2点50分，可推测其从公司出发的时间大约在下午1点50左右，在不请假的情况下，临近下午上班时间邀约好友前往湄潭钓鱼就是一种托词，证人张某在一审庭审中也称，事故时间段监理公司有5、6个驾驶员，每个驾驶员每天都会有驾驶工作任务，如果不是因公出行，许伟敢确保自己当天没有工作任务吗？同时，监理公司的其他证人都某并向法庭提交了请假条，为什么恰恰这天许伟就不请假呢？这也恰好证明了监理公司的陈述不属实。而且监理公司代理人为证人张某作的调查笔录，内容体现张某说当天“去湄潭钓鱼”，但是，一审陈新怡的代理人当庭询问监理公司的证人张某，张某没有回答到底去湄潭干什么，更没有说其是去钓鱼，这些都证明了监理公司的陈述不属实。因此，一审法院轻信监理公司，认定许伟系个人行为，与客观事实不符，属于认定事实明显错误，应认定为职务行为。从主观方面来看，被上诉人监理公司与许伟有合谋损害原告利益的高度可能性。监理公司认为事故车辆坐了4个人（原一审监理公司陈述车上坐了3个人），还有一个人是谁？其在监理公司到底是什么岗位？为何许伟在事发后去湄潭永兴派出所作笔录的时候要让王某代替作证？此人在一审重审时为何不来作证？种种迹象均表明，监理公司在案发开始就有推脱责任的高度可能。本案给上诉人造成了严重的伤害及后果，需要巨额赔偿款，而许伟明显没有履行能力，而监理公司具有履行能力，为了“舍兵保车”，监理公司与许伟合谋损害上诉人利益是具有高度可能的。许伟称，其驾车前往湄潭是试车，因为该车于2017年7月进行过大修，从表面上看其坚持认为自己在履行公司职务，但细细想想，为何2017年的维修单还在许伟手上？很有可能是因为监理公司知道无论从该车距今维修时间时长、试车距离等都能很好的说明许伟的驾车行为并不是职务行为，这样关注点就在许伟的行为是否属于试车上，而忽略了在湄潭有工程的事实。因此，一审法院仅考虑二被上诉人的陈述，没有换一个角度考虑上诉人的陈述，更没有考虑客观方面的原因，一审的认定完全被二被上诉人合谋忽悠，为了保障各方利益，应当判决属于职务行为，同时，给二被上诉人内部再诉的机会。二、一审法院按照一人护理计算护理费，属于认定事实错误，至少应该认定在住院期间属于二人护理。三、一审法院认定精神抚慰金支持2万元严重错误，应当支持不低于5万元的精神抚慰金。综上，请求二审法院依法予以改判。陈某1在庭后提交的补充意见称，许伟驾驶的车辆在2018年3月到9月频繁往来于湄潭，由此可知监理公司在湄潭有工程属实。2018年湄潭县城市棚户区改造项目招投标广告中监理公司和其设计公司的投标地为鱼泉镇和茅坪镇，这个投标时间正好是许伟驾驶车辆频繁来往湄潭的时间段。鱼泉镇与复兴镇相邻，许伟是在去往湄潭县上发生的交通事故。证人张某的证言不应当采信。许伟在工作时间发生交通事故，许伟陈述是为了试车去的湄潭，监理工作对许伟未尽到管理职责。综上，监理公司对于此次交通事故应当承担全部赔偿责任。监理公司辩称，涉案事故的发生时间仅仅是处于标准工作日的范围内，但并非必然属于上诉人所称的“工作时间”，工作时间并非判定行为人的行为是否属于职务行为的必要或者充分条件。上诉人认为许伟驾车去湄潭县系履行职务的行为没有证据证明。对于一审认定的护理费及精神损害抚慰金符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。许伟辩称，答辩人去湄潭的行为属于职务行为，其他没有意见。原审被告人寿公司未发表陈述意见。陈某1向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告因道路交通事故连带赔偿原告医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失2891144.30元；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年7月27日14时50分许，被告许伟驾驶贵Ｃ×××**号小型轿车，从永兴方向往复兴方向行驶，行驶至永复线6ＫＭ＋100ｍ处（小地名：水管所）处时，所驾车辆右侧后视镜刮撞其行驶方向道路右侧路边的行人陈某1，造成行人陈某1受伤及车辆受损的道路交通事故。经湄潭县公安局交通警察大队勘验现场、调查走访，于2018年9月26日以第5203281201800000981号道路交通事故认定书作出认定，认定当事人许伟承担本次事故全部责任，原告陈某1无责任。原告陈某1受伤后被送往遵义医学院附属医院住院治疗186天，其住院期间的住院费用415008.10元以及入院前的检查、门诊等费已由被告许伟支付。2019年4月16日至2019年7月3日，原告陈某1又被送往贵州省遵义荣誉军人康复医院进行康复治疗78天，产生的住院治疗费11223.35元通过水滴筹款13000.00元予以支付，剩余款项1776.65元（13000.00元-11223.35元）已用于康复期间的杂费开支。双方当事人均认可在两家医院住院治疗费用以及入院前的检查、门诊等费均是被告许伟支付，被告许伟向被告人寿公司申请理赔了377578.00元（该款包含在被告许伟支付的医疗费中）。对于除住院治疗的415008.10元、11223.35元以外的检查、诊疗费，因双方当事人均未提供发票，无法核实具体金额。此外，双方当事人在庭审中一致认可，事故发生后，被告许伟通过微信转账等方式转了31718.00元给陈某2用于原告住院期间生活、营养之用。原告陈某1所受之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定结论为：1.陈某12018年7月27日所受颅脑损伤遗留目前非肢体瘫运动障碍（重度）评定为二级伤残（贰级）；所受颅脑损伤致目前完全运动性失语为五级伤残（伍级）。2.陈某1目前需要完全护理依赖。关于原告陈某1与其法定代理人陈某2之间的监护权问题，陈某2与张红梅结婚后生育了陈某1，陈某2与张红梅于2016年2月18日离婚，离婚时约定陈某1由张红梅抚养。2019年10月13日，陈某2与张红梅签订了变更抚养权协议，陈某1由陈某2抚养。关于三被告之间的法律关系问题。1.被告许伟是被告监理公司聘任的驾驶员，被告许伟从1997年便在被告监理公司工作，月薪2000多元，其工作时间是星期一至星期五早上九点至下午五点。对于该事实，被告许伟当庭陈述后，被告监理公司予以认可，原审法院应予确认。2.本案所涉肇事车辆贵Ｃ×××**号小型轿车为被告监理公司所有，贵Ｃ×××**号小型轿车向被告人寿公司投保了交强险以及保险金限额为50万元的商业第三者责任保险，本次事故发生在保险期限内。另，被告人寿公司已在贵Ｃ×××**的投保交强险和商业第三者责任保险限额622000元范围内全额进行了赔付。一审法院认为，本案争议的焦点有：1.是否责任划分是否合理即事故责任认定是否采信的问题？2.被告许伟在本案中是否构成职务行为及被告监理公司是否承担赔偿责任？3.原告陈某1因伤所受之损失。关于事故责任划分问题，机动车作为高速运转工具，驾驶人理当谨慎驾驶，遵守交通安全法律法规，以免给他人的人身、财产造成损害。被告许伟驾驶机动车上路行驶，没有注意观察道路情况，在人车混用的道路上没有遵守《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款之规定，从而导致本案交通事故发生，交警部门对事实的认定以及责任划分符合客观实际，对其出具的道路交通事故责任认定书，原审法院应予采信。根据交通管理部门查明的事实以及被告许伟的过错程度，被告许伟应当承担全部赔偿责任。对于被告许伟辩称责任划分有错误的意见，原审法院不予采纳。因本案事故是交通事故，故而应当按照交通事故的处理规则予以处理，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，本起交通事故中受害人陈某1的损失，首先由被告人寿保险公司在交强险范围内予以赔偿，其损失超出交强险的部分，因系被告许伟全责，应由被告许伟赔偿。该部分损失可在商业第三者责任保险范围内由被告人寿公司赔偿，赔偿后的损失余额则由相关责任人赔偿。因被告人寿公司已在保险限额范围内全额赔付，本案中不再明确其承担赔偿责任。关于事发当日被告许伟驾驶车辆外出是否构成职务行为及被告监理公司是否承担赔偿责任的问题。被告许伟提出其系被告监理公司驾驶员，主要负责车辆的保养、维护、保证性能完好，因涉案车辆购买时间较长，又于2017年7月进行大修，就决定试车子的性能、状况是否完好，本次交通事故发生于试车途中，应属于职务行为，不应承担赔偿责任的辩解意见。其向原审法院提供了维修清单予以佐证，原审法院认为从该维修清单形成时间来看，与本案发生间隔时间一年之久，不能达到被告许伟的证明目的；从被告监理公司提供的涉案车辆事发时间段一个月内有14次ＥＴＣ通行记录可以看出涉案车辆是具备正常通行条件，无须试车；另一方面，事发地与被告监理公司之间距离近100公里，离高速收费站（永兴）亦有6公里以上，如被告许伟陈述系试车是事实的话，从日常经验法则分析，其应当在高速路出口即调头回公司，而不是继续前行致本案事发，故被告许伟提出系试车的理由明显不合逻辑；从举证责任方面分析，被告许伟提出系职务行为，就应当提供证据证明其系受公司委派履行职务，因其未提供，应承担举证不力的不利后果，故原审法院对被告许伟提出的该抗辩理由不予采纳，对被告监理公司提出的被告许伟的行为不构成职务行为的辩解意见予以采信，即被告许伟的行为不构成职务行为，应当承担侵权赔偿责任。关于被告监理公司是否承担赔偿责任的问题，被告监理公司辩称，监理公司在2003年就制订了车辆管理制度，一直沿用至今，车辆出行、保养等都需要单位负责人同意，还有派车记录，下班后车辆必须放在公司，不允许公车私用。事发当日，被告许伟驾驶车辆外出，监理公司不知晓，也未经监理公司允许，监理公司在湄潭也没有业务，事故系被告许伟擅自开车外出游玩所致，且事发当日，车上还有被告许伟的两个朋友，监理公司无过错，不应当承担责任。对此问题，被告监理公司出示了《遵义市建工监理有限公司综合驾驶员岗位职责》，该职责规定载明驾驶员职责为“1.负责制订汽车保养计划并报经理批准。2.汽车修理必须提前提出申请，报经经理审核批准。3.负责汽车的日常维护、保养，保证汽车性能完好。4.负责保持汽车每日的清洁。5.负责汽车驾照、通行证的年检。6.坚持出车需见派车单制度以及随时记录好行车记录。7.不得公车私用，下班后必须停车入库”，用该职责第1.2.6.7条证明被告许伟没有按照规定的程序提出用车审批申请，属于公车私用，应由被告许伟自行承担赔偿责任。被告许伟针对事发当日出车事实未提供证据。被告监理公司未能出示实施用车审批制度的相关证据，诸如用车审批单、派车单等，被告监理公司未能提供相关证据。1.被告许伟作为被告监理公司的驾驶员，在被告监理公司工作年限长达22年（从1997年至今），被告监理公司基于对老职工的信任以及监理公司工作流动性大的特征，将车钥匙交由其经常性地保管，故而没有将车钥匙收归公司统一保管，可以想见关于车辆管理，被告监理公司虽然制定了车辆管理制度，但并未按照制度执行，以至于被告许伟在上班时间公车私用，驾车行驶近100公里致本案发生；2.本案事故发生在星期五下午14时50分许，正处于被告许伟正常上班时间，距离其下班时间还有两小时，而不是在其下班之后或者休息日，被告监理公司作为用人单位，对自己职工在正常上班时间里的去向及用车却不知情，足见其内部考勤管理混乱，正是因为被告监理公司对其车辆及人员管理不严格而导致本案车祸发生，给原告本人及家庭造成了不可逆转的损害，虽不能用结果倒推成因，但其负有不可推卸的责任，对于被告监理公司辩称是被告许伟的个人行为、监理公司不应当承担责任的辩称意见，原审法院不予采信。原审法院希望被告监理公司以此为戒，强化内部事务，严格车辆、人员管理，避免类似惨剧发生。综合全案，对于原告方因伤所受的合理损失，原审法院酌定由被告监理公司承担30%，剩余70%由被告许伟承担。对于被告许伟提出其系低收入人群，请求人民法院酌情判决的意见，首先其收入高低与责任承担并无关联关系，原审法院如考虑被告监理公司有赔偿能力而牵强认定为职务行为，而判令监理公司承担全部赔偿责任，与实际情况不符，明显有失公平；被告许伟作为完全民事行为能力人，事发后要有担当，不能一味推卸责任，对自己的过失寄希望于他人买单，是不负责任的表现，原审法院对其提出的该辩解意见不予采纳。关于原告陈某1主张的损失核定问题：1.医疗费9797.90元，该请求中没有包括两次住院治疗费以及入院前的检查、诊疗费，原告出示了相应的病历材料、医疗发票用以证明9797.90元医疗费产生的事实。经被告许伟质证，被告许伟称10张白色发票体现的9331.50元已经由其支付，陈某2予以认可。原告方垫付的医疗费则只有466.40元。对于被告许伟支付的其余医疗费，应视为原告已获得赔偿；2.护理费2082680.00元。原告系根据其护理依赖程度计算20年，且系按两人护理计算，同时采用了贵州省2018年农林牧渔业平均工资52067.00元／年予以计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，结合原告陈某1之父陈某2没有提供其收入证据的事实，原告陈某1主张的护理费计算标准可参照贵州省2018年居民服务行业标准43654.00元／年予以计算，护理期限符合法律规定，应予确认。由于没有鉴定机构或者医疗机构的意见要求必须由两人护理，且鉴定意见书上明确为“非肢体瘫运动障碍”，故其护理人员应只计算一人。由此，原告陈某1的护理费应为873080.00元（43654.00元／年×20年×1人）；3.交通费6000.00元。原告未提供相应的证据证明其产生交通费的事实，但其受伤后前往遵义治疗、鉴定等，必然产生交通费用，同时因其是未成年人，伤残等级较高，应当有一人陪护，结合原告居住地离治疗和鉴定地点均较远的实际，原审法院酌定其交通费为2000.00元；4.住院伙食补助费26400.00元，根据原告陈某1住院治疗186天以及康复住院康复78天、其标准结合本地区国家机关工作人员出差标准，原审法院酌定其住院生活补助费应按70元／天计算，其主张的住院伙食补助费18480.00元（70.00元／天×264天）符合法律规定，原审法院予以确认；5.营养费38400.00元，原告主张按每天100.00元标准计算384天（即从受伤之日计算至定残日），故为38400.00元。虽然医疗机构有加强营养的医嘱，但因未作营养期评估，故难以准确确定其营养期。根据原告住院治疗186天以及住院康复78天的事实，原审法院认为可参照该时间予以计算营养期。而对于计算标准，因原告已经主张了住院伙食补助费，根据当地一般生活消费水平，可按每天30.00元计算。由此，其营养费则应为7920.00元（30.00元／天×264天）；6.残疾赔偿金606566.40元。根据贵州省2018年城镇居民人均可支配收入为31592.00元以及原告伤残二级、五级的事实，其主张的残疾赔偿金计算标准、比例、年限符合法律规定，原审法院予以确认。虽然被告辩称应当按照农村标准予以计算，但自2015年贵州省推行户籍改革后，实行城乡统筹，不再区别农村居民与城镇居民，且本地司法实践中亦统一按照城镇标准予以计算残疾赔偿金，以体现对生命健康的同等重视与保护，故而对被告辩称原告的残疾赔偿金应当按照农村标准计算的意见，原审法院不予采纳；7.残疾辅助器具费20000.00元，原告未进行评估，未提供评估机构意见，应由其自行承担举证不能的不利风险，原审法院不予采信；8.精神抚慰金100000.00元，根据本案是交通事故，不是故意行为以及当地司法实践的一般标准，其精神抚慰金可酌情计20000.00元；9.鉴定费1300.00元。原告提供了鉴定意见书、鉴定费发票，原审法院应予采信。综上所述，原告主张的损失应核定为1529812.80元（医疗费466.40元＋护理费873080.00元＋交通费2000.00元＋住院伙食补助费18480.00元＋营养费7920.00元＋残疾赔偿金606566.40元＋精神抚慰金20000.00元＋鉴定费1300.00元）。对被告人寿公司在原案判决后赔偿的244422.00元，应在原告的损失中予以减除；对于被告许伟支付的31718.00元，可折抵相应赔偿责任。由此，对于原告的其余损失1285390.80元（1529812.80元－244422.00元），按照前述责任认定，应由被告许伟赔偿868055.56元（1285390.80×70%-31718.00元），应由被告监理公司赔偿385617.24元（1285390.80×30%）。对于利用水滴筹筹得的13000.00元，因系道义性质的捐助，且已用于原告陈某1康复过程中，除康复治疗费外的剩余款项1776.65元（13000.00元-11223.35元），因金额较小，且原告陈某1之法定代理人陈某2陈述已用于原告陈某1康复期间的花销，故无需返还，也不宜折抵被告的赔偿责任。综上所述，对于原告陈某1尚未获得赔偿的损失1253672.80元，由被告许伟赔偿868055.56元，由被告监理公司赔偿385617.24元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告许伟于本判决生效后十日内赔偿原告陈某1因伤所受经济损失人民币868055.56元。二、限被告遵义市建工监理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈某1因伤所受经济损失人民币385617.24元。三、驳回原告陈某1的其余诉讼请求。案件受理费14756.00元（缓交7378.00元），由原告陈某1负担3509.00元，由被告许伟负担7872.00元，被告遵义市建工监理有限公司负担3375.00元。本院二审期间，上诉人陈某1为证明其主张，提交了：1、全国公共资源交易平台查询的湄潭县2018年城市棚户区改造项目湄潭县2018年城市棚户区改造项目鱼泉片区监理招标文件，证明监理公司在湄潭县当地有工程，许伟驾车到湄潭系履行职务；2、中标结果公告。证明遵义市建筑规划设计院有限责任公司的老板与监理公司的老板为同一人。监理公司质证认为，上述证据与本案无关，达不到上诉人的证明目的。许伟质证认为，其是去试车，去湄潭不是为了工程做准备。许伟提交了王冠军的证言：证明许伟事发当天是去试车。陈某1方质证认为，王冠军的陈述不属实，不予认可。监理公司质证认为，王冠军的陈述不属实，不予认可。对陈某1提交的证据的真实性、合法性本院予以认定，但达不到其证明目的，关联性不予认定。对许伟提交的证据，因王冠军未出庭作出，对其证言的真实性无法核实，故本院对其真实性、合法性、关联性不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人监理公司是否承担赔偿责任的问题。被上诉人许伟作为监理公司的驾驶员，在监理公司工作年限长达22年（从1997年至今），监理公司基于对老职工的信任以及监理公司工作流动性大的特征，将车钥匙交由其经常性地保管，故而没有将车钥匙收归公司统一保管，监理公司虽然制定了车辆管理制度，但并未按照制度执行，以至于许伟在上班时间私自驾车外出，驾车行驶近100公里致本案事故发生。本案事故发生在许伟正常上班时间，距离其下班时间还有两小时，而不是在其下班之后或者休息日，监理公司作为用人单位，对自己职工在正常上班时间里的去向及用车却不知情，足见其内部管理混乱，正是因为监理公司对其车辆及人员管理不严格而导致本案车祸发生，其应当承担主要责任。上诉人陈某1认为许伟驾车行为系职务行为，但其所举证据不能证明其主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对其上诉请求，本院不予支持。许伟提出其系被告监理公司驾驶员，主要负责车辆的保养、维护、保证性能完好，因涉案车辆购买时间较长，又于2017年7月进行大修，就决定试车子的性能、状况是否完好，本次交通事故发生于试车途中，应属于职务行为，不应承担赔偿责任的辩解意见。从该维修清单形成时间来看，与本案发生间隔时间一年之久，不能达到被告许伟的证明目的；从监理公司提供的涉案车辆事发时间段一个月内有14次ＥＴＣ通行记录可以看出涉案车辆是具备正常通行条件，无须试车；另一方面，事发地与被告监理公司之间距离近100公里，离高速收费站（永兴）亦有6公里以上，如被告许伟陈述系试车是事实的话，从日常经验法则分析，其应当在高速路出口即调头回公司，而不是继续前行致本案事发，故许伟提出系试车的辩解意见不予采信，即许伟的行为不构成职务行为，应当承担侵权赔偿责任。对于陈某1因伤所受的合理损失，原审法院酌定由监理公司承担30%，剩余70%由许伟承担，本院认为责任比例划分不当。监理工作作为用人单位，对人、车均未尽到管理责任，存在主要过错，应当承担主要责任，故本院改判由监理公司承担60%的赔偿责任，剩余40%由许伟承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后，应当根据护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，由于没有鉴定机构或者医疗机构的意见要求必须由两人护理，且鉴定意见书上明确为“非肢体瘫运动障碍”，故一审认定护理人员为一人，并无不当，本院予以确认。关于一审认定的精神损害抚慰金20000元是否应当调高的问题。陈某1所受损伤为一处二级伤残、一处五级伤残，一审认定精神损失抚慰金20000元并无不当，本院不作调整。各方当事人对一审认定的陈某1因此次交通事故造成的损失金额1529812.8元均无异议，本院予以确认。对人寿公司在原案判决后赔偿的244422.00元，应在陈某1的损失中予以减除；对于许伟支付的31718.00元，可折抵相应赔偿责任。由此，对于陈某1的其余损失1285390.80元（1529812.80元-244422.00元），按照前述责任认定，应由许伟赔偿482438.32元（1285390.80元×40%-31718.00元），由监理公司赔偿771234.48元（1285390.80元×60%）。原审被告人寿公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本院依法缺席判决。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第五十条关于“人民法院对一方当事人提供司法救助，对方当事人败诉的，诉讼费用由对方当事人负担；对方当事人胜诉的，可以视申请司法救助的当事人的经济状况决定其减交、免交诉讼费用”之规定，陈某1在二审系申请司法救助，本院同意其缓交二审案件受理费14756元。现对方当事人败诉，二审案件受理费14756元，由监理公司、许伟按照比例分担。综上所述，陈某1的上诉请求。本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但责任比例划分不当，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初1573号民事判决；二、限遵义市建工监理有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈某1因伤所受经济损失771234.48元；三、限许伟于本判决生效后十日内赔偿陈某1因伤所受经济损失482438.32元。四、驳回陈某1的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14756元（缓交7378元），由遵义市建工监理有限公司负担8853.6元，由许伟负担5902.4元。二审案件受理费14756元（缓交），由遵义市建工监理有限公司负担8853.6元，由许伟负担5902.4元。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇二〇年十一月二十七日法官助理杨颜竹书记员胡汝静书记员钟永海