山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4579号上诉人（原审被告）：信本森，男，1967年6月14日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人（原审被告）：信本林，男，1970年11月5日出生，汉族，住济宁市任城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：孔繁星，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李**，男，1977年8月22日出生，汉族，住曲阜市圣阳路****。委托诉讼代理人：徐晓，山东佳士特律师事务所律师。上诉人信本森、信本林因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信本森、信本林上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；或者改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人在一审时的反诉请求。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审违反法定程序，依法应当发回重审。上诉人于2013年9月1日与被上诉人的债权转让人即案外人曲阜市城建建材有限公司（以下简称：案外人）签订了《山东鸿顺泉兴二标段铝合金窗工程加工、施工承包合同》。施工过程中及该工程完工后，上诉人共向案外人支付了1969860元。但根据该合同明确约定，双方结算依据和方式方法，应当按照该工程的实际测量尺寸计算，据此，本案所涉工程款应为1880593.16元。因被上诉人与案外人签订了债权转让合同，根据《合同法》第82条关于“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张”的法律规定，故，假设上诉人作为债务人，因合同债权转让对让与人案外人的抗辩，可以向债权受让人被上诉人主张，所以，上诉人向案外人多支付的89266.84元（计算方法为：1969860-1880593.16=89266.84），依法应当由被上诉人返还（不当得利）。于是，在一审开庭时，当庭提出反诉，并提出书面《民事反诉状》和《委托鉴定申请书》（依照“合同相对性原理”，对于案涉工程，应当根据书面的《加工、施工承包合同》第3.2明确约定的条款规定：“工程完工后，结算尺寸依实际安装尺寸结算，门窗数量增减依实际安装数量增减”进行计算。经过实际到现场测量，被上诉人起诉所依据的2017年12月28日“鲁至咨字【2017】第120号”审核报告、“【2019】鲁08民终4966号民事判决”所涉“法律事实”并不是本案“客观真实”，依法不具有对于本案所涉案件实际事实的法律约束力！--即“合同内容仅且仅仅约束合同主体”，而无权约束合同以外的主体！在下面论述。）一审提交的委托鉴定申请书认为：“因原告提起诉讼所依据的泉兴家园一号楼和二号楼门窗的面积与实际面积不符，存在错误，原告已实际领取工程款数额比其应得数额多出89266.84元，故，被告申请贵院对该案工程量进行委托鉴定。”所以，在当庭请一审法院依法支持反诉和鉴定申请。但是，一审法院未予理睬。既没有答复是否按反诉审理，也没有告知是否由法院委托进行司法鉴定。涉嫌偏袒一方当事人。另外，如果一审法院或者被上诉人认为本案是“建设工程施工合同纠纷”，则应当按照相关司法解释规定（一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任），法院应当通知追加“第三人”参加诉讼。但是，一审法院没有这样做，明显违反了民事诉讼法关于程序必须要合法的规定，依法应当发回重审。第二，一审法院认定事实错误。（一）对于合同的相对性原则，应主要从以下方面理解：1、主体的相对性。即指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体的说，由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。另外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。2、内容的相对性。即指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。在双方合同中，还表现为一方的权利就是另一方的义务，权利义务相互对应，互为因果，呈现出“对流状态”，权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。从合同内容的相对性可以引申出几个具体规则。一是合同赋予当事人享有的权利,原则上并不及于第三人，合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。二是合同当事人无权为他人设定合同上的义务。三是合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力，法律的特殊规定即为合同的相对性原则的例外。3、责任的相对性。即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。（二）本案不能突破合同相对性来审理。2019年1月3日，最高人民法院发布法释〔2018〕20号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下称《解释》)，于2019年2月1日起施行。最高人民法院民一庭负责人就《解释》答记者问指出：针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破，《解释》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。关于建设工程施工合同无效损失赔偿数额认定，《解释》坚持以赔偿实际损失为原则，但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性，司法实践中，当事人往往很难证明实际损失的具体数额，导致其难以获得权利救济。因此，在实际损失难以确定的情况下，《解释》规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。关于借用资质签订建设工程施工合同的民事责任，《解释》在吸收《建筑法》第66条规定的基础上规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。实践中，建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。关于非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据，《解释》规定发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的，应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。这一规定的目的是维护招投标市场秩序和其他投标人权益。同时，充分考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点，《解释》还规定发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同，可以作为结算建设工程价款的依据，从而兼顾了招标投标市场秩序和契约自由原则。关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，《解释》以保障建设工程质量为首要价值选择，规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。同时，鉴于建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求，实践中建设工程施工合同无效的情况较为常见。《解释》并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，以保护农民工等建筑工人的合法利益。关于建设工程价款优先受偿的范围，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》限定为承包人在建设工程施工中实际支出的费用。这一规定缺乏可操作性，在实践中适用的效果并不理想。《解释》规定应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定建设工程价款优先受偿的范围，将承包人应获得的利润也包括在内。一是便于操作，减少当事人因过度鉴定引起的诉累；二是有利于促进建筑业持续健康发展。同时，为平衡各方当事人利益，《解释》规定，发包人逾期支付工程价款产生的利息，不能优先受偿。为加强对农民工等建筑工人合法权益的保护，《解释》还对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益。关于实际施工人权利保护，《解释》对《建设工程司法解释（一）》第26条第2款规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。《解释》还规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。据此，根据本案原告起诉状的明确记载和一审庭审笔录，特别是按照双方合同3.2关于“工程完工后，结算尺寸依实际安装尺寸结算，门窗数量增减依实际安装数量增减”的明确约定，本案庭审中上诉人提交了书面“泉兴家园1#楼门窗、泉兴家园2#楼门窗”实际尺寸及计算方式方法，并且反诉请求一审法院按“本诉、反诉合并审理”，要求被上诉人返还不当得利89266.84元；同时，提交书面申请《委托鉴定申请书》请求一审法院依职权委托进行该项工程单独审计鉴定，而不能依照其他法律文件进行裁判（其他法律文件违背合同相对性，对本案没有约束力）。因此，一审法院认定事实错误。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实和适用法律均有错误，依法应当撤销一审判决，发回重审；或者查清事实后，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审时的反诉请求。补充事实与理由：根据本案所涉案件事实，结合贵院二审（2019）鲁08民终4966号民事判决书第26页（原审判决第4—5页引用的内容），二审判决书并未对本案所涉诉讼标的予以法律确认和事实确认，原审依照该生效二审判决作为裁判依据，属于认定事实错误，原审只能依照法律规定和双方当事人签订的加工、施工承包协议，按照合同相对性进行审理裁判，因此原审在违背合同相对性原则适用错误事实的前提下作出错误判决，并且违背法定程序，对原审中上诉人提起的鉴定申请和反诉未予审理，属违反法定程序，应当发回重审。李**辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。对上诉人的上诉理由，依法不能成立，应予驳回。李**向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告共同向原告支付门窗制作、安装工程款89186.44元及利息（以89186.44元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年12月12日起计算至付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费等费用由两被告承担。一审法院认定事实，2013年9月1日，曲阜市城建建材有限公司与被告信本林（发包方）签订了《山东鸿顺泉兴二标段铝合金窗工程加工、施工承包合同》，双方约定：承包方式为铝合金窗包工包料包机械包检测保修；承包范围为泉兴家园小区1号、2号楼的铝合金窗制作、安装；合同价款为1、按窗型及分项金额1.1南山牌630系列隔热断桥窗，平米单价为466.44元（包括工人意外保险费）1.2南山牌80系列推拉窗，平米单价为322元（包括工人意外保险费）1.3南山牌80系列固定窗，平米单价为274元（包括工人意外保险费）其中窗框所占比重约45%。2、铝合金门窗变更或面积增减办法：窗型变更或增减须由乙方开立签证，并由双方协商同意后，纳入结算书计算，若无甲方同意之签证，乙方无权变更或增减合同工期;合同工期：1.开工日期：2013年9月1日，2.竣工日期：2013年12月1日，3.总日历工期90天。四、工程价款支付及结算4.工程进度款：工程竣工验收合格后付至合同总价款的95%，余款5%留作质量保修金，保修期满无异议后一个月内一次付清，无利息。信本林在甲方处签字，曲阜市城建建材有限公司在乙方处盖章，李**在负责人处签字。合同签订后，山东城建建材有限公司按约投入施工，邹城市泉兴家园小区1#、2#楼已于2015年12月12日交付使用。2019年2月21日，信本森、信本林作为原告向本院提起诉讼，是关于案外人山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）鲁0883民初957号，要求山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第一分公司向其支付包括本案门窗工程款在内的施工款8163000元及逾期利息，本院于2019年8月12日作出民事判决，判决驳回信本森、信本林的诉讼请求。信本森、信本林因不服该判决上诉至济宁市中级人民法院，济宁市中级人民法院于2020年1月19日作出（2019）鲁08民终4966号终审判决，关于案涉门窗款，该二审判决在第26页第5个焦点问题的分析部分载明：“关于2019年度出现的门窗尾款89186.44元、维修费30560元、材料劳务费36725元共计156471.44元，信本森、信本林对其中的材料劳务费24000元予以认可，对其他款项均不予认可。本院认为，关于门窗尾款，鸿顺公司主张代付89186.44元，并未提交支付凭证证明已实际支出，信本森、信本林不予认可，双方可另行协商处理”。2020年2月19日，原告（乙方、债权受让人）与山东城建建材有限公司（原曲阜市城建建材有限公司）（甲方、债权转让人）签订《债权转让协议》，将山东城建建材有限公司与信本林于2013年9月1日签署的《山东鸿顺泉兴二标段铝合金窗工程加工、施工承包合同》项下对信本林享有的所有债权依法转让给乙方，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。乙方同意受让该债权。山东城建建材有限公司在合同甲方处盖章，原告在合同乙方处签字捺印。2020年2月25日，山东城建建材有限公司向被告信本林邮寄债权转让通知书，通知被告信本林其与公司于2013年9月1日签署的《山东鸿顺泉兴二标段铝合金窗工程加工、施工承包合同》项下对信本林享有的所有债权依法转让给李**，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。被告信本林于2020年2月27日签收了该邮件。一审法院认为，被告信本林、信本森承包建设邹城市泉兴家园小区1号、2号楼工程后，将其承包的涉案工程的铝合金窗工程加工、施工有分包给承包合同案外人山东城建建材有限公司，事实清楚，证据充分。案外人山东城建建材有限公司已将该涉案债权转让给原告并将债权转让事宜通知了债务人信本林，现该工程已经交付使用，被告应按约定给付原告工程款。由于被告信本林、信本森在邹城市泉兴家园小区工程审计报告上签名，视为对该审计结论的认可，该审计报告中已经包括对涉案铝合金窗工程加工、施工的工程做出了价格的认定，因被告没有证据能证明审计报告存在瑕疵，故对被告再对相关工程进行鉴定的申请的意见，本院依法不应支持。依据已经做出的工程审计报告，能证实涉案铝合金窗工程加工、施工的工程款2059046.44元，扣减已经支付的1969860元后，尚欠89186.44元。关于利息，被告迟延履行付款义务已构成违约，合同第十二条约定了违约责任的条款，但对计算方式并无约定，原告主张从2015年12月12日起计算，无依据，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从起诉之日即自2020年2月27日起计算至实际清偿之日止，原告主张的起算基数不当，因双方合同第四条约定了5%的质保金无息支付的条款，故计算基数应为84727.12元（89186.44元-89186.44元*5%）。原告超出法律规定部分的请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告信本林、信本森于本判决生效后十日内向原告李**支付门窗制作、安装工程款89186.44元。二、被告信本林、信本森于本判决生效后十日内向原告李**支付利息（以84727.12元元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2020年2月27日起计算至实际清偿之日止）。三、驳回原告李**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2030元由，被告信本林、信本森负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉工程已交付使用，山东城建建材有限公司已将该涉案债权转让给李**并将债权转让事宜通知了债务人信本林，故李**作为新的债权人有权请求信本林支付工程款。关于案涉门窗款的总额，在信本森、信本林作为原告提起对山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷一案中，该（2019）鲁0883民初957号民事判决在认定事实部分对2017年12月28日由山东至诚工程咨询有限公司对邹城市泉兴家园二标段主楼工程作出的审核报告的真实性予以了确认，济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终4966号终审判决中亦对该审计报告真实性予以认定，并将该审计报告审计结论作为信本森、信本林与山东鸿顺建工集团有限公司之间结算的依据，信本森、信本林亦在载有案涉工程土建、安装工程的建筑面积、原报工程总价、审定工程造价、审增值、审减值、审定平方造价表上签名。故一审判决依据该审计报告审计结论，确认案涉1#、2#楼门窗工程款总额为2059046.44元，并无不当；信本森、信本林迟延履行付款义务已构成违约，案涉合同第十二条约定了违约责任，但对计算方式并无约定，故李**主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应予支持。综上所述，上诉人信本林、信本森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2030元，由上诉人信本林、信本森负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月二十七日书记员  李梦琦