湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3774号上诉人（原审原告）：张强，男，1977年1月21日出生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：唐齐斌，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛永琴，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：神农架鸿森消防安全工程有限公司，住所地神农架林区松柏镇环山路。法定代表人：刘建峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜秀存，湖北长久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘建峰，男，1968年1月22日出生，汉族，住神农架林区。委托诉讼代理人：姜秀存，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：保康强盛矿贸有限公司，住所地保康县马桥镇马桥村**。法定代表人：李明俊，该公司总经理。上诉人张强与上诉人神农架鸿森消防安全工程有限公司（以下简称鸿森公司）、刘建峰、被上诉人保康强盛矿贸有限公司（以下简称强盛公司）因买卖合同纠纷一案，均不服湖北省保康县人民法院（2020）鄂0626民初708号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。张强上诉请求并针对鸿森公司、刘建峰的上诉请求辩称：撤销原审判决第一项，改判欠款194130元的违约金自2015年8月28日起按月2%计算至付清之日止；欠款251410元的违约金自2016年3月7日起按月2%计算至付清之日为止。一、二审诉讼费由鸿森公司、刘建峰负担。事实和理由：1.鸿森公司与强盛公司先后于2015年1月25日、2015年10月1日签订的两份《商品混凝土委托加工合同》约定的违约金或明显高于实际损失，或明显低于实际损失，因鸿森公司未按时付款导致张强对外借款而产生的利息利率均为2%以上，故张强主张按照年利率24%计算违约金有事实依据。2.违约金的计算应以实际损失为基础，一审法院对违约金过高部分进行调整，对过低部分不予调整，属于适用法律错误。鸿森公司、刘建峰上诉请求并针对张强的上诉请求辩称：撤销原判，依法改判驳回张强的诉讼请求。事实和理由：1.鸿森公司与强盛公司在合同以及结算凭证上均未约定明确的履行时间，在强盛公司将债权转让给张强前，强盛公司也从未向鸿森公司主张过债权，违约金应当自债权人向债务人提出主张后开始计算，一审判决自2015年8月28日支付违约金没有事实和法律依据。2.强盛公司的实际控制人何德强向上诉人刘建峰借款100万未还，何德强承诺以部分混凝土款项抵扣该借款，双方之间互负到期债务，上诉人未支付混凝土款系行使先履行抗辩权。3.强盛公司将债权转让给张强未通知上诉人，且对方以该行为掩盖非法目的，严重损害上诉人刘建峰的合法权益，应认定该转让行为无效。4.原审判决查明鸿森公司出具的两张欠条的债权人均是陆长根，强盛公司并非鸿森公司的债权人，也无权转让该债权。强盛公司未作答辩。张强向一审法院提出诉讼请求：1.请求鸿森公司给付混凝土款445540元及违约金（违约金分别以货款194130元为基数按月2%自2015年8月28日起计算至主债务付清之日（暂计算至2020年6月30日为228814元）、以货款351410元为基数按月2%自2016年3月7日起计算至主债务付清之日（暂计算至2020年6月30日为264148元））；2.请求刘建峰对上列债务承担连带责任；3.本案诉讼费由鸿森公司、刘建峰承担。一审法院认定事实：（一）鸿森公司系刘建峰独资开办的一人有限责任公司。2015年1月25日，鸿森公司与第三人强盛公司签订《商品混凝土委托加工合同》，约定：鸿森公司将神农架林区松柏镇天和人家小区工程建设中所需的商品混凝土委托强盛公司加工生产，预计混凝土总方量为2500方（左右），工程开完工时间为2015年1月25日至2015年2月15日结束；结算办法：1.鸿森公司预付10万元货款（此货款在本合同履行完毕结算时抵货款）；2.强盛公司每供货500方时，鸿森公司对强盛公司需结清一次货款；3.每方价款为460元/立方米。合同约定违约责任为：鸿森公司未按合同约定付款应向强盛公司按合同总价款日5%支付违约金。工程结束后，双方经结算，鸿森公司于2015年8月28日向第三人强盛公司负责混凝土业务的员工陆长根出具了内容为：“今欠到陆长根天和人家小区商品混凝土款194130元，大写：壹拾玖万肆仟壹佰叁拾元整。鸿森公司2015.8.28.”的欠条一张，欠条加盖有鸿森公司财务专用章。2015年10月1日，鸿森公司与第三人强盛公司再次签订《商品混凝土委托加工合同》，约定：鸿森公司将神农大道至过境公路连接线桥梁工程建设中所需的混凝土委托强盛公司加工生产，并约定了结算办法及鸿森公司未按合同约定付款应向强盛公司按合同总价款20%支付违约金的违约责任。该合同项下工程结束后，鸿森公司法定代表人刘建峰与陆长根等人进行了工程结算，并于2016年3月7日在《工程竣工结算单上》签字确认此次混凝土款总额为351410元，扣减鸿森公司预付款10万元，尚欠251410元未付。上述两次混凝土委托加工合同产生的两笔混凝土款共计445540元，鸿森公司未支付给第三人强盛公司。2019年11月21日，湖北省南漳县人民法院受理张强与强盛公司、何德强、何立进合同纠纷一案，2019年12月24日南漳县人民法院制作的（2019）鄂0624民初2785号民事调解书确认强盛公司欠张强1302611.35元本金，由强盛公司从2020年3月30日起每月底付张强3万元，2020年7月30日前全部付清。2020年6月8日，第三人强盛公司与张强订立《债权转让协议书》一份，约定第三人强盛公司将上述两份《商品混凝土委托加工合同》项下的鸿森公司应付货款445540元及违约金等权利概括转让给张强。张强于2020年6月26日给刘建峰邮寄送达了内容为“神农架鸿森消防安全有限公司：2015年1月25日及2015年10月1日贵公司与保康强盛矿贸有限公司分别签订两份《商品混凝土委托加工合同》。根据该两份合同，贵公司下欠保康强盛矿贸有限公司商品混凝土款共计人民币肆拾肆万伍仟伍佰肆拾元（￥445540元）未付。2020年6月8日，保康强盛矿贸有限公司将该债权及相应的从权利依法转让给张强。据此，现依法通知贵公司，请贵公司接到通知后直接向张强履行全部义务。通知人：保康强盛矿贸有限公司通知人：张强通知时间二0二0年六月八日”的债权转让通知书，强盛公司在债权转让通知书上加盖公司印章，刘建峰于2020年6月28日收到债权转让通知书。因鸿森公司未按债权转让通知书要求向张强履行付款义务，为此，张强诉至法院。张强自认鸿森公司与强盛公司于2015年1月25日签订的《商品混凝土委托加工合同》中约定的违约金过高，同时认为鸿森公司与强盛公司于2015年10月1日签订的《商品混凝土委托加工合同》中约定的违约金过低，其主张的违约金均按年利率24%计算。（二）2015年10月19日，强盛公司控股股东何德强向刘建峰借款100万元，双方约定按月息2.2%计付利息。后因刘建峰索款未果，诉至神农架林区法院。神农架林区法院作出一审判决后，何德强不服提出上诉，湖北省宜昌市中级人民法院作出的（2020）鄂05民终163号民事判决书判决何德强偿还刘建峰借款并按年利率24%计算利息。在该案中，何德强要求用强盛公司对鸿森公司的债权冲抵何德强欠付刘建峰的债务，宜昌市中级人民法院在判决书中以何德强所主张抵销的债权债务主体超出案件当事人范围不予支持。一审法院认为，鸿森公司与强盛公司签订的案涉两份《商品混凝土委托加工合同》，除2015年1月25日签订的加工合同中约定的违约金过高不符合法律规定外，其他条款符合法律规定。因双方在合同及结算凭证上没有明确约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，鸿森公司应当在收到商品混凝土时向强盛公司支付价款，鸿森公司至今未向强盛公司支付下欠的混凝土款，构成违约，应当承担违约责任。强盛公司因有应付张强到期债务，将案涉加工合同项下鸿森公司应付货款445540元及违约金转让给张强,并通知到鸿森公司，根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，本案的债权转让已发生法律效力,鸿森公司应当向张强履行支付混凝土款445540元及违约金义务。张强要求鸿森公司支付混凝土款445540元的诉讼请求予以支持。关于违约金，鸿森公司与强盛公司2015年1月25日签订的《商品混凝土委托加工合同》中约定的违约金明显高于逾期付款的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院予以适当减少”的规定，张强虽将合同中约定过高的违约金作了调整，但调整的违约金应以实际损失为基础，张强未提供证据证明其实际损失，何德强是个人向刘建峰借款并按年利率24%支付利息，并非是第三人强盛公司借款并按年利率24%支付利息。张强要求按年利率24%计算违约金，没有事实和法律依据，不予支持。鸿森公司应以货款194130元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2015年8月28日起计算违约金至2019年8月19日，2019年8月19日以后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率标准计算至货款付清之日止。张强认为鸿森公司与强盛公司于2015年10月1日签订的《商品混凝土委托加工合同》中约定的违约金过低，应当提供证据证明其实际损失超过约定的违约金，张强未提供证据证明其实际损失，即要求将约定的违约金标准调整为按年利率24%计算违约金,并要求以货款351410元为基数按年利率24%自2016年3月7日起计算至主债务付清之日止，没有事实和法律依据，不予支持。该合同项下违约金按合同约定标准计算，违约金计算为70282元。关于张强要求刘建峰对鸿森公司案涉债务承担连带责任的诉讼请求，鸿森公司系刘建峰独资开办的一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自已的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，刘建峰未提交证据证明鸿森公司的财产独立于刘建峰个人财产，因此，刘建峰应当对鸿森公司案涉债务承担连带责任。综上所述,对于张强的诉讼请求合法有据的部分,予以支持,对缺乏证据和法律依据的,予以驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定,判决:一、限神农架鸿森消防安全工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付张强欠款445540元及违约金(其中欠款194130元的违约金以194130元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2015年8月28日起计算至2019年8月19日，2019年8月19日以后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率标准计算至欠款付清之日止；欠款251410元的违约金为70282元)。二、刘建峰对判决第一项中神农架鸿森消防安全工程有限公司应付款项承担连带责任。三、驳回张强的其他诉讼请求。本院二审期间，鸿森公司、刘建峰提交了强盛公司的工商登记信息、强盛公司的股东何德强的银行转账凭证（复印件）等证据，旨在证明张强的各项诉讼请求不能成立，经查，所提交的证据与本案不具有关联性，应不予采纳。原审认定属实，本院予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉理由,现结合本案证据分析评判如下:一、鸿森公司与强盛公司分别于2015年1月25日、2015年10月1日签订的两份《商品混凝土委托加工合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。鉴于鸿森公司对下欠强盛公司上述两次混凝土委托加工合同产生的两笔混凝土款共计445540元不持异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，鸿森公司至迟应当在出具结算条据时支付价款，鸿森公司至今未向强盛公司支付下欠的混凝土款，构成违约，应当承担包括支付货款、自出具结算条据的次日起的资金占用利息损失、合同约定违约金在内的违约责任。二、在卷邮寄凭证能够证明刘建峰于2020年6月28日收到了债权转让通知书，同时，张强提起诉讼也发生债权转让通知的效力，因此，前述合同的债权已经由张强合法享有。三、南漳县人民法院（2019）鄂0624民初2785号民事调解书、宜昌市中级人民法院（2020）鄂05民终163号民事判决业已生效，据以可以认定：张强与强盛公司存在合法的债权债务关系；刘建峰系与何德强个人之间存在民间借贷关系；陆长根系强盛公司的员工，其参加办理欠条、《工程竣工结算单》的行为，是职务行为，强盛公司系相应条据的合法债权人；鸿森公司、刘建峰主张的先履行抗辩权、抵销互负债务所依据的法律事实与本案不是同一法律事实，即非同一法律关系，张强也不同意抵销。因此，鸿森公司、刘建峰的前述辩称意见均不能成立，其应当向张强支付下欠货款并承担相应的违约责任。四、2015年1月25日的合同约定的违约金过高，经张强请求变动后，原审酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率标准计算违约金，处理适当，可予维持；2015年10月1日的合同约定的违约金本身适当，亦可按原审维持。综上所述，神农架鸿森消防安全工程有限公司、刘建峰、张强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。神农架鸿森消防安全工程有限公司、刘建峰缴纳的二审案件受理费13186元，由神农架鸿森消防安全工程有限公司、刘建峰负担。张强缴纳的二审案件受理费5203元，由张强负担。本判决为终审判决。审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇二〇年十一月二十六日书记员 王            硕