湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘民终1428号上诉人（原审被告）：湖南司法警官职业学院，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大二路**。法定代表人:李梓楠，院长。委托诉讼代理人：戴勇坚、陈良俊，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南千江投资有限公司，住所，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路**富通大厦**div>法定代表人：王春洁，总经理。委托诉讼代理人：文佳佳，湖南炜弘律师事务所律师。湖南千江投资有限公司（以下简称千江公司）诉湖南司法警官职业学院（以下简称司法警官学院）合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院作出（2019）湘01民初2034号民事判决，司法警官学院提起上诉。一审法院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千江公司提出诉讼请求：1、司法警官学院赔偿团购房开发成本损失及其它损失共计4800万元；2、司法警官学院以4800万元为基数，自2014年1月1日起至实际清偿之日止，按人民银行同期贷款利率向千江公司支付资金占用损失；3、司法警官学院承担本案全部诉讼费用。司法警官学院辩称，合同无效，千江公司要求司法警官学院赔偿其损失，没有事实和法律依据，请求驳回千江公司全部诉讼请求。一审法院查明：2011年9月5日，千江公司与司法警官学院签订《关于千江·锦园项目土地摘牌工作若干问题的协议》（以下简称《土地摘牌协议》），约定：由千江公司自主开发千江·锦园小区项目，司法警官学院不承担项目资金的筹集义务，同时放弃拥有项目最终决定权和项目收益权的权利。司法警官学院负责将购房户的购房款5200万元于2011年9月13日前交付千江公司。司法警官学院派出法人代表和相关人员，同时授权千江公司派出相关人员共同参加在长沙国土交易中心操作进行的该宗土地交易。授权千江公司在报价400万/亩内全权出价、报价、竞地。400万/亩以上报价由千江公司自行决定。一期土地挂牌交易后，根据交易价格超出原有划拨用地成本费用外的溢价部分，在国家财政返还时，司法警官学院配合千江公司将一期土地交易的溢价部分，通过水电增容、道路、绿化等建设项目和现金返还的方式支付给千江公司，半年内达到50%，一年内全部结清，用于弥补一期开发亏损。二期土地交易后的溢价部分，双方通过学院建设按比例2:8使用，原则是弥补一期亏损，确保学院行政有适当收入用于化债和建设；公司整个项目有合理利润。土地交易后财政资金返回比例和资金项目立项及相关政府程序由学院负全责，公司配合，力争半年，不超过一年在项目建设主体完工前到位。同时，千江公司承诺在司法警官学院履行承诺、对于项目大力支持的情况下，继续按2500元/㎡的价格提供给司法警官学院总面积31000㎡的住房243套（以交款名单为准）。司法警官学院在不能全部履行承诺或成交土地价格在225万元/亩以上时，千江公司保留在2500元/㎡价格上提价的权利。2011年9月11日，千江公司与长沙市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，以6124万元受让16448㎡（约24.672亩）土地使用权，价格约为248.2万元/亩。2012年12月15日，千江公司（乙方）与司法警官学院（甲方）签订《千江·锦园小区项目团购协议》（以下简称《团购协议》），约定：甲方作为土地处置方，为解决遗留问题，同时又受学院和省司法厅机关243户购房户委托，根据2011年9月5日甲、乙双方签订的《土地摘牌协议》，本着诚信守法、互利互惠的原则和目前千江·锦园小区项目建设的实际情况，就团购事宜进行了协商，签订此协议。乙方保证按照《土地摘牌协议》约定的数量、面积向司法警官学院提供房源，供司法警官学院购房户购买，销售价格为2980元/㎡。2012年、2013年，司法警官学院分两次收到土地出让财政返还款6100万元。双方当事人均未对具体时间提供证据。2015年3月26日，司法警官学院以千江公司拒绝办理商品房预售登记为由起诉至长沙市中级人民法院，要求千江公司办理商品房预售登记并交付房屋和车位。2017年1月9日，经一审法院组织调解，双方签订《调解协议》，约定“双方由审计确定成本价后，计算亏损金额。在通过其他措施不能减亏的前提下，由司法警官学院协助千江公司做购房户工作，确定购房单价适当减轻千江公司的亏损”。一审法院于2019年1月19日作出（2015）长中民三初字第00501号民事调解书，对该《调解协议》予以确认。在该案中，时任千江公司经理的胡某在回答团购价为什么从2500元/平增加到2980元/平的问题时称“根据前任法人的说法，增加480元一平方是由于当时的土地成本过高，从预计的100多万元到280多万元，还一个原因是溢价部分没有返还，我们认为溢价部分要大于3800万元。别的原因我现在不清楚。”胡某后又陈述这并不代表公司意见，仅是其个人看法。双方当事人对于《团购协议》和《调解协议》是否已经包含了土地溢价款的处理存在争议。千江公司认为，在该案中并没有对溢价款进行处理，其一，胡某对此事不是很了解，仅仅谈了个人看法，其二，提高团购价的原因是因为土地挂牌成本高于225万元/亩，其三，协议中也未提到溢价款。司法警官学院则认为，摘牌协议第六条第二款“司法警官学院在不能全部履行承诺或成交土地价格在225万元/亩以上时，千江公司保留在2500元/㎡价格上提价的权利”，用的词语是或，土地成本约定224万元/亩，后成交价为248万元/亩，相差约500万元，土地挂牌略有提高价格，通过单价提高足以弥补。对此，一审法院认为，胡某虽然在当时系千江公司的经理并担任千江公司的委托诉讼代理人，但其明确陈述其看法仅代表个人意见，且《团购协议》和《调解协议》的内容均未明确涉及土地溢价款的处理，故《团购协议》和《调解协议》并未包含本案诉争土地溢价款的处理。双方当事人还对用地成本费用和建设项目费用存在争议。司法警官学院主张财政返6100万元应扣除购置成本44398689元（其中各种税费4966563元、征地拆迁安置补偿费26482500元、集资款利息2164952元、征地处置代办服务费1500000元、三通一平费用9284674元）、土地处置成本6522060元、其他费用（挡土墙）4787275元、“插花地”挡土墙985866.94元。千江公司认可购置成本中的各种税费4966563元，征地拆迁安置补偿费26482500元中认可16482500元，且主张征地拆迁安置补偿费是包干费用，其他费用都不应再计入用地成本费用，集资款利息应由司法警官学院自身承担，三通一平费用和其他费用4787275元、“插花地”挡土墙985866.94元并非发生在一期土地，而是发生在二期土地，不应扣减。征地、处置代办服务费仅有100万元的付款凭证，且凭证上未体现费用性质，不应扣减。对此，一审法院认为，各种税费4966563元、征地拆迁安置补偿费26482500元、土地处置成本6522060元均有支付凭证，且是开发涉案土地必须支出的，故对上述三项费用予以认定。但是，因根据《土地摘牌协议》第五条中对一期土地和二期土地的溢价部分分别作出不同约定，而本案仅涉及第一期土地，综合考虑合同使用语句、合同目的，扣减的用地成本费用和建设项目费用仅限于发生在本案一期土地的费用。因各种税费4966563元和征地拆迁安置补偿费26482500元是包括了二期土地在内，故按照面积核算后，本案一期土地对应的各种税费和征地拆迁安置补偿费总和为21972483.27元（4966563元÷35.31亩×24.67亩+26482500元÷35.31亩×24.67亩）。集资款不属于用地成本，不予认定。三通一平费用和其他费用（挡土墙）4787275元、“插花地”挡土墙985866.94元，因司法警官学院未提供证据发生在本案一期土地上，不予认定。征地处置代办服务费1500000元，司法警官学院仅提供了1000000元支付凭证，且凭证上未载明费用性质，千江公司与司法警官学院之间又存在频繁的资金往来，千江公司亦不予认可，故不予认定。土地处置成本6522060元的组成系营业税、土地增值税等税费，属于必须发生的费用，予以认定。综上，扣减的用地成本费用和建设项目费用总和为28494543.27元（各种税费和征地拆迁安置补偿费总和为21972483.27元+土地处置成本6522060元）。一审判决认为：第一，千江公司与司法警官学院签订的《土地摘牌协议》《团购协议》《调解协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。司法警官学院辩称《土地摘牌协议》违反了竞买土地使用权的公平、公正原则，违反土地出让金收支管理中的不得变相减少土地出让金禁止性规定，损害了国家利益，应认定为无效协议。本案中，根据查明的事实，司法警官学院并非土地出让方，其无权决定减少土地出让金的数额，故本案不存在违法变相减少土地出让金的事实。而且，司法警官学院系根据财政政策获得土地出让金溢价部分的返还，司法警官学院自愿将该溢价部分返还给千江公司系其对自有财产的处分。因此，司法警官学院主张《土地摘牌协议》无效事实与法律依据均不足。司法警官学院已经获得土地溢价款6100万元，其未依约履行《土地摘牌协议》中的返还土地溢价款义务，构成违约，应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，千江公司以司法警官学院未依约履行《土地摘牌协议》中的返还土地溢价款的义务为由主张司法警官学院赔偿损失，符合法律规定。第二，关于损失数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。司法警官学院未依约履行《土地摘牌协议》中的返还土地溢价款的义务，给千江公司造成的损失仅仅是应返还的土地溢价款32505456.73元及相应的资金占用损失。故对于千江公司主张的损失4800万元，在32505456.73元范围内予以支持，超过部分予以驳回。对于资金占用损失，一审法院综合考虑司法警官学院的违约行为、违约时长、中国人民银行同期贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率等因素，结合千江公司未积极和及时主张自身权利的事实，酌情判定司法警官学院从2014年12月30日起至2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率、2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用损失。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，判决：一、司法警官学院于本判决生效之日起10日内向千江公司支付32505456.73元，并从2014年12月30日起至2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率、2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用损失；二、驳回原告湖南千江投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费346002元，由湖南司法警官学院负担204327元，千江公司负担141675元。湖南司法警官职业学院提出上诉,请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）原审判决认定《土地摘牌协议》合法有效，判决上诉人支付溢价返回款和承担违约责任，系适用法律错误。1.《土地摘牌协议》部分内容违反了法律和行政法规的强制性规定。《土地摘牌协议》第一条约定：“一期土地挂牌交易后，根据交易价格超出原有划拨用地成本费用外的溢价部分，在国家财政返回时，司法警官学院配合公司将一期土地交易的溢价部分，通过水电增容、道路、绿化、土石工程等学院建设项目和现金返回，半年内达到50%，一年内全部结清，用于弥补一期开发亏损。”“溢价返回款项”属于国家财政拨付给上诉人管理使用的国有资产。《土地摘牌协议》溢价返还条款虚列账目将国有资产无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的行为，违反了会计法第九条、审计法第四十五条、监察法第四十六条和《财政违法行为处罚处分条例》第六条、第九条等法律和行政法规的强制性规定，应属无效。2.《土地摘牌协议》溢价返还条款违反国家行政规章及相关宏观政策规定，存在以合法形式掩盖非法目的之情形。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发（2006）100号）规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。溢价返还条款使得千江公司没有法律依据无偿获得巨额的土地溢价返还收益，实质上属于国家明令禁止的以先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入的违法行为，违反了上述国务院宏观政策文件规定，且其合同目的明显违法，该约定系以合法形式掩盖非法目的，应认定无效。即使按照双方约定千江公司取得“溢价返回款项”是为了“用于弥补一期开发亏损”，该约定同样不符合相关法律规定：一是上诉人作为并非该商品房的受让方或订购方，双方约定以上诉人所有的国拨资金“溢价返回款项”弥补千江公司开发损失没有任何法律依据；二是该约定违反了建设部、监察部、国土资源部《关于制止违规集资合作建房的通知》（建住房〔2006〕196号）中关于严禁党政机关以任何名义、任何方式搞集资合作建房，超标准为本单位职工牟取住房利益的规定。该通知明确，对单位违规向职工提供集资建房补贴的，依法责令收回。3.《土地摘牌协议》溢价返还条款存在恶意串通损害国家利益之情形。《土地摘牌协议》溢价返还条款约定将“溢价返回款项”通过水电增容、道路、绿化、土石工程等学院建设项目和现金返回（千江公司），该约定实际上属于合同当事人串通合谋非法处分、转移、侵占国有资产的行为，该合同条款的履行将直接导致上诉人持有的大量国有资产流失，属于恶意串通损害国家利益之情形，应属无效。4.原审判决置国家关于国有资产监督管理的法律法规和政策规定于不顾，将上诉人事业单位国有资产管理者身份等同于一般民营企业主体，将上诉人作为国家事业单位所管理国有资金等同于一般的民营企业的自有资产，将极有可能造成大量国有资产流失的违法违规行为认定为对自有财产的合法处分行为，将上诉人纠正违法制止国有资产流失的正当行为认定为违约行为，并仅以该合同约定为依据，在没有任何对价的情况下，将上诉人持有和管理的巨额国有资金直接判归被上诉人所有，显系适用法律严重错误，直接导致巨额国有资产流失。（二）原审判决认定事实错误。1.原审判决对上诉人6100万元财政资金性质认定错误，该6100万元系省财政下发给上诉人的专项经费，应在批准范围内专款专用，依法不得擅自挪作他用。原审判决将该6100万元扣除所谓成本后，认定为被上诉人损失，属于认定事实错误，应予纠正。2.原审判决将财政资金6100万元全部认定为土地溢价款，系认定事实错误。该6100万元中的1433万元系省财政下发的建设专项经费，不属于土地处置返还款项。3.上诉人在案涉项目上发生的用地成本费和建设项目费用包含括：征地税费4966563元、征地拆迁安置补偿费26482500元、集资款利息2164952元（因筹集资金支付征地拆迁安置补偿费而发生）、征地处置代办服务费1500000元、三通一平费用9284674元、土地处置成本6522060元，其他费用（挡土墙）4787275元、“插花地”挡土墙费用985866.94元，共计56693890.94元。一审法院认定应予扣减的用地成本费用仅限于发生在一期土地上的费用28494543.27元，属认定事实错误。（三）一审法院对上诉人的反诉，既未受理立案，也未出具书面不予受理通知书，侵害了原告的反诉权利，属于严重违反法定程序情形，依法应发回重审。上诉人在一审开庭前向法庭提交了反诉状，但一审法官仅在开庭时口头决定不予受理，未作出书面裁定，严重侵害了上诉人的反诉权利和上诉权利，属于程序严重违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，应该裁定撤销原判决，发回原审法院重审。千江公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案二审的争议焦点是：1.案涉《土地挂牌协议》的效力，2.千江公司主张的损失赔偿是否成立，3.一审未受理司法警官学院反诉是否违反程序。本院分析如下：（一）案涉《土地摘牌协议》的效力。《土地摘牌协议》约定：“一期土地挂牌交易后，根据交易价格超出原有划拨用地成本费用外的溢价部分，在国家财政返还时，司法警官学院配合千江公司将一期土地交易的溢价部分，通过水电增容、道路、绿化等建设项目和现金返还的方式支付给千江公司，半年内达到50%，一年内全部结清，用于弥补一期开发亏损。”司法警官学院主张，上述约定违反了会计法第九条、审计法第四十五条、监察法第四十六条和《财政违法行为处罚处分条例》第六条、第九条等法律和行政法规的强制性规定，违反了国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》和建设部、监察部、国土资源部《关于制止违规集资合作建房的通知》等行政规章，应属无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）以合法形式掩盖非法目的……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”司法警官学院引以为据主张合同无效的上述会计法、审计法、监察法和《财政违法行为处罚处分条例》均属于行政管理性法律、法规，不属于效力性强制性规定，对其违反不导致民事行为无效，国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》和建设部、监察部、国土资源部《关于制止违规集资合作建房的通知》等行政规章，不属于法律、行政法规。因此，司法警官学院依据上述法律、行政法规规章主张案涉《土地摘牌协议》无效的理由不能成立。但是，案涉土地系国土管理部门依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《中华人民共和国拍卖法》的规定挂牌拍卖，《中华人民共和国拍卖法》第四条规定“拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。”《中华人民共和国物权法》第一百三十七第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”案涉《土地摘牌协议》约定土地溢价款返还给千江公司，意味着千江公司在土地拍卖中获得了比其他竞买者更为优惠的竞买优势，基于该条款的存在，千江公司不论其在土地拍卖中出价多高，其所出价均可以通过溢价返还的方式得到弥补，对其他竞买者极其不公平，实质上排除了其他竞买者，违反了上述拍卖法第四条和物权法第一百三十七条第二款规定的公开、公平、公正原则。且双方约定返还的标的直接指向土地出让金，返还的目的是弥补千江公司以较低的价格向司法警官学院职工个人售房的优惠让利损失，损害了国家利益和社会公共利益，也是一种以合法形式掩盖非法目的的行为。因此，《土地摘牌协议》有关土地溢价款返还条款，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第三项规定的合同无效之情形，除此之外的条款系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方也无争议，应属合法有效。《团购协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。（二）千江公司主张的损失赔偿。《土地摘牌协议》约定，千江公司在司法警官学院履行承诺对于项目大力支持的情况下，继续按2500元/㎡的价格提供给甲方总面积31000㎡的住房243套。从此约定来看，千江公司按2500元/㎡优惠价格向司法警官学院提供243套团购房是有前提条件的，即司法警官学院履行承诺对项目提供大力支持，返还土地溢价款就是合同约定的司法警官学院应当履行的承诺之一。因此，本案中，司法警官学院没有返还土地溢价款是客观事实，不论其是基于合同无效不能返还，还是基于合同有效故意违约不返还，千江公司按合同约定继续以2500元/㎡优惠价格提供团购房，则其优惠让利就必然存在损失。在合同无效情形下，虽然不存在继续履行合同和违约责任的讨论余地，但千江公司基于司法警官学院可以返还土地溢价款的承诺，存在信赖利益损失。在合同有效情形下，司法警官学院违约不返还土地溢价款，则千江公司损失的预期可以获得土地溢价款。就本案而言，无论是《土地摘牌协议》有效还是无效，因双方《土地摘牌协议》对于司法警官学院不能履行返还土地溢价款等承诺做出了特别的补救安排，赋予了千江公司提价权，即“司法警官学院在不能全部履行承诺或成交土地价格在225万元/亩以上时，千江公司保留在2500元/㎡价格上提价的权利。”而事后双方又签订了《团购协议》，对团购房价格进行了上调，司法警官学院已承担土地溢价款不能返还的合同责任，千江公司的损失已得到合理弥补。因此，千江公司主张司法警官学院赔偿其项目开发损失的理由不能成立，本院不予支持。本案双方确认无异议的事实有两点：一是土地摘牌价为248.2万元/亩，超出了合同约定的225万元/亩；二是土地摘牌15个月后，双方签订了《团购协议》，约定团购房的销售均价为2980元/㎡，比《土地摘牌协议》上调了480元/㎡。团购协议没有说明提价的原因。千江公司主张团购房提价的原因是土地摘牌价高于合同约定价这一单一原因；而司法警官学院则主张团购房提价是基于土地摘牌价高于合同约定价和土地溢价款不能返还双重原因。本院认为司法警官学院的解释更具有合理性。理由是：一是从《土地摘牌协议》的用词来看，使用的是“或”而非“和”，这就意味着千江公司既可以基于“司法警官学院在不能全部履行承诺”、“成交土地价格在225万元/亩以上”这两种情形之一享有提价权，也可以在两种情形同时出现时进行提价。二是从《团购协议》约定来看，双方明确《团购协议》是根据《土地摘牌协议》而签订，但双方没有明确团购房提价是基于“司法警官学院在不能全部履行承诺”、“成交土地价格在225万元/亩以上”的单一原因还是双重原因，但至少没有排除“司法警官学院在不能全部履行承诺”这一原因。三是签订《团购协议》的时间是2012年12月15日，距离土地摘牌时间已超过1年3个月，也已超过了《土地摘牌协议》约定的“半年内达到50%，一年内全部结清”土地溢价款的返还时间，司法警官学院已经构成了违约。也就是说，签订《团购协议》时合同约定的千江公司享有提价权的两种情形已同时出现。千江公司解释其行使提价权是基于“成交土地价格在225万元/亩以上”的单一原因显然不能令人信服。四是从《团购协议》约定的提价幅度来看，也应当包含了“司法警官学院在不能全部履行承诺”、“成交土地价格在225万元/亩以上”两种提价情形。本案合同约定的两种情形已同时出现，通常情况下，两种情形同时出现与一种情形单独出现对千江公司造成的损害后果应当是完全不一样的，也即千江公司的提价幅度应当是不一样的，因为千江公司保留提价权的目的是弥补其合同约定情形下的损失。因此，可以从团购房提价幅度判断是基于单一原因还是基于双重或多重原因。相对于《土地摘牌协议》约定的团购房价格2500元/㎡，《团购协议》约定价格2980元/㎡已经提高了480元/㎡，按司法警官学院订购的商品房总面积31000㎡计算，房屋总价增加1488万元；而土地实际成交价仅比原合同约定价上涨570万元左右。团购房加价是土地涨价的约2.5倍，左右这显然不是“成交土地价格在225万元/亩以上”这一单一原因所能解释清楚的。五是在2015年3月司法警官学院起诉千江公司办理预售商品房登记手续、交付房屋一案中，时任千江公司经理的胡某在回答团购价为什么从2500元/平增加到2980元/平的问题时称“根据前任法人的说法，增加480元一平方是由于当时的土地成本过高，从预计的100多万（元）到280多万（元），还一个原因是溢价部分没有返还，我们认为溢价部分要大于3800万（元）。别的原因我现在不清楚。”虽然胡某后又陈述这并不代表公司意见，仅是其个人看法。但从其陈述来看，其不是谈自己看法，而是陈述一个事实即“根据前任法人的说法”。即使其仅是个人看法，也从一个侧面说明了团购房提价480元的真实原因包含了土地溢价款不能返还。六是在2012年团购协议签订后到2015年3月司法警官学院起诉千江公司办理预售登记、交付房屋一案，千江公司也没有反诉司法警官学院支付土地溢价款。如果溢价款真如千江公司所说的3800万元以上而未返还，千江公司长期不向司法警官学院主张也不起诉不太符合市场规则和其营利法人的设立目的，更不可能在调解协议中对土地溢价款只字不提，而是约定“双方由审计确定成本价后，计算亏损金额。在通过其他措施不能减亏的前提下，由司法警官学院协助千江公司做购房户工作，确定购房单价适当减轻千江公司的亏损。”综合以上事实，本院认为，千江公司已经基于《土地摘牌协议》约定的“司法警官学院在不能全部履行承诺”和“成交土地价格在225万元/亩以上时”两种条件，千江公司在《团购协议》中行使了《土地摘牌协议》约定的“在2500元/㎡价格上提价的权利”，其再主张司法警官学院没有履行土地溢价款返还义务赔偿损失4800万元没有合同依据和法律依据。（三）一审未受理司法警官学院的反诉是否违反程序。司法警官学院主张一审法院对其反诉既未受理立案，也未出具书面不予受理通知书，侵害了其反诉权和上诉权，属于严重违反法定程序，本案应当发回重审。经审查一审案卷，司法警官学院在一审证据交换和质证的庭前会议中提交反诉状，一审合议庭以与本诉不属于同一法律关系为由口头裁定不予受理，并告知将另行制作书面裁定，可以提出上诉。此后，一审法院确实未制作书面裁定送达给当事人。但在2020年1月7日庭审开始阶段，合议庭询问对反诉不予受理是否有意见时，司法警官学院的一般授权代理人雷斌明确回答“没有异议，我方放弃提起反诉，保留起诉的权利。”另一特别授权代理人左华衡对此未表示反对并在庭审笔录上签字。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序，应当发回重审的情形为：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。从以上查明的情况来看，一审法院在口头裁定不予受理司法警官学院的反诉时，已口头告知其可以提起上诉，司法警官学院的诉讼代理人此后明确表示对不予受理其反诉没有异议，放弃提起反诉，保留另诉的权利。因此，一审法院未制作书面裁定虽然不符合民事诉讼法的规定，但一审既未侵害司法警官学院的反诉权，也未剥夺其上诉权，且其权利可以通过另诉救济。因此，本案不属于严重违反程序应当发回重审的情形。综上分析，由于土地溢价款返款条款无效和团购房提价已包含土地溢价款不能返还的因素，千江公司要求赔偿土地溢价款不能返还的损失的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第三项、第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初2034号民事判决；二、驳回原告湖南千江投资有限公司的诉讼请求。本案一审受理费346002元，二审案件受理费204327.28元由湖南千江投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年十一月九日法官助理梁昕昕书记员李晨晨