浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7299号 上诉人（原审被告）：汕头市兽游互娱网络科技有限公司，住所地广东省汕头市金平区金砂路**友谊国际大厦写字楼**房之二。 法定代表人：余方烈，执行董事。 委托诉讼代理人：陈琳武、陈子彦，广东众大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海新浩艺软件有限公司，住所，住所地上海市普陀区中江路****楼**div> 法定代表人：李德宏，执行董事。 委托诉讼代理人：叶晓娟。 上诉人汕头市兽游互娱网络科技有限公司（以下简称兽游公司）因与被上诉人上海新浩艺软件有限公司（以下简称新浩艺公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审判。本案现已审理终结。 兽游公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回新浩艺公司的全部诉讼请求；2、本案一二审的诉讼费由新浩艺公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，依法应予撤销改判。本案系一起网络服务合同纠纷，涉诉双方作为合同的主体，共同约定了由新浩艺公司在其所拥有或具有代理权、经营权的互联网媒体平台上为兽游公司的产品提供信息推送服务，后兽游公司按照“CPC”的计费方式向新浩艺公司支付对价服务费。其中，信息推送服务是指由新浩艺公司为兽游公司在“今日头条”和“广点通”等媒体平台的广告后台网站开立账号，并按兽游公司要求完成账户充值，后通过该等账户在前述平台的消耗（即媒体平台用户点击、浏览兽游公司的产品）进而达到信息推送的目的。然而，一审法院却简单的认定“新浩艺公司按照约定通过第三方向兽游公司指定的账户进行充值就完成了合同义务”，这明显是错误的。一方面，案涉的充值账户系由新浩艺公司代为完成前期的开户工作，该部分账户并非直接在“今日头条”或“广点通”等媒体平台上注册创建，而是在新浩艺公司指定的广告后台网站上设立，可该后台网站并未显示与前述媒体平台有任何关联，新浩艺公司也未能举证二者之间具有任何关联性，进而无法证明合同项下的信息推送服务是否实际发生于兽游公司指定的“今日头条”或“广点通”平台上。况且，受新浩艺公司之托代为履行充值义务的第三方芜湖炬想网络科技有限公司亦不是“今日头条”或“广点通”中任一平台的代理商，基于此，兽游公司才在一审庭审过程中要求新浩艺公司提供诉求服务费对价的服务成果。而该等成果并非如一审法院所认为的必须“在完成广告服务后固定下来”，恰恰相反，新浩艺公司若如约履行了信息推送义务，那么，接收信息推送的媒体平台必然保存着相应的推送数据及消耗情况，而新浩艺公司作为享有平台代理权、经营权的一方亦完全有能力获取该部分数据。但回归到本案中，在新浩艺公司未能及时提供该部分证据证明其履行了诉求服务费对价的信息推送服务时，一审法院却以“合同未约定提供服务成果进行验证”为由不采纳兽游公司关于提供服务成果的合理抗辩，这显然违背了我国民事诉讼的证据规则。另一方面，本案的信息推送作为一类新兴的服务行业，因其独特的投放方式及广泛的受众群体，一直保持在网络技术的发展前沿。但由于现有的配套监管系统等技术性软件尚未完全开发、同级别的数据储存及分析等硬件设备性价比普遍较低，致使该类服务在具备一定新颖性的同时，也存在着大量的数据造假、虚构平台等欺诈行为。同时，有别于传统代充值中“充多少、还多少”的业务模式，案涉信息服务合同项下的充值结算是依照双方在《充值服务订单》中约定的“CPC”计费方式进行的。“CPC”是英文CostPerClick的缩写，其含义是指根据广告被点击的次数计付广告费，对应本案就是按照投放平台用户的点击量计算相应的信息服务费。换句话说，上文提到的账户充值仅仅是推送服务的消费基础，实际的服务费仍应按照用户的点击量进行结算。但是，一审法院却仍遵循传统观念，认为新浩艺公司按照兽游公司要求进行了账户充值即为履行了合同的义务，兽游公司未付还充值款即为违约，这显然与事实不符，有悖于法院依法查清案件事实的司法审判职责。现如今，兽游公司已无法登陆前述充值账户，故兽游公司希望新浩艺公司能够提供充值账户在指定平台的后台消耗数据以做结算之用，同时，兽游公司承诺愿意按照实际的消耗数据付还新浩艺公司对价的信息推送服务费。二、一审认定的违约金明显过高。基于双方尚未按照约定“CPC”计费方式进行结算，兽游公司本就不存在任何违约责任。退一步讲，即便法院认定兽游公司逾期付款，新浩艺公司的损失也仅为应付款项按贷款市场报价利率计算的逾期利息。故一审判决认定12%/年的违约金明显过高。综上所述，一审法院认定事实错误，请求依法查清事实，撤销一审判决并依法改判驳回新浩艺公司的全部诉讼请求。 新浩艺公司辩称：一、一审法院对本案认定事实清楚，证据确实充分。（一）新浩艺公司合同义务已履行完毕，2019年4月至6月期间，新浩艺公司与兽游公司签署了9份《信息服务合同》及《充值服务订单》，实际上是新浩艺公司向兽游公司在指定媒体（广点通及今日头条）的账户中充值，以便兽游公司选择时段、对象，在竞价成功后进行广告信息推送。而后，新浩艺公司按照约定通过第三方芜湖炬想网络科技有限公司对兽游公司指定账户充值，已经完成《信息服务合同》及《充值服务订单》约定的义务，并由芜湖炬想网络科技有限公司出具了确认件予以证明，兽游公司对充值到账金额及行为并无异议。至此，新浩艺公司合同义务已履行完毕。（二）付款义务约定明确新浩艺公司与兽游公司签署的9份《信息服务合同》及《充值服务订单》明确约定了乙方付款金额及付款时间，并约定了逾期支付的违约金。（三）兽游公司已逾期支付价款截至目前，新浩艺公司合同义务已履行完毕，兽游公司应当按约支付价款并就逾期支付承担违约金。二、兽游公司的上诉请求无事实和法律依据。（一）充值账户系今日头条及广点通官方账户，真实有效。首先，兽游公司所有账户系在今日头条及广点通官方注册，均可通过官方管理平台进行登录、查看、操作，兽游公司拥有全部账号及密码。其次，兽游公司于一审自认今日头条账户均由其自行操作、运营，并对新浩艺公司仅协助运营广点通账号未表示异议，新浩艺公司于一审庭审时已当庭展示两个媒体的官方管理后台及登录。兽游公司于长达数月的实际运营期间及一审审理期间均未对平台真实性及账户真实性表示异议，而在拒不支付款项且在一审后方才提出质疑，于理不合。（二）CPC结算方式系平台推广方式的具体结算模式。兽游公司上诉所指CPC结算实际系推广平台具体结算方式，兽游公司账户完成充值后，兽游公司可根据自身需要对所需广告位进行竞争，广告位费用消耗按CPC结算，在普游账户余额中扣除。（三）新浩艺公司已当庭进行推送数据及消耗记录展示，兽游公司认为无推送数据及消耗记录无事实依据。首先，兽游公司自认今日头条所有账户系自行运营（广点通账户也由兽游公司运营，新浩艺公司予以协助），既如此，兽游公司应当对账户的消耗情况明确掌握并知晓，也应当在竞得广告位后对广告投放进行予以确认，此时向新浩艺公司索要推送数据及消耗数据无事实及法律依据。其次，今日头条及广点通官方后台均存在推送数据及详细的消耗记录，新浩艺公司已于一审开庭时进行登录进行展示。最后，合同并未约定新浩艺公司应当将成果固定下来由兽游公司进行验证，新浩艺公司无义务对广告成果进行固定。广告属于即时展示，兽游公司应当及时对所投放广告进行确认。（四）一审法院已很大幅度降低违约金，兽游公司认为违约金过高无法律依据。合同约定逾期支付的按日千分之五计算违约金，一审法院酌情调整确定为按年利率12%计算，很大幅度降低了违约金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，兽游公司提出的请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 新浩艺公司向一审法院起诉请求：1.判令兽游公司支付推广服务费650000元；2.判令兽游公司支付违约金共计195000元；3.判令诉讼费由兽游公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月至6月，兽游公司与新浩艺公司期间签订了9份《信息服务合同》及《充值服务订单》，约定由新浩艺公司为兽游公司提供指定媒体的信息推送服务，并约定了信息服务费金额、投放时间、结算方式、违约责任等。该9份合同信息服务费分别为：50000元、50000元、50000元、30000元、100000元、30000元、150000元、100000元、90000元（总金额合计为650000元），付款时间分别为2019年7月5日、2019年7月17日、2019年7月31日、2019年8月1日、2019年8月6日、2019年8月13日、2019年8月17日、2019年8月18日、2019年8月31日，任何一方迟延履行合同条款的，每延迟一天应向对方支付未履行部分千分之五的违约金。该服务中，新浩艺公司向兽游公司在指定媒体的账户中充值，以便兽游公司选择时段、对象，在竞价成功后进行广告信息推送。兽游公司账户的到账金额因充值返现优惠而高于实际充值金额。新浩艺公司为履行与兽游公司之间的合同则与第三方芜湖炬想网络科技有限公司签订《信息服务合同》与《信息服务执行单》，委托该第三方公司代为充值兽游公司指定媒体的账户。为此，新浩艺公司向第三方支付了相应的费用。因兽游公司未在约定时间支付服务费，新浩艺公司于2019年11月诉至一审法院。 一审法院认为：兽游公司就指定媒体的信息推送服务与新浩艺公司签订的《信息服务合同》及《充值服务订单》，是双方真实的意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案的主要争议焦点是兽游公司是否需要支付服务费及违约金。新浩艺公司与兽游公司签订的信息服务合同，实际上是新浩艺公司向兽游公司在指定媒体的账户中充值，以便兽游公司选择时段、对象，在竞价成功后进行广告信息推送。根据合同内容以及网络推广服务交易习惯，兽游公司要求新浩艺公司完成广告服务后将成果固定下来由兽游公司验证，并不是新浩艺公司所负义务。新浩艺公司按照约定通过第三方芜湖炬想网络科技有限公司对兽游公司指定账户充值已经完成《信息服务合同》及《充值服务订单》约定的义务，兽游公司未按照约定支付费用，构成违约。新浩艺公司要求兽游公司支付服务费650000元及违约金的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于违约金的计算标准，因双方合同约定按日千分之五计算，该标准过高，一审法院酌情调整确定为按年利率12%计算。关于兽游公司提出对新浩艺公司及第三方芜湖炬想网络科技有限公司的代理资格的质疑，双方在合同中明确约定“乙方媒体：乙方所拥有的或由乙方具有代理权或经营权的互联网媒体平台，包括但不限于：广点通。”兽游公司如对代理资格质疑，应当在签订合同之前进行合理审查，而不应当在双方合同签订多达9次后提出。此外，合同还明确约定：“甲方可在单次服务结束后3日内书面向乙方提出执行异议，否则视为乙方已完成服务，完整履行了合同义务。”兽游公司作为甲方没有提供曾提出过异议的证据，且持续在服务结束后继续签订服务合同与新浩艺公司合作，这也与常理不符。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，判决：一、兽游公司于判决生效后十日内支付新浩艺公司推广服务费650000元；二、兽游公司于判决生效后十日内支付新浩艺公司暂计算至2019年11月1日的违约金17880.01元，之后至服务费付清之日止的违约金按年利率12%另行计付；三、驳回新浩艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6125元，财产保全申请费4745元，合计10870元，由新浩艺公司负担2278元，兽游公司负担8592元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，新浩艺公司和兽游公司在2019年4月至6月期间，多次签订《信息服务合同》以及《充值服务订单》。新浩艺公司主张自己履行了合同义务，在一审中提交了相应证据予以证明。兽游公司认为新浩艺公司有能力且应当提供相应的推送数据以及消耗情况用来证明其已经完成了信息推送服务，但根据双方合同约定，兽游公司应当在单次服务结束后3日内书面向新浩艺公司提出执行异议，否则视为新浩艺公司已完成服务，完整履行了合同义务。双方签订了多份合同，兽游公司不但未在单次服务结束后向新浩艺公司提出执行异议，且持续签订服务合同，故兽游公司在诉讼中要求新浩艺公司提供证据证明数据推送以及消耗情况，一审法院未予以支持并无不当。双方虽然在部分《充值服务订单》载明“结算单价CPC”，但该约定并不明确，且从《信息服务合同》以及《充值服务订单》的其他内容看，兽游公司需要向新浩艺公司支付的系固定的信息服务费。兽游公司要求按照用户点击量对最终的服务费进行结算依据不足，本院不予采信。双方在《信息服务合同》中约定了一方违约时，按日千分之五计算违约金，一审法院酌情调整为按年利率12%计算并无不当。综上，兽游公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10479元，由汕头市兽游互娱网络科技有限公司负担。汕头市兽游互娱网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  黄江平 二〇二〇年十一月三十日 书记员  郭泽夏