陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕08民终3969号上诉人（原审被告）：张军，男，1964年1月2日出生，汉族，陕西省延安市人，现住榆林市榆阳区,职工。委托诉讼代理人:刘建莉，女，1991年12月4日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区。系张军儿媳妇。被上诉人（原审原告）：榆林市天泽房地产开发有限责任公司，住所地榆林市榆阳区永乐路西，统一社会信用代码：916108006641493180。法定代表人：薛涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘统江，榆林市榆阳区青云法律服务所法律工作者。上诉人张军因与被上诉人榆林天泽房地产开发有限责任公司（以下简称榆林天泽公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张军的上诉请求：1.判决撤销榆阳区人民法院（2020）陕0802民初3325号民事判决第二、三项，依法改判。2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人在2016年自行入住了其所购买的房屋，属于认定事实错误。上诉人没有自行入住，而是按正常程序交付钥匙装修入住的。原审判决认定的上诉人提交的49337元房款收据不予在总房款中减免，违背了客观事实。上诉人与被上诉人自愿约定了优惠，且被上诉人开具了收款凭证的实际凭据原审法院以上诉人没有实际支付为由不予认可，违背了客观规律，是上诉人至今没有等来银行按揭贷款的通知，也未收到任何因上诉人条件不符和银行不予办理的通知。二、原审法院适用法律错误。被上诉人擅自变更规划，增加了楼房高度。小区的容积率、建筑密度、绿化率也与上诉人2011年购买房屋时被上诉人宣传的不符。原审法院适用法律错误认定开发商不违约。被上诉人小区至今未验收，没有办理不动产权证书，现双方合同目的无法实现，原审法院认定4%的违约金于法无据，不足以弥补上诉人的损失。原审法院要求上诉人办理按揭贷款支付购房款适用法律错误。被上诉人榆林天泽公司辩称，一、上诉人没有办理到不动产登记证书是因为上诉人不按合同约定履行办理按揭贷款手续或不交付合同约定购房价款而造成，被上诉人已给部分履约者办理了房屋预告登记证书。二、一审法院在审理案件时做了大量的内外调查取证及专家论证的工作，在正确适用法律的同时，以人性化的角度为出发点做出的正确判决。上诉人在没有交清购房款、没有办理交接手续的情况下，已经采取非正当手段实现了目的。关于银行按揭问题，上诉人有意不办理或者自身问题没有办理到按揭，不办理产权问题系上诉人不交纳房款造成的。榆林天泽公司向榆阳区人民法院提出诉讼请求：1.依法判令张军继续履行双方于2015年5月4日签订的商品房预售合同书，立即付清拖欠的购房尾款365055元；2.依法判令张军向天泽公司支付从2016年10月31日起至实际应付款之日止按日支付逾期应付款万分之一的违约金；暂算至起诉之日43581元，以上共计408636元；3.本案诉讼费用由张军承担。一审法院查明，2012年8月15日、12月21日，张军分两次即向某房地产开发企业交纳了首付购房款251670元。2014年5月4日，榆林天泽公司（出卖人）与张军（买受人）订立《商品房预售合同》一份，其中第一条和第三条约定：买受人购买由出卖人建设的位于榆林市榆阳区青云乡尤家湾村尤家湾住宅小区（北区）*幢*单元***室商品房，建筑层数为地上6层，地下**，该房建筑面积为102.48平方米。第四条约定：该商品房单价每平方米6018元，总价616725元。第六条约定：首付款为总房价的40%以上，余款办理以万为单位的整额按揭贷款，因政策原因导致贷款不能实施或买受人不具备住房贷款条件以及按揭比例调整，买受人应当在接到出卖人通知五日内一次性支付剩余房款。第七条约定：买受人如未按照合同规定的时间付款，逾期在30日之内，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；买受人办理按揭贷款的，如果提交的贷款资料不完整、不齐全，买受人应在出卖人或按揭银行告知之日起五日内完善，否则，视为买受人逾期付款，则买受人应当按照第七条约定方式承担违约责任。第八条约定：出卖人应当在2015年10月31日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。第九条约定：逾期交房不超过30日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示相关的证明文件，并签署房屋交接单。出卖人还须向买受人提供《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款向买受人支付万分之一违约金。榆林天泽公司未按约定的期限向张军等买受人交房，众多买受人为此实施了集体上访活动。2019年，相关国家机关、组织成立的联合工作组入驻该小区,并在2019年12月18日与榆林天泽公司联合发出了《通知》，告知案涉小区的业主，该小区现已具备签订《商品房买卖合同》及办理银行按揭贷款的条件，同时公布了优惠方案：一、于2019年12月20日起至2019年12月30日止，一次性付款的业主，原销售价的总价优惠8%；银行按揭的业主，原销售价的总价优惠6%；二、于2020年1月10日起至2020年1月20日止，一次性付款的业主，原销售价的总价优惠6%，银行按揭的业主，原销售价的总价优惠4%；三、自发通知之日起，需要办理银行按揭的业主，请在七日内提供相关房屋按揭资料，逾期公司不予受理；四、银行按揭因业主自身因素导致银行不予受理，公司通知业主即日起7日之内一次性付清剩余房款，在原销售价总价仍享有优惠8%，超出7日的业主，执行原销售价格，不予任何优惠……。因张军未予理会，榆林天泽公司便向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。另查明：2014年4月4日，榆林天泽公司曾与邮储银行榆林一分支机构订立《开发商合作及担保协议》，约定由该金融机构向符合规定条件的购买案涉小区的自然人发放贷款，合作期限为3年。在此期间，该小区有20多位房屋买受人成功办理了按揭贷款手续。2017年4月11日，榆阳农商行相关部门批准其桥头支行办理案涉小区的住宅按揭贷款，合作期限为3年。在此期间，该小区仅有1位房屋买受人成功办理了按揭贷款手续。一审法院认为：双方所订立的合同名为预售合同，但具备商品房买卖合同的主要内容，且榆林天泽公司已按照约定收受了购房款，故案涉合同应为商品房买卖合同，而非预售合同。该合同体现了双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定，故属有效合同。双方当事人均认为对方违约，但均不主张解除合同，故双方均应继续履行各自的合同义务，并承担各自的违约责任。当事人在财产关系中获得利益需要支付对价，否则有违公平。张军仅支付了40%的购房款，即入住其所购买的房屋数年，榆林天泽公司请求其支付余款，合理合法。合同约定首先以办理按揭贷款的方式支付余款，否则须一次性付款。张军至今再未通过任何方式向榆林天泽公司支付下余的购房款，其已构成违约。榆林天泽公司和工作组通过前述《通知》督促张军等房屋买受人办理按揭贷款之时，榆林天泽公司与金融机构的合作期限尚未届满，张军不能举证证明按揭贷款未办理系因榆林天泽公司之过，故张军应通过此种方式履行支付购房款的合同义务。因榆林天泽公司自认其与金融机构仍保持按揭贷款的合作关系，故张军应按照金融机构的要求，提供办理按揭贷款所需材料。参考之前的方案，本院确定张军应在判决生效后的七日内对此予以完成。若因张军自身原因不能获得按揭贷款，则其需立即一次性付清余款349337元。因双方在合同中未作约定，若因榆林天泽公司的原因导致张军不能获得按揭贷款，则双方应自行协商，或者另案诉讼。案涉居民小区现行的容积率、绿化率、建筑密度已经过建设规划部门批准，张军所持榆林天泽公司擅自改变规划进行建设一说显然不能成立。双方订立预售合同之时，该小区规划指标变更已获批准，张军以其支付首付款之时的规划指标为据认为榆林天泽公司违约，明显不具有说服力，对此不予采纳。张军入住所购房屋之时，双方约定的交房期限早已届满，故法院认定榆林天泽公司已构成违约。房价除了受房地产市场总体走势的影响外，还与房屋所处地段、市政设施的配套情况、建筑质量、物业管理质量、入住人群等因素有关。张军将该小区房价的低迷完全归咎于榆林天泽公司，有失公允。双方所签合同约定建筑层数为地上六层，地下**。审批通过的案涉小区建设规划档案中也有地下室高度、面积等内容。而国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2013第2.08对地下室定义为：室内地平面低于室外地平面的高度超过室内净高的1／2的房间。经现场查看，该小区中此类房屋的室内外的地平面处于同一水平面，且相当多的房间已被改造后用于居住。榆林天泽公司承认该小区至今未能进行验收，向买受人提供《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》合同义务也就无法履行。本院审理的一起刑事案件的证据中反映，该小区在物业管理工作中相关人员曾出现过激烈的冲突。数个国家机关和组织成立的联合工作组入驻住宅小区，协助解决各方矛盾的现象非常罕见，这进一步说明案涉小区所存在的问题之严重和紧迫。对此，榆林天泽公司显然难辞其咎。两相比较，榆林天泽公司的过错更为明显，其应承担更重的违约责任。为了平衡双方的利益，妥善化解矛盾，在各自应承担的违约责任互相抵顶之后，法院酌情确定榆林天泽公司另按照购房款总价的4%向张军支付违约金，即在购房款616725元的基础上减免张军24669元。案涉房屋的所有权登记能否办理，现无法确定。待办理条件具备后，若因榆林天泽公司的原因导致不能在合同约定的期限内予以办理时，双方应自行协商，或者另案诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、榆林市天泽房地产开发有限责任公司与张军所订立的《商品房预售合同》有效。二、本判决生效后七日内，由张军按照榆林市天泽房地产开发有限责任公司的书面通知与相关金融机构办理按揭贷款手续。若因张军自身的原因不能获得按揭贷款，则其需立即一次性向榆林市天泽房地产开发有限责任公司付清购房余款349337元。三、本判决生效后七日内，由榆林市天泽房地产开发有限责任公司向张军支付违约金24669元（该款在办理按揭贷款手续或支付购房款时予以抵顶）。四、驳回榆林市天泽房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求及张军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3710元，由榆林市天泽房地产开发有限责任公司和张军各负担1855元。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，故对一审判决认定事实予以确认。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应按约履行。本案上诉人张军与被上诉人榆林天泽房地产开发有限责任公司签订《商品房预售合同》系双方真实自愿的意思表示，合同成立并已生效，故双方当事人均应按约履行。现本案争议的焦点系双方签订的合同有效继续履行情况下，双方在履行过程中是否存在违约、违约责任的认定问题。上诉人张军以被上诉人至今未办理不动产权证书为由拒绝交付购房款，其认为系履行不安抗辩权。而不安抗辩权是指合同成立后，应当先履行义务的一方当事人有确切证据证明对方有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉等履行义务能力明显降低情形的，可以中止履行。本案上诉人张军支付了首付款，被上诉人榆林天泽公司履行了修建房屋的主要义务，合同主要目的基本实现。而上诉人仅交纳首付款，剩余房款至今未付。现上诉人并无证据证明榆林天泽公司存在经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金等情形，故不适用不安抗辩权，上诉人张军理应支付剩余房款。一审法院根据合同约定判令由张军按照榆林天泽公司的书面通知与相关金融机构办理按揭贷款手续。若因自身的原因不能获得按揭贷款，则其需立即一次性向榆林天泽公司付清购房余款349337元并无不当。涉案房屋的所有权登记作为合同附随义务，需要各方共同配合，现能否办理尚无法确定，如被上诉人榆林天泽公司最终未协助办理产权登记，双方应协商或另案诉讼解决。因案涉居民小区现行的容积率、绿化率、建筑密度已经过建设规划部门批准，双方订立预售合同时该小区规划指标变更已获批准，且关于房屋价格随市场波动起伏，并无法确定系被上诉人自身原因导致，故一审法院综合本案实际情况及双方过错程度，在各自应承担的违约责任互相抵顶之后，酌情确定由榆林天泽公司按照购房款总价的4%向张军支付违约金，公平合理，应予维持。上诉人张军主张总房价8%的优惠49337元因当时未办理银行按揭，实际没有支付，故一审法院认定正确。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果处理适当。上诉人所持上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6540元，由上诉人张军负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩燕妮审 判 员 徐白江审 判 员 杨文智二〇二〇年十一月二十五日法官助理 张 旭书 记 员 李飞鹏