上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11996号上诉人（原审原告）：云彦，女，1976年11月5日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。被上诉人（原审被告）：上海中鑫营销发展有限公司，注册地上海市闵行区紫东路**第****。法定代表人：胡英厦，董事长。委托诉讼代理人：周懿懿，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏小裕，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人云彦因与被上诉人上海中鑫营销发展有限公司（以下简称中鑫公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初28249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人云彦的上诉请求：撤销原审判决，改判：1.中鑫公司支付违法解除劳动合同赔偿金572,320元；2.中鑫公司支付2019年度年终奖36,000元；3.中鑫公司支付2019年8月6日至2019年11月19日期间的工伤医疗费3,093.09元；4.中鑫公司支付2019年8月2日、8月30日拖欠工资1272.64元及2019年11月1日至2019年11月22日期间的工资10181.15元。事实和理由：1、公司的解除理由主要是“骗取假期”，但公司员工手册中有“骗取假期”完全对应的处罚条款为书面警告，其不能变更解除合同理由为旷工，因此公司的解除行为违法。2、年终奖是奖金的一种，属于劳动报酬，应遵循同工同酬的原则，公司以离职为由不发放年终奖属于霸王条款。3、云彦的工伤并非在5年前治疗后已经结束，云彦不定期会对原发受伤位置进行继续康复治疗，本次也是原受伤位置的治疗。4、2019年8月2日、8月30日云彦有正常出勤，应支付正常工资，对一审法院关于2019年11月的工资计算方式和计算期间有异议。被上诉人中鑫公司辩称：不同意上诉人云彦的上诉请求，要求二审维持原判。上诉人云彦的原审诉请：1、中鑫公司支付违法解除劳动合同赔偿金572,320元；2、中鑫公司支付2019年度十三薪奖金12,686元；3、中鑫公司支付2019年度年终奖36,000元；4、中鑫公司支付2019年8月2日、8月30日及2019年11月1日至2019年11月22日期间的工资11,453元；5、中鑫公司支付2019年8月6日至2019年11月19日期间的工伤医疗费3,093.09元；6、中鑫公司支付2017年1月1日至2019年11月22日期间的未休年休假工资28,493元。原审法院认定事实：云彦于2004年3月8日进入中鑫公司处工作，2007年起担任人事部部长，双方签订的最近一份劳动合同为期限自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同。中鑫公司每月10日通过银行转账方式发放云彦上月全月工资，云彦离职前的正常出勤月基本工资标准为13,840元，另有绩效奖金。2019年11月5日，上海市第六人民医院为云彦开具疾病证明单，诊断结果为踝关节扭伤，建议休贰周。云彦向中鑫公司递交上述疾病证明单并申请自当日起的两周病假。同年11月13日，中鑫公司向云彦出具调岗通知书，将云彦工作岗位调整为后台支持经理，云彦未同意。同年11月22日，中鑫公司向云彦出具离职通知书，内载，“由于你已严重违反公司规章制度，现公司正式通知于2019年11月22日与你解除劳动关系。请你于2019年11月27日前到公司办理离职手续。”另查明，云彦于2014年6月24日在外出参加培训会议途中摔伤左脚，经医院诊断为左足软组织伤。同年8月12日，上海市闵行区人力资源和社会保障局出具闵人社认（2014）字第2450号认定工伤决定书，认定云彦受到的上述事故伤害为工伤。2016年9月13日，劳动能力鉴定部门出具鉴定结论书，结论为云彦上述工伤未达到因工致残程度等级。又查明，中鑫公司处员工手册规定，“……第三章员工基本行为守则……二、考勤制度……4、员工有以下情形之一的，作旷工处理：……病假期间在外旅游、兼职等从事与治疗无关的事项经查明属实者。……第五章工资制度……三、年终奖金……3、员工在公司年终奖发放之日前已离职（包括辞职/合同解除/合同终止等）公司可不再发放该员工当年度年终奖。……第十一章纪律处分……二、违纪情形：……26、编造理由骗取假期，书面警告……33、一个自然年度内无故连续旷工达3天（含3天）或累计旷工达5天，视为严重违反公司规章制度，予以辞退……”。2020年1月2日，云彦就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审中，中鑫公司提交微信聊天记录截屏及公证书，以证明2019年11月13日云彦向中鑫公司员工发送的手机截屏图片显示为云彦手机提供服务的运营商属于俄罗斯，当时云彦身在俄罗斯旅游。云彦对该截屏真实性不持异议，但不认可证明目的，称无法证明云彦存在出国旅游的情况。另云彦以解除劳动合同的举证责任在于用人单位为由，拒绝于仲裁委员会指定的期限内提交其2019年11月5日至16日期间的出入境记录。经审理，该会于同年6月2日作出闵劳人仲（2020）办字第141号裁决书，由中鑫公司支付云彦2019年8月2日、8月30日及2019年11月1日至2019年11月22日期间的工资11,453元，对云彦的其他仲裁请求不予支持。双方均不服该裁决而分别向法院提起诉讼。关于解除一节，中鑫公司陈述，2019年11月13日，云彦下属袁某在与病假期内的云彦进行工作沟通时，发现云彦手机所显示的运营商属于俄罗斯，此可证明云彦于病假期间出国旅游，而据其了解，目前至俄罗斯旅游只能报旅游团且需提前10天报名，此可证明云彦显然是事先有准备的，云彦此举按照公司规定应属旷工。中鑫公司提交手机微信页面截屏、公证书以证明其主张。上述证据显示，2019年11月13日袁某通过微信与云彦联系发送调岗通知事宜，云彦回复称自己邮箱坏了，且病假期间不收邮件，并将自己的手机登录邮箱页面截图发送给袁某，而该截图显示，当时云彦使用的手机运营商为“MegaFon”。云彦对上述证据真实性不持异议，但不认可中鑫公司举证目的，称云彦本人也不清楚为何手机上会出现俄罗斯运营商的信息。另云彦陈述，其收到解除通知后询问中鑫公司原因，中鑫公司答复称解除的理由为“骗取假期”，但按照员工手册规定，此行为的相应处罚为书面警告；然云彦又称，其开具的病假单系真实的，其并不存在骗取病假的行为。云彦提交电子邮件以证明其主张，其中显示，2019年11月25日袁某回复云彦的邮件中称“经确认，公司认为你有几个事项，但主要存在‘骗取假期’行为。因此，公司对你作出解除劳动关系的决定。”中鑫公司对该证据真实性不持异议，但不认可云彦举证目的，认为病假期间旅游属员工手册中明确规定的特别条款，应当优先适用。关于年终奖一节，云彦提交调薪及年终奖通知以证明中鑫公司处发放过其年终奖。中鑫公司于2019年2月26日出具的该通知载明，其将于当月28日支付云彦2018年度年终奖36,000元，另云彦工资于2019年1月起调整为13,840元/月，1月及2月的差额将于同年3月份工资中予以补足。中鑫公司对该证据真实性不持异议。关于工资及年休假一节，庭审中中鑫公司陈述，云彦于2019年8月2日及8月30日申请休病假，后来云彦到公司打卡，但上述两日云彦并未为中鑫公司提供劳动，故中鑫公司按照病假工资标准支付了云彦工资；云彦于2019年度至离职时止共休病假97.5天、年休假21.5天，处于长期休假状态，主张2019年度未休年休假无依据。另中鑫公司陈述，其经核实，确认未发放过云彦2019年度11月份的工资。中鑫公司提交2018年11月至2019年10月期间的云彦工资明细、2019年8月考勤记录、自中鑫公司OA办公系统中生成的云彦年休假及病假情况统计表、2019年1至4月及8月期间的云彦部分病假单等一组证据以证明其上述主张。其中2019年8月的考勤记录显示，云彦当月包括前述两天共有3天出勤打卡；当月工资明细显示，云彦基本工资为13,840元，其他收入1,866元，扣除病假工资扣款2,052.47元（云彦病假工资高于上年度月平均工资，故13,840/21.75X17=10,817.47元，再减去社平工资8,765元后，扣款金额为2,052.47元）后，应发工资金额为13,653.53元，扣除社保及公积金个人承担部分后，实发金额为10,578.20元。云彦对上述工资明细、考勤记录、病假单真实性无异议，但称2019年8月2日及30日两天其系按照中鑫公司的要求至公司上班的，故中鑫公司应当支付其全额而非病假工资；对年休假统计表真实性不清楚，对于云彦已休年休假情况需庭后核实；对病假统计表真实性不予认可，中鑫公司提交的工资明细中记载有云彦每月病假天数情况，其中显示云彦于2019年4月至10月期间共休病假81.5天，其认可该病假天数，即使加上2019年1至3月的病假，当年度其休病假亦未达97.5天。诉讼中，中鑫公司补充提交了自其OA系统调取的云彦年休假审批明细，其中显示云彦于2019年度已休年休假18天，公司福利假2天，云彦对此年休假审批明细的真实性不持异议。关于其主张的工伤医疗费一节，云彦陈述，2014年其受工伤，之后进行治疗时中鑫公司要求其先自行支付费用，然后将发票交给中鑫公司办理工伤医疗理赔。此次云彦工伤复发，以为还是与之前的情况相同，故先自费进行了治疗，中鑫公司应当支付其该治疗费用。云彦提交门（急）诊收费票据一组以证明其支付治疗费的情况。中鑫公司对该组证据真实性不持异议，但不认可云彦举证目的，认为云彦所受未达到因工致残等级的工伤于5年前即已治疗结束，云彦提交的门诊发票上的治疗内容未体现出与工伤有关。诉讼中，云彦方以云彦本人患有XX，情绪不稳为由，表示无法就包括云彦是否存在于病假期间内出国旅游等在内的事项进行核实。诉讼中，应中鑫公司之申请，法院向上海市公安局出入境管理局就云彦于本案争议所涉期间出入境情况进行了调查。该局出具的查询结果显示，云彦于2019年11月7日出境，目的地为俄罗斯联邦；同年11月15日又自俄罗斯联邦入境。双方对上述查询结果均无异议。原审法院认为，本案双方争议焦点在于中鑫公司解除与云彦劳动关系的行为是否属违法解除。本案中鑫公司认为云彦于病假期间内至俄罗斯旅游，严重违纪，云彦据此解除双方劳动合同的做法符合法律规定。对此，在履行劳动合同期间，用人单位与劳动者均应当遵循合法、诚实信用的原则。用人单位让员工休病假并发放病假工资，是为了让员工病假期间保证休息，尽快恢复健康，以便正常工作。云彦身任人事部部长之职，理应比一般劳动者对于劳动纪律及公司规章制度具备更清晰的认知并严格遵守，然云彦以“踝关节扭伤”为由向中鑫公司申请病假两周，期间却长途跋涉出国前往俄罗斯，不但事先未向中鑫公司报备，事后在包括仲裁及本案诉讼期间对于病假期间是否出国亦均采取回避态度，更未提供任何证据证明其到俄罗斯系出于接受疗养以利病情恢复之目的，云彦该行为显然有违其病假的初衷，也违反了作为劳动者的基本劳动纪律和职业道德。至于云彦关于中鑫公司员工手册规定“骗取假期”行为所对应的处罚为书面警告之抗辩意见，一审认为，云彦该主张与其关于所开具病假单系真实的、其并未骗取病假之陈述本身相矛盾，对此不予采信。综上，中鑫公司按照其关于员工病假期间外出旅游、兼职等从事与治疗无关行为的处理规定解除与云彦劳动关系的行为，并无不当，云彦要求中鑫公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之诉请于法无据，对此不予支持。关于云彦要求中鑫公司支付其2019年度年终奖36,000元的诉请，中鑫公司处员工手册明确规定，年终奖发放时未在职员工不属于发放之列，而与前述同理，中鑫公司解除与云彦劳动关系的做法并无不当，云彦于2019年度年终奖发放时未在职之原因无法归咎于中鑫公司，云彦该项诉请缺乏依据，对此不予支持。至于双方就2019年8月2日、8月30日及2019年11月1日至2019年11月22日期间工资之争议，一审认为，关于2019年8月工资：中鑫公司提交且云彦对真实性无异议之工资明细及计算方式显示，中鑫公司在已发放予云彦的当月工资中包含了2日及30日的薪资，且均系按照云彦正常出勤的标准计薪；云彦病假待遇高于本市上年度职工月平均工资标准，中鑫公司按照上年度月平均工资标准计算并无不当，而经计算，中鑫公司已支付的云彦当月包括正常出勤及病假工资在内的薪资已高于规定标准，并不存在差额，故对中鑫公司要求无需支付云彦2019年8月2日及8月30日工资之诉请予以支持，对云彦要求中鑫公司支付上述期间工资的诉请不予支持。至于2019年11月1日至22日期间工资：与前述同理，云彦于同年11月7日至15日期间并未按照所开病假单进行休养而是出国远赴俄罗斯，有悖病假之初衷，期间亦未上班提供劳动，故要求中鑫公司支付其该期间工资或病假工资无依据，对云彦该部分诉请难予支持，对中鑫公司要求无需支付云彦相应期间工资的诉请予以支持。云彦自2019年11月5日起请连续病假两周，至同年11月18日结束，云彦未举证证明于同年11月19日至22日期间为中鑫公司提供过劳动或有其他中鑫公司应当发放其薪资之理由，对云彦要求中鑫公司支付其相应期间工资之诉请难以支持。而云彦要求中鑫公司支付其2019年11月1日至4日期间工资，同年11月5日及6日、同年11月16日至18日期间病假工资之诉请并无不当，对其合理部分予以支持，对中鑫公司要求无需支付云彦相应期间工资的诉请不予支持。关于云彦要求中鑫公司支付其2019年8月6日至2019年11月19日期间的工伤医疗费3,093.09元之诉请，云彦称此次治疗系因工伤复发，然对此未能提交任何证据予以印证，对云彦该诉请无法支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，于二〇二〇年八月三十一日作出判决：一、上海中鑫营销发展有限公司于判决生效之日起十日内支付云彦工资及病假工资2,481.61元；二、驳回云彦的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由云彦负担。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，云彦提交两张病例就医记录复印件，证明2019年的相关治疗针对的是原受伤位置，属于工伤治疗范畴，应由公司支付相应工伤医疗费。中鑫公司辩称：云彦的工伤治疗已结束，该份证据无法证明治疗目的与2014年的工伤有关联性。本院认为：关于解除劳动合同，云彦虽认为公司的解除理由系“骗取假期”，应按照书面警告进行处罚，然中鑫公司正式的解除通知并未载明“骗取假期”的理由，而是载明“严重违反公司规章制度”，云彦并无证据证明公司发出正式解除通知后与其电子邮件往来中的表述系对该解除行为之理由的进一步解释。在踝关节扭伤的情形下，云彦远赴俄罗斯进行所谓的休整，显然不符合常理，且该行为的前期准备工作也远远多于一般的康复措施，在仲裁和一审阶段云彦对于病假期间远赴国外的确采取回避态度，也无法对前往俄罗斯对恢复病情的目的提供合理解释，原审法院认为云彦该行为已违反作为劳动者的基本劳动纪律和职业道德，并无不当。因此，云彦要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。关于2019年度年终奖，云彦认为其属于劳动报酬，然公司员工手册明确规定，年终奖发放时未在职员工不属于发放之列，云彦认为该规定属于霸王条款，但无法予以佐证，且本案属于员工严重违纪解除劳动合同，原审法院判决云彦无法获得2019年度年终奖，应属合理。关于工伤医疗费，云彦虽提供病历复印件，以此证明2019年的相关治疗针对的是原受伤位置，属于工伤治疗范畴。但其记载内容只能证明2019年治疗部位和2014年工伤的部位有关，但无法证明就是对当年工伤治疗或康复的后续延展，更无法证明该治疗系工伤复发所致，对该项请求，本院难以支持。关于2019年8月2日、8月30日及2019年11月相关工资，云彦虽表示2019年8月2日、8月30日应支付正常出勤工资，但中鑫公司所支付的包含正常出勤和病假工资在内的当月报酬高于规定标准，已不存在差额。云彦虽表示其提供的病假单一直到11月26日为止，但现有证据只能证明其提供病假单至11月18日，原审对2019年11月云彦实际工作天数及工资标准的认定亦正确，本院予以认同，云彦的该项请求并无证据予以佐证，本院无法支持。综上，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云彦负担。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  朱 鸿审判员  陶永信二〇二〇年十一月二十六日书记员  翁永强附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……