广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤52刑终271号原公诉机关普宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄财群，男，1976年5月18日出生，汉族，小学文化，广东省普宁市人，务工，住普宁市。因犯盗窃罪于2013年12月2日被普宁市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年11月18日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年7月13日被普宁市人民法院判处有期徒刑一年，2016年2月6日刑满释放；因犯开设赌场罪于2018年3月28日被普宁市人民法院判处有期徒刑一年十个月，2018年10月27日刑满释放。因本案于2020年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于普宁市看守所。指定辩护人魏凯兵，广东益信律师事务所律师。指定辩护人肖俊锐，广东益信律师事务所实习律师。原审被告人黄彩云，女，1951年4月14日出生，汉族，小学文化，广东省普宁市人，退休职工，住普宁市。因本案于2020年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于普宁市看守所。原审被告人陈镇希，女，1970年3月8日出生，汉族，小学文化，广东省普宁市人，务工，住普宁市。因本案于2020年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，2020年9月7日被普宁市人民法院取保候审。原审被告人陈珠香，女，1977年2月10日出生，汉族，小学文化程度，广东省普宁市人，商贩，住普宁市。因本案于2020年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，2020年9月7日被普宁市人民法院取保候审。普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人黄财群、黄彩云犯开设赌场罪、原审被告人陈镇希、陈珠香犯赌博罪一案，于2020年8月6日作出（2020）粤5281刑初615号刑事判决。宣判后，原审被告人黄财群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2020年2月中旬至3月8日期间，被告人黄财群、黄彩云在普宁市黄财群的家里开设一“牛牛”赌场，聚集赌博人员进行赌博，从中抽取手续费（俗称：抽水）。黄财群负责提供场地、抽水等，黄彩云负责招引参赌人员、抽水及打扫卫生等。被告人陈镇希、陈珠香于2020年2月中旬开始多次到该“牛牛”赌场做庄聚集参赌人员进行赌博，每次参赌的人数有10多人，参赌的人数共20多人以上。同年3月8日22时许，该“牛牛”赌场被公安机关查获，黄财群、黄彩云、陈珠香、陈镇希及参赌人员杨某1、顾某、罗某、李某、巫某、黄某1、陈某1、杨某2、范某等人被当场抓获，现场还缴获赌具扑克牌及赌资等。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人黄某1、杨某3、杨某1、巫某、林某等人的证言，被告人黄财群、黄彩云、陈镇希、陈珠香的供述，辨认笔录，检查笔录，提取笔录，扣押清单，证据保全清单，作案地点及查获的赌具、赌资的相片，行政处罚决定书，刑事判决书，释放证明书，户籍证明等证据予以证实。二、2019年9月21日晚，被告人黄财群与同案人江某、“白弟”（另案处理）经密谋后，于同年9月22日凌晨开始，在普宁市江某的住家，利用扑克牌，开设一“牛牛”赌场，聚集群众参与赌博，从中抽水牟利。江某提供场地及赌具，黄财群负责抽水，同案人“白弟”负责在楼下望风。至当日凌晨2时多，共聚集十多名群众参与赌博，从中抽水牟利人民币（下同）1000多元。2019年9月22日晚，被告人黄财群与同案人江某、“肥仔”密谋后，于次日凌晨开始，在江某的住家，利用扑克牌，开设一“牛牛”赌场，聚集十多名群众参与赌博，从中抽水牟利。江某提供场地、赌具及夜宵，黄财群负责抽水及望风，“肥仔”负责抽水。至当日凌晨3时许，该赌场被公安机关查处，江某及部分参赌人员陈某2、许某、黄某2、黄某3、张某1、张某2、陈某3、黄某3、苏某被抓获。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人陈某2、黄某2、黄某3、张某1、张某2、陈某3等人的证言，同案人江某、被告人黄财群的供述，辨认笔录，检查笔录，提取笔录，扣押清单，证据保全清单，查获现场的照片，行政处罚决定书，户籍证明等证据予以证实。原判认为，被告人黄财群、黄彩云以非法牟利为目的，两人或与同案人合伙开设赌场供人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈镇希、陈珠香以非法牟利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在开设赌场共同犯罪中，黄财群负责提供场地、抽水、望风等工作，黄彩云负责招引参赌人员、抽水、打扫卫生等工作，两人起主要作用，均系主犯，应分别按照其所参与的全部犯罪处罚。黄财群前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈镇希、陈珠香归案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，且能认罪认罚，系初犯，均可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出判决如下：一、被告人黄财群犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人黄彩云犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人陈镇希犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人陈珠香犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。上诉人黄财群上诉提出：其没有参与江某家中开设赌场作案，原判认定事实不清；其能当庭认罪，原判量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚。其辩护人辩护提出:1.对于黄财群在自己家中开设赌场的部分，应考虑黄财群开设赌场时间短、规模小、赌资较少，且多为熟人参赌，社会危害性较小。2.对于黄财群在江某家中开设赌场的部分，原判认定事实不清、证据不足，即便认定黄财群的行为构成犯罪，也应认定其为从犯。综上，请求二审法院依法予以改判。经审理查明，原审判决认定上诉人黄财群、黄彩云犯开设赌场罪，原审被告人陈镇希、陈珠香犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。对于上诉人黄财群上诉及其辩护人辩护提出原判认定部分事实不清、证据不足，黄财群具有若干从轻处罚情节，请求二审法院改判的意见。经查，1.原判认定黄财群与同案人江某等人经密谋后，在江某家中开设赌场的事实，有参赌人员陈某2、黄某2、黄某3等人的证人证言、同案人江某的供述及辨认笔录可予证实，且有现场照片、检查笔录、行政处罚决定书等证据予以印证，足以认定。2.黄财群在本案开设赌场共同犯罪中负责提供场地、抽水、望风等工作，亦起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。3.原判综合考虑黄财群的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，依法予以量刑，量刑并无不当。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。本院认为，上诉人黄财群、原审被告人黄彩云无视国家法律，以非法牟利为目的，开设赌场供人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人陈镇希、陈珠香以非法牟利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在开设赌场共同犯罪中黄财群、黄彩云均起主要作用，均是主犯，应分别按照其所参与的全部犯罪处罚。黄财群前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于陈镇希、陈珠香归案后能如实供述，且能认罪认罚，均可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 许业华审 判 员 周少芬审 判 员 姚明旺二〇二〇年十一月十七日法官助理 吴满和书 记 员 吴桂珊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。