山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3833号上诉人（原审被告）：邢中华，男，1978年7月8日出生，汉族，住山东省金乡县。被上诉人（原审原告）：徐福军，男，1971年1月3日出生，汉族，居民，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：周根安，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨宗国，男，1972年1月22日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。被上诉人（原审被告）：扬州市旺辰装潢工程有限公司，住所地扬州市江都区城北工业园宏昌路，统一社会信用代码91321012673009579E。法定代表人：任金娣，经理。被上诉人（原审被告）：刘修福，男，1982年4月26日出生，汉族，农民，住山东省鱼台县。被上诉人（原审被告）：潘荣川，男，1988年12月29日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司，住所地哈尔滨市香坊区民航路**，统一社会信用代码912301108270463145。负责人：赵宏宇，总经理。委托诉讼代理人：史天文，黑龙江佳旭律师事务所律师。上诉人邢中华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢中华上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担；事实与理由：一审法院认定事实及适用法律均错误。1、本案的事实已经查明，被上诉人徐福军与上诉人邢中华及案外人张春海、安党均是在金乡县金龙湾项目工地上提供劳务，在四人共同为被上诉人杨宗国、扬州市旺辰装饰公司提供劳务过程中因被上诉人潘荣川操作吊车失误将四人从高空坠落而导致受伤，上诉人也是其中受害者之一，并且上诉人的伤情是最为严重的。本案不存在上诉人雇佣被上诉人徐福军的事实，上诉人作为与被上诉人徐福军共同提供劳务的一方，不应承担雇主责任。2、被上诉人潘荣川作为实际侵权人，应承担赔偿责任。但是潘荣川受雇于被上诉人刘修福，因此被上诉人刘修福应对其雇员的侵权后果承担赔偿责任。涉案车辆在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司投有交强险和商业，被上诉人保险公司应在保险限额内承担赔偿责任。3、在上诉人徐福军治疗过程中被上诉人刘修福向其支付了8000元的医疗费用，该费用应从被上诉人徐福军的赔偿数额中予以扣除；4、一审法院支持被上诉人徐福军的误工期、护理期限过长，结合被上诉人徐福军的伤情，营养费不应予以支持。5、被上诉人徐福军在本次事故中具有重大过错，应承担主要责任。一审法院并未充分考虑双方的过错程度，按照3：7比例承担责任减轻了被上诉人徐福军的过错责任。综上，上诉人认为一审法院认定事实及适用法律均错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。徐福军辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，二审应当予以维持。上诉人与被上诉人是否雇佣关系，金乡县公安局开发区派出所调查材料能够证实上诉人与徐福军是雇佣关系，上诉人现否认该事实是无理上诉。一审判决的赔偿项目都合法有据，上诉人提出的要求是无理的。关于过错责任，本案是特殊形式侵权案件，上诉人与徐福军虽然是雇佣关系，但也是同一事故中的受害人，在此种情形下，徐福军相对于上诉人不存在任何过错，上诉人提出的按三七比例承担责任毫无道理，上诉人本人受伤的结果如果按照上诉人自己的主张是非常矛盾的说法，因此上诉人的主张是错误的。中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司辩称，同意一审判决。本案系安全生产事故，根据一审原告起诉的事由和法律关系，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，根据不告不理原则，不应认定保险公司在该法律关系中作为赔偿主体，本案上诉人虽在一审中追加我公司为被告，但并未提起独立的诉讼请求，潘荣川也未提起独立诉讼请求，故一审原判不应直接判令我公司返还垫付的医疗费。本案不属保险条款约定的责任范围，退一步讲，即便承担保险责任，首先应将车上人员险范围内承担。杨宗国、扬州市旺辰装潢工程有限公司、刘修福、潘荣川二审未到庭，未发表答辩意见。徐福军向一审法院起诉请求：1、判令被告邢中华、杨宗国、扬州市旺辰装潢公司赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、营养费共计109799.10元；2、诉讼费用由被告邢中华、杨宗国、扬州市旺辰装潢公司承担。一审法院认定事实，扬州市旺辰装潢公司在承包金乡县金龙湾文化商业街装修工程期间，于2017年7月2日将部分门窗安装工程发包给了杨宗国，杨宗国又将门窗安装工程以34元/㎡的价格转包给了邢中华和案外人张春海。徐福军经徐向东介绍到案涉工地从事门窗安装劳务。2017年11月18日，徐福军、邢中华与案外人张春海、安党四人乘坐刘修福所有的潘荣川驾驶的黑Ａ×××**号吊车的吊篮准备安装玻璃，在吊篮升到工作位置时吊篮坠落，致徐福军等四人受伤。徐福军受伤后在金乡县人民医院住院治疗37天，支出医疗费12255.73元，其中邢中华垫付4255.73元，刘修福垫付8000元。2018年1月2日，徐福军委托济宁平直司法鉴定所对其伤残等级、伤后“三期”进行司法鉴定。2018年1月4日，济宁平直司法鉴定所作出［2018］第11号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人徐福军7根肋骨骨折，构成《人体损伤致残程度分级》十级伤残；伤后误工期120日、护理期60日、营养期60日。徐福军支付鉴定费1600元。另查明，2017年11月18日，金乡县公安局开发区派出所就案涉伤害事故询问邢中华时，邢中华称“杨宗国承包的金龙湾工地中空玻璃的活，金龙湾门窗项目部经理刘俊给我们打的电话”；“杨宗国给我和张春海按平方算钱，门窗每平方给我两人算34元，后我和张春海又找的姓徐的男子和安党两人，我和张春海给姓徐的男子和安党发工资，他两人每天120元，5天结算一次。”当日，金乡县公安局开发区派出所就案涉伤害事故询问张春海时，张春海称“杨宗国给我和邢中华按平方算钱，门窗每平方给我两人算34元，我和邢中华又找的安党和姓徐的两名男子，我和张春海给安党和姓徐的男子发工资，他两人每天120元，5天结算一次。”在本次庭审过程中，邢中华陈述称：“我和原告一开始并不认识，原告到工地上找我干的活，当时说的工资平均分，一天120元，如果我是雇主，我不会到吊篮上面干活。同时我也是受害者。在上吊篮时，我们都带了安全带，而原告没有做安全措施”。再查明，徐福军原系金乡县高河街道大徐楼村村民，2012年拆迁后于2015年安置在金乡县莱河社区，安置有2号楼2单元301室、4号楼1单元103室、9号楼2单元103室三套住宅，2016年4月份至今徐福军一直在金乡县莱河社区居住。潘荣川驾驶的黑Ａ×××**号车辆在中国人民财产保险哈尔滨市分公司处投有第三者交强险和商业险，保险单号分别为PDZA201723010000064030和PDAA201723010000059790，保险期间自2017年4月6日0时起至2018年4月5日24时止。还查明，2018年1月18日，徐福军将邢中华、杨宗国、扬州市旺辰装潢公司诉至本院，要求接受劳务者邢中华承担赔偿责任，违法转包的杨宗国、扬州市旺辰装潢公司承担连带赔偿责任。在该案审理过程中，邢中华申请追加刘修福、潘荣川、中国人民财产保险哈尔滨市分公司为共同被告参加诉讼。2018年6月29日，本院判决“一、被告中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告徐福军误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费共计65456.68元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司返还被告邢中华垫付款4255.73元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司返还被告刘修福垫付款8000元。四、驳回原告徐福军的其他诉讼请求。”中国人民财产保险哈尔滨市分公司不服判决，提起上诉。2019年7月10日，山东省济宁市中级人民法院作出（2019）鲁08民终2060号民事裁定书，将该案发回本院重新审理。在重审过程中，徐福军要求邢中华作为用工者赔偿其全部经济损失，杨宗国、扬州市旺辰装潢公司违法分包应当与被告邢中华承担连带赔偿责任。一审法院认为，扬州市旺辰装潢公司将其承包的金乡县金龙湾文化商业街门窗安装工程发包给杨宗国，杨宗国上述工程转包给邢中华和案外人张春海，杨宗国、邢中华均不具备相应资质，事实清楚。杨宗国、扬州市旺辰装潢公司应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害承担连带赔偿责任。徐福军主张其受邢中华的雇佣，向邢中华提供劳务，二人之间存在合法的劳务关系，邢中华对此不予认可。由于邢中华在公安机关询问时陈述的劳务报酬支付方式与当时张春海的陈述内容一致，结合其在庭审时陈述的“和原告一开始并不认识，原告到工地上找我干的活”的内容，可以认定双方之间存在合法的劳务关系。邢中华关于其与徐福军均是为扬州市旺辰装潢公司提供劳务，平均分配工资的辩解，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。徐福军在为邢中华提供劳务过程中自身受到伤害，其与邢中华应按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，按照各自的过错承担相应的责任。徐福军作为成年人对于乘坐吊篮从事高空作业的危险性未尽充分的注意义务，自身存有过错；邢中华作为接受劳务的一方未能给徐福军提供必要的劳动防护，自身亦存有过错。综合考虑本案事发经过、各方过错程度，本院酌情认定应由徐福军与邢中华对本案伤害事故按照3：7的比例分担责任较为适宜。徐福军以提供劳务受害赔偿为由提起诉讼，其与刘修福、潘荣川、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司之间并不存在劳务关系，亦未要求刘修福、潘荣川、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司承担赔偿责任，故刘修福、潘荣川、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司在本案中对徐福军不应承担赔偿责任。徐福军在金乡县莱河社区从2016年4月份起居住至今，其在本次伤害事故中的经济损失应按照城镇居民标准计算。徐福军要求赔偿的护理费按50元/天计算，住院伙食补助费、营养费均按30元/天计算。因本次伤害事故给徐福军造成的经济损失为：医疗费12255.73元、误工费15824元［36789元/365天×（37＋120）天］、护理费4850元［50元/天×（37＋60）］、住院伙食补助费1110元（30元/天×37天）、营养费1800元（30元/天×60天）、残疾赔偿金73578元（36789元/年×20年×0.1）、鉴定费1600元，合计111017.73元，应由邢中华赔偿徐福军77712.41元（111017.73元×70％），扣除邢中华垫付的医疗费4255.73元，邢中华还应赔偿徐福军73456.68元。根据民事诉讼法的规定，被告有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告杨宗国、扬州市旺辰装潢公司、刘修福、中国人民财产保险哈尔滨市分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了庭审答辩和质证的权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告邢中华于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐福军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费共计73456.68元；二、被告杨宗国、扬州市旺辰装潢工程有限公司对上述第一项赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐福军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2496元，由原告徐福军负担860元，被告邢中华负担1636元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案事故发生后，邢中华在公安机关询问时陈述的劳务报酬支付方式与当时张春海的陈述内容一致，一审法院结合邢中华在一审庭审时陈述的“和原告一开始并不认识，原告到工地上找我干的活”的内容，认定徐福军受邢中华的雇佣，并无不当。徐福军在从事雇佣活动中受伤，邢中华作为雇主应承担赔偿责任；邢中华垫付的费用，一审判决已予以扣除，邢中华上诉主张应扣除刘修福垫付的费用，依据不足，不予支持；徐福军在本次事故中构成十级伤残，其委托鉴定的伤后误工期120日、护理期60日，营养期60日，与其7根肋骨骨折的伤情基本符合，一审判决据此认定误工期、护理期并支持营养费，并无不当；徐福军在为邢中华提供劳务过程中自身受到伤害，其与邢中华应按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，按照各自的过错承担相应的责任。一审法院综合考虑本案事发经过、各方过错程度，酌情认定由徐福军与邢中华对本案伤害事故按照3：7的比例承担责任，并无不当。综上所述，上诉人邢中华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2496元，由上诉人邢中华负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月四日书记员  李梦琦