山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1003民再7号原审原告：文登市鑫盛天然气有限公司，住所地文登区昆嵛路**。法定代表人：王建程，经理。委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师事务所律师。原审被告：文登文海置业有限公司，住所，住所地威海市文登区龙山办昆嵛路****div>诉讼代表人：山东东方未来律师师事务所，管理人。负责人：王传生，主任。委托诉讼代理人：于晓军，山东东方未来律师师事务所律师。第三人：曲延东，男，汉族，居民，住威海市文登区。委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。第三人：王树涛，男，汉族，居民，住荣成市。第三人：威海市大众企业总公司，住所地威海，住所地威海市文登区初家园西街**>法定代表人：于其忠，经理。原审原告与原审被告破产债权确认纠纷一案，本院（2018）鲁1003民初680号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年5月29日做出（2020）鲁1003民监4号民事裁定，再审本案。本院依职权追加曲延东、王树涛、威海市大众企业总公司作为本案第三人参加诉讼，本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告文登市鑫盛天然气有限公司（以下简称鑫盛公司）的委托诉讼代理人于泓泱、原审被告文登文海置业有限公司（以下简称文海公司）的委托诉讼代理人于晓军、第三人曲延东的委托诉讼代理人于大卫到庭参加诉讼，第三人王树涛、威海市大众企业总公司（以下简称大众公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审原告称，一、请求判令解除鑫盛公司、文海公司所签订的协议；二、确认鑫盛公司对文海公司享有工程款5783684.12元的债权，并对该工程款享有建筑工程价款优先受偿权。事实与理由：鑫盛公司、文海公司于2012年7月25日签订协议，鑫盛公司承包文海公司开发的文登半岛蓝庭小区基础土方开挖及回填工程。截止到2015年1月28日，鑫盛公司共计开挖土方357653.505立方米，工程款为8583684.12元。但文海公司仅支付2800000元，仍欠付鑫盛公司5783684.12元。原审被告辩称，同意解除鑫盛公司、文海公司所签订的协议。双方签订土方开发协议后，鑫盛公司将涉案工程转包给曲延东，曲延东又将涉案工程转包给王树涛和威海市大众企业总公司施工，实际施工人为王树涛和大众公司，原审原告并未实际施工。整个涉案工程的土方开发的总工程量是216759.7立方米，是由原审被告、实际施工人大众公司、王树涛、诚信监理有限公司工程测量并确认的，王树涛的工程量为105451.214立方米，价款为1352432.4元，已经在（2015）威文经民一初字第78号民事判决书中确认，并已向原审被告的管理人申报债权，且管理人已经对上述申报债权数额进行认定。大众公司的工程量也经本院（2015）威文经民一初字第402号案件审理，期间大众公司与原审被告在龙山街道办事处以及管理人监督下签订了协议书，达成了和解协议，其工程量为115842.833立方米，上述两家合计工程总量为221294.047立方米，即半岛蓝庭项目的全部土方工程量，因此原审原告无权向原审被告主张工程款优先权，如果原审原告的诉讼请求得到支持，会导致原审被告重复支付工程款。另外根据最高人民法院关于建设工程价款优先权问题的批复，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，虽然原审原告与原审被告的土方开发协议中记载的竣工日期为2016年5月30日，但原审原告实际并未施工，涉案工程在2013年年底就已经施工完毕，所以工程价款优先权已经超过法定期间，即使鑫盛公司享有优先权，数额应当是总价款的90.83%。第三人曲延东述称，原审原告与第三人签订了土方开挖承包合同，第三人因其他原因未能实际参与施工，将工程交由王树涛以及大众公司进行施工，原审原告并未实际进行施工，认为原审判决正确。第三人王树涛、大众公司未出庭亦未提交书面意见。原审原告向原审法院起诉请求：一、请求判令解除鑫盛公司、文海公司所签订的协议；二、确认鑫盛公司对文海公司享有工程款5783684.12元的债权，并对该工程款享有建筑工程价款优先受偿权。本院原审对当事人无异议的事实确认如下：2012年7月25日，鑫盛公司与文海公司签订土方开挖协议，该协议约定文海公司将其开发的文登半岛蓝庭小区地基与基础土方、土方开挖及回填工程发包给鑫盛公司施工；竣工日期为2016年5月30日前；作业单价为24元/立方米土方，工程量的计算以实际发生的基础土方工程总量为基数，外加该基数的65%作为回填的工程量（价格仍为24元/立方米）；工程款按工程进度支付，工程完工文海公司将全额款项支付给鑫盛公司等。2016年2月1日，本院受理文海公司进入破产程序。鑫盛公司现主张文海公司欠其工程款5783684.12元并依法享有建设工程优先权要求予以确认。对于双方当事人争议的事实和证据确认如下:一、鑫盛公司提交由文海公司工作人员武广需（旭）于2015年1月28日出具并加盖有文海公司技术专用章的证明一份：“今有王建程土方工程施工队施工的半岛蓝庭住宅小区的基础土方工程总量贰拾壹万陆仟柒佰伍拾玖点柒立方（216759.7立方米）。”鑫盛公司据此主张其施工的工程量为216759.7立方米，回填工程量为140893.805立方米，工程总量合计为357623.505立方米（应为357653.505立方米），工程款为8583684.12元。据此，鑫盛公司主张其施工后文海公司已给付工程款2800000元，尚欠5783684.12元。经质证，文海公司辩称武广需的行为仅为个人行为，合同未加盖文海公司公章，对文海公司不发生效力，鑫盛公司还应提交施工日志、施工量确认单来证实鑫盛公司的工程量。鑫盛公司未提交其参与施工的相关证据，对施工情况亦不知情。重审中又称其系将工程转包给“曲延东”，由“曲延东”施工涉案工程，并申请追加为第三人。因鑫盛公司未提供任何有关“曲延东”身份信息和有关其施工情况的基本证据，其签有“曲延东”的“施工协议书”亦无任何身份信息等情况，本院当庭告知不予追加。二、文海公司提交大众公司土方工程量确认单与王树涛（2015）威文经民一初字第78号民事判决书中载明的工程量确认单等证据，上述工程有大众公司和王树涛施工日志、施工示意图及工程量等证明其实际施工的记载，且由施工方（鑫盛公司、王树涛）、发包方（文海公司）及监理部门三方签字确认的工程量为依据。经三方确认的王树涛土石方工程量为105451.214立方米，大众公司为115842.833立方米。以上施工工程量及工程款，其中王树涛部分已经本院（2015）威文经民一初字第78号生效民事判决书予以确认，并经王树涛破产债权申报由管理人纳入文海公司破产重整计划草案；大众公司施工工程款经本院（2015）威文经民一初字第402号案件审理，期间大众公司与管理人达成债权和解协议，其工程款亦纳入文海公司破产重整计划草案。该重整计划草案已由本院裁定准予通过并执行。上述证据中大众公司与王树涛的工程量合计与证明中武广需为鑫盛公司出具的工程量基本吻合。三、文海公司管理人提交其于2016年11月12日对原文海公司半岛蓝庭工程项目负责人武广需的询问笔录一份，武广需称涉案工程由鑫盛公司总包，由大众公司与王树涛施工，鑫盛公司并未实际施工，其给鑫盛公司出具的证明仅证实工程量。另本院原一审案件审理中对原文海公司员工赵彤做了调查，其称系代表公司与鑫盛公司签订合同，鑫盛公司自己没有干，而是全部转包给大众公司和王树涛。经庭审质证，鑫盛公司对此并不认可。为查证半岛蓝庭项目停工前土石方工程开挖和回填土施工情况，本院重审中调查了大众公司工程车队经理于忠涛和威海诚信建设项目管理有限公司在半岛蓝庭项目总监理人员赛宗佑。于忠涛证实其公司与鑫盛公司无任何合同关系及分包关系，所载明工程系其公司独立完成。赛宗佑证明其自2012年半岛蓝庭项目工程开工即在工地监理直至现在，施工过程及工程量计算均有其参与，该工地仅有大众公司和王树涛两家施工，未有其他人参与施工。综上，因鑫盛公司未提交有关其实际施工的证据，结合武广需、王忠涛、赛宗佑等所作陈述，及本院民事判决书、确认重整计划草案裁定书等生效法律文书，关于半岛蓝庭项目工程系由大众公司和王树涛施工并主张债权可以认定，且该债权已为生效裁判文书所确认。根据威海市中级法院对原审发回重审要求查明的事实，鑫盛公司主张的施工工程与大众公司、王树涛主张施工的工程系重合。本院原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同对当事人均有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人订立、履行合同应当遵守法律，行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，并应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，文海公司与鑫盛公司签订的土方开挖协议系双方真实的意思表示，具有法律效力，双方应当恪守履行。但合同签订后，该合同所载明的工程施工实际由大众公司和王树涛完成，鑫盛公司未参与施工，亦未提交其与大众公司和王树涛有关合同权利义务转让的证明，且大众公司和王树涛的土石方施工工程经其本人主张债权已由生效判决和裁定书予以确认，鑫盛公司所主张工程款债权与大众公司和王树涛的工程款债权完全重合，文海公司不可能就一份债务作双重清偿。故对于鑫盛公司要求确认工程款优先债权5783684.12元诉讼请求，本院不予支持。鑫盛公司与大众公司、王树涛若存在其它民事权利和义务，可另行解决。关于解除土方开挖协议的合同之诉，根据破产法的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。根据规定，管理人自2016年2月1日本院受理破产案件后，二个月未通知鑫盛公司继续履行该协议，合同已依法自动解除，本院无需再行判决解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国破产法》第四十四条、第五十八条第三款、第九十二条规定，判决驳回文登市鑫盛天然气有限公司要求确认对文登文海置业有限公司享有建设工程价款优先债权5783684.12元的诉讼请求。本院再审认定案件事实如下：再审中,鑫盛公司未提供新的证据。文海公司提供文海公司、大众社区居民委员会、大众公司、文城建设集团第五建筑有限公司、文海公司管理人五方于2017年12月8日签订的协议书复印件一份，拟证明由于大众公司在半岛蓝庭项目施工，文海公司所欠土石方工程款，大众公司向法院向文海公司主张工程款并确认建设工程价款优先权诉讼，达成了和解协议，该协议达成后大众公司以及威海市文城建设集团第五建筑有限公司撤回对原审被告的诉讼。鑫盛公司对该证据真实性以及证明目的均有异议。根据再审查明的事实，结合（2015）威文经民一初字第78号案件、（2018）鲁1003民初4532号案件查明的事实，本院综合认定事实如下：2012年7月25日，鑫盛公司与文海公司签订土方开挖协议，该协议约定文海公司将其开发的文登半岛蓝庭小区地基与基础土方、土方开挖及回填工程发包给鑫盛公司施工；竣工日期为2016年5月30日前；作业单价为24元/立方米土方，工程量的计算以实际发生的基础土方工程总量为基数，外加该基数的65%作为回填的工程量（价格仍为24元/立方米）；工程款按工程进度支付，工程完工文海公司将全额款项支付给鑫盛公司等。2012年8月8日鑫盛公司与曲延东签订施工协议书，约定作业单价为15元/立方米土方。后曲延东又转包给了王树涛和大众公司，没有签订书面合同。王树涛和大众公司是该工程的实际施工人。文海公司已向鑫盛公司支付工程款280万元，鑫盛公司给付曲延东180万，曲延东给付王树涛67万元，给付大众总公司工程款100万元。本院再审认为，文海公司与鑫盛公司签订的土方开挖协议系双方真实的意思表示，具有法律效力，双方应按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，鑫盛公司将涉案工程非法转包给了曲延东，曲延东又转包给了大众公司和王树涛，该合同所载明的工程施工实际由大众公司和王树涛完成，鑫盛公司未参与施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案工程实际施工人大众公司和王树涛均已向发包人文海公司主张权利，并已由生效判决和裁定书予以确认，鑫盛公司所主张工程款债权与大众公司和王树涛的工程款债权完全重合，文海公司不可能就同一债务向实际施工人清偿后再向转包人作双重清偿。故对于鑫盛公司要求确认工程款优先债权5783684.12元诉讼请求，本院不予支持。鑫盛公司与曲延东、大众公司、王树涛之间若存在纠纷，可另行主张。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第五十八条第三款、第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2018）鲁1003民初680号民事判决。案件受理费100元，由文登市鑫盛天然气有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  赵堂波人民陪审员  王德平人民陪审员  邢秀云二〇二〇年十一月十八日书 记 员  毕秀萍