四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1297号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司德阳市经济开发区支公司，住所地四川省德阳市泰山南路三段**。 负责人：胡小东，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘勇，四川述金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄前金，男，1974年9月2日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：尚晓，四川履枰律师事务所律师。 原审被告：陈冬，男，1988年12月18日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司德阳市经济开发区支公司（以下简称平安财保德阳经开区支公司）因与被上诉人黄前金、原审被告陈冬机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保德阳经开区支公司上诉请求：一、改判按120天支持黄前金的护理费（涉及金额7609.14元）；按120天支持黄前金的营养费（涉及金额1200.00元）；二、二审案件受理费由黄前金负担。事实与理由：黄前金的受伤情况仅被认定为十级伤残，其护理费一般情况下为90日，特殊情况下最多120日。上诉人在一审中书面申请对黄前金的护理期、误工期、营养期进行司法鉴定，一审法院并未同意，实际上剥夺了上诉人申请鉴定的权利，在此情况下，上诉人提交了四川德正司法鉴定所出具的文证审查意见书，该意见书载明黄前金的护理期为90-120日、营养期为90-120日，但一审法院未予采信。综上，上诉人认为黄前金的护理期、营养期均应按120日进行计算。 黄前金辩称，第一、关于护理期、营养期，能够根据医院病历及医嘱明确查明，一审法院对上诉人提出的鉴定申请是在经过必要性审查以后作出的不予准许，合法合理；第二、上诉人提交的文证审查意见书是其单方委托鉴定机构作出的，对该意见书的真实性无法核实，且该意见书亦未经过双方质证，所以该意见书不应作为证据提交。综上，一审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈冬辩称，认可一审判决，请求依法判决。 黄前金向一审法院起诉请求：一、判令陈冬赔偿残疾赔偿金、营养费等各项损失共计134162.55元［其中：1．营养费30元/天×（93＋90）天=5490元；2．护理费107.53元/天×90天=9677.7元；3．误工费5616.86元/月÷30天×（93＋90）天=34262.85元；4．交通费1000元；5．残疾赔偿金33216元/年×20年×10%=66432元；6．精神损害抚慰金5000元；7．鉴定费用2300元；8．后续治疗费10000元。］；二、判令平安财保德阳经开区支公司在保险责任范围内承担赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿）；三、诉讼费由平安财保德阳经开区支公司、陈冬承担。一审过程中，黄前金变更相关诉讼请求为：护理费120.78元/天×90天=10870.2元（不包括住院治疗期间的护理费已支付部分）、伤残赔偿金36154元/年×20年×10%=72308元，总金额变更为141231.10元，其余诉讼请求未作变更。 一审法院认定如下事实：德阳市公安局交通警察支队直属二大队出具的《道路交通事故认定书》认定：1．当事人陈冬负事故全部责任；2．当事人黄前金无事故责任。 事故发生后，黄前金被送往德阳市旌阳区中医院住院治疗23天（2019年7月15日至2019年8月7日）。德阳市旌阳区中医院出院证明书载明：出院诊断：中医诊断：骨折病（骨断筋伤、血淤气滞）；西医诊断：车祸伤：1．左小腿挤压伤；2．左胫骨中段开放性粉碎性骨折伴骨缺损；3．左胫骨平台骨折，左后交叉韧带止点骨折；4．左小腿皮肤及软组织缺损；5．左膝部周围皮肤挫裂伤；6．创伤性失血性贫血；7．高尿酸血症。诊治经过：……于2019-07-15急诊在麻醉下行左小腿外伤清创术＋左胫骨干骨折复位克氏针固定术，……于2019-7-31在麻醉下行左胫骨干骨折切开复位外固定架固定术＋取自体髂骨植骨术……。出院情况：出院时患者一般情况尚可，生命体征平稳，神清语晰，夜间休息尚可，诉左小腿疼痛不适较前减轻，查体见左髂部敷料清洁干燥，切口对合良好，左小腿外支架固定有效，针对清洁干燥，左小腿中段切口愈合可，患肢邻近关节功能尚可。出院医嘱：院外继续住院治疗。 其后，黄前金入住德阳市人民医院住院治疗70天（2019年8月7日至2019年10月16日）。德阳市人民医院出院病情证明书载明：出院诊断：1．左胫骨平台骨折（SchatzkerII型）；2.左膝后交叉韧带止点撕脱骨折；3.左胫骨干骨折切开复位外固定架固定术后；4.左踝、膝关节活动受限。出院医嘱及建议:1.出院后休息叁月,加强营养支持促进骨折愈合,留陪伴1人,预防跌倒;2.继续左膝踝关节活动度训练,肌力训练，使用拐杖步行;3.继续用聚维酮碘行外支架针道消毒，避免感染，如出现针道红肿、渗出、发热等情况请及时就诊;4.定期术后1月、2月、3月、6月、1年复查左膝、左胫腓骨全段平片，并定期骨科门诊随访，据情况取外支架；5.康复医学科门诊随访指导功能训练；6.出院带药：聚维酮碘1瓶外用消毒针道。 黄前金前述两次住院治疗期间产生门诊及住院治疗费共计69447.70元（陈冬支付19447.7元，平安财保德阳经开区支公司支付50000元）。 陈冬为案涉车辆在平安财保德阳经开区支公司投保了交强险和100万商业第三者责任险（不计免赔）。 诉讼前，黄前金委托四川求实司法鉴定所对其伤残等级及后续医疗费进行鉴定，四川求实司法鉴定所于2020年1月6日出具川求实鉴[2019]临鉴字5670号鉴定意见书：“1.被鉴定人黄前金的致残程度为十级；2.被鉴定人黄前金的后续医疗费为10000.00元（壹万元整）。”该次鉴定产生鉴定费用2300元。 诉讼中，平安财保德阳经开区支公司委托四川德正司法鉴定所对黄前金的护理期、营养期、误工期进行文证审查，四川德正司法鉴定所于2020年7月3日出具编号：川德正司鉴[2020]临鉴字第996号文证审查意见书载明：建议被鉴定人误工期150～180日、护理期为90～120日、营养期为90～120日。 双方当事人认可医疗费总额按20%比例扣除自费药。陈冬已支付黄前金住院伙食补助费2790元及住院期间的护理费11232.54元。 医疗费69447.70元（按20%比例扣除自费药为13889.54元）。双方当事人确认无异议，一审法院予以支持。住院伙食补助费2790元（30元/天×93天）。营养费酌情支持4800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，结合医疗机构出院医嘱意见，一审法院对黄前金第二次住院治疗期间及出院后三个月的营养费予以酌情支持。护理费22102.74元[120.78元/天×（93+90）天]。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条规定，结合黄前金的实际住院天数及德阳市人民医院出院病情证明书载明的“出院后休息叁月,加强营养支持促进骨折愈合,留陪伴1人,预防跌倒”的意见，一审法院认定黄前金的护理期限为183天（住院93天+休息90天），并参照2019年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准支持该期间的护理费。误工费26730.53元（53315元/365天×183天）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，一审法院认定黄前金的误工期为实际住院天数+出院医嘱休息天数。虽然黄前金举证提交了其事发前4个月的工资收入，但其提交的绵阳市创新节能设备有限公司工作证明载明其于事发前在该公司德阳万达工地做工时间仅为3个多月，其自述万达工地之前在其他建筑工地陆续做工无工资收入证明，无固定职业。故黄前金不能举证证明其最近三年的平均工资等收入，一审法院参照2019年度四川省建筑行业平均工资标准支持其误工费。交通费1000元。根据黄前金住院治疗等情况及本地区交通状况，一审法院对黄前金主张的交通费予以支持。伤残赔偿金72308元（36154元/年×20年×10%），双方当事人认可无异议，一审法院予以支持。精神损害抚慰金酌定支持5000元。鉴定费2300元。后续治疗费待实际发生时另行主张。 综上所述，黄前金的各项损失一审法院认定为206478.97元，扣除医疗费中自费药13889.54元由陈冬承担，余款192589.43元由平安财保德阳经开区支公司向黄前金进行赔偿，其中：交强险责任范围内赔偿120000元[医疗项下限额10000元+伤残项下限额110000元（含优先赔付的精神损害抚慰金5000元）]、商业三者险责任范围内赔偿72589.43元（206478.97元-交强险120000元-自费药13889.54元），扣除平安财保德阳经开区支公司已支付费用50000元、陈冬已支付费用33470.24元，平安财保德阳经开区支公司还应向黄前金支付赔偿款123008.73元；扣除陈冬应承担的赔偿款13889.54元后，平安财保德阳经开区支公司应直接向陈冬支付理赔款19580.70元（为避免诉累，一并处理陈冬超额垫支费用）。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司德阳市经济开发区支公司于生效之日起十日内向黄前金支付赔偿款123008.73元；二、中国平安财产保险股份有限公司德阳市经济开发区支公司于判决生效之日起十日内向陈冬支付理赔款19580.70元；三、驳回黄前金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1492元，由陈冬负担。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，二审案件应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人意见，本案二审争议焦点：一审认定的营养费及护理费是否适当。本院对此评判如下： 平安财保德阳经开区支公司主张，黄前金的伤情仅被认定为十级伤残，其护理期、营养期均应按120日进行计算。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”，第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，黄前金因案涉事故受伤，先后在德阳市旌阳区中医院住院治疗23天、在德阳市人民医院住院治疗70天。德阳市人民医院出院病情证明书中出院医嘱及建议载明出院后休息叁月,加强营养支持促进骨折愈合,留陪伴1人,预防跌倒，继续左膝踝关节活动度训练,肌力训练，使用拐杖步行，继续用聚维酮碘行外支架针道消毒，避免感染，如出现针道红肿、渗出、发热等情况请及时就诊，定期术后1月、2月、3月、6月、1年复查左膝、左胫腓骨全段平片等内容。因此，结合黄前金的伤情及医疗机构的意见，一审认定护理天数为183天，并无不当；同时，结合黄前金受伤的具体情况、两次住院相关医疗机构的意见，一审酌定支持营养费4800元，亦符合法律规定。虽黄前金的伤情最后经鉴定为十级伤残，但个体受伤情况有所不同，在相同的伤残等级情况下，因伤者各自的具体伤情、个体体质等差异，护理期及需加强营养的期间有所区别，符合常理，平安财保德阳经开区支公司虽提交了相关鉴定机构的文证审查意见，但鉴定机构系平安财保德阳经开区支公司单方委托，且该鉴定机构并未查看黄前金的具体伤情、了解个体具体情况，故一审法院对该鉴定机构意见不予采信，亦无不当。 综上所述，平安财保德阳经开区支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司德阳市经济开发区支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邵   敏 审 判 员 姚   松 审 判 员 黄 一 珍 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 陶 艳 亮 书 记 员 王阳（代）