山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5958号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地山东省潍坊市经济开发区北海路**。 负责人：王琛松，总经理。 委托诉讼代理人：邵成娜，山东北海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵丽娟，女，1975年2月12日出生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：杨晓燕，山东亦斌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘同日，男，1996年3月20日出生，汉族，居民，住潍坊市坊子区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称“平安保险潍坊支公司”）因与被上诉人赵丽娟、刘同日机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平安保险潍坊支公司上诉请求：1、请求撤销高密市人民法院(2020)鲁0785民初2776号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院对如下损失项目认定不合理：1、一审法院认定被上诉人赵丽娟医疗费30301.56元，上诉人认为根据机动车综合商业保险条款第二十六条约定：“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负赔偿”，即被上诉人赵丽娟医疗费用应扣除10%非医保用药。另，赵丽娟自行购买的自用药3840元，上诉人认为与本案事故无关，不应由上诉人负担；2、本次交通事故发生在2018年9月，误工期按照司法鉴定报告意见为180天，计算标准应按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，在2019年度时被上诉人赵丽娟的误工期限早已终止，故不应倒推适用标准，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算无事实依据；3、其中一位护理人员赵立鹏的误工标准也不应按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，护理期间为14天，在2019年度标准出台前该护理人员的损失早己产生：4、上诉人认为赵丽娟伤情不能构成十级伤残，应重新鉴定，从被上诉人赵丽娟住院病历来看，病历中记载的情况与司法鉴定机构认定的伤情不一致，一审中上诉人已经要求被上诉人赵丽娟提供2019年5月21日高密市中医院MR片子来证实其真实伤情，但被上诉人赵丽娟未提供，故不能证实司法鉴定结论的真实基础。5、上诉人认为被上诉人赵丽娟伤情已治疗终结，无需再治疗，所以后续治疗费800元不应得到支持。 被上诉人赵丽娟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人刘同日二审未到庭亦未提交答辩意见。 赵丽娟一审诉称：1、请求判令刘同日、平安保险潍坊支公司赔偿：医疗费45941.62元，误工费31536元，护理费8771.2元，交通费500元，住院伙食补助费2400元，伤残赔偿金84658元，被扶养人生活费18711.7元，精神赔偿金1000元，营养费1800元，鉴定费2200元，后续治疗费800元，其他费用3840元，共计202158.52元，因为赵丽娟承担事故的次要责任，所以共计赔偿177510.964元，因交强险保险公司已经赔付12万元，故剩余57510.964元；2、诉讼费由刘同日、平安保险潍坊支公司负担；3、嗅觉神经损伤保留后续治疗的权利。事实与理由：2018年9月11日19时30分，刘同日驾驶车牌号为鲁ＶＴ××××的小型客车，沿高密齐鲁纺织城西门南北路由北向南行驶至事故地点时，与沿齐鲁纺织城西门南侧东西路由东向西行驶的赵丽娟骑的电动车发生事故，致双方车辆受损，赵丽娟受伤。2018年9月14日，高密市公安局交通警察大队做出第370785420180005444号道路交通事故认定书，刘同日负主要责任，赵丽娟承担次要责任。经查，刘同日驾驶的车辆在平安保险潍坊支处投保商业险。赵丽娟的劳动能力、生活自理能力受到很大损害，为维护赵丽娟的合法利益，现依法起诉，请求法院依法判决。 一审法院认定：一、2018年9月11日19时30分，刘同日驾驶鲁ＶＴ××××号小型客车，与赵丽娟骑的电动车发生事故，致双方车辆受损，赵丽娟受伤。二、该事故经高密市公安局交通警察大队认定，刘同日承担事故的主要责任，赵丽娟承担事故的次要责任。三、刘同日持有准驾车型为Ｃ1的驾驶证，其驾驶鲁ＶＴ××××号车行驶证登记车主为刘同日本人。四、鲁ＶＴ××××号车在平安保险潍坊支公司投保50万元商业三者险及不计免赔，本次事故发生在保险期限内。五、鲁ＶＴ××××号车在安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司投保交强险，交强险限额内12万元已经赔付。六、事故发生后，赵丽娟至高密市中医院住院治疗48天。本案在诉前调解阶段，双方共同选定鉴定机构并陪同鉴定，经高密市人民调解委员会驻交通事故调解中心工作室委托，由山东永鼎司法鉴定中心对赵丽娟进行了司法鉴定，于2019年6月41日出具鉴定意见书：1、赵丽娟的颅脑损伤遗留脑软化灶并伴有神经系统症状构成十级伤残，其嗅觉障碍可至具备条件的机构进行评定；2、误工时间建议为180天（含住院期间）；3、护理时间建议为60天，2人护理2周，其余时间1人护理；4、营养期为60天（建议30元／天）；5、后续治疗费预计需800元，或以实际支出为准。七、赵丽娟主张因本次事故造成以下损失：1、医疗费45941.62元：住院花费45276.62元、门诊花费665元，提供住院收费票据一份，住院病案一份，费用清单一份，诊断证明书6张，门诊收费票据一张，门诊病历一份，ＭＲ影像检查报告单一份；2、误工费31536元：赵丽娟受伤前三个月的工资表5158元、5270.5元、5336元，主张按日工资175.2元计算180天误工费，提供高密明润服饰有限公司出具的事故前三个月工资表、单位营业执照复印件、盖章停发工资证明、鉴定报告；3、护理费8771.2元：第一护理人系赵丽娟的配偶王洪涛，在青岛旺升源金属科技有限公司上班，事故发生前三个月王洪涛的工资为2444.1元、4179.3元、4097.2元，主张按日工资119.12元计算60天的护理费为7147.2元，第二护理人系赵丽娟的弟弟赵立鹏，主张按2019城镇标准计算116元／天计算14天的护理费为1624元，提供王洪涛事故前三个月的工资表及银行流水、青岛旺升源金属科技有限公司出具的停发工资的证明、单位营业执照、结婚证，亲属关系证明及赵立鹏身份证复印件；4、住院伙食补助费2400元：住院48天，每天50元；5、交通费500元；6、伤残赔偿金84658元：赵丽娟1975年2月12日出生，受伤时43周岁，42329元／年×20年×0.1（伤残等级十级）＝84658元，提供鉴定报告一份；7、被扶养人生活费18711.7元：赵丽娟定残时，母亲徐金娥67岁周岁，应计算13年，为26731元／年×13年×0.1÷2＝17375.15元，儿子王煜栋17周岁，应计算1年，为26731元／年×1年×0.1÷2＝1336.55元，提供亲属关系证明，出生医学证明；8、后续治疗费800元：提供鉴定报告一份；9、营养费1800元：营养期限60天，每天30元；10、精神赔偿金1000元；11、鉴定费2200元；提供鉴定费发票一份；12、自行购买药物3840元：提供发票一份；以上损失共计202158.52元，因为赵丽娟承担事故的次要责任，所以202158.52元-120000元＝82158.52元，82158.52元×0.7＝57510.964元，因交强险保险公司已经赔偿12万元，所以剩余57510.964元。对赵丽娟主张的损失及提交的证据，平安保险潍坊支公司质证称：1、医疗费：要求扣除非医保用药，扣除挂床期间（16天）的费用；2、误工费：鉴定时间过长，工资没有银行流水不予认可，要求按照2018年108元／天的标准计算；3、护理费：同误工费计算标准；4、住院伙食补助费：扣除挂床期间（16天）的费用；5、交通费：按住院期间每天10元计算；6、伤残赔偿金：需要赵丽娟提供脑软化灶复查片子确定是否形成软化灶，否则不予认可；7、被扶养人生活费：伤残等级过低，不予支持；8、后续治疗费：治疗已终结，无需后续治疗；9、营养费：按鉴定意见；10、精神赔偿金：构成伤残的情况下认可1000元；11、鉴定费：不属于保险赔偿范围，不予承担；12、自行购买药物：自费用药不予承担。对被告保险公司的质证意见，赵丽娟辩证称：1、医疗费：人血白蛋白是医生要求赵丽娟外出购买的，因医院没有该药物，医生指定让赵丽娟到药房购买的，有发票为证，认可确有挂床行为；2、误工费：赵丽娟已提交工资表及停发工资证明，应按每天175.2元计算，该项为实际损失；3、护理费意见同误工费；4、伤残赔偿金：鉴定时2019-5-21高密市中医院ＭＲ影像检查报告显示“左侧桥脑及额叶脑软化灶周围少许胶质增生”，病历中2018-10-23ＭＲ影像检查报告显示“符合桥脑内ＭＲＩ表现”；5、被扶养人生活费：赵丽娟构成伤残，应予支持；6、鉴定费：系事故造成的必要花费，应予赔偿。八、2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，2019年山东省城镇居民人均消费性支出26731元。九、赵丽娟要求将赔偿款通过银行汇至其在青岛银行高密支行开户的账号为6231××××2177账号中。 一审法院认为，行为人应当承担侵害他人民事权益的侵权责任。刘同日驾驶鲁ＶＴ××××号小型客车与赵丽娟骑行电动车发生交通事故，造成赵丽娟受伤。该事故经高密市公安局交通警察大队认定，刘同日负承担事故的主要责任，赵丽娟承担事故的次要责任，双方当事人均无异议，依法予以采信，故确认由刘同日依事故负主要责任，按70%的比例承担赔偿责任。因刘同日驾驶的鲁ＶＴ××××号车在安华保险公司投保交强险、在平安保险潍坊支公司投保50万商业第三者险，按有关规定，对赵丽娟因事故造成的损失，应在交强险各分项限额内先行赔偿，因安华保险公司已在交强险限额内赔偿赵丽娟12万元，故对赵丽娟超出交强险部分的损失，由平安保险潍坊支公司依照保险合同约定在商业三者险限额内按70%的比例进行赔偿。关于赵丽娟身体受伤程度，平安保险潍坊支公司对山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中误工时间、护理时间、伤残等级、后续治疗费均提出异议，但未提出明确的反驳证据；经审查，现有鉴定意见是由双方共同选定的鉴定机构后由高密市人民调解委员会进行委托鉴定，山东永鼎司法鉴定中心具备相应的鉴定资质、鉴定依据充分、鉴定程序正当，现有鉴定意见的作出合法正当，可以作为认定相关事实的证据，故确认赵丽娟的颅脑损伤构成十级伤残，误工时间180天（含住院期间），护理时间60天、2人护理2周、其余时间1人护理，营养期为60天，后续治疗费预计需800元。对赵丽娟主张的相关损失，认定如下：医疗费30301.56元，平安保险潍坊支公司质证扣除非医保用药和16天挂床期间的用药，赵丽娟认可存在挂床行为，经审查，病历记载中显示赵丽娟“外出”挂床15天，但此期间赵丽娟均存在事故伤情用药治疗，且有相关医疗费单据为证，故对平安保险潍坊支公司扣除挂床期间医疗费的质证，不予采信，另平安保险潍坊支公司未就非医保用药予以明确，并就非医保用药与赵丽娟伤情无必要性提出相关证据，故对平安保险潍坊支公司扣除非医保用药的质证，不予采信，故对赵丽娟主张的医疗费45941.62元，予以支持；自行购买药物3840元，在病历长期医嘱单中记载9月24日至9月30日用药为“白蛋白”，另赵丽娟庭后补充购药药店证明一份，故对赵丽娟主张的自行购药费用3840元，予以支持。住院伙食补助费，因病房记载赵丽娟为“外出”挂床15天，故扣除15天的伙食补助费，结合赵丽娟伤情实际，按在院期间50元／天予以支持，故为50元／天×（48天-15天）＝1650元。营养费，经鉴定营养期60天，结合赵丽娟伤情实际，酌情按30元／天予以支持，故为30元／天×60天＝1800元。后续治疗费800元，有鉴定报告为证，酌情予以支持。误工费，赵丽娟仅提供其工作单位的营业执照、事故前三个月工资表，未能补充提供事故前后工资卡明细、银行流水等证实其收入水平，故对赵丽娟主张的工资收入数额，不予采信，确认参照城镇居民人均可支配收入计算误工费，根据2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，其误工费为42329元／年÷365天×180天（鉴定误工时间）＝20874.58元。护理费，赵丽娟提供的王洪涛工作单位营业执照、停发工资证明、事故前工资明细清单，另庭后补充提供的王洪涛事故后银行工资流水，可以证明王洪涛因护理导致工资收入减少，故对赵丽娟主张按王洪涛工资收入水平计算护理费为7147.2元的主张，予以支持；另一护理人，确认参照城镇居民人均可支配收入标准计算其14天的护理费，为42329元／年÷365天×14天＝1623.58元，两人护理费合计8770.78元（7147.2元＋1623.58元）。残疾赔偿金，赵丽娟构成十级伤残，定残时44周岁，应计算20年，故残疾赔偿金为：42329元／年×20年×10%＝84658元；被抚养人生活费，赵丽娟定残时，其母亲徐金娥66周岁又9个月，育有包含赵丽娟在内的两个子女，儿子王煜栋16周岁又8个月，赵丽娟主张徐金娥计算13年、王煜栋计算1年，予以支持，根据2019年山东省城镇居民消费支出26731元，徐金娥与王煜栋每年的被扶养人生活费均为26731元×10%÷2人＝1336.55元，两人被抚养人生活费合计为1336.55×（13＋1）年＝18711.7元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故赵丽娟的残疾赔偿金合计103369.7元（84658元＋18711.7元）。交通费，赵丽娟未提交证据，酌情按在院期间10元／天予以计算，故为间10元／天×（48天-15天）＝330元。精神抚慰金，赵丽娟因事故构成伤残，但因在事故中存在一定过错，承担次要责任，酌情予以支持700元。鉴定费2200元，系赵丽娟为确定事故损失所支付的必要且合理之费用，予以支持。综上，本次事故给赵丽娟造成的损失有：医疗费45941.62元、自行购药费3840元、住院伙食补助费1650元、营养费1800元、后续治疗费800元、误工费20874.58元、护理费8770.78元、残疾赔偿金103369.7元、交通费330元、精神损害抚慰金700元、鉴定费2200元，共计190276.68元，扣除交强险限额内已赔付的120000元，剩余损失70276.68元，由平安保险潍坊支公司在商业第三者险责任限额内按70%的比例赔偿49193.68元（70276.68元×70%）。刘同日经传票传唤，未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司在商业第三者保险理赔限额内赔偿赵丽娟49193.68元，于本判决生效之日起十日内付清（通过银行汇至赵丽娟在青岛银行高密支行开户的账号为6231××××2177账号中）；二、刘同日在本案中不再承担赔偿责任；三、驳回赵丽娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1238元，减半收取619元，由赵丽娟负担90元，由中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担529元（因赵丽娟已垫付，平安保险潍坊支公司将负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内通过银行汇至赵丽娟在青岛银行高密支行开户的账号为6231××××2177账号中）。 本案二审期间，双方当事人均没有新证据提交。二审审理查明的基本事实与一审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、一审认定赵丽娟的医疗费数额是否合理问题；二、一审依照2019年度城镇居民标准计算误工费、护理费是否合理问题；三、赵丽娟伤情能否构成十级伤残问题；四、一审认定后续治疗费800元是否合理。关于第一个争议焦点问题，经查，上诉人虽辩称应扣除医保外用药，但没有提供证据证明哪一种用药属于医保外药品；另即使存在医保外用药，但若该用药系抢救生命所必要的费用，也应该认定为医疗费赔偿范畴。另赵丽娟自行购买药物3840元，在病历长期医嘱单中记载9月24日至9月30日用药为“白蛋白”，赵丽娟提供购药药店证明一份，故对赵丽娟主张的自行购药费用3840元，亦应予以支持。综上，一审认定的医疗费数额并无不当，本院予以支持。关于第二个争议焦点问题，经查，山东省统计局于2020年2月29日公布了山东省国民经济和社会发展统计公报，本案一审开庭时间为2020年6月1日，赵丽娟在一审开庭时也主张按照公布的2019年赔偿标准计算损失，故一审依照2019年城镇居民标准计算误工费及护理费具有事实和法律依据，并无不当，本院予以支持。关于第三个争议焦点问题，山东永鼎司法鉴定中心系双方共同选定的鉴定机构，后由高密市人民调解委员会委托鉴定，经鉴定赵丽娟因颅脑损伤遗留脑软化灶，伴有神经系统症状构成十级伤残。该委托鉴定程序合法、鉴定依据充分，鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，上诉人虽对该鉴定意见有异议，但未提供有效证据推翻该鉴定意见，故本院对山东永鼎司法鉴定中心出具鉴定意见依法予以采信，能够作为本案民事赔偿的依据。关于第四个争议焦点问题，根据鉴定意见书，赵丽娟后期需要复查及对症治疗，一审根据鉴定意见书认定后续治疗费800元，该认定具有事实依据，并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人平安保险潍坊支公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1238元，由中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年十一月十七日 书记员  童瑶涵