广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11336号上诉人（原审被告）：霍利国，男，1962年1月22日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：陆梓峰，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄沛明，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谭锦光，男，1983年3月25日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：郑荣业，广东聚英华律师事务所律师。上诉人霍利国因与被上诉人谭锦光民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初23407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。霍利国上诉请求：1.撤销一审判决，裁定将本案发回重审或依法改判驳回谭锦光的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由谭锦光承担。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人，违反法定程序，应撤销一审判决并将本案发回重审。（一）《收条》显示案涉款项为案外人谭铭坤和霍利国之间的合伙出资款，与谭锦光无关，本案应当追加谭铭坤作为第三人，否则难以正确认定霍利国与谭铭坤之间的法律关系。（二）谭锦光确认《借款合同》项下款项和《收条》项下款项是同一笔款项，而《借款合同》的当事人是谭锦光，《收条》的当事人是谭铭坤，二者并不相同。在谭铭坤没有参与本案诉讼的情况下，本案不但违反程序，且无法查明基本事实。二、一审判决对霍利国的鉴定申请不予准许，导致认定基本事实不清。《收条》明确案涉款项“不予退还”“代缴”，谭铭坤自保管之日起从未提出任何异议，可见谭铭坤也认为其支付的款项并非借款。然而，谭铭坤违背诚实信用原则，欲退出双方合伙项目，并由谭锦光在空白《借款合同》中“甲方”进行签名，恶意曲解《收条》的性质与内容，企图让法院错误认定本案为民间借贷关系而非合伙关系。因此，霍利国申请对《借款合同》中霍利国与谭锦光的签名是否同一时间形成进行鉴定，以证明谭锦光姓名系为应付诉讼而倒签的，同时显示谭锦光从未与霍利国达成民间借贷的合意，一审法院不准许鉴定。三、霍利国与谭锦光之间不存在民间借贷关系。《收条》可见案涉款项为谭铭坤和霍利国之间的合伙出资款。谭锦光确认《借款合同》项下款项和《收条》项下款项是同一笔款项。谭锦光并无证据证明其与霍利国达成了借贷合意，谭锦光对此应承担举证不能的不利后果，法院应认定霍利国与谭锦光之间不存在民间借贷关系。四、一审判决认定谭铭坤与本案没有关联，属于认定基本事实不清。（一）根据案涉《确认书》可知，霍利国经营的佛山市禅城区兆甲建材经营部（以下简称兆甲经营部）住所地为莲塘水闸东侧之二空地，而谭铭坤经营的佛山市禅城区张槎海建沙场（以下简称海建沙场）住所地为佛山市禅城区张槎莲塘水闸东侧（即谭锦光提交的《投标资格确认书》中所指向的“莲塘水闸东侧之一空地”）。同时，《确认书》所记载的合伙项目所在地莲塘三队海边滩涂土地，实际上是霍利国经营的兆甲经营部和谭铭坤经营的海建沙场住所地所在土地之总和。由上可知，《投标资格确认书》中所指向土地项目，事实上是由霍利国与谭铭坤合伙经营，相应地，案涉款项亦为谭锦光代谭铭坤支付的合伙出资款。因此，一审判决认定《确认书》、谭铭坤均与本案没有关联，属认定基本事实不清。（二）案涉《收条》显示，案涉112万元均系谭铭坤就下滘沙场项目和莲塘水闸东侧空地项目支付的合伙出资款，即谭锦光系受谭铭坤所托向霍利国转账支付合伙出资款，由于谭锦光因代理而作出的法律行为所产生的法律效果由谭铭坤承担，故霍利国与谭锦光之间不存在交易往来，更不存在实际交付借款。案涉款项为霍利国与谭铭坤的合伙财产，与谭锦光无关。况且，霍利国与谭铭坤从未达成将合伙出资款转化成借款的协议。此外，谭锦光是否有权处分和使用合伙体项下财产，必然需要征得谭铭坤同意，故本案应当追加谭铭坤作为第三人，否则难以正确处理和认定霍利国、谭锦光与谭铭坤之间的法律关系和相应权利义务内容。五、一审判决不予准许霍利国的鉴定申请，导致法律适用错误。（一）关于谭锦光提供的《借款合同》上“谭锦光”签名与“霍利国”签名是否同一时间形成，将会影响霍利国和谭锦光意思表示是否一致。由于谭锦光既控制了约定保底利率的《借款合同》，也掌握证明合伙关系的《收条》，由此可见谭锦光和谭铭坤可以在项目盈利较多的情形下拿出《收条》主张超过年收益24%的合伙收益，也可以在项目盈利较少的情形下拿出《借款合同》以免除其承担合伙债务而享有高额保底收益。因此霍利国申请对《借款合同》上“谭锦光”签名与“霍利国”签名是否同一时间形成进行鉴定，实际上也能证明霍利国在签署《借款合同》时并未与谭锦光达成借贷合意。（二）由于《借款合同》和《收条》分别反映出借贷关系和合伙关系，故应以形成时间较后的书证为准，确定本案的法律关系，因此法院应准许霍利国针对《借款合同》和《收条》的形成时间进行鉴定，以准确判断本案法律关系。六、一审判决根据现有证据认定民间借贷关系成立，没有事实和法律依据。（一）由于案涉款项并非谭锦光所有，因此谈不上谭锦光已经以现金或银行转账方式交付借款予霍利国支配和使用，故民间借贷关系不成立。（二）《收条》明确案涉款项“不予退还”“代缴”，谭锦光从未对此提出任何异议，可见谭锦光也认为其支付的款项并非借款，仅仅是代谭铭坤支付的合伙款。此外，自《借款合同》载明的归还日期即2019年1月16日至今，谭锦光也没有催促霍利国归还款项，由此亦可表明案涉款项属于合伙出资款。一审判决根据现有证据认定民间借贷关系成立于法无据、于理不通。（三）谭锦光以《借款合同》《收条》等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，但霍利国依据合伙法律关系提出抗辩，同时谭锦光自认其与霍利国之间存在下滘沙场、莲塘沙场合伙项目和其他合伙项目，因此，人民法院应当依据法律规定，按照基础法律关系审理并驳回谭锦光所有诉讼请求。谭锦光辩称：一、一审判决认定的事实清楚、适用法律正确。2017年10月间，谭锦光与霍利国达成合作经营佛山市南海区丹灶镇下滘经济合作社砂场的初步意向，由谭锦光从本人名下的银行账户先后汇款合共105万元到霍利国名下的银行账户内，由其向下滘经济联合社支付承包砂场的保证金及租金等费用。2017年12月间，谭锦光与霍利国有合作承包经营佛山市禅城区****莲塘莲三股份合作经济社莲水闸之一、之二空地的初步意向，遂由谭锦光委托母亲冯见从其名下的账户汇款10万元到霍利国指定的委托投标代理人陈注辉（原谭锦光雇请的司机）账户内。谭锦光支付上述两笔费用后，由于双方对合作经营无法达成一致意见，经双方协商同意，从谭锦光合共已付的115万元的款项中，减除谭锦光自称的已用于下滘砂场经营支付的费用3万元后，剩余的112万元转为霍利国向谭锦光的借款，双方当事人遂于2018年1月17日签订了《借款合同》，明确了该款项为借款，并约定了借款利率及还款期限。该合同第5条订明“本合同一式两份。双方各持一份，具有同等效力。合同经双方签字后生效。”一审判决根据本案事实及相关法律规定，将其定性为民间借贷纠纷，事实清楚，适用法律正确。二、霍利国认为一审判决遗漏当事人，违反法定程序，没有事实及法律依据。（一）本案的涉案款项合共112万元，有三笔共102万元直接从谭锦光名下的银行账号汇到霍利国名下的银行账号内，有一笔10万元，是谭锦光委托母亲冯见从其名下银行账号汇到霍利国指定的收款人陈注辉名下的账号。据此，上述款项应认定为谭锦光向霍利国支付，谭铭坤与案涉款项无关。（二）霍利国已在《收条》空白处亲笔书写了“合计在（借款合同）里写上总借款共壹佰壹拾贰万元”的内容。据此可以证实：第一、《收条》所列款项均为《借款合同》中谭锦光向霍利国借出的借款，谭铭坤实际上并未向霍利国支付过任何合作经营资金；第二、谭锦光原来向霍利国支付的双方合作经营意向资金，已转归为民间借贷资金。谭铭坤与本案没有任何的利害关系，不应将其列为本案的第三人参加诉讼。三、霍利国认为《借款合同》是谭锦光为否认双方的合伙关系而恶意倒签，没有任何事实依据。（一）霍利国未能举证证明双方合伙经营下滘砂场及莲塘水闸地块或双方存在合伙经营关系。（二）《借款合同》及《收条》空白处备注的内容已证实双方达成合意将谭锦光为合作经营下滘砂场、莲塘水闸空地的意向款转化为借款，证实涉案112万元款项属于霍利国向谭锦光的借款。（三）《借款合同》一式两份，双方各执一份。霍利国如认为该合同是谭锦光为否认双方的合伙关系而倒签，霍利国将其自行保管的另一份拿出来与谭锦光本案提供的《借款合同》进行对比，便可证实，无需对双方在该合同的签名时间进行鉴定。（四）双方签订《借款合同》，将谭锦光已付的112万元转为借款后，谭锦光从未参与上述两个项目的经营活动，霍利国亦无法举证证明谭锦光参与了合伙经营事务。四、《借款合同》是认定本案讼争款项的主要证据，霍利国单方出具的《收条》仅是佐证借款真实发生，不具有认定款项属性的作用。（一）《借款合同》所涉款项为112万元，《收条》所列款项共115万元，但该《收条》已注明第3笔建设费3万元属不予退还款项。《收条》所列的115万元均由谭锦光从其账户上向霍利国直接支付，谭铭坤并未向霍利国支付任何款项。（二）虽然《借款合同》及《收条》落款时间均为2018年1月17日，但霍利国在其出具的《收条》上亲笔注明“合计在（借款合同）里写上总借款共壹佰壹拾贰万元”的内容，证明了霍利国已确认该《收条》所列的112万元为双方《借款合同》中的借款总额，确认了《收条》所列款项性质为借款。（三）由于霍利国已将《收条》所列的款项确认为借款，因而谭锦光、谭铭坤就不存在对《收条》提出异议的必要。谭锦光向一审法院起诉请求：1.判令霍利国向谭锦光归还借款本金112万元及利息（以112万元为本金，自每笔借款到账之日起至实际清偿之日止按年利率10%计算）；2.霍利国承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月17日，谭锦光与霍利国签订《借款合同》一份，合同记载：一、因乙方（借款人）霍利国投资佛山市顺德区北滘镇（西海沙场）生产经营需要，向甲方（出借人）借款人民币112万元（计利息：莲塘村委会10万元；下滘村委会20万元、5万元、77万元）。二、借款期限一年，到账之日起算。借款利率按年利率10%计算利息。三、本金和利息均在本合同约定的还款期限届满之日起一次性还本付息。谭锦光在借款合同落款甲方处签名，霍利国在落款乙方处签名、捺印。2018年1月17日，霍利国出具《收条》一张，收条记载：今收到谭铭坤如下款项：一、合同押金10万元（合同期满按约定退还）。二、村委会押金20万元、5万元，合计25万元（霍利国已经代缴，合同期满按约定退回）。三、建设费3万元（霍利国已经代缴，此项费用属于生产经营费用不予退还）。四、2018年上半年租金77万元。霍利国在收条收款人处签名、捺印。收条下方空白处，有霍利国手写记载“注：一、合计在借款合同里写上总借款共1120000元。二、预收‘金沙富’2018年1月15日至2月15日的租金共130000元”。霍利国在手写字样下方签名、捺印。另查明一，2017年10月20日，谭锦光通过名下尾数9893建设银行账号向霍利国名下尾数0171银行账号转账20万元，转账附言为下滘沙场投标保证金。2017年10月26日，谭锦光通过名下尾数9893建设银行账号向霍利国名下尾数0171银行账号转账8万元，转账附言为下滘沙场保证金。2018年1月9日，谭锦光通过名下尾数9893建设银行账号向霍利国名下尾数0171银行账号转账77万元，转账附言为下滘沙场2018年上半年租金。另查明二，2018年1月3日，冯见通过名下尾数4292银行账号向陈注辉名下9793银行账号转账10万元。另查明三，海建沙场与兆甲经营部签订《确认书》一份，约定双方为合伙关系，共同共有佛山市禅城区******委会莲塘三队海边滩涂土地各自的土地使用权，用途为砂石堆放点。确认书落款甲方处有海建沙场盖公章及法定代表人谭铭坤签名、捺印，乙方处有兆甲经营部盖公章及法定代表人霍利国签名、捺印。另查明四，2017年10月27日，佛山市南海区丹灶镇下滘经济联合社（甲方）与霍利国（乙方）签订《砂场承包合同书》，记载：一、由乙方租用甲方的砂场，租赁期共计3年，从2018年1月15日起至2021年1月14日止。二、每半年租金为77万元，签订合同时乙方一次性向甲方缴交设施建设费3万元，向甲方交付5万元道路清洁保证金，向甲方支付合同保证金20万元，合同期满经甲方验收合格后退还保证金。另查明五，2018年1月3日，佛山市禅城区****莲塘莲三股份合作经济社向陈注辉出具《投标资格确认书》，确认陈注辉已按规定交纳投标保证金。确认书下方附电子收据。庭审中，谭锦光陈述：2015-2016年，霍利国在我们经营莲塘砂场地隔壁经营砂场，双方因此认识。2017年佛山整顿砂场，我们先申请继续经营莲塘砂场，霍利国打算和我们一起申请经营。后来双方有意向合作经营下滘砂场，一起参加南海下滘砂场招标，但我方转款后，霍利国一直没有提及如何合作，所以霍利国出具借款合同给我们。2017年10月26日向霍利国转账8万元，其中5万元谭锦光认为是借款，剩余3万元我是被霍利国骗了，因为该3万元没有写入借款合同，所以不将3万元列入本案诉请。冯见向陈注辉转账的10万元是用于莲塘砂场招投标，冯见是我母亲。庭审中，霍利国陈述：当时双方口头约定，由我负责投标，谭铭坤负责出钱，若赚钱就先支付谭铭坤的本金、利息，谭锦光负责经营，后来谭铭坤没有资金投入经营。当时我负责投标并办好手续，但准备入场时谭铭坤没有资金投入，所以我只能找其他合伙人。下滘项目是口头约定，莲塘项目有书面协议。书面协议就是本案的《确认书》。年利率10%的资金占用费没有支付过，因为谭锦光父子没有资金投入。谭锦光及其父亲后来没有资金投入，所以没有分配利润。确认《借款合同》《收条》是由我签名、按指模。《收条》下方空白处标注的文字及括号利润分成手写字样的部分均为我本人手写。《借款合同》在借款金额下方空白处手写字样的文字均为我本人手写。关于冯见转陈注辉的10万元，当时我与谭铭坤协商，我负责去政府办手续重新启动该地块，需要相应费用，谭铭坤负责拿10万元去村委投标。若当时莲塘砂场能启动，谭铭坤还打算给我65万元。谭铭坤委托谭锦光去村委负责投标工作，我委托我司机陈注辉与其对接。但我对他们该10万元转账不知情，至于陈注辉与谭锦光如何对接我不清楚。虽然我不清楚具体金额，但我有实际使用该款项。当时我说拿到下滘砂场招标书，需要投入20万元保证金，谭铭坤同意我负责投标，所以谭铭坤通知谭锦光转账20万元给我。该20万元已经以我的名义作为保证金交给了村委会。下滘砂场投标成功了，谭铭坤虽交了保证金、建设费等，但他没有钱继续投入，保证金因没到期尚未退回。上半年租金77万元已经交给村委，我将收据交给谭锦光及其父亲。其后我就找了其他人合伙经营该砂场。双方对之前谭锦光前期投入的款项没有处理，直到谭锦光起诉我。诉讼中，霍利国向一审法院申请鉴定《借款合同》上谭锦光签名“谭锦光”与霍利国签名“霍利国”是否同一时间形成，以及申请追加谭铭坤为第三人。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。谭锦光、霍利国有意合作经营下滘砂场，谭锦光支付保证金、租金等前期费用，其后由于双方对合作经营无法达成一致意见，遂双方约定将谭锦光前期部分的支付作为其向霍利国提供的借款，在一定期限内还本付息。谭锦光、霍利国的民间借贷关系形成有《借款合同》《收条》、转账凭证、《砂场承包合同书》予以证明，谭锦光、霍利国陈述加以佐证，意思表示真实，合法有效，一审法院予以确认。关于霍利国主张本案实为霍利国与案外人谭铭坤合伙纠纷，谭锦光、霍利国不存在民间借贷关系。虽霍利国提供了其经营的兆甲经营部与谭铭坤经营的海建沙场之间签订的《确认书》以证明双方存在合伙关系，但该《确认书》约定的合伙项目为莲塘三队海边滩涂土地项目，与本案并不存在关联。另一方面，双方签订的《借款合同》已清楚明确了谭锦光转账款项的性质，且签订时间在谭锦光转账以及下滘项目投标成功后，与谭锦光关于前期投入转借款的陈述可相互印证，故霍利国的上述主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。同理，谭铭坤与本案并无关联，霍利国申请追加其为第三人参加诉讼，一审法院不予准许。关于霍利国申请鉴定《借款合同》上谭锦光签名“谭锦光”与霍利国签名“霍利国”是否同一时间形成。本案中，霍利国为完全民事行为能力人，应当知晓在合同上签名、捺印的法律后果，即使其签名时出借人栏为空白，其仍在空白借款合同中借款人处签名、捺印的行为，视为其在清楚理解合同中借款协议内容以及对出借人身份放任的前提下实施，应当预见可能存在的风险，且该风险应自行承担。因此，在谭锦光、霍利国均确认签名真实性的情况下，签名是否同一时间形成并不影响本案事实的认定，故对霍利国该鉴定申请，一审法院不予准许。关于借款本金及利息。据事实查明，谭锦光于2018年1月9日前共向霍利国转账三笔合计105万元。关于案外人冯见于2018年1月3日向陈注辉转账10万元，虽并非谭锦光使用本人账户直接转向霍利国，但根据双方陈述，陈注辉为霍利国司机，霍利国委托其办理与谭锦光投标交接事宜，并确认该款项霍利国有实际使用，而冯见为谭锦光母亲，该转账系受谭锦光委托转向霍利国指定人，且在其后双方签订的《借款合同》中亦有清晰记载。故此，结合实际转账情况及合同记载，对于谭锦光主张出借款项112万元，一审法院予以确认。由于双方合同约定借款期限为一年，霍利国借款后未能依约还本付息，已构成违约，谭锦光要求霍利国支付借款本金的主张于法有据，一审法院予以支持。因《借款合同》中约定了利息按年利率10%计算，双方于2018年1月17日签订合同确定借款性质，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，借款利息可以1120000元为本金，按年利率10%自2018年1月17日起计至实际清偿之日。谭锦光超出部分的利息主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、霍利国于判决发生法律效力之日起十日内，向谭锦光清偿借款本金1120000元及利息（以1120000元为本金，按年利率10%自2018年1月17日起计至实际清偿之日止）；二、驳回谭锦光的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序，案件受理费减半收取8306元，财产保全费5000元，合计13306元，由霍利国负担11975元，谭锦光负担1331元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对争议的问题作如下分析：民间借贷法律关系成立并生效的要件有二：一是双方存在借贷合意；二是款项已实际交付。本案中，谭锦光已提供《借款合同》证实双方存在借贷合意，并提供银行流水证实其已实际向霍利国交付借款102万元，另有10万元借款通过谭锦光的母亲冯见的银行账户转账给霍利国的司机陈注辉，霍利国亦确认收到并实际使用，故双方之间的民间借贷关系已有效成立。霍利国辩称其与谭铭坤合伙经营莲塘水闸东侧空地项目及下滘砂场，上述款项为谭锦光代谭铭坤支付的合伙出资款，霍利国以《确认书》《收条》证实其主张。经审查，《确认书》约定的合伙项目为莲塘三队海边滩涂土地项目，与霍利国在本案辩称的合伙项目莲塘水闸东侧空地项目名称不一致，亦无其他证据反映二者存在关联；而《收条》空白处手写注明的“预收金沙富……租金”等内容，是霍利国单方记载的，谭锦光未确认该内容，且仅有上述内容也并不足以证实谭铭坤与霍利国存在合伙关系，而霍利国又未能提供其他证据证实双方就莲塘水闸东侧空地项目存在合伙关系或谭铭坤参与经营了莲塘水闸东侧空地项目；霍利国辩称的另一合伙项目下滘砂场，庭审中霍利国也确认是由其与他人合伙经营，并非与谭铭坤合伙经营。此外，霍利国在《收条》上手写注明“合计在（借款合同）里写上总借款共壹佰壹拾贰万元”更进一步佐证了案涉款项为借贷性质而并非合伙出资款性质。因此，本院对霍利国主张其与谭铭坤存在合伙关系及案涉款项为谭锦光代谭铭坤支付的合伙出资款的意见，不予采纳。据此，谭铭坤并非必须参加诉讼的当事人，霍利国请求追加其为本案第三人参加诉讼无必要性，本院不予准许。至于霍利国请求对《借款合同》中其与谭锦光的签名形成时间进行鉴定的问题，因《借款合同》约定该合同一式两份，双方各持一份，霍利国可提交其持有的合同以证实其该项主张，但其并未提交，故本院对其该鉴定申请不予准许。综上所述，霍利国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16612元（霍利国已预交），由霍利国负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  陈 文审判员  周 嫄二〇二〇年十一月十九日书记员  周晓慧