广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终37271号上诉人（原审原告）：深圳市奥飞贝肯文化有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：何德华。委托诉讼代理人：喻群芳，福建麦博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢台市根山儿童玩具有限公司。住。住所地：河北省邢台市平乡县河古庙镇东马延村/div>法定代表人：谭明亮。委托诉讼代理人：赵帅，河北亚华律师事务所律师。上诉人深圳市奥飞贝肯文化有限公司（以下简称“奥飞贝肯公司”）与上诉人邢台市根山儿童玩具有限公司（以下简称“根山公司”）侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷一案，因不服深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初3791号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人奥飞贝肯公司上诉称，一、原审法院对根山公司的销售数据未予查清。一审审理过程中,奥飞贝肯公司曾向法院申请了两份调查令,查询根山公司及其产品的网络销售商在淘宝、京东等电商平台上的销售数据,原审法院虽予以开具,但奥飞贝肯公司收到调查令时已届2019农历新年,其所覆盖的时间多为放假时间,导致奥飞贝肯公司无法顺利在调查令载明的时间内完成调查取证工作。后奥飞贝肯公司多次向原审法院沟通重新开具调查令而未获允许。对于已调取回来的淘宝电商平台数据,奥飞贝肯公司虽然收到法院复制的光盘；但是该光盘无法读取数据,原审法院也未组织双方质证。故，原审对于案涉销售数量、金额等均未予查明。退一步而言,依据电商平台的交易规律,即评价数量一定小于等于销售数量的规律,计算侵权销售数额也在四百余万元,奥飞贝肯公司因根山公司侵权造成的损失巨大,判赔30万元明显过低。二、原审法院未考虑根山公司的侵权恶意。在奥飞贝肯公司向电商平台投诉对方侵权后,根山公司的原法定代表人温根山向电商平台以其申请的外观专利投诉了奥飞贝肯公司经销商侵权,并致奥飞贝肯公司授权正品遭到下架处理,造成奥飞贝肯公司经销商的销售损失。三、原审法院判决未予考虑上诉人授权损失因素。奥飞贝肯公司一审中提交了第三方使用奥飞贝肯公司著作权形象生产儿童电动车的授权合同,以证明奥飞贝肯公司著作权形象的授权使用费为110万元/2年,根山公司未经奥飞贝肯公司授权,擅自生产侵犯奥飞贝肯公司著作权形象的儿童电动车产品,导致奥飞贝肯公司受损,原审法院在确定判赔额时未予考虑。综上，请求二审法院依法撤销（2018）粤0391民初3791号民事判决第三项并改判根山公司赔偿上诉人经济损失及制止侵权的合理开支共计120万元。根山公司的上诉并答辩称:一、原审法院以奥飞贝肯公司提交的（2017）京行终字第3522号行政判决书和著作权合同备案的内容,就认定其系涉案作品的合法权利人,属于认定事实错误。最高人民法院法释〔2015〕5号关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条第一款规定,证据应当在法庭上出示,由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。北京市高级人民法院（2017）京行终3522号行政判决第10页倒数第三段载明：二审庭审之后,奥飞贝肯公司还提交了《韩国著作权登记证书》公证认证件,《韩国著作权合同转让备案登记证》公证认证件。由此可知,该份证据并未经涉案对方当事人质证,根据上述司法解释的规定,未经质证的证据,不得作为认定案件事实的依据。二、原审法院判定被控侵权产品与涉案卡通形象构成实质性相似,缺乏事实依据。涉案卡通形象的头部呈鸭蛋状,眼睛圆瞪,嘴部扁平,牙齿粗大,反映了作者所表达的“憨态、呆萌”的整体构思。被控侵权产品的头部呈“葫芦状”,眼球突出,嘴巴微咧呈“倒山峰状”,牙齿密集且细小。通过比对可以发现,虽然两形象均为含有脑袋、眼睛、耳朵、鼻子、嘴部等要素组成的头部造型架构,但在不同形象中,这些组成要素有不同的表达方式和组合形式,加之被控侵权产品有“葫芦状”头部,“倒山峰状”的嘴巴,密集细小的牙齿等要素的显著特征,两者在具体细节上的不同使得在独创性表达上体现了整体性的差异。因此,被控侵权产品并未侵犯涉案卡通形象的著作权,原审法院判定根山公司的行为构成侵权缺乏事实依据。三、上诉人的行为即使构成侵权,原审法院判定根山公司赔偿经济损失及合理开支共计30万元数额畸高，没有事实和法律依据。四、一审诉讼费用全部上诉人承担,不符合《诉讼费用交纳办法》的规定。综上所述,上诉人认为原审法院认定事实错误,故请二审人民法院纠正其错误,支持上诉人合法、合理的上诉请求。奥飞贝肯公司的答辩意见与上诉意见一致。原审法院审理查明：韩国RG动画工作室为“贝肯熊”卡通形象的原始著作权人，该卡通形象于2002年5月8日公开，2003年11月12日在韩国进行了著作权登记。2014年奥飞贝肯公司受让取得“贝肯熊”卡通形象包括复制权、发行权、信息网络传播权在内的各项权利。2014年11月21日，广东省版权局就奥飞贝肯公司与韩国RG动画工作室“贝肯熊形象一”、“贝肯熊形象二”、“贝肯熊形象三”、“贝肯熊形象四”著作权转让合同进行备案登记，转让类型为永久转让，许可地域范围为亚洲、北美（除加拿大、美国50%）所有城市。备案证号分别为粤著转让备字-2014-F-00000001、粤著转让备字-2014-F-00000002、粤著转让备字-2014-F-00000003、粤著转让备字-2014-F-00000004。登记证书后附有相关卡通图案。被转让的“贝肯熊”形象在中国、日本、韩国等地具有一定知名度，系列动画片已在国内出版发行。2018年4月19日、4月23日，奥飞贝肯公司委托代理人刘利锋到浙江省杭州市钱塘公证处，对网上购买儿童电动三轮车的过程及收货货品进行了证据保全，公证书编号分别为（2018）浙杭钱证内字第6506、6507号，证明根山公司销售与贝肯熊形象相似的电动汽车。2018年5月7日，奥飞贝肯公司委托代理人刘利锋对淘宝店铺可下单购买与贝肯熊形象相似产品的过程进行了证据保全，公证书编号为（2018）浙杭钱证内字第6520号。2018年7月5日、7月9日、7月10日，案外人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司代理人王素文到泉州市海峡公证处，对在“京东商城”购物网站上名称为“车贝贝母婴专营店”“世纪宝贝母婴专营店”“昱鸿母婴专营店”，在淘宝网购物网站上名称为“成长树童车店”“好乐美玩具厂家直销”“幸福树儿童玩具”“致童年母婴童车店”的网店分别购买一辆“儿童电动摩托车”的过程及收货物品进行证据保全，其中8家不同店铺购买的儿童电动摩托车价格不一致，但电动车外形及外包装均相似，电动车外包装侧面左边标有“好乐美儿童电动三轮车”字样，右边显示“邢台市根山儿童玩具有限公司，地，地址河北省邢台市平乡县河古庙镇东马延村”等信息面中间有儿童电动摩托车的外形图。公证书编号为（2018）闽泉海证内字第2654-2660号。2018年8月7日、8日、10日，奥飞贝肯公司代理人张丹到福建省厦门市鹭江公证处，对网上购买儿童电动三轮车的收货、验货过程进行证据保全，公证书编号为（2018）厦鹭证内字第39084-39087号。2018年10月22日、2019年1月3日，奥飞贝肯公司委托代理人林玎瑗到福建省厦门市鹭江公证处，对在阿里巴巴平台上的“邢台市根山儿童玩具有限公司”购买的三辆宝宝电动三轮车进行收货、验货证据保全，电动车外为纸箱包装，上面粘有中国邮政快递单，显示寄件人“好乐美”，收件人“林女士”，外包装侧面左边有“好乐美儿童电动三轮车”，中间有电动车外形图，右边有“邢台市根山儿童玩具有限公司”等字样。拆开包装里面有电动车的拆装零件包含车身、车轮、车镜、充电电源等配件。包装里面有一张标有“邢台市根山儿童玩具有限公司出品”的说明书。奥飞贝肯公司通过网站购买的三辆电动摩托车的外形包装均一致，购买页面显示店铺名称为“邢台市根山儿童玩具有限公司”、供应商为“邢台市根山儿童玩具有限公司”，货号为HLM-5588，品牌为“好乐美”，电动类型为摩托车。店铺基本信息显示主营产品或服务为儿童电动车、电动摩托车；主营行业为交通类玩具、童车；经营模式为生产加工。月销量为50000件，服务领域“玩具、礼品工艺品”，年营业额人民币1001万元/年-2000万元/年。公证书编号为（2018）厦鹭证内字第53135号。庭审中，原审法院当庭核对（2018）闽泉海证内字第2654-2660号、（2018）浙杭钱证内字第6506、6507号、（2018）厦鹭证内字第39084号-39086号公证书所附证物，均为儿童电动三轮车，生产商均为根山公司，地，地址是河北省邢台市平乡县河古庙镇东马延村且附有手机、售后、电话、传真、专利号等内容。儿童电动三轮车前脸部位的形象经过比对和奥飞贝肯公司主张的贝肯熊形象相似。（2018）厦鹭证内字第39087号《公证书》所附证物经当庭开封，此证物外包装没有文字显示。拆封后内有儿童电动三轮车一台，内附说明书一张，未显示生产者名称及相关信息，在车辆的尾部有HLM标签，儿童电动三轮车的前脸部位的形象经过比对和奥飞贝肯公司主张的贝肯熊形象有相似。（2018）厦鹭证内字第53135号《公证书》所附三箱证物经当庭开封，外包装纸箱上显示为好乐美儿童电动三轮车，生产商为根山公司，地，地址是河北省邢台市平乡县河古庙镇东马延村且附有手机、售后、电话、传真、专利号等内容。拆封后内有儿童电动三轮车一台，内附说明书一张，显示生产者为根山公司，地，地址是河北省邢台市平乡县河古庙镇东马延村童电动三轮车的前脸部位的形象经过比对和奥飞贝肯公司主张的贝肯熊形象相似，童车的尾部张贴有HLM标签，经过比对，和39087号公证书标签相同。另外，两个公证书所附证物说明书经比对，39087号公证书所附说明书当中除了抬头缺少“七彩童车好乐美相伴”字样，没有童车的具体型号，步骤中缺少第4部，维护保养多了两项，以及“邢台市根山儿童玩具有限公司出品”字样和公司的地址、电话之外，其他内容大致相同。奥飞贝肯公司为购买侵权商品支出费用3122元，为公证取证支出14220元。诉讼中，奥飞贝肯公司申请对根山公司在杭州阿里巴巴广告公司1688平台上邢台市根山儿童玩具有限公司店铺被控侵权品（新款儿童电动摩托车2-4-6岁宝宝可坐电动三轮车充电玩具车电瓶车）的销售情况，在北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司京东平台上车贝贝母婴店、世纪宝贝母婴专营店、昱鸿母婴专营店被控侵权品的销售情况，在浙江淘宝网络有限公司淘宝平台成长树童车店等十家店铺中被控侵权产品的销售情况进行调查。原审法院根据奥飞贝肯公司的申请制作了调查令，于2019年1月18日授权奥飞贝肯公司代理人向相关单位进行调查取证。奥飞贝肯公司代理人仅持令向杭州阿里巴巴广告公司进行了调查。根据该公司的回复，根山公司在1688平台上开设的店铺销售的被控侵权品（新款儿童电动摩托车2-4-6岁宝宝可坐电动三轮车充电玩具车电瓶车）交易共62宗，合计20711元。本案争议焦点：本案为侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷。案件的争议焦点主要有：一、奥飞贝肯公司是否是涉案作品的合法权利人；二、根山公司的行为是否构成侵权；三、如果侵权成立，根山公司应承担何种民事责任。一、奥飞贝肯公司是否是涉案作品的合法权利人。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。奥飞贝肯公司提交的北京市高级人民法院（2017）京行终第3522号行政判决书以及著作权合同备案可以证明韩国RG动画工作室为“贝肯熊”卡通形象的原始著作权人，奥飞贝肯公司于2014年通过受让取得“贝肯熊”卡通形象包括复制权、发行权、信息网络传播权在内的相关著作权。因此，奥飞贝肯公司系涉案作品合法的权利人。关于第二个问题，通过比对可知，涉案卡通形象的脑袋较长、眼睛大而突出，鼻头大而黑，两个眼珠集中在鼻梁两侧，头顶两侧各有一个小耳朵，腮部圆润，月牙形的嘴巴，头顶一撮弯曲的毛发。而被控侵权商品及电子图片中突出为熊的头部，也是大眼睛、黑鼻头，一撮弯曲的头发，只是表情略显呆板，二者从构图到细节与涉案卡通形象构成实质性相似。由于涉案动画片已经在中国放映，且具有一定的知名度，根山公司有知晓和接触涉案卡通形象的可能，原审法院认定根山公司的行为构成侵权。关于第三个问题，根据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条之规定，著作权包括复制权、发行权、信息网络传播权等财产权。未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，奥飞贝肯公司提交的证据证明涉案作品已公开发表，根山公司有条件接触到涉案作品。根山公司未经奥飞贝肯公司许可使用了涉案作品，侵犯了权利人享有的著作权。对奥飞贝肯公司请求根山公司删除自营网店上的侵权图片、停止生产、销售、许诺销售、销毁库存侵权模具及库存侵权产品和半成品的请求，原审法院均予以支持。关于赔偿损失的数额，因当事人未举证证明奥飞贝肯公司因侵权遭受的损失以及根山公司因侵权获取的利益，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定酌情确定。关于律师费问题，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。奥飞贝肯公司虽未提交律师费票据和转账凭证，但确有律师受托出庭，应当将律师费作为维权支出酌情予以考虑。综合考虑涉案作品的独创性程度及对产品价值的贡献率、根山公司过错程度、被控侵权作品具体使用方式以及奥飞贝肯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，原审法院酌情确定根山公司向奥飞贝肯公司赔偿经济损失及制止侵权的合理开支30万元。奥飞贝肯公司诉请数额过高部分，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条之规定，判决：一、邢台市根山儿童玩具有限公司立即停止侵犯深圳市奥飞贝肯文化有限公司“贝肯熊”卡通形象美术作品的信息网络传播权的行为，删除其在杭州阿里巴巴广告公司1688平台自营网店上的侵权图片；二、邢台市根山儿童玩具有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯深圳市奥飞贝肯文化有限公司“贝肯熊”卡通形象美术作品著作权商品的行为，销毁库存制造侵权品的模具及库存侵权产品和半成品；三、邢台市根山儿童玩具有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿深圳市奥飞贝肯文化有限公司经济损失及制止侵权的合理开支共计30万元；四、驳回深圳市奥飞贝肯文化有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由邢台市根山儿童玩具有限公司负担。原审法院经审理查明的事实，本院依法确认。二审期间，上诉人奥飞贝肯公司、根山公司均未提交新证据，二审庭审中，上诉人均对原审法院认定的事实没有异议，未对本院二审进行书面审理提出异议。。本院认为，结合两上诉人的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、根山公司是否构成侵权;二、原审确定的赔偿金额是否恰当。关于根山公司行为是否构成侵权。奥飞贝肯公司向原审法院提交的北京市高级人民法院（2017）京行终第3522号行政判决书以及著作权合同备案可以证明韩国RG动画工作室为“贝肯熊”卡通形象的原始著作权人，证明其于2014年通过受让取得“贝肯熊”卡通形象包括复制权、发行权、信息网络传播权在内的相关著作权。在无相反证据推翻的前提下，本院认定奥飞贝肯公司系涉案作品合法的权利人。将涉案侵权产品与涉案作品比对，涉案卡通形象的脑袋较长、眼睛大而突出，鼻头大而黑，两个眼珠集中在鼻梁两侧，头顶两侧各有一个小耳朵，腮部圆润，月牙形的嘴巴，头顶一撮弯曲的毛发。被控侵权商品及电子图片亦突出了上述卡通形象的特征，二者从构图到细节与涉案卡通形象构成实质性相似。因涉案动画片在中国放映，具备一定的知名度，根山公司有知晓和接触涉案卡通形象的可能，本院认定根山公司的行为构成侵权。二、关于原审法院确定的赔偿金额是否恰当奥飞贝肯公司主张，涉案侵权产品可查销售量应按照电商平台的评价数量一定小于等于销售数量的规律,根据评价数量乘以销售单价或者区间价格算出涉案侵权产品的销售额在3815588-4308808元之间，并提交（2018）闽泉海证内字第2654-2660号、（2018）浙杭钱证内字第6506、6507号、（2018）厦鹭证内字第39084号-39086号公证书及所附的证物，结合原审法院认定涉案侵权产品均为根山公司所售的事实进而确认涉案侵权产品销售数量。根山公司主张，奥飞贝肯公司并未举证证明其实际经济损失的前提下,应结合双方在案证据考虑根山公司的获利情况来酌定判赔数额，原审法院酌定根山公司赔偿奥飞贝肯公司经济损失及合理费用人民币30万元过高。本案中，原审法院已向奥飞贝肯公司律师开具了律师调查令，故奥飞贝肯认为原审法院应当再次为其开具律师调查令的该项上诉理由不能成立。本院认为，涉案侵权产品的销售数量应以电商平台后台的销售数据为准，累计评价主要作为商家产品售后评价的指标，不能真实反映商品的真实交易情况。奥飞贝肯公司所提交的（2018）闽泉海证内字第2654-2660号、（2018）浙杭钱证内字第6506、6507号、（2018）厦鹭证内字第39084号-39086号公证书，涉案侵权产品的销售页面显示的实际成交数量不全，且电商网店的销售数量和评价并不能完全与展示图片相对应。侵权产品的销售利润不仅仅来源于产品外观，且涉案侵权产品均由第三方销售商代为售出，其销售涉案侵权产品的利润不可能尽归属于根山公司本案中，原审法院于2019年1月18日向奥飞贝肯公司律师开具了律师调查令，律师调查令有效期限为2019年1月18日至2019年2月10日，原审法院寄出的邮单显示，上诉人奥飞贝肯公司于2019年1月21日收到上述调查令。在该律师调查令的有效期间共有12个工作日，奥飞贝肯公司代理人在收到调查令后认为时间紧促，与京东平台法务无法联系，导致不能及时完成调查取证的数据等，其所称因第三方因素导致不能完成调查取证的任务的理由，并非不可抗力因素，为诉讼中应当承担的风险，原审法院不存在程序瑕疵的问题。原审法院根据杭州阿里巴巴广告公司的回复，认定根山公司在1688平台上开设的店铺销售的被控侵权品（新款儿童电动摩托车2-4-6岁宝宝可坐电动三轮车充电玩具车电瓶车）交易共62宗，合计20711元，本院予以认可。另外，根据奥飞贝肯公司所提交的（2018）闽泉海证内字第2654-2660号、（2018）浙杭钱证内字第6506、6507号、（2018）厦鹭证内字第39084号-39086号公证书，涉案侵权产品的销售页面显示的实际成交数量不全，不能作为根山公司实际获利依据，且涉案侵权产品均由第三方销售商代为售出，其销售涉案侵权产品的利润不可能尽归属于根山公司。奥飞贝肯公司上诉称一审中提交了第三方使用奥飞贝肯公司著作权形象生产儿童电动车的授权合同,以证明奥飞贝肯公司著作权形象的授权使用费为110万元/2年。经查，一审庭审笔录及证据交换笔录均未出事该份证据。奥飞贝肯公司未能举证证明奥飞贝肯公司因侵权遭受的损失以及根山公司因侵权获取的利益，应当承担举证不能的法律后果。原审法院根据根山公司过错程度、侵权持续时间、奥飞贝肯公司维权合理费用等因素，酌定其赔偿奥飞贝肯公司经济损失及合理费用人民币30万元，并无不当，本院予以维持。关于根山公司认为原审法院依据的北京市高级人民法院（2017）京行终3522号行政判决作出认定奥飞贝肯公司享有涉案著作权的证据未经3522号案件当事人质证不得作为本案认定事实证据的意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。上诉人奥飞贝肯公司提交的北京市高级人民法院（2017）京行终3522号行政判决系生效判决，故其确认的基本事实可以作为本案认定奥飞贝肯公司享有涉案著作权的依据，根山公司的上诉意见缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人奥飞贝肯公司和根山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共计人民币21400元，由上诉人深圳市奥飞贝肯文化有限公司负担人民币15600元、上诉人邢台市根山儿童玩具有限公司负担人民币5800元。本判决为终审判决。审判长 蒋  筱  熙审判员 王  媛  媛审判员 兰  诗  文二〇二〇年十一月二十五日书记员 吴雪娇(兼)