浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终465号 上诉人（原审被告）苍南县市场监督管理局，住所地浙江省苍南县灵溪镇工业示范园区一路。 法定代表人苏传军，局长。 出庭应诉负责人方文忠，该局副局长。 委托代理人许良相，该局工作人员。 委托代理人赖鹤山，北京大成（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈和坚，男，1968年3月15日出生，汉族，住浙江省温州市。 原审第三人林月娟，女，1983年11月30日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上诉人苍南县市场监督管理局（以下简称苍南县市监局）因诉被上诉人陈和坚工商行政处罚一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381行初392号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：陈和坚于2009年2月9日受让第3423577号“金手指”注册商标，该商标核定服务项目包括理发店，并办理商标专用权转让手续，经续展，商标有效期至2024年11月27日。2018年6月5日，经陈和坚向苍南县市监局举报，该局灵溪分局执法人员对位于苍南县××镇××路××号××室××室××进行监督检查，发现店铺招牌使用“金手指发艺室”，属涉嫌侵犯他人注册商标专用权的违法行为。苍南县市监局经立案调查，于2018年6月7日作出苍市监处字〔2018〕344号行政处罚决定，认定林月娟没有违法经营额。陈和坚不服，向温州市市场监督管理局申请复议，该局经审理作出温集复36〔2019〕3号行政复议决定，认为苍市监处字〔2018〕344号行政处罚决定认定林月娟没有违法经营额属认定事实不清、证据不足，决定予以撤销并责令重作。2019年6月15日，苍南县市监局重新作出苍市监案处字〔2019〕14号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），认定阿蓉发艺室于2010年1月19日取得名称为“苍南县灵溪镇阿蓉发艺室”的营业执照，从2016年9月开始未经商标权利人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标“金手指”作为其店铺招牌对外经营理发服务。由于当事人未建立账册，经营额无法计算。该局认为：阿蓉发艺室违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法，自2014年5月1日起施行，下同）第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据商标法第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万的，可以处二十五万元以下的罚款，对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。参照《浙江省工商行政管理局商标违法行为罚款裁量基准》第三条关于“没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处以7.5万元以上17.5万元以下的罚款；具有从轻处罚情节的，处以7.5万元以下（不含本数）的罚款；具有从重处罚情节的，处以17.5万元以上（不含本数）25万元以下的罚款”的规定，阿蓉发艺室积极配合案件调查，及时改正侵权行为、对社会未造成严重影响，应予以从轻处罚，该局决定对阿蓉发艺室作如下处罚：1、责令其停止侵权行为；2、处以罚款3000元，上缴财政。该处罚决定书于2019年6月18日向林月娟送达，于2019年8月23日向陈和坚邮寄送达。陈和坚于2019年9月11日向原审法院提起本案诉讼，请求撤销被诉处罚决定。 另查明，阿蓉发艺室系个体工商户，经营者为林月娟，已于2019年5月30日注销。 原审法院认为：陈和坚系第3423577号“金手指”注册商标的所有人，其向苍南县市监局举报他人未经其许可使用注册商标，与该举报行为的处理结果具有利害关系。苍南县市监局具有对市场经营主体的商标违法行为进行查处的职责。被诉处罚决定认定林月娟经营的阿蓉发艺室未经许可在同一种商品（服务）上使用与陈和坚注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，同时认定林月娟未建立账册，经营额无法计算。商标法第六十条第二款并未规定对“违法经营额无法计算”可以处罚款，故苍南县市监局适用该条款对第三人进行处罚系适用法律、法规错误，应当予以撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条之规定，判决如下：一、撤销苍南县市监局于2019年6月15日作出的苍市监案处字〔2019〕14号行政处罚决定；二、苍南县市监局于本判决生效后九十日内对陈和坚的投诉举报事项重新作出处理。本案受理费50元，由苍南县市监局承担。 上诉人苍南县市监局上诉称：涉案商标的违法经营额为原审第三人使用他人注册商标进行经营性服务产生的费用和价值。商标法第六十条第二款规定的“没有违法经营额”，适用于行为人不提供或未如实、有效提供可据以查证其违法经营额的信息，包括单据、记录、供货人等，而行政执法机关又无法查明其违法经营额的情况。由于原审第三人系个体经营，没有建立账簿，同时也没有提供可认定违法经营额的其他证据，故认定违法经营额无法计算，事实清楚。被诉处罚决定适用商标法第六十条第二款规定，适用法律正确。原判认为商标法第六十条第二款未规定对“违法经营额无法计算”可处罚款，适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人陈和坚答辩称：原审第三人经营理发店多年，经营额肯定超过五万元，上诉人没有查清经营额不等于没有经营额，被诉处罚决定事实不清。原审第三人不供述经营额，系不配合上诉人调查，不能从轻处罚。原判撤销被诉处罚决定，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人林月娟未作陈述。 二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。经审查，原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为：商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。该法第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款……”因此，工商行政管理部门在处理侵犯他人注册商标专用权行为时，对没有违法经营额的，可以处二十五万元以下的罚款。原判以商标法第六十条第二款未规定对“违法经营额无法计算”的侵犯商标专用权行为可处罚款为由，撤销被诉处罚决定，缺乏依据，本院予以纠正。但上诉人没有调查原审第三人的基本经营状况和收费标准等事实，仅根据现场检查未发现账簿，以及原审第三人陈述“我是个人经营没有记账，所以经营额与利润无法计算”，直接认定“违法经营额无法计算”，应认定为未尽基本的调查职责。上诉人以“违法经营额无法计算”为由作出被诉处罚决定，属于认定事实不清，应予以撤销。综上，被诉处罚决定认定事实不清，原判予以撤销的结果正确，依法应予以维持。上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人苍南县市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马永利 审 判 员 诸智影 审 判 员 杨贤斌 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 徐 力 书 记 员 金雄风