江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2448号上诉人（原审原告）:刘宝华，男，1974年11月28日出生，汉族，住连云港市开发区。委托诉讼代理人：杜祥君，连云港市海州区正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨庆君，男，1967年12月13日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：赵国祥，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者被上诉人（原审被告）：颜廷，男，1983年11月7日出生，汉族，住连云港市开发区。被上诉人（原审被告）：杜园，女，1988年4月16日出生，汉族，住连云港市开发区。上诉人刘宝华因与被上诉人杨庆君、颜廷、杜园民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘宝华上诉请求：1.请求二审法院依法撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10050号民事判决，依法改判。2.判令被上诉人承担一审代理费8000元。3.—审、二审的诉讼费用（含保函费）全部由被上诉人承担。事实与理由：1.不存在一审法院认定的“应以实际交付的金额168000元作为借款本金”，充其量也应是170000元。2.上诉人刘宝华不是职业放贷人，双方之间的借款合同真实有效。上诉人刘宝华作为一个自由职业者，除杨庆君外从未向其他任何人或公司放贷，虽然在微信聊天记录中刘宝华多次说对自己的公司不好交待，但纯粹是不好意思让杨庆君还款，故意借口是公司的钱.3.被上诉人应该承担担保责任。4.被上诉人应该承担本案所有的诉讼费用。被上诉人杨庆君答辩称：一审判决认定事实清楚，也有缺陷，从放贷过程看，刘宝华放贷手段老道，虽然没有约定利息，但杨庆君借到款后是按5分利息收取并采取各种方式收取，符合套路贷特征，应当移送公安。被上诉人颜廷、杜园答辩称：他借款数额、利息等我都知道，还款情况我也知道。刘宝华向一审法院起诉请求：1.判令杨庆君、颜廷、杜园共同偿还借款12万元及自起诉之日至实际归还之日止，按年息36%支付利息；2.请求判令杨庆君、颜廷、杜园支付法律代理服务费用8000元；3.本案诉讼费、保全费由杨庆君、颜廷、杜园承担。一审法院认定事实：2018年11月22日，杨庆君向刘宝华借款4万元，用于周转，期限2个月，并出具一张借条。颜廷、杜园为借款提供担保。同日，刘宝华按月息5分预扣2个月利息4000元后通过微信转账36000元给杨庆君。2019年2月15日，杨庆君又向刘宝华借款2万元，用于周转，期限1个月，并出具一张借条。颜廷、杜园为借款提供担保。同日，刘宝华按月息5分预扣1个月利息1000元后通过微信转账19000元给杨庆君。2019年2月22日，刘宝华、杨庆君签订一份借款合同，约定杨庆君向刘宝华借款6万元，用于周转，期限2个月，如违约，则承担刘宝华为追讨借款及违约金而产生的律师费、交通费等费用，同时出具一张借条。颜廷、杜园为借款提供担保。同日，刘宝华按月息5分预扣1个月利息3000元和4万元的2月份利息1000元，后通过工行转账56000元给杨庆君。借款后，杨庆君归还借款本息为：2018年6月10日还2000元，7月10日2000元、8月10日还了两笔分别是2000元、1000元，9月9日3000元，10月9日还了四笔分别是1000元、3000元、9000元、1万元，12月9日3000元，1月9日3000元，2019年1月21日2000元，2月9日3000元、3月9日3000元，3月15日5000元和1.5万元，2019年3月22日5000元，4月9日3000元，4月22日3000元，2019年4月30日6000元，5月10日3000元，5月22日3000元，6月10日3000元，6月23日3000元，7月9日两笔2000元、1000元，7月11日2000元，7月23日3000元，8月9日3000元，8月22日3000元，9月8日3000元，9月21日3000元，10月9日3000元，10月22日3000元，11月8日两笔分别是2000元、1000元，11月25日3000元。刘宝华认可收到上述款项，但对2019年7月11日2000元提出异议，认为是杨庆君交付的保险费，并提供与杨庆君微信聊天记录中杨庆君所说“小帅保险钱”。嗣后，杨庆君没有归还借款本息，致使刘宝华诉至法院。一审法院另查明，2018年5月10日，杨庆君向刘宝华借款4万元，期限3个月，刘宝华按月息5分预扣1个月利息2000元，实际交付38000元。2018年7月12日，杨庆君向刘宝华借款2万元，期限2个月，刘宝华按月息5分预扣1个月利息1000元，通过银行转账19000元给杨庆君。刘宝华为本次诉讼委托代理人出庭参加诉讼，并支付代理费8000元。一审法院认为，刘宝华作为从事放贷的人，虽然在连云港市两级人民法院起诉民间借贷案件没有达到5件以上，但是签订的借条均是格式条款，并且在出借借款时预扣了高额的利息以及收取的利息也高于法律规定的利率标准。故刘宝华向杨庆君出借款项的行为属于向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，借款目的具有营业性，属于未经批准擅自从事经常性的贷款业务，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形，属于从事非法金融业务活动，故刘宝华、杨庆君之间的借贷合同因违反强制性规定属于无效合同。杨庆君应向刘宝华返还借款本金，并按年息6%向刘宝华支付资金占用期间的使用费。关于借款本金，刘宝华在借款时预扣利息违反法律规定，应以实际交付的金额168000元作为借款本金。鉴于刘宝华、杨庆君在本案中共发生五起借贷行为，根据杨庆君还款的时间、数额以及借款到期时间，经计算，截止到2019年11月25日，杨庆君尚欠刘宝华借款本金53575.64元以及之后利息未还。对杨庆君支付的2019年7月11日2000元，根据刘宝华提供的双方微信聊天记录，该笔款项与本案无关，一审法院不予采信。关于刘宝华要求颜廷、杜园承担担保责任的诉讼请求，因主合同无效，导致担保合同无效，并且颜廷、杜园全程参与了借款、还款等事项，在此情况下仍然提供担保有过错，故颜廷、杜园对杨庆君不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。关于刘宝华要求杨庆君支付律师费的诉讼请求，因借款合同为无效合同，故该请求没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、杨庆君应于判决生效之日起十日内返还刘宝华借款本金53575.64元及资金占用费（自2019年11月25日起至实际给付之日，按年息6%计算）；二、颜廷、杜园对杨庆君不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任；三、驳回刘宝华其他诉讼请求。一审案件受理费2860元，保全费1270元，合计4130元（刘宝华已预交），由刘宝华负担1460元，杨庆君负担2670元，于还款时一并付给刘宝华。二审期间，刘宝华向本院提供：出庭证人刘某的证言，证明上诉人和杨庆君之间的借贷关系，他们之间是如何认识以及每次借钱是如何约定的。每次讨要欠款通过证人做工作，索要借款，关系闹僵之后的一系列情况，证明杨庆君向上诉人借款之间的约定包括书面约定和口头约定都是真实有效的，通过上诉人提交的聊天记录可以完整的还原整个借款、还款过程，证明被上诉人颜廷、杜园对整个借款过程也是知情的，也向刘宝华提出担保。被上诉人杨庆君质证称：证人证言有真有假，借款是事实，证人刘某与刘宝华关系特别好，像家人，证人讲他们很熟悉，知晓刘宝华借没借钱给其他人。如果不是24小时在一起证人不可能知道刘宝华是否借钱给别人，证人只能就知道的情况向法庭作证。刘宝华否认这种情形，那么刘宝华没有借钱给其他人的证言是虚假的。借款合同是刘宝华起草的，合同上没有约定利息，完全符合套路贷的特征。被上诉人颜廷、杜园质证称：第一次开庭之前，杨庆君和其律师让我们什么都不要说，因为他欠我钱，如果我作证或者偏向谁就不还我钱了，所以第一次庭审我说的就是我不知道。对证人证言没有意见，是事实。本院结合双方质辩意见，对上诉人刘宝华提供的证人刘某证言的真实性予以采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.借款合同的效力如何认定；2.本金数额应如何认定；3.担保人的责任如何认定；4.律师费是否应予以支持。5.欠款数额应如何认定。本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，从人民法院受案情况来看，刘宝华仅有一件案件（即本案）在审。虽然刘宝华在催要借款的过程中多次提及“老板、公司”，但杨庆君也认可并未见过所谓的老板或公司的其他人员催要借款。同时，从现有查明的事实来看，无证据证明刘宝华向社会不特定对象放贷。结合上述两点，本院认为，一审法院认定刘宝华属于职业放贷人显属不当，本院依法予以纠正。涉案的借款合同应认定为有效。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，关于本金数额，一审庭审期间，上诉人自认每次借款都扣除了部分利息，上诉人虽然在上诉中对此不予认可，但无证据支持其观点，故不能推翻其自认。一审法院据此认定并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，主合同有效，担保合同并无违反法律规定的情形，故也应认定为有效。根据出庭证人刘某的证言以及微信记录，可以认定刘宝华在保证期限内向保证人主张过权利，故保证人应承担保证责任。关于第四项争议焦点，本院经审查后认为，双方仅在一份借款合同中约定了律师费等解决争议的费用承担问题。同时，双方约定的5分利明显高于法律规定，可以认定解决争议的费用已经包含在了利息之中，不应再行主张，故本院对该部分费用不予支持。关于第五项争议焦点，本院经审查后认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务；几项债务均到期的，优先冲抵对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先冲抵债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期先后顺序冲抵；到期时间相同的，按比例冲抵。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者抵充顺序有约定的除外。本案中，对于具体欠款数额，结合还款情况，已经支付的利息应按照年利率36%（即月利率3%）计算利息，未还部分应按照年利率24%计算利息，本院认定如下：2018年6月10日第一笔还款开始冲抵2018年5月10日38000元借款月利率3%的利息和本金，至2019年2月9日所还款项已冲抵完该笔借款本息，余286.28元。2019年2月9日286.28元还款，开始冲抵2018年7月12日19000元借款月利率3%的利息和本金，至2019年3月22日所还款项已冲抵完该笔借款本息，余4591.44元。2019年3月22日4591.44元还款，开始冲抵2018年11月22日36000元借款月利率3%的利息和本金，至2019年9月8日所还款项已冲抵完该笔借款本息，余2305.74元。2019年9月8日2305.74元还款，开始冲抵2019年2月15日19000元借款月利率3%的利息和本金，至2019年11月25日最后一笔还款，该笔借款剩余本金6726.98元未偿还。2019年2月22日56000元借款本息未偿还。据此，杨庆君应偿还本金为62726.98元（6726.98+56000），利息计算如下，其中本金6726.98元的利息自2019年11月25日起按年利率24%计算至实际偿还之日止；借款本金56000元的利息自2019年2月22日起按年利率24%计算至实际偿还之日止）。综上所述，上诉人刘宝华的上诉请求及理由部分能够成立。本院对其成立的部分依法予以支持。因为二审出现新证据，致使一审判决事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10050号民事判决第三项；二、变更连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10050号民事判决第一项为：杨庆君应于本判决生效之日起十日内返还刘宝华借款本金62726.98元及利息（其中本金6726.98元的利息自2019年11月25日起按年利率24%计算至实际偿还之日止；借款本金56000元的利息自2019年2月22日起按年利率24%计算至实际偿还之日止）；三、变更连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10050号民事判决第二项为：颜廷、杜园对杨庆君的上述债务承担连带还款责任。一审案件受理费2860元，保全费1270，合计4130元（刘宝华已预交），由刘宝华负担2000元，由杨庆君、颜廷、杜园负担2130元。二审案件受理费1460元（刘宝华已预交），由刘宝华负担400元，由杨庆君、颜廷、杜园负担1060元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十一月十六日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。