内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3943号上诉人（原审原告）李玉艳，女，1980年2月2日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。委托诉讼代理人于文丽，内蒙古钦度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘燕，女，1989年11月22日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。被上诉人（原审被告）苏艳辉，男，1989年1月25日出生，汉族，职员，现住赤峰市。委托诉讼代理人吕凤玲，女，1989年3月2日出生，汉族，医生，现住赤峰市。上诉人李玉艳因与被上诉人刘燕、苏艳辉房屋买卖合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。李玉艳上诉请求：请求二审法院查明事实撤销原判第二项，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。一审法院错误的认为苏艳辉既非合同签订的当事人，又不是该发行合同义务的相对人，其有出售房屋的真实意思表示，故认为刘燕、苏艳辉不具备恶意串通的故意。但赤峰市中级人民法院（2015）赤刑二初字第16号刑事判决书第63页苏艳辉证言中，自称“我对刘燕说可以拿来假买，后来我们商量将房价定在32万，明显低于市场价，以吸引客户，客户李玉艳联系我要买房，我让她自己去看房，后她要签合同，因为是假卖，我没告诉我父亲，这个价格我父亲是不会同意的”，这些已经生效判决予以确认并采信，足以看出刘燕、苏艳辉恶意串通意思表示，也足以看出苏艳辉并无卖房的意思表示，整个过程均为二人串通后实施的欺骗李玉艳的行为，故一审法院认定事实错误，苏艳辉对其与刘燕恶意串通损害李玉艳利益的行为并没有承担刑事责任，那么作为共同侵权人，其应对李玉艳主张的民事诉讼承担赔偿责任。二、一审法院适用法律理解有误。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退款。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，李玉艳起诉刘燕、苏艳辉应得到法院的支持，该条款并没有要求刑事案件的追缴退赔必须执行完毕（且现在执行案件已无可继续执行的财产），刘玉艳被骗的事实存在，但又不符合附带民事诉讼的条件，那么李玉艳损失将如何获赔，故李玉艳依法向法院提起民事诉讼并非重复诉讼，而对于李玉艳的损失赔偿，李玉艳已获得的赔偿可以在本案诉讼中予以扣减，而不是一直等待一个不能出现的结果，恶意串通的刘燕、苏艳辉可以继续相安无事的生活，李玉艳确要背负着十几万的购房款被骗的损失，这个有违伦理道德，不符合立法理念，无法起到良好的社会效果。综上，请求二审法院查明事实撤销原判第二项，依法改判。被上诉人苏艳辉答辩服判。被上诉人刘燕未作答辩。李玉艳向一审法院提出诉讼请求：要求确认李玉艳与苏艳辉的《购房合同》无效，苏艳辉、刘燕承担连带返还购房定金、中介费、代办费、担保费、保证费等合计117800元。一审法院认定事实：苏艳辉系涉案房屋所有权人苏景江的儿子，系原内蒙古兴麟房地产经纪有限公司赤峰分公司（以下简称兴麟房产赤峰分公司）的员工，刘燕系兴麟房产赤峰分公司第57分店店长。2014年8月16日，李玉艳（乙方）在居间代理方（丙方）兴麟房产赤峰分公司的居间介绍下，购买出售方苏景江（甲方）欲出售的位于赤峰市××区的房屋，合同约定总房款为320000元，定金20000元，于2014年8月16日交付并由丙方保管和出具保管证明作为房屋交接保证金，居间费3200元，商业贷款服务费6600元，刘燕在甲方代理人处签字。合同签订后，李玉艳依约交付定金20000元、中介费3200、担保费8000元、代办费6600元、房款80000元，以上款项合计117800元，兴麟房产赤峰分公司为李玉艳出具了收据。另查明，2017年1月20日，赤峰市中级人民法院以兴麟房产赤峰分公司、王宏旺、王海龙、……刘燕等34名单位或个人为被告，作出（2015）赤刑二初字第16号刑事判决书，该判决审理查明：……刘燕在兴麟房产赤峰分公司担任店长期间，明知公司是用业务员及业务员亲属房屋进行虚假出售且明知合同不能履行，在签订合同时仍向被害人进行虚假宣传、虚假承诺，使被害人信以为真，导致被害人合同全部无法履行，其中店长刘燕参与合同诈骗人民币117800元，判决：……十三、刘燕犯合同诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元；……；三十五、对依法扣押和轮候查封的财产予以追缴，返还被害人并继续追缴单位及各被告人其他违法所得，返还被害人。一审法院认为，首先，刘燕与案外人兴麟房产赤峰分公司在签订涉案合同或履行合同时，既没有涉案房屋产权人的授权，事后又没有产权人追认，且其本意不希望履行合同，只想享有合同约定的权利，而不承担合同规定的义务，苏艳辉既非合同签订的当事人，又不是该履行合同义务的相对人，其仅有出售房屋的真实意思表示，因此刘燕与苏艳辉二人主观上并不具备恶意串通的故意，苏艳辉并非本案承担义务主体，李玉艳主张刘燕、苏艳辉恶意串通并承担连带责任的诉讼主张不能成立，但刘燕签订涉案合同的行为系实施诈骗犯罪的方式和手段，属于无权处分行为，该民事法律行为无效，涉案合同亦应认定为无效合同；第二、刑事判决确定的退赔，其本质为民事侵权的赔偿义务。李玉艳系生效刑事案件中刘燕及兴麟房产赤峰分公司合同诈骗行为的被害人，该案已判令对各被告人的违法所得予以继续追缴并退还被害人。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，李玉艳在不能举证证明上述刑事案件对各被告的追缴退赔已全部执行完毕及其经济损失尚未确定的情况下，其又以涉案合同被确认无效后，要求返还财产为理由再向刘燕、苏艳辉主张权利，系对生效刑事判决应当追缴的违法所得的重复，故李玉艳该诉讼主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认李玉艳与刘燕代苏景江于2014年8月16日签订的房地产居间合同无效；二、驳回李玉艳对苏艳辉的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费1328元，由李玉艳负担1278元，刘燕负担50元。二审期间，上诉人向本院提交了赤峰市中级人民法院（2015）赤刑二初字第16号刑事判决书，该判决书中第63页有被上诉人的证言。欲证明他自己承认假卖。被上诉人苏艳辉质证称，对其真实性没有异议，签字那块我不知情。刑事判决书中也说是在刘燕和主管施压下拿房子放在那，但是我们具体的不知情，我们当时也在别的中介挂房子了，我们确实想卖房子。被上诉人刘燕未质证。本院审查该证据后认为，双方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，因该份判决书并没有确认被上诉人苏艳辉涉嫌刑事犯罪，故不能证明上诉人的证明目的，本院对该证据在本案中的证据效力依法不予确认。除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，李玉艳上诉主张刘燕、苏艳辉恶意串通，苏艳辉应承担连带责任。经查，涉案房屋买卖合同系李玉艳与刘燕签订的，苏艳辉既非合同签订的当事人，又不是该履行合同义务的相对人，苏艳辉系涉案房屋所有权人苏景江的儿子，其仅有出售房屋的真实意思表示，且苏艳辉对李玉艳该主张并不认可，其称刘燕卖房子签合同的过程均未参与，款项亦未打到其名下账户内，李玉艳亦认可签合同时苏艳辉不在现场，李玉艳主张刘燕、苏艳辉恶意串通假卖房屋，但在刑事案子中并未涉及或认定苏艳辉涉嫌刑事犯罪，一审法院依据以上事实认定刘燕与苏艳辉二人主观上并不具备恶意串通的故意，苏艳辉并非本案承担义务主体，故对李玉艳主张刘燕、苏艳辉恶意串通并承担连带责任的诉讼主张不予支持，本院认为并无不当。故上诉人李玉艳该上诉理由因依据不足本院依法不予支持。李玉艳上诉主张李玉艳被骗的事实存在，应支持其提起民事诉讼要求赔偿损失的请求。经查，刘燕因犯合同诈骗罪被追究刑事责任，李玉艳系生效刑事判决中刘燕及兴麟房产赤峰分公司合同诈骗行为的被害人，上诉人李玉艳认可涉案其主张返还的11.78万元包含在该刑事案件中，在该刑事判决中确定了相应的退赔，其本质为民事侵权的赔偿义务，该案已判令对各被告人的违法所得予以继续追缴并退还被害人；在本院（2018）内04执9号之六执行裁定中，裁定终结本院（2015）赤刑二初字第16号刑事判决的财产刑部分的执行程序；发现被执行人有可供执行财产的，继续恢复执行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑的”规定，李玉艳作为刑事案件的被害人，其损失应当在刑事案件中通过追缴或者责令退赔的方式主张，不应通过民事诉讼的途径予以解决。故李玉艳该上诉主张因无依据本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2656元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长 孟凡林审判员 鹿春林审判员 苏力德 二〇二〇年十一月九日法官助理 赵妍婷书记员 吴 桐