湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11765号上诉人（原审原告）：长沙星脉文化传播有限公司，住所地：湖南省长沙县星沙街道开元路**湘商世纪鑫城**。法定代表人：吴芳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾佳敏，女，2000年10月22日出生，汉族，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：李霞艳，湖南锐杰律师事务所律师。上诉人长沙星脉文化传播有限公司（以下简称星脉文化公司）与被上诉人曾佳敏合同纠纷一案，星脉文化公司不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）作出的（2020）湘0121民初6863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。星脉文化公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金30万元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案协议的违约条款是各方真实意思表示，合法有效，按照协议约定，被上诉人应向上诉人支付违约金300万元，上诉人要求被上诉人支付30万元违约金属于合理合法诉求，一审判决被上诉人支付违约金5000元，远低于合同约定的金额，不足以涵盖上诉人因被上诉人违约而产生的直接损失及预期可得利益，且被上诉人违约事实清楚，在一审中承认与第三方经纪公司签订了经纪合同，其违约具有主观恶意；2、被上诉人也未举证证明上诉人所主张的违约金金额过高，上诉人为培养被上诉人投入了大量人力、物力、财力，被上诉人违约导致上诉人的前期投入付诸东流，导致上诉人的用户及预期合作收益大幅受损。被上诉人其月平均收益为3848元，从2019年5月开始停播并违约，截止到2020年9月，预期收益为61568元，一审判决的违约金额根本不能弥补相应损失及预期利益。曾佳敏辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。星脉文化公司向一审法院起诉请求：1、曾佳敏立即支付星脉文化公司违约金人民币300000元；2、本案诉讼费由曾佳敏承担。一审法院认定：一、双方当事人无争议的事实：1、2018年12月28日，星脉文化公司（甲方）与曾佳敏（乙方）签订《艺人视频直播演艺合同》，星脉文化公司与曾佳敏就视频直播演艺业务有关的经纪服务达成协议，合作时间自2018年12月28日至2023年12月28日止。星脉文化公司通过自身资源及其他方式宣传曾佳敏，提高曾佳敏的知名度，同时星脉文化公司按公司规定按月向曾佳敏发放工资，星脉文化公司将提供对应的直播账号给予曾佳敏并与其协商直播时间。在合同期间，星脉文化公司作为曾佳敏的全网视频直播平台服务唯一的经纪人，为曾佳敏提供参与互联网视频直播平台的经纪服务。曾佳敏不得私自参加非星脉文化公司提供的视频直播平台（包括同类型网站）的表演活动，如曾佳敏需要参加其他非视频直播类的线下演出活动需要得到星脉文化公司的书面同意。若曾佳敏违反该合同约定，应向星脉文化公司支付违约金300万元。若曾佳敏违反保密及竞业限制条款，则应向星脉文化公司支付违约金100万元。曾佳敏、星脉文化公司约定的盈利分配方式为：曾佳敏获得的粉丝打赏，由平台收取50%，星脉文化公司收取5%，剩余45%归曾佳敏。2、合同签订后至2019年4月期间，曾佳敏在星脉文化公司提供的平台进行直播。3、傅红梅受星脉文化公司的委托，分别于2019年3月14日和2019年4月18日向曾佳敏转入主播收益7211元和14元，合计7225元。肖碧受星脉文化公司的委托，于2019年3月28日向曾佳敏账户转入主播收益471元。4、2020年3月16日，福建省福州市闽江公证处出具（2020）闽证内字第990号公证书：2020年3月7日公证员通过经过清洁度检查的“ＩＰＨＯＮＥ7”手机登录“95秀”手机客户端搜索到名为“悠悠嗯哼”的用户（直播账号：×××26），登录“抖音火山版”手机客户端，搜索到名为“可可”的用户（直播账号：×××05）。曾佳敏在法庭上认可自2019年10月开始在其他平台进行直播，并与其他经纪公司签订了合同。二、双方当事人有争议的事实:1、《艺人视频直播演艺合同》的性质。星脉文化公司认为该合同系直播演艺合同，属于双方的合作协议；曾佳敏认为，该合同系劳动合同，曾佳敏接受星脉文化公司管理为其提供劳动。一审法院认为，劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。首先，本案中，双方当事人签订的是视频直播演艺合同，星脉文化公司为曾佳敏提供经纪服务、代理星脉文化公司涉及互联网的演艺活动等，没有对劳动权利义务的约定。其次，曾佳敏的收入来源于粉丝赠送的虚拟礼物，并且由直播平台和星脉文化公司、曾佳敏三方分配，其收入的多少并非由星脉文化公司决定。再次，曾佳敏的直播时间、直播内容均由其自身安排决定，且其实际从事平面设计工作，只是利用业余时间进行直播，星脉文化公司对其进行的管理只是基于演艺经纪服务的管理，并非劳动关系意义上的管理。综上，根据星脉文化公司、曾佳敏签订的《艺人视频直播演艺合同》的内容，双方不是劳动合同关系，认定本案属于合同纠纷并无不当。2、曾佳敏是否应承担违约责任。星脉文化公司认为曾佳敏在合约期间未经公司同意私自在其他平台进行演艺直播，违反了合同内容，应承担违约责任。曾佳敏认为，其离职已经得到星脉文化公司同意，且星脉文化公司无任何损失，诉请的违约金毫无依据。一审法院认为，《艺人视频直播演艺合同》系当事人双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行合同义务。曾佳敏没有提供证据证实订立合同时，星脉文化公司有欺诈、胁迫或者利用曾佳敏的窘迫情况，使其违背真实意思签订合同的情况，故其辩称合同显失公平的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。曾佳敏辩称向星脉文化公司的周小星提出了离职要求并得到了周小星的同意，但是其没有提供与周小星之间的聊天记录等书面证据，也无法提供周小星的身份信息，而星脉文化公司表示不认识此人，故在无法核实周小星身份的情况下，一审法院对曾佳敏的上述意见亦不予采信。现曾佳敏违反合同约定，应承担违约责任。在一审法院释明的情况下，星脉文化公司没有提出解除合同的诉请，但不影响曾佳敏另行主张其权利。3、违约金的金额。星脉文化公司认为，违约行为发生在合同约定期间内，其损失应按合同中所约定的违约条款确定的违约金进行确定，出于综合因素考虑适当降低违约金，要求曾佳敏支付违约金人民币300000元；曾佳敏认为，星脉文化公司没有任何损失，诉请的违约金不应得到支持。一审法院认为，曾佳敏在未经星脉文化公司书面同意的情况下擅自在其他直播平台上直播，系违约，星脉文化公司有权要求曾佳敏承担相应的违约责任。星脉文化公司主张曾佳敏支付违约金300000元，但未举证证明其为曾佳敏直播的投入情况及曾佳敏离开星脉文化公司对其造成的实际影响。根据庭审查明的情况，星脉文化公司只对曾佳敏直播时出现的技术问题有一定的指导，对其本身的唱歌、舞蹈等才艺并没有任何投入，至于星脉文化公司提到的推广和宣传，从曾佳敏直播四、五个月时间，仍然只有不到300个粉丝来看，推广和宣传的力度不是很大，且星脉文化公司承认粉丝中有部分是为提升曾佳敏人气的“水军”，曾佳敏直播几个月收入仅七千余元。故综合星脉文化公司对曾佳敏的投入，以及曾佳敏的收入等诸多因素考量，即便曾佳敏违约，星脉文化公司主张的违约金也过分高于其实际损失。但是真实有效的合同理应得到履行，这是当事人信守承诺，保证各自权益，维护稳定的经济秩序的必然要求。在没有解除合同的情况下，曾佳敏违反合同约定在其他平台直播的行为，系违反合同约定的违约行为，应当受到法律的否定性评价。综合考虑合同履行情形、当事人过错程度及预期利益等因素，一审法院酌情认定曾佳敏向星脉文化公司支付违约金5000元。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，曾佳敏未按合同约定履行自己的义务，导致星脉文化公司的经济利益受损，星脉文化公司要求曾佳敏支付违约金的诉讼请求符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持，但违约金认定为5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、限曾佳敏于本判决生效后十日内向长沙星脉文化传播有限公司支付违约金5000元；二、驳回长沙星脉文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，即应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，减半收取2900元，由长沙星脉文化传播有限公司承担2000元，由曾佳敏承担900元。本院二审期间，星脉文化公司提交了95秀直播界面截图1页，拟证明曾佳敏在合同未解除的情况下在第三方平台直播持续至2020年9月7日即长期处于违约状态的事实；曾佳敏提交了其在95秀直播平台后台截图3页，拟证明一审判决后就没有再开播过，直播时间显示为0的事实。本院对以上证据依法组织了质证。本院经审查认为：双方所提交证据均为证明曾佳敏在第三方平台的最后直播时间，星脉文化公司提交的证据系截图且未提供原件予以核对，曾佳敏不认可，且该证据并不足以证明曾佳敏的实际开播情况，本院不予采信；曾佳敏提供的证据虽经曾佳敏手机登陆核对，但依现有证据不足以证明该账号即双方涉诉账号，无法达到其证明目的，本院亦不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，本案争议焦点为一审法院认定的违约金数额是否恰当。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”经审查，星脉文化公司主张为培养曾佳敏投入了大量人力、物力、财力对其进行培训、推广、宣传，但并未对前期投入的具体情况提供证据予以证实，曾佳敏亦不认可，本院不予采信。另星脉文化公司主张曾佳敏长期持续违约，损害了星脉文化公司的预期收益，亦未向法院提交真实有效的证据予以证实，本院不予采纳。一审法院认定曾佳敏应承担违约责任，在星脉文化公司对其实际损失未依法举证的情况下，根据双方合同履行情形、当事人过错程度及预期利益等综合因素，综合考量后酌情认定违约金为5000元并无不当，本院予以确认。综上所述，星脉文化公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5800元，由长沙星脉文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 安审判员 郭柏奎审判员 李兴艳二〇二〇年十一月二十五日法官助理彭雯书记员彭雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。