广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21745号上诉人（原审被告）：厦门一亩鲜草品牌运营有限公司，住所地：福建省厦门市思明区公园南路****之五，统一社会信用代码：91350203MA2Y1UMH8B。法定代表人：马吉明，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘英明，福建旭恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：前海东阳光（深圳）电子商务有限公司（于2018年1月23日变更为：广东东阳光电子商务有限公司），，住所地：乳源县乳源镇侯公渡东阳光工业园药厂研发中心**自编，限作办公室使用），统一社会信用代码：91440300076927558M。法定代表人：周孝华，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘立健，广东国道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辉，广东国道律师事务所律师。原审被告：厦门伊品康商贸有限公司，住所，住所地：厦门市思明区公园南路****之二社会信用代码：91350203303113993C。法定代表人：马吉明。上诉人厦门一亩鲜草品牌运营有限公司（以下简称厦门一亩鲜草公司）与被上诉人前海东阳光（深圳）电子商务有限公司（以下简称前海东阳光公司）、原审被告厦门伊品康商贸有限公司（以下简称厦门伊品康公司）著作权权属、侵权纠纷一案，上诉人不服深圳市南山区人民法院作出的（2017）粤0305民初14906号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人刘英明、被上诉人前海东阳光（深圳）电子商务有限公司的委托诉讼代理人刘立健到庭参加了诉讼。原审被告厦门伊品康商贸有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。上诉人的上诉请求为：1、请求依法撤销广东省深圳市南山区人民法院作出的（2017）粤0305民初14906号《民事判决书》的判决，并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、请求判令由被上诉人承担本案的一审、二审所有诉讼费用。事实和理由如下：一、上诉人使用的图案系根据自己产品特点独创自主设计完成的,与被上诉人主张的“冬虫夏草配蓝天白云图”虽然构成元素有些相近，但是布局以及内在含义等存在多处区别，两者并不构成实质性相似，原审法院认定事实错误。上诉人所做的产品是野生新鲜的冬虫夏草，所以使用的图案由礼盒作为外框，包住高原等地及蓝天白云和冬虫夏草，冬虫夏草头朝外。上诉人的图案想表达的意思是，上诉人的冬虫夏草产品系直接来自于高原等地，系野生的冬虫夏草，所以背景为冬虫夏草的野生环境，即高原等地及蓝天白云；图案中的冬虫夏草头朝外，寓意着被告的冬虫夏草是从这高原环境中产出来的，也就是野生新鲜的冬虫夏草。这与被上诉人的“冬虫夏草配蓝天白云图”的布局以及内在含义等均不同。被上诉人是做冬虫夏草培育的，与上诉人做的产品有着实质性的区别。被上诉人的图案比较突出土壤的成分，所以图案中有一开口显示土壤，这也是其做培育的重点；另外图案中还有河流等水资源，与上诉人的高原环境也不一样；最后，上诉人的图案中虽也有冬虫夏草，但是其头是朝内的，这也是其体现培育理念的地方，与上诉人均不相同。而且双方在图案中都各自标注自己的品牌商标，区别更加明显，并不构成相似。二、“看得见的鲜看得到的真”、“鲜的冬虫夏草”、“东阳光根据冬虫夏草特性研宄出一套……，保留更多冬虫夏草营养成分”、“髙营养，髙吸收”、“珍稀鲜礼，独特之选”等均为分散的词/句，原审法院将其所有文字作为一个整体进行认定为作品，并认定上诉人使用的文字与被上诉人构成实质相似，系认定事实错误及适用法律错误。文字作品本来就由词/句组合构成，被上诉人原审中主张的内容均是分散的，原审法院将几个本分散的词/句作为一个整体来进行作品认定，把原本不是作品的词/句整合成作品，显然不合理，应当单独判断。对于“看得见的鲜看得到的真”、“鲜的冬虫夏草”文字内容:1、“看得见的鲜，看得到的真”是“看得见的新鲜，看得到的真实”的简称，“鲜的冬虫夏草”很明显是“新鲜的冬虫夏草”的简称，均是非常常见而且简单的产品描述，该内容不具有独创性，也无需投入智力创作，不构成著作权法意义上的作品。2、这也是新鲜冬虫夏草行业中很普通的用语，也不能被独家占有或垄断。对于“东阳光根据冬虫夏草长特性研究出一套遵循大自然规律的保鲜曲线，独创智能生态保鲜技术，以减少保鲜时细胞内的冰晶生成，保持细胞骨架的完好，从细胞层面保持冬虫夏草生命力，保留更多冬虫夏草营养成分”文字内容：1、该内容仅是新鲜冬虫夏草行业中常见的陈述简单组合，不具有独创性且并未投入智力创作，并不构成著作权法意义上的作品。2、上诉人使用的内容是“冬虫夏草经过干制后，活性成分会减损流失，一亩鲜草研发团队模拟高原温度变化，创造了智能生态保险系统，维持新鲜冬虫夏草细胞骨架的完整性，保留更多活性成分，锁住更多珍贵营养"，该内容由上诉人独自创作，与被上诉人主张权利的文字内容相比，虽然两段文字描述均与保鲜有关，但是两者的表达方式、用词以及内容均存在非常大的差异，不构成实质相似。对于“高营养，高吸收”、“珍稀鲜礼，独特之选”文字内容：1、该内容仅是非常常见的产品描述及介绍的词汇，都未构成句子；不具有独创性且并未投入智力创作，并不构成著作权法意义上的作品。2、该内容属于常见的词汇，也不能被独家占有或垄断。三、退一步讲，即使构成侵权的话，原审法院判赔的金额也严重过髙，适用法律错误。首先，本案起诉时，上诉人成立才五个月左右的时间，公司都还处在筹划阶段，而且上诉人并未开设实体商店，被上诉人公证所到的地方系上诉人的办公场所，上诉人的经营情况并不好，平时往来人数也不多，并未从中获得利益，也未给被上诉人造成任何影响。其次，被上诉人主张的多数是文字作品，根据《使用文字作品支付报酬办法》的规定，原创作品按每一千字80-300元的标准执行，原审法院酌定赔偿50000元，严重超过该标准。再次，原告主张的合理支出部分中有高额的律师费发票，但无提供转账流水，无法确认是否实际发生；在该情形下，原审法院认定维权合理支出为35000元，明显过高，没有事实依据。四、由于被上诉人的不切实际主张,导致本案髙额的案件受理费，而原审法院全部判由上诉人及原审被告承担，分配明显不合理，适用法律错误。被上诉人未发表具体答辩意见。前海东阳光公司向一审法院起诉请求为：1、判令厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司立即停止侵权行为，删除涉案侵权的网站××／ｉｎｄｅｘ.ｈｔｍｌ，网页链接ｈｔｔｐ／／ｘ.ｅｑｘｉｕ.ｃｏｍ／ｓ／515ｈＢｏＷＡ？ｉｓａｐｐｉｎｓｔａｌｌｅｄ＝Ｏ＆ｅｑｒｃｏｄｅ＝1＆ｆｒｏｍ＝ｇｒｏｕｐｍｅｓｓａｇｅ以及“伊品康一亩鲜草”微信公共号（ｙｉｐｉｎｋａｎｇｃｈｏｎｇｃａｏ）与“东阳光鲜草”相同及相似的“一亩鲜草”全部广告宣传资料，销毁与“东阳光鲜草”相似的包装礼盒；2、判令厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司在中央电视台、浙江卫视、深圳特区报、羊城晚报、南方日报上刊登《致歉声明》，消除影响；3、判令厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司向前海东阳光公司赔偿经济损失300万元；4、判令厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司承担前海东阳光公司因调查维权产生的合理费用68944元（律师服务费及办案费55000元、公证费1588元、证据保全购买费用12356元）；5、本案诉讼费用由厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司承担。原审法院经审理查明：一、前海东阳光公司主张的涉案作品及其权属情况：前海东阳光公司主张的权利作品有四：1、美术作品“冬虫夏草配蓝天白云图”，载于东阳光鲜草宣传手册及宣传单页；2、上述美术作品“冬虫夏草配蓝天白云图”与文字作品“看得见的鲜看得到的真东阳光鲜草鲜的冬虫夏草”结合的图文作品，载于东阳光鲜草宣传手册及宣传单页中；3、文字作品“东阳光根据冬虫夏草长特性研究出一套遵循大自然规律的保鲜曲线，独创智能生态保鲜技术，以减少保鲜时细胞内的冰晶生成，保持细胞骨架的完好，从细胞层面保持冬虫夏草生命力，保留更多冬虫夏草营养成分”，载于东阳光鲜草宣传手册；4、文字作品“鲜·看得见的鲜，看得到的真”、“鲜·高营养，高吸收”及“鲜·珍稀鲜礼，独特之选”，载于东阳光鲜草宣传手册及宣传单页。为证明前海东阳光公司对上述作品享有著作权，除提交相应宣传手册及宣传单页外，前海东阳光公司还提交了品牌策划服务协议和品牌广告设计验收单。前海东阳光公司与杭州信立公司于2016年10月17日签订协议，前海东阳光公司于2016年11月5日验收了“看得见的鲜，看得到的真”广告设计定稿、东阳光鲜草手册常规四色印刷定稿及2016风云渐商企业家形象设计定稿，双方约定交付的定稿所有权归前海东阳光公司所有。上述设计内容与前海东阳光公司主张的权利作品一致。二、厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司使用前海东阳光公司作品情况：前海东阳光公司委托诉讼代理人袁泽宇于2017年7月7日赴广东省深圳市公证处对“伊品康虫草官方网站”和“伊品康一亩鲜草微信公众号”的搜索结果进行了公证，广东省深圳市公证处分别就以上搜索过程和结果出具（2017）深证字第106083号公证书和（2017）深证字第106129号公证书。根据（2017）深证字第106083号公证书记载，前海东阳光公司委托诉讼代理人袁泽宇在公证员的监督下利用公证处计算机进行如下操作：一、打开计算机，点击ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器，清除浏览器历史纪录，在浏览器的地址栏内输入“ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.Ｙｉｍｕｃｈｏｎｇｃａｏ.ｃｏｍ／”；二、依次在所示页面上点击“新闻中心”、“伊品康一亩鲜草：冬虫草：医药级洁净·十二”、“伊品康一亩鲜草：冬虫夏草：珍稀独特·看的”、“伊品康一亩鲜草：冬虫夏草：高营养·高吸收”、“伊品康一亩鲜草：冬虫夏草：常温鲜食冬虫草”、“伊品康一亩鲜草：冬虫夏草：一根鲜抵三根于”页面进行浏览，并截图。根据公证书所附截图，输入该网址跳转后，网站标题显示为“伊品康虫草官方网站”，主页左上角显示“一亩鲜草”，右面显示“服务微信：×××”，首页有一由敞开盒子、蓝天白云背景和一根冬虫夏草组成的图片，图片右边有文字“看得见的鲜看得到的真一亩鲜草鲜的冬虫夏草”；点入宣传图，上述图片和广告语外，附文字说明“冬虫夏草经过干制后，活性成分会减损流失，一亩鲜草研发团队模拟高原温度变化，创造了智能生态保鲜系统，维持新鲜冬虫夏草细胞骨架的完整性，保留更多活性成分，锁住更多珍贵营养”；详情界面附介绍一级标题“鲜”，二级标题“看得见的鲜，看得到的真”、“高营养，高吸收”、“珍稀鲜礼，独特之选”。网页底部显示信息“电话：邮箱：67****＠ｑｑ．ｃｏｍ”、“地址：厦门市。根据(2017)深证字第106129号公证书记载，前海东阳光公司委托诉讼代理人袁泽宇在公证员的监督下利用公证处计算机进行如下操作：一、将公证手机恢复出厂设置；二、打开手机浏览器，经百度搜索“微信”，并下载“微信”应用软件至手机，打开微信并输入账户与密码及验证码登录微信；三、点击“搜索”，在搜索栏中输入“伊品康一亩鲜草”；四、进入公众号“伊品康一亩鲜草”，点击“历史消息”；五、查看“历史消息”内容，点击进入“2017新鲜冬虫草提前上市，新鲜虫草为什么值得追捧？”、“一亩鲜草实力保证”、“常温鲜食冬虫夏草鲜着吃”、“伊品康虫草—虫草鲜着吃”等文章进行浏览，并对相应内容进行截图。其中，在文章“伊品康虫草—虫草鲜着吃”内，出现与“伊品康虫草官方网站”首页图文相同的图片与文字，具体为由敞开盒子、蓝天白云背景和一根冬虫夏草组成的图片，图片下面有文字“看得见的鲜看得到的真一亩鲜草鲜的冬虫夏草”、“冬虫夏草经过干制后，活性成分会减损流失，一亩鲜草研发团队模拟高原温度变化，创造了智能生态保鲜系统，维持新鲜冬虫夏草细胞骨架的完整性，保留更多活性成分，锁住更多珍贵营养”，文章底部的宣传介绍一级标题为“鲜”，二级标题为“看得见的鲜，看得到的真”、“高营养，高吸收”、“珍稀鲜礼，独特之选”。该公众号简介“账号主体”显示为“厦门伊品康商贸有限公司”。此外，2017年7月7日，前海东阳光公司委托代理人林洪伟和厦门市思明区公证处的公证员黄某来到厦门市思明区公园南路29号二楼，于悬挂“伊品康虫草一亩鲜草”广告牌的商铺内购买“一亩鲜草”十盒，并从店内获取宣传图册等。该店铺内营业执照名称为“厦门一亩鲜草品牌运营有限公司”。福建省厦门市思明区公证处根据上述过程出具了（2017）厦思证内字第2348号公证书，公证书附上述过程拍摄截图，及营业执照和宣传资料图片。前海东阳光公司委托代理人在店内获取的宣传单页内容与上述（2017）深证字第106129号公证书记载的微信公众号文章“伊品康虫草—虫草鲜着吃”内容一致，且其购买的“一亩鲜草”外包装标注“生产商：厦门伊品康商贸有限公司”、“运营商：厦门一亩鲜草品牌运营有限公司”。三、与本案有关的其他情况：为证明“东阳光鲜草”产品及广告的影响力，前海东阳光公司提供了其于《新周刊》、《高尔夫》等杂志投放的广告截图，以及与中央电视台新闻频道、浙江卫视、深圳机场、爱奇艺等平台广告合同及视频截图，以及互联网宣传推广和微信公众号推广文章。另，前海东阳光公司提供了公证发票、收款收据、委托代理合同及律师费发票等证明其调查取证支出的合理费用。以上事实，有东阳光鲜草宣传手册及宣传单页、品牌策划服务协议和品牌广告设计验收单、(2017)深证字第106083号公证书、(2017)深证字第106129号公证书、（2017）厦思证内字第2348号公证书、广告合同及截图、公证发票、收款收据、委托代理合同及律师费发票以及庭审笔录等为证，足以认定。本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷，双方的争议焦点有三：一是前海东阳光公司、以及厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司是否为本案适格主体；二是前海东阳光公司主张的权利作品是否构成著作权法上的作品;三是厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司是否侵权及其应承担的责任。关于争议焦点一，首先，根据《著作权法》相关规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；前海东阳光公司主张的图文作品载于其署名的产品宣传册上，且前海东阳光公司与其委托进行广告设计的杭州信立公司协议载明宣传材料所有权归前海东阳光公司所有，在无相反证明的情形下，本院认定前海东阳光公司为其主张作品的作者，是本案适格主体。其次，根据(2017)深证字第106083号公证书和(2017)深证字第106129号公证书记载，被告伊品康公司是前海东阳光公司主张侵权的“伊品康虫草官方网站”和“伊品康一亩鲜草微信公众号”的运营主体。此外，前海东阳光公司公证购得的“一亩鲜草”的实体店铺内营业执照名称为“厦门一亩鲜草品牌运营有限公司”，产品外包装标注“生产商：厦门伊品康商贸有限公司”、“运营商：厦门一亩鲜草品牌运营有限公司”，且宣传材料中多见“伊品康一亩鲜草”的表述，可认定厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司共同进行了与涉案作品相关的宣传行为，均是本案适格被告。关于争议焦点二，对于前海东阳光公司主张作品是否为著作权法意义上的作品，一审法院逐一分析：前海东阳光公司主张的权利作品有四：1、美术作品“冬虫夏草配蓝天白云图”，载于东阳光鲜草宣传手册及宣传单页；2、上述美术作品“冬虫夏草配蓝天白云图”与文字作品“看得见的鲜看得到的真东阳光鲜草鲜的冬虫夏草”结合的图文作品，载于东阳光鲜草宣传手册及宣传单页中；3、文字作品“东阳光根据冬虫夏草长特性研究出一套遵循大自然规律的保鲜曲线，独创智能生态保鲜技术，以减少保鲜时细胞内的冰晶生成，保持细胞骨架的完好，从细胞层面保持冬虫夏草生命力，保留更多冬虫夏草营养成分”，载于东阳光鲜草宣传手册；4、文字作品“鲜·看得见的鲜，看得到的真”、“鲜·高营养，高吸收”及“鲜·珍稀鲜礼，独特之选”，载于东阳光鲜草宣传手册及宣传单页。第一、前海东阳光公司主张的美术作品“冬虫夏草配蓝天白云图”，其为一匣子内有蓝天、白云、雪山、草原作为背景，一根冬虫夏草位于中心位置，该图片将冬虫夏草与草原生态以及礼盒包装有机结合，体现了设计者的创作意图，具有独创性，是著作权法意义上的作品。第二、对于“看得见的鲜看得到的真东阳光鲜草鲜的冬虫夏草”、“东阳光根据冬虫夏草长特性研究出一套遵循大自然规律的保鲜曲线，独创智能生态保鲜技术，以减少保鲜时细胞内的冰晶生成，保持细胞骨架的完好，从细胞层面保持冬虫夏草生命力，保留更多冬虫夏草营养成分”和“鲜·看得见的鲜，看得到的真”、“鲜·高营养，高吸收”及“鲜·珍稀鲜礼，独特之选”三组文字广告，前海东阳光公司在其包括广告单页、宣传手册、杂志投放、网络宣传等大多数宣传中均同时使用了以上三组广告文字，即前海东阳光公司的广告词多以宣传文章的形式呈现，同时其主张厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司的侵权行为亦是将多项与其相同或相似的元素运用于同一篇幅中，因此，一审认为，应将三组文字作为一个整体文字作品进行认定。以上广告词对前海东阳光公司的产品的特性、技术、商业价值等方面进行了陈述说明，包含一定信息量，其中“鲜·看得见的鲜，看得到的真”、“鲜·高营养，高吸收”及“鲜·珍稀鲜礼，独特之选”等表述进行对仗处理，具有独创性，应认定为作品。关于争议焦点三中厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司行为是否侵权的问题，首先应认定前海东阳光公司主张的厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司于“伊品康虫草官方网站”和“伊品康一亩鲜草微信公众号”上的侵权作品是否与其权利作品构成实质性相似。第一，涉案官网及公众号上的图片中与前海东阳光公司“冬虫夏草配蓝天白云图”主要元素相同，布局方式相同，构成实质性近似；第二，厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司“看得见的鲜看得到的真一亩鲜草鲜的冬虫夏草”，以及一级标题“鲜”与二级标题“看得见的鲜，看得到的真”、“高营养，高吸收”、“珍稀鲜礼，独特之选”的广告语，除产品名称外，其他文字内容及意义与前海东阳光公司主张的作品基本相同；第三，厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司宣传广告中文字说明段“冬虫夏草经过干制后，活性成分会减损流失，一亩鲜草研发团队模拟高原温度变化，创造了智能生态保鲜系统，维持新鲜冬虫夏草细胞骨架的完整性，保留更多活性成分，锁住更多珍贵营养”与前海东阳光公司“东阳光根据冬虫夏草长特性研究出一套遵循大自然规律的保鲜曲线，独创智能生态保鲜技术，以减少保鲜时细胞内的冰晶生成，保持细胞骨架的完好，从细胞层面保持冬虫夏草生命力，保留更多冬虫夏草营养成分”的段落中，核心表达“独创智能生态保鲜技术”与“创造了智能生态保鲜系统”、“维持新鲜冬虫夏草细胞骨架的完整性”与“保持细胞骨架的完好”以及“锁住更多珍贵营养”与“保留更多冬虫夏草营养成分”相似，且语句逻辑一致，表述构成相似。对比前海东阳光公司及厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司图文作品，出现多处连续的相同及相似，应认定为二者实质相似。其次，前海东阳光公司及厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司为同一产品的经营商，且前海东阳光公司于多个杂志、电视、互联网平台公开投放了涉案作品的广告，厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司可以接触到上述作品。综上，一审法院认为厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司的作品构成对前海东阳光公司涉案作品的抄袭，侵犯了前海东阳光公司的著作权，应承担赔偿责任。对于厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司所称其为冬虫夏草行业普通的用词的抗辩，一审法院不予采信。厦门伊品康公司及厦门一亩鲜草公司分别为侵权广告所宣传产品的生产商和运营商，两公司的法定代表人均为马吉明，且在涉案宣传资料中多见“伊品康一亩鲜草”的表达，可认定厦门伊品康公司及厦门一亩鲜草公司共同实施了侵权行为，应承担连带赔偿责任。再次，关于赔偿数额问题，前海东阳光公司提交的证据均不足以证明厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司因侵权所得的利益或者前海东阳光公司因侵权行为所受到的损失，本院综合考虑厦门一亩鲜草公司、厦门伊品康公司的侵权行为的性质、后果、前海东阳光公司知名度和侵权作品中侵权元素占比等因素，酌定确定为人民币50000元。前海东阳光公司为维权聘请了律师、进行公证取证并就律师费、公证费等费用等维权支出进行举证，一审法院认定维权合理支出为人民币35000元。鉴于前海东阳光公司未举证证明厦门伊品康公司、厦门一亩鲜草公司的行为损害了前海东阳光公司公司的商誉，故对前海东阳光公司要求厦门伊品康公司、厦门一亩鲜草公司在中央电视台、浙江卫视、深圳特区报、羊城晚报、南方日报上刊登《致歉声明》、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。厦门一亩鲜草公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、厦门伊品康公司、厦门一亩鲜草公司于本判决生效之日起立即停止侵犯前海东阳光公司的涉案作品著作权的行为；二、厦门伊品康公司、厦门一亩鲜草公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告前海东阳光公司经济损失人民币50000元；三、厦门伊品康公司、厦门一亩鲜草公司于本判决生效后十日内连带赔偿前海东阳光公司维权的合理开支人民币35000元；四、驳回前海东阳光公司的其他诉讼请求。本案一审受理费人民币31351.56元，由厦门伊品康公司、厦门一亩鲜草公司负担。二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害作品复制权、信息网络传播权纠纷。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、涉案文字作品是否具有独创性；二、被诉侵权图片及广告用语与涉案权利作品异同以及是否构成侵权；二、一审判赔的数额是否合理有据。关于焦点一，本院认为，如果前海东阳光公司主张的作品是原创，是独一无二的作品，在上诉人没有反证的情况下，法院认定该作品具有独创性。涉案文字作品“看得见的鲜看得到的真东阳光鲜草鲜的冬虫夏草”、“东阳光根据冬虫夏草长特性研究出一套遵循大自然规律的保鲜曲线，独创智能生态保鲜技术，以减少保鲜时细胞内的冰晶生成，保持细胞骨架的完好，从细胞层面保持冬虫夏草生命力，保留更多冬虫夏草营养成分”以及“鲜·看得见的鲜，看得到的真”、“鲜·高营养，高吸收”及“鲜·珍稀鲜礼，独特之选”三组文字内容，对前海东阳光公司的产品的特性、技术、商业价值等方面进行了陈述说明，包含一定信息量，其中“鲜·看得见的鲜，看得到的真”、“鲜·高营养，高吸收”及“鲜·珍稀鲜礼，独特之选”等表述进行对仗处理，前海东阳光公司还提交了品牌策划服务协议和品牌广告设计验收单，以证明其通过委托设计投入智力创作，上诉人认为其没有独创性但未向法庭提交相关反驳证据，亦没有向法院提交其主张被诉侵权用语为原创设计的证据，因此本院认定涉案文字作品具有独创性，应认定为著作权法意义上的作品。关于焦点二，本院认为，在判断被诉侵权图片及广告用语与涉案权利作品是否构成实质性相似，应比较两者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，而不是从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。上诉人提出其使用的图片中与权利作品的细微差别以证明其表达的思想、含义不同，不是著作权侵权比对所要考虑的因素。基于一审法院对被诉侵权图片及广告用语与涉案权利作品已进行详细的比对，本院予以认可不再重复论述。关于焦点二，根据著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于前海东阳光公司未举证证明其因侵权所遭受损失以及侵权人因侵权所获取利益之金额，一审法院综合考虑涉案作品类型、侵权人过错程度、侵权行为性质、后果等事实，酌情确定上诉人厦门一亩鲜草公司与原审被告厦门伊品康公司连带赔偿前海东阳光公司经济损失人民币5万元及维权合理开支人民币35000元，符合法律规定，本院予以认可。综上，上诉人厦门一亩鲜草公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1925元，由上诉人厦门一亩鲜草品牌运营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈  文  全审判员 骆  丽  莉审判员 钟  小  凯二〇二〇年十一月六日书记员 麦迪淇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……《中华人民共和国商标法》第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。……《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……