河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2259号上诉人(原审被告）：杨全生，男，汉族，1982年7月20日出生，住河南省漯河市源汇区。上诉人(原审被告）：武飞飞，女，汉族，1985年12月1日出生,住河南省漯河市源汇区。上诉人(原审被告）：武炎鹏，男，汉族，1988年9月10日出生，住河南省漯河市源汇区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：何鹏程，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张青贤，女，汉族，1992年2月6日出生，现住河南省漯河市召陵区。原审被告：刘广建，男，汉族，1972年2月5日出生,住河南省漯河市源汇区。上诉人杨全生、武炎鹏、武飞飞因与被上诉人张青贤、原审被告刘广建餐饮服务合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2020）豫1102民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨全生及杨全生、武炎鹏、武飞飞的共同委托诉讼代理人何鹏程、被上诉人张青贤、原审被告刘广建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨全生、武炎鹏、武飞飞的上诉请求：1、请求依法撤销（2020)豫1102民初2306号民事判决书，改判为驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人到上诉人经营的烧烤城吃饭不是正常的消费行为，上诉人与被上诉人之间并未形成餐饮服务合同关系。二、漯河冠东法医临床司法鉴定所出具的《关于对张青贤继续治疗费用的评定意见》不能作为判决的依据使用。根据该评定意见，被上诉人需接受多处、多次、长时间的继续治疗，后续治疗费用属于持续支出而不是一次性支出。同时，该评定意见中“治疗费大致需要人民币80000左右、药费大约需要人民币8640元左右”、“以上评定意见供人民法院参考”，由此可见，上述后续治疗费用仅仅是大致数，不是确定数。仅仅依据该评定意见确认数额巨大的88640元后续治疗费证据不足。鉴于被上诉人的后续治疗费用并未实际发生，即便后续发生治疗，产生费用的金额、时间都不确定，因此，被上诉人可在发生后另行起诉。三、一审法院对本案责任的划分显失公平，不符合本案的客观事实。本案中，虽然上诉人与被上诉人就失火原因各执一词，但根据证人证言以及法院查明的事实，被上诉人晚上10点30分到达涉案烧烤城，到事发时已经两个多小时，也就是说被上诉人等人喝酒喝了两个多小时，包括两瓶白酒和若干啤酒，毫无疑问，被上诉人当时处于醉酒状态，醉酒状态下，记忆、行动不完全受大脑支配。另一方面，虽然发生失火事件，但是烧烤城提供的桌子、凳子并没有发生折断、损坏等情况，也就是说，失火的原因并不是上诉人提供的就餐设备引起的。在这种情况下，桌子被碰倒显然是受到外力作用，当时，围在桌边喝酒的被上诉人等人在大量饮酒以致醉酒的情况下，因无意识或者意识不清的情况下将桌子按翻引起火灾才是本案的客观事实，并且与证人所陈述的事实也完全相符。一审法院在未查明本案事实的情况下，认定由上诉人承担80%的责任显失公平，本案应当由醉酒的被上诉人承担主要责任，请二审法院在依法查明本案事实的基础上予以调整等。请求依法撤销（2020)豫1102民初2306号民事判决书，改判为驳回被上诉人的诉讼请求。张青贤辩称：一、答辩人在上诉人经营的烧烤城就餐，双方已形成餐饮服务合同关系。其次，双方均认可的事实是：答辩人在上诉人经营的云聚香烧烤城就餐时，因酒精炉燃烧，造成答辩人全身多处烧伤。餐饮合同的终止通常是以就餐人接受完服务，离开餐饮服务机构为标志，但本案系因餐饮机构违约而合同终止，经营者未尽到安全保障义务，导致答辩人在就餐时人身受到侵害，餐饮服务合同提前终止，未进行至双方核对账单、签单付费之地步，不是答辩人不愿付费，而是客观上未再提到付费问题。且是否付费，并不影响餐饮服务合同的成立，也不会导致该合同无效。二、答辩人的后续治疗费用经司法鉴定是客观存在的，也是必要的医疗费用支出，应当予以支持。关于后续治疗费用的评定，是经答辩人申请，人民法院委托，由有鉴定资质的机构出具评定意见，程序合法。且依据我国《消费者权益保护法》第四十九条的规定，答辩人的后续治疗费用属于康复支出的医疗费用，应当予以支持。鉴定机构也仅仅是就治疗费用作出了评定，对后续治疗期间的误工费、护理费、交通费等均未出具意见，已经大大的减轻了上诉人的责任，为双方减轻当事人诉累，应当判决支持后续治疗费用。三、判决答辩人自行承担20%的责任已然过重，答辩人在本案中没有过错，本不该承担任何责任。答辩人提请法庭注意，答辩人在一审庭审时提交的两段录音一审被告刘广建明确称“这事儿我不担下来，瑞至少承担50%的责任”、“我这儿管理好也好、歹也好，是我个人的事儿，但是拿着我的酒精往里添，这就是恁的事儿，我承担的只是监督不严的责任”，结合一审中刘广建对该录音的真实性没有异议，这说明答辩人的陈述均为真实，酒精炉燃烧的原因，是添加了液体酒精，而非上诉人所称的饮酒后碰翻餐桌导致白酒洒在固体酒精上。三上诉人、一审被告刘广建、王爱瑞、上诉人杨全生妻子李某存在串通的情形，故一审法院才推定答辩人承担20%责任，答辩人虽认为自己不存在过错，但为尽早终结本案、尽早脱离被烧伤的噩梦，愿意认可一审判决，请求贵院驳回上诉、维持原判。张青贤向一审法院起诉请求：1、各被告共同赔偿原告医药费、误工费、交通费、精神抚慰金、鉴定费及后续治疗费共计120419.9元，并对原告的损害赔偿承担连带责任。2、本案诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：经审理查明，2019年2月26日，被告杨全生、武飞飞、武炎鹏经协商签定合伙协议，约定三人合伙投资经营文化路云聚香烧烤城，并共同承担盈利和亏损。2019年3月1日，由被告武飞飞出面承租了案外人赵喜英在文化路的厂房用于开办烧烤城。2019年6月17日晚，原告张青贤下班后与朋友王爱瑞等人相约去云聚香烧烤城吃饭，吃饭期间又约了朋友李某共同参与。吃饭过程中原告等人分别饮用了白酒及啤酒，吃饭时间一直延续到6月18日凌晨，在吃饭过程中因餐桌上给菜品加热的酒精炉意外发生燃烧，导致就餐的原告张青贤及李某、王爱瑞不同程度受伤。关于燃烧原因，庭审中原告称燃烧的原因系因云聚香员工添加液体酒精时发生燃烧事故，而被告称系因原告等人饮酒原因导致碰翻餐桌、白酒洒在固体酒精炉上引燃所致，但双方均未提供相应证据。证人李某当庭作证但也未能明确说明燃烧起因。李某、王爱瑞受伤后自行诊治，原告张青贤因受伤较重被送至漯河市第一人民医院治疗，当日又被转送至中国人民解放军联勤保障部队第九九0医院治疗，经诊断伤情为身体多处火焰烧伤18%Ⅱ度，张青贤住院11天，于2019年6月29日出院，出院医嘱为残余创面继续治疗至创面痊愈、愈合后瘢痕康复治疗、定期复查等。原被告双方认可原告张青贤治疗期间被告武炎鹏已实际垫付医疗费用57000元，原告张青贤出院后另行门诊及购药共支出费用17471.9元。后原告与被告因赔偿问题未协商一致，原告于2019年向本院提起侵权诉讼，诉讼期间张青贤向本院提出鉴定申请要求对原告伤残程度及继续治疗费用申请鉴定，经本院委托，漯河冠东法医临床司法鉴定所对原告伤残程序及继续治疗费用作出鉴定意见，结论为“伤情不构成伤残。继续治疗费用评定意见为：对于张青贤目前身体多处遗留的增生性瘢痕，临床可行：1、多处、多次‘瘢痕整形术’，治疗费用大致需要人民币80000元左右。2、‘瘢痕整形术’后，可外用‘施可复’除瘢药物六个月，每月2支，预防瘢痕进一步增生。‘施可复’现市场价720元/支，大约需要人民币8640元左右。”原告为此支出鉴定费用1400元。另查明，庭审中原告提供了收入证明，证明其受伤前月工资3000元，但未提供误工扣发工资证明。上述事实由双方当事人陈述、合伙协议、诊断证明、病历、医疗票据、证人证言等在卷佐证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告张青贤同朋友到被告杨全生、武飞飞、武炎鹏共同经营的烧烤城吃饭消费，双方形成餐饮服务合同关系，作为经营者的三被告依法应当对消费者尽到安全保障义务，并应当保障其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。原告在就餐过程中因加热食品的酒精炉燃烧，导致原告等人被烧伤，被告杨全生、武飞飞、武炎鹏应当依法承担民事责任。关于燃烧的原因，原告诉称系因被告员工添加液体酒精所致，但未提供证据证明，且用液体酒精用作食品加热燃料不符合常理，故其主张事实本院不予认定。被告辩称系因原告等人饮酒原因引发燃烧，亦未提供足够证据证明，本院对该事实亦不予以认定。鉴于本案事实情况，本院推定双方对燃烧的起因及损害后果均有过错，作为提供服务者的三被告未完全尽到安全保障义务，应当承担比消费者较多责任。原告作为成年人在就餐饮酒期间未尽到安全注意义务自身也存在过错，对造成的损失后果应承担20%的民事责任，其余80%的民事责任由被告杨全生、武飞飞、武炎鹏共同承担，因三人系合伙关系，依法还应互负连带责任。关于原告张青贤的损失，本院依法确认如下：医疗费74471.9元（57000元+院外17471.9元）、误工费1376.54元（居民服务业平均工资45677元/年÷365天×住院天数11天）、交通费本院酌定300元、后续治疗费88640元（80000元+8640元）、鉴定费1400元，上述费用共计166188.44元，原告自行负担20%为33237.69元，被告杨全生、武飞飞、武炎鹏共同负担132950.75元，减去三被告已垫付的57000元，三被告还应赔偿给原告75950.75元。原告张青贤的部分诉讼请求事实清楚、于法有据，本院予以支持。关于原告要求的精神抚慰金因原告选择要求被告承担违约责任，故该请求于法无据，本院不予支持。关于原告要求被告刘广建承担本案民事责任的请求，因其提供的证据不足以证明被告刘广建应当在本案中承担民事责任，故该请求本院亦不予支持。关于被告辩称的原告未实际支付餐费不构成服务合同关系的意见与本案事实不符亦于法无据，本院不予采信。综上，故依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十八条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告杨全生、武飞飞、武炎鹏于本判决生效后十日内共同赔偿给原告张青贤医疗费等各项损失共计75950.75元，上述三被告并互负连带清偿责任。二、驳回原告张青贤的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1355元，由原告负担455元，被告杨全生、武飞飞、武炎鹏共同负担900元并互负连带清偿责任。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据庭审情况及查明事实，原审对餐饮合同认定并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案是合同纠纷，被上诉人只能请求上诉人承担违约责任。关于双方责任问题，本案是固体酒精，并非液体酒精。被上诉人称是就餐过程中因员工添加液态酒精所致，但未提供证据证明且不不符合常理；上诉人称是由于对方饮酒造成，亦未提供充分证据证明，至于起火的原因，双方各执一词，但均未提供充分证据证明。《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”根据该条的规定，本案应根据公平原则合理分配合同风险。本院依法认定上诉人张青贤应承担本案50%责任，被上诉人亦承担本案50%责任。从一审法院查明看，张青贤损失费用为166188.44元，上诉人杨全生、武炎鹏、武飞飞承担50%即83094.22元，减去三人已经垫付的57000元，三人还应赔偿张青贤26094.22元。原审法院责任划分不当，应予纠正。关于原审的鉴定意见，由于该意见是依法由专业鉴定部门作出，符合法律规定，且上诉人一、二审均未申请重新鉴定，故原审法院对鉴定予以采信并无不当。上诉人的该上诉理由，由于无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审责任划分不当，应予纠正。本案经本院专业法官会议研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销源汇区人民法院（2020）豫1102民初2306号民事判决；二、杨全生、武飞飞、武炎鹏于本判决生效后十日内共同赔偿给张青贤医疗费等各项损失共计26094.22元，上述三上诉人互负连带清偿责任。三、驳回张青贤的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费1355元，由张青贤负担677.5元，杨全生、武飞飞、武炎鹏共同负担677.5元并互负连带清偿责任。二审案件受理费1699元，由杨全生、武炎鹏、武飞飞负担并互负连带清偿责任。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年十一月三日法官助理王曼倩书记员任淑一