山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民初318号原告（案外人）：阳泉聚龙餐饮服务有限公司。法定代表人：要某。。委托诉讼代理人：孙某，山西龙晋律师事务所。被告（申请执行人）：曹某，住太原市。被告（被执行人）：阳泉远鑫房地产开发有限公司。法定代表人：梁某，执行董事。被告(被执行人)：山西远鑫实业有限公司。法定代表人：赵某，执行董事。第三人：阳泉市滨河壹号餐饮有限公司。法定代表人：崔某。第三人：崔某，住阳泉市。原告阳泉聚龙餐饮服务有限公司（以下简称阳泉聚龙）与被告曹某、阳泉远鑫房地产开发有限公司（以下简称远鑫房地产）、山西远鑫实业有限公司（以下简称远鑫实业）、第三人阳泉市滨河壹号餐饮有限公司（以下简称滨河壹号）、崔某案外人执行异议之诉一案。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阳泉聚龙的委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼，被告曹某、远鑫房地产、远鑫实业及第三人滨河壹号、崔某经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳泉聚龙向本院提出诉讼请求：1.撤销太原市中级人民法院(2020)晋01执异16号执行裁定，停止执行措施。2.确认《承包经营偿债协议书》合法有效。3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：曹某与远鑫房地产民间借款合同纠纷一案，太原市中级人民法院作出(2015)并民初字第68号民事调解书，内容为:远鑫房地产与远鑫实业在30日支付本息4686万元，远鑫房地产以当时未涉案的房产承担抵押担保责任。2016年6月29日，曹某与远鑫房地产达成执行和解协议，约定将远鑫房地产名下的涉案房产抵顶给曹某。2019年11月26日，太原市中级人民法院做出(2016)晋01执152号通知，此通知依据以物抵债和解协议，做出腾房决定。2019年12月4日，利害关系人阳泉聚龙依据《民事诉讼法》第二百二十五条，对太原市中级人民法院(2016)晋01执152号通知确定的执行行为提出书面异议。2020年1月14日，太原市中级人民法院依据《民事诉讼法》第二百二十七条作出(2020)晋01执异16号执行裁定，驳回案外人阳泉聚龙的执行标的异议申请。原告认为，执行裁定适用法律错误，同时涉嫌以执行程序替代审判程序。具体理由如下:一、适用法律错误，以执行替代审判，应当撤销裁定，停止执行。(一)适用法律错误。1.执行裁定结果与执行异议申请系答非所问。裁定依据《民事诉讼法》第二百二十七条(执行标的异议)作出裁定，案外人阳泉聚龙对涉案房屋不具有物权的异议主张，不能成立。然而，原告提出异议的依据是《民事诉讼法》第二百二十五条，系执行行为异议而不是对执行标的的异议，而且，原告自始至终并没有否定被告曹某的所有权。2.执行裁定依据的法律和司法解释自相矛盾。执行裁定将《民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条作为裁定依据，但前者规定的是执行标的异议，后者规定的是执行行为异议。所以，执行裁定将内容“执行行为异议”和“执行标的异议”混淆不清，将主体“利害关系人”和“案外人”概念混淆，导致适用法律错误。3.退一步讲，如果存在执行行为异议与执行标的异议竞合，应依法区别对待，分别作出裁定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定，执行行为异议和执行标的异议竞合的情况下，两种异议全部基于实体权利的，依据《民事诉讼法》第二百二十七条审查；执行行为异议与实体权利无关的，分别按照第二百二十五条和第二百二十七条审查。本案中，利害关系人阳泉聚龙并不否认曹某的所有权，仅仅提出执行行为异议，理由是，太原市中级人民法院(2016)晋01执152号文书依据当事人的以物抵债和解协议，作出以物抵债裁定，违反了《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”。所以，原告执行行为异议的理由纯属适用法律错误，与实体权利没有任何关系。因此假如存在竞合，也应该分别按照第二百二十五条和第二百二十七条审查。原告仅仅提出执行行为异议，太原市中级人民法院(2020)晋01执异16号执行裁定却在适用法律自相矛盾的情况下，作出执行标的异议裁定，实属适用法律错误，违反法定程序，应予纠正。(二)本案案情复杂，直接执行涉嫌以执行替代审判。1.执行裁定的论证要点。执行裁定在论理部分，依据以下两点作出结论:第一，以“阳泉聚龙占用涉案房产，未经远鑫房地产同意”为由，得出“《承包经营偿债协议书》对远鑫房地产不具有约束力”的结论。第二，进而以“被告已经取得涉案房产物权”为由，得出“案外人阳泉聚龙对涉案房屋不具有物权的异议主张，不能成立”。2.执行裁定论证的不妥之处原告认为至少存在两方面问题:(1)有执行程序替代审判程序之嫌。执行程序审查了《承包经营偿债协议书》的效力，在远鑫房地产未出庭的情况下，以一纸之函得出“《承包经营偿债协议书》对远鑫房地产不具有约束力”。这一结论，存在四个问题：第一，执行程序履行了本应由审批程序解决的“查明事实、分清是非”的职责。第二，审查协议和函，涉及证据的“三性”，执行程序及听证程序能否取代“包括法庭调查、辩论”的审判程序？原告认为，结论显然是否定的，不然审判程序没有存在的价值。第三，函的证明内容和证明力不符合生活经验和基本逻辑。涉案房产的大招牌早由“滨河壹号”改为“金悦酒家”，涉案房产与远鑫集团的办公楼紧紧相邻，而且阳泉是一个非常小的城市，老板们的圈子也非常小，所以，被告主张远鑫房地产不知道、不同意阳泉聚龙占用涉案房产是反常的，真实性有待商榷。第四，承包协议签订在前(2016年4月)，执行和解协议签订在后(2016年6月)。作为4686万元的重大标的，当事人在签订协议之前，现场调查、核实财产状况是必经的商业程序和法律环节，所以按照基本的商业和法律常识判断，被告曹某和第三人远鑫房地产是知晓原告占用涉案房产的。(2)取得物权，并不当然排除用益物权。物权的排他性是排除他人对物权的所有，物权并不当然对抗用益物权。况且，无论所有权还是用益物权，如果涉及纠纷，也不能直接进入执行，以执代审，权利义务只有经诉讼或仲裁程序予以确定后，方能执行。执行程序必须以生效法律文书确定的明确的权利义务为前提和基础。本案中涉案房产，涉及物权、租赁关系、承包经营关系、装修装饰价值处置等多项法律关系，且上述权利义务纠缠不清，如果未经审判，直接进入执行程序，可能损害他人权益，增加法院的执行风险。总之，曹某作为物权所有人，主张自己的权利，应当通过正常的协商或诉讼途径解决，而不是在没有法律依据的前提下，权利义务纠缠不清的情况下，未经审判程序，直接进入强制执行程序。二、《承包经营偿债协议书》合法有效，对曹某及远鑫房地产具有约束力。《房屋租赁协议》、《承包经营偿债协议书》都赋予了要某及阳泉聚龙在时间和空间上独立占用使用涉案房产的权利，执行听证程序中《解除合同通知书》和证明并未起到解除的法律效果。前述“执行替代审判”部分已经论证了曹某和远鑫房地产是知晓原告占用涉案房产的，退一步讲，审查《承包经营偿债协议书》对远鑫房地产的约束力，必须将远鑫房地产、滨河壹号和崔某列为被告或第三人，只有三方到场，当面对质，方能了解事实真相，不能仅仅依据远鑫房地产的函件就作出判断，不能仅仅依据单方说辞就认定事实，否则有违反证人出庭作证和质证的相关规定。所以，建议法官通过法庭调查、辩论程序确认《承包经营偿债协议书》的效力。综上，为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十五条的规定，申请撤销太原市中级人民法院(2020)晋01执异16号执行裁定。另外，请求停止对涉案房产处分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十五条的规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。阳泉聚龙围绕诉讼请求提交3组证据，第一组证据：太原市中级人民法院(2020)晋01执异16号执行裁定书，证明阳泉聚龙提起执行异议申请的依据是《民事诉讼法》第二百二十五条，是执行行为异议，裁定结果及赋予的救济途径是执行标的异议，执行裁定在适用法律和司法解释自相矛盾的情况下，作出执行标的异议裁定，适用法律错误，违反法定程序，依法予以撤销。第二组证据：1.太原市中级人民法院(2015)并民初字第68号民事调解书，证明远鑫房地产、远鑫实业支付曹某本息4686万元，远鑫房地产以当时未涉案的房产承担抵押担保责任，调解书中并没有约定以房抵债。2.曹某与远鑫房地产《协议书》，证明双方自行约定以房抵债。3.太原市中级人民法院（2016)晋01执152号通知，证明该《通知》依据以物抵债和解协议作出强制腾房决定，违反了《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”的规定。第三组证据：1.远鑫房地产与滨河壹号《房屋租赁协议》，证明该《房屋租赁协议》合法有效，滨河壹号合法占有、使用、控制涉案房屋，期限为2011年1月1日至2025年12月30日。2.滨河壹号与阳泉聚龙《承包经营偿债协议书》，证明该协议书合法有效，聚龙餐饮合法占有、经营涉案房产之上饭店，期限为2016年4月2日至2025年12月30日。承租人滨河壹号在合法占有涉案房屋的前提下，将饭店经营权对外发包，阳泉聚龙取得承包权，有权占有涉案房产。对于以上3组6份证据，本院认证如下：对本院作出的(2015)并民初字第68号民事调解书、(2020)晋01执异16号执行裁定书、（2016)晋01执152号通知及曹某与远鑫房地产在执行过程中自行和解达成的《协议书》予以确认。根据当事人的陈述和本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：曹某诉远鑫实业、远鑫房地产借款合同纠纷一案，本院于2015年11月23日作出(2015)并民初字第68号民事调解书，由远鑫实业、远鑫房地产在30日内支付曹某本金3300万元及相应利息，远鑫房地产以其拥有的涉案阳泉市××区燕竹商务楼全部房产承担抵押担保责任。2016年2月24日，曹某向本院申请强制执行。2016年6月29日，曹某与远鑫房地产达成执行和解协议，约定“以楼抵债，抵后债清”，将涉案房产抵顶给曹某。2019年1月3日，涉案阳泉市开发区虹桥路燕竹商务楼办理过户登记于曹某名下。2019年4月11日，本院作出(2018)晋01执恢449号结案通知书，载明：本案全部执行完毕，该案执结。2019年11月26日，本院作出(2016)晋01执152号通知，通知“房屋占用者自本通知书下达之日起十日内迁出上述房产，如有异议，请于本通知书下达之日起十日内书面向本院提出。否则，我院将强制腾房”。2019年12月4日阳泉聚龙以利害关系人身份，以该公司从2016年4月2日起对涉案被执行房产持续实际控制、使用，是合法占有人为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，对本院作出的(2016)晋01执152号通知提出执行异议。2020年1月14日，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，作出(2020)晋01执异16号执行裁定，驳回案外人阳泉聚龙异议申请，并告知“如不服本裁定，可于本裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉”。2020年4月7日，聚龙餐饮向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，2010年滨河壹号与远鑫房地产签订《房屋租赁协议》，将涉案虹桥路燕竹商务楼整体租赁用于酒店经营，租赁期限为2011年1月1日至2025年12月30日。2016年4月2日，滨河壹号与要某（出资人）（暂定名阳泉**商贸有限公司）、阳泉市融鑫小额贷款股份有限公司、崔某签订《承包经营偿债协议书》，滨河壹号作为发包方将涉案房产转给承包人阳泉**商贸有限公司经营，期限为2016年4月2日至2025年12月30日，该阳泉**商贸有限公司工商注册核准名称为阳泉聚龙，法定代表人为要某。本院认为，本案为案外人执行异议之诉。首先，阳泉聚龙认可曹某对涉案执行标的阳泉市××区燕竹商务楼全部房产拥有所有权，其提起诉讼时也没有提出明确的排除对执行标的执行的请求。其次，阳泉聚龙认为其与滨河壹号签订有《承包经营偿债协议书》，是涉案房产的合法占有人，对本院2019年11月26日作出的(2016)晋01执152号通知有异议，系对执行行为提出异议，并非对执行标的提出异议，故阳泉聚龙提起的执行异议之诉不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起15日内提起”的规定，不属于执行异议之诉案件的审查范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条的规定，裁定如下：驳回原告阳泉聚龙餐饮服务有限公司的起诉。案件受理费111800元，退还原告阳泉聚龙餐饮服务有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 赵 琍审判员 赵四民审判员 张军红 二O二O年十一月二十七日书记员 田 丽