安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1129号 上诉人（一审原告）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路**，统一社会信用代码913306217266242933。 法定代表人：金吉祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨海军，安徽文征律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽丰岩置业有限公司，住，住所地安徽省合肥市长丰县水湖镇长寿路一社会信用代码91340121779061383Q。 法定代表人：徐浩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王立平，安徽俊诚律师事务所律师。 上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）因与被上诉人安徽丰岩置业有限公司（以下简称丰岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭于2020年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人宝业公司的委托诉讼代理人杨海军，被上诉人丰岩公司的委托诉讼代理人王立平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝业公司上诉请求：1、改判一审判决第一项为:丰岩公司支付工程款16250769.13元及逾期付款的违约金(以16250769.13元为基数,自2018年8月13日起至2019年8月19日按照中国民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算;自2019年8月20日起,按照期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款清之日止);2、改判一审判决第二项为:宝业公司对施工完成的涉案丰岩御景天成1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#、商业1、商业2、商业3有关工程折价或拍卖的价款在欠付工程款16250769.13元范围内享有优先受偿权；3、一、二审案件受理费由丰岩公司负担。事实和理由:一、一审不予支持签证-土建13(1#商业返工)14972.89元错误。丰岩公司在2013年10月2日通知中明确“我公司因售楼部工作需要,要求贵部于10月3日对商-1#、商-2#二栋楼先行施工(含土方挖运),由此所发生的问题,均由我公司负责解决。至于有关开工须备的资料,由我部负责,待十一假期满后去补办”,监理单位也予以认可，故该费用系丰岩公司另行增加施工量所产生的,且其自愿承担相关责任,应计入总工程款。二、一审不予支持扬尘治理增加费332635.38元错误。扬尘增加的费用就是扬尘费，如果扬尘没有按要求处理将无法正常施工，工程竣工验收可以说明已办理相关扬尘措施，相关现场照片也能够予以证实。三、一审不予支持柱塔接区箍筋537714.46元错误。该工程为隐蔽工程,鉴定机构理应通过仪器测出具体柱塔接区箍筋的间距，涉案工程已经竣工验收合格,其已尽到了合理的举证义务。四、一审不予认定5#地下室工程款3714102.38元为应付工程款错误。《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,依照本办法规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。因此，涉案工程竣工备案表的办理主体应是丰岩公司,而非宝业公司。况且，5#楼只有一个开工许可证,5#楼的竣工验收报告及竣工验收备案表中的建筑面积均为18285.42平方米，包括地下一层，因此，5#楼地下室是不需要单独办理竣工验收备案表的。另外，工程是否竣工验收的评判标准是竣工验收报告而非竣工验收备案表。因此,5#楼地下室的工程款3714102.38元应作为应付工程款,一审判定让宝业公司另行主张错误。五、一审未将1#、2#住宅楼地下室防霉涂料52621.54元计入工程款属认定事实不清。 丰岩公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应驳回宝业公司的上诉。1、签证-土建13（1#商业返工）施工返工是宝业公司自身施工原因及责任造成的，属于不符合规范的变更工程量，丰岩公司对此不知情更未确认。2、涉案合同约定的是固定费率，宝业公司单独主张扬尘治理增加费不符合双方约定，宝业公司亦没有举出相关资料证明产生了扬尘治理增加费。3、宝业公司施工的柱塔接区箍筋达不到施工要求和规范标准，应当予以处罚。4、5#楼地下室尚未完成竣工验收合格，且未到合同约定的付款节点。按照约定，宝业公司应提交完整、真实、有效的结算资料，完成竣工备案手续。地。地下室至今未交付使用存在严重的质量问题和安全隐患，不应当纳入到评判的范围。5、1#、2#住宅地下室防霉涂料，施工内容和图纸设计说明均无此项目，宝业公司应当举证证明施工事实发生。6、宝业公司在核算工程造价的过程中具有明显过错，故不应当支持宝业公司的违约金主张。 宝业公司向一审法院起诉请求：1、判令丰岩公司向宝业公司支付工程款30011780元（以鉴定金额为准）及逾期付款的违约金3088712.35元(自2017年7月1日起以未付款金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍（即4.75%×2）暂计算至2018年8月1日，此后计算至款清之日止）；2、依法确认宝业公司对被告丰岩公司的上述工程款享有建设工程优先受偿权；3、丰岩公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费等费用。诉讼过程中，宝业公司变更第一项诉讼请求为：判令丰岩公司向宝业公司支付工程款16408377.03元及逾期付款的违约金（自2017年7月1日起以未付款金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍暂计算至2018年8月1日，此后计算至款清之日止） 一审法院认定事实：2013年6月6日，丰岩公司（发包方）与宝业公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定丰岩公司将其位于长丰县环交口的丰岩御景天成4栋高层住宅楼、1栋高层商业综合楼及地库等工程中单体施工图中除土方、电梯、太阳能外的土建、安装工程发包给宝业公司施工，合同造价约定为16000万元。在签订该合同后，针对涉案工程为区分相关建筑，双方就具体楼宇及地下车库又分别签订了三份合同。2013年9月8日，丰岩公司（发包方）与宝业公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定丰岩公司将其位于长丰县环交口的丰岩御景天成（1＃楼、2＃楼、商业1、商业2）单体施工图中除土方、电梯、太阳能外的土建、安装工程发包给宝业公司施工，暂定价4100万元。2013年5月20日，丰岩公司（发包方）与宝业公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定丰岩公司将其位于长丰县环交口的丰岩御景天成（3＃楼、4＃楼、地、地库及商业3体施工图中除土方、电梯、太阳能外的土建、安装工程发包给宝业公司施工，暂定价2300万元。2015年3月18日宝业公司、丰岩公司（发包方）与宝业公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定丰岩公司将其位于长丰县环交口的丰岩御景天成（5＃楼）单体施工图中除土方、电梯、太阳能外的土建、安装工程发包给宝业公司施工，暂定价1800万元。三份合同进度款支付方式和时间约定为：同期开工的高层六层结构封顶及多层结构封顶后的一周内，支付高层六层和多层结构部分实际已完成工程量的75%；之后按月支付结构实际完成工程量的75%，支付期限为次月10号前，结构封顶后一周内付至实际完成工程量75%；装饰期间按月支付实际已完成工程量的75%，支付期限为次月10号前；工程完工经监理确认后十五天内付至实际完成工程量的80%，竣工验收合格并取得相关手续后一周内付至实际工程量的90%；审计结算确定工程总价后十五日内（并且取得竣工验收备案表）付至工程总造价的95%，总造价的5%作为保修金，保修金期满一年后十五日内付至总造价的97%（无息），保修期满两年后十五日内付至总造价的99%（无息），保修期五年后十五日内付至100%（无息）。 按照三份《建设工程施工合同》约定：丰岩公司在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请书，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请书后的第29天起视为已签发竣工付款证书；发包人在签发竣工付款证书后的14天内完成对承包人的竣工付款。同时双方合同约定，发包人逾期支付进度款的违约金方式为承担同期2倍银行贷款利息。涉案工程签订合同后，宝业公司依约入场进行了施工，2015年8月28日，1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、商业1、商业2、商业3竣工验收合格；2017年4月8日，5#楼竣工验收合格。2015年8月26日，地，地下车库竣工验收合格宝业公司并未提供竣工验收备案表。至本案起诉之日丰岩公司已支付宝业公司工程款99824700元。 诉讼中，一审法院依宝业公司、丰岩公司的申请，委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对涉案工程总造价进行了司法鉴定。该机构出具《工程造价鉴定意见报告》，鉴定意见为：（一）确定部分：111257029.11元；（二）不确定部分：1、外墙保温部位抹灰226987.51元；2、签证—土建13（1#商业返工）14972.89元；3、扬尘治理增加费332635.38元；4、柱搭接区箍筋537714.46元；5、5#楼地下室3714102.38元；6、5#楼进线电缆97013.86元；7、1#、2#住宅楼地下室防霉涂料52621.54元。 一审法院认为，2013年至2015年，宝业公司与丰岩公司就涉案工程签订的四份《建设工程施工合同》合法有效，涉案工程已经竣工验收合格，宝业公司作为施工方有权依据双方签订的合同主张相应的工程款。一、关于涉案工程总造价的问题。依双方当事人的申请，委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对涉案工程总造价进行了司法鉴定。该机构出具《工程造价鉴定意见报告》确定部分为111257029.11元，予以确认。对于不确定的七个部分，分析认定如下：1、外墙保温部位抹灰226987.51元。外墙保温部位抹灰根据施工图纸包含了该施工内容，从2014年5月23日的现场工程材料报价单来看，注明外墙保温系统为58元/㎡,丰岩公司认为根据该报价单抹灰内容应包含在保温系统单价内，但丰岩公司并未提供相关保温系统的单价组成包含抹灰内容，其应承担举证不能的法律后果，宝业公司认为该部分款项应计入工程造价，予以支持。2、签证—土建13（1#商业返工）14972.89元。宝业公司主张该费用依据的是2013年11月20日形成的《签证单》，从该《签证单》的内容来看，只有监理单位意见，且监理单位的意见是“请建设单位工程部据实核查，并审其工程量”。丰岩公司并未在该签证单上签字确认，现有证据也无法证明施工过程中该工程量实际发生，宝业公司主张该部分款项计入工程造价，依据不足，不予支持。3、扬尘治理增加费332635.38元。鉴定机构在工程造价确定部分已计算了相关扬尘治理费用，双方争议的是对于扬尘治理增加的费用，根据合肥市《建设工程施工扬尘治理措施费用计取的相关解释》第四条规定，新增费用主要包含三部分“1、现场出入口车辆冲洗；2、现场污水有组织排放，设置沉淀池；3、施工现场安装视频监控和农民工远程教育”，该解释也注明以上新增费用由监理现场签证实施情况后，按相关规定计算后列入工程竣工结算造价。而从本案现有证据来看，宝业公司并未提供相关监理单位或建设单位确认的相关签证，其主张该部分款项计入工程造价，依据不足，不予支持。4、柱搭接区箍筋537714.46元。因该工程属于隐蔽工程，宝业公司作为施工方，应提供隐蔽工程验收记录证明其具体进行了施工，在丰岩公司对宝业公司具体施工柱搭接区箍筋间距存在异议的情况下，宝业公司也未提供切实有效的证据证明，其应承担举证不能的不利法律后果，宝业公司主张该费用应计入工程造价，依据不足，不予支持。5、5#楼地下室3714102.38元。丰岩公司认为5#楼地下室竣工验收合格尚未完成，故该款项未到付款节点，故其现不应支付该款项。从本案现有证据来看，宝业公司提供了2015年8月26日地下车库的《工程竣工验收报告》，但根据双方2013年6月6日签订的施工合同专用条款19.2.7约定“发包人对承包人提交的工程竣工结算进行审核的前提条件是工程竣工验收合格，并完成竣工备案手续”，从本案现有证据来看，宝业公司并未提供该地下车库的竣工验收备案表，依据双方合同约定，宝业公司主张丰岩公司现支付该地下车库的款项条件并不成就，不予支持。宝业公司可在办理完地下车库竣工验收备案后，另行向丰岩公司主张该款项。6、5#楼进线电缆97013.86元；根据双方的合同约定，电缆属于甲定乙供，丰岩公司认为该电缆系其提供，但其并未提供进货单等证据证明该电缆是由其购买，丰岩公司认为该款项不应计入工程造价，依据不足，不予支持。7、1#、2#住宅楼地下室防霉涂料52621.54元。该部分施工内容施工图纸上没有明确，属于双方合同外的施工内容。对于合同外的施工内容，宝业公司在本案中也未提供相关签证证明该施工内容由其进行了实际施工，宝业公司主张该部分款项计入工程造价，依据不足，不予支持。如上所述，涉案工程总造价为111581030.48元（确定部分111257029.11元+外墙保温部位抹灰226987.51元+5#楼进线电缆97013.86元）。关于已付工程款问题。双方认可丰岩公司已支付宝业公司的工程款项为99824700元，予以确认。关于欠付工程款的问题。双方合同中对质保金的约定为总造价的5%作为保修金，保修金期满一年后十五日内付至总造价的97%（无息)，保修期满两年后十五日内付至总造价的99%(无息)，保修期五年后十五日内付至100%（无息)。涉案工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、商业1、商业2、商业3竣工验收合格日期为2015年8月28日，至本案判决之日已满五年质保期，丰岩公司应全额支付宝业公司以上楼宇的工程款项。5#楼于2017年5月6日竣工验收合格，根据双方合同约定丰岩公司应扣除1%的质保金，5#楼鉴定机构出具的工程造价为15760846.69元，该质保金157608元(15760846.69元×1%)尚未达到支付条件，故丰岩公司支付宝业公司的工程款应扣除该部分保证金。丰岩公司认为宝业公司施工质量低下已给其造成损失和费用，主张相关款项应从工程款中予以扣除，丰岩公司就工程质量问题并未在本案中提起反诉，其该项请求本院在本案中不予处理，其可另案主张。综上，丰岩公司拖欠宝业公司工程款数额为11598722.48元（总造价111581030.48元-已支付99824700元-质保金157608元）。二、关于逾期付款违约金的问题。宝业公司主张其在2017年5月提交了结算材料，根据双方合同约定，自2017年7月1日丰岩公司应支付宝业公司逾期付款违约金。从本案现已查明的事实来看，2015年8月28日，涉案工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、商业1、商业2、商业3竣工验收合格，2017年4月8日，5号楼竣工验收合格。在涉案楼宇竣工验收合格后，宝业公司将工程决算书及其他相关工程竣工资料交付给丰岩公司，但宝业公司提供的决算价款存在虚高的情形，在此情况下丰岩公司也未积极与宝业公司进行沟通，致使双方未能达成最终结算。因双方均有过错，一审法院酌定宝业公司主张的违约金自本案起诉之日起计算，双方合同约定发包人逾期支付进度款的违约金方式为承担同期2倍银行贷款利息，并不违反法律规定，予以确认，故自2018年8月13日即宝业公司提起本案诉讼之日起，丰岩公司应以11598722.48元为基数，按双方合同约定支付宝业公司逾期付款违约金。三、关于工程价款优先受偿权的问题。宝业公司主张其对涉案工程享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第十九条规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，宝业公司系与发包人丰岩公司订立合同的承包人，涉案工程已通过竣工验收，宝业公司作为承包人根据以上法律规定有权享有建设工程优先受偿权，宝业公司的该项主张符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、丰岩公司于判决生效之日起十日内支付宝业公司工程款11598722.48元及逾期付款的违约金（以11598722.48元为基数，自2018年8月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款清之日止）；二、宝业公司对其施工完成的涉案丰岩御景天成1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、商业1、商业2、商业3有关工程折价或拍卖的价款在欠付工程款11598722.48元范围内享有优先受偿权。三、驳回宝业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费130382元，由宝业公司负担33822元，由丰岩公司负担96560元；保全费5000元由丰岩公司负担；鉴定费513565元，由宝业公司负担256782.5元，由丰岩公司负担256782.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人其他举证及相对方质证意见同一审。本院二审查明的事实同一审一致。 本院认为，宝业公司上诉请求为要求丰岩公司在一审判决基础上增加支付工程款4652046.65元及相应违约金，并就该增加工程款亦享有优先受偿权，该4652046.65元工程款包括返工、扬尘治理增加费、柱塔接区箍筋、防霉涂料等变更增加价款937944.27元和5#地下室价款3714102.38元。综合双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、宝业公司主张返工、扬尘治理增加费、柱塔接区箍筋、1#及2#地下室防霉涂料等变更增加工程款937944.27元有无事实和法律依据；2、涉案5#地下室工程款3714102.38元的支付条件是否成就。 （一）关于宝业公司主张的变更增加工程款问题。经查，本案鉴定机构已将返工、扬尘治理增加费、柱塔接区箍筋、1#及2#地下室防霉涂料等变更增加工程款937944.27元列为不确定造价，并对此进行了说明。一审法院对不予支持宝业公司的理由亦逐项进行了详细阐述。本院认为，宝业公司应就要求增加的变更工程价款承担举证证明责任，否则应承担不利的后果，截至本院二审，宝业公司并未举证证明1#商业返工工程量的事实发生，也未举出能够证明其施工1、2#住宅楼地下室防霉涂料的相关签证，对于其施工的隐蔽工程柱塔接区箍筋也未举出相关验收记录证明，在鉴定机构根据双方合同业已计算扬尘治理费情况下，宝业公司要求扬尘治理费增加费更无事实依据支撑，故宝业公司的此项上诉主张均缺乏事实依据，不予支持，一审认定并无不当。 （二）关于涉案5#地下室工程款3714102.38元支付条件是否成就。经查，双方对5#地下室工程价款3714102.38元不持异议，但对是否达到支付条件各执一词。涉案施工合同约定的工程竣工验收合格并完成竣工备案手续是竣工结算前提条件，而非支付工程款的条件。竣工备案是发包人丰岩公司的法定义务，宝业公司仅负有提供资料等配合、协助义务，丰岩公司并未举证证明涉案5#地下室未完成竣工备案手续的原因在于宝业公司不履行协助义务。况且，涉案5#及地下室均已竣工验收合格，5#楼竣工验收备案表已载明包括地下一层，丰岩公司亦未举证证明存在地下室单独竣工备案的必要事由。丰岩公司虽陈述地下室存在质量问题，但并未举出充分有效的事实依据。综上，涉案5#地下室工程款3714102.38元已达到支付条件，宝业公司的此项上诉请求成立，予以支持，一审对该项工程款的处理不当，本院予以纠正。鉴于宝业公司未对已付工程款及扣除1%质保金提出上诉，丰岩公司亦未提出上诉，均视为认可。因此，涉案工程价款应为115295132.86元（111581030.48元+3714102.38元），已付工程款为99824700元，应扣除5#及地下室质保金（15760846.69+3714102.38元）X1%=194749元，丰岩公司还应支付宝业公司工程款15275683.86元，并承担逾期付款的违约金（违约金以15275683.86元为基数，自2018年8月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款清之日止）。 综上，一审除认定5#地下室工程款支付条件不当外，其余认定事实清楚，适用法律正确。宝业公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1332号民事判决； 二、安徽丰岩置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江宝业建设集团有限公司工程款15275683.86元及逾期付款违约金（以15275683.86元为基数，自2018年8月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款清之日止）； 三、浙江宝业建设集团有限公司对其施工完成的涉案丰岩御景天成1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、商业1、商业2、商业3有关工程折价或拍卖的价款在欠付工程款15275683.86元范围内享有优先受偿权。 四、驳回浙江宝业建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费130382元，由浙江宝业建设集团有限公司负担13822元，由安徽丰岩置业有限公司负担116560元；保全费5000元由安徽丰岩置业有限公司负担；鉴定费513565元，由浙江宝业建设集团有限公司负担256782.5元，由安徽丰岩置业有限公司负担256782.5元。二审案件受理费50921元，由浙江宝业建设集团有限公司负担10694元，安徽丰岩置业有限公司负担40227元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 潘少华 审判员 余乃荣 二〇二〇年十一月三十日 法官助理李军 书记员孙慕瑶 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。