浙江省台州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙10行赔终52号 上诉人（原审原告）阮素琴。 委托代理人康静。 委托代理人冯凯。 被上诉人（原审被告）温岭市人民政府太平街道办事处，住所地温岭市太平街道鸣远路**。 法定代表人郑君宏，主任。 应诉负责人王国朝，副职负责人。 委托代理人柳正晞。 上诉人阮素琴因诉被上诉人温岭市人民政府太平街道办事处行政赔偿一案，不服温岭市人民法院（2020）浙1081行赔初23号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明：原告阮素琴与其子郑星共同共有位于温岭市××街道××路××＃××路××号××层房屋，房产证号为温房权证城区字第2××5号。原告未取得规划许可在上述房屋上加盖了二层建筑，加盖部分至今未办理产权登记。2017年12月1日，被告温岭市人民政府太平街道办事处所属“三改一拆”行动领导小组办公室作出《限期拆除违法建筑通知书》，载明：“经查实，原告阮素琴户存在违法建筑，违法建设行为属实，且存在严重安全隐患，已经列入“三改一拆”和“治危拆违”专项行动拆除范围。根据《浙江省违法建筑处置规定》，责令原告阮素琴户在接到通知起三日内，立即腾空违法房屋，消除安全隐患，自行组织拆除违法建筑。如拒不自拆整改到位的，太平街道“三改一拆”行动领导小组办公室将依法组织强制整治或者拆除，为此造成的损失由你户负责。”2017年12月5日，被告温岭市人民政府太平街道办事处对原告涉案房屋第五层进行腾空，对屋内的物品进行清点，由郑端签字确认，尚可用物品经原告阮素琴及郑端确认另行放置，原告及郑端放弃的物品均由被告予以清理，全程以录音录像并予公证。同日，被告温岭市人民政府太平街道办事处拆除了上述房屋上加盖的第五层建筑。原告阮素琴不服上述拆除行为，于2018年12月1日向该院提起诉讼。审理过程中，该院依法通知涉案房屋共有人郑星以共同原告身份参加诉讼，但郑星明确表示自愿放弃实体权利，不参加诉讼。2019年5月30日，该院作出（2018）浙1081行初121号行政判决，确认被告温岭市人民政府太平街道办事处于2017年12月5日拆除原告阮素琴及其子郑星共同共有的房屋上加盖的第五层建筑的行政行为违法。2019年12月3日，原告阮素琴向被告温岭市人民政府太平街道办事处邮寄行政赔偿申请书，被告签收后未作出答复。2020年4月22日，原告阮素琴提起本案赔偿之诉。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。……”本案中，对于原告的第(一)项赔偿请求，根据被告提交的4张经温岭市公证处公证的搬移过程及拆除现场的光盘资料可知，被告于2017年12月5日与原告阮素琴及其前夫郑端清点涉案房屋物品，由郑端签字确认，郑端、阮素琴挑选对其有用物品另行存放。其中在被告提出有价值物品如何处置时，郑端不但表示相关物品没有多大用处，也多次表示由工作人员处理。原告阮素琴在视频资料中也表示不需要物品由开车的人拉走。现原告阮素琴仅提供了一份其自己罗列的清单称其室内外物品损失共计人民币40600元，但没有其他证据予以佐证，对该项请求该院不予支持。对于原告的第（二）、（三）、（四）、（五）项赔偿请求，该院认为，涉案房屋的强拆行为虽经该院（2018）浙1081行初121号行政判决确认违法，但确认违法的理由是被告强拆未履行法定程序。从本案原、被告提交的证据结合原、被告庭审陈述，涉案被强制拆除的第五层建筑未经相关行政主管部门批准建造，系违章建筑，原告对上述建（构）筑物并不享有合法权益，其要求恢复原状或者赔偿房屋价值损失的请求，没有事实根据和法律依据。且从本案证据可知，涉案房屋第四、五建筑均未经相关行政主管部门批准建造，现被告仅拆除第五层而保留第四层，应认定对原告合法房屋尽到审慎拆除和合理保护义务。原告如认为涉案拆除行为因不合理拆除而损坏其合法房屋，应提交相关证据证明。至于清渣人工费等，涉案加盖的房屋因系违章建筑，原告应当配合自行拆除并恢复至合法状态，现被告予以强制拆除，原告应自行承担清理费用，故对上述4项赔偿请求，该院均不予支持。对于原告的第（六）项赔偿请求，该院认为，所谓隐私，是指自然人不愿向外人披露的私人生活信息。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，被告对于执法过程进行全程录音录像，并予以公证，系对执法过程的记载方式，并未对外披露和公开，也未用于经营，不存在侵犯原告的肖像权和隐私权，原告的该项赔偿请求，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。对于原告的第（七）项赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第十七条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……。本案系被告就原告的违法建筑进行强制拆除，原告在现场视频中明确表示理解，不存在侵犯其人身权的情形，故原告的该项赔偿请求，该院不予支持。而原告因维权而产生的律师代理费和差旅费非涉案强拆行为导致的直接损失。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告阮素琴的赔偿请求。 上诉人阮素琴上诉称：上诉人系温岭市太平街道居民，在该地合法使用国有土地并建有房屋，领取了国有土地使用证及房屋产权证，且在该房屋经营旅馆。因太平街道东门路旧城改造项目征收需要，上诉人房屋被列入征收范围。因征收行为违法，上诉人未签订补偿安置协议。2017年12月5日，被上诉人违法强制拆除上诉人75平方米房屋，将室内物品全部毁坏，严重侵害了上诉人的合法权益，同时大量财物被压埋在废墟之下，给上诉人造成重大经济损失。上诉人对此不服，依法提起行政诉讼，温岭市人民法院以(2018)浙1081行初121号行政判决书确认太平街道办事处的强制拆除行为违法，现该判决书已经生效。上诉人于2019年12月3日向被上诉人提出赔偿申请，被上诉人签收后未予处理，上诉人提起行政赔偿诉讼，一审判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，一审判决错误，具体理由如下：一、上诉人提出的各项赔偿请求具有事实和法律依据，一审未予以支持错误。1、上诉人请求赔偿室内装修、物品损失具有事实和法律依据。上诉人提交的案涉被拆房屋以及物品损失照片，可以认定上诉人的房屋是经过装修的，而涉案强拆行为对装修、室内物品造成了毁损，应当依法赔偿。被上诉人自行提交的视频，其不具有合法性，该视频并不完整，仅仅是部分，未能体现上诉人房屋被拆除时的状态。2、上诉人请求赔偿因强拆而产生的拆后修房、清渣人工费、临时修房材料费、将被违法强拆的房屋恢复原状或者赔偿上诉人房屋价值具有事实和法律依据。案涉被拆的房屋并非违法建筑。第一，上诉人房屋建设于上世纪，原为集体土地上房屋，1995年才发放给国有土地使用证。温岭市于2006年开始实施城市规划，而城市规划法于1990年施行，且城乡规划法颁布时间为2008年，此时上诉人房屋早已经建设完成。上诉人房屋不适用城市规划法、城乡规划法之规定，不应当将上诉人房屋视为违法建筑，另外，温岭市人民政府颁布的违建通知中对违建认定时点也是以2010年为分界，上诉人房屋建成时间远远早于该时间点，故被上诉人主张上诉人房屋系违法建筑严重错误。第二，虽然加盖部分未经依法登记，但根据1998年《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》规定，结合当前司法实践可以看出，对于历史遗留问题中未经登记建筑的认定工作，需要综合考虑，不宜单单以建筑年限，是否取得建设许可证等简单判定。并且，依据国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）规定，结合上诉人房屋属于东门路旧城改造征迁范围内的事实，上诉人房屋属于因历史原因造成的手续不全，并非违法建筑，应当依法补办手续。上诉人已经提供了营业执照、特种行业许可证等文件，足以证明上诉人房屋早已经存在，且被上诉人对此知晓，其长期未对未登记建筑予以处理，也说明上诉人房屋并未严重影响城市规划，导致上诉人部分房屋未能补办手续的责任不能归属于上诉人。第三，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，案涉被拆的房屋位于征收范围内，温岭市人民政府应当在作出征收决定前对征收范围内房屋进行调查、认定和处理。因相关部门不履行法定职责造成的后果，不应由上诉人承担。第四，被上诉人称上诉人房屋系违法建筑，但是未能提供任何有效证据和依据，而案涉的限期拆除通知书已经被依法撤销，被诉强拆行为也已经被人民法院确认违法，此外，未有任何机关将上诉人房屋认定为违法建筑。一审应当判令被上诉人赔偿房屋相关损失。3、上诉人提出的因维权而产生的律师代理费、差旅费应予支持。涉案强拆行为违法，因违法行为而导致的维权产生的律师代理费、差旅费应由被上诉人进行赔偿。4、被上诉人应当赔偿上诉人因肖像权、隐私权被侵犯所产生的损失及因强拆所产生的精神损失费。被上诉人强制对上诉人进行摄像，并强行在上诉人家门口路段安装监控，是故意对上诉人肖像权、隐私权的违法侵害，被上诉人应当对该部分损失进行赔偿。被上诉人违法强拆已经给上诉人全家造成了严重的精神损害。至于一审法院所称的“原告在现场视频中明确表示理解”显然错误。二、一审认定事实错误。一审法院在事实部分认定:“2017年12月5日，被告温岭市人民政府太平街道办事处对原告涉案房屋第五层进行腾空，对屋内的物品进行清点，由郑端签字确认，尚可用的物品经阮素琴与郑端确认另行放置，原告及郑端放弃的物品均由被告予以清理，全程录音录像并予公证”错误。涉案房屋系被上诉人强行清理，根据视频可以明显看出，其中刻意损坏、搬走了许多可用物品。并且，涉案房屋系阮素琴与郑星共有，对其中的室内物品，郑端无权签字确认和进行处理，更何况，郑端的签字是在被上诉人声称不签字就属于抗拒执法的逼迫下签订的，并非其真实意思。事实上，涉案房屋内签字保存的物品与大量还未签字保存的物品被被上诉人自行搬走或者砸埋在废墟中。2017年12月5日所谓清点、强拆并未依法进行公证。三、一审证据采纳存在错误。1、本案中，被上诉人未有任何证据可以证明上诉人房屋属于违法建筑，一审只凭被上诉人的单方言词及上诉人房屋未进行登记的情况，直接认定案涉被拆的房屋属于违章建筑，明显错误。2、一审采纳被上诉人提交的视频光盘，认定上诉人主张的室内物品、装修等损失不存在，显然错误。3、上诉人的举证足以证明房屋价值、房屋漏水装修费、律师费、差旅费等损失存在，应当予以支持。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因强拆造成的室内物品损失40600元，赔偿上诉人因强制拆除而产生的拆后修房、清渣人工费、临时修房材料费3000元，赔偿上诉人因强制拆除产生的后期楼顶清渣人工费2000元，赔偿上诉人因强制拆除导致房屋整体漏水而产生的装修损失费40万元，赔偿上诉人因肖像权、隐私权被侵犯所产生的损失20万元，赔偿上诉人因强制拆除所导致的精神损失费30万元，赔偿上诉人因维权而产生的律师代理费5万元、差旅费用2万元以及判决被上诉人将被违法强制拆除的70平方米房屋恢复原状或者赔偿上诉人房屋价值损失共计人民币182万元。 被上诉人温岭市人民政府太平街道办事处未提供书面答辩意见，其代理人口头辩称：涉案被拆除房屋没有经过政府相关部门的批准而建造，属于违法建筑。被上诉人在拆除前已于2017年12月5日将房屋内的物品进行了清点搬离，有公证处提供的录像可以证明。当时拍照录像只是将整个搬离、清点的过程进行记录，没有对外播放，不存在侵犯上诉人所谓的肖像权、隐私权。上诉人所主张的恢复原状或赔偿房屋损失、赔偿屋内物品以及拆后清理费、临时修房的材料费、人工费、房屋损坏修理费、肖像权和隐私权被侵犯的损失、精神损失费、律师代理费、差旅费等各项费用没有事实依据和法律依据，均不应赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人温岭市人民政府太平街道办事处于2017年12月5日强制拆除案涉房屋的行为已被生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项的规定，上诉人阮素琴有依法取得国家赔偿的权利。上诉人提出的赔偿请求，主要包括被拆房屋本身损失、室内物品损失、拆后修房及后期楼顶清渣与清理等损失、拆除导致房屋整体漏水而产生的装修损失、肖像权与隐私权损失、精神损失、维权损失等。下面分述如下：1、关于被拆房屋本身损失。上诉人阮素琴系温岭市太平街道居民。1995年期间，阮素琴的前夫郑端领取了原温岭市太平镇月河居曲院路7号（现为曲院路25号）国有土地使用证，证载城镇土地面积为139.38平方米。其后，阮素琴与郑端作为房屋所有权人领取了总层数为三层，建筑面积为269.07平方米的房屋所有权证，至今，该房屋所有权登记的层数没有变化。由此可见，有权机关确权的房屋面积只有三层，而非五层。《中华人民共和国城市规划法》于1990年4月1日起施行，而涉案房屋处于温岭市太平镇月河居，属于城市范围，上诉人认为其确权颁证后加盖行为不需要经过审批，没有事实根据与法律依据。在房屋确权颁证后，未经职能部门审批同意的情况下加盖第四、五层的行为并非合法建设行为，根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，涉案加盖的房屋属于违法建筑，被上诉人拆除该违法建筑不会对上诉人的合法权益造成损害。上诉人认为其加盖的房屋可以补办手续，但没有提供规划部门允许补办的证据。因此，上诉人要求赔偿没有事实根据和法律依据。2、关于室内物品损失。2017年12月5日，被上诉人在拆除涉案房屋前已组织人员对室内物品进行腾空、搬移，上诉人也在现场，有录音录像为证。上诉人要求赔偿缺乏事实根据和法律依据。3、关于拆后修房及后期楼顶清渣与清理等损失。对于违法建筑，行政相对人有主动改正、消除违法状态的义务。现被上诉人强制拆除违法建筑后，对于拆后修房、后期楼顶清渣与清理等费用应由上诉人自行承担。上诉人要求赔偿没有法律依据。4、关于拆除导致房屋整体漏水而产生的装修损失。涉案房屋第四、五建筑均未经批准加盖，现被上诉人仅拆除第五层，而未拆除第四层，已尽到注意义务。况且，上诉人提供的证据不能证明涉案拆除行为造成合法房屋损失。上诉人要求赔偿没有事实根据。5、关于肖像权与隐私权损失。被上诉人在执法过程中进行录音录像并予以公证的行为以及行政机关在路口安装监控的行为，不属于侵犯上诉人肖像权与隐私权的情形，上诉人要求赔偿没有事实根据和法律依据。6、关于精神损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。该条规定的精神损害抚慰金指的是侵犯人身权的情形。本案不存在侵犯人身权的情形，上诉人要求赔偿没有法律依据。7、关于维权损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的直接损失范围，上诉人要求赔偿没有法律依据。综上，一审判决驳回上诉人的赔偿请求并无不当。上诉人阮素琴的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈公辉 审 判 员 吴鸿滨 审 判 员 徐后利 二〇二〇年十一月三十日 代书记员 朱佩珍