上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11082号上诉人（原审原告、反诉被告）：乾琦建筑装饰设计（上海）有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇宏伟路****第****。法定代表人：韩鸿彦，执行董事。委托诉讼代理人：周健，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟洋，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：殷书义，男，1963年3月3日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。上诉人乾琦建筑装饰设计（上海）有限公司（以下简称乾琦公司）因与被上诉人殷书义装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初30130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乾琦公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持乾琦公司一审诉讼请求，驳回殷书义一审反诉请求。事实和理由：乾琦公司与殷书义于2019年4月8日签订的《项目组专项责任制合同书》系个人承揽合同，法律、行政法规并未规定室内装饰装修工程的施工方必须取得相应资质，故该合同应属合法有效。殷书义违反合同义务，未按期竣工、实施整改，且擅自终止合同，应按约支付乾琦公司整改费用人民币5万元（一审已支持）、擅自终止合同违约金12.6万元、延期履行违约金3.15万元。另殷书义未按约完成室外工程的施工，乾琦公司委托案外人对室外工程简化施工后，仍支付工程款187,246元，故一审法院酌定该部分工程款7万元，明显偏低，应予改判。殷书义辩称，不同意乾琦公司的上诉请求，一审事实查明清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。乾琦公司向一审法院起诉请求：1、确认乾琦公司与殷书义之间的《项目组专项责任制合同书》权利义务终止；2、判令殷书义支付整改费用5万元；3、判令殷书义支付擅自终止合同违约金126,000元；4、判令殷书义支付延期履行违约金31,500元。殷书义向一审法院反诉请求：1、判令乾琦公司支付合同约定的剩余工程款22万元；2、判令乾琦公司支付增加项目工程款88,597.50元；3、判令乾琦公司支付防火卷闸门垫付款9,158元；4、判令乾琦公司支付其他工程维修款2,350元；5、判令乾琦公司支付工人误工损失及公司信誉损失20,000元。一审法院认定事实如下：2019年4月8日，乾琦公司（甲方）与殷书义（乙方）签订《项目组专项责任制合同书》一份，约定：工程地址为XX商业中心3F301、323、324XX餐厅，时间为2019年4月8日到2019年5月28日，工期共计50天；乙方必须遵循公司总体发展方向，以此作为工作准则。全权承担该项目工程与建设方、工班、材料供应商等所产生的所有经济责任、民事及刑事责任。全权代表甲方处理与该工程相关的一切商务衔接事务；乙方对所承包单项工程实行施工组织、设计实施、材料统筹、施工人员组织、质量管理、工程保修；甲方与建设方签订工程承包合同后，扣除其中业务费、设计费、公司管理配合费、公司税费，余下630,000元工程款拨付乙方项目组，在乙方履行了上述二条约定之职责义务，(其中包含人工费、材料费、机具费、零场设施搬运费、清洁费、清运费、人生安全责任事故赔偿、物管费等与现场施工相关的一切其他支出和乙方管理效益)实行项目组责任承包自负盈亏，甲方支付予乙方；甲方根据建设方工程款的拨付情况，安排乙方的工程款。乙方在建设方拨付甲方进度款后，甲方根据乙方施工周进度分批分次支付乙方工程款，甲方拨付乙方的每笔工程进度款不超出200,000元；第一批材料进场当天拨款180,000元；水电，防水隐蔽工程结束拨款130,000元；木工基础，瓦工地砖安装结束拨款100,000元，成品安装结束验收拨款100,000元，竣工验收结束拨款100,000元；甲方扣出本合同价2%质保金，乙方于一年内做好保修工作后甲方予以支付。如在保修期内，乙方未能在得到48小时内完成保修工作，而由甲方代为保修，则该质保金方作为处罚不予支付乙方(详见附件《保修合同书》相关条款)；在工程竣工，建设方付清尾款后，乙方将竣工资料整理交于甲方审核通过，并且乙方未出现任何违反本合同约定条款的问题，未对甲方造成任何经济和名誉损失，则在一周内甲方将信誉保证金退还于乙方；工程质量严格按照国家及甲方工程部相关装饰质量检查标准进行检查、验收。乙方服从建设方和甲方的监理，工程质量需达到合格标准；如因乙方未达到上述的质量标准及验收标准，或未达到建设方的验收标准，则属于质量违约，乙方承担所有建设方对于甲方的经济处罚，同时视情况严重性甲方将对其进行现实处罚，或者将扣除相应的工程款；如甲方监察到乙方的质量问题，责令乙方限期整改，而乙方在限定时间内仍达不到甲方及建设方要求，甲方有权要求乙方出场，质量整改所需人、机、材等直接成本由乙方全额承担，并且甲方将以五.1项乙方所交纳的信誉保证金作为赔偿，不予退还于乙方，同时在办理乙方出场核算时必须以实际发生人工费、材料成本为准，乙方需退甲方多余领取的工程款；主要面饰材料按建设方与甲方签订的品牌规格购买；乙方对供货渠道在甲方材料部报备，方可购买及批款(见附件《预算报价书》)。如乙方不按上列品牌、商家购买材料而擅自替换，则甲方将按上述材料价格等价处罚乙方违约金，在工程款或保证金中扣除；合同执行期内，乙方须严格遵照本责任承包合同约定施工工期期限完成施工。乙方超出本合同规定之工期范围，必须向甲方提交建设方认同的书面签证，如未经建设方签证，每延误一天按本合同总价的千分之五支付甲方违约金，同时承担所有建设方扣罚甲方的工期违约责任，甲方在乙方工程信誉保证金中等额扣除；工程完工，乙方办理竣工决算及验收、保修合同等工作；对工人、材料配合商办理竣工决算；甲方全权负责整理制作竣工资料，办理完工交验等相关工作，并承担其费用，甲方向乙方提供竣工资料所需的资料。乙方竣工资料完毕交于甲方处存档；竣工后乙方须向甲方提供以上3条内容及债权债务结清承诺、竣工照片后，甲方办理对乙方的决算并支付乙方尾款；乙方承接该工程完全接受甲方与建设方所签订的所有约定及全部责任。乙方向甲方提交的(资金安排计划)、(资金支付情况及流向)、(施工人员配置清单)必须属实。工程款必须由甲方财务收取，乙方不得私自收取；乙方对所承接的该项目工程，对外全权负责与建设方的商务协调，包括全权负责处理与建设方之间发生的所有纠纷。如乙方不处理与建设方的纠纷，或故意拖延，则甲方有权对乙方给予经济处罚2,000元至10,000元；乙方负责保修工作，如因乙方保修不及时不到位，建设方扣罚了甲方的质保金，则甲方在支付乙方质保金时等额扣除；乙方在施工中已经对甲方的名誉、经济造成了重大损害，甲方有权取缔其承包权，本合同自动终止。并且按损失核定金额，在承包信誉金或工程款中扣除；乙方未经甲方同意不得擅离职守、擅自停工或终止承包合同，否则按违约处理。对于擅离职守的，致使工地现场无人监管安排，甲方按1,000元至2,000元/次给与乙方经济处罚，凡因擅离职守致使工程无法开展，则甲方视为乙方已自动放弃承包权，乙方在甲方所留置的所有工程款，乙方自动放弃，甲方不予支付，且甲方可立即安排第三方接替收尾；对于擅自停工的，每停工一天甲方按合同总造价10%给与乙方经济处罚，并承担由此造成的一切经济损失。如擅自终止合同的，其所有效益视为自动放弃，承包信誉金不予退还，同时甲方将要求乙方退还多余工程款，并有权追究乙方合同总造价20%的违约金；乙方负责工程水电路图、竣工图纸。该项工程由乙方全权责任承包。如建设方中途与甲方终止工程合同，乙方负有相关连带责任。同时，建设方与甲方终止合同后，乙方不得擅自承缆该项工程，否则将视为乙方违约。甲方没收乙方交纳的承包信誉金并将处以乙方本工程总造价50%的经济处罚；物管所需办理的一切手续费用由甲方全部承担；乙方在购买主材时，所购买主材控制在乙方总承包金额范围内执行；甲供材料，墙地砖，石材、射灯、吊灯、船、圆柱的柳桉木木材、花旗松等定制规格木材、雕刻木质画格、石材护栏及安装、瓦片屋檐、防火门、防火卷闸门，移动隔断及安装；乙供材料为沙子、水泥、红砖加气块、电线(起帆)线管、网线、音箱线、电箱(施耐德)空开、灯带、轨道、上下水管(中财皮尔萨)、木板生态板阻燃板、石膏板、油漆乳胶漆、小石金、铝合金吊顶及Led方灯、生态木、桑拿板、硅藻泥、砂岩漆、卷材丙纶防水、石膏线条、钢化玻璃防火玻璃、铝合金门窗、防盗卷帘、不锈钢窗口、地沟盖、地沟盖板料人工、及成品定制的搬运工作；后续工作由施工队自己与物业沟通相关事宜，及物业验收标准，以及竣工验收，我方不负责与物业沟通；因甲供材料提供不及时，设计变更或其他分项工程原因影响工程进度，导致工程延期与施工队无关；本合同附件，设计CAD施工图全套效果图等。合同签订后，殷书义组织人员进场施工。乾琦公司由案外人张某于2019年4月13日向殷书义支付工程款5万元、于2019年4月14日向殷书义支付工程款4万元、于2019年4月29日向殷书义支付工程款5万元、于2019年4月30日向殷书义支付工程款4万元、于2019年5月19日向殷书义支付工程款13万元、于2019年5月23日向殷书义支付工程款10万元。施工过程中，乾琦公司工作人员与殷书义通过微信沟通施工事宜，并对原施工图纸进行了部分变更。施工期间，由殷书义代为采购了防火卷闸门，并垫付了相应的货款。2019年5月28日，乾琦公司定制物品到场，XX餐厅向商场申请物品入场。2019年6月3日，张某告知殷书义有物品进场。2019年6月3日，商场工作人员、餐厅工作人员、乾琦公司工作人员戴某及殷书义等，共同进行了“XX餐厅”商铺装修及消防设备设施工程的竣工检查，并形成租户竣工检查记录单，上载消防设施设备问题为：部分喷淋头涂料清理一下、防火卷帘门接入商场联动模块、通往露台的安全出口门槛两次需设漫坡方便安全疏散。上载装饰装修问题为：幕墙边缘有漏水情况、三相电流未测、排水口漏风。次日，乾琦公司工作人员戴某向殷书义出具《竣工验收记录》，载明：1、卫生间隔断锁舌更换；2、所有包房门把手未安装；3、所有包房门门吸未安装；4、2个大包房踢脚线重新刷漆；5、包房内涂料修补；6、包房门套窗套油漆修补；7、天花（包房天花贴皮、生态木未安装）；8、所有大理石缝隙打胶；9、所有油漆修补（钉眼、打磨）；10、所有涂料修补（洞眼、缝隙修补）包含天花墙面涂料；11、所有防火门边缝打胶；12、吧台仓库踢脚线未安装；13、部分花格未安装；14、部分羊皮纸未安装；15、水晶地台玻璃未安装；16、水景区漏水；17、室外未施工（封石膏板、涂料）；18、室外亭子未施工；19、圆柱与方料缝隙打胶；20、美人靠靠背加固定件；21、厨房间冰箱插座部分未安装。其中7、14、15、16、18项予以划除，殷书义在该验收记录上签字，并载明：“以上整改两天内完成，6月6日完工”。2019年6月7日，乾琦公司向殷书义发函，表示殷书义违反合同第七条工程质量约定，严重违反工程质量条款且整改不到位修补不到位，现于第三方接收，一切经济损失由第三方整改完毕，结算由乙方承担。且逾期完工，对不施工、不采购、恶意拖延等事宜给予处罚3万元。殷书义违反合同第十五条给予处罚1万元，并因殷书义擅自停工要求处罚12.60万元，放弃施工户外140平方米，金额为108,780元，放弃所有包房顶面施工115平方米吊顶生态木造型部分，金额为23,000元。要求殷书义在收函后一周内进行工程结算。2019年6月15日，殷书义联系戴某，要求核对增加的工程量。戴某回复要求其自己对一下，其已经走了。2019年6月16日，殷书义联系张某，要求次日结账。张某于次日表示要求殷书义与戴某结算，和其无关。此后，殷书义通过微信多次向张某催讨工程款。本案审理过程中，乾琦公司为证明殷书义未施工部分的工程价款、殷书义为证明增加工程部分的工程价款，向法院申请予以评估。法院应双方申请，通过上海市高级人民法院摇号，委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对系争工程的增减工程价款情况予以审价。上海华瑞建设经济咨询有限公司接收申请后，阅看了双方提交的工程资料，表示双方沟通争议焦点在于露台工程，但双方在合同中约定的工程款并无报价清单，且现场已经重新施工不具备鉴定条件。依据双方提交的施工图纸无法计算出对应的工程价款，故委托的评估无法进行。一审法院认为：乾琦公司承接本案系争装饰装修工程后，转包于殷书义予以施工。殷书义作为个人并无装修施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，《项目组专项责任制合同书》应属无效。因该合同无效，故乾琦公司要求解除系争合同的诉讼请求，不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现本案争议焦点为乾琦公司与殷书义约定的63万元工程款是否包含了阳台亭子的施工费用，殷书义实际施工的工程价款数额，双方是否应承担损失赔偿责任。关于争议焦点一，殷书义认为双方合同中约定的63万元中并未包含阳台及亭子的施工费用，双方当时协商先进行室内装饰装修施工，63万元系室内装饰施工的价款。若商场方同意于室外施工的话再组织进行阳台及亭子的施工，产生的工程款双方再另行协商。一审认为，双方于签订合同中并未附报价清单，但合同明确约定附件为“设计CAD施工图全套”，且乾琦公司将施工图交付殷书义予以开展施工，该施工图为殷书义施工依据，即相应之施工内容。在施工图已明确全部施工内容的情况下，双方约定63万元价款应对应施工图中的全部施工项目。在施工图明确阳台及室外亭子均为施工内容的情况下，殷书义认为该项未包含在63万元工程价款中，并无依据。且殷书义陈述双方协商先行室内施工，室外施工价款另行协商，也未向法院提交证据予以证明，殷书义的该抗辩意见，法院不予支持，一审认为双方就室内及室外装修施工约定的工程总价为63万元。关于争议焦点二，乾琦公司认为殷书义于2019年6月4日后对双方验收确认的不合格部分未能予以返修，导致其另行找人予以收尾，支付费用5万元；因阳台及亭子未能施工，故另行找人施工，共花费施工费用187,246元，相应费用应予以扣除。殷书义则认为合同约定的工程施工已全部完成，乾琦公司应支付剩余工程款22万元；同时增加了部分工程量产生费用88,597.50元，垫付了防火卷闸门9,158元，为乾琦公司他案的工程维修产生维修费用2,350元，乾琦公司应予以一并支付；依据施工图纸，阳台及凉亭施工的价款为40,529元。一审认为，关于殷书义主张的工程增项部分，因双方并无报价清单，对于各项具体的施工内容、单价及工程量均未能作出约定，双方确认的施工图纸也过于简单，难以反映出具体施工量。同时，现施工现场经案外人另行施工，已与原状不符。在一审法院委托审价部门进行司法鉴定的情况下，也因双方合同及施工图纸的问题，导致审价人员无法予以确认。故在乾琦公司对于增加工程量不予认可，且殷书义就其主张的增加工程量并无其他证据予以证明的情况下，法院难以支持。关于殷书义主张的防火卷闸门价款，依据双方合同约定，防火卷闸门系乾琦公司自行提供之材料，实际施工过程中由殷书义代为购买，并与购买方进行了结算，相应的价款9,158元乾琦公司应予以支付。至于殷书义主张的其他工程维修费用，因非本案系争合同所涉之工程，且乾琦公司不同意于本案中一并予以处理，故相应的工程款法院难以支持。若殷书义已完成相应的维修工程，可另行与乾琦公司协商解决。关于乾琦公司主张的工程整改费用5万元，就此乾琦公司提交了请款单及支付凭证一组予以证明。殷书义主张其已于2019年6月6日前完成了整改工作，但其并未能提交其整改完工的相应证据，法院难以支持。法院注意到，乾琦公司于2019年6月7日向殷书义发函后，殷书义并未能针对相应的问题予以回复。而乾琦公司提交的请款表与付款凭证最早形成于2019年6月12日，其形成时间及对应的工程内容均能与《竣工验收记录》相对应。在殷书义未能按约完成整改内容且未能及时回应乾琦公司提出异议的情况下，乾琦公司为避免损失的扩大，另行委托他人修复并无不当，相应的修复费用应由殷书义予以负担，乾琦公司要求殷书义负担5万元整改费用的诉讼请求，法院予以支持。关于户外阳台及亭子的工程款，如前所述，一审认为户外阳台及亭子的施工包含于双方约定的施工范围内，在殷书义未能完成施工的情况下，相应的工程款应予以扣除。关于该笔费用，乾琦公司认为其另行委托案外人施工，并支出了施工费187,246元。乾琦公司主张的该笔费用中，包含了应由其提供的材料费用，不应由殷书义予以负担。同时乾琦公司在委托案外人施工时，已变更了原施工方案，该笔施工费用已不具有参考性。在一审法院委托司法鉴定委托的情况下，双方均同意法院依据施工图纸，参考市场价格对相应的工程款予以酌定。法院结合施工图纸，参考殷书义提交的报价清单、乾琦公司提交的报价清单中应属“乙方”施工项目报价，并经询价的情况下，酌定该部分的工程款为7万元。综上，乾琦公司还应向殷书义支付工程款109,158元（630,000元+9,158元-410,000元-50,000元-70,000元）。关于争议焦点三，乾琦公司主张的违约金126,000元及逾期履行违约金，一审认为双方的《项目组专项责任制合同书》无效，该项违约金条款并非结算与清算条款，不属于解决争议方法的条款，也应属无效。在法院已就双方实际损失作出处理，该项诉讼请求，法院不予支持。关于殷书义主张的工人误工损失及信誉损失，并未能向法院举证予以证明，法院不予支持。综上所述，一审法院于二○二○年七月十七日依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条之规定，作出判决：一、确认乾琦建筑装饰设计（上海）有限公司与殷书义签订的《项目组专项责任制合同书》无效；二、乾琦建筑装饰设计（上海）有限公司于判决生效之日起十五日内向殷书义支付工程款109,158元；三、驳回乾琦建筑装饰设计（上海）有限公司的其余本诉诉讼请求；四、驳回殷书义的其余反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计2,206.25元，由乾琦建筑装饰设计（上海）有限公司负担1,674.62元，由殷书义负担531.63元；反诉案件受理费减半收取计2,173.49元，由殷书义负担1,146.19元，由乾琦建筑装饰设计（上海）有限公司负担1,027.30元。二审中，双方未向本院提交新证据。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，经质证，上诉人乾琦公司就其于2019年6月7日向被上诉人殷书义发函所称“放弃施工户外140平方米，金额为108,780元”，主张该金额仅系室外工程的材料成本，不含人工成本，室外工程的工程款仍应以乾琦公司委托案外人施工并支付的工程款187,246元为准；殷书义称，依合同约定，室外工程的材料为甲供材料，认可一审酌定的室外工程工程款金额。本院认为，据系争合同约定及双方实际履行行为，上诉人乾琦公司与被上诉人殷书义就系争房屋已建立装饰装修合同关系。乾琦公司主张双方为承揽合同法律关系，法律并未要求承揽人具备一定资质。应该认为，装饰装修合同属于特殊类型的承揽合同，法律有特别规定的，应当遵守特别规定。系争房屋位于商场等公共场所，本案工程范围涉及消防等安全项目，对外经营餐厅关涉不特定社会公众，其装饰装修施工质量关乎社会公共安全，施工方应具备相应专业资质，一审法院认定承包人殷书义作为个人缺乏施工资质，系争装饰装修合同无效，于法有据，应予维持。系争合同无效，乾琦公司依据合同约定向殷书义主张合同终止违约金及迟延履行违约金，缺乏法律依据，不能支持。关于一审酌定的室外工程工程款金额是否合理。查双方于一审中均确认，乾琦公司委托案外人施工的室外工程与系争合同附件中室外工程图纸的记载不同，乾琦公司主张按照其向案外人支付的工程款187,246元确定系争合同项下室外工程的工程款，依据显非充分。乾琦公司曾发函殷书义主张室外工程“金额”108,780元，其虽于二审中又主张该“金额”仅指材料成本，不含人工成本，但依据不足，即在合同约定乾琦公司与殷书义均需提供部分施工材料的情况下，乾琦公司未能证明或合理说明室外工程所需材料均由殷书义提供；且现无任何证据证明，乾琦公司曾提出过室外工程的人工成本金额，或者要求殷书义在合同款中扣除所谓该人工成本；再则，乾琦公司向殷书义发送该函旨在要求进行工程结算，结算过程中，乾琦公司对工程“金额”的表述，若无相反证据，其文义应理解为工程款。鉴于殷书义主张该工程的工程款仅为40,528元，而系争合同约定及图纸显为疏简，室外工程的工程造价无法通过司法鉴定予以确定，一审法院酌定工程款为7万元，应属合理范围，本院应予维持。乾琦公司其余主张，一审阐述详尽有据，本院不再赘述。综上所述，乾琦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,049.87元，由乾琦建筑装饰设计（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年十一月二十七日书记员  莫 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……