西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终67号   上诉人（一审被告、反诉原告）：西藏天知投资股份有限公司，住所   法定代表人：李尤，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈岗，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   被上诉人（一审原告，反诉被告）：江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司，住所   负责人：王印，系该公司负责人。   委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：秦炜，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。   原审第三人：余文兰，女，1966年6月19日出生，汉族，经商   上诉人西藏天知投资股份有限公司（以下简称西藏天知公司）与被上诉人江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司（以下简称江苏武进公司青海分公司）、原审第三人余文兰建设工程施工合同纠纷一案，不服拉萨中级人民法院（2019）藏01民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏天知公司委托诉讼代理人陈岗，被上诉人江苏武进公司青海分公司委托诉讼代理人袁蓬鑫、秦炜，原审第三人余文兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   西藏天知公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2019）藏01民初90号民事判决第三项。2、请求法院依法判决被上诉人江苏武进公司青海分公司支付违约金35,317,765元。3、请求法院依法判决被上诉人江苏武进公司青海分公司赔偿损失4,863,468元。4、请求法院依法判决被上诉人江苏武进公司青海分公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，适用法律错误。一审法院认为，按照合同约定“索赔：发包人认为有权得到赔付金额和延长缺陷责任期的，发包人应在知道或者应当知道索赔事件后28日内，通过监理人向承包人发出索赔意向通知书，并附有详细证明，若未在28日内发出该通知书，将丧失要求索赔权”。结合本案，首先案涉工程在2018年3月14日实际竣工，就江苏武进公司青海分公司逾期竣工的索赔事实来说，西藏天知公司应在2018年4月14日之前按照合同约定的索赔程序予以主张，但本案中并无证据证明其依约主张索赔的事实，故依约认定就该索赔事实其已丧失主张权。对西藏天知公司向客户逾期交房产生的违约金，西藏天知公司在一审中提交的向客户支付违约金的凭证中显示从2017年至2019年陆续的支付行为中，最晚支付的时间在2019年10月28日即支付逾期交房违约金的索赔事实均发生在2019年10月28日之前，西藏天知公司的索赔主张应在2019年11月25日之前依约按照合同约定的程序予以主张，但西藏天知公司并未提供证据证明其按照合同约定的索赔程序予以了主张，故依约认定就该索赔事实其已丧失主张权。西藏天知公司认为，首先：索赔权，属于请求权，系救济权范畴的请求权，在司法实践中索赔期间与诉讼时效为同一概念。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条规定，法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定。根据以上规定，适用除斥期间的权利为撤销权、解除权等形成权。本案中的索赔权属于请求权，不适用除斥期间。又根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款之规定：“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”。在一审中江苏武进公司青海分公司并没有提出诉讼时效抗辩。因此一审中上诉人西藏天知公司提出的反诉请求事项，系要求法院依法保护其民事权利属于诉讼时效期间。其次，一审法院认定该案涉工程在2018年3月14日实际竣工，按照合同的开工时间为2013年9月5日，竣工时间为2014年8月5日。主合同7.5.2明确约定因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的上限“按合同价的0.5千分之天罚款”。被上诉人工程逾期为2014年8月6日至2018年3月14日，长达3年半多的时间，逾期竣工的事实清楚。上诉人西藏天知公司按照合同的约定在一审提起反诉，系在诉讼时效期间内依法予以提出并无不当，要求支付逾期违约金35,317,765元（按照主合同约定违约金计算：117,725,885元×0.5千分之每天=58,862元每天，58,862元每天×逾期时间1320天（3年半零43天）=77,697,840元。该违约金明显高于117,725,885.97元的30%为35,317,765元，因此反诉人以117,725,885.97元的30%，即35,317,765元来予以主张），并无不当。在一审中西藏天知公司举出证据：王玉宾与西藏天知公司签订的《拉萨雪域天街商铺租赁合同》及该租赁纠纷产生的诉讼案件并由西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出（2019）藏0103民初2033号民事判决书，现该判决书已经产生法律效力。该判决书经审理查明事实：合同中免租期为2017年7月22日至2018年5月21日，该合同中每平米的租金为65元等事实。该合同中的免租期刚好能与本案的实际竣工合格验收的时间2018年3月18日可以相互印证。根据《建设工程施工合同》的面积60162平米以及逾期竣工耽误的时间（即2014年8月5日至2018年3月18日）为3年半零43天。该房屋进行租赁，65元每平米每月×60162×12个月=46,926,360元每年，46,926,360元每年×3.5年=164,242,260元。而反诉人主张35,317,765元违约金，远远低于实际损失。因此该主张合理合法。再次，违约金损失明细及违约金支付情况，因江苏武进公司青海分公司逾期竣工耽误时间约为3年半零43天，导致西藏天知公司给众多购房客户赔付逾期交房违约金872,744元（西藏天知公司已经支付695,028元，还有待支付违约金款项合计：872,744元），以及造成大量的客户退房，因逾期竣工时间长达3年多，无法给客户交房，无法按照广告承诺时间销售等，给西藏天知公司名誉及经济上造成巨大的损害。上诉人西藏天知公司在一审中提供的相关购房合同，违约金结算凭证及相关支付违约金的转账凭证能充分证明西藏天知公司直接损失的事实，一审中主张的损失远远低于实际损失。一审法院以西藏天知公司在一审中提交的向客户支付违约金的凭证中显示从2017年至2019年陆续的支付行为中，最晚支付的时间在2019年10月28日即支付逾期交房的违约金的索赔事实均发生在2019年10月28日之前，西藏天知公司的索赔主张应在2019年11月25日之前依约按照合同约定的主张程序予以主张，但西藏天知公司并未提交证据证明其按照合同约定的索赔程序予以了主张，故依约认定就该索赔事实其已丧失主张权，显然认定事实错误，适用法律不当。最后，上诉人西藏天知公司在一审中提交证据能充分证明赔偿损失4,863,468元合理合法。而一审法院以本案中物业公司并未通过相关服务也未收取相关费用，物业公司并没有产生损失，该项损失的主张并不成立，该认定显然不当，并没有依据。如果被上诉人按照约定及时竣工，西藏天知公司商品房按时销售或者租赁后，必将产生相关物业费，该赔偿主要系《物业费及垃圾处理费损失统计表》因江苏武进公司青海分公司逾期竣工耽误的时间为3年半零43天，西藏天知公司系该西藏依家物业管理有限公司的大股东，上诉人在一审中提交了注册时工商登记信息档案予以证实，因此导致西藏天知公司长达3年半时间无法收取物业费及垃圾清理费，该损失为直接损失，系被上诉人逾期竣工所造成。如果按照合同及时竣工，西藏天知公司将收取物业管理费及垃圾处理费，按合同60162平米，每月每平米6.9元，为每一年为4,981,413元。4981413×3.5年=17434945，该实际损失远远高于主张的赔偿金额。二、一审法院对案件受理费认定错误。根据《诉讼费交纳办法》第十八条被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。在一审中，上诉人西藏天知公司提出反诉，该案件系合并审理的，一审法院并没有依法参照以上条款进行减半交纳受理费，而是全额收取案件受理费，明显不当。按照以上规定二审案件审理费应当采用与一审受理费一致的收费标准。   江苏武进公司青海分公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令西藏天知公司支付工程款32,153,412.97元；2.请求判令西藏天知公司支付逾期付款违约金9,672,818.4元（暂从2016年7月12日计算至2019年9月12日）；3.请求判令本案诉讼费由西藏天知公司承担。   西藏天知公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令江苏武进公司青海分公司支付违约金35,317,765元。2.请求判令江苏武进公司青海分公司赔偿损失4,863,468元。3.请求判令本案诉讼费用由江苏武进公司青海分公司承担。   一审法院认定事实：2013年9月4日，西藏天知公司（作为发包人）与江苏武进公司青海分公司（作为承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由江苏武进公司青海分公司承建西藏天知公司发包的柳梧天知综合体（C区）工程；工程资金来源：自筹；工程内容：框剪结构，建筑面积60,162.01平方米；工程承包范围：土建工程不包括外墙保温、外墙装饰、卫生间地面砖、吊顶、楼梯地面砖、栏杆、门窗工程、油漆涂料工程，其他均以设计施工图为准；工程工期：计划开工日期2013年9月5日、计划竣工日期2014年8月5日。工程价款：签约合同价60,162.01平方米×1980.08元=119,125,592.8元，合同价格形式为总价合同。发包人：发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。发包人应按合同约定及时组织竣工验收。承包人：承包人应按照法律规定和合同约定完成工程，并在保修期内承担保修义务。承包人应按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料入卷、归档，并按西藏相关规定的套数、内容在竣工验收前十日移交发包人。工期和进度：承包人应按照施工组织设计提交详细的施工进度计划，该计划应符合国家法律规定和一般工程实际惯例，施工进度计划经发包人批准后实施。工期延误：因发包人未能按照合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款造成工期延误或费用增加的，由发包人承担增加的费用，且应向承包人支付合理利润。因承包人原因导致工期延误，承包人应承担因其违约行为而增加的费用，逾期竣工违约金的上限为按合同价的0.5‰每天罚款。进度付款申请：承包人应于每月25日向监理人报送上月至当月19日已完成的工程量报告，并附进度付款申请单、已完成工程量报告和有关资料，监理人在7日内完成审核并报送发包人。竣工验收：验收程序为承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人在14日内完成审查并报送发包人。竣工日期：包括计划竣工日期和实际竣工日期，实际竣工日期约定为工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。竣工结算：承包人应在工程竣工验收合格后28日内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。监理人应在收到竣工结算申请单后14日内完成核查并报送发包人。发包人应在14日内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的付款证书。发包人在签发付款证书后14日内完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期56天的按两倍支付违约金。最终结清：承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7日内向发包人提交最终结算申请单，并提交相关证明资料。发包人应在14日内完成审批，并颁发最终结清证书，后在7日内完成支付。发包人逾期支付的按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期56天的按两倍支付违约金。质量保证金：双方约定扣留工程款3%作为质保金。缺陷责任与保修：工程保修，工程移交后，因承包人原因产生质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务，缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务；缺陷责任期，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，但最长期限不超过24个月。索赔：承包人索赔，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28日内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，若未在28日内发出该通知书，丧失要求追加付款和延长工期的权利；发包人索赔，发包人认为有权得到赔付金额和延长缺陷责任期的，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28日内，通过监理人发出索赔意向通知书，并附有详细证明，若未在28日内发出该通知书，丧失要求索赔权。合同还约定了其他内容，并有西藏天知公司、江苏武进公司青海分公司签章。   2014年10月15日，王建平代表江苏武进公司青海分公司与余文兰、张三明签订一份《联合体施工承包协议书》，约定江苏武进公司青海分公司承建西藏天知公司开发的拉萨柳梧城市综合体（C区）工程，双方自愿组成施工联合体，联合体内部有关事项约定如下：1、双方各负责工程一半量的施工任务。施工中双方统一管理，费用各承担一半。余文兰一方向江苏武进公司青海分公司缴纳余文兰一方工程量总价款2%的管理费，协议还约定了其他事项。协议尾部由王建平、余文兰、张三明签字。   编号2018063的《竣工验收备案表》封面显示：工程名称：拉萨柳梧城市综合体C区，建设单位：西藏天知公司，竣工日期：2016年5月12日，备案日期：2018年4月18日。内容有：2018年3月13日由勘察单位武汉浅层技术有限公司同意验收，2018年3月13日设计单位广州大学建筑设计研究院同意验收，2018年3月13日施工单位江苏武进公司同意验收，2018年3月14日监理单位青岛建设监理研究有限公司同意验收，2018年3月14日建设单位西藏天知公司同意验收。该备案表还有案涉工程基本信息及备案机关同意备案的处理意见。   2018年6月25日，西藏天知公司与江苏武进公司青海分公司就案涉工程进行了结算，并形成一份《结算说明、结算汇总》，其内容显示：案涉工程竣工结算应由江苏武进公司青海分公司编制，但2015年江苏武进公司青海分公司未施工完毕，不能提交已完工程竣工结算，导致本工程竣工结算不能及时办理，经协商，竣工结算由西藏天知公司编制，双方签章确认。因江苏武进公司青海分公司已施工工程存在部分质量问题需维修，西藏天知公司通知江苏武进公司青海分公司维修，江苏武进公司青海分公司无法及时派人进行维修，故西藏天知公司委托其他施工单位对江苏武进公司青海分公司施工存在质量问题部分进行维修。此部分维修费用属于竣工验收前江苏武进公司青海分公司应承担的费用，由于此部分金额正在统计中，故本次结算未扣此部分费用，双方同意待维修费用统计完成后从江苏武进公司青海分公司竣工结算款中扣除。根据双方签订的施工承包合同，西藏天知公司扣留结算总价的3%作为质量保证金。合同价款合计为：117,725,885.97元。该结算说明还约定了其他内容，尾部有西藏天知公司及江苏武进公司青海分公司的签章。   江苏武进公司青海分公司认可在2015年3月30日之前西藏天知公司向其累计支付工程款85,572,500元，在2015年5月之后累计支付1,224,880元。   一审法院认为，2013年9月4日西藏天知公司与江苏武进公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，一审法院予以确认。   关于工程款的认定，江苏武进公司青海分公司主张案涉工程已完成施工，并由西藏天知公司投入使用，且质保期早已经过，西藏天知公司应予支付未付的工程余款30,928,505元。西藏天知公司提出抗辩称，其在2015年3月30日之前向江苏武进公司青海分公司累计支付工程款85,572,500元，在2015年5月之后又累计支付16,818,361.1元，故余款仅剩15,335,023.9元未付，其中质保金3,531,776元未过质保期不应给付。对此，一审法院认定：1.工程余款，双方对于应付工程款项117,725,885.97元，已付工程款85,572,500元及2015年5月之后累计支付的1,224,880元无异议，一审法院予以确认。已付争议款项15,593,481元。一审法院认为，基于案涉工程在江苏武进公司青海分公司承包后，王建平代表江苏武进公司青海分公司与余文兰、张三明签订内部联合体施工承包协议，余文兰以江苏武进公司青海分公司名义实际参与到案涉工程施工，庭审中江苏武进公司青海分公司对余文兰身份予以认可，余文兰作为案涉工程实际参与人对该争议款项各支出明细予以认可，加之当事人双方的结算说明中明确记载“2015年江苏武进公司青海分公司未施工完毕，且已施工工程存在部分质量问题需维修，西藏天知公司委托其他施工单位进行维修，此部分费用统计完成后从结算款中扣除”，一审法院对该争议款项中除2017年7月26日，天知世界城项目指挥部的罚款16,000元之外，确认均系案涉工程实际支出款项，依约应予扣除，故案涉工程款中未付款项为117,725,885.97元-85,572,500元-1,224,880元-（15,593,481元-16,000元）=15,351,024元。2.关于质保金3,531,776元。西藏天知公司抗辩提出案涉工程于2018年6月25日竣工结算，保质期为三年，该款不应支付。江苏武进公司青海分公司认为案涉工程于2016年5月12日竣工，质保期2年已过，应予支付。一审法院认为，根据合同约定“实际竣工日期为工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。”及“竣工验收程序：承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人在14日内完成审查并报送发包人。”，本案中《竣工验收表》显示监理单位验收时间系2018年3月14日，故在无其他证据证明实际竣工时间的情况下按照合同约定确认案涉工程竣工时间为2018年3月14日。另按照合同约定“缺陷责任期，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，但最长期限不超过24个月”，本案中从案涉工程实际竣工日期2018年3月14日起算，缺陷责任期在2020年3月15日期满，故西藏天知公司主张质保金应予扣除的抗辩主张并不成立。综上，江苏武进公司青海分公司主张支付工程余款，依法有据，应予支持，具体款项认定为15,351,024元，超出部分不予支持。   关于江苏武进公司青海分公司主张违约金的认定，江苏武进公司青海分公司主张工程竣工日期为2016年5月12日，西藏天知公司应支付工程总造价的97%，但西藏天知公司并未达到应付的支付额，按照合同约定应支付违约金96,728,218.4元（2016年7月12日至2019年9月12日）。西藏天知公司抗辩称案涉工程在2018年6月25日才做竣工结算，且对结算后具体支付时间未做约定，加之各级法院执行措施，导致无法支付，其不存在违约行为。一审法院认为，按照合同约定“工程进度款支付：1.一层封顶、二层施工中支付工程款1000万元；2.主体封顶，支付工程总造价的50%，其后按月进度付款；3。工程竣工验收结算后支付至总造价的97%，余3%为质量保证金。”及“竣工结算：承包人应在工程竣工验收合格后28日内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。监理人应在收到竣工结算申请单后14日内完成核查并报送发包人。发包人应在14日内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的付款证书。发包人在签发付款证书后14日内完成对承包人的竣工付款。”，本案中争议的工程款给付时间为工程竣工验收结算后支付至总造价的97%，余3%为质量保证金。该给付内容应为工程款的竣工结算内容，合同约定竣工结算时应由承包方江苏武进公司青海分公司先行向发包人和监理人提交竣工结算申请单，再由发包人西藏天知公司签发付款证书后完成竣工付款。但本案中江苏武进公司青海分公司并未提交证据证明其行使了约定的主张工程款的程序，故江苏武进公司的该项主张一审法院不予支持。   关于西藏天知公司主张违约金及损失的认定。西藏天知公司认为江苏武进公司青海分公司未按照合同约定的时间竣工交房，造成其巨大的经济损失，按照合同约定应支付违约金77,697,840元（117,725,885元×0.5千分之每天×逾期时间1320天），该违约金略高，自愿调整为35,317,765元（117,725,885.97元的30%）；另主张应收的物业管理费及逾期交房支付客户的违约金共计4,863,468元。江苏武进公司青海分公司对此抗辩称，案涉工程逾期交付是因西藏天知公司未及时支付工程款导致，而主张的损失因其没有提交任何证据证明向客户延期交房是因江苏武进公司青海分公司造成，因西藏天知公司向客户交房是需经过多步工序，而江苏武进公司青海分公司仅需完成土建施工。一审法院认为，按照合同约定“索赔：发包人认为有权得到赔付金额和延长缺陷责任期的，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28日内，通过监理人向承包人发出索赔意向通知书，并附有详细证明，若未在28日内发出该通知书，将丧失要求索赔权。”结合本案，首先，案涉工程在2018年3月14日实际竣工，就江苏武进公司青海分公司逾期竣工的索赔事实来说，西藏天知公司应在2018年4月11日之前按照合同约定的索赔程序予以主张，但本案中并无证据证明其依约主张索赔的事实，故依约认定就该索赔事实其已丧失主张权。其次，物管费及垃圾清理费的损失，该项费用的产生应基于提供相应服务，本案中物业公司在此期间并未提供相关服务也未收取相关费用，物业公司并未产生损失，该项损失的主张并不成立。最后，西藏天知公司向客户逾期交房产生的违约金，西藏天知公司在本案中提交的向客户支付违约金的凭证中显示从2017年至2019年陆续的支付行为中，最晚支付时间在2019年10月28日，即支付逾期交房违约金的索赔事实均发生在2019年10月28日之前，西藏天知公司的索赔主张应在2019年11月25日之前依次按照合同约定的主张程序予以主张，但西藏天知公司并未提交证据证明其按照合同约定的索赔程序予以了主张，故依约认定就该索赔事实其已丧失主张权。综上西藏天知公司提出的违约金及损失的主张一审法院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、西藏天知投资股份有限公司自本判决生效之日起十五日内向江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司支付工程款15,351,024元；二、驳回江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司其他诉讼请求；三、驳回西藏天知投资股份有限公司全部反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28,207,679元（江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司预交），由江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司负担168,170.65元，由西藏天知投资股份有限公司负担113,906.14元；反诉案件受理费242,706.17元（西藏天知投资股份有限公司预交），由西藏天知投资股份有限公司负担。   二审中，上诉人西藏天知公司提交了《雪域天街工程延期损失统计表》《雪域天街退房统计表》及相关银行转款凭证等，拟证明因逾期竣工所受到的损失事实。被上诉人江苏武进公司青海分公司对该组证据三性不予认可。本院将在裁判理由中对该证据进行分析。   一审查明的事实与本院查明一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点：一是合同约定的索赔期限的性质和逾期索赔的后果；二是西藏天知公司要求支付逾期竣工违约金35,317,765元应否支持；三是西藏天知公司要求赔偿损失4,863,468元应否支持；四是一审法院对西藏天知公司诉讼费收取是否正确。本院依据事实和法律，评判如下：   一、关于合同约定的索赔期限的性质和逾期索赔的后果问题。   关于索赔，合同约定，若承包人或发包人未在知道或应当知道索赔事件发生后28日内提出，丧失要求追加付款和延长工期的权利或索赔权。上诉人西藏天知公司认为索赔权是请求权，受诉讼时效保护。合同约定的28天期限为权利行使和受保护期限，与法律规定的诉讼时效期间相冲突，约定无效。被上诉人江苏武进公司青海分公司认为本案索赔权属形成权，约定的28天期限是除斥期间。本院认为，首先，就本案而言，索赔权是合同一方要求违约方赔偿损失的权利，其内容是要求获得民事赔偿，其实现需要被索赔人配合，因而其性质属民事债权请求权，并非依行为人单方行使就能实现其意思和目的形成权。其次，案涉合同约定的索赔权未在28天内行使而消灭，具有除斥期间的效果特征，以除斥期间消灭请求权有悖法律规定，故该期间约定应属无效。第三，本案索赔权应受诉讼时效保护。虽然双方当事人在合同中约定了索赔权未在28天内行使而消灭，但根据《中华人民共和国民法总则》第197条第二款之规定：“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”之规定，该约定期间因短于法律规定的诉讼时效期间而无效。故上诉人西藏天知公司未在约定的28天索赔期限内主张权利，并不导致权利丧失，其该项上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人江苏武进公司青海分公司的抗辩不符合法律规定，本院不予支持。   二、关于西藏天知公司要求支付逾期竣工违约金35,317,765元应否支持问题。   上诉人西藏天知公司认为其主张35,317,765元逾期竣工违约金合理合法，理由是：按合同约定承包人逾期竣工支付违约金的上限为合同价的0.5‰天罚款，据此计算得出被上诉人江苏武进公司青海分公司应向其支付逾期竣工违约金77,697,840元（117,725,885元×0.5千分之每天=58,862元每天，58,862元每天×逾期时间1320天（3年半零43天=77,697,840元），其认为该违约金明显高，应以工程结算价117,725,885.97元的30%即35,317,765元主张逾期竣工违约金较合理，并认为其主张的35,317,765元逾期竣工违约金远低于因逾期竣工遭受商铺租金损失164,242,260元（2014年8月5日至2018年3月18日为3年半零43天，65元每平米每月×60162×12个月=46,926,360元每年，46,926,360元每年×3.5年=164,242,260元）。对此本院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程2013年9月5日开工，2014年8月5日竣工。双方约定的工期仅11个月，案涉工程建筑面积6万多平方，结合西藏的地理和冬天天气因素，扣除不能施工时间，实际可施工时间过短，该工期约定脱离实际。而上诉人西藏天知公司按实际竣工验收日2018年3月14日计算得出案涉工程逾期竣工三年半零43天，逾期竣工天数不合理，本院不予认可。其次，由于上诉人西藏天知公司计算的逾期竣工的天数3年半零43天依据不足，其依据该天数计算得出逾期竣工违约金77,697,840元亦无法律依据。而上诉人西藏天知公司以工程结算价117,725,885.97元的30%即35,317,765元主张逾期竣工违约金，既没有合同依据，也没有法律依据，不应支持。   至于上诉人西藏天知公司所称因逾期竣工导致其遭受商铺租金损失164,242,260元问题。本院认为，首先，一、二审中，上诉人西藏天知公司提交了其与王玉宾、王天宇签订商铺租赁合同，证明其将案涉项目中第一层48、49、50、51、52号商铺以每平方65元租金标准出租,但该证据不能证明其他商铺已出租的事实。另,商业综合体商铺能否出租及出租率受商铺所处地段位置、居住人口、租金价格等多种因素影响，出租需要时间和过程，不可能在同一时间全部出租，出租后也可能存在退租情形，实践中较为复杂，案涉商业街工程按时竣工与商铺能否出租产生租金收入并不具有直接必然性。其次，工程建筑面积并不能等于商铺面积，上诉人计算的逾期竣工的天数3年半零43天存在依据不足实际情况。因此，上诉人西藏天知公司依据其计算的逾期竣工天数和整个案涉工程建筑面积计算得出的164,242,260元，不能作为其确定的可得收入而成为因逾期竣工的真实发生损失。   关于违约行为认定问题。本院认为，经查，被上诉人江苏武进公司青海分公司存在承包工程后进行转包，其项目负责人携工程款失踪，项目施工缺乏有效监督管理等情况。上诉人西藏天知公司在施工中存在设计变更，工程进度款客观上未能按时支付等情况。双方对工程逾期竣工都有过错，均应承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求人民法院适当予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本院认为，上述法律规定表明，违约金支付的条件是存在违约行为，不以实际损失为前提。当违约金与赔偿损失并存时，确定违约金金额大小确需要以实际损失为基础，此时违约金兼具补偿性和适当惩罚性，以补偿损失功能为主，惩罚功能为辅。法律允许当事人约定的违约金超过损失，但以不超过损失30%为限。本案中上诉人西藏天知公司对其计算的违约金、实际主张的违约金和因逾期竣工遭受的损失数额没有提供充分证据，但逾期竣工客观存在。根据合同约定，被上诉人江苏武进公司青海分公司理应按合同约定向上诉人西藏天知公司支付相应逾期竣工违约金。本院综合考虑合同工期约定的不合理性、双方当事人的过错程度，根据合同法诚实信用和公平原则，酌定被上诉人江苏武进公司青海分公司承担逾期竣工违约金200万元。   三、对西藏天知公司主张的赔偿损失4,863,468元应否支持问题。   二审中，西藏天知公司提交《雪域天街违约金统计表》及银行转账凭证和《少收物业费及垃圾处理费损失统计表》，欲证明江苏武进公司青海分公司逾期竣工导致西藏天知公司逾期交房产生直接向众多购房客户赔付逾期交房违约金和物业费及垃圾处理费损失的事实。本院认为，关于延期交房违约金问题。西藏天知公司除了提交向16户支付了延期交房违约金证据外，无其他证据证明自己的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应当承担举证不利后果。关于管理费和垃圾清理费的问题。上诉人西藏天知公司只是该物业公司的股东，不具有该项请求的主体资格。综上，上诉人西藏天知公司请求被上诉人江苏武进公司青海分公司赔偿其4,863,468元损失的请求，不予支持。   四、关于一审法院对反诉案件受理费收取是否正确问题。   根据《诉讼费交纳办法》第十八条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。在一审中，西藏天知公司提出反诉，一审法院将反诉与本诉合并审理，应当减半收取受理费，却在判决中判令由西藏天知公司承担预交的全部诉讼费用，存在不当，本院予以纠正。   综上，上诉人西藏天知公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持西藏拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初90号民事判决第一、二项；   二、撤销西藏拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初90号民事判决第三项；   三、江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司于本判决生效之日起十五日内向西藏天知投资股份有限公司支付逾期竣工违约金200万元；   四、驳回西藏天知投资股份有限公司其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费按一审判决执行，反诉案件受理费242,706.17元（西藏天知投资股份有限公司预交），减半收取，由西藏天知投资股份有限公司负担121,353.09元。二审案件受理费121,353.09元，由西藏天知投资股份有限公司负担606,765.55元，江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司负担606,765.55元。   本判决为终审判决。   审  判  长   尼玛次仁   审  判  员   洛桑尼玛   审  判  员   赵 晓 联   二〇二〇年十一月二十七日   法 官 助 理   张 文 静   书  记  员   贡  嘎