文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝03刑终196号原公诉机关重庆市垫江县人民检察院。上诉人（原审被告人）岳安华，男，1986年5月19日出生于重庆市垫江县，住重庆市垫江县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年4月22日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于重庆市垫江县看守所。辩护人孙汉平，重庆钜沃律师事务所律师。重庆市垫江县人民法院适用普通程序公开开庭审理重庆市垫江县人民检察院指控被告人岳安华犯合同诈骗罪一案，于2020年9月27日作出（2019）渝0231刑初326号刑事判决。原审被告人岳安华对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，对一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年4月，被告人岳安华在与朋友聊天时虚构重庆某能源发展有限公司法定代表人岳某与其具有亲戚关系，能够通过“关系”承建某公司在重庆市綦江区的天然气管网改造工程的事实。2017年4月底，被害人朱某得知岳安华能够承包上述工程的事情后，根据岳安华提供的虚假清单，其本人与岳安华口头约定合伙承建该工程。双方口头约定共同出资400万元，由朱某出资250万元，占股45%，由岳安华出资150万元，占股55%。2017年5月初，被告人岳安华以缴纳工程保证金231.5万元的名义要求被害人朱某按口头约定支付投资款。朱某于2017年5月10日向岳安华转账支付21万元。因岳安华称对方催收尚未缴纳的工程保证金150万元，岳安华和朱某商议由岳安华作为借款人，朱某作为担保人，向他人借款的方式进行筹集，共计借款150万元（扣除利息后实际借款135万元）。同时，朱某将其银行卡交证人毕某，由毕某支取10万元后连同上述借款135万元交付岳安华。2017年6月13日，朱某以投资款的名义向岳安华转账120万元；2017年6月27日，朱某通过转账方式向岳安华出借5万元；2017年7月14日，朱某以投资款的名义向岳安华转账60万元。岳安华收取上述款项后，用于个人开支、偿还个人债务及与朱某为筹集工程保证金所借债务。2017年7月25日，岳安华与朱某签订《重庆某能源发展有限公司綦江区天然气管网改造工程合伙协议》。被告人岳安华在案发前退还被害人朱某66.5万元。案发后，岳安华的亲属代为退还22万元。2019年4月22日，岳安华经公安机关电话通知到案后如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有经一审庭审举示、质证、认证的常住人口信息表，到案经过，《重庆某能源发展有限公司綦江区天然气管网改造工程合伙协议》，收据，银行交易明细，住宿信息，接受证据清单，还款计划，情况说明，借款合同及借据，冯某、李某的民事起诉状及判决书，重庆市某建材有限责任公司在重庆银行垫江支行的贷款及开户信息和交易明细，房屋权属登记表、房屋抵押、查封情况，谅解书，垫江县公安局涉黑涉恶线索流转单及受案和立案情况，被害人的陈述，证人刘某、毕某、董某、王某、岳某1、周某、周某1、汤某、冯某1、刘某2等人的证言及被告人岳安华的供述和辩解等证据证明。原审法院认为，被告人岳安华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计149.5万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。岳安华经民警电话通知到案，如实供述了自己的犯罪事实，其对于收取的部分款项性质的辩解不影响自首的认定，可从轻或减轻处罚。岳安华到案后检举他人犯罪，经查证属实，系一般立功，可从轻或减轻处罚。岳安华近亲属代为退赔被害人部分损失，并取得谅解，可酌定从轻处罚。综合岳安华的犯罪事实和具有的情节，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人岳安华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人岳安华退赔被害人朱某经济损失一百四十九万五千元（已退赔二十二万元）。上诉人岳安华提出：他合同诈骗金额为21万元，其余195万元是他向朱某借款，一审法院认定他合同诈骗的金额不当；一审法院未采纳被害人朱某的当庭陈述不当；他是主动到公安机关，不是公安机关电话通知到案的，他有自首、立功等情节。请求二审法院从轻判处。上诉人岳安华的辩护人提出：岳安华的合同诈骗金额为21万元，朱某转给岳安华的185万元是岳安华向朱某借款，不是工程投资款；朱某转给毕某的10万元是朱某与毕某之间的借贷关系，与岳安华无关；一审法院未采纳被害人当庭陈述不当。综上，岳安华合同诈骗金额为21万元，具有自首、立功、全部退赃等情节，建议二审法院予以改判。二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人岳安华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计149.5万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。岳安华经公安机关电话通知到案，如实供述了自己的罪行，系自首，可从轻处罚；岳安华到案后检举他人犯罪，经查证属实，系立功，可从轻处罚；岳安华近亲属代为退赔被害人部分损失，并取得谅解，可酌定从轻处罚。综上，对岳安华从轻处罚。关于上诉人岳安华及辩护人提出，除了朱某向岳安华转款的21万元系工程保证金外，其余款项均系借款；朱某通过毕某账户转款给岳安华的10万元系朱某与毕某之间的借贷关系，与岳安华无关，岳安华的合同诈骗金额应为21万元，一审法院认定合同诈骗数额不当的辩解辩护意见。经查，岳安华到案后在侦查机关的前三次供述均能证实朱某向他转款的216万元均系工程保证金或投资款，与朱某在侦查机关的陈述相互印证，且朱某在转款120万元与60万元时均在转款凭证上备注了投资款字样，在转款期间，还到三江镇现场考察工程项目、租赁房屋为进场施工作准备等，足以证实朱某转给岳安华的180万是基于工程项目而支付的投资款。朱某通过毕某账户转给岳安华的10万元，有岳安华的供述和朱某及毕某的陈述相印证，证实该笔钱系朱某转给岳安华；朱某通过毕某账户转给岳安华的10万元与之后朱某借给岳安华的5万元，均是朱某基于与岳安华合伙做工程项目，当作支付投资款而借给岳安华，岳安华也出具了投资款字样的收据，该15万元应认定为投资款。综上，朱某转款给岳安华的206万元以及通过毕某账户转给岳安华的10万元均系工程保证金、投资款。岳安华编造虚假的工程项目，骗取朱某工程保证金、投资款等共计216万元，在案发前退还66.5万元，扣除岳安华案发前退还的金额后，一审法院认定岳安华合同诈骗金额为149.5万元的认定准确。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人岳安华及辩护人提出，一审未采纳被害人朱某当庭陈述不当的上诉理由和辩护意见。经查，被告人岳安华在侦查机关的前三次供述与被害人朱某在侦查机关的陈述对朱某转给岳安华的216万款项的性质均证实是二人合伙做工程朱某转给岳安华的工程投资款或保证金，且与证人证言、银行流水、收据等证据相印证。故一审法院采纳侦查阶段收集的证据，未采纳朱某的当庭陈述并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人岳安华及辩护人提出岳安华有自首、立功情节及辩护人提出岳安华具有全部退赃的情节，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，岳安华的到案情况有侦查机关出具的到案经过及岳安华在侦查机关的供述相印证，证实岳安华是经公安机关电话通知后到案。一审法院已认定岳安华具有自首、立功情节，并对岳安华从轻判处，本院予以确认。岳安华合同诈骗金额为149.5万元，其亲属代为退赔被害人22万元，并未全部退出赃款，辩护人提出岳安华退出全部赃款与本院查明的事实不符，对该辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  谭 明审 判 员  杨 军审 判 员  喻伦泰二〇二〇年十一月二十五日法官助理  高龙英书 记 员  袁雪梅