广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5336号上诉人（原审被告）：蔡文义，男，汉族，1969年9月10日出生，住址：广东省惠州市惠阳区****办事处福利路信和华庭*单元*层*房，身份证号码：410************019。委托诉讼代理人：陈辉湘，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:汪九龙，男，汉族，1966年10月21日出生，住址：广东省惠州市惠城区****************，身份证号码：360************417。委托诉讼代理人：吴强，广东深长城律师事务所律师。上诉人蔡文义与被上诉人汪九龙装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2303号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销（2019）粤1303民初2303号民事判决书，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.改判上诉人无须返还被上诉人已支付的工程款16万元及其利息；3.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定已施工工程款为20万元，系认定事实不清，进而导致适用法律错误，理由如下：1．一审法院认定已支付的36万元均为工程款，该认定符合客观事实。双方争议的焦点是36万元是否足额支付了已施工的工程款。在第二次庭审中，双方均同意由一审法院摇珠确定第三方机构对工程造价进行鉴定，并对鉴定范围（即以硬装：原结构拆改、砌墙、地面铺瓷砖、墙面抹灰、钢结构阁楼搭建、水电布线及整体设计、木工、吊顶、石膏线、木门、铝合金门、铝扣板等作为上诉人施工的工程量）进行了确认。以上事实有庭审笔录为证。故对本案装修工程的造价应以第三方机构的鉴定为准。第三方机构（即惠州市建鑫工程造价事务所有限公司）以无法通过现有资料及现场勘查情况作出准确的工程造价鉴定为由，最终出具无法做出鉴定结论的鉴定意见。就连第三方机构都无法作出的造价鉴定，一审法院却随意认定工程造价为20万元，该认定显然没有合法依据，认定结果显然是错误的！2．一审法院在第三方机构出具无法做出鉴定结论的鉴定意见后，拒绝上诉人申请另行委托具有资质的负责任的鉴定机构进行鉴定的请求是错误的！上诉人以第三方机构的鉴定结论未载明鉴定人员及其资质、到达现场的鉴定人员的年龄和阅历不具备法规所要求的司法鉴定专业人员的资历、鉴定机构在接受委托时就已明知鉴定范围的情形下却以“人民法院的委托鉴定书不能满足量化计算”为由做出无法做出鉴定结论的鉴定意见不符合常理等为由，请求一审法院另行委托具有资质的负责任的鉴定机构进行鉴定，该项请求合情合理合法，理由有三：首先，依据民事诉讼法第七十二条，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。对于装修工程造价问题，无论是一审法院，还是双方当辜人，均认可造价评估是涉及专业性很强的专门问题，需要由法定鉴定部门进行鉴定，三方对此并无争议。在委托的第三方机构没有鉴定结论的情形下，装修工程造价问题仍然没有得到解决，需要由其他法定鉴定部门再行鉴定，直至得到鉴定结论为止。一审法院粗暴拒绝上诉人的合法申请，对专门问题作出毫无逻辑的偏袒性认定，显然是错误的、非法的！其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第三方机构在鉴定时违反以上规定的第一款、第三款（上诉人提交第三方机构的退件函这份新证据予以证实，该退件函并没载明鉴定人员及其资质），上诉人以此为由申请法院另行委托具有资质的负责任的鉴定机构进行鉴定的要求，符合法律规定。最后，双方当事人对装修工程量的鉴定范围在第二次庭审时已达成一致，鉴定机构需要补充CAD施工图、隐蔽工程的施工工艺和材料，上诉人亦可及时补充到位。因此，人民法院根据以上材料，另行委托有资质的鉴定机构重新鉴定，是可以得出鉴定结论的。3．一审法院以上诉人没有提供经被上诉人确认的施工图纸及施工工艺、材料，导致工程造价无法查明为由，判决由上诉人承担举证不能的责任。一审法院如此适用法律，明显适用法律错误，理由如下：（1）双方当事人系普通民用装修工程的发包方、施工方，上诉人作为施工方，在一审时提供了《装修工程合同》、《基础改造协议》及收据、《施工图纸》、《楼面板施工合同书》及收据、全屋水电改造、泥水、木工、墙面及顶面批灰、天台现浇混凝土楼板搭建工程的《订货合同》、《订货单》、《送货单》及相关支出收据、代购部分主材、房屋装修设计及业务费用支出收据等多达76页证据材料（上诉人在庭审时均提供了原件），共同证明争议工程的总造价达51.3万元：（2）证人陈德、温清龙、陈清安、陈俊文、彭志标、王泉基、张根志、兰术清出庭作证，并接受了被上诉人的质证，均一致证实了涉案装修工程的工程量为：原结构拆改、砌墙、地面铺瓷砖、墙面抹灰、钢结构阁楼搭建、水电布线及整体设计、木工、吊顶、石膏线、木门、铝合金门、铝扣板。（3）第三方机构（即惠州市建鑫工程造价事务所有限公司）在《关于预收“东部现代城熙龙墅EF-1503房装修”工程造价鉴定费的函》（该函件上诉人作为新证据提交二审法院）中载明：根据《司法鉴定委托书》、《工程造价鉴定申请书》、法庭庭审笔录、《证据交换笔录》、《民事答辩状》、《质证意见》等所述，鉴定范围暂按51.3万元计费。第三方机构作为法定的鉴定部门，在查阅本案的全部证据材料及庭审笔录后，得出的工程造价范围按51.3万元计算，该计费标准虽不是最终鉴定结论，但其是在审阅了本案全部诉讼材料后作出的计费标准，因此是公允、客观、可信、有据可依的！根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。上诉人已提供了涉案装修工程包括合同、施工图、购买材料的收据等共计76页的书证，有多达8名证人出庭作证证明涉案装修工程的材料购买及工程量，一审法院及第三方机构在鉴定之前亦推定该装修工程造价按51.3万元计算。以上证据已形成证据链，足以证实涉案装修工程的造价在36万元以上，而被上诉人对以上证据虽提出异议，但却没有提供任何相反的证据予以反驳，依据以上证据规则，一审法院应依法确认以上证据的证明力。涉案工程造价已有充分的证据证明，一审法院却以工程造价无法查明为由，判决由上诉人承担举证不能的责任，该认定显然与事实不符，适用法律也随之错误！综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决有误，上诉人恳请二审法院撤销一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，我方认为上诉人的上诉意见没有事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告多付的工程款16万元；2.判令被告向原告支付利息至清偿之日止（以本金16万元为基数，从2018年7月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年4月1日，利息为5220元）；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月13日，原告作为甲方，被告以惠州市鸿运发装饰工程设计有限公司名义签订一份《合同书》约定：乙方为甲方承建位于惠州市惠阳区的东部现代城熙景墅1503号房，承包方式为硬装，工程价款为土改部分110000元，后期按现场实际施工数量计算。合同约定具体的付款时间为：预付50000元，钢构完成、浇水泥前付50000元，剩余土改全部完成后付清。2018年4月27日，被告出具一份收条确认收到原告工程款200000元，同日，被告又出具一份借条载明向原告借款160000元用于装修工程，并承诺在2018年6月30日前归还此借款，若逾期未还，按银行贷款利率每日计算直至清偿日止。被告确认收到上述借条、收条内的款项共计360000元。原、被告在合同履行过程中发生争议，被告未经结算即退场。2018年7月8日，原告就同一套房屋与案外人惠州市丽都尚品装饰工程有限公司签订一份《家居装饰工程合同书》约定，案外人惠州市丽都尚品装饰工程有限公司以包工包料的方式为原告的涉案房屋提供装饰装修服务，案外人的报价为180000元。另，案件审理过程中，一审法院曾对外委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对被告为原告房屋施工的工程量进行造价鉴定。2020年3月19日，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司派鉴定人员到所涉房屋现场勘查，原、被告双方当事人及其委托诉讼代理人均到场。鉴定人员在现场提出现有书面资料不足，要求提供双方认可的CAD施工图或双方对隐蔽工程施工工艺和材料能比照现场达成共识，一审法院当场组织双方当事人发表意见，原告认为被告在施工工程中并未提供CAD施工图给其确认，不认可被告在鉴定过程中补充提交CAD图，双方对施工工艺和材料亦不能比照现场达成共识。2020年3月22日，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具一份退件函表示，无法通过现有资料及现场勘查情况作出准确的工程造价鉴定结论书。一审法院认为，本案虽立案案由为民间借贷纠纷，但实际是因装修工程款结算事宜产生的纠纷。故将案由调整确定为装饰装修合同纠纷。原、被告经自由协商就房屋装修事宜签订《合同书》，该合同书是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告作为支付工程款的一方主体，已提交证据证实向被告支付360000元，其中200000元为已施工工程款。被告作为提供装修服务的一方主体，有责任对其施工量的价值提供证据证实，被告虽在本案中提交了鉴定申请，但因无双方共同认可的CAD施工图及施工材料和工艺，鉴定机构无法做出鉴定结论。被告作为提供装修服务的一方主体，理应在施工前备份原告确认好的施工图纸及施工工艺、材料，被告作为施工方未能提供上述材料作为鉴定的检材，对该部分无法查明的事实亦应由被告承担举证不能的责任。被告作为施工方不能证明其施工造价，对其以借条形式预收的工程款160000元及利息应予以退回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：被告蔡文义自本判决书生效之日起十日内向原告汪九龙返还已收取的款项160000元及利息（利息以160000元为本金，自2018年7月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿日止）。本案受理费1750元，由被告蔡文义承担。本院二审期间，上诉人蔡文义提交了证据：1.退件函；2.工程造价鉴定费函。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应返还160000元及利息给被上诉人。对此，具体分析如下：首先，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具的退件函加盖有公司公章，是以公司的名义出具，而该鉴定机构有相应的资质，上诉人对退件函提出质疑并以此认为需另行委托鉴定，本院不予采信；其次，上诉人提供的施工图纸自始至终都没有被上诉人的确认，证人证言提到的工程进展情况亦不能反映量化后的装修工程的价值，上诉人一审提供的附件2、附件4、附件5中的送货单、附件6、附件7中的送货单、附件8的送货单及抬头为佛山品牌陶瓷特价批发中心的订单记录均发生在在上诉人2018年4月27日借条和收条之前，且并没有相对应的支付凭证，也没有被上诉人的确认记录，故上诉人认为施工图纸、证人证言、送货单等能反映本案具体工程量，理由并不充分；再次，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司要求收取的鉴定费用仅是以预收形式收取，并不能据此就认定装修工程款的金额；最后，在上诉人与被上诉人均确认被上诉人已支付36万元给上诉人且上诉人也确认收到的情况下，双方又于2018年4月27日对这36万元进行区分，一部分是上诉人已收到的装修款，一部分是以借条形式存在的款项，又结合上述分析可知，上诉人无法充分举证证明其施工产生的具体装修款，故一审综合案件事实和举证情况认定上诉人应返还16万及利息给被上诉人，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十一月十六日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。