山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2565号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司临汾中心支公司。负责人：武建春，总经理。委托诉讼代理人：元国华，女，1993年11月27日出生，公司员工。被上诉人（原审原告）：张根富，男，1955年3月14日出生，汉族，住襄汾县。委托诉讼代理人：李霞，襄汾县南辛店乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孟兆云，女，1984年2月15日出生，汉族，住襄汾县。委托诉讼代理人：甄彦斌，山西六星律师事务所律师。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司临汾中心支公司。代表人：魏彩萍，该公司总经理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称中联保险公司）因与被上诉人张根富、孟兆云，原审被告中国大地财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2020）晋1023民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中联保险公司的委托诉讼代理人元国华，被上诉人张根富的委托诉讼代理人李霞到庭参加诉讼，被上诉人孟兆云、原审被告大地保险公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人中联保险公司上诉请求：请求撤销原审判决中的第一项，依法改判。二、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：一、关于误工费。一审法院按照农林牧渔业计算原告误工费属于认定事实不清。关于误工费原告仅提交村委会的证明不能证明其实际误工损失，且证明中载明原告为务农，务农与从事农林牧渔行业为两个概念，务农为生存种植的小片土地，一般规模较小，门槛较低，不需要有相关营业执照；而从事农林牧渔行业对从业主体、经营规模及相关资质均有要求，一般从业主体为个人或组织经营，规模较大，且应当有有关部门发放的营业执照。综上，事发时原告已过退休年龄，其未能提供有效证据证明其仍然从事劳动并获取收益的事实，原告的该项诉讼请求缺乏事实依据，我公司认为应该驳回原告该项诉讼请求。二、关于护理费。首先原告仅提供护理人事发前工资表证明其工资发放情况，未能提供事发后护理人的实际误工损失；其次其提交的工资表显示其工资数额已超过纳税标准，其未能提供纳税证明证明其实际收入，其未能提供银行流水、劳动合同等证据证明其工作的事实及收入情况，仅凭现有证据无法证明待证事实。关于护理期，鉴定意见直接取最高值不合理，我公司建议取中间值。三、关于营养费。鉴定单位直接取最值不合理，我司建议取中间值。被上诉人张根富辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人孟兆云未到庭参加诉讼，向本院递交书答辩状。内容为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、保险公司以驾驶人未保护现场为由认为不应在第三者责任险的赔偿责任，违反公平责任原则、诚信原则和保险法规定，一审被告购买商业三者险的目的，是为了车辆发生事故后将赔偿责任转移给保险公司，从而减少自己的损失，确保第三者得到切实有益的赔偿。在本案中，保险事故即交通事故，交通事故的发生意味着所附带合同约定的赔偿条件成就，保险人的赔偿义务便从或然转变为应然。投保人或其允许的驾驶人肇事后未保护现场的行为，并不改变在此之前的已经发生交通事故的事实，即未保护现场行为的行为仅及于之后，不溯及以前。保险公司开设商业三者险业务，即意味着保险人承诺在收取保费后愿为投保车辆可能给第三者造成的损害承担责任。如果公司订立合同时利用其优势地位，以格式条款的方式免除自己的责任，加重投保人的负担，完全是一种违背诚实信用的行为。二、本案中，保险公司虽然提供了机动车综合商业保险示范条款和免责事项说明书，但仅对其中的免责条款进行了加粗提示，并未提供其他证据如双方对具体免责条款签字确认的凭证及声明书，保险公司就其引用的免责条款向投保人尽到提示的说明义务未提供证据，该免责条款不产生效力，不应免除商业三者责任险的赔偿责任。张根富向一审法院提出诉讼请求：依法判令大地保险公司、中联保险公司在保险额度内赔偿其因交通事故造成的损失共计181521.65元；由三被告承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实如下：2019年7月13日10时40分许，孟兆云驾驶×××号小型轿车沿平安大道由北向南行驶至平安四季十字路口路段时，与由东向西向南转弯的张根富驾驶的二轮摩托车相撞肇事，造成张根富受伤、双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。经襄汾县公安局交警大队认定，孟兆云在发生交通事故后未保护现场，负事故全部责任，张根富无责任。事故发生后，张根富先后在襄汾县人民医院、临汾市中心医院住院治疗23天，被诊断为右侧股骨颈骨折、多处皮肤软组织损伤，共花费门诊费988元、住院费37015.92元。2019年7月25日，张根富在山西临汾医药药材有限公司购买拐杖一支，花费70元。2019年9月17日，张根富在临汾国康太行药庄有限公司购买金天格胶囊3盒，骨增消胶囊2盒，共花费460.5元。经山西平阳司法鉴定中心鉴定，张根富因右髋关节功能丧失46.9%构成十级伤残，其误工期为300日，护理期为150日，营养期为180日。事故发生后，孟兆云垫付了37820.92元。另查明，×××号小型轿车所有人系李朝辉，事发时由孟兆云驾驶，该车在大地保险公司投有机动车交强险，在中联保险公司投有50万元的商业三者险，事故发生在保险期间内。再查明，张慧敏系张根富儿子，其在临汾市教联职业学校任教，事故发生后，其自2019年7月13日至2019年12月请假护理张根富。一审法院认为，公民的生命健康权及合法财产受法律保护，侵害公民生命及合法财产造成损害的应当承担赔偿责任。本案中，孟兆云负事故全部责任，张根富因交通事故造成的损失，应先由大地保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分，由中联保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。对于中联保险公司提出襄汾县公安局并非基于事故发生经过来进行责任认定，导致其公司无法查清驾驶人的违法行为与事故发生及损害后果之间的因果关系的大小，本案事实不清，经查，襄汾县公安局交警大队依据现场勘查笔录、现场图及现场照片、当事人询问材料、痕迹鉴定意见等证据，据此认定孟兆云在发生交通事故后未保护现场，负事故全部责任，本院经调取有关证据，认为本案事实清楚，对事故发生经过及责任认定予以确认。对于中联保险公司的该意见，本院不予采纳。对于大地保险公司及中联保险公司提出因孟兆云未及时报案导致事故无法查清的部分，其公司不承担责任的意见，因襄汾县公安局交警大队已对事故发生经过及当事人责任进行了认定，二保险公司对此均已知晓，且承保交强险的保险公司对第三人因交通事故造成的损害进行赔偿属于法定责任，故对于大地保险公司及中联保险公司的该意见，本院不予采纳。对于中联保险公司提出根据机动车商业示范条款第二章第24条第2款第1项规定，本案属于免责情形，其公司不承担责任的意见，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，中联保险公司虽然提供了机动车综合商业保险示范条款和免责事项说明书，但仅对其中的免责条款进行了加粗提示，未提供其他证据如双方对具体免责条款签字确认的凭证及声明书等，证明中联保险公司就其引用的免责条款向投保人作出了明确说明，故该免责条款不产生效力。对于中联保险公司的该意见，本院不予采纳。对于大地保险公司提出医疗费票据中460.5元的外购药票据无医嘱，不予认可的意见，经查，金天格胶囊和骨增消胶囊均为治疗骨疾病用药，结合张根富伤情、购药时间，该部分用药属于必要支出，本院对该票据予以确认。对于大地保险公司的该意见，本院不予采纳。对于大地保险公司提出张根富提供的护理人的工作证明等不足以证明护理人的实际收入和损失，张根富主张的护理费过高的意见，经查，张根富提供了临汾市教联职业学校的证明及事故发生前6个月工资表，足以证明事故发生后其子张慧敏一直对其进行护理，以及张慧敏因请假未发放工资的实际损失，故对于大地保险公司的该意见，本院不予采纳。对于大地保险公司提出鉴定意见由张根富单方委托，且三期鉴定的期间过长，对鉴定意见不予认可，其公司申请重新进行伤残鉴定的意见，经查，伤残鉴定及三期鉴定虽由张根富单方委托进行，但鉴定机构及鉴定人员均具有合法资质，鉴定程序合法，鉴定人员在对张根富进行法医学检验、审阅事故认定书和住院病历等材料后，结合张根富实际伤情，依照《人体损伤致残程度分级》及公安部三期评定规范作出，鉴定意见合理，本院予以采纳。大地保险公司虽对鉴定意见有异议，但未在法律规定的期限内申请重新鉴定。对于大地保险公司的该意见，本院不予采纳。对于张根富主张的误工费，经查，张根富提供了襄陵镇中兴村村委会证明，证明其以务农为业，故误工费按照山西省2018年农、林、牧、渔业平均工资标准计算。对于张根富主张的精神损害抚慰金，经鉴定，张根富因交通事故造成右侧股骨颈骨折构成十级伤残，结合事故发生经过、张根富伤情、伤残等级、本地平均生活水平等因素，本院认定精神损害抚慰金为3000元。对于张根富主张的财产损失，经查，张根富提供了襄汾县娃旦汽修厂于2020年4月3日出具的销货清单及修理费发票，足以其认定财产损失，本院予以支持。对于本案诉讼费及鉴定费的承担，因本案为侵权责任纠纷，并非保险合同纠纷，孟兆云为实际侵权人，故诉讼费及鉴定费应由孟兆云承担。本院确定张根富的各项损失为：医疗费38464.42元，住院伙食补助费2300元（100元/天*23天），营养费9000元（按照山西省一般公职人员出差伙食补助标准50元/天*180天），误工费43531.23元（按照山西省2018年农、林、牧、渔业平均工资标准52963元/365*300天），护理费33300元（张慧敏月工资6660元/30*150天），残疾赔偿金49656元（按照山西省2018年城镇居民人均可支配收入标准31035元*16年*10%），残疾辅助器具费70元，交通费350元，精神损害抚慰金3000元，摩托车修理费1450元，鉴定费2500元，以上共计183621.65元。其中，医疗费项下共计49764.42元，由大地保险公司在交强险限额范围内承担10000元，剩余39764.42元，由中联保险公司在商业三者险限额范围内承担；死亡伤残费用项下共计129907.23元，由大地保险公司在交强险限额范围内承担110000元，剩余19907.23元，由中联保险公司在商业三者险限额范围内承担；财产损失项下共计1450元，由大地保险公司在交强险限额范围内承担。综上，由大地保险公司赔偿张根富121450元，由中联保险公司赔偿张根富59671.65元，扣除孟兆云垫付款37820.92元，由中联保险公司赔偿张根富21850.73元。孟兆云的垫付款37820.92元，由中联保险公司予以返还。对于张根富超出的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第二十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、中国大地财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内赔偿张根富医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆维修费等各项损失共计121450元；二、中华联合财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内赔偿张根富医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆维修费等各项损失共计21850.73元；三、孟兆云垫付款37820.92元，由中华联合财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内予以返还；四、鉴定费2500元，由孟兆云予以承担；五、驳回张根富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3962元，由孟兆云负担3918元，由张根富负担44元。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。另查明：上诉人中联保险公司提供的《机动车商业示范条款》第二章第24条第2款第1项规定：事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人均不负责赔偿。本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点是：1、上诉人中联保险公司主张本案事故发生后涉案司机未保护现场，应当免除商业第三者责任险赔偿义务的理由是否成立。2、一审判决对受害人张根富的误工费、护理费以及营养费的计算是否有事实和法律依据。关于焦点一，中联保险公司提出根据《机动车商业示范条款》第二章第24条第2款第1项规定其公司不应承担赔偿责任。对此，中联保险公司所依据的条款属于免责条款，据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人应当就免责条款向投保人作出明确说明。据本案所查明事实，上诉人中联保险公司对于是否就该免责条款向投保人尽到说明义务未能提供证据证明，故该免责款不发生效力。上诉人中联保险公司的此条上诉理由不能成立；关于焦点二，对于误工费，被上诉人张根富为农民，其虽满六十岁但仍有劳动能力，一审判决以农林牧渔业标准计算其误工费并无不当；对于护理费，一审中被上诉人提供了护理人事故发生前的工资发放证明、误工期证明，一审判决据此计算护理费并无不当；上诉人中联保险公司认为一审判决对于护理期间、营养期间的确定均为最高值不当，其公司对于应取中间值未能提供相关依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费中华联合财产保险股份有限公司临汾中心支公司预交346元由其负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年十一月十六日书记员  赵静娟