浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终501号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程旋，男，1987年3月10日出生，汉族，江苏省徐州市人，中专文化程度，农民，户籍所在地徐州市贾汪区。2016年3月2日因犯信用卡诈骗罪被判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元。因本案于2019年2月21日刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人花一鑫，江苏苏安律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张志华，男，1987年7月21日出生，汉族，江苏省徐州市人，初中文化程度，农民，户籍所在地徐州市贾汪区。因本案于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人鲍建娥，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张西国，男，1975年1月18日出生，汉族，江苏省徐州市人，小学文化程度，农民，户籍所在地徐州市贾汪区。因本案于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月4日变更为取保候审，同年12月2日被依法逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人杨棣，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜苏吉，男，1974年6月13日出生，汉族，江苏省邳州市人，初中文化程度，农民，户籍所在地邳州市。因本案于2019年1月25日被刑事拘留，同年2月23日变更为取保候审，同年12月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人王业伟，江苏金合（邳州）律师事务所律师。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人程旋、张志华、张西国、杜苏吉犯诈骗罪，被告人程旋、张志华、张西国犯敲诈勒索罪一案，于2020年7月9日作出（2019）浙0103刑初683号刑事判决。被告人程旋、张志华、张西国、杜苏吉均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2016年至2017年间，以被告人程旋等人为首的恶势力犯罪集团，伙同被告人张西国、杜苏吉等，以民间借贷为名，通过与被害人签订虚高、空某借款合同，收取高额利息以及保证金、手续费等费用，刻意制造资金走账记录等方式，采用欺骗、敲诈勒索、利用明显不利于被害人的证据向法院提起诉讼等手段获取他人财物，扰乱金融及群众生活秩序，造成极为恶劣的社会影响。 （一）被告人程旋、张志华等诈骗被害人周某1人民币7万元（以下币种同）。 2016年初至12月，被害人周某1陆续向赵天宝借款7万元左右，2016年12月18日，被害人周某1欲再次向赵天宝借款2万，被要求签订35万元虚高借款合同。当日其收到来自被告人张志华的转账35万元，同时赵天宝要求被害人周某1于当日转账33万元至被告人程旋使用的李婷婷账户。后被害人周某1还曾向赵天宝借款2万元，被要求写下3万元的借款合同。 2017年2月20日，被告人张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求被害人周某1返还35万元。同月23日，徐州市贾汪区人民法院作出保全裁定并于次日查封被害人周某1位于杭州市滨江区御涛轩×幢×单元×室房产。同年4月26日，被害人周某1父亲周某3达返还18万元至赵天宝，当日被告人张志华申请撤销对被害人周某1的财产保全。 （二）被告人张志华、赵天宝（另案处理）诈骗被害人周某2人民币20.84万元。 2016年3月3日，被害人周某2向赵天宝借款20万元，赵天宝要求其签订35万元虚高借款合同，当日赵天宝转账35万元至被害人周某2账户，后被害人周某2将其中的15万元返还至王兴明账户；同年4月2日、5月2日，被害人周某2分别还款4.5万元、25万元至赵天宝账户。 同年5月5日，被害人周某2向被告人张志华、赵天宝借款7万元，签订12万元虚高借款协议，当日赵天宝账户转账7万元至被害人周某2账户。同年6月4日、7月31日、8月4日被害人周某2分别还款1.62万元、1.1万元、1.62万元至赵天宝账户。同年7月1日，被害人周某2向赵天宝借款6万元。同年12月17日，被害人周某2母亲周某4还款20万元至赵天宝账户。 （三）被告人程旋、张志华诈骗被害人陈某1人民币6.9万元。 2016年10月13日，被害人陈某1向被告人程旋等人借款，被要求签订10万元虚高合同及收条，实际到手3.1万元。2017年2月20日，被告人张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求被害人陈某1返还借款10万元并申请财产保全。同年2月24日，徐州市贾汪区人民法院查封被害人陈某1位于杭州市临安区锦天城市花园×-×室房产。同年5月16日，被害人陈某1返还10万元至被告人张志华账户。当日徐州市贾汪区人民法院应被告人张志华申请，撤销了对被害人陈某1的财产保全。 （四）被告人程旋、张志华、杜苏吉、赵天宝诈骗被害人陈某2人民币22.9万元。 2016年12月，被害人陈某2通过胡某介绍至被告人程旋处借款，被告人程旋到被害人陈某2位于杭州市余杭区××幢××单元××室进行家访，同年12月17日，被告人程旋、张志华、赵天宝、杜苏吉到大华海派小区，要求被害人陈某2签订60万元虚高借款合同，当日被告人张志华账户共计转账40万元至被害人陈某2账户，后由被告人张志华陪同被害人陈某2取现20万元交还。2017年1月15日，被害人陈某2返还5.4万元至被告人程旋使用的李婷婷账户。 同年2月20日，被告人张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求被害人陈某2返还借款60万元并申请财产保全。同年2月24日，徐州市贾汪区人民法院查封被害人陈某2位于杭州市余杭区××街道××幢××单元××室房产。同年3月6日，被害人陈某2与被告人程旋协商后，又向被告人程旋支付了37.5万元。 （五）被告人程旋、张志华、赵天宝诈骗被害人甄某人民币10.15万元，被告人张西国参与其中一起（诈骗数额3.15万元）。 2016年12月21日，被害人甄某向赵天宝借款，赵天宝要求被害人甄某签订40万元虚高借款合同，当日赵天宝转账36万至被害人甄某账户，要求被害人甄某转回19.15万元至张松账户。2017年1月18日，被害人甄某向赵天宝还款20万元，由被告人张西国出面收款。 2017年2月16日，被害人甄某再次向赵天宝等人借款，由被告人张志华等人出面，要求甄某签订40万元虚高借款合同。被告人张志华等人从被告人程旋控制的李婷婷账户共计转账40万元至被害人甄某账户，并要求被害人甄某转回23.5万元。 同年4月1日，被告人张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求被害人甄某返还40万元并申请财产保全。同年4月12日，徐州市贾汪区人民法院查封被害人甄某位于杭州市上城区复兴南苑×幢×室房产。 同年7月，被害人甄某前夫张某与被告人程旋协商还款未果。同年9月11日，张某在徐州市贾汪区人民法院与赵天宝等人协商，并于当日还款23.5万至赵天宝账户，当日被告人张志华撤诉。 （六）被告人程旋、张志华、杜苏吉等诈骗被害人李某的事实 2016年12月30日，被害人李某向被告人张志华借款，被告人张志华、杜苏吉等人与被害人李某签订40万元虚高借款合同，被告人张志华转账17万元至被害人李某，当即取出返还；后又转账9.97万元至被害人李某，另支付2万元现金给被害人李某。2017年1月，被害人李某返还16万元。 2017年2月20日，被告人张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求被害人李某返还40万元并申请财产保全。同年10月31日，徐州市贾汪区人民法院查封被害人李某所有的沪Ｃ4××××小型汽车一辆。同年11月23日，徐州市贾汪区人民法院判决被害人李某向被告人张志华返还23.97万元及利息。 （七）被告人程旋、张志华等诈骗被害人陆某18.4万元。 2017年1月15日，被害人陆某向被告人程旋、张志华、赵天宝借款，被告人程旋与被害人陆某签订20万元虚高借款合同。次日，被告人张志华转账18万元至被害人陆某，被害人陆某取现16万元返还。同年2月15日，被害人陆某微信转账还款0.4万元给被告人程旋。 同年2月20日，被告人张志华向徐州市贾汪区人民法院起诉要求被害人陆某返还20万元并申请财产保全。同年2月24日徐州市贾汪区人民法院查封被害人陆某位于杭州市下城区朝晖一区×幢×单元×室房产。同年3月，被害人陆某返还20万元，被告人张志华撤诉。 （九）被告人程旋等诈骗被害人鲁某6.4万元；被告人程旋、张西国等敲诈勒索49.1万元未遂。 2017年6月2日，被害人鲁某通过胡某介绍向被告人程旋等人借款，由被告人程旋做家访，被告人程旋、赵天宝要求被害人鲁某签订20万元虚高借款合同，后被告人程旋转账20万元至被害人鲁某，并要求被害人鲁某取现13万元返还。同年6月至11月间，被害人鲁某共计返还13.4万元。 2017年6月14日，被害人鲁某通过胡某介绍向程旋、张西国等人借款，由鲁某、陈平、孙某作为借款人，签订60万元虚高借款合同。当日被害人鲁某收到被告人张西国转进的60万元，被害人鲁某随即多次取现共计7万元返回，转账20.7万元至王兴明账户，实际借得32.3万元。同年6月至11月间，被害人鲁某就该笔借款向郑海涛转账还款共计20.2万元，通过微信转账给郑海涛0.8万元。同年11月22日，被害人鲁某微信转账给被告人程旋0.4万元。 同年11月24日，被告人张西国、郑彭彭向徐州市铜山区人民法院申请对孙某、鲁某、陈平价值60万元的财产进行诉前保全。同年12月6日，孙某位于杭州市下城区××幢××单元××室的房产被查封。 同年12月，被告人程旋等人至孙某居住的杭州市下城区××幢××单元××室门口，采用油漆喷字、破坏门锁等方式进行恐吓，逼迫借款人还款。 2018年3月1日，被告人张西国、郑彭彭向徐州市铜山区人民法院起诉要求孙某、鲁某、陈平返还借款60万元及利息。同年6月8日，被告人张西国、郑彭彭撤回起诉。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人程旋有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币11.5万元，以敲诈勒索罪，判处其有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币3万元，两罪并罚，决定合并执行有期徒刑十四年八个月，并处罚金人民币14.5万元；以诈骗罪，判处被告人张西国有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币2万元，以敲诈勒索罪，判处其有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币3万元，两罪并罚，决定合并执行有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币5万元。以诈骗罪，判处被告人张志华有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币10.5万元；判处被告人杜苏吉有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2.5万元。扣押在案的被告人程旋ＯＰＰＯ手机1部、张志华诺基亚手机1部、张西国苹果手机2部、ＯＰＰＯ手机1部、杜苏吉中兴手机1部，予以没收。责令被告人程旋、张志华、张西国、杜苏吉向被害人周某1、周某2、陈某1、陈某2、甄某、陆某、陈某3、鲁某退赔违法所得人民币7万元、20.84万元、6.9万元、22.9万元、10.15万元、18.4万元、16万元、6.4万元，合计108.59万元（其中张志华以102.19万元为限、张西国以9.55万元为限、杜苏吉以22.9万元为限承担责任）。 被告人程旋及其辩护人提出：（1）程旋没有虚构事实、隐瞒真相，诈骗周某1、周某2、甄某，也没有威胁、恐吓被害人，其行为不构成诈骗罪、敲诈勒索罪。（2）原判认定犯罪数额、退赔数额有误。（3）本案没有形成相对固定的组织，不构成恶势力集团。综上，请求二审依法改判。 被告人张志华及其辩护人提出，张志华没有诈骗被害人周某1、周某2，被害人甄某第一借款被骗与其无关，认定犯罪数额有误，其在整个犯罪过程中起较小作用，系从犯。综上，张志华诈骗数额巨大，应在3至10年之内判处刑罚。 被告人张西国及其辩护人提出，张西国没有参与诈骗甄某；一审认定其诈骗鲁某数额有误；其没有实施喷漆、贴封条等胁迫鲁某的行为。其系初犯、偶犯。综上，原判量刑过重，请求二审从轻判处刑罚。 被告人杜苏吉及其辩护人提出：杜苏吉没有诈骗陈某4，其行为不构成诈骗罪；在案证据不能认定杜苏吉系恶势力犯罪集团成员；其认罪悔罪态度好，原判量刑过重。综上，请求二审依法判决。 经审理查明，原判认定被告人程旋、张志华、张西国、杜苏吉犯诈骗罪，被告人程旋、张志华、张西国犯敲诈勒索罪的事实，有被害人周某1、周某2、陈某1、陈某2、甄某、李某、陆某、陈某3、鲁某的陈述，证人周某3达、胡某、张某、陈某5、孙某的证言，银行转账交易明细、手机转账截图、微信聊天记录截图，借款合同、借款协议、授权委托书、房屋产权信息查询记录、二手房买卖合同、房屋租赁合同、收条、担保协议，辨认笔录，刑事控告书、律师会见笔录、民事起诉状、民事裁定书、应诉通知书、传票、和解协议、档案材料，录音资料，情况说明，户籍证明，归案经过、破案经过以及同案犯赵天宝及被告人张志华、程旋、杜苏吉、张西国的供述等证据证实。上述证据均经原审庭审质证，本院予以确认。 对各被告人及其辩护人的相关诉辩意见，综合评判如下：（1）在案证据证实，2016年至2017年间，被告人程旋、张志华、赵天宝（另案处理）、张西国、杜苏吉等人集聚在一起，以民间借贷为名，多次通过与被害人签订虚高、空某借款合同，收取高额利息以及保证金、手续费等费用，刻意制造资金走账记录，肆意认定违约等方式，采用欺骗、敲诈勒索、提起虚假诉讼等手段获取他人财物，扰乱金融及群众生活秩序，造成极为恶劣的社会影响，已逐步形成以程旋为首，运作模式手段套路统一、分工明确、重要成员较为固定的恶势力犯罪集团。被告人及其辩护人所提相关诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（2）在案被害人周某1、周某2、陈某1、陈某4、甄某、陆某、陈某3、鲁某的陈述、辨认笔录、借款合同、法院案卷档案材料等证实，程旋、张志华、张西国、杜苏吉共同运用上述手段骗取被害人的钱款，程旋系起实际领导指挥作用的首要分子，应对集团所犯全部罪行担责，其余被告人应对其参与的犯罪事实承担责任，其中，张志华在诈骗周某1、周某2、甄某过程中，服从于程旋的领导和指挥，进行“家访”、签合同、走账、收钱及以其名义向法院提起虚假诉讼等。张西国在诈骗甄某过程中，参与收款。杜苏吉在诈骗陈某4的过程中，参与签订虚高、空某借款合同。此外，程旋、张西国等人还通过油漆喷字、破坏门锁等方式进行恐吓、威胁鲁某，企图迫使鲁某清偿虚高的债务。上述事实，还有证人周某3达、胡某、张某、陈某5、孙某的证言、银行交易明细、手机转账截图、微信聊天记录截图、收条等证据予以佐证，足以证实。各被告人应当对其参与的涉案钱款承担相应退赔责任。被告人及其辩护人所提相关诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人程旋、张志华、张西国、杜苏吉形成恶势力犯罪集团，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中程旋、张志华诈骗数额特别巨大，杜苏吉诈骗数额巨大，张西国诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。程旋、张西国以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪且系未遂。相关诉辩意见与法律规定不符，本院均不予以支持。原判定罪和适用法律正确。原判根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度、归案后的认罪态度和悔罪表现等，量刑并无不当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）程旋、张西国、张志华、杜苏吉的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘宏水 审 判 员 蒋祖峰 审 判 员 陈俊杰 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 张锦源 书 记 员 王纾仪