青海省海南藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青25刑终20号 原公诉机关青海省贵德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某1，经名马有儿，公民身份号码×××。户籍地青海省西宁市。2019年9月12日因涉嫌聚众斗殴罪被指定居所监视居住,同年11月8日被依法逮捕。现羁押于青海省海北藏族自治州刚察县看守所。 辩护人王某，青海勤云律师事务所律师。 青海省贵德县人民法院审理青海省贵德县人民检察院指控原审被告人马某1犯聚众斗殴罪一案，于2020年9月2日作出（2020）青2523刑初36号刑事判决。原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。海南藏族自治州人民检察院指派检察员吴某、书记员吉太才让出庭履行职务。上诉人马某1及其辩护人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。 贵德县人民法院审理查明，2014年3月被告人马某1怀疑其妻子马某2被白某滋扰，遂将此事告知其叔叔马成德（因犯故意杀人罪已被判处死刑）。同年3月9日，马成德纠集被告人马某1、马俊（另案处理），约白某至西宁市城东区乐都路名典茶艺见面，白某带马某3、马某4、张某、马某5等人一同前往。后双方发生冲突，马成德、马某1、马俊手持灭火器、烟灰缸、玻璃杯等作案工具对白某实施殴打，致白某面部受伤。其间，马俊打电话叫来马成（另案处理），马成到场后在名典茶艺外持板斧砍伤一人。后四人逃离现场。 原审法院认为，被告人马某1伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人马某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。本案系民间纠纷引发，被害人对案发亦有过错，量刑时酌情对被告人马某1从轻处罚。公诉机关指控被告人马某1犯聚众斗殴罪的事实及罪名成立，量刑适当，应予采纳。为维护社会治安管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条之规定，以聚众斗殴罪判处被告人马某1有期徒刑二年。 原审被告人马某1不服，提出上诉称，请求撤销青海省贵德县人民法院（2020）青2523刑初36号刑事判决，宣告无罪。 辩护人提出，监视居住是非看守所羁押，不应该以二日折抵一日；本案已超过追诉时效期限；马某1未参与聚众斗殴，请求宣告无罪。 海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见认为，原判认定上诉人马某1犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人的上诉理由和辩护意见不能成立，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，被告人马某1怀疑其妻与白某关系暧昧，并告诉马成德后（另案已执行死刑），2014年3月9日，马成德纠集马俊（另案处理）和马某1将白某约至西宁市乐都路名典茶艺，白某约被害人马某3和马某4、张某、马某5等人一同前往。马成德扇打白某脸部，马某1、马俊用茶杯、灭火器击打白某。此时，马成（另案处理）闻讯赶至，从车内取出一把斧头拍打马某4肩背部，砍击马某3腿部，后马成、马成德、马某1、马俊驾车逃离现场。白某通过他人请张成虎协调后，双方就此事不再纠缠。经鉴定，马某3的损伤程度属重伤二级。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.报案材料证实，2019年6月6日，马某3报案称，2014年3月9日，我和白某、马某4在西宁市城东区乐都路原名典茶艺被马成、马成德殴打，其中马成用斧头将我的右小腿砍伤，将马某4的右侧肩膀砍伤，对白某进行殴打。 2.受案登记表、立案决定书、立案告知书、移送案件通知书、随案移送清单、指定管辖决定书证实，2019年5月，共和县公安局在侦办其他案件过程中，获取到几年前在西宁市城东区乐都路马成将一名男子的腿打折的线索。通过线索民警于2020年6月6日找到受害人马某3，经调查2014年3月9日12时许，马某3、白某在乐都路名典茶艺被牙板、滴答等人殴打，马某3右腿被牙板用斧头砍伤。海南州公安局于2019年8月17日决定对该案立案侦查。 3.到案经过证实，2019年9月11日，海南州公安局民警将嫌疑人马某1传唤至西宁市开发区金桥路派出所接受讯问。 4.户籍证明证实，被告人马某1已达刑事责任年龄。 5.行政处罚决定书证实，被告人马某1因殴打他人于2016年12月27日被海东市平安区公安局给予行政拘留12日，并处罚款600元的行政处罚。 6.被害人陈述 （1）被害人白某陈述证实，2014年3月左右，我和同村的马某2常打电话或发信息联系，并一起吃过一次饭，一两个月后经常有个手机尾号为四个八的男子给我打电话骂我，并约我见面，微信显示这个号码的微信名为滴达。我担心有事，就给该号码回电话说有什么事见面谈。第三天他约我到乐都路的名典茶艺见面，我叫了马某3和马某4，之后先进了茶艺，看见两名男子，其中一个穿运动服的男子（即马成德）招手叫我过去，让我坐到里面，他坐在我旁边，压住我夹克衫的口袋，不让我起来，说：“我侄儿没有父亲，你骚扰他媳妇干什么。”还一直骂我，让我道歉。我否认有这种事，并拒绝道歉，他就在我脸上打了两拳，这时过来七八个人，围住我拳打脚踢，有人用一个硬东西朝我头上砸了一下，我用双手护住脸。这时我朋友张伟来劝架，马成德喊了一声去叫牙板（即马成），牙板进来后要用桌子上的杯子打我，被张伟劝住，他们一伙人就走了。有个人拿着钢管还是棍子跑了出去，我出去看见那些人都跑了，马某3在茶艺门口靠窗的地上坐着，腿上全是血，骨头从裤子扎了出来，之后马某3说是马成用斧头砍的，马某4说他被马成用斧头打了左肩膀。我当时满脸是血，头晕恶心，就进茶艺坐了一会儿，出来看见警车已经来了，警察将我带到清真巷派出所，我因害怕就对警察说是朋友之间的事，再不报案了，警察批评教育我后就让我走了。之所以这么说，是因为听说马成是黑社会、亡命徒，害怕被打击报复，就不敢报案。当天下午我给亲戚马军说了此事，他说他媳妇的姨夫是张成虎，让张成虎说一下调解解决。我和马俊就去城东区虎恒花苑老花纱宾馆找了张成虎，张成虎说试着说一下，之后这件事就再没人说过。 （2）被害人马某3陈述证实，2014年3月9日上午11时左右，白某给我打电话说：“那边的人约我见面，我俩去说一下这事。”他叫我的目的大概是人多壮胆，万一有事情我们可以帮他说话。之后我、白某、张总、还有一个陌生人一起去了乐都路名典茶艺，看见马某4站在茶艺门口，还有三四个小伙子不知道是哪一方的人。白某和张总进了茶艺，十几分钟后我看见马成开车过来，他下车后进茶艺转了一圈，回来从他自己的车后座拿了一把消防斧，这时我听见茶艺里打架的声音，我从窗户看见白某蹲在靠落地玻璃的角落里，三四个男子围着他在拳打脚踢，其中一人用灭火器打白某，我进去准备劝架，对方的两三个人把我拉到茶艺门口，马成用消防斧打我，我在茶艺门口摔倒了，马成用消防斧砍了我的右小腿几下，然后他进茶艺转了一圈，出来开车走了。我进茶艺劝架时看见有白某、张总、马成德，还有两三个陌生男子也在打白某。马某4也被对方打了，我的右小腿经医院诊断为开放性骨折，住院时白某来看我说他找亲戚解决了此事。 7.证人证言 （1）证人唐某证言证实，2014年3月9日我向公安机关报警名典会所内有人打架，当天名典茶艺来了三名男子，他们坐到一楼最里面靠窗的卡座，不一会儿，又来了一名男子，那三名男子把他叫到卡座最里面，聊了约半个小时，坐在对面的一名男子随手拿起桌子上的烟灰缸或玻璃杯朝他头部砸了几下，他旁边的人用右手打了他胸口或脸部，对面的另外一名男子拿起卡座地上的灭火器朝他背部砸了好几下，他用双手护住脸，窝在卡座角落里。我打了110报警。那三名男子中的一人对被打的人说：“你不是叫了朋友吗？让他进来。”被打男子的一个朋友就进来了，他们没说几句话，又开始打起来了，后进来的那名男子跑了出去，那三名男子又追了出去，被打男子也跟着出去了。他们在外面又打了起来，几分钟后他们都走了。我出去看见后进来的那名男子在树窝里躺着。 （2）证人黎某证言证实，2014年3月9日大概中午，滴答（马成德）进到名典会所，坐在靠窗户的卡座，后又进来了一名男子，几分钟后我听见扇巴掌的声音，我从厨房看见滴答把那名后进来的男子逼坐在窗根处，用手朝那名男子脸上扇了三四巴掌。过了一会儿，滴答的亲戚进来了，他随手从门口右边的地上拿起灭火器朝那名男子的头部砸去，那名男子双手抱头蜷缩在窗根处。打架时滴答这边有三个人，刚开始滴答一个人进来，之后我看见马成德的对面坐着一个人，不知何时进来的，是和滴答一起的，再之后就是滴答的亲戚来了，就是拿灭火器打人的那个。被打的这边有两个人，一个是被打的人，另一个是后面进来劝架的人。 （3）证人李某证言证实，大概是2014年，马某3给我打电话说他被人打断了腿，让我到二医院门口帮忙，去了看见马某3坐在马某4的皮卡车副驾驶上，小腿骨头露在外面，流了很多血，然后就帮忙安排他住院。我问马某4有没有被打，他说左肩被人用消防斧打了一下，白某说他也被打了，马某3说打他们的是牙板（马成）。 （4）证人马某2证言证实，大概2013年冬天，我和老公马某1在我的化妆品店里，我接到一个陌生男子的电话，我老公问是谁打，我说不用他管，之后他摔了我的手机，还给他叔叔滴答打了电话，我们一起去我父亲家里商量解决此事。 （5）证人冶军证言证实，几年前一天，一个男子突然摔倒在我的店门前，随后一个人手持约1米长、木质长把的消防斧过来砸击摔倒的那名男子腿部，那名男子起身向北跑了十几米后蜷缩在树坑里没能起来，我认为他的腿部已经粉碎性骨折了，拿斧头的人打完就走了。随后被打的人被他三四个朋友扶走了，他们可能是来打架的。听说手持斧头打人的男子叫牙板（马成）。 （6）证人赵某证言证实，2014年我经营名典会所时，店员告诉我店里发生了打架事情，是一个绰号滴答（马成德）的人把一个男子打了。 （7）证人张某证言证实，打架前几天，白某跟我说他和一个女人有点关系，对方老公知道后要找他谈，他让我跟他去一趟。2014年3月9日早上，白某说怕吃亏，让我跟着他，然后和他一个朋友开车来接我，在去乐都路茶艺的路上，我给小军打电话说白总要谈点事，对方人多，怕吃亏，让他过来一趟。小军问有几个小兄弟带不带，我说带过来。然后白某又去乐都路丁字路口，接马某3和他朋友，在茶艺门口我还看见了马某4。我和白某进了茶艺，其他人在门口等我们。茶艺一楼靠窗的卡座坐着三个人，门口站着两个年轻人，白某坐在了卡座中间，右手边坐的是那个女人的老公，左手边坐的是年龄较大的一个人，还有一个人坐在白某对面，我坐到白某对面靠过道的位置，旁边坐着一个30多岁穿深红色夹克的男子。年龄较大的那个男子让白某承认错误，白某没表态，那个女人的老公拿起桌子上的茶杯或者烟灰缸开始砸白某的头部，年龄较大的男子朝白某的脸部扇了两巴掌，站在门口的两名男子也过来殴打白某，穿深红色夹克的男拿着红色灭火器站在椅子上砸白某头部和背部。此时马某4在茶艺门口喊出事了，我和白某走出茶艺，看见马某3蹲在路旁扶着树，说他的腿可能被打折了，后我们去医院给马某3处理伤口。去名典茶艺时我们这边共8人，之后我听白某说是一个叫牙板的人打折了马某3的小腿。白某让我在公安机关找我了解情况时说我们是偶遇的。他说东关这帮人惹不起。 （8）证人马某5证言证实，白某和阿西亚经常联系，后被阿西亚的老公马有儿知道了，马有儿的叔叔滴答就出面吓唬白某。事发当天十点多，白某开车来接我，说和他们约好解决此事，有可能要打架，去胜利路接个人。然后到胜利路接了一个身材较高、偏胖的男子（张伟），他又打电话叫了两个人，我们去了乐都路靠近东关大街的路口，见马某3及其合作伙伴，还有马某4在那，我们去了乐都路的名典茶艺。我和马某4到茶艺见白某坐在一楼靠窗户的位置，滴答（马成德）坐在他旁边，马有儿在他对面，旁边还有一个我不认识的人，张伟站在沙发旁，旁边围着几个人，我进去后和马某3、马某4站在茶艺吧台处，见白某和滴答在争吵，马有儿隔着桌子用拳头打白某，并站到桌子上用脚踢他的头，这时不知谁喊了一句牙板来了，我和马某4就走出茶艺，见一辆白色丰田大皮卡车停在茶艺门口，一名男子下车进到茶艺后又出来了，从车上拿了一把约一米长的消防斧，走到我和马某4旁边，用斧头在马某4的肩膀上平着砸了一下，这时茶艺里的人往外跑，我走到车跟前，马某3的合作伙伴让我把车开过来，说马某3的腿被砍断了，后我们去了陆军四医院。事后白某告诉我，那个拿斧头砍伤马某4和马某3的人就是马成。 （9）证人马某4证言证实，打架前一天下午，白某说找到了以前的相好，双方留了电话，但没过几天，那个女人老公的叔叔滴答（即马成德）打电话要解决这事。晚上滴答一直在给白某打电话，我接了电话，对方一直在骂，我骂了几句就挂断了电话，对方又给白某打电话，白某就关机了。当晚白某的叔叔白昭给我打电话说牙板（马成）也会参与这个事情，你们别去见面，去了你们要吃亏。我就给白某说了他叔叔的话。第二天早上，白某让我开车到小桥建北巷汽车站接了四个人后开车去乐都路磨儿园清真寺对面。马某5来后我俩进了茶艺，见白某靠窗坐着，旁边坐着一个岁数较大、瘦瘦的人，他们一块还有两三个人。这时有人喊了一句马成来了，那个岁数较大的人和他一起的开始用拳头打白某的头，我和马某5跑出了茶艺，看见从一辆白色丰田大皮卡车上下来一个人，走到茶艺窗户处向里看了看，然后从他车里取了太阳帽戴上，又拿了一把消防斧朝我走来，用斧头在我左肩膀拍打了三下。这时，马某3从茶艺内跑出来子又拿斧头在马某3腿上砍了一下，马某3摔倒了子就开车往北面走了。我见马某3的腿在流血，骨头把裤子顶了起来，应该是骨折了，就把他送去了二医院。当天我们一方去茶艺的有白某、马某3、马某5、我以及我接的四个人。我跑出茶艺是因为当时有人喊牙板来了，我就害怕了，听说牙板是西宁的黑社会老大，人很坏，害怕牙板打我。 8.辨认笔录 （1）侦查机关依法定程序制作的辨认笔录证明：李龙辨认出马成德就是在西宁市城东区乐都路名典茶艺发生打架斗殴后，在门口的混黑社会，开斯巴鲁的人，即彭瑞军；马某1就是在西宁市城东区乐都路名典茶艺发生打架斗殴后，在门口的混黑社会的其中一人。 （2）侦查机关依法定程序制作的辨认笔录证明：马某5辨认出马某1就是在名典茶艺内殴打他人的“马有儿”；马成就是在名典茶艺外手持消防斧砍人的“牙板”；彭瑞军就是在名典茶艺内坐在白某身旁的人，即马成德。 （3）侦查机关依法定程序制作的辨认笔录证明：黎某辨认出彭瑞军就是殴打他人的外号叫“滴达”的人，即马成德；马某1就是手持灭火器打他人的人。 （4）侦查机关依法定程序制作的辨认笔录证明：马俊辨认出彭瑞军就是在名典茶艺内殴打他人的马成德；马某1就是在名典茶艺内殴打他人的马成德的侄子；马成就是在名典茶艺外手持棍子一样的东西殴打他人的人。 9.被告人供述和辩解 （1）被告人马某1供述和辩解，我去表哥家吃饭遇到我叔叔彭瑞军（马成德），他说骚扰我媳妇的那个人要给我道歉，之后我坐他的车去乐都路的名典茶艺，在乐都路夏都府邸门口遇到马俊，我叔叔叫上了他。到名典茶艺后，我叔叔让我在车里等他，大概过了半小时，茶艺门口来了一辆白色大皮卡车，车里坐着一个女的，车上下来两个男的，那两个男的进了茶艺，大约一分钟后，其中一个穿西服的男子走了出来，和门口那人厮打起来，过程中他跑到车跟前，从车里拿了一把消防斧乱砍起来，好像砍到了马某4，我还看见马俊拿着一个灭火器从茶艺里跑出来，之后我叔叔从茶艺里跑了出来。后来我知道了穿西服拿消防斧的男子是马成。 （2）另案被告人马成德供述和辩解，有一年我侄子马某1给我打电话说要离婚，我就去了我侄媳妇的化妆品店，侄媳妇说她们村有一个男的经常打电话骚扰她，我侄子发现后天天吵架闹离婚。我向侄媳妇要了那名男子的号码，并打电话约他见面。大概过了一个星期后那名男子给我打电话说要和我见面，他约我到西宁市城东区乐都路附近见面，我就带马某1去等他，在乐都路碰到了马俊，我就给马俊说了我侄子的事，然后我们去了乐都路的名典茶艺。大概11时许，那名男子来了，他说事情不是我想象的那样，我让他给我侄子道歉，他朝包间门口看了一眼，五个小伙进来站到他身后，他拿起一个杯子朝我打了过来，并抓住我的左手，把我左手小拇指折断了，马某1、马俊就起来拉架，马俊给马成打电话让他快点过来。之后我们都离开茶艺，在门口我看见马成开着他的白色皮卡车沿乐都路朝南走了，路上有十几个小伙也往南边跑了，这几个小伙子是打我的那个男子带来的，茶艺门口左侧的树坑旁坐着一个小伙子，然后我就和马俊、马某1走了。大约过了一两周后，我在西宁市昆仑路“花之林”遇见了马成，他说那天来找我的小伙是张成虎的亲戚，叫白某，张成虎给他打电话说这件事就这么结束了，让我们各自看各自的病，不要再起矛盾。马成还说他把门口一个小伙的脚踝整断了。 （3）另案被告人马成供述和辩解，2014年3月的一天，滴答（马成德）打电话叫我到名典茶艺，后马俊也给我打电话，说他在名典茶艺，可能要打架，让我赶紧过去一下。我去后看见门口停着一辆皮卡车，车厢里放着很多木棒、铁锨等东西，马俊站在名典茶艺门口，旁边还站着十几个人，马俊说那些人是对方叫来的，然后我就进了茶艺，看见马成德和一个三十岁左右的小伙子坐在靠窗的位置，周围站着很多人，马成德和那个小伙子在争吵，马成德用拳头殴打那个小伙子，那个小伙子也开始还手，周围那些人围过去开始相互殴打。我看情况不对，就往茶艺外面跑，门口那些人中的三四个人围过来用木棒在我背上打了三四下，在右胳膊上也打了一下，我看见门口皮卡车的车厢边上斜立着一根1米左右的木棒，就拿起木棒向门口的人甩打，打了几下后那些人往后退了，我将木棒向他们甩过去后就赶紧开车走了。几天后张成虎给我打电话说对方的人是他亲戚，有个人的腿被打折了，让我们各自治各自的伤，事情就这样了结，我同意了。打完架后马成德告诉我，因为白某跟马成德的侄媳妇有不正当男女关系，马成德想为他侄子出气，所以就约白某他们在名典茶艺打架。 （4）另案被告人马俊供述和辩解，2014年3月9日西宁市城东区乐都路名典茶艺发生打架时我在场。那天11点多快12点了，马成德给我打电话叫我到乐都路名典茶艺喝茶，我去后看见马成德和一个20多岁的小伙在一楼靠窗户的沙发上坐着，我过去坐在离门较近的靠窗户的位置，马成德说那个小伙是他侄子。马成德接了个电话，说我们在名典茶艺。之后便进来四五个人，其中一个30岁左右的小伙走了过来，其余四个人在茶艺吧台旁边站着，马成德让他坐到旁边靠里面的位置，后两人就开始争执，马成德用拳在那个小伙的脸上和身上乱打，马成德的侄子撕住那个小伙的衣服，站在吧台旁边的那几个人向我们冲过来，我跑到茶艺门口，看见马成拿着一个棍子一样的东西挥打着，具体打到谁我没看见。马成德的侄子马某1跳到茶艺的桌子上，拿着烟灰缸朝对方的头上打，又朝对方的头上、身上拳打脚踢。马成德叫马成来的目的就是打架。 上列证据，源自司法机关依法获取，经庭审质证，形式合法有效，内容客观真实，并且能够相互印证，形成完整的证据链，本院予以确认并采信。 针对上诉人马某1的上诉理由和辩护人的辩护意见，以及二审检察员的出庭意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 关于上诉人马某1及其辩护人提出，监视居住是非看守所羁押，不应该以二日折抵一日的上诉理由和辩护意见。经查，因马某1在海南州地区无固定住处，公安机关决定在贵德县河西镇滨河南路锦辉假日宾馆对其指定监视居住，时间起止为2019年9月12日至2019年11月8日。公安机关按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、七十五条和《公安机关办理事刑事案件程序规定》第一百零八条的规定，对马某1采取指定居所监视居住措施，并无不当。且《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条规定，被判处拘役、有期徒刑的，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人马某1及其辩护人提出，本案已超过追诉时效期限的上诉理由和辩护意见。经查，马某1持械积极参与聚众斗殴，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，法定最高刑为十年以下有期徒刑，追诉期限为十年。本案案发时间为2014年3月9日，并未超过追诉时效期限。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人马某1及其辩护人提出，未参与聚众斗殴，宣告无罪的上诉理由和辩护意见。经查，马成德纠集被告人马俊和马某1将白某约至西宁市乐都路名典茶艺，白某约被害人马某3和马某4、张某、马某5等人去后，马成德扇打白某脸部，马某1、马俊用茶杯、灭火器等击打白某。有被害人陈述、证人证言、另案被告人供述作证，足以认定马某1持械参与聚众斗殴的犯罪事实。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马某1在他人的纠集下，持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人马某1的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 诺日坚赞 审判员 何 生 勇 审判员 金 本 加 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 马 金 寿 附：本裁定所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。