海南省文昌市人民法院   刑事判决书   （2020）琼9005刑初236号   公诉机关文昌市人民检察院。   被告人谢文岳，男，1996年3月16日出生，公民身份号码XXX，黎族，初中文化程度，无业，户籍所在地海南省儋州市南丰镇松门村委会**，捕前住户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月11日被文昌市公安局刑事拘留，同年5月18日经文昌市人民检察院批准，于次日被文昌市公安局逮捕。现羁押于文昌市看守所。   被告人陈为权，男，1986年12月28日出生，公民身份号码XXX，汉族，大学专科文化程度，无业，户籍户籍所在地海南省儋州市那大镇铺仔村委会铺仔街**，住户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月11日被文昌市公安局刑事拘留，同年5月18日经文昌市人民检察院批准，于次日被文昌市公安局逮捕。现羁押于文昌市看守所。   被告人余尤鹏，男，1992年11月15日出生，公民身份号码XXX，苗族，初中文化程度，无业，户籍所户籍所在地海南省儋州市兰洋镇番加农场场部**，户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月11日被文昌市公安局刑事拘留，同年5月18日经文昌市人民检察院批准，于次日被文昌市公安局逮捕。现羁押于文昌市看守所。   被告人林师望，男，1990年8月15日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在户籍所在地海南省文昌市昌洒镇庆龄村委会宝兔六村，籍地。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月11日被文昌市公安局刑事拘留，同年5月18日经文昌市人民检察院批准，于次日被文昌市公安局速捕。现羁押于文昌市看守所。   辩护人张淑婷，海南昌宇律师事务所律师。受文昌市司法局法律援助室指派。   公诉机关文昌市人民检察院以文检一刑诉[2020]Z194号起诉书指控被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望犯诈骗罪、被告人林师望犯非法持有枪支罪，于2020年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。文昌市人民检察院指派检察官吴斌出庭支持公诉，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望及被告人林师望的辩护人张淑婷到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控：一、2019年12月份，被告人谢文岳、陈为权因手头拮据，决定以电信诈骗手段骗取他人财物，后其二人共同出资购买用来进行诈骗的手机、手机卡、信用卡“料”、虚拟号等诈骗工具，并在QQ上找到快捷的支付通道，预想通过以发短信、打电话的方式虚构事实诈骗被害人。之后被告人谢文岳、陈为权认为位于文昌市昌洒镇庆龄村委会宝兔六村的被告人林师望家适合作案。2020年4月7日，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏驾驶×××号白色大众小轿车到被告人林师望家实施电信诈骗。被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏共同出资购买电话卡、信用卡“料”、在网上联系好出款通道的人，准备就绪之后三人开始用购买来的智能手机通过易信通软件编辑的虚假短信群发给被害人，以被害人的信用卡存在违规操作、影响个人征信为由实施电信诈骗活动。在骗取被害人的信任后，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏就会让被害人告知姓名、身份证号码、银行卡号以及密码，后将被害人的相关信息通过QQ发给出款通道的人，出款通道的人就会给被害人的手机发送一条验证码信息，被害人将验证码信息告诉被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏后，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏再将验证码告诉出款通道的人，被害人银某的钱就会被盗刷。2020年4月7日至4月10日，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏实施电信诈骗共获利50000元，其中被告人林师望使用银行卡（中国农业银行卡，账号为×××）分别于2020年4月8日在文昌市宝芳街邮政储蓄银行ATM机上取款30000元，于2020年4月10日在文昌市文城镇公园附近的中国农业银行ATM机上取款20000元。   二、2020年4月10日，文昌市公安局民警在抓获被告人林师望后，对被告人林师望在文昌市昌洒镇庆铃村委会宝兔六村的家中进行搜查时，发现被告人林师望居住房间的房门后存放两把疑似枪型物品，后公安民警对该两把疑似枪型物品进行扣押。   经海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，检材编号为4600002020030043-JC-001的枪型物品具有致伤力，认定为枪支；检材编号为4600002020030043-JC-002的枪型物品不确定是否为枪支。   被告人谢文岳、余尤鹏、陈为权、林师望于2020年4月10日在文昌市昌洒镇庆龄村委会一三角路处被抓获。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据：   1.书证：常住人口查询、违法犯罪记录查询证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、现场检测报告书、健康检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、接受证据材料清单、扣押物品清单、纸条、陈俊羽指认相片、海南省非税收入一般缴款书、银行账单；2.证人证言：证人符某1、邢某、符某2的证言；3.被害人的陈述：被害人罗某、于某、江某、李某的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望的供述与辩解；5.鉴定意见：鉴定书；6.勘验、检查、辨认等笔录：扣押笔录、检查笔录、搜查笔录、现场勘验笔录、现场图及照片；7.电子数据：QQ截图、微信截图；8.视听资料：被告人林师望取款视频监控录像。   公诉机关认为，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望以非法占有为目的，利用电信网络采取虚构事实和隐瞒真相的方法，通过拨打电话联系被害人，以被害人的信用卡存在违规操作、影响个人征信为由，诈骗他人财物，共计诈骗50000元，数额巨大，其四人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人林师望非法持有以火药为动力的枪支1支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望到案后如实供述自己的罪行，是坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚；被告人林师望与同案犯谢文岳、陈为权等人实施了共同犯罪行为，但在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款，应当减轻处罚；被告人林师望揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条，可以从轻处罚；被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法可以从宽处理；被告人林师望一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应当数罪并罚。公诉机关量刑建议为，建议法院对被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏犯诈骗罪判处有期徒刑三年，在30000元以上35000元以下并处罚金；对被告人林师望犯诈骗罪判处有期徒刑一年二个月，在5000元以上10000以下并处罚金；对被告人林师望犯非法持有枪支罪判处有期徒刑十个月。本案中从被告人谢文岳处扣押1部苹果牌手机、人民币4558元、2张银行卡；从被告人林师望处扣押现金4170元、1张银行卡、4台P**机、1台小型打印机、3台电子密码器、1台U盾、1杆气枪、1杆射钉枪、1瓶钢珠弹、8盒射钉弹；从被告人余尤鹏处扣押6部手机、10张卡、45400元现金、19张银行卡、2部电脑主机、2部电脑显示器、31张手机卡；从被告人陈为权处扣押2部手机；以上扣押物品均为作案工具或违禁品，建议法院依法判决没收。从被告人林师望处扣押1部手机、1张银行卡、1张社保卡，因非作案工具，建议法院依法判决发还给被告人林师望的家属。从被告人陈为权处扣押1辆轿车，因非作案工具，建议法院依法判决发还给被告人陈为权的家属。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。   被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   被告人林师望的辩护人的辩护意见是：被告人林师望可以从轻处罚的情节和公诉机关的认定是一致的，恳请法院对被告人林师望予以从轻、减轻处罚。   经审理查明，一、被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望诈骗的事实。   2019年12月份，被告人谢文岳、陈为权因手头拮据，决定以电信诈骗手段骗取他人财物，后二被告人共同出资购买用来进行诈骗的手机、手机卡、信用卡“料”、虚拟号等诈骗工具，并在QQ上找到快捷的支付通道，预想通过以发短信、打电话的方式虚构事实诈骗被害人。被告人谢文岳、陈为权认为位于文昌市昌洒镇庆龄村委会宝兔六村的被告人林师望（被告人谢文岳的表哥）家适合作案。2020年4月7日，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏驾驶×××号白色大众小轿车到被告人林师望家实施电信诈骗。被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏共同出资购买电话卡、信用卡“料”、在网上联系好出款通道的人，准备就绪之后三被告人开始用购买来的智能手机通过易信通软件编辑的虚假短信群发给被害人，以被害人的信用卡存在违规操作、影响个人征信为由实施电信诈骗活动。在骗取被害人的信任后，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏让被害人告知姓名、身份证号码、银行卡号以及密码，将被害人的相关信息通过QQ发给出款通道的人，出款通道的人给被害人的手机发送一条验证码信息。被害人将验证码信息告诉被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏后，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏再将验证码告诉出款通道的人，被害人银某的钱即被盗刷。2020年4月7日至4月10日，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏实施电信诈骗共获利50000元，其中被告人林师望使用银行卡（中国农业银行卡，账号为×××）分别于2020年4月8日在文昌市宝芳街邮政储蓄银行ATM机上取款30000元，于2020年4月10日在文昌市文城镇公园附近的中国农业银行ATM机上取款20000元。   二、被告人林师望非法持有枪支的事实。   2020年4月10日，文昌市公安局民警在抓获被告人林师望后，对被告人林师望在文昌市昌洒镇庆铃村委会宝兔六村的家中进行搜查，发现被告人林师望居住房间的房门后存放两把疑似枪型物品。公安民警对该两把疑似枪型物品进行扣押。   经海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，检材编号为4600002020030043-JC-001的枪型物品具有致伤力，认定为枪支；检材编号为4600002020030043-JC-002的枪型物品不确定是否为枪支。   2020年4月10日19时许，被告人谢文岳、余尤鹏、陈为权、林师望在文昌市昌洒镇庆龄村委会一三角路处被公安民警抓获。   另查明，抓获四被告人时，公安民警从被告人谢文岳身上搜出1部苹果牌手机、现金4558元、2张银行卡，予以扣押。从被告人林师望身上搜出1部VIVO牌手机、现金4170元、1张中国农业银行卡（卡号：×××，贴有“黄俊龙”字样），予以扣押；在被告人林师望家中其卧室内搜出4台P**机、1张海南省农村信用社卡（卡号：×××，姓名：林师望）、1张社保卡（海南省农村信用社卡，卡号：×××，姓名：林师望）、1台小型打印机、3台电子密码器、1台U盾，从其卧室的门后搜出1杆气枪、1杆射钉枪、1瓶钢珠弹、8盒射钉弹，予以扣押。从被告人余尤鹏身上搜出1部苹果牌手机，予以扣押。从被告人陈为权身上搜出2部手机（1部苹果牌、1部华为牌），予以扣押。公安民警扣押被告人陈为权的家属李冬梅的大众牌轿车1辆（×××）。   公安民警对被告人林师望家进行全面搜查，另外搜出5部手机（2部OPPO牌、1部诺基亚牌、1部三星牌、1部小米牌）、10张黑色嫌疑卡、现金45400元、16张银行卡、2部电脑主机、2部电脑显示器、1台小型打印机、31张手机卡，均予以扣押。   上述扣押的现金合计54128元，已存入文昌市财政局财政性资金账户。   认定上述事实有常住人口查询、违法犯罪记录查询证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、现场检测报告书、健康检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、接受证据材料清单、扣押物品清单、纸条、陈俊羽指认相片、海南省非税收入一般缴款书、银行账单，证人符某1、邢某、符某2的证言，被害人罗某、于某、江某、李某的陈述，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望的供述与辩解，鉴定书，扣押笔录、检查笔录、搜查笔录、现场勘验笔录、现场图及照片，QQ截图、微信截图，被告人林师望取款视频监控录像等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望以非法占有为目的，利用电信网络采取虚构事实和隐瞒真相的方法，通过拨打电话联系被害人，以被害人的信用卡存在违规操作、影响个人征信为由，诈骗他人财物，共计诈骗50000元，数额巨大，四被告人的行为均构成诈骗罪，应予依法惩处。被告人林师望非法持有以火药为动力的枪支1支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人林师望与被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏实施了共同犯罪行为，但在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人林师望揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人林师望一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。   被告人谢文岳、陈为权、余尤鹏、林师望诈骗的50000元，系违法所得，依法应当责令退赔给被害人。扣押的现金54128元（已存入文昌市财政局财政性资金账户），扣除责令退赔款50000元后剩余的4128元，依法应用于抵付罚金，罚金不足部分，继续追缴。从被告人林师望处扣押的1杆气枪、1杆射钉枪、1瓶钢珠弹、8盒射钉弹，均系违禁品，依法应予以没收，由公安机关按规定处理。扣押被告人林师望的1部VIVO牌手机、1张海南省农村信用社卡（卡号：×××）、1张社保卡（海南省农村信用社卡，卡号：×××），因非作案工具，依法应发还给被告人林师望。扣押被告人陈为权家属李冬梅的1辆轿车，因非作案工具，依法应发还给李冬梅。其余银行卡查询卡在查询卡内余款、将卡内余款划扣抵付罚金后，依法应予以没收。其余扣押的9部手机、2部电脑主机、2部电脑显示器、1台小型打印机等物品，因均系犯罪作案工具，依法应予以没收，上缴国库。   根据庭审查明的犯罪事实、情节、性质与社会危害程度，以及公诉机关的量刑意见，为严明国法，保护公民的合法财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百二十八条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百四十五条之规定，判决如下：   一、被告人谢文岳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0二0年四月十一日起至二0二三年四月九日止；罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳）。   二、被告人陈为权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0二0年四月十一日起至二0二三年四月九日止；罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳）。   三、被告人余尤鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0二0年四月十一日起至二0二三年四月九日止；罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳）。   四、被告人林师望犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金8000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0二0年四月十一日起至二0二二年二月九日止；罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳）。   五、扣押的现金54128元（已存入文昌市财政局财政性资金账户），在扣除责令退赔款50000元后剩余的4128元，用于抵付罚金，罚金不足部分，继续追缴。   六、扣押被告人林师望的1杆气枪、1杆射钉枪、1瓶钢珠弹、8盒射钉弹，系违禁品，予以没收，由公安机关按规定处理。   七、扣押被告人陈为权家属李某的1辆大众牌轿车（×××），发还给陈为权家属李某。扣押被告人林师望的1部VIVO牌手机、1张海南省农村信用社卡（卡号：×××）、1张社保卡（海南省农村信用社卡，卡号：×××），发还给被告人林师望。   八、其余银行卡（详见扣押物品清单）在查询卡内余款、将卡内余款划扣抵付罚金后，予以没收。其余扣押物品（详见扣押物品清单），系犯罪作案工具，予以没收，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 于景艳   人民陪审员 许环波   人民陪审员 邢 锐     二0二0年十一月十三日   书记员 王 宣   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。   第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》   二、依法严惩电信网络诈骗犯罪   (一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。   二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第一百四十五条对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。