四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终1011号 上诉人（原审被告）：张磊，男，生于1985年10月29日，汉族，住四川省仁寿县。 上诉人（原审被告）：彭光海，男，生于1980年1月28日，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：徐建，四川泰鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李汉兵，男，生于1986年12月15日，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：伍红兰，女，1990年4月3日出生，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：辜佳敏，四川红地律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程康，男，生于1987年6月22日，汉族，住四川省仁寿县。 上诉人张磊、彭光海因与被上诉人李汉兵、程康提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张磊、上诉人彭光海及其委托诉讼代理人徐建、被上诉人李汉兵及其委托诉讼代理人伍红兰、辜佳敏、被上诉人程康参加了诉讼。本案现已审理终结。 张磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：上诉人将装修拆除业务包给了彭光海，彭光海又包给了程康，程康又包给了李汉兵。被上诉人均为装修作业的专业人士，对作业的安全有判断能力和相应安全保护措施，而上诉人并不懂怎么完成拆除作业，原审判决责任过重。 李汉兵辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。程康是劳务介绍人，彭光海与答辩人之间是系雇佣关系。虽然答辩人与张磊不存在直接的法律关系，答辩人在室外进行的是高空作业，具有高度危险性，需要专业人员组织实施，彭光海在承揽案涉工程时，张磊没有尽到审慎义务，在选任上存在过失。 彭光海辩称，张磊的上诉事实理由是真实的，应当对责任比例重新进行划分。 程康辩称，张磊说根本不清楚彭光海和李汉兵是怎么施工的，我个人认为不真实。张磊确实是包给彭光海了。 彭光海上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担主要责任。2.一、二审受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案对各方当事人之间的法律关系未查明。上诉人接到拆除业务后，将业务以一万元的价格承包给了程康，上诉人不承担主要责任。李汉兵作为拆旧业务的熟练人员，应当具有对危险的预判能力。但李汉兵在一审中陈述其是因为自带的工具钢钎掉落，将其站立的钢化玻璃击碎坠地受伤，是造成此后果的主要原因，应当承担事故的主要责任。2.本案应为承揽合同关系，而非雇佣关系。李汉兵以自带的工具自行组织人员，并以个人的劳力完成主要工作，完全符合承揽关系的要件。上诉人接到拆旧业务后将其转包给程康，由其自行组织人员进行拆旧业务，其与李汉兵形成从属关系，程康应承担主要责任。 李汉兵辩称，答辩意见同上，请求驳回上诉，维持原判。 张磊辩称，装修的时候我是找的彭光海，拆外墙的时候我提醒彭光海要搭外架，至于是否搭了外架我不清楚。李汉兵也应当承担责任，他不应该踩在别人的玻璃上。我的赔偿金额过高，至于他们之间的主次责任关系我不清楚。 程康辩称，我把我同学介绍去，他们是怎么交涉的我不清楚，我有证人能证明，我还帮他们介绍了一个拉建渣的司机也在场，到现在彭光海还没有给司机的钱，他们都在场，他们是怎么干活的我也不清楚。 李汉兵向一审法院起诉请求：1.判令张磊、彭光海、程康赔偿其因提供劳务受伤产生的各项损失费用717,154.1元；2.本案诉讼费由张磊、彭光海、程康承担。 一审法院认定事实，2019年4月，张磊租赁位于仁寿县××镇××道××号××楼××房××楼，需要对该经营用房原来经营网咖的装饰装修进行拆除，并将该拆除工作交由彭光海完成，口头约定拆除费用20000元。彭光海与程康在该时期均系诚天下装饰有限公司员工，李汉兵与程康系同学关系。彭光海向程康打探有无合适人员，经程康介绍，彭光海与李汉兵联系，对装饰装修拆除事宜进行协商，经李汉兵在拆除现场进行实地查看后，认为拆除工作约需26个工时，双方协商室内装饰装修拆除费用8000元。2019年4月14日，李汉兵与其父、姑父一起自带拆除工具到拆除现场实施原有装饰装修的拆除，拆除后的建筑垃圾由李汉兵与其父、姑父装车，运输车辆及运输费用由彭光海负责。后因彭光海要求对二楼室外广告牌一并予以拆除，2019年4月19日12时许，李汉兵在实施室外广告牌的拆除时，未对拆除现场进行安全防护措施，李汉兵踩踏的玻璃破碎从二楼摔至地面受伤，由程康等人将其送往仁寿县人民医院住院治疗至2019年6月26日出院，入院诊断：重型内开放性颅脑损伤、胸部闭合性损失及其他伤情。出院医嘱：休息对症治疗三月，一月后行颅骨修补手术。2019年7月21日，李汉兵在仁寿县人民医院进行自体颅骨回纳术，并住院治疗至2019年8月1日出院。出院医嘱：休息对症治疗一月，半年后复查头颅ＣＴ。2019年8月20日、8月26日、9月30日李汉兵在仁寿县人民医院进行门诊治疗，治疗建议：休息对症治疗，到精神卫生保健院就诊。2019年10月1日、2020年3月2日李汉兵在仁寿县精神卫生保健院进行门诊治疗。治疗期间共花费住院医疗费186254.33元、门诊医疗费3962.81元、支付自体颅骨组织收集处理储存费29820元。2019年10月28日，李汉兵单方委托四川西南司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，支付鉴定费3150元。2020年3月13日，彭光海对李汉兵的伤残等级申请重新鉴定，经一审法院委托，四川鑫正司法鉴定所于2020年6月10日出具司法鉴定意见书2份，在法医临床方面，鉴定李汉兵的伤残等级为一处七级、两处十级，在法医精神方面，鉴定李汉兵的伤残等级为一处八级。残疾等级与李汉兵单方委托鉴定的残疾等级一致。李汉兵受伤后，张磊向彭光海支付了拆除费用20000元，彭光海向李汉兵支付了48000元，程康向李汉兵支付了13000元及支付救护车费用500元。 另查明，李汉兵户籍为仁寿县大化镇红塔村**，与其妻育有长女李晞睿，生于2011年6月30日，现在仁寿县师范附属小学读书；次女，李乐萱，生于2013年10月24日，现在仁寿县金星幼儿园接受幼儿教育。李汉兵受伤前在仁寿县城租用门市从事铝合金加工，并居住于仁寿县××镇××路××段，未在户籍地从事农业种植。 一审法院认为,本案的争议焦点为：1.各方当事人之间法律关系的认定问题；2.李汉兵的损失费用如何进行责任承担的问题。 关于焦点一。张磊与彭光海之间为承揽法律关系。张磊租用房屋经营茶楼，需要拆除房屋原有的装饰装修，将该工程交由彭光海完成，对彭光海不存在指示、控制、管理或者监督，双方之间地位平等，不具有从属性，所受利益是彭光海交付的劳动成果，在其交付劳动成果时应支付彭光海报酬20,000元。因此，张磊与彭光海之间为承揽法律关系。 李汉兵与张磊之间并不存在着直接的法律关系。李汉兵与张磊之间表面上看似联系颇为紧密的原因是彭光海与张磊之间存在的承揽法律关系，而张磊因为彭光海交付李汉兵参与劳动的工作成果而受有利益，但其受有利益的原因是彭光海与张磊之间的承揽法律关系，而并非直接享有李汉兵提供劳务的工作成果。因此，李汉兵与张磊之间并不存在着直接的法律关系。 程康与李汉兵、张磊、彭光海任何一方未形成法律关系。彭光海承揽张磊交付的工程后，彭光海告知程康需要找人进行拆除，程康向其告知了李汉兵的联系方式，后彭光海与李汉兵进行联系，议定由李汉兵为其进行拆除工作，现有证据不能证明彭光海承揽的拆除工程系与程康共同承揽，或将其承揽工程转包给程康，也无证据证明程康在介绍李汉兵进行拆除工程中取得部分报酬。因此，程康作为李汉兵进行拆除工程的介绍人，未与本案任何一方当事人存在法律关系。 李汉兵与彭光海之间存在劳务合同关系。经程康介绍，彭光海与李汉兵电话联系后，由彭光海带李汉兵及李汉兵的姑父一起到拆除工程现场进行查看，经查看后李汉兵估算室内拆除需26个工时，并口头约定拆除费用8,000元。2019年4月14日起，李汉兵与其父、姑父自带工具实施原有装饰装修的拆除，并将拆除的建筑垃圾装车，运输车辆及运输费用由彭光海负责。后因彭光海增加二楼室外广告牌的拆除，2019年4月19日，李汉兵在拆除室外广告牌时不慎跌落摔至地面受伤。故李汉兵及其父、姑父自带工具实施拆除，整个工作仅仅是通过体力劳动完成，完成后彭光海向李汉兵及其他拆除人员支付报酬，虽表象上具备承揽关系的部分特征，但没有承揽法律关系所要具备的整体性、计划性和技能性，彭光海在庭审中称：20,000元仅包含室内装修，广告牌系张磊后来增加的，而李汉兵的受伤事实也是基于受彭光海的安排，临时增加该营业用房室外广告牌的拆除，并在对增加的室外广告牌的拆除中受伤，故双方地位从属。且现有证据不能证明李汉兵对拆除报酬8,000元存在多分、提取费用的情形，不能证明李汉兵承揽了拆除工程并雇请其父、姑父为其提供劳务。李汉兵及其父、姑父共同向彭光海提供劳务，彭光海作为劳务使用者接受交付的劳动成果的同时，向其支付共同报酬8,000元。因此，一方提供劳务，另一方接受劳务，双方为提供劳务者法律关系符合本案的实际情况，应认定李汉兵与彭光海之间存在劳务合同关系。 关于焦点二。1.医疗费，票据金额220037.14元，其中住院医疗费186254.33元、门诊医疗费3962.81元、自体颅骨组织收集处理储存费29820元，有对应的医疗票据、发票为据，予以采信，李汉兵诉讼请求仅主张医疗费219176.4元，对此予以确认并支持医疗费219176.4元；2.护理费，李汉兵主张120元／天／人×79天×2人＝18960元，一审法院认为，李汉兵两次住院共79天，并未提供证据证明需二人护理，认定护理人数为1人护理，参照受诉法院所在地护理费标准，支持其护理费为100元／天／人×79天×1人＝7900元；3.住院伙食补助费30元／天×79天＝2370元，主张标准符合受诉法院所在地标准，予以支持；4.误工费，李汉兵在提起诉讼时主张120元／天×200天＝24000元，因对其伤残等级重新评定，2020年6月10日，四川鑫正司法鉴定所鉴定在法医临床方面误工期以24个月为宜，在法医精神方面误工期以12个月为宜，故李汉兵据此主张误工费120元／天×24月×30天／月＝86400元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，李汉兵定残后，依据残疾等级可主张残疾赔偿金，残疾赔偿金不是根据具体收入减少的损失，而是全部或部分丧失劳动能力时的损害赔偿，鉴定的误工损失日超过计算至定残前一日所得误工天数时，误工期计算至定残前一日，故确定其误工天数从受伤之日2019年4月19日计算至定残前一日2020年6月9日，计算误工天数417天，支持误工费100元／天×417天＝41700元；5.营养费20元／天×79天＝1580元，予以支持；6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）李汉兵主张450952.65元（其中残疾赔偿金：36154元／年×20年×45%＝325386元，被扶养人生活费：女儿李晞睿25367元／年×10年÷2人×45%＝57075.75元、女儿李乐萱25367元／年×12年÷2人×45%＝68490.9元）。李汉兵户籍虽为仁寿县大化镇红塔村**，系农村居民，但从证据显示其受伤前在仁寿县城租用门市从事铝合金加工，并居住于仁寿县××镇××路××段，未在户籍地从事农业种植，故对其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金包含被扶养人生活费的诉讼主张，予以支持。李汉兵与其妻育有长女李晞睿，生于2011年6月30日，已年满9周岁，被扶养年限应计算9年。次女李乐萱，生于2013年10月24日，已年满6周岁，被扶养年限应计算12年。结合其残疾等级一处七级、一处八级、两处十级，残疾系数应计算为0.45。故支持残疾赔偿金（含被扶养人生活费）445245.07元（其中残疾赔偿金：36154元／年×20年×45%＝325386元，被扶养人生活费25367元／年×（9年＋12年）÷2人×45%＝119859.07元）；7.精神损害抚慰金，李汉兵主张15000元，结合过错程度、损害后果及受诉法院所在地标准，酌定精神损害抚慰金12000元；8.鉴定费3150元，因重新评定的残疾等级与其自行委托鉴定的残疾等级相符，予以支持；9.交通费，李汉兵主张2000元，未提供票据支持，虽李汉兵在当地医院治疗，但鉴于治疗期间必然产生交通费的客观实际，酌情支持200元。以上损失费用共计733321元（取整）。 关于归责原则、责任主体、责任划分及负担金额。李汉兵以提供劳务者受害责任为由提起本案诉讼，主张归责原则适用无过错责任原则。经审理认定李汉兵与彭光海之间成立劳务合同法律关系，归责原则应适用过错责任原则。彭光海作为李汉兵提供劳务的接受者，在李汉兵提供劳务过程中，未尽到安全保障义务，未提供有效防护，对作业环境中的安全隐患未尽到提示义务，在此情形下致使李汉兵在二楼室外进行拆除作业时跌落地面致伤，彭光海应承担相应的过错责任。李汉兵作为完全民事行为能力人，在提供劳务时应对自身的安全予以注意，在明知未采取安全保障措施的情形下，仍然依据自身的经验判断在二楼室外进行广告牌拆除，造成自身伤害，存在过错，应承担相应的过错责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，考虑双方当事人的过错程度以及造成损害的原因力等因素，确定彭光海承担70%的过错责任，李汉兵自行承担30%的过错责任。 张磊作为承揽合同的定作人，在室外进行高空作业的选任上存在过失，应当承担相应的损害赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，二楼室外广告牌的拆除属高空作业，具有高度危险性，需专业人员组织实施，彭光海在承揽案涉工程时，张磊未尽到审慎义务，存在选任过失，应承担相应的损害赔偿责任，确定彭光海承担的70%的赔偿责任，在承揽人与定作人之间进行合理分摊，并确定由彭光海承担其中的70%，张磊承担其中的30%。程康与李汉兵、张磊、彭光海任何一方未形成法律关系，不应承担赔偿责任。 综上，彭光海应负责赔偿李汉兵的损失费用为733,321元×70%×70%=359,327元（取整），品迭彭光海已付的48,000元后，还应向李汉兵赔偿311,327元；张磊应向李汉兵赔偿733,321元×70%×30%=153,997元（取整）；李汉兵自行承担损失费用733,321元×30%=219,996元（取整）。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、彭光海自本判决生效之日起十五日内赔偿李汉兵311,327元；二、张磊自本判决生效之日起十五日内赔偿李汉兵153,997元；三、驳回李汉兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5,900元，由李汉兵负担2,004元，由彭光海负担2,727元,由张磊负担1,169元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证。 彭光海提供了以下证据：1.录音光盘。拟证明李汉兵接收拆旧业务是与程康商定，价格也是李汉兵和程康商定，程康从彭光海处承包了拆旧业务，因此拆旧现场是程康负责而不是彭光海负责。2.证人唐某证言。拟证明彭光海接手该业务后将拆旧业务转包给程康。 李汉兵质证认为，证据1中，对文涛通话的真实性认可，对合法性和关联性不认可，只是通话录音，文涛没有作为证人出庭，在什么情况下录制的不清楚。文涛反复回答记不清楚了，达不到上诉人的证明目的。彭光海和李汉兵的录音真实性无异议，合法性和关联性有异议，这段录音是在李汉兵不知情的情况下录制的，李汉兵在录音中也反复陈述了程康是介绍人，李汉兵陈述不同意7000元要求与彭光海谈价格，以8000元谈下来了。彭光海陈述的不要程康告知李汉兵其以12000元转包的情况我们不清楚。程康作为介绍人介绍李汉兵给彭光海做劳务，告诉其价格是正常的事情，双方是否存在雇佣关系，不仅仅是谈价格，还要看双方是否是从属关系，最终的价格也是彭光海谈定的，因此该份证据不能达到彭光海的证明目的。证据2，对于证人证言的三性均不认可，证人陈述的事实发生在一审开庭前，也是事故发生前，一审中上诉人并没有申请该证人出庭作证。在证人陈述中，虽然其陈述当天程康安排了李汉兵拆除工作，但是对程康安排的内容已经记不清楚，而且对彭光海和程康之间是否存在转包关系其并没有真实听到，仅仅是根据其以往的经验认定二人之间存在转包关系，其证言不应当被采信。 张磊质证认为，对录音和证人证言不发表意见，其对程康和李汉兵都不熟悉，不清楚他们是什么关系。 程康质证认为，录音是一审开庭后的录音，内容一直在诱导其朋友和李汉兵说活路是转包给我的。证人证言有异议，内容不真实，当时彭光海喊的晚上喝酒是事实，但是其他回答都不真实，他说的记得我安排李汉兵活路，却不记得他挨到哪个坐的，也没有肯定活路是包给我的。 经审查，李汉兵对其与彭光海的录音真实性无异议，本院予以确认。与文涛的录音除李汉兵外，张磊、程康不予认可，本院不能确定其真实性。李汉兵、张磊及程康均不认可证人证言，彭光海无其他证据相印证，本院对该证据的真实性不予确认。 二审查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：本案各方当事人之间的法律关系及责任的承担。 关于各方当事人之间法律关系的问题。张磊因重新装修需对旧装饰装修进行拆除，其与彭光海口头约定拆除费用20000元，在拆除后张磊支付了彭光海20000元，张磊与彭光海之间形成的是承揽关系。彭光海称其承揽后转包给了程康，程康、李汉兵均予以否认，彭光海二审中提供的录音资料不足以证明该主张，其也未提供其他证据证明，应当承担举证不能的责任。彭光海无充分证据证明其将拆旧业务转包给了程康，或程康在介绍李汉兵完成拆旧业务中获取了报酬，因此，本院对彭光海的该主张不予支持。彭光海将承揽的业务与李汉兵估算需26个工时共8000元拆除，双方虽以工时计算报酬，但仅是以工时的方式计算完成拆旧业务的费用。李汉兵的工作并非接受彭光海的控制、支配，未在彭光海固定的工作时间内工作并由彭光海定期给付劳动报酬，李汉兵与彭光海之间未形成从属关系，双方不符合雇佣关系的特征。彭光海与李汉兵协商以8000元完成拆旧业务后，李汉兵邀约其父亲及姑父一起自带拆除工具到拆除现场对原有装饰装修进行拆除，该工作由李汉兵独立完成，不受彭光海的控制和支配，并向彭光海交付劳动成果，彭光海与李汉兵之间符合承揽关系的特征。彭光海与李汉兵虽称室外拆除广告牌的拆旧内容是张磊新增加的工作，但是否增加了拆旧费用均未举证证明，张磊称20000元的费用包含了室内和室外广告牌的拆除。根据张磊与彭光海约定承揽费用20000元，并在李汉兵发生事故后，支付了彭光海承揽费用20000元可以确定，拆除广告牌包含在张磊与彭光海承揽的范围之内。李汉兵拆除室内装饰装修后，彭光海与其协商增加拆除室外广告牌的内容，是双方就承揽内容的变更，仍然包含在承揽业务范围之内。因此，彭光海与李汉兵之间是承揽关系。一审认定彭光海与李汉兵之间是雇佣关系不当。 关于各方当事人的责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”。李汉兵作为承揽人，在承揽工作中未采取安全保障措施，不注意自身安全，抱以侥幸心理，疏忽大意造成自身伤害有重大过错。彭光海作为承揽人将承揽的业务转由李汉兵承揽，并从中赚取价差，未尽到承揽人应尽的义务；其相对李汉兵为定作人，对李汉兵是否具备完成高空作业的拆旧能力和条件未尽到审查义务，致李汉兵在拆除广告牌时受伤，其有定作人选任的过失，应承担相应责任。对彭光海上诉主张其不承担主要赔偿责任的请求予以支持。张磊作为定作人，应当知道拆除广告牌具有高度危险性，需专业人员组织实施，在选任承揽人时，对彭光海是否具备承揽该业务的能力和条件未尽到审查义务，具有选任的过失，应承担定作人的相应责任，其责任较轻，对张磊上诉主张一审判决其责任过重的理由成立。综合本案考虑，确定责任如下：张磊承担15%、彭光海承担35%、李汉兵承担50%。即张磊承担733,321元×15%=109998元、彭光海承担733,321元×35%=256663元（扣除已垫付48000元后，还应支付208663元），剩余损失366660元由李汉兵自己承担。 综上所述，彭光海的上诉请求部分成立；张磊的上诉请求成立。一审判决对彭光海与李汉兵之间的法律关系认定不当，应予以更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初326号民事判决； 二、彭光海在本判决生效之日起十五日内赔偿李汉兵各项损失共计256663元（扣除已垫付48000元后，还应支付208663元）； 三、张磊在本判决生效之日起十五日内赔偿李汉兵各项损失共计109998元； 四、驳回李汉兵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5900元，由张磊负担885元、彭光海负担2065元、李汉兵负担2950元；二审案件受理费23600元，由张磊负担4600元、彭光海负担10000元、李汉兵负担9000元。 本判决为终审判决。 审判长 王 敏 审判员 辛利平 审判员 覃 棱 二〇二〇年十一月十日 书记员 喻 静