四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终1000号 上诉人（原审被告）：李俊，男，1978年9月14日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：赵鹏，山西昌晋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余林江，男，1974年11月25日出生，汉族，户籍地：四川省仁寿县，现住四川省仁寿县。 原审被告：伍凌云，男，1974年2月18日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人余林江、李俊因与原审被告伍凌云民间借贷纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初4135号民事判决，向本院提起上诉。原审原告余林江提交上诉状后，因未在规定的期限内预交上诉费，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。”的规定，对余林江的上诉，按其自动撤回上诉处理。本案于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月2日对本案进行了询问。上诉人李俊的委托诉讼代理人赵鹏、被上诉人余林江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李俊上诉请求是：1、撤销四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初4135号民事判决，依法改判驳回余林江的全部诉讼请求；2、本案案件受理费由被上诉人余林江承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间存在三笔借款，分别是：2017年4月15日借款5万元、2017年4月30日借款20万元、2017年5月27日借款5万元。但根据上诉人与被上诉人签订的《建筑劳务分包合同》第十四条第三项约定，将借款30万元中的25万元借款转为定襄工地的启动资金，在第一次进度款支付时全额还清。因此2017年9月30日上诉人向被上诉人所支付的36万元中必然包含25万元借款。2、根据上诉人与被上诉人签订的《建筑劳务分包合同》第二条第一项第二款约定，第一次付款按工程量进场50天后支付70%，之后按月进度。因此2017年9月30日上诉人向被上诉人所支付的36万元中必然包含2017年4月15日借款的偿还。3、由于双方对在定襄工地的工程劳务还处于持续进行并未结算，无法得知上诉人与被上诉人支付了多少工程劳务款，根据欠款形成的先后顺序，也应当认定为上诉人先向被上诉人支付前期形成的欠条。4、根据《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》第二十四条规定，借款人对同一贷款人有多笔借款，借款人偿还的款项属于归还那笔借款，按借款人与贷款人约定，没有约定或约定不明的，按贷款到期的先后顺序推定。因此在2017年9月30日上诉人向被上诉人支付36万元款项时，案涉5万元的借款顺序在先，因此该36万元中应包含上诉人已归还被上诉人的借款5万元。 余林江答辩称：上诉人向被上诉人借款30万元是事实，但本案中讼争的36万元是项目部支付的款项，因此该36万元并不是上诉人偿还的借款。如果是上诉人偿还的借款，则上诉人应要将借条收回。遂请求驳回上诉，维持原判。 原审原告余林江在一审中的诉讼请求是：1、依法判决李俊支付余林江借款、利息共计487,500元（本金300,000元从2017年7月到2019年8月共计25个月以月息2.5%计算）至付清款项为止（伍凌云承担2017年4月15日50,000元借款担保支付义务）；2、本案诉讼费由李俊、伍凌云承担。诉讼过程中，余林江将其诉讼请求第一项中伍凌云所承担的担保义务明确为对上述50,000元的利息也承担担保义务。 一审判决认定的事实：余林江和李俊相识后，因李俊资金短缺，故向余林江提出借款。2017年4月15日，余林江向李俊出借50000元后，李俊向其出具了《借条》一份，由伍凌云作为担保人在该《借条》上签字。该《借条》载明：“借条今借到余林江现金50000元，大写（伍万元正）。担保人：伍凌云四川省仪陇县512927197402184432借款人：李俊342127197809142378安徽省阜阳市颍州区附带身份证、银行卡影像2017年4月15日”。后李俊欲承接在山西省襄垣县“三〇三”环保工地的工程项目，需要向山西云天集团建筑装饰工程有限公司缴纳保证金200000元。李俊请余林江为其缴纳上述保证金，余林江故为李俊代缴。2017年4月30日，山西云天集团建筑装饰工程有限公司出具编号为8071863的《收据》一份，载明“入账日期：2017年4月30日交款单位：李俊交来保证金收款方式：现金人民币（大写）：贰拾万元整收款事由：襄垣环保产业园1.2＃公寓楼办公楼建设保证金”，该收据上加盖了“山西云天集团建筑装饰工程有限公司财务专用章”。当天，余林江与李俊共同出具《证明》一份，载明“证明2017年4月30日交保证金200000元，大写：贰拾万元正，由余林江出资代缴。收据号：ＮＯ：8071863（其中4月17日交现金100000.00，本次转账100000.00,4月17日收据交李俊保管，收据号：ＮＯ：80718627）证明人：余林江李俊2017.4.30”。后李俊未能承接山西省襄垣县“三〇三”环保工地的工程项目。又经李俊和余林江协商，由余林江在李俊手下分包山西省定襄县富地幸福城工程项目（以下简称：幸福城项目）的劳务。2017年5月27日，李俊作为借款人又向余林江出具《借条》一份，载明“借条2017年5月27日签合同之日，李俊向余林江借款现金人民币50000元，大写（伍万元正）。本次借款定襄项目预付款归还，约（2017.6.20日前）借款人：李俊2017.5.27日李俊6214660260047535建行”。同一日，李俊作为甲方，余林江作为乙方共同签订了《建筑劳务分包合同》。该合同载明：工程名称为定襄县富地幸福城，工程内容为含新开两栋及五栋烂尾楼收尾约60000平方，工程地点为忻州市定襄县康乐街；本工程实行主体结构人工费单价承包，协定单价203元／㎡，按实际建筑面积结算，合同执行期内，单价不予调整（本单价不含税金）；本单价为乙方实施并完成本合同主体工程范围内所需的一切小型加工机械及人工费用；本工程无工程预付款；工程过程结算的结算方式为第一次付款按实际工程量进场50天支付70%，之后按月进度，甲方现金支付乙方所完成工程量的70%作为进度款；完工结算为主体结构封顶、所有工序全部完工15天之内结算工程总价的97%，3%质保金主体工程验收壹年之内无质量问题，甲方给予乙方一次性结清质保金；补充协议第三条为余林江交李俊襄垣县三〇三环保工地保证金200000元，借款50000元作为定襄工地起（启）动资金，在第一次进度款支付时全额还清；合同另有其他约定。余林江后组织工人在幸福城项目开展施工。余林江于2017年9月30日向李俊出具《收条》一份，载明“收到李俊支付2＃、3＃楼人工费共计360000元，大写（叁拾陆万元整）”，该款实际系山西晋业建筑安装有限公司富地幸福城项目部根据李俊的要求支付的。2017年12月29日，在定襄县劳动争议仲裁委员会关于高锋、张勇与山西晋业建筑安装有限公司、李俊、余林江争议一案的庭审中，余林江认可收到了李俊支付的幸福城项目劳务费29000元，项目部支付了360000元（即前述2017年9月30日的《收条》中载明的款项）。 庭审中，李俊举证了刘永亮出具的《证明》一份，载明“2017年11月余林江的工人刘远朋、胡清平、邓自富等人，因余林江拖欠其工资，到山西省忻州市定襄县××队投诉。后我项目部财务人员经核实，我项目部已与2017年9月30日将人工费叁拾陆万元人民币支付给了余林江，余林江将该笔款项挪作他用，导致工人工资欠付。后我项目部为确保农民工工资妥善解决，责令工程承包方李俊垫付余林江的工人工资，该部分款项由李俊从余林江交付的贰拾伍万元定襄县富地幸福城工地启动资金中进行核减，不足核减的部分由李俊向余林江继续催要。2017年11月16日，在我项目部与定襄县劳动监察大队的监督下，李俊已将余林江所拖欠的工人工资351593元人民币全部发放完毕，均有领款工人签字确认”。李俊同时还举证了落款为潘明义、祁光荣、袁统、邓自富、刘元朋、杨双禄、邹济隆、胡清平的《结算情况说明》，用以证明收到了上述款项并附上了工人工资发放表及相应明细。余林江称证据材料是真实的，工人工资发放表上的工人都是余林江请的工人，也应该是由余林江发放工资。余林江知道李俊曾经直接向余林江的工人发放工资一事，但这是由于李俊一直不和余林江进行工程结算，反而以余林江拖欠工人工资为由越过余林江直接向工人发放工资且将余林江拦在门外，不让余林江知道李俊发放了多少工人工资。余林江、李俊一致认可双方就幸福城项目未进行结算。 一审判决认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点在于：1、余林江主张的借款300,000元，李俊是否已经偿还，余林江主张的利息应否支持；2、若案涉借款未还，伍凌云应否承担担保责任及承担何种责任。 关于焦点一。李俊对余林江主张的向其出借了300,000元无异议，予以确认。本案中，案涉借款中2017年4月15日的50,000元在《借条》中并未载明还款期限，而交山西省襄垣县“三〇三”环保工地保证金的200,000元和2017年5月27日出借的50,000元已经由余林江、李俊在《建筑劳务分包合同》的补充协议中约定为幸福城项目的启动资金，于第一次进度款支付时全额还清。本案中，余林江于2017年9月30日即向李俊出具了《收条》载明收到了人工费360,000元，李俊主张其中已经包含了偿还的本案所涉及的借款300,000元，余林江则辩称该人工费均不属于偿还的案涉借款，均系李俊应支付余林江的工程款。应认为应认定已转为幸福城项目启动资金的250,000元已经由李俊在2017年9月30日前归还，剩余50,000元至今尚未归还。理由是：1、转为幸福城项目启动资金的250,000元由余林江、李俊明确约定了在支付第一次进度款时全额还清，现李俊主张于2017年9月30日前即已付清了上述款项，而此时李俊向余林江支付的金额确实超出了250,000元，足以全额还清上述启动资金。在余林江、李俊尚未就案涉工程结算的情况下，李俊主张上述金额优先抵扣应还借款符合双方约定。若抵扣借款后，李俊对该笔款项中剩余工程款的给付金额并不符合《建筑劳务分包合同》或双方其余对进度款的约定，余林江还可以在工程结算中另行主张权利；2、余林江认可李俊曾经代其支付过余林江应付的工人工资，无论该代付行为是因李俊故意不与余林江结算而自行向工人付款，还是因余林江挪用工程款不付工人工资所致，都足以说明余林江、李俊之间就工程款尚存很大争议，在此情况下李俊还为解决纠纷代余林江直接支付工人工资，现若再让李俊向余林江偿还工程启动资金较为不妥；3、在双方都认可未就幸福城项目结算的情况下，余林江未能提交充分证据证明李俊向工人支付的工资均系李俊应付余林江而未付的，李俊也未能提交充分证据证明其支付工人的工资超过了应当支付余林江的金额，故在李俊支付余林江的工程款中认可其优先偿还了余林江的借款250,000元，既符合双方对支付第一次进度款时就要偿还款项的约定，又有利于二人将来对工程的结算。而2017年4月15日的借款50,000元，余林江、李俊二人并未事先约定作为幸福城项目的启动资金，也未明确约定还款时间，刘永亮出具的《证明》中也未提及李俊要将该笔50,000元用于抵扣工人工资，在工程尚未结算且李俊无充分证据证明其已付款在抵扣前述250,000元后还超过了应付工程款50,000元的情况下，李俊主张该笔借款已经抵扣缺乏相应依据，不予支持。该笔借款并未约定过还款期限，故余林江有权随时要求李俊还款。该笔借款并未约定利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，可从余林江起诉之日即2019年9月11日按照年利率6%计算利息至本金50,000元还清时止。 关于焦点二。伍凌云作为担保人在上述50,000元的《借条》上签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”规定，伍凌云为该笔借款提供了连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”规定，伍凌云担保的范围包括本息。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”规定，伍凌云所提供的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。余林江在起诉李俊还款之日即要求伍凌云承担担保责任，即余林江已在保证期间内要求伍凌云履行其保证责任，故伍凌云应就前述认定李俊应偿还的本金和利息承担连带清偿责任。伍凌云承担保证责任后有权向李俊追偿。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告李俊在本判决生效之日起十五日内偿还原告余林江借款本金50,000元及相应利息（利息的计算方式为：以50,000元为本金基数，从2019年9月11日起按年利率6%计算至本金付清时止）；二、被告伍凌云对本判决第一项所确定的被告李俊的给付义务承担连带清偿责任，被告伍凌云在承担保证责任后，有权向被告李俊追偿；三、驳回原告余林江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8,612元，由余林江负担7,506元，由李俊负担1,106元。 二审中，被上诉人围绕上诉请求提供了新证据。本院组织双方进行了举证和质证。 余林江提供了如下证据：1、余林江中国农业银行流水、7份证人证言、余林江自己书写的工程量结算单。拟证明项目部支付给余林江的36万元不是李俊偿还的借款。李俊质证意见为：证据1无法显示余林江向转账对方付款的理由，不能认定为本案的劳务费或材料费。证据2是复印件，且是证人证言，但所有证人并未到庭作证。故该项证据的三性无法认定。证据3没有经上诉人及施工人等确认，不予认可。 本院认为，余林江提供的证据1只能证明余林江银行账户的交易情况，不能证明案涉36万元的性质。证据2系证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证……”和《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条“当事人申请证人出庭的，应当在举证期限届满前提出。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”的规定，因证据2所列证人并未到庭作证，故对该证据不予采信。证据3系余林江自己制作的结算，且相对方并未签字确认，因此该证据只能认定为余林江的陈述。 二审经审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中，双方当事人争议的焦点为：李俊是否应偿还余林江借款5万元及利息？ 首先，根据李俊与余林江在《建筑劳务分包合同》第十四条“余林江交李俊襄垣县三0三环保工地保证金20万元、借款5万元作为定襄工地起动资金，在第一次进度款支付时全额还清。”的约定，李俊欠余林江借款25万元的还款时间为定襄工地第一次进度款支付时。而2019年9月30日李俊支付了余林江第一次工程进度款36万元，因此该36万元中的25万元应系李俊偿还余林江的借款。其次，即使将李俊支付给余林江的36万元中的25万元认定为李俊归还余林江的借款，由于余林江、李俊均认可双方签订的《建筑劳务分包合同》所涉的工程双方并未结算，因此就双方所争议的劳务费双方均可另行主张，该25万元认定为李俊偿还余林江的借款并不损害双方的利益。第三，对于2017年4月15日李俊向余林江借款5万元，因双方并未约定在定襄工地第一次进度款时偿还，因此，尽管李俊于2017年9月30日向余林江支付的款项高于25万元，但因双方并未约定，且双方尚存在工程劳务分包事宜，故一审判决认定所超出部分是支付的工程劳务款并无不妥。 综上，上诉人李俊的上诉理由不能成立，其请求应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由李俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓梅 审判员  辛利平 审判员  覃 棱 二〇二〇年十一月四日 书记员  余 娟