山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1718号上诉人（原审被告）：武某，男，1959年4月24日生，汉族，五台县人，干部，住太原市。法定代理人：史某，女，1958年10月25日生，汉族，太原市人，现住太原市，系武某前妻。委托诉讼代理人：银某，山西淳阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某1，女，1964年12月20日生，汉族，五台县人，农民，住忻州市。委托诉讼代理人：韩某，山西天秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某，女，1954年1月17日生，汉族，山西省原平市人，现服刑于山西省女子监狱。上诉人武某因与被上诉人刘某1、王某民间借贷纠纷一案，不服山西省五台县人民法院作出的（2019）晋0922民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人武某委托诉讼代理人银某，被上诉人刘某1及其委托诉讼代理人韩某到庭参加了诉讼。被上诉人王某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人武某上诉请求:1、撤销原判，改判上诉人不应承担连带担保责任。2、改判诉讼费由被上诉人刘某1和被上诉人王某分割承担。事实和理由:1、原审认为，原告提供王东科银行卡流水账号显示，2014年5月27日通过银行ATM自助机分两次共现金转帐12000元，原告主张该款为被告付的利息，依据有关法律规定，应予认可。而事实上，2014年5月27日，被告并没有向王东科支付过12000元利息。被告武某的法定代理人史某曾向法院提供借款合同一份，借款合同清楚写有"王某2014年5月27日已付5月24日之前全部利息!借款人儿子梁俊杰经过核实后于2014年7月19日签写"属实"二字确认王某确已付清之前全部利息,并签名捺印。可见原告主张被告支付过利息不是事实。为消除疑虑，上诉人法定代理人要求法院对此借款合同做司法鉴定，以辨事实真相。2、原审认为，2015年11月到2015年12月,上诉人通过其司机杨中华分四次给原告之子王卓银行卡转帐102500元，该款应认定为支付原告的利息款。而事实上，2015年11月至12月武某并没有向原告支付过利息。从史某曾向法院提供的武某2015年11月至12月的记事笔记簿，就可以清楚看出，武某通过其司机分四次给原告的款，是原告丈夫王东科出车祸和死亡后，朋友及战友给王东科捐的款。比如2015年11月22日第一次汇的20000元，就是史某捐的款，当时刘某1给史某打电话说王东科去大同出车祸了，急需钱救命，让史某千方百计帮这个忙，不然她不能活了。因为关系非常好，又是关系到王东科生命的事，知道她家孩子多，生活困难，二话没说史某就找了几个亲友凑了二万元，通过武某委托杨中华给刘某1儿子王卓汇过去了，刘某1收到款后，对史某说了一些感谢感恩的话，并告诉史某，王东科出车祸当时实际上已经死了。不管怎么说，史某和亲友捐了这些钱帮了她家忙，已做到仁至义尽，良心上也过去了。如不感恩，还要倒打一耙，恩将仇报，那就不该了。史某捐给王东科的款是史某自愿捐的，不需要任何人回报，和王某的借款无关，和武某早已离婚，与他的担保和他本人没有丝毫关联。2015年11月30日，王东科北京的朋友.战友郑总.姚总.江总等的30000元捐款，又委托杨中华汇入了王卓的帐户，并发了短信"美连.卓卓,又汇过去三万元,请查收。武某".由于史某第一次汇了二万元捐款,这次又汇过去三万，肯定是捐款了，这有疑问吗?由此可见,原告主张上述汇款共计102500元为支付利息款，不是事实，也很不道德。所以这102500元确系捐款无疑，如怀疑武某日记的真实性，建议法院做司法鉴定，以辨真伪。3、原审认为，证人刘某22，许双良出据的书面证明材料和在忻州市中级人民法院庭审过程中作证的笔录，证明2014年10月看见王东科给武某打电话要钱，以此证明原告在保证期间内向担保人武某主张过还款责任。刘某22,许某虽不是本案利害关系人，但其二人并没有提供王东科2014年10月给武某的通话记录，存在严重瑕疵，所以并不能说明其打电话要钱的真实性。4、一审法院对诉讼费没有依法合理分割承担，属于错误判决。5、一审法院以2分钱计算利息错误，应该判决上诉人不承担担保责任，借款人王某也不应该承担2分钱的利率计算，应该以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价(LPR)的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取代原《规定》中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限。2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算为例，民间借贷利率的司法保护上限为15.4%。综上所述，原判事实不清,请求撤销原判。刘某1委托诉讼代理人辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘某1向一审法院起诉请求：偿还借款本金600000万元及利息违约金。诉讼请求（变更后）：1、判令武某以担保人身份承担保证责任清偿借款60万元及利息。2、诉讼费用由武某承担。一审法院认定事实：刘某1之夫王东科生前曾与武某系同事关系，武某为五峰小额贷款公司负责人，2012年10月18日王东科向五峰小额贷款公司参资20万元；2012年10月17日向五峰小额贷款公司参资10万元，2012年4月15日向五峰小额贷款公司参资20万元；2013年8月30日向五峰小额贷款公司参资10万元，以上款项均按月息15‰支付红利，按季支付。从刘某1方提供的借条、借款合同来看，2013年10月25日王某通过武某向王东科借款60万元，主要内容：“兹王某向王东科借到人民币60万元整（大写：陆拾万元整）。双方约定按照月利率20‰计算利息，借款期限六个月，借款人王某签名捺印，保证人武某签字，日期：2013年10月25日”。借款到期后，于2014年4月25日，贷款人王东科与借款人王某重新签订借款合同，约定王某因业务需要向王东科借款人民币60万元整（大写陆拾万元整）。借款时间为2014年4月25日至2014年5月24日止，借款期限为一年，借款月利率20‰，丙方承担连带担保责任，甲方贷款人显示为王东科，乙方借款人由王某签名捺印，丙方担保人显示为武某。期间武某分别于2013年11月24日、12月25日、2014年1月24日通过其女儿武彦祯的银行卡给王东科转账结息三个月，每月付利息款12000元，2014年4月25日，通过武某银行卡转账给王东科结息12000元，另分别在2014年2月26日、2014年3月24日有两笔现金转账各12000元转入王东科银行账户。2014年4月24日上述借款到期后，双方于2014年4月25日重新签订了借款合同，约定借款期限为一个月，即2014年4月25日到2014年5月24日止，约定借款月利率为20‰，按月结息，武某作为担保人在该合同上签字，约定由保证人对借款本息及由此产生的一切费用承担连带担保责任，但未对保证期间进行约定。借款到期后，王某未能偿还借款。诉讼中，刘某1提交的王东科银行卡流水帐显示2014年5月27日有两笔通过银行ATM自助机给王东科银行卡转账12000元。2015年10月22日王东科因意外事故死亡，刘某1以王东科的法定继承人身份向武某主张偿还上述借款，武某通过其司机杨中华分别于2015年11月22日、11月30日、12月2日、12月15日给刘某1之子王卓银行卡四次汇款共计102500元。诉讼中一审法院依法对刘某1提供的其与武某司机杨中华的通话录音及内容进行了核实，杨中华证实通话录音及内容真实。此次庭审中，王某称，在原审第一次刘某1诉称，“存款到期后被告私自将王东科的60万取出，王东科得知后随向被告索要，被告告知，钱他己作他用。2014年4月25日被告将己写好的借款合同交付王东科作为借款凭证。借款凭据因被告身份的特殊性，被告用王某作为名义借款人，被告作为担保人，为王东科出具借款合同”，第一次庭审中武某答辩：“2013年10月，王某因业务需要提出借款，而王东科也想把手中的一笔钱出借，赚取利息作为收入，被告把双方的意思互相转告以后，二人达成了60万元的借款协议，借款期限半年，当时王东科请求被告作为保证人签字，被告出于朋友情谊在担保人一栏签字，交付款项的事被告没有参与”。本次重审一审法院依法追加王某为本案被告参加诉讼，一审法院在向王某送达追加被告参加诉讼通知、刘某1起诉状时，曾向王某进行询问，王某称，2013年10月25日出具的60万元借条，是她本人出具，出借人王东科不认识，认识武某，我向武某提出借款，最后武某找王东科借的款，我以借款人名义打的借条，武某是以保证人名义签的名，60万元借出后，全部用于薄利隆商贸公司和五台县三吉铁矿有限公司生产经营所用。庭审时，王某称：“借款事实存在，当时这部分钱我是向武某借的，武某以转账的方式给我的，并由我出具借条，当时借条是给谁打的我忘了，这部分钱确实是我用了，欠个人多少钱我不清楚，不管是个人的还是公司的五峰小额贷款公司的，总之我从小额贷款公司借了2000万，打了1000万的利息。利息我结过，结了多少我不清楚，需要问一下武某，钱都是武某从个人借回来，然后从五峰小额贷款公司给我，所以利息都给了五峰小额贷款公司，然后再由他们分给个人。是不是打给武某我忘了，我不认识王东科，应该是给小额贷款公司了。”以上即为本案全部事实。一审法院认为，刘某1之夫生前曾与刘某1之夫王东科系同事关系，武某曾为五峰小额贷款公司负责人，从借款合同看，2013年10月25日，王某通过武某向王东科借款60万元，双方约定月利率20‰，借款期限为六个月，王某向王东科出具借条，武某作为担保人签名，在第一次约定的借款期限内，武某通过银行转账方式按月结息到2014年4月25日。2014年4月25日，期限届满，双方重新签订为期一个月的借款合同，即从2014年4月25日--2014年5月24日止，武某作为担保人在该合同上签字，双方约定的保证方式为连带责任保证，但未对保证期限进行约定，刘某1提供王东科银行卡流水账号显示2014年5月27日通过银行ATM自助机分两次共现金转账12000元，刘某1主张该款为支付利息，依照有关法律规定，应予认可。2015年11月到2015年12月，武某通过其司机分四次给刘某1之子王卓银行卡转账102500元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第21条之规定，当债务人给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用，（二）利息，（三）主债务。本案借款合同签订后，武某先后共给付刘某1114500元，该款应认定为支付刘某1的利息款。关于借款过程，本次重审，一审法院依法追加王某为被告，王某述称：“其本人不认识王东科，认识武某，向武某提出借款，后武某找王东科借的款，她本人以借款人名义打的借条，武某以保证人名义签的名”，同时借款合同中约定，武某对借款本息承担连带责任。刘某1方的60万元之款额系本案王某通过武某向刘某1之夫王东科借款60万元，该款后由王某用作他用，本案王某系实际用款人，应承担连带还款责任。关于诉讼时效的问题，刘某1、武某没有约定连带责任的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第26条之规定，保证期间为6个月，从主债务履行届满之日起开始计算。本案中的保证期间为2014年5月25日到2014年11月25日。武某于2014年5月27日支付利息12000元。结合刘某1在诉讼中提供证人刘某22、证人刘某22、许某的书面证言，以及在上诉期间证人当庭出庭作证可证实刘某1在保证期间内向担保人武某主张过还款责任。武某最后一次支付利息的时间为2015年12月15日。《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”鉴于当事人在保证期间届满后仍持续履行债务，诉讼时效从最后一次支付利息的时间，即2015年12月15日起计算诉讼时效。刘某1于2016年6月28日向一审法院提起诉讼，要求保证人武某承担保证责任未超过法定诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决为，一、武某于本判决生效后一个月内一次性偿还刘某160万元及从2014年5月25日到还款之日止的利息，利率按约定的月利率20‰计算，到时应扣减武某已支付的利息款114500元。二、王某对上述判决，承担连带偿还借款本息责任。案件受理费9800元，由武某负担。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审开庭时，上诉人武某向法庭提交了一组证据，为五台县公安局取保候审执行通知书，证明：武某非法吸收公众存款罪已经被取保候审。被上诉人刘某1委托诉讼代理人韩某质证认为：真实性予以认可，但不具有关联性。本院质证认为：该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定人民法院审理案件必须围绕当事人的诉讼请求进行审理，并作出裁决。本案的争议焦点为：原审事实是否查清、判决是否适当。上诉人武某认为其2014年5月27日及2015年11月到2015年12月并没有向被上诉人刘某1及其丈夫支付利息，且证人刘某22、证人刘某22、许某证言存在严重瑕疵，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人武某未提供足以支持其主张的相关证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院结合已查明的事实，认定被上诉人要求武某承担保证责任未超过法定诉讼时效并无不当，本院予以支持；另外，上诉人武某诉称的诉讼费未依法分割及应该按照一年期贷款市场报价（LPR）的4倍为标准确定利息的理由于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人武某负担。本判决为终审判决。审 判 长 左长军审 判 员 刘 勇审 判 员 徐 飞二〇二〇年十一月三十日法官助理 杨文鑫书 记 员 刘晋琦