江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终583号上诉人（原审被告）：杨小奉，男，汉族，1969年10月18日生，住江西省南昌市新建区。委托诉讼代理人：边缘，江西志谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋闯，江西志谦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南昌泰同劳务有限公司，住所地江西省南昌市西湖区西河滩路1号新源现代城A栋东单元1406室。法定代表人：赵磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王袁生，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王非，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西省公路桥梁工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区象山南路22号。法定代表人：杨文，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱永东,江西豫章律师事务所律师。上诉人杨小奉、南昌泰同劳务有限公司（以下简称泰同公司）因与被上诉人江西省公路桥梁工程有限公司（以下简称路桥公司）借款合同纠纷案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人杨小奉及其委托诉讼代理人边缘、蒋闯，上诉人泰同公司的委托诉讼代理人王袁生，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人朱永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨小奉、泰同公司不服一审判决，共同提出上诉：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回路桥公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审费用由路桥公司承担。事实与理由：一审判决认为杨小奉为江西省昌宁高速公路南昌连接线路基路面工程N1标段施工项目实际施工人，其在案涉《借款合同》并在《还款计划明细表》中进行签字确认，推定其作为实际施工人对案涉借款的使用、归还作出了共同借还款的意思表示；由于未能证明泰同公司与杨小奉之间存在劳动关系及杨小奉在泰同公司所任具体职务，故判定杨小奉作为案涉项目实际施工人与泰同公司承担共同还款责任。上诉人认为一审法院认定事实和适用法律均存在错误，具体理由如下：一、一审法院混淆案件法律关系，错误认定杨小奉为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质，也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。一审法院认定杨小奉为实际施工人的前提就是案涉《建筑工程施工合作协议》无效。本案为借款合同纠纷，借款合同与建设工程施工合同是两个不同的法律关系，实际施工人对外借款不是对涉案项目《建筑工程施工合作协议》的履行，《借款协议》也不属于工程项目资料，故一审法院在借款合同纠纷中错误地审理并认定建设工程施工合同关系中的杨小奉为实际施工人于法相悖，属混淆案件法律关系，认定事实和适用法律严重错误。二、一审法院推断杨小奉与泰同公司之间无劳动关系属事实认定错误。关于杨小奉与泰同公司之间的劳动关系，一审法院以杨小奉与泰同公司未提交劳动合同、发放工资与缴纳社保的证据证明、公司注册地南昌市西湖区社会保险事业管理局出具的未查询到任何参保信息的证明为由，即推定杨小奉与泰同公司无劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。事实劳动关系是指无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态，即只要客观上存在劳动关系，就可以认定为事实劳动关系。劳动合同、发放工资和缴纳社保并不是证明存在劳动关系的唯一证据，在建筑工程领域中，由于管理混乱，存在大量未签署劳动合同、未缴纳社保的行为，但这并不影响杨小奉与泰同公司事实劳动关系的认定。杨小奉作为泰同公司的员工，以案涉工程现场负责人的身份常驻工地、在借款合同等多份文件上的签字，系一种职务行为并非共同借款行为。故一审法院认定杨小奉承担共同还款责任同属认定事实错误。三、本案所涉借款系工程借款，并不是单纯的民间借贷关系，属工程预付款，理应根据双方的基础法律关系即建设工程施工合同关系在工程结算中予以抵扣，而不应在路桥公司尚欠上诉人大量应付工程款的情况下、判决上诉人向路桥公司支付所谓的借款利息。案涉借款合同中写明“路基交工比原计划推迟8个多月，导致路面工程工期被严重压缩。因通车日期为2016年12月31日，为完成工程通车目标，需要在两个月完成所有材料采购和施工任务，为此乙方向甲方借款”，由此可知，案涉借款是泰同公司为完成工程项目而增加的费用支出，泰同公司向路桥公司借款是为了能够准时完成工程通车目标，该借款也实际用于案涉项目建设，故案涉借款应认定为工程预付款，双方应根据建设工程施工合同进行结算并予以抵扣。泰同公司现已完成全部施工任务，项目工程也于2017年9月26日正式通车，但路桥公司至今为止仍未与泰同公司未办理工程结算；同时案涉项目已经超过两年质保期，质量保证金也应当予以退还。根据《合同法》第九十九条，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方；通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。双方现属互负到期金钱债务，互享到期债权，泰同公司也主张了在工程结算中将案涉借款予以抵扣，该意思表示，一经作出即发生效力。故应当在工程结算中将案涉借款与路桥公司所欠工程款予以抵扣，路桥公司主张的利息错误得到原审法院支持，属于适用法律错误。路桥公司辩称，一审法院经过长时间审理，合议庭慎重认定杨小奉为实际施工人非常正确，在合同签订包括施工合同、借款合同、还款计划书、履约保证金等一系列文件上均有杨小奉和泰同公司单独或者共同签字盖章，在整个合同履行过程中，路桥公司从未和泰同公司其他人有过任何的接触，也从未收到过泰同公司的任何授权，杨小奉在整个工程中扮演着资金调配、工程管理、利益分配的决定性作用。泰同公司成立于2014年，泰同公司两个股东在成立的时候一个只有20岁，一个24岁，该公司承揽了价值四个亿的合同，而杨小奉有着丰富的施工经验，他和十几家公司有关联，其中绝大部分的公司与工程建设领域都有关系，因此认定杨小奉作为实施施工人是非常合适的，也是有充分理由的。到西湖区社保局去调查，泰同公司没有任何人员的参保记录，也没有看到泰同公司有任何完税的凭证，或者与公司有关的其他信息，我们从没有看到过杨小奉与泰同公司之间有事实劳动关系的证据。关于泰同公司认为借款可以用工程款来抵销的说法，我们认为不能成立，案涉工程的剩余工程款是多少，什么时候能办理结算，路桥公司也不能左右，因为业主单位是高速公路投资集团，最终的付款人也是高投集团，抵销的前提是两个已经到期的债务，而对方的债务到底是多少，我们也不知道，故上诉人提出抵销的说法是不能成立的。上诉人提出来一审关于借款本金的计算错误，一审的时候双方已经共同确认了是2000万元借款，尚欠1900万元的本金，这是没有任何问题的。路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨小奉、泰同公司向路桥公司支付所欠的借款本金人民币1900万元；2、判令杨小奉、泰同公司向路桥公司支付借款利息共计4539375元（原2000万元借款在2016年11月30日以前按银行同期贷款年利率4.35%计息，自2016年12月1日起按月息1.5%计息，2017年12月21日后借款本金调整为1900万元，其中900万元借款自2017年12月22日起暂算至2018年11月22日，另1000万元借款自2016年12月1日起暂算至2018年11月22日，两笔借款利息均计算至实际付清之日止），详见附件《借款本金及利息计算表》；3、判令杨小奉、泰同公司承担本案的诉讼费、保全费、律师费。一审法院查明，2015年1月6日，路桥公司（甲方）与泰同公司（乙方）签订《施工协议书》约定：由泰同公司承包江西省昌宁高速公路南昌连接线路基路面工程项目N1标段施工事宜，工期24个月，杨小奉任乙方现场负责人。工程中标价暂定为424019228元，最终以业主审计决算价为准。乙方向甲方交纳中标合同价款1%的风险保证金。本项目履约保函、预付款保函、税务外经证由主包单位按业主要求出具，业主要求提供合同价款5%的现金履约保证金及0.5%的管理目标风险金由甲方汇给主包单位提供给业主，甲方负责协调办理相关事宜，现金履约保证金及银行保函现金押金由乙方承担的同期银行贷款利息、保函手续费和税务外经证费用由乙方据实承担。同日，泰同公司、杨小奉出具《合同履约承诺书》载明：“致路桥公司：本公司郑重承诺，因本工程施工所发生的所有债权、债务关系及合同纠纷均由我公司承担，与贵公司及其他任何一方无关。”泰同公司及杨小奉在承诺单位、法定代表人（委托代理人）处签名盖章。同日，泰同公司、杨小奉出具《公章使用承诺书》载明：“路桥公司：本公司郑重承诺，严格遵守贵公司的公章使用制度，实行用章登记制度，由我公司授权的现场代表田犁签字认可并由公司公章管理人员登记后方能盖章。经过现场代表签字认可并加盖项目部公章的所有文件、合同引起的所有债权、债务关系及合同纠纷均由我公司承担，与公司及其他任何一方无关。”泰同公司及杨小奉在承诺单位、法定代表人（委托代理人）处签名盖章。同日，泰同公司、杨小奉出具《授权书》载明：“致：路桥公司，授权田犁为我单位代理人，该代理人有权在江西昌宁高速公路南昌连接项目N1标工程的业务活动中，以我公司的名义签署项目部涉外的合同、公章使用批示以及执行一切与该项目有关的事项。”泰同公司及杨小奉在承诺单位、授权人处签名盖章。同日，泰同公司、杨小奉出具《农民工工资及劳务用工承诺书》，泰同公司及杨小奉在承诺单位、法定代表人处签名盖章。同日，泰同公司、杨小奉出具《人员授权风险承诺书》载明：“致路桥公司，本公司因承建江西昌宁高速公路南昌连接项目N1标工程管理需要，经贵公司同意，由我公司派驻人员从事该项目的具体管理工作，具体人员安排及资质状况问题由我公司负责与业主协调，现就由我公司派驻的田犁等同志的管理，我公司作如下承诺：负责对以上人员按贵公司管理制度进行严格管理，上述人员任命因劳动合同、医疗保险及个人意外风险损害等所造成的一切纠纷、费用均由我公司承担。”泰同公司及杨小奉在承诺单位、法定代表人处签名盖章。杨小奉（乙方、借款人）与公路桥梁公司（甲方、出借人）签订《借款协议》约定：杨小奉向路桥公司借款23132686元，年利率6%。乙方视自身资金状况，可随时归还，最迟还款日昌宁调整项目办退还南昌连接线N1标履约保证金。自2015年2月11日起计算，至乙方实际还款日止。此借款只能用于南昌高速南昌连接线N1标履约保证金。杨小奉并于2016年5月23日在《昌宁连接线N1标履约现金保证金情况表》上签字确认利息。路梁公司2015年7月、8月、9月、10月、11月、12月，2016年11月、12月提交的案涉工程项目部工资发放表中，项目部并未向杨小奉发放工资。泰同公司、杨小奉未向一审法院提交证据证明泰同公司与杨小奉签订了劳动合同或泰同公司向杨小奉发放工资或缴纳社会保险。泰同公司注册地南昌市西湖区社会保险事业管理局出具证明载明：“经我局系统查询，未查询到泰同公司的任何参保信息”。路桥公司提交的付款单中，分管领导处有田梨签名，项目领导处有杨小奉签名。泰同公司法定代表人为赵磊，股东为赵磊、熊瑶。2016年11月2日，路桥公司（甲方、出借人）与泰同公司（乙方、借款人）签订《借款合同》载明:鉴于昌宁高速连接线Ｎ1标计划2016年1月开始交工，2016年4月完成交工，但实际上2016年9月才开始交工，至今仍未全部完成交工。路基交工比原计划推迟8个多月，导致路面工期被严重压缩。因通车日期为2016年12月31日，为完成通车目标，需要在2个月内完成所有材料采购和施工任务，为此乙方向甲方借款，具体约定如下：一、甲方借给乙方人民币2000万元整，于2016年11月4日支付1000万元，于2016年11月15日再支付1000万。二、乙方指定收款账户为：户名南昌泰同劳务有限公司；账号36×××62；开户行建设银行铁路支行。二、还款期限：乙方同意于2016年1月30日偿还借款本金，并支付银行同期贷款利息。乙方若到期不能偿还本金，则按每月1.5%承担逾期利息直至还清本息之日止。本合同一式二份，签字并盖章且款到乙方指定账户后生效。泰同公司与杨小奉在《借款合同》乙方处签名盖章。经路桥公司庭后确认，上述《借款合同》上的还款期限存在笔误，其还款期限应是2017年1月31日。路桥公司向泰同公司指定收款账户于2016年11月4日、11月15日分别转款1000万元，共计2000万元。2018年1月2日，路桥公司（甲方、出借人）与泰同公司（乙方、借款人）签订《补充协议》载明：2016年11月2日，双方合作的昌宁连接线N1标项目（下称该项目）因工程赶工需要，甲方借款给乙方2000万元用于项目施工并签定了《借款合同》。鉴于本项目工期延误时间较长，工程施工材料上涨及赶工成本增加较多，经双方多次协商，一致同意对原《借款合同》进行补充变更如下：1、乙方承诺2000万元的借款及利息最迟在2018年4月30日前分4个月归还给甲方。2017年12月26日已归还100万元，其余借款及利息在2018年1月至4月分期归还（还款明细见附件）。乙方承诺按以下计划支付（详见《还款计划明细表》）；（1）2018年1月30日前，支付合同款4000000元，逾期违约金807083元，合计4807083元；（2）2018年2月28日前，支付合同款5000000元，逾期违约金767083元，合计5767083元；（3）2018年3月31日前，支付合同款5000000元，逾期违约金717083元，合计5717083元；（4）2018年4月30日前，支付合同款5000000元，逾期违约金667083元，合计5667083元。2、若乙方无法按照上述约定的任一时间节点足额支付约定的款项，乙方同意2017年2月1日之后的利息仍然按原《借款合同》计算，即按月息1.5%计算利息。3、鉴于乙方已于2017年12月26日已归还100万元，甲方同意根据计量和结算情况将项目资金分批优先用于该项目的对外债务支付，但若乙方不能按照本补充协议归还欠款和利息，甲方有权暂时冻结该项目的一切付款，直至乙方恢复还款为止。4、本补充协议一式二份，双方签字盖章后生效，本《补充协议》若与原《借款合同》有矛盾，以本《补充协议》为准，本《补充协议》是原《借款合同》的补充变更性文件，具同等法律效力，各方应共同遵照执行。泰同公司在乙方处盖章，杨小奉在乙方代表处签名。杨小奉及泰同公司在《还款计划明细表》中签名并盖章。2017年12月21日，泰同公司向路桥公司还款100万元，用途注明还本金。2018年3月29日，泰同公司向路桥公司还款200万元，用途注明还本金。后杨小奉及泰同公司均未依约还款，路桥公司委托代理人孙玉婷于2018年10月16日、10月31日向泰同公司、杨小奉发函催收案涉借款本息。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否应先行中止，待江西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案作出生效裁判后再处理。二、本案两被告应归还路桥公司的借款本息数额。三、杨小奉是否与泰同公司承担共同还款责任。争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案为借款合同纠纷，江西省高级人民法院审理的为建设工程施工合同纠纷，两案系因同一工程引起，但系两种不同的法律关系，本案不具备民事诉讼法所规定中止审理的情形，应依法继续审理。泰同公司辩称本案应中止审理无法律依据，不予采信。争议焦点二。路桥公司已依约向泰同公司实际转款2000万元，泰同公司应依照合同约定及法律规定履行相应还款义务。本案系借款合同纠纷，双方对借款事宜有明确约定，不符合建设工程施工合同中承包人的垫资情形，泰同公司主张借款应按垫资计算利息不符合双方约定。案涉借款应依照民间借贷相关规定处理，当事人约定月利率1.5%未超过法律关于民间借贷利率的最高限制标准，应予以确认。路桥公司庭后确认《借款合同》中的还款期限存在笔误，还款期限应是2017年1月31日，其关于还款期限的表述与当事人签订《补充协议》中的还款时间相一致，应确认案涉借款合同中的还款期限为2017年1月31日。双方当事人在《补充协议》中确认2017年12月21日泰同公司归还的100万元系归还本案借款本金，对此应予以确认。对于2018年3月29日泰同公司的200万元还款，应依法按照先息后本的原则予以认定。综上，截至2017年12月20日，泰同公司尚欠路桥公司借款本金2000万元，利息3431792元【2016年11月4日出借的第一笔1000万元，截至2017年1月31日利息为1000万×89天×银行同期贷款利率4.35%÷360=107542元；2016年11月15日出借的第二笔1000万元，截至2017年1月31日利息为1000万×78天×银行同期贷款利率4.35%÷360=94250元，2000万元借款本金自2017年2月1日至2017年12月20日产生的利息为2000万×323天×月利率1.5%÷30=3230000元，以上利息合计3431792元】；自2017年12月21日截至2018年3月28日，借款本金1900万元，产生的利息为3431792元+1900万×98天×月利率1.5%÷30-200万=2362792元；截至2018年11月22日，泰同公司尚欠原告本金1900万元，利息为2362792元+1900万×238天×月利率1.5%÷30=4623792元。因路桥公司在民事起诉书中主张截至2018年11月22日的借款利息为4539375元，少于上述计算数额，应以路桥公司起诉书中的利息主张为准。争议焦点三。（一）住房和城乡建设部下发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第11条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”。杨小奉经依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证权利。泰同公司主张杨小奉系其该项目负责人，但未提交劳动合同、发放工资明细、缴纳社保证明等证据；（二）泰同公司注册地南昌市西湖区社会保险事业管理局未查询到泰同公司的任何参保信息；（三）杨小奉在案涉项目《施工协议书》《合同履约承诺书》《公章使用承诺书》《授权书》《农民工工资及劳务用工承诺书》《人员授权风险承诺书》、履约保证金《借款协议》及《昌宁连接线N1标履约现金保证金情况表》、请款单等多份文件上作为乙方或乙方代表或乙方授权人签字，并在案涉借款《借款合同》《补充协议》《还款计划明细表》中在乙方或乙方代表处签名确认。路桥公司提交的泰同公司案涉项目付款单中，杨小奉均作为最终审核人签名。由以上三点可以确认，杨小奉系案涉项目的实际施工人，其直接掌控案涉项目的签订、施工、付款、收益等关键事宜，泰同公司注册地南昌市西湖区社会保险事业管理局未查询到泰同公司的任何参保信息，实为空壳公司。杨小奉在案涉《借款合同》乙方处签字并在《还款计划明细表》中进行确认，可推定其作为实际施工人对案涉借款的使用、归还作出了共同借还款的意思表示，且泰同公司、杨小奉均未证明杨小奉与泰同公司存在劳动关系及杨小奉在泰同公司所任的具体职务，亦未证明泰同公司为正常经营并有充裕资产的企业，泰同公司实际为空壳公司。杨小奉经依法传唤拒不到庭，亦未提交任何证据，其自行放弃诉讼权利的行为，理应承担相应法律后果。泰同公司主张杨小奉不承担共同还款责任，无事实及法律依据，不予采信。路桥工资主张杨小奉作为案涉项目的实际施工人与泰同公司承担共同还款责任，符合已经查明的事实，予以支持。因双方当事人在《借款合同》及《补充协议》中未约定律师费用负担事项，路桥公司亦未提交律师代理费实际发生的相关证据，故对于路桥公司的律师费主张不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十条之规定，判决：一、南昌泰同劳务有限公司、杨小奉在本判决生效之日起三日内归还江西省公路桥梁工程有限公司借款本金1900万元及相应利息（自出借款项之日起至2018年11月22日止尚欠利息为4539375元，自2018年11月23日起至本息清偿之日止，以1900万元为基数，按月利率1.5%计算）；二、驳回江西省公路桥梁工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159497元，财产保全费5000元，共计164497元，由泰同公司、杨小奉共同负担。二审期间，上诉人泰同公司提交了下列新证据：第一组证据：1、贵州省公路工程集团有限公司昌宁高速南昌连接线N1标2016年10月《华夏银行对公明细对账单》；2、贵州省公路工程集团有限公司昌宁高速南昌连接线N1标2016年11月《华夏银行对公明细对账单》。证明本案承包工程N1标资金使用账户2016年10月底账户余额仅300余万元，在2016年11月24日之前的余额也仅为100余万元，因为路桥公司原因导致工程推迟和压缩，泰同公司被迫赶工，当时需大量资金投入，在项目经理部账户资金余额不足以解决当时资金需求的情况下，泰同公司不得已以借款的形式要求路桥公司预支2000万元用于工程建设购买材料。第二组证据：3、泰同公司与路桥公司借款支付明细表；4、泰同公司中国建设银行客户专用回单4份（收款2000万元）；5、泰同公司中国建设银行客户专用回单30份（付款1999.8万元）；6、昌宁高速南昌连接线N1标项目经理部与江西顺华贸易有限公司《水泥购销合同》；7、昌宁高速南昌连接线N1标项目经理部与江西顺华贸易有限公司的《柴油采购合同》；8、昌宁高速南昌连接线N1标项目经理部与江西顺华贸易公司《重油购销协议》；9、昌宁高速南昌连接线N1标项目经理部与顺华公司《通讯管道工程材料合同》；10、昌宁高速南昌连接线N1标项目经理部与徐权华《碎石采购合同》。证明因路桥公司原因导致泰同公司被迫赶工需大量资金，泰同公司在以借款的形式收到2000万元后，将该款项全部用于工程材料的采购进行施工，因此，双方并不存在真正的借贷关系，而是工程款预付行为。路桥公司质证认为，泰同公司提交的证据均为复印件，无法核实真实性，对三性均不予认可，第一组证据中华夏银行的对账单金额多少并不能证明与借款之间有什么关联；第二组证据的真实性不予认可，对关联性有异议，2000万元借款和泰同公司提供的银行账号转账凭证以及借款合同之间无法确定具有关联性。杨小奉质证认为，对泰同公司提交的二组新证据的三性均无异议。本院综合认证认为，对泰同公司提交的两组新证据的三性均不予认可，上诉人提交的证据不能达到其证明目的。二审未查明新的案件事实，对一审查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：1、本案的基础法律关系是借款合同法律关系还是建设工程施工合同关系，杨小奉是否为案涉工程的实际施工人？2、杨小奉在借款合同等多份文件上签字是否属于代理行为，是否为共同借款人，应否共同承担还款责任？3、案涉借款应否在工程款中直接抵扣，应否支付利息？围绕前述争议焦点问题，本院分析评判如下：关于第一个争议焦点。本院认为，从路桥公司在一审中所提的诉讼请求分析，路桥公司行使的是借款合同债权请求权，因此，本案审理的基础法律关系应是借款合同法律关系，而非建设工程施工合同法律关系，一审法院应当围绕借款合同的主体、借款的本金、利息，违约责任等进行审理。一审对本案借款纠纷中相关联的建设工程相关事实进行查明，虽不违反民事诉讼法的规定，但不宜对建设工程施工合同的效力及实际施工人的身份进行直接认定，这种认定，应该在建设单位或实际施工人起诉的建设工程施工合同纠纷中，根据当事人提交的与基础法律关系相关的证据进行，因此，本案中一审法院关于实际施工人的身份认定超越了当事人诉请的范围，对本院正在审理的另一起相关联的建设工程施工合同纠纷案（一审）造成影响。依据本案现有证据，在一审杨小奉未到庭的情况下，推定杨小奉系案涉工程的实际施工人存疑。其理由是：其一、实际施工人身份的认定，需以建设工程施工合同无效为前提；其二、劳动合同、发放工资和缴纳社保并不是证明存在劳动关系的唯一证据，在建筑工程领域，由于管理混乱，存在大量工地负责人未签订劳动合同、未缴纳社保的现象，杨小奉与泰同公司可能存在事实劳动关系；其三、杨小奉在一、二审中，均未有其为案涉工程实际施工人的自认；其四、杨小奉并未在一审中以实际施工人的身份主张权利，在本院审理的另一起建设施工工程合同纠纷一审案中，主张工程款的是泰同公司，被告是路桥公司和贵州公路集团公司，杨小奉不是案件当事人。因此，在缺乏直接确实证据的前提下，一审推定自然人杨小奉为本案工程的实际施工人不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。经查，杨小奉在多份合同、文件上签字，其身份究竟是代理人，还是共同借款人；其行为究竟是代理行为，还是共同借款行为，其是否有共同借款的合意及意思表示，应结合其在本案中的身份、行为综合加以审查。从查明的事实看，在2015年1月6日，路桥公司（甲方）与泰同公司（乙方）签订的《施工协议书》中，明确约定杨小奉的身份为乙方现场负责人。同日，在泰同公司、杨小奉出具的《合同履约承诺书》中，杨小奉在承诺单位的法定代表人（委托代理人）处签名盖章。同日，在泰同公司、杨小奉出具的《公章使用承诺书》中，杨小奉在承诺单位的法定代表人（委托代理人）处签名盖章。同日，在泰同公司、杨小奉出具的《授权书》中，杨小奉在承诺单位的授权人处签名盖章。同日，在泰同公司、杨小奉出具的《农民工工资及劳务用工承诺书》中，杨小奉在承诺单位的法定代表人（委托代理人）处签名盖章。同日，在泰同公司、杨小奉出具的《人员授权风险承诺书》中，杨小奉在承诺单位的法定代表人处签名盖章。而路桥公司提交的付款单中，泰同公司分管领导处有田梨签名，项目领导处有杨小奉签名，泰同公司的法定代表人为赵磊，股东为赵磊、熊瑶。在与本案直接相关联的借款合同中，即2016年11月2日，路桥公司（甲方、出借人）与泰同公司（乙方、借款人）签订《借款合同》，泰同公司与杨小奉在《借款合同》乙方处签名盖章，借款合同的双方当事人是路桥公司和泰同公司，杨小奉是以工地负责人的身份签字，不能推论出杨小奉是共同借款人，其有共同借款的意思表示。2018年1月2日，路桥公司（甲方、出借人）与泰同公司（乙方、借款人）签订《补充协议》泰同公司在乙方处盖章，杨小奉在乙方代表处签名。同样不能推论出杨小奉是共同借款人，其有共同借款的意思表示，其身份仍是乙方泰同公司的代表。本院认为，综合全案的证据分析，杨小奉系受泰同公司的委托，以案涉工程现场负责人的身份常驻工地，从事工地管理，并在借款合同等多份文件上签字，显然是一种履行职务行为而非共同借款行为。根据民法总则的规定，接受委托从事民事法律行为的，由委托人承担民事责任，而不能由代理人承担民事责任。另外，根据合同相对性原则，在2016年11月2日的借款合同及2018年1月2日的《补充协议》中，借款合同的双方当事人均是路桥公司与泰同公司，并未在抬头处明确列出杨小奉是合同当事人，杨小奉均是以泰同公司委托代理人（工地负责人）的身份签字，故不能推论出其有共同借款进而共同还款的意思表示。本院注意到，2015年1月6日，杨小奉（乙方、借款人）与路桥公司（甲方、出借人）单独签订了一份《借款协议》，约定：“杨小奉向路桥公司借款23132686元，年利率6%。乙方视自身资金状况，可随时归还，最迟还款日昌宁调整项目办退还南昌连接线N1标履约保证金。自2015年2月11日起计算，至乙方实际还款日止。此借款只能用于南昌高速南昌连接线N1标履约保证金。”如果路桥公司据此起诉，则应由杨小奉单独承担还款责任，因为合同的双方当事人是路桥公司和杨小奉，但路桥公司起诉主张债权的依据是2016年11月2日的借款合同，而非2015年2月11日的借款合同，两份借款合同的当事人显然不同，借款金额也是不同的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。类推适用“举轻以明重”的法律解释原则，债务人、担保人以外的第三人在债权借款合同上签字的行为，不能推定为承担保证责任，就更不能推定为构成债的加入，或者推定签字人为共同借款人。因此，一审法院认定杨小奉是借款合同的当事人，其应与泰同公司共同承担本案还款责任，缺乏法律依据和事实依据，本院对此予以纠正。关于第三个争议焦点。路桥公司依约向泰同公司实际转款2000万元，泰同公司应依照合同约定及法律规定履行相应还款义务。本案系借款合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，双方对借款事宜有明确的约定，不符合建设工程施工合同中承包人的垫资情形，故泰同公司主张案涉借款应认定为工程预付款，双方应根据建设工程施工合同进行结算并予以抵扣；泰同公司现已完成全部施工任务，项目工程也于2017年9月26日正式通车，但路桥公司至今为止仍未与泰同公司未办理工程结算；同时案涉项目已经超过两年质保期，质量保证金也应当予以退还等主张，均不符合双方约定，且涉及两个不同的法律关系，故不予支持。当事人约定月利率1.5%未超过法律关于民间借贷利率的最高限制标准，应予以确认。一审对泰同公司尚欠的借款本金及利息，根据双方的约定，作了分段计算，即双方当事人在《补充协议》中确认2017年12月21日泰同公司归还的100万元系归还本案借款本金，对于2018年3月29日泰同公司归还的200万元，按照先息后本的原则予以认定。截至2017年12月20日，泰同公司尚欠路桥公司借款本金2000万元，利息3431792元【2016年11月4日出借的第一笔1000万元，截至2017年1月31日利息为1000万×89天×银行同期贷款利率4.35%÷360=107542元；2016年11月15日出借的第二笔1000万元，截至2017年1月31日利息为1000万×78天×银行同期贷款利率4.35%÷360=94250元，2000万元借款本金自2017年2月1日至2017年12月20日产生的利息为2000万×323天×月利率1.5%÷30=3230000元，以上利息合计3431792元】；自2017年12月21日截至2018年3月28日，借款本金1900万元，产生的利息为3431792元+1900万×98天×月利率1.5%÷30-200万=2362792元；截至2018年11月22日，泰同公司尚欠原告本金1900万元，利息为2362792元+1900万×238天×月利率1.5%÷30=4623792元。因路桥公司在起诉书中主张截至2018年11月22日的借款利息为4539375元，少于上述计算数额，应以路桥公司起诉书中的利息主张为准。经核，关于案涉借款本金、利息的计算，一审认定和计算正确，本院予以维持。综上，杨小奉、泰同公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初483号民事判决的第二项；二、变更江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初483号民事判决的第一项为：南昌泰同劳务有限公司在本判决生效之日起三日内偿还江西省公路桥梁工程有限公司借款本金1900万元及相应利息（自出借款项之日起至2018年11月22日止尚欠利息为4539375元，自2018年11月23日起至本息清偿之日止，以1900万元为基数，按月利率1.5%计算）；三、驳回江西省公路桥梁工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费159497元，财产保全费5000元，共计164497元，由南昌泰同劳务有限公司负担。二审案件受理费184671.88元，由江西省公路桥梁工程有限公司负担92335.94元，南昌泰同劳务有限公司负担92335.94元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  李 平二〇二〇年十一月五日法官助理陈慧书记员张英