福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5951号 上诉人（原审原告）王建春，男，汉族，1956年3月2日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人施明行，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人郭舒芳，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陈淑珍，女，汉族，1975年10月13日出生，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人林莉，广东胜伦律师事务所律师。 原审被告福建民银融资担保有限公司（原名为福建金弘晟融资担保有限公司），住所地福建省漳州市芗城区胜利东路**锦绣大厦商住楼**，统一社会信用代码913506005709738594。 法定代表人简顺德，董事长。 上诉人王建春因与被上诉人陈淑珍、原审被告福建民银融资担保有限公司民间借贷纠纷一案，福建省福州市鼓楼区人民法院于2019年11月6日依法作出（2019）闽0102民初9523号民事判决。王建春不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日作出（2019）闽01民终9926号民事裁定，撤销原判，发回重审。福建省福州市鼓楼区人民法院于2020年7月23日作出（2020）闽0102民初4072号民事判决，王建春不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王建春的委托诉讼代理人施明行、郭舒芳，被上诉人陈淑珍的委托诉讼代理人林莉到庭参加诉讼，原审被告福建民银融资担保有限公司经本院合法通知无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王建春上诉请求：1.撤销福建省福州市鼓楼区人民法院作出的（2020）闽0102民初4072号民事判决书，依法改判支持上诉人王建春的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人陈淑珍承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人陈淑珍系民银公司出纳人员，代表原审被告民银公司与上诉人王建春履行《证券资产投资管理合作协议》、案涉款项是上诉人王建春与原审被告民银公司的投资往来款属事实认定错误，依法应予纠正。（一）被上诉人陈淑珍是东兴证券股份有限公司（以下简称“东兴证券公司”）的员工，并非原审被告民银公司的员工，其在原二审中明确于2013年9、10月份离职，但在离职后仍通过个人银行账户收取款项并向上诉人王建春支付借款利息，属于个人行为而非公司行为，足以说明其与上诉人王建春存在民间借贷关系。而原审被告民银公司在一审中也确认在2015年3月17日变更股东前，公司未实际经营，相反存在被上诉人陈淑珍借用原审被告民银公司公章加盖合同、谋取利益的情形。（二）一审法院认定《合作协议》得到履行，因此被上诉人陈淑珍与上诉人王建春之间的往来款均是被上诉人陈淑珍代表原审被告民银公司进行走帐不符合事实。首先，《合作协议》约定到期日是2012年5月2日，除上诉人王建春自己通过银行账户汇入的800万元外，原审认定案外人黄忠东所汇入的199.95万元是履行《合作协议》的保证金。但该案外人黄忠东并非原审被告民银公司原股东、法定代表人或管理人员，不足以说明其所汇入的199.95万元是在履行《合作协议》。其次，《合作协议》中约定的利息没有得到履行。最后，《合作协议》中约定的盈余分配没有得到履行。被上诉人陈淑珍主张所有通过“王建春证券账户到王建春银行卡再到陈淑珍尾号4112账户”的款项均是《合作协议》中股票所产生的盈余在进行分配是不符合事实。二、上诉人王建春已就其与被上诉人陈淑珍之间存在的民间借贷关系完成举证责任，一审法院仅凭双方通过手机短信的方式结算借款不符合常理而否定双方存在民间借贷关系属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。（一）通过手机短信的方式订立借款合同符合法律规定的书面合同形式。（二）被上诉人陈淑珍发送至上诉人王建春的手机短信已就相应的借款利率、尚欠本金、还款方式进行约定，且短信内容能够与被上诉人陈淑珍转给上诉人王建春的银行流水互相印证。（三）上诉人王建春向被上诉人陈淑珍转账支付的借款远超被上诉人陈淑珍向上诉人王建春转账的金额，转账金额足以覆盖手机短信所约定的尚欠借款本金，且在进入诉讼前被上诉人陈淑珍对尚欠借款本金的金额并未提出异议，也未主张该款项属于公司欠款，进一步说明上诉人王建春向被上诉人陈淑珍履行了出具借款的义务。综上所述，无论陈淑珍是否为原审被告民银公司的工作人员，是否在《合作协议》有效期间存在代为收取盈利的行为，都无法就此否认在《合作协议》履行期间及被上诉人陈淑珍自认的从民银公司离职之后，上诉人王建春仍向被上诉人陈淑珍出借大量借款且双方通过手机短信订立借款合同、被上诉人陈淑珍支付相应借款利息的事实，足以说明上诉人王建春与被上诉人陈淑珍之间存在民间借贷关系。一审判决在事实认定、法律适用上均存在重大错误。请求撤销一审判决并改判支持上诉人王建春的全部诉讼请求。 陈淑珍辩称，一、上诉人王建春在两级法院组织的数次庭审中，有4次自认其与原审被告民银公司的前身金弘晟公司所签订的《证券资产投资管理合作协议》得到履行。一审法院根据其再三自认的事实，认定该份协议得到履行有事实与法律依据。而上诉人王建春在上诉状中否认了自认的前述事实违反了民事诉讼禁止反言原则。二、上诉人王建春提交的银行资金流水及证券交易流水证实了前述协议已经实际履行，证实了其与被上诉人陈淑珍帐户资金往来行为是基于前述合作协议项下的其与金弘晟公司的投资往来款，而非与被上诉人陈淑珍个人建立民间借贷的法律关系。三、上诉人王建春提交的19页银行资金流水证实了案涉协议在约定的届满期限2012年5月2日之后仍在继续履行，而非如上诉人王建春所称只履行到2012年5月2日。四、上诉人王建春提交的19页银行资金流水及协议履行到2012年5月2日的自认，证实了“陈淑珍尚欠王建春406.2万元”是子虚乌有。五、上诉人王建春提交的19页银行资金流水，证实了其所举证的每一条短信中所谓的“出借本金数额”、被上诉人陈淑珍的“已还本金数额”都与银行流水不吻合，在银行流水中根本体现不出来，尤其是短信中言及的“已还本金”共计有3924689元在银行流水中得不到体现。只是偶有几笔利息数额与银行流水相符而已。但民事诉讼的证据标准是要达到高度盖然性，而非偶然性就可以了。1.上诉人王建春所举2013年3月19日短信内容与银行流水不符，不能作为定案依据。2.上诉人王建春所举2013年7月29日短信内容与银行流水不符，且内容与上诉人王建春所举2013年3月19日短信内容相矛盾，不能作为定案依据。3.上诉人王建春所举2013年11月19日短信显示“主任您好15号退回本金30万，现在本金是580万”。上一条7月29日短信620万元—30万元=590万元，不会是580万元。如果按620万元—100万元—30万元=490万元，也不能是580万元。再查当日银行流水，并没有陈淑珍打给王建春30万元的流水记录。如上所言，2013年11月19日短信不足为作为定案依据。4.上诉人王建春所举2014年12月18日的短信为“主任您好刚才转利息15600”在流水中没有得到体现，不能作为定案依据。5.上诉人王建春所举2015年2月26日的短信不能作为定案依据。如上所述，该条短信里的550万元本金数据在流水中得不到体现，与前述所举几条短信在本金数据的加减计算不吻合。6.上诉人王建春作为起诉依据的2016年4月30日短信,同样也不能作为定案依据。六、被上诉人王建春据以起诉的短信中的406.2万元的债权债务是否真实存在及如何形成的问题是其作为原告的不可回避的举证义务。七、上诉人王建春上诉称被上诉人陈淑珍借用公司公章在合同上加盖、被上诉人陈淑珍不是公司出纳、金弘晟公司在2015年之前没有营业的观点来自于民营公司的代理人郑松清的陈述，而郑松清的陈述统统没有任何证据支持，则上诉人王建春的前述上诉观点属于以讹传讹。八、上诉人王建春这次提交的民事上诉状以及授权委托上的签名与此前历次提交的民事起诉状、授权委托书、民事上诉状、证据清单等文书上的签名均不一样，我们有理由怀疑本次上诉并非上诉人王建春本人的真实意思表示。历次庭审中，我们都要求法庭责成上诉人王建春到庭陈述借贷过程，陈述402.6万元的债权债务的形成过程均不得。我们认为本案从程序到实体都存在虚假诉讼的可能性，申请对以这次提交的上诉状及授权委托书为检材，以原一审案卷P6、P15、P25、P42、P96、P99重审一审案卷（一）P23、P26有王建春签名的文书为为样材，对上诉人王建春的签名的真实性进行鉴定。如果鉴定出检材上的签名非其本人亲笔所写，请求法庭依法对当事人及其代理人进行惩戒。综上所述，请求二审法院驳回上诉人王建春王建春的上诉，维持一审正确判决。 福建民银融资担保有限公司提交书面答辩状，辩称，一、一审法院认定上诉人王建春王建春与原审被告民银公司存在经济合作，相关投资款经由作为公司出纳的被上诉人陈淑珍账户的事实，依据不足。原审被告民银公司对证券资产投资管理合作协议的公章存疑，对王建春与原审被告民银公司的合作协议的真实性提出质疑，且认为作为本案证据的合作协议来源及内容存在重大瑕疵，不足采信。二、一审法院认定被上诉人陈淑珍以合作协议指定的账户与上诉人王建春进行资金往来属于职务行为，该认定依据不足。三、从上诉人王建春的起诉状可以看出，其出借给被上诉人陈淑珍的款项系用于股票生意，这也符合被上诉人陈淑珍职业身份，因被上诉人陈淑珍是莆田东兴证券股份有限公司职员。上诉人王建春与被上诉人陈淑珍已就资金往来进行了结算并确认了借款数额，本案明显就是被上诉人陈淑珍向上诉人王建春借款炒股，与原审被告民银公司无关。综上所述，本案系上诉人王建春与被上诉人陈淑珍之间民间借贷的法律关系，与原审被告民银公司无关。 王建春向一审法院起诉请求：1.判决被告陈淑珍偿还原告借款本金人民币406.2万元及相应的利息（利息以406.2万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自原告起诉之日起算至借款还清之日止）；2.判令本案全部诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月2日，王建春（甲方）与民银公司（乙方）签订一份《证券资产投资管理合作协议》，约定：甲乙双方共同出资壹仟万元成立合作管理证券账户（账户名：王建春，资金账户号：0008××××6899，三方存管的开户号：6229××××1910，其中，甲方出资捌佰万元，乙方出资贰佰万元；合作期限为2011年11月2日至2012年5月2日；甲方为固定收益，即每个月为甲方出资金额的1.5%，每月16日支付；乙方的银行账户为账户名：陈淑珍，开户行：兴业银行莆田分行，银行账号：6229××××4112。同日，王建春通过自己的兴业银行帐户，往自己的证券帐户汇入3笔款30万、150万、620万共800万元。2011年11月18日至2016年3月29日期间，陈淑珍与王建春1450××××3445、6229××××4191的账户共有176笔款项往来，其中，王建春汇至陈淑珍账户的款项共17笔，合计壹仟余万元，陈淑珍汇至王建春的款项共159笔，合计八百余万元。王春淮的银行账户2011年11月28日至2013年1月16日期间向陈淑珍汇款4201000元。福州市军队离休退休干部崎上休养所、福州市公安局华大派出所分别于2019年9月16日、2019年9月17日出具《证明》，证明王建春与王春淮同为一人。另查，陈淑珍137××××2860的手机号码数次向原告发送关于本金、利息付款的短信，其中有“在我处管理的本金、余下几个户都调整为两个户、因股票在2013年被停止上市，客户付款”等表述，其中一条短信载明“2014年8月起至2016年3月份，我每月还本金71900元共20个月＝143.8万元，现在余额406.2万元，我和旭敏一起承担以每月分摊还，一直还完406.2万元”。再查明，陈淑珍、陈旭敏均系民银公司职员，陈淑珍曾担任公司出纳。现原告王建春以被告陈淑珍未还本付息为由诉至本院，要求判如所请。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，王建春依据银行转款凭证及短信主张其与陈淑珍存在民间借贷关系，其应当对借贷金额、期限、利率计算、款项的交付等借贷合意及借贷事实的发生承担相应的证明责任。陈淑珍对借款事实不予认可，抗辩认为其系民银公司出纳，案涉款项均为原告王建春与民银公司的投资往来款，并举示了《证券资产投资管理合作协议》、中国光大银行更换印鉴申请书、印鉴卡、民银公司工资表等。从双方转账过程分析，2011年11月2日当天，王建春通过自己的兴业银行帐户，往自己的证券帐户汇入3笔款共800万元；另有案外人黄忠东于2011年11月3日汇入3笔款共199.95万元到王建春兴业银行帐户，再由王建春打入自己的证券帐户。王建春的证券账户经过10个交易日的操作，盈利172万余元。2011年11月18日王建春将160万元转至证券账户关联的兴业银行卡，同日王建春随即将该160万元转入案涉协议指定的陈淑珍银行账户。另陈淑珍于2011年12月16日向王建春转账汇款120000元。上述汇款情况与王建春同民银公司于2011年11月2日签订的《证券资产投资管理合作协议》约定的内容相符。另双方账户存在多达百笔资金往来，金额有零有整，相互交叉，长达四年多的转账时间，王建春转款金额高达千余万元，陈淑珍未向王建春出具任何书面凭证，双方亦未签订书面约定，且王建春出借的款项多笔有小至个位数的零头，这些均不符合民间借贷的交易习惯。且王建春庭审中自述其与陈淑珍对借款本息金额结算是当面进行，但均未出具书面结算凭证，而是事后由陈淑珍发短信，更有悖于常理，且短信内容体现的金额与其提供的银行流水亦不符，足以动摇本院对王建春所主张借贷事实的确信。被告陈淑珍提交的证据内容相互印证，能够形成较为完整的证据链，可以认定原告王建春与民银公司存在经济合作，相关投资款项经由作为公司出纳即被告陈淑珍账户走账的事实。陈淑珍已初步完成了其抗辩理由的证明责任。在王建春向陈淑珍账户转账的事实不能排除双方之间存在其他法律关系的情况下，原告未能进一步举证证明所涉款项系借款，应承担举证不能的法律后果，现原告王建春坚持要求陈淑珍偿还其借款，缺乏法律依据，本院不予支持。民银公司对《证券资产投资管理合作协议》上的公章存疑，但未申请进行鉴定，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王建春的诉讼请求。本案诉讼费39296元，由原告王建春承担。 二审中，当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审查明认定的事实全部予以确认。 本院认为，上诉人王建春依据银行转账凭证及短信提起本案的民间借贷诉讼，主张被上诉人陈淑珍尚欠其借款本金406.2万元，对此被上诉人陈淑珍抗辩称涉案款项系其作为原审被告民银公司的出纳代为收取的民银公司与上诉人王建春之间的投资往来款，不是借款，并提供了《证券资产投资管理合作协议》、民银公司工资表、银行流水等证据予以证明。因转账凭证仅能证明上诉人王建春向被上诉人陈淑珍转账的行为，不能证明款项的性质，且转账笔数较多，金额有零有整，与民间借贷的交易习惯不符，上诉人王建春提供的短信内容亦不足以证明双方之间就406.2万元达成借贷合意，且上诉人王建春未能进一步提交借条或其他债权凭证证明本案的借贷事实，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，王建春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39296元由王建春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乐影 审 判 员 刘 瑜 审 判 员 吕德快 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 林 婧 书 记 员 黄晓辰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。