四川省成都市青羊区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0105刑初498号 公诉机关成都市青羊区人民检察院。 被告人张魏，男，1995年12月21日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地安徽省寿县。2019年7月3日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局刑事拘留；同年8月8日因涉嫌非法经营罪经四川省成都市人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人何冰冰，四川卓安律师事务所律师。 成都市青羊区人民检察院以成青检三部刑诉〔2020〕378号起诉书指控被告人张魏犯非法经营罪，于2020年6月3日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。成都市青羊区人民检察院指派检察员马明镜、李妍瑾出庭支持公诉，被告人张魏及辩护人何冰冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都市青羊区人民检察院指控：从2017年起，被告人张魏在未取得国家规定的药品经营许可证的情况下，从叶某某（另案处理）、王某1（另案处理）等人手中收购药品，后加价卖给曾某某（另案处理）、吴某1、赵某某、杨某2、杨某1等人非法牟利，非法销售药品金额55万余元。同时张魏还介绍吴某1、赵某某等人到曾某某处购买药品。 2019年7月2日，民警在本市武侯区洗面桥街18号金茂礼都小区门口将被告人张魏挡获。 为支持上述事实成立，成都市青羊区人民检察院向本院提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、电子数据、鉴定意见等证据。公诉机关认为被告人张魏在无药品经营许可证的情况下，非法销售药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究被告人张魏的刑事责任。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请本院依法判处。 被告人张魏对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但是对指控的犯罪金额有异议，犯罪金额应该是40万元左右。 辩护人对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，提出如下辩护意见：1．指控的犯罪金额证据不足，尤其是曾某某银行转账的5.3万元、杨某1微信转账1.15万元、罗某转账的1.2万元，没有客观证据印证，不应认定；2．张魏收取赵某某等人的药款与曾某某收取的药款可能重复计算；3．认定张魏向赵某某等网友出售药品金额的事实不清，证据不足；4．被告人张魏获利较少，系初犯、偶犯，社会危害性较小，请求从轻处罚，适用缓刑。 经审理查明，从2017年起，被告人张魏在未取得国家规定的药品经营许可证的情况下，从叶某某（另案处理）、王某1（另案处理）等人手中收购药品，后加价卖给曾某某（另案处理）、吴某1、赵某某、杨某2、杨某1等人非法牟利。同时张魏还介绍吴某1、赵某某等人到曾某某处购买药品。张魏上下家共17名人员，其中上家3名，下家12名，同时为上、下家的人员2名。2017年7月11日至2019年7月2日，张魏向曾某某非法销售药品17万余元；向吴某1非法销售药品79340元；向赵某某非法销售药品39641.88元；向杨某1非法销售药品1万余元，向罗某非法销售药品1万余元；向“向往阳光／杨哥”非法销售药品10万余元；向“ＨＰ”非法销售药品49544元；向“畅谈人生”非法销售药品15800元；向“路ｒｅｎｊｉａ”非法销售药品7250元；向“笑看人生”非法销售药品13785元；向杨某2非法销售药品45776元。以上销售金额合计55万余元，张魏从中获利约3.5万元。 2019年7月2日，民警在本市武侯区洗面桥街18号金茂礼都小区门口将被告人张魏挡获。 另查明，公诉机关向本院提交成青检三部量建〔2020〕371号《量刑建议书》，建议判处被告人张魏有期徒刑五年，并处罚金。 上述事实，有如下证据，经当庭质证，查证属实，本院予以确认： 1．张魏基本情况、户籍证明、到案经过，证实张魏的身份情况及到案情况。 2．扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关的扣押情况。 3．提取笔录、电子证物检查工作笔录、微信指认笔录，微信聊天截图指认照片，证实公安机关提取张魏微信聊天记录、微信账户、银行卡等信息的情况。 4．药品真伪鉴定书、价格认定结论书，证实涉案药品鉴定情况。 5．部分患者门诊特殊疾病治疗专家评审情况，证实15名参保患者的门特治疗方案、费用明细开展专家评审的情况。 6．询证函及复函，证实药品批发企业数据库中无上述22名嫌疑人（含张魏）的有关信息。 7．辨认笔录、辨认照片，证实辨认人辨认出张魏的情况。 8．涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定，证实经补充鉴定，张魏上下家共17名人员，其中上家3名，下家12名，同时为上、下家的人员2名。2017年7月11日至2019年7月2日，张魏与其上下家微信资金往来情况如下：上下家账户资金流入共计5842289.82元，资金流出共计4695424.14元，资金净流入1146865.68元。 （1）张魏向曾某某非法销售药品17万余元的犯罪事实。 张魏2019年7月10日的供述，从叶某某、王某1那里收到药后，以每盒加一元的价格卖给曾某某，曾某某一共买了大约80余万元的药。因为每次拿货给曾某某，他只付一部分款，剩余的等卖出后再给，所以张魏介绍吴某1、赵某某、微信号“平淡”等人到曾某某处买药。别人将钱转给张魏，张魏扣除自己应得的，将多余的转给曾某某。曾某某2019年1月7日至2019年6月29日通过微信向张魏共计转款107267.63元是曾某某支付买药的尾款，张魏向曾某某转账的34300元为扣除后应支付给曾某某的货款。 张魏2019年10月29日的供述，称其与曾某某之间买卖药品都是通过微信转账走账，2017年12月至2019年5月期间曾某某通过微信转给其的钱都是曾某某将药卖出后转给其的药钱，这期间，曾某某共计通过微信向其转账20万余元，而通过银行卡转账的都是其借曾某某的钱，后来通过现金进行偿还的。 张魏2020年2月21日的供述，曾某某通过银行卡转款都是其借曾某某的钱。有时候卖药给曾某某，他只会给一部分药钱，剩余的钱等药卖出去再支付，所以张魏才会介绍病人到曾某某那里去买药，张魏介绍的病人都是先将药钱打给张魏，张魏扣除曾某某差的药钱后，多余的钱再转给曾某某。 张魏2020年4月24日的供述，通过银行卡收到曾某某的转账都是自己借曾某某的钱，后来通过现金方式归还。卖药的钱都是通过微信走账，印象中只有12万多点是他支付的买药钱，其他的是借款。 曾某某2019年7月23日的供述，称其一共从张魏手中购买了价值80余万元的药品。自2019年1月7日至2019年6月29日通过微信向张魏转账的107267.63元为支付给张魏买药的尾款，张魏向其转账的34300元为张魏扣除药费后应支付给其的货款。 曾某某2019年8月15日的供述，称其自2017年10月17日至2019年7月1日期间通过尾号为3018的农业银行卡分100余次给张魏的尾号为0575的银行卡和9069的银行卡转款共计4753506元都是其买药的钱。 曾某某2020年2月14日的供述，称和张魏是合作关系，张魏有时候会介绍病人到曾某某处买药，他介绍的病人所卖药的利润二人一人一半。曾某某通过银行卡转账给张魏的400万余元中只要是整数的金额都是其借给张魏的，剩余的是买药的钱。上次说400余万元是卖药的钱可能当时把金额听错了。 曾某某2020年4月14日的供述，称吴某1、赵某某是张魏找的渠道，钱是张魏在收，张魏收到钱后会先扣除他那部分，剩下的就是其盈利的钱。其通过银行卡向张魏转款的交易明细中“1890元、25270元、13110元、12480元”是支付给张魏买药的钱，剩余都是其借给张魏的钱，张魏通过现金归还曾某某。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定，证实张魏与下家曾某某的资金往来总流入为5320868.89元，资金总流出为39510.88元，资金净流入为5281358.01元。其中，微信资金往来情况中，曾某某向张魏资金流入245743.03元，资金净流入39510.88元；银行资金往来情况中，曾某某向张魏资金流入5075125.86元，资金净流入5075125.86元。 根据以上证据，虽张魏每次供述的犯罪金额不一致，但张魏与曾某某均供述，曾某某向张魏购买了80余万元的药品。曾某某在2020年2月14日的供述中明确银行转账中整数是借款，剩余是买药的钱，曾某某亦在2020年4月14日的供述中明确“1890元、25270元、13110元、12480元”是支付给张魏买药的钱。根据常理，曾某某的供述具有合理性。同时，曾某某向张魏银行资金流入高达500万余元，指控的5万余元远远低于银行资金流入，这亦能印证曾某某供述的合理性。鉴于此，本院认定该笔犯罪金额应包括银行转账的5万余元。同时，根据张魏的供述，微信中只有12万元多点是曾某某支付的买药钱，公诉机关指控微信中的犯罪金额为12万元，本院予以确认。综上，该笔犯罪金额为17万余元（12万元＋5万余元）。 （2）张魏向吴某1非法销售药品79340元的犯罪事实。 张魏的供述称吴某1是其通过肾移植药品QQ群认识的，吴某1是天津人。吴某1经其介绍在曾某某手中约买了3次共计7、8万余元的药品。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定证实张魏与下家吴某1的微信资金往来流入为79340元，资金流出为0元，二人之间无其他资金往来。 根据以上证据，张魏供述的金额与审计鉴定金额相一致，能认定张魏向吴某1非法销售药品79340元的犯罪事实。 （3）张魏向赵某某非法销售药品39641.88元的犯罪事实。 张魏的供述称其介绍赵某某到曾某某处买药，赵某某在曾某某处大约购买了3次共计20万余元的药品。其与赵某某平时主要通过微信联系。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定证实张魏与下家赵某某的资金往来总流入为39641.88元，资金总流出为2315511.88元，资金净流入为-2275870元。其中，微信流入39641.88元，流出288.88元，净流入39353元；银行资金流出2315223元，净流入-2315223元。 根据以上证据，虽张魏供述该笔犯罪金额为20万余元，但审计鉴定中赵某某向张魏流入的微信资金为39641.88元，本院认定张魏向赵某某非法销售药品39641.88元的犯罪事实。 （4）张魏向杨某1非法销售药品1万余元的犯罪事实。 张魏的供述称杨某1是其好朋友，杨某1微信转的1万余元中只有几百元是向其买药的钱，其他的钱都是生活中往来的钱。自己通过微信转给杨某1的20余万元、银行卡转给杨某1的17余万元都是还给杨某1的钱。 杨某1的证言称其在张魏处购买了15000元左右的药，剩余的钱都是平时生活往来的钱。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定证实张魏与下家杨某1的资金往来总流入为11500元，资金总流出为389582元，资金净流入为-378082元。其中，微信资金流入11500元，流出209682元；银行资金流出179900元，资金净流出-179900元。 根据以上证据，虽张魏辩解只有几百元是杨某1买药的钱，但杨某1的证言证实向张魏买药15000元左右，审计鉴定中杨某1向张魏微信资金流入11500元，证言与鉴定结论之间具有一致性，本院认定张魏该笔犯罪金额为1万余元。 （5）张魏向罗某非法销售药品1万余元的犯罪事实。 张魏的供述称罗某向其买过药，但交易量很少，应该只有1000多元的交易，其他的是生活中的资金往来。 罗某的证言称其向张魏购买了1万元的药，剩余的钱都是打牌时借给他的。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定证实张魏与下家罗某的微信资金往来流入为34525元，资金流出为22726.88元，资金净流入为11798.12元；银行资金流出17500元，资金净流出-17500元。 根据以上证据，虽张魏辩解只有1000多元是罗某买药的钱，但某的证言证实向张魏买药1万元，审计鉴定中罗某向张魏微信资金净流入11798.12，罗某的证言与审计结论中微信净流入资金相符，本院认定张魏该笔犯罪金额为1万余元。 （6）张魏向“向往时光”非法销售药品10万余元的犯罪事实。 张魏的供述称“向往时光”具体叫什么名字其不清楚，平时一般称呼为杨哥。杨哥通过微信联系在张魏处购买药品。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定证实张魏与下家“向往时光”的微信资金流入为109650元，资金流出为477元，资金净流入为109173元。 根据以上证据，能认定张魏向下家“向往时光”非法销售药品10万余元的犯罪事实。 （7）张魏向“HP”非法销售药品49544元的犯罪事实。 张魏的供述称“HP”的真实姓名其并不清楚，“HP”都是通过微信在张魏处购买药品。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定证实张魏与下家“HP”的微信资金往来流入为50090元，资金流出为546元，资金净流入为49544元。 根据以上证据，能认定张魏向下家“HP”非法销售药品49544元的犯罪事实。 （8）张魏向“畅谈人生”非法销售药品15800元的犯罪事实。 张魏的供述称“畅谈人生”的真实姓名其并不清楚，“畅谈人生”都是通过微信在张魏处购买药品。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定证实张魏与下家“畅谈人生”的微信资金往来流入为20800元，资金流出为5000元，资金净流入为15800元。 根据以上证据，能认定张魏向下家“畅谈人生”非法销售药品金额15800元的犯罪事实。 （9）张魏与“路renjia”非法销售药品7250元的犯罪事实。 张魏的供述称“路renjia”的真实姓名其并不清楚，“路renjia”都是通过微信在张魏处购买药品。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定证实张魏与下家“路renjia”的微信资金往来流入为14500元，资金流出为7250元，资金净流入为7250元。 根据以上证据，能认定张魏向下家“路renjia”非法销售药品7250元的犯罪事实。 （10）张魏向“笑看人生”非法销售药品13785元的犯罪事实。 张魏的供述称“笑看人生”的真实姓名其并不清楚，“笑看人生”都是通过微信在张魏处购买药品。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定证实张魏与下家“笑看人生”的微信资金往来流入为13785元，资金流出为0，资金净流入为13785元。 根据以上证据，能认定张魏向下家“笑看人生”非法销售药品13785元的犯罪事实。 （11）张魏与杨某2非法销售药品45776元的犯罪事实。 张魏的供述提到其只是有时候给杨某2发快递，平时联系是由曾某某和杨某2联系的。 杨某2在2020年2月25日电话询问中称自己大约向张魏购买了4万元至5万元的药品。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定证实张魏与下家杨某2的微信资金往来流入为45776元，资金流出为183.88，资金净流入为45592.12元。 根据以上证据，杨某2的证言与审计鉴定相符合，能认定张魏向杨某2非法销售药品45776元的犯罪事实。 9．张魏另供述，2018年底开始，其从叶某某手中购买骗取社保开出来的药，这些药大约价值50万余元，大约盈利2万余元。其平均一个月从王某1手里购买2、3万元的药，从王某1手中购买了价值35万余元的药，大约盈利15000元。陈某1、荆某某的情况和罗某、杨某1差不多，自己与他们只有几百元的药品交易。自己只有2000元左右是找孙林买药的钱，其他都是生活中正常往来的钱。 10．陈某1的证言，称自己在张魏处购买了1000元的药。 11．孙林的供述，张魏临时找自己买过一两次药，微信转给买药钱2000元至3000元左右。 12．叶某某的供述，证实张魏向其购买药品的情况。 13．王某1的供述，证实张魏向其购买药品的情况。 以上证据经当庭举证、质证且来源合法，内容客观真实，与指控事实关联，能够形成证据锁链，足以证实张魏的犯罪事实，本院予以采信。 根据以上证据，本院对有争议的问题评判如下： 关于曾某某通过银行转账给张魏5万余元的问题。经查，虽张魏每次供述的犯罪金额不一致，但张魏与曾某某均供述，曾某某向张魏购买了80余万元的药品。曾某某在2020年2月14日的供述中明确银行转账中整数是借款，剩余是买药的钱，曾某某亦在2020年4月14日的供述中明确“1890元、25270元、13110元、12480元”是支付给张魏买药的钱。根据常理，曾某某的供述具有合理性。同时，曾某某向张魏银行资金流入高达500万余元，指控的5万余元远远低于银行资金流入，这亦能印证曾某某供述的合理性。故辩护人关于该笔5万余元不予认定的辩护意见，本院不予采纳。 关于杨某1向张魏微信转账1万余元的问题。张魏、杨某1均证实杨某1向张魏买药，虽二人陈述二人之间有借贷关系，但张魏通过微信、银行卡向杨某1转账共计38万余元，杨某1则只通过微信向张魏转账1万余元，且杨某1亦供述向张魏买了1万余元的药，杨某1的证言能与微信资金流入金额大致吻合。故辩护人关于该笔金额不予认定的辩护意见，本院不予采纳。 关于罗某向张魏微信转账1万余元的问题。张魏、罗某均证实罗某向张魏买药，虽二人陈述二人之间有借贷关系，但张魏通过微信、银行卡向罗某转账共计40万余元，通过微信张魏既收取罗某的钱，也向罗某转账，罗某向张魏微信资金净流入为1万余元，该金额与罗某证言的金额具有一致性。故辩护人关于该笔金额不予认定的辩护意见，本院不予采纳。 关于张魏收取赵某某、吴某1的药款与收取曾某某药款重复计算的问题。张魏供述，赵某某、吴某1的药款直接转给张魏，张魏扣除自己应得部分再转给曾某某，所以本案中曾某某并未直接收取赵某某、吴某1的药款，不存在曾某某将赵某某、吴某1的药款转给张魏的情况。故辩护人关于金额重复计算的辩护意见，本院不予采纳。 关于认定张魏向赵某某等网友出售药品事实不清，证据不足的问题。张魏在供述中明确赵某某等网友通过微信在张魏处购买药品，双方没有其他的经济往来。微信聊天的内容也是药品价格、购买数量、发货时间、地址等内容。审计鉴定中这些网友均通过微信向张魏转账，现有证据能将各网友向张魏的微信净流入资金认定为张魏与各网友买卖药品的金额。故辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。 综上，本院认为，被告人张魏在无药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以支持。根据本案的犯罪性质及情节，张魏的犯罪行为不属于犯罪情节较轻，不宜判处缓刑，故辩护人提出缓刑的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议合理、适当，本院予以支持。张魏的犯罪行为应并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，其违法所得3.5万元应当予以追缴，其供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张魏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。自2019年7月3日起至2024年7月2日止。） （罚金限于本判决生效之日起十日内交付本院。） 二、继续追缴被告人张魏的违法所得3.5万元，上缴国库； 三、本案中被告人张魏被公安机关扣押在案的两部灰色苹果手机依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱传明 人民陪审员  薛桂英 人民陪审员  刘建军 二〇二〇年十一月十日 书 记 员  郝爱玲