河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14805号上诉人(原审原告，反诉被告)：河南昌泰不锈钢板有限公司，住所地河南省巩义市芝田镇永宁路,统一社会信用代码：91410181679476821T。法定代表人：李孝恩，该公司董事长。委托诉讼代理人:白忠祥，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:李永青，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告，反诉原告)：张家口宣化昌通环保设备有限公司，住所地河北省张家口市宣化区河子西工业区，统一社会信用代码：91130705792651716A。法定代表人：孙丽霞，该公司总经理。委托诉讼代理人:左晓峰，北京市隆平律师事务所律师。上诉人河南昌泰不锈钢板有限公司(以下简称昌泰公司)因与上诉人张家口宣化昌通环保设备有限公司(以下简称昌通公司)合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人昌泰公司的委托诉讼代理人李永青，上诉人昌通公司的委托诉讼代理人左晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判昌通公司退还昌泰公司多支付的款634352.08元并支付违约金88万元共计1514352.08元；2、本案的一切费用由昌通公司承担。事实和理由：1、一审错误理解双方签订合同的目的导致错误地适用法律。2、昌泰公司使用设备是检验昌通公司合同履行效果并进行验收的前置条件，不能成为昌通公司的免责事由。3、一审的工程造价鉴定和昌通公司的自认已经证明昌泰公司多支付了昌通公司工程款，昌通公司应当依法承担返还和违约相关责任。昌通公司辩称，1、双方合同目的仅仅是加工和简单调整，并不对设备的主要部件核心零件全部更换，而且合同加固以后验收的主要标准就是通烟气，以及电场电压、电流与负压，没有其他验收内容；2、昌通公司的施工效果完全符合双方合同约定，且工程造价鉴定并不是依照客观的市场价格，有很多疏漏无法鉴定，所以工程造价内容不完整，不能作为证据，昌泰公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回昌泰公司的上诉请求。昌通公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持昌通公司的一审诉讼请求。2、昌泰公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定昌通公司的施工工程未通过昌泰公司的验收认定事实不清。2、一审判决适用法律严重错误，昌通公司的工程施工质量完全符合双方合同约定，昌泰公司理应继续支付剩余施工款并承担违约责任。昌泰公司辩称，一审法院已经查明预付款的支付情况并做了法律性质的认定，涉案工程没有完工也未经竣工验收且已完工部分存在偷工减料、不符合质量要求，昌通公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回昌通公司的上诉请求。昌泰公司向一审法院起诉请求：1、判令原被告解除合同和技术协议；2、判令被告返还原告多支付工程款75万元，违约金及损失88万元，共计163万元；3、本案一切费用由被告承担。昌通公司向一审法院反诉请求：1、判决昌泰公司支付拖欠昌通公司的服务报酬人民币452000元，及该款自2019年3月7日至本反诉一审判决作出之日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、反诉全部诉讼费用均由昌泰公司承担。一审法院认定事实：2019年3月6日，原、被告签订《机头电除尘器加固合同》约定：由被告对原告的一套225平方米机头电除尘器加固，加固费用226万元，质量标准按技术协议要求；质保期为投产一年内；结算方式为合同签订预付30%，施工人员进厂开始施工7日内付40%，施工结束通过验收付20%，留10%质保一年；被告收到预付款4天内施工人员进厂，28天内完成全部维修加固工作，并具备通烟气条件，因被告原因造成工期顺延，每天考核壹万元，因原告原因工期顺延；原告组织验货，自双方签字盖章之日起生效等。同日，双方还签订《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》的约定：电除尘结构存在的问题为七项、除尘主要改造维修内容为九项、列明除尘加固及维修相量表、验收标准、工期为合同签订后五日内施工队具备近点施工，施工28天完成除尘器加固维修和调试等。在双方签订《机头电除尘器加固合同》、《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》前，被告给原告出具有《河南昌泰225×4/2电除尘器报价单》，该单中对10项拆除内容项量无报价、8项更换部分总报价为48.2万元、10项新增部分总计报价为10.8万元、22项除尘器加固及其他报价为185万元、运费报价为4.5万元，报价总计为248.5万元没有显示每项的报价。《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》中除尘器加固及维修相量表中仅更换部分单向支座、多向支座二项；除尘器加固及其他少机具费、拆除费、输灰设备拆除安装三项，无运费。被告自认其存在少拆除保温面积2250平方米、少更换阴极电瓷套管6个、拆除电加热48个仅更换40个，其中8个未安装顶部变压器及高压隔离开关由原告负责修复损坏电器、加固材料少加固1.67吨、灰仓附件（插板阀、卸灰阀、加湿机、料位计、苍壁振动器、plc控制及操作箱、电缆、线管及桥架）没有安装，原告对更换部分中顶部盖板及附件的更换有异议（被告认为顶部盖板不包括顶梁加固）。原告于2019年3月7日付被告10万元、2019年3月15日付被告57.8万元、2019年4月3日付被告45万元、2019年5月10日付被告45.4万元、共计付款158.2万元。2019年6月26日原告开始用机，同年8月20日停机。本案在审理过程中，被告提交《机头电除尘器加固合同》原件、《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》原件、《工程竣工验收表》与《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》手机拍照件，并由证人莘某、谷某出庭作证，拟以证明：1、被告于2019年3月6日签订当日，依合同约定原告应支付被告预付款67.8万元（226万元×30%），但原告当日仅支付了10万元；被告施工人员进厂开始施工七日内原告应支付被告90.4万元，但原告违约至2019年5月10日支付完毕，原告违反先履行义务的情形下，无权要求被告返还服务费。2、被告履行的仅是加固维护义务，不应对除尘效果负责。3、工程于2019年5月3日完工，完工后，原告予以试运行，后谷某代表被告与原告的工作人员参加了对工程的验收，验收后，原告方的张明法以需要加盖原告的印章为由将《工程竣工验收表》拿走，后原告迟迟不给被告加章的《工程竣工验收表》，为此，被告方的人员莘某向张明法要，张明法仅让莘某对《工程竣工验收表》予以拍照。后谷某再至原告处讨要由原告加章的《工程竣工验收表》，没有得到，原告反让谷某在《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》表中签了名，谷某以该表无原件，仅拍照发给了莘某。《工程竣工验收表》中有原告的一把手程厂长及分管设备厂长许波签字，该二位厂长不仅是在技术协议中代表原告签字的代理人，更是工程验收的表见代理人，由程厂长及许波签名的《工程竣工验收表》虽因原告方领导拒不交给被告现场带队队长谷某执拿，但系谷某经原告验收人员同意的拍照，该表中开工时间显示的“2019.3.15”、验收结果栏显示的“已按技术协议要求施工完成”、完成时间栏显示的“2019.5.3”，能够证明被告已按双方合同如约履行了义务，原告所诉不能成立，应支持被告的反诉请求。原告对《工程竣工验收表》提出质证异议认为：没有原件的证据依法不能证明原告对被告的施工工程验收合格，且没有加盖原告的印章，许波、程英杰也非工程负责人，且其上验收时间栏没有显示验收日期，不能达到被告的证明目的。原告由其员工魏文学出庭作证，魏文学证明：被告完工机器运行二个月，《工程竣工验收表》之后，魏文学由原告组织对被告施工的工程量及质量进行了验收，验收结果均在《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》表中，由该表可以看出被告的施工量少于合同约定工程量、粉尘颗粒不达标。被告对魏文学德证言提出了质证异议认为：《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》表系原告单方制作，被告不予认可。本案在审理过程中，原告申请对被告施工的已完工程工程造价进行鉴定，河南中兴工程造价咨询有限公司于2020年7月27日作出豫兴造价[2020]鉴字第13号司法鉴定意见书认为：一、河南昌泰不锈钢板有限公司烧结机机头电除尘器加固维修可鉴定的已完工程工程造价为945647.92元，详见工程造价签订汇总表及明细表；二、《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》中除尘加固及维修相量表所列“调整极板撞击杆与走台间隙、极板调整、电场清灰、电瓷件维护、阴极小框架及极限调整、阳极振打调整及阴极振打调整”等工程项目，因申请人与被申请人均未提供以上项目的相关资料，现场勘查时该厂区已停产，无法查明其施工时是否调整及调整结果，故无法对以上项目进行工程造价鉴定。原告对鉴定结果无异议。被告对鉴定结果提出质证异议认为：对已竣工验收的工程不宜另行鉴定工程造价；该鉴定仅是对部分工程的鉴定，对彻底解决纠纷无用；对已完成的工程量无异议。原告支付鉴定费5万元。一审法院认为，原、被告所签《机头电除尘器加固合同》、《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》为有效合同。《机头电除尘器加固合同》生效后，在原告未依该合同约定足额预付被告预付款的情形下，被告即进行施工，原告也无异议，应视为双方对预付款的支付方式予以变更。在原告未出具验收手续的情形下，即开工使用被告的施工工程，该事实能够证明在原告使用被告的施工工程时被告已全面履行了双方所签的合同义务。被告施工完工后，依约原告应组织验收，但合同对验收时间并未约定，而被告提交的《工程竣工验收表》虽为拍照件，但能够证明原告曾组织了验收的事实。原告虽组织对被告施工工程进行了验收，但原告并未给被告出具加盖其印章的通过验收的证据。原、被告申请出庭作证的证人证言能够证明:《工程竣工验收表》需原告加盖印章，而该表中并无加盖原告的印章，且该表中验收时间栏没有显示验收日期，故该表不能证明被告的施工工程已通过原告验收合格；《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》系原告组织验收的结果。被告自认的其存在少拆除保温面积2250平方米、少更换阴极电瓷套管6个、拆除电加热48个仅更换40个，其中8个未安装顶部变压器及高压隔离开关由原告负责修复损坏电器、加固材料少加固1.67吨、灰仓附件（插板阀、卸灰阀、加湿机、料位计、苍壁振动器、plc控制及操作箱、电缆、线管及桥架）没有安装，原告对更换部分中顶部盖板及附件的更换有异议（被告认为顶部盖板不包括顶梁加固），能够证明原告对被告的施工工程组织验收后，曾向被告提出了被告未依约全面履行合同义务的异议。被告对原告所提验收异议没有解决，系双方发生纠纷的原因。根据《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》表及被告自认未施工的工程，应认定被告未全面履行《机头电除尘器加固合同》、《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》，但原告已使用被告施工工程的事实，能够证明被告的违约行为并不导致双方不能实现合同目的，故原告的诉讼请求不予支持。被告对反诉主张，因其施工工程未通过被告组织验收，故也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、驳回原告河南昌泰不锈钢板有限公司的诉讼请求；二、驳回被告张家口宣化昌通环保设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19470元，反诉费5290元，共计24760元，由原告河南昌泰不锈钢板有限公司负担19470元，由被告张家口宣化昌通环保设备有限公司负担5290元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年3月6日，昌泰公司与昌通公司签订《机头电除尘器加固合同》，约定双方结算方式为合同签订后预付30%，施工人员进场施工7日内付40%，竣工验收后付20%，余下10%作为质保金。合同签订后昌通公司进场施工，昌泰公司未在约定时间内支付预付款。2019年5月3日案涉工程施工完毕，昌泰公司对案涉工程予以试运行。2019年7月9日，昌泰公司对案涉工程组织了验收，出具了程英杰及许波签字的《工程竣工验收表》，该验收表未加盖昌泰公司公章，且未向昌通公司实际提供，仅允许昌通公司对该验收表进行拍照。昌通公司未向法庭提交原件，原件由昌泰公司控制持有，昌泰公司对签字的真实性无异议，但主张《工程竣工验收表》未加盖公司印章，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对《工程竣工验收表》本院予以采信。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期间届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。昌泰公司提供《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》拟证明昌通公司存在偷工减料、工程质量不合格等违约行为致使合同目的无法实现，昌通公司认为该表系昌泰公司单方制作不予认可。双方在《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》第三条约定中“除尘器加固及维修相量表，注：表中加固材料以最终材料清单为准”，故该协议中对于相关加固及维修项的数量为预估数量，实际施工量根据实际需求调整，昌泰公司关于昌通公司偷工减料的主张不能成立，一审法院未予支持正确。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。昌通公司提供的《工程竣工验收表》照片显示，该验收表“建设单位意见”部分有许波、程英杰签署的“已按技术协议要求施工完成”，昌通公司述称该二人分别系昌泰公司总厂长及分管设备的副厂长，昌泰公司则认为该二人无权代表其验收案涉工程。本案双方签订的《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》经许波、程英杰签字并加盖昌泰公司合同专用章后生效，足以证明该二人具有实施表见代理行为的权利外观，且昌泰公司未举证证明昌通公司明知该二人在《工程竣工验收表》上签字的行为系无权代理，一审法院关于该验收表不能证明昌通公司的施工工程已通过昌泰公司验收合格的认定错误，昌通公司关于许波、程英杰在《工程竣工验收表》签字的行为构成表见代理的上诉理由成立，本院予以采纳。昌泰公司已于2019年6月26日开始使用案涉工程，且程英杰、许波代表昌泰公司于2019年7月9日组织验收案涉工程，并签署了“已按技术协议要求施工完成”的验收意见，因此，昌泰公司关于合同目的已无法实现的主张与事实不符，故昌泰公司要求昌通公司返还634635.02元及88万元违约金缺乏事实根据和法律依据，一审法院未予支持并无不当，昌泰公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案双方签订的《机头电除尘器加固合同》约定合同价226万元，结算方式为：合同签订预付30%，施工人员进厂开始施工7日内付40%，施工结束通过验收付20%，留10%质保一年。截至目前，昌泰公司于2019年3月7日付款10万元、2019年3月15日付款57.8万元、2019年4月3日付款45万元、2019年5月10日付款45.4万元，合计付款158.2万元，案涉工程于2019年7月9日通过验收，目前案涉工程已过质保期，鉴于昌通公司一审中自认实际施工中比《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》第三条约定的除尘器加固及维修项量表中所列需要更换或维修的设备少拆除保温面积2250平方米、少更换阴极电瓷套管6个、拆除电加热48个仅更换40个等事实，且当前案涉工程的除尘效果确有问题，故对其上诉请求支付剩余报酬67.8万元中的22.6万元质保金部分（计算公式：226万元×10%=22.6万元）及剩余报酬67.8万元的利息部分，本院不予支持，对剩余45.2万元服务报酬部分（226万元-158.2万元-22.6万元=45.2万元），昌泰公司应按双方合同约定支付给昌通公司。综上所述，昌通公司的部分上诉理由成立，其相应的上诉请求，本院予以支持。一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省巩义市人民法院作出的（2019）豫0181民初880号民事判决第一项，即：“驳回原告河南昌泰不锈钢板有限公司的诉讼请求”；二、撤销河南省巩义市人民法院作出的（2019）豫0181民初880号民事判决第二项，即“驳回被告张家口宣化昌通环保设备有限公司的反诉请求”；三、上诉人河南昌泰不锈钢板有限公司于本判决生效后十日内向上诉人张家口宣化昌通环保设备有限公司支付服务报酬45.2万元；四、驳回上诉人张家口宣化昌通环保设备有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19470元，反诉案件受理费5290元，共计24760元，由上诉人河南昌泰不锈钢板有限公司负担22000元，由上诉人张家口宣化昌通环保设备有限公司负担2760元；二审案件受理费24760元，由河南昌泰不锈钢板有限公司负担22000元，由张家口宣化昌通环保设备有限公司负担2760元。本判决为终审判决。审判长 闫 明审判员 李 黎审判员 赵俊丽二〇二〇年十一月二十七日书记员 师蕾鸣