山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋10刑终335号原公诉机关侯马市人民检察院。上诉人（原审被告人）毕瑞祥，男，1983年8月7日出生，汉族，中专文化。2017年3月8日因吸毒被侯马市公安局社区戒毒三年。2019年7月24日因吸毒被侯马市公安局决定强制隔离戒毒二年。2019年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪经侯马市人民检察院决定被侯马市公安局执行逮捕，次日被侯马市公安局取保候审。2020年8月11日经侯马市人民法院决定被侯马市公安局执行逮捕，次日被侯马市人民法院取保候审。原审被告人胡明建，男，1982年2月9日出生，汉族，小学文化，无业。2019年7月24日因吸毒被侯马市公安局决定强制隔离戒毒二年。2019年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪经侯马市人民检察院批准被侯马市公安局执行逮捕。现羁押于曲沃县看守所。原审被告人孙浩杰，男，1987年1月4日出生，汉族，中专文化，无业。2019年7月24日因吸毒被侯马市公安局决定强制隔离戒毒二年。2019年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪经侯马市人民检察院批准被侯马市公安局执行逮捕。2020年5月17日经侯马市人民法院决定被取保候审。山西省侯马市人民法院审理山西省侯马市人民检察院指控原审被告人毕瑞祥、胡明建、孙浩杰犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月11日作出（2020）晋1081刑初14号刑事判决，判后原审被告人毕瑞祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，1、2019年7月6日，被告人毕瑞祥、胡明建通过中通快递以400元的价格卖给吸毒人员陈某一3片海洛因。2、2019年7月8日，被告人毕瑞祥、胡明建通过韵达快递以300元的价格卖给吸毒人员梁某一3片海洛因。3、2019年7月9日，被告人毕瑞祥、胡明建通过中通快递以400元的价格卖给吸毒人员陈某一3片海洛因。4、2019年7月13日，被告人毕瑞祥、胡明建通过中通快递以400元的价格卖给吸毒人员陈某一4片海洛因。5、2019年7月14日，被告人毕瑞祥、胡明建通过韵达快递以400元的价格卖给吸毒人员梁某一4片海洛因。6、2019年7月15日，被告人毕瑞祥、胡明建通过韵达快递以750元的价格卖给吸毒人员陈某一5片海洛因。7、2019年7月20日，被告人毕瑞祥、孙浩杰通过中通快递以600元的价格卖给吸毒人员陈某一5片海洛因。8、2019年7月21日，被告人毕瑞祥在侯马市建工路中段以100元的价格卖给吸毒人员汪某一1片海洛因。另查明，被告人毕瑞祥、胡明建、孙浩杰自愿认罪认罚，被告人毕瑞祥、孙浩杰签署了认罪认罚具结书。原判认定上述事实的证据有：1、被告人的常住人口基本信息证实，各被告人的基本情况。2、侯马市公安局禁毒大队受案登记表及抓获经过证实，2019年7月23日下午18时许，侯马市公安局民警在工作中发现孙浩杰、毕瑞祥、胡明建有涉嫌贩卖毒品的行为，并将其三人在侯马市北堡新村小区16号楼3单元4层西户抓获。3、证人陈某一的证言证实，2019年3月26日，他到广东省肇庆市打工。2019年7月6日，他给毕瑞祥打电话说发几片毒品，通过微信给毕瑞祥转过去400元钱，过了几天收到中通快递寄来的一盒煮饼，打开煮饼盒子找不到毒品，他就给毕瑞祥打电话询问，毕瑞祥说在煮饼里面夹着。他把煮饼掰开就发现里面有三片毒品，拿上一个人在宿舍厕所里吸食了。2019年7月9日、7月11日、7月13日、7月15日、7月19日，均通过微信向毕瑞祥购买毒品，微信转给毕瑞祥钱，收到的都是煮饼，并在煮饼里找到毒品，一个人在宿舍厕所里吸食。毕瑞祥卖给他毒品的价格前三次是每片100元钱，后两次涨价了，是每片110元钱，多出来的钱是好处费。他购买的毒品是黑褐色圆形片状，土制海洛因。4、证人梁某一的证言证实，前段时间吸食的毒品是从毕瑞祥手中购买，毕瑞祥让胡明建给他发快递邮过来，从毕瑞祥手中买过两次毒品，第一次是2019年7月8日，他通过微信给毕瑞祥转了300元钱，并给毕瑞祥打电话说要三片（指毒品),毕瑞祥说让胡明建给邮快递，过了一会，胡明建给他微信说，用韵达快递发了，并发了单号。过了两天，他收到了快递，是两盒闻喜煮饼，在其中一盒的煮饼里找到三片毒品，一个人在铁匠营村乒乓球学校吸食了。第二次是2019年7月14日，他给毕瑞祥打电话说要四个东西（指毒品），通过微信给毕瑞祥转了400元钱，毕瑞祥说让胡明建给邮快递过去，后胡明建给他发微信说用韵过快递发了，也发了单号，在收到快递的煮饼里找到四片毒品，他一个人在铁匠营村乒乓球学校吸食了。第一次的钱是分三次，每次100元转给毕瑞祥的，第二次是直接转给毕瑞祥500元钱，其中有100元钱是之前欠他的，还包括快递钱，400元钱是毒品钱。因怕被人怀疑，胡乱编了快递单上的名字董先生，电话也留了一个朋友的，因那几天在朝阳区干活，就留了那的快递地址。从毕瑞祥手中购买的毒品是黑褐色土制海洛因。5、证人汪某一的证言证实，2019年7月21日，在侯马市建工路中段通过微信转账100元从毕瑞祥处购买黑褐色片状海洛因一片，在新田路东边地里一个小房里吸食了。6、被告人胡明建与“二虎”的微信名称及微信聊天、转账记录证实，二虎告诉胡明建邮寄地址并索取邮寄单号，胡明建将邮寄单号拍照发给二虎、催要钱款并领取的情况。7、微信账号照片、转账记录照片证明，被告人毕瑞祥微信账户转账记录情况。8、被告人毕瑞祥的供述及辨认笔录证实，2019年7月4日、7月8日、7月6日、7月9日、7月13日、7月15日、7月20日，他让胡老六通过韵达快递、中通快递给北京二虎、广东陈某一邮寄毒品；2019年7月20日，他让胖儿通过中通快递给广东陈某一邮寄毒品，通过微信收取北京二虎、广东陈某一购买毒品的钱。北京二虎姓梁，五十多岁，是西侯马村人。广东陈某一，曲沃县人，在广东省肇庆市打工。并辨认出胖儿就是孙浩杰。他的微信昵称叫“龙”，给北京二虎、广东陈某一邮寄的是黑褐色圆形片土制海洛因。因他身体不舒服，也没有身份证，就让胡明建、孙浩杰帮他寄快递。9、被告人胡明建的供述、韵达快递单号及胡明建与梁某一的微信记录证实，2019年7月6日、7月8日、7月9日、7月13日、7月14日、7月15日，毕瑞祥给他钱，让他到油厂副食批发市场购买煮饼后，毕瑞祥把毒品放在煮饼里，封好口后给他，他拿上夹有毒品的煮饼按照毕瑞祥提供的地址通过中通快递、韵达快递寄往广东、北京。寄往广东、北京的毒品是黑色片剂海洛因。中通快递、韵达快递公司都在侯马市汽车西站对面，两家挨着。因毕瑞祥没有身份证，让他帮着邮快递。10、被告人孙浩杰的供述证实，2019年7月20日，毕瑞祥给了他两盒煮饼，让他帮忙去轻工城的中通快递给广东发快递，他说自己没有身份证，毕瑞祥说报胡明建的名字就行，他就拿上两盒煮饼去了侯马汽车西站对面轻工城的中通快递，报了胡明建名字，用胡明建的信息发了出去，地址也是快递公司留的信息，之前胡明建发过。里面是海洛因，帮毕瑞祥就发了一次快递。11、吸毒成瘾认定意见书、吸毒现场检测报告书证明，侯马市公安局认定被告人毕瑞祥、胡明建、孙浩杰吸毒成瘾严重，检测样本结果呈阳性。12、现场勘验检查工作记录、现场平面图证实，侯马市公安局对现场勘查情况。13、前科劣迹调查表证明，被告人胡明建、孙浩杰无前科劣迹，被告人毕瑞祥2017年3月因吸毒被侯马市公安局社区戒毒三年。原判认为，被告人毕瑞祥、胡明建明知是毒品而多次通过邮寄的方式贩卖给他人，情节严重，被告人孙浩杰明知是毒品而帮助毕瑞祥邮寄，其行为均已构成贩卖毒品罪。系共同犯罪，被告人毕瑞祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人胡明建、孙浩杰在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，可依法从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，但对克数的指控，缺乏相关证据支持，故仅对贩卖毒品的次数予以认定。关于被告人毕瑞祥及其辩护人认为公诉机关指控被告人毕瑞祥第8起犯罪事实证据不足的辩护意见、被告人胡明建不认识“二虎”不知道海洛因是寄给谁的，没有收过钱的辩解及其辩护人对邮寄标的存疑、没有查获涉案毒品，无称重和查封扣押记录的辩护意见，经查，证人梁某一、陈某一的证言及其分别与毕瑞祥的微信转账记录、梁某一与胡明建的微信聊天及转账记录、证人汪某一的证言，结合被告人毕瑞祥、胡明建、孙浩杰的供述，以上人员均对毒品的形状、价格及交易方式有相同且明确的描述，可以相互印证，足以认定，且本案不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题》第三十三条规定的情形之一，故对上述的辩解及辩护意见，均不予采纳。关于毕瑞祥的辩护人认为被告人毕瑞祥到案后如实供述犯罪事实，系坦白的辩护意见，经查，被告人毕瑞祥到案后如实供述，但对指控的第8起事实及另一起贩卖给陈某一的事实当庭翻供，且不能说明翻供理由，故对该系坦白的辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。为了打击刑事犯罪，保护国家的毒品管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人毕瑞祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。二、被告人胡明建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人孙浩杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。四、向被告人毕瑞祥追缴赃款3350元。上诉人毕瑞祥的上诉请求：撤销侯马市人民法院（2020）晋1081刑初14号刑事判决，并依法改判。上诉理由：1、公诉机关指控其第八起犯罪事实证据不足。2、其到案后能如实供述所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚。3、本案未对所涉“土制海洛因”进行毒品含量鉴定，系程序瑕疵。经审理查明：公诉机关指控上诉人毕瑞祥在侯马市建工路中段以100元的价格卖给吸毒人员汪某一1片海洛因。仅有汪某一的证言，无其他证据印证，该起事实，本院不予认定。原判认定的其他事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人毕瑞祥认为公诉机关指控其第八起犯罪事实证据不足的上诉理由。经查，吸毒人员汪某一陈述其给毕瑞祥微信转账100元，毕瑞祥在建工路中段给了其1片海洛因。上诉人毕瑞祥在侦查阶段和一审庭审时均予以否认。现无其他证据印证此事实，且庭审时原公诉机关也认可毕瑞祥辩护人关于第八起犯罪事实的辩护意见。该起事实达不到证据确实、充分的要求，本院对上诉人毕瑞祥的第八起犯罪事实不予认定。上诉人毕瑞祥的的该项上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人毕瑞祥认为其到案后能如实供述所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人毕瑞祥到案后的二次供述基本一致，如实供述了前七起犯罪事实，在一审庭审时对此七起犯罪事实也供认不讳，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人毕瑞祥的的该项上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人毕瑞祥认为本案未对所涉“土制海洛因”进行毒品含量鉴定，系程序瑕疵的上诉理由。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题》第三十三条规定，对被告人可能判处死刑的；查获的毒品可能大量掺假的；查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且被告人可能被判处七年以上有期徒刑的情形，应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定，本案不属以上规定的几种情形。另外，毒品犯罪案件，无论查获的毒品数量多少，无论毒品纯度高低，均应以查证属实的毒品数量或贩卖次数来追究贩毒者的刑事责任。故上诉人毕瑞祥的的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定第八起犯罪事实有误，且未认定上诉人毕瑞祥的坦白情节，本院予以纠正，对上诉人毕瑞祥的刑罚适当予以调整。原判对其他事实认定清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，依法应予维持。对上诉人毕瑞祥的其他上诉理由，本院不予采纳。依照依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山西省侯马市人民法院（2020）晋1081刑初14号刑事判决的第二、三项，即二、被告人胡明建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人孙浩杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。二、撤销山西省侯马市人民法院（2020）晋1081刑初14号刑事判决的第一、四项，即一、被告人毕瑞祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。四、向被告人毕瑞祥追缴赃款3350元。三、上诉人（原审被告人）毕瑞祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期具体起止日期由执行通知书确定。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、追缴上诉人(原审被告人)毕瑞祥违法所得人民币3250元。本判决为终审判决。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年十一月十一日书记员  李佳宣