福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽02刑终413号 原公诉机关厦门市同安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈进国，男，1962年7月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2019年9月20日被取保候审，2020年9月12日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人陈景杭、林志军，福建君守律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈进强，男，1965年11月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2019年9月20日被取保候审，2020年9月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人黄平旺、洪欣瑶，福建君守律师事务所律师。 厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控原审被告人陈进国、陈进强犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2020年9月11日作出（2019）闽0212刑初674号刑事判决。宣判后，原审被告人陈进国、陈进强不服，提出上诉。本院经审查于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，厦门市同安区人民法院审理陈进贤、陈进圣、陈焕新、陈焕江与陈进国、陈进强、陈某（2015年去世）及胡俊、张瑞南物权保护纠纷一案，于2012年2月23日作出（2011）同民初字第2628号民事判决书，判决陈进强、陈进国、陈某于判决生效之日起二个月内返还陈进贤、陈进圣、陈焕新、陈焕江位于厦门市同安区房屋。被告人陈进国、陈进强及陈某不服,提出上诉。厦门市中级人民法院于2012年6月20日作出（2012）厦民终字第1517号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。 判决生效后，被告人陈进国、陈进强未履行返还该房产义务，继续将房产出租收取租金。2012年11月14日，陈进贤、陈焕新等人向厦门市同安区人民法院申请强制执行，厦门市同安区人民法院向陈进国、陈进强送达执行通知书、限期履行通知书、通知书，要求其履行腾空并交付厦门市同安区三秀路房屋的义务，陈进国、陈进强均未履行。后厦门市同安区人民法院又多次通知、督促，陈进国、陈进强仍拒不迁出上述房产。2019年5月15日，厦门市同安区人民法院对该案恢复强制执行，于2019年5月17日、5月21日分别向陈进国、陈进强送达了执行通知书、执行案件告知书、报告财产令、限制高消费令、公告等，限其于2019年8月20日前履行腾空并交付房产的义务，但是，陈进国、陈进强仍拒不迁出上述房产、拒不履行腾空并交付房产的义务。2019年9月5日,厦门市同安区人民法院以陈进国、陈进强涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪为由移送公安机关立案侦查。 同年9月12日，被告人陈进国、陈进强主动到厦门市公安局大同派出所投案，并如实供述以上犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：证人叶某的证言，户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、民事判决书、法律文书生效证明、申请执行书、执行案件立案审查表、执行通知书、限期履行通知书、通知书、询问笔录、恢复执行申请书、执行案件立案登记表、报告财产令、执行案件告知书、限制消费令、公告、送达回证、情况说明书、案件移送函、移送公安机关侦查函等书证，微信转账记录截图，现场照片，提取笔录以及被告人陈进国、陈进强的供述与辩解等。 原判认为，被告人陈进国、陈进强对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为均已构成拒不执行判决、裁定罪，系共同犯罪。被告人陈进国、陈进强自动投案，并如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，系自首，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，作出判决：一、被告人陈进国犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人陈进强犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑十个月。 上诉人陈进国上诉称，涉案房产系其和他人共有，原判未考虑全案案情导致量刑过重，请求依法从轻改判。其辩护人提交厦门市同安区人民法院出具的《结案证明》，提出与上诉理由相同的辩护意见，同时认为，二审期间陈进国通过家属腾空涉案房产移交给申请执行人，主动履行了执行义务，请求改判陈进国缓刑。 上诉人陈进强上诉称，涉案房产系祖辈所留，由陈进国居住，在该屋被认定为危房后其等人将之改造成现在的房子；其愿意腾房，请求改判缓刑。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见，同时认为，该屋陈进强未实际占用，不存在不腾房的前提条件，二审期间陈进强通过家属腾空涉案房产，履行了执行义务，请求改判陈进强缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人陈进国、陈进强拒不执行判决、裁定犯罪的事实清楚，认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，足以认定，二上诉人及其辩护人亦无异议，本院予以确认。 另查明，在二审审理期间，2020年10月26日，上诉人陈进国、陈进强的家属将涉案房屋腾空移交申请执行人，判决履行完毕。另查明的事实，有同安区人民法院出具的（2020）闽0212执恢110号案件《结案证明》在案证实。 经本院委托，厦门市同安区社区矫正管理局出具调查评估意见书，认为可以对上诉人陈进国、陈进强适用社区矫正。 关于上诉人陈进国、陈进强及其辩护人提出原判量刑过重，请求对二上诉人适用缓刑的意见，经查，二上诉人在执行公告期限内，明知生效判决确认其等人并非涉案房产的所有权人，不仅不按期腾空房屋交付申请执行人履行义务，还将房屋出租分得租金，主观上具有拒不执行法院生效裁判的主观故意，客观上实施了拒不执行判决的处分行为，原判认定二上诉人构成拒不执行判决、裁定罪正确。综合考虑二上诉人的主观恶性、行为手段、危害后果以及具有自首情节等，原判量刑并无不当。鉴于二上诉人于二审期间表示愿意履行执行义务，并在家属帮助下完成了返还义务，具有一定的悔罪表现，居住地社区矫正管理局亦出具调查评估意见认为可以对二上诉人适用社区矫正，故对辩护人提出对二上诉人适用缓刑的意见予以采纳。 本院认为，上诉人陈进国、陈进强对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为均构成拒不执行判决、裁定罪，系共同犯罪。陈进国、陈进强能够主动投案，如实供述自己的罪行，并当庭认罪，是自首，依法可以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于二上诉人于二审期间能够主动履行执行义务，具有一定的悔罪表现，对所在社区不致造成重大影响，可以对其适用缓刑，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第二款、第七十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持厦门市同安区人民法院（2019）闽0212刑初674号刑事判决第一、二项对上诉人陈进国、陈进强定罪部分的判决。 二、撤销厦门市同安区人民法院（2019）闽0212刑初674号刑事判决第一、二项对上诉人陈进国、陈进强量刑部分的判决。 三、上诉人陈进国犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑十个月，缓刑十个月。 （缓刑考验期自本判决确定之日起计算。） 四、上诉人陈进强犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑十个月，缓刑十个月。 （缓刑考验期自本判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长  王 绮 审 判 员  杨陆平 审 判 员  郑 锋 二〇二〇年十一月七日 法官助理  林晓清 书 记 员  邓国樑 附：本案所适用的法律及司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。