河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1302民初第4787号原告：王申怀，男，1968年11月13日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李建设，河南剑宛律师事务所律师，代理权限特别授权。被告：路雪松，男，1972年9月2日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：华成先、马雷（实习），河南祜亚律师事务所律师，代理权限特别授权。被告勾志丽，女，1975年3月7日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：华成先、马雷（实习），河南祜亚律师事务所律师，代理权限特别授权。原告王申怀与被告路雪松和勾志丽建设工程施工合同纠纷一案本院受理后，依法适用简易程序，于2020年9月14日和22日公开开庭进行了审理。原告王申怀及其委托诉讼代理人李建设，被告路雪松和勾志丽委托诉讼代理人华成先、马雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王申怀诉称，2011年，二被告在南阳市宛城区××路××街欲建两栋七层框混结构住宅楼，经中间人王昆介绍，原告为其提供劳务，施工内容为土建、水电、内外粉刷。随后，原告组织人员为被告建房。原告又另行施工：垫付浇北楼六层混凝土材料费、垫付涂料款、不锈钢栏杆施工费用、北楼水塔水泵购置安装费用、南、北楼采光井盖、北楼院内围墙施工费、打北院井费用，地下室门安装费用等多项费用。现经第三方评估，原告施工工程造价共计1307265.25元，但被告仅支付房款现金535000元，以房抵账410000元，尚欠362265.25元。为维护原告合法权益，特向本院起诉，请求依法判令：一、二被告支付原告工程款362265.25元并自2017年3月7日起按银行间拆借利率计算至款付清之日止。二、诉讼费用由被告承担。被告路雪松和勾志丽辩称，涉案工程的发包方不是二被告，二被告系受他人委托与原告联系，但在法律上二被告认可作为结算人与原告进行工程款结算。一、原告属于重复起诉骗取管辖，法院应当依法驳回。原告就此案，基于同一事实同一理由，于2019年8月2日将被告起诉至本院，经审理后本院作出（2019）豫1302民初6266号民事裁定书，以其起诉“事实不清、证据不足”为由裁定“本院不予支持”，因此，原告如认为出现新证据可以证实其诉讼主张，应当以发现新证据为由申请再审，不能重新提起诉讼。二、被告不拖欠原告款项，工程款已经超付，被告保留索要超支工程款的诉权。1、2019年8月案件中，法院召集双方对涉案工程面积进行丈量勘验，按原告计算主楼面积3778㎡，双方认可单价200元/㎡，主楼总工程款应为755600元；地下室双方勘验认可的面积为495㎡，按原告认可单价200元/㎡，地下室价款99000元。主楼加地下室总工程款按原告计算共计854600元，其自认已付工程款945000元（被告实付款项远超该数额），超支90400元，被告保留要求返还超支工程款的权利。2、在2019年8月法院召集面积勘验中，被告认可的测绘面积主楼为3707㎡，同原告认可的3778㎡相差不大；地下室面积双方均认可面积495㎡，单价原告认可200元/㎡，被告认可100元/㎡。因此双方争议的事实仅涉及主楼面积和地下室单价，主楼面积如双方不能协商一致可由法院委托测绘机构对主楼面积测绘即可，地下室单价双方如不能协商一致，应当依照“谁主张谁举证”原则由原告承担举证不能风险，按照100元/㎡计算。三、原告单方委托的鉴定机构作出的结论不合法，不应采信。1、主楼共六层，鉴定结论表述为共7层，如此明显错误实属荒唐，鉴定结论不严谨。2、主楼采用“固定单价法”计算，面积依据的是法院勘验笔录，但勘验笔录中载明的是原告认可主楼面积3778.76㎡，被告认可3748㎡（合计时忘扣除半阳台面积），法院对此差异并未作出结论，鉴定机构不经勘验测绘直接采用原告认可的面积计算没有事实及法律依据。3、鉴定机构对地下室价款抛开了双方约定的“固定单价法”计算，而是采用了“定额法”计算，不但与双方约定计价方式不符，更是超出了原告自认的地下室价款，既不合情更不合法。4、顶层炮楼面积无被告认可，也非法院“勘验笔录”中记载，不知鉴定依据的面积从何而来？炮楼按照“固定单价法”计算，女儿墙按照“定额法”计算，没有任何事实及法律依据。5、鉴定1.3、1.4项没有任何证据证实发生了该施工工程或损失项目。鉴定2“零星工程”没有任何证据证实，且表述不详，2.1、2.3均应含在200元/㎡的单价中，单列重复按照“定额法”计算无依据。6、鉴定3项没有任何证据证实发生，且损坏物品价值并非鉴定机构的鉴定范围，属于物价部分的认定范畴。7、鉴定4项，没有任何证据证实发生了这些“项目外施工”。四、计算本案所涉工程款非常简单，原被告对主楼面积的差异在70㎡左右，法院可委托测绘机构对面积测绘即可。地下室双方对单价存有争议，按照“谁主张谁举证”原则处理即可。对其余所谓的“协议外施工项目”按照“谁主张谁举证”原则处理即可。综上，本案原告属于重复起诉，其依据的鉴定结论依据不足，工程款即使按照原告自认的面积等计算，也已超支，请求驳回原告诉讼请求。原告为支持其主张，向本院提交以下证据：一、两栋房产照片。证明：1、该两处房产系原告为被告施工的房产。2、房产早已投入使用。二、原告与被告勾志丽短信来往信息。证明：1、原告为被告的房产施工；2、被告勾志丽称只欠原告几万块钱；3、原告一直催促被告算账。三、1、录音资料，2、原告书写的“路雪松胡庄两栋单元楼人工费清单”。证明：1、原告为被告建房的事实客观存在；2、原告一直催促算账、要账；3、原告除土建、水电、内外粉施工外，又应被告勾志丽要求施工楼梯扶手、上楼梯间涂料、地下室、采光井篦子等内容，这些在勾志丽的录音中已经明确陈述；4、施工中部分工程被政府依法拆除；5、证明18万元、20万元、3万元的条是买房人把房款交给原告，原告给被告出具的用以折抵人工费。四、原告与王申耀的微信来往记录。证明：1、王申耀购买被告房子，房款直接交给原告，原告给被告出具条据折抵人工费。2、被告系施工房产所有权人、发包人。五、购房合同和收据。证明：1、第三人王申耀、于兆轩购房将房款交给原告，被告给第三人出具收据，原告给被告出具条据。2、被告系房产所有权人、工程发包人。六、视频资料及截图3张，视频来源于溧河派出所。证明：房产系违章建筑，被溧河乡政府牵头的联合工作组拆除，原告施工的北楼四、五层拆除，重建了257.25平方米×2，南楼五层、六层西北角以及六楼的栏板被政府拆除，重建了16平方米×2，因此，拆除部分应当计入施工工程总造价。七、南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初6266号民事裁定书。证明：1、原告为被告建房，被告对房屋主楼部分单价每平方米200元的价格予以认可，我们也认可该单价；2、在法庭主持下对建房的主楼面积、地下室面积双方进行测量，对法院本次审理时按较小面积计算不持异议，但没有对基础屋面按标准层加一层计算，要求按鉴定结果计算面积。八、工程造价鉴证书。证明：原告施工工程总造价1307265.25元。九、鉴证费用发票。证明：该费用4000元应由被告承担。十、证人周某和马某出庭作证证言。证明2011年证人跟着原告在郭店干建筑工程，8月份开始干，2011年年底政府让停建拆除，南楼五、六层西北角的顶和墙，北楼四、五层被拆除，拆完之后工人把垃圾清理后重新建筑。损害的物品有车子、架腿、钢管、构件、模板大部分都坏完了，这些东西基本都是原告的东西。十一、设计图纸两份。证明鉴定依据的是该图纸。经二被告申请，河南华夏大信建设工程咨询有限公司鉴定人员范萍出庭接受质询。意见为：建筑面积是到现场按图纸进行复核，按照法院笔录上原告的数据勘验的。地上部分**，地下**。炮楼面积按照原告提供的数据。1.3项北楼拆建面积是根据影像资料、图纸中四、五层的建筑面积计算的。因为影像资料中是动态的，看到拆除一部分，我们根据原告陈述按全部计算。1.4项没有按固定单价法，因为影像资料中看到拆除的为楼板和部分墙体，该部分无法计算建筑面积，在零星工程中有。南、北楼不一样，因为从影像资料看到北楼基本都拆完了。2.1女儿墙面积是按长度和墙厚、高度在现场测量的，价款是按1米定额价92.07元计算的。零星工程别的还有地下室主体及二次结构、基础筏板量、独立基础，这个计算项目太多，可以在鉴定表中仔细找，垃圾清运费单指拆除后清运费用。被损坏物品和协议外零星施工部分是根据原告提交的清单列明损失费用。二被告对原告提交的证据质证意见为：证据一，房产系原告施工及房产投入使用的事实被告认可，但被告认可在法律上作为工程款的结算主体，并不认可被告系发包方。证据二，对原告施工及催款的事实予以认可，但短信中勾志丽称只欠原告几万元的说法是建立在双方没有对面积测绘及工程款结算的前提下做出的初步判断，不等同于被告目前仍拖欠原告款项。证据三，录音资料并不能证明原告的主张，原告与勾志丽的对话中一直是原告称被告路雪松让其干了栏杆涂料，但勾志丽并未明确予以认可，录音中更不显示栏杆涂料的具体面积、价款。视频资料不能够证实原告所称的北楼四、五层全部被拆除，且五层显示原告仅施工了墙体，所以原告要求按四、五层的全部面积计算损失没有事实依据。证据四、五，被告认可作为法律上的结算主体，对出卖给王申耀的房产价款予以认可，但被告认为该房产并不属于抵偿给原告的工程款，被告保留要求王申耀支付未付房款的权利。证据六，视频资料中仅显示对部分建筑物进行了拆除损毁，未显示如原告所称对整个四、五层全部拆除，从常识也可判断，政府在拆除违建时，仅仅是对建筑物进行破坏，不可能平整的削去整个两层，所以对其计算北楼的519.26平方米不予认可，对南楼的拆除损毁面积也可佐证北楼不可能拆除整个两层；对拆除部分的工程款仍然应当按照200元单价计算，不能按照定额法计算，且原告无证施工，明知其小产权房仍然施工，对此造成的损失双方均应承担，我们同意按16平方×4计算拆除面积，双方各担一半。证据七，真实性无异议，但对主楼面积双方进行测量法院并未做出结论。证据八、九，主体的鉴定方法是认可的，但是面积照搬了原告认可的面积，并没有现场进行测绘，且对地上建筑物的层数表述和记载错误，实际只有6层，对于炮楼的鉴定价格予以认可。1.3/1.4鉴定人员根据视频资料核定的面积并不准确，视频中并不显示四、五层被全部拆除，1.4鉴定方法不予认可，双方约定的是固定单价，应当按照总体面积乘以单价计算，对零星工程2.1女儿墙价格予以认可，对2.2地下室不予认可，双方约定及原告自认的是固定单价，2.3的垃圾清运应当包含在1.3/1.4价格内，鉴定第三、四大项鉴定人员已经表明并未鉴定，只是列明，由法院根据双方的证据予以认定。只认可打井费用2700元，别的都不认可。证据十，两个证人与原告有利害关系，拆除部分的面积不能仅凭证人进行证实，对损坏物品的数量、价款，证人无法证实，特别是对价款并不是证人可以证明的事项。证据十一，案涉工程仍然存在，对工程量的确定以实际现状为准。被告为支持其辩解，向本院提交如下证据：一、南阳市宛城区人民法院民事裁定书一份、民事起诉状一份；证明：原告自认工程款为固定单价，即每平方米200元计算，本次原告起诉地下室及其他部分按照定额价计算没有依据。二、勘验笔录一份；证明：原告与被告在勘验时对主楼的面积测量有差距，并没有形成一致的意见，本次原告起诉直接按其测量面积计算没有事实依据。原告对被告提交的证据质证意见如下：证据一、二真实性无异议，勘验笔录以民事裁定书第四、五页显示的内容为准，第一次起诉庭审时被告并不认同地下室的部分，因此针对双方有分歧的部分，鉴定机构以定额价计算是符合法律规定的，且被告并没有认同原告第一次起诉时的单价计算方法，故不属于原告自认，仍应当按照鉴定结果作为双方计算依据。鉴于双方对建筑面积和计价方式分歧严重，本院采取了向建筑工程行业其他施工人询价的方法。庭审后，经原告申请本院依法通知介绍工程的中间人王昆到庭接受调查询问。原告认为：宋连兴和张振献的笔录陈述符合常理，因为其陈述标准层加一层，是因为顶楼和女儿墙的造型更为复杂，而且基础层是建筑面积以下的地基，工艺非常复杂。投入的人工必然要比标准层更多。针对张海峰陈述，我们认为，根据图纸，本案房屋地下室一层全部为框架结构，地下室2.6米，第一层也是框架结构而且是门面房层高3.6米，二至六层为砖混层高3米，鉴于当时砖混价格为230-240元，框架结构当时的市场价为350-360元之间，所以才让中间人说合按200元/平方米，基础和屋面按标准层加一层。所以他说的120-130元/平方米不会有这个价。因为我当时是包工不包料，但所有的机器设备都是我的。他也陈述说有另算工钱的情况，但交易习惯还是以基础屋面加一层为准。具体到本案，基础和屋面鉴定造价要高于按交易习惯标准层加一层的造价。因此标准层加一层的交易习惯在实践中既有利于业主，也避免施工方产生不必要的麻烦。中间人王昆的陈述客观真实、合法有效。二被告认为，本案中屋顶盖的炮楼和女儿墙都另算价格，所以基础就不再加一层。我们的整体意见是双方对价格的确定，是基于多方面的考虑。地下室的施工图纸以及屋面情况，在确定单价时已经予以考虑，所以原告不能再以某一层比较复杂为由要求加钱。中间人王昆说基础和屋面当时协商加一层，路雪松并不知情。如果法院认定需要加一层，在计算工程款时应当扣除屋顶炮楼及女儿墙的工程款。根据原、被告陈述、举证、质证，结合庭审调查，本院确认以下案件事实：2011年8月份，原告王申怀经人介绍为被告路雪松和勾志丽夫妇建造两栋地下室一层、地上**加屋顶炮楼和女儿墙的框混结构住宅楼，简称****。建筑位置位于南阳市宛城区××路××街。双方未签订书面施工合同。2013年5月份工程全部竣工交付使用。庭审中经询问调查，双方一致认可的有以下事实：1、承包方式为包工不包料，工程价款按固定单价每平方米200元计算。2、南、北楼六层共计3748平方米。南楼六层共计2203平方米，每层建筑面积为370.1平方米。北楼六层共计1545平方米。每层建筑面积为259.673平方米。3、、地下室南楼建筑面积307.0125平方米、北楼建筑面积188.9250平方米）共计495.9375平方米。4、施工过程中，因系违章建筑，北楼建造至五层墙体已砌好时，被政府相关部门强制拆除了四层和五层墙体。南楼五层、六层西北角以及六楼的栏板被政府拆除，重建了16平方米×2。拆除过程中，原告部分施工工具被损坏。重建过程中产生有垃圾清运费用。5、南、北楼基础全部是筏板基础，过道下面处理的是独立基础，打的基础梁，筏板厚50厘米，垫层厚10厘米。6、原告在北楼院内打井费用2700元。7、原告自认被告支付工程款535000元，以房抵债410000元，共计945000元。因双方对建筑面积折算后计价方式的表述分歧严重，无法统一意见，本院采用向同行业施工者咨询的方式，询问建筑行业针对计价方式常用的交易习惯。其中两人陈述有基础和屋面按标准层加一层的交易习惯，另一人陈述基础和屋面一般会折算部分人工费。庭审后，因原、被告均认可当时协商工程施工时系中间人王昆介绍。本院依法通知王昆到庭接受询问调查。王昆陈述：当时商量的是王申怀只出工，自带设备，价钱是200元每平方米，基础和屋面和我盖房子时一样，按标准层加一层。综上所述，本院认为，原告王申怀与被告路雪松和勾志丽虽然未签订书面建设工程施工合同，但双方对王申怀实际施工建房的事实予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此原、被告之间建设工程施工合同已成立。虽然原告王申怀不具备建筑施工企业资质，但考虑涉案房产属于民间建房性质，且工程施工已经完成并交付使用，因此，二被告应当支付工程价款。二被告辩称项目发包人系董雪峰，因始终未提交相关证据予以证实，相反，双方提交的证据均证实二被告系涉案工程发包人，故对其辩解不予采纳。关于本案是否重复诉讼问题。因本院作出（2019）豫1302民初6266号民事裁定书，认为原告王申怀的起诉事实不清，证据不足，驳回原告王申怀的起诉，并未进行实体审理，故原告王申怀有权再次起诉。针对本案工程款问题：1、南楼和北楼1至6楼工程价款。庭审中，原被告均认可口头协商的单价每平方米200元，故本院以此为依据计算工程价款，原告自行做出的工程造价鉴证，因与本案客观事实不符，不予采信。双方同意建筑面积最终按面积3748平方米计算，据此南、北楼1至6楼工程价款为：3748平方米×200元∕平方米=749600元。2、、地下室建筑面积为4959375平方米×200元∕平方米=99187元。3、关于因违章建筑被政府拆除部分工程量及价款。通过原告提交的视频资料及截图可清晰看出，已施工的北楼四层和五层墙体被拆除，本院酌情认定第五层拆除部分按一半建筑面积计算。据此施工的北楼四、五层拆除工程量按照1.5层计算。法庭调查中，双方均认可，南楼每层建筑面积为370.1平方米，北楼每层建筑面积为259.673平方米。虽然以此计算出的总建筑面积要大于本案认定的总建筑面积，但另一客观事实为：涉案房产1至6层建筑面积也是双方协商后达成的共识，并不是标准面积，故本院从尊重当事人自治原则出发，对该部分工程价款按双方确定的259.673平方米为准。259.673平方米×1.5层×200元∕平方米=77901元。南楼拆除部分，双方同意按照16平方米×2计算，据此工程价款为：16平方米×2×200元∕平方米=6400元。两项合计84301元。因拆除产生的工程价款系因涉案工程属于违章建筑导致，与原告有无建筑资质没有关系，应由二被告承担拆除部分损失。关于因拆除产生的垃圾清运费用，属于必然产生的费用，本院酌定为5000元。4、关于基础和屋面价款计算问题。本院通过向相关施工人咨询交易习惯及对中间人王昆调查询问，可认定在涉案工程为筏板基础和炮楼加女儿墙屋面情形下，作为施工人王申怀确实投入大量的人力物力，按标准层加一层计算工程款符合交易习惯，也是原、被告当时协商价款时的真实意思表示，故本院对此予以确认。应为（370.1平方米+259.673平方米）×200元∕平方米=125954元。原告也自认如果按此方式计算，屋顶炮楼和女儿墙不再计价，本院对此予以确认。5、关于原告请求的零星工程款：垫付浇北楼六层混凝土材料费、垫付涂料款、不锈钢栏杆施工费用、北楼水塔水泵购置安装费用、南、北楼采光井盖、北楼院内围墙施工费、打北院井费用，，地下室门安装费用等多项费用被告仅认可打井费用2700元，原告虽提供证人证言以及双方录音证实原告进行了大量工程施工，但无证据证实上述工程具体金额，本院无法认定。故除打井费用2700元应由二被告支付外，其他施工费用原告待有充分证据后可与二被告另行协商解决或另行提起诉讼。6、关于工程被政府拆除时产生的损坏物品价值，虽然视频资料显示拆除时有建筑设备被损坏，但原告未提供相关证据予以证明损坏物品价值，被告又不予认可实际损失价值，故该项诉求不予支持。综上，二被告共计应支付工程款为1066742元，原告自认已付工程款945000元，还应再支付121742元及起诉后利息。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和第二十二条之规定，判决如下：限被告路雪松和勾志丽于本判决生效后十日内支付原告王申怀工程款121742元及利息（利息自2020年8月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款付清为止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3367元，原告王申怀负担2256元，二被告负担1111元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  张治菊二〇二〇年十一月十七日书记员  高一鸣