青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2457号上诉人（原审被告）：赵振振，公民身份号码：×××，男，汉族，现住青海省西宁市。委托诉讼代理人：何红军，城西区正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：青海泰阳混凝土有限公司，统一社会信用代码：，住所地：西宁经济技术开发区。法定代表人：刘书军，该公司董事长。委托诉讼代理人：董明邦，四川树业律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹏程，青海树人律师事务所律师。上诉人赵振振因与被上诉人青海泰阳混凝土有限公司（以下简称泰阳公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0102民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵振振及委托诉讼代理人何红军，被上诉人泰阳公司的委托诉讼代理人董明邦、杨鹏程等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵振振上诉请求：依法撤销西宁市城北区人民法院（2020）青0102民初2419号民事判决，将本案发回重审或依法改判赵振振不承担保证责任。事实及理由：一、一审认定事实不清。1.对债务人江苏国丰建设集团有限公司（以下简称江苏国丰公司）在2019年3月22日出具承诺书的真实性认定不清。一审证据显示，债务人江苏国丰公司于2018年12月21日进入破产程序，并由人民法院指定江苏一正律师事务所为破产管理人。一审中赵振振已陈述其只是在债务人江苏国丰公司出具的还款承诺书上作出保证的意思表示，但承诺书是2019年3月22日由债务人江苏国丰公司出具的，此时债务人已进入破产程序，如果在承诺书上加盖江苏国公司的印章，应当首先得到破产管理人的认可，故在承诺书上印章是否为债务人的真实意思表示存疑的情况下，江苏国丰公司应为本案不能或缺的被告，但一审法院对此未进行查明。2.对债务主体的事实认定不清。案涉《混凝土购销合同》的购买方为江苏国丰公司青海分公司，但承诺函上加盖的却是江苏国丰公司的印章，由此引出被诉主体及债务主体不明确。尽管分公司不是法人单位，但分公司属于民法意义上的其他组织，具有独立从事民事活动和承担民事义务的非法人组织，总公司和分公司的责任分担，是基于对外债务清偿中的补充责任或连带责任。一审法院对这两个不同的债务主体和诉讼主体是如何最终转换成总公司债务及诉讼主体的事实未予查清，就作出判决，使得程序正义受到损害。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院断章取义，错误理解和适用担保法司法解释第四十四条，直接受理并处理泰阳公司对赵振振的起诉，导致程序错误。泰阳公司是依据民事诉讼法的相关规定起诉赵振振的。对此，赵振振向法庭提交了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条的复函，即“在人民法院启动破产程序的情形下，债权人起诉担保人的，应当在破产程序终结后6个月内提出”，而泰阳公司未提交债务人江苏国丰公司破产程序已经终结的证据，一审法院错误受理泰阳公司的起诉，程序错误。2.一审法院在裁决违约金上适用法律严重错误。债务人江苏国丰公司与泰阳公司约定的是违约金计算方法，而不是约定了违约金的数额。对于违约金约定日千分之五显然已高出国家银行基准贷款利率标准的195％，一审法院认为违约金过高，遂依据法官自由裁量权适用月利率2％核减违约金，未有相关法律依据，违反了《合同法》第一百一十九条的防止损害扩大规则，亦违反了违约金应以实际损失为基础和不得超过实际损失的30％的相关法律规定，显属适用法律错误。泰阳公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.江苏国丰公司欠付泰阳公司商砼款是本案客观事实。赵振振作为《预拌混凝土购销合同》项下城西总部经济大厦7#、9#楼及地下车库的实际施工人，其在承诺书上签字，一方面对于江苏国丰公司的商砼款明确予以确认，另一方面也明确对其承担连带保证责任予以确认。承诺书上同时加盖江苏国丰公司的印章，系江苏国丰公司及其管理人对欠付货款事实的确认。江苏国丰公司在出具承诺书之前，多次向泰阳公司出具承诺书，对欠付商砼款的事实及数额进行确认。2.一审判决认定债务主体为江苏国丰公司，事实认定清楚。《预拌混凝土购销合同》签订及履行过程中，自始未出现过江苏国丰公司青海分公司这一主体。虽然该合同首页记载的需方为“江苏国丰公司西宁分公司”，但合同签章页加盖的是江苏国丰公司的公章，在合同履行过程中，均是由江苏国丰公司向泰阳公司履行相关合同义务。赵振振关于被诉主体及债务主体不明的上诉理由不能成立。二、一审判决适用法律正确。1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条对保证期间人民法院受理债务人破产案件后债权人主张权利进行了明确规定，当债务权人未选择向人民法院申报债权，而是直接向保证人主张权利时，债权人要求保证人承担责任不受破产程序是否终结的影响，债权人可在保证期间内随时要求保证人承担责任。2.赵振振关于一审法院在裁决违约金上适用法律严重错误的上诉理由不能成立。一审法院对合同约定的日千分之五的违约金进行调整，适当减少违约金的数额，依法对泰阳公司及江苏国丰公司、赵振振的权益义务进行了衡平，公平地保护了各方当事人的合法权益，合情合法合理，且泰阳公司不存在采取适当措施防止损失的扩大情形。综上，请求二审法院驳回赵振振的上诉，维持原判。泰阳公司一审的诉讼请求：1.判令赵振振支付商砼款1733965元；2.判令赵振振支付违约金1809670.39元（其中1711525元的违约金自2015年6月6日起至2018年12月31日；22440元的违约金自2017年6月23日至2018年12月31日），以及自2019年1月1日至赵振振实际支付欠款日的违约金；3.判令赵振振支付为主张债权支付的律师费，其中一审律师费102372元，二审及执行程序的律师费按实际发生额据实支付；4.本案诉讼费由赵振振承担。一审法院认定事实：2013年7月22日，泰阳公司与江苏国丰公司签订了《预拌混凝土购销合同》，约定由泰阳公司向江苏国丰公司供应商砼。该合同并对商砼的价格、支付方式等做出了明确约定，并约定江苏国丰公司迟延付款的，泰阳公司有权中止供货、暂留相关预拌混凝土技术资料，并有权要求江苏国丰公司按延期付款部分的日千分之五计付违约金，违约金不足弥补损失的，泰阳公司可以要求江苏国丰公司赔偿损失（包括但不限于泰阳公司因此支付的律师代理费、交通费、误工费等所有费用）。合同签订后，泰阳公司如约向江苏国丰公司提供了商砼，而江苏国丰公司未按约定向泰阳公司支付商砼款。截至目前，江苏国丰限公司尚欠1733965元商砼款未向泰阳公司支付。2019年3月22日，赵振振向泰阳公司出具《承诺书》，承诺对前述商砼款、违约金及实现债权支出的费用等承担连带保证责任。2018年12月21日，江苏省盐城市中级人民法院出具（2018）苏09破申20号《民事裁定书》，裁定受理江苏国丰公司破产清算案，并指定江苏省盐城市盐都区人民法院审理该案，后江苏省盐城市盐都区人民法院出具（2019）苏0903破3-1号《决定书》，指定江苏一正律师事务所担任债务人江苏国丰建设集团有限公司的破产管理人，赵铁桥为负责人。现泰阳公司并未向江苏国丰公司破产管理人申报债权，直接起诉保证人赵振振承担清偿责任。一审法院认为，泰阳公司要求赵振振支付商砼款1733965元的主张，因赵振振出具承诺书，自愿对债务人江苏国丰公司的债务承担连带清偿责任保证，债务人江苏国丰公司在保证期间，虽已进入破产程序，但根据相关“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”的规定，赵振振应当清偿上述货款；泰阳公司要求赵振振支付违约金1809670.39元的主张，因双方约定每天按千分之五承担违约金过高，应当从2016年8月31日开始，按拖欠原告货款1711525元为基数，按月利率2%计算违约损失至2020年7月7日开庭审理时止较为合理即1711525元×2%×47个月零7天=1616820.5元，另外拖欠的货款22440元，应当从2017年6月23日拖欠开始按月利率2%计算违约损失至开庭审理时止即22440元×2%×36个月零15天＝16381.8元，合计违约金应当支持1633202.3元；要求赵振振向泰阳公司支付为主张债权支付的一审律师费102372元，二审及执行程序的律师费按实际发生额据实支付的主张，因根据双方约定及泰阳公司提交的证据，支持51186元，二审及执行程序的律师费并未发生，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、赵振振于判决生效后三日内向泰阳公司支付货款1733965元、违约损失1633202.3元、律师费51186元；二、驳回泰阳混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取17984元，由赵振振负担，与上述款项一并支付江苏国丰公司。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为,根据各方当事人在二审期间的诉辩意见,本案的争议焦点为:一、赵振振应否承担担保责任;二、在江苏国丰公司破产重整程序尚未确定终结的情况下泰阳公司能否起诉赵振振要求其承担保证责任；三、关于违约金数额的认定问题。一、关于赵振振应否承担担保责任的问题。二审中，赵振振对案涉混凝土款的债务主体系江苏国丰公司予以认可。本案中，赵振振对于2019年3月22日的承诺书中其本人签字及捺印的真实性不持异议，仅认为并不知道江苏国丰公司已进入破产程序的前提下才在承诺书上签字承担担保责任，系因泰阳公司恶意隐瞒上述情况而签订的。本院认为,根据承诺书载明的内容,赵振振系江苏国丰公司施工的海晏路中段的“城西部部经济大厦7#、9#”楼及地下车库工程的实际施工人，故其对案涉《预拌混凝土购销合同》项下的混凝土用于该工程且欠付泰阳公司混凝土款的事实是明知的，其作为具有完全民事行为能力人，在承诺上签字愿意承担连带保证责任，系当事人的真实意思表示,且不违反法律法规强制性规定,合法有效。且江苏国丰公司是否在该承诺书盖章确认与赵振振本人是否自愿承担保证责任无关联性，其上诉认为江苏国丰公司已进入破产程序，公司印章应由管理人管理并加盖，其是在不知情的情况下提供担保的上诉理由，本院不予采信。关于其上诉主张江苏国丰公司破产管理人应作为被告参加本案诉讼问题，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因江苏国丰公司在进入破产程序之前已多次出具承诺书对欠付货款予以确认，其作为主债务人是否到庭应诉，并不影响对赵振振作为保证人承担义务及责任的认定,故对其所持应追加江苏国丰公司作被告参加本案诉讼的上诉主张,于法无据，本院不予支持。二、关于在江苏国丰破产程序尚未确定终结的情况下泰阳公司能否起诉赵振振要求其承担保证责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条规定:“保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。”依据上述法律规定,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利,且债权人起诉保证人承担连带保证责任,与申报债权并不冲突。所谓“应当在破产程序终结后六个月内提出”,是指债权人向保证人主张权利的最后期限,亦即债权人在超过破产程序终结六个月后提出权利主张的,人民法院将不予支持。该条规定并未规定债权人在破产程序终结前不得向保证人主张权利，即“破产程序终结后六个月”并非提起诉讼的前置程序。故赵振振上诉主张泰阳公司需明确江苏国丰公司破产程序终结后才能向保证人主张权利,无法律依据,本院不予支持。三、关于本案的违约金数额的认定问题。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定:“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”,保证责任具有从属性,保证人承担保证责任的范围应以主债务范围为限。主债务人破产后,主债权停止计息,担保债权也同样停止计息,故本案的违约金数额，应自江苏国丰公司破产申请受理之日即2018年12月21日起不再计算,保证人赵振振亦不应对破产申请受理后的债务所产生的违约金承担保证责任。对于赵振振提出的原判违约金认定过高，请求合理核减的上诉理由，经查，原判以所欠混凝土款为基数，以年利率24%计算违约金数额为1633202.3元，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，考虑本案的情况，一审法院以年利率24%计算违约金无相关法律依据，且数额过高，应予核减，应以人民银行同期贷款利率4.35%上浮50%计算为宜，经计算，自2016年8月31日起，以欠付商砼款1711525元为基数，按年利率6.525%计算至破产受理之日即2018年12月21日止的违约金为261200元（1711525元×6.525%÷360天×842天）；自2017年6月23日以欠付商砼款22440元为基数，按年利率6.525%计算至破产受理之日止即2018年12月21日止的违约金为22220元（22440元×6.525%÷360天×546天），合计违约金数额应为263420元。综上，一审法院除对违约金的数额认定有误，应予纠正外，其余事实认定清楚，应予维持。赵振振的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初2419号民事判决第二项，即“驳回青海泰阳混凝土有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初2419号民事判决第一项，即“赵振振于判决生效后三日内向青海泰阳混凝土有限公司支付货款1733965元、违约损失1633202.3元、律师费51186元”；三、赵振振于判决生效后十五日内向青海泰阳混凝土有限公司支付货款1733965元、违约金263420元、律师费51186元。一审案件受理费17984元，由赵振振负担10105元，青海泰阳混凝土有限公司负担7879元；二审案件受理费35968元，由赵振振负担20210元，青海泰阳混凝土有限公司负担15758元。本判决为终审判决。审判长 山有梅审判员 孙丰虎审判员 罗文凯二〇二〇年十一月二十三日法官助理 刘叔虎书记员 李增霞附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；