云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2038号上诉人（原审原告）：周清春，男，生于1970年11月10日，汉族，云南省威信县人，住云南省威信县。委托诉讼代理人：艾吉敏，云南意衡（威信）律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：威信县公安局。住所地：云南省威信县扎西镇扎西街**。法定代表人：戴剑，负责人（局长）。上诉人周清春因与被上诉人威信县公安局劳动争议纠纷一案，不服云南省威信县人民法院(2020)云0629初70号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月30日受理后，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周清春上诉请求：一、撤销一审不支持上诉人经济补偿金、未签劳动合同的二倍工资以及2006年6月至2018年11月27日之间的节假日加班工资、未休年休假工资、未解除劳动合同前的工资等不当判决；二、支持上诉人：1.经济补偿金29,900.00元（13个月×2300.00元/月）2.2006/2007年未交养老保险金29,404.80元；3.失业保险金36,000.00元（24个月×1500.00元/月）；4.未签劳动合同双倍工资25,300.00元（11个月×2300.00元/月）；5.2006年6月至2018年11月27日之间节假日加班工资254,448.00元[包括：①周六日加班工资189,696.00元（每年104天×76.00元/天×2倍×12年）；②春节假加班工资19,152.00元（每年7天×76.00元/天×3倍×12年）；③清明节加班工资2280.00元（每年1天×76.00元/天×3倍×10年）；④端午节加班工资2280.00元（每年1天×76.00元/天×3倍×10年）；⑤国庆节加班工资13,680.00元（每年5天×76.00元/天×3倍×12年）；⑥未休年休假工资27,360.00元（每年10天×76.00元/天×3倍×12年）；6.2019年7月至2020年6月工资27600.00（12个月×2300.00元/月）。事实和理由：第一，关于仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，上诉人主张权利或者劳动关系终止时，就是劳动争议发生之日。期间的2018年7月还发生了《关于五险一金的诉求》一事，周清春及一百多名辅警向县委、县政府、县公安局反映其要求。同时上诉人在2019年6月提出辞职的，2019年11月提起仲裁，到目前均未超过仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定，本案不存在时效已过。第二，关于经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，上诉人在被上诉人处连续工作13年整，被上诉人未给上诉人缴纳2006、2007年度的养老保险金，而且上诉人的辞职没有不许辞职的法律规定；同时，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定，因被上诉人不支付上诉人加班工资导致辞职，故被上诉人应当支付经济补偿金29,900.00元。第三，未签劳动合同的二倍工资25,300.00元。上诉人在被上诉人处工作到2016年6月就届满10年，被上诉人应按照《劳动合同法》第十四条的规定与上诉人订立无固定期限劳动合同，但至今未订立无固定期限劳动合同，该违法行为一直延续至今，不存在超过仲裁时效之说。按照该法第八十二条的规定，被上诉人应当支付上诉人未签劳动合同的二倍工资。第四，关于2006、2007年未交养老保险金29,404.80元，一审以超过仲裁时效为由不予支持不当，上诉人的上诉理由见上述第一条理由。同时，被上诉人认可2006、2007年间未给上诉人缴纳养老保险金。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，该笔未缴养老保险损失应当赔偿。第五，关于2019年7月至2020年6月期间的工资27,600.00元。虽然上诉人于2019年5月29日提出辞职申请，但被上诉人至今没有准许上诉人辞职。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款的规定，上诉人至今仍然是被上诉人单位员工，应当发放这12个月的工资27,600.00元。第六，节假日加班工资254,448.00元，一审判决以已超过仲裁时效而不予支持不当，理由同上。第八，关于失业保险金36,000.00元。根据《失业保险条例》第六条，因上诉人工作年限13年，而被上诉人没有为其缴纳该笔失业保险费，故被上诉人应当承担补偿失业保险金的责任。一审以上诉人辞职行为不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定而不予支持不当。威信县公安局未作二审答辩。一审法院认定事实：周清春于2006年6月进入威信县公安局扎西派出所担任辅警工作，劳动合同实行每年一签，但部分年限未签劳动合同。2019年5月29日向威信县公安局提出书面辞职申请，随后便不在岗，并于2019年11月27日向威信县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，威信县劳动人事争议仲裁委员会作出威劳人仲案字〔2019〕第43号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人一个月的工资2078.00元；二、驳回申请人其他请求。”周清春因不服该裁决结果，遂诉至法院。另查明，周清春申请辞职时的月工资为2300.00元。一审法院认为，周清春自2006年6月进入威信县公安局处工作，双方之间存在劳动关系，受劳动法律法规的调整与保护。周清春2019年5月29日提出书面辞职后便不在岗上班，申请写明的辞职原因为“工资低，不能养家糊口”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，周清春与威信县公安局解除劳动关系不具备应当支付经济补偿金的情形，因此对周清春主张的经济补偿金不予支持。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，威信县公安局作为用人单位应当为周清春购买社会保险，威信县公安局未为周清春缴纳2006年、2007年的养老保险的，周清春提起诉讼应当在仲裁时效期限内提出，劳动仲裁的时效为一年，自周清春知道或者应当知道之日起，周清春至仲裁时已过时效，因此不予支持。周清春请求威信县公安局支付的失业保险损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，周清春辞职系因其本人意愿，且未提供证据证明其已经进行失业登记并有求职要求，不满足领取失业保险金的条件，故对失业保险损失的请求不予支持。对于未签劳动合同的二倍工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，周清春自2016年6月起就在威信县公安局处工作满十年，威信县公安局应该与周清春签订无固定期限劳动合同，威信县公安局没有与周清春签订无固定期限的劳动合同本应当支付二倍工资，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，周清春最迟应于2017年6月30日前向威信县公安局主张权利，因此周清春的此项诉讼请求已过仲裁时效，不予支持；对于加班工资、法定节假日工资和年休假工资的请求，周清春申请出庭作证的证人能证实加班情况的存在，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条的规定，劳动者依法享有休息、加班获得加班报酬、享受带薪年休假的权利，用人单位应当依法安排劳动者休假。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周清春及周清春申请出庭作证的证人的陈述均称威信县公安局处存有周清春加班的考勤记录，考勤记录属于与本案争议有关的证据，但经法院调取，威信县公安局不能提供考勤记录且威信县公安局也未提供其他证据进行反驳，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。用人单位不能提供的，应当承担举证不能的不利后果，本案中，周清春的考勤记录理应属于用人单位保管掌握的证据，但威信县公安局却不能提供，应当承担不利后果。但是，周清春请求的加班工资中部分已过一年仲裁时效，即截至提起仲裁时已超过一年仲裁时效的部分不予支持。本案中，周清春于2019年11月27日向威信县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2018年11月28日前的加班工资不予认定，2018年11月28日至2019年11月27日的星期六、星期日、节假日、应休未休公休假的加班工资，认定如下：一、星期六、星期日的加班工资，按照周清春所诉酌情认定为104天（52周），即15,808.00元（104天×76.00元/天×2）；二、春节、清明节、端午节、国庆节等节假日的加班工资，按照周清春的请求，春节放假7天，但有2天是周末，酌情认定5天，清明节1天，端午节1天，国庆节放假7天，有2天是周末，酌情认定5天，共计认定12天，即2736.00元（12天×76.00元/天×3）；三、周清春未休年休假的三倍工资的问题，因威信县公安局不能举证证明其已安排周清春带薪休假，威信县公安局应支付周清春带薪休假工资，根据周清春的工作年限，周清春应享受的年休假共计10天，即2280.00元（10天×76.00元/天×3）。对于周清春请求支付辞职后至2020年3月份工资的请求，因周清春递交辞职申请后未在威信县公安局处实际上班，因此威信县公安局不应该支付工资，但根据《云南省职工劳动权益保障条例》第十六条的规定，用人单位应当在劳动人事关系解除、终止之日起3个工作日内为职工出具解除、终止劳动人事关系的书面证明，但是威信县公安局未在3个工作日内向周清春出具相关的书面证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动关系，但威信县公安局应支付周清春在此期间的工资即2300.00元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《云南省职工劳动权益保障条例》第十六条的规定，判决：一、威信县公安局在判决生效后十日内支付周清春2018年11月28日至2019年11月27日期间周六日的加班工资15,808.00元、春节、清明节、端午节、国庆节等节假日的加班工资2736.00元、未休年假工资2280.00元及一个月工资2300.00元，共计23,124.00元。二、驳回周清春的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，由威信县公安局负担。二审中，周清春向本院提交了威信县公安局扎西派出所辅警郑方军、徐勇、宗泉、杨**、张朝柱的书面证明材料五份，欲证明其天天上班，没有休假和加班补助的事实。经质证，威信县公安局认为以上证据的真实性无法核实，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，因周清春在二审中未申请证人出庭作证，对其提交的以上书面证明材料的真实性本院不予确认。归纳上诉人上诉主张，本案二审争议焦点是：上诉人对经济补偿金、双倍工资、养老保险金和失业保险金、辞职后工资及节假日加班工资的主张是否应予支持。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：第一，对于经济补偿金。周清春主张其在威信县公安局连续工作13年整，而未为其交纳2006、2007年度的养老保险金，故周清春的辞职并不违法，因威信县公安局不支付加班工资致使周清春辞职，不应支付13个月的经济补偿金。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”本案中，周清春自行申请辞职，其未提交证据证明属于前述情形，同时也不属于《中华人民共和国劳动法》第二十八条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿的情形。第二，对于双倍工资。周清春主张威信县公安局未与其签订无固定期限合同的违法行为一直延续，不存在超过仲裁时效之说。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。”该法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立固定期限劳动合同……。”本案中，周清春未提交证据证明双方协商一致或者其提出需要订立无固定期限劳动合同；其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”仲裁时效期间为当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算，本案不存在前述情形，周清春主张对于其主张的项目未超过仲裁时效的上诉理由不能成立。故对其基于未签订无固定期限劳动合同而主张的双倍工资，不予支持。第三，对于养老保险金及失业保险金。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳和补足。”由前述法条可见，社会保险的补缴、缴纳属于社会保险费征缴部门的法定职责。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，周清春未提交证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故对其保险费的主张，不予支持。第四，对于辞职后工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同……。”本案中，周清春系自行辞职且未提前三十日向威信县公安局申请，辞职后未实际上班，其主张辞职后工资的上诉理由不能成立，不予支持。第五，对于节假日加班工资。一审判决对周清春加班的事实已予以确认，但周清春于2019年11月27日才向威信县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，其主张的2018年11月28日之前的加班工资，已超过一年的仲裁时效期间，本院不予支持。一审判决认定周清春在2018年11月28日至2019年11月27日期间周六及周日、春节、清明节、端午节、国庆节等节假日的加班工资、未休年休假的三倍工资的计算标准及计算方法并无不当，本院对此予以维持。周清春关于仲裁时效的上诉理由不能成立，对其主张的加班工资，本院不予支持。综上所述，周清春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人周清春负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向一审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年十一月十九日书记员  马 曌