江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3201号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏通联电力建设工程有限公司，住所地江苏省南通市港闸区天生港街道八一村**。法定代表人：王金生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙玉，江苏山水律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕娒，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海建工（江苏）钢结构有限公司，住所地江苏省海门市滨江街道深圳路**。法定代表人：宋文俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：保坚，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人江苏通联电力建设工程有限公司（以下简称江苏通联公司）因与被上诉人上海建工（江苏）钢结构有限公司（以下简称上海建工公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏通联公司上诉请求：撤销一审判决的反诉部分，依法改判；一、二审反诉诉讼费用由上海建工公司承担。事实和理由：一、一审无视案涉合同对材料费和加工劳务费的区分，将损失差价的减数认定为2016年11月1日的市场价3398.44元不合理。即便上海建工公司损失存在，也仅为（4060.86元/吨-4000元/吨）*971.161吨。1.双方之所以约定材料费为4000元/吨，就是考虑到原材料市场波动因素而商定的闭口包干价格，该价格高于2016年11月1日3398.44元的市场价格，上海建工公司对此予以接受。从可预见规则角度，差价的减数也应以4000元/吨为标准，不存在以市场价格3398.44元/吨为基础的预期损失。2.案涉定作合同实际系由业主方上海锅炉厂有限公司委托上海建工公司制作，上海建工公司将其中的钢结构刚性梁交给本公司制作。案外人上海锅炉厂有限公司已就1#项目含刚性梁在内的钢材价格上涨，额外补贴上海建工公司350万元，上海建工公司的损失已经从业主方得到了补偿，故其愿意接受4000元/吨的钢材价格，差价的减数定为4000元/吨是合理的。且案涉1#钢结构项目制作并未因本公司的行为而造成上海建工公司因钢材价格上涨损失，从损益相当原则出发，一审法院支持上海建工公司损失会导致其重复获利。3.上海建工公司并未就未完成部分的加工费主张要求损失，对于其损失应仅针对钢材的市场价格波动所产生的差额。如果本公司继续履行合同，上海建工公司的材料费为4000*971.161元，如果本公司不继续履行合同，上海建工公司的材料费为4060.86*971.161元，该差额才是上海建工公司的合理损失。二、在上海建工公司采用另行委托他人加工的模式下，其实际使用了部分库存钢材进行委托加工，根据减轻损失规则，其损失应当以库存钢材购进时的价格为衡量标准。上海建工公司辩称：1.根据双方均认可的函件、往来微信记录等证据，江苏通联公司漠视合同闭口包干价的约定，未考虑钢材涨价风险及时采购原料，导致因合同履行期间钢材价格大幅上涨，江苏通联公司告知本公司其不再履行合同，让本公司自己解决。该做法系江苏通联公司为转嫁损失而为，其不应从自己的违约行为中获利，一审法院判决江苏通联公司承担违约责任正确。2.江苏通联公司还存在严重拖延工期及质量问题等情形，导致本公司与客户之间的合同履行出现困难。本公司原反诉金额为186万元，经过一审司法鉴定评估，本公司将反诉金额大幅降至64.33万元，最终该损失获得一审法院的认可。3.案涉合同综合材料和人工等方面约定闭口包干价为4800元/吨，双方从未约定原材料价格为4000元/吨，也从未就其中的钢材油漆、辅材或人工等作出任何区分。如按江苏通联公司的说法4000元/吨为原材料价格，800元/吨为加工费，因其拒绝履行合同，本公司只能将未履行的部分发包给第三方，所承担的加工费为1750余元/吨，比此前加工费多出950元/吨，因此原材料和加工费之间是此消彼长的关系，江苏通联公司单方终止合同给本公司客观上造成了严重经济损失。4.本公司并无拿到所谓上游公司的额外补贴，江苏通联公司称本公司从业主方取得350万元补贴无事实依据。同时，本公司后续在委托他人加工中即便使用了自己的库存钢材，该部分钢材上涨的权益也应属本公司所有。综上，请求二审法院驳回江苏通联公司的上诉请求。江苏通联公司向一审法院起诉请求：判令上海建工公司支付价款2677809元，后变更诉讼标的额为1861809.65元。上海建工公司向一审法院反诉请求：1.江苏通联公司赔偿损失186.6万元，并以赔偿金为基数、按全国银行间同业拆借利率标准支付2017年6月15日起至实际给付之日止的利息；2.江苏通联公司赔偿证据公证费1000元。后其变更第1项反诉请求中的赔偿金额为64.33万元。一审法院认定事实：2016年11月1日，上海建工公司（甲方）、江苏通联公司（乙方）订立《甲湖湾1000MV锅炉钢结构（构件）采购合同》，与本案相关的主要条款内容：第一条、甲方委托乙方加工制作G1604甲湖湾1000MV锅炉钢结构。第二条、乙方负责锅炉1#机组、2#机组钢结构钢性梁制作，制作内容包含材料采购、钢结构制作等完成构件制作一切工作。第四条、工期要求2016年12月15日交第一批货800吨，其余的必须满足现场吊装要求，以甲方要求为准。第六条、本合同单价为闭口包干价，在合同履行期内不以任何理由调整单价，包括原材料市场波动、人工成本上升、国家政策影响等所有因素。甲方于合同生效后15天内支付合同总价10％预付款。钢结构按层结算，每交货一层，在甲方收到乙方发票、收货凭证、质量证明材料、甲方质检部门的产品完工单，符合条件后在收到上海锅炉厂有限公司相应款项后支付80％款项，10％质保金待质量保证期满后甲方收到上海锅炉厂有限公司款项后付清。上述采购合同订立后至2017年6月14日止，江苏通联公司陆续向上海建工公司提供1#机组钢结构钢性梁的部分构件共计727.877吨，价款3493809.65元。2016年11月15日，上海建工公司向江苏通联公司支付163.2万元。上海建工公司收取了江苏通联公司开具的163.2万元的增值税专用发票。2017年2月，上海建工公司通知江苏通联公司，就2#机组钢结构钢性梁暂停制作。尔后，上海建工公司将2#机组钢结构钢性梁另行委托他人加工。2017年3月至6月期间，江苏通联公司与上海建工公司之间多次函件、微信往来。江苏通联公司函件的主要内容：钢材价格飙升，要求调价；就1#机组钢结构钢性梁尚余800多吨材料尚未采购，未完成部分不再下料，由对方自行安排生产。上海建工公司函件的主要内容：指出对方工期延误、已交构件存在质量问题，不同意调价。嗣后，就1#机组钢结构钢性梁江苏通联公司未完成部分，上海建工公司另行委托他人加工，采用“定作方提供材料、承揽人制作”的定作模式。审理中，根据上海建工公司的申请，一审法院委托南通新天工程项目管理有限公司对相关事项作出鉴定，鉴定机构于2020年5月18日出具报告：1#机组钢结构钢性梁，江苏通联公司未完成部分所需钢材971.161吨；钢结构钢性梁所需钢材的综合单价，2016年11月1日时为3398.44元/吨，2017年6月15日时为4060.86元/吨。此次司法鉴定的鉴定费11460元，由上海建工公司预交。上海建工公司就有关邮件、微信往来委托江苏省南通市崇川区公证处予以公证，并支付公证费1000元。一审法院归纳本案争议焦点为：上海建工公司是否产生损失、损失金额为多少。一审法院认为：上海建工公司称江苏通联公司于2017年5月明确提出不再继续履行1#机组钢结构钢性梁制作，且于6月14日后停止交付构件。尔后，其就1#机组钢结构钢性梁另行委托他人加工。在另行委托加工中，由其提供原材料。在订立采购合同时（2016年11月1日）和另行委托他人加工（2017年6月15日）时，钢材价格变化较大，造成损失。其主张，按两个时间点的材料差价计算损失。江苏通联公司称就1#机组钢结构钢性梁制作，在双方尚未解除合同的情形下，上海建工公司另行委托他人加工，由此造成的损失，应由其自行承担；因2016年11月1日订立的采购合同约定的材料价与2017年6月15日时钢材市场价基本接近，故另行委托他人加工，实际也未造成上海建工钢结构公司损失。首先，本案双方当事人所签订的采购合同约定“第一批构件800吨应于2016年12月15日交付，其余的必须满足现场吊装要求，以甲方要求为准”，但江苏通联公司实际交付的构件不足800吨，且于合同订立后至2017年6月14日间陆续交付。江苏通联公司的行为构成迟延交付、不足额交付。至于其余的构件，在江苏通联公司提出“不再备料，你们自己安排生产”，且于2017年6月14日终止交付后，上海建工公司另行委托加工。至此，本案双方当事人间就1#机组钢结构钢性梁制作的采购合同实际得以解除。解除合同日期为2017年6月15日，且解除的原因系江苏通联公司违约。其次，上海建工公司是否有损失。通常而言，承揽合同关系有两种模式，即定作人提供材料、承揽人加工模式，或由承揽人提供材料并完成加工的模式。不同的定作模式，就有不同的定价规则。如采用前一种模式，在定价时无需考虑材料价格。如采用后一种模式，在定价时除了考虑材料的市场价以外，还会考虑材料价款的资金成本因素等。就如，本案当事人之间的采购合同，采用的系后一种模式，合同定价4800元中包含不同税率的两种费用，其中4000元的税率为17％，该价格部分推定与材料价有关。对照当时钢材的市场价3398.44元/吨，4000元/吨显然高于市场价，据此表明，双方定价时,就材料部分较市场价有溢价。因定作模式不仅一种，故在衡量另行委托他人加工是否给当事人造成损失时，应将前、后承揽合同放置于同一种模式下。解除与江苏通联公司的合同后，上海建工公司另行委托他人加工，采用“定作人提供材料”的模式，故应当以该种定作模式评定前后两次委托加工是否形成损失。因前后两次委托期间，钢材价格处于上涨态势，故后一次委托加工的成本高于前一次委托加工的成本，上海建工公司实际形成损失。再次，上海建工公司的损失为多少。现上海建工公司提出按照2016年11月1日和2017年6月15日时，钢材市场价格的差价计算损失，该观点合理，应予采信。至于江苏通联公司提出以2016年11月1日签订的合同中约定的材料价，与2017年6月15日的材料市场价相比对，来衡量重新委托是否产生损失和损失的多少，显然混淆了两种不同的承揽模式，无视不同模式下不同的定价规则，缺乏合理性，不予采信。综上，上海建工（江苏）钢结构公司的损失为971.161（吨）×（4060.86－3398.44）元/吨＝643316.46元。本案当事人订立的合同名为采购合同，实际系承揽合同，由双方协商一致而订立，其内容未违反法律的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，江苏通联公司履行了部分定作义务且迟延履行，并因此而导致双方解除合同，江苏通联公司应承担违约责任。因解除合同，导致上海建工公司另行委托他人加工，且定作成本提高，形成损失，该损失应由江苏通联公司负责赔偿。对于江苏通联公司已交付的定作物，上海建工公司应支付对应价款。综上，江苏通联公司要求上海建工公司支付价款的诉讼请求合理，予以支持。上海建工公司提出的要求对方赔偿损失的诉讼请求合理，也予以支持。至于上海建工公司提出的要求对方就赔偿金计付利息的反诉请求，不符合法律规定，不予支持。至于公证费，系上海建工公司为收集证据而支出的费用，而收集、提供证据系其作为民事诉讼当事人应履行的义务，故该费用应由其自行承担，其提出的要求对方承担公证费的反诉请求，不予支持。据此判决：一、上海建工公司支付本诉江苏通联公司价款1861809.65元。二、江苏通联公司支付上海建工公司赔偿金643300元。三、驳回上海建工公司的其他反诉请求。上述第一、二项相抵后，上海建工公司尚应支付江苏通联公司1218509.65元，于判决发生法律效力之日起十日内履行。本诉案件受理费21556元,财产保全费5000元，合计26556元，由上海建工公司负担；反诉案件受理费10233元，由江苏通联公司负担。司法鉴定费用11460元，由江苏通联公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏通联公司提交一份上海锅炉厂有限公司制造部发送给上海建工公司的函件复印件，证明上海锅炉厂有限公司额外补贴了上海建工公司350万元，根据损益相当原则，上海建工公司不存在因江苏通联公司的行为而受到钢材上涨的损失；同时还证明之所以双方约定4000元/吨的价格，就是考虑到价格上涨可能带来的风险。上海建工公司质证认为：该证据不属新证据，且江苏通联公司未提交原件，对其真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认证意见：对江苏通联公司提交的函件，上海建工公司对其真实性不予认可，因江苏通联公司未能提交原件进行核对，该证据不能单独作为认定事实的根据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本院另查明：2016年11月1日，上海建工公司与江苏通联公司订立《甲湖湾1000MV锅炉钢结构（构件）采购合同》第6.1条合同单价约定：本合同钢结构综合固定制作单价为4800元/吨（其中4000元/吨结算开具为17%增值税票，800元/吨结算开具普通钢结构加工劳务发票）。2017年6月6日，上海建工公司与南通科邦机械有限公司订立《G1604甲湖湾2#锅炉刚性梁项目制作加工合同》，约定：本工程中主体钢材由上海建工公司提供，本合同钢柱综合制作固定单价为1750元/吨。后双方签订补充协议一份，约定新增G1604甲湖湾1000MV锅炉钢结构工程项目1#炉刚性梁螺旋段及灰斗段工程。工程量暂定为1000吨，新增工程项目工作内容、工作界面及工程单价均按原合同执行。本案二审争议焦点为：上海建工公司是否存在钢材差价损失以及损失金额应当如何认定。本院认为，双方之间的承揽合同合法有效，对于合同项下1#机组钢结构刚性梁部分，江苏通联公司只完成了部分承揽工作后即表示不再继续履行，构成违约，应当赔偿上海建工公司由此产生的损失643300元。首先，根据上海建工公司与江苏通联公司之间的采购合同约定，其钢结构采用按照4800元/吨综合固定单价的方式进行计算，并未对其中钢材及加工费的单价进行区分约定。而双方关于最终结算按照4000元/吨开具17%增值税票，按照800元/吨开具普通钢结构加工劳务发票的约定，仅针对江苏通联公司如何开具发票以及开具何种发票，并不能据此得出双方约定钢材按照4000元/吨、劳务按照800元/吨的价格进行计算的结论。因此，江苏通联公司关于双方在合同中约定的钢材单价为4000元/吨，在合同解除时钢材市场价为4060.86元/吨，故上海建工公司的钢材差价损失仅为60.86（4060.86-4000）元/吨的主张不能成立。其次，上海建工公司在合同中与江苏通联公司约定合同单价为闭口包干价，在合同履行期内不得以任何理由调整单价等，其目的在于避免因原材料市场价格发生波动而发生损失的风险。根据一审所组织的司法鉴定，在双方订立合同时钢材市场价为3398.44元/吨，合同解除时钢材市场价格为4060.86元/吨，案涉合同在履行期间钢材市场价格出现了较大涨幅。江苏通联公司在一审中亦陈述合同履行过程中因国家政策等方面发生重大变化，原材料价格大幅度上涨。故在江苏通联公司部分履行合同后明确表示不再继续履行的情况下，上海建工公司无论是采用由他人供料他人加工，还是自己供料他人加工的方式，钢材上涨的差价必然是其实际发生的损失。一审法院按照2016年11月1日与2017年6月26日之间的钢材差价作为上海建工公司的实际损失，判令由江苏通联公司予以赔偿并无不当。至于上海建工公司委托他人加工过程中，系使用自己的库存钢材作为原料，还是另购钢材作为原料与其损失的认定无关，江苏通联公司关于上海建工公司的损失应当以库存钢材购进时的价格作为衡量标准的主张于法无据，本院不予支持。退言之，即便如江苏通联公司所言双方约定的钢材单价为4000元/吨，根据鉴定意见，此时钢材市场价格仅为3398.44元/吨，江苏通联公司在原材料部分存在溢价，该溢价系劳务费部分为800元/吨的前提和基础。而在此后上海建工公司委托他人加工时，其采取自己提供原料，他人仅进行加工的模式，该模式与其与江苏通联公司之间的模式不同，加工费的收取基础亦不相同。事实上，从上海建工公司与他人之间的合同看，加工费为1750元/吨，明显高于案涉合同约定的800元/吨。在此情况下，认定上海建工公司的损失金额应当根据其与江苏通联公司订立合同时应当发生的费用与其实际最终发生的费用差额，即4800（4000+800）元/吨与5750（4000+1750）元/吨的差额作为其实际损失，据此计算的损失金额也已超过一审认定的64.33万元赔偿金。一、二审中，上海建工公司均明确其反诉请求只是针对钢材差价损失，但其在二审谈话后提交的书面意见中又重新明确其本案反诉的请求为包括原材料和劳务在内的全部索赔，不再仅针对钢材原材料的索赔。如前所述，该变更对江苏通联公司有利，为避免当事人诉累，本院照准。最后，江苏通联公司主张上海建工公司已从其业主方上海锅炉厂有限公司取得350万元补偿，上海建工公司对此予以否认。如前所述，江苏通联公司提交的函件系复印件，不能单独证明其所主张的事实。即便该函件具有真实性，其内容也仅系上海锅炉厂有限公司要求上海建工公司对材料费追加事宜进行确认，不能证明上海锅炉厂有限公司按函件内容实际进行了补偿。且上海建工公司与上海锅炉厂有限公司之间系于2016年5月8日达成补偿共识，而上海建工公司与江苏通联公司于2016年11月1日才签订案涉采购协议，故该函件与本案的关联性亦碍难认定。江苏通联公司的该主张依据不足，本院不予支持。综上，江苏通联公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10233元，由上诉人江苏通联电力建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二〇年十一月三十日法官助理  顾 星书 记 员  李 妍