中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5431号 再审申请人(一审被告、反诉原告,二审被上诉人):深圳右海房地产项目管理有限公司。住所地:广东省深圳市龙华新区民治街道梅龙路皇嘉梅陇公馆**1504。 法定代表人:杨存侠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦仲想，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄海萍，广西建开律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）:高方林，女，1985年7月9日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：韦仲想，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄海萍，广西建开律师事务所律师。 被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人):南宁市金之库房地产开发股份有限公司。住所地:广西壮族自治区南宁市良庆区歌海路**广西体育中心配套工程综合体****办公区****房。 法定代表人:张影，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐珍珍，广西迈泰律师事务所律师。 再审申请人深圳右海房地产项目管理有限公司(以下简称右海公司)、高方林因与被申请人南宁市金之库房地产开发股份有限公司(以下简称金之库公司)委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2020）桂民终432号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 右海公司、高方林申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定高方林对右海公司承担连带责任的事实认定错误。二审判决认定“右海公司自认收取的款项全部进入高方林的个人银行账户或进入以高方林名义申请移动的POS机”有误，并非“自认”，且至少有另外两个账户收取案涉项目房款。该POS机所出票据抬头均为右海公司，所收款项全部处于右海公司财务的实际管控之下，该账户不受高方林本人实际控制。2.案涉项目已在2017年12月26日至2018年6月28日期间陆续取得了预售许可证，一、二审判决认定本案一审起诉（2018年11月22日）前未取得《商品房预售许可证》错误。3.右海公司自收自退购房者房款共4304083元，而非877064元。（二）二审判决适用法律确有错误。1.二审判决适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款错误。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,案涉《五象中央广场项目销售代理服务合同》（以下简称《销售代理合同》）及《补充协议(第1号)》（以下简称《补充协议1号》）应为有效合同。3.金之库公司在一审诉讼中对《项目咨询服务协议》《确认函》的“三性”予以认可，右海公司应返还咨询服务费150万元。4.右海公司关于代理费、溢价款的反诉请求是合理请求，应得到支持。5.右海公司以自己名义收取购房者服务费4722876.90元，是基于与客户之间另行确立的服务合同法律关系，不应纳入本案审理范围。6.原审判决对合同履行至今的既成事实完全无视，在对无效合同的后果处理法律适用上利益严重失衡。（三）一、二审判决遗漏诉讼请求。右海公司反诉请求金之库公司依约兑付代理费、溢价分成，一审判决未予处理；二审判决遗漏右海公司反诉请求的返还保证金30万元。另外，关于右海公司应返还给金之库公司房款金额计算有误。再审审查过程中，高方林补充称：1.根据房地产销售的行业惯例，都是由代理商老板或股东的个人账户来收钱。2.开设高方林的账户是专门用于案涉项目，该账户完全由右海公司的财务人员管理、使用，没有高方林的个人消费。3.高方林不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的与公司形成人格混同的六个标准。综上，右海公司、高方林依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。 金之库公司提交意见称：右海公司、高方林的部分请求例如销售代理费、销售溢价，超出了二审审理的范围，右海公司、高方林的再审申请理由不能成立，金之库公司请求驳回右海公司、高方林的再审申请。 本院经审查认为，本案系委托合同纠纷申请再审案件，围绕右海公司、高方林的再审申请，应重点审查二审判决金之库公司不付咨询服务费150万元、高方林承担连带责任认定事实是否缺乏证据证明、适用法律是否错误以及二审判决是否存在遗漏诉讼请求的情形。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”此条规定针对的是房产开发企业作为出卖人与买受人之间的商品房预售合同，而本案是房产开发企业作为委托人与销售代理人之间的委托合同纠纷。在案涉委托合同约定及实际履行的合同期限内，金之库公司并未取得商品房预售许可证。因此，右海公司、高方林以案涉项目在本案一审起诉前已陆续取得了预售许可证为由，主张《销售代理合同》《补充协议1号》有效的申请理由，不能成立。 根据《项目咨询服务协议》第二条委托事项的约定，“甲方（金之库公司）开发的五象新区体强路项目即将进行内部认购事宜，鉴于乙方（右海公司）在行业中的经验，现特委托乙方对本项目进行营销顾问服务。”可知《项目咨询服务协议》是为了《销售代理合同》的履行，从属于《销售代理合同》，《销售代理合同》因损害社会公共利益而无效，故从属于《销售代理合同》的《项目咨询服务协议》也应无效。二审法院对右海公司关于其应取得咨询服务费150万元的主张不予支持，并无不当。 根据本案已查明的事实，高方林持有右海公司90%的股份，系右海公司的控股股东。右海公司与金之库公司签订《销售代理合同》及《补充协议1号》之后，在代理销售房屋期间告知房屋买受人支付购房款的银行账户为:金之库公司在建设银行南宁金浦路支行的银行账号、高方林在招商银行南宁分行营业部后四位为5168的个人银行账号。右海公司代理销售案涉项目商品房的金额为33758650.1元，除金之库公司银行账号上收取9715533.2元外，右海公司收取购房款为24043116.9元。右海公司、高方林在申请再审时主张除了上述两种收款方式之外，还有右海公司浦发银行的账号以及现金收取，但始终未说明右海公司浦发银行的账号以及现金收取方式的收取金额。高方林主张该账户是专门用于案涉项目，款项均用于项目支出，但其所举证据并不足以证明其账户中所收房款均用于右海公司，该账户不受其个人控制及支配，应承担举证不能的不利后果。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十条的规定，认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。故二审法院认定右海公司的公司财产与控股股东高方林的个人财产在本案合同履行中无法区分，右海公司的公司人格与控股股东高方林的股东人格在本案中存在人格混同，有事实和法律依据。高方林主张代理商股东个人账户收钱属于房地产销售的行业惯例，但并未提交证据予以证明，即使如其主张，也不能否定右海公司的公司财产与其个人财产在本案合同履行中无法区分的事实。综上，右海公司、高方林关于高方林不应当就右海公司债务承担连带责任的申请理由，不能成立。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。一审判决作出后，右海公司、高方林未提起上诉，二审法院未对右海公司自收自退购房者房款、服务费的金额以及右海公司有关代理费、溢价款的反诉请求进行审理，并无不当。经核实，一审判决支持了右海公司、高方林关于保证金30万元的反诉请求，二审判决对一审判决关于保证金30万元的处理结果予以维持。故右海公司、高方林关于二审判决遗漏其诉讼请求的申请理由，无事实依据，本院不予支持。 右海公司、高方林申请再审时提交了广西壮族自治区南宁市发展和改革委员会作出的南发改五象（2017）11号《关于给予“彰泰城”房地产项目重新备案的通知》（以下简称南发改五象（2017）11号文）、十二份商品房预售许可证、《招商银行户口历史交易明细表》及其说明、分销协议，但上述证据均形成于二审庭审结束前，右海公司、高方林未说明一、二审中存在无法取得或提供的客观原因。并且南发改五象（2017）11号文及十二份商品房预售许可证反而能证明案涉合同签订时及右海公司整个代理销售期间，金之库公司自始至终未取得《商品房预售许可证》的事实；《招商银行户口历史交易明细表》及其说明、分销协议，两者不能一一对应，不能说明该账户款项均用于案涉项目、高方林与右海公司不存在人格混同。上述证据也不足以推翻二审判决认定的事实。 综上，右海公司、高方林的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回深圳右海房地产项目管理有限公司、高方林的再审申请。 审判长  黄西武 审判员  江显和 审判员  肖 芳 二〇二〇年十一月三十日 法官助理梁东杰 书记员陈佳颖