广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11598号上诉人（原审原告）：刘玲，女，汉族，1981年8月16日出生，住址：深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：王滨，广东普罗米修（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡志明，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市章华台餐饮投资有限公司。住所地：深圳市南山区南头街道桃园路西海明珠**1607。统一社会信用代码：91440300349581856P。法定代表人：方春，总经理。委托诉讼代理人：邵秋红，广东深坪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭成华，广东深坪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许菁菁，女，汉族，1981年10月7日出生，住址：深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：卢薇，女，汉族，1982年2月15日出生，住址：广州市白云区。被上诉人（原审被告）：苏文波，男，汉族，1980年2月20日出生，住址：广州市白云区。原审第三人：深圳市个斑马探虾餐饮有限公司。住所地：深圳市南山区粤海街道文心五路与海德二道交汇处保利文化广场****A2-64-01。统一社会信用代码：91440300MA5DDEUH7C。法定代表人：饶均，总经理。上诉人刘玲与被上诉人深圳市章华台餐饮投资有限公司（以下简称章华台公司）、许菁菁、卢薇、苏文波及原审第三人深圳市个斑马探虾餐饮有限公司（以下简称个斑马探虾公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初18294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘玲上诉请求：1.由章华台公司受让刘玲持有的个斑马探虾公司的5.5564%股权；2.许菁菁、卢薇、苏文波、章华台公司共同向刘玲支付股权转让款550000元；3.许菁菁、卢薇、苏文波、章华台公司共同向刘玲支付延迟付款利息，利息以550000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日计算至全部本金付清之日止；4.本案诉讼费由许菁菁、卢薇、苏文波、章华台公司承担。事实与理由：一、个斑马探虾公司至今仍在营业，没有停业清算。章华台公司提交的股东会决议是为了应诉的虚假表示，事实上根本没有组织清算，股东会决议的虚假意思表示与事实不符。二、个斑马探虾公司仍在正常营业，没有进行清算，章华台公司在继续经营个斑马探虾公司，其行为与股东会决议不一致。一审法院不查清事实本质，仅从形式上进行判断是完全错误的。三、股东会决议系章华台公司单方作出，许菁菁、卢薇、苏文波、章华台公司系本案的利害关系当事人，自己为自己出具证据不应该被采信。四、股东会决议不是在起诉之前形成，而是在起诉之后许菁菁、卢薇、苏文波、章华台公司作出的，刘玲是依据起诉之前许菁菁、卢薇、苏文波、章华台公司的行为进行起诉的，起诉前刘玲有催告章华台公司转让清算，但章华台公司没有组织转让清算。在刘玲起诉前，章华台公司是坚持继续经营的。五、刘玲（乙方）与章华台公司（甲方）签订《合作设立经营公司协议书》中约定：甲方经营不善，合作各方按照各阶段实际分红比例承担亏损。六个月以内未分红或无法持续经营的，乙方可以提出转让清算，并按照实际分红比例参与餐厅剩余财产的分配。如一方坚持继续经营，合作任何一方都可以解除本协议退出本公司股份，由坚持继续经营一方按照退出方实际投入的金额原价购买股份。章华台公司是餐饮投资公司，与刘玲签订《合作设立经营公司协议书》时，是为了保障刘玲的投资稳妥，才设定的上述内容，目的是对刘玲的投资保障。个斑马探虾公司是由章华台公司进行经营，协议中约定章华台公司经营不善时，刘玲享有上述权利。现章华台公司以经营个斑马探虾公司的控制权，不遵守《合作设立经营公司协议书》。六、卢薇、饶均、苏文波、许菁菁四人与十几家公司关联，且基本相互关联。刘玲投资前因对章华台公司缺乏了解，所以上了章华台公司的套路，章华台公司吸纳刘玲的投资后，独断经营，刘玲根本无法享受股东的权利。章华台公司不将个斑马探虾公司的经营状况及财产信息公布给刘玲，不按《合作设立经营公司协议书》进行分红，刘玲的权益受到侵害。章华台公司提供股东会决议进行清算实则谎言，不分红、不清算，以自己的实际行为继续坚持经营个斑马探虾公司。七、原审法院做出驳回刘玲全部诉讼请求之判决的依据，是个斑马探虾公司于2018年1月21日作出解散清算的股东会决议，并据此认定《合作设立经营公司协议书》第四条章华台公司按刘玲实际出资额购买股份的生效条件未达成。以上认定错误有三：第一，本案一审法院立案受理时间是2017年9月19日，个斑马探虾公司做出解散清算决议时间是2018年1月21日，形成于诉讼过程中，显然是章华台公司作为个斑马探虾公司控股股东、为诉讼目的做出的虚假证据，原审法院不应采信。第二，对《合作设立经营公司协议书》四（一）2条因表意不准确，应作如下理解：“如一方坚持继续经营”，可以是一方提出转让清算时，合同相对方做出明确意思表示将继续经营；也可以是一方提出转让清算时，合同相对方不作明确表示，却以实际行动持续经营个斑马探虾公司。根据一审法院对事实部分的认定，刘玲于2017年6月向章华台公司发出律师函要求对个斑马探虾公司进行转让清算，该律师函于2017年6月26日送达当时章华台公司的法定代表人卢薇。卢薇的签收行为视为章华台公司收到刘玲的转让清算通知，但章华台公司非但没有立即向刘玲做出清算的意思表示，而且时至今日仍坚持经营个斑马探虾公司。由此可见，该条款约定的章华台公司按刘玲实际投入金额购买刘玲股份的条件早已达成，且不因个斑马探虾公司于诉讼过程中做出的股东决议而推翻该既成事实。第三，个斑马探虾公司做出解散清算决议时间是2018年1月21日，至今已经一年有余，在此过程中，个斑马探虾公司微信公众号持续更新和推送、个斑马探虾公司在各团购网站不断推出优惠广告，根据2019年2月15日消费发票显示，该公司仍正常经营。然而，该公司至今未向刘玲分红。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决，支持刘玲的全部上诉请求。章华台公司答辩称：一审审理事实及法律适用均没有问题，2019年3月27日章华台公司已经向刘玲发送并邮寄了公司成立清算组，并组织清算事宜的通知，刘玲未参与公司清算。另外，个斑马探虾公司也聘请了会计师事务所对个斑马探虾公司资产和负债情况进行审计为清算做准备，并不存在刘玲所述的坚持经营的事实。其他与一审答辩意见一致。许菁菁、卢薇、苏文波、个斑马探虾公司未到庭应诉，亦未向本院递交书面答辩意见。刘玲一审起诉请求：1.章华台公司受让刘玲持有的个斑马探虾公司的5.5564%股权；2.许菁菁、卢薇、苏文波、章华台公司共同向刘玲支付股权转让款550000元；3.许菁菁、卢薇、苏文波、章华台公司共同向刘玲支付延迟付款利息，利息以550000元为本金，按中国银行同期贷款利率，从起诉之日计算至全部本金付清之日止；4.本案诉讼费由许菁菁、卢薇、苏文波、章华台公司共同承担。一审法院查明：2016年3月3日，章华台公司（甲方）与刘玲（乙方）签订了《合作设立经营公司协议书》，载明：合作各方经充分协商，一致同意作为发起人共同出资设立A公司，本公司的经营范围为经营“探虾”及“个斑马”品牌餐饮。本公司的注册资本约5500000元，实际金额以装修完成结算为准，以此金额来确定股份比例，各发起人全部以现金出资。其中乙方出资550000元，以现金出资，占注册资本的5.56%(55/550/1.8)。乙方应将资金汇入甲方股东饶均私人账户。合作各方注册资本在2016年3月20日前缴足。甲方应向合作各方出具账户银行流水清单证明合作各方已全部出资到位。乙方的分红权利按乙方收取的分红款金额为界限，执行不同的分红比例；分红方式为按月分红，分红时间为满一个月经营周期的下一月10号。公司终止或者清算时，按其各阶段实际的股权比例参加公司剩余财产的分配。公司各项经营管理工作全部交由甲方具体负责。甲方经营不善，合作各方按照各阶段实际分红权比例承担亏损。六个月以内未分红或无法持续经营的，乙方可以提出转让清算，并按照实际分红权比例参与餐厅剩余财产的分配。如一方坚持继续经营，合作任何一方都可以解除本协议退出本公司股份，由坚持继续经营一方按照退出方实际投入的金额原价购买股份。2016年3月9日至2016年4月8日期间，刘玲共向章华台公司指定的饶均银行账户支付出资款550000元。《保利个斑马探虾餐厅2016.12月财务状况分析》载明，个斑马探虾餐厅2016年12月的净利润为45415.93元。《保利个斑马探虾餐厅2017.12月财务状况分析》载明，个斑马探虾餐厅2017年1月的净利润为10105.44元。刘玲提交投资回报预期，拟证明经营个斑马探虾公司的预期收入状况，该证据来源于章华台公司通过QQ邮箱发送给刘玲的邮件。章华台公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因该证据没有具体的形成时间、制作人等信息，况且其记载的内容与《保利个斑马探虾餐厅2016.12月财务状况分析》、《保利个斑马探虾餐厅2017.12月财务状况分析》存在巨大差异。许菁菁、卢薇、苏文波对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。刘玲提交律师函2份、EMS快递单、快递记录，拟证明刘玲已分别向章华台公司及其法定代表人发送律师函，编号尾号为286号的律师函于2017年6月26日送达，要求将个斑马探虾公司进行转让清算。章华台公司对该证据的真实性予以确认，对关联性不予确认，章华台公司当时未收到该律师函，该函是发给卢薇的，在章华台公司知道刘玲要求退股后，个斑马探虾公司已于2018年1月28日召开股东会，章华台公司出席会议并明确表示同意清算公司。许菁菁、卢薇、苏文波对该证据的真实性予以确认，确认已收到律师函。刘玲提交政府信息公开（企业档案）查询结果答复函，拟证明许菁菁、卢薇、苏文波设立章华台公司且未足额缴纳出资款，章程规定了许菁菁、卢薇、苏文波认缴的金额，没有认缴日期。章华台公司对该证据的真实性予以确认，章华台公司的章程记载的营业期限为10年，实缴出资的期限为由股东根据实际经营需要决定出资计划，现章华台公司各股东根据实际经营需要决定暂不出资。刘玲提交了发票、照片，拟证明截至2018年3月13日，个斑马探虾公司仍在正常营业，章华台公司坚持继续经营，应按照协议以刘玲实际投入的金额购买刘玲的股份。章华台公司对该证据的真实性予以确认，关联性不予确认，公司现在是否继续经营与章华台公司同意清算没有关系。刘玲提交了章华台公司及个斑马探虾公司工商登记信息，拟证明现在个斑马探虾公司还存在，还在继续经营。章华台公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。刘玲提交了微信记录，拟证明个斑马探虾公司最后一次向刘玲发送财务报告的时间为2018年1月24日；此后，个斑马探虾公司及章华台公司没有向刘玲披露个斑马探虾公司财务信息报告。章华台公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因聊天人员的身份无法核实，无法确定信息是否由章华台公司发出。许菁菁、卢薇、苏文波对刘玲提交的政府信息公开（企业档案）查询结果答复函、发票、照片、章华台公司及个斑马探虾公司工商登记信息、微信记录的质证意见与章华台公司一致。章华台公司提交了2018年1月21日个斑马探虾公司股东会决议、出席股东会委托书、关于召开个斑马探虾公司2018年临时股东大会的通知、快递底单及网上查询的签收信息、个斑马探虾公司章程修正案（2017.3.1）、个斑马探虾公司章程（2016.5.12），拟共同证明章华台公司已于2018年1月21日参加了个斑马探虾公司的股东会，会议上章华台公司明确表示同意解散、清算个斑马探虾公司，不存在坚持继续经营公司的情形，无需向刘玲购买股份，刘玲作为股东并未出席该次会议。该院查明，2016年5月12日作出的个斑马探虾公司章程载明，股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权；公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意。2017年3月1日个斑马探虾公司作出的章程修正案载明，公司全体股东认缴的注册资本总额为5500000元，刘玲认缴出资额305600元、出资比例5.5564%；章华台公司认缴出资额3803400元、出资比例69.1527%；曾维彬认缴出资额833300元、出资比例15.1509%；曾川认缴出资额557700元、出资比例10.14%。2018年1月3日，个斑马探虾公司向其股东刘玲、章华台公司、曾维彬、曾川寄出《关于召开深圳市个斑马探虾餐饮公司2018年临时股东大会的通知》，通知各股东于2018年1月21日在深圳市内个斑马店就解散、清算个斑马探虾公司议案进行表决。顺丰速运客户存根及运单查询信息显示，上述通知均已被签收。2018年1月21日的个斑马探虾公司股东会决议载明，章华台公司委托左芳作为其代理人参加会议，并同意关于解散、清算个斑马探虾公司的议案，临时股东会会议形成如下决议：同意解散、清算个斑马探虾公司。刘玲对个斑马探虾公司股东会决议、出席股东会委托书、关于召开个斑马探虾公司2018年临时股东大会的通知的真实性、合法性、关联性均不予确认，刘玲没有参与该会议，事实上个斑马探虾公司仍在继续经营，并没有进行解散、清算，也没有歇业，一切经营状况与刘玲起诉本案之前没有任何改变，章华台公司提交该证据并不是真正清算个斑马探虾公司，而是为了本案诉讼做的技巧性处理，事实与证据不符；对股东会通知的快递底单及网上查询的签收信息的真实性、合法性、关联性均不予确认，查询结果没有显示刘玲签收，当时刘玲没有住在寄件的地址，刘玲也没有收到；对个斑马探虾公司章程修正案的真实性、合法性、关联性均不予确认，公司章程修改没有得到刘玲的同意，刘玲根本不知公司章程被修改；对个斑马探虾公司章程的真实性、合法性、关联性均予以确认。许菁菁、卢薇对章华台公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因许菁菁、卢薇在2018年1月21日不再是章华台公司的股东，也不是个斑马探虾公司的股东。苏文波对章华台公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。一审法院认为，刘玲与章华台公司签订的《合作设立经营公司协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。关于刘玲主张章华台公司受让刘玲持有的个斑马探虾公司5.5564%的股权并向刘玲支付股权转让款550000元及相应利息的诉讼请求。该院认为，《合作设立经营公司协议书》约定，六个月以内未分红或无法持续经营的，刘玲可以提出转让清算，并按照实际分红权比例参与餐厅剩余财产的分配；如一方坚持继续经营，合作任何一方都可以解除本协议退出个斑马探虾公司股份，由坚持继续经营一方按照退出方实际投入的金额原价购买股份。个斑马探虾公司已于2018年1月21日作出股东会决议进行解散、清算，出席股东会的股东章华台公司持有个斑马探虾公司69.1527%股权，其股东表决权超过三分之二，且该股东会决议的效力亦未被法院生效判决确认为未成立、无效或撤销，故章华台公司提交的证据能够证明，章华台公司并未坚持继续经营个斑马探虾公司。刘玲依此主张章华台公司受让股权并支付股权转让款及相应利息的诉请，因协议约定的生效条件未成立，故该院不予支持。刘玲主张许菁菁、卢薇、苏文波与章华台公司承担共同付款义务，因该院对章华台公司的付款义务不予支持，故刘玲的该项诉讼请求亦缺乏法律基础，该院予以驳回。个斑马探虾公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院经缺席审理，现依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：驳回刘玲的全部诉讼请求。一审案件受理费9300元，由刘玲负担。经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：个斑马探虾公司成立于2016年5月27日，原股东为刘玲（持股5.5564%）、曾维彬（持股15.1509%）、章华台公司（持股79.2927%）；2017年3月1日，股东变更为刘玲（持股5.5564%）、曾维彬（持股15.1509%）、章华台公司（持股69.1527%）、曾川（持股10.14%）。根据网上公开的商事主体登记及备案信息，个斑马探虾公司已经注销，核准日期为2019年12月5日。本院认为，刘玲与章华台公司签订《合作设立经营公司协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，刘玲、章华台公司应遵照履行。根据《合作设立经营公司协议书》，在个斑马探虾公司经营不善的情况下，一方可以要求退出公司，如另一方坚持继续经营的，则需按实际投入金额收购对方股权。章华台公司于2018年1月21日召开股东会，明确表示同意解散、清算个斑马探虾公司。该股东会决议的效力未被确定为不成立、无效或撤销，该股东会决议应认定合法有效。该股东会决议表明章华台公司并未坚持继续经营个斑马虾探公司。虽然在该股东会议后，个斑马探虾公司仍暂时营业，但考虑到清算工作需时较长等多种因素影响，个斑马探虾公司在股东会后仍暂时经营亦属正常，不应据此认定章华台公司坚持继续经营，刘玲请求章华台公司受让其股权缺乏事实及法律依据，本院不予支持。刘玲作为个斑马探虾公司的股东，若其认为公司注销影响其实体权益，可另寻法律途径解决。综上所述，刘玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元（已由刘玲预交），由刘玲负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年十一月四日书记员 陈敏慧（兼）