江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1551号上诉人（原审原告）：王飞，男，1988年3月7日出生，汉族，户籍地江西省湖口县，现住湖口县。委托诉讼代理人：聂梅，江西开河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九江萍钢钢铁有限公司，住所地江西省九江市湖口县高新技术产业园区。法定代表人：颜建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：张俊，该公司工作人员。上诉人王飞因与被上诉人九江萍钢钢铁有限公司（简称九江萍钢公司）劳动争议一案，不服江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王飞上诉请求：撤销原审法院民事判决，改判九江萍钢公司支付王飞经济补偿金292774.4元，改判九江萍钢公司支付王飞加班工资15263.28元。另请求一、二审诉讼费由九江萍钢公司承担。事实和理由：1、本案中九江萍钢公司并未提供充足的证据证明其规章制度的合法性以及解除与王飞劳动合同程序的正当合法性，应承担举证不利后果。2020年1月15日，九江萍钢公司向王飞发出解除劳动合同处理意见，称2020年1月2日，王飞在上班时间内工作岗位上玩手机游戏，严重违反劳动纪律，解除王飞劳动关系。但依据仅有2020年1月2日10:51左右的一段视频资料，视频中王飞手都没有碰手机，九江萍钢公司为调查核实就认定王飞玩手机，解即除劳动关系，严重违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条的规定、及《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》第41条规定的先有证据在解除的程序，是滥用解除权。九江萍钢公司申请原审法院调查的腾讯公司的回复函，不能证明王飞在2020年1月2日10:51玩游戏，该函落款2020年7月1日，九江萍钢公司应当举证证明的是在解除劳动合同前掌握王飞玩游戏证据，而不是事后查证，因此九江萍钢公司解除劳动合同违法。应向王飞支付经济补偿金；2、王飞2019年11月的加班天数应为9天，而非一审认定的7天，九江萍钢公司在仲裁阶段，提供加盖了公章统计表，载明王飞2019年11月份的加班天数为9天。九江萍钢公司辩称，1、王飞工作时间玩手机游戏的事实清楚，一审判决正确；2、九江萍钢公司工作人员看到了王飞在工作时间玩手机，在王飞拒不承认的情况下，要求进一步调取证据，经过调查也佐证上述事实；3.关于加班天数的问题，当时九江萍钢公司在仲裁时候因代理人的失误提交了错误加班时间，后根据实际考勤核实王飞为7天，并提交到法院。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。九江萍钢公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告解除劳动合同关系合法；2、原告不需支付被告经济赔偿金，只需支付被告加班和调班工资1351.72元。一审认定事实：2010年7月，被告王飞进入原告九江萍钢公司的设备材料公司从事管理类岗位的工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为2010年7月至2015年12月。2016年1月，双方再次签订书面劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2020年12月31日。2019年11月6日，原告安排被告到唐山国丰南区拆除项目部交流学习。2020年1月2日10时54分许，手机号17707024501绑定的微信号×××参与了《王者荣耀》5ｖ5排位赛游戏。庭审中，被告承认手机号17707024501与手机号188××××****均系其使用的手机号，但称手机号17707024501系其上小学一年级的儿子放学期间使用。2020年1月15日，原告根据《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》提出解除与被告劳动合同的处理意见，经原告工会同意后，解除了与被告的劳动合同。2020年3月10日，原告向被告出具《终止（解除）劳动合同证明书》。被告向湖口县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原告违法解除劳动合同关系，支付双倍经济补偿金2954366元；要求原告支付2019年11月-2020年1月的加班费9060.52元。2020年5月11日，湖口县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、九江萍钢钢铁有限公司与王飞解除劳动关系；二、九江萍钢钢铁有限公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付给王飞经济赔偿金292774.40元、2019年11月-12月份加班工资9060.52元，合计人民币301834.92元。原告不服，诉至法院。另查，2018年7月27日，《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》（2018年修订版）经职工代表大会团组长会议学习讨论并全票通过。2018年9月18日，被告领取了《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》。该员工守则第四十九条规定：有下列行为之一的，给予责任人解除劳动合同处理：……（十）上班时间打牌、下棋、玩游戏、炒股、浏览与工作岗位内容无关的网页以及其他网络娱乐活动的。《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》第五条规定：公司员工实行岗薪工资制，其薪酬结构由基本工资、绩效工资、津贴、奖励及考核、加班工资等项目组成。再查，根据被告的工资表、考勤记录表及考勤打卡记录，显示被告2019年11月实发工资为10371.79元，2019年12月实发工资为10377.43元，2019年11月加班7天，2019年12月加班7天。原告提交的工资表未显示发放了加班工资，也未安排被告进行调休。原审法院认为，被告关于其手机号17707024501系其上小学一年级的儿子于放学期间使用的陈述与该手机号17707024501绑定的微信号×××于2020年1月2日10时54分许参与《王者荣耀》5ｖ5排位赛游戏的事实相矛盾，据此认定参与《王者荣耀》5ｖ5排位赛游戏的系被告本人。被告身为原告员工，应当严格遵守用工单位的劳动纪律和工作制度。原告的《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》并不违法，且被告已领取并知晓该员工守则的内容，其在上班的工作时间内玩手机游戏的行为严重违反了原告的劳动纪律和工作制度规定，故原告解除与被告的劳动合同合法，被告要求原告支付经济赔偿金的主张于法无据。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度；第四十四条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。《江西省工资支付规定》第三条规定：本规定所称工资，是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、年薪、延长工作时间的工资报酬以及其他特殊情况下支付的工资报酬等。第十八条规定：在休息日工作，又不能在一个工资支付周期之内安排补休的，按照不低于劳动者本人日或者小时工资的百分之二百支付。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定平均每月计薪日为21.75天。江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅印发《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》的通知（赣高法〔2020〕67号）第十二个问题加班工资基数应如何认定？解答为：“双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的，从其约定。劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。双方当事人对工资构成和工作时间约定不明确，按实际发放工资中的正常工作时间工资作为加班工资的计算基数。折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数”。本案中原告的《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》第五条对工资构成作了明确规定，包括基本工资、绩效工资、津贴、奖励及考核、加班工资等项目，加班工资基数应按照双方约定的工资构成计算。故2019年11月原告依法应支付给被告7天加班工资6676.10元（10371.79÷21.75×7×2），2019年12月应支付7天加班工资6679.73元（10377.43÷21.75×7×2）。综上，原告应支付给被告加班工资共计13355.83元。据此判决：一、原告九江萍钢钢铁有限公司解除与被告王飞劳动合同关系合法，原告九江萍钢钢铁有限公司不需向被告王飞支付经济赔偿金；二、原告九江萍钢钢铁有限公司于本判决生效后十日内向被告王飞支付加班工资13355.83元。案件受理费10元，由被告王飞负担。本院二审期间，九江萍钢公司提供了拍摄、存储该公司一审所举视频的原始载体（手机）及拍摄此视频的该公司交流员工身份，王飞质证时不持异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、九江萍钢公司举证的视频、原审法院对深圳腾讯计算机系统有限公司回函能否采信，王飞是否存在上班时间玩手机游戏的行为。二审中，九江萍钢公司出示视频原始载体，拍摄时间2020年1月2日10:52，腾讯计算机系统有限公司回函王飞手机参与游戏时间是当日10:54:11，相隔两分钟属正常延时范围。以上两份证据可以认定王飞在2020年1月2日10时52分上班时间在当时的工作岗位上玩手机游戏。2、九江萍钢公司在诉前仲裁期间，提交自行制作的《关于王飞调休情况统计》表格，显示王飞2019年11月加班9天。原审诉讼中，九江萍钢公司称统计错误，提交王飞的工资表和原始考勤记录，证明实际加班7天。对此应当按照直接证据认定王飞加班7天。本院认为，本案双方当事人之间系合法劳动关系，当事人二审争议的法律适用焦点为：九江萍钢公司解除与王飞的劳动合同是否合法？王飞否认上班时间玩手机游戏，称九江萍钢公司解除劳动合同前没有事实证据，解除劳动合同违法。九江萍钢公司则称其工作人员现场发现王飞上班时间玩手机游戏，并拍下视频，之后依法解除劳动合同。经查王飞上班时间玩手机游戏证据确实。九江萍钢公司的《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》修订程序和内容合法，不违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，可以作为审理本案的依据。王飞上班时间玩手机游戏，符合上述员工守则第四十九条第（十）项规定的解除劳动合同条件，九江萍钢公司据此解除与王飞的劳动合同合法，王飞的上诉主张没有依据，不予采纳。另王飞2019年11月的加班天数实际为7天，王飞上诉称加班9天证据不足，不予采纳。综上所述，王飞的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王飞负担。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年十一月十八日书记员 陈 昊