沈阳市沈河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0103刑初641号公诉机关沈阳市沈河区人民检察院。被告人赵明，男，1974年4月13日出生，满族，出生地辽宁省兴城市，本科文化，原系沈阳市自然资源局副局长，户籍地辽宁省沈阳市沈河区，现住辽宁省沈阳市浑**。因涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪于2019年12月7日被刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人凌志军、安奇慧，辽宁华禹律师事务所律师。沈阳市沈河区人民检察院以沈河检公诉刑诉[2020]547号起诉书指控被告人赵明犯包庇黑社会性质组织罪，于2020年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市沈河区人民检察院指派检察员李忠、王禹皓出庭支持公诉。被告人赵明及其辩护人凌志军、安奇慧到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳市沈河区人民检察院指控，2019年2月，沈阳市公安在侦办赵某1（已判决）黑社会性质组织案件过程中，发现人赵某1于2007年在原东陵区非法占用农用地，肆意破坏土地、兴建庄园、养殖场,涉嫌非法占用农用地犯罪。2019年3月25日，沈阳市政法委组织沈阳市自然资源局参加扫黑除恶协调会，沈阳市自然资源局副局长被告人赵明带领沈阳市自然资源行政保护支队的副支队长张某1、沈阳市自然资源局大东分局执法大队队长支某等人参加会议，会议上公安机关详细介绍了赵某1黑社会性质组织非法占用农用地的案情及案件涉黑性质，并请求沈阳市自然资源局依法出具土地损毁程度鉴定报告，以对赵某1黑社会性质组织非法占地一事进行追究。会后，赵明受毛某（另案处理）暗示、请托，在明知赵某1非法占用耕地面积达到十亩以上构成刑事追诉标准及公安机关办案单位发函委托自然资源局进行土地损毁鉴定的情况下，以为防止追责为名，利用职务之便指使支某出具多版测绘报告，意图通过行政处罚的方式使赵某1免受刑事处罚，并以“测绘面积达不到刑事追诉标准，无法出具耕地破坏鉴定”为名，拒不出具耕地损毁认定，导致赵某1非法占用农用地案件的侦查进度受阻碍。2019年6月24日，沈阳市自然资源局出具了赵某1非法用农用地的损毁鉴定报告，经鉴定被损毁的农用地总面积为18.6亩达到非法占用农用地的构罪标准。公诉机关就其指控向本院提交了相应的证据材料。公诉机关认为，被告人赵明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款的规定，对被告人赵明应以包庇黑社会性质组织罪进行处罚。被告人赵明辩称，公诉机关指控其犯包庇黑社会性质组织罪的事实及罪名均不成立。理由是，其未接受毛某请托，毛某也未暗示其为赵某1脱罪，其不认识赵某1，不存在为他脱罪的理由。毛某第二次给其打电话，是在其去政法委汇报工作之后。其决定用二调数据也是在咨询省厅后按照常规作出的，是出于本职工作，而且不管用一调还是二调数据对毛某没有任何影响，与毛某没有任何关系。对于工作中出现的问题，其应当负领导责任，但不构成犯罪。请求法院公正判决。被告人赵明辩护人的辩护意见是，赵明没有包庇黑社会性质组织犯罪主观故意和客观行为，其行为不构成包庇黑社会性质组织罪。理由是，1.赵明没有包庇黑社会性质组织犯罪的主观故意。首先，赵明与黑社会性质组织案件犯罪嫌疑人赵某1之间并不认识，也没有任何来往，赵明不可能有意为包庇该犯罪嫌疑人而出具不构成刑事追诉标准的行政处罚决定或耕地破坏鉴定，或为此拖延公安机关侦办案件的进度。其次，起诉书中认定赵明受毛某请托、暗示也并非事实。从赵明和毛某两次电话内容看不出毛某有请托的意思，毛某更无暗示。从时间顺序上说，第一次电话是2019年4月份，这个时候公安也没有找到毛某做笔录，毛某也不知道自己的当年卷是沈某2冒名顶替，打电话仅仅是问公安为什么找他。第二次打电话时是2019年6月份，告知赵明要重视，公安已经不高兴了。但实际上，在2019年5月份第二次政法协调会上就已经汇报了按照二调数据出测绘报告，这个与毛某没有一点关系。再次，起诉书指控赵明为防止追责为名而让下属出具赵某1不构成犯罪的土地毁损报告这个说法也不成立。赵明在讯问笔录中所讲按一调标准出具的报告，非法占地超过十亩，够刑事处罚，大东自然资源局会因为这件事被追责，其本意是担心毛某和大东自然资源局被追责。这种想法，更多的是赵明被羁押这么长时间后的自身反思。2、赵明客观上未实施包庇黑社会性质组织的行为。首先，赵明并非主动要求参与本案，而是由于其是市自然资源局扫黑除恶负责人，分管职责又包括土地执法，所以这项工作任务分配到由赵明负责，才参与到本案中。其次，赵明在参加政法委协调会后积极开展工作，并没有实施阻挠公安机关办案的行为。赵明在2019年3月25日参加政法委协调会后，多次组织召开会议研究部署工作。各部门完成具体工作，再将结果汇报给赵明。后因张某1提出开会研究非法占地适用一调还是二调标准，赵明又于5月10日召开了一次协调会议，讨论适用标准，会议决定向省厅咨询。张某1将省厅的咨询结果汇报给赵明后，赵明于5月21日也赶紧向市政法委领导汇报。赵明没有刻意阻碍公安机关办案，而是按照市自然资源局的工作程序一直在往前推进。再次，要求出具耕地破坏鉴定前先进行行政处罚客观上出现影响工作进度的情况并不是赵明的责任。在研究如何做鉴定适用哪个标准时，是耕保处徐某等人提出的出具耕地破坏鉴定之前需要进行行政处罚，并非赵明提出。赵明并不分管耕保部门，对具体业务不熟悉，只能按照耕保部门的要求往下推进工作。归根结底是由于耕保部门的要求，才导致后续出现行政处罚是否前置问题，在客观上确实影响了公安机关的办案时间。此外，起诉书认定赵明指使支某出具多版测绘报告与事实不符。支某前后出具两个版本的测绘报告，但没有一个版本是在赵明指使下完成的。其对于大东执法大队曾于2019年4月15日按照一调标准出具报告的情况也并不知情。赵明是听取了张某1的汇报，根据省厅的咨询结果拍板决策形成了报告汇报给市政法委领导，但并非有意使赵某1非法占地行为控制在行政处罚范围里，更不是为使其逃避刑事责任而适用二调标准。综上所述，公诉机关指控被告人赵明构成包庇黑社会性质组罪无事实和法律依据，应当判处无罪。经审理查明，2019年2月，沈阳市公安在侦办赵某1（已判决）黑社会性质组织案件过程中，发现人赵某1于2007年在原东陵区非法占用农用地，肆意破坏土地、兴建庄园、养殖场,涉嫌非法占用农用地犯罪。2019年3月25日，有关部门组织沈阳市自然资源局参加扫黑除恶协调会，沈阳市自然资源局副局长被告人赵明带领沈阳市自然资源行政保护支队的副支队长张某1、沈阳市自然资源局大东分局执法大队队长支某等人参加会议，会议上公安机关详细介绍了赵某1黑社会性质组织非法占用农用地的案情及案件涉黑性质，并请求沈阳市自然资源局依法出具土地损毁程度鉴定报告，以对赵某1黑社会性质组织非法占地一事进行追究。会后，赵明受毛某（另案处理）暗示、请托，在明知赵某1非法占用耕地面积达到十亩以上构成刑事追诉标准及公安机关办案单位发函委托自然资源局进行土地损毁鉴定的情况下，以为防止追责为名，利用职务之便指使支某出具多版测绘报告，意图通过行政处罚的方式使赵某1免受刑事处罚，并以“测绘面积达不到刑事追诉标准，无法出具耕地破坏鉴定”为名，拒不出具耕地损毁认定，导致赵某1非法占用农用地案件的侦查进度受阻碍。2019年6月24日，沈阳市自然资源局出具了赵某1非法用农用地的损毁鉴定报告，经鉴定被损毁的农用地总面积为18.6亩达到非法占用农用地的构罪标准。沈阳市沈河区人民检察院以被告人赵某1犯组织领导黑社会性质组织罪、非法占用农用地罪等罪名于2020年2月26日向沈阳市沈河区人民法院提起公诉。本院于2020年6月19日作出（2020）辽0103刑初159号刑事附带民事判决书，判决被告人赵某1犯组织、领导黑社会性质组织罪、非法占用农用地罪等罪名，分别被判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一百万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元等刑罚。宣判后，被告人赵某1等人上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2020年9月10日作出（2020）辽01刑终337号刑事附带民事裁定书，维持原判。上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证，本院予以认证的下列证据予以证实：1.书证（1）案件来源、抓捕经过，证明2019年2月，沈阳市公安局沈河分局及903专案组在侦办赵某1涉黑案件过程中，发现嫌疑犯人赵某1于2007年在原东陵区非法占用农用地。沈阳市自然资源局副局长赵明明知道该案涉黑，指示支某等人使用不符合客观事实的鉴定标准，欲出具行政处罚免除刑事追诉，严重迟滞了涉黑专案的诉讼过程。公安机关立案侦查后，于2019年12月6日16时许将赵明抓获。（2）干部任免审批表、人口基本信息表、电话查询记录，证明赵明的任职情况，2012.10--2014.09沈阳市规划和国土资源局东某分局局长、党组书记，2014.09-2017.09沈阳市规划和国土资源局浑南分局局长、党组书记，2017.09-2017.12沈阳市规划和国土资源局(市地理信息局)建设工程管理处处长；2017.12-2018.12沈阳市规划和国土资源局(市地理信息局)党组成员、副局长。2018.12至案发沈阳市自然资源局(市规划局)党组成员、副局长。赵明系国家机关工作人员。（3）关于市自然资源局领导班子分工的通知，证明2019年1月10日，副局长、党组成员赵明工作负责政策法规，行政审批、信访稳定、城市规划和城市设计管理及国土资源执法监察等方面工作。分管政策法规处，行政审批处、详细规划管理处，专项规划管理处、联系皇姑区自然资源局工作。副局长、党组成员曲某工作负责国土空间规划和用途管制、土地征收征用管理、耕地保护、土地管理等方面工作。分管国土空间规划处、国土空间用途管制处、耕地保护监督处。联系大东区自然资源局工作。（4）沈阳市公安局大东分局关于商请“903”专案国土部门应提供证据材料的函，证明2019年3月27日，公安机关商请国土部门配合取证的事实。（5）关于“903专案”有关情况的回函，证明2019年4月15日，沈阳市自然资源局大东分局答复公安机关，按照现场测量，现共占地12835平方米，根据与第一次全国土地调查形成的数据库核实比对结果为，耕地12453平方米。（6）鉴定委托书、沈阳市公安局关于“903”专案请求协调市自然资源局出具耕地破坏程度确认结论的请示，证明公安机关2019年4月18日委托沈阳市自然资源局大东分局对赵某1非法占用耕地的占地面积及耕地种植条件毁坏程度鉴定。公安机关于2019年5月15日向上级机关请示协调市自然资源局等机关部门就赵某1涉黑犯罪案件中涉及的非法占用农用地配合侦查。用以证明公安机关在侦办上述案件过程中受到阻碍而向上级机关请求协调。（7）立案决定书，证明2019年5月3日，沈阳市公安局大东分局对赵某1非法占用农用地立案侦查。（8）关于办理“903”涉黑专案中“非法占用农用地案”商请国土部门应依法予以配合和支持并提供有关证据材料的函、接收函回执，证明2019年5月8日，公安机关商请沈阳市自然资源局大东分局配合取证。（9）关于红林养殖场案件调查进展情况的汇报，证明沈阳市自然资源局大东分局于2019年5月10日向市局出具汇报材料：公安部门提出，红林养殖场自2007年左右违法占地进行建设，违法状态一直存在，违法行为一直持续。（10）关于沈阳市大东区红林养殖场涉嫌违法占地相关情况的请示，证明沈阳市自然资源局大东分局于2019年5月10日出具报告并向省厅请示，违法用地行为是否应以09年东某分局判定的圈占行为为准,亦或是以当事人后期修建建筑物行为为准。（11）关于沈阳市“903专案”涉嫌违法占地有关情况的报告，证明沈阳市自然资源局2019年5月17日出具的报告，提出处罚面积中涉及耕地约5亩,满足不了刑法第342条“数量较大”的处罚标准。因此，依据行政处罚进行耕地破坏鉴定的前提条件不满足,无法出具耕地破坏鉴定，无法出具鉴定。（12）自然资源局关于配合公安部门调查赵某1的情况汇报，证明2019年6月18日，沈阳市自然资源局大东分局出具汇报，认为红林养殖场为2009年后建设，应该按照二调标准测量，非法占地不足10亩。大东分局在5月10日，赵明局长组织市执法支队，市局耕保处、大东分局召开协调会议，研讨解决方案，会上耕保处明确表示申请耕地破坏鉴定包括以下几项前置条件：1.必须已对申请地块进行处罚；2.申请地块中基本农田以外耕地面积必须不少于10亩……5月13日，市支队带领大东分局就此案件涉及地类认定问题专门询问了省厅执法处，省厅执法处明确表示按照《国土资源违法行为查处工作规程》规定执行。公安机关认为应该按照一调执行。土地部门认为经核实建设前一年地类，发现部分地类已经变更，不满足破坏10亩移送公安标准。用以证明市自然资源局认为部分地类发生改变，破坏面积不足十亩，无法进行土地损毁鉴定。（13）沈阳市自然资源局关于耕地破坏鉴定需出具行政处罚和一调二调有关情况说明，证明沈阳市自然资源局于2020年4月22日向市公安局沈河分局出具的情况说明，关于耕地破坏鉴定前行政处罚的依据。耕地破坏鉴定主要依据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2000)14号)和国土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件若干意见》(国土资发(2008)203号),为规范我市耕地破坏鉴定有关工作,在申请我局耕地破坏鉴定时,要求提供认定非法占用耕地有关证明材料,一般以行政处罚决定等非法占用耕地的依据,行政处罚决定书中载明非法占用耕地的时间、面积、行政处罚的依据等,能够认定非法占用耕地的行为事实清楚,证据确凿。如果没有行政处罚决定,应提供非法占用耕地的调查报告和立案等有关材料证明。但是,截止目前,国家和辽宁省尚未出台在耕地破坏鉴定前需要进行行政处罚相关文件。关于一调地类和二调地类的区别和依据1988年沈阳市开展了第一次土地调查(一调),依据第一次土地利用现状调查技术规程,对当时的土地利用现状进行了实事求是的调查,形成了第一次土地调查数据库;2008年,沈阳市开展了第二次土地调查(二调),依据第二次全国土地调查技术规程,对当时的土地利用现状进行了实事求是的调查,形成了第二次土地调查数据库。（14）张某1工作笔记，证明2019年3月25日，开会关于扫黑除恶案件，赵某1案件，山某养殖场，土地部门进行过处罚，从2003年开始到2009年东某区土地局认定旱地11.4亩，进行了行政处罚，罚款9千，现总面积18.8亩。要求对地类类别确认，破坏耕地情况。2019年4月4日与大东大队沟通涉黑案件，测占地面积，用一调地类。要不认定违法责任，要不处罚分局。2019年5月21日，有关领导询问破坏面积由18亩变成7亩的原因。2019年6月20日，在省厅郎某处长答复二调只能作为违法事实存在的依据。（15）扣押决定书、扣押清单，证明公安机关依法扣押赵明华为牌手机一部。（16）刑事附带民事判决书及裁定书，证明沈阳市沈河区人民检察院以被告人赵某1犯组织领导黑社会性质组织罪、非法占用农用地罪等罪名于2020年2月26日向沈阳市沈河区人民法院提起公诉。沈阳市沈河区人民法院于2020年6月19日作出（2020）辽0103刑初159号刑事附带民事判决书，判决被告人赵某1犯组织、领导黑社会性质组织罪、非法占用农用地罪等罪名，分别被判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一百万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元等刑罚。宣判后，被告人赵某1等人上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2020年9月10日作出（2020）辽01刑终337号刑事附带民事裁定书，维持原判。2.证人证言（1）赵某1的证言，证明其占用山某土地建设。被村民举报后，由沈某2顶替其接受行政处罚。其按黄队长要求给2万元，称是罚款钱，未开收据。用以证明赵某1在山某非法占用农用地，同时以所谓罚款给予在上述非法占用农用地行政处罚中给予关照的毛某2万元。（2）证人沈某1的证言，证明赵某1通过沈某1的介绍认识了刘某3，刘某3告诉沈某1赵某1需要从农民处反包倒租的方式获取土地。赵某1在买地后建了红林养殖场。赵某1因土地问题被东陵区土地局执法大队处罚，赵某1通过刘某3找到执法大队大队长毛某协调逃避了处罚，事后赵某1从其处拿2万元给毛某用以感谢。（3）证人沈某2的证言，证明行政处罚的询问笔录是黄某事先写好，沈某2顶替赵某1接受行政处罚。沈某2通过赵某1处得知赵某1因非法占地一事找的毛某、黄某，并花费2万元处理非法占地一事，被损毁土地并未恢复原状。（4）证人许某的证言，证明其在赵某1非法占地时予以制止并上报东某执法中队。赵某1是私自占地盖房子、开办红林养殖场。（5）证人黄某的证言，证明其于2005年10月至2014年11月，在沈阳市工作，负责办理土地违法案件。对赵某1在山梨村非法占用农用地处理时，毛某交给其租地人是沈某2的土地承包协议，在毛某指使下，其与冯晓鹏到山梨村找赵某1、沈某2做虚假的行政处罚材料，由沈某2顶替赵某1进行行政处罚，该处罚未实际执行。之后在黄某、毛某制作虚假的行政处罚卷宗的帮助下，使赵某1逃避法律追究。（6）证人谢某的证言，证明2019年5月，公安机关找其了解山某沈某2违法占地一事，其通过短信告知了毛某。（7）证人李某的证言，证明2019年4、5月的一天，刘某3因被公安调查后，通过其想找毛某了解山梨村土地处罚一事，李某将该情况转告给毛某。（8）证人赵某2的证言，证明2019年4月，毛某让其查找山某违法占地案件档案，其告诉毛某是沈某2违法占地案。过了一些天，毛某让其将沈某2处罚卷宗拍了几张照片通过微信发送。2019年7月中旬，毛某让其复印沈某2处罚全卷，其将复印卷宗放在单位门卫室，毛某取走了复印卷宗。（9）证人毛某的证言，证明其担任东某区土地局执法大队大队长期间，山某违法占地被举报后，刘某3带人到其办公室让帮忙协调从轻处罚。后刘某3他们出于感谢，一起在自家经营的狗肉馆吃了饭。2019年4月，其通过谢某、刘某3等人得知公安机关调查山某违法占地案后，通过赵某2打听并复印当年的处罚卷。又多次通过电话、微信找赵明打探消息，赵明告知该案涉黑性质，其担心沈某2行政处罚卷宗处罚主体存在问题被追究责任，暗示赵明将山某非法占地一事化解，大事化小、小事化了。（10）证人支某的证言，证明2019年3月初,其曾向赵明汇报公安同志介绍山某实际占用土地人是赵某1，当时由沈某2顶替赵某1接受的处罚，公安让根据2007年的地类即一调地类对赵某1占用的耕地出具测绘报告。3月25日,赵明与其参加配合公安机关侦查工作的协调会。赵明指派其作为负责公安机关与市区两级自然资源局的联络人，还单独告诉其这件事情有什么进展直接向他汇报。后来其向赵明汇报了依据一调数据4月15日出具的测绘报告给公安提供。2019年5月10日，赵明组织开会研究山某非法占地适用标准,赵明指示去省厅咨询对赵某1非法占地一事如何做行政处罚。2019年5月13日，省厅郎某答复按照违法行为发生的上一年度地类进行认定。其将此情况分别向张某1、赵明作了汇报。后来赵明指示其按照二调数据委托重新出具测绘报告做出行政处罚。赵明曾对大东参会的人说过如果不做行政处罚,将来会追究大东监管不力的责任，其共委托制作过二十多份测绘报告。2019年5月,两次向上级机关汇报，赵明称赵某1非法占用的耕地不足十亩，无法给公安出具破坏程度鉴定报告。会后赵明让其抓紧以二调进行行政处罚。以后赵明又催促其作行政处罚。2019年6月19日，在对赵某1非法占用农用地块进行现场踏勘时，其拿着2019年6月13日的测绘报告提供给鉴定人员时，测绘报告被公安人员收走，其向张某1和赵明作了汇报。2019年6月20日，再次到省厅咨询，郎某答复同一个占地人应该从违法行为发生之日的上一年进行地类认定。（11）证人张某1的证言，证明2019年3月25日，赵明与其、支某参加会议时获知赵某1非法占地一事，公安机关请求沈阳市自然资源局给予协助配合并商请对赵某1非法占地进行破坏程度鉴定。几天后，赵明召开会议，让白某将原东某的行政处罚卷复印交给支某。过了几天，其按照赵明指示开会,支某介绍了土地占用情况，其告诉支某按一调、二调都给公安机关尽快出具测绘报告。2019年5月10日，赵明组织开会研究山梨村非法占地案处理适用标准,赵明说用一调还是二调征求省厅意见。2019年5月13日，郎某答复按照违法行为发生时上一年度的地类标准认定。后来，两次向上级机关汇报，赵明称赵某1非法占用的耕地不足十亩，无法给公安出具破坏程度鉴定报告。会后赵明让支某抓紧时间以二调数据做行政处罚。2019年6月19日，支某与公安人员、专家到赵某1违法占地现场踏勘，支某打电话称公安人员将其测绘报告抢走，其让支某向赵明副局长汇报。2019年6月20日左右，第二次去省厅咨询，郎某明确解释说违法犯罪发生的时间在一调之后二调之前，行为具有持续性，且是同一个人，应该使用一调数据作为依据，做破坏耕地鉴定前不需要先做行政处罚。回来之后，市自然资源局就召开了党组会，研究决定以一调数据作为依据出具耕地破坏鉴定。此前赵明曾督促大东自然资源局抓紧作行政处罚，避免追究行政主体单位监管不到位。（12）证人金某的证言，证明2019年年初，公安同志到本局沟通并发函要求对山梨村赵某1非法占用耕地进行破坏程度鉴定,其指派支某负责。支某曾向其汇报到省厅咨询要用二调标准进行行政处罚。后来赵明组织召开会议，支某说按照耕保处要求,鉴定前要先做出行政处罚,赵明指示按照耕保处的意见先作行政处罚。过了一段时间,公安催促有关鉴定的事情,其就给赵明局长打电话反映了公安这边催促大东分局进行鉴定的事情,赵明又组织开会,赵明让再去省厅咨询。郎某处长答复说行政处罚不是做耕地破坏程度鉴定的前置程序。（13）证人孙某的证言，证明2019年4月开会时，支某把赵某1非法占地建筑物的建筑年份和面积做了汇报,并称公安机关办案人员告诉他,经过工作确认沈某2占用的土地就是赵某1占用的,当年沈某2的行政处罚就是替赵某1顶包的。支某说公安要求按照一调地类,也就是沈某2占用时的地类认定。会后按一调、二调两个地类标准给公安出具测绘报告。大约5月10日左右，赵明召开会议,研究如何给公安出具破坏程度鉴定报告,赵明问徐某,出具破坏程度鉴定报告都需要什么材料？徐某说一个要耕地面积超过10亩,二是要执法部门下达行政处罚决定,会上支某说已经向公安机关出具了按照一调、二调的地类,支某问赵明,行政处罚是否需要作,赵明指示支某先做行政处罚准备,并指示去省厅咨询地类如何认定,以及如何进行处罚这两个问题。2019年5月13日,郎某答复对违法地类的认定,按照违法行为发生之日的上一年度地类认定,再有应本着公安司法优先原则,公安已经立案,做破坏程度鉴定不需要先做行政处罚,只要按照公安的要求出具破坏鉴定报告就行。2019年6月19日再次去省厅咨询，郎某答复同前。（14）证人白某的证言，证明2019年4月,赵明组织召开会议，研究如何做土地破坏程度鉴定。其汇报了沈某2行政处罚卷没有缴款回执亦未申请强制执行情况，支某提出应用二调地类数据作为鉴定标准，会上赵明决定先按二调数据作为鉴定依据。（15）刘某1的证言，证明赵明让其带人去省厅咨询土地鉴定适用标准。郎某提出应该从违法行为之日起上一年度的地类进行鉴定。从省厅回来后，其向赵明汇报了上述情况。（16）证人徐某的证言，证明2019年5月10日，赵明开会组织研究大东自然资源局申请耕地破坏鉴定的事,赵明局长问其占地面积不到10亩能不能做耕地破坏鉴定,其说按照要求和以往的做法,违法占用耕地面积达到10亩以上的才有鉴定的必要,赵明说违法占地就6亩多能不能做,其说那达不到10亩要做鉴定的话就向主管领导曲某副局长汇报,赵明说知道了。会上未能确定是按照一调数据还是二调数据做行政处罚,赵明让支队牵头去省厅咨询。去省厅咨询后赵明又召开了一次碰头会,赵明说按照二调做行政处罚,让大东抓紧落实。后来赵明指示其按照二调数据,就是6亩左右的面积,抓紧时间做耕地破坏鉴定。但大东自然资源局提供的材料不符合耕地破坏鉴定的条件，缺耕地类类别证明等材料。2019年6月19日上午，赵某3局长将其叫到他办公室让抓紧时间组织专家到现场踏勘,当天就去,赵明强调让其按照大东自然资源局提供的相关材料抓紧推进。会后其就组织专家去了山某现场,支某提供给专家一份耕地面积大约是6亩多的测绘报告,这份报告被公安机关当场扣押了。（17）证人张某2的证言，证明2019年3月末,在开会时，赵明让其复印山梨村违法占地处罚卷给大东执法大队。2019年5月10日,赵明组织开会研究赵某1占地案如何处理，并让支队派人带着支某去省厅咨询，做耕地破坏程度鉴定之前是否需要做行政处罚,如果需要做处罚按照一调还是二调地类做等问题。2019年6月20日再次去省厅咨询。（18）证人郎某的证言，证明市自然资源局的同志带人就赵某1非法占地案件共向其咨询过两次。第一次是2019年5月，孙某与两个同志来咨询，其答复一是地类认定以违法行为发生当时上一年度的土地变更调查认定的地类结果为准，第二个就是公安司法机关认定违法犯罪行为后,体现司法优先原则,行政机关不需要做行政处罚,只要按公安要求出具鉴定结论就行。第二次是6月20日，刘某1与大东自然资源局和公安局的同志来咨询出具耕地破坏程度鉴定前是不是必须先做行政处罚，其还是像上次问其时解答的那样,如果是基层土地部门自己查处的违法行为,是需要做行政处罚的,但公安等司法机关先查处的,就要司法优先,不需要做行政处罚。（19）证人乔某的证言，证明耕地破坏程度的鉴定事项由耕保处副处长徐某负责分管。处理开会研究对赵某1非法占地案件进行耕地破坏程度鉴定时，其提出应该用一调数据。另外，公安机关立案的土地案件不需要再行政处罚。（20）证人曲某的证言，证明其负责联系自然资源局大东分局。2019年6月，曾庆元书记主持召开党组会，研究给公安在一起案件出具耕地破坏鉴定报告，才知道赵某1非法占用农用地一案。（21）证人王某的证言，证明2019年3月，在与公安903专案组开会时了解到赵某1非法占用农用地一案，之后案件进展情况均由支某向其汇报。支某告诉其市局的意见要做行政处罚，避免以后追究大东分局监管不力的责任。（22）证人蹇某的证言，证明支某曾与其探讨过业务。（23）证人赵某3的证言，证明赵明负责市自然资源局扫黑除恶专项工作。山某占地一案，省厅答复结果应该是使用一调数据认定地类并以一调数据地类测绘报告出具破坏耕地鉴定。在此之前，赵明未向其汇报过山某占地案的情况。（24）证人刘某2的证言，证明沈阳勘察测绘研究院根据自然资源局大东分局委托共对山梨村非法占地出具过6份测绘报告。2019年6月13日按照二调的标准出具测绘报告是支某要求的。3.被告人的供述和辩解被告人赵明的供述，证明其在侦查阶段供认，其在市自然资源局分管土地执法等工作，还是局里负责扫黑除恶工作的负责人。毛某多次向其打探山某违法占地一事，并暗示、请托其将赵某1在山某非法占地一事压下来，大事化小、小事化了。其告诉过毛某，赵某1非法占地一案涉嫌黑社会性质犯罪。在对赵某1非法占用农用地适用一调还是二调标准时，其让张某1等人去省厅咨询，之后在已有一调标准作出的测绘报告情况下，让支某以二调标准出具测绘报告并尽快作行政处罚，避免被追责。又以赵某1非法占用农用地不够10亩的刑事立案追诉标准，不能出具土地损毁鉴定为由，向上级机关汇报。2019年6月中旬，市自然资源局召开党组会，决定不用作行政处罚，适用一调数据作为依据出具耕地破坏鉴定报告给公安机关，其出差未参会。其认为在配合903专案组调查赵某1非法占地案件过程中有工作不足，对这起扫黑除恶案件没重视，工作不积极，推进缓慢，给公安机关造成麻烦。4.鉴定意见耕地种植条件毁坏认定书，证明沈阳市自然资源局于2019年6月24日出具的沈自然耕鉴字[2019]6号耕地种植条件毁坏认定书，依据专家意见做出如下认定，勘查地块位于大东区东侧。经沈阳市自然资源局大东分局核定，损毁地块中耕地面积为1.2453公顷(18.6795亩)。损毁耕地损毁前土地利用类型为旱地。综上，勘查耕地地块中建有房屋建筑物的、被水泥硬化的、被碎石压实硬化的及被炉灰渣、碎石覆盖的，目前已无法正常耕种，丧失了农作物种植条件，属于压占和硬覆盖破坏，损毁程度非常严重，面积为1.2094公顷（18.1410亩)；长有树木和杂草的耕地面积仍具备作物种植条件，为0.0359公顷(0.5385亩)。5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）测绘成果报告书，证明沈阳市勘察测绘研究院按一调标准出具的上述报告书，测量时间为2019年3月25日、出图时间4月15日，文件号ZB012019032507，项目名称为赵某1用地现状测量，测绘成果平面坐标采用CGCS2000国家大地坐标系，土地面积最终以沈阳市公安局确定的宗地面积为准，内容：赵某1占地合计12835平方米，其中农用地12453平方米（耕地：旱地12453平方米），建设用地85平方米，未利用地297平方米。（2）测绘成果报告书，证明沈阳市勘察测绘研究院按二调标准出具的上述报告书，测量时间为2019年6月13日，出图时间6月13日文件号ZB012019050712，受沈阳市自然资源保护行政执法支队大东大队委托，对赵某1用地现状测量项目界址点点位进行勘测。测绘成果平面坐标采用CGCS2000国家大地坐标系，测量日期为2019年6月13日，指界人为余某。内容：山某占地合计12836平方米，其中农用地5584平方米（耕地：旱地4765平方米、林地819平方米），建设用地（农村宅基地297平方米）。未利用地6955平方米。6.视听资料、电子数据（1）电子数据检查笔录{沈某3（网安）勘[2019]025号}、通话记录、微信聊天记录，证明检查对象为华为LON-AL00手机，4月19日（1次）、4月25日（1次）、6月4日（2次）、7月21日（1次），该手机与赵明有多次通话。该手机为毛某所有。（2）电子数据检查笔录{沈某3（网安）勘[2019]102号}，证明检查对象为三星SM-G9350手机，该手机为毛某所有。（3）电子数据检查笔录{沈某3（网安）勘[2019]103号}、情况说明、支某短信聊天记录、微信聊天记录，证明检查对象HONORHRY-AL00a手机，系支某手机。用以证明支某向赵明汇报如何向市扫黑办回函一事。支某向赵明汇报在进行土地破坏鉴定时，报告被公安机关搜走。向公安机关解释一份是用来刑事处罚的，被搜走的是用来做行政处罚的。被告人赵明辩护人在庭审中，向本院提供了下列证据：书证沈阳市自然资源局出具的关于赵明同志现实表现的说明及获奖证书，证明赵明平时工作业绩表现。公诉机关对上述证据不持异议，本院予以认证。关于本案的事实认定及法律适用，本院充分听取了控辩双方的意见，结合举证情况，综合评判如下：经查，第一，在案书证及证人赵某3、张某1、支某的证言与被告人赵明的供述，能够证明被告人赵明作为沈阳市自然资源局扫黑除恶专项工作的负责人，同时亦是掌握国土资源专业知识和相关政策法规的土地部门负责人，在2019年3月25日，公安机关请求上级机关协调土地部门配合进行调取证据和土地损毁认定的调度会上，已经知晓赵某1组织非法占用农用地的违法犯罪事实以及赵某1涉嫌黑社会性质组织罪。因此，被告人赵明主观上是明知赵某1涉嫌黑社会性质组织犯罪的。第二，证人谢某、李某、赵某2、毛某的证言及被告人赵明的供述，能够证明毛某在得知公安机关对赵某1非法占用农用地之事调查之后，从2019年4月中下旬开始以微信、电话等方式与被告人赵明联系，通过被告人赵明进一步了解案情，并暗示如果赵某1最终被处罚，不但土地部门会受影响，也会影响被告人赵明受处分及个人进步，请托被告人赵明大事化小、小事化了，即希望被告人赵明能使赵某1非法占地不受刑事追究，从而使毛某免责。因此，被告人赵明具有包庇赵某1涉黑组织非法占用农用地犯罪的主观故意。第三，在案书证、测绘报告、鉴定意见、电子数据及证人张某1、支某、徐某、孙某、金某、白某、刘某1、郎某、王某、刘某2等人的证言及被告人赵明的供述，能够证明被告人赵明作为沈阳市自然资源局副局长，此前还曾担任沈阳市规划和国土资源局浑南分局局长，通晓土地政策、法律法规及业务，明晰赵某1涉黑组织非法占用农用地应使用何种标准进行测绘，是否需要进行行政处罚。但被告人赵明明知赵某1非法占用农用地具有连续性，实际是非法占用农用地的行为人，沈某2顶替接受行政处罚，土地损毁时间发生在2007年之前，进行土地损毁鉴定应当使用一调标准测绘报告，并且在公安机关刑事立案后并不需要土地部门进行行政处罚，而且在支某告知被告人赵明已将2019年4月15日以一调标准出具的占地18.6亩测绘成果报告书送达公安机关的情况下，被告人赵明于2019年5月13日开会却不及时决定按照公安机关要求出具土地损毁认定，反而让支某等人向省厅咨询是要用一调还是二调标准对赵某1非法占用农用地进行行政处罚、能否做土地损毁认定问题。在省厅回复按照违法行为发生当时上一年度的土地变更调查认定的地类结果为准、并未明确使用二调标准的情况下，被告人赵明作出使用二调标准认定耕地面积的决定，又指使支某以二调标准作测绘报告并抓紧时间作出行政处罚。此后，被告人赵明还让张某1将赵某1非法占用农用地不达十亩、不够刑事立案标准的情况向上级机关汇报。在上级机关对此情况予以质疑后，被告人赵明又令张某1等人出具以二调标准占地不足十亩，达不到刑事立案标准，无法给出公安机关出具土地损毁认定的汇报材料。被告人赵明于2019年5月21日以此向上级机关汇报受到责问，无法做出合理解释后，以再上省厅咨询作答。会后，被告人赵明仍然指使支某尽快以二调数据作出行政处罚。支某遂委托沈阳市勘察测绘研究院按二调标准出具测绘报告书，占用农用地面积不足十亩。在此期间，被告人赵明多次向张某1、金某、支某等人强调尽快作出行政处罚，以防沈阳市自然资源局大东分局被追责。2019年6月19日，支某到赵某1非法占用农用地现场，将二调标准测绘报告交给专家核验，意图使专家认可破坏农用地达不到十亩的此份报告，但被公安人员收走。被告人赵明再次让刘某1、支某等人于2019年6月20日去省厅咨询。此前，被告人赵明一直未将赵某1非法占用农用地案处理情况向有关领导和组织汇报。直到数日后，沈阳市自然资源局党组开会决定不作行政处罚，使用一调数据出具土地损认定。沈阳市自然资源局于2019年6月24日出具了赵某1非法占用土地的损毁认定报告。公安机关随之才获取上述报告。被告人赵明的上述行为，不但拖延、阻碍了公安机关办案进度，更是混淆行政处罚与刑事处罚的适用标准，以达到赵某1非法占用农用地不受刑事追究、毛某进而免责的目的。因此，被告人赵明实施了包庇赵某1涉黑组织非法占用农用地的行为。综上，被告人赵明主观上明知道赵某1是涉黑社会性质组织非法占用农用地犯罪，仍接受毛某暗示、请托，在明知赵某1非法占用农用地面积达十亩以上，构成刑事追诉标准，以防止追责为名，实施了指使支某出具不同标准测绘报告，拒不向公安机关出具耕地损毁认定的行为，意图以行政处罚方式使赵某1免受刑事追究，进而阻碍公安机关查办、惩处赵某1非法占用农用地案件的侦查进度。因此，被告人赵明的行为已构成包庇黑社会性质组织罪。被告人赵明及其辩护人提出的被告人赵明没有包庇黑社会性质组织犯罪主观故意和客观行为，其行为不构成包庇黑社会性质组织罪的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人赵明身为领导干部，在担任沈阳市自然资源局副局长及负责本局扫黑除恶专项工作期间，明知赵某1涉嫌黑社会性质组织犯罪，受毛某暗示、请托，指使他人出具多版测绘报告，意图通过行政处罚方式使赵某1免受刑事处罚，并拒不出具耕地损毁认定，不依法履行职责，包庇黑社会性质组织及其成员逃避查禁，阻挠公安机关工作人员依法查禁，其行为已构成包庇黑社会性质组织罪。公诉机关指控的罪名成立。本院根据被告人赵明犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第二十五条第一款及《最高人民法院》第五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人赵明犯包庇黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月7日起至2020年12月6日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张伯阳人民陪审员  王德国人民陪审员  王维娜二〇二〇年十一月九日书 记 员  李 雪本判决所依照的相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百九十四条组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《最高人民法院》第五条刑法第二百九十四条第四款规定的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家工作人员依法查禁等行为。刑法第二百九十条规定的“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪的行为。