吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2425号上诉人（原审原告）：魏振国，男，1965年2月5日生，汉族，住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）：长春公共交通（集团）有限责任公司西北汽车分公司，住所地长春市朝阳区西四胡同**。法定代表人：周守东，经理。委托诉讼代理人：王**，系单位职工。委托诉讼代理人：逯伟鹏，系单位职工。上诉人魏振国因与被上诉人长春公共交通（集团）有限责任公司西北汽车分公司(以下简称西北公司)劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初4795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏振国上诉请求：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初4795号民事判决第二项、第三项，将本案依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：长春市朝阳区人民法院于2019年11月29日作出的（2019）吉0104民初4795号民事判决书，存在认定事实不清，适用法律错误，程序违法等诸多问题。一、原审法院认定事实不清。上诉人在被上诉人单位工作期间存在加班事实，且被上诉人从未支付加班工资。1.上诉人的工作不是标准工时制，且被上诉人规定的工作时间也没有依法向劳动部门办理工时备案。原审法院庭审期间，被上诉人提交的2019年度向劳动部门申请工时备案，恰恰能够证明其此前规定的驾驶员工作时间存在超时作业的问题。2.上诉人工作期间，想要休息需要事先得到被上诉人的批准计且被上诉人安排到其他司机替班方可。上诉人休息时间完全由被上诉人掌控，上诉人未享有周末或节假日休息。月度满勤工资5400元需上班30天，少上班就会被扣钱。3.283路公交运营时间为早5：50—20：20，行使路线跨越南关区、朝阳区、绿园区。上诉人每天需往返5-6圈，每圈耗时2个小时有余，日工作时间长达13小时多。根据日常经验法则，公交车运营因属于城市重要交通工具，为了人民群众的出行需要，公交车司机必然全年无公休日。如司机申请休息也只能调休，而劳动法关于加班的相关规定，并未允许法定节假日加班也可以调休的方式弥补。4.在原审法院庭审过程中，被上诉人已提供的近一年的平均工资表，足可以证明存在上诉人双休日、节假日加班的事实，而原审法院却以上诉人无法举证存在加班，不支持上诉人诉请加班费的请求，有失公正。在庭审时被上诉人认为与上诉人是雇佣关系，但自认正式员工享有带薪年假，因此上诉人未享有带薪年假，被上诉人理应补发带薪年假加班工资，原审法院认定案件事实存在明显错误。5.上诉人魏振国自2004年4月至2018年8月31日一直是283路公交车驾驶员，2006年12月1日-2014年11月30日公交线路承包给伟远公司，2014年12月1日后由西北公司管理，上诉人魏振国的工作时间地点内容均没有发生变化，上诉人魏振国的工龄等待遇应连续计算。二、原审法院适用法律错误。2018年8月31日，被上诉人突然通知上诉人，被上诉人因经营管理调整，决定终止与上诉人的劳动关系，且没有任何的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本案中被上诉人经营管理调整，完全属于自身的主观原因。涉案双方从未签订书面劳动合同，依法已视为订立无固定期限劳动合同关系，被上诉人理应将上诉人优先留用，并进行岗位调整。而不是事先未书面通知工会，即随意采取野蛮方式强行违法解除劳动关系，本案中被上诉人既没有提前三十日以书面形式通知上诉人，也没有与上诉人协商，明显违反了《中华人民共和国劳动法》的规定，应认定为违法解除劳动合同，应向上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金。三、原审法院审理本案程序违法。长春市朝阳区人民法院于2019年8月1日正式受理本案，适用简易程序审理，而本案却于2019年11月29日才下判决，已经超过三个月的审限期限。综上，原审法院存在事实认定不清，适用法律错误，程序违法等诸多问题，恳请二审法院依法审理，并纠正原审法院的错误西北公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。魏振国向一审法院起诉请求:1.确认魏振国与西北公司自2004年4月至2018年8月31日存在事实劳动关系；2、请求判令西北公司支付魏振国未签订劳动合同的二倍工资差额部分59400元；日常加班工资218211.20元、周末加班工资193655.17元、法定节假日加班工资30724.13元、带薪年假加班工资10241.37元、解除劳动关系经济补偿金81000元、违法解除劳动关系经济赔偿金151200元，合计金额744431.87元；3.案件受理费由西北公司承担。一审法院认定事实：魏振国自2014年12月1日至2018年8月31日在西北公司单位工作，驾驶车辆车号为×××。职务为283路公交车驾驶员。魏振国每日上岗需穿工装，带臂章。双方约定日工资180元，工资按月支付，不上班不开工资，休息时间由其自主决定。由于长春市公共交通集团有限责任公司调整线路，西北公司解除了283路公交车的承包管理，283号公交车按属地优化管理原则，并入长春市公共交通集团有限责任公司西南公司管理。线路接收后并入西南公司车队进行统一管理，不再增加车队和管理人员编制，西北公司应积极配合移交线路，做好职工的解释工作。2018年8月31日，西北公司通知魏振国因经营管理调整，通知其不再上班，魏振国一直未上班。另查明，魏振国向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年2月18日仲裁委员会作出长劳人仲裁字（2019）第136号仲裁裁决书，魏振国对仲裁裁决不服，向长春市南关区人民院提起诉讼，因管辖异议，长春市南关区人民法院于2019年7月31日年将案件移送原审法院。一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，本案中，根据双方举证、质证的证据，能够证明魏振国驾驶的283路公交车2014年12月1日之后由西北公司经营。魏振国于2014年12月1日在西北公司工作，工作至2018年8月31日，担任283路公交车驾驶员，西北公司按月为魏振国发放工资，并对其进行管理，虽然双方未签订书面劳动合同，但是双方存在劳动关系。2018年8月31日，西北公司所属283路公交车划拨至西南公司，因客观原因，双方无法履行劳动权利及义务，双方劳动关系解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，西北公司应支付魏振国2015年1月至2015年11月期间未签订书面劳动合同的二倍工资，魏振国应在2016年11月之前主张未签订书面劳动的二倍工资，其在2018年9月申请仲裁，已超过仲裁申请时效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，魏振国主张加班费证据不足，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”、第二十八条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，西北公司应当向魏振国支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，魏振国在西北公司处工作三年零九个月，西北公司应当支付魏振国四个月工资的经济补偿金。魏振国工资180元／天，月计薪天数21.75天，月工资为3915元。西北公司应支付魏振国经济补偿金15660元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、魏振国与西北公司自2014年12月1日至2018年8月31日存在劳动关系；二、西北公司自判决生效后十日内支付魏振国经济补偿金15660元；三、驳回魏振国的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由西北公司负担。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，西北公司成立于2008年7月23日。魏振国原审时提交了加盖西北公司营运处公章的2008年星级驾驶员证书，西北公司称其单位是从2018年才开始星级驾驶员评定的，但是未能提交相关证据。原审时，西北公司提交了一份长春公共交通集团有限责任公司与长春伟远运输集团有限责任公司签订《283线路合作经营合同》，该合同第四条中约定“……乙方（长春伟远运输集团有限责任公司）优先提供安置公交西北公司职工上岗就业机会……”，西北公司称这些职工被安置后，仍然是与西北公司存在劳动关系，但是魏振国不在其中，因为魏振国是长春伟远运输集团有限责任公司聘用的。原审时，西北公司提交了长春公共交通（集团）有限责任公司《关于调整29路、129路等4条线路管理的专题会议纪要》，用以证明按照属地优化管理原则，283路自2018年9月1日起划归到西南公司。该纪要的主要内容：“……283路（24台车）并入西南公司管理……线路接收后，并入现有车队进行统一管理，不再增加车队和管理人员编制，驾驶员不足的问题有接收线路的公司内部调整解决，保证正常出车。会议责成人事部做好4条线路人员调转工作……西北公司积极配合移交线路，做好职工的解释工作”。原审时，西北公司提交了283路驾驶员出勤情况统计表，统计表中记载了包括魏振国在内的驾驶员的出勤天数及工资数额，魏振国在司机签字处签字确认，魏振国对该统计表真实性无异议。统计表记载西北公司于2017年9月至2018年2月为魏振国发放工资的数额分别为2520元、4680元、4860元、4860元、5220元、900元。2018年3月8日，因魏振国请假回家照顾父亲，西北公司未为其发放此后的工资。魏振国此后亦未再为西北公司提供过劳动。本院认为，关于双方劳动关系存续期间的问题，魏振国主张双方劳动关系始于2004年4月，但是西北公司成立于2018年7月23日，魏振国未能举证证明其此前提供的劳动与西北公司有关，本院对其主张的劳动关系起始时间不予支持。但是，通过魏振国提交的星级驾驶员证书可以认定其在2008年即与西北公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，根据上述法律规定，西北公司应就劳动关系的开始时间承担举证责任，但是西北公司未能提交相关证据,应由其承担举证不能的不利后果，本院认定双方劳动关系始于西北公司建立之日，即2008年7月23日。此后，虽有长春伟远运输集团有限责任公司经营283线路，但是西北公司自认其单位有部分员工由长春伟远运输集团有限责任公司负责安置，但仍与其单位存在劳动关系。同时，鉴于双方对原审判决认定的解除劳动关系的时间亦无异议，故本院认定双方劳动关系存续的时间为2008年7月23日至2018年8月31日。关于解除劳动合同应支付经济补偿金或经济赔偿金的问题。魏振国主张西北公司违法解除劳动关系，西北公司称因客观情况发生重大变化，导致不能继续履行劳动合同，为证明其抗辩主张成立，西北公司提交了《关于调整29路、129路等4条线路管理的专题会议纪要》。首先，从该份证据内容看，本次线路调整是公司的内部管理问题，不属于客观情况发生重大变化。其次，该纪要要求不再增加车队和管理人员编制，驾驶员不足的问题有接收线路的公司内部调整解决，并未要求西北公司解除与魏振国的劳动关系。而且，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三项的规定，即使按照客观情况发生重大变化无法接续履行而解除劳动合同，亦应以双方协商不能就变更劳动合同达成协议为前提，现西北公司径行解除劳动关系确属违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应支付经济赔偿金。但是魏振国在仲裁阶段仅主张了经济补偿金，对于经济赔偿金的诉请因未经仲裁前置程序，本院不予支持，本院仅对其经济补偿金的诉请进行审理。关于经济补偿金的数额，魏振国在2018年2月后的工资低于每月1780元的最低工资标准，在计算解除劳动关系前十二个月平均工资时，2018年2月至2018年8月31日应以长春市最低工资标准计算，经核算，魏振国解除劳动关系前12个月的平均工资为每月2883.33元，结合魏振国的工作年限10.5年（2008年7月23日至2018年8月31日），西北公司应支付经济补偿金30274.96元（2883.33元/月×10.5月）。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题，从性质上看，未签订书面劳动合同的二倍工资是对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的惩罚措施，并非劳动报酬，应适用一年的仲裁时效，魏振国起诉时确已超过一年仲裁时效期间，原审判决未支持其该项诉讼请求并未不当。关于日常加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资的问题，魏振国在原审时陈述，其入职时即已经知晓工资为每天180元，说明魏振国对于工作性质、工作时间、工作量已经有充分认识，而且，在魏振国未上班期间，西北公司未为其发放工资，魏振国亦未提出异议，结合上述事实，本院认定双方对每天工资180元已经达成了一致。现魏振国主张日常加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资，但未能提供证据证明双方对此有过特别的约定，原审法院未支持魏振国的上述诉讼请求并无不当。关于未休年休假工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”魏振国的仲裁事项不包括该项诉请，因该项诉请未经仲裁前置程序，且与讼争的劳动争议不具有不可分性，本院不予审理。综上，魏振国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初4795号民事判决第三项；二、变更长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初4795号民事判决第一项为“上诉人魏振国与被上诉人长春公共交通（集团）有限公司西北汽车分公司自2008年7月23日至2018年8月31日存在劳动关系”；三、变更长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初4795号民事判决第二项“被上诉人长春公共交通（集团）有限公司西北汽车分公司于本判决生效后十日内支付上诉人魏振国解除劳动合同经济补偿金30274.96元”；四、驳回上诉人魏振国其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20.00元，由被上诉人长春公共交通（集团）有限公司西北汽车分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  梁 明二〇二〇年十一月二十七日书记员  周 彤