福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0302民初4417号 原告：谢金春，男，1966年3月12日出生，汉族，住所地莆田市秀屿区。 被告：福建省闽招工程检测有限公司，住所地莆田市城厢区华亭镇山牌村内山牌**。统一社会信用代码：913503027416574483。 法定代表人：吴靓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李鸿罡、陈韩钦，福建普阳律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 第三人：莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司，住，住所地:莆田市城厢区龙办北磨居委会双兴路市来料加工公司集资房一社会信用代码：91350302687505813H。 法定代表人：杨慧娴，总经理。 原告谢金春与被告福建省闽招工程检测有限公司（以下简称：闽招工程检测公司）、第三人莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司（以下简称：兴业劳务派遣公司）劳动争议一案，本院于2019年8月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢金春和被告闽招工程检测公司的委托诉讼代理人陈韩钦、第三人兴业劳务派遣公司的法定代表人杨慧娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢金春向本院提出诉讼请求：1、闽招工程检测公司支付劳动合同经济赔偿金115269元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：谢金春于2012年4月进入闽招工程检测公司从事驾驶员工作。闽招工程检测公司历史名称曾为莆田市交通建设工程试验检测中心、莆田市交通检测有限公司，2017年起新设为闽招工程检测公司。在公司合并过程中，双方一直保持劳动合同关系，谢金春在劳动过程中兢兢业业、任劳任怨、随叫随到。2020年4月21日，谢金春在原岗位不变的情况下，闽招工程检测公司强行要求其与第三人兴业劳务派遣公司建立劳动合同关系，终止了闽招工程检测公司与谢金春的劳动关系。2020年5月8日，闽招工程检测公司以谢金春违反公司规章制度为由，作出了《关于退回劳务派遣工的函》，决定将谢金春退回兴业劳务派遣公司。2020年5月8日，兴业劳务派遣公司向谢金春作出《关于解除劳动合同的通知》，并要求谢金春3日内办理终止劳动合同和社保移转等相关手续。谢金春自2012年4月入职闽招工程检测公司以来一直从事驾驶员一职，有闽招工程检测公司发放的工资单、医保缴费记录等证据材料可以证实双方之间存在劳动合同关系。闽招工程检测公司在解除合同时，未向原告说明具体理由，属于单方违法解除劳动合同。截止至2020年4月，谢金春近年度12个月平均工资为5489元，闽招工程检测公司应当支付经济赔偿金5489元/月×10.5个月×2=115269元。故提起本案诉讼。 闽招工程检测公司辩称，谢金春在起诉状中要求答辩人支付经济补偿金，而仲裁请求是支付经济赔偿金，故该诉求未经劳动仲裁前置程序，法院不应审理。谢金春与答辩人之间是用工关系，而非劳动合同关系，答辩人与兴业劳务派遣公司是劳务派遣合作关系，谢金春是兴业劳务派遣公司派遣到答辩人处的驾驶员，谢金春起诉答辩人主体错误，应予驳回。谢金春在答辩人处上班违反纪律，答辩人在征得工会一致同意后将其退回兴业劳务派遣公司合法合规。谢金春主张答辩人违法解除劳动关系缺乏事实依据，其要求答辩人支付经济补偿金亦缺乏依据。谢金春虽然在2018年1月至2020年3月31日没有与兴业劳务派遣公司续签劳动合同，但不能认定其有与兴业劳务派遣公司解除劳动关系；即使在前述期间答辩人与谢金春存在劳动关系，但在2020年4月21日谢金春已与兴业劳务派遣公司补签劳动合同确认其与兴业公司的劳动关系自2020年4月1日起算，故谢金春主张答辩人违法解除劳动关系不是事实。即使答辩人需要支付经济补偿金，也只能从2018年1月1日起至2020年3月31日支付补偿金，即按月平均工资2889.9元×2.5个月计算经济补偿金。 兴业劳务派遣公司述称，其于2020年4月21日与谢金春签订一年期（自2020年4月1日起至2021年3月31日）的劳务派遣合同书，并于2020年4月1日开始派遣到闽招工程检测公司担任驾驶员，其不清楚闽招工程检测公司与谢金春何时建立事实的劳动关系。谢金春在闽招工程检测公司上班期间不服从工作安排，屡次电话骚扰员工，违反了用工单位闽招工程检测公司的规章制度，因此谢金春被退回兴业劳务派遣公司而导致劳动合同解除。其解除与谢金春的劳动合同不符合应当支付经济补偿的法定情形，且根据其与闽招工程检测公司签订的《劳务派遣合作协议书》的约定，闽招工程检测公司也无需支付谢金春解除劳动合同关系经济补偿金。综上，谢金春的诉求应予驳回。 在本院审理过程中，谢金春在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据： 一、身份证复印件一份，欲证明原告诉讼主体适格。 二、企业信用信息一份，欲证明被告诉讼主体适格。 三、企业信用信息一份，欲证明第三人诉讼主体适格。 四、工作证、驾驶员安全责任状、银行卡交易明细、工资条截图、医社保个人缴费记录明细、基本养老个人历年缴费明细表、外出及用车登记表、车辆行车情况登记表、综合部2019年11月份考勤表一组，欲证明谢金春担任闽招工程检测公司驾驶员；2020年1月1日双方签订驾驶安全责任状；2012年至2020年3月，工资的发放单位为闽招工程检测公司；闽招工程检测公司为谢金春缴纳了2012年7月至2020年3月的社会保险和2012年6月至2020年3月的基本养老保险；市外出差派车记录；派出车辆行车情况；日常考勤情况的事实。 五、裁决书一份，欲证明2020年7月28日莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会作出了闽莆城劳仲案[2019]100-1号。 六、莆田市交通检测有限公司关于调整分工规定的通知、员工集体合照、监督台照片、莆田市交通投资集团职工2012年度考核登记表、莆田市交通投资集团2013年度考核情况公示表、车辆修理审批单、南京军区福州总医院第一附属医院健康管理中心体验报告、莆田学院附属医院健康体验中心体检报告各一份，欲证明其与闽招工程检测公司存在劳动关系的事实。 七、银行流水一组，欲证明2012年至今谢金春的工资发放情况。 闽招工程检测公司质证认为，对证据一、二、三没有意见；对证据四的真实性均无异议，但只能证实谢金春在闽招工程检测公司处上班，不能认定双方建立劳动合同关系，且谢金春的月工资不是5000元；证据五可以证明谢金春应在上班期间遵守纪律，而其恰恰违反纪律骚扰其他员工；对证据六的真实性没有异议，但不能证明谢金春想要证明的内容；对证据七的真实性没有异议，但谢金春每月工资只有2000多元、偶尔3000多元，银行流水中除闽招工程检测公司代发工资外，还有加油费用、高速费用等性质的款项。 兴业劳务派遣公司质证认为，对证据一、二、三没有异议；对证据四的真实性、合法性不清楚，与其无关；对证据五真实性、合法性由法庭认定，该组证据的请求事项和裁决结果与其没有关联；对证据六不清楚；对证据七的真实性没有异议，证明内容由法院依法认定。 闽招工程检测公司对其主张提供以下证据： 一、劳动仲裁申请书、裁决书各一份，欲证明谢金春在劳动仲裁的所提起的仲裁请求是“申请支付经济赔偿金115269元”，而诉讼请求是“支付经济补偿金115269元”，诉讼请求和仲裁请求完全不同，其提出的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序的事实。 二、劳动派遣合作协议书复印件一份，欲证明其与兴业劳务派遣公司签订劳务派遣协议，接受兴业劳务派遣公司派遣员工到其处上班，其是用工单位的事实。 三、劳动合同书复印件一组，欲证明谢金春与兴业劳务派遣公司签订劳动合同并派遣到闽招工程检测公司处上班的事实。 四、工会会议纪要、退回用工函各一份，欲证明谢金春在上班期间严重违反劳动纪律，闽招工程检测公司依法予以退回用工的事实。 五、驾驶员安全责任状两份、说明一份，欲证明谢金春违反规定，故对其予以退工处理，符合公司制度和法律规定的事实。 六、工资条二份，欲证明谢金春的工资情况。 谢金春质证认为，对证据一没有意见；对证据二不清楚；证据三中的签字是其本人签的，但对内容和签订时间不清楚，这些年闽招工程检测公司有给其签了三次，但都没有给其留底；没有见过证据四的工会会议纪要，在开除之前闽招工程检测公司没有对其提出任何警告和理由，对证据四的退回用工函有见过，但其上班以来考勤等都是合格的；对证据五没有异议；证据六没有将下乡过夜补贴、餐费补贴、过节费、绩效等款项计算在内，对工资条的其他内容没有异议。 兴业劳务派遣公司质证认为，对证据一、二没有意见，劳务派遣合作协议原件提交法庭予以核对；对证据三没有意见；对证据四的工会会议纪要的真实性、合法性、关联性由法庭依法认定，对证据四的退回用工函没有异议；对证据五、六没有异议，谢金春的平均工资由法院依法认定。 兴业劳务派遣公司对其主张提供以下证据： 一、劳动合同书一份，欲证明其与谢金春签订书面的劳动合同，并派遣谢金春到闽招工程检测公司担任驾驶员工作的事实。 二、关于退回劳务派遣工的函，欲证明谢金春违反用工单位（即闽招工程检测公司）的规章制度被退工。 三、短信送达及内容和邮寄单据一份，欲证明其通知谢金春办理解除劳务派遣合同。 四、解除劳动合同证明书（存根）一份，欲证明谢金春自动离职并放弃办理解除劳动合同的权益的事实。 五、劳动派遣合作协议一组，欲证明按照劳务派遣合作协议约定，若法院判决第三人要支付经济补偿金，该笔费用应由闽招工程检测公司承担的事实。 谢金春质证认为，对证据一有意见，其虽在落款处签字、按手印，但是对内容不清楚；有收到证据二、三，但其中的陈述不是事实；闽招工程检测公司要求其承认证据四的内容，所以当时其拒签；对证据五不清楚。 闽招工程检测公司质证认为，对证据一、二没有意见；对证据三、四不清楚，与其无关；对证据五没有异议，可以证明其是用工单位。 本院依职权调取了仲裁庭审笔录，组织当事人质证。谢金春质证认为，没有意见。闽招工程检测公司质证认为，对真实性、合法性、关联性无异议。兴业劳务派遣公司质证认为，其未参加仲裁，不清楚。 本院经审查认为，对谢金春提供的证据一、二、三、四、五、六、七的真实性予以确认；对证明内容予以综合认定。对闽招工程检测公司提供的证据一、二、四、五、六的真实性予以确认；谢金春认可闽招工程检测公司提供的证据三的签字是其书写，故对证据三的真实性予以确认。对兴业劳务派遣公司提供的证据一、二、三、四、五的真实性、合法性、关联性予以确认。对法院职权调取的仲裁庭审笔录予以确认。 经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下： 自2013年起，闽招工程检测公司（作为甲方）与兴业劳务派遣公司（作为乙方）陆续签订四份签订《劳务派遣合作协议书》，约定乙方根据甲方的需求，向与甲方派遣员工，派遣期限2013年4月1日起至2017年10月31日及2019年7月1日起至2020年6月30日。 谢金春自2012年4月1日起入职闽招工程检测公司，双方未签订书面劳动合同。2013年3月31日之前的城镇职工基本医疗保险、基本养老保险由闽招工程检测公司缴纳。2013年4月1日，谢金春与兴业劳务派遣公司签订《劳动合同书》，由兴业劳务派遣公司派遣其到闽招工程检测公司工作，合同期自2013年4月1日起至2014年3月31日止。2014年4月1日，双方又签订《劳动合同书》，合同期自2014年4月1日起至2016年3月31日止，其他内容与前述合同基本一致。2016年1月1日，双方再次签订《劳动合同书》，约定兴业劳务派遣公司派遣其到用人单位（未列明）处从事驾驶员工作，合同期至2017年12月31日止。前述期限满后，谢金春仍在闽招工程检测公司工作。2018年1月1日起至2020年3月31日期间的工资由闽招工程检测公司发放，城镇职工基本医疗保险、生育保险和基本养老保险亦由闽招工程检测公司缴纳。谢金春2019年4月至2020年3月的月应发工资分别为2932.8元（含加班工资55元）、3139.88元（含加班工资275.68元）、3342元（含加班工资110元）、3303.7元（含加班工资27.5元）、3879.8元（含加班工资55元）、3596.8元（含加班工资110元）、3595.05元（含加班工资330.85元）、3301.8元（含加班工资165元）、3185元（含加班工资55元）、2679.4元、3037.4元、2699元。谢金春2019年绩效奖金为8796元。除此之外，2019年4月至2020年3月谢金春每月市内下乡伙食补贴200元，市外出差补贴分别为100元、500元、300元、400元、700元、600元、600元、300元、200元、0元、100元、100元。 2020年4月21日，谢金春与兴业劳务派遣公司签订《劳动合同书》，约定：谢金春同意兴业劳务派遣公司派遣其到闽招工程检测公司工作，合同期自2020年4月1日起至2021年3月31日止；谢金春在闽招工程检测公司发生下列情况之一并被退回时，本合同即行终止并追究赔偿责任：（1）违反闽招工程检测公司劳动纪律，达到闽招工程检测公司解除与员工劳动合同条件的，（2）不服从正常岗位安排和调动的，（3）贪污、道歉、赌博不够刑事处分的，（4）无力取闹、打闹斗殴、影响社会秩序和工作秩序的；本合同解除或终止后，谢金春与闽招工程检测公司的派遣关系终止，若谢金春继续为闽招工程检测公司提供服务，所产生的法律关系与兴业劳务派遣公司无关等内容。 2020年5月8日，闽招工程检测公司以谢金春不服从工作安排、电话骚扰员工、扰乱工作秩序，违反《劳动合同书》第二十二条第3项第（4）小项，及公司规章制度中规定的《综治、安全生产工作责任书》第七、八条为由，决定次日将谢金春退回兴业劳务派遣公司。当日，兴业劳务派遣公司通知谢金春解除2020年4月1日签订的劳动合同。随后谢金春收到通知，并拒绝签收《解除（终止）劳动合同证明书》。 2020年5月26日，谢金春向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：闽招工程检测公司支付经济赔偿金115269元。2020年7月28日，莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会作出闽莆城劳仲案【2019】100-2号裁决书，裁决驳回谢金春的仲裁申请。谢金春于2020年8月7日收到裁决书，于2020年8月18日向本院提起诉讼。 本案审理期间，谢金春称起诉状的诉讼请求中“经济补偿金”系笔误，应为“经济赔偿金”；闽招工程检测公司表示同意法院对其是否应支付经济补偿金进行审查并处理，但主张2012年4月至2013年3月期间的经济补偿金已超过仲裁时效。 本院认为，谢金春于2012年4月进入闽招工程检测公司上班，于2013年4月1日与兴业劳务派遣公司签订《劳动合同书》被派遣到闽招工程检测公司上班至2017年12月31日，后在未签订劳动合同的情况下，继续在闽招工程检测公司上班直至2020年4月1日再次与兴业劳务派遣公司签订《劳动合同书》被派遣到闽招工程检测公司工作至2020年5月8日。结合2012年4月至2013年3月期间和2018年1月至2020年3月31日期间，闽招工程检测公司为谢金春办理城镇职工基本医疗保险等社会保险的事实，可以认定谢金春在2012年4月1日至2013年3月31日与闽招工程检测公司存在劳动关系，期满后双方协商一致解除劳动关系；2018年1月1日至2020年3月31日，闽招工程检测公司与谢金春再次形成劳动关系，期满后双方协商一致解除劳动关系；自2020年4月起谢金春与兴业派遣公司建立劳动关系，闽招工程检测公司是用工单位，兴业派遣公司是用人单位。现谢金春要求闽招工程检测公司支付经济赔偿金115269元，于法无据，本院不予支持。闽招工程检测公司与谢金春解除劳动关系，依法应当向谢金春支付经济补偿，现闽招工程检测公司同意法院对经济补偿进行审查并处理，为避免当事人诉累，本院对此予以处理。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。在扣除加班工资和2019年度前三个月的绩效奖金后加上市内下乡伙食补贴、市外出差补贴，谢金春在劳动关系终止前十二个月的月平均工资为4200.47元。谢金春主张存在现金发放餐费补贴、过节费等津贴折算后平均工资为5489.77元，缺乏依据，本院不予采信。谢金春未能在2013年3月31日其与闽招工程检测公司第一次劳动关系终止之日起一年的仲裁时效内申请劳动仲裁，故2012年4月1日至2013年3月31日的工作年限的经济补偿金已超过仲裁时效。谢金春自2018年1月1日与闽招工程检测公司第二次建立劳动关系后工作至2020年3月31日，工作年限为2年3个月，故闽招工程检测公司应支付经济补偿金4200.47元×2.5个月=10501.17元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、福建省闽招工程检测有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢金春经济补偿金10501.17元； 二、驳回谢金春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由谢金春负担4.54元，由福建省闽招工程检测有限公司负担0.46元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员  谢倩倩 二〇二〇年十一月十八日 书记员  蔡冀津 附本案相关的法律法规及申请执行提示 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。