山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终692号   上诉人（原审被告）：张达奇，男，住晋中市榆次区。   委托诉讼代理人：郭晓娟，山西日月明律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：霍云芳，女，汉族，住晋中市榆次区。   委托诉讼代理人：张凌慎，男，汉族，住西安市新城区。   原审第三人（被执行人）：高捷，男，住晋中市榆次区书林世家小区得月楼******。   委托诉讼代理人：任柳雅，山西金贝律师事务所律师。   原审第三人（被执行人）：卫素珍，女，，住晋中市榆次区   上诉人张达奇因与被上诉人霍云芳、原审第三人高捷、卫素珍案外人执行异议之诉一案，不服晋中市中级人民法院（以下简称原审法院）（2019）晋07民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张达奇的委托诉讼代理人郭晓娟、被上诉人霍云芳及其委托诉讼代理人张凌慎、原审第三人高捷的委托代理人任柳雅到庭参加诉讼。原审第三人卫素珍经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人张达奇上诉请求：1.依法撤销原审法院（2019）晋07民初7号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。   事实与理由：   一、本案早已超过诉讼时效   本案诉争之榆次区新建北路安宁佳苑日9号商铺所有权一案，被上诉人并非在本执行异议中才知道，也并非在执行异议时才主张权利，被上诉人最早于2014年榆次区人民法院（2014）榆民四初字第65号民事判决书和2015年山西省晋中市中级人民法院（2015）晋中中法民终字第825号民事判决书审理中便明知予以认定高捷为B9号商铺的实际所有人。但从2014年至今长达五年之久被上诉人却不主张任何权力，而是忙于恶意转让高捷名下的所有财产，本案无论是撤销之诉还是执行异议之诉均超过了法定的诉讼时效，依法应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一审判决程序违法应予撤销。B9号商铺，已于（2015）年825号判决书中予以确认高捷为B9号商铺的实际所有人。一审在没有撤销825号判决书的情况下，又作出相反的判决，严重违反法定程序。三、一审判决偷梁换柱，致使本院认为与法无据。B9号商铺根本就不存在权属登记异议。四、被上诉人执行异议之诉属债权请求权不能排除执行。五、评估报告是不动产权属的有利证据。   被上诉人霍云芳辩称：一、位于晋中市××区商铺并非第三人高捷所有，实际权利人是霍云芳，不能作为张达奇申请执行的标的。1．本案所涉房屋当时购房指标的受让人是被上诉人，该房屋属于回迁房，被拆迁户才能享有购买指标，原购买权利人是杨军基，于2010年10月2日杨军基与霍云芳签订《商铺（指标）转让》协议，约定将该房屋的购买指标和购买权利义务一并转给了霍云芳，所以拥有合法购买该商铺权利的人是霍云芳，与第三人高捷无关。2．本案所涉房屋的签约人是霍云芳，霍云芳自己擅自作为高捷的委托代理人进行签约，第三人高捷从未给母亲出具授权委托书，对购买行为毫不知情，签字行为和购买身份均是霍云芳一人所为，第三人根本不知情。3．本案所涉商铺的出资人霍云芳，霍云芳是首先持有其与杨军基签订的《商铺（指标）转让》协议才与晋中市榆次安宁实业有限公司签订了《商铺用房使用权转让协议书》，其获得指标后，晋中市榆次安宁有限公司才把该商铺卖给霍云芳。霍云芳于2010年10月份分期将110余万元的购房款全部支付给安宁公司。4.第三人在2010年是不具备购买本案所涉房屋的经济能力，当时高捷仅仅23岁，从2008年至2009年间在公安局上班，月工资仅600多元；卫素珍当时仅21岁，一直没有工作，二人均不具备购房能力。5．该房屋的实际控制人是高捷的母亲霍云芳，2011年12月底霍云芳接受该房屋的交付后，一直都是由霍云芳对房屋进行处分，该商铺接受交付至今，霍云芳对该房屋进行租赁经营，房屋租给谁、费用多少、收取租金的事宜，均由该房屋的权利人霍云芳决定，高捷从来没有任何权利可以参与该房屋的任何事项。综上，第三人对该房屋既没有购买指标、也没有购买意思、对房屋的购买和存在均不知情、并未进行出资、未接受交付、未占有使用、未参与管理等等，不可能是该房屋的权利人。二、上诉人主张该房屋霍云芳已赠予高捷，房屋属于高捷所有不能成立。三、上诉人所依据的民事判决不能作为认定本案诉争房屋权属的依据。四、本案所涉执行标的系不动产，未进行登记，上诉人也未能提供合法有效的证据证明该房屋的所有人是高捷，人民法院在执行程序中在没有明确合法依据的基础上直接对该房屋实施查封、评估、拍卖程序是错误的。   原审第三人高捷述称，一审人民法院审理本案认定事实清楚，适用法律证，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回。一、本案并未超过起诉期间。《民事诉讼法》第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。霍云芳在上述规定的时间内提起执行异议之诉并未超过法定期限。二、一审法院程序合法。本案中，霍云芳提起的是执行异议，是排除执行的问题，而晋中中院（2015）晋中中法民终字第825号民事判决书和榆次区法院（2014)榆民四初字第65号民事判决书解决的是第三人合同效力的问题，霍云芳作为争议标的的实际权利人，属于有独立请求权的第三人未参与诉讼，判决并不能约束霍云芳，况且，二份判决确定第三人转让合同无效，根本没有排除霍云芳系晋中市榆次区新建北路安宁佳苑商铺实际使用权利人的权利，所以，一审法院审理本案程序完全合法。三、张达奇三、四项上诉理由不能成立。霍云芳在一审中已充分举证证明，晋中市榆次区新建北路安宁佳苑商铺系其出资以第三人高捷的名义购买，其一直占有使用，第三人高捷并不知道其名下有这套商铺的事实。霍云芳受让的是商铺的使用权并非所有权。霍云芳才是合法的有权占有人。四、关于拍卖评估报告的问题。霍云芳对其一概不知，况且，评估报告只不过是，商铺的参照价值，对该商铺的使用权并没有证明效力。   霍云芳向一审法院起诉请求：1.请求依法判决立即停止对霍云芳购买的位于晋中市××区商铺《（2017）晋07执12-2号执行裁定书》的强制执行，并解除对上述房屋的查封;2.依法确认位于晋中市××区商铺属霍云芳所有（注:商铺价值1190297.5元);3.本案诉讼费用由张达奇承担。   原审法院经审理查明，落款日期为2010年9月25日的《商品房使用权转让协议》中，出让方为晋中市榆次区安宁实业有限公司，受让方为高捷（其委托代理人为霍云芳），转让标的的为坐落××街商铺的使用权。后霍云芳支付了上述合同约定的对价且由其一直占有使用上述商铺。张达奇与高捷、卫素珍民间借贷一案太谷县人民法院作出（2014）太民初字第122号民事判决书，判决：高捷、卫素珍偿还张达奇借款本金及利息，后该民间借贷案件进入执行阶段，该院于2018年10月29日作出（2017）晋07执12-2号执行裁定书，裁定：拍卖安宁佳苑B9号商铺。霍云芳以执行案外人身份向该院提出执行异议，该院以（2018）晋07执异79号执行裁定书驳回其异议申请。   原审法院认为，一、关于霍云芳所提诉讼是否超过诉讼时效，霍云芳依据（2018）晋07执异79号执行裁定书给定的救济权利在法定期限内提起诉讼，并未超过诉讼时效。二、关于涉案房产的权属争议，安宁佳苑B9商铺的所有权权利人未登记，结合全案证据，霍云芳受让了杨军基的商铺购房指标，以高捷的名义与晋中市榆次区安宁实业有限公司签订了商业用房使用权转让协议书，霍云芳依约履行了付款义务，受让了该房产并一直占有使用。霍云芳借用高捷的名义通过购买受让了安宁佳苑B9商业用的房使用权（尚未登记），高捷对涉案房产不享有权利，霍云芳作为实际权利人要求排除对涉案房产的执行，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、不得执行新建北路安宁佳苑B9号商铺；二、确认霍云芳享有位于晋中市××区商铺的所有权。案件受理费15513元，由张达奇负担。   本案各方在二审中无新证据提交。   被上诉人霍云芳当庭申请证人出庭，不符合申请证人出庭作证的相关法律规定，经征询各方当事人意见，对允许证人出庭作证达成一致意见。证人杨君基陈述，其在村里抽中购买商铺的指标后卖给了霍云芳。证人赵伟陈述，杨君基抽中指标后，其介绍杨君基与霍云芳认识。上诉人对证人证言发表意见称，两位证人证明的事实与本案无关。本院认为，证人证言与原审时霍云芳提供的付款转账凭证相结合，可以证明本案所涉商铺使用权系霍云芳出资取得，与原审法院查明的相关事实一致。   二审庭审中霍云芳多次陈述，其是借长子高捷之名买房，而不是将商铺赠予高捷。   本院二审查明，2010年9月25日霍云芳（乙方）与晋中市榆次安宁实业有限公司（甲方）签订《商业用房使用权转让协议书》，约定甲方将新建北街安宁新居A4号商业用房使用权转让给乙方，转让价款1619640元，乙方全额支付该房屋使用权价款后，在使用期间，要求取得房地产权属证书的，甲方同意放弃该房屋所属产权，并予以协助办理过户手续。同日高捷（乙方）与晋中市榆次安宁实业有限公司（甲方）签订《商业用房使用权转让协议书》，约定甲方将新建北街安宁新居B9号商业用房使用权转让给乙方，转让价款1190297元，乙方全额支付该房屋使用权价款后，在使用期间，要求取得房地产权属证书的，甲方同意放弃该房屋所属产权，并予以协助办理过户手续。霍云芳为高捷委托代理人。2013年4月4日高捷向张达奇借款，向张达奇出示了晋中市榆次安宁实业有限公司出具的证明，该证明称，新建北街安宁新居A4号商铺已出售给高捷，房产等有关证件正在办理中。双方约定以该房产为债务做抵押，未办理抵押登记手续。债务到期，张达奇诉至太谷县法院，该院作出（2014）太民初字第122号民事判决，即本案的执行依据。该122号案件诉讼中张达奇请求财产保全时知悉，该A4号商铺使用权登记的受让人为霍云芳，原登记在高捷名下的B9号商铺的使用权，已经变更至高捷之弟高健名下。张达奇即向晋中市榆次区法院以晋中市榆次安宁实业有限公司、高健、高捷为被告提起诉讼，请求确认晋中市榆次安宁实业有限公司与高健签订的《商业用房使用权转让协议书》无效。该案二审诉讼中高捷的委托诉讼代理人为霍云芳。该案榆次区法院一审（2014）榆民四初字第65号民事判决、晋中市中级人民法院二审（2015）晋中中法民终字第825号民事判决均支持了张达奇的诉讼请求。前述122号案件进入执行程序，法院裁定拍卖该B9号商铺，霍云芳以案外人身份提起异议。   本院二审对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案有以下两个争议焦点：一、霍云芳提起案外人执行异议之诉是否超过诉讼时效；二、霍云芳是否享有足以排除执行的民事权益。   关于第一个争议焦点霍云芳提起案外人执行异议之诉是否超过诉讼时效，霍云芳在本案中系以案外人的身份提起执行异议之诉，其提起诉讼的时间在法律规定的时限之内，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定。   关于第二个争议焦点霍云芳是否享有足以排除执行的民事权益。首先霍云芳作为高捷的代理人与晋中市榆次安宁实业有限公司签订的《商业用房使用权转让协议书》，其合同标的是相关商业用房的使用权，受让方尚没有取得所有权。故霍云芳主张登记错误等理由，均与本案无关。其次，霍云芳在本案二审中多次陈述，其是借长子高捷之名买房而非买房赠予高捷。本案所涉系商业用房，并非高捷生活之需，且霍云芳在诉讼中亦提交了其实际管理和支配案涉商业用房使用权的一定证据，故上诉人张达奇仅以霍云芳与高捷的亲子关系即推断霍云芳系将该商业用房的使用权益赠予高捷，理据不足。第三、关于霍云芳与高捷对以高捷之名取得案涉B9商铺的使用权，双方是如何约定其权利义务的，因其特定的亲子关系，其双方的陈述并不能作为本案证据予以认定，但是，不论其如何约定，仅约束其双方而不具有对世性。第四、霍云芳称其系借高捷之名买房，其作为具有完全民事行为能力的主体，自当承担此自身选择而所面临的诸多风险。唯此，才能推进法治和有序诚信社会的建立。第五、张达奇与高捷的借贷关系中，高捷承诺以安宁新居商铺做抵押，并持有晋中市榆次安宁实业有限公司的证明，高捷作为名义权利人有一定的证据表象，张达奇对高捷名下的商铺的使用权请求执行，并非是执行中的发现，而是在其与高捷的借贷关系中即基于对高捷名义财产的信赖而发生交易。   综上，霍云芳对案涉商业用房的使用权不享有足以排除执行的民事权益，经考量对申请执行人张达奇的权益应优先予以保护。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销晋中市中级人民法院（2019）晋07民初7号民事判决。   二、驳回霍云芳的诉讼请求。   一审诉讼费15513元及二审诉讼费15513元，由被上诉人霍云芳负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯 勇   审判员 吴捷慧   审判员 段晓斌     二〇二〇年十一月二十七日   法官助理 李洪才   书记员 李晨颖