福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4178号 上诉人（原审原告)：厦门鑫顶品工贸有限公司，住所地福建省厦门市湖里区钟岭路******。 法定代表人：温晓理，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋仁福，福建法正联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋垂佳，福建法正联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张晓煜，男，1983年8月24日出生，汉族，住福建省东山县。 上诉人厦门鑫顶品工贸有限公司(以下简称鑫顶品公司)因与被上诉人张晓煜劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初13748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任开庭进行了审理。上诉人鑫顶品公司的委托诉讼代理人蒋仁福与被上诉人张晓煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫顶品公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由： 一、一审程序违法，应发回重审。一审判决书第3页第2段载明的张晓煜与鑫顶品公司法定代表人温晓理之间的微信对话并未送达鑫顶品公司。因张晓煜当庭才出示“漳州区域营销总监协议”，且不是原件，故鑫顶品公司在一审庭审中提出鉴定申请，对是否为原件进行鉴定。张晓煜用该证据证明自己工资标准，因此是否为原件关乎案件核心结果。此外，该证据因张晓煜当庭出示，鉴定申请的举证期间应从开庭当日起算，显然并未过举证期。一审法院却以鑫顶品公司未在举证期限内提出鉴定申请及该鉴定事项对证明工资标准无意义为由不予准许。是否是原件的问题都未解决，一审法院就主观判断该鉴定事项对工资标准无意义，违背了民事诉讼原则。鑫顶品公司一审的答辩期权利没有得到保护。张晓煜的全部证据都是当庭提交，甚至临时只复印了法院的一份，没有让当事人签收，当事人的法定代表人没有到庭也根本无从核对，也没有给时间核对。 二、一审判决认定事实错误。双方之间不是劳动法律关系，实际是温晓理与张晓煜的合作关系，按照现行的叫法，系营销合伙人模式，是平等民事主体之间的权利义务关系。张晓煜没有在鑫顶品公司上过一天的班，签订的《劳动合同》根本没有履行过。张晓煜与温晓理共同看好定制社区店的模式，自愿与温晓理合作，同日签订《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》（以下简称“合作协议”），实际履行的是这份合作协议。张晓煜在签订合作协议后三个月内，从未对工资要发而未发提出异议，证明他也认可是合作关系而非劳动关系。 三、相关举证责任依法应转移给张晓煜。鑫顶品公司在一审立案时在规定期间已经提交《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》，且给了张晓煜充分的答辩期，与张晓煜主张的劳动关系及工资主张是完全相反的，可以说是否定证据。如果认为是劳动关系，举证责任在张晓煜，张晓煜应该进一步举证，比如说其有接受鑫顶品公司的劳动管理等。 四、退一步说，即便《漳州区域营销总监协议》是原件，这份证据体现的工资标准也是附条件的。即从第二个月开始，要达到相应任务才能拿底薪10000元。一审判决以10000元每月的底薪计算张晓煜工资，是错误的。案涉三份书证都是2019年6月1日签订，两份是与温晓理个人签订，一份是与鑫顶品公司签订的。按照日常生活经验法则，也是先有张晓煜与鑫顶品公司之间约定岗位为普通“销售”的《劳动合同》，再有张晓煜与温晓理个人签订的《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》，亦即，退一步说，即便张晓煜与温晓理个人签订《漳州区域营销总监协议》是原件，也是《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》的附件或补充约定，注意：写的是“营销总监”，不再是劳动合同中的“销售”，只有签订了前述合作协议，才“升格”为营销总监，恰恰证明了张晓煜与温晓理共同看好定制社区店的模式，自愿与温晓理合作，同日签订《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》，实际履行的是这份合作协议，双方之间不存在真实的劳动关系，张晓煜通过与温晓理个人的签约行为，否定了其与鑫顶品公司之间的劳动关系。 张晓煜辩称，双方有签订劳动合同，张晓煜是被鑫顶品公司招聘入职的。5月31日的聊天记录证明双方对于薪资沟通清楚了，劳动合同也随后签了，医社保交了，上班都有钉钉打卡记录，甚至我们销售板材的货款金额也交付给公司的法定代表人了。张晓煜从事的这个行业薪资是有一定标准的，张晓煜原来是企业的部门经理，不可能去鑫顶品公司做一个普通的销售人员，降低自己的门槛。至于后面签的合作协议，是因为我们在签劳动合同的时候，公司法定代表人提出，后期如果有合作的话，员工跟老板有一种更好的方式才签订的，但是该合作协议从未履行过，店面没有租，人员也没有安排。劳动合同是实实在在有履行的，包括工作汇报，张晓煜都交了19份，且提交了相应的聊天记录以及打卡记录。还有张晓煜的离职申请，是法定代表人亲自审批的，离职原因是薪资与店面问题。 鑫顶品公司向一审法院起诉请求：判令鑫顶品公司无需向张晓煜支付2019年6月份工资10000元、2019年7月份工资10000元、2019年8月1日至2019年8月19日期间的工资6333元。 一审法院认定如下事实： 一、签订劳动合同时间：2019年6月1日。 二、合同期限：2019年6月1日至2020年5月31日。 三、劳动者工作岗位：销售。 四、合同约定的工资标准、工资发放时间：双方另行约定工资按转账形式支付；每月10日支付上个月1日至30日的工资。 五、社会保险缴交情况：鑫顶品公司为张晓煜缴交了2019年6月至2019年8月的社会保险。 六、申请仲裁时间：张晓煜于2019年8月21日申请仲裁。 七、仲裁请求：鑫顶品公司支付张晓煜2019年6月份工资10000元、2019年7月份工资10000元、2019年8月1日至2019年8月19日期间的工资6333元。 八、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]2728号裁决书，裁决鑫顶品公司应支付张晓煜2019年6月份工资10000元、2019年7月份工资10000元、2019年8月1日至2019年8月19日期间的工资6333元。 九、需要说明的其他事项： 1.2019年6月1日，张晓煜与鑫顶品公司法定代表人温晓理签订一份《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》，约定双方共同成立社区店，温晓理占股51%，张晓煜占股49%，按投资比例入股，张晓煜在7天内先到位3万元，余额三个月内付清；温晓理负责店铺的上样及装修，负责招一家装修公司入驻并承担本店50%房租；等等。 2.2019年5月31日，张晓煜与鑫顶品公司法定代表人温晓理通过微信聊天。张晓煜说到“我的工资部分，还有目标体量”、“店面不算，主要是板材这块。1.5底+0.5预算的费用产生，额度目标，超出部分，再提点”后，温晓理发送了语音回复（因语音无法播放，具体内容不详）。2019年6月17日，张晓煜向鑫顶品公司转账2380元，备注“捷配板材，厦门金枫园黄女士”，并通过微信发送消息给温晓理称“温总，请查收，今天安排送货到位，明早师傅可以过去”。2019年8月20日，张晓煜发送微信消息给温晓理，说到“薪资这块，温总，也拖了两个多月了，请尽快发放”，温晓理发送了语音回复“那个没问题呀，你跟踪的商户要给我啊……我要派人去跟踪啊”。 一审法院对本案争点分析认定如下： 一、鑫顶品公司与张晓煜是否存在劳动关系。 鑫顶品公司主张张晓煜没有在鑫顶品公司上过一天的班，签订的劳动合同没有履行，张晓煜与温晓理共同看好定制社区店的模式，自愿与温晓理合作，签订《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》，实际履行的是这份合作协议。鑫顶品公司与张晓煜之间不是劳动法律关系，实际是温晓理与张晓煜之间的合作关系，按照通行的叫法，系营销合伙人模式，是平等民事主体之间的权利义务关系。鑫顶品公司提供《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》作为证据。 张晓煜主张与鑫顶品公司存在劳动关系，《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》是在签订劳动合同之后签的，当时没有细看条款，且多处内容是空白的，双方没有实际履行该合作协议。张晓煜提供劳动合同、社会保险参保缴费情况证明、微信聊天记录等作为证据。 法院认定及理由：鑫顶品公司与张晓煜签订劳动合同、为张晓煜缴交社会保险费，且张晓煜与鑫顶品公司法定代表人的微信聊天内容体现劳动合同已实际履行，张晓煜主张与鑫顶品公司存在劳动关系，证据充分，予以认定。鑫顶品公司法定代表人与张晓煜签订《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》的事实不足以推翻双方的劳动合同关系，鑫顶品公司以此为由主张与张晓煜不存在劳动关系，缺乏依据，不予采纳。 二、张晓煜的工资标准。 鑫顶品公司主张张晓煜提供的薪资协议不是原件，不足以证明张晓煜的工资标准。 张晓煜主张双方约定试用期三个月底薪为10000元/月，转正后为15000元/月，并提供“漳州区域营销总监协议”、微信聊天记录作为证据，张晓煜认为其提供的“漳州区域营销总监协议”为原件。 法院认定及理由：《厦门市企业工资支付条例》第十四条规定，用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表；工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间，以及应发和扣除的项目、金额等事项，并按国家规定的期限保存备查。鑫顶品公司作为用人单位，负有证明张晓煜工资标准的举证责任。张晓煜在入职前一天与鑫顶品公司法定代表人温晓理微信聊天时提出工资要求“1.5底+0.5预算的费用”，虽然证据未体现温晓理语音回复的具体内容，但结合双方次日签订劳动合同的事实及劳动合同中“双方另行约定工资”的约定，可以推定双方对薪资达成了一致意见，鑫顶品公司对张晓煜提供的“漳州区域营销总监协议”有异议，但未提供反驳证据，应承担相应不利后果。一审法院采信张晓煜的陈述，认定张晓煜2019年6月至2019年8月的工资标准为10000元/月。 另，鑫顶品公司在庭审中提出鉴定申请，请求对张晓煜提供的“漳州区域营销总监协议”是否为原件进行鉴定。一审法院审查认为，鑫顶品公司未在举证期限内提出鉴定申请，且该鉴定事项对证明张晓煜的工资标准这一待证事实无意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，对鑫顶品公司的鉴定申请不予准许。 一审法院认为，鑫顶品公司与张晓煜建立劳动关系，鑫顶品公司应当向张晓煜及时足额支付劳动报酬。根据前述认定的工资标准，鑫顶品公司应当支付张晓煜2019年6月份工资10000元、2019年7月份工资10000元、2019年8月1日至2019年8月19日期间的工资5977元（即10000元÷21.75天×13天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，判决：一、厦门鑫顶品工贸有限公司应于判决生效之日起十日内支付张晓煜2019年6月份工资10000元、2019年7月份工资10000元、2019年8月1日至2019年8月19日期间的工资5977元；二、驳回厦门鑫顶品工贸有限公司的其他诉讼请求。 二审中，对一审认定的事实本院经审查予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。根据查明的事实，鑫顶品公司于2019年6月1日与张晓煜签订了劳动合同，鑫顶品公司为张晓煜缴交了2019年6月至2019年8月的社会保险费，张晓煜与鑫顶品公司法定代表人之间的微信聊天记录内容亦体现了，张晓煜履行了劳动合同并催讨工资的事实，《宅非凡整装（定制社区店）合作协议》系鑫顶品公司法定代表人个人与张晓煜签订，鑫顶品公司并未举证证明该协议有实际履行，且足以否定双方的劳动合同关系。故一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当。 关于张晓煜的薪资标准问题。根据双方的劳动合同关于薪资的相关内容“双方另行约定工资”，结合张晓煜与鑫顶品公司的法定代表人2019年5月31日的微信聊天记录中关于薪资协商的内容，可认定双方就工资已作另行约定，鑫顶品公司作为用人单位尽管不认可张晓煜主张的工资标准，但其并未提供反驳证据，故一审法院采信张晓煜的薪资标准主张，亦无不当。 至于鑫顶品公司提出的一审违反法定程序问题，本院经查，一审适用简易程序审理本案，且保障了双方的诉讼权利，亦无严重违反法定程序的问题，故对鑫顶品公司的该主张本院依法不予采纳。 综上所述，鑫顶品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由鑫顶品公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘国如 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 吕美严 书 记 员 阮冬梅 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。