江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终705号上诉人（原审原告）：刘丹，男，1980年10月31日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：龚静，北京瀛和律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍新宇，北京瀛和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈利，女，1970年12月18日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：宋沁忆，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘克赞，江西求正沃德律师事务所律师。原审被告：赣州裕润科能投资合伙企业（有限合伙），住所地：江西省赣州市章贡区新赣州大道**阳明国际中心**楼**。执行事务合伙人：陈利。委托诉讼代理人：宋沁忆，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘克赞，江西求正沃德律师事务所律师。原审被告：孚能科技（赣州）股份有限公司，住所地：江西，住所地：江西省赣州经济技术开发区金岭西路北侧彩蝶路西侧法定代表人：YUWANG，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郄清良，男，系该公司法务管理部总监。上诉人刘丹因与被上诉人陈利、原审被告赣州裕润科能投资合伙企业（有限合伙）（下称赣州裕润）、孚能科技（赣州）股份有限公司（下称孚能科技赣州公司）股东出资纠纷一案，不服赣州市中级人民法院（2020）赣07民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月20日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，于2020年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人刘丹及其委托诉讼代理人龚静、鲍新宇，被上诉人陈利，陈利和原审被告赣州裕润的委托诉讼代理人刘克赞、宋沁忆，原审被告孚能科技赣州公司的委托诉讼代理人郄清良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘丹上诉请求：一、撤销（2020）赣07民初63号民事判决书,对该案发回重审；二、对（2020）赣07民初63号民事判决全部予以改判如下：1.改判被上诉人陈利、赣州裕润于判决生效之日起七日内给付上诉人刘丹转让股权获得收益对应刘丹持股1.925%比例中部分股权转让的收益款577,500元,并按中国人民银行同期贷款利率给付自2017年12月29日至实际付清之日止的利息；2.改判陈利给付刘丹合同违约损害赔偿金13,954,103元人民币。事实与理由：一、该案一审事实不清,庭审明显有违审判中立原则。1.上诉人补充证据1“明朝万达”项目的退出奖励款是刘丹的合法劳动所得。根据上诉人补充证据1可知刘丹与陈利就“明朝万达”项目的退出奖励款发放存在有关待解决财务事宜,陈利在2015年9月向刘丹发放了相关退出奖励款,但只写成“退款”意图模糊款项性质,为其侵夺原告刘丹的投资收益创造条件。庭审中陈利将此解释为退回了投资款,故意虚假陈述该笔款项用途,意图将此作为解除跟投代持合同的标志性事件,为否定原告诉讼时效利益准备基础前提条件。“明朝万达”项目的退出奖励款是原告刘丹的合法劳动所得,该项目确实与本案争议无关,但原告提交补充证据是为了反驳陈利提交的相关汇款记录的证据。2.审判长对“2015年9月”有关行为的未审先定,移花接木,明显偏袒被告,有违司法公正和审判中立原则。6月18日下午的庭审末尾,审判长在宣布法庭辩论终结后,突然将庭审阶段恢复至法庭调查,向上诉人发问“刘丹,2015年9月开始至你向经开区法院起诉之日止,这段时期你是否向陈利询问过委托投资的事项或主张过委托投资的收益?”该发问中的时间节点涉及本案关键事实和关键证据的认定,“2015年9月”是刘丹收到陈利汇发的明朝万达项目奖金的时间,但陈利在庭审中主张这是向刘丹退回投资款的时间,上诉人补充证据1对陈利提交的2015年9月的汇款记录给予了反驳,并主张上诉人的诉讼时效起算时间节点应是2019年9月。但是,审判长的发问具有明显将“2015年9月”这一时间节点确认为上诉人诉讼时效起算点的高度盖然性，该发问将作为锁定、否定上诉人诉讼时效利益的依据。刘丹收到自己的合法劳动所得后,认为与陈利就相关明朝万达项目退出奖励款的发放事宜已无纠纷,且因此时刘丹已离职,与陈利除跟投代持合同之外,再无其它联系。审判长的发问系将“2015年9月”这一与本案无关的时间节点,与原告刘丹主张投资权益,发现权益被侵害,向经开区法院主张权利的时间节点,即将“无关”与“有关”夹杂联系在一个问题中发问，是典型的“移花接木”,混淆事实。上诉人据实回答“口头商议”,但无证据证明,则审判长可以通过演绎推理的方式,以上诉人无证据证明诉讼时效中断为由,否定上诉人诉讼时效利益,承担败诉结果。审判长就此问题发问进行演绎推理的大前提之逻辑起点“2015年9月”为“假”(此时间点与本案事实无任何关系),上诉人回应“口头询问过,充分相信陈利代持合同有效”,则上诉人在2015年9月至向经开区法院起诉前未向陈利询问过委托投资的事项或主张过委托投资的收益之小前提为“真”。该演绎推理的形式即庭审发问与回答过程有效,则推理结论亦真亦假,模糊不清。法官即可利用此机会做出偏袒被告的不公正判决。必须强调,这是极不公正的,严重违反了审判中立原则,明显偏袒被告。二、陈利及其代理人、孚能赣州一审庭审中虚假陈述,对上诉人证据10所披露的孚能美国股权下翻至孚能赣州称是“两个独立的投资行为”,并且孚能赣州表示“认可”其陈述,这与孚能赣州招股书中的披露情况严重不符合。三、陈利履行跟投代持协议后,已将款项投放给“公司”，且向刘丹明示“公司可以退回员工的投资款”,但刘丹从未收到“公司”退回的投资款,跟投代持协议持续有效。二审庭审中上诉人补充提交上诉意见如下：一、一审判决违背了“以事实为依据、以法律为准绳”的民事司法工作基本准则。二、一审认证证据错误，事实不清。三、一审对原告提交的《关于请求人民法院责令对方当事人提交书证原件的申请》未做答复，却在判决中称双方未对代持主体等进行约定明显违背司法公正性原则，偏袒一方当事人。四、一审判决明显缺乏私募股权投资基金业常识，出现低级错误。五、孚能赣州否认补充证据4与本案的关联关系，则该公司在招股说明书中的陈述必为虚假陈述。六、孚能赣州实控人在上市过程中存在蓄意隐藏重大风险事项，该蓄意隐藏的美国国防安全核查（CFIUS）风险导致孚能赣州面临重大风险，直接影响原告的投资收益。事实与理由：首先，一审明显急于下判，在多项事实未查清，多项影响本案的关键重要证据未补足的情况下，赶在孚能赣州上市之前做出判决结论，这是明显的人为干预，孚能赣州作为江西省第一家上市的科创板企业，这是无法回避的。第二，一审法院认定“跟投”是“员工跟投”，刘丹离职，刘丹不是员工继而发生退回跟投款的事实具有高度可能性，证据不足，在没有查实陈利控股公司的员工跟投的制度情况下，根据其常识单方面片面的相信了被告的说法，做出的推断缺乏事实和假设的依据，一审法院在判决书中出现了股权投资跟投代持协议应该出现“收益约定”的明显的违法认定，说明其认定事实所依据的常识前后矛盾的、是草率的、是对当事人不公平的。第三，员工跟投在《国资委关于印发《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》的通知》中被认定为合法，仅适用于国企混改，并不适用于陈利控股的民营企业，一审依据国企的法规给民营企业做判决依据，依据不足，应继续查实陈利控股的公司所谓的“跟投制度”是如何约定的退出方式，该举证义务由被告方承担。第四，就算适用国企的制度，根据上述《通知》“第三条员工出资。员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。”陈利邮件中明确了“孚能跟投”就是认定了员工跟投到孚能的事实，从陈利发出的事实合同邀约、刘丹履行足额出资的承诺，刘丹与陈利之间的委托代持股权合同关系成立的事实已经由双方确认。一审判决确认“刘丹与陈利之间的委托代持股权合同关系的事实未成立具有高度可能性”明显与当事人双方都认定的代持合同关系成立的事实相违背，是错误的。也就是说如果不是跟投到“孚能”是投到哪里去了？近年来大量打着“员工跟投”旗号的非法集资案例还少么？多少普通劳动者的家庭因此而支离破碎，追债无门的案例还少么？显然一审的认定是错误的。双方在确定跟投代持合同关系时，陈利是直接持有孚能美国的股份的，并且陈利连续两次给出的“孚能跟投”收款账户都是她个人账户，足以证明她是“孚能跟投”代持的义务人。后根据补充证据4江西立达投资孚能美国的协议，陈利用其实际控制的江西立达公司与孚能美国签署了投资协议并完成了投资。从证据4陈利邮件“公司可以退回员工投资款”，证明该投资已经完成，跟投代持合同已实际履行。第五，根据上述《通知》内容，跟投退出方式只有“股权回购”、“股权转让”和“上市退出”三种退出方式，而不是“退款”这种特殊的退出方式。跟投退出，同样要有协议约定，就算没有协议约定，也是要由双方协商确定“退出的交易对象、退出的金额、退出的方式、确认协议解除”等主要条款内容，从双方提供的证据看，刘丹与陈利并没有就“退款”作为跟投退出的特殊方式展开协商和约定，更没有达到协议解除的条件。第六，就算按陈利所说跟投退出是由“退款”方式执行，根据证据4，陈利已经确认了由“公司”退回员工投资款，因此退款的主体是“公司”，就是江西立达，也是经过下翻股权后的赣州裕润。从陈利提供的证据，是陈利个人给刘丹的“退款”，不是“公司”，因此退款的主体与陈利自己确认的主体完全不一致。刘丹认为应由“公司”作为跟投退出的退款主体，刘丹一直在等着“公司”作为跟投退出的付款主体给刘丹支付投资收益。第七，关于21.7万的计算方式，一审判决中忽略了上诉人方庭后意见中，关于补充1700元发票报销的事实，按照刘丹提供的计算方法，扣税后21.528万元，加上补的发票1700元，为216，980元，与217，000只相差20元，而陈利提供的模糊计算与217000相差227元，明显上诉人方计算方式更加接近最终的数字。一审对于同样模糊的计算方式，没有做审查，就又依据常识采信的陈利的说法，为什么年利率是6%单利，为什么不是复利，为什么不是8%，这个如何协商得到的，证据缺失。综上，一审判决认定事实的依据不足，存在重大认识错误，事实合同不成立的认定与事实不符。被上诉人陈利、赣州裕润共同答辩称，刘丹的诉讼请求没有任何事实及法律依据，更没有充分、确凿的证据予以支持，且已过诉讼时效，丧失胜诉权，其无权要求陈利、赣州裕润承担任何支付、赔偿义务或确认其持股。事实与理由：一、陈利、赣州裕润与刘丹未形成有效的委托投资的合意，不存在委托投资法律关系，陈利与刘丹之间既未签署书面合同，也未成立事实合同，刘丹对陈利、赣州裕润的诉讼主张缺乏事实基础和法律依据。（一）陈利曾与刘丹探讨过跟投美国公司FarasisEnergy,Inc（简称“法拉塞斯公司”）相关事项，但该跟投事项始终处于探讨、协商、计划的阶段，双方之间未能就跟投事项达成一致，跟投计划最终并未启动或落实。主观上陈利与刘丹希望跟投事项以合同书形式订立合同，客观上双方未签署《委托投资协议》，因此双方之间未达成合意，双方未建立委托投资法律关系。（二）陈利与刘丹之间的邮件不构成有效合同，双方之间亦无事实合同。刘丹在邮件中的内容并不构成希望与陈利之间建立代持关系的要约，即使构成要约，陈利也从未明确表示同意接受刘丹的委托持股要约之承诺，或要受此要约之约束，故不属法律上的承诺，不构成合同内容，无生效之承诺，合同不成立。二、即使双方之间合同曾成立，陈利已向刘丹退还投资款，刘丹对此未提出异议，双方合同关系已解除。2014年4月，刘丹预先将其计划用于投资的投资款20万元向陈利转账，但由于双方一直未能就跟投事项达成一致，合同未能成立，因此经双方协商，陈利于2015年9月7日将20万元加上年化6%的利息合计21.7万元退还给刘丹，刘丹收款后未提出异议。即使认定刘丹与陈利之间曾存在生效的委托投资合同，合同也已终止、解除。且经双方协商，陈利已将投资款全额退还给刘丹，双方合同关系已解除，并已恢复原状。陈利除退还20万元外，还从关怀员工的角度主动支付了利息，陈利与刘丹之间的债务或款项已经结清，陈利对刘丹不再负有债务。三、刘丹未向孚能科技（赣州）公司出资，不享有孚能科技（赣州）公司的股权。陈利已退还刘丹的20万元及利息，刘丹从未向孚能科技（赣州）公司认缴或实缴出资，也未受让或者以其他形式继受孚能科技（赣州）公司股权。四、陈利于2015年9月7日将20万元加上年化6%的利息合计21.7万元退还给刘丹，并备注“退款”，刘丹收款后未提出任何异议，如果刘丹认为其与陈利之间未建立委托投资关系之事实或其未向法拉塞斯公司实际出资的事实侵害其合法权益，陈利向其退款时其就应当知晓其权利受到侵害，其应当于2015年收到20万元退款之后的二年内向陈利主张权利或提起诉讼，但事实情况是，刘丹自取得退款之后的两年内再未就跟投、委托投资事项与陈利联系、沟通或提出异议或起诉。刘丹在2015年9月之后的两年内未向法院请求保护，且不存在中止诉讼时效情形，已丧失胜诉权。五、陈利、赣州裕润与刘丹之间无关于委托投资孚能科技（赣州）公司的约定或协议，即使有相关约定或协议，该种约定或协议也无效。首先，根据合同相对性，陈利、赣州裕润与刘丹之间不存在与孚能科技（赣州）公司相关的约定或协议。刘丹与陈利当时探讨的是跟投法拉塞斯公司，刘丹与陈利、赣州裕润之间无任何与孚能科技（赣州）公司这一主体相关的约定或协议，根据合同相对性，刘丹要求陈利、赣州裕润确认其持有的孚能科技（赣州）公司的股权数量或处理与孚能科技（赣州）公司股权相关的纠纷，无理无据。其次，即使存在委托投资/股权代持孚能科技（赣州）公司的约定或合同，该种约定或合同无效。其一，孚能科技（赣州）公司作为IPO过程中的拟上市公司，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》《中华人民共和国证券法》等相关规定，发行人需股权清晰，上市公司IPO过程中不允许隐匿真实股东，即上市公司股权不得隐名代持。其二，若上市公司真实股东不清晰，则对上市公司的信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等相关具体监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害金融安全与社会稳定，并最终损害社会公共利益。因此，上市公司股权代持的合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，应属无效。六、刘丹关于13954103元的违约损害赔偿金的计算无依据，且不合理。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”首先，如前所述，陈利、赣州裕润之间不存在关于投资孚能科技（赣州）公司的已成立或已生效合同，刘丹要求陈利、赣州裕润赔偿其投资孚能科技的损失，缺乏合同基础。其次，假设存在合同基础，13954103元不是刘丹真实发生的损失或可能遭受的损失，也不是订立合同时可预见的损失，该赔偿金额不合理。刘丹计算方法是选取了4家已上市公司，根据该等上市公司上市后市值的增长率（931%）来作为孚能科技（赣州）公司股权价值的增长率，从而作为其损失金额。该计算方法过于随意，且缺乏合理性和关联性：1、企业上市后市值的增加或减少受多种因素影响，其他公司的市值增长不代表孚能科技（赣州）公司的市值增长，与孚能科技（赣州）公司的市值增长不具有必然性及联系性，不能证明刘丹的投资必然会达到相同的增长率；2、刘丹、陈利在当时探讨跟投方案时，任何一方无法同时预见到的该笔投资可能造成的收益或造成的损失，刘丹作为投资总监，对于股权投资具有风险性应当知晓，谁也无法判断法拉塞斯公司或孚能科技（赣州）公司将来的经营情况如何，目前刘丹将投资风险全部让陈利来承担，投资赔钱则与刘丹无关，投资赚钱则让陈利赔偿损失，显失公平；3、刘丹在2015年取回所有投资款时，刘丹已经终止投资行为，也放弃了对投资收益的预期，未实际投资，又何来损失？对于上诉人当庭提出的补充意见，被上诉人注意到上诉人对本案的所谓跟投的法律关系，20万远远达不到私募股权基金的投资主体资格标准。上诉人认为和陈利存在一个委托跟投关系，但是投资主体不明确，委托关系是不成立的。且上诉人在2015年9月7日收到了陈利原路返还的20万投资款加上利息以后217000元，孚能公司上市以及本案一审前没有任何的跟陈利以及赣州裕润公司继续沟通。如果作为一个公民个人投资主体20万，在近五年时间内对投资的效益、目标公司的经营状况，对这些跟投资人的切身利益相关联的相关事实不闻不问，应该是对2015年9月7日收到的退回的所谓的跟投款心知肚明。原审被告孚能科技（赣州）公司答辩称，公司与本案无关。上诉人曾向证监会反映本案问题，证监会就此问题进行过核查，认为没有问题，所以公司正常上市了。刘丹在2015年9月7日收到退款后的五年内没有就此问题提出异议，而是在知道孚能科技是递交IPO上市之后才提出诉讼请求，明显地属于碰瓷行为。一审刘丹诉讼请求为：1.判令陈利、赣州裕润于判决生效之日起七日内给付刘丹转让股权获得收益对应刘丹持股1.925%比例中部分股权转让的收益款577500元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2017年12月29日至实际付清之日止的利息；2.判令陈利给付刘丹违约损害赔偿金13954103元。一审法院认定事实如下：一、2013年11月7日，刘丹收到发件人为“创投”名为“Fw：委托投资协议”的邮件，邮件附件名为“委托投资协议”。二、2014年3月26日，刘丹收到发件人为“创投”名为“孚能跟投”的电子邮件，载明：“你的额度20万元，跟投协议4月份统一签订。请本周内打款，账户信息如下：户名：陈利开户行：招商银行南昌分行青山湖支行”。2014年3月31日，刘丹收到发件人为“创投”名为“陈利的账户信息”的电子邮件，载明：“各位同事：由于本人疏忽，上周提供的个人账户信息发生错误，以表致歉。现重新提供如下：陈利，开户行：招商银行南昌分行青山湖支行；账号：52×××18”。三、2014年4月1日，刘丹在中国银行股份有限公司北京复兴门支行02069通过9880100柜员向陈利转账20万元，附言“孚能”。四、2014年4月14日，刘丹收到发件人为王文娟名为“委托投资协议-孚能”的电子邮件，载明：“刘丹：附件为孚能的委托投资协议，请补充完个人信息以及投资金额、时间等信息后打印2份，签字后给我。”同时，该邮件的落款处还载明以下内容：“裕润立达股权投资管理有限公司王文娟电话”等等。五、2015年2月3日14:70，刘丹收到发件人为“创投”针对“陈总，我们孚能的代持协议什么时候能够签”的回复邮件“年前吧，协议我会让黄巧林来拟！如果大家担心孚能的发展，在签署协议前，公司可以退回员工的投资款。”该邮件同时载明，2015年2月3日12时52分，刘丹写道：陈总，前段时间一直在忙也没顾上，我们都很关心孚能的进展，同时也关心自己在孚能的投入情况，一年了，这笔支出也要对家里人有个说法。六、江西裕润立达公司是一家投资机构，其中，陈利持股87.5%，并担任法定代表人。七、2015年7月6日，刘丹向收件人“vc2000”发送名为“陈总，孚能的代持协议什么时候能签了”的邮件，载明“陈总：孚能已经跟投了1年多，到现在都没有代持协议，团队现在对公司这种做法表示不理解。刘丹”。八、陈利于2015年9月7日通过其招商银行南昌分行青山湖支行62×××18的银行账户向刘丹转入217000元，客户摘要“退款”。九、2020年1月9日，刘丹签收了赣州经济技术开发区人民法院送达的《受理通知书》《诉讼风险告知书》《廉政监督卡》《材料收转单》《地址确认书》《先行调解意见书》《保全告知书》。刘丹向赣州经济技术开发区人民法院提交的民事起诉状的落款时间亦是2020年1月9日，并于同日交纳案件受理费17569元。故，可以认定刘丹向法院对陈利主张权利的时间为2020年1月9日。刘丹向赣州经济技术开发区人民法院提出的诉讼请求为：1.判令陈利、赣州裕润于判决生效之日起七日内给付刘丹转让股权获得收益款577500元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2017年12月29日至实际付清之日止的利息，暂计至2020年1月9日利息为61563.91元（计算方法：陈利、赣州裕润将其持有孚能科技（赣州）公司的0.3381%股权，以3000万元的对价转让给了金葵花资本管理有限公司；对应刘丹持股1.925%比例中部分股权转让的收益款应为577500元）；2.陈利、赣州裕润、孚能科技（赣州）公司确认刘丹实际持有孚能科技（赣州）公司的股本75269.15股（计算方法：陈利控制的赣州裕润持有孚能科技（赣州）公司0.4565%股权对应1.925%的比例中剩余股权即孚能科技（赣州）公司0.008787625%股权的孚能科技（赣州）公司的股本75269.15股）2020年4月11日，刘丹增加诉讼请求，要求陈利给付其合同违约损害赔偿金13954103元。2020年4月15日，赣州经济技术开发区人民法院下达（2020）赣0791民初210号之四民事裁定书，以其没有级别管辖权为由将案件移送一审法院处理。并将刘丹交纳的案件受理费17569元和财产保全费5000元移交给一审法院。十、赣州裕润是有限合伙企业，其中，陈利持股87.5%，陈利亦是赣州裕润的执行事务合伙人。十一、孚能科技（赣州）公司是股份有限公司，中国证券监督管理委员会于2020年5月20日发文同意孚能科技（赣州）公司首次公开发行股票的注册申请。目前，工商登记的赣州裕润持股比例为0.46%。陈利担任孚能科技（赣州）公司的董事。另外，刘丹向赣州经济技术开发区人民法院提交了《终止劳动合同通知书》及《离职证明》。一审法院审理期间，虽然刘丹未将其作为证据一审法本院提交，但法院认为，该两份书证所载明的内容应视为刘丹自认的事实，对于本案的基本事实具有一定佐证作用，故法院予以列明。2015年9月2日，北京裕润立达股权投资管理有限公司出具的《离职证明》，载明：“刘丹自2012年9月2日入职我司，在投资部任投资总监职务，至2015年9月2日，经双方友好协商解除劳动合同，双方确认终止劳动关系，我司已为刘丹办理离职手续。特此证明。”同日，北京裕润立达股权投资管理有限公司向刘丹出具《终止劳动合同通知书》，载明：“经公司研究决定，在您与公司当前履行的劳动合同到期后，不再与您续签。由于您与公司当前履行的劳动合同有效期截止至2015年9月2日，请您于2015年9月2日前将离职手续办理完毕，并到人力资源部结算工资。……”该通知书同一页，写明：“员工确认书：本人已知晓《终止劳动合同通知书》，并将在规定的时间内办理离职手续。”员工签名处写有“刘丹”，日期2015年9月2日。以上事实，有刘丹提交的银行账户交易明细清单、往来电子邮件、《关于同意孚能科技（赣州）股份有限公司首次公开发行股票注册的批复》《终止劳动合同通知书》《离职证明》，陈利提交的招商银行户口历史交易明细表及《关于21.7万元的计算方法说明》等证据以及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，关于刘丹与陈利之间的委托代持股权关系是否成立或者是否存续的问题。第一，刘丹自认其与陈利之间并未签订书面委托投资协议。根据刘丹提交的往来邮件可以看出，截至2015年7月6日之前，刘丹一直在催促陈利签订书面的委托代持或者投资协议。刘丹在2015年7月6日发送给陈利的电子邮件中写到：“陈总：孚能已经跟投了1年多，到现在都没有代持协议，团队现在对公司这种做法表示不理解。刘丹”，但直至今日，双方仍然未签订所谓的书面的委托代持协议。第二，委托代持股权作为一项投资，其核心要素不应仅仅是出资额，还应包括代持股权比例、委托持股期间双方的权利和义务、收益约定等关键内容，现刘丹提供的证据，除了能证明双方针对出资额20万元达成一致意思表示外，未提供其他证据证明双方针对其他核心要素亦达成一致的意思表示。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该条规定，关于委托代持股权合同是否成立的问题，法院作如下分析：1.根据刘丹自认的事实，投资孚能美国的主体是江西裕润立达公司。并不是陈利个人。刘丹诉称其通过委托代持股权的方式向孚能美国进行了投资，但是刘丹委托的主体是陈利还是江西裕润立达公司？陈利是江西裕润立达公司法定代表人，但是陈利作为自然人区别于江西裕润立达公司，陈利收取刘丹20万元跟投款，到底是代表其个人收取还是代表江西裕润立达公司收取？刘丹没有提供证据予以说明。也就是说，刘丹提供的证据无法证明与其建立委托代持股权关系的合同相对人是陈利个人，因为陈利自身并不持有孚能美国的股权。2.刘丹跟投20万元可以获得的标的数量即代持股权比例到底为多少，刘丹未提供证据证明围绕这个问题，双方达成了一致意见。综述，最起码刘丹提供的证据不足以证明其与陈利个人建立了委托代持股权关系并且代持股权比例为1.925%。也就是说，依据刘丹向陈利个人账户转账20万元的事实，人民法院无法确定合同相对人就是陈利个人，并且指向的标的数量为1.925%。故不宜认定刘丹与陈利之间成立了委托代持股权合同关系。第三，陈利、赣州裕润提交证据证明陈利于2015年9月7日通过其招商银行南昌分行青山湖支行62×××18的银行账户向刘丹转入217000元，客户摘要为“退款”。陈利称退回的该笔21.7万元的款项，就是退回刘丹20万元的跟投款本金及按照年利率6%计算的占用期间的利息。刘丹称该笔款项是退回“明朝万达项目奖励款”。陈利称，该笔款项与“明朝万达项目”没有任何关系，即使存在退回奖励款一说，也不应由陈利个人退回，也应由相应的项目公司退回。关于该笔21.7万元的退款性质问题，法院认为，应认定为是退回本案的20万元的跟投款及按利率6%计算的占用利息。理由如下：1.2015年9月2日，刘丹从陈利控股的北京裕润立达股权投资管理有限公司离职，2015年9月7日即发生了该笔退款。而根据刘丹提供的电子邮件往来，所谓的“跟投”，是指“员工跟投”，随着刘丹离职，刘丹不是陈利控股公司的员工继而发生退回跟投款的事实具有高度可能性。2.根据陈利一方提交的《关于21.7万元的计算方法说明》，可以看出，21.7万元的计算过程符合民间关于占用利率、利息及期间的习惯（刘丹2014年4月1日向陈利转账20万元，陈利于2015年9月7日向刘丹退款21.7万元，2014年4月1日至2015年9月7日共524日，按年利率6%计算，一共217227元，去零取整共计21.7万元）。3.根据刘丹向本院提交的2015年7月6日其向陈利发送的名为“明朝万达退出奖金”的电子邮件，载明刘丹声称的奖金金额为26.91元，按照其自行陈述的应扣除20%个人所得税的说法，计算所得金额应为21.528万元（26.91万元1-26.91万元×20%），按照“四舍五入”等取整常理，无法得出金额为21.7万元的结论。也就是说，刘丹没有提交证据证明陈利个人应向其退回所谓的“明朝万达项目奖励款”，并且金额正好是21.7万元。综述，陈利提交的关于21.7万元计算过程相较刘丹提供的计算方法更符合常理，更具有说服力。既然陈利已经将刘丹的跟投款全部退回，且在整个过程中，陈利与刘丹之间一直未签订书面协议对股权代持进行确认，可以认为双方最终对股权代持事项未达成全面一致的意思表示。并且，2015年9月7日，即陈利向刘丹退回案涉跟投款20万元及占用利息之日起至刘丹向赣州经济技术开发区人民法院提起本案诉讼止，长达4年多的时间，刘丹未提交证据证明其因所谓的委托代持股权向陈利询问过相关事项或者主张过投资权利。如果刘丹认为委托代持股权关系一直存续，在长达4年多的时间，刘丹却不向陈利询问相关事项，违反常理。综上，一审法院确认刘丹与陈利之间的委托代持股权合同关系未成立的事实具有高度可能性。关于陈利、赣州裕润应否向刘丹支付股权转让收益及陈利应否向刘丹支付合同违约损害赔偿金的问题。第一，刘丹与陈利之间的委托代持股权合同关系未成立，陈利已将刘丹的投资款20万元退回给了刘丹并支付了一定占用期间的利息。刘丹接受陈利的退款并且未提供证据证明其在长达4年多的时间向陈利提出过异议，应视为刘丹对陈利退回跟投款并支付占用期间利息的处理没有意见。刘丹依据未成立的投资关系，要求陈利、赣州裕润支付股权转让收益，没有事实依据，法院不予支持。刘丹认为陈利违约的依据不足，法院不予采信。第二，刘丹与陈利之间就委托代持股权事项未签订书面协议。关于代持股比例、投资回报如何计算等具体投资事项，刘丹未提交证据证明其与陈利达成了一致的意思表示。也就是说，刘丹没有提交证据证明其所主张的持股比例及投资回报计算方式等事项符合当事人的约定，亦没有事实依据，法院不予采纳。关于刘丹要求法院责令陈利、赣州裕润、孚能科技（赣州）公司提交《江西立达新材料产业创业投资中心（有限合伙）投资决策委员会决议》《授权书》及刘丹所称的陈利投资孚能的底层协议原件的问题。法院认为，委托代持股权合同是否成立的问题是本案处理的基础性问题，现在对于该基础性问题，因为根据前述分析，可以认定刘丹与陈利之间的委托代持股权合同未成立。既然刘丹诉求成立的基础问题已经否定，对于江西裕润立达公司对孚能美国持有的股权是否下翻至赣州裕润对孚能科技（赣州）公司享有的股权的问题，不需评述，即可对本案诉请作出否定处理。此外，《江西立达新材料产业创业投资中心（有限合伙）投资决策委员会决议》《授权书》载明的内容均指向的是江西立达新材料产业创业投资中心（有限合伙）投资孚能科技（赣州）有限公司，而刘丹诉称主张的是江西裕润立达公司投资孚能美国并委托陈利代持股权。江西裕润立达公司与江西立达新材料产业创业投资中心（有限合伙）是两个不同的经济组织，刘丹也没有提交其他证据证明该两份材料与本案的直接关联性。而所谓的陈利投资孚能的底层协议，签订的主体均不是本案的当事人，刘丹也没有提交其他证据证明该份材料与本案的直接关联性。鉴于上述理由，法院未向本案被告下达责令提交的通知。亦没有再次开庭审理的必要。综上所述，刘丹的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回刘丹的全部诉讼请求。案件受理费114037元，财产保全费5000元，合计119037元，由刘丹负担。二审庭审中各方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审已经查明的事实二审予以确认。上诉人刘丹二审提出一审尚有相关事实未查明：即陈利作为实际控制人的江西立达新材料产业创业投资中心，已经完成了对美国孚能的投资，并且在赣州孚能上市时，通过股权下翻持股赣州孚能。刘丹提交了2014年3月19日江西立达新材料产业创业投资中心投资决策委员会决议（复印件）及投资美国孚能公司的投资协议（英文复制件）。针对上述事实证据，陈利当庭称两份证据系复印件，不予认可。法庭当庭要求陈利3日内提交原件，陈利同意。庭审后，委托代理人刘克赞于四周后提交了一份情况说明，称因为公司搬迁无法找到上述证据材料的原件。经审查认为，江西立达新材料产业创业投资中心作为专门的投资及资产管理机构，公司的决策文件应属重要材料，仅因公司搬迁称无法找到原件的理由不充分，应视为陈利不主动提交证据原件。根据证据规则，应采纳对方当事人提交的复印件。但因投资美国孚能公司的投资协议系英文复制件，不符合证据采信规则，二审仅对2014年3月19日江西立达新材料产业创业投资中心投资决策委员会决议（复印件）予以采信。二审还查明，陈利系江西立达新材料产业创业投资中心执行事务合伙人。2014年4月14日，向刘丹发送“委托投资协议-孚能”的电子邮件的王文娟系北京裕润立达公司的员工。本院认为，本案二审争议焦点为：1、刘丹自陈利处所获21.7万元是否是刘丹所主张的“明朝万达项目奖励款”；2、刘丹与陈利之间的跟投代持协议是否成立？关于争议焦点一，2015年9月7日陈利通过其招商银行南昌分行青山湖支行62×××18的银行账户向刘丹转入217000元，刘丹主张系其参与公司“明朝万达项目”所获奖励款，陈利对刘丹主张的该项目的真实性予以认可，但否认该项目已经给予员工奖励。鉴于刘丹未提供证据证明参与公司投资项目的具体参与情况及参与员工的获奖励情况，也未提供证据证明陈利就该项目对刘丹给予奖励达成过一致意见，且该款自陈利的个人账户汇至刘丹，汇款注明为“退款”。综上，刘丹主张陈利汇至其账户的217000元系公司奖励款的主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，根据一二审查明事实，2014年3月19日江西立达新材料产业创业投资中心通过了投资决策委员会决议，决定对孚能美国公司投资。2014年3月26日，刘丹收到发件人为“创投”名为“孚能跟投”的电子邮件，载明：“你的额度20万元，跟投协议4月份统一签订。请本周内打款，账户信息如下：户名：陈利开户行：招商银行南昌分行青山湖支行”。2014年3月31日，刘丹收到发件人为“创投”名为“陈利的账户信息”的电子邮件，载明：“各位同事：由于本人疏忽，上周提供的个人账户信息发生错误，以表致歉。现重新提供如下：陈利，开户行：招商银行南昌分行青山湖支行；账号：52×××18”。2014年4月1日，刘丹在中国银行股份有限公司北京复兴门支行02069通过9880100柜员向陈利转账20万元，附言“孚能”。2014年4月14日，刘丹收到发件人为王文娟名为“委托投资协议-孚能”的电子邮件，载明：“刘丹：附件为孚能的委托投资协议，请补充完个人信息以及投资金额、时间等信息后打印2份，签字后给我。”同时，该邮件的落款处还载明以下内容：“裕润立达股权投资管理有限公司王文娟电话”等等。据此，应当认定刘丹与陈利就跟投孚能美国已经达成了合意，且刘丹已经履行了全部义务即支付了陈利指定的20万元投资款。双方虽未签订正式的书面委托投资协议，但陈利已收取了刘丹的委托投资款，双方之间的委托投资关系已经实际成立。之后，2015年2月3日14:70，刘丹收到发件人为“创投”针对“陈总，我们孚能的代持协议什么时候能够签”的回复邮件“年前吧，协议我会让黄巧林来拟！如果大家担心孚能的发展，在签署协议前，公司可以退回员工的投资款。”该邮件同时载明，2015年2月3日12时52分，刘丹写道：陈总，前段时间一直在忙也没顾上，我们都很关心孚能的进展，同时也关心自己在孚能的投入情况，一年了，这笔支出也要对家里人有个说法。2015年7月6日，刘丹向收件人“ｖｃ2000”发送名为“陈总，孚能的代持协议什么时候能签了”的邮件，载明“陈总：孚能已经跟投了1年多，到现在都没有代持协议，团队现在对公司这种做法表示不理解。刘丹”。陈利于2015年9月7日通过其招商银行南昌分行青山湖支行62×××18的银行账户向刘丹转入217000元，客户摘要“退款”。综上可以认定，刘丹与陈利之间曾系委托投资关系，在委托投资过程中，双方没有签订股权代持协议，刘丹对此提出异议后双方仍未签订书面协议，至陈利2015年9月将刘丹的投资款退回，并给付了17000元利息时，双方委托投资关系解除。刘丹收款后，并未对陈利终结双方的委托投资行为提出异议，应视为对终结委托投资予以认可。2020年5月，孚能科技赣州公司上市，刘丹提出其与陈利曾就投资孚能达成过投资协议，要求陈利按照其投资金额给予损失补偿缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，刘丹的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费109392元，由刘丹承担。本判决为终审判决。审判长  吕卫红审判员  徐清华审判员  何全伟二〇二〇年十一月二日法官助理赵宋良书记员万琳附：本案适用的相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。