山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2341号 上诉人（原审被告）：董晓东（曾用名董伟、董苇），男，1975年2月17日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：郑才喜，山东恒正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳玉友，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋红梅，女，1971年7月23日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：田嵩，山东嘉慈律师事务所律师。 原审第三人：济宁市城南家具厂，住所地山东省济宁市市中心车站西路**。 法定代表人：赵玉民，厂长。 原审第三人：济宁广发置业有限公司，住，住所地山东省济宁市市中区济阳辖区文胜街西侧胜利居委会小区**第**营业房/div> 法定代表人：赵玉民，董事长。 原审第三人：赵玉民,男，1970年10月27日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。 上诉人董晓东因与被上诉人宋红梅，原审第三人济宁市城南家具厂、济宁广发置业有限公司、赵玉民申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 董晓东上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁08民初267号民事判决书第一项内容，改判准许带租继续执行济宁市××路××街××楼××层××号房产；2.依法改判一审案件受理费22800元由宋红梅承担；3.本案的案件受理费由宋红梅承担。事实和理由：董晓东与宋红梅等执行异议之诉一案经济宁市中级人民法院受理后进行审理，并做出（2019）鲁08民初267号民事判决书。该判决认为涉案房屋上是否享有租赁权不是本案应当审查范围的论述错误，其判决案件受理费22800元由董晓东承担也系错误。理由如下：1.上诉人提出执行异议的原因系涉案房产在查封拍卖之前已经由其租赁并实际交付使用，但向一审法院申报对涉案房产享有租赁权时受争议，为了确保继续正常租赁，进而提出执行异议。后经济宁市中级人民法院审查，认可上诉人的租赁事实，进而作出（2019）鲁08执异426号执行裁定书裁定涉案房产中止无租赁拍卖。2.宋红梅不服（2019）鲁08执异426号执行裁定书向一审法院提起异议之诉，请求继续拍卖涉案房产，并确认董晓东不享有租赁权，即要求无租赁拍卖。一审法院异议之诉审理认为涉案房产是否有租赁权不是本案审查的范围，所以一审法院准许继续执行，驳回宋红梅要求确认上诉人无租赁权和腾房请求。3.一审法院认为异议之诉不应当审查租赁权的问题，但异议之诉系宋红梅提出的，即被上诉人的请求没有得到一审法院的支持，所以就不应当判决上诉人承担诉讼费。况且（2019）鲁08执异426号执行裁定书是中止无租赁拍卖，并非中止任何拍卖，执行部门完全可以该执行裁定书带租拍卖，不影响被上诉人继续执行。4.一审法院认为上诉人恶意阻止拍卖的认定错误。上诉人向济宁市中级人民法院提出执行异议并非要恶意阻止拍卖，而是执行部门拍卖涉案房产时对租赁事实不认可，要求上诉人腾空房屋，进而上诉人提出执行异议要求中止无租赁拍卖，并确认租赁权和拍卖过程中的优先购买权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。上诉人在法院查封之前就已经租赁了涉案房产并实际交付经营至今，依据上述规定，上诉人提出执行异议是有事实和法律依据的，一审法院认为上诉人恶意阻止拍卖的认定错误。依据上述规定，一审法院也应当对于涉案房产是否有租赁进行审查。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 宋红梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，位于济宁市××路××街××楼××层××号房产（以下简称101号房产）继续执行拍卖，请求依法驳回上诉人上诉请求。一、上诉人董晓东与董伟是同一人，已经发生法律效力的济宁市中级人民法院作出的（2018）鲁08执异590号执行裁定书已经驳回了董伟要求对101号房产享有租赁权及优先购买权的异议。而济宁市任城区善水汇汤泉养生会所提出执行异议［案号：（2019）鲁08执异426号］的依据是董伟享有101号房产的租赁权，由于（2018）鲁08执异590号执行裁定书已经发生法律效力，否定了董伟的异议，所以根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条的规定，济宁市中级人民法院不应当再受理济宁市任城区善水汇汤泉养生会所提出的执行异议。二、上诉人董伟与济宁广发置业有限公司之间并非真实的房屋租赁关系，而是以债抵租关系。最高法院作出的（2014）民申字第215号民事裁定书认为以债抵租的协议与真实的房屋租赁合同是不同的，并且不适用“买卖不破租赁”的法律原则。（2019）鲁08执异426号执行裁定书第2页记载：异议人济宁市任城区善水汇汤泉养生会所称……因济宁广发置业有限公司欠异议人的经营者董伟借款1000万余元无力偿还，双方于2016年5月31日达成一致意见，将上述房产2016年5月31日至2026年5月31日的房租200万元用于抵偿欠董伟的借款。上诉人的自述足以说明其与广发置业公司并非真实的租赁关系，而是以房屋使用权抵偿欠款的合同之债关系。所以，上诉人董晓东不享有对101号房产的承租权。三、济宁广发置业有限公司不是与董伟签订房屋租赁合同，董伟不享有涉案房产的租赁权。济宁市任城区善水汇汤泉养生会所是个体工商户，不单独承担民事责任，不需要注册资本金，不存在董伟以200万元租金作为出资的可能性，更不存在济宁市任城区善水汇汤泉养生会所因此可以取得租赁权的可能。综上，上诉人董晓东以济宁市任城区善水汇汤泉养生会所名义提出执行异议，本身就属于阻碍执行，并且无论是董晓东还是济宁市任城区善水汇汤泉养生会所均无权101号房产的租赁权。因此一审法院准许继续执行101号房产，认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人上诉请求。 原审第三人济宁市城南家具厂、济宁广发置业有限公司、赵玉民未陈述意见，亦未提交书面陈述意见。 宋红梅向一审法院起诉请求：1.请求继续拍卖济宁市××路××街××楼××层××号房产；2.请求确认董晓东对济宁市××路××街××楼××层××号房产不享有租赁权（自2016年1月12日至2026年5月31日）；3.请求依法确认董晓东对济宁市××路××街××楼××层××号房产在拍卖程序中不享有优先购买权；4.请求法院强制董晓东立即腾空济宁市××路××街××楼××层××号房产；5.请求诉讼费由董晓东承担。 一审法院认定事实：宋红梅与济宁广发置业有限公司、济宁市城南家具厂、赵玉民因民间借贷纠纷一案向一审法院提起诉讼，2011年8月8日宋红梅与济宁广发置业有限公司、济宁市城南家具厂、赵玉民签订借款合同，2011年8月11日，济宁广发置业有限公司以其座落于济宁市××路××街××楼××层办理了抵押登记，济宁市房产管理局出具了他项权证书。证书载明：房屋他项权利人为宋红梅，房屋所有权人为济宁广发置业有限公司，房屋所有权证号为“中区2010008481”，他项权利种类为抵押，债权数额为600万元。一审法院作出（2013）济民初字第89号民事判决，判令：一、被告济宁广发置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告借款本金600万元，利息按本金600万元和同期银行贷款利率的四倍从2013年3月5日开始计算，至付清款项之日止。二、被告济宁市城南家具厂、赵玉民对上述欠款承担连带偿还责任。三、原告对被告提供的抵押物，即房屋所有权证为“中区2010008481号”他项权证书项下的抵押物，享有优先受偿权，有权在实现债权的范围内对抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。2014年6月12日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一终字第109号民事判决，维持了（2013）济民初字第89号民事判决。2014年7月29日，宋红梅申请强制执行（2013）济民初字第89号民事判决。济宁市中级人民法院于2016年5月9日作出（2014）济执字第180-1号执行裁定书，查封了济宁广发置业有限公司名下位于济宁市××路××街××楼××层××号房产，房屋所有权证号为“中区2010008481”。2019年4月29日，一审法院作出（2018）鲁08执恢21号之二执行裁定书，裁定拍卖房屋所有权证号为“中区2010008481”的房屋。 董伟即董晓东以其对法院查封并裁定拍卖的济宁市××路××街××楼××层××号房产享有租赁权为由，向一审法院提起执行异议，请求：1.依法确认异议人对济宁市××路××街××楼××层××号房产享有租赁权（自2011年6月1日至2026年5月31日）；2.依法确认申请人对于法院拍卖的济宁市××路××街××楼××层××号房产享有优先购买权；3.对于法院拍卖的济宁市××路××街××楼××层××号房产于2026年5月31日前不得强制异议人清场搬出。形成（2018）鲁08执异590号案件。一审法院受理后，执行部门以异议人董伟在执行异议申请书中主张原涉案房屋的承租人济宁市市中区运河明珠商务宾馆已经注销，但其并未向一审法院提交该宾馆注销的相关证据材料，也未提交异议人董伟为该宾馆法定代表人的相关证据材料，也未提交涉案房屋出租人济宁广发置业有限公司在承租人济宁市市中区运河明珠商务宾馆注销后出租人同意将涉案房屋出租或转租给济宁运河明珠酒店管理有限公司的相关证据材料，也未提交涉案房屋出租人济宁广发置业有限公司同意将涉案房屋出租或转租给异议人董伟个人的相关证据材料，且在济宁市市中区运河明珠商务宾馆与济宁广发置业有限公司签订的房屋租赁合同第八条第4项中明确约定“租赁期间，乙方（济宁市市中区运河明珠商务宾馆）未经甲方（济宁广发置业有限公司）书面同意不得将所租甲方房屋转租他人”为由，于2018年10月12日作出（2018）鲁08执异590号执行裁定书，裁定驳回异议人董伟的异议，并告知董伟如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。一审法院按照董伟向一审法院预留的送达地址向其邮寄送达了（2018）鲁08执异590号执行裁定书。董伟在法定期间内既未对（2018）鲁08执异590号执行裁定书向上级法院申请复议，亦未向一审法院提起案外人执行异议诉讼。 2019年6月，董晓东以济宁市任城区善水汇汤泉养生会所为异议人再次提起案外人执行异议，提出请求：1.依法中止对济宁市××路××街××楼××层××号房产的拍卖。2.依法确认申请人对于济宁市××路××街××楼××层××号房产享有租赁权（自2011年6月1日至2026年5月31日）；3.依法确认申请人对于法院拍卖的济宁市××路××街××楼××层××号房产享有优先购买权；4.对于法院拍卖的济宁市××路××街××楼××层××号房产于2026年5月31日前不得强制异议人及异议人允许的第三方腾退房屋。一审法院于2019年11月12日作出（2019）鲁08执异426号执行裁定书，裁定中止（2018）鲁08执恢21号之二执行裁定对济宁广发置业有限公司所属的济宁市××路××街××楼××层××号房产的无租赁拍卖。 2010年10月13日，济宁广发置业有限公司与济宁市中区运河明珠商务宾馆签订《房屋租赁合同书》，约定房屋位置为济宁市××路××号，阳光河畔沿街综合楼一层，租赁期限自2011年6月1日至2026年5月31日。济宁市中区运河明珠商务宾馆为个人独资企业，出资人为董伟。2012年3月19日在济宁市××路××号涉案房屋上成立济宁运河明珠酒店管理有限公司，法定代表人及股东均为董晓东。2016年1月12日在市车站西路60号涉案房屋上成立济宁市任城区善水汇汤泉养生会所，企业性质为个体工商户，经营者亦为董晓东。济宁市任城区善水汇汤泉养生会所于2019年9月27日注销。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.董晓东2018年提起案外人执行异议后，又于2019年以济宁市任城区善水汇汤泉养生会所的名义提起（2019）鲁08执异426号案外人执行异议，是否违反一事不再理的原则？2.如果董晓东有理由以济宁市任城区善水汇汤泉养生会所的名义再次提起案外人执行异议，其是否享有排除执行的民事权益？ 针对焦点一。济宁市任城区善水汇汤泉养生会所的成立日期为2016年1月12日，注销日期为2019年9月27日，性质为个体工商户。无论董晓东以董伟的名义提起（2018）鲁08执异590号执行异议，还是以济宁市任城区善水汇汤泉养生会所的名义提起（2019）鲁08执异426号案外人执行异议，董晓东均是济宁市任城区善水汇汤泉养生会所的实际经营者。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。从法律规定看，个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的公民。据此，个体工商户与其经营者实际为同一法律主体。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条规定，当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。董晓东两次对同一执行行为提出异议，对于提起（2019）鲁08执异426号案外人执行异议，明显不符合法律规定，不应当予以受理。 此外，在（2018）鲁08执异590号执行异议案件中，虽然一审法院向董晓东邮寄执行裁定书被退回，但是一审法院系按照董晓东在该案中预留的送达地址及电话向其邮寄的裁定书，依照地址确认书中告知的事项：因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。因此该文书视为已经送达给董晓东，并且明确告知董晓东如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。但是董晓东并未在法定期限内提起诉讼，（2018）鲁08执异590号裁定书并未阻断董晓东自身权利的维护，系董晓东自我权利的放弃。因此其再次以济宁市任城区善水汇汤泉养生会所的名义提起案外人执行异议，人民法院不应受理。 关于焦点问题二。涉案房产属被申请执行人济宁广发置业有限公司所有并于2011年办理了抵押登记，抵押权人即申请执行人宋红梅。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”因此就算涉案房屋租赁在先，根据“买卖不破租赁”的原则，承租人只能主张在拍卖后继续承租，不能以执行标的上存在租赁权为由阻止拍卖。董晓东目前是否是涉案房屋的承租人，当事人之间有争议。退一步讲，即使董晓东是承租人，根据上述法律规定，其也不能以对执行标物权享有租赁权为由阻止拍卖。本案中，一审法院采取了拍卖或者变卖涉案房产的执行措施，但是并未要求董晓东强制交付或者腾空房屋，纵然董晓东对涉案房屋享有承租权，其承租权并未受到影响，因此，即使董晓东能够再次提起案外人执行异议，其也不享有足以排除对涉案房屋执行的合法民事权益。 既然涉案房屋上是否存在租赁权并不能阻却拍卖，不影响宋红梅权益的行使。对于宋红梅主张的董晓东对涉案房屋不享有租赁权的问题，不属于本案应当审查的问题。 综上所述，申请执行人宋红梅申请继续执行涉案房屋的主张于法有据，一审法院予以支持。对其他诉讼请求依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款之规定，判决如下：一、准许继续执行济宁市××路××街××楼××层××号房产。二、驳回宋红梅的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由董晓东负担。 二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据董晓东的上诉和宋红梅的答辩，本案二审争议焦点为：董晓东作为案外人是否有阻却执行的民事权益。 本案系董晓东以济宁市任城区善水汇汤泉养生会所的名义提起案外人执行异议。2016年1月12日在涉案房屋上成立济宁市任城区善水汇汤泉养生会所，企业性质为个体工商户，经营者亦为董晓东，该会所于2019年9月27日注销。关于涉案房屋的承租问题，董晓东目前未提交充分证据证明其享有涉案房屋的租赁权。再者，济宁市任城区善水汇汤泉养生会所成立日期为2016年1月12日，而涉案房产属济宁广发置业有限公司所有并于2011年办理了抵押登记，抵押权人即宋红梅。本案中，一审法院采取了拍卖或者变卖涉案房产的执行措施，董晓东虽主张因一审法院要求腾空房屋从而提出执行异议，但未提交证据证明。故一审法院准许继续执行涉案房屋并无不当。 综上，董晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由董晓东负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年十一月九日 书记员  赵 晶