山东省日照市岚山区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁1103刑初6号 公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。 被告人苏某，女，1964年3月出生于日照市岚山区，汉族，中专文化，个体经营者，住日照市岚山区。2013年9月12日因犯非法行医罪被日照市中级人民法院二审判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。2019年8月5日因涉嫌犯非法行医罪被日照市公安局岚山分局取保候审，2020年8月14日被本院决定取保候审。 辩护人刘同战，山东德衡（日照）律师事务所律师。 辩护人栾天，山东德衡（日照）律师事务所律师。 日照市岚山区人民检察院以日岚检执检刑诉[2019]5号起诉书指控被告人苏某犯非法行医罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。因受新型冠状病毒感染肺炎疫情影响，本院于2020年2月24日依法裁定中止审理，同年9月15日裁定恢复审理。日照市岚山区人民检察院指派检察员卢琴琴出庭支持公诉，被告人苏某及其辩护人刘同战、栾天到庭参加诉讼。现已审理终结。 日照市岚山区人民检察院指控： 2013年9月12日，被告人苏某因犯非法行医罪被日照市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三千元。缓刑考验期为2013年9月13日至2018年9月12日。被告人苏某在被吊销医师执业证书的情况下，在缓刑考验期内以及缓刑考验期结束后非法行医。被告人苏某于2019年7月26日被公安机关传唤到案。 为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被告人苏某在侦查阶段的供述、证人刘某等人的证言、卫生健康局执法文书等证据。公诉机关认为，被告人苏某在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条之规定，应当以非法行医罪追究其刑事责任。 被告人苏某对公诉机关指控的罪名无异议，对指控事实辩称，在缓刑考验期内经营大药房没有非法行医，只为其母亲及丈夫打过针，经过缓刑考验期后，附近人员前来要求治疗，其都是建议去卫生室，个别实在推脱不了的，让早晨六点前来输液。辩护人提出以下辩护意见：（一）事实证据方面：1.指控苏某在2013年9月13日至2018年9月12日缓刑考验期内非法行医的证据不足，事实不清。2015年日照市岚山区司法局的警告处分，无警告决定所依据的证据。2016年6月22日日照市岚山区卫生和计划生育局的约谈笔录，2017年日照市岚山区司法局的两次谈话笔录，苏某在笔录中均否认被举报的非法行医行为，均无证据佐证。2018年1月19日，日照市岚山区卫生和计划生育局对苏某开展调查，从调查结果看，因证据不足仅对苏某做出了卫生监督意见书，未作出任何行政处罚。证人陈某、吴某的证言，无苏某的供述等其他证据相佐证。2.2018年9月12日之后，苏某非法行医的证据仍然不足，证据之间存在矛盾，事实不清。2019年5月9日，日照市岚山区卫生健康局对苏某调查时，现场无人就诊，不能证实苏某为社会人员诊疗，垃圾桶内的医疗废物不能排除其为家人治疗长期积累的可能。（二）犯罪要件方面：1.苏某主观上没有非法行医的故意，客观上没有实施危害社会的非法行医行为。苏某依据从医多年具备的医学知识、诊疗经验和技能，在开设药房卖药过程中，接受他人咨询，即便应乡邻要求偶尔有打针的行为，次数较少，达不到“情节严重”的标准，不宜作为犯罪处理。2.苏某的行为可能处于罪与非罪之间，能否定罪需谨慎。苏某此前被判非法行医罪是存在争议的，且所依据的2008年司法解释已经修改，按照现行的2016年司法解释，苏某会被判无罪。非法行医罪中的“情节严重”属于定罪要件，本案是否适用司法解释第二条第五项“其他情节严重的情形”，应慎重考虑。考虑本案情节轻微，未造成其他严重后果，建议不以犯罪处理。 经审理查明，2013年9月12日，被告人苏某因非法行医致人死亡被日照市中级人民法院二审以非法行医罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元，缓刑考验期自2013年9月13日至2018年9月12日。案发后苏某的乡村医生执业证书被收回，之后未再取得医生执业资格。在上述缓刑考验期内及缓刑考验期后，苏某在位于日照市岚山区的自家院落东北角平房内从事诊疗活动，期间还雇佣无医生或护士执业资格的刘某负责为患者打针，直至2019年7月底公安机关对其传唤讯问。 另查明，2015年11月12日，岚山区司法局作出的（2015）5号违反社区矫正规定警告决定书记载，因苏某在社区矫正期间非法从事医疗活动，违反了社区矫正人员的管理规定，决定给予警告。2018年1月19日，日照市岚山区卫生和计划生育局对苏某家中经营的某大药房执法检查发现，苏某在该大药房相连的北面平房设置治疗室，存放有大量未开封的注射用药物、注射器等，以及使用过的注射器、安瓿瓶等医疗废物，刘某当日协助调查时认可其受苏某雇佣为患者打针。当日该局作出卫生监督意见书，责令苏某立即停止医疗执业活动。2019年5月9日，日照市岚山区卫生健康局在苏某经营的大药房检查发现，东北方向房间内有利某注射液、维生素B12、地塞米松磷酸钠注射液等注射用药物、注射器，以及大量使用后的注射器、开启过的安瓿瓶。2019年7月3日，日照市岚山区卫生健康局向日照市公安局岚山分局移送案件称，苏某被判刑后，再次在自己家中非法行医，情节严重，涉嫌非法行医。公安机关于当日立案侦查，并于同年7月26日到苏某家中将其传唤到案。苏某在侦查阶段初如实供述了主要作案事实，之后对缓刑考验期内的非法行医行为不予认可。 上述事实，有经过庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1.被告人苏某供述，在2013年被法院判处缓刑之后到现在，顺带给周边一些村民看病。没有取得《医生资格证书》《医生执业证书》《医疗机构执业许可证》，之前取得过《乡村医生执业证书》，因犯非法行医罪被吊销了。2013年判刑后很长一段时间在村卫生室工作，2017年2月份在家里开了某大药房，之后渐渐给附近村的人看病。要是打小针的话，在看病时直接给打。如果需要挂吊瓶输液，让患者早上6点左右到家里来挂针，到了7点就不再挂针了。主要是怕某大药房或卫生局检查。给很多人看过病，绝大多数不认识，多是小感冒、拉肚子、蛇胆疮（即带状疱疹）等疾病。出了缓刑期后正式给人看病打针。2019年7月，牟某称心慌、胸闷，苏某用听诊器听了听，心率不齐，从药房给她拿了药；苏某称尿频、出虚汗，苏某初步认定为前列腺炎，给开了药；丰某称脖子疼，苏某用手捏了捏，初步诊断为颈椎病，伴随着淋巴结发炎，给她开了些治疗颈椎病的膏药；魏某的老婆来看腰病，苏某诊断是腰椎间盘突出，给开了消炎药；杨某的妻子胆囊发炎，先是开了消炎药，几天后说吃药不管用，要求挂吊瓶，苏某让她第二天早上6点来挂吊瓶。开的药都是自己药房的药，输液用的针管、注射药、生理盐水等都是从日照某公司进购的，每隔半个月左右与日照某公司安某打电话进购药品。最后一次是一个月前安某开车送了2箱生理盐水、几包输液线、先锋5号注射药、10盒利某注射药，总共300多元。2018年1月份，岚山卫某到家里来调查她私自给人看病的事，因为私自给人看病让苏某写了保证书，让干活的刘某协助调查，当时刘某负责给病人打针，主要是肌肉注射。 2.证人证言 证人徐某、吕某证实，二人均有《执业药师注册证》，将证挂靠在日照某医药有限公司，公司将证给加盟的苏某的药房使用，平常不在店里上班。 证人安某证实，2018年底，苏某打电话说自己的药店需要药品，安某开车给赣榆客户送药时顺道给苏某送了地塞米松磷酸钠10盒、维生素B12注射液2盒等3种针剂，一共40元左右。大约过了一个月，苏某又打电话要口服药和针剂，针剂有利某注射液10盒，一共200元左右。2019年4月份左右，苏某又打电话要口服药和针剂，针剂有扑尔敏5盒、地塞米松磷酸钠5盒、盐酸林可霉素注射液5盒，一共300元左右。2019年6月份，最后一次给苏某送了口服药、针剂、25包输液线，一共300元左右。 证人刘某证实，苏某雇佣她打扫卫生、给病人打针，每月工资2200元。苏某于2018年1月非法行医被卫生局查处时，她就已经在苏某处给人打针了。苏某在药房北侧的一个屋里给病人打针，打针用的针筒、输液线、药水等都放在那里。有时候苏某自己打针，有时候眼花看不清就让刘某打。最近一次是2019年六七月的一天上午，一个70多岁的老太太去看蛇胆疮，因为年龄大血管看不清，苏某让刘某给扎针挂吊瓶。 证人赵某（74岁）证实，其与苏某认识多年，2015年苏某还在×乡村医生时，去找她看过高血压病，之后赵某与老伴陈某就经常找苏某看病。过了一年多，赵某因为腿类风湿病先去村卫生室找苏某看病，贴了几贴膏药，后来又去苏某家里打了两次小针，效果都不行。2017年12月，因心脏病在日照市人民医院住院治疗，期间老伴陈某得了蛇胆疮，让儿子带着老伴去苏某家治疗，挂了10天吊瓶就好了。2017年12月27日出院后没有再去找苏某看病。苏某家在某村，门口挂着某大药房的牌子，东门进去是药房，在药房北侧隔间里给看病、打针，苏某给看病、开药、配药，雇的女子专门给人打针。该村有很多人去找苏某看病。 证人陈某（73岁，系赵某之妻）证实，2017年12月份得了蛇胆疮，听说某村的苏某看蛇胆疮很好，儿子赵某3带着她到苏某家看病。陈某给苏某说了症状后，苏某掀起她的衣服看了看，问疼得厉不厉害，配了两瓶药水。一个30岁出头的女子负责给陈某输液。苏某要求早晨四五点钟到店里打针，过了六点就不打针了，每天两瓶药水，一共输液10天。 证人潘某证实，从2008年开始去某村卫生室找苏某看病，后来苏某自己在家了开了诊所，孩子生病了大部分都是先找她看看。2015年前后的一天，和妻子带着感冒的大儿子去找苏某看病，苏某在她家药店北侧的一个隔间里给看的病，开了儿童退烧感冒药。最近一次是2019年7月4日下午6点多，因为小儿子发烧、肚子疼去的，苏某用手摸摸脖子，按了按肚子，说是淋巴结发炎，然后给孩子肚子上贴了膏药。之后连续两天，小儿子还是发烧，又带着孩子去找苏某，苏某在药房北侧的隔间里先后给打了两针。后来还是发烧，去医院住院了。村里很多人都去苏某家看过病。 证人牟某证实，其患有心脏病、脑血栓、糖尿病，经常去找同村的苏某看病，苏某都是给拿药，没有输过液。 证人张某证实，2019年7月份，因为肚子不舒服找同村苏某看病，苏某用听诊器在肚子上摁了摁、听了听，说是胆囊炎，给开了两盒药，其中一盒是青霉素。经常找苏某看病，一般都是拿药。 证人崔某证实，2019年7月份，找同村苏某看腰疼，苏某掀开衣服看了看说是腰椎间盘突出，建议去医院扎针治疗。过了一个星期的一天下午，又找苏某看腰，苏某给开了消炎药。 证人丰某证实，家里人生病经常找邻居苏某看病。2019年7月20日前后，因为颈椎病又犯了，到苏某的某大药房看病，苏某摸了摸她颈椎后面的位置，问了问头、肩膀、腰椎疼不疼，最后给拿了四贴膏药。之前因为颈椎病拿过消炎药。2019年春天，带咳嗽的女儿去看病，苏某量了体温，说没有热，给拿了止咳糖浆。 证人吴某证实，听说某村苏某在家里开诊所，看病效果不错。2018年夏天的一天早上8点多，因为身上刺挠、很疼，骑电动三轮车打听到苏某家药店。有两个妇女在柜台里面卖药，其中一个年龄大的即苏某让从药房西侧的门到院子里脱掉衣服检查，说是蛇胆疮，需要输液治疗，并称已经过了打针的时间，怕被查，要第二天早点来，过了六点就不再输液了。因为刺挠疼的很厉害，就求苏某快给输液。苏某给配了药，扎上针，将一包输液袋挂在三轮车棚子上，剩下两瓶让自己回家换药，然后吴某就挂着吊瓶骑车回家了。第二天早上4点多又接着到苏某家院子里给挂吊瓶输液，连续输了一个星期。期间也不断有其他人去找苏某输液，都不认识。吴某通过照片辨认出为其看病的是苏某。 3.书证 （1）日照市中级人民法院于2013年9月12作出的（2013）日刑终字第6号刑事判决书，认为苏某虽然有乡村医生执业资格，但其个人未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构，属于《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”，其行为构成非法行医罪。苏某非法行医造成就诊人死亡，应处十年以上有期徒刑，鉴于其构成立功，依法对其减轻处罚。且已赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解，对其从轻处罚。判决苏某犯有非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。 （2）苏某社区矫正期间相关材料一宗，包括：①本院执行通知书，证明苏某因犯非法行医罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2013年9月13日至2018年9月12日；②岚山区司法局于2015年11月12日作出的（2015）5号违反社区矫正规定警告决定书，内容为苏某在矫正期间非法从事医疗活动，违反了社区矫正人员的管理规定，决定给予警告。苏某予以签收。③约谈笔录两份，内容显示岚山区卫生和计划生育局接到举报苏某在家行医，于2016年6月22日由区卫生监督所联合某司法所对苏某及其丈夫宋某进行约谈。④2017年8月11日、2017年11月7日社区服刑人员谈话笔录两份，内容为某司法所所长魏某3先后两次与苏某谈话，均告知有人举报苏某又在非法行医，询问其是否属实，苏某均称不属实。 （3）2018年1月19日日照市岚山区卫生和计划生育局卫生行政执法文书一宗：①检查现场笔录、现场照片、证据先行登记保存决定书、物品清单等，证明2018年1月19日18时05分至18时35分，在岚山区某大药房检查发现，该大药房苏某正在营业，在该大药房相连的北面平房（门朝西）发现靠近西墙处有一治疗桌，桌面上放有左氧氟沙星100ml×2瓶、勒马回注射液2ml×6支×4盒、苦木注射液2ml×9支等20多种注射用药，已做好棉球半盒，手术剪1具，使用过的20ml注射器1支等，房间内放有输液架1个、垃圾桶1个，垃圾桶内有使用过的注射器及安瓿瓶。执法机关将现场查获的药品、登记保存；②对苏某询问笔录两份，苏某称执法检查发现的药品、器具、针剂包以及医疗废物等是给其老公、母亲打针用的，其老公患有糖尿病，母亲骨折了，没有为其他人打针，刘某是帮忙打扫卫生的。③对刘某询问笔录一份，刘某称自己在某卫校上过学，学护理专业，没有医师资格证和医师执业证书。受苏某雇佣，主要在苏某家为患者打肌肉注射针；④卫生监督意见书一份，责令苏某于2018年1月19日立即停止医疗执业活动。 （4）日照市岚山区卫生健康局卫生行政执法文书一宗，①现场笔录、证据先行登记保存决定书、物品清单、现场照片等，证明2019年5月9日18时29分至18时39分，在岚山区某大药房检查发现，该场所院子内的东北方向一房间内的木质台柜上放有纸箱，纸箱内摆放有已开启包装盒的利某注射液、维生素B12、地塞米松磷酸钠注射液等注射用液体或者注射用粉针剂，已经开启使用的氯化钠注射液1瓶、一次性5ml注射器5支，上有针头，其中一支抽满液体，发现1支20ml规格的注射器，上有针头。发现未开启的5ml注射器49支。柜台前方一塑料桶内有大量使用后的一次性注射器、开启过的安瓿瓶。执法机关对于上述已开启的注射器、药品及未开启的十多种不同种类、规格的注射液予以登记保存，并制作了物品清单，还对检查现场拍照留存。②当日对苏某的询问笔录一份，苏某称某大药房内的诊疗场所是其开设的，用于卖药，对在场所内发现的大量针剂、注射器、医疗器具及医疗废物不能做出合理解释。③案件移送书，内容为该局受理苏某非医师行医案，因苏某于2013年因非法行医致人死亡被日照市中级人民法院以非法行医罪判刑后再次非法行医，涉嫌犯罪，根据高检研[2014]2号《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律问题的答复意见》等规定，于2019年7月2日将案件移送日照市公安局岚山分局处理。 （5）日照某医药有限公司某分店营业执照、药品经营许可证、食品经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证、吕某的执业药师注册证等手续一宗，证明苏某经营的某大药房的相关资质情况。 （6）日照市岚山区卫生健康局出具的证明一份，证明经查询“医师执业注册联网管理系统”“护士执业注册联网管理系统”及岚山区乡村医生注册档案，未发现苏某、刘某取得《医师资格证书》《医师执业证书》《护士执业证书》和《乡村医生执业证书》的信息。 本案综合性证据有： （1）受案登记表、立案决定书证实，本案日照市岚山区卫生健康局于2019年7月3日移送至公安机关。 （2）苏某、刘某的电子户籍档案证实，涉案人员的身份信息。 （3）发破案经过、抓获经过证实，被告人苏某的到案过程。 （4）2019年8月2日，日照市看守所暂不予收押决定书、日照市结核病防治所诊断证明书证实，苏某经诊断为肺结核（活动期），属暂不予收押类疾病，看守所决定暂不予收押。 关于被告人苏某辩解其在缓刑考验期内没有非法行医，只为母亲及丈夫打过针。辩护人提出指控苏某在2013年9月13日至2018年9月12日缓刑考验期内非法行医的证据不足，事实不清。经查，2015年11月12日，日照市岚山区司法局因苏某在社区矫正期间非法从事医疗活动对其作出警告处分，证人赵某证明2015年找苏某看过高血压，一年后又看过类风湿并打针，证人潘某证明苏某在家开诊所后经常找她看病，其中2015年因孩子感冒去找苏某看病。上述书证、证人证言能够相互佐证，证实苏某早在2015年就已存在非法行医行为。2018年1月18日日照市岚山区卫生和计划生育局在苏某处检查发现大量的注射药品及医疗废物，证人刘某证明其当时受苏某雇佣为病人打针，被告人苏某在本案侦查阶段也曾供述当时刘某按照其安排为病人打针,虽然之后推翻此前供述，但是并不能做出合理解释。再分析证人赵某、陈某夫妇及吴某的证言。证人均能够准确陈述苏某家所在的位置，私设诊所的方位、布局，吴某此前并不认识苏某，在本案中辨认出了为其看病的苏某。陈某、吴某均系看蛇胆疮病，吴某打听到苏某治疗效果好，这与苏某常为他人治疗此类病的情况相符。证人陈某、吴某关于苏某要求早晨早去打针，过了六点就不再打针，怕被执法检查，说法一致，且与苏某关于打针时间的供述相吻合。该三证人陈述的诊疗时间均在苏某前罪缓刑考验期内。通过对证据的综合判断可知，上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定被告人苏某，雇佣刘某负责为患者打针，在缓刑考验期内从事非法行医活动。被告人苏某的辩解及辩护人的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。 关于辩护人所提苏某依据从医多年具备的医学知识、诊疗经验和技能，在开设药房卖药过程中，接受他人咨询，即便应乡邻要求偶尔有打针的行为，次数较少，达不到“情节严重”的标准。本院认为，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。根据上述法律法规及司法解释的规定，苏某通过询问患者病情、检查患者身体，对患者疾病做出判断，而后为患者开具口服药物或者注射治疗，均属于从事诊疗活动。苏某因非法行医被刑事处罚后，又在无医生执业资格的情况下，长期、多次从事诊疗活动，符合《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项规定的“其他情节严重”的情形，应当以非法行医罪追究其刑事责任。 综上所述，本院认为，被告人苏某未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。其如实供述了部分作案事实，可以从轻处罚。考虑苏某曾取得过乡村医生执业证书，具有一定的医学知识、医疗技术，本案中未给患者身体造成实质性危害后果以及部分患者主动求诊等实际情况，对其酌情从轻处理。苏某此前所犯非法行医罪是法院依照当时的法律而作出的生效判决，该判决具有法律效力。苏某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将本案所判刑罚与原判刑罚实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下： 被告人苏某犯非法行医罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，撤销日照市中级人民法院（2013）日刑终字第6号刑事判决书对苏某所判缓刑，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期九个月零一天。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘利红 人民陪审员  杨克明 人民陪审员  张方传 二〇二〇年十一月九日 法官助理 王淑霞 书记员 陈曦