河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6213号上诉人（原审被告）：田继生，男，汉族，1968年11月29日生，住洛宁县。委托诉讼代理人：李相召，河南晟阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨耀军，男，汉族，1967年9月1日生，住洛宁县。委托诉讼代理人：马璐璐，河南鲲之鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴文魁，河南鲲之鹏律师事务所律师。原审被告：洛宁县永宁房地产开发有限公司，住所地：洛宁县京宁路。法定代表人：田继生，总经理。上诉人田继生因与被上诉人杨耀军、原审被告洛宁县永宁房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。田继生上诉请求：1、撤销原审判决第一项,依法改判上诉人支付被上诉人借款本金1503528.98元及未全面履行执行和解协所产生的分段利息;2、由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：本案系民间借贷纠纷形成民事调解书,调解书确认上诉人向被上诉人偿还借款本金、利息共770万元、未按期支付承担违约金20万元,民事调解书没有约定逾期还款利息。此后,被上诉人立案执行,执行中双方达成执行和解协议,重新约定未按期还款时,按照月利率2%支付利息,因上诉人未全面履行执行和解协议引发的本案诉讼。一、原审判决将执行和解协议形成之前(2018年9月21日)上诉人所还款项70万元和之后所还款项4596471.02元(合计5296471.02元),按还款时间节点先行用于冲抵按执行和解协议所产生的利息,剩余款项冲抵执行文书确定的借款本金的冲抵方式不正确,应当予以纠正。上诉人认为:1、执行过程中所还款项应当优先扣减执行案件的标的,不是先行冲抵执行和解协议所约定的利息,根据《关于执行和解若干问题的规定》上诉人所还款项5296471.2应当先冲抵原民事调解书确认的借款本金,冲抵后仅剩借款本金1503528.98元未偿还。2、民诉法关于执行程序的设立是为了通过强制执行措施使生效的法律文书得以履行,立法目的是通过法律强制手段使执行案件尽快履行完毕,尽快结案。因此,在执行过程中所还款项的首要目的是清偿执行案件所涉及的执行标的,故上诉人认为执行程序开始后,包括执行和解协议形成后,上诉人所还款项应当优先用于偿还生效法律文书确定的债权金额,即优先偿还借款本金,不应当先行扣减执行和解协议未全面履行所产生的利息。3、执行标的为借款本金、利息合计770万元、违约金20万元。实际上被上诉人在原审民间借贷中诉求的借款本金为680万元(上诉人认为原审民事调解书是在上诉人被胁迫、欺骗的情况下形成,没有查明借款是否存在支付的凭证,因借款本金680万元中实际出借金额为350万元,其余为利息累计后出借欠条,没有实际转款)。因此,上诉人在执行过程所偿还的5296471.2元(即70万+4596471.02元)都应当先行用于冲抵借款本金,冲抵后,截至2020年1月10日仅剩借款本金1503528.98元未偿还。4、原审判决按照先还利息后冲抵本金的方法是普通民间借贷案件的还款顺序,在本案中不适应,本案所还款项应当先冲抵执行文书确定的标的,冲抵方法应当与执行程序的立法目的相一致。5、对因上诉人没有全面履行执行和解协议所产生的借款利息可以分段累加计算。二、民事调解书内容含糊,没有准确记载借款本金和利息各自的准确金额。上诉人实际上只借了350万元,一审审理时,上诉人提出对原告与上诉人之间的民间借贷的基本法律事实进行重新审理,这样可以避免出现高利贷中的利滚利。但原审判决没有进行查明。上诉人借的300万元、230万元,都只有借条,原审卷宗中也无转款凭证;这两笔借款涉及的借条没有真实转款及出借款事实,都是所欠利息重新出具的借条。上诉人在签订调解书时是在被胁迫和欺骗的情况下,没有和原告进行对账时所形成的,人民法院应当查明基本的借款事实。三、上诉人从2014年1月8日至2017年9月6日共向原告偿还了借款506万元(分16笔),因为没有对账且存在其它情形,错误的形成了民事调解书,导致始终被动还款。调解书形成前加上执行过程中,上诉人一共支付了1035.647102万元。上诉人对借款一事从不否认,对借款利息按照月2分计息也没有异议,但对借款本金有异议,上诉人实际只借了350万借款本金,至今已经支付了本息1035万余元,按照《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和,出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持”,本案再次进行审理,法院应查明双方之间的实际借款本金数额及出借日期、实际还款金额,公正作出裁决(民事调解书没有查明借款本金数额和借款发生的实际时间,本次审理应当查明该基本法律事实,以甄别调解书记载的借款本息770万中多少为借款本金、多少为拖欠利息,但原审判决仍没有查明)。综上,上诉人认为原审判决认定事实不清,适用法律错误,为维护上诉人合法权益,特提起上诉,望依法公断。杨耀军辩称，1、请求二审法院驳回上诉，维持洛宁县人民法院作出的（2020）豫0328民初580号民事判决书；2、本案上诉费用由上诉人承担。一、一审法院认定被答辩人应与洛宁县永宁房地产开发有限公司（共同偿还答辩人借款本金4641639.08元及自2020年1月10日起按照月利率2%支付4641639.08元的利息至借款实际清偿之日止的事实清楚，金额计算正确。1、本案中截止到2020年元月10日之前被上诉人共计偿还5296471.02元应当先抵充利息剩余部分抵充借款本金。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用、当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中属于双方并未对还款金额的抵充顺位作出约定，因此本案应当先行抵充利息。《关于执行和解若干问题的规定》第十七条适用的前提是“恢复执行后”，因此，本案并不适用此法律依据。2、根据被答辩人的上诉请求第一项的确认金额为1503528.98元，恰恰能证明其实际从2017年11月16日之后向被上诉人共计支付了5296471.02元，此点正与洛宁县人民法院查明的实事相符。3、最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向法院提起诉讼。根据本规定，当事人对不能按照执行和解协议履行的情况，既可以选择恢复执行也可以选择就和解协议提起诉讼，如果按照被答辩人所说，其所偿还的款项首先应清偿执行案件所涉及的执行标的，那么这将与最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第九条的精神内容相违背，如果是这样的话所有被执行人为了拖延执行，都将达成执行和解，而执行和解又不去按时履行，所有被执行人都将没有诚信可言，以执行和解协议为依据重新起诉就是因为执行和解协议相对之前的生效法律文书而言对债务人又新设了义务，这才是法律给申请执行人选择恢复执行还是重新起诉的原因。4、该案件产生的基础是洛宁县人民法院作出的（2017）豫0328民初1466号民事调解书，该份调解书是在法院的主持下由双方自愿、合法，在查清事实的基础上，由法院根据双方真实意思表示而作出的，被答辩人声称是在胁迫、欺诈的情况下形成，但其又未能提供相应证据证明受到胁迫、欺诈，在调解书作出后也没有提出上诉或者申请再审，由此可见被答辩人完全是在为拖延执行、拖延诉讼找理由。二、洛宁县人民法院（2017）豫0328民初1466号民事调解书是2017年11月16日作出的，该调解书早已生效，如果被答辩人对调解书内容不服，其应通过审判监督程序解决，而本案是以未履行执行和解协议为依据提出的诉讼，不是本案的审理范围。三、本案计算利息的起点是2017年11月16日（即调解书作出之时），以此时间为起点，按照协议约定及本案事实开始计算利息。原审法院在判决书中也详细记录了本案的计算公式，因此本案不存在违反《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。洛宁县永宁房地产开发有限公司辩称，同意田继生的上诉请求。杨耀军向一审法院起诉请求：1、判令被告田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司支付原告欠款6315585.11元及利息433610.18元（利息暂计算至2020年4月21日，之后的利息以6315585.11元为基数，按照月息2%计算至实际清偿之日止），违约金200000元、诉讼费50170元，暂共计6999365.29元；2、本案诉讼费等实现债权的费用由二被告承担。一审法院认定事实：洛宁县人民法院就原告杨耀军与被告田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司的民间借贷纠纷一案于2017年11月16日作出（2017）豫0328民初1466号民事调解书，当事人自愿达成以下协议：一、被告田继生于2017年12月20日前一次性偿还原告杨耀军（杨耀先）借款本金及利息共计柒佰柒拾万元（7700000元），被告洛宁县永宁房地产开发有限公司对该款项承担连带清偿责任。二、被告田继生未能按以上约定期限付清以上款项，自愿承担违约金贰拾万元（200000元）。后被告未能履行该调解书，2018年1月2日原告申请法院强制执行，执行案号为：（2018）豫0328执2号。该案在执行过程中，双方于2018年9月21日达成《执行和解协议书》，约定：经法院主持申请人与被执行人自愿协商，双方达成以下执行和解协议：1、双方自愿协商一致以已生效的法院调解书为基础协商处理本案的所有执行款项；2、双方自愿协商一致同意被执行人在2018年10月10日前偿还500万元，在2018年12月30日前归还290万元；3、本案生效文书确认诉讼费、执行费由被执行人承担；4、双方达成本和解协议之日，申请人同意法院终结执行，解除被执行人失信人名单及限制消费令；5、被执行人如不能按此协议履行，逾期后追加2017年9月1日申请执行以来790万元的利息，月息贰分，由被执行人承担，直至还清为止。申请人可持原生效法律文书申请法院恢复执行，并按此协议计息；6、本和解协议经申请人签字被执行人盖章生效。另查明：2017年11月16日之后被告田继生共向原告支付了5296471.02元。一审法院认为，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中原生效民事调解书未恢复执行，原告可以就履行执行和解协议向法院提起诉讼。原被告双方执行过程中达成的《执行和解协议》系双方真实意思表示，协议内容对双方均具有约束力。被告未能按照约定履行还款义务，构成违约。被告应当支付自借款之日起至2017年11月16日双方在调解书中确定的利息90万，并支付未能按时还款违约金20万。原告主张2017年11月16日之后被告按照《执行和解协议》的约定偿还原告剩余借款本金及按照月息2%支付利息的诉讼请求部分合法有据，符合法律规定部分予以支持，利息重复计算部分不予支持。借款利息应以实际借款本金680万为基数进行计算。具体计算方法如下：2017年11月16日至2019年5月9日，被告借款共产生利息6800000×24%÷365天×540天=2414465.75元，被告在此时间段共支付原告2531471.02元，偿还完该时间段的利息后剩余117005.27元用于偿还本金。2019年5月10日至2019年5月23日，产生利息6682994.73×24%÷365天×14天=61520.17元，被告偿还1500000元，支付利息后余1438479.83元用以偿还本金。2019年5月24日至2019年9月30日，产生利息5244514.9元×24%÷365天×130天=448298.26元，被告偿还50000元，剩余利息398298.26元。2019年10月1日至2019年10月18日产生利息5244514.9元×24%÷365天×18天=62072.07元，共欠息460370.33元，被告偿还400000元，剩余利息60370.33元。2019年10月19日至10月22日产生利息5184144.57元×24%÷365天×4天=13635.01元，被告偿还100000元，剩余利息86364.99元。2019年10月23日至2019年12月2日，产生利息5097779.58×24%÷365天×41天=137430.55元，偿还500000元，扣除利息，余362569.45元用于偿还本金。2019年12月3日至2020年1月10日产生利息4735210.13×24%÷365天×39天=121428.95元，还215000元，余93571.05元用于偿还本金。故被告还应偿还原告本金4641639.08元，并自2020年1月10日起以本金4641639.08元为基数按照月利率2%，计算至借款实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性偿还原告杨耀军借款本金4641639.08元，并自2020年1月10日起按照月利率2%支付4641639.08元的利息至借款实际清偿之日止。二、被告田继生、洛宁永宁房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告杨耀军自借款之日起至2017年11月16日的利息90万。三、被告田继生、洛宁永宁房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告杨耀军违约金20万。四、驳回原告杨耀军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30398元，由被告田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致外，另查明，杨耀军认可自向一审法院申请执行至今共计收到田继生还款5296471.02元。具体还款时间和金额如下:2018年2月5日30万元、2018年2月12日20万元、2018年5月7日10万元、2018年5月22日10万元、2018年11月23日70万元、2019年2月1日263471.02元、2019年5月13日868000元、2019年5月24日150万元、2019年9月30日5万元、2019年10月17日10万元、2019年10月22日40万元、2019年12月12日50万元、2020年1月20日215000元。本院认为，关于本案的借款本金数额。二审期间，杨耀军提交了550万元的转账凭证。经本院查阅一审法院（2017）豫0328民初1466号卷宗，该案件中证据材料有田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司出具的共计680万元的借条、确认借款680万元及承诺还款的承诺书，双方签订的自愿偿还本息770万元及违约金20万元的民事调解协议。综合上述事实，田继生上诉称实际借款数额与调解书不符的理由不能成立。田继生上诉中主张生效的调解书是在被胁迫、欺诈的情况下签订，原借款事实不清。对此本院认为案涉民事调解书已经生效，如果田继生认为该民事调解书确有错误，应通过审判监督程序进行。杨耀军依据生效民事调解书向一审法院申请执行，并在执行过程中于2018年9月21日与被执行人达成执行和解协议。协议中约定2018年10月10日前偿还500万元,2018年12月30日前偿还290万元。若逾期履行，追加自2017年9月1日执行以来790万元的利息，月息2%，至实际清偿之日止。因田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司未按约定的期限还款，杨耀军起诉主张剩余借款本金及逾期利息。《执行和解协议书》中790万元的构成为本金680万元、利息90万元、违约金20万元。因双方在执行和解协议中约定的利息具有逾期履行违约金的性质。在当事人申请执行后，支付的款项应为偿还借款本金。因案涉借款本金实际为680万元，则田继生尚欠借款本金数额为1503528.98元（6800000-5296471.02=1503528.98元）。截止签订民事调解书之日的利息90万元，违约金20万元。上述款项田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司应予支付。关于逾期利息的计算。《执行和解协议书》中双方约定逾期后追加2017年9月1日申请执行以来790万元的利息，月息2%。民事调解书于2017年11月16日作出，在该民事调解书中包含了前期的借款利息，其中约定的偿还期限为2017年12月20日前。《执行和解协议书》中再次约定在2018年12月30日前偿还全部款项。因实际借款本金为680万元，至2018年12月30日共计还款140万元，则1、自2017年11月17日至2018年12月30日期间的逾期利息为1458000元（5400000×0.02×13.5个月=1458000元）；2、至2019年1月31日期间的利息为108000元（5400000×0.02×1个月=108000元）；3、2019年2月1日偿还263471.02元，剩余借款本金为5136528.98元（5400000-263471.02=5136528.98元）。至2019年5月12日期间的利息349283.97元（5136528.98×0.02×102天÷30=349283.97元）；4、2019年5月13日偿还868000元，剩余借款本金为4268528.98元(5136528.98-868000=4268528.98元)。至2019年5月23日期间的利息31302.55元（4268528.98×0.02×11天÷30=31302.55元）；5、2019年5月24日偿还150万元，剩余借款本金为2768528.98元（4268528.98-1500000=2768528.98元）。至2019年9月29日期间的利息为230710.75元（2768528.98×0.02×125天÷30=230710.75元）；6、2019年9月30日偿还5万元，剩余借款本金为2718528.98元（2768528.98-50000=2718528.98元）。至2019年10月16日期间利息为28997.64元（2718528.98×0.02×16天÷30=28997.64元）；7、2019年10月17日偿还10万元，剩余借款本金为2618528.98元（2718528.98-100000=2618528.98元）。至2019年10月21日期间的利息为6982.74元（2618528.98×0.02×4天÷30=6982.74元）；8、2019年10月22日偿还40万元，剩余借款本金2218528.98元（2618528.98-400000=2218528.98元）。至2019年12月11日期间的利息为72471.95元（2218528.98×0.02×49天÷30=72471.95元）；9、2019年12月12日偿还50万元，剩余借款本金1718528.98元（2218528.98-500000=1718528.98元）。至2020年1月19日期间的利息为42390.38元（1718528.98元×0.02×37天÷30=42390.38元）；10、2020年1月20日偿还215000元，剩余借款本金为1503528.95元（1718528.98-215000=1503528.98元）。截止2020年1月20日的逾期利息共计2328139.98元，自2020年1月21日之后的逾期利息以1503528.98元为基数，按照月息2%支付至实际清偿之日止。田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司对上述逾期利息应予支付。综上所述，田继生的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初580号民事判决第二项、第三项；二、撤销河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初580号民事判决第四项；三、变更河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初580号民事判决第一项为:田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还杨耀军借款本金1503528.98元及利息（其中截止2020年1月20日的利息为2328139.98元；2020年1月21日后的利息以1503528.98元为基数，按照月息2%支付至实际清偿之日止）；四、驳回杨耀军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30398元，由杨耀军负担15199元，田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司负担15199元；二审案件受理费31905元，由杨耀军负担15952.5元，由田继生、洛宁县永宁房地产开发有限公司负担15952.5元。本判决为终审判决。审判长 董 艳审判员 王 鹏审判员 李依芳二〇二〇年十一月六日书记员 炎辰龙