广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终624号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵健宇，曾用名赵凯，男，1987年3月25日出生，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地山东省临沂市兰山区。因本案于2020年1月5日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人窦倩倩，广东凯行律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）赵宝安，男，1984年10月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省临沂市兰山区。因本案于2020年1月5日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人王方强，广东典纬律师事务所律师。广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人赵健宇、赵宝安犯妨害信用卡管理罪、非法经营罪一案，于2020年9月7日作出（2020）粤2071刑初1469号刑事判决。宣判后，原审被告人赵健宇、赵宝安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查赵健宇、赵宝安的上诉意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了赵健宇、赵宝安，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：2019年9月开始，被告人赵健宇纠集被告人赵宝安、孟某（另案处理）等人合伙倒卖外币。先由被告人赵健宇将人民币现金存入广东省珠海市的地下钱庄兑换成港币，再由地下钱庄将港币汇入孟某在澳门特别行政区太阳城赌场开设的账户，孟某负责将港币与他人兑换人民币，之后将人民币转账到被告人赵健宇、赵宝安等人控制的银行卡上。被告人赵健宇、赵宝安再将人民币分散到众多银行卡上，然后在广东省珠海市、中山市、江门市、佛山市等地的银行柜员机取现，后由被告人赵健宇将人民币现金带到广东省珠海市存入地下钱庄兑换港币，如此往复。其中，被告人赵健宇主要负责出资、指挥及存钱等，被告人赵宝安主要负责在境内取现。经统计，2019年9月至2020年1月初期间，被告人赵健宇等人非法买卖外汇的数额共计人民币8992万余元，其中被告人赵宝安犯罪数额为人民币5059万余元。2020年1月5日，公安机关在中山市将被告人赵健宇、赵宝安抓获，当场缴获银行卡206张、手机2部等物。归案后，被告人赵健宇如实供述了上述主要罪行。中山市第一人民法院认为，被告人赵健宇、赵宝安无视国家法律，违反国家规定，结伙非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。赵健宇在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。赵宝安在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第七条之规定，作出如下判决：一、被告人赵健宇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人赵宝安犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；三、缴获的银行卡206张、手机2部依法予以没收。上诉人赵健宇对原判认定其构成非法经营罪不持异议，提出以下辩解意见：1.原判将其取款金额人民币8992万余元全部认定为非法经营犯罪数额证据不足，且与事实不符，其与同案人除了买卖赌博筹码、港币以外，还与地下钱庄进行人民币现金交易，应将前者对应的取款金额人民币1000万余元认定为犯罪数额；2.其买卖港币利润极低，获利基本来自人民币现金交易，但也仅有万分之三到万分之五的利润，原判对其判处罚金过重；3.其是初犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，认罪态度良好，因为不懂法律及受疫情影响未能签署认罪认罚具结书，其行为的社会危害性相对较小，原判量刑过重。上诉人赵健宇的辩护人提出：1.一审法院认定赵健宇非法经营犯罪数额的证据未达确实、充分程度，涉案的206张银行卡并非赵健宇为专门倒卖外币所持有，现有证据既无法证明赵健宇将其所取款项全部存入地下钱庄，也不能证明该款项经地下钱庄兑换成港币转入同案人孟某的账户，更不能证明该款项是孟某买卖港币的数额，不能排除赵健宇将所取款项用于其他事务的合理怀疑；2.赵健宇、赵宝安和同案人孟某所供认的犯罪数额不一致，孟某作为买卖港币的关键环节实施人，应按孟某所供述的数额进行认定；3.赵健宇系初犯，参与犯罪时间短，非法经营获利较少，犯罪情节较轻，归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，主观恶性小，认罪认罚，不具有人身危险性，且其患有严重疾病，需要照顾小孩。综上，辩护人认为原判认定赵健宇非法经营数额过高，量刑过重，判处罚金超过其实际获利和负担能力，建议本院对赵健宇宣告缓刑。辩护人向本院提交了临沂市兰山区柳青街道后小寺村民委员会出具的《贫困证明》，以证实赵健宇的家庭情况。上诉人赵宝安对原判认定其构成非法经营罪不持异议，提出以下辩解意见：1.其没有直接参与实施买卖外汇，仅是受雇帮忙取款给赵健宇，不清楚所取款项的用途，也不清楚本案的情况，其经手的取款金额为人民币2000万余元，实际收到工资人民币1.1万元；2.其在返回山东省老家期间未参与取款，也已电话告知赵健宇不能使用其银行卡，并没有继续配合实施犯罪，不应将同案人的取款金额由其承担责任；2.其到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，原判对其量刑过重，判处罚金数额过高，请求本院对其从轻处罚。上诉人赵宝安的辩护人提出：赵宝安是从犯，主观恶性较小，犯罪情节较轻，从事取款时间仅为33天，获利较少，实际收取工资人民币1.1万元；2.赵宝安是初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，愿意缴纳罚金，因法律意识淡薄导致误入歧途，其家庭经济困难，需要照顾父母和孩子，请求本院改判赵宝安三年以下有期徒刑或适用缓刑。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人赵健宇、赵宝安所提上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人赵宝安是否故意实施非法经营行为的问题。经查，上诉人赵宝安在侦查阶段对其在明知同案人赵健宇、孟某等人到澳门赌场把人民币兑换成港币给赌客从中赚取差价的情况下，仍提供银行卡并多次配合实施分散存钱、操作取款等行为供认不讳，相关事实还有上诉人赵健宇、同案人孟某的供述、微信聊天记录及银行账户流水查询记录等证据可以印证。无论上诉人赵宝安是否受雇于同案人，其行为已构成非法经营的共犯，原判定性无误，赵宝安对其主观故意及涉案款项性质所提辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人赵健宇、赵宝安非法经营数额的认定问题。经查，上诉人赵健宇、赵宝安与同案人在非法买卖外汇的过程中具有明确的预谋和分工，相互配合实施共同犯罪，均应当对涉案团伙的非法经营数额承担责任。根据公安机关出具的抓获经过、扣押决定书、提取笔录及办案说明，公安人员抓获上诉人赵健宇、赵宝安时当场缴获涉案的206张银行卡，后按程序调取上述银行卡账户流水并对查询结果予以提取、固定。公安机关根据该犯罪团伙的作案模式、取款地点和时间范围，筛选在广东省范围内有显示银行网点、地点的提现银行流水，经统计赵健宇等人提现金额共计人民币8992万余元。上诉人赵健宇对该提现金额不持异议，其在侦查阶段亦供认所取款项来源于澳门赌客转给孟某的资金，并确认涉案的206张银行卡在广东省内的取款都是换购筹码的钱。原判据此认定上诉人赵健宇、赵宝安的非法经营数额，并无不当，赵健宇所提大部分取款是其与地下钱庄进行人民币现金交易，不属于非法买卖外汇的辩解，缺少证据支持，本院不予采纳。关于原判对上诉人赵健宇、赵宝安量刑是否适当的问题。经查，上诉人赵健宇、赵宝安没有犯罪前科，但其二人多次结伙实施非法买卖外汇行为，显然不属于初犯、偶犯。上诉人赵健宇、赵宝安在一审庭审及二审期间均未能如实供述主要犯罪事实，不具有坦白情节。上诉人赵健宇、赵宝安非法经营数额均在2500万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，其非法经营行为属于“情节特别严重”档次，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。鉴于上诉人赵宝安主要负责取现环节，在本案中起次要作用，一审法院已依法认定其为从犯并减轻处罚。身体健康状况及家庭生活困难并非从轻量刑的法定理由。综合考虑上诉人赵健宇、赵宝安的犯罪事实、情节及认罪态度，原判在法定幅度范围内对其二人判处刑罚，量刑适当。上诉人赵健宇、赵宝安及辩护人请求二审再予从轻、减轻处罚及适用缓刑的理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵健宇、赵宝安无视国家法律，违反国家规定，结伙非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在非法经营共同犯罪中，上诉人赵健宇起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人赵宝安起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 易朝晖审 判 员 欧悟一审 判 员 裴 涛二〇二〇年十一月十九日法官助理 李仲明书 记 员 林立珊