江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终320号原公诉机关江西省吉水县人民检察院。上诉人（原审被告人）丁婷，女，1991年1月14日出生于江西省吉水县，汉族，大专文化，吉水胜意文化传媒有限公司股东，家住江西省吉水县。2019年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。指定辩护人雷江，江西赣中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邹苗苗，女，1996年4月20日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，吉水胜意文化传媒有限公司股东，户籍地江西省吉水县，家住江西省吉水县。2019年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。指定辩护人刘彦敏，江西智桥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁凯，男，1993年5月18日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，吉水胜意文化传媒有限公司法人代表、股东，家住江西省吉水县。2019年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。指定辩护人曾峰，江西智桥律师事务所律师。江西省吉水县人民法院审理吉水县人民检察院指控原审被告人丁婷、邹苗苗、丁凯犯诈骗罪一案，于2020年7月18日作出（2020）赣0822刑初80号刑事判决。原审被告人丁婷、邹苗苗、丁凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了丁婷、邹苗苗、丁凯，听取了辩护律师的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2018年，被告人丁婷、邹苗苗、丁凯先后在“吉水点点乐”“聚鑫时代”等诈骗公司工作，掌握了采用微信投票，虚拟“最佳人气商某”评选活动的诈骗方法。2019年2月底，丁婷、邹苗苗、丁凯商量合伙成立吉水胜意文化传媒有限公司，丁凯为法定代表人，负责在外拍摄带有联系方式的商某店铺照片，丁婷负责公司全面工作，邹苗苗协助丁婷管理公司事务。丁婷占公司30%的股份，丁凯、邹苗苗夫妻占公司70%的股份。公司办公场所位于江西省吉水县。公司成立后丁婷向河南九鲸网络科技有限公司购买了微信投票系统，开始实施诈骗活动。丁婷、邹苗苗、丁凯以“吉水胜意文化传媒有限公司”名义对外陆续招聘周某1、张某2、周某2等人为客服人员，招聘熊某2为外拍技术员，招聘吴某3、张某3为打字员。先由丁凯带领熊某2前往福建、湖北、安徽等地用手机对商某留有联系方式的店面招牌进行拍照，并通过ＱＱ将图片传回公司，再由打字员吴某3、张某3将商某图片信息整理成表格，后由丁婷将商某照片信息编辑上传至微信投票平台，按照区域编排制作场次活动网络链接，并将链接发给客服人员。周某1、张某2、周某2等客服人员微信添加商某为好友进行聊天，并将活动链接转发给商某，谎称“最佳人气商某”评选活动是免费的，是为商某宣传以提高知名度，活动周期为7天，进入前5名的商某可获得奖牌和红酒等丰厚的奖品，商某可以通过转发链接至朋友圈邀请好友进行投票。活动期间，客服人员会按固定的话术发给参加“最佳人气商某”评选活动的商某，刺激其积极参与投票。丁婷、邹苗苗则通过投票系统后台给实际没有参与投票活动的商某进行调票，操控商某的排名，制造紧张气氛，刺激商某花钱充钻买票提升名气。部分商某为了获得名次，通过微信转账充值购买系统内“钻石”礼物的方式增加票数。其中被害人金玉兰充值了5290元、被害人陈某充值了8855元、被害人王涛充值了1635元、被告人赵蒙蒙充值了2975元、被害人马巧充值了7830元、被害人邓彩霞充值了5000元、被害人吴某13000元、被害人林某充值了1730元、被害人吴某2充值了4510元、被害人陆某充值了1000多元、被害人田某充值了3630元，其余被害人尚未查实。充钻钱款通过微信支付方式进入吉水胜意文化传媒有限公司银行账户和吉安县万福镇冬英农资营业部银行账户，该账户是以邹苗苗的母亲张某1的营业执照办理的，供邹苗苗使用，后丁婷和邹苗苗陆续从上述两个账户将钱款转入各自银行账户。截止到案发，从微信投票系统后台统计到诈骗金额共计1007295元，丁婷分得164423元，邹苗苗和丁凯分得384705元，剩余款项以工资形式支付给周某1、张某2、周某2等人以及公司日常开销。上述事实，有相应的证据予以证实。原判认为，被告人丁婷、邹苗苗、丁凯以非法占有为目的，通过网络利用微信投票平台虚拟“最佳人气商某”评选投票活动骗取他人钱财1007295元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人邹苗苗、丁凯与丁婷共同商量，一起出资，注册成立吉水胜意文化传媒有限公司，邹苗苗与丁凯是夫妻关系，作为公司股东，占股70%，并参与分红，三人分工明确、相互配合，共同实施诈骗行为。公安机关对邹苗苗检举博品传媒有限公司诈骗的事实早已掌握，对丁婷、邹苗苗举报的其他五家公司的犯罪线索还未查实，故依法不能认定丁婷、邹苗苗具有立功情节。被告人丁凯主动投案，如实供述罪行，属于自首，依法可以减轻处罚。被告人丁婷、邹苗苗如实供述罪行，系坦白，依法可从轻处罚。同时三被告人均为初犯、偶犯并认罪认罚，依法又可从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人丁婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人邹苗苗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人丁凯犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。四、被告人丁婷退缴的违法所得人民币77800元及被依法冻结的银行存款70656.3元，予以收缴，上缴国库（其中退缴至公安的77800元由公安机关上缴国库）；继续追缴被告人丁婷的违法所得人民币15766.7元，被告人邹苗苗和丁凯的违法所得人民币384705元，上缴国库。原审被告人丁婷上诉提出：请求二审法院查清事实，依法对其减轻处罚。理由：一、钻石投票的礼物金额为虚拟数据，现有证据无法完全证明该数据与商某转账数据、微信投票平台支付到账数据具有一一对应关系，不能推导出钻石投票的礼物金额就是诈骗犯罪金额。二、钻石投票的礼物金额截图证据提取不规范，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，上述证据的提取未能依照规范办理，程序违法。三、丁婷在本案之前经营了汽车和香水广告业务，自己调试微信投票平台系统时也会充值购买钻石，涉案诈骗金额含有公司从事合法广告业务的收入和自己充值的金额，应当予以剔除，本案诈骗金额应当以查实的被害人受骗金额5.4万元为准。四、丁婷平时表现良好，文化程度低，对违法性认识程度低，主观恶性小，又具有立功情节，加上身体因医疗事故构成九级伤残，生活自理能力有限。辩护人雷江辩护提出：一、原判认定的诈骗金额1007295元不准确，离刑事案件中认定的证据标准有差距。现有证据只有诈骗金额的总数，缺乏冲钻的明细列表细数予以支撑，且丁婷在被抓获时投票平台的冲钻金额为920000元，但侦查阶段从平台提取的金额已上升至1007295元，此时丁婷等人已经犯罪不能，该87295元依法应当予以核减。二、丁婷主观恶性小，涉案情节社会危害性不大，网络推广有切实的兑现和运营行为，没有违反广告推广的禁止性许可，同时丁婷身体状况不佳、生活困难，且有退赃悔过、认罪认罚的情节。综上，一审量刑明显过重，请求二审依法改判。原审被告人邹苗苗上诉提出：一、钻石投票的礼物金额为虚拟数据，现有证据无法完全证明该数据与商某转账数据、微信投票平台支付到账数据具有一一对应关系，不能推导出钻石投票的礼物金额就是诈骗犯罪金额。二、钻石投票的礼物金额截图证据提取不规范，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，上述证据的提取未能依照规范办理，程序违法。三、丁婷在本案之前经营了汽车和香水广告业务，自己调试微信投票平台系统时也会充值购买钻石，涉案诈骗金额含有公司从事合法广告业务的收入和自己充值的金额，应当予以剔除，本案诈骗金额应当以查实的被害人受骗金额5.4万元为准。四、邹苗苗平时表现良好，文化程度低，对违法性认识程度低，主观恶性小，又具有立功情节。案发后与丈夫丁凯双双被羁押，不能亲自照顾两个小孩，家庭濒临破碎，原判没有考虑这些家庭因素，缺乏人文关怀。辩护人刘彦敏辩护提出：一、钻石投票礼物平台的数据为虚拟数据，该数据的真实性依赖于其他证据进行辅助证明，礼物平台的数据不仅包含被害人的充值金额，还含有投票系统运行初期对系统进行调试的充值金额。以公司两张银行卡收入来看，一张收入390661.71元，一张收入528993.55元，而查实的被害人受骗金额仅为5.4万元，上述金额与一审判决认定的1007295元的诈骗金额差距悬殊。二、邹苗苗2019年6月20日被刑事拘留，随后举报了其他公司涉嫌犯罪的线索，邹苗苗的行为构成立功。三、邹苗苗系初犯、偶犯，仅为初中学历，违法认识程度较低。邹苗苗与丁凯系夫妻关系，二人育有两名子女，希望二审法院考虑家庭、儿童等因素，对邹苗苗减轻处罚。综上，原判对邹苗苗判处的主刑和罚金刑过重。原审被告人丁凯上诉提出：一、钻石投票的礼物金额为虚拟数据，现有证据无法完全证明该数据与商某转账数据、微信投票平台支付到账数据具有一一对应关系，不能推导出钻石投票的礼物金额就是诈骗犯罪金额。二、钻石投票的礼物金额截图证据提取不规范，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，上述证据的提取未能依照规范办理，程序违法。三、丁婷在本案之前经营了汽车和香水广告业务，自己调试微信投票平台系统时也会充值购买钻石，涉案诈骗金额含有公司从事合法广告业务的收入和自己充值的金额，应当予以剔除，本案诈骗金额应当以查实的被害人受骗金额5.4万元为准。四、其在本案共同犯罪中所起作用有限，应当认定为从犯。五、其平时表现良好，但文化程度低，违法性认识程度较低，并未认识到其行为属于犯罪，主观恶性较小。其与邹苗苗夫妻双方均因本案被羁押，家庭面临破碎，希望二审法院考虑关爱儿童、保护家庭的因素，对其减轻处罚。辩护人曾峰辩护提出：对一审法院认定被告人的诈骗金额虽然有不同意见，但因各被告人均未提出证据证明1007295元诈骗金额中存在正常经营性收入和自己充值的钱，且核减正常经营性收入和自己充值的钱，本案诈骗金额亦达到诈骗罪数额特别巨大的标准，故一审法院在量刑时所确定的基准刑无误，但一审法院认定丁凯系主犯系法律认定错误。理由：一、本案系丁婷找邹苗苗协商后成立的吉水胜意文化传媒有限公司，丁凯并无成立公司实施诈骗的主动犯意；二、公司成立之后，主要管理负责人为丁婷，邹苗苗协助管理，公司的70%的股份实际由邹苗苗持有，股份经营收益也全部由邹苗苗掌握，丁凯仅为外拍人员，月薪9000元，与普通外拍人员熊某2的工资一样，只能算普通员工收入水平，对公司运营管理、收入分配等情况不熟悉。综上，建议二审法院依法改判丁凯三年以下有期徒刑。二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。有经一审庭审举证、质证的以下证据予以证实：人口信息表、无违法犯罪记录查询表，归案情况说明，吉水胜意文化传媒有限公司规章、公司组织架构图，公司人员管理、薪酬制度、引诱商户参与投票的话术、企业信息，员工薪资表、公司开支表，微信认证公函、公章备案证明，商户表格及客服登记表，客服人员目标业绩表，部分被害人微信截图、银行转账记录，投票系统后台截图，扣押决定书、扣押清单，银行交易流水记录，协助冻结财产通知书，关于丁婷等人诈骗案金额退缴、查封以及退赃情况的说明、领条，江西省政府非税收入票据，农信社电子回单，九鲸科技公司营业执照、联网备案信息，九鲸科技公司法人谷某微信收款记录，证人周某1、张某2、殷某、李某、曾某、廖某、周某2、杨某、刘某、庄某、何某、熊某1、邱某、熊某2、张某3、吴某3、张某1、谷某等人的证言，被害人陈某、林某、吴某2、陆某、田某等人的陈述，被告人丁婷、邹苗苗、丁凯的供述，现场勘验笔录，视听资料等。关于上诉人及辩护人提出本案电子证据取证程序违法的问题。经查，侦查机关在收集吉水胜意文化传媒有限公司投票系统后台数据时进行了截图，截图经丁婷签字确认，电子取证还进行了同步录音录像，相关电子数据的取证程序并无不妥。关于上诉人及辩护人提出本案诈骗金额有误，应当剔除公司正常营业收入和调试系统自我充值金额的意见。经查，吉水胜意文化传媒有限公司购买的九鲸科技公司投票系统仅用于微信投票实施诈骗活动，并无他用，只有参与活动的商某才会“充钻”，被害人（商某）通过“充钻”的方式被骗的金额直接进入了吉水胜意文化传媒有限公司的银行账户和吉安县万福镇冬英农资经营部的银行账户，无证据显示吉水胜意文化传媒有限公司有其他合法营收，上述两个账户也无自我充值金额的记录。因此，从九鲸科技公司投票系统后台统计出来的数据，可以作为认定本案诈骗金额的依据。关于上诉人及辩护人提出本案诈骗金额应当剔除各上诉人被抓之后，投票系统后台继续增长的金额的意见。根据主客观相统一的原则，被害人（商某）正是基于各被告人虚构事实、隐瞒真相的虚假网络投票活动才被骗“充钻”，各被告人虽然被抓获，但是被害人上当受骗具有一定的延续性，相关“充钻”活动并未因各上诉人被抓就立即停止下来，虚拟“最佳人气商某”评选投票活动还继续进行了一段时间，故投票系统后台继续增长的金额应当认定为诈骗所得。关于上诉人丁凯及辩护人提出丁凯系从犯的意见。经查，邹苗苗、丁凯与丁婷共同商量，一起出资，注册成立吉水胜意文化传媒有限公司，三人分工明确、相互配合，共同实施诈骗行为，所起作用基本相当，不宜区分主从犯。关于上诉人丁婷、邹苗苗提出其具有立功情节的意见。经查，上诉人丁婷、邹苗苗提出的立功情节尚未查实，依法不能认定为立功。本院认为，上诉人丁婷、邹苗苗、丁凯以非法占有为目的，通过网络利用微信投票平台虚拟“最佳人气商某”评选投票活动骗取他人钱财1007295元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判根据各上诉人的犯罪事实、犯罪数额、坦白情节、认罪悔罪表现综合量刑，并根据上诉人丁凯的自首情节，依法对丁凯减轻处罚，量刑结果已体现了罪责刑相适应原则。故对丁婷、邹苗苗、丁凯上诉所提及辩护人辩护提出的原判量刑过重的意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年十一月十日法官助理尹菁书记员王艳丽