河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9421号 上诉人（原审原告）：王晓坤，男，1981年10月8日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：陈其卫，河北陆港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北西蜀巷里餐饮服务有限公司，住所地石家庄市桥西区中山西路304号华飞捷座4层401室-410室，统一社会信用代码：91130104MA0DL1YR3R。 法定代表人：侯月强，该公司董事长。 委托诉讼代理人:关广灿，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王彪，男，1989年5月29日出生，汉族，住石家庄市高邑县。 上诉人王晓坤因与被上诉人河北西蜀巷里餐饮服务有限公司（以下简称“西蜀巷里公司”）、王彪劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王晓坤及委托 —1— 代理人陈其卫、被上诉人河北西蜀巷里餐饮服务有限公司的委托代理人关广灿到庭参加诉讼。被上诉人王彪经本院传票依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 王晓坤上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人施工费39885元，并支付逾期支付施工费给上诉人造成的损失，（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场操织利率计算至实际付清之日止）；2、上诉费及一审诉讼费出被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人王彪行为构成表见代理。被上诉人河北西蜀巷里餐饮服务有限公司应该承担给付责任。经查询工商档案得知，被上诉人西蜀巷里公司由股东侯月强、王彪于2019年5月24日设立，侯月强系公司的法定代表人及执行董事，王彪同时也是公司的监事。在2019年5月份王彪找上诉人就装修公司事宜达成口头一致意见，被上诉人便进场施工，期间一直是被上诉人王彪和上诉人交流，后公司成立后2019年6月10日被上诉人王彪以公司名义并签署自己名字与上诉人出具说明对口头协议予以了明确。此时上诉人方知道公司的全称。在装修完毕后，被上诉人以欺骗的手段将盖有公章的原件取走，给上诉人出具了其署名的欠条。上诉人认为被上诉人王彪构成表见代理，其所代表的就是被上诉人河北西蜀巷里餐饮服务有限公司。另根据《公司法》解释三第二条的规定，上诉人同被上诉人西蜀巷里公司构成承揽关系，被上诉人西蜀巷里公司应该承担合同的给付责 —2— 任。二、一审法院认定事实不清。被上诉人西蜀巷里公司并没有提供相关证据证实其将工程承包给被上诉人王彪，也没提交证据其支付给被上诉人王彪。庭审中及庭审后上诉人也多次要求被上诉人提交证据，但是被上诉人并没有提供。法院径直作出判决，是错误的。被上诉人之间的关联交易也能对抗上诉人。假如被上诉人王彪已经收到了此笔装修款项，那么其构成抽逃出资。综上，原审判决认定事实错误，且适用法律错误，上诉人恳请二审法院在审理查明事实之后，依法撤销原审判决，并改判支持上诉人的上诉请求。 河北西蜀巷里餐饮服务有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，西蜀巷里公司与上诉人不存在承揽合同关系，王彪不构成表见代理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王彪经传票传唤未到庭未答辩。 王晓坤向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告施工款39885元，并支付逾期支付施工费给原告造成的损失，（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场操纵利率计算至实际付清之日止），暂计算至2020年1月1日起至2020年3月18日为355元，合计40240元；2、诉讼费及其他相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告王晓坤称，2019年5月原告与第三人经张龙介绍相识，原告与第三人就西蜀巷里贴砖的工程达 —3— 成口头协议,约定由原告承揽西蜀巷里饭店地面和墙体的铺砖工程，按每平方米27元结算工钱，瓷砖由第三人提供。后原告将饭店内除楼梯外的地面和墙面铺贴瓷砖，2019年6月完工。原告施工期间匀与王彪联系，缺材料等也向王彪要，不知道有被告，活是王彪让原告干的，原告也认为是给王彪干的活。后来王彪不支付工钱，王彪打条时才知道有被告，盖有被告章的欠条王彪收回了，原告处只有照片，现有王彪个人出具欠条，其行为已构成表见代理，所以原告和被告间存在承揽关系。原告提供2019年6月10日盖有河北西蜀巷里餐饮服务有限公司合同专用章的条（无原件）、2019年11月27日第三人出具欠条和西蜀巷里饭店实景效果图。2019年11月27日欠款条记载“西蜀巷里地砖、墙砖施工费共计44885（肆万肆仟捌佰捌拾伍元），该项目已完工。王彪2019.11.27，已支付施工费5000元（伍仟元）还剩余王晓坤工费39885（叁万玖仟捌佰捌拾伍元），预计期限为2020年1月份前”的内容。被告不认可，称被告将该饭店装修工程承包给王彪，双方未签订书面合同，当时王彪以120万元预算承包了西蜀巷里饭店的装修，但被告实际已支付王彪装修款270万元，王彪已经支取该工程款项，且王彪作为股东无权代理公司签订合同，原告未提供盖有被告公章欠条的原件，王彪出具的欠条中没有被告公章，不能证实原告给被告干的活，原告提供的照片是饭店的情况； 原告称原告完工后经测量原告铺地砖835.6平方米、墙砖 —4— 522.8平方米和地脚线310米，总工程款44885元。期间张龙微信转施工款5000元，除此被告和第三人未支付工程款，至今被告尚欠施工款39885元，故要求被告支付工程款39885元及自2020年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付的逾期利息。原告提供2019年11月27日王彪出具欠条。被告不认可，称原、被告间不存在施工关系，被告不应承担付款责任； 第三人王彪未出庭进行答辩。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的构成需以行为人以被代理人名义订立合同为前提，原告始终未与被告或以被告名义签订承揽合同，而原告提供王彪出具的欠条系王彪个人出具，并未盖有被告公章，原告也未提供证据证实被告授予王彪代理权，自始至终王彪均以个人身份出具欠条和履行义务，现原告主张王彪构成表见代理于法无据，故不予采信。原告未与被告间形成承揽关系，现原告主张被告支付尚欠工程款及利息于法无据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第二百六十三条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告王晓坤的诉讼请求。本案受理费806元，因适用简易 —5— 程序减半收取403元，由原告王晓坤负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院审理查明的案件事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人与被上诉人西蜀巷里公司是否构成承揽关系以及被上诉人西蜀巷里公司是否应承担付款的义务。上诉人主张被上诉人王彪构成表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的构成需以行为人以被代理人名义订立合同为前提。本案中，上诉人王晓坤称被上诉人王彪是以西蜀巷里公司的名义与其达成口头协议，上诉人应举证予以证明。因上诉人并未提供充足有效的证据证实上诉人在与被上诉人王彪达成口头协议时代表的是西蜀巷里公司，故上诉人主张被上诉人王彪构成表见代理，不能成立。另外，被上诉人王彪以个人名义给上诉人出具欠条，且自始至终是王彪与上诉人在履行协议内容与工程量结算。因此上诉人主张与被上诉人西蜀巷里公司构成承揽关系，理据不足，不能成立。上诉人以此主张被上诉人西蜀巷里公司承担付款义务，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，王晓坤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： —6— 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费806元由上诉人王晓坤负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 莉 审判员 薛金来 审判员 岳桂恒 二〇二〇年十一月十三日 书记员 郄张雨