湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1540号上诉人（原审被告）：恩施硒博城置业有限公司，住所地湖北省恩施市舞阳坝街道金桂大道**，统一社会信用代码：91422801MA48CMPL8C。法定代表人：彭顺安，总经理。委托诉讼代理人：范雄飞，男，该公司职员。委托诉讼代理人：宋天培，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：恩施市清江建安有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道**金安大厦****，统一社会信用代码：91422801760650743E。法定代表人：周梦龙，董事长。委托诉讼代理人：谭祖佳，男，总经理。委托诉讼代理人：王山松，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。上诉人恩施硒博城置业有限公司（以下简称硒博城公司）因与被上诉人恩施市清江建安有限公司（以下简称清江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初6243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。硒博城公司上诉请求：撤销原判，驳回清江公司的诉讼请求，诉讼费由清江公司承担。事实和理由：1.双方约定的是商住地块工程标的，至今恩施市人民政府还没有启动投资协议约定的商住地块挂牌或拍卖程序，一审法院判决双方当事人签订的《恩施硒博城电商产业园商住项目工程施工承发包意向协议》（以下简称意向协议）于2018年11月28日解除，存在明显错误；2.一审法院判决硒博城公司退还保证金500万元并支付相应利息，没有法律依据；3.在清江公司没有提交证据证明硒博城公司与恩施市人民政府签订的投资协议不能履行的情况下，仅凭清江公司的陈述就支持清江公司单方面解除合同，没有法律依据；4.清江公司单方面解除合同，违反合同约定，应向硒博城公司赔偿100万元。5.一审法院支持清江公司解除合同，视同认定政府对硒博城公司违约，请求将恩施市人民政府追加为本案第二被告。清江公司辩称，案涉意向协议于2018年4月4日签订，500万元保证金于2018年4月9日支付，至清江公司于2018年11月28日邮寄解除合同通知书时，硒博城公司仍不能取得该项目的土地使用权。因此签订意向协议的目的不能实现，硒博城公司的行为超出了正常人的合理预期。恩施市人民政府出让土地使用权只会采用合法公开的方式，不会进行虚假公开招投标，硒博城公司一定取得案涉土地的土地使用权的前提条件不存在。硒博城公司接到清江公司发出的解除合同通知书后没有在法定期限内提出异议，该解除合同的通知已经生效。合同解除后，硒博城公司仍占有履约保证金，应当依法支付资金占用费。根据“谁主张谁举证”的原则，硒博城公司应当对其履行与政府的投资协议承担举证责任。恩施市人民政府不是本案当事人，硒博城公司申请追加恩施市人民政府为被告于法无据。清江公司向一审法院起诉请求：1.确认解除意向协议合法有效；2.判令被告退回工程履约保证金500万元及资金占用利息（按中国人民银行同期贷款利率，以500万元为基数，自2018年11月28日至实际退款之日止，暂计至2019年3月28日利息为7.25万元）；3.请求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月4日，原告清江公司为乙方与甲方即被告硒博城公司签订意向协议即案涉协议，约定的相关内容有：“鉴于：甲方是通过恩施市招商引资成立的一家合法的产业开发公司，已取得了恩施市硒博城电商产业园项目（以下简称硒博城）的投资开发权。其中硒博城商住项目规划用地约87亩，总建筑面积约15万平方米（最终以政府规划部门审批为准）。目前项目用地已基本完成平整，但须甲方与政府协商通过挂牌程序，最终取得土地使用权。乙方是一家具有二级建筑资质的合法存续的施工企业，具备一定的工程建筑施工经验和相应的资金实力，在对项目实际情况充分了解的前提下，经与甲方充分沟通，有意承接硒博城商住项目部分工程施工业务。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，在乙方意向承接硒博城商住项目中10万平方米的建筑工程等有关事项上，双方协商一致，订立本协议。一、工程概况：1.工程名称：恩施硒博城电商产业园商住项目。2.工程地点：恩施市金龙大道北端（新建恩施市法院正对面）。3.工程规模：建筑面积约为15万平方米（以最终政府规划部门批文为准）……五、意向诚意金：1.意向诚意金。为顺利承接该项目的工程业务，乙方自愿向甲方交付1000万元人民币（大写：壹仟万元）的意向诚意金，作为承接甲方项目工程的真实意愿表达。2.意向诚意金的支付。本协议签订后5日内，乙方向甲方支付ＲＭＢ5000000（大写：人民币伍佰万元整），余下的诚意金乙方在能正式进行工程实体施工前5日内支付完毕（工程实体施工指能进行基础施工）。若协议签订之日起5日内乙方未能按约支付诚意金，本协议自动失效。3.意向诚意金的返还。双方在签订正式施工合同后，本诚意金变更为履约保证金。履约保证金的返还约定：本工程开盘后20天内返还履约保证金的50%（开盘节点不得超过7层，如乙方施工至主体7层还未开盘，甲方视为已开盘并按约定退还履约保证金）；本工程主体结构封顶后20天内返还履约保证金的50%。七、违约责任：乙方在签订本协议并足额支付意向诚意金后，双方一致同意，在同等条件下，乙方可获得硒博城商住项目部分工程的优先施工承包权。如乙方届时未与甲方签订正式的工程承包施工合同，则合作诚意金不计息全额退还给乙方，本协议自动解除。本协议签订后，在同等条件下，甲方不得将本工程另行承包给其他的施工单位，如甲方将该工程发包给了其他的施工单位，则甲方退还乙方已交的合作诚意金外，还须付乙方100万元的资金占用利息。如因自然灾害等不可抗力造成的损害，双方均可免责；如因不可抗力致使协议无法履行时，双方协商解除协议……八、其他事项：1.项目正式实施前，双方另行签订正式施工合同，合同条款不得与本合同相违背，双方协商达成一致意见的除外……”该协议还就工程承包方式及承包范围、工程质量标准及责任、工程安全标准及责任、工期、工程计量、计价及结算办理、工程价款支付及其他相关事项进行了约定。2018年4月9日，原告通过建设银行向被告转账支付500万元，款项用途为“工程履约保证金”。2018年4月10日，被告就此款向原告出具《收据》，收款事由注明为“诚意金”。2018年11月28日，原告通过EMS特快专递方式向被告邮寄送达《解除合同通知书》，该通知内容为：“恩施硒博城置业有限公司：你公司称已取得了恩施市硒博城电商产业园项目（以下简称硒博城）的投资开发权，硒博城商住项目规划用地约87亩，总建筑面积约15万平方米（最终以政府规划部门审批为准），目前项目用地已基本完成平整，贵公司正与政府协商土地出让挂牌。有鉴于此，我公司遂于2018年4月4日与你公司签订了意向协议，根据该协议第五条1款之约定，我公司于2018年4月9日向贵公司支付工程履约保证金500万元（大写伍佰万元整）。但时至2018年11月20日你公司没有取得该项目用地。经了解恩施市人民政府对该土地挂牌拍卖出让之事项没有安排，由于该合同目的不能实现，故，通知贵公司解除该合同，并请贵公司于2018年12月15日之前退还保证金。”被告收到该通知书后未予回复。因被告未按前述通知书退还诚意金（保证金），致本案纠纷发生。一审法院认为，通过审查双方签订的案涉协议，虽然约定正式的建设工程施工合同待签，但双方对建设标的、工程量、工程承包方式及承包范围、工程质量标准及责任、工程安全标准及责任、工期、工程计量、计价及结算办理、工程价款支付、违约责任等内容进行了约定，并约定“（正式施工合同）合同条款不得与本合同相违背”。可见，案涉协议对双方当事人具有约束力，具有预约合同性质，预约合同具有合同效力。案涉协议系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的规定，成立有效。双方均应诚实、完全履行合同约定的义务。当事人一方违反预约合同的约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。虽然根据预约合同的性质，能否订立本约合同处于不确定状态，双方于案涉协议中也未约定订立本约合同的期限，但双方应当遵守诚实信用原则，以积极行为促成本约合同及时订立。自案涉协议订立之日起，至今已逾年余，本约合同尚未订立，预约合同长期处于不确定状态，原告所付巨额诚意金（保证金）被长期无偿占用，致原告处于极为不利境地。为此，原告向被告发出了解除预约合同的通知，其解除预约合同的理由充分。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，被告于签收该通知后，未提出异议，案涉协议即自该解除通知到达被告之日即2018年11月28日解除。原告的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告以案涉土地尚在与政府磋商中，案涉协议尚有继续履行可能为由抗辩，但被告没有提供相关证据，不能证明其抗辩理由成立。对被告的该项抗辩理由不予采纳。案涉协议解除后，被告应当根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，返还原告交付的诚意金，并自案涉协议解除之日承担应当返还而未返还，而给原告造成的诚意金占用损失。原告于解除通知中要求被告于2018年12月15日前退还，现诉讼请求要求其自2018年11月28日起承担资金占用费，理由不足，一审法院据实支持自2018年12月16日起计算的资金占用费。对超出部分的资金占用费不予支持。关于资金占用费的计算标准。双方未于案涉协议中约定，因本案民事法律关系为建设工程施工合同纠纷，宜参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定予以确定。该解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告请求按中国人民银行同期贷款利率，符合法律规定，予以支持。判决：一、原告恩施市清江建安有限公司于2018年4月4日与被告恩施硒博城置业有限公司签订的意向协议于2018年11月28日解除。二、被告恩施硒博城置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告恩施市清江建安有限公司返还工程履约保证金（诚意金）500万元，并自2018年12月16日起至支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、驳回原告恩施市清江建安有限公司的其他诉讼请求。案件受理费（已减半计算）23400元，由被告恩施硒博城置业有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，双方当事人在一审庭审中确认硒博城公司于2018年11月29日收到清江公司发出的解除合同通知书。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”双方当事人在意向协议中没有约定一方主张解除合同时另一方提出异议的期间，清江公司在给硒博城公司发出的《解除合同通知书》中也没有载明硒博城公司提出异议的期间，因此，应视为双方当事人没有约定一方通知解除合同时另一方提出异议的期间，硒博城公司收到清江公司的解除合同通知书后，应在上述法律规定的期间即三个月内提出异议，超出该规定期间提出异议的，人民法院不予支持。硒博城公司在一审庭审中明确陈述其于2018年11月29日收到清江公司发出的解除合同通知书，如其对该解除合同通知书有异议，其应于2019年2月28日前提出异议并向人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。上诉人硒博城公司未在上述规定的期限内请求人民法院或者仲裁机构确认清江公司发出的解除合同通知书的效力，故清江公司发出的解除合同通知书已经生效，案涉意向协议已于2018年11月29日解除，一审法院确认案涉意向协议的解除时间为2018年11月28日是错误的，但该错误并未影响双方当事人的实体权利和义务，上诉人硒博城公司关于意向协议未解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。案涉意向协议解除后，硒博城公司再行占有清江公司交纳的意向诚意金500万元已失去合同依据和法律依据，理应返还给清江公司，没有返还的，应当支付资金占用利息，一审法院判决硒博城公司自2018年12月16日起向清江公司支付资金占用利息并无不当。恩施市人民政府与硒博城公司之间的合同法律关系与本案不具有实质性的关联，上诉人硒博城公司关于应追加恩施市人民政府作为被告参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人硒博城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人恩施硒博城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华二〇二〇年十一月三日书记员 吴素云