河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫03刑终603号原公诉机关栾川县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙志伟，男，1988年12月18日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省保定市定州市，住河北省保定市定州市北城区。2019年5月24日被河北省定州市公安局北城派出所抓获，同年5月25日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，2019年7月1日被栾川县公安局依法逮捕。辩护人苗武涛、田剑（实习），河南都典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）武华戈，男，1998年3月4日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地河北省保定市定州市，住河北省保定市定州市。2019年5月24日被河北省定州市公安局北城派出所抓获，同年5月25日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，2019年7月1日被栾川县公安局依法逮捕。辩护人武云贞，北京策慧律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙录明，男，1988年3月26日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省保定市定州市，住河北省保定市定州市北城区。2019年5月24日被河北省定州市公安局北城派出所抓获，同5月25日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，2019年7月1日被栾川县公安局依法逮捕。辩护人闫胤宏，河南金苑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程雪敬，曾用名程思琪，女，1977年9月17日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地河北省保定市定州市，住河北省保定市定州市。2019年5月24日被河北省定州市公安局北城派出所抓获，同5月25日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，2019年7月1日被栾川县公安局依法逮捕。辩护人范磊，北京市康盛(郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王森林，曾用名王林，女，1998年1月14日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地河北省保定市定州市，现住河北省保定市定州市。2019年5月24日被河北省定州市公安局北城派出所抓获，同年5月25日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，2019年7月1日被栾川县公安局依法逮捕。辩护人苏乃义，河南安多律师事务所律师。栾川县人民法院审理栾川县人民检察院指控原审被告人孙志伟犯妨害信用卡管理罪、诈骗罪，原审被告人武华戈、孙录明、程雪敬、王森林犯诈骗罪一案，于2020年8月18日作出（2020）豫0324刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人孙志伟、武华戈、孙录明、程雪敬、王森林均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年4月份，被告人孙志伟得知“微盘”炒股可以人为修改数据、操控股票涨跌从而获取利益，便产生了购买“微盘”APP软件实施诈骗的念头，遂窜至河南省濮阳市一制作“微盘”的诈骗公司，因该公司出售的“微盘”APP软件价格高而放弃。2018年11月份，被告人孙志伟通过他人介绍认识了深圳市会制作“微盘”APP软件的乔某（微信昵称：张三丰，另案处理），先后出资17000余元让乔某为其制作能在后台控制输赢的“点点控股”微盘。该“点点控股”APP软件事先设置了黄金、外汇、美元、大豆及其他商品，以“股票”形式诱使他人购买，客户购买“股票”的资金均进入被告人孙志伟控制的账户内。乔某将“点点控股”APP软件制作完成后交付给被告人孙志伟。之后，被告人孙志伟又与被告人武华戈、孙录明合伙，在河北省定州市明月街明月豪苑小区20号楼2单元l203室租房一套，购置电脑数台，并在网上搜索成立了所谓的“坚果网络科技有限公司”，后又以“底薪+提成”的方式招募被告人程雪敬、王森林等人作为业务员、为防止身份暴露，被告人孙志伟从网上购买了名为“张建永，郭兰芬，李晓龙、杨文静、李俊一、阳建平”等人的信息6件套（支付宝、微信号、银行卡、U盾、手机卡、照片），其中信用卡8张，还购买了未实名登记的手机卡供被告人武华戈、孙录明，程雪敬，王森林使用。他们用未实名登记的手机卡注册了微信账号，并在网上和微信群里发布代理“微盘”APP的相关信息，通过聊天方式向他人传述“微盘”如何盈利来发展下级代理人，被告人孙志伟等人则在后台通过下放权限操控股票涨跌骗取他人钱财。被告人孙志伟、武华戈、孙录明、程雪敬、王森林以“高额返利方式”吸引代理人，又通过代理人引诱受害人购买所谓的“股票”，受害人所充值的资金全部进入被告人孙志伟持有并控制的银行卡和支付宝账户内，每收到100元，被告人孙志伟抽取10-12%作为公司的利润和乔某的软件维护费，剩余的88-90%返还给下级代理人。现已查明的被告人孙志伟诈骗团伙发展的下级代理人有：河南省汝州市的马某1、尚某、李某1，马某2诈骗团伙；河南省汝州市的马某3、余某2、夏承飞诈骗团伙和深圳市龙岗区的温某1、石某、刘某等人的诈骗团伙，上述诈骗团伙成员，均被逮捕另案起诉。经对被告人孙志伟控制的涉案支付宝、银行卡、微信账号自2018年11月至2019年5月24日交易明细进行审计、核算，共计吸收诈骗金额为1725185.44元(已扣除返还被害人部分)，其中银行卡吸收资金885304.11元(已扣除返还被害人部分)，支付宝吸收资金803767.01元，微信吸收资金36114.32元。自2019年3月14日被告人程雪敬加入该团伙之后，该团伙共吸收资金1243358.84元，其中银行卡吸收资金641236.14，支付宝吸收资金578771.69元，微信吸收资金23351.01元。自2019年3月14日被告人王森林加入该团伙之后，该团伙共吸收资金1062725.74元，其中银行卡吸收资金551155.71元，支付宝吸收资金488219.02元，微信吸收资金23351.01元。2019年5月24日，在当地公安机关的协助下，五名被告人在河北省定州市明月街明月豪苑小区20号楼2单元1203室被现场抓获。到案后，五名被告人都能够如实供述自己的罪行。另查明，在共同犯罪期间被告人孙志伟非法所得人民币110000元、孙录明非法所得人民币1000元、武华戈非法所得人民币15000元、程雪敬非法所得人民币4800元、王森林非法所得人民币3800元。原判认定上述事实，有以下证据予以证实：洛阳市公安局的指定管辖决定书、栾川县公安局的受案登记表、立案决定书；五被告人的户籍证明及无违法犯罪记录证明、到案经过、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单；被告人孙志伟控制的张建永、李晓龙、郭兰芳、阳文静的支付宝流水明细记录，被告人孙志伟手机中提取的微信、支付宝、百度贴吧、一点控股、点点控股等APP照片，扣押照片；宸恒网络科技工作要求、薪资待遇、考勤表，郭兰芬、张建永承诺函，被告人孙志伟控制的8张银行卡照片；侦查机关的情况说明、栾川县伊祥会计事务所有限公司的专项审计报告书；证人乔某、温某1、石某、刘某、温某2、余某1、马某1、尚某、李某1、马某2、马某3、余某2、夏某证言；被害人陈某1、周某、陈某2、牟某、罗某、卢某、田某、张某、王某、李某2的陈述及陈某1、周某、陈某2的转账凭证、牟某支付宝转账凭证、王某转账截图；被告人孙志伟、武华戈、孙录明、程雪敬、王森林的供述及辩解；视听资料及电子数据等证据。根据上述事实和证据，栾川县人民法院认定被告人孙志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十一万元。被告人武华戈犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。被告人孙录明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。被告人程雪敬犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。被告人王森林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。对被告人孙志伟非法所得人民币110000元、孙录明非法所得人民币1000元、武华戈非法所得人民币15000元、程雪敬非法所得人民币4800元、王森林非法所得人民币3800元，予以没收；对五被告人未追回的违法所得继续予以追缴返还被害人。扣押在案手机、银行卡、电脑等作案工具,均由扣押机关予以没收。上诉人孙志伟上诉称，其有坦白情节，原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚；其行为不构成妨害信用卡管理罪。辩护人辩称，孙志伟有坦白情节，系初犯，原判对孙志伟量刑过重；并有立功、认罪认罚等从轻的量刑情节。孙志伟的行为不构成妨害信用卡管理罪。上诉人武华戈上诉称，其系从犯，不是主犯，且认罪认罚，原判对其量刑过重。辩护人辩称，原审判决不应认定武华戈为合伙人，且认罪认罚，原判对武华戈量刑过重。上诉人孙录明上诉称，其不是主犯，原判对其量刑过重。辩护人辩称，孙录明不是主犯；原判认定孙录明的涉案金额过大；不应认定孙录明为合伙人。上诉人程雪敬上诉称，其系从犯、初犯，原判认定其犯罪数额不当，应按其实际吸收的数额认定，并对其从轻处罚。辩护人辩称，程雪敬系从犯，有坦白情节，应以程雪敬实际吸收的数额认定，建议对程雪敬适用三年以下有期徒刑获缓刑。上诉人王森林上诉称，其不应承担共同犯罪的数额，应以其实际吸收的数额认定，请求对其从轻处罚。其辩护人持相同意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。二审核实无误，足以确认。关于上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：关于上诉人孙志伟所提其有坦白情节，原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚上诉理由及其辩护人所提孙志伟有坦白情节，系初犯，原判对孙志伟量刑过重的辩护意见，经查，原判根据孙志伟的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，量刑时，已考虑其初犯、坦白等情节，对孙志伟量刑适当，故孙志伟的该上诉理由及辩护人的该辩护意见均不能成立，不予支持。关于上诉人孙志伟及辩护人所提孙志伟的行为不构成妨害信用卡管理罪的上诉理由和辩护意见，经查，孙志伟违反信用卡管理规定，从网上购买他人信用卡，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，故孙志伟及其辩护人的该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。关于孙志伟的辩护人所提孙志伟有立功、认罪认罚等从轻的量刑情节的辩护意见，经查，根据侦察机关提供的孙志伟的到案经过及抓获经过证明，均证实公安机关在河北省定州市明月豪苑小区将孙志伟同其他被告人一起抓获。孙志伟在审查起诉阶段没有在检察机关签订认罪认罚具结书，故辩护人的该辩护意见不足，不予支持。关于上诉人武华戈所提其系从犯，不是主犯，且认罪认罚，原判对其量刑过重上诉理由及其辩护人所提武华戈认罪认罚，原判对武华戈量刑过重的辩护意见；以及上诉人孙录明所提其不是主犯，原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人所提孙录明不是主犯的辩护意见，经查，武华戈、孙录明在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原判根据武华戈、孙录明的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对二人的量刑适当，故武华戈、孙录明的该上诉理由和辩护人的该辩护意见均不能成立，不予支持。关于上诉人武华戈的辩护人及上诉人孙录明的辩护人均提出原审判决不应认定武华戈、孙录明为合伙人的辩护意见，经查，武华戈、孙录明与同案其他被告人在共同犯罪中，所起的作用、分工不同，是否为合伙人并不影响该案的定罪量刑，故二辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人孙录明的辩护人所提关于原判认定孙录明的涉案金额过大的辩护意见，经查，原判认定孙录明的犯罪数额经栾川县公安局委托，由栾川县伊祥会计事务所有限公司对该案涉案数额进行审计，伊祥会计事务所在审计过程中，客观、公正、审计程序合法，作出的专项审计报告，足以认定孙录明的涉案金额，故辩护人的该辩护意见，不予支持。上诉人程雪敬所提其系从犯、初犯，原判认定其犯罪数额不当，应按其实际吸收的数额认定，并对其从轻处罚的上诉理由及其辩护人辩称程雪敬系从犯，有坦白情节，应以程雪敬实际吸收的数额认定，建议对程雪敬适用三年以下有期徒刑或缓刑的辩护意见；以及上诉人王森林及其辩护人所提其不应承担共同犯罪的数额，应以其实际吸收的数额认定，请求对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，认定程雪敬、王森林的犯罪数额应以该团伙共同犯罪的犯罪数额予以认定，且犯罪数额有栾川县伊祥会计事务所有限公司专项审计报告在案佐证，原判认定二上诉人的犯罪数额并无不当。根据程雪敬、王森林的犯罪事实，犯罪性质情节和对社会的危害程度，量刑时，已考虑二上诉人系从犯、坦白以及实际吸收的犯罪数额等量刑情节，对程雪敬、王森林量刑适当，故程雪敬及其辩护人、王森林及其辩护人的该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。本院认为，上诉人孙志伟、武华戈、孙录明、程雪敬、王森林以非法占有为目的，使用虚假的炒股软件骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。孙志伟违反信用卡管理规定，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙志伟、武华戈、孙录明、程雪敬、王森林的上诉理由及各辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张宏谋审判员  郑豫鲁审判员  谭跃林二〇二〇年十一月二日书记员  张立辰