重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6850号上诉人（原审原告）：周泽华，男，汉族，1962年10月20日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：张德全，重庆循源律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚元源，重庆循源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司重庆市江津区支公司，住所地重庆市江津区奎星广场****，统一社会信用代码91500116903597274D。负责人：毛昌刚，总经理。委托诉讼代理人：邱添，重庆允直律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱明哲，重庆允直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆飞驶特人力资源管理有限公司，住，住所地重庆市江**建新南路**17－16一社会信用代码9150010570944299XP。法定代表人：杜星，总经理。委托诉讼代理人：陈烨，女，汉族，公民身份号码5003841987********，系公司员工。上诉人周泽华与被上诉人中国人寿保险股份有限公司重庆市江津区支公司（以下简称人寿保险江津支公司）及重庆飞驶特人力资源管理有限公司（以下简称飞驶特公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2020）渝0116民初7605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。周泽华上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院举证责任分配不当，肆意加重上诉人的举证责任，导致判决错误。一、一审法院以上诉人出示的出勤考核月结单、差旅费报销单、值班表等证据系复印件为由，认定被上诉人人寿保险江津支公司未安排上诉人加班，并由上诉人承担举证不能的法律后果。该认定显然加重了上诉人的举证责任，损害了上诉人合法权益。上诉人在一审出具的证据部分是原件，部分是复印件。春节值班表、出勤考核月结单、差旅费报销单系原件。上诉人作为劳动者个人已尽到举证能力的极限，且其出具的证据足以证明上诉人加班事实的存在，上诉人无法举示及出示原件的证据保存在被上诉人人寿保险江津支公司处，在此情形下，应当由保存证据原件的被上诉人人寿保险江津支公司承担举证责任。一审法院否认上诉人出具的证据原件，肆意加重上诉人的举证责任，违背了举证责任分配的基本原则。上诉人在延长的工作时间、休息日及法定节假日出车时获得的出车补贴不属于加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，上诉人获得的出车补贴与法律规定的加班工资最低报酬比例不符，显然不属于加班工资。其次，差旅费报销单上载明的“伙食补助费”，实际为上诉人每天接送客服、公司人员的误餐补助。被上诉人人寿保险江津支公司支付的出车补贴属于误餐补助，并非是加班工资。一审法院认定出车补贴含有加班工资的性质显然属于事实认定错误。二、上诉人是否享受了年休假应当由被上诉人人寿保险江津支公司承担举证责任。人寿保险江津支公司作为用工单位，应当对用工相关资料承担妥善保管的义务，而一审法院认定人寿保险江津支公司对用工资料的保管期限为两年，并以超过两年为由认定人寿保险江津支公司不承担举证责任，进而要求上诉人承担举证责任，并承担举证不能的后果，违背举证责任，损害上诉人合法利益。上诉人在一审中已举示了相应证据证明上诉人具有享受年休假的条件，履行了举证义务。人寿保险江津支公司应当承担向上诉人支付未休年休假工资的责任。综上，一审法院事实认定不清，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。人寿保险江津支公司答辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审中，上诉人仅举示部分真假未明的复印件，未尽到举证责任。被上诉人人寿保险江津支公司按月均向上诉人支付了出车补贴等费用，其加班费用的主张不应得到支持。关于年休假，人寿保险江津支公司也举示了2018年、2019年安排年休假的相关证据，且是否休年休假的举证责任应当由上诉人承担，故其年休假主张也不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。飞驶特公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。周泽华向一审法院起诉请求：1.飞驶特公司支付周泽华2011年4月至2019年6月期间解除劳动关系经济补偿金47764.53元；2.人寿保险江津支公司为周泽华补缴2010年9月至2011年3月期间养老保险；3.人寿保险江津支公司支付周泽华2011年4月至2018年2月18日期间加班工资314819.20元；4.人寿保险江津支公司支付周泽华2011年4月至2017年12月期间未休年休假工资28309.50元；5.人寿保险江津支公司支付周泽华2017年10月20日至2022年10月期间派遣制驾驶员待遇损失补偿费196996.53元。一审法院认定事实：2011年3月，人寿保险江津支公司与飞驶特公司签订《派遣服务协议》，约定飞驶特公司派遣周泽华到人寿保险江津支公司从事驾驶员工作。2011年3月30日，周泽华与飞驶特公司签订《派遣员工劳动合同》，约定飞驶特公司派遣周泽华到人寿保险江津支公司从事驾驶员工作，期限为2011年4月1日至2013年3月31日。合同期满后，周泽华与飞驶特公司连续签订三份《劳动合同续签书》，合同期限延续至2020年3月30日，其它条款仍按原劳动合同内容执行。2018年10月以前，根据人寿保险江津支公司《车辆和驾驶员考核办法（试行）》的规定，驾驶员的工资由基本工资1320元/月、出车补贴（按实际出车天数补贴）及通讯补贴100元/月组成。其中，双休日出车补贴为江津区内按50元/天标准补助，江津区外按60元/天补助；晚上9：00－12：00后出车按20元/天标准补助，12：00后出车按30元/天标准补助；国家节假日出车按100元/天标准补助，法定节假日按150元/天标准补助。2018年10月以后，周泽华享受固定1000元/月的出车补贴，不再按实际出车天数计发。2018年至2019年期间，周泽华享受了每年5天的带薪年休假。2019年6月12日，周泽华向飞驶特公司提交《辞职申请书》，载明：“本人周泽华因政府招标，中国人寿江津公司不再承担江津大额医保工作，由泰康人寿负责，特辞去重庆飞驶特人力资源管理有限公司现在工作，特此申请。”6月14日，周泽华与人寿保险江津支公司办理解除劳动合同相关事宜并填写《终止（解除）劳动合同书》，确认劳动合同于2019年6月14日解除。其中劳动合同解除情形选填为：“（3）因双方约定应由乙方完成的工作达到预定的标准，终止劳动合同”。人寿保险江津支公司盖章后将上述《终止（解除）劳动合同书》反馈给飞驶特公司。飞驶特公司认为该《终止（解除）劳动合同书》上劳动合同解除情形选填有误并将其更改为“（4）根据《劳动合同法》第37条的规定，因个人原因辞职解除劳动合同”。随后，飞驶特公司在该《终止（解除）劳动合同书》上加盖公章。周泽华从飞驶特公司离职后到案外人处入职并继续在原工作地点从事原工作岗位工作。2020年4月7日，周泽华向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求与本案诉讼请求一致。该委于2020年5月26日作出渝津劳人仲案字〔2020〕第364号仲裁裁决书，裁决驳回周泽华的全部仲裁请求。周泽华不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。另查明：中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司于2010年11月4日印发《中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司派遣制驾驶员管理暂行办法（补充）》（国寿人险渝发〔2010〕442号），载明：“本部各部门：《中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司派遣制驾驶员管理暂行办法（补充）》印发给你们，请及时传达学习，严格遵照执行。……第四条：派遣制驾驶员用工期限至法定退休年龄的，年满法定退休年龄前五年（即男性年满55周岁，女性年满50周岁者）不再从事与驾驶相关的工作。第五条：为了充分体现公司人性化管理模式，充分考虑派遣制驾驶员的具体情况，上述人员不再从事驾驶工作直至法定退休年龄期间，劳务派遣合同依然有效，我司按照月基本工资（800元）加社会保险费用及住房公积金（单位和个人部分）的标准支付劳务报酬给派遣单位……”。庭审过程中，周泽华自愿撤回要求人寿保险江津支公司补缴2010年9月至2011年3月期间养老保险的诉讼请求。周泽华与飞驶特公司一致认可周泽华离职前12个月平均工资为5379元。一审法院认为，劳动者、用人单位及用工单位的合法权益均受法律保护。关于解除劳动关系经济补偿金问题。本案中，周泽华于2019年6月12日向飞驶特公司提交《辞职申请书》，双方于6月14日办理了《（终止）解除劳动合同书》，经飞驶特公司最终确认解除情形为“个人原因辞职”。周泽华提出因人寿保险江津支公司不再承担大额医保工作而在原工作地点不再有驾驶员岗位，故人寿保险江津支公司、飞驶特公司提出与周泽华终止劳动合同，即《（终止）解除劳动合同书》上载明的第（3）项情形才系双方解除劳动合同的真实原因。而飞驶特公司单方在《（终止）解除劳动合同书》上将解除情形篡改为“个人原因辞职”不符合客观事实，不应予以采信。一审法院认为，虽然人寿保险江津支公司因业务调整在原工作地点不再有驾驶员岗位，但并不必然导致双方劳动合同解除，周泽华、飞驶特公司可以协商变更劳动合同。周泽华未举示证据证明系飞驶特公司先提出解除劳动合同的邀约，应承担举证不能的法律后果。而周泽华从飞驶特公司离职后又立即入职其他公司可以佐证周泽华仍意欲在原工作地点工作岗位工作，无意变更劳动合同，周泽华具备解除劳动合同的主观意愿。再结合周泽华提交的《辞职申请书》足以认定周泽华确系因个人意愿而主动辞职。因周泽华系与飞驶特公司存在劳动关系，飞驶特公司对周泽华与人寿保险江津支公司办理的《（终止）解除劳动合同书》上载明的解除情形经审核后发现有误并根据实际情况进行更改并无不妥。综上，周泽华不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当享受经济补偿金的情形，其要求飞驶特公司支付经济补偿金的诉讼请求缺乏相关事实依据，一审法院不予支持。飞驶特公司、人寿保险江津支公司相应抗辩理由成立，一审法院予以采纳。关于2011年4月至2018年2月18日期间加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，周泽华举示的出勤考核月结单、差旅费报销单、值班表等证据均为复印件，不能直接证明人寿保险江津支公司存在安排周泽华加班的事实，应当承担举证不能的法律后果。同时，周泽华系驾驶员，其工作岗位本身具有不定时工作制性质，不应按照标准工作时制计算加班工资。而人寿保险江津支公司除发放基本工资外，对周泽华在延长工作时间、休息日及法定节假日出车时均额外支付了出车补贴等费用，该出车补助即含有加班工资性质，且双方已实际履行多年，周泽华对此从未提出异议。现周泽华再要求人寿保险江津支公司支付加班工资，一审法院不予支持。关于2011年4月至2017年12月期间未休年休假工资问题。本案中，人寿保险江津支公司在2018年和2019年期间均已安排周泽华休年休假，表明人寿保险江津支公司依法履行了年休假安排义务。因用工单位对相关资料的保存义务通常为两年，故周泽华应对两年以前未享受年休假的事实承担举证责任。周泽华未举示相应证据，应承担举证不能的法律后果。周泽华的该项诉讼请求缺乏相关事实依据，一审法院不予支持。关于2017年10月20日至2022年10月期间派遣制驾驶员待遇损失补偿费问题。本案中，周泽华举示的《中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司派遣制驾驶员管理暂行办法（补充）》系案外人中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司而非人寿保险江津支公司制定的文件，而该文件也明确了适用范围为“本部各部门”，不适用于人寿保险江津支公司。同时，人寿保险江津支公司已足额支付了周泽华工作期间的工资，周泽华并不存在损失。故周泽华要求按该文件规定享受派遣制驾驶员待遇的请求于法无据，一审法院不予支持。周泽华自愿撤回要求人寿保险江津支公司补缴2010年9月至2011年3月期间养老保险的诉讼请求系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回周泽华的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由周泽华负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人主张的加班费及未休年休假的举证责任是否应由上诉人承担？现评述如下：关于加班费举证责任问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人主张其已提供出勤考核月结单、差旅费报销单、值班表等证据，上诉人已尽到举证责任，且以上证据能够说明被上诉人人寿保险江津支公司掌握上诉人加班事实的证据，应由被上诉人人寿保险江津支公司承担举证责任。首先，上诉人提供的出勤考核月结单、差旅费报销单、值班表等证据，该组证据上并未显示加班的名目，并不能证明上诉人存在加班的事实。在上诉人未能提供证明加班事实存在的证据情况下，证明责任并未转移至用人单位，上诉人仍应承担举证不能的不利后果。其次，根据被上诉人人寿保险江津支公司2013年《车辆和驾驶员考核办法（试行）》第二十条、2015年《车辆和驾驶员管理暂行规定》第二十八条和2018年《车辆和驾驶员管理暂行规定》第二十八条，可以看出上诉人作为驾驶员，其工资组成包括出车补贴，出车补贴又明确载明补贴情况包括双休日、节假日、延长工作时间出车，可看出该出车补贴包含加班工资性质，且双方已实际履行多年，上诉人并未提出异议。故，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。关于未休年休假的举证责任问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因而，被上诉人人寿保险江津支公司作为用人单位对相关资料的保存义务通常为两年。现，被上诉人人寿保险江津支公司已对安排上诉人2018年和2019年休年休假进行举证，故，2017年以前是否休年休假的举证责任应由上诉人承担，上诉人未举示相应证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人周泽华的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周泽华负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十一月二十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺