贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7232号上诉人（原审被告）：贵州精钻高合金材料有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县濛江街道长田工业园区**。法定代表人：周有华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗国红，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：程兵，贵州黔坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州省金属材料有限责任公司，住所地贵州省贵阳市延安东路**。法定代表人：王皖波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冷宗键。委托诉讼代理人：王伟。上诉人贵州精钻高合金材料有限责任公司（以下简称精钻高合金公司）因与被上诉人贵州省金属材料有限责任公司（以下简称省金属材料公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人精钻高合金公司上诉请求：1、原判第一项多判了未履行金额216765元，要求依法调减；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人从上诉人处拉走了价值216765元的钢材，上诉人实际未履行的金额为5686708.06元，拉走的钢材金额应当扣减；2、上诉人的机器设备被撤除属于不可抗力。首先，上诉人转产型钢对冶炼设备进行改造建设中频炉是取得行政备案同意的，多个行政部门也出具文件认可上诉人生产的钢材符合标准；其次，上诉人的产品有完整的产品质量检测，并向使用单位出具了质量证明书，上诉人2014年至2017年从未接到不合格的通知或者处罚决定；再次，上诉人生产的钢材全部达到国家标准，没有出现过任何质量异议，不属于地条钢打击范围；第四，贵州省经信委、贵州省质量技术监督局联合请中国钢铁协会三名专家现场目测来评判上诉人生产的4台中频炉冶炼设备，经过专家评测，上诉人的产品不属于地条钢打击范围；第五，签订加工合同前，被上诉人对上诉人冶炼轧制设备进行过考察，知道上诉人使用中频炉冶炼钢坯，2016年11月到2017年1月之间，上诉人给被上诉人来料加工的近4000吨钢材已经全部销售完毕，没有一例产品不合格。综上，一审法院多判了216765元，应当扣除；上诉人机器设备被拆除属于不可抗力，一审不予认定，系事实错误，应当纠正，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人省金属材料公司辩称：1、被上诉人确实拉走一部分钢材，但是拉走的原因是经双方协商，由被上诉人将该部分钢材拉到牛郎关仓库并请贵阳钢厂对该部分钢材进行再加工之后进行售卖，但该部分钢材在被上诉人拉至牛郎关仓库协商再加工时，双方未能就再加工事宜达成一致意见，所以该部分钢材一直存放于牛郎关仓库，被上诉人并未与上诉人就该部分钢材达成任何书面的抵款文件，故上诉人称该部分钢材价值216765元已经抵偿给被上诉人没有任何依据；针对不可抗力，上诉人提供的惠水县人民政府的相关文件均是在2017年2月之后，而被上诉人与上诉人的该业务发生在2016年6月，故被上诉人与上诉人的该部分业务合作期间，上诉人具备正常加工的条件，故被上诉人不认为上诉人提出的不可抗力这一观点成立。省金属材料公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告的预付款5,903,475.06元，并按月息1%支付原告利息直至全部付清为止（从2017年2月27日起，暂计算至2019年10月31日，利息为：2,498,700元）；2、判令原告享有被告厂区内3,000吨钢坯、350吨圆钢、150吨六棱钢及650轧机的优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：贵州省金属材料有限责任公司系原贵州省金属材料总公司，后更名为现用名称。2016年6月26日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《委托加工合同》一份，主要就原告委托被告加工废钢有关事宜进行约定。委托加工合同签订后，双方又于同年6月27日及9月26日分别签订《预付款协议》，其中6月27日预付款协议主要约定，被告以厂内被告所属全部钢坯3,000吨，废钢600吨抵押给原告，原告向被告预付加工费600万元用于购买650轧机、63吨行车、中频炉加热设备，轧辊等设备以及设备维修及预交电费等费用。若原、被告双方就委托加工型材事宜达成合同，则原告向被告所预付的600万元资金，从原告向被告支付的加工费在一年内逐步抵扣偿还。若双方最终未达成委托加工合同，则原告在三个月后有权处置抵押物收回该笔借款。被告就该笔预付款承担欠款金额1%的月息至付清为止。9月26日预付款协议主要约定，被告以厂内被告所属圆钢350吨和六棱钢150吨抵押给原告，原告向被告预付加工费200万元用于购买电线、启动柜（650轧机、行车、K1使用）；磅房土建及安装；电容补偿及预交电费；员工及设备保险等。若原、被告双方就委托加工型材事宜达成合同，则原告向被告所预付的200万元资金，从原告向被告支付的加工费在一年内逐步抵扣偿还。若双方最终未达成委托加工合同，则原告在三个月后有权处置抵押物收回该笔借款。被告就该笔预付款承担欠款金额1%的月息至付清为止。《委托加工合同》及《预付款协议》签订后，原告自2016年6月27日起分多次向被告支付预付款共计772万元。2017年2月16日，惠水县工业和信息化局和惠水县市场监督管理局联合向被告发出停产通知，主要内容为，由于被告公司使用中频炉生产的产品涉嫌当前正在清理打击的“地条钢”产品，对被告作出如下处理：一、自收到通知之日起停止中频炉冶炼生产。二、对冶炼用中频炉实施断电。2017年5月5日，惠水县发展和改革局向被告发出设施设备拆除通知，主要内容为，由于被告装备设施及检测设备使用资质均达不到“不在关停拆除之列”，所使用的中频炉设备属于“地条钢”打击清理范围。按照省、州、县有关会议及通知要求，对被告作出如下处理：一、认真按照“四个彻底”相关要求，立即对相关设施设备进行拆除。二、拆除情况及时通知县发改局。2017年7月13日，惠水县发展和改革局、惠水县工业和信息化局和惠水县市场监督管理局联合向被告发出设施设备拆除通知，主要内容为，一、严格按照“四个彻底”相关要求，立即对剩余设施设备进行拆除。二、2017年7月13日下午7点前没有进行拆除或拆除不彻底，县相关部门交组织进行强制拆除，所产生的一切责任由被告自行承担。自2017年2月27日起，被告多次通过银行转账向原告返还预付款共计1,816,524.94元。一审法院认为，原、被告所签《委托加工合同》及《预付款协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效协议。原告已按协议约定向被告支付预付款共计772万元，已履行自己协议义务。而被告在收到预付款后未能按协议的约定为原告进行加工，已构成违约。被告辩解其是因不可抗力不能履行协议，但根据有关行政部门所下达的通知，是由于被告装备设施及检测设备使用资质均达不到“不在关停拆除之列”导致所使用的中频炉设备属于“地条钢”打击清理范围，即被告是因其自身原因导致了其设备不符合国家政策的规定从而被停产、拆除设施设备，而如果被告能够采取措施令其设施设备符合国家政策当可避免产生此后果，故被告所主张的国家政策原因既非不可避免，亦非不可克服，并不能构成不可抗力，被告此辩解不能成立，一审法院不予采纳。被告在收到原告支付的772万元预付款后未能按协议履行，应将该款向原告返还，原告认可被告已向其返还1,816,524.94元，则剩余的5,903,475.06元被告应向原告返还，原告现诉请被告返还预付款5,903,475.06元符合法律规定，一审法院予以支持。被告辩解除已返还的1,816,524.94元外，因原告拉走了58.705吨钢材，该批钢材价值216,765元，此笔款也应作为向原告返还的款项。虽原告认可拉走该批钢材，但陈述系因其他买卖合同关系而拉，与本案无关。由于被告就此笔钢材款所提交的证据为手写的销售记录，而销售记录上多已载明货款已付清，并未有返还原告预付款的意思表示，故被告所提交此部分证据不足以证实系向原告返还预付款，其主张此批钢材价值216,765元系返还原告预付款的辩解不能成立，一审法院不予采纳。对于原告请被告支付的利息，由于被告构成违约，确应向原告支付违约金，但鉴于被告一直在向原告返还预付款弥补原告所受损失，表现了履约的诚意，虽在《预付款协议》有被告承担欠款金额1%的月息的约定，但按此标准从2017年2月27日起计算违约金过分高于被告违约给原告造成的损失，且被告对原告计算违约金的标准亦提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，一审法院对此酌情调整为按年利率6%自原告向一审法院提起诉讼之日（2019年11月26日）起开始计算，原告诉请违约金符合此计算标准部分于法有据，一审法院予以支持，超过部分于法无据，一审法院不予支持。对于原告诉请对被告厂内3,000吨钢坯、350吨圆钢、150吨六棱钢及650轧机享有优先受偿权，原、被告所签《预付款协议》约定了被告以其厂区内所属3,000吨钢坯、350吨圆钢及150吨六棱钢抵押给原告，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定，原告依法有权就抵押的财产折价或者以拍卖、变卖财产的价款优先受偿。其现诉请对3,000吨钢坯、350吨圆钢及150吨六棱钢享有优先受偿的权利符合法律规定，一审法院予以支持。但其请求优先受偿的650轧机并非双方约定的抵押财产，故其诉请对650轧机享有优先受偿的权利于法无据，一审法院不予支持。综上所述，对原告诉请符合法律规定部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告贵州精钻高合金材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州省金属材料有限责任公司返还预付款5,903,475.06元并支付违约金（该违约金以5,903,475.06元为基数，按年利率6%自2019年11月23日起计算至5,903,475.06元付清时止）；二、原告贵州省金属材料有限责任公司对被告贵州精钻高合金材料有限责任公司厂内3,000吨钢坯、350吨圆钢及150吨六棱钢拍卖、变卖的价款优先受偿；三、驳回原告贵州省金属材料有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费70,614元，减半收取35,307元，由被告贵州精钻高合金材料有限责任公司负担26,480元，原告贵州省金属材料有限责任公司负担8,827元。二审中，上诉人向本院提交以下证据：第一组证据：2018年4月9日形成的核定报告复印件一份，拟证明上诉人生产的钢铁产品符合国家标准；第二组证据：国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见（国法[2016]6号）打印件一份，拟证明在上诉人与被上诉人签订合同之后，国家对钢铁产业进行市场调节，惠水县相关职能部门依据以上文件作出对上诉人机器设备进行拆除以及停产的通知，上诉人因此停产停业，不能履行本案合同属于不可抗力因素。经质证，被上诉人对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且该组证据发生时间是在2018年4月，本案双方当事人业务开展是在2016年；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，即使对于该组证据的真实性无异议，但本案双方业务合作期间是2016年，上诉人依然具备生产加工能力，上诉人不能如约履行合同是因为上诉人管理不到位。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，双方签订《委托加工合同》及《预付款协议》后，上诉人未能按约完成委托加工事宜，上诉人主张自己系因不可抗力才不能履行合同，但根据有关部门2017年下达的停产通知、设施设备拆除通知，系由于上诉人装备设施及检测设备使用资质均达不到“不在关停拆除之列”导致所使用的中频炉设备属于“地条钢”打击清理范围而被关停拆除，且此后经双方当事人协商，上诉人退还了被上诉人部分预付款，双方客观上已就退还预付款达成了一致意见。虽然上诉人主张相关部门在为其办理恢复生产的手续，但2017年其被关停拆除系客观事实，至于当时关停拆除的行为是否正当不属于本案审查范围，上诉人在本案中辩称自己不能履行合同系因为不可抗力因素的主张不能成立，本院不予采纳。关于上诉人主张扣除钢材款216765元，被上诉人虽然认可拉走钢材，但主张系抵扣双方之间另行签订的买卖合同，且双方对于该部分拉走钢材的价值未能形成书面协议予以确认，上诉人主张在本案抵扣该部分款项的意见本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用4551元，由上诉人贵州精钻高合金材料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  冯文婷二〇二〇年十一月二日书记员  陈永竹