河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7163号上诉人（原审被告）：贾飞，男，1974年3月3日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：栗连山，男，1964年11月18日生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：王站伟、吴向飞（实习），河南洛城律师事务所律师，一般代理。原审第三人：洛阳龙运房地产开发有限公司，住所地河南省汝阳县城关镇龙华商务酒店**。法定代表人：马龙运，公司董事长。上诉人贾飞与被上诉人栗连山、原审第三人洛阳龙运房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服河南省汝阳县人民法院(2020)豫0326民初1343号民事判决,向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人贾飞及其委托诉讼代理人底晓辉，被上诉人栗连山及其委托诉讼代理人王站伟、吴向飞到庭参加了询问，本案现已审理终结。贾飞上诉请求：1、撤销(2020)豫0326民初1343号民事判决书，依法维持（2019）豫0326执883号执行裁定和(2020)豫0326执异16号裁定书，依法执行位于汝阳县××龙××家园××楼××单元××房；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均错误。一、一审认定栗连山133000元的价格取得涉案房屋所有权没有事实依据。一审判决以洛阳龙运房地产开发有限公司拖欠栗连山工资为由,认定被上诉人栗连山是以“133000元的价格”的方式取得涉案房屋的“所有权”的,但本案中栗连山提交的所谓“《购房收据》、《工资结算清单》”都没有经过“《购房收据》、《工资结算清单》”且与本案无利害关系的经办人“马龙运、孙占兴”核实，根本无法确定真伪，也没有龙运公司财务账簿印证拖欠栗连山工资的事实确实存在;出庭的证人杨某与案件有重大利害关系,其证言不足以采信。一审在未认真核实的情况下，认定本案所涉房屋系抵顶洛阳市龙运房地产开发有限公司拖欠栗连山工资133000元,显然不当。二、栗连山所述的房屋价格与房屋的建造成本严重背离，其与龙运公司之间不存在正常的房屋买卖关系。一审时，被上诉人向一审法院提交了洛阳市龙运房地产开发有限公司给其出具的收取购房款的收据，以证实其与龙运公司结算工资后以工资抵顶购房款133000元，但结合该房屋120.9平方米的面积，折合每平方房屋的单价仅1100元左右，不足房屋的建造成本，印证了涉案房产并非栗连山通过正常的方式取得，也说明栗连山对涉案房产并不具有排除执行的实质权利。三、一审查明栗连山对涉案房产装修、入住的证据不实。一审中栗连山提交的装修公司出具的证据、物业公司出具的证据，都存在虚假的情况。例如汝阳县俊丽物业管理服务有限公司经工商登记查询于2019年1月22日才登记成立，但在成立前就给栗连山出具入住的证明，这样典型的错误，一审没有发现显然不符合常理，更不符合以事实为依据的判案原则。四、栗连山对涉案房屋占用的土地不是出让土地，无法办理房屋过户登记的事实是明知的，本案房屋不能过户是其自身原因造成的，栗连山不享有排除对涉案房屋强制执行的民事权益。栗连山自述在龙运公司担任副经理职务，其对龙运公司开发的涉案房产未取得合法土地使用手续是明知的，并且对涉案房屋不能依法办理过户登记手续也是明知的。根据《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第28条第4项的规定以及最高人民法院公报的(2020)最高法民申1100号民事判决书的裁判精神，即便栗连山与龙运公司2010年11月15日签订的《商品房买卖合同》是合同各方的真实意思表示，其完全可以预见到涉案房屋因未取得合法的国有土地使用权而不能办理房屋过户登记手续，因此栗连山也不享有排除对涉案房屋强制执行的民事权益。五、涉案房屋是否为栗连山唯一用于居住的房屋一审并未查清。栗连山是汝阳县人，在“购买”涉案房屋前是租房居住还是有其他未办理房产登记的住房用于居住，一审并未查清。但按照正常的生活经验，在栗连山“购买”涉案房屋前显然不可能是露天居住，在不能排除栗连山拥有其他居住的房屋的合理怀疑下，一审法院仅依据栗连山提交的汝阳县自然资源局《个人房屋信息查询情况表》及汝阳县不等产登记中心《回复书》就认定涉案房屋系栗连山唯一用于居住的房屋显然不符合裁判文书严谨、慎重的基本要求，是认定事实不清。六、若涉案房屋系抵顶龙运公司所欠栗连山工资，则栗连山对龙运公司享有的也是债权，而非物权，依法不能排除执行。如果一审法院认定涉案房屋是龙运公司抵顶拖欠栗连山的工资，那么在涉案房屋未办理过户登记手续的情况下，根据《物权法》第6条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，因涉案房产未经登记而并未发生法律效力，在物权未生效的情况下，即便龙运公司真的存在拖欠栗连山工资并以房抵债，栗连山享有的仍然是对龙运公司的债权而不是物权。依法并不享有排除执行的民事权益。七、一审程序存在严重错误，导致本案事实混乱。本案系2020年4月22日汝阳县人民法院作出(2020)豫0326执异16号裁定，裁定驳回了栗连山的执行异议。根据法律规定，栗连山如对该裁定不服，应当在15日内向人民法院起诉，但现有案卷材料只能证实本案是2020年5月20日立案，栗连山向人民法院提起诉讼超过了法定期限，依法应当驳回其起诉，但一审法院以栗连山起诉书载明的时间作为实际起诉时间是典型的程序错误。本案一审在未给上诉人送达传票、诉讼材料的情况下径行开庭并作出判决，严重违反民事诉讼程序的规定。上诉人居住在洛阳市××××号，该住址不仅是上诉人的法定住址，也是上诉人的实际住址。对此，栗连山的诉状和一审判决书载明的住址完全能够证实。但一审法院在没有按照民事诉讼法第85条、89条规定给上诉人送达诉讼文书，而是开庭当天给上诉人打电话通知开庭，上诉人当时就表示异议，要求延期审理。一审法院在未送达文书的情况下，没有延期审理，剥夺了上诉人答辩、质证的权利，是严重的程序违法。另外，本案是系列案件，在上两个案件的审理过程中上诉人就提出了本案第三人洛阳市龙运房地产开发有限公司2017年3月6日就因为公司股东及法定代表人犯罪被羁押，没有按照规定参加年审而被吊销营业执照，公司处于停滞状态，股东及法定代表人现在焦作监狱服刑，本案应将诉讼文书送达至焦作监狱，为查清案件事实更应当在焦作监狱开庭审理。一审法院在明知无法按登记地址将诉讼文书送达至洛阳市龙运房地产开发有限公司的情况下，依然将本案诉讼文书送达至洛阳市龙运房地产开发有限公司工商登记地址，不仅是不负责任，更是罔顾事实，程序违法，并且导致本案事实混乱，无法真正查清。综上所述，一审认定的事实存在严重错误，直接导致适用法律错误，依法应当予以纠正。请二审法院查明事实，依法改判对位于汝阳县××龙××家园××楼××单元××房予以强制执行。栗连山答辩称：1、关于程序问题。一审时答辩人已向法庭提交了答辩人立案时的相关信息及微信截图，证据足以证明本案是在2020年5月6日通过小程序向法院递交了立案材料。原告提交材料是在法定期限内，并不过期。原审法院立案后依据以前贾飞相关案件中填写的地址确认书并经贾飞确认后向贾飞送达应诉材料，一审送达手续合法；2、关于房屋价款问题，是龙运公司以物抵债将涉案房产抵给答辩人，双方并签订有合法有效的买卖合同，抵给答辩人的房产单价与市场价格差别不大。一审时答辩人向法庭提交了相关证据证明答辩人居住涉案房产的情况及缴纳水电费的相关信息，足以证明案涉房产答辩人已在查封前占有。从相关证据可以看出龙运公司将房产转让给答辩人是在人民法院对涉案房产查封前，龙运公司将房产交付给答辩人也是在人民法院查封前，且答辩人所购的涉案房产用于居住，答辩人名下无其他用于居住的房屋。因本案房地产开发商将房产转让给购房户，被执行人是房地产开发商，故本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条之规定。综上，答辩人一审诉求及证据足以排除执行，一审判决正确。故应驳回上诉，维持原判。栗连山向原审法院起诉请求：1、依法判令不得对汝阳县城龙祥家园1号楼2单元802号房产的执行；2、诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：被告贾飞与第三人龙运开发公司民间借贷纠纷一案，洛阳市中级人民法院(2016)豫03民终508号民事判决书生效后，贾飞于2019年10月申请执行，执行中本院于2020年1月19日作出(2019)豫0326执883号执行裁定书,裁定：查封、拍卖、变卖被执行人龙运开发公司名下的位于汝阳县龙祥家园的房产(1号楼1单元801室、1号楼2单元801、802室，1号楼5单元801室，2号楼4单元801室)。原告作为案外人于2020年3月23日提出执行异议，本院经审理于2020年4月22日作出(2020)豫0326执异第16号执行裁定书，认为案涉房产登记在龙运开发公司名下，栗连山没有取得该不动产的登记证，驳回了栗连山的异议请求。驳回后原告于2020年5月6日提起了本案之诉。另确认：涉案的汝阳县城龙祥家园系第三人龙运开发公司开发建设，小区房屋于2010年底建成而开始销售。原告原系第三人公司职工，当时第三人因欠原告工资未付而与原告协商，由原告购买该龙祥家园1号楼2单元802号房产，应付购房款用所欠原告工资款折抵，于当月15日签订了编号RYLX1-2-802的《商品房销售合同》[房屋面积120.9㎡，自双方签字（盖章）之日起生效，合同生效之日起30日内由龙运开发公司向汝阳县房管局申请办理商品房预售合同登记备案手续]。2011年5月28日，第三人与原告经清算，给原告出具了“购房《收据》”和《工资结算单》，前者载明：今收到栗连山，交来龙祥家园1号楼2单元802号购房款，人民币（大写）壹拾叁万叁仟元整，注2008-2011年应发工资￥133000未发顶房款；后者载明：2008年元月至2011年5月28日以前工资清算，…结算工资38个月，3500元/月，共计13.3万元，龙祥家园1号楼2单元802号房一套给栗连山，所有工资结清，洛阳龙运地产开发有限公司经办（马龙运、杨某、孙占兴），本协议一式两份。期间龙运开发公司将涉案房屋交付了原告，原告接受后即对该房进行了装修，于2012年入住至今。涉案的龙祥家园至今未办理土地使用证登记，涉案房屋至今没有不动产登记。原审法院认为：本案系案外人就金钱债权执行中的涉不动产异议之诉。依法律规定，金钱债权执行中：买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签有合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因自身原因未办理过户登记。买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同总价款的百分之五十。本案诉争的汝阳县城龙祥家园1号楼2单元802号房产，系第三人龙运开发公司开发、销售的“商品房”，该开发企业系涉案金钱债权的被执行人。从原告出示的开发商销售及所出具手续看，第三人于2010年至2011年已将该商品房销售、交付给原告，原告购买该商品房时虽未直接交付现金，但其与龙运开发公司已经协议以应得工资债权与购房应付款折抵，已全额清偿了购房款，原告与第三人的“商品房买卖合同”成立、有效；涉案房产查封前，原告不仅已合法占有该不动产且已支付了全部价款，已实际取得了涉案房屋的民事权利；原告出示的《个人房屋信息查询情况表》也证明原告没有其他居住房产，原告对涉案房屋权属没有办理转移登记的原因不在原告，因此原告就该房产享有足以排除强制执行的民事权利，主张的不得执行位于汝阳县城龙祥家园1号楼2单元802号房产，应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第三百一十四条，《最高人民法院》第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：不得执行位于汝阳县城龙祥家园1号楼2单元802号房产。诉讼费2300元，由被告贾飞承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人栗连山提交了证据如下：在一审庭审结束后栗连山从相关材料中找到的2013年2月19日洛阳龙运地产有限公司给其出具的收据一份，该份证据证明栗连山龙祥家园1号楼2单元802房工资抵房款已结清，2011年6月以前已经结清，该收据上有马龙运签名以及公司盖有印章。上诉人贾飞质证意见如下：1、由于龙运公司法定代表人并未到庭，该收据的真伪无法予以认定；2、龙运公司因与上诉人之间存在借款纠纷，其法定代表人在其相应收据上签字是不一致的，而且我们借款纠纷中间涉及到的马龙运的签字，马龙运本人均到庭辨认，并且予以确认，综上，该收据不具有真实性。本院认定的事实与原审法院认定的事实相一致。本院认为：关于原审程序问题。经查阅原审卷宗，原审法院于2020年4月22日送达该院(2020)豫0326执异第16号执行裁定。原审原告向原审法院提交的微信截图等材料载明原审原告于2020年5月6日递交了立案材料。原审法院分别于2020年5月28日、2020年7月8日两次向贾飞邮寄送达应诉材料，根据上述材料，原审法院程序并无不当。关于栗连山的异议能否成立问题。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，根据栗连山提交的《商品房销售合同》、《工资结算单》及《收据》、物业费、水电费收据、《个人房屋信息查询表》等材料，可以认定其对案涉商品房提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。原审法院判决不得执行涉案房产，处理并无不当。综上所述，贾飞的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人贾飞负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十一月二十日法官助理白璐书记员马晓青