山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12829号上诉人（原审被告）：秦恒建设科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：王中宝，总经理。委托诉讼代理人：王玉龙，山东龙奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋利平，男，1973年9月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙玉春，山东齐创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地南京市。法定代表人：陈正华，董事长。委托诉讼代理人：程振月，山东舜泽律师事务所律师。原审被告：济南盛唐置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：邢晟昊，总经理。上诉人秦恒建设科技有限公司（以下简称秦恒建设公司）因与被上诉人宋利平、江苏省建筑工程集团有限公司（江苏建工公司）、原审被告济南盛唐置业有限公司（以下简称盛唐置业公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。秦恒建设公司上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初5421号民事判决；2.判令宋利平、江苏建工公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，宋利平所提供的证据只能证实其头部受伤的原因系坠落的木条砸中头部所致，但其没有直接证据证明该木条加固在何处，进而无法判断坠落物的使用人及所有权人。而一审判决在证据不充分的前提下认定秦恒建设公司系本案坠落物的所有权人且承担赔偿责任，违背了以事实为依据的审判准则。二、一审法院划分责任比例不合理。1.盛唐置业公司与江苏建工公司签订的《建设工程施工合同》约定江苏建工公司作为本涉案工程的总包单位，收取建设方管理费，其应当采取必要的安全防护措施，消除现场事故隐患，如江苏建工公司未履行上述义务而造成工程、财产损失和人身伤害，应由江苏建工公司承担责任及相关费用。宋利平进出施工场地时江苏建工公司未对其进行安全检查，施工现场分布较多带刺木板，并且宋利平正是因为下车挪带刺木板被木方砸中，江苏建工公司对于侵权后果有因果关系，应当对本涉案工程场地发生的事故负主要责任；2.宋利平自身存在过错，应承担次要责任，其进出涉案工程施工场地未携带安全帽，未做必要的安全防护，自己受伤的同时也增加了秦恒建设公司的管理风险，给秦恒建设公司造成了一定程度的管理损失。三、一审法院适用法律错误。1.一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”判定秦恒建设公司承担赔偿责任。但本涉案工程中不仅秦恒建设公司负有安全防护义务，总包单位即江苏建工公司同样负有安全防护义务。如果秦恒建设公司或江苏建工公司其中一方做好安全防护措施，那么，宋利平也不会受伤，因此，本案件应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”2.法院应遵照“不告不理”的原则，宋利平主张护理费42444.97元，一审判决中认定护理费为43800元；宋利平主张被扶养人生活费123497.1元，一审判决书中认定被扶养人生活费136862.72元；上述均违反了“不告不理”的原则。宋利平辩称，一、原审法院认定事实基本清楚。根据一审提供的照片、报处警记录及现场视频等均可以证明构成侵权的事实，同时该案件属于特殊侵权案件，如果秦恒建设公司认为不构成侵权，则应当举证证明其无过错。通过原审数次开庭看，原审法院基本查明全部案情，认定事实清楚，证据充分。虽然宋利平对一审判决结果也并不认可，赔偿数额远远不能弥补造成的损失，尤其在赔偿主体以及精神损害抚慰金严重过低等方面，但由于其家庭困难、甚至无力缴纳上诉费，同时也希望案件尽快审结早日拿到赔偿款，故而选择放弃上诉。二、原审法院划分责任比例合理。秦恒建设公司作为专业的外墙施工企业，相比较其他行业负有更加谨慎的施工义务，原审法院正是站在案件实际情况以及秦恒建设公司的严重过错程度方面，划分了责任比例，故相对合理有依据。三、关于秦恒建设公司所称的“不告不理”的问题，宋利平在庭审以及赔偿明细表中除正常请求部分外，还恳请法庭以最终认定的损失为准，意在请求法院对其应得赔偿作出客观真实和专业认定，一审法院依法行使自由裁量权，按照实际情况并结合相关司法实践，不仅维护了当事人合法权益，也产生了良好的社会效果，故不存在违反“不告不理”原则的情况。江苏建工公司辩称，原审法院认定事实清楚，江苏建工公司作为总包单位，对整个项目负有的管理职责仅是对其他各项施工单位水电等因施工需要进行相应配合管理，而并非秦恒建设公司所提到的对其所承建的施工项目进行安全防护。根据合同相对性原则，秦恒建设公司与盛唐置业公司签订建设工程施工合同，其应在施工过程中配备或注意防护措施而非江苏建工公司，因此秦恒建设公司要求江苏建工公司采取必须的安全防护措施和承担相应的责任缺乏事实和法律依据，请求法院依法维持原判。宋利平向一审法院起诉请求：1.判令盛唐置业公司、秦恒建设公司、江苏建工公司共同赔偿各项损失共计741952.41元（医疗费2530.01元、伤残赔偿金279371.4元、护理费42444.97元、误工费99000元、住院期间伙食补助费19200元、营养费24753.6元、交通费4515.63元、被抚养人生活费123496.8元、精神损害抚慰金100000元、司法鉴定费6640元）；2.后续治疗费以及必要的康复费以实际花费为准，待实际发生后追偿，宋利平保留后续诉讼的权利；3.本案诉讼费由盛唐置业公司、秦恒建设公司、江苏建工公司负担。一审法院认定事实如下：一、2018年10月27日10时许，宋利平驾驶车辆在位于济南市历城区韩仓河以东、韩仓大道以南的万科龙湖城市之光（A-3地块）小区15号楼南侧清运建筑沙石垃圾时，宋利平被从楼上掉下的一块木板砸中头部，当场血流不止并倒地昏迷。事故发生后，宋利平于当天被送至济南市济钢医院门诊治疗，后在该院住院，入院时诊断为颅脑损伤、脑挫裂伤、颅骨凹陷性骨折、头皮裂伤、头皮血肿及脑出血。住院时间自2018年10月27日至2019年5月7日，住院192天。宋利平出院时诊断为颅脑损伤、脑挫裂伤、颅骨凹陷性骨折、头皮裂伤、头皮血肿、脑出血、贫血、胃窦炎、癫痫部分性发作。宋利平出院后花费复查医药费2093.01元以及鉴定检查花费了检查费437元，以上共计2530.01元，盛唐置业公司、秦恒建设公司、江苏建工公司均无异议。二、宋利平于2019年7月19日向一审法院递交鉴定申请书两份，其一系申请对其伤残等级、误工时间、营养期限、护理期限、护理人数（护理依赖程度）、后续治疗费及必要康复费用等申请鉴定。经法院委托，2019年9月30日，泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所[2019]临鉴字第1008号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人宋利平颅脑损伤致坏死脑组织溢出，依照《人体损伤致残程度分级》5.9.13之规定，构成九级伤残。2.被鉴定人宋利平误工时间截止至本次评定之前一日；护理期限截止至本次评定之前一日，住院期间有28日护理人数为2人，余均为1人护理；营养期限截止至本次评定之前一日；伤残评定后不构成护理依赖。3.被鉴定人宋利平后续治疗费及必要的康复费用建议以实际花费为准。其二系申请对其精神状态及智力伤残等级申请鉴定，经法院委托，2020年1月6日，山东精神疾病司法鉴定所出具山东精神疾病司法鉴定所[2019]精鉴字第1017号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.诊断：脑外伤所致精神障碍。2.被鉴定人目前状态符合八级伤残。宋利平为上述两项鉴定支出鉴定费6640元。三、盛唐置业公司系万科龙湖城市之光（A-3地块）的开发商即发包单位，江苏建工公司系万科龙湖城市之光（A-3地块）工程的总包单位即施工方，秦恒建设公司系万科龙湖城市之光（A-3地块）小区15号楼的外墙施工方。2017年7月2日盛唐置业公司作为发包方（以下简称甲方）与江苏建工公司作为承包方（以下简称乙方）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定甲方委托乙方承担济南万科龙湖城市之光项目2.2期总包工程，含3#、5#、8#、9#、10#、15#等6栋单体及部分地下车库，包括基础工程、地库、室内水电安装工程、主体结构及粗装修工程、所有出户管工程、消防楼梯间的装修、私家小院围墙土建部分，室外钢筋混凝土结构筑物、室内采暖工程、小市政、预制楼梯、固化地坪等。其中现场管理第7条约定对甲方移交后的施工场地上发生的一切负责，包括但不限于工期、财产、人员等。对与本工程有关或本工程进行期间因乙方原因导致的人身伤亡及财产损坏承担费用索偿或法律诉讼责任。工地现场管理安全施工1.1约定乙方应采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查。如乙方未履行上述义务而造成工程、财产损失和人身伤害，由乙方承担责任及相关费用。分包工程与甲方直接发包工程管理1.2经甲方书面同意的部分工程可以分包，但不能解除乙方任何责任义务，乙方对分包商承担连带责任，分包合同不得与本合同发生抵触。乙方在分包现场派驻监督管理人员，保证合同履行。乙方分包的任何违约行为，均视为乙方违约。3.1乙方对甲方直接发包工程的管理和配合工作，所有费用已全部包含在总承包配合管理费中，具体按照本合同计价清单及专用条款约定执行。…4.乙方对甲方直接发包单位违反安全文明施工等现场规定的行为，可提请监理和甲方并经其认可后处以违约金。2018年5月5日，发包方盛唐置业公司作为甲方、承包方秦恒建设公司作为乙方签订施工合同一份，主要内容为：“工程名称：济南万科城市之光项目2.2期外墙保温涂料工程。承包范围：济南万科城市之光项目2.2期外墙保温涂料工程其他未尽事宜详见第四部分《合同计价清单》。包工包料、包工期、保安全、包质量、现场文明施工。本合同工程未经甲方同意，乙方严禁转包、分包。工期：具体开竣工时间详见专用条款。...工地现场管理1.安全施工1.1乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查。如乙方未履行上述义务而造成工程、财产损失和人身伤害，由乙方承担责任及相关费用。”盛唐置业公司在甲方处签字盖章，秦恒建设公司在乙方处签字盖章。四、盛唐置业公司、秦恒建设公司、江苏建工公司均认可宋利平受伤的地点位于济南万科龙湖城市之光项目，盛唐置业公司认可江苏建工公司与其签订的《建设工程施工合同》工程范围不包括15号楼的外墙保温工程，且将15号楼的外墙保温工程单独发包给了秦恒建设公司。江苏建工公司资质类别及等级为：具备建筑工程施工总承包特级，可承接建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务。秦恒建设公司的资质类别及等级为：防水防腐保温工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、建筑幕墙工程专业承包壹级。秦恒建设公司的企业名称由原来的秦恒建设发展有限公司变更登记为秦恒建设科技有限公司。五、2018年10月27日宋利平受伤后，济南市公安局历城区分局鲍山派出所出警后，出具“接处警登记表”一份，该表载明警情位置位于万科龙湖城市之光15号楼，简要警情“2018年10月28日11点30分左右，在城市之光15号楼南侧，宋利平（男）45岁，陕西人，因在工地内未携带安全帽被外墙施工单位安装的方木砸中，此事属安全事故，报警人及家属认可”，处警结果：事发后，万科龙湖城市之光二期现场负责人朱桂智承诺会妥善处理此事，并积极协调，给伤者宋利平治疗、赔偿，宋利平及其家属表示认可。本案在审理过程中，宋利平要求盛唐置业公司与秦恒建设公司承担连带赔偿责任，要求江苏建工公司承担过错责任。对双方有异议的事实及证据，一审法院认定如下：关于本案坠落物所有人的认定。一审法院经审查，宋利平提供的照片及视频虽系宋利平受伤以后拍摄及录制，但该部分照片及录像中有宋利平被砸伤后坐于原处等待抢救的场景，根据照片及录像内显示的场景，宋利平系被一根长约两米、宽六公分、重量约在七八斤的木块砸中头部，该木块的一头有血迹及残留的头发，宋利平被砸伤后坐于地面的位置距离15号楼楼体之间的距离约为五米至六米，在宋利平的头顶上方悬挂有秦恒建设公司对外墙保温工程施工的吊篮一个，该照片、视频与宋利平申请法院调取的公安机关出具的“接处警登记表”载明的内容、证人贾某某、刘某某出庭提供的证人证言相互印证，能够证明宋利平系被该吊篮上的木头坠落而砸中头部。秦恒建设公司作为15号楼外墙保温工程的施工方即该吊篮的所有人，法院根据查明的事实，认定秦恒建设公司系本案坠落物的所有人。关于宋利平有争议损失的认定。1.关于住院伙食补助费的认定，一审法院经审查，宋利平主张其住院伙食补助费每天按100元的标准计算共19200元，该标准符合国家机关工作人员出差补助标准，并无不当，予以支持。2.关于残疾赔偿金的认定，经一审法院审查，根据鉴定意见，宋利平构成九级伤残及精神障碍八级伤残，以评定的最高伤残等级赔偿比例为基数即八级伤残的赔偿比例为30%，另外的九级伤残增加赔偿比例为2%，即宋利平的残疾赔偿金应认定为270905.6元（2019年城镇居民人均可支配收入每年42329元的标准×20年×32%）。3.关于营养费的认定，一审法院经审查，宋利平自受伤之日2018年10月27日至定残日2019年9月30日前一天的时间为337天，一审法院按每天50元的标准认定其营养费为16850元（50元×337天）。宋利平主张按城镇居民可支配收入的标准计算其营养费标准无事实依据，法院不予采信。4.关于误工费的认定，经一审法院审查，宋利平申请的证人贾某某出庭提供证言称其与宋利平系临时雇佣人员，证人刘某某陈述宋利平系替班人员，且贾某某并未提供关于月工资收入9000元的证言，宋利平亦未提供其受伤前工资收入的相关证据，宋利平主张其月工资收入9000元，依据不足，法院不予采信。根据法律规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合宋利平的实际情况，法院参照2019年城镇居民人均可支配收入42329元的标准认定误工费39082元（42329元/年÷365天/年×337天）。5.关于护理费的认定,经一审法院审查，关于宋利平的护理时间鉴定结论为“护理期限截止至本次评定之前一日，住院期间有28日护理人数为2人，余均为1人护理”，一审法院按护工标准120元/天的标准计算宋利平的护理费43800元［（120元/天×28天×2人）+120元/天×（337天-28天）×1人］。6.关于被扶养人生活费的认定,一审法院经审查，宋利平的被抚养人生活费应计算为：长子宋志豪26731元×3年÷2×32%＝12830.88元。次子宋乙毓：26731元×8年÷2×32%＝34215.68元。三子宋乙畅：26731元×8年÷2×32%＝34215.68元。宋利平父亲宋宏亮26731元×11年÷4×32%＝23523.28元，母亲慕海堂：26731元×15年÷4×32%＝32077.2元，该数人的被扶养人生活费年赔偿总额累计没有超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被扶养人生活费为136862.72元（12830.88元+34215.68元+34215.68元+23523.28元+32077.2元）。7.关于交通费的认定，一审法院根据宋利平提供的部分交通费票据、宋利平的伤情及治疗情况、住所与医院之间的距离等情形，对宋利平主张的交通费，酌情认定3000元。8.关于精神损害抚慰金的认定，一审法院根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式及造成的严重损害后果，酌情认定精神损害抚慰金3000元。9.关于秦恒建设公司垫付费用数额的认定，经一审法院审查，秦恒建设公司提供的收到条上均载明“收到生活费“或”收到住院生活费”的内容，宋利平未提供证据证明秦恒建设公司向其支付该13500元为另行向其支付的补助费且在以后的赔偿款中不予抵扣的相关意思表示，宋利平主张该13500元不应予以抵扣，法院不予采信。根据以上事实，一审法院认定秦恒建设公司为宋利平垫付的费用为125348.89元。综上，一审法院认定的宋利平本次诉讼的损失为：医疗费114378.9元（111848.89元+2530.01元）、住院伙食补助费19200元、残疾赔偿金407768.32元（270905.6元+被扶养人生活费136862.72元）、营养费16850元、误工费39082元、护理费43800元、交通费3000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费6640元，以上共计653719.22元。一审法院认为，民事主体的合法权益应受法律保护，本案宋利平在万科龙湖城市之光（A-3地块）小区15号楼南侧清运建筑沙石垃圾时，被秦恒建设公司所有的施工吊篮上的木头坠落而砸中头部致伤，事实清楚，法院依法予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”之规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，首先推定所有人、管理人或者使用人有过错，所有人、使用人或者管理人在不能证明自己没有过错的，依法应当承担赔偿责任。秦恒建设公司作为建筑行业的施工企业，应充分保证施工过程中安全性，在从事高空作业时应在建筑物的周围挂好安全网，坚固好脚手架、扎牢悬挂物品。秦恒建设公司对其施工吊篮上的木块坠落致宋利平受伤，未举证证明其不存在过错，应对宋利平的损失承担赔偿责任。同时，根据该法律规定，管理人与所有人不承担连带赔偿责任，宋利平要求盛唐置业公司作为管理人、江苏建工公司作为总承包方承担过错责任，于法无据，一审法院不予支持。本案系特殊侵权责任案件，适用过错推定责任，只是要求坠落物的所有人对其无过错承担举证责任，而宋利平作为受害人虽系驾驶车辆出入施工场地，但其步行站立施工重地时应当配带安全帽，受害人宋利平未对自身安全尽合理的注意义务，亦对损害存在过错，应适当减轻所有人的赔偿责任，故宋利平与秦恒建设公司的赔偿比例一审法院依法认定为1：9。即秦恒建设公司应赔偿宋利平的损失为463298.4元［（医疗费114378.9元+住院伙食补助费19200元+残疾赔偿金407768.32元+营养费16850元+误工费39082元+护理费43800元+交通费3000元+鉴定费6640元）×90%－垫付款125348.89元（111848.89元+13500元）+精神损害抚慰金3000元］。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、秦恒建设公司于判决生效之日起十日内赔偿宋利平损失共计463298.4元；二、驳回宋利平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10953元，由宋利平负担3834元，秦恒建设公司负担7119元。本案二审期间，各方当事人未提供新的证据。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，双方认可涉案事故地点属秦恒建设公司外墙保温工程施工工地，上方有施工吊篮，吊篮上有木板围挡，且秦恒建设公司认可其工人为装进更多保温材料，会在吊篮上加装木板围挡，一般用铁丝将木板两端缠在吊篮相应位置，该加装随意而不规范，木板有脱落的安全隐患。同时，秦恒建设公司陈述，事故发生后，江苏建工公司先行处理了三天，后认为系秦恒建设公司责任，改为由秦恒建设公司处理。秦恒建设公司接手该事故处理相关事宜，并承担了相应的医疗费。上述情形与宋利平提交的照片、视频、证人证言等证据相印证，证明秦恒建设公司施工吊篮掉落木板砸伤宋利平，具有高度可能性，一审法院认定其系伤人木板所有人，判决其承担相应的赔偿责任，符合上述法律规定。根据秦恒建设公司与盛唐置业公司所签施工合同，秦恒建设公司承担其所承包工地的安全，秦恒建设公司主张江苏建工公司应当对损害后果负主要责任，但未提供相应证据证明其主张，同时，与合同约定不符，本院不予支持。宋利平在施工场地未尽到对自身安全合理的注意义务，具有一定的过错，一审判决宋利平对损害结果承担10%的赔偿责任，未超出其自由裁量的范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，秦恒建设公司的上诉请求不成立，应当被驳回。依据《中华人民共和国》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共10953元，由秦恒建设科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二〇年十一月三十日法官助理 刘丹丹书 记 员 韩 雪