江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6701号上诉人（原审原告）：涂海健，男，1976年11月22日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：戴芳芳，苏州市吴江区盛泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴江市黎华工艺鞋厂，住所地苏州市吴江区黎里建民村。投资人：张东浩，该厂厂长。被上诉人（原审被告）：吴江龙鼎织造有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇人民路**。法定代表人：张瑞根，该公司经理。委托诉讼代理人：张菊英，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张瑞根，男，1958年1月13日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：张菊英，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李金妹，女，1961年9月11日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：张菊英，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：丁兰凤，女，1967年6月24日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：张菊英，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张东浩，男，1957年5月7日生，汉族，住苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：王小玲，女，1963年9月7日生，汉族，住苏州市吴江区。上诉人苏州鼎盛非融资性担保有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人吴江龙鼎织造有限公司（以下简称龙鼎公司）、张瑞根、李金妹、丁兰凤、张东浩、王小玲及原审被告吴江市黎华工艺鞋厂（以下简称黎华厂）对外追收债权纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初11169号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理本案。本院审理中，涂海健称其通过公开竞价竞得本案债权，向本院提出申请变更当事人，本院于2020年9月8日作出（2020）苏05民终6701号裁定书，裁定准许涂海健替代鼎盛公司作为本案上诉人参加诉讼，鼎盛公司退出诉讼。本院于2020年9月9日公告送达该裁定书，2020年11月8日公告期满。本案现已审理终结。涂海健上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判为“龙鼎公司、张瑞根、李金妹、丁兰凤、张东浩、王小玲对黎华厂的上述付款义务承担连带清偿责任。”2、本案一审、二审诉讼费用由对方当事人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律不当，依法应予纠正。第一，关于代偿款10996353.4元，鼎盛公司在向各原审被告催收未果后分别于2015年12月21日和2018年6月20日在吴江日报登报要求各原审被告还款，鼎盛公司已在法律规定的保证期间内进行催收，且该催讨方式合法合理，吴江日报是当地有影响的媒体，公告内容也明确要求各原审被告偿还代偿款本金及利息，各原审被告应当对黎华厂的付款义务承担连带清偿责任。第二，关于2017年1月10日法院执行扣划给债权人的24660元，该款项系执行分配款，法院分配时并未告知鼎盛公司，既未向鼎盛公司出具分配之法律文书有限公司也未给予鼎盛公司存有异议时的救济途径，鼎盛公司对此事并不知情，管理人也是在接管该破产企业经调查后才得知2017年1月10日吴江法院将鼎盛公司作为申请人执行到位且暂存在法院账户的款项全部分配给债权人。鼎盛公司并不知晓法院是如何具体处理这些款项，不存在追偿请求权的基础，向反担保人追偿一事便无从谈起，因此本案中的保证期间应当自管理人知晓该代偿事实之日起计算两年，至鼎盛公司起诉之日并未过保证期间。龙鼎公司、张瑞根、李金妹、丁兰凤辩称，请求驳回上诉，维持原判。张东浩、王小玲、黎华厂未发表意见。鼎盛公司向一审法院起诉请求：1、判令黎华厂立即归还鼎盛公司担保代偿款594295.34元并偿付相应利息（以446908.35元为基数，自2015年8月7日起计算至2015年10月25日；以426908.35元为基数，自2015年10月26日计算至2015年11月24日；以396908.35元为基数，自2015年11月25日计算至2016年3月7日；以296908.35元为基数，自2016年3月8日计算至2016年5月30日；以196908.35元为基数，自2016年6月1日计算至2016年9月29日；以146908.35元为基数，自2016年9月30日计算至2016年10月31日；以96908.35元为基数，自2016年11月1日计算至2017年1月9日；以121568.35元为基数，自2017年1月10日计算至2017年3月7日；以155701.07元为基数，自2017年3月8日起计算至2017年3月26日；以125701.07元为基数，自2017年3月27日计算至2017年4月29日；以594295.34元为基数，自2017年4月30日计算至被告实际付清之日止，以上均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算)；2、判令其余原审被告对黎华厂的上述债务承担连带清偿责任；3、判令本案诉讼费用由原审被告承担。一审庭审中，鼎盛公司明确利息自代偿次日起计算。一审法院经审理认定事实如下：2013年12月12日，黎华厂与鼎盛公司签订《委托担保协议书》[编号：苏鼎协字（2013）年第（DJS169）号]，约定黎华厂拟于2013年12月12日至2014年12月12日期间与建设银行签订借款合同，申请鼎盛公司为上述借款提供保证担保，并与贷款人签订保证合同。黎华厂应在借款合同到期日还清所有借款及相关费用，若逾期未还款而造成担保人代为清偿的，委托人应以担保人实际代偿金额为基数，利率按人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍，再乘以实际代偿天数计算代偿期间利息。黎华厂交纳15万元保证金。2013年12月12日，龙鼎公司、张瑞根、丁兰凤、张东浩作为反担保保证人与鼎盛公司签订《最高额反担保保证合同》（苏鼎最保字2013年第DJS169号），约定因鼎盛公司与黎华厂签订了编号为苏鼎协字（2013）年第（DJS169）号的《委托担保协议书》，为保障鼎盛公司担保债权的实现，反担保保证人愿意以全部财产为鼎盛公司与债务人所形成的一系列债权担保提供最高额反担保保证。被反担保的债权指自2013年12月12日至2014年12月12日期间，因鼎盛公司连续为债务人借款进行担保等所形成的一系列债权，最高额为100万元，最高金额以借款金额累计计算，按照法律及本协议约定之保证范围及违约责任，反担保保证人实际承担的保证责任可以高于上述最高金额。保证方式为连带责任保证，保证范围包括代偿借款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金；鼎盛公司依据担保协议向借款人收取的担保费用、滞纳金、逾期保费等有关费用。本反担保保证合同的担保方式为连带责任保证，如有多个反担保人，各反担保人在本合同约定的担保额内承担共同连带保证责任。保证期间自每笔债务担保按主合同及担保合同约定履行代偿责任之日起两年。该合同后附李金妹、王小玲作为反担保人财产共有人出具的《连带保证责任声明》，表明其清楚并认可上述《最高额反担保保证合同》的内容，同意以共有财产以及所有的个人财产向鼎盛公司承担连带反担保保证责任，若发生变故（离婚、财产分割）均不受影响，直到共同清偿完《最高额反担保保证合同》中“保证担保范围”和“违约责任”条款所涉及的所有债务为止。2013年12月30日，黎华厂作为借款人与中国建设银行股份有限公司吴江分行（以下简称建行吴江分行）签订《人民币流动资金贷款合同》（编号：12300061312090），约定黎华厂向建行吴江分行借款100万元，借款期限为一年，自2013年12月30日起至2014年12月29日。借款采用固定利率，即起息日基准利率上浮35%。同日，鼎盛公司与建行吴江分行签订《保证合同》，同意为上述借款合同项下债务提供连带责任保证担保，担保范围为本金100万元及利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等，保证期间为合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年。同日，建行吴江分行向黎华厂发放100万元贷款。上述贷款发放后，因黎华厂未按约还款，致鼎盛公司于2014年12月5日代偿15万；于2015年8月7日代偿446908.35元；于2017年1月10日代偿24660元，该笔代偿款由建行吴江分行从鼎盛公司作为申请人执行到位且暂存法院账户的款项中分配；于2017年3月8日代偿34132.72元；于2017年4月7日代偿468594.27元，合计1124295.34元。一审审理中，龙鼎公司、张瑞根陈述：鼎盛公司于2015年9月中下旬要求龙鼎公司、张瑞根履行保证责任，后龙鼎公司、张瑞根于2015年9月23日出具《还款承诺书》，主要内容为：鼎盛公司为黎华厂担保建设银行借款100万元，借款期限2013年12月30日至2014年12月29日，由龙鼎公司、张瑞根承担连带责任反担保，并签订最高额反担保保证责任。借款到期后，黎华厂未偿还本息，致使鼎盛公司于2015年8月7日代偿446908.35元（黎华厂向鼎盛公司交纳的对应保证金15万元已于2014年12月5日提前被建设银行扣除，用于归还上述借款）。现承诺向鼎盛公司支付代偿款446908.35元，具体计划如下：在2015年10月25日前向鼎盛公司支付2万元；在2015年11月至2016年11月，在每月25日前向鼎盛公司支付3万元（合计39万元）；在2016年12月25日前向鼎盛公司支付剩余的36908.35元。如有任何到期不付的情况，鼎盛公司有权按照最高额反担保保证合同向法院提起诉讼，要求我方履行反担保保证义务。此后，龙鼎公司、张瑞根向鼎盛公司支付款项合计38万元，具体为：张瑞根于2015年10月26日转账2万元；张瑞根于2015年11月25日转账3万元；龙鼎公司于2016年3月7日支付现金10万元；龙鼎公司于2016年6月1日支付现金10万元；龙鼎公司于2016年9月30日支付现金5万元；龙鼎公司于2016年10月31日交付5万元承兑汇票；龙鼎公司于2017年3月24日支付现金3万元。庭审中，龙鼎公司、张瑞根确认，上述38万元均为龙鼎公司的还款。2015年12月21日、2018年6月20日，鼎盛公司两次在报纸上刊登《催收通知》，要求黎华厂及保证人归还代偿本金及相应利息。一审另查明，2019年3月22日，一审法院作出（2019）苏0509破12号民事裁定，裁定受理贝恩资本信贷亚洲1号有限公司（BCCAsiaCompany1Limited）对鼎盛公司的破产清算申请。同日，一审法院指定江苏华瑞会计师事务所有限公司担任鼎盛公司管理人。一审法院认为，鼎盛公司与黎华厂签订的《委托担保协议书》，鼎盛公司与龙鼎公司、张瑞根、丁兰凤、张东浩签订的《最高额反担保保证合同》，以及被告李金妹、王小玲出具的《连带保证责任声明》系各方当事人真实意思表示，上述合同依法成立并生效。本案中，鼎盛公司作为保证人为黎华厂代偿1124295.34元的事实清楚，其有权依据《委托担保协议书》的约定向黎华厂追偿。扣除黎华厂交纳的保证金15万元以及龙鼎公司归还的38万元，剩余代偿金额应为594295.34元。鼎盛公司主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算自代偿次日起至实际清偿之日止的利息损失，该主张符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故相应贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于反担保保证期间的问题，本案涉及五笔代偿款，代偿时间分别为2014年12月5日、2015年8月7日、2017年1月10日、2017年3月8日、2017年4月7日，根据《最高额反担保保证合同》的约定“保证期间自每笔债务担保按主合同及担保合同约定履行代偿责任之日起两年”，故本案所涉反担保保证期间应为每次代偿行为发生之日起两年。针对第一、二笔代偿款，根据现有证据显示，鼎盛公司在前两次代偿行为发生后于2015年9月向龙鼎公司、张瑞根主张权利，龙鼎公司、张瑞根于2015年9月23日就上述代偿款出具还款承诺书。因鼎盛公司已在保证期间内主张权利，故龙鼎公司、张瑞根不能主张上述两笔担保债务的保证期间届满。依照《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”根据上述规定，在连带共同保证中，债权人既可以向全部保证人主张全部保证责任，也可以向其中的一个或数个保证人主张全部保证责任。即债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力，及于其他连带责任保证人。具体到本案中，《最高额反担保保证合同》已明确约定反担保保证方式为连带共同保证，因鼎盛公司已经在保证期间内就前两笔代偿款向龙鼎公司、张瑞根主张反担保保证责任，故其他反担保保证人的保证责任亦已发生，全部反担保保证人均应对第一、二笔担保债务承担连带清偿责任。扣除黎华厂交纳的15万元保证金及龙鼎公司已支付的38万元，剩余代偿金额应为66908.35元（15万+446908.35－15万－38万）。针对后三笔代偿款，鼎盛公司未提供证据证明其在保证期间内明确要求反担保人承担保证责任，其于2019年8月12日提起本案诉讼，明显已经超过保证期间。虽然龙鼎公司在2017年3月24日有一笔还款，但从还款承诺书内容可知，上述还款实际为归还第一、二笔代偿款，与鼎盛公司的后三笔代偿行为无关，故龙鼎公司的上述还款行为不能视为鼎盛公司已主张反担保保证责任。关于鼎盛公司采用公告方式进行催收的问题，一审法院认为，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利；第二，公告的内容需有主张权利的意思表示；第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，鼎盛公司未提供证据证明上述反担保保证人在保证期间内下落不明，其直接采取刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。因鼎盛公司未能在保证期间内就后三笔代偿款向反担保保证人主张权利，其要求反担保保证人承担保证责任的主张，一审法院不予支持。关于诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带保证合同的诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。鼎盛公司于2015年9月就前两笔代偿款向反担保人主张权利，相应诉讼时效自此时开始至2017年9月届满。但根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，义务人同意履行义务的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，龙鼎公司的还款行为持续至2017年3月24日，上述行为应视为部分履行还款义务导致诉讼时效中断，故诉讼时效应自2017年3月24日起算两年。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”因民法总则于2017年10月1日起施行，本案诉讼时效期间在民法总则施行之日尚未满民法通则规定的二年，可以适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，故诉讼时效至2020年3月24日届满，鼎盛公司于2019年8月12日向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”根据上述规定，龙鼎公司的持续还款行为不仅中断了自身保证债务的诉讼时效，对其他反担保保证人也产生诉讼时效中断的效力。综上，一审法院对反担保保证人龙鼎公司、张瑞根、李金妹、丁兰凤有关诉讼时效的抗辩意见不予采纳。黎华厂、张东浩、王小玲未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黎华厂于判决生效之日起十日内归还鼎盛公司代偿款594295.34元，并赔偿相应利息损失（以446908.35元为基数，自2015年8月8日起计算至2015年10月25日；以426908.35元为基数，自2015年10月26日计算至2015年11月24日；以396908.35元为基数，自2015年11月25日计算至2016年3月6日；以296908.35元为基数，自2016年3月7日计算至2016年5月31日；以196908.35元为基数，自2016年6月1日计算至2016年9月29日；以146908.35元为基数，自2016年9月30日计算至2016年10月30日；以96908.35元为基数，自2016年10月31日计算至2017年1月10日；以121568.35元为基数，自2017年1月11日计算至2017年3月8日；以155701.07元为基数，自2017年3月9日起计算至2017年3月23日；以125701.07元为基数，自2017年3月24日计算至2017年4月7日；以594295.34元为基数，自2017年4月8日计算至2019年8月19日，以上均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算；以594295.34元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算自2019年8月20日起至被告实际清偿之日止）；二、龙鼎公司、张瑞根、李金妹、丁兰凤、张东浩、王小玲对黎华厂的上述第一项义务中的代偿款本金66908.35元及相应利息（以446908.35元为基数，自2015年8月8日起计算至2015年10月25日；以426908.35元为基数，自2015年10月26日计算至2015年11月24日；以396908.35元为基数，自2015年11月25日计算至2016年3月6日；以296908.35元为基数，自2016年3月7日计算至2016年5月31日；以196908.35元为基数，自2016年6月1日计算至2016年9月29日；以146908.35元为基数，自2016年9月30日计算至2016年10月30日；以96908.35元为基数，自2016年10月31日计算至2017年3月23日；以66908.35元为基数，自2017年3月24日计算至2019年8月19日，以上均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算；以66908.35元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算自2019年8月20日起至被告实际清偿之日止）承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回鼎盛公司的其他诉讼请求。案件受理费9742元、保全费3520元，合计13262元，由黎华厂负担，于判决生效之日起十日内交至法院。龙鼎公司、张瑞根、李金妹、丁兰凤、张东浩、王小玲对其中的2377元承担连带清偿责任。二审中，各方当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。二审另查明，代偿款24660元系一审法院在（2016）苏0509执恢1036号执行案件中于2017年1月10日强制执行扣划。本院认为：本案中，鼎盛公司与龙鼎公司、张瑞根、丁兰凤、张东浩签订的《最高额反担保保证合同》、李金妹和王小玲作为反担保人财产共有人出具《连带保证责任声明》均系当事人真实意思表示，合法有效。鼎盛公司根据合同约定履行代偿义务后，有权要求反担保保证人龙鼎公司、张瑞根、丁兰凤、张东浩、李金妹和王小玲履行担保义务。根据《最高额反担保保证合同》的约定，鼎盛公司应在履行代偿责任之日起两年内要求反担保人承担保证责任。一审法院在（2016）苏0509执恢1036号执行案件中于2017年1月10日强制执行扣划代偿款24660元，鼎盛公司对此应当明知并应在两年保证期间内即2019年1月10日前向反担保保证人主张追偿权。现涂海健上诉认为鼎盛公司在管理人接管破产企业后才得知该代偿事宜，主张追偿权应自管理人知晓该代偿事实之日起计算，但该上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信，故鼎盛公司于2019年8月向一审法院起诉已经超过了保证期间。涂海健认为鼎盛公司分别于2015年12月21日及2018年6月20日以登报公告的方式向龙鼎公司、张瑞根、丁兰凤、张东浩、李金妹和王小玲催讨，可以证明其向保证人主张过权利。但公告的方式应是在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下才采用的一种特殊方式，本案中并非所有反担保保证人都下落不明，涂海健亦未举证鼎盛公司在采取公告送达方式前无法以其他方式向其他保证人主张权利，故鼎盛公司在《吴江日报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，并不符合法律规定，不能产生主张权利的法律效果。据此，涂海健要求龙鼎公司、张瑞根、丁兰凤、张东浩、李金妹和王小玲支付代偿款的主张本院不予支持。综上所述，涂海健的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9742元，由上诉人涂海健负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇二〇年十一月二十七日书记员  吴丹娜