甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1020号上诉人(原审原告、反诉被告)：兰州云路房地产营销策划有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：李泽伟,系该公司总经理。委托诉讼代理人:刘瑞，甘肃赤辉律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告):白银银沪置业有限责任公司，住所地甘肃省白银市白银区。法定代表人：周建军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：武学彪，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈小燕，系该公司员工。上诉人兰州云路房地产营销策划有限公司（以下简称云路公司）因与被上诉人白银银沪置业有限责任公司（以下简称银沪置业公司）承揽合同纠纷一案，不服白银区人民法院（2020）甘0402民初894号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月21日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云路公司上诉请求：1.撤销白银区人民法院（2020）甘0402民初894号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。双方签订的合同是上诉人按照被上诉人的要求完成工作，交付工作成果，被上诉人给付报酬的合同，该合同的性质应定性为承揽合同。上诉人按照合同约定完成了服务成果，一审查明的事实明显错误。上诉人于2019年8月15日向武学彪提交了《20190815－初稿－兰州·瑞南紫郡1＃楼定位方案》，随即被上诉人提出修改要求，上诉人按照被上诉人的要求修改后，于2019年8月18日向被上诉人的项目负责人黄苏荣提交了修改后的的两个版本《20190815－初稿－兰州·瑞南紫郡1＃楼定位方案》及《20190815－初稿－兰州·瑞南紫郡1＃楼定位方案（规划不变版本）》，根据被上诉人的要求，分别于2019年8月30日、9月7日、9月11日、9月17日提交了修改版本，并于2019年10月14日向被上诉人提交了最终定稿，定稿内容完全符合合同附件一的要求和被上诉人的修改要求，由被上诉人进行最终审核。上诉人迟于合同约定期限向被上诉人交付工作成果的原因是被上诉人反复提出修改意见，对写作内容变更、调整导致。被上诉人始终未向上诉人进行书面答复，应视为对上诉人工作成果的认可，上诉人有权依据合同约定取得报酬。双方于2019年5月开始对该项目服务事宜进行磋商、沟通。7月4日确定合同最终版本。7月5日签订合同后，被上诉人向上诉人提供了相关的调研资料，7月26日武学彪要求上诉人提交《项目工作内容与计划》，经上诉人沟通，黄苏荣口头同意可以不提交。《项目工作内容与计划》不是合同约定的服务内容，属于合同附随义务。因此上诉人未提交《项目工作内容与计划》不构成根本违约。上诉人于2019年8月15日向被上诉人提交了《20190815－初稿－兰州·瑞南紫郡1＃楼定位方案》及《20190815－初稿－兰州·瑞南紫郡1＃楼定位方案（规划不变版本）》，于8月19日开具第二张8万元发票，被上诉人推诿不付，已构成违约。上诉人于8月15日向被上诉人发送工作成果初稿，被上诉人要求上诉人变更服务内容。为促进双方合作上诉人为被上诉人额外制作《兰州市安宁区瑞南紫郡1＃楼可行性研究报告》，9月19日被上诉人要求按照《可研报告目录》重新制作，与附件一的内容完全属于两个概念，建设方案、投资估算等上诉人无法完成，该要求与合同约定内容无关。二、一审法院适用法律不当。本案属承揽合同，应适用承揽合同相关法律规定。本案中上诉人并未违约，被上诉人也未提出解除合同，一审据此判令上诉人承担违约责任无事实及法律依据。上诉人提交的《兰州·瑞南紫郡1＃楼定位方案》完全按照附件一内容调研、撰写，上诉人提交定稿后被上诉人未书面回复，应视为认可，理应按合同约定支付款项。依据民诉法规定，诉讼代理人可委托一至二人，本案委托三人参加诉讼有违法律规定。银沪置业公司辩称，一审判决事实清楚，上诉人存在重大违约，未按合同约定提供全部服务内容，已经提供的服务成果超过合同约定的期限且不符合约定的提供方式。云路公司提供的所谓服务成果不符合合同约定的实质要求，我方无过错，并未违约。云路公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告给付咨询费120000元、违约金9000元，合计129000元；2.本案诉讼费用由被告承担。白银银沪置业有限责任公司向一审法院反诉请求：1.请依法判令被反诉人立即返还反诉人已支付合同服务收费的第一笔款项6万元，并承担违约金9000元，以上合计69000元；2.本案本诉及反诉费用均由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年7月5日，白银银沪置业有限责任公司（甲方）与兰州云路房地产营销策划有限公司（乙方）签订了《瑞南·紫郡1号楼咨询顾问合同》，合同约定，银沪置业公司委托云路公司就兰州市安宁区安宁东路688号“瑞南·紫郡1号楼”项目提供前期研究咨询服务，服务周期为合同签订之日起2个月，服务成果为《瑞南·紫郡1号楼项目调研报告》，服务收费为市场研究及策划定位服务的咨询费总计18万元，款项支付方式为“整体款项分为三笔支付，即第一笔，合同签约后，支付6万元；第二笔，调研报告初稿经银沪置业公司审核后，支付8万元；第三笔，调研报告经银沪置业公司审核定稿后，支付4万元”；甲方出具任何同履行本合同相关的书面文件，包括但不限于履行义务的通知、确认书等，都应当经有书面授权的项目负责人签字或加盖公司印章；甲方负责审定乙方报送的研究/定位/顾问报告及其他工作成果，如确认乙方服务成果，应在5个工作日内给予书面确认，如甲方需要乙方对提交成果予以进一步修改或补充，应在5个工作日内给予书面回复，如果甲方在收到乙方报送的研究报告及其他工作成果后5个工作日内，没有给予任何书面答复，甲方将被视为已经书面确认相关报告及工作成果；乙方有权根据本合同向甲方收取咨询费；乙方出具任何书面文件，包括但不限于通知、确认书等，都应当经项目联系人签字或加盖公司印章；乙方收到甲方第一笔咨询费后，应在3个工作日内提交《项目工作内容与计划》作为项目启动的标志及相应工作完成的时限，按期展开项目的各项工作，该项目所有相关具体方案须首先经由甲方书面确认同意后方可执行；乙方应根据甲方要求实地考察情况，在进行深入的调查和分析研究工作后，在本合同规定的期限内高质量完成服务内容，各阶段的工作完成的时限严格遵守《项目工作内容与计划》的规定；乙方应自合同签订之日起2个月内按照约定的方式向甲方提交工作成果，对于甲方就乙方提交工作成果提出的合理修改建议，乙方应及时给予修订，修订期限将根据工作成果的复杂程度和修订建议的性质确定，但一般不应超过3个工作日；乙方为甲方提供的服务内容均须提交给甲方以正式格式打印的文稿、电子文件及经甲方认可的其它形式的载体作为工作成果；乙方如未按合同约定的时间提交服务内容，则乙方以已支付款数额为本金，以约定服务时间到期日的第二天起，按日千分之五计算至实际提交服务内容的滞纳金作为违约金支付给甲方，如乙方逾期提交服务内容超过15天的，甲方有权单方解除本合同，乙方返还甲方已支付的款项，乙方还须向甲方支付合同总服务费用5%的违约金，但因甲方原因导致延期后甲方书面同意乙方迟延提交的除外；甲方指定黄苏荣为项目负责人、武学彪为项目联系人，乙方指定李泽伟项目负责人、刘达鑫为项目联系人。合同还约定了其他事项。合同签订后，银沪置业公司依约于2019年7月22日向云路公司支付第一笔合同款项60000元，其余款项至今未付；云路公司仅于2019年9月17日向银沪置业公司提交了《兰州瑞南·紫郡1号楼策划定位方案》，至今未依约提交《项目工作内容与计划》或其它服务内容。现云路公司以其已依约向银沪置业公司提交了符合合同要求的《兰州瑞南·紫郡1号楼策划定位方案》并额外配合银沪置业公司完成多个定位报告电子版本为由，要求银沪置业公司给付拖欠的咨询费120000元，双方为此酿成纠纷。案件审理过程中，银沪置业公司依法提起反诉，要求云路公司立即返还已支付的合同服务收费的第一笔款项60000元并承担违约金9000元。一审法院认为，当事人对于自己所提出的主张及事实，有责任提供证据，否则应承担举证不能的不利法律后果。白银银沪置业有限责任公司与兰州云路房地产营销策划有限公司签订的《瑞南·紫郡1号楼咨询顾问合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应予以保护，合同各方均应遵循诚实信用的原则，严格按照合同约定全面履行各自的义务。就本案而言，《项目工作内容与计划》系案涉合同项目启动的标志及相应工作完成时限的依据，根据双方在合同中约定，云路公司应自合同签订之日起2个月内即2019年9月5日前，按照合同约定的方式，高质量完成服务内容，且各阶段的工作完成的时限严格遵守《项目工作内容与计划》的规定，向银沪置业公司提交工作成果，故在银沪置业公司于2019年7月22日向云路公司支付第一笔合同款项60000元后，云路公司应于3个工作日内即2019年7月25日前向银沪置业公司提交《项目工作内容与计划》，但是根据云路公司向法庭提交的现有证据，不足以证明其已依照双方合同约定的期限向银沪置业公司提交了符合合同约定的服务工作成果，云路公司亦未能向法庭举出其他经庭审质证并确认的证据进行佐证，应承担举证不能的责任。云路公司除于2019年9月17日向银沪置业公司提交了《兰州瑞南·紫郡1号楼策划定位方案》外，至今未提交《项目工作内容与计划》或其它服务工作内容，致使酿成纠纷，系云路公司怠于履行义务所致，违背了在民事活动中应遵循的诚实信用原则，构成违约，应依法承担相应的民事法律责任。《瑞南·紫郡1号楼咨询顾问合同》中约定“如云路公司逾期提交服务内容超过15天的，银沪置业公司有权单方解除本合同，云路公司返还银沪置业公司已支付的款项，云路公司还须向银沪置业公司支付合同总服务费用5%的违约金，但因银沪置业公司原因导致延期后银沪置业公司书面同意云路公司迟延提交的除外”，而云路公司未能提交证据证明延期后银沪置业公司书面同意其迟延提交服务工作成果，故云路公司要求银沪置业公司支付拖欠的咨询费120000元及违约金9000元，于法无据，不予支持；银沪置业公司依据合同约定反诉要求云路公司返还已支付的合同服务收费的第一笔款项60000元并承担违约金9000元（180000元×5%），理由充分，依法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回兰州云路房地产营销策划有限公司的诉讼请求；二、兰州云路房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起10日内向白银银沪置业有限责任公司返还咨询费60000元、支付违约金9000元，合计69000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，减半收取1440元；反诉费1526元，减半收取763元；诉讼保全费1165元，合计3368元，由兰州云路房地产营销策划有限公司全部负担。本案二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。云路公司提交微信聊天记录一组，证明上诉人已经按照约定向被上诉人履行了服务合同中约定的相应义务，合同约定的付款条件已经成就，一审认定事实错误。银沪置业公司质证意见为没有原始载体，真实性无法考究，内容看不清楚，不予认可。经本院审查由于云路公司未提交微信聊天记录原始载体，对其真实性无法核实，故不予认定。云路公司申请证人刘达鑫出庭作证，刘达鑫证实，双方合作过程中其是参与者，7月26日武学彪和我联系要工作计划，后黄苏荣告诉我可以不提交。项目工作内容附件中已经明确约定清楚。8月15日我通过微信向黄苏荣、武学彪发送了项目调研报告初稿，此时第二次付款条件已经成就。行业习惯作法是电子版。从8月15日开始按照对方要求我们提供了很多版本，黄苏荣告诉我9月9日的版本作为定稿。8月16日武学彪给我发的照片，要求按照目录重新制作，这个跳出了双方约定的合同范围，我们无法完成，最终按照附件一的内容制作方案于9月9日提交被上诉人。经质证云路公司对刘达鑫的证言予以认可，银沪置业公司质证意见为刘达鑫作为云路公司员工，也是当事人，一审未参与庭审，本次却以证人身份出现，不予认可。本院认为证人刘达鑫的证言能证明双方曾通过微信等方式交流协商，但云路公司最终是否完成约定工作任务不能确定。二审查明的事实与一审一致。本院认为，依法成立的合同应受法律保护，2019年7月5日，银沪置业公司与云路公司签订的《瑞南·紫郡1号楼咨询顾问合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予以保护。合同约定，银沪置业公司委托云路公司就兰州市安宁区安宁东路688号“瑞南·紫郡1号楼”项目提供前期研究咨询服务，服务周期为合同签订之日起2个月，服务成果为《瑞南·紫郡1号楼项目调研报告》，服务收费为市场研究及策划定位服务的咨询费总计18万元，款项支付方式为“整体款项分为三笔支付，即第一笔，合同签约后，支付6万元；第二笔，调研报告初稿经银沪置业公司审核后，支付8万元；第三笔，调研报告经银沪置业公司审核定稿后，支付4万元”；同时约定乙方收到甲方第一笔咨询费后，应在3个工作日内提交《项目工作内容与计划》作为项目启动的标志及相应工作完成的时限，按期展开项目的各项工作，该项目所有相关具体方案须首先经由甲方书面确认同意后方可执行；乙方应根据甲方要求实地考察情况，在进行深入的调查和分析研究工作后，在本合同规定的期限内高质量完成服务内容，各阶段的工作完成的时限严格遵守《项目工作内容与计划》的规定；乙方应自合同签订之日起2个月内按照约定的方式向甲方提交工作成果。经审理查明云路公司在2019年7月22日收到第一笔合同款项60000元后，并未按照合同约定向银沪置业公司提交《项目工作内容与计划》，除于2019年9月17日向银沪置业公司提交了《兰州瑞南·紫郡1号楼策划定位方案》外，至今未向银沪置业公司提交服务成果：《瑞南·紫郡1号楼项目调研报告》，存在重大违约。另双方约定银沪置业公司出具任何同履行本合同相关的书面文件，包括但不限于履行义务的通知、确认书等，都应当经有书面授权的项目负责人签字或加盖公司印章；银沪置业公司负责审定云路公司报送的研究/定位/顾问报告及其他工作成果，如确认云路公司服务成果，应在5个工作日内给予书面确认，如银沪置业公司需要云路公司对提交成果予以进一步修改或补充，应在5个工作日内给予书面回复，如果银沪置业公司在收到云路公司报送的研究报告及其他工作成果后5个工作日内，没有给予任何书面答复，银沪置业公司将被视为已经书面确认相关报告及工作成果。根据以上约定双方开展的一切工作应以书面方式进行，但双方均未严格按照合同执行，导致责任难以厘清，双方均存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。鉴于云路公司虽未完成工作任务，但付出了大量的时间和精力，同时结合双方过错程度，本院酌定对银沪置业公司已经支付的6万元服务费云路公司不再退还，合同约定的剩余款项银沪置业公司也不再向云路公司支付。对云路公司主张银沪置业公司支付剩余款项12万元及支付违约金9000元的诉讼请求本院不予支持；对银沪置业公司要求云路公司返还已支付的服务费6万元及承担违约金9000元的反诉请求亦不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案为云路公司按照银沪置业公司的要求完成《瑞南·紫郡1号楼项目调研报告》，银沪置业公司支付报酬的民事行为，故案由应定性为承揽合同纠纷。综上所述，上诉人兰州云路房地产营销策划有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销白银区人民法院（2020）甘0402民初894号民事判决；二、驳回兰州云路房地产营销策划有限公司的诉讼请求；三、驳回白银银沪置业有限责任公司的反诉请求。一审案件受理费2880元，减半收取1440元由兰州云路房地产营销策划有限公司负担；反诉费1526元，减半收取763元由白银银沪置业有限责任公司负担；二审案件受理费2880元由兰州云路房地产营销策划有限公司负担；诉讼保全费1165元由兰州云路房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王承林审判员  栾春鹏审判员  魏晓忠二〇二〇年十一月二日书记员  张丽丽