浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初401号 原告：叶海彬，男，1981年9月8日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：王嵬、郑钱法，浙江川丰律师事务所律师。 被告：张金华，男，1963年1月9日出生，汉族，住金华市金**。 委托诉讼代理人：何建玲，浙江航向律师事务所律师。 被告：浙江和立机电工程有限公司。住所地：临海市义城路**。 法定代表人：林天星。 委托诉讼代理人：杜正旺，浙江红天葵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项晶，浙江鼎格律师事务所律师。 被告：东阳市光明电力建设有限公司。。住所地：东阳市六石街道甘溪东路**** 法定代表人：沈哲民。 委托诉讼代理人：章清祥，浙江康城律师事务所律师。 被告：东阳市住房和城乡建设局。住所。住所地：东阳市白云街道望江北路**建工大厦div> 法定代表人：葛德中。 委托诉讼代理人：马旭芳、李俊，浙江无双律师事务所律师。 原告叶海彬为与被告张金华、浙江和立机电工程有限公司（以下简称和立机电公司）、东阳市光明电力建设有限公司（以下简称光明电建公司）、东阳市住房和城乡建设局（以下简称东阳住建局）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年8月16日诉至本院，本院于同日立案受理后，于2019年10月25日作出（2019）浙0783民初9344号民事裁定，裁定驳回原告的起诉。原告不服上述裁定，上诉至金华市中级人民法院，该院于2019年12月16日作出（2019）浙07民终6571号民事裁定，裁定：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初9344号民事裁定；二、本案指令浙江省东阳市人民法院审理。本院于2020年1月3日重新立案后，先依法决定适用简易程序由审判员吴玻独任审判，后因案情复杂转为普通程序组成合议庭进行审理。在本案审理过程中，本院准予原告的申请，依照程序于2020年7月13日委托浙江**夏工程管理有限公司对东阳市环城北路道路改造与10ＫＶ线路冲突（人民路至中山路段）案涉工程造价进行鉴定，该公司于2020年11月10日作出了鉴定报告。原告申请的证人叶某1、叶某2、杜某出庭陈述。本院分别于2020年4月20日、5月18日、7月13日、11月27日四次公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人王嵬，被告张金华的委托诉讼代理人何建玲，被告光明电建公司的委托诉讼代理人章清祥到庭参加全部四次庭审。原告的委托诉讼代理人郑钱法到庭参加第二次、第三次、第四次庭审。被告和立机电公司的委托诉讼代理人杜正旺到庭参加第一次庭审，被告和立机电公司的委托诉讼代理人项晶到庭参加第二次、第三次庭审。被告东阳住建局的委托诉讼代理人马旭芳到庭参加第一次、第二次、第三次庭审，被告东阳住建局的委托诉讼代理人李俊到庭参加第四次庭审。被告和立机电公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加第四次庭审。本案现已审理终结。 原告叶海彬起诉称，2013年9月，东阳住建局将东阳市环城北路道路改造与10KV线路冲突（人民路至中山路段）工程（以下简称案涉工程）发包给光明电建公司施工。叶海彬通过个人关系从光明电建公司取得案涉工程施工机会。但由于叶海彬无建设施工资质，故叶海彬寻求张金华帮助。张金华系和立机电公司金华分公司负责人，和立机电公司将金华地区的建设施工资质授权给了张金华。张金华与叶海彬达成口头约定：叶海彬作为实际施工人，张金华将和立机电公司施工资质借用给叶海彬，供其与光明电建公司签订工程合同，工程款通过和立机电公司打款给叶海彬，和立机电公司从每笔工程款中抽取一定比例作为管理费用的方式完成案涉工程的施工。随后，叶海彬以和立机电公司的名义与光明电建公司签订了一份“电网建设与改造工程基础施工合同”，并在乙方代表处签字。合同签订后，叶海彬依约履行实际承包人职责。案涉工程经光明电建公司与东阳住建局共同于2013年12月15日进行竣工验收合格。截止工程验收合格至今，和立机电公司及其金华分公司仅向叶海彬支付工程款35万元和23万元，仍有剩余工程款共计56万元迟迟未支付。原告变更后的诉讼请求为请求判令：1.张金华、和立机电公司、光明电建公司向叶海彬支付工程款560000元（最终金额以审计结果为准）及利息（自2013年12月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；2.东阳住建局在未付工程款范围内向叶海彬支付工程款；3.本案受理费由被告承担。 为证明其诉请成立，原告叶海彬向本院提供了下列证据： 一、电网建设与改造工程基础施工合同1份（复印件），以证明原告作为实际施工人与光明电建公司签署案涉工程施工合同的事实。 二、工程审核取费表1份【原件存（2019）浙0783民初20号案件】，以证明案涉工程总造价为2919410元的事实。 三、管道走向示意图1份【原件存（2019）浙0783民初20号案件】，以证明原告实际具体施工部分工程的事实。 四、工程项目竣工验收报告1份【原件存（2019）浙0783民初20号案件】，以证明案涉工程于2013年12月15日经竣工验收合格的事实。 五、发票报销审批单、建筑统一发票各1份【原告主张原件存（2019）浙0783民初20号案件，但事实上上述案件中并没有原件】，以证明原告支付人员工资、材料费，以及印证原告为该部分工程实际施工人的事实。 六、银行转账流水1份，以证明原告仅收到58万元工程款（2013年12月3日支付23万元、2014年9月16日支付35万元）及原被告走账、扣管理费等事实。 七、庭审录音1份，以证明张金华认可原告为涉案工程实际施工人的事实。 八、证明、纳税人填开外出经营税收管理证明单申请表、外出经营活动税收管理证明各1份【原件存（2019）浙0783民初20号案件】，以证明下列事实：1.和立机电公司出具证明和申请表，由原告办理并持有涉案工程税务证明；2.由原告实际办理申报、管理涉案工程税票，印证原告为涉案工程的实际施工人。 九、调查令1份，以证明原告持调查令调查涉案工程档案资料，东阳住建局不说明理由、应当提供而拒不提供，其应承担不利法律后果的事实。 十、情况说明、混凝土结清单、汇款通知单质量证明书、发货单各1份【原件存（2019）浙0783民初9344号案件】，以证明原告支付材料款，其是基础工程项目的实际施工人，相关工程的签单情况说明均系原告制作等事实。 十一、证人叶某1、叶某2、杜某证词各1份（出庭作证），以证明原告是案涉工程中部分基础工程项目的实际施工人，以及对相关签字的进行说明等事实。 十二、环城北路道路改造与10KV线路冲突（人民路至中山路段）改造工程送审资料1份（彩印件），以证明涉案工程的原告施工范围、施工量及送审、验收过程等事实。 被告张金华辩称，张金华不是适格被告，其系和立机电公司金华分公司经理，张金华在涉案工程的行为是履行职务行为，与原告之间不存在任何法律关系。如果存在法律关系，也是和立机电公司承担责任。故请求驳回原告对张金华的诉请。 被告张金华未提供证据。 被告和立机电公司答辩称，1.涉案工程系由和立机电公司金华分公司经理张金华负责。据了解是张金华指派原告与光明电建公司签署合同，但是不代表原告就是实际施工人。原告只是负责部分工作，仅参与部分工作，无证据证明与和立机电公司有挂靠关系，唯一的证据是口头约定，但是没有得到张金华的认可，故不能认定原告是实际施工人。请求驳回原告对和立机电公司的诉请。 被告和立机电公司提供了和立机电公司与和立机电公司金华分公司签订的分公司内部承包经营合同1份，以证明在金华范围内的千伏以下和立机电公司授权张金华承接工程，但没有其他授权，也没有授权张金华将案涉工程再分包给原告实际施工，能证实原告不是涉案工程实际施工人等事实。 被告光明电建公司答辩称，1.原告主张从2013年12月15日支付工程款利息没有依据；2.根据现有的证据仅能证明光明电建公司是与和立机电公司存在建设工程分包合同关系，故原告要求光明电建公司支付工程款，没有事实和法律依据。请求驳回原告对光明电建公司的诉请。 被告光明电建公司提供了下列证据： 一、《电网建设与改造工程基础施工合同》1份，以证明下列事实：1.电网建设与改造工程的主体为光明电建公司与和立机电公司，光明电建公司与原告无直接合同关系；2.根据合同约定，工程款的结算双方应是和立机电公司和光明电建公司，在承包方和立机电公司未向光明电建公司主张工程款的情形下，光明电建公司不需要承担任何责任；3.合同第4.1条约定，双方工程款结算应扣除领用后附材，扣除调试安装费的15%进行结算；4.根据合同第4.1条约定双方结算应依据审计报告为准。根据东阳住建局提供的审计报告显示审计报告出具的时间为2017年6月29日，因此原告主张利息从2013年12月15日起算无事实依据。 二、网上银行转账凭证1份，以证明光明电建公司已经于2013年11月8日、2014年9月15日分别向和立机电公司支付了25万元、39.4084万元的工程款，合计支付64.4084万元的事实。 三、工程量汇总表及汇总表各1份，以证明原告施工完成的工程造价为903097元的事实。 被告东阳住建局答辩称，案涉工程东阳住建局系发包给光明电建公司，与原告无任何关系。案涉工程经审计造价为10216887元，且东阳住建局已向光明电建公司付清了全部工程款。故原告要求东阳住建局承担责任，无事实及法律依据，应予驳回。 为证明其辩解成立，被告东阳住建局提供了下列证据： 一、工程承包合同书1份，以证明东阳住建局系将案涉工程发包给光明电建公司施工的事实。 二、审计报告1份，发票及转账凭证若干份，以证明经审计案涉工程造价为10216887元，且东阳住建局已将案涉工程款全部支付给光明电建公司等事实。 浙江**夏工程管理有限公司出具的鉴定报告内容为：环城北路道路改造与10KV线路冲突（人民路至中山路段）案涉工程造价鉴定费用合计909758元。鉴定费票据复印件1份，证明原告垫付鉴定费14000元的事实。 本院对原、被告提供的证据及鉴定报告、鉴定费票据的认证意见如下： 关于原告叶海彬提供的证据： 证据一，张金华对真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为原告在乙方一栏签字系履行张金华委托的履职行为，不能证明其为实际施工人。和立机电公司、光明电建公司对真实性无异议，但认为若原告系案涉工程实际施工人，其应当持有原件，且合同载明的与光明电建公司成立合同关系的相对方并非原告，而是和立机电公司。东阳住建局对证据三性均有异议，对证明目的有异议，认为东阳住建局不是合同相对人，对真实性无法确认，且该份合同不能证明原告是实际施工人。证据三，四被告认为系复印件，对证据三性均有异议。证据五，张金华、和立机电公司、东阳住建局认为系复印件，对证据三性均有异议，光明电建公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。证据六，张金华、和立机电公司对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为原告系受张金华的安排去支付人工费、材料费。光明电建公司对证据三性无异议。东阳住建局对证据三性及证明目的有异议，同时认为与东阳住建局无关联。证据七，张金华、和立机电公司对三性不予认可，同时认为也不能证明原告主张的待证事实。光明电建公司认为与本案无关，也不能达到原告主张的证明目的。东阳住建局对真实性、证明目的有异议，认为不能证明原告实际施工人的身份。证据十，张金华、和立机电公司认为证人应当出庭作证，未出庭作证对真实性、合法性均有异议，对三性不予认可。光明电建公司表示在证人出庭作证后再发表质证意见，同时认为其不能证明与本案的关联，用其他公司的作为本案天洋建设天洋集团的发货单，不仅不能证明原告的证明目的反而能证明提供了虚假的证据。东阳住建局认为系证人证言，在证人未出庭作证的情况下，对证据三性均有异议。证据十一，四被告认为三位证人证言均存在矛盾的，内容跟写的情况说明均不相符，故对三性均有异议，且不能证明原告为实际施工人身份。本院认为，因庭审中光明电建公司提供了原告施工部分的管道走向示意图与原告提供的证据三是一致的，故对证据三予以采纳。同时，结合本院在向东阳市审计局了解的情况，原告一直参与其实际施工部分工程造价的鉴定，以及张金华、和立机电公司均不能对其主张的原告系代表和立机电公司与光明电建公司签订分包合同的解释提供任何证据证明，且从光明电建公司分二次支付给和立机电公司工程款后不久，和立机电公司即分二次通过银行转账的方式向原告支付58万元工程款的解释，故综合分析原告提供的上述证据，已能形成完整证据链，基本能够证明原告系挂靠和立机电公司分包案涉工程中管道走向示意图所载明的基础部分工程的事实，故原告系实际施工人，对上述证据本院均予以采纳。证据二，符合有效证据的认定要件，予以采纳。证据四，四被告均无异议，予以采纳。证据八，四被告均认为系复印件，不应采纳。本院认为，因原告未提供原件，且无其他证据印证，故四被告的质证意见成立，不予采纳。证据九，张金华对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与张金华无关。和立机电公司对关联性有异议。光明电建公司、东阳住建局对真实性无异议，但认为与本案无关联，对证明目的有异议。本院认为，四被告的质证意见成立，对原告主张的证明目的不予认定。证据十二，张金华对证据三性均有异议，认为未提供原件，无法核对真实性，且部分存在涂改，送审材料签证单叶海彬签字都是不一致的，同时均不能证明原告主张的待证事实。和立机电公司认为对真实性有异议，相关的技术负责人的签字，有叶某1的名字，实际是叶海彬签的，且是签在技术负责人项目下，故应认定原告系自认其是技术负责人的身份，从而印证原告并不是整个项目的实际施工人。光明电建公司认为证据材料中很多混凝土发货单上面载明的施工单位是天然集团，与本案、原告都没有关系，原告来充当本案的材料，不应采纳。同时，送审资料未提供原件，对真实性、合法性有异议。从施工管理惯例来看，如果原告是实际施工人，肯定能拿出原件，其不能拿出原件，说明不是实际施工人。东阳住建局认为真实性无法确认，对证明目的有异议。本院认为，因原告未提供原件，且各被告均有异议，不予采纳。 关于被告和立机电公司提供的证据： 原告对真实性、关联性有异议，认为其对合同签订完全不知情，且也与原告无关，同时，张金华与和立机电公司为利益相关方，可信度极低，与本案涉案工程问题没有关联。张金华、光明电建公司、东阳住建局无异议。本院认为，因与和立机电公司签订合同的相关方张金华无异议，审核具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明和立机电公司主张的相应事实的证明力。 关于被告光明电建公司提供的证据： 证据一，原告对真实性无异议，但认为其不能证明原告非案涉工程部分工程的实际施工人身份，且工程款的支付时间不能以该合同约定认定，而应以竣工结算时间为准。张金华、和立机电公司无异议。东阳住建局对证据三性均有异议。本院认为，该证据与原告提供的证据一一致，予以采纳。证据二，原告及其他被告对真实性均无异议，予以采纳，确认其具有证明光明电建公司主张的相关事实的证明力。证据三，原告对真实性无异议，其表示认可工程量汇总表中载明的工程内容，但具体工程造价应以第三方鉴定为准。张金华、和立机电公司无异议。东阳住建局表示不清楚。本院认为，因原告、张金华、和立机电公司均无异议，予以采纳，确认其具有证明光明电建公司主张的原告施工完成部分工程量的事实的证明力。 关于被告东阳住建局提供的证据： 证据一、二，原告、光明电建公司均无异议，张金华、和立机电公司认为非合同相对方不清楚。本院认为，因与东阳住建局存立案涉工程施工合同相对方的光明电建公司无异议，且原告作为案涉工程部分工程的实际施工人无异议，予以采纳，确认其具有证明东阳住建局主张的相应事实的证明力。 关于浙江**夏工程管理有限公司出具的咨询报告书及鉴定费票据。原告对真实性无异议，但不认可该份鉴定报告，认为因鉴定报告所依据的造价鉴定检材有缺失，不能覆盖涉案原告施工全部工程，且鉴定报告所依据的检材未经双方质证，其所使用的检材部分排除了原告提供的检材，对此事实也无相关说明。为此，原告当庭申请要求本院向相关职能部门重新调取检材进行重新鉴定。张金华、光明电建公司、东阳住建局无异议。和立机电公司未到庭也未提供书面质证意见。本院认为，本院在鉴定过程中依职权向东阳市审计局调取了案涉工程中原告施工部分基础工程的所有相关材料，且到庭各方当事人对调取的材料均无异议，原告只是认为调取的材料中遗漏了部分签证单，从而造成鉴定报告对其施工完成的工程造价有遗漏，但原告未提供证据证明，故对原告要求重新调取检材并重新委托鉴定的申请，本院不予准许。浙江**夏工程管理有限公司具备相关鉴定资质，委托鉴定程序合法，鉴定报告科学、客观，符合有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告施工完成部分的工程造价为909758元的事实的证明力。鉴定费票据，到庭的各方当事人均无异议，予以采纳。 本院根据采纳的有效证据及各方当事人的庭审陈述，认定本案事实如下： 东阳市供电局委托浙江八婺工程造价咨询有限公司代理案涉工程招投标，后由光明电建公司中标，东阳市供电局与光明电建公司于2013年8月27日签订施工合同，暂定合同价11125300元，最终以竣工结算审计后为准。2013年9月22日，东阳住建局与光明电建公司签订一份工程承包合同书，东阳住建局将案涉工程以包工包料的形式发包给光明电建公司施工。合同约定：工期要求2013年10月底完工，工程结算由施工单位按照规定标准在验收合格后30天内完成（业主收到为准）。付款方式在合同签订后5日内支付总费用的50%，在工程竣工后10日内支付总费用的30%，最后审计决算后15内全部付清（合同第5.5.1条）。合同还对其他内容进行了详细约定。2013年9月9日，甲方（光明电建公司）与原告以和立机电公司名义（乙方）签订一份电网建设与改造工程基础施工合同，约定将光明电建公司将案涉工程中部分基础工程（管道走向示意图中1-25号钢管塔支线部分基础工程）转包给乙方施工。合同第4.11条约定：双方结算方式：以合同期相关定额计算实际发生的安装费加上施工组织措施费，扣除领用后的附材，扣除调试安装费（不包括接地调试）为基数：局工程、农配网工程、小区工程85%与班组结算，业扩工程87%与班组结算（按局审计报告为准）。合同第4.12条约定：完成全部工程量并经甲方验收合格，待乙方将竣工资料和图纸移交给甲方，并经工程结算审计后，甲方支付到竣工结算价款的90%，余款待保修期满一次性付清（保修期为工程竣工验收合格后壹年内）。合同还对其他内容进行了详细约定。原告在乙方一栏签字。 案涉工程于2013年12月15日通过竣工验收。经东阳住建局委托，东阳市审计局2017年6月29日作出东审报（2017）38号审计报告，审定造价为10216887元。截至目前，东阳住建局已将案涉工程款全额支付给光明电建公司。 截至目前，光明电建公司已支付和立机电公司工程款644084元，分别于2013年11月18日支付25万元，于2014年9月15日支付394084元。和立机电公司已支付原告工程款58万元，分别于2013年12月3日支付23万元、于2014年9月16日支付35万元。 在本案审理过程中，本院准予原告的申请，依照程序委托浙江**夏工程管理有限公司对原告施工完成的分包工程造价进行鉴定，该公司于2020年11月10日作出咨询报告书，结论为造价为909758元。原告预交了鉴定费14000元。 原告曾于2019年1月1日诉至本院，要求和立机电公司、光明电建公司支付工程款560265元。本院经审理于2019年5月1日作出（2019）浙0783民初20号民事裁定，裁定驳回原告的起诉。原告不服上述裁定，上诉至金华市中级人民法院，该院于2019年7月17日作出（2019）浙07民终3261号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。 另查明，张金华系和立机电公司金华分公司的负责人，其与案外人胡茂斌共同对分公司的进行承包经营，由和立机电公司授权张金华、胡茂斌在金华范围内承接10KV及以下配电业务及局内工程业务。 再查明，张金华、和立机电公司对转包给原告施工的案涉工程中部分基础工程应收管理费等与原告陈述不一致，原告陈述为口头约定其交纳1.2%的管理费，张金华、和立机电公司始终陈述原告系其委托的管理人员，而非实际施工人。 本院认为，根据上述分析认证，东阳住建局将案涉工程承包给光明电建公司施工，原告挂靠和立机电公司从光明电建公司处分包了案涉工程中管道走向示意图中标注的1-25钢管塔支线部分的基础工程的施工的事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。因原告非和立机电公司的员工，故原告在上述分包的基础工程施工中的身份应为实际施工人。因和立机电公司金华分公司是和立机电公司设立的下属分公司，不具有独立法人资格，且张金华在本案中的行使的是和立机电公司金华分公司的职务行为，故应向原告承担支付剩余工程款责任主体应为和立机电公司。由于原告施工完成部分的工程造价为909758元，按照其与光明电建公司签订的电网建设与改造工程基础施工合同第4.11条“局工程、农配网工程、小区工程85%与班组结算，业扩工程87%与班组结算（按局审计报告为准）”的约定，光明电建公司应支付和立机电公司工程款为773294.3元（909758×85%）。又因光明电建公司已支付和立机电公司工程款644084元，光明电建公司尚欠和立机电公司工程款为129210.3元。根据张金华、和立机电公司均未提供证据证明原告应交纳管理费的费率，故本院按照原告自认认定其应交纳管理费费率为工程造价的1.2%。经计算，原告可得工程款为764014.77元。因和立机电公司已支付原告工程款58万元，和立机电公司尚应支付184014.77元。 由于原告作为个人不具有分包建设工程的资质，故原告挂靠和立机电公司与光明电建公司签订的施工合同无效，且原告及和立机电公司、光明电建公司对施工合同无效均存在过错，原告主张自案涉工程竣工验收之日（2013年12月15日）起计算利息的诉请，于法无据，本院不予支持。逾期支付工程款的损失应自原告起诉之日起开始计算，在2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，此后按LPR计算至实际付清之日止。 因东阳住建局已不拖欠光明电建公司工程款，原告要求东阳住建局承担支付尚欠工程款的民事责任，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予支持。 综上，原告的诉请，部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江和立机电工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告叶海彬工程款54804.47元，并赔偿逾期付款损失1663.16元（以54804.47元为基数，已自2019年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后按LPR计算至实际付清之日止）； 二、被告东阳市光明电力建设有限公司应于本判决生效后十日内在拖欠被告浙江和立机电工程有限公司工程款范围内支付原告叶海彬工程款129210.3元，并赔偿逾期付款损失3921.17元（以129210.3元为基数，已自2019年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后按LPR计算至实际付清之日止）； 三、驳回原告叶海彬的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9400元，由原告叶海彬承担5318元，被告浙江和立机电工程有限公司承担1208元，被告东阳市光明电力建设有限公司承担2874元。鉴定费14000元（已由原告叶海彬垫付），由原告叶海彬承担7000元，被告浙江和立机电工程有限公司承担3500元，被告东阳市光明电力建设有限公司承担3500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴 玻 人民陪审员  王静婷 人民陪审员  吴彩萍 二〇二〇年十一月三十日 代书 记员  楼玲菲