湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3606号上诉人（原审被告）：武汉锦茂鑫商贸有限公司。住所地：武汉市新洲区潘塘街陈玉村。法定代表人：桂小丹，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈伟平，该公司会计。委托诉讼代理人：胡红清，湖北精图治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯耀波，男，生于1980年3月18日，汉族，住南漳县。原审被告：刘新云，男，生于1975年12月30日，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：任安东，湖北五峡律师事务所律师。原审被告：中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地：天津市滨海新区塘沽新北路**。法定代表人：李文广，该公司经理。上诉人武汉锦茂鑫商贸有限公司（以下简称锦茂鑫商贸公司）因与被上诉人冯耀波、原审被告中铁十八局集团第五工程有限公司(以下简称中铁十八局第五公司)、刘新云建设工程合同纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2020）鄂0626民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦茂鑫商贸公司的委托诉讼代理人陈伟平、胡红清，被上诉人冯耀波，原审被告刘新云及其委托诉讼代理人任安东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦茂鑫商贸公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：班组劳务分项承包协议书及1232745元出渣款欠条和942000元柴油款欠条，均系刘新云与冯耀波签订并出具，其不知道是否真实发生。根据合同相对性原则，一审法院判决其承担连带责任，没有法律依据。冯耀波辩称，上诉人系推卸责任。刘新云称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯耀波向一审法院起诉请求：1、判令被告刘新云立即支付原告出渣款1232745元、柴油款942000元，合计2174745元，并对前述款项承担按年利率6%自欠条出具之日起至款项付清之日止的利息损失;被告锦茂鑫商贸公司和被告中铁十八局第五公司对前述款项承担连带支付责任。2、判令三被告负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2018年1月8日，被告锦茂鑫商贸公司与被告中铁十八局第五公司用格式样本签订“机械设备租赁合同”,双方庭审中均认可为建设工程承包合同，由被告中铁十八局第五公司将其郑万高铁湖北段ZWZQ-6标段即保康后湾隧道中的出渣工程发包给被告锦茂鑫商贸公司施工，双方约定了需要提交的资质文件和特种作业操作人员的操作证，挖机、装载机、自卸车的规格型号和数量，供应材料即汽油、柴油、电的单价及损耗系数，出渣结算单价，工期时间，结算和指定收款单位名称等。二、被告锦茂鑫商贸公司承包此工程后，将该工程交由被告刘新云施工，口头约定其不参加管理、投入和经营，以其名义与被告中铁十八局第五公司进行结算，由被告刘新云承担税款和向其交纳110万元的管理费。三、2018年11月15日，被告刘新云将该工程转包给原告冯耀波施工，双方签订“班组劳务分项承包协议书”，双方约定了工程量按照施工图纸设计方量计算，车辆的维修和柴油的价格及负担，出渣车辆的保证及结算方式和时间等。协议签订后，原告冯耀波依约进行施工。2020年1月18日，被告刘新云与原告冯耀波对工程量进行结算，当即给原告冯耀波出具欠条一张，即出渣总工程款2233245.00元，注明2018年春节已付400000.00元；结算当日已付600500.00元，合计已付1000500.00元，下欠款1232745.00元。同月20日，被告刘新云与原告冯耀波对柴油款进行了结算，当即给原告冯耀波出具欠条一张，即欠柴油款942000.00元。至此，双方对此工程量及结算无异议，后经原告冯耀波向被告刘新云催要欠款无果，提起诉讼。一审法院认为，建筑工程领域的挂靠行为系指施工企业允许他人使用自己企业的名义对外承接工程,一般具有以下特点:挂靠人无从事建筑活动的主体资格或不具备与建设项目要求相适应的资质等级,但通过其社会关系,获得了承揽某项工程的商业机会;被挂靠的施工企业具有相应资质,但缺乏有关资源;二者进行合作、各取所需,挂靠人向被挂靠人缴纳一定数额的管理费,以被挂靠人的名义对外进行承揽工程等活动。根据本案查明的事实,被告锦茂鑫商贸公司以其名义与被告中铁十八局第五公司签订建设工程承包合同，由被告中铁十八局第五公司将其郑万高铁湖北段ZWZQ-6标段即保康后湾隧道中的出渣工程发包给被告锦茂鑫商贸公司施工，被告锦茂鑫商贸公司有相关施工资质,该合同是双方真实意思表示,不违反法律规定,是有效合同。但被告刘新云无涉案工程施工资质,与被告锦茂鑫商贸公司双方口头约定,由被告锦茂鑫商贸公司将其承包的涉案工程交由被告刘新云以其名义进行施工，被告锦茂鑫商贸公司不参加管理、投入和经营，并其名义与被告中铁十八局第五公司进行结算，由被告刘新云承担税款和向其交纳管理费。被告刘新云虽然没有明显借用被告锦茂鑫商贸公司的资质进行招投标和签订承包合同,但双方形成的口头约定形成了挂靠关系。该挂靠行为规避建筑行业市场准入制度,扰乱建筑市场正常秩序,为相关法律法规所明确禁止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。虽然该条司法解释未明确挂靠人和被挂靠人之间的责任形式,但《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。第六十六条又规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。被告锦茂鑫商贸公司明知被告刘新云无施工资质,仍以其有资质的名义将其工程交由无资质的人施工的行为,系帮助该人规避法律,形成合法外衣,主观上具有过错。同时最高人民法院相关司法解释亦均认定了挂靠情形下的挂靠人与被挂靠人应承担连带责任,应参照我国现有法律原则与规定精神,建筑工程领域的挂靠人与被挂靠人以承担连带责任为宜。所以被告锦茂鑫商贸公司在本案中应承担连带责任,故原告冯耀波要求被告锦茂鑫商贸公司承担共同责任的诉讼请求,不予支持。被告锦茂鑫商贸公司承担了此连带责任后，如认为被告刘新云损害了其合法权益，可另行依法行使权利。关于被告锦茂鑫商贸公司辩称其与被告刘新云之间发生的是转包合同关系的理由,因转包合同关系是在双方当事人自愿形成合意的基础上建立起来的,在一方当事人不承认建立此合同关系时，另一方当事人又无证据证实双方发生和形成此合同关系时，以及双方约定和实际履行形成的特征表明,该转包合同关系不成立，不予认定。对于被告刘新云将该工程转包给无资质的原告冯耀波,该转包属于违法转包,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。被告刘新云与原告冯耀波已对该工程按合同约定价款进行了结算,包括发包方被告中铁十八局第五公司对此出渣工程亦认可,同时被告刘新云根据此合同约定与原告冯耀波结算所欠的柴油款,以及认可对拖欠款偿付相应标准的利息,一审法院予以认定。关于被告锦茂鑫商贸公司与被告刘新云之间的内部结算，属其之间的结算关系，不对原告冯耀波发生效力。综上,无论是挂靠关系或是转包关系,均属违法行为,都应当依照有关法律规定进行处理。发包方即被告中铁十八局第五公司的行为没有违反法律规定,原告冯耀波在庭审中自愿撤回对被告中铁十八局第五公司的起诉,予以准许。对原告冯耀波不符合前述评判的诉讼请求以及被告锦茂鑫商贸公司不符合前述评判的辩称理由，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、本判决生效之日，被告刘新云支付原告冯耀波的工程款1232745.00元、柴油款942000.00元,合计2174745.00元,偿付利息以欠款2174745.00元为基数按年利率6%自2020年1月21日起计算至付清欠款之日止。二、被告武汉锦茂鑫商贸有限公司对上述欠款承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24198元，减半收取12099元，财产保全费5000元，合计17099元，由被告刘新云负担，限于本判决生效之日交纳。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2020年4月14日，锦茂鑫商贸公司与刘新云办理了已收取工程款的汇总结算。锦茂鑫商贸公司称：已超付了工程款414806.16元。锦茂鑫商贸公司与刘新云共同称：与中铁十八局第五公司尚未办理决算。本院认为，二审中双方争议的焦点问题是锦茂鑫商贸公司是否应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，应当查明锦茂鑫商贸公司是否拖欠工程款及工程款的具体数额。就本案而言，一是冯耀波提起诉讼时，未明确锦茂鑫商贸公司未付工程款的具体数额；二是锦茂鑫商贸公司与中铁十八局第五公司之间并未办理结算手续，锦茂鑫商贸公司是否拖欠刘新云工程款并不能确定；三是锦茂鑫商贸公司主张其不拖欠工程款，现阶段甚至超付了工程款414806.16元，而冯耀波未举出充分证据证实锦茂鑫商贸公司拖欠工程款及具体数额的证据，应当承担举证不能和于己不利的法律后果。综上，在案涉工程未办理结算，且冯耀波亦不能提供相应证据证实锦茂鑫商贸公司欠付工程款的情况下，本院无法支持其要求锦茂鑫商贸公司承担相应责任的请求。一审法院判决锦茂鑫商贸公司对刘新云的债务承担连带责任，属适用法律错误，本院予以纠正。但锦茂鑫商贸公司自身就没有施工资质，并以收取管理费的方式，将涉案工程交给刘新云施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，应承担一定的诉讼费用。综上所述，锦茂鑫商贸公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省保康县人民法院（2020）鄂0626民初362号民事判决第一项，即本判决生效之日，刘新云支付冯耀波的工程款1232745.00元、柴油款942000.00元,合计2174745.00元,偿付利息以欠款2174745.00元为基数按年利率6%自2020年1月21日起计算至付清欠款之日止；二、撤销湖北省保康县人民法院（2020）鄂0626民初362号民事判决第二项，即武汉锦茂鑫商贸有限公司对上述欠款承担连带责任；三、驳回冯耀波的其他诉讼请求。一审案件受理费24198元，减半收取12099元，财产保全费5000元，合计17099元，由原审被告刘新云负担。二审案件受理费24198元，由上诉人锦茂鑫商贸公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年十一月二十日书记员  岳伟峰