江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2582号上诉人（原审被告）:淮安市康达房地产开发有限公司，住所地：淮安市淮安区经二路与纬六路交叉口。法定代表人：刁品权，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴春梅，江苏昊震翰律师事务所律师。上诉人（原审被告）:江苏中昱建设工程有限公司，住所地：泰兴市高新技术产业开发区国庆路东延北侧。法定代表人：陈玉先，该公司董事长。委托诉讼代理人：高泉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李根林，男，1969年1月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被上诉人（原审原告）：原告：李玉林，男，1971年11月26日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘国振、李维林，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人淮安市康达房地产开发有限公司（以下简称康达公司）、江苏中昱建设工程有限公司（以下简称中昱公司）因与被上诉人李根林、李玉林建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由李根林、李玉林承担。事实和理由：1.鉴定意见书第2项挖土方工程的事实及造价错误。案涉项目的所有土方是发包给案外人金海施工的，该事实在（2019）苏08民终313号民事判决书中已经确认，该工程造价已包含在与中昱公司的审计结算中，且已支付给中昱公司。2.鉴定意见书第3项垫层项目造价，已经包含在总包工程的结算审计报告中，且已按实计算给中昱公司。同时，在（2019）苏08民终313号案件中，判决书已确认垫层为重复计价，且中昱公司认可收到该项工程款，康达公司不应该对该费用进行二次支付。3.鉴定意见书第5项护坡及砖地沟工程的施工事实及造价存在错误。该项工程包含在与金海的土石方合同工程中，合同第五条第九项已明确约定。金海作为合同权利人，其未到庭，相关事实无法查清。被上诉人所提供的证据不能证明其对该项目的施工事实及施工工程量。即使存在护坡的施工事实，因护坡及砖地沟是李根林、李玉林主张的涉案砖胎模工程的正常施工措施，不应再行计价。中昱公司辩称，案涉工程款87万元与中昱公司无关。李根林、李玉林辩称，金海施工和我们施工的范围并不一致，金海是施工地上部分，我方施工预留的20公分的地下部分，会议纪要和工程明细单都可以证明该项工程是我方施工。关于垫层工程与（2019）苏08民终313号案件并非一个施工范围，不是包含和被包含的关系。中昱公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由李根林、李玉林承担。事实和理由：案涉三份签单涉及的20881.62元不应当由中昱公司支付，应当由康达公司直接支付给李根林和李玉林。康达公司辩称，中昱公司进场之前康达公司分包的工程与中昱公司无关，中昱公司进场后由其签字追认的工程款均应由中昱公司承担。李根林、李玉林辩称，案涉三份签单时间均发生在中昱公司进场之后，并且上面有中昱公司负责人的签字，中昱公司应承担给付签证工程款的责任。李根林、李玉林向一审法院起诉请求：1.判令被告康达公司支付工程款870340.88元（1532340.88元-662000元），并支付利息（以870340.88元为基数，自2015年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告康达公司、中昱公司支付工程款20881.62及利息（以20881.62元为基数，自2017年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告承担工程造价鉴定费19000元及案件受理费。一审法院认定事实：被告康达公司系淮安市淮安区富丽瑞锦苑项目建设单位。2014年4月5日，被告康达公司的法定代表人邱克喜将康达公司建设的富丽瑞锦苑项目一期工程的地下车库基础砖胎模工程（地下部分）发包给原告施工，双方没有签订书面合同。原告于4月初进场施工后，被告康达公司将富丽瑞锦苑一期工程对外招标，被告中昱公司中标承建。2014年7月9日，被告康达公司与被告中昱公司签订了建设工程施工合同。基础砖胎模工程是被告中昱公司承建工程的部分前期工程。被告中昱公司承建工程后，被告康达公司将原告的工程款通过被告中昱公司付给原告。被告康达公司共付给被告中昱公司工程款72万元。被告中昱公司为原告代开工程款发票，向税务机关缴纳税金58000元，余款662000元支付给了原告。原告所承建的工程中有3份工程签证单，签证单上施工单位栏内有刘俊签名，现场监理栏内有赵宇明签名，跟踪审计栏内有杨松签名，建设单位现场代表栏内空白。2020年3月12日，淮安市正中工程建设监理有限公司接受法院委托，出具了工程造价鉴定意见书，鉴定结论是涉案工程（含增加工程量）造价：1.砖胎膜工程703594.19元；2.挖土方工程78300.44元；3.垫层工程505663.42元；4.签证工程20881.62元；5.护坡及砖地沟工程226637.46元；6.安全文明施工基本费18145.36元。（1532340.88元+20881.62元=1553222.49元）。2015年1月28日，涉案工程地基基础部分（地下部分）工程验收合格，2017年4月1日主体部分工程（地上部分）验收合格。一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告无建筑施工企业资质，其与被告康达公司口头订立的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定，合同无效。原告所做工程已竣工验收合格，被告康达公司应当按约给付工程款。关于涉案工程款价款问题。根据鉴定机构的鉴定意见，涉案工程的四项工程造价共计为1553222.49元（不含税金），被告对挖土方工程、垫层工程护坡及砖地沟工程有异议，主张这三项工程不是原告所施工，但未提供充足的证据证明其主张，而工程会议纪要中有记载原告施工事实，因此，法院对被告该主张不予采纳。法院确认原告所做的工程价款为1553222.49元（不含税金），其中砖胎膜工程703594.19元、挖土方工程78300.44元、垫层工程505663.42元、护坡及砖地沟工程226637.46元、安全文明施工基本费18145.36元，合计1532340.88元，由被告康达公司给付。被告康达公司已给付原告72万元，剔除税金58000元，原告实得工程款662000元，被告康达公司实际再给付原告工程款870340.88元。签证工程款20881.62元，由被告中昱公司给付。因为签证单中有中昱公司施工现场负责人签字确认，表明中昱公司对该部分工程量的认可，所以，中昱公司有给付原告签证工程款20881.62元的义务。被告康达公司主张原告的债权已过诉讼时效，因其未提供原告知道或者应当知道权利受侵害时诉讼时效届满的相关证据，且2016年底被告康达公司还给付原告部分工程款，2019年5月10日已提起诉讼，故对康达公司的这一主张，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院》第一条、第二条、第十八条规定，判决：一、被告康达公司于判决生效后十日内给付原告李根林、李玉林工程款870340.88元，并支付利息（以870340.88元为基数，自2015年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日按照同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率，算至实际给付之日止）；二、被告中昱公司于判决生效后十日内给付原告李根林、李玉林工程款20881.62元，并支付利息（以20881.62元为基数，自2017年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率，算至实际给付之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12712元（原告已预交15600元），由被告康达公司负担12390元，中昱公司负担322元。鉴定费19000元，由被告康达公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，关于鉴定意见中计价表第1、3、4项工程实际施工人是否为潘广峰的问题。本案是一般民事诉讼，应遵循“谁主张，谁举证”的原则。康达公司主张计价表第1、3、4项工程实际施工人并非潘广峰，但未提供证据予以证明。而潘广峰一审中提供的工程联系单、工地例会会议纪要、会议纪要等证据能够证明计价表中第1、3、4项工程的实际施工人是潘广峰，故康达公司该点上诉理由，本院不予支持。关于康达公司所提鉴定意见第2项、第3项的工程款已支付给中昱公司的上诉理由，康达公司亦未提供证据予以证明，故本院亦不予支持。关于鉴定意见书第3项是否重复计价的问题。康达公司主张在（2019）苏08民终313号案件中，法院已认定垫层为重复计价，康达公司不应该对该项费用进行二次支付。本院查阅（2019）苏08民终313号案件，该判决中并未认定案涉垫层为重复计价。康达公司亦无其他证据证明鉴定意见书第3项是重复计价，故康达公司该点上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予支持。关于签证工程款20881.62元应由康达公司支付，还是由中昱公司支付的问题。本院认为，案涉工程签证单中有中昱公司施工现场负责人签字确认，表明中昱公司对该部分工程量认可，中昱公司应承担相应给付工程款责任。康达公司作为工程发包方认可欠付承包方中昱公司工程款超过20881.2元。最高人民法院》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故康达公司对签证工程款20881.62元亦应承担给付责任。综上，康达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。中昱公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初2933号民事判决第一项、第三项；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初2933号民事判决第二项及案件受理费部分；三、江苏中昱建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告李根林、李玉林工程款20881.62元，并支付利息（以20881.62元为基数，自2017年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止）；四、淮安市康达房地产开发有限公司对江苏中昱建设工程有限公司欠付李根林、李玉林工程款20881.62元及利息承担给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12712元，由淮安市康达房地产开发有限公司负担12551元，江苏中昱建设工程有限公司负担161元；一审鉴定费19000元，由淮安市康达房地产开发有限公司负担。二审案件受理费15922元，由淮安市康达房地产开发有限公司负担15600元（已缴纳15600元），由江苏中昱建设工程有限公司负担161元（已缴纳322元），由李根林、李玉林负担161元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  马玉宝审 判 员  梁新星二〇二〇年十一月十六日法官助理  朱 强书 记 员  鲍婷婷