湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终211号 原公诉机关湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡鹏，男，1982年7月13日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无固定职业，住天门市。2015年1月26日，因吸食毒品被广州市公安局白云区分局决定行政拘留十日；2016年6月27日，因犯寻衅滋事罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2019年11月12日被天门市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人甘海英，湖北国涵律师事务所律师。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院以鄂天检一部刑诉〔2020〕329号起诉书指控原审被告人蔡鹏犯故意伤害罪、开设赌场罪一案，于2020年9月14日作出（2020）鄂9005刑初376号刑事判决。次日宣判后，蔡鹏于同月21日提出上诉。本院于同年10月9日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明： 一、故意伤害罪 蔡鹏因与天门市麻洋镇合力村村民韦某存在矛盾而对其心怀不满。2014年2月11日，蔡鹏指使贾某、杨某1（均已判刑）二人对韦某进行报复。当日18时许，贾某邀约胡某、陈某1、张某1、刘某1（均已判刑）等人，由杨某1驾驶东风小康面包车，携带面具、砍刀、钢管等工具，在刘某1的带领下到天门市伺机报复韦某，当车行至娘娘桥头时，发现了韦某的商务车。贾某、胡某、陈某1、张某1等人持械将韦某的粤Ａ×××××东风风行商务车打砸，胡某持刀将乘坐该车的被害人王某1的面部、背部等处砍伤。经天门市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书认定，王某1颌面部的损伤程度为重伤二级。经天门市物价局价格认证中心鉴定，被砸车辆的损失价值为2010元。 原审认定上述事实的证据有： 1.蔡鹏的户籍信息，证实蔡鹏达到负刑事责任的年龄。 2.天门市公安局出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过，证实本案的案发情况和蔡鹏于2019年11月12日被抓获的事实。 3.广州市公安局白云区分局行政处罚决定书、天门市公安局行政处罚决定书、广东省广州市白云区人民法院刑事判决书，证实蔡鹏因吸食毒品、赌博被行政处罚，2016年6月27日因犯寻衅滋事罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年的事实。 4.原审法院及本院有关裁判文书，证实本案的案发事实和贾某、杨某1、陈某1、刘某1等人分别被判刑的事实。 5.证人杨某1的证言，证实2013年底，杨某1跟着蔡鹏在卖车票，王某2去收韦某的车站的牌子，韦某说到时候要跟他们新账老账一起算，贾某听到这个话后转达给蔡鹏，蔡鹏就要叫人去搞韦某的人，经人劝解，没有搞成，蔡鹏说这个账总是要跟韦某算的。过年的时候，杨某1、蔡鹏、贾某等人从广州回天门了，过年之后，蔡鹏坐他的车的时候，说还是要去搞韦某的人。过了两天，蔡鹏跟他打电话要他去接贾某，他开车到世贸酒店接了贾某，后来又接了张某1、胡某、刘某1和陈某1等人，贾某等人携带面具、砍刀、钢管等工具，在刘某1的带领下到伺机报复韦某。当车辆行驶至娘娘桥头时，发现韦某的东风风行商务车，贾某、胡某、陈某1、张某1等人持械将韦某的车打砸，后杨某1驾车载贾某等人离开。 6.证人贾某的证言，证实贾某和蔡鹏、杨某1、胡某、陈某1、刘某1等人一起在广州市棠溪村的一条街上卖车票，杨某1还负责开车运送乘客到大巴车上。韦某也在卖广州至天门的车票，因为车票售价问题贾某等人与韦某产生矛盾。在广州时贾某等人准备搞韦某的人，蔡鹏叫他们在广州不要搞韦某的人，回天门了再去搞韦某的人。案发当天，贾某和蔡鹏都在天门世贸酒店住，在房间里，蔡鹏跟贾某说去搞韦某的人，蔡鹏要杨某1开车来接贾某，贾某遂邀约了胡某、陈某1、张某1、刘某1等人。贾某和杨某1把工具准备好之后，由杨某1驾驶东风小康面包车，载贾某、胡某、陈某1、张某1、刘某1等人携带面具、砍刀、钢管等工具伺机报复韦某。在路上，贾某跟王某2打电话，王某2将韦某家的具体位置告诉了贾某，在刘某1的带领下来到天门市，当车行至娘娘桥头时，发现了韦某的东风风行商务车。贾某、胡某、陈某1等人持械将韦某的车打砸，胡某持刀将乘坐该车的一个不认识的人砍了。 7.证人胡某的证言，证实案发当天，贾某邀约胡某、陈某1、张某1、刘某1等人对韦某进行报复，由杨某1驾驶东风小康面包车，携带面具、砍刀、钢管等工具，在刘某1的带领下到天门市伺机报复韦某，当车行至娘娘桥头时，发现了韦某的东风风行商务车。胡某、陈某1等人戴黑色的头套持械将韦某的粤Ａ×××××东风风行商务车打砸，胡某持刀将从该车上下来的一个高个子、块头有点大的男子的面部、背部等处砍了几刀，之后上车逃跑。 8.证人刘某1的证言，证实案发当天，贾某跟刘某1打电话说要到彭市找他玩，之后他们在彭市街上汇合，贾某要刘某1带他们去麻洋找韦某，并说要搞韦某的人。杨某1驾驶东风小康面包车，载贾某、胡某、陈某1、张某1、刘某1等人携带面具、砍刀、钢管等工具对韦某进行报复，刘某1带领他们到天门市，看到韦某的车停在桥头，胡某、陈某1等人戴黑色的头套持械将韦某的车打砸。 9.证人陈某1、张某1的证言，均证实案发当天，贾某跟他们打电话要他们到天门玩。他们在天门汇合后，杨某1驾驶东风小康面包车，载贾某、胡某、陈某1、张某1、刘某1等人携带面具、砍刀、钢管等工具，在刘某1的带领来到天门市一个桥头，贾某指着其中一辆车要他们去搞这个车，胡某、陈某1、张某1等人戴黑色的头套持械将那辆车打砸。 10.证人丁某1的证言，证实2014年2月11日晚上七点钟左右，他和王某1、马某1三个人坐在韦某的东风风行商务车上聊天，听到有人用钢管将小车后面的玻璃砸破了，接着又有一个人用砍刀将左边的车窗玻璃砍破，因王某1坐在靠左边的窗户那边，王某1的鼻子被砍伤了。他和马某1就下了车，有二个人跟着追赶他们，他就一直往前跑，不知道他们追了多远，后来丁某1回过头看到那两个人上了一辆面包车，朝彭市方向跑了。 11.被害人王某1的陈述，证实2014年2月11日下午五点钟左右，他表哥韦某安排他和丁某1在麻洋一家餐馆吃了饭，吃完饭后韦某将车停在麻洋娘娘桥边，韦某喊马某1和马某2到天门去玩。马某1来了后，韦某、王某1、丁某1、马某1四个人坐在车上等马某2。坐了一会，王某1的表嫂将韦某喊下去谈事情，他们三个人就坐在车上。过了一会，王某1听到有人在砸他坐的那边的玻璃，丁某1、马某1就下车跑了。王某1下车后准备往车后跑时，被一个蒙面、拿钢管的男子堵住，王某1回头往相反的方向跑，刚一回头就被人从身后用刀将脸部砍伤了，他将脸捂着继续往前走，在走的过程中，王某1的背部、后脑部就被人用刀子和钢管不停的砍打，他就加速跑，感觉后面有人跟着追了几步就没有追了。王某1跑了一会，遇到丁某1，他让丁某1喊人将他送到医院去了。 12.被害人韦某的陈述，证实2014年2月11日19时左右，他的粤Ａ×××××商务车停在车站娘娘桥边，他在距离车子几十米远的家附近，突然听到他停车的方向有玻璃被砸的声音，他赶到车旁时发现他的车子被砸了，他的表弟王某1被砍伤了，砸车的人已经乘车逃跑了。 13.天门市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、天门市物价局价格认证中心认定意见书，证实韦某被砸车辆的损失价值为2010元，王某1颌面部的损伤程度为重伤二级。 二、开设赌场罪 2018年7月至2019年9月期间，蔡鹏与肖雷雷（另案处理）在天门市九真镇严场村江家湖附近、石场村、侨乡开发区十丰渠、杨林办事处沙滩村等地开设赌场，以“摇骰子”的方式聚众赌博，通过猜单双、卖点子等方式获利。天门市公安局民警先后在蔡鹏等人开设的赌场内抓获参与赌博的王某2、文某、杨某2、汪某1、李某2、汪某2、关某、何某、刘某3、陈某2、金某、张某2、陈某3、陈某4、杨某3、韩某、李某4、肖某1、万某、刘某4、王某4、苏某、杨某4、李某5等人，参赌人员累计达到20人以上，扣押赌资共计25033元。 上述事实，蔡鹏在原审开庭审理过程中亦无异议，且有天门市公安局受案登记表、立案决定书、证据保全清单、收缴物品清单、行政处罚决定书、辨认笔录，证人汪某3、刘某2、雷某、王某2、文某、李某1、杨某2、王某3、汪某1、李某2、曹某、汪某2、关某、何某、刘某3、黄某、陈某2、李某3、金某、张某2、陈某3、陈某4、杨某3、韩某、李某4、肖某1、万某、刘某4、王某4、苏某、杨某4、李某5等人的证言，蔡鹏的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，蔡鹏因旧怨指使贾某、胡某等人故意伤害被害人王某1身体，致其重伤；以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成故意伤害罪、开设赌场罪。原公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。蔡鹏犯数罪，依法应实行并罚。蔡鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。蔡鹏如实供述其开设赌场的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条的规定，判决：一、蔡鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金八千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日起至2025年5月11日止。罚金自判决生效后十日内缴纳）。二、公安机关收缴的赌资25033元由公安机关予以没收，上缴国库；赌具骰子由公安机关依法予以没收。 蔡鹏上诉提出，其没有指使贾某、杨某1等人故意伤害他人，原判认定其犯故意伤害罪仅有贾某、杨某1的供述为据，事实不清，证据不足。请求改判其故意伤害罪不成立。 其辩护人的辩护意见同上。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人蔡鹏的辩护人提交了同案犯杨某1、贾某的书面证言各一份，以证明蔡鹏没有指使贾某、杨某1等人故意伤害他人。经审查，该证言系杨某1、贾某服刑完毕后应蔡鹏亲属的要求对案情重新所作陈述，与本案一、二审查明的事实明显不符，其翻供理由不充分，本院不予采信。 本院认为，原审认定上诉人蔡鹏犯故意伤害罪、开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。蔡鹏指使贾某、杨某1等人故意伤害他人的事实，同案犯贾某、杨某1在侦查、审理阶段已作如实供述，足以认定。蔡鹏及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年十一月十一日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼