广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂刑终317号 原公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。 上诉人（原审被告人）庄千娇，男，1965年5月30日出生，汉族，小学肄业，户籍所在地浙江省苍南县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2019年8月12日被刑事拘留，同年9月9日被东兴海关缉私分局取保候审，2020年4月13日被防城港市人民检察院取保候审，同年5月14日被防城港市中级人民法院取保候审，同年6月30日被逮捕。现羁押于东兴市守所。 辩护人蒋万君，广西华胜律师事务所律师。 辩护人周九香，广西正营律师事务所律师。 广西壮族自治区防城港市中级人民法院审理防城港市人民检察院指控原审被告人庄千娇犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2020年7月3日作出（2020）桂06刑初44号刑事判决。原审被告人庄千娇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区 -2- 人民检察院指派检察员韦石生、检察官助理凌少峰出庭履行职务。上诉人庄千娇及其辩护人蒋万君、周九香到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年2月至5月，被告人庄千娇为谋取非法利益，联系卢成立（已判刑）走私、保货冻品入境。具体走私过程为庄千娇通过微信将冻品柜号、提单、数量、越南代理人等信息转发给卢成立，卢成立负责联系越南代理人领货，并安排龙奕成（已判决）等人将冻品从越南经东兴竹山、巫头村一带的非设关码头走私入境，后使用摩托车等运输工具将冻品运至码头附近的货场过驳至面包车或小厢车上，再根据庄千娇要求，运至南宁、隆安等地落地加工或转手给他人。2018年5月24日，被告人庄千娇将一柜冻鸡爪存放于其经营的广西隆安县昆记食品有限公司的冷库，后被海关缉私民警查获，经清点称重，该批冻鸡爪共计2211件，净重26.532吨。经统计、核算，2018年2月至5月，被告人庄千娇走私19柜冻品。根据微信记录，其中13柜有具体冻品件数，共计23931件，按最低每件10公斤来计算，走私冻品数量为239.31吨。经鉴定属于国家禁止进口的货物。 上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、查获经过、抓获经过，户籍证明、无犯罪记录证明，刑事判决书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，过磅单，接收无主货物清单，辨认笔录，鉴定意见、鉴定意见通知书，同案人卢成立、龙奕成、吴兴龙的供述，被告人庄千娇的供述等证据证实。 原判认为，被告人庄千娇违反海关法规，逃避海关监管，走私冻品入境，情节严重，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。庄千娇是本案涉案走私货物的货主，是走私行为的主要利益获得者，在与卢成立等人构成的共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。综上，根据庄千娇的犯罪 -3- 事实、性质、情节、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条的规定，判决：被告人庄千娇犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。 庄千娇上诉提出：1.没有查获走私原物，不能以推理来认定走私行为及走私货物数量；2.涉案货物的货主是“曲云雷”，其不是主犯；3.原判未认定其立功情节并给予从轻处罚；4.其一审当庭认罪，原判未对其从轻处罚。5.比照同案人的判决情况，原判对其量刑过重，请求二审予以改判。 辩护人蒋万君提出：1.一审法院在没有现货的情况下，仅仅以微信记录来认定涉案货物的件数，并以每件10公斤来推算，不能排除合理怀疑，属于认定事实不清、证据不足；2.上诉人庄千娇供述货主为曲云雷，在没有查实的基础上，不能推定庄千娇为货主并以此认定其为主犯；3.一审法院没有认定庄千娇的立功表现，没有对其减轻处罚；4.庄千娇一审时当庭认罪，一审法院没有认定及对其从轻处罚；5.对比同案犯的判决及一审公诉机关的量刑建议，原判对庄千娇量刑过重。综上，请求二审法院对庄千娇从轻、减轻处罚。 辩护人周九香提出：1.上诉人庄千娇不是走私货物的货主，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；2.庄千娇一审当庭认罪，认罪态度好，且有立功表现。请求二审法院对庄千娇从轻判处并适用缓刑。 广西壮族自治区人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人庄千娇称其有立功表现的上诉理由成立，其他上诉理由不成立。建议二审法院根据庄千娇的立功事实，并结合其犯罪的实际情 -4- 况，依法予以改判。 经二审审理查明，上诉人庄千娇协助公安机关抓获贩毒嫌疑人郑素枝。该事实有经二审庭审举证、质证的浙江省苍南县公安局藻溪派出所证明及人民警察证，乐清市公安局提请批准逮捕书及逮捕证，藻溪派出所询问庄千娇笔录等证据证实。除上述事实外，其余查明的事实与原审认定一致。据以定案的证据亦经原审庭审举证、质证，客观真实，来源合法且具有关联性，应予确认。 对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及广西壮族自治区人民检察院的出庭意见，本院综合评判如下： 1.关于走私货物的数量问题。经查，本案走私货物的数量系根据同案人卢成立与上诉人庄千娇的微信聊天记录所记载的货物件数，并从有利于被告人原则，以同案人及上诉人供述的每件最低重量予以计算，微信记录客观真实，计算结果亦经卢成立、庄千娇核对确认，足以认定。庄千娇及其辩护人提出不能以推算来确定走私货物数量的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人庄千娇的地位、作用问题。经查，庄千娇称其系受雇于曲云雷，曲云雷是货主，但没有相应证据证实。而同案人卢成立指证庄千娇是国内货主，其与庄千娇系单线联系，庄千娇归案后亦有两次承认其是货主的供述，该供述与同案人供述相印证，且从庄千娇实际经营的广西隆安县昆记食品有限公司内查获大量走私冻品，以上足以认定庄千娇是货主，系主要利益获得者，是主犯。庄千娇及其辩护人提出庄千娇不是货主，是从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人庄千娇的立功表现问题。经查，庄千娇协助公安机关抓获贩毒嫌 -5- 疑人郑素枝的行为属实，具有立功表现。但该立功情形系在庄千娇违反取保候审规定，在非不可抗力情况下迟延到案期间所形成，且其协助抓获贩毒嫌疑人行为系一般立功，综合全案考虑，不足以对其从轻处罚。庄千娇及其辩护人提出庄千娇有立功表现的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，但据此提出对庄千娇从轻、减轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。广西壮族自治区人民检察院建议基于立功事实而对庄千娇予以改判的出庭意见亦不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人庄千娇的认罪态度问题。经查，庄千娇虽对一审指控事实和罪名无异议，但一审指控事实与法庭查明的事实不符，原判已作调整，且庄千娇在侦查机关供述反复，避重就轻，不能认定其为真诚认罪悔罪。庄千娇及其辩护人提出庄千娇当庭认罪，应当对庄千娇从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于量刑平衡问题。经查，根据我国《刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，走私来自境外疫区的动植物及其产品超过25吨的，应当认定为情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人庄千娇走私国家禁止进口的货物达239.31吨，显属情节严重，原判量刑符合法定量刑幅度，与同案人判决相较，亦不存在量刑失衡之情形。庄千娇及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 6.对于广西壮族自治区人民检察院的出庭意见，除基于立功事实而对庄千娇予以改判的建议不予采纳外，其余意见均予采纳。 本院认为，上诉人庄千娇违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人走私国家禁止进口的货物入境，情节严重，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。庄 -6- 千娇在共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。庄千娇具有立功表现，但不足以对其从轻处罚。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  扈淼 审 判 员  黄纤 审 判 员  韦锋 二〇二〇年十一月六日 法官助理  张帅 -7- 书记员许日波