上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终1481号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱茂林，男，1978年2月5日生，汉族，大专文化，无业，户籍地江苏省兴化市；2013年9月11日因吸毒行为被处行政拘留三日；2014年2月19日因吸毒行为被处行政拘留十五日；2018年11月12日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币二万元；因本案于2019年12月9日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张姗姗，上海瀛东律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人朱茂林犯诈骗罪一案，于2020年7月27日作出（2020）沪0115刑初1170号刑事判决。判决后，原审被告人朱茂林不服，提出上诉。经过讯问上诉人，听取辩护人意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年11月至12月间，被告人朱茂林虚构其有能力帮助被害人查某丈夫袁某提前释放以骗取被害人查某信任，以疏通关系需要打点为由，以借为名，骗取被害人查某人民币72.6万元（以下币种均为人民币），并将上述钱款用于偿还个人债务及日常开销。2019年12月8日，被告人朱茂林被公安机关抓获到案。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人查某的陈述及辨认笔录、微信聊天记录截图及相关通话录音、银行明细清单、借据复印件、刑事判决书、抓获经过、常住人口基本信息以及被告人朱茂林的供述等。原审法院认为，被告人朱茂林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱财72.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人朱茂林在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行两罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人朱茂林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金十万元；连同（2018）沪0115刑初4047号刑事判决书对被告人朱茂林犯信用卡诈骗罪所判处的有期徒刑十个月，罚金二万元，撤销其缓刑部分，决定执行有期徒刑十年十个月，剥夺政治权利一年，罚金十二万元；缴获的作案工具予以没收；违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔后发还被害人。上诉人朱茂林辩称与被害人查某间系正常民间借贷，故不构成诈骗罪。上诉人朱茂林的辩护人除同意朱的意见外，还提出即便朱构成诈骗罪，其主观恶性也较小，原判量刑过重。二审审理查明的事实及证据与一审相同。针对上诉人的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：1.关于上诉人朱茂林的行为是否构成诈骗罪经查，被害人查某的陈述及辨认笔录证据证实，上诉人朱茂林虚构其认识警备司令部领导、有能力帮助查某丈夫袁某提前离开看守所，骗取查的信任，并以疏通关系等事由骗取查72.6万元，朱茂林与查某微信聊天记录对查某的陈述予以了佐证。因此，在案证据能够形成证据锁链，足以证实朱茂林虚构事实骗取钱款的事实。朱茂林所称与查是民间借贷关系的辩解，不仅与事实不符，且与常理相悖，朱茂林的上诉理由，本院不予采纳。2.关于本案的量刑问题本院认为，上诉人朱茂林虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据朱茂林的犯罪事实、性质、情节等，对朱的量刑在法定幅度之内，并无不当。辩护人所提原判量刑过重的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。3.关于本案违法所得的处置问题根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。因此，犯罪分子违法所得中包含被害人合法财产的部分，应当予以发还被害人，但是，对于被害人出于犯罪目的或者严重违法目的所遭受的财产损失，不应予以发还。本案中，被害人查某因丈夫涉嫌违法犯罪被羁押，将钱款给予上诉人朱茂林意图疏通关系导致被骗。查某的行为在客观上虽不构成犯罪，但其主观上无疑是意图通过给予不法好处等方式以换取丈夫从宽处理，具有严重不法目的。如对此所遭受的财产损失仍予以发回，则有变相纵容违法犯罪行为之嫌。因此，对朱茂林违法所得追缴或责令退赔后应依法予以没收。综上，本院认为，上诉人朱茂林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱财数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予确认。但原判对违法所得的处理有所不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115刑初1170号刑事判决第一项，即被告人朱茂林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元；连同上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初4047号刑事判决书对被告人朱茂林犯信用卡诈骗罪所判处的有期徒刑十个月，罚金人民币二万元，撤销其缓刑部分，决定执行有期徒刑十年十个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币十二万元。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115刑初1170号刑事判决第二项，即缴获的作案工具予以没收；违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔后发还被害人。三、缴获的作案工具予以没收；违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔后上缴国库。本判决为终审判决。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年十一月三十日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。三、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。四、《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。五、《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。六、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。七、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。八、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……