河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1302刑初1441号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人陶书玲,女,1970年7月15日出生，汉族,小学毕业,新野县书玲猕猴养殖场及新野县书玲猕猴艺术团负责人,住河南省新野县。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物,于2018年11月28日被南阳市森林公安局刑事拘留;因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪,于2018年12月29日经宛城区人民检察院批准逮捕,于次日由南阳市森林公安局执行逮捕;于2019年2月27日被南阳市森林公安局取保候审；于2019年11月14日被本院决定取保候审。辩护人王熙，河南汉冶律师事务所律师。被告人李朝华,男,1969年7月19日出生，汉族,小学毕业,松滋市新豫野生动物养殖有限公司法定代表人,住河南省新野县。于2018年11月28日被南阳市森林公安局刑事拘留;因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪,于2018年12月29日经宛城区人民检察院批准逮捕,于次日由南阳市森林公安局执行逮捕;于2019年1月29日被南阳市森林公安局取保候审；于2019年11月14日被本院决定取保候审。辩护人张晋，河南汉冶律师师事务所律师。南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉（2019）1172号起诉书指控被告人陶书玲、李朝华犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员王峰出庭支持公诉，被告人陶书玲及辩护人王熙、被告人李朝华及辩护人张晋到庭参加诉讼。现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控，2017年1月份,李某在网上看到陶书玲出售猕猴的信息后,电话联系陶书玲欲购买一只猕猴。同年3月12日,李某驾车赶到被告人陶书玲位于河南省新野县的书玲猕猴养殖场,以现金7500元的价格从被告人陶书玲、李朝华处购买一只猕猴,带回家中喂养至案发。2018年8月4日,民警从李某处扣押该只猕猴并移交山西省野生动物救护中心救助。2017年4月15日,张冬东（已起诉）微信转账给被告人李朝华4000元,低价购买一只有瑕疵的猕猴。2017年7月至9月份,王璇（已起诉)先后在被告人陶书玲的猕猴养殖场以7000元至9000元不等的价格购买7只猕猴,运送至南京市鼓楼区复地未来域小区附近,以9000元至11200元不等的价格转卖给吴晓雪。2017年7月10日、8月19日,张冬东分别微信转账6000元、2100元给被告人李朝华购买一只猕猴后,乘坐大巴车将猕猴运送至京港澳高速衡水市饶阳县高速服务区,以12000元的价格出售给赵茹。赵茹及其女儿赶到高速服务区接到该只猕猴后带回家中喂养。2018年8月1日,民警在赵茹住处扣押该只猕猴并移交石家庄市动物园管理处救助。2018年2月5日,张冬东微信转账3000元、8000元从被告人陶书玲处购买一只猕猴后,乘坐大巴车将该只猕猴送到辽宁省大连市金州高速路口,何**、白某赶到金州高速路口,将18000元微信转账给张冬东后将该只猕猴带回家中喂养。何**、白某到案后供述该只猕猴已经病亡。2018年3月13日,王某在快手直播平台上看到张冬东卖猴子,通过微信联系张冬东商议以12000元的价格购买一只猕猴,并将2000元定金微信转账给张冬东。张冬东微信转账8500元从陶书玲处购买一只猕猴,于同年3月18日通过大连至泰兴的大巴车将该只猕猴运送至山东省日照市高速服务区,王某将剩余10000元微信转账给张冬东后,于19日凌晨在日照市高速服务区接到该只猕猴带回家中喂养。该只猕猴死亡后,王某将猕猴死体冷冻在冰箱内。2018年7月16日,民警在王某住所的冰箱内查扣三只猕猴尸体并移交给山东省日照市五莲县森林公安局处理。2018年3月21日,周某在快手直播看到张冬东卖猴子,通过微信联系张冬东商议以13000元的价格购买一只猕猴,并将3000元定金微信转给张冬东。张冬东微信转账8500元从李朝华处购买一只猕猴,通过大巴车将该只猕猴运输至沈海高速赤岗服务区,周某通过其建行账户转给张冬东9200元,赶到服务区交给大巴车司机800元运费后接到该只猕猴带回家中喂养。2018年7月20日,民警在周某处扣押该猕猴并移交福建省莆田市福样动物园有限公司救助。经物证鉴定,上述被告人出售的猕猴均为猕猴Macacamulatta,属于国家二级重点保护野生动物;属于国家规定的珍贵、濒危野生动物。指控认定上述事实的证据如下:1.被告人陶书玲、李朝华的供述;2.证人张冬东、李某、白某、王某等人的证言;3.物证鉴定意见;4.人口基本信息表、微信转账记录、扣押物品清单、到案经过等。上述证据收集程序合法,内容客观真实,足以认定指控事实。被告人李朝华对指控的犯罪事实和证据没有异议,并自愿认罪认罚。公诉机关认为,被告人陶书玲、李朝华非法出售珍贵、濒危野生动物,被告人陶书玲情节特别严重,其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定,提起公诉,请依法判处。被告人陶书玲辩称：我卖给王璇的是一只猕猴，而不是七只，其他指控都属实，我认罪，希望从轻处罚。辩护人辩称：一、对本案被告人陶书玲非法出售猕猴的数量的认定,应当对案件的证据全面审查,综合考虑被告人陈述、李朝华、王璇、吴晓雪等人的笔录,认定陶书玲非法出售猕猴4只。陶书玲对起诉书认定其出售给李某、张冬东的3只猕猴数量没有异议，对认定其出售给王璇7只有异议，认为自己仅出售给王璇1只。辩护人结合本案证据,认为应当认定陶书玲出售给王璇1只猕猴。理由如下:1、陶书玲本人供述出售给王璇猕猴1只，她和王璇的其他微信转账，是王璇转账给她后从她这里拿现金,二人的转款不能认定是涉案款。2、另一被告李朝华的笔录显示，也仅在家里见过王璇一面，后听陶书玲说山东小姑娘从她手里买走一只猕猴。3、王璇的第9次笔录即2019年9月12日的笔录中,问王璇在新野县书玲养殖场买过多少只猕猴时,王璇的回答“我记不清多少只,可能是6到7只,2017到现在已经2年多了。到现在我真的记不清了，我不说你们又说我不配合”这里，王璇的回答是不确定的。王璇的第8次笔录，即2018年8月9日的笔录中显示其从曲甜甜处买过3只，从张冬东处买过1只。王璇的第10次笔录即2018年12月4日的笔录“问:你从曲甜甜处买过3只,一只卖给青岛本地的女客户,另外两只卖给了咸阳的客户,是否属实。答:不属实,除了上述3只，我至少还从曲甜甜处买过两只卖给了吴晓雪,还从曲处买了一只放在店里，客户来店自提走了”，这里王璇的笔录显示她至少从曲甜甜处买过2只卖给了吴晓雪。4、吴晓雪的笔录，始终是说从小紫（指王璇）处购买3只，王璇给其转的钱，有王璇买狗和装修宠物店借她的钱。关于吴晓雪给王璇转钱有其他用途的说法,和陶书玲的笔录中说,王璇给其转钱是为了提取现金的说法也相互印证，印证王璇和陶书玲及吴晓雪在微信或支付宝上转款,不完全是购买和出售猕猴所用。综上，结合王璇所述其从曲甜甜处至少买了2只猕猴卖给了吴晓雪,吴晓雪笔录从王璇处买过3只，陶书玲的笔录和供述仅出售给王璇一只，李朝华也仅见过王璇去家里一次，应当认定王璇在陶书玲这里买过1只。故起诉书认定陶书玲出售给王璇的猕猴7只错误,本案陶书玲出售猕猴的数量应当认定为4只。二、关于本案的量刑。辩护人认为，在确保打击犯罪的同时,要考虑司法解释的滞后,考虑此类案件的现实性,做出有利于被告的判决。1、刑法第三百四十一条第一款所规定的犯罪对象“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”，这里“珍贵、濒危野生动物”，应理解为“野外生存环境中的野生动物”。“驯养繁殖的野生动物”纳入“珍贵、濒危野生动物”，是2000年《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。这一司法解释将“珍贵、濒危野生动物”的范围扩大到了“驯养繁殖”，至今解释已经出台20年,是在国家严厉打击破坏野生动物犯罪以及仅有少量驯养繁殖野生动物的背景下制定的，当时的驯养繁殖野生动物不发达，已经严重滞后，如今，随着驯养繁殖野生动物的产业的发展，对司法解释的理解和适用也应当随着社会的发展，作出有利被告人的处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用〈中华人民共和国刑法〉第三百四十四条有关问题的批复》二、根据《中华人民共和国野生植物保护条例》的规定，野生植物限于原生地天然生长的植物。人工培育的植物,除古树名木外,不属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”。非法采伐、毁坏或者非法收购、运输人工培育的植物（古树名木除外)，构成盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪等犯罪的，依照相关规定追究刑事责任。国家已经随着社会的发展，对野生植物和人工培育的植物出台了相应的规定，相信对“珍贵、濒危野生动物”的认定范畴很快也会出台相应的解释。在国家政策没有改变的情况下，辩护人认为,作为法律人，应当考虑此类犯罪对社会的危害、被告人的主观恶性、现实背景,作出合理合法符合当前司法进步的判决。2、众所周知新野县的猕猴养殖，是世代传承，有着悠久的历史文化背景，这些年又为国家的科研机构提供资源,人工饲养猕猴数量的不断增加。本案被告陶书玲夫妇有着多年的养殖经验，陶书玲任法人的新野县书玲猕猴养殖场是2010年成立，现如今已经有500多只猕猴，李朝华任法人的松滋市新豫野生动物养殖有限公司成立于2015年,现有300多只猕猴，已经具备一定规模。他们夫妇为猕猴产业发展付出了辛勤的劳动,作出了自己的贡献。今年疫情期间,根据国务院应对新冠肺炎疫情防控机制科研攻关的工作部署，为疫情研究需要，中国医学科学院实验动物研究所从新野县书玲猕猴养殖场调出213只猕猴，用于医学研究,这充分说明了猕猴养殖的科研价值,也说明了国家对被告人发展养殖猕猴的肯定。3、被告人出售猕猴，一是法律意识淡薄，二是人工饲养需要一定的经济支撑,猕猴和其他动物养殖不同，要求要高,食物中不仅要求有农作物等还要求有水果等搭配，医疗要求也很高,被告人需要投入大量的财力去发展，出售少量维持养殖发展，也在情理之中。故本案被告人犯罪的主观恶性不大，社会危害性较小。4、猕猴养殖需要一定的技术和经验,被告人和丈夫李朝华自2018年11月28日被刑事拘留,2019年2月27日被取保,期间养殖场因缺乏管理，猕猴死亡将近20只，造成了不可估量的损失。如果对本案被告人判处实刑，将使两个养殖场处于无人管理的状态,后果不堪设想。辩护人认为对被告人不宜判处实刑。5、被告人没有前科劣迹，本次犯罪系初犯、偶犯。综上,辩护人认为，对本案被告人陶书玲非法出售猕猴的数量应认定为4只，对被告人量刑时应考虑案件的现实状况,和判决的社会效果,考虑到两个养殖场的经营发展需要,对被告人做出适用缓刑或免予刑事处罚的判决。被告人李朝华辩称：2017年3月12日，被告人陶书玲卖给李某那只猕猴，我没有参与，我从外边回家到屋时，看到李某在屋里坐着，他只是说想看看猴。对其他指控无异议。认罪悔罪，请求从轻处罚。辩护人辩称：一、李朝华无证出售猕猴的行为没有对刑法第三百四十一条保护的法益造成实质性侵害，没有对野生动物资源和环境造成破坏，不具有刑事违法性，不应作为犯罪处理。理由如下:1、李朝华所在的新野县，素有“猴艺故里”的美誉,驯养猕猴至今已有几百年的历史。现今，在国家政策法规和地方政府大力支持和鼓励下，驯养繁殖猕猴已成为新野县的龙头产业，人工饲养猕猴数量达到万只左右，成为平原地区最大的猕猴驯养繁殖基地，是名副其实的“猕猴之乡”。人工饲养猕猴数量的增加，可以大大减少市场对野外生存的野生猕猴的需求，对野生动物资源和环境的保护具有积极意义。李朝华作为猕猴驯养繁殖人员，对猕猴产业发展也作出了自己的贡献。本案中，涉案的猕猴均是驯养繁殖的，收购人也是为了饲养，不是要杀害,在这种情况下，本案涉案人员受到国家鼓励的驯养繁殖行为仅仅因为缺少一个行政许可（运输证)，将面临重刑（十年以上有期徒刑）的处罚,这一结果实难令人接受，因为上述行为，对野生动物资源和环境并没有造成任何的破坏。2、涉案猕猴不属于刑法第三百四十一条第一款所规定的犯罪对象，即不属于“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”。其一,刑法第三百四十一条第一款规定:非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。这其中，对猎捕、杀害行为针对的对象“珍贵、濒危野生动物”，只能理解为“野外生存环境中的野生动物”，这一点是由行为的行为方式所决定的。那么,在同一条文中，对出售“珍贵、濒危野生动物”的理解，也应当是同一的，即“野外生存环境中的野生动物”，不包括“驯养繁殖的野生动物”。其二,如果将“驯养繁殖的野生动物”纳入“珍贵、濒危野生动物”,将带来一系列的法律问题。首先，虽然养殖户对驯养繁殖的野生动物投入了巨大人力、物力、财力，但既然是“珍贵、濒危野生动物”，那么其所有权的主体一定是国家，其结果是投资人对驯养繁殖的野生动物没有所有权不能处分，这与国家鼓励驯养繁殖自相矛盾。其次，将“驯养繁殖的野生动物”纳入“珍贵、濒危野生动物”，会使刑法的处罚违反罪刑相适应的原则。试想一下，出售、收购野外生存的野生动物和出售、收购驯养繁殖的野生动物这两种行为，对野生动物资源的影响完全不同,甚至截然相反，但面临的刑罚则没有任何区别,这无疑是对罪刑相适应原则的极大嘲讽。其三,2000年《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。这一司法解释将“珍贵、濒危野生动物”的范围扩大到了“驯养繁殖”,如何理解？是否适用本案的涉案猕猴?我们认为,这一司法解释是在国家严厉打击破坏野生动物犯罪以及少量驯养繁殖野生动物也仅为科学研究等背景下制定的,因此其只适用“少量驯养繁殖的野生动物”，如大熊猫等,不能适用于产业化的大量驯养繁殖的野生动物,而本案涉案猕猴则属于产业化的大量驯养繁殖的野生动物。所以，无论从哪个角度来看，涉案猕猴都不属于刑法第三百四十一条第一款所规定的犯罪对象。3、刑法的谦抑性原则。本案李朝华出售猕猴的行为,违反了行政管理的要求,应受到行政处罚,但尚达不到动用刑罚的程度。李朝华为驯养繁殖猕猴，投入巨大资金和辛勤劳动，猕猴数量也逐年增加,其通过出售等方式获得回报,这是正常的商业经营行为,符合谁投资谁受益的一般原则,加之出售、收购的目的均是驯养繁殖，行为情节轻微，危害不大，不宜以犯罪论处,否则有违刑法谦抑性的原则。综上,李朝华将猕猴出售给没有合法收购手续的张冬东,其行为具有行政违法行为，但不具有刑事违法性,更重要的是，李朝华主观上不具有非法目的,客观上没有对刑法第三百四十一条保护的法益造成实质性侵害，没有对野生动物资源和环境造成破坏，依法不成立犯罪。二、如果认为李朝华的行为达到犯罪的程度，起诉指控的第一起犯罪李朝华不能认定为共同犯罪。理由如下:共同犯罪构成要件有两个:一是“共同犯罪故意”,二是“共同犯罪行为”。而本案中，李某购买猕猴是与陶书玲联系的，具体猕猴价格是陶书玲和他谈的，钱也是陶书玲收取的，上述行为均是陶书玲独立实施完成的,李朝华并没有参与。同时，在案证据材料也证实李朝华与购买人李某既没有任何电话或微信的直接联系也没有任何资金往来。在此情况下，不能因为李朝华刚好回家遇到李某，与李某有接触或事后知情,就将其行为评价为共同犯罪,这不符合共同犯罪的本质要求。因此，起诉指控第一起犯罪李朝华是共同犯罪，事实不清，证据不确实不充分，依法不能认定，李朝华出售猕猴的数量应认定为三只，而不是四只。另外，被告人李朝华具有以下从宽处罚情节。1、李朝华认罪认罚的自愿性及合法性应当确认，认罪认罚的依法可以从宽处罚。2、李朝华到案后能够如实供述自己的犯罪事实，其供述稳定性强没有反复,李朝华认罪态度好,具有坦白情节。3、情节轻微，社会危害性不大。李朝华出售猕猴的数量很小仅三只，且收购方购买猕猴是为了饲养,不是为了杀害或食用，对野生动物资源和环境并未造成破坏。4、主观恶性不大。李朝华一直从事猕猴的驯养繁殖工作,对增加驯养繁殖的猕猴数量，减少了市场对野生猕猴的需求,进而对野生动物资源及环境起到保护,作出了有益的工作。其违法出售猕猴的行为，主要目的是解决饲养猕猴过程中出现的的资金困难,主观上没有其他非法的目的，主观恶性不大。5、李朝华没有前科劣迹，本次犯罪系初犯、偶犯，主观恶性小。综上，李朝华认罪认罚,且系初犯，结合其犯罪情节轻微，主观恶性及社会危害性不大。辩护人建议对李朝华免予刑事处罚，给其一个改过自新，重新做人的机会。经审理查明：被告人陶书玲、李朝华分别非法出售驯养猕猴10只和3只。经物证鉴定,上述被告人出售的猕猴均为猕猴Macacamulatta,属于国家二级重点保护野生动物，属于国家规定的珍贵、濒危野生动物。被告人陶书玲、李朝华分别违法获利79200元和20600元。案发后，公安机关扣押活体猕猴3只、死体猕猴3只。一、被告人陶书玲的犯罪事实：（1）2017年1月份,李某在网上看到陶书玲出售猕猴的信息后,电话联系陶书玲欲购买一只猕猴。同年3月12日,李某驾车赶到被告人陶书玲位于河南省新野县的书玲猕猴养殖场,以现金7500元的价格从被告人陶书玲处购买一只猕猴,带回家中喂养至案发。2018年8月4日,民警从李某处扣押该只猕猴并移交山西省野生动物救护中心救助。认定上述事实的证据如下：1、人口基本信息表、到案经过。2、被告人陶书玲的供述：当时一个山西人通过网上联系上我，我们互相加了微信，他自称山西晋中人，想买一只猴子自己喂养。大概2017年2月或者3月份的一天中午，他独自开车到我们养殖场，当时我一个人在家，我老公出去办事了，我们正在交谈的过程中，我老公回来了，我给他们互相介绍后就让我老公带着他去猴房看猴子了，看完猴子出来，我老公有急事又出去了，这个山西人就和我搞价钱，我就给他优惠了一些，最后以7000元左右的价格卖给他一只猴子。几天后我把这件事告诉了李朝华。3、被告人李朝华的供述：2017年2、3月份的一天中午，我有个急事从外面回到新野县沙堰镇曹坡村养殖场的家中取东西，看到陶书玲和一名男子坐在家中的客厅里，陶书玲说该男子准备买只猴回家养我看到他放了6000-7000元现金放在客厅的沙发上。陶书玲带着这个男的去猴房不方便，我就带着这个男的到猴房转了转，我急着有事就出去了。后来陶书玲说这个人买走了一只猴，这人买猴时都是和陶书玲联系的，具体价格也是他们谈的，我是刚好回家遇到，就顺便接待并聊了几句。4、证人李某的证言：2017年1月份，我在网上搜索哪里卖猴子，搜到了陶书玲的养殖场，经多次联系，2017年3月12日，我开着借朋友的车去了陶书玲的养殖场，陶书玲和她老公、还有她女儿接待了我，她老公李朝华带我参观挑选猴子，开始陶书玲和她老公向我要价8000元，经讨价还价为7500元，我把现金交给了李朝华，李朝华交给了陶书玲。5、辨认笔录、微信截图：李朝华辨认出李某就是购买猴子的山西晋中人，李某辨认出陶书玲、李朝华就是向其出售猕猴的人；微信截图中有李某与猕猴合影。（2）、2017年7月至9月份,王璇（已起诉)先后在被告人陶书玲的猕猴养殖场以7000元至9000元不等的价格购买7只猕猴,运送至南京市鼓楼区复地未来域小区附近,以9000元至11200元不等的价格转卖给吴晓雪。认定上述事实的证据如下：1、被告人陶书玲的供述：2017年夏天的一天，以6500元的价格卖给一山东女孩儿（王璇）一只猴子，几天后将此事告诉了李朝华。2、被告人李朝华的供述：证实在家中见到山东女孩儿（王璇）一次，陶书玲对其说卖给山东女孩儿一只猕猴。3、同案犯王璇的供述：2017年7-9月，从新野县书玲猕猴养殖场至少买过三次，至少七只猴子。我每次都是当场通过微信或支付宝向陶书玲转账，然后我把猴子打包带走，坐“南阳-南京”的大巴车去南京，把猴子卖给南京一个叫“晓雪”的女主播手中，她当场向我转账。我从书玲猕猴养殖场买一只猕猴平均7500-8000元一只，有时候也会比这个价格略高。我于2017年7月30日向陶书玲微信先后转账2000元和1600元，2017年8月1日向陶书玲微信先后转账6800元和6800元，2017年8月9日向陶书玲微信先后转账4500元、9000元和500元，2017年8月19日向陶书玲微信转账14000元，2017年8月20日向陶书玲微信转账7000元。这些转账确实都是我从陶书玲处买猴子的钱，是六只或七只猕猴的货款，除了上述微信转钱外，可能我还通过支付宝向陶书玲转过账，因为我们这行有时候需要提前打定金，然后交易时才付清尾款。这些猴子我都卖给南京的“晓雪”了，一只大概10000-11000元不等，每次她会按趟额外给我付2000元路费。4、同案犯吴晓雪的供述：证实2017年从“小紫”（王璇）处购买三只猴子，刚开始便宜点，每只7500元左右，后面买的越来越贵，最贵的是10000元。2017年7月31日通过支付宝给“小紫”转账7500元，2017年8月10日通过微信给“小紫”转账7500元、通过支付宝给“小紫”转账9000元，2017年8月21日通过微信给“小紫”转账11000元，2017年9月5日通过微信给“小紫”转账10200元。这些都是我找“小紫”买猴子给“小紫”转的猴子尾款。5、微信、支付宝转账记录：王璇于2017年7月30日向陶书玲微信先后转账2000元和1600元，2017年8月1日向陶书玲微信先后转账6800元和6800元，2017年8月9日向陶书玲微信先后转账4500元、9000元和500元，2017年8月19日向陶书玲微信转账14000元，2017年8月20日向陶书玲微信转账7000元。王璇收到吴晓雪款转账记录：2017年7月31日7500元，8月10日500元、9000元、7500元，8月21日11000元，9月5日10200元。6、陶书玲辨认出王璇就是2017年下半年以6500元价格购买猴子的男子，吴晓雪辨认出王璇。（3）、2018年2月5日,张冬东微信转账3000元、8000元从被告人陶书玲处购买一只猕猴后,乘坐大巴车将该只猕猴送到辽宁省大连市金州高速路口,何**、白某赶到金州高速路口,将18000元微信转账给张冬东后将该只猕猴带回家中喂养。何**、白某到案后供述该只猕猴已经病亡。认定上述事实的证据如下：1、被告人陶书玲的供述：2018年2月5日，我收到张冬东3000元、8000元的微信转款，卖给张冬东一只刚满月的小母猴，张冬东把猴子买到哪了不知道。2、同案犯白某、何**的供述：证实2017年12月，添加了“大连猕猴驯养”（张冬东）的微信号，经询问了解情况，何**于2018年2月7日，给该微信号分两次转款10000元和8000元，2018年2月10日中午，在金州高速口从“大连猕猴驯养”处购买一只小猴子带回家中，后该猴子死掉。3、辨认笔录、微信截图：证实白某辨认出张冬东，白某与其购买猕猴的合影。4、转账记录：张冬东向陶书玲微信转账记录：7000元、3000元和8000元；2018年2月7日，何**向张冬东转账8000元和10000元。（4）、2018年3月13日,王某在快手直播平台上看到张冬东卖猴子,通过微信联系张冬东商议以12000元的价格购买一只猕猴,并将2000元定金微信转账给张冬东。张冬东微信转账8500元从陶书玲处购买一只猕猴,于同年3月18日通过大连至泰兴的大巴车将该只猕猴运送至山东省日照市高速服务区,王某将剩余10000元微信转账给张冬东后,于19日凌晨在日照市高速服务区接到该只猕猴带回家中喂养。该只猕猴死亡后,王某将猕猴死体冷冻在冰箱内。2018年7月16日,民警在王某住所的冰箱内查扣三只猕猴尸体并移交给山东省日照市五莲县森林公安局处理。认定上述事实的证据如下：1、被告人陶书玲的供述：证实2018年3月13日，其收到张冬东微信转账8500元，卖给张冬东一只猴子，张冬东把猴子买到哪了不知道。2、同案犯王某的供述：2018年3月13日、3月18日，其两次给“大连卖猴人”（张冬东）微信转款2000元和10000元，3月19日凌晨，在日照高速服务区从张冬东雇佣的大巴车司机处接到了从张冬东处购买的一只猕猴，带回家中。一共买了三只猕猴都死了，把三只猴子的尸体冷冻在冰箱里了。3、微信转账记录：张冬东向陶书玲转款8500元；2018年3月13日、3月18日，王某两次向张冬东转款2000元和10000元。4、辨认笔录：王某辨认出张冬东。5、猕猴移交接收证明：2018年7月17日，南阳市森林公安局将从王某处扣押的三只猕猴尸体移交五莲县森林公安局。二、被告人李朝华的犯罪事实：2017年4月15日,张冬东（已起诉）微信转账给被告人李朝华4000元,低价购买一只有瑕疵的猕猴；（2）2017年7月10日、8月19日,张冬东分别微信转账6000元、2100元给被告人李朝华购买一只猕猴后,乘坐大巴车将猕猴运送至京港澳高速衡水市饶阳县高速服务区,以12000元的价格出售给赵茹。赵茹及其女儿赶到高速服务区接到该只猕猴后带回家中喂养。2018年8月1日,民警在赵茹住处扣押该只猕猴并移交石家庄市动物园管理处救助；（3）2018年3月21日,周某在快手直播看到张冬东卖猴子,通过微信联系张冬东商议以13000元的价格购买一只猕猴,并将3000元定金微信转给张冬东。张冬东微信转账8500元从李朝华处购买一只猕猴,通过大巴车将该只猕猴运输至沈海高速赤岗服务区,周某通过其建行账户转给张冬东9200元,赶到服务区交给大巴车司机800元运费后接到该只猕猴带回家中喂养。2018年7月20日,民警在周某处扣押该猕猴并移交福建省莆田市福样动物园有限公司救助。认定上述事实的证据如下：1、人口基本信息表、到案经过。2、被告人李朝华的供述：证实其于2017年4月15日，以4000元价格卖给张冬东一只便宜点的、手指或脚趾有缺失存在瑕疵的猕猴；2017年7月10日、8月19日，张冬东两次向其转账6000元和2100元，共计8100元，从其处购买一只猕猴；2018年3月21日，张冬东到书玲猕猴养殖场向其转款8500元，购买一只猕猴，其和陶书玲还对张冬东说，让张冬东以后办好驯养证再来买猴子，如果没证的话，以后就不要来买猴子了，因为知道没有任何手续是违法的。3、同案犯汪昕的供述：证实2017年8月份，张冬东通过汪昕的微信朋友圈联系到赵茹，在一个服务区里，张冬东和赵茹进行猕猴交易。赵茹还给汪昕微信转了400元定金。4、同案犯赵茹的供述：证实2017年8月份，通过汪昕的微信联系，在京港澳高速衡水市饶阳县高速服务区以12000元从张冬东处购买一只猕猴。5、证人周某的供述：证实2018年3月份，其在沈海高速赤岗服务区以13000元从张冬东处购买一只猕猴。6、辨认笔录：赵茹辨认出张冬东、汪昕就是在快手直播中买猴子的一男一女。7、微信截图、微信转款记录。证实买卖猕猴的相互转款情况。被告人陶书玲辩护人递交如下证据：1.新野县书玲养殖场营业执照，实验动物生产许可证，松滋市新豫野生动物养殖有限公司营业执照。证明二被告人分别任两家养殖企业法人，陶书玲经营的企业具有实验动物生产许可证；2.新野县沙堰镇曹坡村委会证明。证明被告人从事养殖业用于国家科研使用，平时表现良好，无违纪行为；3.新冠疫情期间新野县书玲养殖场向中国医学科学院医学实验动物研究所输出213只猕猴，用于新冠肺炎科研攻关。证明被告从事养殖事业得到国家许可。公诉人对上述证据质证意见：上述证据虽然与本案没有直接关系，但是侧面证实被告人的养殖行为为国家疫情防控做出了一定贡献。庭审后，被告人陶书玲递交了一份悔过书，认可了公诉机关指控的全部犯罪事实，且认罪悔罪。同时被告人陶书玲提供相关证据，称新野县书玲猕猴养殖场已经并且继续为中国医学科学院医学实验动物研究所输送驯养猕猴，用于国家新冠肺炎科研攻关，为国家疫情防控做出了贡献，请求从轻处罚。依据被告人递交的证据查明：2020年2月20日，国家林业和草原局野生动植物保护司对河南省林业局出具函：根据新冠肺炎疫情防控需要，中国医学科学院医学实验动物研究所需紧急从河南省新野县书玲猕猴养殖场调入猕猴，用于开展疫情防控应急科研项目，请河南省林业局对新野县书玲猕猴养殖场在出售、购买、利用行政许可审批上开辟绿色通道。2020年3月4日、4月3日、5月30日，河南省林业局分别作出了同意新野县书玲猕猴养殖场经营利用猕猴的行政许可决定。根据该决定，新野县书玲猕猴养殖场分次向中国医学科学院医学实验动物研究所输送了猕猴，用于新冠肺炎科研攻关。2020年9月24日，本院函询中国医学科学院医学实验动物研究所，了解被告人陶书玲经营的新野县书玲猕猴养殖场向其输送猕猴的情况。2020年10月10日，中国医学科学院医学实验动物研究所复函：自2020年1月份以来截止2020年9月30日，中国医学科学院医学实验动物研究所分四批从新野县书玲猕猴养殖场购买人工繁育的猕猴325只，主要用于国家新冠肺炎科技攻关相关工作。此复函证实了被告人陶书玲的养殖场为国家疫情防控做出了一定贡献。本院认为：被告人陶书玲、李朝华非法出售珍贵、濒危野生动物,被告人陶书玲情节特别严重,犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。2、庭审中，被告人陶书玲对部分事实予以认可，且认罪悔罪，可酌定从轻处罚；被告人李朝华认罪认罚，可从轻从宽处罚。3、庭审中，被告人陶书玲及辩护人关于卖给王璇的猕猴为一只而不是七只的辩护意见，从本案证据看，王璇称自2017年7月至9月从被告人陶书玲处购买猕猴至少三次，至少七只猕猴，每只价格平均为7500-8000元。另外自2017年7月30日至2017年8月20日期间，王璇先后十次通过微信或支付宝给被告人陶书玲转款52200元，并称这些转账都是从陶书玲处买猴子的钱。从被告人陶书玲收到王璇钱款总数额及每只猕猴的均价看，结合被告人陶书玲庭审中称王璇多次到她那里，两人非常熟悉及王璇在另案中被认定非法购买十一只猕猴的情况，可以印证王璇从被告人陶书玲处购买七只猕猴的事实。被告人陶书玲及辩护人的该辩护意见与查明事实不符，不予采纳。庭审后，被告人陶书玲递交了一份悔过书，认可了公诉机关指控的全部犯罪事实，并认罪悔罪；被告人李朝华及辩护人称，2017年3月12日，被告人陶书玲卖给李某那只猕猴，自己没有参与。从本案证据看，该只猕猴系李某与被告人陶书玲联系购买、商定价格，对被告人李朝华及辩护人的该辩护意见予以采纳。根据被告人的犯罪情节、危害后果、悔罪态度，结合被告人系民营企业家、为国家疫情防控做出的贡献及当前强调优化营商环境的实际情况，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响的情形，为惩罚犯罪，保护环境资源，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》法释（2000）37号第一条、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人陶书玲犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年,缓刑五年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人李朝华犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三十日内缴纳）。三、依法追缴被告人陶书玲违法所得人民币79200元，被告人李朝华违法所得人民币20600元，予以没收，上缴国库。四、扣押在案的猕猴由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。本判决依法层报最高人民法院核准。审判长  肖德昌审判员  贾 震审判员  曹聚改二〇二〇年十一月二十七日书记员  郜彬博