浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2388号 上诉人（原审被告）：德和科技集团股份有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇塘桥街**。统一社会信用代码：913304007309350781。 法定代表人：管金国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴涛，浙江泰豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海意天节能科技有限公司。住。住所地：上海市嘉定区兴荣路********一社会信用代码：913101145834837527。 法定代表人：孙一龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：施恩锁，上海明庭律师事务所律师。 上诉人德和科技集团股份有限公司（以下简称德和公司）因与被上诉人上海意天节能科技有限公司（以下简称意天公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德和公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回意天公司的诉讼请求。二、本案一二审诉讼费由意天公司承担。事实与理由：双方签订的《项目代理合同》指向的“目标合同”是德和公司与中铁建设集团有限公司华东分公司（以下简称中铁公司）签订的《物资设备买卖合同》，《项目代理合同》实质上是约定意天公司代替德和公司去履行《物资设备买卖合同》中的合同货物交付、对账、催款等责任及义务。因此，《物资设备买卖合同》应当视作主合同，《项目代理合同》是为履行主合同或服务于主合同而设立的从合同。一审判决未能对二份合同的内在关联性或者说是《项目代理合同》对《物资设备买卖合同》的依赖性作出必要的认定，分裂了二者之间的关联性，导致对客观事实的认定产生偏差，从而影响了判决结果的合理性及公正、公平，损害了守约方德和公司的利益。《项目代理合同》明确规定：德和公司只承担《物资设备买卖合同》中货物的生产，在发货前以300立方米一个批次，由意天公司按批次向德和公司支付该批次50%的货款，另50%的货款在中铁公司支付的货款中扣除。故德和公司只提供合同货物而不垫付货款；意天公司则要承担货物报货、卸货、送检、对账、回款、售后服务等，并承担由此产生的费用，即负责“目标合同”的整个交易过程中的全部事务。《项目代理合同》出现“回款”表述，着重要求意天公司向中铁公司催讨货款及要求其按合同约定时间支付货款，即意天公司也应对中铁公司支付的货款承担“回款”责任。所以，意天公司按批次支付50%的预付货款及催促购货方支付另50%的货款，在达到德和公司不垫付货款的合同目的时，可获得“返还利润”。这是意天公司获得“返还利润”的前提条件，未满足条件将承担高额违约金，且违约金数额足以超过“返还利润”的额度，意天公司丧失了取得“返还利润”的权利。意天公司只逾期支付了三批次50%的预付货款，同时也未向购货方催讨货款，从而造成德和公司的合同目的无法实现，德和公司被迫垫付了几乎是全部的合同货款。意天公司根本性违约，如果再给予其全部的“返还利润”，则损害了德和公司的利益。一审法院以货款总额扣减的方式计算合同“返还利润”是错误的，其实质是鼓励违约方，惩罚守约方，计算方式没有合同依据，更无法律依据。双方已在2017年协商解决了本案争议事宜，德和公司退回意天公司全部的预付货款37万元，并给予10万元的“返还利润”作为其服务费用，且免除了其违约责任。意天公司无视协商结果，起诉德和公司再次要求支付合同“返还利润”，实属不诚实的行为，也无合同依据。 意天公司辩称，不同意德和公司的上诉请求，意天公司也不服一审判决，但是因为疏忽没有缴纳上诉费，所以在本案中不能作为上诉人。 意天公司向一审法院起诉请求：1.德和公司向意天公司支付合作费384002.48元及逾期付款利息（利息以384002.48元为基数，按照同期贷款基准利息，自2018年3月10日计算至德和公司实际付清时为止）；2.德和公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月1日，意天公司与德和公司签订了一份《项目代理合同》，合同约定，德和公司与中铁公司签订的有关上海东航项目中的3000立方的泡沫玻璃供货合同，由意天公司实际操作；德和公司的责任：德和公司按照意天公司的要求，按时、足量、保质的提供产品，德和公司按照实际发货和回款情况，按照约定标准返还意天公司利润；泡沫玻璃A板（160型号，合格品），合同成交价995元/㎡，与意天公司的结算价800元/㎡，返还意天公司195元/㎡。泡沫玻璃非标板，合同成交价995元/㎡，与意天公司的结算价另议，差价部分税金6%，合格品板差价部分税金意天公司不再承担；在优先全部满足德和公司结算货款后，德和公司需在收到款项后7个工作日内返还意天公司利润。意天公司的责任：负责货物报货、卸货、送检、对账、回款、售后服务等，由此产生的费用由意天负责；意天公司的回款方式为本合同签订，意天公司分批次预付货款50%至德和公司，每批次以300方计算，若有结余转做下月预付款，不足部分发货前补齐，预付款到后，德和公司安排发货。其余50%的余款等中铁项目拨付后予以扣除。如果因意天公司货款不到位造成的未发货的一切损失由意天公司承担。特殊情况下，货款如拖欠，按照1%/日的标准由意天公司承担违约金，违约金自返回利润中扣除。 双方签订《项目代理合同》后，德和公司与中铁公司签订了《物资设备买卖合同》，合同约定德和公司为中铁公司华东公司的“东航技术应用研发中心项目”供应A级泡沫玻璃板，单价995元/立方米，该价格包含包装、运输、装卸、损耗等费用；当月付上月结算金额的60%，整个工程竣工验收后三个月内付结算额的95%，以结算金额的5%作为质保金，竣工验收合格后十二个月内付清。合同签订后，德和公司供货至2016年6月8日，总供货数量为2482.064立方米（其中修补板15.669立方米），总价为2471905.37元，中铁公司多期付款延期，2015年11月30日付款10万元，2016年2月1日付款80万元，2016年8月8日付款30万元，2016年12月26日付款15万元，2017年1月26日付款40万元，2018年1月9日付款20万元，2018年2月14日付款25万元，2019年10月22日付款271905.37元，至此，所有款项付清。 《项目代理合同》签订后，意天公司在2015年10月6日、2015年10月26日、2015年11月30日分别预付德和公司12万元、15万元、10万元货款，之后未预付货款；2017年7月7日，德和公司将此37万元货款返还给意天公司。2018年2月13日，德和公司支付意天公司10万元代理费用。 本案在审理过程中，双方就供货数量达成一致意见，均认可按照2476.907立方米进行计算。 本案的争议事实为意天公司是否履行了合同全部义务。按照《项目代理合同》约定意天公司应负责货物报货、卸货、送检、对账、回款、售后服务及预付货款。1.意天公司称在合同履行过程中与德和公司达成取消预付款的口头协议，但德和公司不予认定，称其退回37万元货款的前提是与意天公司终止合同，因现无证据证实德和公司同意取消预付款约定，一审法院无法采信意天公司意见，认定意天公司未全部履行预付货款的义务。2.意天公司称其履行了报货、卸货的义务，德和公司提出异议，双方提供的《随货同行单》中有部分单据有意天公司方人员签字，部分人员身份不明，但可以证实意天公司方是参与了现场的收货管理的，但意天公司提供的证据不能证明其全程参与了报货、卸货、送检。3.意天公司称其履行了对账、回款义务，德和公司提出异议，按照德和公司提供的《随货同行单》《物资设备买卖合同》及中铁公司的《银行结算业务入账自助回单》可以看出中铁公司存在付款延期的情形，意天公司现口头陈述其履行了对账、催款义务，但是并无证据证实，一审法院无法判断其是否履行了义务。综上，一审法院认定意天公司履行了部分合同义务，但未全面履行合同义务。 一审认为，双方之间的《项目代理合同》未违反法律强制性规定，应属有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。按照合同约定，意天公司可获得的返还利润为482996.86元（195元/立方米×2476.907立方米），但本案意天公司未完全履行合同义务，其获得的返还利润也应减少。 双方争议的违约金计算问题，首先合同约定违约金过高，一审法院认为不应高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍。其次，德和公司按两倍计算出违约金金额为256511元，并不合理，截止2017年1月26日，意天公司垫付款项加上中铁公司付款金额共有212万元，已经达到德和公司应得款1981525.6元（995元/立方米×2476.907立方米-扣除应支付给意天公司的利润482996.86元），此后德和公司取得货款后应履行向意天公司返还利润的义务，当然按照合同约定德和公司有权从返还利润中扣除意天公司拖欠货款的违约金。一审法院认为，德和公司通过意天公司居中协调向东航技术应用研发中心项目供货，意天公司参与了工地现场收货管理，但意天公司未按合同预付货款，德和公司必然要垫付资金，另中铁公司延期付款也造成德和公司资金回笼时间延长，以上都使得德和公司运营资金成本增加，可得利润减少，但中铁公司延期付款，不应全部归责于意天公司，按合同约定意天公司的责任是负责对账、催促回款，并非保证中铁公司一定按期付款，对中铁公司怠于履行债务的行为，德和公司可自行采取相应措施予以维权。综上，一审法院综合考虑双方履行合同的情况，双方的实际损失及合同约定的意天公司拖欠货款违约金应从换回利润中扣除的条款，酌定德和公司应返还意天公司利润35万元，扣除已支付的10万元，还应支付25万元。因双方均存在过错，也均有损失，一审法院在酌定返还利润中已经考量了意天公司的损失，故对意天公司要求德和公司支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。 综上，一审法院对意天公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、德和科技集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付上海意天节能科技有限公司利润款250000元；二、驳回上海意天节能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3605元，由上海意天节能科技有限公司负担1080元；由德和科技集团股份有限公司负担2525元，于判决生效之日起七日内交纳一审法院。 二审中，德和公司提交了招标文件1份，证明德和公司和中铁公司的合同是通过公开招投标签订的，并非是意天公司介绍的。 意天公司质证认为，对证据三性没有异议，但是不能作为新证据提交，并且在一审时双方已经确认了是因为意天公司的努力德和公司才和中铁公司签订的合同。 本院认证意见，该证据与本案争议及处理无关，本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案双方签订的《项目代理合同》合法有效，双方均应按协议履行。意天公司未按照合同约定分批足额支付预付货款给德和公司，构成违约，应当承担相应的责任。但是，意天公司的合同义务并非仅是支付预付款，其还负有货物报货、卸货、送检、对账、回款、售后服务等义务，从随货同行单上有意天公司员工签字、德和公司与中铁公司签订的《物资设备买卖合同》已经履行完毕、德和公司收取了全部货款的事实来看，应当认定意天公司也已基本履行了《项目代理合同》项下的合同义务促成了《物资设备买卖合同》的履行。一审法院根据意天公司的实际履约情况，酌情确定意天公司可获得的利润款并无不当。德和公司主张意天公司对于未支付预付款的货物无权取得任何利润款不能成立，本院不予支持。德和公司提出，2017年双方经协商德和公司退还意天公司37万元预付款并给予10万元利润款后已经解决了本案争议，但并未提供证据证明，本院不予采信。综上，德和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由德和科技集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚       翔 审判员 舒   珊   珉 审判员 王       浩 二〇二〇年十一月二十九日 书记员 杨海峰书记员高奇佳