广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终2559号 上诉人（原审被告）：郭秀琴，女，汉族，1962年5月12日生，无职业，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：邓家志，广西九宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢翠翠，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林市金象房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市中山南路（广播电视大厦内）。 清算组负责人：车建六。 委托诉讼代理人：周新明，广西信宏律师事务所律师。 原审第三人：龙子兑兰，女，汉族，1959年4月28日生，住广西壮族自治区桂林市雁山区。 上诉人郭秀琴与被上诉人桂林市金象房地产开发有限公司（以下简称金象公司）、原审第三人龙子兑兰房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人郭秀琴及其委托诉讼代理人邓家志、谢翠翠，被上诉人金象公司的委托诉讼代理人周新明到庭参加诉讼，原审第三人龙子兑兰经本院传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 郭秀琴上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1698号民事判决，依法发回重审或进行改判，驳回原审原告的起诉或诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决程序错误，认定事实错误。一、被上诉人金象公司已无诉讼主体资格，应当由清算组代表公司起诉，金象公司起诉不合法，原法定代表人刘钢也不具有诉讼代表资格，其所实施的委托行为无效，本应当驳回起诉。二、一审法官刘海鹏、书记员唐戈平应当回避。刘海鹏、唐戈平参加了金象公司诉黄七苟（2018）桂0304民初2785号、金象公司诉郭秀琴（2018）桂03民初2781号的审理，两个案件基于同一事实，同一争议标的物，现审理本案难免会影响案情判断。上诉人在一审提出回避申请，一审原法院决定不予回避，程序错误。三、金象公司起诉超过诉讼时效，其已丧失胜诉权，一审诉讼请求不应得到支持。四、一审判决故意歪曲事实，在案所有证据可充分证实上诉人郭秀琴已付清一层29号门面，二层26-30号的全部购房款，根本不构成违约，无需承担违约责任。（一）公安机关出具的“情况说明”无据可依，原审判决罔顾事实，错误认定编号为0025409、0025410、0060072、0060073的80万元专用收据被重复用于冲抵购房款。（二）因办证换取了正式发票的收据已被收回，而编号为0025409、0025410、0060072、0060073的80万元专用收据原件仍由上诉人持有，原因是对应的房屋未办证。（三）（2013）象民初字第1664号民事判决书关于一层29号、二层26-30号门面购房款已完全支付的认定正确，本案一审认为149万付款指向不明是歪曲事实。五、金象公司提交的六份收据复印件被人为进行了变造或伪造，上诉人将向有关部门报案，以还原事实真相。六、一审法院证明逻辑错误，将郭秀琴举的付清购房款的收据来认定其未付购房款违背逻辑，证据取舍错误。七、关于违约与过错。金象公司一房两卖，导致上诉人无法办理按揭，已构成重大违约；上诉人已完全付清购房款，无需承担责任，一审法院判决上诉人承担违约金有悖事实和法律。 金象公司辩称，一审程序合法，判决正确，请求维持一审判决。 龙子兑兰未作陈述。 金象公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付购房款720542元及违约金1227447.13元（计算方式：1、以970692元为本金，按照每日万分之五的标准，自2003年12月12日计至2006年12月25日为538248.71元；2、以720542元为本金，按照日万分之五的标准，自2013年9月17日起暂计至2018年12月13日为689198.42，应计至实际清偿之日止）以上共计：1947989.14元。二、本案诉讼费全部由被告承担。 一审法院认定事实：原告金象公司于1999年12月17日成立，股东为阳志德、魏杰、车建六，法定代表人为刘钢。2007年7月16日，该公司因其他违法行为被吊销企业法人营业执照。2006年9月19日，该公司形成“股东会决议”，成立了由魏杰、车建六、朱宁（理邦律师事务所律师）、秦铮（桂云天律师事务所律师）组成的由魏杰任组长、车建六任副组长的清算组。第三人黄七苟、龙？兰为夫妻关系。 2003年5月28日，原告金象公司与第三人黄七苟签订《商品房买卖合同》，约定了原告将其开发的位于桂林市象山区（套内建筑面积397.57㎡）以4120元／㎡出售给黄七苟（总价款：1637988元），黄七苟应在2003年5月28日前付657988元，余款98万元办理10年银行按揭等内容。2003年8月6日，原告以黄七苟的名义与建行桂林分行签订了借款98万元的“个人商用借款合同”，2004年1月，原告以黄七苟的名义开始向建行桂林银行偿还上述借款和利息，至2007年2月止。 2003年12月8日，原告金象公司与被告郭秀琴签订《商品房买卖合同》，约定了原告金象公司将上述出售给黄七苟的房屋以1594194元出售给被告郭秀琴，被告应在2003年12月12日前付30万元，在2003年12月20日前提供完整的按揭资料到银行办理按揭手续，如被告未按约定办理好贷款手续，原告顺延交房，如被告超过合同30天不能办理完毕贷款手续，原告有权解除合同；解除合同的，被告按累计应付款的20%向原告支付违约金；被告继续履行合同的，经原告同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金等内容。2007年2月，被告从原告处取得原告以黄七苟名义还款的建行桂林分行存折后开始以黄七苟的名义还款，2013年8月被告还清了上述银行贷款的剩余本息。2013年10月8日，建行桂林分行出具《注销抵押登记证明》，记载了借款人及抵押人均为黄七苟，抵押物地址为桂林市旅游公寓二层26-30号，贷款金额为98万元，结清时间为2013年8月12日等内容。 2003年8月2日，原告金象公司与第三人龙子兑兰签订《商品房买卖合同》，约定了原告将其位于桂林市象山区（套内建筑面积70.34㎡），以1.4万元／㎡出售给龙子兑兰（总价款：984760元），龙子兑兰应在2003年8月2日前付394760元，余款59万元办理银行按揭等内容。2003年9月12日，原告以龙子兑兰的名义与建行桂林分行签订了借款49万元的“个人住房借款合同”。此后，原告以龙子兑兰的名义向建行桂林分行偿还上述借款和利息，至2007年2月止。 2003年12月8日，原告金象公司与被告郭秀琴签订《商品房买卖合同》，约定了金象公司将上述出售给龙子兑兰的房屋以970692元出售给郭秀琴，郭秀琴应在合同签订3日内付定金10万元，在2003年12月20日前提供完整的按揭资料到银行办理按揭手续，如逾期，原告可顺延交房，如被告超过合同约定30日不能办理完毕贷款手续，原告可解除合同，被告按累计应付款的20%向原告支付违约金，被告继续履行合同的，经原告同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金等内容。2007年2月，被告郭秀琴从原告处取得原告以龙子兑兰名义还贷的建行桂林分行存折后，开始以龙子兑兰的名义还贷，2013年9月被告还清了上述银行贷款的剩余本息。2013年12月2日，建行桂林分行出具《注销抵押登记证明》，记载了借款人及抵押人均为龙子兑兰，抵押物地址为桂林市旅游公寓一层29号，贷款金额为49万元，结清时间为2013年9月16日等内容。 2006年8月15日，被告郭秀琴与第三人黄七苟、龙子兑兰签订《协议书》，约定了因2003年8月至2009年9月原告金象公司及被告郭秀琴资金周转等原因，用郭秀琴在金象公司购买的房产（银锭旅游公寓26-30号二层及29号一层门面）以黄七苟、龙？兰名义在建行分别贷款98万元、49万元。现双方确认，该房产为郭秀琴所有；黄七苟、龙子兑兰不承担该贷款发生的任何费用及债权债务；黄七苟、龙子兑兰保证在该贷款归还后协助金象公司及郭秀琴办理该房产的过户手续等内容。 2003年12月8日、9日，原告金象公司与被告郭秀琴分别签订两份《商品房买卖合同》，约定了原告将其位于桂林市美食城内的一层24-1号及二层21-25号门面分别以314145元及2001048元出售给被告。此后，桂林市房产管理局出具“收件回执单”，记载了转让方：金象公司，受让方：郭秀琴，房产座落：象山区银锭路3号银锭旅游公寓一层24-1号、二层21-25号商场，材料名称：1.购房发票、2.身份证、3.契税完税证，收件日期：2006年6月2日，领证日期：2006年7月2日等内容。 2013年11月12日，郭秀琴（为原告）在该院起诉黄七苟、龙子兑兰（两人均为被告）及金象公司（为第三人），提出了确认其为上述地址的26-30号二层及29号一层门面的实际购买人，总价款2564886元及判令被告履行协议，协助办理该房屋所有权变更登记手续并承担该案诉讼费的诉讼请求。该院经审查后认为，上述门面因涉及案外人魏晓明涉嫌职务侵占一案，已被公安机关查封，且仍在侦查中，故郭秀琴的诉请不能实现，为此以（2013）象民初字第1664号民事判决书判决驳回郭秀琴的诉讼请求。 2018年9月17日，金象公司在该院分别起诉黄七苟、龙子兑兰，提出了确认其与黄七苟、龙子兑兰签订的《商品房买卖合同》无效的诉讼请求，后双方在该院达成了确认该商品房买卖合同无效的民事调解协议。 本案在审理过程中，原、被告共同确认，被告郭秀琴购买的银锭路3号银锭旅游公寓一层24-1号、二层21-25号房的购房款全部给付完毕。同时原告金象公司确认了被告郭秀琴通过黄七苟、龙子兑兰建行存折分别偿还上述二层26-30号房及一层29号房按揭贷款本息87024.2元、435121.6元的辩称。被告郭秀琴则称，其与原告金象公司签订商品房买卖合同后，原告并未马上交付商品房买卖合同涉及的二层26-30号房、一层29号房，而是过了1-2年才交房给其使用。同时，郭秀琴称，二层26-30号房、一层29号房其除偿还了上述按揭款本息外，还向原告支付首付款149万元，原告为此出具6份桂林市不动产预售专用收据，即：2004年1月6日的编号为0025402，金额为50万元；2004年2月26日的编号为0025409、金额为22万元；2004年3月4日的编号为0025410、金额为28万元；2004年6月25日的编号为0060072、金额为10万元；2004年7月1日的编号为0060073、金额为20万元；2004年7月7日的编号为0060077、金额为19万元。 另查明，2010年2月8日，桂林市公安局象山分局出具象公（刑）立字［2010］第42号《立案决定书》，决定对魏晓明职务侵占案立案侦查。2018年6月20日，该分局出具象公（经）撤案字［2018］003号《撤销案件决定书》，决定撤销对魏晓明涉嫌职务侵占案。2020年3月19日，桂林市公安局经济犯罪侦查支队一大队向该院出具“情况说明”称，2010年6月12日，我单位在办理魏小明涉嫌职务侵占案件过程中，从桂林市房地产管理局调取了郭秀琴购买桂林市金象房产开发有限公司位于桂林市房屋抵押登记证明时所提供的材料包含六份桂林市不动产预售款专用收据（收据号为：0025442、0025443、0025409、0025410、0060072、0060073）。 以上事实，有原、被告提交及该院调取的上述相关证据及该院质证笔录、庭审笔录所证实。 一审法院认为，综合原、被告的诉辩主张，本案存在以下争议焦点： 一、关于原告金象公司的诉讼主体问题，该院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”。现原告金象公司虽然被吊销企业法人营业执照，但并未依法清算结束，更未依法办理注销登记。为此，依据上述规定，原告以公司的名义提起诉讼，符合上述规定。同时，原告公司虽然成立了清算组，但原组长魏杰早已去世，在原告公司尚未组成新的清算组前，原副组长车建六代表公司参加诉讼，亦符合最高人民法院的上述规定。据此，该院对被告为此的辩称不予采信。 二、关于本案的诉讼时效问题，该院认为，我国《民法通则》第一百三十五条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。本案诉争房屋桂林市旅游公寓2层26-30号原、被告虽然于2003年12月签订买卖合同，但被告直至2013年8月才将涉案房屋的贷款偿还完毕，而公安机关2010年立案侦查魏晓明职务侵占案后即将涉案房屋依法查封，在此查封期间，该涉案房屋的性质处于不确定状态，被告在此期间对该房屋主张权利时已被该院依法驳回。该涉案房屋直至公安机关于2018年6月决定撤销对魏晓明涉嫌职务侵占案件的侦查后才予以解除查封，而原告在2018年9月就向该院提起了第一次诉讼。据此，原告诉讼并未超过法律规定的两年诉讼时效。 三、被告郭秀琴是否违约？是否已全额支付涉案房屋购房款的问题，该院认为，首先原、被告均为平等民事主体，双方在自愿公平的基础上签订的《商品房买卖合同》应是双方当事人真实意思的表示，且未违反国家法律法规的禁止性规定，故该合同依法应属有效，双方当事人均应按照合同约定全面及时履行各自应尽的义务。现合同约定被告应在合同签订3日内（同年12月11日前）前付原告购定金10万元，而被告直至2004年1月6日才予以支付，被告的行为已构成违约。其次，被告虽称其购买原告的银锭路旅游公寓一层29号、二层26-30号房的全部购房款是由其交付原告的现金149万元与其代为偿还黄七苟、龙？兰剩余的银行贷款本息组成，且其支付原告现金的149万元是由原告出具的6份“桂林市不动产预售款专用收据”，即编号为0025402（50万元）、0025409（22万元）、0025410（28万元）、0060072（10万元）、0060073（20万元）、0060077（19万元）所组成。但是，该院（2013）象民初字第1664号民事判决书虽然认定被告提交了上述6份桂林市不动产预售款专用收据，却并未更进一步审查该6份收据是否为被告缴纳本案诉争房屋的购房款。现从市公安机关出具的“情况说明”看，上述6份“桂林市不动产预售款专用收据”中，编号为0025409、0025410、0060072、0060073金额合计为80万元的专用收据，被告在购买原告的且已办理好产权证的银锭路旅游公寓一层24-1、二层21-25号房的抵押登记证明材料中已经提交，且已冲抵了上述一层24-1、二层21-25号房的购房款，被告将已冲抵了上述一层24-1、二层21-25号房购房款的专用收据作为其交诉争的银锭路旅游公寓一层29号、二层26-30号房购房款的凭证重复提交，再次冲抵诉争的上述一层29号、二层26-30号房购房款的行为有悖于我国民事法律中的诚实信用原则。据此，该院确认，诉争的银锭路旅游公寓一层29号、二层26-30号房被告已交购房款现金部分为69万元（即149万元减去80万元），被告应再向原告补交购房款80万元，并给付原告自2013年8月清偿银行贷款本息后该80万元的违约金。而原告诉请的其余部分因无证据证明，该院对此不予支持。此外，因原告将诉争的一层29号和二层26-30号房的购房款分为2个案件起诉，而被告已付购房款现金部分无法分割，该院酌定，两个案件的购房款和违约金各按40万元计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告郭秀琴给付原告桂林市金象房地产开发有限公司购房款40万元及该款的违约金（违约金的计算：以40万元，按每日万分之五的标准，从2013年9月16日起，计算至被告实际清偿40万元购房款之日止）。二、驳回原告桂林市金象房地产开发有限公司其他诉讼请求。本案受理费22332元（原告已预交），原告桂林市金象房地产开发有限公司负担14332元，被告郭秀琴负担8000元。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：涉诉房屋的款项是否已全给付。 二审期间，当事人未提交新证据。本院依职权调取了郭秀琴“中国建设银行个人商用房借款合同”（编号：4506352222004-11476）银行按揭贷款档案资料，内含《商品房买卖合同》、《个人商用房借款合同》、《桂林市不动产预售专用收据》№0025402、№0025409、№0025410、№0025442、№0025443、№0060073、№0060072共计人民币1501048元。上诉人郭秀琴质证意见，对《商品房买卖合同》、《个人商用房借款合同》无异议，对《桂林市不动产预售专用收据》有异议，与上诉人提交的专用发票收据数额不相符，这些调取的票据是复印件，真实性无法确认。被上诉人金象公司质证意见，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，这些证据说明上诉人支付的是一层24-1门面、二层21-25号房的房款，说明上诉人的贷款在档案中已经提交。本院对争议事实的认定，本院依法向中国建设银行股份有限公司桂林分行取证留存在该银行的上诉人郭秀琴《个人商用房借款合同》的《桂林市不动产预售专用收据》除№0025402外，与一审中被上诉人主张的上述款项是上诉人在购银锭路旅游公寓一层24-1、二层21-25号房款项一致。银行进行个人商用房借款时，按国家房产政策的规定，须审核借款人首付款等所购房屋的交款情况，对借款人的购房款在审核原件后，亦只留存复印件，原件交由借款人与开发商或者办理不动产权证使用。上诉人认为其持有涉诉《桂林市不动产预售专用收据》原件而否认留存中国建设银行股份有限公司桂林分行《桂林市不动产预售专用收据》真实性的理由不成立，《桂林市不动产预售专用收据》№0025409、№0025410、№0025442、№0025443、№0060073、№0060072是上诉人郭秀琴用于购买银锭路旅游公寓一层24-1、二层21-25号房款。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人一方面认为本案涉诉款项其已全部支付完毕，另一方面又以本案的诉讼已过诉讼时效进行抗辩。从所周知的一般性民事法律常识而言，在债务诉讼中提出诉讼时效抗辩的前提条件，是存在应付债务未付清。因此，上诉人郭秀琴在本案中提出诉讼时效抗辩，亦表明上诉人郭秀琴已自认本案诉争的房款未付。且上诉人郭秀琴的自认与本案查明的上诉人郭秀琴存在有未付房款的事实亦是一致的。依法律规定诉讼时效的计算时间是以双方合同约定或者权利人知道自己的权利或者应当知道其权利受损时开始计算诉讼时效。公安机关因刑事案件而对本案涉案房屋于2010年间至2018年6月进行查封。而查封的房屋确实存在房屋性质不确定的情形，被上诉人无法主张权利。因此，本案存在诉讼时效中断的法定事由，原审原告金象公司的诉讼时效应从公安机关解除对涉诉房屋查封时开始起算。因此，一审法院对本案未过诉讼时效的认定是符合法律规定的。但，在该段相同期间内同样的理由，上诉人郭秀琴不交房款也应视为不存在违反合同约定。因此，上诉人郭秀琴应从原告2018年9月17日第一次提起诉讼起，确定上诉人郭秀琴知道涉诉房屋已解除了查封，其应作为违约起点计算违约金。 上诉人郭秀琴上诉提出的被上诉人的诉讼主体资格的问题与其在一审中提出的主张一致，一审判决书对被上诉人是否享有诉讼主体资格问题已就适用的法律法条作了充分的分析和说理，本院亦相同的观点故不再赘述。 关于一审审理程序是否违反法律规定的问题。一审审判人员参与审理(2018)桂0304民初2786号案件的当事人虽然原告为本案被上诉人桂林市金象房地产开发有限公司，被告为本案第三人龙子兑兰,该案桂林市金象房地产开发有限公司在审理过程中已申请撤诉，并经人民法院裁定准许撤诉。该案程序已审理完毕。而本案虽然一审原告与(2018)桂0304民初2786号案件为同一当事人，两案审理属两个不同的审判程序。故一审的审判人员理由本案，不违反《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定。 综上所述，一审判决认定上诉人郭秀琴在2013年9月16日至2018年9月17日存在付款违约有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1698号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1698号民事判决第一项为：被告郭秀琴给付原告桂林市金象房地产开发有限公司购房款40万元及该款的违约金（违约金的计算：以40万元，按每日万分之五的标准，从2018年9月17日起，计算至被告实际清偿40万元购房款之日止）。 上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审受理费22332元（原告已预交），上诉人郭秀琴负担8000元，被上诉人桂林市金象房地产开发有限公司负担14332元。二审案件受理费7300元，由上诉人郭秀琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 陈海涛 审 判 员 王治斌 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰