湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂12刑终216号原公诉机关：湖北省通城县人民检察院。上诉人（原审被告人）：葛蔚，男，1974年12月25日出生于湖北省通城县，汉族，中专文化，2018年3月起聘任为通城县城市规划和管理执法局综合执法大队副大队长，住通城县。因涉嫌诈骗罪，2019年3月23日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审；因涉嫌滥用职权罪、受贿罪、挪用公款罪，于2019年4月3日被通城县监察委员会留置，同年9月25日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。湖北省通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人葛蔚犯滥用职权罪、受贿罪、诈骗罪一案，于2020年9月8日作出（2020）鄂1222刑初101号刑事判决。宣判后，葛蔚不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定：(一)滥用职权罪1.2018年3月，被告人葛蔚被聘任为通城县城市规划和管理执法局综合执法大队副大队长兼规划管理执法线线长，负责城市规划区内违法用地、违法建设（即“两违”）的巡查、管控和处置。3月底，葛蔚巡查发现，2018年1月崇阳宏骏房地产开发有限公司中标取得本县隽水镇古龙村七组华城大厦楼盘的国有建设用地使用权，开发商王某在未办理《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等建工手续的情况下进行违法建设，华城大厦被列为“两违”办在控黑名单，葛蔚要求工程停建。4月中下旬，葛蔚发现华城大厦仍在违规施工，对其启动立案调查程序后既未提出处理意见亦未报请城市规划和管理执法局查处。2018年5月，王某取得华城大厦的《建设用地规划许可证》，葛蔚在向王某提出尽快办理其它建工手续的意见后，允许楼盘继续施工。2018年8月，华城大厦完成第十二层楼的施工，葛蔚得知该楼盘申报的规划建设层数为十三层、建筑面积为17820平方米，及王某在找城市规划和管理执法局局长卢某疏通关系后，认可华城大厦的部分超建行为，放松对该楼盘的巡查、管控并开始找王某借款用于还债。11月中下旬，华城大厦建设至第十七层时，葛蔚只派人对该层的建筑模板进行象征性的拆除，由规划管理执法线的城南中队对华城大厦下达了《停建通知书》和《限期拆除通知书》。期间，葛蔚一直未向其单位汇报华城大厦超层的违建事实，致使华城大厦在2019年2月完成二十三层的主体工程建设，面积超建达12244平方米。在华城大厦执法期间，葛蔚为了偿还其因从商、赌博和高利贷等巨额到期债务，于2018年8月至12月份三次找王某借款，王某为得到其关照，先后通过微信七次向葛蔚转款21.3万元，该款全部被葛蔚用于偿还个人债务。为了还债，葛蔚在2019年1月又以帮王某对华城大厦违建作行政处罚为由，要其准备80万元用于缴纳罚款，王某希望通过罚款处理违建，于2月2日向葛蔚的个人账户转款80万元，该款被葛蔚全部用来偿还了个人债务。葛蔚因害怕追究责任，在其被刑事拘留前退还了王某的全部款项。因华城大厦违法建设，王某收取购房户1500余万元预收房款而不能交付房屋，拖欠施工人员500多万元的工资无法兑付。购房户、施工人员联名到信访局、公安局、纪委和政府部门上访，质疑相关职能部门及政府的公信力。2.2016年至2017年，本县供销社通发公司副经理关某未经审批在本县隽水镇石泉村建成一栋300余平方米的三层楼房，因未办理用地及规划手续于2018年4月找被告人葛蔚帮忙。葛蔚因急需用钱还债，在明知房屋属违法建筑应立案查处的情况下，主动联系关某让其交20万元帮助补办建房的相关手续。同年4月17日至5月11日，关某通过支付宝、微信先后十三次向葛蔚转款计19.3万元，该款均被葛蔚用于偿还了个人债务。关某多次催问葛蔚办证情况，葛蔚均以办证需要时间搪塞关某。葛蔚因担心事情败露，在被刑事拘留前找关某补办了19.3万的借款手续，将借条日期提前至2018年6月1日。葛蔚被留置期间，其亲属代其偿还5000元，余款无力偿还。（二）受贿罪2018年7月，个体建筑商王直保在本县隽水镇古龙村七组自建一栋300余平方米的小产权房，被葛蔚巡查发现后强制停建。为能继续施工，王直保请葛蔚帮忙对房屋作罚款处理并补办相关手续。葛蔚因急需用钱还债，在明知小产权房不能办证的情况下，对王直保谎称可以出面找领导说情，并提出办证需要4万元协调关系，随后，王直保在本县原规划局二楼办公室将4万元现金交给了葛蔚。同年8月的一天，葛蔚又以办证需要打通主要领导关系为由联系王直保，要其再次准备5万元，次日中午，王直保在本县隽水镇秀水大道东阁桥头又交给了葛蔚现金5万元。葛蔚将9万元全部用来偿还了个人债务。案发后，葛蔚的亲属退赃9万元。（三）诈骗罪2018年下半年，被告人葛蔚通过网络平台与河北唐山籍女士吕某相识。网聊期间，葛蔚以公安人员身份取得被害人吕某信任，在双方并未见面的情况下与其网恋。同年年底，葛蔚因无处筹款还债，编造其多年前与政办领导暗中合伙开采石场被省环保厅查处，需缴纳罚款、押金700万元，尚欠15万元待缴的虚假信息，以借为名骗取被害人财物。12月30日被害人向葛蔚转款15万元。半个月后，葛蔚又以采石场的一名股东被省公安厅抓获准备用钱去“捞人”为由再次向被害人“借款”，2019年1月14日被害人向葛蔚转款6万元。葛蔚将21万元全部用来偿还个人债务。案发后，葛蔚亲属代为退还被害人吕某全部款项，并获得被害人的谅解。原审认定上述事实的证据有户籍证明、个人简历、到案经过、《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、城管执法局华城大厦建设情况的说明、国有建设用地使用权成交确认书、银行转账流水、微信聊天记录、刑事附带民事诉状、撤诉书，谅解书等书证，被害人吕某的陈述、证人关某、胡某、卢某等的证言，被告人葛蔚供述与辩解等。原审法院认为，被告人葛蔚在执法过程中，利用职务上的便利，徇个人私利违法处理公务造成严重后果，严重损害了国家机关声誉，造成恶劣社会影响；利用职务上的便利，索取他人数额较大财物；以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪、诈骗罪，应予数罪并罚。葛蔚在接受监委调查期间，主动交代受贿、诈骗的犯罪事实，揭发他人违法犯罪行为并查证属实，具有自首和立功行为，对其可从轻或减轻处罚；被告人对全部罪行认罪认罚，可对其从宽处罚；被告人在诈骗犯罪中，其亲属积极退还了被害人损失，并获得谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人葛蔚犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金十二万元。二、扣押在案的涉案财物依法予以收缴，上缴国库。上诉人葛蔚提出：其向吕某借钱不是以非法占有为目的，不构成诈骗罪；其有自首、立功、积极退赃等从轻处罚情节，原判对其量刑过重。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。二审期间，通城县纪委出具情况说明证明葛蔚在被留置调查期间，主动向组织交代了骗取网友吕某21万元的事实，该证据经咸宁市人民检察院依法进行质证并予以认可。本院认为，上诉人葛蔚在执法过程中，利用职务上的便利，徇个人私利违法处理公务造成严重后果，严重损害了国家机关声誉，造成恶劣社会影响；利用职务上的便利，索取他人数额较大财物；以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪、诈骗罪。葛蔚有立功情节，受贿罪、诈骗罪系自首，依法可从轻或减轻处罚。葛蔚认罪认罚，其亲属积极退还了诈骗被害人的损失，并获得谅解，可酌情从轻处罚。葛蔚一人犯数罪，应数罪并罚。葛蔚提出其不构成诈骗罪，有自首、立功、积极退赃等情节，原判对其量刑过重的上诉理由。经查，在案证据证明，葛蔚与被害人在网上相识后，虚构公安人员身份取得被害人信任，又以开采石场被处罚需缴纳罚款等虚假理由分2次向被害人借款21万元，并将该款全部用于偿还个人债务，直至被害人得知被骗后向公安机关报案仍未归还，其非法占有21万元的主观故意明显，其行为构成诈骗罪。事后，葛蔚亲属代退21万元赃款并与被害人达成谅解只是量刑酌情考虑因素，不影响诈骗罪的成立。原判量刑时已充分考虑葛蔚具有自首、立功、积极退赃等情节，对其客观评价，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董 伟审判员 裴红杰审判员 陈 荣二〇二〇年十一月二十七日书记员 张顺宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;