湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1202民初5412号原告：湖北桐盛建设工程有限公司（以下简称桐盛公司）。住所地：潜江市泰丰办事处潜阳东路**。法定代表人：王琼，桐盛公司董事长。委托代理人：彭松，湖北祥松律师事务所律师，特别授权。委托代理人：赵雅豪，湖北祥松律师事务所实习律师，特别授权。被告：湖北安警数据服务有限公司（以下简称安警公司）。住所地：咸宁市高新技术产业开发区龟山路**法定代表人：林贤华，安警公司执行董事。委托代理人：陈永东，湖北开成律师事务所律师，特别授权。原告桐盛公司与被告安警公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告桐盛公司委托代理人彭松、赵雅豪、被告安警公司法定代表人林贤华及委托代理人陈永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告返还履约保证金100万元；2、安警公司违约造成直接经济损失644682元；3、鉴定工程造价814461.83元；4、保证金100万元、166521元代付工程款的本金及利息损失；5、判令被告向原告支付律师费175000元、6、本案的诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实和理由：2018年11月29日，原告与被告因湖北安警数据服务有限公司生产基地项目工程施工事宜签订了《建筑工程施工承包合同》，合同约定：1、被告为发包人，原告为承包人。2、工程名称：湖北安警数据服务有限公司生产基地；工程地址：咸宁市高新区龟山路72号；工程内容：湖北安警数据服务有限公司位于咸宁市××开发区××号生产基地调试组装楼1栋，生产测试楼2栋及丁类厂房1-6栋建筑工程施工；工程范围：生产基地全部的厂房及厂区道路，挡土墙、围墙、管网，门楼及外墙装饰；工程期限：180个有效工作日；开工日期：2018年12月10日；承包方式：项目总承包。3、乙方在本合同签订后三天内向甲方交纳100万元履约保证金，款到合同生效。2018年12月12日，原告按照合同约定向被告支付了100万元的履约保证金。除此之外，在2018年12月5日，原告代被告垫付了土地平整工程款13.5万元。经原、被告双方一致确认，原告为被告所完成的工程量总价款为2381947.65元。根据《工程逾期告知函》和《承诺书》（2019年4月1日），被告在2019年4月6日才正式提供施工蓝图，导致原告项目部管理人员闲置在工地，增加了项目部生产管理成本。被告承诺退还100万元履约保证金，若不能按时返还，则按日千分之五计算违约金并且原告有权解除合同。2019年6月13日，由于被告违约，原告向被告发出了《解除合同通知函》后。在2019年9月9日，被告向原告发出《承诺函》，称：其公司资金不能到位，原告的履约保证金100万元，代付工程款65200元均按月百分之二计算违约金，这些费用在2019年10月15日前本息付清。并承诺若其不能按时偿还，原告起诉被告所花费的律师费等由被告公司承担。原告认为，根据我国现行法律规定，被告违反合同约定，导致合同目的不能实现，原告依法依约解除合同合法有效。被告应当返还原告履约保证金及垫付工程款，并向原告支付违约金及已完成工程量价款。为此，原告诉至本院，要求依法处理。安警公司辩称：一、关于履约保证金。虽然被答辩人已支付100万元保证金，但并未按合同约定的期限支付，被答辩人违约。答辩人早已在被答辩人的项目负责人刘耀华的威逼胁迫下偿还了被答辩人交纳的履约保证金100万元。2019年6月28日由武汉惠明智能科技有限公司咸宁分公司支付现款30万元，余下70万元是由雷群名下房产折价抵偿的（2019.10.31日补充协议）。二、关于被答辩人垫付工程款165200元的问题。按合同约定，被答辩人应垫付前期工程款30万元，但仅为答辩人垫付工程款135000元，且经答辩人多次催告，被答辩人仍未按约垫付，被答辩人违约。三、关于工程款2381947.65元。因被答辩人未按合同约定和施工图纸施工，且被答辩人采取隐瞒、欺骗手段虚造虚报合同施工项目、工程量、虚造工程价款预算，答辩人不得已依法申请司法鉴定，鉴定工程造价仅为814461.83元。而且被答辩人未按图纸施工，存在严重的工程质量问题，是不合格的工程。司法鉴定过程中已反映出来，该完工部分工程造价应予以扣减，并且对挡土墙基础部分，答辩人有争议。该挡土墙部分是与该项目工程相邻的湖北俊客智能科技有限公司所建设，不应计入被答辩人的工程造价款。四、关于违约及违约金的问题。1、按合同第四条第二款的约定，桐盛公司应必须代付前期施工企业完成的工程款30万元（含图纸设计费用），但桐盛公司仅代付135000元。图纸设计费未付，造成设计图纸不能及时出来，影响整个施工进程，这是桐盛公司违约。按合同第四条第一款的约定，本工程按施工的阶段支付工程进度款，而桐盛公司并未按合同第二条第一款约定的第一阶段完成施工任务，并且虚报、虚增工程项目、工程，胁迫安警公司作出承诺。这也是桐盛公司的违法行为。2、因桐盛公司的违约及欺骗行为，项目工程不能按期完工。安警公司被迫与咸宁高新技术产业开发区管理委员会解除工业项目招商引资合同书，造成安警公司巨大的经济损失。3、因桐盛公司的违约及欺骗行为，已损害安警公司并造成安警公司巨大的经济损失。桐盛公司的诉求既无事实依据，也无法律依据，对该部分诉请应不予支持。另外，安警公司将通过另行起诉要求桐盛公司赔偿安警公司的经济损失，并向公安机关报案，控告桐盛公司及项目负责人刘耀华的诈骗犯罪行为，追究其刑事责任。五、关于桐盛公司要求安警公司支付原告律师费、诉讼费、鉴定费的问题。1、2019年9月7日的承诺是在胁迫下出具的，应为无效，或由人民法院予以撤销。2、律师收费的依据不足，且诉讼标的虚增。桐盛公司要求安警公司支付原告律师费的理由不足，人民法院不应支持。3、造成本案诉讼的原因系因桐盛公司的违约行为造成，诉讼费、鉴定费应由桐盛公司承担。本院经审理认定事实如下：2018年11月29日，原、被告签订了一份建筑工程施工承包合同。合同约定：发包人：湖北安警数据服务有限公司（甲方），承包人：湖北桐盛建设工程有限公司（乙方）。工程名称：湖北安警数据服务有限公司生产基地。工程内容：湖北安警数据服务有限公司位于咸宁市××开发区××号生产基地调试组装楼1栋，生产测试楼2栋及丁类厂房1-6栋建筑工程施工。工程范围：生产基地全部的厂房及厂区道路，挡土墙、围墙、管网，门楼及外墙装饰。工程期限：180个有效工作日。开工日期：2018年12月10日。承包方式：项目总承包。工程造价及结算方式：1、本项目土建、安装工程，按湖北省（2018）最新定额及湖北省最新法律法规政策调整的费用基价表取费标准取费后为工程总造价、厂区道路管网按湖北省最新市政定额及相关法规政策调整的费用基价表取费标准取费后为工程总造价，两项总价下浮3%（增值税不下浮）为本工程最终结算价款。2、本项目工程材料价格依据各材料使用期间咸宁市建筑工程造价站和《咸宁建设工程价格信息》公布的价格平均值为结算依据。3、结算工程量的核实确认按甲方提供的图纸设计的工程量为依据，临时工程的实际工程量（包括隐蔽工程）据实结算。4、乙方应在每月30日前按甲方规定的阶段施工，上报施工节点工程量及进度。5、因设计变更或甲方（或监理）原因而对新增项目的工程量与新增单价（或费用）在甲方未批复之前暂不进行对乙方的计量和结算，最终的计量和结算以甲方（或监理）的证实批复为准。6、设计修改的新增项目如本合同内有相应单价的执行此单价结算，无相应单价的双方在施工前协商签订补充单价。工程款支付方式：1、本工程按施工的阶段支付工程进度款，并以甲乙双方负责人和工程监理三方签字为准。甲乙双方认可的具备工程审计资质的审计部门进行现场进度跟踪审计，核实每个阶段工程量，按已完成工程量价款总额的80%支付进度款。每阶段乙方施工完成后向甲方申请完工验收，甲方应及时进行验收，因甲方原因不能及时验收，十五天后视同甲方同意乙方完工申请内容，并支付进度款。本项目竣工验收完成后甲方一次性支付至总合同价款的95%，甲乙双方不得以任何理由拒绝、推诿、拖延，余下5%为质保金。2、合同签订后乙方必须代付前期施工企业完成的工程款叁拾万元（以甲方签字认可的数量为依据）。甲方在第一次支付已完成的工程量总价款时同时返还代支付工程款给乙方。3、每阶段工程施工完成支付已完成工程量总价款的80%，竣工验收后支付至总造价的95%。4、工程支付采用银行转账方式，乙方必须提供建筑工程增值税专用发票。5、本合同工程质保金的支付：本工程质保金为合同工程总价款总额的5%（工程质量保证期为365天，从工程竣工验收合格、移交之日起计算）。在甲方主合同全部履行完毕，工程竣工验收合格、移交起质量保证期满，经甲方验收合格，甲方向乙方支付（但乙方所承担的施工项目如在质保期内出现质量问题的修复费用应扣除）。双方同时约定乙方在本合同签订后三天内向甲方缴纳壹佰万元履约保证金，款到合同生效。本合同履约保证金约定乙方在第一阶段厂区道路基础、地下管网，挡土墙及围墙，厂区门楼及调试组装楼建筑基础完成，经甲方（监理）验收确认后无息退还该款项。甲方负责及时向乙方提供施工图纸和转发设计、监理文件和施工指示，并对施工进行技术指导（含技术交底）。如乙方进场后，因甲方原因如手续不全等造成无法开工、停工或无法竣工验收等视为甲方违约，甲方不按约定付款、验收、结算均为甲方违约，除按违约总额的月1.5%计息（一分半息），乙方有权停工至解除本合同，由此导致的所有损失由甲方承担违约责任。合同签订后，原告于2018年12月12日以转账方式向被告交纳壹佰万元履约保证金。12月15日代被告垫付前期土地平整工程款135000元，被告向原告出具了收款收据。原告也开始组织施工人员进场。由于被告未向原告提供施工图纸。2019年3月18日，原告向被告递交了一份工程逾期告知函：一、由你方发包的湖北安警数据服务有限公司生产基地工程项目，于2018年11月29日与湖北桐盛建设工程有限公司签订的合同，应于2018年12月10号进场开工。但由于贵公司不能按约定于开工前提供正规合法有效的施工蓝图给我方，导致我方2018年12月份进场以来，一直不能按时开工。经我公司法定代表人刘耀华多次去贵公司催要图纸，贵公司每次都是承诺一个礼拜后，或十天后给图纸。直到2019年3月13号都没给我公司提供一份正规合法有效的施工蓝图，导致我方项目部管理人员这三个月闲置在工地，增大了项目部生产管理成本。希望贵公司尽快提供正规合法有效的施工蓝图，以便我方能正常开工，减少不必要的管理成本。二、我方已履行承诺，按时进场组织施工，但贵公司不能按时提供合法正规有效的施工蓝图于我方，导致了不能按时开工。我公司交给贵公司的履约保证金要求七天之内退还我公司。待贵公司提供我方正规合法有效的主建筑施工蓝图后，我方立即组织人员施工。2019年3月31日，被告工程负责人伍剑在与原告法定代表人刘耀华微信交流中表示“承诺函周一落实”。同年4月1日，被告向原告承诺，因我公司原因没能按时提供正式的施工蓝图，导致你公司项目部不能开工。现我公司承诺：3月29日下午你公司项目部提供调试组楼纸质版图纸及电子版图纸一套，4月6日再提供正式的施工蓝图。贵公司项目部拿到图纸后，从收到我公司出具的开工令之日起十天之内我公司原账户退还你公司的履约保证金壹佰万元人民币。如我公司十天之内不能退还履约保证金给你公司，视为我公司违约，我公司将承担自你公司转来保证金之日起按每天5‰的违约金赔偿给你公司。并且你公司有权解除合同，我公司承担一切违约责任，并进行经济赔偿。如贵公司收到开工令后，不如期开始施工，同样承担每天5‰的违约赔偿（壹佰万元为基数）。被告法定代表人林贤华在承诺函上签名并加盖了湖北安警数据服务有限公司行政公章。2019年4月15日，原告开始施工被告挡土墙工程，并将现场进度拍照片发给被告工地负责人伍剑，同时要求被告在4月25日将履约保证金退还原告桐盛公司。在此后4-5月期间，原告法定代表人刘耀华多次与被告法定代表人林贤华微信联系，指出被告“既不能提供图纸，也不退回保证金，每天忽悠忽悠的”，并告知被告“项目部人员都上来了，每个月都是好几万费用”。被告均以“还在审图之中，10天交付”“稍后回电话”“不方便接电话”“在公安局要钱，等一下”，不作正面回应。2019年6月1日，原告桐盛公司法定代表人又以微信方式告知被告安警公司林贤华“你这样无限期地把我的人耗在这里，这些费用最后都是你来买单的，你项目既然没钱，不能做，那就跟我的履约保证金退回来，我们退场啊”。2019年5月30日，原告向被告提交了-安警数据服务生产基地项目工程预算书，预算总造价为2381947.65元。6月13日，原告向被告递交了一份解除合同通知函：贵司与我方于2018年11月29日签订了《建筑工程施工承包合同》。合同签订后，我方严格履行了合同，但由于贵司违约，导致不能实现合同目的。我方现根据合同法相关规定以及合同约定行使解除权，解除与贵方签订的《建筑工程施工承包合同》。合同解除后：1、请贵司于2019年6月18日前向我方返还履约保证金100万元，并支付我方代为垫付的土地平整款13.5万元，代付机械材料费31521.00元，并向我方支付违约金（具体数额为：按履约保证金数额及代付金额的每日千分之五，自2018年12月12日起，计算至履约保证金及代付款返还完毕之日止）。2、请贵司于2019年6月20日前向我方支付已完成工程量价款2381947.65元（或由贵司一周之内核定并支付）。3、如贵司未及时支付上述款项，由此我方所发生的维权费用[包括但不限于诉讼费、保全费、调查费、律师费、鉴定（评估或审计）费等]均由贵司承担。2019年9月9日，被告再次向原告承诺：我公司因资金不能到位，与湖北桐盛建设工程有限公司签订的建筑施工合同解除，湖北桐盛建设工程有限公司交的履约保证金壹佰万元整，代付工程款壹拾陆万伍仟贰佰元整（均每月按2%利息占用费赔偿），2019年10月15日前本息付清。如果到时资金不能到位，你公司有权采取一切手段要求我司偿还，包括起诉至法院的律师费及由此造成的一切费用均由我司承担。被告法定代表人林贤华在承诺函上签名并加盖公章。在此期间，被告于2019年6月28日委托武汉惠明智能科技有限公司咸宁分公司代为退还原告履约保证金300000元，11月5日以房抵偿原告履约保证金700000元，后双方因原告施工工程结算等问题产生纠纷，原告诉至本院，要求依法处理。诉讼中，本院依法委托湖北方圆工程造价咨询有限公司对安警数据服务生产基地前期已完工工程造价进行司法鉴定。湖北方圆工程造价咨询有限公司出具（2020）造鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定造价为814461.83元。本院认为：原、被告签订的《建筑工程施工承包合同》权利、义务明确，内容不违反法律、法规，合法、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告向被告交纳了履约保证金，并组织施工人员施工，充分表明原告履行合同的诚意。但原告未在合同约定期限交纳履约保证金，仍属于违约行为。由于被告未按合同约定向原告提供施工图纸，造成原告不能如期施工。原告桐盛公司原法定代表人刘耀华多次以微信方式与被告工程负责人伍剑及法定代表人林贤华沟通。被告均以各种理由拖延提交施工图纸。原告向被告递交工程逾期告知函，再次明确要求被告提供施工图纸。被告向原告出具承诺函，承诺限期提供施工图纸并在开工之日起十天内退还履约保证金，逾期则视为违约，并同意承担自交纳保证金之日起按千分之五赔偿违约金。但被告未按期退还保证金，构成违约，应承担违约责任。由于被告违约，导致合同目的不能实现，原告为避免损失扩大，向被告提出解除合同。被告再次以承诺方式明确因安警公司资金不能到位，确认双方签订的建筑施工合同解除，承诺对于原告交纳的保证金壹佰万元及代付工程款壹拾陆万伍仟贰佰元均每月按2%利息占用费赔偿，并承诺限期偿还，承担包括起诉至法院的律师费及由此造成的一切费用。但被告一再违反承诺，违反了诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于原告亦存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本院以当事人的实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酙定按日万分之五由被告承担逾期退还原告履约保证金、垫付款资金占用费损失。关于原告请求被告赔偿因违约造成管理人员工资、伙食开支、办公用品等经济损失。原告虽提供该部分损失清单，但不足以证明其主张，且部分支出属于原告承包工程产生的必要费用，故此请求本院不予支持。关于原告主张被告偿还原告代为垫付前期工程款165200元，被告辩称原告实际垫付工程款仅为135000元。但被告在第二次承诺中明确予以确认垫付工程款数额为165200元，且符合双方合同约定乙方（原告）代付前期施工企业完成的工程款以甲方（被告）签字认可的数量为依据，故本院予以认定。被告应履行承诺，承担逾期返还原告垫付款违约金。被告在承诺中同时明确限期还款，逾期则承担包括律师费等一切费用。但原告未提供证据证实已实际支付律师费，该损失尚未形成，故此请求本院不予支持。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告湖北安警数据服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖北桐盛建设工程有限公司工程款814461.83元，垫付款165200元。二、被告湖北安警数据服务有限公司于本判决生效后十日内分别以300000元为基数从2018年12月22日起至2019年6月28日止、以700000元为基数从2018年12月22日起至2019年11月5日止、以垫付款165200元为基数从2019年10月15日起至付清之日止按日万分之五支付逾期返还原告湖北桐盛建设工程有限公司履约保证金违约金。三、驳回原告湖北桐盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39616元，鉴定费10000元，合计49616元，由湖北桐盛建设工程有限公司负担20000元，湖北安警数据服务有限公司负担29616元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  阮文胜人民陪审员  李汉华人民陪审员  罗黄咸二〇二〇年十一月二十八日书 记 员  姚仁鹏