浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5456号上诉人（原审被告）：周家乐，男，2000年10月13日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：温正建，浙江九凰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑阿兰，女，1948年10月8日出生，汉族，住浙江省平阳县。被上诉人（原审被告）：张文献，男，1977年2月24日出生，汉族，住河南省郸城县。被上诉人（原审被告）：浙江开元机电集团有限公司，住所地金华市金**江东工业园雅金路**，统一社会信用代码：91330703749845697U。法定代表人：张志成。委托诉讼代理人：徐益平，男。委托诉讼代理人：戴禄贵，浙江金万**律师事务所律师。上诉人周家乐因与被上诉人郑阿兰、张文献、浙江开元机电集团有限公司（以下简称开元公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0326民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周家乐上诉请求：撤销一审判决，改判周家乐不承担责任或者与开元公司承担按份责任。事实和理由：1.周家乐接受开元公司的聘请，要求周家乐自带挖机为开元公司工作。整个工作过程中，周家乐对于工作如何安排没有自主选择权，开元公司可以随时安排指挥周家乐的工作，工作地点不确定，随时可能变动，本案事故就是挖机在变更工作地点的驾驶过程中发生，时间不确定，虽然口头约定每天工作八小时，但是随时有可能超时，工作内容不固定，有可能是从事路灯基础，电缆沟开挖、回填等。所以周家乐和开元公司之间存在控制、支配和从属的关系，由一方指定工作场所，限定工作时间，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，应当认定双方存在雇佣关系。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本起事故责任应当有开元公司承担。2.事故虽然不是发生在开元公司的施工现场，但是周家乐因为受开元公司指使，更换施工场地时发生事故。而且在开元公司长期雇佣周家乐过程中，未审查周家乐的驾驶操作挖掘机的资质问题以及其驾驶证资质问题。本案事故发生于2019年9月3日，周家乐尚未具备挖掘机操作资格证书，并且其持有的C1类驾驶证（实习期间），其驾驶涉案挖掘机属于准驾不符。因此，开元公司作为雇佣人存在明显的选任过失，依法应当承担周家乐对郑阿兰的侵权行为的20-30%责任。开元公司辩称，1.本案系机动车道路交通事故责任纠纷，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案中周家乐负全责，郑阿兰无责任。周家乐是肇事机动车的车主，未投保机动车第三者责任强制保险，故其应在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，因开元公司无责任，由机动车一方承担赔偿责任。2.开元公司的项目经理看到马路边柱子上的广告后，因挖方所需与张文献联系挖机的相关事宜，约定每天工作8小时，每天1200元，超时另算，该费用包括邮费、驾驶员工资、车辆保养等，款项由项目经理与其结算，开元公司不认识周家乐，张文献与周家乐之间的关系，开元公司不知道。实际发生的租赁费用23475元已由开元公司项目经理支付给张文献。事故发生在非工作时间，也不发生在工作现场。本案中，开元公司承建的工程虽然有多处挖方点，但确定挖方点后的挖方按小时结算，故双方处于平等的地位，并不存在支配服从的关系。雇佣关系中雇员只提供自身的劳动能力，一般是继续性提供劳力，以满足雇主的需要，不需要提供设备；周家乐系驾驶自己所有的挖机设备完成开元公司交付的劳动成果。综上，请求驳回上诉，维持原判。郑阿兰、张文献二审未到庭，亦未提供书面答辩意见。郑阿兰向一审法院起诉请求：判令周家乐赔偿郑阿兰医疗费等各项经济损失共计196297元（其中医疗费93494.60元、住院伙食补助费2500元、营养费2700元、交通费2000元、护理费23520元、残疾赔偿金53890.92元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1900元、其他8291.76元）；2.判令张文献、开元公司对第一项赔偿款承担连带责任。一审法院认定事实：事故发生后，郑阿兰即被送往平阳县人民医院住院治疗25天，行骨盆外固定架固定术、股骨切复髓内钉内固定术、踝关节切复钢板螺钉内固定术，出院诊断为左侧股骨骨折、左侧胫腓骨粉碎性骨折、左侧第7肋腋段骨折、耻骨联合分离及左侧耻骨骨折、左上肺尖后段磨玻璃结节、右小腿肌层间静脉血栓形成。2020年2月24日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所作出温律司鉴所[2019]临鉴字第2565号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：郑阿兰送检医疗费总计96777.36元，其中住院劳务材料结算汇总单费用105元为陪人椅费不属于医疗费评定范围，不予以评定，门诊票据中救护车费60元不属于医疗费评定范围，不予以评定，浙江增值税普通发票2张费用333元，为浴巾、口罩等用品费不属于医疗费评定范围，不予以评定，收款收据2张4070.76元为陪护费不属于医疗费评定范围，不予以评定。2020年6月28日，温州天正司法鉴定所作出温天司鉴所[2020]临鉴字第940号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：郑阿兰目前后遗骨盆畸形愈合、左踝关节功能部分丧失的致死程度按《人体损伤致残程度分级》相关标准分别评定为十级、十级；郑阿兰的护理期限评定为120日、营养期限评定为90日（以上期限自受伤之日起计算）。郑阿兰为此支付鉴定费1900元。事故发生后，周家乐已垫付郑阿兰10000元。开元公司通过张文献叫周家乐带挖机为其施工，从事路灯基础、电缆沟开挖和回填工作，口头约定每天工作8小时，工作时间为上午7时至11时、下午13时至17时，每天1200元，超时另计，费用包括人工工资、油费等。一审法院认为，对本起交通事故，交警部门作出的交通事故认定书认定事实清楚、责任明确，予以采纳。关于开元公司、周家乐、张文献之间关系问题。周家乐自带挖机为开元公司提供施工服务，即以自有的设备、技术和劳力完成工作，符合承揽的特性，周家乐与开元公司之间关系应认定为承揽关系，张文献系介绍人。本次事故并非发生在施工现场，也非双方约定的施工时间，没有证据证明张文献、开元公司对事故发生存在过错，故郑阿兰要求张文献、开元公司承担连带责任，依据不足，不予支持。郑阿兰因本案交通事故造成经济损失，赔偿义务人应予赔偿。此次交通事故造成郑阿兰合理的经济损失认定如下：1.医疗费92008.60元（郑阿兰送检医疗费96777.36元，其中伙食费200元、救护车费60元应予以扣除，劳务材料结算费用105元，无正式发票，不予认可，浴巾、口罩等用品333元不属于医疗费用，陪护费4070.76元不应计入医疗费用中，自费材料393元发生在住院期间，医院也已实际收取该费用，应予以认可，故合理的医疗费应为92008.60元）；2.住院伙食补助费2500元（25日×100元/日）；3.营养费2700元（90日×30元/日）；4.护理费17528.12元（住院期间25日×72078元/年÷365+非住院期间95日×48377元/年÷365）；5.交通费酌定600元；6.残疾赔偿金53890.92（残疾赔偿金按2019年度浙江省全体居民人均可支配收入49899元计算9年，即49899元/年×9年×12%）；7.精神损害抚慰金6000元；8.鉴定费1900元。郑阿兰主张其他费用8291.76元，依据不足，不予支持。上述所认定的郑阿兰损失共计177127.64元。周家乐负事故全部责任，应承担全部赔偿责任。周家乐已付郑阿兰10000元，故其尚需支付167127.64元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、周家乐于判决生效之日起十日内赔偿郑阿兰经济损失167127.64元；二、驳回郑阿兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4226元，减半收取计2113元，由郑阿兰负担291.50元，周家乐负担1821.50元。二审审理期间，周家乐提供了挖掘机操作证、办理注销最高/实习准驾车型业务通知书、平阳县公安局交警大队公安交通管理行政强制措施凭证，证明周家乐事发时不具有驾驶挖掘机资格，不具有挖掘机操作资质。开元公司质证认为，对证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。本院认为，以上证据双方对真实性均无异议，可以证明事故发生时周家乐不具有挖掘机操作资质的事实，本院予以采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于周家乐与开元公司之间是否构成承揽关系。承揽关系中，定作人所要求的不仅仅是承揽人应该以自己的技能、设备为一定的工作，而且还要求这种工作有成果，并将这种工作成果交付给定作人，即承揽合同的标的物是包含了承揽人特定技能的工作成果。而雇佣合同的标的只是受雇人提供的劳务本身，受雇人只要按照约定的要求完成劳动，就已经尽到了合同义务，而无论这种劳动有无特定的成果。本案周家乐系经张文献介绍，自带挖掘机为开元公司提供挖坑服务，约定每天工作八小时为1200元，按照挖掘的时间计算报酬，多劳多得，有成果方有报酬，开元公司对周家乐并不存在人身管理约束关系，因此，一审认定承揽关系并无不当，本院予以维持。关于开元公司是否承担责任。因周家乐驾驶挖掘机发生事故时，并非在施工过程中，也不是在施工现场发生，且开元公司与周家乐之间系承揽关系，开元公司对周家乐并不存在管理关系，开元公司对涉案事故的发生不存在过错，周家乐上诉主张开元公司承担责任依据不足，本院不予支持。综上所述，周家乐的上诉请求不能成立，应予驳回；原判判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3642元，由周家乐负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄百隆审 判 员 刘伟达审 判 员 柯丽梦二〇二〇年十一月三日法官助理 郭阳平书 记 员 戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。