宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁03民终906号上诉人（原审被告）：马某，女，1976年3月15日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：赵某，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马某，女，1978年12月1日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。原审被告：田某，男，1977年5月25日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。原审被告：丁某，女，1984年6月8日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。上诉人马某因与被上诉人马某及原审被告田某、丁某民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2019）宁0324民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人马某的委托诉讼代理人赵某、被上诉人马某、原审被告丁某到庭参加了诉讼，原审被告田某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。马某上诉请求：1.请求撤销宁夏回族自治区同心县人民法院（2019)宁0324民初4371号民事判决；2.请求依法改判驳回被上诉人马某一审诉讼请求；3.由被上诉人马某、原审被告田某、丁某承担一审、二审诉讼费用。事实与理由一、一审法院认定事实不清、判决所依据的证据不足，马某提交的证据不能证明上诉人马某系本案担保人的事实，仅能证明上诉人马某系证明人的事实，一审法院认定“被告马某在担保人处签名并在其名字上捺手印，对其作为担保人的事实本院予以确认，该段事实认定错误。按照本案现有证据即原审被告田某书写的一份《借条》内容为“今借到马某人民币现金叁万元整（¥30000)借款日期从2017年2月27日到2017年3月27日，借款用途还银行贷款。借款人：田某；在该借条下方写有证明人：马某，且证明人有涂抹，在马某前面加有担保人字样”，虽然该字迹未经鉴定，但基本可以看出证明人三个字和马某三个字系同一人同一只笔书写（较细），而担保人和涂抹的痕迹则是同一笔书写非马某本人书写（较粗），在丁某和马某签字下方均没有日期。从借条上可以得知，马某的身份是担保人存有重大疑问，应以证明人来认定。在一审庭审中，上诉人也一而再、再而三的讲自已书写的是证明人且在证明人处签字，当时并未提到担保人，担保人是什么时候书写上去的都不知道，一审法院并未示明上诉人马某有申请鉴定的权利，因此，一审法院程序错误。退一步讲，即便上诉人被误认为是担保人，依据《担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，《担保法》解释第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”本案中主债务履行期系2017年3月27曰，保证期间是六个月，在2017年9月27日已经届满，担保人也应免除保证责任。更何况本案上诉人不是本案的担保人，也没有落款日期,因此，一审法院认定事实错误。二、对于主债务是否已经履行了给付金钱的义务，马某并未举证证明，田某也未出庭，上诉人在借条中签证明人时也未曾亲眼见过马某向田某支付过3万元现金，因此，对于该事实一审未查清。自然人之间的借贷合同是实践合同，马某主张的借款应当提供证据证明上诉人已经收到款项，马某在一审中，所举的证据只有上诉人签名的借据，并没有举证付款凭证、收条等能证明其将款项交付给田某的证据，借贷合同不生效。依据相关法律规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人马某答辩意见，1.对于涉案借条中丁某前面书写“证明人”三个字被划掉的问题，“证明人”三个字是丁某书写的，因为我不同意写成证明人，因此被划掉了，“担保人”三个字是马某签字捺印时书写的。2.关于担保期限的问题。因为我不认识田某，马某说借钱她要用，还要用她在义乌的摊位及结婚证给我押上，第三天时她又说证件在她姐姐家里存放就没有押。第二天给钱的时候，马某才说田某要用钱，并用于偿还银行贷款，马某说田某要还银行贷款，最多用一个月，我就借案外人王金红及金玉风的信用卡刷取3万元现金，将这3万元交给了马某。当时是马某把我的3万元亲手交给了田某，随后田某给我出具了借条，给钱的时候我、马某、田某都在场（具体是在吴忠市利通区的一个茶餐厅），借钱的过程丁某知情，丁某是田某的前妻，马某期间也给我通过微信还过钱，我一直在和马某要钱，有我和她要钱的微信截图为证，一审时我以光盘的形式向法庭提交了证据，马某的丈夫和她公公爹对我要钱的事情均知情。原审被告丁某答辩意见，涉案借条上“丁某”的签字不是我写的，被划掉的“证明人”也不是我写的，也不是我划掉的，马某给田某借钱的时候我不认识田某，借钱的时候我也不在场，对于借钱的过程我不清楚。田某出具借条的时候我在场，这时候我才认识田某，钱是先借出去的，借条是后补的，当时我和田某一起到吴忠利通区步行街下面的一个茶餐厅，马某、田某、马某协商还款的时候才出具的涉案借条。原审被告田某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料，视为放弃其答辩权利。一审时，马某作为原告向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告田某、丁某向原告马某偿还借款本金3万元及利息18600元（自2017年2月27日至2020年2月7日，按年利率6%计算），共计48600元；2.依法判令被告马某对上述借款本金及利息承担连带责任；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院审理查明，2017年2月27日，被告田某以偿还银行借款为由向原告马某借款3万元，由被告马某提供担保，并向原告出具3万元的借条1张，约定2017年3月27日还款。被告丁某作为证明人在借条上签字。借款到期后至今未还，现原告诉讼要求被告偿还。一审法院审理认为，原告马某与被告田某之间的债权债务关系明确，事实清楚，被告田某没有在约定的期限如数偿还借款的行为违约，应当继续履行债务，故原告主张偿还3万元的诉讼请求成立，本院予以支持。对原告马某要求被告自2017年2月27日至2020年2月7日按同期银行贷款利率承担6%利息的诉讼请求，因双方没有约定借期内的利率，借期内的利率不予支持，逾期利率按照年利率6%计算，利息的计算时间自2017年3月28日起计算至2020年2月7日止，本院予以支持。被告马某作为担保人对借款本金及利息承担连带偿还责任。从现有证据不能证明被告丁某系共同借款人，故原告主张被告丁某共同承担还款责任的意见不能成立，本院不予支持。被告田某拒不到庭参加诉讼，应承担举证不能的法律后果和缺席的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决一、被告田某于本判决生效后10日内偿还原告马某借款3万元及利息（利率按照年利率6%计算，时间自2017年3月28日起计算至2020年2月7日止）；二、被告马某对被告田某承担的上述义务承担连带还款责任；三、驳回原告马某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1015元，公告费400元，均由被告田某、马某负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。原审被告田某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面证据材料，视为放弃其举证质证的权利。本院二审查明的案件事实与一审一致，对于原审查明的案件事实本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，在卷证据即原审被告田某书写的一份《借条》显示：“今借到马某人民币现金叁万元整（¥30000)借款日期从2017年2月27日到2017年3月27日，借款用途还银行贷款。借款人：田某，2017年2月27日；在该借条下方将证明人涂抹，在马某前面加有担保人字样，马某签名并在其名字上捺手印，被上诉人丁某作为证明人在借条上签字。”综合到庭当事人庭审陈述，上诉人马某一审庭审时，当庭陈述其作为担保人在借条上签了字，本院予以确认。双方未约定保证责任的方式，故一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任的规定，认定上诉人马某按照连带责任保证承担保证责任正确，被上诉人马某在有效期内进行了催要，一审法院判决由上诉人马某对涉案借款本金及利息承担连带清偿责任并无不当；关于上诉人马某字迹鉴定事宜，一审庭审时已依法告知其权利，但上诉人马某未在规定的有效期限内提交鉴定申请视为放弃权利；对于上诉人马某上诉认为自己系证明人，涉案借款没有实际交付，其不应当承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持，原审被告田某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1015元，由上诉人马某负担。本判决为终审判决。审判长 李坤审判员满丽娟审判员王祺祺二〇二〇年十一月十八日书记员 苗      晓      荣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。