海南省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2020）琼行赔终88号   上诉人（一审原告）史贻农，男，1938年5月10日出生，汉族，住三亚市。   委托诉讼代理人刘新钢，天津法商律师事务所律师。   上诉人（一审被告）三亚市天涯区人民政府，住所地三亚市凤凰路**。   法定代表人黄兴武，该区代区长。   委托诉讼代理人邢吉云，三亚市天涯区人民政府工作人员。   委托诉讼代理人吴鲲，海南同玺律师事务所律师。   一审第三人史敏，女，1963年1月8日出生，汉族，住三亚市。系史贻农之女。   委托诉讼代理人吉旭，海南鑫恒律师事务所律师。   上诉人史贻农与三亚市天涯区人民政府（以下简称天涯区政府）因史贻农诉天涯区政府及一审第三人史敏房屋征收拆除行政赔偿纠纷一案，均不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）琼02行赔初4号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，并于2020年10月22日在本院公开开庭审理了本案。史贻农的委托诉讼代理人刘新钢，天涯区政府的委托诉讼代理人邢吉云及吴鲲，一审第三人的委托诉讼代理人吉旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   本案所涉行政行为：2018年12月6日，天涯区政府对史贻农位于三亚市天涯区三亚湾路50-7号房屋（以下简称案涉房屋）实施强制拆除。   一审法院经审理查明，史贻农系三亚市吉阳区商品街社区居民。案涉宅基地系行政划拨地，1989年，原三亚市国土局对案涉宅基地进行了丈量确权，确定该宅基地土地使用面积为168㎡。史贻农取得案涉土地后，于1990年前在该地上建有一层砖木结构、占地面积约为80㎡的房屋。该房屋在2018年12月6日被天涯区政府强制拆除前，史贻农通过租赁方式将该房屋租赁给个体工商户徐志勇、许荣杰等人经营，上述个体工商户均依法办理了营业执照和税务登记。2017年5月10日，天涯区政府发布天府〔2017〕120号《关于三亚湾“阳光海岸”片区棚户区改造项目房屋征收决定的公告》（以下简称120号房屋征收决定）及天府〔2017〕117号《关于印发三亚湾“阳光海岸”片区棚户区改造征收补偿安置方案的通知》（以下简称117号《征收补偿安置方案》），案涉房产在项目征收范围内。该补偿安置方案第六部分“征收补偿安置”第（一）项“房屋补偿”第1点“产权置换”中载明：产权置换只适用于住宅房屋，非住宅房屋不能选择产权置换。被征收人选择产权置换的，框架结构房屋按套内面积1:1置换。第2点“货币补偿”第1小点中载明：货币补偿按1.5万元/㎡（可上浮15%）给予补偿（注：后增加为按市原武装部安置房市场评估价22105元/㎡）。第2小点“非住宅房屋货币补偿”第3小项载明：被征收人自行将临路（街）的底层合法居住房屋改变为商业经营用房，又符合下列三个条件的，按住宅房屋补偿标准补偿以外，同时，再按照安置房屋市场评估价值的50%给予货币补偿：A、拥有工商执照并正在营业中；B、被征收前按规定连续3年或3年以上依法纳税；C、持有土地证、合法土地来源证明或房屋权属证。第（二）项“房屋装修及地上附着物补偿”载明：房屋装修及地上附着物按市场评估价值补偿。第七部分“临时过渡及其它补偿”第（一）项第1点及第（2）小项载明：套内面积在180㎡以下的（含180㎡），按3600元/户/月的标准发放临时过渡安置费。第（二）项“搬迁补助费3000元/户，被征收人选择货币补偿的，支付一次；选择产权置换、货币补偿与产权置换相结合的，按两次支付。第九部分“搬迁奖励”载明：被征收人在本项目征收决定公告之日起45日内（含45日）签订房屋征收补偿安置协议并搬迁腾空房屋的，一次性给予人民币8万元/户的奖励；45日后至65日内（含65日）签订房屋征收补偿安置协议并搬迁腾空房屋的，一次性给予人民币5万元/户的奖励；65日后签订房屋征收补偿安置协议和搬迁的，不给予任何货币奖励。史贻农房屋所在的区域位于项目征收范围内，属于“阳光海岸”棚户区改造项目征收拆迁对象。因史贻农对该项目征收补偿安置标准有异议，未与天涯区政府达成征收补偿安置协议。   2018年11月14日，天涯区政府委托深圳市勘察研究院有限公司对三亚市天涯区三亚湾路50-7号案涉房屋进行测绘，测绘结果为房屋套内面积为51.04㎡、简易房面积为20.56㎡，应安置套内面积为71.60㎡，该测绘表并未经史贻农签字确认。2018年11月23日，天涯区政府根据上述测绘结果，委托海南汇德土地房地产评估咨询有限公司对案涉房屋进行评估，该公司出具了海南汇德〔2018〕房（估）字第1018R18号房地产征收估价报告，该报告估价案涉房屋总价为40151元、装饰装修估价为45682元。上述评估结果天涯区政府未依法送达给史贻农。   2018年12月5日，天涯区政府对史贻农案涉房屋作出天府征补决〔2018〕139号《房屋征收补偿决定书》（以下简称139号补偿决定），决定：1.对史贻农所有的案涉建筑物实施征收；2.根据三亚湾“阳光海岸”片区棚户区改造征收补偿安置方案的规定，对史贻农决定予以货币补偿，即建筑附属物补偿费40151元，室内装修补偿费45682元，共计85833元；3.限史贻农在139号补偿决定送达之日起30日内与天涯区人民政府办理房屋征收补偿手续，签订补偿协议，并将案涉房屋腾空，交付房屋征收与实施单位三亚市天涯区住房和城乡建设局验收后拆除；4.被征收人逾期不签协议的，视为被征收人选择货币补偿的补偿方式，由征收人提供补偿款给被征收人。期满后征收人向公证机关办理房屋征收补偿款提存手续。同日，因史贻农拒绝签收，天涯区政府通过将139号补偿决定张贴在房屋外墙上的方式进行留置送达。随后，天涯区政府对屋内物品进行清点、登记并制作了《财产保全物品清单》，其中记载屋内有落地制冰机、立式空调及外机、商用冰柜等物品。2018年12月6日，对案涉房屋实施强制拆除。   另，在审理过程中，经史贻农申请，一审法院依法对外委托海南中联房地产估价咨询有限公司（以下简称中联估价公司）对案涉房屋的市场价值进行鉴定；对案涉房屋建设占用土地之外的88㎡空地土地市场价值进行鉴定；对案涉房屋的搬迁安置损失即停业损失（从2018年12月6日至评估之日止）进行鉴定；对案涉房屋的一台空调、水表、电表、室内外装修装饰、吊顶损失进行鉴定。中联估价公司于2019年12月9日作出（海南）中联（2019）三中法技委鉴字第16-1号《房地产估价鉴定报告》（以下简称16-1号鉴定报告），鉴定结果为：2018年12月6日，案涉80㎡房屋市场价值的评估价格为4823440元；案涉房屋建设占用土地之外的88㎡空地土地市场价值的评估价格为993608元；案涉房屋的搬迁安置损失即停业损失（从2018年12月6日至评估之日止）的评估价格为157643元；案涉房屋的一台空调、水表、电表、室内外装修装饰、吊顶损失的评估价格为77400元，共计6052091元。因天涯区政府对16-1号鉴定报告的评估参照标准和评估方法有异议，故一审法院于2020年2月20日向中联评估公司出具了（2019）琼02行赔初4号《海南省三亚市中级人民法院重新鉴定函》，要求该公司以2018年12月6日为评估基准日，根据案涉房屋的住宅性质及相关证据，依法对案涉不动产的市场价值进行重新评估。中联评估公司于2020年4月1日向一审法院复函称在现有评估条件与评估技术下，不能胜任重新委托评估鉴定的工作，申请退出第二次的评估鉴定工作。后经一审法院于2020年4月10日组织双方当事人到场释明，双方当事人均不同意对案涉不动产重新进行评估鉴定。另外，史贻农于2020年5月26日向一审法院提交《关于承担鉴定费用的确认书》，确认其自愿承担16-1号鉴定报告所产生的鉴定费用。   还查：在史贻农与本案一并提起的（2019）琼02行初28号一案中，一审法院已于2019年12月26日作出（2019）琼02行初28号行政判决，撤销天涯区政府2018年12月5日作出的139号补偿决定和确认天涯区政府2018年12月6日强制拆除案涉房屋的行为违法。判决送达后，双方均未提起上诉，该判决已发生法律效力。   一审法院认为，因天涯区政府2018年12月6日强制拆除案涉房屋的行为已被生效判决确认违法，天涯区政府作为征收人，应履行征收补偿安置法定义务，其补偿的标准和数额不得低于2018年12月6日案涉不动产被强制拆除时与其相同或相类似不动产市场价格。同时，还应按其所公布实施的征收补偿方案的补偿内容，给予史贻农不低于正常被征收标准的补助及奖励。并且，对于天涯区政府因违法强制拆除造成被征收人的其他直接损失，也应一并作出补偿。一、关于被征收不动产的补偿安置问题。对于被征收不动产的市场价格，根据史贻农的申请，一审法院委托中联估价公司进行评估，该公司于2019年12月9日作出16-1号鉴定报告。由于天涯区政府对该报告所选定的参照标准、评估结果有异议，故一审法院于2020年2月20日向中联评估公司出具了（2019）琼02行赔初4号《海南省三亚市中级人民法院重新鉴定函》，要求该公司以2018年12月6日为评估基准日，根据案涉房屋的住宅性质及相关证据，依法对案涉不动产的市场价值进行重新评估。中联评估公司于2020年4月1日向一审法院复函称在现有评估条件与评估技术下，不能胜任重新委托评估鉴定的工作，申请退出第二次的评估鉴定工作。后经一审法院于2020年4月10日组织双方当事人到场释明，双方当事人均不同意对案涉不动产重新进行评估鉴定。由于案涉不动产已被天涯区政府拆除，一审法院结合当事人的主张和在案证据，对案涉不动产的市场价值，依照《最高人民法院关于适用第四十七条之规定，确定如下：一、不动产价值。（一）案涉房屋价值。拆迁前，天涯区政府委托第三方深圳市勘察研究院有限公司对三亚市天涯区三亚湾路50-7号案涉房屋进行测绘，测绘结果为房屋套内面积为51.04㎡、简易房面积为20.56㎡，应安置套内面积为71.60㎡。对该测绘结果，因其为无利害关系第三方所作，一审法院予以确认。因案涉房屋为底层临街（三亚湾路）的房屋，且办理了工商执照和税务登记，符合天涯区政府2017年5月10日发布的117号《征收补偿安置方案》所规定的“住改商”补偿条件。故天涯区政府除应按71.60㎡住宅房屋补偿标准补偿安置以外，还应再按照安置房屋市场评估价值的50%给予货币补偿。参照“阳光海岸”棚户区改造项目，在划拨用地状况下，安置房屋市场评估单价为22105元/㎡。综上，案涉房屋价值为：22105元/㎡×71.60㎡×1.5=2374077元。（二）空地价值。史贻农被征土地位于三亚市中心城区，土地来源为划拨，总面积为168㎡，用途为住宅。扣除71.60㎡的房屋占地面积后，剩余空地面积为96.40㎡。关于案涉房屋住宅用地的楼面基准地价及平均容积率，一审法院于2020年6月4日向三亚市自然资源和规划局发出（2019）琼02行赔初4号《调查函》咨询，三亚市自然资源和规划局于2020年6月15日作出三自然资法〔2020〕35号《复函》，明确：以2018年12月6日为基准日，三亚市解放一路和新建路交汇处洛克铂金海景酒店地段三亚湾路50-7号房屋住宅用地的楼面基准地价为4000/㎡、住宅用地的基准地价平均容积率为2.0。故该空地价值为：4000元/㎡×（168㎡-71.60㎡）×2.0=771200元，再扣除40%的土地收益金后，该地的实际价值为462720元。空地价值462720元加房屋价值2374077元共计2836797元即为史贻农被征不动产的市场价值。二、关于史贻农请求赔偿停产停业损失200万元（每月1.6万元，200元/㎡×80㎡，暂计算至天涯区政府给予商铺安置为止。其余损失以评估为准）的补偿问题。因案涉房屋为“住改商”房屋，除了按产权置换外，天涯区政府再按照安置房屋市场评估价值的50%给予货币补偿后，对停产停业损失就不应再予以补偿。对史贻农该项诉求，一审法院依法不予支持。三、关于过渡安置费、搬迁补助费及搬迁奖励8万元的问题。117号《征收补偿安置方案》规定：空调迁移补助费为300元/部、水表迁移补助费为500元/户、电表迁移补助费为600元/户；被征收房屋套内面积在180㎡以下的，临时过渡安置费按3600元/月计；搬迁奖励为8万元/户。根据房屋设备清单，拆迁时有空调三部，空调迁移补助费为900元、水表迁移补助费一户为500元、电表迁移补助费一户为600元、搬迁补助3000元；过渡安置费，因案涉房屋在2018年12月6日未经补偿安置便被拆除，故天涯区政府应向史贻农支付按3600元/月的标准从2018年12月6日起至今（2020年6月22日）18个月的临时过渡安置费64800元。搬迁奖励，因史贻农与天涯区政府未能在“阳光海岸”棚改项目补偿安置方案确定的签约期限内达成补偿协议，天涯区政府于2018年12月5日作出139号补偿决定后，于2018年12月6日强制拆除案涉房屋，因此史贻农不符合“阳光海岸”棚改项目补偿安置方案中关于给予奖励金的条件。四、房屋装修损失及物品损失的补偿问题。天涯区政府在拆除案涉房屋前，已对屋内装修进行了评估，评估价格为45682元，一审法院予以确认；根据天涯区政府提供的财产保全清单所统计的物品种类、数量，上述物品的损失酌定为30000元。五、关于天涯区政府因违法强制拆除造成被征收人的其他直接损失问题。依照实施房屋征收应当先补偿、后搬迁之规定，天涯区政府在未给予被征收人合法补偿之前，就违法强制拆除了史贻农的上述房屋，史贻农应得补偿款为天涯区政府占有，其所造成的利息损失，应由天涯区政府补偿。故天涯区政府应自2018年12月7日起，按中国人民银行一年期同期存款利率支付上述各项款项共计2982279元（2836797元＋900元＋500元＋600元＋3000元＋64800元＋45682元＋30000元=2982279元）的利息。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十七条、《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第四条第（三）项、第三十二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、天涯区政府应在本判决发生法律效力之日起三十日内，给付史贻农2982279元及利息（利息计算方法：以2982279元为基数，从2018年12月7日起计算至赔偿款实际支付日止，按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计算）；二、驳回史贻农的其他赔偿请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定评估费20000元，由史贻农负担。   史贻农上诉请求:一、依法撤销(2019)琼02行赔初4号行政赔偿判决;二、依法判决支持史贻农的一审全部诉讼请求，即：1.判决天涯区政府给予史贻农在改建地段或就近地段同等面积的商铺置换，或赔偿史贻农的商铺价值损失17384480元(217306元／㎡×80㎡）；2.请求给予史贻农案涉的三亚湾路50-7号商铺合法享有的空地面积征收赔偿1720万元(88㎡×20万元)；3.请求赔偿史贻农案涉商铺的搬迁、临时安置损失120万元（暂计算至天涯区政府给予商铺安置为止，每月l.6万元，其余损失以评估为准）及停产停业损失200万元（每月1.6万元：200元/㎡×80㎡，暂计算至天涯区政府给予商铺安置为止。其余损失以评估为准）；以及一台空调、水表、电表、室内外装修装饰、吊顶损失80万元及奖励金8万元。三、由天涯区政府承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对停产停业损失及拆迁奖励不予认定及支持错误。1.政府征收补偿对于过渡安置费、装修、停产停业损失费、拆迁奖励等项目都有明确规定，史贻农所获得的赔偿应当不少于合法征收的情况下取得的补偿金额。2.本案房屋在被强制拆除之前，一直用于商铺经营场所，并办理了营业执照、税务登记证书、商铺招牌制作审批等手续用于经营活动，其用途及性质就是商铺，应当参照有利于史贻农的方案给予停产停业损失赔偿。3.参照《原武装部片区棚户区改造征收补偿安置方案》中关于商业铺面的临时过渡标准，应当按照每月200元/㎡的标准赔偿史贻农案涉商铺临时过渡安置费。一审法院对于停产停业损失不予补偿错误。4.天涯区政府违法强制拆除是导致未能及时达成及签署征收补偿安置协议的根本原因，不能将此归责于史贻农。天涯区政府2018年11月22日正式确认征收、下发房屋征收公告前，12月5日下发139号补偿决定，次日就强制拆除了案涉房屋，最终也实现了征收补偿方案的目标和给予8万元奖励的条件-45日内腾空房屋，应当给予史贻农8万元拆迁奖励。二、一审法院对于商铺面积认定错误，其所依据的测绘报告并没有史贻农的参与，不具备法律效力。在因天涯区政府的违法强制拆除行为导致无法对商铺面积进行实际测量的情况下，应当按照有利于当事人的主张，根据史贻农与他人签订的租赁合同认定商铺面积为80㎡。三、一审判决对于商铺价值按照天涯区政府征收方案的“住改商”、房屋以外的土地按照“住宅面积”认定错误且价值及损失认定畸轻，违背市场真实价值。应当按照史贻农房屋实际使用用途即正常的商铺及“商业用途用地”认定真实的价值和损失。1.房屋、土地的取得方式并不能决定其价值，实际用途才是决定房屋土地真实价值的根本。应当按照商铺确定史贻农房屋的价值。根据海南省高级人民法院（2018）琼行终408号行政判决，天涯区政府在2017年对住宅进行征收时“完全产权下房地产价格23799元/㎡，划拨土地下房地产价格22105元/㎡”，划拨地与非划拨地上房产两者差额只差1694元，该差额相对于房产价值而言几乎可以忽略不计。史贻农也提供了证据证明划拨地也可以作为商业用途，可用于建设商铺。本案案涉土地现已作为洛克酒店的一部分经营场地，土地用途就是商业用地。史贻农一审提交的证据30最高人民法院的指导性案例明确指出土地用途的性质决定房产价值、估值。参照最高人民法院（2017）最高法行再101号行政判决，本案应当按照赔偿时点即至少按2020年6月28日以后的房地产市场评估为基准给付赔偿款。史贻农一审提交的证据25、26、27，可以看出在2015年原武装部片区棚改项目中，商铺的补偿标准为73000元/㎡。一审法院对史贻农的商铺认定价格为33157.5元/㎡，不及武装部片区的45%。海南确认建设自贸港以来房产价格飞涨，一审法院认定的价格明显畸低。一审法院根据三亚市自然资源和规划局作出的三自然资法〔2020〕35号《复函》，认定案涉空地的价值为4000元/㎡×（168㎡-71.60㎡）×2.0=771200元，在扣除40%的土地收益金后，实际价值为462720元，折合之后为266.668万/亩，然而，上述《复函》是“房屋住宅用地的楼面基准地价”，但案涉土地被征收之后的用途实际上是商业用地，价格高于住宅用地数倍，参照三亚2019年四季度土地成交单价1507万元/亩，2020年4月的单价为1871万元/亩，目前史贻农的土地价值单价不应低于1908.42万元/亩即22500元/㎡。据此，史贻农的空地价值应当是28626元/㎡×（168㎡-80㎡）×2.0=5038204元，再扣除40%的土地收益金，该空地的实际价值应为3022922元。在一审过程中，根据史贻农的鉴定申请及一审法院的委托，鉴定机构中联估价公司作出16-1号鉴定报告，该鉴定报告依据的时间点为2018年12月6日，虽然未体现现在的真实价值，但相比较于一审法院在直接依据自贸港之前低廉的征收价格确定案涉商铺和土地的价值，差距较大。   天涯区政府上诉请求：撤销（2020）琼02行赔初4号行政赔偿判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、史贻农及其家庭成员没有“三亚湾路50-7号”建筑物及96.4㎡空地的土地合法来源。为查明征收事实，避免错误征收，天涯区政府对史贻农及其家庭成员徐来、史海、史小燕、史敏是否享有位于“三亚湾路50-7号”建筑物及96.4㎡空地产权一事，“阳光海岸”棚户区改造项目征收组工作人员分别向三亚市档案馆、三亚市不动产登记中心进行调查核实。调查结果显示，史贻农及其家庭成员徐来、史海、史小燕、史敏在“三亚湾路50-7号”没有土地及房屋的登记信息。史敏提供的原三亚市国土局于1989年12月9日出具的168㎡土地确权丈量收费《凭证》中没有载明168㎡土地的四至范围、宗地号、区位等关键性信息，由于“阳光海岸”棚改项目征收过程中，常见此类《凭证》。该类收费凭证实际上是测量收费凭证，并不是土地产权确权凭证。按规定需由“阳光海岸”棚改项目工作人员向三亚市档案馆查询核实与其相关的土地权属存档文件，并根据查询结果确认土地合法来源。经查询，史敏提交的《凭证》在三亚市档案馆没有相关的存档文件，因此《凭证》不具有证明土地合法来源的法律效力。仅凭《凭证》中记录的168㎡土地，亦不能证明与“三亚湾路50-7号”建筑物及96.4㎡空地为同一宗地。“三亚湾路50-7号”建筑物及96.4㎡的空地，属于典型的“三无情形”，即无土地房屋所有权证书、无土地证、无合法土地来源。依据117号《征收补偿安置方案》及“阳光海岸”项目类似做法，此类被征收人资格及“三亚湾路50-7号”建筑物及96.4㎡空地能否作为征收对象，应当结合社区居委会出具的土地历史来源取得证明进行下一步认定。天涯区政府已经将相关材料提交至三亚市朝阳社区居委会，由社区居委会按照法定程序调查核实后，根据调查情况决定能否出具土地历史来源取得证明。截止至天涯区政府上诉时，三亚市朝阳社区居委会尚未对“三亚湾路50-7号”建筑物及96.4㎡的空地的土地历史来源情况进行认定。如前所述，史贻农并未举证证明其享有案涉房屋及空地权属的合法来源，也未举证证明其房屋建成于1990年之前。一审判决第l2页认定“案涉宅基地系行政划拨地，1989年，原三亚市国土局对案涉宅基地进行了丈量确权，确定该宅基地土地使用面积为168㎡。史贻农取得案涉土地后，于1990年前在该地上建有一层砖木结构、占地面积约为80㎡的房屋”，属于认定事实错误。二、一审法院认定的补偿标准、补偿金额有误。由于史贻农没有土地合法来源，也未能证明案涉房屋建成于1990年4月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之前，因此不能按照117号《征收安置补偿方案》确定的标准予以补偿。在征收过程中，天涯区政府依法对案涉房屋毛坯状态下且不含土地使用价值的建筑成本价及装饰装修价值进行评估后适当补偿。而一审判决直接适用武装部安置区安置房划拨条件下的市场评估价22105元／㎡来确定案涉房屋的征收价值是完全错误的。由于案涉房屋不能按照117号《征收补偿安置方案》确定的标准予以补偿，一审法院判决天涯区政府向史贻农给付空地补偿、“住改商”补偿、设备迁移费补偿、搬迁补助、临时过渡安置费等完全错误。关于屋内物品损失。案涉房屋内的物品是案涉房屋承租人购置的，并非史贻农所有。2019年6月20日，案涉房屋承租人在史贻农的带领下将天涯区政府保全的全部屋内物品取走并签字确认。因此，一审法院不应再酌定天涯区政府赔偿30000元的屋内物品损失。三、一审法院判决支付利息没有事实根据和法律依据。一审法院以2982279元为基数，从2018年12月7日起计算至赔偿款实际支付日止，按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计算判决天涯区政府支付利息没有事实依据和法律依据。本案中，史贻农未签订安置补偿协议、未领取补偿款并非天涯区政府造成，天涯区政府也未造成史贻农利息损失。   针对天涯区政府的上诉，史贻农答辩称：一、史贻农案涉房屋及土地来源合法，房屋面积为80㎡，空地面积为88㎡的事实清楚明确，相应事实经一审法院生效判决确认，应当依法予以赔偿。二、史贻农案涉房屋及土地，属于商业经营性质用途，应当按照商业铺面及商业用地进行全面赔偿。   针对史贻农、天涯区政府的上诉，一审第三人史敏未提交具体陈述意见，在庭审中表示同意史贻农的意见。   天涯区政府上诉主张史贻农未提供证据证明其对案涉房屋及空地享有合法土地权属来源，并认为一审判决认定“案涉宅基地系行政划拨地，1989年，原三亚市国土局对案涉宅基地进行了丈量确权，确定该宅基地土地使用权面积为168㎡。史贻农取得案涉房屋后，于1990年前在该地上建有一层砖木结构、占地面积约为80㎡的房屋”的事实错误。经查，天涯区政府曾于2018年12月5日对史贻农作出139号补偿决定，将其纳入征收补偿的范围。另，一审法院于2019年12月26日作出的（2019）琼02行初28号行政判决中明确认定：案涉房屋系行政划拨地。1989年，原三亚市国土局对案涉宅基地进行了丈量确权，确定该宅基地土地使用面积为168㎡。史贻农取得案涉土地后，于1990年前在该地上建有一层砖木结构、占地面积约为80㎡的房屋。该判决作出后，史贻农及天涯区政府均未上诉，现已发生法律效力。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确定的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”的规定，可以认定史贻农享有168㎡宅基地的权属，案涉房屋建成于1990年之前，属于“阳光海岸”棚户区改造项目的对象。天涯区政府上述主张没有事实根据，本院不予支持。   二审查明，117号《征收补偿安置方案》规定：搬迁补助费标准为3000元/户。被征收人选择单一货币补偿的，一次性结清搬迁补助费；选择产权置换、产权置换与货币补偿相结合的，按两次计算搬迁补助费。空调迁移费补助费：300元/部；水表迁移补助费：500元/户；电表迁移补助费：600元/户。案涉房屋的承租人林希屏及余城于2019年6月20日领取了天涯区政府所保全的大部分屋内物品，史贻农及其租户对余下的物品表示不予领取。以上事实有117号《征收补偿安置方案》、天涯区政府二审期间提交的领取人签名的《财产物品保全清单》以及史贻农提交的《关于三亚湾50-7号强拆过程中天涯区保全物品清单的情况说明》的证据为证，足资认定。   二审中，经本院征询史贻农的意见，史贻农表示在“住改商”的情况下，针对案涉房屋其选择的补偿方式为货币补偿。   各方当事人一审期间提交的证据均已随卷移送至本院。根据上述有效证据，本院对一审行政赔偿判决认定的事实予以确认。   本院认为：天涯区政府作为征收人，在房屋征收过程中未与被征收人史贻农达成房屋征收安置补偿协议，其对史贻农案涉房屋强制拆除行为已被一审法院作出的生效判决确认违法。本案系因征收过程中的强制拆除行为引发的一并提起的行政赔偿诉讼，人民法院应当结合违法行为类型与违法情节轻重，综合协调适用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，依法、科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让被征收人得到的赔偿不低于其依照《征收补偿安置方案》可以获得的征收补偿，确保其得到公平合理的补偿。本案中，天涯区政府于2018年12月5日就案涉房屋对史贻农作出的139号补偿决定已被撤销，史贻农至今未得到任何形式的补偿，天涯区政府应当依法赔偿给史贻农造成的损失。   一、关于案涉房屋及土地的价值如何认定的问题。1.关于剩余空地是否应当补偿的问题。除了案涉房屋所占土地之外，史贻农还享有剩余空地的国有土地使用权，本案中，天涯区政府提交的现有证据不足以证明“阳光海岸”棚户区改造项目中安置房屋市场评估价中包含房屋占地之外的空地的价值，本案若不考虑空地价值，将显失公平。因案涉房屋征收及强制拆除行为导致史贻农空地使用权的损失，天涯区政府应当予以赔偿。2.史贻农称其是三亚市原住居民，案涉土地是其经划拨取得的宅基地。依法取得宅基地的土地使用权人可以在该地上建设住宅及附属设施。目前并没有法律法规规定集体经济组织成员或者是个人可以利用划拨宅基地建设商铺。因此，史贻农主张案涉房屋及土地应当按照商铺及商业用地没有事实根据及法律依据。中联估价公司假设案涉房屋用途为商业，土地用途为商服用地作出的16-1鉴定报告不能作为确定案涉房屋及土地价值的证据，一审法院对该鉴定报告不予采信并无不当。3.关于案涉房屋的价值问题。三亚市人民政府于2015年6月19日公布施行的三府〔2015〕112号《关于印发三亚市棚户区改造房屋征收补偿安置暂行办法的通知》（以下简称112号《通知》）第十一条规定“被征收人自行将临街底层住宅改变为商业经营用房，同时符合下列条件，按照本办法第九条规定补偿，另外按照安置房屋市场评估价值的50%给予货币补偿：（一）持有房屋权属证书；（二）持有工商执照并正在营业中；（三）被征收前连续3年以上（含3年）依法纳税。对选择产权调换或者货币补偿的，房屋征收部门均应发放停产停业损失补助。”117号《征收补偿安置方案》中第六点“征收补偿安置”中第2货币补偿第③规定，在被征收人自行将临路（街）的底层合法居住房屋改变为商业经营用房，又符合下列三个条件的，按住宅房屋补偿标准以外，同时，再按照安置房屋市场评估价值的50%给予货币补偿……本案中，虽然案涉房屋及土地未颁发房屋权属证及土地证，但建成时间在1990年之前，史贻农确有将其所建的临街房屋改变为商业经营用房，出租给他人经营的事实，天涯区政府亦对上述事实予以认可。经营者按规定办理了工商营业执照及进行了税务登记，依照112号《通知》和117号《征收补偿安置方案》的规定及最大限度保护史贻农的合法权益，一审法院认定史贻农的案涉房屋符合117号《征收补偿安置方案》规定的“住改商”的补偿条件，并参照“阳光海岸”棚户区改造项目中划拨用地的安置房市场评估价22105元/㎡的标准确定案涉房屋的赔偿标准并无不当。另，史贻农以租赁合同记载的内容主张案涉房屋的面积为80㎡，本院认为，该租赁合同是史贻农个人与承租人签订，合同中记载的房屋面积仅仅是其估算所得。天涯区政府在拆迁前曾委托深圳市勘察研究院有限公司对案涉房屋进行测绘，结果为71.6㎡。虽然史贻农未在测绘结果上签名，但相比于史贻农自行估算的面积而言，该测绘结果更能够从客观上证明案涉房屋的实际面积。综上，一审法院认定案涉房屋的价值为22105元/㎡×71.6㎡×1.5=2374077元并无不当，本院予以支持。4.关于案涉空地的价值问题。三亚市自然资源和规划局在三自然资法〔2020〕35号《复函》明确案涉房屋住宅用地的楼面基准地价为4000元/㎡，住宅用地的基准地价平均容积率为2.0。因案涉土地为划拨地，赔偿金额中应当扣除基准地价的40%作为土地使用权出让金，一审法院认定案涉空地价值为4000元/㎡×（168㎡-71.60㎡）×2.0×（1-0.4）=462720元并无不当。综上，史贻农案涉不动产的价值为2374077元+462720元=2836797元。   二、关于停产停业损失、临时过渡安置费、搬迁补助及搬迁奖励的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）应征收房屋造成的拆迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。第二十二条规定，因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费。如前所述，在房屋征收强制拆除的赔偿案件中，计算“直接损失”时应当包括当事人因违法强制拆除行为造成的直接财产损失和其他必得利益。当事人在正常的征收补偿程序中依据安置补偿方案应得的利益，均应认定为其所受到的直接损失，应予赔偿。首先，如前所述，史贻农的房屋符合“住改商”情形，案涉房屋除了按照住宅房屋的标准以及安置房屋市场评估价值的50%给予额外的货币补偿外，天涯区政府还应当对史贻农停产停业损失予以补偿。案涉房屋被史贻农用于出租给他人经营，因此天涯区政府应当对因征收及违法强制拆除行为给史贻农造成的合理的停产停业损失予以补偿。史贻农因房屋征收及强制拆除造成房屋租金损失，结合史贻农与承租人签订的租赁合同及117号《征收补偿安置方案》关于“造成停产、停业，应给予补偿，补偿标准以征收公告前一年的月平均营业额的8%计算，补偿期限最长不得超过6个月（营业额以税务部门核准的纳税申报为准）”，本院酌定史贻农的停产停业损失为10000元/月×6个月=60000元，一审法院驳回史贻农关于停产停业损失的诉求属于适用法律错误，本院予以纠正。但史贻农请求天涯区政府赔偿其停产停业损失200万元没有事实根据和法律依据，本院不予支持。其次，关于临时过渡安置费的问题。根据112号《通知》及117号《征收补偿安置方案》的规定，符合“住改商”的被征收房屋应当按照住宅房屋的标准进行补偿。被征收人可以选择产权调换或货币补偿。112号《通知》第二十七条规定，对选择产权调换的被征收人，采取发放临时过渡安置费后自行过渡安置的方式……117号《征收补偿安置方案》规定，已作出单一货币补偿的被征收人不再享受临时过渡安置补偿。史贻农明确在“住改商”的情况下，其选择货币补偿。据此，史贻农不应当享有临时过渡安置补助。一审法院判决天涯区政府赔偿史贻农临时过渡安置费64800元不当，本院予以纠正。再次，一审法院根据117号《征收补偿安置方案》确定天涯区政府应对史贻农赔偿空调迁移补助费900元、水表迁移补助费500元、电表迁移补助费600元、搬迁补助损失3000元并无不当。最后，关于搬迁奖励的问题。虽然117号《征收补偿安置方案》第九条规定了搬迁奖励，但从天涯区政府于2017年5月10日公布117号《征收补偿安置方案》起至天涯区政府于2018年12月6日对案涉房屋进行强制拆除时止，长达一年多的时间内史贻农未与天涯区政府达成房屋征收补偿安置协议并搬迁腾空房屋，这意味着即使案涉房屋未强制拆除，史贻农也无法再依照117号《征收补偿安置方案》取得搬迁奖励。一审法院以史贻农未与房屋征收部门达成安置补偿协议，不符合117号《征收补偿安置方案》第九条关于搬迁奖励的规定为由对史贻农主张搬迁奖励的诉讼请求不予支持有事实根据和法律依据，本院予以支持。   三、关于装修损失及屋内物品损失的问题。首先，史贻农未提供证据证明其主张的空调、水表、电表、室内外装修装饰、吊顶损失为80万元。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。天涯区政府在强制拆除之前已对屋内装修进行评估，价格为45682元。一审法院结合本案证据酌情确定案涉房屋装修损失为45628元并无不当，本院予以支持；其次，天涯区政府已按照117号《征收补偿安置方案》的规定对水表、电表的迁移费予以赔偿；最后，天涯区政府提供保全清单上的包括立式空调在内的大部分物品均为案涉房屋的承租人所有，在一审诉讼阶段已被领取，史贻农及租户对清单上剩下的物品明确表示不领取。本院认为，对于天涯区政府保全清单上未被领取的物品，史贻农仍然可以自行联系天涯区政府领取，天涯区政府的强制拆除行为并未造成史贻农屋内物品损失，就此天涯区政府不应承担赔偿责任，一审法院判决天涯区政府赔偿史贻农30000元屋内物品损失结果不当，本院予以纠正。   综上，史贻农因天涯区政府强制拆除其房屋造成的损失包括：房屋及土地使用权价值损失2836797元+停产停业损失60000元+装修损失45628元+搬迁补助损失3000元+迁移补助损失2000元（900元+500元+600元=2000元），共计2947425元。根据《国家赔偿法》第二条第二款规定，赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务。天涯区政府违法强制拆除案涉房屋后，理应及时履行赔偿义务，尽快支付违法损害赔偿金，使得赔偿金的孳息尽早归于受害人，尽可能减少受害人的损失。若违法损害赔偿金不计付利息，则会使受害人的直接损失无法得到全部赔偿，甚至可能促使行政机关拖延履行赔偿义务。天涯区政府于2018年12月6日组织人员对案涉房屋实施破坏性拆除，应当以2947425元赔偿金为基数，以2018年12月6日为起始时间计算银行利息，利息以作出生效赔偿判决时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，不计算复利。天涯区政府关于一审法院判决赔偿利息没有依据的主张不能成立，本院不予支持。   综上，一审判决认定基本事实清楚，但对史贻农损失的认定存在不当之处，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02行赔初4号行政赔偿判决；   二、三亚市天涯区人民政府于本判决生效之日起三十日内向史贻农支付赔偿金2947425元及利息（利息计算方法：以2947425元为本金，从2018年12月6日起计算至付清之日止，按照中国人民银行一年期同期存款基准利率计算）；   三、驳回史贻农的其他诉讼请求；   四、驳回三亚市天涯区人民政府的上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本判决为终审判决。   审判长 罗金洁   审判员 贺 莺   审判员 唐 进      二〇二〇年十一月十二日   法官助理 齐 皇   书记员 邢晓萌   附相关法律条文:   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。   第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。