浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1275号 上诉人（原审原告）：尹必富，男，1968年7月24日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：周栓，浙江六和（长兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周淦生，湖州市吴兴区致远法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江长兴新农都实业有限公司，住所地浙江省长兴县李家巷镇长兴大道**。 法定代表人：李毅，董事长。 委托诉讼代理人：陆建平，浙江湖兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶丽，浙江湖兴律师事务所律师。 原审第三人：中太建设集团股份有限公司，，住所地河北省廊坊市广阳道** 法定代表人：邓池良，总经理。 委托诉讼代理人：佘利明。 委托诉讼代理人：李剑瑜，上海豪珈律师事务所律师。 上诉人尹必富因与被上诉人浙江长兴新农都实业有限公司（以下简称新农都公司）、原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）债权人代位权纠纷一案，不服长长兴县人民法院（2020）浙0522民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭。本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。 尹必富上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2．一审案件受理费、财产保全费以及二审案件受理费等诉讼费用由新农都公司承担。事实与理由：一、一审法院认为，现有证据不足以证实中太公司对新农都公司享有到期债权并怠于行使之事实，该结论系事实认定错误和法律适用错误。（一）中太公司怠于行使到期债权。1.中太公司并未及时提交、补充竣工结算资料。案涉工程已经于2017年下半年开始投入使用，并于2018年年初已经通过竣工验收。但是中太公司并未按照《建设工程施工合同》第14条之约定最晚于竣工验收通过后28天内提交符合要求的竣工结算申请资料，也没有在此后及时按照新农都公司的要求补充相应的结算资料。2．中太公司未就新农都公司未能及时出具审计报告的行为依法采取必要的措施。根据中太公司与新农都公司双方之间签订的《建设工程施工合同》第14.2条“发包人在收到监理人提交的竣工结算申请单后3个月内完成审计初稿”之约定，新农都公司最晚应该在2018年上半年完成审计工作。在此后将近3年漫长的时间里，中太公司并没有采取必要的措施进行催促，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”之规定，中太公司在面对迟迟没有审计结果的情况，并未采取法定的措施维护自身合法权益，应当认定是怠于行使其到期债权。3．中太公司在审计结算过程中故意不予配合致使审计结果至今无法出具。根据新农都公司提供的证据以及中太公司在2019年10月24日5745号案件庭审过程中的陈述，在面对新农都公司于2019年4月18日、10月16日两次书面催促中太公司配合审计的情况下，中太公司故意不予配合，并在2019年10月24日5745号案件庭审过程中仍旧表示“账对的差不多了，还要移交到总公司”，明显故意拖延导致审计结果至今无法确定。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。鉴于新农都公司认为中太公司不存在怠于行使其到期债权的情况，其应当承担相应的举证责任。但是在一审中，新农都公司并未向法院提交相应证据，因此在尹必富已经完成初步举证的情况下，新农都公司应当承担举证不能的法律后果。二、尹必富作为实际施工人对中太公司的合法金钱债权已经到期。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释二》）第二十五条的制订目的是为了赋予实际施工人代替承包人同发包人进行结算的权利，以此保护实际施工人的合法权利。也有助于防止发包方、承包方由于各种原因长期不结算，导致工程款不具备支付条件，从而损害实际施工人以及农民工的利益，进而赋予实际施工人代替承包人同发包人进行结算的权利。2.在案涉工程审计初稿已经形成、新农都公司认可审计初稿情况下，从保护实际施工人和民工工资的角度出发，无需等待最终的详细审计结算数额确定，应当认定新农都公司直接支付尹必富诉请金额。尹必富于一审庭后向法院提出调取“浙江新农都长兴农产品物流中心”工程审计报告初稿，一审法院认为审计初稿无法反映双方之间的债权金额。但是，根据尹必富了解，审计报告初稿确定后续新农都公司需支付中太公司大约1500万元的款项，远远高于本案尹必富诉请的金额。考虑到该份报告系新农都公司出具，并根据2019年10月16日其发函的精神，新农都公司是认可初稿确定的金额。故本案中，无需等待最终的详细审计结算数额确定，应当认定新农都公司直接支付尹必富诉请金额。如果法院认为后续新农都公司应当支付的工程款金额小于尹必富主张的金额，应当就案涉工程造价进行鉴定。3.审计久拖未决的原因系中太公司怠于行使债权，加上新农都公司有意无意的“配合”，应当认定中太公司对新农都公司的债权已经到期。在案涉工程结束后，中太公司未及时提交审计资料、新农都公司未按约及时审计、中太公司在审计过程中未积极配合并依法采取包括诉讼在内的必要措施，导致案涉工程价款尚未结算完毕，尹必富只能为了主张合法权利耗费精力和财力依据不同请求权基础提起诉讼。综上，尹必富认为一审法院关于中太公司对新农都公司不享有到期债权以及中太公司未怠于行使到期债权的事实认定错误、法律适用错误，致使尹必富作为实际施工人的权利未能得到依法保护，故而请求二审法院查清事实、依法改判支持尹必富的全部诉讼请求或依法发回重审。 被上诉人新农都公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、目前中太公司对新农都公司不享有到期债权，尹必富提起代位权诉讼的前提不存在。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一）》第十一条的规定，尹必富对新农都公司提起代位权诉讼的前提是中太公司对新农都公司享有到期债权。本案中，根据新农都公司与中太公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后…付至工程合同价的80%，资料送审存档、工程审计结束后一个月内支付到审计价的95%。多份生效判决均已确定，新农都公司已支付至合同价款的80%。目前，双方的工程款正在审计过程中，虽然审计初稿已出，但双方仍在对账过程中，双方对于其中部分问题仍有争议，尚在协商过程中。因此，目前新农都公司与中太公司之间的剩余工程款数额并不确定，且支付节点也未到（审计结束后一个月），目前中太公司对新农都公司不享有到期债权。代位权诉讼成立的另一前提条件是债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害。而本案中，新农都公司在一审已经举证说明，尹必富与中太公司间的债权经湖州仲裁裁决确认后，尹必富已经向湖州市中级人民法院申请执行，执行过程中，法院也向新农都公司发出了协助执行通知。在此情况下，待新农都公司与中太公司间支付条件成就时，尹必富即可通过法院执行措施取得相应款项。因此，在尹必富的债权已经进入执行程序的情况下，其债权未受到损害。二、尹必富的上诉观点是对法律规定的错误理解。《建设工程施工合同司法解释二》第二十五条赋予了实际施工人代替承包人同发包人结算的权利，并认为若以承包方、发包方的合同约定条件作为双方债权是否到期的依据，则上述条款没有出台的必要及适用的空间是对法律规定的扩大化解释。事实上，《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条和第二十五条都赋予了实际施工人以发包人为被告起诉的权利，也都涉及实际施工人、转包人或者违法分包人以及发包人三方当事人的两个法律关系，区别就在于实际施工人以第二十五条向发包人主张代位权时，其可代位行使的转包人或者违法分包人对发包人的债权并不限于建设工程价款债权。这进一步扩大了保护实际施工人权利的救济途径。但无论实际施工人代位行使转包人或违法分包人对发包人享有的何种债权，前提都是该债权已经到期，且怠于行使对实际施工人造成损害。而本案中，尹必富行使代位权的上述前提均不存在。其次，合同法最主要的原则就是尊重当事人意思自治，即根据合同当事人的约定行使合同权利义务。本案中，新农都公司和中太公司所签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，受法律保护。新农都公司应当按照合同约定的款项结算及支付方式履行合同义务。尹必富与中太公司在签订合同时，也明确知道新农都公司与中太公司间《建设工程施工合同》的约定。根据合同约定，目前新农都公司的支付条件尚未成就，中太公司对新农都公司不享有到期债权。尹必富一再强调审计结果未出的原因就是因为中太公司怠于行使债权，事实上审计结论未出是由于新农都公司与中太公司在就争议问题进行协商，而非尹必富主观推测的中太公司怠于行使债权。且在一审中中太公司也明确表明未放弃通过合法途径主张债权的权利。况且，尹必富在上诉状也认可了新农都公司与中太公司一直在就审计核对工程量，因此不存在尹必富所说的中太公司怠于行使债权的情形。三、如果新农都公司直接向尹必富支付工程款的话，对其他债权人不公平。由于中太公司存在大量的涉诉案件，截至2020年8月新农都公司暂共收到法院协助执行32起，金额已达5100多万元，加上新农都公司支付的款项，已经远远超过合同约定的工程总价款。尹必富在上诉状中强调由新农都公司直接支付尹必富诉请金额是为了保护民工工资。根据尹必富提交的仲裁裁决显示，尹必富现主张的款项中大部分都是工程利润、窝工损失、保证金（200万元）、利息以及仲裁、保全等费用，并非如尹必富所说的民工工资。然而，其他协助执行的款项中尚有大量的民工工资尚未支付。因此，根据法院协助执行通知的要求，新农都公司也不应向中太公司或代替中太公司向任何第三方支付案涉工程款，而应在支付节点到达后将案涉工程款交至法院进行统一分配，现若认定由新农都公司直接向尹必富支付工程款，对于其他已经申请协助执行的债权人来说是不公平的。原审第三人中太公司述称，同意新农都公司的答辩意见，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 尹必富向一审法院起诉请求：1.新农都公司给付尹必富工程款5377720元及利息556593元（暂计算至2019年1月18日，要求计算至完全付清之日止）、仲裁费用40085元、审计鉴定费及财产保全费66536元，暂合计6040934元；2.新农都公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年1月12日，尹必富与中太长兴分公司（第三人分公司）签订《浙江新农都长兴农产品物流中心工程一期二标段建设工程分包合同》，此后陆续签订《补充协议》《外墙保温专业施工（清包工）协议》，约定新农都农产品物流中心工程一期二标段土建工程、增加工程以及外墙内外保温工程由尹必富承建，承包方式为清包。2015年2月3日，新农都公司与第三人中太公司签订《建设工程施工合同》，约定由第三人中太公司承建浙江新农都长兴农产品物流中心一期二标段的土建及水电安装工程，合同价为71987551元。合同就工程范围、工程进度款支付等进行约定。2017年6月，涉案工程竣工备案。截止至诉前，新农都公司已累计给付工程款57590040元。2017年4月22日，因尹必富与第三人中太公司之间工程款结算纠纷，尹必富向湖州仲裁委员会申请仲裁。2019年1月18日，湖州仲裁委员会作出湖仲（2017）裁字第9号仲裁裁决书作出仲裁，裁决第三人中太公司向尹必富支付工程款5377720元及利息556593元（暂计算至2019年1月8日），并承担相应的仲裁费用、审计鉴定费用。截止庭前，第三人中太公司未支付尹必富上述款项。2019年5月2日，尹必富对仲裁裁决申请执行，湖州市中级人民法院通知新农都公司协助暂停给付第三人中太公司工程款1100万元。2019年8月13日，尹必富以新农都公司应在欠付第三人中太公司工程价款范围内对尹必富承担付款责任为由，向长兴县人民法院提起诉讼，后经（2019）浙0522民初5745号民事判决驳回尹必富的诉讼请求。2020年1月9日，尹必富以第三人中太公司怠于向新农都公司行使到期债权，对其造成损害为由，再次向该院提起诉讼。 一审法院认为，双方争议的焦点为：（一）尹必富已向新农都公司主张在欠付第三人中太公司建设工程价款范围内对尹必富承担责任后，再次以第三人怠于向新农都公司行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼，该诉讼是否违反一事不再理，构成重复起诉。（二）本案为代位权诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，首先应当查明的事实是，第三人中太公司是否对新农都享有到期债权。根据本案事实及证据，该院对上述问题分析认定如下：（一）尹必富提起本案诉讼不构成重复起诉。尹必富于2019年8月13日向该院提起诉讼，系根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定，要求新农都公司在欠付第三人中太公司工程价款范围内对尹必富承担付款责任。本次诉讼，尹必富系根据《建设工程施工合同司法解释二》第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的。本案当事人及诉讼请求虽与前次诉讼的相同，但本案与前次诉讼的请求权基础并不相同，故不构成重复起诉。(二)尹必富现有证据不足以证实第三人中太公司对新农都公司享有到期债权并怠于行使之事实。本案中，根据新农都公司与第三人尹必富签订的《建设工程施工合同》第12.4.1条的约定，“当工程验收合格后，且承包人（第三人）管理人员、施工机械设备已退场，临时设施全部拆除完毕后，并将合格工程移交发包人，付至该工程合同总价的80%；资料送审存档，工程审计结束后一个月内支付到审计价的95%；剩余5%作为质量保修金，质量保修金期满无质量问题并附有使用单位使用情况证明后结清”。根据生效裁判可确认，截止诉前，新农都公司已累计给付第三人中太公司工程款57590040元，已按合同约定支付至合同总价的80%，而余款需待工程审计结束后一个月内支付。庭审查明，虽涉案工程已于2017年6月完成竣工验收，但新农都公司与第三人中太公司的涉案工程审计尚未完成，即新农都公司与第三人中太公司是否存在债权尚处于待定状态，并不明确，不符合债务人的债权已经到期的前提。关于尹必富于庭后向该院提出调取“浙江新农都长兴农产品物流中心”工程审计报告初稿及要求责令新农都公司提交工程审计报告初稿之申请，该院认为该工程审计报告初稿并非新农都公司与第三人中太公司的最终结算报告，无法客观真实的反映双方之间的债权金额。退一步讲，即使在工程审计报告初稿中，存在新农都公司与第三人中太公司就超出合同价80%外的工程款的确认，但根据合同约定，该款的支付节点为工程审计结束后一个月内，显然本案的支付条件尚不具备，故对尹必富的申请不予准许。综上，尹必富提交的证据不足以证明第三人中太公司对新农都公司享有到期债权，尹必富请求不符合代位权诉讼的法定要件，依法应予驳回。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回尹必富的诉讼请求。一审案件受理费27043.5元（已减半），财产保全费5000元，合计32043.5元，由尹必富负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新农都公司提供：1.协助执行情况，用以证明截至2020年8月，新农都公司共收到32份协助执行通知，涉及的协助执行金额达到5100多万元。目前新农都公司协助执行再加上已经支付的款项已经远远超过应当支付的工程款；2.协助执行通知书一份，用以证明2020年8月，新农都公司收到湖州中院寄送的一份协助执行通知书，要求新农都公司协助冻结650万元款项，也证明尹必富的工程款已经由新农都公司协助执行，其债权未受到实质损害。尹必富质证认为，证据1的真实性由法院核准，但从申请协助执行单位的名称可以推测出绝大部分的款项系材料款；证据2所涉的650万元仅仅是一个协助执行的义务，并非就是新农都公司具有直接的支付义务。新农都公司也没有举证与申请协助执行单位间有直接支付义务关系。中太公司质证认为，对证据的真实性由法院确定，如果真实，同意新农都公司的证明目的。本院审查认为，新农都公司提供的上述两份证据，与客观事实相符，具有真实性，故予以确认。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2020年7月25日，本院执行部门向新农都公司发出通知，继续冻结中太公司、中太公司长兴分公司对新农都公司的到期债权650万元。截至2020年8月，新农都公司收到法院的协助通知书共计32份，涉及协助冻结金额51424785.49元。 本院认为，《建设工程施工合同司法解释二》第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的。故尹必富作为本案的实际施工人，经生效仲裁裁决确认，其对第三人中太公司享有工程款债权5377720元及相应利息债权556593元（暂计算至2019年1月8日），故其可依法向中太公司的债务人新农都公司提起代位权诉讼。对于尹必富的代位权是否成立问题，本院分析如下：一、对于新农都公司尚未支付中太公司的工程款，由于该工程款被法院协助执行共计32次，涉及冻结金额51424785.49元。对于法院协助冻结的款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。故中太公司对新农都公司的金钱债权因其他案件已被相关执行法院冻结后，作为债务人中太公司的相对人新农都公司已无法向中太公司、尹必富履行债务，也即债权人尹必富事实上行使代位权受到了阻碍，上述款项加上新农都公司已累计给付中太公司工程款57590040元，总金额已超过1.09亿元，已远远超过双方《建设工程施工合同》约定的合同价款71987551元。而根据尹必富上诉所称，审计报告初稿确定后续新农都公司需支付中太公司大约1500万元的款项。而且尹必富也没有证据证明新农都公司与中太公司还存在着其他债权债务关系，由此来看，已不存在尹必富可以行使代位权的其他新农都公司结欠中太公司的款项。二、中太公司与新农都公司尚未结算完毕。新农都公司与中太公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后付至工程合同价的80%，资料送审存档、工程审计结束后一个月内支付到审计价的95%。而实际结算过程中，由于施工单位中太公司与业主单位新农都公司对于工程量及工程造价存在较大的争议，双方间工程价款审计工作至今尚未完成，并未达到合同约定的支付条件。据此，虽然中太公司对新农都公司仍具有一定的工程款债权，但鉴于相关债权数额尚未确定，且已被人民法院予以协助冻结，故尹必富直接向新农都公司行使代位权的法定条件尚不具备，故尹必富的上诉事由，本院不予采纳。 综上，尹必富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费54087元，由尹必富负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  朱惠明 审判员  沈筱婕 二〇二〇年十一月三十日 书记员  周进方