山西省高级人民法院行政判决书（2020）晋行再23号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高某，现住孝义市永泰花园**。委托代理人郭某，山西晋义律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西省工伤保险管理服务中心。法定代表人杨某。委托代理人侯某。委托代理人马某。再审申请人高某因诉山西省工伤保险管理服务中心（原山西省煤炭工业社会保险中心）工伤保险待遇核定一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋行终654号行政判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2019）最高法行申4685号行政裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人高某及委托代理人郭某，被申请人山西省工伤保险管理服务中心委托代理人侯某、马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审查明，原告高某系汾西矿业集团高阳煤矿职工，2014年11月16日被诊断为煤工尘肺一期职业病。2015年2月3日被认定为工伤。2016年1月27日鉴定为七级伤残。2016年4月，被告省煤炭社保中心核定一次性伤残补助金98215元。2016年8月2日经再次诊断为煤工尘肺二期职业病。2017年1月19日经鉴定为四级伤残。2017年12月，被告省煤炭社保中心以原告高某劳动能力复查鉴定结论时间为2017年1月19日，核定其四级伤残津贴的基数为复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资（2016年1月至2016年12月，平均缴费工资3900元），核定伤残津贴2925元，从2017年12月19日起执行。原告高某不服，诉至法院。原一审认为，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。《山西省实施办法》第二十二条规定，工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。从上述立法精神看，伤残津贴按月支付，具体支付金额在不同的时间由于工伤职工伤残等级和工资标准的变化而不同。本案中，原告高某于2016年1月27日被鉴定为因工伤残七级，2017年1月19日复查鉴定为因工伤残四级，应按照复查鉴定结论享受工伤保险待遇。被告省煤炭社保中心以原告高某复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。原告高某要求以首次患职业病之前12个月的本人工资为基数为其核定工伤保险待遇没有法律依据。对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告高某的诉讼请求。高某不服一审判决，向本院提起上诉。高某上诉称，上诉人煤工尘肺罹患和加重，都发生在2017年6月1日前，上诉人与被上诉人对这一事实一致认可。《山西省实施办法》第三十三条明确规定，本办法自2017年6月1日起施行。原判将《山西省实施办法》的规定，适用于本案且认定被上诉人据此作出本案具体行政行为正确是错误的。综上，请二审法院依法撤销原判，改判撤销被上诉人作出的行政行为，判令被上诉人以2014年11月罹患煤工尘肺前十二个月本人月缴费工资7555元为基数，为上诉人重新核定工伤保险待遇。本院经二审审理查明的事实与原一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院二审认为，从一审双方所提交的证据，庭审认定事实来看，本案的争议焦点是上诉人的伤残津贴应该如何核定？关键是一个法律适用的问题。具体来说，是以首次认定工伤前的基本工资进行伤残津贴核定，还是以第二次伤残等级复查鉴定前的基本工资为标准进行伤残津贴核定。因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。《山西省实施办法》第二十二条规定，工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助。经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。本案中，2016年1月27日，上诉人被鉴定为因工伤残七级，2017年1月19日复查鉴定为因工伤残四级，应按照复查鉴定结论享受工伤保险待遇。在此期间，上诉人已从井下调整到井上工作。根据上述立法精神，伤残津贴按月支付，具体支付金额在不同的时间由于工伤职工伤残等级和工资标准的变化而有所不同。被上诉人以上诉人复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。高某申请再审称，一、原二审法院在本案审理中违反法定程序。本案上诉立案后，也未告知再审申请人的诉讼权利和义务，严重侵犯了再审申请人包括申请回避等重要诉讼权利，也违反了法定回避制度。二、原审判决适用法律错误。1、从溯及力角度讲，原审判决认定本案行政行为应当适用《山西省实施办法》是错误的。再审申请人患煤工尘肺的时间是2014年11月26日，煤工尘肺加重的时间是2016年7月25日，被鉴定为四级伤残的2017年1月19日，也就是说，再审申请人煤工尘肺这种职业病的患病时间、复查鉴定在2017年6月1日前。《山西省实施办法》第三十三条明确规定，本办法自2017年6月1日起施行。《中华人民共和国立法法》第九十三条明确规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。根据上述规定，《山西省实施办法》很显然不能适用于本案，原判决以此为据支持被申请人的行政行为是错误的。2、从法的层级及效力角度讲，原判决认定本案应当适用《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》，是错误的。《工伤保险条例》第三十五条、三十六条、三十七条均规定，包括伤残津贴在内的全部工伤保险待遇均以本人工资为标准，而《工伤保险条例》第六十四条第二款又对本人工资作了限缩性解释，即，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条第二款却规定，伤残津贴以复查鉴定结论作出前十二个月本人平均月缴费工资为基数核定，就这条规定看，与《工伤保险条例》对本人工资的规定相冲突。《工伤保险条例》属于行政法规，也是上位法，《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》属于地方性规章，也是下位法。根据《立法法》第八十八条第二款的规定，前者的效力肯定高于后者的效力。所以，鉴于二者规定发生冲突，应当适用上位法《工伤保险条例》。综上，原判决违反法定程序，适用法律错误，请求撤销原审判决，责令被申请人按照再审申请人2014年11月患职业病前十二个月平均月缴费工资为基数为再审申请人重新核定工伤保险待遇。山西省工伤保险管理服务中心答辩称，1、伤残待遇核定基数符合《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》规定。《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》（山西省人民政府令第250号）第二十二条对此问题明确规定“工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，......”。因此，高某诉求按初次职业病诊断本人缴费工资为基数核定伤残待遇于法无据。2、高某诉求按患尘肺病前12个月本人缴费工资为基数核定伤残待遇于法无据。《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”适用于初次发生工伤或者是再次发生工伤的情形，不适用于伤情发生变化复查鉴定的情形。综上所述，山西省工伤保险管理服务中心按照《工伤保险条例》和《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》及相关政策规定核定高某的工伤保险待遇于法有据，适用法律正确，请求法院依法驳回再审申请人高某的诉求。本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是高某发生工伤后伤残等级发生变化，且符合享受伤残津贴待遇的，其伤残津贴核定标准是以初次诊断职业病前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，还是以复查鉴定结论作出前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款规定，工伤职工的伤残津贴应以其遭受事故伤害或者患职业病前的12个月平均月缴费工资为基数核定。而《山西省实施办法》（山西省人民政府令第250号）第二十二条第二款规定，经复查鉴定符合领取伤残津贴条件的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《山西省实施办法》的该规定与《工伤保险条例》的上述规定并不一致。如果职工初次诊断为职业病时距经复查鉴定后具备领取伤残津贴条件的时间间隔过久，此时职工工资已经明显上涨的，再机械的以初次诊断为职业病前12个月平均缴纳工资核定伤残津贴确实不利于对工伤职工合法权益的保护，也不符合《工伤保险条例》第四十条伤残津贴根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整的原则，因此可以在不改变立法原意的基础上对《工伤保险条例》的规定进行合理解释。但如果职工因患职业病导致工资水平降低，在伤残等级经复查鉴定发生变化时，仍按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资作为伤残津贴计算标准，既不符合《工伤保险条例》的规定，也不利于对工伤职工合法权益的保护。本案中，再审申请人高某患职业病前从事井下工作，工资较高。在2014年被初次诊断为职业病后被调离井下一线工作，工资随之明显降低。山西省工伤保险中心按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资为高某核定伤残津贴违反了《工伤保险条例》的立法本意，损害了高某的合法权益。原判仅适用《山西省实施办法》的相关规定，未能考虑到上位法《工伤保险条例》第六十四条第二款规定,适用法律不当。高某请求按照初次诊断为职业病前12个月本人平均月缴费工资为基数核定其伤残津贴的诉讼请求能够成立。原判驳回该项诉讼请求错误，应予纠正。综上，原审判决适用法律和判决结果错误，应予纠正。依据据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销太原市中级人民法院（2018）晋01行初48号行政判决；二、撤销山西省高级人民法院（2018）晋行终654号行政判决；三、山西省工伤保险管理服务中心于本判决生效之日起六十日内按照再审申请人高某2014年11月初次诊断为职业病前12个月本人平均月缴费工资为基数重新为高某核定伤残津贴。一、二审案件受理费共计100元，由山西省工伤保险管理服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 李永静审判员 樊文霞审判员 李振华二○二○年十一月二十六日书记员 张 蕾