吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1733号上诉人（原审被告）：姜云峰，男，1968年4月21日，朝鲜族，住吉林省延吉市北山街丹英委。委托诉讼代理人：金成俊，吉林华烁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延吉大宗大宇饭店有限公司，住所地吉林省延吉市局子街**。法定代表人：廉爱珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵春姬，吉林檀君律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔仙，吉林檀君律师事务所律师。原审第三人：廉爱淑，女，1959年9月4日出生，朝鲜族，住吉林省延吉市。上诉人姜云峰因与被上诉人延边大宗大宇饭店有限公司（以下简称大宇饭店），原审第三人廉爱淑侵权责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜云峰上诉请求：1.依法撤销（2020）吉2401民初561号民事判决，发回重审或依法改判，判令驳回被上诉人诉请；2.本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、刑事判决书确认的749950元为张明海个人债务，2016年3月23日上诉人签字的保证书属于上诉人对张明海个人债务的保证，并非一审法院认定的共同还款承诺。依据《保证书》内容，“我保证”指的是作为债务人的张明海对其个人债务的还款承诺，如属于上诉人与张明海共同还款承诺应表述为“我们保证”；且该保证书形成时，被保证的主债权种类、数额确定、履行债务期限确定、上诉人保证担保的范围确定，符合保证合同要件属于保证合同。因上诉人保证期限已过，上诉人不应承担责任；二、假设2016年3月23日上诉人同张明海向被上诉人出具的《保证书》属于上诉人对张明海个人债务的加入或共同偿还承诺时，被上诉人最晚应在2019年4月23日之前起诉，但被上诉人起诉日期为2019年9月29日，已超过诉讼时效，应驳回被上诉人诉讼请求；三、假设上诉人为原审第三人廉爱淑办理公证、抵押等手续行为属于上诉人对债务人张明海债务向被上诉人提供抵押担保行为，但作为“抵押权人”的被上诉人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，对其抵押权依法不应予以保护。债务人张明海债务还款期限为2016年4月23日，主债权诉讼时效期限届满之日为2019年4月23日，但被上诉人起诉之日为2019年9月29日，根据《物权法》202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”之规定，被上诉人行使抵押权期限已过主债权诉讼时效期间，依法应不予保护；四、一审法院适用法律错误，即上诉人认为适用《关于审理涉及夫妻债务纠纷适用法律有关问题的解释》第一条前提为，“债务”应属于日常生活需要所负债务、共同生活、共同经营所负债务，应属于民法调整范围内的“债务”；而本案所涉“债务”为张明海涉及刑事犯罪而产生，故不能适用该条文进行判决。五；一审法院分配案件受理费错误，即被上诉人一审诉讼标的为749950元，诉讼过程中变更诉讼请求为431369.74元（刑事判决金额为749950元，被上诉人起诉上诉人之前已通过执行收回318580.26元），因此对于其变更部分的诉讼标的318580.26元（749950元-431369.74元）的案件受理费用应由被上诉人自行承担，而不应分配给上诉人。补充上诉意见：上诉人系另一刑事案件被告人配偶，被上诉人是另一刑事案件被害人，上诉人未对被上诉人实施过任何侵权行为，双方之间不存在任何侵权法律关系，而是对其配偶个人债务，提供保证担保引发的纠纷，一审法院却将本案定性为侵权案件，案由不当。大宇饭店辩称，一、上诉人与案外人张明海为夫妻关系，2016年3月23日二人共同出具保证书承诺共同返还因案外人张明海的侵权行为所造成的经济损失117万元，并且于当日办理委托公证，并于3月25日以二人名下的两套共同房产办理了抵押登记，即上诉人同意张明海共同承担因张明海职务侵占给被上诉人造成的损失，金额为117万元。所以，上诉人应当在上述117万元限额内承担共同偿还的责任；二、涉案《保证书》的内容为上诉人与张明海共同偿还117万元的意思表示，并非上诉人的个人保证行为。依据相关法律规定，本案上诉人为共同债务人，并非保证人。上诉人夫妻二人在出具还款保证书之后，以双方共有财产设定抵押，是对自身债务的担保行为，应当承担共同偿还责任；三、本案张明海被刑事拘留的时间为2016年4月7日，诉讼时效发生中断，其效力及于负有共同偿还义务的上诉人。刑事判决判令张明海退赔749950元，故被上诉人通过民事诉讼对共同偿还义务人即上诉人主张权利，具有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。廉爱淑述称，与大于饭店的答辩意见一致。大宇饭店向一审法院起诉请求：1．请求法院判令姜云峰就其配偶张明海因职务侵占犯罪应向大宇饭店退赔人民币431，369.74元承担共同返还责任；2．诉讼费包括保全费由姜云峰负担。一审法院认定事实：案外人张明海在大宇饭店担任财务总监，期间利用职务上的便利，将大宇饭店的财务非法占有为己有，数额巨大，构成职务侵占罪，故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿，情节严重，构成故意销毁会计凭证、会计账目罪。2018年8月28日，延吉市人民法院作出（2017）吉2401刑初134号刑事判决：一、被告人张明海犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币十万元；犯销毁会计凭证、会计账目罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元、罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月7日起至2022年4月5日止。罚金于判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。二、继续追缴被告人张明海的个人财产人民币十万元，上缴国库。三、责令被告人张明海向被害单位延吉大宗大宇饭店有限公司退赔人民币749，950.00元。延吉市人民法院已经执行318，580.26元。案外人张明海于2016年2月15日、2016年3月3日分别向廉宗学的妻子李玉兰汇款596，784.00元和52000元，合计退赔678，784.00元。姜云峰和案外人张明海于2016年3月23日向延吉大宗大宇饭店有限公司出具保证书，内容为：“我保证在10日内还清117万元整人民币，从今日起2016年3月23日到2016年4月2日。姜云峰、张明海签字。2016年3月23日”。当日，姜云峰与案外人张明海在出具保证书之后，与廉爱淑一起到延吉市至诚公证处将双方共有的延吉市天池路161号1单元502室和延吉市丹明胡同20-2-7号房屋委托给廉爱淑，委托权限包括代为出售、更名、过户、收取房款。2016年3月25日，廉爱淑与姜云峰以及案外人张明海一起到房产局办理了他项权证，他项权证号码为延房他证第270482号、270483号。延吉市人民法院执行过程中，廉爱淑解除了他项权，延吉市人民法院于2020年5月25日将涉案两套房屋拍卖款中属于案外人张明海部分的款项318，580.26元执行给延吉大宗大宇饭店有限公司。廉爱淑系延吉大宗大宇饭店有限公司的职工。另查，姜云峰与案外人张明海为夫妻关系。一审法院认为，在刑事案件退赔不能执行到位的情形下，受害人有权通过民事诉讼对其他相关责任人进行追偿其被侵害的财产。姜云峰与案外人张明海向大宇饭店出具保证书是承诺二人共同返还因案外人张明海的侵权行为所造成的经济损失，而不是金钱与刑事处罚的交易。故本案保证书并不违反法律强制性规定，也未损害公共利益，系双方真实意思表示，合法有效。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”。姜云峰与案外人张明海共同出具保证书，且与大宇饭的职工廉爱淑一起到延吉市至诚公证处办理委托出售、更名、过户、收取房款的手续，又一起到房产局办理了他项权证。姜云峰应对案外人张明海的侵权行为损害大宇饭店的财产权利承担补充赔偿责任。刑事判决中责令张明海向大宇饭店退赔人民币749，950.00元，法院已经执行318，580.26元，大宇饭店在案外人张明海刑事退赔不足的范围内向姜云峰主张返还被侵害的财产，一审法院予以支持。姜云峰辩称保证书上的保证期限已过。一审法院认为该保证书并非法律意义上的保证合同，而是向大宇饭店出返还其侵占资金的承诺，因此，该辩解意见法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷适用法律有关问题的解释》第一条之规定，判决：姜云峰在判决生效之日起10日内向延吉大宗大宇饭店有限公司支付其案外人张明海刑事退赔不足部分431，369.74元。如姜云峰未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，减半收取5650元，保全费2261元，共计7911元，由姜云峰负担。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，姜云峰与张明海共同出具保证书，保证书中载明“我保证在10日内还清117万元整人民币，从今日起2016年3月23日到2016年4月2日。”姜云峰与张明海签字确认。该保证书应认定为姜云峰与张明海二人共同对因张明海侵占事实而产生的债务的共同确认并共同偿还的承诺，故该债务应认定为夫妻共同债务。故一审认定姜云峰对该债务共同承担偿还责任并无不当。姜云峰主张该保证书为保证责任，因张明海与姜云峰为夫妻关系，且在保证书中签字的内容为偿还，而未明确为张明海的债务提供担保，故姜云峰关于自己为保证人而非共同债务人的主张，本院不予支持。自2016年4月至2018年11月，本案所涉侵占产生的债务一直在刑事诉讼中，大宇饭店在2019年9月29日起诉并未超过诉讼时效，姜云峰关于主债权已过诉讼时效及抵押权已过诉讼时效的主张，本院不予支持。一审中，大宇饭店诉讼请求由749950元变更为431369.74元，案件受理费应予以调整。综上所述，姜云峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费7771元，减半收取3885.5元（大宇饭店预交11300元，退还7414.5元），保全费2261元，合计6146.5元，由姜云峰负担；二审案件受理费7771元，由姜云峰负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 李照令审判员 林 美二〇二〇年十一月二十六日书记员 郑 姬