广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2139号 上诉人（一审原告）：梁忠道，男,1952年12月12日出生，壮族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：赵万虎，广西翔海律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：牙寨利，女，1965年6月1日出生，壮族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：谭彩燕，广西易桂律师事务所律师。 一审第三人：林炳芳，女，1957年12月29日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人梁忠道因与被上诉人牙寨利、一审第三人林炳芳追偿权纠纷一案，广西壮族自治区北海市海城区人民法院作出（2019）桂0502民初2981号民事判决，本院以（2019）桂05民终1626号民事裁定将本案发回该院重审，现上诉人梁忠道不服该院（2020）桂0502民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁忠道及其委托诉讼代理人赵万虎，被上诉人牙寨利的委托诉讼代理人谭彩燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人梁忠道的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人手写的书面凭证，署名的时间是2011年1月19日，但实际上是被上诉人于2013年骗取上诉人书写的，该证据不能证明上诉人指令其借钱给第三人林炳芳，更不能证明上诉人是该款项的出借人。从书面凭证的内容看,上诉人要求转账40万给第三人，但被上诉人是否已经转账40万给第三人以及第三人是否已经收到了该40万的借款无法证明，一审法院并未查明该40万元款项的去向；现金支付10万元上诉人不予认可，无证据证明该款已支付给第三人，亦无第三人出具的借条予以证实。二、上诉人梁忠道与第三人林炳芳所签订的《投资协议书》并未履行，该协议书与被上诉人无关，而且投资款不等同于借款；被上诉人转账30万给第三人的时间是在2011年1月19日，而上诉人与第三人的《投资协议书》的签订时间是在2011年4月25日，借款行为的发生与投资行为约定相差三个多月之久，两者之间无关联性。第三人书写的“借据”没有原件核实，该证据不具有证据的真实性、合法性、关联性，不应作为证据使用。上诉人与第三人签订的《投资协议书》约定的投资额是40万元，而被上诉人牙寨利转给第三人林炳芳的款项是30万，数额不一致，两者不能相互印证。三、一审法院在上诉人反对的情况下，同意证人牙寨荣出庭作证，并采信其证言作为证据使用，是违反程序的。证人牙寨荣参加了本案的一审、二审的庭审活动，知晓案件的利害关系，且与被上诉人是姐妹关系，依法不应作为证人出庭作证，其证言更不能作为定案的证据使用。综上所述，一审法院认定上诉人是实际借款人，是认定事实错误，而且审理程序违反法律规定，判决错误，请求二审法院依法处理。 被上诉人牙寨利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于上诉人出具给被上诉人的书面凭证，上诉人未否认该凭证的真实性，仅主张是后期补写的，应视为对被上诉人转款行为的追认，证实被上诉人是完全按照上诉人的指令足额支付40万元给第三人，如果其认为凭据是受他人影响、不是其真实意思表示可以申请撤销或其他的方式，但上诉人并未主张，故该凭证应为合法有效。上诉人已与其配偶共同提供房屋担保，故其配偶应对该款项知情且同意。二、上诉人与第三人签订《投资协议书》的行为与被上诉人无关，上诉人借用被上诉人的名义向银行贷款40万元，并按上诉人的指令交付给了第三人，上诉人与第三人的投资协议书备注所陈述的内容与上诉人出具给被上诉人的凭据的内容完全吻合，且银行发放40万元贷款的银行卡一直由第三人持有，并由其归还借款利息，也可证实第三人是足额获得40万元。三、牙寨荣严格来说是本案的第三人，上诉人转账给第三人的时候其是经办人，对事实经过较为清楚，让牙寨荣出庭说明事实更有利于查清本案。 梁忠道向一审法院提出诉讼请求：一、被告立即返还原告代其偿还给案外人中国农业银行股份有限公司北海海宁路支行的借款本金40万元、利息172103.33元、案件受理费4243元，合计576346.33元；二、被告立即返还原告代其垫付的评估费1000元、拍卖费4107元、执行费用6834元，合计11941元。 一审判决认定事实：2011年1月4日，中国农业银行股份有限公司北海上海路支行（原中国农业银行股份有限公司北海海宁路支行）与原告梁忠道、被告牙寨利以及案外人黄彩媚签订《最高额担保个人借款合同》，借款人为牙寨利，梁忠道、黄彩媚以名下房产提供抵押担保。贷款发放后，2011年1月19日，被告牙寨利转账支付30万元给第三人林炳芳，另现金取款10万元。同日，原告向被告出具一份凭据，载明：“2011年1月18日农行发放到牙寨利农行卡6228481230599555911的肆拾万元是牙寨利的名誉及营业执照和本人梁忠道位于贵州路南以东蓬莱证作抵押向农行贷款借给本人，并于1月19日直接从牙寨利卡上转入借给林炳芳”。在庭审中原告梁忠道主张上述《凭证》系其事后按照被告的要求而出具。2011年4月25日，原告与第三人林炳芳、广西奥兴贸易有限公司北海经营部签订一份《投资协议书》，约定原告向第三人投资40万元，投资期限为2011年4月25日起至2013年12月25日止，被告应于2011年4月25日前将40万元投资款汇入第三人指定的银行账户。同日，第三人林炳芳向原告出具一份《借据》，载明：“今借到梁忠道人民币肆拾万元正”。原告在借据上另写明：“此笔贷款40万元是用牙寨利名誉和用本人房产证作抵押向农行贷款借给本人，并直接从牙寨利卡上转入借给林炳芳”。被告向中国农业银行股份有限公司北海上海路支行借款后，未按约偿还贷款本息，中国农业银行股份有限公司北海上海路支行向该院提起诉讼，该院作出（2015）海民一初字第2029号民事判决，判决被告牙寨利偿还贷款40万元及相应利息；中国农业银行股份有限公司北海上海路支行就前述债权对位于北海市房屋折价或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权；案件受理费4243元由被告牙寨利负担。该判决生效后，中国农业银行股份有限公司北海上海路支行向该院申请强制执行，该院在执行程序中对位于北海市进行司法拍卖，并以拍卖所得部分价款用于清偿相应债权，共计扣款588287.33元（含本金、利息及执行费、拍卖费、评估费等）。在庭审过程中，证人牙寨荣出庭作证，其主张与被告牙寨利系姐妹关系。证人出庭作证主要证明牙寨利向农业银行所贷款的该笔40万元，实际是梁忠道以牙寨利的名义所借，并将该笔贷款用于投资给林炳芳，梁忠道自行以其自有房屋作为抵押担保。原告梁忠道于2014年2月23日向北海市公安局报案，北海市公安局刑事侦查支队城中责任区大队于2014年2月23日受理梁忠道被诈骗案。2019年3月4日，包括本案原告梁忠道在内的其他人员向北海市公安局经侦支队提交《举报信》，举报被本案第三人林炳芳诈骗的相关情况。 一审判决认为，本案当事人争议的焦点是原告梁忠道是否有权向被告牙寨利行使追偿权。根据《中华人民共和国担保法》第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”的规定，追偿权纠纷属于借款人与担保人之间的内部纠纷,因此对于原告是否享有追偿权,必须审查借款的实际使用人,亦即实际借款人。案涉《最高额担保个人借款合同》虽然体现梁忠道仅为抵押人，但被告牙寨利主张其从银行取得借款后，按梁忠道指示将该借款支付给第三人林炳芳，该主张有原告手写的书面凭证、第三人林炳芳出具的《借据》及牙寨利转账提现的银行卡交易明细单为证。梁忠道并称其手写的书面凭证系事后形成，不能作为证据使用，该院认为，梁忠道并未否认该书面凭证的真实性，该书面凭证确系其亲手书写，视为其认可该书面凭证所载内容，该书面凭证的形成时间不影响其作为证明当事人意思表示的证据的效力。结合原告梁忠道与第三人林炳芳所签订的《投资协议书》，双方约定的投资额40万元与牙寨利转给林炳芳的款项数额一致，亦与被告的主张相互印证。综上，根据案涉借款的实际使用情况，应认定梁忠道为实际借款人。虽然案涉40万银行借款以牙寨利的名义所借,但由于实际借款人系梁忠道,牙寨利并没有实际使用该借款,故梁忠道偿还借款属其应尽的责任,其无权向牙寨利行使追偿权利。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第五十七条之规定，判决：驳回原告梁忠道的诉讼请求。案件受理费8500元，由原告梁忠道负担。 二审期间，各方均无新证据提交。上诉人对一审判决认定的2011年1月19日上诉人向被上诉人出具凭据的时间及内容，2011年4月25日上诉人在《借据》中手写备注内容的时间均有异议，其认为应是2013年补写的，且该内容并非其真实意思表示。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院认为，上诉人提出的异议无证据证实，该异议不成立。 经二审审理查明,证人牙寨荣与被上诉人牙寨利系姐妹关系，与案外人陈伟坚介绍梁忠道认识第三人林炳芳，是转账涉案款项给林炳芳的经办人，且旁听了本案发回重审前的原一、二审庭审，基于以上因素，本院对其证言仅作参考。此外，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案是担保人梁忠道履行了金融借款合同担保责任后向借款人牙寨利行使的追偿权纠纷，具体要审查梁忠道能否向牙寨利行使追偿权。梁忠道主张因牙寨利不履行生效判决确定的还款义务，致使作为借款担保人的梁忠道被一审法院强制执行承担了588287.33元借款本息的清偿责任，该款应由牙寨利负担。经查，案涉《最高额担保个人借款合同》载明借款人为牙寨利，抵押人为梁忠道和案外人黄彩媚，在银行与梁忠道、黄彩媚和牙寨利之间形成金融借款合同法律关系。牙寨利主张其从银行取得借款后即根据梁忠道的指示将借款支付给第三人林炳芳。根据在卷证据2011年1月19日梁忠道向牙寨利出具的凭据及梁忠道在2011年4月25日林炳芳向梁忠道出具的《借据》上备注的内容表明，案涉40万元借款是用牙寨利名誉和梁忠道本人房产证作抵押向农行贷款借给梁忠道，据此，可认定案涉金融借款是梁忠道通过牙寨利向银行借得。梁忠道主张上述两份其手写的内容是2013年依牙寨利的姐姐牙寨荣的要求出具的，并非凭据及《借据》落款的2011年，但其未能提交证据证实，其庭审时自述书写时未受到胁迫，且具有辨别所写内容的能力，故该两份手写内容的真实性应予以认定。梁忠道主张实际借款人是牙寨利，其是为了从牙寨利处获取好处费故而以其房屋抵押，但其又称从未获得过好处费，前后陈述矛盾且不符常理，对该主张，本院不予采信。牙寨利主张该金融借款的实际借款人系梁忠道，其按梁忠道的指令将款项直接付给第三人林炳芳。经查，银行放款40万元至牙寨利账户后，牙寨利仅通过银行向林炳芳账户转款30万元，其余10万元系牙寨利提现。常情下，牙寨利取得银行贷款后，基于银行转账的便利和证明其完成梁忠道指令向林炳芳付款证据的保全，其应一次性将40万元款项全部转至林炳芳的账户，林炳芳若要提现用款完全可以在款项到账后再提现，但牙寨利同时采用银行转款30万元和提现10万元的方式完成交付与常情不符，梁忠道上诉亦主张牙寨利只支付30万元给林炳芳而未付清全款，牙寨利主张应林炳芳要求而提现无证据证明。牙寨利提交的由梁忠道书写的凭据能反映出涉案款项是由牙寨利向银行借出再转借给梁忠道，且由牙寨利按照梁忠道的指令将款项付给林炳芳，梁忠道和牙寨利该约定并非在向银行借款时向银行所作的说明，因此在银行与梁忠道和案外人黄彩媚、牙寨利之间形成金融借款合同法律关系，在梁忠道和牙寨利之间则形成民间借贷关系，梁忠道通过牙寨利将款项付给案外人林炳芳，梁忠道与林炳芳之间是另一法律关系。牙寨利虽提交了梁忠道写有字据的由林炳芳出具给梁忠道的借据，但该借据是2011年4月25日出具，款项到账却在同年1月19日，并且未能提交该借据的原件核对，梁忠道亦否认其持有该原件。因林炳芳去向不明，一审法院系公告向其送达相关应诉文书，在林炳芳未到庭的情况下其实际收取的款项是多少无法查清。由于民间借贷是实践性合同，往往借款人出具的借据记载的金额与其实际收取的金额不相符，即使事后林炳芳依借据记载的本金偿还银行利息也不足以证明其实际全额借到40万元。根据合同相对性，在梁忠道对牙寨利未全额付款给林炳芳提出异议时，牙寨利对其全额付款给林炳芳负证明责任，在其举证不能时，依法应承担对其不利的法律后果。牙寨利对未依梁忠道指令支付的剩余10万元借款本息应承担民事责任。梁忠道在还款不能的情形下被强制执行担保物是其应负的责任，但其在未抵销其行使追偿权借款本息的数额范围内得以向牙寨利主张追偿权。因梁忠道以提供抵押的北海市房产经司法拍卖，并以拍卖所得部分价款用于清偿相应债权588287.33元，则其抵销追偿权的数额为588287.33元×¾＝441215.5元，牙寨利对剩余的147071.83元应支付给梁忠道。至于梁忠道与第三人林炳芳之间的法律关系，梁忠道可另案诉讼解决。 综上所述，上诉人梁忠道的上诉理由部分成立，其请求成立部分应予支持，理由不能成立部分予以驳回。一审判决认定牙寨利已全额付款40万元给林炳芳证据不足，适用法律及全部驳回梁忠道诉讼请求不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国担保法》第五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初46号民事判决； 二、被上诉人牙寨利于本判决发生法律效力之日起十日内支付给上诉人梁忠道147071.83元； 三、驳回上诉人梁忠道其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决规定的期限内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8500元，公告费560元；二审案件受理费8500元，公告费300元，共17860元，由上诉人梁忠道负担13395元，被上诉人牙寨利负担4465元，在履行上述判决义务时同时结清。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍