上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1545号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）李飞龙（曾用名“李龙飞”），男，1988年3月15日生，汉族，大学文化，原系上海XX投资中心（以下简称“XX中心”）技术部技术经理，户籍所在地河南省南阳市宛城区；因本案于2019年4月4日被刑事拘留，同月30日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张西东，北京盈科（上海）律师事务所律师。辩护人张温娴，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪夏雨，女，1992年7月8日生，汉族，大学文化，原系XX中心技术部员工，户籍所在地江苏省昆山市；因本案于2019年4月4日被刑事拘留，同月30日被逮捕；现被取保候审。原审被告人李冠军，女，1980年11月15日生，汉族，大专文化，原系XX中心技术部总经理，户籍所在地河南省封丘县，暂住上海市杨浦区；因本案于2019年4月13日被取保候审，2020年7月24日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人吴风虎，上海知信律师事务所律师。原审被告人张凯，男，1990年12月12日生，汉族，大学文化，原系XX中心技术部投放经理，户籍所在地河南省睢县；因本案于2019年5月20日被刑事拘留，同月31日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人方帅朋，上海汉盛（北京）律师事务所律师。原审被告人王旭，男，1989年6月3日生，汉族，大专文化，原系XX中心技术部技术员，户籍所在地江苏省沭阳县；因本案于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕；现被取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人李冠军、李飞龙、张凯、王旭、汪夏雨犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年8月26日作出（2019）沪0115刑初5478号刑事判决。原审被告人李飞龙、汪夏雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判查明，2016年，孙某（另案处理）成立XX中心，先后雇佣被告人李冠军、李飞龙、张凯、王旭等人作为技术部人员，通过网络广告、软文推广等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话号码，并将相关信息导入客户信息管理和呼叫系统。2019年1月至2019年4月,孙某等人在明知前期合作的“XX财经”因违法被查处的情况下，仍以XX中心的名义，自行开发“XX财经”APP，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打上述获取的被害人电话，虚构资金投向成都XX公司进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“XX财经”平台入金。经审计，被害人通过XX中心的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户（卡号XXXXXXXX********X0027）入金共计34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，上述资金中用于XX中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都XX公司账户1,107,855.43元，净划入孙某个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息共一百余万条（已去重）。其间，被告人李冠军、李飞龙、张凯、王旭、汪夏雨明知上述事实，仍分别担任XX中心技术部总经理、技术经理、投放经理、技术员、文案人员，在公司领导组织、安排下，开发维护官网、公众号推广公司，制作钓鱼网页在搜狗、360等搜索网站上竞价投放获取客户信息，开发维护“XX财经”APP、客户信息管理和呼叫系统供平台业务部门诱骗被害人入金使用，为平台实施诈骗犯罪行为提供帮助。2019年4月3日、4月12日、5月16日，被告人李飞龙、王旭、汪夏雨、李冠军、张凯先后被公安人员抓获，到案后均如实供述了所参与的犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：1.同案犯孙某的供述；2.同案关系人钱某、王某、李某、张某1、张某2、杨某、陈某等人的证言，公安机关调取的XX中心人员建仓话术、回访话术指引,XX中心入职培训教程等书证；3.被害人郑某、朴某、张某3和等人的陈述以及微信聊天记录、银行账户交易明细等书证；4.上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书；5.公安机关的扣押决定书、扣押笔录等书证；6.相关扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、银行回单、收款凭证等书证；7.上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书；8.公安机关出具的案发经过、抓获经过；9.公安机关调取的户籍信息；10.五名被告人的供述等。原判认为，被告人李冠军、李飞龙、张凯、王旭、汪夏雨伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李冠军、李飞龙、张凯、王旭违反国家有关规定，伙同他人非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。鉴于被告人李冠军、李飞龙、张凯、王旭、汪夏雨在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。五名被告人均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。五名被告人均已退缴个人违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定判决：一、被告人李冠军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万五千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，罚金人民币二万元。二、被告人李飞龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万三千元。三、被告人张凯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币七千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币一万元。四、被告人王旭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币七千元。五、被告人汪夏雨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币三千元。六、已退缴的违法所得发还被害人，不足部分继续追缴或责令退赔。七、查获的作案工具予以没收。上诉人李飞龙提出，其不构成侵犯公民个人信息罪，诈骗罪量刑过重。其辩护人提出，李飞龙没有非法占有目的，也不明知XX中心的诈骗行为，因此不构成诈骗罪，侵犯公民个人信息罪亦不成立，请求二审法院对李飞龙依法改判非法经营罪，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。上诉人汪夏雨提出，其没有写过与XX财经有关的文案，不构成诈骗罪。原审被告人李冠军的辩护人提出，原审被告人李冠军实施犯罪行为的主观恶性较低，误以为“XXAPP”以及“呼叫程序”的运营均是合法的；李冠军系初犯偶犯，认罪认罚，请求二审法院对其从轻处罚，适用缓刑。原审被告人张凯的辩护人提出，原判认定张凯构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪事实不清、证据不足、量刑不当；张凯在投案途中被抓，应认定为自首，请求二审法院改判张凯诈骗罪不成立，并适用缓刑。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，上诉人李飞龙、汪夏雨、原审被告人李冠军、张凯、王旭伙同他人，采用隐瞒真相、虚构事实的方法诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人李飞龙、原审被告人李冠军、张凯、王旭还伙同他人非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。原判定性正确。经查，在案的同案关系人证言、被害人陈述、被告人供述以及相关书证、物证、鉴定意见等证据相互印证证实，上诉人李飞龙、汪夏雨以及原审被告人李冠军、张凯、王旭明知孙某等人通过电话呼叫系统拨打被害人电话，虚构资金投向、客户高额盈利、权利金系交易费而非本金等，诱骗被害人在“XX财经”平台入金并予非法占用的事实，仍分别担任XX中心技术部总经理、技术经理等职务，开发维护“XX财经”APP、客户信息管理和呼叫系统供平台业务部门诱骗被害人入金使用，为平台实施诈骗犯罪提供帮助。上诉人李飞龙、汪夏雨以及原审被告人李冠军、张凯、王旭的上述行为已触犯刑法第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。上诉人李飞龙、原审被告人李冠军、张凯、王旭受雇作为技术部人员，通过网络广告、软文推广等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的电话号码，并将相关信息导入客户信息管理和呼叫系统，其行为均已触犯刑法第二百五十三条之一的规定，应以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。综上，上诉人李飞龙、汪夏雨的相关辩解，上诉人李飞龙以及原审被告人李冠军、张凯的辩护人的相关辩护意见均不予采纳。原审被告人张凯的辩护人所提张凯系在投案途中被抓获应认定为自首的辩护意见，得不到在案证据的证明，不予采信。原判根据李冠军、李飞龙、张凯、王旭、汪夏雨在共同犯罪中起次要和辅助作用，认定为从犯，依法予以减轻处罚；五名被告人均有坦白情节，依法从轻处罚；五名被告人均退缴了个人违法所得，酌情从轻处罚。原判适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人李飞龙及原审被告人李冠军、张凯的辩护人请求二审法院对李飞龙、李冠军、张凯改判适用缓刑的意见不予采纳。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年十一月三十日书记员 张明莹附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……