山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民再131号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）石长波，男，1983年12月15日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人（特别授权）陈天，山东巽制律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）中国化学工程第十四建设有限公司，住所地南京市六合区新华路**。 法定代表人张传玉，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）原斌，江苏博亚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）马西臣，男，1963年10月2日出生，汉族，住南京市秦淮区。 再审申请人石长波与被申请人中国化学工程第十四建设有限公司（以下简称十四建）、马西臣建筑工程施工合同纠纷一案，山东省鱼台县人民法院于2018年8月21日作出（2018）鲁0827民初1180号民事判决。石长波不服，提出上诉。本院于2018年11月27日作出(2018)鲁08民终5089号民事判决。石长波不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年3月9日作出（2020）鲁民申825号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人石长波及其委托诉讼代理人陈天，被申请人十四建的委托诉讼代理人原斌到庭参加诉讼。被申请人马西臣经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石长波申请再审称，1、有新证据足以推翻原判决。申请人于2019年3月5日委托天津市天鼎物证司法鉴定所对诉讼时申请人提交的证据“安装工程预算费用表”中手写汉字、数字、符号（检材）与涉案工程的“工程量签证单（签证编号H14J-JWMD-007）”“工程量签证单（签证编号H14J-JWMD-011）”中施工单位签字盖章栏中的手写汉字、数字、符号（样本）是否为同一人书写进行了鉴定。鉴定机构作出鉴定意见，检材字迹与样本字迹中相同字迹是同一人书写。上述工程量签证单中的字迹均为铁晓磊书写，并由其本人签名。铁晓磊系十四建公司工作人员的事实原审已经确认，鉴定意见证实“安装工程预算费用表”中系铁晓磊书写，从而将一、二审有关因“安装工程预算费用表”没有十四建公司方或其他工作人员签字不能有效证明欠付工程款数额的结论推翻。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审申请人提供的证人苗某证明了申请人与十四建公司、马西臣的关系和欠款形成过程，亦证明“安装工程预算费用表”中的内容系铁晓磊在苗某的办公室内书写，并付给石长波20万元承兑汇票的事实。一审十四建公司否认承兑汇票的事实，二审调查时其又承认了该事实，印证了苗某证言的相应内容，因此，申请人对待证事实欠付工程款及欠款数额的证明已经达到了需要的程度，履行了证明责任。苗某、马西臣、申请人石长波、肖**平谈话的录音录像中，马西臣没有否认申请人干了部分工程的事实，只是认为应当扣除管理费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。马西臣提出的扣除管理费属于消灭事实，应对其主张承担举证责任，如果马西臣不能举证证明应当扣除管理费以及扣除的具体数额，则不能认定其反驳的事实。一、二审认为申请人证据不能证明管理费是多少，因此不能确定施工劳务费的数额，是分配举证责任错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项的规定申请再审。 被申请人十四建辩称：被申请人认为原一二审法院认定事实清楚，适用法律正确，其作出的判决应当予以维持。十四建和再审申请人之间没有任何法律关系，申请人即非十四建的劳务分包单位也非十四建的项目分包单位，仅是由于原建设方山东鲁泰化学现场负责人苗某应申请人石长波的要求利用其职务便利要求十四建为申请人进行非法走账，申请人自述所完成的安装工作量系章丘鼓风机供应设备随附的安装义务与十四建所完成的建设安装工程本质上不属于同一类，申请人既然与十四建没有合同和其他法律关系，十四建仅代替其走账，申请人应当证明其已完成了所主张的安装任务，并且证明其已向苗某为代表的山东鲁泰化工提交了安装工程的相关文件，还应当证明其完成的安装工程价款已经由鲁泰化学支付给了被申请人，才能完成其举证义务。原一二审中石长波既未证明其主张的安装义务，也未证明其已经将工程款结算书提交给鲁泰化学，更未证明鲁泰化学将该部分工程款已支付给十四建。石长波实际对其所提出的诉讼主张在一二审中并未提出有力证据予以证明。 被申请人马西臣未作答辩。 石长波向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付劳务费259021.07元；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院经审查认为：根据原告的诉请，原告完成的工程量以及相对应的工程款是多少、二被告应该向原告支付多少工程款是本案需要查明的事实。从苗某的证言及视频等证据中可看出，原告的工程并非从被告处取得，仅仅是在结算工程款时通过被告走账，原告支付管理费。原告所述工程量、工程款的主要证据是安装工程预算费用表，该表没有被告方或其工作人员的签字，诉讼中被告亦不认可，故该证据本院不予采信。原告提供由苗某签字的施工图纸，也不能当然地认定原告是该图的施工人。视频中显示，马西臣对工程量和工程款是多少不清楚，而是视频中的其他人告知的，马西臣对此并未明确表示认可，故该视频也不能证实工程量和工程款的数额。原告诉称的工程量与工程款，虽在济宁市中级人民法院审理的十四建与山东鲁泰化学有限公司建设工程施工合同予以审理，但该判决认定的施工方为十四建，与原告提供的安装工程预算费用表中写的金额也应有所不同，证据显示原告走账要支付管理费，管理费多少亦不清楚。综上所述，原告主张涉案工程由其完成，被告应支付工程款259021.07元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告石长波对被告中国化学工程第十四建设有限公司、马西臣的诉讼请求。案件受理费2593元，由原告石长波负担。 石长波上诉请求：1、撤销鱼台县人民法院（2018）鲁0827民初1180号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的建设工程施工劳务费259021.07元及利息；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。 本院二审经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人要求被上诉人支付拖欠的建设工程施工劳务费259021.07元，上诉人应提交相应的有效证据予以证明。现上诉人提交的安装工程预算费用表没有被上诉人方的签字，在被上诉人不予认可的情况下，该证据不能有效的证明欠付施工费的数额。苗某签字的施工图纸及视听资料等证据也均不能直接证明被上诉人拖欠上诉人施工劳务费数额。现上诉人举证不能，一审驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5185元，由上诉人石长波负担。 本院再审期间，再审申请人石长波向本院提交证据如下：天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定书一份，鉴定内容是对一审时申请人提交的安装工程预算费用表中的手写内容是否系被申请人工作人员铁晓磊书写进行鉴定。鉴定意见是检材和样本字迹系同一人书写。结合一审提交的苗某证言，石长波与马西臣的对话录音录像以及安装工程预算费用表可以证实石长波主张的安装工程已经完成，鲁泰化学已经将相应工程费用支付给十四建，十四建也已经向石长波支付了20万元，剩余款项因没有明确管理费尚未支付。 被申请人十四建质证意见为：对鉴定报告形式上的真实性没有异议，但对以下几个方面不予认可。作出该鉴定报告的机构是天津的鉴定机构，不属于山东省鉴定机构，是不是属于山东省高院认可的可以作出鉴定结论的机构不得而知。鉴定结论来源不具有效力。鉴定报告表述没有看到鉴定检材的形式确认，需鉴定的预算表和确认单是复印件还是原件或者其中哪一部分是原件在鉴定报告中均没有体现，鉴定报告本身对其鉴定过程表述存在重大瑕疵。该鉴定报告不应采信。 经再审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。 本院认为，在案证据苗某的证言、石长波提交的音频视频资料能够证实，石长波所主张的工程并非系其自十四建、马西臣处获得，马西臣对案涉工程量和工程款数额亦未明确表示认可。根据审理查明的事实，石长波在本案中并非十四建的分包单位，仅是在结算工程款时通过十四建的账户走账，同时向十四建支付管理费（本案中的管理费未实际支付），十四建在二审过程中认可其与石长波系代收代付关系。十四建虽向石长波的合伙人肖**平交付了20万元的承兑汇票，但十四建辩称该20万元仅为其垫付的款项，并且其已将该20万元作为营销费用入账，该20万元并非是其向石长波支付的案涉工程款的一部分。本案中，“安装工程预算费用表”下部有手写的钱数459021.07元及实付承兑汇票20万元的说明，根据石长波提交的鉴定意见所载明的内容，“安装工程预算费用表”中的手写部分应为十四建工作人员铁晓磊所书写，但该“安装工程预算费用表”的性质仅系对工程价款数额进行的预估，以此来主张工程价款依据并不充分。同时，本案现有证据尚不能证实石长波实际施工的工程量范围及应得的工程款数额，亦不能证实十四建已自发包单位领取了全部案涉工程款，即使十四建与石长波系代收代付关系，亦需十四建自发包单位处实际领取工程款后方能向石长波进行支付，故石长波要求十四建、马西臣向其支付案涉工程款依据不足。综上，原审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 维持本院(2018)鲁08民终5089号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  姜爱民 审判员  秦绪启 审判员  程海军 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  茹 蔚