贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9189号上诉人（原审被告）：杜世林，男，1971年6月19日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：龙平，贵州黔成起智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖兴宇建设劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市银湖中路源丰装饰城**。委托诉讼代理人：张俊蛟，贵州宇泰律师事务所律师。上诉人杜世林因与被上诉人芜湖兴宇建设劳务有限公司（以下简称兴宇建设公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜世林上诉请求：1、撤销原判；2、请求改判确认杜世林与兴宇建设公司存在劳动关系；3、一审、二审诉讼费用由兴宇建设公司承担。事实和理由：《接处警登记表》载明，出警人员后经调查伤者系兴宇建设公司工人。根据贵阳西南国际商贸城经营管理有限公司关于装修许可的办理及规定，必须有相应资质的装修施工单位才可以申请办理装修许可证，本案中涉及进场施工装修工人均满足该公司要求有具备施工资质的装修公司委派方可进场，兴宇建设公司具备施工资质，在获得《装修许可证》后在派遣装修工人进场施工，杜世林与兴宇建设公司的现场负责人王永华达成协议而被派遣到装修现场施工，杜世林与兴宇建设公司达成协议按照月工资计算，上班时间固定，从事相关的木工工作，受兴宇建设公司指使和安排，双方成立事实劳动关系，杜世林虽经案外人介绍但到达施工现场，并不据此否定杜世林与兴宇建设公司形成雇佣关系的事实，虽与案外人达成赔偿协议系杜世林受伤后面对伤情在情况紧急下作出的，在当时情形下面对严重的伤势无法作出合理的判断。本案中兴宇建设公司未提交任何证据证明不存在劳动关系的证据，仅有案外人的陈述及通话，属孤证，不能作为本案定案的依据，兴宇建设公司在原审中未能提供证据证明其只是被案外人挂靠的关系，应承担举证不能的后果，兴宇建设公司也未提供证据证明罗中伦系装修业主，对其提供的《安全承诺书》、《安全责任书》系对哪方作出的承诺均无法认定，兴宇建设公司在一审中亦未提供证据证明其与刘某是什么关系，在无证据证明杜世林受雇于刘某的情形下，原判认定兴宇建设公司与杜世林之间不存在劳动关系错误。根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条规定，其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任，本案应适用以上的举证规定，而原审法院未对举证责任作出合理分配，违反相关法律规定。兴宇建设公司辩称，兴宇建设公司与杜世林在事发前从未有接触，王永华从未与杜世林有过接触，杜世林到涉案门面做工的时间是2018年4月30日，但杜世林单方面一直主张其与2018年4月3日到涉案门面做工，但在2018年4月3日至30日期间杜世林与兴宇建设公司从未有过通话记录，且案外人六忠海及周国勇作为现场实际施工人，俩人均表示杜世林于2018年4月30日才到涉案门面的业主，做工当日就受伤。二案外人向其赔偿系基于之间的雇佣关系，兴宇建设公司与杜世林之间不存在任何劳动关系，请求驳回杜世林的上诉。兴宇建设公司向一审法院起诉请求：判决兴宇建设公司与杜世林之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：兴宇建设公司《营业执照》载明，经营范围为建筑劳务分包施工。罗中伦系贵阳观山湖投资（集团）有限公司名下位于商贸城6号广场6-Ｂ-3-267号-288号商铺的承租人，在上述商铺装修中，以兴宇建设公司的名义在贵阳西南国际商贸城经营管理有限公司（上述商铺的物业管理公司）办理了《装修许可证》，杜世林经其朋友周国勇介绍到商贸城6号广场6-Ｂ-3-267号-288号商铺从事装修工作。2018年4月30日，杜世林在工作过程中从脚手架上坠落摔伤。西南商贸城物业工作人员专员刘灿报警，贵阳市公安局观山湖分局宾阳派出所《接警登记表》载明：“......后经调查伤者杜世林系兴宇公司员工......。”另查明，案外人刘某与罗忠伦二人与杜世林签署了《赔偿协议书》，由刘某与罗忠伦一次性赔偿杜世林医疗费、误工费、交通费、住宿费、精神抚慰金及其他费用合计人民币116000元，并已支付给杜世林。庭审过程中，证人李某当庭电话联系案外人周国勇，其表示杜世林于2018年4月30日做工，在该涉案工地从事木工工作，兴宇建设公司与杜世林均认可上述通话内容。再查明：杜世林向贵阳市观山湖区劳动仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委员会于2020年1月22日作出［2019］观劳人仲裁字第712号裁决书，裁决：“申请人杜世林与被申请人芜湖兴宇建设劳务有限公司从2018年4月30日起存在劳动关系”，兴宇建设公司不服该裁决并提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，关于兴宇建设公司与杜世林是否存在劳动关系的问题？依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言......。”之规定，本案中，兴宇建设公司主张涉案门面系罗中伦在贵阳观山湖投资（集团）有限公司租赁的，刘某承接上述门面装修工程，因刘某系个人不具备施工资质，无法在贵阳西南国际商贸城经营管理有限公司（上述商铺的物业管理公司）办理《装修许可证》，故罗中伦请求兴宇建设公司以其名义在贵阳西南国际商贸城经营管理有限公司办理了《装修许可证》，兴宇建设公司仅承包了涉案门面做水电工程，其他工程是由刘某承包的，杜世林不是为兴宇建设公司工作。并提供了《安全承诺书》、《安全责任书》及罗中伦、刘某、李某的证人证言以及《赔偿协议书》。法院认为，刘某、罗忠伦与杜世林，协商签订《赔偿协议书》，且刘某、罗忠伦已一次性赔偿杜世林医疗费、误工费、交通费、住宿费、精神抚慰金等费用合计人民币116000元，正是基于涉案门面罗忠伦是装修业主，刘某是实际装修人才会与杜世林签订《赔偿协议书》。故兴宇建设公司主张法院予以采信。反之杜世林主张与兴宇建设公司存在劳动关系，提供了贵阳市公安局观山湖分局宾阳派出所《接警登记表》，但庭审中杜世林当庭认可公安机关未向其做过调查，故《接警登记表》仅是公安机关接警后的一个初步的情况描述，其所载内容并不是结论性的。其次杜世林主张系其是周国勇于2018年4月3日介绍到涉案门面从事装修电工工作，工作由周国勇安排，但庭审中，当庭用证人李某电话联系案外人周国勇，周国勇表示杜世林是于2018年4月30日到涉案门面装修做木工工作，杜世林不会做电工......，上述通话内容兴宇建设公司与杜世林均认可。且证人刘某、李某也当庭陈述杜世林系刘某的徒弟周国勇介绍为刘某工作的。故杜世林的主张法院不予采信。综上所述，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：芜湖兴宇建设劳务有限公司与杜世林不存在劳动关系。案件受理费5元，由杜世林承担。本院二审期间，杜世林提交光盘一张(主要内容为杜世林受伤后向媒体求助的视频)，拟证明兴宇建设公司与杜世林可能存在劳动关系。兴宇建设公司质证认为，对视频内容的真实性大部分不予认可，与事实不符，合法性与关联性也不认可。此外，二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是杜世林与兴宇建设公司是否存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，确定用工单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，应从劳动者和用人单位的主体资格、劳动者是否受用人单位的管理和劳动纪律约束，并从用人单位领取劳动报酬等方面综合认定。虽然本案当事人双方均具备劳动法规定的主体资格,但杜世林在一审中诉称其在涉案门面从事装修水电工工作，后又称其从事木工工作,其陈述前后矛盾，杜世林还诉称其与兴宇建设公司的现场负责人王永华达成协议而被派遣到涉案门面施工,但未对此提供证据予以证明。根据杜世林所述，杜世林受伤报警后，公安机关未向其做过笔录及调查，故《接警登记表》并不能证明杜世林与兴宇建设公司存在劳动关系；而装修业主罗中伦以兴宇建设公司的名义在贵阳西南国际商贸城经营管理有限公司办理的《装修许可证》，也不能证明杜世林系兴宇建设公司员工；其向媒体求助的视频内容亦不能证明其系兴宇建设公司员工。杜世林提供的证据并不能证明其受兴宇建设公司的管理和劳动纪律约束。根据一审中的证人刘某、李某所作证言及杜世林的陈述，以及刘某与罗忠伦就杜世林所受伤害，与杜世林协商签订《赔偿协议书》，一次性赔偿杜世林医疗费、误工费、交通费、住宿费、精神抚慰金等费用合计116000元的事实，可以认定杜世林系通过刘某的徒弟周国勇介绍，为刘某提供劳务，在涉案工地从事木工工作。故原判认定兴宇建设公司与杜世林不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。杜世林上诉认为其与兴宇建设公司存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，杜世林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜世林负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年十一月二十四日书记员  王正美