湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）湘1202民初5958号 原告：邓长忠，男，1953年1月20日出生，侗族。 委托诉讼代理人：龙孝辉，湖南紫鑫律师事务所律师，执业证号：14312201410906343。 委托诉讼代理人：张树清，湖南紫鑫律师事务所律师。 被告：怀化市平泰电力安装有限公司。 法定代表人：尹明松。 委托诉讼代理人：刘华胜（特别授权），溆浦县天裁法律服务所法律工作者。 被告：王楚平，男，1974年9月11日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王佩玉（特别授权），湖南江荣律师事务所律师。 第三人：杨远喜，男，1965年2月16日出生，汉族。 第三人：陈文述，男，1963年2月10日出生，汉族。 第三人：怀化市中嵘房地产开发有限公司。 法定代表人：周礼飞。 原告邓长忠与被告怀化市平泰电力安装有限公司（以下简称平泰公司）、王楚平，第三人杨远喜、陈文述、怀化市中嵘房地产开发有限公司（以下简称中嵘公司）不当得利纠纷一案,本院于2020年11月3日立案后,依法进行审理。 原告邓长忠向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告怀化市平泰电力安装有限公司向原告返还161.8万元。2.请求依法判令被告王楚平对向原告返还161.8万元承担连带责任。3.请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告王楚平、第三人杨远喜、第三人陈文述挂靠第三人怀化市中嵘房地产开发有限公司(以下简称中嵘公司)开发怀化五溪财富中心项目。原告与王楚平、陈文述、杨远喜为五溪财富中心项目合伙人,各占25%份额。2013年7月，原告、王楚平、陈文述、杨远喜以中嵘公司名义以7000万元价格竞买到位于怀化市迎丰路6号国有建设用地使用权及地面建筑物用于开发五溪财富中心项目。2014年11月9日，第三人中嵘公司下文成立怀化市“五溪财富中心”项目部，王楚平为项目部总经理，负责该项目的全面工作。2015年11月9日,被告王楚平以第三人中嵘公司名义与被告怀化市平泰电力安装有限公司签订了《怀化市五溪财富项目电力工程建设合同》，该合同第三条第1款约定，被告平泰公司在施工时必须按电力设计部门设计的用电设计施工图严格施工。该合同第五条第1款约定，合同价款共计人民币328万元(含税)包干不变价，第五条第3款约定，本合同价为不变价，不作任何调整。2019年7月18日，原告到交通银行怀化分行查询并打印项目对公账户(59********)的银行转账流水后得知，2016年12月30日，被告王楚平向被告平泰公司银行账户(账号59********)转账支付300万元。2017年1月6日，被告王楚平向被告平泰公司银行账户(账号59********)转账支付189.8万元，两次转账共计支付489.8万元，比合同约定价款多支付161.8万元。原告认为，被告王楚平以第三人中嵘公司名义与被告平泰公司签订的《怀化市五溪财富项目电力工程建设合同》合法有效，合同双方应当严格按照合同约定履行义务。但是，两被告在明知合同约定价款为328万元的含税包干不变价的情况下，无任何理由和依据，多结算支付161.8万元。两被告的上述行为是恶意串通，损害其他合伙人利益，两被告的该行为应认定为无效。被告平泰公司应返还多收取的161.8万元。两被告系恶意串通，共同侵害原告的合伙财产，故被告王楚平应对向原告返还161.8万元承担连带责任。 被告平泰公司辩称:一、原告主体不适格。原告起诉所依据的客观事实和证据均是以2015年11月9日所签订的《怀化市五溪财富电力工程建设合同》，而合同的当事人是中嵘公司与被告，并不是原告，根据合同相对性原则，合同中约定的权利和义务并不及于原告，即合同对原告没有约束力。如要突破合同的相对性，必须有明确的法律规定，根据《建设工程施工合同》司法解释（一）、（二）相关规定，突破合同相对性的情形只适用于建筑施工合同中承包方下的实际施工人，且其只能在发包方欠付的工程款范围内主张权利。而原告在本案中并不是承包方下的实际施工人。原告与被告王楚平，第三人杨远喜、陈文述之间存在合伙的法律关系，原告所主张的161.8万元系四个合伙人的共有财产，所有权归属于全体合伙人，原告无权以其个人的名义主张，根据《民诉法》司法解释第60条规定，其属于必要的共同诉讼，应将余下的三人列为共同原告，除非其他三人明确放弃自已的权利，否则原告无权以其个人名义主张。二、原告以不当得利主张权利的理由不能成立。构成不当得利需同时具备四个要件，一方受益、他方受损、一方受益与他方受损之间有因果关系、没有合法的根据。就本案看，因前期架设的电缆及设备和电表被盗，2016年被告王楚平以挂靠中嵘公司的名义在原合同基础上又与被告签订了一份《补充协议》，就电力工程增量及工程款作出了重新约定（即在原合同总价328万元基础上另追加191.8万元，总价为519.8万元）。工程经验收合格后，双方进行了结算。被告王楚平作为该项目的合伙事务执行人,其对外所作出经营活动效力及于全体合伙人，视为全体合伙人的意思，所以该补充协议是双方当事人的真实意思表示且不违背法律上的禁止性规定，不存在没有合法根据之说。在工程款支付过程中被告并没有获得非法利益，扣除实际增量工程款41.8万元外,多余的150万元(含税费)已及时地退还给中嵘公司五溪财富工程项目部账号上。事实上项目部账号就是四个合伙人的共有账号，又何来原告利益受损，所以原告与被告之间不构成不当得利。三、原告在诉状中根据《侵权法》第8条规定，以共同侵权为由要求两被告承担连带责任的请求属适用法律错误。根据《侵权法》第五条规定，其他法律对侵权法另有特别规定的，依照其规定。这里的“另有规定”是指该事项在《侵权法》未作规定，其他法律作了规定。但是如果就同一事项《侵权法》和其他法律都作了规定，就不属于《侵权法》第五条规定情形，而应根据《立法法》规定即新法优于旧法、特别法优于一般法的规定适用。《侵权法》于2010年7月1日生效,而《民法总则》于2017年10月1日生效。从本案看，原告认为两被告存在恶意串通，损害国家、集体，第三人的利益行为属无效的民事行为。对此，《合同法》第52条，《民法总则》第154条都有所规定。《侵权法》第8条也是针对共同事前预谋，共同实施侵害行为的规定，属于同一事项，所以应优先适用《民法总则》第154条规定。而《民法总则》154条规定的无效本身的含义是指完全不发生法律效力，即尽管民事法律行为全部要件已成立，但欠缺生效要件；自始民事法律行为不发生效力，不具备生效要件。本条所说的恶意串通行为还需要受害人到人民法院或仲裁机构提起无效之诉，使其恶意串通行为归于无效。也就是说即使两被告存在恶意串通，损害第三人利益，原告也应该提起确认合同无效之诉，而不是不当得利之诉。综上所述，原告无论以其主体资格、不当得利的构成，恶意串通行为的适用三个方面来讲其理由都不能成立，所以人民法院应当驳回其诉讼请求。 被告王楚平辩称：原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求予以驳回。 第三人杨远喜、陈文述、中嵘公司未作答辩。 经审理查明：2015年11月9日，中嵘公司（发包方）与平泰公司（承包方）签订《怀化市五溪财富项目电力工程建设合同》，约定：本合同价款包括高压部分和低压部分共计人民币3280000元，（含税）包干不变价；本合同如有未尽事宜，经协商可另行签订补充协议；本合同履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，当事人不愿协商、调解或协商，调解不成，可向当地仲裁委员会申请仲裁。中嵘公司与平泰公司分别在该合同上盖章，王楚平在中嵘公司的“委托代表人”处签名，贺宇翔在平泰公司的“委托代表人”处签名。 2016年1月23日，中嵘公司（甲方）与平泰公司（乙方）签订《补充协议》，约定：《怀化市五溪财富项目电力工程建设合同》工程合同价328万元，因安装好的电缆及设备被盗，所有裙楼及写字楼需安装商业用电电表（原合同内容没有包括安装商业用电电表），后期增补电缆、设备及商业用电电表金额人民币191.8万元，共计人民币519.8万元。中嵘公司与平泰公司分别在该协议上盖章，王楚平在甲方“代表人”处签名，贺宇翔在“乙方”处签名。 2016年1月23日，中嵘公司与平泰公司签订《电力工程施工结算单》，约定：五溪财务中心项目电力工程，经电力部门验收符合要求，验收合同；原合同328万元，补充协议191.8万元，以上合计519.5万元；已付款30万元，应实付489.8万元。中嵘公司与平泰公司分别在该结算单上盖章，王楚平在“甲方代表签字”处签名，贺宇翔在“乙方代表签字”处签名。 另查明，邓长忠、王楚平、陈文述、杨远喜为五溪财富中心项目合伙人，各占25%份额。四人挂靠中嵘公司开发上述项目。2014年11月9日，中嵘公司下文成立怀化市“五溪财务中心”项目部，王楚平为项目部总经理。 本院经审查认为，虽然邓长忠、王楚平、陈文述、杨远喜挂靠中嵘公司开发涉案项目，但对外仍然以中嵘公司的名义签订合同，中嵘公司对建设施工合同的履行具有法律利益。邓长忠不能突破合同相对性，向平泰公司主张权利。其次，涉案《怀化市五溪财富项目电力工程建设合同》约定了仲裁条款。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告邓长忠的起诉。 案件受理费19362元，退回原告邓长忠。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审判员 王 黎 二〇二〇年十一月三十日 书记员 肖坤楠