福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2712号 上诉人（原审原告）：柯某1，男，2017年7月23日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区新县。 法定代理人：柯某2（系柯某1的母亲），住福建省莆田市涵江区新县。 法定代理人：柯某3（系柯某1的父亲），住福建省莆田市涵江区新县。 委托诉讼代理人：赖继仁、谢丹颖，福建诚毅律师事务所律师，特别代理。 上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九○○医院莆田医疗区（原中国人民解放军第九五医院），住所地福建省莆田市荔城区东岩路**，统一社会信用代码证书代码A1100000MK0053949E。 法定代表人：左杨斌，主任。 委托诉讼代理人：林青、曾艳，福建众益律师事务所律师，一般代理。 上诉人柯某1、中国人民解放军联勤保障部队第九00医院莆田医疗区（原中国人民解放军第九五医院，以下简称九五医院）医疗损害责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4778号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 柯某1上诉请求：撤销原审判决第一项中残疾赔偿金、精神损害抚慰金计为126412元经济损失的判决，并依法改判按照伤残等级7级的标准计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金，金额为252824元。事实与理由：福建弘正司法鉴定所司法鉴定意见书中关于伤残等级的鉴定存在错误，应当重新鉴定，原判决在没有重新对伤残等级进行鉴定的情况下，直接采纳该错误的伤残等级鉴定结果，存在程序错误和事实认定错误。具体理由如下：一、根据鉴定人员出庭接受质询情况来看，该鉴定意见书中关于伤残等级的鉴定不应作为定案的依据，应当启动重新鉴定，理由如下：1、从鉴定人员回答问题来看，鉴定人员非常不专业，本案是针对臂丛神经的鉴定，鉴定人员竟然对臂丛神经的概念及类型模糊不清，甚至不清楚，那如何能作出正确的鉴定意见书。臂丛神经指从颈椎管内的脊髓发出，通过颈部锁骨上到腋窝处，这些神经经过反复地分支、汇合后，最终在腋窝处发出五条大神经。因此根据臂丛神经的特点，应当适用《人体损伤致残程度分级》第5.7.1颅脑、脊髓及周围神经损伤的标准认定伤残等级。但鉴定人员对于臂丛神经是否由脊髓发出，都无法解释清楚，都没有正面回答，一直强调这是针对颅脑的。2、关于查体中对于手臂的长短问题，鉴定人员回答前后矛盾，法官多次询问该问题，鉴定人员多次肯定回答手臂没有长短，不存在长短问题，后来在上诉人的多次强调查体过程各参与人员对笔录进行核对无误签名，而该笔录肯定有关于两手臂长短的具体数值，鉴定人员才回答手臂有长短，但是他忘记，但在鉴定意见书中对于手臂长短的这么关键的数据竟然没做任何记载；根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.9脊柱、骨盆及四肢损伤的相关规定，单凭手臂的长短相差4ｃｍ以上，就能评定为十级伤残等级，但该份鉴定意见书对此是否有查体，相差的尺寸为多少，只字不提，显然所作出的鉴定意见书，明显是错误的。3、关于查体中对于孩子的手臂力度问题，鉴定人员回答是鉴定人员去推，看看他的反抗力度来断定，试想一下，单凭鉴定人的人为主观意识这个怎么能作出准确的判断，现在是高科技时代，应当用相关的测力仪器来测量孩子的手臂力度，从这个也可以看出，鉴定人员不专业也不严谨，显然所作出的结论是错误的。4、从整个质询过程中，鉴定人员对我们提问的问题非常排斥也存在不予配合的情形，一直说这又不是考试。上诉人认为，在法庭接受上诉人的质询，本来就是一场考试，再说，上诉人所问的问题都是与伤者的伤情有关，也是鉴定人员作出鉴定意见所要依据的专业知识，同时，这也是充分展示鉴定人员专业知识的舞台。那为什么鉴定人员会出现如此的态度，一是态度问题，没有认真对待这个问题，以为是来走过场；二是专业问题，鉴定人员的专业水平不够，无法回答上诉人的问题，而逃避。综上，上诉人认为对于医疗过错这么专业的事情，应当由真正专业的鉴定人员来作相鉴定，才能作出正确的鉴定意见，显然，该鉴定人员在质询中的表现，不得不让人怀疑其专业水平，所作的鉴定意见书无法让人信服。二、鉴定意见书所作的伤残等级鉴定意见是错误的。1、鉴定机构查体不完整、不客观，导致伤残等级鉴定结果错误。第一、鉴定报告第4页第二段第四行“上肢感觉功能查体不合作”及第6页第一段第二行“左上臂皮肤感觉检查不配合”，不符合客观事实。柯某1因患有分娩性臂丛神经损伤，导致其左肢活动功能受限，查体时动作完成度不好，不是因为不配合，而是因为做不到。鉴定机构忽视柯某1的功能障碍，将其归为“不配合”，与客观事实不符。同时也体现了，鉴定机构对柯某1左肢活动能力有误判，导致对左肢伤残等级的鉴定结果有误。第二、根据上诉人2019年12月30日在上海市宝山区仁和医院的检查记录，上诉人除肩关节、肘关节活动功能受限外，腕关节功能背伸不能，掌屈受限，尤其是拇指外展不能，饼干实验不能完成，说明上诉人手腕功能受限。鉴定报告第6页第一段第四行“左腕关节、左手各指活动未见明显异常”不符合上诉人的客观病情。实际上，当天鉴定机构并未对上诉人左侧腕关节以及左手的活动功能做了相应的体格检查，其关于“未见明显异常”的陈述没有客观依据。第三、根据《人体损伤致残程度分级》第5.4.6、5.5.6、5.6.1、5.6.6、5.7.6、5.8.6之对应标准，鉴定人应当对受害人关节功能丧失比例及手功能丧失分值进行评分，并按照对应的数值综合进行伤残等级评定。但是福建弘正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书第6页第2行对被鉴定人体格检查记录中，仅笼统记录上诉人“左肩关节、肘关节活动部分受限”，并未详细记录受限程度，也未记录上诉人手功能评分分值。导致后面关于伤残等级鉴定的客观数据不足，作出错误的鉴定结果；第四、根据鉴定报告第6页查体的记录，鉴定机构并未对上诉人左肢进行重量测试，对上诉人臂丛神经损伤程度的检查不全面；第五、查体当天，鉴定机构有对柯某1双手的长度进行测量，但未在鉴定报告中记录双上肢长度不同的事实。根据《人体损伤致残程度分级》双上肢长度相差达到一定程度，是可以构成伤残等级的。鉴定机构故意隐瞒对上诉人有利的事实，可见查体记录并不客观；第六、鉴定报告第6页第二段有关日常生活活动能力项目的评定的内容不符合客观事实。该段陈述的活动能力在查体当天鉴定机构都没有要求上诉人现场示范，其所谓的评分结果是如何而来，完全是鉴定机构主观臆想评定的。更何况其中多项内容完全不客观，例如柯某1客观上无法自主完成洗澡，但却记录能够自主完成。因此鉴定机构有关生活活动能力的评定应全部不予采纳。2、伤残等级鉴定为九级，存在严重的适用依据错误及结果错误。针对上诉人的客观情况，应当适用《人体损伤致残程度分级》第5.7.1.6条认定为七级伤残，鉴定机构引用5.9.1.7条存在标准适用错误。理由如下：第一、鉴定机构对柯某1左肢肌群肌力的认定是“左肩关节上举、外展及肘关节屈曲相应肌群肌力3级”，即属于左手神经障碍，属于单肢瘫，应当引用《人体损伤致残程度分级》第5.7.1.6条认定为七级伤残，鉴定机构引用5.9.1.7条（四肢重要神经损伤（上肢肘关节以上））属于标准适用错误，导致等级鉴定错误。第二、根据上诉人的病历记载，上诉人损失损伤部位及性质为左侧臂丛神经上中干损伤（2020年1月8日），遗留的功能章障碍主要表现为左侧肩关节、肘关节、腕关节活动障碍及左侧拇指活动受限、左上肢肌肉萎缩、左上肢肌力下降等，而并非四肢神经损伤（上肢肘关节以上，下肢膝关节以上）及肌群肌力下降。上诉人的伤残程度分级应当结合上诉人左上肢大关节活动障碍、手功能活动障碍及左上肢肌力下降程度综合进行评价，构成单肢瘫，应当引用《人体损伤致残程度分级》第5.7.1.6条认定为七级伤残。第三、臂丛神经指从颈椎管内的脊髓发出，通过颈部锁骨上到腋窝处，这些神经经过反复地分支、汇合后，最终在腋窝处发出五条大神经。因此根据臂丛神经的特点，应当适用《人体损伤致残程度分级》第5.7.1颅脑、脊髓及周围神经损伤的标准认定伤残等级。综上，福建弘正司法鉴定意见书适用《人体损伤致残程度分级》第5.9.1.7对上诉人伤残等级进行评价，适用条款不当，导致等级鉴定错误。综上所述，福建弘正司法鉴定所司法鉴定意见书中关于伤残等级的鉴定依据不足，依据的体格情况也与客观事实不符，并且存在标准适用错误的问题，据此作出的伤残等级鉴定结果必然是错误的，该鉴定结果不能作为本案定案依据。故福建弘正司法鉴定所司法鉴定意见书中关于伤残等级鉴定结论不能直接作为定案依据，原判决直接采纳该鉴定结论不仅存在程序错误也存在伤残等级事实认定错误。 针对柯某1的上诉，九五医院辩称，1、原审采信弘正鉴定程序公平公正公开，鉴定分析意见及鉴定结论在双方质证同意的检材上做出，检材经双方确认，该鉴定机构鉴定人员具有鉴定资质，上诉人上诉缺乏依据，与法定不符，原审不予重新鉴定正确。2、上诉人的上诉七级伤残缺乏依据，也有悖弘正鉴定意见，该主张缺乏依据，无法认定支持。上诉人主张适用标准的5.7.1、5.10.6.9这是单方主张，并非专业人员鉴定意见，上诉人的主张不能推翻专家的鉴定意见，当事人主张臂丛神经损伤，已经有弘正鉴定意见认可并评定为九级伤残，当事人主张分值评分是护理依赖的鉴定而非伤残等级鉴定，与伤残等级没有关系，护理依赖并非上诉事项内容，上诉人至庭审没有任何证据可以推翻弘正鉴定，故其上诉理由均不能成立。3、基于上述两点，九五医院认为柯某1的上诉理由不能成立，其主张按7级伤残计算伤残等级赔偿金及精神抚慰金不能成立，应全部驳回。 九五医院上诉请求：撤销原审第一项判决，依法认定赔偿金额，并改判上诉人承担55%的赔偿责任。事实与理由：一、原审认定部分赔偿金额缺乏事实根据，二审应依法认定。1、原审判决护理费124998.12元错误。原审采信的“弘正鉴定”依照《人身损害护理依赖程度评定标准》（ＧＢ／Ｔ31147-2014）第4.1.1条、第4.1.2条、第4.2.1.2条之规定，鉴定被上诉人各项活动能力得分90分，总分值在61分以上，日常生活活动基本自理，无护理依赖。原审既然采信“弘正鉴定”，却无视被上诉人无护理依赖的鉴定结果，酌情判决护理费124998.12元，这不仅有悖鉴定结果，而且将每个父母应尽法定的抚养监护义务转嫁给上诉人，这对上诉人不公。该项判决错误，二审应予纠正。2、原审认定医疗费75700.13元中应扣除41359.77元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第19条规定“医疗费根据医疗机构出具医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”，原审认定医疗费75700.13元中：首先，莆田市第一医院医疗费1329元、上海交通大学医学院附属新华医院医疗费843.9元（三张票据）、北京华坛中西医结合医院医疗费3036.87元（三张票据）、石家庄市福赛医疗器械有限公司医疗器械费用1550元，无病历和诊断证明、医嘱等相关证据佐证；其次，假肢矫形器费用100元，事实不清；第三，被上诉人原审自认北京圣马克医院包间床位费7500元、医事服务费3000元，以及德玛拉公司材料费24000元是方便自己而自主选择包间，并非治疗或医嘱需要，也不是合理必要支出。故，以上依法均无法认定，原审认定医疗费75700.13元中应扣除41359.77元，即以上1329元、843.9元、3036.87元、1550元、100元、7500元、3000元、24000元合计41359.77元。3、原审认定交通费15014元中应扣除12288.2元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第22条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算交通费应当以正式发票为凭；根据有凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”，原审认定交通费15014元中的2019.2.12、2019.1.10、2018.10.14、2018.10.16、2018.10.29、2018.9.28、2019.2.15、2019.2.12、2018.10.29、2018.11.8、2018.12.16、2018.12.17的动车票合计11753.2元；2019.5.19、2019.5.21、2018.2.12、2019.2.13、2018.10.30、2018.11.1、2019.2.14、2019.2.15的出租车发票合计535元；无就医治疗相关就诊病历佐证，与就医地点、时间、人数、次数不符，依法均无法认定。故，原审认定交通费15014元中应扣除12288.2元，即以上11753.2元、535元合计12288.2元。4、原审认定住宿费7558.68元中应扣除3840.8元。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第22条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算交通费应当以正式发票为凭；根据有凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”及司法实践，原审认定住宿费7558.68元中的2018.10.31、2018.11.08、2019.2.15、2019.2.13、2019.5.21、2018.12.17住宿费合计3840.8元，无就医治疗相关就诊病历佐证，与就医地点、时间、人数、次数不符，依法均无法认定。故，原审认定住宿费7558.68元中应扣除3840.8元。二、原审采信“弘正鉴定”判决上诉人承担65%赔偿比例，有失公平，二审应予纠正，改判上诉人承担55%的赔偿责任。1、“弘正鉴定”认为，上诉人在其分娩方式上未尽到告知、注意义务，这有悖事实。上诉人在被上诉人母亲入院即告知妊娠糖尿病合并巨大儿可能，并书面告知巨大儿经阴道分娩可能存在的各种并发症、相关风险，被上诉人母亲知情后同意阴道分娩。2、即使上诉人在告知义务上欠缺高度注意，因被上诉人母亲自身妊娠糖尿病合并巨大儿的疾病是产生损害后果的主要参与因素，上诉人未尽高度注意义务的责任比例也应是次要参与因素，赔偿比例应为30%。3、本案，上诉人入院诊断正确无误，产程进展顺利，产时处理及时规范。从入院产程观察、产时分娩均及时在岗在位，严密观察产程进展，予以充分告知，患者表示知情了解，在分娩时多人参与肩难产分娩，产后及时予以新生儿复苏抢救，及时查体发现异常，并建议及时转上级医院进一步诊治，并再三叮嘱如果3-6个月不能恢复，应考虑手术修复损伤神经。患方自行前往福州市第二医院诊疗期间一直采取错误治疗方式（自行康复），以致错过最佳手术时机，导致被上诉人病情不能治愈。上诉人对该患者的诊疗尽心尽责，规范治疗，且尽告知义务、抢救义务及后续新生儿治疗观察义务。故，即使原审采信“弘正鉴定”意见，判决上诉人承担65%民事赔偿责任比例偏高，应依法就低55%责任比例判决。4、退一步说，即使原审采信“弘正鉴定”意见，上诉人过错诊疗行为与柯某1损失后果因果关系参与度为55%-65%，因本案双方是医患关系，双方存在医疗服务合同，这不同一般侵权。又因医学科学的不确定风险、患者的个体差异等等因素，上诉人已尽合理诊疗义务，原审采信“弘正鉴定”，也应居中60%判决上诉人承担赔偿比例，最为公平。综上所述，上诉人不服荔城区人民法院（2019）闽0304民初4778号民事判决第一项判决，认为原审认定部分赔偿金额缺乏事实根据；判决上诉人承担65%赔偿比例有失公平。 针对九五医院的上诉，柯某1辩称，一、原审法院关于柯某1是否需要护理及对护理期限的认定是正确的，九五医院认为无需护理没有依据，是不能成立的。理由如下：1、根据《人体损害护理依赖程度评定标准》3.2之规定，护理依赖的评定，应当对被评定人进行客观、全面、详细的查体，必要时应做相应的辅助检查。但是在本案护理依赖评定过程中，弘正鉴定机构鉴定人没有对被鉴定人上述各项评分事项进行任何体格检查，亦没有向被评定人家属询问被鉴定人上述日常生活是否需要他人辅助。鉴定人在没有任何调查及客观检查的情况下，作出评分90分，不需要护理依赖的鉴定意见，是完全背离客观事实，评定依据不足。2、被鉴定人柯某1作为幼儿，即便是没有身体残疾，也不可能独立完成穿衣、修饰、大小便、用厕等日常生活。鉴定机构评定大多行为柯某1都能自主完成显然是不客观的。3、原审判决后，柯某1去上海华山医院做康复，根据就医记录以及医务人员对其完成动作进行测试，完全可以看出，至今为止，柯某1很多正常的动作仍无法完成，虽经过这段时间的康复，有好转，但还是不理想，进一步证实了弘正鉴定机构之前对柯某1对其作出评分为90分，是错误的。4、原审法院依据闽中鉴定所关于护理期的鉴定是正确的。（1）闽中司法鉴定所是有资质的鉴定所，其依据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，且根据柯某1的伤情等具体情况所作出来的鉴定意见，是正确的。（2）弘正鉴定所的鉴定意见中关于护理依赖的鉴定是针对鉴定后是否存在护理依赖的问题，而本案中柯某1主张的护理依赖的期限计算至第一次伤残定残之日，并没有主张定残之后的护理费，因此，该鉴定报告是错误的。（3）原审中，弘正鉴定机构仅对柯某1接受本次鉴定时的护理依赖进行鉴定，但未对本次鉴定前的护理依赖进行鉴定。而被上诉人请求的护理费是发生在鉴定前的，因此该鉴定结果不能作为本案认定护理费的依据。结合上述，闽中鉴定所作鉴定意见与弘正鉴定所所出具的鉴定意见没有矛盾，故法院应当直接引用闽中鉴定机构对护理依赖程度的鉴定结果。5、柯某1是婴幼儿，即便是没有身体残疾，也需要家人协助照顾，但臂丛神经损伤导致其肢体不能随意舒展，不能承受有重量的物体，相较于正常的孩童，对其的照顾更繁琐、更用心、花费的人力物力时间也更多，怎么会没有护理依赖。不能因为婴幼儿本身的生活能力弱势就将家属的照顾与护理混为一谈，弱化了护理的存在和必要性。柯某1现正处于幼儿时期，本身的确生活照顾，但是因为臂丛神经损伤，更需要护理，同时，柯某1前期需要大部分时间需要在外访医问药进行反复治疗，需要额外护理人员的陪护，另外，根据原告此前提供的护理过程的录音录像，可以看出柯某1的康复过程非常艰辛，必然存在护理依赖，家属的护理也是护理依赖。二、关于部分医疗费、交通费、住宿费等是否应当予以扣除的问题，柯某1认为，该部分费用都是治疗柯某1臂丛损伤所产生的合理费用，理由如下：1、关于如何产生这些费用，原审庭审中也予以查明，柯某1方也作出解释。2、这些费用产生的时间，都是柯某1在外就医的时间且几乎都是在外地，若不是治疗其疾病，根本无需去外地。3、这些费用都有正式的票据，与其他证据能够相互印证。三、关于过错比例过高，其理由不能成立。上诉人认为其应当承担完全过错。理由如下：（一）九五医院在助产过程中存在严重的违反法律法规的技术操作。九五医院存在伪造病历的情况。在对柯某1制作的新生儿产生时记录单里的“新生儿Ａｐｇａｒ氏评分法”，九五医院在明知柯某1患有左侧臂丛神经损伤的情况下，仍然在肌张力部分给予其2分的评分。九五医院的该行为明显存在隐瞒柯某1病情并制作虚假病历的故意。根据《病历书写基本规范》规定，病历书写必须“客观、真实、准确、及时、完整、规范”，因此九五医院的上述行为违反了法律法规的规定。九五医院任用护师和助产士单独执业的行为属于任用非卫生技术人员从事卫生技术工作的严重违法行为。根据柯某1母亲柯某22017-7-2316：00的分娩记录，可以体现以下事实：（1）“考虑胎先露部位位置偏高，报告周润华上级医师”，需要声明的是，此处仅是“报告”，但主治医师周润华医师并未马上到场。也就是说，在明知此次分娩存在风险的情况下，周润华医师仍未在场主导，而是让助产士和护师自行处理。被告医师不重视、不谨慎的态度正是导致柯某1出生即患有左侧臂丛性神经损伤的导火索。（2）从病历中对分娩记录的记载，九五医院没有按照诊疗规范操作且存在严重不负责任。根据病情告知书记载的告知时间为2017年7月23日中午12：00，而孕妇12:20宫口开3ｃｍ，13:22宫口全开，13:35分出现娩肩困难，护士张桂玉护士报告周润华医师，并通知儿科医师抢救新生儿，13:43杨芳芳医生到位，13:44周润华医师到位。从九五医院预见手术极大风险到主治医师周润华到位，时间长达一个小时四十四分钟，从孕妇宫口全开到主治医师周润华到位，时间长达22分钟，从宫口开3ｃｍ到医生出现，时间长达一个小时二十三分钟，在如此人命攸关，何况是事关两条人命的分娩手术过程中，主治医师甚至是医生都没有在到场，只有护士在现场，这难道是一个堂堂三甲医院的主任医师口口声声所说他们是严格按诊疗规范操作，是负责任的态度；由于医师没有在现场指导，任由护士引产，很容易引产错误，根据当事人陈述，在分娩过程中，由于孕妇没有力气，护士叫孕妇家属提供红牛饮料给孕妇喝，让其有力气，但当护士叫孕妇用力时，周润华医师如神兵降临，到达现场，并听到护士引导孕妇用力，非常紧张的喊停，叫孕妇不要用力，及时制止，从这可以看出不排除由于护士没有经验，没有医生的现场指导，错误的引导孕妇分娩导致孕妇肩难产、胎儿臂丛神经损伤。从医生的不负责任态度来看，针对本次分娩手术，九五医院根本就没有做什么预案。（3）“13:22检查宫口全开，13:44主治医师周润华医师到位，13:47娩出一男婴”。也就是说，在整个分娩过程，主治医师周润华医师仅仅出现了3分钟。期间的分娩操作全部系由助产士以及许红红护师完成。按照《执业医师法》第三十条规定，“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。”也就是说即便是助理医生都不能独立执业，更何况该二人甚至连助理医师都称不上，根本没有执业资质。更甚者，本案在分娩过程中发生了肩难产，处理难产的诊疗行为已远远超过一般助产士以及护师能够处理的情况。（二）医方助产过程中未尽到高度注意义务。1、没有尽到告知义务（1）关于孕妇入院病情告知单，上面有柯某2和柯某3的签名，但签名时医生告知我们，这个是例行手续，是每个产妇都必须签，从上面的内容也可以看出，是统一的版本，并不对针对柯某2的具体情况所做的告知书，显然，被上诉人并没有真正尽到告知的义务。（2）关于病情告知书记载医疗风险“巨大儿近阴道试产可能出娩头及娩肩困难、锁骨骨折、臂丛神经损伤、产后大出血、新生儿窒息后死亡、ＤＩＣ、休克等相关风险”，说明九五医院已经预见到肩难产及臂丛神经的风险，同时，九五医院明知柯某2患有妊娠糖尿病且有预计胎儿为巨大儿，在如此的情况下，九五医院出于之前柯某2第一胎也是患有妊娠糖尿病且巨大儿同时难产的情况下也是顺产的自信，未对孕妇年纪已经增大，体质不同的情况下，未对产妇或其家属进行针对性多的风险告知和做相关引导，提出合理的建议，并制定相应正确的医疗方案，且未及时将顺产风险详细告知柯某2或其家属，并就分娩方式作出专业的建议，且孕妇及其家属也未拒绝剖宫产术。针对柯某2的这种情况，应采取剖宫产术才是最正确的分娩方式，而被上诉人治疗措施建议：1、经阴道分娩；2、行剖宫产术终止妊娠。这个治疗措施完全是错误，事实也证明了被上诉人采取顺产的分娩方式是错误的，直接导致胎儿臂丛神经损伤。（3）2011年，柯某1母亲柯某2曾在九五医院生产一女婴，该女婴也存在巨大儿的症状，当时九五医院让柯某2签署了一份《阴道手术助产签字单》，明确告知出现胎儿窘迫，可能发生新生儿窒息、损伤等可能，需要产钳助产。但在本案中，出现类似状况，但却未签署任何告知风险的材料。从柯某1父母未签署上述材料的事实就可以直接说明九五医院并未事先告知柯某1家属此次分娩的风险。（4）在柯某2的病历中，也没有签署紧急情况同意剖腹产的相关材料，直接说明九五医院并未事先告知患者是否具备紧急剖宫产的条件。2、没有尽到诊疗义务（1）没有为产妇配备有资质及经验丰富的产科医师接诊。（2）催产素应用不符合诊疗规范。（1）催产素应用期间，没有仔细观察和记录。（2）没有行电子胎心监护。（3）对胎儿窘迫的处理违法原则。人工破膜后发现羊水污染ＩＩＩ°，可能已出现胎儿窘迫征象，按照处理原则，应及时行宫内复苏：左侧卧位、停用宫缩剂或使用抑制宫缩剂来抑制宫缩、静脉补液等措施。但医方却采取了伤害性最大的措施，即使用外力直接拽出，此举直接导致柯某1患有新生儿左侧臂丛性神经损伤的主要原因。3、助产不符合规范，隐瞒过度牵拉胎肩的事实（1）娩出胎方位不详。根据医方分娩记录记载，娩出胎位是头位，但头位娩出并非规范的胎方位记录，头位娩出可能存在多种情形，如左枕前、右枕前或左枕后等胎方位。（2）助产不符合规范，隐瞒过度牵拉胎肩的事实。Ａ、没有使用助产工具，直接靠人力强制拉出。Ｂ、分娩记录记载：“13:40……2分钟后在阵缩时嘱产妇用力，娩出胎头……立即由台下张桂玉护士报告周润华上级医师，立即通知儿科医师到位准备抢救新生儿”。首先，在出现紧急情况时，周润华医师不在现场；其次，没有证据表明儿科医师到场。Ｃ、肩难产的处理不符合规范，规范处理流程是：首先是左足够大的会阴侧切，然后采取屈大腿法、压前肩法、旋肩法等方法，协助娩出；助产过程中，注意不能使用暴力牵拉胎颈；事后应当详细记录相关情况。根据医方的分娩记录，其采取的助产措施显然是不符合规范的，且据其记载从胎头娩出到胎体娩出时间间隔在5分钟之久，如此长的时间内，其助产人员具体是如何处理则无法证明。从分娩记录可以看出，在周润华医师到位前，助产士经过4次尝试，皆未成功娩出婴儿，周润华医师到位后则是直接用手直接牵拉娩出。可能正是在前面非专业人士的几次牵拉下导致婴儿左侧臂丛神经损伤，也可能是周润华医师最后的牵拉动作导致。但可以确定的是，柯某1左臂的神经损伤必然是在分娩过程中被告医师不正规的助产手法导致的，这是毋庸置疑的。4、未尽谨慎与预防义务。根据临床分析，妊娠糖尿病会加大巨大儿的可能性，而巨大儿体重在8到9斤的情况下，肩难产的概率高达7%，而肩难产与分娩性臂丛神经损伤密切相关。根据医疗事故处理条例第十二条：医疗机构应当制定防范、处理医疗事故的预案，预防医疗事故的发生，减轻医疗事故的损害。也就是说，根据九五医院前期对柯某1母亲柯某2的产检记录，九五医院应当事先对于会发生肩难产的风险进行预防，并且事先做好合理的生产方案，但很显然，九五医院至始至终从未重视风险，也并未作出任何准备，并未尽到医护人员应尽的谨慎及预防义务。（三）医方过错行为与柯某1损害后果之间具有直接因果关系1、损失系臂丛神经损伤与过度牵拉之间的直接因果关系。柯某1患有分娩性臂丛神经损伤，该诊断已然明确，且医院制作的病历对该事实也是予以确认的。该疾病足以证明分娩当时存在过度牵拉的事实。有关分娩性臂丛神经损伤的形成机制，国内医科学界已达成的共识是，该种损伤系臂丛神经受到过度牵拉所致。（1）王卫平主编《儿科学》第8版（人民卫生出版社2013年版）第146页，“臂丛神经麻痹是新生儿周围神经损伤中最常见的一种，由于难产、臀位、肩娩出困难等因素使臂丛神经过度牵拉受损”“如为神经撕裂则留有永久麻痹。”（2）《外科学》第8版第722页，“臂丛神经损伤多由牵拉所致……，若暴力使头部与肩部向相反方向分离，可引起臂丛上干损伤，重者可累及中干。牵拉暴力过重可造成全臂丛神经麻痹，甚至神经根从脊髓发出处撕脱。”（3）刘技辉主编《法医临床学》（国家卫计委十三五规划教材）第5版第201页，提到臂丛神经损伤的形成原因和机制时指出，臂丛神经损伤源于直接暴力和间接暴力。间接暴力主要见于头肩分离的牵拉伤，如使新生儿的头肩分离。（4）常青、刘兴会、邓黎主编《助产理论与实践》第2版（2015年版），第十六章第三节（第316-321页）所述，“当操作有效时，正常的牵引就可以娩出胎儿。”第321页，“分娩性臂丛神经损伤又称产瘫，是指在分娩过程中胎儿的一侧或双侧臂丛神经因受到头肩分离牵力作用而发生的牵拉性损伤。肩难产时，过度向一侧牵拉胎头……均可致臂丛神经损伤。”（5）华克勤、丰有吉主编《实用妇产科》第3版第350页，“肩难产发生突然，胎头已娩出，胎肩被嵌顿，胎胸受压，使胎儿不能呼吸。使用暴力牵拉胎头，造成严重的母儿并发症。助产者必须熟悉所有肩难产的处理手法，做好新生儿窒息急救准备，缩短胎头排出至胎体排出的时间对胎儿生命很重要。但暴力牵拉胎头与胎颈或过度旋转胎体对胎儿造成严重损害。应尽可能做一个够大的会阴切开或双侧会阴切开……切不可再宫底加压或强行牵拉胎头，否则会使胎肩嵌顿更近，并可能损伤臂丛神经。”还有刘兴会等主编《难产》第149页也持牵拉过度形成的观点。2、助产技术不当系导致臂丛神经损伤的主要因素。根据分娩性臂丛神经损伤临床分析发现，胎位异常、胎儿超重以及助产技术不当是致新生儿臂丛神经损伤的三大因素，其中助产技术不当位于首位，占72%。本案不存在胎位异常，且九五医院对于胎儿超重也是事先明知的，因此必然是因为九五医院一时错误的助产技术，导致柯某1出生即患有左侧臂丛神经损伤。3、肩难产可以治愈而非难以避免，也就是说肩难产与臂丛神经损伤之间没有必然的因果关系，但因为医院不及时、不恰当、不合规的助产技术，才导致在肩难产的情况下使得柯某1左侧臂丛神经损伤。（1）发生肩难产后，如果手法正确，则绝大多数可以避免臂丛神经损伤。曹泽毅、乔杰主编《妇产科学》第二版第113页提及发生肩难产后，如果手法正确，以屈大腿法与其他方法联用，则90%以上的肩难产能够成功解决。庄依亮、李笑天的《病理产科学》第668页中也提及，“遇上肩难产必须以正确手法助产，则绝大多数胎儿能避免产伤”。《实用妇产科》第3版第137页提及，肩难产处理不及时或失败，可造成臂丛神经损伤；第138页提及采用四肢手法可以成功处理83%的肩难产。（2）本案患儿臂丛神经损伤是医方处理不规范直接造成的。《实用妇产科》第3版第137页提及，肩难产处理不及时或失败，可造成臂丛神经损伤。《难产》第149也提到，如处理不当则会发生严重的母婴并发症。以上专家权威普遍观点认为，肩难产引起的臂丛神经损伤，是与助产时处理不及时、处理不当有直接相关，而并非是肩难产本身导致的。医院在分娩柯某1的过程中存在过错这是必然性的，也正因为其过错，导致柯某1出生即患有左侧臂丛神经损伤。根据病历材料，柯某1母亲柯某2在诊疗过程中非但没有出现不配合诊疗的行为，反而全心全意信任被告医院，且产妇自身也没有肩难产高危因素。但医院的各种不严谨、不规范的医疗态度及医疗行为给柯某1以及柯某1的家庭带来极大的伤害与损失。对此，医方应当承担全部赔偿责任。综上所述，九五医院的上诉没有事实与法律依据，应驳回其上诉请求。 柯某1向一审法院起诉请求：判令九五医院赔偿给柯某1医疗费74199.45元、营养费7420元、护理费166元／天×754天×2＝250328元、交通费14474元、伙食补助费2000元、住宿费4093.8元、残疾赔偿金42121元／年×20年×60%＝505452元、鉴定费1800元、精神损失赔偿费40000元。诉讼过程中，柯某1变更上述诉讼请求为：判令九五医院赔偿给柯某1医疗费74199.45元＋5276.22元＝79475.67元、营养费7420元＋528元＝7948元、护理费166元／天×754天×2＝250328元、交通费14474元＋3234元＝17708元、伙食补助费2000元、住宿费4093.8元＋3612.88元＝7706.68元、残疾赔偿金45620元／年×20年×60%＝547440元、鉴定费1800元、精神损失赔偿费40000元。 一审法院认定事实：2017年7月23日11︰05，柯某2以“停经39＋6周，发现血糖异常3＋月，下腹痛2＋小时”为主诉入住九五医院，初步诊断为妊娠期糖尿病、妊娠39＋6周、Ｇ2Ｐ1、巨大儿？入院后予以阴道试产，分娩过程中出现娩肩困难，13：47娩出男婴柯某1。当日，柯某1以“出生后无呼吸半分钟”为主诉入住九五医院，入院诊断为：新生儿窒息、巨大儿、左侧臂丛神经损伤。经治疗，柯某1于2017年7月26日出院，共住院3天，花费医疗费3146.46元，出院诊断为新生儿窒息、巨大儿、左侧臂丛神经损伤、新生儿病理性黄疸。2018年10月23日，柯某1以“左上肢活动障碍15个月余”为主诉入住莆田市第一医院治疗，共住院4天，花费医疗费1329元。2018年12月25日，柯某1以“左上肢肩外展、屈肘活动受限17月”为主诉入住北京圣马克医院治疗，于2019年1月4日行左侧臂丛神经探查转位，异体神经、自体神经移植修复术，共住院15天，花费医疗费及去细胞同种异体神经修复材料费共计60007.49元。出院诊断为：分娩性臂丛神经损伤（左）、肩关节半脱位（左）。自2018年9月11日至2020年1月20日，柯某1往返各医院门诊进行治疗，在福建省福州儿童医院花费医疗费7元，在上海交通大学医学院附属新华医院花费医疗费843.9元，在北京华坛中西医结合医院花费医疗费3039.06元，在复旦大学附属华山医院花费医疗费1651.4元，在上海市宝山区仁和医院复旦大学附属华山医院北院宝山分院花费医疗费3357元，在莆田市第一医院花费医疗费668.82元，购买佩戴式电子经穴治疗仪及普通吊带ＸＳ花费1650元。期间，柯某1因治疗产生交通费15014元、住宿费7558.68元。另查明，柯某3与柯某2于2011年9月19日登记结婚。本案在诉讼过程中，经九五医院申请，一审法院依法委托福建弘正司法鉴定所对九五医院诊疗柯某2行为是否存在过错、与柯某1诉称的损害后果是否存在因果关系及参与度比例；诊疗柯某2的过错行为与柯某1诉称的损伤后果关联的人体损伤等级、护理依赖（护理人数、护理天数、护理等级）进行鉴定。该鉴定所于2020年6月3日作出闽弘正司鉴所［2020］临鉴字第48号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.中国人民解放军第九五医院诊疗柯某2的行为存在过错，与柯某1左侧臂丛神经损伤等损伤后果存在因果关系，参与度建议为55%-65%；2.被鉴定人柯某1左侧臂丛神经损伤经医院手术治疗及2年以上康复，现遗留左肩关节上举、外展及肘关节屈曲相应肌群肌力3级，评定为人体损伤九级伤残；3.被鉴定人柯某1日常生活活动基本自理，无护理依赖。该份鉴定费用15800元，由九五医院预交。现因柯某1认为九五医院存在医疗过错应赔偿其损失，致讼。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经福建弘正司法鉴定所鉴定，九五医院对柯某2的诊疗行为存在过错，诊疗过错行为与柯某1左侧臂丛神经损伤等损伤后果存在因果关系，参与度建议为55%-65%，柯某1的人体损伤等级为九级伤残，无护理依赖。柯某1申请重新鉴定，但未提供证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法等情形，而福建弘正司法鉴定所系双方当事人共同委托，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。柯某1自行委托的福建闽中司法鉴定所的鉴定意见系依据柯某12018年9月11日福建省福州儿童医院肌电图检查报告单，而福建弘正司法鉴定所的鉴定意见系依据柯某12020年1月8日复旦大学附属华山医院肌电图报告单，说明柯某1自行委托的鉴定及一审法院依法委托的鉴定所依据的客观检材发生了变化。复旦大学附属华山医院肌电图报告单诊断意见为左侧正中、尺神经ＭＮＣＶ均在正常范围，臂丛神经上中干支配肌ＣＭＡＰ之ＬＡＴ正常，但波幅下降。提示：左侧臂丛神经上中干陈旧性部分损伤之电生理表现，这说明柯某1的左侧臂丛神经损伤经过手术及康复治疗后有所恢复，福建弘正司法鉴定所的鉴定意见符合客观事实，故对柯某1重新鉴定的申请，一审法院不予准许；因柯某2患有妊娠糖尿病，医方在预测柯某2的胎儿为巨大儿，肩难产几率高、风险大，在诊疗柯某2时存在未尽到告知义务、高度危险的注意义务，采取了风险较高的阴道试产，阴道试产中出现了肩难产，而九五医院未做好预防肩难产的准备，出现肩难产后助产过程中有牵拉胎头过程，导致柯某1左侧臂丛神经损伤等损伤后果，结合案情及九五医院的医疗过错参与度，一审法院酌定九五医院应承担65%的民事赔偿责任；柯某1主张医方存在篡改病历的行为，但未提供有效证据予以证实，不予采信；柯某1主张残疾赔偿金45620元／年×20年×60%＝547440元偏高，因柯某1的伤残等级为九级伤残，根据本市司法实践，将残疾赔偿金调整为45620元／年×20年×20%＝182480元；柯某1主张医疗费79475.67元，其中75700.13元有柯某1提供的收费票据、病人费用清单、门诊病历、增值税发票等证据予以证实，予以支持；柯某1主张营养费7948元偏高，因柯某1住院治疗花费医疗费64482.95元，将营养费酌情调整为64482.95元×10%＝6448.295元；柯某1主张住宿费7706.68元，对其中合理部分7558.68元予以支持；交通费应当以正式票据为凭，且应与实际情况相符，故对柯某1主张的交通费中合理部分15014元予以支持；柯某1主张住院伙食补助费2000元偏高，因柯某1实际住院22天，住院伙食补助费应调整为50元／天×22天＝1100元；柯某1主张护理费754天×166元／天×2＝250328元，虽福建弘正司法鉴定所鉴定柯某1现无护理依赖，但考虑到柯某1年纪尚小，因左侧臂丛神经损伤，前期大部分时间需在外访医问药进行康复治疗，需额外护理人员陪护，根据其年龄、损伤情况及康复需要，一审参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，将护理费酌情调整为754天×165.78元／天＝124998.12元；柯某1主张精神损害抚慰金40000元偏高，根据相关法律规定及本市司法实践，酌定精神损害抚慰金为12000元；柯某1主张鉴定费1800元，系柯某1自行委托福建闽中司法鉴定所鉴定发生的，因鉴定结果未被采纳，该费用由其自行承担。综上，一审法院核定因本起医疗损害造成的损失如下：医疗费75700.13元＋残疾赔偿金182480元＋营养费6448.295元＋住宿费7558.68元＋交通费15014元＋住院伙食补助费1100元＋护理费124998.12元＋精神损害抚慰金12000元＝425299.225元。因九五医院的过错参与度为65%，故应赔偿425299.225元×65%＝276444.5元。九五医院预付的鉴定费15800元，柯某1应当承担15800元×35%＝5530元，应当在九五医院赔偿给柯某1的各项经济损失中予以扣除，故仍应赔偿276444.5元-5530元＝270914.5元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民解放军联勤保障部队第九○○医院莆田医疗区（原中国人民解放军第九五医院）应在本判决生效之日起十日内赔偿给柯某1医疗费、残疾赔偿金、营养费、住宿费、交通费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金等经济损失计270914.5元；二、驳回柯某1的其他诉讼请求。案件受理费4849元，由柯某1负担3144元，中国人民解放军联勤保障部队第九○○医院莆田医疗区（原中国人民解放军第九五医院）负担1705元。 本院二审期间，柯某1提交向本院申请调查令调取了由福建弘正司法鉴定所出具的查体记录一页、听证会询问笔录三页，欲证明既然查体记录载明左上臂检查不配合，那么就不能做出正确的判断，肌体力、肌张力正常的表述是不正确的，查体出现问题，与客观事实不符。两只手长短不一致，差2公分。但是在鉴定意见中没有记载该内容，长短不一致也可能构成伤残等级。并且在接受质询中，鉴定人员坚持没有长短，在做鉴定时应该记载。查体并没有做日常活动能力评分，其记录与客观事实不符。查体记录下方记载拍照16张，一审时柯某1要求提供，但鉴定机构一直说没有照片。九五医院质证认为，对真实性没有异议，对证明内容有异议：1、“不配合”仅就部分客观记录，不导致影响鉴定结论，没有根据不配合得出不能的结论。2、该证据在听证会上有双方签字确认。3、对方主张长短相差2.5公分，是非专业的陈述，是否相差，长短多少是专业问题，应当由鉴定人员回答。根据柯某1上诉状第二页，其认为长短相差4公分以上才能评十级伤残，何况没有证据证明有长短就应该评级。故无法推翻鉴定结论。 柯某1向本院再提供了如下证据：上海市宝山医院的就医记录、视频录像、Ｘ光片。欲证明就医记录、视频录像证实到目前为止，因为臂丛神经损伤，柯某1很多动作无法正常完成。医院记录继续康复治疗到12岁，说明康复护理是必须的。鉴定机构对其日常活动的记录是错误的。Ｘ片可以看出整个手臂的肌力达到3级，应当构成伤残7级，可以看出鉴定机构对伤残等级鉴定是错误的。九五医院质证认为，视频和医院病历真实性不能确定，不能证明所要证明的对象。该证据不能推翻弘正伤残等级鉴定意见。柯某1的主张均是单方陈述，非鉴定机构出具，不能成立。对评定内容的12张复印件附条件质证认为真实性不能确定，不能推翻弘正鉴定意见。 本院审查认为，对福建弘正司法鉴定所出具的查体记录、听证会询问笔录的真实性、合法性可以确认，但查体记录、听证会询问笔录无法证实鉴定意见与客观事实相悖；对柯某1提供的就医记录、视频录像、Ｘ光片的真实性、合法性可以确认，但从证据内容审查不足以证实柯某1的伤残等级为7级。 针对柯某1对福建弘正司法鉴定所出具的鉴定意见的异议，本院函询该所，并附柯某1上诉状一份、上海市宝山区仁和医院门急诊就医记录册复印件、柯某1Ｘ光片复印件、柯某1视频光盘。福建弘正司法鉴定所回函意见如下：（一）关于柯某1伤残等级鉴定适用条款依据的质证。1.根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第二章第五节应用说明（第90页）的阐述，本标准中的肢体瘫是指大脑、脊髓严重损伤引起的肢体所有肌肉瘫痪，不包括周围神经损伤或肌肉疾病引起的某些肌群肌力下降、肢体部分肌瘫及功能性（或癔症性）瘫痪。肢体周围神经损伤遗留某些肌群肌力下降、肢体部分肌肉瘫痪等，应参照本标准有关部分肌群肌力下降等专门性条款进行伤残程度鉴定。2.根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第二章第六节应用说明（第100页）的阐述，按本标准附则6.7之规定，四肢重要神经是指臂丛及其分支神经，包括正中神经、尺神经、桡神经和肌皮神经，以及骶丛及其分支神经，包括坐骨神经、腓总神经和胫神经。3.根据相关的医学临床资料及法医学检验，柯某1的左臂丛神经损伤是由分娩时肩难产导致头颈与肩部分离而产生的，并非由大脑、脊髓的严重损伤引起的左上肢所有肌肉瘫痪，而是由于臂丛神经（周围神经）的损伤所致的部分肌群肌力下降。因此，对柯某1左上肢的伤残等级评定适用部分肌群肌力下降的专门性条款是符合评定原则的。（二）柯某1左臂丛神经的损伤情况。1.柯某1于2017年7月23日因产伤致左臂丛神经损伤，2018年12月25日就诊于北京圣马克医院，2019年1月4日在该院行“左侧臂丛神经探查转位，异体神经、自体神经移植修复术”，术中探查见“上干处大量瘢痕相连，质量极差，测量神经缺损长度约3ｃｍ”，2020年1月8日肌电图提示“左侧臂丛神经上中干陈旧性部分损伤之电生理表现”。2.根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第二章第六节应用说明（第100页）关于臂丛神经及其分支的损伤阐述，臂丛是由第5至第8颈神经（Ｃ5～Ｃ8）前支和第1胸神经（Ｔ1）前支大部分纤维组成，Ｃ5、Ｃ6合成上干，Ｃ7伸延成中干，Ｃ8、Ｔ1合成下干。柯某1左臂丛神经损伤后经手术等治疗，2019年12月30上海市宝山区仁和医院医学临床资料记载有“左肩前屈60°，外展30°，左肩及前臂旋转未见，去重力下左肩外旋30°，外展下小范围屈肘，腕背伸不能，掌屈小范围，拇指不能外展，余四指伸屈尚可，握力尚可，饼干实验不能完成”，说明其左上肢存在部分肌群肌力下降，并非由大脑、脊髓严重损伤所致的全部肌肉瘫痪。本次法医学鉴定依照《法医临床检验规范》（ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011）、《法医临床检验规范》（ＲＢ／Ｔ192-2015）对被鉴定人左上肢的相应肌群肌力进行检验，判定其左肩关节及肘关节相应肌群肌力为3级，符合臂丛神经的上干、中干部分损伤的临床特征。3.综上述，柯某1左臂丛神经部分损伤致左上肢部分肌群肌力下降，适用部分肌群下降的专门性条款对其评残，恰当无误。（三）关于对柯某1双手长度的质证。柯某1为左侧臂丛神经部分损伤，不存在引起双上肢长度差异的损伤基础（如长骨骨折遗留畸形愈合、截肢、长骨的骨骺损伤等），并且本次检验时柯某1双上肢长度相差远未达到构成伤残的条件，故未将其列入本次鉴定的范畴。（四）关于对柯某1护理依赖评定的质证。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第一章第三节应用说明（第64页）关于护理依赖的阐述，按照附录Ａ的规定，本标准中分级系列中的一级残疾，多需完全护理依赖；二级残疾，多需大部分护理依赖；三级残疾，多需大部分或者部分护理依赖；四级残疾，可能需要部分护理依赖；七至十级残疾，则基本不需要护理依赖。而五级与六级残疾，本标准未给出明文规定。一般而言，在上述两种致残程度等级的情况下无须护理依赖，但因残疾者个体情况千差万别，针对某些特殊情形，有时可以考虑给予设置部分护理依赖。上述为适用指南是评定护理依赖的基本准则，即第一级致四级需要护理依赖，第五、六级视残疾者的个体情况而评定。柯某1本次评定为九级伤残，按照上述评定准则，评定为无护理依赖，法医学依据充分。 柯某1对福建弘正司法鉴定所的回复函，质证认为回复函仅仅系鉴定机构单方所做的意见，对该意见持有异议：一、关于伤残等级问题，鉴定机构的观点是错误的，导致作出的鉴定结论也必然是错误的。1、鉴定机构认为柯某1的损伤并不是由脊髓的损伤引起的，我方认为这个观点是错误的。臂丛神经指从颈椎管内的脊髓发出，通过颈部锁骨上到腋窝处，这些神经经过反复地分支、汇合后，最终在腋窝处发出五条大神经。显然，臂丛神经的损伤跟脊髓有密切关系，同时，该回复函的第一大点第1点也说明肢体瘫是指大脑、脊髓严重损伤引起的肌肉瘫痪；因此根据臂丛神经的特点，应当适用《人体损伤致残程度分级》第5.7.1颅脑、脊髓及周围神经损伤的标准认定伤残等级。2、根据柯某1的的病历记载，柯某1的损伤部位及性质为左侧臂丛神经上中干损伤（2020年1月8日），遗留的功能章障碍主要表现为左侧肩关节、肘关节、腕关节活动障碍及左侧拇指活动受限、左上肢肌肉萎缩、左上肢肌力下降等，而并非四肢神经损伤（上肢肘关节以上，下肢膝关节以上）及肌群肌力下降。柯某1的伤残程度分级应当结合上诉人左上肢大关节活动障碍、手功能活动障碍及左上肢肌力下降程度综合进行评价，其已构成单肢瘫，应当引用《人体损伤致残程度分级》第5.7.1.6条认定为七级伤残。3、对于伤残的鉴定，不仅仅要看相关的报告，还要对被鉴定人进行认真仔细查体，通过查体判断被鉴定人的恢复情况，然后作出正确的鉴定意见；而本次鉴定中，鉴定机构明确记载被鉴定人对查体不予配合，那基于该种情况，鉴定机构就无法对被鉴定人的恢复情况作出准确的判断，就不能作出准确的鉴定意见，按正常的鉴定规则，应该延后做鉴定，待被鉴定人能够配合查体时，再进行鉴定。而鉴定机构，不管被鉴定人是否配合，查体是否得当，竟然草率的作出鉴定，显然是错误的。4、原审中，上诉人申请两个鉴定人员出庭接受质询，但鉴定机构指派一个鉴定人员出庭，另外一个没有说明为何无法出庭的理由，程序上违法，其鉴定结论不能作为定案依据。为此，上诉人提出重新鉴定，但原审法院未予准许，程序上也是错误的。根据《民事诉讼法》第七十八条“鉴定人出庭作证制度当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”之规定，两个鉴定人员必须出庭作证。若无法出庭，必须说明未能出庭的理由。二、关于护理依赖评定问题，鉴定机构的观点是错误的，导致作出的鉴定结论也必然是错误的。根据公安部关于《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，所谓护理期是人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。因此关于人体受伤后是否需要护理，与是否评定伤残等级没有必然联系，即使没有评定为伤残等级的，根据该规定，也是可以评定护理期的，结合莆田市的这几年司法实践，关于护理费问题都是根据公安部的这个规定作出相应判决。因此，鉴定机构以伤残等级的标准来认定是否存在护理依赖，显然是错误的，作为专业有资质的鉴定机构，竟然犯如此低级的错误，其专业水平很难让人信服，所做的鉴定意见也很难让人信服。综上所述，质证人认为鉴定机构所做的回复，其观点是错误的，所作出的鉴定意见也必然是错误的。为了公平起见，请法庭综合考虑案件真实的情况，给予直接改判。 九五医院质证认为，对回复函的“三性”均无异议，该回复函进一步分析说明并印证福建省弘正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》内容是根据《人体损伤致残程度分级》、医学临床资料及法医学检验，柯某1的伤残程度为九级伤残，无护理依赖，依据确实充分。 本院审查认为，福建弘正司法鉴定所针对柯某1提出的伤残等级异议作出的回复，关键内容为臂丛神经由颈Ｃ5—Ｃ8与Ｔ1神经组成，Ｃ5、Ｃ6神经合成上干，Ｃ7组成中干，Ｃ8-Ｔ1形成下干，柯某12020年1月8日肌电图提示“左侧臂丛神经上中干陈旧性部分损伤之电生理表现”，结合查体，判定其左肩关节及肘关节相应肌群肌力3级，符合臂丛神经的上干、中干（肩胛上神经、腋神经、肌皮神经）部分损伤的临床特征。而肢体瘫必须是肢体所有肌肉瘫痪（本案构成成肢体瘫须为柯某1上干、中干、下干所有肌肉瘫痪），而柯某1的损伤为上干、中干部分损伤并非所有肌肉瘫痪，故不应适用柯某1方所述的单肢瘫。福建弘正司法鉴定所的回复结合案涉客观病案资料及查体情况，在法医学的范围内解释了鉴定的依据，逻辑自洽、依据客观。故此，因福建弘正司法鉴定所系双方当事人通过一审法院共同对外委托的鉴定机构，鉴定程序合法、鉴定人员负有资质，柯某1提供的证据不能推翻鉴定意见的情形下，应予采信。 经审理查明，柯某1对原审查明的一审法院对外委托福建弘正司法鉴定所作出的鉴定意见有异议。九五医院对原审查明的医疗费、交通费、住宿费有异议，其主张医疗费中的41359.77元，没有就医病历清单佐证诊疗事实；交通费中的12288.2元，无法与就医时间地点吻合；住宿费中的3840.8元无法认定。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此本院依法审查双方争议的事实部分如下：伤残等级、医疗费、交通费、住宿费，伤残等级的评析意见如前文所述，医疗费、交通费系案涉争议焦点，本院将于下节中一并分析认定。 根据双方的上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、应否对案涉伤残等级再次重新鉴定及原审认定的九五医院承担的责任比例是否偏高；二、一审支持的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、医疗费、交通费、住宿费是否存在不当。 本院认为，关于第一个争议焦点，如前所述，福建弘正司法鉴定所鉴定程序合法、鉴定人员负有资质，鉴定人员出庭接受质询并未违反程序，鉴定依据客观，此节不再赘述。在柯某1未提供相反证据证实伤残等级确有错误的情形下，福建弘正司法鉴定所作出的伤残等级鉴定意见应予采纳。柯某1主张应就伤残等级再次重新鉴定，缺乏依据，不予支持。 本案为医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。“过错”是指侵权人在侵权行为中的过错，应当结合现行的法律法规，患者及医疗机构在诊疗活动中相应的义务情况来认定。定案鉴定意见认定九五医院在案涉诊疗中的过错行为主要体现在患方患有妊娠期糖尿病并预测为巨大胎儿时，九五医院未尽到告知义务、高度危险的注意义务，采取了风险较高的阴道试产，阴道试产中出现了肩难产导致了案涉的损害后果。本院审查认为，九五医院针对柯某2的个体特征，未建议其将剖宫产作为第一分娩方式，而是建议将阴道分娩作为首选的分娩方式，以致柯某2未充分知情和无从选择对自己健康有利的治疗措施的情形下采取了不合理的分娩方式，在其出现肩难产后助产士牵拉胎头过程可能出现了牵拉力度超出胎儿的生理耐受极限，加上母体分娩的内在力量导致了柯某1臂丛神经损伤。综合鉴定意见及案涉具体情形，本院认为医方的过错酌定在65%为宜。九五医院称一审认定的责任比例偏高，依据不足，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，1、残疾赔偿金。如前文所析，福建弘正司法鉴定所作出的柯某1构成九级伤残的鉴定意见应作为定案依据，原审据此支持的残疾赔偿金计算正确，应予维持。2、精神损害抚慰金。柯某1的损伤为九级伤残，原审支持12000元的精神损害抚慰金符合审判实践。3、护理费。福建弘正司法鉴定所作出的护理依赖鉴定系针对被鉴定人柯某1鉴定时的护理依赖情况进行鉴定，而非针对此前的情况，此节事实亦体现在前述弘正司法鉴定所的回函内容中（回复函称九级伤残按照评定准则为无护理依赖）。柯某1出生时即遭受臂丛神经损伤，在长时间的寻医问药、接受康复治疗下，病情慢慢的有所恢复，必然离不开陪护人员的悉心照料、全职陪护。原审结合柯某1诉请，综合考虑实际情形，支持其享有754天的1人护理，未逾定残日，合法合情合理。4、医疗费。九五医院提出异议的莆田市第一医院医疗费1329元、上海交通大学医学院附属新华医院医疗费843.9元（三张票据）、北京华坛中西医结合医院医疗费3036.87元（三张票据）、石家庄市福赛医疗器械有限公司医疗器械费用1550元，莆田市第一医院医疗费、上海交通大学医学院附属新华医院医疗费、北京华坛中西医结合医院医疗费均系正式票据，票据抬头为柯某1，结合柯某1的损伤及治疗情况，应予确认关联性。石家庄市福赛医疗器械有限公司医疗器械发票载明的内容是医疗仪器器械佩戴式电子经穴治疗仪，发票抬头是柯某1的父亲柯某3，结合柯某1的损伤情形、佩戴治疗仪的情况，该笔费用与本案具有关联性，应予支持。假肢矫形器费用100元，系客观发生的必然费用，亦予支持。北京圣马克医院包间床位费、医事服务费，柯某1住院期间所发生的医疗服务，均由医院安排，且柯某1尚系幼儿，其花费的床位费、医事服务费确属合理。德玛拉（北京）医疗科技有限公司发票显示的材料费系因购买去细胞同种异体神经修复材料，系因手术发生的费用，应予认定。据此，九五医院对医疗费提起的异议内容，本院不予采纳。5、交通费。九五医院上诉主张，2019.2.12、2019.1.10、2018.10.14、2018.10.16、2018.10.29、2018.9.28、2019.2.15、2019.2.12、2018.10.29、2018.11.8、2018.12.16、2018.12.17的动车票合计11753.2元；2019.5.19、2019.5.21、2018.2.12、2019.2.13、2018.10.30、2018.11.1、2019.2.14、2019.2.15的出租车发票合计535元，无就医治疗相关就诊病历佐证，与就医地点、时间、人数、次数不符，均应不能采纳，应当扣除12288.2元的交通费。本院审查认为，除了柯某3、柯某2于2018年10月14日的莆田往上海虹桥、2018年10月16日上海虹桥往莆田、2018年12月16日莆田往北京西、2018年12月17日三明北往莆田的动车票费用共计2694元，没有相关医疗事实予以佐证，原审法院依法扣除外。其余交通费用，柯某1提供的其他证据足以证实其系合理发生的交通费，应予支持。6、住宿费。九五医院上诉主张2018.10.31、2018.11.08、2019.2.15、2019.2.13、2019.5.21、2018.12.17住宿费合计3840.8元，无就医治疗相关就诊病历佐证，与就医地点、时间、人数、次数不符，依法均无法认定。住宿费7558.68元中应扣除3840.8元。本院审查认为，上述住宿费发票与柯某1的病案资料、交通费票据等能相互印证，应予认定。九五医院此节的上诉，缺乏依据，不予支持。 综上所述，柯某1、九五医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回柯某1、中国人民解放军联勤保障部队第九○○医院莆田医疗区的上诉，维持原判。 二审案件受理费2055元，由柯某1负担982元、由中国人民解放军联勤保障部队第九○○医院莆田医疗区负担1073元。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  朱明梅 二〇二〇年十一月十六日 书记员  刘丽华 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。”