江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3175号上诉人（原审被告）：江西华南重型钢结构有限公司，住所地江西省赣州经济技术开发区迎宾大道**锦绣新天地**楼**。法定代表人：梅铖，公司总经理。委托诉讼代理人：李翔，广东华商（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚辉，男，1977年11月18日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：曾小斌，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖灵灵，男，1987年9月25日出生，汉族，户籍地江西省赣州市宁都县，现住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：童礼军，江西一泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱彦，江西一泓律师事务所律师。上诉人江西华南重型钢结构有限公司（以下简称华南钢构公司）因与被上诉人龚辉、肖灵灵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初6220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人华南钢构公司的委托诉讼代理人李翔，被上诉人龚辉及其委托诉讼代理人曾小斌，被上诉人肖灵灵的委托诉讼代理人邱彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西华南重型钢结构有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决内容，依法改判驳回被上诉人龚辉对上诉人的诉讼请求：2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人龚辉之间并无任何直接法律关系，被上诉人龚辉属受雇于被上诉人肖灵灵，其损失应当由作为雇主的被上诉人肖灵灵承担。二、上诉人认为被上诉人龚辉应承担损失的主要责任，被上诉人肖灵灵承担过错责任。三、上诉人华南钢结构公司已垫付费用59218元，上诉人垫付的费用并非履行赔偿义务，而是基于人道主义的垫付行为，另外被上诉人肖灵灵在上诉人处有相关劳务费用未结算完毕，待确认责任承担后与被上诉人肖灵灵结算。上诉人已经累计垫付了70290.46元医疗费，其中包括52000元通过转账的形式转给被上诉人龚辉，有17000元是在缴付给赣州市中医院，在赣州市人民医院缴纳医疗费1290.46元。龚辉辩称，一、一审法院认定答辩人及朱地发、曾来胜等人系直接受被答辩人华南公司雇请为“母米粥雨棚更换玻璃”提供劳务的事实，具有充分的证据证明。首先，答辩人提供“母米粥雨棚更换玻璃”的劳务属于被答辩人肖灵灵承揽工程之外的劳务作业。其次，答辩人系在华天酒店工程竣工之后，直接受被答辩人华南公司蓝鸿伟的指派提供的“母米粥雨棚更换玻璃”劳务。再次，答辩人与被答辩人华南公司系直接就“母米粥雨棚更换玻璃”协商确定的劳务报酬。二、一审法院对答辩人受伤责任划分于法有据，公正合理。本案中，作为雇主一方的被答辩人华南公司在华天酒店工程结束后即将相应的安全绳、安全帽等收回，而在母米粥更换玻璃时其未保证作业环境的安全，没有为答辩人等人提供必要的安全绳、安全帽等安全防护用具，一审法院认定其对答辩人受伤承担主要责任，属于认定事实清楚，适用法律正确。三、一审法院认定答辩人各项损失有理有据。另外，医疗费包括三个受伤人员的医疗费，其中曾来胜受伤最为严重，因为其脊柱受伤产生的医疗费最多大约有两万多元，所以这七万多元是三个人的医疗费，对上诉人支付的总金额70290.46元不持异议。肖灵灵辩称，1.上诉人的上诉请求并未提出对肖灵灵进行作出改判，其只是要求驳回龚辉对上诉人的一审诉讼请求。2.既然诉讼请求并未涉及到肖灵灵的实体义务，诉讼费由与被上诉人肖灵灵无关。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，上诉人提到的时间问题，这个时间不应当从上诉人上诉状中所提到的时间去分析雇佣关系的成立，而是应当从被上诉人龚辉等人从事更换母米粥玻璃幕墙的时间节点去分析认定雇佣关系的双方主体，此时此刻雇佣方是上诉人，因为肖灵灵仅仅承包的是华天酒店的幕墙项目。其次，空间的临近并不代表合同的延续履行，这个说法完全没有事实和法律依据，如果这样的话任何空间都可以无限扩大。再次，上诉人提到2019年6月4日的工程结算单问题，这份结算单恰恰是在事故发生之后上诉人与肖灵灵仔细核对确认的，不包含涉案事故更换项目，为什么这里上诉人偷换了一个概念，说承包给朱地发没有这个可能性，其实这不是一个承包，而是临时雇请龚辉、朱地发等人更换一块玻璃，报酬是一千元，这也恰恰符合日常生活逻辑。4.当时事故发生时肖灵灵人在于都，对于更换母米粥玻璃幕墙的事情从头至尾都不知情，且该报酬也并非肖灵灵支付，现场指挥管理也是上诉人的工作人员蓝鸿伟，所以，综合以上这些证据及事实，上诉人与龚辉成立临时雇佣关系，虽然没有书面的雇佣合同或承揽合同，但是双方达成了口头协议，这个也是有效的。作为雇主，接受劳务的一方，上诉人应当承担相应的赔偿责任。龚辉向一审法院起诉请求：1.判令被告江西华南重型钢结构有限公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费及住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费各项损失合计172774元整。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月，原告龚辉等人受被告华南公司员工蓝鸿伟的雇佣，前往章贡区万盛母米粥餐厅门口，更换和吊装母米粥餐厅二层门口的雨棚玻璃，商定报酬为1000元。2019年5月30日17时30分左右，原告在与案外人朱地发、曾来胜更换玻璃的过程中，玻璃突然破损，原告及案外人朱地发、曾来胜从玻璃上摔下，后原告当即被送至赣州市中医院住院治疗，经该医院诊断为：左跟骨粉碎性骨折。原告在该医院住院治疗20天，于2019年6月19日出院，医嘱建议休息三个月，期间共花费医疗费26596.32元，其中，被告华南公司垫付医疗费23596.32元。2019年7月25日，经原告委托，江西司法鉴定中心对原告伤残等级、后续治疗费进行了司法鉴定，该鉴定中心于2019年8月6日作出赣虔司鉴中心[2019]（伤）鉴字第775号司法鉴定意见书，鉴定意见：龚辉的伤残等级评定十级伤残；后续治疗评定为5000元。为此，原告花费鉴定费1300元。2019年11月8日，赣南医学院司法鉴定中心对原告龚辉的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定中心于2019年12月13日作出赣医司鉴中心[2019]临鉴字第1247号鉴定意见书，鉴定意见：龚辉损伤评定为十级伤残。后原告因赔偿事宜多次与被告华南公司协商未果，遂诉至法院，要求依法处理。被告华南公司与被告肖灵灵于2019年2月20日签订一份《工程安装劳务合同》，约定由被告肖灵灵负责对被告华南公司在赣州华天酒店前门雨棚钢结构及幕墙工程进行施工，但其施工工程并不包含本案原告涉案施工的工程。一审法院认为：原告龚辉等其他施工人员受被告华南公司指派，前往章贡区母米粥餐厅门口负责更换和吊装雨棚玻璃施工，且商定了具体报酬，故认定原告与被告华南公司存在用工关系。被告华南公司作为雇主，对原告在更换玻璃过程中遭受的损伤应承担过错责任。被告华南公司在原告施工过程中未能为原告提供安全、有效地防护设施和措施，导致原告在施工过程中意外受伤，其应承担主要责任。原告及其他施工人员作为完全民事行为能力人，在施工过程中未系安全绳等其他必要的安全防护设备，未尽到必要的谨慎注意义务，其自身也存在过错，也应承担次要责任。关于被告华南公司辩称其已经将涉案工程承揽给被告肖灵灵，其与原告不存在雇佣关系，不应承担原告因工受伤的赔偿责任的意见，经查，被告华南公司与被告肖灵灵所签订的《工程安装劳务合同》所涉及的工程项目，并不包含原告所进行的更换和吊装万盛母米粥门前雨棚玻璃在内，原告所进行的施工项目是属于新增项目，且是受雇于被告华南公司，故对被告华南公司就此提出的抗辩意见，不予采纳。综合原、被告的过错程度和本案的具体情况，酌定被告华南公司对原告的合理损失承担70%的赔偿责任，原告龚辉自行承担30%的赔偿责任。关于原告龚辉合理损失的问题。对原告主张的医疗费，应以医院住院收费票据确定，即医疗费为26596.32元；对原告主张住院伙食补助费、营养费按50元/天的标准计算，该标准过高，应当调整为30元/天计算为宜；对原告主张误工费按300元/天计算，误工时间为180天，该工资计算标准过高，酌定该项损失按每天职工平均工资，误工时间为住院时间20天及医嘱建议休息时间90天，合计110天计算较为合理；对原告主张护理费，按30元/天，护理时间180天计算，一审法院认为，护理时间应当按照住院时间20天计算为宜；对原告主张交通费及住宿费2000元，虽然原告未提交相关票据，但考虑其确实存在交通费该项费用，故酌定该项费用为1000元，对原告主张的住宿费的诉请，无事实及法律依据，不予支持；对原告主张残疾赔偿金，按十级伤残的等级进行计算，予以支持；对原告根据鉴定意见主张的后续治疗费5000元及鉴定费1300元，予以支持；对原告主张精神抚慰金5000元，符合法律的规定，予以支持；对原告主张的被扶养人（母亲黄王毛、父亲龚志华）生活费的问题，因原告并未提供充分的证据证明其父亲及母亲属于无劳动能力又无其他生活来源以及对其父亲、母亲具有抚养义务子女的人数，故对该诉请不予支持。关于原告主张的残疾辅助器具费，因原告未提供实际支付该项费用的票据，故对原告的该项诉请，不予支持。综上，一审法院对原告的合理损失确定如下：1.医疗费26596.32元；2.住院伙食补助费600元（30元/天×20天）；3.营养费600元（30元/天×20天）；4.护理费600元（30元/天×20天）；5.误工费20665.8元[（110天）*(职工年平均工资68573元/年÷365天)]；6.交通费1000元；7.残疾赔偿金67638元（33819元/年*20年*10%）；8.鉴定费1300元；9.后续治疗费5000元；10.精神抚慰金5000元。以上各项费用合计129000.12元，被告华南对原告的合理损失承担70%的赔偿责任，即90300.08元，原告的其他损失由其自行承担，扣除被告华南公司先行垫付的医疗费23596.32元，被告华南公司还应赔偿原告66703.76元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、由被告江西华南重型钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告龚辉66703.76元；二、驳回原告龚辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3755元，由原告龚辉承担1127元，被告江西华南重型钢结构有限公司承担2628元。本案二审期间，当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。经查，本案二审的争议焦点为：1.上诉人华南钢构公司与龚辉是否构成雇佣关系？2.赔偿标准的计算依据及赔偿项目。本院认为，关于上诉人华南钢构公司与龚辉是否构成雇佣关系的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。龚辉受华南钢构公司员工蓝鸿伟指派，前往章贡区万盛母米粥餐厅门口负责更换和吊装雨棚玻璃施工，且商定了具体报酬，应当认定双方此时形成雇佣关系，一审法院认定华南钢构公司与龚辉存在用工关系并无不当。上诉人华南钢构公司从事高空安装危险作业，所雇佣的龚辉，朱地发等人没有高空安装资格证书，没有经过高空安装培训和安全知识培训，上诉人也没有组织员工进行安全培训，施工时未提供安全帽、安全绳索等必要的安全防护设施，施工现场没有安全监督员，未尽相应的安全保障义务，导致施工人员施工时受伤，华南钢构公司作为雇主应当承担主要责任。被上诉人龚辉没有经过高空安装培训，没有安装资格，没有经过安全知识培训，安全意识和防患意识差，在没有配戴安全帽，身上没有系安全绳，没有施工脚手架的情况下，明知有危险而冒险作业，对自己所受到的伤害负有一定责任。被上诉人肖灵灵没有施工安装资质，不能独立承揽或承包工程，如果雇佣人员从事施工作业，雇佣人员受到伤害时，由发包人承担法律责任；没有高空安装资格证书，没有经过高空安装培训和安全知识培训，不能从事高空安装作业。被上诉人龚辉在案涉工程章贡区万盛母米粥餐厅门口进行更换和吊装雨棚玻璃施工，是受华南钢构公司施工员蓝鸿伟安排、指挥。现有证据无法证明被上诉人肖灵灵知情，且在施工现场按排人员指挥作业，华南钢构公司主张应由被上诉人肖灵灵承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审法院综合双方当事人过错程度和本案的具体情况，酌定由华南公司承担70%的赔偿责任，龚辉自行承担30%的赔偿责任，并无不当。关于赔偿标准的计算依据及赔偿项目问题。一审法院确定被上诉人龚辉各项损失合理，符合法律规定，并无不妥。综上所述，江西华南重型钢结构有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1468元，由江西华南重型钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛志程审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十一月三日法官助理丁路华代理书记员  管燕梅