海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3599号   上诉人（原审被告）：汕头市潮阳区第八建筑有限公司，住所地广东省汕头市潮阳区河溪镇政府大院内，统一社会信用代码914405131933198694。   法定代表人：吴少钦，总经理。   委托诉讼代理人：余天德，海南川海律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邓叶芳，北京京师（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：海口志鹏兴贸易有限公司，住所地海南省海口市海盛路**嘉兴园****，注册号460100000288959。   法定代表人：陈加填，总经理。   委托诉讼代理人：黄勇，海南天皓律师事务所律师。   原审第三人：福建省华夏建设发展有限公司，住，住所地福建省惠安县东桥镇政府院内一社会信用代码91350521751359663L。   法定代表人：许灿钦，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。   委托诉讼代理人：洪嘉佩，福建闽荣律师事务所实习律师。   原审第三人：郑锦明，男，1971年5月3日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，公民身份号码XXX。   原审第三人：汤毓坤，男，1971年5月3日出生，汉族，住址不详。   上诉人汕头市潮阳区第八建筑有限公司（以下简称潮阳八建公司）因与被上诉人海口志鹏兴贸易有限公司（以下简称志鹏兴公司）、原审第三人福建省华夏建设发展有限公司（以下简称华夏公司）、郑锦明、汤毓坤买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2018）琼0105民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   潮阳八建公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判，判令驳回志鹏兴公司的所有诉讼请求；2.请求二审法院依法判令志鹏兴公司承担本案一、二审的所有诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定林国荣为志鹏兴公司的代表人是正确的，但原审判决认定以下事实错误：（一）本案早已经超过原民法通则规定的二年诉讼时效，志鹏兴公司已经丧失胜诉权，原审判决认定本案未超过诉讼时效是错误的。根据志鹏兴公司提交的16张送货单（即便是真实的），志鹏兴公司最后一次向碧海云天项目（F3、F5项目）运送钢材的时间为2011年12月21日。根据2011年3月15日潮阳八建公司与志鹏兴公司签订的《钢材买卖合同》，潮阳八建公司应当在志鹏兴公司货到工地验收完毕之日起三日内付清钢材款，也就是志鹏兴公司主张权利的起算时间应当为2011年12月25日，而直至2017年2月27日起诉之日，志鹏兴公司才向潮阳八建公司主张权利，本案早已超过原民法通则规定的二年诉讼时效，志鹏兴公司已经丧失胜诉权。志鹏兴公司于一审提交的证据5（林国荣与杨镇南的通话记录）并不能证明诉讼时效可以中断重新计算，理由在于：第一，志鹏兴公司称通话发生时间为2016年8月17日，但却没有任何证据能够证明这一点；第二，本案的争议双方为潮阳八建公司与志鹏兴公司，并非杨镇南与林国荣，杨镇南承认收到林国荣钢材款并不代表潮阳八建公司承认收到志鹏兴公司钢材款。杨镇南仅为潮阳八建分公司的负责人，并非潮阳八建公司的负责人，林国荣也并非仅仅是志鹏兴公司代表人，其也是炎鑫钢材经营部的代表人（另案诉讼中），再加之该份通话录音从未提及林国荣与杨镇南是就“东方·碧海云天”E3、E5、F3、F5核对钢材款，因此，志鹏兴公司根本无法通过该通话录音证明杨镇南与林国荣是就东方·碧海云天”E3、E5、F3、F5钢材款进行对账。而事实上，本通话记录其实是杨镇南代表潮阳八建分公司与林国荣代表炎鑫钢材经营部就“陵水大墩项目”钢材款沟通的通话记录，而并非本案的“碧海云天项目”。第三，志鹏兴公司在原审中主张的钢材款为4200811元，而通话中所涉及的钢材款为540万元，也可以反证杨镇南与林国荣并非就东方·碧海云天”E3、E5、F3、F5钢材款进行对账。（二）志鹏兴公司与潮阳八建公司于2011年3月15日是就“东方·碧海云天F3、F5栋”签订《钢材买卖合同》，原审判决认定2011年3月15日志鹏兴公司与潮阳八建公司是就“东方·碧海云天E3、E5栋签订《钢材买卖合同》是错误的。1.志鹏兴公司与潮阳八建公司于2011年3月15日签订的《钢材买卖合同》（书证）已经明确载明双方是就“东方·碧海云天F3、F5栋”签订《钢材买卖合同》，而书证的证明效力是远大于证人证言以及当事人陈述的。2.且不论志鹏兴公司于原审提交的证据2《补充协议书》是否是伪造的材料，单就该《补充协议书》的内容也可以反证：志鹏兴公司明知2011年3月15日双方是就“F3、F5栋”签订《钢材买卖合同》的，否则《补充协议书》怎会出现“志鹏兴公司可以按照郑锦明通知将部分钢材送往E3、E5栋”。如果2011年3月15日双方签订的《钢材买卖合同》本就是就“E3、E5”签订的合同，又怎会出现这样的表述呢？3.原审判决故意忽略潮阳八建公司于原审提交的证据3，即2011年3月25日，林国荣与郑锦明就“东方碧海云天E3、E5”签订的《钢筋买卖合同》，该份证据材料是本案的关键证据。既然原审已经认定了林国荣是志鹏兴公司的代表，且该份证据已经明确：第一，购买方（甲方）是华夏公司东方碧海云天E3、E5项目部；第二，华夏公司是由于建设“东方碧海云天E3、E5”需要签订本合同。那么，此直接可以证明：E3、E5栋的购买人是挂靠在华夏公司名下的郑锦明，而非潮阳八建公司，潮阳八建公司从未与志鹏兴公司就E3、E5栋签订过《钢材买卖合同》。（三）志鹏兴公司与潮阳八建公司于2011年3月15日就“东方·碧海云天F3、F5栋”签订的《钢材买卖合同》从未履行，原审判决认定截止2011年7月10日双方才终止履行是错误的。1.2011年3月中下旬，建设单位东方广华告知潮阳八建公司：海南省住房和城乡建设厅（以下简称“住建厅”）于年前出台了《省外建筑业企业进海南省开展业务备案管理办法（试行）》（以下简称“《管理办法》”）。《管理办法》第八条第五款第一项明确规定：省外建筑业企业若要在海南省从事房屋建筑工程，必须具备施工总承包一级及以上资质。而潮阳八建公司为省外企业，仅具有二级资质，不具备施工F3、F5栋的资质。因此，发包方将此事通知潮阳八建公司以及郑锦明后，潮阳八建公司与郑锦明均同意终止挂靠关系。东方广华同时确定东方·碧海云天项目的施工单位自此变更为华夏公司，汤毓坤与郑锦明于2011年3月下旬已经挂靠华夏公司成为F3、F5栋的实际施工人。2011年9月1日，华夏公司与东方广华就F3、F5栋补签了《建设工程施工合同》。2.潮阳八建公司于原审提交的证据3，即2011年3月25日林国荣与郑锦明就“东方碧海云天E3、E5”签订的《钢筋买卖合同》可以证明：在2011年3月25日时，志鹏兴公司已经明知东方碧海云天的施工单位已经变更为华夏公司，潮阳八建公司已经完全退出东方·碧海云天项目。（四）潮阳八建公司从未就“东方·碧海云天E3、E5栋”与志鹏兴公司签订过《钢材买卖合同》，志鹏兴公司从未向潮阳八建公司运送过钢筋。原审判决认定截止2011年7月10日前志鹏兴公司向碧海云天项目运送钢筋的货款需由潮阳八建公司支付是错误的。1.如上所述，志鹏兴公司与潮阳八建公司于2011年3月15日是就“东方·碧海云天F3、F5栋”签订《钢材买卖合同》，并非就“E3、E5栋”签订《钢材买卖合同》；2.如上所述，2011年3月25日林国荣代表志鹏兴公司已经与挂靠在华夏公司名下的郑锦明就E3、E5签订了《钢筋买卖合同》，志鹏兴公司运往E3、E5的钢筋货款均应当由郑锦明支付。3.志鹏兴公司根本无法提供任何证据证明潮阳八建公司是E3、E5栋的施工单位，相反，潮阳八建公司已经在原审中提供了证据3、证据4（东方广华向东方碧海云天各个项目工程部发出的《工作联系通知单》）、证据5（2011年6月8日华夏公司与郑锦明就E3、E5签订的《工程项目内部承包责任制协议》）证明东方碧海云天项目E3、E5的施工单位为华夏公司。4.潮阳八建公司以及潮阳八建分公司向志鹏兴公司的银行账户汇款共计868815元并不代表潮阳八建公司认可潮阳八建公司与志鹏兴公司于2011年3月15日签订的《钢材买卖合同》已实际履行，其不产生合同已经履行的法律后果。潮阳八建公司在原审中已经提供证据10（2010年8月8日，东方广华与潮阳八建公司就A、B别墅、会所共计7栋签订的《建设工程施工合同》）、证据11（东方广华就A、B别墅、会所共计7栋出具的《工程竣工预验收意见表》），此可证明潮阳八建公司为A、B别墅、会所共计7栋的施工单位。当时为郑锦明挂靠潮阳八建公司，郑锦明有权取得的工程款由东方广华直接汇入潮阳八建公司的账户。后为了方便起见，郑锦明于2011年5月18日要求潮阳八建公司为其向志鹏兴公司代付钢材货款24万元、于2011年7月19日要求潮阳八建公司的分公司为其向志鹏兴公司代付钢材货款42.8815万元，以上共计66.8815万元。2012年1月17日，潮阳八建公司的分公司向志鹏兴公司汇款20万元，该笔款项是潮阳八建公司的分公司就陵水大墩居住小区A区项目向炎鑫钢材经营部所付的钢材款项，当时炎鑫钢材经营部的代表人林国荣指令潮阳八建公司的分公司付至志鹏兴公司银行账户。另外，志鹏兴公司在原审中提及的2011年5月20日林国荣往志鹏兴公司账户汇入的40万元、2011年6月18日林国荣往志鹏兴公司账户汇入的80万元、2016年2月18日杨镇南往林国荣账户汇入的15万元以及现金20万元，共计160万元，均与潮阳八建公司无关。综上，志鹏兴公司与潮阳八建公司于2011年3月15日就东方·碧海云天F3、F5项目签订的《钢筋买卖合同》因潮阳八建公司已于2011年3月中下旬因资质问题退出项目而从未履行，而志鹏兴公司与潮阳八建公司从未就东方·碧海云天E3、E5项目签订过《钢筋买卖合同》，因此，志鹏兴公司从未向潮阳八建公司运送过钢筋，潮阳八建公司根本无需向志鹏兴公司支付钢筋货款。二、一审判决程序错误。一审判决查明案件事实部分明确：“……2010年5月5日，志鹏兴公司与郑锦明、汤毓坤因履行双方2011年7月10日订立的上述《钢材买卖合同》发生纠纷……。”一审判决做出该事实认定的依据为（2015）秀民二初字第223号判决书，但该份判决书并未经庭审质证程序，该份判决是一审法院主动调取的证据材料还是志鹏兴公司向一审法院提供的材料，一审法院亦未向潮阳八建公司释明。一审法院将一份未经庭审质证的材料即作为认定案件事实的依据在性质上等同于剥夺了潮阳八建公司就该证据进行质证以及相关问题进行辩论的权利，严重违反了法定程序。而且，通过该份判决书的内容其实可以明确志鹏兴公司明知E3、E5栋钢筋的购买方是郑锦明，而非潮阳八建公司。三、本案是志鹏兴公司通过伪造证据材料而精心策划的一场彻头彻尾的虚假诉讼，请求二审法院将本案移送公安机关进行调查，本案的案件受理费、保全费以及鉴定费均应当由志鹏兴公司承担。《刑法》第三百零七条之一规定【虚假诉讼罪】：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”……（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”：（一）致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；（二）致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的……。”原审中，潮阳八建公司已向一审法院申请对志鹏兴公司的证据2《补充协议书》进行司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心鉴定认定：“甲方（购买方）部位“郑锦明”的署名字迹不是郑锦明本人书写。”通过该鉴定意见可以证明志鹏兴公司虚假诉讼的事实，志鹏兴公司之所以伪造该份证据材料的目的在于：第一，2011年3月15日，志鹏兴公司与潮阳八建公司是就F3、F5栋签订《钢材买卖合同》，那么，从合同本意来看志鹏兴公司运往F3、F5的钢材款才需要由潮阳八建公司支付。而事实上，其钢材几乎均运往了E3、E5，其伪造该份证据是为了捏造运往E3、E5、F3、F5的钢材货款均应当由潮阳八建公司承担的虚假事实；第二，2011年3月15日，志鹏兴公司与潮阳八建公司就F3、F5栋签订《钢材买卖合同》显示应当由郑锦明作为唯一的钢材验收人，而实际上其送货单上的验收人存在其他人（包括郑秋城、云扬、郑秋武、王海彬），其伪造该份证据是为了捏造运往E3、E5的钢材即便由其他人在送货单上签字验收也应当作为结算依据的虚假事实。志鹏兴公司在明知潮阳八建公司已经终止了与郑锦明的挂靠关系，也明知潮阳八建公司从未收取过志鹏兴公司任何钢材，同时也明知自身证据不足以支持其诉讼请求的情况下，铤而走险，通过伪造该份材料以及提供与本案无关的录音，试图达到非法占有潮阳八建公司财产为目的，且已造成潮阳八建公司银行账户于2017年3月10日被法院冻结至今的后果，其行为已经涉嫌虚假诉讼罪，请求二审法院依法将本案移送公安机关进行侦查。本案的案件受理费、保全费以及鉴定费均应当由志鹏兴公司承担。综上，潮阳八建公司认为原审判决认定事实错误、程序错误且本案为彻头彻尾的虚假诉讼，潮阳八建公司现依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，特向二审法院提出上诉，请求二审法院依法改判。   志鹏兴公司辩称，一、潮阳八建公司上诉认为，本案已超诉讼时效，不符合法律规定。一般情况下，本案确已超诉讼时效，但因潮阳八建公司海南分公司的负责人杨镇南在志鹏兴公司的代表林国荣的多次电话催促下，曾于2016年2月18日（春节期间）还款15万元给志鹏兴公司、2016年8月17日杨镇南与林国荣的通话中，杨镇南对欠钢材款的事实也并不否认，而且同意还款，只是因为欠款数额双方存在争议，根据这一事实结合法律的相关规定，时效应认定中断。1.潮阳八建公司认为，志鹏兴公司没有证据证明林国荣与杨镇南的通话发生于2016年8月17日明显是错误的，既然是通话录音，自然有通话的时间记录，一审开庭时林国荣已亲自将手机拿到法庭当庭核实，通话的时间就是2016年8月17日。2.潮阳八建公司认为，杨镇南不能代表潮阳八建公司，明显不顾事实，合同虽然盖的是潮阳八建公司的公章，但因为涉案工程在海南，实际操作的则是其海南分公司，关于这一点，潮阳八建公司和其海南分公司都因履行合同而给志鹏兴公司支付过钢材款就是最好的说明，杨镇南作为海南分公司的负责人，其同意还款甚至主动还款显然是代表潮阳八建公司履行合同。3、潮阳八建公司认为，林国荣除了作为志鹏兴的代表人，也是鑫炎钢材经营部的代表人，但通话中没有提及杨镇南同意还的是本案争议的钢材款，还是还鑫炎钢材经营部另外的欠款。关于这一点，林国荣已明确表示：“还的是本案争议的欠款”。潮阳八建公司有异议，根据举证规则，依法应由潮阳八建公司举证说明，否则，志鹏兴公司的主张依法应予支持。二、潮阳八建公司认为，原判决认定2011年3月15日志鹏兴公司与潮阳八建公司是就“东方”碧海云天F3、F5栋“签订《钢材买卖合同》是错误的，明显完全不顾事实。潮阳八建公司在2017年4月24日提交给法庭的答辩状中明确说明：“志鹏兴公司与潮阳八建公司于2011年3月15日就东方”碧海云天E3、E5栋栋（错写成“F3、F5”）签订的《钢材买卖合同》并未实际履行“，但在本案上诉状中又说：“潮阳八建从未与志鹏兴公司就E3、E5栋签订过《钢材买卖合同》”，显然前后矛盾，实际情况正如潮阳八建公司2017年4月24日答辩所述：双方当时是就东方”碧海云天E3、E5栋签订《钢材买卖合同》，但错写成“F3、F5”。三、潮阳八建公司认为，自己从未履行过《钢材买卖合同》，原判决认定截止2011年7月10日双方才终止履行是错误的“，完全不符合事实。如前所述，双方签订的实际上就是E3、E5栋的《钢材买卖合同》，合同签订后志鹏兴公司依约将钢材送往E3、E5栋项目，而多份送货单上也注明收货单位就是“潮阳八建”，显然，志鹏兴公司履行的就是与潮阳八建公司签订的《钢材买卖合同》。潮阳八建公司依约应履行支付货款的义务，潮阳八建公司一直辩称：项目已转让给华夏建设，但我们在本案中至今没有看到2011年9月之前有建设单位东方广华实业公司与华夏建设签订的建设施工合同，由此可见，华夏建设应该是2011年9月1日才承接“东方碧海云天F3、F5栋”工程的，在此之前工程一直由潮阳八建公司承包。退一步来说，如潮阳八建公司辩解所说：项目已转给华夏建设，那潮阳八建公司也应承担支付货款的义务。因为，潮阳八建公司从未通知过志鹏兴公司，更不用说与志鹏兴公司解除合同或终止合同。以至志鹏兴公司一直认为自己的钢材是送给潮阳八建公司的。如果志鹏兴公司知道钢材是送给华夏建设的，志鹏兴公司可以选择不送，这样也就不至于造成志鹏兴公司损失。因此，潮阳八建公司同样应承担志鹏兴公司的损失。实际上，原判决以2011年7月10日志鹏兴公司又与郑锦明、汤毓坤另外签订《钢材买卖合同》作为双方终止履行本案《钢材买卖合同》截点，对潮阳八建公司来说已起到了很大的帮助。四、潮阳八建公司认为，自己及其分公司、分公司负责人杨镇南给志鹏兴公司支付货款的行为不能代表自己是在履行本案争议的《钢材合同》，证据不足。潮阳八建公司认为，潮阳八建公司及其分公司给志鹏兴公司转款都代郑锦明付的款，而其分公司负责人杨镇南给志鹏兴公司支付货款是还鑫炎钢材经营部另外的欠款，但在本案中我们没有看到足以证明这些事实的证据，因此，其应承担举证不能的法律后果。五、潮阳八建公司认为，一审判决程序错误，没有法律依据。（2015）秀民二初字第223号判决书并非志鹏兴公司向法庭提供的证据，法庭主动根据本院的生效判决来认定本案的事实显然无需听取双方的意见，由此可见，程序是没有错误。更何况，原审根据该判决认定的事实和判决的结果来处理本案，实际上是帮助了潮阳八建公司。六、关于本案是否志鹏兴公司策划的虚假诉讼问题。首先，需要强调的是，志鹏兴公司实实在在地把钢材送到东方碧海云天E3、E5栋项目，东方碧海云天E3、E5栋项目也实实在在地用了志鹏兴公司的钢材，但志鹏兴公司却因潮阳八建公司的抵赖或过失没有足额收回钢材款，这些事实都是完全没有任何争议的。志鹏兴公司讨要货款完全是依法进行的。其次，关于《补充协议书》，因为双方签订《钢材买卖合同》时已明确是F3、5项目使用钢材，钢材正常情况下自然应送往F3、5栋。但因郑锦明要求将钢材送到E3、E5栋与合同的约定不一样，而验收人又不是合同中指定的“郑锦明”，所以志鹏兴公司为了安全起见，才根据履行的实际情况与郑锦明协商起草《补充协议》后让郑锦明拿回潮阳八建公司盖章，但郑锦明拿回来时却只有自己的签名而没有盖章，理由是公司那边说：“合同已盖章，这个他自己签名就行了”，这就是《补充协议》的由来，如果要说虚假诉讼，那也只能追究冒签郑锦明名字的人的责任，与志鹏兴公司无关。综上所述，潮阳八建公司的上诉理由根本不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审依法驳回其上诉请求。   华夏公司述称，华夏公司认为志鹏兴公司在原审申请追加华夏公司作为第三人是错误的。本案诉争的合同与华夏公司无关，从志鹏兴公司在原一审及上诉以及本案一审都非常明确从合同的签订、履行、付款及最终的催讨包括起诉，结合志鹏兴公司庭审的主张，华夏公司与本案合同是没有任何的关联性，也从来不知情，根据合同相对性原理，如果本案存在买卖，也是潮阳八建公司与志鹏兴公司之间的法律关系，作为华夏公司从来都没有介入，所以志鹏兴公司要求把华夏公司作为第三人是错误的。   郑锦明、汤毓坤未陈述意见。   志鹏兴公司向一审法院起诉请求：1.判令潮阳八建公司向志鹏兴公司支付钢材款人民币4200811元及违约利息（利息的计算标准为：利息的时间相应的调整为2012年1月18日至2016年2月17日，按照4350811元为基数，按年利率24%计息，2016年2月18日至全部付清款项之日止，以4200811元为基数按年利率24%计息）；2.本案的诉讼费由潮阳八建公司承担。   一审法院认定事实：2010年8月8日，潮阳八建公司与东方·碧海云天项目的建设单位东方广华实业有限公司（以下简称“东方广华”）就“东方·碧海云天一期A型别墅两栋、B型别墅四栋、会所一栋，共计七栋”签订了《建设工程施工合同》,工程峻工后。2011年2月底，东方广华口头同意潮阳八建公司继续成为E3、E5栋的施工单位，郑锦明也继续挂靠潮阳八建公司成为实际施工人。2011年3月15日，潮阳八建公司（甲方）由于建设位于东方碧海云天E3、E5项目工程所需，与志鹏兴公司（乙方）签订《钢材买卖合同》一份，拟向志鹏兴公司购买东方碧海云天F3、F5(实为E3、E5)项目工程所需全部钢材，郑锦明作为甲方代表在该合同上签名，林国荣作为乙方代表在该合同上签名。该合同约定：1、志鹏兴公司同意从第一批供货开始垫资至250吨钢材，在本项目主体封顶后三个月之内还清钢材全部货款，日后潮阳八建公司所需每批钢材提前通知志鹏兴公司，志鹏兴公司须在三天内货到工地，验收完毕，潮阳八建公司必须三天内付清本批货款；2、潮阳八建公司必须按合同约定付款时间付清志鹏兴公司全部货款，若超过合同约定付款时间，潮阳八建公司同意付给所欠志鹏兴公司货款每日1%的违约金；3、钢筋价格由双方根据市场价格变化分批议定，议定价格以潮阳八建公司验收员开具的验收单上注明的价格为准；4、潮阳八建公司指定验收员为郑锦明。在合同履行过程中,潮阳八建公司为省外企业,仅具有二级资质，不具备施工涉案工程的资质,退出了涉案工程,2011年7月10日，郑锦明、汤毓坤与志鹏兴公司订立《钢材买卖合同》一份。约定志鹏兴公司向“碧海云天”项目E3、E5栋供应钢材。合同签订后，志鹏兴公司向东方碧海云天项目发货共计十六次，货款6619620元。其中2011年7月10日前为八次，共计货款3758688元(其中郑锦明验收的为4次,货款2037544元)。潮阳八建公司已向志鹏兴公司支付钢材款221.8815万元。另查明。2011年9月1日，华夏公司与东方广华就东方·碧海云天F3、F5签订《建设工程施工合同》。潮阳八建公司及华夏公司是涉案工程的承包人,郑锦明先后挂靠潮阳八建公司及华夏公司,系涉案工程的实际施工人。2015年5月5日,志鹏兴公司与郑锦明、汤毓坤因履行双方2011年7月10日订立的上述《钢材买卖合同》发生纠纷,志鹏兴公司向一审法院起诉福建省华厦建设发展有限公司海南分公司、郑锦明、汤毓坤,请求判令：一、福建华厦建设发展有限公司海南分公司向志鹏兴公司支付钢材款1667710元及违约金（违约金按照中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍，从2013年4月30日计算至实际付清之日）；二、郑锦明、汤毓坤对上述债务承担连带清偿责任。一审法院审理后作出（2015）秀民二初字第223号判决:一、郑锦明、汤毓坤于本判决发生法律效力之日起十日内向海口志鹏兴贸易有限公司支付1667710元及违约金（违约金按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍从2013年5月1日起计算至本院限定的给付之日止）；二、驳回海口志鹏兴贸易有限公司的其他诉讼请求.该判决现已发生法律效力。再查明，因潮阳八建公司对于志鹏兴公司提交的《补充协议书》上“郑锦明”的签名是否为郑锦明本人所签持有异议，并依法申请司法鉴定，司法鉴定结论为：《补充协议书》上“郑锦明”的署名不是郑锦明本人所签，潮阳八建公司为此支付的鉴定费用为2.5万元。2016年8月17日,志鹏兴公司代表林国荣与潮阳八建公司法定代表人杨镇南因涉案钢材的数量及价款进行通话,以便解决潮阳八建公司拖欠钢材款问题。本案在审理过程,根据志鹏兴公司保全并以中国太平洋财产保险股份有限公司出具的太平洋诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保为担保。一审法院保全查封了潮阳八建公司名下名下汕头市潮阳农村信用合作联社河溪信用社账户为×××的账户及银行存款470万元。   一审法院认为，一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共》国民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效期间应从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案志鹏兴公司以《送货单》的货款总额主张二建公司给付尚欠的货款，潮阳八建公司对此予以否认，故双方对货款总额是否形成过合意，志鹏兴公司的权利是否得以确定双方仍有争议。其次，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。据此，只要当事人一方“提出要求”就会引起诉讼时效中断。该条并没有对如何“提出要求”进行形式上的规定，对诉讼时效应作广泛理解，只要在诉讼时效期间内向债务人“提出要求”，这种要求只要具备主张债权的意思，诉讼时效就中断。本案中，2016年8月17日,志鹏兴公司代表林国荣与潮阳八建公司法定代表人杨镇南因涉案钢材的数量及价款进行通话,以便解决潮阳八建公司拖欠钢材款问题。可视为向潮阳八建公司主张债权，本案诉讼时效因此中断。潮阳八建公司关于本案早已经超过原民法通则规定的二年诉讼时效，志鹏兴公司已经丧失胜诉权的主张，不予采纳。二、关于潮阳八建公司是否应当向志鹏兴公司支付货款及相应的违约利息问题。志鹏兴公司、潮阳八建公司签订的《钢材买卖合同》系双方当事人真实意思表示,合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后，志鹏兴公司虽然共向东方碧海云天项目发货共计十六次。但因2011年7月10日，郑锦明、汤毓坤与志鹏兴公司签订了《钢材买卖合同》,2011年9月1日，华夏公司与东方广华就东方·碧海云天F3、F5签订了《建设工程施工合同》,故2011年7月10日后的货款应由郑锦明、汤毓坤承担支付。2011年7月10日前，志鹏兴公司发货共八次，共计货款3758688元(其中郑锦明验收的为4次,货款2037544元)。潮阳八建公司已向志鹏兴公司支付钢材款221.8815万元。应视为潮阳八建公司对双方存在买卖法律关系及非郑锦明验收送货的确认,八次共计发货货款共计3758688元，扣除潮阳八建公司已向志鹏兴公司支付钢材款221.8815万元，潮阳八建公司应支付志鹏兴公司1539846元。志鹏兴公司主张超过该数额部分,不予支持。潮阳八建公司称其因不具备施工涉案工程的资质,涉案工程变更为华夏公司,支付给志鹏兴公司的涉案款项是代郑锦明等支付钢材货款,双方之间签订的合同并未实际履行,但潮阳八建公司未及时告知志鹏兴公司变更情况,也未提供涉案款项是炎鑫钢材经营部的代表人林国荣指令潮阳八建公司的分公司付至志鹏兴公司银行账户相应证据,应承担不利的法律后果。三、关于潮阳八建公司是否应当向志鹏兴公司支付货款违约利息问题。合同约定：志鹏兴公司同意从第一批供货开始垫资至250吨钢材，在本项目主体封顶后三个月之内还清钢材全部货款，日后潮阳八建公司所需每批钢材提前通知志鹏兴公司，志鹏兴公司须在三天内货到工地，验收完毕，潮阳八建公司必须三天内付清本批货款。庭审中,志鹏兴公司未提供其垫资至250吨钢材及涉案项目主体封顶时间的相关证据,结合本案涉案合同早已不再履行,但志鹏兴公司、潮阳八建公司至今未进行货款结算等实际情况，支持以1539846元为基数,按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算,从起诉之日2017年2月27日至货款付清之日的利息,超过部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、汕头市潮阳区第八建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向海口志鹏兴贸易有限公司支付钢材款1539846元；二、汕头市潮阳区第八建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向海口志鹏兴贸易有限公司支付利息(以1539846元为基数,按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算,从2017年2月27日至货款付清之日);三、驳回海口志鹏兴贸易有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费43206元，保全费5000元，鉴定费25000元，合计73206元，由海口志鹏兴贸易有限公司负担33206元,汕头市潮阳区第八建筑有限公司负担40000元。   二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。   二审查明，2011年3月25日，志鹏兴公司的代表林国荣与郑锦明签订《钢材买卖合同》，合同列明：购买方为福建省华夏建设发展有限公司东方碧海云天E3、E5项目部（以下简称甲方），销售方为林国荣（以下简称乙方）；甲方由于建设位于东方碧海云天E3、E5项目工程所需全部钢材，拟定与乙方购买；甲方指定验收员为郑锦明；郑锦明在甲方处签名按手印，林国荣在乙方处签名按手印。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，虽然志鹏兴公司的代表林国荣于2011年3月15日与潮阳八建公司签订《钢材买卖合同》并约定：潮阳八建公司拟向志鹏兴公司购买位于东方碧海云天F3、F5项目工程所需全部钢材，但是，志鹏兴公司的代表林国荣又于2011年3月25日与郑锦明签订《钢材买卖合同》并约定：甲方拟向乙方购买位于东方碧海云天E3、E5项目工程所需全部钢材且郑锦明、林国荣分别于甲方处、乙方处签名按手印，而且，随后志鹏兴公司亦将钢材送往东方碧海云天E3、E5项目工程。再结合涉案项目工程中，林国荣代表志鹏兴公司签订的系列合同及行为，且均系志鹏兴公司将钢材送往东方碧海云天项目工程。据此，可以认定志鹏兴公司对于2011年3月25日林国荣与郑锦明签订的《钢材买卖合同》已予以认可并实际履行。在林国荣于2011年3月25日与郑锦明签订的《钢材买卖合同》已实际履行的情况下，潮阳八建公司于2011年3月15日与志鹏兴公司签订的《钢材买卖合同》已不可能再履行。因此，潮阳八建公司上诉主张其于2011年3月15日与志鹏兴公司签订的《钢材买卖合同》从未履行，有事实和法律依据，本院予以支持。志鹏兴公司提供的证据未能证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。   综上所述，潮阳八建公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、撤销海南省海口市秀英区人民法院（2018）琼0105民初3956号民事判决。   二、驳回海口志鹏兴贸易有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费43206元，保全费5000元，鉴定费25000元，合计73206元，二审案件受理费27118.77元，均由海口志鹏兴贸易有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王小杰   审判员 刘思其   审判员 范 晨      二〇二〇年十一月三日   书记员 谭文姬   速录员 符雪梅   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。