上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9457号上诉人（原审被告）：浙江润宇建设有限公司，住所地浙江省绍兴市嵊州市鹿山街道长宁路**润宇大厦**。法定代表人：陈永，董事长。委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨忠孝，男，1973年9月27日生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：胡丹杰，浙江上林律师事务所律师。原审第三人：黄凤樵，男，1953年1月2日生，汉族，户籍地浙江省嵊州市，现住上海市松江区。上诉人浙江润宇建设有限公司（以下简称浙江润宇公司）因与上诉人杨忠孝、原审第三人黄凤樵建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初12775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。期间，上诉人杨忠孝因未在本院规定的期限内缴纳上诉费，本院已裁定其按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。浙江润宇公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回杨忠孝原审诉请或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由杨忠孝承担。事实与理由：一、浙江润宇公司从未得知杨忠孝支付了所谓保证金,因此杨忠孝提出的保证金人民币（币种下同）300万元与浙江润宇公司没有任何关系。杨忠孝提出向谢某缴纳了保证金300万元,但谢某并非浙江润宇公司员工,浙江润宇公司也从未授权其向杨忠孝收取任何保证金,其是否收取、收取多少,浙江润宇公司没有收到任何告知,故与浙江润宇公司没有任何关系。谢某是否收取保证金300万元、是否退还,系杨忠孝与谢某个人之间发生关系。一审判决将谢某应承担的保证金退还义务转移到浙江润宇公司身上,该认定没有事实和法律依据。二、未到期债权795万元目前浙江润宇公司尚未收到,不应由浙江润宇公司垫付。三、一审判决杨忠孝所谓的费用120万元由浙江润宇公司承担,缺乏依据。四、本案杨忠孝实际承担税率应是3.894%,而不是3.347%。为证明实际缴税的税率,浙江润宇公司提供了完税凭证、发票,用以说明实际完税税率为3.894%的事实,而杨忠孝却没有提供任何证据,凭空要求税率3.347%,一审判决采纳杨忠孝的说法，认定3.347%,该税率认定方法和结果是完全错误的。五、杨忠孝已签字确认支付管理费34.25万元，该部分费用杨忠孝已签字确认,然一审对该节内容未予认定,显然错误。浙江润宇公司主张全部的管理费为工程款总额1%计算的金额，该金额应在浙江润宇公司支付给杨忠孝的工程款中予以扣减。杨忠孝针对浙江润宇公司的上诉请求辩称，不同意浙江润宇公司的上诉请求，要求维持原判。一、关于300万保证金，谢某是浙江润宇公司的接收人，并且黄凤樵是浙江润宇公司在上海办事处的负责人并有委托文书；杨忠孝与浙江润宇公司之间的工程款往来部分通过谢某个人进行；黄凤樵提交了书面情况说明以及一审庭审中的陈述；以上事实均表明，谢某、黄凤樵都代表浙江润宇公司与杨忠孝发生关系。并且事后也认可存在300万保证金，由杨忠孝已支付给浙江润宇公司，浙江润宇公司同意结算折抵。二、关于120万服务费，杨忠孝已经实际支出，浙江润宇公司及其代表人认可杨忠孝实际支付用于为浙江润宇公司代付，故该款项也应当纳入结算。三、关于税金、税费问题。企业所得税，上诉人没有证据证明实际发生。杨忠孝是实际施工人向承包人主张，不涉及企业税金问题。根据相关司法判例，浙江润宇公司向实际施工人主张企业可能因此发生的企业所得税，没有法律依据。税率问题，杨忠孝认可一审认定的税率。对于浙江润宇公司主张的税率，可能存在不属于工程应当缴纳的税率，一审认定的税率有证据证明。四、对于未到期债权，本案是实际施工人与承包人之间因违法转包产生的工程费结算，应以实际施工人实际完成的工作量来计算违法转包人应当支付的工程款，与违法转包人是否完全实现对发包人的债权并无直接关联，也不以该条件成就作为前提。五、关于管理费，基于双方之间是违法转包关系，对于管理费约定违反法律强制性规定，应属无效。原审第三人黄凤樵述称，请求法院依法判决。杨忠孝向一审法院起诉请求：1、判令浙江润宇公司向其支付工程款32,070,225元及其利息（按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算,自2019年1月16日起至实际履行之日止）；2、判令杨忠孝对“上海XX企业集团有限公司奉贤基地项目”(以下简称涉案工程)的拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权；3、本案诉讼费用、财产保全费等由浙江润宇公司承担。一审庭审中，杨忠孝鉴于浙江润宇公司垫付的桩基围护款4,400,000元（另外3,000,000元桩基围护款系由其以支付的3,000,000元保证金形式予以抵付），故将第1项诉讼请求变更为：判令浙江润宇公司向其支付工程款27,670,225元（32,070,225元-4,400,000元）及其利息（按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算,自2019年1月16日起支付至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2014年8月11日，上海XX企业(集团)有限公司(以下简称XX公司)（发包人）与浙江润宇公司（承包人）就涉案工程签订《建设工程施工合同》一份，约定由浙江润宇公司承包涉案工程，地点为上，地点为上海奉贤区XX镇XX街坊XX宗地为施工土建、安装、总体、附属等工程及施工图纸和工程量清单列明的内容；承包人总承包管理的专业分包工程及需承包人配合协调完成的市政配套工程；合同价款为壹亿肆仟叁佰万元整(143,000,000元)，结算时按本合同专用条款及补充协议中的相关约定进行调整；合同工期总日历天数为500天；组成本合同的文件包括：发包人承包人有关工程的洽商、变更、承诺、备忘录、会议纪要等达成的书面补充协议或文件，本合同协议书，本合同专用条款及附件、附表，本合同通用条款，合同工程量清单及施工图预算、中标通知书、施工图纸等；该合同第二部分通用条款3.5.2条关于分包的确定：承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人，已标价工程量清单或预算书中给定暂估价的专业工程，按照第10.7款（暂估价）确定分包人，按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力，工程分包不减轻或免除承包人的责任和义务，承包人和分包人就分包工程向发包人承担连带责任……该合同第三部分专用合同条款第1.1.2.4条监理人为刘立松工程师；第1.7.2条发包人指定的接收人为瞿某，承包人指定的接收人为谢某，监理人指定的接收人为刘立松；第2.2条发包人代表：瞿某（项目经理），第3.1（5）（6）条约定承包人提交的竣工资料为承包人向发包人提交完整的竣工图纸及竣工图电子文档，承包人应履行的其他义务为按补充协议约定；第3.2.1条承包人项目经理为黄某1，承包人对项目经理的授权范围按补充协议约定；第11.1条市场价格波动是否调整合同价格的约定：按补充协议约定；第12.1条综合单价包含的风险范围：按补充协议约定，风险范围以外合同价格的调整方法：设计变更按照上海2000定额以及承包方投标最终合同价综合费率标准下浮5%结算；第12.4条工程进度款付款周期：按补充协议约定；第12.4.4条发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按照逾期进度款的万分之二/天支付违约金；合同还对竣工验收、结算、违约责任等进行约定。2014年8月22日，浙江润宇公司谢某（甲方）与杨忠孝（乙方）签订《协议书》一份，约定由甲方将涉案工程发包给乙方，该项目的质量、安全、人工工资、材料款等都由乙方负责，由乙方向甲方支付质保金3,000,000元，并约定本工程验收合格后，人工费材料款付清后，一周内退还工程质保金。落款处甲方签字：谢某，乙方签字：杨忠孝。2014年8月22日，杨忠孝妻子马某向谢某转账支付3,010,000元。2014年10月11日，浙江润宇公司（沪）作为发包人（甲方）与杨忠孝（承包人、乙方）签订《工程项目承包合同》一份，约定：杨忠孝向浙江润宇公司（沪）承包建设涉案工程。承包方式：由乙方结合项目部的实际情况，实行乙方个人风险承包，自主经营，独立核算，自负盈亏，风险自担的方式进行承包。承包内容：杨忠孝为项目部经理，从事甲方公司经营范围内和资质许可内的建筑工程项目建设，不得从事其他经营业务，乙方应遵守甲方公司的各项规章制度，服从甲方管理，依法纳税。承包期限：暂定三年，从2014年8月11日起至2017年3月30日止。承包款及缴纳方法：乙方按总工程款的9%向甲方缴纳承包款，承包款按工程进度款由甲方在工程款中优先扣除（工程款总额以工程决算金额为准，含税金管理费）。承包责任目标：工程进度应满足总施工合同的要求，乙方不得把项目部的有关资料和承揽的工程再转包给其他单位及个人。双方的权利义务中，其中甲方义务为：依据法律法规及甲方经营管理制度以及工程总施工合同和本合同书对乙方进行监督管理；协助乙方及时解决经营管理工作中存在的需要甲方解决的问题；提供本合同承包范围内所需要的招标、投标、相关证照、文本，包括公司企业法人营业执照、资质证书副本、安全生产许可证、财务审计报告、质量管理体系、建造师证书、业绩证明等相关资料、证书；负责刻制项目部公章一枚、技术专用章一枚交与乙方管理使用，由双方在留存的印模中签字确认，承包期满或工程完工后由乙方交还甲方，并由双方办理交接手续；承包期满后，配合乙方完成承包期间所承接的全部工程施工及决算，协助提供需要通过法律途径催讨工程款的相关手续；按照总施工合同的约定，工程中所有进出的工程资金必须通过甲方的账户；乙方义务为：组建项目部的费用全部由乙方承担；代表甲方实施项目管理，遵守国家法律法规，执行甲方企业相关管理制度，积极维护企业合法权益，对施工项目自开工准备至竣工验收，实施全过程、全面管理；工程所需的机械、人员、材料、工资、税收等全部由乙方承担；乙方所签订的劳务合同、材料采购合同及其他与工程相关的合同须交甲方备案存档审核；工程款必须全部进入甲方账户后由甲方拨付给乙方，未经甲方同意不得单独开设账户。工程质量和安全保证：乙方对施工中出现的工程质量问题按国家法律法规规定承担责任；乙方在经营期间出现的工伤或死亡事故所造成的损失全部由乙方承担。债权债务的处理：乙方经营期间所有的工资、材料、税金、管理费等所有债权债务全部由乙方承担。担保：乙方在履行本合同中所产生的经济责任均由谢某自愿承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。违约责任：甲方违反本合同条款的，应承担总工程款5%的违约金，造成乙方损失的，还应进行赔偿；乙方违反本合同条款的，应承担总工程款5%的违约金，甲方随时可以解除合同，造成甲方损失的，还应进行赔偿。本合同未尽事宜，由甲乙双方达成补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。落款处甲方盖有浙江润宇公司（沪）印章并签名：黄凤樵，乙方签名：杨忠孝，担保人签名：谢某。2015年3月6日，涉案工程取得《开工报告》，并于2018年7月12日取得《建设工程竣工档案检查结论单》，审定涉案工程竣工资料于2018年7月通过城建档案馆验收。2018年8月20日，浙江润宇公司向XX公司及监理单位提交《工程结算申请单》及完整的结算资料，送审价款为135,079,888.02元。2018年11月26日，浙江润宇公司向本院提起诉讼，请求XX公司向浙江润宇公司支付尚欠的工程款及逾期付款违约金、支付窝工损失，并请求判令浙江润宇公司对涉案工程的拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权。本院经审理后于2019年1月15日作出(2018)沪01民初1415号(以下简称18-1415号)民事调解书，主要内容为：一、浙江润宇公司与XX公司共同确认“XX公司奉贤基地项目”工程总造价为132,500,000元；二、在本案起诉前XX公司已向浙江润宇公司支付工程款85,000,000元，剩余款项共计47,500,000元，XX公司按如下方式支付：1、XX公司应在法院出具调解书之日起五个工作日内向浙江润宇公司支付5,000,000元，浙江润宇公司在收到上述5,000,000元后的三个工作日内向法院申请解除对XX公司的全部财产保全（包括冻结银行账户、查封房产等）措施；2、XX公司应于2019年1月25日前向浙江润宇公司支付15,000,000元【XX公司、浙江润宇公司与张某（保证人）三方在法院签订调解笔录的同时，XX公司应向浙江润宇公司交付15,000,000元的支票，支票最终付款期限为2019年1月25日】;3、XX公司应于2019年5月30日前向浙江润宇公司支付14,250,000元；4、XX公司应于2019年9月30日前向浙江润宇公司支付5,300,000元；5、XX公司应于2020年5月30日前向浙江润宇公司支付7,950,000元;三、就上述第二项所涉款项，如XX公司任何一笔付款未按约定履行，则浙江润宇公司可一并向法院申请强制执行剩余全部款项（包括未到期款项），且XX公司应按银行同期贷款利率的2倍向浙江润宇公司支付所有款项的违约金（以全部未付款项为本金，自XX公司首次逾期支付款项之日起计算至实际清偿之日止）；四、XX公司与浙江润宇公司同意，浙江润宇公司在未付工程款47,500,000元范围内对涉案工程的拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权；五、XX公司实际控制人张某同意为XX公司上述第二项第1、2、3款所列款项及该三款逾期付款的违约金承担连带保证责任；六、浙江润宇公司与XX公司共同确认：浙江润宇公司仍按《建设工程施工合同》及其补充协议对本项目工程承担保修责任；七、案件受理费340,659.25元，因调解结案减半收取计170,329.60元，财产保全费5,000元，均由浙江润宇公司与XX公司各半承担；八、XX公司与浙江润宇公司就“XX公司奉贤基地项目”工程再无其他争议。嗣后，浙江润宇公司在收到XX公司支付的前四笔款项后，仅向杨忠孝支付了部分工程款，对剩余款项浙江润宇公司以杨忠孝应向其另行支付管理费并提供材料进项发票等为由拒绝支付。2019年6月12日，杨忠孝在多次催讨未果的情况下，为维护其合法权益，故诉至法院。一审另查明，2013年3月21日，浙江润宇公司（甲方）与黄凤樵（乙方）签订《协议书》一份，主要内容为，为进一步拓展市外建筑市场，扩大公司对外开拓建筑市场力度，甲方决定将浙江润宇公司上海办事处由乙方经营管理。经双方协商，达成如下协议：一、经营性质：甲方同意乙方所经营的上海办事处实行经济独立核算，自负盈亏，甲方按责、权、利综合形式给予乙方经营，乙方以甲方名义对外承接的工程，甲方同意由乙方统一管理，经营期和保修期内所发生的一切债权债务由乙方享受和承担，与甲方无关；二、经营期限：暂定五年，自2012年9月16日至2017年9月15日止，合同期满后，在合同期内所承接的工程继续按本合同约定条款执行；三、税金规费缴纳：1、乙方以甲方名义签订的工程合同，在嵊州市税务部门开具外经证，开具外经证的甲方缴纳所得税的资金由乙方承担；2、乙方以甲方名义签订的工程合同在工程所在地开具建安发票，并根据国家及地方有关规定按时足额缴纳各类税金，税金由乙方承担；3、乙方借用甲方名义设立上海办事处，第一年上缴甲方的名义使用费250,000元。逐年增加50,000元，每年的名义使用费在12月30日前上缴甲方；4、乙方以甲方名义签订的工程使用的工程管理人员证书如归甲方所有，则乙方向甲方上缴工程工期内相关证书使用费。四、甲方的权利和义务：协议签订后，甲方在上海注册浙江润宇公司上海办事处（注册费用由乙方负责），甲方提供给乙方营业执照、资质证书、安全许可证、诚信手册、浙江润宇公司上海办事处公章、浙江润宇公司财务专用章（1）、浙江润宇公司财务专用章（2）。使乙方行使甲方驻上海办事处的相关事宜；委派印章管理员和财务人员各一名，乙方应依法支付工资及一切福利待遇；甲方在上海设专用账号供办事处使用，所有收支账号由乙方负责；甲方有权使用乙方的资质证书、许可证等证件，承接上海和江苏太仓的项目（工程），委托乙方管理，上缴甲方管理费另行商定。……五、乙方的权利和义务：……5、上海办事处自乙方经营期间所形成的债权债务全部由乙方享受和承担，牵涉到经济和法律责任由乙方负责解决并承担所有责任；6、办事处设置办事处章、财务专用章、技术资料专用章由甲方安排专人保管并签订公章保管协议，乙方不得私刻有关公司任何印章，如发现，一经查实，乙方除承担一切经济法律责任外，甲方还将对乙方处以1至3万元的罚款；……8、乙方承接工程仅限于上海和江苏太仓地区，如需在上海和江苏太仓外承接工程，乙方需报经甲方同意……；9、乙方提供徐某、黄某1为乙方全面履行本协议规定的义务承担连带保证责任……落款处甲方：盖有浙江润宇公司印章并签名：毛某（法定代表人），乙方签名：黄凤樵，担保人签名：黄某2、徐某。一审又查明，1、本院就涉案工程作出18-1415号民事调解书一案诉讼之前，杨忠孝于2014年10月11日向浙江润宇公司出具《承诺书》一份，主要内容为，本人向浙江润宇公司承诺如下：贵公司承接的涉案工程由本人承包经营，负责缴纳税管费，负责解决该工程项目所发生的一切有关事宜，如项目出现问题，由本人承担所有的经济损失与法律责任，与浙江润宇公司一概无关；2018年11月23日，杨忠孝又向浙江润宇公司出具《诉讼风险承诺书》一份，主要内容为：本人与XX公司建设工程纠纷，因XX公司不诚信已无法和解，为此申请浙江润宇公司向法院提起诉讼，起诉XX公司支付工程款46,020,000元和损失12,830,000元（详见起诉状），本人承诺胜诉或败诉的风险由本人承担；诉讼费、律师费、鉴定费等费用由本人承担，无论诉讼结果如何均不追究浙江润宇公司责任；因诉讼需要本人申请浙江润宇公司委托律师代表本人参加诉讼，授权范围为特别授权。同时，杨忠孝在该案的《民事起诉状》（被告留存）上写明：申请浙江润宇公司盖章用于起诉，并在起诉状附件即《已付款清单》上写明：此清单用于起诉XX公司，已付款项为85,000,000元。2、2019年1月24日，杨忠孝及黄凤樵共同向浙江润宇公司出具《工程款支付承诺》一份，主要内容为：浙江润宇公司与XX公司建设工程纠纷一案，18-1415号已同意调解生效，根据调解书约定，XX公司将向浙江润宇公司支付工程款47,500,000元，该款同意按浙江润宇公司规定支付给杨忠孝，工程款承诺优先用于支付应付的工资和材料款，若发生纠纷由我们承担，与浙江润宇公司无关。3、浙江润宇公司上海办事处于2016年1月8日注册成立，于2017年2月8日登记注销，负责人为黄凤樵。4、2012年9月16日，浙江润宇公司向黄凤樵出具《授权委托书》一份，主要内容为：兹委托浙江润宇公司，驻上海分公司经理黄凤樵同志，全权行使建筑工程承接、施工、签署等有关的一切责权。委托期限：2012年9月16日至2017年9月15日止，委托单位：浙江润宇公司，法人签名：毛某。5、浙江润宇公司已为杨忠孝垫付的桩基围护款7,400,000元(由谢某代浙江润宇公司上海分公司支付)，并已缴纳税款3,528,000元(由谢某代浙江润宇公司上海分公司支付)。6、浙江润宇公司为涉案工程缴纳税率为3.347%的税金。一审审理中，杨忠孝、浙江润宇公司一致确认：本院出具18-1415号民事调解书后，XX公司于2019年1月15日向浙江润宇公司支付工程款5,000,000元，于2019年1月28日向浙江润宇公司支付工程款15,000,000元，2019年5月30日向浙江润宇公司支付工程款14,250,000元，2019年10月8日向浙江润宇公司支付工程款5,300,000元，上述共计收到款39,550,000元；浙江润宇公司收到上述款项后已向杨忠孝支付工程款22,875,000元（浙江润宇公司分别于2019年1月25日、1月30日及6月3日支付1,500,000元、17,100,000元及4,275,000元）。杨忠孝确认，自2015年11月10日起至2019年6月3日止，其共收到浙江润宇公司方支付的工程款共计97,195,000元（浙江润宇公司通过谢某、浙江润宇公司上海办事处及浙江润宇公司账户支付），浙江润宇公司对此予以认可。本案主要的争议焦点是：1、杨忠孝是否为系争涉案工程的实际施工人，即杨忠孝与浙江润宇公司之间就涉案工程存在何种关系？2、杨忠孝的工程款余额如何确定及支付时间条件是否已经成就？3、杨忠孝主张的逾期付款利息是否合法有据？4、杨忠孝对涉案工程的拍卖或变卖价款是否享有优先受偿权？关于争议焦点1。杨忠孝认为，其与浙江润宇公司就涉案工程签订《工程项目承包合同》，约定涉案工程由其进行施工，其为实际施工人；浙江润宇公司则认为杨忠孝与其属于挂靠，而非转包关系。一审法院认为，从合同签订的主体上分析，浙江润宇公司上海办事处（签订合同时尚未注册成立）与杨忠孝签订的《工程项目承包合同》，系由黄凤樵受浙江润宇公司的委托代表浙江润宇公司上海办事处与杨忠孝签订，并盖有浙江润宇公司（沪）印章且由黄凤樵签字确认；从合同签订的内容上分析，涉案工程全部由杨忠孝施工；从合同签订的时间上分析，XX公司与浙江润宇公司签订了《建设工程施工合同》之后，浙江润宇公司的谢某（《建设工程施工合同》中列明其为浙江润宇公司指定的接收人）、黄凤樵代表浙江润宇公司就涉案工程与杨忠孝签订了承包合同。挂靠与转包区别在于，相对发包人而言，挂靠人至始至终参与合同谈判、签订及履行等事宜。本案中，浙江润宇公司并无证据证明杨忠孝系借用其资质承揽涉案工程，且黄凤樵也对挂靠予以了否认。综上分析，浙江润宇公司认为其与杨忠孝之间为挂靠关系，依据不足，法院不予采纳。一审法院认为，其一，杨忠孝与浙江润宇公司签订的《工程项目承包合同》，明确显示杨忠孝应向浙江润宇公司按工程款总额（含税及管理费）的9%缴纳承包款，并在杨忠孝的工程款中直接扣除；其二，至于黄凤樵的签约主体问题，其与浙江润宇公司签订《协议书》并由公司向黄凤樵出具《授权委托书》，代表浙江润宇公司行使工程承接、施工、签署等一切责权，并向杨忠孝支付涉案工程的工程进度款，其行为对外代表浙江润宇公司；对于浙江润宇公司提出的要求对2014年10月11日浙江润宇公司（沪）作为发包人与杨忠孝签订《工程项目承包合同》中浙江润宇公司（沪）印章提出的公章鉴定申请，鉴于黄凤樵提供的证据明确该印章系浙江润宇公司授权行为，故对该鉴定申请法院认为并无必要，不予准许。至于浙江润宇公司及黄凤樵之间的协议约定，系内部约定，双方可另行处理。综上，一审法院认为杨忠孝是涉案工程的实际施工人，与浙江润宇公司之间存在建设工程转包合同关系。关于争议焦点2。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，浙江润宇公司将涉案工程转包给杨忠孝，违反了有关法律、行政法规的禁止性规定，双方签订的《工程项目承包合同》应属无效。虽然双方之间的承包合同无效，但杨忠孝作为实际施工人，具体施工的涉案工程已竣工验收并已交付，故其有权请求参照合同约定要求浙江润宇公司支付工程价款。浙江润宇公司以双方系挂靠关系，且根据杨忠孝与XX公司达成的调解协议中约定的最后一笔款项尚未到期，故其不承担付款责任的抗辩意见，一审法院认为，杨忠孝、浙江润宇公司之间的承包合同并未约定具体工程款根据建设方到位资金支付给杨忠孝，现杨忠孝作为实际施工人已经完成了全部施工内容，浙江润宇公司也通过诉讼方式向建设方主张工程款，并经法院调解生效，在此情况下，如果再要求杨忠孝在浙江润宇公司足额获得工程款后才能主张，显然与相关法律法规不符，也不符合公平原则，故对浙江润宇公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。对于浙江润宇公司主张的管理费，一审法院认为，根据相关法律规定，承包人非法转包建设工程的行为无效，转包人要求按照约定支付管理费的，有违法律规定，故对浙江润宇公司提出的要求在剩余工程款中扣除管理费的辩解意见，一审法院难以支持。对于浙江润宇公司主张的应当扣除25%的企业所得税的辩解意见，一审法院认为，企业所得税系浙江润宇公司企业自身经营所产生的费用，且浙江润宇公司不能证明应纳税额与杨忠孝未及时开具发票有因果关系，一审法院不予支持。对于涉案工程的税金问题，根据现有证据证明浙江润宇公司仅为涉案工程缴纳3.347%的税金，该部分款项应由杨忠孝承担，一审法院在工程款中直接予以扣除。另，浙江润宇公司与黄凤樵在《协议书》中明确约定税金由黄凤樵承担，故浙江润宇公司主张应扣除其已经缴纳的税款3,528,000元及1,540,046.61元的辩解意见，缺乏相应的合同和法律依据，一审法院不予采纳。此外，根据庭审查明的事实，杨忠孝已为浙江润宇公司上海分公司代付服务费（管理费）1,200,000元，该款理应由浙江润宇公司返还给杨忠孝。据此，杨忠孝应得的总工程款132,500,000元减去杨忠孝应当承担的涉案工程项目的税金4,434,775元（132,500,000元×3.347%），即128,065,225元，扣除浙江润宇公司方自2015年11月10日至2019年6月3日期间支付给杨忠孝的工程款97,195,000元及浙江润宇公司已垫付的桩基围护款4,400,000元，再加上杨忠孝为浙江润宇公司垫付的服务费1,200,000元后，浙江润宇公司尚欠杨忠孝的工程款27,670,225元（128,065,225元-97,195,000元-4,400,000元+1,200,000元），现杨忠孝提出要求浙江润宇公司支付剩余工程款27,670,225元的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，法院予以支持。关于争议焦点3。对于杨忠孝主张的逾期付款利息损失。法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，虽然杨忠孝、浙江润宇公司之间《工程项目承包合同》无效，但利息属于法定孳息，浙江润宇公司应当向杨忠孝支付利息，因该承包合同对利息标准及应付工程款之日并无约定，涉案工程的竣工资料于2018年7月12日通过上海市奉贤区城建档案馆检查验收，故法院依法确认利息起算日为本案起诉日即2019年6月12日，利息标准根据2019年11月8日最高人民法院下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，2019年8月19日之前的按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；杨忠孝要求按照18-1415民事调解书中确定的按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息的诉讼主张，缺乏相应的事实和法律依据，法院难以认同。关于争议焦点4。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该条规定，依法享有工程优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有优先受偿权。本案中，杨忠孝作为实际施工人，并不享有法定优先受偿权。故对杨忠孝提出的要求对涉案工程的拍卖或变卖折价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院难以支持。最后,关于杨忠孝为诉讼保全向保险公司支付的保全保险费34,500元，系杨忠孝为本次诉讼产生的诉讼费用，应由浙江润宇公司承担。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条、第二十一条、第二十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、浙江润宇建设有限公司于判决生效之日起十日内支付杨忠孝拖欠的工程款27,670,225元；二、浙江润宇建设有限公司于判决生效之日起十日内支付杨忠孝以拖欠的工程款27,670,225元为基数，自2019年6月12日起至实际清偿日止的利息（其中2019年8月19日之前的按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。）；三、驳回杨忠孝的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费180,151元，诉讼保全费5,000元，保全保险费34,500元，合计诉讼费用219,651元，由浙江润宇建设有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，2014年8月，杨忠孝妻子马某向谢某转账支付的3,010,000元款项，转账用途标记为“借款”。二审审理过程中，当事人没有提交新证据。二审审理过程中，就一审中杨忠孝称其为浙江润宇公司垫付了服务费1,200,000元的问题，本院再次询问该款项的支付问题，杨忠孝称，其在谢某的要求下，以现金方式支付给案外人工程介绍费120万元，但该案外人其现在找不到了。杨忠孝要求在本案中一并予以结算该款。二审审理过程中，本院要求本案当事人通知谢某到庭就包括争议的质保金300万元的款项支付与否等在内的涉案事实进行调查与核实，但经当事人多次通知，并经本院多次拨打当事人提供的谢某的手机号码，均无法联系上谢某本人，故无法就与其相关的本案争议的相关事实进行核对。本院认为，杨忠孝与浙江润宇公司签订的《工程项目承包合同》约定，杨忠孝应向浙江润宇公司按工程款总额（含税及管理费）的9%缴纳承包款，并在杨忠孝的工程款中直接扣除。黄凤樵作为上述合同的签约主体，其与浙江润宇公司签订《协议书》并由该公司向黄凤樵出具《授权委托书》，代表浙江润宇公司行使工程承接、施工、签署等一切责权，向杨忠孝支付涉案工程的工程进度款，其行为对外代表浙江润宇公司。因此，一审法院依据查明事实认为杨忠孝是涉案工程的实际施工人，杨忠孝与浙江润宇公司之间存在建设工程转包合同关系；以及浙江润宇公司将涉案工程转包给杨忠孝，违反了有关法律、行政法规的禁止性规定，双方签订的《工程项目承包合同》无效，均于法有据，本院予以确认。虽然双方之间的承包合同无效，但杨忠孝作为实际施工人，具体施工的涉案工程已竣工验收并已交付，故其有权请求参照合同约定要求浙江润宇公司支付工程价款。上述《工程项目承包合同》约定，杨忠孝按总工程款的9%向黄凤樵缴纳承包款，承包款按工程进度款由黄凤樵在工程款中优先扣除（工程款总额以工程决算金额为准，含税金管理费）。但在实际的结算过程中，杨忠孝并未参照合同的约定要求浙江润宇公司支付工程款，其主张应在扣减相关税费后，由浙江润宇公司将其从XX公司处通过《建设工程施工合同》的履行而获得的工程款再行予以转付；浙江润宇公司则在与杨忠孝的实际结算过程中以及本案的一审及上诉也均未主张参照《工程项目承包合同》的结算约定进行结算，故本案二审当事人的主要争议焦点为双方之间应如何进行结算。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的条文内容，体现了于一般情况下，在建设工程施工合同纠纷中，在考察了合同双方的权利与义务的情况下，参照合同约定支付工程价款更能体现相对的公平与合理之司法考量。本案中，虽然杨忠孝与浙江润宇公司作为《工程项目承包合同》的承包人和发包人，均未主张参照该合同约定支付工程款价款，各自主张了相应的结算方式，一审作出判决后，双方均不服，提出上诉。杨忠孝因未在本院规定的期限内缴纳上诉费，本院已裁定其按自动撤回上诉处理。故有必要以该合同约定的结算方式作为参照，对杨忠孝与浙江润宇公司各自主张的结算方式进行审查，以确定何方主张的结算结果与合同约定的结算方式所得结果更为接近，据此确定浙江润宇公司的上诉请求是否予以支持。杨忠孝与浙江润宇公司签订的《工程项目承包合同》约定，杨忠孝应向浙江润宇公司按工程款总额（含税及管理费）的9%缴纳承包款，并在杨忠孝的工程款中直接扣除。现工程款总额已被另案生效民事调解书确定为132,500,000元，9%承包款计算结果为11,925,000元。故根据上述司法解释的规定，承包人杨忠孝若请求参照合同约定的结算方式进行结算，则应在工程款总额中扣减上述11,925,000元，剩余的款项即为承包人杨忠孝应得的款项。杨忠孝现实际主张其应得的工程款计算方式为132,500,000元减去其应当承担的涉案工程项目的税金4,434,775元（132,500,000元×3.347%），其不同意浙江润宇公司应在工程款中扣减管理费的主张。浙江润宇公司则主张应在总工程款132,500,000元中扣减按照总工程款金额的3.894%计算的税费5,159,550元，另加其主张按照总工程款金额的1%计算的管理费1,325,000元，合计应扣减6,484,550元。从杨忠孝与浙江润宇公司分别主张的应扣减金额看，本院认为，浙江润宇公司主张应扣减的费用金额更接近司法解释规定的一般情况下应扣减的费用11,925,000元，而杨忠孝主张扣减4,434,775元不仅低于11,925,000元，也低于浙江润宇公司主张的6,484,550元，且其未能提供相应的充分依据，故在浙江润宇公司主张的扣减费用低于一般情况下双方之间结算依照司法解释的规定应扣减的金额的情况下，浙江润宇公司主张的6,484,550元的扣减金额本院可予以准许，杨忠孝主张的结算方式与应扣减费用的意见依据不足，不应采纳。一审判决采信杨忠孝主张的结算方式不当，本院依法予以纠正。关于浙江润宇公司向杨忠孝已经支付的款项如何认定的问题，本院认为，双方确定杨忠孝共收到浙江润宇公司支付的工程款为97,195,000元，双方也共同确认浙江润宇公司曾代杨忠孝垫付过桩基围护款7,400,000元，故浙江润宇公司的实际已付款可认定为104,595,000元（97,195,000元+7,400,000元）。据此，浙江润宇公司应向杨忠孝支付的剩余工程款计算方式为132,500,000元减去104,595,000元，再减去6,484,550元，结果为21,420,450元。关于与杨忠孝和浙江润宇公司之间工程结算有关的几项争议费用如何处理的问题，首先，关于杨忠孝所称的质保金的返还问题。浙江润宇公司称其从未得知杨忠孝支付了所谓保证金,因此杨忠孝提出的保证金300万元与浙江润宇公司没有任何关系。杨忠孝提出向谢某缴纳了保证金300万元,但谢某并非浙江润宇公司员工,浙江润宇公司也从未授权其向杨忠孝收取任何保证金,其是否收取、收取多少,浙江润宇公司没有收到任何告知,故与浙江润宇公司没有任何关系。谢某是否收取保证金300万元、是否退还,系杨忠孝与谢某个人之间发生关系。一审判决将谢某应承担的保证金退还义务转移到浙江润宇公司身上,该认定没有事实和法律依据。杨忠孝则认为，谢某是浙江润宇公司的接收人，并且黄凤樵是浙江润宇公司在上海办事处的负责人并有委托文书；杨忠孝与浙江润宇公司之间的工程款往来部分通过谢某个人进行；黄凤樵提交了书面情况说明以及一审庭审中的陈述；以上事实均表明，谢某、黄凤樵都代表浙江润宇公司与杨忠孝发生关系。并且事后也认可存在300万保证金，由杨忠孝已支付给浙江润宇公司，浙江润宇公司同意结算折抵。本院认为，现已查明的事实显示，2014年8月，杨忠孝妻子马某向谢某转账支付的3,010,000元款项，转账用途标记为“借款”。因此，在浙江润宇公司不认可其收到了杨忠孝支付的300万元质保金，且谢某本人拒不到庭就本案与其有关的争议事实进行核对的情况下，根据现有证据，该300万元的争议款项由当事人另行主张为宜，本案中不予处理。一审判决对该300万元款项在工程款结算中予以一并处理有所不当，本院予以纠正。其次，关于一审判决杨忠孝所谓的费用120万元由浙江润宇公司承担问题。浙江润宇公司上诉认为，该120万元的款项支付事实不存在，费用由其承担也没有依据，不同意支付该120万元。二审审理过程中，就一审中杨忠孝称其为浙江润宇公司垫付了服务费1,200,000元的问题，本院再次询问该款项的支付问题，杨忠孝称，其在谢某的要求下，以现金方式支付给案外人工程介绍费120万元，但该案外人其现在找不到了。要求在本案中一并予以结算该款。本院认为，根据杨忠孝对该款项为工程介绍费性质的定性，该款项明显与本案的工程款结算纠纷无涉，且该款项是否实际发生也存在举证不充分的情况，若款项实际支付，亦存在是否合法的问题。因此，该120万元的款项不应在本案的工程款结算中予以一并处理。一审判决对该120万元款项一并予以处理，明显不当，本院予以纠正。再次，关于浙江润宇公司主张的未到期债权795万元目前浙江润宇公司尚未收到,不应由浙江润宇公司垫付的问题。对此，一审判决已指出，杨忠孝、浙江润宇公司之间的承包合同并未约定具体工程款根据建设方到位资金支付给杨忠孝，现杨忠孝作为实际施工人已经完成了全部施工内容，浙江润宇公司也通过诉讼方式向建设方主张工程款，并经法院调解生效，在此情况下，如果再要求杨忠孝在浙江润宇公司足额获得工程款后才能主张，显然与相关法律法规不符，也不符合公平原则，故一审判决对浙江润宇公司的该抗辩意见不予采纳，并无不当。本院亦难以采纳浙江润宇公司的该点上诉意见。如前所述，一审判决在计算杨忠孝应得的工程款时，将争议的300万元及120万元在本案结算中予以一并处理不当，且并未结合双方合同的约定内容以及综合考量双方各自主张结算方式参照合同约定后相应的公平合理性，对杨忠孝提出要求浙江润宇公司支付剩余工程款27,670,225元的诉讼请求，予以全额支持，存在明显不当的问题。根据以上论述，本院确认，浙江润宇公司应向杨忠孝支付的剩余工程款计算方式为132,500,000元减去104,595,000元，再减去6,484,550元，结果为21,420,450元。对于杨忠孝主张的逾期付款利息损失。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，虽然杨忠孝、浙江润宇公司之间《工程项目承包合同》无效，但利息属于法定孳息，浙江润宇公司应当向杨忠孝支付利息，因该承包合同对利息标准及应付工程款之日并无约定，涉案工程的竣工资料于2018年7月12日通过上海市奉贤区城建档案馆检查验收，故本院依法确认利息起算日为本案起诉日即2019年6月12日，利息标准根据2019年11月8日最高人民法院下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，2019年8月19日之前的按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。因此，一审判决对于杨忠孝主张的逾期付款利息损失的计算标准及起止日期的认定并无不当之处，一审判决后当事人也没有就逾期付款的利息损失问题提出上诉，本院对于一审判决确定的利息标准及起止日期予以确认。此外，本院认同一审判决有关依法享有工程优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有优先受偿权的认定，杨忠孝作为实际施工人，并不享有法定优先受偿权。故一审判决对杨忠孝提出的要求对涉案工程的拍卖或变卖折价款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，上诉人浙江润宇公司的上诉的事实与理由具有相应依据的成立，本院对其相应上诉请求予以相应支持；其上诉事实与理由中缺乏依据的部分不予采纳，对其相应上诉请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初12775号民事判决；二、浙江润宇建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨忠孝拖欠的工程款人民币21,420,450元；三、浙江润宇建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨忠孝以拖欠的工程款21,420,450元为基数，自2019年6月12日起至实际清偿日止的利息（其中2019年8月19日之前的按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；四、驳回杨忠孝的其余一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.一审案件受理费人民币180,151元，诉讼保全费5,000元，保全保险费34,500元，合计诉讼费用219,651元，由上诉人浙江润宇建设有限公司负担179,651元，上诉人杨忠孝负担40,000元。二审案件受理费180,151元，由浙江润宇建设有限公司负担140,151元，杨忠孝负担40,000元。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二〇年十一月二十六日书记员 周 益附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。