山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2893号上诉人（原审原告）：徐艳君，女，1975年10月30日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：徐忠福（系上诉人之父），男，1949年8月11日出生，汉族，住济宁市兖州区。上诉人（原审被告）：济宁市兖州区龙桥街道办事处，住所地济宁市兖州区九州中路**。法定代表人：黄健，主任。委托代理人：颛孙拥军，山东华安御桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东君行健建筑安装工程有限公司，，住所地济宁市兖州区中御桥北路**统一社会信用代码91370882166089113J。法定代表人：杨宜惠，董事兼总经理。委托诉讼代理人：李振果，山东伟祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，山东伟祺律师事务所律师。上诉人徐艳君、济宁市兖州区龙桥街道办事处(以下简称龙桥街道办)因与被上诉人山东君行健建筑安装工程有限公司(以下简称君行健公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院(2019)鲁0812民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐艳君上诉请求：一、维持济宁市兖州区人民法院(2019)鲁0812民初1296号民事判决第一项，撤销第二项；二、查清本案事实，判决支持一审全部诉讼请求，或撤销原判，发回一审法院重审；三、被上诉方承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实有误(不全)。1、对7#8#楼室外工程款的利息没有认定并判决。2、本案7#8#楼涉及的追加“工程量”因鉴定未完成没有认定是推脱，这是不对的。3、施工材料涨价款的请求事实清楚，证据确凿，也应当进行认定，因此该案一审认定事实有误。二、由于认定事实错误，因此适用法律错误。对7#8#楼室外工程款进行了认定并支持，而利息的支持应当依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定可以认定判决，但是没有适用。判决书称为了减少诉累及审限，本次诉讼本院不再委托有关部门鉴定，这是没有法律依据的，判决书还称，要求二被告给付差价款，在先前的诉讼中已充分考虑，并予以认定，本案不予涉及。这与事实不符，亦没有法律依据，所以适用法律错误。综上所述，该案一审部分事实认定有误，适用法律错误，故恳请二审法院查清事实，依法改判或发回一审法院重审。龙桥街道办针对徐艳君的上诉辩称，对于7/8号楼工程款项，街道办按照合同以及(2017)鲁0812号民初3085号和(2018)鲁08民终3663号民事判决确定的全部款项，向工程的施工人山东君行健建筑安装工程有限公司支付完毕，徐艳君的上诉请求没有事实和依据，请求依法驳回上诉请求。君行健公司针对徐艳君的上诉辩称，一、就李庙社区7、8号楼室外工程，君行健公司与徐艳君之间没有转包合同关系，是徐艳君借用君行健公司的资质承接了李庙社区7、8号楼室外工程，君行健公司只留取工程款的8.5%的税款和管理费。君行健公司没有直接向徐艳君支付工程款的义务。二、济宁市龙桥街道办事处已将7、8号楼室外工程款304062.46元支付君行健公司，君行健公司在扣减8.5%的税款管理费后，于2013年8月26日付徐艳君工程款96580元，2018年2月14日付徐艳君110000元，再扣减李庙社区楼房各项维修费39866元、审计费2543元后，尚有29248.5元未付徐艳君。三、关于利息，因徐艳君与君行健公司之间是借用资质施工，双方之间没有付款期限的约定，因此不存在支付徐艳君利息的依据。四、李庙社区7、8号楼不存在追加工程量的事实，一审判决驳回对徐艳君关于追加工程量的判决事实清楚，适用法律正确。五、关于徐艳君施工材料上涨价款请求，已经在(2017)鲁0812民初3085号判决书中认定，徐艳君在本案中再次起诉属于重复起诉，依法应予驳回。龙桥街道办上诉请求：一、请求依法撤销济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初1296号民事判决书第一项；二、请求依法判令被上诉人山东君行健建筑安装工程有限公司承担案涉工程的偿付义务；三、请求依法判令被上诉人山东君行健建筑安装工程有限公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人徐艳君之间不存在工程款结算关系。上诉人与被上诉人君行健公司在案涉李庙社区7＃、8＃楼室外工程中存在施工合同关系，案涉工程款项上诉人均系按照合同的约定结算并支付完毕，与被上诉人徐艳君无关联。徐艳君也从未向上诉人主张过案涉工程款项。退一万步讲，即便徐艳君为实际施工人，依据合同的相对性原则及财务结算制度，上诉人也不负有直接与徐艳君结算工程价款的义务。一审法院对工程价款结算关系的认定是完全错误。二、君行健公司负有偿付案涉工程价款的义务。一审中，君行健公司明确认可与徐艳君之间在案涉工程中系转包合同关系，且工程价款其双方之间并未结算。君行健公司理应按照与徐艳君之间转包合同的约定承担偿付义务。三、君行健公司答辩中认可龙桥街道办向其支付李庙社区7#8#室外工程款304062.46元，我方确认属实，但我方支付的数额实际为399739.44元，针对超付部分，龙桥街道办保留诉权。综上，一审法院认定本案事实严重错误，请求二审法院查清事实后依法裁判。徐艳君针对龙桥街道办的上诉辩称，一审判决第一项是确的，2018/2017年判决认定事实以司法鉴定得出的数判定的，司法鉴定中依据招投标书的工程量和事项，没有追加工程量，如楼上追加灰土、外运、室外工程量，现一审判决我方根据2018鲁08民终3663号判决申请鉴定工程量，两被上诉人未拿出资料，兖州法院从兖州财政局调取的施工量304062.46元，楼上追加工程量至今未鉴定，在开庭前我方已经把材料申请单交于法庭，申请鉴定。如果不能鉴定可发回重审，我方申请调取原财政局对室外工程审计的材料分析，如红砖按照审计的数额合情合理，原2013鲁中明第19号鉴定书由于政府信息发布有误，与市场价格相差35%，请法院判决。君行健公司针对龙桥街道办的上诉辩称，龙桥街道办补充意见认为超付了数额不是事实，龙桥街道办向我公司支付了399739.44元，是包含了7#8#楼的室外工程304062.46元和李庙社区2期室外排水管工程的95676.98元，上述两工程相互独立，分别进行审计，因此不存在向我公司超付工程款的事实。徐艳君向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告李庙社区7#、8#楼建设中追加工程量及室外工程量的工程款；红砖及防盗门差价155906.16元；2、判决被告支付原告利息，诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告徐艳君曾于2016年7月20日诉至法院要求二被告支付其施工的李庙社区5#—8#工程款，本院于2017年1月4日作出（2016）鲁0812民初2468号民事判决，该判决仅对5#、6#楼的工程款进行判决，对7#、8#楼变更的工程量及室外附属工程因审计部门未出具审计报告未予审理，写明原告可在证据充分时另行主张（判决书第7页倒数第5行）。因原告对该判决不服提起上诉，山东省济宁市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）鲁08民终1740号民事裁定，裁定撤销（2016）鲁0812民初2468号民事判决，发回重审。本院另行组成合议庭，进行了审理，并作出（2017）鲁0812民初3085号民事判决，认定原告在施工过程中因原材料及人工费价格超正常上涨增加工程支出1367570.78元（判决书第10页），对于7#、8#楼室外工程造价仍然未予以认定，因原告及被告君行健公司不服上诉至济宁市中级人民法院，该院于2018年10月22日作出（2018）鲁08民终3663号民事判决，驳回上诉，维持原判。其中判决书第13页倒数第4行写明“其提出的7#、8#楼室外工程款及追加工程量均未能提交证据予以证实，故对徐艳君的上诉请求本院不予采信”。第14页正数第二行写明“故一审依据海逸造价字（2016）ZC0712-2号结算审核报告所确认的数额作为定案依据并无不当”。该报告中认定李庙社区7#、8#楼工程款定值（造价）为6001783.64元。2019年4月28日原告徐艳君又诉至法院提出前述诉讼请求，并提出工程造价司法鉴定申请，对涉案李庙社区7#、8#楼追加工程，室外工程的工程款进行鉴定，亦提出对红砖及门的价格进行鉴定。本院依法委托有资质的鉴定部门进行鉴定，山东明信工程管理有限公司及山东长恒信工程咨询有限公司分别于2019年10月10日及2020年1月13日以鉴定所需要的资料不完整为由终止了鉴定，并给本院出具了（2019）鲁0812鉴189号终止鉴定函及山长工价函[2020]003号的鉴定委托退案函。本案在审理过程中，经原告的申请，本院依法在济宁市兖州区财政投资评审中心调取了工程造价审核定案表1份，该定案表中写明“工程名称：济宁市兖州区李庙社区7#、8#楼室外工程，评审单位：济宁市兖州区财政投资评审中心，建设单位：济宁市兖州区龙桥街道办事处，施工单位：兖州建筑装饰工程公司（君行健公司前身）。审核结果为审定工程造价304062.46元。评审单位、建设单位、施工单位、审核单位栏目中均盖有单位公章及代表人签字或印章”，原告徐艳君作为实际施工人在施工单位一栏内签字。原告徐艳君及二被告在庭审中对以上所述的工程造价审核定案表均无异议。被告君行健公司称7#、8#楼的室外工程审定值是不是包含在海逸的报告中应需要专业的司法鉴定来确认。又查明，君行健公司与龙桥街道办签订了兖州市李庙社区7#、8#楼建筑工程施工合同。君行健公司将其承包的7#、8#楼全部建设工程转包给徐艳君，7#、8#楼的室外工程亦由原告徐艳君施工，原告徐艳君为实际施工人。庭审中，原告又变更诉讼请求，除要求继续鉴定外，要求二被告给付7#、8#楼室外工程款304062.46元。一审法院认为，本案的争议焦点为（一）本案是否为重复起诉；（二）李庙社区7#、8#楼室外工程造价304062.46元是否包含在7#、8#住宅楼工程造价6001783.64元内；（三）二被告是否应负给付工程款的责任。关于焦点（一），本院在（2016）鲁0812民初2468号案件审理中明确说明，对7#、8#楼变更的工程量及室外工程未予审理，并写明原告在证据充分时另行主张，在本院（2017）鲁0812民初3085号及济宁中院（2018）鲁08民终3663号民事判决书对以上两项亦未涉及。现原告起诉要求被告给付7#、8#楼的室外工程款，且有新的事实和证据证实7#、8#楼室外工程款为304062.46元，原告本次诉讼不构成重复起诉。关于焦点（二）因原告与二被告先前诉讼中法院对7#、8#楼室外工程造价未予审理及认定，被告亦未提交证据证明7#、8#住宅楼工程造价与室外工程造价存在包含与被包含的关系，故7#、8#楼的室外工程造价不包含在7#、8#住宅楼工程造价6001783.64元内。关于焦点（三），实际施工人原告徐艳君完成了7#、8#楼的室外工程的施工任务，且被告龙桥街道办作为发包人（建设单位）接收并使用，被告龙桥街道办与原告之间发生了事实上的权利义务关系，因此，被告龙桥街道办负有直接向原告支付该项工程价款的义务，而被告君行健公司与被告龙桥街道办之间的施工合同造价中并不包含该项室外工程，故被告君行健公司不负有向原告支付该项工程（7#、8#楼室外工程）工程款的义务，因原、被告在7#、8#楼室外工程造价审核定案表中均已签字或盖章应视为原、被告对该工程造价304062.46元已达成一致，对于该项工程的工程款无需鉴定。另外，原告要求继续鉴定7#、8#楼追加工程量，因本院已先后两次委托有关部门鉴定，鉴定部门因资料不完整退回，为减少诉累及审限所限，本次诉讼本院不再委托有关鉴定。至于原告提出因材料上涨造成支出增加，要求二被告给付差价款，在先前诉讼中已充分考虑，并予以认定，本案不予涉及。另外，原告自工程交付后，一直向被告主张权利，原告的起诉不超过诉讼时效。总上，原告徐艳君作为实际施工人对李庙社区7#、8#楼室外工程进行了施工并交付被告龙桥街道办使用，有证据证实该项工程工程款为304062.46元，被告龙桥街道办应支付给原告。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告济宁市兖州区龙桥街道办事处于本判决生效后十日内给付原告徐艳君7#、8#楼室外工程款304062.46元；二、驳回原告徐艳君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5861元，由被告济宁市兖州区龙桥街道办事处负担。二审中，龙桥街道办提交以下证据：1、龙桥街道办与君行健公司签订的李庙社区7#8#楼室外工程施工合同书一份，拟证实龙桥街道办与君行健公司存在室外工程施工合同关系；2、付款凭证一组，证实龙桥街道办已经按照合同约定向君行健公司支付了全部款项399739.44万元。徐艳君质证称，与我方无关，不发表质证意见。君行健公司质证称，对证据的真实性均无异议。君行健公司提交以下证据：1、支款凭证两份，证明徐艳君于2013年8月26日、2018年2月14日分别从我公司领取李庙社区7#8#室外工程款共206580元，应该从304062.46元中扣除该款项。2、龙桥街道办与我公司下发的李庙社区5、6、7、8号楼维修整改通知书三份，证明徐艳君施工的5、6、7、8号楼存在质量问题，需要维修整改；3、收款条七份，证明我公司因李庙社区5、6、7、8号楼维修整改支出了维修费39866元，应该从304062.46元中扣除该款项。4、审计评审费，证明审计费是2543元，应该从304062.46元中扣除该款项。徐艳君质证称，对证据1的真实性无异议，我方从君行健公司分别于2013年8月26日、2018年2月14日领取李庙社区7#8#号工程款共206580元，但(2017)鲁0812民初3085号判决书已经合账完毕，君行健公司一审时未提交该证据，现在提交扰乱法庭；对证据2的真实性有异议，应该由君行健公司交给我方；对证据3的真实性有异议，在(2018)鲁08民终3663判决时按国务院有关规定此款不应该我方付，是欺诈，也有扣款；对证据4真实性有异议，在(2017)鲁0812民初3085号判决已经结算完毕，支款已经算进去了。济宁市兖州区龙桥街道办事处质证称，证据1、3与龙桥街道办无关，不发表意见；对证据2真实性、关联性无异议；对证据4的真实性无异议。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求、上诉理由，结合被上诉人答辩意见，本院对二审期间各方争议的焦点问题分析如下：一、关于徐艳君要求7#、8#楼建设过程中追加工程量的工程价款，本院认为，一审时一审法院先后委托山东明信工程管理有限公司及山东长恒信工程咨询有限公司进行鉴定，均因鉴定所需要的资料不完整为由终止鉴定，现二审徐艳君仍然要求进行鉴定，但未有补充鉴定材料，仍不满足鉴定机构所需要的鉴定条件，故没有证据证实该项工程价款，对徐艳君的该项上诉请求，本院不予支持。二、关于徐艳君要求的红砖及防盗门差价，本院认为，生效的济宁市兖州区人民法院(2017)鲁0812民初3085号民事判决认为，“关于7、8号楼的工程造价，鉴于施工合同签订后建材上涨是事实，君行健公司曾经就此以原材料及人工费价格超正常上张，7、8号楼建设工程，如继续按原合同价款时行施工，将显失公平为由，将龙桥街道办诉至法院，请求将合同价款上调1367570.78元，该案中本案原告的委托诉讼代理人徐忠福作为君行健公司的委托诉讼代理人参加了诉讼，可以认定徐艳君与君行健公司对于建材上涨后工程造价提升意见是一致的。虽然7、8号楼的工程价款比龙桥街道办与君行健公司之间有效合同的高，超出了当事人签订合同时的预期，但该超出费用系徐艳君因建材上涨后实际增加的支出，其并未因合同无效而获得额外利益。……因此，在过错责任认定上，该1367570.78元可以视为徐艳君施工过程中增加的工程支出，君行健公司应予返还、赔偿。……7、8号楼结算审计为6001783.64元，加上因建材、人工费涨增加的工程造价1367570.78元，扣除原告应承担的8.5%的费用后，君行健公司应给付原告工程款6742959.29元”，徐艳君、君行健公司上诉后本院(2018)鲁08民终3663号民事判决予以维持。根据兖州区人民法院(2017)鲁0812民初3085号民事判决的认定及判决结果，在该案中已将建材、人工费上涨增加的工程价款计入了徐艳君施工的7、8号楼工程价款中。本案中，徐艳君再次起诉要求7、8号楼的红砖及防盗门差价，属于重复起诉，本院不予支持。三、关于龙桥街道办是否负有向徐艳君支付室外工程款的法律义务，本院认为，一审时经徐艳君申请，一审法院向济宁市兖州区财政投资评审中心调取了工程造价审核定案表，并以此作为确定室外工程款的依据，该定案表写明室外工程的施工单位为兖州建筑装饰工程公司(君行健公司前身)；二审时龙桥街道办提交其与君行健公司签订的室外工程施工合同，君行健公司对该证据真实性无异议，并自认已收取了龙桥街道办的室外工程款；君行健公司二审提交了两份徐艳君支款凭证，徐艳君对此无异议，该两份支款凭证显示徐艳君已从君行健公司领取过部分7、8号楼室外工程款。根据以上证据，本院认为，在涉案室外工程上，龙桥街道办与君行健公司存在合同关系，君行健公司与徐艳君存在转包关系，龙桥街道办与徐艳君之间并不存在直接的室外工程合同关系，故应由君行健公司向徐君承担付款责任。二审时龙桥街道办提交付款凭证，证实龙桥街道办已将室外工程款全部支付给君行健公司，君行健公司对此亦无异议，因龙桥街道办不欠付君行健公司7、8号室外工程款，故在本案不应承担责任。四、对于君行健公司已向徐艳君支付的部分室外工程款是否应予扣除，二审时君行健公司提交了2013年8月26日、2018年2月14日徐艳君方分别领取室外工程款96580元、11万元的支款凭证，要求从室外工程款中予以扣除，徐艳君对上述证据真实性无异议，但认为在兖州区人民法院(2017)鲁0812民初3085号案件中已经计入了已付工程价款范围内。对此本院认为，2013年8月26日的支款发生在兖州区人民法院(2017)鲁0812民初3085号案件之前，双方在该案中对已付工程价款进行了对账，本案一审时君行健公司也未提交该证据，故本院认为该领款已在兖州区人民法院(2017)鲁0812民初3085号案件中处理；对于2018年2月14日的支款11万元，发生在兖州区人民法院(2017)鲁0812民初3085号案件最后一次庭审之后，不可能在双方对账范围内，但本案一审期间君行健公司提交双方于2018年12月10日签订的和解协议，双方就兖州区人民法院(2017)鲁0812民初3085号民事判决的执行问题达成协议，约定：一、根据该判决，尚欠工程款2655658.39元，扣除2018年2月14日付款20万元，实际应支付2455658.39元，……徐艳君对该证据没有异议，认为“和解协议是按判决的数目和解的，由于君行健公司在判决前漏掉了20万元让我方承认，我方如实承认的，所以有了和解协议”。各方均认可该案已履行完毕。从和解协议看，本案二审君行健公司提交的2018年2月14日的付款11万元已在双方履行兖州区人民法院(2017)鲁0812民初3085号民事判决中计入了君行健公司已付徐艳君的工程款之内，故本案不应再予以扣除。对于君行健公司是应扣除8.5%的管理费，涉案工程系由龙桥街道办发包给君行健公司，再由君行健公司转包给徐艳君施工，龙桥街道办直接与君行健公司结算，君行健公司会承担相应的税费等费用，并就涉案工程向龙桥街道办负有合同约定的相关义务，故其要求从室外工程款扣除相应费用具有事实依据，应予支持。鉴于徐艳君与君行健公司签订的关于7、8号楼施工合同中约定君行健公司提取8.5%的管理费用，各方当事人在7、8号楼及7、8号室外工程中的法律地位没有根本区别，本案中君行健公司要求按8.5%提取管理费用应予支持。对于君行健公司称应扣除维修费用等，因君行健公司一审时未提交相应证据主张该内容，该内容不是必须与本案一并审查，故本案二审不予审查，君行健公司可另行主张权利。根据以上，君行健公司应支付给徐艳君7、8号楼室外工程款278217.15元。五、关于室外工程款的利息问题，一审时徐艳君诉讼请求中包括利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，君行健公司应自应付工程价款之日支付利息，一审法院未判决应付工程价款的利息，应予纠正。本案中徐艳君与君行健公司没有约定室外工程价款的支付时间，作为确定7、8号楼室外工程价款依据的工程造价审订定案表亦没有载明日期，本院确定自徐艳君提起本案诉讼之日即2019年4月28日起支付利息。综上所述，济宁市兖州区龙桥街道办事处、徐艳君各自的上诉请求部分成立，部分不成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市兖州区人民法院(2019)鲁0812民初1296号民事判决；二、山东君行健建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向徐艳君支付7#、8#室外工程款278217.15元，并支付相应利息(以278217.15元为本金，自2019年4月28日起按同期银行贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日)；三、驳回徐艳君其它诉讼请求。一审案件受理费5861元，由徐艳君负担498元，山东君行健建筑安装工程有限公司负担5363元。二审案件受理费8161元，由徐艳君负担2798元，山东君行健建筑安装工程有限公司负担5363元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十一月二十日书记员  史庆云