山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6166号上诉人（原审被告）：烟台市文盛物流有限公司。住所地：烟台市龙口市西城区兴隆庄村。法定代表人：姜增梁，公司执行董事。委托诉讼代理人：宋旭，山东谷源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀秀，山东谷源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：栖霞白洋河水泥有限公司。住所地：栖霞市臧家庄镇大栾家村。法定代表人：张淑英，公司总经理。委托诉讼代理人：何智勇，山东大炜律师事务所律师。上诉人烟台市文盛物流有限公司因与被上诉人栖霞白洋河水泥有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台市文盛物流有限公司上诉请求：一、将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、关于煤炭发热量不足降价款：一审法院认为被上诉人的取样及检验过程均依约而行，上诉人不参与、是弃权，视为对被上诉人行为的认可。这一认为既无事实依据更无法律依据。1、对样品的采信。根据被上诉人提交的《文盛工贸煤发热量明细表》可见，其先后16次收煤都进行了取样检测热量分析，每次都未达到合同约定的5500大卡标准，应作降价处理，但其却从未将结果告知上诉人或要求上诉人共同取样，与约定不符、常理不合。告知本是被上诉人依约应当履行的附随义务。如果被上诉人依约要求与上诉人共同取样或将结果告知上诉人，上诉人不仅可以行使复检复验的权利，而且也可以行使换货的权利。而被上诉人却将煤炭全部用完、证据灭失后对上诉人提起了诉讼，被上诉人所作所为明显违背《烟煤煤炭购销合同》第三条和《补充合同》第二条约定，在此种情况下，一审法院对样品的真实性及关联性未进行任何审查就采信被上诉人的单方主张，认定事实明显错误。2、对检测报告的采信。即使该样品是真实的，但保留时间长达14个月之久，远超合同约定的48小时。由于煤炭的主要成分碳、氢、氧、氮和硫等会随着长时间的氧化产生热值损失的特性，显而易见检测结论是无法证明交货当时的技术指标。且该检测报告欠缺《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定中要求的对鉴定过程的说明、鉴定人的相应资格证明等材料，形式亦不合法。一审法院以不合法的检测报告对不实的样品作出的结论为依据更是错上加错。可见，一审判决采信的样品属于被上诉人的孤证，不具有证明效力，上诉人不应当承担该项降价款。二、关于煤炭差价款：1、本案为商事纠纷，双方权利与责任均应以合同为准。本案合同履行期限从2016年10月28日至2016年11月15日，但直至11月27日，双方仍在送货和接货，已通过实际行为顺延了交货期，上诉人并没有违约。且即使上诉人逾期交货合同中也没有约定违约责任及损失赔偿，被上诉人主张的损失无合同依据。2、被上诉人没有证据表明其在2016年11月27日之后因上诉人不再供煤使其必须以每吨835元的价格向他人购买3784.16吨的同品质煤炭，一审判决的454099.20元的差价款未实际发生，上诉人的行为未给被上诉人造成任何损失。3、被上诉人在上诉人最后一期供货的短短3天之后就将其诉至法院，显见是被上诉人不想再继续履行合同却故意将责任强加至上诉人。一审法院明显违背《合同法》相关规定，完全按被上诉人的主张作出判决，认定的所谓差价损失与上诉人无关，根本不存在。三、关于运费7918.72元。一审判决无任何证据即行判决。庭审补充：一、一审判决认定事实错误,上诉人不存在因煤炭价格上涨而拒绝向被上诉人交付剩余煤炭的事实，不应承担未交付3784.16吨煤炭的差价赔偿问题。同时，被上诉人并未提供银行转账等实际付款的证据，更为重要的是其提供的发票恰恰证明其购买单价是713元，而不是合同约定的835元。上诉人另有证据可证明被上诉人之后购买的煤炭单价是700元，是降价而不是涨价。被上诉人不但没有损失反而是从中获利了。（二）上诉人虽然未交付3784.16吨煤炭但是被上诉人并未因此而受到任何损失。二、被上诉人的取样及检验过程均未依约而行，且未按法律规定履行通知义务，不具有法律效力。（一）检测报告所依据的附件5、6、7及样品均是被上诉人单方提供的，从未有双方签字确认，不符合作为样品采集的基本原则。（二）本案合同是被上诉人拟定的，即使被上诉人检测结果是真实的，但其检测后从未通知过上诉人，应视为上诉人提供的煤炭依约符合热量指标。三、(2019)鲁06民终3715号民事判决书认定事实部分与本案几乎一致，该判决内容应当作为本案裁判的依据。被上诉人栖霞白洋河水泥有限公司答辩称，关于煤炭验收的约定。（1）数量的验收。购销合同第三条，数量验收以需方过磅数量作为结算依据。（2）质量的验收。购销合同第三条第二款，煤炭到厂后，供方通知需方供应部，由供方与需方质控部货场共同单车采样…，补充合同，第二条验收方法：化验室收料人员与供方对每车烟煤粒度急杂质等质量情况进行检测，填写取样留样单，…客户代表不按照要求在现场共同或监督取样，视为出卖方认同化验室单方取样。在煤炭到厂后，被上诉人取样检测，并将样品以运输车辆号码为编号留样。上诉人文盛公司未参与取样，依据双方约定，视为认同被上诉人单方取样，上诉人放弃自己的取样义务，应当承担相应的后果。上诉人在一审中提出对我方检测结果不认可，我方申请一审法院对发热量进行鉴定，一审法院委托相应的检测部门对发热量进行了鉴定，程序和实体均符合法律规定，双方当事人应当接受鉴定结果。一审法院以鉴定结论作为裁判依据，符合法律规定。2、关于单价的结算。依据补充协议三，1.1…低于5500大卡/公斤，降低1大卡/公斤，单价降低0.09%，依据鉴定结论，上诉人供应煤炭发热量为5290大卡/公斤，双方结算单价相应的下降是符合合同约定的。关于损失的问题。依据购销合同第一条约定，我方向上诉人购买15000吨煤炭，并且我方预付人民币800万元，目的也就是锁定当时的煤炭价格，在履行合同的过程中，煤炭价格出现了较大幅度的上涨，上诉人仅仅供应了11215.84吨就停止供应，在一审时上诉人称是因为龙口港安全大检查的原因不能进行供应煤炭。而实际上就是因为当时煤炭的价格出现了大幅度的上涨，上诉人不再履行合同，违约在先。无奈，我方只好另向他人高价购买烟煤，差价损失，上诉人应当承担。合同法113规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。关于运费。双方在履行合同过程中，有16车煤炭是由烟台交运集团承运的，共计1135.18吨，每吨运费24元，实际运费为27244.32元，这笔运费是由我方垫付，在一审庭审时，上诉人对此也认可。虽然，一审判运费为7918.72元，不足实际数额，我方认可。综上，一审认定事实清楚适用法律准确，请求驳回上诉人的请求。对上诉人庭审补充，一、上诉人一审庭审时，明确表明了不履行合同义务的原因是龙口港安全大检查，不能继续供应煤炭。同时上诉人一审时提交了煤炭价格指数，反映了当时全国煤炭的价格，是处于一个上涨阶段，上诉人应当向我方供应煤炭15000吨，而实际供应量远远不足，不足以我方的生产需求。我方另行高价购买煤炭，差价部分就是上诉人不履行合同，给我方造成的损失，一审判决上诉人承担此损失是依据合同法的规定。二、取样的过程，双方是在合同中明确约定了程序，而上诉人在实际供应煤炭时，并没有安排工作人员现场与我方取样，上诉人委托的运输公司直接将煤炭运到我方，我方实验室检测发现煤炭热量不足时，就与上诉人进行了沟通。上诉人也同意在结算时一并处理，后上诉人拒绝继续供应煤炭，我方提起了诉讼，通过法院进行处理和结算。三、上诉人提到的另外一个案件，与本案没有任何关联，且其中细节与本案完全不符。本案中的发热量是经一审法院委托，相关资质部门作出的。上诉人提及此判决与本案没有任何关联和参照之处。原审原告栖霞白洋河水泥有限公司向一审法院起诉请求：判令被告返还货款3319059.23元及利息并赔偿损失454099.2元，合计3773158.23元。事实与理由:2016年10月26日原被告双方签订《烟煤煤炭购销合同》及补充协议约定，由原告向被告购买烟煤1500吨，单价715元每吨，交货时间2016年10月28日，同时双方对煤炭技术指标、结算方式及合同期限等进行了约定。合同签订后原告依约向被告预付800万货款，现合同期限已经届满，经结算被告应当返还原告3319059.23元，同时，因被告未能足量供应煤炭，还应赔偿原告经济损失454099.20元。一审法院认定事实：原告为证明自己的主张，提交证据一、煤炭购销合同及补充协议；证据二、文盛物流收据一张；证据三、煤炭购销合同两份、增值税发票6张；证据四、中国建材工业出版社出版的水泥化验室手册；证据五、中华人民共和国国家标准GB/T212-2008煤的工业分析方法和GB/T211-2007煤中全水分的测定方法。依据前述的三个标准和测定方式，原告白洋河水泥有限公司针对热量和水分的测定化学分析作业指导书，该指导书中详细描述了发热量和水分的测定过程，及计算方式。关于热量和水分提供分析操作原始记录单共16页，记载被告每次供应煤炭时，原告对发热量及水分的原始记录，根据16页原始记录单记录原告整理一份文盛工贸为发热量及水分的明细表。证据六、煤炭样品。被告对原告证据的质证意见：对证据一没有异议，对证据二没有异议，对证据三真实性没有异议，原告以该证据证明自己的主张不成立，因为证据三购销合同中约定的煤炭质量标准高于原、被告双方约定的煤炭质量指标，与原被告之间价格没有可比性；对于原告提交的两份标准、化验室手册、化学分析作业指导书真实性没有异议，水泥化验室手册不能证明出自原告的化验室，化学分析作业指导书依据的是已经失效的GB/T212-2001煤的工业分析方法，作业指导书不具有法定标准的效力。水泥化验室手册第120、121页，关于样品的采集的方法与国标GB475-2008商品煤样人工采取方法不相符，违反该标准第四章、第五章、第六章和9.1的强制性规定，原告提供的分析操作原始记录以及汇总的明细表与第一次开庭时提供的加盖供销科印章的记录表有余下差别：记录表记载的十四份检测数据，明细表是16份，明细表中的第一行与记录表中第一行日期不相符，明细表中第二行与记录表中11月3日的记录数据不相符，明细表中第四行水分17.4*4与记录表中11月13日水分14.4*4不相符，明细表中11月21日的数据在记录表中没有，明细表中还有11月24日至11月28日的数据，与记录表中的数据不相符，因此，被告认为原告提供的两份新的证据是在第一次开庭后，新补的证据，不是原始的记录，关于原告提供的煤炭样品，不能确定是被告交货的煤炭样品，而且该样品的包装和标识，其包装没有气密性，标识采样的日期时间也没有标明，根据合同约定封存样品的保留四十八小时，所以该样品不能作为本案定案的证据。被告提交证据一、2016年中国电煤价格指数，证明2016年12月份比11月份山东省电煤价格指数上涨了2.85%及2012年12月份原被告之间煤炭质量指标对比价格仅仅每吨上涨20元，并不是原告举证证明上涨120元每吨；证据二国家标准GB475-2008，商品煤样人工采取方法，该标准第四章采样的一般原则和采样的精密度，第五章采样方案，表三采样单元煤量少于1000吨时的最少子样数，灰分≤20％，煤堆采样地点是30个，合同约定的是16个，表四，一般煤样和共用煤样最少质量是标称最大粒度50毫米，要求是170千克，交货标准约定最大粒度小于60毫米，合同约定的取样量16*0.2=3.2千克，明显低于法定取样质量。第六章是采样方法—初级子样采取方法，合同约定的取样方法与6.2静止煤采样方法不符合，另外9.1人工采样工具的基本要求作为强制性规定，合同也没有约定，原告也没有证据证明，采样工具符合标准的要求，通过该标准综合性，样品的采取是质量检验的第一步骤，实验室样品应按科学方法选取，能代表全部物料平均程度的，进行检验分析前，正确采取实验室样品极为重要，合同中约定的样品采取方法与国家强制性标准相违背，导致化验结果不能准确客观的反映被告交货煤炭的相关质量指标，而且最为关键的是原告没有向被告按照合同约定通知被告相关的化验结果，并且在被告开具增值税专用发票时，涉及煤炭的单价按照合同的约定执行，每吨715元，原告在接收发票时也未提出因质量问题要求调整单价，因此，原告主张对被告交货的煤炭单价根据其不真实的化验结果进行调整，要求被告返还相应货款没有事实根据，依法不应支持。原告对被告的质证意见为：对证据一真实性没有异议，但是指数并不代表个案，原告对此多支付的费用有合同和增值税发票作证明。对证据二该标准GB475-2008的真实性没有异议，但该标准在第一页的范围上规定的是，采样的一般原则，也就是说该标准是对原则性的规定，根据合同法，在合同中有约定的，应遵照合同约定，合同没有约定，可以参照国家标准或行业标准。本案中，原被告双方就采样方法、化验、保存都有约定，应按照合同约定。关于被告方开具发票的问题，因为原被告双方的合同签订在2016年10月26日，我们的购货方式是预付款800万元，付款后就应该提供发票。发票中的煤炭单价，不影响双方最终的结算。经原告申请，法院委托烟台市清洁能源检测中心对涉案煤炭的低位收到基发热量（加权值）进行鉴定，该中心出具编号为NO.20180097号检测报告，鉴定结论为涉案煤炭的加权平均值低位收到基发热量为每公斤5290大卡。被告对此提交书面质证意见，1、鉴定程序启动方式不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第三次修正）第七十六条第一款。2、烟台市清洁能源检测中心出具的检测报告缺少对鉴定过程的说明、对鉴定人鉴定资格的说明。3、2017年6月7日下午第二次开庭时原告提交的煤炭样品，距离被告最后交货日期时隔6个月，且被告不予认可原告提交样品的真实性，2018年1月15日烟台市清洁能源检测中心封存的样品不能证明与2017年6月7日原告在法庭上出示的样品具有同一性，用于检测的样品不能排除被原告人为的掺杂污染。4、双方签订的煤炭买卖合同补充协议第三条第一款的约定，检测报告最终结论加权平均值低位收到基发热量5290大卡/公斤不符合双方补充协议约定的结算方法。综上所述，该检测报告不能作为定案的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2016年10月26日，原被告双方签订烟煤煤炭购销合同及补充协议，约定由原告购买被告烟煤1500吨，每吨单价715元，煤炭的加权平均值低位收到基发热量每公斤5500大卡，如低于每公斤5500大卡，降低1大卡/公斤。单价降低0.09%。另对水分、灰份等等均作了详细约定。合同的履行期限自2016年10月25日起至2016年11月15日止。合同签订后，原告即向被告付款8000000元，随后又出具了增值税发票，被告截止2016年11月27日向原告交货11215.84吨，后因煤炭价格上涨，被告拒绝交付剩余煤炭，原告诉至法院，要求被告赔偿原告运费（与预付款及已收煤炭冲抵后）7918.72元、发热量扣减2461092元、水分扣减850048.51元、未交货煤炭3784.16吨差价损失454099.20元，共计3773158.43元。庭审中，被告对原告关于水分及发热量的证据均有异议，认为其化验所依据的是已经失效的GB/T212-2001煤的工业分析方法，作业指导书不具有法定标准的效力，为此原告申请鉴定，法院依法委托烟台市清洁能源检测中心进行发热量鉴定，该鉴定结果依据标准GB475-2008作出鉴定结论，该涉案煤炭的加权平均值低位收到基发热量为每公斤5290大卡。一审法院认为，本案的焦点问题是有两个，一是原告购买被告的煤炭是否存在水分超标及发热量不足的问题，二是被告未交付煤炭3784.16吨的赔偿问题。关于焦点一，法院认为，原被告在合同中约定了煤炭的水分含量、发热量多少及取样检验等问题。原告的取样及检验过程均属依约而行，具有法律效力，被告不参与采样，属于放弃自己的权利，视为对原告行为的认可。但原告检验所依据的作业方法即GB/T212-2001煤的工业分析方法已经失效，故对原告本身所做的针对水分及发热量的鉴定结论不予认可，而烟台市清洁能源检测中心依据标准GB475-2008作出发热量鉴定，法院予以采纳，即被告应按每公斤5290大卡与约定的每公斤5500大卡之间的差额按合同约定降低单价，即715×0.09%×（5500-5290）×11215.84=1515652.54元。关于焦点二，法院认为，被告未按合同向原告按期足量交货，已构成违约，被告理应赔偿由此给原告造成的损失，故对原告为此多支出的费用即3784.16吨煤炭差价款454099.20元（每吨差价款按120元计算），被告应予赔偿。另外，对于运费7918.72元，因双方合同约定的交货地点在原告处，理应由被告承担。综上，被告应赔偿原告的各项损失为：煤炭发热量不足降价款1515652.54元、煤炭差价款454099.20元、运费7918.72元，合计1977670.46元。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十八条、第一百四十一条、第一百五十五条的规定。一审法院于2020年7月14日判决：一、被告烟台市文盛物流有限公司给付原告栖霞白洋河水泥有限公司煤炭发热量不足降价款1515652.54元、煤炭差价款454099.20元、运费7918.72元、共计1977670.46元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其它诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币36985.27元，原告负担17599.74元，被告负担19385.53元，诉讼保全费5000元、鉴定费11400.00元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交（2019）鲁06民终3715号民事判决书一份。证明被上诉人栖霞白洋河水泥有限公司，在与烟台贺顺燃料有限公司买卖合同纠纷一案中使用的买卖合同，与本案合同是一致的。被上诉人采样检测过程与本案也是一致的。在3715号案中，被上诉人同样以发热量不足为由，试图抵减贺顺燃料的货款。经过一、二审法院的审理，该项请求最终没有被得到支持。该证据是经过网上搜索得到的。被上诉人质证称，对判决书真实性没有异议。该案中烟台贺顺燃料有限公司起诉我方，是在合同履行完1年之后，造成部分样品缺失，但本案是双方合同履行过程中我方提起的诉讼，样品保存完整，每个样品包里都有运输车辆的车牌号，样品在一审时直接提交给一审法庭，双方进行了质证，这是这两个案子的本质上的区别。另外本案中发热量是经第三方机构鉴定，况且3715号判决书，我方当事人也正在积极申请再审。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人和被上诉人在合同中约定了煤炭的水分含量、发热量多少及取样检验等问题，在《烟煤买卖合同补充协议》中约定：客户代表不按要求在现场共同或监督取样，视为出卖方认同化验室单方取样。被上诉人依照约定对先后16次收煤都进行了取样。一审法院认定被上诉人的取样属依约而行具有法律效力，上诉人不参与采样属于放弃自己的权利，视为对被上诉人行为的认可，于法不悖。一审法院委托烟台市清洁能源检测中心依据标准GB475-2008对样品进行发热量鉴定，并采纳该中心出具的检测报告，于法不悖。上诉人对鉴定结论及鉴定程序有异议，但在一审中未申请重新鉴定，其上诉主张没有法律依据，本院对其主张不予支持。上诉人在一审中认可煤炭不能正常发货，不足部分不再履行，但上诉时又称已通过实际行为顺延了交货期，上诉人并没有违约，其陈述前后矛盾。一审法院认定上诉人未按合同向被上诉人按期足量交货构成违约，于法不悖。被上诉人在一审中提交了与第三方的煤炭购销合同、增值税发票等证据证明因上诉人煤炭供应不足而以高价另行采购煤炭，已实际产生了差价损失，故被上诉人向上诉人主张赔偿该损失，符合法律规定。上诉人主张被上诉人并未产生损失，但未提交证据证实，应承担相应的法律后果。对于涉案运费7918.72元，因双方合同约定的交货地点在被上诉人处，一审法院认定应由上诉人承担，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36985.27元，由上诉人烟台市文盛物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年十一月五日书记员  郭春莉