贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9073号上诉人（原审被告）：卫文梅，女，1986年6月10日出生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：彭俊玮，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：封小现，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:商正华，男，苗族，1985年5月25日生，住贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：龙海燕，贵州简曦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘荣刚，贵州简曦律师事务所律师。上诉人卫文梅与被上诉人商正华合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初8111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展诉讼程序繁简分流改革试点的工作决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理，本案现已审理终结。上诉人卫文梅上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初8111号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认为上诉人未举证证明《投资退款协议书》性质为赠与是错误的，从《投资退款协议书》内容看是由上诉人卫文梅的财产弥补被上诉人商正华损失的协议，协议的性质是单务的、无偿的，实属赠与协议。上诉人卫文梅并非被上诉人商正华投资行为的当事人，从一审聊天记录可知，上诉人及家人也进行了投资并亏损，上诉人卫文梅没有义务和责任对被上诉人的个人投资行为负担风险，该协议实质就是赠与。2、上诉人与被上诉人签订《投资退款协议书》是基于双方特殊的男女朋友关系，被上诉人投资行为的亏损与卫文梅没有关联，上诉人只是作为被上诉人与徐艳平的中间人进行转账，上诉人没有赚差价，上诉人也是徐艳平案的受害人。3、上诉人经济严重恶化，无力承担和履行该份赠与协议的内容，根据合同法第一百九十五条：“赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生产或者家庭生活的，可不再履行赠与义务”，故上诉人在本案中要求不再履行该协议所涉义务。4、上诉人在签订协议后通过转账22万元、微信转账3000元、现金3200元、26800元已给付被上诉人共计25300元，协议中对第一条中的25万元支付方式已经用手写明，对其中的26800元现金支付被上诉人按手印确认，上诉人已充分举证给付，一审判决不认可系事实认定错误。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法予以改判。被上诉人商正华辩称：一审法院认定事实充分，适用法律正确，请求维持原判。投资退款协议书不属于赠与合同，关于不属于赠与合同的，投资退款协议书全文没有赠与二字，上诉人是基于自身过错导致被上诉人重大财产损失，与被上诉人协商就损失金额达成一致；投资退款协议书第二页第二段明确表明，证明这一百二十万元，不是说上诉人承诺给被上诉人的，如果按照赠与定义是赠与人无偿将自己财产赠与受赠人，因此不同意对方对于赠与合同的认定。商正华向一审法院起诉请求：一、判令被告卫文梅继续履行《投资退款协议书》向原告支付人民币48万元；二、判令被告卫文梅履行《投资退款协议书》将其名下位于贵阳市观山湖区的产权办理过户至原告名下；一审审理中，经法院向原告释明后，原告变更第二项诉讼请求为被告支付原告50万元。一审法院认定事实，原告商正华与被告卫文梅原系男女朋友关系。2017年底，原告商正华在被告卫文梅的介绍下，向被告卫文梅的朋友徐艳平投资，原告商正华投资亏损本金约360余万元。经原、被告双方协商，被告卫文梅愿意承担原告商正华的部分亏损120万元，双方于2018年5月25日就被告卫文梅向原告商正华支付120万元的方式及期限达成《投资退款协议书》，协议约定：1、卫文梅于合同签订之日通过银行转账的方式支付给商正华50万元（先转25万元由卫文梅工行62×××29账户转到商正华6227007100100256191转223200元剩下的由现金26800元支付，共计250000元，剩余的250000元在7日之前支付给商正华）；2、卫文梅自愿以其名下位于贵阳市观山湖区让与给商正华，作价50万元，冲抵上述120万元中的50万元，办理商铺的一切费用由商正华承担；3、剩余20万元，卫文梅在合同签订之日三年内通过转账方式支付给商正华。庭审中，原告商正华自认签订协议后共收到被告转账支付的的223000元。另查明，徐艳平因诈骗被贵阳市公安局南明区分局立案受理。一审法院认为，涉案《投资退款协议书》,其内容不违反法律规定,合同合法有效,合同双方当事人均应恪守履行。被告辩称该协议书的性质为赠与，但未提交充分证据予以证明，法院对被告辩称该协议书的性质为赠与合同的意见不予采纳。关于该协议书中被告将涉案房屋以50万元抵债给原告的约定，属于以物抵债，而以物抵债具有实践性，应履行相关变更登记手续，而原、被告均未到相关部门处履行该义务，该代物清偿行为尚不成立，经法院向原告释明后，原告当庭变更诉讼请求为被告向原告支付50万元，该请求包含在《投资退款协议书》中被告退还原告120万元范围内，法院予以支持。对于原告要求被告继续履行《投资退款协议书》向原告支付人民币48万元的主张，因协议中约定最后支付的20万元的期限尚未届满，原告可在期限届满后另行主张，故对原告要求被告提前退还该20万元的主张法院不予支持。庭审中，原告自认其收到了被告微信转账款项合计3000元，扣除该款项，法院予以支持277000元。对被告辩称被告通过现金支付3200元、26800元给原告的意见，因被告未提交证据证明，原告亦不认可，故对被告的该辩称意见法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告卫文梅继续履行《投资退款协议》，被告卫文梅于本判决生效之日起十日内退还原告商正华777000元；二、驳回原告商正华其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，减半收取4250元，诉讼保全费5000元，合计9250元，由原告商正华承担2150元，被告卫文梅负担7100（此款原告商正华已预交，被告卫文梅于本判决生效之日起十日内将其负担的部分支付给原告商正华）。二审中当事人双方均未提交新证据。经本院二审查明事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：一、《投资退款协议书》的性质；二、上诉人卫文梅已支付款项的金额；三、上诉人是否应当向被上诉人支付《投资退款协议书》的剩余款项。关于焦点一，根据《投资退款协议书》内容中尚有“甲乙双方于本协议签订之日，乙方也不得就该投资行为向甲方追债、不得报警和起诉甲方”的约定，商正华在《投资退款协议书》中亦存在消极义务，且上诉人举证的证据亦不能证实其经济困难，故对上诉人主张《投资退款协议书》性质为赠与合同，其经济困难应不再履行的上诉理由，本院不予采纳。关于焦点二，上诉人卫文梅主张除一审查明支付的223000元以外，还以现金方式向被上诉人支付了3000元、26800元，但其并未提交证据予以佐证，其主张《投资退款协议书》中手写部分约定“剩下由现金支付26800元”，上诉人按手印即为认可收到，但从该表述中，并未有被上诉人收到款项的意思表示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人卫文梅应承担举证不能的责任，故本院对其该上诉理由亦不予采信。关于焦点三，依法成立的合同对当事人各方均具有约束力，《投资退款协议书》经上诉人与被上诉人签字成立，系双方真实意思表示，双方均应按照合同履行义务，被上诉人商正华依照协议请求上诉人支付款项有事实及法律依据，一审根据协议内容扣除已支付款项后判令上诉人卫文梅向被上诉人商正华支付已到期款项777000元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人卫文梅的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人卫文梅承担。本判决为终审判决。审判员  李云鹤二〇二〇年十一月十二日书记员  彭良久