广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14519号上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司），住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦**。法定代表人：马化腾，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴发良，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏香，广东诚公律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邵超杰，男，1996年3月12日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：吴小明，男，系被上诉人同事。原审第三人：成都畅娱时代文化传播有限公司（以下简称畅娱公司），住所地四川省成都市天府新区华阳街道华阳大道一段**。法定代表人：刘涛，系该公司执行董事兼总经理。原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司），，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.**********法定代表人：陈少杰。上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司因与被上诉人邵超杰及原审第三人成都畅娱时代文化传播有限公司、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。腾讯公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，并改判被上诉人向上诉人支付违约金500万元人民币；2.撤销原审判决第四项，并改判被上诉人向上诉人返还已经向其支付的款项共计人民币104771.81元；3.撤销原审判决第四项，并改判被上诉人向上诉人赔偿为本案所支出的维权费用共计人民币38000元；4.本案原审受理费、二审上诉费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人主张被上诉人应当向上诉人返还已支付的款项，有明确的合同依据，原审法院在确认双方之间所签署的协议文件是双方真实意思表示且不违反法律规定的情况下，又强行认定返还报酬的约定违反公平原则，属于严重的法律适用错误，滥用司法自由裁量权，应当依法予以纠正。二、原审法院酌情调整违约金，严重违反意思自治原则，并且未充分考虑网络直播的行业特点、平台竞争关系以及被上诉人违约给上诉人造成的巨大损失，属于滥用司法自由裁量权，对上诉人极为不公。三、上诉人主张的维权费用38000元，有相应的合同依据，原审法院认定没有依据属于事实认定错误。四、本案有别于一般的合同纠纷，直播行业发展至今，因为平台之间恶意挖角，导致主播频繁跳槽的情况仍然非常普遍。这均是源于主播跳槽的法律成本非常低，本案在对违约金进行考量的时候仍然需要重点考虑直播行业对平台的保护。被上诉人邵超杰辩称，一、上诉人的主要证据《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，不符合证据的三性要求，不具有唯一性和排他性。二、从上诉人的上诉状内容来看，上诉人只是对2017年7月14日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》的权利进行了主张，而没有对《补充协议》的权利进行主张。假如上诉人要对《补充协议》的权利进行主张，那么下面被上诉人就对相关事实进行阐述并提出相关意见。（一）上诉人提供给法庭的《补充协议》是被上诉人签订的，签订时被上诉人阅读过这个协议，这个协议是真实的。如果上诉人要主张《补充协议》上规定的权利，应当向法庭同时提供上诉人与丙方畅娱公司签订的《企鹅电竞经纪公司合作协议》，形成证据的相互印证。（二）被上诉人在上诉人平台直播期间获利甚微。（三）被上诉人给上诉人带来的只是盈利多少的问题，不存在造成经济损失的问题。（四）被上诉人已经承担或同意承担了由于自己的过错而应当承担的《补充协议》相对应的7项责任。（五）上诉人与被上诉人曾达成和解协议，上诉人发起的原审和二审，是在违反和解协议。（六）上诉人在《补充协议》这个法律关系中，将被上诉人列为被告，是错误的。原审第三人畅娱公司未提交意见。原审第三人斗鱼公司未提交意见。腾讯公司向原审法院起诉请求：1.判决解除原、被告于2017年7月14日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，解除原告与被告、第三人畅娱公司三方于2018年3月1日签订的《补充协议》；2.判决被告返还已支付的报酬132325.76元；3.判决被告向原告支付违约金500万元；4.判决被告赔偿原告为本案所支出的维权费用38000元；5.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原在原告直播平台上使用的昵称“影帝CJ”用于任何商业或非商业活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈录播等服务；6.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原告及原告关联公司开发、运营、代理等的游戏提供任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈录播等服务；7.本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告放弃了第6项诉讼请求。原审法院认定事实：2017年7月1日，被告在原告运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，协议约定：原告（甲方）基于直播平台为被告（乙方）提供相应的平台技术服务，乙方入驻甲方直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务。网络主播活动，即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。签署本协议前，乙方应当且已经充分了解有关直播平台之各项规则要求，并确认有条件及能力履行其职责与义务。合作期限为1年即2017年7月1日起至2018年7月1日止。乙方网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，乙方开展上述主播活动均需征求甲方同意。乙方不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。关于报酬及支付，双方约定：直播平台用户可以购买直播平台的虚拟礼物，并赠送给其选择的主播，虚拟礼物以虚拟计价（10虚拟币=1人民币，虚拟币名称变更的，以实际变更后的为准，不影响本合作）。就直播平台用户为向乙方赠送虚拟礼物而产生的消费，甲方可按一定比例给乙方分成，具体规则如下：由甲方将乙方收到的虚拟礼物总值（虚拟币）折算成人民币后，按人民币价格的一定比例作为乙方分成（具体比例以虚拟礼物属性描述为准）。乙方获得的报酬应当缴纳的税金由甲方或甲方委托或指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴。如合作期限届满前10日内，若任何一方均未提出到期不在续约的声明的，则本协议自动延期一年，续延次数不限。协议第八条违约责任第1款约定，除本协议另有规定外，如因乙方的任何不实陈述或保证，或因乙方违反本协议项下的义务，或因乙方对第三方的侵权行为或违约行为，导致甲方面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致甲方遭受损失，乙方应当采取适当的措施（包括但不限于与该第三方协调解决纠纷），保证甲方免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）甲方所受的损失。在该等情形下，甲方就其因此所受损失保留向乙方索赔的权利。原告有权视被告的违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究被告的违约责任：……2.永久性地封停乙方的直播平台账号，使乙方无法通过该账号登录直播平台；3.将乙方的直播平台账号永久性删除……5.暂时中止乙方报酬的结算和支付，直至乙方纠正其违约行为时再进行结算和支付；6.将尚未支付给乙方的报酬作为其支付给甲方的违约金，不再支付给乙方；7.要求乙方于收到甲方书面通知之日起5个工作日内，向甲方支付金额相当于乙方已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由甲方届时依据乙方违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿甲方损失的，甲方还可以要求乙方另行给予相应的赔偿；8.单方面解除本协议，终止双方基于本协议的所有合作事宜，不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。2018年3月1日，原告作为甲方、被告作为乙方、第三人畅娱公司作为丙方，三方签订《补充协议》，第一条补充条款1：乙方将排他性地在直播平台开展网络主播活动。乙方网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，乙方开展上述主播活动均需征求甲方同意。“独家”、“排他性”是指在本协议有效期限内，乙方不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。2.乙方承诺直播房间仅可用作本协议第一条约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为）。未经甲方书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）……4.甲方无需向乙方支付任何费用、奖励，甲方根据其和丙方畅娱公司签订的《企鹅电竞经纪公司合作协议》向丙方支付相关报酬，乙方和丙方畅娱公司之间的结算事项与甲方无关，由乙方和丙方自行协商，丙方根据乙方的直播效果获取的报酬为5000元/每月，前提是乙方完成每自然月90小时直播时长，有效直播天数每自然月20天。合作期限为2018年3月1日至2021年3月1日。本补充协议是《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》的补充协议，其与原协议的约定不一致之处，以本补充协议为准，其他条款（包括但不限于各方权利义务等）双方仍按原协议约定严格履行各自义务。《补充协议》第一条第5款违约责任约定，若被告、第三人畅娱公司违反本补充协议规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，原告有权单方面解除原协议，主张被告、畅娱公司同时承担下列一项或多项责任：（1）对于原告向被告提供的全部扶植资源，被告在收到原告通知后立即按照其对应的同等价格全部以现金方式退还给原告……（4）被告不会再使用在原告直播平台上使用的游戏账号、ID、昵称（包括艺名等）、头像等在任何其他同类平台中提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务）……（6）被告需赔偿原告500万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上被告在新平台历史最高月收入10倍的违约金；（7）原告将尚未支付给被告、畅娱公司任何基于原协议产生的费用作为其支付给原告的违约金，原告有权不再支付给被告、畅娱公司；（8）被告放弃使用原告或原告关联公司开发、运营、代理的任何产品（包括但不限于QQ、各游戏等），若原告发现被告有违反前述规定的，原告可以对被告在使用的前述任何产品采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施（包括但不限于对被告使用的QQ、游戏等账号以及被告创建或者宣传的QQ群、QQ空间等采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施）等等。另，原告还提交了原告、被告、第三人畅娱公司三方于2018年1月1日签订的《补充协议》，约定第三人畅娱公司根据被告的直播效果获取的报酬为3700元/每月，其余内容与2018年3月1日基本一致。被告入驻原告经营的企鹅电竞直播平台时间是2017年7月14日，被告所属经纪公司为第三人畅娱公司，被告在企鹅电竞平台的主播ＩＤ是68891368，登记的ＱＱ号是10×××52。上述合同签订后，原告为培养被告人气，利用自身平台的知名度及客户资源对被告进行宣传和推广，包括首页配置1次，“二级页面ｆｅｅｄｓ”4次、直播“ｂａｎｎｅｒ”池1次。原告提交其和案外人上海凯战网络科技有限公司签订的赞助合作协议，证明首页“ｂａｎｎｅｒ”价格每天320000元、二级页面“ｆｅｅｄｓ”的价格为每天40000元，品类首页“ｂａｎｎｅｒ”的价格为每天40000元，原告认为依据上述价格参考，原告为被告提供的推广资源对应的现金价值为：320000＋40000×4＋40000＝520000元。根据原告提交的公证书显示，被告2017年7月25日粉丝数为106人,2018年9月18日粉丝数为274382人。原告通过财付通账户直接向被告支付了2018年2月至2018年9月27日的直播分成报酬775.61元。原告直接向第三人畅娱公司支付了被告2018年1月、2月底薪报酬，每月3700元，2018年3月至8月的底薪报酬，每月5000元，2018年9月底薪报酬4500元，还支付了2018年5月的浮动奖金1000元，底薪、奖金共计42900元。原告向第三人畅娱公司支付了因被告直播带来的礼物及守护分成金额，2018年1月至2018年9月共计61096.2元。2018年9月，被告未经原告许可，在第三人斗鱼公司经营的斗鱼直播平台以“影帝CJ”的用户名进行了直播并发布了相关游戏视频。原告提交了被告在企鹅电竞平台的主播信息截屏，显示被告的微博名称为“影帝CJ”。2018年10月5日，被告在“影帝CJ”的新浪微博账户中发布微博称其在斗鱼平台进行直播。原告提交了委托代理合同、律师费发票，用以证明其已为本案支付了30000元的律师费。原告未提交其他维权费用证据。被告提交了企鹅电竞平台的截图，显示其在企鹅电竞平台主播名称为“影帝CJ”，主播ID是68891368，其在2018年1月5日至本案开庭之日止，持续在企鹅电竞平台提供直播。被告还提交了其与“陈立”的微信聊天记录，显示2018年12月份，被告经与原告公司人员“陈立”通过微信协商，希望重回企鹅电竞平台直播并与原告就本案诉讼达成和解，被告于2019年1月初重回企鹅电竞平台进行直播，之后双方又就赔偿问题、本案诉讼问题进行沟通，但未达成一致意见及重新签订书面合同。原告确认其工作人员“陈立”有与被告就本案纠纷进行沟通，达成过口头和解，因此原告解封了被告在企鹅电竞平台的直播账号，被告自2019年1月起恢复在企鹅电竞平台直播，但2019年3月双方在签订书面和解协议时未达成一致意见，因此本案纠纷仍然存在。原审法院认为，原、被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》以及原、被告和第三人畅娱公司签订的《补充协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，原审法院予以确认。被告主张原告诉讼请求所引用的违约条款属于格式条款，对被告的权利义务约定极不公平，对此原审法院认为，被告作为具有完全民事行为能力的游戏主播，理应对本行业具备超出普通人士的认知能力，被告提交的证据不能证明原告利用其优势地位迫使被告签订涉案合同，且从涉案合同条款可以看出，双方在合同期限、扶植奖励、违约金等方面均是分别协商，没有证据显示原告和其旗下主播签订的合同关于“合同期限、扶植奖励、违约金”等重要内容具有一致性和普遍性，故原审法院对被告的上述抗辩意见不予采纳，认定涉案合同不属于格式合同。《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》及《补充协议》中均约定：被告不得与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。被告在2018年9月至2018年12月期间未经原告同意即在斗鱼直播平台进行游戏直播，原告以此认为被告违约，诉请解除原、被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》以及原、被告和第三人畅娱公司签订的《补充协议》，有合同及法律依据，原审法院予以支持。涉案合同约定被告需赔偿原告500万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上被告在新平台历史最高月收入10倍的违约金；原告不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。原告据此主张被告应支付违约金500万元并返还已支付的报酬。原审法院认为，原、被告在合约期间，原告确有为提升被告的人气资源而进行推广、耗费资金，被告自行中断其在企鹅电竞平台的直播义务，到与原告有竞争关系的斗鱼直播平台进行直播，导致企鹅电竞直播平台产生固定受众流失、访问流量降低，原告确有因被告的违约行为发生损失，被告应对此承担违约责任；但考虑到本案被告目前直播收入水平，以及其违约期间较短，其又主动终止了违约情形，给原告造成的损失较小，综上分析，原审法院认为原告要求500万元违约金金额过高，宜参照合同约定的“或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上被告在新平台历史最高月收入10倍的违约金”条款来确定违约金较为符合原告的实际损失情况，原审法院据此酌定被告向原告赔偿违约金10万元为宜。对于原告要求被告返还已支付报酬的主张，虽原、被告合同中有约定如被告违约，被告将返回原告已支付的报酬作为违约金，但该报酬系被告基于已作出的直播行为而获得的对价，该条款有违公平原则，且对于原告的损失，原审法院已在违约金部分予以一并考虑，故原审法院对原告的该项请求不予支持。对于原告要求维权费用38000元，并无合同依据，原审法院不予支持。对于原告诉请被告不得在其他任何同类直播平台中使用昵称“影帝CJ”用于任何商业或非商业的活动，涉案合同对此有约定，且不违反法律规定，原审法院予以支持。另，原告于2019年1月重回企鹅电竞平台进行直播的行为系其与被告双方建立了新的法律关系，被告在答辩状中提出要求原告支付其2019年1月至5月在企鹅电竞直播平台直播报酬共计25000元，原审法院认为当事人应另循法律途径解决，原审法院对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告邵超杰于2017年7月14日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》；解除原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告邵超杰、第三人成都畅娱时代文化传播有限公司三方于2018年3月1日签订的《补充协议》；二、被告邵超杰于判决生效之日起十日内向原告深圳市腾讯计算机系统有限公司支付违约金10万元；三、被告邵超杰于判决生效之日起不得在其他任何与企鹅电竞平台同类的直播平台中使用昵称（包括艺名等）“影帝CJ”用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；四、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费47992.28元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担47064.28元，被告邵超杰负担928元。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于原审认定的邵超杰应向腾讯公司支付的违约金赔偿是否正确。腾讯公司根据协议约定的违约金确定方法，选择要求邵超杰承担违约金500万元。对此本院认为，邵超杰从新人发展至具有较高知名度和影响力的主播，除了其自身能力有关外，腾讯公司在主播的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用，腾讯公司亦为此付出较大的时间成本及商业代价。如主播任意违约，必然使腾讯公司合同目的落空，亦违背公平及诚实信用的基本原则，不利于该行业的良性发展。因此此类协议显然不同于借款合同、买卖合同、服务合同等以提供资金、产品或服务为内容的合同，违反该合同所致实际损失及履行该合同所获预期收益等并无相对客观的市场价格予以准确衡量，不能简单地等同于知名度、所获收益以及腾讯公司投入成本作为计算标准。因此应以当事人在签订合同时的意思表示作为确立双方权利义务的一般依据。本案特殊之处在于，邵超杰违约情形持续时间短，事后重回企鹅电竞平台直播，腾讯公司也解封了其直播账号，之后多次与腾讯公司协商赔偿问题，后因沟通无果已离开主播行业。虽然根据邵超杰在协议实际履行期间所获得的收益可判断其在企鹅电竞平台具有一定的人气和影响力，但应不属于人气旺、影响力较大情形，原审根据邵超杰人气及影响力、协议履行情况、违约的主观过错程度以及腾讯公司的预期利益等因素综合考量，参照协议中选择性违约金条款，酌定邵超杰应承担的违约金数额，处理正确，本院予以维持。腾讯公司请求邵超杰返还已向其支付的收益款。对此，从合同解释角度出发，腾讯公司要求邵超杰返还收益，实际属于要求邵超杰承担违约责任的一种方式，根据涉案协议中对违约责任的约定内容亦印证了以上理解。如前所述，腾讯公司主张的违约金已经获得支持的情况下，已取得兼具补偿性和惩罚性的效果，腾讯公司再要求邵超杰返还全部收益，没有事实和法律依据，原审法院不予支持，处理正确。至于维权费用，涉案协议对此并无明确约定，腾讯公司该项请求缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47099.4元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十一月十三日书记员 赵怡欣