青海省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）青行终127号 上诉人（原审原告）黄山，住湖南省长沙县。 委托诉讼代理人杨北川，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人王善军，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海东市平安区人民政府。住所：青海省海东市平安区平安镇平安大道**。 法定代表人王晓红，该区区长。 出庭行政机关负责人马锦文，该区副区长。 委托诉讼代理人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海东市平安区市场监督管理局。住。住所：青海省海东市平安区平安镇乐都路**/div> 法定代表人王杰，该局局长。 出庭行政机关负责人星来华，该局副局长。 委托诉讼代理人星学庆，青海河湟律师事务所律师。 上诉人黄山因诉海东市平安区人民政府（以下简称平安区政府）、海东市平安区市场监督管理局（以下简称平安区市场监管局）拆迁行政强制上诉一案，不服青海省海东市中级人民法院（2020）青02行初48号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人杨北川、王善军，被上诉人平安区政府副区长马锦文作为行政机关负责人及委托诉讼代理人刘喜全，被上诉人平安区市场监管局副局长星来华作为行政机关负责人及委托诉讼代理人星学庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，因海东市平安区湟中路市直属机关办公区（西区）改造项目建设需要，被告平安区政府于2020年3月5日作出征收湟源路以东，湟中路以西，平安大道以北，水井巷步行街以南（具体范围以规划红线图为准）的国有土地、国有土地上房屋及附属物的决定，并发布了PAFS00-2020-0002《征收公告》。原告的房屋（商铺）位于征收范围之内。在实施征收过程中，平安区政府委托第二被告平安区市场监管局为房屋征收部门，由其实施征收与补偿工作。平安区市场监管局根据平安区政府发布的《征收公告》和平政［2020］10号《海东市平安区湟中路市直属机关办公区(西片)改造项目征收安置补偿方案》的要求，委托项目建设单位海东力盟文化旅游产业开发有限公司并共同于2020年4月24日与原告签订了《平安区湟中路西片区房屋拆迁安置（置换）协议》。协议约定，商铺置换原则按照同楼层综合1：1进行置换。商铺临时安置补偿费（经营损失），自签订协议并交付被征收商铺开始计算。每户每月每平方米的标准为40元，先付12个月，以后每半年支付一次，到交房为止。协议签订之后，原告反悔，并提起诉讼请求确认行政协议无效之诉。2020年8月25日，被告向原告送达了《拆除通知书》，并于2020年8月28日进行了拆除。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于本案房屋拆迁安置协议没有约定搬迁的具体期限问题，第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。在安置协议签订4个月之后，被告通知原告履行搬迁的协议义务，符合该项规定。关于原告提出的被告已经在答辩状中作出了不利于自己的陈述，根据禁反言原则，应当按照被告在答辩中所陈述的内容，认定本案的性质为行政强制拆除行为，确认强制拆除的行政强制行为违法问题，原告所提的禁反言、禁悔言原则，在民事法律规范中，具体体现在《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第三百四十二条，原文为：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力，当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持。”它的基础是基于私权利领域当事人对自己民事权利的处分权。而行政协议是行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。对于行政管理或公共服务的职责，行政机关无权随意处分，人民法院也应当根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条规定主动对其合法性进行审查，且被告当庭变更的答辩意见与本案查明的关于拆除的根据是原被告双方签订的房屋拆迁安置协议的案件事实相一致，故此，原告关于禁反言、禁悔言原则的主张不能成立。综上，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案中，原告起诉要求确认被告于2020年8月28日强制拆除原告商铺的行政行为违法。但是被告于2020年8月28日对原告商铺所采取的拆除行为是根据与原告签订的行政协议进行的，被告于2020年8月25日向合同相对方作出履行合同通知后，采取的清表行为，属于履行合同的行为。本案并不存在被告根据相关行政法规作出行政决定之后而进行的行政强制拆除行为，原告起诉要求确认行政强制拆除行为违法，缺乏事实根据，原告的起诉不符合法律规定的起诉条件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告黄山的起诉。 黄山上诉称：一、本案《拆除通知书》系依照《中华人民共和国行政强制法》作出的限期拆除通知，而非要求上诉人履行合同义务的通知。被上诉人平安区政府在作出《拆除通知书》行政决定之后采取了强制拆除行为，并非属于履行合同的行为。（一）被上诉人据于实施强制拆除的补偿协议无效，拆除通知书违法。上诉人与平安区市场监管局签订的补偿协议违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的“先补偿、后搬迁”原则，上诉人已于2020年8月20日向海东市中级人民法院提起确认该协议无效的行政诉讼。在协议的效力未被确定的情况下，被上诉人无权作出《拆除通知书》。2020年8月26日即该通知书送达上诉人的第二天，上诉人针对《拆除通知书》向海东市人民政府提起了行政复议。根据相关法律规定，只有被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又在规定期限内又不搬迁的情况下，才能进入强制执行环节，然而被上诉人在无视争议的情况下，依然以该协议及通知为依据，拆除了上诉人房屋，明显属于强制拆除行为。（二）被上诉人对上诉人房屋没有补偿到位的情况下强制拆除，违反“先补偿、后搬迁”原则。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条，被上诉人应当与上诉人签订合法有效的拆迁安置补偿协议。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”但本案中，上诉人的商铺用于生产经营，被上诉人并未对停产停业损失作出补偿，且被上诉人给予的补偿数额过低。二、本案的强制拆除行为严重违法。（一）被上诉人不具有拆除案涉房屋的法定职权。无论是征收集体土地还是征收国有土地上的房屋，均应在完成补偿安置工作的情况下申请人民法院强制执行，在获得人民法院的准许强制执行裁定前，行政机关没有直接强制拆除被征收房屋的权力。（二）根据《行政诉讼法》第三十四条规定，被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。具体到本案，被上诉人需要证明和人民法院需要审查的包括但不限于：作为房屋征收部门的平安区市场监管局与上诉人达成了合法有效的补偿协议，并按协议约定履行了相关义务；作为房屋征收主体的平安区政府依法作出了补偿决定，明确了安置地点和面积，足额支付或者专户储存了补偿款，并在房屋征收范围内予以公告；上诉人在协议约定或补偿决定确定的搬迁期限内不搬迁，又未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼；在完成补偿安置工作后，被上诉人依法向人民法院申请强制执行，并获得了人民法院的准许强制执行裁定。被上诉人未提供上述证据，应承担举证不能的法律后果。相反地，上诉人可以证明被上诉人的强制拆除行为存在诸多违法之处。三、被上诉人已经自认拆除行为系强制拆除的具体行政行为。被上诉人的答辩状载明，拆除行为并非是对协议的履行，且认可拆除行为是具体行政行为。“禁反言原则”虽然没有在《行政诉讼法》中规定，但行政诉讼过程中无规定的情形下可参照民事诉讼法的有关规定，同样适用“禁反言原则”，行政机关作为诉讼参与人不享有随意反悔的特权。因此，被上诉人在答辩状中已经自认的强拆具体行政行为，一审法院应当予以认定。四、一审法院未在裁判文书中载明行政机关负责人未出庭应诉的情况，属程序违法。根据《行政诉讼法》相关规定，行政机关负责人未出庭应诉，且未说明理由的，人民法院应当向监察机关、被诉行政机关的上一级行政机关提出司法建议，记录在案并在裁判文书中载明，但一审裁定书未载明行政机关负责人未出庭的情况。综上，被上诉人的强制拆除行为严重违法，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院判决：1.依法撤销青海省海东市中级人民法院（2020）青02行初48号行政裁定，并依法改判支持上诉人的请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。 平安区政府答辩称：一、上诉人起诉请求确认违法的强制拆除行为并不存在。起诉的前提必须是被诉的行政强制拆除行为客观存在，然后人民法院才能对被诉强制拆除行为的合法性进行审查。但是本案上诉人所诉的行政强制执行行为缺乏事实根据，被诉强制行为在客观上并不存在。（一）《拆除通知书》是行政协议的合同相对方在履行了合同义务后要求对方履行相应合同义务的通知书，不是行政强制法意义上的行政强制决定书。（二）被上诉人于2020年8月28日对上诉人商铺所采取的拆除行为，是根据与上诉人签订的行政协议进行的，是被上诉人于2020年8月25日向合同相对方作出履行合同通知后所采取的清表行为，属于取得合同权利的行为。因此，不能按照有关行政强制的相关法律规定，对被上诉人取得合同权利的拆除行为进行合法性审查。二、上诉人的上诉理由不能成立。（一）被上诉人在向上诉人发出履行合同的通知后，对方拒绝履行的，被上诉人可以根据双方签订的置换协议享有合同权利，有权对土地进行清表。一审裁定认定，人民法院审理行政案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。具体到本案，房屋拆迁安置协议没有约定搬迁的具体期限问题。根据《合同法》第六十二条的第四项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。在安置协议签订4个月之后，被上诉人通知原告履行搬迁的协议义务，符合该项规定。被上诉人可以根据协议约定享有合同权利，对土地进行清表。（二）上诉人关于被上诉人没有法定职权等上诉理由背离了本案的争议焦点。本案的争议焦点是被上诉人采取的清表行为是否属于行政强制拆除行为。只有进入实体审理之后，才能按照行政强制法的规定来审查被告是否具有法定职权及是否符合法定程序。（三）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条的规定，诉讼期间不停止行政行为的执行，是行政诉讼特有的基本原则。行政行为一旦作出，就对行政机关和行政相对人都具有约束力，不因提起诉讼而失效或者中止。只有在符合法定中止条件，经依法裁决中止的情况下，才能中止执行。（四）行政协议若存在遗漏补偿项目等情形，被拆迁人可以与政府就遗漏项目在订立补充协议；协商不成的，可以要求政府作出补偿决定；对补偿决定不服时，可以提起行政诉讼。（五）行政机关负责人未出庭应诉的，依照相应的法律规定来处理，而不能成为不服一审裁定的上诉理由。 平安区市场监管局的答辩意见与平安区政府的答辩意见一致。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是黄山的起诉是否符合法律规定的起诉条件，进言之，其起诉拆除行为违法是否具有事实根据。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项的规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。其中，“有事实根据”要求起诉人或原告在起诉时所提交的证据或所作的说明能够表明被诉行为客观存在，且该行为与起诉人或原告自身合法权益存在着可能性的影响。本案中，黄山与平安区市场监管局、海东力盟文化旅游产业开发有限公司三方于2020年4月24日签订了《平安区湟中路西片区房屋拆迁安置（置换）协议》，该协议约定对被征收房屋（商铺）按照同楼层综合1:1进行置换；临时安置补助费、经营损失自签订协议并交付征收商铺开始计算，每户每月每平方米40元，先支付12个月。2020年8月11日，平安区市场监管局将12个月的临时安置补助费及经营损失存入黄山名下的中国工商银行账户。2020年8月25日，平安区政府作出《拆除通知书》，决定在8月27日对被征收房屋实施拆除。征收实施单位与黄山在已经签订征收安置协议，并按照约定支付了临时安置补助费、经营损失的情况下，黄山应当按照平安区政府的拆除通知要求，将室内物品及附属物搬离案涉房屋（商铺）或自行拆除房屋，如果未按照协议约定搬离或自行拆除房屋，应当视为放弃拆除，自愿交出房屋由平安区政府、平安区市场监管局实施拆除。另外，黄山诉《平安区湟中路西片区房屋拆迁安置（置换）协议》无效一案，经本院作出生效判决，认为不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的在无效的情形，判决驳回上诉，维持原判。因此，平安区政府、平安区市场监管局的行为并未违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的“先补偿，后搬迁”原则，黄山起诉所称的强制行为并不存在，其起诉不具有事实根据，一审法院驳回起诉并无不当。 综上，一审裁定认定事实清楚，裁定结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韩英俊 审 判 员 吴晓良 审 判 员 孔 菲 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 牛燕萍 书 记 员 范献育