河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3295号上诉人（原审被告）：丁喜，男，1974年9月16日出生，汉族，住河南省汝南县。被上诉人（原审原告）：姚永得，男，1977年10月8日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：刘国亮、党倩，驻马店市驿城区天中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：驻马店市经济开发区金周妈咪宝贝孕婴童用品馆。住所地：驻马店市乐山路北段爱克广场****楼。经营者：杜荣周，男，1980年8月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：白晶，男，1975年10月25日出生，汉族，住驻马店市驿城区。该公司员工。委托诉讼代理人：文金叶，女，1975年12月8日出生，汉族，住驻马店市驿城区。该公司员工。上诉人丁喜因与被上诉人姚永得、驻马店市经济开发区金周妈咪宝贝孕婴童用品馆（以下简称妈咪宝贝用品馆）健康权纠纷一案,不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁喜、被上诉人姚永得的委托诉讼代理人党倩、被上诉人妈咪宝贝用品馆的委托诉讼代理人文金叶、白晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁喜上诉请求：1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初3509号民事判决，依法改判驳回被上诉人姚永得的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、丁喜与姚永得之间不存在雇佣关系，二被上诉人之间系承揽关系；2、丁喜与姚永得就本案已经达成赔偿协议，且已支付完毕，姚永得再次起诉违反协议，不应得到法院支持，一审判决上诉人再次承担责任不当。姚永得辩称，一审判决正确，应当依法驳回丁喜的上诉，维持原判。1、姚永得给妈咪宝贝用品馆切割窗户套是丁喜安排的，姚永得与丁喜之间系雇佣关系；2、丁喜与姚永得仅仅是对姚永得第一次起诉的医疗费判决丁喜应履行的款项达成了赔偿协议，与本次起诉无关。本次起诉主要是对姚永得伤残部分损失，以及住院期间除医疗费之外部分的费用进行的诉讼。妈咪宝贝用品馆辩称，一审判决正确，应予维持。姚永得向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告误工费26217.37元；护理费11262.82元；营养费1200元；住院伙食补助费900元；伤残赔偿金68401.94元；精神损失费5000元；鉴定费1944元；交通费500元，共计115426.13元。一审法院认定事实：一审法院已生效的（2019）豫1702民初9938号民事判决书查明：2019年7月，被告妈咪宝贝用品馆将其店内的制作窗户、安装玻璃、换气扇工程发包给第三人丁喜，约定包工包料，工程款14000元。后丁喜找到原告和案外人沈新旺，由原告和沈新旺进行施工。2019年7月26日，原告在切割窗户套时，切割机掉落砸到原告左脚，致使原告左脚受伤。后原告被送往驻马店创伤外科医院住院治疗，经诊断伤情为：左足切割伤。2019年8月13日出院，住院18天。共支出医疗费用50514.56元。原告姚永得及被告丁喜均无施工资质。一审法院经审理认为：第三人丁喜雇佣原告为被告拆卸窗户套，原告与第三人丁喜形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中受伤，雇主丁喜应承担赔偿责任。原告在干活中未尽到安全注意义务，且无施工资质，造成自己受伤其对事故的发生存在一定的过错，应承担相应的过错责任。被告妈咪宝贝用品馆与第三人丁喜形成承揽关系，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。被告妈咪宝贝用品馆将工程承揽给无施工资质的第三人丁喜，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况，第三人丁喜承担70％的责任，被告承担10％的责任，原告承担20％的责任。原告仅请求医疗费，予以准许。原告实际支出医疗费为50514.56元，其提交的其他票据，非正规医疗费票据，不予采信。根据原、被告及第三人应承担过错责任，被告应赔偿原告损失5051.46元，第三人丁喜应赔偿原告损失35360.19元。关于第三人丁喜述称的原告与第三人之间不存在雇佣关系，事实是原告与被告之间是承揽关系，无事实依据，不予支持。该案判决：“一、限被告驻马店市经济开发区金周妈咪宝贝孕婴童用品馆于判决生效后十日内赔偿原告姚永得医疗费用5051.46元；二、限第三人丁喜于判决生效后十日内赔偿原告姚永得医疗费用35360.19元。三、驳回原告姚永得的其他诉讼请求。”2019年10月24日，原告委托驻马店蔚康法医司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定。2019年10月29日，驻马店市蔚康法医司法鉴定所作出驻蔚康司鉴所（2019）临鉴字第453号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人姚永得左足损失结果评定为十级伤残；2、其护理时限评定为90日；3、其无关损失日评定为180日；4、其营养时限评定为60日。以上第2、3、4项为司法鉴定意见，供参考。为此，原告支出鉴定费1944元。庭审中，被告丁喜对该份司法鉴定报告提出异议，并要求重新鉴定，但未在本院指定的期限内向本院提交鉴定申请书。庭审中，原告向一审法院提交租赁协议一份，拟证明在城镇居住。被告丁喜向一审法院提交姚永得出具的收条一份，内容为：“今收到丁喜依据驿城区人民法院（2019）豫1702民初9938号民事判决书赔偿费用现金35000元叁万伍仟元整此再无经济纠纷，无任何争议。”原告质证称：仅是对原告住院期间的医疗费进行的赔偿，其他损失并未向原告支付。该收条是原告对（2019）豫1702民初9938号民事判决书没有其他纠纷。一审法院认为，被告丁喜雇佣原告为被告拆卸窗户套，原告与被告丁喜形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中受伤，雇主丁喜应承担赔偿责任。原告在干活中未尽到安全注意义务，且无施工资质，造成其本人受伤其对事故的发生存在一定的过错，应承担相应的过错责任。被告妈咪宝贝用品馆与被告丁喜形成承揽关系，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。被告妈咪宝贝用品馆将工程承揽给无施工资质的被告丁喜，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况，被告丁喜承担70％的责任，被告妈咪宝贝用品馆承担10％的责任，原告承担20％的责任。原告损失计算如下：1、住院伙食补助费，按每天50元标准计算，原告住院18天，计款900元（50元×18天）；2、营养费，按每天20元的标准计算，根据鉴定意见营养时限为60天，计款1200元（20元×60天）；3、护理费，参照本省2019年度居民服务业标准45677元／年计算，根据司法鉴定意见，护理期限为90天，按一人护理计算，计款11262.82元（45677元/年÷365天×90天）；4、误工费，其所提供的证据不足以证实其居住、生活于城镇，故应按本省2019年度农村居民人均纯收入15163.75元／年，从原告受伤之起至评残前一日共计98天，计算为4071.36元（15163.75元／年÷365天×98天）；5、伤残赔偿金，参照本省2019年度农村居民人均纯收入15163.75元／年计算，原告的伤残为10级伤残，其赔偿指数应按10％计算，赔偿年限为20年，计款30327.5元（15163.75元/年×20年×10％）。6、交通费，本院酌定为180元；7、鉴定费1944元。以上共计49885.68元。根据原、被告应承担过错责任，被告妈咪宝贝用品馆应赔偿原告损失4988.57元，丁喜应赔偿原告损失34919.98元。8、精神损害抚慰金，一审法院酌定为3000元，被告妈咪宝贝用品馆赔偿原告450元，被告丁喜赔偿原告2550元。综上，被告妈咪宝贝用品馆应赔偿原告损失共计5438.57元，被告丁喜共应赔偿原告损失37469.98元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告驻马店市经济开发区金周妈咪宝贝孕婴童用品馆于判决生效后十日内赔偿原告姚永得各项损失5438.57元；二、限被告丁喜于判决生效后十日内赔偿原告姚永得各项费用37469.98元；三、驳回原告姚永得的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2608元，减半收取1304元，原告负担868元，被告驻马店市经济开发区金周妈咪宝贝孕婴童用品馆负担50元，被告丁喜负担386元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，丁喜雇佣姚永得为妈咪宝贝用品馆拆卸窗户套的事实清楚，且已被生效判决所认定，故姚永得与丁喜之间形成雇佣关系。姚永得在从事雇佣活动中受伤，雇主丁喜应承担赔偿责任。上诉人关于其与与姚永得之间不存在雇佣关系，二被上诉人之间系承揽关系的上诉理由不足，本院不予支持。姚永得第一次起诉丁喜和妈咪宝贝用品馆，要求二者赔偿其医疗费，一审法院经审理作出（2019）豫1702民初9938号民事判决，限丁喜于判决生效后十日内赔偿姚永得医疗费用35360.19元。该判决履行过程中，丁喜与姚永得达成了赔偿协议，姚永得出具的收条也载明系收到丁喜依据（2019）豫1702民初9938号民事判决书赔偿费用。而姚永得本次起诉主要是对其伤残部分损失及其住院期间除医疗费之外部分的费用进行的诉讼，故该协议与本次起诉无关。上诉人丁喜关于本案已经达成赔偿协议，姚永得再次起诉违反协议，不应得到法院支持的上诉请求事实依据不足，本院不予支持。综上所述，丁喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费737元，由上诉人丁喜负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  孙 强审判员  吕先锾二〇二〇年十一月二十日书记员  王思雨