河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫03刑终677号原公诉机关河南省洛阳市瀍河回族区人民检察院。上诉人（原审被告人）娄金轩，男，1993年3月1日出生，河南省嵩县人，汉族，初中毕业，无业，户籍地及现住址河南省嵩县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年6月28日被洛阳市公安局瀍河分局刑事拘留;因涉嫌开设赌场犯罪，经洛阳市瀍河回族区人民检察院批准，于2019年8月2日被洛阳市公安局瀍河分局执行逮捕。辩护人贾亚敏、王毅丹，河南开物律师事务所律师。原审被告人王旦，男，1993年5月15日出生，河南省嵩县人，汉族，中专毕业，户籍地及现住址河南省嵩县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年8月1日被洛阳市公安局瀍河分局刑事拘留;因涉嫌开设赌场犯罪，经洛阳市瀍河回族区人民检察院批准，于2019年8月16日被洛阳市公安局瀍河分局执行逮捕。原审被告人万莹莹，女，1988年10月21日出生，四川省重庆市人，汉族，专科毕业，无业，户籍地及现住址河南省洛阳市涧**。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年6月28日被洛阳市公安局瀍河分局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，经洛阳市瀍河回族区人民检察院批准，于2019年8月2日被洛阳市公安局瀍河分局执行逮捕。2020年9月27日经河南省洛阳市瀍河回族区人民法院决定被取保候审。原审被告人张旭，男，1987年2月10日出生，河南省嵩县人，汉族，初中毕业，无业，户籍地及现住址河南省嵩县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年6月28日被洛阳市公安局瀍河分局刑事拘留;因涉嫌开设赌场犯罪，经洛阳市瀍河回族区人民检察院批准，于2019年8月2日被洛阳市公安局瀍河分局执行逮捕。2020年9月27日经河南省洛阳市瀍河回族区人民法院决定被取保候审。原审被告人焦燕鸽，男，1991年11月7日出生,河南省嵩县人，汉族，初中毕业，户籍地及现住址河南省嵩县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年8月1日被洛阳市公安局瀍河分局刑事拘留;因涉嫌开设赌场犯罪，经洛阳市瀍河回族区人民检察院批准，于2019年8月16日被洛阳市公安局瀍河分局执行逮捕。经河南省洛阳市瀍河回族区人民法院决定，于2020年5月31日被取保候审。河南省洛阳市瀍河回族区人民法院审理河南省洛阳市瀍河回族区人民检察院指控被告人娄金轩、王旦、万莹莹、张旭、焦燕鸽犯开设赌场罪一案，于2020年8月19日作出（2020）豫0304刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人娄金轩不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2019年3月以来，通过在境外的上线人员李登科（另案处理），被告人娄金轩在洛阳市涧西区租住处开设“天天棋牌”APP和“必贏棋牌”APP网络赌博代理充值点，并雇佣焦燕鸽共同开展赌博充值业务。同年4月份，娄金轩将窝点转移至洛阳市西工区纱厂西路4号办公楼内，并以其注册成立的洛阳轩悠商贸有限公司名义招聘被告人万莹莹等人在该窝点继续从事赌博充值业务。被告人张旭作为该公司挂名股东，亦在该窝点存续期间代替部分工作人员操作赌博充值业务。娄金轩等人收取赌客赌资后，按照一元/分的标准向赌客提供的赌博账户内充值，收取的赌资转账给上线后，双方约定每月按照1％的比例从上线处获取佣金。截止2019年6月27日案发，娄金轩等人共向其上线转账赌资889万元。2019年春节后的一天，通过在境外的上线人员李登科，被告人王旦伙同王燕峰(另案处理)在洛阳市涧西区珠江新村民房内开设“天天棋牌”APP网络赌博代理充值点，并采取上述相同方式开展犯罪活动，截止2019年6月27日，王旦等人共向其上线转账赌资773万元。各被告人到案后均自愿如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚。原审另查明，被告人王旦、焦燕鸽在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。被告人焦燕鸽已缴纳罚金。原判认定上述事实，有以下证据：1.立案决定书；2.电脑主机四台；3.证人李某、桑某、仝某、王某、胡某等人的证言;4.扣押决定书、扣押清单、转账明细及说明、银行流水等;5.辨认笔录、李登科出入境记录、情况说明；6.手机取证分析报告及数据光盘等；7.到案经过；8.被告人娄金轩、王旦、万莹莹、张旭、焦燕鸽户籍及表现证明等。原判根据以上事实和证据，认定被告人娄金轩犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币12万元；被告人王旦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；被告人万莹莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币4万元；被告人张旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币4万元；被告人焦燕鸽犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；随案移送的涉案物品依法予以没收。上诉人娄金轩上诉称：1.上诉人经王旦介绍，作为李登科的下线开设“天天棋牌”代理充值点，量刑应轻于王旦。2.上诉人没有诱导、组织受害人赌博。3.犯罪主观故意小，获利较少，应从宽从轻处罚。4.上诉人系初犯、偶犯，到案后如实供述，签署认罪认罚具结书，应当从轻从宽处罚。上诉人娄金轩的辩护人对犯罪事实和罪名不持异议，但辩称：1.上诉人认罪伏法，可从轻处罚。2.上诉人作为李登科的下线，仅代理充值业务，作用较小，罪责较轻，可从轻处罚。3.上诉人能够如实供述，认罪态度好，认罪认罚，可从轻处罚。4.上诉人代理充值业务期间，处于亏损状态，并未获取现实利益。5.上诉人未认识到自己的行为属于犯罪，可酌情从轻处罚。6.上诉人系初犯、偶犯，社会危害性和社会影响不大。7.涉案金额虽达到情节较重的标准，但相比本地类似案例，应在3年至4年量刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人娄金轩提出上诉人经王旦介绍，作为李登科的下线开设“天天棋牌”代理充值点，量刑应轻于王旦的上诉理由，经查，上诉人娄金轩招募人员，开展网络赌博充值业务，涉及赌资达889万元，其所实施的犯罪行为不受王旦控制，与王旦并不具有根本关联性，原审结合其事实、情节，依法定罪量刑，符合法律规定。关于上诉人娄金轩提出没有诱导、组织受害人赌博，犯罪主观故意小，获利较少，系初犯、偶犯，且到案后如实供述，签署认罪认罚具结书，应当从轻从宽处罚的上诉理由，经查，上诉人娄金轩在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，同意检察机关的量刑建议。一审过程中，娄金轩当庭表示自愿签署认罪认罚具结书，对检察机关的量刑建议无异议，且清楚认罪认罚的法律后果。原审在结合本案事实、证据，综合考虑上诉人娄金轩如实供述、初犯、认罪认罚等情节，在检察机关量刑建议幅度内，依法予以从轻、从宽处罚。鉴于上诉人娄金轩所提出的从轻处罚情节，原审已给予考虑，且在量刑上予以充分体现，本院不再赘述。关于上诉人娄金轩的辩护人提出上诉人认罪伏法，作用较小，罪责较轻，能够如实供述，认罪态度好，认罪认罚，初犯、偶犯，社会危害性和社会影响不大，可从轻处罚的辩护意见，经查，因该问题本院上述已有评价，在此不再重复。关于上诉人娄金轩的辩护人提出上诉人未获取现实利益，未认识到自己的行为属于犯罪，可酌情从轻处罚，相比本地类似案例，应在3年至4年量刑的辩护意见，经查，对上诉人娄金轩的定罪量刑系依据其犯罪行为、涉及的数额及情节综合认定，至于犯罪行为人是否从犯罪活动中获益，是否事先认识到自己的行为构成犯罪，并非影响定罪量刑的法定条件。对于按照类案在3年至4年量刑的意见，缺乏法律依据。综上，该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）娄金轩及原审被告人王旦、万莹莹、张旭、焦燕鸽利用网络平台，为赌博网站提供充值业务，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。原审结合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法定罪量刑，并无不当。上诉人娄金轩的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 郭 涵审判员 董智伟二〇二〇年十一月二十三日书记员 杨晓勉