广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1243号 上诉人（原审原告）：邹智红，女，1972年8月27日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：董胜学，广西宏民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于松坚，广西宏民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莫天泉，男，1970年1月5日出生，汉族，住广西富川瑶族自治县。 被上诉人（原审被告）：莫有贵，男，1991年2月16日出生，汉族，农民，住广西富川瑶族自治县。 二被告共同委托诉讼代理人：徐桂生，富川瑶族自治县精诚法律服务所法律工作者。 第三人：莫天权，男，1966年7月16日出生，瑶族，住广西贺州市八步区。 上诉人邹智红因与被上诉人莫天泉、莫有贵、第三人莫天权排除妨害纠纷一案， 2 不服富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初575号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 邹智红上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院存在认定事实和适用法律错误的情形，上诉人举证证明涉案土地使用权属于上诉人和第三人莫天权夫妻共同所有，已经完成了举证责任，被上诉人莫天泉、莫有贵否认，被上诉人提供《转让协议书》、付款凭证等证据拟证明第三人将涉案土地转让给被上诉人，上诉人不认可。在诉讼中，被上诉人自认提供的《转让协议书》及收条是在上诉人提起诉讼后补写，因此，被上诉人莫天泉对其主张还需要提供相关证据予以印证，例如付款的银行流水、被上诉人莫天泉当年的收入情况等证据证明其有能力购买土地，并有能力在涉案土地上建房，举证责任在于被上诉人，如被上诉人无法提供以上证据，那么被上诉人举证不能，应认定涉案房地产权属被上诉人和莫天权夫妻共有。而一审错误的将举证责任分配给被上诉人，导致本案事实认定错误，实体处理不当。具体理由如下：一、一审法院存在错误认定事实和遗漏认定事实。(一）一审法院存在错误认定事实。一审法院认为：“现双方讼争的房屋系2008年建成，一直由被告莫天泉管理，现被告莫天泉一家在该房屋居住并经营原汤螺蛳粉店。”是错误的。客观的事实是：讼争房屋于2008年建成后，基于两个原因才由被上诉人莫天泉管理：一是当时系新建房屋，租金较低，没有合适租户，前几年房屋是闲置的，被上诉人一家并没有在该房屋居住(请求法院调取该房屋的水电使用情况予以印证）；二是上诉人和第三人工作、生活、居住在贺州市区，只有逢年过节才回到讼争房屋的乡镇，而被上诉人居住在讼争房屋附近的乡村，相距很近，便于管理使用。大约是2015年左右，被上诉人擅自将讼争房屋出 3 租给他人经营，被上诉人既不告知上诉人，也没有将相应的租金支付给上诉人，上诉人要求被上诉人返还房屋并搬出涉案房屋。(二）一审遗漏认定涉案房产为上诉人与第三人夫妻共同所有的财产。首先，涉案房产的土地使用权在婚姻关系存续期间取得。上诉人与第三人于1997年9月1日在八步镇民政办登记结婚，而涉案房产的土地于2002年通过法院拍卖和强制执行的方式购买，并于2006年1月办理土地使用权证，虽然土地使用证办理在第三人个人名下，但是涉案土地使用权的购买使用夫妻共同的资金支付，根据婚姻法第十七条的规定，涉案土地使用权依法属于夫妻共同财产。其次，涉案房产的房屋仍然在婚姻关系存续期间建造和装修。涉案房产于2007年完成主体工程，2008年进行装修，涉案房屋仍然由第三人使用夫妻共同所有的资金进行建造和装修，被上诉人提供的证人证言证明部分建房资金由被上诉人莫天泉支付（请求法院调取2006年6月至2008年12月莫天泉与第三人之间的银行流水予以印证），但证人未出庭做证，也未当庭签保证书，该证人证言没有证明力。被上诉人莫天泉与莫天权是兄弟关系，莫天权与原告在贺州工作，平时没有时间回去，让被上诉人管理涉案房屋，并让其居住及做生意，这是考虑到为了更好的照顾被上诉人，减轻其生活压力，这符合常理。况且，莫天权作为大哥，其帮助弟弟莫天泉，这也在情理之中，但不能因为被上诉人管理涉案房屋，并在涉案房屋居住，一审因此认定涉案房地产权属被上诉人，一审这样认定是错误的。如果法院认定管理居住房地产即拥有房地产，那么今后谁还愿意去帮助有困难的兄弟姐妹。最后，涉案房产从2006年1月份办理的土地使用权证至今仍然登记在第三人名下，依法属于夫妻共同财产。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记，发生效力；《物权法》第16条规定：“不动产登记薄是物权归属和内容的根据；《物权法》第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”根据《物权法》的上述规定和物权的公示公信原则，该房产属于上诉人与第 4 三人夫妻共同共有财产是没有任何疑问的。(三）一审遗漏认定被上诉人莫天泉与第三人签订的《转让协议书》依法无效。首先，《转让协议书》及相应的《收条》系诉讼期间书写。被上诉人与第三人一致认可，《转让协议书》及《收条》的落款时间虽然为2007年2月8日，但是书写时间为上诉人提起诉讼至开庭前。《转让协议书》及《收条》没有得到上诉人的认可，特别是《收条》没有相应的银行流水予以印证，一审法院如何确认它的真实性、合法性。其次，基于婚姻法的规定，被上诉人莫天泉与第三人签订的《转让协议书》依法无效。根据《婚姻法》解释(一）第十七条：“婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：...（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。...”2020年6月之前，被上诉人莫天泉及第三人从来没有告知上诉人涉案房产已经签订了《转让协议书》。上诉人收到被上诉人提交法院的材料后才知道有这个《转让协议书》。被上诉人莫天泉明知上诉人与第三人系夫妻关系，涉案房产是夫妻共同财产的情况下，在没有征得上诉人同意也没有上诉人授权的情况下，就与第三人签订《转让协议书》，而且事前事后一直没有告知上诉人。在庭审中，被上诉人与第三人均认可《转让协议书》是在上诉人提起诉讼后补写的，因此，该《转让协议书》是无效的。最后，基于物权法的规定，被上诉人莫天泉与第三人签订的《转让协议书》依法无效。根据《物权法》第九十七条规定：处分共有的不动产应当经三分之二以上的共有人同意。第三人私自处分共同财产的行为，违反了上述法律的规定应当认定被上诉人莫天泉与第三人签订的《转让协议书》无效。二、一审法院存在适用法律错误的情形。(一）一审法院错误直接适用《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十七条之规定，推定上诉人无法举证是错误的。首先，一审法院将本案的举证责任进行非法的倒置是错误的。一审法院认为：“原告应提交更为充分的证据证实其房屋系第 5 三人与其出资所建，其对房屋享有所有权，否则应当承担举证不能的不利后果。”是错误的。上诉人基于涉案土地使用权至今仍然登记在第三人名下，上诉人与第三人系夫妻关系，根据上面的陈述，涉案房产属于上诉人夫妻共同财产无疑。那么只有被上诉人进行充分举证涉案土地使用权已经合法转让，涉案房屋为被上诉人出资建造的事实。但是事实恰恰相反，被上诉人所举的证据不管是涉案土地《转让协议书》，还是相应所谓的建造问题都是上诉人提起诉讼后被上诉人再书写，特别是建造房屋需要几十万的资金，在没有相应的资金来源，特别是银行流水予以印证的情况下，一审法院如何确认它的真实性、合法性。一审期间，上诉人的代理人一再强调希望法院进一步核实被上诉人与第三人2006年6月至2008年12月即所谓讼争土地使用权转让及房屋建造时他们双方的资金往来，以印证被上诉人的资金来源以及转让的真实性。很遗憾，一审法院在没有进一步核实被上诉人与第三人资金的情况下，武断的作出判决。其次，一审法院用管理即为房屋的所有人的思维去肯定被上诉人取得讼争房屋是非常错误的。基于涉案当事人相互之间的身份关系，以及居住情况，第三人将讼争房屋委托被上诉人管理，甚至在某种特定情况下给予其居住或者收取租金都符合常理。但是涉及到转让的问题，没有取得上诉人的同意，就不符合法律的规定，也不符合常理，当然，如果转让的初期，基于经济原因，双方可以考虑暂时不过户符合常理，但是从所谓的转让至今已经有十多年的时间，被上诉人即不提出过户，甚至连书面的转让协议都没有（诉讼期间才补写），不符合常理。(二）本案不符合善意取得的法律规定，甚至被上诉人与第三人有恶意串通，损害上诉人合法权益的行为。根据《物权法》第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给 6 受让人。”被上诉人无法依据与第三人签订的《转让协议书》善意取得涉案的房产。具体理由如下:首先，被上诉人莫天权受让涉案房产没有出于善意。被上诉人莫天泉明知上诉人与第三人系夫妻关系，涉案房产是夫妻共同财产的情况下，在没有征得上诉人同意也没有上诉人授权的情况下，就与第三人签订《转让协议书》，而且事前事后一直没有告知上诉人，为此，被上诉人莫天泉、莫有贵的受让不是出于善意，而是与第三人恶意串通，损害上诉人的合法权益。其次，被上诉人莫天泉没有支付合理的价格。2007年2月，涉案房产的土地使用权在当时的价格已经远远不止10万元，且莫天泉是否客观支付上述不合理的款项，必须提供相应的银行流水予以证明其支付合理购土地款及其有能力在涉案土地上建房的证据，但在一审中被上诉人未能提供上述证据，因此，可以认定为被上诉人没有支付购买土地款及没有能力出资建房。最后，转让的不动产没有依照法律规定变更登记。涉案的房产虽然没有办理房屋所有权证及不动产权证，但是从2006年1月份办理的土地使用权证至今仍然登记在第三人名下，并没有变更登记到被上诉人莫天泉名下。 莫天泉、莫有贵答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。一、上诉人请求答辩人搬离的房屋，是答辩人受让土地后所建设自建的房屋。建房事实有相应证人证实。受让的情况有邹智红的丈夫莫天权承认的事实证实。双方又签了《转让协议书》，房屋建好后，答辩人在涉案房屋居住和经商多年。转让协议书不论何时签订，转让的事实都已经得到第三人莫天权的认可，不存在无效的情形。上诉人的诉讼请求是排除妨碍即要求答辩人搬离自家所建房屋。就排除妨碍而言，只有权利人在行使自己合法的财产权、物权受到侵犯妨碍时方能行使这一权利，本案中，上诉人称被妨碍的物权，上诉人诉讼自称是其与第三人共有，但第三人不承认这一事实，并且在诉讼中承认涉案房屋的土地已让与答辩人，属答辩人所有。 7 一审第三人莫天权陈述意见与被上诉人莫天泉、莫有贵答辩意见一致。 邹智红一审诉讼请求：1．请求法院判令两被告及时排除妨害即搬出原告及第三人共有的座落于富川瑶族自治县的房屋；2．本案一切诉讼费用由两被告承担。 一审认定事实：原告邹智红与第三人莫天权系夫妻关系，双方于1997年9月1日在八步镇民政办婚姻登记处登记结婚。第三人莫天权与被告莫天泉系同胞兄弟。二被告系父子关系。第三人莫天权通过拍卖方式竞得本案涉争土地的土地使用权，共有方式：单独所有，不动产权证号：富国用（2006）第××号。当时地上房屋状态为0套，现双方讼争的房屋系2008年建成，一直由被告莫天泉管理，现被告莫天泉一家在该房屋居住并经营原汤螺蛳粉店。原告与第三人于2006年期间在贺州市光明社区二机一巷29-2号自建房屋一栋（七层），建筑面积328.38㎡。2011年原告与第三人在桂林丽泽佳园购买商品房一套及车库一个，商品房价格469798元，于当年付清房款，另外，车库价格为85000元。第三人于2009年购买长安牌ＳＣ7162Ａ4小型轿车一辆。原告要求被告排除妨碍搬出房屋的标准为在不影响房屋结构的情况下将房屋内所有家电家具搬离，即房屋内所有家具家电均不是原告与第三人所购买。 该院认为，纵观本案三方当事人的实际身份关系，结合原告诉称、被告辩称、第三人的陈述及各方在庭审中的陈述，原告方自述的自2002年取得土地使用权后对该物权的管理使用表现应属怠于行使其享有的物权，该行为明显与常理不符。虽然原告提交的涉案土地的相关登记虽能证明土地的权属登记在第三人莫有权名下，《中华人民共和国物权法》亦规定有不动产以登记为生效要件，但鉴于现实交易中仍存在有未过户情形，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 8 第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该院认为原告应提交更为充分的证据证实其房屋系由第三人与其出资所建，其对房屋享有所有权，否则应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，原告邹智红的诉讼请求无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告邹智红的诉讼请求。 上诉人邹智红对一审认定涉案房屋一直由被上诉人莫天泉、莫有贵管理有异议，被上诉人莫天泉、莫有贵，第三人莫天权对一审认定的事实无异议。各方均无证据向本院提交。综合全案证据和当事人陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为排除妨碍纠纷，上诉人邹智红的主张是请求法院判令被上诉人莫天泉、莫有贵及时排除妨害即搬出上诉人邹智红及第三人莫天权共有的座落于富川瑶族自治县的房屋。该请求权的基础是上诉人邹智红及第三人莫天权享有涉案房屋的物权，故其应当提供充分的证据证明涉案房屋权属归上诉人邹智红及第三人莫天权所有。但在本案中上诉人邹智红未能提供任何证明涉案房屋属于其所有的证据，虽然有证据能够证明涉案房屋所在的土地原先是其丈夫即第三人莫天权所购买，但第三人莫天权明确表示涉案土地已经转让给被上诉人莫天泉、莫有贵，第三人莫天权与上诉人邹智红已经不享有该地使用权，第三人莫天权也不认可上诉人邹智红所陈述的涉案房屋是由其夫妻共同建设的事实。且涉案房屋建成十几年来，也一直由被上诉人莫天泉、莫有贵管理、使用、居住，上诉人从未对权属问题提出过异议，与常理不符。根据法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对 9 方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故一审法院判决驳回上诉人邹智红的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人邹智红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人邹智红已预交），由上诉人邹智红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 10 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 黄诗芬