浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7265号 上诉人（原审被告）陈杨娟，女，1968年8月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托代理人叶博易，浙江湘湖律师事务所律师。 委托代理人傅云，上海君悦（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李月华，男，1963年11月8日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托代理人陈君杰、尹琰茗,浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杨柏林，男，1965年5月4日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托代理人蒋菲,浙江厚来律师事务所律师。 上诉人陈杨娟因与被上诉人杨柏林、李月华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初6455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员俞建明适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2019年1月起，李月华受陈杨娟雇佣在陈杨娟开办的竹制品生产处工作。2019年3月25日，李月华在上班维修机器时，不慎左手被机器绞伤。李月华受伤后被送医治疗，共花费医疗费31216.79元。治疗结束后，李月华申请鉴定。2019年9月24日，浙江绿城医院司法鉴定所鉴定李月华的损伤构成人损致残程度分级九级伤残、误工期为120日、护理期为45日、营养期为30日。李月华受伤后，陈杨娟垫付2019年3月26日至2019年4月13日19天的护理费2470元及医疗费6282.5元，共计8752.5元。李月华一审的诉讼请求为：1、判令陈杨娟、杨柏林共同赔偿其319886.14元；2、本案诉讼费由陈杨娟、杨柏林承担。在案件过程中，陈杨娟对李月华伤残等级、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，经双方选定鉴定机构后，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对前述事项进行了重新鉴定，意见为：李月华因故致残，伤残等级为九级、误工期在120日左右、护理期在45日左右、营养期在30日左右较为合理。 原审法院认为，关于李月华与陈杨娟之间系合伙关系抑或雇佣关系，原审法院已在证据认证部分进行了详细的评析，即认定双方之间系雇佣关系。根据上述分析认定，陈杨娟作为李月华的雇主，亦即接受劳务的一方，未尽到安全防护监督、提醒义务，对李月华受伤而造成的损害后果存在过错，应承担相应的责任，根据本案实际情况，原审法院酌定其对李月华的损失承担60%的赔偿责任；李月华作为劳务提供者，其在机器出现故障、未断电且机器还在运转的情况下去维修，未对自身安全尽到充分的注意义务，故其对自身受伤而造成的损害后果存在过错，应承担相应的责任，根据本案实际情况，原审法院酌定其对自身损失承担40%的责任。关于李月华主张的合理损失，经审核，原审法院确认如下：1、医疗费为31216.79元；2、住院伙食补助费为1750元（50元×35日）；3、营养费为1500元（50元×30日）；4、关于误工费，李月华主张每天误工损失300元，但其未能举证证明其有固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，故原审法院参照浙江省在岗职工年平均工资计算为21840元（182元×120日）；5、关于护理费，陈杨娟已支付19天的护理费2470元，故剩余的护理费为4732元（182元×26日），护理费共计7202元；6、残疾赔偿金为222296元（55574元×20年×20%）；7、关于被扶养人生活费，经计算为6919.6元；8、关于交通费，原审法院根据本案实际情况酌情确认500元。上述损失共计293224.39元。根据上述分析，陈杨娟应赔偿李月华175935元，扣除陈杨娟已支付的8752.5元，陈杨娟尚应赔偿李月华167182.5元。另，李月华因案涉事故受伤致残，给其精神上造成了损害，原审法院根据实际情况酌情确认陈杨娟赔偿其精神损害抚慰金6000元。庭审中，陈杨娟明确表示没有以杭州临安风林竹木制品厂的名义进行生产和销售，李月华也未举证证明陈杨娟借用杭州临安风林竹木制品厂的名义进行生产和销售，故其要求杭州临安风林竹木制品厂的经营者杨柏林承担连带赔偿责任，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈杨娟于判决生效之日起十日内赔偿李月华各项损失共计173182.5元。二、驳回李月华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6098元，减半收取3049元，由李月华负担1167元，由陈杨娟负担1882元。李月华于判决生效之日起七日内向原审法院申请退费；陈杨娟于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，陈杨娟不服，向本院提起上诉称：原审法院对案件事实认定不清、部分事实认定错误，且存在遗漏当事人，适用法律错误。一、一审法院认定事实不清，部分事实认定错误，导致本案判决确定的案由和适用法律错误。1、上诉人与被上诉人李月华之间系合伙经营关系，并非雇佣关系。2018年底，被上诉人李月华与上诉人达成共同从事竹制品加工等事宜的合伙合意，并口头约定由上诉人以货币形式出资，被上诉人李月华以专业技术形式出资。首先，在被上诉人李月华与上诉人的厂房提供劳务的员工，均每月按时领取相关报酬，但自被上诉人李月华与上诉人合作以来，到被上诉人李月华受伤有三个月的时间，被上诉人李月华与上诉人之间不存在按月结付工资的问题。结合被上诉人李月华表示其上一份工作的工资同样为300元/天，按月足额发放。若非合伙关系，被上诉人李月华不必放弃之前的工作而选择到上诉人处做工。其次，涉案厂房内的所有竹制品加工机器均由被上诉人李月华负责挑选采购。设备采购时，上诉人身在东阳，并未参与机器的选择。全部机器的确认、购买、运输均由被上诉人李月华与被上诉人杨柏林全程负责，上诉人仅负责出资。再次，2019年3月5日，被上诉人李月华以自己的名义与被上诉人杨柏林女儿杨柳青签订《厂房出租合同协议书》，约定由被上诉人李月华承租临安市板桥镇三口镇下钱门前畈，面积500平方米的厂房，租期一年。然此租赁合同的标的厂房，就是被上诉人李月华受伤所在的厂房，即被上诉人李月华主张的上诉人经营的厂房。在该合同中，显然体现出了被上诉人李月华对厂房的经营决策具有决定权，系合伙人的典型表现。最后，上诉人与被上诉人李月华儿子李涛的通话记录也证明了二者系合伙关系。被上诉人李月华擅自决定将来承租地工作的骆关村的工资由原来的150元/天提高到300元/天，这充分说明被上诉人李月华对用工及用工待遇是有决定权的。且上诉人在通话中表示其需与被上诉人李月华进行资金账目结算。若二者非合伙关系，不需进行“算账”。2、被上诉人李月华受伤系其违反机器操作规程，未尽安全注意义务造成的，由此引起的责任应由其自身承担。厂房的所有机器设备在采购时均配备了安全挡板，这本身就是为了防止使用机器受伤。被上诉人李月华本身系专业人员，负责该机器的检修工作20余年，对该机器应当是非常了解的，因此对未尽好防范义务的情况下使用机器的风险也是知晓的。然而被上诉人李月华依然在使用机器时未安装堆放在旁边的挡板，直接对机器进行检修从而导致受伤。上诉人认为被上诉人李月华为合伙人，同时是具有专业机器维修技能的技术合伙人，也负责采购了全部的机器设备，对因上述原因引起其自身受伤所产生的后果应自行承担责任，与上诉人无关。上诉人在被上诉人李月华受伤后，垫付了部分医药费用，同时支付了护理费用。同为合伙人的上诉人已尽到了人道主义的责任。对被上诉人李月华的受伤不应承担赔偿责任。二、一审法院遗漏了当事人，被上诉人李月华与上诉人共同借用经营的主体系杭州临安飞风竹制品有限公司，其应对此纠纷承担责任。被上诉人李月华与上诉人合伙从事竹制品加工系以杭州临安飞风竹制品有限公司的名义进行备案登记，所有的登记备案明细均可在当地的辖区派出所查询。由于杭州临安飞风竹制品有限公司与杭州临安凤林竹制品厂的注册地址是一样，被上诉人李月华混淆了该事实。退一步讲，即便被上诉人李月华的受伤存在第三方责任的话，该纠纷的责任主体应当是杭州临安飞风竹制品有限公司。三、一审法院所作出的人身损害赔偿清单中部分金额的计算方式，上诉人不予认可。首先，伤残赔偿金的计算应该按照2018年度浙江省农村居民人均可支配年收入计算。被上诉人李月华的户口为农业家庭户且购买了农村医疗保险，享受农保的医疗保障待遇，且被上诉人李月华仅提供了社区居委会的居住证明，而居委会并不能对于其管辖的社区人口进行实时审核。同时，被上诉人李月华上班厂房位于农村，工作内容为竹材采运，属于农业产业，并且被上诉人李月华的工作地点位于临安的板桥镇三口村，距离锦北街道香樟名苑的商业住宅路程较远，故应当认定被上诉人李月华为农村居民，以27302元/年作为伤残赔偿金的计算基数。其次，杭州明皓[2020]临鉴字第104号《司法鉴定意见书》中对误工期120日，护理期45日的评定时间过长。2020年1月14日，被上诉人李月华在庭审中承认其已于2019年6月重新复工，故其误工应当符合事实，认定为90日左右。此外，被上诉人李月华实际住院时间为35天，且护理费用有收据证明标准为130元/天，故护理费也应当根据被上诉人李月华已提交的收据进行计算。再者，被上诉人李月华母亲龚桂娣系锦绣村村民，且被上诉人李月华也未提供证明其居住于城市，故对被抚养人生活费计算时应当参照2018年浙江省农村常住居民人均生活消费支出。最后，对于被上诉人李月华主张的交通费，井未提供相关发票单据进行证明，上诉人对此笔费用不予认可。综上所述，一审法院对上述案件事实存在认定不清，部分事实认定错误，且遗漏当事人，请求二审法院：1、裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后判决驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人李月华在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人与被上诉人李月华之间是雇佣关系，这在一审法院的判决书中已经有详细的阐述。第一，上诉人在上诉状中以工资来推定合伙缺乏依据，因为工资始终是拖欠的，并不能认定双方是合伙。第二，关于加工机器，由于李月华本身就是负责维修的，因此在购买这个设备的时候也是参与的，但是购买机器的资金全部都是由上诉人来出资的。第三，关于厂房租赁，在一审的判决中也阐述了厂房租赁并不能成为双方合伙的证据。因此，被上诉人李月华认为双方的这个关系应该是雇佣关系。关于遗漏当事人的问题，在一审庭审的时候，杨柏林都没有说其公司是杭州临安飞凤竹制品有限公司，所以被上诉人李月华对此也是不清楚的。关于人身损害计算的费用以及责任比例，被上诉人李月华认可一审法院的判决。 被上诉人杨柏林在二审中答辩称：一、杨柏林并不是被上诉人。上诉人在上诉状将杨柏林列为被上诉人，但是在上诉状却并未涉及杨柏林的利益，故根据《民诉法解释》第三百一十九条第(一)项规定，上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。故本案中杨柏林应为原审被告，而非被上诉人。二、一审法院不存在遗漏当事人情形。上诉人未在第一审程序中提出追加杭州临安飞凤竹制品有限公司作为被告，反而在二审中提出，而杭州临安飞凤竹制品有限公司本身并不是本案的必要共同被告，法院并不需要依职权追加，故不存在遗漏情形。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据李月华在一审中申请出庭的证人李某、骆关村的陈述及李月华儿子与陈杨娟之间的录音等，能够证实李月华与陈杨娟之间存在雇佣关系，而二审中，陈杨娟虽提出其与李月华之间是合伙经营关系，但没有提供确凿有效的证据予以佐证，故对该上诉理由本院不予采信。关于陈杨娟提出李月华是具有专业机器维修技能的技术合伙人，也负责采购全部的机器设备，故其受伤应自行承担责任，与上诉人无关的理由，如前所述，由于双方之间系雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，故原审法院根据陈杨娟在本案中未尽到安全防护监督、提醒义务的实际情况，酌情认定其对李月华的损失承担60%的责任并无不当。关于陈杨娟上诉中提出对原审法院计算的损失不予认可的问题，首先，李月华在一审中提供的杭州市临安区锦北街道马溪社区居委会出具的居住证明、房产证等，能够证实在事故发生前李月华居住、生活在城镇，故原审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金和被扶养人生活费正确。其次，陈杨娟认为司法鉴定意见书中对误工期、护理期的评定时间过长，但又没有提供相应的反驳证据推翻上述鉴定结论，故对该理由本院亦不予采纳。而交通费原审法院根据李月华治疗的实际需要，酌情认定500元亦无不当。关于陈杨娟提出的原审法院遗漏了当事人，程序不当一节，因一审中，陈杨娟并没有提出将杭州临安飞凤竹制品有限公司追加为被告的申请，且二审中也没有证据证明杭州临安飞凤竹制品有限公司系本案必须共同参加诉讼的当事人，故对该理由本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3764元，由陈杨娟负担。陈杨娟于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  俞建明 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  刘小敏