云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2097号上诉人（原审原告）：吕某某，男，1956年3月14日出生，拉祜族，现住普洱市思茅区。上诉人（原审原告）：吕某1，男，1986年6月14日出生，拉祜族，现住普洱市思茅区。上诉人（原审原告）：吕某2，男，1989年2月26日出生，拉祜族，现住普洱市思茅区。三上诉人共同委托诉讼代理人：杨猇茸，云南慧申律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。三上诉人共同委托诉讼代理人：谢垚森，云南慧申律师事务所实习律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：思茅区环境卫生管理中心。住所地：普洱市思茅区茶苑路**，法定代表人：曹仲明，该中心主任。委托诉讼代理人：陈杰钦，云南国力律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。上诉人吕某某、吕某1、吕某2因与被上诉人思茅区环境卫生管理中心（以下简称环境管理中心）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月10日组织双方进行调查质证。本案现已审理终结。吕某某、吕某1、吕某2共同上诉请求：1、撤销云南省普洱市思茅区人民法院作出的（2020）云0802民初1049号民事判决，依法改判，确认陶某某与环境管理中心自2018年5月21日起至陶某某死亡前存在全日制事实劳动关系；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由环境管理中心承担。事实与理由：一审法院对本案部分事实认定错误，主要是对事实劳动关系的表现形式，以及存在事实劳动关系期间的认定存在错误。具体如下：一、陶某某与环境管理中心存在事实劳动关系，但该事实劳动关系的表现形式不为非全日制，应为全日制；二、陶某某与环境管理中心自2018年5月21日起至其死亡前一直存在的事实劳动关系，且该劳动关系因劳动者死亡而自动终止。综上，一审法院根据最后一笔工资进账的时间就认定死者陶某某与环境管理中心的事实劳动关系是自2018年5月21日起至2019年10月24日止，既不符合法律规定，也与常理不合；三、本案一审法院在举证责任的分配上明显不符合法律规定，且严重不公。四、死者陶某某与环境管理中心存在劳务派遣关系是环境管理中心在一审庭审中提出来的，系其自认的事实，吕某某、吕某1、吕某2无需举证证明，且按照劳动合同法的相关规定，环境管理中心即使认为自己是劳务派遣单位也应该依法承担用人单位的责任。此外，即使认为陶某某与环境管理中心不存在劳务派遣关系，但根据环境管理中心的陈述也可知道，环境管理中心在陶某某的用工上存在重要关联，结合其给陶某某定期持续发放工资、发放工作服、出具工资证明等情况看，认定其与陶某某一直存在陶某某存在事实劳动关系直至陶某某死亡并无不妥。请求二审法院依法改判，纠正一审错误判决，支持吕某某、吕某1、吕某2全部诉讼请求，以维护法律的尊严，维护吕某某、吕某1、吕某2的合法权益。环境管理中心辩称，环境管理中心与陶某某不存在劳动关系，既不存在全日制劳动关系，也不存在非全日制事实劳动关系。请求二审法院驳回吕某某、吕某1、吕某2的上诉请求。吕某某、吕某1、吕某2向一审法院起诉请求：1、判决确认死者陶某某与被告环境管理中心之间存在劳动关系；2、判令被告环境管理中心承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月1日前死者陶某某与环境管理中心之间存在劳动关系，后因政府机构改革对外购买劳务，环境管理中心便将思茅区中心城区道路清扫保洁、垃圾收集清运项目对外进行承包，将思茅区月光路以北的道路清扫保洁、垃圾收集清运项目承包给重庆滨南城市综合服务有限公司，承包期限为2016年6月16日至2019年6月16日，双方约定承包方无条件接收与环境管理中心签订劳动合同的清洁工，与清洁工签订劳动合同、购买五险。之后，双方将承包合同延期至2019年12月31日，约定由重庆滨南城市综合服务有限公司的下属企业普洱滨南环境管理有限公司参与直接运营，三方签订了合同延期协议。在此期间环境管理中心与死者陶某某解除了劳动合同，死者陶某某与普洱滨南环境管理有限公司签订了劳动合同，合同期限为2016年7月1日至2017年6月30日，合同到期后，死者陶某某与普洱滨南环境管理有限公司再次签订劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2020年6月30日，工作时间为标准工时制。2018年7月普洱滨南环境管理有限公司认为死者陶某某即将年满55岁达到退休年龄，故与死亡陶某某协商一致双方于2018年7月1日解除了劳动合同，改签离退休人员劳务用工协议，期限为2018年7月1日起至2020年6月30日止，工作岗位为环卫保洁。普洱滨南环境管理有限公司对死者陶某某进行考勤考核，并每月向死者陶某某农业银行账号为62×××77的账户发放月工资1500元。2018年5月21日环境管理中心与死者陶某某达成口头协议，双方约定由死者陶某某到思茅区北部区文化中心Ｂ座管理公厕，每月工资1500元，环境管理中心自2018年6月起至2019年10月止从其工商银行账号为25×××10的账户向死者陶某某工商银行账号为62×××95的账户每月支付工资1500元。2019年11月6日8时32分陶某某驾驶云Ｊ×××**号超标电动自行车沿滨河路由北向南行驶时发生交通事故，造成陶某某受伤，陶某某送普洱市人民医院抢救无效于2019年11月7日死亡，此次事故经交警部门认定死者陶某某负同等责任。吕某1就交通事故赔偿事宜经思茅区道路交通事故民事损害赔偿人民调解委员会调解，与肇事另一方达成赔偿协议，由肇事另一方赔偿各项经济损失38万元。2020年4月15日吕某某、吕某1、吕某2向思茅区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认死者陶某某与环境管理中心存在事实劳动关系，该委员会作出思劳人仲裁字〔2020〕第226号不予受理通知书，认为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围。另查明，死者陶某某生前未享受养老保险待遇或领取退休金。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，吕某某、吕某1、吕某2向一审法院提交的环境管理中心自2019年1月起至2019年10月止从其工商银行账号为25×××10的账户向死者陶某某工商银行账号为62×××95的账户每月支付工资1500元的银行流水及环境管理中心向吕某某、吕某1、吕某2出具的《工资证明》均形成证据锁链，足以证实了死者陶某某与环境管理中心之间自2018年5月21日起至2019年10月24日止存在用工和被用工关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议。向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，死者陶某某虽已超过法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇或领取退休金，故不符合上述法律规定的情形，故死者陶某某与环境管理中心之间自2018年5月21日起至2019年10月24日止存在事实劳动关系；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”、第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”的规定，死者陶某某与环境管理中心之间的事实劳动关系表现形式为非全日制用工。对于死者陶某某是否属于劳务派遣问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可的，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”的规定，吕某某、吕某1、吕某2未向一审法院举证证明普洱滨南环境管理有限公司具有劳动行政部分门行政许可经营劳务派遣业务的资质，也未举证证明其与环境管理中心之间劳务派遣的约定，故死者陶某某不属于劳务派遣的情形。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事实有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，吕某某、吕某1、吕某2与环境管理中心应对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，吕某某、吕某1、吕某2提交的证据材料足以证实死者陶某某与环境管理中心自2018年5月21日起至2019年10月24日期间存在非全日制事实劳动关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第六十八条、第六十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：死者陶某某与被告思茅区环境卫生管理中心之间自2018年5月21日起至2019年10月24日期间存在非全日制事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告思茅区环境卫生管理中心负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本案经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吕某某、吕某1、吕某2在一审中提供的《工资证明》《陶某某工作服装照片》与环境管理中心自2019年1月起至2019年10月止从其工商银行账号为25×××10的账户向死者陶某某工商银行账号为62×××95的账户每月支付工资1500元的银行流水相互印证，形成了证据锁链，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，本案陶某某2016年7月1日之前系环境管理中心清洁工，后因普洱滨南环境管理有限公司参与管理运营，依据约定普洱滨南环境管理有限公司接收陶某某为公司清洁工，并签订劳动合同，后因陶某某即将年满55岁达到退休年龄，双方于2018年7月1日解除了劳动合同，改签离退休人员劳务用工协议。期限至2020年6月，2018年5月21日环境管理中心与陶某某达成口头协议，由陶某某到思茅区北部区文化中心Ｂ座管理公厕，但因环境管理中心与陶某某就管理公厕达成的是口头协议，而全日制用工的成立，以用人单位与劳动者签订书面劳动合同为条件，陶某某在与普洱滨南环境管理有限公司签订退休人员劳务用工协议期限内，又与环境管理中心就管理公厕达成口头协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”的规定，陶某某与环境管理中心之间的事实劳动关系应为非全日制临时用工关系。仅凭环境管理中心自2019年1月起至2019年10月止向陶某某工资发放证明认定双方全日制事实劳动关系依据不足，吕某某、吕某1、吕某2上诉认为陶某某与环境管理中心之间为全日制事实劳动关系的主张不能成立，上诉理由不予采纳。综上所述，吕某某、吕某1、吕某2的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕某某、吕某1、吕某2负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 张相云审判员 叶枝松二〇二〇年十一月十六日法官助理刘义书记员章为快