上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8037号上诉人（原审被告）：刘志明，男，1970年5月10日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：刘剑锋，上海博德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方文娟，女，1958年4月15日出生,汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：郭丽云，上海其新律师事务所律师。原审被告：周道虎，男，1977年2月23日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：刘剑锋，上海博德律师事务所律师。原审被告：沈浩，男，1972年9月28日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。委托诉讼代理人：刘剑锋，上海博德律师事务所律师。原审被告：鲁彬，男，1974年8月26日出生，汉族，住上海市青浦区。上诉人刘志明因与被上诉人方文娟、原审被告周道虎、沈浩、鲁彬民间借贷纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人方文娟的原审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审程序有误，本案一审法院没有管辖权，且对鲁彬不应采取公告方式送达；2、系争400万元（人民币，以下同）不是借款而是投资，两份借款合同自相矛盾，方文娟的打款实为个人投资；3、系争400万元并非公司债务，股东个人不应承担责任。方文娟辩称：其实际交付了款项且双方达成了借贷合意，双方并不存在涉案资金项下的共同投资。关于鲁彬的送达问题，一审组织双方当事人谈话要求确认鲁彬的联系和送达方式未果，在通过邮寄等方式均未有效送达的情况下通过公告方式送达，而二审中上诉人方明确表示可以联系到鲁彬家人并知晓鲁彬服刑地；上诉人一方面不披露鲁彬涉刑羁押情况、一方面又以公告不合理为由上诉，以达到恶意拖延诉讼目的。上诉主张没有事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告周道虎、沈浩同意上诉人的意见，鲁彬未发表意见。方文娟向一审法院起诉请求：1、判令周道虎、刘志明、沈浩共同偿还借款本金400万元；2、判令周道虎、刘志明、沈浩共同支付借款期内利息576,000元、暂计至2018年7月31日的逾期罚息108,725元及以400万元为本金，自2018年8月1日期至实际清偿日止，按日利率0.05%计算的罚息；3、判令鲁彬在161.05万元范围内对上述第1、2项付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：2014年7月14日，上海A有限公司（以下简称“A公司”）经上海市闵行区市场监督管理局登记设立。2015年4月8日，周道虎、沈浩和刘志明受让成为A公司股东，周道虎任法定代表人。方文娟于2017年4月26日向A公司金桥分公司转账50万元，于2017年5月3日向A公司金桥分公司转账100万元；于2017年6月6日向A公司金桥分公司转账85万元，于2017年6月15日向A公司金桥分公司转账15万元，于2017年6月27日向A公司金桥分公司转账30万元，于2017年7月13日向A公司金桥分公司转账20万元，于2017年7月18日向A公司金桥分公司转账100万元。上述转账金额合计400万元。2017年11月6日，方文娟为出借人（甲方）、A公司为借款人（乙方）共同签订一份《流动资金借款合同》，约定：一、乙方向甲方借款2,613,200元；二、借款用途为用于企业有关的生产和发展基金；三、借款利率为月1.2‰，年化利率1.44%，利息每年支付一次，本金到期与利息一次性归还；四、借款期限按实际发放日和银行划款凭据为依据，甲方保证按双方约定时间提供资金，乙方保证按公司规定的用途用款，不得任意出借资金。甲方预计分次借款计划为：1.第一笔资金50万元，于2017年4月26日到达乙方账户；2.第二笔资金100万元，于2017年5月3日到达乙方账户；3.第三笔资金96.32万元，于2017年7月18日到达乙方账户；4.第四笔资金15万元，于2017年8月5日到达乙方账户，该笔资金是通过上海B有限公司转入；五、乙方保证按还款计划归还贷款本金，还款计划为：1.第一笔资金50万元，于2018年4月25日到达甲方账户；2.第二笔资金100万元，于2018年5月2日到达甲方账户；3.第三笔资金96.32万元，于2018年7月17日到达甲方账户；4.第四笔资金15万元，于2018年8月5日到达甲方账户，该笔资金是通过上海B有限公司转入；第七条第3款：如乙方不按期偿还借款，甲方有权限期追回贷款，并按银行规定加收逾期利息和罚息。出借人落款处由方文娟签名，借款人落款处加盖A公司印章。合同后备注条款：本合同资金归还应有以下人员承担分摊归还：周道虎分摊64.7万元，刘志明分摊62.23万元，鲁彬分摊134.38万元。刘志明和鲁彬分别在分摊金额后签名，周道虎未签名。2018年5月15日，方文娟为出借人（甲方）、A公司为借款人（乙方）签署一份《流动资金借款合同》，约定：一、乙方向甲方借款3,413,200元；二、借款用途为用于企业有关的生产和发展基金；三、借款利率为月1.2%，年化利率14.4%，利息每年支付一次，本金到期与利息一次性归还；四、借款期限按实际发放日和银行划款凭据为依据，甲方保证按双方约定时间提供资金，乙方保证按公司规定的用途用款，不得任意出借资金。甲方预计分次借款计划为：1.第一笔资金50万元，于2017年4月26日到达乙方账户；2.第二笔资金100万元，于2017年5月3日到达乙方账户；3.第三笔资金80万元，于2017年6月8日到达乙方账户；4.第四笔资金96.32万元，于2017年7月18日到达乙方账户；5.第五笔资金15万元，于2017年8月7日到达乙方账户；五、乙方保证按还款计划归还贷款本金，还款计划为：1.第一笔资金50万元，于2018年4月25日到达甲方账户；2.第二笔资金100万元，于2018年5月2日到达甲方账户；3.第三笔资金80万元，于2018年6月8日到达甲方账户；4.第四笔资金96.32万元，于2018年7月17日到达甲方账户；4.第五笔资金15万元，于2018年8月6日到达甲方账户；第七条第3款：如乙方不按期偿还借款，甲方有权限期追回贷款，并按日息0.05%计收罚息。出借人落款处由方文娟签名，借款人落款处无签章。合同后备注条款：本合同项下所有资金归还应有以下人员承担连带担保责任：周道虎分摊91.37万元，刘志明分摊88.90万元，鲁彬分摊161.05万元。刘志明和鲁彬分别在分摊金额后签名，周道虎未签名。2018年6月1日，周道虎、刘志明、沈浩共同签署一份《A公司注销清算报告》，报告中提到：因终止经营原因，经公司股东会议决定，解散公司。清算组成员由沈浩、周道虎、刘志明担任，沈浩为清算组负责人。清算组已在成立之日起10日内通知了所有债权人，并于2018年4月3日在上海法制报上刊登了注销公告。股东承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内承担责任。落款处周道虎、刘志明、沈浩分别签名。2018年9月28日，A公司经上海市闵行区市场监督管理局登记注销。一审法院认为，2017年4月26日至2017年7月18日期间，方文娟陆续向A公司的分支机构转账400万元。方文娟主张上述转账为民间借贷资金，周道虎、刘志明、沈浩抗辩转账系投资款，应当对其主张提供证据证明。现周道虎、刘志明、沈浩未能提供有效证据证明方文娟与A公司之间存在投资关系，且在A公司盖章的2017年11月6日《流动资金借款合同》中，A公司对上述转账的部分款项已经确认为借款性质，故一审法院确认方文娟与A公司之间就转账400万元构成民间借贷合同关系。借款到期后，A公司应当向方文娟归还全部借款。关于两份借款合同的效力，2017年11月6日《流动资金借款合同》方文娟和A公司双方均签署，系当事人真实意思表示，合法有效。2018年5月15日《流动资金借款合同》借款人A公司未盖章，也无授权人员签字，刘志明和鲁彬在担保人处签字不能代表A公司的意志，故借款合同未成立。因主合同不成立，刘志明和鲁彬的保证合同也不发生法律效力。需要指出的是，按2018年5月15日签订的《流动资金借款合同》约定内容，主债务履行期限届满日为2018年8月6日，根据法律规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，方文娟于2019年4月提起本案诉讼已超过保证期间，故即使保证合同成立，保证人也已免除保证责任。故鲁彬对方文娟债务不承担连带保证还款责任。关于借款利息的计算，2017年11月6日《流动资金借款合同》约定借款利率为月1.2‰，年化利率1.44%，方文娟认为约定利率是笔误，应为月1.2%，年化利率14.4%，但周道虎、刘志明、沈浩对此不予认可。法院注意到，2018年5月15日《流动资金借款合同》是方文娟提出的更新利息方案，但A公司并未签章确认，刘志明虽系A公司股东，但仅在保证人处签名，且保证金额仅为借款本金，并不涉及利息，故不能以刘志明签名来认定周道虎、刘志明、沈浩已经认可了更新利息方案。依法成立的合同应当全面履行，一审法院认定借款期限内利息仍应按合同约定利率执行。方文娟主张的借款400万元中，2017年4月26日转账50万元、2017年5月3日转账100万元、2017年7月18日转账100万元中96.32万元，合计246.32万元在2017年11月6日《流动资金借款合同》中有明确约定，适用该合同利率；其余借款153.68万元未约定借款期限和利息，应视为无息借款，方文娟可自起诉日后主张逾期还款利息。故A公司应向方文娟支付借款期内利息35,470.08元（246.32万元X1.44%），及以50万元为本金，自2018年4月26日起至归还之日止；以100万元为本金，自2018年5月3日起至归还之日止；以96.32万元为本金，自2018年7月18日起至归还之日止；以153.68万元为本金，自2019年4月11日起至归还之日止的逾期利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮50%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计付。公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。周道虎、刘志明、沈浩作为A公司股东和清算组成员，在未对方文娟债务进行清偿的情况下签署注销清算报告，承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内承担责任。现A公司已经注销，A公司对方文娟所负债务应当由周道虎、刘志明、沈浩继续清偿。综上所述，周道虎、刘志明、沈浩应向方文娟归还借款400万元，支付借款期内利息35,470.08元，及以50万元为本金，自2018年4月26日起至归还之日止；以100万元为本金，自2018年5月3日起至归还之日止；以96.32万元为本金，自2018年7月18日起至归还之日止；以153.68万元为本金，自2019年4月11日起至归还之日止的逾期利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮50%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计付。方文娟要求鲁彬在161.05万元范围内对周道虎、刘志明、沈浩的付款义务承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、周道虎、刘志明、沈浩于判决生效之日起十日内共同向方文娟归还借款400万元；二、周道虎、刘志明、沈浩于判决生效之日起十日内共同向方文娟支付借款期内利息35,470.08元；三、周道虎、刘志明、沈浩于判决生效之日起十日内共同向方文娟支付以50万元为本金，自2018年4月26日起至归还之日止；以100万元为本金，自2018年5月3日起至归还之日止；以96.32万元为本金，自2018年7月18日起至归还之日止；以153.68万元为本金，自2019年4月11日起至归还之日止的逾期利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮50%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计付；四、驳回方文娟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,277.80元，由周道虎、刘志明、沈浩共同负担。二审中，上诉人提交了：1、商标使用加盟授权书；2、代收代付方文娟款项统计表、方文娟给付鲁彬的款项统计、A公司金桥分公司存款交易明细对账单等，欲证明被上诉人方文娟是鲁彬引进的投资人，其打款为相应的投资建店费用而非借款。被上诉人对上述证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院认为，本案中各方当事人对于A公司收取被上诉人方文娟400万元款项均予确认，二审的争议焦点在于该400万元系为借款还是投资款、上诉人刘志明应否承担还款责任？根据本案查明的事实，2017年11月6日方文娟与A公司、刘志明、鲁彬签订的《流动资金借款合同》、以及2018年5月15日有方文娟、刘志明、鲁彬签字的《流动资金借款合同》中，均是以明确的借款合同形式约定了借款金额、借款用途、借款利率、借款期限、借款计划、还款计划等具体事宜，应视为相关当事人对于借款所达成的合意，并不涉及任何投资事项。上诉人刘志明现抗辩认为上述款项实为被上诉人的投资款，但相关证据并不足以证明其主张。一则《流动资金借款合同》中本身就“借款用途”约定为“用于企业有关的生产和发展基金”，即如上诉人主张由A公司代收代付建店费用，与上述合同约定的借款用途亦不冲突；二则上诉人提供的商标使用加盟授权书、款项统计表等系由A公司单方面制作，且与其证明内容之间缺乏直接的关联性和证明力，方文娟对相关款项“用途/摘要”的备注亦不认可，故不足以否定和推翻在案《流动资金借款合同》中各方当事人明确一致的借款合意。有鉴于此，对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。上诉人作为A公司股东，基于其对A公司注销时就未了债务所作的承诺，理应承担相应的清偿责任，故原审据此所作判决于法有据，并无不当。至于上诉人提出的一审管辖、送达等异议，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币44,277.8元，由上诉人刘志明负担。本判决为终审判决。审判长  孙春蓉审判员  岑佳欣审判员  王韶婧二〇二〇年十一月二十五日书记员  曹 沁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……