广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤06刑终967号原公诉机关佛山市高明区人民检察院。上诉人（原审被告人）张洋武，男，1992年8月20日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省蕲春县********。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。辩护人黄雪芬，广东共明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张希涛，男，1990年10月17日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省南阳市方城县***********。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。指定辩护人陆仲飞，广东利衡律师事务所律师，由佛山市高明区法律援助处指派。上诉人（原审被告人）张火林，男，1990年6月24日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省蕲春县********。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。指定辩护人许李产，广东佛明律师事务所律师，由佛山市高明区法律援助处指派。原审被告人朱明杰，男，1999年1月11日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省怀集县***********。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人梁傲皇，男，1994年10月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省怀集县***************。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。原审被告人黄丽坚，女，1994年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省云浮市云安区**************。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2020年7月30日被取保候审。原审被告人赖梅花，女，1991年8月28日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省怀集县***********。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，同年12月5日被取保候审。原审被告人谭多燊，男，1993年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省封开县***************。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2020年7月30日被取保候审。原审被告人高娟红，女，1994年4月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省怀集县***************。因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2020年7月30日被取保候审。佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人张洋武、朱明杰、张希涛、梁傲皇、张火林、黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红犯诈骗罪一案，于2020年7月30日作出（2020）粤0608刑初11号刑事判决。原审被告人张洋武、张希涛、张火林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，自2018年8月起，被告人张洋武为了谋取非法利益，将创建的公司佛山***网络科技有限公司搬到佛山市高明区************，并继续用旧员工或者新招聘新员工进入该公司，将公司划分为总监、导师、主管、话务员等不同等级。其中，梁傲皇等人为总监，朱某1、张某1、梁某1、李某1、朱某2、聂某1、梁某2、刘某1、郭某1、谢某1、高某1（上述11人另案处理）充当公司的话务员随机拨打电话向被害人推送免费的炒股软件，在获取被害人信任后将被害人的信息、线索转移给主管或者导师，被告人赖梅花、黄丽坚、高娟红充当公司的主管，负责组织、指导员工拨打电话、自行拨打电话，并且指导向客户安排安装软件等，在该公司占有一定股份，被告人张火林、朱明杰、张希涛、梁傲皇、谭多燊充当公司的导师，接收到话务员、主管移交的被害人信息后冒充证券公司的投资指导师，刻意隐瞒该公司的投资软件“盈***”实际上是亏损率较高的证券期权交易平台而非股票交易平台，从而非法骗取被害人入金操作，致使被害人吴某1、李某1等18人入金人民币1440136元交易、操作，造成实际损失人民币1410136元，其中，各被告人参与诈骗的数额如下：被告人张洋武参与诈骗人民币1410136元；被告人张火林参与诈骗人民币1039641元；被告人朱明杰参与诈骗人民币883045元；被告人张希涛参与诈骗人民币829490元；被告人赖梅花参与诈骗人民币828371元；被告人黄丽坚参与诈骗人民币704694元；被告人梁傲皇参与诈骗人民币702500元；被告人高娟红参与诈骗人民币424351元；被告人谭多燊参与诈骗人民币159772元；案发后，部分被告人对被害人的损失进行赔付，取得了被害人的谅解，具体如下：被告人张洋武共赔付人民币1166283元；被告人梁傲皇先赔付人民币46776元；后另行赔付人民币23684元。被告人赖梅花共赔付人民币74841元；被告人黄丽坚共赔付人民币18711元；被告人张希涛共赔付人民币18711元；被告人谭多燊共赔付人民币18711元；被告人高娟红共赔付人民币18711元；其他涉案人员赔付被害人共人民币57071元，上述进行赔付的人员均得到被害人的谅解。根据中国证券监督管理委员会广东监管局出具的复函，证实截至2019年4月15日中国证监会未核准佛山***网络科技有限公司、“盈***”交易平台经营证券期货业务。原判认定上述事实，有经原审举证、质证的以下证据予以证实：抓获经过，户籍证明，行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，搜查证、搜查笔录、扣押清单，话术指认情况，拨打记录表，图片来源说明、被告人用于操作的电脑上打印的信息资料，张洋武签署确认的入金情况，被害人廖某1、武某1、徐某1、曹某1、刘某1、李某1、邓某1、戴某1、冯某1、贾某1、吴某1的聊天、平台截图及转账记录，银行流水，银行卡冻结情况，电子物件检查工作记录、网络在线提取工作记录，退赔情况及收据，认罪认罚具结书，被害人吴某1、张某1、贾某1、冯某1、戴某1、邓某1、李某1、刘某1、陈某1、李某2、曹某1、廖某1、武某1、徐某1、赵某1、羊某1、袁某1、农某1的陈述，证人杨某1、梁某1、张某1、成某1、梁某2、彭某1、于某1、覃某1、郑某1、朱某1、张某1、梁某1、李某1、朱某2、聂某1、梁某2、刘某1、郭某1、谢某1、高某1、赵某2的证言，被告人张洋武、朱明杰、张希涛、梁傲皇、张火林、黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红的供述和辩解等。原判认为，被告人张洋武、朱明杰、张希涛、梁傲皇、张火林、黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中被告人张洋武诈骗他人财物价值人民币1410136元、被告人张火林诈骗他人财物价值人民币1039641元、被告人朱明杰诈骗他人财物价值人民币883045元、被告人张希涛诈骗他人财物价值人民币829490元、被告人赖梅花诈骗他人财物价值人民币828371元、被告人黄丽坚诈骗他人财物价值人民币704694元、被告人梁傲皇诈骗他人财物价值人民币702500元，均数额特别巨大；被告人高娟红诈骗他人财物价值人民币424351元、被告人谭多燊诈骗他人财物价值人民币159772元，数额巨大；九被告人的行为均已构成诈骗罪，且是共同犯罪。被告人朱明杰、张希涛、梁傲皇、张火林、黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对八被告人予以减轻处罚。被告人张洋武、张火林当庭认罪及被告人朱明杰、张希涛、梁傲皇、赖梅花、黄丽坚、高娟红、谭多燊均认罪认罚，依法对九被告人予以从轻处罚。被告人张洋武、张希涛、梁傲皇、赖梅花、黄丽坚、高娟红、谭多燊积极赔偿被害人的损失，并取得被害人的谅解，酌定对七被告人予以从轻处罚。被告人张洋武、朱明杰、张希涛、梁傲皇、张火林、黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红在诈骗共同犯罪中所起的作用、分工、分赃、犯罪数额、次数及退赃情况等情节，在量刑时予以考虑。综合考虑被告人黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红的犯罪情节及悔罪表现，且宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故对四被告人予以宣告缓刑。将从被告人张洋武、朱明杰、张希涛、梁傲皇、张火林、黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红处扣押的作案工具手机、电脑、电话机、耳机电话等（具体型号、数量，详见扣押清单）予以没收，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，作出如下判决：一、被告人张洋武犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。二、被告人朱明杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、被告人张希涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币40000元。四、被告人梁傲皇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元。五、被告人张火林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元。六、被告人黄丽坚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。七、被告人赖梅花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。八、被告人谭多燊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。九、被告人高娟红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。十、将从被告人张洋武、朱明杰、张希涛、梁傲皇、张火林、黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红处扣押的作案工具手机、电脑、电话机、耳机电话等（具体型号、数量，详见扣押清单）予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人张洋武上诉提出：1.我仅是“盈***”平台的代理，平台向我出示与证券公司合作的协议，前期也出示了客户交易交割单，直到2018年年底我都不知道该平台涉嫌诈骗，我也没有任何收益。2.部分客户是别的代理吸收后转到我们公司名下，这些客户损失的资金不应算入我的犯罪数额中。3.我归案后积极配合公安机关，主动赔偿并取得被害人谅解。综上认为原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人张洋武的辩护人提出：1.被害人应当知道期货投资存在高风险，而对行情的分析只是建议，故本案被害人存在过错。2.盈***平台控制人主导诈骗过程，张洋武及各同案人均属从犯。3.张洋武具有坦白及认罪情节，积极赔偿被害人损失并取得谅解，认罪悔罪态度好。4.公诉机关没有给张洋武认罪认罚从宽处罚的机会。综上请求二审对张洋武减轻处罚。上诉人张希涛上诉提出：1.我在小组中担任导师，主管所起作用比我大。我的犯罪数额与主管赖梅花的犯罪数额相近，考虑到分工及作用，对我的量刑应比赖梅花轻。2.我与张火林同为导师，作用与待遇相近，张火林犯罪数额比我多，且并未退赃、没有签署《认罪认罚具结书》，对我的量刑应比张火林轻。3.高明的店铺都是张洋武个人购买，我仅通过支付宝借给他5万元。4.侦查机关核算出我的违法所得50多万有误，我实际违法所得只有1万元左右。5.我认罪认罚，主动退赃并取得被害人谅解；父亲患病、子女年幼，综上请求二审对我从轻处罚并判处缓刑。上诉人张希涛的辩护人提出：1.张希涛导师的地位低于总监和主管，等级与作用均不如主管，其刑罚也应低于主管。2.张希涛是初犯、偶犯，在本案中为从犯，如实供述罪行，认罪认罚，积极赔偿被害人并取得谅解，综上请求二审对张希涛从轻处罚。上诉人张火林上诉提出：1.我案发前刚升任赖梅花组内导师不久，没有参与公司的日常管理工作，听命于老板、总监和主管。2.我提升为导师的时间短，所获提成低，朱明杰等人的业绩及待遇都比我高。3.主管赖梅花、黄丽坚、导师谭多燊入职时间比我早，作用比我大，工资比我高，但均被判处缓刑，我是初犯、偶犯，家庭经济困难，因疫情原因未能与律师及时沟通，错失赔偿被害人与取得谅解的机会，请求二审对我从轻处罚并判处缓刑。上诉人张火林的辩护人提出：本案主管所起作用比张火林重要，且张火林参与时间短、违法所得少，原审判决对张火林量刑与总监梁傲皇相当属量刑不当，请求对张火林从轻处罚并宣告缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人张洋武、张希涛、张火林、原审被告人朱明杰、梁傲皇、黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张洋武是否存在诈骗主观故意的问题。经查：1.多名在张洋武公司内就职的证人陈述话务员日常工作为冒充看盘软件客服人员向客户拨打电话推销软件，并按照话术单谎称投资收益成功率高达83%以上，证人朱某2、梁某2、朱某1等人在2018年年底前已认为公司存在欺诈情形。2.根据张洋武及同案人供述，在客户安装软件后，同案人虚构炒股教学活动吸引客户在“盈***”平台注册，并在不具备从业资质的情况下冒充投资导师，刻意隐瞒在“盈***”的交易实为证券期权、本金投入后不能取出等事实欺骗客户入金，后张洋武故意选择亏损率高的股票通过导师推荐给客户，造成客户损失，被套取的客户资金由张洋武与“盈***”平台老板按比例分成。同案人谭多燊明确供述从2018年8月开始公司采取上述方式诈骗客户，张洋武本人亦供认其从2018年6月在高明开设**网络科技有限公司后共获利200万余元。3.朱某1、朱某2、谢某1、张希涛、朱明杰、谭多燊等多名证人及同案人反映知晓“盈***”系非法交易平台，张希涛、张火林均供述“盈***”平台更改过网址以逃避公安机关打击，其中张火林还供称公司曾接到客户投诉报警，由张洋武跟进处理。上述证据相互印证，证实张洋武明知“盈***”为非法交易平台，且其安排同案人以虚构身份、隐瞒规则等方式骗取客户资金并获利，足见其具有诈骗的主观故意，本案被害人无任何过错。张洋武所提在2018年年底前不知道其行为涉嫌诈骗、其没有犯罪收益的意见、张洋武辩护人所提本案被害人存在过错的意见与本院查明的事实不符，不予采纳。关于各上诉人及原审被告人在本案中地位与作用的问题。经查：1.在案证据证实，上诉人张洋武作为佛山***网络科技有限公司老板，负责公司的总体运营与全面管理。诈骗过程中，张洋武向同案人提供客户联系方式，指示导师推荐亏损率高的股票给客户，并在客户资金被套取后跟“盈***”平台对接，分得客户亏损资金的85%左右作为违法所得，用于公司日常开支及向同案人发放工资、提成，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯。2.证人张某1、彭某1、郑某1、梁某1、谢某1等人的证言及各同案人供述、相关被害人陈述相互印证，证实公司总监工作内容为业绩统计、后勤保障、招工培训等，主管的主要任务为管理本组业绩、拨打电话、指导安排客户安装软件等，而诈骗活动的核心环节如引导客户在“盈***”平台注册、欺骗客户入金、向客户推荐股票等则由导师负责完成；且根据张洋武与梁傲皇指认的公司员工工资表，上诉人张希涛、张火林及同案人朱明杰作为导师，每月工资普遍比梁傲皇及本组主管高，故本案中导师所起作用并非较小。3.张洋武供述张希涛在公司的持股比例为13%，张火林仅占股3%;同案人朱明杰、梁傲皇、证人梁某1、张某1、朱某1、高某1等人亦指证张希涛除担任导师外还系公司总监；在案员工工资表显示，张希涛实际工资明显高于张火林；张希涛在第一次和第三次讯问中均供认获利约50万元，并稳定供述将收益用于和张洋武合伙购买店铺，该部分内容有张洋武及朱明杰的供述予以佐证。结合以上各项证据，能够认定张希涛在本案中犯罪收益比张火林多、所起作用比张火林大。综上，对各上诉人及其辩护人就上诉人在本案中的地位与作用所提的相关意见均不予采纳。关于本案犯罪数额的认定问题。经查，张洋武对从其公司电脑内期权代理商管理系统中提取的客户购买记录进行了指认，亦指认了客户入金“盈***”平台的资金记录及同案人拨打过电话的客户名单，本案被害人均在上述记录及名单范围内，结合被害人提交的与团伙人员的聊天记录截图、向“盈***”平台转账记录截图等证据，能够证实本案全部被害人资金确系被张洋武团伙诈骗，一审判决在被害人数量方面并未多作认定，张洋武所提部分客户的损失不应算在其犯罪数额内的意见没有事实依据，不予采纳。本院认为，上诉人张洋武、张希涛、张火林、原审被告人朱明杰、梁傲皇、黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中上诉人张洋武诈骗他人财物价值人民币1410136元、上诉人张火林诈骗他人财物价值人民币1039641元、原审被告人朱明杰诈骗他人财物价值人民币883045元、上诉人张希涛诈骗他人财物价值人民币829490元、原审被告人赖梅花诈骗他人财物价值人民币828371元、原审被告人黄丽坚诈骗他人财物价值人民币704694元、原审被告人梁傲皇诈骗他人财物价值人民币702500元，均数额特别巨大；原审被告人高娟红诈骗他人财物价值人民币424351元、原审被告人谭多燊诈骗他人财物价值人民币159772元，数额巨大；其行为均已构成诈骗罪，且是共同犯罪。上诉人张希涛、张火林、原审被告人朱明杰、梁傲皇、黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人张洋武、张火林当庭认罪，上诉人张希涛、原审被告人朱明杰、梁傲皇、赖梅花、黄丽坚、高娟红、谭多燊认罪认罚，依法从轻处罚。上诉人张洋武、张希涛、原审被告人梁傲皇、赖梅花、黄丽坚、高娟红、谭多燊积极赔偿被害人的损失，并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。综合考虑原审被告人黄丽坚、赖梅花、谭多燊、高娟红的犯罪情节及悔罪表现，且宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故对四人宣告缓刑。关于上诉人张洋武、张希涛、张火林及各辩护人所提原判量刑过重的意见。经查：1.张洋武犯罪数额特别巨大，并无减轻处罚的法定情节，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审据其归案表现、认罪态度、积极退赔取得被害人谅解等情形对其从轻处罚，判处张洋武有期徒刑十年并处罚金，所处主刑已属法定刑幅度内最轻。2.原判已认定张希涛、张火林为从犯，并综合考虑二人及其他同案人在共同犯罪中的作用及分工、犯罪数额、认罪和退赔情况等，对二人所作量刑罚当其罪，并无不当，张希涛与张火林不符合适用缓刑的条件。3.张希涛与张火林所提各自家庭情况，均非法定的从轻量刑情节。综上，对上诉人张洋武、张希涛、张火林及各辩护人的相关意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇二〇年十一月十六日法官助理  李晶欣书 记 员  冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。