福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4837号 上诉人（原审原告）：王基泉，男，1978年11月10日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：刘娟，福建远大联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门长庚医院有限公司，住所地福建省厦门市海沧区新阳街道霞飞路**。 法定代表人：陈敏夫，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林龙欣，福建昕悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄唯玮，福建昕悦律师事务所律师。 上诉人王基泉因与被上诉人厦门长庚医院有限公司（以下简称长庚医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王基泉上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或重新委托鉴定机构对本案进行医疗事故技术鉴定并根据鉴定结论作出判决。事实和理由：一、龙岩市医学会出具的鉴定结论不应被采信，一审法院据此作出的判决必然是错误的。1、龙岩市医学会的鉴定结论不应被采信的理由：（1）鉴定种类错误。王基泉申请的是医疗事故鉴定，而龙岩市医学会实施的却是医疗过错鉴定。（2）对于关键事实的认定错误。①长庚医院手术医生切除的是王基泉体内正常的淋巴结。但龙岩市医学会却曲解成“切除的是良性肿瘤”。②龙岩市医学会忽视手术错切的发现经过，强调长庚医院在事后通知王基泉接受二次手术，并将该行为作为减轻长庚医院责任的理由。③龙岩市医学会关于王基泉属于特殊体质、应对手术错切承担40%责任的鉴定结论错误。（3）鉴定结论的表述违法。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，鉴定机构对于医疗行为参与度的表述都不应该是一个具体的比例，其表述要么是完全责任、主要责任、同等责任、次要责任和轻微责任，要么是全部原因、主要原因、同等原因、次要原因和轻微原因。本案中，龙岩市医学会的鉴定结论却将医疗行为的过错程度表述为“医方参与度为60%”，违反了法律规定。一审法院按照60％确定赔偿责任过低，应该按照75％赔偿。（4）鉴定人拒不出庭。在一审程序中，王基泉申请鉴定人员出庭，龙岩市医学会称鉴定人员因工作繁忙无法出庭。对此，双方当事人均申请重新鉴定，但一审法院未予处理，采纳该鉴定结论作出一审判决，侵犯了双方当事人的实体权利和程序权利。二、一审法院认定事实错误。王基泉在厦门大学附属第一医院发生的医疗费金额为26,112.55元，但一审法院却将其认定为15,667.53元，导致判决结果错误。三、一审法院驳回王基泉关于被扶养人生活费的诉求，理由不能成立。一方面，一审法院认定王基泉因长庚医院的过错行为构成九级伤残，但另一方面却认为九级伤残并不必然导致丧失劳动能力，驳回王基泉关于被扶养人生活费的诉求。 长庚医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、关于鉴定结论是否应采信问题。1、王基泉提出的鉴定事项包括长庚医院在诊疗过程中是否违反规定及诊疗规范，长庚医院的行为与王基泉的损害后果是否存在因果关系，过错参与度或参与比例及王基泉的伤残等级，龙岩市医学会作出的龙医损鉴字[2019]4号医疗损害鉴定书均是针对王基泉提出的鉴定事项进行分析得出鉴定结论，不存在鉴定种类错误。2、医疗损害鉴定书对于被切除结节的描述是“良性病变”，并非王基泉所说的“良性肿瘤”，对于医患双方在造成案涉医疗事故结果的作用大小的分析是客观中立的。3、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定对于鉴定意见的描述所使用的用语是“可以”并非“应当”，龙岩市医学会在鉴定意见书明确医方的过错是造成损害后果的主要原因，该描述并不违反法律规定。4、一审法院通知龙岩市医学会的鉴定专家出庭质证，但因其他原因未出庭，龙岩市医学会针对双方当事人的异议内容作出书面说明，该程序并未损害王基泉的诉讼权利。案涉鉴定报告不存在违法情形，依法应当采纳。二、有关王基泉的医疗费损失，由法院依法认定。三、长庚医院存在过错导致王基泉部分肺组织被切除，但切掉的这部分组织并未影响肺功能，未造成呼吸功能障碍，不影响日常工作生活。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度进行计算的赔偿项目，虽然根据《人体损伤致残程度分级》，王基泉的伤情构成伤残，但在伤情不影响日常工作能力的情况下，王基泉亦没有举证证明其丧失劳动能力，一审判决据此不支持被扶养人生活费的诉求符合事实与法律。 王基泉向一审法院起诉请求：1.判令长庚医院赔偿王基泉医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、误工费、精神损害抚慰金以及鉴定费等各项费用暂计293486.57元；2.判令长庚医院承担本案诉讼费用。 一审法认定事实：2019年3月27日至2019年4月12日，王基泉因右肺占位到长庚医院住院治疗，期间行行胸腔镜开胸探查术+胸膜粘连烙断术+肺楔形切除术+胸腔闭式引流术。2019年4月22日至2019年5月1日，王基泉因肺肿物（术后）到第一医院住院治疗，期间行胸腔镜肺楔形切除术，术后恢复良好，医嘱建议：术后1个月复查，第一年每三个月门诊随诊，三年内每半年门诊随诊；三个月避免剧烈运动。 另查明，案外人王寿文于1956年3月15日出生，案外人温细妹于1957年8月20日出生，两人育有长子王基泉、次子王泽芳（1982年1月27日出生）和三子王立强（1985年2月24日出生）；王基泉与配偶廖月妹育有长子王某1（2005年3月5日出生）和次子王某2（2014年7月19日出生）。双方庭审时一致确认王基泉已经缴清在长庚医院治疗期间的所有医疗费用，本案主张的是第一医院治疗产生的医疗费用。 审理中，王基泉提出司法鉴定申请：1.对长庚医院在对其的诊疗过程中有无违反法律、行政法规、行政规章以及诊疗规范的行为，如果存在该行为，该行为与王基泉的损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定；2.对王基泉的伤残等级进行鉴定。一审法院依法委托龙岩市医学会进行鉴定，龙岩市医学会于2019年11月20日作出龙医损鉴字[2019]4号《医疗损害鉴定书》，分析认为：1.医方在术中病理与术前诊断不相符时，未进一步与患方商量扩大手术切除范围及核对CT片结节部位，存在过错，是造成患者损害后果的主要原因，医方参与度为60%；2.患者身体特殊原因，肺内淋巴结CT未显示，术中触及结节大小与CT显示的病灶相仿，误导医务人员，是造成患者损害后果的次要原因；3.患者评定为九级伤残。王基泉为此支付鉴定费2500元。王基泉对该鉴定结论提出异议，龙岩市医学会于2020年1月19日对该异议进行了书面答复。王基泉和长庚医院均不服该鉴定意见及答复意见，申请重新鉴定。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。公民的生命健康权受法律保护。医疗行为存在过错致人损害的，应当依法承担相应赔偿责任。长庚医院应否承担相应的民事赔偿责任，关键在于其对王基泉的诊疗行为是否存在过错、该过错与王基泉损害后果之间是否存在因果关系以及过错参与度是多少。由于医疗行为具有较强的专业性，人民法院在确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系的主要判断依据来自于专家的鉴定意见。对此，一审法院依法委托龙岩市医学会进行司法鉴定，龙岩市医学会出具了相应鉴定意见，王基泉和长庚医院不服该鉴定意见申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，王基泉和长庚医院申请重新鉴定不符合上述司法解释中准予重新鉴定的情形。龙岩市医学会作为有资质的司法鉴定机构，鉴定程序合法，分析过程符合鉴定规程，形式要件完备，王基泉和长庚医院要求重新鉴定，未能提供有效反驳证据，不予支持。故一审法院对龙岩市医学会出具的鉴定意见予以确认，认定长庚医院在对王基泉的诊疗过程中存在过错，与王基泉损害后果存在一定因果关系，参与度为60%，即长庚医院对王基泉的损害后果承担60%的责任。 经核算，王基泉的经济损失为：1.医疗费15667.53元，有相应票据佐证，予以确认。2.营养费，结合医嘱建议及王基泉目前恢复情况，确有必要加强营养，酌定为5000元。3.住院伙食补助费，住院14天，按每天100元的标准计算住院伙食补助费为1400元。4.护理费，按照200元/天标准计算为2800元。5.交通费，结合就诊需要酌定为3000元。6.残疾赔偿金，王基泉自愿按照55870元/年的标准计算，并未超过厦门市2019年度厦门市城镇居民人均可支配收入标准，予以准许，王基泉构成九级伤残，即残疾赔偿金为55870元/年×20年×0.2=223480元。7.误工费，王基泉虽未提供实际收入减少证明，但其主张按照2018年厦门市城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准从长庚医院手术之日（2019年4月8日）计至定残前一日（2019年11月19日），合理合法，予以支持，即误工费为85166元/年÷365天×225天=52500元。8.鉴定费2500元，有相应票据证实，予以支持。关于被抚养人生活费，王基泉虽构成伤残等级，但案涉具体伤情并不必然导致丧失劳动能力，且其亦未提供证据证明其丧失劳动能力，不予支持该项诉求。以上各项损失共计为306347.53元，由长庚医院承担60%即183808.5元。此外，王基泉构成一定伤残等级，必然产生一定精神痛苦，长庚医院理应赔偿相应的精神损害抚慰金，综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果，酌情确定精神损害抚慰金10000元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门长庚医院有限公司于判决生效之日起十日内支付王基泉各项损失193808.5元；二、驳回王基泉的其他诉讼请求。如厦门长庚医院有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1817元，由厦门长庚医院有限公司负担1200元，由王基泉负担617元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理查明，双方当事人对一审判决认定的事实，除王基泉提出因鉴定人不出庭质证的情况才申请重新鉴定外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院二审围绕王基泉的上诉请求进行审理。根据双方争议焦点及诉辩意见，本院分析评判如下： 关于鉴定意见是否采信问题。龙岩市医学会根据王基泉申请鉴定的事项作出医疗损害鉴定书，鉴定意见不存在鉴定种类错误的问题。在龙岩市医学会针对双方当事人对鉴定意见的异议作出书面说明的情况下，鉴定专家未出庭质证并不影响王基泉行使诉讼权利。一审判决认定王基泉和长庚医院申请重新鉴定不符合重新鉴定的情形是正确的，鉴定意见不存在违法情形，依法应予以采纳。根据鉴定意见，长庚医院的过错是造成王基泉损害后果的主要原因，王基泉因长庚医院的过错造成损害，且构成九级伤残，但经厦门大学附属第一医院的后续治疗，恢复情况良好。在综合上述因素的情况下，一审判决长庚医院对王基泉损害后果承担60%的赔偿责任，属于合理裁量，可予以维持。关于医疗费问题。根据查明事实，双方当事人一致确认案涉医疗费是王基泉在厦门大学附属第一医院治疗产生的医疗费用。相应票据证实，该医疗费金额为26,112.55元，一审判决认定为15,667.53元应予以纠正。关于被扶养人生活费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度计算，本案中王基泉虽构成伤残等级，但案涉具体伤情并不必然导致丧失劳动能力，且其亦未提供证据证明其丧失劳动能力，一审判决不予支持该项诉求并无不当。 综上所述，王基泉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初2619号民事判决第二项，即驳回王基泉的其他诉讼请求； 二、变更厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初2619号民事判决第一项为厦门长庚医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付王基泉各项损失200075.5元； 三、驳回王基泉的其他上诉请求。 如厦门长庚医院有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1817元，由厦门长庚医院有限公司负担1200元，由王基泉负担617元；二审案件受理费1817元，由王基泉负担1200元、厦门长庚医院有限公司负担617元。 本判决为终审判决。 审 判 长  江 伟 审 判 员  张水波 审 判 员  林巧玲 二〇二〇年十一月九日 代书记员  张 菁 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。