河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3424号上诉人（一审被告）：丰全喜，男，1979年6月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：王阳，河南华珠律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：驻马店市佳美置业有限公司。住所地：驻马店市贸易广场**。法定代表人：陈嘉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈冬玫，北京（京师）律师事务所律师。一审被告：沈新得，男，1963年9月26日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。一审被告：驻马店市新华房地产开发有限公司。住。住所地：河南省驻马店市驿城区天中山大道与文明路一巷东北角/div>法定代表人：沈新得，该公司总经理。二被告的委托诉讼代理人：李红耀，河南同立律师事务所律师。一审第三人：陈双喜，男，1962年3月26日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。一审第三人：闫道海，男，1968年2月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：陈玺，河南同立律师事务所律师。上诉人丰全喜因与被上诉人驻马店市佳美置业有限公司（以下简称佳美公司）、一审被告沈新得、驻马店市新华房地产开发有限公司（以下简称新华公司）及一审第三人陈双喜、闫道海侵权责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初14528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丰全喜及其委托诉讼代理人王阳，被上诉人佳美公司的委托诉讼代理人陈冬玫，一审被告沈新得、新华公司的委托诉讼代理人李红耀，一审第三人闫道海的委托诉讼代理人陈玺到庭参加诉讼。一审第三人陈双喜经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰全喜上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人佳美公司的起诉；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案的基本事实是：2016年其孩子姥爷在邻村建房，听说闫道海有房子卖，其就联系闫道海，闫道海说：“最后一套了，要26万元”。由于孩子姥爷是闫道海邻村的，所以对他也很信任。当时闫道海说房子是他自己的，后来联系他，他说不在家，让我们区十二楼看房，十二楼是他的亲戚。看房子时他亲戚说自己的房子也是闫道海卖给自己的，房型一样。第二天闫道海约我们去看本案诉争房屋，闫道海拿着盖有印章的合同让我们看，当时说房子保证没有任何问题，没有纠纷，房子是他的。当时想着闫道海在派出所上班，对他很信任，他还说有事就去南海派出所找他。后来闫道海就填写合同，让上诉人签字，签完字就带其去该小区的物业处拿房门钥匙，并交纳了2015年到2016年的物业费用，交付装修押金，签订了物业装修合同等。物业上一个女的也说房子没有问题，然后上诉人就开始装修，准备上料时物业把电梯停了，说运料电梯不让用。她说有人上料，就给联系了上料的人，然后就开始装修入住了，2018年佳美公司起诉到法院称上诉人无权占有房屋。二、一审法院适用法律错误。佳美公司的一审诉求是：停止侵害、排除妨碍，返还房屋。该请求成立的前提是，确认佳美公司对诉争房屋拥有物权，该物权不成立，则诉求没有请求权基础，无法成立。一审判决为了论证佳美公司对诉争房屋拥有物权，引用了我国《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。并得出结论，根据该法第九条、第三十条的规定，佳美公司系该房屋的原始取得人，该房屋归佳美公司所有。被上诉人佳美公司所建设的佳和雅苑小区（含诉争房产）至今未办理国有土地使用证，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，即该建筑自建造之初至今未获得相关行政部门的审批。以上事实，有上诉人提交的驻马店市自然资源和规划局出具的律师调查令回复函足以证明。因此，通俗意义上讲，被上诉人所建设的佳和雅苑小区（含诉争房产）应当认定为违法建造。一审法院根据我国《物权法》第三十条的规定，认为该建筑物系佳美公司原始取得，但该条适用的前提是“合法建造”。一审判决对没有办理国有土地使用证，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证的房屋确认物权归属，事实上既和我国《城乡规划法》第六十四条规定相冲突，又通过民事审判变相为违法建筑确权。事实上，造成了国家通过土地管理、规划管理、施工管理对房地产市场的管理全面落空，造成了相关税费的严重流失。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第21条规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。根据该《纪要》的相关解释，人民法院在对是否属于违法建筑进行审查判断时，仅需作出形式上的审查，即是否取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设。对属于违法建筑的案件，在形式审查后应当不予受理，受理后应当驳回起诉。本案中，被上诉人未取得相关的证件，一审法院的处理不符合法律规定。三、一审法院判决没有全面考虑社会效果。本案中类此情况一共十户，购房者均是社会弱势群体，否则也不会因考虑价格购买这种没有任何法律手续的房屋。本案上诉人在驻马店市除了涉案房屋无其他房屋，离婚后带着两个孩子生活，两个孩子均是2020年9月开学季在市区上初三，一旦维持原判，上诉人和两个14岁的孩子将居无定所，影响到基本生存权。相比较作为被上诉人的佳美公司属于经济能力强大的公司，其主张的权利为财产权，在生存权和财产权冲突时，应该保护生存权。而且，一审判决没有充分考虑到本案的示范效应和后续的执行压力。四、一审判决适用法律关系错误且基本事实没有查清。本案佳美公司主张的法律关系为租赁合同关系，而其诉求却是侵权法律关系，二者相互矛盾，应当直接判决予以驳回。一审佳美公司起诉的法律关系是侵权，法院查明的法律关系既不是买卖也不是租赁，房屋如何流转等没有查清。合同具有相对性，新华公司不主张权利，佳美公司无权直接对上诉人主张权利。五、东风办事处的协议代替不利规划许可证和土地使用证。根据我国《城市房地产管理法》第十四条的规定，东风街道办事处不具备签订土地使用权出让合同的主体资格，该协议因违反法律规定而无效。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。佳美公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。上诉人丰全喜的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、本案系侵权纠纷。1、被上诉人主张的法律关系始终就是侵权纠纷，侵权的诉求，上诉人在上诉状中也陈述了，佳美公司请求的是停止侵权。侵权的根本原因是沈新得、新华公司、上诉人及闫道海均无权出卖也无权购买，构成共同侵权，该住房系佳美公司开发、建造，根据《物权法》的规定，被上诉人系该房屋的原始取得人，该房屋归佳美公司所有。2、无论是佳美公司称房屋系租赁还是新华公司称买卖，都是构成是否侵权的前因后果，是一种顺序，原因与结果的关系，而不是上诉人所称的合同纠纷，佳美公司主张的就是侵权，法院的审理也围绕着侵权，引用条款也是我国《侵权责任法》和《物权法》，法院根据双方的诉称和答辩进行评述，那是认定侵权构成方面的，上诉人及新华公司都无权占有，都是构成侵权事实的基础，上诉人称购买新华公司的房产不能成立，如果按上诉人所称，案由是合同纠纷，涉案房屋与丰全喜根本没有关系。因为上诉人购买的是新华公司的房屋，而诉争房屋系佳美公司所有，佳美公司与上诉人无任何合同关系，不可能是合同纠纷，也无法审理，佳美公司就是按侵权起诉。丰全喜上诉称本案法律关系系合同关系的主张不能成立。二、本案不受行政法调整。1、案涉“佳和雅苑”系棚户区改造，有政府文件和批文，且有拆迁改造投资协议书，有拆迁安置房，开发、建造均是佳美公司，系房屋的原始取得人，该房屋归佳美公司所有，受民法及物权法调整。2、丰全喜称系违法建筑，不受民法调整，又主张自己是合法购买该房屋，本身就相互矛盾。并且，在数次庭审中及上诉状中，多次强调弱势群体、社会安定等以此制造声势，人为干预案件的正确审判。3、上诉人称应适用我国《城乡规划法》不成立，本案不适用该法。本案系侵权纠纷，而行政处罚与本案无关，且该法六十四条是指正在建设的，涉案房屋不属于正在建设中的。如果上诉人认为行政违法，可以去行政部门反映，但与本案的法律关系及法律适用无关。三、一审认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院查明了案件事实，上诉人与新华公司、闫道海的所谓买卖行为本身就是侵权行为，侵犯了被上诉人的合法权益。2、上诉人明知房屋从闫道海个人手中低于市场价格购买，又把房款打至闫道海个人账户，并且不核实房屋的实际开发商，却对该房屋主张系合法购买，明显不能成立。新华公司与闫道海之间有利益关系，闫道海可以持有新华公司空白合同，将不属于自己房屋偷卖给上诉人，且上诉人在诉状中称，闫道海有房子卖，而不是新华公司的房产，上诉人非法购买房屋意向非常明确。新华公司虽辩称与佳美公司之间系买卖关系，但没有任何证据，其无权将佳美公司的房产卖给上诉人，且购房款也没有打入新华公司账户，新华公司和丰全喜的买卖房屋行为，对被上诉人构成共同侵权，一审法院判决有事实和法律依据，应予维持。沈新得述称，沈新得个人与被上诉人佳美公司之间不存在房屋租赁关系，案涉房屋是佳美公司出售给新华公司，新华公司将案涉房屋出卖给了丰全喜，沈新得是新华公司的法定代表人，其与本案相关的行为，均是职务行为，佳美公司起诉沈新得个人无事实依据及法律依据，应当驳回佳美公司的起诉。新华公司述称，首先同意上诉人丰全喜的上诉意见。补充意见如下：案涉房屋系佳美公司出售给新华公司，签订有房屋买卖合同，新华公司保留的买卖合同找不到了；新华公司有权将案涉房屋出售给丰全喜，新华公司与丰全喜的房屋买卖关系合法有效，新华公司不存在任何侵权行为，应驳回佳美公司对新华公司的诉讼请求。闫道海述称，佳美公司申请起诉闫道海无事实依据和法律依据，其不是本案涉案房屋买卖合同的相对人，也非合同主体，佳美公司申请追加闫道海为第三人无事实依据；闫道海与涉案房屋买卖无法律的关联性，该案的处理结果与闫道海无关。综上，应依法驳回佳美公司的起诉。陈双喜一审中述称，其与沈新得系朋友关系，2015年3月左右，沈新得找到自己说其想租赁房屋，其告诉沈新得佳美公司处有房，于是其就带着沈新得去找佳美公司的法人陈嘉协商房屋租赁事宜。佳美公司法人陈嘉说房屋都还没装修，沈新得说由他进行简单装修，双方协商约定由沈新得装修，免去第一年房租，第二年以后再收租金。因沈新得与其关系较好，而佳美公司法人陈嘉与其系亲戚关系，故当时没有签订租赁合同。佳美公司与沈新得之间系房屋租赁关系；其只是介绍沈新得租赁佳美公司的房屋，租赁房屋是经佳美公司与沈新得双方协商同意，其不是租赁关系当事人，对沈新得后来的侵权行为不知情。其既未从中获利，也未占有和使用房屋，也未参与侵权行为，不应承担责任。应当驳回对陈双喜的诉讼请求。佳美公司向一审法院起诉请求：依法判令沈新得、新华公司、丰全喜停止侵害、排除妨碍、返还其房屋，赔偿其损失（损失暂定请求1万元）。一审法院认定事实：2010年，驻马店市政府批准对位于驿城区农业路与小铁路交叉口东北侧区域实施棚户区改造，成立了驻马店市驿城区佳和新居棚户区改造项目指挥部。案外人珠海佳和投资咨询有限公司取得该棚户区改造项目的土地后，与该区域的棚户居民或单位签订了《佳和新居项目拆迁补偿安置协议书》。2011年1月1日，佳美公司法定代表人陈嘉与珠海佳和投资咨询有限公司签订协议书，协议约定共同组建佳美公司，该项目由佳美公司实施，小区名称为“佳和新居”，后更名为“佳和雅苑”。佳美公司将该小区部分房屋与拆迁户按面积置换，部分对外出售，对外出售价格不等，庭审中，佳美公司提交与案外人杨倩倩和陈俊辉两人于2017年3月、10月签订的房屋购买合同，约定房屋出售价款每平方米约3400元。2016年3月16日，经闫道海介绍，新华公司与丰全喜签订商品房买卖协议，约定丰全喜购买位于驻马店市××城区雪松路东段××广场南侧××小区××楼××单元××层西北××住房××套，面积为133.7㎡，每平方米1869元，房屋总价款250000元。丰全喜当日交付购房款后，新华公司于2016年3月16日向丰全喜出具收据，收款金额为250000元。2016年3月16日，丰全喜与驻马店市物业管理有限公司（恒宇物业）签订了前期物业管理服务协议后，向物业公司交付了装修保证金等费用，并从小区物业公司处领取了房门钥匙，装修后入住至今。物业公司亦向丰全喜收取了物业费。诉讼中，丰全喜、沈新得及新华公司均称，新华公司曾将其在它处开发的住房出卖给丰全喜等10户购房人，因无法向丰全喜等购房人交房，新华公司从佳和置业公司购买10套住房，将该10套住房转售给丰全喜等10户人，以替代之前未交付的住房，由于此时房屋涨价，丰全喜等人各自补交了原约定所购住房与案涉住房的差价款，虽然新华公司尚未向佳和置业公司支付购房款，但双方现系欠款关系，不影响新华公司与佳美公司的买卖关系，新华公司有权将该住房出售给丰全喜等人。新华公司亦称其与佳美公司签订的房屋买卖合同丢失。佳美公司和陈双喜称，丰全喜、沈新得及新华公司所述内容不实，佳美公司口头约定将案涉住房租给了沈新得，以装修价款冲抵第1年的住房租金，没约定租金数额期限，新华公司系承租人，不是产权人，其无权将该住房出售给丰全喜等人。佳美公司曾通知丰全喜支付购房款或搬离该住房，丰全喜以该房系其从新华公司所购为由予以拒绝。新华公司另提交承诺书复印件一份，内容为：“我公司承诺所欠佳美公司购房款4278400元，我公司同意将该笔资金从驿城区宜居经济适用房政府应给予返还我公司的拆迁补偿款中，由驿城区住房管理中心拨付给佳美公司。”该承诺书未注明日期。另提交显示为2017年8月14日，佳和雅苑售楼部出具的通知一份，内容为：“新华房地产有限公司你公司在2016年初购买佳和雅苑小区住房10套给你公司所需的住户，房款至今没给，现通知该公司务必8月底把房款结清。若不结清，把房子收回。也请该公司住户与公司联系，尽快把房款结清，特此通知”，该通知未加盖印章。佳美公司对该两份证据均不予认可。案件原审过程中，丰全喜向该院提出申请，要求对该房屋的装修价值进行评估，经评估机构进行评估，评估标的现值61502元。丰全喜支付鉴定费2000元。另查明，案涉“佳和雅苑”小区没有取得商品房预售许可证，所售住房至今未能办理产权证或不动产证，亦未办理国有土地使用证。一审法院认为，新华公司陈述，就案涉的房屋与佳美公司系房屋买卖合同关系，但其既未提交房屋买卖合同，亦未提交支付相应价款的手续，且佳美公司不认可，故对其该项主张，证据不足，不予支持。佳美公司主张其与新华公司就案涉房屋系租赁合同关系，依据其提交的证据，亦不予证明其主张，不予支持。案涉“佳和雅苑”小区虽未办理国有土地使用证，没有取得商品房预售许可证，但丰全喜购买的案涉“佳和雅苑”小区中9号楼3单元10层西北户住房系佳美公司开发、建造，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条的规定，佳美公司系该住房的原始取得人，该住房应归佳美公司所有，在新华公司证据不足以证明其系合法取得案涉房屋时，新华公司无权将案涉房屋出卖给丰全喜，丰全喜占有该住房没有合法依据，新华公司与丰全喜就案涉房屋的买卖行为，构成共同侵权，侵犯了佳美公司的合法权益，佳美公司有权要求丰全喜、新华公司返还该住房。但因案涉房屋现由丰全喜实际占有，故该房屋应由丰全喜向佳美公司返还。对佳美公司要求新华公司、丰全喜赔偿损失1万元的请求，因其未提交证据证明损失的具体数额，故对其该项请求，不予支持。丰全喜在返还房屋时，关于其装修损失，因其未提出反诉，该损失不应在本案中一并处理，丰全喜可另行主张权利。沈新得系新华公司的法定代表人，其相关行为系职务行为，佳美公司要求沈新得承担责任的请求没有事实依据和法律依据，不予支持。同时，佳美公司亦未提交证据证明陈双喜、闫道海对案涉纠纷的存在过错，故陈双喜、闫道海对佳美公司不应承担侵权责任。综上，河南省驻马店市驿城区人民法院依据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第三十四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，于2020年8月13日作出（2019）豫1702民初14528号民事判决如下：一、限丰全喜自本判决生效之日起30日内将位于驻马店市驿城区雪松路东段贸易广场南侧“佳和雅苑”小区9号楼3单元10层西北户住房一套返还给驻马店市佳美置业有限公司。二、驳回驻马店市佳美置业有限公司的其它诉讼请求。案件受理费5200元，由丰全喜、驻马店市新华房地产开发有限公司各负担2600元。本院二审期间，围绕争议焦点，上诉人丰全喜以有新证据为由当庭提交以下证据：1、驻马店市不动产登记服务中心于2020年10月23日出具的房屋权属登记信息查询证明一份。以此证明：上诉人名下无房屋，涉案房屋是其唯一住房，本案的处理涉及到其生存权问题。2、案涉房屋的天然气登记本。证明：上诉人已实际占有使用涉案房屋。对上述证据，被上诉人佳美公司的质证意见是，对证据1，与本案无关。上诉人名下有无房产，与本案房屋的权利归属无关，如果上诉人真的没有其他房产，被上诉人可以将案涉房屋租赁给其居住，但不能以此作为不归还房屋的理由。对证据2，由于当时是新华公司法人沈新得租赁涉案房屋，按照沈新得的安排，谁使用房屋，谁交物业费、水费和天然气，不能证明上诉人合法拥有该房屋。一审被告沈新得、新华公司的质证意见是，真实性和证明目的均无异议。一审第三人闫道海的质证意见是，无异议。根据当事人的质证意见以及证据本身的证明力，上诉人提交的上述证据不足以证明其目的，不予采信。沈新得、新华公司及闫道海均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，根据当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：一审法院判决上诉人丰全喜向被上诉人佳美公司返还案涉房屋是否有事实和法律依据。现对争议焦点评判如下：本案中，上诉人丰全喜所购买的案涉“佳和雅苑”小区中9号楼3单元10层西北户住房系被上诉人佳美公司开发、建造，被上诉人佳美公司系该房屋的原始取得人，该房屋依法应归佳美公司所有。一审被告新华公司在没有充分证据证明其系合法取得该案涉房屋时，无权将该房屋卖给上诉人丰全喜。对该房屋买卖行为，在被上诉人事后未追认的情况下，上诉人占有该房屋亦没有合法依据。因此，新华公司与丰全喜就案涉房屋的买卖行为，对被上诉人佳美公司构成共同侵权，侵犯了被上诉人的合法财产权益。被上诉人佳美公司向一审法院起诉请求新华公司、丰全喜返还该房屋于法有据，予以支持。但因案涉房屋现有上诉人丰全喜实际占有使用，依法应当由上诉人向被上诉人予以返还。一审法院根据审理查明的事实，依法判决上诉人丰全喜向被上诉人佳美公司返还案涉房屋有事实和法律依据，予以支持。丰全喜上诉称被上诉人开发建造的案涉房屋没有办理国有土地使用证、建设用地规划许可证等审批手续，属于违法建筑，对该房屋没有合法物权，且其与新华公司之间系买卖关系，而新华公司与佳美公司之间也系买卖关系，被上诉人选择侵权法律关系起诉错误，依法应当驳回被上诉人的起诉。一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持其上诉请求。对此上诉主张，其在一、二审中未提供充分的依据加以证明，亦与本案审理查明的事实不符，不予支持。综上所述，丰全喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人丰全喜负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  于俊义审判员  丁耀东二〇二〇年十一月二十日书记员  魏 冉