黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民初1793号原告：哈尔滨市经纬房屋综合开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区和兴小区********。法定代表人：代国忱，总经理。委托诉讼代理人：邓春杰，黑龙江良治律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛巍，黑龙江良治律师事务所律师。被告：黑龙江省金宁建筑工程有限公司，住，住所地哈尔滨市阿城区胜利街金市小区**楼**/div>法定代表人：陈国龙，总经理。被告：周刚，男，1967年8月18日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：李艳丽，黑龙江隆华律师事务所律师。原告哈尔滨市经纬房地产综合开发有限公司（以下简称经纬房屋开发公司）与被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司（以下简称金宁建筑公司）、周刚建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告经纬房屋开发公司委托诉讼代理人邓春杰、牛巍，被告金宁建筑公司的法定代表人陈国龙，被告周刚及其委托诉讼代理人李艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经纬房屋开发公司向本院起诉请求：1.判令金宁建筑公司、周刚返还经纬房屋开发公司多付的工程款20,000,000元，并按同期银行贷款利率支付自起诉之日起至实际返还之日的利息；2.本案诉讼费用由金宁建筑公司、周刚承担。事实与理由：2012年10月起，经纬房屋开发公司将位于哈尔滨市阿城区消防队北侧的金上京2号公馆G2楼（和兴怡园2号楼）工程以及丽都国际住宅小区内G14及S2号楼工程发包给金宁建筑公司进行施工。在施工过程中经纬房屋开发公司为金宁建筑公司拨付了部分材料款及工程款合计16,974，669元，之后经纬房屋开发公司又以房屋折抵工程款的方式陆续向金宁建筑公司给付了工程款合计163,303,608元，故经纬房屋开发公司给付金宁建筑公司工程款共计180,278,277元。2018年至2019年，经纬房屋开发公司与周刚对前述两个项目统一进行了结算，经结算双方确认两个工程的工程款合计为125,436,154元，因此经纬房屋开发公司多给付了周刚工程款，周刚应返还经纬房屋开发公司多付的工程款及利息。金宁建筑公司：请求驳回经纬房屋开发公司对金宁建筑公司的全部诉请。因金宁建筑公司与经纬房屋开发公司不存在任何债权债务关系。经纬房屋开发公司诉状中所述的丽都国际Ｇ14、S2工程并非由金宁建筑公司承建，周刚也不是金宁建筑公司的授权代理人。周刚辩称：1.关于经纬房屋开发公司与金宁建筑公司所签订的《建设工程施工协议书》，该协议书系周刚挂靠金宁建筑公司所签订的协议，周刚为实际施工人，金宁建筑公司与该工程无关，未参与工程的施工建设。依据协议约定，工程款以50%现金及50%房款方式进行结算，后因经纬房屋开发公司违约，未支付现金，导致周刚因周转现金并产生相应利息，对于此部分周刚保留追诉权利。2.周刚仅就和兴怡园小区与金宁建筑公司之间形成挂靠协议。丽都国际工程系案外人代国军与周刚个人之间形成的施工协议，与经纬房屋开发公司以及金宁建筑公司无关，不应在本案中一并受理。3.无论丽都国际工程，还是和兴怡园工程，周刚与经纬房屋开发公司均约定以审计方式进行最终结算，故案涉工程均未进行最终结算，双方仅系达成了工程预算。4.关于丽都国际185套房产抵债事宜，当时双方仅达成了共识，后因案涉房产系违法建筑，未能实际履行，故该协议依法应属无效。如经纬房屋开发公司以及代国军配合办理相关手续，则周刚同意在双方进行最终决算后，将此部分房产出售，多余部分可以予以返还，否则周刚保留就工程款的追索权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经纬房屋开发公司举示六组证据，周刚对经纬房屋开发公司举示的证据一《建设工程施工合同》，证据二工程结算文件、备忘录，证据三拨付工程款票据23张，证据五备忘录（附G14住宅以房抵账明细）、原始抵账记录的真实性无异议。金宁建筑公司对经纬房地产公司举示的证据一《建设工程施工合同》的真实性无异议，对于其他证据金宁建筑公司认为与其公司无关，不予质证。本院对上述证据的证实性予以确认。周刚对经纬建筑公司举示的证据四抵工程款明细表、证据六丽都国际楼房销售收据、收据及抵账凭证有异议，认为双方间形成的以房顶抵工程款的关系，但不能确认双方已经进行了工程款的结算。周刚举示二组证据，经纬房屋开发公司对周刚举示的证据一周刚与案外人季延斌之间的《借据》《房屋买卖合同》《商品房买卖合同》、案外人郭凤学为周桓宇出具的委托书、借据、经纬公司出具的收据、楼房销售收据、《房屋买卖合同》，证据二《查封扣押决定书》的真实性均有异议。金宁建筑公司认为与其公司无关，不予质证。本院对双方当事人有异议的证据将结合本案事实及证据综合评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月1日，经纬房屋开发公司（发包方）与金宁建筑公司（承包方）签订《建设工程施工协议书》，约定：经纬房屋开发公司将其开发建设的“金上京2号公馆G2#楼工程”发包给金宁建筑公司承建。协议中对工程内容、施工范围、承包方式、合同工期、工程质量、结算方式、付款方式及双方的权利义务进行了明确约定。协议书甲方处经纬房地产公司加盖公章、负责人代国军签名，乙方处金宁建筑公司加盖公章、负责人周刚签名。庭审中，金宁建筑公司及周刚均认可该份《建设工程施工协议书》系周刚借用金宁建筑公司资质签订的，实际施工人为周刚，金宁建筑公司没有参与该项目施工。后，代国军受经纬房屋开发公司委托与周刚达成口头协议，由周刚继续负责承建丽都国际住宅小区G14#、S2#楼（和兴怡园2#楼）项目。双方就该项目的建设没有签订书面协议。周刚依约对上述两项工程进行了施工。在施工过程中，经纬房屋开发公司以借工程款及拨付工程材料款的方式向周刚支付工程款16,974,669元；2013年至2015年间用阿城金上京1号公馆、2号公馆，阿城法院小区，阿城铭洋首府，肇东和谐家园小区的现房抵顶工程款60,462,687元；用丽都国际住宅小区G14#楼185套房屋抵顶工程款58,733,600元；用丽都国际S2#楼13套商服抵顶工程款34,690,440元。上述款项的给付及抵账房屋明细均由周刚签字确认，抵账房屋已交付给周刚或登记在周刚签字确认的人员名下。上述给付周刚的工程款、材料款及抵账房价款合计170,861,396元。2018年10月23日，经纬房地产公司项目负责人代国军与周刚进行结算，形成《周刚和兴怡园2号高层进结算》，确定：案涉工程总面积14515.32平方米；工程总造价为27,143,320元；扣除税金1,547,169元，应付工程价款为25,596,151元。《周刚丽都国际G14、S2的工程项目结算》，确定：案涉工程总建筑面积为39504.50平方米；总施工费为83,873,517元，扣除商服部分工程费4,207,342元（水暖1,255,579元、电照1,255,579元、外墙保温150万元、消防196,184元），扣除税金4,540,972元，应付工程款为75,125,203元。《丽都国际G14、S2及多层、地下零、地下零星工程》总工程款为499.98万元，扣除税金28.5万元，应付工程款为471.48万元。上述工程款合计为105,436,154元。2019年8月14日，代国军与周刚签订备忘录，主要内容为：代国军、周刚双方认真协商，就双方结算过程中的问题达成共识如下：一、G14住宅抵账给周刚的工程价格平均按3200元/平方米计算（共计185套）；二、总体工程中发生的贷款、借款、抬款的利息按2000万元计算（进入造价结算）。代国军在甲方负责人处签名，周刚在乙方负责人处签名。本院认为：一、关于经纬房屋开发公司与金宁建筑公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：···（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；···”本案中，经纬房屋开发公司与金宁建筑公司于2012年10月1日签订的《建设工程施工合同》，乙方（承包方）负责人处的签名为周刚，庭审中，周刚自认系其系挂靠金宁建筑公司与经纬房屋开发公司签订的《建设工程施工合同》，且从各方当事人举示的证据表明，在施工过程中对于工程款、材料款及抵账房屋的签收等行为均系经纬房屋开发公司与周刚间进行的，金宁建筑公司并未参与。因此应认定周刚与金宁建筑公司间系挂靠法律关系。依据上述法律规定，经纬房屋开发公司与金宁建筑公司于2012年10月1日签订的《建设工程施工合同》应为无效。关于对丽都国际住宅小区G14及S2号楼工程施工性质的认定问题。经纬房屋开发公司主张该项工程系延续前一份建设工程施工合同，与金宁建筑公司达成口头约定，但未举示充分证据证明，且从该项工程施工情况，亦均系与周刚间发生，故应认定为经纬房屋开发公司与周刚间形成的承发包关系。因周刚为自然人，不具备建设工程施工资质，故经纬房屋开发公司与周刚间形成的口头施工协议亦未无效协议。二、关于代国军与周刚形成的《工程结算》的性质及效力的问题。三份结算单及一份备忘录均系双方对本案涉案工程的施工面积、工程价款、税金等进行核对后形成，从结算单及备忘录的形成时间看，结算单及备忘录的形成均发生在工程结束后，因此该行为视为双方对案涉两个项目的工程结算，周刚抗辩称为结算单及备忘录系对两项工程预算，该辩称与前述两份单据内容不符，故该抗辩主张不能成立。代国军作为经纬房屋开发公司案涉两个工程项目的项目负责人，与周刚进行结算，符合常理，且经纬房屋开发公司对代国军的结算行为认可。周刚抗辩称在经纬房屋开发公司与金宁建筑公司签订的《建设工程施工合同》中约定，双方对案涉工程的结算需进行审计。审计虽为双方合同约定，但双方并未特别约定最终结算以审计为准，故该约定并不影响双方所进行的案涉工程结算。因此，在《工程结算》及备忘录均系双方真实意思表示，并未违反法律、法规强制性规定，应为有效。三、关于经纬房屋开发公司请求周刚应返还多支付的工程价款及给付利息损失的主张是否成立。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。”本案中，经代国军与周刚结算，确认案涉两项工程造价为105,436,154元，同时，双方于2019年8月4日签订的《备忘录》中约定，将在总工程中发生的贷款、借款、抬款的利息按2000万元计算，计入工程造价结算，故案涉两项工程造价应为125,436,154元。在施工过程中，经纬房屋开发公司通过借款、拨付材料款及以房抵账的方式共向周刚支付工程款170,861,396元，因此存在超付工程款45,425,242元。经纬房屋开发公司在本案中主张返还超付工程款2000万元，在超付工程款范围内，对于未主张部分，本案不予审理，故经纬房屋开发公司主张周刚返还超付工程款2000万元的请求成立，本院予以支持。关于利息损失，返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。故经纬房屋开发公司主张从起诉之日起计付利息，符合法律规定，应予支持。四、关于金宁建筑公司是否应承担返还超付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，周刚挂靠金宁建筑公司施工，在施工过程中，经纬房屋开发公司均系直接向周刚支付的工程款，经纬房屋开发公司向周刚支付工程款及结算工程款时均未通知金宁建筑公司，因此经纬房屋开发公司请求返还超付工程款并非因周刚借用金宁建筑公司资质造成的损失，而是因经纬房屋开发公司向周刚支付不当所致，故经纬房屋开发公司要求金宁建筑公司对周刚返还超付工程款的行为承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，经纬房屋开发公司的部分诉讼主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定，判决如下：一、被告周刚于本判决生效之日起十日内返还原告哈尔滨市经纬房屋综合开发有限公司超付工程款2000万元；二、被告周刚于本判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨市经纬房屋综合开发有限公司超付工程款2000万元利息（以2000万元为基数，自2019年11月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失）；三、驳回原告哈尔滨经纬房屋综合开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141,800元，由周刚负担；如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  梁红玉审判员  王晓东审判员  宋彦辉二〇二〇年十一月二十六日法官助理申艳楠书记员周小倩