甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2020）甘05民终629号上诉人（原审被告）：西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部。负责人：徐某。委托诉讼代理人：姬某，甘肃纪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，住天水市。委托诉讼代理人：吴某，天水忠信律师事务所律师。上诉人西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部（以下简称西部证券天水营业部）因与被上诉人王某劳动争议一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初1759号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西部证券天水营业部负责人徐某及委托诉讼代理人姬某，被上诉人王某及委托诉讼代理人吴某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西部证券天水营业部上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初1759号民事判决，依法改判西部证券天水营业部解除与王某的劳动关系合法，且无需向王某支付病假期间工资；2.一、二审案件受理费由王某承担。事实和理由：1.原审法院在未能综合考量客观情况及证据的情况下即认定西部证券天水营业部要求王某提交县级三甲医院证明书不当，属于认定事实错误。王某提交的天水东泰置业有限责任公司麦积微创医院（以下简称麦积微创医院）诊断证明均加盖住院部公章，而不是门诊公章，并且三份由同一医师出具的诊断证明前后书写习惯不一致。此外，王某请假期间西部证券天水营业部多次派人探望，并发现至2019年11月王某已基本恢复正常行走能力，12月公司督导组谈话时也可以看出王某行走无异常，结合司法鉴定结论，王某伤情已达到基本不影响行走的状态。至公司与王某解除劳动合同时，王某已休假超过三个月，与相关规定及诊疗指南不符，因王某工作为行政岗位，仅需从事文案等工作，并不需要大量活动。因此西部证券天水营业部要求王某前往三甲医院就医，并提交县级三甲医院证明书明确病情并无不当。2.一审判决适用法律错误，王某符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条严重违反用人单位规章制度的情形，西部证券天水营业部解除与王某的劳动合同于法有据。根据《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》的相关规定，职工因伤病需要休假的，公司有权要求员工前往指定医疗机构开具诊断证明并进行审核批准。王某未按照公司要求提供三甲医院诊断证明再履行请假手续属于严重违反公司制度的情形。3.西部证券天水营业部与王某已不具备继续履行劳动合同的条件。西部证券天水营业部已与王某合法解除劳动合同，双方不具备再次建立劳动关系的信任基础，王某原有工作已由新招录人员接替。4.西部证券天水营业部不应向王某给付2019年11月至2020年3月的工资。根据公司考勤制度及王某考勤记录，西部证券天水营业部扣发王某2019年11月、12月工资并不不当，且王某与公司的劳动关系已于2019年12月合法解除，故无需向王某支付其后的劳动报酬。王某辩称，首先，一审认定事实清楚，答辩人未违反相关法律规定，也未违反西部证券天水营业部规章制度，西部证券天水营业部故意刁难答辩人，制造旷工假象，单方违法解除答辩人的劳动合同；其次，西部证券天水营业部要求答辩人至三甲医院就医明显增加了答辩人负担，并且不批准答辩人请假理由仅是怀疑，且没有确切证据证明答辩人的伤势痊愈，可以正常工作；再次，答辩人与西部证券天水营业部之间的劳动合同依法应当继续履行，西部证券天水营业部应当向答辩人支付2019年11月至2020年3月期间的工资，并办理拖欠的社会保险和企业年金。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。王某向一审法院起诉请求：1.确认西部证券天水营业部解除劳动合同违法；2.西部证券天水营业部继续履行其与王某之间的劳动合同；3.西部证券天水营业部给王某补发2019年11月至恢复工作期间的工资、社保及企业年金等待遇；4.本案诉讼费用由西部证券天水营业部承担。一审法院认定事实：王某于2015年6月1日入职西部证券天水营业部，工作岗位为综合业务岗，每月实发工资2600元左右。2019年4月18日双方签订无固定期限劳动合同。2019年9月2日上午9时许，王某与同事冯艳玲在单位发生打架事件，致王某受伤。后王某前往天水市第一人民医院进行检查，经急诊诊断为：1.左足第五跖骨骨折；2.脑外伤；3.全身多处软组织损伤等。诊断后王某于当天转入麦积微创医院住院治疗。2019年9月18日出院，出院证明记载：“建议患肢外固定情况下休息6周”。王某于2019年9月18日通过西部证券天水营业部人力资源管理系统（EHR系统）请病假至2019年10月31日，西部证券天水营业部予以批准。2019年11月1日，麦积微创医院出具诊断证明书，内容载明：“王某左足第五跖骨骨折，建议休息四周”，随后，王某继续将该诊断证明上传至“EHR”系统履行请假手续。2019年12月2日，西部证券天水营业部负责人徐某发信息告知王某：“你的病假期已到，请尽快上班或提交县级三甲医院证明。”当天，王某将麦积微创医院出具的诊断证明书（内容为建议休息肆周）以短信发至徐某手机并同时上传至“EHR”系统。徐某回复要求王某必须出具县级三甲医院证明，然后请病假。后王某未提交县级三甲医院诊断证明，西部证券天水营业部在考勤系统中显示王某12月为旷工。2019年12月31日，西部证券天水营业部作出解除劳动合同通知书，内容为：“王某：你与公司于2019年4月18日签订劳动合同。因你连续旷工4周，依据《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》第十四条‘当月累计旷工3天（含3天）以上或者年累计旷工7天（含7天）以上的，视为严重违反公司规章制度’。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款‘严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同’以及《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》第二十六条员工‘严重违反公司规章制度的’，公司可以解除劳动合同之相关规定：公司现决定依法解除与你的劳动合同。特此通知”。2020年1月初，西部证券天水营业部通过电话告知王某解除劳动合同的事宜。2020年1月14日西部证券天水营业部将解除劳动合同通知书以邮寄方式送达，次日王某收到。王某认为西部证券天水营业部系违法解除劳动关系，遂向天水市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认西部证券天水营业部违法解除劳动合同，主张继续履行劳动合同；2.补发停工期间2019年12月至2020年3月27日的工资。该仲裁委于2020年4月21日作出仲裁裁决：驳回王某的全部仲裁请求。王某对该裁决不服，于法定期限内提起诉讼。另查明，王某在进入西部证券天水营业部之前，在其他单位工作12年，在西部证券天水营业部处工作时带薪年休假为15天，工作年限按20年以上计算。2019年11月王某收到工资215.70元。西部证券股份有限公司制定的《员工考勤休假管理办法》第十三条规定：“有下列情形之一的，视为旷工：（一）未履行请假手续或请假未被批准，无故不到岗工作的；（二）超过批准的假期仍未到岗工作，且没有办理续假手续的；……”第十六条规定：“一般员工的请假手续由员工所在部门（或分支机构）负责人审批。”第十八条病假管理规定：“（一）员工因病请假休息，3天以上（含3天）的须有医院病休证明；（二）当月病假累计未超过15天的，岗位工资照常发放，超过15天的从第16天起按90%计发；（三）年病假累计超过60天的，岗位工资从第61天起按80%计发，超过90天的从第91天起按70%计发；（四）年病假累计超过15天，除扣发一定比例岗位工资外，其他工资项目的扣发依照本办法第三十二条规定执行；（五）病假超过国家规定的医疗期的，公司可以解除劳动合同。”第三十二条规定：“¨¨¨（四）年病假累计超过15天的，绩效工资按天数扣发。全年病假累计未超过90天的，年终绩效奖励按天数扣发；超过90天，不享受年终绩效奖励。¨¨¨”该《办法》王某在2017年9月7日通过会议学习知晓。又查明，2019年12月20日王某经甘肃省人民医院影像诊断为：左足第5跖骨基底部后缘局部骨皮质不连，多考虑骨折。2020年1月21日王某经天水四〇七医院门诊诊断为：左足第五趾骨陈旧性骨折；治疗建议：1.建议休息等对症治疗；2.不适随诊。审理中，经西部证券天水营业部核算，如果按王某在2019年11月、12月正常休病假、不以旷工处理，则王某应当在11月、12月分别领取实发工资1968.38元。一审法院认为，王某与西部证券天水营业部存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。根据双方的诉辩及审理查明的事实，本案争议焦点为：一、西部证券天水营业部解除与王某的劳动关系是合法解除还是违法解除？二、王某要求西部证券天水营业部继续履行双方之间的劳动合同，能否予以支持。三、王某要求西部证券天水营业部补发2019年11月至2020年3月1日的工资、社会保险及企业年金，能否予以支持。对此，一审法院逐项分析认定如下：一、关于西部证券天水营业部解除劳动合同是合法解除还是违法解除的问题。用人单位提出解除劳动合同的,应当对其作出的解除劳动合同的合法性和合理性、解除事实和解除程序等事项提交充分证据证明,未能提交证据或提交的证据不足以证明其主张,应当承担举证不利的法律后果。首先，本案中，西部证券天水营业部解除劳动合同的依据是“王某持续旷工4周严重违反了公司的规章制度，可以解除劳动合同。”庭审中，西部证券天水营业部陈述因王某未在2019年12月提交单位要求的县级三甲医院诊断证明、未履行请假手续，故认定为旷工。但根据西部证券天水营业部提交的《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》第十八条病假管理规定，因病请休假须有医院病休证明，并未规定要提供三甲医院诊断证明，故西部证券天水营业部以王某未提交三甲医院诊断证明认定王某旷工，进而认为严重违反公司规章制度无事实依据。其次，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：¨¨¨（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；¨¨¨”王某在进入西部证券天水营业部之前已工作十年以上，在西部证券天水营业部工作为五年以下，西部证券天水营业部对此亦认可，故王某的医疗期为六个月，即从2019年9月2日至2020年3月1日。在此期间，如无《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，西部证券天水营业部不得解除劳动合同。综上，西部证券天水营业部在王某医疗期内，单方解除劳动合同，无事实和法律依据，系违法解除。二、王某要求西部证券天水营业部继续履行双方之间的劳动合同，能否予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”即在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下,劳动者可以要求继续履行劳动合同,也可以主张违法解除劳动合同的赔偿金,选择权在于劳动者。本案中,王某与西部证券天水营业部签订了无固定期限劳动合同,在西部证券天水营业部违法解除劳动合同后,王某坚持要求继续履行，西部证券天水营业部虽不同意,但其未提交证据证明与王某的劳动合同存在客观不能实际履行的情况,仅以西部证券天水营业部明确表示不愿意继续履行即认定双方劳动合同不具备实际履行的条件不符合法律规定,故西部证券天水营业部应当继续履行与王某之间的无固定期限劳动合同。三、王某要求西部证券天水营业部补发2019年11月至2020年3月1日的工资、社会保险及企业年金，能否予以支持。劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”本案中，2019年11月至2020年3月1日在法律规定的王某病假医疗期内，故王某要求给付工资的请求应当予以支持。关于具体数额，根据西部证券天水营业部制定的《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》及西部证券天水营业部的核算，2019年11月应支付王某工资1752.68元（扣除已发放的215.70元）、12月应支付1968.38元。对于2020年1月至3月1日，实际为2个月的工资，一审法院认为，在此期间王某虽然仍在医疗期内，但由于双方对用工发生争议，未能合理妥善的处理，王某也无医院诊断证明需继续休息，实际也未能继续上班，因此，兼顾用人单位与劳动者的各自利益，对该期间的工资以天水地区最低工资标准1520元给付为宜。对于王某要求的社会保险费用及企业年金，不属法院受案范围，一审法院不作处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部解除与王某的劳动合同违法；二、西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部继续履行与王某签订的无固定期限劳动合同；三、西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部于本判决生效后十日内给付王某2019年11月至2020年3月1日工资共计6761.06元；四、驳回王某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部负担。本院二审期间，西部证券天水营业部围绕上诉请求提交了以下证据：1.四份其他法院的生效判决书，拟证明劳动部《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》现行有效，并在各地法院司法实践中广泛适用，同时拟证明西部证券天水营业部有权对王某的请假申请进行审核批准，有权在产生合理怀疑时，另行指定更为权威的医疗机构进行验证。2.国家卫生健康委员会官网医生执业注册信息查询截图，拟证明给王某出具病休证明的医师王许太，不具备执业医师资格。王某对第一组证据质证认为另案生效判决不是法律依据，不能作为证据使用，与本案不具有关联性；对第二组证据质证认为对真实性、关联性均不予认可。王某因向公安部申请司法鉴定，庭审时鉴定结果尚未做出，故申请延期举证。之后，北京法源司法科学证据鉴定中心于2020年11月13日向王某送达了司法鉴定意见书，鉴定结论为：王某为轻伤二级。拟进一步证明王某不存在无故旷工的事实。西部证券天水营业部质证认可该份司法鉴定意见书的真实性、合法性，但对证明目的不予认可。根据双方当事人的举证、质证，本院认证认为：1.西部证券天水营业部提交的四份另案生效判决书不具备证据形式要件，与本案缺乏关联性。2.对其余证据的真实性、合法性予以确认。但西部证券天水营业部提交的国家卫生健康委员会官网医生执业注册信息查询截图，因王某提交的诊断证明书上盖有麦积微创医院的公章，王许太是否具备执业医师资格并非本案审查范围，故该证据与本案不具有直接关联性，不予采信。3.北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定意见书的鉴定结果与天水市秦州区公安司法鉴定中心出具的王某医学人体损伤程度鉴定书的鉴定意见一致，故对该份证据予以采信。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.西部证券天水营业部解除与王某之间的劳动合同是否合法；2.西部证券天水营业部是否应补发王某2019年11月至2020年3月1日期间工资共计6761.06元。关于第一个争议焦点，即西部证券天水营业部解除与王某之间的劳动合同是否合法的问题。王某在进入西部证券天水营业部之前已工作十年以上，在西部证券天水营业部工作时间为五年以下。根据劳部发[1994]479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，王某的医疗期应为六个月。西部证券天水营业部解除与王某劳动合同的时间仍在上述规定的医疗期内，除非王某严重违反用人单位的规章制度，否则西部证券天水营业部不得解除与王某的劳动合同。西部证券天水营业部认为王某未按企业要求提交县级三甲医院证明，无故连续旷工4周，属于严重违反用人单位规章制度的情形，于2019年12月31日对王某作出了解除劳动合同通知书。本案中，王某自受伤后，分别于2019年9月18日、2019年11月1日、2019年12月2日将麦积微创医院出具的诊断证明书上传至西部证券天水营业部“EHR”系统履行请假手续。《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》第十八条关于病假管理中明确规定：员工因病请假休息，3天以上（含3天）的须有医院病休证明；还规定病假超过国家规定医疗期的，公司可以解除劳动合同。由此可见，西部证券天水营业部的规章制度中并未规定员工请假必需提供三甲医院诊断证明。目前，医疗费用负担主体已由用人单位转为社会保险体系中的医保基金。凡是经卫生行政主管部门核准具有资质的医疗机构出具的诊断证明，其合法性应当被确认。用人单位虽有权对存疑病假证明提出质疑，但患病劳动者也享有根据病情轻重缓急程度、便利情况，参考以往的病例治疗需要以及专业信任度来选择合适医院就诊的权利。王某自受伤时起，一直在麦积微创医院就诊治疗，且其于2019年9月18日、2019年11月1日向西部证券天水营业部履行请求审批手续时提供的也是麦积微创医院的病休证明，西部证券天水营业部也予以批准。因此，应当认定王某已依据《西部证券股份有限公司员工考勤休假管理办法》履行了请假审批程序，并且请假时间尚在规定的医疗期内。西部证券天水营业部仅凭怀疑就坚持要求王某提交三甲医院证明，并因王某未提交该证明就以无故旷工为由解除与王某的劳动合同，既不符合西部证券天水营业部的规章制度，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，属于违法解除。由于王某要求继续履行劳动合同，故一审判决西部证券天水营业部继续履行与王某之间的无固定期限劳动合同于法有据。关于第二个争议焦点，即西部证券天水营业部是否应补发王某2019年11月至2020年3月1日期间工资共计6761.06元的问题。一审法院因王某主张补发工资的时间仍在国家规定的医疗期内，依据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的相关规定以及企业的规章制度，判决由西部证券天水营业部给王某补发工资并无不当。综上所述，西部证券天水营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西部证券股份有限公司天水建设路证券营业部负担。本判决为终审判决。审判长 丁建文审判员 石 岚审判员 张碧霞二〇二〇年十一月三十日法官助理 徐瑞杰书记员 马雪菲