广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终3989号 上诉人（原审被告）：柳州某地产置业有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市。 法定代表人：沈某国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董某华，该公司员工。 委托诉讼代理人：韦某，该公司员工。 上诉人（原审原告）：江某，男，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：韦剑军，广西甲天下律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄平，广西甲天下律师事务所律师。 上诉人柳州某地产置业有限公司（以下简称某地产）因与上诉人江某商品房预约合同纠纷一案，双方均不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初836号民事判决，分别向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人江某上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判被上诉人某地产向上诉人江某双倍返还定金100000元；二、判决被上诉人某地产以所收取的首期房款249295元为基数，从2018年3月20日起，参照商业银行贷款年利率6%的标准，向上诉人支付资金占用期间的利息损失至全部款项退还止（截至2020年9月20日为：37394元）。 事实和理由：一审判决对案件事实性质的认定有误，应当予以改判，理由如下：一、某地产作为商品房出卖人及商品房买卖合同的制作人、持有人，有义务按照预约合同的约定向法院举证证明其已经履行了合同义务。根据涉案《柳州某府商品房认购书》第二条第3项和第五条的约定，支付首期房款和签署商品房买卖合同是同时实施的两个行为，江某支付首期房款的时间和签署《商品房买卖合同》的时间都是2018年3月20日之前。本案已经查明，江某已经于2018年3月19日在某地产处以现场刷银行卡的方式向某地产支付了首期房款249295元，依据认购书约定，在江某刷卡交付房款的同时，双方就应当签署《商品房买卖合同》。但是，作为商品房出卖人及商品房买卖合同的制作人、持有人的某地产并未与江某签署合同，可见，某地产从一开始就已经构成了违约。一审判决称江某无证据证明某地产违约，显然是对双方的举证责任分配不当，江某作为买受人，无需证明某地产做了什么，反而是某地产应当证明自己做了什么才符合认购书的约定。 二、按照认购书约定的时间顺序，在江某交纳首期房款时，与江某签订《商品房买卖合同》是某地产作为出卖方必须先履行的合同义务，在未与江某签订商品房买卖合同前，某地产无权要求上诉人按照认购书的约定分期支付购房款。在本案中，某地产无视双方所签认购书的约定，想当然的认为江某应当按照认购书约定向其支付购房款，江某没有按期支付购房款就构成违约。其实，按照认购书第二条第3项及第五条约定的支付方式和签署合同的约定，双方签署商品房买卖合同的时间在江某支付第二期购房款之前，也就是说，某地产颠倒了双方履行合同义务的时间顺序，将江某支付后期购房款的行为视为其与江某签署商品房买卖合同的前提，明显是错误的。一审判决在此问题上也没有认清双方在认购书中的权利义务关系和时间顺序，对某地产违约的事实没有正确认识，造成了判决结果对江某的不利，对违约方形成了事实上的维护。 三、某地产收取上诉人购房定金和首期房款合计将近30万元长达两年半时间，在解除预约合同时，即使双方都没有构成违约，人民法院也应当判决收取房款的某地产向江某支付资金占用期间的利息，这样才能体现司法的公正和法律的公平，否则，就是对支付购房款一方合法权益的损害。综上，本案某地产违约事实清楚明了，法院应当对某地产的违约行为适用定金法则，并对某地产持有江某近25万元房款长达2年半的时间所导致江某的损失应当判决予以赔偿。 针对江某的上诉，某地产辩称，依法驳回江某的上诉请求。造成本案双方未能签订商品房买卖合同的原因是由江某造成的，从双方在2018年3月签订认购书后，江某一直未配合某地产签订商品房买卖合同，某地产在口头通知无果的情况下，于2019年6月28日发书面催签约函，该签约函是按照江某在认购书上预留的联系电话及联系地址来邮寄的，邮件的物流记录也显示由他人代收，在某地产口头通知无果的前提下，只能通过邮寄书面催签约函的方式来通知江某，已经尽到了合理的通知义务，后于2019年7月再次发书面解除认购书的函件，是在不得已的情况下才要求解除双方签订的认购书。由此可见，本案违约方应当属于江某。 某地产上诉请求：一、判决撤销判决第三项，改判某地产不应向江某返还购房定金50000元。 事实与理由：一、某地产将涉案房屋再次出售前履行了催签约及发解除通知的义务，一审法院把双方未能签约的原因仍归责于某地产，属于明显的事实认定错误。2018年3月19日双方签署认购书后，某地产均有通过打电话等口头通知的方式催告某地产签署《商品房买卖合同》（以下简称“签约”），江某均以各种理由推脱，某地产不得已才分别于2019年6月28日、2019年7月11日通过邮政快递按照江某在认购书上预留的通讯地址及联系电话邮寄书面的《催签约通知书》、《解除通知》，履行通知义务后，某地产才于2020年3月29日将涉案房屋再次出售第三人。上述事实，一审中某地产均提交相关证据予以佐证。但一审法院却以《催签约通知书》形成的时间超过认购书约定的签约的时间为由，以及在某地产已经提交了邮寄单及邮政物流签收记录的前提下，仍认定上述证据不足以证明某地产已将《催签约通知书》送达江某。上述一审法院的认定明显与事实不符，属于事实认定错误，应当纠正。 二、一审法院在江某未能举证证明其有签约意愿而某地产无意愿配合签约的前提下，把双方未能签约的责任强加给某地产，属于严重的事实认定错误，应予纠正。 本案中，江某一直狡辩声称有愿意签约，但从始至终未能提交任何书面证据证明其有过催促某地产尽快签约而某地产不予配合。某地产作为房地产开发商，销售房屋作为主业，当然想尽快促成签约，早日把房屋出售出去，在双方签订认购书后，某地产积极提供账户收取了江某支付的购房首期款，而后因江某一直未过来配合签约，某地产在口头通知无果的情况下，邮寄书面《催签约通知书》及《解除通知》，履行了相应的催告通知义务，从认购交付首期款到发解除通知长达四个多月的时间里，一直有通过口头及书面通知方式督促江某过来签约，最后不得已才发《解除通知》。某地产的上述种种行为都在表明某地产有积极促成签约的意向，只是江某不愿意配合才导致双方未能签约。根据谁主张谁举证的原则，在江某不能举证证明其有签约意愿而某地产无意愿配合签约的前提下，应当由江某承担举证不能的不利后果，但一审法院还把双方未能签约的责任强加给某地产的做法，明显枉顾案件事实 ，应当予以纠正。江某作为违约方，某地产有权依照认购书的约定，不予返还定金。 针对某地产的上诉，江某辩称，某地产的上诉请求应当予以驳回。1.一审法院在认定某地产未能按照预约合同的约定与江某签订正式的商品房买卖合同的事实是正确的。2.某地产在上诉状中提到的催签约通知书，江某没有收到，且从该通知书载明的内容来看，某地产是认定江某违约在先，要求江某承担支付违约金的责任后才能与江某签订正式的商品房买卖合同，这一点足以证明双方产生矛盾和争议的根本原因是某地产的先入为主及某地产的优势地位。 江某向一审法院起诉请求：1.解除江某与某地产签订的编号为XXXXXXX的《柳州某府商品房认购书》；2.某地产退还江某支付的249295元首期房款；3.某地产双倍返还江某支付的定金5万元并赔偿江某未能实现合同目的的经济损失249295元；4.某地产赔偿江某聘请律师的费用26943元；5.某地产承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：江某与某地产于2018年3月17日签订了一份《柳州某府商品房认购书》（编号：LZXXXXXX)，约定江某购买某府1栋1单元105号房，总购房款为2025758元，签订认购书时，江某支付定金50000元。签订认购书当天，江某依约支付了定金50000元。之后，因双方达成新的购房价格，江某与某地产于2018年3月19日签订了编号LZXXXXXX的《柳州某府商品房认购书》，该认购书约定，江某认购某地产开发的某府1栋1单元105号房，该商品房建筑面积共159.8平方米，房价按建筑面积计算每平米12486.24元，房屋总价款为1995301元。签署认购书时江某要向某地产支付定金5万元，江某采取分期付款的方式支付购房款，江某须于2018年3月20日前支付首期房款249295元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2019年3月17日前付清299295元；于2020年3月17日前付清299295元；于2021年3月17日前付清299295元；于2022年3月17日前付清299295元；于2023年3月17日前付清498826元。江某必须在约定的付款方式和期限内到柳州市城中区销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为江某放弃购买该房屋，所付款项不予退还，某地产无须通知江某，可另行销售该房屋。认购书第六条约定，如江某履行完毕本认购书义务，但某地产未能为江某保留该房号的，某地产应双倍返还定金，但不再承担其他责任。第七条，江某同意签署本认购书后不更名、不增减名、不换房，若江某不能按照认购书姓名签署《商品房买卖合同》视为江某违约，某地产可以单方终止本认购书，另行销售该房屋，江某无权要求返还定金。2018年3月19日，江某向某地产支付249295元首期房款，某地产于该日出具《收据》确认收到江某购买涉案房屋的购房款299295元。江某称其多次催促，但某地产迄今为止未与其签订《商品房买卖合同》，某地产已经构成违约，故提出以上诉讼请求。某地产称其一直在催促江某签订《商品房买卖合同》，但不清楚江某为什么就是不来签《商品房买卖合同》，故系江某违约。 一审法院认为，江某、某地产签订的《柳州某府商品房认购书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同，双方应依约履行各自的权利义务。江某、某地产就涉案房产先后签订了两份《柳州某府商品房认购书》，并且对购房价格进行变更，故应以后面于2018年3月19日签订的编号LZXXXXXX的《柳州某府商品房认购书》约定的事项确定双方的真实意思表示。江某要求解除双方签订的编号为LZXXXXXX的《柳州某府商品房认购书》，某地产亦同意解除，故该院对江某要求解除江某与某地产签订的编号为LZXXXXXX的《柳州某府商品房认购书》的诉讼请求，予以支持。 合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施等，现江某要求某地产退还首期房款249295元，某地产无异议，该院对江某要求某地产退还江某已支付的首期房款249295元的诉讼请求，予以支持。关于违约。根据江某、某地产签订的《柳州某府商品房认购书》，江某、某地产应于2018年3月20日前签订《商品房买卖合同》。江某称系某地产以需要准备合同及未取得预售许可证为由而让其等待通知，故未依约签订《商品房买卖合同》，系某地产违约。某地产对江某的该主张不予认可，而江某对其主张并未提供证据予以证实，故该院不予采信。某地产主张系江某未依约与其签订《商品房买卖合同》构成违约，亦未提供证据予以证明，该院不予采信。而某地产提交的《催签约通知书》系于2019年6月27日形成的，已经超过了认购书约定的签订《商品房买卖合同》的时间，因某地产提交的证据不足以证明其已经将该《催签约通知书》送达江某，且江某称某地产并未催过其签订《商品房买卖合同》，亦未收到过《催签约通知书》，而是收到的《催款通知书》，故某地产主张其已向江某催过签订《商品房买卖合同》的抗辩意见，该院不予采信。综上，江某、某地产均主张系对方违约，但江某、某地产均无证据证明各自的主张，故在双方协商一致解除合同后，某地产应向江某返还定金50000元。江某要求某地产双倍返还定金、赔偿经济损失249295元，无事实和法律依据，该院不予支持。关于律师服务费。因江某、某地产双方签订的《柳州某府商品房认购书》并未明确约定有律师服务费的负担问题，故江某在诉讼中委托律师进行诉讼，系江某意思自治的表现，法律并未强制性规定 当事人在诉讼中必须委托律师代理，故江某要求某地产向其支付律师服务费26943元的诉讼请求，该院不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除江某与柳州市某地产置业有限公司签订的编号LZXXXXXX的《柳州某府商品房认购书》；二、柳州市某地产置业有限公司向江某退还首期房款249295元。三、柳州市某地产置业有限公司向江某返还定金50000元。四、驳回江某的其他诉讼请求。案件受理费10056元（江某已预交），由江某负担5245元，柳州市某地产置业有限公司负担4811元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对某地产提交的其与案外人签订的《商品房买卖合同》及柳州商品房买卖合同网签及备案管理系统查询截图（打印件），拟共同证明某地产一直有意愿想与江某签订《商品房买卖合同》才会一直为其保留该房源到2020年3月，最后不得已才再次出售，同时证明再次出售房价已从原来的单价1.2万元左右降至0.8万元左右，因江某违约行为直接给某地产造成经济损失63.6万元。本院认为，某地产提交的该证据与本案事实并无关联，本院不予采纳。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《商品房买卖合同》未能签约的责任归属哪一方；二、某地产是否应向江某返还购房定金50000元；三、江某请求某地产双倍返还定金及首期房款利息是否有事实和法律依据。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方应按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，某地产主张系江某找理由推脱不签订《商品房买卖合同》，江某则主张双方签署《商品房买卖合同》的时间为于2018年3月20日之前，江某在2018年3月19日支付首期款时，某地产称以需要准备合同及未取得预售许可证为由让江某等待通知。本院认为，江某提交的证据并不足以证实其主张，且从江某的上述主张可知其同意延后与某地产签订《商品房买卖合同》。根据现有证据及双方签订的《柳州某府商品房认购书》第八条约定“甲乙双方的联络方式以本认购书所载明的电话、通讯地址为准。双方保证对所提供资料的真实性负责。如甲方按上述电话、通行地址等联络不到乙方，则视为甲方已履行通知送达义务，乙方承担由此引起的全部责任”，某地产按照《柳州某府商品房认购书》上江某确认的通讯地址于2019年6月28日向其邮寄《催签约通知书》，虽显示他人代收，但可视为某地产已经向江某送达了《催签约通知书》，但该《催签约通知书》形成时间为2019年6月27日，已经超过认购书约定的签订《商品房买卖合同》的时间，因此，对于《商品房买卖合同》未能签订，江某、某地产均有责任。现双方协商一致解除合同，但因双方应各自承担相应的违约责任，故某地产应向江某退还首期房款249295元及定金50000元，某地产主张定金50000不予退还、江某主张某地产双倍返还定金及首期房款利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人江某、某地产的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4098元（江某已预交3048元，柳州市某地产置业有限公司预交1050元），由江某负担3048元，柳州市某地产置业有限公司负担1050元。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 黄智文 审 判 员 谭皓匀 二〇二〇年十一月二十五日 代书记员 覃宝云