湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2250号上诉人（原审原告、第三人）：东风美晨（十堰）汽车流体系统有限公司。住所地：湖北省十堰市工业新区捷达路**。法定代表人：张伟，该公司经理。委托诉讼代理人：李茂富，湖北郧华律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告、原告）：十堰瑞和丰人力资源开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区五堰街办北街居委会。法定代表人：杨峰，该公司经理。委托诉讼代理人：王在道，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：冀志建，男，1963年9月11日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：胡家全，湖北鸿法律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人东风美晨（十堰）汽车流体系统有限公司（以下简称：东风美晨公司）、十堰瑞和丰人力资源开发有限公司（以下简称：瑞和丰公司）因与被上诉人冀志建劳争议一案，不服湖北省茅箭区人民法院(2019)鄂0302民初5150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。东风美晨公司上诉请求：撤销一审判决第四、五项，依法改判驳回冀志建对东风美晨公司的诉讼请求。事实和理由：1.东风美晨公司作为被派遣单位，已经按照劳务派遣协议的约定向派遣单位瑞和丰公司按月足额支付了所有被派遣员工的各项工资福利待遇，包括社会保险费用。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。冀志建以瑞和丰公司未为其缴纳社会保险为由主张支付经济补偿金，东风美晨公司依法不应承担连带责任。2.关于冀志建主张的医疗期工资差额和病休工资，即使应当支付，依法也应由用人单位瑞和丰公司承担。冀志建该项费用因其自身疾病产生，并非东风美晨公司造成，原审判决东风美晨公司对医疗期工资差额和病休工资承担连带清偿责任没有事实和法律依据。瑞和丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判瑞和丰公司不向冀志建支付医疗期工资差额、病休工资及经济补偿金，并由东风美晨公司向冀志建支付医疗期工资差额及病休工资。事实和理由：1.一审判决认定冀志建享受10个月病休工资没有法律依据。2.瑞和丰公司将冀志建派遣至东风美晨公司，但作为用人单位，瑞和丰公司向东风美晨公司收取很低的管理费，医疗期工资差额及病休工资应该由东风美晨公司支付。3.冀志建未办理社会保险并非瑞和丰公司造成。瑞和丰公司虽然没有为冀志建办理社会保险，但已向冀志建退还现金，冀志建主张经济补偿金应当不予支持。一审判决支持冀志建经济补偿金时，并未扣减瑞和丰公司退还的现金。针对东风美晨公司的上诉，瑞和丰公司辩称：因劳动者是给用工单位创造价值，用人单位只起管理作用，每人每月只收45元的管理费，并代交社保，所以劳动者的医疗期工资差额、病休工资及经济补偿金应由用工单位支付。针对瑞和丰公司的上诉，东风美晨公司辩称：对瑞和丰公司上诉请求的第一、二项不持异议，但对其上诉请求的第三、四项即要求东风美晨公司承担冀志建相关费用有异议。理由是：东风美晨公司作为用工单位，与用人单位签订有劳务派遣协议，派遣协议中明确约定由瑞和丰公司为派遣员工缴纳社会保险，东风美晨公司每月将被派遣员工的工资及社会保险等费用通过银行转账方式支付给瑞和丰公司，但瑞和丰公司并未为冀志建缴纳社保，未交社保造成的法律后果应由用人单位即瑞和丰公司承担。瑞和丰公司认为每月仅收取45元管理费数额太少不应当承担冀志建相关损失的理由不能成立。因此，瑞和丰公司关于要求东风美晨公司应承担相关责任的上诉理由不能成立。根据相关法律规定，用工单位只有存在过错的情况下，才与用人单位共同向被派遣的劳动者承担责任。本案中，东风美晨公司不存在任何过错。因此，不应当承担责任。针对东风美晨公司和瑞和丰公司的上诉，冀志建辩称：1.一审判决计算冀志建病休工资的基数过低，没有按照冀志建正常出勤的70%计算（4657元/月×70%），而是按照十堰市最低工资标准的80%（1380元/月×80%），两者相差过大，冀志建本就难以认同。一审判决计算的病休工资是指医疗期满之日至冀志建主张解除劳动关系之日，不存在多算的问题。2.瑞和丰公司作为用人单位，应依法向患病职工支付医疗期工资及病休工资，瑞和丰公司认为应单独由东风美晨公司承担无事实和法律依据。3.为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，瑞和丰公司为了减少用工成本，一直没有为包含冀志建在内的劳动者办理社会保险。瑞和丰公司提供的2015年6月至2016年12月期间向冀志建退还的社保费用少的可怜，仅是部分养老保险费，且退还该费用并非冀志建自愿。冀志建与瑞和丰公司的劳动关系已经解除，瑞和丰公司应依法向冀志建支付经济补偿金。瑞和丰公司退还的部分养老保险费用与经济补偿金属于两个不同的概念，不存在扣除的问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回东风美晨公司及瑞和丰公司的上诉，维持原判。东风美晨公司向一审法院起诉请求:1.判令东风美晨公司不承担冀志建劳动争议损失54282元；2.诉讼费由冀志建、瑞和丰公司承担。瑞和丰公司向一审法院起诉请求：1.瑞和丰公司不向冀志建支付医疗期工资补差、病休工资及经济补偿金；2.东风美晨公司向冀志建支付医疗期工资补差；3.冀志建及东风美晨公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：冀志建称其于2009年8月经瑞和丰公司派遣至东风（十堰）正翔橡塑有限公司（系东风美晨公司前身）工作。冀志建与瑞和丰公司之间签订有多份书面劳动合同，其中第一份劳动合同（签订于2012年1月1日）期限自2012年1月1日起至2013年12月31日止，最后一份劳动合同期限自2017年1月1日起至2018年12月31日止。瑞和丰公司未为冀志建缴纳社会保险，冀志建自己参加了城镇居民保险。2017年9月9日，冀志建在家突发疾病，于2017年9月9日至2017年9月20日在国药东风总医院神经外科住院治疗11天，2017年9月21日至2017年10月18日在国药东风总医院康复科住院治疗27天，又于2017年11月3日至11月27日在国药东风总医院康复科住院治疗24天。国药东风总医院对冀志建的病情诊断为：松弛型偏瘫、偏身感觉异常、言语不清、脑出血后遗症、泌尿道感染、高血压病。2017年12月26日至2018年2月10日，冀志建在十堰市太和医院神经外科住院治疗46天，后于2018年2月10日至2月22日在中医院住院治疗12天。十堰市太和医院对冀志建的病情诊断为：左侧肢体偏瘫、脑出血恢复期、偏身感觉异常、言语障碍、高血压病3级（极高危）。冀志建自生病出院后，一直在家休息。2018年9月5日，冀志建取得残疾人证，载明冀志建为肢体壹级残疾。根据冀志建提供的《冀志建前12个月的工资》（瑞和丰公司于2019年4月8日加盖印章）显示，冀志建2017年全年实发工资明细如下：2017年1月3277.11元、2月5017.1元、3月5025.2元、4月5009元、5月4622.29元、6月5108.9元、7月5108.9元、8月5467.1元、9月2018元、10月1300元、11月1300元、12月1350元。2019年5月7日，冀志建向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。冀志建的仲裁请求为：1.瑞和丰公司、东风美晨公司向冀志建支付24个月医疗期工资33120元，2.瑞和丰公司、东风美晨公司支付解除劳动合同经济补偿金（按8个月计算）37256元，3.由瑞和丰公司、东风美晨公司支付冀志建医疗补助费41913元，4.瑞和丰公司将缴纳的五险办理转接手续或者退回冀志建（具体数额以社会保险部门核定标准为准）。十堰市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月12日作出十劳人仲裁字〔2019〕353号裁决书，裁决：1.瑞和丰公司和东风美晨公司连带支付冀志建2017年9月至2018年6月医疗期工资补差5986元（1380×80%×9－3950），并连带支付冀志建2018年7月至2019年4月劳动关系存续期间病休工资11040元（1380×80%×10），前述合计17026元，2.冀志建与瑞和丰公司解除劳动关系，瑞和丰公司与东风美晨公司连带支付冀志建解除劳动关系经济补偿金37256元（4657×8），3.驳回冀志建的其他仲裁请求。上述裁决书分别于2019年10月11日、2019年10月14日送达给东风美晨公司、瑞和丰公司。东风美晨公司、瑞和丰公司均不服上述裁决书，分别在法定期限内提起诉讼。冀志建未在法定期限内针对上述裁决结果提起诉讼。一审法院认为：瑞和丰公司作为劳务派遣单位，将冀志建派遣至东风美晨公司工作。冀志建与用人单位瑞和丰公司之间的劳动关系属实，东风美晨公司系用工单位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”劳动关系的建立时间是实际用工之日，并非劳动合同签订之日。冀志建和瑞和丰公司于2012年1月1日签订劳动合同，该日期并不能等同于实际用工之日。冀志建认为其于2009年8月与瑞和丰公司建立劳动关系，并提交了工资发放银行交易明细，对此，瑞和丰公司和东风美晨公司提交的证据均不足以反驳。冀志建入职瑞和丰公司的时间可认定为2009年8月。瑞和丰公司作为用人单位，并未举证证明冀志建的工资发放情况。结合冀志建提交的《冀志建前12个月的工资》（瑞和丰公司加盖印章），冀志建患病前的月平均工资可按照十堰市劳动人事争议仲裁委员会确认的4657元计算。冀志建因突发疾病住院治疗，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，结合冀志建的实际工作年限以及其在瑞和丰公司的工作年限，冀志建应享有9个月的医疗期。在上述医疗期内，瑞和丰公司应依法向冀志建支付医疗期工资。冀志建因患病致残，医疗期满后无法上班，双方劳动关系仍然存续，瑞和丰公司应自医疗期满后（即自2018年7月起）为冀志建发放病休工资至冀志建主张解除劳动关系之时。冀志建的医疗期工资和病休工资，酌定按照十堰市城区同年度每月最低工资标准的80%计算。扣减瑞和丰公司已向冀志建支付的医疗期工资3950元（1300＋1300＋1350），瑞和丰公司还应当向冀志建支付医疗期工资差额5986元（1380×80%×9－3950）。瑞和丰公司应当向冀志建支付2018年7月至2019年4月双方劳动关系存续期间的病休工资11040元（1380×80%×10）。社会保险具有社会统筹性质，缴纳社会保险费是法律规定的强制性义务，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费不能通过用人单位和劳动者的约定进行变更或放弃。冀志建在瑞和丰公司工作期间，该公司未依法为冀志建缴纳社会保险费的事实客观存在。冀志建以瑞和丰公司未为其缴纳社会保险等为由主张解除劳动关系，并主张支付经济补偿金，具有事实和法律依据，予以支持。结合冀志建的主张，瑞和丰公司应向冀志建支付解除劳动合同经济补偿金37256元（4657×8）。东风美晨公司作为被派遣劳动者冀志建的用工单位，在劳务派遣关系存续期间，冀志建因患病致残被拖欠医疗期工资和病休工资等，给冀志建造成了损害。东风美晨公司应对瑞和丰公司的上述应付款项承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条、第五条的规定，判决：一、解除冀志建与瑞和丰公司之间的劳动关系；二、瑞和丰公司支付冀志建医疗期工资差额5986元和病休工资11040元；三、瑞和丰公司支付冀志建解除劳动关系经济补偿金37256元；四、东风美晨公司对上述第二项和第三项应付款项承担连带清偿责任；五、驳回东风美晨公司的诉讼请求；六、驳回瑞和丰公司的诉讼请求。以上应付款项应于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由瑞和丰公司、东风美晨公司负担。二审审理期间，上诉人东风美晨公司为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：证据一、劳务派遣协议，拟证明双方在协议中约定，东风美晨公司每月支付给瑞和丰公司的员工待遇里包含有社保费用，而且合同约定用人单位必须为派遣员工缴纳社保。证据二、2012至2017每年一张月工资表，拟证明从2012年至冀志建离开东风美晨公司，东风美晨公司支付给瑞和丰公司有关冀志建的工资待遇包含有社保费用。上诉人瑞和丰公司、被上诉人冀志建未向本院提交新的证据。经二审质证，瑞和丰公司对东风美晨公司所提交的两份证据的真实性均无异议，但对其证明目的有异议。认为东风美晨公司2012年是否缴纳社保与本案无关联。东风美晨公司提供的证据恰好证明瑞和丰公司在劳务派遣中只收取了每人每月45元的管理费。冀志建认为证据一劳务派遣协议与冀志建无关，不予质证；对证据二，认为从2009年后没有为冀志建缴纳过社保，发放的只是冀志建的工资。对上述证据，本院认为：东风美晨公司提供的两份证据均是有关东风美晨公司与瑞和丰公司之间权利义务关系的约定及履行情况，与本案没有关联，本院在本案中不予审查评判。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：冀志建经瑞和丰公司派遣至东风美晨公司工作，瑞和丰公司作为冀志建的用人单位应依法承担冀志建医疗期工资及病休工资的支付义务。因冀志建在瑞和丰公司工作时间为五年以上不足十年，一审判决依法认定冀志建享受9个月的医疗期工资正确，本院予以确认。冀志建因病致残于医疗期满后无法上班，但冀志建与瑞和丰公司之间的劳动关系仍然存续，在此情况下，原审判决瑞和丰公司为冀志建发放病休工资至冀志建主张解除劳动关系之日适当，本院予以确认。原审判决按照十堰市城区同年度每月最低工资标准的80%计算冀志建的医疗期工资及病休工资适当，本院予以确认。因瑞和丰公司未依法为冀志建缴纳社会保险，虽然其公司向冀志建退还了部分社会保险费用，但其公司并未提供证据证实系冀志建主动申请不予缴纳社会保险，冀志建以未交纳社会保险为由主张解除劳动关系，瑞和丰公司应依法向冀志建支付经济补偿金。一审判决依据冀志建的工作年限及工资标准计算的经济补偿金数额正确，本院予以确认。东风美晨公司作为冀志建的用工单位，在劳务派遣关系存续期间，冀志建因患病致残被拖欠医疗期工资和病休工资，给冀志建造成了损害，其公司存在一定过错，基于以上考虑，原审判决东风美晨公司对瑞和丰公司所应承担的支付责任承担连带清偿责任适当，本院予以维持。综上，上诉人东风美晨公司及瑞和丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由东风美晨（十堰）汽车流体系统有限公司负担10元，由十堰瑞和丰人力资源开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇二〇年十一月二十日书记员 胥心洁