山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2138号 上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂景泰房地产开发有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗三路**。 法定代表人：朱红超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁秋彬，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂冠华建筑工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区枣沟头镇工业园。 法定代表人：马德保，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙龙波，山东环佑律师事务所律师。 上诉人临沂景泰房地产开发有限公司（以下简称景泰公司）因与被上诉人临沂冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 景泰公司上诉请求：1.撤销（2016）鲁13民初64号民事判决，改判驳回冠华公司一审诉讼请求，或者将本案发回一审法院重审；2.支持景泰公司一审反诉请求，判决冠华公司向景泰公司支付工期延误赔偿2902671.26元，或者将本案发回一审法院重审；3.本案一审诉讼费、鉴定费，二审诉讼费均由冠华公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）以2011年11月29日中标无效的备案《建设工程施工合同》作为涉案工程价款结算的依据，属认定事实错误。双方当事人通过招投标程序所签订的《建设工程施工合同》虽在建设行政主管部门进行了备案，但该备案合同因双方当事人在招投标之前的串标行为而无效，故该合同虽经备案，但不能作为涉案工程价款结算的依据。对此，景泰公司、冠华公司在一审中均提交了大量证据，证明：1.2011年10月20日冠华公司已经进入施工现场开展工作；2.2011年10月25日双方当事人签订《标前协议书》，确定涉案工程B11#-B16#及地下车库由冠华公司作为承包人进行施工；3.2011年10月31日冠华公司交纳了合同履约保证金200万元；4.2011年11月24日冠华公司的中标，是串通投标的结果，中标无效。因此，双方当事人依据中标通知书于2011年11月29日所签订的《建设工程施工合同》无效，没有法律效力，不能作为涉案工程价款结算的依据。一审法院依法认定该备案合同因串通投标而无效，但又参照备案合同约定的价款进行判决，表面否决、背后采用，明显属于认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。（二）本案应当以2011年12月24日双方实际履行的《施工合同》作为工程价款结算的依据。该《施工合同》体现了双方当事人的真实意思表示，在合同履行过程中，开工时间、施工范围、质量标准、合同价款、付款节点、以及冠华公司向景泰公司提交的结算资料等，均是按照该《施工合同》约定履行。因此，应当以体现双方当事人真实意思表示并实际履行的该《施工合同》作为涉案工程价款结算的依据，一审判决对此未予认定，属认定事实错误。（三）一审法院以涉案《建设工程施工合同》为依据作出的造价鉴定作为裁判的依据，显然错误。冠华公司所主张的该备案合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效，合同的所有条款对当事人均无约束力。该鉴定结果存在诸多问题：1.鉴定报告对材料价格认定错误，在依据冠华公司所提交的结算书对材料价格计算之后，又对所谓的“董事长签字的材料价格”进行审计计算违法，且属对材料价格的重复计算，因为结算书中已经包含了施工中的所有材料价格，并且该材料价格是在施工过程中经景泰公司确认的，并以工程联系单的形式下发给施工单位，双方当事人均是认可的。鉴定单位所依据的“董事长签字”，景泰公司在庭审中已经举证证明。朱**明在签字时并不是景泰公司的董事长，也不是景泰公司的员工，其在没有景泰公司授权的情况下签字，对景泰公司没有约束力。2.鉴定报告认定安装工程量760293.96元为冠华公司施工错误，没有证据证明安装工程是由冠华公司施工；一审法院以景泰公司未举证证明涉案工程是否存在以及由谁施工，而对增加工程量予以确认，严重错误。根据“谁主张，谁举证”的基本举证规则，冠华公司应当就其主张安装工程施工进行举证，在其举证不能的情况下，应当承担败诉责任，而不应将该举证责任转嫁强加给景泰公司；3.鉴定报告没有依法扣除《施工合同》中约定的工程价款下浮10%部分错误。双方当事人所签订的《施工合同》补充条款第16条结算方式明确约定：“工程结算后总造价下浮10%作为甲乙双方最终结算依据”，并且鉴定报告作出后，在2018年7月6日的庭审质证中，冠华公司明确认可对安装和土建、装修，造价下浮部分没有异议。在既有合同约定又有当事人自认的情况下，一审法院仍未予认定显然错误。4.鉴定报告没有减去审计结果中多计入的安装主材提高价1960797元错误，安装主材在冠华公司提交的结算报告中已经包含，该主材价格也是双方当事人在施工过程中通过工程联系单、签证等方式确认的。5.鉴定报告没有减去景泰公司在一审中聘请专家证人所审查出的多计入工程量及套项中安装部分90946.86元、土建部分1094215.53元、约定扣除的税金1500元错误，合计1186662.39元应予扣除。（四）一审法院未按双方当事人实际履行的《施工合同》作为工程造价鉴定的依据错误。一审法院应以双方当事人实际履行的《施工合同》作为工程造价鉴定的依据，并在该鉴定报告所认定的工程价款58053425.13元基础上，依法扣除上述第一至五项应当扣除的项目，余额为冠华公司的施工工程价款。（五）一审法院认定涉案工程2013年6月30日竣工错误，该时间系由冠华公司单方主张，没有相应的证据支持。从景泰公司一审提交的冠华公司拨款申请表来看，截至2014年1月10日，仍存在未完成施工项目。因此，涉案工程2013年6月30日不可能竣工。二、一审法院驳回景泰公司的反诉请求错误，景泰公司的反诉请求事实清楚、证据确凿，依法应当予以支持。（一）景泰公司在2016年11月18日提起反诉时，第1项反诉请求是“判令冠华公司返还超支工程款1103.432万元及利息”。2017年12月15日，鉴定单位对涉案工程造价作出鉴定后，景泰公司经计算于2018年4月21日依法将该第1项反诉请求变更为“判令冠华公司返还超支的工程款14583783.97元”，并向法庭提交变更反诉请求申请书，一审判决对该事实未予认定，显然错误。（二）一审中，景泰公司先后提交五组证据、两组补充证据（证据目录2、3），共计25份证据，从签订《标前协议书》、交纳合同履约保证金、发出《中标通知书》到冠华公司申请拨付工程款、景泰公司支付工程款明细及原始凭证、中山工程咨询公司的工程造价咨询报告书、景泰公司向冠华公司发送工程质量维修通知书等，证明双方当事人在招投标之前就已协商确定冠华公司为承包人，串通投标导致中标无效，签订备案《建设工程施工合同》亦属无效，不能作为涉案工程价款结算的依据，应当以体现双方当事人真实意思表示且实际履行的《施工合同》作为结算依据、审理依据。景泰公司在合同履行过程中已经向冠华公司支付工程价款5707.1920万元、劳保基金1515663.05元，超支工程款14583783.97元+1515663.05元。然而，冠华公司施工的工程质量存在严重问题，景泰公司通过各种方式要求冠华公司修复，但冠华公司一直未予修复，应当依法向景泰公司支付修复费用。上述证据环环相扣、相互补充、相互印证，形成了完整的证据链，共同证明景泰公司反诉事实客观真实存在，完全可以支持景泰公司的反诉请求，而一审法院却以景泰公司举证不足驳回反诉请求，显然错误。（三）一审法院依法委托青岛建学建筑工程司法鉴定所对涉案工程是否存在裂缝、渗漏等质量问题进行鉴定，但在该质量鉴定报告认定涉案工程存在质量问题属冠华公司责任时，又不支持景泰公司要求修复的请求，显然错误。（四）根据双方实际履行的《施工合同》专用条款第九条32.1承包人提供竣工图的约定：“竣工后一个月内提供竣工图三套，并提供三份全套竣工资料”，冠华公司应当在涉案工程竣工后约定的期间内向景泰公司提供竣工资料，并按规定履行配合景泰公司办理竣工备案及预验收等手续，一审法院对景泰公司的该项反诉请求不予支持，显然错误。三、冠华公司施工工期严重违反合同约定，工期延误16个月（480天），应当向景泰公司支付工期延误赔偿2902671.26元。按照双方实际履行的《施工合同》约定，涉案工程开工日期为2011年12月26日，竣工日期为2012年9月30日，合同总日历天数280天。一审冠华公司提交的工程联系单证实：截至2014年1月10日，冠华公司仍未完成施工。冠华公司工期延误十分严重，比合同约定的竣工日期延误16个月。按照合同专用条款第十条“违约、索赔和争议35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人自身原因造成的工期延误每拖延一天，向发包人支付工程结算总价款千分之一的违约金，并承担由此给发包人造成的损失”，冠华公司应当依法向景泰公司承担工期延误赔偿2902671.26元。四、一审法院审理程序严重违法。（一）一审法院从2016年1月15日立案，至2020年5月15日送达判决，前后长达四年之久，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条关于一审普通程序六个月的审限规定，程序严重违法，案件久拖不决，给当事人造成巨大的诉累。（二）景泰公司在一审中申请对存在质量问题的工程修复费用进行鉴定，并于2018年4月21日、2018年7月10日两次提交书面申请，但一审法院始终没有对该申请委托鉴定，也没有在判决书中对不予委托鉴定的理由予以说明，导致案件事实无法查清、程序严重违法，请求二审法院予以纠正，撤销一审判决，发回重审。五、一审判决适用法律不当，判决结果错误。一审法院在错误认定上述事实的基础上，必然导致适用法律不当，判决结果错误。本案应当依法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定进行裁判。（一）双方当事人前后所签订的两个合同均因违反《中华人民共和国招标投标法》及其《中华人民共和国招标投标法实施条例》禁止串通投标的强制性规定而无效，一审法院所引用的《中华人民共和国合同法》第八条是合同有效情形下所适用的法律规定，在本案中显然不适用。（二）《中华人民共和国合同法》第二百八十六条是关于建设工程价款优先受偿权的规定，景泰公司已经超额支付冠华公司工程款，不存在欠付工程款的情形。同时，冠华公司在一审中也没有行使该优先受偿权，故一审法院适用该条司法解释规定，属适用法律不当。（三）因备案合同违反了《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》的强制性规定而无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条在本案已不具备适用的条件。该条司法解释适用的前提条件是备案合同合法有效，不存在串标等违法情形。在备案合同无效的情况下，最高法院对该条司法解释的理解为“我们认为应当按照双方当事人的真实意思来认定，就是说中标合同无效后，那就不存在哪个效力高的问题，履行无效合同，双方当事人的真实意思是使用哪一个，来认可哪一个，也不是按照时间顺序来排列”，该解释与此后颁布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定相一致，足以说明一审法院对该条司法解释适用错误。（四）一审法院2016年1月15日立案，一审判决落款时间为2019年1月24日，景泰公司收到一审判决书的时间为2020年5月15日，一审法院明显是在规避《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的适用。该部司法解释2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，于2018年12月29日公布、2019年2月1日起施行，该部司法解释第二十六条第二款规定：本解释施行后尚未审结的一、二审案件，适用本解释。因此，从上述时间跨度上看，本案应当适用该部司法解释。（五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。对于本案争议的工程价款，应当适用上述司法解释规定进行裁判。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，属适用法律不当。（六）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。根据上述司法解释的规定，一审法院应当对涉案工程的质量问题依法审理，综合景泰公司的举证以及冠华公司的抗辩情况，支持景泰公司的反诉请求。一审法院对此不予处理，驳回景泰公司的反诉请求，属适用法律不当。六、一审法院对诉讼费、鉴定费分配严重不公。（一）景泰公司在反诉时向一审法院交纳了两次诉讼费，第一次是2016年11月28日，缴费金额107092元。第二次是2018年4月21日，缴费金额21296.75元。一审判决只认定了第二次缴费数额，对第一次缴费数额遗漏，请二审法院依法纠正。（二）景泰公司申请一审法院委托青岛建学建筑工程司法鉴定所对涉案工程主体结构是否存在裂缝、渗漏等质量问题进行鉴定，缴纳了鉴定费208000元，一审判决对此没有认定并作出处理，对景泰公司严重不公，请二审法院依法予以纠正。（三）冠华公司一审诉求36518527.07元，一审判决支持了2963346.21元，只占其诉讼请求的8%，不到十分之一，明显存在缠诉滥诉行为。一审法院却判决让景泰公司承担全部评估费10万元、保全费5000元，对景泰公司明显不公平，请求二审法院依法予以纠正。综上，一审法院认定事实严重错误，审判程序严重违法，适用法律不当，判决结果错误，且对诉讼费、鉴定费分配不公，严重侵害了景泰公司的合法权益，为依法维护景泰公司自身合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法查明本案事实真相，正确适用法律，依法支持景泰公司的上诉请求。 冠华公司辩称，一、景泰公司认为中标无效，应以双方另行签订的《施工合同》作为涉案工程价款结算的依据不能成立。（一）一审法院认定“冠华公司中标无效，冠华公司和景泰公司签订的《建设工程施工合同》”错误，因为《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）投标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄漏标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”。本案中，作为招标人的景泰公司和投标人的冠华公司均没有违反上述法律规定的行为，双方于招投标前签订的《标前协议书》没有就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、串通；双方于招投标后签订的《施工合同》应认定为是签订了“阴合同”，而不是串标行为，故备案的《建设工程施工合同》有效。（二）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条规定，本案应当以备案合同作为工程价款结算的依据。（三）景泰公司主张“董事长签字的材料价格”对其没有约束力不能成立，因为朱**明系景泰公司的原法定代表人，后景泰公司变更法定代表人为朱**明的长子朱红超，变更后没有通知冠华公司，且朱**明一直在景泰公司主持工作，朱**明签字的时间发生在景泰公司结算审计过程中，因部分工程材料联系单没有签署确认，景泰公司委托审计单位汇总后报请朱**明签署，这说明朱**明有权代表景泰公司，其签署的文书合法有效，鉴定单位据此认定并无不当。（四）景泰公司提出的安装工程量、工程造总造价下浮10%、安装主材造价、土建部分、税金等问题，针对这些问题，鉴定单位在一审中有书面答复意见，景泰公司也未提出相反的证据证明，景泰公司的上述上诉理由不能成立。（五）景泰公司提出的涉案工程竣工时间和工期延误赔偿的理由不能成立。竣工时间有竣工验收合格书证明，没有错误，景泰公司要求工期延误赔偿属于新的诉讼主张，冠华公司请求二审法院依法驳回。二、景泰公司认为一审法院驳回其反诉请求错误的上诉理由不能成立。（一）景泰公司反诉主张返还超支的工程款，但经一审查明景泰公司尚欠冠华公司工程款2963346.21元，一审法院驳回其该项反诉请求正确。（二）景泰公司反诉主张工程维修费用，涉案工程于2013年6月30日竣工验收合格，验收后属于冠华公司施工范围内的质量问题已经全部修理完毕。本案一审审理中，一审法院就涉案工程是否存在裂缝、渗透等质量问题，委托青岛建学建筑工程司法鉴定所鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见是存在质量问题，并指出质量问题形成的原因是多因一果（超出委托范围）。据此鉴定，无法认定形成质量问题的具体因素和责任方以及责任方参与度大小，景泰公司也未就此进一步申请鉴定，景泰公司主张的修复费用也未实际发生，一审法院对景泰公司的该项主张告知另行主张，符合法律规定。（三）景泰公司反诉主张交付工程资料，现冠华公司已经交付，但景泰公司收到冠华公司交付的工程资料后未签署回证，景泰公司的该项主张应予撤回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院驳回上诉，维持原判。 冠华公司向一审法院起诉请求：1.判令景泰公司支付其工程款36518527.07元（自2014年12月6日起按银行同期贷款利率向原告支付利息），并承担违约金；2.本案诉讼费用由景泰公司承担。 景泰公司向一审法院反诉请求：1.判令冠华公司返还超支的工程款1103.432万元及利息；2.判令冠华公司承担工程维修费用950721.55元；3.判令冠华公司承担约定审计费用2230285.67元；4.判令冠华公司立即履行交付项目工程资料的义务；5.本案诉讼、保全费用由冠华公司承担。 一审法院认定事实：2011年11月12日，涉案工程未经招标，冠华公司按照约定进入发包方的项目工地开始施工。2011年10月25日，冠华公司与景泰公司签订《标前协议书》，2011年10月31日，景泰公司出具标前施工保证金收据、冠华公司向景泰公司交付施工保证金200万元；2011年11月29日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为土建、安装、装饰，合同价款为58294732.83元，可调价格合同，工期为360日。合还就其他事项进行了约定。涉案工程于2013年6月30日竣工并经竣工验收合格。景泰公司已支付工程款57031920元。经冠华公司申请，一审法院委托鉴定单位对涉案工程造价进行鉴定。鉴定单位于2017年12月15日出具鲁恒审字（2017）163号司法鉴定报告书，鉴定结果为：1.以备案合同（鉴定标准为：2006价目表，人工费36元/工日不调整）为鉴定依据，材料单价采用董事长签字的材料价格，其涉案工程造价为：59234972.25元。（不含安装争议）。以冠华公司单方举证，精装修为后期追加工程，不应执行原备案合同，应执行山东省2011价目表，人工费53元/工日、相应鉴定造价增减537490.88元。2.以《施工合同》（鉴定标准为：2006价目表，人工费36元/工日不调整）为鉴定依据，材料单价采用董事长签字的材料价格，其涉案工程造价为：58053425.13元。不含安装争议价。因景泰公司对董事长签字的材料价格不认可，以单方举证材料价格为依据进行鉴定。单方举证材料的鉴定结果比董事长签字的鉴定结果降低4725784.5元。备注：鉴定结果不包含施工合同中下浮10%的部分。3.双方因工程量问题，争议造价760293.96元（此造价不包含在上述1、2条造价中）。4.因安装主材价格均属双方单方举证，双方上述1、2条安装鉴定造价相差1960797元（在上述鉴定结果中已包含）。经景泰公司申请，一审法院委托青岛建学建筑工程司法鉴定所对涉案工程是否存在裂缝、渗漏等质量问题进行鉴定。该鉴定单位出具青建学司鉴字（2018）第035号司法鉴定意见书，鉴定意见为：临沂市罗庄区景泰金湖明珠居住小区B1地下车库混凝土、墙及顶板存在渗漏、裂缝，电梯井基坑渗水、混能突不密实、松散等质量问题。防水卷材上翻高度低于覆土高度，泛水做法不符合设计要求泛水收口损坏（有的部位如采光井没有防水卷材），雨水进入卷材下部与渗漏存在因果关系。车库顶板裂缝与混凝土施工时振捣不密实，局部漏振、过振，浇筑后没有及时养护或养护不到位引起干燥收缩有关。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、冠华公司与景泰公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、本案的工程款是否应以备案的《建设工程施工合同》作为计算依据；三、对景泰公司主张的工程质量问题是否应予支持。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：投标人相互串通或者与招标人串通投标的，投标人已向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……。冠华公司与景泰公司相互串通，致冠华公司中标，故冠华公司中标无效，冠华公司与景泰公司签订的《建设工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2013年6月30日竣工并经竣工验收合格，故对冠华公司参照合同约定支付工程价款的请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一涉案工程另行订立的建设工程合同与经过备案中标合同实质性内容不一致的，应当已备案的中标合同作为结算依据。本案当事人同一涉案工程另行订立的《施工合同》与经过中标备案的《建设工程施工合同》实质性内容不一致，应以备案的《建设工程施工合同》作为结算依据，故对冠华公司以备案的《建设工程施工合同》作为涉案工程价款结算依据的主张，一审法院予以支持。综上所述，涉案工程造价：59234972.25元，增加工程量造价760293.96元，共计造价59995266.21元。景泰公司已支付工程款57031920元，景泰公司欠付冠华公司工程款2963346.21元，景泰公司应予支付欠付工程款利息。关于景泰公司主张的工程质量问题，冠华公司主张已对工程存在的质量问题进行修复，景泰公司主张未修复，但景泰公司未提交有效证据证实修复的款项是多少，故对景泰公司的该项主张，一审法院不予处理，景泰公司可持有效证据另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条规定，判决：一、景泰公司于本判决生效后十日内支付给冠华公司工程款2963346.21元及利息（利息自2014年12月6日起至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回冠华公司的其他诉讼请求；三、驳回景泰公司的反诉请求。案件受理费224392.64元，由景泰公司负担18610元，冠华公司负担205786.64元。反诉费21296.75元，由景泰公司负担。评估费100000元、保全费5000元，由景泰公司负担。 本院二审期间，景泰公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： （一）景泰公司举证：1.例会纪要一份，系由景泰公司与冠华公司双方共同制作，共20页。据此证明：自2011年10月20日，冠华公司就已组织工作人员进场施工，例会纪要中均有冠华公司参加并就施工过程中的相关问题陈述意见，冠华公司在2011年11月24日收到《中标通知书》之前，参加例会5次，分别为：2011年11月2日、2011年11月5日、2011年11月8日、2011年11月12日、2011年11月20日。之后的5次例会纪要显示冠华公司所承建的工程项目与之前完全相同，仍然是B11-B16六栋楼及B区1#地下车库，地下**。证实在涉案工程在招投标之前冠华公司已进场施工，冠华公司与其他各施工单位、景泰公司之间存在串通投标等事实，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条的规定。根据该法第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条规定，导致双方当事人通过招投标程序所签订的《建设工程施工合同》无效。2.保证书、借款、拨款申请表一份，系由景泰公司与冠华公司双方共同制作，共6页。据此证明：2013年7月18日，冠华公司向景泰公司出具保证书，保证在2013年10月20日加班加点，保质保量完成B11、B12、B16号楼剩余工程量，其余工程继续施工。2013年8月25日、2013年9月17日、2013年10月8日、2013年11月11日、2014年1月10日，冠华公司分别向景泰公司报告工程进度，并向景泰公司申请借款购买建筑材料、支付人工费、材料费、机械租赁费等。根据冠华公司出具的保证书，至2013年10月20日前，涉案工程尚未完工。从冠华公司每次出具的借款、拨款申请书来看，截至2014年1月10日，涉案工程尚未完工，其完工时间应在2014年1月底左右。一审法院认定涉案工程于2013年6月30日竣工，属认定事实错误。 （二）冠华公司质证：对证据1：真实性无异议，关联性有异议。1.例会纪要中涉及的施工工程是景泰公司另行发包的工程，都是挖土方、清理地基等，不属于冠华公司后期施工合同中的施工范围。2.例会纪要中的张再清系冠华公司委派到景泰公司为景泰公司另行发包的工程提供技术帮助的人员。3.该份证据不能证实双方当事人存在串通投标行为，即使双方当事人均有意签订合同，但景泰公司在依法进行的招标过程中没有与冠华公司串通，冠华公司也没有以行贿的手段谋取中标，景泰公司也不存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定的情形，无法根据该证据证明双方当事人存在串标行为。对证据2：真实性无异议，关联性有异议。该证据不能证明竣工验收时间，保证书涉及的土建、水电安装装饰等剩余工程量属于备案《建设工程施工合同》约定施工范围之外变更增加的工程量，该部分工程的竣工时间不受合同内工程竣工时间约束，对于借款申请表中出现的保证完成剩余工程量的工程同样属于合同之外变更增加的工程。 （三）本院认证：景泰公司提交了证据1、2的原件予以核对，冠华公司对该两组证据的真实性亦不持异议，故对该两组证据的真实性，本院依法予以确认；对于证明目的，本院在判决说理部分中一并予以分析。 （四）景泰公司主张冠华公司应向其交付涉案施工资料，冠华公司抗辩其已将相应的工程资料交付于景泰公司，并于2020年8月24日向本院邮寄了载有李广新、张元宝、董入方签字的3份《收到条》。因疫情原因，对于该部分证据，本院通过微信方式组织双方当事人进行了质证，景泰公司微信回复质证意见：1.董入方签名的《收到条》，载明收到B11#——B16#号楼及B1地下车库工程竣工图两套属实，但在时间落款处却盖了冠华公司章，相互矛盾。涉案《建设工程施工合同》约定冠华公司提供三套竣工图，故还缺少一套。从该《收到条》看，其表述形式违背常理和生活习惯，内容是收到冠华公司的竣工图，落款也是冠华公司，换言之即是冠华公司收到自己的资料，真实滑天下之大稽。况且，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第32.1条约定：竣工后一个月内提供竣工图三套，并提供三份全套竣工资料。2.张元宝签名的《收到条》，载明的内容均不是竣工资料，与竣工资料毫无关联，是景泰公司在组织竣工验收时，应监管部门要求冠华公司在竣工验收前依法依规必须完善的工作，是监管部门依法实施安全质量监督的必备材料，只有冠华公司补齐所有（不仅限于收到条上的）资料，监管部门才予以竣工验收。但是，冠华公司直到2015年5月19日才将竣工验收所需的各种资料补齐，因而导致2015年6月12日才竣工验收。即便如此，冠华公司在竣工验收后，仍然拒绝在《竣工验收报告表》和《竣工验收备案表》上盖章，加之冠华公司拒不移交竣工资料，导致景泰公司无法在当地行政审批局办理竣工备案，更无法完善在市城建档案馆办理预验收相关手续，严重制约了景泰公司取得规划核实合格证，导致涉案工程商品房在交付购房业主长达六年之久，仍然无法在不动产登记中心办理产权登记。3.李广新签名的《收到条》，载明收到冠华公司提供的有关五大责任主体验收资料共计25份，收到人：李广新，落款时间为2016年10月11日，且盖有冠华公司公章。同时，该25份/张资料并非竣工资料，只是电气、屋面、给排水三分项的验收记录而已，此乃恰恰是竣工资料中应该包含的内容。该25份/张资料是景泰公司在（2016）鲁1311民初2770号案件司法鉴定需要样本，由李广新前往冠华公司处所借，现仍然在景泰公司处，据李广新回忆当时出具的是借条。因未见到收到条原件，景泰公司有理由怀疑该收到条疑似嫁接伪造。同时，该收到条欲盖弥彰，也恰恰印证了冠华公司未向景泰公司移交竣工资料的事实。冠华公司表示：收到条中加盖其公章系为证实该证据由其提交。 本院对一审查明的事实，依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审判决将中标备案的《建设工程施工合同》作为认定涉案工程价款结算的依据是否正确；二、一审认定景泰公司向冠华公司支付欠付工程款数额及利息起算时间是否正确；三、一审判决对景泰公司的反诉请求未予支持是否正确；四、一审法院审理程序是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，景泰公司二审提交的例会纪要，能够证实在涉案工程履行招投标程序之前，冠华公司即已进场施工的事实，即冠华公司的施工行为反映了在涉案工程履行招投标程序之前，双方当事人已进行实质性谈判，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，应认定为中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，一审判决认定涉案《建设工程施工合同》无效，具有事实及法律依据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，在景泰公司与冠华公司因串通投标致使所签订的一系列施工合同均属无效的情况下，应参照实际履行的合同结算工程价款，一审判决将中标备案的《建设工程施工合同》作为涉案工程价款结算的依据，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定所适用的前提条件，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。关于实际履行合同的识别问题，针对涉案工程，双方当事人分别于2011年10月25日签订《标前协议书》、于2011年11月29日签订《建设工程施工合同》、于2011年12月24日签订《施工合同》，从上述合同约定的内容看，《标前协议书》与《施工合同》约定的内容较为一致，体现了《施工协议》对《标前协议书》相关约定的再次确认；同时，景泰公司提交的《工程款拨付申请书》与《施工合同》约定的付款节点较为吻合，《施工合同》中约定的开工时间、施工范围、质量标准、合同价款等，亦与涉案工程的实际施工情况较为吻合，体现了双方当事人的真实意思表示，故应将《施工合同》认定为双方当事人实际履行的合同，并作为涉案工程价款结算的依据。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定，景泰公司主张参照签订时间在后的《施工合同》作为涉案工程价款结算的依据，亦具有事实及法律依据，本院予以支持。 关于第二个焦点问题。承前所述，按照鉴定单位以《施工合同》作为涉案工程价款结算依据所出具鉴定结论，涉案工程造价数额为58813719.09元（58053425.13元+760293.96元）。景泰公司虽主张其中760293.96元增加工程量所对应的工程部分非系冠华公司施工，但其未能举证证实该部分工程系由其向案外人分包，并由案外人实际施工完成，故对其该项主张，本院不予支持。关于景泰公以朱**明不具有代表景泰公司签字权限为由，主张鉴定单位按照朱**明签字确认单认定材料价格错误的问题。本院认为，结合朱**明系景泰公司原法定代表人，且与现法定代表人朱红超系父子关系的事实，一审法院按照朱**明签字确认单认定材料价格，并无不当。关于景泰公司主张其聘请专家证人审查出鉴定报告中多计入的工程造价1186662.39元应从涉案工程造价中予以扣除的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十二条规定，景泰公司聘请专家证人对鉴定报告进行审查在庭审中所提出的意见，应视为景泰公司的一方陈述，在其缺乏其他证据佐证且冠华公司不予认可的情况下，一审法院对其该项主张未予支持，并无不当。综上，景泰公司欠付冠华公司涉案工程款的数额应为1781799.09元（涉案工程总造价58813719.09元-景泰公司已付工程款57031920元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定，结合冠华公司于2014年11月7日向景泰公司提交竣工验收结算资料的事实，一审判决景泰公司于2014年12月6日起向冠华公司支付欠付工程款利息，并无不当。 关于第三个焦点问题。承前所述，因景泰公司仍欠付冠华公司工程款1781799.09元，故对景泰公司关于冠华公司应返还其超付工程款的主张，本院不予支持。景泰公司虽以涉案工程存在质量问题为由，主张冠华公司应向其支付修复费用，但在涉案工程质量鉴定报告未对工程质量问题的责任主体作出明确界定，景泰公司亦未提交证据证实实际产生修复费用的情况下，一审判决对景泰公司的该项主张未予支持，并无不当；景泰公司可待证据充分后，另行主张权利。关于景泰公司主张冠华公司应向其交付涉案施工资料的问题。本院认为，冠华公司提交的载有李广新、张元宝、董入方签字的《收到条》，可以证实其已将相应的工程资料交付于景泰公司的事实，景泰公司亦认可董入方签名的《收到条》中载明收到B11#——B16#号楼及B1地下车库工程竣工图两套属实，故对景泰公司的该项主张，本院不予支持；对于景泰公司主张冠华公司应配合其组织竣工验收的问题，因景泰公司在一审中并未就此提出明确的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定，该部分上诉请求应为景泰公司在二审中增加的独立诉讼请求，在冠华公司不同意由本院一并审理，且本案最终调解不成的情况下，景泰公司依法应当另行起诉。 关于第四个焦点问题。本院认为，景泰公司虽以一审法院超审限审理本案、未对其工程质量修复费用鉴定申请准许为由，主张一审法院审理程序严重违法以及本案应发回重审，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定，景泰公司的上述主张，并不属于因审理程序严重违法而发回重审的法定情形，故对其该项主张，本院不予支持。 另外，景泰公司上诉主张冠华公司向其支付工期延误赔偿2902671.26元。本院经查，对于该部分上诉请求，其在一审反诉请求中已明确保留诉权、另行主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定，该部分上诉请求应为景泰公司在二审中增加的独立诉讼请求，在冠华公司不同意由本院一并审理，且本案最终调解不成的情况下，景泰公司依法应当另行起诉。 综上所述，上诉人临沂景泰房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初64号民事判决第二项、第三项，即：驳回临沂冠华建筑工程有限公司的其他诉讼请求；驳回临沂景泰房地产开发有限公司的反诉请求。 二、改判山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初64号民事判决第一项为：临沂景泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给临沂冠华建筑工程有限公司工程款1781799.09元及利息（利息自2014年12月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回临沂景泰房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费224392.64元，由临沂景泰房地产开发有限公司负担10948元，由临沂冠华建筑工程有限公司负担213444.64元。反诉费21296.75元，由临沂景泰房地产开发有限公司负担。评估费100000元、保全费5000元，由临沂景泰房地产开发有限公司负担。 二审案件受理费224392.64元，由临沂景泰房地产开发有限公司负担112196.32元，由临沂冠华建筑工程有限公司负担112196.32元。 本判决为终审判决。 审判长  陈东强 审判员  陈东强 审判员  张 磊 二〇二〇年十一月二日 书记员  马抒祺