广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3381号上诉人（原审原告）：珠海金海岸办公用品有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶镇金海岸大道东秋实巷**。统一社会信用代码：91440400617515274W。法定代表人：陈裕贤，总经理。委托诉讼代理人：杜志军，广东仁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈南欣，广东仁人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海市会创建设工程顾问有限公司，住所地：珠海市吉大水湾路**南方证券大厦第****。统一社会信用代码：91440400MA4UU03N24。法定代表人：余平开，总经理。委托诉讼代理人：陈萍，公司员工。被上诉人（原审被告）：中量工程咨询有限公司,住,住所地：广东省广州市天河区高唐路****一社会信用代码：914400007192885354。法定代表人：陈金海，执行董事。委托诉讼代理人：钟培碧，广州金鹏（茂名）律师事务所律师。上诉人珠海金海岸办公用品有限公司（以下简称金海岸公司）与上诉人珠海市会创建设工程顾问有限公司（以下简称会创公司）、被上诉人中量工程咨询有限公司（以下简称中量公司）因委托合同纠纷一案，均不服广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金海岸公司上诉请求：一、依法撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1448号民事判决；二、依法支持金海岸公司一审的诉讼请求；三、由会创公司、中量公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、中量公司、会创公司共同收取金海岸公司的工程鉴定费，应共同承担退款和赔偿责任。金海岸公司在一审提交的证据即中量公司于2019年3月5日给广东省珠海市金湾区人民法院（以下简称金湾法院）《工程造价鉴定收费通知函》（2018）粤0404民初390号这一份通知函明确写明“请申请方尽快缴纳该费用并通知我司项目联系人余工电话（13****99），我司将正式启动鉴定工作”。所谓余工经法庭查实就是会创公司的法定代表人余平开，中量公司在一审诉讼中也确认“余平开为中量公司员工，于2019年12月离职”。金海岸公司根据余平开的指示于2019年3月20日向余平开缴纳现金叁拾万元作为鉴定费，余平开于当日向金海岸公司开出《收款收据》，该《收款收据》与中量公司2019年3月5日给金湾法院的（2018）粤0404民初390号《工程造价鉴定收费通知函》内容互相印证，一审也认定并判决会创公司退还金海岸公司鉴定费人民币叁拾万元。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。因此中量公司在《工程造价鉴定收费通知函》中明确指示尽快缴费并明确余平开是中量公司项目联系人，因此余平开代表中量公司。金海岸公司根据余平开的指示在期限内以现金形式缴纳鉴定费，余平开同时也开出了缴款收据。因此，余平开作为中量公司工作人员，在经营活动过程中向金海岸公司收取现金叁拾万元，应认定为中量公司收取了叁拾万元鉴定费或者是共同收取鉴定费。至于余平开、中量公司、会创公司三者之间的内部关系，并不影响依法认定中量公司已被视为已收取鉴定费。二、金海岸公司有新的证据证明由于中量公司和会创公司的行为，造成金海岸公司在金湾法院（2018）粤0404民初390号一案和广东省珠海市中级人民法院（2019）粤04民终2705号一案中因没有预交鉴定费而败诉，对此会创公司、中量公司应承担赔偿。2020年8月26日金海岸公司收到金湾法院因执行（2018）粤0404民初390号案件而向金海岸公司送达（2020）粤0404执342号《限期履行通知书》、（2020）粤0404执342号之二《执行裁定书》、（2020）粤0404执342号《送达评估报告通知书》和广东南粤房地产土地资产评估与规划测绘有限公司于2020知8月10日出具的《评估报告》，该评估报告书证实涉案工程的工程量价值为2652280元，而且在金湾法院（2018）粤0404民初390号一审民事判决和广东省珠海市中级人民法院（2019）粤04民终2705号二审民事判决中由于鉴定费的预交问题而没有进行工程费鉴定，导致法院按照双方虚假的《珠海金海岸办公用品有限公司综合楼工程结算协议》判决，造成金海岸公司将近481万元人民币的损失。综上所述，由于会创公司、中量公司收取了金海岸公司的鉴定费后，不依法履行职责，导致法院在另案中对于金海岸公司的鉴定申请不予批准，现金海岸公司提交的新证据证实。由于没有进行鉴定，导致另案一、二审错误，也直接造成金海岸公司的巨大损失，依据有关证据、法律和司法解释，强烈请求二审依法改判，支持金海岸公司的合法要求，维护金海岸公司的合法权益。会创公司称其对金海岸公司所提起的上诉的答辩意见，与会创公司上诉意见一致。中量公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求二审法院驳回金海岸公司的上诉请求，维护中量公司的合法权益，理由如下：一、根据一审查明的事实，中量公司已通过法院向金海岸公司出具了《工程造价鉴定收费通知函》，由于金海岸公司没有按时缴交鉴定费，因此中量公司依法无需就该案件出具任何鉴定报告或承担任何鉴定义务。一审法院也调阅了该案的案件材料，也确认了这个事实，一审法院已经向金海岸公司说明这个情况，并签署了相应的笔录。二、根据（2018）粤0404民初390号及（2019）粤04民终2705号一审、二审民事判决查明的事实以及判项，金海岸公司根据该两案应向珠海向日建筑工程劳务分包有限公司（以下简称向日公司）承担工程款，该款项是金海岸公司应支付给向日公司的工程款，并不属于金海岸公司的损失，金海岸公司的主张没有任何事实和法律依据。如果金海岸公司认为（2018）粤0404民初390号、（2019）粤04民终2705号民事判决有误，应依法通过合法的法律程序撤销。综上所述，请求二审法院维持原判，驳回金海岸公司全部上诉请求。会创公司上诉请求：一、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1448号民事判决第一判项；二、判决驳回金海岸公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决依据之一《收据》为不真实证据。1.根据相关规定，金海岸公司向一审法院提交的证据必须提供原件供法庭核对，但金海岸公司以各种理由推搪最终未能提供。2.《收据》内容为“金海岸公司鉴定费三十万元，该费用包含本项目一二审所有鉴定评估费，如果该鉴定项目工作不能顺利推进法院最终按原告主张协议裁决出具判决书后该费用全部退回”。首先，该内容语法不通顺且与实际不符，会创公司资质业务范围仅是工程造价咨询，不可能出具性质为鉴定评估费用的收据。且双方签署所有协议内容均为会创公司为金海岸公司提供技术咨询相关事宜，未涉及任何鉴定评估。且该内容属于合同协议或补充条款，如双方确实有此约定，也应是在《造价咨询授权委托协议书》或双方签字盖章的补充协议中体现，而不应在一张收据上标注。3.会创公司付出劳动，理应收取相应酬劳。未达到金海岸公司想要的结果却要退回所有造价咨询服务费，明显不合理。国家工程造价咨询行业相关政策法规不允许该类事件发生，故金海岸公司提交的证据明显有违常理。4.会创公司在与金海岸公司签订授权协议当天，即收费当天（2019年5月9日），已经向金海岸公司开具内容为“今收到金海岸办公用品有限公司交来造价咨询费30万元”的《收据》。不可能同一事项收取一份费用，却同时开出两张内容不同的《收据》。二、一审法院裁决严重受金海岸公司干扰及误导，《造价咨询授权委托协议书》内容未涉及任何鉴定评估事宜，会创公司提供服务均为“技术咨询”，《收据》内容也清晰注明会创公司收取费用为“造价咨询”费，并非金海岸公司蓄意主张、误导的“鉴定评估”。会创公司与金海岸公司签约时，双方已达成收费共识，且金海岸公司即时缴纳相关费用，会创公司也按照委托协议内容出具了造价咨询费用《收据》，《收据》收费明细与《造价咨询授权委托协议书》相互对应，收费内容、时间日期一致，足以说明双方对收费金额均无异议，已经是事实约定且完成缴纳手续，故无需在委托协议书再约定、再注明。《造价咨询授权委托协议书》中金海岸公司所有委托事项，会创公司均已完成，并已将相关成果文件提交给金海岸公司及金湾法院。金海岸公司也在微信聊天记录中对会创公司的工作给予肯定。综上所述，一审判决查明事实不清，恳请二审法院查明事实，作出公平的判决。金海岸公司答辩称，会创公司的上诉理由与事实不符。会创公司回避了一点，余平开多次欺骗金海岸公司的原法定代表人高文华，在2019年3月20日余平开作为经手人出具一张收据给高文华。在2019年5月9日余平开又欺骗高文华，同一天签订了《造价咨询授权委托协议书》，同时又开具了一张收据，加盖了会创公司的公章。当时余平开的说法是因为第一张收据没有盖会创公司的公章，所以换一张盖有会创公司公章的收据。2019年5月13日余平开再次欺骗高文华，又换了一张2019年5月13日的收据，加盖了会创公司的公章，把2019年5月9日的收据原件收回去。中量公司称对会创公司提起的上诉不发表意见。金海岸公司向一审法院起诉请求：一、判令撤销金海岸公司与会创公司于2019年5月9日签订的《造价咨询授权委托协议书》；二、判令会创公司、中量公司向金海岸公司返还鉴定费人民币30万元及资金占用利息（利息计算方式：以人民币30万元为本金，按照年利率6%的标准，从2019年5月9日计算至实际返还之日止）；三、判令会创公司、中量公司向金海岸公司赔偿损失人民币400万元（具体以司法鉴定为准）。一审法院认定事实如下：金湾法院受理的向日公司诉金海岸公司、金海岸公司反诉向日公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）粤0404民初390号，金海岸公司在该案审理过程中，于2018年3月6日提交《造价鉴定申请书》，请求对向日公司已完工工程进行造价鉴定，金湾法院对金海岸公司工程造价鉴定申请予以准许，并通过摇珠选定中量公司对该案工程造价进行评估。2019年1月28日，中量公司发出一份《工程造价鉴定收费函》，要求申请方预缴鉴定费385464.88元，在该《工程造价鉴定收费函》中，附有中量公司收款账号、户名及开户行。金湾法院将《工程造价鉴定收费函》送达给了金海岸公司，金海岸公司收到该《工程造价鉴定收费函》后，认为鉴定费过高，经金湾法院与中量公司沟通，中量公司同意下调，并于2019年3月5日重新发出预缴鉴定费30万元的《工程造价鉴定收费通知函》。在《工程造价鉴定收费通知函》中，明确载明：“请申请方尽快缴纳费用并通知我司项目联系人余工（电话：13******99），我司将正式启动本案鉴定工作”。2019年3月14日，金湾法院传唤金海岸公司到庭，金海岸公司法定代表人高文华及委托诉讼代理人晏志峰到庭，金湾法院以询问笔录的形式告知了金海岸公司，鉴定机构中量公司已经下调鉴定费至30万元，并将《工程造价鉴定收费通知函》以及鉴定机构出具的收费标准当庭送达给金海岸公司，金湾法院在询问笔录中指定金海岸公司在七个工作日内预缴鉴定费，金海岸公司表示，会按照法院的通知缴纳鉴定费。2019年4月25日，中量公司向金湾法院发出《工作联系函》一份，在该《工作联系函》中，中量公司表示尚未收到鉴定费。金湾法院于2019年4月28日通知金海岸公司、向日公司到庭，金海岸公司法定代表人高文华、向日公司委托诉讼代理人包为到庭。金湾法院对双方当事人作出了《询问笔录》一份，在该份询问笔录中，金湾法院向高文华出示了中量公司出具的《工作联系函》，并询问高文华《工作联系函》中称金海岸公司未缴纳鉴定费是否真实，高文华表示：“是的，还没缴纳鉴定费”，金湾法院又询问为何没有在法院指定的期间缴纳鉴定费？高文华称“我方认为原告诉讼的工程款过高，与实际施工不符，因此，导致鉴定费用过高。我方是想在鉴定机构现场查勘后再缴纳鉴定费。我方现在是同意缴纳鉴定公司调整后的30万元鉴定费”，向日公司在该询问笔录中对金海岸公司要求补交鉴定费的请求明确表示反对，要求按照其撤回鉴定申请处理。在（2019）粤04民终2705号案件审理过程中，金海岸公司表示，事实上金海岸公司当时已经将鉴定费以现金方式交给了余平开，但是余平开要求高文华不要把这个情况告知法院，高文华为了保护余平开和中量公司，出于义气，就没有把事情告知法院。金海岸公司向一审法院提供了高文华银行流水一份，显示高文华于2019年3月20日支取了现金31万元，金海岸公司还向一审法院提交了2019年3月20日《收款收据》及2019年5月9日《收据》照片，载明收到金海岸公司评估咨询费30万元。其中2019年3月20日《收款收据》显示有余平开的签名，2019年5月9日的《收据》加盖有会创公司公章。会创公司称，金海岸公司是在与会创公司签订《造价咨询授权委托协议书》后，向会创公司支付了30万元的咨询顾问费用，会创公司于2019年5月13日向金海岸公司开具了《收据》。此外，金海岸公司还向一审法院提交了《造价咨询授权委托协议书》一份，显示金海岸公司作为甲方，会创公司作为乙方，双方共同签订了该《造价咨询授权委托协议书》，委托协议内容如下：“一、甲方授权乙方负责该项目纠纷所有技术对接，授权乙方对金海岸公司提交所有证据资料进行技术审核，授权乙方对审核数据成果出庭作证并接受法庭及金海岸公司技术质询；二、甲方授权对乙方对桩基础、一层框架、签证、务工赔偿等涉及金额较大的项目与金海岸公司所有提供的工程量清单逐一核实，必要时依据图纸进行重新建模计量，计算出本项目实际真实金额，并作为反诉证据资料提交给法院；三、甲方必须保证提交的所有资料的真实性，为该项目施工过程中及产生的纠纷过程中的所有原始资料，并非由甲方单方面自行提供的资料，否则甲方将承担相应责任；四、甲方及所聘律师需无条件配合乙方的技术咨询工作，共同参与证据调查、各单位来往函件递送、资料核对、重大节点相互配合等与该项目相关所有事宜……”，上述协议签订后，会创公司于2019年5月13日向金海岸公司出具了《收据》一份，该收据载明“金海岸公司鉴定评估费三十万元，该费用包含本项目一、二审所有鉴定评估费，如果该鉴定项目工作不能顺利推进法院最终按原告主张协议裁决出具判决书后该费用全部退回”。会创公司对《造价咨询授权委托协议书》及2019年5月13日的《收据》予以认可。在本案调查过程中，一审法院询问金海岸公司，余平开要求以现金方式支付鉴定费，其有无向法院反映过情况，金海岸公司称不清楚。金湾法院于2019年7月8日作出（2018）粤0404民初390号民事判决，在该判决中，金湾法院认定金海岸公司原法定代表人欧阳桃枝已与向日公司签订的结算协议合法有效，金海岸公司主张欧阳桃枝与向日公司恶意串通、夸大结算款，无证据证明。并根据结算协议对涉案工程结算事宜进行了详细的认定和分析。在该案审理过程中，金湾法院对金海岸公司的工程造价鉴定申请已予同意。但金海岸公司无故逾期未能预缴鉴定费，在向日公司不同意补缴鉴定费继续鉴定的情况下，金湾法院根据金海岸公司与向日公司签订的结算协议确定了工程款。金海岸公司不服该判决，向广东省珠海市中级人民法院提起上诉，广东省珠海市中级人民法院于2019年12月11日作出（2019）粤04民终2705号民事判决，在该判决中，认定金湾法院对涉案工程造价及对鉴定程序的处理合法，对金湾法院（2018）粤0404民初390号民事判决予以了维持。在本案一审诉讼过程中，金海岸公司申请了两项司法鉴定，一是申请对金海岸公司综合楼工程的工程造价进行司法鉴定；二是申请对2019年3月20日《收款收据》、2019年5月9日的《收据》、2019年5月13日的《收据》做笔迹同一性鉴定。对于上述司法鉴定申请，会创公司认为，金海岸公司申请对金海岸公司综合楼工程的工程造价进行司法鉴定，不属于本案的审理范围。而且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，已经有结算并确认的，当事人在诉讼中要求对工程进行鉴定，应当不予准许。在（2018）粤0404民初390号及（2019）粤04民终2705号案件民事判决中，法院根据金海岸公司与向日公司的结算协议确定工程造价，符合法律规定。对于金海岸公司申请对三份收据做笔迹同一性鉴定，会创公司认为，其中2019年3月20日《收款收据》、2019年5月9日的《收据》，金海岸公司无法提供原始载体，不符合进行司法鉴定的最基本形式。一审法院另查明，会创公司于2016年8月22日成立，法定代表人为余平开，在本案诉讼过程中，中量公司确认，余平开原为中量公司员工，于2019年12月份离职。一审法院询问有无授权余平开收取现金再转交公司，中量公司称从未授权过，中量公司接受司法鉴定，均是要求鉴定费转到中量公司账户，从未收取过现金。中量公司在涉案案件中也出具了《工程造价鉴定收费函》，载明了收款账户。一审法院认为，关于金海岸公司申请对金海岸公司综合楼工程的工程造价进行司法鉴定问题，在（2018）粤0404民初390号民事案件及（2019）粤04民终2705号民事案件判决中，对涉案工程的造价已经作出认定，（2019）粤04民终2705号判决也已生效，本案属于委托合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，金海岸公司要求对涉案工程的造价进行鉴定，不属于本案审理的范围，一审法院不予准许。关于金海岸公司申请对三份收据做笔迹同一性鉴定问题，其中2019年3月20日《收款收据》、2019年5月9日的《收据》均无原始载体；关于鉴定费缴纳问题，在（2018）粤0404民初390号及（2019）粤04民终2705号案件中均已查明，金海岸公司要求对涉案的三份收款收据的签名进行鉴定，一审法院亦不予准许。结合本案证据及一审庭审查明的事实，本案的争议焦点如下：一、会创公司是否存在欺诈情形，双方于2019年5月9日签订的《造价咨询授权委托协议书》是否应予撤销；二、会创公司是否应当向金海岸公司返还鉴定费30万元；三、会创公司、中量公司是否应当向金海岸公司赔偿损失。关于争议焦点一，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，金海岸公司应当提供证据证明会创公司或者余平开存在故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使其作出错误的意思表示。从（2018）粤0404民初390号案件鉴定程序来看，涉案的鉴定是在金湾法院主持下的司法鉴定，中量公司将附有其收款账号等信息的《工程造价鉴定收费函》出具给金湾法院后，金湾法院已经将《工程造价鉴定收费函》转交给了金海岸公司，金海岸公司还对鉴定费收费金额提出了异议，经金湾法院沟通，中量公司降低鉴定费金额为30万元后，出具了《工程造价鉴定收费通知函》，要求申请人即金海岸公司“尽快缴纳费用并通知我司项目联系人余工”，《工程造价鉴定收费通知函》并不含有要求金海岸公司将鉴定费直接交给余平开的意思表示。从本案查明的事实来看，也不存在金海岸公司所称不知道中量公司收款账户情况，即便如金海岸公司所称，余平开存在以中量公司名义要求金海岸公司以现金方式缴纳鉴定费，金海岸公司也从未提出过异议，或者向金湾法院反映过该违规情况。在金湾法院2019年3月14日所作《询问笔录》中，已经明确告知金海岸公司不按期缴纳鉴定费的不利后果，金湾法院于2019年4月28日传唤金海岸公司到庭了解鉴定费缴纳情况，金海岸公司时任法定代表人高文华也明确告知金湾法院，未向中量公司缴纳鉴定费。在（2018）粤0404民初390号案件一审开庭时，金海岸公司也未提及缴纳鉴定费及司法鉴定一事，金海岸公司称高文华出于保护中量公司及余平开的目的，隐瞒了真实情况，金海岸公司并未提供任何证据。而且从常理上来讲，金海岸公司属于企业，在（2018）粤0404民初390号案件诉讼过程中也聘请了专业律师作为委托诉讼代理人，金湾法院也已经通过询问笔录的方式告知金海岸公司不按期缴纳鉴定费的不利后果，金海岸公司法定代表人及委托代理律师均参加，其在本案中的表述与其在2019年4月28日询问笔录中的表述截然不同，且无任何证据佐证。退一步讲，即便存在金海岸公司所称明知不按期缴纳鉴定费的不利后果，罔顾自身利益及诚信诉讼，也要讲义气而隐瞒真实情况，相应的不利后果就应当由金海岸公司自行承担。金海岸公司此后同会创公司签订《造价咨询授权委托协议书》，会创公司在《造价咨询授权委托协议书》上加盖了公章，并出具了加盖会创公司公章的收款收据，《造价咨询授权委托协议书》及收款收据均未提及中量公司，无证据表明金海岸公司受到了误导或者会创公司存在隐瞒真相的行为，因此，金海岸公司要求撤销《造价咨询授权委托协议书》，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，根据金海岸公司与会创公司签订的《造价咨询授权委托协议书》，该《造价咨询授权委托协议书》上并未约定鉴定评估价格。结合会创公司出具给金海岸公司的《收据》，该收据明确载明“金海岸公司鉴定评估费三十万元，该费用包含本项目一、二审所有鉴定评估费，如果该鉴定项目工作不能顺利推进法院最终按原告主张协议裁决出具判决书后该费用全部退回”，表明涉案鉴定评估费的支付属于附条件的合同，即如若法院按照金海岸公司与向日公司的结算协议出具判决，鉴定费就应当退还给金海岸公司，在涉案案件中，金湾法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定，并以金海岸公司与向日公司的结算协议确定涉案工程的造价，并被（2019）粤04民终2705号民事判决予以维持，故此，会创公司应当向金海岸公司退回鉴定费人民币30万元。关于金海岸公司要求会创公司支付资金占用利息的诉求，金海岸公司与会创公司并未约定，而且，会创公司并非拒绝退还涉案的鉴定费30万元，是因金海岸公司认为会创公司及中量公司的过错，导致涉案工程未能做司法鉴定，金海岸公司存在损失，并要求会创公司承担该损失，因此拒绝接受退款，金海岸公司要求会创公司承担资金占用损失，于法无据，一审法院不予支持。关于中量公司的责任问题，中量公司作为涉案鉴定单位，其并未收取金海岸公司缴纳的鉴定费，虽然余平开作为其员工，但其也并未授权余平开向金海岸公司收取鉴定费，更不知晓余平开以会创公司名义与金海岸公司签订了《造价咨询授权委托协议书》并收取款项事宜，金海岸公司要求中量公司与会创公司共同履行退款义务并承担利息损失，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，根据（2018）粤0404民初390号及（2019）粤04民终2705号民事判决，涉案工程的工程造价，金海岸公司原法定代表人欧阳桃枝已与向日公司达成了结算协议，加盖了公司公章，金海岸公司主张欧阳桃枝与向日公司恶意串通、夸大结算款，未提供证据证明，金湾法院根据结算协议的内容，对涉案工程结算事宜进行了详细的认定和分析，金海岸公司也未提交证据证明金湾法院的认定有误，广东省珠海市中级人民法院对金湾法院认定的涉案工程造价数额予以了维持。涉案的工程造价认定合法合理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”在涉案工程鉴定中，金海岸公司未按照金湾法院指定的期限预交鉴定费，经金湾法院询问，金海岸公司对此予以确认，金湾法院据此终止鉴定程序，合法合规。故此，涉案案件中工程款的认定与鉴定程序的处理均合乎法律程序，金海岸公司主张涉案案件鉴定程序违法，导致工程造价夸大，给其造成了巨大损失，不符合事实，金海岸公司要求会创公司、中量公司承担损失，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款，一审法院判决如下：一、会创公司于判决生效之日起七日内向金海岸公司返还鉴定费人民币30万元；二、驳回金海岸公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币41342元，因适用简易程序减半收取人民币20671元，由金海岸公司负担人民币19229元，由会创公司负担人民币1442元。金海岸公司在二审期间提交以下证据：1.(2020)粤0404执342号送达评估报告通知书；2.（2020）粤0404执342号之二执行裁定书；3.（2020）粤0404执342号限期履行通知书；4.广东南粤房地产土地资产评估与规划测绘有限公司出具的《评估报告书》。上述证据拟共同证明向日公司与金海岸公司之间的建筑工程施工合同纠纷一案正在执行阶段，由于在该案审理过程中没有进行评估鉴定，而在该案执行阶段进行了评估，可以证明当时金海岸公司在该案申请评估的合法性和重要性。本院对金海岸公司提交的上述证据的真实性予以确认，但因无法达到其证明目的，故本院不予采信。会创公司在二审期间提交以下证据：余平开与高文华的微信聊天记录，拟证明金海岸公司当时收到了《造价咨询授权委托协议书》及会创公司于2019年5月9日向金海岸公司开具了收据。由于会创公司未提交该微信聊天记录的手机原始载体供核对，故本院对该微信聊天记录的真实性不予确认，对该证据不予采信。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，结合各方诉辩意见，本案二审争议的问题在于以下四个方面，具体分析如下：一、金海岸公司主张撤销其与会创公司签订的《造价咨询授权委托协议书》的请求是否应予支持。金海岸公司主张因受到会创公司及其法定代表人余平开的欺诈才签订案涉《造价咨询授权委托协议书》，故而请求撤销该协议书。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。再根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条之规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。据此，金海岸公司应提供证据证明会创公司或余平开存在故意告知其虚假情况或故意隐瞒真实情况而诱使金海岸公司作出错误的意思表示。结合本案，其一，金海岸公司明知一审法院摇珠确定的鉴定机构系中量公司，却将鉴定费交给余平开，并与余平开作为法定代表人的会创公司签订《造价咨询授权委托协议书》；其二，无证据表明金海岸公司受到会创公司或余平开的欺诈，也无证据显示金海岸公司签订《造价咨询授权委托协议书》并非其真实意思表示；其三，一审法院已通过询问笔录方式告知金海岸公司不按期缴纳鉴定费的不利后果，而金海岸公司主张其出于保护中量公司及余平开的目的而隐瞒了真实情况，但其并未提供证据予以证明；退一步讲，即便金海岸公司陈述属实，其不顾诉讼诚信而隐瞒真实情况的法律后果应由其自身承担。综上分析，金海岸公司请求撤销其与会创公司签订的《造价咨询授权委托协议书》，并无事实及法律依据，一审法院不予支持是正确的，本院予以维持。二、会创公司是否应向金海岸公司返还鉴定费30万元。金海岸公司与会创公司签订的《造价咨询授权委托协议书》并未约定鉴定费数额，但结合会创公司于2019年5月13日向金海岸公司出具的《收据》，已明确载明：“金海岸公司鉴定评估费三十万元，该费用包含本项目一、二审所有鉴定评估费，如果该项目鉴定工作不能顺利推进及法院最终按原告主张协议书裁决，出具判决书后该费用全部退回”。可见，该鉴定评估费用的支付是附条件的，上述内容系双方对鉴定评估费用如何处理的约定。结合本案，一审法院以金海岸公司与向日公司的结算协议确定该案中的工程造价并作出判决，并被（2019）粤04民终2705号民事判决予以维持，故而不论会创公司的委托事项是否完成，会创公司应按照上述《收据》中的约定向金海岸公司返还鉴定费30万元。一审法院对此认定无误，本院予以维持。至于金海岸公司主张会创公司支付资金占用利息的诉求，因双方对此并未约定，一审法院未予支持，并无不当，本院亦予以维持。对于会创公司称其已完成委托事项而不应退还费用的主张，本院认为：一方面，虽然会创公司称其完成了委托事项并提交了《工程造价结算书》，但金海岸公司称其并未收到该《工程造价结算书》，会创公司亦未证明其已提交给金海岸公司；另一方面，会创公司在前述《收据》中已对鉴定评估费用的处理作出承诺，而其上述主张与在该《收据》中的承诺不符。因此，会创公司上诉请求驳回金海岸公司的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。三、金海岸公司请求会创公司向其赔偿损失400万元是否应予支持。金海岸公司在二审法庭调查中明确其主张400万元损失的依据在于：（2018）粤0404民初390号案所涉工程的工程量约为200万元，但因该案未予鉴定导致法院最终判决金海岸公司向向日公司支付600多万，故而金海岸公司多支付的400万元应由会创公司予以赔偿。但是，金海岸公司与向日公司之间的建设工程施工合同纠纷一案已有生效判决，故而一审法院因金海岸公司在该案中未在指定期限预交鉴定费而终止鉴定程序是合法有据的，金海岸公司主张的损失并无事实及合同依据。一审法院对金海岸公司的该项请求未予支持，是正确的，本院予以维持。四、中量公司是否应当向金海岸公司承担退款的责任。金海岸公司主张中量公司于2019年3月5日出具的《工程造价鉴定收费通知函》中并未载明中量公司收取鉴定费的账号，仅载明联系人为“余工”即余平开，而余平开系中量公司员工，故而余平开个人收取金海岸公司鉴定费30万元的行为代表了中量公司，中量公司应承担退款责任。对此，本院认为：其一，前述中量公司于2019年3月5日出具的《工程造价鉴定收费通知函》仅载明中量公司的项目联系人为余平开，并没有授权余平开收取鉴定费用的意思表示，且目前尚无证据证明中量公司知晓余平开以会创公司名义与金海岸公司签订了《造价咨询授权委托协议书》并收取了款项。其二，前述《工程造价鉴定收费通知函》中虽然没有载明中量公司的收款账号，但中量公司此前于2019年1月28日发出的《工程造价鉴定收费函》中附有中量公司收款账号、户名及开户行，且一审法院已将该收费函转交给了金海岸公司。虽然金海岸公司对该份收费函中的鉴定费金额有异议，并与中量公司沟通后降低了鉴定费金额，但金海岸公司显然是知晓中量公司收取鉴定费的账户的。其三，退一步讲，即便余平开存在以中量公司名义要求金海岸公司缴纳鉴定费的情形，金海岸公司也从未向一审法院反映并提出异议。综上分析，金海岸公司主张中量公司与会创公司共同履行退款义务，并无事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上，珠海金海岸办公用品有限公司与珠海市会创建设工程顾问有限公司的上诉请求均不成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。珠海金海岸办公用品有限公司预缴的二审案件受理费41342元，由其自身负担；珠海市会创建设工程顾问有限公司预缴的二审案件受理费5800元，由其自身负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二〇年十一月三十日书记员 肖奕徽