文书内容浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2248号（2020）浙04民终2287号上诉人（一审原告、被告）：黄达华，男，1980年4月14日出生，汉族，住江苏省海门市。上诉人（一审原告、被告）：海宁时代房地产开发有限公司，住所地：浙江省海宁市海洲街道海州西路******北面第二间，统一社会信用代码91330481MA28AT7W8X。法定代表人：卢游，董事长。委托诉讼代理人：刘文丹，女，系公司员工。委托诉讼代理人：蔡金杭，女，系公司员工。上诉人黄达华与上诉人海宁时代房地产开发有限公司（以下简称时代公司）劳动争议两案，均不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初2673、2768号民事判决，向本院提起上诉。本院分别于2020年8月25日、27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄达华上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.原审计算加班工资不符合劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知、《劳动法》第四十四条等规定，用人单位应当以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的相应倍数支付加班工资；2.《关于考勤注意问题说明》系公司规章制度，一审法院认为对劳动合同的变更是认定事实错误。当规章制度与劳动合同约定不一致时，应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，优先适用劳动合同的约定，劳动合同约定加班工资依法支付，应当按照法律的明确规定支付；3.时代公司制定的规章制度不合法，时代公司未与黄达华协商一致，单方降低加班费标准，违反劳动合同的约定，侵犯了黄达华的合法权益；4.劳动合同履行过程中，黄达华沉默不代表对时代公司行为的认可，劳动争议申请仲裁的时效为一年，因加班工资发生劳动争议的，仲裁时效为二年，只要未超出时效期间，黄达华都可主张加班费；5.一审法院作为判决依据的《关于考勤注意问题说明》，时代公司未提供制定的时间、方式和途径、公示的情况、黄达华收到并且无异议的证据；6.时代公司主张黄达华考核需改进或者不合格，未提交证据证明，应承担不利后果。时代公司辩称，1.一审庭审中，黄达华当庭承认其2018考核不合格，所以按照绩效考核的规定少发4800元。2.黄达华考核不合格，时代公司依据《劳动合同法》第四十条与其解除劳动关系合法，并非违法解除劳动关系，无需支付2019年绩效工资和违法解除劳动合同赔偿金。3.公司规章制度规定加班工资基数为2000元，黄达华收到微信后没有异议，应当以2000元为基数计算。4.住房公积金以及社保不属于法院的审理范围。时代公司上诉请求：1.改判时代公司只需支付黄达华加班工资4132.31；2.改判时代公司无需支付黄达华违法解除劳动合同赔偿金25080元；3.改判时代公司无需支付黄达华绩效考核奖励36000元；4.一、二审诉讼费由黄达华承担。事实和理由：1.一审法院对加班工资每季度一发的事实予以认定，但按月计算补发加班工资，两个月实发数额为0，另一个月多发的加班工资没有扣减，属于计算方法错误。按照累计应发加班工资-累计实发加班工资，时代公司只需支付黄达华加班工资4132.31元；2.一审法院认定时代公司违法解除劳动合同错误。时代公司无法提供黄达华签字的考核表是因为黄达华拒绝在考核表上签字，不利后果应由黄达华承担。因黄达华岗位的专业特点，无法调岗。时代公司书面通知解除劳动合同并支付一个月工资，符合《劳动合同法》第四十条规定。3.《录用意向书》约定，因任何原因离职都不适用绩效奖金，该约定是时代公司和黄达华在劳动关系建立之初确认的，未违反法律、法规的强制性规定，应当有效。黄达华辩称，时代公司主张黄达华拒签考核表未提供证据，并且黄达华在拒签考核表的情况下仍在时代公司工作长达22个月不符合常理。按照时代公司的考核方案，考核者与被考核者应当对考核的内容进行沟通达成共识，时代公司没有和黄达华就考核达成共识，也没有按照考核方案填写绩效面谈和改进计划，不能认定黄达华考核不合格。2.时代公司未提供证据证明黄达华不能胜任工作、培训调岗、再上岗后仍不能胜任工作，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。3.时代公司未提供证据证明黄达华有收到微信发送的通知，该通知黄达华离职时才知道。根据现行法律，2020年5月1日以后微信聊天记录才作为证据，5月1日之前的微信聊天不可以作为证据使用。4.时代公司在微信发的规章制度，涉及劳动者的重大权益，没有经黄达华确认，制定程序不合法、内容不合法，与关于加班工资的法律规定以及劳动合同的约定有冲突，不能作为审理依据。黄达华向一审法院起诉请求：1.时代公司支付黄达华2018年度5月至12月无故克扣的绩效工资4800元；2.时代公司支付黄达华2019年度绩效工资36000元；3.时代公司支付黄达华违法解除劳动合同赔偿金余款25080元（应付60000元-已付34920元）；4.时代公司支付黄达华81.15天休息日、法定节假日的加班工资差额81204.52元；5.时代公司为黄达华补缴2018年4月28日至2020年1月社保及住房公积金。时代公司向一审法院起诉请求：1.时代公司无需支付黄达华绩效工资40800元（4800元+36000元）；2.时代公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金25080元；3.诉讼费用由黄达华负担。一审法院认定事实：2018年4月28日，黄达华与时代公司签订《劳动合同书》一份，约定由黄达华至时代公司从事海宁项目部水电工程师工作，工作地点位于海宁，合同期限自2018年4月28日起至2021年4月27日止，黄达华的劳动报酬，以双方签署的录用意向书中载明的金额为准，双方于同日签订的《录用意向书》载明，黄达华每月固定工资为税前人民币12000元，公司将在每月20日前发放上月工资，月度固定工资不论在任何情况下都是员工应得的收入，关于绩效奖金，该意向书第2.2条约定，黄达华的绩效奖励分为季度绩效和年度绩效两种，绩效奖励的结果将根据个人当期绩效结果而定，第一、二、三季度的季度绩效合格金额为6000元/季度，年度绩效合格金额为18000元，故全年绩效奖励合格金额为36000元，在绩效奖励发放前，如果黄达华因为任何原因离职都将不再适用此绩效奖金。后黄达华入职工作，时代公司按月向其发放工资及按季度发放以2000元为基数计算的加班工资，期间，时代公司为黄达华在上海缴纳了社会保险。2018年7月18日，时代公司人事经理蔡金杭在名为“苏南区域公司”的微信群内发送《关于考勤注意问题说明》一份，并随后附言“各位同事，我们整理了考勤遇到的问题，也经过区域和集团领导的确认，从7月开始，请大家严格按此执行；如对此有异议的，可以单独跟我联系。”，该《关于考勤注意问题说明》就时代公司打卡考勤、加班事宜、调休及流程类别作了说明，其中关于加班工资的计算载明“工作日及周末加班按员工所在地最低工资标准计算；法定节假日加班按最低标准到4000区间计算（基层最低工资基数，主管2000，专业经理-中高层3000，高层4000）。工作日加班：加班核算基数/20.83*1.5，周末加班：加班核算基数/20.83*2，法定节日：加班核算基数/20.83*3……加班工资以季度结算（每年3、6、9、12月）”。2020年1月21日，时代公司向黄达华发送了《解除劳动关系通知书》一份，载明因黄达华在劳动履行过程中不能胜任本职工作，个人年度不合格，时代公司决定自2020年1月21日起解除双方劳动关系等。此后，双方未能就案涉事宜产生的纠纷达成一致。黄达华曾就案涉劳动争议向海宁仲裁委提起劳动仲裁，2020年4月28日，海宁仲裁委就其主张的加班费差额作出浙海宁劳人仲案（2020）146-1号仲裁裁决书，裁决时代公司支付加班工资计9530.63元，该裁决为终局裁决，仲裁委就其他争议事项作出浙海宁劳人仲案（2020）146-2号仲裁裁决书，裁决时代公司支付黄达华违法解除劳动合同赔偿金25080元、绩效奖励40800元，驳回了黄达华其余仲裁请求。黄达华因不服两仲裁裁决，时代公司不服2号裁决，先后起诉至一审法院。诉讼过程中，黄达华明确表示对仲裁委确认的加班天数无异议，其自认仲裁时提出的25%经济补偿金缺乏依据，不再主张。另，黄达华在庭审中陈述，关于2018年度的绩效考核奖励，公司提出需要有一人考核结果为“需改进”，其出于照顾年轻同事，主动认可由其承担该考核结果，另一同事为表示感谢，还支付了其2400元。另查明，黄达华与时代公司解除劳动关系后，时代公司曾支付黄达华经济补偿及代通知金36000元（税前），税后为34920元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、时代公司解除与黄达华的劳动合同是否系违法解除；二、黄达华主张的2018年度绩效考核4800元及2019年度绩效考核36000元是否成立；三、黄达华的加班工资基数应为2000元还是12000元；四、黄达华要求时代公司为其补缴2018年4月28日至2020年1月的社保及住房公积金的主张能否成立。一、时代公司解除与黄达华的劳动合同是否系违法解除。一审法院认为，时代公司以黄达华“不能胜任本职工作，个人年度考核不合格”为由解除与黄达华的劳动合同，但仅提供单方制作的考核表及黄达华考试不合格的记录，不足以达到其证明目的，应承担举证不能的不利后果，且即使黄达华确不能胜任其本职工作，时代公司也未提交证据证明其按照法律规定，对黄达华进行了培训或者调整工作岗位后其仍存在不能胜任工作的情形，故时代公司的解除行为缺乏事实和法律依据，一审法院认定其解除行为系违法解除。二、黄达华主张的2018年度绩效考核4800元及2019年度绩效考核36000元是否成立。黄达华在庭审中明确表示对于2018年度的考核结果为“需改进”是明知的，且对该年度的绩效考核按80%计算并无异议，故现其提出要求时代公司补发4800元一审法院不予支持。关于2019年度的绩效考核，时代公司并未就其举证的黄达华的考核结果，即两次为“不合格”，两次为“需改进”提供充分证据，也未提交证据证明黄达华对上述考核结果确认无异议，故在黄达华已完成2019年度工作任务的情况下，时代公司仍应支付黄达华该年度的绩效考核奖计36000元，时代公司以《录用意向书》中约定的“如果因任何原因离职都将不适用此绩效奖金”作为抗辩事由，对此，一审法院认为，本案中，时代公司系提出解除劳动合同一方，且该解除行为经确认为违法解除，如果适用该约定对黄达华显失公平，故对于时代公司的该抗辩意见一审法院不予采纳。三、黄达华的加班工资基数应为2000元还是12000元。时代公司认为，其通过在微信群中发送《关于考勤注意问题说明》，就加班基数向公司员工进行了说明，并表示如有异议，可以向公司提出，但从未收到黄达华的异议，按照该说明，黄达华的加班基数应按2000元予以计算，公司也在工资条中载明了黄达华的基本工资为2000元，且公司一直按2000元加班基数向黄达华发放加班费，其从未提出过异议；黄达华认为公司未提交证据证明其已知晓考勤说明的内容，即使知晓，该说明的制定违反法定程序，排除并侵犯其合法权益，其不予认可，并认为其收到的工资条中除了2018年7月的工资条载明基本工资为2000元外，其余工资条均未载明基本工资项。一审法院认为，目前法律并未对用人单位和劳动者就加班工资计算基数的约定行为作出禁止性规定，即双方可就加班基数进行约定，又参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，黄达华自2018年4月28日入职时代公司，自5月开始即通过OA系统发起加班申请，存在加班情况，加班费每季度一发，根据黄达华从公司财务处收到的工资条显示，一季度的加班天数和加班费在加班费发放当月的工资条中有明确记载，从加班天数和加班费金额可计算出黄达华的加班费基数为2000元及计算公式与《关于考勤注意问题说明》一致，黄达华对此应当是明知的，而在长达一年半多的时间里，其从未提出过异议，故时代公司与黄达华的实际履行行为经过了较长的履行期间，应认定双方已就加班费基数达成了合意，黄达华现主张按12000元进行计算，不予支持。一审法院按照2000元加班核算基数，周末加班为加班核算基数/20.83*2，法定节日为加班核算基数/20.83*3的方式计算，黄达华加班费如下：            加班月份              法定假日      加班天数      （日）                    休息日加班天数（日）                    应发加班工资（元）              实发加班工资（元）              应补发加班工资（元）                  2018.05              0              4              768.12              0              768.12                  2018.06              1              2              672.1              1056              0                  2018.07              0              3.5              672.1              0              672.1                  2018.08              0              2              384.06              0              384.06                  2018.09              0              2              384.06              828              0                  2018.10              0              2              384.06              0              384.06                  2018.11              0              2              384.06              0              384.06                  2018.12              0              7              1344.21              1471              0                  2019.01              1              0              288.04              0              288.04                  2019.02              0              0              0              0              0                  2019.03              0              6              1152.18              966              186.18                  2019.04              1              2              672.1              0              672.1                  2019.05              1              6.5              1536.23              0              1536.23                  2019.06              1              4              1056.16              2598              0                  2019.07              0              7              1344.21              0              1344.21                  2019.08              0              5.5              1056.16              0              1056.16                  2019.09              0              3              576.09              2391              0                  2019.10              1              4              1056.16              0              1056.16                  2019.11              0              3              576.09              0              576.09                  2019.12              0              2              384.06              1471              0                  2020.01              0              2              384.06              161              223.06                  合计              6              69.5              15074.31              10942              9530.63                  2018年度应补发2592.4元，2019年度应补发6715.17元，2020年度应补发223.06元      综合上述一、二、三点，黄达华主张的2018年度的绩效考核4800元不予支持，2019年度的绩效考核奖36000元予以支持，加班费差额一审法院确认为9530.63元。关于违法解除劳动合同的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，黄达华解除劳动关系前12个月平均工资为17072.43元（应发工资总额162154元+绩效考核奖36000元+加班工资6715.17元），未超过嘉兴市2019年全社会单位职工月平均工资6012.5元的三倍，黄达华按照15000元的计算基数主张赔偿金为60000元（工作年限为1年8个月零23天），未超过法律规定，一审法院予以支持，扣除时代公司已支付的34920元，时代公司尚需支付25080元。四、黄达华要求时代公司为其补缴2018年4月28日至2020年1月的社保及住房公积金的主张能否成立。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。综上，黄达华、时代公司诉讼请求中的合理部分，应予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、时代公司于判决生效后十日内支付黄达华加班工资9530.63元。二、时代公司于判决生效后十日内支付黄达华违法解除劳动合同赔偿金25080元。三、时代公司于判决生效后十日内支付黄达华绩效奖励36000元。四、驳回黄达华的其余诉讼请求。五、驳回时代公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由黄达华负担5元，由时代公司负担5元。二审中，双方未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点与一审争议焦点一致。一、关于时代公司与黄达华解除劳动合同是否违法。用人单位以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条劳动者不能胜任工作为由辞退劳动者的，应当就劳动者不能胜任工作、用人单位对劳动者进行培训或者调整工作岗位、劳动者培训或调岗后仍不能胜任工作三个方面的事实一一举证证明，时代公司举证不足以证明上述事实，应当承担举证不能的责任，一审法院认定其解除行为系违法解除并无不当，时代公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金，黄达华主张的赔偿金数额未超过法律规定，本院予以维持。二、关于2018年及2019年绩效奖金。根据黄达华在一、二审的陈述，其明知并认可2018年度的考核结果和绩效奖金，并未提出异议，现主张时代公司补发2018年的绩效工资，也未提供证据证明考核有误，本院不予支持。关于2019年的绩效奖金，时代公司主张黄达华拒签考核表但未提供证据证明，现无其他证据证明黄达华考核不合格，时代公司应支付其2019年绩效工资。至于《录用意向书》中约定的“如果因任何原因离职都将不适用此绩效奖金”，现时代公司违法解除劳动合同，适用该约定对劳动者显示公平，一审法院不采纳该抗辩理由并无不当。三、关于加班工资。海宁仲裁委就加班工资作出的浙海宁劳人仲案（2020）146-2号仲裁裁决书为终局裁决，时代公司未向本院申请撤销仲裁，应视为认可裁决结果，对于其关于加班工资的上诉请求，本院不予审理。目前法律并未对用人单位和劳动者就加班工资计算基数的约定行为作出禁止性规定，虽然时代公司未能证明其发布的《关于考勤注意问题说明》为员工所知悉，但根据黄达华和时代公司提供的工资条，均可计算出黄达华的加班费基数为2000元，明显并非黄达华主张的12000元，时代公司与黄达华就此加班工资基数已实际履行长达一年半时间，黄达华从未提出异议，应认定双方已就加班费基数达成了合意，黄达华现主张按12000元进行计算，本院不予支持。四、关于补缴社保及住房公积金。应黄达华要求，时代公司为黄达华在上海缴纳了社会保险，现再要求缴纳社保，本院不予支持。缴纳公积金不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予审理。综上，黄达华和时代公司的上诉请求和理由不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共40元，由黄达华与海宁时代房地产开发有限公司各负担20元。审 判 长 王黎明审 判 员 王一帆审 判 员 李 岗二〇二〇年十一月二十五日法官助理 张淑慧书 记 员 张靖怡书 记 员 金惠芳