山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2965号 上诉人（原审被告）：青岛中东实业有限公司。住所地山东省青岛市城阳区中城路**。 法定代表人：魏付庆，总经理。 委托诉讼代理人：李杰，山东法运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余有坤，男，1966年2月10日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：丁诗亮，单县宏兴法律服务所法律工作者。 原审被告：雷其见，男，1967年10月18日出生，汉族，住山东省梁山县。 上诉人青岛中东实业有限公司（以下简称“青岛中东公司”）因与被上诉人余有坤及原审被告雷其见建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛中东实业有限公司上诉请求：1.依法撤销单县人民法院（2020）鲁1722民初1772号民事判决，查明事实，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.依法判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审将本案案由定为建设工程施工合同纠纷是错误的，上诉人在本案中被诉为被告主体不适格。案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，确认当事人之间民事权利和义务。本案中，即使按照被上诉人的陈述及提交的证据（上诉人对这些证据的三性均有异议），显示被上诉人也仅是跟随雷其见进行所谓木工、点工等工作的劳务人员。在被上诉人证据中，①2019年10月19日的协议是被上诉人事先写好后伪造雷其见签字自书形成；②两份清单，一份是木工清单，一份是点工清单，均显示实施的是劳务，而不是实际施工；③数名工人身份信息结合被上诉人的陈述，更证明被上诉人实施的是劳务，而非工程承包。由上可见，本案案由应为劳务合同纠纷或者加工承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。依据《合同法》合同相对性的原则，假如欠付被上诉人的劳务费或承揽报酬，其请求的付款相对方也仅是雷其见，而不应包括上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系。2、一审将被上诉人所谓垫付工人工资款与本案一并审理，并判令上诉人在欠付范围内承担偿还垫付款461,640元的责任是错误的。（1）一审没有查明被上诉人与这些人员是何种关系，这些人员是否参与工作，是跟随雷其见工作，还是跟随被上诉人工作均没有查明；（2）被上诉人提交的收条、承诺书是单县北城办事处协调处理工人工资时要求工人出具，用于向菏泽绿色之舟公司提交以计算工人工资的材料，因未协调成，单县北城办事处将这些材料退还给了雷其见，但是工人工资具体数额并没有确认。（3）被上诉人是否按照收条中的数额全额垫付工人工资没有其他证据印证。被上诉人称这些垫付工资通过现金和银行转账支付，但却未提交支付凭证，无法证明其是否现实全部支付。（4）退一步讲，即使被上诉人垫付了部分工人工资，因提交的上述手续均是向菏泽绿色之舟公司提交，是向菏泽绿色之舟公司主张权利，也就证明被上诉人对其是为菏泽绿色之舟公司垫付这一事实是明知的，包括单县北城办事处协调时，也是要求菏泽绿色之舟公司予以支付，并没有要求上诉人参与。而且，即使是垫付，被上诉人主张的也是追偿权，与本案不是同一法律关系，追偿权的主体及相对方，双方的权利义务及具体数额的确定，均与本案不同，一审将两案合并审理，明显错误。3、一审认定欠付“工程款”873,186元是错误的。（1）前已陈述，该笔款项实际为劳务报酬，不是工程款；（2）按照雷其见与上诉人之间劳务合同的约定，待达到支付劳务费用的节点时先有雷其见申请，后由项目人员验收，对合格部分劳务量进行计量，不合格部分需要维修，确认劳务量，待菏泽绿色之舟公司付款后，再由上诉人支付给雷其见。雷其见对此是明知的，所以被上诉人提交的自称为欠款的清单只是支付劳务费用的申请，并不代表是最后确认的劳务量和最终数额，而且雷其见既没有将申请提交给上诉人，上诉人对劳务量也没有验收计量，不能确认该873,186元的真实合法性；（3）同前所述，即使该款是欠付的劳务费或承揽报酬，其请求的付款相对方也仅是雷其见，而不应包括上诉人。4、本案程序错误。因追偿权纠纷与本案（名为建设工程施工合同纠纷实为劳务合同纠纷）不是同一法律关系，相对方及权利义务不一，一审将其合并审理是错误的。5、在一审认定案件基本事实错误，程序错误的情况下，其适用的法律也必然是错误的。综上，请求菏泽市中级人民法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 另，按照被上诉人陈述，其仅是一个施工班组，并不是实际施工人，与雷其见之间也只是劳务合同关系，上诉人不是被上诉人的合同相对人，依照法律规定，即使认定被上诉人是实际施工人，也只是有发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而上诉人与被上诉人之间没有直接合同关系，也没有法律规定由总承包人承担责任及承担连带责任，涉案工程因为发包人菏泽绿色之舟农业发展有限公司在未支付工程款的前提下，违约解除与上诉人之间承包合同，现在该案正在审理中，绿色之舟公司欠付上诉人工程款，依照建设工程司法解释一第二十六条法律规定，应当由发包人绿色之舟公司在欠付工程款范围内承担责任，这与山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答的有关规定相一致。 被上诉人余有坤辩称，一、一审判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷是正确的，原审被告雷其见与上诉人签订的单县绿色之舟物流园A区主体分包合同以及原审被告与被上诉人签订的木工分包合同足可以证实双方存在的法律关系是建设工程施工合同法律关系，所以一审法院对案由的认定是正确的，二、被上诉人在上诉人及原审被告未能及时支付被上诉人工程款的情况下，木工工人在临近2020年春节，在得不到工资的情况下，有雷其见同意并经当地政府即北城办事处协调下，被上诉人代为支付了工人工资46万余元，该工资也属于上诉人应支付的工程款范畴，因此一审法院判令原审被告及上诉人对此承担责任是正确的，三、上诉人当庭的补充没有法律依据，虽然山东省高级人民法院于2020年8月15日下发了关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答，但该规定是在一审审结后作出的，根据法不溯及既往原则，该规定对本案没有溯及力。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，其判决结果公平公正，上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。 原审原告余有坤向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付原告工程款1,428,858元；2.诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2019年4、5月份，青岛中东公司承建了菏泽绿色之舟公司发包的单县绿色之舟物流园的施工工程，同年5月7日青岛中东公司将其中A区的主体施工工程分包给了雷其见，并签订《单县绿色之舟物流园A区主体分包合同》一份，开始余有坤和雷其见合伙承包了单县绿色之舟物流园A区共8栋两层楼的清工施工工程，2019年10月19日，余有坤自行退出合伙，后独自承包涉案工程木工项目的施工工程，雷其见承诺2019年年底全部付清欠原告的所有款项。2020年1月21日经结算被告尚欠原告工程款873,186元（二次维修费未扣除），雷其见和其技术员赵新义共同向原告出具了欠付工程款的书面证据一份。另2020年春节前，因未发放工人工资，引起工人闹事，经单县北城办事处协调，原告为被告代发木工工人劳务费共461,640元，雷其见对此认可。原告称二被告还欠原告点工工程款94,032元，雷其见承认欠点工工程款项，但对欠款数额不认可，原告提供的木工班组工程款清单系原告自己书写的，没有被告方签字认可。该木工班组工程款清单，一审法院不予确认。另查明，余有坤于2020年6月1日向一审法院提出诉前财产保全申请，要求冻结雷其见、青岛中东公司的银行存款147万元或查封其他等额财产。太平财产保险有限公司（保险单号：66713128020200000180）为原告提供相应财产保全责任保险担保。一审法院依法裁定：冻结雷其见、青岛中东公司的银行存款147万元或查封其他等额财产。原告支付财产保全申请费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：二被告支付原告工程款1,428,858元是否应予支持？ 余有坤独自承包涉案工程木工项目的施工工程，雷其见承诺2019年年底全部付清欠原告的所有款项，2020年1月21日经结算被告尚欠原告工程款873,186元（二次维修费未扣除），雷其见和其技术员赵新义共同向原告出具了欠付工程款的书面证据。《最高人民法院 青岛中东公司向一审法院提交一份菏泽绿色之舟公司起诉青岛中东公司民事起诉状，绿色之舟公司于2020年3月24日向单县人民法院提起诉讼，要求解除与中东公司签订的施工总包合同，在该诉状提出青岛中东公司没有按照约定的施工进度完成工程量，工程处于停工状态，该工程已完工部分工程款没有支付。证明本案继续审理，在原告提交的本案工程量并不确定的情况下，对其进行支付，而绿色之舟一案工程量同样不确定，将会严重侵犯青岛中东公司的合法权益。另本案要求的是劳务费用和工人工资，应当由绿色之舟公司直接将相关款项支付给工人，假如原告垫付也是为绿色之舟公司垫付，也不是为二被告垫付。所以青岛中东公司申请对该案中止审理，申请追加菏泽绿色之舟公司为本案被告参与诉讼，由菏泽绿色之舟公司承担支付原告款项的责任。因菏泽绿色之舟公司欠付青岛中东公司的工程款以及青岛中东公司欠付雷其见的工程款，与本案不是同一法律关系，也不是必须以其案审理结果为依据的案件，且原告不同意追加菏泽绿色之舟 公司为本案被告，故青岛中东公司此抗辩理由于法无据，一审法院依法不予支持，青岛中东公司和雷其见可另行主张权利。 关于原告支付的财产保全申请费5000元，属于原告为了实现自己诉讼权利的合理支出，即原告实际损失，理应由被告承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因青岛中东公司将工程违法分包给无相应资质的雷其见，故对欠付实际施工人余有坤的工程款在欠付雷其见工程价款范围内承担支付责任。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条第二款，《民事诉讼证据规则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告雷其见于本判决生效之日起十日内支付原告余有坤工程款873,186元和已垫付工人工资461,640元，共计1,334,826元；二、被告青岛中东实业有限公司在欠付雷其见工程款范围内承担支付余有坤上述款项的责任；三、驳回原告余有坤其他诉讼请求。案件受理费17,660元，减半收取8830元，财产保全申请费5000元，由原告余有坤负担424元，被告雷其见、青岛中东实业有限公司负担13,406元（原告已垫付，待被告履行上述判决义务时一并支付原告）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点是：一是一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷是否正确；二是上诉人青岛中东实业有限公司是否应在欠付雷其见工程款范围内对实际施工人余有坤承担责任。关于争论焦点一，青岛中东公司承建菏泽绿色之舟公司发包的单县绿色之舟物流园的施工工程后，与雷其见签订分包合同，将其中A区的主体施工工程分包给了雷其见。开始余有坤和雷其见合伙承包A区共8栋两层楼的清工施工工程，后余有坤自行退出两人之间的合伙，从雷其见手中独自承包涉案工程木工工程并组织工人施工，因此，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当，一审法院判决雷其见支付支付余有坤工程款873,186元和已垫付工人工资461,640元，共计1,334,826元正确。关于争议焦点二，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，认定青岛中东实业有限公司将工程违法分包给无相应资质的雷其见，对欠付实际施工人余有坤的工程款在欠付雷其见工程价款范围内承担支付责任属于适用法律错误。因上诉人青岛中东实业有限公司作为建设工程施工合同的承包方，而非发包方，其也并非余有坤与雷其见合伙的相对方，亦不是余有坤与雷其见木工项目分包工程的相对方。且青岛中东实业有限公司欠付雷其见工程款具体数额，不属于本案审查范围，本案不予审查，雷其见可另行主张权利。故上诉人青岛中东实业有限公司此项上诉理由成立。 综上所述，上诉人青岛中东实业有限公司的上诉请求部分成立。本院予以支持。一审判决适用法律错误，应予纠正，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初1772号民事判决第一项； 二、撤销山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初1772号民事判决第二项； 三、驳回余有坤对青岛中东实业有限公司的诉讼请求； 如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17,660元，减半收取8830元，财产保全申请费5000元，由被上诉人余有坤负担424元，一审被告雷其见负担13406元 二审案件受理费17660元，由被上诉人余有坤负担1162元，一审被告雷其见负担16498元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 陈俊昂