福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0524刑初852号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人王炳森，男，1989年11月2日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住安溪县××乡××村××号。因本案于2018年4月12日被安溪县公安局抓获，同日被安溪县公安局刑事拘留，2018年5月15日被逮捕，2019年11月11日经本院决定予以取保候审，2020年11月10日被本院监视居住。 辩护人赖村谋、王文福，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被告人王计全，男，1983年10月28日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住安溪县。因本案于2018年6月1日被安溪县公安局抓获，2018年6月2日被安溪县公安局刑事拘留，2018年6月28日被逮捕，2019年10月31日经本院决定予以取保候审，2020年10月30日被本院监视居住。 辩护人谢志思，福建君伟律师事务所律师。 安溪县人民检察院以安检金融刑诉〔2018〕123号起诉书指控被告人王炳森、王计全犯诈骗罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年3月19日作出(2018)闽0524刑初1130号刑事判决。在法定上诉期限内，被告人王炳森、王计全不服判决提起上诉。泉州市中级人民法院审理认为原审判决认定的部分犯罪事实不清，证据不足，于2019年10月8日作出（2019）闽05刑终814号刑事裁定，发回本院重新审理。本院于2019年10月12日受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员吴顽强出庭支持公诉，被告人王炳森及其辩护人赖村谋、王文福，被告人王计全及其辩护人谢志思到庭参加诉讼，现已审理终结。 安溪县人民检察院指控，被告人王炳森与被告人王计全经事先共谋实施诈骗，确定由被告人王计全负责领取诈骗款后，于2018年4月间，在安溪县××乡××村××号厝内，通过互联网发布虚假信息，谎称系平安惠普小额贷款有限公司的工作人员，以能提供贷款但需缴纳信用保险金或账户流水不足等为由，诱骗高某、武某将人民币（币种，下同）78000元汇入其事先准备的银行账户内。后被告人王计全持户名为王某的中国银行账户和户名为李某的工行账户，多次在安溪县城区的民生银行、工商银行ＡＴＭ领取诈骗款30000元及以刷卡消费的方式取现2890元合计32890元（当庭变更），从中获利。 被告人王计全归案后，如实供述自己的罪行。 安溪县人民检察院认为，被告人王炳森、王计全以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，部分属共同犯罪。被告人王炳森在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王计全在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。指控提供的证据有：物证，书证，被害人陈述，电子勘验检查工作记录，被告人供述和辩解等。 被告人王炳森辩解，对指控其诈骗高某13000元的罪名与犯罪事实没有意见，但指控其诈骗武某65000元有意见，其没有诈骗武某65000元。 被告人王计全对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议 辩护人赖村谋、王文福辩称，公诉机关指控被告人王炳森犯诈骗罪的定性没有意见，但犯罪数额只能认定为诈骗高某13000元，公诉机关指控被告人王炳森诈骗武某65000元，事实不清、证据不足。被告人王炳森归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，积极退缴违法所得款，建议法庭从轻处罚。 辩护人谢志思辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，被告人王计全归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，系从犯，建议法庭减轻处罚。 经审理查明，被告人王炳森于2018年4月间，在安溪县××乡××村××号厝内，通过互联网发布虚假信息，谎称系平安惠普小额贷款有限公司的工作人员，以能提供贷款但需缴纳信用保险金或账户流水不足等为由，诱骗高某将人民币13000元汇入其事先准备的户名为王某的中国银行账户和户名为李某的中国工商银行账户内。 被告人王计全于2018年4月间，明知被告人王炳森等人从事电信诈骗，仍持户名为王某的中国银行账户和户名为李某的中国工商银行账户，多次在安溪县城区的民生银行、工商银行等处ATM取款机领取诈骗款30,000元及以刷卡消费的方式取现2,890元合计32,890元，从中获利。 被告人王炳森、王计全归案后能如实供述自己的罪行。审理中，被告人王炳森向本院退缴违法所得款13,000元，庭审中王炳森提供安溪县看守所奖状。 以上事实，有由公诉机关提供并经庭审质证的如下证据证明： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的受案、立案情况。 2.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片，证实安溪县公安局依法对在安溪县××乡××村××号进行搜查，当场扣押到相关作案工具手机二部、Ｕ盘两个、笔记本电脑一台。 3.被害人高某的陈述，证实其于2018年4月11日被网上一家叫平安惠普小额贷款有限公司的工作人员一个叫曹某的通过ＱＱ（20563××××）联系贷款5万元，后以需要缴纳3000元信用保险金，再以流水不足需要拿10000元存取两次为由，合计被骗13000元。其第一次汇款卡号是6216××××5106，户名王某；第二次汇款卡号是5215××××8206，户名李某。卡号均为曹某提供的。 4.被害人武某的陈述，证实其于2018年4月10日至11日被网上一家叫深圳市平安惠普小额贷款有限公司的工作人员吴某（手机号码137××××4958，ＱＱ70265××××）联系贷款20万元，后以需要缴纳信用保险，再以流水不足需要等为由，先被骗5000元、20000元，现金存入对方提供的户名为肖某的邮政账号6217××××7881；后被骗取20000元，存入对方提供的户名为王某中国银行账号6216××××5106；然后又被骗取20000元存入对方提供的户名为王新安的中国银行账号×××39，合计被骗65000元。 5.涉案手机通话清单以及被告人王炳森被扣押手机存有“计全”手机133××××3885的照片，证实被告人王炳森作案手机号158××××7413自2018年4月10日起有通话记录，并有多次与被害人高某手机151××××8599联系记录。 6.ＱＱ聊天记录截图，证实被告人王炳森被扣押电脑中有被告人王炳森与受害者高某的ＱＱ聊天记录。 7.银行卡交易明细，证实⑴户名王某的中国银行账号6216××××5106的银行卡，于2018年4月11日共入账3000元、9900元、9900元、200元合计23000元，当日被领取20000元，刷卡消费2890元；⑵户名李某的中国工商银行账号5215××××8206的银行卡，于2018年4月11日现存10000元，当日被领取10000元；⑶户名王新安的中国银行账号×××39的银行卡，于2018年4月11日存入9900元、9900元、200元计20000元，当日被领取20000元，2018年4月12日存入5000元，同日转出4998元。 8.取款录像截图，证实被告人王计全2018年4月11日持工行李某卡号5215××××8206取款2笔5000元计10000元；同日持户名王某中国银行6216××××5106卡取款5笔3000元、1笔1800元、1笔300元、1笔2900元计20000元。以上取款共计30000元，被告人王计全签名确认无异议。 9.电子证物检查工作记录，证实吴某和曹某的身份信息等。被告人王炳森被扣押的电脑中存有诈骗话术套路、账号资料、贷款人资料、银行卡等内容，包含有吴某、曹某的身份证及工作证的图片。 10.工作说明、通话清单，证实被告人王炳森涉案手机号137××××2327自2017年7月12日起与被告人王计全涉案手机号133××××3885存在通话记录，至2018年4月10日存在频繁的通话记录。 11.辨认笔录、照片、身份情况说明，证实安溪县公安局组织被告人王炳森对一组男性免冠正面头像进行辨认，辨认出编号“6”（系王某）的男子是王某。 12.工作说明，证实安溪县公安局对补充侦查情况作如下说明：⑴被害人武某被骗的时间为2018年4月11日，涉案手机号137××××4958案发时的通话记录已超出调证期限，无法调取，无法分析其移动轨迹；⑵经讯问被告人王炳森，其称未使用变声软件实施诈骗，也无其他人员参与诈骗；⑶被害人武某共计被骗65000元，其中25000元汇入账号6217××××7881、户名肖某，20000元汇入账号6216××××5106、户名王某，20000元汇入账号×××39、户名王新安。账号6216××××5106、户名王某的相关取款录像已调取；账号6217××××7881、户名肖某的邮政储蓄银行卡已销户，未调取到交易明细，无法查看取款情况；账号×××39、户名王新安的交易明细已调取，嫌疑人持该卡于2018年4月11日在中国银行安溪县城厢支行取款2笔金额均为10000元，经向中国银行查询，该2笔取款具体时分已无法查询，取款录像已超出可调取的时限，故无法调取；⑷账号×××39、户名王新安的银行卡于2018年4月12日转入5000元后又转出4998元，经向中国银行查询，因该2笔转账均未显示对方账号，无法提供转入、汇出具体时间、地点、钱款去向等情况；⑸已对王某进行询问，王某称其未向被告人王炳森提供贷款诈骗资料及公民信息，其本人未实施诈骗。被告人王计全也称其所取款项32000多元均系被告人王炳森让其取的，其取完诈骗款均交给被告人万炳森；⑹经向被害人黄某户籍地公安机关发出协查，该局回复：经电话联系黄某，黄某称对方是通过电话联系其，后其添加对方的ＱＱ账号，但对方叫其转账制作流水的时候，其意识到对方是在诈骗，没有进行转账操作，没有财产损失。因黄某已删除对方的电话及ＱＱ账号，无法提供对方的相关信息。现黄某身在外地工作，不来所报案。该案涉案金额2800元，及被告人王炳森欲骗取黄某2800元，但黄某称其意识到被诈骗而未进行转账操作，没有财产损失，也未制作笔录，无法补充起诉。 13.证人王某的证言，其和被告人王炳森、王计全是同村的，因为都是在作拼车载客就认识王炳森、王计全，其没有作诈骗，没有诈骗款让王计全去取，也没有提供贷款类诈骗资料给王炳森，其手机号为159××××9580、181××××7917。 14.到案经过，证实被告人王炳森于2018年4月12日在安溪县××乡××村××号被公安机关抓获，被告人王计全于2018年6月1日在安溪县城厢镇茶都广场被公安机关抓获。 15.户籍证明，证实被告人王炳森、王计全的基本身份情况。 16.被告人王炳森的供述，证实其在2018年4月10日事先在长坑乡购买了准备作案的手机、上网卡、ＱＱ，然后用笔记本电脑，开始上网搜索小额贷款诈骗的台词及公司文件等材料。都准备好后，4月11日在网上找人帮发布“深圳平安普惠小额贷款公司可以提供低息高额免担保的贷款，联系ＱＱ：20563××××（昵称：平安普惠）”的信息。便有一些网民主动添加ＱＱ来联系，开始聊天，具体的聊天内容不记得，都保存在电脑里面。其用的诈骗手机是蓝灰色的诺基亚手机，手机号：158××××7413广东深圳移动号码，手机串号：352917022795081。受害人通过添加其的ＱＱ后，其自称是小额贷款公司的工作人员，如果对方要贷款的话其问他准备贷款多少并将金额备注在其ＱＱ上，然后要求受害人发送手持身份证的照片，收到照片后其就发送了“合同保险.ＤＯＣ”这个文档给受害人，让受害人打印出来并签字确认，受害人就会按合同要求缴纳保险金到其提供的银行账户。 17.被告人王计全的供述，证实其帮助同村的王炳森领取诈骗款，王炳森共提供给其两张银行卡。在取款前，被告人王炳森打电话通知其去帮王炳森领取诈骗款，其总共帮王炳森领取一万多元的诈骗款。其供述只为被告人王炳森取款，并没有为其他人取款。 上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。 对本案争议焦点和主要事实作如下分析和判定： 关于被告人王炳森是否诈骗被害人武某65000元的问题。经查，⑴从作案银行卡的掌控看，户名王某的6216＊＊＊＊5106中国银行账户及户名李某的5215＊＊＊＊8206工行账户系被告人王计全持有，上述事实有被告人的供述、取款录像截图等证据证实，但户名肖昌鑫的6217＊＊＊＊7881邮政账户、户名王新安的6216＊＊＊＊1039中国银行账户，具体由谁掌控，现有证据无法查清证实。且根据被告人王计全的供述，户名王某的6216＊＊＊＊5106中国银行账户及户名李某的5215＊＊＊＊8206工行账户系被告人王炳森提供给其领取诈骗款，但被告人王炳森供述该两个账户系被告人王计全提供给其作为诈骗款的汇入账户，现有证据无法查清两个账户的来源，未能证实被告人王炳森提供该两个诈骗账户给被告人王计全领取诈骗款使用的事实；⑵根据被害人武某的陈述，诈骗分子联系其的ＱＱ号为70265××××，手机号137××××4958，但公安机关从被告人王炳森被扣押的作案电脑、手机中，未能提取到上述的作案ＱＱ号、手机号，仅提取到诈骗被害人高某的ＱＱ号、手机号，且经公安机关补充侦查，现已无法调取手机号137××××4958案发时的通话记录，无法分析其作案时间段的移动轨迹；⑶根据被害人武某陈述，跟其联系的诈骗分子是一个自称“吴某”的女子，关于被告人王炳森是否可能使用变声软件或存在其他女性共同作案人的问题，根据电子证物检查工作记录、到案经过、搜查笔录等证据可证实，从被告人王炳森被查扣的作案工具中，均未能提取到相关变声软件的存在记录，且公安机关在作案现场查获被告人王炳森时，仅其一人在场，无有其他人员存在。故现有证据未能证实被告人王炳森使用变声软件及与其他女性人员共同诈骗的事实；⑷关于被告人王炳森是否可能存在销毁证据的问题，根据现有证据可证实被害人高某、武某汇款时间是2018年4月11日，被告人王炳森被抓获时间是2018年4月12日上午10时许，被查获时王炳森仍在进行诈骗，如若被告人王炳森要销毁聊天记录及作案工具，从常理上看，必然同时销毁与高某、武某的聊天记录及作案工具，退一步分析，如果仅销毁与武某的聊天记录，必然同时销毁电脑中存在与武某聊天人员“吴某”的信息，但在被扣押的作案工具中均提取到与被害人高某的聊天记录及“吴某”的身份信息，与常理相违背。 综上，公诉机关指控被告人王炳森诈骗被害人武某65000元的证据尚未达到确实、充分的标准，该部分指控不能成立，被告人王炳森及其辩护人关于此部分的辩解及辩护意见予以采纳。 本案经本院审判委员会讨论后认为，被告人王炳森伙同被告人王计全，被告人王计全还伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，被告人王炳森数额较大，被告人王计全数额巨大，部分属共同犯罪。公诉机关指控被告人王炳森、王计全犯诈骗罪的罪名成立。被告人王炳森在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人王计全在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人王炳森、王计全归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人王炳森已向本院退缴全部违法所得款，酌情从轻处罚。辩护人赖村谋、王文福关于被告人王炳森归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，积极退缴违法所得款，建议从轻处罚的辩护意见，辩护人谢志思关于被告人王计全归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，系从犯，建议法庭减轻处罚的辩护意见，均予以采纳。综上，根据被告人王炳森、王计全的犯罪事实、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王炳森犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期自2018年4月12日起至2019年11月11日止。） 二、被告人王计全犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万五千元。 （刑期自2018年6月1日起至2019年10月31日止。） 三、被告人王炳森退缴于本院的违法所得款人民币一万三千元，发还给被害人高某。 四、追缴被告人王计全及其他同案人的违法所得人民币一万九千九百九十元，发还给被害人武某。 上述未缴纳的罚金及追缴的违法所得款均应在判决生效后十日内缴纳。 五、没收被告人王炳森被扣押的作案工具手机、电脑、U盘等。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李森强 人民陪审员  林志炼 人民陪审员  张颖凤 二〇二〇年十一月十九日 书 记 员  王伟坤 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。