河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4883号上诉人（原审原告）：河南鑫兆建筑工程有限公司汤阴分公司，住所地:汤阴县菜园镇南街村。负责人：秦志丹。委托诉讼代理人：邢玉娟，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤阴忠涞置业有限公司，住所地:汤阴县古贤镇工业园区管委会。法定代表人：李振江。上诉人河南鑫兆建筑工程有限公司汤阴分公司（以下简称鑫兆汤阴分公司）因与被上诉人汤阴忠涞置业有限公司（以下简称忠涞公司）建筑工程合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院作出的（2019）豫0523民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫兆汤阴分公司上诉请求:1.依法撤销(2019)豫0523民初3772号民事判决书。2.依法判令被上诉人支付所欠上诉人工程款8910628.4元及违约利息719442.9元(暂定),合计9630071.3元,违约利息应计算至履行之日止。3.依法判令被上诉人按合同约定用在建工程住宅3600元/㎡抵顶所欠上诉人工程款及违约利息。4.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、鑫兆公司诉求忠涞公司支付工程款8910628.4元及违约利息719442.9元,利息计算至履行之日止,事实清楚,证据充分,忠涞公司两次开庭均当庭予以认可,应当依法予以支持。在本案的两次开庭中,鑫兆公司向法庭出具了《建设工程施工合同》、两份补充协议、大量材料涨价证据、图纸、利息计算方法、工程款折价抵顶房源清单等证据,忠涞公司对上述证据的真实性和证明目的不持异议,对鑫兆公司诉求予以认可,为促进鑫兆公司尽快竣工交付使用,并同意将未完成工程量部分的工程款项给予支付。一审认定双方认可的材料涨价、调整价格不合常理,不予支持,无视双方认可的材料涨价的证据和事实。一审判决按照第二节点支付工程款495万元,罔顾忠涞公司认同鑫兆公司诉求的事实,违背双方的合同约定。二、一审判决计算违约利息,适用法律错误。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定按进度拨款,逾期支付承担违约利息月息2分,符合相关法律规定,一审认定本合同为垫资施工合同,适用垫资利息计算的法释规定,与本合同约定的内容有悖,文不对题,适用法律错误。三、双方协商工程折价抵顶工程款,是双方真实意思表示,符合法律规定。依据《合同法》第286条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第17条，本案是建设工程施工合同纠纷,应当适用上述建设施工合同的法律规定和法律解释,特别法优于一般法。一审适用《物权法》抵押权的相关规定,该条款所指债务人为债权人担保债务的履行,需要办理抵押手续。本案涉及工程价款的支付方式,双方协商一致工程折价抵顶,不存在担保履行的程序,一审判决适用法律错误。四、鑫兆公司主张留置权,一审判决释明留置权仅为动产,与建设工程合同相关法律有悖。被上诉人忠涞公司辩称，希望法院公平公正判决。被上诉人鑫兆汤阴分公司向一审法院起诉请求:1.依法判决被告支付原告所欠工程款8910628.40元及违约金719442.90元（369600元+104284元+245558.90元，其中以3960628.40元为基数，按月息2%暂计算至2020年1月1日，为245558.90元，实际主张至履行之日止）；2.依法判令被告按合同约定用在建工程住宅3600元/㎡抵顶所欠原告工程款及违约金；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年，忠涞公司作为发包方（甲方）、鑫兆汤阴分公司作为承包方（乙方）签订了9月26日合同，主要内容为：“一、工程概况……建筑面积：约为5433.31平方米，以实际发生结算为准二、工程承包内容及结算方式（1）工程承包内容为汤阴县星阁花园小区商住楼，具体按施工蓝图内全部施工所有内容，采取包工包料，保工期，保质量，保安全，保环保，电梯由乙方自购……五、合同价款本工程采用平米包干，一次性包死，材料、人工工资不调价，工程价款为：1450元/㎡，包括各种费用。工程款支付方式按工程进度节点分期拨付工程款：第一节点：主体封顶后按每平米支付工程款600元。第二节点：二次结构粉刷完毕，每平米付工程款300元。第三节点：安装完毕及五方验收后，每平米付工程款300元。第四节点：竣工验收后，每平米付工程款200元，每平米留50元为质保金，按国家规定在保修期满后无息返还。如甲方没有按节点结算工程款（至接到监理和施工单位付款申请表七个工作日），从节点付款之日起按月息2%追加损失，但乙方不得停工。如乙方资金紧张难以继续施工，可以停工，停工损失由甲方负责，施工结束如工程款不能如期支付，以住宅房4500元/㎡下浮20%，门面房16000元/㎡下浮20%，作为工程款抵押，全部验收合格交工之日起，甲方必须在180天之内付清工程款，逾期乙方有权出售所抵押房源。”2019年1月16日，忠涞公司作为甲方、鑫兆汤阴分公司作为乙方签订《补充协议》（以下简称1月16日协议），作出以下约定：“一、甲、乙双方就对2018年9月26日签订的《建筑工程施工合同》，合同第五条约定：合同价款：平米包干1450元/㎡。在实际施工中，钢材价格每吨上涨1500元，商混每立方价格上涨270元，人工工资及设备周转材料价格上涨等因素，使合同约定包干价格的目的不能实现。经双方协商，甲方同意按平米包干调价为1640元/㎡进行结算（按图纸所示面积计算），确保合同有序履行。二、2019年1月11日，工程主体封顶，甲方不能按照合同约定的付款节点支付工程进度款，致使工程施工无法前行，按合同第五条约定，甲方同意将在建工程住宅，按照3600元/㎡顶抵乙方的工程款及违约利息，甲方负责办理乙方售房的相关手续，具体顶抵房源详看附表……”。2019年6月27日，忠涞公司作为甲方、鑫兆汤阴分公司作为乙方再次签订《补充协议》（以下简称6月27日协议），作出以下约定：“1、根据合同约定，星阁花园主题（体）封顶，甲方支付每平方米600元的工程款，本小区2019年1月11日封顶，甲方未能支付工程款。本小区第一期工程款大约三百三十万元整（小写3300000元）。甲方从2019年1月12日起按月息2%计息。截止到2019年6月30日共产生利息三十六万九千六百元（小写369600元），本息合计共三百六十六万九千六百元（小写3669600元）。2、根据合同规定，星阁花园二次结构、内外粉完毕，甲方支付每平方米300元工程款。本小区2019年6月25日二次结构、内外粉完毕。本小区第二期工程款大约一百六十五万元整（小写1650000元）。甲方从2019年7月1日起按月息2%计息。3、替甲方发放技术员乔海国工资每月4000元。从2018年10月1日至2019年6月30日，共计8个月（注：2019年2月份春节放假1个月）。合计工资三万两千元（小写32000元）。4、按照合同规定，经友好协商从2019年7月1日起，甲方按照以上1、2、3项合计款项五百三十五万一千六百元（小写：5351600元）按月息2%开始计息。”鑫兆汤阴分公司认可本案工程尚未全部完工，但称其公司愿意在房源抵顶后继续施工直至工程合格后再交付，故要求忠涞公司支付全部工程款8910628.40元（5433.31㎡×1640元/㎡）及违约金719442.90元【6月27日协议第1条约定的利息369600元+6月27日协议第2、3条约定计算所得的利息104284元（165万元+32000元=1682000元，以1682000元为基数，自2019年7月1日起按月息2%计算至2019年10月1日）+剩余部分工程款的利息245558.90元（8910628.40元-330万元-165万元=3960628.40元，以3960628.40元为基数，自2019年10月1日起按月息2%暂计算至2020年1月1日，实际主张至履行之日止）】，并按合同约定用在建工程住宅3600元/㎡（4500元/㎡×80%）抵顶上述工程款及违约金，主张在忠涞公司无力支付工程款的情况下，其要求用在建工程抵顶工程款合法有据，并称根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十四条、第二百七十九条、第二百八十六条的规定，其公司对在建工程享有留置权；忠涞公司同意鑫兆汤阴分公司所有主张，称目前还未达到第三个付款节点，还差100多万元的工程就全部竣工，因想让鑫兆汤阴分公司将工程全部完工，且无钱付款，所以同意支付全额工程款。鑫兆汤阴分公司称因钢材、混凝土、人工等涨价，按1450元/㎡无法继续施工，忠涞公司又从未支付工程款，所以与忠涞公司签订1月16日协议，将价格调整至1640元/㎡，并提交了销售清单、调价通知函等购买钢材、混凝土的相关证据及施工日志等，以证实其所述；忠涞公司认可上述内容，称主体完工时原材料等上涨，因无力支付鑫兆汤阴分公司工程款，为让其继续施工，赶快将房屋出售，减少损失，因此签订了1月16日协议，从1450元/㎡上调为1640元/㎡。忠涞公司称大概2018年曾给付鑫兆汤阴分公司10万元，但具体如何支付、支付给谁以及是否系工程款记不清楚了，若鑫兆汤阴分公司能提供证据是借款，就认可为借款，否则按工程款主张；鑫兆汤阴分公司称该10万元为借款，系忠涞公司因故向其工地的个人借款，并已偿还，双方通过私人账号转款，并非工程款，忠涞公司并未支付过工程款，如忠涞公司认为该10万元系工程款应承担举证责任，并提交转款凭证两份（一份交易时间为2018年10月16日，交易金额为10万元，收款方为白建民，交易附言为借款；另一份交易时间为2019年2月3日，收入金额为10万元，对方账户为管琴英）、张锐皓的身份证复印件及说明，以证实上述两笔转款均系张锐皓个人账户转出、转入，系个人之间的借款，与本案工程款无关。鑫兆汤阴分公司申请对星阁花园小区项目的工程造价按现行定额进行评估，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，故对鑫兆汤阴分公司该项申请，不予准许。2019年1月7日，法院立案受理吕保英诉管俊英、李红希、忠涞公司民间借贷纠纷一案。在向法院提起诉讼前，吕保英申请诉前保全，法院于2018年12月13日查封了忠涞公司名下汤国用（2016）第41052301-1453号土地（即星阁花园小区项目所在土地）。该案进入执行程序后，法院委托河南佳源房地产土地评估有限公司对星阁花园小区未完工项目房地产市场价值进行评估，根据豫郑佳源司鉴评字【2020】S030002A房地产司法鉴定估价报告显示，房产价值为7896100元，土地价值为7234600元，合计15130700元。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。鑫兆汤阴分公司、忠涞公司签订的9月26日合同明确约定了工程款付款节点，现双方均认可仅达到第二个付款节点、工程尚未全部完工，故鑫兆汤阴分公司按全部工程款进行主张、忠涞公司同意支付全部工程款理由不足，法院不予采纳，忠涞公司应按合同约定的第二个节点支付工程款。9月26日合同明确约定，工程采用平米包干，一次性包死，材料、人工工资不调价，工程价款为1450元/㎡，包括各种费用，在不到四个月后又签订1月16日协议，将1450元/㎡上调为1640元/㎡，上调原因为钢材、混凝土、人工工资及设备周转材料价格上涨，而且在2019年1月11日工程主体就已封顶，主体封顶后双方协商以上调后的1640元/㎡进行结算，不符合常理。根据6月27日协议内容，双方确认主体封顶后第一期工程款约为330万元，与根据每平方米600元计算的工程款（按照9月26日合同，该节点工程款为5433.31㎡×600元/㎡=3259986元）大致相符；二次结构、内外粉完毕第二期工程款约为165万元，与根据每平方米300元计算的工程款（按照9月26日合同，该节点工程款为5433.31㎡×300元/㎡=1629993元）大致相符，可知双方仍是按9月26日合同约定的工程款支付方式进行对账结算，不能体现真实履行1月16日协议的意思表示。综合分析上述情况，对双方主张的结算单价1640元/㎡，法院不予采信。根据9月26日合同约定，鑫兆汤阴分公司应得工程款为4889979元【（600元+300元）×5433.31㎡】，双方已约定付款节点，虽然鑫兆汤阴分公司未提交证据证实其公司何时提出付款申请，从而无法确定忠涞公司何时接到监理和其公司付款申请表七个工作日具体日期，但双方在6月27日协议中确认第一、二节点工程款分别为330万元、165万元，亦同意分别自2019年1月12日、2019年7月1日开始计息，鉴于忠涞公司长期未支付工程款且经双方对账结算，对该工程款数额及计息时间，法院予以采信，故鑫兆汤阴分公司主张的工程款，法院认定为495万元（330万元+165万元）。建设工程司法解释一第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案中，鑫兆汤阴分公司主张的利息分为三项，第一项以第一期工程款330万元为基数，按照月息2%自2019年1月12日起计算至2019年6月30日；第二项以1682000元（第二期工程款165万元+代付工资32000元）为基数，按照月息2%自2019年7月1日起计算至2019年10月1日；第三项以剩余工程款3960628.40元（8910628.40元-330万元-165万元）为基数，按照月息2%自2019年10月1日起暂计算至2020年1月1日，实际主张至履行之日止，根据上述法律规定，对鑫兆汤阴分公司主张的工程款利息应分别计算，以330万元为基数，自2019年1月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年6月30日；以165万元为基数，其中2019年7月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至2019年10月1日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3960628.40元为基数，自2019年10月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止。忠涞公司未提供证据证实其公司主张的10万元系其公司支付鑫兆汤阴分公司的工程款，且鑫兆汤阴分公司已提供相应证据证明该10万元系个人之间的借款，故对该10万元，法院不认定为忠涞公司已支付的工程款。本案系建设工程施工合同纠纷，鑫兆汤阴分公司主张替忠涞公司发放的工资32000元并非工程款，本案不予支持，双方可另行处理。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第二百三十条规定，债务人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押，但应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已合法占有的债务人的动产，债权人为留置权人，占有的动产为留置财产，从上述规定可知，在发包人未依约支付工程款的情况下，将工程折价系承包人与发包人之间协议，承包人向法院申请事项为将该工程依法拍卖，并非由法院判决将工程折价；以正在建造的建筑物抵押未进行抵押登记的，抵押权不成立；留置财产只能为动产。本案中，忠涞公司未依照约定支付鑫兆汤阴分公司工程款，鑫兆汤阴分公司可以与忠涞公司协议将工程折价，或者申请法院将该工程依法拍卖，双方虽在9月26日合同中约定将住房以3600元/㎡作为工程款抵押，但并未办理抵押登记，抵押权并未成立，星阁花园小区商住楼并非动产，不适用留置的法律规定，鑫兆汤阴分公司主张的工程款为债权，不能置换为物权。鑫兆汤阴分公司要求按合同约定用在建工程住宅3600元/㎡抵顶所欠工程款及违约金的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，对鑫兆汤阴分公司的诉讼请求，法院支持工程款495万元及认定的利息，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第二百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十六条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告汤阴忠涞置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告河南鑫兆建筑工程有限公司汤阴分公司工程款495万元及利息（利息分别计算，以330万元为基数，自2019年1月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年6月30日；以165万元为基数，其中2019年7月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至2019年10月1日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3960628.40元为基数，自2019年10月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回原告河南鑫兆建筑工程有限公司汤阴分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79211元，由原告河南鑫兆建筑工程有限公司汤阴分公司负担38495元，被告汤阴忠涞置业有限公司负担40716元。本院二审期间，各当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于工程款数额问题。涉案工程目前尚未全部完工，按照双方2018年9月26日签订的合同约定，仅达到了第二个付款节点，应当按照双方约定的付款节点计算应付工程款数额，一审法院依据2018年9月26日的合同和2019年6月27日的协议约定，确定的应付工程数额为495万元，符合本案实际情况，本院予以维持。关于工程单价问题。虽然2019年1月16日签订的协议中约定工程单价调整至1640元/㎡，但是，2018年9月26日签订的合同已约定：工程采用平米包干，一次性包死，在不到四个月后又签订1月16日协议，上调工程单价，且在2019年1月11日工程主体就已封顶，该约定不符合常理。同时，双方虽然约定了上调工程单价，但未明确上调的单价金额何时结算，且2019年6月27日签订协议时，计算的应付工程款数额是按照2018年9月26日合同约定的工程款结算方式进行计算的，不能体现2019年1月16日协议的意思表示，故对上诉人提出的工程单价应按1640元/㎡计算的意见，本院不予支持。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案中涉案工程为上诉人垫资施工，上诉人主张以双方约定的月息2%计算工程款利息，该约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，一审法院按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算利息，于法有据，故对上诉人提出的按月息2%计算利息的意见，本院不予支持。关于上诉人主张的以在建工程抵顶工程款及利息的意见，根据《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。一方面，在发包人未依约支付工程款的情况下，将工程折价系承包人与发包人之间协议，承包人向法院申请事项为将该工程依法拍卖，并非由法院判决将工程折价；另一方面，本案涉案建筑所使用的土地，已经根据另案当事人的申请，于2018年12月13日被查封，且进入执行程序，涉案建设工程也不宜进行折价抵顶。故对上诉人提出的用在建工程住宅以3600元/㎡抵顶所欠工程款及违约金的意见，本院不予支持。关于上诉人主张的留置权问题，《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款规定：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。本案涉案在建工程为不动产，不适用留置权的法律规定，故对上诉人主张的其对涉案工程享有留置权的意见，本院不予支持。关于程序性问题，经查，一审程序并无不当，故对上诉人提出的一审程序违法的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人河南鑫兆建筑工程有限公司汤阴分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42081元，由上诉人河南鑫兆建筑工程有限公司汤阴分公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十一月十六日书记员  楚世龙