贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8278号上诉人（原审原告）：李恩碌，男，1976年1月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：张杨，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州明琴兴业食品有限责任公司。法定代表人：龙小明。委托诉讼代理人：刘丽霞，贵州时格律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟赟，贵州时格律师事务所律师。上诉人李恩碌因与被上诉人贵州明琴兴业食品有限责任公司（以下简称明琴公司）确认劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李恩碌上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉请；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人李恩碌与被上诉人明琴公司依法存在劳动合同关系。1.被上诉人明琴公司的工作时间根本不固定，也从未要求员工上下班需要考勤打卡，一审庭审中，上诉人申请的证人（被上诉人处员工王某）可以证明被上诉人处上班时间不固定，被上诉人表示驾驶员无需打卡签到，且从未提交其他员工上下班考勤打卡的事实；2.原审认定上诉人李恩碌不受被上诉人明琴公司制定的各项劳动规章制度的管理，属于认定事实错误，上诉人李恩碌与被上诉人处其他员工均在被上诉人所建的“明琴工厂群”、“明琴白条猪运输车群”两个工作群里，被上诉人均是通过该两个工作群安排工作，若有请假是需要告知被上诉人处的管理人员，需征得管理人员的同意，且上诉人的工作需要同其他同事一起协作具有必不可少性；3.上诉人每月固定工资为6700元，被上诉人向上诉人发放工资没有周期性，并非上诉人原因导致，且发放工资布局周期性也非是否定双方劳动关系理由，关于收入证明，员工请求用人单位出具收入证明必定有所用，不能因为出具收入证明的原因否认双方存在劳动关系的客观事实；4.原审法院适用法律错误，上诉人符合用人单位的主体资格，上诉人叶接受被上诉人处的各项规章制度管理，因此，上诉人完全符合《劳动和社会保障关于确立劳动关系有关通知》第一条的规定，依法应当认定为双方存在劳动关系；5.上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人应该向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金40200元，没有签署劳动合同的双倍工资73700元，加班工资42818元，并依法向上诉人缴纳2016年10月4日到2019年9月30日劳动关系存续期间的社会保险。综上，请求支持上诉人的诉请。明琴公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人理由不成立，上诉人与被上诉人之间是承揽关系，不存在劳动关系，上诉人的上班时间不固定，劳务费的结算与时间与公司其他职工不一样，公司与上诉人的劳务费结算是以代采买费用和停车费一起结算，上诉人也不受被上诉人管理，上诉人第三页中的截图可以证明上诉人的行为是影响着公司正常活动和管理规定的，内容显示，上诉人回老家办事，公司还为此推迟调整发放员工工资时间，因此，上诉人与被上诉人不是劳动关系，故公司不应向上诉人支付各项费用以及承担赔偿责任。李恩碌一审法院提出诉讼请求：1.依法判决确认原被告在2016年10月4日至2019年9月30日期间存在劳动关系；2.依法判决被告向原告支付没有签署劳动合同的双倍工资73700元，加班工资57420元。一审法院认定事实，原告李恩碌在被告处从事运输业务直至2019年9月30日，原告运输所驾驶的车辆贵Ａ×××**所有人为“吴林林”。2019年11月，原告李恩碌就劳动关系、社会保险、未签订劳动合同二倍工资、法定节假日加班工资、经济补偿等争议向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月13日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字［2019］第657-2号《裁决书》：驳回申请人李恩碌关于确认劳动关系、未签订劳动合同二倍工资、法定节假日加班工资的仲裁请求。一审法院认为，关于原、被告是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告不需要打考勤，请假也不需要被告同意，即不适用被告公司制定的各项劳动规章制度。且被告提交的工资册也没有原告工资记录，被告向原告支付的费用并非每月支付，也不符合工资周期性的特征。原告提交的“收入证明”其表示系因购车和购房要求被告出具的，故该证据不能证明双方存在劳动关系。因未签订劳动合同二倍工资及加班工资的前提条件是劳动者与用人单位存在劳动关系，现一审法院认定原、被告双方不存在劳动关系，故对原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资73700元及加班工资57420元的请求，一审法院不予支持。据此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回原告李恩碌的诉讼请求。本案未收取案件受理费。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。上诉人李恩碌向本院提交上诉人与公司财务吴茜对于上诉人采购款情况以及工资发放情况的录音包括文字记录3页、上诉人与龙承松聊天记录1页、结算单1页、上诉人的农行转账提醒信息记录1页，拟证明2019年10月7日上诉人找公司管理人员龙承松对采购款及工资进行结算，龙承松于2019年10月7日晚上19:54安排公司财务吴茜与上诉人结算，在结算过程中，公司财务明确上诉人每月固定工资为6700元，加上上诉人垫付的采购款2536元，公司应该支付上诉人15936元（6700元+6700元+2536元），管理人员龙承松于2019年10月11日通过农行转账15936元到上诉人农行账户，由此可见上诉人每月固定工资为6700元公司是认可的，且上诉人在工作过程中产生的停车费公司也应该报销，上诉人与明琴食品公司之间是劳动关系，不是公司主张的承揽关系。被上诉人明琴食品公司对该组证据的三性不予认可，录音的真实性和主体均无法核实，录音的内容显示上诉人是在晚上找公司结算，也显示上诉人是费用结算，是按照每一笔结算，不是按照每个月结算，这些都显示上诉人与公司并非劳动关系，内容中显示费用为采购货物的钱和停车费，该结算方式与员工的工资结算完全不一致，针对微信聊天记录，该组证据的三性不予认可，内容中也显示了双方是结算账务，并非发放工资，针对银行的短信，该组证据的真实性予以认可，但这是包括采买、垫付费用及停车费、劳务费用等一次性结算，不是向其发放工资。二审审理查明的其余事实与一审认定事实一致。本院认为，双方当事人应当秉持诚实，建立和谐的劳动关系。就本案而言，第一、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，上述规定是法院认定个人与雇主之间是否成立劳动关系的主要依据，第（一）款是关于主体资格的要求，第（二）、（三）款实质是对个人与用人单位是否具有从属性的考量。关于主体资格问题，本案双方均具备劳动法意义上的主体资格。关于是否具有从属性，往往是认定个人与单位之间建立的是劳动关系还是承包、承揽关系的关键。在考察从属性方面具有以下共性：个人是否需要遵守用人单位的规章制度，是否要听从用人单位的管理安排，是否由用人单位发放工资等。第二、本案中，上诉人李恩碌作为驾驶员，在被上诉人明琴食品公司两个工作微信群内，根据上诉人李恩碌提交的微信记录，上诉人李恩碌2019年8月、9月的工资情况，结合上诉人李恩碌提交的上诉人与公司财务吴茜对于上诉人采购款情况、工资发放情况的录音及文字记录、上诉人与龙承松聊天记录、结算单、证人证言等证据，又根据2019年10月7日被上诉人明琴食品公司出具的《收入证明》“兹证明李恩碌为本单位员工，目前在我单位担任驾驶员一职，近一年内该员工在我单位平均月收入（税后）为6700元整。本单位承诺上述证明真实、有效的，特此证明单位地址：贵阳市南明区。单位公章，2019年10月7日”载明的内容，可以认定被上诉人公司通过微信群对上诉人李恩碌进行管理是客观事实，上诉人李恩碌提供的劳动也属于被上诉人明琴食品公司业务的组成部分，上诉人李恩碌每月的收入为6700元。上诉人李恩碌主张与被上诉人公司之间于2016年10月4日至2019年9月30日存在劳动关系，符合客观实际，依法应予支持。第三、对于上诉人李恩碌主张未签劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，上诉人李恩碌主张与被上诉人公司之间于2016年10月4日起存在劳动关系，一直未签到劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，上诉人李恩碌主张未签劳动合同的二倍工资，已经超过了仲裁时效，本院不予支持。第四、对于上诉人李恩碌主张加班工资的问题。上诉人李恩碌的工作不需要打卡，考勤，根据被上诉人公司的安排完成实际具体的工作，上诉人李恩碌也不能举证证明其加班的事实及加班的时间，对于李恩碌加班工资的主张，本院难以支持。综上，上诉人李恩碌的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初3508号民事判决；二、李恩碌与贵州明琴兴业食品有限责任公司于2016年10月4日至2019年9月30日期间存在劳动关系；三、驳回李恩碌的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由贵州明琴兴业食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年十一月二十三日书记员  李 娅