河南省孟州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0883民初1990号原告：孟州市河雍街道办事处，住所地：孟州市河雍大街西段**，统一社会信用代码：11410883005697775G。法定代表人：和红霞，该办事处主任。委托诉讼代理人：谢春红，河南诤研律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿红力，工作人员。被告：河南省盛必达建筑安装工程有限公司，住，住所地：焦作市山阳区山阳路**一社会信用代码：91410883779422126B。法定代表人：孟凡钧，该公司经理。委托诉讼代理人：郭树彬，河南承通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建设，公司员工。原告孟州市河雍街道办事处（以下简称孟州河雍办）与被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司（以下简称河南盛必达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告孟州河雍办的委托诉讼代理人谢春红、耿红力，被告河南盛必达公司的委托诉讼代理人郭树彬、杨建设均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孟州河雍办向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告和被告就“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”签订的《建设工程施工合同》已经解除；2、依法判令被告返还原告向其支付的预付工程款323022.55元及利息（利息自起诉之日起按照年6%计算至付清之日止）；3、依法判令被告向原告支付违约金57000元（违约金自2020年4月2日起至2020年5月29日，每天1000元）；4、依法判令被告将“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”土地恢复到原耕种状态或承担恢复到原耕种状态的费用；5、依法判令被告赔偿原告“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”所占用土地的承包金损失（自2020年5月29日至恢复耕种之日止）；6、本案的案件受理费等由被告承担。事实与理由：2020年1月7日原告将“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”在孟州市公共资源交易中心进行公开招标，被告以1076741.86元中标。2020年3月原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定原告将位于孟州市河雍街道办事处钱庄村的“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”发包给被告进行施工。合同工期为60日历天，计划开工日期：2020年4月2日，计划竣工日期：2020年6月2日，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同为固定总价合同，总金额为1076741.86元。工程内容：建设日光温室大棚一个，建设单体薄膜拱棚6个（以工程量清单为准）；资金来源：专项资金；工程承包范围：本项目招标文件、工程量清单及设计施工图范围内所有内容的施工、竣工验收及保修；付款方式为：完成工程进度的60%后支付合同价的50%，完工验收后支付合同价的80%。2020年4月2日原、被告双方就上述协议内容又签订了一份协议，内容完全一样，只是签订时间不一样。并且在2020年4月2日原、被告双方又签订了一份补充协议，该补充协议约定：经监理单位确认乙方进场开工后，预付合同价款的30%;合同还对其他事项进行了约定。原告按约定在2020年4月8日将预付款323022.55元通过孟州市财政账户支付到了被告账户。合同签订后，被告虽然开始平整土地，进行施工，但却未按合同约定让项目经理到场履行项目管理职责，也未按技术要求规范操作，造成工程出现诸多质量问题和安全隐患。经监理方和原告多次口头通知整改，被告却消极对待，拒不整改。2020年4月26日监理机构又书面通知被告进行整改，被告仍然以种种借口不予以整改。2020年5月29日原告给被告发函，书面通知其解除合同并要求其赔偿损失，被告于2020年7月8日给原告书面回复函，证明被告已经收到原告的书面解除合同通知，只是被告不认同原告通知其解除合同的要求。根据《合同法》第96条，原、被告签订的《建设工程施工合同》已经解除，但被告不予以认可并不愿意承担违约责任，原告无奈诉至贵院。被告河南盛必达公司辩称：1、答辩人未提供与工程相符合的图纸存在重大过错，答辩人不应退还被答辩人预付款也不应赔偿被答辩人任何损失。被答辩人在招标时就应该提供图纸以便进行招标，但是答辩人在招标时就没有提供图纸，直至中标后，也未提供与清单相符合的图纸，导致工程始终无法推进。被答辩人在无图纸的情况下强烈要求答辩人进场施工，答辩人无奈进场进行基础施工。随后在答辩人不断催促的情况下，被答辩人虽在一个月后提供图纸，但提供的图纸不仅与清单不符，而且也与合同约定的内容、现场实际情况不符，施工一度陷入两难的境地。2、工程所在地的钱庄村相关人员无故阻挠答辩人施工，被答辩人应承担责任。钱庄村系被答辩人辖区的行政村，也是涉案工程所在地，被答辩人在投标时就应当与钱庄村的人员沟通好，以便答辩人进场施工。但是在答辩人中标后，钱庄村无故阻挠不让答辩人进场施工，给施工造成更大的困难，所以被答辩人应对此产生的后果承担责任。涉案工程是赵红卫、赵占先借用答辩人的名义进行投标、中标，工程的实际施工人是赵红卫、赵占先，且合同约定的保证金10.7万元也不是答辩人所支付，所以应追加该两人作为共同被告参与诉讼，以便查明案件事实。在该两人的实际施工中，由于被答辩人未提供准确图纸，给赵红卫、赵占先造成90余万元的损失，所以该损失应由被答辩人承担。综上，被答辩人要求答辩人返还预付款并承担违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，并且答辩人请求依法追加赵红卫、赵占先为本案的共同被告参与诉讼，以便确定责任的承担以及承担责任的主体。针对被告答辩，原告孟州河雍办作如下补充说明：1、赵红卫、赵占先是拿着中标通知书代表被告去施工的，同时被告也为该二人交纳养老保险，原告的相对方是被告。2、原告对被告所述工程转包情况不清楚，涉案工程是扶贫项目，原告如果知道被告转包，就不会让被告承包。3、是否有人阻挠施工，原告不清楚。依据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案是否应当追加赵红卫、赵占先为本案被告？2、双方签订的建设工程施工合同是否已经解除？3、原告诉求中第2至5项诉讼请求有无事实和法律依据？围绕争议焦点，原告孟州河雍办向本院提交的证据有：第一组证据：统一社会信用代码证书，证明原告的主体资格。第二组证据：1、建设工程承包合同，约定：原告将位于孟州市河雍街道办事处钱庄村的“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”发包给被告进行施工。合同第3.2.1约定：项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：发包人有权要求承包人承担1000元/天的违约金；累计达到10天，发包人有权解除合同，由此产生的一切损失及后果由承包人承担。2、2020年4月2日原、被告双方就上述协议内容又签订了一份协议，内容完全一样，只是签订时间不一样。3、2020年4月2日原、被告签订孟州市扶贫项目补充协议。约定：经监理单位确认乙方进场开工后，预付合同价款的30%;合同还对其他事项进行了约定。4、财政性资金支付凭证，证明原告于2020年4月8日将预付款323022.55元通过孟州市财政账户支付到了被告。第三组证据：1、2020年3月16日和4月16日会议记录，3月16日会议记录证明原告已经向被告提交图纸；4月16日会议记录证明：原告提供图纸后，被告认为与工程量清单有出入，要求在原告提供的电子本图纸基础之上，自己设计图纸。（内容为被告方赵淑君称：其会尽快按照监理方要求完成图纸变更；同时尽快完成工程量变更清单，交于本案原告和监理方会审）。2、2020年4月26日监理部门给被告出具的书面监理通知书，内容是发现被告公司出现以下问题：(1)单体薄膜拱棚工程基础预埋洞，部分孔深达不到设计50厘米深度，部分混凝土未进行振捣；(2)日光温室大棚部分后墙南侧坡度不符合图纸设计要求；(3)建立健全质量管理体系，组织机构人员到岗履职；并要求上述问题在3日内整改完毕，报建设及监理部复验，同意后方可进行下道工序施工。河南盛必达公司赵占先签名认可收到，并声明收到通知，现开始整改。3、2020年4月30日孟州河雍办给河南盛必达公司出具的函：要求被告公司(1)加强组织管理，项目经理等人及时到场抓紧施工；(2)对出现的质量问题及时按照标准返工；但河南盛必达公司没有签收。4、2020年5月1日程亚峰和监理苏生福出具的证明，内容为：自2020年3月17日开工到2020年5月1日，现场没有见过项目经理和“五大员”等管理人员，监理方向施工方多次要求提供前期资料，施工方到现在没有明确回复。5、2020年5月3日孟州河雍办给河南盛必达公司出具函：内容为：根据被告单位出具的整改方案，现要求你单位尽快组建项目管理体系，于2020年5月5日上午8点前，明确项目经理，配备相关资质的人员进场整改。但其公司副总经理杨建设拒签。6、2020年5月4日孟州河雍办给河南盛必达公司出具函：内容为：要求其单位在2020年5月5日前将前期项目经理未到场等管理义务履行情况；前期工程详细说明具体整改措施；后期如何组织如何施工，确保工程按期交工出具书面说明函告。7、2020年5月29日孟州河雍办给河南盛必达公司出具的函：因河南盛必达公司违约，通知解除合同；退回预付款32.302255万元；承担违约责任；赔偿损失。该公司副总经理杨建设拒收。以上证据证明：合同签订后，被告虽然开始平整土地，进行施工，但却未按合同约定履行项目管理职责，未按技术要求规范操作，造成工程出现诸多质量问题和安全隐患，监理方和原告多次口头通知整改。第四组证据：1、2020年5月1日河南盛必达公司提交整改方案，认可对预埋空洞部分深度未达到50厘米的问题予以返工处理；2、2020年5月5日河南盛必达公司提交整改方案（2），认可出现质量问题；3、2020年5月4日被告出具的委托书，证明直至2020年5月4日被告才委托金其军为钱庄村蔬菜大棚项目经理。4、2020年7月8日被告针对原告2020年5月29日的函告回复的函告，内容为：其在开始施工之日起项目经理未到现场履行职责；施工期间出现了质量问题，其提出整改方案，多次要求进入现场却遭到村民阻挠无法施工。以上证据证明：被告承认其在施工中项目经理未到现场履行职责，施工期间出现了质量问题，并且以村民阻挠为由一直没有进行返工、修复、整改，造成被告已经完成的工程量质量不合格。第五组证据：被告的开工申请报告，被告的法定代表人孟凡钧和项目经理侯琪琪均签名、盖章，证明现场符合施工条件。原告同意了该申请。综上，原告认为：1、因为该工程是国家财政扶贫项目，是通过招投标，由被告中标施工，原告只认可被告，亦一直是与被告进行工程进度沟通，原告只认可被告，不需要追加赵红卫、赵占先为被告。2、根据《合同法》第93条、第94条、第96条，以及《合同法解释二》第24条的规定，因被告严重违反合同约定且导致无法实现合同目的，原告有权依据合同约定解除合同，原告于2020年5月29日书面通知被告解除合同已经超过了3个月，被告没有向法院请求确认解除合同无效，因此该案应确认合同已经解除。3、因为合同已经解除，所以被告应当恢复原状，返还预付款，赔偿损失，关于承包金的损失要求参照市场行情（占地面积17亩，每年900斤小麦的行情）。4、合同虽然解除，但是违约金条款依然有效，被告也应当支付违约金。被告河南盛必达公司对原告提供的证据的质证意见为：1、对第一、二组证据中真实性无异议，但是对证明指向有异议。在中标时，原告没有提供图纸，被告不存在违约，更不应该支付违约金。被告收到预付款后，立即转给了实际施工人赵占先。2、第三组证据：（1）对证据1真实性有异议，被告不认识“赵淑君”，其更不能代表被告；参会人员是赵淑君，签名是赵占先更能印证该证据不真实。该二人都不是公司员工，不能代表公司。相反从这两份会议记录，可以证明被告中标时，原告没有提供图纸。（2）对证据2监理通知书真实性无异议，但是签字的人不是公司人员。对图纸是否施工，被告也不清楚。（3）对证据3真实性无异议。（4）对证据4，原告认为没有见过被告的项目经理，该过错在原告，原告应承担责任。是原告应付检查，在没有图纸的情况下，要求先施工。（5）对证据5真实性无异议。（6）对证据6真实性无异议，是实际施工人制作以被告名义给原告回复函，称现场不具备施工条件，现场地下还有苹果窖，也因没有图纸导致没有办法施工。（7）对证据7真实性无异议，但是应该由实际施工人到庭说清楚合同是否能够解除。3、对第四组证据中1-4真实性无异议，恰恰证明原告方没有提供图纸，没有按着合同约定移交现场，现场不具备施工条件。且我方有实际施工人与钱庄村支书的录音，村里有人阻挠施工，该录音在实际施工人处保管，该录音还可以证实最后形成的图纸与现场不符，经过多次修改，也是造成现场不能施工的原因。4、对第五组证据：（1）申请报告是为了完善内部手续和资料而补的，具体什么时候填写的，被告不清楚，申请上也没有时间。（2）法定代表人孟凡钧和项目经理侯琪琪均不是本人签名，公章是否真实待定。（3）现场的苹果窖都是地下的，是隐蔽的。（4）公司始终没有见到准确图纸。针对被告的质证意见，原告作如下补充说明：1、因为施工人是拿着中标通知书来进行施工的，原告没有义务来审查每一个施工人或参与管理的人员是否有被告出具的委托书，原告有理由相信就属于被告的员工。2、赵淑君参与两次会议记录3月14日会议记录可以证明原告提供了图纸，4月16日会议记录可以证明由被告方提供图纸，因为被告实际施工，由被告提供图纸，可以更有利施工。赵淑君在4月16日会议记录中明确称被告提供的图纸中确实存在监理方提出的以上问题，后期被告会根据监理方提出的问题进行完善，说明在施工过程中，已经协议变更为由被告方提供图纸。3、根据合同约定，只要监理方不到现场就应当承担违约责任，没有附加条件，是否有图纸不影响是否承担违约责任。4、从被告给原告回复的函中可以看出被告没有派项目经理到施工现场。5、虽然合同约定，在开工前，是发包人提供图纸，在合同执行过程中，双方已经协商变更由被告提供图纸。被告河南盛必达公司向本院提交的证据为：1、承包合同1份，证明赵红卫是实际施工人。该工程名义上是赵红卫干的，但实际是赵红卫、赵占先共同承包的工程，赵红卫是以被告名义进行施工的。2、付款凭证，证明原告称的工程款323022.55元，被告于2020年4月14日转给了赵占先。该两份证据证明实际施工人是赵红卫、赵占先。3、实际施工人提供给我方的录音资料4份，证明赵红卫、赵占先是实际施工人。另外，被告称实际施工人上访的材料在原告处保存，要求原告提供。原告孟州河雍办对被告河南盛必达公司提供的证据的质证意见为：对证据1的真实性原告不清楚，但是在招投标过程中，不论是从相应文件还是建设施工合同第3.5中均有不得出借资质、不能分包、转让、转包，否则原、被告双方的合同无效。原告认为承包合同，应该是公司内部管理承包，对外不发生效力。对证据2付款凭证与原告无关，与本案无关。对证据3录音的真实性不能确定。庭前赵红卫和赵占先的爱人到场均不认可他们是实际施工人，而是说赵红卫、赵占先是给被告公司干的，不能证明赵红卫、赵占先是实际施工人。另外，该工程确实是有信访事实，信访材料应该是在孟州市信访局，但原告认为与本案无关，原告也不需要提供。综合审查原、被告提交的证据以及双方的质证意见，本院对双方提交的证据认定如下：由于被告对原告提交的第一组、第二组、第三组证据中证据2-7、第四组证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。虽然被告对第三组证据中证据1的真实性提出质疑，但未提供反证予以证实，本院对该证据的真实性予以采信。本院审查被告提交的证据1-3后，对被告提交的证据1-3的真实性予以采信。依据原、被告的诉辩意见以及本院认定的有效证据，可以确认以下案件事实：2020年1月7日原告将“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”在孟州市公共资源交易中心进行公开招标，此后被告以1076741.86元中标。2020年3月，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定原告将位于孟州市河雍街道办事处钱庄村的“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”发包给被告进行施工。工程内容：建设日光温室大棚一个；建设单体薄膜拱棚6个（以工程量清单为准）。工程承包范围：本项目招标文件、工程量清单及设计施工图范围内所有内容的施工、竣工验收及保修。资金来源：专项资金。计划开工日期：2020年4月2日，计划竣工日期：2020年6月2日，工期总日历天数：60日工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同为固定总价合同，总金额为1076741.86元。付款方式为：完成工程进度的60%后支付合同价的50%，完工验收后支付合同价的80%，决算评审后支付合同价的97%，剩余3%为质保金使用一年后无质量问题付清，有质量问题待解决后支付。合同约定：承包人项目经理为侯琪琪。2020年4月2日原、被告双方就上述协议内容又签订了一份“孟州市扶贫项目补充协议”，协议约定：经监理单位确认乙方进场开工后，预付合同价款的30%等。其他本补充协议未涉及的条款按原合同执行。2020年4月8日，原告将涉案工程预付款323022.55元通过孟州市财政国库支付中心账户支付到了被告。2020年3月14日，原被告及监理代表讨论了关于钱庄村温室蔬菜大棚施工图纸有关问题。2020年4月16日，原被告及监理代表讨论了关于被告提供的钱庄村温室蔬菜大棚施工图纸有关问题。2020年4月25、26日，涉案工程监理公司河南泰安工程管理有限公司分别向被告下发监理工程师通知书。2020年4月30日，原告向被告送达关于河雍办事处钱庄村温室大棚种植项目目前工程质量等问题的函。2020年5月1日，被告河南盛必达公司接监理公司通知，拟定了钱庄温室大棚工程整改方案。2020年5月3日，原告向被告送达整改通知。2020年5月4日，原告向被告送达关于河雍办钱庄村蔬菜大棚项目建设中有关事项的函。当日，被告河南盛必达公司出具委托书，委托金其军为涉案工程项目经理。2020年5月5日，被告河南盛必达公司向孟州河雍办提交钱庄温室大棚工程整改方案（2）。2020年5月29日，原告致被告河南盛必达公司函告，书面通知要求依法解除双方签订的建设工程施工合同，并要求被告承担违约责任等。2020年7月8日，被告河南盛必达公司致原告函，表示对原告单方解除合同的行为不认同。另查明，被告河南盛必达公司在与原告签订《建设工程施工合同》后，就涉案工程与项目负责人赵红卫签订承包合同，实行企业经济责任承包制。庭审中，被告否认赵红卫系该公司员工的身份。经本院组织原被告双方现场勘验，双方确认钱庄村蔬菜大棚种植项目位于钱庄××××组耕地界内；项目设计占地17亩。现场已施工项目为日光温室大棚基础开挖（设计长197米、宽13米），南侧地梁浇筑结束，现场目测高低不平、有部分坍塌现象；单体薄膜拱棚已施工拱棚立杆基础墩浇筑（现场查看部分浇筑）。上述内容有部分现场照片、视频印证。本院认为，原告孟州河雍办与被告河南盛必达公司签订的《建设工程施工合同》及《孟州市扶贫项目补充协议》是双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，因被告不能按照合同约定进行施工，施工中出现管理混乱、质量问题等，最终导致原告提出要求解除合同。该合同约定工期为2020年4月2日至2020年6月2日，原告在2020年5月29日向被告通知解除合同；从本院查明的事实可见，被告在2020年6月2日前不能完成合同约定的施工内容。依照法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。综上，本院依法确认原告和被告就“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”签订的《建设工程施工合同》已经解除。关于被告辩称该不是实际施工人，请求追加案外人作为被告参加诉讼的问题。首先，原告不同意追加案外人作为本案被告；另外，根据合同相对性原则，涉案建筑工程施工合同是原、被告双方签订；而被告提交的与案外人签订的承包合同显示为该公司内部承包合同，不具备对抗原、被告签订的合同之效力。因此，对被告要求追加案外人参加诉讼的请求，本院不予支持。从原、被告提交的证据综合判断，存在被告违反合同承诺将工程转包他人情况；涉案工程进行施工时，该工程图纸尚未确定，致使施工中对施工内容产生分歧，双方也为此进行了相关沟通，该工程存在边施工、边设计现象。据此本院认为涉案工程没有按计划竣工，没有实现合同目的，被告转包给不具备资质的施工人员参与施工是主要原因，但也与原告疏忽对施工参与人的资质审查等因素有关。基于上述原因，并根据合同履行情况，对原告要求被告退回预付工程款323022.55元及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告自2020年4月2日起至2020年5月29日，按照每天1000元计算，共计向原告支付违约金57000元的问题。因涉案合同签订时约定涉案项目经理为侯琪琪，而被告直到2020年5月4日才委托金其军为该工程项目经理。按照涉案合同约定，项目经理未经批准，擅自离开施工现场时，发包人有权要求承包人承担每天1000元的违约金，累计达到10天，发包人有权解除合同等。本院认为，因被告在合同约定的开工日2020年4月2日起10日内未安排项目经理，依照合同约定违约金应按10天计算，故被告支付原告的违约金应为10000元。结合涉案工程施工的实际情况，关于原告的其他诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：确认原告孟州市河雍街道办事处和被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司就“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”签订的《建设工程施工合同》已经解除；被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内返还原告孟州市河雍街道办事处预付工程款323022.55元；被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告孟州市河雍街道办事处支付违约金10000元；驳回原告孟州市河雍街道办事处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  王建伟人民陪审员  汪 腾人民陪审员  史亚玲二〇二〇年十一月十二日书 记 员  任志娟