广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3470号上诉人(原审原告、反诉被告)：邓凯元，男，1987年8月1日出生，汉族，住广东省清新县。委托诉讼代理人：邓梓彬（邓凯元的父亲），住所同上。委托诉讼代理人：邓升华（邓凯元的哥哥），住广东省惠州市惠城区鹅岭西路**。上诉人（原审被告、反诉原告)：广东兴盛建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：黄剪洪。委托诉讼代理人：赵旭峰，广东高裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈芸，广东高裕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区桂城街道平北社区平北经济联合社，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：林卓明，该社社长。委托诉讼代理人：高建秦，男，汉族，1967年7月25日出生，住河北省石家庄市裕华区，佛山市南海区桂城街道平北社区平北经济联合社推荐。委托诉讼代理人：高超文，北京市盈科(佛山)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区桂城街平北社区居民委员会，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：林汝健，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：吴斌杰，男，汉族，1988年4月15日出生，住河南省博爱县，佛山市南海区桂城街平北社区居民委员会推荐。委托诉讼代理人：高超文，北京市盈科(佛山)律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、反诉被告)：黄庆卫，男，1966年10月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。上诉人邓凯元、广东兴盛建筑工程有限公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人佛山市南海区桂城街道平北社区平北经济联合社（以下简称平北经联社）、佛山市南海区桂城街平北社区居民委员会（以下简称平北居委会）、黄庆卫建设工程施工合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓凯元上诉请求判令：一、兴盛公司、平北经联社、平北居委会应支付给邓凯元一审法院错误扣除的928078元及邓凯元多承担的《支付明细》第45、46项违约金、迟延履行罚息、执行费用；二、兴盛公司、平北经联社、平北居委会应支付给邓凯元一审法院错误扣除的工程交易费23868.81元；三、兴盛公司、平北居委会、平北经联社支付增加工程签证的工程款258593.42元；四、兴盛公司对邓凯元自带资金按银行同期贷款利率补偿利息给邓凯元；五、兴盛公司返还不当得利165000元，并对另一批机构配件作最低限度补偿或确认邓凯元有权另行起诉；六、兴盛公司、平北居委会、平北经联社承担本案工程造价的全部评估费用；七、本案一、二审诉讼费用由兴盛公司、平北居委会、平北经联社承担。事实与理由：兴盛公司的《支付明细》第48项办公设施165000元的证据是2013年7月29日《甲方前期投入结转形式》，在性质上是一份对账资料，而不是收据，证明发包方扣减了165000元，而不是支付了165000元，一审法院认定为已支付工程款错误。邓凯元于2013年9月被强行清退离场，兴盛公司取得办公设施等为不当得利，应当返还。兴盛公司的《支付明细》第40项代付工资563078元与第22、23、24、26项重复计算，与《工资表》不存在关联性，相反它证明邓凯元、邓梓彬向工人发放工资，应当剔除出兴盛公司已付工程款范围。兴盛公司《支付明细》第43项2013年10月15日进度款生活费借支20万元不能证明杜某用于5层顶板以下施工，《借支单》没有邓凯元和黄庆卫签名。一审法院未将建设工程交易服务费25944.36元纳入应付工程款，却又将其纳入已付工程款，自相矛盾。一审法院确认《支付明细》第45、46项619859.21元确认为兴盛公司已付工程款错误，应根据过错情况按比例划分双方责任。当事人间对邓凯元遗留的材料机器被用于后续施工的事实没有异议，此属兴盛公司的不当得利，应由兴盛公司予以补偿，邓凯元愿意按兴盛公司所主张的物资各类和数量按最低限度折价计算。邓凯元提供的80份签证，一审法院组织邓凯元、兴盛公司、鉴定机构等到施工现场勘查，得出工程造价258593.42元，一审法院以邓凯元未提供原件为由驳回邓凯元的诉讼请求与事实不符。兴盛公司负有缔约或履约的过失责任，应由其在邓凯元带资范围内按银行贷款利率的1倍计付利息补偿邓凯元的损失。邓凯元主张的工程造价与评估结果接近，且主张数额没有超过评估结果，造成评估费用支出的原因和责任在于兴盛公司、平北居委会和平北经联社，评估费用应由其等承担。兴盛公司上诉请求判令：一、撤销一审判决第一项，改判驳回邓凯元对兴盛公司的诉讼请求；二、撤销一审判决第四项，改判支持兴盛公司的全部反诉请求；三、本案一审、二审诉讼费用全部由邓凯元承担。事实和理由：《佛山市某沐浴休闲酒店及办公楼工程合同》《建设工程分包合同》均未约定工程造价按套定额计算，且适用主体不同，不能简单简单推定为套定额计算方式。两份合同分别明确约定结算时下浮8%（含税金、管理费）计算工程造价，因此，工程造价应按照双方约定在总造价基础上下浮16%。邓凯元和黄庆卫不具有施工资质，一审法院认定案涉合同无效，又按有资质单位计算合同造价自相矛盾。黄庆卫出具的《承诺书》是兴盛公司与黄庆卫共同的意思表示，邓凯元与黄庆卫因合作问题而导致的纠纷不应在本案中予以处理，一审法院认定黄庆卫出具的《承诺书》无效缺乏事实依据。本案工程结算款不足以抵扣兴盛公司代垫的款项，兴盛公司无需向邓凯元支付任何工程款。《建设工程分包合同》明确约定实际施工按照《佛山市某沐浴休闲酒店及办公楼工程合同》《建设工程分包合同》的约定执行，《建设工程分包合同》中没有约定的内容可参照《佛山市某沐浴休闲酒店及办公楼工程合同》的相关规定执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，一审法院认为兴盛公司主张黄庆卫、邓凯元逾期完工的责任缺乏理据错误。案涉工程造价应为27832778.73元，按75%结算为20874584.04元。一审法院认定的结算金额34037556.7元与造价鉴定汇总表中金额不符，该表认定的无争议有资质含税33617913.04元，无争议无资质造价32639875.56元。《鉴定报告》中已明确了税金金额，且兴盛公司已开具工程款发票，邓凯元和黄庆卫收取的工程款均未向兴盛公司开具发票，税金1096754.33元应由黄庆卫和邓凯元承担，并在应付工程款中扣除。《补充鉴定报告》亦应按自然人资质计算含税工程造价为3148504.65元，其中税金84349元应由邓凯元、黄庆卫承担，从结算款中扣除。兴盛公司对《补充鉴定报告》不予确认，因该报告采信了邓凯元单方虚增的工程量，建设单位、兴盛公司、邓凯元和监理单位共同确认《广东兴盛建筑有限公司某休闲酒店项目部在某酒店工程地下室底板至五层楼面没有完成的部分》第一大项第2小项中明确游泳池底部先做给排水管道后浇底板区域未施工，且有邓凯元、苏有轶和监理等签字。邓凯元未提供签证原件以及有关造价按合同约定不应再计算。邓凯元仅施工5层，文明措施施工费参照50%计算为1826391.59元，即使不按50%计算，亦仅为3025367.93元。邓凯元、黄庆卫不是总承包方，不应收取总承包费320794.84元，应予扣减。《佛山市某沐浴休闲大酒店及办公楼工程合同》5.1条约定“不再计取总包费、高温补贴费”，故工程造价中高温补贴费75023.87元不应计算。塔吊基础桩属建设单位移交黄庆卫、邓凯元，该款项161291.54元应扣除。黄庆卫、邓凯元未拆除大型机械，其造价应酌情按造价金额50%裁定即91843.68元。邓凯元和黄庆卫仅施工至5层，垂直运输费应酌情按50%计算即394291.53元。黄庆卫出具《承诺书》约定按75%工程量结算。监理罚款70000元应扣减。临建部分748674.99元由兴盛公司、黄庆卫向建设单位购买，应从工程造价中扣减，如计入抵扣工程款，则不再计入代垫款。一审法院认定兴盛公司已付、代垫款项为30078103.6元错误，应为34075015.44元，其中少计2013年9月10日至17日工人工资8994元、未认定黄庆卫2013年7月24日收取的100万元、少计其他货款8761.97元、不予扣减监控费23189.68元、不将临建部分748674.99元计入代垫费用、未认定2013年6月29日佛山市某休闲酒店工程部转交给兴盛公司工程项目部材料、临建及其他费用明细表中的1473406.84元。兴盛公司多次要求黄庆卫和邓凯元取走遗留物，但其拒不处理，兴盛公司没有后期保管义务，很多物品因不明火灾已损坏，应由黄庆卫和邓凯元自行承担损失。平北居委会、平北经联社辩称,邓凯元的上诉没有事实和法律依据，认可兴盛公司的上诉。黄庆卫辩称，认可邓凯元的上诉。邓凯元向一审法院起诉请求判令：1.兴盛公司向邓凯元支付主体工程的工程款500万元及从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止的利息；2.兴盛公司向邓凯元支付工程非主体工程强行借用、占用、使用邓凯元的文明施工设施以外的后期购置办公用品、厨房设施、以及邓凯元现场机械设备、工人板房、仓库、与仓库内大量材料、机电工具等)折算款100万元及从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止的利息；3.兴盛公司向邓凯元支付占用属于邓凯元的现场材料折款126万元及从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至付清之日止的利息；4.兴盛公司向邓凯元支付停工补偿50万元及从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至付清之日止的利息；5.兴盛公司、平北居委会、平北经联社向邓凯元返还工程保证金10万元；6.黄庆卫、平北居委会、平北经联社对上述第1-4项债务承担连带责任；7.确认邓凯元的上述第1-5项款项在邓凯元所承建的“佛山市某休闲酒店及办公楼”五层范围内的拍卖、变卖款中享有优先受偿权；8.本案的诉讼费用由兴盛公司、平北居委会、平北经联社共同承担。兴盛公司向一审法院提出反诉请求判令：1.解除兴盛公司与邓凯元、黄庆卫签订的《建设工程分包合同》；2、黄庆卫、邓凯元向兴盛公司支付违约金485226元；3、本案诉讼费用由黄庆卫、邓凯元承担。一审法院认定的事实：兴盛公司具备房屋建筑工程施工承包三级资质。平北居委会、平北经联社将佛山市某休闲酒店及办公楼工程发包予兴盛公司。邓凯元出示的平北居委会、平北经联社与兴盛公司签订的《广东省建设工程施工合同》，约定合同总价为28827070.4元，项目单价详见承包人的投标报价书；合同价款调整：按包工包料的固定综合单价进行承包。本工程按2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额(2010)》采用工程量清单计价，工程变更时，如中标工程量清单中有适用于变更工程价格的，按已有单价计算；如中标工程量清单中没有适用或类似于变更工程价格的，则按2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》《广东省安装工程综合定额(2010)》中的相关计价办法计价，材料单价按同期的佛山市建筑工程造价管理站季度发布的材料参考价执行，并作为结算依据。在施工过程中，双方签订的其他合同、补充协议及现场签证均作为本工程的结算依据。兴盛公司出示的平北经联社与兴盛公司签订的《佛山市某沐浴休闲大酒店及办公楼工程合同》，约定兴盛公司以包工包料方式承包，合同价款：本工程合同总造价以《建设工程工程量清单计价规范(G50500-2008)》《广东省建筑装饰工程综合定额(2010)》和《佛山工程造价信息(2013年3季度)》计算；为(小写48522685.93元，本清单造价按52742049.93元预算下浮8%计算)工程结算造价以合同价为依据，当实际工程量对照招标人给定的工程量清单计算标准，有变化或原清单漏项、谬误或发包人取消某项工程量，则按实调整。施工期间，建设单位要求增加或改变的项目和材料，一般按本次投标相同或相似的项目和材料单价计算，没有相同或相似项目和材料单价的，由承包人、监理工程师、建设单位根据有关规定协商确定单价，并参照2010《广东省建筑装饰工程量清单计价》《广东省安装、市政、园林绿化工程工程量清单计价》清单计价方式计算(即沿用报价时的计费程序、费率及按有关规定计算的总价，再以8%下浮率作为结算金额)措施费除模板、脚手架等以外按费率计算的部分，结算时按投标时的费率计算，措施费中投标时未报费用的部分视为已含在合同内，不再调整，如夜间施工增加费、夏季施工高温补贴费、赶工措施费和总包费等不再计取，预算包干费按清单编制说明原则计取1%；等等。2012年12月12日，涉讼工程取得施工许可证，建设单位为平北居委会、平北经联社，建设规模为框剪/11.0/50266.46，合同价格为2882.71万元。兴盛公司(甲方)与黄庆卫、邓凯元(乙方)签订《建筑工程分包合同》，约定合同价款为26520904.77元；乙方以甲方与建设单位签订的工程项目的《建设工程施工合同》及相关补充合同、协议等为依据；乙方负责工程施工及管理，包工、包料等；工程结算及付款办法：1、工程按本合同规定的承包方式及总包合同有关规定的计费标准进行结算。2、工程全部款项必先汇入甲方指定账户，再按甲方与兴建单位签订的合同付款条文办法按比例拔付给乙方。乙方应到工程所在地税务部门开具收取甲方分包工程的工程款通用发票及缴纳相关税费等(按国家税法缴纳税费，如施工当地另有其他纳税标准及纳税方式则以当地纳税标准及方式为准)。3、工程如属乙方带资施工的，则乙方必须根据施工形象进度按月计算上缴甲方总包管理费。4、甲方在收到兴建单位工程款后除留下按比例%(未有填写具体数字)的管理费、_%的质量保修金或保证金、以及代支的一切税费(包括总包单位为开具收取建设单位工程款发票先交的税金)，其余款项甲方在收到乙方在地税部门开出的通用发票后支付相应的工程款给乙方(遇特殊原因未完税的工程款项需支付时，由甲方暂扣相关税费后支付给乙方)。5、有关承包本工程而产生的全部费用由乙方负责；等等。涉讼工程监理公司向兴盛公司签发涉讼工程开工令，开工日期为2013年2月1日，合同工期230日历天。2013年3月23日，黄庆卫(甲方)与邓凯元(乙方)签订《工程合作协议书》，约定“甲方现将承建的广东兴盛建设工程有限公司的佛山市南海区桂城街平北区居民委员会、佛山市南海区桂城街平北经济联合社《佛山某休闲酒店工程》，建筑面积约5万平方米，现已完成地下室底板的工程项目，按施工现状合作……”。2013年6月2日，黄庆卫、邓凯元签订《补充协议》。邓凯元持有一份经手人“杨某”开具的收据，“广东兴盛建筑工程有限公司交来本项目施工保证金，等施工验收后无问题后甲方归还”，金额为100000元。高建秦6月29日在收据背面备注“施工完毕验收合格后支付”。黄庆卫于2013年6月2日出具《委托书》，委托邓梓彬代表其与平北居委会、平北经联社就涉讼工程业务办理、施工管理、工程结算和经济收支工作，有效期限至涉讼工程全部竣工和结算完毕日止。邓凯元于2013年9月20日出具《授权委托书》，委托邓梓彬负责办理工程终止结算、收取工程款、审核安排发放农民工工资和材料款支付、代收法律文书，委托期限至涉讼工程结算完毕。2013年6月29日，高建秦(建设单位负责人)、黄庆卫(施工单位负责人)签署《佛山市某休闲酒店工程部转交给广东兴盛建筑有限公司工程项目部的材料、临建及其他费用的明细表》(以下简称《转交材料、临建及其他费用明细表》)，确认钢材969489.9元、临建913674.99元(第一批748674.99元、第二批165000元)、深基坑围栏22030.46元、塔吊桩基础161291.54元、代付费用988424.08元(散装水泥专项资金24504.91元、建设工程交易服务费25944.36元、农民工保证金860000元、1-4月水电费77974.81元)、5月电费27170.86元，合计3082081.83元-兴盛公司打入佛山市某休闲酒店项目临建资金748674.99元=2333406.84元。同日，双方签署《佛山市某休闲酒店工程部借资给兴盛建筑有限公司工程项目部明细表》(以下简称《借资明细表》)，确认2013年6月5日借款313000元、2013年6月7日借款400000元、2013年6月18日借款35000元、2013年6月22日借款1080000元、2013年6月28日借款1000000元，合计2828000元。同日，双方签署《佛山市某休闲酒店工程部预付、转交、借资给广东兴盛建筑有限公司工程项目部所有费用的汇总表》，确认：佛山市某休闲酒店付给兴盛建筑工程款9025000元，转交给兴盛公司工程项目部的材料、临建及其他费用2333406.84元，借资给兴盛公司工程项目部2828000元，借资款2828000元在三层顶板的工程进度款中扣除。诉讼中，邓凯元、兴盛公司、平北居委会、平北经联社确认高建秦是平北居委会、平北经联社的代表。黄庆卫确认高建秦是涉讼工程的投资人。2013年7月20日，黄庆卫出具《承诺书》，保证项目于2013年7月21日全面恢复正常施工，并对施工人员组织管理、各工程进度日期等作出承诺，“以上承诺如有违反，甲方有权请定额站裁定已经完成的工程量，由黄庆卫组织的项目部先行退场，不得影响甲方正常施工。裁定已完成的工程量按以下标准执行，总价按核定量的75%结算。执行标准如下：本工程建筑及结构施工图纸清单造价以《建设工程工程量清单计价规范(G50500-2008)》《广东省建筑装饰工程综合定额(2010)》和《佛山工程造价信息(2012年3季度)》下浮8%计算……”兴盛公司持有黄庆卫于2013年7月24日出具的《佛山市某休闲酒店项目进度款支付情况》(以下简称《进度款支付情况》)，确认：一、基础底板进度款，因我施工方预算上报的不准，核实难度大，双方约定先行支付500万元；二、正负零进度工程款，完成时间2013年4月28日，施工报进度计划时间2013年5月3日，金额11718988元，甲方支付时间2013年5月8日，支付金额500万+402.5万+233.340684万=11358406.84元(2333406.84元属于甲方前期投入)；三、三层顶板工程进度款，完成时间2013年6月30日，施工报进度计划时间2013年7月1日，金额7437535.289元，甲方支付时间2013年7月8日，支付金额737.8万元(含甲方6月5日至7月5日借给施工单位的工程款392.8万元)，2013年7月24日支付60万元。兴盛公司持有黄庆卫于2013年7月29日出具的《所有佛山市某休闲酒店项目部甲方前期投入结转形式》(以下简称《甲方前期投入结转形式》)，载明：一、甲方所有借款给兴盛公司黄庆卫转为工程款392.8万元；二、甲方交予乙方深基坑围栏22030.46元抵兴盛公司黄庆卫工程款；三、甲方交予乙方钢材969489.9元抵扣兴盛公司黄庆卫工程款；四、甲方垫支散装水泥专项资金24504.91元、建设工程交易服务费25944.36元、1月至5月水电费105145.67元从兴盛公司黄庆卫工程款中抵扣；五、临建部分748674.99元、办公设施部分165000元由兴盛公司黄庆卫现金购买；六、塔吊桩、塔吊基础不再扣兴盛公司黄庆卫，兴盛决算不再计入(另扣除塔吊基础部分决算)；七、原双方协商农民工工资保障金860000元由施工方兴盛公司黄庆卫以施工保证金形式支付，由甲方先行垫付在正负零进度款中抵扣兴盛公司黄庆卫工程款，现因施工方兴盛公司黄庆卫资金紧张，申请此款由甲方支付，不再抵扣施工工程款；应付兴盛公司黄庆卫总进度款19156523元-13075000元-5075115.3元-165000元=应付兴盛公司黄庆卫841407.7元，施工方开具5916523元收据，待开等额发票。2013年8月25日，建设单位(平北经联社)、施工单位(邓凯元)、监理单位对涉讼工程已完成和未完成部分进行确认。2013年9月30日，邓凯元撤离涉讼工地。后，工程由兴盛公司组织施工完成。黄庆卫、邓凯元施工期间，欠付材料款项致供应商(佛山市某建材有限公司、陈某)分别向兴盛公司提起诉讼。经终审判决，兴盛公司应向佛山市某建材有限公司支付钢材款5260.37元、违约金63680.19元及从2013年10月29日起至清偿日止以5260.37元为本金按年利率9%计付违约金，并负担诉讼费用418.85元。兴盛公司支付了该案执行款69305.22元及执行费939.57元。经终审判决，兴盛公司应向陈某支付货款331290元、违约金136244.99元、从2014年11月19日起至履行期届满日止以331290元按年24.6%利率计算的违约金，并负担诉讼费用8313元。兴盛公司支付了该案执行款550553.99元及执行费7822.4元。经邓凯元申请，一审法院依法委托鉴定机构对涉讼工程造价进行鉴定。鉴定原则、方式：(1)关于鉴定报告的单价确定问题：对比邓凯元提供的平北居委会、平北经联社与兴盛公司签订的《广东省建筑工程施工合同》(造价28827070.40元)第三部分专用条款第68.2条、72.4条、73.2条，与兴盛公司提供的《佛山市某沐浴休闲大酒店及办公楼工程合同》(造价48522685.93元，本清单造价按52742049.93元下浮8%计算)第五条合同价款5.1、5.2、5.3条约定，二份合同对结算方式的约定相同之处是：二份合同对工程结算造价都约定以合同工程量清单单价作为结算的依据，工程量按实结算。不同之处是：邓凯元提供的合同为当人工价格变化超出±3%给予调整，兴盛公司提供的合同第5.3条款约定是钢筋、混凝土、砌体材料单价以2012年第三季度佛山市建设工程造价管理站发布的信息价基准期，超出±3%给予调整，其余项目按合同工程量清单单价固定不变。对于发生设计变更时，变更增加或改变的项目单价约定，相同之处是：二份合同都约定原工程量清单中有适用的按原清单单价计算，没有适用或类似单价的按《广东省建筑工程综合定额(2010)》、《广东省安装工程综合定额(2010)》中相关计价办法计价。不同之处是变更项目材料价，邓凯元提供的合同约定为变更项目材料价按施工同期佛山市建设工程造价管理站发布的信息价，兴盛公司提供的合同变更项目材料价按原工程量清单中的材料价计算，没有的按有关规定。由于双方对采用哪份合同作为结算依据并未达成一致，双方又都未提供各自主张采用的合同组成部分的工程量清单，故本鉴定报告以双方原合同中对清单中没有适用或类似单价约定的结算方式即：以《广东省建筑工程综合定额(2010)》、《广东省安装工程综合定额(2010)》中相关计价办法计价；材料单价以2012年第三季度佛山市建设工程造价管理站发布的信息价进行鉴定。(2)关于文明施工措施项目费：由于该项目虽为未完工程，但临时设备、现场地面硬化、围墙及临水临电等已全部完成并投入使用，故本鉴定报告按整个项目的安全文明施工费用来计取。由于兴盛公司提供的合同里未明确、故暂按邓凯元提供的《广东省建筑工程施工合同》(造价28827070.40元)第三部分专用条款第80条计算。经复核邓凯元、兴盛公司、平北居委会和平北经联社各方对清点的临时设备、现场地面硬化、围墙及临水临电等文明施工措施项目费清单来确认。该项目虽为未完工程，但临时设施、现场地面硬化、围墙及临水临电等已全部完成并投入使用，故本鉴定报告按整个项目的安全文明施工费用扣减未施工的6层以上脚手架、外排栅及安全挡板费用来计算。由于兴盛公司提供的合同里未明确、故按邓凯元提供的《广东省建筑工程施工合同》(造价28827070.40元)第三部分专用条款第80条计算。(3)关于高温津贴费：现场勘察记录确定项目施工时间为2013年2月1日至2013年9月2日，根据粤人社发[2012]118号、佛建价[2012]26号、佛建价[2013]47号文件规定，项目施工工期2013年6月-9月属于高温津贴时期。故本鉴定报告根据文件要求计算高温津贴费。(4)由于合同有效性未明确，故报告分按有资质单位和无资质自然人二种情况分别计算造价供法院参考。按自然人资质：已完成工程(按整个项目安全文明施工费计算)含税工程造价为33069780.32元(税金1096754.33元)、签证争议项含税造价为248862.8元(税金8278.94元)。按有资质单位：含税工程造价为34037556.7元(税金1129618.02元)、签证争议项含税造价为258593.42元(税金8604.51元)。其中现场钢材、砖材等材料合计金额为1133161.28元。邓凯元预交鉴定费325400元。根据邓凯元的申请，一审法院依法委托原鉴定机构对涉讼工程造价进行补充鉴定。鉴定结果包含原报告未评估部分(地下室部分漏评部分)、未在原报告范围的新增部分(附属办公楼土方工程，杜某班组第五层楼面混凝土、第六层楼面以及后浇带等工程人工费)、原报告中代付散装水泥费返还下浮点数费用2017.97元。地下室部分漏评部分按自然人资质含税工程造价2307329.16元(税金77530.11元)、按有资质单位含税工程造价2364066.15元(税金79436.57元)；附属办公楼项目基坑大开挖土方按自然人资质含税工程造价202933.06元(税金6818.89元)、按有资质单位含税工程造价223794.41元(税金7519.87元)；杜某班组第五层楼面混凝土、第六层楼面以及后浇带等工程人工费为636224.46元；邓凯元主张工程交易费25944.36元、深基坑围栏设施工程费22030.46元，未提供经质证的相关证据，未计算。邓凯元预交鉴定费94320元。一审法院认为，邓凯元、黄庆卫共同作为一方合同当事人(承包方)在《建筑工程分包合同》上签名，就涉讼工程结算应由二人共同主张权利、承担义务。现权利人黄庆卫对邓凯元一人主张结算无异议，邓凯元可就此自行主张权利。无论邓凯元与黄庆卫之间如何约定(共同承建转手工程)，二人之间并非工程分包、转包关系，邓凯元请求黄庆卫就本案工程结算承担连带责任的主张缺乏理据，一审法院不予支持。虽黄庆卫同意由邓凯元一人主张权利，但仅为其对自身权利的处分，并不能因此免除其基于合同应对兴盛公司承担的义务，黄庆卫认为无须对兴盛公司的反诉承担责任的主张一审法院不予采纳。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。邓凯元、黄庆卫作为个人并不具备相应的建设工程施工资质而承接涉讼工程，二人与兴盛公司签订的《建筑工程分包合同》违反法律强制性规定，依法无效。无效合同自始无效，兴盛公司反诉请求解除该合同，一审法院不予支持。鉴于工程已实际完成部分，兴盛公司应参照约定计付相应价款予邓凯元。一、工程计价标准。1、涉讼工程总包合同，兴盛公司出示的合同造价为48522685.93元、发包方为平北经联社，邓凯元出示的合同造价为28827070.4元、发包方为平北居委会、平北经联社，两份合同造价差异较大。施工许可证上载明的合同价格为2882.71万元，建设单位为平北居委会、平北经联社，与邓凯元出示的造价28827070.4元合同相符，平北居委会、平北经联社、兴盛公司所述造价28827070.4元合同为备案合同，实际履行的是造价48522685.93元合同的主张合理，一审法院予以采纳。该造价48522685.93元合同计价方式为定额下浮8%结算。2、兴盛公司、黄庆卫、邓凯元均确认兴盛公司将全部工程项目整体转包。虽平北居委会、平北经联社、兴盛公司实际履行的合同为造价48522685.93元合同，但结合各合同约定造价可知，兴盛公司与黄庆卫、邓凯元的分包合同是以造价28827070.4元合同为基础签订的，对比总包合同(28827070.4元)及分包合同(26520904.77元)造价，兴盛公司与黄庆卫、邓凯元之间就工程结算是以总包造价下浮8%进行计价。而造价28827070.4元合同所约定的计价方式为套定额计算，并不作下浮，兴盛公司认为结算造价合共下浮16%的主张一审法院不予采纳。3、兴盛公司与黄卫庆、邓凯元结算以造价28827070.4元总包合同为基础，总包合同中兴盛公司为有资质的施工人，故确定工程造价应按照有资质单位套用定额计算。4、涉及工程结算、计价标准变更，而非一般的工程签证变更或收款等，应由一方合同当事人黄庆卫、邓凯元共同确认。兴盛公司以黄庆卫个人出具的承诺书，要求按75%结算的主张一审法院不予采纳。综上，一审法院认定本案涉讼工程结算按有资质单位套用定额下浮8%计算工程价款。二、工程造价计算除实体项目外，还包含总包服务费、税金等，所有项目等均是核定工程造价的组成部分。1、如前所述，本案分包合同以造价28827070.4元总包合同为基础，该总包合同并未约定不计取高温补贴费、总包费等，兴盛公司以造价48522685.93元总包合同中的约定认为扣除上述计费项目的主张一审法院不予采纳。2、任何主体从事生产、经营活动均应依法缴纳税款。依法律规定及合同约定，黄庆卫、邓凯元收款的同时亦应向税务主管部门申报代开发票并缴纳从事涉讼工程建设的税款。至于有关税款缴纳问题兴盛公司可向相关行政主管部门反映处理，但并不是造价计价应扣除项目的理由。兴盛公司认为工程造价不应计算税金的主张一审法院不予采纳。三、鉴定报告中对文明施工措施项目费计算已详细说明，兴盛公司亦已接收工程进行后续施工，故一审法院采纳报告该部分所确定的数额。四、签证争议项部分。邓凯元未能提供相应签证的原件予以核对，复印件上的内容亦没有各方确认，相应的工程造价一审法院不纳入工程计价范围。五、附属办公楼项目基坑大开挖土方工程，杜某班组第五层楼面混凝土、第六层楼面(即第五层顶板也是屋面层)以及后浇带等工程。邓凯元、黄庆卫承包佛山市某休闲酒店及办公楼工程，邓凯元提交的办公楼土方方格网表显示苏有轶代表施工方与蒋某代表建设单位进行工程量确认。根据《广东兴盛建筑有限公司某休闲酒店项目部终止施工已完成和未完成的部位》，苏有轶为邓凯元方工作人员，而根据兴盛公司提交的工作联系单、监理例会资料，蒋某为建设单位工作人员，故一审法院确认附属办公楼项目基坑大开挖土方工程属于邓凯元、黄庆卫已施工工程。兴盛公司主张2013年9月26日支付予杜某的377000元为代邓凯元、黄庆卫支付的5层顶板工程款，邓凯元、黄庆卫无异议，故一审法院确认杜某施工的5层顶板属于邓凯元、黄庆卫已施工工程。六、工程交易费及深基坑围栏设施工程费。根据高建秦作为建设单位负责人与黄庆卫于2013年6月29日签署的《材料、临建及其他费用的明细表》及黄庆卫2013年7月29日出具的《甲方前期投入结转形式》，深基坑围栏设施由建设单位施工后转交予黄庆卫、相应款项22030.46元由黄庆卫承担，故深基坑围栏设施工程款应纳入邓凯元、黄庆卫的工程款中。工程交易费不属于工程造价，一审法院不予计算。七、现场材料部分。现场留存的材料因涉讼工程施工而产生，材料亦已由兴盛公司接收，兴盛公司应计付相应的价款予邓凯元，相应的款项纳入工程造价部分一并进行结算处理。工地由兴盛公司接管并进行后续施工，兴盛公司认为应计付保管费的主张缺乏理据，一审法院不予采纳。现场清点材料(兴盛公司出示的证据21-29)，黄庆卫予以确认，邓凯元虽有异议，但未能提供其他经双方确认的依据，故该证据效力一审法院予以确认。邓凯元所请求各折价款超出核定部分缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，结合鉴定报告，本案涉讼工程结算价款为34302996.38元[(34037556.7元+2364066.15元+223794.41元+636224.46元+22030.46元)×92%+2017.97元]。兴盛公司已付款、代垫款。诉讼中，一审法院组织当事人对兴盛公司主张的已付款、代垫款进行了核对，一审法院具体分析如下：邓凯元、黄庆卫为合同一方当事人，一人确认认可的款项另一人未能举证推翻的，一审法院计入兴盛公司已付款、代垫款范围。一、黄庆卫签署的《转交材料、临建及其他费用明细表》中的2333406.84元、6笔借资、2013年7月30日4669106元收据和774095.08元收据以及《甲方前期投入结转形式》中的748674.99元、165000元。1.从《转交材料、临建及其他费用明细表》《借资明细表》《进度款支付情况》《甲方前期投入结转形式》的内容看，4份文件均为兴盛公司、黄庆卫与建设单位的对账资料。《转交材料、临建及其他费用明细表》的所有项目对应《甲方前期投入结转形式》中的第二项至第七项，而《甲方前期投入结转形式》出具在后，故《转交材料、临建及其他费用明细表》的所有项目应以《甲方前期投入结转形式》为准。2.《甲方前期投入结转形式》确认建设单位转交给兴盛公司、黄庆卫的材料、临建及其他费用中的1147115.3元(深基坑围栏22030.46元、钢材969489.9元、散装水泥专项资金24504.91元、建设工程交易服务费25944.36元、1月至5月水电费105145.67元)从工程款中抵扣。6笔借资(2013年6月5日邓梓彬和黄庆卫借资313000元、2013年6月7日黄庆卫借资400000元、2013年6月18日黄庆卫借资35000元、2013年6月22日黄庆卫借资1080000元、2013年6月28日黄庆卫借资1000000元、2013年7月5日黄庆卫借资1100000元)合计3928000元，黄庆卫在《借资明细表》中确认了前5笔明细，在《甲方前期投入结转形式》中亦确认向建设单位借资3928000元并确认转为工程款。2013年7月30日，邓凯元、黄庆卫签署金额为345685.86元的兴盛公司转账支票领用单，兴盛公司于当日支付345685.86元。《甲方前期投入结转形式》中“5075115.3”、“841407.7”为建设单位与兴盛公司的结算，兴盛公司按下浮8%的方式计算予邓凯元为4669106元、774095.08元，兴盛公司确认4669106元收据由《转交材料、临建及其他费用明细表》中的1147115.3元及借支3928000元之和下浮8%计算所得，邓凯元、黄庆卫主张4669106元、774095.08元收据是基于《甲方前期投入结转形式》中“5075115.3”、“841407.7”数据开具，一审法院予以采纳。对比邓凯元、黄庆卫实际收取的款项(1147115.3元+3928000元+345685.86元=5420801.16元)和两张收据金额(合计5443201.08元)，二者基本相当，且三笔款项发生于2013年7月29日、7月30日，黄庆卫于2013年7月30日出具收据，故一审法院确认邓凯元、黄庆卫已收取两张收据对应金额的工程款。上述两张收据已包括《转交材料、临建及其他费用明细表》中的1147115.3元、6笔借资合计3928000元，故该部分一审法院不再重复计入兴盛公司的已付款、代垫款范围。3.《甲方前期投入结转形式》确认办公设施165000元由兴盛公司、黄庆卫向建设单位现金购买，且在建设单位应付兴盛公司的进度款中扣除，工程由邓凯元、黄庆卫实际施工，故该费用应由邓凯元、黄庆卫承担，一审法院将该款项计入兴盛公司的已付款、代垫款项范围。4.《甲方前期投入结转形式》确认临建部分748674.99元由兴盛公司、黄庆卫向建设单位现金购买，进度款计算公式反映建设单位未在应付兴盛公司的工程款中扣除，兴盛公司也未提供相应的垫付依据，故该项不应计入兴盛公司已付款、代垫款项范围。5.《甲方前期投入结转形式》确认建设单位不再扣兴盛公司塔吊桩基础费用，农民工保证金860000元由建设单位支付，故该两项不应计入兴盛公司已付款、代垫款项范围。二、2013年7月8日黄庆卫出具的600000元收据、2013年8月30日邓凯元出具的700000元收据、2013年9月3日邓梓彬出具的500000元收据、2013年9月4日邓梓彬出具的500000元收据，兴盛公司均提供了由收据出具人员签名的转账支票领用单及银行交易凭证，交易凭证未显示对方户名或对方户名为“网络款”、摘要为“代发工资”，邓凯元、兴盛公司确认的款项中亦存在多笔款项的交易凭证是该情形(2013年5月14日杜某出具收据的525000元、2013年5月17日黄庆卫出具收据的1000000元、2013年9月13日毕某出具收据的1800000元、2013年9月27日肖某出具收据的416000元、2013年10月14日毕某出具收据的200000元)，故一审法院予以采纳计入兴盛公司已付款范围。邓凯元、黄庆卫以交易凭证显示“代发工资”、兴盛公司未提供工资签收明细为由主张未实际收到款项，一审法院不予采纳。三、2013年7月24日黄庆卫出具的1000000元收据，由黄庆卫签署转账支票领用单，邓凯元、黄庆卫主张兴盛公司出具的支票没有兑付，没有实际收到款项。一方面，兴盛公司未能提供银行交易凭证；另一方面，根据黄庆卫2013年7月24日出具的《进度款支付情况》，建设单位支付三层顶板工程进度款7378000元(含建设单位借资的3928000元)、2013年7月24日支付600000元，即建设单位至2013年7月24日直接支付给兴盛公司三层顶板工程进度款4050000元，该项工程款兴盛公司按下浮8%的方式支付给邓凯元、黄庆卫应为3726000元，但包含该项1000000元在内兴盛公司已支付邓凯元、黄庆卫4726000元，不符合常理。因此，该项一审法院不计入兴盛公司已付款项范围。四、2013年8月9日黄庆卫出具的248400元收据，兴盛公司提供了由黄庆卫签名的转账支票领用单及银行交易凭证，银行划款金额为244750元，且银行划款时间在收据出具之后，一审法院采纳244750元纳入兴盛公司已付款范围。五、2013年9月17日的250000元、2013.9.12-2013.9.17代付工资666553元。邓凯元确认兴盛公司提供的工资表原件中的工资由兴盛公司代发，经核算，工资表中工人签收工资合计563078元，一审法院采纳563078元纳入兴盛公司已付款、代付款项范围。兴盛公司在诉讼中陈述2013年9月17日的250000元是其内部审批从银行取款后现金发放工资，故该项一审法院不再计入兴盛公司代付款项范围。六、2013年9月18日余某出具的100000元收据。虽然兴盛公司提供的支票存根显示金额仅为50000元，但余某同日出具的收据金额为100000元，一审法院采纳收据金额100000元计入兴盛公司代付款项范围。七、2013年10月15日杜某借支单的200000元(兴盛公司出示的证据39-41)。一方面，该笔借支虽发生于邓凯元、黄庆卫撤场后，但邓凯元、黄庆卫确认的兴盛公司代付的款项亦有发生于二人撤场后(2013年10月8日支付余某的100000元、2013年10月14日支付毕某的200000元)；另一方面，该笔款项由高建秦的银行账户转账支付予杜某，杜某在(2014)佛南法民三初字第886号案件中确认已收取涉讼工程工程款合共4619605.9元，黄庆卫在该案中确认其与兴盛公司支付杜某4419605.9元、业主方代为支付200000元。故一审法院采纳该笔200000元计入兴盛公司代付款项范围。八、经判决、执行，兴盛公司支付的材料款等费用。黄庆卫、邓凯元未能支付材料款致诉讼，相应的材料款项及因逾期付款产生的违约金、诉讼产生的诉讼费用均应由责任方黄庆卫、邓凯元负担。无论兴盛公司与黄庆卫、邓凯元之间围绕涉讼工程存在何种关系及纠纷，判决已确定兴盛公司对外应履行的义务，兴盛公司未能及时履行生效判决确定的义务，因此产生的执行费应由其自行负担。两案执行款合共619859.21元一审法院计入兴盛公司代付款。九、2013年10月9日保险费65346.4元。邓凯元、黄庆卫已于2013年9月30日撤场，该笔款项发生于撤场后，一审法院不计入兴盛公司代付款。十、监理罚款70000元。兴盛公司出示的罚款通知(证据10)，没有原件核对，其内容亦未经邓凯元、黄庆卫签名认可，不能认为双方已就工程结算达成扣款的合意，兴盛公司认为扣除罚款进行结算的主张一审法院不予采纳。十一、监控费。兴盛公司据以主张监控费单据(证据13的移动通信费单据)未经黄庆卫、邓凯元认可，亦无双方确认兴盛公司代垫代付的依据，该费用一审法院不计入兴盛公司代付款。十二、2013年5月至9月的水电费。兴盛公司出示的证据44、45单据，计费时段均为黄庆卫、邓凯元施工期间，亦与2013年6月29日《材料、临建及其他费用的明细表》中1-4月水电费、5月份电费数据相符，该部分费用一审法院计入兴盛公司代付款。上述单据费用合计为174227.04元。十三、清点现场材料人工、机械费用3792元。合同终止，清点现场是合同双方的义务。兴盛公司在其证据21-27的证明内容中确认邓凯元、黄庆卫指派了代表与兴盛公司共同清点，故清点的人工费用一审法院不计入兴盛公司代付款。吊车费1400元、车费550元、地磅费42元，实际产生并由兴盛公司支付，该部分费用由合同双方各自承担50%即996元，一审法院计入兴盛公司代付款。十四、除上述项目，邓凯元、黄庆卫确认兴盛公司已付款、代垫款合计20266992.27元。综上，兴盛公司已付款、代垫款合共30078103.6元(20266992.27元+4669106元+774095.08元+165000元+600000元+700000元+500000元+500000元+244750元+563078元+100000元+200000元+619859.21元+174227.04元+996元)。邓凯元持有保证金100000元收据(证据35)，虽兴盛公司否认曾指示黄庆卫、邓凯元支付该保证金，但兴盛公司、平北居委会、平北经联社均确认高建秦为业主方代表，且兴盛公司出示的证据11中亦有多份由高建秦与黄庆卫确认工程款项的材料，高建秦在收据背面备注“施工完毕验收合格后支付”，故一审法院认定该笔款项与工程结算一并结退。工程结算包括工程款支付及各款项代支、保证金结退等应一并进行结算处理，对比上述核定的工程结算价款、应退还保证金(34302996.38元+100000元)及兴盛公司已付款、代垫款(30078103.6元)，兴盛公司还应支付4324892.78元予邓凯元、黄庆卫。邓凯元请求兴盛公司支付的工程余款、折价款、返还保证金超出上述核定的部分一审法院不予支持。邓凯元、黄庆卫与兴盛公司并未办理有效结算，邓凯元、黄庆卫已完成工程的造价经本案委托鉴定而确定，故邓凯元请求兴盛公司支付工程余款、折价款、保证金的利息，缺乏依据，一审法院不予支持。涉讼工程施工许可证上的建设单位为平北居委会、平北经联社，二者系涉讼建筑物的最终受益人，邓凯元诉请平北居委会、平北经联社对本案中兴盛公司欠付的款项承担连带清偿责任，一审法院予以支持。本案施工合同无效，黄庆卫、邓凯元非相对于业主的一手承包人，邓凯元请求对涉讼工程享有优先受偿权的主张一审法院不予支持。无效合同项下财产适用相互返还、折价补偿原则进行处理。邓凯元请求兴盛公司支付停工补偿500000元的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。兴盛公司与黄庆卫、邓凯元签订的施工合同中并没有逾期完工相关责任的具体约定，兴盛公司亦未能举证证实因黄庆卫、邓凯元的行为引致具体逾期完工损失，兴盛公司以其与平北经联社签订的合同中约定的逾期完工违约条款请求黄庆卫、邓凯元支付违约金的主张缺乏理据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、兴盛公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款、折价款及返还保证金合共4324892.78元予邓凯元；二、平北居委会、平北经联社对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回邓凯元的其他诉讼请求；四、驳回兴盛公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66820元、财产保全费5000元，合共71820元(邓凯元已预交)，由邓凯元负担25420.86元，由兴盛公司、平北居委会、平北经联社连带负担46399.14元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予邓凯元，一审法院不另收退。反诉受理费减半收取4289.2元(兴盛公司已预交)，由兴盛公司负担。鉴定费419720元(邓凯元已预交)，由邓凯元负担209860元，由兴盛公司负担209860元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予邓凯元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人提供的证据经审查认定：邓凯元提供的有原件可供核对的两份签证单所涉的工程项目并非鉴定机构列入签证争议范围的项目，与争议事实不具有关联性，本院不予采纳。邓凯元提供的其他证据与待证事实缺乏关联性，本院不予采纳。经审理，本院确认一审法院认定的事实。另查，广东某工程造价咨询有限公司于2020年11月11日向本院出具《工作联系函》称：全面核对了所有工程量，出具了正式报告，已走完所有鉴定流程，给予双方当事人充分的沟通，不存在当事人提出的有关工程量出入过大的问题。本院认为，本案为建设工程转包合同纠纷，对于当事人在二审争议问题，本院认定如下：一、关于邓凯元、黄庆卫与兴盛公司履行的合同问题。本案审理的是邓凯元、黄庆卫与兴盛公司的建设工程分包合同纠纷，不涉及兴盛公司与平北居委会及平北经联社之间的合同关系，故本案应以邓凯元、黄庆卫与兴盛公司签订的分包合同为依据进行审理，一审法院该认定正确。二、关于邓凯元、黄庆卫已施工部分的工程造价数额。1、工程造价下浮比例问题。邓凯元、黄庆卫与兴盛公司签订的分包合同约定以兴盛公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》为依据进行结算，《建设工程施工合同》约定的工程合同价下浮8%计算得分包合同约定的工程合同价，一审法院据此认定兴盛公司与黄庆卫、邓凯元之间就工程结算以《建设工程施工合同》约定造价下浮8%进行计价并无不妥。2、是否按有资质单位套取定额计算工程造价问题。《建设工程施工合同》约定的合同价按兴盛公司的施工资质计价，且黄庆卫和邓凯元已施工部分已由兴盛公司接收并继续施工，兴盛公司没有向黄庆卫和邓凯元就工程质量提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院依据分包合同认定案涉工程造价按照有资质单位套用定额计算符合合同约定。3、工程结算价是否以工程量按75%结算问题。黄庆卫虽然出具承诺书承诺未完成承诺书的工程进度则工程量按75%结算工程款，但该承诺可能使施工方以低于成本的价格进行施工，降低工程质量，故一审法院对兴盛公司要求案涉工程按75%结算的主张不予采纳正确。4、对于高温补贴费、总包费问题。分包合同及《建设工程施工合同》均未约定不计取高温补贴费，且兴盛公司将其承包的工程全部转包给黄庆卫和邓凯元施工，兴盛公司与平北居委会和平北经联社实际履行的《佛山市某沐浴休闲酒店及办公楼工程合同》对黄庆卫和邓凯元没有约束力，故兴盛公司认为不应计取高温补贴费、总包费的理由不成立。5、对于税金问题。税金属于工程造价的取费内容，兴盛公司支付工程款后，有权向黄庆卫和邓凯元主张开具相应的发票。一审法院对兴盛公司认为工程造价不应计算税金的主张不予采纳正确。6、对于文明施工措施项目费问题。因黄庆卫和邓凯元对施工措施已施工完毕，兴盛公司接收工程继续使用，故一审法院采纳报告该部分所确定的数额正确。7、对于签证争议项目部分。一审法院对此已作评析，邓凯元在二审没有提供充分证据证明其主张，本院对邓凯元该上诉理由不予采纳。8、对于现场材料问题。邓凯元为案涉工程施工已进场的材料已由兴盛公司接收，兴盛公司应计付相应的价款予邓凯元，相应的款项纳入工程造价部分一并进行结算处理。对于鉴定机构未作鉴定部分，邓凯元未再申请由有资质的鉴定机构进行鉴定，应承担举证不能的责任，一审法院对该部分不予支持并无不当。9、对于工程交易费问题。该费用不属工程造价取费范围，邓凯元上诉认为应计入工程造价的理由不成立，本院不予采纳。10、对于兴盛公司、平北居委会和平北经联社在庭审中提出的邓凯元、黄庆卫未施工却列入工程造价范围的项目问题，鉴定机构答复称已全面核对了所有工程量，出具了正式报告，不存在当事人提出的有关工程量出入过大的问题，故本院对兴盛公司、平北居委会和平北经联社该理由不予采纳。另外，鉴定机构在《佛山市某休闲酒店及办公楼项目邓凯元施工工程量及工程造价司法鉴定报告开庭意见回复》中对相关造价进行调整，故兴盛公司认为一审法院认定的工程造价与鉴定报告不符的理由不成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定案涉工程结算价款为34302996.38元正确。三、兴盛公司已付款、代垫款数额。1、关于办公设施费165000元。当事人签署的《甲方前期投入结转形式》确认办公设施165000元由兴盛公司、黄庆卫向建设单位现金购买，且在建设单位应付兴盛公司的进度款中扣除，并相应扣除了邓凯元、黄庆卫的工程进度款，且由邓凯元、黄庆卫开具包括该款在内的收款收据，即邓凯元和黄庆卫已以应收取的进度款抵扣了该应付款，故一审法院将该款项计入兴盛公司的已付款、代垫款项范围不当，本院予以纠正。2、对于临建部分费用748674.99元。当事人签署的《甲方前期投入结转形式》确认临建部分748674.99元由兴盛公司、黄庆卫向建设单位现金购买，因临建部分亦属工程造价的取费范围，计入工程造价范围，但临建部分由建设单位建成后移交给黄庆卫，故应认定该费用属建设单位支付的工程款，一审法院未认定该款计入兴盛公司已付款、代垫款项范围不当，本院予以纠正。3、对于塔吊桩基础费。《甲方前期投入结转形式》确认建设单位不再扣兴盛公司塔吊桩基础费用，农民工保证金860000元由建设单位支付，故一审法院认定该两项不应计入兴盛公司已付款、代垫款项范围正确。4、对于2013年7月24日黄庆卫出具的1000000元收据。一审法院对不认定黄庆卫已收取款已作充分论述，兴盛公司在二审未提供充分证据证明黄庆卫已收取该款项，本院对兴盛公司该上诉理由不予采纳。5、对于代付工资563078元、2013年10月15日杜某借支单的200000元、执行款619859.21元、监理罚款70000元、监控费，本院认可一审法院的判决理由，不再赘述。综上，兴盛公司已付款、代垫款合共30661778.59元。综上，邓凯元工程款为工程结算价款34302996.38元和兴盛公司应退还的保证金100000元减去兴盛公司已付款、代垫款30661778.59元，兴盛公司还应支付3741217.79元予邓凯元。四、关于邓凯元主张的利息及兴盛主张的逾期完工损失问题。因双方对案涉合同无效均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，应由邓凯元、黄庆卫和兴盛公司各自承担因此所受到的损失，故一审法院对邓凯元的利息主张及兴盛公司的逾期完工损失均不予支持并无不妥。另外，关于鉴定费用问题，对于本案工程造价本属于邓凯元的举证责任，故一审法院认定邓凯元承担一半的鉴定费用并无不当。综上所述，邓凯元、兴盛公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3156号民事判决第四项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3156号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3156号民事判决第一项为：广东兴盛建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款、折价款及返还保证金合共3741217.79元予邓凯元；四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3156号民事判决第二项为：佛山市南海区桂城街道平北社区平北经济联合社、佛山市南海区桂城街平北社区居民委员会对上述第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回邓凯元其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66820元、财产保全费5000元，合共71820元(邓凯元已预交)，由邓凯元负担37346.4元，由广东兴盛建筑工程有限公司、佛山市南海区桂城街道平北社区平北经济联合社、佛山市南海区桂城街平北社区居民委员会连带负担34473.6元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予邓凯元，一审法院不另收退。反诉受理费减半收取4289.2元(广东兴盛建筑工程有限公司已预交)，由广东兴盛建筑工程有限公司负担。一审鉴定费419720元(邓凯元已预交)，由邓凯元负担209860元，由广东兴盛建筑工程有限公司负担209860元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予邓凯元。二审案件受理费67459.95元（邓凯元预交22179元，广东兴盛建筑工程有限公司预交45280.95元），由邓凯元负担27612.71元，由广东兴盛建筑工程有限公司负担39847.24元，邓凯元将应缴交的5433.71元于本判决发生法律效力之日起十日内迳付给广东兴盛建筑工程有限公司，本院不再另行收退。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十一月十六日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪