广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3862号 上诉人（原审被告）：张某江，男，1980年2月生，汉族，住广西壮族自治区防城港市东兴市。 被上诉人（原审原告）：殷某坤，男，1992年1月生，汉族，住重庆市城口县明中乡。 诉讼代理人：龙拓荒，重庆海力律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第某建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道。 法定代表人：黄某龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁某梅，该公司员工。 上诉人张某江因与被上诉人殷某坤、原审被告广西建工集团第某建筑工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2020）桂0205民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行,本案现已审理终结。 上诉人张某江上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销原审判决，依法改判驳回原告对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人张某江是原告的雇主是错误的。上诉人在柳州市东外环北段项目工地为工地的管理人员，原告殷某坤系老板周某刚叫过来干活的工人，受周某刚雇佣，老板周某刚在自己另一工地因发大水被冲走，于2018年10月27日死亡，老板死亡后原告殷某坤的赔偿事宜无人对接，我作为工地的管理人员受工程承包方徐某球、车某林委托具体负责协商和原告殷某坤的赔偿事宜，工地的实际老板为徐某球和车某林，最后双方协商的赔偿款也是老板车某林通过手机银行转账给的，一审法院仅仅依照赔偿协议认定我为雇主是错误的。二、一审法院遗漏了诉讼参与人。本案中的案涉工地，在中国人民财产保险股份有限公司柳州市分公司投保有建筑团体险，在第一次的赔偿中，保险公司为原告殷某坤赔付了医药费，随后工地又和原告迗成了30000元的《赔偿协议》，现在原告殷某坤二次治疗后，要求撤销双方签订的《赔偿协议》，应当将保险公司和工程承包方徐某球、车某林一同列为被告，并有保险公司在保险责任范围内承担责任。综上所述，上诉人不是实际雇主，一审法院认定事实错误，另本案中遗漏了诉讼参与人，为维护上诉人合法权益，特依法提出上诉，希望二审法院查明事实，判如所请，以维护法律的正确实施，维护公平正义。 被上诉人殷某坤辩称，一审判决事实认定清楚，程序合法，计算无误，对于上诉人的上诉请求予以驳回。上诉人的理由，关于张某江是雇主的问题在（2019）桂0205民初2628号文书中已经确认。关于第二点的理由不予认可，关于上诉人申请证人出庭已经过了举证期限，不属于新证据，请求驳回上诉人的申请。 原审被告广西建工集团第某建筑工程有限责任公司述称，一审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 殷某坤向一审法院起诉请求：1、撤销殷某坤与张某江于2018年11月22日签订的《协议书》；2、判令张某江、某某公司连带赔偿殷某坤误工费、护理费、残疾赔偿金等合计162785.6元；3、本案诉讼费由张某江、某某公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月25日，殷某坤因跌伤被送至广西柳州钢铁集团有限公司医院治疗。2018年11月22日，殷某坤与张某江签订了一份《协议书》，该协议载明：殷某坤于2018年8月25日在张某江柳州市东外环北段工地施工时，不慎从盖梁上摔下，致使脚后跟骨折，事发后张某江将殷某坤送到医院进行治疗，并支付了全部医疗费用及其他费用，两个月后张某江带殷某坤去医院复查，受伤处基本恢复，双方协商一致达成协议，一、张某江一次性赔偿殷某坤后续医疗费、误工费、护理费、伙食费，经济补偿等各项费用共计30000元；二、殷某坤领取上述各项费用后，不得以各种理由纠缠张某江；三、殷某坤领取上述各项费用后，殷某坤自身的各种事宜与张某江无关。2018年11月24日，一个户名为车某林的银行账户通过手机银行转账向殷某坤支付了30000元。之后，殷某坤向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认殷某坤与某某集团有限公司2018年8月22日至11月24日期间存在事实劳动关系。2019年5月17日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字[2019]第393号仲裁裁决书，裁决确认对殷某坤提出的仲裁请求，不予支持。殷某坤不服该裁决，向该院提起诉讼。2019年7月12日，该院作出（2019）桂0205民初2628号民事判决书，认定有关殷某坤和张某江均认可，殷某坤在工地工作期间的工作内容由张某江安排，劳动报酬由张某江发放等相关内容，并判决确认殷某坤与某某集团有限公司2018年8月22日至2018年11月24日期间不存在劳动关系，驳回了殷某坤的诉讼请求。另查明，2019年7月19日，殷某坤进入陆军军医大学第一附属医院（西南医院）住院治疗，至2019年8月6日出院，支出医疗费29074.6元。2019年11月18日，重庆市城口司法鉴定所出具城口司鉴所［2019］医鉴字第74号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人殷某坤因右足损伤后足弓结构破坏，依照《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。2、被鉴定人殷某坤的后续医疗费咨询评估：①右上切牙缺失行烤瓷桥冠修复需人民币叁仟元左右，该修复体的使用年限约为八至十年；②右跟骨损伤感染后康复期复查随访需人民币贰仟元左右。3、被鉴定人殷某坤伤后误工期限以360日评定，伤后营养期限以90日评定。4、被鉴定人殷某坤本次伤后住院治疗40天，其出院后的护理期限以50日评定，出院后的护理依赖程度以部分护理依赖评定。殷某坤为此次鉴定支出鉴定费2750元。 一审法院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。殷某坤于庭审结束后向该院提供重庆市相关人身损害赔偿项目及标准，已严重超过举证期限，该院不予参照。具体到殷某坤在本次事故中的各项损失，该院做如下认定：一、医疗费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，殷某坤提供了票据及病历证明其因本次事故治疗时所产生的医疗费损失为29074.6元，现殷某坤仅主张29074元，系对权利的自由处分，该院对该医疗费损失予以认定； 二、后续治疗费。适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，重庆市城口司法鉴定所出具的城口司鉴所［2019］医鉴字第74号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人殷某坤因右足损伤后足弓结构破坏，依照《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。2、被鉴定人殷某坤的后续医疗费咨询评估：①右上切牙缺失行烤瓷桥冠修复需人民币叁仟元左右，该修复体的使用年限约为八至十年；②右跟骨损伤感染后康复期复查随访需人民币贰仟元左右。庭审中，经该院释明，张某江、某某公司均不申请重新进行司法鉴定，该院对重庆市城口司法鉴定所出具的鉴定意见予以认可，但由于殷某坤牙缺失修复费用涉及时间过长，为避免今后修复有新的情况变化，该院在本次诉讼中暂支持一次修复费用，即3000元，此后殷某坤如再次修复产生新的费用，可另行主张。综上，殷某坤在本案中的牙缺失修复费用及右跟骨损伤感染后康复期复查随访费用应认定为5000元（3000元＋2000元）；三、营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，司法鉴定意见殷某坤伤后营养期限以90日评定，但未建议标准，该院酌情支持为1500元；四、住院伙食补助费。本案中，殷某坤住院治疗共计40天，故该院参照2019年广西交通事故赔偿标准中"住院伙食补助费每人每天"100元之标准，将殷某坤的住院伙食补助费计算为4000元（100元/人/天×40天），并在此范围内对殷某坤的住院伙食补助费损失予以认定；五、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。本案中，殷某坤住院治疗共计40天，司法鉴定意见建议出院后的护理期限以50日评定，出院后的护理依赖程度以部分护理依赖评定（按人身损害护理依赖程度评定护理依赖赔付比例为50%），因原未能提供相关证据证明陪护人员的具体收入情况，故该院参照2019年广西交通事故赔偿标准中"居民服务修理和其他服务业"每年58594元之标准将其护理费计算为10434.55元（58594元/年÷365天×40天＋58594元/年÷365天×50天×50%），现殷某坤仅主张8800元，系对权利的自由处分，该院在此范围内对殷某坤的护理费损失予以认定；六、误工费。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，司法鉴定意见建议殷某坤伤后误工期限以360日评定，由于殷某坤未举证证明其收入标准，故该院参照2019年广西交通事故赔偿标准中"建筑业"每年56742元之标准认定其误工费损失；七、残疾赔偿金。残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，经司法鉴定，殷某坤因本次事故构成十级伤残，因广西已经开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作，故本次事故导致的残疾赔偿金应参照2019年广西交通事故赔偿标准中"城镇居民人均可支配收入"每年32436元之标准计算为64872元（32436元/年×20年×10%），该院在此范围内对殷某坤的残疾赔偿金损失予以认定；八、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，虽然殷某坤未提供有关凭据与就医地点、时间、人数、次数相符合的证据，但考虑到殷某坤受伤就医往来治疗必然会产生一定的交通费用，该院酌情支持殷某坤的交通费为800元；九、精神损害抚慰金。本次事故导致殷某坤十级伤残，给其今后的生活带来不便，精神上亦遭受痛苦，该院酌情将殷某坤的精神损害抚慰金认定为2500元；十、鉴定费。殷某坤因本次事故导致伤残，委托鉴定机构定残支出鉴定费2750元有相关票据为证，该院予以认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案为侵权诉讼，殷某坤对侵权人、侵权行为及侵权后果负有举证证明责任。现殷某坤未有证据证明其是在某某公司承建的工地标段发生意外事故，故殷某坤要求某某公司承担本案连带赔偿责任，无法律及事实依据，该院不予支持。从（2019）桂0205民初2628号民事判决书所认定的“殷某坤和张某江均认可，殷某坤在工地工作期间的工作内容由张某江安排，劳动报酬由张某江发放”内容看，殷某坤为张某江提供劳务的事实已经得到证明，故殷某坤要求张某江赔偿有事实及法律依据。由于殷某坤与张某江签订《协议书》时相关医疗费及司法鉴定认定伤级尚未形成，实际医疗及相关费用与《协议书》中的“包断”价格3万元相距甚远，《协议书》所达成的协议显失公平，该《协议书》签订后，殷某坤一直在向相关部门主张权利，故殷某坤诉请撤销该《协议书》有理，该院予以支持。上述事故损失中，除精神损害抚慰金外，合计173538元（医疗费29074元＋后续治疗费5000元＋营养费1500元＋住院伙食补助费4000元＋护理费8800元＋误工费56742元＋残疾赔偿金64872元＋交通费800元＋鉴定费2750元）。殷某坤是成年人，虽然张某江雇佣其提供劳务未有相关完备的安全保障，但其未注意施工安全与事故的发生有直接关联性，应承担50%的事故责任，即殷某坤应自行承担86769元（173538元÷2），则张某江应承担89269元（86769元＋精神损害抚慰金2500元）。由于殷某坤认可张某江已经在签订《协议书》后支付了3万元，故张某江还应向殷某坤赔偿59269元（89269元－30000元）。殷某坤诉请超出的部分，该院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条，参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》之规定，判决：一、撤销殷某坤与张某江于2018年11月22日签订的《协议书》；二、张某江于本判决生效之日起十日内赔偿殷某坤因事故导致的损失合计59269元；三、驳回殷某坤的其他诉讼请求。案件受理费3556元，减半收取计1778元，由殷某坤负担1130.64元，张某江负担647.36元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求申请证人出庭作证。本院组织当事人进行了质证。对证人证言以及二审争议的事实，本院认定如下：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。两位证人证言的证明力较弱，不能推翻已经认定的事实。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。虽然上诉人张某江提供了证人出庭作证，但证人证言的证明力较弱，不能推翻已经认定的事实。本院认可被上诉人殷某坤为上诉人张某江提供劳务的事实，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，所以上诉人张某江应当承担赔偿责任。殷某坤是成年人，有注意施工安全的义务，虽然上诉人张某江雇佣其提供劳务未有相关完备的安全保障，但被上诉人殷某坤对事故的发生亦有责任，应承担50%的事故责任。被上诉人殷某坤是否购买有保险以及保险应当赔偿的数额均没有相应的证据证实，所以上诉人张某江应当按照被上诉人殷某坤在本次事故中的各项损失的总额承担50%的责任。 综上所述，张某江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1282元（上诉人张某江已预交），由上诉人张某江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 昕 审 判 员  黄智文 审 判 员  侯海丽 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  翁春亚 代书记员  乔 茜