江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2977号上诉人（原审原告）：陈飞，男，1962年10月29日生，住启东市。委托诉讼代理人：顾亚东，上海美易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：启东中信科技有限公司，住所地启东市经济开发区凯旋路**。诉讼代表人：汤国华，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：蔡宏达，江苏濠阳律师事务所律师。上诉人陈飞因与被上诉人启东中信科技有限公司（以下简称中信科技公司）别除权纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初8178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈飞上诉请求：1.撤销原判，改判本人对案涉国有土地使用权及土地上的在建工程具有优先受偿权；2.判令中信科技公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审适用法律错误。2014年8月7日，上诉人因与南通锦安置业有限公司（以下简称锦安公司）、江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信集团）等民间借贷纠纷向一审法院起诉，并提出诉讼保全，要求冻结中信集团银行账户760万元。2014年11月17日，一审法院作出（2014）启商初字第0934-2号裁定书，裁定冻结中信集团银行账户760万元，或者查封、扣押其相应价值的财产。2014年11月24日，中信集团向一审法院申请解除对其银行账户的保全措施，并愿意以其他财产作为反担保。同日中信科技公司向一审法院提交担保书，自愿用启东市汇龙镇瑞章村的国有土地使用权【国有土地使用证号：启国用（2013）第××××号】及该土地上的在建工程提供担保。2014年11月25日，中信科技公司经股东会决议一致同意将前述国有土地使用权及该土地上的在建工程为中信集团提供担保。同日，中信集团出具该工程往来工程款及农民工工资已全部付清、无任何经济纠纷的证明。一审法院在收到中信科技公司提交的担保材料后作出（2014）启商初字第0934-4号裁定书，裁定查封前述国有土地使用权及该土地上的在建工程。2014年12月2日，一审法院向启东市房屋产权交易所送达了民事裁定书及协助执行通知书。现一审判决依据《最高人民法院关于人民共和国执行担保若干问题的规定》第七条的规定，认定本人未依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续，不得主张优先受偿权。依据当时的生效法律《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十二条“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的……同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”及第五十九条“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”之规定，一审法院根据中信科技公司提供的担保书、股东会决议及中信集团提供的申请书、证等资料，作出（2014）启商初字第0934-3、0934-4号民事裁定书，单方解除了对中信集团银行账户760万元的保全措施，另查封了启东市汇龙镇瑞章村的国有土地使用权及该土地上的在建工程，并在启东市房屋产权交易所办理了协助执行手续。本案中也不存在已经办理抵押登记的其他第三人。在当时情形之下，一审法院未通知本人与中信科技公司办理反担保抵押登记手续，产权交易所也不会接受法院单方面的抵押登记手续，只能办理查封手续，关于诉讼保全反担保也没有具体可操作的司法文件。直至2018年3月1日《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》出台，其中第七条才规定“可以”办理抵押登记等担保物权公示手续，第十六条第二款则明确“该规定施行前成立的执行担保，不适用本规定”。综上，一审法院适用《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第七条以及我国物权法、破产法等相关规定处理本案，系适用法律错误，而应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十二条、五十九条之规定，确认本人对案涉国有土地使用权及在建工程享有优先受偿权。中信科技公司辩称：一审判决正确。案涉财产保全以及财产担保都是保全措施，并不能产生物权法相应的物的担保效力，不能确认陈飞在本案中享有优先受偿权。陈飞向一审法院起诉请求：1.确认本人对中信科技公司的760万元债权为抵押优先债权；2.本案诉讼费由中信科技公司承担。一审法院认定事实：2014年8月7日，一审法院受理了陈飞与锦安公司、南通仁泰建筑安装工程有限公司、启东市宏锦置业有限公司、中信集团（后更名为江苏中欣建设集团有限公司）民间借贷一案，案号为（2014）启商初字第00934号。审理中，陈飞申请财产保全，一审法院于2014年11月17日作出（2014）启商初字第00934-2号民事裁定，冻结中信集团银行存款760万元。同年11月19日，一审法院冻结中信集团在启东农商银行文峰建筑支行和建行启东支行的银行账户。同年11月24日，中信集团向一审法院书面申请要求解除对其银行账户的保全措施。中信科技公司于2014年11月24日向一审法院出具《担保书》，内容为：“我公司自愿用启东市汇龙镇瑞章村的国有土地使用权【国有土地使用证号：启国用（2013）第××××号】及该块土地在建工程14431.4平方米为中信集团提供担保，请求贵院解除该公司账户冻结措施”。2014年11月26日，一审法院作出（2014）启商初字第00934-3号民事裁定，解除对中信集团银行存款760万元的冻结，并于同日作出（2014）启商初字第00934-4号民事裁定，查封中信科技公司名下的国有土地使用权【启国用（2013）第××××号】及该块土地上14431.4平方米的在建工程（查封价值760万元）。同日，一审法院向启东市国土资源局送达了协助执行通知书及裁定书，查封了中信科技公司的启国用（2013）第××××号国有土地使用权。2014年12月2日，一审法院向启东市房屋产权交易所送达了协助执行通知书及裁定书，查封了中信科技公司的启国用（2013）第××××号土地上的14431.4平方米的在建工程（查封价值760万元）。2015年4月22日，一审法院作出（2014）启商初字第00934号民事判决，陈飞不服提起上诉，本院作出裁定发回重审。一审法院于2016年6月13日作出（2015）启商重初字第00004号民事判决，判决锦安公司归还陈飞借款658万元及该款自2012年6月29日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息，江苏中欣建设集团有限公司、南通仁泰建筑安装工程有限公司、启东市宏锦置业有限公司对锦安公司的上述债务承担连带清偿责任。该判决发生法律效力后，陈飞申请执行，并要求对中信科技公司的案涉国有土地使用权及在建工程进行拍卖、变卖。2017年5月5日，一审法院作出（2017）苏0681执1029号执行裁定，对中信科技公司位于启东市汇龙镇瑞章村的案涉国有土地使用权及该地块上在建工程进行拍卖、变卖。后二轮拍卖均因无人报名而流拍。在执行过程中，一审法院于2019年5月27日裁定受理中信科技公司破产清算一案，同年6月4日作出决定，指定南通新天会计师事务所有限公司担任管理人。陈飞向中信科技公司管理人申报债权17701400元，2019年8月30日的第一次债权人会议确认陈飞债权760万元，为第三顺序债权。陈飞对确认的债权金额无异议，但认为债权性质应为抵押债权，遂于2019年9月16日向管理人提出书面异议。同年10月15日，管理人作出《债权异议答复》，称经研究讨论确认你方申报的债权性质为普通债权，该债权性质上属于担保债权，但并不满足抵押权的构成要件，且即使构成抵押权，也未办理登记，抵押没有生效，更不能对抗第三人。陈飞遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点是：陈飞对中信科技公司在中信集团与陈飞民间借贷一案中为解除对中信集团的财产保全提供担保的案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程是否享有担保物权。根据我国破产法的规定，债务人破产宣告后，因破产宣告以前的原因而发生的请求权应当依照破产程序的规定接受清偿。破产清算中，对有财产担保的债权人即别除权人可以由特定担保物获得清偿，对该特定财产享有优先受偿权。本案中，陈飞已向中信科技公司管理人申报债权，并主张对案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程享有抵押权，而中信科技公司管理人则认为抵押未办理登记，尚未生效。根据陈飞的诉讼请求及本案的争议焦点，本案案由应为别除权纠纷。陈飞对中信科技公司的案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程不享有担保物权。首先，陈飞对案外人中信集团的债权系普通债权，陈飞、中信科技公司之间的权利义务系中信科技公司在陈飞与中信集团民间借贷纠纷一案诉讼中为解除中信集团银行账户的冻结，自愿以其国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程提供担保，在经法院准许后而形成。根据民事诉讼理论，财产保全是为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制当事人处分的强制措施。其立法目的之一是在程序上通过控制债务人的责任财产，使其避免流失并确定执行法院的处置权，进而为判决顺利执行提供保障，与债权人能否就保全财产享有优先受偿权无必然联系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”可见，财产保全担保应当是财产保全的一种替代措施，其功能和目的也是为了保障将来判决的执行。财产保全担保是发生在民事诉讼活动中并经法院审查的诉讼行为，与实体法中经民事法律行为产生的民事担保有着本质的区别。民事担保尤其是设立抵押、质押，其目的在于保障债权人的债务清偿顺序，保障债权人在债务清偿中获得优先受偿权，而财产保全中的担保是法院根据法律规定所采取的财产保全措施的一部分，法院要求被申请人解除保全时提供担保是为了防止被申请人转移财产，逃避其最终可能承担的义务，是为了保障财产保全得以实现，仅具程序法属性，并不产生实体法上的法律效果。本案中，中信科技公司以其国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程为案外人解除保全提供的担保并不产生担保物权的法律后果。其次，享有优先受偿权须由法律明确规定，与是否财产保全无直接关联。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条规定：“人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。”该条文规定了财产保全与抵押权等竞合时的处理原则，进一步说明申请财产保全并不会在执行程序中取得优先受偿的效果。反向可推出，如果财产保全对申请人创设了优先受偿权，那么在执行程序中将会存在多个优先受偿权，则优先受偿权失去了存在的价值。本案中，法院准许变更了财产保全标的物，虽查封了案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程并经相关部门登记，但该查封登记不是物权法和担保法规定的抵押登记，不产生物权法意义上的抵押担保的物权效力。因此，在中信科技公司进入破产程序后，陈飞对中信科技公司债权的性质未发生改变，未取得别除权人地位，对中信科技公司的案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程不享有优先受偿权。第三，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条的规定，设立抵押权，应当签订书面抵押合同，以正在建造的建筑物或建设用地使用权等财产抵押的，还应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于人民法院执行担保若干问题的规定》第七条规定“被执行人或者他人提供财产担保，可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权。”本案中，中信科技公司未办理将案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程抵押给陈飞的登记手续，陈飞无权主张优先受偿权。综上，陈飞要求确认其对中信科技公司的760万元债权系有抵押权的优先债权，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。据此，判决：驳回陈飞的诉讼请求。本案受理费65000元（陈飞已预交），由陈飞负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理，对一审法院认定的案件基本事实予以确认。二审查明，中信集团现企业名称变更为江苏中昶信建设集团有限公司。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：陈飞对中信科技公司债权的性质是否属于担保物权，是否具有优先性？本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。”据此，诉讼财产保全措施的目的主要是为了保障判决的执行。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，财产保全担保应当是财产保全的一种替代措施，其功能是为了保障财产保全在诉讼中的功能得以实现，故被申请保全财产一方为解除诉讼保全措施而提供的担保，其功能和目的也是为了保障将来判决的执行，属于发生在民事诉讼活动中并经法院审查的诉讼行为。但当事人在债权债务上设立担保，尤其是设立抵押、质押等担保，需经担保法所要求的要约、承诺等合同成立程序，其目的在于保障相关债权人的清偿顺位，即保障相关债权人在债务清偿中获得优先受偿权。两者在性质和目的上有所不同。本案中，陈飞对中信科技公司的760万元债权，来源于中信科技公司在陈飞诉锦安公司、中信集团等民间借贷一案中，为中信集团解除原财产保全措施而提供的担保，担保物为国有土地使用权及在建工程。该担保行为属司法程序中的担保，区别于民事关系中的担保行为，并未履行担保物权法定的公示程序，债权人并不据此当然享有优先受偿权。陈飞对案外人中信集团的债权为普通债权，现其主张中信科技公司为中信集团提供的解除保全担保系为该债权提供担保，其据此享有的债权为有担保的债权，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，陈飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65000元，由上诉人陈飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽云审 判 员 张 敏审 判 员 王作杰二〇二〇年十一月三十日法官助理 牟森琳书 记 员 周文彧