四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川16刑终148号 公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐志云（绰号“鸭子”），男，1974年8月2日出生，汉族，初中文化程度，户籍地四川省广安市前锋区，住四川省广安市广安区。因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，于2001年12月19日被广安市中级人民法院判处有期徒刑十三年，于2010年1月19日刑满释放。因涉嫌非法储存枪支、容留他人吸毒罪，经广安市广安区人民检察院批准，于2019年12月12日被广安市公安局广安区分局执行逮捕。 四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院起诉指控原审被告人唐志云犯非法持有枪支、容留他人吸毒罪一案，于二〇二〇年九月二十九日作出（2020）川1602刑初185号刑事判决。宣判后，原审被告人唐志云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人，审阅卷宗，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2019年8月28日18时许，广安市公安局广安区分局民警在被告人唐志云四川省广安市广安区××巷××号××栋××单元××号家中杂物室查获唐志云与徐德松正在吸食毒品冰毒。同时，民警在该杂物间角落处搜查出一白色背包，背包内上部有疑似枪支一支，背包内中部有一个小提包，小提包内装有疑似枪支四支，小提包下有一布袋，布袋内装可疑弹头93枚，可疑弹壳95枚，背包底部装有子弹9发，疑似装有火药的塑料瓶3个。另民警在该杂物间床头柜抽屉内搜查出可疑枪支一支。 2019年9月29日，成都铁路公安局物证鉴定所对从唐志云家中搜出枪支的擦拭物进行鉴定，其鉴定意见为：送检的3号仿制式手枪扳机护圈上方横梁右侧（201901071-3-12号）上检出DNA，与徐德松的血样在D3S1358等23个基因座基因型相同，其似然率为2.00x1033。送检的4号仿制式手枪扳机护圈上方横梁右侧（201901071-4-5号）检出DNA，与唐志云的血样在D3S1358等23个基因座基因型相同，其似然率为7.76x1033。 2019年10月5日，广安市公安局物证鉴定所对从唐志云家中搜出枪支进行鉴定，其鉴定意见为：（一）编号分别为：2019020044-01、2019020044-02、2019020044-03、2019020044-04的检材均属于以火药为动力的枪支，均具有致伤力；（二）编号为2019020044-05检材中的1-5号、8、9号检材应认定为枪支散件；（三）编号为2019020044-06检材中的1-5号、7-9号检材应认定为枪支散件；（四）编号为2019020044-05的检材系7.62mm手枪弹，属于弹药。 同时查明：唐志云于2019年7月底的一天、2019年8月中旬的一天、2019年8月28日，共三次容留徐德松在其居住的四川省广安市广安区××巷××号××栋××单元××号屋内杂物间吸食毒品冰毒。 原判认定上述事实，有经庭审举证质证书证、物证、证人证言、鉴定意见、被告人供述及辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人唐志云违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支四支，情节严重；在其居住使用的房间内多次容留他人吸食毒品冰毒；其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八第一款、第三百五十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。被告人唐志云在判决宣告以前犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，应当对其数罪并罚。根据相关法律规定，判决：被告人唐志云犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年零十个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；对公安机关未随案移送的从被告人唐志云处查获的枪支四把、枪支散件及弹药等予以没收，由公安机关依法处理。 宣判后，被告人唐志云不服，提出上诉称，原判认定从上诉人家中搜出枪支，并以此认定上诉人犯非法持有枪支罪的事实不清、证据不足，不能仅凭从枪支上检出DNA就直接推定上诉人为枪支的持有人；原判认定上诉人刑期自2019年12月12日起算，系计算错误，应当从上诉人被抓获的时间即2019年8月28日起计算刑期。请二审依法予以改判。 经审理查明，2019年8月28日18时许，广安市公安局广安区分局民警在对涉嫌聚众斗殴的犯罪嫌疑人徐德松进行抓捕时，发现徐德松在被告人唐志云位于四川省广安市广安区××巷××号××栋××单元××号家，遂对唐志云家进行搜捕，在搜捕过程中发现唐志云与徐德松正在唐志云家一杂物间吸食毒品。同时，民警在该杂物间床铺上一浅色挎包内搜出四支可疑枪支；在床铺面上搜出一支可疑枪支；在床头柜抽屉内搜出一支可疑枪支及可疑枪支配件。另民警还从该房间内搜出可疑弹壳95枚、可疑弹头93枚、可疑枪弹9枚。 2019年9月29日，成都铁路公安局物证鉴定所对从唐志云家中搜出枪支的擦拭物进行鉴定，其鉴定意见为：送检的3号仿制式手枪扳机护圈上方横梁右侧（201901071-3-12号）上检出DNA，与徐德松的血样在D3S1358等23个基因座基因型相同，其似然率为2.00x1033。送检的4号仿制式手枪扳机护圈上方横梁右侧（201901071-4-5号）检出DNA，与唐志云的血样在D3S1358等23个基因座基因型相同，其似然率为7.76x1033。 2019年10月5日，广安市公安局物证鉴定所对从唐志云家中搜出枪支进行鉴定，其鉴定意见为：（一）编号分别为：2019020044-01、2019020044-02、2019020044-03、2019020044-04的检材均属于以火药为动力的枪支，均具有致伤力；（二）编号为2019020044-05检材中的1-5号、8、9号检材应认定为枪支散件；（三）编号为2019020044-06检材中的1-5号、7-9号检材应认定为枪支散件；（四）编号为2019020044-05的检材系7.62mm手枪弹，属于弹药。 同时查明：唐志云于2019年7月底的一天、2019年8月中旬的一天、2019年8月28日，共三次容留徐德松在其居住的四川省广安市广安区××巷××号××栋××单元××号屋内杂物间吸食毒品冰毒。 认定上述事实的证据与一审认定事实的证据一致，本院予以确认。 针对上诉人的上诉意见，本院评判如下： 1.关于上诉人唐志云提出，不能仅凭从上诉人的家中搜出枪支，并从其中一把枪支上检出上诉人的DNA，就认定上诉人系该枪支的持有人的意见。经查，非法持有枪支罪，是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。所谓非法持有，是指没有合法根据地实际占有或者控制枪支，非法替他人保管枪支的行为也属于非法持有。行为人非法持有的枪支的来源没有限制，如他人赠与的、自己拾得的，都属非法持有。本案中，从唐志云居住的房屋内一个包内搜查出枪支，唐志云曾供述称该包系陈强放在其家中的，但其并没有看包内装有什么东西。经鉴定，从该包内搜出的枪支中检出唐志云的DNA，因此，能够认定唐志云明知包内为枪支的事实。故其该上诉意见不成立，本院不予支持。 2.关于上诉人唐志云认为原判对其刑限折抵错误的意见。经查，原审法院已对其刑期折抵做了更正裁定。本院不再作评判。 本院认为，上诉人唐志云违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八第一款之规定，构成非法持有枪支罪；上诉人唐志云非法持有以火药为动力的枪支四支，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]15号）第五条第二款第（二）项之规定，属情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。上诉人唐志云在其居住使用的房间内多次容留他人吸食毒品冰毒；其行为触犯了中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定，构成容留他人吸毒罪。 上诉人唐志云在判决宣告以前犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，应当对其数罪并罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 冯剑辉 审 判 员 廖安宁 审 判 员 王 佳 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 吴义奎 书 记 员 谭 丹 附《中华人民共和国刑事诉讼法》条文 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。