陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1566号 上诉人（原审被告）：太白县泰达房地产开发有限公司。住所地：陕西省宝鸡市太白县，现地址：陕西省宝鸡市金台区，统一社会信用代码：91610331580760945W。 法定代表人：吴林林，任公司总经理。 委托诉讼代理人：李小兵，陕西际傧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫亚宁，陕西际傧律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：赵世友，男，汉族，1949年3月28日出生，大学本科文化，退休教师，住陕西省西安市周至县。 委托诉讼代理人：王斐，陕西金宝律师事务所律师。 上诉人太白县泰达房地产开发有限责任公司（以下简称“泰达房地产”）因与赵世友商品房销售合同纠纷一案，不服陕西省太白县人民法院（2020）陕0331民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人泰达房地产委托诉讼代理人李小兵、闫亚宁，被上诉人赵世友及其委托诉讼代理人王斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰达房地产上诉请求：撤销陕西省太白县人民法院（2020）陕0331民初168号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，侵害上诉人的合法权益。1、双方签订的《商品房认购协议书》已于2019年8月23日经双方合意解除；2、一审法院对双方签订的《商品房认购协议书》性质认定有误；3、被上诉人未能按照认购协议约定一次性支付剩余房价款，违约在先；4、一审判决在证据认定上区别对待，未公正裁决。 赵世友答辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 赵世友向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告继续履行双方签订的《商品房认购协议书》，按协议书确定的单价1605.50元/㎡让原告补交该房余款，办理相关房屋交接手续及其他相关事宜。2.本案受理费由被告承担。 一审法院查明，2013年7月28日，原告赵世友从被告太白县泰达房地产开发有限责任公司开发的商品住宅小区楼盘泰达水木兰庭小区购买了5号楼1单元101号房屋，面积为103.87平方米，双方签订了《商品房认购协议书》。协议书约定的认购单价为1605.50元/㎡，总房款为166763元。按照《协议书》约定的条款，原告向被告交付定金10000元，并约定（注明）剩余房款156763元于签订正式合同时全部付清。被告在2013年12月24日取得了商品房预售许可证。一年后的2014年7月底，原告接到被告售楼部具体工作负责人王某某的电话后，于7月31日前往太白县办理签合同补全房款事宜，被告知签合同的条件还不成熟，原因是泰达公司房屋预售面积和太白县城建局实地测量和最终批复的面积不一致，须等太白县城建局正式批文下来后再签合同补交全款，于是原、被告协商后，赵世友当时只交了剩余156763元房款当中的50000元，双方约定等到签正式合同时再补齐余款106763元。2018年10月8日，被告方售楼部负责人王某某多次向赵世友打电话没有接通，次日，王某某给赵世友发短信，告知赵世友三天内来交房款签合同，不然就收回房子。赵世友因手机忘朋友车上10月10号才看到信息，即向王某某说明这一情况。赵世友于2018年10月11日到太白，准备交房款签合同，王某某却通知赵世友说：出事了，给你的房价涨了，涨到每平方米3600元了。原告不能接受这突如其来的涨价，当天原告与王某某协商此事，王某某说：“如果你不以3600元/平方米的价格接收房的话，公司只给你退还你所交的60000元，但没有利息”。2018年10月12日王某某向赵世友手机上发了一条信息——是加盖有被告公司公章的通知，要求赵世友于2018年10月15日下午6点前来水木兰庭售楼部按3600元/平方米办理相关手续，如不按时办理，被告方将收回房屋。原告不能接受被告的这一涨价要求，随后向法院提起了诉讼，前两次诉讼均以赵世友撤诉结案，本次诉讼属原告赵世友第三次提起。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房认购协议书》对于涉案房屋的坐落、面积、单价、总价、付款方式、尾款支付等全部做了约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。故《商品房认购协议书》应认定为商品房买卖合同。该合同形式及内容合法、是双方真实意思表示，属有效合同，双方应按合同约定及相关法律规定严格履行，解除合同必须有法律依据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”被告承认涉案房屋所在水木兰庭小区于2013年12月4日取得商品房预售许可证，商品房合同解除权实现的条件已经成就，被告至少应在2014年12月3日前行使解除权，但被告在此期间没有行使，解除权的除斥期间已过，被告不能再解除合同，而应该严格履行该合同，不能要求原告以新的价格接收该房屋。故原告诉请应予支持，被告辩解不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、建设部《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十五条之规定，判决：一、原告赵世友与被告太白县泰达房地产开发有限责任公司继续履行双方签订的《商品房认购协议书》；二、被告太白县泰达房地产开发有限责任公司按该协议书约定的1605.50元/平方米的价格与原告签订正式《商品房买卖合同》、收取原告剩余房款106763元，并办理其他房屋买卖的相关事宜，于判决生效后一月内履行完毕。本案受理费减半收取1818元，由被告太白县泰达房地产开发有限责任公司承担。 二审期间，双方均未提交新的证据。 二审经审理查明，除被上诉人“被告知签合同的条件还不成熟，原因是泰达公司房屋预售面积和太白县城建局实地测量和最终批复的面积不一致，须等太白县城建局正式批文下来后再签合同补交全款”外，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩观点，本案上诉的争议焦点为：案涉《商品房认购协议书》（以下简称《认购协议》）应否继续履行。 关于案涉《认购协议》的性质问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房买卖认购协议是指商品房买卖合同双方当事人在签订预售或销售协议前所签订的初步确认交易房屋有关事宜的文书，目的在于约定将来订立商品房买卖合同，其性质为预约合同。如果商品房买卖认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定内容，且开发商已经按约定收取购房款，此时的认购协议就转化为商品房销售合同，其性质为本约合同。本案案涉《认购协议》对当事人和房屋基本情况、房屋价款合议约定，被上诉人也实际支付了部分房款。故案涉《认购协议》为本约合同，一审将本案确定为商品房销售合同纠纷，并无不当。上诉人主张一审认定案涉《认购协议》性质错误的上诉理由，本院不予采信。 关于案涉《认购协议》是否经双方当事人协商解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。本案被上诉人前次起诉时主张解除案涉《认购协议》的诉讼程序中，被上诉人虽明确作出同意解除的意思表示，但双方并未就解除条件达成书面一致，不符合协议解除的法定条件。在被上诉人对该案自行撤回起诉后，案涉《认购协议》仍为有效合同。上诉人主张案涉《认购协议》已被协议解除的上诉理由缺乏事实根据，本院不予采信。 关于一审证据采信及事实认定的问题。被上诉人提交的标注“太白县住建局”的通话记录，无其他证据印证，且与本案待证法律事实缺乏关联性，一审予以采信确有不当。上诉人提交的王某某与被上诉人的通话记录，无法证实被上诉人存在违约行为，一审未予采信并无不当。一审认定2014年7月31日，被上诉人前往上诉人处办理购房相关事宜时“被告知签合同的条件还不成熟，原因是泰达公司房屋预售面积和太白县城建局实地测量和最终批复的面积不一致，须等太白县城建局正式批文下来后再签合同补交全款”部分，仅有被上诉人单方陈述，且无其他证据印证。在上诉人明确表示不予认可的情况下，一审认定该节事实不符合法律规定，本院依法予以纠正。上诉人主张一审证据采信及事实认定有误的上诉理由，本院予以采信。 因“太白县住建局”通话记录的采信对本案法律事实的认定未发生作用；上诉人提供的证据不足以证实被上诉人存在逾期付款违约行为，一审在证据采信、事实认定等方面存在的瑕疵，并未对一审裁判结论产生影响。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，本院对一审判决瑕疵部分予以纠正，对裁判结论予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3636元，由上诉人泰达房地产承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 王家英 书 记 员 王 慧