福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民初489号 原告：厦门吉杨资产投资管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路闽南大厦****。 法定代表人：林真真，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丘永锋，该公司员工。 委托诉讼代理人：江锦施，该公司员工。 被告：林奕黎，女，1963年3月21日出生，香港特别行政区居民，在内地住福建省厦门市。 委托诉讼代理人：刘爱军，福建扬和翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏启辉，福建扬和翰律师事务所实习律师。 被告：厦门市源隆房地产开发有限公司，住所，住所地福建省厦门市思明区镇海路**民生大厦**div> 法定代表人：许荣辉。 原告厦门吉杨资产投资管理有限公司（以下简称吉杨公司）与被告林奕黎、厦门市源隆房地产开发有限公司（以下简称源隆公司）执行异议之诉一案，本院于2020年5月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉杨公司的委托诉讼代理人丘永锋、江锦施，被告林奕黎的委托诉讼代理人刘爱军、苏启辉到庭参加诉讼。被告源隆公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告吉杨公司向本院提出诉讼请求：1.依法撤销福建省厦门市中级人民法院2020闽02执异48号执行裁定书，恢复对被告称源隆公司名下的厦门市××路××号××室××＃车位的执行。2.本案受理费由两被告承担。事实与理由：原告在申请执行被告源隆公司名下位于厦门市××路××号××室××＃××房产中，被告林奕黎提出异议，法院作出（2019）闽02执异121号裁定，驳回其异议申请。被告林奕黎不服该裁定，向福建省高级人民法院申请复议，福建省高级人民法院于2019年12月3日作出（2019）闽执复184号执行裁定，撤销（2019）闽02执异121号裁定，指令对被告林奕黎的执行异议进行审查，法院于2020年4月28日作出了2020闽02执异47号执行裁定书，中止对被告源隆公司名下的厦门市××路××号××室××＃车位的执行。原告认为该裁定认定事实不清，依法予以撤销，恢复对厦门市××路××号××室××＃××房产的执行。理由如下：1、原告享有抵押权在先，被告林奕黎和源隆公司签订买卖合同在后，且该买卖合同非正式的商品房买卖合同，仅仅是预售合同，不能对抗原告的抵押优先权，故被告无权要求排除强制执行。2、该案因时间跨度较大，在审理过程中各种证据真假难辩，鱼龙混杂，理应加大对证据真实性的审查力度，对于被告提供的公证书、预售买卖合同、付款凭证的真实性应进一步核实，尤其需要核实原件的真实性。3、房屋所有权系物权，须以不动产交易中心办理过户登记为必要要件，不动产产权证为唯一权属证明，即便被告林奕黎交纳了购房款项，和被告源隆公司之间形成的也仅仅是债权债务关系，并不享有该房产的所有权。同时原告依法享有讼争标的物的合法抵押权，可依法行使抵押权，执行该标的物。若因此中止执行，不动产的抵押权形同虚设。4、被告林奕黎在和被告源隆公司签定讼争标的物买卖协议时，理应查询、核实该房产的出卖人是否有完全产权，完全处置权，出卖人也应如实告知。但两被告没有履行相关义务，均有过错，应承担全部责任，两被告之间的纠纷系合同纠纷，和标的物的处置、执行没有必然的因果关系，可通过另案处理。5、被告林奕黎不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》29条规定,人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”但被告林奕黎早已多年前成为香港特别行政区居民，在香港早就有固定房产，争议房产不可能是用于居住，不适用第29条的第二款，对该诉争标的物的执行并不影响被告林奕黎的居住和权益，不存在对消费者生存权的冲突问题。6、被告自1996年10月起对诉争房屋的收益权，譬如对外租赁租金等，长达二十多年，该收益部分已远远超过被告所谓的购房款，权益早已实现。7、原2020闽02执异48号执行裁定书裁定中止对诉争标的物的执行，并没有告知在具备何种条件下可以恢复执行，原告的权益无法得到救济和保障，该裁定认定事实不清，应依法予以撤销，恢复对厦门市××路××号××室××＃××房产的执行。 林奕黎辩称：一、林奕黎已交付全部购房款，其对商品房的权利顺位应优先于抵押权人的抵押权，厦门建行在商品房建成后未将在建工程抵押变更为商品房抵押，已丧失了抵押权。1、2020最高法民申1498号《民事裁定书》裁决，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定可知，该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。故在已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时，亦应优先保护购房消费者的权利。2、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。本案中林奕黎正是应予保护的商品房消费者。一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。3、厦门建行的抵押登记期限是1996年6月25日至1997年3月4日，因此厦门建行应当在1997年4月重新办理抵押登记，而林奕黎是在1998年向源隆公司全款交付购房款，这说明1998年时源隆公司还在收钱尚未跑路，因此吉扬公司主张因源隆公司跑路、厦门建行无法办理重新抵押登记的理由是不能成立的。商品房建成后，厦门建行没有按规定重新办理房地产抵押登记，其在建工程抵押合同的效力不及于商品房。《城市房地产抵押管理办法》第三十四条规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。预售合同是在商品房还是在建工程预售时使用的，房屋竣工交付使用后，买受方付清房价后可直接办理过户手续。而商品房出售合同适用于竣工验收合格的商品房现房。因此，已经签订预售合同的，交房时不再签订出售合同，只要付清购房款就可办理产权证，所以预售合同和出售合同都是指一手房，效力并无差异，反而是预售合同毕竟是购买在建房屋，买房人需要承担的风险相对较大一些。二、关于公证书、预售买卖合同、付款凭证的真实性。林奕黎在听证时已当庭提供原件供法庭核实,本案中亦可提供原件供法庭核实。三、被告林奕黎并不是否定抵押权，而是主张已支付大部分房款的商品房消费者的权利顺位优先于抵押权。四、林奕黎是商品房消费者，当时源隆公司有合法的《商品房预售许可证》，林奕黎没有任何过错。而且当房屋竣工后，原先的在建工程已经变成商品房，厦门建行应当按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条规定在源隆公司领取房地产权属证书后到房管部门重新办理房地产抵押登记，但直至现在的抵押登记仍然是在建工程抵押登记。五、林奕黎在厦门只有这一套房屋，且二十年来一直自用，没有出租获得收益。吉扬公司只花了202万元购买一亿多的债权，林奕黎的房屋折合债权只有十几万，吉扬公司早就回收了。 源隆公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定全案事实如下： 一、本案所涉民事、执行案件情况及由来 1995年12月29日、1996年6月25日，中国建设银行厦门市分行（以下简称厦门建行）信贷部（甲方）与源隆公司（乙方）分别签订两份借款合同以及两份《房地产抵押合同》，约定乙方以其所有的XXX花园北侧XXX商场和XXX座XXX房产作抵押，并经厦门市房地产市场管理处登记。1996年7月9日，厦门建行信贷部与源隆公司协商将原抵押的XXX花园XXX更换为XXX，并经厦门市房地产市场管理处登记。 借款合同签订后，厦门建行信贷部如约发放贷款给源隆公司，借款期满后，源隆公司仅偿还部分借款本金。厦门建行于1998年2月26日向本院提起诉讼，要求隆源公司偿还剩余借款本息，并请求法院拍卖或变卖相关抵押房产优先用于清偿贷款本息。在该案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，本院于1998年3月13日出具（1998）厦经初字第52号民事调解书，载明：1、源隆公司确认尚欠厦门建行借款本金323.7万元及利息121925.83元（该利息至1998年1月13日止，自1998年1月14日起按每日万分之四计至实际还款之日止）；2、源隆公司应于1998年2月、4月、5月各还50万元，6月30日前还100万元，7月31日前还清所欠贷款本息；3、源隆公司若有一期未按时还款，厦门建行即可向法院申请强制执行，拍卖或变卖源隆公司所有的XXX花园XXX商场和XXX座XXX及XXX座XXX七套房产，所得款项优先清偿厦门建行的贷款本息；4、本案诉讼费26805元，由源隆公司承担。该调解书生效后，因源隆公司未履行义务，厦门建行申请强制，执行案件案号为（1998）厦经执字第202号。 2001年7月，源隆公司因未在规定期限申报年检，被厦门市工商行政管理局吊销营业执照。后厦门建行将其对源隆公司的债权转让给中国信达资产管理公司福州办事处，2006年5月中国信达资产管理公司福州办事处又将上述债权转让给吉杨公司。 2006年10月17日，本院出具（1998）厦经执字第202号民事裁定书确认：变更吉杨公司为该案申请人，原申请人权利义务由吉杨公司继受。本院在执行（1998）厦经执字第202号申请执行人吉杨公司与被执行人隆源公司借款合同纠纷一案中，于2019年6月21日张贴（1998）厦经执字第202号《公告》，拟拍卖隆源公司名下位于厦门市××路××号××花园××座××梯××单元××住宅。林奕黎对此提出执行异议，请求停止并撤销（1998）厦经执字第202号《公告》的执行。本院经审查后作出（2019）闽02执异119号执行裁定，驳回林奕黎的异议申请。林奕黎不服本院裁定，向福建省高级人民法院申请复议，福建省高级人民法院于2019年12月3日作出（2019）闽执复185号执行裁定，撤销本院（2019）闽02执异119号执行裁定，指定本院对林奕黎的执行异议进行审查。本院依法重新组成合议庭进行审查，于2020年4月18日作出（2020）闽02执异48号执行裁定，裁定中止对源隆公司名下厦门市××路××号××室××＃车位的执行。吉杨公司不服该裁定，在法律规定的起诉期间向本院提起执行异议之诉。 二、案涉房屋买卖、居住及其他情况 1996年10月17日，源隆公司作为甲方、林奕黎作为乙方，双方共同签订一份编号为0033080《商品房预售合同》，约定甲方将源隆花园A座10B商品房及5#车位以603304元的价格出售给乙方。1998年5月18日，源隆公司为林奕黎开具《厦门市商品房销售专用发票》，发票金额为603304元。 根据厦门市自然资源和不动产权属档案中心于2020年4月8日出具的不动产登记信息查询结果显示：林奕黎于厦门市无不动产权属登记记录。 源隆花园物业管理处于2020年4月10日出具一份《证明》，载明：本小区居民林奕黎自1997年3月与家人一直居住在××路××号之一XXX室（XXX花园XXX室），历年来都按时交纳物业管理费及公维金等相关费用。 林奕黎主张其于1998年至1999年期间入住案涉房屋，虽然本人需要往返厦门和香港两地，但该房屋一直用于由本人及家人共同居住，从未对外出租。 本院应吉杨公司的申请，于2020年9月7日前往厦门市鹭江派出所查询案涉房屋及车位出租备案登记情况，未查询到案涉房屋及车位出租登记记录。 本院认为，本案被告林奕黎为香港特别行政区居民，本案系涉港执行异议之诉，由于各方未约定适用法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用与讼争执行标的及基础合同具有最密切关系的内地法律。 本案争议焦点为林奕黎是否享有足以排除强制执行的权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”具体本案而言，首先，林奕黎与源隆公司于1996年10月17日以公证方式签订了编号为0033080《商品房预售合同》，将登记于源隆公司名下的XXX花园XXX座XXX商品房及5#车位以603304元的价格出售给林奕黎，应当认定，该《商品房预售合同》是各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的买卖合同。此外，厦门建行向本院提起诉讼时间为1998年2月26日，本院执行该生效法律文书的日期更是迟于前述诉讼发生时间。因此，可认定林奕黎与源隆公司的签约时间在法院对案涉房屋采取查封措施之前。其次，根据不动产登记信息查询结果可知，林奕黎在厦门市并无其他登记的不动产。即便林奕黎已在香港购置房产，在厦门另购房产供本人及家人居住亦是为满足异地生活便利需要，只要林奕黎在案涉房屋同一设区的市（厦门市）行政辖区内无其他可用于居住的房屋，即不影响本案符合“买受人名下无其他用于居住的房屋”情形的认定。同时，鉴于林奕黎是香港居民，因工作或其他原因需经常往来内地、香港两地或者某一时期需较长时间留居香港均属公民正常的生活状态，不能据此否定林奕黎因本人及家人的居住需求而购置案涉房屋。吉杨公司主张案涉房屋用于出租，但未能提供证据予以证明，应自行承担举证不能的不利后果。本院依吉杨公司申请向有关部门调查时并未查询到案涉房屋的出租登记信息，案涉房屋所在物业公司亦出具证明佐证林奕黎及家人自1997年起居住于源隆花园。如仅因林奕黎的香港居民身份即否认其及家人因居住需要而购置案涉房屋，不仅有失公允，亦损害购房人的生存权。据此，在无相反证据表明案涉房屋存在除居住之外用途情况下，应认定所购商品房系用于居住且林奕黎名下无其他用于居住的房屋。第三，根据林奕黎提交的源隆公司开具的《厦门市商品房销售专业发票》显示，林奕黎已经全款支付完合同约定的购房款。吉杨公司虽质疑该发票的真实性并主张林奕黎并未实际付款，但未能举证说明林奕黎系基于除买卖之外的其他法律关系占有、使用案涉房屋长达二十余年，故本院对吉杨公司的前述主张不予采纳。最后，吉杨公司主张案涉不动产抵押在前，买卖在后，林奕黎应对此明知仍购买，存在主观过错而丧失排除强制执行的权利。本院认为，无论购房人是否明知案涉房屋存在抵押权，只要符合购房人排除执行的条件，就应当优先保护购房人的权利。原因是在包括抵押权在内的其他权利与生存权发生冲突的情况下，基于“生存利益至上”的考量，应优先维护购房人的生存权。对于购房人来说，基于信赖开发商已取得商品房预售许可证而购买房产，不宜苛求其对所购房产是否存在权利瑕疵进行审查。即便购房人明知所购房产有抵押权负担，在开发商已对商品房进行预售的情况下，应认定购房人能够相信抵押权人同意转让抵押物，且信赖其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。在此情形下也应该优先保护购房人的利益，而不应将抵押带来的风险让购房人承担。综上，本院认为，本案中林奕黎作为购房人享有足以排除对案涉房屋强制执行的权利。 综上所述，本案中林奕黎主张的权利及本案的具体事实符合司法解释规定的可以排除强制执行的条件。本院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定作出（2020）闽02执异48号裁定，中止对源隆公司名下厦门市××路××号××室××＃车位的执行，于法有据，并无不当。吉杨公司关于要求恢复对厦门市××路××号××室××＃车位执行的主张，缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下： 驳回原告厦门吉杨资产投资管理有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费100元，由原告厦门吉杨资产投资管理有限公司负担。 如不服本判决，原、被告双方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  邱一帆 审判员  洪培花 审判员  陈 石 二〇二〇年十一月十三日 书记员  黄 琳 附：本判决适用的法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。