湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终146号上诉人（原审被告）：陈春官，男，1953年8月25日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：吴春光，湖北磊落律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈法官，男，1959年6月11日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：马立龙，福建卫理律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈连钟，福建卫理律师事务所律师。原审被告：湖北广水市隆盛石材开发有限公司，住所地：广水市吴店镇中心村。法定代表人：陈世荣，执行董事。委托诉讼代理人：刘文明，该公司员工。上诉人陈春官因与被上诉人陈法官、原审被告湖北广水市隆盛石材开发有限公司（以下简称隆盛公司）与公司有关的纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈春官的委托诉讼代理人吴春官，被上诉人陈法官的委托诉讼代理人马立龙、陈连钟，原审被告隆盛公司的委托诉讼代理人刘文明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈春官上诉请求：撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初941号民事判决，查明事实后改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案基本事实认定错误，上诉人不构成违约，被上诉人构成实质违约，无合同解除权，更无主张上诉人返还投资款的请求权基础。2012年初，陈法官与陈春官商定共同投资开采广水市吴店镇塘畈村建筑用花岗岩矿，双方达成了合伙探查开采矿山的合意。5月7日双方签订《投资股份合约书》。2012年5月下旬进行探查性开采矿石，经过一个多月的探查开挖，深层矿体全部为风化石，严重挫败了陈法官继续投资开采的信心。2012年7月28日，双方对投资期间的投资进行了清算，二人签字确认《投资结算清单》，两人实际投资款均分别为105.4万，虚列账面投资款主要是为了在吸收新入伙人时，多占投资份额。2012年7月28日清算后，陈法官再无投资意愿，2012年9月25日陈法官支付20700元工人工资，是合伙清算时列在其名下的债务。陈法官分别于2012年9月29日、10月22日向陈春官汇款50000元、49000元是偿还陈春官为其垫付的投资款，是清算后以现金方式结算平衡投资账目。一审法院认定陈法官支付工人工资款20700元、汇款50000元、49000元共计119700元为陈法官继续投资款无事实依据。2012年5月8日以陈法官名义申请取得隆盛公司预核准通知，有效期限至2012年11月7日。2012年7月28日陈法官对合伙投资款进行确认清算后，自此杳无音信。由于拖欠农民土地流转款、农民到处上访告状，需要结算列在各自名下的债务，陈春官与吴店镇政府均联系不上陈法官。因公司预核准名称即将到期失效，上诉人无力支付公司登记注册的资金40万元，只得另寻陈义植注入资金，在核准名称到期失效前13天成功注册登记设立公司。新注册登记设立的公司只有投入，没有开工采矿即告夭折。陈法官作为合伙事务执行人，对继续投资失去信心，怠于履行合伙事务执行人职责，构成根本违约。一审认定上诉人根本违约，判决上诉人返还被上诉人合伙投资款错误，违反了合伙的风险共担原则，陈法官不应从共同的违法甚至非法探查采矿行为中获利或者规避合伙投资风险。合伙投资款已经用于探查采矿，没有返还的可能性。上诉人并未实际取得与陈法官合伙投资物化后的残值并作为其用于公司股东出资，更没有从中获得任何利益。公司的采矿许可权于2015年2月4日被予以注销，采矿权灭失。2、一审认定合伙纠纷法律关系错误，应当属于公司设立纠纷法律关系。2012年10月24日以公司预核准名称注册登记设立公司，合伙期间的经营成果包括采矿权由注册登记成立的隆盛公司承继，两合伙人设立公司开采石材矿的目的实现。公司的设立过程就是履行设立协议的过程，公司的成立就是履行设立协议的结果，相关法律关系已经转化为《公司法》规范的对象。没有将陈法官列为公司股东，陈法官可以提起股东资格确认之诉，一审法院认定本案案由为合伙纠纷系认定事实和适用法律错误。陈法官辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求及事实和理由均不能成立。本案系合同纠纷，双方签订投资股权协议书约定双方开采花岗岩项目并设立公司，但陈春官在陈法官投资100多万元后，撇开陈法官与他人成立公司属于根本违约。一审对陈春官投资数额认定事实清楚，应予维持。隆盛公司述称，我公司不是本案当事人，不应承担任何责任。陈法官向一审法院起诉请求：1、解除陈法官与陈春官签订的《投资股份合约书》；2、要求隆盛公司、陈春官共同返还投资款1426000元，并从2012年7月29日起至该投资款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率向陈法官支付利息；3、由陈春官、隆盛公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年上半年，陈法官与陈春官商定共同投资开采湖北省广水市吴店镇塘畈村花岗石项目，并于2012年5月7日签订了《投资股份合约书》，约定：双方各占股份50%，投资款按股权比例在规定时间内同时到位。协议签订后，陈法官依约投资了征地补偿费、租用林地补偿费、赔青费、采矿权价款、矿山环境恢复治理备用金及工人工资等隆盛公司前期运作费用共计1426200元。但该公司成立后未将陈法官列为股东，亦未享有相应的投资人权利，严重损害了陈法官的合法权益。一审法院认定事实：2012年初，陈法官与陈春官商定，共同投资开采湖北省广水市吴店镇塘畈村范围内的花岗石。同年3月27日，陈法官以隆盛公司法定代表人名义与广水市吴店镇塘畈村民委员会签订《山场征用协议书》，双方约定了协议项目、开采范围、征用价格、协议期限、双方责任及其他事宜等。4月28日，陈法官以隆盛公司的名义与出让人广水市国土资源局签订《采矿权出让合同》，取得了“广水市吴店镇、矿区范围拐点坐标5个、矿区面积0.066593平方公里、开采深度580米至267米”的矿产资源开采权。5月7日，陈法官与陈春官签订《投资股份合约书》。合约书载明：一、由甲（陈春官）、乙（陈法官）双方共同投资开采湖北省广水市吴店镇塘畈村花岗石项目，初步估计需要总投资800万元。二、股权分配：甲乙双方各占股份总额的百分之五十的股权。1、前期投入资金由股东按股权比例在规定的时间内同时到位；2、后期需要投入多少资金也相应按股权比例在规定的时间内同时到位。三、盈利与风险：1、盈利按投资股份比例分配；2、亏损也按投资股份比例承担等；五、账务管理：要求账目日清月结，严格遵守财务制度，所有财务支出必须由股东陈春官、陈法官共同签字入账为准。次日，陈法官向广水市工商行政管理局登记注册分局提交“企业名称预先核准申请书”，申请注册名称为“湖北广水市隆盛石材开发有限公司”。嗣后，陈法官与陈春官分别投入资金，进行征地、修路、开挖塘口及交纳各项开采费用等。2012年7月2日取得了广水市国土资源局核发的《采矿许可证》，证号为：C4213812012077130126426。2012年7月28日，陈法官与陈春官对前期的投资进行了清算，双方签字确认了《股东投资清单》，载明：陈春官共出资1304000元，陈法官共出资1297500元。2012年9月25日，陈法官支付工人工资20700元，同月29日，陈法官向陈春官银行卡存款50000元，10月22日，陈法官又向陈春官银行卡存款49000元。2012年10月24日，隆盛公司依法注册登记成立，登记的注册股东二人即陈春官、陈义植，注册资金40万元，法定代表人为陈春官。嗣后，公司注册资金、投资人（股权）、法定代表人经过多次变更，2014年1月22日，公司法定代表人为陈世荣，注册股东为黑龙江金玉矿业投资有限公司、陈世荣、陈春官和陈天明。期间，陈法官因投资款问题与陈春官多次协商未果，由此成诉。一审另查明，2015年2月4日，广水市国土资源管理局注销隆盛公司《采矿许可证》，该公司现已停业。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、案件的性质；2、陈法官的投资金额；3、投资款是否应当返还，由谁承担责任。关于焦点1即案件性质，陈春官、隆盛公司均认为，本案系合伙纠纷，法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中陈法官与陈春官是平等主体的自然人，《投资股份合约书》是其双方为设立隆盛公司而签订的协议，是其双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当确认为有效合同。双方应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，陈法官、陈春官均按约定进行投资，申请了企业名称预先核准登记，申办了《采矿许可证》等设立公司的相关准备活动。2012年10月24日，陈春官与案外人陈义植注册登记设立隆盛公司，陈法官认为陈春官违约，导致其合同目的无法实现，要求解除《投资股份合约书》并返还其投资款，本案系因履行合同引起的纠纷，故本案应当确定为合同纠纷。关于焦点2即陈法官的投资金额，陈法官诉称其总投资款为1426200元，其中《股东投资清单》确认的1297500元、两次支付人工工资29700元、两次向陈春官转存99000元。法院认为，陈法官、陈春官于2012年7月28日对双方前期投资进行了清算，签字确认了《股东投资清单》，载明陈春官出资1304000元，陈法官出资1297500元，故应认定陈法官截止2012年7月28日投资额为1297500元，2012年9月25日，陈法官支付工人工资20700元，同月29日，陈法官向陈春官银行卡存款50000元，10月22日存款49000元，应认定为陈法官的后续投资款，但陈法官支付给陈礼镜5月至7月工资款9000元，因领条注明时间为2012年7月28日，该款应包含于《股东投资清单》载明的1297500元投资款中，故陈法官累计投资款应确认为1417200元。陈春官、隆盛公司辩称陈法官实际投资为130余万元，陈法官转存的99000元系陈法官偿还陈春官的借款，因其未提供相应的证据予以证实，法院不予采信。关于焦点3即陈法官的投资款是否应当返还，由谁返还。法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案陈法官与陈春官签订的《投资股份合约书》的目的是共同投资，设立隆盛公司，双方各占50%的股权，共同经营。合同签订后，陈法官依约履行了自己的义务，陈春官却违背双方合同与案外人陈义植注册登记设立了隆盛公司，致使陈法官的合同目的无法实现，陈春官构成根本违约，依法应承担违约责任，故陈春官应予返还陈法官的投资款及资金占用利息。陈法官诉称要求隆盛公司与陈春官共同返还，因本案系合同纠纷，隆盛公司不是本案合同当事人，故隆盛公司不应承担责任。综上所述，陈法官诉称陈春官违反合同约定，致使其合同目的无法实现，要求解除与陈春官签订的《投资股份合约书》，并要求陈春官返还投资款及资金占用利息，有理合法，法院予以支持。但其要求隆盛公司共同承担返还责任，于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除陈法官与陈春官之间的《投资股份合约书》；二、陈春官于判决生效之日起七日内返还陈法官投资款1417200元及资金占用利息（按年利率6%计算，自2017年10月25日起至履行完毕之日止）；三、驳回陈法官的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15750元，由陈春官负担。本院经审理查明，广水市吴店镇人民政府政协联络处主任杨纯权、广水市吴店镇人民政府经济发展办主任湛松、广水市吴店镇人民政府安监站站长谌祥波在原一审时向法院出具书面证词，杨纯权、湛松、广水市吴店镇塘畈村党支部书记蔡诗平、塘畈村村民汤立国还在原一审中出庭作证，主要证明内容为：陈法官、陈春官在筹备设立公司过程中两人资金实力不足，后陈法官离开吴店镇，相关事项由陈春官出面协调。陈法官、陈春官于2012年7月28日结算的《股东投资清单》中双方均虚列了部分开支，虚列开支的原因是为了引进他人参股，让新股东对费用进行摊销。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、本案的案由如何定性；二、陈春官、陈法官在履行《投资股份合约书》过程中是否存在过错以及陈法官的投资款是否应当返还。关于争议焦点一，陈法官与陈春官于2012年5月7日签订《投资股份合约书》，约定双方共同投资开采湖北省广水市吴店镇塘畈村花岗石项目，双方各占股份总额的百分之五十的股权，公司实行独立核算、自负盈亏。陈法官于2012年5月8日向广水市工商行政管理局登记注册分局申请企业名称，在《企业名称预先核准申请书》上载明投资人为陈法官和陈春官。故陈法官、陈春官签订《投资股份合约书》的共同目的是成立有限责任公司。本案中，隆盛公司于2012年10月24日已成立，隆盛公司2012年6月26日的公司章程载明公司股东为陈春官和陈义植，由陈春官、陈义植于2012年10月23日出资40万元，隆盛公司2012年10月23日的两份股东会决议，亦载明公司股东为陈春官、陈义植二人。此后隆盛公司公司章程载明的股东及股东出资发生了多次变更，陈法官未作为公司股东记载于隆盛公司的公司章程和股东会决议中，即陈法官在隆盛公司成立后既未登记为公司股东，也未实际行使股东权利。陈春官、陈法官为投资开采湖北省广水市吴店镇塘畈村花岗石项目而实施公司设立筹办事务，但因陈法官没有登记为公司股东，双方之间的关系停留在设立公司的合作期间，现陈法官主张解除其与陈春官签订的《投资股份合约书》，并要求隆盛公司、陈春官共同返还投资款1426000元及利息，属于双方在公司设立过程中因履行发起人协议产生的纠纷，但因公司已设立成功，不属于因部分发起人的过错导致公司未成立的纠纷，亦不属于发起人为设立公司签订合同或造成他人损害而产生的纠纷，故本案定性为与公司有关的纠纷较为适宜。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”如前所述，陈法官在隆盛公司成立后既未登记为公司股东，也未实际行使股东权利，陈春官、陈法官双方签订的《投资股份合约书》已终止履行，双方合作投资公司的合同目的已无法实现，一审法院判决解除陈法官与陈春官之间的《投资股份合约书》有事实和法律依据，本院予以维持。陈春官在原审提交的隆盛公司2013年1月4日的《情况说明》载明“待2012年10月底，陈春官打电话叫陈法官来广水办理各种证照手续，陈法官说过期没问题，后来电话联系不上”，因隆盛公司2012年6月26日的公司章程将公司股东列为陈春官、陈义植二人，未按照其与陈法官签订的《投资股份合约书》的约定将陈法官纳入隆盛公司股东范围，此时陈春官所称无法联系上陈法官的情形尚未出现，陈春官对此亦不能作出合理解释，故应当认定陈春官违约在先。陈春官上诉称其与陈法官于2012年7月28日在《股东投资清单》上签字系双方对投资款进行清算，陈法官承认合伙采矿投资项目失败，再无投资意愿。本院认为，陈法官于2012年9月25日支付20700元工人工资，于2012年9月29日10月22日向陈春官的银行账户分别汇款50000元和49000元，如双方在2012年7月28日已对双方合作开采的采矿项目进行结算，陈法官此后又支付人工工资和向陈春官汇款的行为则与陈春官上诉所称的双方清算后钱账两清的说法相矛盾。陈春官上诉称陈法官支付20700元工人工资系含在《投资结算清单》内的债务，以及向陈春官汇款99000元系陈法官偿还陈春官为其垫付的投资款。因《股东投资清单》上明确列明了双方各自的开支明细，未包含双方所欠债务及垫付款等内容，陈春官亦不能提供其他任何证据对上述事实予以佐证，故陈春官认为陈法官支付的20700元人工工资以及向陈春官汇款99000元并非投资款的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。陈春官上诉称2012年7月28日的《股东投资清单》存在虚列账面投资款的情形，本院认为，吴店镇人民政府工作人员的证言对双方的投资款情况并非明确知情，尚不足以推翻经双方签字确认的《股东投资清单》，故本院亦不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”陈春官、陈法官签订《投资股份合约书》到双方终止合作关系，双方为设立公司均支出了一定费用，因双方为公司设立支出的主要费用为采矿权价款以及山场征用补偿费等，而采矿权的取得系隆鑫公司经营的无形资产和前提条件，隆盛公司设立成功后的实际受益人为隆盛公司及公司股东，鉴于陈春官、陈法官订立合同的相对性原则，一审判决陈春官对陈法官因《投资股份合约书》解除造成的经济损失承担责任并无不当。根据广水市吴店镇政府工作人员杨纯权、湛松、谌祥波及吴店镇塘畈村书记蔡诗平的证人证言，能够证明陈春官、陈法官在公司设立过程中存在资金实力不足等困难，陈法官离开广水吴山镇后，陈春官一人筹集资金处理公司山场流转、补齐采矿权价款等事宜。陈法官的委托代理人二审中亦陈述陈法官直到2013年起诉前才知道公司已成立。陈法官作为公司发起人负有办理土地征用、采矿权证、向工商部门申请办理设立公司注册登记手续的义务，但陈法官未举证证明除申请工商部门预先核准公司名称外，其还向工商部门办理了申请注册登记的其他手续，其明知公司设立需要发起人双方共同参与，但陈法官长期不在公司注册地，怠于履行发起人义务，存在消极的不作为，据此可以认定陈法官存在一定违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综合考虑双方的过错程度，本院酌定由陈法官自负30%的责任，故陈春官应返还陈法官投资款992040元（1417200元×70%）及利息。综上，陈春官的上诉请求部分成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初941号民事判决第一项；撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初941号民事判决第二、三项；陈春官于判决生效之日起十日内返还陈法官投资款992040元及利息（以992040元为基数，按年利率6%自2017年10月25日起计算至履行完毕之日止）；驳回陈法官的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15750元，由陈春官负担11025元，陈法官负担4725元；二审案件受理费17554元，由陈春官负担12287.8元，陈法官负担5266.2元。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 汪 莉审判员 吕丹丹二〇二〇年十一月十八日书记员 郭金洋