云南省昆明市盘龙区人民法院行 政 判 决 书（2020）云0103行初25号原告：倪海啸，男，1990年7月2日出生，汉族，武汉市洪山区人，户籍地武汉市洪山区。委托诉讼代理人：夏川翼，云南天外天（玉溪）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：孙振萍，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市公安局盘龙分局，地址：昆明市盘龙区新迎路**。负责人：马伟，系该局局长。法定出庭负责人：李杨，系该局副局长。委托诉讼代理人：赵杰，男，白族，云南省昆明市人，特别授权代理。委托诉讼代理人：张涛，男，汉族，云南省昆明市人，特别授权代理。原告倪海啸不服被告昆明市公安局盘龙分局（以下简称“盘龙分局”）所作出的《行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月1日受理后，于2020年7月3日依法向被告盘龙分局送达起诉状副本、应诉通知书及举证通知书，被告盘龙分局在法定期限内提交了答辩状及证据。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。原告倪海啸的委托诉讼代理人夏川翼、孙振萍，被告盘龙分局的法定出庭负责人李杨及委托诉讼代理人赵杰、张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告盘龙分局于2020年5月17日以原告倪海啸嫖娼为由，向原告倪海啸作出昆公盘（金星）行罚决字〔2020〕169号《行政处罚决定书》，对原告倪海啸处以行政拘留十日的行政处罚。原告倪海啸向本院提出诉讼请求：请求判决撤销被告作出的昆公盘（金星）行罚决字〔2020〕169号《行政处罚决定书》。事实和理由：原告因被告2020年5月17日出具的昆公盘（金星）行罚决字〔2020〕169号《行政处罚决定书》认定，“倪海啸于2020年05月17日01时左右，在一不知名朋友介绍下与李蕊以1500元人民币发生一次性关系，李蕊于2020年05月17日01时30分左右到昆明市盘龙区好世界明凡居3011房间客房与倪海啸采取性交的方式发生一次性关系后，倪海啸与李蕊于2020年05月17日02时30分左右被我所民警在昆明市盘龙区好世界明凡居3011房间客房查获”公安机关认定的违法事实与倪海啸所述的情况不符，以此作出“给予倪海啸行政拘留十日行政处罚”的决定没有事实与法律依据且被告存在程序违法的事实。一、本案双方当事人未发生性关系，不存倪海啸嫖娼的事实，作出行政拘留处罚缺乏事实依据。2020年5月17日原告倪海啸在朋友的介绍下想与李蕊通过性交的方式发生一次性关系，但二人来到昆明市盘龙区好世界明凡居3011房间后还未发生性关系就被自称是被告单位的执法人员抓获，二人并未实际发生性关系、也无金钱交易。根据最高人民法院在《关于如何适用第三十条规定的答复》〔1999〕行他字第27号)中指出“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。”公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号)和《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字〔2003〕5号)中分别指出“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为”，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱财物为媒介发生性关系的行为。”本案中，原告倪海啸与李蕊之前虽有性交易的主观意志，但实际并未发生法律规定的嫖娼行为，不存在《行政处罚决定书》中认定的“倪海啸采取性交的方式发生一次性关系”的违法事实。被告作出该处罚决定无事实依据。二、被告作出《行政处罚决定书》法律依据适用不当。昆公盘（金星）行罚决字〔2020〕169号《行政处罚决定书》中作出行政拘留十日的法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案倪海啸虽有嫖娼的主观故意，但实际并未与李蕊发生性关系，故不存在嫖娼的事实，达不到行政拘留十日的处罚标准。三、行政执法人员是国家行政机关依法录用或委托并赋予其相应执法权的工作人员。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。也就是说行政执法人员必须是公安机关的人民警察。据原告所陈述，被告单位的执法人员在查获原告是并未出示相应的证件，涉嫌程序违法。被告盘龙分局辩称：2020年5月17日2时30分许，被告盘龙分局民警在昆明市盘龙区好世界明凡居酒店开展日常监督检查时，在3011客房查获涉嫌卖淫嫖娼的违法嫌疑人倪海啸、李蕊二人，并将其二人带回派出所接受调查。经查，2020年5月17日1时左右，原告倪海啸在朋友的介绍下与李蕊以1500元人民币发生一次性关系，李蕊于2020年5月17日1时30分左右到达昆明市盘龙区好世界明凡居酒店3011房间，然后与倪海啸采取性交的方式发生一次性关系，后被金星派出所民警查获。被告在对两人作出行政处罚决定之前，向两人分别进行了处罚前告知并制作了行政处罚告知笔录，笔录中告知其被处罚的事实、理由以及依据，并告知其享有陈述、申辩的权利。原告倪海啸对处罚告知无异议、未提出陈述和申辩，并亲自签名捺印确认。上述事实有倪海啸、李蕊两名违法嫌疑人的陈述、辨认笔录、检查笔录等证据证实。据此，倪海啸的行为已经构成嫖娼，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，对倪海啸作出行政拘留十日的行政处罚。综上所述，被告对倪海啸做出的行政处罚决定，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、民警在办案过程中并无违法行为。请求依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。被告盘龙分局向本院提交了以下证据、依据：1.《行政处罚决定书》，2.执行回执，3.送达回执，共同证明行政处罚决定书证实处罚的事实、理由、依据以及告知其享有的救济途径，公安机关按照法律规定已对行政处罚予以执行，并履行了拘留后的告知家属程序；4.受案登记表，证明案件来源及案件受理程序合法；5.倪海啸、李蕊正侧面照片，6.倪海啸、李蕊身份信息，共同证明违法人员倪海啸、李蕊的身份信息、身份情况、责任年龄以及无前科信息；7.查获经过，证明原告违法时间、地、地点体违法行为、依法采取的手段；8.行政权利义务告知书，9.倪海啸询问笔录，10.李蕊询问笔录，11.倪海啸、李蕊辨认笔录，共同证明公安机关对违法人员告知其权利和义务，以及倪海啸到案方式、违法事实；李蕊的询问笔录证实李蕊的案方式、违法事实；倪海啸、李蕊辨认笔录证实二人能互相辨认出卖淫嫖娼双方、辨认过程符合法律规定；12.物证提取笔录，13.指认照片，14.检查笔录，15.证据保全决定书及清单，16.工作情况说明，17.追缴物品清单、云南省罚没专用收据以及富滇银行回执，共同证明检查过程合法，共同证明1200元违法所得；公安机关对违法所得采取证据保全措施、采取保全的事实理由、依据及救济途径；公安机关对违法所得予以追缴的事实、依据及依法告知救济途径；对800元违法所得的来源、公安机关采取的措施、处理及上缴指定账户的过程；18.行政处罚告知笔录，证明公安机关履行了行政处罚告知笔录处罚前的告知程序，违法嫌疑人未提出陈述、申辩并签字捺印认可的事实；19.查获视频，证实现场已表明身份并向执法对象出示执法证件，不存在程序违法问题；20.刑事判决书、两份讯问笔录，证明张杰于2020年5月16日介绍卖淫人员李某、解某到盘龙区明凡居酒店3011、3012房间分别以1500元价格与倪海啸、杨某某发生性关系。原告于2020年6月23日向本院申请调取昆明市盘龙区好世界明凡居酒店3011号房间客房门口、过道、电梯、大厅的监控视频证据，本院依法调取了昆明市盘龙区好世界明凡居酒店3011号房间客房门口、过道的监控视频。经庭审质证，原告倪海啸对被告昆明市公安局盘龙分局提交的证据提出以下质证意见：1.对证据2、3、5、6、8、10、11、12、13、14、15、16、17的真实性、合法性、关联性予以认可；2.对证据1、4、7、9、18、19的真实性予以认可，合法性不予认可；3.对证据20，因超过举证期限，不予认可。原告倪海啸对本院调取的证据提出以下质证意见：真实性、合法性、关联性予以认可。被告盘龙分局对本院调取的证据提出以下质证意见：真实性、合法性、关联性均不予以认可。该视频是翻拍翻录的不具有真实性，视频录到的是局部，未反映全貌及全部情况。原告倪海啸未向本院提交证据、依据。本院对上述证据认证如下，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。对各方当事人所提交证据中真实性均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告提交的刑事判决书、两份讯问笔录，虽其提交时间超过举证期限，但该刑事判决书作出的时间为2020年9月14日后，客观上无法在2020年9月14日取得该证据，故被告逾期提交该证据的理由成立，本院予以采信；2.本院依申请调取的证据，程序合法，内容真实，本院予以采信；3.对于原告在质证中提出合法性不予认可的证据，本院待后综合评述。综合上述证据及原、被告在庭审中的陈述，本院依法确认和查明以下案件事实：2020年5月17日被告盘龙分局作出昆公盘（金星）行罚决字〔2020〕169号《行政处罚决定书》认定：“倪海啸于2020年05月17日01时左右，在一不知名朋友介绍下与李蕊以1500元人民币发生一次性关系，李蕊于2020年05月17日01时30分左右到昆明市盘龙区好世界明凡居3011房间客房与倪海啸采取性交的方式发生一次性关系后，倪海啸与李蕊于2020年05月17日02时30分左右被我所民警在昆明市盘龙区好世界明凡居3011房间客房查获。以上事实有查获经过、检查笔录、倪海啸的陈述，同案人李蕊的陈述、辨认笔录及照片等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予原告倪海啸行政拘留十日的行政处罚。该处罚决定已实际执行，期限自2020年5月17日至2020年5月27日。原告不服上述处罚决定，原告认为被告盘龙分局所作《行政处罚决定书》事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序，依法应当撤销，故诉至本院，提出前述诉讼请求。本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案争议焦点为被告作出昆公盘（金星）行罚决字〔2020〕169号《行政处罚决定书》的程序以及所依据的事实是否涉及程序违法和证据证明不足？针对上述争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。本案中的盘龙分局具有负责本辖区内治安管理工作的法定职权。结合《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，原告倪海啸在朋友介绍下以1500元与李蕊发生一次性关系形式的卖淫嫖娼活动违反上述规定，公安机关依法对其处以拘留十日的处罚，符合相关规定，并无不当。经盘龙分局受理案件后，经传唤、询问查证、告知等相关程序后，依法作出行政处罚决定，并依法送达，行政处罚程序亦并无不当。对于原告起诉状中的理由，分析如下：一、针对倪海啸提出行政处罚决定书认定事实错误，其不存在嫖娼行为的问题。根据公复字〔2001〕4号批复的规定，不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。就本案而言，根据公安机关对倪海啸所作的询问笔录，倪海啸明确表示其是以“性交的方式发生性关系”,其也明知与其发生性关系的人是以出卖身体获取钱财的人员，倪海啸在其作出上述陈述的询问笔录上也亲笔签名和手印予以确认。同时，上述内容与李蕊在公安机关对其进行调查时的相关陈述是一致的，亦与张杰在公安机关对其讯问笔录中相吻合，公安机关根据对倪海啸、李蕊所作的询问笔录、辨认笔录、物证提取笔录、微信转账记录等材料，认定倪海啸存在性交方式的嫖娼行为，认定事实清楚，并无不当。二、针对倪海啸提出的行政处罚决定书适用法律不当的问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，倪海啸以性交方式的进行嫖娼，有倪海啸、李蕊两名违法嫌疑人的陈述、辨认笔录、检查笔录等证据证实，事实清楚、证据充分、程序合法，被告作出的行政处罚决定书适用法律并无不当。对于原告提出的行政处罚决定书和行政处罚告知书中，原告未在行政处罚决定书上写明具体的时和分，而在行政处罚告知书中写明了具体的时和分，存在剥夺当事人相关权利，违反程序的观点，对此本院认为，倪海啸在2020年5月17日签署了行政处罚决定书和行政处罚告知书，结合在案证据以及倪海啸在询问笔录中认可“因为当时喝多了，有人来检查，不知道是谁就反抗弄得淤伤”的事实，不足以证明被告在行政执法中存在颠倒行政程序的可能，故原告提出的观点本院不予认可。对于原告提出的现场检查时未发现避孕套的观点，基于前述，卖淫嫖娼行为是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为。在依法处理卖淫嫖娼人员时，不能以现场是否有物证作为定案处罚的主要依据，亦言之，行政行为的合法性审查是由其认定的事实的主要证据是否确实、充分，适用法律、法规是否正确，是否符合行政程序等方面构成。就本案而言，被告提交的证据足以达到被诉行政行为所认定的事实所需要的证明标准，故对于原告的此观点本院不予采信。三、针对倪海啸提出执法民警未出示证件和对现场盘问、检查情况进行现场执法视音频记录的问题。根据《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第十九条规定：对违反本规定，具有下列情形之一的，应当依照有关规定，追究相关单位和人员责任：（一）对于应当进行现场记录的执法活动未予记录，影响案事件处理或造成其他不良影响的。《公安机关现场执法视音频记录工作规定》是公安部为规范公安机关现场执法活动，维护当事人合法权益，推进执法全过程记录而对公安机关现场执法活动作出的专项规定，对于提高公安机关的执法公信力和执法安全水平具有重要意义。虽然上述规定的性质并非法律、法规、规章，只是规范性文件，但是在公安机关的现场执法活动中仍然应当被遵循。盘龙分局因设备受限未按照上述规定进行现场执法视音频记录，而采用手机如实拍摄执法记录，虽然存在一定瑕疵，但原告质证中对该视频的真实性予以认可，且该查获视频并未涉及执法程序及证据效力问题，结合本案情况，现有证据已经形成证据锁链，且足以证明倪海啸存在违法行为。因此，对于原告主张因此否定案涉行政处罚决定书内容及程序合法性的观点，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第２目、第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回原告倪海啸的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告倪海啸负担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长 欧阳俊杰人民陪审员 梁  玲人民陪审员 贾 建 明二〇二〇年十一月三十日书 记 员 金 玉 洁