广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤19刑终902号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）方展麟，男，1996年4月29日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地为广东省汕头市潮**。因涉嫌犯职务侵占罪于2020年1月4日被羁押并刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现押于东莞市第二看守所(牛山)。指定辩护人骆志辉，系广东金名律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人方展麟犯职务侵占罪一案，于2020年6月10日作出（2020）粤1971刑初1800号刑事判决。宣判后，原审被告人方展麟不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，决定开庭审理本案并将案卷移送东莞市人民检察院阅卷。阅卷时间依法不计入审限。东莞市人民检察院阅卷完毕后，本院于2020年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人方展麟及辩护人骆志辉到庭参加诉讼，东莞市人民检察院指派检察员郑谋生出庭履行职务。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。在本案审理期间，上诉人方展麟向本院申请撤回上诉，因原判认定事实有误，本院依法不予准许。全案现已审理终结。原判认定，被告人方展麟为广东逸方药业有限公司员工，负责该公司的电商平台推广工作。2019年9月22日至10月28日期间，方展麟利用职务之便侵占该公司的推广费用共计129570.5元。方展麟同时利用职务之便在电商平台设置返利30%，通过刷单侵占了该公司共计86644.24元。上述被侵占款项共计216214.74元。原判认为，被告人方展麟的行为构成职务侵占罪，并具有认罪的从轻情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十七条、第六十七条、第六十四条，判决：一、被告人方展麟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。二、责令被告人方展麟于本判决生效之日三日内退赔广东逸方医药有限公司人民币216214.74元。上诉人方展麟提出：其对原审判决的定罪、量刑均无异议，但原审认定其退赔的数额有误。侵占的第一分部，129570.5元中有8万元是其用于推广的费用，应当予以扣除。侵占的第二部分，与曹宇薇合谋侵占的数额中，有68644.24元是直接打入曹宇薇的账户，与其无关。辩护人骆志辉提出：原审认定的数额有误，129570.5元中有8万元是用于公司推广，应当予以扣除；与曹宇薇合谋侵占的数额中，有7万元是直接打入曹宇薇的账户，该部分金额亦应当从侵占数额中扣除。另外，涉案人员曹宇薇已退还3.2万元给被害单位，该部分款项也应从上诉人的侵占数额中扣除。东莞市人民检察院提出出庭意见如下：1、原审判决定认定方展麟犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。方展麟为公司推广刷单的费用已按约定全部由公司报销，其主张公司还需支付其8万元推广费用的辩解没有依据。方展麟以修改返利比例的方式侵占的86644.24元应全部计入其侵占数额。方展麟与他人后来的具体分赃数额不影响整体侵占数额的认定。2、原审判决认定的退赔数额有误。根据彭某的证言及转账记录，后台返利部分有3.2万元已在案发后由曹宇薇退还给公司，该部分应从侵占数额中扣除，即本案的退赔数额为186214.74元。建议二审法院予以纠正。检察员当庭提交了支付宝转账截图、彭某的证言等证据。经审理查明：上诉人方展麟于2019年8月2日入职广东逸方药业有限公司（下称逸方公司），负责该公司的电商平台推广工作。2019年9月22日至10月28日期间，方展麟利用职务之便侵占逸方公司的推广费用共计129570.5元。方展麟同时利用职务之便擅自提高逸方公司在电商平台返利比例，借用曹宇薇提供的账户及方展麟本人控制的账户，以刷单方式侵占公司返利共计86644.24元。上述被侵占款项共计216214.74元。2019年11月20日，曹宇薇通过其支付宝账户向广东逸方药业有限公司退还被侵占款项32000元。以上事实，有经法庭举证、质证的现场勘验材料，劳动合同、支付宝转账记录等书证，被害单位代表彭某的陈述，微信交易记录等电子证据，上诉人方展麟的供述等证据证实。关于上诉人方展麟所提的上诉意见及辩护人骆志辉所提的辩护意见，经查：根据被害单位代表彭某的陈述及彭某提交的微信聊天记录、银行转账记录、对账资料等证据，在方展麟最后一次从被害单位支取业务推广费用并失联前，被害单位对方展麟支出的用于业务推广的费用、曹宇薇帮助被害单位推广产品的费用均已悉数足额支付，方展麟当时也未向被害单位提出另行报销所谓的80000元。另根据方展麟本人的供述，2019年9月22日至2019年10月28日期间的推广业务都是曹宇薇做的，其欺骗公司说是其本人所做。其从公司取得的约130000并无支付给曹宇薇。现其称侵占的129570.5元中有80000元是用于公司推广的，既无证据证实，亦与其此前供述的内容以及在案证据相悖。且若上诉人认为该80000元是其与客户约定的推广价格高于其向被害单位承诺的推广价格，因其并未事先取得被害单位的同意，差额部分应由其本人承担而不应从侵占数额中折抵。综上，本院对上诉人的该点意见不予采纳。关于上诉人方展麟所说其与曹宇薇共谋侵占公司财物，68644.24元是直接打入曹宇薇的账户，与其无关的意见。经查：方展麟此前供述称，其对设置返利30%以侵占公司财产的犯罪事实供认不讳，且有被害人彭某的陈述、健安公司后台资金流失详单予以印证。因擅自更改公司返利比例及返利流向的犯意最初是由方展麟所提出，借用曹宇薇的账户用于收取返利并对返利分成比例作出划分亦是由方展麟所主导，故即使该部分侵占事实中有部分返利流入曹宇薇的账户，亦不影响方展麟对全部被侵占的返利承担责任。其所提该部分侵占事实中的68644.24元由曹宇薇的账户所收到，上述款项应从侵占总额中剔除的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人方展麟无视国法，以非法占有为目的，利用职务之便，侵占单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。方展麟归案后自愿签署认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但在认定侵占数额时未将案发后涉案人员曹宇薇已退回的侵占款32000元从总额中扣除，致侵占总额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项；《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院（2020）粤1971刑初1800号刑事判决的第一项；二、撤销东莞市第一人民法院（2020）粤1971刑初1800号刑事判决的第二项；三、责令上诉人方展麟于本判决生效之日起三日内退赔被害单位广东逸方医药有限公司人民币184214.74元。本判决为终审判决。审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年十一月十七日书记员  方思淇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。