辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再20号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部。住所地：营口市站**学府路**。负责人：李成涛，该部总经理。委托诉讼代理人：刘兆兴，辽宁卓政律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢振敏，女，1963年12月5日出生，汉族，退休，住营口市站**。委托诉讼代理人:王辉，大石桥市司法局沟沿法律服务所法律工作者。再审申请人广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部与被申请人谢振敏委托理财合同纠纷一案，营口市站前区人民法院于2018年11月21日作出(2018)辽0802民初1616号民事判决，广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部不服向本院提起上诉。本院于2019年3月21日作出（2019）辽08民终650号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。后广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部向本院申请再审，本院于2019年12月4日作出（2019）辽08民申313号民事裁定，本案由本院再审。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。再审申请人广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部的负责人李成涛及委托诉讼代理人刘兆兴，被申请人谢振敏及其委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部申请再审称，1、请求依法撤销原一、二审判决，改判驳回谢振敏的诉讼请求。2、一、二审诉讼费均由被申请人谢振敏承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实缺乏证据证明，符合《民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形。（一）一、二审法院认定广发证券向谢振敏代销的案涉理财产品是封闭式基金，系对产品定性错误。案涉理财产品属于基金专户理财，并非封闭式基金，且广发证券并未擅自为谢振敏开通封闭式基金账户。（二）原审判决广发证券承担客户全部投资损失系事实认定不清，证据不足。两级法院均未查明广发证券在案涉谢振敏等13人投资理财损失中的因果关系到底是直接因果关系还是间接因果关系，亦未对投资人自身过错、市场行为及产品本身设计、产品运营管理等可能对投资造成损失的其他原因进行排除或确认。对广发证券所谓的过错程度没有查清，未阐明是部分过错还是完全过错。对谢振敏等13人作为完成民事行为能力人在网上申购案涉产品，同时还通过广发证券签订与第三方之间书面资产管理合同行为，是否存在对风险的放任及对广发证券这一承销商进行虚假意思表示的过错等没有进行查明。二、原审法院认定案涉《和解协议》和《和解承诺函》可以撤销系法律适用错误，《和解协议》、《和解承诺函》的签订并不存在重大误解。一、二审法院认定谢振敏主张撤销《和解协议》未超过撤销权的行使期限系法律适用错误。三、谢振敏主张撤销《和解协议》的理由为重大误解，而两级法院以显失公平为由为谢振敏等人撤销协议寻找依据，实属超出诉讼请求，且案涉《和解协议》内容并非显失公平。四、据以作出原判决的法律文书被变更，符合《民事诉讼法》第二百条第十二项的再审情形。五、二审法院涉嫌枉法裁判，符合《民事诉讼法》第二百条第十三项的再审情形。综上，为维护广发证券的合法权益，恳请改判驳回谢振敏的诉讼请求。谢振敏答辩称，一、原一、二审判决事实清楚适用法律正确。二、关于营口市中级人民法院作出另案民事判决，已经认定案涉《和解协议、承诺书》不违反法律法规的强制性规定合法有效，而本案原二审却撤销《和解协议》法律依据是否充分问题。原二审撤销涉案《和解协议》是因涉案《和解协议》具备可撤销条件。1、根据《民法总则》第一百四十九条第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。根据营口中院作出的另案民事判决得知再审申请人的客户经理杨彪以个人名义所签订《和解协议》实际上并非是个人出资。故属于第三人实施欺诈行为。2、由于杨彪个人签字造成答辩人对于涉案《和解协议》赔款主体错误认识，故属于对涉案《和解协议》产生重大误解。根据《民法总则》第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。可撤销合同是一种相对有效合同。在权利人行使撤销权前合同是有效。营口中院另案民事判决及省院相关案件审理时答辩人没有行使撤销权，故《和解协议》属于有效，这与本案原审撤销该协议并不矛盾。不属于同案不同判情形。三、关于权利人行使撤销权是否超出一年除斥期间的问题。本案原审答辩人的请求撤销涉案《和解协议》的理由存在欺诈行为和重大误解。《和解协议》表明是经理杨彪个人因工作失误出资给答辩人赔偿，而且是在辽阳洗浴进行的。答辩人经过广发证券起诉二次诉讼得到了终审判决时，才确定得知杨彪是代表着公司，实际是公司出资并不是杨彪个人出资。杨彪这样掩盖事实真相行为，明显是欺诈行为。如果不是法院查明事实答辩人不会知道杨彪是代表公司的行为。本案广发证券存在两方面过错，先是违规不尽提示说明义务，这正是答辩人投诉到监管部门理由。接下来又是杨彪虚构个人出资的事实产生涉案《和解协议》。由此可见答辩人针对的是广发证券违规不尽提示说明义务行为，而不是针对杨彪的欺诈行为和重大误解情形，事实上在得到营口市中级人民法院终审判决前，答辩人当时也不知道真正的出资人是再审申请人。所以本案答辩人知道可撤销事由是接到中院终审判决时起。因此再审申请人称答辩人在投诉时就知道可撤销事由是没有依据的。概括而言，首先，本案系委托理财合同纠纷，广发证券应如实、全面、准确地告知所承销基金的信息，主要风险特征，以便于答辩人作出判断。而申请人恰恰没有尽到这一义务。辽宁省证监局的《责令整改措施决定》均充分证明广发证券存在过错，应承担赔偿责任。其次，《和解协议》和《和解承诺函》是否有效，另案的省院复查裁定确认了上述协议有效，正因为有效，被申请人才申请撤销，本案省指裁定认为本案原审撤销协议与另案确定协议有效矛盾的观点错误。再次，撤销权期间问题。原审撤销理由为《和解协议》存在欺诈，协议是经理个人签订进行赔偿，而实际是广发证券出资。被申请人是基于杨彪个人的哭诉行为才签约。被申请人是在广发证券起诉被申请人赔偿的另案生效判决做出后才知道该骗局，因此撤销权期间为另案判决送达时间。综上，原审判决正确，请依法予以维持。谢振敏向一审法院起诉请求：1、判令依法撤销原、被告双方于2016年3月2日签订的《和解协议》，继续返还原告款项270,000.00元；并以本金2,000,000.00元为基数从2015年3月3日起至2016年5月31日止按人民银行同期贷款利率、以本金270,0000元为基数从2016年6月1日起至全额给付之日止给付利息；2、依《消费者权益保护法》第54条规定，判令被告按原告已支付的手续费1万元的二倍返还服务费；3、判令诉讼费由被告方承担。一审法院认定事实，1、2013年12月4日，原告在被告处开立证券账户，开户申请表的开通业务品种栏未记载“封闭式基金”，风险评级为进取型。2015年3月，原告经被告方客户经理介绍至被告处购买了被告代销的宝盈新动力基金理财产品两份（宝盈新动力7号特定多客户资产管理计划一份100万元，宝盈新动力15号特定多客户资产管理计划一份100万元。两份产品期限一年，另各有被告收取的认购费1万元），该基金为“封闭式基金”，即一年期内不可赎回。原告于2015年3月3日将自己的2,020,0000元资金转入原告开设的证券资金账户。当时双方并未签订书面合同，至2015年4月补签了书面合同。2、上述产品发生亏损，原告与其他购买宝盈新动力产品的客户均向被告主张赔偿，并与其他客户共同委托刘志远全权代表原告等14名客户与被告协商处置方案。2016年3月2日，刘志远和原告、董旭代表原告等与被告在辽阳弓长岭假日酒店签订了一份和解协议，内容为：双方友好协商，本着互谅互让原则，达成和解方案：产品到期结束后，将收到持仓对应的清算金额，如果清算时宝盈新动力3B、7B产品净值低于0.85元，宝盈新动力15B产品净值低于0.88元，差额部分由广发证券客户经理个人予以补足。具体补足方式为：签订本承诺函时宝盈新动力3B、7B产品净值与0.85元存在差额的、宝盈新动力15B产品净值与0.88元存在差额的，预先弥补差额的20%返还1%认购费，并与第一笔2%同时支付；产品清算时，宝盈新动力3B、7B补足至清算时净值与0.85元差额的50%、宝盈新动力15B补足至清算时净值与0.88元差额的50%；清算后于2016年5月31日前补足剩余款项。第一笔款划出时间为收齐所有授权人签署的和解承诺函三日内。如果客户经理在弥补差额过程中任一阶段支付超过上述约定金额，应退回超过部分。授权人认可前述纠纷和解方案，并郑重做出承诺如下：一、本人不再就本次纠纷事项通过任何方式向贵部及广发证券股份有限公司及广发证券股份有限公司任何分支机构追究法律责任或主张权利或提出其他任何赔偿、补偿、费用或者要求等，也不就本次纠纷事项向任何监管机构、政府机关、民间组织等提出投诉或主张。二、本人承诺对本承诺函的内容及处理结果承担保密义务，不得将本协议任何内容向含各类媒体在内的任何第三方提供或披露。如违反保密义务，本人无条件承担因此导致的一切法律及经济责任并赔偿因此给贵部及广发证券造成的全部损失，赔偿金额不少于贵部客户经理补足差额金额的3倍标准。付出主体将保留一切合法的追索权，直至追回赔偿金额。2016年3月3日，原告向被告出具了一份和解承诺函，内容为：关于本人购买的“宝盈15B特定多客户资产管理计划”产品纠纷事项，经双方友好协商，本着互谅互让原则，达成和解方案：该产品到期结束后，本人将收到持仓对应的清算金额，如果清算时产品每份额净值低于0.88元的，差额部分由贵部客户经理予以补足。具体补足方式为：签订本承诺函时产品净值与0.88元存在差额的，预先弥补差额的20%；产品清算时，补足至清算时与与0.88元差额的50%；清算后至2016年5月31日前补足剩余款项。1%认购费另算，并于第一笔20%同时支付。如果客户经理在签署弥补差额过程中任一阶段支付的金额累计超过清算时差额的，本人应退回超过部分。本人认可签署纠纷和解方案，并郑重作出承诺如下：一、本人不再就本次纠纷事项通过任何方式向贵部及广发证券股份有限公司及广发证券股份有限公司任何分支机构追究法律责任或主张权利或提出其他任何赔偿、补偿、费用或者要求等，也不就本次纠纷事项向任何监管机构、政府、机关、民间组织等提出投诉或主张。二、本人承诺对本承诺函的内容及处理结果承担保密义务，不得将本协议任何内容向各类媒体在内的任何第三方提供或披露。如违反保密义务，本人无条件承担因此导致的一切法律及经济责任并赔偿因此给贵部及广发证券造成的全部损失，赔偿金额不少于贵部客户经理补足差额金额的3倍标准。付出主体将保留一切合法追索权，直至追回赔偿金额。上述和解协议及和解承诺函均系被告提前拟定，参与和解的14名客户均使用同一版本的文字材料。协议签订后被告退还了原告购买两份产品的认购费。产品到期后（宝盈7号2016年4月26日到期，宝盈15号2016年5月25日到期）原告两笔投资仅剩1066708.56元，被告的负责人经理杨彪个人账户合计向原告付款663291.44元，原告购买的两份宝盈产品实际回款达到173万元，实际最终亏损27万元。3、上述协议履行后，原告等人对上述证券买卖行为向监管部门投诉，2016年9月8日中国证券监督管理委员会辽宁监管局书面答复谢振敏“宝盈基金在您购买新动力专户产品投资运作过程中，存在未收回资金管理合同即开展资金运作问题，广发证券发放的“宝盈新动力2、3、7、8、15号一纸通（客户版）”宣传资料未完整反映产品合同约定的投资范围，存在投资者未签署资产管理合同、风险揭示书即先行申购产品的情况。针对宝盈基金、广发证券存在的上述问题，我局已向中国证监会专题报告，中国证监会已提请深圳证监局、广东证监局依法采取行政监管措施。关于经济损失赔偿等问题，建议原告谢振敏通过司法途径解决。”中国证监会辽宁监管局于2016年11月23日作出《关于对广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部采取整改措施的决定》，认定被告“在代销宝盈新动力3、7、15号产品过程中，存在以下违规行为：（一）营业部未能全面、公正、准确地介绍金融产品有关信息，充分说明金融产品的主要风险特征，未能保证金融产品营销人员充分了解所负责推介金融产品信息。（二）营业部在产品销售过程中的风险揭示不到位。上述问题反映出你营业部在代销金融产品过程中，内部控制不完善，违反了《证券公司代销金融产品管理规定》第十三条、第十七条及《证券公司监督管理条例》的规定。按照《证券公司监督管理条例》第七十条第一款及《证券公司代销金融产品管理规定》第二十条的规定，对你营业部采取责令改正的措施”。4、因原告等人投诉，本案被告于2016年11月在本院起诉本案原告等人，要求按和解协议三倍返还已付补偿款。本院一审驳回本案被告的起诉，理由为：按《和解协议》及《和解承诺函》的约定，向客户支付本案款项的是本案被告证券公司的客户经理杨彪个人。《和解协议》及《和解承诺函》还约定客户违反保密义务赔偿全部损失，“付出主体将保留一切合法的追索权，直至追回赔偿的金额。”因和解协议约定的付款义务人为杨彪个人，双方履行和解协议时也是由杨彪个人付款，故涉案款项的付出主体为杨彪个人。证券公司将款项给付杨彪，杨彪再给付给客户的行为不产生证券公司与客户之间的法律关系，证券公司对杨彪给的款项不具有追索的权利。本案被告上诉后，营口市中级人民法院认为本案被告具有诉权，将案件发回重审。本院重审后判决驳回本案被告的诉讼请求。本案被告再次上诉后二审法院认为案涉的《和解协议》和《和解承诺函》合法有效，但其中的第一、第二条款为格式条款，目的均用于排除原告主张权利的权利，并加重原告的责任，系无效条款，依法不具有法律约束力，故维持原判。二审判决书于2018年6月15日送达本案原告。本案原告于2018年8月1日向本院递交本案诉状。一审法院认为,现本案焦点问题是双方已经签订并履行的和解协议即《和解协议》和《和解承诺函》是否可以撤销。本案中《和解协议》、《和解承诺函》合法有效，但是其中的第一第二条款为无效条款。同时，被告在订立上述和解协议时，隐瞒了所付款项的真实来源，而付款主体的身份对于原告判断对方的过错性质、程度足以产生重大影响，同时付款主体的付款能力对原告是否同意订立该协议也足以产生重大影响。综上，本院认为本案争议的和解协议在订立时，因被告刻意隐瞒付款主体，致使原告存在重大误解，并且合同内容中的第一条款、第二条款无效，合同整体权利、义务存在显失公平的情形，故原告有权撤销，并继续主张赔偿权利。关于撤销权的期限争议，因认定和解协议中认定合同主体身份和认定合同部分条款无效的民事判决书系在2018年6月后生效，故原告起诉时即未超过行使普通撤销权的一年期限，也未超过因重大误解行使撤销权的三个月期限。关于原告第二项诉讼请求的返还本金差额及利息和认购费，被告在针对包括原告在内的多名有较强购买力的客户推销其代理销售的金融产品时，存在诸多违规行为，因此对于原告受到的损失，被告有责任赔偿。但涉案的金融产品本身具有风险性，被告的过错也属于过失责任，故被告承担的赔偿责任应以原告的直接损失为限，本院不支持原告要求利息及双倍返还认购费的请求。本案协议撤销后，因被告需返还原告足额投入款项，故此前原告已收到的款项无需返还，由被告返还差额即可。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、撤销原告谢振敏与被告广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部2016年3月2日签订的《和解协议》；二、被告广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部赔偿原告谢振敏购买宝盈新动力金融产品受到的损失27万元；上述款项，被告应在判决生效后十日内付清，若逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费5350元由被告承担4050元，原告承担1300元。广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部不服一审判决，上诉至本院，请求：1、请求依法撤销辽宁省营口市站前区人民法院辽08**民初1616号民事判决，改判驳回谢振敏的诉讼请求。2、一、二审诉讼费均由被上诉人谢振敏承担。二审中，当事人未提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，上诉人在订立本案中的《和解协议》、《和解承诺函》时，刻意隐瞒付款主体，致使被上诉人存在重大误解，并且合同内容中存在显失公平的情形，故被上诉人请求撤销，应予支持。因认定和解协议中合同主体身份和合同部分条款无效的民事判决书系在2018年6月后生效，故被上诉人起诉时既未超过行使普通撤销权的一年期限，也未超过因重大误解行使撤销权的三个月期限。上诉人在向被上诉人推销其代理销售的金融产品时，存在诸多违规行为，因此对于被上诉人受到的损失，上诉人有责任赔偿。本案协议撤销后，因上诉人需返还被上诉人足额投入款项，故原审法院认定此前被上诉人已收到的款项无需返还，由上诉人返还差额即可，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部负担。本院再审期间，广发证券提交辽宁省高级法院针对另案作出相关民事裁定书，证明本案涉及的《和解协议》合法有效，被申请人质证认为裁判观点不能作为证据使用。本院认证：结合案件事实，该裁定认定《和解协议》合法有效正确，本院予以采信。其他事实与原审认定一致。本院再审认为，第一，关于被申请人行使撤销权是否超过一年除斥期间的问题。被申请人向监管部门投诉，中国证监会辽宁监管局于2016年11月23日作出《关于对广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部采取整改措施的决定》，后广发证券因被申请人投诉，认为其违反协议，于2016年11月诉至法院。被申请人于2016年向监管部门投诉就已经知道其权利受侵害。在广发证券2016年11月起诉时，被申请人应明确知道广发证券付款，广发证券为协议相对方，被申请人于2018年8月以主体认识错误为由起诉请求撤销《和解协议》已过除斥期间，撤销权消灭。第二，关于《和解协议》是否符合可撤销的条件。首先，《和解协议》甲方为再审申请人，被申请人虽然主张其签订《和解协议》时是客户经理杨彪个人与其在休闲场所签订，但杨彪是再审申请人的工作人员，协议主体明确写明了是再审申请人。协议主文中写明“甲方承诺不再就本次纠纷事件通过任何方式向乙方或者广发证券股份有限公司及广发证券股份有限公司任何分支机构追究法律责任或主张权利或赔偿、补偿、费用或者要求等”，综上，被申请人应明知协议主体为再审申请人。其次，被申请人签订协议的目的是为了挽回损失，无论其出于同情还是其他原因，通过协议被申请人所能获得的赔偿已经达到了其预期目的。《和解协议》赔偿内容为被申请人真实意思表示，被申请人与再审申请人系自愿签订了《和解协议》。综上，《和解协议》不符合可撤销条件。第三，关于被申请人主张返还款项及支付利息、二倍返还服务费的问题。双方《和解协议》继续有效情况下，该协议已就赔偿事宜达成了约定，且已履行完毕，因此被申请人请求返还款项及支付利息、二倍返还服务费的诉讼请求本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销营口市站前区人民法院(2018)辽0802民初1616号民事判决及本院(2019)辽08民终650号民事判决；二、驳回谢振敏的诉讼请求。一、二审案件受理费共计10700元，由谢振敏负担。本判决为终审判决。审判长  孙石平审判员  栾 娜审判员  刘玉宁二〇二〇年十一月二十五日法官助理李丽敏书记员孙欣宇