广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申7414号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蓬江区众乐酒吧。住所地：广东省江门市蓬江区海逸城邦花园****。经营者：林建华，男，1979年9月20日出生，汉族，住广东省江门市。委托诉讼代理人：谭彩杏，广东卫斯理律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐伟超，男，1987年7月10日出生，汉族，住广东省江门市。再审申请人蓬江区众乐酒吧（下称众乐酒吧）因与被申请人徐伟超合同纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2020）粤07民终1345号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。众乐酒吧申请再审称，本案一、二审法院在申请人与被申请人之间不存在劳动关系的前提下，认定本案为劳动关系，适用法律错误，事实认定不清，严重损害申请人的合法权益。主要事实和理由是：一、本案一、二审法院将本案定性为劳动关系错误。结合本案已经查明的案件事实及申请人的诉请，本案为合同纠纷，应当按照合同纠纷确定证明对象，明确证明责任。（一）申请人与被申请人虽均符合建立劳动关系的主体资格，但双方的关系不具有明显的人身与财产上的从属性，也未表现建立劳动关系的合意，双方根本不存在劳动关系。首先，根据《合作销售协议》第一条、第四条的约定，双方对合作的职责分工作了明确的划分，被申请人负责销售酒水并与申请人进行利润分成，被申请人与客户之间的销售流程自始至终由被申请人自行完成，申请人仅仅提供场所与酒水，未对被申请人的工作内容、工作时间、工作要求作出任何限制，由此可以看出双方之间的人身从属关系比较松散。二审法院仅单凭工作服及微信聊天记录便简单认定申请人对被申请人进行管理无疑是违背常理的。一方面，被申请人向法院出示的工作服并非专属于被申请人所有，并不能表明被申请人是申请人的员工，不排除该工作服是被申请人从别处获得。另一方面，关于被申请人在一审中提交的证据1“微信聊天记录”，首先，被申请人并未对聊天群里的人员具体身份情况进行举证，无法确认该聊天群组的人员与申请人有关；其次，申请人或者申请人的高管人员也并未在群里发布任何工作指令或者管理性指令，该聊天群组根本不属于申请人内部管理平台；最后，从微信记录中反映的聊天内容看，都是群聊人员的闲聊，并未反映出任何与案件有关的事实。其次，《合作销售协议》第二条明确约定了合同期限，第三条约定了双方对合作销售利润的分成方式，该约定针对的是合作收入的分成，不同于一般劳动关系项下的提成工资或绩效奖金等，该约定系对合作销售利润分红方式及双方结算方式的约定，也迥异于劳动关系项下用人单位营业收入的收款和对劳动报酬的支付。从《合作销售协议》的约定及履行情况看，双方之间财产关系中的从属性亦十分松散。被申请人提供银行流水拟证明双方存在劳动关系，但恰恰是该银行流水的转账备注信息证实了双方在签订《合作销售协议》后明确双方属于合同关系而非劳动关系。基于申请人与被申请人达成平等合作的合意，转款备注才会由原来的“工资”变更为“转账”，被申请人对此亦知情且同意，且一直未提任何异议。可见，申请人在签订《合作销售协议》后向被申请人发放的是合作销售利润而不是工资。最后，双方无建立劳动关系的合意。根据劳动关系的本质特征，判断双方是否存在劳动关系应需要审查双方是否有建立劳动关系的合意。双方签订《合作销售协议》的时间、背景以及签订《合作销售协议》后，申请人向被申请人支付每月款项时的备注，均十分明确体现双方自始至终并无成立劳动关系的合意。双方在签订合同后，转款备注即由原来的“工资”变更为“转账”也反映了双方成立合同关系的合意的事实。（二）一、二审法院错误将证明劳动关系是否存在的举证责任分配给申请人。二审法院在未审查双方是否存在成立劳动关系的情况下，认定双方签订的《合作销售协议》不足以否定双方存在劳动关系的事实不符合逻辑。根据“谁主张谁举证”的举证规则，在申请人已提供《合作销售协议》等证据证明双方存在合同关系的前提下，被申请人应提供相应证据证明双方存在事实劳动关系，但其提供的微信聊天记录和工作服明显不能构成完整的证据链，二审法院错误将证明劳动关系是否存在的举证责任分配给申请人，违反举证责任分配的相关规定，加重申请人的举证责任，对用人单位来说无疑是不公平的。二、在本案争议极大且未询问当事人的情况下，二审法院不开庭审理违反法定程序，应予以撤销。一方面，本案的争议焦点之一为本案的法律关系应定性为劳动关系还是合同关系，申请人已提出证据证明双方存在的是合同关系，上诉请求理应存在成立的可能性，并不符合第二审人民法院不开庭审理的情况，二审法院不开庭审理剥夺了申请人的辩论权。另一方面，二审法院并未询问申请人，不排除在被询问后申请人会有新的事实向法院陈述的可能性。因此，二审法院不开庭审理违反法定程序，应予以撤销。综上，请求撤销二审裁定，对本案重新审理。本院经审查认为,本案争议焦点为众乐酒吧与徐伟超之间的法律关系是否属于劳动关系。众乐酒吧依据其于2018年6月25日与徐伟超签订的《合作销售协议》提起本案诉讼。此前自2017年1月起至2018年5月，徐伟超即在众乐酒吧工作，每月15日左右众乐酒吧通过转账计发工资给徐伟超。双方在《合作销售协议》中约定，徐伟超的工作为负责在众乐酒吧提供的经营场所，依照众乐酒吧制定的商品销售政策和销售商品的底价、每月销售任务，开展推广销售活动，众乐酒吧负责制定合作销售商品的底价、每月销售任务及利润计算方式，根据徐伟超的销售业绩每月计付销售利润和支付奖励给徐伟超。合同中未规定徐伟超不能完成销售任务需承担风险，同时也没有规定徐伟超对利润的计算可以提异议，即徐伟超只享受完成销售任务的奖励而不承担任何风险，且对销售利润的计算无异议权。故《合作销售协议》的实质是将徐伟超的工资收入与其工作业绩挂钩，并非因劳动关系之外的付出共担风险共享利润。此后，众乐酒吧亦于每月15日左右转款给徐伟超。根据《合作销售协议》的约定，结合徐伟超提交的工作服及微信聊天记录，可以认定徐伟超与众乐酒吧之间具有人身与财产上的从属性。双方之间存在事实上的劳动关系而非合作关系。因此，双方因《合作销售协议》产生的纠纷属于劳动争议。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”和第八十三条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行”的规定，本案纠纷应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一审法院驳回起诉、二审法院予以维持并无不当。关于众乐酒吧认为二审法院不开庭审理违反程序的申请再审理由。本案一审裁定为驳回起诉裁定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的……”的规定，二审法院不开庭审理本案并无不妥。众乐酒吧的该申请再审理由缺乏法律依据。综上，众乐酒吧认为本案当事人之间为合同关系而非劳动关系的申请再审理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回蓬江区众乐酒吧的再审申请。审判长 江 萍审判员 苏大清审判员 王晓琴二〇二〇年十一月五日法官助理邓金华书记员吴伊玲