中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1670号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人):河南亚星置业集团有限公司,住所地河南省郑州市上街区许昌路西段。 法定代表人:高国安,该公司董事长。 委托诉讼代理人:黄兴超，国浩律师（北京）事务所律师。 委托诉讼代理人:杜强,河南国基律师事务所律师。 再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人):河南国基建设集团有限公司,住所地河南省郑州市郑花路**。 法定代表人:高兴文,该公司董事长。 委托诉讼代理人：马源舸，河南格森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋爽爽，河南格森律师事务所律师。 再审申请人河南亚星置业集团有限公司（以下简称亚星公司）因与再审申请人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）豫民终773号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 亚星公司申请再审称，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项再审。事实和理由：（一）亚星公司与国基公司于2016年1月20日对案涉工程进行结算所形成的《会议纪要》是双方当事人的真实意思表示，亚星公司与国基公司在该《会议纪要》中已经就案涉工程价款无争议部分进行了结算，应该以该纪要为依据来确定工程价款。在本案一审中，国基公司自己提交的证据能够反映双方对结算中存在争议的问题是17个。而且，按照亚星公司在本案二审结束后委托具有司法鉴定资质的中豫智信工程管理有限公司出具的《关于黄岗寺安置一地块工程结算遗留问题工程造价鉴定意见书》（中豫结审[2020]23号）显示，该17个争议问题除两个需由法院认定外，其余15个问题涉及的工程部分可以单独计算造价为21574809.95元。案涉工程的总价款为双方签字确认无争议部分工程结算价4.78亿元加15个有争议部分工程造价21574809.95元合计为499574809.95元。本案一、二审法院委托鉴定机构对案涉工程进行整体造价鉴定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，是错误的。（二）河南中兴工程造价咨询有限公司（以下简称中兴公司）违反鉴定规则，其所作出的《工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）不能作为认定案件事实的依据。双方签订的《补充协议书》第33.2条明确约定了合同结算价如何得出。但中兴公司未按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5．1．2的规定以双方合同约定的结算方法及计价标准鉴定。关于措施费问题，根据案涉《补充协议书》第23.2.4条第6款约定，在工程竣工结算时，措施费总额按照双方审定的预算总价项下各分项措施预算费用进行累加确定，不再作增减调整。2014年10月18日、10月20日、10月23日，双方的授权代表共同对案涉安置一项目的土建及安装工程预算进行核算确认，合计确认的预算总价为4.54亿元。在4.54亿预算总价的基础上，通过对各楼号措施费统计，亚星公司另行委托鉴定的案涉工程措施费共计65842653.66元。一审法院委托的鉴定机构中兴公司没有按照《补充协议书》第33.2条约定的核算方式鉴定，造成案涉工程措施费增加了912万元。关于鉴定中的结算方式及鉴定程序问题，案涉工程结算应首先召集双方对4.78亿元的无争议部分结算价进行确认，若双方对4.78亿元无争议部分结算价不能确认，则组织双方对4.54亿元预算造价是否确认，若双方对4.78亿元无争议部分结算价和4.54亿元预算造价均不能确认，则重新编制一份标准的施工图预算，并根据《建设工程施工合同》第23.2条约定的结算方式进行结算。（三）二审判决对亚星公司已支付的工程款1437万元不予认定，是错误的。1.借款利息5884400元的问题。国基公司先后在2011年至2013年间向亚星公司借款共计1.3亿元人民币，并签订了书面《借款协议》。其中，2011年度、2012年度的借款相应利息经国基公司同意已经在应付工程款中扣除。按照《借款协议》关于资金使用费年息20%的约定，国基公司所欠2013年度借款利息5884400元应冲抵工程款。2.代扣水电费2237621.36元的问题。按照案涉《建设工程施工合同》专用条款第8条及《补充协议书》第8.1条的约定，施工中水电费由国基公司承担。亚星公司依据工程现场实际发生的水电费在结算当期工程款时进行代缴代扣符合双方约定，国基公司对水电费单据也已签字确认，该部分水电费应在应付工程款中予以扣除。3.代付材料款2211631.5元的问题。按照现场施工材料三方采购协议、国基公司与供应商签订的采购协议及《建设工程施工合同》第23.2.3第（2）①②条规定，用于工程建设的甲指甲供材料，施工单位不能按约按时支付时，发包单位代支代扣的货款应当从工程款中予以扣除。亚星公司二审结束后调取了国基公司与供货商就建材、防水、混凝土签订的买卖合同以及供货商出具的收款证明，上述证据足以证明2211631.5元的材料款系亚星公司代国基公司支付，应当冲抵工程款。4.零星维修费用3950356元的问题。亚星公司每一次维修均向国基公司发出了维修通知，但国基公司拒绝派人维修。在此情况下，亚星公司找人进行维修产生维修费用3950356元。根据案涉《建设工程施工合同》附件4《工程质量保修书》第三条第1款的约定，该部分维修费用应当由国基公司负担。5.实验费、垃圾清运费86100元的问题。按照《建设工程施工合同》专用条款第23条及《补充协议书》第23.2.4条及《黄岗寺安置一地块补充协议》第八条第一款的约定，涉及安置一项目的实验费及垃圾清运费，应当由国基公司承担。亚星公司代交后，应当从工程款中予以扣除。国基公司对亚星公司提交已支付1437万元工程款的证据不予认可，但未提出反驳的证据。二审法院应当合理分配举证责任，根据查明的事实对亚星公司的主张予以认定。（四）二审判决认定质保金数额错误，判令支付质保金利息及利息起算点亦存在错误。双方2016年1月20日的《会议纪要》对质保金数额明确认定为2390万元。二审判决按照鉴定的工程总价款另行计算合同质保金为26073943.82元，违反了当事人意思自治。依据案涉《补充协议书》第26.1.1.3条约定和一审司法鉴定意见，可以得出案涉工程的防水工程总造价为8334735.54元。二审法院未采纳双方关于防水工程质保期为五年的约定另行判令亚星公司以质保金26073943.82元为基数计算并支付利息，是错误的。（五）国基公司已经收到的工程款仍拖欠亚星公司8800万元发票，其也没有按照《会议纪要》约定移交工程竣工资料，违反了2016年1月20日《会议纪要》约定。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，亚星公司可行使先履行抗辩权而不向国基公司支付所欠工程款，亚星公司不应当承担欠付工程款利息的民事责任。（六）案涉工程逾期交付的责任在国基公司，因案涉工程逾期交付，导致亚星公司不能按照约定时间交房，亚星公司在超期交房的时间段内多支付过渡费共计3126万元，河南省郑州市二七区黄岗寺社区改造开发指挥部出具的《情况说明》可以证明该事实。亚星公司反诉要求国基公司支付双倍过渡费的请求有事实和法律依据，应当予以支持。（七）本案系国家重点项目南水北调黄岗寺段的移民安置、黄岗寺城中村改造项目，亚星公司与国基公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议有其特殊的背景，应当认定其合法有效。 国基公司提交意见称，亚星公司申请再审的理由不成立，应当驳回其再审请求。（一）2016年1月20日的《会议纪要》不能视为双方的结算协议，该纪要未对案涉工程无争议部分的具体范围进行确认，且在诉讼过程中双方有争议事实的范围亦无法确定，法院委托鉴定机构对案涉工程进行整体造价鉴定，是正确的。（二）本案鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，《司法鉴定意见书》应当作为认定案件事实的依据。（三）亚星公司主张的1437万元，不应计入已付工程款中，二审判决认定正确。亚星公司主张的借款利息5884400元无证据证明。亚星公司提交的代扣水电费证据仅为其单方制作，未经国基公司签字确认，不符合双方约定，该部分费用也不能确定是否属于国基公司施工范围内产生。亚星公司没有国基公司同意代付材料款的相关证据，而且代付材料款未经国基公司确认。施工现场涉及多个总包方、多个分包方，不排除亚星公司将其它总包方和分包方适用的材料款错认给国基公司的可能。亚星公司提供的材料未能证明维修项目在保修期内，未能证明属于保修范围和内容且亚星公司履行了维修通知义务以及委托第三方维修的凭证（合同、支付凭证、发票）等。施工现场垃圾清运费涉及多个总包方、多个分包方及亚星公司，无法确定亚星公司的试验费、垃圾清运费主张是否属于国基公司施工部分范围内发生。亚星公司关于该部分提交的材料全部系其单方制作，且未经国基公司确认。（四）二审判决认定的质保金数额错误。质保金数额应在二审判决认定的工程款总额加上认质认价材料价格上浮10%的费用2709084.99元以及优惠5%的工程造价27102205.34元后得出。二审判决判令支付质保金利息起算点正确，质保金利息计算标准错误，应按年20%计算质保金利息。（五）亚星公司主张其可以行使先履行抗辩权，系理解错误。2016年1月20日的《会议纪要》并非双方的结算协议，在《会议纪要》上签字的人员只是按照授权范围行使核算权利，关于发票的约定对国基公司不发生约束力。而且，开具发票也仅属于从合同义务，与亚星公司应当支付欠付工程款的义务不具有对等性。另外，在双方对工程量、工程计价、工程总价款未达成一致意见的前提下，自然无法就欠付工程款金额达成一致意见，进而导致开具发票的金额也无法确定，在此情况下，国基公司无法开具发票。二审法院应当判令亚星公司按照年息20%的标准支付欠付工程款的利息。（六）案涉项目逾期交工的责任并非在国基公司，而在亚星公司自身。亚星公司未举证证明其所称的过渡安置费实际发生。亚星公司反诉要求国基公司支付双倍过渡费的请求无事实和法律依据，一、二审法院驳回其诉讼请求正确。（七）亚星公司提交的材料不属于新证据。 国基公司申请再审称，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项再审。事实和理由：（一）案涉《建设工程施工合同》《补充协议书》及2011年11月28日双方当事人签订的《黄冈寺安置一地块补充协议》均为有效合同。案涉项目虽包含住宅楼、幼儿园和地下室，但根据2018年6月6日生效的国家发展改革委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条的规定，案涉工程已不属于必须招标的基础设施和公用事业项目范围，不是必须进行招投标的项目。《国务院关于〈必须招标的工程项目规定〉的批复》（国函〔2018〕56号）明确规定，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已于2018年6月1日被废止。二审法院适用了该规定第三条认定案涉合同无效，是错误的。虽然亚星公司未取得案涉工程的审批及施工等手续，存在过错，但相关的准建手续属于管理性规范，不属于法律的强制性规定，二审法院不能据此认定案涉合同无效。即使案涉合同效力存在缺陷，但随着国家深化建筑行业改革，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，招标范围按照确有必要、严格限定原则确定，成为工程建设项目招投标改革趋势。根据本案实际情况，尚不足以认定案涉合同无效。另外，鉴于案涉工程已经竣工验收合格，相关缔约阶段合同效力上的瑕疵已部分补正。故案涉合同应当按照有效认定。（二）案涉合同是有效合同，《补充协议书》中约定了亚星公司在逾期支付工程款时，既要承担欠付工程款的利息，又要承担违约金。《黄冈寺安置一地块补充协议》仅对亚星公司欠付工程款利息进行了变更约定，原协议中欠付工程款的违约金约定仍有效。依据《黄冈寺安置一地块补充协议》第五条第9款约定，法院应当判令亚星公司按照年息20%的标准向国基公司支付欠付工程款利息。上述第五条是对《建设工程施工合同》及《补充协议书》中涉及到的工程款付款方式、付款节点及逾期支付工程款利息等事项的整体变更约定，结合该条第8款的约定，不能认定第9款中约定的年息20%是逾期支付进度款的利息计付标准。而且，作为按时间或工程具体进度进行结算的工程进度款，本身就是工程款的组成部分。第五条第9款中的“资金成本”与该协议第三条中的“融资成本”相呼应，双方要表达的真实意思均是对利息的约定。亚星公司已按照年息20%计收国基公司利息9392667元，二审判决已将该款项计入已付工程款总额中，因此，亚星公司也应当按约定以年息20%的标准支付欠付工程款利息。（三）基于国基公司的真实意思及亚星公司的违约情况，从公平原则考虑也不应当支持亚星公司的让利请求，《司法鉴定意见书》中单列的优惠5%的工程造价27102205.34元应当计入工程款总价中。认质认价材料价格上浮10%的费用是鉴定人员依据市场行情及材料的风险幅度的调差，该调差是技术人员专业知识的应用，应当计入工程总价款中。（四）在将认质认价材料价格上浮10%的费用2709084.99元及优惠5%的工程造价27102205.34元计入总工程款后，案涉质保金数额应为27564508.336元。而且，亚星公司逾期返还质保金应当按照年息20%计算质保金利息。 亚星公司提交意见称，国基公司申请再审的理由不能成立，应当驳回其再审请求。（一）案涉工程不属于法律规定的必须招投标范围，二审法院以案涉工程未经招标为由认定《建设工程施工合同》《补充协议书》及《黄岗寺安置一地块补充协议》无效，明显有误，应当予以纠正。（二）《黄岗寺安置一地块补充协议》第五条第9款的约定是亚星公司和国基公司双方针对工程进度款逾期支付责任进行的约定，属于违约条款。国基公司主张按照年息20%的标准计算工程款利息无事实和法律依据。（三）工程总造价优惠5%是国基公司因自身无垫资能力、要求增加支付节点而向亚星公司提出的，该优惠幅度远低于当时建筑市场普遍下浮9%-12%的标准，应当予以支持。认质认价材料价格上浮10%没有任何事实和法律依据，不应支持。（四）案涉质保金已经经过结算确定为2390万元，二审判决认定数额有误，国基公司主张按质保金按年息20%计算利息也缺乏依据。 本院经审查认为，在案涉工程建设期间，原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仍为有效。该规定第三条明确，科技、教育、文化等项目以及商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。而根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于必须招标的项目。因此，二审法院以案涉工程未经招投标程序为由认定案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议无效，并无错误。亚星公司与国基公司在2016年1月20日形成的《会议纪要》并不能确定工程款争议部分的对象和范围。原审期间国基公司虽在其提交的《亚星安置一地块结算造价汇总表》提出了17个争议问题，但该汇总表中载明的无争议部分造价合计522708330.04元，这与2016年1月20日《会议纪要》中所载明的无争议部分结算总价4.78亿元并不一致。因此，亚星公司主张17个争议问题即是2016年1月20日《会议纪要》中的争议问题，难以成立。法院根据国基公司的申请对案涉工程进行整体造价鉴定，并无不妥。亚星公司虽主张其与国基公司在2014年10月对案涉安置一项目的土建及安装工程预算进行核算，并已确认预算总价为4.54亿元，但其提交的《安置一地块土建部分造价汇总表》《安置一地块安装部分造价汇总表》《安置一地块安装核对后初步造价汇总表》并无国基公司盖章确认，上述证据不足以证明案涉双方已共同确认了预算总价的数额。在预算总价不能确定的情况下，无法根据《补充协议书》第33.2条得出合同结算价。即使鉴定机构未以《补充协议书》第33.2条作为鉴定依据，也无不当。《补充协议书》第23.2.4条第6项规定，措施费以合同审定总价款中所含的措施费总额包干，结算时不再调整。在无法确定合同审定总价款的情形下，也无法计算出措施费。鉴定机构应对受托内容进行鉴定，确定国基公司和亚星公司争议内容并非鉴定机构的鉴定内容。按税前工程造价让利5%确定工程预算价是双方就工程结算的约定，二审判决参照双方的约定确定工程款数额，并无明显不当。认质认价材料价格上浮10%并不符合双方约定，国基公司的该项主张不能成立。国基公司与亚星公司签订的《借款协议》均约定，借款由亚星公司从应付国基公司节点工程款中按实际借款时间扣除到期本息。双方均认可在2013年1月9日之后并无具体的付款节点，因此，国基公司在2013年1月9日之后借款的借款时间并不明确。亚星公司虽主张利息计算至2013年9月30日，但未能提交证据予以证明。现国基公司与亚星公司均认可国基公司向亚星公司的借款已抵扣工程款，在借款时间不明确的情形下，二审判决未支持亚星公司利息损失请求，并无不妥。亚星公司提交的《下账水电费明细》中显示，在支付进度款时已扣除了部分水电费。在水电费单据中，亚星公司并无证据证明国基公司授权了人员代表国基公司签字。另外，还有部分水电费单据中无人代表国基公司签字。因此，亚星公司提交的水电费证据不足以证明其主张。亚星公司并无有力证据证明国基公司拖欠材料款。而且，只有国基公司恶意拖欠供货商款项的情况下亚星公司才可代扣代付。亚星公司并无证据证明国基公司同意其代为支付材料款，其关于代国基公司支付材料款的主张不能成立。国基公司于2013年12月10日发送给亚星公司的《工作联系单》载明，关于外墙抗裂砂浆、粘接剂、勾缝剂和楼梯保温砂浆、、地下室顶岩棉板变更等复试检测费用合计89760元由供应商承担。原材料已送检，但费用没有支付，报告取不出来，请亚星公司协调。亚星公司2013年12月16日的《文件处理签》中，工程管理中心批示一栏中写明“第1项为筑邦三大剂试验费29700元为有争议项目，请公司暂交”。这表明双方对于检测费用的承担存在争议。亚星公司已支付该部分费用的情况下，其应就该部分费用属于国基公司承担范围之内的部分负有举证责任。在亚星公司未提交有力证据证明的情况下，其主张不能得到支持。案涉《补充协议书》第23.2.4.1条规定，国基公司负责将本工程产生的建筑垃圾运至施工现场垃圾存放点，由亚星公司统一向外清运。亚星公司就垃圾清运费所提交的证据均无国基公司签字盖章确认，并不能证明国基公司拒绝清理建筑垃圾。而且，亚星公司提交的垃圾清运费的收条等证据均在2014年2月工程移交之后，该部分证据所涉及的垃圾是否是国基公司建设期间产生，尚不能确定。亚星公司在再审申请书中称其对每一次维修均向国基公司发出了维修通知且国基公司拒绝派人维修，但其并未提交证据证明其已就维修事宜通知国基公司。而且，亚星公司所主张的维修项目并不能确定是保修范围之内。即使部分维修项目存在，也不能确定是因国基公司的原因导致维修。2016年1月20日的《会议纪要》达成意见部分第6条所确定的是无争议部分质保金数额为2390万元。该数额实际上是双方无争议部分工程款4.78亿元的5%，双方在该《会议纪要》中并没有确定有争议部分的质保金数额。所以，二审判决以工程总造价为基础认定整个工程质保金数额为26073943.82元，并未违反双方的约定。亚星公司在再审审查阶段未提交证据证明防水工程总造价的数额。国家住房城乡建设部、财政部于2017年发布的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。而且，案涉工程竣工至今已满5年。二审判决判令返还，并无不妥。支付工程款是合同的主要义务，案涉工程已通过竣工验收,亚星公司不能以未开发票、未移交工程竣工资料为由拒付工程款。而且，二审法院已判决国基公司向亚星公司开具8800万元发票，并判决国基公司向亚星公司交付完整的竣工资料并配合办理竣工验收备案手续，亚星公司应承担拖欠工程款的利息。在案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效的情形下，国基公司无权主张违约金。双方在《建设工程施工合同》《补充协议书》《黄岗寺安置一地块补充协议》中就逾期付款利息作出了不同约定，二审法院综合合同的履行情况，参照《补充协议书》第35条的约定确定逾期支付工程款的利息计付标准，并无明显不当。亚星公司存在未取得施工许可证等致使工期延误的行为。在案涉工程工期延误原因归属于国基公司缺乏有力证明的情形下，亚星公司关于过渡费的诉讼请求不能成立。 综上，亚星公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，国基公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南亚星置业集团有限公司、河南国基建设集团有限公司的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  关晓海 二〇二〇年十一月二十四日                                                    法官助理丁燕鹏                                                      书记员陈博