文书内容重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝05刑终618号原公诉机关重庆市江津区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤鸿远，男，1993年9月10日出生于重庆市江津区，汉族，初中文化，户籍地及住址重庆市江津区。2014年12月31日因犯寻衅滋事罪被重庆市江津区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2015年10月22日刑满释放;2018年3月30日因吸食毒品被重庆市江津区公安局决定行政拘留五日;2018年6月12日因犯贩卖毒品罪被重庆市江津区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2019年5月3日刑满释放。2020年4月17日因本案被刑事拘留，同年5月22日被依法逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。上诉人（原审被告人）赖勤智，男，1974年1月12日出生于重庆市江津区，汉族，小学文化，户籍地及住址重庆市江津区。2003年10月9日因犯盗窃罪被重庆市原江津市人民法院判处有期徒刑七年，2009年5月23日刑满释放;2013年8月因犯贩卖毒品罪被重庆市江津区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年11月10日刑满释放;2016年7月14日因犯贩卖毒品罪被重庆市江津区人民法院判处有期徒刑一年，2017年5月30日刑满释放;2018年3月13日因犯贩卖毒品罪被重庆市江津区人民法院判处有期徒刑十一个月，2018年12月16日刑满释放。2020年4月17日因本案被刑事拘留，同5月22日被依法逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人汤鸿远、赖勤智犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月30日作出（2020）渝0116刑初697号刑事判决。原审被告人汤鸿远、赖勤智不服，提出上诉。二审审理期间，上诉人赖勤智申请撤回上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察官师亮亮出庭履行职务，上诉人汤鸿远到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2020年4月16日中午12点左右，吸毒人员郑某向被告人汤鸿远联系购卖毒品，被告人汤鸿远通过被告人赖勤智联系到贩卖毒品的上家杨某(另案处理)后，通过微信支付的方式收取了郑某人民币500元，并将此款转给被告人赖勤智。当天13点左右，二被告人一同在杨某处购卖700元的毒品，并将购卖来的毒品分成二份，其中准备贩卖给吸毒人员郑某的一份由被告人汤鸿远保管，另一份由被告人赖勤智保管。被告人汤鸿远与郑某约定在重庆市江津区几江街道黄荆街太子寺交易。当天13:20分左右，被告人汤鸿远乘坐被告人赖勤智驾驶的越野车一同前往交易。途中被告人汤鸿远使用被告人赖勤智的手机与郑某联系。到达太子寺后，被告人汤鸿远下车将一包毒品交予郑某，随即被告人汤鸿远、赖勤智以及郑某被民警当场抓获。民警从郑某处查获用白色餐巾纸包裹的2袋毒品，其中1袋装有净重0.31克的甲基苯丙胺(冰毒)，1袋装有净重0.47克的五颗甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”);从被告人赖勤智处查获1个黑色铁盒，内有2个透明塑料袋，其中1袋装有净重0.76克的甲基苯丙胺(冰毒)，1袋装有净重0.47克的五颗甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)。上述毒品共计净重2.01克，经重庆市公安局物证鉴定中心检验，上述四份检材中均检出甲基苯丙胺成份。被告人汤鸿远、赖勤智对上述犯罪事实供认不讳。原判认为，被告人汤鸿远、赖勤智违反国家对毒品的管理规定，贩卖含有甲基苯丙胺成份的“冰毒”和“麻古”共计2.01克，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人汤鸿远、赖勤智因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，且在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是毒品再犯和累犯，依法应当从重处罚。被告人汤鸿远、赖勤智归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人汤鸿远、赖勤智自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤鸿远犯贩卖毒品罪，判处期徒刑一年六个月，并处罚金人民币贰仟元；二、被告人赖勤智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币罚贰仟元。三、违禁品冰毒和麻古共计2.01克，予以没收。上诉人赖勤智提出查获的毒品部分准备用于自己吸食，不是为了贩卖的上诉意见。上诉人汤鸿远提出其与赖勤智是上下家关系，并非共同犯罪，从赖勤智处查获的毒品不应计入其贩卖毒品的数量，原判量刑过重的上诉意见。出庭履行职务的检察官认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判。经二审审理查明,2020年4月16日12时许，吸毒人员郑某联系被告人汤鸿远求购毒品，汤鸿远询问被告人赖勤智能否买到毒品，赖勤智遂联系杨某(另案处理)向其求购毒品，汤鸿远微信收取郑某500元后将此款转给赖勤智。13时许，赖勤智在杨某处购得700元的毒品后，分出准备贩卖给郑某的毒品交给同行的汤鸿远。13时20分许，汤鸿远乘坐赖勤智驾驶的越野车一同前往汤鸿远与郑某约定的重庆市江津区几江街道黄荆街太子寺交易。途中汤鸿远使用赖勤智的手机与郑某联系。到达太子寺后，汤鸿远下车将毒品交给郑某，随即汤鸿远、赖勤智以及郑某被民警当场抓获。民警从郑某处查获用白色餐巾纸包裹的2袋毒品，其中1袋装有净重0.31克的甲基苯丙胺(冰毒)，1袋装有净重0.47克的五颗甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”);从赖勤智处查获1个黑色铁盒，内有2个透明塑料袋，其中1袋装有净重0.76克的甲基苯丙胺，1袋装有净重0.47克的五颗甲基苯丙胺片剂。被告人汤鸿远、赖勤智到案后对上述犯罪事实供认不讳。上述事实，有《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》《询问笔录》《讯问笔录》《辨认笔录》《鉴定文书》、手机截图等证据予以证实，足以认定。本院认为，上诉人赖勤智、汤鸿远违反国家毒品管理法规，赖勤智贩卖毒品甲基苯丙胺1.07克和甲基苯丙胺片剂0.94克，汤鸿远贩卖毒品甲基苯丙胺0.31克和甲基苯丙胺片剂0.47克，二上诉人的行为均构已成贩卖毒品罪。上诉人赖勤智、汤鸿远曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，均系累犯和毒品再犯，依法从重处罚。上诉人赖勤智、汤鸿远到案后均如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法从轻处罚。针对上诉人汤鸿远提出其与赖勤智是上下家关系，并非共同犯罪，从赖勤智处查获的毒品不应计入其贩卖毒品的数量，原判量刑过重的上诉意见，审理认为，汤鸿远向赖勤智求购毒品后，与赖勤智一同前往上家处取购买毒品，无证据证实汤鸿远对赖勤智多购买的毒品具有共同贩卖的故意，不应将从赖勤智处查获的剩余毒品计入汤鸿远贩卖毒品的数量，上诉人汤鸿远的该上诉意见成立，予以采纳。针对上诉人赖勤智提出查获的毒品部分准备用于自己吸食，不是为了贩卖的上诉意见，审理认为，根据相关规定，贩卖人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，无确实证据证明从赖勤智处查获的部分毒品用于其自己吸食，查获的毒品依法均应计入其贩卖毒品的数量，故该上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，对赖勤智量刑适当，审判程序合法，但认定汤鸿远对从赖勤智处查获的毒品承担刑事责任不当，导致对汤鸿远的量刑不当，本院依法予以纠正。对出庭履行职务检察官的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市江津区人民法院（2020）渝0116刑初697号刑事判决第一项对被告人汤鸿远的定罪部分和第二、三项，即被告人汤鸿远犯贩卖毒品罪；被告人赖勤智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；违禁品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共2.01克，予以没收。二、撤销重庆市江津区人民法院（2020）渝0116刑初697号刑事判决对被告人汤鸿远的量刑部分，即判处被告人汤鸿远有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；三、上诉人汤鸿远犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月16日起至2021年6月15日止。）本判决为终审判决。审 判 长 张江飞审 判 员 李 莉审 判 员 赵 甫二〇二〇年十一月十日法官助理 向 滔书 记 员 曾梦迪