广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11283号上诉人（原审被告）：佛山宇能创富投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：任广能。委托诉讼代理人：钟嘉嵘，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨健豪，广东南天明律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈肖容，女，1964年7月27日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：林晓莹，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人佛山宇能创富投资有限公司（以下简称宇能公司）因与被上诉人陈肖容租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初23338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第二百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年7月31日作出判决：“一、确认原告陈肖容与被告佛山宇能创富投资有限公司于2017年9月16日签订的《物业使用权转让合同》关于物业使用权转让期限二十年内的约定于2019年9月17日解除；二、被告佛山宇能创富投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还转让款466130元予原告陈肖容；三、被告佛山宇能创富投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金25171.02元予原告陈肖容；四、被告佛山宇能创富投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费8000元予原告陈肖容；五、驳回原告陈肖容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取4145.98元（原告陈肖容已预交6706.18元）、财产保全费2995.53元（原告已预交），合计7141.51元，由被告佛山宇能创富投资有限公司负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。原告多预交的受理费2560.2元，在本判决发生法律效力后经原告书面申请，本院予以退还。”宇能公司不服上述判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审民事判决；2.改判驳回陈肖容的全部诉讼请求；3.本案一审受理费、财产保全费、二审受理费由陈肖容承担。事实和理由：一、双方并无建立租赁合同关系的意思表示，《物业使用权转让合同》不是租赁合同，一审法院对合同定性错误。宇能公司与“宇能XX广场B区”建设项目所在地使用权人佛山市南海区XXXX总公司约定，地块上建筑物、构建物为宇能公司自行出资建设，宇能公司在2052年11月3日之前享有该地块地上建筑物、构建物的使用权。根据民事行为中的“法无禁止即可为”原则，法律无规定禁止使用权转让，使用权转让对社会公共利益亦无影响，享有租赁权与使用权之间是有区别的：一是权利的性质，承租人只能在租赁的目的范围内使用其权限。而本案物业使用权转让本质上与土地使用权的转让具有相同性质，即在转让的年限范围内享有完全的支配权和用益权，这是租赁权所不具有的。二是关于权利使用的限制。在租赁权下，承租人的承租权必须根据《中华人民共和国合同法》第二百二十三条加以行使“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”。而本案的物业使用权人如对标的物进行改善或者增设他物，则无需经过物业使用权出让方同意。三是关于标的物能否设定抵押问题。在租赁权下，由于租赁人是实际所有人，因此承租人不能将承租的不动产设定抵押。而本案的情形是物业使用权受让人可以对标的物设定抵押等处分权利。四是租赁合同的租金一般为每月或每年支付并要交付按金；而本案是使用权转让，原则上须一次性支付转让金。五是租赁合同有合同法明确的期限限制，不能超过20年；而本案物业使用权转让期限不受20年的影响，受宇能公司用地时限的影响，现在双方约定的35年并没有超过宇能公司用地期限，符合相关规定要求。而一审法院将35年拆分为租赁合同有效20年和无效期间，无视合同当事人意思自治，损害当事人权利。可见，完全依据法律规定根本无法将本案物业使用权转让合同简单解释为房屋租赁合同。本案中，宇能公司有权基于自身享有的使用权对涉案物业的使用权进行转让，并与陈肖容签订《物业使用权转让合同》，而非租赁合同。宇能公司转让的是物业使用权，陈肖容支付的是使用权转让金，双方在签订合同时即为明知，因此，双方之间的《物业使用权转让合同》合法有效，对双方均有约束力，不应适用租赁合同的相关法律来规制。综上，宇能公司与陈肖容并无建立租赁合同关系的意思表示，双方之间成立物业使用权转让合同，本案案由应为合同纠纷，而不是租赁合同纠纷。二、宇能公司延期交楼存在自身难以克服的客观因素，且未导致陈肖容合同目的无法实现，陈肖容无权解除合同，一审法院认定事实错误。宇能公司开发的宇能XX广场项目属于南海区政府定位的重点项目。各方面给予大力支持，尤其是银行信贷良好。从2018年6月13日起，佛山市政府进行佛山一环高速化改造，需要封闭里水立交段辅道，而案涉项目唯一施工出入口就在里水立交段辅道边上，辅道封闭造成运输车辆及工程所需材料无法及时进入工地，从而导致工期延误。一环高速化改造对宇能公司来说属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，宇能公司已经就此告知签订合同的客户，也得到了大部分客户的理解。目前案涉项目已完工，即将交付使用，案涉合同尚可继续履行，宇能公司因不可抗力而逾期交楼，且并不影响陈肖容使用案涉物业的合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项，陈肖容无权解除合同。三、退一步说，假设陈肖容有权解除合同，宇能公司应依法免责，无需支付违约金及律师费，一审法院适用法律错误。《物业使用权转让合同》属双方真实意思表示，根据《物业使用权转让合同》第九条第三款，在陈肖容有权解除合同的情况下，陈肖容仅能要求宇能公司退回已交转让款，该条款不存在支付违约金及律师费的约定，宇能公司依约无须向陈肖容支付违约金及律师费。同时，案涉工程因受佛山一环高速化改造的不可抗力而影响工期，宇能公司并非故意延误工期，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，即使陈肖容有权解除合同，宇能公司应依法免责，无需向陈肖容支付违约金、律师费。四、再退一步说，假设宇能公司须向陈肖容支付违约金，按照一审法院认为合同期限超过20年部分无效的逻辑，该违约金应以265337.8元为本金计算。有效合同才产生违约责任，无效合同自始无效，无违约责任一说，一审法院认为案涉合同超过20年的部分无效，20年期限的物业使用权转让款为265337.8元(466130元÷12833天×20年天数7305天)，超过该数额的物业使用权转让款宇能公司应予返还。综上所述，《物业使用权转让合同》属双方真实意思表示，合法有效，对双方均具约束力；陈肖容无权解除合同；受不可抗力影响，宇能公司应依法免责，不应承担违约金、律师费。五、案涉工程因政府文件停工27天，应扣减违约金。针对宇能公司的上诉，陈肖容辩称，一、宇能公司不具有涉案物业所有权，宇能公司与陈肖容之间签订的合同不涉及所有权的转让，因此涉案合同标的物实际是房屋使用权，与租赁合同的租赁物一致，而合同名称、合同文字的表达方式、对使用权细节的约定以及费用的支付方式，都是租赁合同当事人意思的合理范围，不足以影响本案合同的性质。宇能公司以此为由改变合同性质的说法不成立。另外物业使用权转让不会产生登记效力，陈肖容不会取得不动产权证，更不会取得不动产使用权证，不存在任何处分权以及设定抵押的权利。一审判决认定事实清楚，本案是租赁合同纠纷。其次，涉案合同是有效的，一审判决认为合同中超出20年租赁期限的部分无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同中部分无效，其他部分仍然有效。宇能公司、陈肖容均对合同有效无异议，但该问题不是本案重点，无论涉案合同效力如何，宇能公司都应该归还陈肖容已经支付的全部款项。二、宇能公司在一审中提交的证据不足以证实围蔽事实，即使存在该事实也不足以构成不可抗力，宇能公司没有任何证据证明该事件的发生是不可预见，也不存在不可避免性，不具备不可克服性。出入口可以调整更改，是宇能公司应该及时沟通的问题。陈肖容多次发函给宇能公司，宇能公司从未提起2018年6月13日围蔽事件，其是在一审时才提起该事情。宇能公司直至今日也不能明确物业交付时间，合同早已无法实现。三、本案不存在不可抗力的情况，一审判决支持了2019年6月2日至2019年9月17日的违约金，没有判解除合同后的违约金。根据合同第九条第三款约定，未按时交付物业，每日万分之五计算，甲方（宇能公司）按照合同约定的期限向乙方（陈肖容）支付违约金，宇能公司仅截取该条款的后半段为上诉理由实属不当。根据涉案合同第十三条第二款的规定，因本合同发生的诉讼败诉方应承担律师费，一审判决支持律师费是有合同依据的。四、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条规定，合同部分无效，其他部分有效，也不影响合同中独立存在有关争议条款的效力，因此涉案合同的其他条款均具有效力。根据涉案合同第九条第三款，应按照已收转让金来计算违约金，宇能公司应该按照陈肖容已支付的466130元计算违约金，一审判决正确。五、关于宇能公司所称停工问题，该事实并非一审判决后出现的新事件，已超过举证期限，不应采纳。停工天数仅为27天，而陈肖容解除合同时已经逾期超过90天，至今已经逾期超过360天，这27天不足以作为违约的合理原因，不影响违约金的计算。二审期间，上诉人宇能公司向本院提交《中共佛山市委办公室佛山市人民政府办公室关于全市建设工程全面停工的紧急通知》《复工申请书》《南海区建筑领域企业劳务管理情况自查表》《在建工程节后复工情况自查表》各一份，拟证明应政府要求，佛山市全市工程在2018年2月8日停工进行自查，而宇能XX广场B区项目在2018年3月6日经主管部门同意复工，停工天数为27天，该停工并非宇能公司自身原因造成，属于不可抗力，因此即使宇能公司应支付逾期交付违约金，但违约天数应扣减27天。被上诉人陈肖容未向本院提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，陈肖容发表了质证意见。经审查，宇能公司提交的证据内容真实，与本案相关联，本院予以采信。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，宇能公司确认《物业使用权转让合同》约定的涉案物业尚不能交付。再查明，宇能XX广场B区项目根据文件要求在2018年2月8日停工进行自查，在2018年3月6日经主管部门同意复工，停工天数为27天。本院认为，宇能公司上诉主张涉案《物业使用权转让合同》不是租赁合同，一审判决认定该合同约定的转让期限部分无效不当。经查，宇能公司向陈肖容转让涉案物业的使用权，其目的为使陈肖容在约定期限内有偿使用涉案物业，并不发生物业所有权变更的效力，符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条关于：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，且租赁合同的租金支付方式系双方约定，并未限定分期交纳，因此涉案《物业使用权转让合同》名为使用权转让，实质上为租赁合同。双方签订的《物业使用权转让合同》约定物业使用权的转让期限违反《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一款关于“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”的规定，故双方约定的租赁期限中超出二十年的部分无效，一审判决对合同性质及效力的认定无误，宇能公司的该上诉理由与事实不符且于法律无据，本院不予支持。宇能公司上诉主张合同不应解除。经审查，宇能公司不能按时交付涉案物业已逾期90天，且宇能公司至二审法庭调查时自认仍未能交付，根据涉案《物业使用权转让合同》的约定，陈肖容有权主张解除合同，故一审判决解除涉案合同并无不当，本院予以维持。宇能公司上诉主张不应支付违约金及律师费。因宇能公司违约导致合同解除，故宇能公司应承担相应的责任。宇能公司上诉主张不应支付违约金及律师费，理由不成立，本院不予支持。关于违约金的数额。宇能公司上诉主张应政府要求，佛山市全市工程在2018年2月8日停工进行自查，宇能XX广场B区项目在2018年3月6日经主管部门同意复工，停工天数为27天，故违约天数应扣减27天。经审查，双方于2017年9月16日签订《物业使用权转让合同》，约定宇能公司应在2019年6月1日（含本日）前将该物业交付给陈肖容，宇能XX广场B区项目根据文件要求在2018年2月8日停工进行自查，在2018年3月6日经主管部门同意复工，停工天数为27天，该停工时间对物业交付确有影响，故计算违约金时违约天数应扣减27天。经计算，违约金以466130元为本金自逾期交付之日即2019年6月2日起按日万分之五的标准计算至合同解除之日即2019年9月17日止，再扣减27天，经核算，宇能公司应支付18878.27元[466130元×0.0005×81天（108天-27天）]予陈肖容。宇能公司上诉主张合理部分，本院予以支持。因宇能公司违约导致合同解除，宇能公司应承担全部诉讼费及财产保全费。综上所述，宇能公司的上诉请求部分合理，本院对合理部分予以支持，对不合理部分予以驳回。本案因二审期间出现新的事实导致改判，不属于一审法院错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初23338号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初23338号民事判决第三项为：上诉人佛山宇能创富投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金18878.27元予被上诉人陈肖容。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费和财产保全费，按照一审判决负担；二审案件受理费8291.96元，由上诉人佛山宇能创富投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 陈星星审 判 员 禤敏婷二〇二〇年十一月十三日法官助理 金玲子书 记 员 朱凯琪