黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终205号上诉人(一审原告、反诉被告)：赵公茂，男，1963年9月3日出生，汉族，个体户，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：崔永成，广东厚平律师事务所律师。被上诉人(一审被告、反诉原告)：隋吉龙，男，1965年5月9日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莉泓，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。原审第三人（反诉第三人）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市丰台区航丰路**时代财富天地**。法定代表人：石明剑，职务总经理。上诉人赵公茂与被上诉人隋吉龙、原审第三人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）合伙纠纷一案，不服桃山区人民法院（2019）黑0903民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵公茂及委托诉讼代理人崔永成，被上诉人隋吉龙及委托诉讼代理人李方双、刘莉泓出庭参加诉讼，原审第三人建磊公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。赵公茂上诉请求：1、撤销桃山区人民法院（2019）黑0903民初225号民事判决，诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。仅依据《鉴定意见》作出判决，未依据双方《扫尾协议》对发生费用三人签字生效约定于不顾，对被上诉人造假账目予以认定。卫队事实发生做调查。二、一审剥夺上诉人重新鉴定权利。（一）预算员周秀红工资9万元、孙君外墙人工费78，254.00元系虚假伪造应从支出中扣除；（二）3笔往来资金报告未体现：建磊公司履约保证金354，311.77元应当从支出中扣除；七台河建行开户行存款2万元应从支出中扣除；被上诉人收吴佰庆石材款2万元应在收入中增加。（三）被上诉人个人购买石材款10万元用于自己的工程，打给上诉人付给黄聿铨，应从支出总额中扣除。上诉人一审中已提出，鉴定只要不重复便认定不符合事实。一审对上述事实及重新鉴定请求未作任何评价。被上诉人存在账目造假涉嫌诈骗罪行，上诉人已向公安机关报案追究其刑事责任。被上诉人隋吉龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵公茂一审诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款2,699,226.00元以及逾期支付的利息；2．判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年5月16日，第三人与七台河市人民医院签订建设工程施工合同,承揽该医院外科综合楼装饰装修工程。同年5月18日,第三人与被告签订工程项目目标管理合同书,将案涉工程分包给被告,并收取管理费。同年5月30日,原、被告签订项目合作协议书，约定共同经营案涉工程,各按50%比例出资和分配盈亏。现工程已完工并交付使用,工程竣工审计结算为29,205,996.14元,市医院向第三人支付大部分工程款，第三人扣除管理费、税费转给原、被告用于工程款项18,467,362.00元,被告又向七台河市人民医院借付工人工资1,446,500.00元,后期，直接打款给被告，不再向原告转款，原告无法参与后期工程结算，经估算,从此款扣除还韩红借款1,100，000.00元、待付款项外欠工人工资和材料款993,681.50元,给北京建磊预留管理费250,000.00元、税费1,000,000.00元,扣除违约金500,000.00元，剩余结算款5,448,453.00元，原告按50%分配应得2,699,226.00元,被告拒绝支付,第三人与被告系挂靠关系，应承担连带责任。隋吉龙一审辩称,不同意原告的诉讼请求，经被告计算原告现占用工程款1,917,033.78元，工程总亏损1,800,655.26元，原告应当承担其中亏损的一半，根据双方签订的项目合作协议第九条约定，即使存在盈余，原告也无权主张。反诉原告隋吉龙一审反诉请求:1.判令反诉被告返还占用的工程款1,917,033．78元；2.判令反诉被告承担给付合伙亏损943,797.10元；1-2项合计2,860,830.89元；3.判令反诉被告给付占用工程款期间的利息（从2015年10月1日起至实际给付之日止，以1,917,033.78元为基数，按月息2分计算利息。从起诉之日起至实际给付之日止，以943,797.10元为基数，按月息2分计算利息。）4.本案反诉费用及鉴定费由反诉被告承担。事实和理由:2014年5月30日，反诉原告与反诉被告签订项目合作协议书，约定对反诉原告挂靠第三人施工的七台河市人民医院装饰工程进行合伙经营，但经营期间，反诉被告恶意占用拨付的工程款2,594,982.48元，导致工人上访，反诉原告与反诉被告因此被刑事拘留。2018年11月份工程竣工结算，双方合伙期间亏损444,757.85元，该笔款项反诉原告已垫付。故反诉被告应返还垫付的亏损并承担违约责任，给付占用垫付款的利息。反诉被告赵公茂一审辩称,双方对诉争工程至今未核算，何来亏损，被告反诉原告占用工程款没有证据。第三人建磊公司未出庭亦未提交答辩及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原、被告无异议的证据，予以确认。有异议的证据，认证论述如下：原告提供的证据：（2）合同协议书、工程项目目标管理合同书、项目合作协议书复印件三份，证明由建磊公司承包的七台河市人民医院外科综合楼工程，由隋吉龙、赵公茂合伙经营，赵公茂与北京建磊公司有法律上的利害关系；被告经质证对真实性和合法性无异议，对原、被告是合伙关系无异议，但认为赵公茂和北京建磊公司不存在合同关系。本院经审查核实对真实性予以确认。（3）北京建磊公司与亨祺建筑公司往来情况表一张，七台河市人民医院外科综合楼赵公茂、隋吉龙尾工程协议书，赵公茂出具说明复印件一张，中国建设银行存款凭条复印件一张，微信转账记录复印件6张148,587.00元，马林出差费用票据27张2,396.00元，赵公茂出差七台河市票据3张493.00元，证明北京建磊公司向亨祺建筑公司打款18,467,362.79元，亨祺建筑公司代表法人为赵公茂，建磊公司与赵公茂之间有业务往来；2015年9月15日前双方账目核清，之后按协议约定履行义务；扫尾工程协议后我方支付的费用合计880,344.70元。被告经质证对与亨祥建筑公司往来情况表及扫尾工程协议的真实性无异议，对证明问题有异议，建磊公司汇款必须对公账户，当时隋吉龙借用赵公茂的亨祺公司转款，扫尾协议约定由赵公茂负责的款项大部分是由隋吉龙支付的，有两笔不是隋吉龙支付的，一笔是哈尔滨吊篮款12万元，还有一笔蹇昆龙20万元，其他均为隋吉龙支付；对赵公茂的说明不认可，因为是我们支付的，给隋吉龙儿子的招待酒不在合伙范围内，原告可以另诉；对2015年9月19日以后的票据不认可，签完协议后赵公茂就退出了，与项目无关，故之后的票据不认可，在此时间之前的交通费差旅费都认可；对汇款，没有提供收据和合同，原告可能存在重复支付情况，而且在2016年8月4日经七台河市公安局桃山分局委托七台河市司法鉴定部门对此日期前原、被告提供的账目进行了鉴定，原告的这些票据不在鉴定项目内；对赵公茂支付的农民工资67,794.78元无异议，该款项已在反诉款项中扣除。本院经审查核实，对赵公茂出具说明因系单方制作，不予确认，对其他证据的真实性予以确认。（5）建设工程施工合同，玻璃幕墙、铝单板、点式雨棚工程项目施工合同及工程补充协议复印件各一份，证明涉案工程尚欠付司景有电工费6万元，外墙施工人不是孙君。被告经质证对真实性、合法性均有异议，所有的施工合同，施工人在建设部门都有备案登记，因为工程是招标工程，建设工程施工合同证明不了原告尚欠工程款。本院认为被告质证观点成立，不予确认。反诉原告隋吉龙提交的证据：（2）项目合作协议复印件一份，证实原、被告个人之间合作的事实及相关约定。其中第5条约定，少出资按月利息2%补偿多出资方。第9条约定，一方擅自转移或非法占用共用资金造成影响的，过错一方所有的本项目投入资本及利润归另一方所有。所以原告占用资金导致农民工上访，原、被告被刑拘，原告已经丧失了主张项目投入资本和利润的权利。反诉被告经质证有异议，只能证明第5条和第9条有违约约定，并未证实我方占用工程款。对真实性予以确认。（3）七信鉴字【2016】第02号司法会计鉴定报告书、关于七台河市人民医院新建外科综合楼拖欠农民工工资还款证明复印件一份，证实因原、被告涉嫌拒不支付劳动报酬罪，七台河市公安局桃山分局委托七台河信发会计师事务所作出鉴定报告，报告确定前期建磊公司转让（工程款项目收入）资金18,467,362.79元，向韩红借款800万元，迟浩240万元。七台河项目占用隋吉龙（投入）资金2,847,242.68元。赵公茂占用七台河项目资金2,594,982.48元。前期项目工程支出23,309,317.81元。原、被告各支付农民工工资677,948.70元。反诉被告经质证有异议，鉴定是由桃山分局委托作出的，使用权归公安局，本案不应采用。该鉴定是公安局为了查清农民工工资而作，所以双方没有签字，不认可。本院经审查，因系公安机关委托做出，具有一定的中立性、科学性、公正性，对真实性予以确认。（5）工程项目结算清单复印件一份，证实七台河市人民医院与建磊公司工程结算金额28,705,996.14元，扣除税金1,447,598.42元、印花税10,629.36元、支付韩红及律师费1,206.000.00元、其他费用717,649.90元，剩余支付给隋吉龙的款项为25，324，118.46元。反诉被告经质证有异议，其中预支付其他费用没有法律规定及双方约定，不应当在本案中剔除。对该证据的真实性予以确认。（6）法律服务合同、民事判决书、民事调解书、中国工商银行付款凭证2张、律师费支付发票11张（均为复印件），证实北京建磊公司支付韩红及律师费的事实及数额，判决书、调解书也证实向韩红借款利息为5分；反诉被告经质证，观点同证据（5）的质证意见。对该证据的真实性予以确认。（8）后期七台河项目工程明细账一份及管理费用明细账复印件各一份，证实后期工程发生管理费692,422.94元、借款利息2,425,000.00元、税费398,176.18元、所得税23,700.96元、工程施工支出2,193,189.60元、北京建磊公司支付项目款（工程款项目收入）6,856,755.67元。反诉被告经质证对真实性有异议，系被告自制。反诉原告未提供原始凭证或原件，明细账复印件无法体现来源和依据，不予确认。（9）劳动保障监察责令改正决定书、七台河市人民政府专题会议纪要、不起诉决定书、解除取保候审通知书、解除取保候审决定书复印件各一份，证实因赵公茂占用项目资金导致拖欠农民工工资，原、被告被处罚刑拘的事实，证实赵公茂严重违约。反诉被告经质证对真实性无异议，对证明问题有异议，双方被羁押并不能证实赵公茂占用工程款。对真实性予以确认。（10）黑思齐（2019）会司鉴字28号司法鉴定意见书一份及鉴定费票据一张25,000.00元，结论工程项目收入总额为29,205,996.14元，支出总额为31,093,590.35元，亏损1,887,594.21元，赵公茂占用项目资金为1,917,033.78元，反诉原告支出鉴定费25,000.00元。反诉被告经质证对鉴定结论有异议，对工程项目收入无异议，对项目支出有异议，信发会计师事务所所做的鉴定报告赵公茂与隋吉龙没有签署认可，桃山区公安分局、桃山区人民检察院、呼兰区人民法院在诉讼中也没有采纳，鉴定报告不具有客观真实性；该鉴定报告仅供委托人借鉴，他人无权使用；该鉴定报告中由隋吉龙提供355万元支出票据，我方不认可，应当依法审定；对支出审定金额有异议，尾工程协议书核定该工程尚欠人工费及材料款共计374.39万元，本次审计隋吉龙提供支出票据573.2万元，审定为537.3万元，该审定数额与双方尾工程协议书认可的未付人工材料相差162.91万元，且无法定事由和证据证实162.91万元是用于工程费用。不采信尾工程协议有失公平公正，更不符合法律规定；不应当孤立采信信发会计鉴定报告，应对该项工程发生的所有账目票据进行综合审定。赵公茂2016年6月以后支出不止2,889.00元；对建磊公司部分支出有异议，律师费、咨询费、利息有异议，应以对账单据为准。对向七台河市人民医院支付违约金500,000.00元无异议，对总部收取管理费54,375.61元有异议，应付29,205,996.14元×2.5%=730,499.00元，2015年之前已付50多万元，尚欠20多万元，隋吉龙提供53万元与事实不符。对工程项目的盈亏及赵公茂占用项目资金情况及数额有异议。本院经审查，并结合鉴定机构质询答复，认为该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论具有一定的科学性，予以确认。一审法院认定案件事实如下：2014年5月10日，第三人与七台河市人民医院签订建设工程施工合同,约定第三人承建该医院外科综合楼装饰装修工程，被告为项目经理。同年5月18日,第三人与被告签订工程项目目标管理合同书,第三人将案涉工程分包给被告,并收取管理费。同年5月30日,原、被告签订项目合作协议书，约定双方共同合作经营案涉工程,自工程项目投标至整个工程施工、结算（包括质保期及回款期结束）。双方各占50%股东，盈亏比例按照股东比率执行。该项目投资实际使用资金，按股东比例出资。如有一方多出资，多出资部分按月利息2%补偿多出资方，出资少一方以书面欠据形式按多出资方借贷。协议签订后，原、被告依约合伙施工经营案涉工程，2015年6月，原、被告拖欠农民工工资1,355,897.40元，2016年7月14日，被告因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被七台河市公安局桃山分局刑事拘留，原告自认亦因此案件被刑事拘留，桃山分局于2016年8月4日委托七台河信发会计师事务所对原、被告合伙项目资金作司法会计鉴定，该会计师事务所于2016年9月13日作出七信鉴字[2016]第02号鉴定报告书，鉴定结论为项目资金来源23,313,862.79元，项目工程支出23,309,317.81元，赵公茂占用七台河项目资金2,206,227.86元，七台河项目占用隋吉龙资金1,995,194.00元，赵公茂除与案涉工程无关的南方项目、绥芬河项目、海拉尔项目、北安项目四个项目，以及支付其他工程项目管理费用中的差旅费、公司大厦的房租费、财务费用在本会计核算资料中已单独列支的，与案涉工程无关费用为331,091.12元，以上共占用案涉工程资金388,754.62元。2016年8月11日，原、被告将拖欠农民工的1,355,897.40元工程款偿还，七台河市桃山区人民检察院于2017年9月18日作出对隋吉龙不起诉决定。2015年9月19日，原、被告签订七台河市人民医院外科综合楼赵公茂、隋吉龙尾工程协议书，双方对案涉工程收尾做了协议。2015年12月末，双方工人全部撤出场地，现案涉工程现已竣工验收并投入使用。诉讼中，原告于2019年1月31日提出诉讼保全,要求查封第三人建磊公司账户2,691,596.14元,并提供中国平安财产保险股份有限公司保函作担保,本院于当日作出(2019)黑0903民初225号民事裁定书,依法进行保全。原告于2019年4月15日向法院提出对案涉工程的财务盈亏及个人占比进行审计，七台河市中级人民法院委托黑龙江信发会计师事务所进行鉴定，黑龙江信发会计师事务所于2019年6月3日以申请人拒绝支付鉴定费用作出黑信发【2019】司终字1号终止鉴定告知书。被告于2019年4月4日提出反诉，要求对双方合伙工程项目进行清算，七台河市中级人民法院委托黑龙江思齐会计师事务所有限公司进行鉴定，该机构出具黑思齐[2019]会司鉴字28号鉴定意见书，结论为工程项目收入29,205,996.14元，支出31,093,590.35元，亏损1,887,594.21元，原告占用项目资金1,917,033.78元。反诉原告支付鉴定费25,000.00元。一审法院认为，原、被告签订项目合作协议，共同出资经营案涉工程，盈亏比例按照股东比率执行，且案涉工程已经完工，双方合伙关系成立且生效，双方应按协议约定履行义务。根据黑思齐【2019】会司鉴字28号鉴定意见，案涉工程处于亏损状态，故对原告主张的分配合伙利润的请求，因无事实依据，不予支持。关于反诉原告主张反诉被告返还占用的工程款，依据鉴定结论，反诉被告占用项目资金1,917,033.78元，故对反诉原告该请求予以支持；因合伙存在亏损，依据鉴定结论所确定的亏损金额，反诉被告应按照合作协议约定，按50%比例承担亏损金额为943,797.10元（1,887,594.21元×50%），故对反诉原告请求反诉被告承担给付合伙亏损943,797.10元予以支持；关于反诉原告主张反诉被告给付占用工程款1,917,033.78元期间的利息及合伙亏损金额943,797.10元的利息，因其依据项目合作协议书第五条主张，但该条是对出资多的一方且形成欠据按借贷关系进行的约定，而非占用资金及亏损情形的约定，故反诉原告该请求于法无据，不予支持。关于反诉被告辩称两份鉴定意见不应采纳的观点，七信鉴字【2016】第02号鉴定报告书系七台河信发会计师事务所受桃山分局侦查原、被告涉嫌拒不支付劳动报酬罪委托所做出的会计鉴定，该鉴定报告是根据证据资料提供人所提供内容真实的基础上出具的，是依据申请方提供的鉴定资料进行分析，鉴定意见独立、客观、公正、科学，黑龙江思齐会计师事务所有限公司是具备司法鉴定资质的鉴定机构，本案鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，出具的鉴定结论具有科学性，故对反诉被告抗辩理由不予采纳。本案系合伙纠纷，第三人并非合伙纠纷法律关系调整对象，故本案第三人不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第二款、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告赵公茂的诉讼请求；二、反诉被告赵公茂于判决生效后立即给付反诉原告隋吉龙占用工程款1,917,033.78元及合伙亏损款943,797.10元；三、驳回反诉原告隋吉龙的其他诉讼请求；四、第三人北京建磊国际装饰工程股份有限公司不承担责任。案件受理费14,184.90元、保全费5,000.00元由原告赵公茂负担；反诉费14,843.32元、鉴定费25,000.00元由反诉被告赵公茂负担。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，被上诉人隋吉龙对上诉人赵公茂主张的七台河建行开户行存款2万元应从支出中扣除及被上诉人收吴佰庆石材款2万元应在收入中增加的事实予以承认。二审还查明，黑龙江省亨祺建筑装饰工程有限责任公司与北京建磊公司往来情况表中显示，2015年3月20日、2015年4月16日建磊公司分别返给亨祺建筑公司保证金351，500.00元、92,000.00元。本院认为，被上诉人隋吉龙对上诉人赵公茂主张七台河建行开户行存款2万元应从支出中扣除及被上诉人收吴佰庆石材款2万元应在收入中增加的事实予以确认，该上诉请求应予支持，按合伙比例应从上诉人赵公茂承担返还的亏损款项中扣减2万元。上诉人赵公茂主张被上诉人隋吉龙伪造账目没有证据证明，其上诉主张不予支持。上诉人赵公茂的亨祺建筑公司已收到建磊公司返还的履约保证金，故其主张履约保证金354，311.77元应当从支出中扣除的主张不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，给付款项数额予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持桃山区人民法院（2019）黑0903民初225号民事判决第一项、第三项、第四项，即驳回原告赵公茂的诉讼请求；驳回反诉原告隋吉龙的其他诉讼请求；第三人北京建磊国际装饰工程股份有限公司不承担责任。二、变更桃山区人民法院（2019）黑0903民初225号民事判决第二项为，上诉人赵公茂给付被上诉人隋吉龙占用工程款1,917,033.78元及合伙亏损款923,797.10元，于判决生效后十日内给付。一审案件受理费14,184.90元、保全费5,000.00元由原告赵公茂负担；反诉费14,843.32元、鉴定费25,000.00元由反诉被告赵公茂负担。二审案件受理费14,184.90元，由上诉人赵公茂负担13,584.90元，被上诉人隋吉龙负担600.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决审判长  孙燮文审判员  申丽英审判员  孙国军二〇二〇年十一月二十六日法官助理张越然书记员焉美玲