吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民申2531号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市绿洲农产品有限公司。住所：吉林省吉林市龙潭区大口钦镇红阳街。 法定代表人：侯作安，该公司总经理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：常铁，男，1976年3月5日出生，回族，住吉林省吉林市船营区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王建国，男，1977年1月1日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。 一审被告、二审上诉人：吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司。住所：吉林省吉林市丰满区宜山路长虹胡同****。 法定代表人：矫海燕，该公司总经理。 一审被告：吉林市水务集团有限公司。。住所：吉林省吉林市船营区桃源路** 法定代表人：翟国冬，该公司董事长。 再审申请人吉林市绿洲农产品有限公司（以下简称绿洲公司）因与被申请人常铁、王建国及一审被告、二审上诉人吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫馨公司）、一审被告吉林市水务集团有限公司（以下简称水务集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民终1779号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 绿洲公司申请再审称，（一）无论采用哪种方法计算常铁、王建国的施工工程款，常铁、王建国的诉讼请求都不应当得到支持。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”绿洲公司与常铁、王建国就水务集团第二供水厂净水间工程签订的《协议书》约定工程内容包括“土建工程、暖通工程、电气工程和给排水工程”四部分，约定工程总价款为包工包料51万元，而常铁、王建国在实际施工中只施工了其中的给排水中的集水井工程。根据水务集团与鑫馨公司工程结算，该四部分工程总结算价格为1,273,078.34元，其中常铁、王建国实际施工集水井工程结算价款为683，897.68元，仅占该四部分工程的53.72%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，绿洲公司仅应当向常铁、王建国支付工程款为51万元的53.72%即273,972.00元。绿洲公司在诉前已经向常铁、王建国实际给付工程款及代替常铁、王建国支付工人工资达401,950.00元（实际金额为437,285.00，而其中代其支付的工长工资33,500元常铁、王建国不予认可）。如果以“参照合同约定”的方法结算工程款，绿洲公司已经超额支付了工程款。2.依照工程造价鉴定结算工程款，绿洲公司也不应当再向常铁、王建国支付工程价款。（1）在原一审审理过程中，绿洲公司提交的案涉工程合法造价鉴定意见显示工程价款为428,293.00元，庭审中审判长明确释明常铁、王建国是否要求重新鉴定，而常铁、王建国当庭表示放弃重新鉴定。因此，原一审依据该鉴定结论判决没有任何错误，二审法院将案件发回重审并允许常铁、王建国重新鉴定是错误的。（2）根据吉林公信建设项目管理有限公司第24号鉴定报告，对于常铁、王建国没有实际施工部分对应的工程款，水务集团没有给绿洲公司及鑫馨公司结算，判令绿洲公司给付常铁、王建国同样错误。①重审庭审中查明常铁、王建国案涉工程的回填土是绿洲公司回填的，其对应的回填土工程款17,294.35元不应当支付给常铁、王建国。②常铁、王建国并非是企业，根本没有发生鉴定报告中的企业管理费、规费，而绿洲公司作为企业，实际发生了这两项费用，同时，绿洲公司也实际向发包方鑫馨公司上交了管理费，因此，该两项费用合计46,374.14元不应当支付给常铁、王建国。③常铁、王建国是自然人并不是企业，由于该分包合同违法，其利润15,081.12元不应获取，应当依法收归国家所有。3.原审判决将水务集团未与绿洲公司结算的工程项目价款判令绿洲公司给付常铁、王建国错误。吉林公信建设项目管理有限公司24号造价鉴定中的“管网工程浇注膜板和圆形池壁木模”“钢盖板差价”“污水泵排水60台班”“两台单芯离心泵”、管道给水试压及冲洗、电缆主材共六项合计93,083.44元，水务集团根本就没有结算给鑫馨公司及绿洲公司，并且其中部分根本就不是绿洲公司承包给常铁、王建国的合同内，有的工程是水务集团直接让常铁、王建国干的，如果判决给付，也应当由水务集团给付，并应当判决水务集团在欠付该部分工程款范围内承担连带给付责任。该六项工程价款，只判决绿洲公司给付，势必引起绿洲公司与水务集团的另一个诉讼，从而增加诉累。（二）吉林市中级人民法院在一审判决错误的基础上予以维持，有失法律的公平。二审期间，绿洲公司一再强调通过一审已经查明的事实为案涉工程部分工作量并不是常铁、王建国实际施工，而是绿洲公司组织人员施工，并且部分工程项目的工程款发包方并没有结算给绿洲公司。但是二审法院不顾该事实，仍维持一审的错误判决，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，请求：提审或指令再审。 本院经审查认为：（一）关于绿洲公司主张案涉工程款应按比例结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因常铁、王建国并不具备案涉工程施工的相关资质，故常铁、王建国与绿洲公司签订的建设工程施工合同无效，依照上述法律规定，常铁、王建国可以请求参照其与绿洲公司签订的合同约定支付工程款。绿洲公司申请再审主张应参照水务集团与鑫馨公司所签订的合同约定计算工程款没有依据，本院不予支持。况且常铁、王建国没有完成全部工程施工，亦无法参照合同约定计算工程款。（二）关于案涉工程款如何确定问题。绿洲公司自认常铁、王建国施工了三个集水井、集水井到净水间之间的电缆及管线铺设、三个集水井之间的管线连接，绿洲公司虽提交了其单方委托的鉴定报告，但该份报告中并未包含电缆铺设及电缆材料部分。而且常铁、王建国质证时对该鉴定报告的真实性合法性关联性及证明问题均有异议。法庭也只是询问常铁、王建国是否有申请鉴定的事项，常铁、王建国回答没有。法庭并没有明确向常铁、王建国释明如果对鉴定报告有异议是否申请重新鉴定。因此绿洲公司主张常铁、王建国当庭表示放弃重新鉴定，本院不予支持。二审法院以事实不清为由将案件发回重审后，常铁、王建国提出鉴定申请。常铁、王建国与绿洲公司签订的合同虽然约定了工程的总价款，但在合同实际履行过程中，常铁、王建国仅施工部分工程，无法参照合同约定确定常铁、王建国施工的工程造价。因此，在发回重审后，一审法院依据常铁、王建国的申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，并以该鉴定结果确定案涉工程造价并无不当。（三）关于绿洲公司主张常铁、王建国不应取得的工程款问题。1.回填土工程款。原审中，绿洲公司提交4张照片，拟证明常铁、王建国施工的工程为三口集水井，常铁、王建国在回填时为了节省运费就近挖坑取土回填，其形成的土坑是绿洲公司花钱又填充平整的，常铁、王建国不应当依据水务集团与鑫馨公司工程结算书中回填土方的67147元主张工程款。可见，绿洲公司主张的仅是常铁、王建国回填土的取土地点错误，且常铁、王建国取土形成的大坑是绿洲公司回填的，并未主张常铁、王建国没有对案涉工程进行回填。一审中，鉴定机构对绿洲公司针对回填土工程款17,294.35元提出的异议进行了回复。因此，现有证据能够认定常铁、王建国进行了回填，原判按照鉴定回填土工程款进行计算并无不当，绿洲公司主张常铁、王建国不应得到回填土部分的工程款，本院不予支持。2.企业管理费、规费、利润部分。首先，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、劳动保险和职工福利、劳动保护费、检验测试费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。虽然常铁、王建国只是自然人，但其作为实际施工人在组织施工过程中必然会产生上述费用中的某一部分。因此，不能简单的认为实际施工人不是企业就不会发生企业管理费。其次，实际施工人承接工程时对于工程规费是否发生是有预期的，亦是结合该因素进行工程报价的，所以，规费作为工程造价的有效组成部分，应计入工程造价。最后，利润是由实际施工人劳动创造的，其价值已经融入到建设工程产品中被发包人取得。即使施工合同因实际施工人没有资质而无效，但仍不能改变双方权利义务的对等关系。况且，绿洲公司明知常铁、王建国不具备施工资质仍将案涉工程发包给二人，现又主张常铁、王建国不应得到企业管理费、规费和利润，本院不予支持。综上，二审法院认为企业管理费、规费、利润均属工程造价组成部分，与实际施工人有无资质并无关联并无不当。3.关于绿洲公司主张的管网工程浇注膜板和圆形池壁木模、钢盖板、污水泵排水60台班、两台单芯离心泵、管道给水试压及冲洗、电缆主材款项问题。首先，经审查，管网工程浇注膜板和圆形池壁木模、钢盖板、污水泵排水60台班、电缆主材均系鉴定报告包含的内容，而且鉴定时双方均参与现场勘察并进行了签字确认，绿洲公司当时并未提出异议，故原判决确认并支持常铁、王建国上述项目款并无不当。其次，绿洲公司虽主张上述工程款水务集团没有结算给鑫馨公司，且其中部分工程不是绿洲公司承包给常铁、王建国的工程内容，而是水务集团直接让常铁、王建国干的。但常铁、王建国与绿洲公司是案涉合同的相对人，常铁、王建国对上述项目进行了施工，就应当得到相应的工程款。至于水务集团是否结算给鑫馨公司，是绿洲公司、鑫馨公司与水务集团之间的结算问题，绿洲公司不能以此拒绝给付常铁、王建国。综上，绿洲公司的再审申请均无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吉林市绿洲农产品有限公司的再审申请。 审 判 长 李世秀 审 判 员 周 婧 审 判 员 刘彦峰 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 杨欣华 书 记 员 张晓松