山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6533号上诉人（原审被告）：刘侠，男，1966年10月17日出生，汉族，现住莱阳市。被上诉人（原审原告）：王长花，女，1943年11月22日出生，汉族，住莱阳市。被上诉人（原审原告）：张淑雷，男，1977年5月18日出生，汉族，住莱阳市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙付军，山东莱励律师事务所律师。上诉人刘侠因与被上诉人王长花、张淑雷不当得利纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘侠上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、程序上错误且证据不足、适用法律错误。一、事实方面。上诉人从来没有控制过被上诉人的银行卡，银行卡并不是任何人想控制就可以控制得了的。被上诉人的银行卡也是有密码和手机绑定的，如果不是在自己手里或者不是经自己许可，可以立即修改密码并锁定银行卡。被上诉人无事生非，不应该得到法律的支持。二、证据方面。1、被上诉人提供的录音证据是合成的又经过剪辑的，是无效的证据。上诉人从来没有与被上诉人谈过有关银行卡的事情。其中的部分录音是上诉人与莱阳市文峰学校的一宋姓女教师之间的交谈。一审判决推定银行卡在上诉人控制之下，是没有事实依据的。且该证据直到现在也没有经过质证，因为被上诉人一直没有把录音的书面材料上交给法庭，上诉人至今没有见到。2、上诉人提供的委托代理协议只是证明上诉人与被上诉人之间有基础法律关系，被上诉人的不当得利返还请求没有法律依据。一审却以“不合常理”而武断为“不予认定”。三、程序上违法方面。一审法庭在庭审过程中责令被上诉人在限定期间提交委托代理协议中签名鉴定申请，逾期则视为对该委托协议认可。上诉人等待鉴定没有等到，一审判决发下来了，一审没有完成审理程序。一审判决是违反程序的错误判决，应当立即撤销。四、适用法律错误。一审中以返还原物立案，以返还不当得利判决。完全不管上诉人与被上诉人之间的基础法律关系，适用法律完全错误。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误、程序上错误且证据不足、适用法律错误。被上诉人王长花、张淑雷答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告王长花、张淑雷向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即返还赔偿款150000元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告王长花系张则田之妻，原告张淑雷系张则田之子。2016年10月5日7时许，张则田发生交通事故受伤，后于家中亡故。张则田生前受雇于莱阳市地方公路管理局，该局在中国人民财产保险股份有限公司莱阳支公司（以下简称保险公司）投保雇主责任保险保险单一份。原告委托被告代理与保险公司保险合同纠纷一案。经法院审理，法院判决保险公司支付赔偿款250675.60元及案件受理费2530元。该款支付到原告银行卡后，被告骗取原告银行卡，并取走全部赔偿款项，原告多次向被告索要，被告仅返还100000元，余款150675.60元及案件受理费2530元一直未予返还。为此特具诉状诉至贵院，请求判如所请。一审法院认定事实：案外人张则田（2016年11月26日死亡）系本案原告王长花之夫、张淑雷之父。张则田生前受雇于莱阳市地方公路管理局，负责清扫莱高路部分路段，该局在保险公司投保雇主责任保险。王长花、张淑雷与保险公司保险合同纠纷一案，法院作出（2017）鲁0682民初4622号民事判决书，判决保险公司给付王长花、张淑雷保险金250675.60元，并承担案件受理费2530元。保险公司不服该民事判决书，上诉于烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终2957号民事判决书，驳回上诉，维持原判。法院于2019年1月10日将保险公司给付的保险金253206.75元转账至张淑雷的中国农业银行银行卡（卡号62×××69）内。该银行卡交易明细显示：2019年1月10日在自动柜员机支出四笔各5000元共20000元，2019年1月10日在莱州市万通市场玉泉商行消费两笔各20000共40000元，2019年1月11日在烟台芝罘区永江超市消费49000元，2019年1月11日在烟台开发区开发区科林商店消费46000元，2019年1月12日跨行转账到6223200601384088账户50000元，2019年1月13日转账到6228480262895025811账户48000元。刘侠承认后两笔转账到自己的账户。上述事实，有当事人的陈述、烟台中级人民法院（2018）鲁0682民终2957号民事判决书、张淑雷银行卡交易明细、录音光盘等证据为凭，足以认定。一审法院认为，被告答辩应当具有针对性，应当对原告主张的事实及理由中涉及的问题进行一一回应，对于认可的事实予以明确的肯定，对于不认可的事实予以明确的否定，不能避而不答、含糊其词。被告反驳原告主张所依据的事实及证据应当与本案具有关联性，不主张与本案无关的事实，不提交与本案无关的证据。刘侠主张张则田女儿的女儿应当代为继承赔偿款款及赔偿款不应该属于张淑雷、王长花，以及刘侠提供的张淑雷在梨乡莱阳网上民声询问网页截图、张则田责任理赔清单、门诊收费票据复印件保险赔款权益转让书、2017年10月12日民事答辩状、出险索赔通知书等证据所要证实的事实，俱是法院（2017）鲁0682民初4622号案解决的问题，与本案不具有关联性，不属于本案审查的范围。刘侠提供的微信聊天记录照片，因字迹不清无法辩论，且未提供原始证据，故对该证据，法院不予认定。本案原、被告双方争议焦点：一是存有保险公司赔偿款的银行卡是否由刘侠控制；二是如果银行卡由刘侠控制之下，那么刘侠返多少赔偿款还给原告。一、关于银行卡是否由刘侠控制的问题。原告主张被告在全权代理原告父亲死亡赔偿一案中，被告让原告提交一张银行卡及身份证，告诉原告赔偿款下来以后他直接给办理，原告就将银行卡和身份证给了被告。等到2019年1月10号赔偿款到案后，原告和被告一起到中国农业银行莱阳支行把理赔款转到涉案银行卡里。被告主张不清楚，没有这回事。法院认为，原告提供的录音证据中，被告对原告的主张不置可否，没有明确否认涉案银行卡在被告手里，对此没有做出合理的解释，也未提供证据予以反驳原告的主张，应当承担举证不能的法律后果，且被告明确答复原告将银行卡交还给原告，足以证明银行卡在被告的控制之下。二、关于刘侠返还给原告赔偿款数额问题。原告主张赔偿款250675.6元、案件受理费2530元，被告仅返还100000元，余款150675.6元及案件受理费2530元一直未予返还。被告认可赔偿款数额为250675.60元，主张对返还10万元不清楚，没有掌握15万元，从来没拿过原告15万元。对于原告自认被告已经返还10万元的事实，法院予以确认。刘侠提供委托代理合同证实双方约定赔偿额10万元以内归委托人所有（包括10万），超出部分归刘侠拥有全部份额。原告质证认为，原被告是签订了一份委托代理合同，大约是在2017年3、4月份，具体时间记不清，但不是被告提交的这份委托代理合同，委托代理合同上的签名“张淑雷”不是原告张淑雷本人签字，“王长花”也不是王长花本人签名，王长花不会写字。原告还质证认为在签字时并没有第九项的内容，也没有第一项中约定的第一审第二审各收30%的费用，并且原告查询得知并没有烟台正阳法律服务所这一机构，刘侠也并不是法律工作者，据此原告认为这个委托代理合同是无效的。法院认为，该委托代理合同既有手写字体，也有打印字体，且手写字体部分进行了改动，改动部分没有改动者的签名捺印，被告对此的解释说明不合常理，且对原告否认可在现场的质证意见没有提供证据予以证实。委托代理合同第九条款载明“赔偿额10万元内归委托人所有（包括10万），超出部分归刘侠拥有全部份额”，与被告主张对返还10万元不清楚，没有掌握15万元，从来没拿过原告15万元，前后不一致。被告主张委托代理合同一式三份，给了原告两份，但是委托代理合同上并未显注明份数。被告对此没有做出合理的解释，也未能提供证据予以证实。被告对于代理资格的质疑未能做出合理的解释说明，也未提供代理资格证明。故对该委托代理合同，法院不予认定。法院认为，返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还该物的纠纷，是物质形态的物的返还。而本案原告要求被告返还的是赔偿款，而非物质形态的物。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，不当得利是指没有合法根据取得不当利益，造成他人损失。故本案应当是不当得利纠纷，其构成要件有：一是有方获得利益，二是他方受到损失，三是获得利益与受到损失之间具有因果关系，四是获得利益没有法律上的原因。现在原告举证证明原告受到损失，被告获得利益，原告的损失系因被告的行为造成，获得利益与受到损失之间具有因果关系。被告应当对其获得利益具有法律上的原因承担举证证明责任，但被告对于其控制涉案银行卡并刷卡消费以及向自己的银行卡内汇款的行为均未做出合理的解释，也未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。原告提供的录音证据能够证实被告对未返还15万元予以认可，且声称返还给原告多少由被告安排，故法院认定被告应当返还原告赔偿款15万元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条及相关民事法律法规之规定，一审法院于2020年6月10日判决：被告刘侠于判决生效之日起十日内返还原告王长花、张淑雷赔偿款15万元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告刘侠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交上诉人本人的法律服务工作者执业证。证明上诉人是法律工作者身份。证件原件现在青岛所里。被上诉人质证认为，上诉人提交的执业证是2008年10月23日。但是被上诉人到烟台市司法局核实，上诉人并没有法律服务工作者执业证。上诉人的证是莱阳市城厢第二法律服务所，但是他在代理案件的是烟台芝罘正扬法律服务所。被上诉人提交2019年1月10日中国农业银行进账单一份，这份进账单是由上诉人填写的。当天上诉人与被上诉人在莱阳农业银行办理了张淑雷、王长花与中国人民保险股份有限公司莱阳支公司案件过付款，一共是253205.6元。保险公司将赔偿款打到莱阳法院账户，然后莱阳法院给二被上诉人出具支票，上诉人拿着支票到农业银行办理赔偿款手续，张淑雷是经办人。上诉人质证认为，这份进账单的正面的字是我写的，但是背面经办人是张淑雷而不是我。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人上诉称从来没有控制过被上诉人的银行卡，但在被上诉人提交的录音中，上诉人明确答复将银行卡交还给被上诉人，且录音证据、银行转账记录等证据能够证实赔偿款250675.6元中的15万元上诉人没有给付被上诉人。一审法院对涉案的录音、委托代理协议等证据的质证、认证等程序合法，上诉人称被上诉人提供的录音证据是无效的证据，没有法律依据。上诉人上诉时称“上诉人提供的委托代理协议证明上诉人与被上诉人之间有基础法律关系，被上诉人的不当得利返还请求没有法律依据”，其实际上认可取得了被上诉人应得赔偿款250675.6元中的15万元，只是抗辩称有合法依据而不属于不当得利。对于涉案委托代理协议，一审法院认为：该委托代理合同既有手写字体，也有打印字体，且手写字体部分进行了改动，改动部分没有改动者的签名捺印，上诉人对此的解释说明不合常理，且对被上诉人否认可在现场的质证意见没有提供证据予以证实；上诉人对于代理资格的质疑未能做出合理的解释说明，也未提供代理资格证明等等。综合上述情况，一审法院对该协议不予认定，与法不悖。一审法院并非如上诉人上诉所称的简单地以“不合常理”而武断“不予认定”。对于案由，一审法院可依法确定。且一审法院庭审时曾询问上诉人“本案案由确定为不当得利纠纷有什么意见？”上诉人明确称“无”。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人刘侠负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年十一月二十六日书记员  郭春莉