河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5000号上诉人（原审被告）：信阳广银物业服务有限公司。住所地信阳市南京路国际建材港****楼**。统一社会信用代码：91400500MA45KGR11A。法定代表人：夏楠楠，负责人。被上诉人（原审原告）：许自得，男，汉族，1963年5月29日生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：李宗憶，信阳市浉河区五里墩街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：信阳启明物业有限公司。住所。住所地信阳市南京路**社会信用代码：91411500MA404K8G21。法定代表人：王保山，公司经理。上诉人信阳广银物业服务有限公司因与被上诉人许自得、信阳启明物业有限公司承揽合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初5114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳广银物业服务有限公司法定代表人夏楠楠、被上诉人许自得及其委托诉讼代理人李宗憶到庭参加诉讼，被上诉人信阳启明物业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳广银物业服务有限公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1503民初5114号民事判决书，依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人许自得承担。事实与理由：一、一审程序错误。首先，上诉人没有收到一审法院的开庭传票，也没有在开庭传票回执单上签字。该纠纷平桥区人民法院第一次受理时间是2019年7月29日，开庭时，我公司派人参加了诉讼，因被上诉人许自得无正当理由未到庭，法院作出（2019）豫1503民初5999号按许自得撤诉处理的判决。我公司已经知道该案的诉讼，且我公司不会无故拒收不参加开庭审理。再次，我公司有明确的办公地址，工商登记处也有法定代表人的联系电话，每天都有工作人员上班，一审法院可以通过在办公区域张贴送达或留置送达等多种方式送达开庭传票，并不存在快递上标明的收件人不在收件地签字拒收的情况。一审对上诉人进行了缺席审理，剥夺了上诉人辩护的权利，属于程序错误。二、上诉人主题资格不适格。1、上诉人与被上诉人许自得没有签订任何的合同，该防水工程的施工上诉人也没有参与，上诉人与被上诉人之间不存在承揽合同关系，也不存在法律事实上的合同关系。2、上诉人是信阳南京路国际建材港小区业主委员会通过招标方式取得对该小区进行物业管理，业主委员会将招投标公告张贴在该小区公告栏中，在招投标的过程中，没有债权人申报债权债务。在招投标的过程中，业主委员会明确表示没有人申报债权债务，即使存在债权债务也应当由信阳启明物业有限公司承担。上诉人与业主委员会协商确定在招投标前所有的债权债务上诉人不承担概括转移，上诉人不承担前期物业公司的任何债权债务，并与业主委员会签订了不承担前期物业公司债权债务的补充协议。因此，被上诉人的债务不应当向上诉人追偿，上诉人不是适格被告。三、一审法院认定事实错误，证据不足，导致判决错误。1、上诉人是通过业主委员会招投标的方式入驻该小区，而非启明公司转让，不应承担启明公司的债务。2、本案实际受益人是信阳南京路国际建材港小区20、4、13、28号楼全体业主，并非上诉人信阳广银物业有限公司，一审认定事实显属错误。3、一审法院认定该事实仅凭被上诉人许自得起诉时自己所书写的二份清单、借记卡账户历史明细清单和销售方为信阳市浉河区东安防水工程部的河南增值税普通发票，属于证据不足，不足以证明许自得与信阳启明物业有限公司具有承揽合同关系。3、被上诉人起诉的是2017到2018年对该小区20号、4号、13号楼做防水工程，没有28号楼的防水工程，而被上诉人提供的证据中有对28号楼的防水工程，且该证据的总金额为44734元，而非被上诉人所诉的36644元，因此上诉人认为被上诉人自己所写的清单并未施工，是虚假清单。被上诉人于2018年6月12日开具增值税发票后向启明公司催要欠款，但出具的借记卡账户明细清单是2018年2月1日至2018年2月28日的记录，与索要款项不符。因此被上诉人存在虚假诉讼行为。4、根据《物业管理条例》第五十三条、《河南省物业管理条例》第六十五条至七十条的规定，对小区物业的适用和维护应当向物业管理行政部门申请维修基金，该小区做防水工程，应当由该小区已成立的业主委员会大会依法决定，并向物业管理行政部门申请维修基金，由房管局批准，而非由物业公司自省承担维修费用，物业公司不可能随意选定维修人员承揽该业务。5、根据《房屋建筑工程质量保修办法》第四十条规定防水保修期是五年。2020年8月，28号楼业主聘请人员对该楼做防水施工，如果2018年被上诉人对该28号楼做了防水施工，2020年的防水工程仍在被上诉人的保修期内，业主不可能再重新找人做防水工程。因此被上诉人根本没有对28号楼做防水工程。综上所述，请二审法院支持上诉人请求，改判上诉人不承担责任；一、二审诉讼费由被上诉人许自得承担。被上诉人许自得辩称，上诉人上诉理由不成立。一、一审法院审理本案时，严格按照法律规定对上诉人进行了合法传唤，缺席审理是合法的；二、一审法院认定事实清楚，由对方提交的相关证据予以佐证，关于对方提出先交钱后开票的事实是不成立的，服务业有类似做法，法律没有相关强制规定，是当事人之间协商的，对方以此抗辩，是没有任何依据的。关于对方与启明物业之间的关系，与我方对本案的请求没有影响，我方与启明物业形成的事实上的承揽合同关系，给其提供相关服务，在启明物业与广银物业发生变更的时候，防水工程上诉人是实际受益人，故被上诉人要求上诉人支付拖欠的防水工程款是有事实依据和法律依据的，上诉人的请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人信阳启明物业有限公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。许自得向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付房子防水工程款30000元，并支付逾期利息；2．判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告许自得从事室内外房屋防水工作。2017年-2018年间，信阳启明物业有限公司找到原告，让原告为其管理的信阳市南京路国际建材港小区部分房屋做防水工程。工程完工后，防水工程总价款36644元，经双方友好协商，最终工程价款确认为36000元。2018年6月12日，原告为信阳启明物业有限公司开具36000元防水维修工程款增值税普通发票，后原告向信阳启明物业有限公司催要该笔防水工程款，信阳启明物业有限公司向原告支付6000元后退出国际建材港小区，信阳广银物业服务有限公司进驻该小区，提供物业服务收取物业费。原告向二被告催要该30000元欠款未果，具状起诉。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告许自得给被告管理小区房屋做防水工程并由被告支付报酬的纠纷即为承揽合同纠纷。许自得按照约定完成了小区防水工程的施工，小区物业管理公司应及时支付相应报酬，现原告许自得要求小区前任物业即信阳启明物业有限公司及小区现任物业信阳广银物业有限公司共同支付该防水工程款，因案涉小区防水工程完毕后由被告信阳广银物业服务有限公司提供物业服务收取物业费，信阳广银物业有限公司为原告许自得提供防水工程的实际受益者，故该欠付防水工程款应由被告信阳广银物业有限公司支付。被告信阳广银物业服务有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告信阳广银物业服务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告许自得防水工程款30000元。二、驳回原告许自得的其他诉讼请求。案件受理费275元，由被告信阳广银物业有限公司负担。二审期间，上诉人信阳广银物业服务公司提交了信阳国际建材港物业招标公告、国际建材港物业项目中标结果公示、中标通知书、委托管理（经营）协议、委托管理（经营）协议（补充协议）、授权委托书、公告两份、解聘通知书、信阳市平桥区平西街道办事处备案收条、解除合同通知书、施工合同书、屋面防水维修发票、28#-107-198林氏木业漏水情况图片等证据材料，拟证明：1、公司通过正规程序获得经营管理权，与前物业公司无任何关系，前物业公司的债权债务不概括转移；2、启明物业公司违规操作防水工程，应由启明物业公司自行承担责任；3、28号楼防水未修复。被上诉人许自得认为上诉人提供的证据不是新证据，不予质证。二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，一审法院按照法律规定对上诉人信阳广银物业服务有限公司进行了合法传唤，该公司法定代表人夏楠楠在开庭传票邮寄回执单上签字拒收，信阳广银物业服务有限公司未到庭应诉，一审法院依法缺席判决，程序合法。被上诉人信阳启明物业有限公司在2017至2018年间，与被上诉人许自得联系为其管理的小区房屋做防水工程，许自得按照双方约定完成了施工，由此双方建立了承揽合同关系。之后许自得按照信阳启明物业有限公司的要求于2018年6月12日向信阳启明物业有限公司出具了36000元的防水维修施工发票，信阳启明物业有限公司支付了部分款项，根据合同相对性的原则，余下款项应当由信阳启明物业有限公司继续给付。上诉人信阳广银物业服务有限公司通过公开招投标方式于2018年9月5日与业主委员会签订《委托管理（经营）协议》，对该小区进行物业管理，与信阳启明物业有限公司非合同承继关系，也无证据证明信阳启明物业有限公司将债权债务转移给了信阳广银物业服务有限公司，且本案所涉债务关系系信阳启明物业有限公司经营期间发生，与信阳广银物业服务有限公司并无关联，许自得要求信阳广银物业服务有限公司给付工程款无事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初5114号民事判决第二项，即“驳回原告许自得的其他诉讼请求”；二、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初5114号民事判决第一项为：被上诉人信阳启明物业有限公司于本判决生效之日起三日内支付被上诉人许自得防水工程款30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元，二审案件受理费550元，由信阳启明物业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王大志审判员  张 勇审判员  李 敏二〇二〇年十一月三十日法官助理王春丽书记员刘晓慧