河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1823号上诉人（原审原告）：开封优悠商业管理有限公司。住所地：河南省开封市鼓楼区新街口**万博时代广场内编号****。统一社会信用代码：91410204MA46N00C32。法定代表人：张杰，任总经理。委托诉讼代理人：李东波，河南龙文律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：姚璐，女，汉族，1989年2月21日生，住河南省开封市龙亭区。特别授权。上诉人（原审被告）：马帅领，男，回族，1989年4月3日出生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：耿家旺，河南道洱律师事务所律师。特别授权。上诉人开封优悠商业管理有限公司（以下简称优悠公司）因与上诉人马帅领服务合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。优悠公司上诉请求：依法撤销开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初314号民事判决并改判金额为125125元（不服金额为50755元）。事实与理由：1、一审法院认定事实和计算有误。马帅领欠缴费用经催缴仍不缴纳违约在先，按照合同，优悠公司有权采取停电等措施维权，优悠公司并无违规操作，仅仅存在一些一般瑕疵，一审法院扣除一个半月管理费和空调费无法律依据。2、幸福蓝海影院在一层最西侧，马帅领商铺位于负一层东北角，优悠公司放下消防卷帘并未对马帅领商铺入口造成阻断，也没有封堵马帅领115平方米商铺，且优悠公司《装修管理规定》也禁止白日进行粉尘、噪音、刺鼻气味作业，没有对马帅领商铺经营造成影响，应当按照实际使用面积计算费用，马帅领还应补交11040元。同时，在此期间优悠公司所有经营设备正常运转和管理人员上班保证整个商场正常运转，马帅领应缴纳相应的管理费用（补交24800元）。3、一审法院在减去费用当中包括马帅领缴纳的电费、水费、装修管理费、装修出入证工本费、装修出入证押金、装修公示牌等，这些费用应当马帅领承担，不应扣除。马帅领答辩称：优悠公司未按照双方所签订的合同提供相应的服务，不应按照双方所签订的合同支付服务费，反而之前缴纳的费用应当退还，优悠公司在马帅领经营期间未提供相应服务，且经常出现这样那样的问题，马帅领多次反映并未得到解决，优悠公司构成严重违约。马帅领上诉请求：1、请求改判驳回优悠公司关于商业管理费73097元和违约金1273元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由优悠公司承担。事实与理由：1、一审法院未告知马帅领如何行使（2020）豫0204民初74号民事判决书未处理诉讼请求权利，判决书中也只字未提，审理程序违法。2、一审判决未查清本案事实。马帅领虽然与优悠公司签订了《商铺管理合同》约定了商业管理费，而且在2018年11月份之前也足额缴纳，但该合同性质如何，是管理合同还是服务合同，是谁赋予了优悠公司收取管理费的权利，如果说是服务性质的合同，优悠公司并未提供合格的服务，还伙同他人关闭马帅领的商铺通道、封堵商铺、空调断供，优悠公司没有提供服务，不应当收取管理费，还应当退回已经收取的商业管理费，由于优悠公司违约在先，不应当让马帅领承担违约责任，一审法院认定事实错误。优悠公司答辩称：一审法院审理程序并无不当，马帅领所述与事实不符，故意强调优悠公司责任，而对自己故意欠费避而不谈，合同的签订是当事人真实意思表示，不违反法律规定，优悠公司有权采取相关措施，不存在违规行为。优悠公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除优悠公司与马帅领签订的《商铺管理合同》；2、依法判令马帅领支付拖欠的商业管理费76080元、空调费51264元、违约金1273元，以上共计128617元，违约金按所欠费用按照年利率6%承担违约责任（暂从2019年12月计算至起诉时2020年1月共计2个月）实际要求计算至马帅领履行之日。3、依法判令本案的诉讼及相关费用由马帅领承担。一审法院认定事实：2018年4月27日，马帅领与开封市鼎固物业管理有限公司签订《商铺租赁合同》，租赁位于开封市××时代广场内××层××、××号商铺，其套内面积为608平方米，租赁期限为2018年8月1日至2020年8月31日。后马帅领与开封哥伦布商业运营管理有限公司签订《商铺管理合同》，双方约定哥伦布公司对马帅领租赁商铺进行管理公共事务等，马帅领向哥伦布公司交纳商业管理费和空调费，合同履行期限为2018年8月1日至2020年8月31日，商业管理费自2018年8月1日起开始计算，按15元/月/m2，每月合计人民币9120元，支付方式为以一个季度（三个月）为一个交款期。空调费为9元/月/m2。在合同签署日马帅领向哥伦布公司交纳履约保证金7120元。双方对租赁区域的装修及开业、使用和修缮、商场统一管理、合同解除、甲方权利和义务、乙方权利和义务、违约责任、争议解决等进行了约定。马帅领在合同后签字按捺指印、哥伦布公司盖章。合同签订后，马帅领对租赁商铺进行装修，于2018年8月开始经营，经营期间被告多次因商铺漏水、异味、装修粉尘等情况与优悠公司协商，双方未达成一致意见。后双方因商铺管理及管理费等问题产生纠纷，优悠公司诉至一审法院。马帅领于2020年1月13日，将优悠公司及哥伦布公司诉至一审法院，要求解除与哥伦布公司及优悠公司的《商铺管理合同》并要求其返还商业管理费、空调费、履约保证金、装修押金及赔偿其经营损失，目前该案在审理中。2019年6月1日，哥伦布公司（甲方）、马帅领（乙方）、优悠公司（丙方）签订《合同变更补充协议》，三方经协商达成协议，甲方将其在管理合同中的责任、权利、义务全部转让给丙方，管理合同中与甲方相关的责任、权利、义务均由丙方承继。……本补充协议自2019年6月1日起生效。三方在协议后盖章签字。2018年3月15日，马帅领向哥伦布公司转账10000元，5月22日转账3200元，6月15日转账7350元，7月31日转账29184元，9月29日转账3069元，11月15日转账20000元，11月19日转账20000元，2019年6月14日马帅领向优悠公司转账10000元，又转账8240元，8月20日转账9600元，以上马帅领共向二公司转账120643元。其中包括履约保证金7120元及装修押金6080元。另查明，2018年10月份至2019年1月份，开封市万博时代广场内新开设幸福蓝海影院进行装修，期间将马帅领所租赁商铺通道门关闭，将马帅领商铺封堵115平方米，马帅领商铺剩余493平方米，且4个月未开空调。庭审中，优悠公司认可该4个月空调未开，但对商铺封堵不予认可。2019年5月，双方协商，将马帅领商铺面积切铺变为400平方米，马帅领腾空租赁商铺切铺位置。还查明，2019年11月8日至11月14日优悠公司将马帅领商铺锁门7天。2020年4月经双方一致均同意于4月底解除商铺管理合同，马帅领将其租赁商铺腾空。庭审后，经一审法院组织双方调解，优悠公司认可马帅领租赁房屋共需缴纳租金、服务咨询管理费、商业管理费、空调费共计487076元，已支付数额为238880元（不包含履约保证金和装修押金），而马帅领认可总费用为449048元，且已支付了286083元，并要求赔偿损失126298元。双方意见不一致，调解不成。以上事实有《商铺管理合同》、《合同变更补充协议》、录音录像光盘、银行转账记录、照片、调解笔录及庭审笔录等证据予以证明。一审法院认为，合同相对双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。关于优悠公司要求解除与马帅领签订的商铺管理合同，因双方私下已实际协商解除，不再处理。关于优悠公司要求马帅领支付商业管理费、空调费的诉求，计算如下，2018年8月至2018年9月，马帅领租赁商铺使用面积为608平方米，共2个月，产生商业管理费和空调费共计29184元；2018年10月至2019年1月马帅领租赁商铺使用面积为493平方米，商业管理费29580元，商场空调未开应减去；2019年2月至2019年4月，马帅领商铺使用面积608平方米，共3个月，产生商业管理费和空调费43776元；2019年5月至2020年1月，马帅领租赁商铺使用面积为400平方米，共9个月，产生商业管理费和空调费86400元；2020年2月至4月期间因疫情原因，商铺未开业或开业后经营半天，该部分损失应双方共同承担，本院酌定马帅领费用扣减该3个月空调费，2月全部，3月、4月管理费各一半，即马帅领应支付优悠公司商业管理费6000元。综上，马帅领在涉案租赁商铺经营期间，应支付给优悠公司的总费用为194940元，减去马帅领已支付的费用107443元，综上马帅领应向优悠公司支付87497元。根据马帅领提供的录音、录像可以看出马帅领租赁商铺期间商铺多处有漏水且时间较长未得到解决，空调断断续续未开启、异味等情况，优悠公司对商铺管理有不到位的情况，马帅领有拖欠管理费的行为，且优悠公司将马帅领马帅领租赁商铺锁门7天，双方均存在履行合同的瑕疵，应各自承担相应的责任，本院酌定马帅领支付商业管理费及空调费时扣减一个半月的费用即14400元，关于优悠公司要求马帅领支付违约金1273元的诉求，符合法律规定，本院予以支持，其他诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十三条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，马帅领支付原告开封优悠商业管理有限公司商业管理费及空调费共73097元、违约金1273元，以上共计74370元。二、驳回开封优悠商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2872元，减半收取1436元，由马帅领承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院查明如下事实：马帅领于2018年9月29日转账缴纳水费69元，2018年6月7日转账缴纳电费1100元，2018年9月29日转账缴纳电费3000元，2018年11月23日转账缴纳电费1696元，2018年6月17日转账缴纳装修管理费6080元、装修出入证工本费20元、装修出入证押金100元、装修公示牌50元，以上共计12115元。马帅领对上述已经缴纳的费用清单及金额无异议，但认为没有包含在其一审审理过程中提交的转账金额中。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，优悠公司在二审审理过程中所提供的水、电费票据以及装修管理费、装修出入证工本费、装修出入证押金、装修公示牌费用均系马帅领转账缴纳，马帅领对上述费用系其本人缴纳无异议，经本院核对，上述费用与马帅领一审提交的其向优悠公司缴纳的费用清单中的转账记录吻合，应当认定上述费用包含在马帅领向优悠公司缴纳的全部费用中，马帅领抗辩认为上述费用不包含在其一审审理过程中所提交的已缴纳费用中，系其用其他银行卡缴纳，但是在本院确定的举证期间并未向本院提交相应证据证明其主张。上述费用中的装修管理费与装修押金金额一致，即马帅领缴纳了装修管理费6080元以及装修押金6080元，装修押金在另案中已经退还马帅领，装修管理费系在其装修过程中应向优悠公司缴纳的管理费、服务费用，该费用不应再退还，装修出入证工本费、装修出入证押金、装修公示牌费用亦是如此。水电费按照合同应当由马帅领负担，故其缴纳后也不应当抵扣应当缴纳的其他管理费，该费用亦不应当抵扣管理费。故对于优悠公司上述费用共计12115元不应从管理费中扣除的上诉请求，本院予以支持。关于优悠公司的其他上诉请求，并无相应证据支持，本院亦不予支持。关于马帅领上诉请求，经本院审查，一审法院并无程序违法。马帅领与优悠公司在履行合同的过程中均存在过错，故本院对于违约金酌定为636元。对于马帅领的其他上诉请求，本院不予支持。综上所述，优悠公司的上诉请求部分成立，应予支持；马帅领的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误，适用法律正确，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初314号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，马帅领支付开封优悠商业管理有限公司商业管理费及空调费共85212元、违约金636元，以上共计85848元；三、驳回开封优悠商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2728元，由开封优悠商业管理有限公司负担766元，马帅领负担1962元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二〇年十一月十七日书记员  李锦锋