广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2614号上诉人（原审被告）：珠海味之浓食品有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：庄美英，系公司经理。委托诉讼代理人：陈泽轮，男，汉族，1972年10月8日出生，住珠海市香洲区，系该公司股东。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县。法定代表人：耿君彩，总经理。原审被告：庄锡权，男，汉族，1981年9月15日出生，住惠来县。原审被告：庄锡辉，男，汉族，1983年8月6日出生，住惠来县。上诉人珠海市味之浓食品有限公司（以下简称“味之浓公司”）因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称“垫富宝公司”），原审被告庄锡权、庄锡辉民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初6849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人味之浓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判垫富宝公司自行承担30000元损失及利息；2.本案一、二审诉讼费由垫富宝公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。本案中味之浓公司并未在垫富宝公司卖方会员珠海xxxx有限公司处进行消费，也未接受任何服务，因此不产生任何的消费款项。若垫富宝公司或卖方会员认为我方在卖方会员处进行消费或接受过服务，应当向法院进行举证说明。二、味之浓公司收到垫付款3万元没有事实依据。三、庄锡权的交易行为属于其个人行为，与味之浓公司无关。庄锡权在2016年9月28日已失去本公司法定代表人的身份，2017年11月14日垫富宝公司垫付消费款时，庄锡权失去代理资格和权限。四、珠海xxxx有限公司应当承担向垫富宝公司返还3万元不当得利的责任。我方未与珠海xxxx有限公司达成过任何消费或接受任何服务，珠海xxxx有限公司收到垫富宝公司3万元，无任何事实和法律依据。因此珠海xxxx有限公司才是真正的不当得利者，应当承担返还垫富宝公司3万元的责任。被上诉人垫富宝公司、原审被告庄锡权、庄锡辉未到庭参加法庭调查，亦未提交书面答辩意见。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.味之浓公司偿还垫富宝公司垫付款本金29999.78元；2.味之浓公司向垫富宝公司支付违约金8309.94元(欠款额10%的当月违约金2999.97元，及按欠款额日千分之一计算2017年12月13日至2018年6月8日的迟延履行违约金5309.97元，计算至实际付清之日止)；3.庄锡权、庄锡辉对味之浓公司的还款义务承担连带担保责任；4.本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由味之浓公司、庄锡权、庄锡辉承担。以上共计38309.72元。垫富宝公司庭后提交书面情况说明，明确第4项诉讼请求为本案案件受理费由各味之浓公司、庄锡权、庄锡辉承担。一审法院认定事实：2016年4月27日，垫富宝公司作为甲方，味之浓公司作为乙方，双方签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：乙方自愿在甲方指定网络平台--垫付宝网站（网址www.d*****o.com，下称“垫付宝”）注册成为会员，甲方根据乙方提供的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，乙方可在垫付宝网站使用信用额度与垫付宝卖方会员进行消费交易，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方；乙方违约，甲方每扣留乙方提供的抵押物一次，乙方须向甲方交纳违约金10000元。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金；合约还约定乙方指定专人作为授权代表，使用乙方的垫付宝卡号进行操作，代表乙方行使垫付宝网上操作权限，该人的一切操作行为由乙方承担全部责任。上述合约乙方由味之浓公司盖章，“公司法定代表人或负责人”处“庄锡权”签名捺印。同日，味之浓公司向庄锡权出具《授权书（LS7）》，主要内容为味之浓公司委托庄锡权偿还味之浓公司与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》等业务交易项下的款项，收取味之浓公司与包括但不限于垫富宝公司网签的《垫付宝服务协议》项下的款项、提现及业务支付款项，庄锡权办理其名下银行卡作为收付款卡，由此产生的一切纠纷和责任均由委托人自行承担等等。2016年4月27日，庄锡权、庄锡辉作为保证人分别向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，承诺对味之浓公司在领用合约项下对垫富宝公司所负债务之清偿承担连带责任保证担保，保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕止。上述合约签订后，味之浓公司成为“垫付宝”的注册会员，垫付卡卡号为800**********919，账单日为每月5日，还款日为每月13日。2017年11月14日15点09分，垫富宝公司通过垫付宝平台为味之浓公司在卖方珠海xxxx有限公司垫付消费3万元。2017年12月13日还款日，垫富宝公司扣除味之浓公司现金账户0.22元还款，剩余欠款29999.78元味之浓公司、庄锡权、庄锡辉均未归还，垫富宝公司遂于2018年7月6日诉至一审法院。垫富宝公司提供珠海xxxx有限公司于2018年12月19日出具的《证明》，味之浓公司于2017年11月14日在珠海xxxx有限公司使用垫付宝付款3万元。另查明，垫富宝公司营业执照载明其经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。味之浓公司为有限责任公司，2017年5月12日，法定代表人由庄锡权变更为庄美英，执行董事由庄锡权变更为陈泽轮，经理由庄锡权变更为庄美英，庄锡辉不再担任公司监事、股东。一审法院认为，垫富宝公司与味之浓公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定垫富宝公司向味之浓公司提供一定的信用额度和还款期限，为味之浓公司支付消费款，到期后味之浓公司归还款项，逾期需承担违约金，其实质是味之浓公司向垫富宝公司借款，垫富宝公司非金融机构，本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点在于：一是《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效及味之浓公司是否对2017年11月14日垫付消费款承担还款责任；二是庄锡权、庄锡辉出具的《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》是否有效及责任如何承担。关于本案《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效及味之浓公司是否对2017年11月14日垫付消费款承担还款责任问题。本案垫富宝公司与味之浓公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》并未约定欠款期内利息，而是约定欠款总额10%的当月违约金及每日欠款额1‰的延迟履行违约金，存在以收取高额违约金或高额逾期利息的方式实现盈利目的的情形。另从一审法院受理垫富宝公司提起诉讼的同类型案件情况看，垫富宝公司多次从事向外借款业务，合同条款为格式条款，均约定高额违约金，借款人为不特定的借款主体，垫富宝公司具有从事经常性放贷业务以收取高额逾期利息的事实。而垫富宝公司提交的营业执照显示，垫富宝公司为投资公司，但经营范围中没有放贷业务，其从事放贷业务未取得金融监管部门的批准，该行为扰乱我国金融市场和国家金融管理秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的相关规定，也损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，本案《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”庄锡权于2016年4月27日以味之浓公司法定代表人的身份与垫富宝公司签订领用合约，是代表法人行使职权，《垫付宝（垫付卡）领用合约》的合同相对人为味之浓公司，味之浓公司在《委托书》上盖章授权庄锡权收取、偿还垫付款项，在庭审中味之浓公司质证认可《垫付宝（垫付卡）领用合约》。因此，在《垫付宝（垫付卡）领用合约》被认定无效后财产的返还上，亦应由味之浓公司承担。味之浓公司提出没有用款行为，2017年11月14日垫付行为发生时庄锡权已不是味之浓公司法定代表人，该笔交易与味之浓公司无关等抗辩意见，理由不成立，一审均不予采纳。味之浓公司可另循法律途径解决。味之浓公司应向垫富宝公司归还29999.78元，并支付以29999.78元为本金、自2017年11月14日起至还清之日止按照年利率6%计算的占用期间的利息，按此标准，截止2020年2月13日的利息为4053.67元。关于庄锡权、庄锡辉分别出具的《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》效力及责任承担的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中，庄锡权、庄锡辉出具的《承诺函》为不可撤销保函，《承诺函》条款中载明：“如债务人未履行约定义务造成垫富宝公司损失，本人保证在收到垫富宝公司书面索款通知之日起十五日内无条件予以全部赔偿。”庄锡权、庄锡辉承诺对味之浓公司在领用合约项下的合同义务承担连带责任保证担保，故认定为连带责任保证方式。《承诺函》载明：“保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕止”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》即主合同无效，庄锡权、庄锡辉出具的《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》因主合同无效而无效。庄锡权、庄锡辉均未对《承诺函》进行答辩也未提供证据。庄锡权、庄锡辉提供担保，促成垫富宝公司以订立《垫付宝（垫付卡）领用合约》的方式向外放贷，庄锡权、庄锡辉作为成年人，对于自己签署的文件应该慎重，明知主合同无效且提供担保，显然具有过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”故庄锡权、庄锡辉应当对味之浓公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。综上所述，一审依法作出如下判决一、珠海味之浓食品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向垫富宝投资有限公司返还欠款29999.78元及占用期间的利息4053.67元，从2020年2月14日起至欠款还清之日止的利息，以29999.78元为本金，按照年利率6%计算；二、庄锡权、庄锡辉对珠海味之浓食品有限公司的上述第一项债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取758元，由垫富宝投资有限公司负担107元，珠海味之浓食品有限公司、庄锡权、庄锡辉负担651元。二审期间，各方当事人没有提交新的证据，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于味之浓公司在垫富宝公司的平台上是否存在向珠海xxxx有限公司的消费用款行为。根据垫富宝公司与味之浓公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定，垫富宝公司向味之浓公司提供一定的信用额度和还款期限，为味之浓公司支付消费款，到期后味之浓公司归还款项。可见，垫富宝公司在其平台上为味之浓公司的消费用款提供一定的信用额度和还款期限而先行为之垫付。据垫富宝公司一审时的陈述及提交的证据，庄锡权代表味之浓公司在其平台上有多次消费行为，其中2017年11月14日15点09分，垫富宝公司通过垫付宝平台为味之浓公司在卖方珠海xxxx有限公司垫付消费3万元，到了2017年12月13日的还款日，垫富宝公司扣除味之浓公司现金账户0.22元还款，剩余欠款29999.78元。事后，垫富宝公司又提供了珠海xxxx有限公司出具的《证明》，拟证明味之浓公司于2017年11月14日在珠海xxxx有限公司使用垫付宝付款3万元。考虑到当时庄锡权是作为味之浓公司的法定代表人，与垫富宝公司签订领用合约的，味之浓公司在《委托书》上亦盖章授权庄锡权收取、偿还垫付款项，味之浓公司在一审质证时亦认可《垫付宝（垫付卡）领用合约》。现味之浓公司上诉主张其提出没有用款行为，2017年11月14日垫付行为发生时庄锡权已不是味之浓公司法定代表人，味之浓公司不应承担还款责任等，理据不足，且法定代表人的变更不影响味之浓公司对外责任的承担，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费758元，由珠海味之浓食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年十一月十六日书记员  谢培钊