甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终5号上诉人（原审原告）：赵贵林，男，1971年6月3日出生，汉族，住平川区魏矿路。委托诉讼代理人：赵改玲（赵贵林妻子），女，1970年3月7日出生，汉族，住平川区魏矿路。委托诉讼代理人：郭云海，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白银悦盛汽车服务有限责任公司（以下简称悦盛公司）。法定代表人：常永刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高全斌，甘肃金致诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张成军，男，1983年8月8日出生，汉族，住平川区。被上诉人（原审被告）：白银国俊新长城汽车销售有限公司，住所地白银市平川区乐雅东路。法定代表人：陈舜禹，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张海林，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐帅，甘肃天问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈舜禹，男，1975年5月9日出生，汉族，住平川区。委托诉讼代理人：张海林，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐帅，甘肃天问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司（以下简称人保公司）。法定代表人：吴森生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姚新军，系该公司职工。上诉人赵贵林、白银悦盛汽车服务有限责任公司因与被上诉人张成军、白银国俊新长城汽车销售有限公司、陈舜禹、中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服平川区人民法院（2018）甘0403民初2437号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵贵林上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人张成军、白银国俊新长城汽车销售有限公司、陈舜禹、白银悦盛汽车服务有限责任公司共同赔偿上诉人医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、护理用品费、鉴定费、损坏物品费、复印费、残疾器具费、后续治疗费和营养费等各项费用合计951391.78。请求判令五被上诉人承担本案全部上诉人费用。事实及理由：1、一审法院判决证据采信错误。（1）平川法院给张成军做的询问笔录与交警队询问笔录矛盾。在上诉人提交的第二份证据，证明被上诉人张成军2017年8月18日，即事故发生后一个月在接受白银市公安局平川分局交警大队的询问时，陈述当天驾驶的肇事车辆是国俊公司车展用车，车展结束后，“我是按照公司副总经理李永成在车展现场的安排把这辆甘DR45**黑色广汽传祺越野车从仿古街开到中区公司停放，是公司安排的职务行为。”从这份证据形成的时间来看，张成军在第一时间、在没有任何外界干扰的情况下对案件事实的陈述可信度是非常高的。2018年5月20日，即事故发生一年后，平川区法院对张成军进行询问，张成军却变更说法，认为是悦盛公司经理郭志勇让其帮忙放车。对于这份证词，上诉人认为存在三方面问题：首先，在国俊公司与悦盛公司诉讼中，张成军作为国俊公司员工，肯定会作出对国俊公司有利的证词，这是基本常识。其次，张成军证词不属于法院调取证据的范围。平川区法院违反民事诉讼法规定，自己调查取证，自己认定证据，自己作出判决。因此，这份证据的调取程序本身违法。第三，在本案中，针对平川交警队的询问笔录，国俊公司，张成军并没有新的证据，佐证为什么张成军改变证词以及改变证词的合理性。对于上述两份内容矛盾的证据，一审法院在雌雄未辨的情况下均完全采纳，这显然是错误的。（2）平川区法院1048号判决认定的事实不能作为本案事实。1018号案件是针对国俊公司与悦盛公司之间財产返还纠纷的案件，上诉人不是案件当事人，也没有参见诉讼，该案件的所有证据材料上诉人见都没见过。因此，一审法院将1048号案件判决认定的事实直接作为本案事实，这在逻辑上是错误的。况且，上诉人还提交了平川交警队的询问笔录。在本案审理过程中张成军和国俊公司既没有提出新的证据，也没有对平川区法院的询问笔录作出合理解释，在这种情况下，一审法院还将1048号判决作为认定本案事实的证据，这在逻辑上也是错误的。（3）一审法院认定张成军受悦盛公司委托驾驶该车辆，张成军与悦盛公司之间是无偿帮工法律关系，这一事实认定错误。一审法院既然认定张成军是国俊公司职工，肇事车是国俊公司车展用车，肇事车辆是国俊公司在事故当天借用悦盛公司车辆用于车展。结合张成军在交警队的陈述，车展结東后，张成军按照国俊公司经理指令将车辆放到停车场。这是案件主要事实，张成军的行为就是职务行为，国俊公司就应当承担责任。但一审法院却违背案件事实，仅仅凭借平川区法院的询问笔录这份孤证，认定张成军将车展用车开往停车场是无偿帮工法律关系。这显然是非常错误的。这与一审法院认定的上述事实也是完全矛盾的。2、一审法院驳回上诉人要求被上诉人国俊公司和陈舜禹承担赔偿责任的诉讼请求错误。本案肇事车辆是国俊公司的车展用车，被上诉人张成军是在履行职务过程中发生的交通肇事。这一事实是有证据证明的事实，因此国俊公司应该承担赔偿责任。此外，陈舜禹作为国俊公司唯一股东，在一审期间未能举证证明自己的财产与公司财产有区分，也没有证据证明自己履行了出资义务，应当对国俊公司的债务承担连带责任。3、由于被上诉人张成军的侵害行为导致上诉人的手机和手表被摔坏，价值8835元，被上诉人应当赔偿。白银国俊新长城汽车销售有限公司辩称，一审法院程序法，任笑梅不是本案的鉴定人员，无权对赵贵林的伤情进行鉴定，无权作为鉴定人出庭作证。(一)依据《民事诉法第七十八条“当事人对定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”《司法部关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见》第一条“本指导意见所称的司法鉴定人出庭作证是指经司法行政机关审核登记，取得司法鉴定人执业证的司法鉴法定人经人民法院依法通知，在法庭上对自己作出的鉴定意见，从鉴定依据，鉴定步骤，鉴定方法、可靠程度等方面进行解释和说明，并在法庭上当面答质询和提问的行为”及第二条“人民法院出庭通知已指定出庭作证鉴定人的，要由被指定的鉴定人出庭作证;”在本案中任笑梅不是法院指定的鉴定人，且未经法院出庭通知指定出庭，其无权对赵贵林伤请进行鉴定，也无权作为鉴定人出庭作证。(二)答辩人在一审时明确提出任笑梅无权出庭作证，但一审法院仍然让任笑梅作为鉴定人出庭作证并且在庭审笔中答字，依据《民事诉讼法》第一百四十七条“法庭笔承由当事人和其他诉公参与人签名或者盖章”之规定，任笑梅不是本案诉讼参与人不能在笔录中签字。二、交警队的询问笔录严重违法，不能作为证据使用，应以张成军在法院的询问笔录为准。（一）交警队询问笔录的违法之处。《道路交通事故处理程序规定》第二十七条“除简易程序外，公安机关交通管理部门对道路交通事故进行调查时，交通警察不得少于二人”、第五条“处理伤人事故，应当由具有道路交通事故处理初级以上资格的交通警察主办”。本案所涉《交通事故认定书》的办案民警为赵生权、杨亚峰，但是给张成军所做的三份笔录的民警为赵生权、薛永春，办案民警杨亚峰并未签字，程序严重违法。（二）2017年8月18日所做第三次笔录的特别违法之处；1.该笔录并不是形成《道路交通事故认定书》（白公交认字【2017】第00025）的证据。《道路交通事故认定书》（白公交认字【2017】第00025）道路交通事故证据及事故形成原因分析:以上事实有以下证据予以证实:6、当事人询问材料及证人证言分析。《道路交通事故认定书》明确了形成的依据6为:《道路交通事故认定书出具前（2017年8月7日之前）的询问材料，但警察所做第三次笔录为2017年8月18日，故，该笔录不是形成《道路交通事故认定书》（白公交认字【2017】第00025）的证据。2.该笔录的形成缺乏合法性依据。《道路交通事故处理程序规定》第六十五条“道路交通事故认定书应当在制作后三日内分别送达当事人，并告知申请复核、调解和提起民事诉讼的权利、期限。当事人收到道路交通事故认定书后，可以查阅、复制、摘录公安机关交通管理部门处理道路交通事故的证据材料”及第七十一条“当事人对道路交通事故认定或者出具道路交通事故证明有异议的，可以自道路交通事故认定书或者道路交通事故证明送达之日起三日内提出书面复核申请”。《道路交通事故认定书》附言部分第一行:当事人对交通事故认定有异议的，可自本认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面符合申请。因此，处理事故的交警也非常明确该责任认定书出具后再无权行使职责。依据上述规定:《交通事故认定书》作出后，处理交通事故的认定证据已经形成且应该归档，当事人可以查阅、复制，当事人如再有陈述申辩应向上级公安部门提出，平川区交警队的职权已经行使完毕，再给张成军做笔录属于超越职权的行为，严重违法。3.第三份笔录内容与交通事故认定书的作出无关，属于干预私权利的严重违法行为。第三份笔录不仅程序违法，且警察问的问题全部与交通认定书的做出无关，问题都明显属于诱导式的设问，诱导张成军做出了第三份笔录中的回答，属于非法使用公权力干预公民私权利的违法行为。4、交警询问笔录和法庭询问笔录相比较而言:1、交警队的笔录没有经过质证，而张成军在法庭的陈述是经过法庭质证询问；2、交警队的笔录形成并不具有公开性，参与人员均为交警，而法院审理是公开视频直播的，参与人员包括了原被告、审判员及人民陪审员，可信度极高；3、交警队笔录目前来看尤其是第三次笔录缺乏法律依据，而法院的审理（询问笔录）程序合法。（三）白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初48号判决书也已经认定（2018）0403民初1048号民事判决书的证明效力大于交警队给张成军作的询问笔录的证明力，为保证法院判决结果的统一性，结合该询问笔录存在的瑕疵，应以（2018）甘0403民初1048号民事判决书确定的事实为准。综上，通过以上比较法院对张成军的询问更具有客观性、公正性，故本案应以庭审笔录为准。三、甘DR45**号车辆属郭志勇自驾车辆，张成军系受郭志勇委托去停放车辆，与答辩人无关。（一）白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初1048号民事判决书已经认定该事实。1.白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初1048号民事判决书第6页事实认定部分第五行已经认定甘DR45**号车辆属郭志勇自驾车辆；白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初1048号民事判决书已经生效，且白银市中级人民法院驳回了白银悦盛汽车服务有限公司针对该案的再审申请，白银市平川区人民检察院做出了不支持监督申请决定书，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明:（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，甘DR45**号车辆为郭志勇自驾车辆的事实已经确定。白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初1048号民事判决书之所以认定甘DR45**号车辆系郭志勇自驾车辆是因为车展用车在白银国俊新长城汽车销售有限公司与白银悦盛汽车服务有限公司所签《展销合作协议》中均有约定，车展用车的车架号均做了登记，甘DR45**号车辆并不在其中，相关证据在（2018）甘0403民初1048号案件中均有记录，且庭审时当庭查看了该相关证据，故贵院应依法认定甘DR45**号车辆为郭志勇自驾车辆。（二）白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初48号判决书也已经认定甘DR45**号车辆系郭志勇自驾车辆，为保证法院判决结果的统一性，结合本案的其他证据，应认定甘DR45**号车辆系郭志勇自驾车辆。（三）依据谁主张、谁举证的举证责任规定，白银悦盛公司主张甘DR45**号车辆为车展用车应提供证据证明，但其在庭审时并不能举证证明甘DR45**号车辆为车展用车及借用车辆，原告对其主张应承担不利的法律后果，本案所涉车辆应依法认定为郭志勇自驾车辆。陈舜禹辩称，1、国俊公司不应承担责任，理由与国俊公司答辩理由一致。2、根据一审时答辩人提交的营业执照变更记录及国俊公司银行账户流水两份，证明答辩人是事故发生后才变更为一人有限公司，且国俊公司的财产与答辩人的财产相互独立，不应对国俊公司的债务承担连带责任。白银悦盛汽车服务有限责任公司辩称，同意赵贵林时上诉意见。张成军辩称、没有意见。中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司辩称，一审判决金额122000元我公司已经支付完毕，第一笔1万元垫付到赵贵林住院的医院了。第二笔112000元交到平川区法院了。白银悦盛汽车服务有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任，或将本案发回重审。被上诉人承担本案的一、二审所有诉讼费用。事实及理由：1、本案一审判决认定“车展结束后，悦盛公司指派张成军驾驶车辆回该单位存放……”显属认定事实错误。本案上诉人与张成军是否存在帮工或委托关系没有任何证据予以佐证，一审《询问笔录》（白银市公安局平川分局交通警察大队于2017年8月18日16时30分制作）显示，张成军在该《询问笔录》述称:“2017年7月16日21时许车展结束后，我是按照公司副总经理李永成在车站现场的安排把这辆甘DR45**黑色广汽传祺越野车从仿古街开到中区公司停放，是公司安排的职务行为。”显然，本案中张成军的所有行为均系履行一审被告白银国俊新长城汽车销售有限公司的职务行为。鉴于张成军作为涉案交通事故的肇事司机，其在白银市公安局平川分局交通警察大队《询问笔录》中的陈述更具有合法性、客观真实性，因此对于张成军与悦盛公司的关系应以张成军的在白银市公安局平川分局交通警察大队《询问笔录》中的陈述为准，即其驾驶车辆基于其是国俊新长城公司的履行职务行为，并非受悦盛公司的委托。二、一审法院认定“被告张成军受被告悦盛公司委托驾驶该车辆在途中发生交通事故，其因与白银悦盛形成无偿帮工法律关系，张成军驾驶车辆发生事故，应由被帮工人悦盛公司承担赔偿责任”明显错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”被上诉人张成军在履行白银国俊新长城汽车销售有限公司指派的职务行为过程中导致上诉人牌号为甘DR45**车辆发生交通事故，白银国俊新长城汽车销售有限公司依法应当承担本案所涉交通事故所致的全部法律责任及赔偿责任。上诉人即无过错且与张成军之间无任何委托、帮工法律关系，不应当承担任何法律关系。3、一审法院判决适用法律及判决结果明显错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，一审判令上诉人承担赔偿责任显属适用法律错误。综上请求依法支持上诉人的上诉请求。赵贵林辩称，除第二点诉讼费，我们认可上诉人上诉意见。张成军述称、没有意见。陈舜禹、白银国俊新长城汽车销售有限公司述称，根据平川区人民法院（2018）甘0403民初1048号民事判决书，本院事实认定部分，明确了本案涉案车辆为郭志勇自驾车辆。2、根据该判决书第四页双方当事人提交的证据，明确车展是需要调车单及要支付调车费用，本案中涉案车辆没有该证据。3、上诉人陈述是借我们的车辆，没有任何借用手续，应承担相应法律后果。中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司述称，没有意见。赵贵林向一审法院起诉请求：1、请求法院判令张成军、白银国俊新长城汽车销售有限公司、陈舜禹、白银悦盛汽车服务有限责任公司共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、护理用品费、鉴定费、损坏物品费、复印费、残疾器具费、首次诉讼费、后续治疗费和营养费等各项费用合计1091988.04元（详见赔偿明细单）；2、请求人民法院依法判令中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司在保险范围内承担赔偿责任；3、请求法院判令被告张成军、白银国俊新长城汽车销售有限公司、陈舜禹、白银悦盛汽车服务有限责任公司继续向原告支付补充鉴定所确定后的后续护理费；4、请求判令五被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月16日21时57分，被告张成军驾驶被告悦盛公司的甘DR45**号小型普通客车，沿平川区长征西路由东向西行驶至大桥路段时，车辆前部与由南向北横过道路的原告相撞，导致原告受伤。被告张成军弃车逃逸，直到次日才到交警队报案。白银市公安局平川分局交警大队经过调查查明，被告张成军是国俊公司员工，肇事车辆是该公司车展用车。事故当天，国俊公司借用悦盛公司的甘DR45**号小型普通客车共同在平川区举办车展。车展结束后，悦盛公司指派张成军驾驶车辆回该单位存放，在途中发生交通事故。交警部门对现场勘查后认为，出具“白公交认字（2017）第00025号”道路交通事故认定书认定，本次事故张成军负事故全部责任，原告无责。肇事车辆系登记车主悦盛公司，中国人民财产保险公司白银分公司为交强险承保人。原告受伤当天被送往靖远煤业集团总医院抢救。经诊断为急性重型颅脑损伤、颅内血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、胸挫伤、全身多处软组织损伤。从2017年7月17日至2018年7月24日，原告先后在靖远煤业集团总医院、兰州大学第一医院东岗院区住院治疗703天。现原告处于半瘫痪状态，丧失了大部分语言能力和自主行动能力。经甘肃中科司法鉴定所鉴定意见为，原告颅脑损伤的伤残级别为四级，右侧肢体瘫痪的伤残程度为四级，原告脑康复治疗费需50000元左右，右侧肢体偏瘫的治疗费用需45000元左右，原告后续治疗护理期和营养期暂定为24个月，期满后根据实际情况可以补充鉴定。后又经甘肃仁龙司法鉴定中心鉴定，赵贵林的伤残程度评定为四级伤残，后续治疗费用为94890元（含医疗费、陪护费、住院伙食补助费、交通费），护理期限、营养期限730日。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。张成军驾驶悦盛公司的甘DR45**号将原告赵贵林撞伤，发生道路交通事故。经白银市公安局平川交警大队认定，被告张成军负本次交通事故全部责任。被告张成军应对本次交通事故所造成的全部经济损失承担民事赔偿责任。被告张成军受被告悦盛公司委托驾驶该车辆在途中发生交通事故，因其与白银悦盛形成无偿帮工法律关系，张成军驾驶车辆发生事故，应由被帮工人悦盛公司承担赔偿责任。人民财保公司应当在保险范围内承担赔偿责任。原告主张由被告国俊公司、陈舜禹承担责任，但提供的证据未能证明二被告应当承担法律责任。被告张成军在案发后向原告垫付医疗费123787.69元，被告中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司已在交强险范围内赔偿赵贵林因交通事故导致身体遭受伤害的损失，剩余部分由白银悦盛汽车服务有限责任公司和张成军承担连带赔偿责任。原告的损失有：医疗费220858.84元、误工费165407.23元（85880元÷365天）×703天、护理费226339.40元（703天+730天）×（57651元÷365天）、伙食补助费15720元（393天×40元）、伤残赔偿金419398元（29957×70%×20年）、后续治疗费61200元（30000元+30000元+600元+600元）、营养费14330元（1433天×10元）、残疾器具费用26950元、住院期间购买矫形器和护理用品5386元、鉴定费4930元。交通费根据本案实际情况酌定支持10000元、住宿费酌定支持为15000元、法医出庭费800元，复印费支持医院的60元。损坏物品费8835元因原告没有提供证据证实与本案有关联、诉讼费用1965元不予支持。故原告的损失合计为1186319.47元。减去被告张成军已付123787.69元，原告剩余损失为1062591.78元。综上所述，对原告的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司在交强险范围内赔偿122000元；二、白银悦盛汽车服务有限责任公司和张成军连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、护理用品费、鉴定费、复印费、残疾器具费、后续治疗费和营养费等各项费用合计940591.78元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费14614元，减半收取7307元，由白银悦盛汽车服务有限责任公司、张成军承担。二审双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人张成军驾驶甘DR45**好车辆的行为是职务行为还是帮工行为，白银国俊新长城汽车销售有限公司、陈舜禹对本次事故应否承担赔偿责任。一审法院根据已生效的白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初1048号民事判决书认定的事实：“2017年7月13日，在平川区举办完车辆展销后，白银悦盛汽车服务有限责任公司郭志勇将自驾的甘DR45**号车辆交给白银国俊新长城汽车销售有限公司员工张成军，委托其将车辆先行开回白银国俊新长城汽车销售有限公司，张成军在驾车途中发生车祸。”从而认定张成军与悦盛汽车服务有限责任公司形成无偿帮工法律关系，判决张成军与悦盛汽车服务有限责任公司对上诉人赵贵林承担连带赔偿责任，白银国俊新长城汽车销售有限公司、陈舜禹不承担责任。上诉人悦盛汽车服务有限责任公司、赵贵林上诉认为根据2017年8月18日张成军在白银市公安局平川分局交通警察大队所作询问笔录中的陈述，被上诉人张成军驾驶甘DR45**号车辆系受白银国俊新长城汽车销售有限公司副总经理李永成的指派，是履行职务的行为。因该证据与白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初1048号民事判决书认定的事实相互矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。结合白银市中级人民法院（2018）甘04民申38号民事裁定书、白银市平川区人民检察院[平检民监（2018）62040300002号]不支持监督申请决定书。本院认为，上诉人一审提交的该份询问笔录不足以推翻白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初1048号民事判决书认定的事实，二审中，上诉人亦未提交新证据予以补强。故，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，本院对于二上诉人主张张成军系职务行为，要求白银国俊新长城汽车销售有限公司、陈舜禹承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。上诉人赵贵林主张赔偿损坏物品费8835元、诉讼费1965元，因上诉人未提交证据证明与本案有关联性，一审未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，赵贵林、白银悦盛汽车服务有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13276元，由赵贵林负担70元、白银悦盛汽车服务有限责任公司负担13206元。本判决为终审判决。审判长  高登云审判员  王承林审判员  李作凤二〇二〇年十一月三日书记员  张诗琪