福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终794号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林文胜，男，1969年2月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：范晓丹，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚杨毅，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二十三局集团有限公司，住所地四川省成都高新技术开发区桂溪工业园。 法定代表人：孙圣杰，董事长。 委托诉讼代理人：王永红，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈景铭，福建知茂律师事务所律师。 原审第三人：周爱民，男，1963年10月14日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人林文胜因与中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）以及原审第三人周爱民合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 林文胜上诉请求：撤销一审判决，改判支持林文胜的一审诉讼请求并驳回中铁二十三局的反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定《联合投标协议书》《联合投标及施工意向书》无效，适用法律错误。1.案涉工程客观上就是以中铁二十三局的名义承包，也全部是由中铁二十三局统筹管理，林文胜仅作为合作方享有合作利益。双方约定在合作前期各自分工履行义务，在取得该工程后在对工程进行分劈，由林文胜负责部分工程的施工和管理，并以获取工程利润和管理费作为合作回报。故案涉合同的实质和目的是进行内部合作。2.本案双方建立的是建设工程内部合作合同关系。这种双方发挥各自优势、各司其职，共担风险、共享利益的内部合作关系，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，根据《最高人民法院印发的通知》第15条之规定，应认定为合法有效。二、从本案证据来看，林文胜与中铁二十三局之间既存在合伙（合作）法律关系，又存在建设工程合同法律关系。《福建南平京台A9合同段合作方工程移交协议洽商纪要》（以下简称《洽商纪要》）中明确，林文胜的前期施工费用由双方另行协议解决。实际上，本案中林文胜要求中铁二十三局支付2250万元“工程施工管理费”的请求权基础，是《洽商纪要》等结算协议中的有关约定。本案产生争议的也是《洽商纪要》等结算协议的性质及效力问题。换言之，林文胜主张的债权并非因管理工程产生的“管理费”，而是《洽商纪要》等结算协议中约定的结算款，该结算款是林文胜合作期间投入的人力、物力、财力的对价。三、案涉《洽商纪要》是双方为调整合作方式，明确各方利益而签订，系当事人真实意思表示，合法有效。1.本案双方建立的合作方式，符合日常经济活动的惯例，是民事主体获取经济利益的手段，体现了市场的需求，对经济发展有利，应受法律保护。更何况，《洽商纪要》是一个独立的、解决双方纠纷的合同。该合同是为平衡双方利益，经多次磋商而最终确定，充分体现了当事人的真实意思表示，且未损坏任何第三方的权益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，应为合法有效的。而《福建南平京台A9合同方工程移交协议》（以下简称《工程移交协议》）《福建南平京台A9合同段合作方工程移交补充协议》（以下简称《工程移交补充协议》）《福建南平京台A9合同方工程施工管理费用支付协议》（以下简称《管理费用支付协议》）仅是对《洽商纪要》所约定的支付方式进行调整。前述合同均不涉及借用资质承揽工程、招投标等情形，应为合法有效。2.《洽商纪要》等结算协议是双方为解决合同履行过程中产生的纠纷而签订，属于双方终结合作关系的结算和清理条款，具有独立性，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条以及《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，应认定为合法有效。3.陕西省高级人民法院（2017）陕民终1046号民事判决、最高人民法院（2018）最高法民申5493号民事裁定中均认定，经双方多次沟通协商而形成的解决争议合同，对当事人有拘束力。四、中铁二十三局未按照《洽商纪要》的约定支付剩余款项，违反了诚实信用原则，一审判决违背公平公正原则。1.《洽商纪要》等结算协议是经双方多次协商后签订，相关款项亦是双方考虑到改变合作方式后，中铁二十三局将获取巨大利益，林文胜则前期巨额投入无法收回、合作利益无法实现，为弥补林文胜损失而确定。《中华人民共和国民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”中铁二十三局未能依约支付剩余款项并提出反诉的行为，明显违反诚实信用原则，不应予以支持。2.《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”同时，根据2019年9月《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，在确定合同无效后财产返还或折价补偿范围时，要根据诚实信用原则在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。林文胜为中铁二十三局取得案涉工程，投入大量人力、财力、物力，本应共享合作利益。一审判决结果将造成中铁二十三局基于案涉合同而获取巨额利益，而林文胜则血本无归，造成明显利益失衡，违反了公平公正原则，应当予以纠正。五、即便案涉相关协议无效，中铁二十三局作为专业的建筑企业，应承担主要过错责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”基于林文胜前期已为双方合作投入巨大人力、物力，中铁二十三局主动支付给林文胜的款项，也不应予以退还。 中铁二十三局辩称，一、《联合投标协议书》的实质是借用资质参与招投标以承揽工程，《联合投标及施工意向书》的实质是工程转包，均违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，一审判决认定为无效合同，适用法律正确。1.《中华人民共和国招标投标法》第二十六条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力……”第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”周爱民、林文胜作为无施工资质的个人，不具备案涉工程的投标人资格，依法也不得与中铁二十三局组成联合体共同投标。2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条对此也作出了相同规定。而住房城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”周爱民与中铁二十三局集团第七工程有限公司（以下简称中铁二十三局第七公司）签订的《联合投标协议书》中约定：“合作双方以中铁二十三局的名义参与投标。具体投标工作由双方协作完成”“工程中标后，由甲方组建项目部对该项目实施负责全面管理，乙方作为甲方的合作单位参与该项目的具体施工工作。双方独立核算、自负盈亏”“甲方承担中标工程50%工程量的施工任务。乙方承担中标工程50%工程量的施工任务”。根据前述协议内容，周爱民与中铁二十三局第七公司之间的合作，实际仅限于案涉工程招投标阶段，即以中铁二十三局的名义参与投标，但在中标后双方各承揽工程50%工程量，且独立核算、自负盈亏。显然双方之间并不属于共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合作经营，相反完全符合借用资质承揽工程即挂靠的特征，违背了法律强制性规定。3.《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”林文胜与周爱民签订的《联合投标及施工意向书》中明确约定：“甲方负责和提供资质的企业进行谈判，签订投标合作协议”“以上工程若有中标，分配到的工程量由乙方施工，甲方按中标工程总价收取乙方4%的费用”。前述合同内容明显符合工程转包的特征，违反法律强制性规定。二、《洽商纪要》等协议，均以无效的《联合投标协议书》和《联合投标及施工意向书》为前提和基础，其中关于支付施工管理费的相关条款，实质为林文胜回转已承揽的工程而收取施工管理费，符合转包特征，一审判决认定为无效，不存在错误。1.林文胜所谓的“建设工程合作合同”既非有名合同，也非《民事案件案由规定》中的具体案由，建设工程相关法律法规也均未涉及该类合同。根据法律规定，目前我国建设工程承包领域实行严格的资质准入制度，禁止没有施工资质的个人与承包单位合作承揽工程。周爱民、林文胜与中铁二十三局第七公司的合作实质为借用资质承揽工程，应为无效法律关系。2.《洽商纪要》等协议均是以无效的《联合投标协议书》和《联合投标及施工意向书》为前提和基础，也必然违反法律强制性规定，也应属无效。《洽商纪要》第二条第1款约定：“合作方经综合权衡，自愿退出该段工程施工，由项目部收回管理，项目部全部负责该段工程的施工管理，并承担该段工程的一切责任，自负盈亏，合作方不再参与任何施工管理。”《管理费用支付协议》第1条约定：“由中铁二十三局全权代理该段工程的施工生产、工程资金分配、关系协调等事项，林文胜收取施工班组的施工管理费由甲方向班组收取并支付给林文胜。”显而易见，在林文胜、周爱民退出工程施工后，由项目部负责施工管理全部事项并承担一切责任，林文胜、周爱民未再参与施工却收取管理费高达2250万元，明显符合转包特征。3.《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”根据前述规定，无效的合同自始没有法律约束力，仅有关解决争议方法的程序性条款可以独立存在效力。《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，则仅适用于合同有效时的情形。林文胜主张《洽商纪要》等协议系结算和清理条款具有独立性效力，忽略了《洽商纪要》等协议之基础法律关系的违法性，曲解双方关于转回已承揽工程而收取施工管理费的实质转包关系，而且错误理解前述合同法的有关条款。4.关于案涉2250万元款项的性质。根据《工程移交协议》第二条约定，甲方接受乙方工程之后，由甲方按4.5亿*5%=2250万元，支付给乙方。也即，2250万元是根据中标合同4.5亿*5%计算得出的，并且明确是工程管理费。在林文胜退出施工后，不存在对案涉工程进行后续的施工管理，故该2250万元价款并非是对林文胜移交工程及前期投入的结算。三、一审判决并不违背诚信原则和公平原则。1.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”林文胜、周爱民与中铁二十三局第七公司先后签署的一系列协议文件，因违反法律、行政法规的禁止性规定而自始无效，林文胜根据《洽商纪要》等协议要求中铁二十三局向其支付剩余的施工管理费1230万元及逾期利息，也就缺乏合法依据。同时，林文胜基于该等无效协议文件而取得的施工管理费1020万元，依法应返还给中铁二十三局。2.《中华人民共和国民法总则》虽然规定了遵循诚信原则和公平原则，但也同时规定了民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。只有在合同合法有效的前提下，才能根据诚信原则和公平原则合理分配双方当事人的权利义务。如认定案涉相关协议文件合法有效，并支持林文胜主张的施工管理费，必然导致我国建设工程承包实行资质准入的制度虚设，并且极易成为个人以此获取实际工程款以外高额暴利的有效规避手段，势必扰乱我国建设工程市场秩序，最终危害公共安全利益。因此，一审法院根据合同无效的法律后果作出相应判决，并不违背诚信原则和公平原则。四、基于林文胜未能举证证明其为案涉工程实际投入的经营费用及施工期间的其他费用等经济损失，一审法院判决林文胜退还中铁二十三局已支付的1020万元，不存在错误。1.案涉工程项目属于国家重点建设项目及使用国有资金投资的项目，依法必须进行招标。根据《京台高速招标文件》的规定，投标人参投1个标段组须提交投标保证金80万元，参投2个标段组须提交投标保证金160万元，另外还须提交一份金额400万元的投标信用银行保函，招标人在与中标人签订合同后的五日内，将投标保证金和投标信用银行保函退还中标人以及其他中标候选人。基于此，为取得案涉京台高速A9标段工程所需支出的前期费用，应主要为投标文件编制费用、投标保证金的资金占用费以及投标信用银行保函的申请费用。2.从案涉工程招标公告规定的投标保证金和投标信用银行保函提交时间（2012年2月19日），到中标后签订合同（2012年4月9日），前后仅一个多月。所以即使投标保证金80万元和400万元投标信用银行保函由林文胜实际提供，林文胜为此承担的费用也仅为80万元投标保证金的占用利息以及400万元投标信用银行保函的申请费用，最多十几万元而已。至于投标文件的编制费用，无非涉及人员工资及复印费用，几万元就能解决。事实上，前述款项及费用均由中铁二十三局实际对外承担支付。林文胜主张其为取得案涉京台高速A9标段的整个工程投入了巨额的人力、物力，但却未能提供任何证据予以证实，并且在一审庭审中也未能明确回答其所投入费用的具体金额、用途以及凭证，也即林文胜未能举证证明其经济损失，在项目部已向其付清前期临建工程费用120万元的情况下，一审法院判决林文胜应归还已收取的施工管理费1020万元，不存在错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周爱民未陈述意见。 林文胜向一审法院起诉请求：中铁二十三局向林文胜支付合作工程施工管理费1230万元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年8月1日起计算至实际还清之日止）。 中铁二十三局向一审法院反诉请求：林文胜返还中铁二十三局已支付的施工管理费1020万元。 一审法院认定事实：2011年12月19日，林文胜与周爱民签订一份《联合投标及施工意向书》，内容为：“甲（周爱民）乙（林文胜）双方本着优势互补、相互协作、互惠互利的原则，就联合投标承包京台高速公路（闽侯段）（南平段）（宁德段）……达成以下协议……。一、对于以上工程，甲方提供以下合作企业：中铁十四局集团第五工程有限公司、中铁二十三局集团第七工程有限公司（以下简称中铁二十三局第七公司）、……，参与投标，具体投标工作由双方协作完成。二、甲方负责和提供有资质的企业进行合作谈判，签订投标合作协议与项目招标单位及有关部门的具体联系工作及相关费用。三、乙方负责所有投标工程的投标保证金和投标过程中所产生的费用（按）每家企业10万元交于甲方支配。四、以上工程若有中标，分配到工程量由乙方施工，甲方按中标工程总价收取乙方4%的费用，……。五、本协议经双方签字后生效。”林文胜、周爱民分别在该书的甲、乙方一栏签名并注明各自的身份证号码。同年12月23日，中铁二十三局第七公司（甲方）与周爱民（乙方）签订一份《联合投标协议书》，内容为“第一条（合作项目）：福建省京台高速公路（南平段、宁德段）路基土建工程。第二条（合作方式）：以中铁二十三局名义参与投标。具体投标工作由双方协作完成，甲、乙双方应严格按约定履行各自的责任和义务。工程中标后：1.由甲方组建项目部对该项目实施负责全面管理，乙方作为甲方的合作单位参与该项目的具体施工工作。双方独立核算，自负盈亏。2.甲方承担中标工程50%工程量的施工任务。乙方承担中标工程50%工程量的施工任务，乙方承担的工程项目应按甲方有关规定提供税票。3.乙方所承担的工程项目，按施工费用总额向甲方缴纳2%项目管理费用。4.国家税收按所施工工程量及费用由双方各自承担，由甲方在工程量计价款中代扣并统一上缴。5.100章费用的分配，原则上按实际项目发生范围及工程量任务比例进行分配，但临时工程中项目部建设费用归甲方全部使用。第三条（双方责任）：1.甲方的责任和义务：（1）负责派人购买、编制、递交上述合作范围内项目投标文件;按业主要求参与投标全过程。（2）负责出具投标过程中业主要求的银行信贷证明、开工预付款保函及其他业主有要求的履约保函。（3）负责协助配合乙方同业主、招标单位及相关部门联系协调方面的工作。（4）工程中标后，负责与业主签订施工合同，负责组建项目经理部。2.乙方的责任和义务：（1）负责向项目招标单位及其他部门全面介绍宣传甲方良好业绩和企业形象。（2）负责与项目招标单位及有关部门的具体联系工作，及时、准确地全面收集、整理、分析有关投标资料和信息，负责向甲方提供可靠的信息资料，并承担由此产生的一切费用。（3）负责聘请工程技术人员及有关专家等，组成严密、高效、完整的投标班子；协助审查甲方人员编制的投标文件。（4）工程中标后，乙方做为甲方的施工班组进场施工，乙应按照业主、监理、甲方及规范要求组织好工程施工。第四条其他事项……。2.工程量划分原则：从起点或终点按桩号顺序分割；具体施工路段应由双方协商决定，但隧道工程原则上双方按各自50%进行任务分配。3.工程项目中标后，若需缴纳低价风险金等其他费用，则由双方按工程量比例来承担……”嗣后，中铁二十三局参与“京台线建瓯至××路××路基土建工程”投标并中标。2012年4月9日，南平京台高速公路有限责任公司与中铁二十三局签订一份《京台线建瓯至××路××路基土建工程Ａ9标段合同协议书》（合同编号：ＮＰＪＴＧＳ-Ａ9-01），该合同约定：“4.根据投标工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的投标总报价签约合同价：人民币498044058元；其中清单第100章到700章合计人民币452767325元。5.……项目总工：孙继刚，……。”《工程量清单汇总表》载明：“100章，总则，25738533元；200章，路基，48973669元；300章，路面，201149元；400章，桥梁、涵洞，264972455元；500章，隧道，110127518元；600章，安全设施及预埋管线，289275元；700章，绿化及环境保护，2464726元；第100章至700章清单合计452767325元。”合同签订后，中铁二十三局设立京台高速Ａ9合同段项目部。京台高速Ａ9合同段项目部成立后，中铁二十三局第七公司刻制一枚“京台高速Ａ9合同段项目部”公章，并将该枚公章交给京台高速Ａ9合同段项目部使用。中铁二十三局以分劈工程量方式将本案工程中的路基及附属工程、隧道工程（注：即本案工程工程量清单中的200章、400章涵洞部分、500章、700章）交由林文胜、周爱民进行施工管理。林文胜组织施工班组进场施工。2012年8月18日，中铁二十三局第七公司员工鲁宁生、王启程以京台高速Ａ9合同段项目部名义与合作方周爱民、林文胜在福州莲花茗荟召开“南平京台Ａ9合同段合作方工程移交协议商谈会”，并形成《洽商纪要》，内容为：“……，双方就南平京台Ａ9标合作方所担负的工程施工任务（主要包括路基及附属工程、隧道工程等，造价约1.8亿，下称该段工程）事宜，经双方协商，达成如下纪要：1.合作方经综合权衡，自愿退出该段工程施工，由项目部收回管理，项目部全权负责该段工程的施工管理，并承担该段工程的一切责任，自负盈亏，合作方不再参与任何施工管理。2.项目部在一个月内支付该项目中标总造价的5%（不含税）给合作方，该费用包含合作方有关南平京台Ａ9标整个项目的所有经营费用，合作方前期施工的相关费用双方另行协商解决。3.若经多方协商一致，原施工班组继续担负该项目施工任务，则在原协议基础上再协商相关事宜，项目部与班组重新签订合同，原施工班组缴纳的低价风险金转作新合同的低价风险金；班组与合作方协议同时废止。4.合作方移交之前必须解决与班组、地方等各种债权债务，并书面承诺不再有任何遗留问题；同时配合项目部做好相关移交工作。5.在移交手续未完成之前，该段工程由项目部全权代为管理。合作方必须全力配合项目部，共同推进项目进度。”林文胜、周爱民、鲁宁生、王启程在该纪要上签名。同年10月11日，京台高速Ａ9合同段项目部与周爱民签订一份《工程移交协议》，内容为：“由中铁二十三局七公司鲁宁生、王启程、乙方代表林文胜、周爱民于2012年10月11日下午在福州莲花茗荟召开南平京台Ａ9合同段合作方工程移交协议商谈会，经双方协商达成以下协议：1.乙方（周爱民）经综合权衡，自愿退出该段工程施工，由项目部收回管理，京台高速Ａ9合同段项目部全权负责该段工程的施工管理，并承担该段工程的一切责任，自负盈亏，乙方不再参与任何施工管理。2.该项目中标合同价为4.98亿元（其中项目合同实际工程款4.5亿元，业主暂定金4800万元），经甲（京台高速Ａ9合同段项目部）、乙双方协商达成共识：即甲方接受乙方工程之后，由甲方按4.5亿×5%＝2250万元支付第一笔工程管理费给乙方（其支付方式为：十月底之前支付完1250万元，十一月底之前支付完500万元，十二月底之前支付完500万元），业主在该标段预留暂定金4800万元（0＃台账，设计变更及所有增加事项均含在暂定金里）待业主认可后，由甲方支付给乙方4800万元×5%＝240万元，（其支付方式为业主确定后一个月内支付完毕）。3.乙方班组完成的前期相关工程，全部移交给甲方，由甲方与乙方清算相关工程费用，双方协商后由甲方一次性解决。4.经双方协商一致，原施工班组继续担负该项目施工任务，则在乙方和施工班组原协议不变（除与法律、法规、业主的大合同相冲突外）的基础上项目部与班组重新签订施工合同，原施工班组缴纳的低价风险金转作新合同的低价风险金；班组与乙方协议同时废止；如果班组不愿意继续担负该工程的施工任务，甲方应及时返还班组的低价风险保证金。5.乙方移交之前必须解决与班组、地方等的各种债权债务，并书面承诺不再有任何遗留问题，同时配合项目部及时做好相关班组及工程的移交工作。6.在移交手续未完成之前，该段工程由项目部全权代为管理。乙方必须全力配合项目部，共同推进项目进度。”周爱民在该协议上签名捺印，京台高速Ａ9合同段项目部在该协议上加盖公章及项目经理、总工程师孙继刚等人在该协议上签名。同年11月4日，京台高速Ａ9合同段项目部与周爱民（乙方）签订一份《工程移交补充协议》，协议内容：“1.确定路基班组施工管理费14.5%（中标单价），确定隧道班组施工管理费13.0%（调整后）。2.相关一切费用（含刚便桥、变压器等工程费用）采取一刀切，合计总额壹佰贰拾万元给林文胜、周爱民（乙方），费用在移交后一次性支付。3.乙方须在今日起由林文胜、周爱民牵头组织施工班组进行施工移交到项目部，并且在11月9日前将班组移交完毕不能有任何遗留问题。4.乙方移交之前必须解决与班组、地方等各种债权债务，并书面承诺不再有任何遗留问题。”周爱民在该协议上签名捺印，京台高速Ａ9合同段项目部在该协议上加盖公章及项目经理、总工程师等人在该协议上签名。前述《洽商纪要》《工程移交协议》《工程移交补充协议》订立后，京台高速Ａ9合同段项目部于同年12月间支付林文胜1140万元（含林文胜的临建费120万元）。2013年3月2日，京台高速Ａ9合同段项目部与林文胜签订一份《管理费用支付协议》，内容为：“根据甲（京台高速Ａ9合同段项目部）、乙（林文胜）双方的合作协议，南平京台高速Ａ9标所属的路基及附属工程、隧道工程（合同工程量清单200章、400章涵洞部分、500章、700章，以下称该段工程）由林文胜负责施工管理，林文胜负责该段工程施工班组的组建、工程资金的分配并协调班组与项目部之间的关系，项目部支付该段工程相应的所有工程款项。后经双方综合权衡、友好协商，就南平京台Ａ9标林文胜所承担的工程施工任务相关事宜，重新达成如下协议：1.根据甲方要求，为促进该项目的施工，由甲方全权代理该段工程的施工生产、工程资金分配、关系协调等事项，林文胜收取施工班组的施工管理费由甲方向班组收取并支付给林文胜，甲方与林文胜下属隧道、路基班组分别签订施工协议，明确相关权利义务。甲方行使该代理权直至工程结束，甲方不再向乙方收取代管费用。2.经双方核实，林文胜收取施工管理费率为：路基及附属工程（合同工程量清单200章、400章涵洞、700章部分，以调价后的合同价为基础）14.5%、隧道工程（合同工程量清单500章部分，以调价后的合同价为基础）13%，具体见甲方接收路基和隧道班组后签订的施工协议。3.前期甲方已支付林文胜的总费用为1140万元，扣除临建费用120万元后，实际已支付管理费金额为1020万元。双方2012年10月11日协议一次性支付应付乙方的管理费，现双方约定自2013年7月起，甲方代林文胜收取的施工管理费与业主计量支付逐期同步支付，每期支付金额按照业主每期计量支付报表中相应各清单章节的计量支付金额乘以相应管理费率进行计算。甲方确保在业主每期计量款到账的10天内将该期甲方代收的施工管理费支付给乙方，直至工程完工管理费全部结清。4.双方商定最终管理费支付总额以甲方实际从路基、隧道班组收取的管理费为限额（含200章、400章涵洞部分、700章部分章节清单勘误），且不超过2250万元。若在业主末期计量前管理费仍未结清，则甲方应在末期计量时一次性付清全部剩余欠付管理费。施工期间乙方应根据甲方需要配合协调两个班组的工作。”林文胜在该协议上签名捺印，京台高速Ａ9合同段项目部在该协议上加盖公章。同年3月7日，林文胜、周爱民共同出具一份《声明》，内容：“原周爱民与京台高速Ａ9合同段项目部签订的《南平京台Ａ9合同段合作方工程移交协议（2012年10月11日）》，该协议全权由林文胜处理与京台高速Ａ9合同段项目部所有工程款项与其它所有事项。福建南平京台合同段合作方工程施工管理费用支付协议由林文胜与京台高速Ａ9合同段项目部签订，以上两份协议与周爱民无关。特此声明。”嗣后，因京台高速Ａ9合同段项目部未按《福建南平京台Ａ9合同段合作方工程施工管理费用支付协议》约定支付剩余施工管理费给林文胜遂引起本案纠纷。一审法院另查明，京台高速Ａ9合同段项目部于2012年9月13日、9月17日分别向隧道工区、路基工区《关于下达隧道工区进洞节点计划通知》《关于要求路基工区增加机械设备的通知》《关于对隧道队、路基队缺席晨会的处罚通知》。同年11月6日，京台高速Ａ9合同段项目部向各施工队发出《关于对各施工队节点工期的通知》。同年10月25日，路基队、隧道队分别向京台高速Ａ9合同段项目部领取施工材料。同年9月16日至10月17日，京台高速Ａ9合同段项目部向路基队施工班组、隧道队班组等支付工程款。中铁二十三局第七公司已于2013年2月注销。 一审法院认为,本案的争议焦点是：案涉合同的性质和效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第二款规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。”周爱民不具备投标“联合体”的资格，《联合投标协议书》约定周爱民与中铁二十三局合作投标,以中铁二十三局名义参与投标，周爱民负责招投标事宜，中铁二十三局在承包工程后将部分工程转包给周爱民。因此《联合投标协议书》违反了法律禁止性规定，中铁二十三局与周爱民之间构成违法分包，应为无效合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”林文胜与周爱民签订的《联合投标及施工意向书》约定的内容来看，周爱民系借用有资质的建筑施工企业承揽工程，将其承包的全部工程转包给林文胜，因周爱民与林文胜均系无建筑施工资质的个人，其签订的《联合投标及施工意向书》违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效合同。中铁二十三局在未经业主南平京台高速公路有限公司同意的情况下,将其承包的部分工程交由周爱民、林文胜施工管理系属违法分包,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方之间形成的事实建设工程施工合同关系应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”周爱民、林文胜在退出本案施工工程后，仅能获取的款项为临时建设费120万元。林文胜认为其投入的费用包含招投标期间的经营费用及施工期间的其他费用。但林文胜并未举证证明其为案涉工程实际投入的经营费用及其他施工费用。中铁二十三局为收回案涉工程的施工管理权与周爱民、林文胜签订的《洽商纪要》《工程移交协议》《工程移交补充协议》《管理费用支付协议》中约定支付给林文胜施工管理费的内容违反了法律强制性规定，应属无效。林文胜主张中铁二十三局支付施工管理费1230万元的诉请，于法无据，不予支持。林文胜收取1020万元施工管理费亦无合法的依据，应当予以返还。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、林文胜应于本判决生效之日起三十日内一次性返还中铁二十三局施工管理费1020万元；二、驳回林文胜的诉讼请求。一审案件受理费100400元，反诉受理费41500元，均由林文胜负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。经审查查明，中铁二十三局第七公司原系中铁二十三局全资子公司，该公司已整体从中铁二十三局剥离，但现有证据并不能证明其已经注销。一审法院认定的其他事实，因当事人没有提出异议且有相应证据佐证，本院予以确认。 本院认为，决定本案应如何处理的关键在于，案涉几份协议尤其是《工程移交协议》的效力应如何认定。对此，本院分析认为：首先，《联合投标协议书》明确约定是以中铁二十三局的名义进行投标，实际亦是如此履行，并不存在组成联合体进行投标的情形，故该协议并不违反《中华人民共和国招标投标法》第三十一条的规定。从《联合投标协议书》中约定的职责分工以及“中标后由中铁二十三局组建项目部对该项目实施负责全面管理”等内容判断，本案也不属于借用企业资质投标的情形。实际上，我国法律并不禁止建筑企业与个人建立内部合作关系，借助合作方的人力、物力、财力完成投标。《联合投标协议书》的违法之处在于：中铁二十三局中标之后以分割部分工程给周爱民施工的方式，来支付周爱民的合作收益。该部分合同内容的实质是中铁二十三局中标后将部分工程转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条等法律的规定。其次，从合同内容及履约过程来看，《工程移交协议》是《联合投标协议书》的延续，双方当事人对此亦予以认可。结合《工程移交协议》中约定“周爱民自愿退出该段工程施工，由项目部收回管理，并承担该段工程的一切责任”等内容判断，《工程移交协议》性质上应系双方为终止《联合投标协议书》中的工程分割转包关系、由中铁二十三局收回工程而达成的协议，而并非周爱民向中铁二十三局再转包工程。最后，《工程移交协议》中约定，周爱民退出后就“不再参与任何施工管理”。中铁二十三局据此认为，案涉2250万元“工程管理费”实际是周爱民向中铁二十三局转包工程而收取的费用。但如前所述，《工程移交协议》的性质是终止《联合投标协议书》中的工程分割转包关系，而并非转包工程。而前述法律关系的终止，意味着周爱民在双方合作关系中按约定可得的对价被中铁二十三局收回。结合《洽商纪要》中约定“该费用包含合作方有关南平京台A9标整个项目的所有经营费用”等内容判断，2250万元“工程管理费”实际就是中铁二十三局从周爱民处收回原合同对价而支付的替代品。当然，当中包含了周爱民的实际支出以及周爱民在促成中铁二十三局中标中所发挥作用的对应价值。至于该款项的计算方式，仅是双方对周爱民应得价款的妥协和变通，并不影响其实质。换言之，双方最终以中铁二十三局向周爱民支付固定费用的合作模式取代了《联合投标协议书》中约定的分割转包工程的合作模式。这种变更后的合作模式，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应当遵照履行。退言之，即便《联合投标协议书》无效，因《工程移交协议》是为终止履行《联合投标协议书》而在《联合投标协议书》之外签订的清理和结算协议，具有相对的独立性，其效力并不受《联合投标协议书》的影响，故《工程移交协议》也应属合法有效。最高人民法院作出的（2019）最高法民终187号民事判决中对该问题亦持相同观点。此外，从公平原则的角度考量：《联合投标协议书》中约定了周爱民在投标过程中应当承担多项义务，而所获得的对价则是分割承包高达50%的工程项目。由此可见，合同双方均认可周爱民的义务在整个招标过程中占据了相当的比重。而从中铁二十三局中标后分割给周爱民的工程量比例，也可以看出周爱民基本按约履行了其在招标过程中的义务。结合案涉《工程移交协议》签订时，中铁二十三局已经与业主签订合同并实际进场施工，此时中铁二十三局对于周爱民在之前投入费用情况、履行义务情况应已明知，对案涉工程项目可能取得的利润应当也有预判。在这种情况下，中铁二十三局仍同意向周爱民支付2250万元款项，足以认定周爱民的前期投入费用及其所发挥作用的价值的总和与该款项是等价的，双方的约定并不违反公平原则。相反，中铁二十三局借助周爱民的合作承接了案涉工程、获得了利益，又以合同无效为由拒绝支付已应允的对价，有悖诚信。鉴于林文胜已经取得了周爱民的案涉合同权利，故其请求中铁二十三局支付1230万元款项的诉讼请求，可以成立，本院予以支持。至于逾期付款利息，因《管理费用支付协议》中载明的付款期限并不明确，故应自林文胜起诉之日起算，即自2015年10月26日至2019年8月19日间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款实际偿清之日止，则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；超出部分，本院不予支持。中铁二十三局的反诉诉讼请求，不能成立，应予驳回。 综上所述，林文胜的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初991号民事判决； 二、中铁二十三局集团有限公司应于本判决生效之日起10日内支付林文胜1230万元款项以及该款项的利息（自2015年10月26日至2019年8月19日间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际偿清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回林文胜的其他诉讼请求； 四、驳回中铁二十三局集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费100400元，由林文胜负担6131.3元，中铁二十三局集团有限公司负担94268.7元,反诉受理费41500元，均由中铁二十三局集团有限公司负担;二审案件受理费141900元，均林文胜负担6131.3元，由中铁二十三局集团有限公司负担135768.7元。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  熊建安 审判员  吴彦瑾 二〇二〇年十一月十三日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。