广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7955号上诉人（原审被告、反诉原告）：王祥臻，男，1994年10月2日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：吴妃仪，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟为，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦**。法定代表人：马化腾，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴发良，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏香，广东诚公律师事务所实习律师。原审第三人：江西四方来贺网络传媒有限公司，，住所地江西省抚州市广昌县旴江镇清水村揭家排莲城国际**楼**法定代表人：包成伟，系该公司总经理。原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.**********div>法定代表人：陈少杰。上诉人王祥臻因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）及原审第三人江西四方来贺网络传媒有限公司（以下简称四方来贺公司）、武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王祥臻上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第四项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第六项，改判被上诉人支付上诉人ＱＱ号码27×××18对应的企鹅电竞直播平台账号内未结算的虚拟礼物收益8000元；3.判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定违约金数额过高，明显违背常理，有违公平原则。1.从上诉人的影响力方面及被上诉人投入成本方面来看，上诉人都不足以造成巨额损失；2.原审法院对违约金合理性的认定未结合主播弱势的缔约地位进行考量，因此，原审法院仅凭合同条款设置，粗暴认定合同约定的500万元违约金合理，并未综合考虑被上诉人实际损失、主播违约的原因及主播弱势的缔约地位等因素，显然不妥，属于事实认定错误。二、上诉人的昵称“81、叶大神”具有人身属性，被上诉人无权以合同约定要求上诉人不得使用。三、上诉人诉请支付ＱＱ号码27×××18对应的企鹅电竞直播平台账号内未结算的虚拟礼物，与本案合同纠纷属于同一类法律关系，原审法院应予查明。四、本案有别于其他主播纠纷，原审中上诉人特别指出其离开企鹅电竞因蒙受公会方欺骗，无法忍受公会压榨，后上诉人得知欺骗事实，因与公会方的谈判无结果，选择离开。较同类主播跳槽纠纷，上诉人并无主观的恶意。五、关于原审判决事实认定部分第13页判决认定被上诉人支付上诉人的报酬，上诉人认为被上诉人未提交完整的证据能够证明其提供的交易明细不能证明其已发放完毕，只能证明其有发放过相应金额。且该认定部分说明上诉人未向法院提交证据证明，上诉人向原审提出因ＱＱ账号被封，无法查询及提供相应证据，相应证据为被上诉人所掌握，并有提交调查取证申请书。原审判决未对此进行认定。六、原审判决第16页第5行按照日常生活经验和行业状况，被告在斗鱼直播平台的收益应当高于原告，认定有误。上诉人在原审时已经明确指出上诉人在企鹅电竞的关注量为280610，斗鱼平台关注量仅为66462，粉丝数量可直观反映上诉人的人气较在企鹅电竞直播时明显更低。上诉人已在原审过程当中说明违约原因为公会欺骗压榨，聊天记录亦能反映上诉人与公会的矛盾，上诉人非同类跳槽逐利的主播，原审判决未综合前述事实及违约原因进行认定，仅以日常经验和行业情况草率的判断认定有误。被上诉人腾讯公司辩称，一、原审判决关于上诉人构成根本性违约的事实认定清楚，并且根据双方的协议准确认定了违约金金额，应当依法予以维持。具体理由如下：1.双方签署的协议关于违约条款是合法有效的；2.原审判决认定上诉人承担的违约金充分考虑了上诉人的过错情况，又考虑了因其违约行为导致的被上诉人的损失，还有网络直播行业的特殊情况，不存在违反公平原则的情况。需要强调的是，直播行业当中平台与主播之间约定比较高的违约金是具有合理性的，因为平台为了提高主播的知名度和人气，需要耗费巨大的成本，对主播进行各种商业包装和推广，而付出成本之后的收益回报往往依赖于主播提供持续的稳定的直播服务。目前，因为主播随意跳槽，导致平台起诉主播的案例比比皆是，皆因主播的违约成本非常低，因此，为了规避主播随意跳槽的行为避免平台投放资源的目的落空，双方在合作协议中约定一定金额的违约金，能够对这种行业的不良现象起到很好的限制作用。二、“81、叶大神”是上诉人在企鹅电竞使用的主播昵称，并不是法律上的姓名，双方可以通过合同约定来限制使用，这种约定也不违反法律的强制性规定，因此合法有效。三、原审判决关于本案的部分事实认定和法律部分存在严重问题，请二审法院予以纠正。1.关于QQ号码所有权的问题，原审法院针对该问题没有对双方当事人进行任何的调查，只是凭借直观想象认定号码为87××××4218的QQ号所有权属于上诉人，但其实在被上诉人官方披露的QQ号码规则，QQ号码只是被上诉人按照规则授权用户用于登陆或使用相关服务的数字标识，所有权属于腾讯。因此，原审法院对此认定严重有误，应当予以纠正。2.被上诉人同意返还报告和违约金一并处理，但原审法院认定双方之间关于返还报酬的条款违反公平原则，严重违背了双方当事人的意思自治，滥用司法裁量权，干预当事人的意思自治。3.上诉人同意维权费用与支付违约金合并处理，但原审法院未认定维权费用由上诉人承担，属于严重认定错误。因为双方之间签署的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》第8条第一款明确约定因乙方即上诉人一方违反本协议项下的义务导致甲方即被上诉人一方面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，导致甲方损失其应当就甲方所遭受损失向其承担赔偿责任。原审法院认定双方之间就维权费用的损失没有约定属于事实认定错误。四、上诉人与公会之间的矛盾因为上诉人和公会之间有相关的经纪合同，其与公会的纠纷应当通过其他途径向公会主张相关权益。而且，根本上诉人所提交的聊天记录显示，被上诉人在中间已经尽到了合理的协调义务，上诉人在跳槽发布公告的同时，已经对被上诉人的行为表示肯定，并且表示非常感谢企鹅电竞平台，说明被上诉人在本次违约事件当中不存在任何的过错。原审第三人四方来贺公司未提交意见。原审第三人斗鱼公司未提交意见。腾讯公司向原审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告于2018年1月13日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，解除原告与被告、第三人四方来贺公司三方于2018年4月1日签订的《补充协议》；2.判决被告返还已支付的报酬137637.18元；3.判决被告向原告支付违约金500万元；4.判决被告赔偿原告为本案所支出的维权费用36765元；5.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原在原告直播平台上使用的昵称“81、叶大神”用于任何商业或非商业活动，“包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；6.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原告及原告关联公司开发、运营、代理等的游戏提供任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈录播等服务；7.本案全部诉讼费用由被告承担。以上第2、3、4项诉讼请求金额合计5172506.22元。诉讼中，原告放弃了第6项诉讼请求。王祥臻向原审法院提出反诉请求：1.判令原告腾讯公司解除封停的ＱＱ号码27×××18，保持账号内对应的资金及数据。2.判决原告支付被告ＱＱ号码27×××18对应的企鹅电竞直播平台账号内未结算的虚拟礼物收益8000元。3.判决原告腾讯公司承担本案全部案件受理费用。原审法院认定事实：2018年1月13日，被告在原告运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，协议约定：原告（甲方）基于直播平台为被告（乙方）提供相应的平台技术服务，乙方入驻甲方直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务。网络主播活动，即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。签署本协议前，乙方应当且已经充分了解有关直播平台之各项规则要求，并确认有条件及能力履行其职责与义务。合作期限为1年即2018年1月1日至2019年1月1日。乙方网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，乙方开展上述主播活动均需征求甲方同意。乙方不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。关于报酬及支付，双方约定：直播平台用户可以购买直播平台的虚拟礼物，并赠送给其选择的主播，虚拟礼物以虚拟计价（10虚拟币=1人民币，虚拟币名称变更的，以实际变更后的为准，不影响本合作）。就直播平台用户为向乙方赠送虚拟礼物而产生的消费，甲方可按一定比例给乙方分成，具体规则如下：由甲方将乙方收到的虚拟礼物总值（虚拟币）折算成人民币后，按人民币价格的一定比例作为乙方分成（具体比例以虚拟礼物属性描述为准）。乙方获得的报酬应当缴纳的税金由甲方或甲方委托或指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴。如合作期限届满前10日内，若任何一方均未提出到期不在续约的声明的，则本协议自动延期一年，续延次数不限。协议第八条违约责任第1款约定，除本协议另有规定外，如因乙方的任何不实陈述或保证，或因乙方违反本协议项下的义务，或因乙方对第三方的侵权行为或违约行为，导致甲方面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致甲方遭受损失，乙方应当采取适当的措施（包括但不限于与该第三方协调解决纠纷），保证甲方免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）甲方所受的损失。在该等情形下，甲方就其因此所受损失保留向乙方索赔的权利。原告有权视被告的违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究被告的违约责任：1……2.永久性地封停乙方的直播平台账号，使乙方无法通过该账号登录直播平台；3.将乙方的直播平台账号永久性删除……5.暂时中止乙方报酬的结算和支付，直至乙方纠正其违约行为时再进行结算和支付；6.将尚未支付给乙方的报酬作为其支付给甲方的违约金，不再支付给乙方；7.要求乙方于收到甲方书面通知之日起5个工作日内，向甲方支付金额相当于乙方已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由甲方届时依据乙方违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿甲方损失的，甲方还可以要求乙方另行给予相应的赔偿；8.单方面解除本协议，终止双方基于本协议的所有合作事宜，不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。2018年4月1日，原告作为甲方、被告作为乙方、四方来贺公司作为丙方，三方签订《补充协议》，第一条补充条款第1款约定：1.被告将排他性地在直播平台开展网络主播活动。被告网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，被告开展上述主播活动均需征求原告同意。“独家”、“排他性”是指在本协议有效期限内，被告不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。2.被告承诺直播房间仅可用作本协议第一条约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为）。未经原告书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）……4.原告无需向被告支付任何费用、奖励，原告根据其和丙方四方来贺公司签订的《企鹅电竞经纪公司合作协议》向第三人四方来贺公司支付报酬，被告和第三人四方来贺公司之间的结算事项与原告无关，由被告和四方来贺公司自行协商，丙方根据乙方的直播效果获取的报酬为5700元每月，前提是乙方完成每自然月90小时，有效直播天数每自然月20天。合作期限为2018年4月1日至2021年4月1日。本补充协议是原协议的补充协议，其与原协议的约定不一致之处，以本补充协议为准，其他条款（包括但不限于各方权利义务等）双方仍按原协议约定严格履行各自义务。补充协议第一条第5款违约责任约定，若被告、第三人四方来贺公司违反本补充协议规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，原告有权单方面解除原协议，主张被告、四方来贺公司同时承担下列一项或多项责任：1.对于原告向被告提供的全部扶植资源，被告在收到原告通知后立即按照其对应的同等价格全部以现金方式退还给原告……4.被告不会在使用在原告直播平台上使用的游戏账号、ID、昵称（包括艺名等）、头像等在任何其他同类平台中提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务）……6.被告需赔偿原告500万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金；7.原告将尚未支付给被告、四方来贺公司任何基于原协议产生的费用作为其支付给原告的违约金，原告有权不再支付给被告、四方来贺公司；8.放弃使用原告或原告关联公司开发、运营、代理的任何产品（包括但不限于QQ、各游戏等），若原告发现被告有违反前述规定的，原告可以对被告在使用的前述任何产品采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施（包括但不限于对被告使用的QQ、游戏等账号以及被告创建或者宣传的QQ群、QQ空间等采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施）等等。合同签订后，原告为培养被告人气，利用自身平台的知名度及客户资源为被告投入了大量人力和资金对被告进行宣传和推广。包括“二级页面feeds”93次、“banner”池一次。原告提交其和案外人签订的赞助合作协议，证明首页“banner”价格每天320000元、二级页面“feeds”的价格为每天40000元，均为直播流量高峰时段投放。被告的知名度迅速提高。被告对该份赞助合作协议的真实性予以认可，但称协议上的所显示的游戏是绝地求生，而被告是QQ飞车游戏主播，两个游戏影响力不一样。根据原告提交的公证书显示，被告2018年1月粉丝数为5264人,2018年9月7日粉丝为281273人。被告在原告企鹅电竞平台担任QQ飞车游戏主播，使用的昵称为“攻守兼备叶大神”、“81、叶大神”等。2018年9月7日凌晨，被告在其粉丝群发布公告，称因为对公会失望等因素及新条件吸引选择退出企鹅电竞到斗鱼直播平台。同时被告称没有对企鹅电竞失望过，非常感谢企鹅电竞的栽培。同日，被告发布公告称将于2018年9月8日晚8点在斗鱼首秀。当日中午，原告封停了被告使用的ＱＱ账号27×××18，封停账号页面提醒：若该账号下存有资金（余额、理财通、微粒贷、信用付等），请在手机ＱＱ中登录封停账号进行相关操作。原告通过财付通账户直接向被告支付了2018年1月、2018年6月、7月、8月的礼物分成合计16333.74元。原告直接向第三人四方来贺公司支付了被告2018年3月至8月的底薪报酬合计35500元、2018年1月至5月礼物分成合计85803.437元。被告称其仅收到69018元报酬。被告主张因QQ号码被封停，其无法看到自己的礼物分成情况，应有礼物分成8000元未向被告支付，但其未向原审法院提交证据证明，称仅是估算的金额。原告予以否认，称礼物分成均已经支付完毕。原告主张维权费用包含先期律师办案费3万元及公证费。原告提交委托代理合同和律师费发票予以证明，未提交公证费票据。原审法院认为，原、被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》以及原、被告和第三人四方来贺公司签订的《补充协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，原审法院予以确认。被告主张原告诉讼请求所引用的违约条款属于格式条款，仅约定给了被告的义务，极大免除原告及第三人四方来贺公司的责任，应认定无效，对此原审法院认为，被告作为具有完全民事行为能力的游戏主播，理应对本行业具备超出普通人士的认知能力，被告提交的证据不能证明原告利用其优势地位迫使被告签订涉案合同，且从涉案合同条款可以看出，双方在合同期限、扶植奖励、违约金等方面均是分别协商，没有证据显示原告和其旗下主播签订的合同关于“合同期限、扶植奖励、违约金”等重要内容具有一致性和普遍性，故原审法院对被告的上述抗辩意见不予采纳，认定涉案合同不属于格式合同。被告于2018年9月7日到斗鱼直播平台进行直播至今，其以自己的行为表明不愿继续履行协议，故原告诉请解除原、被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》以及原、被告和第三人四方来贺公司签订的《补充协议》，原审法院予以支持。关于被告的行为是否违约及违约金的确定问题。《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》及《补充协议》中均约定：被告不得与任何其他同类平台（包括但不限于ＹＹ语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ＩＳｐｅａｋ等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。本案被告于2018年9月7日未经原告同意即在斗鱼直播平台进行游戏直播，被告的行为明显违反了上述合同约定，构成根本违约，应承担违约责任。被告主张因原告未协助主播处理其与公会之间的纠纷，存在过错，不堪忍受公会压榨，无奈选择离开企鹅电竞，被告并无违约的主观恶意。首先，被告提交的证据并不能证明原、被告双方约定原告有义务协调其和经纪公司的矛盾，其次，被告和经纪公司存在矛盾，并不构成其违反和原告之间的约定到与原告企鹅电竞平台存在竞争关系的其他平台进行直播的理由，原审法院对被告的上述抗辩意见不予采纳。涉案合同约定被告需赔偿原告500万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金；原告不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。原告据此主张被告应支付违约金500万元并返还已支付的报酬。对于返还已支付报酬的主张，虽原、被告合同中有约定如被告违约，被告将返回原告已支付的报酬作为违约金，但该报酬系被告基于已作出的直播行为而获得的对价，该条款有违公平原则，且对于原告的损失，原告已另行提起了违约赔偿请求，原审法院将在违约金部分予以一并考虑，原告的损失可在另项请求中获得弥补，故原审法院对原告的该项请求不予支持。关于违约金数额。原告的企鹅电竞平台系主要通过提升访问流量扩大市场份额，实现盈利。主播不仅是直播平台的核心资源，也是直播平台的核心竞争力，签约优秀主播对吸引人气获得访问流量的影响力巨大，直播平台也愿意为此投入人力、资金，为主播提供推广资源、宽带资源和技术资源。被告作为企鹅电竞平台的主播，其不履行在企鹅电竞平台的直播义务，到与原告有竞争关系的斗鱼直播平台进行直播，企鹅电竞平台因此导致固定受众流失、访问流量降低，发生损失显而易见。直播平台作为新兴互联网企业，和传统企业不同，其因主播违约导致的损失较难有直接证据进行核算。涉案违约金的设立是直播平台为了和主播之间拥有较为稳定的合同关系，防止直播平台在培养主播使主播获得较高知名度后随即跳槽的情形发生，根据主播根本违约的情况下所带来的逾期利益损失、用户流失情况等综合考虑的结果，该约定合理，且不违反法律规定，应为有效。被告在明知违约需承担高额违约金的情形下仍选择违约，按照日常生活经验和行业状况，被告在斗鱼直播平台将获得的利益应当高于在原告处。原告为证明其违约金的合理性也已向原审法院提交了赞助合作协议、公证书等证据，被告虽不予认可，但未提交反驳证据。综上分析，原审法院对原告诉请违约金500万元予以支持。对于被告反诉要求原告支付欠付的报酬8000元，被告没有提交证据证明，且原告不予认可，原审法院不予支持。原告要求维权费用，双方对此并无约定，原审法院不予支持。对于原告诉请被告不得在其他任何同类直播平台中使用昵称“81、叶大神”用于任何商业或非商业的活动，双方合同对此有约定，且不违反法律规定，原审法院予以支持。ＱＱ号码27×××18系被告在进入企鹅电竞平台前已申请，属于被告个人财产，虽涉案合同约定了原告可封停被告的账号，但鉴于双方合同已经解除，原告的损失可在违约金部分进行弥补，同时考虑到被告的上述号码和被告的其他财产有关联，影响被告对财产的支配和使用，故原审法院对被告的该项反诉请求予以支持。被告诉请保持该账号的资金及数据不变，该项诉请不明确，被告无法向原审法院举证证明其账号的资金、数据情况，如发生变动，也属于侵权，与本案合同纠纷不属于同一类法律关系，原审法院对该项请求不予处理，当事人可另寻途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除深圳市腾讯计算机系统有限公司、王祥臻于2018年1月13日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》；解除深圳市腾讯计算机系统有限公司与王祥臻、第三人江西四方来贺网络传媒有限公司三方于2018年4月1日签订的《补充协议》；二、被告（反诉原告）王祥臻于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司支付违约金5000000元；三、原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司于判决生效之日起十日内解除封停被告（反诉原告）王祥臻的ＱＱ号27×××18；四、被告（反诉原告）王祥臻于判决生效之日起不得在其他任何与企鹅电竞平台同类的直播平台中使用昵称（包括艺名等）“81、叶大神”用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；五、驳回原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）王祥臻的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费48007.54元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担1602.54元，被告王祥臻负担46405元。反诉受理费100元，由原告负担。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，腾讯公司、王祥臻对于王祥臻在涉案协议期限内未经腾讯公司同意擅自到斗鱼直播平台从事主播活动的事实均无异议，本院予以确认。涉案协议明确约定了王祥臻不得与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。事实上，王祥臻的上述行为明显违反了协议约定，无疑构成根本违约行为。王祥臻辩称协议不能履行的原因系由于蒙受公会方欺骗，无法忍受公会压榨，经审查理由不成立，原审对此说理充分，本院予以认同。本案争议焦点在于原审认定的王祥臻应向腾讯公司支付的违约金赔偿是否正确。腾讯公司根据协议约定的违约金确定方法，选择要求王祥臻承担违约金500万元。对此本院认为，王祥臻从新人发展至具有较高知名度和影响力的主播，除了其自身能力有关外，腾讯公司在主播的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用，腾讯公司亦为此付出较大的时间成本及商业代价。如主播任意违约，必然使腾讯公司合同目的落空，亦违背公平及诚实信用的基本原则，不利于该行业的良性发展。因此本案协议显然不同于借款合同、买卖合同、服务合同等以提供资金、产品或服务为内容的合同，违反该合同所致实际损失及履行该合同所获预期收益等并无相对客观的市场价格予以准确衡量，不能简单地等同于王祥臻知名度、所获收益以及腾讯公司投入成本作为计算标准。因此应以当事人在签订合同时的意思表示作为确立双方权利义务的主要依据。本案中，王祥臻主张合同约定的违约金数额过高，但未能举证约定的违约金数额明显高于腾讯公司因王祥臻违约而产生的实际损失，结合考虑其仍在其他平台提供主播服务的事实，因此，王祥臻提出原审认定违约金过高的主张，并无事实依据，且该调减请求与双方签订协议时约定高额违约金目的明显不符。在此情况下，本院认为，腾讯公司主张的违约金数额，有赞助合作协议、公证书、内部系统显示的推广记录等佐证，并不具备予以调整的基础和必要，本院对于王祥臻提出违约金过高的主张，不予采纳。王祥臻上诉称“81、叶大神”昵称具有人身属性，腾讯公司无权以合同约定要求其不得使用。根据涉案合同内容和各方陈述，王祥臻履行协议的主要方式是其在电竞平台上操作游戏的特定行为，具有人身专属性和不可复制性。正是基于此种性质，双方在上述协议中约定的关于昵称等禁止性条款属于确保协议能够正常履行并仅在双方之间实现利益分享的保障条款和责任约束，该条款对应的也正是王祥臻履行上述协议的特定行为。因王祥臻实施根本违约行为，腾讯公司依约可以要求王祥臻承担该项违约责任，原审予以支持，是正确的。王祥臻作为完全民事行为能力人，对于合同内容有足够认识，如其对于违约条款或其他条款有异议，可以提出修改乃至不签署该合同，现没有证据证实王祥臻曾对该合同条款提出过异议，对其该项上诉理由本院不予采纳。王祥臻上诉要求腾讯公司支付未结算的虚拟礼物收益8000元。根据腾讯公司提交的财付通支付明细以及公证书记载，腾讯公司直接向王祥臻或第三人四方来贺公司支付了报酬、礼物分成，并否认欠付礼物分成。王祥臻一方面表示该数额为估算的金额，另一方又不能提交初步证据佐证其主张，原审不予支持，并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由王祥臻负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十一月十三日书记员 赵怡欣