内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终413号上诉人（一审被告）：中建二局第二建筑工程有限公司。法定代表人：魏庆国，董事长。委托诉讼代理人：余东方，该公司职员。委托诉讼代理人：王博，北京义博律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：高嘉，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：苏文辉、内蒙古天祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：康佳佳，内蒙古天祺律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：包头市荣泰置业有限责任公司。法定代表人：王秉仁，董事长。被上诉人（一审第三人）：包头市中冶置业有限责任公司。法定代表人：丁俊华，董事长。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵然，北京市中洲律师事务所律师。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：孟辉，北京市中洲律师事务所律师。上诉人中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局二公司）与被上诉人高嘉、包头市荣泰置业有限责任公司（以下简称荣泰公司）、包头市中冶置业有限责任公司（以下简称中冶公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建二局二公司委托诉讼代理人余东方、王博，被上诉人高嘉及委托诉讼代理人苏文辉、康佳佳，荣泰公司和中冶公司的共同委托诉讼代理人赵然、孟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建二局二公司上诉请求：1、撤销包头市中级人民法院（2019）内02民初100号民事判决；2、改判驳回高嘉的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由高嘉负担。事实和理由：一、中建二局二公司认为高嘉不享有排除强制执行的合法权益，具体分析如下：1、一审法院认定事实错误、适用法律错误，一审高嘉并未实际履行购房协议，其并未支付购房款。高嘉并未向荣泰公司实际足额支付案涉房屋的购房款。(1）庭审中，高嘉和荣泰公司主张双方通过开发商减免政策及违约金抵扣房款和现金支付的方式由高嘉履行了商品房买卖合同的付款义务，但本案一审并未审查荣泰公司或中冶公司违约情况是否属实、高嘉上访也从未就违约金达成任何书面协议，并且高嘉取款后是否用于支付本案购房款也无任何证据可以佐证，并且荣泰公司收款金额不足高嘉主张的购房款，其提供的银行凭证与本案并无关联。因此，本案现有证据完全不足以证明高嘉全额支付了案涉房屋购房款，一审法院认定事实错误，应予纠正。（2）一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定审理本案属于法律适用错误和遗漏，一审判决应当适用上述规定第二十九条审理本案。理由如下：首先，本案案情符合第二十九条的适用前提条件，即案涉房屋系登记在荣泰公司名下的商品房，因此本案应当适用第二十九条审理；其次，本案高嘉和荣泰公司在人民法院查封之前尚未签订合法有效的书面买卖合同，由于荣泰公司在2014年11月7日才取得商品房预售许可证，其与高嘉在此之前签订的商品房买卖合同应属无效，并且高嘉并未提供其与中冶公司签订的商品房买卖合同，中冶公司与荣泰公司属相互独立的法人主体，即便两个公司都与高嘉签订合同，两份合同的效力也没有任何关联性；再次，高嘉不能证明所购案涉房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋；最后，高嘉现有证据更不能证明已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，本案应当改判驳回高嘉的全部诉讼请求。2、一审法院错误认定高嘉对案涉房屋合法占有，实为非法占有，认定事实错误、适用法律错误。商品房买卖合同系在荣泰公司取得商品房预售许可证之前签署，该房屋买卖行为属于荣泰公司违法处分、违法预售案涉房屋，商品房买卖合同因违反法律强制性规定和恶意串通损害中建二局二公司利益而无效，理由如下：本案荣泰公司在未取得案涉房屋的商品房预售许可证的情况下向高嘉预售并交付房屋属于违反《城市房地产开发经营管理条例》第22条、第26条、第39条等规定的违法行为，且荣泰公司取得商品房预售许可证后至今仍未对案涉房屋办理预售登记，故荣泰公司与高嘉签署的《包头市商品房买卖合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形；同时结合本案事实及证据，该荣泰公司与高嘉之间并无真实的商品房买卖关系，高嘉亦未实际支付购房款，故荣泰公司与高嘉签订《包头市商品房买卖合同》亦属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”情形。综上，本案《包头市商品房买卖合同》应属无效。荣泰公司向高嘉交付案涉房屋应属于违法交付，故高嘉对于案涉房屋的占有和使用均为违法占有和使用。而一审法院却错误地认为高嘉对案涉房屋实际占有、使用属合法占有，并认定高嘉享有排除强制执行的合法权益。一审判决对于本案基本事实认定错误，适用法律错误，应予改判。二、一审法院遗漏审查或故意无视本案高嘉和荣泰公司恶意串通损害中建二局二公司合法权益的情形。一审庭审中，中建二局二公司多次向合议庭强调荣泰公司和高嘉存在恶意串通损害其利益，并且以此协助荣泰公司转移资产逃避执行的违法行为，高嘉提交的用以证明其实际履行了《包头市商品房买卖合同》的证据仅为荣泰公司出具的收据，但一审法院并未审查开发商减免政策及违约金抵扣房款对应的事实是否成立，竟然直接认定高嘉履行了《包头市商品房买卖合同》，上述行为明显存在恶意串通减少中建二局二公司在执行中应得财产，一审法院未查明案件事实，实属错判，请贵院及时纠正。三、强制执行程序继续查封合法有效，一审判决错误将导致中建二局二公司国有资产重大损失，案涉房屋自包头市中级人民法院作出查封裁定时起至今一直登记在荣泰公司名下，高嘉主张享有案涉房屋的所有权，要求解除对案涉房屋的查封无法律依据。且根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，房屋始终登记在荣泰公司名下从未过户，故经依法登记的房屋产权人为荣泰公司而非异议人高嘉。故在中建二局二公司作为申请执行人的强制执行案件中，一审法院应当继续查封案涉房产，在该执行案件中，荣泰公司不仅至今未向中建二局二公司偿还任何债务，还可能串通高嘉逃避执行，一审法院错判将给中建二局二公司带来巨大的国有资产损失，请贵院及时纠正。综上，一审判决存在大量遗漏审查关键事实，错误认定基本事实及法律适用错误的问题，请求贵院依法改判驳回高嘉全部诉讼请求，维护中建二局二公司的合法权益。高嘉辩称，一、一审法院事实认定正确，高嘉支付全部购房款。2012年11月30日，高嘉与中冶公司签订《包头市商品房买卖合同》，合同价款662775元，后因开发商主体变更为荣泰公司，给房屋买受人带来诸多损失和不便，开发商实施减免购房政策，加上抵扣前合同约定的逾期办理权属登记产生的违约金，以及荣泰公司回租高嘉房屋需支付的租金费用，最终约定案涉房屋房款为581798元。而高嘉通过刷卡、转账及顶账的方式已交清房款，故一审法院认定的高嘉依据开发商减免政策及违约金抵扣房款支付581798元购房款事实清楚，证据确实，高嘉已履行支付购房款义务。二、一审法院适用法律正确，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议…”；第二十九条规定:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议…”。因此第二十八条和第二十九条区别在于案涉房屋是登记在普通的被执行人（非房地产开发企业）名下还是登记在被执行的房地产开发企业名下，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，那么就会在第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，但这并不表明能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条，因为第二十八条系普便适用性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是特别条款，它的存在是为了更好的保护购房者的利益，因此，购房者可选择适用对其最有利的条款来排除执行，故一审法院适用第二十八条并无错误。三、案涉房屋买卖合同关系始于2012年11月，后因政策原因售房主体变更才导致重新签订《房屋买卖合同》不存在中建二局二公司所称恶意串通情节。高嘉与中冶公司于2012年11月30日签订《包头市商品房买卖合同》，而中冶公司于2012年5月28日已取得商品房预售许可证，后因政策原因房屋开发主体变更为荣泰公司。荣泰公司完全承继中冶公司的权利义务，荣泰公司在2014年11月7日取得商品房预售许可证后，高嘉与荣泰公司签订《包头市商品房买卖合同》，该合同效力是2012年11月30日签订房屋买卖合同的延续，其作用是对先前签订的合同效力的确认。因此，中建二局二公司所称合同违反法律强制性规定和恶意串通损害其利益的说法没有任何事实支撑及法律依据。综上，请求人民法院依法驳回中建二局二公司的诉讼请求。荣泰公司、中冶公司统一答辩称：一、中冶公司是案涉房屋所在包头时代广场项目（以下简称案涉项目）的开发建设主体，应当地政府要求，在项目开发地设立项目公司荣泰公司，中冶公司持有荣泰公司100%的股权。高嘉原和中冶公司签订购房合同购买案涉房屋，因项目开发主体变更缘故，后期又和荣泰公司换签了购房合同，但所购买案涉房屋没有变更。二、案涉房屋被查封前，中冶公司、荣泰公司依法取得了工程规划建设手续、房屋预售许可证明，中冶公司与高嘉签订的购房合同合法有效。中冶公司于2012年5月28日取得案涉项目商品房预售许可，经政府批准，案涉项目开发建设主体变更为荣泰公司后，于2014年11月将预售许可变更至荣泰公司名下。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。所以，无论高嘉最初与中冶公司签订购房合同还是因案涉项目开发建设主体变更与荣泰公司签订购房合同，双方所签购房合同都是合法有效的。三、案涉项目的物业服务工作由山东海纳物业服务有限公司包头分公司（以下简称海纳物业公司）提供，物业费等相关费用由髙嘉交纳给海纳物业公司。海纳物业公司是案涉项目的物业管理单位，荣泰公司与其签署的物业管理服务协议己依法进行了备案。海纳物业公司的注册地位于案涉项目销售与招商中心，自成立至今一直为案涉项目提供物业服务。案涉房屋被查封前，荣泰公司已将案涉房屋交付高嘉，其将物业费等相关费用直接交纳给海纳物业公司，高嘉在查封前已实际占有案涉房屋。四、高嘉已付清全部购房价款，因上海交泰房地产有限公司（以下简称交泰公司〉系案涉项目的代理销售方，高嘉支付给交泰公司的房款视为支付的案涉购房价款。综上，案涉房屋被查封前，高嘉与荣泰公司签订了合法有效的商品房买卖合同，在查封前荣泰公司已向高嘉交付案涉房屋，并由高嘉实际占有使用，高嘉已支付完毕全部购房价款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，高嘉享有对案涉房屋阻却强制执行的合法权利。高嘉向一审法院起诉请求：1.请求一审法院判决不得执行坐落于包头市××区房产；2.依法确认位于包头市××区房产归高嘉所有；3.依法解除对位于包头市××区房产的查封；4、本案诉讼费由中建二局二公司及荣泰公司、中冶公司承担。一审法院认定事实：1.2012年11月30日，高嘉向中冶公司购买了位于包头市××区商品房一套，房屋面积47.36平方米，单价13994.4元，总价款为662775元，高嘉依据开发商减免政策及抵扣违约金581798元购房款，中冶公司出具了收据，2012年11月，高嘉与中冶公司签订了《包头市商品房买卖合同》。2015年7月1日，高嘉占有使用至今。2、中建二局二公司与荣泰公司、中冶公司因建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年12月2日作出判决，判令荣泰公司支付中建二局二公司工程款30142159.8元及利息（按银行同期同类贷款利率计，自2016年1月8日至款付清之日止；荣泰公司返还中建二局二公司履约保证金20万元；中冶公司对以上给付款项承担连带保证责任；中建二局二公司对案涉工程拍卖价款享有工程款优先受偿权；驳回中建二局二公司的其他诉讼请求。宣判后，中建二局二公司、荣泰公司不服一审判决，上诉至本院。2017年9月8日，本院作出（2017）内民终144号判决，维持了荣泰公司返还中建二局二公司履约保证金20万元和中建二局二公司对案涉工程拍卖价款享有工程款优先受偿权的判项，变更荣泰公司支付中建二局二公司工程款51873228.51元及利息（按银行同期同类贷款利率计，自2015年12月10日至款付清之日止）；中冶公司对以上给付款项承担连带保证责任；驳回中建二局二公司的其他诉讼请求。3.中建二局二公司与荣泰公司、中冶公司因建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年1月26日作出（2016）内02民初43号民事裁定，查封了荣泰公司名下时代广场G区包括案涉房产在内的75套房产，并于2016年2月2日向包头市房地产产权管理处送达了裁定书及协助执行通知书。案件执行过程中，高嘉提出执行异议，经一审法院审查驳回其异议申请，高嘉据此提起案外人执行异议之诉。4.中冶公司于2012年5月28日取得时代广场G区的商品房预售许可证，经包头市发改委同意，自2012年10月22日起，时代广场项目建设主体由中冶公司变更为荣泰公司。2013年10月31日，时代广场项目G区建设工程规划许可证变更至荣泰公司名下。2014年11月7日荣泰公司取得商品房预售许可证。一审法院认为，本案的争议焦点为：高嘉对案涉房屋是否享有排除强制执行的合法权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，非因买受人自身原因未办理过户登记”，该条规定，系在买受人对所买受之不动产的权利保护与普通金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的保护目的而设置的规则，该规则实质上是以牺牲普通金钱执行债权人的权利为代价而确立的，故人民法院在适用时对买受人利益进行保护时，应当严格审查买受人与被执行人之间不动产买卖协议的正当性，以及该条所规定的付款、实际占有和过错等要件是否具备。本案中，高嘉主张与中治公司之间在法院查封之前已经签订了合法有效的房屋买卖合同并实际占有案涉房屋，对位于包头市××区除强制执行的合法权益。对此，针对高嘉的主张能否成立分析如下：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中高嘉为证实其对案涉房屋享有合法权益，提供了以下证据：1、高嘉与荣泰公司签订的《包头市商品房买卖合同》，中建二局二公司对该合同不认可，并称荣泰公司未取得商品房预售许可证销售房屋，合同无效，该抗辩主张与荣泰公司实际持有商品房预售许可证及其他房屋销售的相关资质的事实不符，故其抗辩主张不成立，故高嘉主张法院查封之前高嘉与荣泰公司签订了合法有效的房屋买卖合同的主张成立。2、高嘉提供了购买房屋取款凭证及购房收据，证实高嘉支付了房屋买卖合同约定房款的事实。3、经实地查验、物业费缴纳证明证实高嘉于法院查封之前对案涉房屋已经实际占有。此外，通过庭审中查明的事实表明案涉房屋未办理产权过户登记手续并非高嘉自身原因所致。综上，高嘉提供的证据能够证明其对案涉房屋享有排除强制执行的合法权益，其对案涉房屋不得执行的主张成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、不得对位于包头市××区房屋强制执行；二、驳回高嘉的其他诉讼请求。案件受理费9617.98元，由中建二局二公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：高嘉是否就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，案涉房屋在人民法院查封前，高嘉与荣泰公司之间签订的《包头市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。从高嘉提供的取款凭证及购房款收据，能够证明高嘉已按合同约定交付了购房款。经一审法院实地查验及物业费缴费证明证实高嘉于人民法院查封之前对案涉房屋已经实际占有。另外，通过一审庭审查明的事实表明案涉房屋未办理产权过户登记非高嘉自身原因所致。据此，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审判决认定高嘉对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益并判令不得对位于包头市××区房屋强制执行并无不当。综上，中建二局二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9617.98元，由中建二局第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐澎审判员 裴彪审判员 刘杨二〇二〇年十一月二十七日书记员 胡琨