广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终3687号 上诉人（原审被告）：广西荣凯房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。 法定代表人：戴金秀，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：黄典荣，男，1981年11月17日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 上诉人（原审被告）：林树山，男，1985年5月13日出生，瑶族，住广西壮族自治区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：韦智文，广西桂三力律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：简琳静，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄鹏，男，1983年10月12日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：韦李波，广西伟宁律师事务所律师。 2 委托诉讼代理人：温晓华，广西伟宁律师事务所律师。 原审被告：林香山，女，1983年6月12日出生，瑶族，住广西壮族自治区。 原审被告：黄灵，男，1987年11月14日出生，汉族，住广西壮族自治区。 原审被告：戴金秀，男，1984年10月15日出生，汉族，住广西壮族自治区。 原审被告：黄立雄，男，1983年8月25日出生，壮族，住广西壮族自治区。 原审被告：刘振中，男，1974年4月5日出生，汉族，住广东省龙川县。 委托代理人：李淼伦，广西桂胜律师事务所律师。 委托代理人：何爱华，广西桂胜律师事务所实习律师。 原审被告：王艳荣，女，1990年1月15日出生，壮族，住广西壮族自治区。 3 原审被告：南宁市西乡塘区安吉街道办大塘村第九生产队，住所地：广西壮族自治区南宁市。 主要负责人：邓木赐，该队队长。 原审第三人：广西星城房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。 法定代表人：唐国华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐云枢，该公司工作人员。 上诉人广西荣凯房地产开发有限公司（以下简称荣凯公司）、黄典荣、林树山因与被上诉人黄鹏、原审被告林香山、黄灵、戴金秀、黄立雄、刘振中、王艳荣、南宁市西乡塘区安吉街道办大塘村第九生产队（以下简称大塘村九队），原审第三人广西星城房地产开发有限公司（以下简称星城公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2020年7月6日调查、询问当事人，上诉人荣凯公司、黄典荣、林树山的共同委托诉讼代理人韦智文，被上诉人黄鹏的委托诉讼代理人温晓华，原审被告刘振中及其委托诉讼代理人李淼伦、何爱华，原审第三人星城公司的委托诉讼代理人唐云枢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 4 荣凯公司、黄典荣、林树山共同上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回黄鹏的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由黄鹏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定《承诺书》有效，并判决荣凯公司返还投资款错误。该《承诺书》基于《房地产项目开发投资合作合同》的保底条款出具，违反共负盈亏、共担风险的原则，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款的规定，保底条款无效，故该《承诺书》无效。2、一审判决认定黄典荣系荣凯公司的实际控制人错误。黄典荣只是荣凯公司的员工而非股东，更不是实际控制人，无法支配、管控公司，更无法决定公司财务及经营，其指示支付投资款项，提供账户转款均系履行职务行为。仅凭黄鹏投资款的资金流向，黄典荣在本案合作项目中的履职行为，即认定黄典荣与荣凯公司构成人格混同，证据不足。黄典荣身为公司员工，其履职行为符合公司章程，未违法违规。公司亏损是营运风险，不能等同于黄鹏的利益受损。3、一审判决认定林树山抽逃出资错误。实际上，林树山转出的注册资本也已用于公司运营，林树山并不存在抽逃出资行为。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决荣凯公司返还黄鹏投资款错误。黄鹏与荣凯公司己形成合伙关系，黄鹏实际投资的270万元已投入使用于双方合作的项目，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，案涉项目仍在运营，且不符合清算条件，一审判决荣凯公司返还黄鹏投资款没有事实和法律依据。2、一审判决黄典荣对荣凯公司涉案债务承担连带清偿责任错误。黄典荣没有与荣凯公司 5 构成人格混同，荣凯公司与黄鹏之间的投资纠纷，与黄典荣无关，因双方投资纠纷产生的债务，不应由黄典荣承担责任。一审判决黄典荣对荣凯公司涉案债务承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据。 黄鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 刘振中述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 星城公司述称，不认可荣凯公司、黄典荣、林树山的上诉请求。 林香山、黄灵、戴金秀、黄立雄、王艳荣、大塘村九队未作陈述。 黄鹏向一审法院起诉请求：1、荣凯公司、黄典荣共同向黄鹏返还投资款400万元及支付投资利息（以400万元为基数，从2014年12月10日起至还清之日止，按照每月2%的利率计算）；2、林香山对荣凯公司、黄典荣的全部债务承担连带清偿责任；3、黄灵对荣凯公司、黄典荣债务中的100万元及相应的利息承担连带还款责任；4、大塘村九队对荣凯公司、黄典荣应返还给黄鹏的投资款400万元承担连带还款责任；5、黄灵、戴金秀、林树山、黄立雄、刘振中、王艳荣在股东认缴出资的范围内就荣凯公司上述全部债务向黄鹏承担责任；6、本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费、律师费等）全部由荣凯公司、黄典荣、林香山、黄灵、戴金秀、林树山、黄立雄、刘振中、王艳荣、大塘村九队共同承担。 6 一审法院认定事实：2013年11月3日，黄鹏与荣凯公司签订《房地产项目开发投资合作合同》约定，黄鹏与荣凯公司合作开发大塘村九队一块联营合作土地，荣凯公司投资1200万元占总项目85%股权，黄鹏投资400万元占总项目15%股权；共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享投资的利润，分担共同投资的亏损；共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。在总项目申办手续齐全后，承建方入场开工一年内，荣凯公司按照合同协议一次性返还黄鹏所投入的400万元，剩余的利润在开工建设期两年内按季度方式及黄鹏所占股份的百分比返还，直至总工程销售完毕；为确保项目推进和维护合作友谊，自签订合同之日起，十个工作日内，黄鹏注入先期工作经费250万元到双方商定的账户。剩余150万元款项在合同签订后二十个工作日内存入双方商定的账户。2014年12月10日，荣凯公司向黄鹏出具《承诺书》载明：黄鹏你好，因大塘九队产业用地投资事宜，荣凯公司因当时在前期投资资金不足，也趁着大家的一致投资意向，共同投入资金开发。现荣凯公司因目前整体运作跟投入，在指定约束好的时间回款一事，望黄鹏投资人谅解，因当时荣凯公司答应投资人黄鹏，如果在12月12日前实际问题上无法支付前期投资金时，按月息捌万元计算给投资人，但目前公司近期确实无法支付本金，当下公司承诺在12月30前按月息捌万元一次性支付三个月，在三个月中如果公司招商能预期回款情况下，荣凯公司在三个月内支付投资款黄鹏30%的投资本金，剩余的尾款按以上季息返还本金百分比 7 同时支付。如果荣凯公司不能实行以上条款，在2015年6月30日前的月息加倍偿还，再让利50万元的回报利润给投资人黄鹏。如此类推，直到投资本金返还为止。 另查明：黄鹏于2013年11月9日转账100万元给黄灵、转账150万元给林香山。2013年11月11日，黄灵转账94.5万元给黄典荣。2013年11月14日，林香山转账150万元给黄典荣。2013年12月11日12时15分，黄鹏转账150万元给黄典荣。同日12时59分，黄典荣将150万元又转账回给黄鹏。同日15时28分，黄鹏转账600007.5元至大塘村九队账户。2013年12月17日，黄鹏取现金90万元。2015年12月17日，刘振中在南宁市作询问笔录中称“2013年12月17日，之前我们答应先给村里的干部补助金，于是黄鹏就直接拿了90万元人民币现金过来，在我们工地旁的一个酒店开了间房，将90万元现金分给了村里的干部。”“黄典荣让他妻子的弟弟林树山来公司充当法人。但是后来工资账目乱了之后，林树山又找了戴金秀充当法人，林树山就退出了公司。当时我也不是公司名义上的股东，但是我是实际出资人，后来公司要变更股东之后，我就让王艳荣来充当公司的股东。”“按照法律上来说，黄典荣投入在这个项目上250万元，其中保证金60万元人民币，给村里的补助金190万元人民币。但实际上这些钱都是黄鹏出的，而且我还知道，60万元人民币保证金是黄鹏通过他的工行账号转到大塘九队的对公账户的，90万元人民币补助金现金，是黄鹏从他的账户提取出来的，之前黄鹏还汇款了250万元人民币给过黄典荣，但是具体是给到谁的 8 账户上，我就不清楚了。”2016年10月20日，黄鹏向南宁市公安局青秀分局控告黄典荣合同诈骗。2016年11月7日，黄典荣在南宁市青秀区公安局青秀分局作询问笔录中称“黄典荣于2013年7月至2014年9月期间在广西荣凯房地产开发有限公司任董事，系荣凯公司的股东之一。黄鹏于2013年11月9日将150万元汇入了林香山的账户中，同日将100万元汇入黄灵的账户中。余下的150万由黄鹏和我一起拿到了大塘九队给全队六百村民发了土地开发项目的签字同意费。汇入林香山和黄灵账户内的250万元最后由我支出了，这笔费用全部用于土地开发项目的运作上了。大约到2014年3、4月份，荣凯公司陆陆续续汇了有80万元到黄鹏账户内，这些钱应该算作是合作合同的盈利吧。”“黄鹏投入了四百万元得到了80万元” 再查明：林树山、黄立雄于2013年7月17日各自转账500万元至荣凯公司的验资户。2013年7月18日，荣凯公司注册成立，注册资本1000万元，股东系林树山、黄立雄。同日，荣凯公司从其验资户的1000万元转账至其基本户。随后，荣凯公司将其基本户的10000106.9元转账给林树山。此后的2014年度、2015年度、2016年度，荣凯公司的基本户未发生过资金往来。2014年9月11日，荣凯公司的股东变更为戴金秀、黄灵、王艳荣。2015年2月6日，荣凯公司的股东变更为王艳荣、戴金秀。2019年7月1日，荣凯公司的股东变更为戴金秀，刘振中。 又查明：荣凯公司于2014年11月12日向黄鹏支付8万元、于2014年12月18日向黄鹏支付24万元、于2015年3月13日 9 向黄鹏支付50万元。黄鹏称上述款项系荣凯公司支付给黄鹏的利息。 一审法院认为，黄鹏与荣凯公司签订《房地产项目开发投资合作合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合同合法有效。黄鹏主张其共计向荣凯公司支付投资款共计400万元，虽荣凯公司予以否认，但从黄典荣及刘振中在公安机关作的询问笔录均可证实黄鹏实际支付了投资款400万元，故对黄鹏的上述主张，予以采信。荣凯公司向黄鹏出具《承诺书》载明荣凯公司于2014年12月12日前返还黄鹏的投资本金，故对黄鹏要求荣凯公司返还投资款，予以支持。荣凯公司未向黄鹏出具《承诺书》之前双方并未约定荣凯公司应向黄鹏支付利息，故对黄鹏主张荣凯公司2014年11月12日向黄鹏支付8万元系支付利息，不予采信。即荣凯公司出具承诺书时尚欠黄鹏的投资款本金为392万元。《承诺书》约定的利息的性质应属荣凯公司逾期付款的损失，约定的每月8万元利息明显过高，依法调整为按年利率6%计算。截至2014年12月18日，荣凯公司应向黄鹏支付利息损失3866.3元（392万元×0.06÷365天×6天），荣凯公司支付24万元，故尚欠黄鹏投资款本金3683866.3元【3920000元-（240000元-3866.3元）】；截至2015年3月13日，荣凯公司应向黄鹏支付利息损失51473.2元（3683866.3元×0.06÷365天×85天），荣凯公司支付50万元，故尚欠黄鹏投资款本金3235339.5元【3683866.3元-（500000元-51473.2元）】，故荣凯公司应返还黄鹏投资款3235339.5元及利息损失。即利息损失的计算方式为以3235339.5 10 元为基数，自2015年3月14日起至荣凯公司付清投资款之日止，按年利率6%计算。 关于黄典荣的民事责任问题。刘振中在南宁市作询问笔录中称“黄典荣让他妻子的弟弟林树山来公司充当法人。”黄典荣在南宁市青秀区公安局青秀分局作询问笔录中亦称“黄典荣于2013年7月至2014年9月期间在广西荣凯房地产开发有限公司任董事，系荣凯公司的股东之一。”且荣凯公司在与黄鹏合作过程中，黄鹏所支付的款项均系按黄典荣的指示支付，且部分投资款按黄典荣指示支付至黄灵、林香山的账户后，又转账至黄典荣的账户，足以证实黄典荣可以决定荣凯公司的财务和经营，应认定黄典荣系荣凯公司的实际控制人。《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从荣凯公司的账户上看，荣凯公司的日常经营均不通过公司账户进行收支，且没有固定资产，荣凯公司已形骸化。黄典荣作为荣凯公司的实际控制人，在履行合作开发大塘村九队联营合作土地项目过程中的一系列行为，使荣凯公司与其本人之间构成人格混同，故黄典荣应对荣凯公司的债务承担连带清偿责任。 11 关于林树山的民事责任问题。林树山原系荣凯公司股东,认缴出资500万元，林树山将其出资款500万元转入荣凯公司账户验资后又将荣凯公司全部的注册资本1000万元转出，庭审中，一审法院要求林树山对转出资本行为进行说明并提交相应的证据，但林树山不予理会，故应认定林树山抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款规定“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，林树山在抽逃出资500万元本息范围对荣凯公司欠黄鹏的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 关于林香山、黄灵、戴金秀、黄立雄、刘振中、王艳荣、大塘村九队的民事责任问题。林香山、大塘村九队并非案涉《房地产项目开发投资合作合同》的相对人或担保人，故黄鹏要求林香山承担连带清偿责任，没有事实及法律依据。另，黄鹏主张黄灵、戴金秀、黄立雄、刘振中、王艳荣抽逃出资或与荣凯公司人格混同，但未能举证证明，故不予采信，对黄鹏要求黄灵、戴金秀、黄立雄、刘振中、王艳荣对荣凯公司的债务承担连带清偿责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条， 12 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款之规定，判决：一、荣凯公司支付黄鹏投资款3235339.5元及利息损失（利息损失的计算方式:以3235339.5元为基数，自2015年3月14日起至荣凯公司付清投资款之日止，按年利率6%计算）；二、黄典荣对荣凯公司上述第一项债务承担连带清偿责任；三、林树山在抽逃出资500万元本息范围内对荣凯公司欠黄鹏的上述第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回黄鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费57419元，由荣凯公司、黄典荣、林树山负担45935.2元，由黄鹏负担11483.8元。 本院二审期间，荣凯公司、黄典荣、林树山围绕上诉请求向本院提交证据：1、《承包合同》；2、《室内装修装饰工程施工合同书》；3、确认函；4、联营合作开发合同书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，荣凯公司、黄典荣、林树山提交的上述证据均不属于二审新证据，其在一审举证期间届满前早已持有，属于逾期提供的证据，且上述证据，不能证明荣凯公司、黄典荣、林树山的上诉主张，故本院不予采纳。另刘振中申请证人姚某、梁某、陆某出庭作证，拟证明荣凯公司、黄典荣、林树山向本院提交的证据《承包合同》中的姚某、梁某、陆某的签名不是其本人所签，因本院不采纳该证据，故对刘振中申请证人姚某、梁某、陆某出庭作证，本院不予准许。 二审查明事实与一审判决查明事实一致。 13 本院认为，本案当事人在二审中争议的焦点在于：1、涉案《承诺书》的效力；2、一审判决黄典荣对荣凯公司涉案债务承担连带清偿责任是否正确；3、一审判决林树山在抽逃出资500万元本息范围内对荣凯公司涉案债务承担补充赔偿责任是否正确。 关于第一个争议焦点问题。首先，关于黄鹏与荣凯公司签订《房地产项目开发投资合作合同》的性质，该合同只约定黄鹏对合作项目的投资比例、利润分享，并特别约定黄鹏不承担经营风险，只收取固定数额货币，即在总项目申办手续齐全后，承建方入场开工一年内，荣凯公司按照合同协议一次性返还黄鹏所投入的400万元，剩余的利润在开工建设期两年内按季度方式及黄鹏所占股份的百分比返还，直至总工程销售完毕。故黄鹏与荣凯公司签订《房地产项目开发投资合作合同》性质不是合伙协议，而是借款合同，即黄鹏与荣凯公司之间是民间借贷关系，不是合伙关系。其次，荣凯公司于2014年12月10日向黄鹏出具的《承诺书》，承诺退回黄鹏投资款并支付相应利息，黄鹏对此不持异议，故即使黄鹏与荣凯公司不是民间借贷关系，而是合伙协议关系，上述承诺书也是当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，属于合法有效的承诺，对当事人具有约束力。一审判决认定该《承诺书》有效，判决荣凯公司退回黄鹏投资款并向黄鹏支付相应利息并无不妥。荣凯公司、黄典荣、林树山上诉主张该《承诺书》无效缺乏依据，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“本法下列用语的含义：……（三）实际控制人， 14 是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，黄典荣在荣凯公司的工商登记中虽未登记为股东，但黄典荣通过林树山作为公司股东及担任公司主要负责人来实际支配公司，这有刘振中在南宁市的询问笔录中所作“黄典荣让他妻子的弟弟林树山来公司充当法人。”以及黄典荣在南宁市青秀区公安局青秀分局的询问笔录中所作“我于2013年7月至2014年9月期间在广西荣凯房地产开发有限公司任董事，我是荣凯公司的股东之一。”的陈述佐证，也与荣凯公司工商登记中林树山曾作为公司股东及公司主要负责人相一致。且荣凯公司在与黄鹏的借贷过程中，黄鹏所支付的款项均系按黄典荣的指示支付，且部分投资款按黄典荣指示支付至黄灵、林香山的账户后，又转账至黄典荣的账户，足以证实黄典荣实际支配荣凯公司的财务和经营，另从荣凯公司的账户上看，荣凯公司的日常经营均不通过公司账户进行收支，且没有固定资产，荣凯公司已形骸化。黄典荣作为荣凯公司的实际控制人，使荣凯公司与其本人之间构成人格混同，故一审判决认定黄典荣系荣凯公司的实际控制人，并结合其与公司人格混同，判决黄典荣对荣凯公司的涉案债务承担连带清偿责任并无不当。荣凯公司、黄典荣、林树山上诉主张黄典荣不是荣凯公司的实际控制人，不 15 应对荣凯公司的涉案债务承担连带清偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。 关于第三个争议焦点问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”林树山原系荣凯公司股东，认缴出资500万元，林树山将其出资款500万元转入荣凯公司账户验资后又将荣凯公司全部的注册资本1000万元转出，一审法院在一审中已要求林树山就转出该注册资本行为作出合理说明并提交证据证明，但林树山未作合理说明及提交证据证明，依法应当承担不利后果。故一审判决认定林树山抽逃出资，并判决林树山在抽逃出资500万元本息范围内对荣凯公司涉案债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任并无不妥。荣凯公司、黄典荣、林树山在二审中主张林树山转出的该注册资本1000万元已用于公司运营，但没有提供证据证明，依法应当承担不利后果。故荣凯公司、黄典荣、林树山上诉主张林树山没有抽逃出资，缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，荣凯公司、黄典荣、林树山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项 16 的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40111元(上诉人广西荣凯房地产开发有限公司、黄典荣、林树山已预交)，由上诉人广西荣凯房地产开发有限公司、黄典荣、林树山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄德标 审 判 员 陈 健 审 判 员 邱伟英 二〇二〇年十一月六日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 李星达 书 记 员 金 灵