河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初3767号原告（反诉被告）：郑州一建集团有限公司（原郑州市第一建筑工程集团有限公司），住所郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街**，统一社会信用代码91410100170051898Y。法定代表人：段利民，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘国强，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：李伟，大沧海律师事务所郑州分所律师。被告（反诉原告）：郑州旅游职业学院，住所河南省郑州市管城区航海东路豫英路**，统一社会信用代码124101004160472162。法定代表人：文广轩，该学院院长。委托诉讼代理人：贾鹏，河南润之林律师事务所律师。原告（反诉被告）郑州一建集团有限公司（以下简称：一建公司）与被告（反诉原告）郑州旅游职业学院（以下简称：旅游学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月24日作出（2019）豫0122民初63号民事判决，旅游学院不服该判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院于2020年4月30日作出（2020）豫01民终2952号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。一建公司委托诉讼代理人刘国强、李伟，旅游学院委托诉讼代理人贾鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）一建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付剩余工程款9696764.77元及利息（自2018年2月26日起至还清欠款之日止，利率按同期银行贷款利率计算）；2、判令被告返还原告履约保证金800000元；3、判令被告支付原告违约金725057.05元（其中，自2018年4月10日起至2018年5月20日止，按同期银行贷款利率的一倍计算，自2018年5月21日起至还清欠款之日止，按同期银行贷款利率的二倍计算，违约金以17242735.98元为基数）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年1月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承建郑州旅游职业学院新校区九标段工程施工项目。双方对施工范围、结算办法、质保期限、违约责任等均进行明确约定。原告依约向被告缴纳履约保证金800000元。合同签订后，原告严格按照约定积极组织施工。竣工后，按照被告新校区整体搬迁的要求，原告分别于2017年8月23日、2017年8月29日、2017年11月29日相继将涉诉项目交付被告投入使用至今。但原告按约定向被告提交竣工结算申请书后，被告迟迟不予办理结算。原告于2018年2月26日向被告邮寄送达涉诉项目竣工结算书三册。被告未予回复，并以种种理由拖延支付至今。无奈原告向法院依法提起诉讼。被告（反诉原告）旅游学院答辩、反诉称：1、请求判令原告支付逾期竣工违约金854167元；2、请求判令原告交付工程竣工验收资料（包括基础验收资料、主体验收资料、预验收资料、重点工程竣工验收报告、竣工图等）；3、请求判令原告配合对工程验收；4、反诉诉讼费由原告承担。事实与理由：2014年1月6日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告新校区九标段工程项目，约定工程合同价款为42708357.13元，竣工日期为2014年11月15日，因承包人的原因延误工期的，每延误一天，支付违约金1000元，逾期违约金上限不超过合同总价的2%。但因原告违法转包，新的承包人携款潜逃，导致工期延误，直到2017年8月，原告仍没有竣工，延误工期达九百余天，按照《建设工程施工合同》7.5.2条约定，原告应支付逾期违约金854167元。同时，因原告至今未提交工程竣工验收资料，导致工程至今无法验收，相关产权证无法办理，剩余工程款无法申请拨付，经被告多次催促，无果。原告不履行自己的合同义务，反而提起诉讼，要求支付剩余工程款。被告特提起反诉。原告（反诉被告）一建公司针对被告（反诉原告）旅游学院的反诉答辩称：按照建设工程司法解释一第十四条第三款的规定，旅游学院对涉案工程擅自投入使用，因此依法以转移占有建设工程之日为竣工日期，原告举证第四组证据为原告向被告交付钥匙投入使用的证明，涉案工程分别与2017年8月23日，8月29日，11月29日就已经投入使用。第二，被告提出2014年11月15日是工程的计划竣工日期，但涉案工程实际开工日期是2015年7月1日，截止2017年12月19日，被告仍然向原告提供技术核定单，要求对涉案工程进行设计变更，因此在原告将涉案工程早已交付，被告早已投入使用之后被告提出未进行验收，未按照工期完工没有事实和法律依据，请求驳回被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：原告（反诉被告）一建公司经招投标程序承包了被告（反诉原告）旅游学院新校区九标段工程施工项目，2014年1月6日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：“合同工期为：计划开工日期：2014年2月9日，计划竣工日期：2014年11月15日，工期总日历天数：280天；履约担保：承包人提供80万元作为履约保证金，以现金支付形式提供，工程完工验收合格后履行手续退还；工期延误：因发包人原因导致工期延误的情形：重大设计变更而影响施工进度。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为工期延迟按1000元/天处罚承包人，上限总额不超过合同价款的2%；签约合同价为42708357.13元，合同价格采用单价合同形式，工程量据实计量调整，主要材料价格因市场价格波动引起调整的采用造价信息进行调整；关于付款周期的约定：按照工程节点支付。垫层完成支付合同价10%，主体正负零完成时，支付合同价的20%；主体层数完成一半，支付合同价的10%；主体结顶支付合同价的20%，主体全部完工、具备验收条件，支付合同价的15%；工程验收合格，付合同价的5%；工程决算经财政局评审中心评审结束后，六个月内支付到工程决算价的95%。余下5%为质量保证金（工程验收合格后满2年退还4%，剩余1%保修期满返还）”。后一建公司向旅游学院支付履约保证金80万元。河南省发展和改革委员会于2015年7月1日出具《开工报告核准书》，载明“工程经审查符合开工条件，准予开工”。一建公司自认开工报告出具日期为实际开工日期，旅游学院未提异议且未提交相反的证据，故本院认定案涉工程开工日期为2015年7月1日。因竣工资料不完整，案涉工程未按合同约定流程进行竣工验收及结算。后一建公司分别于2017年8月29日将案涉工程中的生活配套楼和2#食堂向旅游学院交付使用，于2017年11月29日将教工公寓交付使用。旅游学院亦认可因教学需要在未经竣工验收的情况下使用了案涉工程。另查明，旅游学院已向一建公司支付工程款32028000元。后一建公司以旅游学院未支付剩余工程款为由诉至法院，要求旅游学院支付下余工程款并承担逾期付款责任。旅游学院认为一建公司延误工期，未提交完整的竣工资料致使无法组织竣工验收，反诉要求一建公司支付逾期竣工违约金、交付工程竣工验收相关资料并配合对工程进行验收。双方协商未果，由此酿成纠纷。案件审理过程中，根据一建公司的申请，本院依法委托河南华夏大信建设工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。2019年10月28日，该公司出具豫华夏大信鉴字（2019）第103号鉴定意见书，该意见书载明：“经鉴定，郑州旅游职业学院新校区项目九标段工程造价鉴定结果分两部分：1、不包含自动报警、消火栓系统调试费用的工程造价为41724764.77元，其中住房公积金为244483.99元。2、自动报警、消火栓系统调试费用的工程造价为56364.91元，其中，住房公积金为941.06元。”一建公司为此支付鉴定费420000元。本院认为，原、被告就案涉工程依法经招投标程序后签订《建设工程施工合同》（以下简称案涉合同），系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。关于案涉工程造价数额认定依据的问题。案涉工程未经竣工验收，原、被告亦未进行竣工结算，双方对工程价款未达成一致意见。案涉合同约定合同价格采用单价合同形式，工程量据实计量调整，且约定了变更估价及价格调整等计价方法，一建公司申请对完工工程造价进行司法鉴定，并基于司法鉴定意见主张工程价款，于法有据，本院予以认可。旅游学院抗辩根据合同约定应当以财政评审结论作为付款依据，因案涉工程并未按合同约定的施工流程进行竣工验收及工程结算，不具备工程决算的条件，致使实际上并不存在经财政局评审中心评审的决算价款，且财政局评审中心对决算价格进行评审系对旅游学院的内部管理行为，并不当然对一建公司发生效力，故本院不予采纳该项抗辩意见。一建公司诉请的工程价款中扣除了鉴定意见中的自动报警、消火栓系统调试费用，旅游学院对此项费用亦不予认可，故本院依据鉴定意见，认定案涉工程造价总工程款数额为41724764.77元。关于旅游学院应向一建公司支付的工程款数额。一建公司主张案涉工程已完工并已交付旅游学院使用，旅游学院拖延验收及结算构成违约，应向其支付全部工程价款并承担相应的违约责任。旅游学院抗辩一建公司未向其交付竣工资料致使无法进行竣工验收，在未报请并通过竣工验收的情形下尚未达到合同约定“验收合格”的付款节点，在一建公司未履行交付竣工资料并报请验收的先履行义务时，其有权拒绝支付工程款。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“工程竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，工程经验收合格系支付工程价款的先履行义务，工程经验收合格与支付工程价款互为对价给付。案涉工程虽未经竣工验收，但一建公司已将案涉工程交付旅游学院使用，旅游学院亦认可因教学需要在未经竣工验收的情况下使用了案涉工程,参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，旅游学院接收使用案涉工程可推定其认可除地基基础工程和主体结构之外的工程质量或自愿承担质量责任，在双方当事人之间产生视同验收合格的法律效果。且旅游学院未提交证据证明其自2017年11月29日全部交付使用至今对案涉工程质量提出过异议抗辩，可证明旅游学院实际上亦认可案涉工程质量合格。因案涉工程未按约定流程进行竣工验收及结算，在旅游学院已获得一建公司对案涉工程投入形成的物化成果时，应向一建公司支付相应的工程价款。依据案涉合同约定,“余下5%为质量保证金，工程验收合格后满2年退还4%，剩余1%保修期满返还”,现案涉工程交付使用已满两年,且未有证据证明双方对工程质量存在争议，双方在工程质量保修书中约定的保修期尚未届满，故旅游学院应向一建公司支付工程款41307517.12元（41724764.77元×99%）。现已支付32028000元，旅游学院还应向一建公司支付工程款9279517.12元。另依据案涉合同履约担保条款的约定，“80万元作为履约保证金，工程完工验收合格后履行手续退还”，现案涉工程未经验收交付使用视同验收合格，且旅游学院未对案涉工程提出质量异议，旅游学院应返还一建公司履约保证金80万元。旅游学院辩称在一建公司未先履行交付竣工资料并报请验收的义务时，其有权拒绝支付工程款，本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”，案涉合同亦对竣工资料齐备等竣工验收条件作出明确约定，一建公司作为案涉工程施工方，应按法律规定及合同约定备齐并向建设单位提交具备竣工验收条件的完整的竣工资料，现因一建公司未备齐竣工资料致使案涉工程不具备验收条件，应对其过错行为承担相应的责任。但依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，支付工程款的对价给付义务系交付质量合格的工程，旅游学院未经验收实际使用案涉工程在双方当事人之间产生视同验收合格的法律效果，且旅游学院未对案涉工程提出质量异议，工程款支付条件已成就，旅游学院应向一建公司支付相应的工程价款；备齐符合竣工验收条件的竣工资料仅系合同项下的附随义务，与支付工程款不构成对待给付，一建公司未履行此项义务应承担继续履行等相应的过错责任，但并不因此构成旅游学院拒付工程款的有效抗辩。故旅游学院以此作为拒付工程款的抗辩意见，理由不当，本院不予采纳，其提出反诉要求一建公司向其交付竣工验收资料的诉请，于法有据，本院予以支持。另关于旅游学院反诉要求一建公司配合竣工验收的诉请，本院虽认定旅游学院使用未经验收的工程产生视同经验收合格的效力，但并不因此免除一建公司作为承包、施工方应配合旅游学院进行验收的合同及法定义务，配合建设单位进行竣工验收系建设单位对标的物行使权利、实现合同目的的客观需要，亦是服从国家对工程质量管理的应有之责，故该项诉请于法有据，本院予以支持。关于旅游学院应承担的逾期付款责任问题。案涉工程未按合同约定进行竣工验收及结算，致使双方对工程款支付发生纠纷，对工程造价及应支付比例产生争议，一建公司因管理不当存在施工延误的情形，且未备齐竣工资料致使案涉工程不具备验收条件，旅游学院在此情况下因教学需要使用案涉工程并不当然发生工程款支付条件已成就的效力，加之交付使用后又经过两年合同约定的缺陷责任期，旅游学院在此期间未提质量异议，才可视为支付工程价款的对价给付条件真正成立。且案涉工程价款以鉴定意见为依据，在未出具鉴定意见时，尚不具备支付依据。综上，本院认定逾期付款利息以9279517.12元为基数，自2019年11月30日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。一建公司过高诉请，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于逾期竣工责任承担问题。本院认定的开工日期为2015年7月1日，案涉合同约定工期为280天，由此计算的竣工日期应为2016年4月11日。一建公司主张实际竣工日期为2017年7月，旅游学院主张实际竣工日期为2017年12月，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，旅游学院于2017年11月29日将全部案涉工程交付一建公司使用，该工程应视为已经竣工，本院认定案涉工程实际竣工日期为2017年11月29日，工程逾期593天。综合本案证据及双方当事人陈述，案涉工程存在一建公司施工管理不当、旅游学院提出设计变更等造成工期延误的情形，即双方均有造成工期延误的行为，逾期竣工责任应由双方各自承担50%。案涉合同约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为工期延迟按1000元/天处罚承包人，上限总额不超过合同价款的2%”，由一建公司承担296.5天的逾期责任，一建公司应向旅游学院支付逾期竣工违约金296500（1000元/天×296.5天）元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、郑州旅游职业学院于本判决生效之日起十日内支付郑州一建集团有限公司工程款9279517.12元及利息（利息以9279517.12元为基数，自2019年11月30日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、郑州旅游职业学院于本判决生效之日起十日内退还郑州一建集团有限公司履约保证金80万元；三、郑州一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑州旅游职业学院逾期竣工违约金296500元；四、郑州一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向郑州旅游职业学院移交竣工验收资料，并配合郑州旅游职业学院进行竣工验收；五、驳回本诉中郑州一建集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉中郑州旅游职业学院的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费90734元，由郑州旅游职业学院负担82424元，由郑州一建集团有限公司负担8310元。反诉案件受理费6171元，由郑州一建集团有限公司负担2142元，由郑州旅游职业学院负担4029元。鉴定费420000元，由郑州旅游职业学院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  吕瑞强人民陪审员  李国贤人民陪审员  李小彬二〇二〇年十一月三十日书 记 员  翟玉慧