广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终991号 上诉人（一审被告）：广西中廷置业投资有限责任公司，住所地：钦州市扬帆大道**东方豪庭****房，统一社会信用代码：91450700552267029T（1-1）。 法定代表人：钟丽，执行董事。 委托诉讼代理人：陈柳红，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶欣，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张霞，女，1985年5月1日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：刘振华，广西永泰和律师事务所律师。 上诉人广西中廷置业投资有限责任公司因与被上诉人张霞房屋买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院作出的（2020）桂0702民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，在本院第七审判庭公开听证审理了本案。上诉人广西中廷置业投资有限责任公司的委托诉讼代理人陈柳红、叶欣，被上诉人张霞及其委托诉讼代理人刘振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西中廷置业投资有限责任公司上诉请求：1、依法撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1528号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、本案涉案的房屋不是商品房，最高院在（2015）民一终字第179号案件中认为，商品房买卖关系中房地产开发企业以自己的名义办理项目立项、规划等手续，并享有标的物的所有权，而本案是代建房，非基于对涉案房屋享有物权，办理产权登记是被代建方与被上诉人；二、如果适用商品房司法解释，根据该解释第二条规定，涉案房屋无法办理预售许可证，则涉案合同无效，那么必然会导致整个钦州30多个旧改项目合同那都是无效的；三、贷款不能发放不必然导致合同不能履行，贷款不能发放权益受影响的是上诉人，现在上诉人并没有要求被上诉人立即补充支付不能发放的贷款，也没有以未能发放贷款为由拒绝交付房屋，或者停止施工，且上诉人允许被上诉人在贷款发放前按照贷款的方式支付剩余购房款，并不增加上诉人的义务，合同仍然能够履行，至今上诉人并没有要求被上诉人立即支付剩余购房款，在当前状况下合同是可以继续履行的，被上诉人没有法定解除权；四、涉案合同约定的可延迟交房的情形并未违反效力性强制规定，上诉人已提供了充分的证据证明因合同约定的政府行为、降雨等各种因素的影响，上诉人可以延迟交房的天数总计287天，在扣除可以延迟交房的天数之后，上诉人实际逾期天数也未超过180天，因此，被上诉人无权要求解除合同；五、即便认定合同约定的解除条件成就，上诉人的违约行为也是显著轻微并不构成根本违约，涉案的房屋在2020年1月3日就已达到交房条件，且上诉人已陆续通知各业主交房，只是因疫情原因未能及时安排被上诉人办理交房手续，并非故意长久拖延，也无毁约不履行的意思表示，合同应当继续履行；六、被上诉人在庭审中确认上诉人已就违约责任、违约金的标准条款向其做了充分说明，且双方对于违约责任的约定是一致的，一审判决调高违约金没有事实和法律依据。 被上诉人张霞发表答辩意见称：一、我方解除合同的理由是根据买卖合同中约定的条件，也就是上诉人逾期交房超过了180天，根据合同法的规定，合同条件达成了被上诉人就有权解除合同，无论合同是商品房买卖合同还是代建合同，只要合同约定的解除条件成就，被上诉人依法就享有解除合同的权利；二、从本案的证据来看，合同约定的上诉人逾期交房180天被上诉人就有权解除合同，从一审提供的证据来看，上诉人逾期交房超过180天，被上诉人是依据约定解除条件解除合同的；三、本案是商铺买卖，不是危旧改造的回建安置房，铺面是属于商品房，并不是上诉人所主张本案不是商品房买卖，一审认定的法律关系并没有错，本案是商品房买卖关系；四、合同约定如果被上诉人违约上诉人应该支付的违约金仅是0.5%，从合同内容来看，被上诉人违约要支付上诉人每日万分之五的违约金，显然是不公平的，解除合同返还购房款以及上诉人支付的资金占用费是按照同期银行贷款利息，一审按照6%判令上诉人支付被上诉人资金占用费是正确的，综上，一审判决正确，请求法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人张霞即一审原告一审时向法院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原告与被告签署的关于钦州市商铺的《商铺买卖合同》；2、请求依法判令被告向原告退还购房款384200元，并支付资金占用利息38035.80元（自2018年9月21日起已购房款384200元为基数按年利率6%计算至实际还款日止，暂计至2020年5月7日）；3、本案的全部诉讼费用由被告承担。 一审法院审理并确认以下法律事实：钦州市文化新闻出版广电局经钦州市住房制度改革委员会、钦州市发展和改革委员会批准对该局新兴街21号宿舍区的住宅楼进行危旧房改造，项目名称为新兴家园，代建公司为被告中廷置业公司。原、被告于2018年9月12日签订了《危旧房改造非还建房认购协议书》，由原告认购09号商铺。同日，双方签订了《新兴家园商铺买卖合同书》，原告根据被告的要求共缴纳了购房款384200元。《新兴家园商铺买卖合同书》第六条约定出卖人应当在2019年6月30日前将具备经建设、施工、监理、设计、勘察单位五方联合验收合格的商铺交付买受人使用，并约定出卖人延期交房免责条款。第七条约定出卖人如未按合同规定的期限将该商铺交付买受人使用，逾期超过180日（不含180日）后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计实际己付款的0.5%向买受人支付违约金。2020年1月3日，钦州市文化新闻出版广电局新兴街宿舍区危旧房改住房棚户区改造项目通过竣工验收，取得了《建设工程质量竣工验收意见书》。2020年4月13日被告通知原告2020年4月17日办理交铺手续，并通知由于商铺贷没有下来需增加50000元首付款。2020年4月16日，原告通过EMS国内标准快递向被告送达《关于解除新兴家园一楼09号商铺买卖合同的通知》，认为被告逾期交房，要求与被告解除钦州市新兴街21号新兴家园09号商铺的买卖合同，并要求支付违约金。因原告与被告协商未果，遂诉至该院，请求判如所请。 一审法院认为，原、被告签订的《新兴家园商铺买卖合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依照诚实信用原则恪守履行。《商品房销售管理办法》第三条规定：“本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”。本案属商品房销售合同纠纷，应适用商品房销售有关法律、政策规定。 《新兴家园商铺买卖合同书》约定交房时间是2019年6月30日，原告于2020年5月11日向该院提起诉讼请求解除合同，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定。 关于被告因政府行为、天气、新冠肺炎疫情等原因导致工程延期免责的答辩意见。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。依据此规定，如果一个事件要构成不可抗力应同时具备以下几个条件：①事件应发生在订立合同之后；②该事件是在订立合同时双方所不能预见的事；③该事件的发生是不可避免、不能克服的；④该事件不是因为任何一方过失所引起的。对于《新兴家园商铺买卖合同书》约定的特殊原因的免责事由“不可抗力”，需符合法律规定，不能凭自己的主管臆想去推定。天气因素和政府命令、禁令对施工进度的确会造成影响，但这些情况并非不能预见，作为开发商在销售房屋时，就应当根据本地的实际情况，合理预计工期，确保其在承诺的交房日期前能够顺利完工。如果在合同中将此类事件列入不可抗力条款项下，则因违反法律的规定，成为无效条款，开发商不能依此为由免除其承担逾期交房的违约责任。且新冠肺炎疫情发生时，被告事实已逾期180天以上，因此，被告的该答辩意见不能成立。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”本案中，当事人双方均没有证据证明未能订立商品房担保贷款合同归责原因，原告应享有请求解除合同的权利。原告请求解除合同、退还购房款，有事实和法律依据，予以支持。 被告在履约过程中确实存在逾期交房的违约行为，应承担违约责任。关于原告主张被告支付资金占用利息的诉求，资金占用利息和违约金都是对合同关系中违约一方的惩罚，均用于弥补非违约方因为违约方违约所造成的损失，二者具有相同的评价意义。《新兴家园商铺买卖合同书》第七条约定出卖人如未按合同规定的期限将该商铺交付买受人使用，逾期超过180日（不含180日）后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计实际己付款的0.5%向买受人支付违约金。原告已向被告缴纳购房款384200元，依合同约定计算违约金应为1921元。违约金应当坚持补偿性为主、惩罚性为辅原则，以实际损失为基础，限于被告因逾期交房所造成的利息损失，并参照逾期罚息利率标准及其他因素计算；原、被告的约定按买受人累计实际己付款的0.5%确实过低，应以384200元为基数按年利率6%自买受人解除合同通知到达之日起第61天计算违约金，及占用资金利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第二十三条的规定，判决：一、判决解除原告张霞、被告广西中廷置业投资有限责任公司签订的关于钦州市商铺的《新兴家园商铺买卖合同书》；二、被告广西中廷置业投资有限责任公司应当返还原告张霞购房款384200元，并支付资金占用利息（自2020年6月17日起以384200元为基数按年利率6%计算至还清之日止）。案件受理费3817元，由被告广西中廷置业投资有限责任公司负担。 二审期间，双方均未向本院提交有新证据。 二审法院所查明的事实，与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，涉案的商铺至今为止仍未能办理房屋贷款手续。 本院认为，一、关于双方当事人成立何种法律关系，一审法院适用法律是否正确的问题。商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在本案中，虽然本案涉案商铺的项目为钦州市文化新闻出版广电局的危旧房改住房改造项目，上诉人中廷公司是作为涉案项目的代建方，代为涉案房屋项目的立项、报建等工作，但对涉案的商铺，上诉人中廷公司是作为房地产开发企业与被上诉人张霞签订了《新兴家园商铺买卖合同书》，约定由上诉人中廷公司将涉案商铺出卖给被上诉人张霞，被上诉人张霞支付价款并获得该房屋的所有权，符合商品房买卖合同的相关法律要件，双方形成了商品房销售合同关系，一审法院适用商品房买卖合同的司法解释处理本案是正确的。 二、关于被上诉人张霞请求解除合同的条件是否成立问题。根据双方所签订的《新兴家园商铺买卖合同书》第六条的约定，在2019年6月30日前，上诉人中廷公司应将经过建设、施工、监理、设计、勘验单位五方联合验收合格的商铺交付给被上诉人张霞，如因政府行为（如政府通知停工或因交通管制等造成施工延期）而导致工程施工延期、日降雨量10mm以上降雨、风六级以上（含六级）及其他自然灾害、停水停电导致工程延期的（以相关部门提供资料为准），上诉人中廷公司可以据实予以延期，从上诉人中廷公司提供的证据可以证实，因政府通知停工的天数共计14天，由钦州市中天气象信息服务中心出具的《气象资料》，证实符合双方合同约定的降雨达到10mm，以及风力六级以上天气天数为163天，根据双方合同的约定，上诉人中廷公司能够延期的天数共计177天，因此，扣除符合双方合同约定的可以延期的天数后，上诉人中廷公司应在2019年12月25日将符合五方验收合格的商铺交付给被上诉人张霞，而上诉人中廷公司于2020年4月13日通知被上诉人张霞办理商铺的相关交接手续，此时，上诉人中廷公司逾期交房并未超过1880天，合同约定解除的条件并未成就，因此，被上诉人张霞以上诉人中廷公司逾期交房超过180天而请求解除双方之间的买卖合同没有事实依据，本院不予支持。 对于上诉人中廷公司在通知被上诉人张霞办理商铺的交接手续时所注明的由于商铺贷没有下来需增加五万元首付款的行为是否构成根本性违约，被上诉人张霞是否能据此主张解除合同的问题。本院认为，涉案商铺的合同总价款为768320元，根据双方所签订的《新兴家园商铺买卖合同书》第2.2.3按揭付款的约定，被上诉人张霞应于2018年9月21日前支付全部房价款的50%，即384320元人民币，付清该首付款后，应按银行要求持有关材料到银行办妥按揭贷款手续。在签订合同时，被上诉人张霞已按照约定支付了50%的购房款，根据约定剩余的房款应通过向银行按揭的方式支付。现上诉人中廷公司通知被上诉人张霞办理商铺的交接手续，并未因商铺贷款没有下来而要求被上诉人张霞立即支付剩余的房屋价款，且本案中尚未涉及到商铺的贷款问题，虽然上诉人中廷公司在通知中要求被上诉人张霞增加五万元的首付款，该款项与剩余的款项相比，资金占比较少，且不符合双方合同的约定，被上诉人张霞可以拒绝支付，但上诉人中廷公司的行为并未构成根本性违约，也不必然导致双方的合同无法继续履行，现上诉人中廷公司在商铺贷款没有办理完毕的情况下仍愿意将涉案的商铺进行交付，合同是可以继续履行的，合同目的还是可以实现的。因此，在现阶段没有证据证实上诉人中廷公司存在根本违约的情形下，被上诉人张霞请求解除合同是不符合法律规定的，本院不予支持。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，认定双方的合同符合解除条件错误，本院予以纠正。 综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人广西中廷置业投资有限责任公司的上诉理由和请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1528号民事判决； 二、驳回被上诉人张霞的全部诉讼请求。 一审案件受理费3817元，由被上诉人张霞负担；二审案件受理费7633元，由被上诉人张霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  王英佑 二〇二〇年十一月二日 书记员  刘 蔚