广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3121号上诉人（原审原告）：珠海多千丽贸易有限公司。住所地：广东省珠海市。法定代表人：程丽颜，执行董事。委托诉讼代理人：高洁，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓婕，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程瑶，女，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：吴桂鑫，广东芳华律师事务所律师。上诉人珠海多千丽贸易有限公司（以下简称多千丽公司）因与被上诉人程瑶民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初7042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。多千丽公司上诉请求：一、撤销一审判决全部判项，改判支持多千丽公司的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由程瑶承担。事实和理由：一审判决遗漏本案基本事实、适用法律错误。一、一审法院遗漏本案基本事实。（一）程瑶未实际开展案涉合作项目的经营，未登记设立合伙企业，项目协议未明确约定合伙相关重要事项，缺乏合伙成立的实质条件，且协议已解除。首先，本案案由应当为合同纠纷，而不是合伙协议。双方签订的《澳门卡娜-千悦后宫美容项目协议书》（以下简称《项目协议书》），并未对所谓合伙的盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等重要合伙事项进行约定，一审法院也没有审查以上符合合伙条件的必需条件，因此多千丽公司与程瑶缺乏合伙成立的实质条件，据此，应认定双方之间合伙关系未成立。其次，本案仅有多千丽公司投入了资金，从多千丽公司提交的微信记录来看，双方已经达成了解除《项目协议书》、返还资金的共识，程瑶多次表达了不会让多千丽公司有任何损失。再次，即使本案被定为合伙协议纠纷，法院应当从保护合伙协议纠纷双方当事人合法诉权的角度出发，结合本案的实际情况，不宜认定多千丽公司与程瑶没有进行清算，直接判决驳回诉讼请求。事实上，本案并不需要清算。已确认只有多千丽公司投入了资金，且程瑶在收取多千丽公司支付的200万元后，从未开展本合作项目的任何经营活动，本案明显符合《中华人民共和国合同法》第九十四条因无法实现合同目的、当事人可以解除合同的法定条件的，多千丽公司才会在签订《项目协议书》后短短两个月后便主张解除《项目协议书》，程瑶也同意解除，因此《项目协议书》已经实际解除。但一审对协议已解除这一重要事实未作认定。案涉合作项目既然未实际经营，在任何盈利或亏损发生之前双方即已解除合作，无任何财务资料可供清算，亦不存在清算的必要，程瑶也没有提交任何合法的财务支出凭证资料，无法确定合伙期间盈亏，程瑶应承担举证不能的责任，故应当如数返还多千丽公司支付的全部款项。（二）案涉200万元款项事实上是借款而非投资款。由于本案双方在案涉协议的签订及履行过程中，对案涉200万元款项的性质存在“投资”与“借款”两种在法律上截然不同的冲突表述，对于案涉款项性质的定义，不应当拘泥于在单一文件的某处表述，而应当结合多份文件出具的时间顺序及协议履行的实际情形予以判断。一方面，从双方的合作模式来看，案涉200万元的性质是业务借款而非投资款。在双方洽谈此项目时，程瑶曾多次向多千丽公司法定代表人程丽颜口头承诺，本项目是保本项目，如果最后亏损，程瑶将会自筹资金返还全部“投资款”。从程瑶这一承诺来看，双方之间的合作关系属于保本的投资模式，故名为投资而实为借贷。程瑶上述承诺，可与多千丽公司提交的证据十三、十四相互印证。在微信聊天记录中，程瑶再三表示“想办法负责不让她损失”“后续解除你的损失”“你的损失我一定帮你挽回”，而只字未提案涉项目是否亏损、亏损金额如何、双方如何分担亏损等问题，已足以证实双方商定的合作模式为“保本投资”，亦即借款，多千丽公司并不承担亏损。另一方面，《业务借款凭条》及多千丽公司的付款时间晚于案涉协议签订时间，“业务借款”的表述应视为对案涉协议内容的变更和补正。双方于2019年10月28日签订《项目协议书》，约定多千丽公司应投入的“项目实际总投资”为人民币200万元。而程瑶其后于同年10月29日、10月30日、11月11日、11月19日、11月23日向多千丽公司出具的《业务借款凭条》已将案涉款项的性质变更为业务借款，而多千丽公司对应付款记录的附言中亦将案涉款项定义为业务借款。退一步说，即使双方在案涉协议签订之初确将案涉200万元款项的性质约定为法律意义上的合作投资款，程瑶出具的若干《业务借款凭条》中的表述及多千丽公司付款时的附言亦已构成对案涉协议相关约定变更的合意，案涉200万元款项的性质仍为借款，而非程瑶主张的投资款。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院在本案中错误参考《中华人民共和国合伙企业法》。一审法院认为，多千丽公司与程瑶之间已构成合伙关系，但因合伙事务尚未进行清算，故驳回多千丽公司要求程瑶返还200万元款项的诉讼请求。一审法院关于合伙关系解除时必须清算的认定，为适用法律错误。多千丽公司与程瑶之间的合作项目未登记设立合伙企业，故案涉合作项目并不受《中华人民共和国合伙企业法》约束。即使本案双方之间的法律关系确为合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，双方之间仅为个人合伙关系，而个人合伙在解除时是否必然需要清算，寻遍我国所有现行法律均无明文规定。对于一般的个人合伙关系来说，合伙经营期间产生有债务，为了保障债权人利益，参照《合伙企业法》相关规定对个人合伙关系的财产进行清算是合理的。但对于本案来说，案涉合作项目并未实际开展经营，不存在任何债权债务，不存在任何财务报表、账册可供清算，除多千丽公司支付的200万元款项及交付的若干机器设备以外，亦不存在任何合伙财产，多千丽公司仅起诉要求程瑶返还200万元款项，已是对自己的权利进行了处分。一审法院将清算这一程序强行适用到案涉合作项目上，既无法律上的强制性规定作为依据，亦不存在保护任何债权人的必要性或合理性，在无任何报表、账册等财务资料可供清算的情况下也无可操作性。（二）一审法院错误理解《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中关于举证责任的规定。一审法院错误理解多千丽公司的一审诉讼请求，误认为多千丽公司主张案涉合作项目存在盈利，但为避免清算而仅要求程瑶返还投资款，不要求分配盈余部分。在此错误理解的基础上，一审法院才会认为多千丽公司承担对案涉合作项目存在盈利的举证责任，故因多千丽公司未完成举证责任而驳回多千丽公司全部诉讼请求。事实上，多千丽公司的一审诉讼请求是基于案涉合作项目并未实际开展经营而来。在案涉合作项目中，多千丽公司负责提供资金，程瑶负责推动项目落地及日后开展经营活动，合作项目如果开展了实际业务并产生了任何债权债务关系，所有的合同、资金流转凭证、财务账册均应当是由程瑶进行保管，多千丽公司无从掌握。在本案一审庭审时，多千丽公司从未主张案涉合作项目存在盈利，反而是程瑶表示案涉合作项目存在亏损，故应对案涉合作项目进行清算。鉴于此，一审法院在举证责任分配的法律适用上存在以下两点错误。第一，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一方面，多千丽公司在一审时从未主张案涉合作项目存在盈利，故无需对此承担举证责任；另一方面，程瑶主张案涉合作项目存在亏损，应当对亏损承担举证责任，而其在一审期间未能提交任何证据，应当承担举证失败的不利后果。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第四十七条第一款第四项的规定，控制账簿、记账原始凭证的当事人应当提交书证。由于程瑶负责案涉合作项目的落地、实施，程瑶理应掌握案涉合作项目的账簿、记账原始凭证。因此，无论拟证事实是案涉合作项目盈利、亏损或未展开实际经营，实际上都是案涉合作项目的财务状况，应当由程瑶承担举证责任。综上所述，一审法院未查明本案关键事实，且在合伙财产清算、举证责任分配的问题上适用法律错误。多千丽公司特此上诉，望二审法院厘清事实、正确适用法律，依法将本案发回重审，以维护多千丽公司的合法权益。程瑶辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回多千丽公司全部上诉请求。一、《项目协议书》合法、有效，双方之间为合伙关系。在未对合伙项目进行清算前，多千丽公司无权要求程瑶返还全部投资款及利息。双方签订的《项目协议书》已对出资方式、双方占股比例、双方分工、合作期限、竞业限制等进行约定，该协议书已符合合伙的构成要件，双方的合伙关系已成立。更为重要的是多千丽公司在一审民事起诉状中也自认多千丽公司与程瑶之间为合伙关系，多千丽公司在一审庭审过程中所提交的证据《解除合伙关系公开声明书》也已承认多千丽公司与程瑶之间为合伙关系，因此，双方之间为合伙关系。多千丽公司在一审庭审过程中已承认双方为合伙关系，而多千丽公司却在上诉状中否定多千丽公司与程瑶之间为合伙关系，有违反诚信原则。同时多千丽公司在该声明书中也已自认截止2020年1月17日，多千丽公司与程瑶开展案涉合伙项目已有6个月，因此案涉的合伙项目并非多千丽公司所称的“从未开展经营活动”。案涉的合伙项目在运营过程肯定会发生费用，而且合伙项目运营时间不长，必然会产生亏损。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。”以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”以及《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”根据上述法律规定可以看出，在合伙各方未一致确认合伙期间积累的财产和相关债权、债务的情形下，必须经过清算才可以确认合伙期间的盈亏，而且只能合伙项目存在盈余的情况下，多千丽公司才有权要求返还投资款。而且在一审庭审过程中，多千丽公司明确表示在本案中不主张案涉合伙项目进行清算，因此基于多千丽公司已不同意对案涉的合伙项目进行清算，多千丽公司无权要求程瑶返还投资款200万元。二、一审法院认定案涉的200万为投资款是正确的。根据《项目协议书》约定，合伙项目的实际总投资为人民币200万元整，全部资金为多千丽公司出资，程瑶以技术占股出资。多千丽公司向程瑶支出的款项时间与《项目协议书》第二条所约定的出资时间基本一致，因此，多千丽公司向程瑶所支付的人民币200万元为合伙项目投资款，并非多千丽公司所称的业务借款。该款项已经实际投入到“千悦后宫美容项目”合伙项目中，而且程瑶从未向多千丽公司承诺本项目为保本项目，也未向多千丽公司承诺返还全部投资款。因此，多千丽公司无权要求程瑶返还投资款200万元。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，为保护程瑶的合法权益，请求二审法院依据法律和事实，驳回多千丽公司的上诉请求。多千丽公司向一审法院起诉请求：一、判令程瑶向多千丽公司返还业务借款200万元及利息（从2020年1月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、本案诉讼费用由程瑶承担。一审法院认定事实：2019年10月28日，多千丽公司（甲方）、程瑶（乙方）签订《项目协议书》，约定双方合作经营“千悦后宫项目”，该项目实际总投资为200万元，全部资金由甲方投入，乙方以技术占股投入，甲方占股60%，乙方占股40%。乙方协助完成投资款的报账收据等工作。双方在合作期间发生分歧，多千丽公司遂诉至一审法院。在一审庭审过程中，多千丽公司明确表示在本案中不主张案涉合伙进行清算，但提出程瑶应返还业务借款200万元。程瑶当庭确认确已实际收取多千丽公司案涉款项200万元。关于案涉200万元的性质，经询问，多千丽公司称其就案涉合伙所约定《项目协议书》中所约定的甲方投资200万是以借款形式陆续投入的，即为多千丽公司在本案中主张的200万业务借款。程瑶对此没有异议。针对多千丽公司的诉讼请求，结合本案现有证据及开庭情况，一审法院认为依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，多千丽公司、程瑶均到庭参与诉讼，故一审法院根据当事人提供的现有证据及陈述审查认定本案事实。双方签订的《项目协议书》系各方当事人的真实意思表示，依法成立，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应当按照合同的约定全面履行合同义务。多千丽公司和程瑶均主张双方合伙经营“千悦后宫项目”，有《项目协议书》予以佐证，一审法院对该事实予以确认。经审理可知，多千丽公司所称的业务借款200万元实为双方合伙事务的投资款，因现合伙事务尚未进行清算，多千丽公司要求程瑶先行返还多千丽公司投入的200万元，缺乏理据，故对多千丽公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：驳回多千丽公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币11,400元、保全费5000元，由多千丽公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，本院查明，《项目协议书》约定出资形式和期间如下：第一笔2019年8月29日支付30万元，9月30日支付20万元；第二笔2019年10月30日前支付50万元；第三笔2019年11月16日前分批支付100万元。《项目协议书》未具体约定合伙体的形式。多千丽公司主张的200万元借款中有两笔形成于《项目项议书》之前，程瑶向程丽颜出具了借据，形成时间分别为2019年8月29日和9月30日，款项分别为30万元和20万元。程瑶主张该笔款项就是《项目协议书》中约定的第一笔款项。对于其余150万元，多千丽公司分别提交了5份《业务借款凭条》和一张程瑶手写的凭据进行佐证。5份《业务借款凭条》除借款时间和金额不同外，其他内容均相同，主要内容为程瑶借多千丽公司的业款款项，用于业务开展，后续以报销发票及收据对冲借款总额。其中“及收据”是手写添加的。多千丽公司主张“及收据”是由程瑶自行添回，多千丽公司不予认可。另一张程瑶手写的凭据，内容如下：“2019年11月11日程瑶收到珠海多千丽公司投资款十万元整”。多千丽公司认为该凭据由程瑶书写，对其自行记载的款项性质不予认可。二审法庭调查中，多千丽公司明确双方为借款关系，多千丽公司系按民间借贷法律关系主张程瑶返还借款。多千丽公司称依据《项目协议书》双方的合作应当成立公司，多千丽公司应当将200万元打入合作公司的账号，但程瑶要求打到个人账户，多千丽公司原本不同意，后来程瑶多次承诺和保证后，才采取业务借款的方式支付了200万元。本院认为，《项目协议书》约定以多千丽公司出资、程瑶出技术的方式就“千悦后宫项目”进行合作，并就双方的持股比例进行约定，符合合伙协议的法律特征。虽然《项目协议书》对部分内容约定不明确，并不影响双方之间的合伙关系成立。综上，多千丽公司上诉否认《项目协议书》的性质为合伙协议与事实不符，本院不予采纳。不过，由于多千丽公司一审的诉讼请求为请求程瑶返还业务出借款200万元及利息，二审法庭调查中，多千丽公司明确双方之间系民间借贷法律关系。根据多千丽公司的诉请和主张，本案案由应当认定为民间借贷法律关系。一审法院根据《项目协议书》的性质确认本案案由为合伙关系，与多千丽公司的诉请不相符，本院予以纠正。多千丽公司主张双方应当设立公司开展合伙事项，但《项目协议书》对此未作约定，多千丽公司的主张缺乏合同依据，本院不予采纳。案涉200万元款项有50万元形成于《项目协议书》签订之前，并经《项目协议书》记载为投资款。多千丽公司主张该50元为借款与事实不符，本院不予采纳。2019年11月11日的10万元，程瑶手写的凭据记载为投资款。虽然多千丽公司以凭据为程瑶出具为由否认该10万元的性质，但多千丽公司持有程瑶出具的凭证作出付款依据，且无证据证明多千丽公司对凭据记载的款项性质提出过异议，本院对该凭据的证明力予以确认，并据此认定该10万元为投资款。至于其余5份《业务借款凭条》所载明的140万元款项。虽然上述证据提及“借款”字眼，但根据凭条记载，上述款项为业务借款，用于业务开展，后续可以相关票据对冲。也即说，上述款项与合伙事务的开展密切关联，合伙事务的支出可以冲抵借款的金额，双方并非单纯的民间借贷关系。结合多千丽公司亦认可上述款项的支付与双方的合伙有关，多千丽公司的付款总额与《项目协议书》记载的投资款总额一致，多千丽公司的付款时间与《项目协议书》约定的投资款的支付期限基本一致，多千丽公司在微信中一直要求解除合伙关系等事实，本院认为，上述款项系多千丽公司依据《项目协议书》支付投资款的可能性更大，本院予以确认。多千丽公司主张案涉200万元为借款与事实不符，本院不予采信。至于多千丽公司上诉以程瑶口头承诺保本投资为由主张双方为借款关系，亦无证据证明，本院亦不予采信。综上，案涉200万元并非借款。在双方未对合伙事务盈亏进行结算的情形下，多千丽公司径行以程瑶借款为由请求返还款项并支付利息与事实不符，本院予以驳回。至于双方依《项目协议书》形成的权利义务，双方可另循法律途径解决。综上所述，上诉人多千丽公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,800元，由珠海多千丽贸易公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  孙永红审判员  马翠平二〇二〇年十一月二十七日书记员  景园园