广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂12刑终250号 原公诉机关广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦恒（绰号“阿恒”）,男,1984年7月17出生于广西壮族自治区宾阳县,汉族,中专文化,无业,户籍地宾阳县,居住地宾阳县，曾因犯诈骗罪，于2014年4月9日被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2016年4月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年8月23日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕。现羁押于大化瑶族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）唐充华（绰号“七哥”）,男,1974年6月3日出生于广西壮族自治区宾阳县,汉族,初中文化,农民,住宾阳县,因涉嫌犯诈骗罪,于2019年8月23日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕。现羁押于大化瑶族自治县看守所。 原审被告人朱世静（绰号“大哥”）,男,1976年12月4日出生于广西壮族自治区宾阳县,汉族,初中文化,无业,住宾阳县,因涉嫌犯诈骗罪,于2019年8月24日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕。现羁押于大化瑶族自治县看守所。 原审被告人李英杰（绰号“老鹰”）,男,1979年7月5出生于广西壮族自治区宾阳县,汉族,小学文化,农民,住宾阳县,因涉嫌犯诈骗罪,于2019年8月23日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕。现羁押于大化瑶族自治县看守所。 原审被告人刘启光（绰号“一哥”）,男,1975年5月25出生于广西壮族自治区宾阳县,汉族,小学文化,无业,住宾阳县,因涉嫌犯诈骗罪,于2019年8月23日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕。现羁押于大化瑶族自治县看守所。 原审被告人李志勇（绰号“阿勇”）,男,1983年7月11出生于广西壮族自治区宾阳县,汉族,中专文化,厨师,住广西壮族自治区南宁市青秀区,因涉嫌犯诈骗罪,于2019年8月24日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕。现羁押于大化瑶族自治县看守所。 广西壮族自治区大化瑶族自治县（以下简称“大化县”）人民法院审理大化县人民检察院指控原审被告人朱世静、唐充华、韦恒、李英杰、刘启光、李志勇犯诈骗罪一案，于2020年9月16日作出（2020）桂1229刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人韦恒、唐充华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人韦恒、唐充华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年6月至2019年8月间，被告人朱世静、唐充华、韦恒、刘启光、李英杰、李志勇等人聚集在一起，先后到田阳县、都安县地苏镇、大化县大化镇、大化县都阳镇租赁房子共同实施电信网络诈骗活动。唐充华负责支付房租、煮饭、开车接送等后勤保障工作。朱世静、韦恒负责提供诈骗剧本、手机、电话卡、银行卡等作案工具，与刘启光、李英杰、李志勇一同编辑短信，冒充熟人、亲友骗取对方信任，再捏造各种理由向对方借钱，让对方向其提供的银行账户打款，骗取对方钱款。2019年7月25日，朱世静通过上述手段骗取被害人田某50000元。 截至被抓获归案之日，被告人朱世静等人发送诈骗短信1911条。 另查明，被告人唐充华、李志勇驾驶其个人车辆，接送被告人朱世静、韦恒、李英杰、刘启光等人前往田阳县、都安县、大化县等地。案件审理过程中，唐充华、李志勇的家属向一审法院上缴退赔款各8400元，韦恒的家属向一审法院上缴退赔款2000元。唐充华、李英杰、刘启光、李志勇家属代为缴纳罚金各10000元。 原判认定上述事实，有抓获被告人朱世静、李志勇、韦恒、李英杰、刘启光、唐充华时扣押的各人所持有的涉案物品等物证， 受案登记表、立案决定书、刑事拘留手续、中国工商银行回单凭证、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书及清单、房租登记表、到案经过、前科查询情况说明、刑事判决书及释放证明书、信息登记录、户籍登记表、广西壮族自治区罚没款收据、广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据等相关书证，证人韦某、罗某的证言，被害人田某的陈述，被告人朱世静、韦恒、唐充华、李英杰、刘启光、李志勇的供述， 现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片，以及发送的短信数、田某手机短信内容截图等电子数据证实。 原判认为，被告人朱世静、唐充华、韦恒、李英杰、刘启光、李志勇以非法占有为目的,结伙利用电信网络技术手段，对不特定的多数人实施诈骗，骗取他人财物,数额巨大,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,构成诈骗罪。公诉机关指控六被告人犯罪的事实清楚，罪名成立。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第四条（二）之规定：“多人共同实施电信网络诈骗,被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”。六被告人共同实施电信网络诈骗,应当对其参与犯罪期间集团成员实施的全部诈骗行为承担责任。在共同犯罪中，朱世静、唐充华、韦恒负责纠集人员，并提供作案工具、场地、伙食，起主要作用，系主犯。李英杰、刘启光、李志勇起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。韦恒曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，且前后罪为同种犯罪，依法应从重处罚。六被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。六被告人认罪认罚，可依法从宽处理。韦恒向公安机关提供同案人的相关信息，对公安机关抓获同案人起到一定作用，可酌情从轻处罚。案发后，韦恒、李志勇退赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。唐充华、李英杰、刘启光、李志勇主动缴纳罚金，酌定从轻处罚。综上，决定对朱世静、唐充华、韦恒予以从轻处罚，对李英杰、刘启光、李志勇予以减轻处罚。作案所使用的车辆、笔记本电脑、手机、手机卡、Ｋ宝、身份证复印件、ＢＯＳＳ机、Ｕ盘，依法予以没收。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条（一）、第四条（二），《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人朱世静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人韦恒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人唐充华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人李英杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人刘启光犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人李志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；七、责令被告人朱世静、韦恒、唐充华、李英杰、刘启光、李志勇共同退赔被害人田某经济损失33200元；八、被告人朱世静、韦恒、唐充华、李英杰、刘启光、李志勇用于诈骗的作案工具——车辆2辆、笔记本电脑7台、手机16部、手机卡6张、Ｋ宝2个、身份证复印件1张、ＢＯＳＳ机2个、Ｕ盘1个依法予以没收。 韦恒上诉提出，1.其自愿认罪认罚并退赔2000元，原审法院超出检察院的量刑建议判处其刑罚，有悖认罪认罚从宽制度的政策。2.其到案后积极配合公安机关侦破案件，交代公安机关尚未掌握的重要线索，对本案的顺利侦破起到关键性作用，同时检举、揭发了他人在大化汽车总站附近实施电信网络诈骗犯罪活动的事实，使公安机关成功端掉了这个作案窝点，有效避免了其他严重后果的发生，具有重大立功表现。3.其参与诈骗活动的时间短，发送的信息量极少，没有提供作案银行卡等作案工具，没有纠集人员、没有向他人教授诈骗技术，不是其直接骗取得被害人的钱财，认定其为主犯没有事实依据。4.其二审期间主动缴纳罚金10000元。5.其虽是累犯，但功大于过，是从犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 唐充华上诉提出，1.其没有发送过诈骗短信，也没有提供后勤保障，朱世静给其的4000元是还款而非分赃。2.其认罪认罚，主动交纳罚金，原判量刑过重。3.车子是其贷款所买，与本案没有直接关联。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定的证据已经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 另查明，上诉人韦恒在二审期间主动向本院缴纳罚金10000元。有本院出具的广西壮族自治区罚没款收据证实。 对韦恒提出其具有立功的上诉理由，经查，1.根据韦恒的供述，其被抓获后向公安机关提供了同案犯朱世静、李志勇在大化县诈骗的情况，但未能提供具体地址，虽然公安机关根据其提供的线索最终抓捕了朱世静、李志勇，但根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体问题的意见》第五条规定：犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。2.韦恒诉认为其举报了“朱登祥”和“韦达”诈骗的事实，目前“朱登祥”和“韦达”并未归案，其二人是否有犯罪事实并未查清。综上，上诉人韦恒的行为不构成立功。 本院认为，原判认定上诉人韦恒、唐充华及原审被告人朱世静、李英杰、刘启光、李志勇以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，对不特定的多数人实施诈骗，骗取他人财物，数额巨大的事实清楚，证据确实充分，韦恒、唐充华、朱世静、李英杰、刘启光、李志勇的行为已构成诈骗罪。在团伙犯罪中，朱世静负责租房并直接实施诈骗得被害人田某50000元的行为；唐充华除了负责租房外还提供后勤保障、提供车辆作为转移运输的工具，并在朱世静诈骗得逞后分获4000元赃款，该事实有韦恒、朱世静、李英杰、刘启光、李志勇的供述相互印证，亦与唐充华在侦查阶段的供述相吻合，唐充华认为该4000元为还款无证据证实；韦恒提供银行卡等作案工具并传授作案方法，该事实有唐充华、李英杰、刘启光、李志勇的供述相互印证，至于韦恒的银行卡、手机卡等犯罪工具从何而来并不影响其直接向李英杰、刘启光、李志勇提供作案工具的认定。综上，原判认定朱世静、唐充华、韦恒均为主犯并无不当。原判充分考虑各上诉人及原审被告人在本案中的作用及部分退赔、主动缴纳罚金、累犯等量刑情节后对各上诉人及原审被告人分别处以相应的刑罚，量刑并无不当。唐充华认为原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。因人民检察院遗漏了韦恒累犯的量刑情节，导致量刑建议不当，原审法院据此不采纳人民检察院的量刑建议而依法作出判决，程序并不违法；韦恒的行为不构成立功，且原判已认定其向公安机关提供同案人的相关信息，对公安机关抓获同案人起到一定的作用，并对其予酌情从轻处罚。韦恒认为其具有立功情节，原判超出检察院的量刑建议对其判处刑罚违法且量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。韦恒的家属在二审期间主动向本院缴纳一审判决确定的罚金，本院依法予以认可，但罚金是被告人必须执行的财产刑，不是从轻、减轻处罚的法定事由，故本院对韦恒主动缴纳罚金的行为不予再从轻处罚。综上，原判定罪准确，适用法律正确，审判程序违法，量刑适当，对犯罪工具的处罚得当，上诉人韦恒、唐充华的上诉理由均不成立。但原判决主文责令退赔部分计算数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院（2020）桂1229刑初6号刑事判决之一、二、三、四、五、六、八项，即对被告人朱世静、韦恒、唐充华、李英杰、刘启光、李志勇的定罪量刑部分及对作案工具的处置部分。 二、撤销广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院（2020）桂1229刑初6号刑事判决之七项，即“责令被告人朱世静、韦恒、唐充华、李英杰、刘启光、李志勇共同退赔被害人田某经济损失33200元”。 三、责令上诉人韦恒、唐充华及原审被告人朱世静、李英杰、刘启光、李志勇共同退赔被害人田某经济损失31200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 韦兴惠 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 覃小珊 书 记 员 廖金桥