广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1833号 上诉人（一审原告）：朱腊梅，女，1966年12月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市。 委托诉讼代理人：林薇，广西现城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙晗，广西现城律师事务所实习人员。 上诉人（一审被告）：广西华盛集团北海裕泰工艺有限责任公司，住所地广西北海市银海区平阳镇银滩大道**。统一社会信用代码：914505001993060736。 法定代表人：庞玉成，总经理。 委托诉讼代理人：曾华，广西先导联合律师事务所律师。 一审第三人：北海市恒利达房地产有限公司，住，住所地广西北海市北海大道**海富大厦第****一社会信用代码：914505007479956407。 法定代表人：陈崇利，总经理。 破产管理人：广西桂三力（北海）律师事务所。 委托诉讼代理人：沈华，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小芳，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人朱腊梅与上诉人广西华盛集团北海裕泰工艺有限责任公司（以下简称裕泰公司）、一审第三人北海市恒利达房地产有限公司（下以下简称恒利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院作出的（2020)桂0502民初4675号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱腊梅的上诉请求：请求撤销北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初4675号民事判决书第二项判决，并依法改判支持朱腊梅的一审诉讼请求。事实和理由：一、朱腊梅与裕泰公司、恒利达公司签订的《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议书》及附件均是三方的真实意思表示，合同合法有效且经过三方正式认可，当事人都应当具有契约精神并遵照合同履行。一审法院以易生移不具备资质条件故其签订的《外墙涂料施工合同》无效为由认定《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议书》亦属无效是错误的。二、裕泰公司对工程量申请鉴定不符合法律规定，且一审法院不应违法对涉案工程量进行鉴定。首先，裕泰公司提出鉴定申请已超出举证期限，其申请不符合法律法规，不应被准予。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，朱腊梅与裕泰公司、恒利达公司早于2018年7月12日就对该工程结算价款达成了协议，且三方当事人自签订协议后至起诉之间的这段时期均未表示过任何异议，同时该工程己实际投入使用，裕泰公司对此也作了认可，证明三方在签订协议时就该工程质量及协议的内容是完全认可的。因此，根据法律规定，一审法院不应再对三方已经结算的工程量进行鉴定。三、作为鉴定材料的施工图并非最终版本的施工图，鉴定机构也承认现场与图纸存在不符的地方，因此，鉴定结论缺乏合格的鉴定依据，得出的结果不能反映客观真实的工程量，不应被采纳为定案依据。 裕泰公司答辩称：一审判决认定的事实，除了漏减扣一、二楼面积和未认定裕泰公司已经支付了24.5万元不当外，其余事实认定都是正确的。建设工程合同有效的情况下才能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，但目前为止涉案工程仍未竣工验收合格。 恒利达答辩称：不同意朱腊梅的上诉请求，一审认定事实清楚，朱腊梅上诉请求的事实和理由不能成立。 裕泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院未扣除案涉工程裕泰景苑大厦一层外墙1117.58㎡、 二层外墙890.26㎡客厅阳台天棚96.07㎡、客厅阳台墙面60.48㎡、客厅阳台梁面122.4㎡、空调搁板41.76㎡、生活小阳台6.72㎡,以上共计2335.27㎡，法院直接以外墙涂料总工程量30785.39㎡为基数，计算易生移所完成的工程总造价为831205.53元存在错误。《裕泰景苑大厦外墙涂料工程量结算单》中注明：一、二楼未完成的工程另计。因为一、二层的涂料是由广西中洪建设工程有限公司施工的，不是易生移施工的。三方在一审庭审中对此事实均予以了认可，法院理应扣除一、二层涂料面积。二、根据裕泰公司在一审中提交的证据《代付工程款明细表》及银行进帐单，裕泰公司在签订《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议书》前己代恒利达公司支付易生移195000元，签订补充协议后支付朱腊梅50000元工程款，即上诉人已付工程款245000元，而非一审法院认定的188600元。因此，裕泰公司尚欠工程款应为831205.53-[(2335.27×27)]-245000-362500=160653.24元,而非一审法院认定的280105.53元。三、一审案件受理费8804元，鉴定费16281元，合计25085元，一审法院判决裕泰公司负担20480.37元没有法律依据。 朱腊梅答辩称：其对裕泰公司上诉的答辩意见同其上诉理由。 恒利达答辩称：对裕泰公司的上诉请求没有意见。 朱腊梅向一审法院起诉请求：裕泰公司支付工程款495500元及利息4914元给朱腊梅（利息按人民银行同类基准贷款利率上浮30%,其中第一笔应付款以5万元为基数，自2018年11月1日暂计至2019年7月2日；第二笔应付款以20万元为基数，自2019年4月1日暂计至2019年7月2日；第三笔应付款以245500元为基数，自2019年7月1日暂计至2019年7月2日，以后另计至本息实际清偿之日止），以上共计500414元。 一审法院认定事实：2014年4月7日，恒利达公司作为甲方，易生移作为乙方，共同签订《外墙涂料施工合同》一份，主要约定乙方对裕泰景苑大厦外墙涂料进行承包施工，开工完成时间自2015年4月8日至2015年6月8日；外墙总面积33500平方米左右，包工包料启利弹性漆，27元/平方米，总造价为904500元左右。 2018年1月28日，朱腊梅向裕泰公司、恒利达公司发去《情况说明》一份，载明“本人朱腊梅，身份证号：4301811966××××××××。因本人丈夫易生移（已故）于2014年4月7日与北海市恒利达房地产有限公司签订《外墙涂料施工合同》，负责裕泰景苑大厦外墙涂料施工。因本人丈夫易生移于2016年4月28日过世，特申请由本人负责裕泰景苑外墙涂料的工程结算”。恒利达公司在《情况说明》上加盖公章予以确认，裕泰公司的副总经理陈良在《情况说明》上备注“属实”并签名确认。 2018年6月15日，恒利达公司与朱腊梅签订《裕泰景苑大厦外墙涂料工程量结算单》一份，确认案涉工程量为38763m2×27元/m2=1046600元（一、二楼未完成的工程另计），已预支501100元（恒利达公司支付362500元、裕泰公司支付138600元），余款545500元。 2018年7月12日，裕泰公司（甲方）、恒利达公司（乙方）、朱腊梅（丙方）签订《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议书》一份，三方确认案涉工程截止至2018年7月15日的已完工总价为1046600元，甲、乙方共支付工程款5011005元（甲方支付138600元、乙方支付362500元），目前尚欠545500元由甲方负责支付，其费用计入裕泰景苑大厦项目总开支；上述工程款，甲方按以下计划支付：（一）2018年10月31日前支付10万元，（二）2019年3月31日前支付20万元，（三）2019年6月30日前付清尾款。《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议书》签订后，裕泰公司于2018年12月19日、2019年2月1日共计支付了工程款5万元给朱腊梅。 另查明，朱腊梅与易生移系夫妻关系，易生移于2016年4月28日死亡。裕泰公司是案涉工程的发包方，恒利达公司是案涉工程的承包方。 案件审理过程中，朱腊梅、裕泰公司对于案涉工程的单价27元/m2无异议，但对工程量存在争议较大，裕泰公司向一审法院提出鉴定申请，申请对裕泰景苑大厦项目外墙涂料的工程量进行鉴定，并分别列明1-2层、3-23层的工程量。一审法院依法委托广西嘉华建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，广西嘉华建设项目管理咨询有限公司于2020年5月9日作出《工程造价鉴定结论》，经鉴定“本工程结算总工程量为30657.71m2”，其中一至二层外墙涂料工程量为2335.27m2,三至二十三层25752.33m2、屋面层及装饰架2243.81m2、外墙排水立管面326.3m2。朱腊梅对该《工程造价鉴定结论》不服提出异议，广西嘉华建设项目管理咨询有限公司针对该异议书于2020年5月23日作出《工程造价鉴定结论-补充报告》，经鉴定“本工程结算总工程量为30785.39m2”，其中一层外墙1117.58m2;二层外墙890.26m2、客厅阳台天棚96.07m2、客厅阳台墙面60.48m2、客厅阳台梁面122.4m2、空调搁板41.76m2、生活小阳台6.72m2;三至二十一层外墙16903.54m2、客厅阳台天棚1825.33m2、客厅阳台墙面1149.12m2、客厅阳台梁面2325.6m2、空调搁板793.44m2、生活小阳台1**.68m2；二十二至二十三层外墙2107.16m2、客厅阳台天棚192.14m2、客厅阳台墙面120.96m2、客厅阳台梁面244.8m2、空调搁板83.52m2、生活小阳台6.72m2;屋顶女儿墙及装饰花架2243.81m2;外墙立面管道326.3m2。 再查明，案涉裕泰景苑大厦整体工程尚未竣工验收、未结算。北海市中级人民法院于2020年3月19日作出（2020)桂05破4号民事裁定，裁定：受理北海三建华欣混凝土有限公司对恒利达公司的破产清算申请。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，易生移作为不具备施工资质的实际施工人，其与恒利达公司签订的《外墙涂料施工合同》属无效合同，主合同无效的情况下，从合同《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议书》亦属无效。案涉工程目前尚未竣工验收，而北海市中级人民法院已受理关于恒利达公司的破产清算申请，恒利达公司作为案涉工程的承包方短期内无法办理相应的竣工验收手续，鉴于裕泰公司、恒利达公司均未对案涉工程的工程质量提出异议，故对朱腊梅主张裕泰公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。《外墙涂料施工合同》《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议书》均属无效，而《裕泰景苑大厦外墙涂料工程量结算单》并未得到发包方（裕泰公司）的确认。朱腊梅、裕泰公司对案涉工程的工程量争议较大，且《外墙涂料施工合同》约定的总工程量33500平方米与《裕泰景苑大厦外墙涂料工程量结算单》确认的工程量38763平方米相差过大，一审法院委托广西嘉华建设项目管理咨询有限公司对案涉工程的工程量进行鉴定，综合朱腊梅提出的鉴定异议，广西嘉华建设项目管理咨询有限公司作出《工程造价鉴定结论-补充报告》，一审法院依法采纳并作为定案依据。根据《工程造价鉴定结论-补充报告》，案涉工程的总工程量为30785.39m2,即易生移所完成的工程总造价为831205.53元,《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议书》虽属无效合同，但其中关于截止2018年7月12日已支付的工程款的确认属于三方当事人对于事实的确认，法院予以认可，裕泰公司抗辩称其共计向易生移和朱腊梅支付了工程款245000元，但其提交的证据中发生于2018年7月12日之后的仅有两笔付款行为，即2018年12月19日付款1万元、2019年2月1日付款4万元，裕泰公司的抗辩与法院查明事实不符，不予采信。故扣除恒利达公司已经支付的工程款362500元以及裕泰公司已支付的工程款188600元（138600元+10000元+40000元），尚欠工程款280105.53元，被裕泰公司应当如数向朱腊梅支付。关于利息损失，因《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议书》系无效合同，一审法院依法将利息调整如下，以280105.53元为基数，分别按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年7月1日起计算至2019年8月19日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息，自2019年8月20日起计算至清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、裕泰公司支付工程款280105.53元及利息（利息以280105.53元为基数，分别按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年7月1日起计算至2019年8月19日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息，自2019年8月20日起计算至清偿之日止）给朱腊梅；二、驳回朱腊梅的其他诉讼请求。案件受理费8804元，鉴定费16281元，合计25085元，由朱腊梅负担4604.63元，由裕泰公司负担20480.37元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的相一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，恒利达公司将裕泰景苑大厦外墙涂料工程包工包料发包给不具备相关施工资质的易生移施工，双方所签订的《外墙涂料施工合同》因违反法律效力性禁止性规定而归于无效，施工合同虽为无效，但恒利达公司对易生移已完成的工程部分仍应承担相应工程价款支付义务。易生移死亡后，恒利达公司于2018年6月15日经与易生移的妻子朱腊梅对易生移已完成工程量及已付工程款进行核算后，签订了《裕泰景苑大厦外墙涂料工程量结算单》，双方确认已完成的工程量为38763m2，造价为1046600元，已预支501100元，其中恒利达公司支付362500元，裕泰公司支付138600元，余款545500元。该结算单实为工程价款结算协议，涉案工程虽未经竣工验收，但已交付，现亦无证据表明涉案工程存在质量问题，恒利达公司作为发包人既已同意与朱腊梅签订工程价款结算协议，表明其已认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束建设工程施工合同关系，故该结算单系双方当事人的真意合致，内容没有国家违反法律法规强制性规定，虽然涉案《外墙涂料施工合同》因违反法律禁止性规定而无效，但结算单作为独立结算协议，其不因《外墙涂料施工合同》无效而当然无效，本院对该结算单的合法有效性予以确认。2018年7月12日，裕泰公司、恒利达公司与朱腊梅签订《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议》，三方对上述工程量、已付工程款及未付工程款进行了确认，并约定上述工程欠款由裕泰公司负责分期付清。从合同内容分析，该补充协议实质为债务转移合同，即恒利达公司将其对朱腊梅（易生移)的工程款债务转移给了裕泰公司，协议签订后，裕泰公司亦依约向朱腊梅支付了部分款项。由此表明，该补充协议系三方当事人的真实意思表示，其内容亦不违反国家法律法规强制性规定，亦为合法有效之合同，对各方均具有法律约束力，裕泰公司作为新的债务人应依约诚信、全面履行合同义务。一审判决认定上述补充协议无效不当，本院予以纠正。 一审诉讼中，裕泰公司以其评估的涉案外墙涂料工程量与《裕泰景苑大厦外墙涂料工程量结算单》确认的工程量有差异为由申请对涉案工程量进行司法鉴定。对于其鉴定申请应否支持的问题，本院认为，一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，恒利达公司作为工程发包人在本案诉讼前已与承包人易生移（已故）的妻子朱腊梅就易生移完成的工程价款进行结算并达成协议，恒利达公司对该结算协议确认的工程价款未提出异议，根据上述规定，即使其对工程价款有异议而申请对工程造价鉴定亦依法不予准许。举重以明轻，裕泰公司基于债务转移而成为工程款债务的承担者，即使其取得原债务人对债权人的抗辩权，其对工程价款的鉴定申请亦依法不予准许。另一方面，恒利达公司将工程款债务转移给裕泰公司后，裕泰公司取得了债务人的法律地位，在无证据推翻转移的债务合法存在的情况下，该债务转移行为合法有效，裕泰公司对转移的工程款债务金额予以了接受。如裕泰公司认为《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议》的签订存在欺诈、重大误解等违背其真实意思表示的情形，其应在法定期限内行使撤销权，撤销该补充协议，然而裕泰公司并未在法定期限内行使撤销权，反而对补充协议进行了部分履行，现裕泰公司拟通过对债务转移人恒利达公司与易生移之间的建设工程造价进行司法鉴定来否定补充协议约定债务的真实合法性，缺乏法理依据，亦有违诚信原则，其鉴定申请依法不应予支持。一审法院准予裕泰公司的鉴定申请明显不当，应予纠正。 关于裕泰公司尚欠朱腊梅多少款项的问题。本院认为，如上分析，《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议》为合法有效合同，义务人应依约履行合同义务，该补充协议中三方确认易生移已完成工程造价为1046600元，已支付工程款501100元，其中恒利达公司支付362500元，裕泰公司支付138600元，尚欠545500元由裕泰公司负责清偿，但根据裕泰公司提供的银行转账凭据，在补充协议签订前，裕泰公司事实上向易生移转账支付了195000元，而非138600元。因此，扣除裕泰公司补充协议签订前已支付的195000元、补充协议签订后支付的50000元以及恒利达公司已支付的362500元，裕泰公司还应支付朱腊梅工程款439100元。关于欠款利息支付问题，《裕泰景苑大厦外墙涂料施工合同补充协议》约定裕泰公司2018年10月31日前支付10万元，2019年3月31日前支付20万元，2019年6月30日前付清尾款。该协议签订后分别于2018年12月19日、2019年2月1日支付10000元、40000元给朱腊梅，裕泰公司未按约支付款项已构成违约，因双方对迟延付款利息未作约定，本院按照中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息分段计付利息。朱腊梅请求第一笔以50000元为基数从2018年11月1日起计付利息，其余欠款按合同约定时间计付利息不违反合同约定，本院予以准许。 综据上述，朱腊梅和裕泰公司的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但因对裕泰公司的鉴定申请予以准许并采纳鉴定结果作为认定事实的依据，从而导致适用法律和实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019）桂0502民初4675号民事判决； 二、上诉人广西华盛集团北海裕泰工艺有限责任公司应支付工程款439100元及利息（利息计算：以50000元为基数从2018年11月1日起计算至2019年8月19日止，以200000元为基数从2019年4月1日起计算至2019年8月19日止，以189100元为基数从2019年7月1日起计算至2019年8月19日止，以上时段按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；以上欠款自2019年8月20日起至清偿之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。 三、驳回上诉人朱腊梅其他诉讼请求。 一审案件受理费8804元，由朱腊梅负担1079元，广西华盛集团北海裕泰工艺有限责任公司负担7725元；鉴定费16281元，由广西华盛集团北海裕泰工艺有限责任公司负担。二审案件受理费8804元，由朱腊梅负担992元，广西华盛集团北海裕泰工艺有限责任公司负担7812元（朱腊梅已预交二审案件受理费4604.63元，广西华盛集团北海裕泰工艺有限责任公司已预交二审案件受理费8804元，由本院退回朱腊梅3612.63元；退回广西华盛集团北海裕泰工艺有限责任公司992元）。 上述义务，义务人应于本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 叶 萍 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 方 嫄 书 记 员 庄 娜