江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2344号上诉人（原审被告）：江苏华茂建设工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区空港产业园纬三路**。法定代表人：陈杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈佩恒，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：淮安市清江浦区人民政府，，住所地淮安市清江浦区淮海南路**法定代表人：赵洪涛，该区代理区长。委托诉讼代理人：薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。上诉人江苏华茂建设工程有限公司（以下除判决主文外简称华茂公司）因与被上诉人淮安市清江浦区人民政府（以下除判决主文外简称清江浦区政府）承揽合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初190号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华茂公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回清江浦区政府的诉讼请求（以一审判决华茂公司支付清江浦区政府181546.5元为限）。事实与理由：华茂公司受清江浦区政府拆迁指挥部人员口头通知，要求机械拆除旧房，一审未认定华茂公司系机械拆除，属认定事实错误。清江浦区政府应回收金为315773.25元，华茂公司已经交纳55万元（后期退回了10万元），清江浦区政府反而应退还剩余的钱款。清江浦区政府辩称：双方的合同明确约定因项目需要对房屋进行机械拆除由指挥部出具书面通知，华茂公司未提供清江浦区政府的书面通知，其主张的事实无证据证明，请求驳回上诉，维持原判。清江浦区政府一审诉讼请求：1.判决华茂公司支付旧房拆除回收金631546.5元；2.判决华茂公司支付建筑垃圾清运费用1304298.2元；3.判决华茂公司承担逾期未清运建筑垃圾违约金5万元；4.判决华茂公司支付测量费3000元、公证费2400元；5.华茂公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月22日，华茂公司（乙方）与清江浦区政府征收指挥部（甲方）签订《房屋拆除承包合同》一份，约定由华茂公司承包淮安市化妆品一条街地块项目二标段旧房拆除工作，拆除房屋面积约90350平方米；工程承包范围：旧房拆除及场地清理、整平由乙方负责，所需费用由乙方承担，旧房拆除后材料归乙方所有，乙方应向甲方交纳旧房拆除综合包干回收金。拆除要求：对于多层成套房屋，乙方应在甲方发出书面交房通知后当日内将门窗拆除，在整栋房屋全部交付后10日内，将旧房全部拆除完毕；对于自建房屋，乙方应在甲方发出书面交房通知后当日内将屋面及门窗拆除，剩余部分由乙方在房屋交付后5日内全部拆除完毕。同时，根据甲方要求，乙方应在15日内完成场地清理及整平工作。乙方若未能按时完成旧房拆除的，逾期未拆除的按未拆除房屋的建筑面积应缴旧房拆除综合包干回收金的5倍收取，若乙方工期延误超过15日的，甲方有权终止合同并没收其履约保证金。因项目需要对房屋进行机械拆除的，由指挥部出具书面通知给乙方，拆除房屋面积按照减半计算，涉及机械费用由乙方负责。合同价款确定：乙方按6.99元/平方米的旧房拆除综合回收金包干单价及本项目旧房拆除总建筑面积向甲方交纳旧房拆除回收金，拆除后材料归乙方所有。付款时间及方式为：在签订合同前，乙方应向甲方缴纳工程施工安全保证金50万元和项目进度保证金5万元，待拆除工程全部结束且施工质量符合合同约定要求后进行工程结算，若未发生安全事故，工程施工安全保证金和项目进度保证金抵扣作为旧房拆除综合包干回收金，多还少补。合同签订后，华茂公司依据合同约定向清江浦区政府交纳了保证金55万元。此后，华茂公司按照合同约定进行了旧房拆除工作。2018年3月26日，征收指挥部向华茂公司发出《关于紧急清运拆除工地建筑垃圾的告知函》一份，要求华茂公司必须于2018年4月15日前全部清运其承包范围内所有建筑垃圾，场地清运验收标准为地面正负零。2018年4月13日，华茂公司陈佩恒个人向清江浦区政府征收指挥部出具承诺书，承诺在2018年4月30日前将其承包工地内所有建筑垃圾全部清运完毕。如果达不到承诺，所交付的进度保证金五万元不予退还。2018年10月26日，征收指挥部向华茂公司出具告知函，要求华茂公司必须在2018年10月31日前将其中标的标段范围内建筑垃圾清运干净（地面（地面正负零019年3月18日，江苏宏润建设项目管理咨询有限公司根据征收指挥部的委托，出具《关于八二新村棚户区北地块东片区拆迁渣土场地整平至正负零位置项目测量报告》对于八二新村棚户区北地块东片区拆迁渣土场地整平至正负零位置挖方量及外弃工程量进行测算，此后，征收指挥部据此与淮安超建土石方有限公司签订《建筑垃圾清运合同》，由淮安超建土石方有限公司承包了上述测算范围内的土方清运工程，并支付了相关费用，此后，要求华茂公司承担该费用未果，即提起本案诉讼。一审法院认为：清江浦区政府、华茂公司自愿签订的合同不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应全面履行各自的合同义务。关于旧房拆除回收金。双方明确约定了面积以及单价，华茂公司即应当按照合同约定向清江浦区政府支付相应的回收金，华茂公司主张其使用机械拆除，应当按照面积减半计算该费用，但合同中明确约定，因项目需要进行机械拆除的，应当由征收指挥部出具书面通知，所拆除房屋面积才可以按照减半计算，但华茂公司未提供征收指挥部向其出具的类似的书面通知书等证据，清江浦区政府也不认可曾通知或同意其使用机械进行拆除，故华茂公司要求按机械拆除减半计算回收金的主张因依据不足，一审法院对此意见不予采纳，但根据合同约定，华茂公司所缴纳的保证金可以抵扣其应付的回收金。双方认可保证金已经退还10万元，清江浦区政府主张已经退还数额为17万元，华茂公司认为其中7万元是买网对工地进行覆盖的，该事项不在其承包合同范围内，故该费用不应由其负担。因双方对于覆盖工地的费用负担没有约定，合同中也没有该项内容，故一审法院确认该费用应由清江浦区政府负担，清江浦区政府应再退还华茂公司保证金为45万元，相互抵扣后，华茂公司还应付清江浦区政府回收金为181546.5元。关于建筑垃圾清运费问题。双方争议的是旧房拆除后场地整平的标准，清江浦区政府主张整平至以该标段内的一条路为标准的正负零，华茂公司主张整平至所拆除房屋的地坪即可。据此，一审法院认为，清江浦区政府虽曾多次向华茂公司发函要求将场地整平至正负零，但对于正负零的基点在合同中以及告知函中均未约定，故不能认定将场地整平至正负零所需要产生的挖土及外运相应土方量属于双方合同中约定应当由华茂公司履行的合同义务，故清江浦区政府要求华茂公司支付相应垃圾清运费的请求依据不足，依法不应支持。由于不能认定上述工程量为华茂公司的合同义务，认定华茂公司未及时清运建筑垃圾违约依据不足，故对于清江浦区政府要求华茂公司承担违约金的请求一审法院亦无法予以支持。清江浦区政府为测算相应土方量而产生的测量费、公证费亦不应由华茂公司承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出一审判决：一、江苏华茂建设工程有限公司于判决生效后十日内向淮安市清江浦区人民政府支付旧房拆除回收金181546.5元；二、驳回淮安市清江浦区人民政府其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22721元，由江苏华茂建设工程有限公司负担10115元，由淮安市清江浦区人民政府负担12606元。二审中，双方未提交新证据，对一审认定的事实无异议。本院经审理确认一审认定的事实。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，除法律另有规定的外，否则负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中，华茂公司主张涉案旧房系机械拆除，但未依据诉争双方的合同约定提供征收指挥部向其出具的书面通知，清江浦区政府也不认可曾通知或同意其使用机械拆除，故华茂公司应当承担举证不能的法律后果。涉案回收金款项与华茂公司交纳的保证金抵扣后为181546.5元，华茂公司应向清江浦区政府支付181546.5元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人华茂公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3930.93元，由上诉人江苏华茂建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 朱 佩审判员 马作彪二〇二〇年十一月九日书记员 孙平平