山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11401号上诉人（原审被告）：江苏华涛城建集团有限公司，住所地盐城市。法定代表人：夏海涛，总经理。委托诉讼代理人：吴长新，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙明广，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：徐圣飞，男，1967年11月29日出生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人（原审原告）：黄后林，男，1969年3月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：代广州，山东闻韶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东墨海生物科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘宗银，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋曰刚，山东昌平律师事务所律师。上诉人江苏华涛城建集团有限公司（以下简称华涛公司）、徐圣飞因与被上诉人黄后林、山东墨海生物科技有限公司（以下简称墨海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院(2020)鲁0125民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。华涛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄后林的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由黄后林、徐圣飞、墨海公司承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足。1.主合同无效，担保合同亦无效。黄后林原是挂靠华涛公司的实际施工人，因故将工程转包给徐圣飞施工，由徐圣飞支付30万元给黄后林，双方达成了工程转包协议，该协议违反了建筑法的强制性规定，属于无效转包合同，故担保合同同样无效。华涛公司是施工单位，在没有了解详细情况的情况下，工作人员当作见证方盖章，即使担保也应认定为无效，故不应承担担保责任。2.协议未实际履行，不存在担保责任。徐圣飞虽与黄后林签订了案涉协议书，但双方并未实际履行合同内容，即徐圣飞没有接手工程，也没有进行施工，也没有支付任何款项给黄后林，故黄后林向徐圣飞无权主张转让费，其应当对工程实际施工人另行主张赔偿。因合同未履行，双方未产生权利义务，华涛公司不应当承担担保责任。二、适用法律错误，判决结果不公。对合同纠纷案件的审理，首先应当审查合同的合法性，只有合同符合法律规定，才能按其约定执行。而本案中，黄后林与徐圣飞的约定，明显是违反了建筑法禁止挂靠和转包的强制性规定，属于合同法第五十二条规定无效情形，故应当依法认定合同无效。黄后林与徐圣飞的约定，与客观事实不相符合，即黄后林所约定的工程不具备施工条件，徐圣飞无法进场施工，导致合同成为一纸空文，徐圣飞无法按合同约定向黄后林支付费用。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，结果错误。为此，特具状上诉，请上级人民法院依法判决。徐圣飞辩称，答辩意见同徐圣飞的上诉意见。黄后林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。墨海公司辩称，一审判决墨海公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，华涛公司在上诉状中也未对一审判决认定墨海公司不承担责任，无任何异议，黄后林也对一审判决予以认可。墨海公司将涉案工程合法发包给华涛公司，华涛公司与本案无任何关联。综上，请求依法维持一审法院认定的墨海公司不承担责任。徐圣飞上诉请求：1.发回重审或撤销一审判决改判驳回黄后林的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由黄后林、华涛公司、墨海公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。徐圣飞在一审中未收到法院书面开庭通知，也未收到一审法官的电话通知，按法律规定一审法院应该进行公告，待公告期满后才能开庭，否则即剥夺了徐圣飞的诉讼权利，依法应发回重审。二、一审认定徐圣飞和黄后林是合伙关系错误。三、徐圣飞是普通老百姓，不了解法律，当时和黄后林签订的协议书是否合法和生效，请求二审法院审查。一审法院认定本案是建设工程施工合同纠纷，那么审查协议是否合法和生效也应参照建筑法和最高院的司法解释。四、本案工程发包方是墨海公司，承包方华涛公司，徐圣飞不是工程价款的支付方，无理由支付款项给黄后林。五、本案工程尚未竣工和验收合格，黄后林在一审诉状中自称挂靠华涛公司，根据最高院司法解释，建设合同无效，建设工程竣工验收又不合格，请求支付工程付款的，不予支持。故由于目前工程尚未结束，是否经验收合格，是否如期按实拿到发包方的工程款处于未知状态，故黄后林的原审诉讼尚不具备条件。六、徐圣飞和黄后林案涉协议书中关于贰拾万投资，只是笼统的一个预估数额，具体要有相关票据按实结算，少部分如吃喝车旅送礼品等可以酌情不要票据(其实吃喝购物等也都可以有发票)，协议书中明确“(凭据)”结算，而非固定的一个费用。一审法院理解错误。黄后林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。墨海公司辩称，一审判决对墨海公司不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，徐圣飞在上诉状中也未对一审判决认定墨海公司不承担责任，无任何异议，黄后林也对一审判决予以认可。墨海公司将涉案工程合法发包给华涛公司，徐圣飞与本案无任何关联。综上，请求依法维持一审法院认定墨海公司不承担责任。华涛公司辩称，答辩意见同华涛公司的上诉意见。黄后林向一审法院起诉请求：1.判令被告依协议返还原告出资200000元及相应利息（自欠款之日起至实际履行之日止，按中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告依协议给付原告工资100000元及相应利息（自欠款之日起至实际履行之日止，按中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：黄后林与徐圣飞原系合伙关系，共同投资挂靠华涛公司，从事墨海公司的工程建设。2019年4月24日，徐圣飞（甲方）、黄后林（乙方）、华涛公司（担保方）签订协议书一份，约定徐圣飞同意于工程第一次付款时一次性退还黄后林在墨海公司中试车间厂房项目投资款200000元，并一次性向其发放工资100000元。徐圣飞在该协议甲方处签字并捺印确认，黄后林在该协议乙方处签字并捺印确认，华涛公司在该协议担保方处加盖公司印章确认。协议签订后，徐圣飞未按约定支付上述款项。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，黄后林、徐圣飞、华涛公司签订协议书是当事人的真实意思表示，应受到法律的保护。徐圣飞未按协议约定履行返还投资款及支付工资的义务，对引起本次纠纷应承担全部责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在某某证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案中，华涛公司在协议担保方处加盖印章，协议中并未约定其保证方式，故华涛公司作为连带责任保证人在徐圣飞未履行协议义务时应承担连带清偿责任。黄后林要求徐圣飞返还投资款200000元并支付工资100000元，且要求华涛公司承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。至于黄后林关于利息的主张，因协议未对利息作出约定，一审法院认为利息应自黄后林起诉之日（2020年6月10日）起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。至于黄后林要求墨海公司承担连带责任的主张，黄后林未提交证据予以佐证，其相关主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告徐圣飞于判决生效之日起十日内返还原告黄后林投资款200000元及相应利息（计算方式：以200000元为基数，自2020年6月10日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告徐圣飞于判决生效之日起十日内支付原告黄后林工资100000元及相应利息（计算方式：以100000元为基数，自2020年6月10日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告江苏华涛城建集团有限公司对上述第一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回原告黄后林的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2900元，由被告徐圣飞、被告江苏华涛城建集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐圣飞向本院提交证据一、项目部风险合作合同复印件一份，证明徐圣飞与华涛公司不存在任何项目上的关系，之前是徐圣飞与黄后林在墨海工地帮华涛公司做项目上的事情，所有的事情都是两人一起做，墨海公司都清楚这个事。证据二、工资发放表复印件一份，证明徐圣飞与黄后林在现场共同帮华涛公司处理工人工资的事情，后来由墨海公司亲自发放。华涛公司质证称，对证据一无异议，对证据二有异议，与本案无关，对真实性、关联性均不认可，两份材料与2019年的协议书无关。黄后林质证称，对证据一不知情，与本案无关；对证据二真实性认可，能证明一审认定事实部分。墨海公司质证称，对两份证据均不知情，与墨海公司无关。黄后林向本院提交合同协议书打印件一份，证明本案徐圣飞借用华涛公司资质，与墨海公司签订的施工合同一份，证明黄后林与徐圣飞开始系合作关系。墨海公司质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议，我方并不知情徐圣飞与黄后林及华涛公司之间的真实关系。华涛公司质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议，与本次起诉的案件无关。徐圣飞质证称，对证据一无异议，合同原件都在徐圣飞这，对证明内容有异议，承包方是华涛公司，徐圣飞仅是一个介绍人，华涛公司授权徐圣飞处理与甲方的交接事情，工程现场由徐圣飞与黄后林共同管理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补充。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案徐圣飞、黄后林、华涛公司签订的协议书，系徐圣飞、黄后林合伙挂靠华涛公司承接墨海公司工程期间，经双方协商，黄后林退出上述施工，并由徐圣飞返还黄后林相关投资款、支付工资，并由华涛公司对上述款项承担连带保证责任。上述协议实际系三方签订的有关解决争议的结算条款，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。华涛公司、徐圣飞上诉以合同无效为由拒绝履行，于法无据，本院不予支持。上述协议载明的返还投资款项及支付工资款项数额明确，责任主体清楚，徐圣飞主张协议书张的款项仅是一个笼统的数额，其不应承担支付义务，与事实不符，本院不予采信。华涛公司自愿为徐圣飞的上述债务承担保证责任，一审判决其对涉案款项承担连带清偿责任，并无不当。另，徐圣飞主张一审送达程序违法，并无事实依据，本院不予采信。综上所述，华涛公司、徐圣飞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人江苏华涛城建集团有限公司负担5800元，上诉人徐圣飞负担5800元。本判决为终审判决。审判员  黄宏伟二〇二〇年十一月十三日书记员  李在利