甘肃省金昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘03民终445号上诉人（原审被告）：水利部长江委员会陆水枢纽工程局，住所地湖北省赤壁市沿河大道**。法定代表人：皮某某，局长。委托诉讼代理人：刘某某，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：来琴，湖北君泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任某某，男，1980年9月7日出生。上诉人水利部长江委员会陆水枢纽工程局（以下简称陆水枢纽工程局）因与被上诉人任某某建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2020）甘0321民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆水枢纽工程局的委托诉讼代理人刘某某、来琴，被上诉人任某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆水枢纽工程局上诉请求：撤销原判，依法改判由陆水枢纽工程局向任某某支付工程款11526.84元或将本案发回重审。事实和理由：1.2016年7月，陆水枢纽工程局中标永昌县西河灌区续建配套与节水改造骨干工程项目2016年度工程第十八标段工程。由合作方常某某组织任某某、白某某、卯某三人施工队进行施工。后因工期严重滞后，施工队施工能力差，发包方多次发函要求维修整改。后常某某退出施工，陆水枢纽工程局将涉案工程项目收回，派遣陆水枢纽工程局项目经理刘某某及技术、施工人员参与工程管理、组织劳务队对任某某施工队承建的工程进行维修整改。因陆水枢纽工程局在任某某施工过程中派工作人员参与管理和协调，应依据公平原则由任某某向陆水枢纽工程局支付管理和协调的费用。按照双方口头协议及行业惯例，管理费按照工程造价5%计取。任某某完成的工程经审计工程造价为623316.96元，扣除应当由陆水枢纽工程局收取的管理费31165.85元（623316.96元×5%=31165.85元），已付任某某劳务费476720.02元。陆水枢纽工程局已全部付清任某某的工程款。一审法院将应当由陆水枢纽工程局收取的管理费认定为任某某的工程款，违背事实，也显失公平；2.任某某的质保金应当为16526.84元，一审法院认定质保金为18699.51元错误。陆水枢纽工程局中标永昌县西河灌区续建配套与节水改造骨干工程项目2016年度工程第十八标段工程总的质保金为77420.41元，经发包方审计核减资金8995.35元，实际向陆水枢纽工程局退还的工程质保金为68425.06元（77420.41元-8995.35元=68425.06元），因第十八标段工程由几个施工队完成，按照各自施工队完成的工程造价比例进行分摊，任某某完成的工程的质保金应为16526.84元。发包方于2020年10月才将上述质保金支付给陆水枢纽工程局，一审法院认定的质保金数额并在发包方尚未支付质保金的情况下判决由陆水枢纽工程局向任某某先期支付质保金错误；3.案外人常某某是本案应当参加诉讼的当事人，一审遗漏应当参加诉讼的当事人，程序违法，应当将本案发回一审法院重审。任某某辩称，原判正确，请求二审予以维持。任某某向一审法院起诉请求：1.要求陆水枢纽工程局给付工程款36023.87元；2.要求陆水枢纽工程局提供兰办代缴税金33328.97元的税票。庭审过程中，任某某变更诉讼请求为：1.要求陆水枢纽工程局给付工程款36023.87元，返还质保金18699.51元。两项合计54723.36元；2.放弃要求陆水枢纽工程局提供兰办代缴税金33328.97元税票的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年7月31日，陆水枢纽工程局通过招投标，中标永昌县西河灌区续建配套与节水改造骨干工程项目2016年度工程第十八标段工程。2016年8月2日，陆水枢纽工程局与永昌县西河灌区续建配套与节水改造项目建设管理处签订合同协议书，约定：合同价款中标价2570158.61元，工期为55日历天。后陆水枢纽工程局将承包工程分包给任某某等人施工。施工结束后,经双方结算，工程款为623316.96元，陆水枢纽工程局向任某某支付工程款476720.02元，扣除增值税、增值税随征附加税、差旅费、兰办代缴税金、资料费、材料款等费用后，剩余工程款36023.87元及质保金18699.51元未付。工程于2017年5月份完工，并验收投入使用。一审法院认为，陆水枢纽工程局将其承包的永昌县西河灌区续建配套与节水改造骨干工程项目2016年度工程第十八标段工程非法转包、违法分包给没有资质的任某某施工，双方之间的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”任某某承包的工程于2017年5月份已完工并经竣工验收投入使用，任某某要求陆水枢纽工程局给付剩余工程款，符合法律规定，对陆水枢纽工程局提出任某某的工程款已付清，剩余36023.85元系其工程局应得利润的辩解，无证据证实,不予支持。涉案工程已交付使用,已超过《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定的二十四个月最长工程缺陷责任保修期,故陆水枢纽工程局应支付18991.51元的质保金。陆水枢纽工程局提出发包方至今未向其退还质保金，且如果质保金退还，还应扣减相关费用的辩解,无证据证实,不予支持。综上所述，对任某某要求陆水枢纽工程局给付工程款及质保金的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二条规定,判决:陆水枢纽工程局给付任某某工程款36023.87元及质保金18699.51元，合计54723.38元，限于判决生效后十日内履行。案件受理费1168元，减半收取584元，由陆水枢纽工程局负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了证据交换和质证。陆水枢纽工程局提交了以下证据材料：1.收条及身份信息2份，证明陆水枢纽工程局于2018年9月19日支付实际施工人常某某的施工员刘国瑞工资6000元，以此证明陆水枢纽工程局支出管理成本的事实；2.付款凭证6份，证明陆水枢纽工程局支付材料款、水泥款、劳务费等共计702018.23元，以此证明陆水枢纽工程局对施工项目进行管理，涉案项目的大部分材料由陆水枢纽工程局购买并支付，任某某仅属代付行为，双方之间不属于工程分包的事实；3.收款回执和记账凭证2份，证明涉案工程项目的质保金被审减8995.35元、发包方实际支付的质保金为68425.06元，按照任某某完成的工程造价比例，任某某的实际质保金应为16526.84元的事实；4.协议书及身份证复印件3份，证明永昌县西河灌区续建配套与节水改造骨干工程项目2016年度工程第十八标段的审计费用为40000元，以此证明陆水枢纽工程局在涉案工程项目中存在管理成本及按照任某某完成的工程造价比例应当分摊该费用的事实。经质证，任某某对上述证据的真实性均不予认可。经审查，上述证据与本案没有关联性，对上述证据，本院依法不予采信。根据当事人的陈述的本院审查确认的证据，一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，陆水枢纽工程局在一审诉讼中提交的其与任某某于2016年8月3日签订的《劳务协议》，明确记载陆水枢纽工程局将永昌县西河灌区续建配套与节水改造骨干工程项目2016年度工程第十八标段工程中的十五支渠交付任某某劳务队施工。因此，陆水枢纽工程局与任某某之间直接形成工程分包合同关系。陆水枢纽工程局上诉主张其将涉案工程项目分包给案外人常某某，常某某又将第十八标段工程中的第十五支渠工程分包给任某某的理由，与《劳务协议》相悖，常某某也不是任某某承建工程的必要共同诉讼当事人，陆水枢纽工程局作为本案被告要求追加常某某作为当事人也没有法律依据。对陆水枢纽工程局要求追加案外人常某某为本案当事人的申请，本院依法不予准许。任某某在具体施工过程中，投入设备、劳务及相关砂石材料等完成工程，陆水枢纽工程局上诉主张双方之间仅为劳务分包的理由，与事实不符。工程完工后，双方对任某某完成的工程造价及已支付的工程款数额没有争议，陆水枢纽工程局应当对其主张的下欠款为36023.85元系其应当收取的管理成本的事实承担相应的举证证明责任。双方签订的《劳务协议》中对此并未作出约定，陆水枢纽工程局提交的主张存在管理成本的证据均是其与他人发生，任某某对此又不认可，陆水枢纽工程局主张该部分款项系其应当收取的管理成本没有事实和法律依据，对该项上诉请求，本院不予支持。陆水枢纽工程局依据第十八标段工程由几个施工队完成，按照各自施工队完成的工程造价比例对应当退还给任某某的质保进行分摊没有依据，对其请求，本院亦不予支持。综上所述，陆水枢纽工程局的上诉请求依法不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1168元，由水利部长江委员会陆水枢纽工程局负担。本判决为终审判决。审判长  吴建红审判员  李 静审判员  蔡中利二〇二〇年十一月十六日书记员  龙 瑶