广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9168号上诉人（原审原告）：童志雄，男，1974年5月26日出生，汉族，住广西壮族自治区昭平县。委托诉讼代理人：黄月琴，广东品道律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓，广东品道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市云顶汇娱乐有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：谢家乐，经理。委托诉讼代理人：何军，广东引力律师事务所律师。上诉人童志雄因与被上诉人佛山市云顶汇娱乐有限公司（以下简称云顶汇公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初20540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。童志雄向一审法院起诉请求：1.云顶汇公司支付货款324337.2元及利息(利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止)；2.本案诉讼费由云顶汇公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、云顶汇公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给童志雄货款94337.2元及利息(利息以94337.2元为本金，从起诉之日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回童志雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6165.06元，由童志雄负担4372.06元，云顶汇公司负担1793元。童志雄不服上述判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.判令云顶汇公司向童志雄支付货款324337.2元及利息（利息以324337.2元为本金，从起诉之日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.本案全部的诉讼费用由云顶汇公司承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误，并已损害了童志雄的合法权益。一、一审法院仅依据《共同投资协议书》而认定杨某所支付的30万元为本案项下的货款无事实及法律依据。该份证据无原件核对，也无其他辅助证据，且该份证据也不具有唯一性，不排除还存在其他协议的可能，一审法院认定该份证据来源合法，内容真实已违反法律规定，以“原告提供的证据不足以反驳”为由而采信该份证据更是程序违法，该份证据的举证义务在云顶汇公司，而非童志雄；一审法院对此份证据采用举证倒置的方式属于程序违法，并已损害了童志雄的合法权益。即使假定该份证据是真实的，也是云顶汇公司内部约定，并不具有对抗童志雄的效力。且从《共同投资协议书》第6页可知，该份协议的签订时间为2018年，具体时间不详。而本案合同是在2017年9月16日即签订，案外人杨某所支付的30万元中有20万元是在2017年支付的；因此，一审法院认定杨某所支付的30万元为本案项下的货款无事实及法律依据，并已损害了童志雄合法权益。事实上，杨某所支付的30万元，其中的20万元为童志雄与九江天*娱乐有限公司在2017年6月17日所签的《订购家具合同书》项下的货款，另外的10万元为童志雄与冯某于2018年3月14日所签订的《订购家具合同书》项下的货款，均与本案无关。二、云顶汇公司的法定代表人及高管在通话录音中已确认尚拖欠童志雄货款30多万元，一审法院认定云顶汇公司相关人员没有明确承认欠童志雄货款324337.2元无事实及法律依据。童志雄与梦总在2019年5月31日通话记录内容中，童志雄：“你写给我，云顶汇35万，你现分多少期？怎样给法？然后你盖个章给我”。梦总:“行、行”；童志雄与谢家乐2019年6月10日通话记录，谢家乐：“我都说你最多想收回那30万，你不用理她，她直接给钱就行”；童志雄：“全部是32万多，背后你都知道的，后来又加了，改造那里,沙发大约20米，还有3张茶几”。谢家乐：“那些，先把30万收回来再说，那些都是小问题”、“我先谈关于30万的事情，其他的下一步再说”。童志雄与谢家乐2019年8月5日通话记录：童志雄：“……，因为云顶那边那笔钱本身不止30万，是不是，之后又增加了，是不是？”谢家乐：“嗯。”童志雄：“一共大约32万多，现在我想这样和你谈，你给现金也给不了，可不可以开卡数给我，你给多少卡数给我，或者你开50万首卡给我，我自己卖了它，你看怎么样？可不可以？”谢家乐：“现在你知不知道，现在开不了，云顶它都转给了英姐，英姐这两天准备接手了。”……童志雄：“因为你是法定代表人，到时还是要麻烦你。”，谢家乐：“没事，我问过人，时间到了，可以给个场给你，你的30万你的场，这些值30万，这些不关我的事，你告不到我，你只能告云顶汇”。从以上通话录音可知，云顶汇公司的高管及法定代表人均已确认尚拖欠童志雄货款32万多元，一审法院认定该司相关人员没有明确承认欠货款324337.2元与事实不符且已损害了童志雄的合法权益。综上所述，云顶汇公司拖欠货款324337.2元事实清楚，证据确实、充分，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院予以纠正，以维护童志雄的合法权益。云顶汇公司答辩称：一、根据合同的相对性，本案只凭童志雄提交《家具订购合同》，童志雄无权要求云顶汇公司在本案中承担任何责任。正是由于《共同投资协议书》的存在，一审法院才得以认定童志雄是本案的责任主体。这也是童志雄在一、二审诉讼中一直使用“即使真实的”、“即使假定该份证据是真实的”等用语、从未敢真正否定《共同投资协议书》的真实性的原因。所以在既无云顶汇公司授权，工商登记也未显示案外人冯某与云顶汇公司存在任何法律关系的情况下，一审法院确认了《共同投资协议书》、做出了对童志雄有利的判决。一审法院适用的是举证责任再分配原则，而非童志雄所认为的举证责任倒置。二、谢家乐只是云顶汇公司的挂名法定代表人，从不负责会计财务、核数统计、财务出纳、日常开支，其不知也更无权对外进行债权确认。加之谢家乐与童志雄系老乡关系，童志雄提供的通话录音中其含糊其辞的只言片语，不能认定欠款金额。三、云顶汇公司查询国家企业信用信息公示系统，“九江天*娱乐有限公司”这一主体根本不存在。加之，童志雄作为佛山市摩*家具有限公司的一人自然人股东，其可以随意对公司加以控制。在佛山市摩*家具有限公司2016年1月29日便已成立的情况下，也不可能既以公司名义、又以个人名义变换不同身份对外签订不同主体的合同。故九江天*娱乐有限公司与佛山市摩*家具有限公司签订的家具购销合同、冯某与佛山市摩*家具有限公司签订的家具购销合同等是否是真实的、以及是否履行不能确定。四、杨某在本案一审中，在2019年11月25日第一次开庭前十天的2019年11月14日给云顶汇公司打印出、并提供了其名下银行账户的云顶汇公司付款20万元和10万元的付款凭证证据。现无论出于何种原因、无论是提供证言还是出庭作证，在二审已不具有任何可信性。五、一审法院已经综合对本案的全部证据和逻辑关系，做出了较为透彻分析，云顶汇公司虽有不同认识，但现对于已作出的判决给予尊重和认可。综上，童志雄的全部上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回其请求，维持一审判决。二审期间，童志雄提交如下证据：《证明》、杨某签名过程视频光盘、图片各一份，拟证明：1.杨某2017年9月18日所支付的20万元为九江天*娱乐有限公司与佛山市摩*家具有限公司于2017年6月17日签订的《订购家具合同书》项下的货款，并非本案项下的合同货款；2.杨某2018年8月14日所支付的10万元为冯某与佛山市摩*家具有限公司2018年3月14日签订的《订购家具合同书》项下的欠款，并非本案合同项下的货款。云顶汇公司经质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。该证据不能作为二审新证据使用，本案一审三次开庭，但童志雄均未在一审提交，故不能作为二审新证据。依照相关法律规定，证人必须出庭作证，接受双方当事人及法院的质询、质问，童志雄提交的《证明》、照片、视频不具有真实性。从内容方面来看，杨某在2019年10月25日第一次开庭前10天给云顶汇公司打印并提供其名下银行账户中向童志雄付款20万元的凭证，无论是提供证言还是出庭作证，证人本人可能存在反复行为，其陈述不具有任何可信性。云顶汇公司在二审期间提交如下证据：1.云顶汇公司企业信用信息公示报告，拟证明案外人冯某不是云顶汇公司的工商登记股东和主要管理人员；2.佛山市摩*家具有限公司企业信用信息公示报告，拟证明童志雄作为佛山市摩*家具有限公司的一人自然人股东，其有可能对公司随意加以控制；3.国家企业信用信息公示系统查询截图，拟证明名称为九江天*娱乐有限公司这一民事主体根本不存在；4.童志雄提交通话录音电脑播放截图，拟证明云顶汇公司无法播放该通话录音，童志雄注明的文件名为“天龙阿豪”“天龙梦总”，说明童志雄自认的欠款主体是天龙公司或与天龙公司有关联的其他民事主体，交易和欠款对象并非云顶汇公司。童志雄经质证，对第1组证据云顶汇公司的企业信用信息公示报告真实性确认，不确认证明内容，冯某是云顶汇公司的实际股东及主要负责人，且童志雄已经履行合同项下的交货义务，合同已经实际履行；对第2组证据真实性予以确认，证明内容不予确认，该组证据与本案无关；对第3组证据真实性确认，证明内容不予确认，九江天*娱乐有限公司虽未进行工商登记，但不能证明主体不存在，合同已经实际履行，童志雄已经向九江天*娱乐有限公司交付合同项下的产品，合同是双方的真实意思表示，且未违反国家强制性规定，合同是真实、有效的；第4组证据录音，在一审中云顶汇公司已经质证过，故对证明内容不予确认。本院审查认为，童志雄所提交的《证明》、杨某签名过程视频光盘、图片拟证明杨某出具《证明》，该《证明》的本质属于证人证言，但杨某本人并未出庭作证，本院对上述证据不予采纳。云顶汇公司提交的第1组证据仅能显示云顶汇公司的登记股东，无法推翻本案其他证据所反映的实际参与云顶汇公司经营主体情况，本院对该证据不予采纳。第2、3组证据与本案关联不足，第4组证据截图所显示的电话录音系一审童志雄所提交并经质证的证据，本院对云顶汇公司所提交的2、3、4组证据均不予采纳。经审理，本院除对一审法院关于“《共同投资协议书》来源合法、内容真实”的内容不予确认外，对其他查明事实均予以确认。另查明，童志雄在二审法庭调查期间有如下陈述内容：“杨某系冯某的嫂子”“冯某与其哥哥合作开公司，杨某作为冯某哥哥的妻子，是实际管理人，作为老板娘”“冯某与九江天*娱乐有限公司及云顶汇公司都有关系，因为九江天*娱乐有限公司及云顶汇公司是家族企业”“佛山市摩*家具有限公司是童志雄开的公司”。本院认为，本案为买卖合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为云顶汇公司尚欠童志雄货款金额为多少。该诉争焦点的解决关键在于厘清自案外人杨某账户分别于2017年9月18日、2018年8月14日向童志雄账户转账的20万元、以及10万元款项性质的认定。首先，童志雄所提交的佛山市摩*家具有限公司与冯某于2018年3月14日签订的《订购家具合同书》约定付款方式为合同签订后即付8万元，而杨某于2018年8月14日通过银行转账向其支付的10万元，付款金额、付款时间均与本案所涉《订购家具合同书》的约定明显不符。其次，在一审庭审期间，童志雄既称2018年3月14日的《订购家具合同书》已经履行完成并有布置图，而在承办法官要求童志雄提交该合同所涉家具布置图的情况下，童志雄明确表示不予提供。童志雄一审提交的由九江天*娱乐有限公司及佛山市摩*家具有限公司于2017年6月17日签订的《订购家具合同书》，约定的货款金额为25万元，合同签订后即付订金5万元，余款在卖方出货前即分2张支票付清（其中一张支票开10万元三个月票期，另一张支票开10万元六个月票期），余款付清后佛山市摩*家具有限公司才组织发运家具。童志雄上诉主张杨某于2017年9月18日通过转账向其支付的20万元系支付该合同的货款，而该付款方式及金额与2017年6月17日合同约定均不符。对于前述两份合同约定内容与实际履行的差异以及合同履行过程中货物的交付等情况，童志雄在一、二审诉讼中均未能作出合理解释或举证，故对于童志雄关于杨某分别于2017年9月18日、2018年8月14日向其支付的20万元、10万元为前述两个合同的款项的上诉主张，本院不予采纳。关于童志雄上诉所主张的《共同投资协议书》复印件问题。云顶汇公司在一审诉讼中举示的《共同投资协议书》为复印件，其中所涉的11名投资人亦未到庭确认该投资协议内容的真实性，根据证据规则，该《共同投资协议书》不应直接作为认定事实的依据被采信，一审法院关于该《共同投资协议书》“来源合法、内容真实”的认定错误，本院予以纠正。但即使不采信该《共同投资协议书》，冯某及杨某参与经营云顶汇公司的事实亦可通过本案现有其他证据予以证实，理由如下：首先，童志雄确认本案所涉货款已经收到云顶汇公司支付的8万元，而根据银行回单显示，该8万元系案外人郑香琴于2018年3月26日向童志雄的转款，且诉讼中，童志雄确认，郑香琴系冯某的妻子。其次，童志雄据以主张本案所涉货款的《家具订购合同》采购方记载为云顶汇公司，系由冯某代表云顶汇公司签订，且诉讼中，云顶汇公司亦确认案外人杨某支付的30万元款项即本案所涉《家具订购合同》项下的货款，由此可以证实冯某虽不是云顶汇公司的法定代表人，但却参与云顶汇公司的经营并代表云顶汇公司对外签订合同，该《家具订购合同》所反映的事实能够与童志雄在诉讼中关于“冯某参与云顶汇公司的实际经营，冯某的大嫂杨某是实际管理人，作为老板娘”等陈述内容相互印证。杨某于2017年9月18日向童志雄转款20万元的行为与案涉《家具订购合同》关于合同签订时预付20万元的付款时间及金额基本吻合。针对杨某分别于2017年9月18日、2018年8月14日向童志雄账户转账的20万元、以及10万元款项系支付其他合同货款这一上诉主张，童志雄未能提供充分的证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果。案涉合同货款金额524337.2万元，扣除童志雄自认已经收到的8万元转账、价值5万元的酒水卡以及杨某支付的30万元，云顶汇公司尚欠94337.2元未付，一审法院对此认定正确，本院予以确认。童志雄上诉主张与谢家乐的通话录音中，谢家乐确认欠款数额，但根据童志雄自己整理的录音文字内容，谢家乐并未具体确认欠款主体及欠款数额，童志雄据此主张云顶汇公司向其支付324337.2元货款及利息依据不足，本院依法不予支持。综上所述，童志雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6165.05元，由上诉人童志雄负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 何希红二〇二〇年十月三十日书记员 陈婉菲