广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申2612号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）:陈**，男，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：钟晓燕，广东贤贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文基，广东贤贵律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司。住所地：广东省广州市天河区。负责人：蓝晓寒，总经理。委托诉讼代理人：丁学平，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文豪，广东天地正律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河源市振邦房地产有限公司。住所地：广东省河源市。诉讼代表人：河源市振邦房地产有限公司破产清算管理人。再审申请人陈**因与被申请人中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称信达公司广东分公司）、河源市振邦房地产有限公司（以下简称振邦房地产公司）执行异议之诉一案，不服广东省河源市中级人民法院（以下简称河源中院）作出的（2019）粤16民终581号民事判决，向本院申请再审。本院2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。陈**申请再审请求：l.依法裁定对本案进行再审；2.依法撤销河源中院（2019）粤16民终581号判决；3.依法改判恢复河源市源城区人民法院（以下简称源城区法院）（2015）河城法民一初字第863号民事判决的执行；4.判令被申请人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）（2019）粤16民终581号判决超出诉讼请求裁判，本案符合应当再审的法定事由。信达公司广东分公司在二审上诉时的诉讼请求为：“1.请求撤销（2018）粤1602民初246号民事判决书驳回原告信达公司广东分公司的诉讼请求的判决；2.撤销源城区法院（2016）粤1602民执136号执行裁定书中关于注销中国建设银行股份有限公司河源分行（以下简称建行河源分行）关于振邦房地产公司开发的鸿大城10栋1××、1××、1××、1××号，及11栋1××、1××、1××、1××、1××号商铺的在建工程抵押的裁定内容；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担”。而生效判决内容为“1.撤销（2018）粤1602民初246号民事判决书；2.不得执行鸿大城10栋1××、1××、1××、1××号，及11栋1××、1××、1××、1××、1××号商铺”。生效判决超出上诉人上诉请求的范围。因此，本案符合民事诉讼法第二百条第十一款规定应当再审的法定情形，应当再审。信达公司广东分公司对被源城区法院（2016）粤1602民执136号撤销案涉商品房的在建工程抵押权的裁定内容提出异议，是要求恢复确认在建工程抵押权，以使其可在振邦房地产公司（鸿大城小区的开发商）的破产程序中主张相关权利。该诉求是信达公司广东分公司依照自身利益需求提出的主张，既符合民事诉讼法的相关规定，也符合其诉讼利益逻辑。但二审法院却认为“信达公司广东分公司关于撤销一审法院裁定的诉请与法律规定不符，对一审法院执行裁定不予处理”，即使认为该诉求不符合法律规定，依法也应当是驳回该上诉请求，而不是越俎代庖直接判决排除执行，本末倒置，程序违法，侵害了申请人的诉讼权益，应当再审予以纠正。（二）二审法院将本案定性为执行异议之诉，信达公司广东分公司是否享有足够排除执行的民事权益，是本案认定事实关键。申请人认为，人民法院不能以信达公司广东分公司享有在建工程抵押权为由，判决排除陈**经生效判决书确定的案涉房屋的执行。1.二审法院并未依法撤销源城区法院作出的（2016）粤1602民执136号裁定书，信达公司广东分公司的在建工程抵押权仍然属于已被法院注销的情形，信达公司广东分公司对提出排除执行的诉求尚不具备请求权基础。2016年，源城区法院在强制执行过程中，作出（2016）粤1602民执136号裁定书，裁定：“一、注销建行河源分行抵关于振邦房地产公司开发的鸿大城10栋1××、1××、1××、1××号，及11栋1××、1××、1××、1××、1××号商铺的在建工程抵押。二、将被执行人振邦房地产公司开发的鸿大城10栋1××、1××、1××、1××号，及11栋1××、1××、1××、1××、1××号商铺备案登记到陈**名下”。信达公司广东分公司对上述裁定提出异议，起诉至源城区法院，要求撤销上述裁定内容。一审法院驳回后，信达公司广东分公司向河源中院提起上诉，但二审法院在审理中并未对该裁定作出撤销或变更的处理。因信达公司广东分公司的在建工程抵押权被该份执行裁定书撤销，而这恰恰是其提起执行异议之诉的请求权基础，在该份执行裁定书仍然有效的情形下，二审法院直接以信达公司广东分公司享有在建工程抵押权为由不予执行案涉房屋，程序违法。2.建行河源分行以及信达公司广东分公司均未在竣工后重新办理抵押权登记，存在过错。在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于担保法上的房地产抵押权。《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。建行河源分行以及信达公司广东分公司均未在竣工后重新办理抵押权登记，未办理公示，存在过错，其不能依据在建工程抵押权要求排除案涉商品房的执行。3.案涉商品房是在抵押权人同意对外公开出售的情况下由陈**向振邦房地产公司购买，该买卖行为合法有效。(1)振邦房地产公司与建行河源分行签订的《项目融资贷款合同》第五条第六款约定：“项目销售回笼资金应优先归还我行贷款本息，或者在我行账上保持不低于我行贷款余额的货币资金”；“项目及借款基本情况”第六条约定：“本合同项下借款的还款来源为东城御景（鸿大城前称）二期项目销售收入”。根据以上约定，结合预售许可证上未有载明任何限制销售的情形，应认定抵押权人是允许案涉商品房对外销售的，振邦房地产公司将案涉房产转让给陈**的行为合法有效，应履行生效判决确定的合同义务，与陈**完善办理涉案商品房的产权手续。(2)物权法第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。据此，负有将销售款优先偿还金融借款的义务人是振邦房地产公司，陈**作为善意买受人，不存在任何过错，不负有向抵押权人清偿的义务。振邦房地产公司不履行贷款合同义务的行为，不应当由买受人承担责任。4.陈**是善意买受人，其合法权益应予以保护，信达公司广东分公司不得要求再向案涉商品房行使抵押权。(1)本案在建工程抵押权未重新办理抵押登记，未进行公示，案涉房屋的预售许可证上没有注明存在任何限制销售的情况。同时，在陈**与振邦房地产公司签订《认购书》的时间段内，经对河源市不动产管理局官网进行查询，案涉房屋也并未登记有抵押权，因此，第三人对案涉商品房是否存在在建工程抵押权无从得知，且当时振邦房地产公司尚在正常经营运转，并未开始破产重整程序。综上，陈**不存在任何恶意行为，且已尽到了必要的注意义务，属于善意买受人。(2)陈**购买案涉商品房的价格是当时的市场价格（均价11122.8元，远超过法院拍卖价），交易价格合理；法律并未禁止以借款转为购房款的支付方式，在振邦房地产公司的破产程序中，多个以借款方式转为购房款的债权人所主张的鸿大城商品房的物权均被破产管理人、河源中院依法予以确认。因此，在陈**与振邦房地产公司达成了商品房买卖合意后，双方一致同意将借款转为购房款，该行为合法有效，陈**已经全额支付了购房款。(3)按照《商品房买卖合同司法解释》第五条的规定，陈**与振邦房地产公司签订的《认购书》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款，该认购书应当认定为商品房买卖合同。2015年全国民事审判工作会议纪要第39条：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持”。根据上述规定，陈**与振邦房地产公司的商品房买卖合同已经成立，并支付了全额购房款，信达公司广东分公司不得要求再向陈**购买的商品房行使抵押权。5.信达公司广东分公司的债权在振邦房地产公司的破产程序中有序得到清偿，其在建工程抵押权项下的债权并不足以构成排除本案强制执行的民事权益。(1)振邦房地产公司于2017年7月7日被河源中院裁定破产清算，破产法第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。具体到本案，案涉商品房登记簿之上并未设立房地产抵押权，因此，信达公司广东分公司对案涉房地产并不当然享有优先受偿权。(2)因振邦房地产公司无力偿还陈**的借款，陈**将借款转为案涉房屋的购房款。法律并未禁止此类以借款转化为购房款的情形，因此，陈**的支付方式不违反法律的强制性规定，其与振邦房地产公司建立的商品房买卖合同合法有效。在振邦房地产公司的破产程序中，河源中院对同样以借款转为购房款的债权人的物权均予以确认，解除了相关房产上的抵押权，根据同案同判的裁判原则，不应当对陈**的案件作特殊例外的处理，以维护司法的公信力。(3)根据河源中院作出的（2017）粤16破3-7号民事裁定书，信达公司广东分公司享有的鸿大城抵押物评估价值大于抵押债权（419763161.23元），信达公司广东分公司的债权随着振邦房地产公司的破产进程一直存在减少的情形，并非必须执行案涉商品房予以实现；而陈**的购房时间、判决生效时间均在振邦房地产公司破产之前，案涉商品房也不应被作为破产财产处置。信达公司广东分公司答辩认为，二审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决正确，应予维持；陈**申请再审无理，依法应予驳回。事实与理由：（一）我公司对涉案商铺在内的建设工程享有抵押权。（1）借款情况：2013年4月至11月期间，振邦房地产公司与建行河源分行签订4份《项目融资贷款合同》，共借款3亿元，剩余本金29，700万元及利息未还。（2）抵押情况：①签订《最高额抵押合同》，担保责任的最高限额为3.35亿元。②办理在建工程抵押登记，并取得《在建工程抵押登记证明》。(3)我公司依法受让建行河源分行债权。2017年6月15日，建行河源分行与我公司签署《资产转让合同》，我公司受让《资产转让合同》附件列明的包括上述抵押债权在内的全部资产。（二）陈**再审申请无理，应予以驳回。1.二审判决未超出我公司诉讼请求，陈**诉求不符合再审条件。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百三十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”源城区法院依据863号判决作出136号裁定，裁定注销建行河源分行中关于振邦房地产公司开发的涉案商铺的在建工程抵押的内容，损害了我公司对涉案商铺依法设立在先的抵押权，我公司请求撤销该裁定内容，本质上是请求排除对涉案商铺的执行。本案属案外人执行异议之诉，河源中院经审理后依法支持我公司就涉案商铺享有足以排除执行的权益，依据上述法律规定判决不得执行涉案商铺，是依法判决的体现，并未超出我公司的诉讼请求。据此，陈**诉求无理，本案不符合再审条件，请贵院依法裁定驳回申请。2.我公司对涉案商铺抵押权自始至终存在，二审判决合法。（1）陈**抵债的涉案商铺属在建工程范围内建筑，建行河源分行依法享有抵押权。建行河源分行对鸿大城第二期规划设计地上7栋-13栋、15-16栋，地下室负**；鸿大城二期7栋、14栋享有在建工程抵押债权。本案陈**与振邦房地产公司签订的《鸿大城商品房认购书》中抵债共有11套商铺，其中9套为涉案商铺，均属于上述已抵押在建工程范围。据此，建行河源分行对涉案商铺依法享有抵押权。（2）136号裁定注销抵押权损害我公司合法权益，严重违法。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十八条规定：“抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当依照规定办理注销抵押登记。”《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正）第七十条规定：“有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。”依上述规定，抵押权注销的情况，包括主债权消灭、抵押权已经实现、抵押权人放弃抵押权、法律、行政法规规定抵押权消灭等。我公司对涉案商铺的抵押权不存在上述消灭情形。此外，源城区法院作出863号判决中，并未否定我公司对抵押商铺的抵押权，甚至未提及我公司对涉案商铺的抵押情形，更不用说已经对抵押情况进行审理。然而，执行过程中，源城区法院却直接作出136号裁定，并裁定将我公司对涉案商铺的抵押权予以注销，该裁定内容严重违法，损害我公司合法抵押债权，依法应予以撤销。（3）136号裁定已失效，不产生抵押权消灭的效力。《民诉法解释》第三百一十四条规定：“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。”第三百一十五条规定：“案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。”本案，我公司在136号裁定作出后已在法律规定期限内提出异议及执行异议之诉。依照上述规定，在本案一、二审期间，源城区法院不得对136号裁定执行；在二审判决作出后，136号裁定书已自动失效。据此，我公司对案涉商铺抵押权自始至终存在，不曾消灭，二审判决合法正确。3.工程竣工后未重新办理抵押登记，不影响我公司对涉案商铺享有抵押权。（1）法律规定支持在建工程抵押。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条均规定，正在建造的房屋可以办理抵押，抵押权自登记时设立，抵押有效。（2）司法判例支持工程竣工后未重新办理抵押登记，在建工程的抵押权仍继续存续。最高人民法院在中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司上诉案[（2007）民二终字第61号]中认为：“抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。”浙江省高级人民法院亦有类似案例。4.《项目融资贷款合同》上的约定，不能视为同意振邦房地产公司将涉案商铺以物抵债给陈**。5.我公司抵押债权在破产程序中有序得到清偿，并不影响我公司对涉案商铺主张抵押权。（三）陈**无权取得涉案商铺的物权。1.陈**不属于为满足居住生存需要的购房者。（1）陈**与振邦房地产公司之间的债权债务关系属于民间借贷关系，不属于商品房买卖合同关系，陈**不属于购房者。（2）陈**不属于为满足居住生存需要的购房者。2.陈**未清偿建行河源分行债权，无法取得涉案商铺的物权。本案，振邦房地产公司未经建行河源分行同意，不得转让涉案商铺。陈**也未代振邦房地产公司清偿债务，消灭抵押权，其无法取得涉案商铺的物权。3.陈**未就涉案商铺办理转移登记，不符合善意取得构成要件，无法对抗我公司抵押权。4.陈**以物抵债行为发生在抵押权设立之后，不能对抗善意我公司抵押权。本院经审查认为，（一）二审判决并未超出信达公司广东分公司的诉讼请求。执行法院在执行（2015）河城法民一初字第863号民事判决过程中，作出（2016）粤1602执136号执行裁定，注销建行河源分行对涉案9套商铺的在建工程抵押，建行河源分行（后在诉讼过程中变更为信达公司广东分公司）对该执行行为不服提出执行异议，主张其对涉案商铺享有抵押权，请求撤销上述执行裁定。由于作为执行依据的生效判决的判项内容为“振邦房地产公司应在本判决生效后十日内继续履行《鸿大城认购书》，与陈**签订、备案《商品房买卖合同》”，执行过程中应严格遵照执行依据所确定的内容执行，执行法院在执行该判项内容过程中作出裁定注销涉案商铺的抵押，超出了执行依据所确定的执行内容。信达公司广东分公司以抵押权人的身份主张注销其抵押权的执行行为错误，其基于对涉案房屋享有实体权利，提出执行异议以排除注销抵押权的执行行为，并在执行异议被驳回后提起执行异议诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，一、二审法院作为执行异议之诉审理，并无不当。信达公司广东分公司在异议之诉一审的诉讼请求为撤销源城区法院（2016）粤1602民执136号执行裁定书中关于注销涉案商铺的在建工程抵押的裁定内容；上诉请求撤销一审判决及撤销一审法院（2016）粤1602执136号执行裁定书中关于注销涉案商铺的在建工程抵押的裁定内容，但按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，二审判决支持信达公司广东分公司对涉案房屋享有抵押权，并判决不得执行涉案房屋，符合该规定，亦未超出信达公司广东分公司的诉讼请求。（二）在执行方式上，本案一审法院执行不当。执行中应根据生效判决的判项来确定执行内容，本案判决的是履行一定的行为而非金钱给付义务，即继续履行认购书，具体的行为内容为签订、备案《商品房买卖合同》。对于该执行内容，由于是行为义务，法院在发送执行通知后，被执行人若未按执行通知履行，法院只能通过采取一些执行强制措施、要求被执行人支付迟延履行金来督促被执行人履行义务或追究被执行人拒不履行判决、裁定罪，而不能对被执行人的财产采取强制执行措施，亦不包括注销被执行人财产上所设立的抵押。因此，执行法院注销抵押是一项错误的执行行为。（三）在实体上，本案以房抵债协议所取得的权利不能优先于抵押权。本案陈**与振邦房地产公司的借款关系属民间借贷法律关系，涉案房产只签订了认购书，该认购书在法律效力上应认定为预约合同，尚不能认定双方签订了合法有效的房屋买卖合同。涉案房产未办理权属变更登记给出借人陈**，也未实际交付、转移占有给陈**；抵债的房产是商铺且有多套，陈**在本案亦不属于需要保护生存权的消费者。因此，陈**所享有的为债权请求权，而抵押权是物权，按照物权优先于债权保护的一般原则，陈**所享有的债权请求权不具有优先于抵押权的效力。综上所述，陈**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陈**的再审申请。审判长  费汉定审判员  刘涵平审判员  熊 忭二〇二〇年十一月三十日法官助理方圆书记员林思琪