内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民事判决书（2020）内06民终1756号上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市兴苑能源有限责任公司。法定代表人：米某1，系公司董事长。委托诉讼代理人：米某2，系米某1的父亲。委托诉讼代理人：张某1，内蒙古义盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市鑫凯扬安装工程有限责任公司。法定代表人：张某2，系公司董事长。委托诉讼代理人：闫某。委托诉讼代理人：王某，内蒙古良科律师事务所律师。鄂尔多斯市鑫凯扬安装工程有限责任公司（以下简称鑫凯扬公司）因与鄂尔多斯市兴苑能源有限责任公司（以下简称兴苑公司）建设工程合同纠纷一案，内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院于2020年8月10日作出了（2020）内0603民初623号民事判决，兴苑公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭经过阅卷和询问当事人不开庭进行了审理。上诉人兴苑公司的委托诉讼代理人米某2、张某1，被上诉人鑫凯扬公司的委托诉讼代理人王某及闫某分别到庭参加了询问。本案现已审理终结。兴苑公司上诉请求：撤销一审判决并驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误：1、部分工程至今没有验收，导致酒店部分经营性场所地下负一、二层超市无法开业、职工宿舍无法使用，职工宿舍装修主体同步装修，装修费共计花费了30万元，上诉人要求被上诉人赔偿装修费用，保留对地下负一、二层经济损失的诉权；2、对被上诉人工程结算持有异议，包括已经结算的和未结算的数额。上诉人应给被上诉人结算总工程款为95.865456万元，9万元的变更工程款结算的数额与实际合同条款约定不符。3、因工期延期，被上诉人给上诉人造成经济损失7.2万元，且已验收部分没有按照双方约定时间验收。4、地上**的消防工程不符合使用要求，上诉人自行设计委托第三方施工后，由上诉人自行验收，上诉人要求被上诉人支付9.6万元实际施工费用。5、双方实际结算面积与施工面积不符。6、原合同约定每次结算工程款凭建安发票结算，被上诉人至今未提供建安发票，导致工程无法结算。7、被上诉人提供的地下负一、二层验收，上诉人与消防支队核实仅对地下负一、二层设备层验收而非全部验收合格。8、拖欠被上诉人的在42万元的基础上应核减3万元，一审未予核减；9、被上诉人请求返还的42万元的诉讼时效已经经过。鑫凯扬公司辩称，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。1、双方的工程结算记录第十条明确约定结算完之后给被上诉人20万元，至今未支付；2、消防队出具验收报告之后2014年年底付清，但是消防队出具报告之后至今没有支付，报告包含地下负一、二层；3、被上诉人认为结算是基于双方真实意思表示的对于上诉人陈述的2、3、4、5项不予认可，关于诉讼时效在一审中没有提出且被上诉人一直催要；4、合同中并没有约定建安发票的情况，没有先后顺序不能行使抗辩权。鑫凯扬公司向一审法院起诉请求：一、判决兴苑公司给付剩余工程款42万元；二、本案诉讼费用由兴苑公司承担。一审法院认定事实：2010年11月22日，鑫凯扬公司（承包方）与兴苑公司（发包方）签订《兴苑能源大厦消防工程施工合同》，约定：工程名称为康巴什区兴苑能源大厦消防工程，工程承包范围为消防施工图纸范围内的消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、应急照明系统等消防工程。交工时间2012年8月30日，合同价款为204万元。付款与结算方式：按每月工程进度支付已完工程价款的70％，鑫凯扬公司于每月25日前向兴苑公司报送施工进度产值报表，经兴苑公司审定后按约定支付工程进度款；工程完工后，兴苑公司支付至鑫凯扬公司合同总价款80％的工程款；工程经消防部门验收合格后，兴苑公司支付至鑫凯扬公司合同总价款95％的工程款；合同总价款的5％作为质量保证金，保修期两年，两年期满无质量问题，一次性付清；鑫凯扬公司凭建安发票结算。2012年8月20日，鑫凯扬公司与兴苑公司签订《补充协议》，约定：工程承包工作内容为消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、应急照明系统（不包括应急灯）等消防工程。承包范围12层、13层及地下超市。承包工程量以现场工程量据实结算，承包单价12层、13层按105元／㎡，地下宿舍按105元／㎡。承包工程量12层1123㎡、13层1123㎡、地下超市713㎡。付款与结算方式同《兴苑能源大厦消防工程施工合同》中的约定。另查明，2014年4月23日，鑫凯扬公司与兴苑公司就涉案工程进行结算，并作《工程结算记录》。主要内容：一、原合同额204万元，包含的工程量已施工完毕，双方均予以认可。二、主楼标准层增加两层，按兴苑公司最新提供的竣工图中建筑面积为每层1137.73㎡，两层建筑面积共计2275.46㎡。合同约定增加面积按105元／㎡计价。此项增加费用为238923元。三、原地下车库的入口坡道现改建为员工宿舍，加设全套消防系统，双方协商同意按合同中约定105元／㎡结算，增加员工宿舍的建筑面积为600㎡，此项增加费用为63000元。四、应兴苑公司要求，鑫凯扬公司给卫生间管井加装百叶检修口，共计费用5000元。此项是消防工程以外的项目，兴苑公司同意按此费用结算。五、鑫凯扬公司在配合兴苑公司精装修过程中，共发生费用50000元，此项费用双方已经协商一致，同意按此费用结算。六、有部分消防工程（如防火卷帘、防火门、应急电源等），由兴苑公司组织第三方施工，最终是由鑫凯扬公司统一组织检测和验收，并由鑫凯扬公司统一交纳检测费25400元。经双方协商一致，兴苑公司对鑫凯扬公司统筹其他各方的消防工程进行验收给予费用补偿为3077元。七、由于图纸设计缺陷和有关部门验收过程中的要求，发生以下几项新增项目：1．稳压泵房加设自稳压设施；2．供水泵房加设定期巡检、安全泄压、过滤等设施；3．喷淋预作用系统中加设白动排气设施；4．电缆夹层加设感温电缆报警设施。以上几项共计增加费用90000元，经双方协商一致，按63000元结算。八、鑫凯扬公司的施工人员在现场发生意外伤亡事故，已由兴苑公司协商处理。双方经协商一致，由鑫凯扬公司承担63000元，即上述第七项变更增加费用63000元，抵顶此项费用，不再计入鑫凯扬公司的结算中。九、综合以上各项，本工程双方的最终结算额为240万元。十、本结算记录双方签字确认后，兴苑公司支付鑫凯扬公司200000元工程款。鑫凯扬公司在二周内，把此工程验收合格（出具消防验收合格证）。剩余工程款，兴苑公司按合同扣留保修费后，在2014年年底前分批付清。2014年5月7日，兴苑公司申报涉案工程（不含2层）消防验收。2014年5月27日，鄂尔多斯市公安消防支队作出鄂公消（验）字［2014］第0083号《建设工程消防验收意见书》，评定该工程消防验收合格。该工程如需改建（含用途变更和建筑内部装修）、扩建，应当依法申请消防设计审核和验收，或者建设工程消防设计和竣工验收备案、抽查。该工程2层、5至8层如需再次装修投入使用，需依法申请消防验收。又查明，兴苑公司已付鑫凯扬公司工程款198万元。一审法院认为，鑫凯扬公司与兴苑公司签订《兴苑能源大厦消防工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。鑫凯扬公司提供的《工程结算记录》，兴苑公司提出异议，但未能提供证据予以推翻，故《工程结算记录》能够作为定案依据，亦能够证明原兴苑公司于2014年4月23日对涉案工程款进行结算，最终结算额为240万元，还能够证明鑫凯扬公司已完成了原合同包含的工程及增项工程，工程经双方验收合格。兴苑公司辩称，涉案工程负一、二层至今未验收合格，但《建设工程消防验收意见书》所记载的验收内容为“兴苑能源大厦建设工程（不含二层）”，能够证明消防验收内容包括负一、二层，且已验收合格，故一审法院不予采纳。兴苑公司辩称，因鑫凯扬公司工程延期对其造成损失7.2万元，但兴苑公司未能提供证据证明工程未按期交付是因鑫凯扬公司单方原因，且《工程结算记录》未提出双方在施工过程中存在违约，给对方造成损失，故一审法院不予采纳。兴苑公司辩称，涉案工程二层的消防工程不符合使用条件，依据《工程结算记录》鑫凯扬公司已按约定完成施工任务，故一审法院不予采信。兴苑公司辩称，鑫凯扬公司应凭建安发票结算，鑫凯扬公司至今未向兴苑公司提供建安发票，但根据双方约定，提供发票是结算条件，而非付款条件，且双方已进行结算，一审法院不予采信。综上所述，涉案工程款及质保金的付款条件均已成就。兴苑公司支付鑫凯扬公司剩余工程款（含质保金）42万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：鄂尔多斯市兴苑能源有限责任公司于判决生效之日起十日内给付鄂尔多斯市鑫凯扬安装工程有限责任公司工程款42万元。案件受理费3800元，由鄂尔多斯市兴苑能源有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人兴苑公司提供3万元条据一支，拟证明被上诉人的原法定代表人闫某授权上诉人将三万元款项支付给高文忠，该款已经给高文忠付清。被上诉人鑫凯扬公司质证意见：条据是出具的3万元，但是给高文忠的是2万元，同意核减2万元。上诉人兴苑公司申请向鄂尔多斯市消防支队调取案涉工程负一、二层消防验收档案，确定负一、二层是否已经验收。本院依法向鄂尔多斯市消防支队调取了案涉工程的建设工程消防验收申报表，双方当事人对该证据的真实性均无异议。本院二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。本院另查明，案涉工程的建设工程消防验收申报表中，在其它需要说明的情况栏中记载，本建筑原十一层，后变为十三层，均以经过图纸审核，内装修施工也经过了图纸审核，相关消防设施检测除地下一、二层排烟不合格外，其余均合格，现申请验收地上一至十三层，地下**暂不使用，日后如投入使用，再重新申报。本院认为，1、关于案涉合同效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”被上诉人鑫凯扬公司作为承包方，并不具备消防设施工程专业承包企业资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故双方签订的《兴苑能源大厦消防工程施工合同》及《补充协议》应属无效，一审认定合同有效属于适用法律错误，本院予以纠正。2、关于工程款是否具备付款条件的问题。双方就案涉工程进行了结算并形成了《工程结算记录》，因工程结算具有独立性，并不因双方签订的建设工程合同违反法律强制性规定无效而当然无效，结算协议系双方当事人真实意思的表示，对双方均具有拘束力。双方在结算记录第十条中约定：“本结算记录双方签字确认后，兴苑公司支付鑫凯扬公司200000元工程款。鑫凯扬公司在二周内，把此工程验收合格（出具消防验收合格证）。剩余工程款，兴苑公司按合同扣留保修费后，在2014年年底前分批付清。”本院认为，结算协议签订后，兴苑公司按照约定向鑫凯扬公司支付了200000元工程款，鑫凯扬公司也应当将案涉消防工程验收合格后方有权向兴苑公司主张剩余工程款。鑫凯扬公司在一审中虽提供了内蒙古自治区鄂尔多斯市××队于2014年5月27日作出的鄂公消（验）字[2014]第0083号《建设工程消防验收意见书》，但并不足以证明鑫凯扬公司所施工的消防工程被验收合格，理由如下：首先，根据内蒙古自治区鄂尔多斯市××队于2009年10月10日作出的鄂公消（审）字[2009]第0241号建设工程消防设计审核意见书，明确了鄂尔多斯市兴苑能源有限责任公司报审的案涉工程地下1层为超市及附属用房。其次，鑫凯扬公司作为案涉消防工程的承包人，双方在合同范围中明确有地下超市，在结算协议中也约定原地下车库的入口坡道改建为员工宿舍，加设全套消防系统，鑫凯扬公司对案涉工程地下层的施工范围包括超市和员工宿舍。再次，内蒙古自治区鄂尔多斯市××队的意见书是根据兴苑公司的建设工程消防验收申报表而出具，本次验收是由鑫凯扬公司具体办理。在申报表中，明确载明地下1至××排暂不使用，日后如投入使用，再重新申报。该意见书也仅是对地下1至2层为设备用房进行了验收。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，鑫凯扬公司在其地下层施工范围包括超市和员工宿舍的情况下，仅能提供已对地下1至2层设备用房进行消防验收合格而未能提供对地下超市等设施进行消防验收合格的情况下，并未达到兴苑公司签订结算协议的目的，案涉工程款付款条件未成就，鑫凯扬公司主张案涉工程款的请求不应予以支持。鑫凯扬公司可在案涉消防工程全部验收合格后，再向兴苑公司主张工程款。综上所述，鄂尔多斯市兴苑能源有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2020）内0603民初623号民事判决；二、驳回鄂尔多斯市鑫凯扬安装工程有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费3800元，二审案件受理费3800元，均由鄂尔多斯市鑫凯扬安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛春梅审判员 韩伟振审判员 倪志强 二〇二〇年十一月二十日法官助理 闫明露书记员 李 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