广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终793号上诉人（一审原告）：毛华，男，1939年8月8日出生，汉族，住广东省惠州市惠东县。上诉人（一审被告）：陈忠明，男，1958年11月26日出生，汉族，台湾新台北市人，住广东省东莞市大朗镇。委托诉讼代理人：杨乐，广东深大地律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：毛继松，男，1966年7月11日出生，汉族，住广东省惠州市惠东县。上诉人毛华、陈忠明与被上诉人毛继松案外人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市中级人民法院作出的（2017）粤13民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。毛华、毛继松,陈忠明的委托诉讼代理人杨乐到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。毛华上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认位于惠东县**街28号（原**街三巷17号）（粤房地权证惠东字第**76号）的房产及土地(土地证号惠东国用(2012)第**10号）属毛华所有，并停止对上述房地产的执行。2、本案诉讼费由陈忠明承担。事实和理由如下：(一)一审法院认定涉案房屋为毛华出资、出力建设，并在第三人将涉案房屋抵债过户给周某成后，毛华又出资35万元将房屋购回是正确的，但认定涉案房屋为毛继松与毛华共同共有是错误的，涉案房屋的所有权仅为毛华一人所有。主要理由是：(1)位于惠东县**街28号（原**街三巷17号）（粤房地权证惠东字第**76号）的房产及(土地证号惠东国用(2012)第**10号）的土地属毛华所有。该房屋是兴建于1989年，当时第三人尚未工作，没有收入。该房屋从购买土地到聘请包工头、购买原材料等均由毛华独自完成，兴建房屋的资金也是由毛华出资。房屋建成后，也是由毛华的两个儿子毛某、毛继松及孙子共同居住。第三人毛继松是毛华儿子，但当时其并未出资，也没有付出劳动，当时仅是为了方便办证及以后继承等事宜，才将房屋登记在其名下。(2)2010年第三人毛继松因欠他人债务，将房屋卖给了债权人周某成，并已办理了过户手续，后来毛华知道后，于2010年10月29日向债务了偿还了35万元，当时周某成向毛华出具了《收条》，《收条》中明确写明“今收到毛华……”，才将该房屋赎回后，当时也是为了方便过户及继承方便等事宜，还是将房屋登记在第三人毛继松名下。(二)将房屋登记在毛继松名下并不是将房屋交给其继承，或赠予其，而仅仅是为了方便办证和方便以后继承等事宜。对于第三人毛继松，毛某是其哥哥，也是毛华的儿子，其两人均对涉案房屋没有出资出力，按常理，毛某是长子，毛华不可能将房屋仅赠予或仅由毛继松继承。(三)退一万讲，一审法院既然认定毛继松为共有人，比其年长且也居住在涉案房屋的毛某也应当是共有人，故涉案房屋至少也应为毛华、毛某、毛继松三人共有。陈忠明口头答辩称：毛华与毛继松之间是父子关系，且均为本案的当事人、利害关系人,其两方作出的陈述可信度较低。且根据周某成身份证前六位与毛华、毛继松身份证前六位的对比可以判断3人均为惠州市人，应存在一定的关联关系，故法院应客观地还原案件事实，给予陈忠明公平公正的判决。针对毛华的上诉主张涉案房屋为其个人所有，上诉人认为房屋所有权的归属在本案中应参照周某成与毛继松最后一次房屋买卖合同为准。毛华向周某成支付的款项只能认定为代偿或代付。毛继松口头答辩称：上诉内容是家庭关系的真实反映。当初我没有能力参与建设涉案房屋，参与建设所有的支出均是我父亲毛华一人负担。当初是为日后继承方便才登记在我名下。至于我跟陈忠明的债务关系我个人会承担，不应涉及到涉案房屋。陈忠明上诉请求改判驳回毛华所有诉讼请求，或撤销一审判决发回重审。事实和理由如下：（一）证据采纳出现严重的程序错误。（1）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的，不得迟于举证期限届满前七日。而在本案庭审结束时，毛华仍未向法庭申请调查收集证据，本案毛华于2017年1月提起执行异议之诉，6月开庭。庭审结束6个月后即12月份陈忠明再次收到一份一审法院寄来的补充证据，故补充的证据不符合法律规定。根据民诉法解释第101条规定，陈忠明已经在该证据的质证意见中明确提出异议，但一审法院未予理睬，也未在判决中提及此事。（二）补充的证据真实性存在重大疑问。被上诉人提供的证据《收条》和《转账记录》的金额无法对应，且没有经过当庭质证，尾号9396的银行卡的户主信息，陈忠明并不知晓也从未见过，故此证据的真实性存在重大疑问。（三）关于周某成的询问笔录。一审法院向周某成调查的笔录并不详尽，没有询问到三方是什么关系，怎么认识的，谁与谁存在债权债务关系，且无确凿证据可以串联周某成描述的“故事”；周某成在此份笔录的言语叙述并不客观，带有一定的主观判断性。“毛华与毛继松一起找我借了20多万没有钱还，我当时有心将房子还他，后以35万赎回房子”，但从以上几句可以侧面说明，35万不是买房款，而是偿还借款的钱。退一步讲，假设周某成叙述的故事成立，过户给周某成也不是卖房，双方真正的意思表示是将房产进行抵押担保，所以，被上诉人主张其向周某成支付了购房款没有事实依据。（四）一审法院在判决中存在诸多没有根据的推测，且根据想象作出了判决。如：“当时毛继松23岁，具备出资建设房屋的经济能力的可能性较小”，据以上就可认定毛华的主张（该房屋系毛华出资、出力建设），这显然是太过于主观；“原告又出资350000将房购回，本案房屋物权的设立及再次取得均系毛华出资，房屋产权应属家庭成员共有”，首先，根据周某成的调查询问笔录显示，350000元是归还的借款，而不是购房款，其次，这350000万根本没有经过开庭质证，最后，一审法院认为此房屋产权应为家庭成员共有属于“和稀泥”的观点。毛华对陈忠明上诉请求的答辩与其上诉理由一致。毛华向一审法院起诉请求：1、请求确认位于惠东县**街28号（原**街三巷17号）的房产（房产证号：粤房地权证惠东字第**76号）及土地（土地使用权证号：粤东国用（2012）第**10号）属于毛华所有，并停止对上述房产的执行；2、本案诉讼费由陈忠明承担。一审法院认定事实：该院就陈忠明与毛继松民间借贷纠纷一案于2015年5月27日作出（2015）惠中法民四初字第16号民事判决，判决毛继松应在该判决生效之日起三十天内支付陈忠明款项1500000元人民币并支付利息（利息从2014年10月10日期按照每月15000元人民币计算至还清之日止）。该判决生效后，陈忠明向一审法院申请强制执行，该院于2015年9月24日作出（2015）惠中法执字第531号执行裁定，查封被执行人毛继松名下位于惠东县**街28号（原**街三巷17号）的房产及土地使用权。又以（2016）粤13执恢1号恢复执行，并在该房屋张贴公告。本案毛华不服（2015）惠中法执字第531号执行裁定及（2016）粤13执恢1号公告，对一审法院处置该房产提出执行异议，该院于2016年12月26日作出（2016）粤13执异103号执行裁定，驳回异议人毛华的异议请求。毛华再于2017年1月16日向该院提起案外人执行异议之诉。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、涉案房屋建设于1989年，当时毛继松23岁，具备出资建设房屋的经济能力的可能性较小，且房屋建设完成后由毛华及其子孙共同使用，毛华主张涉案房屋系由其出资、出力建设的，一审法院依法予以采信；2、粤房地权证惠东字第**76号《房地产权证》登记房地产权属人为毛继松、房屋所有权取得方式为2013年与周某成购买，惠东国用（2012）第**10号国有土地使用证登记土地使用权人为毛继松，一审法院对第三人毛继松系涉案房屋及土地使用权的权利人依法予以认可。3、毛华及其儿子毛某、儿媳妇姚某容、孙子毛某云、孙子毛某标的户籍均于2005年10月26日所内移居至涉案房屋地址，毛华的孙媳妇钟某苑的户籍于2010年6月25日迁入涉案房屋地址，毛华的曾孙子、曾孙女均系出生入户。第三人毛继松及其妻子刘某霞、儿子毛某锋、儿子毛某源的户籍均于2006年10月27日迁出**居委**路3巷17号。在无其它证据予以反驳的情况下，一审法院对毛华及其儿子毛某、儿媳妇姚某容、孙子毛某云、孙子毛某标居住于**居委**路3巷17号依法予以认可，对毛华主张的毛继松、刘某霞、毛某锋、毛某源等居住在**居委**路3巷17号不予认可。4、2010年10月从毛华的银行账户三次转账50000元款项存入的银行账号********系周某成在工商银行开立的银行账户。另，一审法院向周某成调查询问，周志城陈述称《收条》是其本人出具的，赎房款由毛华向其支付，一部分过账一部分现金支付，仅在向毛继松和毛华出借款项时，见过毛继松一次，以房抵债时仅仅变更登记了房产证，国土证仍然登记在毛继松名下，毛华为了减少麻烦仍将房屋过户回毛继松名下。《收条》与银行流水、证人证言、粤房地权证惠东字第**76号《房地产权证》等形成完整的证据链，一审法院对涉案房屋的赎房款系由毛华支付依法予以认可。一审法院认为，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，对毛华提出的排除执行，应从以下三方面的内容进行审查：1、案外人是否系权利人；2、该权利的合法性与真实性；3、该权利能否排除执行。1、案外人是否系权利人及权利的合法性与真实性问题。一审法院认为，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是针对执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高、外观化的标准。这一判断标准，高于执行异议之诉中毛华能否排除执行的判断标准，陈忠明主张在本执行异议之诉中，仅以不动产登记簿判断房屋权利人，一审法院不予支持。本案涉案房屋原由毛华出资、出力建设，登记在其子毛继松名下，供其子毛某及孙子毛某云、毛某标等共同居住。在第三人毛继松于2010年将房屋以房抵债过户给周某成后，毛华又出资350000元将房屋购回，继续供其儿子及其配偶、孙子女、曾孙子女共同居住。一审法院认为，本案涉案房屋物权的设立及再次取得均系由毛华出资，且房屋系根据毛华的意思由其儿子毛某及其配偶、孙子女、曾孙子女与其本人共同占有、使用，并登记为上述家庭成员的户籍地址。尽管涉案房屋产权登记在第三人毛继松名下，但毛华本人并没有放弃房屋所有权的意思表示，故不应仅根据个人登记产权即认定涉案房屋为登记人个人独占，房屋产权应属家庭成员共有，登记人毛继松系代表共有人登记产权。另，尽管毛华陈述其原计划房屋交由毛某与毛继松两个儿子继承，但本案毛华的儿子毛某既未对房屋的建造或购买存在任何贡献，也未被登记为房屋产权人或存在其他证据证明其对房屋享有所有权，本案亦不存在发生继承的情形，故不应认定毛某为房屋共有人。综上，一审法院认为涉案房屋及土地使用权为毛华与第三人毛继松共同共有财产，毛华系涉案房屋的权利人之一，权利真实、合法。2、毛华的权利能否排除执行。本案毛华为涉案房屋及土地使用权的共同共有权人，房屋系不可分割的财产，参考最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定的精神，共有权人的共有权不能排除执行，且本案不存在最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定可以支持排除执行的情形，故毛华主张其对讼争的房屋享有共有权应停止执行，一审法院不予支持。另，尽管共有权人对讼争的位于惠东县**居委**路三巷17号房屋无权主张停止执行，但是执行该房屋时，毛华依法在同等条件下对房屋享有优先购买权，如其不主张优先购买权则应对房屋拍卖价款享有50%的权益。综上所述，毛华请求停止执行缺乏法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决确认毛继松名下位于惠东县**街28号（原**街三巷17号）的房屋及土地使用权为毛华与毛继松共同共有，各享有50%权益：驳回毛华的其他诉讼请求。一审案件受理费6550元，由毛华承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实均予以确认。本院认为,对于毛华的上诉请求，一审法院于2018年2月28日向其发出了《预交上诉费通知书》，上诉人毛华在一审法院依法送达交纳上诉费通知书及本院的通知后仍未预交案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十八条有关当事人进行民事诉讼应当交纳案件受理费的规定，本案按毛华撤回上诉处理。陈忠明上诉认为一审法院在对毛华提交《收条》《转账记录》等补充证据在采纳上存在错误，经查，该些证据只是说明是毛华从周某成处赎回涉案房屋，并未改变涉案房屋赎回后登记在毛继松名下的事实，也即不能否认毛继松在涉案房屋上享有份额。对涉案房屋，一审法院已查明毛华在初始建成和从周某成名下赎回后，均登记在毛继松的名下，该事实至少表明，毛华对毛继松在涉案房屋上并不排除其所享有一定的权利，也即毛继松对涉案房屋享有一定的份额。因毛华与毛继松和毛某为血亲的父子关系，一审法院根据毛华的家庭生活实际情况，认定该房屋产权及土地使用权应属毛华的家庭成员共有、毛华系涉案房屋的权利人之一、登记人毛继松系代表共有人登记产权符合事实和法律。陈忠明就此上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陈忠明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由陈忠明负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  刘涵平审判员  陈可舒二〇二〇年十一月十七日书记员  黄凯容李翠微