山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终858号上诉人（原审原告）:陶学润，男，1986年3月27日出生，汉族，陕西省旬阳县人，现住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：罗荣奎，陕西大宽律师事务所律师。上诉人（原审原告）:李尔飞，男，1986年11月29日出生，汉族，陕西省旬阳县人，现住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：李丹，陕西朱江律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：朱斌，陕西博义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山西西山金城建筑有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西矿街**。法定代表人：卢子云，董事长。被上诉人（原审被告）:山西西山金城建筑有限公司实业分公司，住，住所地山西省太原市万柏林区南寒河南巷综合楼**/div>负责人：牛杰，总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘杰，山西华炬律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：曹前，山西华炬律师事务所律师。上诉人陶学润、李尔飞因与被上诉人山西西山金城建筑有限公司、山西西山金城建筑有限公司实业分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服朔城区人民法院（2020）晋0602民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶学润之委托诉讼代理人罗荣奎，上诉人李尔飞之委托诉讼代理人李丹及二上诉人共同委托诉讼代理人朱斌，被上诉人山西西山金城建筑有限公司、山西西山金城建筑有限公司实业分公司之共同委托诉讼代理人刘杰、曹前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陶学润、李尔飞上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判为支持二上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审案件受理费均由二被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定“上诉人提交的李尔奎2015年-2016年发表的案涉大通商贸园一期工程三标段工地现状的微信朋友圈无法证明烂尾诉求;对于上诉人提供的案涉工地现状照片系自制无第三方机构出具鉴定意见无法证明主张的工程烂尾的真实性“的两个证据的认定意见均系机械判断，罔顾事实，属事实认定错误。二、本案涉案工程在客观事实上，该楼已“烂尾”，且“烂尾”期限远远超过约定工期，短期内无法继续施工；在行为上，被上诉人拒绝支付工程款的行为，已经工程违约，被上诉人以该违约行为表明将无法继续履行合同，导致合同目的无法实现，上诉人有权单方依法解除《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》。三、目前涉案项目的发包方及总包方之间形成僵局，无法给上诉人提供继续施工以及继续履行合同的条件，导致合同无法接续履行，上诉人承受的各种损失在不断扩大，为了自救，上诉人只得要求解除合同，要求被上诉人支付20%的工程款，尽快撤出所有机械设备、减少损失。四、一审法院认定部分中：“……故原告主张剩余20%工程款提起的诉讼属于没有新事实和证据重复起诉，违反了一事不再理原则”，认定事实错误。五、本案一审法院认定的主体工程未竣工，依据是（2019）晋06民终296号民事判决书、（2019）晋0602民初1229号判决书确认的事实不符，认为未达到全额支付条件，是认定事实错误。山西西山金城建筑有限公司、山西西山金城建筑有限公司实业分公司建设工程施工合同答辩，同意一审判决，请求二审依法驳回上诉人之上诉请求。陶学润、李尔飞向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令解除2014年8月7日原告李尔飞与被告山西西山金城建筑有限公司实业分公司签订的《建筑工程施工劳务(扩大)承包合同》；2.判令被告山西西山金城建筑有限公司及山西西山金城建筑有限公司实业分公司共同向原告李尔飞、陶学润支付劳务费2914496.658元及损失(以2914496.658元为基数，按照资金占用年利率6％给付，自2014年12月15日算至款项实际付清之日)；3.本案诉讼费用、保全费用均由二被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告提供的李尔奎（原告方财务负责人）于2015-2016年就诉争大通商贸园区一期工程三标段工地现状发表的微信朋友圈截图，该微信截图为原告方人员自己发表的微信朋友圈信息，属于原告方的当事人陈述，无法证明原告所主张的工程烂尾诉求，不具备客观真实性，故该证据不予采信；2.原告提供的朔州大通商贸园区一期工程三标段工地现状照片，该照片为原告单方自制，无第三方机构或有关机关对工程现状及建设情况客观评估意见的佐证，无法证实原告所主张的工程烂尾的真实性，该证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年陶学润、李尔飞就案涉工程的全部工程款向人民法院提起诉讼，后朔城区人民法院于2020年1月10日作出（2019）晋0602民初1229号民事判决书判决山西西山金城建筑有限公司支付工程总价款的80%计算剩余工程款4377986.632元。后陶学润、李尔飞就工程总价款的剩余20%向朔州市中级人民法院提起上诉，朔州市中级人民法院于2020年6月28日作出（2020）晋06民终296号民事判决书认定“上诉人李尔飞、陶学润上诉请求支付已完工程的全部价款，但依据合同约定及结算单显示，该工程并未进行竣工验收，未达全款支付标准，其上诉请求不予支持”，且判决驳回上诉，维持原判。庭审中原告自认自上述2019年5月16日起诉本院立案受理后再未对案涉工程施工。原告表示认定案涉工程烂尾是根据事实判断出来的不需要第三方评估。一审法院认为，本案的争议焦点为确定双方签订的《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》是否符合解除条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”，未提供有效证据证明自己的诉讼请求和事实理由的，应承担举证不能的法律后果。原告主张解除合同的依据是其认定案涉工程烂尾，所提供的证据为原告方财务负责人李尔奎于2015-2016年就诉争大通商贸园区一期工程三标段工地现状发表的微信朋友圈截图，及原告自制的朔州大通商贸园区一期工程三标段工地现状照片，无第三方机构或有关机关对工程现状及建设情况客观评估意见，原告表示认定案涉工程烂尾是根据事实判断出来的不需要第三方评估。原告提供的证据均为单方自制及主观推断，不足以证明案涉工程已经烂尾不具备继续履行合同的条件，故原告主张解除双方签订的《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》的诉讼请求不予支持。朔州市中级人民法院（2020）晋06民终296号民事判决书中已认定依据合同约定及结算单显示，案涉工程并未进行竣工验收，未达全款支付标准，原告未提供案涉工程已经进行竣工验收的证据，且原告庭审中自认再未对案涉工程进行施工，故原告主张剩余20%工程款提起的诉讼属于没有新事实和证据的重复起诉，违反了一事不再理原则，因驳回该项起诉。综上所述，应驳回原告陶学润、李尔飞的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第一款、第八十五条规定，判决：驳回原告陶学润、李尔飞的诉讼请求。案件受理费30116元（原告已预付），减半收取15058元，由原告陶学润、李尔飞负担。本院对一审查明认定的基本事实予以确认。二审中，上诉人提供了陶学润、李尔飞与朔州大通汽贸园有限公司、朔州大通房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案相关证据材料，拟证明其上诉理由成立。本院认为，上诉人在原审中提供的微信朋友圈截图及工地现状照片，不能够证明该工程客观建设情况，不能仅依此认定涉案工程已经烂尾不具备继续履行合同的条件，因此不符合解除合同的法定情形，原审法院未支持其解除合同的诉讼请求并无不当。关于上诉人主张剩余20%工程款之诉讼请求，因上诉人未提供新证据证明已达到全款支付的标准，原审法院认定该项诉讼请求构成重复诉讼而驳回起诉，本院予以支持。上诉人二审中提供的证据不能证明其诉讼请求，对该证据本院不予考虑。原判适当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30116元，由上诉人陶学润、李尔飞负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 智杰海 二〇二〇年十一月四日书记员 李东秀