广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9175号上诉人（原审被告）：肖晓宏，男，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：杜宪华，广东法岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟恒，广东法岸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵业瑞，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄河，广东智田律师事务所律师。原审被告：广东润胜建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：洪某1。上诉人肖晓宏因与被上诉人赵业瑞及原审被告广东润胜建筑工程有限公司（以下简称润胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖晓宏上诉请求：1.改判驳回赵业瑞的全部诉讼请求或裁定撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用均由赵业瑞承担。事实和理由：（一）一审案由错误，本案应为“建设工程分包合同纠纷”而非“装饰装修合同纠纷”。1.案涉诉讼标的属于勒流某花园二期3#褛、6#楼现浇和预制构件工程模板制安项目（以下简称案涉工程）施工款。建筑物的现浇和预制构件是指现场制作或者安装建筑物的梁、柱、楼板、屋面、混凝土墙体等，属于建筑主体结构的施工，而装饰装修是指对建筑物的美化工程，不包括主体结构施工，显然案涉工程并非装饰装修工程。2.从赵业瑞提交的《内部分包合同》及《建筑施工许可证》的内容来看，案涉工程属于某花园二期3#楼、6#楼项目的主体结构部分，某花园项目施工单位是润胜公司，案涉工程属于某花园项目的分包工程，相关纠纷应属于建设工程分包合同纠纷。（二）本案应驳回赵业瑞的全部诉讼请求。1.《内部分包合同》属于违法分包，合同无效，赵业瑞并未提交证据证明案涉工程经竣工验收合格，不具备参照该合同约定支付工程款的条件。此外，赵业瑞诉请的款项属于法院可以依法收缴的非法所得，不受法律保护。①依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，对无效的建设工程施工合同，只有经竣工验收合格才能参照合同约定支付工程款，但赵业瑞并未提交相关证据。②一审判决认定案涉工程己投入使用无充分证据。赵业瑞未提交案涉工程已投入使用的证据，只是在回答法官询问时称楼盘己对外发售，属于当事人单方陈述，没有其他证据佐证，不应据此直接认定案涉工程已投入使用，更不能据此认定案涉工程竣工验收合格。③依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，法院对违法分包建设工程的违法所得可以收缴。赵业瑞诉请的款项是尾款，通常属于利润，系可以收缴的非法所得，不受法律保护。2.一审判决采信赵业瑞提交的《木工班结算单》并据此计算剩余应付工程款是错误的。即使认为赵业瑞诉请支付的工程尾款不属于违法所得，将《内部分包合同》的当事人认定为肖晓宏和赵业瑞，但没有证据证明在《木工班结算单》上签名的吴某斌和肖某盛是受肖晓宏委托或者受雇于肖晓宏，一审时吴某斌和肖某盛并没有作为证人出庭，无法核实二人的身份及签名的真实性。依照谁主张、谁举证的原则，一审法院对《木工班结算单》这一真伪不明的孤证不应采信。（三）本案应发回重审的理由。1.如前所述，在《木工班结算单》不应采信的情况下，无论是肖晓宏还是润胜公司或者第三方须向赵业瑞支付工程款，都应以案涉工程造价评估结果为准，从保障各方诉讼权利考虑，本案也应发回重审履行评估鉴定程序。2.本案需追加肖某文作为被告或第三人以查明案情、分清责任。由于案涉工程所在的整个项目对外都是润胜公司作为挂牌公示的施工单位，肖某文对外是润胜公司的经理，肖晓宏由肖某文经手聘请，故肖晓宏一直以为自己是润胜公司的员工。在《内部分包合同》上签字属于代表润胜公司的职务行为。在一审判决未支持上述观点后，肖晓宏找到肖某文、肖某普等相关人员了解情况；上述人员告知了事实真相并提供了相关证据。事实应为：2011年，润胜公司与案外人佛山市顺德区某房地产有限公司签订《建筑工程施工总承包合同》，后者将位于顺德区勒流镇的某花园项目施工发包给润胜公司。润胜公司总承包后，将某花园项目部分工程内部分包给肖某文施工，包括一期、二期3栋和6栋、三期2栋和5栋、四期1栋和4栋的全地下室土建工程、毛坯房装修工程、排水工程。2011年5月11日，肖某文、肖某普签订《合作协议书》，约定二人合伙承建从润胜公司分包的上述工程，肖某文负责协调工地内部班组关系，对外协调及联系工作，肖某普负责组织现场施工，一切材料进出、财务收支都需要双方共同签名，班组承包范围和单价及施工人员的工资补贴均需要双方同意，工程款结算后二人按4：6分成。2011年10月，肖某文、肖某普将案涉工程分包给赵业瑞并指派肖晓宏代表肖某文、肖某普合伙体，以润胜公司名义于2011年11月10日与赵业瑞签订《内部分包合同》。2012年9月3日，肖某文、肖某普签订《协议书》，约定：某花园项目从2012年9月1日起由肖某文独立承包，肖某普自愿退出；某花园项目施工过中己签订的一切工程承包、分包合同、材料购销合同及工地现有的材料欠款、工人工资款、分包工程结算欠款等一切债权债务由肖某文承担，项目盈亏由肖某文自负，与肖某普无关。2012年12月至2015年2月，肖某文通过银行转账方式支付给赵业瑞案涉工程款合共653.9万元。2016年2月，润胜公司向赵业瑞支付了工程款30万元。2017年1月，赵业瑞通过强扣润胜公司工地地磅抵债的方式收回工程款12万元。以上合计695.9万元。3.一审期间，赵业瑞提交的证据及法庭陈述可以确认其知悉案涉工程所在某花园项目的施工承包人是润胜公司和肖某文，而非肖晓宏。《内部分包合同》首部甲方名称为润胜公司，尾部肖晓宏签名处也已注明其身份是润胜公司的代表；赵业瑞自己制作的已收款统计表的文件名是勒流润胜公司；赵业瑞提交的证据2施工许可证网页打印件，写明项目施工单位是润胜公司；一审开庭时，赵业瑞先称在《木工班结算单》上签名的肖某盛是项目负责人；在举证付款明细和账户交易明细时又称后期是肖某文负责案涉项目，一直是肖某文通过银行转账向其付款；2016年赵业瑞曾去找润胜公司结算案涉工程款，润胜公司支付了30万元；润胜公司搬走后赵业瑞到润胜公司在容桂的工地找肖某文，从工地上拿地磅作价抵扣12万元；赵业瑞不能提供肖晓宏曾向其付款的证据，也不能提供其曾向肖晓宏索要过工程款的证据。被上诉人赵业瑞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回肖晓宏的诉请。肖晓宏二审提供的证据不属于二审新证据。虽然赵业瑞未上诉，但认为润胜公司作为本案的工程总承包人，违法将案涉工程分包给肖晓宏，应承担连带责任。原审被告润胜公司二审期间未作答辩。赵业瑞向一审法院提出诉讼请求：1.肖晓宏、润胜公司支付欠付的工程款467849.05元及自2017年1月21日起至实际清偿之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算，暂计至2020年1月15日为61563.08元）；2.肖晓宏、润胜公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：（1）2011年11月10日赵业瑞签订《内部分包合同》，甲方名称为“广东润胜建筑工程有限公司”，内容约定“甲方同意将勒流某花园二期工程3＃楼、6＃楼项目中的全部模版制安项目由乙方负责承包施工”“承包范围为本工程全部现浇和预制构件以及设计变更增减项目”“承包单价按展开面积每平方米24元进行包干”“签证施工，按综合平均每工日120元/工日计算”，赵业瑞及肖晓宏在合同落款处签名，润胜公司并无在合同上盖章；（2）2014年10月29日出具《木工班结算单》，内容显示“总工程款7426849.05元”，结算人为吴某斌，复核人为肖某盛，班组确认人为赵业瑞；（3）赵业瑞确认2012年12月6日至2017年1月20日赵业瑞共收到工程款6959000元，其中2016年2月5日的300000元是由润胜公司向赵业瑞支付；（4）案涉工程已经投入实际使用；（5）肖晓宏在庭审中自述并未与润胜公司签订劳动合同，润胜公司亦未出具书面授权委托书委托肖晓宏代为签署《内部分包合同》，对于润胜公司是否有为肖晓宏购买社保、案外人肖某盛、肖某文与肖晓宏是何关系，肖晓宏在指定期限内均未有回复。一审法院认为，本案争议焦点在于，肖晓宏、润胜公司应如何向赵业瑞承担付款责任。围绕上述争议焦点分析如下：一、案涉合同效力《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据庭审双方举证及陈述显示，赵业瑞无建设部门颁发的建筑施工企业资质证书，案涉《内部分包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，相应违约金条款亦无效。二、应付工程款及利息如何确定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。首先，工程款支付条件已成就。根据庭审双方举证及陈述显示，案涉工程已交付并投入使用，赵业瑞完成了施工义务，有权请求支付工程款。其次，根据《内部分包合同》内容显示全部工程为单价包干，工程完工后于2014年10月29日进行结算，并出具《木工班结算单》，赵业瑞请求给付剩余工程款467849元，一审法院予以支持。最后，欠付工程款的利息在法律性质上属于法定孳息，赵业瑞主张从最后一次付款之日2017年1月21日起计算逾期支付工程款利息，于法有据，一审法院予以支持。因从2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，一审法院对赵业瑞诉求中利息标准予以相应调整。三、肖晓宏、润胜公司应如何承担付款责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，肖晓宏是否应承担付款责任。从庭审证据及陈述显示，肖晓宏在《内部分包协议》中的落款处签名，虽合同中甲方名称为润胜公司，但润胜公司并未盖章确认，肖晓宏亦未举证任何其与润胜公司存在委托签订合同的关系证明，赵业瑞自述其与肖晓宏接触并承接工程，签订《内部分包协议》时两人在落款处签名，已达成一致的意思表示，肖晓宏即为《内部分包协议》的相对人，应承担对赵业瑞付款的责任。其次，润胜公司是否应承担付款责任。润胜公司并非案涉工程的发包人，不应根据相关司法解释承担连带付款责任。即使润胜公司存在付款行为，赵业瑞亦自述是在相关劳动行政部门的协调下，润胜公司对赵业瑞支付了部分款项，该付款行为并未确认赵业瑞与润胜公司之间成立施工合同关系，该付款行为亦不能构成润胜公司表示对案涉工程款付款责任存在债的加入的意思表示。故，赵业瑞诉请润胜公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、肖晓宏应在判决发生法律效力之日起十日内，向赵业瑞支付工程款467849.05元及利息（利息计算方法：以467849.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2017年1月21日至2019年8月19日；以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回肖晓宏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4547.06元（已减半），由肖晓宏负担。二审期间，肖晓宏向本院提交如下证据：1.施工许可证网络打印件，拟证明涉案工程所在的某花园项目公示的施工单位是润胜公司；2.《建设工程施工总承包合同》，拟证明润胜公司与案外人佛山市顺德区某房地产有限公司签订合同，承包顺德区勒流镇某花园项目；3.《情况说明》及肖某文的身份证复印件、《合作协议书》《协议书》、肖某普农村商业银行存折、账户交易明细，拟证明涉案工程是肖某文分包给赵业瑞，肖某文指派肖晓宏与赵业瑞签订涉案施工合同；4.《证明》和肖某盛的身份证复印件、《现场签证表》6份、《通知》，拟证明肖某盛是某花园项目部施工员，在《木工班组结算书》上签名是受肖某文委托进行复核；肖晓宏只是项目部现场管理人员，曾负责工地班组内部分包合同的签订工作，2012年12月已从项目部离职；5.《工程联系单》32份，拟证明肖某文系润胜公司经理，某花园项目内部分包人。肖晓宏还申请证人肖某普、肖某盛出庭作证，拟证明涉案工程是肖某文分包给赵业瑞，肖某文指派肖晓宏与赵业瑞签订涉案施工合同。其他当事人未提交新证据。本院组织双方当事人对肖晓宏提交的证据进行质证。经审查，因本案二审的争议焦点是肖晓宏应否承担涉案《内部分包合同》的合同责任，故肖某文和润胜公司、佛山市顺德区某房地产有限公司之间的关系与该问题处理无关，本院对证据1、2、5不予采纳；对于证据3、4在本院认为部分综合认定。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案《内部分包合同》约定赵业瑞承包勒流某花园二期工程部分楼栋的全部模板制安项目，此属于建设工程施工项目而非装饰装修工程项目，本案应为建设工程施工合同纠纷。一审判决将本案案由定为装饰装修合同纠纷不当，本院予以纠正。赵业瑞无相应建设工程资质，一审认定其签订的《内部分包合同》无效，处理正确，本院予以确认。《内部分包合同》于2011年11月10日签订，赵业瑞与案外人肖某盛于2014年10月29日签订《木工班结算表》，再结合双方在诉讼中的陈述，可以认定涉案工程已交付并投入使用，肖晓宏对此虽有异议但无任何证据予以反驳，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，赵业瑞有权请求支付工程款。已查明，与赵业瑞签订《内部分包合同》的系肖晓宏，本案中无证据证明肖晓宏与赵业瑞签订本案合同时向赵业瑞披露了其是代表肖某文和赵业瑞缔结合同关系，故赵业瑞向肖晓宏主张工程款，符合合同相对性原则，应予支持。肖晓宏在一、二审中主张其和肖某文存在委托代理关系，其是代表案外人肖某文与赵业瑞签订《内部分包合同》。对此，本院认为，即使肖晓宏和肖某文存在隐名代理关系，因肖晓宏在一审已提出该主张，赵业瑞在一审判令肖晓宏承担合同责任后未提起上诉，即赵业瑞已选择向肖晓宏主张权利，故无论肖晓宏和肖某文之间是否存在隐名代理关系，肖晓宏在本案中均应向赵业瑞承担合同责任。因此，本院对肖晓宏和肖某文之间的关系问题不予审查，对于证据3、4和证人证言的相应部分亦不予审查。如肖晓宏的前述主张属实，可在承担本案责任后另行向肖某文主张权利。赵业瑞依据其和案外人肖某盛签订的《木工班结算单》主张剩余工程款467849元。因双方对肖某盛是涉案工程项目的现场管理人员这一事实无异议，肖某盛亦在二审出庭确认《木工班结算单》的真实性，故《木工班结算单》足以证明赵业瑞就涉案工程应收取的工程款数额。一审根据《木工班结算单》认定肖晓宏向赵业瑞支付剩余工程款467849元及相应利息，处理正确，本院予以维持。综上所述，肖晓宏的上诉主张不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8318元，由肖晓宏负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 姜欣欣审 判 员 吴媛媛二〇二〇年十一月二十七日法官助理 黄清怡书 记 员 覃心怡