广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终4321号上诉人（原审被告）：湛江市佳烨置业有限公司。住所地：广东省湛江开发区人民大道中****。法定代表人：李日荣，总经理。委托诉讼代理人：周婷，广东鸿峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈桂清，女，1968年8月27日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区***2*******，公民身份号码：440************469。委托诉讼代理人：陈晓明，广东纵信律师事务所律师。上诉人湛江市佳烨置业有限公司（以下简称“佳烨公司”）因与被上诉人陈桂清商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人佳烨公司的委托诉讼代理人周婷，被上诉人陈桂清的委托诉讼代理人陈晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佳烨公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回陈桂清的诉讼请求；二、由陈桂清承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。根据陈桂清提交的《商品房买卖合同（预售）》中第四章第十一条第二款的约定，以及佳烨公司提交的龙潮村村民干扰施工的证据证明该行为是佳烨公司延期交房的根本原因，故一审法院认定逾期交付责任由佳烨公司承担缺乏事实依据。依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第180条的规定，请求撤销一审判决。二、即使佳烨公司应承担逾期交房违约责任，该违约金计算方法缺乏法律依据，应于调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定可以看出，我国对违约金采取以补偿性为主、惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。此外，衡量约定的违约金是否过高及是否应当调整，还应以实际损失作为判断基础，这也符合上述原则。陈桂清并无证据证明其因佳烨公司的逾期交付致使其遭受损失，而且由于最近几年湛江房价飙升，诉争房屋一直处于增值状态。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，法院应对违约金计算方法予以调整。综上，一审判决认定事实不当，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决。被上诉人陈桂清答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。陈桂清起诉请求：1.佳烨公司向陈桂清支付逾期交楼违约金44293.45元（从2018年4月1日起计至2018年8月25日止共147天，以购房款金额602632元为基数，按每日万分之五计算）；2.佳烨公司承担本案所有诉讼费用。一审法院审理查明：2017年2月6日，陈桂清与佳烨公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，合同第二章第一、二、三条以及第三章第六、七条约定由陈桂清购买佳烨公司出售的位于湛江经济技术开发区人民大道中71号城市高地花园1幢1505号房，总价款602632元。该商品房已由湛江经济技术开发区房产管理局批准预售。陈桂清采取贷款方式付款，在2017年2月6日前支付首期房价款352632元，余款250000元申请贷款支付。第四章第十一条交付时间和手续约定：（一）出卖人应当在2018年3月31日前向买受人交付该商品房。（二）……但遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期，并不作赔偿：1.遭遇不可抗力；2.国家政策重大变化影响工程进度，或有关主管部门不能及时办理技术审批、工程验收和备案换证等原因及其他非出卖人责任造成的延误；3.因买受人原因：如买受人未付清房款或其他约定费用、未按出卖人书面通知提交证件资料以及因买受人其他原因造成的一切延误等。均由买受人全部承担因自身原因而导致延期交付的一切法律责任；4.如因买受人原因未能在通知书约定的时间和地点办理商品房交接手续，或买受人无合法理由拒绝交接商品房符合本合同约定的交付条件，出卖人已按照买卖合同约定交付了商品房，且视为买受人验房合格。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照十二条处理。该章第十二条逾期交付责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：2.（1）逾期在60日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五的违约金。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付房款（含已付贷款部分），同时，出卖人按照买受人已付房款（含已付贷款部分）的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五违约金，最高不超过买受人已付房款（含已付贷款部分）的10%。合同附件十一补充协议中第二条第2点约定：出卖人向买受人发送的任何通知（包括设计变更、交房、产权证办理等）或邮递，均以合同登记通讯地址为准，出卖人按照合同登记通讯地址上的方式邮寄或者发送电子邮件或者发送手机短讯，均视为出卖人已经履行通知义务，并在合理期限后视为买受人已经收到通知。如买受人发生通讯地址变更，须提前15日以书面形式通知出卖人，否则造成有关的通讯地址不能送达或者送达不到的，产生相应后果，则由买受人承担。2018年8月22日，佳烨公司通过邮政特快专递按合同上陈桂清的通讯地址及联系电话向陈桂清邮寄《收楼通知书》，通知陈桂清于2018年8月23日至2018年8月26日收楼。2018年9月1日，双方办理交房手续。佳烨公司在2018年12月24日开具陈桂清支付全部购房款602632元的发票。再查明：佳烨公司为从事房地产开发经营、物业管理、商铺出租、室内外装修装饰工程等项目的有限责任公司。2018年7月5日，佳烨公司开发的位于湛江开发区人民大道中71号城市高地花园1栋竣工验收合格，于2018年7月31日办理了房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续。又查明：由于湛江城市高地花园北面3米历史争议小路问题，湛江经济技术开发区泉庄街道办龙潮村民以拉横幅、静坐的方式干扰佳烨公司施工。佳烨公司分别于2017年3月1日至2017年3月27日、2017年4月1日至2017年4月23日、2017年5月10日至2017年5月26日、2017年6月5日至2017年6月23日、2017年8月7日至2017年8月19日、2017年10月10日至2017年11月9日、2017年12月2日至2017年12月26日、2018年1月8日至2018年1月20日发出工程暂停令，通知承包单位在施工现场东南方向（北门）暂停施工。2017年12月14日，佳烨公司员工陆晓聪就开发区人民大道沿线“三旧”改造项目即佳烨公司开发建设的城市高地花园商住小区的施工受阻问题，向湛江经济技术开发区国土资源局信访，认为佳烨公司的施工范围未超越用地红线，但龙潮村村民不予认可，每天有大量村民堵塞佳烨公司的施工通道，破坏佳烨公司正常生产秩序，请求政府相关部门做好群众工作。2018年1月15号，湛江经济技术开发区国土资源局答复陆晓聪认为城市高地花园用地合理合法。此外，根据湛江市住房和城乡建设局公布的《湛江市市区2018年房屋租赁市场指导性租金》的通知文件规定，房屋租赁市场指导性租金，是政府宏观调控和管理房屋租赁市场、维护租赁双方合法利益、处理房屋租赁价格纠纷、指导租赁双方合理约定价格的参考依据，人民大道中房屋地段分等级为一等三级，住宅框架结构租金为18-20元/平方米。一审法院审理认为：本案属于商品房预售合同纠纷。佳烨公司为房地产开发经营的企业，其在取得《商品房预售许可证》后与陈桂清签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，依法应予保护。关于佳烨公司是否存在免责延期交房的情形。佳烨公司辩称其因龙潮村村民在施工期间干扰工程正常作业长达160多天属于双方合同中约定的第十一条非出卖人责任造成的延误并可全部免除责任的情形。双方签订的《商品房买卖合同》中第四章第十一条的非出卖人责任造成的延误仅包括“国家政策重大变化影响工程进度，或有关主管部门不能及时办理技术审批、工程验收和备案换证等原因及其他非出卖人责任造成的延误”，在上述情形下，佳烨公司可以免责，并未明确约定因第三人侵权造成的延误，佳烨公司亦可以免责。故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依法律规定或者按照约定解决”的规定，在佳烨公司未按合同约定的期限向陈桂清交付涉案房屋的情况下，不论佳烨公司逾期交房是不是龙潮村村民干扰施工造成的，佳烨公司都应当向陈桂清承担逾期交房的违约责任。佳烨公司关于其不应承担逾期交房违约责任的理由不能成立，一审法院不予采纳。关于本案延期交房的违约金是否过高，应否调整及计算问题。陈桂清佳烨公司双方在《商品房买卖合同》中第十二条约定了买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五违约金，最高不超过买受人已付房款（含已付贷款部分）的10%。佳烨公司主张约定的违约金过高请求调整，提供的证据为《湛江市市区2018年房屋租赁市场指导性租金》。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，如果合同中对逾期交房违约金未作约定，违约金数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，本案合同已明确约定了逾期交房的违约金标准为出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五违约金，即使对过高的违约金进行调整，也要综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，不能仅以租金损失作为计算基准，因此，对于佳烨公司关于调整逾期交房的违约金标准的辩解意见，一审法院依法不予支持。关于违约天数与违约金问题。陈桂清、佳烨公司约定交房时间为2018年3月31日前，佳烨公司至2018年8月22日通知陈桂清办理收楼手续，显属违约，其应向陈桂清承担相应的违约责任。佳烨公司辩称由于涉案房地产1栋的业主总人数有超过三分之二以上业主都有签订《补充协议》，经该专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，该补充协议书应视为三分之二以上业主的决议，未签订《补充协议书》的业主包括陈桂清应该受该协议的约束。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”。本案中，涉案小区房屋的部分买受人与佳烨公司签订《补充协议书》是对房屋的交楼时间进行重新约定，可见该部分买受人在签订《补充协议书》时尚未与佳烨公司办理收楼手续，既未占有涉案房屋亦未办理房屋所有权登记，故该部分买受人此时并不属于业主，而陈桂清的情况亦与该部分买受人一样，此时并不属于业主。因陈桂清并未与佳烨公司签订《补充协议书》，根据合同的相对性原则，陈桂清不受佳烨公司与其他房屋买受人签订的《补充协议书》的约束，故交楼时间仍应以陈桂清与佳烨公司签订的《商品房买卖合同》第十一条约定为准，即佳烨公司应当在2018年3月31日前向陈桂清交付涉案房屋。对于佳烨公司的该辩解意见，一审法院依法不予采纳。陈桂清佳烨公司双方在《商品房买卖合同》中第十二条约定了出卖人逾期交房的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，佳烨公司依法应按该条约定的违约金计算方式支付相应的逾期交付房屋使用期间的违约金给陈桂清。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，佳烨公司逾期交房期限从2018年4月1日计至2018年8月25日共147天，陈桂清请求佳烨公司按已付房款日万分之五计付从2018年4月1日至2018年8月25日的交房违约金，一审法院依法予以支持，违约金为44293.45元（602632元×万分之5/天×147天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：湛江市佳烨置业有限公司在判决生效之日起10日内支付逾期交房违约金44293.45元给陈桂清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费907.34元，减半收取计453.67元，由湛江市佳烨置业有限公司负担。本案二审期间，佳烨公司与陈桂清均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人佳烨公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人佳烨公司的上诉请求和理由，及被上诉人陈桂清的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于佳烨公司应否承担违约责任的问题。佳烨公司上诉主张龙潮村村民干扰施工的情况属于涉案《商品房买卖合同》第十一条所约定的免责事由，据此佳烨公司不应承担逾期交房违约责任。但龙潮村村民干扰施工的情况并不属于不可抗力事件，也不属于涉案《商品房买卖合同》第十一条所明确列举情况的同类事件，故本案不符合上述第十一条约定的免责情形。合同违约责任是严格责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依法法律规定或者按照约定解决”的规定，即便存在因第三人的原因造成佳烨公司违约的情况，亦不当然免除佳烨公司的违约责任。一审法院认为佳烨公司应承担逾期交房的违约责任，已就此进行了充分论述，并无不当，本院不再赘述，予以确认。故佳烨公司关于其不应承担逾期交房违约责任的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。二、关于违约金是否过高及应否调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，并非仅以房地产市场发展状况作参照。虽然根据本案的证据未能确定陈桂清具体的损失数额，但结合涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，并考虑陈桂清已付购房款总额及其预期利益，不足以认定按合同约定计算的违约金数额过分高于陈桂清的损失数额。故佳烨公司上诉主张调低逾期交房违约金缺乏充足依据，本院不予支持。综上所述，佳烨公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费907.34元，由上诉人湛江市佳烨置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  郑玉莲审 判 员  陈小红二〇二〇年十一月二十七日法官助理  吴春蕾书 记 员  何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。