福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民初182号 原告:陈厚进，男，1969年2月17日出生，香港特别行政区居民，在内地住福建省厦门市思明区湖滨五里310号903单元，香港居民身份证号码Ｒ××××（9）。 委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐帅华，福建君州律师事务所律师。 被告：王世凯，男，1989年1月26日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：陈锦生，福建天衡联合律师事务所律师。 被告：王世斌，男，1987年8月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈锦生，福建天衡联合律师事务所律师。 被告：王和平，男，1963年3月6日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：陈锦生，福建天衡联合律师事务所律师。 被告：海南天道投资有限公司，住海南省海口市南海大道**展兴高新花园**。 法定代表人：潘爱华。 被告：株洲市九天置业有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设南路佳诚时代广场金钻阁****。 法定代表人：林小香，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈锦生，福建天衡联合律师事务所律师。 被告：深圳三道投资管理企业（有限合伙），住所，住所地广东地广东省深圳市福田区福华一路深圳国际交易广场****1507A> 执行事务合伙人：潘爱华。 原告陈厚进与被告王世凯、王世斌、王和平、深圳三道投资管理企业（有限合伙）（以下简称三道企业）、株洲市九天置业有限公司（以下简称九天公司）、海南天道投资有限公司（以下简称天道公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈厚进的委托诉讼代理人唐帅华、被告王世凯、王世斌、王和平、九天公司的委托诉讼代理人陈锦生到庭参加诉讼，被告三道企业、天道公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈厚进向本院提出诉讼请求：一、判令被告王世凯、王世斌立即偿还原告借款本金97446993.2元（人民币，币种下同）及利息（利息按月利率2%的标准自2018年5月6日起计至实际清偿所有本息之日，暂计至2020年3月1日为43201500.32元，本息暂合计140648494元）；二、判令被告王世凯、王世斌承担原告因本案诉讼保全支付的保险费用98000元；三、判令被告王和平、天道公司、三道企业、九天公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、本案受理费、保全费5000元由六被告共同负担。事实与理由：被告王世凯、王世斌因资金周转向原告借款1亿元，月利率为4%，借款期限自实际收到款项之日起18个月，各方于2017年9月8日签订《借款协议》，被告天道公司、三道企业作为借款的担保人在《借款协议》盖章确认。被告王和平于2017年9月10日向原告出具《担保函》，为上述借款提供连带担保责任，被告九天公司于2019年10月12日向原告出具《担保函》，为上述借款提供连带担保责任。后，原告于2017年9月10日通过案外人陈志军等人的银行账户将1亿元借款汇至被告王世凯的银行账户。截止起诉之日，被告王世凯、王世斌共计向原告偿还利息2600万元。原告与被告王世凯、王世斌签订的《借款协议》符合法律规定，原告已按约向被告王世凯、王世斌交付了全部借款，被告王世凯、王世斌理应按约向原告支付利息，被告拒不按约付息的行为已构成违约，且严重损害了原告的合法权益。本案被告王和平、天道公司、三道企业、九天公司自愿为上述借款提供担保，理应对上述债务承担连带清偿责任。王和平是九天公司的实际控制人，持有99.7%股权，根据九民纪要第19条规定，不需要公司出具股东会或董事会决议，担保即可视为有效。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告王世凯、王世斌、王和平、九天公司辩称，一、根据全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月20日至本案开庭之日一年期贷款市场报价利率最高为年利率4.25%，按4倍计算最高也仅为年利率17%。《借款协议》约定的月利率4%明显高于一年期贷款市场报价利率的四倍，是高息借款，属于无效约定。原告主张已履行部分按照年利率36%、未履行部分按照年利率24%计算，也明显高于合理的利率水平，该主张对答辩人明显不公平，应予调整。二、陈厚进主张的利息计算方式有误。本案利息计算方式应为：2020年1月23日前未付利息为38059945元，此后的利息应以未偿还本金为基数，按照月利率2%的标准计至实际还款之日止。按照该计算方式，暂计至2020年3月1日利息实际应为40593567元，并非陈厚进主张的43201500.32元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条之规定，出借人请求支付的利息不能超过年利率24%；对已付的超过36%年利率部分的利息，借款人有权要求出借人返还。 本案中，王和平、王世斌已经向陈厚进偿还2600万元款项，具体为：2017年10月19日400万元、2017年11月13日400万元、2018年1月12日600万元、2018年2月13日400万元、2018年4月18日300万元、2020年1月23日500万元。按照上述司法解释以及还款情况，2018年2月13日之前，偿还的利息超过年利率36%，每次还款时超过年利率36%部分的利息应当用于抵扣本金。因此计至2018年2月13日，王世凯、王世斌实际尚欠本金97446993.2元。之后，由于每次还款金额少于按照年利率24%计算出来的利息金额，因此2018年2月13日之后的借款利率应当按照年利率24%计算，具体如下：2018年2月13日起至2018年4月18日期间的利息按年利率24%计算为4157738元（97446993.2元×2%/30×64），实际仅偿还300万元，剩余利息为1157738元。2018年4月18日起至2020年1月23日期间的利息按年利率24%计算为41902207元（97446993.2元×2%/30×645），实际仅偿还500万元，剩余利息为36902207元。故，暂计至2020年1月23日最后一次还款时，未付利息为38059945元（1157738元+36902207元）。对于2020年1月23日后的利息，应以未偿还本金为基数，按照月利率2%的标准计至实际还款之日止。2020年1月23日至2020年3月1日期间的利息为2533622元（97446993.2元×2%/30×39）。故，暂计至2020年3月1日利息实际应为40593567元，并非陈厚进主张的43201500.32元。三、陈厚进要求王世凯、王世斌承担保全保险费用，无法律和合同依据。民间借贷利息、违约金、其他费用总计不能超过年利率24%。陈厚进已经按照年利率24%主张利息，再要求王世凯、王世斌承担98000元保函费用，不符合上述规定。此外，九天公司的股东为王和平和林小香，主债务人是王和平的儿子，公司为其提供担保属于关联担保，王和平的表决权应予排除，因此未经过股东会决议的担保无效。 被告三道企业、天道公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 经审理查明： 一、各方当事人签订合同情况 2017年9月8日，原告作为甲方（出借人），王世凯作为乙方1（借款人），王世斌作为乙方2（借款人），天道公司作为丙方1（保证人），三道企业作为丙方2（保证人），各方共同签订一份编号为×××07《借款合同》，约定：乙方向甲方借款100000000元（大写：壹亿元整）。自乙方收到借款之日起18个月，甲方最迟应于2017年9月15日前将全部借款汇入指定账户。双方确认借款利率为月利率4%。甲方将100000000元转入乙方指定的户名：王世凯，开户行：招商银行厦门分行营业部，账号：×××66。乙方按月支付借款利息，于每月15日前支付，借款本金于借款期限届满之日一次性还清。乙方逾期还款，逾期期间利息每月按4%标准计算。乙方逾期偿还本息，导致甲方以诉讼等方式实现债权的，乙方应承担由此产生的全部费用，这些费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、律师费、公证费、拍卖费等。丙方自愿就乙方本合同项下所负的全部义务向甲方提供连带担保责任，担保范围包括但不限于借款本息、及甲方为实现债权所产生的全部损失，损失包括：诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、律师费、公证费、拍卖费等。担保期限为借款期限届满之日起两年。 2017年9月10日，王和平作为担保人向原告出具一份《担保函》，载明：“鉴于借款人王世凯、王世斌于2017年9月8日向阁下借款人民币100000000.00元（大写：壹亿元整）（《借款合同》编号×××07），为保证借款人如期偿还该合同项下的借款本息，本人特为上述借款向阁下提供担保，并作如下承诺：一、本人已充分了解借款人王世凯、王世斌与阁下签订的《借款合同》（编号×××07）的全部内容，并自愿为借款人的全部义务承担连带担保责任；二、担保期限自本担保函出具之日起两年；三、在借款人清偿借款本息前，本担保书不可撤销”。 2019年10月12日，九天公司作为担保人向原告出具一份《担保函》，载明：“鉴于借款人王世凯、王世斌于2017年9月8日向阁下借款人民币100000000.00元（大写：壹亿元整）（《借款合同》编号×××07），为保证借款人如期偿还该合同项下的借款本息，我司特为上述借款向阁下提供担保，并作如下承诺：一、我司已充分了解借款人王世凯、王世斌与阁下签订的《借款合同》（编号×××07）的全部内容，并自愿为借款人的全部义务承担连带担保责任；二、担保期限自本担保函出具之日起两年；三、在借款人清偿借款本息前，本担保书不可撤销”。同日，王和平在该份《担保函》下方空白处手写标注如下内容：“承诺还款计划：一、2019年春节前还款：贰仟万元正人民币，争取还款：叁仟万元正人民币。二、其余的借款本息于2020年四月份起至2020年底前清还全部的借款本息。承诺人：王和平2019.10.12”。 原告确认未要求担保人天道公司、三道企业及九天公司就案涉借款担保提供公司机关决议。 二、案涉借款出借、偿还情况及其他支出 2017年9月10日，原告委托案外人陈志卫分4笔转账1750万元、2000万元、2000万元、2000万元，合计7750万元至王世凯的招商银行账户。 同日，原告分别委托案外人陈志军、陈秀金、郑爱玉转账1922万元、150万元、178万元，合计2250万元至王世凯的招商银行账户。 案外人郑爱玉、陈志卫、陈秀金、陈志军于2019年7月11日前往厦门市鹭江公证处对各自出具的说明进行公证，郑爱玉、陈志卫、陈秀金、陈志军均主张上述转款是受原告委托支付，本人与王世凯并无其他经济往来。 王和平分别于2017年10月19日、2017年11月13日、2018年1月12日、2018年2月13日、2020年1月23日通过银行转账方式偿还原告借款400万元、400万元、600万元、400万元、500万元。除此之外，被告王世凯、王世斌、王和平及九天公司还主张曾于2018年4月18日偿还300万元，但凭证遗失，原告对该笔还款予以确认。 陈厚进、王世凯、王和平、王世斌及九天公司共同确认：九天公司出具的《担保函》上公司公章系王和平加盖的，王和平系九天公司的控股股东，该公司公章由其保管及控制使用。 另查明，九天公司的法定代表人为林小香，公司股东及持股情况为：林小香持股比例0.03%，王和平持股比例99.7%。 另查，王世凯、王世斌系王和平之子。 在本案审理过程中，原告申请对被告名下财产进行诉讼保全，为此支出保全费用5000元，保全保险费98000元。 以上事实有原告陈厚进提供的借款合同、担保函、中国建设银行转账记录、公证书、保单、担保函、增值税发票及转账记录各1份以及当事人的陈述为证，上述证据均经当庭质证，本院予以确认。被告三道企业、天道公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利。 本院认为，原告陈厚进是香港特别行政区居民，本案系涉港民间借贷纠纷，因借款人住所地、合同履行地均在中华人民共和国内地，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案应适用中华人民共和国内地法律。 关于九天公司出具的《担保函》是否有效及九天公司是否应承担民事责任。原告主张九天公司出具的担保函上有王和平的签字，王和平持有九天公司99.7%股权，即便无股东会或董事会决议，九天公司出具的《担保函》亦有效，应承担担保责任。九天公司则抗辩主张主债务人王世凯、王世斌是股东王和平的儿子，涉及关联担保，应排除王和平对关联担保事项的表决权，在未经另一股东林小香表决同意的情况下，九天公司出具的《担保函》无效，无须承担担保责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款属于公司为他人提供担保公司决议前置的规定，用以判断公司法定代表人是否构成越权担保以及债权人对此是否知情。本案中，双方均确认九天公司出具《担保函》上的公章系王和平加盖的，虽然王和平系九天公司持股99.7%的绝对控股股东，但九天公司出具《担保函》时未经公司机关决议，已构成越权担保，债权人陈厚进未尽到审查公司机关决议的义务，亦不能认定为善意相对方。同时，本案也不属于公司对外担保无须机关决议的例外情况，理由如下：虽然九天公司向债权人陈厚进出具的《担保函》上有控股股东王和平的签字确认，但案涉担保债务的主债务人王世凯、王世斌是王和平之子，与王和平之间存有特殊密切的关联关系。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该规定的立法目的系为维护股东会或股东大会决议的公正性，避免表决事项所涉及的股东，特别是控股股东滥用资本多数决的原则，以公司决议的方式谋求与公司利益不符的股东或实际控制人自己的利益，从而损害公司和其他股东的利益。因此，虽然公司法未就公司为股东子女提供担保作出特别规定，但结合公司法第十六条的立法目的，以及提供担保的对象与关联股东的特别密切关系，公司对股东子女提供担保的表决程序应比照公司为股东提供担保的表决程序，由此可推断为避免因关联担保损害公司利益，该股东就公司为其子女提供担保事项上的表决权应予排除。故，王和平虽持有九天公司99.7%的股权，但其无权参加九天公司对王世凯、王世斌提供担保事项的表决。在未有证据表明另一股东林小香同意九天公司出具《担保函》的情况下，不应认定案涉担保合同符合九天公司的真实意思表示，担保合同应属无效。但如前所述，债权人陈厚进未要求九天公司提供公司股东会决议，未尽到对公司机关决议进行形式审查的审慎义务，应认定为非善意的相对方。鉴于本院已认定九天公司签订的担保合同无效，九天公司虽无需承担担保责任，但仍因管理不善具有过错，应承担担保无效的民事责任。本案中债权人陈厚进、担保人九天公司的过错程度大致相当，故对债务人王世凯、王世斌不能清偿的部分债务，九天公司应承担二分之一的赔偿责任。 关于保全保险费是否应由被告王世凯、王世斌负担。原告主张案涉《借款合同》载明因被告王世凯、王世斌违约而导致原告以诉讼方式实现债权而产生的费用应由被告王世凯、王世斌负担，而保全保险费属于前述费用，故应由被告王世凯、王世斌负担。对此，本院认为，鉴于《借款合同》未明确约定原告于诉讼中支出的保全保险费应由被告被告王世凯、王世斌负担，而原告为实现债权可采取公力救济的方式和途径并不同一，原告作为债权人提请法院采取诉讼保全措施时除了通过支付保全保险费的方式由保险公司出具保函外，还可以提供金钱、不动产等作为诉讼保全中的担保物，促使法院启动诉讼保全程序。因此，原告因申请诉讼保全而产生的保全保险费并非实现债权的必然支出。本院认为，在无合同依据情况下，应对实现债权费用作限缩性解释和理解。原告关于保全保险费98000元应由被告王世凯、王世斌负担的主张，不具事实与法律依据，本院依法予以驳回。 综上，原告与被告王世凯、王世斌、天道公司、三道企业共同签订的合《借款合同》系各方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规的强制性、禁止性规定，除借款期限利息约定过高，超过法律规定的最高限额应予调整外，其余部分应认定为合法有效。原告委托案外人陈志卫、陈志军、陈秀金、郑爱玉合计转账1亿元至合同约定的收款账户即王世凯的招商银行账户，则案涉《借款合同》自王世凯收到全部1亿元款项之日起生效。现还款期限已经届满，被告王世凯、王世斌尚余97446993.2元借款本金及利息未偿还（详见附表），原告有权要求被告王世凯、王世斌偿还剩余借款本金97446993.2元及支付逾期还款利息（逾期还款利息以97446993.2元为基数，按照月利率2%标准，自2018年2月13日起计算至实际还款之日止，应扣除已付款项800万元），超出部分诉求，本院不予支持。被告王和平作为担保人向原告出具《担保函》，自愿为案涉债务提供担保，原告要求被告王和平对被告王世凯、王世斌所负债务承担连带清偿责任的主张，应予支持。此外，如前所述，案涉《借款合同》虽约定被告天道公司、三道企业应对被告王世凯、王世斌所负全部债务承担连带担保责任，但原告未要求天道公司、三道企业出示关于同意为案涉债务提供担保的董事会决议或股东会决议，未尽到形式审查义务，不能认定为善意相对人，天道公司、三道企业签订的担保合同无效，在各方均有过错情况下，应承担合同无效的缔约过失责任，同样应对债务人王世凯、王世斌不能清偿的部分债务承担二分之一的赔偿责任。因此，九天公司、天道公司、三道企业应对债务人王世凯、王世斌不能清偿的案涉债务，承担二分之一的赔偿责任，超出部分的诉求，本院依法予以驳回。 被告天道公司、三道企业经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案经开庭审理，现已查明事实，依法应当缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王世凯、王世斌应于本判决生效之日起十日内偿还原告陈厚进借款本金97446993.2元并支付逾期还款利息（逾期还款利息以97446993.2元为基数，按照月利率2%标准，自2018年2月13日起计算至实际还款之日止，应扣除已付款项800万元）； 二、被告王和平对被告王世凯、王世斌上述第一项债务承担连带清偿责任； 三、被告海南天道投资有限公司、深圳三道投资管理企业、株洲市九天置业有限公司对被告王世凯、王世斌上述第一项债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任； 四、驳回原告陈厚进的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费745042元，由原告陈厚进负担28892元，被告王世凯、王世斌、王和平、深圳三道投资管理企业（有限合伙）、株洲市九天置业有限公司、海南天道投资有限公司共同负担716150元，其中被告株洲市九天置业有限公司、深圳三道投资管理企业（有限合伙）、海南天道投资有限公司对各被告应负的案件受理费连带负担358075元。保全费5000元，由被告王世凯、王世斌、王和平、深圳三道投资管理企业（有限合伙）、株洲市九天置业有限公司、海南天道投资有限公司共同负担。 如不服本判决，原告陈厚进、被告王世凯、王世斌、王和平、深圳三道投资管理企业（有限合伙）、株洲市九天置业有限公司、海南天道投资有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长 陈 林 审判员 洪培花 审判员 陈 石 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 黄 琳 附表：还款情况一览表                            还款日期                       还款金额             （万元）                       计息期间                       应还利息             （万元）                       抵扣本金             （万元）                       剩余本金             （万元）                               2017.10.19                       400                       2017.9.10-2017.10.18                       390                       10                       9990                               2017.11.13                       400                       2017.10.19-2017.11.12                       249.75                       150.25                       9839.75                               2018.1.12                       600                       2017.11.13-2018.1.11                       590.3850                       9.615                       9830.135                               2018.2.13                       400                       2018.1.12-2018.2.12                       314.56432                       85.43568                       9744.69932                               2018.4.18                       300                       2018.2.13-2018.4.17                       415.7738                       0                       9744.69932                               2020.1.23                       500                       2018.4.18-2020.1.23                       4190.2207                       0                       9744.69932                (注：2018.2.13以前按月利率3%计息，以后按月利率2%计息） 附：本判决适用的法律 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《中华人民共和国公司法》 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。