广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9194号上诉人（原审原告）：刘代芳，女，汉族，1967年5月9日出生，住四川省中江县********，公民身份号码为510************428。委托诉讼代理人：唐中林，男，汉族，1967年1月28日出生，公民身份号码为510************715，系刘代芳的丈夫。被上诉人（原审被告）：东莞市常平豫添小学，住所地为广东省东莞市********，统一社会信用代码为524************172。法定代表人：洪某1。委托诉讼代理人：韩林，广东恒耐律师事务所律师。上诉人刘代芳与被上诉人东莞市常平豫添小学（以下简称豫添小学）劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初7993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2020年8月18日作出（2020）粤1973民初7993号民事判决：一、限豫添小学于判决发生法律效力之日起十日内向刘代芳支付违约金2564.50元；二、驳回刘代芳的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费5元，由豫添小学负担1元，刘代芳负担4元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初7993号民事判决书。刘代芳上诉请求：（一）依法改判，豫添小学向刘代芳支付被克扣拖欠的工资3361.86元（休息日加班工资2328.3元、法定带薪假日工资553.56元、伙食补贴费480元），代通知金2722.29元（未提前三十日通知解雇），违约赔偿金5444.58元；（二）豫添小学承担一审、二审诉讼费。事实和理由：刘代芳于2019年2月11日应聘到豫添小学食堂做厨工，因刘代芳入职时已过法定退休年龄，当时口头约定相关权利义务、劳资福利待遇遵照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定，每天工作9小时，8小时以外为工作日加班，综合工资2600元以上，基本工资1720元，另外有出勤奖、考核奖、加班费、伙食补贴、水电补贴及法定带薪假日，寒暑假期工资照发。直到2019年9月1日豫添小学才正式与刘代芳签订《退休人员返聘协议》，期限一年，至2020年8月31日终止。2020年1月2日，豫添小学突然通知刘代芳去签《解除劳动合同协议书》，刘代芳没有签名同意，因豫添小学没有事前通知，刘代芳没有违反任何工作守则和校规，豫添小学这是强迫刘代芳离岗，为刘代芳结清2019年12月份的工资。因豫添小学违反《退休人员返聘协议》条款，刘代芳根据协议约定参照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，要求豫添小学支付被克扣拖欠的工资3361.86元、代通知金2722.29元、违约赔偿金5444.58元。刘代芳于2020年3月4日曾向常平劳动人事争议仲裁庭申请劳动仲裁，因刘代芳达到法定退休年龄，仲裁庭不予受理。于是3月10日刘代芳再向东莞市第三人民法院提起诉讼。2020年8月24日，刘代芳收到（2020）粤1973民初7993号民事判决书。刘代芳认为，刘代芳入职后与豫添小学签订的《退休人员返聘计划协议》都是参照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相关规定约定权利义务，豫添小学应当依法支付刘代芳休息日加班费及每月的伙食费补贴，豫添小学没有提前三十日通知而强行解雇刘代芳应当支付通知金。刘代芳自2019年2月11日入职至返聘协议终止日即2020年8月31日，工龄应该有19个月，豫添小学违法解雇刘代芳，应当依法支付违约赔偿金，经济补偿金的二倍。因此豫添小学应当赔偿刘代芳上述各款项11528.73元。豫添小学辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，刘代芳的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。刘代芳于2019年2月11日入职豫添小学处任厨工，至2020年1月2日离职，2020年1月3日后未回豫添小学处上班。豫添小学认为，刘代芳已经达到退休年龄，与豫添小学的用工性质不属于劳动合同关系，建立的是劳务合同关系。刘代芳在一审阶段提交了工资明细表及银行交易明细，显示其2019年2月至2019年12月工资情况，根据全勤工资计算，刘代芳离职前月平均工资为2564.50元。且工资明细表中包含加班工资一栏并填写有相应金额，刘代芳主张存在未发放的加班工资，与事实不符应不予采纳。刘代芳主张的伙食补贴，因该两个月学校放假，故不发放伙食补贴，其前述主张应不予支持。关于带薪假日工资，因刘代芳与豫添小学之间为劳务合同关系，刘代芳主张带薪假日工资，于法无据，应不予支持。关于代通知金，双方合同并未约定，且如前所述，双方之间为劳务合同关系，刘代芳诉请代通知金，于法无据。刘代芳与豫添小学是劳务合同关系，劳务合同关系中用人单位并无支付经济赔偿金的义务，经济赔偿金并无法律依据。综上，豫添小学认为，豫添小学已经按照一审判决的金额向刘代芳支付了相关费用，刘代芳的上诉理由没有事实及法律依据，应依法驳回。本院二审期间，豫添小学提交东莞银行（个人/公司账户）交易明细，显示其已于2020年8月28日向刘代芳转账支付了一审判决认定的其应向刘代芳支付的违约金2564.50元。刘代芳对前述东莞银行（个人/公司账户）交易明细表示无异议，并确认收到前述款项2564.50元。刘代芳二审期间未提交新的证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对刘代芳上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院具体分析如下：关于刘代芳与豫添小学之间的关系。刘代芳于1967年5月9日出生，于2019年2月11日入职豫添小学，后于2020年1月2日离职，即刘代芳系达到法定退休年龄之后再为豫添小学提供劳务，因此，刘代芳与豫添小学之间成立的系劳务合同关系。一审判决对此认定正确，本院依法予以维持。关于休息日加班工资2328.3元、法定带薪假日工资553.56元、伙食补贴费480元、代通知金2722.29元。双方签订的《退休人员返聘协议》约定刘代芳每月基本工资为1720元，即使按照刘代芳主张的每月工作22天、每天工作9小时计算，豫添小学向刘代芳发放的月平均工资2564.50元亦高于依据刘代芳前述主张计算的月平均工资（21.75天/月×8小时/天+21.75天/月×1小时/天×150%+0.25天/月×9小时/天×200%）×（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天）=2086.98元，因此，刘代芳诉请豫添小学支付其加班工资差额2328.3元，理据不足，应依法不予支持。一审判决对此处理正确，本院依法予以维持。刘代芳与豫添小学之间成立的系劳务合同关系，刘代芳诉请豫添小学支付法定带薪假日工资553.56元、代通知金2722.29元，缺乏依据，应依法不予支持。一审判决对此处理正确，本院依法予以维持。豫添小学以2019年7月及8月为学校放假时间为由未予支付刘代芳该两月节假日伙食补贴，其抗辩主张具有合理性，一审采信该抗辩主张不予支持刘代芳关于要求豫添小学支付伙食补贴480元的诉请，并无不妥，本院依法予以维持。关于违约赔偿金。刘代芳于2019年2月11日入职豫添小学，豫添小学于2020年1月2日单方解除与刘代芳之间的劳务合同关系，刘代芳离职前月平均工资为2564.50元，根据双方签订的《退休人员返聘协议》关于“双方若单方解除本协议，需提前三十天书面通知对方，违约金参照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》有关解除劳动合同经济补偿金的标准支付”的约定，豫添小学应向刘代芳支付相当于一个月工资金额的违约金2564.50元。刘代芳以实际入职日期（2019年2月11日）至合同约定期满日期（2020年8月31日）为19个月为由主张违约金应计算为5444.58元，理据不足，对于其超出2564.50元部分的请求，应依法不予支持。一审判决认定违约金为2564.50元正确，本院依法予以维持。一审判决后，豫添小学已于2020年8月28日向刘代芳转账支付了前述违约金2564.50元，因此，豫添小学无需再支付该违约金2564.50元。综上所述，刘代芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决后出现新的事实，本院依据新的事实依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初7993号民事判决。二、驳回刘代芳的全部诉讼请求。本案二审案件受理费10元（刘代芳已预交），由刘代芳负担。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二〇年十一月二十七日书记员 陈培森