黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终687号上诉人（原审原告）：钟卫，男，1986年12月4日出生，汉族，系中央储备粮双鸭山直属库有限公司职工，住宝清县。委托诉讼代理人：李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莉泓，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中央储备粮双鸭山直属库有限公司，住所地友谊县兴隆镇友宝路东侧900米处。法定代表人：段成钢，总经理。委托诉讼代理人：李祥文，黑龙江田野律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敬英，黑龙江田野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：双鸭山市诚信人力资源开发有限公司，住所地双鸭山市尖山区新兴大街**。法定代表人：裴立东，经理。委托诉讼代理人：王素娟，黑龙江诺成律师事务所律师。上诉人钟卫因与被上诉人中央储备粮双鸭山直属库有限公司(以下简称中储粮公司)、双鸭山市诚信人力资源开发有限公司（以下简称诚信公司）劳动争议一案，不服友谊县人民法院（2020）黑0522民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。钟卫上诉请求：一、依法撤销友谊县人民法院作出的（2020）黑0522民初391号民事判决，改判支持上诉人钟卫的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实认定不清，法律适用错误。一、被上诉人中储粮公司与被上诉人诚信公司形成劳务派遣关系，不是劳务外包关系。1.劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣单位劳动者签订劳动,然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位工作场所内劳动,接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业要求完成相应的业务或工作。其二者的共同之处在于用工单位都不与劳动者签订劳动合同，主要区别在于劳务派遣是以被派遣的劳动者为基本考察对象;劳务外包则以需完成的劳务工作质与量为考察基本对象。中储粮公司提交的2018年5月至2018年7月出勤情况表、2018年8月至2020年5月打卡机考勤记录表，证实中储粮公司每天在固定时间段内对钟卫进行考勤，且考勤只能在单位固定的电脑上才能完成，中储粮公司对钟卫是否在工作岗位一直进行监督和管理。中储粮公司的主要经营范围包括粮油仓储，驻库员的工作任务是对仓储粮油实施看管，驻库员每日工作情况均在中储粮公司要求签署的保管员工作日志中记载。因此，中储粮公司提供的劳务外包合同虽名为劳务外包，内容均与劳务外包的实质不符;钟卫等“劳务外包服务人员”在中储粮公司与诚信公司的“劳务外包”协议终止之后，持续地在中储粮公司处从事内容基本一致的工作，享受着基本相同的待遇，这一事实也不符合劳务外包的实质。《劳务派遣暂行规定》中规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理”，说明存在以承揽、外包为名、行劳务派遣之实的情况，故中储粮公司与诚信公司之间的劳务关系性质,并不能仅以双方协议的名称认定，必须考察双方协议内容及履行的实质。中储粮公司不定期对钟卫进行考试考核，钟卫在工作过程中遵守中储粮公司规章制度。因此，中储粮公司与诚信公司实质成立的是劳务派遣关系。2.2020年6月5日,友谊县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理过程中，诚信公司自认与中储粮公司签订劳务派遣合同，中储粮公司对此未提出异议。中储粮公司自认将钟卫工资及社会保险费支付给诚信公司，由诚信公司代为发放。原审庭审时，诚信公司变更答辩状中载明本案劳动关系的形成是中储粮公司招聘钟卫去中储粮公司处工作，中储粮公司与钟卫达成一致意见后签订劳动合同书。诚信公司并未与钟卫面对面进行用工招聘，签订劳动合同，仅在中储粮公司提供内容已填写完整的劳动合同书上加盖诚信公司公章，后诚信公司与中储粮公司签订劳务派遣协议。2019年12月，中储粮公司违约与诚信公司解除劳务派遣合同,将钟卫等派遣人员全部转入其他公司。诚信公司承认只是负责劳务派遣，不约束钟卫的工作时间，钟卫的工作时间是由中储粮公司制定。诚信公司明确钟卫是被派遣到中储粮公司处工作，与中储粮公司之间是派遣关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定当事人委托诉讼代理人参加诉讼的,除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认，依据诚实信用原则及禁止反言原则，中储粮公司应当为自己的言辞负责,不得为己利而做出否定先前言辞的言论和行为;并且根据实际情况，钟卫是由诚信公司派遣至中储粮公司处工作，受中储粮公司规章制度管理，接受中储粮公司的直接领导与管理，因此，中储粮公司与诚信公司成立劳务派遣关系，原审认定劳务外包关系属事实认定错误。二、原审判决认定中储粮公司已向钟卫支付双休日及法定节假日加班工资没有事实依据。钟卫与诚信公司签订的《劳动合同书》第九条第一款中标注乙方的工资标准为每月1450元，绩效工资根据乙方实际劳动确定，第二个计件工资中都是零，说明工资标准并非按计件工资计算，钟卫领取的工资由基本工资与绩效工资构成，以此证明超出1450元部分的工资均是绩效工资。诚信公司提交证据解除（终止）劳动合同备案登记表记载钟卫月工资额为3000元。因此，钟卫主张的每月3000元为实领工资真实、客观存在。中储粮公司自认钟卫每月只有两天休息时间，原审判决中认定钟卫在中储粮公司担任驻库员期间存在休息日及法定节假日加班的情况。劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第六条规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条之规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。中储粮公司所述已向钟卫支付双休日及法定节假日加班工资，依据上述规定，中储粮公司对工资支付项目、工资支付形式、其他工资支付内容等有举证证明的义务。原审中，中储粮公司没有提交任何证据证实支付的超出1450元的其他款项是支付给钟卫的加班加点工资，没有提供工资表，也没有提供钟卫出具收到加班加点工资的收据等，中储粮公司要对其主张已经支付加班加点工资承担举证不能责任。并且通过对比可知，中储粮公司支付超出1450元为绩效工资并非双休日及法定节假日加班工资。因此，原审判决认定中储粮公司对已支付的双休日及法定节假日加班工资没有事实依据，属于事实认定错误。三、钟卫存在延时加班情况,已对延时加班事实提供证据予以证明。原审判决中认定钟卫工作时间为8时-11时，下午工作时间为14时-20时，其中18时-19时为晚饭时间，钟卫每天实际工作时间为八小时，因此不存在延时加班问题。本案中，钟卫在中储粮公司工作期间担任驻库员,驻库员工作性质需要24小时驻库在岗，且长时间处于工作状态。中储粮公司提供的仅是每天在固定的时间段7时-8时，11时-11时30分，13时30分-14时，20时仍对钟卫是否在工作岗位进行监管，非考勤时间钟卫仍需在工作单位。因此，扣除生理必须的合理休息时间，7时-20时是钟卫的每日工作时间，钟卫存在延时加班情况，每日实际工作13小时，每日延时加班5小时,钟卫已对加班事实完成了举证责任。《劳动法》第36条规定国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。因此，中储粮公司应当支付钟卫延时加班工资。综上所述，原审法院事实认定不清，法律适用错误，依据《劳务派遣暂行规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《劳动法》、《劳动合同法》相关规定，应依法撤销友谊县人民法院作出的（2020）黑0522民初391号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。中储粮公司辩称，原审法院认定事实清楚，法律适用正确。一、中储粮公司与诚信公司之间系劳务外包关系。1.钟卫与中储粮公司不存在劳动关系式和派遣关系。钟卫从事外租库保管服务(即驻库员)只是中储粮公司发包给承包方的众多项劳务中的一项，中储粮公司和诚信公司是按事先约定的各项劳务单价根据承包方完成的工作量按月结算所有劳务项目的劳务费，从未单独结算过驻库员的劳务费，更未单独向钟卫支付过工资。中储粮公司与诚信公司是依据《合同法》形成的劳务合同关系，与钟卫没有形成劳务派遣关系或劳动关系；2.钟卫从未受中储粮公司直接管理，不能因诚信公司安排给钟卫的工作是到中储粮公司处完成承包劳务，就将钟卫视为中储粮公司的劳动者或派遣工。无论从钟卫与诚信公司的《劳动合同》内容看，还是从事实看，钟卫的工作都是由诚信公司管理。诚信公司为方便工作，是授权中储粮公司相关科室可直接对其派来完成劳务的人员安排工作任务，但也仅限于此。诚信公司一直有专人负责管理该公司派来完成劳务的人员（包括钟卫在内）的所有事务,中储粮公司从未直接管理过钟卫。钟卫的工作岗位、工作地点、工作时间、休息休假、岗位培训、劳动报酬结算及各类社会保险和福利待遇支付、劳动合同的解除或终止及履行和变更等都由诚信公司管理。钟卫是诚信公司派到中储粮公司处完成承包劳务的人员，钟卫所有的事务均受诚信公司直接管理。二、钟卫的休息日、法定假日加班费已领取。2018年5月至今各上诉人每月打入卡内的劳动报酬构成为，其与诚信公司签订的《劳动合同》中约定的1450元工资，通讯费每月50元，通勤费（按钟卫家庭住址距离及往返次数计算一同打入工资卡内），加班费（钟卫每月实际超出劳动合同约定的工资款项均为加班费）。《工资支付暂时规定》第十三条规定对加班费的措辞均为“不低于劳动合同工资”，多支付加班费法律并不禁止。2018年至2019年，中储粮公司效益相对较好，按工作量支付给诚信公司的劳务费较高，该公司实际发放至劳动者手中工资也相对较高。另外，关于工资流水中体现的绩效工资问题。绩效工资是指将劳动者的工资收入与个人业绩挂钩并经考核后发放，各上诉人的岗位均为驻库员，业绩无从谈起，且未见诚信公司的管理人员对其进行过绩效考核。此工资名为绩效工资实为诚信公司对钟卫加班事实支出的加班费。所以，钟卫实际领取的工资中已包含了休息日及法定节假日加班费（按高于最低加班费标准发放的），钟卫不应再主张。三、应以钟卫的劳动合同工资作为加班费的计算基数。统计局发布的《关于工资总额组成的规定》是为了全国进行统计出台的文件，其组成部分中已经存在了加班加点费。而原劳动部出台的《工资暂行规定》，是为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《劳动法》有关规定制定的。故延时、休息日、法定节假日加班费应适用《工资暂行规定》第十三条的规定，以钟卫签订的劳动合同规定的工资为基数计算。四、钟卫不存在延时加班的情况。诚信公司为了方便管理员工，其员工和中储粮公司员工共用一台打卡机。中储粮公司打卡机设置为早上7时至早上8时可打卡，即早上8时上班，中午11时至11时30分打卡，即11时下班开始午休，下午13时30分至14时打卡，即14时上班，晚20时打卡，即晚20时下班，其中晚18时至晚19时为晚饭时间。钟卫提供劳务的岗位本身带有值班性质，并非中储粮公司需时时在岗的生产性岗位。中储粮公司设有食堂和休息室供所有人员使用，食堂开放时间为中午11时至14时，晚上18时至19时，在这两时间段内，所有人员均可自主选择就餐或休息或自由支配。且钟卫在诚信公司工作多年，称每日非考勤仍需在工作岗位，一个人多年每日24小时在岗根本不合常理。故钟卫吃饭休息时间不应计入工作时间，钟卫一天合计工作时间为8小时，不存在延时加班费问题。五、中储粮公司仅应也仅能提供钟卫申请仲裁前两年内的出勤情况表和打卡机的考勤记录表。钟卫是诚信公司的劳动者由诚信公司直接管理，承包方应保存并提供每月支付钟卫工资的数额、时间等记录，和对钟卫进行管理的相关材料。诚信公司为方便管理员工，其员工和中储粮公司员工共用一套出勤情况表和共用一台打卡机，中储粮公司仅能提供与此相关的材料。中储粮公司人员众多，根据黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》（黑人社规【2018】17号）第三十二条规定，中储粮公司公司保存并提供了钟卫申请仲裁前近两年内的出勤情况表和打卡机的考勤记录表，中储粮公司未保存两年前的相关记录，亦无法提供，中储粮公司并无过错。综上所述，中储粮公司与诚信公司是依据《合同法》形成的劳务合同关系，与钟卫没有形成劳动关系或劳务派遣关系。中储粮公司作为劳务外包的发包方，只有按工作量足额支付承包方劳务费的义务。钟卫诉讼请求的各项工资只是中储粮公司支付给诚信公司外租库保管服务劳务费中的一部分，应由诚信公司按其与钟卫签订的劳动合同的约定进行发放。无论诚信公司是否拖欠钟卫工资，都不应由中储粮公司承担支付义务，且钟卫并不存在延时加班工作的情形，其休息日及法定节假日的加班费也得到了足额支付。对于加班事实钟卫作为劳动者应承担主要举证责任，而本案中钟卫所举证据并不足以证明其存在加班事实及用人单位拖欠其加班费的事实。故原审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。诚信公司辩称，钟卫的上诉理由不能成立。一、钟卫与诚信公司订立的2018年6月劳动合同已于2019年11月已经解除，这个时间以后的钟卫主张的加班工资与诚信公司无关。二、钟卫加班工资不应由诚信公司支付。1.钟卫加班是用工单位单方行为，加班前钟卫与用工单位均未告知诚信公司，该加班行为与诚信公司无关；2.诚信公司与钟卫签订的《劳动合同》第二十九条第3项约定钟卫与用工单位协议期满或终止，钟卫与诚信公司的合同也随之期满或终止，由此所涉及的经济补偿问题由用工单位负责，所以诚信公司不应承担支付钟卫加班工资的责任。三、钟卫加班工资已支付完毕，不存在被拖欠的事实。1.诚信公司与钟卫签订的劳动合同第九条约定，乙方的工资为计时工资，由固定工资1450元和绩效工资组成，绩效工资是钟卫的实际劳动贡献考核确定，休息日、节假日加班即是考核确定钟卫的实际贡献一项内容，所以每月支付给钟卫实际工资多于1450元的部分包含休息日、节假日加班工资。2.钟卫不能证明其延时工作的事实，其延时加班工资的主张不能成立。四、二被上诉人之间形成劳务派遣关系，诚信公司作为派遣单位，不承担支付劳动者加班工资的法定责任。1.二被上诉人之间形成的是劳务派遣法律关系。劳务派遣，是指由劳务派遣公司与劳务派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣公司根据与实际用工单位之间签订的协议，将劳务派遣劳动者派至实际用工单位处工作的一种用工形式。实际用工单位与劳务派遣劳动者之间是劳务用工关系，劳务派遣劳动者直接向实际用工单位提供劳务，实际用工单位对劳务派遣劳动者直接进行工作安排和指挥监督。劳务外包是指企业为了将有限资源专注于其核心竞争力，以信息技术为依托，利用外部专业服务商的知识劳动力，来完成原来由企业内部完成的工作，从而达到降低成本、提高效率、提升企业对市场环境迅速应变能力并优化企业核心竞争力的一种劳务提供模式。在具体的外包业务完成过程中发包单位只是根据服务项目的具体工作要求，通过承包单位对服务人员进行间接的指挥。二者的基本区别是：劳务派遣关系中，企业注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥监督、工作安排；劳务派遣公司在派出劳务派遣劳动者后，并不参与劳动过程。而劳务外包关系中，企业注重的是对工作结果的管理，劳务人员为承包单位提供劳动；用工单位并不参与劳动过程，甚至无需关心或者干预承包单位用什么人、用多少人，只结合外包劳务项目的完成情况，根据与承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。具体区别之一，工作成果的衡量标准不同。在劳务派遣关系中，实际用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间，向劳务派遣公司支付管理费；在劳务外包关系中，发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包服务费，至于承包方使用服务人员的数量和时间一般和发包方支付的外包服务费数额并无直接关系，而不考虑具体人员的工资及社会保险。如何厘清人力资源劳务外包与劳务派遣的边界，防止借“劳务外包”之名行劳务派遣之实，规避劳务派遣规制，就要紧紧抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节认定“假外包、真派遣”，具体从如下三个方面分析：在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理；在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理；在劳动纪律方面，劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律。结合本案相关证据，中储粮公司虽于2015年1月1日即已与诚信公司签订了劳务外包合同，但与双方于2013年3月25日签订的劳务派遣合同的内容基本相同，并无根本意义上的改变。在劳务外包合同中双方明确约定：中储粮公司按劳务人员人数支付诚信公司服务费和相关社会保险费；劳务人员接受中储粮公司管理，遵守中储粮公司的规章制度，并接受中储粮公司按规定进行处理；劳务人员在法定节假日需要向加班的员工支付工资的，按《劳动合同法》规定执行。双方出具的2015至2017年度劳务量确认单，明确载明了结算的款项中包含有五险和管理费。在2018年1月1日双方续签的劳务外包合同中，亦以不同的文字表达方式延续了上述约定。钟卫提供的证据可以充分证实钟卫等驻库员在中储粮公司的监督指挥下从事劳动的事实。因此，本案二被上诉人之间的法律关系，应依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条之规定，认定为劳务派遣。2.中储粮公司作为用工单位，依法承担支付劳动者加班工资的法定义务。因被派遣的劳动者接受实际用工单位的管理，按用工单位要求进行具体的工作，包括加班，诚信公司作为劳务派遣公司，对此事实并不清楚，亦未参与。则依据《劳动合同法》第六十二条之规定，用工单位负有支付劳动者加班工资的义务。这项义务也在二被上诉人双方签订的合同中进行了体现。同时，依据钟卫与诚信公司签订的劳动合同第二十九条第3项之约定，二被上诉人的合同期满或终止，钟卫与诚信公司的劳动合同也随之期满或终止，由此涉及的经济补偿问题由用工单位负责。则诚信公司作为劳务派遣单位，依法不负有支付劳动者加班工资的法定义务和约定义务。3.钟卫与诚信公司劳动合同已依法解除。钟卫与诚信公司2018年6月订立的劳动合同已于2019年11月解除，并已在劳动部门备案，在此时间节点之后双方不存在任何劳动法意义上的权利义务。向一审法院起诉请求：1。判令第一被告给付原告法定假日工资14482.65元，双休日工资90206.22元，延时工资85912.09元，共计190600.96元;2.判令第二被告对上述工资承担连带给付责任;3.本案诉讼费用由二被告承担。一一审法院认定事实：2018年1月5日，被告中储粮公司与诚信公司签订劳务外包合同，约定:中储粮公司根据工作需要，将粮食出入仓、搬运、装卸、烘干、卫生清扫作业、外租库保管服务及其他劳务服务等承包给诚信公司。合同有效期自2018年1月5日起至2020年12月31日止。2018年8月1日，原告钟卫与被告诚信公司签订《劳动合同书》，钟卫被派遣至双鸭山××库及辖区库点工作，担任驻库员工作。约定工资标准为1450.00元/月，每日工作不超过八小时。合同期限自2018年8月1日起至2020年8月1日止。2019年10月31日，被告中储粮公司与黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司签订劳务承包合同,约定中储粮公司根据工作需要,将库外驻库保管员、库外驻库监管员、库内保管服务等承包给黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司。原告于2020年5月8日向友谊县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭于2020年6月10日作出裁决，驳回钟卫全部仲裁请求。原告于2020年6月24日诉至友谊县人民法院，经过庭审调查及双方举证质证查明,原告在被告中储粮公司担任驻库员工作期间存在休息日及法定节假日加班的情况,但是原告每月实发工资均高于《劳动合同书》中约定的1450.00元/月，说明原告实际领取的工资中已包含了休息日及法定节假日的加班费。而根据考勤表可以确认，原告每天上午的工作时间为早上8时-11时，下午的工作时间为14时-20时，其中18时-19时为晚饭时间，原告每天实际工作时间为八小时，不存在原告陈述的延时加班的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第九条规定:劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张其在工作期间存在加班，被告未支付加班工资,但其提交的证据微信群通知仅具有通知性质,并非原告实际工作情况的反映。原告从事驻库员工作，岗位带有值班性质，工作期间可以去食堂吃饭。原告每月实际领取的工资中包含节假日加班工资，结合原告在中储粮公司的工作内容、岗位性质及休息方式，现原告向被告中储粮公司主张法定假日工资、双休日工资、延时工资,并要求被告诚信公司承担连带责任，因原告未提供有利证据，缺乏事实依据，应承担不利后果，故本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条规定，判决:驳回原告钟卫的诉讼请求。本院二审期间，钟卫提交了以下证据材料：证据一：1.中国储备粮管理集团有限公司黑龙江分公司关于印发《中储粮公司黑龙江分公司库外储粮仓储监管实施细则（试行）》的通知》[2018]407号文件；2.中国储备粮管理集团有限公司黑龙江分公司《监督检查与审计处通过驻库员微信群查岗工作方案》；3.中央储备粮双鸭山直属库有限公司《关于驻库员违反工作纪律通报》；4.友谊辖区微信工作群通知，旨在证明中储粮公司对本辖区的驻库员工作进行监督和管理，要求驻库员遵守中储粮公司各项管理制度，24小时驻库，接受中储粮公司培训和考核。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理，即按劳务派遣关系认定。因此，钟卫与中储粮公司之间成立劳务派遣关系，而非一审法院认定的劳务外包关系。证据二：中储粮公司劳务人员工作群驻库员群通知，旨在证明钟卫收到月工资为3000元是基本工资和绩效工资总和，不包括双休日、节假日及延时加班工资。证据三：证人李某证言，旨在证明钟卫等驻库员由中储粮公司招聘、监管及驻库员每日工作时间和工资标准。中储粮公司质证认为：对证据一真实性无异议，对关联性有异议。证据1是中储粮公司对内部监管规定不能直接证明中储粮公司对钟卫聘用管理；证据2产生于2020年2月5日后，与本案无关联性；证据3于2016年3月2日出具，本案中储粮公司与诚信公司形成劳务外包合同关系是在2018年1月5日，无法证明钟卫主张的事实；证据4中李金山通知的内容是对驻库员业务指导不是对人员使用的安排。对证据二真实性没有异议，对关联性有异议，该证据所反应的劳务派遣王**、王丽即是诚信公司的管理人员，王**发送的内容明确王丽负责工资补助及加班问题，可证明诚信公司对钟卫基于劳动关系对其进行管理，实际安排钟卫具体工作，承担钟卫的工资及相应劳动保险。同时，可证明诚信公司与钟卫签订了劳动合同，存在劳动关系。证据三证人如确属宝清辖区的驻库员这一身份，显然与本案的处理结果有利害关系。证人证言陈述的在岗工作时间事实及打卡时间不属实，与一审中我公司出示的证据四出勤情况和打卡机考勤记录表不相符，同时证人证言可证实钟卫在打卡期间可休息就餐的事实。证人当庭证实钟卫及证人的工资组成包括加班费等所有全部工资在内，并非不包括加班费、通勤费等项目，并需三名驻库员驻库从事值班、看管的事实，通过证人陈述对微信群的关注可得知证人应该知道是与诚信公司签订的劳动合同，并非如其所述与中储粮公司签订合同。诚信公司质证认为：对证据一无异议；对证据二对真实性无异议，对证明的内容及关联性有异议，王**、王丽同为中储粮公司选定，并由我公司出面签订劳动合同的被派遣劳务人员，其二人的职责由中储粮公司具体安排，并对二人进行管理。诚信公司只负责代发工资、代缴保险，具体中储粮公司如何对向被派遣人员根据考核情况进行具体工资的发放，诚信公司不知情。我公司只负责按劳动合同的约定对本案涉及的加班费计算基数进行确认。证据三证人陈述工资由每月实发工资2700元左右及年末发放绩效工资组成，每月实发2700元超出双方签订劳动合同约定的工资标准，则超出部分应为加班工资；证人明确陈述由中储粮公司对相关工作人员打卡考核，工作时间应以打卡时间为准，证人其余陈述不能准确的证明钟卫所要证明延时工作事实。因此，该证据不应予采信。诚信公司提交了以下证据材料：证据一：2013年3月25日二被上诉人签订的《劳务派遣合同》、2015年1月1日签订《劳务外包合同》、2015年-2017年期间的工作量确认单，旨在证明二被上诉人双方订立的《劳务派遣合同》及《劳务外包合同》内容基本相同，无实质意义的改变。在《劳务外包合同》中双方明确约定，中储粮公司按照劳务人员人数支付诚信公司服务费和相关人员社会保险费，劳务人员接受中储粮公司管理，遵守中储粮公司的规章制度，并接受中储粮公司按照规定进行处理（违纪情形下），劳务人员在法定节假日需要向加班的人员支付工资的按劳动合同法规定执行。在劳动量确认单上明确载明了双方结算的款项中包含了为劳务人员代缴的五险和派出的劳务派遣公司的管理费，共同证明二被上诉人之间长期以来形成的是劳务派遣合同关系，后续签订的合同名为劳务外包，实为劳务派遣。按双方约定中储粮公司应承担劳务人员加班工资。钟卫质证认为：对证据一的真实性、合法性及关联性均无异议；中储粮公司质证认为：对《劳务派遣合同》及《劳务外包合同》真实性有异议；对工程量确认单的真实性无异议，该工作量确认单只能反应中储粮公司是以劳务外包形式将驻库员等其他劳务统一承包给诚信公司，结算时是按照总工作量进行结算，并未单独对钟卫统计计算。本院对钟卫提交的证据一、二、三真实性予以确认，因该三组证据不能达到证明目的，本院不予采信。诚信公司提交的证据均是钟卫申请仲裁前一年的证据，该证据不能达到证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年1月5日，上诉人中储粮公司与诚信公司签订《劳务外包合同》，该合同第二条约定：中储粮公司根据工作需要，将粮食出入仓、搬运、装卸、烘干、卫生清扫作业、外租库保管服务及其他劳务服务等承包给诚信公司；第四条（一）项约定：为方便工作，诚信公司授权中储粮公司的相关科室可以直接向诚信公司劳务人员安排工作任务，但中储粮公司直接对诚信公司劳务人员安排工作不构成对该劳务人员的领导或管理；第四条（二）项约定：诚信公司应当与其人员签订书面《劳动合同》并完善各项用工手续；负责管理劳务人员、安排劳务人员从事具体生产作业，并委派专人负责劳务人员的日常管理、工作安排。按时为劳务人员发放工资，并为劳务人员缴纳社会保险。中储粮公司按照工程量确认单体现工作项目二九一分库存储等业务、双柳分库存储等业务、宝清分库存储等业务，中心库存储业务、驻库员存储等业务向诚信公司给付劳务费。合同有效期自2018年1月5日起至2020年12月31日止，后双方解除劳务外包合同。2018年4月2日，钟卫与诚信公司签订《劳动合同书》,该合同第二条约定钟卫同意根据诚信公司需要，安排钟卫从事驻库员（岗位）工作。工作地点为双鸭山××库及辖区库点；该合同约定工资标准为1450元/月，每日工作不超过八小时。合同期限自2018年4月2日起至2020年4月2日止。2019年10月31日，中储粮公司与黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司签订《劳务承包合同》，该合同第二条约定：中储粮公司根据工作需要，将库外驻库保管员、库外驻库监管员、库内保管服务等承包给黑龙江省添鑫人力资源服务有限公司集贤分公司。合同期限从合同签订之日起至2021年10月31日止。钟卫于2020年5月8日向友谊县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁庭于2020年6月10日作出裁决，驳回钟卫全部仲裁请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，劳务派遣关系中应当由用工单位向被派遣劳动者履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇义务等义务。本案中，根据中储粮公司与诚信公司签订的《劳务外包合同》约定，诚信公司可授权中储粮公司的相关科室直接向诚信公司劳务人员安排工作任务，诚信公司委派专人负责劳务人员的日常管理、工作安排。钟卫从事驻库员工作期间并非受中储粮公司直接管理，二被上诉人之间亦不是以劳务者工作的工时计算承包费用，钟卫的工资及社会保险费用均由诚信公司负担和承担，故钟卫主张中储粮公司与诚信公司名为劳务外包实为劳务派遣的关系，缺乏事实依据，本院不予支持。且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，钟卫于2020年5月8日向友谊县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故其2019年5月7日之前的请求已过仲裁时效，本院不予支持。本案中，钟卫基于劳务派遣关系主张中储粮公司给付法定假日工资、双休日工资、延时工资的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，钟卫的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由钟卫负担。本判决为终审判决。审判长  王占林审判员  李景华审判员  刘 璐二〇二〇年十一月三十日法官助理刘岩书记员顾帮正