江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民初349号原告：漆新华，男，汉族，1964年11月29日出生，房地产行业经商，住江西省宜春市上高县。委托诉讼代理人：余奕，江西策源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娜，江西策源律师事务所律师。被告：杨跃，男，香港特别行政区居民，1960年6月1日出生，住址：江西省南昌市湖区。被告：邓欢，女，汉族，1978年1月21日出生，无业，住江西省南昌市湖区。委托诉讼代理人：杨跃，系其配偶。被告：江西省银通投资发展有限公司，地址：江西省南昌市西湖区洪城路****B做**，统一社会信用代码：91360000759991110W。法定代表人：龚邦竹。原告漆新华与被告杨跃、邓欢、江西省银通投资发展有限公司（以下简称银通公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月19日公开开庭进行了审理。原告漆新华及其委托诉讼代理人刘娜，被告杨跃、被告邓欢委托诉讼代理人杨跃、被告银通公司法定代表人龚邦竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漆新华向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告一次性返还20万元保证金。2、依法判决被告向原告支付123177.18元房屋销售的溢价。3、判决本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：被告银通公司在2015年9月1日将上高县今世缘欧陆部分房产的委托销售权委托给被告杨跃，并且出具了授权委托书给杨跃。被告杨跃与邓欢为夫妻关系。2015年8月31日，被告杨跃手持被告银通公司出具的授权委托书证明其为被告银通公司的合法授权人与原告漆新华、案外人应学煌签订了房产代销合同。合同约定：委托原告漆新华、案外人应学煌独家代理销售位于江西省上高县的房产项目，代销房产价格的溢价部分为原告漆新华和案外人应学煌的报酬，归两人所有。签订合同当天，案外人应学煌向被告杨跃支付了20万元保证金。在合同履行过程中，房屋购买人将购房款直接汇给了被告邓欢，现合同履行已经履行完毕，被告应当退还原告保证金20万元，同时向原告支付123177.18元的房屋销售溢价。诉讼前，应学煌已将其所有的债权转让给本案原告。但至今，两被告仍未履行上述义务，故原告提起诉讼。杨跃答辩称，去年2019年6月1日在东湖七里街派出所已经签了一个刑事和解书，事情已经解决了，因为消灭了就没有追究他们当时的刑事责任。我只要他们赔偿6000元钱，我直接损失是1万。银通公司答辩称，我自始至终不认识原告，也没见过原告，从来没签订过任何合同，原告起诉我没有任何依据。原告提交了以下证据：第一组证据：原被告双方的身份证明。证明目的：原被告诉讼主体资格。第二组证据：授权委托书。证明目的：银通公司就上高金世缘欧陆全权委托给杨跃进行销售以及代收房款等相关联的活动。第三组证据：房产代理销售合同书。证明目的：被告杨跃委托应学煌以及原告独家代理销售上高金世缘欧陆房产，并约定代销房屋，包干平均价格为2150元每平方米。对于销售溢价部分作为应学煌、漆新华代销报酬归应学煌、漆新华所有。同时约定保证金50万元。第四组证据：收据一张以及银行转账凭证两张。证明目的：原告与被告杨跃签订房产代理销售合同之后，向杨跃汇款20万元作为保证金。第五组证据：税收完税证明十张。证明目的：原告按照委托代理销售合同履行了销售义务，出售了该房产，办理了相关的手续。依据合同约定销售额的报酬为123177.18元。第六组证据：银行转账凭证五张。证明目的：部分购房款已经转入了杨跃爱人邓欢的账户上，被告邓欢因此应当承担连带还款。第七组证据：收条一张。证明目的：原告与刑事和解书当中的陈阳春之间存在民事纠纷，陈阳春与陈美英为父女关系，陈美英同意免收原告关于其父亲向法院起诉的11.8万元的款项的情况下，原告才同意撤回对杨跃的民事诉讼，因此在刑事和解书上签字，根据刑事和解书上的最后的一段话加粗部分明确不履行协议的，公安机关依法追究犯罪嫌疑人的行为，而该份刑事和解书当中陈美英并未免除其父亲起诉原告的11.8万元的款项致使其父仍然向法院申请11.8万元的款项，陈美英本身存在着违约行为致使原告也无法履行该刑事和解书当中的撤回对杨跃民事诉讼的行为，因此原告仍有权对杨跃继续追究民事责任。杨跃质证称，对证据一真实性无异议。对证据二真实性、合法性无异议，是银通公司向我进行授权，和原告无关。对证据三三性均无异议。对证据四真实性无异议。对证据五的真实性需要核实。对证据六的真实性无异议，关联性有异议。对证据七的三性均有异议，我方不知情。银通公司质证称，对证据一、二的真实性无异议，其他证据都不知情。被告杨跃提交了以下证据：证据一：刑事调解书和立案通知书一份。证明目的：事情已经在刑事案件中一并解决了。漆新华质证称，真实性和合法性无异议，关联性有异议。根据刑事谅解书可以确认所发生的刑事案件与原告并无任何关联，原告并没有划伤过被告杨跃的车子。该份刑事谅解书刑事和解书当中还缺少一张收条。银通公司质证称，三性均无异议。经审核上述证据，结合原告的质证意见，本院认证如下：对原告提交的证据一至证据四，因杨跃对其真实性无异议，对该证据真实性，本院予以认定。对证据五，系税务部门出具的契税完税证明，对其真实性本院予以认定，但该完税证明只能证明相关房产已交纳契税，无法证实相关房产的售房主体，对其证明目的不予认定。证据六，系银行的转款凭证，对其真实性本院予以认定。但该转款凭证只能证明案外人与邓欢间存在转款往来，不能证明原告的证明目的。对证据七，因涉及案外人，无法核实真实性，对其真实性、关联性，本院不予认定。对被告杨跃提交的证据，原告及银通公司均对该证据的真实性和合法性均无异议，对该证据的真实性、合法性，本院予以认定。经本院审理查明：2015年9月1日，银通公司向杨跃出具《授权委托书》，载明：银通公司就上高今世缘-欧陆部分房产的委托销售出具委托书，全权委托杨跃独家代为销售银通公司有权销售的房产，具体权限为：杨跃有权代理银通公司从事关于所涉房屋的销售及代收房款等相关联的正当合法活动，委托期限为该委托书出具之日起六个月。2015年8月31日，杨跃与应学煌、漆新华签订《房产代理销售合同书》，约定：杨跃委托应学煌、漆新华独家代理销售上高今世缘-欧陆名居项目。代销期限为2015年8月28日至2016年2月27日止。代销报酬为；代销期间，应学煌、漆新华负责承担所有房产销售税费以及销售推广、人员招聘及培训、人员工资福利、广告宣传等所有营销费用，杨跃不承担任何费用。应学煌、漆新华向杨跃支付代销房屋（含车库）包干平均价格为2150元／平方米，该价格为杨跃净得价，杨跃不承担任何税费，代销期间因代销发生的所有成本及税费均由应学煌、漆新华承担。应学煌、漆新华代销房产的价格超出应支付给杨跃每平米均价2150元的部分为溢价部分，溢价部分在扣除应学煌、漆新华应承担的税费后作为应学煌、漆新华代销的报酬归应学煌、漆新华支配和所有。结算：代销期内代销的房款由杨跃收取后，杨跃应当天将应学煌、漆新华应得报酬进行结算。杨跃的义务：在销售过程中如因杨跃服务原因，影响应学煌、漆新华正常交易导致合作无法正常进行顺利，或解除合同，由杨跃承担应学煌、漆新华损失并无条件退回给应学煌、漆新华保证金50万元整。应学煌、漆新华的义务：在合同签订后当日向杨跃缴纳保证金50万元。特别约定：杨跃在本合同约定期间不得未经应学煌、漆新华同意擅自解除本合同。应学煌、漆新华违反本合同约定杨跃解除本合同的，杨跃可以没收保证金50万元。代销期限届满后，如尚有房屋未销售完毕的（含车库），应学煌、漆新华同意按包干价2150元／平方米的价格将剩余房屋予以购买，并同时承担上述房屋过户产生的所有税费。2015年8月31日，杨跃出具收据，载明：今收到应学煌先生人民币20万元整（房屋代销保证金）。2019年6月1日，漆新华、杨跃、案外人陈美英在南昌市湖公安分局签订《刑事和解书》，内容为：漆新华撤回对杨跃的所有民事诉讼，双方就上高房产代销经济纠纷自该协议生效时消灭，不再干扰杨跃的正常生活。杨跃撤回对陈美英等人的告诉，不再追究陈美英、漆新华、卢三妹等人的刑事责任。另查明，2018年8月21日，应学煌将对杨跃、邓欢享有的20万元保证金及代销房产的溢价款（金额为123177.18元）的债权转让给漆新华，应学煌本人予以确认。杨跃与邓欣于2007年结婚，因经部级人像比对，邓欣（身份证号：3621291976********）与邓欢（身份证号：3601021978********）重人，邓欣户籍于2010年8月10日注销。本院认为：杨跃系香港特别行政区自然人，本案为涉香港特别行政区民商事案件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定，本案的法律适用问题，参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。因此本案法律关系定性适用内地法律。本案系商品房委托代理销售合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案中，当事人未协议选择适用的法律，因本案被告银通公司及邓欢的住所地为江西省南昌市，从与合同最密切联系角度，本案应适用被告住所地法律，即内地法律。依据原被告的诉辩主张，本案争议焦点主要为三被告是否应向原告支付20万元保证金及123177.18元房屋销售溢价？对20万元保证金，因杨跃出具了收据，在庭审中亦确认收到了20万元保证金，对被告杨跃已收取应学煌、漆新华20万元保证金的事实，本院予以认可。根据《房产代理销售合同书》约定内容，在因杨跃服务原因，导致合作无法正常进行或者解除合同时，该保证金需退回应学煌、漆新华。该保证金系为确保当事人全面履约而预先支付的款项。因《房产代理销售合同书》约定的代销期限已经届满，双方既无继续履行合同的主观意图，亦未有继续履行该合同的行为，《房产代理销售合同书》的效力终止。双方均未举证在合同履行期间，对方当事人有违约行为，在合同终止履行后，违约保证金亦无法发挥担保合同履行之功能，该20万元保证金应予返还。本案合同签订后，因应学煌已将其债权转让给漆新华，在原告诉状中原告已陈述该事实并在庭审中提交了相关的证据，被告杨跃对此已知晓，债权转让对债务人已发生效力。同时，因签订《房产代理销售合同书》及出具收条及实际收受保证金的主体均为杨跃，因此，应由杨跃承担返还20万元保证金的义务。对123177.18元的房屋销售溢价，因原告提交的完税证明、客户转款给邓欢的转账凭证，均无法直接反映房屋是否由原告销售，原告的现有证据亦无法反映其主张的123177.18元的溢价构成。在本院向原告释明后，原告逾期仍未提交相关的交接单或者结算单等证据，原告应自行承担举证不能的法律后果。对被告杨跃所称，刑事和解书中已经对本案一并解决的主张，本院认为，刑事和解书中“双方就上高房产代销经济纠纷自协议生效时消灭”的内容，针对的应为双方就《房产代理销售合同书》中所约定的双方权利义务的履行问题，而本案20万元保证金系原告为担保合同履行而支付的款项，在合同履行期限届至，被告未提供证据证实原告有违约情形时，被告杨跃对该款项应予返还，且本案亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的不予受理的情形，对杨跃的该主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条之规定，判决如下：一、被告杨跃于本判决生效之日起十日内，向原告漆新华返还保证金20万元；二、驳回原告漆新华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6148元，由原告漆新华负担2343元，被告杨跃负担3805元。如不服本判决，原告漆新华、被告邓欢、被告江西省银通投资发展有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，被告杨跃可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费［开户行：中国农业银行南昌市环湖支行，账号：143152010400014420000000003，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费交纳时请务必在用途中注明“诉讼费”］，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 黄  琳审判员 王 晶 晶审判员 欧阳晓明二〇二〇年十一月十三日法官助理汪灏书记员黄莎