海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申940号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：海南人宜景观艺术工程有限公司。住所地海南省海口市流芳路**省农科院。   法定代表人：洪世军，该公司总经理。   委托诉讼代理人:郭乾，海南昌宇律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南美好中和房地产开发有限公司。住所地海南省乐东黎族自治县尖峰镇龙沐湾开发区**。   法定代表人：王安文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：董春阳，北京市天伦怡达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨拓，北京市天伦怡达律师事务所律师。   再审申请人海南人宜景观艺术工程有限公司（以下简称人宜公司）因与被申请人海南美好中和房地产开发有限公司（以下简称中和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2019）琼97民终2661号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   人宜公司申请再审称,一、本案有新的证据证明中和公司向人宜公司支付的510万元款项系中和公司通过资金体外循环、逃避贷款监管的特定款项，并非支付给人宜公司的工程款,足以推翻二审判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项之规定，本案应当再审。人宜公司已收集中和公司原总经理、小股东洪流的证人证言作为新证据，证实海南绿阔园林工程有限公司（以下简称绿阔公司）收到人宜公司的转账后，又将2014年4至6月期间将477万元转到中和公司的母公司海南美好房地产开发有限公司（以下简称美好公司），其余款项付农垦小贷利息及当月费用。本案新证据系二审判决后，洪流查阅中和公司、美好公司及绿阔公司财务账簿才知悉，本案510万元所谓的工程款在扣减税费后，经由人宜公司转向绿阔公司，再由绿阔公司转向美好公司，形成闭环流回中和公司。所以该新证据足以证明案涉510万元系中和公司为走账用途，通过人宜公司账户体外循环的代收代付款项，并非人宜公司应得的工程款。二审判决认定510万元系中和公司支付给人宜公司的工程款是错误的，应当再审。（二）二审判决认定人宜公司收取了510万元工程款，中和公司未曾明示该笔款项不属于向人宜公司支付的工程款范畴之内，与事实不符。人宜公司提交的《证明》证实黄忠保时任中和公司总经理，赵毅时任中和公司“美好·龙沐湾”小区一期项目工程总监，王业传时任中和公司“美好·龙沐湾”小区**项目成本部负责人，人宜公司提供的2014年3月至5月工程进度汇总表中均有上述管理人员的亲笔签字，证实510万元不属于人宜公司进度款。上述管理人员出具说明的行为是中和公司的职务行为，即中和公司也认为该510万元并非是支付给人宜公司的工程款。即便中和公司认为上述管理人员无权对款项进行说明，但人宜公司认为，上述人员不仅是中和公司的高级管理人员，也是人宜公司所施工项目的管理方，人宜公司有理由相信管理方的说明，也可以充分证明中和公司对该款项非工程款的意思表示。上述管理人员的签字说明行为构成表见代理，视为中和公司对委托人宜公司向绿阔公司转账的认可。（三）二审判决认定人宜公司与中和公司就该笔款项的支付行为是民间借贷的法律关系，独立于本案建设工程施工合同纠纷，上述认定没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，借贷关系的审查应具备双方达成借贷的合意、借贷行为真实发生两个要件。本案人宜公司与中和公司及绿阔公司之间均没有借贷的意思表示，在双方交易习惯中也未曾存在借贷的方式。二审判决在没有借贷双方的情况下认定存在借贷关系没有事实和法律依据。（四）人宜公司有七组证据证实中和公司与绿阔公司系关联公司，构成人格混同，应由中和公司承担向人宜公司继续支付工程款510万元的义务。其一，洪流证言证明中和公司与绿阔公司系关联公司；其二，绿阔公司的法定代表人孙勤波不仅社保关系发生在中和公司，而且也出具证言证实中和公司与绿阔公司关联的事实；其三，绿阔公司的公章、印鉴及公司资料全部移交给中和公司工作人员王**，可视为移交给中和公司；其四，510万元支付到中和公司利用人宜公司开户资料单独开设的一个专用银行账户,该款项不是人宜公司与中和公司合同上约定的银行账户，不符合双方交易习惯；其五，根据人宜公司与中和公司签订的合同约定，每月进度款支付数额按完成量的80%支付，而上述三笔款项不仅违反合同约定超过应付款项的两倍以上，也不符合建设工程施工行业惯例，有悖常理；其六，人宜公司与中和公司的关联公司绿阔公司从来没有任何合同关系，人宜公司若非依据中和公司指示付款，完全没有给绿阔公司付款的合同依据和理由。而从时任中和公司出纳吴双霜出具的《情况说明》可以证实，中和公司利用保管人宜公司已盖章的银行印鉴的转账支票于2014年4月24日、5月20日、6月30日向绿阔公司支付475万元，足以证明绿阔公司就是中和公司实际控制的、用于走账目的的空壳公司；其七，在绿阔公司收到上述款项后又转向美好公司处视为走到中和公司，所以该510万元应确认为中和公司通过体外循环回笼资金目的的走账行为，并非支付工程款的行为。综上所述，中和公司与绿阔公司为关联公司，各自财产无法区分，构成人格混同，应刺破法人人格面纱，将中和公司、绿阔公司、美好公司视为一体。510万元款项并非中和公司向人宜公司的已支付工程款，应由中和公司按合同约定向人宜公司履行支付510万元工程款的义务，人宜公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定申请再审。   中和公司提交意见称,（一）人宜公司提交的洪流证言不属于新证据，不符合再审的法定条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百八十七条第二款之规定，人宜公司以提交新证据为由申请再审的，法院应当责令人宜公司说明其逾期提供该证据的理由。人宜公司提交的洪流证言并非原审庭审程序结束前无法取得，人宜公司逾期提交的这份证据不符合法定情形，故该份证言不属于申请再审新证据，其申请再审的理由不能成立。（二）人宜公司提交的洪流证言既不具有证据资格，也不具有证明效力，不能推翻二审判决认定的基本事实。1.洪流本人与中和公司存在利害关系，其证言不能单独作为定案依据。由洪流实际控制的海南豪利恒实业投资有限公司与中和公司的两个借贷纠纷现正处于诉讼中，并且在该两个诉讼案件中，由洪流实际控制的海南豪利恒实业投资有限公司恶意超标的查封了中和公司开发的1115套房产，故洪流与中和公司存在巨大的利害关系，其所作的不利于中和公司的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。2.洪流证言内容与事实不符，且无其他证据佐证，应当不予采信。根据人宜公司提交的绿阔公司工商信息材料可知，绿阔公司的股东为王圣勇及孙勤波，其经营范围为绿化养护、风景树的种植及销售等。洪流作为美好公司的股东，自认在2016年以后就不在公司任职，其从未参与过绿阔公司的经营与管理，他所作的关于绿阔公司受中和公司实际控制的证言不具有真实性。其次，洪流关于三家公司完全法人混同的说法不能成立。绿阔公司与中和公司经营范围不同，股东与高管身份不存在重叠，财务上更是独立核算。所以，洪流关于绿阔公司受中和公司实际控制的说法不能成立。再次，人宜公司所谓的“洪流查阅中和公司、美好公司及绿阔公司财务账簿才知悉……”不具现实可操作性。洪流作为美好公司的股东，其有权查阅的只能是美好公司的财务账簿，无权查阅中和公司和绿阔公司的财务账簿。而且，洪流在本案二审庭审后未向美好公司提出过查阅公司财务账簿的请求。最后，人宜公司仅提供了洪流的单方面证言，无其他证据佐证其证言的真实性。综合上述原因，洪流证言的证明效力应当不予确认。（三）二审法院对涉诉510万元为工程款的性质认定正确。1.人宜公司关于该510万实为“走账”的主张不能成立。人宜公司并未提供证据证明中和公司曾委托其向绿阔公司付款510万，故其应当承担举证不能的后果；另一方面，二审判决对人宜公司在一审庭后才提交的证言不予采纳的理由已经进行了充分说明。2.黄忠保、赵毅、王业庄等三人对涉诉510万元的用途说明，不构成表见代理。合同法中的表见代理制度特指无权代理人与相对人从事合同行为，而本案中黄忠保等三人仅是对510万元的用途作出说明，双方没有发生交易，故本案不适用表见代理制度。再者，黄忠保、赵毅三人早已于本案一审开庭前离职，不具有表见代理的外观，从而欠缺成立表见代理的前提条件。且人宜公司对黄忠保等三人离职的情况早已知晓，不构成表见代理中的善意。最后，人宜公司是在2018年12月17日一审开庭后次日私下找到黄忠保等三人，让三人形成对其有利证言。（四）人宜公司主张中和公司和绿阔公司构成人格混同的理由不能成立。1.人宜公司提交的证据不足以认定中和公司和绿阔公司存在关联关系。如前所述，洪流关于中和公司和绿阔公司构成人格混同的证言不能作为定案依据。人宜公司一审提交的绿阔公司印章及证件明细交接表，一是无原件核对，二是其内容也不足以证明中和公司已接管绿阔公司。而且，关联关系并不等同于法人人格混同。2.中和公司超额支付工程进度款符合常理。在建设工程领域，工程款一般分为预付款、进度款和结算款。因此，早付、晚付、多付和少付工程款是非常普遍的现象。在中和公司资金充裕时，提前支付部分工程款并不违背行业习惯。中和公司与人宜公司并无从属关系，中和公司不可能保管人宜公司的银行支票。3.人宜公司可另案向绿阔公司主张其所转账款项。本案案由为建设工程施工合同纠纷，而合同具有相对性，中和公司向绿阔公司转账的事宜与本案不属于同一法律关系，其与绿阔公司之间是何种法律关系，都不影响案涉510万元为工程款的性质认定，人宜公司应当另案主张其权利。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，人宜公司的再审请求应予驳回。   本院经审查认为，人宜公司主张案涉510万元名为支付工程款实为“走账”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，人宜公司应当就其主张提供证据加以证明。案涉510万元系中和公司以转账支付工程款的方式汇入人宜公司的银行账户，银行转账凭证的摘要明确载明款项为工程款，人宜公司亦认可收到该510万元。人宜公司主张该510万元其后来转账给绿阔公司，但其向绿阔公司转账支付的款项为475万元，并非510万元，人宜公司亦未提交中和公司委托其向绿阔公司付款的凭据，故二审判决认定案涉510万元为中和公司向人宜公司支付的工程款，并无不当。人宜公司申请再审时提供了洪流的证人证言作为新证据，并结合其二审期间提供的孙勤波养老保险缴费清单、绿阔公司的企业机读档案登记资料等证据，拟共同证明中和公司与美好公司、绿阔公司法人混同，510万元款项并非工程款。经审查，人宜公司的证据只能证明孙勤波也是美好公司的员工，在缺乏其他证据佐证的情况下，仅依据该事实与证人证言并不足以证明中和公司与绿阔公司、美好公司之间存在人格混同。而且，即便该三家公司存在人格混同，在缺乏其他有效证据证明的情况下，也不足以推翻上述根据充分证据得出的案涉510万元为中和公司支付给人宜公司的工程款的认定，人宜公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，人宜公司关于二审判决认定510万元为工程款错误的再审申请理由均不能成立，本院不予支持。   综上所述，人宜公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回海南人宜景观艺术工程有限公司的再审申请。   审判长 郭龙滨   审判员 王芸芸   审判员 程 序      二〇二〇年十一月三十日   法官助理 刘文慧   书记员 周小玲   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面人宜公司民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   ……   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。