浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终2323号上诉人（原审原告）：聚宝企业集团有限公司。住所地：上海市宝山区一二八纪念路****。统一社会信用代码：9131000063042641XW。法定代表人：张健，执行董事。委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾明荣，男，1949年4月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市（现在乔司监狱服刑）。委托诉讼代理人：章海鹰,京衡律师集团上海事务所律师。上诉人聚宝企业集团有限公司（以下简称聚宝公司）因与被上诉人顾明荣侵权责任纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2019）浙0483民初6014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚宝公司上诉请求：撤销原判，改判支持聚宝公司的诉讼请求或将本案发回重审，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，一审法院并未查清本案事实。本案经桐乡市公安局侦查，以顾明荣涉嫌诈骗352.5万元移送桐乡市检察院审查起诉。桐乡市检察院以顾明荣涉嫌职务侵占罪141万元提起公诉。一审法院采信了顾明荣所称的股东郑光强没有出资给顾明荣，该141万元（含上诉人72万元）与浙江聚宝置业有限公司（以下简称浙江聚宝公司）无关，该352.5万元只与聚宝公司有关。故一审法院认定该141万元不应计入职务侵占数额。以上事实可以证明顾明荣侵占聚宝公司资金352.5万元的事实客观存在。其一，事实认定标准问题。本案为侵权责任纠纷，应重点审查行为人是否存在过错，本案应审查顾明荣是否存在过错。聚宝公司主张的欺诈事实完全达到侵权责任的过错标准。一审判决直接否定欺诈事实，将不构成欺诈与不存在过错等同，属于法律适用错误。其二，事实认定方法问题。本案中认定事实应为顾明荣是否存在过错，应重点审查顾明荣让聚宝公司汇款的行为是否存在过错。一审法院对顾明荣所称的汇款理由未予认定，对顾明荣的陈述是否属实也未予认定，属于事实认定方法错误。其三，事实认定结果问题。即使按照欺诈这一错误认定标准进行审查，在认定顾明荣是否存在欺诈事实的过程中，应该审查顾明荣的理由及陈述与事实是否一致。一审判决通过错误分析得出顾明荣未构成欺诈的结论，属于事实认定结果错误。一审中，如下事实可以表明，顾明荣即使不构成欺诈，也足以构成侵权。1、顾明荣要求聚宝公司汇款的传真，存在如下欺诈、过错事实：（1）嵇战坤、陆富荣证言证实，两人对顾明荣向聚宝公司索要352.5万元一事不知情，也没有分过钱。（2）涉案地块土地契税141万元由浙江聚宝公司缴纳，与顾明荣之前向聚宝公司索要的352.5万元无关。（3）挂牌交易成交确认书及土地使用权证证明聚宝公司竞得土地面积46522.08平方米，与电传中所载的48181.39平方米共72.272亩不一致。2、顾明荣在庭审中的陈述，多处与事实不符且自相矛盾。（1）一审中顾明荣称向张健索要的352.5万元中，有252.5万元是桐乡方应得的奖励，另100万元因时间长久记不清楚了。该理由不能自圆其说。（2）一审中顾明荣又称352.5万元分别支付给了舒恩成200万元、陆富荣80万元、嵇战坤80万元及前期费10万元。顾明荣索要钱款的去向与事实不符。（3）一审中郑光强表示对352.5万元一事不知情，也不认识舒恩成，更没有出钱给舒恩成。其四，其他事实认定错误。1、一审未认定顾明荣冒充桐乡神针时装有限公司法定代表人欺骗聚宝公司的欺诈行为，也未认定顾明荣假借合作开发建设框架协议书虚构开发建设费用准备金向聚宝公司索要钱款的事实。2、桐乡鞋业皮革城股东分配方案可以证明聚宝公司一直在追问顾明荣负责计提的550万元前期开发建设费用准备金和所谓的141万元土地契税的去向。顾明荣一拖再拖才拿出该分配方案继续骗聚宝公司。一审判决认为聚宝公司在拼凑数字，与事实不符。其次，一审判决适用法律错误。混淆了侵权责任的过错认定标准。是否构成侵权的认定标准是是否具备过错。不构成欺诈并非就是不存在过错。聚宝公司主张构成欺诈是因为本案事实是顾明荣骗取聚宝公司资金，且欺诈的过错程度高于一般过错，明显构成侵权。但是根据侵权责任法的规定，构成侵权责任系因过错侵犯他人权益。本案中，顾明荣的行为足以构成欺诈，即使不构成欺诈，也足以达到构成侵权的过错标准。一审判决用认定合同无效的证明标准来衡量是否构成侵权，是典型的适用法律错误。最后，一审中聚宝公司的陈述，与事实相符，并没有前后矛盾的情况。反观顾明荣，其涉嫌伪造证据干扰审判。顾明荣提交的舒恩成收条和舒恩成笔录上的签名明显不一致。该收条存在伪造证据的重大嫌疑，已经干扰了顾明荣涉嫌职务侵占罪的刑事判决，聚宝公司书面提请要求顾明荣出示该收条原件。退一步讲，即使按照顾明荣伪造的证据所说，该200万元系支付前期开发建设费用给舒恩成，那么聚宝公司按投资比例承担51%为102万元，顾明荣也已经自认虚构事实侵害聚宝公司资金250.5万元。综上，请求二审对本案全面审慎的审查全部事实和证据，若顾明荣确有操控土地价格、伪造证据的犯罪事实，应将相关犯罪线索移送司法机关。顾明荣辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。聚宝公司向一审法院起诉请求：1、判令顾明荣赔偿聚宝公司损失3525000元及利息4789417.21元，以上合计8314417.21元（上述利息按银行同期贷款利率的1.5倍暂计至2019年6月30日，请求计算至实际履行之日止，详见计算清单）；2、本案诉讼费用全部由顾明荣承担。一审法院认定事实：2004年11月，聚宝公司与顾明荣、郑光强签订《桐乡市桐土储[2004]21号地块合作开发建设框架协议书》，其中关于聚宝公司与顾明荣在各阶段的工作约定如下，在土地使用权出让阶段：由聚宝公司负责组织三方开发建设准备资金共6000万元，三方按协商比例（51:29:20，即聚宝公司3060万元：郑光强1740万元：顾明荣1200万元）出资开发建设准备资金到三方指定银行账户。顾明荣负责该土地使用权出让挂牌前期地方准备工作，确保土地使用权出让到三方且包干锁定价格在75万元以内。在建设准备阶段：聚宝公司负责在桐乡成立项目公司，顾明荣负责地方协调工作。在项目建设阶段：根据董事会决议，聚宝公司负责项目建设阶段全过程管理和过程控制，顾明荣负责地方协调和银行资金筹借。在项目产品营销阶段，根据董事会决议由聚宝公司负责项目产品营销策划和物业管理形成，顾明荣负责地方协调工作。同时根据董事会决议，顾明荣在项目建设过程中与地方规费协调形成的项目超额利润，按超额利润部分的30%予以奖励。该协议书由聚宝公司盖章、顾明荣及郑光强签字予以确认。协议签订后，三方虽未按协议书约定将合计6000万元的开发建设准备资金投至指定账户，但于2004年11月9日由聚宝公司作为竞拍人以4700万元竞得协议所约定地块。为开发建设该地块，聚宝公司、顾明荣及郑光强于2004年12月8日成立浙江聚宝公司（股权比例51:25:24）。土地款由聚宝公司、郑光强及浙江聚宝公司支付至国土局，前期已支付的保证金500万元也转为土地款。2004年11月30日，顾明荣向聚宝公司法定代表人张健发送传真一份，载明：“张总：昨晚为了商谈土地价问题商谈至12点多钟，故所没有给你电话和银行账号。商谈结果按原方案执行一分不能少的。故所陆总、嵇总让我通知你一声一切你看着办吧！但是我们会把土地证办好的，土地证数二合一是48181.39㎡共72.272亩。请二笔款一起汇，银行账号如下：中国建设银行：4367××××6218”，页面下方签有顾明荣名字、日期及“352.5万元”。张健收到传真后分别于2004年11月30日及同年12月2日向顾明荣指定账户汇款252.50万元及100万元。同年12月1日顾明荣从该账户取现10万元、12月4日向舒恩成汇款200万元、12月7日为自己还款70万元并向浙江聚宝公司（尾号8888）转账50万元、12月24日向顾明荣另一账户（尾号5011）转账5万元、12月31日向顾明荣另一账户（尾号6558）转账26万元2004年12月4日浙江聚宝公司向桐乡市梧桐街道农业税收存款专户支付土地款契税141万元，该汇款申请书盖有聚宝公司财务专用章、顾明荣个人章及张健个人章。同时该笔款项已计入聚宝公司财务账册。2017年3月6日，舒恩成《询问笔录》记载：“问：顾明荣你是否认识？答：我不认识的。……问：为何2004年12月4日顾明荣有一笔200万元转入你建行个人账户？答：我记起来，当时我和杨立村等几个人筹了一笔钱到桐乡拍地，连保证金都交了，后来他没有拍成，所以这笔钱是桐乡那边拍地成功的人给我们的补偿。问：当时你怎么会想到桐乡去拍地的？答：桐乡我是没有去的，这件事是杨立村等几个人在具体操作的，我就出了点钱。”2017年6月9日，聚宝公司法定代表人张健向桐乡市公安局报案，认为顾明荣诈骗其352.50万元。在张健《询问受害人笔录》中有如下内容：“问：把具体情况讲一下？答：……顾明荣以‘办理土地证’需要打点为由，电传给我一份传真，要求我先汇2笔（共352.50万元）到顾明荣建行新世纪账户，否则土地证办不下来……。之后顾明荣才将土地证成功办出。”“问：顾明荣有无跟你讲要如何打点？答：他跟我讲这块能够以这个价格拍下来，他在桐乡的资源帮了很大的忙需要打点，否则土地证是办不下来的。”“问：这笔352.50万元是否包括了办理土地证所需的各项正常税费？答：该笔352.50万元是不包括办理土地证所需的各项正常税费的，各项正常税费开支是另外支付的。”“问：为何你到现在才报案？答：因为之前报顾明荣等人涉嫌职务侵占案，办案人员找我了解相关情况，我才知道这笔钱不是用于顾明荣跟我讲的用途，是顾明荣诈骗我的。”桐乡市人民检察院于2018年3月2日向一审法院提起公诉，指控顾明荣犯挪用资金罪、职务侵占罪。其综合2004年11月30日顾明荣向张健传真件内容、顾明荣收到款项后银行卡流水以及顾明荣、张健、嵇战坤、郑光强、舒恩成等笔录等证据指控顾明荣侵占契税款141万元。最终一审法院认为公诉机关提供的证据尚不充分或不应该计入侵占数额，且无法排除合理怀疑，故对该事实不予认定。以上事实由《桐乡市桐土储[2004]21号地块合作开发建设框架协议书》、《挂牌交易成交确认书》、顾明荣传真件、顾明荣建行6218账户对账单、浙江聚宝公司工商登记资料、141万元土地契税财务凭证及银行凭证、（2018）浙0483刑初213号刑事判决书、（2018）浙0483刑初213号开庭笔录、（2019）浙04刑终91号刑事判决书、2017年6月9日张健《询问受害人笔录》、2017年3月6日舒恩成《询问笔录》及当事人陈述予以证实。一审法院认为，聚宝公司认为顾明荣以办理土地证和计提前期开发准备金为由欺骗聚宝公司，导致聚宝公司作出了违背真实意思表示并支付了涉案352.50万元，顾明荣的行为存在欺诈的故意，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定承担侵权责任。所以本案中判断顾明荣应否承担侵权赔偿责任,应当从顾明荣是否存在欺诈事实（欺诈行为及欺诈故意）、损害后果、因果关系四个方面予以考量。又因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在”。可见，法律对欺诈事实的认定规定了比一般民事证明标准更严格的排除合理怀疑标准。而本案中根据现有证据聚宝公司所主张的欺诈事实并不能达到排除合理怀疑的程度。具体理由如下：一、本案中聚宝公司据以主张权利的核心证据为顾明荣向张健发送的传真，其认为顾明荣以缴纳办理土地证契税和计提开发建设费用准备金为由向张健发送传真，同时认为从传真件内容可知顾明荣虚构办理土地证需要相关费用要求聚宝公司支付涉案352.50万元。但从传真内容来看，并未提及352.50万元款项所指为何，无法确认顾明荣虚构了需要缴纳土地契税和开发建设费用准备金的事实。二、聚宝公司认为352.50万元包含的两笔款项分别是计提开发建设费用准备金及办理土地证契税。但是一方面聚宝公司主张的土地契税72万元系依据土地契税141万元的51%非精确计算所得，且在聚宝公司向顾明荣转账该笔款项后的半个月内即由浙江聚宝公司向桐乡市梧桐街道农业税收存款专户缴纳了141万元土地契税，在短短半个月内就该土地缴纳了两笔同等金额的契税，张健均对此知情却未提出异议，不符合常理；另一方面关于开发建设费用准备金的约定主要现于《桐乡市桐土储[2004]21号地块合作开发建设框架协议书》，但开发建设费用准备金最终未依该协议书缴纳，故除土地款之外三方是否需要出资开发建设费用准备金以及是否以土地最终成交价与最高限价的差价为基数计提开发建设费用准备金均无书面约定；故不排除聚宝公司存在拼凑数字的可能性。三、根据张健就352.50万元报案当天的笔录内容来看，其陈述当时顾明荣让其支付352.50万元系以“办理土地证需要打点”为由，至于如何“打点”，其陈述顾明荣讲这块地能够以这个价格拍下来，他在桐乡的资源帮了很大的忙需要打点，否则土地证是办不下来的。在问及该笔352.50万元是否包括了办理土地证所需的各项正常税费时，其回答该笔352.50万元是不包括办理土地证所需的各项正常税费的，各项正常税费开支是另外支付的。由此可见其报案时主张的顾明荣为了让聚宝公司支付352.50万元而虚构的事实与本案中主张的虚构的事实不同。所谓的“办理土地证需要打点”明显有别于“计提开发建设费用准备金及办理土地证契税”。综上，根据现有证据无法确认欺诈事实，故聚宝公司据此要求顾明荣承担侵权责任，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第一百零九条的规定,一审法院判决：驳回聚宝公司的全部诉讼请求。一审案件受理费70001元,保全费5000元，合计75001元，由聚宝公司负担。本院二审期间，聚宝公司提供证据如下：案涉土地最终办理的国有土地使用权证，用以证明国有土地使用权证所载的面积与被上诉人传真所称的面积不一致，进一步证明被上诉人让上诉人汇款的传真内容与事实不符，其存在欺诈以及过错。顾明荣质证认为：该证据并非新证据，与本案无关。本院认证认为：该证据并不影响本案事实的判断，本院对其不予认定。顾明荣未提交证据。聚宝公司提交调取证据申请两份，第一份系申请本院调取顾明荣一审中提交的第四组证据中的收条原件，第二份系申请调取一审开庭笔录。就该两份申请，本院认为，第一份申请所涉材料，不影响本案事实判断，对该申请本院不予准许。第二份申请所涉笔录系本案一审笔录，作为当事人一方的聚宝公司本就可以向一审法院调取，且该笔录本身就是二审需要审查的内容，故对该申请，本院不予准许。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：聚宝公司提起本案诉讼，主要是认为顾明荣利用其与聚宝公司的合作关系骗取聚宝公司资产，造成聚宝公司资金损失，侵害了聚宝公司的合法权益。从聚宝公司的主张来看，本案系侵权纠纷。聚宝公司主张顾明荣侵权，应当举证证明顾明荣存在侵权行为、产生了相应的损害后果、损害行为和损害后果存在因果关系。聚宝公司认为其向顾明荣所汇352.5万元款项，顾明荣告诉聚宝公司的用途有二，其一为土地拍卖后，办证要打点，该笔钱需550万元，新成立的浙江聚宝公司中，聚宝公司占股51%，故应由其按比例出资280.5万元（550万元*51%）；其二为需要交纳土地契税，该笔费用为141万元，聚宝公司按比例出资72万元（141万元*51%）。后聚宝公司认为上述两笔款项顾明荣均未按照其所称的用途使用，而是直接由其侵占。从本案现有证据反映的情况来看，首先，2004年11月30日的传真件，并未明确其后所汇的352.5万元款项的具体用途。没有其他证据证明顾明荣认可涉案款项系用于办证打点。在涉案款项转账后不久，浙江聚宝公司向桐乡市相关部门缴纳了141万元土地契税，当时聚宝公司一方知晓，但是也没有提出异议。其次，顾明荣认为涉案款项有部分系用于给案外人作为对其土地没有拍成的补偿。顾明荣在收到上述款项（2004年11月30日收到252.50万元、2004年12月2日收到100万元）后不久（2004年12月4日）即向案外人舒恩成汇款200万元。最后，案涉款项发生于双方合作不久，后双方合作继续多年，相应款项无法排除系用于双方合作的可能性。况且，自涉案款项发生（2004年底）至聚宝公司一方就涉案款项向公安机关报案（2017年），已超过10年，即使至聚宝公司所称的委托上海上咨会计师事务所对浙江聚宝公司进行全面的财务会计司法审计（2014年），也已近10年，双方合作期间款项往来频繁，聚宝公司相隔多年才就涉案款项主张权利，也不符合常理。因此，对聚宝公司所主张的顾明荣采用欺诈手段骗取聚宝公司涉案款项，本院持有合理的怀疑，一审判决驳回聚宝公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，聚宝公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70001元，由聚宝企业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二〇年十一月二十六日书记员  吴跇帆书记员  盛丽娟