福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1383号 上诉人（原审原告）：中国铁路南昌局集团有限公司南平车务段，住所地福建省南平市延平区横排路**。 负责人：苏慧群，段长。 委托诉讼代理人：林汉彬，福建厚安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢榕军，男，1972年10月19日出生，汉族，住福建省邵武市。 委托诉讼代理人：倪丹，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙运涵，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人中国铁路南昌局集团有限公司南平车务段（以下简称中铁南平车务段）因与被上诉人谢榕军劳动争议一案，不服南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁南平车务段上诉请求：撤销一审判决，改判中铁南平车务段支付谢榕军恢复劳动合同期间（从2018年9月6日始计算至2019年7月22日期间）的工资14490元（按照2018年和2019年福建省南平市延平区最低工资标准1380元/月计算）。事实与理由：1.谢榕军因自身过错即涉及刑事犯罪，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第二十九条第二款规定以及双方的《劳动合同书》的规定，应解除双方的劳动合同；2.从2018年8月1日起，谢榕军并未在中铁南平车务段上班，应根据用人单位过错程度支付工资，涉案纠纷中铁南平车务段仅是程序性的瑕疵，因此中铁南平车务段应按照1380元每月支付工资；3.即使不按照1380元每月支付工资，也应以2017年1月18日中铁南平车务段给谢榕军出具的《关于调整职工岗位工资标准的通知》所确定的工资标准4724元支付工资，时间为2018年9月6日到2019年7月22日。 谢榕军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 中铁南平车务段向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决中铁南平车务段支付谢榕军恢复劳动合同期间（从2018年9月6日始计算至2019年7月22日期间）的工资14490元（按照2018年和2019年福建省南平市延平区最低工资标准1380元/月计算）；2.请求人民法院判决中铁南平车务段无须支付谢榕军违法解除劳动合同造成损失； 一审法院认定事实：谢榕军于1993年4月1日入职于中铁南平车务段。2003年9月23日，谢榕军与中铁南平车务段（时名福州铁路分局邵武车务段）签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为10年，从2003年9月23日起至2013年9月22日止。2014年间，谢榕军任职于中铁南平车务段下辖的来舟车站。南平车务段来舟车站为非独立法人。2014年4月17日，谢榕军因醉酒驾驶，被福建省邵武市人民法院判决谢榕军犯危险驾驶罪，免于刑事处罚。2015年5月18日，南昌铁路局下发《关于重新签订的通知》（劳卫工﹝2015﹞17号），要求下属各单位“利用此次重新签订劳动合同的有利时机，对本单位劳动用工情况再次进行清理，对于符合解除劳动合同条件的职工不再重新签订新的《劳动合同书》，并依法办理解除劳动合同手续。”2015年6月1日，谢榕军与中铁南平车务段（时名南昌铁路局南平车务段）签订一份编号为1315号的《劳动合同书》，约定劳动合同期限为无固定期限，自2013年9月23日起至法定终止情形出现时止。此后，谢榕军担任邵武列尾作业所列尾作业员。2018年7月31日，中铁南平车务段作出《关于谢榕军犯危险驾驶罪予以解除劳动合同的决定》，决定解除中铁南平车务段与谢榕军于2015年6月1日签订的劳动合同。谢榕军收到前述解除劳动合同的通知后，于2018年8月1日未至中铁南平车务段工作。同年9月6日，谢榕军向南平市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南平劳动仲裁委）申请劳动争议仲裁，要求履行其与中铁南平车务段于2015年6月1日签订的无固定期限劳动合同。南平劳动仲裁委于2018年11月5日作出南劳人仲案（2018）第67号仲裁裁决书，裁决：中铁南平车务段应在本裁决书生效之日起七日内继续履行与谢榕军签订的无固定期限劳动合同。中铁南平车务段不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年2月25日依法作出判决：1.中铁南平车务段继续履行其与谢榕军于2015年6月1日签订的《劳动合同书》；2.驳回中铁南平车务段的诉讼请求。中铁南平车务段不服该判决，提起上诉。本院于2019年6月21日作出民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决于2019年7月4日生效。 中铁南平车务段于2019年7月23日作出《中国铁路南昌局集团有限公司南平车务段通知》[南车人(2019)字第211号]，该通知主要载明：中铁南平车务段继续履行与谢榕军于2015年6月1日签订的劳动合同，任命谢榕军同志为邵武列车尾作业所列尾作业员。月技能工资29档322元，岗位工资11档4412元，工龄工资322元（26年），保留工资8元，绩效工资（含安全绩效工资）11档702元，其他津补贴按规定发放。该通知自2019年7月23日起生效。 因双方对违法解除劳动合同至恢复劳动合同期间的工资问题无法达成一致意见，谢榕军于2019年12月12日向南平劳动仲裁委申诉，诉求：1.中铁南平车务段向谢榕军支付违法解除劳动合同至恢复劳动合同期间的工资损失95163.98元，并加付谢榕军应得工资收入的25%。南平劳动仲裁委于2020年3月10日作出南劳人仲案（2020）第1号《仲裁裁决书》，裁决：1.中铁南平车务段支付谢榕军2018年8月1日至2019年7月23日的工资88059.71元；2.中铁南平车务段支付谢榕军违法解除劳动合同给谢榕军造成的损失21950.61元。中铁南平车务段不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 另查明，谢榕军2017年8月至2018年7月的应得工资分别为5460元、5461元、5479元、7760.86元、5309元、5316元、6243.97元、7409.9元、5485元、6240.97元、6276.97元、6386.97元。 一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。谢榕军系因中铁南平车务段违法解除劳动合同导致其自2018年8月1日起未继续前往中铁南平车务段工作，双方于2019年7月23日恢复劳动关系，2018年8月1日至2019年7月22日期间的工资损失应由中铁南平车务段承担，标准应按照中铁南平车务段违法解除劳动合同前十二个月向谢榕军发放的平均工资计算。根据上述查明事实，谢榕军自2017年8月至2018年7月的平均工资为6069.14元≈(5460元+5461元+5479元+7760.86元+5309元+5316元+6243.97元+7409.9元+5485元+6240.97元+6276.97元+6386.97元)÷12个月，经计算，中铁南平车务段应支付谢榕军该期间的工资为6069.14元×11个月+6069.14元÷21.75天×16天≈71225.19元。中铁南平车务段主张应按照2018年和2019年福建省南平市延平区最低工资标准1380元/月计算，依据不足，不予采纳。谢榕军抗辩认为计算平均工资应包含谢榕军2017年8月至2018年7月期间的奖金，因该期间的奖金为绩效奖金，该奖金是根据劳动者工作绩效考核结果给予的一种奖励，谢榕军于2018年8月1日至2019年7月22日期间未实际到岗工作，未产生工作绩效，故在计算平均工资时不应将奖金纳入计算范围，对谢榕军的该项意见，不予采纳。 中铁南平车务段是否应加付谢榕军应得工资收入25%的赔偿费用问题。《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定用人单位支付赔偿费用的情形，该规定订立目的是对用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的一种惩罚，适用的前提是双方劳动合同关系因违法解除行为而被实际终止了，现双方的劳动合同已继续履行，故谢榕军主张该项赔偿费用，依据不足，不予采纳。综上所述，中铁南平车务段应支付谢榕军2018年8月1日至2019年7月22日期间的工资71225.19元；中铁南平车务段无须加付谢榕军应得工资收入25%的赔偿费用。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国铁路南昌局集团有限公司南平车务段于判决生效之日起十日内支付谢榕军自2018年8月1日至2019年7月22日期间的工资71225.19元；二、驳回中国铁路南昌局集团有限公司南平车务段的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明认定的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，在本案中，中铁南平车务段违法解除劳动合同导致谢榕军自2018年8月1日起未在中铁南平车务段工作，双方于2019年7月23日恢复劳动关系，因此，工资损失期间应为2018年8月1日至2019年7月22日。经一审法院审理查明谢榕军自2017年8月至2018年7月的平均工资为6069.14元，并且按照该标准计算2018年8月1日至2019年7月22日期间的工资并无不当，本院予以维持；基于劳动仲裁前置程序的制度，人民法院在审理劳动争议纠纷案件过程中，应对仲裁裁定审查，因此，对于未起诉的事项应一并审理并作出裁判。一审判决认定中铁南平车务段无须支付谢榕军违法解除劳动合同造成损失并无不当，但在判项中表述错误，本院予以纠正。 综上所述，中铁南平车务段上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初1250号民事判决第一项、第二项。即中国铁路南昌局集团有限公司南平车务段于本判决生效之日起十日内支付谢榕军自2018年8月1日至2019年7月22日期间的工资71225.19元；驳回中国铁路南昌局集团有限公司南平车务段的其他诉讼请求； 二、中国铁路南昌局集团有限公司南平车务段无须支付谢榕军违法解除劳动合同造成损失21950.61元。 二审案件受理费10元，由中国铁路南昌局集团有限公司南平车务段负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许发清 审 判 员 陈荣富 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 邱方平 书 记 员 赵 桑