山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3230号上诉人（原审原告）：路凯，男，1990年10月16日出生，汉族，住济宁市微山县金源路（山东钢研中铝稀土科技有限公司微矿生活区。被上诉人（原审被告）：王颖会，女，1987年11月28日出生，汉族，原住枣庄市薛城区常庄镇常庄村**，现住上海市浦东新区。上诉人路凯因与被上诉人王颖会民间委托理财合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路凯上诉请求：1.依法撤销一审法院（2020）鲁0403民初2600号民事判决书，并依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应当予以改判：1、在一审审理过程中王颖会未能提供其与和成株式会代表处签订的劳动合同等相关证据，一审法院未能查明王颖会与和成株式会代表处存在职务关系，也未能查明王颖会与日本和成株式会社在香港上海汇丰银行有限公司491-862165-838账户之间的关系，不能证明其进行的是职务行为。2、上诉人是与王颖会签订个人理财委托协议，并按照王颖会的指示进行汇款且该外汇资金账户由王颖会进行实际操盘，虽然该协议因违反强制性规定，但该协议约定的在发生亏损达到一定数额后，由王颖会返还投资款的约定应为有效约定。王颖会辩称，1、一审判决正确，我确实是日本和成株式会社上海代表处员工，虽然没有书面合同，公司负责人庄俞钧，日本和成株式会社上海代表处是一个外资企业。2018、2019年的社保是庄俞钧帮我找代缴机构上海韬凯投资管理有限公司，日本和成株式会社上海代表处办公地点是上海市黄浦区淮海中路138号上海广场1201，之前在603办公，之后搬到的1201，办公楼里有监控，每天上班打卡都有记录，在公司里我是普通员工，我是销售人员，负责找客户办理外汇投资。2、一审认定合同是无效的，如果我收到这笔钱我会还给他，但上诉人的钱从始自终没有经过我的手，我无需返还上诉人的投资款。上诉人的投资没有亏损还有盈利。上诉人2016.11.25开户时投资了1万美金，后续没有再投资。2016.12.30上诉人提交出金1000美元申请表，由上诉人本人签字，交由我并由我交给公司，公司将这笔钱从上诉人个人外汇账户划出。2017.1上诉人收到了这笔1000美元的出金。是从公司账户49×××38划到上诉人个人账户。2017.4上诉人提出全部出金，同样的流程，这笔钱也已经划出，从香港汇丰银行转到上诉人民生银行的账户，但民生银行工作人员给上诉人打电话询问这笔钱的用途，我不知道上诉人怎么回答的，这笔钱没有给上诉人入账，直接原路退回公司账户，我也一直询问公司负责人庄俞钧，但庄俞钧表示没有收到这笔退款。所以上诉人上诉状第二点表述不实。事实与一审判决很明确，有理由怀疑上诉人是故意找我要这笔钱，我也没有钱请律师。一审判决是正确的，请求维持一审判决。路凯向一审法院起诉请求：1.被告返还投资本金共计96，700元；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：路凯在朋友的介绍下认识了王颖会，王颖会以和成株式代表处工作人员的身份向路凯介绍了外汇理财操作流程，包括开户、转款、交易等环节；在微信聊天过程中，王颖会告知路凯外地客户需到上海将投资款先汇至公司账户然后再转到日本，公司负责报销来回车费。开户后，资金到账就可下载交易软件登陆交易；双方还交流了被告代原告进行操作，原告可以随时登陆账户查看，以及盈利提成方式和比例等投资理财方式，路凯决定投资理财，并由王颖会代其买卖外汇。2016年11月25日，原告到达上海后被告指导帮助原告开设外汇交易账户。后原告在农业银行中山公园支行申请境外汇款，填写境外汇款申请书，将14，300元美元汇至日本和成株式会社在香港上海汇丰银行有限公司开立的491-862165-838账户。日本和成株式会社给原告开设账户，账号为68×××11，进行外汇买卖操作。2016年11月25日，路凯（甲方、委托人）与王颖会（乙方、受托人）签订《个人理财委托协议书》，约定：1、乙方须保障甲方账户每月盈利2%，即投资美元14，300元整，每月保障盈利美元286元；2、账户每月盈利在2%以下的，甲方承担风险的0%，承担利润的100%；乙方承担风险的100%，承担利润的0%；3、账户每月盈利超过5%的利润，甲乙双方按5：5比例分摊，（即甲方得盈利的50%，乙方得50%）；4、乙方操作甲方实盘账户期间，账户亏损额不得超过美元贰仟元整，若亏损达到或超出美元壹仟元，甲方有权终止合同，亏损将由乙方补偿，并将本金人民币玖万伍仟元整和每月5%盈利在七个工作日内归还甲方；5、甲方如单方面解除合约，必须提前1个月内通知乙方。2016年12月30日，路凯将该账户盈余1，000美元转账至其工商银行账户：62×××10内。2020年8月11日，中国民生银行济宁微山支行出具的外汇报文显示：2017年4月28日，日本和成株式会社在香港上海汇丰银行有限公司开立的491-862165-838账户向路凯的中国民生银行济宁微山支行62×××88账户转汇14471.61美元。现该外汇平台因未取得金融职能暂被关闭，停止了一切支付职能，资金全部无法提现。2019年11月11日，路凯填写的日本和成株式会社上海代表处公司投资人信息登记表中显示：路凯投入总金额14，300美元，未收回投资金额14，471.61美元。业务员姓名王颖会。另查明，日本和成株式会社上海代表处成立于2006年12月7日，经营范围：从事与隶属外国（地区）企业有关的非营利性业务活动。一审法院认为，从原、被告双方之间签订的《个人理财委托协议书》及实际发生的委托业务可以得知，路凯是委托人，王颖会是受托人，路凯将其外汇资金账户委托给王颖慧操作，王颖会以个人名义接受路凯委托，委托的事项是进行境外的外汇交易，王颖会与路凯之间形成了民间委托理财合同法律关系。但王颖会不具备境外外汇经营活动的资质，且受理原被告买卖外汇理财行为的日本和成株式会社上海代表处并非证券监管部门认可的具有境外金融投资资格的境内机构投资者，该机构及王颖会接受原告的委托，进行境外的外汇交易显然违反了《中华人民共和国外汇管理条例》中的强制性规定，原、被告双方之间的委托理财合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。从原、被告提交的证据显示原告将投资款直接汇至日本和成株式会社在香港上海汇丰银行有限公司开立的491-862165-838账户，且原告还存在将部分盈利资金提取的事实。同时，被告所举证据也显示被告已经根据原告的出金申请及时告知日本和成株式会社，日本和成株式会社亦通过在香港上海汇丰银行有限公司开立的491-862165-838账户向原告提供的民生银行账户转账14，471.61美元，日本和成株式会社已将原告投资款返还给原告的事实。一审法院认为，原告要求王颖会返还投资本金共计96，700元没有事实和法律依据。首先，路凯对案涉投资外汇账户也有权进行操作，投资回款亦进入到其本人的外汇账户，路凯并未失去对投资账户和投资款的控制；其次，王颖会实际的授权仅限于对案涉外汇账户相关事项的申请操作，并不包括对投资回款的处分，且目前因和成株式会代表处无外汇经营权被取缔，王颖会没有过错其也无法控制和处分，且该部分投资款王颖会并未实际占有和取得；第三，从原告实际投资14，300美元，未收回投资金额14，471.61美元的事实来看，原告的投资账户盈余并未亏损，王颖会的操作行为没有给原告造成损失。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定的受托人过错赔偿责任，路凯要求王颖会返还或赔偿其投资款，也应先证实王颖会有过错或故意的情形，其请求方能成立，路凯对此未提供相关证据，一审法院不予支持。综上，原告请求被告返还投资本金共计96，700元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零四条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告路凯的诉讼请求。案件受理费2，218元，减半收取1，109元及申请费1，020元，均由原告路凯负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。王颖会提交证据：证据1.我与日本和成株式会社上海代表处负责人庄俞钧个人的微信聊天记录一宗。证明：本案当时出金、入金都是庄俞钧，由其与日本公司联系，帮客户完成出金、入金。聊天记录中涉及本案路凯的资金退回情况。证据2.2018-2019年社保记录。证明：在本案案发时我是日本和成株式会社上海代表处的员工。证据3、上海黄浦区人民法院2018）沪0101民初13257号殷霞与日本和成株式会社上海代表处合同纠纷，该案件私下和解、已经撤诉。殷霞是我同事。证明殷霞与我是同事关系。客户与公司都签过盈亏自负的声明，所以上海没有起诉的案件。上海市黄浦区人民法院（2016）沪0101执1456号裁判文书，证明办公地址是确实存在的。也证明庄俞钧出庭是公司的负责人。我2014.5入职的日本和成株式会社上海代表处，一直没有给交社保，直到2017年底或2018年才给交，因日本公司没有交过税，上海代表处有营业执照，为了避税，找第三方代缴社保。上诉人路凯质证：对证据2真实性有异议。我是2016年入金，社保日期是2018-2019年，社保投保公司也不是日本和成株式会社上海代表处。对证据3证明公司地点及公司的负责人是庄俞钧没有异议。对证据1聊天记录真实性没有异议，对数额没有异议。只是被上诉人给庄俞钧发送信息的记录，没有庄俞钧回复的记录。其他信息都与本案无关。本院认定，王颖会在本案与路凯签订并履行理财委托协议期间系日本和成株式会社上海代表处的员工，与日本和成株式会社上海代表处负责人庄俞钧进行了客户出入金转账。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审依法予以确认。本院认为，日本和成株式会社上海代表处经营范围为从事与隶属外国（地区）企业有关的非营利性业务，王颖会是日本和成株式会社上海代表处的员工。路凯与王颖会签订了《个人理财委托协议书》，委托的事项是进行境外的外汇交易，日本和成株式会社上海代表处并非证券监管部门认可的具有境外金融投资资格的境内机构投资者，该机构及王颖会接受路凯的委托，进行境外的外汇交易显然违反了《中华人民共和国外汇管理条例》中的强制性规定，委托理财合同应认定为无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。2016年11月25日，路凯在上海开设外汇交易账户路凯将投资款14300美元汇至日本和成株式会社在香港上海汇丰银行有限公司开立的账户，2016年12月30日，路凯将该账户盈余1，000美元转账至其工商银行账户内。2017年4月28日，根据路凯的出金申请，王颖会办理了日本和成株式会社在香港上海汇丰银行有限公司开立的账户向路凯的中国民生银行济宁微山支行账户转汇14471.61美元。因外汇平台因未取得金融职能暂被关闭，停止了一切支付职能，资金全部无法提现。路凯对案涉投资外汇账户也有权进行操作，投资回款亦进入到其本人的外汇账户，路凯并未失去对投资账户和投资款的控制。王颖会实际的授权仅限于对案涉外汇账户相关事项的申请操作，并不包括对投资回款的处分，且因日本和成株式会代表处无外汇经营权被取缔，且该部分投资款王颖会并未实际占有和取得。从路凯实际投资14，300美元，除已收回盈余款1，000美元外，未实际收回账户金额14，471.61美元的事实来看，路凯的投资账户盈余并未亏损，王颖会的操作行为没有给路凯造成损失。路凯上诉主张王颖会返还投资本金96，700元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，路凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2218元，由上诉人路凯负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  王 丹二〇二〇年十一月六日书记员  路然然