云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终959号上诉人（原审被告）：肖小杰，男，1985年12月10日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：刘鸣镝，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：秦永星，男，1990年9月22日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：杨跃文，云南玉源律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：魏清萍，云南玉源律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪市第七建筑装饰工程有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区龙马路下段。法定代表人：李贵元，总经理。委托诉讼代理人：白永林，男，公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李美媛，新兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人肖小杰因与被上诉人秦永星、玉溪市第七建筑装饰工程有限公司（以下简称玉溪七建司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖小杰上诉请求：撤销一审判决，改判其应支付的工程款为439506.3元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.其与发包方签订的是总价包干合同，即固定价格合同，其与秦永星签订的也是总价包干合同，双方对于要打的桩基数、长度、单价均已作明确约定，一审未按照双方签订的合同，而以秦永星杜撰的工程量确认工程款，认定基本事实错误。一审中玉溪七建司并不认可既无公章也无资质的工程分包协议，也不认可秦永星杜撰的工程量。依照双方合同约定计算，总工程款为896197.5元（总桩数355×单桩长度16.5×每米153元），减去已付工程款456691.2元，未付工程款为439506.3元，一审判决其向秦永星支付746728.25元超出合同约定，其保留以诈骗罪向公安机关控告的权利。2.秦永星没有证据证明其主张的工程量是现场双方签认的实际工程量。《桩基工程单项工程合同》第四条2.（2）项约定以现场双方签认的实际工程量为准，一审中其要求秦永星提交施工台账记录，秦永星承认有施工台账记录但不向法庭提交，其只能请求一审法院委托鉴定机构对本案诉争工程款进行审计，但一审法院未予采纳。秦永星提交的《工程费结算表》是其在受胁迫的情况下所签，如涉及刑事，由法庭依法处理。3.秦永星诉讼请求明确，其仅要求玉溪七建司对未付工程款承担连带清偿责任，依照不告不理原则，一审判决玉溪七建司连带支付违约金已超出秦永星诉请，请求二审依法改判。秦永星辩称，上诉人所称一审认定基本事实错误系对合同的错误理解，没有任何依据，《桩基工程单项工程合同》明确约定合同价格方式为单价合同，而非总价包干合同，合同中的工程量已明确注明是暂估工程量，双方需据实结算。2018年12月5日，双方据实结算并签订《工程费结算表》，确认了工程价款，上诉人主张按合同暂估工程量作为结算依据违反合同约定。《工程费结算表》是双方据实结算的结果，秦永星没有必要提交原始施工记录再次结算，本案也没有必要委托鉴定机构进行鉴定。关于玉溪七建司的判决内容不属于上诉人的上诉内容。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。玉溪七建司辩称，公司与秦永星没有任何关系，也无任何业务往来，双方未签订过合同，秦永星提供的合同系与肖小杰个人签订，玉溪七建司未授权肖小杰与秦永星签订合同。根据合同相对性原则，合同只对双方当事人产生约束力，对合同外第三人不发生效力。肖小杰与秦永星签订的合同违反法律规定，为无效合同，该无效合同产生的法律后果应当由合同双方自行承担，与玉溪七建司无关。肖小杰虽以玉溪七建司的名义与大营街街道师旗社区八组签订了建设工程施工合同，但施工过程中，肖小杰和师旗社区八组撇开玉溪七建司，与工程有关的问题都未经玉溪七建司许可，包括与秦永星签订合同也是以其个人名义签订，师旗八组并未以玉溪七建司为结算单位。综上，玉溪七建司并非本案适格被告，肖小杰与秦永星签订的合同系无效合同。请求驳回秦永星对玉溪七建司的全部诉讼请求。秦永星向一审法院起诉请求：1.判令肖小杰支付拖欠工程款746728.25元；2.判令肖小杰支付逾期付款违约金86769元，以746728.25元为基数，按年利率13.05%，自2019年4月1日暂计算至2020年2月20日，自2020年2月21日至实际付款期间的违约金按相同的标准计息；3.判令玉溪七建司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由肖小杰、玉溪七建司承担。一审法院认定事实：2017年4月10日，肖小杰借用玉溪七建司名义与大营街街道师旗社区八组统规联建户签订《工程承包合同》，玉溪七建司在该合同上加盖公章，肖小杰以委托代理人身份在合同上签字捺指印。《工程承包合同》约定：“师旗八组统规联建户作为发包方将工程地点为大营街街道师旗社区八组，工程名称为大营街街道师旗社区八组农危房改造居民建设工程（9m×13.33m一层）承包给七建司（详见《工程承包合同》）。”2017年5月23日，肖小杰作为发包人、秦永星作为承揽人签订《桩基工程单项工程合同》，约定肖小杰将大营街街道师旗社区八组农危房改造居民点建设工程中长螺旋灌注桩桩基础单项工程发包给秦永星。2017年10月2日，秦永星完成了施工。2018年12月5日，秦永星与肖小杰经结算，肖小杰应支付秦永星工程款1203419.45元。2019年3月19日，秦永星与肖小杰对案涉工程款的支付签订欠款证明书，约定：“扣除肖小杰已支付的20万元工程款，余款1003419.45元肖小杰于2019年3月19日支付256691.2元，2019年3月31日之前一次性支付746728.25元。若肖小杰未按约定时间全额支付，则剩余款项按同期银行贷款利率的三倍向秦永星支付违约金。”2019年3月19日，肖小杰通过玉溪七建司的账户向秦永星支付工程款256691.2元，余款746728.25元至今未付。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，玉溪七建司同意肖小杰挂靠其公司，并以公司的名义与发包人签订施工合同，违反上述法律的禁止性规定，且玉溪七建司未对肖小杰的施工行为进行严格管理，以致肖小杰将工程分包后引发本案纠纷，对此玉溪七建司存在过错。尽管肖小杰系以其个人名义将长螺旋灌注桩桩基础单项工程分包给秦永星，但其两人之间的建设工程分包关系从属于肖小杰与玉溪七建司之间的挂靠经营活动，故对于肖小杰在本次挂靠中所为行为，依法应由玉溪七建司与肖小杰承担连带责任。本案经结算现还欠秦永星工程款746728.25元事实清楚，证据充分，对秦永星要求肖小杰和玉溪七建司连带支付工程款746728.25元的诉讼主张予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”肖小杰抗辩不存在违约，根本否定秦永星诉讼请求的抗辩主张包含了对秦永星主张的违约金的抗辩。依据前述法律规定，对双方约定的违约金进行调减，即以未付工程款为本金，按年利率6%，自2019年4月1日起计算至工程款付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：“一、由被告肖小杰、玉溪市第七建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内连带支付原告秦永星工程款746728.25元和自2019年4月1日至工程款付清之日，以未付工程款为基数，按年利率6%计算的违约金；二、驳回原告秦永星的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是秦永星要求肖小杰支付工程款746728.25元的主张能否成立。本案已查明，肖小杰借用玉溪七建司的名义承包案涉师旗社区八组统规联建工程，后肖小杰将所承包工程的桩基基础单项工程分包给秦永星施工。肖小杰、秦永星均系无建筑施工资质的自然人，双方签订的《桩基工程单项工程合同》因违反法律规定应认定为无效。现秦永星按约定完成了工程并已交付使用，对秦永星要求肖小杰按约定支付工程价款的主张应予支持。关于应付工程款数额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”肖小杰与秦永星于2018年12月5日签订《工程费结算表》，对秦永星施工的工程款进行了结算，之后双方又于2019年3月19日签订《欠款证明书》，对肖小杰应向秦永星支付的工程款再次进行确认，同日，肖小杰也通过玉溪七建司的账户向秦永星支付了约定的首付款，一审依据上述事实支持秦永星主张的工程款数额有事实和法律依据，应予维持。肖小杰主张其与秦永星签订的是固定总价合同与双方约定不符，其主张《工程费结算表》《欠款证明书》系受胁迫所签，但未提交证据证实，故对其上述主张本院均不予采信。肖小杰未按约定时间2019年3月31日前向秦永星支付尚欠工程款，已构成违约，应承担违约责任。一审结合本案实际，将违约金标准由双方约定的同期银行贷款利率的三倍调减为年利率6%并无不当，本院予以维持。案涉工程系肖小杰借用玉溪七建司资质承包，双方存在挂靠关系，一审判决玉溪七建司对肖小杰的欠付工程款承担连带清偿责任并无不当，予以维持，但一审判决玉溪七建司对违约金承担连带清偿责任确实超出了秦永星的诉请，对此本院予以纠正。综上所述，肖小杰的上诉主张部分成立，对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初642号民事判决；二、由肖小杰于判决生效之日起三十日内支付秦永星工程款746728.25元，并支付自2019年4月1日起至款项付清之日止，以未付工程款为基数，按年利率6%计算的违约金；三、由玉溪市第七建筑装饰工程有限公司对肖小杰应付的工程款746728.25元承担连带清偿责任；四、驳回秦永星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12134元，减半收取6067元，由肖小杰、玉溪市第七建筑装饰工程有限公司连带负担；二审案件受理费5908元，由肖小杰负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年十一月十二日书记员  吕晓娟