河南省新乡县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0721刑初297号公诉机关新乡县人民检察院。被告人张利明，男，1992年9月25日出生，汉族，专科文化程度，住河南省新乡市新乡县。因涉嫌诈骗犯罪，于2020年2月12日被新乡县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2020年2月20日经新乡县人民检察院批准，同日被新乡县公安局执行逮捕。辩护人岳应征、李会琴，新乡县法律援助中心指派河南诚友律师事务所律师。新乡县人民检察院以新县检一部刑诉〔2020〕65号起诉书，指控被告人张利明犯诈骗罪，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡县人民检察院指派检察员王永峰、王文纤出庭支持公诉，被告人张利明及其辩护人李会琴到庭参加了诉讼。现已审理终结。新乡县人民检察院指控，一、2020年2月1日至2月12日期间，家住新乡县朗公庙镇张庄村的张利明在疫情期间利用网络发布一次性使用医用口罩、医用一次性防护服、额温枪销售信息，虚构其能组织货源并能够及时发货的事实，骗取被害人的信任，共计骗取八名被害人831150元，诈骗所得用于网络赌博。现分述如下：1.2020年2月2日至2月11日期间，采取上述手段，以出售医用一次性防护服、额温枪为由，骗取被害人王某1（福建省石狮市人）132000元；2.2020年2月4日至2月8日期间，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩为由，骗取被害人李某4（河南省长垣市人）44000元；3.2020年2月5日至2月11日期间，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩为由，骗取被害人刘某1（山西省吕梁市人）118000元；4.2020年2月8日至2月9日期间，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩为由，骗取被害人王某2（四川省成都市人）6000元；5.2020年2月9，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩为由，骗取被害人杨某2（安徽省太合县人）120000元；6.2020年2月11日，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩为由，骗取被害人刘某2（山东省菏泽市人）58000元；7.2020年2月11日，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩、额温枪为由，骗取被害人任某（河北省秦皇岛市人）195650元；8.2020年2月11日，采取上述手段，以出售额温枪为由，虚构其组织到货源并已通过顺丰发货等虚假理由，骗取被害人肖某（吉林省九台市人）157500元。二、2019年10月14日，张利明虚构转让东陶华东有限公司业务的虚假理由，骗取被害人张某10000元。三、2019年7月22日，在新乡亿博环保科技有限公司担任业务员的张利明，通过微信向刘某3推销过其公司生产的垃圾筒等产品，被告人张利明于2019年10月16日被新乡亿博环保科技有限公司开除。2020年1月6日，刘某3拟向张利明采购一批垃圾筒，张利明虚构其组织到货源并已发货等虚假理由，骗取被害人刘某3货款3526元、运费480元，共计4006元。2020年2月12日，被告人张利明以其网络赌博被骗为由到公安机关报警。为证实上述事实，公诉机关向本院提供的证据有：受案登记表、户籍信息、前科证明、刑事判决书、微信聊天记录截图、河南省华裕医疗器械有限公司出库单及营业执照等资质、新乡亿博环保科技有限公司声明、转让协议、张利明微信支付宝建设银行兴业银行农信社交易记录、到案证明等书证；河南威盾司法鉴定中心司法鉴定意见书等鉴定意见；电子数据U盘一个；证人赵某、杨某1、李某1、于某、李某2、李某3等人的证言；被害人王某1、李某4、刘某1、王某2、杨某2、刘某2、任某、肖某、张某、刘某3等人的陈述；被告人张利明的供述与辩解。根据上述事实及证据，公诉机关认为，被告人张利明以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张利明对公诉机关指控的主要犯罪事实均无异议。辩护人的辩护意见是：1.本案定性不对，应为合同诈骗。2.被告人张利明系自首，应当从轻处罚。3.被告人张利明认罪认罚，真诚悔罪，应当从轻处罚。经审理查明，一、2020年2月1日至2月12日期间，家住新乡县朗公庙镇张庄村的张利明在疫情期间利用网络发布一次性使用医用口罩、医用一次性防护服、额温枪销售信息，虚构其能组织货源并能够及时发货的事实，骗取被害人的信任，共计骗取八名被害人831150元，诈骗所得用于网络赌博。现分述如下：1.2020年2月2日至2月11日期间，采取上述手段，以出售医用一次性防护服、额温枪为由，骗取被害人王某1（福建省石狮市人）132000元；2.2020年2月4日至2月8日期间，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩为由，骗取被害人李某4（河南省长垣市人）44000元；3.2020年2月5日至2月11日期间，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩为由，骗取被害人刘某1（山西省吕梁市人）118000元；4.2020年2月8日至2月9日期间，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩为由，骗取被害人王某2（四川省成都市人）6000元；5.2020年2月9，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩为由，骗取被害人杨某2（安徽省太合县人）120000元；6.2020年2月11日，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩为由，骗取被害人刘某2（山东省菏泽市人）58000元；7.2020年2月11日，采取上述手段，以出售一次性使用医用口罩、额温枪为由，骗取被害人任某（河北省秦皇岛市人）195650元；8.2020年2月11日，采取上述手段，以出售额温枪为由，虚构其组织到货源并已通过顺丰发货等虚假理由，骗取被害人肖某（吉林省九台市人）157500元。上述事实，有以下证据证实：1.证人赵某的证言证实，2020年2月份时，因赵某在长垣上班，张利明邀请赵某一起到长垣采购防护服。因当时处在疫情期间，赵某通过朋友介绍替张利明找到一批800套防护服。当时对方口罩报价高，张利明听到价格后就没再谈，张利明在此期间只购得800套防护服。另赵某知道张利明在网上赌博，在此次到公安局报案前几天，张利明对赵某称其收到的订货款（防护服、口罩等防护用品）都在赌博中输光了。2.证人李某1的证言证实，李某1在河北省邢台市经营邢台鑫辉医疗器械销售有限公司。2020年2月份在疫情期间，李某1通过朋友圈看到张利明发布的销售防护服广告联系到张利明，李某1在张利明处订购800套防护服。后李某1到长垣市汽车站与张利明见面，张利明自称是华裕医疗器械有限公司的工作人员，当时双方约定防护服240元一套，总价192000元，李某1见到货后通过微信、支付宝、银行卡转账等方式将货款192000元转给张利明。当时张利明称自己还有防护服、口罩等物资，李某1因为张利明收款方式太多而未同意再做交易。3.证人杨某1的证言证实，2020年2月份，张利明通过赵某从杨某1处购得一批防护服，杨某1称有几百套，但是具体数目记不清了，该批防护服是杨某1在华裕医疗器械有限公司门口其他人处转接的货。在2020年2月4号或5号上午，杨某1将防护服拉到长垣东关汽车站附近交给张利明，除这批防护服外张利明未从杨某1处订购过其他医疗器械，但张利明曾从杨某1处拿过几包口罩，因为口罩是张利明和朋友自己用的，杨某1当时未要钱。4.证人于某的证言证实，于某系河南华裕医疗器械有限公司的业务员，该公司客户主要是医院和药店，张利明、杨某1都不是该公司的客户，2020年2月5日该公司也未向张利明销售800套防护服。5.证人李某3的证言证实，李某3是新乡市华康卫材有限公司经理，该公司的客户主要是医院、有经营许可的公司，张利明不是公司的客户，与公司也没有业务往来。特别是2020年2月初时，因当时疫情严重，该公司当时只与医院客户有业务往来及接受政府调控，不接待个人客户。6.证人李某2的证言证实，李某2系华裕医疗器械有限公司的员工，2020年2月2日因新冠疫情，长垣市疫情防控指挥部向华裕公司下发1号令，要求华裕公司生产的医疗防护用品需经指挥部统一调配，在该命令下发一个月左右华裕公司的产品都是由政府统一调配。7.被害人王某1的陈述证实，2020年2月2日王某1在一微信群里添加了自称出售防护服的张利明为好友，后王某1以98元的单价向张利明订购防护服2000套，并在当日向张利明提供的建设银行卡转款196000元。后张利明向王某1发送防护服视频，王某1因该防护服达不到医用级别要求退款，张利明先将100000元退还王某1，之后张利明又询问王某1是否需要耳温枪，王某1又以215元一把的价格订购800把，并扣除张利明未返还的96000元后又向张利明转款76000元。转款后的第二天张利明称自己仍未取到货，王某1就要求张利明退款，张利明在退款40000元后不再退款。8.被害人李某4的陈述证实，2020年2月份，李某4在“药脉通”APP上看到张利明发布的出售口罩信息与张利明取得联系，双方协商后李某4以单价2.2元向张利明购买20000个口罩，张利明要求李某4支付全款44000元，李某4于2020年2月7日和8日向张利明共转款44000元。后张利明一直推脱拒不发货，李某4要求张利明退款后，再无法联系到张利明。9.被告人刘某1的陈述证实，刘某1系山西吕梁市柳林县人，从事医药销售。2020年2月份刘某1为购买口罩开车来到新乡，并在“药脉通”APP上看到张利明发布的出售口罩信息与张利明取得联系。后张利明向刘某1称自己在长垣，并向刘某1发送口罩图片，声称有现货，于是经双方协商口罩单价为2元，刘某1向张利明转款153000元，张利明又向刘某1推销额温枪，但是刘某1未订购。之后张利明以货不足向刘某1退款35000元，张利明声称将在长垣发货，但是之后就没了消息。10.被害人王某2的陈述证实，2020年2月份王某2在“药脉通”APP上看到张利明发布的出售口罩信息与张利明取得联系，张利明声称自己有口罩现货，并给王某2拍了图片，后双方协商口罩单价为2元，王某2分别于2020年2月8日和9日向张利明共转款6000元，张利明收到钱后声称将发货，但是之后就没了消息。11.被害人杨某2的陈述证实，2020年2月9日杨某2在“药脉通”APP上看到张利明发布的出售口罩信息与张利明取得联系，张利明与杨某2视频聊天显示自己在口罩制造厂门口，杨某2据此相信张利明并与张利明协商以单价3元购买口罩40000只，杨某2先交定金10000元，余款于2020年2月9日全部转给张利明，张利明将于2020年2月10日发货。但是在2020年2月10日、11日、12日张利明均未发货。2020年2月13日新乡县警方通知杨某2称张利明因诈骗被抓获。12.被害人刘某2的陈述证实，刘某2在“药脉通”APP上看到张利明发布的出售口罩信息与张利明取得联系，张利明给刘某2发了新乡市华康卫材有限公司的地址并声称自己有口罩现货，刘某2据此相信了张利明，经双方协商刘某2以单价2.9元购买口罩40000只，刘某2于2020年2月11日将一半货款即58000元转给张利明，后张利明声称将在长垣发货，但是之后就没了消息。13.被害人任某的陈述证实，2020年2月11日任某为购买口罩和额温枪通过朋友肖某联系上张利明，张利明自称可以从医药公司取到现货，于是任某向张利明购买了132000元的口罩和63650元的额温枪，并将全部货款195650元转给张利明。后张利明未于约定的2020年2月12日发货，任某于当天联系张利明也未得到应答，于是任某向公安机关报警。14.被害人肖某的陈述证实，肖某的同行刘健询问肖某是否能够购买到额温枪，肖某于2020年2月11日在“药脉通”APP上发布了一条“需要额温枪，有货联系”的信息。后张利明与肖某联系，其向肖某发送了自己的身份证、东莞市兴洲电子科技有限公司营业执照和医疗器械生产许可证等，并声称自己是厂家工作人员。于是经双方协商，肖某以315元单价购买500个额温枪，肖某在收到刘健转款150500元后，通过自己丈夫的银行卡向张利明转账157500元，张利明声称当天发货，并向肖某发送了三个顺丰快递单号。2020年2月12日肖某未查询到张利明发送的三个快递单号，随即肖某与张利明联系但是一直联系不上，于是肖某向公安机关报警。15.被告人张利明的供述与辩解，2020年2月份张利明在长垣华裕医疗器械有限公司订到800套防护服，当时进价为220元每套，后以单价240元出售给李某1，张利明看到这样赚钱就开始在微信群里发布出售防护服、口罩、额温枪的信息，但是张利明在发布这些信息是手里并没有现货。后张利明与被害人取得联系后给对方发一些口罩、额温枪等的图片、视频，并在长垣一些厂家拍了图片、视频发给对方，声称自己能够取到货，以此获取对方信任，要求对方支付货款。收到货款后，张利明一直不给对方订货及发货，而是将货款除用于日常花销外全部用于网络赌博输掉。张利明称自己收到货款不给对方发货是因为当时自己有几千元的资金缺口，想通过赌博赚钱填补缺口，结果将钱全部输光。二、2019年10月14日，张利明虚构转让东陶华东有限公司业务的虚假理由，骗取被害人张某10000元。上述事实，有以下证据证实：1.转让协议证实，张利明协议向张某转让东陶华东有限公司业务。2.石明杰证明证实，石明杰系东陶华东有限公司采购部员工，张利明未与东陶华东有限公司办理过业务转让事宜。3.被害人张某的陈述证实，2019年10月13日张利明联系张某，称因自己急需用钱，想以10000元的价格转让自己和上海市东陶华东有限公司的业务。2020年10月14日双方谈好后，签订了转让协议，张某向张利明转款10000元，张利明向张某出具收据一份。4.被告人张利明的供述与辩解，2019年10月份张利明给张某打电话称自己急需用钱，想以10000元的价格将自己和上海市东陶华东有限公司的业务转让给张某。后双方达成协议，张某给张利明转款10000元。张利明称因自己和上海市东陶华东有限公司有一单生意没做完，影响到了自己和张某的业务转让。后张某要求张利明退款，但张利明已将款项用于生活花销。三、2019年7月22日，在新乡亿博环保科技有限公司担任业务员的张利明，通过微信向刘某3推销过其公司生产的垃圾筒等产品，被告人张利明于2019年10月16日被新乡亿博环保科技有限公司开除。2020年1月6日，刘某3拟向张利明采购一批垃圾筒，张利明虚构其组织到货源并已发货等虚假理由，骗取被害人刘某3货款3526元、运费480元，共计4006元。上述事实，有以下证据证实：1.新乡亿博环保科技有限公司声明证实，2019年10月16日声明自2019年10月9日起张利明因无故旷工，且在职期间利用公司名义私自给客户串货，私自收受客户定金，给予张利明除名处理。2.被害人刘某3的陈述证实，刘某3在淘宝上出售环卫垃圾筒，2019年7月22日一名微信昵称为“SHOH”的男子（即张利明）主动添加刘某3的微信，声称自己是新乡市亿博环保科技有限公司的业务员，想给刘某3供货。2020年1月6日刘某3通过微信联系张利明，想在张利明处购买新乡市亿博环保科技有限公司的82个80L塑料垃圾筒，并询问张利明是否有现货，张利明回复称有现货，单价43元，运费480元，一共4006元。因考虑安全问题，刘某3要求在淘宝上交易，但是张利明不同意，于是刘某3要求张利明发送营业执照，张利明向刘某3发送一张新乡市亿博环保科技有限公司的营业执照，看到执照后刘某3向张利明转款4006元。第二日刘某3要求张利明将物流单发给自己，张利明发来物流单后刘某3未查询到物流信息。后刘某3联系新乡市亿博环保科技有限公司才得知张利明已于2019年10月16日被公司给予除名处理。3.张利明的供述与辩解，张利明在新乡市亿博环保科技有限公司上班时通过阿里巴巴平台认识刘某3，张利明于2019年中秋节后离开亿博公司。2020年1月份刘某3联系张利明订购垃圾筒，张利明称刘某3未指定垃圾筒生产厂家，当时张利明索要刘某3货款及运费4006元。张利明称当时因为临近过年，刘某3所在的县较偏僻，物流发不了货，后来张利明未退款是因为自己出事了。2020年2月12日，被告人张利明以其网络赌博被骗为由到公安机关报警。综合证据如下：1.受案登记表证实，案件受理情况。2.户籍信息证实，被告人张利明系负完全刑事责任能力的成年人。3.前科证明、刑事判决书证实，被告人张利明于2008年因抢劫罪被判处7年有期徒刑，犯罪时系未成年人。4.到案证明证实，2020年2月12日，张利明到新乡县公安局刑警大队报警称其网络赌博被骗，民警在核实其资金来源时发现张利明资金系其在网上发布虚假额温枪、口罩、防护服信息诈骗所得。张利明到案后基本能够供述其涉嫌诈骗的犯罪过程但据不认罪，不构成坦白。5.微信聊天记录证实，被告人张利明与被害人微信聊天情况，张利明在聊天中自称收取被害人的财物用于赌博。6.微信、支付宝及银行卡交易记录证实，被害人向被告人张利明转账情况，如下：（1）张利明通过河南农村信用社（623059125602456216）的账号收取被害人刘某258000元；（2）被害人刘某1通过支付宝向张利明转账153000元，后张利明退还35000元，实际收取刘某1118000元；（3）被害人任某通过微信向张利明转账50000元，通过支付宝向张利明转账145650元，共计向张利明转账195650元；（4）被害人李某4通过微信向张利明转账共计44000元；（5）被害人王某1向张利明建行账户转账246000元，通过微信向张利明转账26000元，后张利明又退还王某1共计140000元，实际收取王某1132000元；（6）被害人杨某2通过个人建行账户向张利明共计转账120000元；（7）被害人肖某通过网上银行及微信共向张利明转账157500元；（8）被害人王某2通过微信向张利明转账6000元；（9）被害人张某向张利明转账10000元；（10）被害人刘某3共向张利明转账4006元。7.河南威盾司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，张利明vivo手机中的通话记录、微信、支付宝等信息。8.营业执照、医疗器械生产许可证及经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证、医疗器械注册证证实，河南省华裕医疗器械有限公司经营情况。9.河南省华裕医疗器械有限公司出库单证实，河南省华裕医疗器械有限公司于2020年2月5日出库100套医用一次性防护服，金额8500元。以上证据均由公诉机关提供。经庭审调查、质证，确实充分且能相互印证，予以确认。本院认为，被告人张利明以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。辩护人关于被告人张利明的行为应认定为合同诈骗的辩护意见，经查，本案中张利明的犯罪行为并不体现在合同的订立、履行等行为中，被害人也不是基于对合同的错误认识支付的款项，张利明系通过虚构事实使他人产生误解从而达到骗取他人财物的目的，张利明的行为符合诈骗罪的构成要件，不符合合同诈骗罪的构成要件，故对此项辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人张利明系自首，且认罪认罚，应当从轻处罚的辩护意见，经查，被告人张利明在将诈骗获得的货款用于网络赌博输光后，以其网络赌博被骗为由到公安机关报警，其到案后仍称自己并不存在诈骗的犯罪故意，其未向被害人发货是因为自己网络赌博被骗造成的，张利明的行为不构成自首，也不构成认罪认罚，故对此项辩护意见不予采纳。其依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张利明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。（罚金限判决生效十日内缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2020年2月12日起至2031年2月11日止。）二、被告人张利明违法所得845156元责令退赔被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应写出上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  崔纪元审 判 员  常利娜人民陪审员  付万社二〇二〇年十一月九日书 记 员  刘永森