山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1839号 上诉人（原审原告）：菏泽市牡丹区思源井业有限公司。住所地：菏泽市牡丹区成阳路**。 法定代表人：魏小淇，经理。 委托诉讼代理人：申忠和，山东能化律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东菏泽聚盛房地产开发有限公司。住所地：菏泽市经济开发区陈集镇瑞景新区**。 法定代表人：付长江，董事长。 委托诉讼代理人：蔡辉，山东两仪律师事务所律师。 上诉人菏泽市牡丹区思源井业有限公司（以下简称“思源井业”）因与上诉人山东菏泽聚盛房地产开发有限公司（以下简称“聚盛房产”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2020）鲁1791民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 思源井业上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项中有关滞纳金内容、第三项、第四项；依法改判被上诉人向上诉人在原判基础上增加支付滞纳金102001元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于《地热井凿井合同》。被上诉人的违约期限应当自违约支付进度款之日起至剩余工程款全部履行完毕之日止。原判决认定被上诉人迟延支付期限433天及所支付滞纳金197999元，明显错误。根据《地热井凿井合同》第七条第2款之约定，“合同签订，乙方钻机进场后开钻前，甲方付给乙方总工程款贰拾万元；当孔深钻至600米时，甲方再支付给乙方总工程款肆拾万元；钻至设计深度，工程验收签字后三日内，乙方开具工程全款发票，甲方按实际成井深度一次性将工程总价的95%以内余款付给乙方；剩余5%为质保金，自验收之日起一年内井无质量问题，付清保证金；甲方未按合同支付工程款时，每超一日甲方应付工程总价万分之四的滞纳金”。施工期间，被上诉人应当支付上诉人进度款60万元，而被上诉人实际支付上诉人进度款50万元，直至2015年2月17日被上诉人才支付完剩余10万元的工程进度款。因被上诉人存在上述违约付款行为，且工程竣工验收后，上诉人也未根据合同约定向被上诉人支付95%的工程款。对此，被上诉人的违约期限应当自违约支付进度款之日起至剩余工程款全部履行完毕之日止。原判决认定被上诉人迟延履行支付433天，明显错误。其次，根据双方约定的违约金计算方式，原判决未支持上诉人原审的全部违约金请求，明显错误。二、关于《供热机组合同书》。根据《供热机组合同书》约定，由乙方向甲方提供地热站泵房供暖机组设备和生活用变频供水设备，并对该机组进行安装、调试及人员培训，工程总造价29万元（不包括税费等费用）。双方约定的工程造价属于税前价，被上诉人要求上诉人向其开具发票，不符合合同约定。对此，原判决认定上诉人向被上诉人开具机组发票无法律依据。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。 聚盛房产辩称，思源井业的上诉请求没有法律依据，其向聚盛房产主张滞纳金与客观事实不符，因思源井业违反合同约定，没有向聚盛房产开具发票，也违反了合同约定，思源井业主张按照迟延支付433天没有依据，因双方均没有按照合同进行履行，且2013年3月26日的合同履行已经超过诉讼时效。在2019年1月14日双方的对账凭证中已经对双方的欠款数额以及义务进行了结算，双方应以该凭证作为结算的依据。因此思源井业向我方主张滞纳金没有任何法律依据，请求驳回思源井业的上诉。 聚盛房产上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项内容中要求上诉人支付滞纳金197999元的判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人已经按照合同约定向被上诉人支付了部分工程款，不存在被上诉人所说的拖欠工程款的行为，上诉人不存在违约情形。上诉人按照合同约定，已经向被上诉人支付工程款70多万元，被上诉人违反合同约定，没有向上诉人开具涉案工程的全额发票，也给上诉人造成了重大经济损失，依据我国法律的相关规定，在被上诉人未履行交付发票的情况下，上诉人有权不支付剩余工程款，被上诉人的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不应得到支持。二、2013年3月26日双方签订的《地热井凿井合同》已经超过诉讼时效，不能作为认定事实的依据，一审判决适用法律错误，双方结算工程款应依据2019年1月14日的对账凭证进行结算。1、根据2013年3月26日签订的《地热井凿井合同》约定，工程验收签字后三日内，乙方开具工程全款发票，甲方支付工程总价款的95%，剩余5%为质保金，自验收之日起一年内付清。2013年12月10日涉案地热井经双方验收合格，至2015年2月17日后双方均没有按照合同履行义务，2013年3月26日签订的《地热井凿井合同》已经超过法律规定的诉讼时效。被上诉人直到2019年12月29日才向法院提起诉讼，要求按照合同的约定计算逾期付款滞纳金，明显没有法律依据。2、2019年1月14日上诉人向被上诉人出具对账凭证，凭证明确显示上诉人欠付被上诉人款项合计708320元，被上诉人未开具工程发票，双方应当按照该对账凭证进行结算。双方没有按照2013年3月26日《地热井凿井合同》约定的条款进行结算，更没有适用《地热井凿井合同》中关于逾期付款滞纳金的约定。三、退一步讲，按照一审判决的认定，上诉人应当在施工期间向被上诉人支付工程款至60万元，上诉人在施工期间实际向被上诉人支付工程款50万元，上诉人存在逾期支付工程款10万元的问题，但一审判决要求上诉人支付197999元的逾期滞纳金，一审判决认定显失公平，损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判。 思源井业辩称，一、被答辩人以答辩人未向其开具地热井增值税发票，被答辩人不予以支付剩余工程款的答辩理由不能成立。1、根据《地热井凿井合同》付款方式之约定，双方并未约定答辩人开具发票系被答辩人付款的条件。而本案的付款条件应当是工程验收签字，付款期限是三日内，而开具全款发票并非本案的付款条件。2、被答辩人主张付款的同时应当开具发票，不符合合同约定。合同并未约定付一次款开具一次发票，被答辩人主张也不符合交易习惯。3、退一步讲，即使按照被答辩人的理解，工程验收后开票付款，答辩人应当享有不安抗辩权。因为根据合同约定，工程竣工验收前，被答辩人应当向答辩人支付工程进度款60万元，而根据庭审调查，能够证明被答辩人只支付答辩人进度款50万元，被答辩人存在先行违约，答辩人有理由要求被答辩人付款后再向其开具发票。4、根据被答辩人于2019年1月14日向答辩人所出具的欠据，进一步证明，工程款的拖欠是因被答辩人资金不足所致。5、答辩人起诉前被答辩人从未要求答辩人开具增值税发票，答辩人也从未向被答辩人作出拒绝履行开具增值税发票义务的意思表示。而答辩人之所以在被答辩人未全部支付工程款前而向其开具发票，是为了避免垫付税款而造成新的损失，为此，答辩人的行为也是合理行使抗辩权。二、答辩人依据《地热井凿井合同》第七条第2款之约定，向被答辩人主张逾期付款的滞纳金(违约金)，并未超过诉讼时效。1、被答辩人的逾期付款的违约行为具有持续性，其违约责任自逾期付款之日起至完全履行之日止。2、答辩人多次向被答辩人主张履行合同义务，被答辩人于2019年1月14日向答辩人出具了工程款欠据，答辩人于2019年12月向原审法院提起诉讼，其所提起的诉讼时间并未超过诉讼时效。3、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，被答辩人未在一审期间提出诉讼时效抗辩，二审提出，不应予以支持。三、2019年1月14日，被答辩人根据双方所签订的合同之约定，向答辩人出具了工程款欠据一份。该欠据系由被答辩人单方出具，证明被答辩人所欠答辩人工程款的数额。该欠据不能证明答辩人放弃对被答辩人逾期付款违约责任的主张。四、根据《地热井凿井合同》第七条第2款之约定，被答辩人应当每超一日应付工程总价万分之四的滞纳金。而答辩人根据《地热井凿井合同》、《供热机组合同书》向被答辩人主张30万的违约金，远低于合同约定的违约金计算方式。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。 原审原告思源井业向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告地热井工程价款513180元、供热机组设备安装价款195140元、违约金300000元，共计1008320元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月26日，聚盛房地产公司（甲方）与思源井业公司（乙方）签订了《地热井凿井合同》，约定：甲方将瑞景新村住宅小区的钻探地热井工程承包给乙方施工，工程造价116.8万元，最终按实际成井深度结算；付款方式为：合同签订，乙方钻井机进场开钻前付款20万元，孔深钻至600米时再付款40万元，钻至设计深度，工程验收签字后三日内，乙方开具工程全款发票，甲方按实际成井深度一次性将工程总价的95%以内余款付给乙方，剩余5%为质保金，自验收之日起一年内井无质量问题，付清质保金；甲方未按合同支付工程款时，每超一日，被告应付该工程总价万分之四的滞纳金。合同签订后，思源井业公司进行了施工，2013年12月10日，经原、被告双方验收合格，该井深度为1566米，总造价为1143180元。施工期间，聚盛房地产公司支付思源井业公司工程价款50万元，2015年2月17日、12月17日，又分别支付10万元、3万元。2014年9月4日，聚盛房地产公司（甲方）与思源井业公司（乙方）又签订了《供热机组合同书》，约定：由乙方向甲方提供地热站泵房供暖机组设备和生活用变频供水设备，并对该机组进行安装、调试及人员培训；工程总造价29万元（不包括税费等费用，即由聚盛房地产公司承担开具发票的税费）；合同签订后甲方支付乙方合同款的25%作为预付款，工程调试、验收合格三日内，甲方向原告支付工程总价的95%，余款5%为质保金，质保期为一个取暖季，到期后余款一次付清。2019年1月14日，思源井业公司与聚盛房地产公司对于以上两份合同所约定的工程价款进行了结算，确认聚盛房地产公司已支付思源井业公司地热井工程款630000元，下欠513180元；已支付供热机组工程款94860元，下欠195140元，合计欠708320元。后经思源井业公司多次催要，聚盛房地产公司未再付款，思源井业公司也未向聚盛房地产公司开具发票。 一审法院认为，思源井业公司与聚盛房地产公司签订的的《地热井凿井合同》和《供热机组合同书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。按照《地热井凿井合同》的约定，聚盛房地产公司应在施工期间向思源井业公司支付工程款至60万元，但其直到2015年2月17日才完成上述义务，至少迟延支付433天（2013年12月11日起至2015年2月17日止），聚盛房地产公司应按照约定支付滞纳金197999（1143180×0.0004×433）元。付至60万元后，因思源井业公司至今未向聚盛房地产公司开具发票，对于思源井业公司要求支付2015年2月17日后的滞纳金的诉讼请求，本院不予支持；聚盛房地产公司拖欠思源井业公司供热机组工程款195140元，因思源井业公司未提交双方验收合格日期的证据，应自双方结算的次日（2019年1月15日）起计算利息；聚盛房地产公司认为违约金约定过高，但双方约定的违约金并不符合《中华人民共和国合同法》关于对违约金进行调整的规定的情形，本院不予支持。思源井业公司在收取工程款时应向聚盛房地产公司开具发票，其中开具供热机组设备安装价款29万元的发票后，可待缴纳的税费数额确定后另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、山东菏泽聚盛房地产开发有限公司支付菏泽市牡丹区思源井业有限公司地热井工程款513180元及滞纳金197999元，限判决生效后十日内履行完毕；二、山东菏泽聚盛房地产开发有限公司支付菏泽市牡丹区思源井业有限公司供热机组设备安装价款195140元并支付利息（以195140元为基数自2019年1月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限判决生效后十日内履行完毕。三、菏泽市牡丹区思源井业有限公司向山东菏泽聚盛房地产开发有限公司开具数额为1433180元的工程款发票，限判决生效后十日内履行完毕；四、驳回菏泽市牡丹区思源井业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13875元，减半收取6937.5元，财产保全申请费5000元，共计11937.5元，由菏泽市牡丹区思源井业有限公司负担600元，由山东菏泽聚盛房地产开发有限公司负担11337.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，针对上诉人思源井业的上诉理由，第一，思源井业主张的滞纳金数额问题，双方合同约定“工程验收签字后三日内，乙方开具全部工程发票”开具工程发票是建筑施工合同义务人的附随义务，在双方未明确约定不开具发票就拒付工程款的情况下，拖欠的工程款应当全额支付，一审判决已依法判令聚盛房产支付下欠工程款，但鉴于思源井业未按约定开具发票，而判决滞纳金支付至2015年2月17日并无不当，上诉人思源井业的该项上述请求不能成立。关于思源井业主张的开具发票问题，开具发票是企业和公民依法纳税的义务，当事人双方进行了交易，义务方即应当履行纳税义务，虽然双方约定设备款系税前价格，但一审已释明“可待缴纳的税费数额确定后另行主张权利”。因此，上诉人思源井业的该项上诉请求亦不成立。第二，聚盛房产主张其不应当支付剩余工程款的问题，如上所述，支付工程款是合同一方必须履行的义务，开具发票是合同义务人的附随义务，因双方未明确约定不开具发票就拒付工程款，故聚盛房产应当全额支付拖欠的工程款，一审判决已依法判令聚盛房产支付下欠工程款并无不当。 上诉人聚盛房产主张的诉讼时效及滞纳金计算问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，因聚盛房产在一审期间未就诉讼时效问题提出抗辩，在本院二审中提出，对此本院不予支持。双方所签订的《地热井凿井合同》第七条第二款约定，被答辩人应当每超一日应付工程总价万分之四的滞纳金。依据该约定，一审法院判决聚盛房产按照合同约定的总工程款的万分之四承担责任，并无不当。 综上所述，菏泽市牡丹区思源井业有限公司、山东菏泽聚盛房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6600元，上诉人山东菏泽聚盛房地产开发有限公司负担4260元，上诉人菏泽市牡丹区思源井业有限公司负担2340元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十一月二日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂