广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11538号上诉人（原审被告）：佛山宇能创富投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：任广能。委托诉讼代理人：钟嘉嵘，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨健豪，广东南天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宁，女，1977年2月27日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。被上诉人（原审原告）：刘湘，女，1978年4月14日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：张泳顺，广东奥纪律师事务所律师。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓小滨，广东奥纪律师事务所律师。上诉人佛山宇能创富投资有限公司（以下简称宇能公司）因与被上诉人刘宁、刘湘租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第二百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年6月30日判决：“一、确认原告刘宁、刘湘与被告佛山宇能创富投资有限公司于2017年9月7日签订的《物业使用权转让合同》关于物业使用权转让期限二十年内的约定于2019年9月21日解除；二、被告佛山宇能创富投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还转让款471087元予原告刘宁、刘湘；三、被告佛山宇能创富投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金94217.4元予原告刘宁、刘湘；四、被告佛山宇能创富投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费20000元予原告刘宁、刘湘；五、驳回原告刘宁、刘湘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取4183.15元（原告刘宁、刘湘已预交7365.75元）、财产保全费3682.07元（原告已预交），合计7865.22元，由被告佛山宇能创富投资有限公司负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。原告多预交的受理费3182.6元，在本判决发生法律效力后经原告书面申请，本院予以退还。”宇能公司不服上述判决，向本院提起上诉，主要上诉的事实与理由是:一、双方并无建立租赁合同关系的意思表示，《物业使用权转让合同》不是租赁合同，一审对合同定性错误。宇能公司与“宇能数码广场B区”建设项目所在地使用权人佛山市南海区里水镇开发总公司约定，地块上建筑物、构建物为宇能公司自行出资建设，宇能公司在2052年11月3日之前享有该地块地上建筑物、构建物的使用权。根据民事行为中的“法无禁止即可为”原则，法律无规定禁止使用权转让，使用权转让对社会公共利益亦无影响，享有租赁权与使用权之间是有区别的：一是权利的性质，承租人只能在租赁的目的范围内使用其权限。而本案的物业使用转让权本质上与土地使用权的转让具有相同性质，即在转让的年限范围内享有完全的支配权和用益权，这是租赁权所不具有的。二是关于权利使用的限制。在租赁权下，承租人的承租权必须根据《中华人民共和国合同法》第二百二十三条加以行使：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”。而本案的物业使用权人如对标的物进行改善或者增设他物，则无需经过物业使用权出让方同意。三是关于标的物能否设定抵押问题。在租赁权下，由于租赁人是实际所有人，因此承租人不能将承租的不动产设定抵押。而本案的情形，物业使用权受让人可以对标的物设定抵押等处分权利。四是租赁合同的租金一般为每月或每年支付并要交付按金；而本案是使用权转让，原则上须一次性支付转让金。五是租赁合同有合同法明确的期限限制，不能超过20年；而本案的物业使用权转让期限不受20年的影响，受宇能公司用地时限的影响，现在双方约定的35年并没有超过宇能公司用地期限，符合相关规定要求。而一审无端将双方确定的35年生硬拆分为租赁合同的有效20年和无效期间，是完全无视合同当事人意思自治，严重侵犯和损害当事人权利的表现。可见，如果完全依据法律规定，根本无法将本案的物业使用权转让合同简单解释为房屋租赁合同。本案中，宇能公司有权基于其自身享有的使用权，对涉案物业的使用权进行转让，并与刘宁、刘湘签订的是《物业使用权转让合同》，而非租赁合同，宇能公司转让的是物业使用权，刘宁、刘湘支付的是使用权转让金，这点双方在签订合同时即为明知，因此，双方之间的《物业使用权转让合同》合法有效，对双方均有约束力，不应适用租赁合同的相关法律来规制。综上，宇能公司与刘宁、刘湘并无建立租赁合同关系的意思表示，双方之间成立物业使用权转让合同关系，本案案由应为合同纠纷，而不是一审认定的租赁合同纠纷，一审对涉案转让行为的法律关系定性错误，进而适用法律错误。二、宇能公司延期交楼存在自身难以克服的客观因素，应依法免责，物业交付时间应相应顺延，一审认定事实错误。宇能公司开发的宇能数码广场项目属于南海区政府定位的重点项目。各方面也给予大力支持，尤其是银行信贷良好。然而，从2018年6月13日起，佛山市政府进行佛山一环高速化改造，需要封闭里水立交段辅道，而案涉项目唯一施工出入口就在里水立交段辅道边上，辅道封闭造成运输车辆及工程所需材料无法及时进入工地，从而导致工期延误。一环高速化改造对宇能公司来说属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，宇能公司已经就此告知签订合同的客户，也得到了大部分客户的理解，并签订了谅解协议。因此，案涉工程因受客观情况而影响工期，物业交付时间应相应顺延，即使刘宁、刘湘有权解除合同，宇能公司应依法免责，不应向刘宁、刘湘支付违约金、律师费。三、一审判决宇能公司承担刘宁、刘湘已付转让款20%的违约金，无事实和法律依据。(一)如前述，宇能公司因不可抗力而未能按时交付物业，应依法免责，不应承担任何违约责任。(二)《物业使用权转让合同》属双方真实意思表示，当事人约定优先于法律规定，根据《物业使用权转让合同》第九条第3款，在刘宁、刘湘有权解除合同的情况下，刘宁、刘湘仅能要求宇能公司退回已交转让款，该条款不存在支付违约金的约定，宇能公司依约无须向刘宁、刘湘支付违约金。而且，刘宁、刘湘并无提供任何证据证明其实际损失，一审判决宇能公司承担已付转让款20%的违约金无任何依据，不符合公平原则。《物业使用权转让合同》属双方真实意思表示，合法有效。综上所述，对双方均具约束力。受不可抗力影响，物业交付时间应相应顺延，宇能公司应依法免责，不应承担违约金、律师费。一审判决认定事实错误，适用法律错误，现宇能公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条提起上诉，请求二审撤销一审判决，并依法改判。二审期间，补充如下上诉意见：一审判决宇能公司承担已收转让款20%的违约金没有合同及法律依据，也不符合公平原则，逾期交付责任应按《物业使用权转让合同》第九条第三款执行，同时应政府要求案涉工程在2018年2月8日停工，在2018年3月6日经同意复工，停工天数为27天，该停工发生在《物业使用权转让合同》签订之后交付日期之前，且并非宇能公司原因导致停工，属于不可抗力，该27天停工期间应免除违约责任，因此即使宇能公司违约，违约起算点应为2019年6月2日，再延后27天，即2019年6月29日，以20年有效期限对价作为违约金的本金，按每日万分之五计算至一审起诉状副本送达至宇能公司之日。上诉请求是：一、撤销一审判决；二、改判驳回刘宁、刘湘的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费由刘宁、刘湘负担。刘宁、刘湘答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回宇能公司的上诉请求。一、本案属于租赁合同纠纷。根据宇能公司一审提交的土地证、租赁合同、补充协议显示：2004年南海市里水镇开发总公司将涉案工业用地出租给宇能公司。宇能公司作为承租人，与刘宁、刘湘签订《物业使用权转让合同》，名为转让使用权，实际为租赁关系。二、佛山一环高速化改造工程实施之后，刘宁、刘湘与宇能公司才签订《物业使用权转让合同》，宇能公司对受此工程可能造成的影响已有必要、合理的预见，宇能公司不能据此作为延期交付的理由。三、佛山一环高速化改造工程不属于不可抗力，宇能公司也从未对刘宁、刘湘履行过因任何的通知义务，如施工确受影响，宇能公司可以且应当通过其他方式保障施工计划，不能将此情况归责于不可抗力，主张免责。退一步讲，宇能公司亦未证明因该事由导致迟延交付的具体天数，其工程至今仍未完工，尚未取得综合验收合同证明文件。不可抗力须为客观情况，同时满足不能预见、不能避免、不能克服三个条件。宇能公司作为开发单位，在顺利开发A区项目的基础上积累了丰富经验，该项目经南海区人民政府认定为都市型产业载体项目，获得南海区国土城建和水务局、里水政经济促进局等多部门的扶持，对佛山一环高速化改造工程对施工所造成的影响应当有所预见，如施工受到影响，完全可以通过其他方式克服，保障施工计划，而不应该以此作为推卸责任的理由。四、宇能公司逾期交付涉案物业的违约事实清楚，刘宁、刘湘有权解除合同，一审根据公平原则，按照已付转让款的20%确定违约金，适用法律正确。首先，宇能公司的交付义务、刘宁、刘湘的付款义务是《物业使用权转让合同》项下双方最根本、最主要的义务，刘宁、刘湘早已完成了付款义务，而宇能公司却长时间未能交付物业，构成违约。其次，《物业使用权转让合同》是宇能公司提供的格式合同，第九条第一、二款对刘宁、刘湘的违约行为约定了非常苛刻的违约责任，在宇能公司解除合同的情况下，刘宁、刘湘应承担高达转让总价款30%的违约金，而在宇能公司长时间逾期交付的情况下，刘宁、刘湘解除合同仅约定退回转让款。但不能据此认定为刘宁、刘湘无权要求宇能公司承担违约责任，根据公平原则，刘宁、刘湘违约导致合同解除应付宇能公司转让总价款30%的违约金，则宇能公司违约导致合同解除应付转让总价款20%的违约金，并无不当。二审期间，宇能公司向本院提交了《中共佛山市委办公室佛山市人民政府办公室关于全市建设工程全面停工的紧急通知》、《复工申请书》、《南海区建筑领域企业劳务管理情况自查表》、《在建工程节后复工情况自查表》，拟证明应政府要求，佛山全市工程在2018年2月8日停工进行自查，而宇能数码广场B区项目在2018年3月6日经主管部门同意复工，停工天数为27天，该停工并非上诉人自身原因造成，属于不可抗力，因此即使上诉人逾期交付违约，但违约天数应扣减27天。刘宁、刘湘质证称：该证据不属于新证据，因宇能公司无法提供原件，对该证据的真实性、合法性由法庭予以核实。对该证据的关联性有异议，该紧急通知内容为全市所有建设工程自2018年2月8日起在确保安全的前提下全部停工，并不能得出全市的在建工程自2018年2月8日起停工的结论，宇能公司提供的复工申请书也没有具体的停工日期，仅有复工的申请事项，因此不予认可宇能公司主张应扣减27天。本院认证，宇能公司提交的证据内容真实，本院对其真实性予以确认。二审期间，刘宁、刘湘未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，宇能公司确认《物业使用权转让合同》约定的涉案物业尚不能交付。再查明，宇能数码广场B区项目根据文件要求在2018年2月8日停工进行自查，在2018年3月6日经主管部门同意复工，停工天数为27天。本院认为：本案系租赁合同纠纷。针对本案二审的争议焦点，本院论述如下。宇能公司上诉主张《物业使用权转让合同》不是租赁合同，一审判决对合同定性错误，进而适用法律错误。经查，宇能公司向刘宁、刘湘转让涉案物业的使用权，其目的为使刘宁、刘湘在约定期限内有偿使用涉案物业，并不发生物业所有权变更的效力，符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条关于“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，而租金支付方式系双方约定，并未限定分期交纳。因此，涉案《物业使用权转让合同》名为使用权转让，实质上为租赁合同。双方签订的《物业使用权转让合同》约定物业使用权的转让期限从2017年9月7日至2052年11月3日，已违反《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一款关于“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”的规定，故双方约定的租赁期限中超出二十年的部分无效，一审判决对合同性质的认定及法律适用无误，宇能公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。宇能公司上诉主张不应支付违约金及律师费。因宇能公司违约导致合同解除，故宇能公司应承担相应的责任。宇能公司上诉主张不应支付违约金及律师费，理由不成立，本院不予支持。关于违约金的数额。宇能公司上诉主张应政府要求，佛山市全市工程在2018年2月8日停工进行自查，宇能数码广场B区项目在2018年3月6日经主管部门同意复工，停工天数为27天，故违约天数应扣减27天。经审查，双方于2017年9月7日签订《物业使用权转让合同》，约定宇能公司应在2019年6月1日（含本日）前将该物业交付给刘宁、刘湘，宇能数码广场B区项目根据文件要求在2018年2月8日停工进行自查，在2018年3月6日经主管部门同意复工，停工天数为27天，该停工时间对物业交付确有影响，但即使扣减该27天，宇能公司不能按时交付涉案物业已逾期90天，且宇能公司至二审时自认仍未能交付，故宇能公司已经构成了根本违约，刘宁、刘湘可以请求解除合同，并请求宇能公司支付违约金。由于双方在合同中对于因宇能公司违约而由刘宁、刘湘解除合同所产生的违约责任并未约定，一审判决根据刘宁、刘湘的诉讼请求，综合全案情况，参照合同中双方关于刘宁、刘湘违约导致合同解除应承担百分之30%违约金的约定，根据公平原则，酌定宇能公司向刘宁、刘湘支付已转让款20%的违约金并无不当，该27天是否扣减并不影响本案对违约金数额的认定，故本院对其主张不予采纳。宇能公司的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，宇能公司的上诉请求缺乏理据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8366.3元，由上诉人佛山宇能创富投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 进审 判 员  张 莹审 判 员  禤敏婷二〇二〇年十一月二十七日法官助理  李敏娜书 记 员  李安安