安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终792号 原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）宛锦辉，男，汉族，1982年3月26日出生于安徽省庐江县，小学文化，农民，住庐江县。曾因犯开设赌场罪于2016年3月30日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，2017年6月23日被撤销缓刑，执行原判刑罚有期徒刑一年六个月，2018年11月1日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月4日被云南省澜沧边境检查站抓获，寄押于澜沧拉祜族自治县看守所，同月17日被庐江县公安局押回并刑事拘留，同年8月15日经庐江县人民检察院批准逮捕，次日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 原审被告人章荣春，男，汉族，1980年8月19日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，住庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被庐江县公安局刑事拘留，同年8月15日经庐江县人民检察院批准逮捕，次日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 原审被告人宛敏楼，男，汉族，1964年8月30日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，住庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被庐江县公安局刑事拘留，同年8月16日被庐江县公安局取保候审，2020年4月17日经安徽省庐江县人民法院决定被取保候审，同年11月29日经本院决定被取保候审。 安徽省庐江县人民法院审理安徽省庐江县人民检察院指控原审被告人宛锦辉、章荣春、宛敏楼犯开设赌场罪一案，于2020年10月23日作出(2020)皖0124刑初146号刑事判决。原审被告人宛锦辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年12月份至2019年1月下旬,被告人宛锦辉先后邀集厉文、张某1、吴某（均已判刑）,在庐江县,利用互联网传输境外“百家乐”网络赌博网站视频开设赌场,组织沈某、梅某、厉娅兵、陈某等十余人进行赌博。被告人章荣春在收取张某1的买分款后向张某1提供“百家乐”赌博账号,并将赌博网站按下注数额1.2%的返利款转给张某1。被告人宛锦辉负责邀集参赌人员,张某1、吴某先后操作电脑进入“百家乐”赌博网站,负责参赌人员下注、赔付等,厉文为参赌人员提供服务。被告人宛敏楼在2018年12月17日至23日受宛锦辉邀集在赌场内负责为赌场记账等。 2018年12月份至2019年1月中旬,被告人宛锦辉与厉文、张某1共获取赌博网站返利款6万余元,予以平分;2019年1月下旬,被告人宛锦辉与厉文、吴某共获取赌博网站返利款8000余元,除去费用后,每人均分得1800元。被告人章荣春获非法所得6000余元。被告人宛敏楼在为赌场记账期间,该赌场赌资共计40万余元,获非法所得1000元。 在共同犯罪中,被告人宛锦辉、章荣春起主要作用,被告人宛敏楼起辅助作用。 被告人章荣春、宛敏楼自动投案,如实供述了自己的罪行;被告人宛锦辉归案后如实供述自己的主要犯罪事实。 被告人宛锦辉因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后,在五年以内再犯本罪。 诉讼期间，被告人章荣春退出违法所得6000元，预缴纳罚金6000元；被告人宛敏楼退出违法所得为1000元，预缴纳罚金2000元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、抓获经过、寄押证、情况说明、户籍信息、刑事判决书、行政处罚决定书、刑事裁定书、张某1建设银行卡号62×××36在2018年12月17日-23日的转账流水、释放证明书，辨认笔录、检查笔录及照片，证人张某1、厉文、吴某、黄某、曾某、沈某、陈某、厉娅兵、梅某、张某2、李某、郑某的证言，被告人宛锦辉、章荣春、宛敏楼的供述和辩解。 原审法院认为：被告人宛锦辉、章荣春伙同他人开设赌场,组织他人进行赌博，从中抽头渔利68000元；被告人宛敏楼明知他人开设赌场仍提供帮助，参与开设赌场，期间赌资共计40万余元，均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人宛锦辉、章荣春在共同犯罪中起主要作用,系主犯，依法应当按照其所参与或者组织指挥的全部犯罪处罚；被告人宛敏楼在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人宛锦辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人章荣春、宛敏楼犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人宛锦辉归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人章荣春、宛敏楼已退出违法所得，可酌情从轻处罚；该二被告人认罪认罚，预缴纳罚金，依法可以从宽处理。为维护公共秩序，惩治犯罪，对被告人宛锦辉，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人章荣春，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定；对被告人宛敏楼，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人宛锦辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人章荣春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人宛敏楼犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。四、对被告人宛锦辉的违法所得人民币二万一千八百元、被告人章荣春的违法所得人民币六千元、被告人宛敏楼的违法所得人民币一千元，予以追缴，均上缴国库。 原审被告人宛锦辉上诉提出原判认定的事实不清、证据不足，且量刑过重，请求二审法院改判。其主要理由为：1.赌场是张某1开的，赌场的管理也是张某1负责，原判认定其系主犯不当2.张某1承诺给其的报酬一直未兑现，原判认定其参与平分返利款6万元与事实不符。 经审理查明：原判认定上诉人宛锦辉、原审被告人章荣春、宛敏楼开设赌场的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 针对上诉人宛锦辉的上诉理由，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下: 关于上诉人宛锦辉是否系从犯的问题。经查：辨认笔录、宛锦辉、宛敏楼等人的供述等证据能够相互印证，证实宛锦辉负责邀集参赌人员，并邀集宛敏楼于2018年12月17日至23日在赌场内负责为赌场记账等。宛锦辉在开设赌场共同犯罪中行为积极主动，并非起次要或辅助作用，故原判认定宛锦辉系主犯并无不当。 关于上诉人宛锦辉提出的原判认定“2018年12月份至2019年1月中旬,被告人宛锦辉与厉文、张某1共获取赌博网站返利款6万余元,予以平分”不当的问题。经查：张某1的供述称2018年12月初到2019年1月20日左右，其与宛锦辉、厉文合伙开设赌场总共赚了6万多块钱，三人每星期分利，一共平均分利大概人民币二万元左右；厉文的供述称2018年12月初，其和宛锦辉、张某1合伙开设赌场，实际干了约30天，其分了人民币二万一千元。结合张某1建设银行卡号62×××36在2018年12月17日-23日的转账流水，原判从有利于被告人的角度认定“2018年12月份至2019年1月中旬,被告人宛锦辉与厉文、张某1共获取赌博网站返利款6万余元,予以平分”并无不当。 本院认为，上诉人宛锦辉、原审被告人章荣春伙同他人开设赌场,组织他人进行赌博，从中抽头渔利68000元；原审被告人宛敏楼明知他人开设赌场仍提供帮助，参与开设赌场，期间赌资共计40万余元，均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。宛锦辉、章荣春在共同犯罪中起主要作用,系主犯，依法应当按照其所参与或者组织指挥的全部犯罪处罚；宛敏楼在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；宛锦辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；章荣春、宛敏楼犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；宛锦辉归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；章荣春、宛敏楼已退出违法所得，可酌情从轻处罚；该二人认罪认罚，预缴纳罚金，依法可以从宽处理。原判在量刑时，业已结合上诉人宛锦辉系累犯、如实供述等量刑情节对其综合量刑，量刑并无不当。因此，宛锦辉关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董雪美 审判员  高晓云 审判员  杨 静 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  刘佳慧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。