河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2144号上诉人（原审原告）：王清祥,男，1971年9月15日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：郭玲，邓晨夕，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林广军，男，1962年1月8日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：王来军，男，1966年2月15日出生，汉族，住河南省被上诉人（原审被告）：李德鑫，男，1984年4月17日出生，汉族，住河南省。被上诉人;（原审被告）：原阳县润泽石墨蓄电有限公司，住所地：河南省原阳县产业集聚区永安路南侧，开元路北侧法定代表人：张金安，总经理委托诉讼代理人：万家，河南良秦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州市八建工程有限公司，住所地：林州市红旗渠大道总部大厦**。法定代表人：郭建增，总经理。委托诉讼代理人：马贵超，男，1984年11月22日出生，汉族，住河南省原阳县,公司员工。上诉人王清祥因与被上诉人林广军、王来军、李德鑫、原阳县润泽石墨蓄电有限公司（以下简称润泽石墨公司）、林州市八建工程有限公司（以下简称林州市八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0725民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王清祥及其委托诉讼代理人郭玲、邓晨夕，被上诉人林广军，被上诉人润泽石墨公司委托诉讼代理人万家，被上诉人林州市八建公司委托诉讼代理人马贵超到庭参加诉讼。被上诉人王来军、李德鑫，经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王清祥上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为李德鑫、王来军、林广军支付工程款838820元及利息（不服金额为523490元，利息从2016年3月25日—2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项还清之日止）二、撤销一审判决第四项，改判为李德鑫、王来军、林广军共同支付代垫费用240932元（不服金额为94566元）。三、撤销一审判决第五项，改判为林州市八建公司对上述工程款承担连带清偿责任（在欠付523490元范围内承担连带清偿责任）四、撤销一审判决第六项，改判为润泽石墨公司在欠付林州市八建公司工程款范围内承担补充清偿责任。五、一、二、审诉讼费用由五个被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、应以《工程量单项核算表》作为核算工程款的依据，以评估报告的评估面积计算工程款属于事实认定错误。2、199530元未计算进工程款属于认定事实错误。二、一审认为所用的塔吊、钢管等租赁物、偷盗损失应当由双方平均分摊，没有合同依据。三、一审以林州市八建公司已经足额支付林广军工程款为由，认定林州市八建公司不承担责任，无法律依据。四、一审以润泽石墨公司已按照收购协议确定的数额将工程款支付完毕为由，认定润泽石墨公司不承担责任，无法律依据。林州市八建公司辩称：一、该工程于2014年5月底停工，2016年原阳县投资有限公司收购，在收购过程中委托合法鉴定机构对工程量进行了评估鉴定，在评估鉴定时上诉人王清祥未提出任何异议，评估鉴定后也未再进行施工。因此该工程量应以评估鉴定未准。一审法院以此作为工程款的计算依据是正确的。至于被上诉人王来军、李广军、李德鑫与上诉人王清祥核算的工程量8472平方米，没有相应的测量数据和计算方法，其真实性无法确定。每平方米180元的工费里包含了停工工时补偿，后每平方又补偿20元系重新计算停工损失。另外，林州市八建公司并未与上诉人王清祥签订过《建筑工程劳务承包合同》，上述三位被上诉人与上诉人王清祥之间的核算行为，林州市八建公司均不知情，事后也未告知过林州市八建公司，在评估时也未要求林州市八建公司对此工程量提出异议。因此，核算表上的内容，对林州市八建公司不产生法律效力。1999530元和104890元的计算单中，其中租赁费用每日11000元明显不符合客观常理。该计算单落款时间为2014年4月30日，而内容中的损失时间计算到了5月4日，5月5日。并且加盖的公章系上诉人王清祥私自刻的同事也属于重复计算停工损失，因此该计算单不具有真实性、合法性，不能排除上诉人王清祥与被上诉人李德鑫、林广军恶意串通扩大损失损害公司利益的嫌疑。二、林州市八建公司收到的全部工程款项通过劳动局仲裁代垫、法院执行扣划、林广军等人领取等已全部支付完毕、林广军给林州市八建公司也出具了结清工程款的证明。上诉人王清祥就工程款已全部支付完毕的情况下继续要求林州市八建公司承担连带责任没有任何事实根据和法律依据。经事后核算，林州市八建公司还多支付近10万余元，林州市八建公司保留追偿的权利。综上，一审法院查明事实清楚，适应法律正确，应当依法驳回上诉人王清祥对林州市八建公司的上诉请求。润泽石墨公司述称：润泽石墨公司作为发包方，已全部支付了林州市八建公司的工程款，林州市八建公司也予以认可，所以润泽石墨公司不应当承担任何责任林广军述称：林广军不应承担任何责任，林广军受王来军的委托，其任何相应的责任，都应由王来军负责。王清祥向一审法院提出诉讼请求：1、林广军、王来军、李德鑫、润泽石墨公司、林州市八建公司支付王清祥工程款838820元并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年3月2日至实际偿还之日止）；2、林广军、王来军、李德鑫、润泽石墨公司、林州市八建公司支付王清祥模板、方木费用686750元、履约保证金及前期代垫费151800元、其他费用181438元；3、润泽石墨公司在欠付林州市八建公司工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2014年1月27日，李德鑫作为林州市八建公司的委托代理人与润泽石墨公司签订了工程地点在新乡市产业集聚区职工中心的建设项目工程。后通过李德鑫介绍，王来军作为投资人承接了该工程。2014年3月1日，王来军关于承接的润泽石墨公司工程全权委托林广军签订各项协议与合同，并代表王来军办理执行手续。同年3月，林广军与林州八建集团工程有限公司（本案的林州市八建公司）就润泽石墨公司职工中心工程的施工管理签订了内部经营协议书，约定了双方的权利义务。当天，林广军（甲方）与实际施工人王清祥（乙方）关于案涉项目签订了建筑工程劳务承包合同书，约定了承包方式、工程价款、结算及付款方式、各自责任等内容。其中，承包方式为大清包（包含主体工程、二次结构、粉刷、屋面工程、周转材料、机械设备、小型材料），合同价款为370元每平方；付款方式按甲方和业主签订的合同中约定的付款方式支付工程款，基础半算；双方在签订合同后，乙方工人进场施工，乙方向甲方交信誉金壹拾万元整。信誉金退款方式：基础工程完工退50%信誉金，主体封顶退剩余50%的信誉金。特别约定：塔吊基础由甲方负责。2月份王清祥组织工人进场施工，3月份租赁塔吊、钢管，购买模板、方木进行施工。2014年5月28日该工程停工。2014年1月29日，李德鑫个人收取王清祥签约保证金100000元。2015年8月9日，李德鑫作为承诺人向王清祥出具承诺书一份，承诺收取王清祥保证金及前期垫付款项共计151800元，分两笔付清，第一笔51800于2015年8月15日欠结清，第二笔100000元于2015年9月10日以前房贷下来结清。王来军、林广军在承诺书上签字。2016年3月25日，王清祥与王来军、林广军、李德鑫核算工程量，由原来的大清包变成了小清包，工程价款也变为了180元每平方米，且王来军、林广军在工程量单项核算表上注明：因工地停工给施工方造成损失，同意每平方补20元，与工程款一同结算。二人均签字。2016年7月14日，王清祥与王来军、林广军达成协议，内容为：因润泽石墨公司工地停工时间较长，经王清祥租赁的塔吊、钢管等租赁由王来军、林广军接收，所有费用由王来军、林广军承担。模板、方木按照实际购买票据为准，全部由王来军、林广军接收，实际票据陆拾捌万陆仟柒佰伍拾元整（686750.00元），以票据实数接收。接收人：王来军、林广军。2016年6月6日，原阳县投资公司和润泽石墨公司、林州市八建公司签订了资产收购合同，润泽石墨公司出让给原阳县投资公司职工中心楼一栋，建筑面积为6852.20平方米，转让价款为557.77万元。后三方按照协议已经全部履行。润泽石墨公司将收到的工程款除用于原阳县劳动监察大队支付工人工资的100万元外，剩余的457.77万元按照协议支付给了林州八建公司。2014年9月30日，王清祥带领的工人因工资款未按时发放，167名工人起诉林州市八建公司和润泽石墨公司，经一审法院判决：一、王清祥支付167人工资911520元；二、林州八建公司承担连带支付责任；三、润泽石墨公司在未结清的工程款限额内承担垫付责任。判决生效后，2015年2月3日，林州市八建公司交原阳县劳动保障监察大队150000元用于支付工人工资。2015年7月8日，工人们申请执行，一审法院将林州市八建公司名下的279955元予以扣划。在起诉前，林州市八建公司已支付王清祥工人工资248000元。2016年，关于案涉工程租赁新乡市牧野区金鑫租赁站的钢管、扣件等租赁费，王清祥及林州市八建公司未支付租赁费，金鑫租赁站起诉至牧野区人民法院。同年8月5日，经林广军确认，林州市八建公司交牧野法院担保金45万元。后经判决：一、林州市八建公司支付金鑫租赁站租金430892.31元及违约金；二、驳回金鑫租赁站对林州市八建的其他诉讼请求；三、驳回金鑫租赁站对王清祥的诉讼请求。判决生效后，牧野法院直接扣划该担保金给金鑫租赁站。2016年7月2日起至2018年2月10时至，林州市八建公司通过林广军的指示（转账或支付现金的方式）支出涉案项目工程款3996430元。2018年3月11日，林广军向林州市八建公司出具承诺书，承诺：润泽石墨公司职工中心工程由林广军承包施工并交工，该工程经林广军本人办理与建设单位的最终结算，现所有工程款经共同确认核对，林广军已全部收到并结清工程款。并承诺1、该工程民工工资及与本工程有关的租赁费、材料款等债务已全部结清；2、若有民工讨薪、经济官司等经济纠纷发生，林广军愿意承担由此造成的一切法律责任及后果，与林州市八建公司无任何关系。截止到2018年2月10日，林州市八建公司共支出工程款数额4674385元。后王清祥未收到全部涉案工程款。一审法院认为：一、关于王来军、林广军、李德鑫三人的关系问题。本案中，通过李德鑫的介绍，王来军作为投资人承接了案涉工程，后王来军全权委托林广军在工地负责各项事宜，李德鑫负责协调各项关系，并在工地负责技术。通过庭审及当事人陈述，应认定为三人系合伙关系。林广军辩称其是王来军的委托人，产生的法律后果应由王来军承担，根据其和王来军签署的相关文件来看，大量的文件上均由二人签字，且工程结算时，也有相关款项转至本人账户，故对林广军的辩解一审法院不予采纳。二、关于工程价款问题。1、主体工程价款。根据原阳县投资公司在资产收购时委托专业的评估机构进行的评估面积为6852.20平方米，按照200元每平方米，合计价款为1370440元，扣除王清祥自认已支付的费用1160000元，下余工程款210440元未支付。2、主体施工前王清祥做杂活的劳务费，根据一审法院认定的工地负责的林广军和李德鑫出具的单据显示，该项劳务费应为104890元。上述两项费用合计315330元。三、关于模板、方木费用问题。根据王来军和林广军签署的接收证明，该项费用为686750元。四、关于履约保证金的问题。履约保证金虽系李德鑫一人收取，但2015年8月9日李德鑫书写的返还保证金及前期垫付款项的承诺书中，王来军和林广军均在承诺人李德鑫名下面签名，二人签名的行为构成了债的加入，故应由三人共同归还该保证金100000元。五、关于代垫费用。根据王来军和林广军签署的接收证明显示，经王清祥租赁的塔吊、钢管等租赁由王来军和林广军接收，所有费用由王来军和林广军承担。由于双方前期为大清包，经王清祥租赁了施工所用的塔吊、钢管等租赁物，但自2014年5月28日直到双方进行结算的2016年3月25日，时间长达接近两年，作为专业的施工人员，在小的租赁物件能够返还的情况下未及时返还造成的租赁费和偷盗损失，应有双方共同承担，根据王清祥提交的相关证据，该部分费用为189132元，应由双方各承担50%，即94566元。根据王来军、林广军和李德鑫共同签署的承诺书显示，前期垫付款项为51800元，故王清祥共垫付费用为146366元。合伙的当事人需要对合伙期间的债务承担连带责任。故对于上述费用，应有王来军、林广军和李德鑫承担共同的支付责任。关于王清祥要求林州市八建公司承担支付责任的问题，由于林州市八建公司已按照收购协议金额将工程款数额超额支付，且林广军也出具了结清工程款的承诺书，故林州八建公司不应承担支付责任。关于王清祥要求润泽石墨公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的问题，由于润泽石墨已按照收购协议确定的数额将工程款支付完毕，且林州八建公司也予以认可，故润泽石墨公司也不应承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，一审判决如下：一、王来军、李德鑫、林广军于判决生效后十五日内共同支付王清祥工程款共计315330元及利息（利息以315330元为基数，自2016年3月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日其至判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、王来军、李德鑫、林广军于判决生效后十五日内共同支付王清祥模板、方木费用686750元；三、王来军、李德鑫、林广军于判决生效后十五日内共同返还王清祥履约保证金100000元；四、王来军、李德鑫、林广军于判决生效后十五日内共同支付王清祥垫付费用146366元；五、驳回王清祥要求林州市八建公司承担连带责任的诉讼请求；六、驳回王清祥要求润泽石墨公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费22492元，由王来军、林广军、李德鑫共同负担16036元，由王清祥负担6456元。二审双方当事人均没提交新证据。二审中查明：案涉工程主体施工前王清祥做杂活，经王清祥与林广军、李德鑫结算，劳务费为104890元和199530元，共计304420元。2016年3月25日，王清祥与王来军、林广军、李德鑫核算工程量，确认建筑面积为8472平方米。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为：一、关于结算依据的问题。王清祥提交的《工程量单项核算表》上显示结算建筑面积为8472平方米，该核算表上有王清祥、王来军、林广军、李德鑫的签字，对王清祥、王来军、林广军、李德鑫产生效力，双方之间应据此结算，即王清祥的总价款为1694400元，已支付1160000元，余款为534400元。另王清祥提供的两份主体施工前其做杂活的结算单，显示劳务费为199530元和104890元，该结算单上有林广军、李德鑫的签字，对王清祥、林广军、李德鑫产生效力。故以上三项费用合计838820元（534400元+199530元+104890元）二、关于代垫费用的问题。王来军和林广军签署的接收证明显示，经王清祥租赁的塔吊、钢管等租赁由王来军和林广军接收，所有费用由王来军和林广军承担。故王来军和林广军接收接受后造成的损失，不应由王清祥承担。一审认定损失为189132元，王清祥主张181438元不违反法律规定，加上前期垫付款项51800元，王清祥共垫付费用233238元。一审此项认定，应予纠正。三、关于林州市八建公司、润泽石墨公司的责任问题。林州市八建公司、润泽石墨公司之间结算完毕，双方均予认可。林州市八建公司与王来军、林广军、李德鑫之间结算完毕，林广军出具了结清工程款的承诺书。王清祥上诉主张林州市八建公司对欠付王来军、林广军、李德鑫工程款523490元范围内承担连带清偿责任、润泽石墨公司在欠付林州市八建公司工程款范围内承担补充清偿责任，缺乏事实依据和法律依据。综上，王清祥上诉请求部分成立，应予支持。一审判决不当部分，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3006号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项。二、变更河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3006号民事判决第一项为“王来军、李德鑫、林广军于判决生效后十五日内共同支付王清祥工程款共计838820元及利息（利息以838820元为基数，自2016年3月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日其至判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、变更河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3006号民事判决第四项为“王来军、李德鑫、林广军于判决生效后十五日内共同支付王清祥垫付费用233238元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22492元，由王来军、林广军、李德鑫共同负担20000元，王清祥负担2492元。二审案件受理费9981元，由王来军、林广军、李德鑫共同负担8317元，王清祥负担1664元。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  周云贺审判员  郭中伟二〇二〇年十一月六日书记员  王 铮