上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10594号上诉人（原审被告）：上海日夜医药连锁经营有限公司，住所地上海市桂林西街****。法定代表人：胡济平，董事长。委托诉讼代理人：杨军，上海维高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芬杰，上海维高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海九和堂国药有限公司，，住所地上海市静安区西康路******法定代表人：方亮，董事长。委托诉讼代理人：谷良琪，上海华尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李怡勃，上海华尊律师事务所律师。原审第三人：潘小焕，男，1952年2月27日出生，汉族，住上海市。上诉人上海日夜医药连锁经营有限公司（以下简称日夜医药公司）因与被上诉人上海九和堂国药有限公司（以下简称九和堂公司）、原审第三人潘小焕买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初18683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人日夜医药公司上诉请求：一、撤销一审判决,将案件发回一审法院重新审理或改判驳回九和堂公司的一审诉讼请求。二、诉讼费用由九和堂公司承担。事实和理由:1.系争《购销协议》系潘小焕借用九和堂公司的资质、以九和堂公司的名义与日夜医药公司签订的合同，九和堂公司将药品经营许可证出借给潘小焕，违反法律规定，系争《购销协议》应属无效。2.日夜医药公司从未向九和堂公司采购中药饮片，日夜医药公司收到《购销协议》项下的中药饮片均来自潘小焕的交付，如果要支付货款也应当由日夜医药公司向潘小焕支付。日夜医药公司对九和堂公司没有付款义务。被上诉人九和堂公司辩称：1.日夜医药公司一审中已经明确认可与九和堂公司之间买卖关系成立，并自认双方有货款没有结清的事实，二审中日夜医药公司否认一审自认的事实，不应得到认可。2.双方买卖关系合法有效。根据一审查明认定的事实，双方能够确认日夜医药公司欠付九和堂公司的相关款项及金额。日夜医药公司应向九和堂公司承担付款义务。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回日夜医药公司的上诉请求，维持原判。原审第三人潘小焕未陈述意见。九和堂公司向一审法院起诉请求：1.判令日夜医药公司向九和堂公司支付应付未付的货款2,260,740.64元；2.判令日夜医药公司以2,260,740.64元为基数，按日万分之七标准，自日夜医药公司收到诉状副本之日即2019年7月25日起，计算至实际清偿之日止；3.判令日夜医药公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定的事实：2018年8月，日夜医药公司（甲方）与九和堂公司（乙方）签订《购销合同》。一、合作内容：甲方同意向乙方购进中药饮片。一、合作内容1.甲方同意向乙方购进中药饮片,乙方供应给甲方的中药饮片必须按照2010版GMP相关法规生产中药饮片，生产的中药饮片符合《中华人民共和国药典》及上海市中药炮制规范2008版质量标准，因质量问题造成损失的由乙方承担。乙方送货商品必须是半年以内生产的一公斤规格包装。乙方按甲乙双方确认的中药饮片品种、规格、数量必须满足甲方每次的要货需求,以保证服务于患者，服务于医院的目的。(见中药饮片约定品附件)。二、合作期限：2018年8月1日至2019年12月31日。三、货款结算：1.甲方采购乙方的中药饮片,按上海市医药集中招标采购零售价格的55%为中药片结算价格。由乙方开发票给甲方。2.货款账期为90天，月底前结算货款。(如：1月份的全部货款(以发票日期为准),4月15日前予以结清。）四、质量责任：乙方供应的中药饮片质量标准,必须符合中华人民共和国药典及上海市中药炮制规范2008版质量标准,如药监中药饮片抽查检验不合格品种产生罚款,由乙方承担。五、违约责任：2.甲乙双方约定的货款结算日期,甲方未按约定支付给乙方中药饮片货款，乙方应书面提示。提示后未付,甲方按违约货款每天2%补偿给乙方。2018年9月开始，日夜医药公司陆续向九和堂公司采购中药饮片等药材，至2019年3月。2018年10月9日至2019年3月14日，九和堂公司向日夜医药公司开具增值税发票200张，合计开票金额2,439,099.74元。日夜医药公司支付部分货款，未付款发票金额为2,267,697.34元。审理中，九和堂公司将扣率计算错误的6,956.70元差额，从2,267,697.34元扣除。故主张欠款金额2,260,740.64元。另查明，2019年1月1日，日夜医药公司出具《法人委托书》：日夜医药公司委托龚骊在九和堂公司办理采购等事宜。委托期限：自2019年1月1日至2019年12月31日。委托权限：全权处理采购、药品等业务事宜。再查明，2019年11月22日，上海市市场监督管理局（以下简称监管局）向日夜医药公司出具《行政处罚告知书》（沪市监总罚告（2019）第322019130045），载明：经查……2019年8月14日，监管局在日夜医药公司中药饮片仓库对标示为重庆XX有限公司生产的枇杷叶（批号为180701）进行抽样。经上海市食品药品检验所检验，检验报告（报告书编号YC201904605）显示，枇杷叶（检查）项下“总灰分”不符合《中国药典》2015年版一部的规定，日夜医药公司未申请复验。依据《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第三款第（六）项的规定，上述药品应按劣药论处。经查，日夜医药公司从九和堂公司购进上述枇杷叶共40公斤，用于与医疗机构的中药饮片代煎代配，其中，监管局抽样0.3公斤，日夜医药公司报损0.05公斤、销售39.65公斤。日夜医药公司销售上述枇杷叶的违法所得（无税）为865.09元，货值金额960元……日夜医药公司销售上述经检验不符合药品标准的药品的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第一款的规定。监管局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，拟责令日夜医药公司改正上述违法行为。监管局依据《中华人民共和国药品管理法》第七十四条的规定，拟对日夜医药公司作出下列行政处罚：1.没收违法所得，人民币865.09元；2.处货值金额两倍罚款：人民币1,920元。一审法院认为，日夜医药公司与九和堂公司签订《购销合同》系双方真实意思表示，属合法有效。日夜医药公司采购九和堂公司中药饮片,应当按约支付价款。本案争议焦点：九和堂公司是否应当给予日夜医药公司7%返利。首先，本案应对潘小焕的身份进行界定。一、潘小焕是否有权代理九和堂公司。根据查明的事实，潘小焕系重庆XX公司在上海区域的业务代表，并非九和堂公司在册员工。日夜医药公司未提供任何证据证明九和堂公司向日夜医药公司出具委托潘小焕全权代表九和堂公司的授权书。故日夜医药公司称潘小焕系九和堂公司业务代表，与事实不符，一审法院不予采信。二、在无权代理的情况下，潘小焕是否构成表见代理。一审法院认为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。根据一审法院查明的事实，日夜医药公司与九和堂公司2018年8月签订《购销合同》系双方首次交易，之前双方未进行过任何交易，潘小焕之前也从未代理过九和堂公司业务，故不存在让日夜医药公司产生足以相信潘小焕可以代表九和堂公司商谈返利等事务的代理权表象。虽日夜医药公司提供了潘小焕与胡济平之间微信聊天，并以潘小焕曾向胡济平发送合同初稿、修订稿以及九和堂公司2018年9-12月销售表等内容，证明潘小焕可以代表九和堂公司，但在该微信聊天记录中，潘小焕除了将九和堂公司销售表发送给胡济平外，同时还有其他公司的销售表发送给胡济平。结合潘小焕本人陈述，潘小焕所发微信，均系作为中间人促成九和堂公司等公司与日夜医药公司进行交易，为上游企业重庆XX公司尽早回笼资金。且日夜医药公司法定代表人自述，其与潘小焕相识十几、二十几年，故其对潘小焕的身份是明知的。此外，根据九和堂公司陈述，药品销售企业首次发生供需关系，应交换首营资料。九和堂公司向日夜医药公司交换的首营资料《法人委托书》上的授权代表系张静，而非潘小焕。日夜医药公司未提供相反证据予以反驳。一审法院认为，日夜医药公司仅凭微信聊天记录，无法证明潘小焕存在有权代理的客观表象形式要素，同时，日夜医药公司也无法证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。故潘小焕不构成表见代理。潘小焕既非有权代理，又不构成表见代理，故对日夜医药公司主张九和堂公司应当返利7%，无事实、合同和法律依据，一审法院不予采信。关于日夜医药公司从九和堂公司购进的枇杷叶（批号180701），经监管局抽样检验，认定不符合药品标准，被行政处罚，没收违法所得865.09元、处货值金额两倍罚1,920元。一审法院认为，根据日夜医药公司与九和堂公司签订的《购销合同》约定，九和堂公司供应的中药饮片质量标准,必须符合中华人民共和国药典及上海市中药炮制规范2008版质量标准,如药监中药饮片抽查检验不合格品种产生罚款,由九和堂公司承担。上述没收金额和罚款金额，应当由九和堂公司承担。至于九和堂公司提供的《检测报告》，因检验的批次和日期，均与涉案被处罚的药品不同，故九和堂公司的证据无法证明其主张，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，日夜医药公司欠付九和堂公司货款2,260,740.64元，扣除被没收的药品金额865.09元、以及两倍罚款金额1,920元，日夜医药公司应当支付九和堂公司货款2,257,955.55元。九和堂公司要求日夜医药公司自收到诉状副本之日（即2019年7月25日）支付利息损失，并无不当；利息损失计算标准，虽九和堂公司将合同约定的日2%标准自愿调整至日万分之七，但其同意由法院依法调整至年利率24%。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、日夜医药公司于一审判决生效之日起十日内支付九和堂公司货款2,257,955.55元；二、日夜医药公司于一审判决生效之日起十日内支付九和堂公司利息损失，按年利率24%标准，以2,257,955.55元为基数，自2019年7月25日计算至实际清偿之日。一审案件受理费24,863.64元、财产保全费5,000元，由日夜医药公司负担。双方当事人在本院二审期间均未提交证据。本院经审理查明：九和堂公司在本院二审期间，自愿对其向日夜医药公司主张的利息损失标准调整为年利率6.975%（全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日公布的五年期贷款市场报价利率4.65%的1.5倍）。一审查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为：本案存在以下争议焦点：一、九和堂公司与日夜医药公司之间是否存在购销合同关系。二、系争《购销协议》是否因违反法律规定而无效，日夜医药公司是否应向九和堂公司支付货款及利息。对于第一个争议焦点，本院认为：1.《购销协议》约定的买卖双方系九和堂公司和日夜医药公司，在一审中，本案各方当事人均认可九和堂公司和日夜医药公司间的买卖合同关系成立，日夜医药公司仅主张在九和堂公司诉请的货款中应当扣除返利、扣率差价以及监管局的罚款，并未否认与九和堂公司间的买卖合同关系。2.一审中，日夜医药公司以潘小焕系九和堂公司业务代表为由主张应当在九和堂公司诉请的货款中扣除返利，因该主张未得到九和堂公司、潘小焕的认可，也未得到一审法院的认定。在二审中，日夜医药公司改变一审中的自认，认为其与九和堂公司无买卖合同关系，《购销协议》系日夜医药公司与潘小焕间的买卖合同关系，但日夜医药公司未提交证据推翻其一审中的自认。且，根据本案现有证据及已查明的事实，九和堂公司与日夜医药公司签订《购销协议》后向日夜医药公司供货，日夜医药公司亦向九和堂公司支付部分货款，九和堂公司向日夜医药公司开具了全部货款发票。本案现有证据无法证明潘小焕系借用九和堂公司的药品经营许可证以九和堂公司的名义与日夜医药公司签订系争《购销协议》。故本院认定《购销协议》系九和堂公司与日夜医药公司间的买卖合同。对于第二个争议焦点，本院认为：1.九和堂公司与日夜医药公司签订的《购销协议》并未违反法律规定，应为有效。根据本案事实，一审查明并判决日夜医药公司向九和堂公司支付货款2,257,955.55元，未支持日夜医药公司在一审中主张应扣除返利款的抗辩。日夜医药公司在上诉期内提出上诉，认为潘小焕系代表九和堂公司与日夜医药公司开展业务，潘小焕允诺的返利款应当在九和堂公司主张的货款中扣除。二审中，日夜医药公司明确放弃对返利款的上诉主张，故本院对九和堂公司主张的货款是否应当扣除返利款不作审理。2.二审中，九和堂公司向本院确认其主张的利息损失按照年利率6.975%计算，本院对一审判决的利息损失作相应调整。综上，日夜医药公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决第一项并无不当，本院依法予以维持。一审判决第二项，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初18683号民事判决第一项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初18683号民事判决第二项；三、上诉人上海日夜医药连锁经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海九和堂国药有限公司利息损失（以2,257,955.55元为基数，按年利率6.975%为标准，自2019年7月25日起计算至实际清偿之日止）；四、驳回上诉人上海日夜医药连锁经营有限公司的全部上诉请求。二审案件受理费24,863.64元，由上诉人上海日夜医药连锁经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  王峥审判员  桂佳二〇二〇年十一月二十六日书记员  肖洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……