山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2492号 上诉人（原审原告）：无棣鑫岳化工集团有限公司，住所地山东省滨州市无棣县埕口镇东。 法定代表人：王玉瑞，董事长。 委托代理人：马士彬，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托代理人：朱美叶，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：森岳（无棣）国际能源化工有限公司，住所地山东省滨州市无棣县鲁北高新技术产业开发区内。 法定代表人：李九治，董事长。 委托代理人：周洪波，北京市保利威律师事务所律师。 委托代理人：高鹏娟，北京市保利威律师事务所律师。 上诉人无棣鑫岳化工集团有限公司（以下简称鑫岳化工公司）因与被上诉人森岳（无棣）国际能源化工有限公司（以下简称森岳能源公司）合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫岳化工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持鑫岳化工公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由森岳能源公司承担。事实和理由：一、一审判决以未进行审计以及没有证据证实鑫岳化工公司、鑫岳燃化公司曾催告森岳能源公司投资为由认定森岳能源公司未按照《合作协议》约定完成60%的后续资金投入不构成违约明显错误。审计、催告并非是森岳能源公司履行投资义务的前置条件，森岳能源公司未按照《合作协议》约定比例投资构成根本违约，《合作协议》应当解除。鑫岳燃化公司2019年7月7日的《股东会决议》虽有过对鑫岳燃化公司进行审计的约定，但并未将该审计作为履行投资义务的前置条件。双方签订《合作协议》共同投资鑫岳燃化公司目的在于为鑫岳燃化公司筹集资金，建设获批的清洁油加工项目，该项目投资建设所需租金巨大，当时存在巨额资金缺口，对此森岳能源公司是明知的，否则双方签署的《合作协议》就不会约定股东后续还需按比例追加投资的义务。作为合同义务，森岳能源公司同比例追加投资的义务应当积极主动履行，在《合作协议》未将审计及催告作为其履行义务前提的情况下，森岳能源公司未按照约定履行追加投资的义务不符合《中华人民共和国合同法》关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，也导致合同目的无法实现。且，2019年7月7日《股东会决议》形成后，正因森岳能源公司一再拖延审计事宜，鑫岳化工公司才委托会计师事务所对鑫岳燃化公司往来账目情况进行了审计。本案诉讼中，鑫岳化工公司提交了该审计报告，但森岳能源公司只是单纯表示不认可，既未提供反驳证据，也未向法院提出委托审计机构对鑫岳燃化公司账户进行审计的申请，应由其承担举证不能的不利后果，应以鑫岳化工公司所提交的审计报告作为案件事实认定依据。根据审计报告及保证合同显示，截至2019年8月31日，鑫岳化工公司投入资金至少1876931587.07元，为鑫岳燃化公司提供担保至少213000万元，投资合计至少4006931587.07元，后续仍在不断增加投入。森岳能源公司投资最多只有5亿元，其中有2.4亿元还是鑫岳化工公司的出资。因此，森岳能源公司真实投资比例严重低于《合作协议》约定的60%，构成根本违约，导致合同目的无法实现，应予解除。二、一审判决认定森岳能源公司已完成6亿元投资的义务是错误的。森岳能源公司通过关联公司借款方式将投资抽回，未履行完6亿元投资义务，构成根本违约，《合作协议》应予解除。森岳能源公司前期将6亿元资金汇至鑫岳燃化公司账户后，其实际控制人李九治又通过借款方式将1亿元资金转至其他关联公司(即北京盛荣房地产开发有限公司)。根据鑫岳化工公司提交的鑫岳燃化公司与北京盛荣房地产开发有限公司之间的往来凭证以及北京中天华瑞科技发展有限公司(即森岳能源公司控股股东)、北京盛荣房地产开发有限公司(即北京中天华瑞科技发展有限公司控股股东)工商登记信息，足以证实北化京盛荣房地产开发有限公司系由李九治控制的森岳能源公司的关联公司以及森岳能源公司存在抽回投资的事实，事实清楚、证据确凿。三、森岳能源公司已丧失履约能力，《合作协议》事实上无法继续履行，应予解除。一审法院漏查该事实，导致认定事实不清、错误裁判。首先，森岳能源公司自成立至今未开展具体经营项目，没有盈利。李九治未经其他股东同意利用控制公章之便以森岳能源公司名义起诉该公司股东致使股东之间发生重大分歧，鑫岳化工公司已向法院提起解散森岳能源公司之诉讼，森岳能源公司难以继续经营、投资。其次，森岳能源公司的股东为北京中天华瑞科技发展有限公司、鑫岳化工公司、任丘市华北石油冀东石化销售有限公司。除鑫岳化工公司之外的另外两股东因资金周转困难多次向鑫岳化工借款，借款数额高达数亿元，至今未能还款；北京中天华瑞科技发展有限公司及其关联公司目前也面临诸多诉讼，存在陷入财务困难的重大风险。即便森岳能源公司投资鑫岳燃化公司资金由森岳能源公司股东出资，森岳能源公司的另外两股东也已丧失继续投资的能力。再者，在森岳能源公司无经营、无盈利来源，维持存续所需基本费用还需对外借款的情况下，森岳能源公司实际上已无继续履行《合作协议》的能力，其也未举证证明其仍然具有履约能力。综上，涉案《合作协议》已符合法定解除条件，应予解除。 被上诉人森岳能源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。森岳能源公司已履行完毕案涉《合作协议》约定的投资义务，不存在任何违约情形，更不存在导致《合作协议》合同目的无法实现的情形，涉案《合作协议》不存在任何法定解除的情形。一、森岳能源公司按照涉案《合作协议》的约定，已履行完毕6亿元的投资义务，且该出资已经鑫岳化工公司进行书面确认。二、森岳能源公司不存在未按约定进行后续投资的情形，更不存在导致《合作协议》合同目的无法实现的情形。森岳能源公司自《合作协议》签订后，按约定履行完毕了相应的合同义务即对鑫岳燃化公司投资6亿元（包括注册资本的1.5亿元）。虽然《合作协议》约定了后续的投资由双方按照股权比例追加投资，但其前提系鑫岳燃化公司存在后续投资项目，但本案中，鑫岳燃化公司后续并未有任何投资的项目。首先，森岳能源公司自始至终从未收到鑫岳化工公司有关催告森岳能源公司追加投资鑫岳燃化公司的相关通知。其次，森岳能源公司作为鑫岳燃化公司的合法有效股东，从未参加过也从未召开过有关鑫岳燃化公司有关投资项目的股东会决议。再次，一审法院从未认定对目标公司的审计系作为履行投资义务的前提条件，鑫岳化工公司明显偷换概念混淆事实。一审法院的判决意在说明鑫岳化工公司未有任何证据证明鑫岳燃化公司存在后续投资的事宜，且根据2019年7月7日的股东会决议内容，对鑫岳燃化公司的投资以审计结果为基础进行后续投资。但至今双方均未对鑫岳燃化公司进行审计，无法证明后续存在投资的真实性，更无法证明森岳能源公司存在违约不予投资的情形。最后，鑫岳化工公司也并未有相关证据证明其对鑫岳燃化公司的后续投资高达十几亿，更未举证证明其催告过森岳能源公司对鑫岳燃化公司追加投资，其单方委托制作的审计报告无法证明真实性。且鑫岳化工公司在一审中作为原告应承担举证证明其主张的责任，但鑫岳化工公司的证据并不能证明其主张，故应承担举证不能的不利后果。三、森岳能源公司不存在任何丧失履约能力的情形，其已完成投资6亿元的义务证明具备履约能力，鑫岳化工公司的该项主张无任何事实依据。而且森岳能源公司成立至今一直持续对外经营，处于正常运营状态，不存在陷入财务困难的情形。森岳能源公司作为独立的法人主体，为保障自身的利益起诉鑫岳化工公司和鑫岳燃化公司进行工商变更登记符合事实和法律规定，起诉合法合理，不存在任何损害股东利益的情形，更不能证明公司治理存在困难。退一步讲，不论森岳能源公司的自身经营状况如何，与本案并无任何关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鑫岳化工公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年3月30日签订的《合作协议》;2.案件受理费、保全费等由森岳能源公司承担。 一审法院认定事实如下：2016年3月30日，森岳能源公司（甲方）与鑫岳化工公司（乙方）签订《合作协议》，约定“一、鑫岳燃化公司是乙方投资成立的具有独立法人资格的全资子公司，注册资金1亿元，目前燃化公司名下拥有土地约400亩、150万吨炼化成套设备及储罐等配套设施，上述资产详见原有评估报告。储罐中的油料不在此评估范围内，按市场价由甲方入股后的燃化公司支付给乙方。燃化公司现有账上现金，退给乙方。二、燃化公司注册资本增加至2.5亿元。本次增资的1.5亿元注册资金由甲方注入，增资后的燃化公司股权结构为：甲方出资1.5亿元占60%股权；乙方出资1亿元占40%股权。……五、乙方以2013年1月20日的评估报告和资产清单为准，评估价值3.6098亿元，考虑到燃化公司又已获核准240万吨进口原油指标，双方决定按4亿元作为此次重组的乙方整体打包的投资进入燃化公司。根据双方约定的60%：40%的比例，同时甲方的投资额达到6亿后，后续的投资有双方按照股权比例追加投入。 2017年3月28日，鑫岳燃化公司召开股东会，通过决议如下：一、公司注册资本由10000万元变更为25000万元，由森岳能源公司货币出资15000万元。变更后，股东森岳能源公司货币出资15000万元，占注册资本的60%，股东鑫岳化工公司货币出资10000万元，占注册资本40%。二、通过了新的公司章程。……森岳能源公司、鑫岳化工公司、鑫岳燃化公司、王玉瑞签章。 2017年3月28日通过的鑫岳燃化公司章程规定：公司注册资本25000万元，股东名称森岳能源公司货币出资出资数额15000万元；鑫岳化工公司货币出资出资数额10000万元……森岳能源公司、鑫岳化工公司、鑫岳燃化公司、王玉瑞签章。 2017年3月28日，森岳能源公司、鑫岳化工公司、鑫岳燃化公司盖章确认森岳能源公司投资鑫岳燃化公司资金确认函，该函载明截至2017年2月14日，森岳能源公司已向鑫岳燃化公司投资6亿元。 2019年1月21日，鑫岳燃化公司召开第二届股东会，股东会会议决议如下：一、鑫岳化工公司已于2017年3月28日召开第二届第一次股东会，股东会决议通过鑫岳燃化公司的股权结构变更为森岳能源公司出资15000万元，占股60%；鑫岳化工公司出资10000万元，占股40%。股东会同时通过了新的章程。由于目前鑫岳燃化公司正在申请银行贷款，为了能够顺利批货，两方股东同意工商变更手续的备案工作暂时延后，但须在2019年5月1日前办理完毕。另由于鑫岳化工公司现名称变更无棣鑫岳化工集团有限公司……八、依据2017年3月28日签署的鑫岳燃化公司投资确认函，截止2017年2月14日，森岳能源公司已向鑫岳燃化公司完成投资6亿元，其中1.5为森岳能源公司对鑫岳燃化公司注册资本金的增资款，其余4.5亿元为资本公积金。……森岳能源公司、鑫岳化工公司、王玉瑞、李九治签章。 2019年7月7日，鑫岳燃化公司召开第二届第三次股东会，决议内容如下：一、……二、各股东对鑫岳燃化公司具有知情权，公司账目应向股东做到公开透明。股东会决定向鑫岳燃化公司派出会计师事务所对2017年1月1日起至2019年6月30日的财务账目进行审核，了解实情，以助于各股东为公司的下一步投资和发展打下坚实基础。三、……2017年3月28日股东会通过的新的公司章程及股东会决议，股权比例清晰：其中森岳能源公司占股60%、鑫岳化工公司占股40%。四、再次提出1、……2、依据2017年3月28日签署的鑫岳燃化公司投资确认函，截止2017年2月14日，森岳能源公司已向鑫岳燃化公司完成投资6亿元，其中1.5为森岳能源公司对鑫岳燃化公司注册资本仅的增资款，其余4.5亿元为资本公积金。……森岳能源公司、鑫岳化工公司、王玉瑞、李九治、刘纪刚签章。 一审法院认为，鑫岳化工公司主张森岳能源公司未按涉案合作协议约定履行合同义务且已丧失履约能力，因此涉案合作协议应予解除。一审法院认为，根据森岳能源公司提交的收款收据、资金确认函、股东会决议能够确认森岳能源公司已经完成了涉案合作协议约定的6亿元投资的合同义务，鑫岳化工公司主张森岳能源公司在向鑫岳燃化公司投资后通过借款等方式将投资抽回，但鑫岳化工公司提交的证据并不能证明，一审法院不予支持。鑫岳化工公司主张森岳能源公司未按合作协议约定完成60%的后续资金投入，但根据鑫岳燃化公司2019年7月7日的股东会决议对鑫岳燃化进行审计，以审计作为基础进行后续投资，但双方至今未委托审计，鑫岳化工公司的该项主张没有依据，并且鑫岳化工公司也没有提交鑫岳燃化公司或鑫岳化工公司向森岳能源公司催促投资的证据，因此，一审法院对鑫岳化工公司的该项主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回鑫岳化工公司的诉讼请求。案件受理费791800元，由鑫岳化工公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫岳化工公司提交以下证据：证据1.森岳能源公司基本信息（企查查网站上查询），证明：1.鑫岳化工公司亦为森岳能源公司股东（持股比例于2019年12月17日由40%变更为32%），森岳能源公司投资鑫岳燃化公司的款项中有40%系鑫岳化工公司出资，是否继续履行《合作协议》涉及各股东权益，应由森岳能源公司股东会作出决议后实施。2.森岳能源公司已无继续履行《合作协议》约定的投资义务的能力，即便继续投资鑫岳燃化公司，也只能由森岳能源公司股东通过森岳能源公司继续投资，而鑫岳化工公司作为森岳能源公司股东不同意继续履行《合作协议》，《合作协议》无法继续履行，只能解除。证据2.《无棣鑫岳燃化有限公司清洁油品加工工程项目可行性研究报告》,证明：据前期估算，无棣鑫岳燃化有限公司清洁油品加工工程项目所需总投资至少533254万元（详见《可行性研究报告》第22.2.4条），依照《合作协议》约定，森岳能源公司应至少投资533254万元＊60%＝319952.4万元，森岳能源公司投资不足6亿元，构成根本违约，《合作协议》应当解除。证据3.《2019年9月1日至2020年10月10日期间鑫岳化工公司投资情况一览表（其他应付款）》；证据4.《信托贷款合同》（编号：ＳＡＴＣ［2019］ＤＹ［041］-ＤＫ）、借款借据、保证合同（编号：ＳＡＴＣ［2019］ＤＹ［041］-ＢＺ01）；证据5.《受托管理协议》（合同编号：×××ＧＬ）、债权债务确认函（编号：【201901-ＸＹＲＨ-ＱＲＨ】、担保函（编号：［201901-ＸＹＲＨ-ＤＢＨ02］）；证据6.《受托管理协议》（合同编号：×××ＧＬ）、债权债务确认函（编号：【202001-ＸＹＲＨ-ＱＲＨ】、担保函（编号：［202001-ＸＹＲＨ-ＤＢＨ02］）；证据7.《齐鲁银行承兑汇票承兑协议》（合同编号：2020年200021法承兑字第0003号）；证据8.《开立信用证合同》（编号：×××03）、《保证合同》（编号：×××04）；证据9.《开立信用证合同》（编号：×××04）、《保证合同》（编号：×××09）证明：1.截至2020年10月10日，鑫岳化工公司投入鑫岳燃化公司资产价值至少2505354352.88元，为鑫岳燃化公司融资提供担保至少203800万元，合计投资至少4543354352.88元，而森岳能源公司投资不足6亿元，未履行按照60%比例投资的合同义务，构成根本违约，《合作协议》应当解除。2.鑫岳化工公司与森岳能源公司实际投资比例与《合作协议》约定股权比例严重不对等，明显不公平且违背双方合作投资鑫岳燃化公司的根本目的，依据情势变更原则，《合作协议》应当解除。证据10.《无棣鑫岳燃化有限公司向森岳（无棣）国际能源化工有限公司出借款项情况一览表》及网上银行电子回单、账户交易明细回单、收款收据,证明：1.自2018年至今，森岳能源公司多次通过借款方式将其投资鑫岳燃化公司的款项转走，其实际投资鑫岳燃化公司不足6亿元，未履行按照60%比例投资的合同义务，构成根本违约，《合作协议》应当解除。2.森岳能源公司主要依靠借款维持经营及各项费用支出，经营管理发生严重困难，客观上已无继续履行按比例投资这一合同义务的能力，《合作协议》应解除。证据11.2018年1月-2018年12月增值税纳税申报表；证据12.2019年1月-2019年12月增值税纳税申报表；证据13.2020年1月-2020年3月增值税纳税申报表；证据14.2020年1月-2020年3月企业所得税月（季）度预缴纳税申报表；证据15.2020年3月增值税纳税申报表及附列资料、利润表；证据16.2020年4月增值税纳税申报表及附列资料、利润表；证据17.2020年5月利润表,证明：自2018年至今，森岳能源公司未开展任何经营，实际一直亏损，经营管理发生严重困难，客观上已无继续履行按比例投资这一合同义务的能力，《合作协议》应当解除。证据18.公司解散纠纷案庭前调解传票；证据19.公司解散纠纷案民事起诉状,证明：1.由于森岳能源公司经营管理严重困难并已陷入僵局，无法通过其他途径解决，鑫岳化工公司作为森岳能源公司股东已提起解散森岳能源公司之诉，森岳能源公司客观上已无继续履行按比例投资这一合同义务的能力，《合作协议》应当解除。2.公司解散纠纷一案的审理结果关系到本案关于森岳能源公司能否继续履行《合作协议》约定的投资义务以及《合作协议》是否应当解除的认定，本案事实的查明需以公司解散纠纷一案审理结果作为依据，应中止本案的审理，待公司解散纠纷一案审结后再行审理本案。 森岳能源公司提交书面质证意见,对证据1的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。该份证据并非新证据，鑫岳化工公司仅为森岳能源公司持股32%的股权，其并不能决定森岳能源公司的意志。对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。该可行性报告是鑫岳化工公司单方委托制作的，制作时间为2016年8月，而涉案《合作协议》的签署时间为2016年3月30日，所以签订《合作协议》时，并没有该份可行性报告。并且在森岳能源公司作为股东参加目标公司的历次股东会会议和其他沟通会议中均没有这方面内容。对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可。该份投资表系鑫岳化工公司单方制作，真实性无法确定，也并非新证据。对证据4的真实性、合法性及关联性均不认可。该份《信托贷款合同》无原件，且该笔5亿元的贷款主体是目标公司即燃化公司，并非化工公司，故该部分借款并不是鑫岳化工公司的投资。而且合同的签订时间为2019年5月，在目标公司2019年7月的股东会决议中也从未提及该贷款的存在，也并非新证据。对证据5的真实性、合法性及关联性均不认可。该份《受托管理协议》与原件不一致，债务确认函无原件，且融资贷款主体为目标公司燃化公司，并非鑫岳化工公司，故该5亿元并非鑫岳化工公司的投资，该协议的签署时间为2019年11月27日，表明在本案起诉日2019年11月13日之前并未签署，也并非新证据。对证据6的真实性、合法性及关联性均不认可，该份证据中债权债务确认函并无原件，融资贷款主体仍系目标公司燃化公司，并非鑫岳化工公司，签署时间为2019年12月27日，在本案起诉前并不存在该融资情况，也并非新证据。对证据7的真实性、合法性及关联性不予认可，该份证据无原件，即使存在该笔承兑款项2亿元，显示承兑主体为目标公司燃化公司，也并非鑫岳化工公司的投资。协议的签署时间为2020年4月27日，不能证明本案起诉前就存在相应的投资事宜。对证据8的真实性、合法性及关联性均不认可。《保证合同》与原件不一致，而且申请开立信用证并获得相应的贷款的主体系目标公司鑫岳燃化公司，并非鑫岳化工公司，不能认定是鑫岳化工公司的出资，合同的签署时间为2020年9月18日，在本案起诉前根本不存在该融资事项。对证据9的真实性、合法性及关联性均不认可。《开立信用证合同》及《保证合同》原件与复印件均不一致，而且开立信用证并获得相应贷款的主体系目标公司燃化公司，并非鑫岳化工公司拟，合同的签署时间系2020年9月18日，在本案起诉前不存在该融资事项。对证据10的真实性认可，对合法性、关联性及证明目的不认可。该份证据非新证据，且仅能证明目标公司与森岳能源公司存在资金往来情况，并非鑫岳化工公司所称的资金转移。且经核实，该笔款项存在的原因是森岳能源公司的部分员工被调至目标公司处工作，但是因该部分员工的劳动关系均在森岳能源公司，所以目标公司将该部分工资转入森岳能源公司账户内，由森岳能源公司代发工资。对证据11至证据17的真实性认可，合法性、关联性及证明目的均不予认可。该组证据是森岳能源公司的纳税情况，并不能证明其经营管理情况。森岳公司自成立以来一直正常经营，除对本案投资外，还投资了多家公司，目前均正常经营。对证据18和证据19的真实性合法性认可，关联性及证明目的均不认可。公司解散纠纷一案与本案并无任何关系，且森岳能源公司不存在任何经营管理困难已陷入僵局的情形，鑫岳化工公司提起该诉求的目的就是为了阻却进行燃化公司的工商变更登记。 本院经审查，对鑫岳化工公司提交的证据1、证据10至证据19的真实性予以确认，对其主张的证明目的，将在下文中一并分析认定。证据2可行性报告的形成时间晚于涉案合作协议的签订时间，无法证明鑫岳化工公司所主张的证明目的。证据3投资情况一览表系鑫岳化工公司单方制作，森岳能源公司不予认可。证据4至证据9非原件或与原件内容不完全一致，而且即便相关融资合同是真实的，也无法直接证明系鑫岳化工公司的投资款。因此，本院对证据2至证据9的证明目的不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，鑫岳化工公司与森岳能源公司签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案当事人争议的焦点问题为：森岳能源公司是否存在违约行为以及涉案《合作协议》是否应当解除。对此，本院分析如下： 鑫岳化工公司主张森岳能源公司构成根本违约，涉案《合作协议》应当解除的理由主要有三点：一是森岳能源公司未按约定履行出资义务并以借款形式抽回出资；二是森岳能源公司未按约定的股权比例追加后续的投资；三是森岳能源公司丧失继续履行合同的能力。本院认为，第一，现有证据能够证明森岳能源公司已经履行了合同约定的出资义务。《合作协议》第二条约定：“燃化公司注册资本增加至2.5亿元，本次增资的1.5亿元注册资金由森岳能源公司注入，增资后的燃化公司股权结构为：森岳能源公司出资1.5亿元占60%股权；鑫岳化工公司出资1亿元占40%股权。第五条约定：根据双方约定的60%：40%的比例，同时森岳能源公司的投资额达到6亿后，后续的投资由双方按照股权比例追加投入。”对此，森岳能源公司提交的收款收据能够证明其已按约出资，同时，鑫岳化工公司在目标公司的章程和股东会决议，以及三方资金确认函中均多次签章确认森岳能源公司已经完成了上述协议约定的出资义务。至于鑫岳化工公司主张的其向北京中天华瑞公司的转账，以及目标公司向北京盛荣房地产公司的转账，均与本案不具有关联性，无法证明系森岳能源公司以借款形式抽回出资。故，鑫岳化工公司主张森岳能源公司未按约定履行出资义务并以借款形式抽回出资的理由，与事实不符，缺乏证据支持，本院不予支持。 第二，关于森岳能源公司后续追加投资的问题。涉案《合作协议》第五条约定：“根据双方约定的60%：40%的比例，同时森岳能源公司的投资额达到6亿后，后续的投资由双方按照股权比例追加投入。”鑫岳化工公司主张森岳能源公司未按照该条约定完成60%股权比例的后续追加投入。本院认为，鑫岳化工公司未提供证据证明双方就目标公司的后续投资事宜召开过股东会进行商议，虽然其主张森岳能源公司在签订协议之初即知晓目标公司的建设项目资金需求数额巨大，森岳能源公司应积极主动投入后续资金，但其提交的可行性报告的形成时间要晚于涉案协议的签订时间，无法证明森岳能源公司在签订协议之时即明确知晓目标公司的资金需求。退一步讲，目标公司至今尚未变更工商登记，一直由鑫岳化工公司实际控制，即便森岳能源公司知晓目标公司的资金需求，对于如此大额投资，鑫岳化工公司在未经股东会决议的情况下要求对方追加资金，缺乏具体的合同约定的依据。鑫岳化工公司在注册资金以外实际投入的资金不是公司法意义上的出资，而是可以收回本金，收取利息的借款。森岳能源公司应当何时投入多少资金并无明确约定，故森岳能源公司不构成违约。并且，目标公司2019年7月7日的股东会决议第二条载明：“各股东对鑫岳燃化公司具有知情权，公司账目应向股东做到公开透明。股东会决定向鑫岳燃化公司派出会计师事务所对2017年1月1日起至2019年6月30日的财务账目进行审核，了解实情，以助于各股东为公司的下一步投资和发展打下坚实基础。”可见，双方尚未明确目标公司后续投资的资金数额及投资期限，基于此，鑫岳化工公司主张森岳能源公司未按照协议约定完成60%股权比例的后续追加投入，构成违约的理由，缺乏事实依据和法律依据，一审法院对其该项主张不予支持，并无不当。 第三，关于森岳能源公司履行能力的问题。鑫岳化工公司仅依据森岳能源公司的纳税申报表，无法证明森岳能源公司丧失继续履行合同的能力，故其主张森岳能源公司丧失履约能力，应当解除合同的理由，缺乏证据支持，本院不予支持。 综上所述，鑫岳化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费791800元，由上诉人无棣鑫岳化工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王爱华 审 判 员 安景黎 审 判 员 张秀梅 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 吕 静 书 记 员 石 磊