福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3585号 上诉人（原审原告）：姜朝晖，男，1968年9月11日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：厦门大学附属翔安医院，住所地福建省厦门市翔安区翔安南路、翔安东路交叉口东南片区。 法定代表人：张国君，执行院长。 委托诉讼代理人：洪月琴，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巫旖晗，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人姜朝晖因与被上诉人厦门大学附属翔安医院（以下简称厦大翔安医院）劳动争议一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院作出的（2020）闽0213民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜朝晖上诉请求撤销一审判决，依法改判厦大翔安医院为姜朝晖出具解除劳动合同、离职的书面证明；改判厦大翔安医院立即向姜朝晖支付违法解除劳动合同的赔偿金（人民币，下同）42582元；改判厦大翔安医院自2019年7月9日起，至实际出具解除劳动合同的书面证明之日止，每月向姜朝晖赔偿因未能出具解除劳动合同的书面证明给姜朝晖造成的经济损失50840.89元（暂计算至上诉日为559249.79元）；改判厦大翔安医院向姜朝晖支付每月扣除的20%绩效奖金共计65822.83元；改判厦大翔安医院立即支付姜朝晖应休未休年休假15日的工资报酬105188.05元，以上合计772842.67元。事实和理由： 一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以改判。 一、一审判决认定“姜朝晖在带领其指导的研究生朱某出差福州期间，利用其导师身份，将朱某整晚滞留在自己的酒店房间，并在朱某拒绝的情况下对其作出搂抱等不当的肢体接触行为”是认定事实错误。厦门大学研究生导师管理混乱，并未向其发放研究生导师证书，网站上也没有其作为导师的名录，仅依据两份不在合同期的通知，不足以认定其研究生导师的身份，姜朝晖不存在双重身份，并非厦门大学教授，与朱某之间没有支配关系，不存在利用职权或优势地位迫使朱某就范的情形，也未骚扰朱某，共处一室起因是朱某主动，二人之间仅是暧昧，无关师生与医院。 二、在姜朝晖没有违反任何厦大翔安医院单位规章制度的情况下，厦大翔安医院单方提前解除与姜朝晖的劳动合同，违反了《劳动合同法》的规定，一审对此适用法律错误。 三、厦大翔安医院认为姜朝晖具有主任医师和教师的双重身份的事实不存在，一审法院事实认定错误。 四、厦大翔安医院单方解除与姜朝晖劳动关系不仅内容违法，程序也违反《劳动合同法》的规定。即使是劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位解除劳动合同时，也应经民主程序或予以公示、公告劳动者。同时《劳动合同法》第四十三条还规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，工会若有意见有权提出，用人单位还应研究工会意见，并将处理结果书面告知工会。没有成立工会的需要上级部门的工会同意。厦大翔安医院违反上述规定。 五、姜朝晖依法享有带薪年休假的权利被剥夺，厦大翔安医院应当依法予以经济补偿。厦大翔安医院解除与姜朝晖的劳动合同时，开业不足一年，大部分员工已经享受了带薪年假，其有权享受15天的带薪年假。 六、厦大翔安医院依开办单位厦门大学的指令开除姜朝晖，该指令不是厦大翔安医院的合法免责事由。 七、厦大翔安医院对姜朝晖的处理是建立在打击报复的基础上，应当查明真相，维护实名举报人合法权益。 八、厦大翔安医院提出的证明材料不符合法定要求，不具备证据的客观真实性、证据的关联性和证据的合法性，故不具备法律效力。 厦大翔安医院辩称，一审法院系结合各方庭审陈述及客观证据依法作出判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下： 一、一审法院认定“姜朝晖在带领其指导的研究生朱某出差福州期间，利用其导师身份，将朱某整晚滞留于自己的酒店房间，并在朱某拒绝的情况下对其作出搂抱等不当的肢体接触行为”认定事实清楚。首先，姜朝晖自2012年起被厦门大学聘任为临床医学教授，系厦门大学医学院2018级研究生朱某的导师。其次，姜朝晖利用其导师身份对朱某实施了于法不容的不正当行为，这是毋庸置疑的客观事实。姜朝晖的年纪足以成为朱某的长辈，从朱某的陈述来看，双方根本不存在暧昧或男女关系。 二、厦大翔安医院不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，厦大翔安医院系厦门大学直属医院，姜朝晖存在严重违法违纪行为，厦门大学及厦大翔安医院对姜朝晖的处分程序合法。违纪行为发生后，厦门大学及厦大翔安医院在进行了充分事实调查、听取在姜朝晖的申辩意见后，厦大翔安医院执行厦大师德师风建设委员会所的处理决定，作出《关于对姜朝晖的处理决定》，对姜朝晖予以除名，解除劳动合同。 三、厦大翔安医院无需赔偿姜朝晖未出具离职证明而造成的经济损失。处分决定作出后，厦大翔安医院通过多种方式向姜朝晖送达解除劳动关系的通知并要求其办理相关手续，但姜朝晖均不予理会，故厦大翔安医院对此不承担过错，姜朝晖该项主张于法无据。此外，厦大翔安医院可依法为姜朝晖出具相应解除劳动合同、离职的书面证明。 四、厦大翔安医院无需支付姜朝晖20%的绩效奖励金。厦大翔安医院和姜朝晖签订的《劳动合同》明确约定，姜朝晖工资按《厦门大学附属翔安医院筹建期间职工薪酬标准实施细则》执行，该细则明确规定：绩效奖励金的20%留存年终根据有关考核制度和年度考核结果一次性发放，即，20%绩效奖励金是否发放给个人，需要根据个人年度考核结果而定。根据《厦门大学附属翔安医院关于认真做好2019年度考核工作的通知》，2019年12月31日前已辞职、辞退、开除、调出的人员不予发放考核奖，即姜朝晖不符合绩效奖励金发放条件。 五、厦大翔安医院无需支付姜朝晖应休未休年休假的工资。姜朝晖在厦大翔安医院未连续工作满一年，根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，不享受带薪年休假。 姜朝晖向一审法院起诉请求：1.判令厦大翔安医院立即为姜朝晖出具合法的解除劳动合同、离职的书面证明；2.判令厦大翔安医院立即向姜朝晖支付违法解除劳动合同的赔偿金42582元；3.判令厦大翔安医院自2019年7月9日起,至实际出具解除劳动合同的书面证明之日止,每月向姜朝晖赔偿因未能出具解除劳动合同的书面证明给姜朝晖造成的经济损失50840.89元(暂计至起诉日为355886.23元)；4.判令厦大翔安医院为姜朝晖支付每月扣除的20%绩效奖励金共计65822.83元；5.判令厦大翔安医院立即支付姜朝晖应休未休年休假15日的工资报酬105188.05元。(以上合计569479.11元) 一审法院认定事实如下：姜朝晖于2017年12月31日与中国人民解放军第一七四医院解除劳动关系，于2018年9月21日入职厦大翔安医院。2018年9月21日，姜朝晖与厦大翔安医院签订一份《聘用人员合同》，合同期限自2018年9月21日至2021年12月31日，姜朝晖的岗位为主任医师。2019年7月5日，姜朝晖在带领其指导的研究生朱某出差福州期间，利用其导师身份，将朱某整晚滞留于自己的酒店房间，并在朱某拒绝的情况下对其作出搂抱等不当的肢体接触行为。2019年7月9日，厦门大学以姜朝晖在履职中于严重违反了教育部《新时代高校教师职业行为十项准则》（教师[2018]16号）第六条及《厦门大学教职工处分暂行规定》第十一条第六款的规定，厦门大学师德师风建设委员会做出了《关于对厦门大学附属翔安医院姜朝晖医生的处理决定》,决定责成厦大翔安医院(一)立即将姜朝晖予以除名,并解除与姜朝晖的劳动合同;(二)将姜朝晖违反师德师风的有关行为和处理结果上报厦门市卫生健康委员会。2019年7月9日,厦大翔安医院经院长办公会和院党委会研究,决定执行厦门大学师德师风建设委员会的决定,对姜朝晖予以除名,并解除姜朝晖与厦大翔安医院的劳动合同,同时,将姜朝晖违反师徳师风的有关行为和厦大翔安医院对姜朝晖的处理决定上报厦门市卫生健康委员会。同时作出翔安医院党委(2019)7号《关于对姜朝晖的处理决定》。 2019年11月22日，姜朝晖向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.请求裁决厦大翔安医院向姜朝晖出具解除劳动合同、离职的书面证明；2.请求栽决厦大翔安医院支付姜朝晖赔偿金42582元；3.请求栽决自2019年7月9日起至实际出具解除劳动合同的书面证明之日止，支付姜朝晖因未能出具解除劳动合同书面证明而给姜朝晖造成的经济损失254204.45元；4.请求裁决厦大翔安医院支付姜朝晖2019年1月1日至2019年7月9日期间每月扣除的20％绩效奖励金共计65822.83元；5.请求裁决厦大翔安医院支付姜朝晖未休年休假15日的工资105188.05元。厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年1月8日作出厦翔劳仲案[2019]693号裁决书，裁决：驳回姜朝晖的全部仲裁请求。姜朝晖不服，依法向一审法院提起诉讼，请求判如诉请。 一审另查明，1.厦大翔安医院是由厦门市政府与厦门大学共同投资建设的非营利性公立医院，作为厦门大学的直属附属医院，厦大翔安医院是一所集医疗、教学、科研、预防为一体的综合性临床研究型医院；2.厦大翔安医院系教学医院，姜朝晖任厦大翔安医院主任医师同时兼任厦门大学临床医学教授，同时履行医疗和教学工作；3.厦大翔安医院于2019年1月29日支付姜朝晖2018年9月21日至2018年12月31日20％绩效奖励金；4.姜朝晖于2019年7月9日微信提出“因个人原因提出辞职申请”，2019年7月10日在HRP系统提交辞职申请。5.2019年7月9日厦大翔安医院作出《关于对姜朝晖的处理决定》后，厦大翔安医院相关工作人员于2019年7月23日通过电话、微信、短信等多种联系方式告知姜朝晖解除劳动关系，并于2019年7月26日通过中国邮政EMS、2019年8月1日通过邮箱及企业微信方式向姜朝晖送达该决定，通知其来厦大翔安医院处办理离职相关手续，姜朝晖均拒绝接电话、回复及收件。 一审法院认为：根据厦门市人民政府厦门大学合作建设(共建)运营“厦门大学附属翔安医院”协议书第四条的约定，厦门大学对厦大翔安医院具有人事任免及管理考核的权限。姜朝晖自2012年8月1日起受聘担任厦门大学教授，自2016年9月开始作为厦门大学医学院研究生导师开始招收并指导研究生，自2018年9月21日入职厦大翔安医院建立劳动关系，姜朝晖在厦门大学与厦大翔安医院具有教授及医生的双重身份。姜朝晖作为厦大翔安医院处的主任医师，同时兼任厦门大学医学院硕士生导师，应当同时遵守作为教师职业及医生职业的道德准则。从朱某手机录音的公证材料、录音文字整理资料、厦门大学医学院辅导员刘莉颖与朱其的短信记录、厦门大学医学院委员会与朱某的谈话笔录等可以证实，姜朝晖作为朱某的导师，利用其导师身份对朱某作出搂抱等不正当的肢体接触行为。姜朝晖的上述违反医德跟师德的行为已严重违反教育部《新时代高校教师职业行为十项准则》（教师[2018]16号）的规定。经厦门大学师德师风建设委员会专项调查，厦门大学根据《厦门大学教职工处分暂行规定》对姜朝晖的不当行为责成厦大翔安医院对姜朝晖作出除名并解除劳动的决定。厦大翔安医院据此经院长办公会和院党委会研究并决定对姜朝晖作出除名并解除劳动，符合规定。姜朝晖主张厦大翔安医院违法解除劳动合同及要求支付赔偿金的主张，于法无据，一审法院不予支持。2019年7月9日厦大翔安医院作出《关于对姜朝晖的处理决定》后，厦大翔安医院相关工作人员于2019年7月23日通过电话、微信、短信等多种联系方式告知姜朝晖解除劳动关系，并于2019年7月26日通过中国邮政EMS、2019年8月1日通过邮箱及企业微信方式向姜朝晖送达该决定，通知姜朝晖来厦大翔安医院处办理离职相关手续，姜朝晖均拒绝接电话、回复及收件。说明厦大翔安医院已经在法定期限内向姜朝晖通知解除劳动关系并要求姜朝晖办理相关手续，姜朝晖要求厦大翔安医院出具解除劳动合同、离职的书面证明并据此要求厦大翔安医院赔偿未及时出具解除劳动关系证明而造成经济损失，证据不足，一审法院不予支持。根据《厦门大学附属安医院筹建期间职工薪酬标准实施细则(试行)》，绩效奖励金的20％留存年终根据有关考核制度和年度考核结果一次性发放，即20％绩效奖励金根据个人年度考核结果而定。姜朝晖基于违反医德跟师德师风的行为，于2019年7月9日被厦大翔安医院除名，自2019年7月9日被开除以后再也没有到厦大翔安医院处上班，姜朝晖主张厦大翔安医院支付20％绩效奖励金，依据不足，一审法院不予支持。关于厦大翔安医院是否应支付姜朝晖15日应休未休年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，劳动者在用人单位连续工作1年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。姜朝晖2018年9月21日入职厦大翔安医院，至2019年7月9日解除劳动合同，在厦大翔安医院未连续工作满12个月，不享受带薪年休假。姜朝晖主张厦大翔安医院支付15日应休未休年休假工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回姜朝晖的全部诉讼请求。 二审过程中，姜朝晖提交其护照复印件，拟证明厦大翔安医院的聘书是伪造的，上面姜朝晖的名字拼音与护照不符，聘书与本案也没有关联。厦大翔安医院对此质证认为真实性没有异议，关联性有异议，该护照与本案无关，姜朝晖已承认有从事教育工作，可以证明其存在双重身份。姜朝晖还提交了厦门大学医学院网站厦大翔安医院研究生导师名单的截图、厦大翔安医院《员工手册》、《外聘专家协议》、《晋江市医生工作证》等材料拟证明其相关上诉主张，厦大翔安医院对这些材料的关联性均不予认可。 厦大翔安医院未提交新证据。 对一审查明的事实，除了姜朝晖对“2019年7月5日，姜朝晖在带领其指导的研究生朱某出差福州期间，利用其导师身份，将朱某整晚滞留于自己的酒店房间”、“2019年7月9日，厦门大学以姜朝晖在履职中于严重违反了教育部《新时代高校教师职业行为十项准则》（教师[2018]16号）第六条及《厦门大学教职工处分暂行规定》第十一条第六款的规定”、“厦大翔安医院经院长办公会和院党委会研究，决定执行厦门大学师德师风建设委员会的决定，对姜朝晖予以除名，并解除姜朝晖与我院的劳动合同，同时，将姜朝晖违反师徳师风的有关行为和我院对姜朝晖的处理决定上报厦门市卫生健康委员会”、“厦大翔安医院系教学医院，姜朝晖任厦大翔安医院主任医师同时兼任厦门大学临床医学教授，同时履行医疗和教学工作”、“因个人原因提出辞职”提出异议外，一审已查明的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。关于厦大翔安医院是否违法解除与姜朝晖之间的劳动关系的问题。根据查明的事实，厦大翔安医院是由厦门市政府与厦门大学共同投资建设的非营利性公立医院，系厦门大学的直属附属医院、教学医院。姜朝晖自2018年9月21日入职厦大翔安医院，双方建立劳动关系，姜朝晖任厦大翔安医院主任医师同时兼任厦门大学临床医学教授、硕士生导师，同时履行医疗和教学工作，应当同时遵守作为教师职业及医生职业的道德准则。姜朝晖在履行教师职务期间，利用其教师身份对朱某作出搂抱等不正当的肢体接触行为。姜朝晖对朱某的上述不当行为，有朱某手机录音材料、短信记录、谈话笔录等相关证据证实，故厦门大学经其师德师风建设委员会专项调查后认为姜朝晖的行为已严重违反教育部《新时代高校教师职业行为十项准则》的规定，并无不当，厦大翔安医院有权依法解除与其的劳动合同。关于解除程序，因厦门大学对厦大翔安医院具有人事任免及管理考核的权限，姜朝晖的行为系经厦门大学师德师风建设委员会专项调查后，由厦门大学根据《厦门大学教职工处分暂行规定》的相关程序规定，对姜朝晖的不当行为责成厦大翔安医院对姜朝晖作出除名并解除劳动合同的决定。厦大翔安医院据此经院长办公会和院党委会研究并决定对姜朝晖作出除名并解除劳动，符合规定。因此，一审判决不予支持姜朝晖有关违法解除劳动合同及要求支付赔偿金的主张，并无不当。姜朝晖虽与厦大翔安医院形成劳动关系，但厦大翔安医院系厦门大学的直属附属医院、教学医院，一审判决认定姜朝晖具有教师及医生的双重身份，依据充分。姜朝晖对其教师身份提出的异议及以此主张对朱某不存在不当行为，均与查明的事实不符，其相关上诉意见，理由不足，本院不予采纳。 关于姜朝晖主张的厦大翔安医院未及时出具解除劳动关系证明而造成经济损失的问题。根据查明的事实，2019年7月9日厦大翔安医院作出《关于对姜朝晖的处理决定》后，相关工作人员已通过电话、微信、短信等多种联系方式告知姜朝晖解除劳动关系，并通过中国邮政EMS、通过邮箱及企业微信方式向姜朝晖送达该决定，通知姜朝晖办理离职相关手续，姜朝晖均拒绝接电话、回复及收件。可见，厦大翔安医院已经在法定期限内向姜朝晖通知解除劳动关系并要求姜朝晖办理相关手续，而姜朝晖并未及时办理相关手续，其现要求厦大翔安医院赔偿未及时出具解除劳动关系证明而造成经济损失，证据不足，一审判决对此诉讼请求不予支持，并无不当。 关于绩效奖励金及带薪年休假的问题。因姜朝晖自2019年7月9日被通知解除劳动合同以后没有到厦大翔安医院处上班且其在厦大翔安医院未连续工作满12个月，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，不享受带薪年休假。因此，姜朝晖主张厦大翔安医院支付20％绩效奖励金及15日应休未休年休假工资，均缺乏法律依据，一审判决对相关诉讼请求不予支持，并无不当。 综上，上诉人姜朝晖的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由姜朝晖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十一月十一日 代书记员 朱强强 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。