山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5936号上诉人（原审原告）：山东振嘉房地产有限公司，住所地山东省滕州市美铭嘉苑**楼****，统一社会信用代码91370481786105452H。法定代表人：马丽明，该公司董事长。委托诉讼代理人：马加栋，系该公司副总经理，男，汉族，1978年9月25日出生，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：范光杰，山东诺善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖国英，女，1971年9月23日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：杨华，系赖国英之夫，1973年12月8日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。上诉人山东振嘉房地产有限公司（振嘉公司）因与被上诉人赖国英商品房买卖合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振嘉公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、判令解除上诉人与被上诉人于2014年10月18日签订的《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》，并确认上诉人收取的定金50000元不予返还；三、判令被上诉人支付上诉人房屋占有使用费90000元；四、判令被上诉人立即返还使用的邹城爱家豪庭小区6-1-1101室房产；五、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案纠纷应适用“商品房预约合同”的相关法律规定进行调整。1、上诉人与被上诉人于2014年10月18日签订的《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》，为房屋预约合同性质。(1)从内容上看，该合同不具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。该合同总计八条，只约定了双方的名称及住所、商品房的位置及面积、房屋的总价款及付款时间，没有约定《商品房销售管理办法》第十六条规定的其他合同内容(总计13项)，且从双方对签订商品房买卖合同的时间、用定金为商品房买卖合同的签订提供担保、签订商品房买卖合同后认购协议即告无效等约定内容来看，双方签订认购协议的目的在于约定在未来固定的时间前签订商品房买卖合同，而非直接履行商品房买卖合同所规定的权利义务。(2)从合同履行情况看，本案被上诉人作为购买人，没有按照合同约定支付一分钱的购房款；上诉人也就没有按照合同约定收到任何购房款，所以房屋一直没有交付，也不可能交付。(3)因被上诉人迟迟不交付购房款，系因被上诉人的违约导致双方一直没有签订商品房买卖合同。(4)根据合同性质及合同履行情况来看，本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，不能认定为商品房买卖合同。2、因本案合同性质为房屋预约合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，上诉人要求解除合同，人民法院应予支持。3、本案上诉人系基于享有的解除权而诉求法院解除房屋预约合同，是申请公力救助，为形成之诉；而非自力救助行使解除权后，要求法院确认的确认之诉。对于形成之诉，法律没有规定除斥期间，法院不应以除斥期间不予支持。因此，本案不应适用商品房买卖合同的相关法律规定进行调整。二、因被上诉人一直未予交付房款，双方也未签订商品房买卖合同，被上诉人在上诉人不知情的情况下擅自装修、使用涉案房屋。至于被上诉人在一审中陈述其使用房屋是上诉人方主动给付房屋钥匙、且其主动交付房款上诉人拒收等，上诉人不予认可，被上诉人亦没有相关证据予以支持；也不符合生活逻辑和交易习惯，更不符合双方签订的商品房预约合同的约定。三、上诉人收取被上诉人伍万元定金，不违反法律规定，在被上诉人违约的情况下，上诉人有权不予返还定金；同时，在被上诉人无权占有房屋的情况下，理应依法支付房屋占有使用费，上诉人并有权要求被上诉人返还房屋，恢复原状。赖国英辩称，1、《认购协议书》的内容具备合同的主要要素，并且已经部分履行，应当认定为有效合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。2014年10月18日签订的《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》约定了房屋位置、面积、单价、总价款、付款方式、付款时间等内容，具备合同的主要内容，并且已经部分履行，应当认定为商品房买卖合同。并且在起诉前已经交付使用，完全符合上述司法解释第二条“在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的法律规定，应属有效合同。2、赖国英不存在违约行为，违约方是上诉人。一审中，赖国英申请证人刘某出庭作证，可以证实2017年8、9月份赖国英找上诉人交付房款，上诉人拒收。本案之所以产生纠纷，与近几年的房地产市场价格波动有直接关系，2014、2015年当时邹城市房地产市场比较低迷，商品房供应供过于求，房地产开发商为促进销售，经常会采取先收取部分定金剩余房款缓交的营销策略，以此来拉拢购房的客户。2016年邹城市政府为刺激商品房销售，还出台了每平方补贴100元的优惠政策，到了2017年房地产市场回暖，商品房价格快速上扬，政府才取消了该优惠政策，这也是2017年赖国英找上诉人交纳付款上诉人拒收的根本原因，因此真正的违约方是上诉人。3、一审中赖国英曾经提出反诉，请求法院依法判令双方继续履行2014年10月18日签订的《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》，并支付剩余房款760055.94元，办理邹城市爱家豪庭6-1-1101室房屋的不动产登记手续。一审法院未予受理。但是，由此可见赖国英积极履行合同的意愿是非常强烈的，赖国英也会根据本案的进展进一步进行维权。综上，解除权消灭制度的宗旨就是为了维护交易安全，促使合同当事人更好的行使合同解除权，避免合同解除权的滥用，也是公平原则和诚实信用原则的体现。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人已经丧失解除权，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。振嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2014年10月18日签订的《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》，并确认原告收取被告的定金50000万不予返还；2.判令被告立即返还使用的邹城爱家豪庭小区6-1-1101室房产；3.判令被告支付原告房屋占有使用费90000元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：出卖人(甲方)振嘉公司与买受人(乙方)赖国英于2014年10月18日签订《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》，买受人认购的房屋为邹城爱家豪庭小区6号楼1单元1101房，建筑面积约182.06平方米；认购单价4828/平方米，优惠后单价4587元/平方米，优惠后总价835109.22元。甲乙双方经协商约定：一、甲、乙双方约定乙方按以下第1种付款方式。1、乙方采用一次性付款方式，乙方需在签订本协议9日内补齐所有房款，甲方给予乙方房款总价款3%的优惠。2、乙方采用按揭贷款方式，乙方需在签订本协议9日内交齐购房首付款、并准备好办理按揭贷款所需的相关资料。二、本协议签订时，乙方交纳人民币伍万元整元为购房定金。三、乙方应按甲方电话通知的时间和地点前来签订房屋购买合同并向相关单位提交办理贷款所需资料。四、如果乙方未按本协议第一条约定时间补齐剩余款项或未按照本协议第三条约定时间签订购房合同并积极提取公积金或银行按揭所需资料、办理相关手续，甲方有权将乙方所订购房屋另行出售，所交订金不予退还。五、在签订本协议书时，乙方已经确定该房屋所有权人姓名，双方约定不得更名，否则视为乙方违约，甲方有权将乙方所订购房屋另行出售且乙方所交定金不予退还。六、此协议作为甲、乙双方签订《房屋买卖合同》的依据，合同签订后，协议失效。七、此认购协议一式三份，甲方两份，乙方一份，双方签字盖章后生效。八、此协议的最终解释权归山东振嘉房地产有限公司所有。协议签订当日，被告向原告缴纳定金50000元。2015年夏被告对案涉房屋进行了装修并入住。2017年8、9月份，被告找原告交付剩余房款时，原告拒收。一审法院认为，原告振嘉公司与被告赖国英签订的《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》，是双方当事人的真实意思的表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。该协议书对房屋的具体位置、面积、房价、付款方式等具体的交易条件已有明确约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。被告向原告交付购房定金50000元后，虽然没有按约定支付其他购房款，但其在2015年对房屋进行了装修，无论如何取得的房屋钥匙，原告并未对被告装修房屋及迟延交付剩余房款提出异议，应视为原告同意双方继续履行房屋买卖合同。这应当与当时房地产市场销售下滑，当地政府采取补贴的方式促进房地产销售有一定关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。根据《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》约定，原告自2014年10月27日起具有解除权，特别是2017年被告主动交付购房款时，原告虽然拒绝接受，但自其向本院提起诉讼前，均未通过法定形式向被告提出解除双方签订的《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》。故无论从哪个节点计算，原告对案涉合同的解除权均已消灭。为维护市场交易安全和双方当事人合法权益,该合同应当继续履行，被告应当及时付清所欠购房款并承担相应的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:驳回原告山东振嘉房地产有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1550元，由原告山东振嘉房地产有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、山东振嘉房地产有限公司要求解除案涉认购协议书应否支持；二、山东振嘉房地产有限公司要求赖国英返还案涉房屋及支付房屋占有使用费应否支持。关于第一个焦点问题，首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中振嘉公司与赖国英签订的《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》对房屋的具体位置、面积、房价、付款方式等具体的交易条件已有明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且振嘉公司已经按照约定收受赖国英5万元购房定金，根据上述司法解释规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”根据案涉《邹城爱家豪庭住宅认购协议书》约定，赖国英应在2014年10月27日前交清剩余购房款，但无论何种原因，赖国英至2014年10月27日未按约定交纳购房款，即自2014年10月27日起振嘉公司享有对案涉协议书的解除权，但截至本案二审，振嘉公司未提供任何向赖国英催交购房款或者催告解除案涉协议书的证据，故至本案振嘉公司起诉时振嘉公司已丧失法定解除权。再次，赖国英向振嘉公司交付购房定金50000元后，虽然没有按约定支付其他购房款，但其在2015年对房屋进行了装修，并已在该房屋中居住，且已经连续交纳了多年的物业费。赖国英主张系振嘉公司向其交付房屋钥匙，同意其装修；振嘉公司主张系赖国英强行占有房屋后对案涉房屋装修，其并不知情。本院认为，房屋装修系长期过程，并非短时间内能够完成，振嘉公司作为案涉房屋的开发商，理应对自己的房屋状况有全面的了解，其主张赖国英对案涉房屋进行装修及居住其不知情，明显违反常理，且其亦没有提交在得知赖国英对案涉房屋装修及居住后采取救济措施的证据。故，对于振嘉公司关于赖国英强行占有案涉房屋的主张，本院不予采信。赖国英已对案涉房屋实际装修并居住，亦明确同意按照双方签订的协议继续履行合同，解除案涉协议亦不利于市场交易安全和双方当事人合法权益。综上，赖国英与振嘉公司之间已经签订合法有效的商品房买卖合同，振嘉公司法定解除权已经丧失，且赖国英已经实际装修并居住案涉房屋，一审法院对于振嘉公司关于解除案涉认购协议书的请求不予支持，并无不当。关于第二个焦点问题，本院对于振嘉公司关于解除案涉认购协议书的请求不予支持，双方应继续履行商品房买卖合同，故对于振嘉公司要求赖国英返还案涉房屋及支付房屋占有使用费的请求，亦不能支持。综上所述，山东振嘉房地产有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元，由山东振嘉房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年十一月三十日法官助理刘洪信书记员计涵