贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔27民终3271号 上诉人（原审原告）：都匀市黔南汽车商贸城小区业主委员会，住所地贵州省都匀市沙包办事处汽车商贸城。 负责人：王文烈，系该业主委员会主任。 被上诉人（原审被告）：都匀开发区黔龙荣城物业服务有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市开发区北转盘，统一社会信用代码91522701565048124R。 法定代表人：陈冬菊，系该公司总经理。 上诉人都匀市黔南汽车商贸城小区业主委员会（以下简称汽车商贸城业委会）因与被上诉人都匀开发区黔龙荣城物业服务有限责任公司（以下简称黔龙物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院(2020)黔2701民初2636号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汽车商贸城业委会上诉请求：1、撤销一审裁定书；2、改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、本案定性错误。上诉人起诉请求是判令被告停止侵权，并请求排除妨害，本案一审在审理时没有查清事实，将本案定性为物业服务合同纠纷。根据2019年11月13日贵州省都匀市法院（2019）黔2701民初4331号民事判决及黔南中院(2020)黔27民终436号民事判决书确认，上诉人与被上诉人之间根本就没有合同关系，被上诉人黔龙物业公司与上诉人黔南商贸城业委会未签订《物业服务合同》，双方不是合同的相对人，没有合同关系却将上诉人所诉的侵权纠纷更正为物业服务合同纠纷，认定错误。二、本案裁定引用法律错误。一审裁定依据《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条，强调的是业主在选聘和解聘物业服务企业应当经两个三分之二的同意。但判决根本就没有深入理解该法条的真实含义。我国法律的理解首先对条文进行文理解释。“选聘和解聘物业服务企业”选聘是在小区没有物业企业服务的情况下，由业主选聘，业主委员会根据《贵州省物业管理条例》第二十六条第(五)项之规定，负责选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。2018年6月1日原告依业主大会的决议发出公告公开选聘物业服务企业，是在行使职权。首先明确的是，2017年7月20日都匀市黔南汽车商贸城小区业主委员会成立后，这是都匀市汽车商贸城小区第一次业主选聘物业服务企业。原告的选聘工作是都匀市黔南汽车商贸城小区全体业主内部的事务，即便程序上有瑕疵也是有相关部门来纠正。因为被告与都匀市黔龙房地产开发有限责任公司签订的《前期物业服务合同》早已到期。依据《贵州省物业管理条例》第五十八条以及本条例第五十七条第二款规定，人民法院理应支持上诉人的诉讼请求。解聘物业管理人也应两个三分之二的同意的规定，首先被上诉讼人的合同是与开发商签订的前期物业合同，并且合同早已过期物业服务合同已终止，与上诉人无关。其次被上诉人与上诉人没有签订过任何合同，不是合同的相对方，上诉人无法行使解聘的权利，上诉人也没有行使该权利，所以解聘物业管理人也应两个三分之二的同意的规定对上诉人没有效力。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，上诉人已经向法庭提出的诉讼请求所依据的事实，完整的证据证实被上诉人没有任何法律依据和正当理由继续占据都匀市黔南汽车商贸城小区赖着不走，侵占都匀市黔南汽车商贸城小区全体业的共有范围和小区物业管理用房，证实了被上诉人侵权行为，请求法院排除妨害是完全有理有据的。并且根据该解释第九十一之规定，被上诉人应向法庭提交强占黔南汽车商贸城小区存在法律关系负有举证证明责任。总之，被上诉人前期合同已到期终止，依法应撤出黔南汽车商贸城小区。上诉人从2018年开始多次采用口头或书面通知被上诉人撤离本小区，但被上诉人采取无赖形式拒不撤离。 黔龙物业公司二审未答辩。 汽车商贸城业委会向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告立即撤离都匀市黔南汽车商贸城小区，并向原告移交物业管理用房、场地、设施设备、前期与开发商物业服务期间建立的物业管理相关资料以及《贵州省物业管理条例》第七十五条规定的相关资料；2.判令被告排除妨害立即撤除小区大门处私自设立的岗棚；3.将被其损毁的小区岗亭恢复原状；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，原告备案登记名称为都匀市黔南汽车商贸城小区业主委员会，原告诉状所载其名称为“汽车商贸城业主委员会”，被告在本案庭审辩论阶段对原告主体成立的合法性表示无异议，故更正原告名称为都匀市黔南汽车商贸城小区业主委员会。同时，本案系原告主张被告撤离汽车商贸城小区并将物业管理用房、场地、设备设施、及物业管理相关资料移交，同时要求拆除小区大门处岗棚及恢复小区岗亭，原告诉请内容即是要求解聘作为前期物管服务企业的被告，同时亦是要求对小区内有关共有和共同管理权利的其他重大事项进行处理，故一审法院原定案由侵权责任纠纷不当，应更正为物业服务合同纠纷。 根据《中华人民共和国物权法》第七十六条：“下列事项由业主共同决定：…(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；…(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”及《物业管理条例》第十一条：“下列事项由业主共同决定：…(四)选聘和解聘物业服务企业；…(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。…业主大会决定本条例第十一条第(五)项和第(六)项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。…”之规定，本案诉讼的提起属业主共同决定的事项，依法应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意后，再由业主委员会向法院提起。业主委员会系业主大会的执行机构，具体执行业主大会决定的事项，现原告未举证证明其已符合上述条件，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，应承担相应的法律后果，故一审法院对原告汽车商贸城业委会的本次起诉，依法应予以驳回。原告可通过相关程序，在取得符合法律规定数量的业主的同意后，向法院提起诉讼主张权利。据此，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十一条、第十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，第九十条、第九十一条之规定，裁定:驳回原告都匀市黔南汽车商贸城小区业主委员会的起诉。 二审期间，汽车商贸城业委会提交如下证据：1、业务委会备案表；2、补充协议；3、邀请函；4、通知；5、再次通知；6、图片证据；7、微信截图；8、判决书。 经审查，汽车商贸城业委会二审期间提交的证据均为一审证据，不属于新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、本案的法律关系如何定性；2、一审引用法律是否错误。 一、本案的法律关系如何定性 汽车商贸城业委会上诉主张与黔龙物业公司之间不存在合同关系，故本案非物业服务合同纠纷，而是侵权纠纷。经查，汽车商贸城业委会在2018年6月1日作出另行选聘物业服务企业的决定，但是该决定已经被都匀市住房和城乡建设局认定不符合法定程序。根据《贵州省物业管理条例》第七十二条第三款：“物业服务合同约定的期限届满，业主大会没有做出续聘或者另行选聘决定，没有要求物业服务企业或者其他管理人退出物业管理区域，物业服务企业或者其他管理人按照原合同继续提供服务的，原合同权利义务延续。合同权利义务延续期间，当事人可以根据本条第七十一条的规定解除物业服务合同”的规定，在前期物业服务合同期限届满后，而汽车商贸城业委会未作出另行续聘和选聘物业服务企业之前，黔龙物业公司按照原合同继续提供服务的，原合同权利义务延续。事实上，《物业服务合同》到期后，黔龙物业公司依然在为汽车商贸城的业主提供物业服务，因此，汽车商贸城业委会虽未与黔龙物业公司签订《物业服务合同》，但黔龙物业公司与汽车商贸城的各业主之间存在事实上的物业服务合同关系，汽车商贸城业委会作为业主代表，起诉要求黔龙物业公司撤离汽车商贸城小区并将物业管理用房、场地、设备设施及物业管理相关资料移交，同时要求拆除小区大门处岗棚及恢复小区岗亭，其诉请内容的前提即是要解聘作为前期物管服务企业的黔龙物业公司，同时亦是要求对小区内有关共有和共同管理权利的其他重大事项进行处理，故一审法院认定本案为物业服务合同纠纷正确，应予维持。 二、一审引用法律是否错误。 因本案是物业服务合同纠纷，黔龙物业公司与汽车商贸城的各业主之间存在事实上的物业服务合同关系，汽车商贸城业委会系业主大会的执行机构，具体执行业主大会决定的事项，按照《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，解聘物业服务企业，依法应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意后，再由业主委员会向法院提起。现汽车商贸城业委会未举证证明其已符合上述条件，一审依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，认定由汽车商贸城业委会承担相应的法律后果，对汽车商贸城业委会的本次起诉，予以驳回正确。 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理陆梅 书记员雷春莲