海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3516号   上诉人（原审被告）：广西桂川建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区玉林市陆川县温泉中路**。社会统一信用代码：91450922200551122W。   法定代表人：戚世锋，总经理。   委托诉讼代理人：曾猛，海南海大平正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘林凯，海南海大平正律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：海南大成混凝土有限公司。。住所地：海口市美兰区演丰镇群庄村旁统一社会信用代码：914600007543801772。   法定代表人：杜红，总经理。   委托诉讼代理人：张广强，北京盈科（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴应明，该公司员工。   原审第三人：钟新，男，汉族，1974年12月30日出生，住海口市龙华区。公民身份证号码：XXX。   原审第三人：黄强，男，汉族，1972年10月10日出生，住湖北省公安县。公民身份证号码：XXX。   上诉人广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）因与被上诉人海南大成混凝土有限公司（以下简称大成公司）、原审第三人钟新、原审第三人黄强买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初4908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   桂川公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回大成公司要求桂川公司支付货款及利息的诉讼请求；2.本案一审诉讼费及上诉费全部由大成公司承担。   事实和理由：一、原审法院认定事实不清（一）原审法院错误认定黄强的行为构成表见代理，应予纠正。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”依据上述规定，大成公司应为本案构成表见代理承担举证责任，证明其善意且无过失。但大成公司在一审中提交的证据不能证明其善意且无过失，反而只能证明其存在重大过错。理由如下：1.除虚假公章外，无任何客观上具有代理权的表象（1）合同约定的主体资料未提供，大成公司未核对一审提交的证据一《商品混凝土购销合同》补充条款（9.2条）约定：“附甲方（桂川公司）企业资料一份（企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证）”。该补充条款作出如此约定，是为确认甲方即桂川公司的主体是否真实，所签合同是否经过桂川公司同意（因为只有经过公司同意才能够拿到公司的上述证件）。大成公司应当在签订合同时要求无权代理人提供企业法人营业执照、税务登记证和组织机构代码证原件进行核对，并留下复印件作为合同附件，以此来确认桂川公司主体的真实性和签署本合同是否经过公司同意。然而大成公司在签署合同时没有核对上述公司主体材料，合同也未附上上述材料。因此，大成公司存在重大过错，不属于善意无过失的相对人，本案不构成表见代理。（2）无任何桂川公司给黄强的授权材料，加盖公章未用于其他任何相关资料中，黄强及其劳务人员在购销合同上加盖桂川公司虚假印章、在结算单等材料上签字的行为无桂川公司的任何明示或暗示的授权而不具有代理权外观，加盖的桂川公司印章也未被用于任何除合同外的其他任何相关资料中，可侧面印证该印章的虚假性。2.合同涉及两个项目，大成公司应明确知悉交易对象为黄强，而非仅承包桂林洋项目的桂川公司。大成公司作为一个与黄强就两个工程项目，拟供应混凝土供应方量高达5万立方米的市场经营主体，尤其是合同中涉及的椰海大道工程项目承包单位并非桂川公司，而是其他公司，显然大成公司是知悉其发生交易的对象是黄强个人，而非桂川公司的，否则为何在该合同中将椰海大道工程写入合同。大成公司对此没有尽到必要的审慎和注意义务，且在合同履行过程中，大成公司也从未向桂川公司进行核实和追认，桂川公司工作人员符某长期在工程现场，大成公司亦从未向其核实过盖章等相关事宜。3.大成公司未尽合理的审慎和注意义务。从常理上看，既然桂川公司在海南有分公司，现场也有监管人员，为何购销合同加盖的印章不是分公司的印章，而要舍近求远加盖是远在广西的总公司的公章，大成公司显然对此没有尽到任何的审慎和注意义务。4.从施工项目主体看，桂林洋项目系桂川公司承包后分包给第三人钟新，而非黄强。黄强与桂川公司之间没有任何关系，也不是桂川公司员工。在黄强未提供任何身份、职位、授权委托等证明材料的情况下，大成公司应当对公章的真实性进行核实和查验，未予核实的不利后果应由其自行承担，而非被冒用公章的桂川公司承担。5.从合同履行情况看，无证据证明大成公司所供混凝土使用于桂川公司承包的桂林洋桂松路工程，桂川公司也未支付过货款，无论是结算单还是发货收货单上也没有桂川公司及相关人员的签字确认。桂川公司并非购销合同的当事人。综上，大成公司未提供任何证据证明其有理由相信桂川公司系购销合同的主体，亦未尽到合理的注意义务，其存在重大过错，一审法院仅依据购销合同上加盖的虚假公章即认定桂川公司为责任主体，显属错误，应予纠正。（二）原审法院错误认定大成公司所供混凝土全部用于桂川公司承包的桂林洋桂松路贯通工程，桂川公司对案涉合同的签订及履行完全不知情，亦未追认，不应承担任何责任。理由如下：1.桂川公司仅承包桂林洋桂松路贯通工程，椰海大道污水管网道路施工工程并非桂川公司承包，其使用的混凝土与桂川公司无关。《商品混凝土购销合同》（以下简称购销合同）约定明确，供应的混凝土用于桂林洋桂松路贯通工程及椰海大道污水管网道路施工工程。桂川公司仅承包桂林洋桂松路贯通工程，椰海大道污水管网道路施工工程与桂川公司无关。2.桂川公司是将桂林洋桂松路贯通工程承包给第三人钟新而非黄强，黄强向大成公司购买的混凝土与桂川公司无关。购销合同由黄强签订并实际履行，桂川公司仅将工程承包给第三人钟新，对此完全不知情，合同上加盖的印章也并非桂川公司加盖。3.桂川公司的工作人员符某虽在工程现场监管，但其仅做现场监管，并不清楚购销合同的签订及履行情况，也从未签收过任何一批混凝土。4.购销合同涉及的已支付款项也均为黄强个人支付，与桂川公司无关。综上，桂川公司对购销合同完全不知情，亦未实际履行该合同，未对该合同进行追认，其上加盖的公章与桂川公司公章不一致，是虚假的意思表示，不能代表桂川公司对该合同的承认，桂川公司不应承担与该合同有关的任何义务。（三）方明非桂川公司员工也非桂川公司代理人，其签署的结算单与桂川公司无关。大成公司为证明桂川公司所欠货款，提供了证据二《总结货款》和证据三《混凝土发货单》，但上述证据未经桂川公司盖章，签字人员亦非桂川公司员工或代理人，其签字行为予桂川公司无关，桂川公司对此也从未予以授权和追认，其行为效力不及于桂川公司。二、原审法院适用法律错误，应予纠正。如前所述，本案不构成表见代理，基于合同的相对性，大成公司仅能向黄强主张权利，原审法院错误适用合同法第四十九条及民法总则第一百七十二条，应予纠正。三、一审判决超出大成公司诉讼请求，应予纠正。一审中大成公司主张欠付198612元，并以此为基数，从2016年1月30日起至实际支付之日止计算利息，但是一审判决超出该范围以228612元为基数计算从2016年3月23日计算至2017年5月18日的相应利息。一审法院此项判决明显超出了一审大成公司的主张，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决内容超出诉请范围，导致错误认定桂川公司承担责任，桂川公司特依民事诉讼法第一百六十四条之规定，提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。   大成公司辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确。二、大成公司已完成举证责任。   钟新述称：一、一审认定钟新将从桂川公司中标的桂林洋开发区桂松路全部转包给黄强的事实是正确的。二、钟新转包该工程后并未参与该工程的任何事宜，全部由黄强全权负责项目施工，该工程是否使用了大成公司的混凝土，使用了多少，是否存在拖欠货款，拖欠多少等等钟新均无从知晓，与钟新也毫无关系，钟新作为第三人参与诉讼目的在于协助法庭查明事实，以便作出公正裁判。   黄强未发表意见。   大成公司向一审法院起诉请求：一、请求判令桂川公司向大成公司支付混凝土货款198612元；二、请求判令桂川公司按照银行同期贷款利率支付相应利息13286.32元（2016年1月30日起算，按银行同期贷款利率暂算至2017年6月20日为198612×4.75%÷360×507天=13286.32元，最终金额计算至实际支付之日止为准），共计211898.32元；三、本案诉讼费用由桂川公司承担。   一审法院认定事实：2015年5月7日，桂川公司中标海南省桂林洋房地产开发总公司的桂林洋开发区桂松路贯通工程，2015年5月15日，桂川公司海南分公司代表桂川公司与第三人钟新签订《建设工程项目施工分包合同》，将该工程以全包干形式转包给钟新，按工程造价收取1.2%管理费，并提供具有相应资质的项目经理一名。2015年5月20日，第三人钟新与第三人黄强签订《协议书》，将该工程发包给黄强。2016年1月1日，黄强以桂川公司的名义与大成公司签订《商品混凝土购销合同》，工程名称为桂林洋桂松路、海口市椰海大道污水、管网道路施工工程。由大成公司为桂川公司承包的桂林洋桂松路贯通工程及海口市椰海大道等项目供应混凝土，合同对混凝土的数量、质量、规格、价款、付款方式、违约责任等进行了约定。合同约定货款结算：根据现场签认的交货验收单，编制当月对帐结算单作为货款结算依据，付款方式：按月付80%，余款年底一次付清。如未能按时支付货款，自逾期之日起按未结清款项支付每日1‰违约金。合同签订后，大成公司依约履行了合同约定的义务，至2016年1月29日，大成公司为项目供应了混凝土共计2383立方，混凝土货款人民币728612元，黄强于2016年2月3日向大成公司支付了货款500000元。2016年3月22日，大成公司制作了《总结货款》表，施工单位为桂川公司，工程名称为桂林洋桂松路、海口市椰海大道污水、管网道路施工工程，需方经办人方明签字确认了方量，黄强签字确认了总价，确认累计欠款228612元。2017年5月19日，再次付款30000元，尚欠198612元。大成公司提供的相应《砼发货单》工程名称均为桂林洋桂松公路。工程施工过程中，有桂川公司海南分公司负责人符某在现场监管。桂川公司于2017年9月申请鉴定《商品混凝土购销合同》上公司公章与其备案的公章是否一致，一审法院委托海南公平司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为不是同一枚印章。一审法院依法追加钟新、黄强为本案第三人参加诉讼。   一审法院认为：本案的争议焦点在于大成公司、桂川公司之间是否存在买卖合同关系及桂川公司是否应当支付大成公司混凝土货款。关于大成公司、桂川公司之间是否存在买卖合同关系：一、第三人黄强以桂川公司的名义与大成公司签订《商品混凝土购销合同》，桂川公司对于第三人黄强以桂川公司的名义与与大成公司签订合同的行为并无授权，即第三人黄强对涉案的民事法律行为并无代理权，属于无权代理。二、《商品混凝土购销合同》上盖有桂川公司公章，施工现场有桂川公司方人员监管，大成公司有理由不怀疑公章的真伪；有理由相信桂川公司正常履行合同。故第三人黄强存在外表授权，大成公司对第三人黄强有代理权形成了合理信赖，即第三人黄强在代理行为外观上存在使大成公司相信第三人黄强具有代理权的理由。虽然《总结货款》表上有其他工程的名称，但大成公司提供的相应《砼发货单》上工程名称均为桂林洋桂松公路，可见涉案的混凝土用于该工程。三、大成公司并不知道第三人黄强对于签订《商品混凝土购销合同》的行为并无代理权，故大成公司在该民事法律关系中善意且无过失。因此，第三人黄强以桂川公司的名义与大成公司签订《商品混凝土购销合同》的民事法律行为构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为的，代理行为有效。”，故大成公司与桂川公司之间存在买卖合同关系。关于桂川公司是否应当偿还大成公司混凝土货款：大成公司依约向桂川公司提供了货物，桂川公司应当按照合同约定支付货款。但桂川公司未能按照合同约定支付货款，构成了违约，应当承担违约责任。大成公司要求按照合同约定支付货款及按照银行同期贷款利率支付相应利息，理由正当，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：桂川公司须于本判决生效后十五日内向大成公司支付混凝土货款人民币198612元及利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准率以228612元为基数，自2016年3月23计算至2017年5月18日；以198612元为基数，自2017年5月20日起计算至实际付清货款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4478元，由桂川公司负担。   二审期间，大成公司未向本院提交新证据。桂川公司向本院提交桂林洋桂松路贯通工程收支统计表及相应转账凭证，证明收到海南省桂林洋经济开发区管理委员会支付工程款共计13101891.91元，对外支出项目工程款及税费共计13175395.12元。大成公司对该证据不予认可。钟新、黄强未发表意见。本院认证意见如下：对以上银行转账凭证的真实性、合法性、关联性予以认可，对该证据予以采信。   本院二审查明，桂川公司对外支付的涉案项目工程款及缴纳的税费等各款项已超出海南省桂林洋房地产开发总公司向其支付的工程款数额。   本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为：根据二审中当事人诉辩陈述，本案的争议焦点为：一、黄强是否构成表见代理；二、桂川公司是否应向大成公司支付货款及相应的利息。   关于第一个争议焦点。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，表见代理有三个构成要件：其一，无权代理人并没有获得本人的授权。其二，无权代理人与相对人之间的民事行为，具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即具有无权代理人有代理权的客观表象。其三，相对人主观上善意无过失。所谓主观上须为善意，是指相对人不知道或者不应当知道无权代理人实际上并没有代理权；所谓主观上无过失，是指相对人的这种不知情并非因为其疏忽大意或者懈怠造成的。   根据《最高人民法院》第12、13、14条的规定，应当严格认定表见代理的构成要件，一是关于“有理由相信”，是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。二是关于表见代理的综合认定，在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。   本案中，黄强没有得到桂川公司的授权，符合表见代理的构成要件之一，此其一。其二，黄强与大成公司签订的《商品混凝土购销合同》上加盖有桂川公司的公章，对大成公司而言具有无权代理人有代理权的客观表象之一，但综合全案证据来看，黄强既无桂川公司的授权委托书、介绍信、任命书、工作证、或其他形式的身份证明文件，也没有在工地明示牌上被公告为桂川公司的工作人员，更没有依据《商品混凝土购销合同》的约定向大成公司出示桂川公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，且《商品混凝土购销合同》约定的项目超出了桂川公司中标的项目范围，《砼发货单》上打印的工程名称虽为桂林洋桂松公路，但没有证据证明签字收货的人是桂川公司的工作人员，《总结货款》单上虽然打印的施工单位是桂川公司，但“需方确认”处仅有黄强签名，所有支付过的合同款项均系黄强支付，桂川公司从未向大成公司支付过货款。综上，黄强的行为不足以具备代理行为的表面特征。其三，《商品混凝土购销合同》上加盖的公章经鉴定并非桂川公司备案的公章，虽然不能苛求大成公司审查公章是否真实有效，但大成公司作为经常性为项目工地提供混凝土的商事主体，对其注意义务的标准一般应当高于普通的民事主体，其应当知道建筑行业存在大量转包、分包、转租方式，存在大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，因此，大成公司应审慎审查黄强的身份、是否获得授权、能否提供桂川公司的相关证照、合同所涉项目是否符合桂川公司中标项目、桂川公司是否收取货物并向其支付货款、涉案公章是否在其他文件上也使用过等，但大成公司对于以上种种均未审查，存在疏忽大意或懈怠的过失，不能认定大成公司系善意且无过失的相信黄强具有代理权，不能认定黄强构成表见代理。   关于第二个焦点问题。黄强无权代理桂川公司与大成公司签订《商品混凝土购销合同》，黄强自行签订合同并收取大成公司依据该合同提供的混凝土，应承担依约支付货款的义务。桂川公司将涉案项目转包给无资质的钟新，钟新又转包给黄强，以上非法转包行为无效，大成公司主张桂川公司因转包行为获得了实际利益，应支付本案诉争货款及利息，但桂川公司对外支付的涉案项目工程款及缴纳的税费等各款项已超出海南省桂林洋房地产开发总公司向其支付的工程款数额，根据公平合理原则，桂川公司对黄强欠付的工程款及利息不应承担偿付责任。根据合同相对性原则，大成公司可另行向黄强主张。   综上所述，桂川公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院》第12条、第13条、第14条之规定，判决如下：   一、撤销海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初4908号民事判决；   二、驳回海南大成混凝土有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费4478元，二审案件受理费4478元，共计8956元，由海南大成混凝土有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 范 晨   审判员 刘思其   审判员 王小杰      二〇二〇年十一月三日   书记员 李 晶   速录员 陈祥秀   附相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院》   12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。   13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。   14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。   风险提示   1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。   2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。