浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终2686号上诉人（原审原告）：浙江聚宝置业有限公司。住所地：桐乡市振东新区世纪大道**。统一社会信用代码：91330483769617528L。法定代表人：吴春海，经理。委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾明荣，男，1949年4月28日出生，汉族，住桐乡市（现在乔司监狱服刑）。委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾宏亮，男，1977年1月30日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人浙江聚宝置业有限公司（以下简称浙江聚宝公司）因与被上诉人顾明荣、顾宏亮损害公司利益责任纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2019）浙0483民初6010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江聚宝公司上诉请求：撤销原判，改判支持浙江聚宝公司的诉讼请求，或将本案发回重审，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：第一部分、本案历史原由及浙江聚宝公司的诉请依据。一、本案系因顾明荣刑事案件中，桐乡检察院以顾明荣涉嫌职务侵占罪提起公诉，一审法院以不能排除合理怀疑而未认定就本笔110万元顾明荣构成职务侵占罪，因而浙江聚宝公司提起本案损害公司利益之诉。浙江聚宝公司于2004年12月8日成立，顾明荣系原股东。自2005年其担任副董事长、常务副总经理及市场负责人，其在任期间为浙江聚宝公司实际控制人。顾宏亮系顾明荣之子、浙江聚宝公司总经理助理，其在任期间为浙江聚宝公司实际控制人。嵇战坤系顾明荣名下隐名股东，贺建玲系顾明荣推荐的浙江聚宝公司原财务部出纳，同时兼任顾明荣、顾宏亮控制的桐乡恒丰房产开发有限公司（以下简称恒丰公司）会计。桐乡市公安局在侦查浙江聚宝公司被职务侵占一案时发现，顾明荣在担任浙江聚宝公司高管职务期间，利用职务之便，未经批准私设小金库、账外账等非法侵占聚宝公司巨额资金。其中，2005年12月7日指使出纳贺建玲代顾明荣签名从浙江聚宝公司账外银行分别提取浙江聚宝公司银行现款50万元、60万元，并指使出纳贺建玲代其签名将上述110万元转入嵇战坤账户，用于顾明荣向嵇战坤归还其个人借款。故浙江聚宝公司以顾明荣涉嫌职务侵占110万元为由移送桐乡市检察院审查起诉。桐乡市公安局委托司法鉴定机关专项鉴定了顾明荣、顾宏亮非正常占用浙江聚宝公司资金的数额，桐乡市检察院依法审查后，认定顾明荣职务侵占110万元证据充分，以顾明荣涉嫌职务侵占罪提起公诉。在顾明荣刑事案件中，因嵇战坤不在国内无法出庭作证，侦查机关、公诉机关也未收集到嵇战坤的证言，刑事庭审时顾明荣辩称不排除嵇战坤通过张蕴豪、冯劲义借钱，一审法院为有利于被告人、不排除合理怀疑，未认定该笔款项顾明荣构成职务侵占罪。一审判决采纳了刑事判决认定的顾明荣从公司账内正常取走全部投资款2500万元，故案涉110万元账外资金与账内归还顾明荣投资款2500万元无关。若110万元是归还顾明荣投资款的，则刑事判决就不会以排除合理怀疑为由而未认定该110万元是顾明荣职务侵占的款项，从财务角度来看，该110万元与归还顾明荣投资款2500万元也无关。2019年6月1日，嵇战坤向桐乡市公安局报案出具的情况说明的相关记载，也足以说明顾明荣从浙江聚宝公司账内正常取走了全部投资款却没有用于归还嵇战坤，而是从顾明荣私设的账外银行账户侵占了110万元归还给了嵇战坤。因此，因顾明荣个人原因造成浙江聚宝公司资金损失110万元的事实客观存在。二、浙江聚宝公司就顾明荣损害浙江聚宝公司利益，要求其承担赔偿责任符合公司章程的约定和相关法律规定。公司章程第34条、第36条、第37条、第41条、第51条的规定，顾明荣是明知的。2017年3月4日，顾宏亮承诺顾明荣侵占浙江聚宝公司资金由其全部承担并负责归还。2019年8月9日经顾宏亮亲笔签名的刑事和解协议，明确表明顾宏亮对浙江聚宝公司损失自愿承担赔偿责任。另外，在顾宏亮刑事案件审理过程中，其再次确认了自愿归还及赔偿事宜。根据公司法第147条、149条以及（2019）最高法民再331号案件的情况来看，顾明荣从私设小金库取出公司资金无合法事由或股东会授权认可，其行为造成浙江聚宝公司110万元损失客观存在。第二部分、本案事实认定错误。一、一审判决遗漏了浙江聚宝公司提交的证明顾明荣实际占用110万元的新证据，即嵇战坤报案的情况说明，存在严重的程序违法。在顾明荣刑事案件开庭过程中，因嵇战坤不在国内无法出庭作证，侦查机关、公诉机关也未收集到嵇战坤的证言。为此，本案中浙江聚宝公司提交了嵇战坤的情况说明，可以证明涉案110万元是顾明荣归还给嵇战坤的钱，顾明荣私设小金库未经董事会、股东会同意，顾明荣指使出纳贺建玲多次占用浙江聚宝公司资金给嵇战坤使用，顾明荣利用其代理人财务人员之手侵占浙江聚宝公司资金系常态，顾明荣的辩称系谎言，嵇战坤还指控就涉案110万元顾明荣涉嫌贪污公款。二、一审判决认定出纳贺建玲的言词证据证明案涉110万元损失系顾明荣个人指示造成，但又作出相悖的事实认定，得出与刑事案件相反的结论。其一，刑事判决认定贺建玲等财务人员均为顾明荣负责招聘，平时根据顾明荣指示行事，涉案资金也均进入顾明荣的个人账户或其相关账户。故认定顾明荣一方所称的对财务人员的相关行为不知情的意见，与查明事实不符，不予采纳。一审判决认定贺建玲在顾明荣案中陈述，其系经顾明荣指示办理了上述业务。其二，贺建玲是经顾明荣授权违规操作，该行为并非财务人员履职行为，更不能推定贺建玲受顾明荣指使。1、涉案款项的取款、存款凭条上的签名均系顾明荣。2、贺建玲当庭证言就是把钱交给顾明荣，认为顾明荣可以代表公司。3、刑事案件认定顾明荣挪用资金3笔、职务侵占18笔，除3笔外，其余18笔全部系贺建玲等人代顾明荣签名存入顾明荣个人账户或者关联账户。一审法院采纳了刑事判决认定的事实，认定了贺建玲经顾明荣指示从浙江聚宝公司账外银行账户支取110万元并存入嵇战坤账户，但一审判决却对本案进行了错误认定。其三，一审判决不仅遗漏了证明顾明荣与嵇战坤之间有大量往来款的证据，还诱导嵇战坤在手机微信上变造出部分与客观书证、客观事实相反的陈述。一审法院不仅不如实记录嵇战坤的陈述，还制作出与微信原始记录相反的电子询问笔录，并指令嵇战坤签字即可，存在严重程序违法。1、一审法院遗漏重要证据，编造电子询问笔录。嵇战坤在向桐乡市公安局报案时已经出具了情况说明，一审判决遗漏了浙江聚宝公司提交的银行凭证、笔录等证据以及嵇战坤出具的情况说明，掩盖了顾明荣与嵇战坤有大量个人资金往来的事实，也掩盖了顾明荣承认有伙同顾宏亮套取浙江聚宝公司资金用于顾明荣归还案外人嵇战坤个人借款的事实。同时，一审法院对了解案情的嵇战坤在微信上进行诱导性发问，然后断章取义的对案件事实进行认定。2、浙江聚宝公司认为一审法官诱导嵇战坤在手机微信上变造出部分与客观事实相反的陈述，也未如实记录嵇战坤的陈述，制作与微信原始记录相反的电子询问笔录，指令嵇战坤签字，相关事实与案件事实相悖，不能作为定案证据。（1）嵇战坤委托顾明荣代持浙江聚宝公司的股权，顾明荣根据代持协议需要归还嵇战坤款项，这是贺建玲理解的借贷关系，也是嵇战坤与顾明荣之间的结算关系。（2）微信原始记录被电子询问笔录进行了更改。即便如此，也足以证明这110万元是顾明荣侵占浙江聚宝公司账外资金私下给嵇战坤的结算款。结合刑事判决的认定，可知不可能存在一审判决认定的“该款系公司返还的投资款”。（3）从证据规则来讲，一审法院应采信嵇战坤之前出具的情况说明，询问笔录取证违法，不能作为本案证据使用。其四，一审法院混淆了本案的争议焦点。以双方都未提供过的账外流水，得出错误结论，偏袒一方有失公允。浙江聚宝公司在股权转让后，2008年由顾明荣负责委托上海立信佳诚会计师事务所进行了全面财务审计，2014年浙江聚宝公司原大股东委托上海上咨会计师事务所进行了全面财务司法审计，2018年桐乡市公安局委托该所对顾明荣非正常占用公司资金进行了专项司法鉴定。浙江聚宝公司已经举证证明该笔款项被顾明荣占用。刑事案件的相关认定也足以证明顾明荣有私设小金库、侵占浙江聚宝公司资金的事实，为掩盖其违法犯罪事实，顾明荣灭失账本账册、乱调账，人为造成管理混乱。一审法院的认定，不仅没有事实依据，反而与客观事实相悖。第三部分、一审适用法律错误。一、一审判决未根据公司法、公司章程等相关规定对顾明荣转款行为是否合法合规进行审查，而是偷换概念，将职务侵占罪与损害公司利益划等号，主观臆断，有悖法理，明显系适用法律错误，滥用自由裁量权。刑事生效判决以不能排除合理怀疑为由未认定顾明荣构成职务侵占罪，但并没有认定顾明荣不构成损害公司利益。刑事案件与民事案件的认定标准并不相同，同一行为经刑事认定不构成犯罪，并不必然意味着无法认定行为人的民事责任。在司法实践中，被害人通常采用先刑后民的方式维护其合法权益。二、一审判决未按照民事诉讼法第六十四条及民诉法解释第六十条等规定全面客观审查证据、分配举证责任。浙江聚宝公司已经能够证明顾明荣无依据支出款项的事实，此时应由顾明荣承担款项支出有合法事由或者有授权的举证责任。本案系顾明荣作为浙江聚宝公司高管在执行公司职务时违反法律、法规以及公司章程规定，造成浙江聚宝公司损失，应当承担责任，如顾明荣一方认为涉案110万元用于公司或者已还回，并未造成公司损失，应当举证说明。顾明荣、顾宏亮共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。顾明荣不是浙江聚宝公司的实际控制人，顾宏亮与本案无关。浙江聚宝公司向一审法院起诉请求：1、判令顾明荣赔偿浙江聚宝公司损失110万元及利息1397376.34元（利息以110万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2005年12月7日起暂计至2019年7月31日，要求计算至实际履行之日止），合计2497376.34元；2、判令顾宏亮对顾明荣上述债务承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用全部由顾明荣、顾宏亮承担。一审法院认定事实：2018年3月2日，桐乡市人民检察院（下称公诉机关）以桐检公诉刑诉[2018]216号起诉书指控顾明荣犯挪用资金罪、职务侵占罪，向一审法院提起公诉（下称顾明荣案）。同年10月19日，公诉机关以桐检公诉刑变诉[2018]4号变更起诉决定书作出变更指控。其中，指控顾明荣作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或者结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计5500余万元（该数额为变更后的指控数额，变更前为3800余万元）。一审法院于2019年2月2日作出（2018）浙0483刑初213号刑事判决，认定顾明荣职务侵占金额为1071.370854万元。对公诉机关指控的第35节（嵇战坤110万元），因公诉机关提供的证据尚不充分或不应该计入侵占数额而未予认定。后顾明荣向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年8月30日，嘉兴市中级人民法院在认定原审事实的基础上，作出（2019）浙04刑终91号刑事判决。上述判决生效后，浙江聚宝公司遂对上述未被认定为职务侵占的其中110万元，以顾明荣损害公司利益责任为由诉至一审法院，要求顾明荣予以赔偿，并顾宏亮对此承担连带赔偿责任。另查明，2004年12月8日，案外人上海聚宝企业集团有限公司（下称上海聚宝公司）、顾明荣（名下有隐名股东陆富荣、嵇战坤等人）、案外人郑光强（名下有隐名股东陈胜良等人）分别以51%、25%、24%的股份比例成立浙江聚宝公司（注册资金2000万元，2005年9月28日增资为2200万元），由上海聚宝公司法定代表人张健担任浙江聚宝公司的法定代表人、总经理、董事长，顾明荣及郑光强担任副总经理、副董事长，张蕴豪、冯劲义担任董事，陆富荣担任监事。2005年2月5日，经浙江聚宝公司董事会决议，冯劲义担任总经理，顾明荣担任常务副总经理；2005年11月18日，浙江聚宝公司法定代表人变更为张蕴豪，并由张蕴豪任董事长。2007年10月31日，浙江聚宝公司整体转让后，投资人变更为上海仲森投资管理有限公司、上海仲玉投资管理有限公司。浙江聚宝公司经营过程中，在公司账外设立小金库收取房款、租金等，经营过程中用作公司小金库的账户包括案涉的顾明荣建行账户4367********（下称6128账户）等。2005年12月7日，浙江聚宝公司财务人员贺建玲从6128账户先后支取60万元、50万元，随即存入嵇战坤账户。贺建玲在顾明荣案中陈述，其系经顾明荣指示办理了上述业务。嵇战坤在本案中陈述，其为浙江聚宝公司的隐名股东，其股权由顾明荣代持，案涉110万为公司返还的投资款，其与顾明荣间无借贷关系。上述事实有浙江聚宝公司章程、浙江聚宝公司工商变更信息、桐乡市人民检察院起诉书、桐乡市人民检察院变更起诉决定书、（2018）浙0483刑初213号刑事判决书、（2019）浙04刑终91号刑事判决书等证据以及当事人陈述予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浙江聚宝公司起诉顾明荣、顾宏亮损害公司利益的理由是认为顾明荣作为公司高管侵占了公司110万元资金，造成了公司的损失，顾宏亮自愿承担连带责任，其依据是顾明荣案中公诉机关提交的相关材料。根据《中华人民共和国公司法》第147条及第149条关于“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任应当具备以下条件：一是上述人员在执行职务时产生损害行为；二是损害行为是上述人员违反法律、行政法规或者公司章程；三是存在公司利益受到损害的事实；四是相关行为与损害事实之间存在因果关系；五是上述人员主观上存在过错。依据上述规定及已查明事实，一审法院认为，浙江聚宝公司的诉请不能成立，具体理由如下：1、案涉110万元因证据不足或不应被计入侵占数额未被生效刑事判决认定为顾明荣职务侵占，且浙江聚宝公司至今也未向一审法院提交新的证据证明顾明荣实际占有该笔资金的事实；2、本案涉及的存、取款均由浙江聚宝公司财务人员办理，财务人员的行为系履职行为，即使顾明荣被认定存在其他犯罪事实，也不能直接推定财务人员的操作均是受顾明荣指使的违规操作；3、浙江聚宝公司主张案涉110万元被顾明荣用于归还嵇战坤的借款，但嵇战坤表示顾明荣未曾向其借款，该款系公司返还的投资款；4、作为本案主要证据的是案涉账外流水，但浙江聚宝公司的财务（包括“小金库”、“账外账”），因管理混乱、账册不全等原因，至今未能进行全面、客观的审计，仅凭账外流水，并不能证明浙江聚宝公司存在实际利益损失。故案涉110万元的损失是否实际存在以及是否系因顾明荣个人原因造成等，目前并没有相应的证据予以证实。综上，浙江聚宝公司提供的证据不足以证明其主张的事实，故对其诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，一审法院判决：驳回浙江聚宝公司的诉讼请求。一审案件受理费26780元，保全费5000元，合计31780元，由浙江聚宝公司负担（已预缴）。本院二审期间，浙江聚宝公司提交证据如下：1、嵇战坤与一审承办人的微信聊天记录，用以证明一审法院对了解案情的嵇战坤在微信上进行了诱导性发问，并据此制作了与微信原始记录不符的电子询问笔录，相应内容与客观书证及事实相反，一审存在严重程序违法，相应材料不能作为定案依据；2、刑事案件笔录，用以证明顾宏亮承认承诺书系其书写，愿意承担顾明荣损害公司利益的连带赔偿责任，承认自己的银行卡由其下属孙雨飞等人管理，截取浙江聚宝公司资金后占为己有，顾宏亮承认确实从小金库和佣金里拿过钱，也承认和解协议系他请求屠甸镇政府出面和浙江聚宝公司及受害人协商，内容为刑事退赔，不包括民事赔偿等。顾明荣、顾宏亮质证认为：对证据1的三性均有异议。通过微信聊天记录可以看出，一审承办人是在浙江聚宝公司向法院提交了嵇战坤书写的情况说明的前提下，为了核实相关情况，才通过微信向嵇战坤询问相关问题的。浙江聚宝公司提交的证据故意隐匿了部分一审承办人与嵇战坤之间的谈话。一审承办人整理的电子微信询问笔录，只是将有关内容进行了概括，整体意思跟嵇战坤想要表达的一致，嵇战坤在查阅笔录后也进行了确认。证据2并非新证据，也不能达到相应的证明目的。本院认证认为：对上述证据的真实性本院予以认定，但浙江聚宝公司提交的上述证据，均无法达到其证明其目，具体将于说理部分予以论述。顾明荣、顾宏亮未提交证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：浙江聚宝公司提起本案诉讼，主要是认为2005年，当时浙江聚宝公司的股东顾明荣在担任浙江聚宝公司高管期间，指使财务人员从浙江聚宝公司账外银行分别提取50万元、60万元存入嵇战坤账户，用于归还其向嵇战坤的个人借款。浙江聚宝公司认为顾明荣的该行为侵占浙江聚宝公司的资金，造成了公司资金损失，应当承担赔偿责任。至于顾宏亮，浙江聚宝公司认为其系顾明荣之子、原浙江聚宝公司总经理助理，其承诺顾明荣侵占浙江聚宝公司资金由其全部承担并负责返还。故本案为股东、高管损害公司利益责任纠纷，实质系侵权纠纷，浙江聚宝公司主张顾明荣侵权，应当举证证明顾明荣存在侵权行为、产生了相应的损害后果、损害行为和损害后果存在因果关系。首先，刑事认定标准与民事认定标准的不同，主要体现在基础事实确定后的法律适用方面。对于案件基础事实的查实，刑事案件比民事案件更具有主动性。涉案款项，在顾明荣所涉刑事案件中，并未被认定为构成职务侵占，故从基础事实上来说，刑事案件并不认为涉案款项为顾明荣非法占有、使用。其次，浙江聚宝公司的财务，存在小金库和账外账，但是并不能因为小金库和账外账的存在，当然认定与其有关款项均仅与顾明荣个人有关。涉案110万元的存取系浙江聚宝公司财务人员办理，款项进入嵇战坤账户。嵇战坤出具的情况说明称该110万元为“投资款或往来款，我记不清楚了”。在一审法院向嵇战坤核实该110万元的情况时，嵇战坤表示顾明荣私人没有向其借钱，与该110万元有关的，当时有个分配归款计划单，是公司分投资款。故浙江聚宝公司称据其推断该110万元是顾明荣用于归还跟嵇战坤之间的个人往来款，缺乏依据。因此，对浙江聚宝公司所称的顾明荣就本案110万元侵害了公司利益，本院持有合理的怀疑。最后，刑事案件认定顾明荣需要向浙江聚宝公司退赔1071.370854万元，后续浙江聚宝公司、顾宏亮等达成的刑事和解协议，约定顾宏亮一方自愿退赔3057.85万元，因本案款项在刑事案件中已经涉及，故该笔款项不排除已经包含在顾宏亮一方自愿退赔范围内的可能性。综合以上几点，一审对浙江聚宝公司的主张不予支持，并无不当。至于浙江聚宝公司所称的程序问题，经审查，一审程序并无不当。综上所述，浙江聚宝公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26780元，由浙江聚宝置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宁建龙审 判 员 王 浩审 判 员 黄 阁二〇二〇年十一月二十六日法官助理 冯 静书 记 员 吴跇帆书 记 员 王若赟