广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤04民终2032号上诉人（原审被告）：谭国全，男，1969年2月18日出生，澳门特别行政区居民，澳门特别行政区永久性居民身份证号码：*****，港澳居民来往内地通行证号码：M*****。被上诉人（原审原告）：杨德恩，男，汉族，1963年10月1日出生，身份证住址：湖南省新田县**********，公民身份号码：432************435。上诉人谭国全因与被上诉人杨德恩建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭国全上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨德恩的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由杨德恩承担。事实与理由：1.一审判决对以下事实认定错误：首先，一审查明的事实可以证明杨德恩实际只完成了3层511.92平方米的砼制（倒楼板）工程量，且杨德恩、谭国全、一审法院工作人员及鉴定人员均到现场进行了查看，完全了解杨德恩的实际施工量，一审判决将砼制完工面积认定为整体完工面积错误。其次，一审判决认为按合同约定谭国全应当支付工程款563112元（币种为人民币，以下同）错误。事实上，即使杨德恩的施工不存在质量问题，按照合同约定，谭国全应当支付的进度款也应当为265650元。2.一审判决鉴定费5190元由谭国全承担错误。一审中，杨德恩提出工程有增加飘窗部分，实际完工面积大于设计图纸面积，而谭国全对此不予认可。经鉴定，鉴定面积与设计图纸面积一致，由此产生的鉴定费依法应当由杨德恩承担。3.即使按杨德恩自认，谭国全支付的进度款也应当认定为245500元，与合同约定的进度款支付差额仅为20150元，而谭国全实际支付的费用要大于此数额，实际只有1万余元的进度款未支付，一审判决谭国全支付工程款116755元错误。且该进度款未支付是杨德恩施工质量不合格造成的。谭国全提出整改要求后，杨德恩不是进行整改，而是直接停工，造成了谭国全巨大损失，谭国全保留追究其法律责任的权利。二审中，谭国全补充上诉理由称，其申请进行质量鉴定和造价鉴定。杨德恩答辩称，已经通过鉴定机构进行了鉴定。工程没有完工，原来的投入大于谭国全应向杨德恩支付的预付款。杨德恩向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令谭国全向杨德恩支付人工费、材料费116755元及利息（以116755元为基数，按银行利息5%计算，从2014年1月1日计算至实际付清之日止）；2.判令诉讼费用由谭国全承担。一审法院审理查明，2011年9月14日，杨德恩与谭国全签订《房屋建造承包合同书》，约定：由杨德恩以包工包料方式承建谭国全位于珠海市金湾区*********公寓，设计五层，建筑面积共824.08㎡，按1100元/㎡计算费用。工期从2011年9月23日至2012年5月23日。合同第六条付款方式约定：甲方（谭国全）按合同进度付款，现金支付，以层为单位，每砼制一层，甲方支付乙方（杨德恩）该层的总承包费用的50%给乙方，其余的付款即按乙方的进度进行分批式付款。工程完工后，验收合格，甲方除预留5%的保质金外，一次性付给乙方的工程所有余额，5%的保质金在一年后，无质量问题……，杨德恩在承包人（乙方）处签名，谭国全在发包人（甲方）处签名。2011年9月23日，杨德恩进场施工。依据施工图纸显示：第一层建筑面积为156㎡、第二、三层建筑面积均为163.52㎡，2012年1月25日，杨德恩完成三层浇筑。2011年10月12日，谭国全付款40000元；2011年11月16日，谭国全付款100000元；2012年1月5日，谭国全付款100000元。2012年1月19日，谭国全弟弟代付3000元。后因工程款不足及施工质量发生争议，2013年3月，谭国全通知杨德恩停工。一审庭审中，谭国全表示对2014年12月24日其弟弟代付1000元，2015年12月29日其弟弟代付500元并不清楚。谭国全2017年12月30日向杨德恩支付的1000元并非工程款。诉讼中，因双方对实际完工面积存在争议，经杨德恩申请，一审法院委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对杨德恩实际完工面积进行鉴定。2020年3月6日，深圳市合创建设工程顾问有限公司出具鉴定意见书：完工面积为511.92㎡。一审法院认为，杨德恩与谭国全签订的《房屋建造承包合同书》，因杨德恩无相应建筑施工资质属于无效合同，双方对此均有过错。施工过程中，杨德恩三层浇筑完成时，谭国全未按合同约定足额支付进度款（依图纸面积应支付265650元），构成违约。后在约定的工期内谭国全也未支付其他工程进度款。至2013年3月，谭国全通知杨德恩停工。诉讼中，谭国全辩称存在质量问题，但未能提供证据证明未竣工工程存在质量不合格情形，对谭国全此辩解意见一审法院不予采信，杨德恩对工程未竣工并无过错，未竣工工程应视为合格。诉讼中，经鉴定，杨德恩已完工面积为511.92㎡，故杨德恩有权按照合同约定要求谭国全支付已完工部分的工程款563112元（511.92㎡×1100元/㎡）。但本案诉讼时，工程未竣工验收，杨德恩诉请由谭国全支付已支付的人工费、材料费362255元，并未超过已完工部分的工程款金额。因发包方应支付的工程款包含施工人已支付的人工费、材料费、机器使用费、管理费、利润、规费、税金等，故人工费、材料费在法律性质上仍属于工程款，杨德恩的请求符合法律规定，一审法院予以支持。一审庭审中，双方对谭国全已支付240000元，谭国全弟弟代为支付了4500元没有异议，一审法院予以确认，双方主张应予扣除，一审法院予以支持。故谭国全实际应向杨德恩支付人工费、材料费117755元（362255元-240000元-4500元），杨德恩主张由谭国全支付116755元，一审法院予以支持。关于杨德恩主张的利息。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…….（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因工程未验收交付使用，双方也未结算，故杨德恩主张自2014年1月1日起计算，一审法院不予支持。对工程款利息应自起诉之日即2019年5月10日起计至付清之日止，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、谭国全于判决发生法律效力之日起七日内向杨德恩支付工程款116755元；二、谭国全于判决发生法律效力之日起七日内向杨德恩支付工程款利息（利息计算方法：以本金116755元为基数，按银行同期贷款利率2019年5月10日起计至2019年8月19日止；以本金116755元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半计取1609元，鉴定费5190元，均由谭国全负担。二审中，谭国全向本院申请进行质量鉴定和造价鉴定，杨德恩未向本院提交证据。关于本案争议的事实，二审中，双方当事人陈述如下：关于工程质量，谭国全称，案涉工程质量问题主要有：1.地基的桩宽度不够；2.钢筋直径只有13.5厘米，5层以上建筑的钢筋需18厘米以上；3.楼面厚度只有10公分，而杨德恩说要12公分。杨德恩称，桩的宽度、钢筋、楼板等所有的施工都是按照图纸施工。谭国全认可施工图纸系其提供给杨德恩。关于工程造价，谭国全称，经向其他施工队了解，建3层的造价应该是25万元左右。杨德恩主张，25万元是建80平方米的房子，谭国全建的房子将近160平方米，且别人是在空地上建房子，谭国全是拆旧房建新房，25万元建不了160平方米。谭国全认可杨德恩拆了一间旧房，同时表示旧房的材料可以出售，其没有与杨德恩约定拆下来的材料归谁。关于已付款金额，谭国全主张其已支付245650元，其中的2650元是其按照杨德恩的要求转至杨德恩指定的账户；2017年12月30日支付的1000元不是工程款，谭国全弟弟支付的1500元也不是工程款。杨德恩称，谭国全主张的2650元不是支付给杨德恩，也不是杨德恩让谭国全转到其他人账户。本院经审理查明，一审中，杨德恩提供一份开支明细，其上列明其主张的工程价款362255元的构成，包括了钢材支出13万元，混凝土有关的支出共计83955元，旧房拆除人工费7800元，运土、回填、清理人工费11000元，挖孔桩人工费24200元，水泥、沙、石子支出5900元，模板、顶木支出25000元，外排架支出7000元，铁工支出13600元，木工支出37400元，五金开支3500元，每层水泥楼层施工人工费5000元，地皮整理、水泥浇注材料和人工费7900元。经审理，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，谭国全为澳门特别行政区居民，本案系涉澳建设工程施工合同纠纷案件，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。《中华人民共和国民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，案涉工程位于珠海市，内地与案涉建设工程施工合同有最密切联系，一审法院适用内地法律作为审理本案争议的准据法正确。杨德恩不具有从事建筑施工应当具备的从业资质，一审判决认定杨德恩与谭国全签订的《房屋建造承包合同书》无效正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对杨德恩已经完成的工程，谭国全应当支付相应的工程价款。对谭国全提出的其无需支付工程价款的理由，本院评析如下：一、关于本案是否应当进行质量鉴定一审中，谭国全未申请进行质量鉴定。杨德恩主张其是按图纸施工，谭国全也认可施工图纸由其提供给杨德恩。从谭国全关于质量问题的主张来看，其未能指出杨德恩的施工不符合设计图纸的要求，也未提供初步证据证明杨德恩在施工过程中存在过错可能造成已完工工程的质量不符合双方的约定及国家对建筑工程质量强制性的规范标准，谭国全申请质量鉴定理据不足，本院不予准许。二、关于本案是否应当进行造价鉴定杨德恩主张其已施工部分的工程价款为362255元，谭国全主张工程价款为25万元左右。杨德恩对其主张的工程价款的构成进行了说明，也对其主张的工程价款高于谭国全主张的金额的原因进行了解释。一审中谭国全未申请造价鉴定，也未指出杨德恩主张的开支项目或金额存在不合理之处，谭国全申请进行造价鉴定理由不充分，本院不予准许。谭国全与杨德恩约定的工程造价为1100元/㎡，经鉴定建筑面积为511.92㎡，鉴于杨德恩并未完成合同约定的所有施工，根据杨德恩已施工的项目、面积，一审判决采纳杨德恩的主张认定案涉工程价款为362255元并无不当，本院予以确认。三、关于谭国全是否应按进度支付工程价款首先，如前所述，谭国全与杨德恩签订的《房屋建造承包合同书》无效，该合同中关于按进度付款的约定对双方没有法律约束力，谭国全应就杨德恩已经施工的工程支付工程价款，谭国全主张根据《房屋建造承包合同书》关于按进度付款的约定认定谭国全欠付的工程款数额于法无据，本院不予支持。其次，谭国全主张其已支付的工程款包括一笔金额为2650元的款项，杨德恩不认可其收到了该笔款项，谭国全未举证证明该笔款项系其按照杨德恩的指示支付至案外人账户，应承担不利后果，谭国全主张该笔款项系其向杨德恩支付的工程款理据不足，本院不予支持。谭国全虽主张其于2017年12月30日支付的1000元及其弟弟支付的1000元和500元并非支付案涉工程款，但杨德恩将该三笔款项计入已付工程款之中，系杨德恩对自身权利的处分，应予准许，据此，谭国全已支付的工程款共计245500元，尚欠工程款116755元（362255元-245500元），一审判决认定谭国全应支付工程款116755元并无不当，本院予以维持。四、关于鉴定费的负担一审中，因谭国全对杨德恩主张的工程款不予认可，且双方未能自行协商确认案涉工程实际完工面积，故一审法院委托鉴定机构对杨德恩实际完工面积进行鉴定，据此，一审法院认定鉴定费5190元由谭国全承担并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决裁判结果正确，谭国全的上诉理由没有事实及法律依据，对其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2635元，由谭国全负担（谭国全已预交二审案件受理费3218元，本院退回583元）。本判决为终审判决。审判长 陈 莹审判员 郭建勇审判员 唐育萍二〇二〇年十一月十二日书记员 林丹丹