山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5753号上诉人（原审被告）：陶某某，男，1964年8月14日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：史作华、孙丽，山东金正义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐某某，男，1971年4月30日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：马超、杨娴燕，梁山公明法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：荣某某，男，1986年6月13日出生，汉族，农民，住梁山县。被上诉人（原审被告）：梁山县梁山建筑安装有限责任公司，住所地梁山县水泊北路路西。负责人：王成锋，经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：许汝珍，梁山京九法律服务所法律服务工作者。上诉人陶某某因与被上诉人齐某某、荣某某、梁山县梁山建筑安装有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。陶某某上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回齐某某对陶某某的诉讼请求，改判由荣某某、梁山县梁山建筑安装有限责任公司等承担责任或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由齐某某、荣某某、梁山县梁山建筑安装有限责任公司承担。事实和理由：一、一审漏列诉讼主体，应追加山东荣事达建筑劳务有限公司为被告，并判决荣某某、荣事达公司、梁山县梁山建筑安装有限责任公司共同承担赔偿责任。陶某某之子陶凤山曾与荣某某、山东荣事达建筑劳务有限公司签订了一份协议书，协议书中载明的承包人为陶凤山，发包人处有荣某某的签字，且加盖有“山东荣事达建筑劳务有限公司”。所以，齐某某本次受伤，应当追加山东荣事达建筑劳务有限公司为本案被告，并且作为责任主体，由荣某某、荣事达公司、梁山建筑安装公司共同承担赔偿责任。二、陶某某并非接受齐某某劳务的主体，不是承担责任的主体，应驳回齐某某对陶某某的起诉。陶某某与齐某某均受雇于荣某某和荣事达公司，在涉案工地为荣某某及荣事达公司提供劳务。陶某某不是齐某某的雇主，不应当承担任何赔偿责任。三、梁山县梁山建筑安装有限责任公司作为本案的施工主体，对施工现场的安全防护负有重要责任，其未设置安全防护措施、未尽安全防护义务，是造成齐某某受伤的主要原因，对于齐某某的赔偿请求，应当与荣某某、荣事达公司共同承担赔偿责任。四、齐某某在一审中提交的病历证据不完整，齐某某的伤残鉴定病历不全，鉴定伤残等级过高，应当重新予以鉴定。首先，齐某某在一审中自认，其受伤后先在梁山仁和医院就诊，陶某某垫付了医疗费，但齐某某未提交相关就诊记录。事实上，在该次就诊中，仁和医院诊断结果为：左足陈旧性骨折，右足跟骨折。齐某某提交的梁山县医院的病历，在2020年1月2日10：16：03的DR影像检查报告单显示：右跟骨骨皮质不连续，断端稍错位，X线诊断为右跟骨骨折，当天下午16：26：01再行CT检查，报告单中记载，右侧踝关节在位，右侧跟骨见多处骨质不连续，断端无明显错位，分离。余骨质未见明显异常，CT诊断：右侧跟骨骨折。由该两份全面的检查报告可知，齐某某受伤为右跟骨骨折，但并非右跟骨粉碎性骨折，该受伤情况构不成十级伤残。其次，陶某某与齐某某相识多年，齐某某曾于数年前左足受伤，有陈旧性骨折，这一事实在仁和医院就诊时也已查明，但齐某某在诉讼中隐匿了仁和医院的检查报告和病历。陶某某认为，齐某某左脚有伤，致使鉴定时失去正常的对比参照物。另外荣某某等在一审时也申请了重新鉴定。齐某某本次鉴定伤残等级为十级，系其单方鉴定，鉴定伤残等级过高；即便确实构成伤残，也应当考虑左足异常的情况，依法进行鉴定。所以，齐某某举证的鉴定意见书不能作为判决依据。另外，因齐某某受伤较轻，后续治疗费鉴定数额过高。综上，请依法改判或将本案发回重审。齐某某、荣某某、梁山县梁山建筑安装有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。齐某某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失112000元；2.诉讼费及其他费用由被告负担。一审法院认定事实：齐某某受雇于陶某某在梁山县山水润德临街商业楼工地施工。2020年1月2日，原告在干活过程中从一楼掉下摔伤。后被往梁山县人民医院住院治疗4天。经济南秉正司法鉴定所鉴定，齐某某右根骨粉碎性骨折畸形愈合，构成十级伤残；误工期限至评残前一天；护理期60日，营养期限90日；后续治疗费用约需2000元。另查明，陶某某为齐某某先行垫付医疗费4000元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中齐某某在为陶某某提供劳务时受伤，对齐某某的损失，应由陶某某承担民事赔偿责任。故原告要求被告赔偿其合法损失之诉请，应予支持。对原告主张的医疗费4383.64元，一审法院予以支持。原告主张的住院伙食补助费400元，计算标准无事实和法律依据，一审法院酌定30元/天，予以支持120元（30元/天×4天）。原告主张的营养费4500元，计算标准无事实和法律依据，一审法院酌定30元/天，予以支持2700元（30元/天×90天）。原告主张的护理费6000元，应按同等护工标准80元/天计算，予以支持4800元（80元/天x60天）。原告主张的误工费无事实依据，应按山东省上一年度农村居民人均可支配收入标准计算，予以支持7450元（17,775元/年：365天×153天）。原告主张的残疾赔偿金84,658元、后续治疗费2000元、鉴定费3500元，均符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张被扶养人生活费7573.80元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对原告主张的交通费1000元，原告因提供劳务受伤就医支出交通费具有合理性和必要性，根据原告的居住地和就医医院之间的距离，一审法院酌定予以支持200元。对原告主张的精神损害抚慰金1000元，由于齐某某因提供劳务时受伤且构成十级伤残一处，对其造成了一定的精神损害，对其主张的精神损害抚慰金1000元，一审法院予以支持。综上，原告的损失为：医疗费4383.64元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费120元、营养费2700元、误工费7450元、护理费4800元、残疾赔偿金84,658元、鉴定费3500元、交通费200元、精神损害抚慰金1000元，共计110,811.64元。对齐某某的上述损失，因齐某某工作过程中未尽到谨慎的安全注意义务，对其受伤损失应承担相应的民事赔偿责任，即应适当减轻陶某某承担的赔偿责任。根据事故发生的原因及双方的过错程度，一审法院酌定陶某某对齐某某的损失承担70%的民事赔偿责任，即陶某某应赔偿齐某某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计77,568.15元（110,811.64元×70%）。陶某某已先行垫付原告医疗费4000元，故陶某某应再赔偿齐某某上述损失73,568.15元（77,568.15元-4000元）。原告要求荣某某、梁山建筑公司承担赔偿责任，但未提供有效证据予以证明，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告陶某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告齐某某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计73,568.15元；二、驳回原告齐某某的其他诉讼请求。案件受理费1270元，由原告齐某某负担450元，被告陶某某负担820元。二审时，陶某某提交证据一、其与陶凤山在威海银行的交易明细，证明陶某某的工资是梁山县梁山建筑安装有限责任公司水泊分公司发放，陶某某不是雇主；证据二、山东荣事达建筑劳务有限公司和山东森信建筑工程有限公司的企业公示信息，证明荣某某与荣事达公司不是代理关系，荣某某是荣事达公司的法定代表人及唯一自然人股东，荣某某与荣事达公司及梁山县梁山建筑安装有限责任公司应共同承担赔偿责任；证据三，梁山县人民法院的生效判决书，证明该案与本案像似，该案认定工程的承建方对工地上人员的受伤承担了一定比例的责任。经二审审查，陶某某在二审提交的证据首先并不符合二审新证据的形式要件，其次该证据与本案的法律关系并无直接的关联性，对该组证据的证明力本院不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，陶某某在2020年3月5日和4月2日两次出具证明，自认荣某某将木工劳务分包给陶某某，陶某某雇佣齐某某等人施工。陶某某的这一自认与齐某某等人的陈述相一致。一审认定陶某某与齐某某成立雇佣关系，陶某某作为雇主承担赔偿责任合法有据，应予维持。涉案鉴定报告系一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定结论作出后，陶某某并未提出重新鉴定的申请，其在二审中提出鉴定病例不全、鉴定等级过高，并申请重新鉴定，本院不予支持。本案齐某某作为原告，其有根据不同的法律关系选择被告的权利，一审中齐某某并未起诉山东荣事达建筑劳务有限公司，一审并不存在漏列诉讼主体的问题。陶某某作为齐某某的雇主，应对齐某某受伤造成的损失承担赔偿责任，其要求山东荣事达建筑劳务有限公司、荣某某、梁山县梁山建筑安装有限责任公司共同承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陶某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1639元，由上诉人陶某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十一月三十日法官助理庞文博书记员黄灿