陕西省榆林市榆阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕0802刑初482号  公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。被告人唐某某，男，XXX年XX月X日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，户籍所在地江苏省沭阳县，捕前住沭阳县，无业，2008年10月19日因犯盗窃罪被沭阳县人民法院判处有期徒刑1年4个月，2009年7月27日因犯盗窃罪被沭阳县人民法院判处有期徒刑2年9个月，2011年7月14日因犯盗窃罪被江阴市人民法院判处有期徒刑3年3个月，2013年9月25日刑满释放，2019年8月3日因涉嫌生产，销售假药罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。辩护人吴文松，江苏XX律师事务所律师。被告人姜某，男，XXX年XX月X日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省沭阳县，捕前住沭阳县，无业，2002年3月20日因犯盗窃罪被沭阳县人民法院判处有期徒刑6个月，2004年8月27日因犯抢劫罪被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑11年，2013年8月15日刑满释放，2019年8月3日因涉嫌生产，销售假药罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。指定辩护人任玉澎，陕西XX律师事务所律师。被告人于某某，男，XXX年XX月X日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省沭阳县，捕前住沭阳县，无业，2004年8月27日因犯抢劫罪被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑12年，2014年12月16日因犯聚众斗殴罪被沭阳县人民法院判处有期徒刑1年，2016年10月30日因犯非法拘禁罪被常州经济开发区人民法院判处拘役3个月，2019年8月3日因涉嫌生产，销售假药罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。指定辩护人李娜，陕西XX律师事务所律师。被告人张某某，男，XXX年XX月X日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省沭阳县，捕前住沭阳县，2003年12月18日因犯寻衅滋事罪，聚众斗殴罪被沭阳县人民法院判处有期徒刑5年，2019年8月20日因涉嫌生产，销售假药罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。指定辩护人韩阳阳，陕西XX律师事务所律师。被告人苗某，男，XXX年XX月X日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，中专文化，户籍所在地江苏省沭阳县，捕前住沭阳县，无业，2019年8月21日因涉嫌生产，销售假药罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。辩护人孙树成，江苏怀容律师事务所律师。被告人苗某升，男，XXX年XX月X日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省沭阳县，捕前住沭阳县，无业，2019年8月28日因涉嫌生产，销售假药罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。指定辩护人胡海洋，陕西XX律师事务所律师。被告人张明志，男，1993年5月26日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，户籍所在地江苏省沭阳县，捕前住沭阳县，无业，2019年8月23日因涉嫌生产，销售假药罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。辩护人陈以浦，江苏衡上律师事务所律师。榆林市榆阳区人民检察院以榆区检刑检诉刑诉（2020）318号起诉书指控被告人唐某某、于某某、张某某、姜某、苗某、苗某升、张明志涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。榆林市榆阳区人民检察院指派检察员卢洁萍、张宇出庭支持公诉，被告人唐某某、于某某、张某某、姜某、苗某、苗某升、张明志及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：被告人唐某某从2017年开始通过网络购买成品麻药膏对外销售赚取差价。2017年底其在无经营许可的情况下，购买原材料、机器，通过自学开始实验制作麻药膏。2018年6月后，其通过网络定制了TKTX麻药膏等外文包装盒用于麻药膏的包装，开始发展下线对外销售。截止案发其销售麻药膏共获利人民币2315782.72元。2018年7月被告人张某某、姜某、苗某认识了唐某某，三人商议以合伙经营的形式从唐某某处购买成品麻药膏对外销售，销售渠道为淘宝、拼多多、微信、贴吧等。2018年10月苗某、张某某为赚取更大利润购买了灌装机用于麻药膏的罐装，截止2019年5月，被告人姜某、苗某、张某某对外销售麻药膏数额为574000元，案发后苗某主动到公安机关投案。2019年被告人张明志、苗某升开始通过网络对外销售麻药膏，截止案发张明志共对外销售麻药膏238379元，苗某升共对外销售麻药膏553708元，案发后苗某升经公安机关民警电话沟通后自动到公安机关投案。被告人于某某从2017年开始，从唐某某处购进麻药膏对外销售，截止案发销售金额为539892元。2019年8月4日榆横公安局对唐某某生产、存放麻药膏的库房进行检查，依法扣押唐某某等人制作麻药的原材料、工具等。陕西省药品监督管理局于2020年1月13日出具了关于对涉案产品重新认定的复函：一、依据2019年12月1日起施行的新版《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款之规定，我局前期复函(陕药监协复函(2019)42号)中认定的产品按药品管理；二、新版《药品管理法》第九十八条第二款对假药有明确的定义，不符合该款规定情形的药品不能认定为假药。上述事实，各被告人在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实及罪名亦无异议，且有受案登记表、立案决定书，鉴定物品登记表、翻译材料、陕西省药品监督管理局对涉案药品的认定函、关于对涉案产品重新认定的复函、关于对利多卡因及丁卡因作用进行说明的复函,陕西省食品药品监督检验研究所检测报告、榆林市市场监督管理局关于TKTX麻药膏等产品认定的复函，提取笔录及微信聊天记录截图、微信转账记录、支付宝交易记录、微信支付交易明细证明、银行交易流水清单，快递信息列表清单，指认笔录及照片、检查笔录及照片、搜查笔录，接受证据清单、扣押清单、随案移送清单，辨认笔录、被辨认照片及被辨认人户籍信息、被害人王某某的陈述、证人唐某某、徐某某、蔡某某等人的证言、电话记录、交易记录、快递包裹信息单、涉案物品照片、证人户籍信息、交易记录截图，销售金额核算表、核算单，情况说明、工作情况、协查回复，唐某某、姜某、于某某、张明志、苗某、苗某升到案经过、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明、违法史查询单、户籍信息、随案移送清单等证据在卷佐证，足以认定。公诉机关建议以非法经营罪分别判处各被告人有期徒刑，唐某某六年六个月至七年，张某某五年三个月至五年九个月，姜某、于某某五年三个月，苗某四年六个月、苗某升四年，张明志二年至二年六个月，分别并处罚金。本院认为，被告人唐某某、于某某、张某某、姜某、苗某、苗某升、张明志未经许可，经营法律、行政法规规定的专营物品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。各辩护人及被告人对涉案金额均有异议，经审查，公诉机关指控的犯罪金额，均系根据各被告人的供述，扣除其供述中销售其他物品的金额后计算的结果，公诉机关的指控客观真实，上述异议依法不予采纳。辩护人吴文松关于被告人唐某某的销售金额应以1795626元认定的辩护意见，经审查，侦查机关的该金额仅为2019年6月至8月2日唐某某的销售金额，该辩护意见依法不予采纳；关于唐某某的销售金额应当扣减其销售色料、保鲜膜、手套等商品的收入，经审查，公诉机关在指控过程中，根据被告人唐某某的供述，已在唐某某的销售总金额中按照20%扣减了上述商品的销售金额，该辩护意见依法不予采纳；关于被告人唐某某未造成社会危害后果，患有慢性疾病，需要照顾父母孩子的，建议对其从轻处罚的辩护意见，经审查，被告人唐某某大量生产、销售涉案产品，销往全国各地，给我国的社会、经济秩序造成极大的危害，其身体患有疾病，需要照顾父母子女，上述辩护意见不应成为对其减轻处罚的情节；关于被告人唐某某自愿认罪认罚，如实供述犯罪事实，建议从轻对其处罚的辩护意见符合法律规定，依法予以采纳。辩护人李娜关于被告人于某某具有坦白情节，认罪态度好，建议从轻处罚的辩护意见符合法律规定，依法予以采纳。辩护人胡海洋关于被告人苗某升系从犯的辩护意见，经审查，被告人苗某升明知被告人张某某从事违法犯罪活动，仍积极参与其中，依法不应当认定为从犯，该辩护意见依法不予采纳；关于被告人苗某升有自首情节，系初犯、偶犯，建议对其从宽处罚的辩护意见符合法律规定，依法予以采纳。辩护人陈以浦关于被告人张明志系初犯，具有坦白情节，认罪认罚，建议对其从轻处罚的辩护意见符合法律规定，依法予以采纳，建议对其适用缓刑的辩护意见依法不予采纳。辩护人孙树成关于被告人苗某与被告人张某某等人非合伙关系的辩护意见，经审查，被告人苗某与被告人张某某等人的供述均可证明其与张某某等人存在合伙关系，该辩护意见依法不予采纳；辩护人韩阳阳关于被告人张某某具有坦白情节，辩护人任玉澎关于被告人姜某作用较小，辩护人孙树成关于被告人苗某有自首情节，上述辩护人建议对上述被告人从宽处罚的辩护意见符合法律规定，依法予以采纳。被告人唐某某、张某某、于某某、姜某、苗某、苗某升的销售金额均超过50万元，犯罪情节特别严重，依法应处以五年以上有期徒刑；被告人张明志的销售金额为238379元，犯罪情节严重，依法应处以五年以下有期徒刑；均应并处罚金。被告人唐某某、于某某、姜某在刑罚执行完毕以后，五年以内重新故意犯罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人苗某、苗某升主动投案，到案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法予以从减轻罚。鉴于被告人唐某某在本次犯罪中积极组织生产、发展下线，被告人张某某在与被告人姜某、苗某的合伙关系中作用较大，被告人苗某升较前述被告人犯罪情节较为轻微；各被告人均自愿认罪认罚，本院根据各被告人的从重、从轻、减轻的处罚情节，认罪认罚的时间节点，在量刑时予以体现。公诉机关随案移送的涉案物品依法予以没收。公诉机关的量刑建议适当。本院为了维护市场秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币240万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月3日起至2026年5月2日止；罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。二、被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月3日起至2024年11月2日止；罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。三、被告人于某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月3日起至2024年11月2日止；罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。四、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2024年11月19日止；罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。五、被告人苗某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2024年2月20日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。六、被告人苗某升犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2023年8月27日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。七、被告人张明志犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2021年8月22日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。八、被告人唐某某违法所得2315782.72元依法予以没收，上缴国库。九、在案扣押的涉案赃、证、款、物品（详见后附清单）依法予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。                 审  判  长    王成峰人民陪审员    高永义人民陪审员    刘  荣   二〇二〇年十一月十七日 书  记  员    梁智超      1