山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5541号上诉人（原审被告）：汕头市潮南区陇田壮福针织厂，经营场所：汕头市潮**陇田镇仙家公路边。经营者：郑钟文，男，1945年12月8日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：陈奕全，广东潮韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地：福建省晋江市金井镇南工业区。法定代表人：李淑君，总经理。委托诉讼代理人：李鑫鑫，山东全悦律师事务所律师。原审被告：梁山县鑫通超市，经营场所：济宁市梁山县小路口镇商业街的鑫通超市小路口店。经营者：梁颜会,男，1973年11月10日出生，汉族，住。上诉人汕头市潮南区陇田壮福针织厂因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）及原审被告梁山县鑫通超市侵害商标权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初6064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汕头市潮南区陇田壮福针织厂上诉请求：1.二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案汕头市潮南区陇田壮福针织厂生产的、原审被告梁山县鑫通超市销售的冬季狼品牌袜子并不存在侵犯被上诉人商标权的行为。根据本案查明的事实可知，涉案冬季狼商标是汕头市潮南区陇田壮福针织厂依法申请所得的、具有合法的商标权利证书，此举有商标局在2014年3月21日颁发的第10671894号《商标注册证》为据，上诉人在自己生产的产品上合理、合法的使用自己的商标并不存在侵犯他人商标权的行为，上诉人对此并不存在任何的过错。二、涉案被上诉人的七匹狼商标与上诉人的冬季狼商标完全不具相似性、近似性，二者在商标的图形和文字上就存在明显的不同。1、本案中，上诉人已经在自己的产品上明确标注“冬季狼”的商标名称，普通消费者完全能辨认出“冬季狼”与“七匹狼”之间存在的区别。2、由于在使用商标过程中，由于工艺的差别难免会存在一些差异，但因此而认定是上诉人在使用被上诉人的商标，这是非常荒谬的。3、上诉人商品标签上的图案也是具有著作权证书的，使用的上述商标和标签图案等等均有相应的合法权利，不存在任何侵权的行为。被上诉人如对上诉人的商标权有异议，依法也应先行向国家商标局申请宣告商标无效。三、上诉人与被上诉人侵害商标权纠纷一案，被上诉人之前已经在泉州市中级人民法院提起诉讼，案号为：（2019）闽05民初1880号，在诉讼过程中，上诉人也依法向泉州市中级人民法院提供了涉案冬季狼品牌袜子的商标注册证，后被上诉人撤诉。现被上诉人在明知涉案冬季狼品牌袜子是上诉人具有合法商标权的情况下，其仍向贵院提起涉案诉讼，此举明显是滥用诉讼权利，增加诉讼成本，请贵院依法予以训诫。四、关于被上诉人主张的赔偿数额问题；根据本案查明的事实，涉案上诉人、原审被告梁山县鑫通超市的行为并不存在任何侵犯被上诉人商标权的行为，相反，被上诉人在没有查明事实的情况下就随意起诉上诉人，此举已导致上诉人名誉和经济受损，被上诉人应当对此承担赔偿责任。综上，望判如所请。七匹狼公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本案的一切费用应由上诉人承担。涉案商标是七匹狼商标，而非冬季狼商标。其它意见同一审庭审意见。原审被告梁山县鑫通超市未作陈述。七匹狼公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯商标专用权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出10万元；3.判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告七匹狼公司取得第5319995号“狼形图案”注册商标使用权，核定使用商品类别为第25类：服装、衬衫、运动衫、茄克（服装）、裤子、T恤衫、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、舞衣、鞋、足球鞋、靴、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带、婚纱（截止），注册有效期至2019年8月6日，后经续展至2029年8月6日。2003年1月28日原告七匹狼公司经受让取得第933429号“狼形图案＋SEPTWOLVES＋七匹狼”注册商标使用权，核准使用的商品类别为第25类的服装、领带、鞋、帽、袜、手套，后经续展注册有效期限至2027年1月20日。2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局发布商标监（2002）139号《关于“七匹狼”商标认定为驰名商标的通知》，认定注册并使用在休闲服商品上的“狼形图案＋SEPTWOLVES＋七匹狼”注册商标为驰名商标。2019年3月12日，济南市钢都公证处的公证员陈某1公证人员陶某跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东来到位于济宁市梁山县小路口镇的门头招牌展示有“鑫通超市小路口店”的经营场所，该场所内悬挂营业执照显示名称为“梁山县鑫通超市”。杨旭东在该店内以普通消费者的身份名义购买了含有“狼形图案+冬季狼+DONGJILANG”图案的袜子一双等商品。其中该袜子花费4.8元，取得机打购物小票一张。公证人员对微信付款凭证的手机页面进行拍照留存，杨旭东对店铺外观、所购物品进行拍摄照片。公证人员陈某2、陶某将所购物品加贴封条予以封存。就上述保全证据公证行为，济南市钢都公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第2566号公证书。经庭审拆封比对，在被控侵权产品上印制有“狼形图案+冬季狼+DONGJILANG”标识，在商品正面视觉效果明显，能起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。侵权产品上使用的“狼形图案”与原告享有的第5319995号“狼形图案”注册商标比对，两者在视觉上基本无差别，与原告商标构成相同；被控侵权产品上所使用的“狼形图案+冬季狼+DONGJILANG”标识与原告第933429号“狼形图案＋SEPTWOLVES＋七匹狼”注册商标对比，整体上与原告注册商标构成近似。被控侵权产品与原告注册商标核准类别为相同类别，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面高度重合。另，被控侵权产品上标注制造商为汕头市潮南区陇田壮福针织厂，通过中国物品编码中心手机APP扫描被控侵权商品条码内容显示该条码所有人××为汕头市潮南区陇田壮福针织厂。另查明，被告梁山县鑫通超市为个体工商户，注册日期为2007年12月6日，经营场所为梁山县小路口镇商业街，经营范围为零售预包装食品兼散装食品、保健食品、乳制品等，经营者为梁颜会。被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂类型为个体工商户，组成形式为个人经营，注册日期为2004年9月22日，经营场所为汕头市潮**陇田镇仙家公路边，经营范围为加工、销售：袜、针织品，经营者为郑钟文。一审法院认为，原告七匹狼公司取得第5319995号“狼形图案”注册商标和第933429号“狼形图案＋SEPTWOLVES＋七匹狼”注册商标使用权，有权以自己的名义对侵犯上述商标的行为提起民事诉讼。关于被告梁山县鑫通超市、被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂是否侵犯了原告七匹狼公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权产品上使用的“狼形图案+冬季狼+DONGJILANG”商标标识中，“狼形图案”与原告所享有的第5319995号“狼形图案”注册商标相同，该商标标识整体与原告所享有的第933429号“狼形图案＋SEPTWOLVES＋七匹狼”注册商标近似，容易引起消费者误认或混淆，故本院认定涉案产品系侵犯原告所享有注册商标专用权的产品。庭审中，被告梁山县鑫通超市对原告提交的证据保全公证书及侵权实物不予认可，一审法院认为，公证机关是国家依法设立、不以营利为目的、依法独立办理公证业务，并代表国家行使公证证明职能的司法证明机构，公证机关出具的公证书为公文书，除非当事人有相反证据足以推翻公证书记载的事实，否则公证书具有证据效力，可以作为法院认定事实的依据。涉案公证书明确记载了申请人在被告梁山县鑫通超市处购买被控侵权产品的过程，被告梁山县鑫通超市亦未提交相关证据证明其主张，故，对于被告梁山县鑫通超市销售被控侵权产品的事实应予确认。被告梁山县鑫通超市销售涉案产品的行为侵犯了原告七匹狼公司的注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依据被控侵权产品标签内容及扫描条形码显示的内容并结合被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂的答辩意见能够认定被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂是被控侵权产品的生产者。被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂所提交的第10671894号商标注册证（复印件）中所显示的组合商标中的“狼形图案”与被控侵权产品中所使用的“狼形图案”中的狼头张口处、背部弧线度，以及四肢所处的位置存在明显差异，在被控侵权产品中使用的商标标识与原告拥有的注册商标则构成相同或相似，被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂即使拥有第10671894号注册商标专用权，其作为产品的生产者应规范使用自己合法取得的注册商标，而非将他人注册商标与自己的注册商标结合使用，其行为侵害了原告七匹狼公司的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂提交的（2019）闽05民初1880号民事裁定书，该撤诉裁定书无法体现与本案的关联性，本院对被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂的证明目的不予采信。关于原告要求被告赔偿经济损失及合理开支共100000元。本院认为，因原告未向本院证明其因被告侵权所遭受的实际损失，也无证据证明被告因侵权违法所得的情况，本院在综合考虑涉案注册商标知名度、被告主观过错程度、被告经营规模及地点、被控侵权产品销售价格、当地经济发展水平、原告制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定被告梁山县鑫通超市的赔偿数额为10000元，被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂的赔偿数额为30000元。对于原告诉请判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，因原告未提供证据证明被告的侵权行为对原告商誉造成的影响，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告梁山县鑫通超市与被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂立即停止侵害原告福建七匹狼实业股份有限公司第5319995号注册商标及第933429号注册商标专用权的行为；二、被告梁山县鑫通超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建七匹狼实业股份有限公司经济损失及合理开支10000元；三、被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建七匹狼实业股份有限公司经济损失及合理开支30000元；四、驳回原告福建七匹狼实业股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告福建七匹狼实业股份有限公司负担690元，被告梁山县鑫通超市负担115元，被告汕头市潮南区陇田壮福针织厂负担345元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了“冬季狼”及图注册商标证及续展证明、作品登记证书，证明上诉事实及理由。七匹狼公司质证称，对商标注册证、续展证明的真实性无异议，但与本案无关联性，本案涉及的是七匹狼商标的注册登记，而上诉人的是“冬季狼”，对其证明目的不予认可。对作品登记证书真实性不予认可，与本案无关联性，对证明目的也不予认可。对上诉人提交的证据，本院认为无法证明其证明目的，依法不予采信。本院二审查明的事实与一审查明基本一致。本院认为，本案焦点为，上诉人汕头市潮南区陇田壮福针织厂生产、销售涉案产品的行为是否侵犯了被上诉人七匹狼公司涉案注册商标专用权及责任如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。七匹狼公司取得第5319995号“奔狼”图形注册商标和第933429号“奔狼图案＋SEPTWOLVES＋七匹狼”注册商标使用权，依法受到保护。涉案汕头市潮南区陇田壮福针织厂生产销售的涉案产品上使用的“奔狼图案”与涉案第5319995号“奔狼图案”注册商标比对，两者在视觉上基本无差别，与被上诉人商标构成相同；使用的“奔狼图案+冬季狼+DONGJILANG”标识与涉案第933429号“奔狼图案＋SEPTWOLVES＋七匹狼”注册商标对比，整体上构成高度近似，容易导致商品来源混淆，且上诉人并未正确使用其“冬季狼”商标。因此，汕头市潮南区陇田壮福针织厂生产、销售涉案产品的行为侵犯了七匹狼公司涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题，因七匹狼公司未向本院证明其因上诉人侵权所遭受的实际损失，也无证据证明上诉人因侵权违法所得的情况，因此，一审法院在综合考虑涉案注册商标知名度、上诉人主观过错程度、经营规模、被控侵权产品销售价格、制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定汕头市潮南区陇田壮福针织厂的赔偿数额为30000元，并无不当。故汕头市潮南区陇田壮福针织厂主张其行为不构成侵权、不应承担赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，汕头市潮南区陇田壮福针织厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费559元，由上诉人汕头市潮南区陇田壮福针织厂负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十一月三十日书记员  韩 霞