山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋民终757号上诉人（原审原告、案外人）：刘某，住山西省安泽县。委托诉讼代理人：赵某，山西尧城律师事务所律师。委托诉讼代理人：安某，山西尧城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：程某，住山西省古县。被上诉人（原审被告、申请执行人）：段某，住山西省古县。被上诉人：牛某，住山西省安泽县。系原审被告、申请执行人牛记山（已故）之子。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙某，山西德辩律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：李某，山西德辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：林州市桂林房地产开发有限公司。法定代表人：王某。被上诉人（原审被告、被执行人）：王某，现羁押在监。 被上诉人（原审被告、被执行人）：谢某，住山西省安泽县。上诉人刘某因与被上诉人程某、段某、牛某、林州市桂林房地产开发有限公司（以下简称桂林房地产公司）、王某、谢某案外人执行异议之诉一案，不服临汾市中级人民法院（2019）晋10民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人赵某、安某，被上诉人程某、段某，被上诉人程某、段某、牛某的委托诉讼代理人孙某、李某到庭参加诉讼。被上诉人桂林房地产公司、王某、谢某经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.请依法撤销临汾市中级人民法院（2019)晋10民初7号民事判决；2.请依法停止对安泽县宏安园小区（帝景名府）3号楼3单元1801房屋的执行，并解除查封。3.请求确认安泽县宏安园小区（帝景名府）3号楼3单元1801房屋归刘某所有。事实和理由：一、原审认定的房屋未交付与事实不符，诉争房屋在执行查封前已经实际交付刘某占有使用。刘某与桂林房地产公司签订《商品房销售合同》在先，早于执行查封时间，原审法院已认定，这是不争的事实。存有争议的事实是原审法院判决认定诉争房屋在查封时尚未交付，这是与事实完全不符的，事实上诉争房屋在执行查封时已经交付完毕，原审认定没有交付是错误的。执行法官在查封过程中，并没有到现场予以核实，根本不了解上诉人已经实际占有使用的事实，而且自始至终没有在查封房屋上粘贴封条，刘某对所谓的查封行为根本不得而知，执行法官对这一事实也是明确认可的，刘某认为既然执行法官并未实地核实房屋占有状况，原审法院无论在裁定驳回执行异议，还是判决驳回上诉人的原审执行异议之诉请时，没有理由认定房屋未实际交付，对于原审法院这一毫无根据的事实认定，二审法院应予纠正。二、诉争房屋系抵顶债务取得，房款的支付方式并不能改变房屋已经完成交付的事实。刘某与林州市桂林房地产开发有限公司不仅签订《商品房销售合同》在先，而且房款也已实际结清，原审判决也认可了刘某支付房款的方式是以民间借贷的债权予以了抵顶，据此《商品房销售合同》双方已经完成了房款的清结，刘某与桂林房地产公司的债权也随之减少。无论是商品房房的买卖双方，还是借贷合同的履约双方均对房款结算不持异议，并在此基础上完成了房屋交接，原审法院置此基本事实不顾，判决认定事实没有明显错误。三、诉争房屋未办理登记手续的责任不在刘某。诉争房屋系商品房，刘某和其他业主身份相同，只是众多购房业主之一，而房屋登记手续的办理需要桂林房地产公司作为开发商统一而为，现实中不可能针对某一套商品房逐一办理，同时刘某作为其中一套房屋的业主，也绝对无法对办理房屋登记享有掌控权利，故此没有办理登记手续非刘某自身原因造成，二审应当充分关注这一情节。综上所述，原审法院认定事实错误，判决不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判实现刘某的上诉请求。被上诉人程某、段某、牛某辩称，一、刘某诉称诉争房屋在执行查封前已经实际交付其占有使用与事实不符。本案诉争房屋是在2014年6月9日被人民法院查封。一审庭审中，刘某当庭陈述诉争房屋于2015年5月左右交付，该房产的交付时间明显晚于人民法院查封时间；其次，刘某提供的2016年10月2日交纳装修保证金、燃气费、水电费、垃圾费、电梯费等相关费用的票据能够证明其实际占有、使用本案诉争的房屋在2016年10月之后；第三，桂林房地产公司出具的证明能够证实，2014年1月3日与上诉人签订购房合同时，工程尚未竣工验收，根本不具备交房条件，上诉人以执行法官在查封过程中，没有到现场予以核实，不了解其已经实际占有使用的事实，未贴封条，其对查封行为不知为由进行抗辩，并认为原审判决认定房屋未交付毫无根据与事实不符。刘某是否在人民法院查封前已签订房屋买卖合同、并支付合理对价亦无充分证据支持。首先，刘某并未实际向桂林房地产公司缴纳购房款，而是以刘某对该公司的债权抵顶其应付款项。那么，刘某与桂林房地产公司的债权是否真实存在？借款金额是多少？借款时间是否就是签订房屋买卖合同的时间？是否存在以房屋买卖合同代替借款担保的行为？这些事实均没有证据予以证实，仅凭一份房地产公司出具的20余万元的收款收据无法认定其所陈述事实及主张。其次，从裁判文书网检索发现，人民法院查封房产的价格均高于涉案房产的交易价格，诉争房屋以20余万元价格出售明显低于市场价，可见上诉人并未支付合理对价。第三，安泽县房地产管理局出具的情况说明及桂林房地产公司提交的请求证明在法院查封时只有10套房产签订了销售合同，上诉人提供的销售合同与上述证据相互矛盾，不足以证明其销售合同的签订时间是在法院查封之前。综上，刘某主张没有证据支持，不排除双方有恶意串通损害债权人合法权益的行为。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘某在签订合同后，没有及时办理房屋登记手续。《中华人民共和国物权法》第十七条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”基于此，刘某应自行承担怠于登记涉案房屋所造成的损失。其次，刘某请求人民法院停止执行的诉求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，故不能排除执行。另外，刘某主张的涉案房屋系抵顶债务取得，以房抵债是以消灭债权为目的，该交易区别于房屋买卖合同的购房者，且刘某也没有办理变更登记，其只享有债权请求权，不具有物权期待权，不能排除强制执行。综上，刘某的上诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。一审原告刘某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决停止对安泽县宏安园小区（帝景名府）3号楼3单元1801号房屋的强制执行；2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2014年5月23日，程某、段某、牛记山因借款合同纠纷将桂林房地产公司、王某、谢某诉至一审法院。2014年6月3日，一审法院作出（2014）临民初字第130-1号民事裁定书，冻结桂林房地产公司、王某、谢某银行存款600万元或查封相应价值的财产，并于2014年6月4日送达桂林房地产公司，查封桂林房地产公司宏安园小区二十八套房屋，于6月9日向安泽县房地产管理局送达协助执行通知书，暂缓办理相应房屋产权证书。本案所涉房屋在被查封之列。2014年11月10日，一审法院作出（2014）临民初字第130号民事判决书，判令桂林房地产公司、王某、谢某共同偿还程某等三人借款本金380万元及利息、借款本金8.9万元、违约金480万元。判后，桂林房地产公司、王某、谢某未按期履行还款义务，程某等三人向一审法院申请执行，执行过程中，刘某对查封案涉房屋的行为提出书面异议，一审法院经审查认为异议不成立，并于2018年4月15日作出（2018）晋10执异11号执行裁定书，以刘某提出的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（一）项的规定，驳回了刘某的异议请求。刘某不服该裁定，故提起执行异议之诉。双方争议的主要事实是：案涉房屋被查封时是否已经售出并已交付使用。刘某主张案涉房屋已被其占有使用，并提供了1.2014年1月3日其与桂林房地产公司签订的《商品房销售合同》，以证明在查封之前，其已经签订购房合同；2.2014年1月3日桂林房地产公司出具的收据一张，以证明刘某一次性支付全部购房款217860元，庭审中，刘某陈述房款系用刘某的债权抵顶，没有实际支付；3. 2016年10月2日，刘某交纳装修保证金的收据一张、交纳燃气费、水电费、垃圾费、电梯费等相关费用的收据一张，以证明刘某接收使用房屋的事实；4.桂林房地产公司出具的证明一份，以证明2018年9月3日前案涉房屋没有抵押、也没有出售他人，该证明记载2014年1月3日出售案涉房屋给刘某时，尚未竣工验收，也不具备办理登记条件。对刘某提供的证据，桂林房地产公司及王某的委托诉讼代理人王俊峰表示没有异议，予以认可；谢某表示刘某提供的票据是办理领取钥匙的手续，对票据没有异议；被告程某等三人质证认为，刘某提供的收据存疑，其他证据没有可信度；购房合同没有登记备案，不能证明产权所属；刘某购买房屋的价格明显低于市场价格，不能对抗善意第三人；刘某房屋于2015年5月份以后交付，晚于查封时间。被告程某等三人主张，案涉房屋在查封前并未出售，桂林房地产公司被查封的28套房屋，系程某在查封前通过售楼部了解核实的没人购买的房屋。为证明其主张，被告提供了1.2014年查封桂林房地产公司28套房屋的材料；2.2016年4月1日安泽县房地产管理局关于宏安园小区办理在王某、谢某、王俊峰、杜华名下的《房屋所有权证》声明作废的公告；3.2015年6月30日，安泽县房地产管理局出具的桂林房地产公司被查封的房屋中，有10套办理了登记并已抵押，其余18套均未办理登记的情况说明。对被告提供的证据，原告刘某质证认为，法院相关文书与诉争房屋的产权没有关系；房管局的情况说明缺乏相应的证据支持，不能证明诉争房屋产权情况；房管局的公告与本案无关；程某三人所举证据不能排除刘某因签订购房合同取得的房屋权利。针对双方争议的事实，一审法院向安泽县公安局、一审法院执行部门调取了相关情况材料，同时一审法院向桂林房地产公司王俊峰了解被查封房屋的购买、交付、入住等情况。综合各方举证质证及一审法院调取材料情况，一审法院经审查认定如下：关于房屋买卖合同的签订时间，原告自述其2014年1月3日所购案涉房屋系以房抵债而来，从原告提供的合同及收据上来看，合同落款时间及收据出具时间均在人民法院采取查封措施之前；关于房屋交付的时间，原告在举证目录中写明其以2016年交纳装修保证金、燃气费、电梯费等费用的收据证明其在2016年接收房屋，在当庭举证时陈述房屋于2015年5月左右交付，原告所述两个交房时间均在人民法院2014年采取查封措施之后。一审法院认为，本案的争议焦点是原告刘某就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，刘某称其以以房抵债的方式从桂林房地产公司购买了案涉房屋，虽其提供的《商品房销售合同》落款时间在人民法院采取查封措施之前，但在查封之前该房屋尚未办理过户登记手续，亦未进行交付，刘某尚未实际占有该不动产，故该房屋依法属于人民法院可以查封、扣押、冻结的不动产。同时，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，刘某在查封之前尚未合法占有该不动产，其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。另，刘某系与桂林房地产公司签订购房合同以抵顶债务，在房屋未办理过户登记前，房屋权属不发生变动，故对刘某请求确权的诉请，一审法院无法支持。综上所述，刘某关于停止执行及确权的诉请均不能成立。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：驳回刘某的诉讼请求。案件受理费4567元，由刘某负担。本院二审期间，牛某提交一组新证据：安泽县清华园社区开具的证明、牛记山之子牛某的参加诉讼申请书、牛记山之妻郝秀兰及牛记兰之女牛惠的放弃参加诉讼声明书。证明：牛记山于2019年11月11日因病去世，其法定继承人有妻子郝秀兰、儿子牛某、女儿牛惠。郝秀兰、牛惠放弃继承，牛某作为牛记山的继承人，在本案中继承了牛记山的权利义务。上诉人刘某对该组证据予以认可，本院予以采信。上诉人刘某提交新证据：证据1.程某、段某、牛记山与桂林房地产公司的借款协议书。借款协议书中是对本单元7-10层房屋进行的抵押，现在申请执行的房子并不是抵押的房屋。证据2.案涉房屋的居住照片。证明刘某现在实际占有使用房屋。证据3.安泽县宏安园住户维权请求书及所附抵押房屋清单。证明像刘某情形的房屋，同样被查封了，而且交付和占有的时间也基本也相同，已形成了信访。被上诉人程某、段某、牛某质证意见：证据1.真实性无异议，对证明目的有异议，形式上虽然约定了抵押，但实际上没有履行约定抵押的法定程序，所以申请法院执行桂林房地产公司名下的财产。证据2.真实性无异议，但只能证明现状，无法证明刘某在查封前占有的事实。证据3.与本案无关联性。本院认证意见：证据1.刘某拟证明内容是针对执行行为的，不属于本案执行异议之诉的审理范围，与本案无关联性。证据2.刘某拟证明的是其占有案涉房屋的现状，与本案待证事实无关联性。证据3.与本案无关联性。本院均不予采信。二审中，上诉人刘某与被上诉人程某、段某、牛某对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案中被上诉人牛记山在一审诉讼过程中去世，其法定继承人有：妻子郝秀兰、儿子牛某、女儿牛惠。其中郝秀兰和牛惠均声明不参加本案的开庭审理，自愿放弃本案中的诉讼权利。牛某申请参加本案的诉讼。本院认为，牛某依法继承取得本案中牛记山的诉讼权利和义务，本院准许牛某作为本案被上诉人参加诉讼。本案争议焦点为：刘某对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。刘某主张案涉房屋是其债权抵顶所得，即案涉房屋属于以物抵债房。对于案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或者逃避债务等情形的，可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。该条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。以上四项情形必须同时符合。本案中，首先，刘某主张其于2014年1月3日与桂林房地产公司签订《商品房销售合同》，案涉房屋价款217860元系由其对桂林房地产公司的债权抵顶，其已支付全部价款。但刘某仅提供桂林房地产公司开具的购房款收据一张，未提供相应证据证明其与桂林房地产公司之间的借款债权债务情况，债权是否到期，借款金额结算等情况，该证据不足以证明刘某已支付全部购房款的事实。故不能认定刘某与桂林房地产公司在人民法院查封前签订了合法有效的以房抵债协议且已支付全部价款。其次，人民法院查封案涉房屋时间为2014年6月4日，刘某在一审中提交的缴纳装修保证金收据、交纳燃气费、水电费、垃圾费、电梯费等相关费用收据的开具时间为2016年10月2日，在二审中提交的占有案涉房屋的照片也仅证明目前占有案涉房屋的事实。以上证据均无法证明刘某在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋，故刘某主张其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋的理由不能成立，不予支持。综上，上诉人刘某对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。另，刘某关于法院执行时未实地核实房屋占有状况，未在查封房屋上粘贴封条的主张，系针对执行行为提出，不属于本案执行异议之诉的审理范围。综上所述，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4567.9元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。 审 判 长 魏佩芬 审 判 员 李学明  审 判 员 宋丽蓉  二〇二〇年十一月二十八日 法官助理 李 彦 书 记 员 宋鹏飞 1