山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5377号上诉人（原审原告）：孙成杰，男，1975年3月16日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：董华波，山东润富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司。住所地：招远市蚕庄镇金水湖酒店1206。法定代表人：张广生，执行董事。被上诉人（原审被告）：万晟智联农业技术发展（北京）有限公司。住所地：北京市朝阳区建国路****北岸1292三间房创意生活园区**。法定代表人：张广生，执行董事。被上诉人（原审被告）：张广生，男，1970年4月18日生，汉族，住烟台经济技术开发区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴朝森，山东通昌律师事务所律师。上诉人孙成杰因与被上诉人招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司、万晟智联农业技术发展（北京）有限公司、张广生承揽合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人孙成杰上诉请求：撤销原判，依法改判。(1)第一被上诉人支付工程款67494.45元。(2)第一被上诉人支付利息损失1316元(计算至2019年9月)。(3)第二、第三被上诉人承担连带责任。3、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。本案是工程承揽合同纠纷，是否承揽了蚕庄万晟公司的工程，一审法院没有依法查清认定。本案所涉工程是蚕庄万晟公司办公室外墙及大院墙壁装修(抹腻子、贴砖)。蚕庄万晟公司一审中认可该房屋是其租赁的。在上诉人承揽的工程施工之前，蚕庄万晟公司已将该租赁房屋内部装修完毕。办公室内部装修完毕，蚕庄万晟公司启用办公后，上诉人开始对办公室外墙进行装修。蚕庄万晟公司的高管(张广生、刘某、刘伟艺)进出办公室，都能看到上诉人所安排的人在给其办公室外墙进行装修。上诉人提交的有刘某签字的工程决算明细，不是双方签订的工程承揽合同，不具有合同效力。但它是上诉人制作的工程决算明细，是向蚕庄万晟公司出具的决算表。按常规，需要工程发包方审查认可。刘某在上面的签字，是作为蚕庄万晟公司的管理人员对工程施工结束的认可。无论刘某是公司负责人刘伟艺找来帮忙的，还是蚕庄万晟公司注册中记载的刘某是公司财务负责人，刘某的签字行为都是代表蚕庄万晟公司，其签字是对工程存在并完工的认可。上述事实证明，上诉人给蚕庄万晟公司办公室外墙及院墙进行了装修。二、一审法院审理程序违法。一审中上诉人向法庭提出要求证人刘某出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，本案不存在证人刘某不能出庭作证的情形。一审法院应当通知证人出庭作证。但一审法院没有在开庭审理时通知刘某到庭作证，而是单独传唤刘某到法院接受法官调查。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条规定，本案一审中没有当事人申请法院调查收集证据。本案证人刘某不存在可以不出庭作证的法定理由。三被上诉人答辩称，1、涉案房屋所有权人是招远市村委会，被上诉人作为承租人，无义务装修涉案房屋的外墙，也无权自主决定对外墙进行施工，外墙是否粉刷等施工，对公司的生产经营并无实质性影响。2、被上诉人没有委托上诉人施工，也没有授权他人委托上诉人施工，上诉人与被上诉人从未就工程的施工任何内容进行过协商；上诉人与大诸流村书记王庆敏是多年来的合作关系，王庆敏为争创生态文明村，迎接市里检查安排上诉人粉刷、装饰包括产权为社员的沿街门面房外墙、公司租赁大诸流村部分房屋外墙在内的院墙，并未经过被上诉人的授权或者同意，上诉人应当向安排其施工的人主张权利，被上诉人无义务向其支付工程款。3、刘某系刘伟艺的同学，是刘伟艺叫来临时负责公司的财务工作的，后因股权问题与公司发生争议，被公司法定代表人张广生撵出公司，其在招远市人民法院（2019）鲁0685民初3432号一案中所作的大部分证词未被法院认定，刘某与本案的当事人存在重大利害关系，其证言不应采信。4、法院根据案情需要向证人落实有关情况，符合法律规定，程序合法。原审原告孙成杰向一审法院起诉请求：1、判令第一被告支付工程款67494.45元及利息损失1316元(计算至2019年9月)。2、判令第二、第三被告承担连带赔偿责任。3、判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：2018年原告承揽第一被告外墙墙砖施工任务，第一被告承诺按照社会通行标准支付费用。工程完工后，第一被告没有兑现承诺，原告多次催要无果。第一被告是第二被告的子公司，第三被告是第二被告的控股股东，第三被告没有依法对第二被告出资，第二被告没有依法对第一被告出资，故第二、三被告依法应当承担连带责任。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。原告提交了《招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司外墙古墙砖施工清算表》，用来证明原告为被告蚕庄成晟公司施工，按照同行业及事先口头约定的施工费用标准计算被告蚕庄万晟公司应给付原告工程款67494.45元。该清算表载明发包人(甲方)招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司、承包方孙成杰，工程地点招远市蚕庄镇大诸流村万晟工业园，以上施工均已完成，有甲方委派负责人均已验收，刘某在该清算表上甲方负责人处签名并注明工程施工已完成。经质证，被告蚕庄万晟公司主张刘某并不是公司负责人，该事也没有通知公司的法定代表人张广生，张广生是在法庭上才看到了该清算表，事先并不知情。经原告申请，法院对刘某进行了调查，其作证称自己是蚕庄万晟公司的股东、财务总监，负责公司财务、厂房建设施工及办公室装修，公司办公室、西边院里面施工、门卫、门面房外墙都是原告施工的，原告提交的清算表实际上是原告自己制做的，其只是按照原告做的给打印出来，该结算表不能作为原告向被告要款的依据，具体价格其不知道，只是原告自己做的价格。经质证，原告认为刘某是公司负责工程的，并且还是股东、财务总监，证人的行为属于职务行为。被告认为被告从未授权刘某负责施工，刘某与被告存在重大利害关系。为证据自己的主张，被告提交了法院（2019）鲁0685民初3433号民事判决书。经质证，原告对该判决书的真实性无异议，但主张该证据与本案无关，没有关联性，判决未生效，不能作为本案的证据使用。北京万晟公司2017年6月14日成立，股东为张广生、王禄。蚕庄万晟公司2017年7月6日成立，股东为北京万晟公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告主张2018年承揽被告蚕庄万晟公司外墙墙砖施工任务，该公司承诺按照社会通行标准支付费用，工程款为67494.45元，原告应当承担举证责任。原告提供了《招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司外墙古墙砖施工清算表》为证，但该清算表未加盖被告蚕庄万晟公司公章，也未经公司法定代表人签字确认，该清算表只有刘某的签名，但原告并未提交证据证明刘某系被告蚕庄万晟公司的委派负责人，且刘某作证称清算表实际是原告自己制做的，其只是按照原告做的给打印出来，该结算表不能作为原告向被告要款的依据，而且刘某与被告因股权等存在重大利害关系，故原告仅凭刘某签名的清算表为依据要求被告给付工程款证据不充分，其诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年5月29日判决：驳回原告孙成杰的诉讼请求。案件受理费1520元，由原告孙成杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交：第一份证据，招远市蚕庄镇大诸流村民委员会出具的证明一份。证实被上诉人招远蚕庄万晟产业技术有限公司，在该村委租赁的办公室、车间等基础设施的改造、装饰、装修等费用，均由招远蚕庄万晟产业技术有限公司承担，与该村委无关。第二份证据，招远蚕庄万晟产业技术有限公司外观照片一张，证实上诉人在该场地施工。第三份证据，提交山东省高级人民法院电子服务平台网上立案平台的截图照片一张，证实该案（2019）鲁0685民初3433号一审立案时间是2019年8月16日，而并非8月21日。进一步证明一审程序违法。提交证据四，一份民事判决书，案号是（2019）鲁0685民初3434号，证实被上诉人与案外人烟台市德利建筑工程有限公司的建设工程施工合同纠纷一案，被上诉人与案外人也没有签订合同。判决书还没生效，二审还没结果。被上诉人质证称，证据一，1、上诉人没有提供村委负责人在第一次开庭前以及开庭过程中不在的相关证据，不属于新证据。2、村委与本案有直接的利害关系，涉案的工程款要么由村委承担要么由被上诉人承担。其单方面出具的证言不能作为有效的依据。证据二，不能证明上诉人在被上诉人一处施工。证据三，不能证明一审程序违法。证据四，该判决书尚未生效。在该案件中被上诉人认可德利建筑工程有限公司为被上诉人施工部分工程，双方虽然没有签订书面的承包合同，但被上诉人承认双方之间的关系。本院调查期间，上诉人还提交了12页相片和一张示意图，被上诉人认可。被上诉人提交6页相片和一张示意图。上诉人认可。上诉人还提交了招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司与大诸流村签订的土地租赁合同。被上诉人认可该合同，但认为合同中不包括24项中的所有院外商铺，因为原来是破房子。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张2018年承揽招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司外墙墙砖施工任务，但未提交书面合同，且被上诉人招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司称没有委托上诉人施工也没有授权他人委托上诉人施工，大诸流村书记王庆敏为争创生态文明村安排上诉人粉刷、装饰。上诉人提供的《招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司外墙古墙砖施工清算表》只有刘某的签名，未加盖被上诉人招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司公章，也无该公司法定代表人签字，被上诉人对该证据亦不认可。且刘某述称该清算表实际上是上诉人自己做的，刘某给打印出来，该结算表不能作为上诉人向被上诉人要款的依据，具体价格其不知道，只是上诉人自己做的价格，该结算表做出后公司法定代表人张广生不承认，因此没有盖公司的章。上诉人未提供充分确凿证据证实自己的主张，应承担相应的法律后果。况且，二审中上诉人认可《招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司外墙古墙砖施工清算表》中所列的“院外商铺”13间，大诸流村委同意租赁给招远蚕庄万晟蚕业技术有限公司但至今并未交付；被上诉人也称跟这13间房屋没关系，3间是村民的商店，4间是村民的面粉厂，2间是村民的面条厂，4间是村民的饭店。即，该13间房屋一直由村民使用，被上诉人并无管理使用权，显然并非被上诉人安排施工的。一审法院依法对刘某进行调查，庭审中将调查笔录向当事人出示质证，于法不悖，上诉人一审质证时亦未对调查程序提出异议。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1520元，由上诉人孙成杰负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年十一月三日书记员  郭春莉