四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14853号 上诉人（原审被告）：成都民意制药有限责任公司，住所地：崇州市工业集中发展区世纪大道**。 法定代表人：周凌，总经理。 委托诉讼代理人：刘金锋，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李春强，男，1972年11月23日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李拥军，四川上盛律师事务所律师。 上诉人成都民意制药有限责任公司（以下简称民意制药公司）因与被上诉人李春强劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初15323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 民意制药公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.依法改判民意制药公司不向李春强支付违法解除劳动合同赔偿金，驳回李春强关于支付赔偿金的诉讼请求；3.依法改判民意制药公司无需向李春强支付2018年带薪休假工资，驳回李春强关于支付年休假工资的诉讼请求。事实和理由：1.双方劳动合同是李春强单方要求解除的，民意制药公司不应向李春强支付赔偿金。民意制药公司未签发过任何文件辞退李春强，《李春强同志即日移交业务的通知》是其伪造的，由李春强自行打印盖章，属于虚假证据。即使该通知真实，解除劳动合同的原因和依据应以李春强的解除文件为准。本案双方对于离职原因存在争议，按照《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]号）第26条规定，可视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。2.一审判决认定的计算赔偿金计算基数有误。差旅费属于消费开支性质，不属于工资性质，2018年年终奖属于非常规性奖金，以上两点均不包含在前12个月平均工资以内。3.民意制药公司不应支付李春强2018年年休假工资。民意制药公司不认可仲裁裁决金额，因李春强已起诉，劳动仲裁裁决已经没有法律效力。 李春强辩称，1.2019年3月14日发函意思表示明确，要求民意制药公司依法解除，《移交业务通知》公章真实，民意制药公司也重新任命了新的销售总监，属于违法单方解除；2.差旅费属于工资的一部分，仅是公司为了避税需要才以差旅费名义进行发放，年终奖属于提成工资累计部分，是达到销售任务后的奖励，不属于非常规性奖金。 李春强向一审法院起诉请求判令民意制药公司向李春强：1.支付未签订书面劳动合同的双倍工资264638元；2.支付违法解除劳动合同的赔偿金481160元；3.支付逾期支付工资的赔偿金或补偿金385000元；4.补足2019年1月至3月的工资差额部分70819元；5.足额足项补缴2011年4月至今的社保费用，补缴2009年6月至2011年3月的社保费用；6.足额缴纳李春强2009年6月至2019年4月的住房公积金；7.支付李春强2017年、2018年带薪年休假工资合计44244元；8.支付李春强2019年4月至2019年12月拖欠工资和赔偿金420000元；9.本案件涉及的仲裁费、起诉费、保全费等由民意制药公司承担。 一审法院认定事实：2009年6月28日，李春强入职民意制药公司，约定合同期限为无固定期限，自2009年6月28日起至法定的终止条件出现时止。民意制药公司安排李春强执行标准工时工作制度。民意制药公司以法定货币形式于每月10日前支付李春强工资，并不得克扣或拖欠等。李春强称入职时双方未签订该书面劳动合同，本合同是双方在2015年补签的。 2014年7月25日，民意制药公司作出《任命书》，任命李春强为民意制药公司销售总监、总经理助理，全面主持民意制药公司销售工作，本任命即日实行。民意制药公司对该《任命书》不予认可。 民意制药公司销售部员工工资明细表显示，李春强所在部门为销售部，工资由基本工资2500元、岗位工资1500元、电话补助150元以及绩效等构成。 成都市城镇职工医疗、养老保险缴费信息显示，民意制药公司从2011年4月开始为李春强购买社保，购买至2019年5月。 2019年3月14日，民意制药公司作出《任命书》，任命郑钟（中）先生为民意制药公司销售总监，主持公司销售工作，本任命书自公布之日起实行。同日，民意制药公司向李春强出具《李春强同志即日移交业务的通知》，载明因李春强同志不服从公司安排，严重影响公司业务，经公司各位领导多次谈话协商未果，现公司领导研究决定予以辞退，请李春强同志即日起，把所有分管业务移交给销售总监郑钟（中），并确保所有资料及业务项目移交的完整性，以避免对公司造成重大损失。李春强以此主张民意制药公司是非法解除与李春强的劳动合同关系。民意制药公司不认可该文件，认为是李春强伪造。 2019年3月27日，民意制药公司关于内部调整的通知（民办外【2019】字01号），各区域经销商，公司经董事会研究决定，为更好地提高工作效率，完成销售目标，给予各区域经销商更有力的支持，现将公司内部调整结果告知如下，请各区域经销商根据通告内容，与相关负责人协调沟通。董事长：周凌；总经理：李传琦；销售总监：郑钟（中）。 2019年3月27日下午2点42分，李春强通过邮箱向民意制药公司董事长周凌等发送《关于民意制药公司解除员工李春强销售总监职务的申诉》，该申诉文件载明：民意制药公司在没有与李春强做任何沟通的情况下，于2019年3月15日上午，单方面解除李春强销售总监职务。李春强拒绝接受公司解除销售总监职务，要求恢复李春强销售总监职务。如果两日内，民意制药公司不予理睬员工合法诉求，李春强被迫依法维护自身合法权益，申请劳动仲裁解除劳动关系。 2019年3月29日，李春强向民意制药公司发送《李春强依法要求解除与民意制药公司劳动关系》的电子邮件，李春强以民意制药公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未依法为劳动者缴纳社会保险费为由要求民意制药公司解除劳动合同，并按照《劳动合同法》相关规定予以经济赔偿。2019年4月1日，李春强向民意制药公司提交《李春强依法要求解除与民意制药公司劳动关系申请》书面纸质文件，李春强以民意制药公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未依法为劳动者缴纳社会保险费为由要求民意制药公司解除劳动合同，并按照《劳动合同法》相关规定予以经济赔偿。 2019年4月10日、11日，李春强向民意制药公司请病假。2019年4月12日，李春强上班时发现自己办公室被清空，随即报警。 2019年4月12日，李春强对民意制药公司出具的针对“关于再次督促李春强同志即日交接工作的通知”再次回函，载明李春强要求民意制药公司恢复其职务，李春强在2019年4月10日、11日请病假期间，办公室所有文件、资料、票据等东西被清空。 2019年4月17日，李春强向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.民意制药公司向李春强支付未签订书面劳动合同的双倍工资249561.6元；2.民意制药公司向李春强支付违法解除劳动合同的赔偿金453748.4元；3.民意制药公司向李春强支付其逾期支付工资的补偿金385000元（暂从2009年6月计算至2019年3月，按拖欠工资额度的25%计算）；4.民意制药公司支付李春强2017年、2018年带薪年休假工资31293元；5.民意制药公司按法律规定①足额足项补缴2011年4月至今的社保费用；②补缴2009年6月至2011年3月的社保费用；6.民意制药公司按规定足额缴纳李春强的全部（2009年6月至2019年4月）住房公积金；7.民意制药公司支付按照李春强之前工资收入补足2019年1月至2019年4月的工资差额部分70819元；8.本案涉及的仲裁费、保全费等由民意制药公司负担。2019年8月20日，该仲裁委作出成青劳人仲委裁字（2019）第00395号仲裁裁决书，裁决：一、民意制药公司于本裁决书生效后十日内向李春强支付2018年带薪年休假工资22122元；二、驳回李春强的其他仲裁请求。李春强不服该仲裁裁决书，遂诉至法院。工资明细表载明基本固定工资和提成工资。银行流水明细载明李春强实发工资：2018年3月12200.02元、4月10120.67元、5月15808.67元、6月7939元、7月9308.27元、8月9379.27元、9月13571.27元、10月13111元、11月17552元、12月23564元。另2019年2月1日，发2018年奖金133245元。2019年1月6720元、2月4518.65元、3月4694元。 李春强离职前12个月应发平均工资应为2018年3月至2019年2月期间的工资。工资中应当包含民意制药公司代扣的个人社保及公积金339元/月。经计算李春强离职前12个月应发平均工资为23816.65元【〔281731.82元+（339元/月×12月）〕÷12月】。高于2018年成都市职工平均工资5941.67元/月的3倍即17825.01元。 庭审中，民意制药公司申请对李春强提交的《任命书》及《李春强同志即日移交业务的通知》两份书证中民意制药公司公章、法定代表人签章加盖时间及文字打印时间的先后顺序进行司法鉴定。经一审法院委托，2020年5月22日，成都联合司法鉴定中心出具成联〔2020〕文鉴字第06009号《司法鉴定意见书》载明，委托鉴定事项：对任命书、即日移交业务的通知上单位公章、法定代表人盖章与打印时间先后顺序进行鉴定。（备注：1.经申请方确认本次鉴定事项为朱墨时序鉴定；2.因任命书的原件材料持有方李春强表示暂未找到、无法提供，故本次鉴定我中心仅对即日移交业务的通知进行检验。）鉴定意见：标称时间“2019年3月14日”的《李春强同志即日移交业务的通知》右下方落款处留有的“成都民意制药有限责任公司”印文与“成都民意制药有限责任公司2019年3月14日”打印字迹的朱墨时序为先字后印（先墨后朱），即先打印后盖章。民意制药公司支付鉴定费3500元。 李春强为证明其主张，还提供：1.2019年6月10日，罗红君出具《情况说明》，载明罗红君于2015年就职于成都市龙洲投资（集团）有限公司行政人事岗位，在职期间，对公司未签订劳动合同的员工进行全员补签，包括龙洲投资（集团）旗下的子公司民意制药公司；并备注：包括李春强所补签合同也由本人经办。2.广信鸿公司的函件、调薪申请表、名片、网站截图、邮寄东西资料、出差申请表，证明李春强与民意制药公司形成劳动关系，担任销售总监职务。3.民意制药公司销售部2017年销售提成及年终奖励办法、提成比例报告、业绩表，证明有提成工资及民意制药公司拖延支付劳动报酬的事实。4.社保明细、社保投诉资料、公积金投诉资料，证明双方形成劳动关系，民意制药公司违反劳动合同法规定，未足额足项缴纳社保、公积金，李春强有权解除合同，民意制药公司应补偿。5.微信截图、报警电话、照片、证人录音书面资料、光盘，证明民意制药公司属于非法解除，应当支付经济赔偿金。6.申请证人朱某到庭作证，朱某到庭陈述了：朱某曾任李春强助理，工资由基本固定工资加提成，以差旅费名义发放提成；李春强与民意制药公司签订劳动合同时间为2015年年底左右，社保购买基数是按照最低标准购买，营销总监和销售总监均由李春强担任；每月工资由基本工资和提成工资构成，通过转账形式一起发放。 一审法院认定上述事实，主要采信了劳动合同、情况说明、工资明细、银行流水、社保明细、投诉资料、通知、任命书、李春强同志即日移交业务的通知、微信截图、照片、李春强依法要求解除与民意制药公司劳动关系申请、仲裁裁决书、当事人陈述等证据。 一审法院认为，2009年6月28日李春强入职民意制药公司，双方建立劳动关系。 一、关于工资构成情况，民意制药公司举出报销凭证，证明李春强月工资包含有差旅费。但结合证人朱某到庭证明以及员工工资明细等应当认定工资由基本工资2500元／月、岗位工资1500元／月、电话补助150元／月以及提成工资构成。提成工资每月差别较大。 二、关于未签订书面劳动合同双倍工资。本案中，李春强主张与民意制药公司签订的劳动合同系2015年补签的，李春强申请证人朱某对此予以说明，但均未提交相关证据证明；且双方签订的合同期限为无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”李春强于2019年4月17日才向仲裁委员会请求裁决民意制药公司支付该费用，即使存在补签劳动合同的事实，其所主张2018年4月16日以前未签订劳动合同双倍工资已经超过仲裁时效。故对李春强主张民意制药公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉请，一审法院不予支持。 三、关于违法解除劳动合同的赔偿金。李春强以2019年3月14日民意制药公司作出《李春强同志即日移交业务的通知》载明“决定予以辞退”，主张民意制药公司违法解除劳动合同。民意制药公司主张如果在2019年3月14日单方解除与李春强的劳动关系，李春强在其后还尚处于正常工作状态，不符合情理，遂主张2019年3月14日李春强仍处于正常的工作状态中，是李春强其后自己提出解除劳动合同。综合本案证据，应当认定李春强担任民意制药公司销售总监；民意制药公司在2019年3月14日《李春强同志即日移交业务的通知》中“决定予以辞退”李春强的意思表示明确；2019年3月14日李春强被民意制药公司辞退，而民意制药公司同时任命郑钟（中）为销售总监均属事实。民意制药公司未举出李春强存在应当被辞退的相关依据，故民意制药公司属于违法解除与李春强之间的劳动合同。 李春强在2019年3月27日虽发出名为《李春强依法要求解除与成都民意制药有限责任公司劳动关系》的书面文本，但实质内容系要求民意制药公司按照法律规定与其解除劳动合同、支付经济赔偿。故在民意制药公司已经辞退李春强后，李春强提出的该文件应当认定为要求赔偿，不足以以此认定为李春强要求解除劳动合同。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。对李春强主张民意制药公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院予以支持。 因李春强月平均工资超过成都市职工平均工资的三倍，参照成都市2018年职工月平均工资71300元/年（5941.67元/月），结合李春强工作年限，民意制药公司应当支付李春强违法解除劳动合同赔偿金356500.2元（5941.67元/月×3倍×10月×2倍）。 四、关于逾期支付工资的赔偿金或补偿金。李春强主张民意制药公司逾期支付工资的赔偿金或补偿金385000元，根据法律规定，劳动者主张劳动报酬、加班费或者经济补偿，由劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付的，可以主张加付赔偿金。故李春强主张支付拖欠工资25%的赔偿金或补偿金缺乏依据，对其主张一审法院不予支持。 五、关于2019年1月-3月工资差额。民意制药公司在2019年2月19支付李春强2019年1月工资6720元（3791元+2929元），2019年3月14日支付李春强2019年2月工资4518.65元，2019年4月12日支付李春强2019年3月工资4694元。在李春强未举出应当支付其提成工资的金额和依据等情况下，结合李春强工资构成，应当认定民意制药公司已经足额发放李春强2019年1月、2月、3月的工资。故对李春强主张民意制药公司支付2019年1月-3月工资差额的诉请，一审法院不予支持。 六、关于社保、住房公积金。李春强主张民意制药公司足额足项补缴2011年4月至今社保费用、补缴2009年6月至2011年3月的社保费用以及2009年6月至2019年4月住房公积金。该争议不属于人民法院民事案件受理范围，对此一审法院不予处理。 七、关于2017年、2018年带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，李春强于2019年4月17日申请仲裁，其主张2017年带薪年休假工资的诉讼请求已超出仲裁时效，故一审法院仅对2018年带薪年休假工资予以支持。结合李春强工作年限，2018年全年可以享有10天带薪年休假，民意制药公司未能举证证明李春强在2018年期间已休年休假或已发放相关未休年休假工资。故民意制药公司应支付李春强2018年未休年休假工资21900.37元（23816.65元/月÷21.75天×10天×200%）。仲裁裁决民意制药公司向李春强支付2018年带薪年休假工资22122元，因民意制药公司没有提起诉讼，视为没有异议，故民意制药公司应向李春强支付2018年带薪年休假工资22122元。 八、关于2019年4月至2019年12月的拖欠工资和赔偿金。因民意制药公司在2019年3月14日已经辞退李春强，双方劳动合同解除，双方不再存在劳动合同关系，故李春强主张民意制药公司支付其辞退以后的工资缺乏依据，对此一审法院不予支持。李春强主张拖欠工资的赔偿金，亦缺乏依据，对其主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、民意制药公司于判决发生法律效力之日起十日内向李春强支付违法解除劳动合同赔偿金356500.2元；二、民意制药公司于判决发生法律效力之日起十日内向李春强支付2018年带薪年休假工资22122元；三、驳回李春强其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费3500元，合计3505元，由民意制药公司负担。 二审中，为证明其主张，民意制药公司向本院提交以下证据材料：1.《关于成都民意制药违法解除李春强合同的赔偿陈述》，拟证明李春强自认公司开会解除其原职务，并非公司辞退，解除职务属于公司的自主权，不能等同于辞退、解除合同。2.李春强和公司股东周可3月26日的微信聊天记录截图，拟证明李春强是自己解除劳动合同，并非公司辞退。李春强质证后认为，对真实性无异议，对关联性、证明目的有异议：1.《赔偿陈述》仅是在公司非法解除李春强职务、劳动关系后的申诉，要求公司违法解除需要按照相关法律规定进行处理，不能视为李春强单方提出离职申请。2.聊天过程中李春强要求公司按照《中华人民共和国劳动法》进行依法解除，并非主动提出离职。本院经审查认为，前述证据无法达到其证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。结合一审证据，二审查明：民意制药公司网站截图载明：李春强，营销总监。 本院认为，关于民意制药公司主张不应当向李春强发放2018年休假工资的请求，因成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会已作出成青劳人仲委裁字（2019）第00395号仲裁裁决书，裁决民意制药应当向李春强支付2018年带薪年休假工资22122元，而民意制药公司未在法定期限内对此提起诉讼，故裁决书该项内容已发生确定力，对其请求本院不予支持。结合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.民意制药公司是否构成违法解除劳动合同；2.违法解除劳动合同赔偿金计算基数是否正确。对此本院评判如下： 关于第一个争议焦点。结合网站截图、一审证人陈述等证据，能够认定李春强在民意制药公司所任职务为销售总监。2019年3月14日发出的《李春强同志即日移交业务的通知》载明：“因李春强同志不服从公司安排，严重影响公司业务，经公司各位领导多次谈话协商未果，现公司领导决定予以辞退......”,同日任命郑钟（中）为销售总监，且后续民意制药公司并未对李春强作出其他职务调动，可见其解除劳动合同关系的意思表示真实明确。民意制药公司主张因公司印章管理不规范，《移交业务通知》系由李春强自行打印盖章伪造而来，但未提出相应证据予以佐证，本院对该主张不予采信。在李春强发出的《关于成都民意制药有限责任公司解除员工李春强销售总监职务的申诉》的电子邮件、《李春强依法要求解除与成都民意制药有限责任公司劳动关系》的书面文件、4月12日《针对“关于再次督促李春强同志即日交接工作的通知”的再次回函》，以及与法人周凌的微信聊天记录中均多次要求民意制药公司恢复职位，或者依法解除劳动合同并给予经济补偿，系属于劳动者在面对用人单位违法解除劳动合同时对自身权利的捍卫，不应认定为属于劳动者自己提出解除劳动关系的情形。民意制药公司单方解除与李春强之间的劳动合同，又未举出其具有应当辞退的相应依据，故一审法院认定民意公司属于违法解除与李春强之间的劳动合同正确，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。民意制药公司主张赔偿金计算标准应当扣除2018年年终奖以及2018年3月到2019年2月发放的差旅费。本院认为，就年终奖而言，其符合《成都民意制药公司销售部2017年销售提成及年终奖励办法》的规定，并不属于非常规性奖金。就差旅费而言，民意制药公司主张差旅费系按照部门预估销售业绩计算出上限，在额度内可全额报销，每月发放给李春强的差旅费系整个部门的差旅费；李春强主张差旅费属于基础工资组成部分，只是为了避税才以差旅费名义发放。本院认为，民意制药公司既未提交差旅费报销的相应凭证，亦未提交差旅费报销给整个部门的相应依据，故本院对该主张不予采信。结合一审证人陈述，一审法院认定差旅费属于基础工资的一部分并无不当，本院予以确认。 综上所述，民意制药公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都民意制药有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  邓凌志 二〇二〇年十一月六日 书记员  杨春容