宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁03民终867号上诉人（原审被告）：张海艳，女，1993年3月26日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人:乔爱斌(张海艳丈夫），住址同上。委托诉讼代理人：高天鹏，宁夏马瑛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乔爱斌，男，1989年4月11日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：高天鹏，宁夏马瑛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈金池，男，1991年3月9日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：马雯文，宁夏天纪律师事务所律师。上诉人张海艳、乔爱斌因与被上诉人陈金池提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初5844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张海艳的委托诉讼代理人乔爱斌和高天鹏，上诉人乔爱斌及其委托诉讼代理人高天鹏，被上诉人陈金池的委托诉讼代理人马雯文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海艳、乔爱斌上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序严重违法。一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决认定乔爱斌雇佣被上诉人为其提供劳务并在提供劳务时受伤系事实认定错误，上诉人与被上诉人之间并不存在雇佣关系。1、在2018年5月28日期间，涉案吴忠市城南医院有限公司的楼体亮化和户外广告安装工程并不是上诉人或吴忠市利通区创艺达广告部所承包，而是由被上诉人直接承包施工，该涉案工程的实际承包人是被上诉人陈金池。2、上诉人向一审提交的陶向前民事起诉状证据可以证实，自2018年3月开始，被上诉人就长期雇佣了案外人陶向前为其所经营的广告公司提供劳务工作，被上诉人还与案外人陶向前约定了每日劳务费为300元；并且被上诉人于2016年6月23日就出资100万元登记成立了宁夏金视达广告有限公司，该公司的经营范围就包括了广告设计制作、室内外装饰装修、景观亮化和户外广告安装工程等建设施工。被上诉人在自己出资100万元经营宁夏金视达广告有限公司后，其不可能再去给上诉人打工提供劳务工作，这严重有悖于生活常理。其次，退一万步讲，我们假设上诉人还应当对被上诉人的人身损害经济损失承担赔偿责任，但因被上诉人对本案人身损害事故的发生存在重大过错，依法应当减轻上诉人对被上诉人人身损害经济损失的赔偿责任，故此，一审判决认定上诉人应当承担70%赔偿责任明显错误并且认定事实不清。二、一审人民法院对案件当事人的举证责任划分错误，一审判决适用法律不当。上诉人向一审提交的陶向前民事起诉状、企业信息查询单、宁夏金视达广告有限公司经营状态照片等证据已经形成了证据链，充分证实被上诉人常年经营宁夏金视达广告有限公司从事景观亮化和户外广告安装工程等建设施工的事实，以及被上诉人长期雇佣了案外人陶向前为其所经营的广告公司提供劳务工作的事实，并且也证实了被上诉人受雇于吴忠市城南医院有限公司为其进行楼体亮化和户外广告安装工程施工的事实。依据我国民事诉讼法谁主张、谁举证的基本原则，被上诉人依法应当对其所主张的上诉人雇佣了被上诉人为其提供劳务的事实负有举证责任，但一审法院却将依法应当由被上诉人承担的该举证责任划分由上诉人承担，并还错误的认为上诉人应当承担举证不能的不利后果。三、复印件依法不能作为认定案件事实的证据使用，一审对被上诉人所提交的复印件证据的三性及证明目的予以认定是错误的，并且也违反了我国法律的强制性规定，一审判决对案件证据认定错误导致了对案件事实认定错误。被上诉人向一审提交的复印件证据无法核实真实性，并且吴忠市城南医院有限公司作为涉案人身损害事故的赔偿义务人，不能排除其为了推卸其赔偿责任而恶意出具情况说明。四、上诉人申请追加吴忠市城南医院有限公司作为本案被告参加诉讼是符合我国法律规定的，一审遗漏必要共同诉讼人审判本案程序严重违法。五、上诉人现请求二审法院依法追加案外人吴忠市城南医院有限公司作为本案的被告参加诉讼，以便于人民法院查明本案的基本事实并确定责任承担。陈金池辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用程序正当，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院认定事实清楚。首先，上诉人认为双方之间不存在雇佣关系完全是在偷换概念。认定雇佣关系的实质为是否一方提供劳务，另一方支付报酬；所从事的劳务是否受一方指示、监督；一方因提供劳务获得利益。结合一审查明的事实，涉案维修工程是由上诉人创艺达广告及乔爱斌承包，并且吴忠市城南医院己将部分工程款转账到乔爱斌账户下，后因亮化字不亮，乔爱斌雇佣被上诉人和陶向前一同到城南医院进行维修，期间无论从材料的提供以及工作内容都是由乔爱斌提供及安排，完成后由乔爱斌支付工资，且涉案工程获益方为乔爱斌，其从城南医院己经收取了一定的工程款，是涉案工程的承包者。宁夏金视达广告公司的经营范围与本案争议的事实没有任何关联性，认定为雇佣关系，并不是以被上诉人是否实际经营金视达广告公司为依据。其次、被上诉人并没有长期雇佣陶向前进行作业，双方之间仅仅只是业务介绍的关系。因为被上诉人与陶向前是朋友关系，所以遇到工程作业的时候，双方之间都会搭伙一起干。就如同涉案工程一样，受乔爱斌雇佣一起到城南医院进行高空作业。二、本案一审法院认定事实证据确实充分。被上诉人一审中提交的相关证据材料能证明涉案工程的承包方系乔爱斌，其是雇主，被上诉人是雇员的事实。而乔爱斌一审提交的证据显然不能相互印证自己所主张的事实。同时，不能以被上诉人是宁夏金视达公司的经营者，直接推定就是涉案工程承包方。三、一审法院适用程序正确。本案所争议的事实与城南医院没有任何关联性。城南医院将楼体亮化字的业务已经发包给乔爱斌进行，并且向上诉人支付了一定的工程款项。本案适用的法律关系为提供劳务者受害责任，主体双方就是雇主和雇员。而通过庭审查明的事实以及被上诉人提交的证据，均能够证实本案的雇主是乔爱斌。本案中城南医院不属于必要共同诉讼人，因为其对本案诉讼标的并不享有任何权利及承担任何义务，对外与被上诉人之间不存在任何的法律关系，一审依职权驳回上诉人的追加申请，适用法律正确。陈金池向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告共同向原告赔偿各项经济损失189653元（其中医疗费：15000元；辅助器具费230元；误工费150天×163元/天=24450元；护理费90天×158.8元/天=14292元；残疾赔偿金127581元；营养费60天×50元/天=3000元；住院伙食补助费11天×100元/天=1100元；交通费1500元；精神抚慰金2000元；鉴定费500元）；2.案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：被告张海艳与被告乔爱斌系夫妻关系，二人以家庭经营方式经营吴忠市利通区创艺达广告部。2018年5月28日，被告乔爱斌雇佣原告陈金池维修吴忠市城南医院有限公司楼体外亮化字的电线及灯泡，原告提供劳务时不慎从高空坠落，随即被送往吴忠市人民医院治疗，经诊断为：一、腹部闭合性损伤：1.肠系膜挫伤；2.肠系膜血管损伤；3.腹腔积液；二、胸部闭合性损伤：1.双肺挫伤；2.右侧第7肋骨骨折；三、胸1-胸6椎体骨折；四、腰1、2、3椎体左侧横突骨折；五、右侧肩胛骨骨折，住院治疗11天。后经吴忠法庆司法鉴定所鉴定，原告陈金池的伤残程度属于九级伤残。被告申请重新鉴定，经宁夏法庭科学司法鉴定中心鉴定，原告陈金池“椎体损伤”构成九级伤残。另查明，被告乔爱斌于2018年5月28日为原告垫付医疗费1938.83元，于2018年6月16日为原告垫付医疗费5000元。另查明，吴忠市利通区创艺达广告部于2018年12月将经营者乔爱斌变更为张海艳，于2020年3月25日注销。一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。本案事故发生时，被告乔爱斌系吴忠市利通区创艺达广告部的经营者，其雇佣原告维修吴忠市城南医院有限公司楼体外亮化字的电线及灯泡的行为视为吴忠市利通区创艺达广告部的行为，原告与吴忠市利通区创艺达广告部之间形成劳务关系。被告乔爱斌虽辩称原告陈金池系受吴忠市城南医院雇佣提供劳务，但其未提供证据予以证实，故原告陈金池在提供涉案劳务的过程中受伤，吴忠市利通区创艺达广告部应承担相应的赔偿责任。现因吴忠市利通区创艺达广告部于2018年12月将经营者乔爱斌变更为张海艳，又于2020年3月25日注销，且其经营方式一直为家庭经营，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款之规定，对原告陈金池的损失应由被告乔爱斌与被告张海艳以家庭财产承担。另原告长期从事室内外装饰装修、景观亮化和户外广告安装工程等高危作业，其应当采取高空高危作业施工所必须的安全防护措施，但其仅仅用一根滑降绳拴在腰间就从事高空作业，继而造成从高空坠落的严重后果，故其对该损害结果存在一定的过错，应对其损失承担30%的责任。原告的损失确定为：1.医疗费14923.23元；2.误工费24450元（参照本地区2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职职工平均工资163元/日计算为163元/日×150日）；3.护理费1746.8元（参照本地区2019年度农、林、牧、渔业在岗职职工平均工资158.8元/日计算为158.8元/日×11日）；4.残疾赔偿金127580.8元(31895.2元/年×20年×20%)；5.伙食补助费1100元（100元/日×11日）；6.交通费300元（根据原告的就诊地点、就诊次数确定）；7.鉴定费500元，以上共计170600.83元。对于辅助器具费、营养费、精神抚慰金无事实和法律依据，不予支持。故对原告的上述损失170600.83元，由原告陈金池按30%的责任承担51180.25元；由被告张海艳、乔爱斌按70%的责任承担119420.58元，扣除被告乔爱斌为原告陈金池垫付的医疗费6938.83元，被告张海艳、乔爱斌还应支付原告陈金池各项损失112481.75元。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、由被告张海艳、乔爱斌于本判决生效后十五日内赔偿原告陈金池各项经济损失共计112481.75元；二、驳回原告陈金池的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1248元，由原告陈金池负担353元，由被告张海艳、乔爱斌负担895元。二审中，乔爱斌申请证人康凯出庭作证，本院组织当事人进行了质证。本院认为，康凯的证言缺乏其他证据佐证，并不能证实涉案城南医院楼体亮化维修工作是乔爱斌介绍给陈金池且二人不存在雇佣关系，同时与本院庭后向吴忠市人力资源和保障局核实的情况说明原件（吴忠市城南医院有限公司出具）反映的内容也不符，故不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审认定乔爱斌与陈金池之间存在雇佣关系并划分责任比例是否正确；二、吴忠市城南医院有限公司是否为本案必要共同诉讼人，一审不予追加是否违反法定程序。关于第一个争议焦点。经核，依据一审中陈金池提交的楼体亮化施工安全协议书、国内支付业务付款回单、情况说明、录音资料及乔爱斌、张海艳提交的2017年城南医院广告制作明细、建行个人账户交易明细、收款收据、收条、银行刷卡凭条等证据，结合乔爱斌在一审庭审中有关其为陈金池的劳务施工作业提供维修零部件的陈述，一审认定乔爱斌与陈金池之间存在劳务雇佣关系于法有据，二审予以确认。涉案楼体亮化维修工作具有很强的危险性，作为雇主，乔爱斌在陈金池提供劳务过程中理应为其提供必要的安全防护措施，但其并未采取任何有效防护措施，其对陈金池的受伤未尽到安全保障义务，应承担过错赔偿责任。而陈金池长期从事户外广告安装等危险作业，理应知晓从事高空高危作业时应做好安全防护措施并谨慎注意，但其在从事涉案高空维修工作时，个人防护措施明显不足，其对自身受损结果也存在一定的过错。一审综合各方过错划定责任承担比例适当，二审予以确认。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。在必要共同诉讼中，共同诉讼人之间具有共同的诉讼权利或共同的诉讼义务。在本案中，吴忠市城南医院有限公司与乔爱斌经营的吴忠市利通区创艺达广告部系承揽合同关系，而乔爱斌与陈金池系劳务合同关系，乔爱斌与吴忠市城南医院有限公司之间并不存在共同的诉讼标的，且合同具有相对性，故吴忠市城南医院有限公司不属于本案必要共同诉讼人，一审不予追加其参加诉讼并不违反法定程序。综上，张海艳、乔爱斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1248元，由上诉人张海艳、乔爱斌负担。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  刘 磊二〇二〇年十一月十六日书记员  马 玲附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。