福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3858号 上诉人（原审被告）：厦门市集美区鑫福山餐厅，住所地福建省厦门市集美区杏滨街道杏西路**第**。 经营者：高原。 委托诉讼代理人：胡秋红，福建瀛坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门电力工程集团有限公司，住所厦门市湖里区安岭路****。 法定代表人：吴颖悟，总经理。 委托诉讼代理人：何欢勇，福建开元大同律师事务所律师。 原审被告：汪正权，男，1983年8月28日出生，汉族，住安徽省安，住安徽省安庆市太湖县> 原审被告：厦门市集美区博识课外培训中心有限公司（原厦门博识教育咨询有限公司），，住所地福建省厦门市集美区杏西路**楼之** 法定代表人：吴秀束。 原审被告：厦门行知成教育服务咨询有限公司，住，住所地福建省厦门市集美区杏西路****/div> 法定代表人：林丽娜。 原审被告：厦门一对一教育服务有限公司，住所，住所，住所省厦门市集美区杏林西路**楼之**div> 法定代表人：李战胜。 原审被告：厦门市艺点艺术文化艺术传播有限公司，住所地，住，住所地省厦门市集美区杏滨街道杏西路****iv> 法定代表人：陈颖锋。 原审第三人：厦门市集美区旺建丰家政服务部，住所地福建，住所地福建省厦门市集美区杏滨街道杏林西路**201> 经营者：游建丰。 原审第三人：张俊宏，男，1967年1月11日出生，汉族，住福建省厦，住福建省厦门市集美区> 委托诉讼代理人：黄小琴，福建金海湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李世蝶，福建金海湾律师事务所律师。 上诉人厦门市集美区鑫福山餐厅（以下简称“鑫福山餐厅”）因与被上诉人厦门电力工程集团有限公司（以下简称“电力工程公司”），原审被告汪正权、厦门市集美区博识课外培训中心有限公司（以下简称“博识公司”）、厦门行知成教育服务咨询有限公司（以下简称“行知成公司”）、厦门一对一教育服务有限公司（以下简称“一对一公司”）、厦门市艺点艺术文化艺术传播有限公司（以下简称“艺点公司”），原审第三人厦门市集美区旺建丰家政服务部、（以下简称“旺建丰服务部”）、第三人张俊宏房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫福山餐厅上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决未能依法履行送达法律文书之义务，程序违法。2020年3月6日，鑫福山餐厅的经营者高原和与张俊宏闲聊之中，偶然看到（2019）闽0211民初4340号民事判决书复印件，才得知鑫福山餐厅被诉，并经原审法院作出判决，判决鑫福山餐厅需向电力工程公司返还鑫福山餐厅所承租的房屋并支付占有使用费。在看到该判决书复印件之前，鑫福山餐厅从始至终均未收到原审法院的任何诉讼文书，也不知晓不清楚原审审判过程，更未知晓原审判决内容。在向张俊宏核实原审判决的真实性后，鑫福山餐厅认为原审判决未能依法履行送达法律文书之义务，为程序违法，理由如下：1.根据《民事诉讼法》第八十五条第一款规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。…受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；”及第八十七条的规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”根据上述法律规定，原审法院应将诉讼文书送达给鑫福山餐厅，并由鑫福山餐厅签收；如鑫福山餐厅同意法院以传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，法院方可采用前款方式送达。2.再根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十一条规定“人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名”。同时第一百三十八条还规定“公告送达可;公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在。人民法院在受送达人住所地张贴公告的照、录像等方式记录张贴过程。”依据上述规定，对于送达不到或无法送达的情况，法院可以采取留置送达、公告送达等方式送达诉讼文书。而事实上，鑫福山餐厅从始至终均未收到法院的任何诉讼文书，也未授权法院以传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书；上述人查询人民法院公告网后，也未查到原审法院对该案有向鑫福山餐厅进行公告送达诉讼文书。二、原审法院的判决内容损害鑫福山餐厅的利益，依法应予以改判，鑫福山餐厅无需支付占有使用费，并继续使用租赁房屋至2020年12月31日，承租期满后，鑫福山餐厅有优先承租权。原审法院判决鑫福山餐厅需向电力工程公司返还租赁房屋，并支付占有使用费，每层按照1080元／月从2016年1月1日计算至实际交还房屋之日止。而根据鑫福山餐厅所提交的证据，鑫福山餐厅与张俊宏于2013年7月26日签署《租赁合同》，约定：1、张俊宏作为出租方将坐落于厦门市集美区××路××号××的房屋（含厨房、储藏间等附属用房）（以下简称“租赁房屋”）出租于高原，面积500平方米；2、租赁期限为2013年8月1日至2020年12月31日，每月租金6000元整。鑫福山餐厅将租赁房屋用以经营厦门市集美区鑫福山餐厅，并按照《租赁合同》的约定，按时足额支付了租金。因此，原审法院判决鑫福山餐厅在租赁期未届满前返还租赁房屋，并判决鑫福山餐厅在已支付租金的前提下额外支付占有使用费。该判决内容损害了鑫福山餐厅的利益，依法应予以纠正，即鑫福山餐厅无需支付向电力工程公司占有使用费，并继续使用租赁房屋至2020年12月31日；承租期满后，鑫福山餐厅有优先承租权。另外，需要特别注意的是，根据判决书事实认定部分：“另查明，2019年1月3日，张俊宏转入原告电力工程公司97200元”。可知，出租方张俊宏已向电力工程公司支付了租金97200元，而原审法院还判决鑫福山餐厅向电力工程公司支付占有使用费，将使得电力工程公司额外获利，就同一时间段同一出租房屋，收取租金的同时还收取占有使用费，于情于法于理均无道理可言，依法应予以纠正。三、原审法院认定电力工程公司具备诉讼主体资格适用法律不当。首先，以电力工程公司于2016年10月12日提供的12、13、14材料显示的系厦门杏林电力工程公司将包括讼争的房屋在内的资产移交给厦门市电力局工会社团法人持有。但电力工程公司未能提供厦门市电力局工会社团法人将房屋再移交给本案电力工程公司的相关材料。对照电力工程公司于2016年3月21日提供的材料6股东会议记要，显示电力工程公司承接的厦门市电力局工会社团法人持有资产共计五项但未包含本案讼争房屋资产，该材料第六项显示是由电力工程公司直接承接厦门市杏林电力工程公司，这又与电力工程公司提供的12、13、14材料矛盾。就电力工程公司提供的证据而言，反而证实厦门市电力局工会社团法人才具备主体资格。其次，根据国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》（体改经〈1989〉38号）和国家体改委、财政部、国家国有资产管理局《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》（体改经〈1989〉39号）执行。转让股份有限公司和有限责任公司国有股权的，应根据《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的规定报批；成批转让国有企业产权和转让特大型、大型国有企业（包括地方管理的）产权的，要严格按照《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》的要求进行审批。而本案中电力工程公司未能提供上述法规规定应具备的相关证据材料，无法证实国有资产转移程序合法，故电力工程公司在原审时无法证实对讼争房屋依法享有产权，是不具备诉讼主体资格。 电力工程公司辩称，一审法院送达合法，不存在鑫福山餐厅所主张的程序违法问题。鑫福山餐厅认为其可以使用至2020年12月31日是没有依据的。本案是电力工程公司与汪正权之间的租赁合同，鑫福山餐厅继续使用没有依据。电力工程公司具有诉讼主体资格。 张俊宏述称，同意鑫福山餐厅的上诉意见。 汪正权、博识公司、行知成公司、一对一公司、艺点公司、旺建丰服务部未作陈述。 电力工程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令汪正权立即归还电力工程公司厦门市集美区杏西路11号楼二至七层；2.判令厦门市集美区鑫福山餐厅将厦门市集美区杏西路11号楼二层归还电力工程公司，厦门市博识教育咨询有限公司将第三层归还电力工程公司，厦门行知成教育服务咨询有限公司将第四层归还电力工程公司，厦门一对一教育服务有限公司将第五层归还电力工程公司，厦门市艺点艺术文化艺术传播有限公司将第七层归还电力工程公司；3.判令厦门市集美区鑫福山餐厅对其占用第二层的占有使用费承担支付责任，厦门市博识教育咨询有限公司其对占用第三层的占有使用费承担支付责任，厦门行知成教育服务咨询有限公司对其占用第四层的占有使用费承担支付责任，厦门一对一教育服务有限公司对其占用第五层的占有使用费承担支付责任，汪正权对整个楼层支付占用费（2-7层）（占用费标准是从2016年1月1日计算至实际归还房屋之日止，标准为每间房屋租金为120元/月，2-6层租金共计为5600元/月，每层租金为1080元/月）。4.本案诉讼费由汪正权、博识公司、行知成公司、一对一公司、艺点公司、旺建丰服务部、鑫福山餐厅承担。 一审法院认定事实如下：1988年11月3日厦门市人民政府批准厦门市供电局杏林供电公司综合楼建设用地。1991年1月18日，厦门市计划委员会批准同意厦门供电局下属厦门市杏林机电安装公司新建综合楼。后厦门市杏林机电安装公司更名为厦门供电局杏林电力工程公司。1991年3月11日，厦门市城市规划管理局批准厦门供电局杏林电力工程公司的选址规划。1991年9月10日，厦门市城乡建设委员会批准杏林电力工程公司综合楼工程许可，即本案讼争厦门市集美区杏西路11号1-6层房屋，该房屋建设完毕后尚未办理产权证。1999年厦门供电局杏林电力工程公司将公司集体权益转让与厦门市电业局工会社团法人，厦门市电业局工会社团法人又将资产投资于厦门电力工程有限公司，后厦门电力工程有限公司更名为厦门电力工程集团有限公司。2013年6月26日，厦门电力工程集团有限公司作为甲方与汪正权作为乙方签订《协议书》，约定：“1.甲方将杏西路#11楼二层至六层共45间房屋，统一租赁给乙方作为片区物业经营管理。2.租赁期限。自2013年7月1日至2015年12月31日止，共2年6个月。3.房屋租金。房屋租金按每间120元，月租金为5400元，每6个月交一次租金32400元。4.租金交纳时限。乙方在协议签订后10日内，一次性交清半年费用，每拖延一天按万分五计算。5.经乙方要求，甲方同意在不破坏承重结构的前提下，维持乙方自行出资，经甲方同意的实施每个房间设置一个卫生间的布局改造后的现状，协议合同期满后，如不续租，除甲方同意保留外，乙方均应予恢复原状。……12.租赁期间如遇国家征用拆迁，本合同自行终止。有关赔偿事宜按“厦门市拆迁管理条例”规定办理。本次租赁期满，乙方应无条件交回房屋。13.以上协议经双方签章后即发生法律效力，甲乙双方应共同遵守。”《协议书》还约定了其他内容。2015年12月24日，厦门市华林测绘工程有限公司对杏林西路11号房屋进行房屋建筑面积测算，测算结果为杏林西路11号房屋1-6层建筑面积均为291.221平方米。 2013年6月30日，汪正权（甲方）与张俊宏（乙方）签订《租赁合同》，约定将坐落于杏西路11号二至六层共45间房屋给乙方做经营使用（用途不限，装修自理）。租赁期限：自2013年7月1日起，至2023年12月31日止。每月租金为5400元。第九条约定同意乙方转租并承担转租产生的一切民事、经济、法律责任；装修改造（含安装电梯）费用由乙方自理，合同期满如甲方无法续租则乙方可以拆走自行装修的物件。 2013年7月26日，张俊宏与高原签订《租赁合同》，将杏西路11号201（含厨房、储藏间等附属用房）的房屋出租给高原作餐饮使用，租赁期限：自2013年8月1日至2020年12月31日，月租金为6000元。 2013年10月26日，张俊宏与吴莲贞签订《租赁合同》，将杏西路11号301房屋出租给吴莲贞作教育培训使用。租赁期限自2013年10月26日起至2018年12月31日止，每月租金5000元。 2013年7月28日，张俊宏与一对一公司签订《租赁合同》，将杏西路11号501房屋出租一对一公司作为教育培训使用。租赁期限自2013年8月1日至2020年12月31日止，月租金4000元。 2013年10月13日，张俊宏与案外人黄文明签订《租赁合同》将杏西路11号601房屋出租给黄文明作公寓住宿等使用。租赁期限自2013年10月15日至2021年12月31日止，月租金3500元。 2014年1月24日，张俊宏与行知成公司（筹）签订《租赁合同》，将杏西路11号4A房屋出租行知成公司使用，租赁期限自2014年1月10日起至2016年1月9日，月租金700元。 2016年3月30日，高原与游建丰签订《房屋租赁合同》，将杏西路11号201房屋出租给游建丰作家政服务使用。租赁期限自2016年4月1日至2021年3月31日，每月租金3000元。 另查明，2019年1月3日，张俊宏转入电力工程公司97200元。 再查明，现讼争房屋第二层由鑫福山餐厅、旺建丰服务部使用，第三层由博识公司使用，第四层由行知成公司使用，第五层由一对一公司使用，第七层由艺点公司使用。 一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。第三人主张电力工程公司的资产转移未经过国资委批准，电力工程公司不具备主体资格。依据庭审查明事实，讼争房屋因电力系统内部改革而多次变更占有人最终由电力工程公司占有使用。据此，电力工程公司与汪正权签订《协议书》，该《协议书》是双方当事人的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。双方约定的租赁期限届满，汪正权应依约将房屋腾空交还给电力工程公司。然而汪正权超出租赁期限将讼争房屋转租给张俊宏，张俊宏又再次转租他人。电力工程公司主张汪正权返还讼争房屋（2-7层），于法有据，应予以支持。鑫福山餐厅、博识公司、行知成公司、一对一公司、艺点公司实际占有讼争房屋的二层、三层、四层、五层、七楼，故电力工程公司主张实际占有使用人鑫福山餐厅、博识公司、行知成公司、一对一公司、艺点公司归还讼争房屋对应楼层的主张于法有据，应予以支持。关于房屋占有使用费的主张，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条：“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。”本案中，鑫福山餐厅、博识公司、行知成公司、一对一公司、艺点公司是负有腾房义务的房屋实际使用人，仍在使用讼争房屋相应楼层，故被告鑫福山餐厅、博识公司、行知成公司、一对一公司应分别向电力工程公司支付所占用楼层的房屋占有使用费。《协议书》约定讼争房屋二至六层，月租金为5400元，讼争房屋二至六层每层的月租金为5400/5=1080元/月，电力工程公司主张房屋占有使用费依照《协议书》约定计算，系电力工程公司对自身权利的处分，未违反法律规定，应予以支持。占有使用费的起算时间自2016年1月1日起计至实际交还房屋之日止。依照电力工程公司与汪正权签订的《协议书》约定，租赁期届满，汪正权应无条件交回房屋，现讼争房屋仍被占有使用，电力工程公司主张汪正权对鑫福山餐厅、博识公司、行知成公司、一对一公司上述付款义务承担共同还款责任，应予以支持。第三人张俊宏、旺建丰服务部主张返还房屋其利益将受损，但这属于第三人与其出租人之间的租赁合同关系，与电力工程公司无关，第三人可依法另行提起民事诉讼。被告汪正权、鑫福山餐厅、博识公司、行知成公司、一对一公司、艺点公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为主动放弃诉讼权利，在查明事实后，可依法径行缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、敌一百零七条、第二百三十五条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、厦门市集美区鑫福山餐厅、厦门博识教育咨询有限公司、厦门行知成教育服务有限公司、厦门一对一教育服务有限公司、厦门市艺点艺文化艺术传播有限公司应于判决生效之日起十日内分别将厦门市集美区杏西路11号的二层、三层、四层、五层、七层返还厦门电力工程集团有限公司；二、厦门市集美区鑫福山餐厅、厦门博识教育咨询有限公司、厦门行知成教育服务有限公司、厦门一对一教育服务有限公司应于判决生效之日起十日内分别向厦门电力工程集团有限公司支付所占用楼层的占有使用费（每层按1080元/月，从2016年1月1日起计算至厦门市集美区鑫福山餐厅、厦门博识教育咨询有限公司、厦门行知成教育服务有限公司、厦门一对一教育服务有限公司实际交还房屋之日止），汪正权对厦门市集美区鑫福山餐厅、厦门博识教育咨询有限公司、厦门行知成教育服务有限公司、厦门一对一教育服务有限公司的付款义务向厦门电力工程集团有限公司承担共同还款责任；三、驳回厦门电力工程集团有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5188元，由汪正权、厦门市集美区鑫福山餐厅、厦门博识教育咨询有限公司、厦门行知成教育服务有限公司、厦门一对一教育服务有限公司、厦门市艺点艺文化艺术传播有限公司负担。 二审审理期间，鑫福山餐厅、张俊宏认为现有证据不足以证明社团法人实际投资给电力工程公司，没有相关手续；对于张俊宏转入电力工程公司款项性质未予以认定，电力工程公司有双重获利的可能。张俊宏还认为遗漏查明讼争房产六层实际使用人是黄文明及驿仙堂；讼争房产第七层实际是黄文明加建的。此外，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 审理中，本院告知张俊宏因一审判决未判决其承担责任，故其无权上诉。 张俊宏提交如下证据：1.租赁合同，企业信用信息公示报告，拟证明讼争房产第六层由黄文明实际占有；2.企业信用信息公示，拟证明厦门博识教育咨询有限公司更名为厦门市集美区博识课外培训中心有限公司。鑫福山餐厅质证认为，同意张俊宏的证明主张。电力工程公司质证认为，对证据1的真实性、合法性不予认可，电力工程公司不了解这个情况。黄文明的身份信息也未提交。对证据2，电力工程也不了解情况该变更情况。 鑫福山餐厅提交租赁合同，拟证明鑫福山餐厅与张俊宏于2013年7月26日签署了租赁合同，约定张俊宏作为出租方将坐落于厦门市集美区××路××号××的房屋（含厨房、储藏间等附属用房）出租于高原，面积500平方米；租赁期限为2013年8月1日至2020年12月31日，每月租金6000元整。一审判决损害了其利益。张俊宏质证认为同意鑫福山餐厅的举证主张。电力工程公司对合同的真实性、合法性不予认可。 本院认为，首先，本案系电力工程公司基于其与汪正权之间签订的《协议书》而向合同相对方及实际占用人提起的诉讼。根据在案证据，电力工程公司对讼争租赁房产享有占有使用的权利，其诉讼主体地位适格。其次，一审法院送达判决书及裁定书程序合法，不存在鑫福山餐厅上诉主张的存在送达违反法定程序的问题。再次，电力工程公司与汪正权之间的《协议书》中约定的租赁期限已经到期，则汪正权应当返还讼争租赁房产，相应的各实际使用人亦负有返还义务。鑫福山餐厅援引其与张俊宏之间的《租赁合同》主张可实际使用至2020年12月31日置，缺乏法律和事实依据，应予以驳回。鑫福山餐厅可就此与其合同相对方另行处理。综上，一审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费865元，由上诉人鑫福山餐厅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （章 毅） 审 判 员 （胡林蓉） 二〇二〇年十一月九日 代书记员（ 朱巧 婷） 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。