广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终9605号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈灿坤，男，汉族，1963年12月14日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：杨德明，广东国慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅思，广东国慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李峥嵘，男，汉族，1972年2月20日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：黄加成，广东宝慧（蚌埠）律师事务所律师。上诉人陈灿坤因与被上诉人李峥嵘建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初27857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈灿坤上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判李峥嵘返还工程款803317.12元给陈灿坤，并以该笔工程款为本金，自2019年10月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向陈灿坤计付利息至实际清偿日止；3.改判李峥嵘从2019年10月14日至2020年6月30日期间按每年482000元标准赔偿土地租金及使用费损失343342.47元（482000元÷365×260）给陈灿坤；4.本案一、二审诉讼费用由李峥嵘承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。一审判决对涉案工程中空地未盖顶部分5370.35平方米的面积按360元/平方米计算错误，且显失公平。涉案《建设工程施工合同协议书》明确约定盖顶厂房按385元/平方米计算，对未盖顶空地则未作明确约定。一审判决认为未盖顶空地类似于合同约定的空地地面工程完全错误。盖顶厂房的造价比未盖顶空地的造价贵一倍以上，比纯粹的空地地面工程贵二倍以上。因双方合同约定全部地面都要建成厂房，根本没有空地地面工程的存在，故一审判决不应参照空地地面工程的单价来计算未盖顶空地的单价，两者没有可比性。陈灿坤主张按盖顶厂房单价的一半即192.5元/平方米计算未盖顶空地的造价符合客观实际和市场价。且诉讼中李峥嵘放弃全部鉴定申请（含对未盖顶空地的单价的鉴定），理应承担举证不能的不利后果，采信陈灿坤主张的单价结算未盖顶空地的工程款。1.按照一审判决的逻辑和计算方法，盖顶厂房和未盖顶空地单价仅相差25元/平方米，厂房盖顶由钢结构组成，用进口合资板作屋面，加上室内外混凝土、电动卷闸门等，即便以上述单价差的8倍计价都无法达到合同约定的成果，上述单价差完全脱离生活经验法则。故涉案未盖顶空地部分的单价不应高于192.5元/平方米。2.双方一致确认空地未盖顶部分为厂房未盖顶部分，故该部分本应以合同约定按385元/平方米计算，但李峥嵘未做好盖顶部分，应扣减未完成部分的费用。如前所述，陈灿坤主张按上述单价的一半即192.5元/平方米结算已经有利于李峥嵘。3.李峥嵘存在迟延甚至拒绝继续建设涉案厂房的违约行为，法院在计算已完成部分价值时应充分考虑陈灿坤继续聘请施工人员进行建设至原合同约定成果需付出的成本，以平衡双方的利益。一审判决按360元/平方米的单价计算空地未盖顶部分的造价显失公平。陈灿坤继续建造盖顶部分的费用远高于192.5平方米，不可能以25元/平方米发包给别人建造。恳请二审法院对一审的错误判决予以纠正。4.如前所述，涉案空地未盖顶部分按192.5元/平方米计算总价最多1033792.38元，而非一审判决认定的1933326元，则经核算李峥嵘应向陈灿坤返还多收的工程款803317.12元并以此为本金自2019年10月14日开始计付资金占用利息。第二，一审判决认为陈灿坤将涉案工程发包给不具备施工资质的个人具有较大的过错是错误的。李峥嵘以其可以挂靠有施工资质的单位进行施工、包报建及政府部门验收等为由让陈灿坤将工程发包给其施工（涉案《建设工程施工合同协议书》有相关约定），李峥嵘也实际挂靠有资质的佛山市南海区鸿某建筑工程有限公司进行施工，陈灿坤并未存在较大过错。相反，李峥嵘违反两份协议书的约定，从逾期交付施工成果到拒绝施工、拒绝返还多收取的工程款，经陈灿坤书面通知仍拒绝搬离腾退涉案工地，霸占陈灿坤的施工场地，从而引起本案纠纷。本案过错在于李峥嵘，李峥嵘应赔偿陈灿坤因此产生的租金及使用费损失343342.47元。第三，即便认定陈灿坤还需支付小部分工程款给李峥嵘，根据涉案《建设工程施工合同协议书》第九条的约定，陈灿坤有权留下10万元作为工程质量保证金，自李峥嵘返还场地时（即2020年6月30日）起半年后才支付，故陈灿坤暂无需支付涉案工程款70746.5元及以此为本金从2019年11月1日至2020年12月30日期间的利息给李峥嵘。由此，一审判决第一项亦错误。二审期间，陈灿坤补充上诉理由称，一审判决认定陈灿坤将涉案工程发包给李峥嵘具有较大过错与司法审判实践不符，同类案例一般认定双方同等过错，一审判决陈灿坤承担70%过错责任不当。李峥嵘答辩称：1.陈灿坤主张盖顶和未盖顶的单价问题与一审庭审主张的内容不符，陈灿坤在一审起诉状和提交的证据清单中均承认空地地面混凝土盖顶单价为360元/平方米，上诉状中又称该单价不符合事实认定错误。合同约定盖顶单价385元/平方米不包括桩基础，加上桩基础部分超过该单价，陈灿坤对此存在隐瞒。2.陈灿坤明知李峥嵘不具备相应资质，涉案合同也明确约定李峥嵘必须挂靠有资质的施工单位施工，因此过错责任应由陈灿坤承担的。涉案工程分需要报建手续和不需要报建手续的厂房两部分签订合同，需要报建手续那部分厂房已经验收并取得产权证明，可以交付使用，只是因为陈灿坤拖欠工程款引起本案纠纷影响双方最终结算和交付，过错责任在于陈灿坤。3.本案上诉期间未报建部分政府部门要求整改，陈灿坤同意李峥嵘接手整改，双方有调解的基础。陈灿坤向一审法院起诉请求：1.李峥嵘返还工程款803317.12元，并支付以此为本金自2019年10月14日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；2.李峥嵘立即清理遗留在陈灿坤位于狮某镇小塘的土地工地的施工设备、材料，遣散滞留在工地处的施工工人，将土地及上盖厂房交还给陈灿坤使用；3.李峥嵘赔偿从2019年10月14日起至履行完上述第二项义务时止按每年482000元标准计算的土地租金损失予陈灿坤；4.诉讼费由李峥嵘承担。李峥嵘向一审法院反诉请求：1.陈灿坤向李峥嵘支付工程欠款1966036.6元及利息12886.97元（按中国人民银行同期同类商业贷款利率，自2019年11月1日暂计至2019年12月26日反诉之日，后续计至实际付清欠款之日止）；2.判令陈灿坤承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2017年3月29日，陈灿坤、佛山市南海区狮某镇小某村某二股份合作经济社签订一份《集体建设用地使用权出租合同》，陈灿坤承租了地号为44060500XXX52、440605XXXXX51二块土地，其中2020年3月31日前每年租金382000元。2017年5月24日，陈灿坤又与佛山市南海区狮某镇小某村鹤某股份合作经济社签订二份《农用地承包合同》，陈灿坤承包了二块土地，2020年5月23日前每年承包费合计为100000元。2017年7月11日，陈灿坤（发包人，甲方）与李峥嵘（承包人，乙方）签订一份《建设工程施工合同协议书》，约定：工程名称为狮某镇小塘社区鹤某厂房一、厂房二；工程内容为厂房一、厂房二、宿舍楼、办公楼等附属工程；甲方以乙方包报建、包建筑施工的所有机械、材料、人工及政府部门的验收的形式承包；报建工程的施工工期为120天的阴、睛天，附属工程在报建工程竣工后的150天的阴、睛天内完成；报建工程的厂房一、厂房二含以后附属增加、加大部分在不含桩基础部分的情况下，甲方按投影面积以每平方米385元结算给乙方，宿舍楼部分按投影面积每平方米1250元结算给乙方，办公楼部分按投影面积每平方米1000元结算给乙方，空地地面混凝土按每平方米360元（含勾机、人工平整、3-5公分厚石粉），其他附属工程单价另行协商解决；甲方在签订合同时支付3300000元给乙方（含报建费），所有工程竣工验收后并完成结算时乙方留100000元作为工程质保金，半年后一次性付清给乙方；等等。2019年4月17日，李峥嵘签署一份《施工协议书》，载明陈灿坤厂房工地后期可建设有报建厂房部分如果李峥嵘继续施工，要于厂房报建部分办理好房产证后开始计算施工工期，施工工期为75天，如果延期每天扣工程款3000元。2019年4月25日，陈灿坤与李峥嵘签署一份《小某村鹤某厂房一、厂房二报建工程结算工程款证明书》，双方确认工程款为2230000元，并注明空地不报建部分未计算。2019年10月15日，李峥嵘出具一张《鹤某厂房结算清单》，载明：一、报建部分已结算双方已签证确定2230000元；二、加建部分面积2761.5平方米×480元/平方米=1325520元；三、空地未盖顶部分5370.35平方米×360元/平方米=1933326元；四、围墙未砌砖批荡面积175平方米×130元/平方米=22750元；五、围墙外墙未批荡面积160平方米×17元/平方米=2720元；六、围墙承台51个，七、围墙地梁317.6平方米；八、围墙柱51条；九、围墙已砌砖批荡面积734.72平方米；十、围墙已完成圈梁250.6米；十一、已拆除围墙面积120平方米；根据以上五大项初步得出应得款（1+2+3为5488846元）-（4+5为25470元）=5463376元-已借支款5122287元=341089元。针对上述款项，李峥嵘列出《鹤某厂房工程费用说明（明细）》，其中第15项为打桩施工费用385838.7元、16项为报建厂房（投影面积）2750.82平方米×385元/平方米=1059065.7元、21项为东边河边已完成基础承台地梁柱头合计21935.72元，合计23项共4582845.04元。陈灿坤对李峥嵘提交的《鹤某厂房结算清单》第一项无异议；第二项面积无异议，但认为单价应为385元/平方米；对第三项面积无异议，但认为单价应为385元/平方米的一半计算；第四、五项结算后仍未施工；第六至十一项认为包括在已结算部分，不应再另行计算工程款。2019年11月6日，陈灿坤代理人通过微信向李峥嵘发出《解除合同通知书》，通知李峥嵘双方签订的《建设工程施工合同协议书》《施工协议书》于施工工期满之日解除，要求李峥嵘3日内返还多支付的工程款并返还工地。李峥嵘微信回复称最少200000元，否则打官司找第三方重新结算。另查明，陈灿坤共累计向李峥嵘支付工程款5130287元。2019年11月11日，陈灿坤提起本案诉讼。李峥嵘提起反诉，并向法院申请对所建厂房及附属设施工程造价进行司法鉴定。后因李峥嵘未按规定向鉴定机构预交鉴定费用，一审法院终止司法鉴定程序。庭审中，因陈灿坤、李峥嵘均同意终止履行合同，一审法院组织双方当事人对施工场地进行交接，确定2020年6月30日前李峥嵘搬离完毕，陈灿坤自行收回施工场地。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。涉讼工程为建造厂房等设施，故本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中李峥嵘无建筑工程施工资质，其与陈灿坤于2017年7月11日签订的《建设工程施工合同协议书》及2019年4月17日签订的《施工协议书》因违反法律强制性规定而无效，本案按无效合同清理结算处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现涉讼工程已办理产权登记，一审法院将参照上述合同约定计价方式核算本案工程款。李峥嵘停工后出具《鹤某厂房结算清单》，针对陈灿坤的意见，一审法院核算如下：一、报建部分已结算双方已签证确定2230000元。该项结算金额双方均无异议，一审法院予以确认；二、加建部分面积2761.5平方米×480元/平方米=1325520元。该项工程为厂房类建筑物，陈灿坤主张单价按385元/平方米计算符合合同约定，李峥嵘主张按480元/平方米计算没有任何依据，在陈灿坤确认了该项结算金额中的面积情况下，经核算该项结算款为1063177.5元（2761.5平方米×385元/平方米）；三、空地未盖顶部分5370.35平方米×360元/平方米=1933326元。该项工程为未盖顶空地，类似于合同中约定的空地地面工程，一审法院采纳李峥嵘意见，确定该项工程单价为360元/平方米，陈灿坤主张按厂房单价一半计算理据不足，在陈灿坤确认该项结算金额中面积的情况下，经核算该项结算款为1933326元；四、围墙未砌砖批荡面积175平方米×130元/平方米=22750元、五、围墙外墙未批荡面积160平方米×17元/平方米=2720元。陈灿坤主张李峥嵘在出具结算清单后并未对该二部分工程进行后续施工，李峥嵘作为施工方，对该二项工程是否有后续施工应承担举证责任，因李峥嵘未预交鉴定费导致本案终结司法鉴定程序，李峥嵘应承担举证不能法律后果，工程结算款中应核减该二项金额；六、围墙承台51个，七、围墙地梁317.6平方米，八、围墙柱51条，九、围墙已砌砖批荡面积734.72平方米，十、围墙已完成圈梁250.6米，十一、已拆除围墙面积120平方米。该六至十一项工程，李峥嵘作为施工方，未提供监理签证等手续证明属于增加工程，需在合同外另行结算，另外李峥嵘自行提供的明细中，前三项结算的工程款中已与该部分工程有交叉，现因李峥嵘原因未能对此部分是否应在合同外另行结算进行司法鉴定，李峥嵘应承担举证不能法律后果，一审法院采纳陈灿坤意见，认定六至十一项工程已包含在前三项的结算工程中；至于李峥嵘主张的另外计算桩基础承台的问题。在李峥嵘所列的结算明细中，明确包含了打桩费用385838.7元，李峥嵘主张该费用不包含承台费用，但对此未提供任何依据，且按一般情理理解，桩承台属于桩基施工的一部分，理应合并结算，另外，李峥嵘在出具结算清单时，该部分工程已完成施工，如需另行结算工程款，李峥嵘理应一并提出，现李峥嵘在诉讼中才提出需另行计算该项费用，有违诚信，一审法院采纳陈灿坤意见，认定该项费用已包含在第一项结算款中。综上，一审法院酌情核定本案结算工程款为5201033.5元（2230000元+1063177.5元+1933326元-22750元-2720元）。陈灿坤累计已支付工程款5130287元，即本案中陈灿坤尚应支付剩余工程款70746.5元（5201033.5元-5130287元）予李峥嵘，李峥嵘反诉请求陈灿坤支付1966036.6元依据不足，超出部分不予支持。李峥嵘主张从2019年11月1日起计算逾期付款利息尚属合理，一审法院依法予以支持。陈灿坤请求李峥嵘退还工程款803317.12元并支付利息与核算不符，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。庭审中一审法院已组织陈灿坤、李峥嵘对施工场地进行了交接，本案中陈灿坤主李峥嵘返还施工场地的诉讼请求不再予以处理。李峥嵘确认在2019年10月底停止施工，2019年11月6日陈灿坤通知李峥嵘3日内返还施工场地时，李峥嵘理应将施工场地返还给陈灿坤，以减少陈灿坤无法使用其承租土地的损失，故对陈灿坤主张李峥嵘应赔偿土地租金损失的请求予以支持。至于赔偿金额，一审法院核算如下，赔偿期间：一审法院酌情确定2019年11月9日至2020年6月30日共7个月21天；赔偿标准：陈灿坤将建筑工程发包给不具备施工资质的个人，具有较大的过错，李峥嵘在不具备施工资质的情况下承接工程，也具有一定过错，一审法院酌情确定按土地租金及使用费的30%计算。即李峥嵘应赔偿土地租金及使用费损失92785元（482000元/年×7个21天×30%）予陈灿坤，陈灿坤请求超出部分一审法院不予支持。李峥嵘作为施工人，在陈灿坤已支付完绝大部分工程款的情况下，停止施工后理应及时将施工场地返还给陈灿坤，其在陈灿坤发出通知后仍拒绝将施工场地返还给陈灿坤，一审法院对其以享有留置权为辩解不应赔偿陈灿坤租金及使用费损失的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、陈灿坤于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款70746.5元及以此为本金从2019年11月1日至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予李峥嵘；二、李峥嵘于判决发生法律效力之日起十日赔偿土地租金及使用费损失92785元予陈灿坤；三、驳回陈灿坤其他诉讼请求；四、驳回李峥嵘其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，本诉受理费按陈灿坤增加诉讼后标的减半收取5923.77元（陈灿坤已预交），由陈灿坤负担4863.96元，李峥嵘负担1059.81元。反诉受理费11305.16元（李峥嵘已预交），由陈灿坤负担790.21元，李峥嵘负担10514.95元。上述扣减后，李峥嵘应于上述付款同期迳付还诉讼费269.6元予陈灿坤，一审法院不另收退。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.涉案工程款的认定；2.李峥嵘应向陈灿坤赔偿的损失数额；3.涉案工程款是否已达支付条件及利息的起算时间。关于第一个争议焦点。陈灿坤上诉主张，一审判决认定空地未盖顶部分类似于合同约定的空地地面工程，并以空地地面工程的单价360元/平方米计算空地未盖顶部分的工程款错误，以致认定陈灿坤尚需向李峥嵘支付工程款错误，应以空地地面工程的单价360元/平方米的一半即192.5元/平方米计算空地未盖顶部分的工程款，故李峥嵘应向其退还803317.12元工程款并自2019年10月14日起计给付资金占用利息。经核查，陈灿坤在二审法庭调查中确认，涉案《建设工程施工合同协议书》约定的空地地面工程是指厂房之间的过道，只有一层混凝土。本案中，双方争议的未盖顶部分是在混凝土基础上已建好围墙的厂房，只是没有盖顶，其施工工艺明显比空地地面工程复杂，工程量也更大，单价理应更高。在陈灿坤对其主张的按空地地面工程的单价360元/平方米的一半即192.5元/平方米计算空地未盖顶部分的工程款仅系估算，并未提供任何证据予以支持的情况下，一审判决参考上述协议书约定的空地地面工程单价360元/平方米认定未盖顶部分的工程价款为1933326元，涉案工程价款总额为5201033.5元，公允合理。故一审经扣除陈灿坤已付工程款后，判决陈灿坤尚应向李峥嵘支付剩余工程款70746.5元，合理有据，本院予以维持。陈灿坤的该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。陈灿坤上诉主张，一审判决认定其应自行承担70%的租金及使用费损失不当，李峥嵘应向其全额赔偿2019年10月14日至2020年6月30日期间的土地租金及使用费损失合共343342.47元。经核查，涉案《建设工程施工合同协议书》因李峥嵘不具备建筑施工企业资质、违反法律强制性规定而无效。该协议并未明确约定涉案工程由李峥嵘挂靠有施工资质的公司负责施工，即便李峥嵘实际借用有资质的建筑施工企业名义施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该协议仍属无效。陈灿坤明知道李峥嵘不具备建筑施工企业资质而将涉案工程发包给李峥嵘施工，亦具有过错。一审判决根据李峥嵘在停止施工后未及时将施工场地返还给陈灿坤，且在2019年11月6日收到陈灿坤要求其三天内返还场地的通知后拒绝将施工现场返还的事实，结合双方的过错程度，酌定李峥嵘应赔偿陈灿坤2019年11月9日至2020年6月30日期间的土地租金及使用费损失的30%，并无不妥，本院予以维持。陈灿坤的该上诉理由依据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点。陈灿坤上诉主张，根据涉案合同第九条的约定，陈灿坤有权留下10万元工程款作为质量保证金，在李峥嵘返还场地自李峥嵘返还场地时（即2020年6月30日）起半年后才支付，故其暂时无需支付涉案工程款及该款2019年11月1日至2020年6月30日期间的利息。经如前所述，涉案《建设工程施工合同协议书》无效，相关质保金条款约定自始没有法律约束力。故一审判决陈灿坤向李峥嵘支付工程欠款70746.5元并从2019年11月1日起计付利息，并无不当，本院予以维持。陈灿坤的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈灿坤上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14921.58元，由上诉人陈灿坤负担。上诉人陈灿坤应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院补交5193.66元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年十一月二十六日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 王 娣