浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3586号 上诉人（原审被告）：宁波安能吉能源贸易有限公司，住所地：宁波市北仑区梅山盐场**办公楼****。 法定代表人：刘志宝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周京津，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王立翰，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王继东，男，1976年9月15日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 原审被告：宁波宏盛富通供应链管理有限公司，住，住所地：宁波市江**长兴路**********/div> 法定代表人：侯健，该公司执行董事。 原审被告：于群连，男，1985年12月7日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 两原审被告的共同委托诉讼代理人：周京津，浙江合创律师事务所律师。 两原审被告的共同委托诉讼代理人：王立翰，浙江合创律师事务所律师。 上诉人宁波安能吉能源贸易有限公司（以下简称安能吉公司）因与被上诉人王继东、原审被告宁波宏盛富通供应链管理有限公司（以下简称宏盛富通公司）、于群连借款合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初13128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 安能吉公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判为驳回王继东的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定涉案借款的出借人是王继东错误，实际出借人是案外人王元东。王元东、王继东是亲戚关系，借款事项的实际负责人是王元东。于群连与王元东曾为同事，于群连在一审中也陈述，其一直系与王元东联系借款事宜，还款及利息多由王元东收取，借款的款项实际来源也是王元东。二、一审法院认定安能吉公司尚有1850508.43元借款本金及相应利息未偿付错误，涉案借款实际已经还清。从汇款往来结算金额来看，于群连等人汇付王继东、王元东的款项合计已经超过王继东汇出的款项。其中，一审法院认定安能吉公司于2018年1月8日、1月10日归还的2400000元系为归还2018年1月8日的借款是错误的。一审法院据以下判的王继东提交的聊天记录，安能吉公司未曾见过。也未对该聊天记录发表过质证意见。上述2400000元还款，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十条规定，按照债务到期的先后顺序抵充，而不应作为短期借款往来直接与另一笔2400000元借款抵扣。本案一审判决中将安能吉公司于2019年2月20日支付的500000元及250000元认定系归还本案借款，在该院作出的（2019）浙0212民初13140号（以下简称13140号）判决书中也将上述750000元认定系归还本案借款，13140号案件中之所以作此判断的依据是微信聊天中于群连的陈述“之前的还剩75”。也即是根据13140号案件认定的事实，截至2019年2月19日，本案借款尚余750000元未还清，现于群连已经归还750000元，涉案借款应当已经还清。因此，就本案借款是否还清一事，本案与13140案件的认定不一致。三、一审法院存在程序瑕疵。在全部庭审流程结束后再行接收王继东变更诉讼请求的申请违反了民事诉讼法及相应司法解释的规定。 王继东辩称：一、王继东与王元东是公司的合伙人，涉案借款发生时，王元东将款项汇入王继东账户并不能证明出借给于群连等人的款项是王元东的资金，王继东认为涉案所有款项均系其自有资金。王继东系涉案借款的出借人，一审对此认定正确。王继东的账户系王继东自己使用，并未向王元东出借。王继东、王元东与于群连同在华芳微信聊天群里，于群连系安能吉公司、宏盛富通公司的负责人，当于群连有借款需要时，在群里提出要求，王继东觉得额度可以接受时就由于群连向王继东出具借条，从王继东的账户支付到指定账户。王元东之所以在群里发言是应王继东要求对借款事项把把关。二、根据一审中王继东提交的聊天记录，借款人明确2400000元过几天就会回款，这是双方约定的短期借款。还款与借款的金额、时间都能相互印证。因此，安能吉公司于2018年1月8日、1月10日归还的2400000元并非用于归还涉案借款。三、一审法院程序并无瑕疵。请求驳回上诉，维持原判。 宏盛富通公司、于群连同意上诉人意见。 王继东向一审法院起诉请求：一、安能吉公司归还借款本金2865751.45元，支付利息310532.83元、违约金182376.42元（利息、违约金暂计至2019年8月31日，之后利息和违约金计算至还清之日止）；二、安能吉公司支付王继东为实现债权而支付的律师费（含保全担保费）15000元；三、宏盛富通公司、于群连对上述债务承担连带担保责任；四、涉案保全费5000元由安能吉公司、宏盛富通公司、于群连负担。 一审法院认定事实：2017年9月28日，王继东（作为贷款方）与安能吉公司（作为借款方）、宏盛富通公司（作为担保方）、于群连（作为担保方）签订《借款协议》一份，约定借款金额为7000000元（柒佰万元），还款期限为2017年10月29日，借款用途为企业经营，借款利率为月息1.26%即日息0.042%，借款方需先行支付30日利息88200元到贷款方招商银行账户。担保方履行连带责任，借款方不能按时足额归还本金和利息，担保方承担不可撤销的连带保证责任；担保范围本金、利息、罚息、违约金（同期利息两倍），贷款方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、调查费、差旅费等一切费用）等所有应由借款方承担的费用；担保期限为还款期限到期后两年，包括整个借款期限。王继东于2017年9月30日通过银行转账方式将7000000元汇入安能吉公司账户。另认定，王继东因案件及13140号案件支出律师咨询费15000元。该院对双方有争议的事实认定如下：1.王继东在2019年10月17日一审开庭后能否变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。案件于2019年10月17日开庭后，因案情复杂，于2019年12月13日转为普通程序进行审理，并重新给予双方新的举证答辩期限，王继东在案件转为普通程序前变更诉讼请求，该院亦将王继东变更诉讼请求的申请送达安能吉公司、宏盛富通公司、于群连，故王继东在2019年10月17日一审开庭结束后，转为普通程序前变更诉讼请求并未违反法律规定。2.关于涉案借款主体。安能吉公司、宏盛富通公司、于群连认为涉案出借方应为王元东，而非王继东。并提供了王继东招商银行账户明细、公司明细、微信聊天记录，拟证明王继东与安能吉公司发生借贷关系的资金均来源于王元东，王元东为实际出借人，且王继东账户并非个人使用，系专供王元东、宁波美满供应链股份有限公司使用，王元东、王继东存在人格混同情况。对此王继东质证意见为其与王元东之间的资金往来系其与王元东个人之间事情，且华芳微信聊天群，他也是参与者和发言者，涉案借款协议出借人系王继东，款项亦从其个人账户汇出，出借方应为王继东，而非王元东。该院认为，该院认可涉案借款出借方为王继东，理由如下：一、涉案《借款协议》中的贷款方为王继东，款项亦从王继东账户转账汇出；二、关于王继东与王元东之间频繁的款项往来，系王继东与王元东两人之间的关系，并且据参与华芳微信聊天群的于群连陈述，重要的是借到钱，至于出借人是谁，其并不关注。于群连认识王继东，王继东亦是华芳微信聊天群中的一员，且在2019年2月20日，王元东在华芳微信群中询问付到哪里去了，于群连回答到王继东，招商。故虽然安能吉公司、宏盛富通公司、于群连提供的华芳微信群主要是王元东与于群连之间的聊天，关于借款的磋商也主要是王元东与于群连之间进行，但涉案借款的主体是明确的，即王继东。3.关于2018年1月8日、2018年1月10日安能吉公司归还的500000元、1900000元。安能吉公司、宏盛富通公司、于群连主张两笔款项系归还涉案借款，王继东主张上述款项系归还2018年1月8日的2400000元借款。该院认为，根据王继东提供的华芳群微信聊天记录，于群连在2018年1月8日微信中说道，“借个300万，倒个账。赎一下快到期的货，质押出来再回赎”。王元东问借多久？于群连回复到一两天，一般当天或次日，金额240吧。后王继东回复240那就备注借款？于群连回复往来吧，一两天免费了吧。后王继东于2018年1月8日向安能吉公司借款2400000元，于群连在一审庭审中亦认可有该笔借款。综上，2018年1月8日、2018年1月10日还款2400000元应为归还2018年1月8日安能吉公司向王继东的借款2400000元。4.关于刘志宝转款给王继东的88200元能否作为预先支付涉案借款的利息。安能吉公司、宏盛富通公司、于群连认为，刘志宝系安能吉公司的法定代表人，安能吉公司于2019年9月30日将88200元汇入王继东账户，后王继东当天将88200元退回至安能吉公司账户，要求通过刘志宝账户将88200元汇入王继东账户，故由刘志宝将88200元转入王继东账户。王继东认为，其与刘志宝之间存在多笔款项往来，且其已经向该院提起诉讼，另案处理其与刘志宝之间的款项往来，该笔款项不认可为支付涉案借款利息。该院认为，根据《借款协议》的约定，借款方需先行预付利息88200元到贷款方招商银行账户。安能吉公司于2017年9月30日10点56分将88200元汇入招商银行账户，并备注为其他合法款项利息，王继东于同日11点08分将88200元退回至安能吉公司账户，刘志宝于同日11点16分将88200元汇入王继东招商银行账户，王继东于同日11点21分将7000000元借款汇入安能吉公司账户。刘志宝汇入的88200元汇款时间及金额与《借款协议》约定一致，故刘志宝汇入的该笔88200元，该院认可为安能吉公司预先支付的利息。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律的保护。安能吉公司因需向王继东借款，王继东亦按约发放借款，王继东与安能吉公司之间的借贷关系依法成立。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。刘志宝作为安能吉公司的法定代表人预先支付利息的行为虽然并非是从本金中扣除利息后交付本金的行为，但是系预先扣除利息的一种变相方式，故该院认定涉案借款本金为6911800元。关于王继东要求安能吉公司支付违约金（同期利息两倍），虽然担保条款中明确约定的担保范围包括该违约金，但在借贷条款中，并未约定如违约需承担该费用，担保人承担担保责任的范围不应当大于主债务，故王继东要求安能吉公司支付违约金，没有法律依据，该院不予支持。关于律师咨询费，因《借款协议》中借款条款中并未约定，而在担保条款中明确约定的担保范围包括贷款方实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费，调查费，差旅费等一切费用）等所有应由借款方承担的费用。故律师咨询费应由宏盛富通公司、于群连承担。因王继东主张的15000元系因案件及13140号两个案件支出的费用，具体就案件而言，该院认定涉案律师咨询费为7500元。安能吉公司于2018年1月4日、2018年1月15日、2018年2月8日、2019年2月20日、2019年2月21日各支付给王继东的2000000元、1000000元、2000000元、500000元及250000元、7500元该院认可为归还涉案王继东的借款。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，应当按下列顺序冲抵：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）本金。故对安能吉公司归还该院认可的上述款项应先扣除利息后再冲抵本金。经核算，截至2019年8月31日，安能吉公司尚欠王继东借款本金1850508.43元，利息146414.26元。涉案保全费根据该院支持王继东诉请金额由安能吉公司承担。有《借款协议》及银行转账凭证为证，案件属于借贷法律关系，且安能吉公司起诉王继东等不当得利纠纷一案，安能吉公司已向该院撤回起诉，故对安能吉公司、宏盛富通公司、于群连提出要中止审理的抗辩，该院不予支持。王继东主张宏盛富通公司、于群连承担连带担保责任，符合《借款协议》的约定，该院亦予以支持。宏盛富通公司、于群连承担担保责任后，有权向安能吉公司追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，判决：一、安能吉公司归还王继东借款本金1850508.43元，支付利息146414.26元，并支付自2019年9月1日起至实际履行日止按年利率15.12%计算的利息，于判决生效起十日内履行完毕；二、安能吉公司支付王继东保全费2984元，于判决生效起十日内履行完毕；三、宏盛富通公司、于群连对上述第一、二项付款义务承担连带担保责任，宏盛富通公司、于群连承担担保责任后，有权向安能吉公司追偿；四、宏盛富通公司、于群连支付王继东为实现债权支付的律师咨询费7500元；五、驳回王继东的其他诉讼请求。如安能吉公司、宏盛富通公司、于群连未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费33789元，由王继东负担11714元、由安能吉公司、宏盛富通公司、于群连共同负担20075元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、一审法院是否存在程序瑕疵。二、涉案借款的出借人是否系王继东；三、安能吉公司于2018年1月8日、1月10日归还的合计2400000元是否系为归还涉案借款，涉案借款是否已经还清。 关于争议焦点一，王继东在一审第一次开庭结束当日申请变更诉讼请求，一审法院将王继东变更诉讼请求的申请送达给安能吉公司、宏盛富通公司、于群连。后一审法院于2019年12月13日将案件转为普通程序进行审理，重新给予各方新的举证、答辩期限，并于2020年6月1日再次通过移动微法院开庭审理。安能吉公司、宏盛富通公司、于群连也已围绕王继东变更后的诉讼请求进行了答辩，一审法院同意王继东变更诉讼请求并围绕王继东变更后的诉讼请求进行审理并无不妥。 关于争议焦点二，安能吉公司向王继东出具借款协议，涉案借款也系经王继东账户交付安能吉公司账户。安能吉公司主张，王继东涉案账户系王元东实际使用，对此王继东不认可，也无其他证据予以佐证，本院对安能吉公司该项主张难以采信。安能吉公司还主张，涉案借款从王继东账户汇出前，系由王元东将款项如数汇入王继东账户。但王继东、王元东系亲戚，相互之间也有其他经济往来，且货币系种类物，故本院既不能排除王元东汇给王继东的款项实际属王继东所有也无法排除王元东将自有资金出借王继东，再由王继东出借给安能吉公司的可能性。二审中，安能吉公司解释称，其之所以将借条出具给王继东是因为对于于群连来说，只要借到钱就好，王元东指定谁是出借人，于群连也并不关注。该解释与华芳微信聊天群中于群连的表述一致。虽然在华芳微信群中主要是于群连与王元东进行沟通，但王继东也在华芳微信聊天群中，王元东出面沟通协商后由王继东出借款项也属合理。结合上述分析，本院认为一审法院认定王继东系涉案借款的出借人并未不当，本院予以确认。 关于争议焦点三，根据微信聊天记录，2018年1月8日，于群连陈述“借个300万，倒个账。赎一下快到期的货，质押出来再回赎”，随后明确要求借款“240”，并要求备注成“往来”，还承诺“一两天”就归还。后于群连于2018年1月8日、1月10日分别汇付500000元及1900000元，两笔款项合计2400000元。与前述承诺在“一两天”内归还的款项金额一致。前述微信聊天记录的内容可视为符合合同法解释二第二十条中债权人与债务人对清偿债务或者清偿抵充顺序有约定的情形，因此，一审法院认定2018年1月8日、1月10日归还的合计2400000元并非偿还涉案借款正确，本院予以确认。13140判决事实认定部分载明，“被告于群连在2019年2月19日微信中陈述，哦，那还是375吧，之前的还剩75。我会安排付750000元过去。”安能吉公司、宏盛富通公司、于群连据此主张，鉴于该750000元确已归还，故截至2019年2月19日，涉案借款已经还清。但根据微信聊天记录，于群连作出前述陈述前，双方当事人并未对此前发生的借款进行完整对账，而是在商讨新借款事宜，故虽然一审法院及13140案件均认定2019年2月的两笔合计750000元系为归还本案所涉借款，但不能据此认定涉案借款已经结清。13140案件与本案一审法院在事实认定部分并无矛盾之处。结合上述分析，本院认为一审法院认定的借款本息正确，本院予以确认。 综上所述，安能吉公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22859元，由上诉人宁波安能吉能源贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 施 晓 审判员 徐梦梦 审判员 梅亚琴 二〇二〇年十一月十七日 书记员 赵 蕾