河北省沧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀09刑终601号 原公诉机关河北省任丘市人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛元胜，男，1988年7月21日出生，户籍所在地江西省南昌市新建区，汉族，初中文化，无业，捕前住南昌市新建区。2019年3月5日因涉嫌犯诈骗罪被冀中公安局渤海分局刑事拘留，同年4月10日经任丘市人民检察院批准被冀中公安局渤海分局执行逮捕。现羁押于河间市看守所。 辩护人董国穰，重庆未言律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李志谋，男，1986年12月4日出生，户籍所在地江西省南昌市新建区，汉族，初中文化，无业，捕前住南昌市新建区。2019年3月5日因涉嫌犯诈骗罪被冀中公安局渤海分局刑事拘留，同年4月10日经任丘市人民检察院批准被冀中公安局渤海分局执行逮捕。现羁押于河间市看守所。 上诉人（原审被告人）毛仁仁，女，1986年7月20日出生，户籍所在地江西省南昌市新建区，汉族，初中文化，无业，捕前住南昌市经开区。2019年3月5日因涉嫌犯诈骗罪被冀中公安局渤海分局刑事拘留，同年4月10日经任丘市人民检察院批准被冀中公安局渤海分局执行逮捕。现羁押于河间市看守所。 辩护人朱旭东，河北远通律师事务所律师。 原审被告人龚慧明，女，1998年9月6日出生，户籍所在地江西省南昌市新建区，汉族，初中文化，无业，捕前住南昌市经开区。2019年3月5日因涉嫌犯诈骗罪被冀中公安局渤海分局刑事拘留，同年4月10日经任丘市人民检察院批准被冀中公安局渤海分局执行逮捕。2020年8月4日被任丘市人民法院取保候审。 原审被告人毛琴琴，女，1994年8月9日出生，户籍所在地江西省南昌市新建区，汉族，初中文化，无业，捕前住南昌市经开区。2019年3月5日因涉嫌犯诈骗罪被冀中公安局渤海分局刑事拘留，同年4月10日经任丘市人民检察院批准被冀中公安局渤海分局执行逮捕。2020年5月4日被任丘市人民法院取保候审。 河北省任丘市人民法院审理河北省任丘市人民检察院指控原审被告人毛元胜、李志谋、毛仁仁、龚慧明、毛琴琴犯诈骗罪一案，于2020年4月27日作出（2019）冀0982刑初691号刑事判决。原审被告人毛元胜、李志谋、毛仁仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人毛元胜、李志谋、毛仁仁，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2018年10月份，被告人毛元胜在淘宝网开办宠物店，并于2019年2月上旬伙同被告人李志谋在淘宝网合伙开办宠物店，售卖宠物犬，先后雇用被告人毛仁仁、龚慧明、毛琴琴充当客服人员，以病狗、土狗冒充健康名贵犬种出售，虚构出售的犬只自小就喂食特定狗粮的事实，以如果不买狗粮售出的犬只生病其不负责为由销售狗粮，并虚构航空费、航空箱费和检疫费等费用，以此实施诈骗。其中，被告人毛仁仁系自毛元胜开办宠物店之初即被毛元胜雇用，被告人龚慧明、毛琴琴系自2019年2月中旬被毛元胜、李志谋雇用。经统计，被告人毛元胜、毛仁仁自2018年10月9日起至案发诈骗金额为694162元，被告人李志谋自2019年2月11日起至案发诈骗金额为279748元，被告人龚慧明涉案金额19866元，被告人毛琴琴涉案金额7358元。 原审人民法院认为，被告人毛元胜、李志谋、毛仁仁、龚慧明、毛琴琴以非法占有为目的，利用互联网投放广告，在全国范围内吸引顾客，在交易过程中虚构事实，隐瞒真相，骗取多人钱财，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人毛元胜、毛仁仁涉案金额694162元，数额特别巨大；被告人李志谋涉案金额279748元，数额巨大；被告人龚慧明涉案金额19866元，被告人毛琴琴涉案金额7358元，均为数额较大。公诉机关指控的罪名成立，但是犯罪数额指控有误，应予纠正。被告人毛仁仁在毛元胜设立宠物店之初，即负责帮助毛元胜招揽顾客，其诈骗数额应以涉案总额认定，但其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法减轻处罚；被告人龚慧明、毛琴琴为毛元胜、李志谋雇用的客服人员，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，龚慧明、毛琴琴的涉案金额应以其参与实施的犯罪数额认定，并依法予以从轻处罚。鉴于五被告人在公安机关侦查期间如实供述，庭审中认罪态度较好，予以从轻处罚。被告人李志谋的辩护人辩称，李志谋的涉案金额应当以其与毛元胜合伙经营的“迪优宠物店”销售金额四万余元认定。经查：被告人李志谋与毛元胜自2019年2月上旬合伙经营“迪优宠物店”，在二人合伙经营期间李志谋负责电脑维护、下订单以及给淘宝店刷单，二人应属于共同犯罪，故其犯罪金额应以二人合伙经营期间涉案总额认定，但是其在共同犯罪中所起的作用较小，可从轻处罚，辩护人关于李志谋犯罪数额应当认定为四万余元的辩护意见不予采纳。被告人毛元胜辩称，狗粮已实际交付，狗粮款应当扣减。经查：被告人虚构所售出的狗从小就喂食其销售的狗粮，骗取被害人信任，其主观目的亦为非法占有，销售狗粮的行为属于诈骗，狗粮成本属于犯罪成本，不应扣减。被告人毛仁仁、毛琴琴的辩护人关于本案罪名应当认定合同诈骗罪的辩护意见不予采纳；五名被告人的辩护人关于对被告人应从轻处罚的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：一、被告人毛元胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人毛仁仁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人李志谋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人龚慧明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人毛琴琴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。六、责令被告人毛元胜退赔人民币694162元，被告人李志谋与毛元胜共同退赔人民币279748元，返还被害人。七、在案扣押的涉案物品由公安机关依法处理。 毛元胜上诉及辩护意见均提出：毛元胜不构成诈骗罪。原判量刑过重，希望二审法院予以改判。 李志谋上诉提出：其在共同犯罪中，犯罪情节相对较轻，属于从犯，原判量刑过重，希望二审法院予以改判。 毛仁仁上诉及辩护意见均提出：毛仁仁构成合同诈骗罪，原判量刑过重，希望二审法院予以改判。 二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。 本院审理过程中，李志谋申请撤回上诉。 关于毛元胜、毛仁仁上诉所提意见，经查，毛元胜、毛仁仁以非法占有为目的，利用互联网投放广告，在全国范围内吸引顾客，在交易过程中虚构事实，隐瞒真相，骗取多人钱财，二人的行为依法构成诈骗罪，不构成合同诈骗罪。原判根据毛元胜、毛仁仁犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所判刑罚适当。上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）毛元胜、李志谋、毛仁仁、原审被告人龚慧明、毛琴琴以非法占有为目的，在交易过程中虚构事实，隐瞒真相，其行为均已构成诈骗罪。其中毛元胜、毛仁仁涉案金额694162元，数额特别巨大；李志谋涉案金额279748元，数额巨大；龚慧明涉案金额19866元，毛琴琴涉案金额7358元，均为数额较大。毛仁仁在毛元胜设立宠物店之初，即负责帮助毛元胜招揽顾客，其诈骗数额应以涉案总额认定，但其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法减轻处罚；原审被告人龚慧明、毛琴琴为上诉人（原审被告人）毛元胜、李志谋雇用的客服人员，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，龚慧明、毛琴琴的涉案金额应以其参与实施的犯罪数额认定，并依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。毛元胜、毛仁仁的上诉及辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。李志谋撤回上诉的要求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人李志谋撤回上诉。 二、驳回上诉人毛元胜、毛仁仁上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 勇 审 判 员  李彦琴 审 判 员  赵冬天 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  王景磊 书 记 员  刘 敬