河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2711号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘志伟，男，1983年6月12日出生，满族，柱河北省承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：李志高，河南顺飞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：苏峰，男，1981年11月11日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人:郑宏强，河南力超律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天元建筑劳务有限公司，住所地：临沂市兰山区银雀山路**。法定代表人：刘恩玺，总经理。委托诉讼代理人：胡学健、刘学峰，公司员工。上诉人刘志伟、上诉人苏峰因与被上诉人山东天元建筑劳务有限公司（以下简称天元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0725民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘志伟委托诉讼代理人李志高，上诉人苏峰及其委托诉讼代理人郑宏强，被上诉人苏峰及其委托诉讼代理人郑宏强，被上诉人天元公司委托诉讼代理人胡学健，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志伟上诉请求：依法变更一审民事判决第二项，改判天元公司对第一项承担连带责任，撤销第四项，改判驳回苏峰的反诉请求，金额93236元。事实与理由：一、苏峰在一审中的反诉请求不应当予以支持。二、天元公司并非建设施工的发包方，而是劳务分包方，天元公司将劳务分包给不具有劳务资质的苏峰个人，应当与苏峰承担连带责任。一审法院适用法律错误。天元公司辩称：刘志伟的诉讼请求于法无据，一审判决正确，请求维持原判。苏峰辩称：刘志伟的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回全部上诉请求。苏峰上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书第一项利息部分、第二项、第四项、第五项，依法对该判决第一项利息部分、第二项、第四项、第五项发回重审或改判，共计287892.43元。二、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由刘志伟、天元公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，判决苏峰支付利息无任何法律依据。二、一审无视当事人当庭自认的事实，直接认定苏峰所代发工人工资中其中四人并非刘志伟工人，所作判决严重错误。三、一审法院认定天元公司所欠付工程款的数额错误，应当以实际工程量为基础计算。四、刘志伟施工过程中存在种种违反合同约定的情形，应承担违约责任。刘志伟辩称：一、本次第一次开庭苏峰未到庭，针对苏峰的上述理由不应再予以审查。二、一审判决苏峰支付利息并无不当，因苏峰未按照承诺支付款项，一审判决支付逾期利息，符合法律规定，苏峰上诉称刘志伟伪造工资表不属实，苏峰与刘志伟之间是合同关系，刘志伟与工人之间是劳务关系，无论刘志伟工人的工资多少均由刘志伟承担，刘志伟没有义务向苏峰提供工资表。三、一审庭审时，刘志伟陈述是可能有一名工人不是刘志伟的工人，因刘志伟本人未到庭所以需要向刘志伟进行核实，在一审第二次庭审时，刘志伟提供了自己书面书写的认可其工人的工人名单，及尚未支付的工人工资，故一审法院按照刘志伟自认的工人名单认定刘志伟的工人并无不当，关于数额刘志伟在上诉状中已经予以陈述，不再做答辩。四、一审判决第二项是天元公司承担的义务，苏峰并非该项判决的义务承担主体，无权就他人承担的义务提起上诉。五、因刘志伟与苏峰之间合同属于无效合同，违约条款也无效。而且是苏峰违约在先，未按照向刘志伟出具的承诺付款的节点支付款项，导致工程未能完全完工，而解除合同，故即便违约，也应当由苏峰承担违约责任，综上，苏峰上诉理由不能成立，应予驳回。天元公司辩称：苏峰上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以驳回。刘志伟向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令苏峰支付刘志伟劳务费140万元及利息（利息自2019年6月20日按照年利率6%计算至被告付清之日），暂计1万元；2、依法判令苏峰向刘志伟支付窝工损失42万元；3、依法判令宏大公司、蓝光公司与苏峰承担连带责任；4、依法判令天元公司在未结工程款范围内承担连带责任。第一次开庭审理前，刘志伟变更诉讼请求为：依法判令天元公司向刘志伟支付劳务费105万元。事实与理由：蓝光公司开发的位于新乡市平原示范区王府井项目，并将劳务工程承包给天元公司，天元公司为宏大公司设立的一人有限公司。天元公司又将劳务分包给苏峰，2019年3月12日被苏峰又将部分劳务分包给刘志伟，刘志伟开始组织工人施工。施工过程中，因环保原因多次被政府命令停工，2019年5月15日，天元公司项目负责人宋晓军为刘志伟出具误工证明，证明2019年5月15日以前刘志伟组织人员施工的合同外的零工及停工窝工损失。2019年5月17日，天元公司项目负责人宋晓军及苏峰对刘志伟出具承诺书，对5月17日以前的刘志伟施工的工程量进行结算，并承诺2019年6月20日前付清。但至今为止，天元公司、苏峰既不按照承诺书向刘志伟付款，也不与刘志伟结算2019年5月17日以后的工程量，故起诉至法院。苏峰向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除苏峰与刘志伟签订的《劳务分包合同》；2、依法判令刘志伟赔偿苏峰暂计130530元，并支付违约金暂计50000元（具体数额待工程质量鉴定结束后确定）；3、一审本诉及反诉诉讼费由天元公司承担。一审法院认定事实：2019年3月17日，天元公司第四分公司就郑州507亩一二标段土建总包工程车库模板、钢筋工程的劳务分包与苏峰签订了《郑州507亩一二标段土建总包工程劳务分包合同》，约定：工程名称为郑州507亩3﹟与4﹟楼之间、4﹟与5﹟楼之间、6﹟与11﹟楼之间、与12﹟楼之间、12﹟与17﹟楼之间、14﹟与15﹟楼之间车库钢筋、模板工程，并约定了分包劳务范围及内容、劳务报酬（其中，1、劳务价格：普通车库钢筋1000元∕吨;人防车库钢筋1150元∕吨;普通车库模板45元∕㎡;人防车库模板46元∕㎡。2、工程量确认方式等）、合同工期、劳务报酬的支付、工程质量、安全生产、文明施工、材料、机具管理、双方的权利义务、违约责任、不可抗力、合同的解除和中止、索赔和争议解决及其他。后苏峰将上述工程分包给了刘志伟，双方并于上述合同签订之日签订了《郑州507亩一二标段土建总包车库工程劳务分包合同》，约定：刘志伟分包的劳务范围为车库钢筋、模板分项工程（并附有具体的分包范围）、劳务报酬（1、劳务价格：车库接触面积木工单价包死：41元∕㎡。钢筋工单价包死：910元∕吨。2、工程量确认方式）、合同工期、劳务报酬的支付、工程质量、安全生产、文明施工、材料、机具管理、双方的权利义务、违约责任、不可抗力、合同的解除和中止、索赔和争议解决及其他内容。后刘志伟率领工人进场施工。2019年7月18日，经苏峰和天元公司结算，扣除相关罚款及其他班组帮忙的费用外（其中罚款明细有：(1)2019.5.25日5#南侧及西侧、16#西侧、17#南侧无人施工,车库进度严重滞后,甲方罚款10000元；(2)2019.6.21日4-5#之间车库钢筋无人施工,严重影响工期进度,甲方罚款3000元；(3)2019.6.17日12-13#和16-17#之间车库筏板钢筋漏绑情况严重,项目部沟通之后拒不执行,影响监理验收,故罚款1000元；(4)2019.3.21日你班组在搭设钢筋加工台时,浪费材料,故罚款200元；(5)2019.5.3日15-16#南侧车库内架支撑体系立杆自由端过长,无剪刀撑,后浇带未独立支撑,独立柱、外墙加固下三排未用双螺帽,梁底立杆顶丝过长,整改,故罚款1000元；(6)2019.7.11日你班组围堵3次甲方售楼部,给甲方造成不良影响,故甲方罚款30000元），苏峰班组结算核定量总合计为944656.43元。截止到刘志伟起诉前，天元公司共支付苏峰劳务费750000元。在施工过程中，苏峰以借款形式支付刘志伟劳务费301000元，后双方因劳务费用的结算问题发生纠纷，故原告起诉至法院。本案在审理过程中，2019年8月23日，苏峰申请对刘志伟承建的车库工程进行质量鉴定，若不合格，并申请维修和返工重做的工程造价。2019年8月27日，刘志伟申请对已完工部分的工程量、窝工损失进行鉴定。2019年10月30日，一审法院委托河南重惠工程鉴定服务有限公司对原被告双方的鉴定事项进行鉴定。在鉴定过程中，苏峰未按照鉴定机构同时的时间内缴纳鉴定费用，2019年12月25日，鉴定机构终止了苏峰的委托鉴定并退还委托材料。2020年3月20日，鉴定机构仅针对刘志伟的鉴定申请出具了建筑工程造价鉴定意见书，意见为：刘志伟已完工部分的工程量1、施工内容和范围无异议的部分：（1）制作并绑扎完成的钢筋工程量：587.413t。（2）模板工程量：5654.76㎡。2、施工内容和范围有异议的部分：（1）制作但未绑扎的钢筋工程量：167.090t。（2）止水钢板工程量：118.79m，原告支付鉴定费30000元。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条：承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级签订的建设施工合同，认定为无效的规定，本案中，刘志伟和苏峰均不具有劳务作业法定资质，故刘志伟与苏峰签订的劳务分包合同和苏峰与天元公司之间签订的劳务分包合同均为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案涉及本诉和反诉，关于刘志伟的诉讼请求：一、工程款问题，苏峰将其承包的车库、钢筋工程分包给刘志伟施工，经鉴定，刘志伟在施工内容和范围无异议的已完工部分工程量：（1）制作并绑扎完成的钢筋工程量：587.413t。（2）模板工程量：5654.76㎡。根据双方签订的劳务报酬价格：车库接触面积木工单价包死：41元∕㎡。钢筋工单价包死：910元∕吨，刘志伟的劳务费应为766390.99元，扣除刘志伟和苏峰均认可的已支付费用301000元，下余费用465390.99元苏峰应予支付。关于有争议的部分，刘志伟在开庭前变更诉请，对于有争议的部分，愿意另行诉讼主张，本院不持异议。二、关于刘志伟主张的窝工损失，该部分费用在苏峰与天元公司之间的苏峰班组结算核定量中显示为“因现场钢筋加工区元、模板起钉、焊止水网片、转运材料扬尘治理误工等”费用271800元，且根据苏峰提交的未经刘志伟签字的结算核定单中也显示该部分为271800元，故该部分费用应计算为刘志伟的劳务费用，而不是窝工损失，一审法院予以纠正。故苏峰共应支付刘志伟劳务费用737190.99元。关于利息问题，由于工程未交付，工程价款也未结算，故利息应从当事人起诉之日起计算。关于天元公司是否承担支付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中，天元公司将该工程发包给苏峰，后苏峰又将该工程交给刘志伟施工，刘志伟符合实际施工人的身份。经苏峰和天元公司结算，天元公司未按照双方核算的工程款数额支付完毕，下欠194656.43元未支付，故天元公司应在欠付苏峰194656.43元工程款的范围内承担支付责任。关于苏峰的诉讼请求：一、关于解除合同的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同的规定，庭审过程中，刘志伟同意解除双方签订的劳务分包合同，应遵循当事人意思，解除双方于2019年3月12日签订的《郑州507亩一二标段土建总包车库工程劳务分包合同》。二、关于赔偿损失的问题，1、代发工人工资的数额，苏峰称，由于刘志伟未按时支付工人工资，其代替刘志伟支付了10个工人的工资，但刘志伟不认可其中的4个工人，且苏峰也未提交相应证据证实这4个工人是跟随刘志伟干活的，故应按照刘志伟认可的工人名单。工资的发放数额，苏峰提交的相关转账凭证可以证实，故根据刘志伟认可跟随其干活且欠付工资的工人名单（么子朝、王兰举、么子刚、么桂召、么子庆、王章林）及苏峰的支付凭证，以上费用50036元，应由刘志伟返还给苏峰。2、刘志伟班组破坏配电箱的损失，根据新乡市公安局平原分局的治安调解协议书可以看出，天元公司在双方达成协议后不再要求刘志伟赔偿，故苏峰的该项诉请不予支持。3、罚款43200元的损失，刘志伟作为实际施工人，在施工过程中因未按照相关约定文明施工，导致山东天元公司对苏峰进行了罚款。故该罚款应由实际施工人承担。4、车库顶板浇筑砼完成后应拆未拆除部分费用，该部分费用未经刘志伟确认，且苏峰提交的证据也不足以证明该部分费用已实际支出，故该项诉请一审法院不予支持。关于苏峰要求刘志伟支付违约金50000元的诉讼请求，由于苏峰在鉴定工程质量过程中未缴纳鉴定费用，导致鉴定被退回，故该部分损失无法确定，苏峰可另行主张。综上，刘志伟应支付苏峰各项损失共计93236元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、苏峰于判决生效后十五日内支付刘志伟劳务费用737190.99元及利息（利息以737190.99元为基数，自2019年7月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、天元公司应在欠付苏峰194656.43元工程款的范围内承担支付责任；三、解除苏峰与刘志伟于2019年3月12日签订的《郑州507亩一二标段土建总包车库工程劳务分包合同》；四、刘志伟于本判决生效后十五日内支付苏峰各项损失共计93236元；五、驳回刘志伟和苏峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费14250元，鉴定费30000元，由刘志伟负担案件受理费3078元，鉴定费15000元，合计18078元；苏峰负担案件数受理费11172元，鉴定费15000元，合计26172元。反诉案件受理费1956元，由苏峰负担978元，刘志伟负担978元。二审中，苏峰提供证据：宋公龙结婚证一份，证明宋公龙其工资打到妻子王茶芬卡上了，宋公龙系刘志伟的工人。其他三位工人在一审提交证据上都有刘志伟亲笔签字认可是其工人，证据是工资表，一审认定其四人非刘志伟的工人，属于认定错误。刘志伟质证意见：该证据不属于新证据，应当在一审中提交，该证据的关联性及证明目的均有异议，该证据不能证明其转出款项对本案具有关联性，也不能证明其证明目的。天元公司质证：该证据与天元公司无关，无质证意见。本院认为：苏峰提交的证据可以证明其目的，对该证据予以采信。二审中查明：苏峰代刘志伟支付王立波工资4320元、娄远字2975元、宋功龙22792元、马安勇1550元，合计31637元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：一、关于罚款的问题。本案中，因刘志伟的施工导致天元公司对苏峰进行罚款，刘志伟对该罚款理应承担责任。天元公司对苏峰进行六次罚款共计45200元。一审认定罚款额为43200元，应予纠正。二、关于天元公司的责任问题。天元公司与苏峰进行了核算，天元公司尚欠苏峰194656.43元。一审认定天元公司在欠付苏峰194656.43元工程款的范围内承担支付责任，并无不妥。三、关于利息的问题。由于工程未交付，且双方未对工程款结算，一审认定从当事人起诉日始依法计算利息，并无不当。四、关于返还损失的问题。刘志伟应当返还苏峰的损失为罚款及代支付的工资，共计126873元(45200元+50036元+31637元)。五、关于刘志伟和苏峰的其他上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，刘志伟的上诉请求不成立，不予支持；苏峰的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决不当部分，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2567号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2567号民事判决第五项；三、变更河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2567号民事判决第四项“刘志伟于本判决生效后十五日内支付苏峰各项损失共计126873元”；四、驳回刘志伟和苏峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14250元，鉴定费30000元，由刘志伟负担案件受理费3078元，鉴定费15000元，合计18078元；苏峰负担案件数受理费11172元，鉴定费15000元，合计26172元。一审反诉案件受理费1956元，由苏峰负担828元，刘志伟负担1128元。二审案件受理费7749元，由苏峰负担5519元，刘志伟负但2230元。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  周云贺审判员  郭中伟二〇二〇年十一月六日书记员  王 铮