上海市长宁区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0105刑初1080号公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人冯喆，男，1988年7月16日生，汉族，户籍地本市静安区，暂住本市嘉定区。辩护人季明，上海市高信德律师事务所律师。被告人尤佳，女，1982年10月22日出生，汉族，户籍地本市杨浦区。辩护人吴士刚，上海申浦律师事务所律师。被告人张英华，女，1977年9月7日生，汉族，户籍地本市宝山区。辩护人贺娜娜，上海申如律师事务所律师。被告人张皓鑫，男，1992年11月25日生，汉族，户籍地本市普陀区，暂住本市普陀区。辩护人汤毅，上海国域达律师事务所律师。被告人张汉林，男，1993年6月6日生，汉族，户籍地本市宝山区，住本市普陀区。辩护人马怡沁，上海市震旦律师事务所律师。被告人马龙，男，1981年9月25日生，汉族，户籍地辽宁省抚顺市。辩护人邵建波、刘劲博，系上海市长宁区法律援助中心指派的上海瑞富律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检三部刑诉〔2019〕454号起诉书指控被告人冯喆、尤佳、张英华、张皓鑫、张汉林、马龙犯非法经营罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市长宁区人民检察院指派检察员严某某出庭支持公诉，被告人冯喆及其辩护人季明、被告人尤佳及其辩护人吴士刚、被告人张英华及其辩护人贺娜娜、被告人张皓鑫及其辩护人汤毅、被告人张汉林及其辩护人马怡沁、被告人马龙及其辩护人邵建波均到庭参加了诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：2008年10月，顾某某等人(分案处理)注册成立上海戴盛投资有限公司(位于本市长宁区本市宣化路**北塔**，以下简称戴胜公司)，并在未获国家金融机构许可的情况下搭建MT4非法外汇期货交易平台，吸引客户投资，进行保证金制度外汇期货交易。2017年年初至案发，顾某某等人先后招募被告人冯喆、张皓鑫、张汉林、马龙分别担任公司技术部负责人及技术员，为公司提供技术支撑，并根据顾某某等人要求，通过交易软件评估投资者盈利能力，及时将客户切入国际市场交易或与公司对赌的模式(AB通道)。此外，顾某某等人还招募被告人尤佳、张英华分别担任客户部主管、财务主管，分别负责为客户开户、出入资金查询、划转等工作。另查明，戴盛公司还招募销售人员通过在外部宣传平台内发布投资策略以及电话、社交软件等方式吸引、招揽客户到戴盛公司入金投资。经审计，2017年至2018年戴盛公司收取投资人入金的金额为人民币9200余万元；其中被告人马龙参与犯罪金额为人民币665万余元。2018年12月27日，上述被告人被公安机关抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实。为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了关系证人顾某某、吴某、乔之新、邵某某、张2、证人陆某某、张1、刘某某、董某某、周某、叶某等人的证言；银行转账记录、MT4截图、戴胜公司营业执照复印件、公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、案发经过表格、抓获经过等书证；上海市司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书等鉴定意见；被告人冯喆、尤佳、张英华、张皓鑫、张汉林、马龙的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人冯喆、尤佳、张英华、张皓鑫、张汉林、马龙受他人指使，未经国家主管部门批准，非法经营期货业务，犯罪情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，上述被告人均起次要、辅助作用，系从犯。上述被告人到案后均能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请法院依法审判。被告人冯喆、尤佳、张英华、张皓鑫、张汉林、马龙及其辩护人对起诉指控的罪名及事实均基本不持异议。经审理查明：2008年10月，顾某某等人(分案处理)注册成立戴盛公司，在未获国家金融机构许可的情况下，搭建MT4非法外汇期货交易平台，吸引客户投资。2017年年初至案发，顾某某等人先后招募被告人冯喆、张皓鑫、张汉林、马龙、尤佳、张英华等人任职戴胜公司。经审计，2017年至2018年戴盛公司收取投资人入金的金额为人民币9,200余万元。2018年12月26日，上述被告人被公安机关抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实。上述事实有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人冯喆的供述证明：其是2015年左右入职戴盛公司的,公司的老板是顾某某，还有一个管销售的老板是吴某,公司里面有市场部、客服部、销售部、技术部、财务部。客服部主管是尤佳,财务部是张英华主管。其属于公司的技术部门，主要工作是根据客服发给的邮件负责给客户开户,以及在客户出入金后修改客户账户里的余额。顾某某会根据客户的交易情况通知其等人把交易能力较强的客户切换到A组。公司以前的技术部的同事张磊在统计客户交易情况,他一年前办理了加拿大的移民。公司技术部除了其还有马龙、张皓鑫、张汉林,工作都是一样的。其基本工资每月人民币8,000元,外加加班费。技术部都是固定工资。2、被告人尤佳的供述证明：其是2008年进入戴盛公司的,老板就是顾某某,2013年左右吴某加入公司，担任副总。前两年乔之新加入公司，是销售主管。其刚到公司的时候是开展外汇期货业务,黄金期货是后来加进去的。沈莹是做财务的。客服的基本工作第一是帮助客户开户，第二个工作就是客户入金,客户入金以后会有提示客户入金了,如果入金失败的话客户会将资金转到财务张英华、沈莹等人的个人账户里,然后将汇款截图发给其,其再转发给技术部。2010年左右客户的资金要到境外去很困难，所以顾某某跟销售提出,让销售跟投资人明确统一将资金打入公司财务的个人账户,由公司统一汇到境外的。第三个工作帮助客户出金。其每月工资人民币8,000元,还有不固定时间老板会给部门人民币2,000元的奖金,由其分配给下面的人。3、被告人张英华的供述证明：2011年3月份,其到戴盛公司应聘做兼职财务，目前主要负责公司的出入金业务和日常的开销。客户的出入金有些进入第三方支付平台,还有一些进入个人账户。客服有尤佳等人，后台技术人员有冯喆、马龙、张浩鑫、张汉林和顾胤斐。客户资金进入私账后会有一部分资金被兑换成外币,顾某某定期让其转到境外的资金平台，剩下的资金除部分用于公司的日常开销和客户的赔付金外,其余都放在私账里,顾某某有需要支取的时候会让其打给他。顾某某会通知其将香港账户里的钱再转给其他地方账户，那是顾某某的个人账户。其工资大约每月人民币9,000元左右,年收入11万元左右。乔之新、张2等人拿过提成。4、被告人张皓鑫的供述证明：其是2015年10月入职戴盛公司的,老板是顾某某。戴盛公司是从事外汇交易、原油等期货交易的业务。其在技术部工作,负责人叫冯喆,同事有马龙、张汉林。公司的交易平台是MT4外汇交易平台。客户在平台内是分A仓和B仓的。A仓是客户的交易进入国际市场的输赢和公司没关系，B仓是公司和客户进行对赌,资金进入公司的平台,由公司跟客户进行对赔。一般客服邮件发过来开户的客户，其等人都会放在B仓,如果客户要进入A仓是由老板顾某某直接跟当班的技术员发消息,然后技术员会跟经理冯喆报备。其在公司的工资是每月人民币4,500元左右,偶尔过节有加班费。5、被告人张汉林的供述证明：其是2015年11月入职戴盛公司的。公司的技术人员5人，有其、张皓鑫、马龙、冯喆、顾胤斐；客服有尤佳等人。老板是顾某某，技术负责人是冯喆。技术人员的工作职责是按照要求进行开户和客户的出入金操作。A、B仓选定之后是能更改的，技术人员按照顾某某或者客服的要求进行切换。其固定工资每月人民币4,000元。公司数据是跟国际大盘一样的,不存在修改数据的情况。6、被告人马龙的供述证明：其是2018年7月入职戴盛公司的,公司老板是顾某某。戴盛公司从事外汇交易、国际黄金等交易的业务。其在技术部工作,部门主管叫冯喆,同事有张皓鑫、张汉林。公司使用的交易平台是MT4外汇交易平台。客户在平台内是分A仓和B仓的。A仓客户的交易是进入国际市场的，输赢和公司没关系。B仓是公司和客户进行对赌,资金进入公司的平台,由公司跟客户进行对赌。其在公司工资是每月人民币5,000元左右。7、同案关系证人顾某某的证言证明：其开设了戴盛公司，戴盛公司通过广告推广以及代理商发展有意向的客户，通过捆绑第三方支付的方式入金。销售部负责人是乔之新，市场部负责人是吴某,客服部负责人是尤佳,财务部由张英华负责。客户入金后,公司需要将客户的钱打入境外银行的清算账户,如果客户赚钱了要取出来,公司将钱由银行清算账户打入其在境外的一个普通储蓄账户,然后结算以后可以取出来，这样做主要是为了逃避一些银行费用。客户入金渠道正规的操作就是A通道，另外还有一个B通道。B通道就是客户入金后,钱不直接进入境外清算银行,是直接进入另外一个储蓄账户。储蓄账户是在新加坡开户的,账户名是戴盛集团的英语名称。2018年的时候公司因为支付通道碰到问题,所以通知公司的业务员等相关人员将客户的投资款直接转到公司财务张英华和沈莹的个人账户上,到账以后技术部或客服会跟财务核实，核实到账后技术部会在客户平台账号内输入当天的外汇牌价折合后的金额。8、同案关系证人吴某的证言证明：其是2014年入职戴盛公司的，是公司的副总经理。公司的董事长是顾某某，管财务部、技术部、客服部；销售总监是乔之新,管销售部和市场部。销售部主管是张2，财务主管是张英华,技术部主要工作是冯喆在做。邵某某是公司的分析师。公司是为客户提供外汇投资的平台,不过公司把客户的投资分为A通道和B通道,A通道的客户就是在境外的外汇市场进行投资,公司会把客户的钱通过深圳的一家外贸公司转成美元转入到境外的投资市场账户内，B通道的客户的投资,就留在了公司的账户内,不进入境外的投资市场。公司里主要由冯喆等人来将客户进行A、B通道的区分。客户资金量大小的区分标准主要是顾某某和技术员来决定的。公司不会让客户知道A、B通道的事,会告诉客户有英国的执照。公司主要是从事外汇保证金、黄金、美股股指期货的金融业务。客户的投资款一般进入第三方支付平台,如果第三方不能用的话就会打到财务的个人账户里面,这种情况大概有两年了。因为公司账号有税收和限额的问题,而有时候第三方支付平台不能用,所以才会这么做。其每月工资人民币17,000元,年底双薪和红包人民币10,000元左右,其他没有了。9、同案关系证人乔之新的供述证明：其是通过妻子邵某某介绍到戴盛公司工作的,目前担任销售总监，张2等人是其销售部的下属。戴盛公司主要是从事外汇保证金黄金等金融业务，是在MT4平台上开展的。公司的老板是顾某某,总经理是吴某，市场部主管是刘闻,客服部主管是尤佳,财务是张英华主管,冯喆负责客服及后台。妻子邵某某在公司以销售为主,同时担任财经连线。平台的数据与国际标价大约是一致的,有一点小误差。其以为是服务器的原因之类的。公司在中国境内没有执照。客户的入金，官网上有链接,还有一些客户的投资款转到财务的个人账上面，顾某某跟其讲是全部进入国际市场的。公司的盈利主要是靠客户的交易佣金。其进公司以后大概每月人民币1,2000元,提成大概是1,000元至2,000元不等,一共拿到工资大概40万不到一点。公司有时会有应急方案,让客户把入金转入张英华的账户,然后我们告知客服部,过一会客户的账户上就会有相应的资金冲入到余额中。10、同案关系证人邵某某的证言证明：其是2015年3月入职戴胜公司工作的。戴盛公司主要是从事外汇保证金、黄金等金融业务，上级是乔之新。从2017年开始,作为公司讲师进行讲课。公司对投资者宣传说是具有正规监管牌照,投资者的交易都是与国际市场对冲交割。其每月固定工资是人民币5,000元,另外每月还有500到600美元的佣金提成。11、同案关系证人张2的证言证明：其是2017年初入职戴盛公司工作的，公司是进行外汇交易的平台。顾某某说公司是受到英国和美国的相关部门监管。其在公司是从事销售岗位,销售总监是乔之新。顾某某说过公司财务张英华的账户就是公司账户。公司的投资款肯定进入到国际市场的。其看到过有全英文的有交易价格的单据,但不确定是否是交割单。其每个月工资人民币5,000元,提成不记得了。总经理吴某,销售总监乔之新,技术分析邵某某、市场部的刘闻、财务的张英华、客服部的尤佳。12、证人陆某某、张1、刘某某、董某某、周某、叶某等人的证言、银行明细、转账记录、MT4平台截图及微信聊天记录证明：其等人在戴胜公司利用MT4平台炒卖外汇期货等情况。13、戴胜公司营业执照复印件证明：戴胜公司的成立情况。14、上海市司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书证明：2017-2018年度，投资人在戴胜公司的入金金额为人民币9,200余万元，出金金额为人民币9,000余万元。其中2017年度入金人民币5,400余万元，2018年度入金3,800余万元。15、公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品清单证明：本案物品的扣押情况。16、公安机关出具的案发经过表格、抓获经过证明：本案被告人的到案情况。以上证据均经庭审质证，可以作为定案依据。本院认为，被告人冯喆、尤佳、张英华、张皓鑫、张汉林、马龙未经国家主管部门批准，非法从事经营活动，均已构成非法经营罪，其中被告人冯喆、尤佳、张英华、张皓鑫、张汉林犯罪情节特别严重，被告人马龙犯罪情节严重。本案系共同犯罪，被告人冯喆、尤佳、张英华、张皓鑫、张汉林、马龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻或从轻处罚。被告人冯喆、尤佳、张英华、张皓鑫、张汉林、马龙到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，为严肃国家法制，保障国家金融管理秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人冯喆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)二、被告人尤佳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)三、被告人张英华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)四、被告人张皓鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)五、被告人张汉林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)六、被告人马龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2020年11月25日。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)七、违法所得予以追缴。冯喆、尤佳、张英华、张皓鑫、张汉林回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  朱铁军审 判 员  于 鹏人民陪审员  朱 萍二〇二〇年十一月三十日书 记 员  庄云婧附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条……违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。……