河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1339号上诉人（原审原告）：河南佰卓果胶生物科技有限公司。住所地三门峡市城乡一体化示范区摩云路南、滨河路东。法定代表人:段洪玮，总经理。委托诉讼代理人：张波，该公司员工。委托诉讼代理人：刘新萍，该公司员工。被上诉人(原审被告):李向辉，男，汉族，1972年12月9日出生，住址三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：张变珍，河南崤山律师事务所律师。上诉人河南佰卓果胶生物科技有限公司（以下简称佰卓公司）因与被上诉人李向辉劳动争议纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭,公开开庭对本案进行了审理。上诉人佰卓公司的委托诉讼代理人张波、刘新萍，被上诉人李向辉及其委托诉讼代理人张变珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佰卓公司上诉请求：一、请求撤销一审判决,改判支持佰卓公司一审诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由李向辉承担。事实和理由:一、佰卓公司与李向辉之间没有签订劳动合同事实存在,但未签订劳动合同的原因是由于李向辉不同意签订所造成的,并不是佰卓公司不与其签订劳动合同,由此造成的后果应当由李向辉承担。三门峡市富元果胶工业有限公司因无力偿还借款,被三门峡市中级人民法院强制执行,其生产设备进行拍卖流拍后抵顶借款(详见三门峡市中级人民法院(2016)豫12执恢47号等执行裁定书),债权人为止损,经多方协商,主要以债权人为股东，在三门峡市富元果胶工业有限公司的基础上于2018年6月20日成立了佰卓公司。由于债权人损失惨重,矛盾较多,流动资金迟迟不能到位,证照手续至今尚不完善,佰卓公司难以生产经营。2018年底,佰卓公司部分股东在筹借部分资金后,开始试生产经营。李向辉于2019年1月3日到佰卓公司上班工作,佰卓公司法定代表人明确告知了李向辉，佰卓公司的状况,并明确说明,签订劳动合同需要将相关社保、医疗等社会保险转入佰卓公司,由佰卓公司统一办理,但由于佰卓公司的现状,可能会停产直至无法经营而倒闭,征求个人意见是否签订劳动合同和转入社会保险。在征求李向辉意见时,李向辉明确答复暂不签订劳动合同和转入社会保险,待佰卓公司能够正常生产经营时,再签订劳动合同。2019年春节过后,佰卓公司在征询律师意见后,决定与全部员工签订劳动合同,在口头通知李向辉后,李向辉以佰卓公司先期对其承诺为由,拒绝签订劳动合同,直至佰卓公司生产经营状况难以有效持续,在调整李向辉工作岗位期间,李向辉擅自离岗,后向仲裁委提起仲裁申请。佰卓公司虽然未与李向辉签订劳动合同,但原因是因李向辉不同意签订,而不是佰卓公司不签订劳动合同,由此造成的后果应当由李向辉承担。二、李向辉要求的节假日上班双倍工资的请求不能成立。2019年2月春节期间,佰卓公司考虑到刚开始试生产经营,安排员工加班、值班,没有调休和发放加班工资,同时也因其他原因存在,就在法定假日的基础上,以进行调休的方式延长放假时间,予以弥补先期加班和后期可能存在的加班行为,已超过法定假期的方式进行放假。同时佰卓公司由于是处于试生产阶段,各种条件不具备、不完善,所以,在自试生产经营以来,加班、放假交替进行,以弥补加班、值班。工资标准就可以确认。而实际上,李向辉在社保上缴纳的社会保险一直没有中断,也可以侧面证实双方口头协议的存在。四、综上,佰卓公司认为由于李向辉坚持不签订劳动合同,不将社会保险关系转入佰卓公司,并形成口头协议,实际也已履行,该责任不应当由佰卓公司承担。判决书仅依据形式要件，否认客观事实的裁决,显然不能成立。同时,日常的加班、放假期间的值班,佰卓公司已经以超过法定节假日的方式进行了调休,同时也以其他方式对李向辉上班、值班行为所产生的费用进行了不透明的发放和弥补,而判决书对此却不予考虑,仍然以形式要件判决。因此,一审法院认定事实错误,导致判决结果错误。李向辉辩称，一审判决依据的事实清楚，证据充分。佰卓公司的上诉请求及理由，与事实不符，与法无据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、佰卓公司没有与李向辉签订劳动合同，依法应当支付二倍工资。原审法院已经查明未签订劳动合同是事实，佰卓公司诉称未签订劳动合同系李向辉不同意签订所造成的，与事实完全不符，也明显违背常理，且没有任何证据支持。用人单位是用工方，属于管理者，劳动者是被用工方，属于被管理者，是弱势群体，是否签订劳动合同的决定权在于用人单位而不是劳动者，并且佰卓公司在劳动仲裁陈述的理由以是企业内外有矛盾、管理不正规，并没有说是李向辉的原因，与上诉状中所说前后不一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，用人单位必须与劳动者签订劳动合同，超过一个月未签订劳动合同的，应当支付双倍工资。二、李向辉要求佰卓公司支付节假日上班双倍工资，既有事实依据，又有法律依据。佰卓公司在上诉状中称的其公司实行表面采取长期上班，安排放假值班，有事可以随时离厂的管理制度，不存在加班不调休等问题，与事实不符，也没有任何证据支持。对于李向辉在休息日加班的事实，佰卓公司在劳动仲裁时提交的考勤表中有明确记载，一审法院也已经查明李向辉在2016年1月到5月休息日加班共计20天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，佰卓公司应当支付李向辉休息日加班期间的双倍工资。三、关于社保费用2641.76元，佰卓公司应当支付给李向辉。李向辉每月工资4000元，不包括社保费用。佰卓公司称“已将企业应当缴纳的社会保险以工资方式发放为发放给李向辉”，不仅与事实不符，同时还违反法律规定。依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务。本案中李向辉在佰卓公司工作期间，佰卓公司没有给李向辉缴纳相关社会保险费，李向辉自行缴纳了基本养老保险和基本医疗保险，该两项费用中单位应当承担的部分，佰卓公司应当支付给李向辉。佰卓公司向一审法院起诉请求：请求人民法院对三门峡市劳动人事争议仲裁委员会做出的三劳人仲案字（2019）0100号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，依法判令佰卓公司不向李向辉支付双倍工资14022.90元、加班工资7356元和承担为李向辉缴纳社会失业保险费、工伤保险费。一审法院查明：李向辉于2019年1月3日到佰卓公司工作，担任会计，每月工资4000元，双方未签订书面的劳动合同。2019年5月20日，因佰卓公司安排他人接替李向辉工作，李向辉办理工作交接后从佰卓公司离职。李向辉在佰卓公司工作期间，佰卓公司未给李向辉缴纳相关的社会保险费用。李向辉离职后多次向佰卓公司主张权利，佰卓公司一直未有明确答复，李向辉遂于2019年7月10日向三门峡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决佰卓公司：1、支付其2019年1月至5月期间的双倍工资18288元；2、支付其2019年1月至5月期间的节假日上班双倍工资6154元；3、支付其经济补偿金6000元；4、支付其工作期间单位应缴纳的社会保险费7580元。仲裁审理期间，李向辉将其第一项仲裁请求中的支付双倍工资的时间变更为“2019年2月至5月”。三门峡市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月23日做出三劳人仲案字（2019）0100号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人佰卓公司自裁决书生效之日起三十日内为申请人李向辉办理并补缴自2019年1月至2019年5月的社会失业保险费和工伤保险费（其中社会保险费个人应承担部分由申请人自行承担），具体缴费金额以社会保险经办机构计算为准；二、被申请人佰卓公司自裁决书生效之日起二十日内一次性支付申请人李向辉未签订书面劳动合同双倍工资14022.90元；三、被申请人佰卓公司自裁决书生效之日起二十日内一次性支付申请人李向辉解除劳动合同经济补偿金2000元；四、被申请人佰卓公司自裁决书生效之日起二十日内一次性支付申请人李向辉2019年1月3日至2019年5月20日期间双休日加班工资7356元；五，申请人的其他仲裁请求不予支持。佰卓公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。另查明：1、李向辉在2019年1月3日至2019年5月20日期间每月双休日加班天数为：1月4天、2月2天、3月5天、4月5天、5月4天。2、李向辉在佰卓公司工作期间，以灵活就业人员的形式自己缴纳了2019年1至5月的基本医疗保险费共计1251.36元（其中个人应缴纳部分为278.08元，单位应缴纳部分为973.28元）和基本养老保险共计2780.80元（其中个人应缴纳部分为1112.32元，单位应缴纳部分为1668.48元）。一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。李向辉于2019年1月3日至2019年5月20日在佰卓公司工作，工作岗位为会计，月工资4000元，双方虽未签订书面劳动合同，但双方对该事实均予认可，故佰卓公司、李向辉之间的劳动关系应予确认。李向辉应当依法履行作为劳动者的义务，佰卓公司亦应当依法履行向劳动者支付劳动报酬、为劳动者缴纳社会保险费的义务。结合查明的事实，李向辉在佰卓公司工作期间，佰卓公司未给李向辉缴纳相关社会保险费，李向辉自行缴纳了基本养老保险和基本医疗保险费用，其中单位应负担的基本养老保险费用为1668.48元、基本医疗费用为973.28元，该两项费用总计2641.76元，因李向辉已经缴纳，佰卓公司应该将该两项费用中单位应负担部分的2641.76元支付给李向辉。关于李向辉的失业保险、生育保险及工伤保险，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十一条：“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。”的规定，应由佰卓公司向社会保险费征收机构进行缴纳，如未缴纳，依法应由社会保险费征收机构进行征缴。李向辉到佰卓公司工作，佰卓公司依法应当和李向辉签订书面的劳动合同，但佰卓公司未予签订，虽然佰卓公司提出没有签订劳动合同的原因其已向李向辉说明，且征得李向辉同意，但李向辉不予认可，佰卓公司所提交的证据亦不能证实其主张，应当承担举证不能的不利后果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面的劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，佰卓公司应向李向辉支付其工作期间的二倍工资，李向辉的月工资为4000元，每月的法定工作时间为21.75天，日工资为183.90元，李向辉从到佰卓公司工作的第二个月起至双方认可的解除劳动关系的时间2019年5月20日止，该期间共计3月零11天，该期间的工资经计算为14022.90元（4000元/月X3个月+183.90元/日X11日=14022.90元），该工资14022.90元，佰卓公司应向李向辉支付。本案双方均认可解除劳动关系的时间为2019年5月20日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款的规定，李向辉在佰卓公司工作不满六个月，佰卓公司应向李向辉支付半个月工资的经济补偿金即2000元。李向辉在佰卓公司工作期间休息日加班20日，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。”的规定，佰卓公司应向李向辉支付加班期间的双倍工资，李向辉的日工资为183.90元，经计算加班期间的双倍工资为7356元（183.90元X20日X2倍=7356元），佰卓公司应支付李向辉加班期间的双倍工资7356元。对于佰卓公司提出的虽然考勤表上记载李向辉在公司工作期间加班20日，但由于公司实行的是表面上采取长期上班，安排放假值班，但有事可以随时离厂的管理制度，不存在加班不调休，不支付加班费的问题的辩解意见，李向辉不予认可，佰卓公司所提交的证据不能证实其主张，对佰卓公司的该辩解意见不予采纳。关于佰卓公司主张的对三劳人仲案字（2019）0100号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，依法判令佰卓公司不向李向辉支付双倍工资、加班工资的请求，缺乏事实依据，不予支持。关于佰卓公司主张的不为李向辉缴纳失业保险费、工伤保险费的请求，不属本案审理范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款、第四十四条第（二）项、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第六十一条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、驳回河南佰卓果胶生物科技有限公司的诉讼请求。二、河南佰卓果胶生物科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付李向辉因未签书面劳动合同的双倍工资14022.90元、解除劳动合同经济补偿金2000元、休息日加班工资7356元、单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费2641.76元，共计26020.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南佰卓果胶生物科技有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。李向辉、佰卓公司对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于佰卓公司应否支付李向辉未签订书面劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”依据上述法律规定，用人单位与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，李向辉在佰卓公司工作，佰卓公司未与李向辉签订书面劳动合同，一审判决佰卓公司支付李向辉未签订书面劳动合同双倍工资，符合法律规定。第二、关于佰卓公司应否支付李向辉加班工资问题。一审查明，李向辉在佰卓公司工作期间加班天数为20天。佰卓公司上诉称，已在法定假日的基础上以调休的方式延长放假时间予以弥补。李向辉不予认可，佰卓公司未提交相应证据证实其主张。对佰卓公司上诉称不支付节假日双倍工资的主张，本院不予支持。第三、关于佰卓公司应否承担单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险、咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第二十三条规定“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”第六十条规定“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费、非因不可抗力等法定事由，不得缓缴减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”佰卓公司称，已将应当由企业缴纳的社会保险以工资方式发放给李向辉，由李向辉自行缴纳。李向辉对此不予认可，佰卓公司亦没有提交相应证据予以证实，李向辉自行缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费用中包含单位应负担的部分，一审判决佰卓公司向李向辉支付单位应负担的基本养老保险费和基本医疗保险费并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持，佰卓公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南佰卓果胶生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年十一月二十四日书记员  田雪艳