山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3227号 上诉人（原审原告）：菏泽正宇置业有限公司。住所地：菏泽市牡丹区时代奥城**楼****。统一社会信用代码：91371702MA3DPOUM1D。 法定代表人：钟敬奎，该公司经理。 委托代理人：孔雷，菏泽牡丹权维法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：菏泽市荣华房地产销售有限公司。住所地。住所地：菏泽市开发区中华路中国银行大厦**会信用代码：91371700MA3N7WU855。 法定代表人：苏永春，该公司经理。 委托代理人：桑琨，山东邦治律师事务所律师。 上诉人菏泽正宇置业有限公司（以下简称正宇公司）、菏泽市荣华房地产销售有限公司（以下简称荣华公司）合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人正宇公司的委托诉讼代理人孔雷，上诉人荣华公司的委托诉讼代理人桑琨参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人正宇公司上诉请求：1.撤销原判，改判荣华公司支付正宇公司营销费用48万元或发回重审；2.因本案发生的一切涉诉费用由荣华公司承担。事实与理由：纠纷双方于2018年5月26日签订《房地产营销代理合同》，约定由正宇公司为荣华公司销售“荣华府”项目楼盘房产，自合同签订后第7个月开始(含第7个月)，荣华公司每月向正宇公司支付外场营销费用4万元，代为销售至2019年底。但是自2018年11月26日至今，荣华公司未向正宇公司支付过任何外场营销费用。同时正宇公司在一审庭审过程中提交的证据可以证明在2020年初，正宇公司还在带领客户去“荣华府”销售楼盘办理购房。故应当认定合同期限至2019年底，应当判决荣华公司支付正宇公司12个月的外场营销费用共计48万元。双方在合同中约定“甲方超过合同约定时间未向乙方支付营销代理费，应向乙方支付迟延付款部分的违约金，该违约金以迟延部分代理费金额为基数，按每日千分之零点五标准计算。累计2个月，乙方有权停止本项目营销代理工作，解除本合同，并有权向甲方追回支付所工作期间的代理费及违约金”该条中的2个月是双方基于合同顺利进行，所约定的限制性条款，并非约定的合同有效期。荣华公司合同违约，正宇公司有权利解除合同，同时也有权利继续按照合同约定履行，故一审法院认定的合同期限为两个月，明显错误。综上，一审判决与事实不符，请求二审法院查清事实，依法支持正宇公司的上诉请求。 上诉人荣华公司上诉请求：1.改判驳回正宇公司的诉讼请求：2.保全费及一、二审诉讼费由荣华公司承担。事实与理由：一、一审法院判决荣华公司承担2个月的外场营销费用无事实和法律依据。《房地产营销代理合同》是双务有偿合同，即由乙方提供服务，甲方支付费用。在乙方不能提供服务的情况下，甲方有权不予支付相关费用。正宇公司仅依据《房地产营销代理合同》第八条主张外场营销费用证据不足。根据该合同第8.1条“乙方为甲方提供外场营销代理服务”的规定，在暂不考虑该代理合同是否有效的情况下，既然要主张外场营销代理费，必然要提供了合同约定的服务事项。一审中正宇公司未提交任何合法、有效的直接证据证明其履行了台同义务，故无权主张相关费用。二、一审判决由荣华公司承担保全费系适用法律错误。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。该办法第六条规定，申请费属于诉讼费一种，保全费用也应当适用上述规定。本案中，即使认定荣华公司应当支付被上诉人8万元的费用，所应承担的保全费也应当是8万元对应的数额，而并非正宇公司针对48万元标的额而缴纳的2720元保全费。 正宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求荣华公司支付房产销售营销费48万元；2.诉讼费用由荣华公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月26日，双方签订的《房地产营销代理合同》真实性应予认可，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。铁投荣华府意向客户情况统计表系正宇公司打印制作，未经荣华公司确认，且有异议，故对该表的效力不予认定。正宇公司提供的手机视频原始载体，荣华公司对其真实性、关联性提出异议，视频载体内容及显示的时间均不能证实与正宇公司的主张有关联，对正宇公司的证明目的不予认可。荣华公司未提交证据。 一审法院认为，2018年5月26日，双方签订了《房地产营销代理合同》，该合同内容客观真实，且系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同部分条款为附条件约定，条件成就时且发生合同效力。依法成立的合同，自成立时生效并对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定行使权力和履行自己的义务。《房地产营销代理合同》第八条：营销代理费中约定“乙方为甲方提供外场营销代理服务，从签订合同之日起，六个月内无需支付乙方管理费用。六个月后如未开盘，从第七个月起（含第七个月），甲方需支付乙方外场营销费用4万元，每月5号前支付（费用截止日期为项目开盘当月月末）。在项目开盘后，甲方不再支付乙方外场营销费用。”依据该条款约定，荣华公司应自合同签订之日2018年5月26日后第七个月即2018年12月5日前开始每月支付正宇公司外场营销费用4万元，但荣华公司未履行合同义务。《房地产营销代理合同》第十一条：违约责任中约定“甲方超过合同约定时间未向乙方支付营销代理费，应向乙方支付迟延付款部分的违约金，该违约金以迟延部分代理费金额为基数，按每日千分之零点五标准计算。累计两个月，乙方有权停止本项目营销代理工作，解除本合同，并有权向甲方追回支付所欠工作期间的代理费及违约金。”正宇公司依据该合同条款要求荣华公司支付营销代理费符合法律规定。但该条款明确约定不支付营销代理费的合同期限为两个月，否则正宇公司有权解除合同。本案中正宇公司未能举证证明两个月后继续履行合同义务的有效证据，应视为合同履行的中止，其要求荣华公司支付2019年2月之后的营销代理费不予支持。荣华公司辩称双方签订的《房地产营销代理合同》未取得《商品房预售许可证》，违反法律禁止性规定及《中华人民共和国城市商品房预售管理办法》，认为属于无效合同，没有法律依据，且未提交证据支持自己的主张。正宇公司主张的是外场营销费用，《商品房预售许可证》应由荣华公司办理和持有，在取得《商品房预售许可证》及开盘前，外场营销代理服务是正宇公司为荣华公司增加利益所作的基础工作，合同客观真实，符合法律规定。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《司法解释》第一百零八条规定，判决：一、菏泽市荣华房地产销售有限公司于判决书生效后十日内一次性支付菏泽正宇置业有限公司房产销售营销费80000元整。二、驳回菏泽正宇置业有限公司过高部分的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79000元，减半收取3950元，由菏泽正宇置业有限公司负担3300元，菏泽市荣华房地产销售有限公司负担650元；保全费2720元，由菏泽市荣华房地产销售有限公司负担。 二审期间，正宇公司申请证人杜某出庭作证，证人述称，其于2018年6月1号正式入职正宇公司，2020年1月份因拖欠工资而离职。因一些客户是证人成某的，维护客户的工作没有间断，至2020年3月份还有客户需要维护。其中一个客户叫王永会，当时在一楼洽谈区沟通完之后，该客户答应把首付补齐，填完购房认购单、合同流转单，证人带他去二楼财务室交钱，售楼处的置业顾问孙会用ＰＯＳ机刷的钱，购房草签合同及以上单据都是荣华公司提供的，也有证人的签名。证人属于外场销售，担任营销经理和团队一起卖房子，经常去周边乡镇发单页拓展客户，包括成某之后客户的手续办理和后续维护。当时说如果6个月内还未开盘，荣华公司就按月支付正宇公司5万元。2018年6月份至2020年1月份，正宇公司及证人从某没有间断过为荣华公司做外场营销工作，销售团队最多时有25人，最少时只有证人自己。证人当时卖了22套，到现在手续还没结束，还有没有交完首付的。销售团队卖了多少暂时无法统计。证人晁某称，其2018年12月份至2019年11月份在正宇公司工作，担任渠道经理，负责荣华府销售，安排员工去附近乡镇拉客户。外渠是外场营销，是在外拓展的客户，案场是主动到售楼处进行询问从而销售的客户。听说合同签订之日起6个月之后荣华公司给正宇公司月费4万。2018年12月份至2019年11月份，正宇公司和证人没有间断过为荣华公司做外场营销工作，销售团队最多时有大概12个人，最少时有杜某、刘宁和证人三个人。荣华公司质证称，二证人均系正宇公司员工，与正宇公司具有利害关系，其所作陈述不具有客观真实性，二人并未实际参与工作，正宇公司也未提交实际参与工作的相关文件等证据，对二人陈述不予认可。 本院认为，案涉《房地产营销代理合同》合法有效，按照合同约定，正宇公司采取外场渠道销售的营销模式为案场输送客源，应按照双方约定的客户确认及对接流程，同荣华公司一起进行客户对接及确认工作，核定正宇公司客户资源的依据有客户维护登记表、客户到访确认单等。正宇公司二审期间申请出庭的证人均曾系其员工，所作证言没有相关证据予以佐证，对正宇公司的证明目的，本院不予采信。现正宇公司不能提供经荣华公司确认的相关证据，不能证明其为荣华公司提供了为期12个月的外场营销服务，其在本案中主张的48万元营销费用，没有事实及法律依据。荣华公司主张正宇公司未向其提供营销服务，即应及时行使合同权利，至正宇公司起诉之时荣华公司仍未有任何终止合同的行为，一审法院按照合同约定的两个月期限判令荣华公司支付8万元营销费用，并无不当。基于荣华公司负有向正宇公司支付营销费用的义务，一审法院判令荣华公司负担保全费，并无不当。 综上所述，正宇公司、荣华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元，由上诉人菏泽正宇置业有限公司负担8500元，上诉人菏泽市荣华房地产销售有限公司负担1800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 王 群 书 记 员 武文静