河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终558号原公诉机关河南省遂平县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡骏（曾用名蔡敏青、蔡敏)，女，1976年10月9日出生，汉族,专科毕业,个体户，户籍所在地江苏省启东市，住江苏省启东市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月17日被江苏省启东市公安局合作中心派出所抓获，临时羁押于南通市看守所。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月26日被遂平县公安局刑事拘留，于同年11月1日被逮捕。辩护人韦建,河南荣元律师事务所律师。河南省遂平县人民法院审理河南省遂平县人民检察院指控原审被告人蔡骏犯诈骗罪一案，于2020年10月19日作出（2020）豫1728刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡骏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2011年4月21日,被告人蔡骏化名蔡敏，冒充河南申利实业有限公司副总,伙同他人在夏邑县南区虚构钢结构建筑工程招标,以缴纳工程报名、图纸费的名义骗取合肥建工钢结构彩板有限公司项目负责人郝某现金人民币0.5万元。二、2011年5月10日,被告人蔡骏化名蔡敏，冒充河南申利实业有限公司副总,伙同他人在夏邑县南区虚构钢结构建筑工程招标,以投标保证金的名义骗取合肥建工钢结构彩板有限公司项目负责人郝某现金人民币5万元。三、2011年5月26日，被告人蔡骏化名蔡敏,冒充河南申利实业有限公司副总,伙同他人在夏邑县南区虚构钢结构建筑工程招标,蔡骏等人去被害人郝某所在的合肥建工钢结构彩板有限公司考察期间,蔡骏以索要车辆过路费及加油费的名义,骗取郝某现金人民币1万元及苏烟12条（价值4800元）。另查明，在案件侦查过程中，被告人蔡骏亲属退还被害人郝某20000元。认定上述事实的证据如下：1.书证（1）夏邑县公安局经济举报中心提供的蒋某的控告书及附带中标通知书、收款收据和被害人郝某提供的收据两份，证实蔡敏青以河南申利实业有限公司名义向郝某出具虚假的中标通知书，并于2011年4月21日收取郝某（合肥建工钢结构彩板有限责任公司）报名图纸费5000元、5月10日收取郝某（合肥建工钢结构彩板有限责任公司）投标保证金50000元，并出具两份收据。（2）代某提供的河南申利实业有限公司印章样章两份、河南申利实业有限公司自然人公司股东身份证明1份，证实河南申利实业有限公司的股东及样章情况，河南申利实业有限公司股东为田小冲。（3）夏邑县公安局经侦大队提供的蔡骏在逃人员登记信息表。证实蔡骏因涉嫌合同诈骗刑拘在逃。夏邑县公安局于2011年6月7日立案。（4）河南省夏邑县人民法院提供的（2014）夏少刑初字第15号刑事判决书1份。证实被告人肖某犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金五万元，被告人李东想犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元，被告人李召峰犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。（5）侦查机关从驻马店市烟草公司遂平县分公司调取的卷烟销售价格汇总，证实软中华一条价值550元，苏烟（软金沙）每条价值400元。2.证人证言（1）证人蒋某的证言，证实2011年4月5日蔡敏给其打电话说其在河南夏邑县开发区有两栋钢构厂房工程，中标价为1360万元，让其参与投标，其没有钱，后通过韩某联系了邵军和合肥建工钢结构彩板有限责任公司的郝某，2011年4月21日其和邵军、郝某到夏邑县后，蔡敏提出要交5000元报名费，郝某给了蔡敏5000元，蔡敏将钱装进自己的包里后在另外一个办公室给其拿回一张河南申利实业有限公司的收据。2011年5月9日其和邵军、郝某经蔡敏电话通知后再次来到夏邑县，在夏邑县亚龙湾大酒店311房间，蔡敏让其交5万元评标费，郝某于5月10日上午将5万元投标保证金在亚龙湾311房间交给戚某，戚某拿出开好的收据给了郝某，当时交款时蔡敏、邵军、郝某、韩某和其均在场。（2）证人韩某的证言，证实2011年4月份蒋某给其联系说其朋友蔡敏在河南夏邑县有钢结构工程，问其是否愿意承接，其没有经济能力就介绍了邵军，邵军又介绍了郝某承接此事，结果事情没有谈成，郝某被蔡敏骗取了16万元，其在场的是在夏邑县的亚龙湾宾馆郝某交给了蔡敏的会计戚某50000元现金，其他的其不在现场。（3）证人戚某的证言，证实2011年5月蔡总给其打电话让其在亚龙湾酒店开了6311号房间，过了有半个小时后合肥人小郝和两个大约45岁的男人来到房间，其听到蔡总说要把她现在夏邑南区承包的服装厂工程交给小郝干，让小郝交一下保证金，接着小郝就拿出50000元现金放在桌子上，小郝向蔡总要收据，蔡总从包里拿出一张上面盖有河南申利实业有限公司财务专用章的空白收据交给了其，让其给小郝写了收据，其写好后交给蔡总，蔡总又转交给小郝，蔡总在送走小郝后把桌子上的50000元现金拿走了。之后其就没有见过蔡总了。（4）证人代某的证言，证实其是河南申利实业有限公司的实际投资人，其公司没有叫蔡敏的副总，也没有向合肥建工钢结构彩板有限责任公司发过中标通知书、收取押金和保证金等费用，中标通知书及收据上的河南申利实业有限公司的章不是其公司的印章。位于其公司厂区西北角搭建的名为钢结构建筑指挥部的象牙白色彩钢瓦活动板房是由肖某临时搭建的。（5）证人肖某的证言，证实2011年4月中旬，其和李东想等人预谋诈骗，在河南申利实业有限公司内盖了几间活动板房，后来其同学冯百战介绍一个叫蔡骏的女的，蔡骏自称有人脉资源，也想以申利公司的名义对外发包钢结构工程，其告知了蔡骏这个钢结构工程其实是骗局，还与她约定如果骗成功了给其7成，蔡骏3成，对外宣传她是其公司的副总，其当时还给了蔡骏之前准备好的假冒的钢结构中标通知书和工程图纸。2011年4月中旬蔡骏到没几天公司就出事儿了，其就跑了，蔡骏是单独行骗，其没有给她分过钱。也没有人来公司后其安排蔡骏去接待的情况。3.被害人陈述被害人郝某的陈述，证实2011年4月份，其先后通过邵军、韩某、蒋某的介绍认识了蔡敏，蔡敏自称是河南申利实业有限公司的副总，问其是否愿意承接夏邑县的钢结构工程，其就和邵军、蒋某于2011年4月21日在夏邑县蔡敏办公室交给了蔡敏5000元报名费，蔡敏给了其一张上面盖有河南申利实业有限公司财务专用章的收据。2011年5月9日，蔡敏告诉其工程中标了，让其去夏邑交50000元投标保证金，第二天其和邵军、蒋某、韩某在夏邑亚龙湾宾馆311房间，将50000元现金交给了一个叫戚某的男子，戚某给了其一张盖有河南申利实业有限公司财务专用章的收条。2011年5月26日蔡敏一行5人到合肥其公司进行考察时其曾给蔡敏10000元加油钱和12条大苏烟。2011年5月28日其和邵军按照和蔡敏的约定到夏邑找蔡敏签合同，但始终无法见到蔡敏，其发现被骗就报警了。4.被告人的供述与辩解被告人蔡骏的供述，证实其朋友肖某是河南申利实业有限公司的负责人，2011年4月份其到肖某公司工作，其对外宣称是申利公司的副总，后来一个叫郝某的男子要承包其公司的钢结构工程，郝某给其公司交纳了5000元报名费和图纸费，50000元的中标保证金，其和其他五人还去安徽公司考察，在考察期间，郝某给其拿了12条苏烟，给司机10000元过路费及加油钱。5.鉴定意见夏邑县公安局物证鉴定室出具的公（夏）鉴（痕）字[2012]012号鉴定文书1份，证实经鉴定，送检受害人郝某、蒋某提供中标通知书上“河南申利实业有限公司”的印文与河南申利实业有限公司原始印章印文不是同一枚印章所捺印。收据上“河南申利实业有限公司财务专用章”印文与河南申利实业有限公司财务专用章原始印章印文不是同一枚印章所捺印。6.辨认笔录（1）夏邑县公安局经侦大队制作的郝某的辨认笔录，证实辨认人郝某辨认出蔡敏（即本案被告人蔡骏）。（2）夏邑县公安局经侦大队制作的韩某的辨认笔录，经辨认，韩某辨认出蔡敏（即本案被告人蔡骏）。本案的综合证据1.书证（1）启东市公安局合作中心派出所提供的常住人口信息、常住人口登记表、人员基本信息、证明各1份，证实蔡骏为江苏省南通市启东市合作镇二效镇村****村民，已达到刑事责任年龄，且无违法犯罪记录。（2）遂平县公安局刑警大队民警于2019年10月18日出具的证明，证实经调查，蔡骏身份为普通个体户、非中共党员、非人大代表、非国家公职人员。（3）启东市公安局合作中心派出所出具的抓获经过一份，证实启东市公安局合作中心派出所民警王根灵、刘奕飞于2019年9月17日17时在湖北省仙桃市福州大道小南社区抓获涉嫌诈骗网上在逃人员蔡骏，后羁押于南通市看守所。（4）南通市看守所出具的临时寄押证明书一份，证实蔡骏于2019年9月18日至2019年9月25日，因涉嫌犯诈骗临时寄押于南通市看守所。(5）遂平县公安局刑警大队提供的王江兴（蔡骏家属）退还的中国建设银行电子回单一份，证实王江兴于2019年10月25日向遂平县公安局民警退还4万元。(6)郝某、章富国出具的领条各一份、发还清单2份，证实郝某于2019年11月7日领取蔡骏家属退赃款2万元，章富国于2019年11月13日领取蔡骏家属退赃款2万元。根据上述事实和证据，河南省遂平县人民法院认为，被告人蔡骏以非法占有为目的，单独或伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物共计价值69800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，蔡骏的行为积极主动，起主要作用，系主犯。蔡骏到案后能如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。蔡骏亲属退还被害人的部分经济损失，且系初犯，可酌情从轻处罚。综上，根据蔡骏犯罪的事实、情节、危害后果及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定作出判决：一、被告人蔡骏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人蔡骏退赔被害人郝某经济损失49800元。上诉人蔡骏上诉提出：1.原判定性错误，同案犯肖某等均被生效判决以合同诈骗罪判处，同案不同判错误。2.其愿意退赃退赔。请求二审法院依法公正处理。辩护人的辩护意见同上诉人蔡骏的上诉理由一致。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。另查明，二审期间，蔡骏的辩护人韦建代为退还被害人郝某人民币50000元，郝某对蔡骏出具谅解书。对于上诉人蔡骏及其辩护人所提原判定性错误，本案应为合同诈骗罪的上诉、辩护理由。经查，本案蔡骏伙同他人，以非法占有为目的，以虚构的钢结构工程招标为名收取被害人郝某报名费、图纸费、保证金等费用，并向郝某出具相应中标通知书、图纸押金收据、报名费收据等，骗取郝某69800元财物后逃匿，蔡骏的行为已构成合同诈骗罪，同时，蔡骏的行为也符合诈骗罪的构成要件，本案蔡骏一个犯罪行为同时触犯了合同诈骗罪和诈骗罪两个罪名，合同诈骗罪和诈骗罪系法条竞合关系，应适用特别法优于一般法处断原则，本案应以合同诈骗罪对蔡骏进行定罪处罚，且同案人肖某等人已被生效判决以合同诈骗罪定罪处罚，原判定性为诈骗罪不当，二审予以纠正。蔡骏及辩护人上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）蔡骏犯诈骗罪定性不当，应以合同诈骗罪定罪处罚，二审予以纠正。蔡骏及辩护人上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。根据蔡骏犯罪的事实、性质、情节对社会的危害程度，鉴于其具有坦白、初犯、退赔并取得被害人谅解、积极缴纳罚金等情节，量刑时予以考虑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省遂平县人民法院（2020）豫1728刑初65号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）蔡骏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月17日至2020年12月16日止。）二、责令上诉人（原审被告人）蔡骏退赔被害人郝泽洋经济损失69800元（已退赔）。本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  赵雪莲审判员  刘 辉二〇二〇年十一月三十日书记员  马晨博