广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23173号上诉人（原审第三人）：徐胜宏，男，汉族，1976年11月10日出生，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：李万福，广东宝力莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广西菱通机电安装工程有限公司，住所地南宁市青秀区。法定代表人：王胜元，总经理。委托诉讼代理人：邹学微，广西道森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阮文清，男，汉族，1968年5月5日出生，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：汪震坤，广东嘉得信律师事务所律师。上诉人徐胜宏因与被上诉人广西菱通机电安装工程有限公司（以下简称菱通公司）、阮文清劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人徐胜宏上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人菱通公司与被上诉人阮文清存在劳动关系。事实与理由：被上诉人菱通公司与被上诉人阮文清存在劳动关系。上诉人徐胜宏与被上诉人菱通公司不是承包合同关系、分包关系。上诉人没有与菱通公司签订书面的承揽合同，也没有按照菱通公司之前发的空白合同来履行，上诉人从事的不是合同上写的风管工作，而是下料制作安装工作，在4月进入工地后长达三个月没有给上诉人及其他员工工资。菱通公司平时都是给员工发生活费，通过上诉人来转发给其他员工。菱通公司的转款在上诉人的银行转账记录中没有显示工程款项，菱通公司转款的用途是阮文清医疗费以及其他工人的生活费。一审菱通公司提供的证人是公司老板的直系亲属，并不了解实际情况。综上所述，上诉人没有承包或分包被上诉人的工程，阮文清也出具收到菱通公司工资的收据。被上诉人菱通公司答辩称：一、上诉人是没有独立请求权且不承担判决责任的第三人，所以无权提起上诉。二、上诉人与被上诉人菱通公司未书面签订风管安装合同已在一审中予以查实。上诉人在一审中的陈述与原审法院依职权向腾讯公司调取的证据相矛盾，上诉人存在不诚信、虚假陈述的事实。被上诉人菱通公司提交的转账记录均在转账摘要中记录为工程款，该证据已在一审中予以查实，且法院已核对原件。三、针对上诉人称被上诉人阮文清出具工资的收据，一审中并没有见到该证据，且被上诉人阮文清经核实，也从来没有存在过该证据。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人阮文清答辩称：其对一审判决没有异议。原告菱通公司向一审法院起诉请求：判令确认原告与被告之间不存在劳动关系，本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：2017年11月9日，被告阮文清在宝安区公车站旁建X工地从高处坠落受伤。阮文清于2018年10月9日诉至深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会，申请确认与原告自2017年5月起存在事实劳动关系。阮文清为证明与原告存在劳动关系，提交了：1、深圳市急救中心恒生医院出车单及身份信息更改审批表，证明被告受伤的地点位于原告的工地。原告以该证据为复印件为由对其真实性不予确认，对其证明目的亦不予确认，主张不能证明与原告存在劳动关系，但确认被告在涉案地点受伤。2、天安财产保险股份有限公司保险单正本、伤残鉴定委托书、天安财产保险股份有限公司人身保险金给付申请书、深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所司法鉴定书，证明被告是原告公司的员工。原告对天安财产保险股份有限公司保险单正本真实性予以确认，但指出投保人是深圳市罗湖建X建筑工程有限公司购买，是涉案工程的总承包方，恰恰证明不管是发包方或者承包方在工地上都会购买相应的团体险，并不是为个人购买的工伤保险。原告对伤残鉴定委托书、给付申请书的真实性不予认可，认为是被告个人填写，没有任何其他第三人公司予以确认，没有证明力。原告对鉴定意见书不予认可，但认为首页有手写字体“广西公司委托包工头交付鉴定费用壹万元”，恰恰证明第三人和被告明知第三人是包工头，对于伤残等级原告认为与本案无关，对于伤残鉴定的等级不予认可。原告称其是涉案部分工程的承包人，作为领X商业中心（一期）中央空调系统项目工程空调设备的供应商，负责出售及运送涉案工程的相关空调设备，设备入场后，原告即与第三人徐胜宏形成了承揽关系，由第三人负责该空调安装工程的实际施工，被告是第三人雇佣的工人，第三人发放被告工资并对被告进行管理，原告与被告不存在劳动关系。原告为证明其上述主张，提交了下列证据予以证明：1、平安养老保险股份有限公司团体人身保险保险单。证明原告根据行业惯例为工地工人购买团体险，但并不能证明与被告存在劳动关系。2、电子邮件往来记录。是第三人徐胜宏与原告法定代表人王胜元之间的电子邮件记录，证明原告就涉案空调安装工程向原告报价且原告与第三人就承揽合同事宜进行磋商，第三人收到工程项目合同后双方虽没有签字，但在邮箱中确认收到，并且双方已实际履行该合同。双方往来邮件载明：2017年3月24日王胜元向徐胜宏ＱＱ邮箱254×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送一份暖通施工图，徐胜宏于2017年3月29日回复了该邮件，附件为一份“报价单”，报价单中记载了风管、水管等收费项目；2017年4月21日王胜元向徐胜宏发送一份《工程项目承包合同（风管）》，徐胜宏于2017年4月22日回复该邮件“收到，谢谢”。3、中国农业银行业务回单，证明原告按照工程施工进度仅向第三人徐胜宏支付工程款，从未向被告支付过任何工资报酬，原告只与第三人存在承揽关系并向其支付工程款，不参与第三人的施工管理及人员管理。业务回单显示原告或原告的股东卢某向第三人转账支付的款项中备注摘要为“工程款”。第三人对转账真实性予以确认，但主张转账款项中包含工人工资。4、天安财产保险股份有限公司建筑工程团体人身意外伤害保险单正本。证明涉案工程的发包方深圳市罗湖建筑安装工程有限公司为被告及第三人购买了建筑工程团体人身意外险，证明团体险购买条件、资格松散。5、内部工程项目承包合同（打印件），证明原告与第三人就原告将涉案工程的楼层空调风管系统安装分包给第三人达成协议，第三人以合同没有签名盖章对该证据的真实性不予认可。6、证人证言。原告申请了证人戴某、李某出庭作证，两证人陈述与第三人是街坊邻居的关系，因证人分包了原告的“水管”工程，第三人承包了原告的工程，专做通风管工程，原告与第三人的工程常有项目交叉的部分需要沟通，承包原告的工程后工人是自己寻找，工资也是自己发放。被告称证人仅仅以自己与原告存在分包关系推定原告与第三人的关系是分包关系。第三人对证人证言的真实性不予认可，认为证人随意猜测第三人的意思，并不知晓原告与第三人之间的关系。第三人为证明被告与原告之间存在劳动关系，提交了下列证据证明：1、团体意外险保险条款，证明原告与第三人之间是劳动关系。原告对真实性不予认可，称成员含义广泛，不一定指员工，对第三人的证明目的不予认可。2、微信聊天记录，证明第三人与原告沟通要求签署劳动合同。原告对证明目的不予认可，称双方聊天中称的“合同”实际上指“项目合同”。3、银行卡、门禁卡，证明原告为第三人、被告办理了银行卡及门禁卡。原告对证明目的不予认可，称银行卡并非原告办理，原告与第三人存在工程承包关系，所有的工程款均打入另外一张银行卡中，从未向该银行卡内打过任何款项，且门禁卡是第三人在上面做的批注，从侧面说明了第三人是涉案工地的包工头或管理人员才会有该门禁卡。4、赵某、陈某1、陈某2出具的书面“证明”，证明与第三人一起在原告处工作，原告为其每人办理了一张银行工资卡。原告对真实性、合法性、关联性均不予认可，并指出三份证言的言辞基本一致，是受指使而写，原告从未为证人发放过工资，亦未为其办理过银行卡，三人均是第三人的员工，与第三人存在雇佣关系。庭审中，第三人、被告确认被告的工资由第三人发放，在工地上班时被告直接受第三人的管理。关于原告提交的ＱＱ号25×××32是否为第三人所有，法院庭审中当庭询问第三人本人，第三人回复不记得，经当庭告知第三人委托代理人庭审后予以核查是否为第三人所有后再回复，但庭审后第三人的书面回函中仍不确定上述ＱＱ号是否为其所有，经法院依法向腾讯公司查询后，确定ＱＱ号25×××32绑定的手机号码为136××××****，绑定的微信号为×××，微信号×××绑定的手机号码为137××××****，与第三人徐胜宏提供的手机号码137××××****一致。庭审中，第三人确认手机号码136××××****为其妻子的号码。另查，2018年11月21日，深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决确认原告、被告双方自2017年5月份开始存在事实劳动关系。原审法院认为：本案争议的焦点是原告与被告之间是否存在劳动关系？首先，原告提交的电子邮件可以证明原告与第三人就工程分包进行磋商，第三人亦通过电子邮件向原告进行报价，双方虽未正式签订内部工程项目承包合同，但原告与第三人的银行流水及原告提交的证人证言、第三人对其工人的管理模式等证据能够形成统一的证据链，可以证明原告与第三人之间是工程分包关系，原告将其承包的部分工程分包给第三人，由第三人组织工人进行施工，被告阮文清是第三人雇佣的施工人员。由此可见，原告与被告并没有建立劳动关系的意思表示，亦未有签订劳动合同的合意。其次，被告接受第三人的管理，劳动报酬由第三人对其发放，原告并不发放被告的工资，双方亦不存在管理与被管理的关系，双方之间未形成人身及经济上的依附性，不具备劳动关系的本质特征。第三，原告是否为被告投保团体保险，是国家规范建筑市场用工的管理职能，并不是确认劳动关系的条件之一。另外，承担工伤赔偿责任与存在劳动关系是两个不同的法律概念，不能等同。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该规定是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受人身损害时，应由具备用工主体资格的发包人或者承包单位对劳动者的损害承担用工主体的赔偿责任，不能依据前述规定认为劳动者与发包方或者承包单位存在劳动关系。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，故原告请求确认与被告之间不存在劳动关系，有事实和法律依据，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：确认原告、被告之间不存在劳动关系。一审案件受理费人民币10元，由被告阮文清承担。本院经审理查明：被上诉人菱通公司提供的中国农业银行业务回单显示：被上诉人菱通公司于2017年7月28日、8月23日、8月29日、9月30日、11月9日、11月9日、11月17日、12月15日、12月26日分别汇给上诉人15000元、30000元、20000元、20000元、10000元、20000元、10000元、40000元、57560元，用途均载明为工程款。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。本案的争议焦点为：被上诉人菱通公司与被上诉人阮文清是否存在劳动关系。本案中，被上诉人菱通公司主张其与被上诉人阮文清不存在劳动关系，其与上诉人徐胜宏形成承揽关系，提供了上诉人与被上诉人菱通公司法定代表人王胜元之间的电子邮件记录以及被上诉人菱通公司的中国农业银行业务回单等证据予以说明。该电子邮件载明：2017年3月24日王胜元向上诉人ＱＱ邮箱254×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送暖通施工图，上诉人回复“报价单”；2017年4月21日王胜元向上诉人发送《工程项目承包合同（风管）》，上诉人回复“收到”；经腾讯公司查实，确定ＱＱ号25×××32绑定的手机号码为136××××****，绑定的微信号为×××，微信号×××绑定的手机号码为137××××****，与上诉人提供的手机号码137××××****一致，上诉人在原审中亦确认手机号码136××××****为其妻子的号码；被上诉人菱通公司提供的中国农业银行业务回单显示其于2017年7月28日至12月26日期间分别汇给上诉人多笔款项（其中有大额款项即40000元、57560元），用途均载明为工程款；上诉人、被上诉人阮文清在原审中均确认阮文清的工资由上诉人发放。基于上述事实，被上诉人菱通公司请求确认其与被上诉人阮文清之间不存在劳动关系，原审法院予以支持，处理正确，本院予以确认。据此，上诉人的上诉理由不成立，其请求改判被上诉人菱通公司与被上诉人阮文清存在劳动关系，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐胜宏负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年十一月二十四日书记员 彭镘羽附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。