广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤行终184号上诉人（原审原告）：李伟彬，男，1962年5月14日出生。委托代理人：王晋军，广州金鹏（白云）律师事务所律师。委托代理人：陈延军，北京京润律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李超瑜，男，汉族，1964年4月13日出生，住广州市荔湾区。委托代理人：殷建民，广东高特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市白云区人民政府黄石街道办事处。住所地：广州市白云区黄石北路**。法定代表人：陈振华，街道办事处主任。委托代理人：温育军，广州市白云区司法局黄石司法所所长。委托代理人：梁妞，广东诺臣律师事务所律师。上诉人李伟彬、李超瑜诉上诉人广州市白云区人民政府黄石街道办事处（以下简称黄石街道办）行政强制拆除纠纷一案，李伟彬、李超瑜及黄石街道办均不服广州铁路运输中级法院（2019）粤71行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：1994年，李伟彬、李超瑜及案外人李泳銮、李泳荷与广州市白云区新市镇陈田村民委员会签订《转让空旷地给居民建住宅协议》，将涉案地块转让给上述四人做宅基地。1996年，李超瑜、李伟彬及案外人李泳荷、李泳銮共同在新市建设房屋。1996年，涉案房屋建成后补办报建手续，报建项目为住房4层半。1997年6月8日，李超瑜、李伟彬、李泳銮、李泳荷分别取得郊区村镇建房许可证，报建层数均为4层半，李超瑜、李伟彬共同报建房屋平面图显示房屋临水沟。上述4份郊区村镇许可证记载，经核验，房屋实建4层半，其中李超瑜申请建设的房屋违章140平方米；李超瑜、李伟彬申请建设的房屋违章94平方米；李泳荷、李伟彬申请建设的房屋违章100平方米；李泳銮申请建设的房屋违章100平方米。1997年6月10日，李泳銮取得穗郊字第xxx号宅基地证、李超瑜取得穗郊字第xx号宅基地证、李伟彬、李超瑜共同取得穗郊字第xx**宅基地证，李泳荷、李伟彬共同取得穗郊字第xxxxx号宅基地证，上述宅基地证载明，宅基地均坐落在新市，建筑层数为4层半，其中李伟彬、李超瑜共有宅基地的用地面积186.55平方米。2006年3月29日,广州市公安局黄石街派出所出具证明：穗郊字第xxx-xxxx号宅基地证，现编订门牌号为白云大道北xx至xx号。2018年8月29日，黄石街河长办作出《关于限期对夏茅涌x段x两侧6米范围内建筑物进行排查整治的通知》，告知各河涌沿线业主，白云大道北xx-xx的建筑物，属于河涌6米排查整治范围。因整治需要向黄石街道办提交建筑物相关权属证明及报建资料，无权属证明或合法报建手续的或超过报建面积建设的，于2018年9月3日前自行拆除该建筑物或超面积部分，逾期未清拆的，该办将组织强制拆除。2018年9月14日，广州市白云区水务局向李伟彬、李超瑜发出《责令限期改正通知书》（穗云水责改[2018]344、347号），认为其未经水行政主管部门审批，擅自在夏茅陈田村段河道管理范围内搭建建筑物，违反《中华人民共和国水法》第三十七条第二款的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国水法》第六十五条第一款的规定，责令立即停止违法行为，责令在2018年9月19日前，自行清拆违法建筑，逾期不清拆，政府部门将强制清除。2018年11月12日，李超瑜不服广州市白云区水务局于2018年9月14日作出的《责令限期改正通知书》（穗云水责改[2018]334号），向广州市白云区人民政府申请行政复议，该府认为李超瑜的申请不属于行政复议受理范围，不予受理其行政复议申请。2018年9月30日，黄石街道办发出《通知》，通知白云大道北xx、xx、xx、xx号房屋屋主（权属人李泳銮、李超瑜、李泳荷、李伟彬），对上述房屋进行测量，核查房屋现状与报建审批图是否一致。2018年10月26日，黄石街河长办作出《关于限期对夏茅涌陈田段河涌管理范围内建筑物进行搬离及清拆的通知》，要求白云大道北xx号-xx号权属人和各租户于2018年11月5日将室内物品清空并将违建拆除，逾期该办将联合城管、公安、水务等部门采取强制措施。2018年11月6日，黄石街道办向广州市白云区国土资源和规划局发出《关于商情核查白云大道北xx-xx号村民住宅信息的函》，白云大道北xx-xx号属于河涌管理范围整治对象，该建筑物涉及权属人李泳銮、李超瑜、李泳荷、李伟彬四人，证号分别为穗郊字第xxx号、xx号、xxxx号、xxxxx号，合计用地面积868.95平方米，证载总建筑面积4146.72平方米，证载层数均为4.5层。经现场目测，该4个宅基地证合建，局部为4-9层。为推进该建筑物清拆工作，请该局明确违建范围。2018年11月14日，广州市白云区国土资源和规划局向黄石街道办复函，有李泳銮、李超瑜、李泳荷、李伟彬四人宅基地使用证，证号分别为穗郊字第xxx号、xx号、xxxx号、xxxxx号，对证载信息以外的建构筑物暂未查询到相关档案信息。2018年11月7日，黄石街河长办发出《限期搬离通知》，告知白云大道北xx-xx号各位业主及租户，区水务局发出的《责令限期改正通知书》（穗云水责改[2018]344-347号），要求当事人2018年9月19日前自行拆除河涌管理范围内搭建的建筑物。现已逾期，该办将于2018年11月8日组织拆除，请清拆范围内的住户及租户于2018年11月8日上午6时前清场撤离。2018年11月8日，黄石街道办组织区、街有关职能部门采取强制措施对涉案房屋的6层至8层半实施拆除。李超瑜对强制拆除行为不服，向广州铁路运输法院提起诉讼后要求追加李伟彬为当事人，经该院释明后，李超瑜撤诉。后其与李伟彬共同向原审法院提起本案诉讼。李超瑜、李伟彬庭审陈述涉案建筑位于广州市白云大道北xx号，涉案建筑1层至8层半均系1996年建设，拆除的涉案4层半以上的建筑是其二人加建，对应的亦是其二人共有的宅基地证，李泳銮、李泳荷不享有涉案拆除建筑的权属。李泳銮、李泳荷亦出具情况说明，广州白云大道北xx号的房屋权属人是李伟彬、李超瑜，该房屋1层至8层半的建筑，均由李伟彬、李超瑜出资建设，与其二人无关。原审另查明，1998年11月19日，新市镇人民政府出具三份收据，其中一份收据载明，收到李泳荷、李伟彬、李超瑜、李泳銮违章罚款（共四份），金额40590元。另两份收据是上述四人缴纳的报建费、工本费、市政费。2016年11月28日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于全面推行河长制的意见》，规定各级河长负责组织领导相应河湖的管理和保护工作。2017年3月23日，广州市委办公厅、市政府办公厅印发《广州市全面推行河长制实施方案》，规定建立市、区、镇街、村居四级河长体系。各区、镇街参照市的架构设置相应的河长办公室，镇街级河长主要负责落实责任河湖的整治与管理工作，包括河道管理范围内的违法建设专项整治，恢复河道水域岸线生态功能。广州市白云区河长制办公室印发《白云区河涌两岸管理范围捏违法建设拆除工作指引》规定，各镇政府、街道办事处是各自辖区河涌两岸管理范围内违法建设拆除工作的实施和责任主体。李伟彬、李超瑜起诉时将广州市白云区水务局与广州市白云区城市管理局列为本案共同被告，两行政机关均否认实施了被诉强制拆除行为，李伟彬、李超瑜也未提供证据证明该两行政机关实施了被诉强拆行为，合议庭认为上述两行政机关并非本案的适格被告，当庭通知其退出本案诉讼。原审法院认为：《中华人民共和国水法》第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”对于河道管理范围内的违建管理是县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构的职权。同时，根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于全面推行河长制的意见》、广州市委办公厅、市政府办公厅印发《广州市全面推行河长制实施方案》的规定，各级河长对侵占河道的行为有管理的职责。涉案建筑现属于白云区夏茅涌xx段河涌范围，对于河道范围内的违法建设，被告黄石街道办依法具有强制拆除的职权。关于拆除的涉案建筑是否属于违法建设的问题。涉案建筑在1996年建设，在建设完成后补办报建手续。根据1997年6月8日的郊区村镇建房许可证记载，原告李伟彬、李超瑜报建4层半，经核验，实建4层半。因此，涉案建筑4层半以上部分应是在1997年6月之后建设。根据《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；（四）临时建筑物构筑物超过批准期限不拆除的。违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”以及《广州市城市规划条例》（1997年4月1日实施，2015年3月1日起废止）第三十条第二项规定，农村居民住宅建设工程，市城市规划行政主管部门可以委托区城市规划部门核发建设工程规划许可证。第六十三条规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；……”本案中，涉案建筑4层半以上并未取得规划报建手续，根据上述规定，属于违法建设。被诉强制拆除程序是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告黄石街道办在广州市白云区水务局向原告李伟彬、李超瑜作出《责令限期改正通知书》以及黄石街河长办作出《关于限期对夏茅涌陈田段河涌管理范围内建筑物进行搬离及清拆的通知》后，未进行催告，亦未等待原告李伟彬、李超瑜在法定期限内对上述通知不申请行政复议或行政诉讼，即实施了被诉强制拆除行为，不符合上述法律关于强制执行程序的规定，程序违法。对于原告主张涉案违法建设的拆除违反一事不再罚的问题。首先，本案审查的被诉强制拆除并非行政处罚。其次，根据已查明事实，涉案建筑建成后申请建房许可时，根据1997年6月8日核发的郊区村镇建房许可证记载，房屋实建4层半，包括原告李伟彬、李超瑜及案外人李泳荷、李泳銮均存在超面积的违章建筑。而本案中，拆除的是涉案建筑的6层至8层半。因此，原告李伟彬、李超瑜及案外人李泳荷、李泳銮于1998年11月19日随同报建费、工本费等一并缴纳的违章罚款，并不能证明是涉案建筑6层至8层半的违法建设罚款。因此，原告李伟彬、李超瑜的上述主张理据不足，原审法院不予支持。对于被告黄石街道办主张原告李超瑜撤诉之后再次起诉的问题。经审查，原告李超瑜提起诉讼后，系经广州铁路运输法院释明后撤诉再向原审法院提起本案诉讼，并非自身原因导致。因此，不应否定原告李超瑜提起本案的诉讼主体资格。综上所述，由于被告黄石街道办拆除涉案建筑6至8层半的程序违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：确认被告广州市白云区人民政府黄石街道办事处拆除原告李伟彬、李超瑜位于广州市白云区白云大道北xx号6至8层半建筑物的行为违法。李伟彬、李超瑜不服原审判决向本院提起上诉称：对于涉案建筑是否属于违法建设的问题，原审判决认定涉案建筑4层半以上部分属于违法建设，对于李伟彬、李超瑜主张涉案违法建设的拆除违反一事不再罚的问题，原审判决认为6层至8层半部分已缴纳违法建设罚款理据不足。李伟彬、李超瑜认为，上述问题并不属于本案审理范围。原审判决认定的上述问题属于对涉案建筑应否行政处罚的范畴，不在本案审理强制拆除行为的范围之内。原审判决承认行政处罚不在本案审查范围，却又对属于行政处罚范畴的涉案建筑定性问题作出认定，自相矛盾。李伟彬、李超瑜自始至终不存在在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪活动的情形，不存在应受河道管理机关处罚的任何违法行为。至于李伟彬、李超瑜加建的三层是否属于应当受到强制拆除行政处罚的违法建设，并不属于本案审理范围。李伟彬、李超瑜建造整栋大楼，是整体形成的，超出四层半的建筑部分虽然超出规划，但对规划影响不大，并未达到严重影响规划的程度，有关部门对此早已作出过罚款的行政处罚，并认可保留使用。因此，原审判决推论得出的李伟彬、李超瑜缴纳的违章罚款并不能证明是涉案建筑6至8层半的违法建设罚款的结论不成立，应予以纠正。原审判决对本案上述事实认定存在超审理范围等错误，应依法予以纠正。综上，请求二审法院撤销原审判决关于认为涉案建筑4层半以上部分属于违法建设的认定，以及关于涉案建筑6至8层半部分己缴纳违法建设罚款理据不足的认定。上诉人黄石街道办不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误，黄石街道办实施涉案强制拆除行为经过了催告程序。广州市白云区水务局于2018年9月14日送达的《责令限期改正通知书》，已明确被强拆建筑物为违章建筑，要求李伟彬、李超瑜在限期内拆除。李伟彬、李超瑜在限期内置之不理。黄石街河长办作为专门负责河湖管理和保护工作的部门，于2018年10月26日送达《关于限期对夏茅涌陈田段河涌管理范围内建筑物进行搬离及清拆的通知》，进一步催告，再次要求李伟彬、李超瑜搬离并拆除违章建筑。李伟彬、李超瑜仍然置之不理，黄石街河长办迫于无奈于2018年11月7日送达《限期搬离通知》，作出强制拆除违章建筑的公告，告知住户及租户将在2018年11月8日组织强拆，要求住户及租户在2018年11月8日上午6时前撤离现场。最终在多次催告无果的情况下，黄石街道办才实施强制拆除行为。二、原审判决适用法律错误，对违法建设实施强制拆除并不必须等待限期拆除决定的复议期满或行政诉讼期限届满才可实施。综上，黄石街道办拆除李伟彬、李超瑜的违法建筑，程序合法。一审法院事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并改判为“确认上诉人黄石街道办拆除李伟彬、李超瑜位于广州市白云区白云大道北xx号6至8层半建筑物的行为合法”，一、二审案件受理费由李伟彬、李超瑜承担。本院二审经审查，对原审判决查明认定的事实予以确认。本院认为，本案系行政强制拆除纠纷。二审争议焦点是黄石街道办实施的被诉强制拆除行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据前述法律规定，有权机关在实施强制执行时应当遵从法定程序。本案强制执行过程中，黄石街道办未履行催告、公告程序，未作出相应的行政强制执行决定，也没有明确告知李伟彬、李超瑜依法应享有的陈述权、申辩权及提起行政复议或行政诉讼的权利，剥夺了李伟彬、李超瑜应享有的合法权利。在此情况下，黄石街道办实施的被诉强制拆除行为，程序违反了上述法律规定。原审判决确认黄石街道办实施的被诉强制拆除行为违法，并无不当，本院依法应予以维持。上诉人黄石街道办上诉请求撤销原审判决，改判确认其实施的被诉强制拆除行为合法的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持，其上诉请求依法应予以驳回。另，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条规定：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。”上述规定中的不服第一审判决，是指不服第一审判决的结果。李伟彬、李超瑜提起本案诉讼，其诉请为确认黄石街道办拆除李伟彬、李超瑜位于广州市白云区白云大道北xx号6至8层半建筑物的行为违法，而一审已经判决确认黄石街道办实施的被诉强制拆除行为违法，实际上支持了李伟彬、李超瑜的诉讼请求。李伟彬、李超瑜上诉主要是认为被拆除的涉案建筑不属违法建筑，但本案被诉强制拆除行为属于行政强制执行方式，本身并不涉及对被拆除建筑是否是违法建筑的认定问题。李伟彬、李超瑜的上诉理由并不在本案审查范围之内，李伟彬、李超瑜本不必要提出本案上诉，且在一审判决已经支持李伟彬、李超瑜的诉讼请求的情况下，李伟彬、李超瑜提起上诉缺乏法律依据。根据本案查明的事实，广州市白云区水务局于2018年9月14日分别向李超瑜、李伟彬发出《责令限期改正通知书》（穗云水责改[2018]344、347号），明确被强拆建筑为违法建筑，李超瑜、李伟彬如对被强拆建筑为违法建筑的定性有异议，应依法对广州市白云区水务局作出的上述《责令限期改正通知书》申请复议或提起行政诉讼。在上述《责令限期改正通知书》未被依法撤销，仍然具有法律效力的情况下，李超瑜、李伟彬直接在本案中提出被拆除的涉案建筑不属违法建筑的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市白云区人民政府黄石街道办事处负担。李伟彬、李超瑜已预缴的二审案件受理费50元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  王彩妃审判员  李永梅二〇二〇年十一月三十日书记员  刘佳琪