西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终710号上诉人（原审原告）：普某，男， 1969年6月15日出生，藏族，无业，住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：索某，西藏国昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：次某，西藏国昂律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：唐某，男， 1970年11月20日出生，汉族，务工，住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：张某，河南铭树律师事务所律师。上诉人普某因与被上诉人唐某建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初2510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。普某及其委托诉讼代理人索某、次某，唐某及其委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普某向本院提出上诉请求：1、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初2510号民事判决，并改判支持普某一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由唐某承担。事实及理由：1、一审法院对双方达成的调解书所约定的内容理解有误，造成本案的判决结果不当。双方在调解书中约定的内容中，并不存在普某需向唐某提供相关协助的义务，一审法院对此理解有误，进而加重普某在本案中的义务。双方的真实意思表示是只要唐某未在约定时间完工，则需向普某赔偿损失，不以其他条件为前提。调解书内容均是双方经过充分考虑后所作的约定，普某是否提供协助完全影响不了唐某按期完工的计划。因此，除非出现双方在形成调解书时所不能预见到的新的事由，否则唐某就应当在约定的期限内完工，不然就应需向普某赔偿损失；2、一审法院适用法律错误，进而造成事实认定有误。一审法院仅以唐某雇佣的工人所作的证言，便认定普某存在未能保障案涉工地水电路三通的情形，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据（三）与一方当事人或者代理人又利害关系的证人陈述的证言；”的规定。鉴于唐某未能举证证明其主张的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十条的规定，应当承担举证不能的法律后果。唐某辩称，案涉工程客观上确实存在迟延完工的事实，但原因是水电路不通，邻居阻挠，普某不断变更图纸所致。另在（2019）藏0102民初332号唐某诉普某支付工程款案件中，普某为了逃避支付工程款的义务，恶意提起反诉。在案涉调解书作出后，普某未支付过分文，也是导致停工的原因之一。本案普某并未举证证明其履行了保障水电路通畅的义务。一审判决正确，应予维持。普某向一审法院提出诉讼请求：1.判令唐某向普某支付房租损失358 800元（从2018年7月15日起暂计算至2019年10月18日，共计460天）；2.判令唐某承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2017年7月15日，普某与唐某签订了《修房合同》。合同约定普某以1460元每平方的单价，以包工包料的形式将其所有的房屋建设工程承包给唐某修建。合同签订后，唐某组织工人进场施工。2017年9月29日，唐某向普某出具借条一份，上载明：“今借到主人家修房款开工到2017年9月24日总共36万（叁拾陆万元整）”。2017年9月29日，唐某向普某出具了一份领条，上载明：“今领到主人修房款4万整。”2017年10月10日，唐某向普某出具了一份收条，上载明：“今收到主人修房款9万元整。”2017年11月8日，唐某向普某出具了一份《承诺书》，上载明：“本人唐某（身份证×××）在承包普某（身份证×××）住房建造工程中，所购宝业混凝土不达标造成房屋裂缝及塌陷，为此，本人唐某在承诺1、保证2018年3月1日拆除不达标房屋重建。如由于材料等客观原因可推迟于4月15日开工拆除并建造，由于政府不许拆除建造，可推迟于政府允许时间建造；2、由于房屋未按之前合同完成带给普某的经济损失将共同向主要责任方宝业商砼有限公司索赔。如违背以上2点承诺，本人唐某将支付普某所建房屋总价10%的违约金。”普某于2017年12月13日将唐某起诉至一审法院，经一审法院组织双方协商达成一致，一审法院作出（2018）藏0102民初2134号民事调解书，内容如下：“一、被告唐某负责拆除并重建由原告普某所有的的位××路房屋，开工时间为2018年4月1日，完工时间为2018年7月15日；若被告未在上述时间内完工，需承担原告每日损失（房租损失）780元，直至工程正式完工为止；二、被告唐某于2018年3月31日之前，向原告普某支付本案工程前期所产生的损失费150 000元；三、本案律师费33 000元，由原、被告各承担一半，被告唐某所承担的16 500元在原告普某未付的剩余工程款中扣除；四、原、被告双方就本案无其他争议和纠纷；案件受理费11 702元（原告已预交），依法减半收取5851元，由原、被告各承担2925.5元（被告所负担的诉讼费在原告未付的剩余工程款中扣除）。”2018年，唐某组织工人拆除了原建筑，并重新修建了房屋。在房屋修建过程中存在一层模板工程（模板+钢筋）和一至三层卫生间墙体完工后又重新拆除重建的情况。2019年9月12日，西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司出具编号为西藏磊鑫司技鉴字【2019】工第040号司法鉴定意见书，载明：“经鉴定，唐某与普某建设工程施工合同纠纷一案涉案（现状）工程造价为745 948.56元；案涉房屋一层模板工程（模板+钢筋）完工后又重新拆除重建的工程造价为25 279.65元；案涉房屋一至三层卫生间墙体完工后又拆除重建的工程造价为13 346.1元。”2019年11月1日，一审法院作出（2019）藏0102民初332号民事判决书，判决内容如下：一、唐某与普某于2017年7月15日签订的《修房合同》无效；二、普某于本判决生效之日起10日内向唐某支付工人工资和材料款236 523.06元；三、唐某在236 523.06元范围内就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿；四、驳回唐某的其他诉讼请求。唐某上诉后，本院作出（2020）藏01民终9号民事判决书，该判决明确载明，一审法院对案涉修房合同无效的认定正确，本院予以确认等内容。判决内容如下：一、撤销拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初332号民事判决；二、普某于本判决生效之日起十五日内向唐某支付工人工资和材料款197 897.31元；三、唐某在197 897.31元的范围内就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿；四、驳回唐某的其他上诉请求；五、驳回普某的其他诉讼请求。一审法院认为，普某与唐某于2018年3月9日经一审法院主持达成调解，并作出（2018）藏0102民初2134号民事调解书，该调解书属于生效裁判文书，其载明的内容，可以认定为是针对修建案涉房屋的新的约定。调解书下发后，双方亦按照调解书约定履行了部分内容。但该民事调解书中对相关权利义务的约定并不明确，主要载明，唐某应拆除并重建案涉房屋，开工时间为2018年4月1日，完工时间为2018年7月15日；如唐某未在上述时间内完工，需承担普某每日损失780元，直至工程正式完工为止等内容。该部分亦为产生本案纠纷的主要源由。本案中，不分析双方实际履行过程中的违约责任，仅依据（2018）藏0102民初2134号民事调解书载明的内容，不论哪一方违约，只要未能在2018年7月5日之前完工，唐某就必须向普某支付损失，明显显失公平亦无相应的法律与事实依据。因此，在履行该调解书约定的内容时，双方是否存在违约行为应为本案审理重点。唐某认可确实未能在约定时间完工，但辩解是因普某未履行应当履行的义务，现场水电路三不通，根本无法正常开工并完工，并由证人李中仁、周存中、曾义伍、陈仕仲出庭作证。对此普某不予认可，认为水电路一直是通的，只是唐某单方违约。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请所依据的事实，有责任提供证据，加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，水、电、路三通确实是普某履行合同约定的内容即对案涉房屋进行拆建及重建的必要条件，如水电路不通，则施工方无法正常履行施工义务。唐某初步举证证实了其未能如约完工的原因，而普某作为发包方即案涉房屋的所有权人主张其已经履行了所有保障义务，即已经保障了通水通电通路，该部分事实的举证义务应当由普某承担，如普某确实履行了该部分义务，其作为发包方应当举证予以证实，但在本案中普某并未提交任何证据证实关于已保障三通的事实，理应由其自行承担不利后果。因此，普某仅依据调解书载明的内容，要求唐某赔偿损失即358 800元的诉请，无相应的事实与法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，对普某要求唐某支付房租损失358 800元的诉请，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回普某的全部诉讼请求。二审中，普某向本院提交以下证据：1、国网拉萨供电公司与普某于2018年5月30日签订的《临时供用电合同》、国网拉萨供电公司城区供电服务中心于2020年11月6日出具的《证明》一份，证明在案涉工程施工期间，普某已安装施工用电的事实；2、证人尼玛、洛桑操朗出庭证言，证明案涉工程施工期间，普某已保障水电路通畅的事实。唐某对以上证据的质证意见为：证据1《临时供用电合同》首页载明的签订日期（2018年5月30日）与签署页的落款日期（2018年6月21日）不一致；该合同首页载明的签订日期与案涉调解书载明的开工日期即2018年4月1日足足延期两个月，亦从侧面反证电路不通的事实；仅依据该合同，未提供相应履约凭证的情况下，不足以证明该合同确实履行。故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；《证明》无负责人或经办人签字确认、另该《证明》的形成时间是2020年11月6日，但据唐某的委托诉讼代理人向国网拉萨供电公司了解，该用户2018年11月在系统中才显示有缴费记录，况且在《证明》出具之前该用户已向国网拉萨供电公司提出了销户申请，国网拉萨供电公司销户申请工单上的落款时间是2020年11月3日，故对该《证明》的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对以上证据的认证意见：证据1中的《临时供用电合同》首页签订日与落款签订日期不一致，《证明》无单位负责人、经办人的签字或盖章，且该《证明》中载明普某于2018年5月31日起开始正常用电，而案涉调解书中双方约定的开工时间为2018年4月1日，不能证明案涉工程施工期间，普某履行了保障水电路通畅的义务。故本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予认定；证据2中的证人系普某的邻居，不能排除与普某有利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项的规定，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该组证人证言的真实性、合法性、关联性不予认定。唐某未向本院提交二审新证据。本院二审补充查明：（2018）藏0102民初2134号民事调解书于2018年3月9日发生法律效力。2019年1月8日，普某向一审法院申请强制唐某向普某执行支付工程前期所产生的诉讼费150 000元、房租损失138 060元（自2018年7月15日起暂计算至2019年1月8日共177天，每日780元），以上合计288 060元。一审法院以（2019）藏0102执72号受理该案。2019年1月11日，一审法院冻结唐某在中国农业银行股份有限公司大英县支行尾号为9418账户内的金额292380.9元。2019年1月23日，唐某不服一审法院（2018）藏0102民初2134号民事调解书第一项调解协议的执行行为，向一审法院申请执行异议。2019年2月2日，一审法院作出（2019）藏0102执异3号执行裁定书，驳回唐某的异议请求。唐某对该裁定不服，向不申请复议。本院于2019年3月22日作出（2019）藏01执复4号执行裁定书，裁定：一、撤销一审法院（2019）藏0102执异3号执行裁定。二、维持一审法院（2019）藏0102执72号执行裁定书关于（2018）藏0102民初2134号民事调解书第二项的执行行为。三、变更一审法院（2019）藏0102执72号执行裁定书关于（2018）藏0102民初2134号民事调解书第一项的执行行为。另查明，一审中普某向一审法院出具《情况说明》载明，“本人普某与唐某建设工程施工合同纠纷一案中，针对涉案房屋主体工程修建完成的时间本人不能确定具体准确的时间。仅能够确认在2019年的4月份左右唐某才把完成涉案房屋主体工程的施工基本完成”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，普某在本案一审中的诉讼请求源于一审法院于2018年3月9日作出的（2018）藏0102民初2134号民事调解书第一项内容中约定的“开工时间为2018年4月1日，完工时间为2018年7月15日；若唐某未在上述时间内完工，需承担普某每日损失（房租损失）780元，直至工程正式完工为止”。现普某向唐某主张房租损失358 800元（从2018年7月15日起暂计算至2019年10月18日，共计460天），唐某认可案涉工程确实存在未在上述约定的完工时间完工的事实，但主张造成未按期完工的原因是普某未按双方于2017年7月15日签订的《修房合同》第五条约定保障水电路三通，普某违约在先，故不应支持普某的诉讼请求。对此本院认为，首先，案涉（2018）藏0102民初2134号民事调解书为生效的裁判文书，调解书内容系双方当事人真实意思表示；其次，普某对案涉调解书申请强制执行后，唐某以普某未保障水电路三通，造成案涉工程未在双方调解协议约定的完工期限内完工，是普某违约在先为由提出执行异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，唐某应对其主张提供证据予以证明。一审中，唐某主张普某未按双方《修房合同》约定保障水电路三通，其为此提供的证据是证人李中仁等四名证人出庭作证证言。对该证据，一审法院认为“证人虽与唐某之间存在利害关系，但也是直接参与到案涉房屋修建过程中的当事人，其对客观事实是了解的，且证人之间的陈述基本能够相互印证，故对该组证据能够互相印证的部分真实性及证明目的本院予以采纳”。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言；”之规定，一审法院认定前述证人与唐某有利害关系，但在无其他证据予以佐证的情况下，认定该证人证言所陈述的事实，据此认定案涉工程未能如约完工的主要原因是普某未保障水电路三通，唐某无法正常履行施工义务。一审法院对该证人证言的认定违反了前述法律规定，导致认定事实错误，本院予以纠正。故在唐某未能充分举证证明普某存在违约行为的情况下，一审法院依据双方达成的调解协议作出的（2018）藏0102民初2134号民事调解书对双方均有约束力，双方均应按该调解书内容履行义务。关于普某主张的损失，双方调解协议中约定“开工时间为2018年4月1日，完工时间为2018年7月15日；如唐某未在上述时间内完工，需承担普某每日损失（房租损失）780元，直至工程正式完工为止。”，唐某未在2018年7月15日完工，应向普某赔偿损失。普某在2019年1月8日向西藏自治区拉萨市城关区人民法院申请强制执行中主张的房租损失为138 060元（自2018年7月15日起暂计算至2019年1月8日共177天），在本案中主张的损失为358 800元（从2018年7月15日起暂计算至2019年10月18日，共计460天）。关于完工时间，唐某主张是2018年9月7日，普某在一审中出具《情况说明》亦不能确定准确的完工时间。在双方不能对完工时间确认一致的情况下，对普某主张的损失，本院酌情以普某申请强制执行中主张的138 060元（自2018年7月15日起暂计算至2019年1月8日共177天）予以支持，超出部分，本院不予支持。综上，普某的上诉理由部分成立，一审法院认定部分事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初2510号民事判决；二、唐某于本判决生效之日起十日内向普某支付损失138 060元；三、驳回普某的其他诉讼请求。一审案件受理费6739.4元（普某已预交），由唐某承担2593.20元，由普某承担4146.2元；二审案件受理费6739.4元（普某已预交），由唐某承担2593.20元，由普某承担4146.2元。本判决为终审判决。审  判  长   胡晓雯审  判  员   格 珠审  判  员   彭美玉二○二○年十一月三十日书  记  员   谢生菊