河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1402民初8317号原告河南德诚科技发展有限公司，住所地郑州市紫金山路**金城国贸**，统一社会信用代码914101047407477243。负责人王伟波，职务总经理。委托诉讼代理人孟令东，河南永秀律师事务所律师。被告刘保亮，男，汉族，1976年1月10日出生，住商丘市示范区。第三人中移铁通有限公司商丘分公司，住所地，住所地商丘市梁园区民主路北中州路东移动公司26局办公楼会信用代码91411400MA3X5YBR35。负责人马国锋，职务经理。委托诉讼代理人王保文，河南君盟律师事务所律师。原告河南德诚科技发展有限公司（以下简称德诚公司）与被告刘保亮、第三人中移铁通有限公司商丘分公司（以下简称铁通公司）劳动争议纠纷一案，原告于2020年9月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。原告德诚公司的委托诉讼代理人孟令东，被告刘保亮，第三人铁通公司的委托诉讼代理人王保文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德诚公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决撤销商丘市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)作出的商劳人仲案字[2020]0124号仲裁裁决书，驳回刘保亮的赔偿请求；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、仲裁委员会认定原告与刘保亮违法解除劳动合同属事实认定错误、法律适用错误。1、被告故意旷工近一个月事实清楚。被告虽然于2018年8月20日晚上21点以微信的方式以鼻部需要手术为由向公司领导请假，但其是否真实去医院，并未告知公司领导及单位同事，特别是在出院后也未及时向公司销假，特别是第二次住院9月9日出院后，近一个月的时间不回公司上班，也不向公司联系，由此可以看出被告刘保亮工作散漫，不遵守公司的请销假制度，长期不上班，可视为其故意旷工。2、原告解除与被告的劳动合同符合双方签订《劳动合同》的约定。原、被告之间的合同约定，旷工三天，原告就可以解除合同，被告第二次住院出院后，连续近30天，不销假不请假，旷工时间远超合同约定三天。3、解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。综上，原告与被告解除劳动合同既符合《劳动合同》的约定，也符合法律的规定，仲裁委员会认定原告违法与被告解除劳动合同没有事实和法律依据。二、仲裁委员会裁定原告支付双倍经济赔偿金错误。原告是依照法律规定与被告解除劳动合同，根据《劳动法》第二十八条的规定，原告没有支付经济补偿金的义务。综上，原告诉至本院，请求判如所请。被告刘保亮辩称：仲裁裁决书认定事实清楚，使用法律正确。原告的起诉理由不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。被告请假以后领导没有回复，只能认为是公司默许了。公司不管任何人请假，工作会有人替代。没有人电话或者微信通知被告解除劳动合同。第三人铁通公司述称：原告诉请成立，请求依法撤销仲裁裁决，支持原告的诉讼请求。理由如下：仲裁裁决适用法律错误。错误之处在于劳动部关于适用医疗期的错误，员工应当申请，提交诊断证明等，才能适用。这个期间是根据员工上班时间长短进行适用，不能累加。如果合同没有约定，按照法定标准，工资应当发放70%。本案被告刘宝亮没有申请适用医疗期，单位也没有扣减工资至70%，所以仲裁裁决书适用关于医疗期的规定是适用法律错误。本院经审理确认案件事实如下：被告刘保亮2003年5月进入第三人铁通公司工作，工作岗位是线务员。2019年4月1日被告与原告德诚公司签订书面劳动合同被派遣至第三人处工作。2019年8月20日，被告因病需手术住院治疗，通过微信跟领导（铁通睢阳区支撑中心经理）请假，请假信息中并没有说请假的具体期限。被告分别于2019年8月22日至8月29日、9月5日至9月9日两次在商丘市第三人民医院住院治疗。10月8日，第三人以被告自2019年9月1日旷工至2019年9月30日（30天）为由，将被告退回至原告处；原告于2019年10月10日收悉员工退回申请书，原告没有出具与被告解除劳动关系的任何手续。被告的工资发放至2019年10月，2019年11月被告的工资被停发。被告离职前12个月平均工资为4186.49元。2004年3月29日第三人收取被告风险抵押金150元。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告德诚公司主张被告刘保亮因严重违反公司规章制度，原告解除与被告之间的劳动合同符合法律规定，对此主张原告应当承担举证责任。2019年8月20日，被告因伤需手术住院治疗，通过微信跟领导请假，请假信息中并没有说明请假的具体期限，9月9日第二次住院出院后，被告虽然没有上班，但原告也没有核定被告请假期限，也没有通知被告上班，被告不构成旷工。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”原告未提交相关证据证明其解除劳动合同依据的规章制度系经过民主程序制定，并已向劳动者公示，可见原告解除与被告之间的劳动合同，既缺乏事实依据，其所依据的规章制度亦不合法。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此，原告未将解除劳动合同相关手续书面通知被告本人，也不符合法律规定。另外，原告认定被告严重违反公司规章制度时，依据的仅仅是部门领导签字的考勤表，在做出解除劳动合同决定前并未给予被告辩解、自证的机会，也未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，原告未提供证据证明其履行了事先通知工会的程序要求，且在向法院起诉前原告亦未补正相关程序，故原告解除其与被告的劳动合同关系的程序不合法。根据上述规定，被告要求原告支付赔偿金的请求，本院予以支持。因当事人对被告在解除劳动合同前十二个月平均工资及工作年限不持异议，故原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金138154.17元(4186.49元/月×16.5个月×2)。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”因此，第三人铁通公司收取被告风险抵押金150元，违反了上述法律规定，应予退还。综上所述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条的规定，判决如下:一、驳回原告河南德诚科技发展有限公司的诉讼请求。二、原告河南德诚科技发展有限公司与被告刘保亮于2019年10月底解除劳动合同。三、原告河南德诚科技发展有限公司支付被告刘保亮赔偿金138154.17元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。四、第三人中移铁通有限公司商丘分公司退还原告刘保亮风险抵押金150元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告德诚公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判员  张晓旭法官助理殷刚二〇二〇年十一月十一日书记员  冯 博