山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5727号上诉人（原审被告、原审原告）：山东锦德恒建安工程有限公司，住所地：山东省邹城市西外环中心机电产业园创业中心，统一社会信用代码：91370883MA3EQ86M70。法定代表人：傅仰勇，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：高伟，山东法至上律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：李磊，男，1982年9月20日出生，汉族，住山东省邹城市。原审被告：中国二冶集团有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街****，统一社会信用代码：9115020011439356XY。法定代表人：徐永锋，董事长。委托诉讼代理人：金雨时,山东文思达律师事务所律师。上诉人山东锦德恒建安工程有限公司(以下简称锦德恒公司)因与被上诉人李磊及原审被告中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦德恒公司上诉请求：撤销一审判决，将此案发回重审或改判驳回李磊的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定部分事实错误，适用法律不当。1、本案李磊的工资应按4000元计算。根据锦德恒公司提供的《无工程施工期间工作安排及生活费标准》以及疫情防控期间相应要求，李磊的工资应当按照锦德恒公司制定的标准计算工资，不应再按原工资计算。2、一审判决锦德恒公司支付2019年1月至2019年3月20日的双倍工资差是错误的。李磊已与锦德恒公司签订了书面的劳动合同，由于建筑企业特点，职工到锦德恒公司处都存在一定试用期，这也是行规，一审判决支付近两个月的工资差是错误的。综上，一审判决部分认定事实错误，恳请二审法院依法支持上诉的上诉请求。李磊辩称，不认同锦德恒公司说的工资标准，我并不知情。我的实际试用期谈好的是1个月，双倍工资差应该支持。二冶公司述称，本案与二冶公司无关，公司对锦德恒公司的工资标准不知情。李磊向一审法院起诉请求：1.支付2019年7月至2020年2月扣发的工资39，600元(5200元/月×8个月一2000元)；2.支付未签订书面劳动合同双倍工资中的一倍，计5200元/月×11个月=57，200元；3.支付违法解除劳动关系应发工资25%的经济补偿9900元；4.支付企业应缴纳的15个月的社会保险(费)约12，000元；5.支付失业金损失5200元；6.承担证人出庭作证的交通费、误工费600元；7.申请财产保全；8.本案诉讼费由被告承担。锦德恒公司向一审法院起诉请求：1.支付被告李磊工资24，000元；2.本案诉讼费由被告李磊承担。一审法院认为，双方争议焦点是：1.本案的审理范围问题；2.自2019年7月李磊的工资发放标准问题；3.拖欠工资的期间和数额问题；4.2020年春节发放的2000元应否扣除问题；5.李磊主张未签订书面劳动合同的双倍工资差应否支持问题；6.证人出庭作证的交通费、误工费应否支持问题；7.二冶公司应否承担责任问题。关于第1个焦点问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”由于劳动争议案件的特殊性，法律规定起诉前劳动争议案件应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”李磊第3项关于“违法解除劳动合同的经济补偿金”和第5项关于“失业金损失”的诉讼请求，属于独立的诉讼请求，本院已向其释明应当先行申请劳动仲裁，本院在本案中不予处理；李磊第4项关于“支付企业应当缴纳的社会保险(费)”的诉讼请求，本院已向其释明，社会保险费属于行政征收的范畴，不属于人民法院的主管范围，本院不予处理；李磊第7项关于“申请财产保全”的诉讼请求，属于程序事项，已向其释明，可以另行书面申请财产保全。关于第2个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第三款规定：“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”锦德恒公司虽然提供了“[2019]第06号”《无工程施工期间工作安排及生活费标准》，但李磊的质证意见是不知道，不知情。锦德恒公司未举证证明“[2019]第06号”文的制定程序符合劳动合同法第四条第二款规定，也未举证证明该文件已经按照劳动合同法第四条第四款规定进行了公示或者告知劳动者，其“[2019]第06号”文不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，本院不予认定。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。”参照上述规定，锦德恒公司主张交通、通讯补助不应计入工资之内，不予采纳支持。故认定李磊在2019年7月及其以后的工资发放标准为5200元/月。关于第3个焦点问题。虽然李磊和锦德恒公司对“邹劳人仲案字[2020]第134号”第一项裁决事项未起诉，对李磊与锦德恒公司自2019年1月至2020年1月存在劳动关系应予以确认，但是锦德恒公司对李磊提供的“锦德恒工程有限公司[2020]第01号”《任命书》并无异议。该《任命书》的作出日期是2020年2月15日，与李磊提供的“锦德恒郑总亚军(郑亚军)”的同日微信聊天记录截图相印证，证实李磊实际在锦德恒公司工作至2020年2月，锦德恒公司应当支付李磊2020年2月份的工资。故认定锦德恒公司拖欠李磊工资的期间为2019年7月至2020年2月。按照5200元/月计算，并扣除锦德恒公司于2019年9月13日向李磊的民生银行账户转账发放的2000元，锦德恒公司尚欠李磊2019年7月至2020年2月份的工资为39，600元(5200元/月×8个月-2000元)。关于第4个焦点问题。另案原告马知露在(2020)鲁0883民初4390号案件审理时当庭播放的其手机保存的原始电子数据，与李磊提供的2020年1月23日原锦德恒公司总经理孔德忠在微信群的聊天记录截图相一致，对李磊提供的微信聊天记录截图予以认定。孔祥忠在微信群的聊天内容，可以证实2020年1月锦德恒公司通过郑亚敏以微信转账方式向李磊等员工发放的2000元为春节福利，该2000元不应从李磊工资中扣除。关于第5个焦点问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。李磊提供的中国民生银行《个人账户对账单》证实其事实上在2019年1月1日前即已入职锦德恒公司。按照劳动仲裁确认的劳动关系的起始时间，锦德恒公司最迟应当在2019年1月31日前与李磊签订书面劳动合同。锦德恒公司提供的与李磊的《劳动合同》落款日期是2019年3月21日，锦德恒公司应当向李磊支付2019年2月1日至3月20日未签订书面劳动合同的双倍工资。锦德恒公司已于2019年5月22日向李磊中国民生银行账户发放2019年2月和3月份工资9800元。李磊2019年2月和3月份实际平均工资为4900元，锦德恒公司还应当再向李磊支付2019年2月1日至3月20日的双倍工资差8167元(4900元十4900元×20天/30天；因工资计发周期比自然月份提前5天，故按月平均30天计算)。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第二款规定：“私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。”李磊虽然对锦德恒公司提供的《劳动合同》提出异议，认为手印不是其按捺，日期不是其填写，但其明确承认合同书中“李磊”的名字是其本人所签。依照上述司法解释的规定，推定锦德恒公司与李磊的《劳动合同》为真实。据此，对李磊请求支付超出2019年2月1日至3月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差的部分，依法不予支持；锦德恒公司不予支付未签订书面劳动合同双倍工资差的抗辩意见，不予采纳。关于第6个焦点问题。李磊未向法院申请证人出庭作证，也未举证证明在仲裁阶段已申请证人出庭作证，其关于证人出庭作证交通费、误工费的诉讼请求，无事实根据，依法不予支持。关于第7个焦点问题。李磊与二冶公司不存在劳动关系，二冶公司仅是依据有关政策规定从工程款中先行垫付了劳务人员的部分工资，双方未举证证明二冶公司已与锦德恒公司进行工程结算，二冶公司是否拖欠锦德恒公司工程款问题亦非本案所能解决的问题，李磊请求二冶公司与锦德恒公司共同承担相关支付义务，无事实根据和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十条、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、山东锦德恒建安工程有限公司与李磊自2019年1月至2020年1月存在劳动关系；二、山东锦德恒建安工程有限公司给付李磊2019年7月至2020年2月份工资39，600元，限判决生效后十日内履行；三、山东锦德恒建安工程有限公司给付李磊2019年2月1日至3月20日未签订书面劳动合同的双倍工资差8167元，限判决生效后十日内履行；四、驳回李磊超出2019年2月1日至3月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差和证人出庭作证交通费、误工费的诉讼请求；五、驳回李磊对中国二冶集团有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由山东锦德恒建安工程有限公司负担。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、李磊的工资发放标准应当如何认定？2、是否应当支持李磊未签订书面劳动合同的双倍工资差额？关于焦点1，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，锦德恒公司出示的[2019]第06号《无工程施工期间工作安排及生活费标准》应通过法定制定程序，依法进行公示或告知劳动者。但从查明的事实来看，锦德恒公司未能举证证明该标准的形成符合上述规定，且李磊未予认可。因此，该标准不能作为认定李磊工资发放标准的依据，锦德恒公司的该项上诉请求依法不应支持。关于焦点2，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。虽然锦德恒公司主张双方约定的试用期为三个月，但并无证据证明，且李磊对此不予认可，故原审法院支持李磊未签订书面劳动合同的双倍工资差，符合法律规定，应予维持。综上所述，锦德恒公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东锦德恒建安工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十一月二日法官助理许贵梅书记员郭凯旋