河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民终8133号上诉人（原审原告）：常秀福，男，1961年12月6日生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：黄东毅，河南君信合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李艳艳，女，1971年4月1日生，汉族，住河南省洛阳市老城区。上诉人常秀福因与被上诉人李艳艳、原审被告赵军克借款合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常秀福上诉请求：1、请求依法撤销一审民事裁定；2、请求二审法院提级审理或指定其他人民法院审理。事实和理由：一、一审裁定适用法律错误，一审裁定所适用的法律依据为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条。而《规定》第五条是指涉嫌非法集资犯罪，又没有担保人的情况下的一般性规定，《意见》第七条的规定是指公、检、法在办理非法集资犯罪地域管辖问题的规定，并不涉及民事诉讼的问题。而《规定》第八条明确规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。同时，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书第164-165页，“关于非法吸收公共存款与民间借贷案件冲突的程序处理”作出了明确解释“主债务人因主合同法律事实在刑事案件中被判非法吸收公共存款罪，对于债权人起诉担保人或同时起诉担保人和债务人的民事纠纷应否受理？在单独起诉担保人和主债务人的情况下，在刑民交叉案件类型是法律事实的牵连与法律事实的竞合并存，而且民事纠纷案件的主体与刑事纠纷案件主体不完全一致，因此，只要未违反《民事诉讼法》第119条规定的受理条件的，均应受理”。面对如此明确的法律规定，权威解释，一审法院不顾上诉人和代理人数十次的据理力争，在案件受理三年后。于2019年8月作出（2016）豫0311民初3703号民事裁定，上诉人不服上诉至洛阳市中级法院，洛阳市中级法院于2019年12月作出终审裁定，依法撤销了一审法院第3703号裁定，并指令审理。而一审法院却于2020年9月30日作出（2020）豫0311民初3267号裁定。二、本案不属于非法集资，也不属于非法存款。2014年8月20日和8月24日，上诉人与借款人赵军克和担保人李艳艳签订的《担保借款合同》并约定了违约责任和担保责任，同时担保人李艳艳是工商银行老城分行副行长，如果是非法集资或非法存款，那么赵军克、李艳艳向上诉人出具的就不是《担保借款合同》而应该是收据或存单，更不需要担保人。请求二审法院提级审理或指定其他人民法院审理，此案从立案到现在已达四年之久。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李艳艳辩称，一、本案借款担保行为已被认定为刑事犯罪，本案不应当按民事案件继续审理，应当驳回起诉。上诉人常秀福在本案中提交担保借款合同、借据、承诺书等全部证据材料均已提交公安机关，并且人民法院由此认定赵军克的行为已构成非法吸收公众存款罪，并已判处赵军克有期徒刑。赵军克及李艳艳均未在提交的两份担保借款合同中签字，故该两份担保借款合同不成立，更不能对李艳艳产生法律约束力。该份合同不能作为要求李艳艳承担保证责任的事实依据。1、两份担保借款合同非赵军克本人所签（赵军克在老城法院（2020）豫0302刑初7号判决书辩称），该两份合同存在以合法形式掩盖非法目的之意图，因为该两份合同内容相比于借款借据或担保人承诺书，实际延长保证期间为两年，加重了担保人的责任。被上诉人李艳艳没有签过担保借款合同，上诉人也认可借款担保合同并非担保人签订（见该案2017年2月23日庭审笔录）。担保借款合同的内容损害了李艳艳的利益。两份担保借款合同明显系虚假证据，上诉人已认可“李艳艳”签字不是本人签字，上诉人称合同中指印系李艳艳所签，但未举证证明，上诉人应当提供权威的指纹鉴定意见证明其主张，否则应当认定为未完成举证义务，应承担不利举证责任。如上诉人不对担保借款合同中指纹申请鉴定，但法院认为确有鉴定必要的，为查明案件事实，被上诉人李艳艳可以配合诉讼程序申请指纹鉴定（被上诉人已于2020年9月28日再次提交了鉴定申请）。但需要说明的是证明合同成立有效的举证责任在上诉人方，而非被上诉人方，申请鉴定的义务与责任应当由上诉人承担，被上诉人申请鉴定意在证明担保借款合同的指纹并非被上诉人李艳艳所按，被上诉人李艳艳从未见过该两份担保借款合同。二、即便借据和担保人承诺书中签字是李艳艳所签，鉴于借款行为因犯罪而导致无效，担保行为作为从行为，担保也是无效的，上诉人无权要求被上诉人李艳艳承担还款责任。被上诉人赵军克犯非法吸收公众存款罪，已被判处有期徒刑，本案上诉人主张的借款包含在赵军克犯罪金额中，本案借款借据系赵军克掩盖其犯罪目的的合法形式。因此，上诉人与赵军克之间民间借贷关系符合合同法52条规定的合同无效的情形“以合法形式掩盖非法目的”。三、上诉人起诉已超过法定的保证期间六个月，上诉人要求被上诉人李艳艳承担担保责任不符合法律规定。退一步讲，暂且不论上诉人与赵军克之间的民间借贷行为的效力，即便赵军克与上诉人之间的民间借贷行为有效，因借款借据、担保人承诺书中并未约定保证期间，根据法律规定，担保人的保证期间为自还款期限届满之日即2014年10月起六个月。综上，上诉人上诉请求不能成立，应当依法驳回。常秀福向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告依照《担保借款合同》，向原告支付借款本金150万元，并按照月息2%偿还利息（2014年10月23日起至此款还清之日止）。二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院审查认为:在本案受理之前，于2015年7月2日洛阳市公安局老城分局受理老城公（案）立字[2016]0816立案决定书，决定对2015.07.02洛阳市老城区小金豆投资有限公司非法吸收公众存款立案侦查，经河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302刑初7号刑事判决书认定被告人赵军克在位于洛阳市老城区北大街北段的洛阳小金豆投资有限公司非法吸收公众存款罪，一、被告人赵军克犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金25万元；二、本案已冻结在案的赃款等，依法返还给集资参与人；本案未追回的赃款，依法继续追缴或责令退赔；本案被告人的违法所得依法予以追缴。2018年10月28日河南凯桥会计师事务所有限公司作出《关于洛阳市老城区洛阳小金豆投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款案专项审计报告》，该报告中显示洛阳小金豆投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款案基本主体为借款人赵军克，保证人洛阳市君宁家具有限公司、洛阳市新科食用菌有限公司、赵灵霞、李艳艳、裴治国和赵雄。吸收公众存款本金金额为54745000元，在该报告的附件《吸收存款本金情况表》中详细列明了吸收的每一笔公众存款，其中序号59号，吸收常秀福共三笔本金，分别为1000000元、500000元、1100000元，即本案原告起诉的1500000元借款。本案所涉债务关系系赵军克及洛阳小金豆投资有限公司非法吸收公众存款而产生。常秀福该150万元借款已经在刑事诉讼程序中报了案，并且该150万元认定包含在赵军克的犯罪金额中，已经由刑事判决予以认定和处理，原告应通过刑事追缴退赔程序挽回损失，原告就同一事实、同一债务又提起民事诉讼，不符合法律规定，应当驳回起诉。原告对赵军克撤诉，仅起诉担保人，但是原告与赵军克之间的借贷关系已被认定为非法吸收公众存款犯罪，不具有合法性，不能按照民间借贷关系处理。因此，原告就这笔非法吸收的公众存款单独起诉担保人承担责任，也不能按照民间借贷关系处理，不应予以支持。并且刑事判决中的评估报告中认定非法吸收公众存款的主体为借款人赵军克，担保人李艳艳、裴治国、赵雄。其中担保人也被认定为非法吸收公众存款案件的基本主体，不应当再由民事诉讼处理。综上依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告常秀福的起诉。案件受理费18300元，退还原告常秀福。本院认为，本案常秀福以担保人李艳艳为被告，向一审法院提起诉讼，请求判令被告依照《担保借款合同》向其支付借款本金及偿还利息。一审法院以常秀福与赵军克之间的借贷关系已被认定为非法吸收公众存款犯罪，不具有合法性，常秀福就这笔存款单独起诉担保人承担责任，不能按照民间借贷关系处理等为由，裁定驳回常秀福起诉。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号第八条：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理的规定，一审法院裁定不当，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3267号民事裁定；二、本案指令洛阳市洛龙区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 董 艳审判员 王 鹏审判员 李依芳二〇二〇年十一月十日法官助理陈兴治书记员炎辰龙