湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1970号上诉人(原审原告)：湖南湘卓科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳路数码街******。统一社会信用代码：914301022060144217R。法定代表人：郑凌志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊科文，男，1967年4月15日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：向上（特别授权），湖南法税律师事务所律师，执业证号：××。上诉人(原审被告)：湖南鑫凯房地产开发有限公司，住所地，住所地湖南省沅陵县沅陵镇迎宾南路（鑫凯大厦）**101会信用代码：91431200794743622D。法定代表人：曾满顺，该公司执行董事。诉讼代表人（管理人）湖南华信求是会计师事务所有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市开福区会信用代码：914301055507295096.委托诉讼代理人：张杨林（特别授权），湖南江荣律师事务所律师，执业证号：××。委托诉讼代理人：黄强，湖南江荣律师事务所律师，执业证号：××。上诉人湖南湘卓科技有限公司（以下简称湘卓公司）与上诉人湖南鑫凯房地产开发有限公司（以下简称鑫凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人湖南湘卓科技有限公司委托诉讼代理人熊科文、向上，上诉人湖南鑫凯房地产开发有限公司委托诉讼代理人黄强到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人湘卓公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判湘卓公司对位于沅陵县××路××号××层的已经完工的整个装修部分的折价款或者拍卖（变卖等）价款享有2667616元的装饰装修工程价款优先受偿权。事实与理由：一、一审认定上诉人的优先权从2018年9月22日起算错误。湘卓公司和鑫凯公司在2018年9月22日签订的结算单没有就工程量结算达成共识，在诉讼中，一审法院采用了鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，起算日期应从出具鉴定意见书之日起。二、一审认定上诉人主张优先权的期限已经超过6个月错误。上诉人在2019年3月4日已经向一审法院提起诉讼，案号为（2019）湘1222民初375号，诉讼请求中已经包含了确认优先受偿权。三、上诉人拥有优先受偿权。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，上诉人的请求应当予以支持。鑫凯公司答辩称：湘卓公司所完成的工程并未进行竣工验收，无法确定工程质量，不符合优先受偿权的前提条件；且不管螑合同约定的竣工之日还是湘卓公司停工之日到本案起诉之日均已过6个月的期限。鑫凯公司上诉请求：撤销一审判决改判驳回湘卓公司的所有诉讼请求；一二审诉讼费由湘卓公司负担。事实和理由：一、一审法院明知鑫凯公司已进入破产重整程序，仍然判决上诉人对工程款和违约款进行给付，严重违反破产法的规定；法院查明有一定数额的债权，也只能做出确认债权的判决，不可做出给付的判决。二、一审法院委托鉴定机构进行工程造价评估存在严重程序错误，不应采纳作为确定工程款的依据。1、原审法院未通知上诉人参与鉴定机构的选择；2、因原审法院原因，上诉人未依法参加鉴定程序。三、原审法院错误拒绝上诉人公示工程质量的鉴定申请。四、在按照法院在案涉工程未完工、未验收、且湘卓公司无证据证明工程质量合格的情况下直接支持湘卓公司的诉讼请求是严重错误的。五、原审法院错误判决上诉人承担违约责任，支付利息损失。直到目前为止湘卓公司也未完成任何的五层楼层，达不到付款条件，湘卓公司行使不安抗辩权并不能直接推导出上诉人违约这一判断。上诉人不应承担逾期付款的违约责任。湘卓公司答辩称：一、本案不适用《最高人民法院关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》，该案的前提条件与本规定不相合。二、一审法院进行司法鉴定时，双方都参与了鉴定程序，原审程序合法，应当作为本案依据。孙科周律师作为鑫凯公司的代理人参加了诉讼，并且提供了鑫凯公司进入破产程序的资料；鑫凯公司法定代表人孙国民认可了对孙科周律师的委托，也对孙科周律师的行为进行了追认；鑫凯公司的法定代表人有权委托他人参与鉴定，鉴定过程是合法的；鑫凯公司未申请重新鉴定。三、一审法院拒绝鑫凯公司的质量鉴定合法合理。鑫凯公司未就质量问题提出反诉；酒店并未完工，双方的结算实际代表了双方结算现状的认可，在结算时对质量并未提出异议；沅陵县人民法院在执行他案时，已将本案湘卓公司施工的鑫凯大厦五至八层裁定作价给了案外了，鑫凯公司不是该层楼的所有人，不再具有提出异议的主体资格；结算后至起诉前，鑫凯公司从未对质量提出过任何异议。四、一审判决支付工程款正确。双方签订的装修结算单合法有效。五、一审判决承担违约责任支付利息损失正确。双方在签订合同之前，鑫凯公司已经出现重大财务危机，经法院终审判决，鑫凯公司拖欠施工方工程款1245.5万元，且确认施工人对鑫凯大厦的折价或者拍卖价款有优先受权利，其恶意隐瞒该事实，具有重大过错；湘卓公司履行了合同义务，至今未支付任何款项，已经违约，合同约定按照日千分之五的违约金承担违约责任，一审法院已调低，应予以支持。湖南湘卓科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令鑫凯公司支付装修款3083837.2元，并自2016年5月1日起按年利率24％的标准支付逾期付款违约金至付清之日止暂计算至起诉之日止为2035332元；2．判令湖南湘卓科技有限公司对位于沅陵县××路××号兴盛国际大酒店原告整个装修部分的折价款或者拍卖变卖价款享有5119168元的建设工程价款优先受偿权；3．由被告承担本案的全部诉讼费用。原审法院查明：2016年3月2日，湘卓公司（乙方）与鑫凯公司（甲方）签订《沅陵县兴盛国际酒店室内装饰装修施工合同》，合同主要内容为：甲方将沅陵县兴盛国际酒店建筑面积约8000平方米的装饰装修工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料；工程造价及计价方法实行总价包干，总价为348万元（详见附后投标清单）；工程款支付为本合同完成工程量五层楼层，支付完成工程量80％的工程款，最少不低于100万，工程竣工验收后支付总包干价80％，工程竣工后3个月后支付总结算款97％，工程结算后按3％预留质保金，质保期为一年，质保期内无质保问题，甲方在质保期后十天内一次性无息支付质保金；施工工期为70天，自甲方下达开工通知次日起计算；工程质量：1．本工程为合格工程，施工单位必须按照规范，行业标准设计要求施工，随时接受和服从建设方监理、省市质监部门、消防部门对施工质量的检查和监督，切实保证工程质量；2．装饰所使用的材料，必须符合消防、环保及甲方指定品牌、型号、规格、颜色等要求。此外，双方还约定了违约责任，其中乙方工期每超过一天，支付违约金1000元给甲方，甲方未按合同约定定期支付工程款，除应立即补付拖欠的工程款外，还应向乙方支付违约金，其金额按逾期付款金额每天承担千分之五的违约金，因甲方原因造成此工程不能正常连续施工，甲方赔偿乙方因此造成的所有损失。当天，湘卓公司和鑫凯公司还签订了《沅陵县兴盛国际酒店室内装饰装修施工补充合同》，将兴盛国际酒店六至十四楼（共九层）客房内增加吊顶造型承包给乙方施工，增加造价38万元，工程款支付在完成五个楼层时最少支付20万元，工期延长20天，共90天。湘卓公司于2016年3月8日进场开始施工，整个工程同时进行。在施工过程中，经双方协商，增加兴盛国际酒店一楼大堂装饰工程施工，并制定《沅陵县兴盛国际酒店大堂装饰预算》，湘卓公司项目经理熊科文和鑫凯公司公司经理孙志成分别在该预算表上签字盖章。湘卓公司施工三个月后，因预付工程款问题与鑫凯公司产生争议，因此停工至今。2018年9月22日，湘卓公司项目经理熊科文与鑫凯公司经理孙志成、财务人员杨恋华、工作人员万目生一起就湘卓公司已完成装饰装修工程量进行结算，双方形成了《沅陵兴盛国际酒店装修结算单》7张及附件沅陵兴盛国际酒店装修结算数据表19张，对湘卓公司已经完工的工程量进行了核实和结算，核定湘卓公司装修工程款为3，083，837.2元。孙志成和杨恋华在结算单上注明：此工程量已核实，其他结算请董事长和熊总核算。此后，湘卓公司与鑫凯公司就工程款结算无法达成共识，鑫凯公司拖欠湘卓公司工程款至今分文未付。2019年3月4日，湘卓公司就本案争议将鑫凯公司诉至一审法院，在开庭审理过程中，孙志成作为鑫凯公司的诉讼代理人出庭，其对上述结算单、数据表的真实性予以认可。2020年7月26日，湘卓公司以与鑫凯公司协商解决为由申请撤诉，一审法院裁定予以准许。根据湘卓公司的申请，一审法院委托国众联建设工程管理顾问有限公司对湘卓公司已完成的沅陵兴盛国际酒店室内装饰装修工程造价进行鉴定，国众联建设工程管理顾问有限公司向一审法院出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：第一、鉴定造价合计人民币2，631，613.64元；第二、单列加账部分造价合计人民币118，506.00元。工程总价款为2，750，119.64元。为此，湘卓公司支付鉴定费32，000元。2019年10月25日，鑫凯公司以经营不善，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由，向怀化市中级人民法院申请重整。2019年11月22日，怀化市中级人民法院裁定予以受理。2019年11月29日，怀化市中级人民法院指定湖南华信求是会计师事务所有限公司担任鑫凯公司管理人。湘卓公司成立于2013年1月18日，经营范围包括软件开发、计算机技术开发、技术服务、室内装饰、设计、建设工程后期装饰、装修和清理等12项。熊科文系其委派的沅陵兴盛国际酒店装饰装修工程项目经理。湘卓公司未办理装饰装修工程施工资质等级。鑫凯公司成立于2006年12月6日，系从事房地产开发的企业，法定代表人孙国民，位于沅陵县××路××号的兴凯大厦系其为经营兴盛国际酒店而开发的房产。因拖欠兴凯大厦工程承包施工人湖南华夏有限责任公司工程款，2014年4月8日，怀化市中级人民法院作出（2014）怀中民二初字第32号民事判决书，判决鑫凯公司支付湖南华夏有限责任公司工程价款本息共计1245.5万元，湖南华夏有限责任公司就其工程价款对兴凯大厦折价或者拍卖的价款优先受偿。2019年7月1日，沅陵县人民法院作出（2017）湘122执330号之五执行裁定书，将鑫凯公司位于沅陵县沅陵镇迎宾南路（兴盛国际大酒店）“明月鑫都”大厦1栋房屋的地下一层及五至八层作价1490.3208万元，交付给湖南华夏建筑有限公司所有，以抵偿鑫凯公司所欠湖南华夏建筑有限公司1490.3208万元债务。原审法院认为，根据湘卓公司和鑫凯公司之间的诉辩和本案事实，本案存在以下几个争议焦点：一、湘卓公司未取得装饰装修施工资质，湘卓公司和鑫凯公司签订的《沅陵县兴盛国际酒店室内装饰装修施工合同》及《补充合同》是否有效？二、湘卓公司施工未完成即停工是否构成违约？鑫凯公司是否有违约行为？三、本案涉案工程施工已停工未经竣工验收，且鑫凯公司对结算和工程质量提出异议的情况下，如何处理？四、湘卓公司对完成装修部分的折价款或者拍卖变卖价款是否享有建设工程价款优先受偿权？争议焦点一：湘卓公司未取得装饰装修施工资质，湘卓公司和鑫凯公司签订的《沅陵县兴盛国际酒店室内装饰装修施工合同》及《补充合同》是否有效？《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工，必须具备相应的施工资质。国务院于2002年11月1日发布的国发［2002］24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》中已取消的行政许可第33项为“建筑装饰资质审查”、第56项为“室内装饰行业企业资质审查”，故室内装饰装修已经无需再取得资质。湘卓公司和鑫凯公司签订的《沅陵县兴盛国际酒店室内装饰装修施工合同》及《补充合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的效力性强制规定，应认定为合法有效的合同。争议焦点二：湘卓公司施工未完成即停工是否构成违约？鑫凯公司是否有违约行为？根据本案证据怀化市中级人民法院作出（2014）怀中民二初字第32号民事判决书，在2014年4月，鑫凯公司已拖欠兴凯大厦工程承包施工人湖南华夏有限责任公司工程款1245.5万元无力支付，此时鑫凯公司经营状况已严重恶化，已丧失履行债务能力，在湘卓公司已完成整个装饰装修绝大部分工程施工的情况下，鑫凯公司仍不支付任何工程款，湘卓公司被迫停工，中止合同履行，是行使合同不安抗辩权，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，不是违约行为。鑫凯公司辩称湘卓公司单方撤场是违约行为，与事实和法律不符，一审法院不予采纳。鑫凯公司依据《沅陵县兴盛国际酒店室内装饰装修施工合同》约定的“完成工程量五层楼层，支付完成工程量80％的工程款”抗辩，一审法院不能直接认定其违约，但鑫凯公司隐瞒经营状况恶化，无力偿债的事实，与湘卓公司签订装饰装修合同，造成湘卓公司巨额损失，依据装饰装修合同第十条第4项“因甲方原因造成此工程不能正常连续施工，甲方赔偿乙方因此造成的所有损失”的约定，鑫凯公司应对湘卓公司造成的全部损失（工程价款及其利息损失）承担赔偿责任，且鑫凯公司承担的责任在性质上仍然是违约责任。争议焦点三：本案涉案工程施工已停工未经竣工验收，且鑫凯公司对结算和工程质量提出异议的情况下，如何处理？在湘卓公司停工后，湘卓公司与鑫凯公司相关工作人员对已完成工程量进行了结算、核实，在此过程中，鑫凯公司工作人员并未对已完工工程的质量提出任何异议，可见，鑫凯公司工作人员在结算过程中，对已完工部分的工程质量是认可的，否则其会提出扣减相应的工程量。现鑫凯公司在诉讼中提出工程质量不合格，但未提交证明工程质量存在问题的任何证据，且在工程造价鉴定过程中，对湘卓公司施工完成部分进行了现场勘查，只发现极少量油漆脱落的问题，且原因可能是多方面的，对此质量瑕疵，完全可以通过合同约定的质保金条款予以解决，由湘卓公司对瑕疵部分进行维修，或由鑫凯公司自己维修，维修费从质保金中扣除，不影响湘卓公司就工程主体部分的结算。故鑫凯公司申请对工程质量是否合格进行鉴定，基于上述理由及鑫凯公司未提起反诉，一审法院未准许，如争议不能解决，鑫凯公司可以另诉。关于工程价款结算问题，因鑫凯公司工作人员在核算中明确了其对工程量核算的真实性负责，但最终结算工程款由鑫凯公司法定代表人决定，故其结算工程量不能作为本案判决依据，本案工程价款应以一审法院采纳的工程造价鉴定意见为准。关于违约金（利息损失）部分，湘卓公司和鑫凯公司在合同第十条违约责任第3项约定违约金的金额按逾期付款金额每天承担千分之五的违约金，故鑫凯公司应按合同约定支付湘卓公司逾期支付工程款的利息损失，湘卓公司主张按年利率24％的标准支付违约金低于约定标准，系湘卓公司对自己权利的处分，一审法院予以确认。利息损失从鑫凯公司应当支付工程款之日起算，湘卓公司和鑫凯公司在2018年9月22日对已完工工程量进行结算，可以认为是鑫凯公司对湘卓公司已完工工程的接受，视为工程实际交付，此时为鑫凯公司应付工程款之日。因2019年11月22日怀化市中级人民法院裁定受理鑫凯公司的重整申请，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，利息损失自破产申请受理时起停止计息，故湘卓公司的利息损失计算到2019年11月21日为止。判决如下：一、湖南鑫凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南湘卓科技有限公司支付装饰装修工程价款2，667，616元，并按年利率24％支付从2018年9月22日起至2019年11月21日止的利息损失745，470元；二、驳回湖南湘卓科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47，634元，由湖南鑫凯房地产开发有限公司负担34，104元，由湖南湘卓科技有限公司负担13，530元。鉴定费32，000元，由湖南鑫凯房地产开发有限公司负担28，537元，由湖南湘卓科技有限公司负担3463元。湘卓公司在二审中提交物证，一块考漆面板，该面板上有鑫凯公司法定代表人孙国民的签字，内容为：同意用此板，其中“此”写为“些”，拟证明面板质量经鑫凯公司法定代表人审核认可，施工质量符合要求。鑫凯公司质证称：这个面板是合格的，但不能证明施工现场的面板与这个面板是一样的。本院认证，面板上有鑫凯公司法定代表人的签字，可以证明面板的材质经鑫凯公司法定代表人认可，结合本案其他证据，对该证据予以采信。对一审法院查明的事实，本案予以确认。本院认为，针对湘卓公司的上诉，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日起计算。本案工程属于未竣工工程，因而未经验收，且一审法院根据实际情况认定存在一定的瑕疵，再者，五至八层已经被拍卖为他人所有，对湘卓公司要求优先受偿权的上诉请求不予支持。针对鑫凯公司的上诉，本院认为，关于鉴定程序，有证据表明孙科周系鑫凯公司委托的律师，参与了鉴定机构的确定，而现场勘察时，鑫凯公司亦委托有人参与，参与人仅仅是拒绝签字，并未剥夺鑫凯公司的权利，因而一审鉴定程序符合规定。关于质量问题。双方当事人进行结算时，并未提及工程有质量问题，现鑫凯公司也没有证据表明存在质量问题，虽有油漆脱落，但造成该原因是多方面的，一审法院已从工程款中扣留3%的质量保证金用于工程的维修；再者五至八层已经拍卖折抵为他人的工程款，鑫凯公司不再是该楼层的所有权人。工程未竣工且未验收，是由于鑫凯公司不能及时支持工程款导致的停工，双方当事人进行了结算，一审法院亦委托了鉴定，鑫凯公司已实际占有了装修的价值，因而判决确信湘卓公司对鑫凯公司拥有债权有事实和法律依据。同样，鑫凯公司在签订合同时便存在重大的财务危机，仍与湘卓公司签订合同，湘卓公司行使不安抗辩权停工，是一项法定权利，因不能支付工程款给湘卓公司造成的损失，鑫凯公司应当依照合同承担违约责任。一审法院已对合同约定的违约责任进行了调整，本院依法予以支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当支持湘卓公司的部分诉讼请求，但因鑫凯公司已经法院受理进行破产重整，一审法院直接判决给付，表述不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初1187号民事判决第二项；二、变更湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初1187号民事判决第一项为：“确认湖南湘卓科技有限公司对湖南鑫凯房地产开发有限公司享有装饰装修工程价款2667616元及损失745470元的债权，该债权在破产程序中依法统一受偿”。一审案件受理费47，634元，由湖南鑫凯房地产开发有限公司负担34，104元，由湖南湘卓科技有限公司负担13，530元。鉴定费32，000元，由湖南鑫凯房地产开发有限公司负担28，537元，由湖南湘卓科技有限公司负担3463元。二审案件受理费湖南湘卓科技有限公司交纳的100元，由湖南湘卓科技有限公司负担，湖南鑫凯房地产开发有限公司交纳的34105元，由湖南鑫凯房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  舒易成审判员  黄丽霞二〇二〇年十一月九日书记员  申雅梦