山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2753号 上诉人（原审被告）：王殿云。 上诉人（原审被告）：杜水鱼。 被上诉人（原审原告）：张冬胜。 上诉人王殿云、上诉人杜水鱼因与被上诉人张冬胜民间借贷纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王殿云、杜水鱼上诉请求：一、撤销一审判决，改判为：驳回张冬胜的诉讼请求；二、诉讼费由张冬胜负担。 事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。张冬胜系职业放贷人，利用手段，强行放贷给王殿云女婿王某多宗借款。在（2016）晋0106民初1857号民事调解案中，王某已认可愿意再给付张冬胜120万元。可是，在王某尚未支付约定的第一笔款30万元时，张冬胜又主动将196000元打入王殿云银行账户，电话通知王某。当天晚上，张冬胜到王殿云家中，让王殿云夫妇出具条据，张冬胜当着王殿云夫妇面，给王某打电话，王殿云无奈出具条据。此后，王某在王殿云催促下，2017年1月6日，将此笔借款通过银行转账形式，履行了还款义务。王某从2016年11月开始到2020年7月，总共付给张冬胜1421200元。对于王某实际还本付息的计算问题，调解书确认的债务与2016年9月23日条据记载的196000元债务，这两宗债务，载明借款金额总计140万元。但是，张冬胜实际出借本案本金为196000元，约定有利息。王某认可的先前借款120万元无利息，应视为均已到期的债务。王某所给付款，不足以清偿其对张冬胜所负的数笔相同种类的全部债务，而几项债务均已到期，应优先抵充对张冬胜缺乏担保或者担保数额最少的债务，担保数额相同的优先抵充债务负担较重的债务，负担相同的，按照债务成立的先后顺序抵充。2016年9月23日借款中存在利息约定，调解书认可的债务无约定利息，负担较轻。根据合同法解释二第20、21条，2017年1月6日王某归还张冬胜20万元消灭了本案借款，这符合生活常理和相关法律，王殿云的一审举证，可充分印证。王殿云夫妇作为名义借款人并没有实际收取、占有、使用上述款项，不应承担返还责任。根据法律规定及案件事实，张冬胜明知借款仅有王殿云夫妇名义、王殿云夫妇并不实际参与借款关系的履行活动、不享受借款活动的利益。张冬胜的行为以虚假诉讼掩盖非法目的，损害王殿云、杜水鱼合法权益。王殿云夫妇在一审时多次打电话与女婿王某沟通，劝其不要惹张冬胜。张冬胜在职业放贷名气很大，让王某再给张冬胜部分钱款将案子消化。因疫情影响，王某生意无法周转，只承诺将还款凭证尽快找全。一审对于张冬胜向不特定人放款的事实，让王殿云举证。王殿云正在考虑是否冒风险向公安机关报案，但认为，一审发现犯罪线索，应当依法将本案移送公安机关。可惜，一审径行作出错误判决。综上，王殿云认为，一审对王殿云的举证置之不理，认定事实不清，适用法律错误。请二审根据本案事实，依法支持上诉请求。 张冬胜辩称，张冬胜向王殿云支付借款，王殿云、杜水鱼向张冬胜出具借条，借款事实和民间借贷关系依法应予确认。至今王殿云未归还借款本金，依法应承担偿还义务。至于上诉状提到的职业放贷人犯罪线索的问题，王殿云可以向公安机关报案，何况本案不存在犯罪线索。上诉状所提合同法解释二第20、21条，不适用于本案，请维持原判。 张冬胜向一审法院起诉请求：一、判令王殿云、杜水鱼共归还张冬胜借款20万元，利息从2020年6月24日，按约定月息2分计息，到借款清偿之日；二、案件受理费、保全费由王殿云、杜水鱼负担。 一审法院认定事实：张冬胜与王某系朋友关系，王某系王殿云、杜水鱼的女婿。2016年9月23日，王殿云、杜水鱼共同向张冬胜出具借条，载明：“今借到，张冬胜现金贰拾万元正（20万元），（月息2分），借款人：杜水鱼、王殿云，2016年9月23日”。当日，张冬胜给王殿云中国农业银行账户转账196000元，提前扣除部分利息。王殿云、杜水鱼借到钱后，款项被女婿王某使用。王某支付部分利息，每月利息2000元，付到2020年6月24日。 一审法院认为，（一）张冬胜要求王殿云、杜水鱼偿还借款，有借据为证，事实清楚，证据充分，应及时偿还。张冬胜要求将借款金额变更为196000元，王殿云、杜水鱼应及时偿还。（二）关于利息，借据明确月息2分，应予支持。张冬胜陈述，王某向其支付利息至2020年6月24日，本案利息自2020年7月1日起，计至还清之日止，按照双方约定的月息2分计算。 一审判决：王殿云、杜水鱼于本判决生效后立即返还张冬胜196000元及利息，（利息按月息2分计算，自2020年7月1日起，计至款还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由王殿云、杜水鱼负担。 在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：2016年9月23日，王殿云、杜水鱼向张冬胜出具20万元借条，实际转账196000元。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有三项：一、王殿云夫妇是否实际收取借款？二、借款是否已清偿？三、张冬胜是否构成职业放贷人？应否移送公安机关？ 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、针对王殿云夫妇是否实际收取并使用借款的争议。王殿云、杜水鱼上诉主张，王殿云夫妇是名义借款人，没有实际收取、占有、使用借款。张冬胜反驳主张，王殿云、杜水鱼以生意为由，向张冬胜借款。 针对该项争议，张冬胜在一审中提供以下证据： 1．《借据》一份；内容：今借到张冬胜现金20万元整，月息2分，借款人：杜水鱼、王殿云，2016年9月23日。 2．《银行转账业务客户回执》一份；内容：时间：2016年9月23日，客户名称：#冬胜，收款方户名：#殿云，金额：196000元。 本院审核认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。已查明：借据是王殿云、杜水鱼夫妇出具，借贷关系的双方当事人是王殿云夫妇与张冬胜，款项由张冬胜转账给王殿云。根据已查明的事实，王殿云、杜水鱼夫妇是借款人。 二、针对本案借款是否已清偿的争议。王殿云、杜水鱼上诉主张，依据合同法解释二第20、21条，2017年1月6日王某归还张冬胜20万元，已消灭本案借款。张冬胜反驳主张，利息付至2020年6月，本金至今未还。 针对该项争议，张冬胜在一审中提供太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1857号民事调解书一份；内容：原告：张冬胜，被告：王某、王某、王殿云、杜水鱼，张冬胜起诉请求：王某、王某归还借款120万元，王殿云、杜水鱼承担连带责任，调解协议：王某、王某2016年11月12日偿还张冬胜借款30万元（已给付），2016年12月31日前偿还20万元，2017年1月1日至2018年2月16日前偿还70万元，王殿云、杜水鱼承担连带责任。 针对该项争议，张冬胜在二审中提供户名为张冬胜的《借记卡账户历史明细清单》一份；拟证明：从2017年1月至2019年11月，王殿云一直通过他的两个女儿每月定期按照借条约定的利率2分/月向张冬胜支付本案借款的利息，上诉状所提到的2017年1月6日已经履行了还款义务的主张，不成立。王殿云、杜水鱼质证意见：对《借记卡账户历史明细清单》的真实性没有异议，对证明目的有异议；王某在太原开办鞋店，一直向张冬胜借钱；从2016年11月到2020年7月，王某总共支付1421200元；2016年12月21日，王某通过银行卡给张冬胜转款两笔：各5万元，2017年1月6日转款三笔：2万、5万、3万，总共20万元，已经还清本案借款。张冬胜补充：王殿云主张的上述所付款项，是王某和张冬胜之间的另外的债权债务纠纷，从调解书可以看出，王某每月要还5万元，和本案没有关系。 本院审核认为：（一）证据只有同时具有真实性、合法性、关联性，才能作为定案依据。王殿云、杜水鱼在上诉状中称：2017年1月6日王某归还张冬胜20万元；在二审庭审中称：2016年12月21日，王某转款给张冬胜两笔各5万元，2017年1月6日转款三笔，计2万、5万、3万，共20万元。张冬胜对王殿云、杜水鱼主张的上述事实，与本案之间的关联性持有异议。现查明：本案债务人和太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1857号民事调解案债务人不同。太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1857号民事调解案的还款主体是王某，本案债务人是王殿云和杜水鱼，王殿云陈述的还款事项与本案没有关联性。王殿云、杜水鱼上诉主张本案借款已经清偿，举证不足，本院不予支持。（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息；主债务。上列两项规定，均是针对债务人为同一人的情形；而本案债务人与太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1857号民事调解案债务人不同；本案不适用上列司法解释条款。 三、针对张冬胜是否构成职业放贷人、应否移送公安机关的争议。王殿云、杜水鱼上诉主张，张冬胜系职业放贷人，法院应依法将本案移送公安机关。张冬胜反驳主张，不构成职业放贷人。 本院审核认为：《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。“职业放贷人”是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。王殿云、杜水鱼主张张冬胜构成职业放贷人，举证不足，本院不予认定。 本院综合认定以下事实：（一）2016年9月23日，王殿云、杜水鱼向张冬胜借款出具20万元借条，实际转款196000元。（二）本案在审理期间，经本院组织调解，当事人就本案纠纷未达成一致调解意见。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为民间借贷纠纷。一、关于民间借贷。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：债务应当清偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第121条规定：公民之间的借贷款，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还。《中华人民共和国合同法》合同法第二百零五条规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。依据上述及司法解释的规定，王殿云、杜水鱼应向张冬胜返还借款本息。王殿云、杜水鱼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、关于诉讼费负担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院决定案件受理费由王殿云、杜水鱼负担，符合前述规定；依据该规定，二审案件受理费由上诉人王殿云、杜水鱼负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4220元，由上诉人王殿云、上诉人杜水鱼负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  淮 钢 二〇二〇年十一月十一日 书记员  刘子煊