湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0304民初784号 原告：湘潭火炬创业投资有限公司，住所地湘潭市高新区双拥路**孵化基地**厂房。 法定代表人：朱维敏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：聂鑫，湖南人和人（湘潭）律师事务所。 委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所。 被告：湖南三金重工科技有限公司，住所地韶山市永泉科技园（高新技术创业服务中心）。 法定代表人：谭新亚，总经理。 委托诉讼代理人：欧阳建荣，男，1969年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 委托诉讼代理人：陈琛，湖南同才律师事务所。 被告：谭毅，男，1965年4月24日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 被告：王军，女，1965年12月22日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 被告：谭力，男，1970年11月10日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 原告湘潭火炬创业投资有限公司（以下简称“火炬创投公司”）与被告湖南三金重工科技有限公司（以下简称“三金重科公司”）、谭毅、王军、谭力追偿权纠纷一案，本院于2020年2月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告火炬创投公司的委托诉讼代理人聂鑫，被告三金重科公司的委托诉讼代理人欧阳建荣，被告谭毅、王军、谭力到庭参加了诉讼。原告火炬创投公司于2020年7月6日申请撤回对被告王军的起诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。 火炬创投公司向本院提出诉讼请求：1.判令三金重科公司、谭毅、王军、谭力连带偿付火炬创投公司5047795元并支付利息（截止2019年10月31日利息为3765655.07元，后段利息以5047795元为基数，从2019年11月1日起按每日万分之五计算至实际清偿之日止）；2.判令三金重科公司、谭毅、王军、谭力承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年8月12日，债务人湘潭金菱科技股份有限公司（以下简称金菱公司）与长沙银行湘潭分行（以下简称长沙银行）签订《人民币综合授信额度合同》，约定金菱公司自2014年8月11日起至2015年8月11日止可向长沙银行申请使用最高授信额度为人民币500万元。同日，债务人金菱公司与长沙银行签订《人民币借款合同》，长沙银行向金菱公司发放贷款300万元，借款期限为1年。2015年2月26日，长沙银行与债务人金菱公司签订《长沙银行承兑协议》，约定由长沙银行对金菱公司开出的银行承兑汇票共24张进行承兑，票面金额为人民币400万元，敞口金额为1999999.99元。债务人金菱公司存入2000000.01元作为汇票承兑保证金。后长沙银行对该协议项下的24张承兑汇票履行了付款义务，但是债务人金菱公司未补足敞口金额1999999.99元。 2014年8月11日，债务人金菱公司与火炬创投公司订立《委托保证合同》，约定火炬创投公司为金菱公司与长沙银行签订的《人民币综合授信额度合同》项下最高授信额度为500万元的债务提供连带责任保证担保，保证范围包括本金、利息、利息损失、罚息、复息、违约金、实现债权的费用等；另双方约定火炬创投公司履行保证责任而代偿后，有权向金菱公司及反担保人追偿收回代偿资金本息及其他费用，并自代偿之日起，有权按照每日万分之五比例向金菱公司收取罚息。 2014年8月12日，金菱公司与长沙银行签订了《最高额保证合同》，约定原告为债务人金菱公司与长沙银行在授信有效期间内发生的最高额不超过500万元的债务提供连带责任保证。 为担保债务人金菱公司在《人民币综合授信额度合同》及《委托保证合同》项下义务的履行，三金重科公司、谭毅、王军、谭力与火炬创投公司分别订立了《反担保保证合同》，为火炬创投公司提供了反担保，约定上述反担保人就《人民币综合授信额度合同》及《委托保证合同》项下的全部债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金等费用向火炬创投公司提供连带责任保证。 因债务人金菱公司缺乏偿债能力，无法按期归还长沙银行到期债务，火炬创投公司于2015年9月30日依约替债务人金菱公司向长沙银行代偿债务本息5047795元。 《人民币综合授信额度合同》、《委托保证合同》、《最高额保证合同》、《反担保保证合同》等合同合法有效，债务人和各反担保保证人理应向火炬创投公司承担清偿责任。火炬创投公司遂提起诉讼，请求判如所请。 三金重科公司辩称，三金重科公司对金菱公司进行担保，没有进行股东决议，公章因没看到原件，不确定其真实性，三金重科公司的其他两位股东也从未看到过此担保协议；火炬创投公司把金菱公司的设备拖走了，并且签订了一份承诺书及协议书，不清楚拖走的设备是不是抵偿涉案借款；谭新亚既是三金重科公司的法定代表人，也是金菱公司的法定代表人，谭新亚与火炬创投公司有利益关系，所以不能代表三金重科公司签订协议，担保事宜必须要有股东会决议才能生效。 谭毅辩称，火炬创投公司无权向谭毅追偿。涉及火炬创投公司担保责任的追偿权问题，火炬创投公司与主债务人金菱公司达成《有条件持股协议书》，金菱公司以设备和专利权转让给火炬创投公司实际控制的湖南强力旺商贸公司，强力旺公司以设备和专利权出资与秦皇岛中青冶金阀门公司成立了河北金菱尔特传动科技股份有限公司，因此，主债务人金菱公司实际已以专利权和设备转让方式偿还债务。 王军辩称，王军从未在《反担保保证合同》上签字，火炬创投公司无权向王军追偿。 谭力辩称，火炬创投公司无权向谭力追偿。《委托书》中委托权限仅对持有湘潭金菱科技股份有限公司23.75%的股份权利进行授权，并没有对其它个人资产处置进行授权，甚至股权处置权利也没有授权，涉及到个人反担保保证合同的授权代理人无权进行签字，反担保保证合同是无效的。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、火炬创投公司提交的《人民币综合授信额度合同》、《人民币借款合同》、《长沙银行银行承兑协议》、《委托保证合同》、编号为XT201408111280111的《最高额保证合同》、编号为20140012-1的《反担保保证合同》、银行进账单、转账支票存根、湘潭金菱科技股份有限公司债权申报审核表、（2017）湘0304民初1795号民事裁定书，内容真实，来源合法，能够证明相关案件事实，本院予以确认；2、火炬创投公司提交的《反担保保证合同》，三金重科公司对该保证书的真实性有异议，认为加盖的公章非三金重科公司公章，为此就公章真实性申请鉴定。本院委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定，鉴定样本为2013年6月24日的《有限责任公司变更登记申请书》上“公司盖章”处“湖南三金重工科技有限公司”印文以及2014年9月21日的《湖南三金重工科技股份有限公司股东会决议》上落款处“湖南三金重工科技有限公司”印文，2020年8月11日，湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心［2020］文鉴字第351号司法鉴定意见书，鉴定意见为《反担保保证合同》第6页上“乙方（公章）”处“湖南三金重工科技有限公司”印文，与两份样本“湖南三金重工科技有限公司”印文均不是同一枚印章盖印。火炬创投公司对鉴定意见的真实性无异议，但认为不能排除三金重科公司在生产经营中存在使用多套公章的情况。本院认为上述鉴定程序合法，意见客观，本院予以确认。火炬创投公司未提交证据证明三金重科公司曾使用过《反担保保证合同》上的公章，且火炬创投公司在明知金菱公司系三金重科公司股东的情况下，未要求提供三金重科公司同意提供担保的股东会决议，未尽到审慎注意义务，火炬创投公司主张《反担保保证合同》是三金重科公司真实意思表示的证据不足，本院不予认定；3、火炬创投公司提交的编号为20140012-4的《反担保保证合同》及《委托公证书》，本院对《委托公证书》的真实性予以认定，但该委托书系谭力就其持有的金菱公司23.75%的股权委托谭毅代为行使股东权利，20140012-4号《反担保保证合同》系谭毅在没有谭力授权的情况下代为签订，谭力未予追认，对谭力不发生法律效力，本院不予认定；4、火炬创投公司提交的编号为20140012-2的《反担保保证合同》，王军对真实性提出异议，并申请对合同落款处“王军”的签名进行笔迹鉴定，火炬创投公司在本案审理过程中撤回了对王军的起诉，本院依法予以准许，谭毅称该签名系其代签，对该合同本院不予认定；5、火炬创投公司提交的（2019）湘0304民初2347号民事判决书、（2019）湘0304民初2348号民事判决书，与本案无关，两份判决书中确认的三金重科公司为其他两个股东提供担保，并不能证明三金重科公司同意为金菱公司的债务提供担保，本院不予认定；6、火炬创投公司提交的股东会决议、《最高额反担保抵押合同》、《协议》系三金重科公司决议将公司厂房抵押给湖南高新火炬担保公司，与湖南高新火炬担保有限公司签订《最高额反担保抵押合同》为其提供抵押反担保，本案债务不在三金重科公司提供抵押担保的范围内，该些证据与本案无关，本院不予认定；7、三金重科公司提交的欠条、协议、承诺书，与本案无关，本院不予认定；8、三金重科公司提交的公司章程，火炬创投公司对真实性无异议，本院予以认定；9、谭毅提交的《有条件持股协议书》、交叉滚道滚珠连轴器专利权转移情况、微陷圆弧齿面滚珠连轴器专利权转移情况、河北金菱尔特传动科技股份有限公司股权结构信息，拟证明火炬创投公司与主债务人金菱公司达成《有条件持股协议书》，主债务人金菱公司实际已以转让专利权和设备的方式偿还了本案债务，火炬创投公司对该些证据的真实性无异议，但提出质证意见认为金菱公司以转让专利权和设备的方式偿还债务的目的没有实现，金菱公司破产管理人已将专利权作为破产财产收回，现火炬创投公司已申报债权，经金菱公司破产管理人确认，金菱公司并未偿还本案债务，故对火炬创投公司的该质证意见，本院予以采纳；10、谭力提交的《委托书》，火炬创投公司、谭毅对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，该委托书系谭力委托谭毅行使金菱公司的股东权利，并未授权谭毅以其个人财产对外提供担保，签订担保合同；11、王军提交的分居协议书、离婚协议书、年收入证明，与本案无关，本院不予认定。 本院经审理认定事实如下：2014年8月11日，湘潭金菱科技股份有限公司（以下简称“金菱公司”）为向长沙银行股份有限公司湘潭分行（以下简称“长沙银行”）申请借款500万元，委托火炬创投公司作为连带责任保证人，双方签订《委托保证合同》，合同第八条约定，火炬创投公司因履行保证责任而代偿的，有权向金菱公司及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权按照每日万分之五比例向金菱公司收取罚息。同日，三金重科公司、谭毅、谭力分别与火炬创投公司签订保证合同，为金菱公司的500万元借款向火炬创投公司提供反担保，其中：三金重科公司与火炬创投公司签订《反担保保证合同》，三金重科公司法定代表人谭新亚在合同上签字，经鉴定《反担保保证合同》中“湖南三金重工科技有限公司”公章印文与鉴定样本上公章印文不是同一枚公章盖印；谭毅与火炬创投公司签订编号为20140012-1的《反担保保证合同》；谭毅代谭力与火炬创投公司签订编号为20140012-4的《反担保保证合同》。以上三份《反担保保证合同》均约定保证方式为连带责任保证，反担保范围包括主借款合同项下全部主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及债务人应当向火炬创投公司交纳的评审费、担保费、罚息以及火炬创投公司承担担保责任后为保障自身权益所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；当债务人不履行主债务时，无论债务人或第三人是否向火炬创投公司提供其他反担保，火炬创投公司均有权优先要求三金重科公司、谭毅、谭力承担保证责任；反担保期限自合同生效之日起至主债务人还清全部款项为止。 2014年8月12日，金菱公司与长沙银行签订《人民币综合授信额度合同》（合同编号C201307250003），约定金菱公司在授信有效期内（2014年8月11日至2015年8月11日）可向长沙银行申请使用的最高授信额度为人民币500万元。同日，火炬创投公司（保证人）、长沙银行（债权人）、金菱公司（债务人）签订编号为XT201408111280111的《最高额保证合同》，合同约定火炬创投公司为自2014年8月12日至2016年8月12日止金菱公司与长沙银行之间发生的最高余额不超过500万元的主债务提供连带责任担保；保证范围包括主合同项下本金、利息、利息损失、罚息、复息、可能发生的违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼／仲裁／产权过户费、律师费、调查取证费、差旅费）等，因本保证范围的计算，造成债务人对债权人所负主债务余额超过最高余额时，对超过部分，保证人一并承担连带保证责任；保证期间自本合同生效之日起至主债务履行期限届满之日后两年止。 2014年8月12日，金菱公司与长沙银行签订《人民币借款合同》，约定金菱公司向长沙银行借款300万元，期限为1年，月利率为6.5‰，由火炬创投公司提供担保，长沙银行依约提供了贷款300万元。2015年2月26日，金菱公司与长沙银行签订《长沙银行银行承兑协议》，金菱公司申请长沙银行承兑其开出的银行承兑汇票共24张，金额总计400万元，敞口金额为1999999.99元，保证金为200万元，由火炬创投公司提供担保，此后，长沙银行依约对24张承兑汇票履行了付款义务，但金菱公司未补足敞口金额。上述债务到期后，因金菱公司未及时还款，火炬创投公司于2015年9月30日代金菱公司向长沙银行偿还债务本息合计5047795元。 2016年1月26日，火炬创投公司（甲方）、金菱公司（乙方）、湖南强利旺商贸公司（丙方）签订《有条件持股协议书》，协议主要约定：因甲方为乙方偿还银行贷款及乙方直接在甲方借贷，乙方共欠甲方本金1320万元及利息3412023.91元，甲乙双方同意以专利技术，设备出资，用丙方名义与第三方公司组建新公司，公司名称为河北金菱尔特传动科技股份有限公司，新公司产生的利润按60%分配给丙方，用来偿还乙方欠甲方的债务，期限五年内还清。 2018年6月，本院在执行被执行人金菱公司系列执行案件中，金菱公司向本院申请“执转破”，本院于2018年6月29日裁定受理。2018年7月5日，本院作出（2018）湘0304破3-8号民事裁定书，裁定宣告金菱公司破产。火炬创投公司就涉案的债权已经向金菱公司破产管理人申报，经管理人确认，债权本金为5047795元，利息为2544088.68元，合计为7591883.68元。 2017年8月，火炬创投公司以金菱公司、三金重科公司、谭毅、王军、谭力为被告向本院提起追偿权之诉后申请撤诉，本院于2018年12月19日作出（2017）湘0304民初1795号民事裁定书，裁定准许火炬创投公司撤诉。现火炬创投公司再次向本院提起诉讼，要求三金重科公司、谭毅、谭力承担反担保责任。 另查明：金菱公司系三金重科公司股东。谭毅与谭力系兄弟关系。2014年5月16日，谭力向谭毅出具委托书，就其持有的金菱公司23.75%的股权全权委托谭毅代为行使全部股东权利，上述委托经湘潭市湖湘公证处公证。 本院认为，因金菱公司未能按约偿还借款本息，火炬创投公司作为保证人在履行担保责任后，有权要求金菱公司及反担保人偿还代偿款及约定罚息。本案的焦点问题有二个：一、三金重科公司、谭力、谭毅是否应当承担反担保责任；二、在金菱公司破产程序终结前能否判决担保人承担担保责任。 关于三金重科公司、谭力、谭毅是否应当承担反担保保证责任。三金重科公司与火炬创投公司签订《反担保保证合同》，经鉴定《反担保保证合同》中“湖南三金重工科技有限公司”公章印文与鉴定样本上公章印文不是同一枚公章，火炬创投公司未提交证据证明三金重科公司曾使用过《反担保保证合同》上的公章。且根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。火炬创投公司作为专业从事担保业务的公司，在明知金菱公司系三金重科公司股东的情况下，未要求金菱公司提供三金重科公司同意提供担保的股东会决议，未尽到审慎注意义务。火炬创投公司主张《反担保保证合同》是三金重科公司真实意思表示的证据不足，本院不予采信，其要求三金重科公司承担担保责任的诉讼请求，本院不予支持。谭毅代谭力与火炬创投公司签订编号为20140012-4的《反担保保证合同》，2014年5月16日，谭力向谭毅出具的委托书系就其持有的金菱公司23.75%的股权委托谭毅代为行使股东权利，该授权书并未授权谭毅以其个人名义对外提供担保，签订本案反担保保证合同，谭力事后亦未追认，故20140012-4号《反担保保证合同》对谭力不发生效力，对火炬创投公司要求谭力承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。谭毅与火炬创投公司签订的编号为20140012-1的《反担保保证合同》，系双方真实意思的表示，合法有效，谭毅应按合同约定承担连带保证责任。主债务人金菱公司的破产申请已于2018年6月29日被裁定受理，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。经金菱公司破产管理人确认，火炬创投公司对金菱公司享有的破产债权本金为5047795元，利息为2544088.68元（以5047795元为基数，按每日万分之五的标准，自2015年10月1日算至2018年6月28日），合计为7591883.68元。该债权确认说明金菱公司并未清偿本案债务，谭毅提出主债务人金菱公司实际已以专利权和设备转让方式偿还了债务的答辩意见，本院不予采纳。火炬创投公司对金菱公司享有的债权基于法律的特别约定而停止计息，该债权并未实质消灭，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的立法目的并非免除保证人的责任，该停止计息的效力不及于保证人。故谭毅应承担的利息应计付至债务清偿之日止，即利息应以5047795元为基数，自2015年10月1日起按每日万分之五（即年利率18.25%）计算至付清代偿款项之日止。火炬创投公司要求谭毅偿付代偿款本金5047795元及利息的诉讼请求，本院依法予以支持。 关于在破产程序终结前能否判决担保人承担担保责任的问题。三金重科公司提出“火炬创投公司已经申报债权，现金菱公司破产程序尚未终结，无法确定火炬创投公司在破产程序中的受偿金额，也就无法确定担保人应当承担的责任金额，为避免火炬创投公司就同一债权获得双重受偿的可能，本案应中止审理”的答辩意见。《最高人民法院对的答复》有明确规定，具体为：对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。故为了保证火炬创投公司担保债权的实现，同时又避免双重受偿情况的发生，谭毅在破产程序尚未终结前可暂时停止向火炬创投公司清偿，待破产程序终结后再根据破产受偿情况，向火炬创投公司作出相应清偿，火炬创投公司向谭毅主张的权利应当以破产程序中未受清偿的部分为限。本案在扣除债权人在破产程序中可以分得的部分后可依法径行裁判。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、谭毅于本判决生效且湘潭金菱科技股份有限公司破产程序终结后十日内就湘潭火炬创业投资有限公司对湘潭金菱科技股份有限公司享有的债权本金5047795元及利息（利息以5047795元为基数，自2015年10月1日起按年利率18.25%计算至款项清偿之日止）在湘潭金菱科技股份有限公司破产程序中未受清偿的部分承担连带清偿责任。 二、驳回湘潭火炬创业投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费73500元，由谭毅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  陈至求 人民陪审员  林 龙 人民陪审员  童怀仁 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理喻异男 书记员陈珍