山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5707号上诉人（原审原告）：穆宁，女，1987年6月24日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：穆玉军，系穆宁之父。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地：济宁市任城区仙营街道洸河路**汇汲大厦，统一社会信用代码：91370800267108993E。负责人：赵辉，经理。委托诉讼代理人：刘忠，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉亮，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖丙磊，男，1983年3月29日出生，汉族，住山东省汶上县。上诉人穆宁因与被上诉人肖丙磊、中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称平安保险济宁支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。穆宁上诉请求：撤销原审判决，改判支持穆宁的诉讼请求，一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，认定事实错误，引用法律不当，判决有失公正。具体如下：1、本案的具体事实是，肖丙磊交通违章造成交通事故，致穆宁受伤致残形成工伤。此次事故经济宁市公安局交通警察支队市中区勤务大队认定，肖丙磊负全部责任。经济宁市人力资源和社会保障局认定，穆宁为因工受伤，经济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定，穆宁劳动功能障碍程度：捌级（初次鉴定结论书济劳鉴（2019）第1159号）。穆宁是因肖丙磊交通事故侵害致身体受伤形成的工伤，直接导致穆宁劳动能力的降低和工资性收入的减少。2、穆宁不承认判决书中引用的穆宁与肖丙磊签订的《道路交通事故赔偿协议书》。关于穆宁与肖丙磊签订的《道路交通事故赔偿协议书》背景，此协议仅是为了办理道路交通事故认定书，是根据济宁市公安局交通警察支队市中区交警大队的要求而签订的，到目前为止平安保险济宁支公司没有履行协议上的任何赔偿事宜，签订了两年多的协议没有履行，还有效吗？在法庭上，穆宁的代理人在法庭已经表明观点，对肖丙磊以此为由推脱赔偿责任的做法不予认可。3、穆宁不认可济宁医学院司法鉴定中心于2020年5月21日作出的济医司鉴（2020）临鉴字第62号司法鉴定意见书。在一审庭审过程中，穆宁诉讼代理人向法庭陈述了有关意见。具体理由如下：一是济宁医学院司法鉴定中心违反《司法鉴定程序通则》第六条、第二十六条、第二十七条之规定，在对穆宁身体进行法医临床检查过程中，不采取必要的保护其隐私措施，不阻止平安保险济宁支公司工作人员李猛对穆宁随意拍照。穆宁的代理人对李猛的行为进行了制止，但济宁医学院司法鉴定中心工作人员却视而未见，不但不予阻止李猛的行为，而且还默许李猛的随意拍照行为。二是济宁医学院司法鉴定中心违反《司法鉴定程序通则》第四条、第二十三条之规定，在没有参与度评定国家标准、行业标准和技术规范的情况下，随意作出被鉴定人穆宁第二次、第三次住院治疗与本次交通事故存在因果关系，参与度建议为5%-10%的错误鉴定结论。一审法院并以此为依据，分摊穆宁第二次、第三次住院治疗所花费用的份额，有损法律公平和尊严。2018年2月5日济宁市第二人民医院在穆宁的急诊病历中明确记载：拍片示：腰5椎弓峡部裂。2018年2月5日济宁市第二人民医院住院病历入院情况中明确记载：第五腰椎部位明显压痛。第五腰椎弓峡部裂。这些记录明确表明：穆宁的第五腰椎受到严重损害完全是因为被上诉人肖丙磊当日造成的交通事故所致，并导致穆宁后来第五腰椎的一系列病变加重。2018年10月19日北京协和医院入院记录记载的穆宁的病情为：L4-L5椎间盘病变；腰5前滑脱等。但是，济宁医学院司法鉴定中心所作的鉴定结论，无视这一事实的存在，违反《司法鉴定程序通则》规定，作出参与度建议为5%-10%的鉴定结论，穆宁不予认可。4、穆宁因肖丙磊造成的交通事故受伤致残，经济宁市人力资源和社会保障局认定穆宁为因工受伤（工伤决定书济人社工伤认（2018）151号），经济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定，穆宁劳动功能障碍程度：捌级（初次鉴定结论书济劳鉴（2019）第1159号）。因为交通事故所致，穆宁劳动功能障碍，直接影响其工资性收入的降低，作为穆宁工作的银行系统，其收入的基本形式为基本工资和劳动绩效，由于劳动功能障碍，其劳动绩效降低是必然的。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，穆宁在一审起诉书中提出的残疾赔偿金的计算数额：42,329元×20×30%=253,974元是符合法律规定的。一审判决中“穆宁要求按劳动功能障碍捌级予以赔偿，于法无据本院不予支持”的说法与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定矛盾，于法无据。5、穆宁因肖丙磊造成的交通事故受伤，经济宁市人力资源和社会保障局认定穆宁为因工受伤（工伤决定书济人社工伤认（2018〕151号），经济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定，穆宁劳动功能障碍程度：捌级（初次鉴定结论书济劳鉴（2019）第1159号）。因为交通事故所致，穆宁劳动功能障碍，直接影响其工资性收入的降低，作为穆宁工作的银行系统，其收入的基本形式为基本工资和劳动绩效，由于劳动功能障碍，其劳动绩效降低是必然的。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，穆宁在一审起诉书中提出的被抚养人生活费的计算数额：26,731元×（18-1.43）×30%：2=66,440元（被抚养人王梓伊2016年9月1日出生，2018年2月5日穆宁受伤，被抚养人王梓伊1.43岁，2019年山东省城镇居民人均消费支出为26,731元。）是符合法律规定的。一审判决中“因原告伤情被评定为十级伤残，结合其工作性质、工作强度及济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定结论中关于‘无生活自理障碍’的相关表述，本院依法对其诉请不予支持”与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条相互矛盾，于法无据。被扶养人生活费判定的根据是扶养人丧失劳动能力程度，穆宁的劳动功能障碍程度捌级十分明确，为什么不引用，生活自理障碍程度、工作性质、工作强度与被抚养人生活费的判定有何关系？6、由于济宁医学院司法鉴定中心违反《司法鉴定程序通则》规定，作出被鉴定人穆宁第二次、第三次住院治疗与本次交通事故存在因果关系，参与度建议为5%-10%的错误鉴定结论，一审法院又以此为依据，错误判定被上诉人肖丙磊按10%的分担比例，承担穆宁两次在北京协和医院住院费用。在济宁市第二人民医院的病历中已经明确记载，肖丙磊酿成的交通事故对穆宁的腰5椎造成了严重的伤害，并引起了严重的病变，穆宁在北京住院所治疗的伤情完全是因肖丙磊酿成的交通事故所致，肖丙磊应负全部责任。判决被上诉人肖丙磊赔偿穆宁在北京两次住院花费105,086.65元的10%的份额，于法无据，严重不公平。7、在穆宁在下班途中发生交通事故以后，其工作单位中国工商银行股份有限公司济宁分行积极进行穆宁的工伤认定和劳动能力鉴定工作。由于穆宁伤情严重，四次住院，康复时间较长，从2018年的2月份至2019年的9月份一直康复锻炼。在康复阶段，根据工伤有关规定，工作单位没有扣发穆宁的基本工资，但是由于没有上班，其劳动绩效收入减少了。在一审中，穆宁提交的工资单已证明了此事实的存在。一审判决书“关于原告要求赔偿误工费，事故发生后原告被认定为工伤，其单位未扣发其工资，但其绩效工资由此较上年度减少20000余元，对该项损失酌情支持10,000元。”于法无据，判决不公。8、根据有关法律法规规定，穆宁实际支出、经济损失情况，具体赔偿项目清单如下：1.医疗费77,735.08元，其中住院费用71,424.15元（济宁第二次住院7608元；北京第一次住院47,013.67元；北京第二次住院16,802.48元；济宁第一次住院费用被上诉人肖丙磊已垫付）；门诊费用：6310.93元；2.误工费31,312元。实际误工时间19个月；司法鉴定意见，误工时间270日，42,329元：365×270=31,312元。3.护理费28,234元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，和鉴定意见护理期为150日，北京住院护理15+13=28天，济宁护理122天，2018年北京人均可支配收入为：67,990元，根据劳社部发（2008）3号日工资计算办法，北京地区人均日可支配收入为67990：250=272元/天，在北京的护理费272×28=7616元；济宁地区人均可支配收入42329÷250=169元/天，在济宁的护理费：169×122=20,618元，护理费共计：7616+20618=28,234元。4.交通费16,630.5元。其中车票费14,390.5元；去北京市内交通费参照济宁市国家工作人员出差市内交通费规定每天80元标准规定，计算去北京和来济宁当天的市内交通补助费用共计2240元。5.住宿费9224元。根据发票实际支出。6.住院伙食补助费4800元。济宁第一次住院19天，补助费100元×19天=1900元；济宁第二次住院6天，100元×6天=600元；北京第一次住院11天，100元×11天=1100元；北京第二次住院12天100元×12=1200元1900+600+1100+1200=4800元。7.营养费2650元（济宁住院：50元×25天=1250元；北京住院：50元×28天=1400元）。8.残疾赔偿金253,974元。根据《最高人金民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，穆宁劳动功能障碍程度：捌级（初次鉴定结论书济劳鉴（2019）第1159号），2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元，残疾赔偿金为：42,329元×20×30%-253,974元。9.残疾辅助残疾辅助器具费1910元。10.被抚养人抚养费：66,440元。根据《最高人民抚养费法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，穆宁劳动功能障碍程度：捌级（初次鉴定结论书济劳鉴（2019）第1159号），被抚养人王梓伊2016年9月1日出生，2018年2月5日穆宁受伤，被抚养人王梓伊1.43岁，2019年山东省城镇居民人均消费支出为26,731元，被抚养人抚养费为：26,731元×（18-1.43）×30%一2=66,440元。11.财产损失费（眼镜及电动车）：2000元。费眼镜配置费798元（发票实际支出），八成新雅迪电动车撞坏，无修理价值。12.精神损害精神损害抚慰金2000元。13.司法鉴定费：3000元。14.陪人伙食费6400元,其中：2018年9月27日-28日，1人2天，100元×2天=200元；2019年2月25日-28日，1人4天，100元×4天×1人=400元；5月27日-28日，1人2天，100元×2天=200元；6月3日-5日，1人3天，100元×3天=300元；6月10日-11日，1人2天，100元×2=200元；7月8日-9日，1人2天，100元×2天=200元；9月16日-20日，1人5天，100元×5天=500元。15.合计506,309.58元。一审判决认定事实不清，认定事实错误，引用法律不当，判决有失公正。平安保险济宁支公司辩称：1、在一审中，关于穆宁的伤残等级，已由法院委托专业的鉴定机构进行重新鉴定。该鉴定机构也是双方共同参与选择，鉴定程序合法，鉴定结论客观。一审法院依据该鉴定结论认定伤残等级以及第二次和第三次住院治疗的参与度，是正确的。穆宁主张依据工伤所鉴定的八级进行赔偿没有法律依据，与本案的侵权赔偿事故没有关联性，其主张的鉴定结论仅是适用于工伤索赔。2、关于误工费，穆宁也承认并未实际扣发工资，根据司法解释的规定，不应当支持其误工费。但一审法院考虑到绩效部分收入的存在，酌情支持一万元，已属于照顾穆宁可能存在的误工损失，因此关于误工费的判决是合理也是合法的。3、被扶养人生活费，穆宁伤情较轻，并且在受伤后用工单位一直发放工资，并且还有相应的工伤赔偿，尤其是专业的鉴定机构已认定穆宁无生活自理障碍，因此也不应当支持穆宁主张的被抚养人生活费。4、关于参与度的鉴定，是符合客观的伤情，穆宁在第一次治疗终结后，并未记载有腰椎方面的损伤，而是在其出院八个月之后，二次住院进行治疗腰椎方面的伤情，明显不属于交通事故所导致，一审法院也根据鉴定结论支持了穆宁10%的损伤参与度相关的花费。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于穆宁合理合法的损失已进行了认定和支持，应当驳回穆宁的诉讼请求。肖丙磊辩称，当时签的就是事故赔偿协议，上面写的就是赔偿事宜，这个协议是有效的。而且是律师事务所出具的协议，早上签订的，经过了穆宁的同意才签订的。一审判决非医保和诉讼费都由肖丙磊承担，但上述费用本应由穆宁承担，肖丙磊都默认了，没再提起上诉。穆宁向一审法院起诉请求：1.请依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、财产损失费、精神抚慰金、司法鉴定费、陪护人员伙食费等共计509,059.58元；2.诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2018年2月5日19时10分，肖丙磊驾驶车牌号为鲁Ｈ×××**的小型客车，沿济宁市红星东路由东向西行驶至济宁市红星东路如意大桥门口处时，与由西向东行驶的穆宁所骑电动自行车发生相撞，致使穆宁受伤，穆宁的眼镜及两车不同程度损坏，造成道路交通事故。济宁市公安局交通警察支队市中区交警大队于2018年2月13日第3708017201800319作出了道路交通事故认定书，认定肖丙磊负全部责任，穆宁无责任。同日，穆宁作为乙方与肖丙磊（甲方）签订了《道路交通事故赔偿协议书》，双方就赔偿事宜达成协议：1、甲方承担事故的全部责任；2、乙方因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、车损、伤残赔偿金（如构成）、营养费、后续治疗费等法律规定的所有赔偿项目由甲方保险公司承担。具体赔偿数额以甲方保险公司核定理赔数额为准；3、双方积极准备保险理赔手续，互相配合进行保险理赔。甲方保证所购买的保险（交强险及商业三者险）真实合法有效，事故发生在保险生效期间，否则该协议无效；4、上述协议内容履行完毕后，双方事故纠纷就此了结。乙方不再追究甲方任何法律责任。乙方后续其他损失费用、身体不适、后遗症等由乙方自行承担，与甲方无关；。原告受伤后，被送至济宁市第二人民医院进行住院治疗，经诊断左肩关节脱位、左肱骨大结节骨折伴神经损伤、头部外伤、腰部外伤、胸部外伤、肋骨骨折、左踝关节损伤、多处皮擦伤，共住院19天，建议休息1月，花费医疗费共计20,220元，该款项已由肖丙磊进行垫付。原告于2018年4月15日在济宁市卜第二人民医院进行第二次住院治疗，住院6天，花费医疗费7608元，建议休息1月。2018年9月28日，原告去北京协和医院进行初诊及复诊检查。原告于2018年10月19日在北京协和医院进行住院治疗，共住院11天，出院医嘱：1、全休一月；3个月内避免腰部剧烈活动，2、6个月内免剧烈体育锻炼等重体力运动；。本次住院花费医疗费47,013.67元。原告于2018年11月07日在北京协和医院进行住院治疗，共住院12天，出院医嘱：1、全休一月；3个月内避免腰部剧烈活动，2、6个月内免剧烈体育锻炼等重体力运动；。本次住院花费医疗费16,802.48元。原告四次住院治疗期间，共花费门诊费用6310.93，原告及陪护人员去北京治疗期间花费住宿费9224元、交通费14,390.5元。2018年2月23日，原告在济宁市茂昌眼镜有限责任公司购买眼镜花费798元。2018年10月29日，原告在购买矫形器花费1300元，购买轮椅花费610元。原告此次受伤经山东省济宁市人力资源和社会保障局于2018年3月22日认定为因工受伤。2019年7月15日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出了初次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度捌级。肖丙磊系鲁Ｈ×××**号车辆车主，该车辆在平安保险济宁支公司投保了交强险和商业三者险50万元，涉案交通事故发生时，鲁Ｈ×××**号车辆在保险期内。另，穆宁自行委托菏泽郓城县人民医院司法鉴定所对原告伤残等级、误工时间、护理期限及人数、营养费、后续治疗费进行鉴定，鉴定结论为伤残等级为九级伤残；误工时间为270日；护理期限及人数：90日，住院19日，一级护理2日，护理人数2人，88日为1人护理；营养费约为2700元；后续治疗费约为14,000元。原告此次鉴定花费3000元。平安保险济宁支公司对原告自行委托相关机构作出的鉴定有异议，故申请一审法院重新鉴定，一审法院委托济宁医学院司法鉴定中心对原告伤残程度、护理期、被鉴定人第二次第三次住院治疗与本次交通事故关联性和参与度、非医保用药费用审核进行鉴定，济宁医学院司法鉴定中心于2020年5月21日作出济医司鉴[2020]临鉴字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人穆宁因交通事故致左肱骨大结节骨折后遗左肩关节功能障碍评定为十级伤残；2、被鉴定人穆宁第二次、第三次住院治疗与本次交通事故存在因果关系，参与度建议为5%-10%；3、被鉴定人穆宁的医疗费中非医保用药金额共计伍仟叁佰肆拾捌元陆角叁分整（5348.63元）；4、被鉴定人穆宁本次外伤后的护理期为150日。根据原告的举证及被告的质证，原告主张的各项费用损失一审法院认定如下：一、两次在济宁第二人民医院住院花费，1.医疗费27,828元（20220+7608）；2.护理费2950元（25天*118元）；3.住院伙食补助2500元（25天*100元）；4.营养费1250元（25天*50元）；5.交通费500元，共计33,778元。二、两次在北京市协和医院住院花费，1.医疗费63,816.15元（47,013.67元+16,802.48元）；2.护理费4816元（172元*28天）；3.住院伙食补助2800元（28天*100元）；4.营养费1400元（28天*50元）；5.交通费16,630.50元；6.住宿费9224元；7.陪人伙食费6400元，共计105,086.65元。济宁医学院司法鉴定中心济医司鉴[2020]临鉴字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见2、被鉴定人穆宁第二次、第三次住院治疗与本次交通事故存在因果关系，参与度建议为5%-10%。因此应认定肖丙磊赔偿穆宁损失10,508.67元。三、门诊医疗费用6310.93元；四、残疾赔偿金，穆宁经鉴定十级伤残，残疾赔偿金为84,658元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，二、关于赔偿范围的认定，第十四条规定道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的伤害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。穆宁要求按劳动功能障碍程度八级予以赔偿，于法无据一审法院不予支持。五、护理费，经鉴定护理期为150天，扣除住院日期53天（济宁25天+北京28天），下剩97天护理费为11,446元（97天*118元）；六、残疾辅助器具费1910元有发票证明实际支出；七、财产损失费2000元未提交相关证明，酌情支持1000元；八、精神损害抚慰金2000元予以支持；九、被抚养人抚养费，因原告伤情被评定为十级伤残，结合其工作性质、工作强度及济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定结论中关于“无生活自理障碍”的相关表述，一审法院依法对其诉请不予支持；十、司法鉴定费3000元，因穆宁单方委托未被采信，该费用应自行承担。十一、关于原告要求赔偿误工费，事故发生后原告被认定为工伤，其单位未扣发其工资，但其绩效工资由此较上年度减少20000余元，对该项损失酌情支持10,000元。综上，原告损失为161,611.6元应予赔偿。另，经鉴定穆宁非医保用药费用5348.63元，原告已实际支出应由肖丙磊予以赔偿；中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司为明确原告伤残等级而申请鉴定，支付鉴定费5460元，该费用为间接损失应由肖丙磊承担。肖丙磊已经为穆宁支付医疗费20,220元，扣除应承担费用，穆宁应返还肖丙磊9411.37元（20220-5348.63-5460=9411.37元）。肖丙磊系鲁Ｈ×××**号车辆车主，该车辆在平安保险济宁支公司投保了交强险和商业三者险50万元，涉案交通事故发生时，鲁Ｈ×××**号车辆在保险期内，应在交强险范围内赔偿医疗费10,000元、伤残赔偿金84,658元、财产损失赔偿1000元，应在商业第三者险范围内赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费等65,953.60元。扣除先行垫付鉴定费5460元及非医保用药费用5348.63元，应赔偿55,144.97元。一审法院认为，一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内一次性赔偿原告穆宁医疗费10,000元、伤残赔偿金84,658元、车辆财产损失费1000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者险限额内一次性赔偿原告穆宁医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费等55,144.97元；三、原告穆宁于本判决生效之日起十日内返还被告肖丙磊垫付款9411.37元；四、驳回原告穆宁的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8891元，由原告穆宁负担5359元，由被告肖丙磊负担3532元。二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、穆宁与肖丙磊签订的交通事故赔偿协议书是否真实有效；2、济宁医学院司法鉴定中出具的因果关系参与度鉴定结论是否合法，能否作为有效证据使用；3、原审判决对穆宁的残疾赔偿金、被抚养人生活费和误工损失的认定是否正确。关于焦点1，案涉交通事故发生后，穆玉军代表穆宁于2018年2月13日与肖丙磊签订了《道路交通事故赔偿协议书》，上述协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。穆宁主张上述协议仅是为了办理道路交通事故事故认定书，是根据交警大队的要求而签订的，是无效协议。但协议的效力问题应当根据合同法的有关规定予以认定，穆宁没有提供充分有效的证据证实上述协议存在无效的情形，其主张协议无效，理由不当，本院不予支持。关于焦点2，2018年2月5日，穆宁因案涉交通事故受伤后被送往济宁市第二人民医院住院治疗。根据当天的入院记录，穆宁被撞倒后伤及到了腰部，X线显示第五腰椎椎弓峡部裂，但其在第二人民医院住院期间并未针对腰部伤情予以特殊治疗。2018年2月24日穆宁出院，其出院诊断为腰部外伤。2018年8月，穆宁上班后出现久坐、久站后腰痛，逐渐加重，并分别于2018年10月19日（住院治疗11天）、2018年11月7日（住院治疗12天）两次在北京协和医院住院治疗。根据北京协和医院的第一次入院记录，穆宁被诊断为腰椎滑脱、腰椎峡部裂（双侧）、成人脊柱侧凸、左肱骨骨折内固定术后。因穆宁在北京协和医院的两次住院治疗，距离其第一次在济宁市第二人民医院的住院治疗长达近8个月，客观上存在延误治疗和其他意外情况发生导致腰部受伤的可能。据此一审法院委托济宁医学院司法鉴定中心针对北京协和医院的住院治疗与本次交通事故关联性和参与度进行了鉴定，并出具了鉴定结论，主要观点是“腰5双侧椎弓峡部裂、腰5椎体向前轻度滑脱系陈旧性改变，且外伤半年余出现腰骶部压痛、疼痛等表现，故本次交通事故与腰椎椎弓崩裂并无直接因果关系，交通事故外伤参与度建议为5%-10%”。上述鉴定程序合法，鉴定鉴定无明显不当之处，应当作为有效证据使用。穆宁主张鉴定程序违法，鉴定结论错误，其理由明显不当成立，本院不予支持。在认定伤残等级时受害人的自身疾病不能视为侵权责任法规定的过错，受害人不因此自负相应责任，但本案实质是医疗费的因果关系鉴定，并不涉及伤残等级的认定。故穆宁以此主张不应采信鉴定结论，理由不当，本院不予支持。关于焦点3，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”根据上述规定，残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级予以计算，故一审法院按照穆宁的伤残等级支持其十级的伤残赔偿金，符合法律规定，应予支持。劳动功能障碍程度更多的是在工伤赔偿中予以适用，穆宁要求按照其劳动功能障碍程度捌级计算伤残赔偿金，与审判实践相悖，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”本案中，穆宁因案涉交通事故受伤，导致其十级伤残和劳动功能障碍程度捌级，应当支持其被抚养人生活费。一审法院以其无生活自理障碍为由不支持其被扶养人生活费，有失妥当，应予纠正。穆宁之女王梓伊于2016年9月1日出生，穆宁于2019年7月15日被鉴定为劳动功能障碍程度捌级，故其被抚养费生活费应当为60666元（26731×15.13×30%÷2）。关于误工损失，根据穆宁提交的工资明细清单,穆宁20**年1-11月份的绩效工资总额和2018年1-11月份的绩效工资总额相比差距不大，一审法院酌情支持1万元，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人穆宁的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13199号民事判决第三项、第四项；二、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13199号民事判决第一项、第二项；三、中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业险范围内一次性赔偿穆宁医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、残疾器具辅助费、精神损害抚慰金、车辆财产损失费和交通费等各项经济损失共计211468.97元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8891元，由穆宁负担5198元，由肖丙磊负担3693元。二审案件受理费8863元，由穆宁负担5182元，由肖丙磊负担3681元。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十一月十日法官助理许贵梅书记员郭凯旋