山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5195号上诉人（原审被告）：宋某1，男，1956年6月23日出生，汉族，居民，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：伊涛、张凤英，嘉祥弘扬法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：宋某2，男，汉族，1959年5月27日出生，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：刘裕用，山东畅通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵某，男，汉族，1972年4月23日出生，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：房平堂，汶上圣城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东钰泰化工有限公司，住所地山东省汶上县寅寺镇化工产业园区联想路中段路东。统一社会信用代码：91370830MA3M3KJA6U。法定代表人：杨卫东，总经理。委托诉讼代理人：张庆法，山东兴汶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汶上县寅寺镇人民政府，住所地山东省汶上县寅寺镇寅石路**。法定代表人：韦可，镇长。上诉人宋某1因与被上诉人邵某、山东钰泰化工有限公司（以下简称钰泰化工）、汶上县寅寺镇人民政府（以下简称寅寺镇政府）、宋某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋某1上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2020)鲁0830民初853号民事判决，改判由邵某、钰泰化工、寅寺镇政府共同赔偿宋某2因人身损害造成的损失，宋某1不承担赔偿责任；或发回一审法院重审。二、一、二审诉讼费用由邵某、钰泰化工、寅寺镇政府承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。其一，一审判决认定事实不清。宋某1与宋某2之间不存在雇佣关系，两人均受雇于邵某，雇主是邵某。首先，原审法院已确认宋某2由邵某安排到钰泰化工厂区内施工，在高温施工环境过程中身体出现不适晕倒，说明宋某2受雇于邵某，并非与宋某1存在雇佣关系。其次，在庭审时，根据钰泰化工和寅寺镇政府答辩及陈述的事实也可以证实，在邵某承揽钰泰化工的沿石铺设工程后，邵某召集宋某1和宋某2等四人对该铺设工程进行施工，工资由邵某负责支付，宋某1在该工程项目中与宋某2身份地位相同，不存在管理及被管理的情形。故宋某1和宋某2均系邵某雇佣的人员。再则，邵某在承揽该工程时未有任何施工资质和确保安全生产的相关措施，钰泰化工在本次对外发放承揽工程时，未对邵某的施工资质及是否具备安全生产进行审查，故应对宋某2在本次事故受伤承担赔偿责任。其二，一审法院因认定事实不清，导致适用法律错误。一审法院在未查明事实的基础上，认定宋某1与宋某2系雇佣关系系错误认定，本案中，宋某2在一审庭审时已明确自认是服从邵某的工作安排，接受其监督和指挥，工资由邵某负责发放。故一审法院判决宋某1赔偿宋某2各项损失532886.19元系适用法律错误。综上，请求二审法院支持宋某1的上诉请求。针对宋某1的上诉请求，宋某2答辩称，同意宋某1关于钰泰公司及邵某、镇政府承担连带赔偿责任的观点。如果二审法院仍然认定宋某1为雇主，那么宋某1应当与其他被上诉人承担连带赔偿责任。宋某2上诉请求：一、请求依法改判被上诉人连带赔偿宋某2一审各项损失，或者发回重审。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一)、宋某2是受雇于邵某从事雇员工作，并不是受雇于宋某1，邵某在一审第一次庭审中当庭自认是他雇佣的宋某2等人干的活，由当庭的录音录像可以证实。和宋某2共同劳务工作的一共八人，另外四人是邵某雇佣的，如果宋某1是雇主，为何还让邵某雇佣劳务人员?一审法院认定邵某对宋某1带几个人不干涉，属于认定事实错误，本案工地施工所用工具、机械都是邵某提供，宋某2等人仅仅是提供人力劳务。因此，一审法院认定宋某1是雇主属于认定事实错误。(二)、本案钰泰化工与邵某之间、邵某与宋某1之间并不是承揽关系，而是承包关系。钰泰化工当庭认可是将铺设路沿石的工程承包给邵某，并且有证人证实钰泰公司与邵某之间是承包关系，钰泰公司将工程款支付给了邵某，双方系承包关系的事实有充分证据证实。邵某与宋某1之间不存在承揽关系，本案施工所用工具、机械、车辆等都是邵某提供，邵某自己雇佣另外四人参与施工，钰泰公司提供路沿石板，上诉人及宋某1等人仅仅是提供人力劳务，不存在承揽关系，都是受雇于邵某从事雇佣工作。二、一审法院适用法律错误。依据山东省实施《村庄和集镇规划建设管理条例》办法第二十条之规定：在村庄、集镇规划区内从事开发和建设活动的单位和个体组织、个体工匠，必须取得相应的资质证书，并按规定的经营范围承担建设任务。本案工程是在汶上县寅寺镇政府驻地建设的化工企业，宋某2、宋某1、邵某等人都需要取得相应的资质证书方能进行施工。本案工程是在化工厂区内施工，对施工的严格性要求更严，对施工人的资质要求更高，因此，一审法院认定宋某2、宋某1、邵某不需要相应资质属于适用法律错误。钰泰化工公司将本案工程承包给没有资质的被上诉人邵某进行施工，并且在连续高温的天气施工，没有采取任何防暑降温措施，没有尽到安全生产的责任，邵某作为雇主亦未尽到安全生产责任，对上诉人在工作过程中中暑存在重大过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。钰泰化工公司将业务承包给没有资质的被上诉人邵某进行施工，邵某雇佣没有资质的上诉人等人进行施工，钰泰公司应当与邵某承担连带赔偿责任。即便钰泰公司与邵某之间、邵某与宋某1之间是承揽关系，钰泰公司、邵某在选择承揽人时存在过错，并且没有尽到安全生产防护工作，存在重大过错，钰泰公司应当与邵某承担赔偿责任。三、一审赔偿责任比例划分错误。上诉人对自身中暑不存在过错，上诉人是从事雇佣活动中中暑，并且是在施工一段时间后才中暑，钰泰公司、邵某等没有做到安全防护责任，没有采取任何防暑降温措施，是导致上诉人中暑的主要原因。上诉人对自身身体伤害没有任何过错，一审法院认定上诉人承担40%的责任存在明显的责任划分错误。综上，请求二审法院支持宋某2的上诉请求。针对宋某2上诉请求，宋某1答辩称，我方认可宋某2的上诉请求。宋某1在本案中不承担赔偿责任，应由钰泰公司及邵某、镇政府承担责任。针对宋某1、宋某2的上诉请求，邵成青、山东钰泰化工有限公司、汶上县寅寺镇人民政府答辩称，一审基本事实认定清楚，判定民事责任承担的主体及适用法律正确，比例适当，请二审法院依法予以维持。宋某2向一审法院起诉请求：一、判决邵成青、山东钰泰化工有限公司、汶上县寅寺镇人民政府连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失暂计1442808元。一审法院依法追加宋某1为被告后，经释明，宋某2要求宋某1亦承担连带责任；二、诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，一、关于原告发病经过及治疗情况。2019年7月25日上午，原告在被告山东钰泰化工有限公司厂区内进行路沿石铺设施工时，身体出现不适，在施工现场晕倒。原告被送往汶上县人民医院救治,后转至济宁市第一人民医院继续住院治疗，累计住院114天。经山东东岳司法鉴定中心鉴定，原告的临床诊断为重度中暑热射病，身体机能受损，评定为五级伤残，存在部分护理依赖。其误工期限、护理期限、营养期限均建议考虑至评残前一日为宜。原告花费医疗费共计181815.65元，鉴定费2860元。原告在医院治疗时，被告宋某1交给医院12000元医疗费。二、关于被告邵某与被告山东钰泰化工有限公司是建设工程承包关系还是承揽关系。本案的工作是在被告山东钰泰化工有限公司厂区内已经完工的道路两旁进行路沿石铺设，并非道路施工，因此，不属于建设工程。被告邵某经案外人张涛联系，邵某虽然主张自己只是居间联系了被告宋某1，自己并承接该工作，但是邵某并未把宋某1干活的情况通知被告钰泰化工，也没有让钰泰化工和宋某1商谈工作报酬等细节，而是自己从被告山东钰泰化工有限公司领取了该公司支付的劳务费5940元。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案被告山东钰泰化工有限公司将在厂区内进行路沿石铺设工作交付给被告邵某，完成工作交付工作成果后，被告山东钰泰化工有限公司给付报酬，故本院认定，被告山东钰泰化工有限公司与被告邵某双方形成承揽关系。三、关于被告邵某与被告宋某1是雇佣关系还是承揽关系。根据庭审中宋某1的陈述，到被告山东钰泰化工有限公司铺设路沿石，是邵某通知的，“邵某给我打的电话，我喊他们来的，头几个工地是跟着我干，就这个不是，就是来帮忙的，邵某说你也别包工了，你开多少钱我给你多少钱，我在给你配两个人”，关于报酬，“是给了我，我又给伙计们的”，“还该我6000，交了这个12000是邵某给我的工资，这个事处理完再说”。本院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系，雇员受雇主控制、指挥和监督，是雇佣关系的基础。根据当事人的陈述，可以认定，是被告邵某在承揽了被告山东钰泰化工有限公司的路沿石工作后，联系到了被告宋某1，由宋某1带人去干活，但是对于带几个人，每个人的工资报酬邵某均不干涉。只是在宋某1完成工作交付工作成果后给以报酬，因此，被告邵某与被告宋某1是承揽关系。庭审时宋某1解释，“经过我手现交了2000是老邵给我的，后来老邵给我开了10000元块钱工资，看病要紧我就把钱交给了医院”，关于该10000元工资来源，宋某1解释“是寅寺万科苑和文慧苑还有寅寺化工厂具体哪个也分不清，给钱也没有具体细分过”。四、关于被告宋某1与原告是否存在雇佣关系。被告宋某1虽然庭审中陈述自己是给被告邵某帮忙，自己和原告等人一样领取工资，但是，被告宋某1庭审中也承认，原告等人是自己召集的，也是自己决定每人每日的工作报酬，并由自己负责发放。宋某1并未让邵某决定人员，也未让邵某决定每日每人的报酬。本院认为，无论是宋某1是否为邵某“帮忙”，相对于原告等人来说，原告等人是以自身的技能为宋某1提供劳动，并由宋某1支付劳动报酬，受宋某1控制、指挥和监督。因此，本院认定，被告宋某1与原告存在雇佣关系。一审法院认为，关于原告的损失，原告的医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历及诊断证明等相关证据确定为181815.65元。住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每天30元计算114天。因鉴定结论已认定原告营养期、护理期、误工期建议分别考虑至评残前一日，故关于营养费本院酌定按照每天30元计算290天；关于护理费，因原告未提交证据证实护理人员的工作及收入状况，本院酌定参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天80元计算290天；关于误工费，因原告未提交证据证实其由固定工作及固定收入状况，对其误工标准本院酌定按照每天80元计算290天。根据鉴定结论，原告的伤残系数应认定为60%，故原告的残疾赔偿金应按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准42329元计算20年乘以60%进行计算。本次事故造成原告五级伤残，给其造成了一定的精神损害，但原告要求被告给付精神损害抚慰金50000元，其该诉求明显过高，本院酌定支持10000元。对原告主张的司法鉴定费2860元，因原告提供有司法鉴定费发票为证，故对该部分费用本院依法予以认定。对原告主张的交通费5000元，对此原告虽未提供证据予以证明，但结合原告多次住院的情况，本院酌定支持1000元。关于原告主张的后续护理依赖费，本院认为，原告经鉴定为五级伤残、部分护理依赖，因此，本院酌定参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天80元，按一人50%的标准计算。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。根据上述司法解释的规定，本院暂定原告的护理期限为十年，超过该年限后，原告可根据当时的实际情况，另行起诉。因此，原告评残后的护理费赔偿数额为：80元/天×365天×10年×50%=146000元。对于原告主张的残疾辅助器具费，因原告并未提供证据予以证明，本院无法认定，如原告确实产生该部分费用，可依法另行主张。综上，因本次事故给原告宋某2造成的损失有：医疗费181815.65元、住院伙食补助费30×114＝3420元、营养费30×290=8700元、护理费80×290=23200元、误工费80×290=23200元、残疾赔偿金42329×20×60%=507948元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费2860元、交通费1000元、后续护理依赖费146000元，共计908143.65元。关于当事人各方的责任。劳务者受害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。提供劳务一方是否承担责任，要看提供劳务一方是否存在过错，一般应适用过错责任原则加公平原则。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任。从本案当事人的陈述及相关证据材料分析，原告伤残原因为重度中暑热射病，从原告中暑发生的过程来看，原告明知自己年龄偏大，且根据汶上县人民医院的诊断，原告在中暑前5-6天查体时已发现“高血压、高血脂、高血糖”，原告仍然在高温下作业，且未采取及时补水，防暑等措施，对于中暑的发生，本身亦有过错。被告宋某1作为接受劳务者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，事发当日系高温天气，被告宋某1并没有尽到关心照顾、劳动保护的义务，对此，被告宋某1作为原告的雇主，存在一定的过错。综合本案的具体案情，本院酌情认定，被告宋某1对原告产生的损失，应承担60%的赔偿责任。侵权责任是指民事主体因实施而应承担的民事，侵权责任产生的基础是，没有侵权行为则不存在承担侵权责任的问题，其构成条件必须具备行为的违法性，违法行为人要有过错，有损害事实的存在，违法行为与损害事实之间存在因果关系。被告寅寺镇人民政府显然与本案没有关系，不需承担责任。因此对原告要求被告寅寺镇人民政府承担赔偿责任的请求，本院不予支持。被告山东钰泰化工有限公司虽然将其厂区内道路路沿石铺设工作发包给无资质的被告邵某，但对厂区内道路路沿石的铺设，并无强制性规定必须具备资质，故被告山东钰泰化工有限公司与被告邵某之间仅是承揽关系，与原告之间不存在法律关系，因此，原告中暑与山东钰泰化工有限公司之间不存在事实上与法律上的因果关系，故对原告要求被告山东钰泰化工有限公司赔偿责任的请求，本院依法不予支持。被告邵某将其承揽的山东钰泰化工有限公司厂区内道路路沿石铺设工作发包给无资质的被告宋某1，前已述明，对厂区内道路路沿石的铺设，并无强制性规定须具备何资质，故被告邵某与被告宋某1之间仅是承揽关系，与原告之间不存在法律关系。因此，原告中暑与被告邵某之间不存在事实上与法律上的因果关系，故对原告要求被告邵某承担赔偿责任的请求，本院依法不予支持。综上所述，本院认为，被告宋某1作为接受劳务的一方，应对原告的损失承担60%的赔偿责任，被告汶上县寅寺镇人民政府、被告山东钰泰化工有限公司、被告邵某不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告宋某1于本判决生效之日起十日内向原告宋某2给付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费、交通费、后续护理依赖费，共计532886.19元（908143.65元×60%-已支付的12000元）；二、驳回原告宋某2对被告汶上县寅寺镇人民政府、山东钰泰化工有限公司、邵某的诉讼请求；三、驳回原告宋某2的其他诉讼请求。二审中双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的其他事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、宋某1与宋某2之间是否为雇佣关系，二、宋某1、邵某、钰泰公司及镇政府应否对宋某2的损失承担赔偿责任。针对第一个焦点问题，在本案中，宋某2提起诉讼，请求邵成青、山东钰泰化工有限公司、汶上县寅寺镇人民政府连带赔偿其损失。原审法院在审理过程中追加宋某1为被告参加诉讼。在本案中，邵某经案外人张涛联系，承接山东钰泰化工有限公司厂区内路沿石铺设工作，完工后邵某从山东钰泰化工有限公司领取劳务费5940元。邵某承接工程后，所从事路沿石铺设工作的人员中，有宋某1、宋某2、宋德兴、贾传义，以及邵某安排的几名人员。在原审庭审中查明，宋某1的工钱与宋某2、宋德兴、贾传义相同。宋某1、宋某2、宋德兴、贾传义等人是以自身的技能为邵某提供劳动，并由邵某支付劳动报酬。宋某1、宋某2、宋德兴、贾传义与邵某存在雇佣关系。原审法院认定宋某1与宋某2为雇佣关系不当，宋某1对宋某2的损失不应承担赔偿责任。针对第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，宋某2与邵某存在雇佣关系，宋某2在从事雇佣活动中遭受人身损害，邵某作为雇主应当承担赔偿责任。结合本案的具体案情，本院认定邵某应为宋某2的损失承担原审60%的赔偿责任。山东钰泰化工有限公司将其厂区内道路路沿石铺设工作交付给邵某，邵某完成工作后，山东钰泰化工有限公司给付报酬5940元。对于该事实，本院予以认定。在本案中，宋某2因伤残致损失的原因为重度中暑热射病，山东钰泰化工有限公司将其厂区内道路路沿石铺设工作发包给邵某施工，山东钰泰化工有限公司作为受益人，未能提供相应的安全生产条件，对宋某2的损失应承担相应的赔偿责任。本院依据查明的事实、当事人的过错程度，结合宋某2因伤残致损失的情况，综合认定山东钰泰化工有限公司承担20%的赔偿责任，即（908143.65元×20%=181628.73元）。寅寺镇人民政府与宋某2的损失没有法律上的关系，宋某2请求寅寺镇人民政府承担赔偿责任，本院不予支持。综上，宋某2的部分上诉请求符合法律规定，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初853号民事判决；二、被上诉人邵某于本判决生效之日起十日内向上诉人宋某2给付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费、交通费、后续护理依赖费，共计544886.19元；三、被上诉人山东钰泰化工有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人宋某2损失181628.73元；四、驳回上诉人宋某2的其他诉讼请求。二审案件受理费3879元，由被上诉人邵某、山东钰泰化工有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十一月二十七日书记员  翟梦若