广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17051号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司深圳福田支行，住所地深圳市福田区莲花街道红荔路**香密新村**首层，统一社会信用代码91440300892305335P。负责人：冯庆。委托诉讼代理人：王广庆，广东银丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶秀贤，广东银丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张伟，男，汉族，1969年1月29日出生，身份住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：邓天祥，广东良马律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，广东良马律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司深圳福田支行（以下简称中行福田支行）因与被上诉人张伟信用卡纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初46121号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中行福田支行上诉请求1.撤销一审判决，改判支持中行福田支行一审诉讼请求;2.由张伟承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。中行福田支行对“张伟对其朋友申办信用卡并消费一事是否知情及什么时候知情”与张伟存在重大争议，一审判决认定：“张伟于2014年8月22日前对其朋友以其名义申办信用卡的行为不知情也不同意”的事实认定错误，证据不足。理由有二:一是2011年5月28日的第1通电话录音和2014年8月22日的第8通电话录音拔打中行客服的电话均为138××******这个号码，而第8通电话已经被证明属于张伟所拨打，不同的两个人却使用同一个号码，说明张伟至少在2011年5月28日已经知道是其朋友以其名义申办信用卡的事实;二是2014年8月22日的第8通电话录音中，张伟称“是我的身份证名义办的以前一个朋友借我的身份证说要办点事，结果办了一张信用卡，前期才知道，那时我在国外，现在回国了”，该段陈述中，被上诉人所说的“前期才知道”证明其至少是在2014年8月22日前就知道其朋友以其名义申领办卡。根据《民法通则》第六十六条第一款：“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。＂的规定可知，一审判决认定张伟于2014年8月22日前对其朋友以其名义申办信用卡行为不知情也不同意属认定事实错误，张伟实际上至少于2011年5月28日就已经知道并默认同意其朋友以其身份证申办信用卡的行为，因为，张伟不但将身份证借予朋友办事，还将自己的138××××****电话号码借给其使用，中行福田支行有理由相信张伟对此事全程知情并同意。二、一审判决适用法律错误，导致判决错误。一审判决认定的事实里面，张伟承认将身份证借给朋友办事，虽未说明具体办什么事情，但从张伟借其电话给其朋友开通案涉信用卡可知，张伟将身份证借给其朋友就是为了申办信用卡，且中行福田支行向中国银行深圳分行信用卡档案中心调取的申请办卡资料显示，张伟办理信用卡时已提供原件供核对，有银行经办人员在身份证复印件上签注“原件已核”的盖章字样可以证实，这跟张伟向客服反映之前有一个朋友向其借身份证办点事是相吻合的。且借其身份证的是他朋友，张伟如果真不知情也不同意他朋友申办信用卡，应当在发现之后将实际申办和使用信用卡的朋友身份信息提供给银行，由银行向其主张权利，而不是任由损失产生。案件审理到现在，中行福田支行仍无法知晓实际去申办信用卡的是谁，无法排除张伟在刻意隐藏保护其朋友。张伟在提交的答辩状中称其身份证是犯罪分子伪造所申领办的信用卡，并且当张伟得知有信用卡透支时，第一反应以为是朋友冒用自己身份信息开立的账户和消费，后经询问并没有这种事实，此段论述和中行福田支行证据第8通录音中被上诉人自认的将卡借给朋友办事，结果办了一张信用卡并且会督促朋友尽快去还自相矛盾，张伟一会儿说是犯罪分子伪造办卡，一会儿又说是借给朋友办事，但朋友办了一张信用卡，说明张伟在说谎。而且如果真是犯罪分子办的卡，并且经向朋友核实，那张伟应当报警处理，追究犯罪分子刑事责任，张伟人称2016年曾经向公安局报案处理，但未提供相关报警记录。且张伟在明知被犯罪分子冒用名字办理信用卡的情况下，又要求银行不要做任何挂失或者冻结等操作，这有悖常理。另外，张伟即使人不在国内，也存在其将身份证借给朋友申办信用卡的情形，因为只使用护照而不带身份证，也是可以出国的。本案中张伟声称并承认自己将身份证借给朋友授权其处理其他事情，并没有提供相关证据证明其授权的内容，故无法认定朋友用其身份证办理信用卡的行为为无权代理行为，本案不构成无权代理行为，因此，一审判决适用关于无权代理行为的法律规定属于适用法律错误。三、张伟应当对产生的全部欠款本金、利息、滞纳金等承担偿还责任。根据第8通录音显示，张伟于2014年8月22日就已反映其朋友用其身份证办卡，但其明知该情况后又要求银行不要做任何挂失或者冻结等操作，银行只能依客户的要求不做任何操作，但该卡自2014年8月22日以后，还消费了17次，而且基本上都是大额消费，累计消费金额554943元，也即如果张伟当时马上要求及时冻结该卡，则后面的消费就不会产生，也不会造成该卡至2019年12月7日仍有金额为547912.73元未还的结果存在。张伟未能及时采取有效措施防止损失进一步扩大，导致该信用卡此后产生多笔交易，过错完全在于张伟一方，因此，张伟对该信用卡于2014年8月22日后产生的欠款应当承担全部责任。此外，一审判决认定2014年8月22日后的利息、滞纳金以2017年3月8日为起算时间不正确，应当自2014年8月22日起按照合同约定的标准，计算至实际清偿之日止。被上诉人张伟答辩称：本案全部过错均在银行，原因如下。一、在信用卡申领阶段，张伟并未向银行申请信用卡，信用卡申领时银行的违规操作是本案纠纷产生的根源。二、在信用卡激活阶段，银行完全未遵循《商业银行信用卡业务监督管理办法》要求的谨慎性原则。三、在信用卡消费阶段，银行违规设置信用额度，多次违规提高额度，置《商业银行信用卡业务监督管理办法》《银行卡业务管理办法》等规定所要求的风险控制措施不顾，完全未尽到风险注意义务。四、本案纠纷发生后，银行未积极配合解决调查案件事实，而是查封张伟房产、限制张伟乘坐高铁。中行福田支行向一审法院起诉请求判令：1.张伟支付信用卡欠款本金197622.2元，利息297132.17元（暂计至2019年12月7日），滞纳金53158.36元（暂计至2016年12月31日），利息、滞纳金按照领用合约的规定计算至实际清偿之日止；2.诉讼费由张伟负担。一审法院经审理查明：中行福田支行主张张伟向中行福田支行申请了卡号为40×××72的信用卡，为证明其上述主张，中行福田支行向一审法院提交一份信用卡申请表及领用合约。该申请表显示，张伟曾于2011年4月26日向中行福田支行申领信用卡，刷卡消费方式为“密码＋签名”，年费为800元。在申请表中还注明张伟的住址为“广东省深圳市福田区丰田路2号香榭里花园8号楼2204”，手机号码为135××××****，单位名称为深圳华生中港通讯技术有限公司。领用合约中的第十四条约定，乙方（张伟）非现金交易从交易记账日至甲方（中行福田支行）规定的到期还款日止为免息还款期，中国银行白金信用卡的免息还款期最长为50天。乙方在免息还款期内偿还信用卡账户内所有欠款的，无需支付透支利息；在免息还款期内未全数偿还信用卡账户内所有欠款的，不适用免息还款规定，乙方应按甲方相关规定支付透支利息，利息由交易记账日起以实际欠款金额计算，至还清全部欠款为止。乙方使用信用额度支取现金的，不适用免息还款期和最低还款额规定，乙方需自交易记账日起按规定利率向甲方支付透支利息。第十五条约定，信用卡透支按月计收复利，日利率为万分之五，如有变动按中国人民银行的有关规定执行，起息日以透支交易记账日为准，甲方对信用卡账户内的存款（含还款溢缴部分）不计付利息。在中国银行白金信用卡收费表中列明，滞纳金按最低还款额未还部分的5%收取。张伟对中行福田支行提交的上述证据不予认可，主张上述信用卡并非其本人申领和消费，并向一审法院提交其护照。依据护照记载，张伟于2011年2月23日入境利比里亚，2011年8月17日出境利比里亚，2011年8月19日从广州白云机场入境。中行福田支行对张伟提交的该份证据无异议。中行福田支行还向一审法院提交录音光盘及文字记录，其中共包括：2011年5月28日（呼入电话号码138××******）、2011年6月30日（呼入电话号码135××******）、2011年10月25日（呼入电话号码189××******）、2012年7月25日（呼入电话号码137××******）、2012年12月16日（呼入电话号码137××******）、2013年4月17日（呼入电话号码137××******）、2014年5月11日（呼入电话号码137××******）、2014年8月22日（呼入电话号码138××******）、2014年11月7日（呼入电话号码152××******）、2018年2月22日（呼入电话号码134××******）的共10通电话录音。其中第8通2014年8月22日的电话录音中，拨打者称“是我的身份证名义办的，以前一个朋友借我的身份证说要办点事，结果办了一张信用卡，我不知道”，“到后来才知道，我现在从国外回来去银行办理其他业务，查到有其他不良记录，先看看他是不是还在使用，就让他尽快去还，还了之后再去办停卡，不然就对银行有损失，对自己也有损失”。中行福田支行客服人员询问其对该信用卡是否需要挂失或者冻结，该拨打者要求对该卡“暂时不要做任何操作”。据此，中行福田支行主张张伟对出借身份证的情况及何人以其名义办理的信用卡及使用是完全知情的。因张伟对上述9通电话录音（除2018年2月22日的电话录音外）不予认可，并向一审法院申请鉴定，一审法院遂根据张伟的申请委托广东安证计算机司法鉴定所对上述除第10通（2018年2月22日的电话录音）外的其他9通电话录音进行鉴定。2019年11月4日，广东安证计算机司法鉴定所作出粤安计司鉴2019声142号《司法鉴定意见书》，结论为：除第8通2014年8月22日的电话录音中拨打客服电话的男性语音是张伟所说外，其余均不是张伟所说。2018年8月15日，张伟向中行福田支行出具一份信用卡非本人申领、消费声明书，在该声明书中张伟称：其本人在国外工作，大约在2016年6月底左右听国内的妹妹告知有银行通知其有信用卡未还，大约2016年底左右其本人回国，到办卡网点向银行工作人员询问并请银行工作人员出具办卡的原始明细，以及请银行工作人员进行核实，均被拒绝。银行工作人员还通知其去当地公安局报案，但因其只是口头说明，没有任何相应证明文书，所以报案无果。在该声明书中还注明，客户本人承诺如下：有下列情形之一者，即使客户拒绝承认，客户仍应对信用卡被冒用之损失承担全责：1.本行进行调单后，认定属于客户亲笔签字授权的交易，或者卡片系由客户的配偶、亲属、朋友或受雇人、代理人所冒用的；2.客户故意将信用卡出租、转借或以其他方式交由第三人使用的；3.客户存在欺诈行为或者其他违反诚信原则之行为的；4.客户拒绝协助本行进行调查的。张伟在该声明书上签字确认。张伟主张其曾于2011年1月委托中介公司将户口由内地迁入深圳，其本人从未去过身份证中登记的住址，其在深圳也没有任何的房产和住址；但其曾将其本人的身份证借给过老家的好几个朋友，包括胡盈盈，其他人的名字记不清了，其将身份证借给胡盈盈主要是让胡盈盈帮其订酒店或者换美金，但均是近两、三年借的，其已不记得在2014年的时候有无将身份证借给胡盈盈。在2014年，张伟曾要求中行福田支行提供不是其张伟本人办理涉案的信用卡的证明，但中行福田支行拒绝提供，因其本人不知道该卡密码，故无法暂停该信用卡。一审法院另查明，因中行福田支行主张张伟未按期履行还款义务，于2017年3月8日向一审法院提起诉讼，案号为（2017）粤0304民初7489号。2017年6月15日，一审法院作出（2017）粤0304民初7489号民事判决，判令：张伟应在判决生效之日起十日内，分别偿还中国银行股份有限公司深圳福田支行信用卡欠款本金199899.84元及截至2017年1月7日的利息93521.85元、滞纳金53158.36元，此后的利息、滞纳金按照领用合约的规定计算至实际清偿之日止。中行福田支行确认张伟自开卡以来至2014年8月22日前尚欠的本金、利息、滞纳金总额为165619.72元，其中本金为165619.72元，利息、滞纳金均为0元；2014年8月22日至2019年12月7日尚欠的本金为32002.48元，利息为297132.17元，滞纳金为53158.36元。一审法院认为：中行福田支行提交的信用卡申请表显示涉案信用卡申领的时间为2011年4月26日，而张伟提交的护照显示此时张伟本人并不在国内，由此可见，涉案的信用卡并非张伟本人申领。中行福田支行还向一审法院提交了10通电话录音，主张电话录音中可以反映出张伟确认系其朋友借其身份证办理信用卡并消费，其中在第8通2014年8月22日的通话录音中，拨打者表示“以前我朋友借我的身份证说要办点事，结果办了一张信用卡，一直在用，到后来才知道”，庭审时，张伟表示其曾将身份证借给过多人，具体名字记不清，但均不是办理信用卡。对此，一审法院认为，案外人以张伟名义在原告处申请开立信用卡，属于一种代理行为。《民法通则》第六十五条第一款规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式；第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。而在本案中，根据第8通2014年8月22日的电话录音中张伟本人所称“以前我朋友借我的身份证说要办点事，结果办了一张信用卡，一直在用，到后来才知道”可见，案外人以张伟名义去开立信用卡时，并未征得张伟本人同意；张伟虽表示“先看看他是不是还在使用，就让他尽快去还，还了之后再去办停卡”，但上述语句中亦未有对此前他人冒用其名义开卡事后追认的意思表示，故中行福田支行主张张伟同意其朋友去办理信用卡，依据不足，一审法院不予采信。中行福田支行在开立涉案信用卡时未能采取谨慎、有效的措施识别身份证件与持证人不符，存在过错，故对于2014年8月22日之前因该卡交易而造成的损失应由中行福田支行自行承担。本案虽系因中行福田支行未能有效识别身份信息导致他人冒用被告名义开立信用卡所引起，但在2014年8月22日张伟致电中行福田支行客服人员时，张伟知晓其身份信息被他人冒用开立信用卡，中行福田支行客服人员询问其对该信用卡是否需要挂失或者冻结，张伟该卡“暂时不要做任何操作”，导致该信用卡在此后仍产生多笔交易，张伟未能及时采取有效措施防止损失进一步扩大，自身亦具有一定过错。综合双方的过错比例，一审法院酌情判令张伟应向中行福田支行支付2014年8月22日后的欠款本金的50%即16001.24元，及利息、滞纳金。利息及滞纳金应以16001.24元为基数，自中行福田支行起诉之日起按照合同约定的标准，计算至实际清偿之日止。但利息、滞纳金的合计计算标准不得超过年利率24%。中行福田支行超出上述范围的诉讼请求，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《民法通则》第六十五条第一款、第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张伟应于一审判决生效之日起十日内向中国银行股份有限公司深圳福田支行支付欠款本金16001.24元以及利息、滞纳金（利息及滞纳金应以16001.24元为基数，自2017年3月8日起按照合同约定的标准，计算至实际清偿之日止，但利息、滞纳金的合计计算标准不得超过年利率24%）；二、驳回中国银行股份有限公司深圳福田支行的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6498.7元（受理费已由中行福田支行预交），由中行福田支行负担5898.7元，由张伟负担600元；一审案件鉴定费28200元（鉴定费已由张伟预交），由中行福田支行负担25380元，由张伟负担2820元（中行福田支行负担的鉴定费应于一审判决生效之日起十日内径付张伟）。本院经审理查明，确认一审查明事实。本院认为，本案为信用卡纠纷。根据本案查明的事实可知，涉案的信用卡并非被上诉人本人申领。上诉人提交的2011年5月28日的通话录音并非被上诉人本人拨打，虽使用的电话号码与被上诉人本人于2014年8月22日致电上诉人时使用的电话号码一致，但不能据此推断得出被上诉人在2011年5月28日已经知晓他人以自己的名义申办信用卡的结论。上诉人没有证据证明他人持被上诉人的身份证办理涉案信用卡系征得其本人的同意和授权。银行在开立信用卡时应当对办卡人身份尽到严格的审核义务，确保信用卡系其本人申请办理并由本人激活使用。本案中，上诉人显然未能采取有效的措施识别身份证件与持证人是否一致，对于被上诉人被他人冒领信用卡的后果负有主要的过错，应当承担主要的责任。被上诉人于2014年8月22日已经知晓被他人冒用身份开立信用卡的事实，有义务及时采取措施，避免损失进一步扩大。但同时，上诉人作为发卡行，在已经知晓涉案信用卡并非本人办理使用的情况下，即未向被上诉人告知信用卡被冒用的法律后果、建议其采取必要的措施，也未对涉案信用卡采取适当的监控或降低信用额度等手段，放任损失的进一步扩大，同样具有过错。一审法院根据双方的过错程度，酌定被上诉人对2014年8月22日以后增加的本金32002.48元的50%以及自上诉人起诉之日起的利息承担还款责任，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6498.7元，由上诉人中国银行股份有限公司深圳福田支行负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茹审判员 付璐奇审判员 尚彦卿二〇二〇年十一月二十三日书记员 杨俊杰