甘肃省武威市中级人民法院民事判决书（2020）甘06民终1101号上诉人（原审被告）：民勤县社区卫生服务中心，住所地甘肃省民勤县东大街东环路**。法定代表人：刘忠德，该中心主任。委托诉讼代理人：邱进荣，男，该中心副主任。委托诉讼代理人：李珍祖，甘肃汇平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐某1，男，2012年1月8日出生，汉族，住甘肃省民勤县。法定代理人：侍某（系徐某1母亲），住址同上。法定代理人：徐某2（系徐某1父亲），住址同上。委托诉讼代理人：安兵，甘肃融博律师事务所律师。上诉人民勤县社区卫生服务中心因与被上诉人徐某1医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省民勤县人民法院（2019）甘0621民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人民勤县社区卫生服务中心的委托诉讼代理人邱进荣、李珍祖，被上诉人徐某1法定代理人侍某、徐某2以及委托诉讼代理人安兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民勤县社区卫生服务中心上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人民勤县社区卫生服务中心不承担被上诉人徐某1的长期护理费922416元。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决采纳鉴定意见有误。一审虽认定甘肃中科司法鉴定所鉴定程序合法，应予采纳，但在判决结果中却并未采纳该鉴定意见，在无任何根据的情况下认定徐某1护理人数为2人，事实上，徐某1在正常情况下是由其父母或亲戚轮流照顾，支付1人的长期护理费已满足其护理需要，一审忽视司法鉴定中“1人护理为主，特殊情况2人护理”的意见，判决由上诉人常年支付徐某12人的长期护理费，违背了法律规定；二、一审判决认定徐某1护理期限为20年、护理费标准为57651元，无事实及法律依据。甘肃中科司法鉴定所司法鉴定将徐某1护理期、营养期暂评定为24个月，一审认定徐某1护理期为20年，在未查明徐某1专职护理人员的情况下就确定相应护理劳务报酬标准无事实及法律依据。因徐某1尚未成年，后续费用还可另行主张，司法鉴定意见中暂认定为2年较为合理；三、上诉人申请重新鉴定的费用2800元应由被上诉人承担。上诉人申请重新鉴定是为了否定被上诉人委托鉴定的结果，且一审采信上诉人委托的甘肃中科司法鉴定所鉴定意见，该费用就应由被上诉人承担。徐某1辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判；2.徐某1需2人护理有事实及法律依据，因本案鉴定意见认定徐某1护理人员为1人以上，鉴定人员也证实存在2人护理的情况。嘉峪关市残联等部门也认定徐某1为一级脑残，后期护理困难，其可被认定为完全依赖护理，一审法院认定为2人护理正确；3.关于护理期限，法律虽规定不得超过20年，但根据徐某1本人的实际情况，20年期限远远不够，但徐某1遵从法律规定，认可20年的护理期限。徐某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告长期护理费1153020元、营养费28800元、交通费5323.8元、医疗费4510.36元、住宿费3610元、鉴定人员出庭费用1700元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐某1及其法定代理人徐某2、侍某家住甘肃省嘉峪关市。2012年1月6日，原告母亲侍某到被告处做产前检查，经被告医生询问和超声检查，告知一切正常，让其回家待有产前征兆后再来医院分娩。同年1月7日凌晨，侍某有产前征兆，送被告处住院待产。在分娩过程中，被告严重不负责任，随意用药，滥用宫缩素，造成原告身体严重受损，终身残疾。后原告将被告起诉至民勤县人民法院，要求被告赔偿相关损失，2015年8月19日，甘肃省民勤县人民法院作出（2015）民民初字第44号民事判决书，认定原告徐某1的损伤属一级伤残，被告对原告的损伤承担70%-90%主要责任，判决被告按照80%的过错责任，赔偿原告徐某1的1人长期护理费、伤残赔偿金、营养费、医疗费、交通费等710236.5元。随着原告年龄的增长，身体受损程度越发明显严重，生活完全不能自理，原判决1人长期护理已不能维持原告日常生活，原判决中营养费起不到加强营养的最低要求。为此，原告监护人徐某2于2019年5月28日委托甘肃集天司法鉴定所要求对原告的营养期、护理期、护理依赖及护理人数进行司法鉴定，2019年5月30日，该鉴定所作出（2019）甘集天司鉴字A070号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.徐某1营养期不超过24个月，亦可以按照临床治疗情况确定，护理期按照临床治疗情况确定，从被鉴定人目前情况看需要长期护理；2.徐某1属于完全护理依赖，护理人数为2人。”原告支付鉴定费4000元。2019年5月至6月期间，原告监护人带领原告在甘肃省妇幼保健院、甘肃省中医院门诊继续检查治疗，支付医疗费1310.36元、购买医疗辅助康复器材费3200元、住宿费3610元。为此，原告提起诉讼，请求判令被告赔偿原告长期护理费1153020元、营养费28800元、交通费5323.8元、鉴定费4000元、医疗费4510.36元、住宿费3610元、鉴定人员出庭费用1700元，共计1200964.16元。一审诉讼中，被告申请对原告的护理期、营养期、护理依赖程度、护理人数重新进行评定，经双方当事人选择，一审法院依法委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心进行评定，该鉴定中心于2019年12月19日作出鉴定意见：1.被鉴定人徐某1的护理依赖程度评定为完全护理依赖，护理人数为1人以上；2.被鉴定人的护理期、营养期分别暂评定为24个月，护理期、营养期满后根据被鉴定人的实际情况行补充评定。被告支付鉴定费2800元。之后，原、被告均对该鉴定意见提出异议，认为鉴定意见不明确，申请补充鉴定。2020年3月26日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出异议答复函：1.关于“护理人数1人以上”问题，被鉴定人在有些情况下需要1人护理，有些情况下需要2人护理，故鉴定意见为“护理人数1人以上”；2.关于“护理期”问题，因司法鉴定委托书委托鉴定事项第一条中明确要求“对徐某1护理期、营养期、护理依赖程度、护理人数重新进行司法鉴定”，故鉴定中心作出“被鉴定人的护理期、营养期分别暂评定为24个月，护理期、营养期满后根据被鉴定人的实际情况补充评定”的鉴定意见。原告申请该鉴定中心鉴定人出庭接受质询，鉴定人吴瑞生陈述，一般情况下，原告的衣食住行1人护理完全可以，但有些特殊情况如上下台阶、坐轮椅需要2人护理，目前是1人护理为主，特殊情况2人护理。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审法院于2015年8月19日作出的（2015）民民初字第44号判决中，已认定原告徐某1的损伤属一级伤残，被告社区卫生中心对原告的损伤承担70%-90%主要责任，判决被告按照80%的过错责任赔偿原告的1人长期护理费496080元、伤残赔偿金379300元、营养费、医疗费、交通费等710236.5元，该判决已生效并履行。现原告再次提起诉讼，经审理，原告的各项损失计算为：医药费用1310.36元、购买医疗辅助康复器材费3200元、住宿费3610元、交通费4000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告提供的门诊病历及门诊回执，诊断为营养不良，治疗建议加强饮食喂养，加强营养，结合原告的伤残，原告主张的营养费酌定为4000元。被告所持原告的营养费已在之前诉讼中处理的辩驳意见，一审法院认为，原告在本次诉讼中提供的门诊病历等属新的证据，营养费属新产生的后续营养费，因此被告的辩驳意见，不予采纳。关于原告主张的长期护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。原告的护理费主张在一审法院于2015年8月19日作出的（2015）民民初字第44号判决中，已支持原告的长期护理费1人的诉请。因原告的损伤为一级伤残，根据甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定意见，原告的护理为完全依赖护理，其生活完全不能自理，随着其年龄增长、身体发育、对轮椅的依赖程度等，需完全依赖父母或亲属的照顾、护理，1人护理原告的日常起居、衣食住行的难度加大，1人护理现已完全不能满足原告今后的日常生活需要，因此，一审法院认为，原告的护理人数应确定为2人，对原告关于护理人数应为2人的主张，应予支持。因原告在之前的诉讼中已判处了1人长期护理费，该判决已发生法律效力，因此，原告再次主张1人长期护理费符合法律规定，予以支持。因原告的法定监护人系无业人员，原告的护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即参照2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的居民服务业57651元/年，计算20年，据此原告主张的1人长期护理费1153020元（57651元/年×1人×20年），符合法律规定及计算标准，予以支持。原告要求被告承担甘肃集天司法鉴定所鉴定费4000元的诉请，因一审法院对原告提交的甘肃集天司法鉴定所的鉴定意见不予采纳，由此支付的鉴定费应由原告自行承担。综上，原告的损失为：医疗费1310.36元、残疾辅助器具费3200元、住宿费3610元、交通费4000元、营养费4000元、长期护理费1153020元，合计1169140.36元。根据被告的过错70%-90%责任比例，确定被告应对原告的损伤承担80%的赔偿责任，由被告民勤县社区卫生服务中心向原告徐某1赔偿935312元（1169140.36元×80%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十六条，《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》之规定，判决：一、被告民勤县社区卫生服务中心赔偿原告徐某1医疗费、残疾辅助器具费、交通费、营养费、长期护理费等共计935312元；二、驳回原告徐某1的其他诉讼请求。上述款项限被告于判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15633元，由原告徐某1负担3633元，被告民勤县社区卫生服务中心负担12000元。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，已生效并履行完毕的民勤县人民法院（2015）民民初字第44号民事判决已对“徐某1母亲侍某在分娩时，因民勤县社区卫生服务中心用药失误，致使徐某1身体严重受损，构成一级伤残，由上诉人赔偿徐某11人长期护理费及其他损失费用总额的80%”之事实作出认定，本院予以确认。关于徐某1护理人数及护理期限的确定问题。经查，上诉人对徐某1监护人委托甘肃集天司法鉴定所作出“护理人数为2人”的鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。一审法院遂委托由双方共同选定的具有法定资质的甘肃中科司法物证技术鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出的鉴定意见为：“徐某1的护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数1人以上”。该鉴定意见程序合法，内容客观真实，应作为本案定案依据。故一审依据该鉴定意见和（2015）民民初字第44号民事判决认定的事实，并结合徐某1的伤残程度及其随着年龄增长、身体发育，护理难度将加大等因素，确定徐某1需2人长期护理正确。关于护理费用标准的确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”因徐某1的法定监护人（即其父母）均系无固定职业和收入的人员，一审以上法律规定并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算徐某1监护人的护理费并无不当。另，生效且已履行的（2015）民民初字第44号民事判决已判处了1人长期护理费，一审据此情节对徐某1在本案中再次主张的1人长期护理费及医疗费等各项费用数额的认定正确。综上所述，民勤县社区卫生服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5177元，由上诉人民勤县社区卫生服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 赵雪梅审判员 杨文龙审判员 陈 静二〇二〇年十一月九日书记员 王 玥