广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3025号上诉人（原审原告）：珠海氖锘数码科技有限公司，住所地：广东省珠海市*************。法定代表人：王杰，董事长。委托诉讼代理人：张奕，广东德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张奎英，女，1973年5月15日出生，汉族，住河北省黄骅市。委托诉讼代理人：刘建忠，男，1975年7月14日出生，汉族，住河北省黄骅市，系张奎英丈夫。上诉人珠海氖锘数码科技有限公司（以下简称珠海氖锘公司）因与被上诉人张奎英劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珠海氖锘公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决珠海氖锘公司无需向张奎英支付违法解除劳动合同赔偿金38466.54元；2.本案诉讼费由张奎英承担。事实和理由：一审判决对基本事实认定不清，直接影响判决的公正性，应予纠正。首先，张奎英系于2013年11月前后入职珠海氖锘公司，从事车间普工工作。对此，一审庭审中已查实张奎英丈夫刘建忠在珠海氖锘公司主管行政人事工作，负责珠海氖锘公司员工招聘和劳动合同的签订，以及负责管理珠海氖锘公司公章的使用，并且在珠海氖锘公司的法定代表人出境期间保管和使用其私章。刘建忠正是利用其职务之便，才将张奎英的入职时间由2013年11月篡改为2013年5月13日，故而张奎英虽然因刘建忠掌握合同签订权限获得了伪造的劳动合同，但确是在入职后一个月即2014年1月才开始有社保购买记录。其次，双方劳动关系的解除是因为张奎英丈夫刘建忠利用职务之便，让张奎英在关联企业珠海垵德三维科技有限公司处冒领工资长达13个月，冒领总额达到35204元，已构成侵占。一审庭审中珠海氖锘公司基于前述情况在开除刘建忠的同时对张奎英进行了劝退。因此，双方是协商一致解除劳动合同的，而非张奎英认为的非法解除。综上所述，一审判决认定事实不清，请二审法院在查明事实的基础上依法改判。张奎英辩称，张奎英于2013年5月入职珠海氖锘公司，双方签订了劳动合同，2014年1月参加社保。2019年7月3日珠海氖锘公司法定代表人王杰打击报复张奎英，出具不符合事实的解聘通知书终止了与张奎英的劳动合同，单方面解除劳动关系，违法辞退张奎英。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，应依照经济补偿金标准的双倍向劳动者支付赔偿金。按照张奎英2018年6月至2019年6月平均工资3214.58元，珠海氖锘公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金41789.54元=3214.58×2倍×6.5年（2013年5月13日至2019年7月3日工龄6年2个月），扣除已付3323元，则41789.54-3323=38466.54元。珠海氖锘公司所述劳动合同造假纯属诬蔑，劳动合同及员工解聘通知书均已记录张奎英入职日期为2013年5月13日，刘建忠虽在珠海氖锘公司任职却从没有保管过公司公章和法定代表人王杰的私章，冒领工资更是子虚乌有，珠海氖锘公司工资核算、签发均由王杰本人负责，张奎英工资3323元，违法解除劳动合同也没有与张奎英协商，张奎英也未同意过。综上，一审判决合法有效，为维护张奎英合法权益，请二审法院依法判令珠海氖锘公司支付张奎英赔偿金，并由珠海氖锘公司负担诉讼费。珠海氖锘公司向一审法院起诉请求：依法判决珠海氖锘公司无需向张奎英支付违法解除劳动合同赔偿金38466.54元。一审法院认定事实：一、张奎英的入职时间：张奎英主张入职时间为2013年5月13日，并向一审法院提供一份《劳动合同书》拟证明其主张。《劳动合同书》记载的合同期限为2013年5月13日至2014年5月13日止，珠海氖锘公司、张奎英分别在合同落款处盖章、签名，签订日期均为2013年5月13日。珠海氖锘公司对张奎英提供的《劳动合同书》不予确认，称张奎英的丈夫刘建忠在珠海氖锘公司负责行政人事工作，其伪造了张奎英的入职时间，张奎英真实入职时间为2013年11月左右。珠海氖锘公司申请证人余律出庭作证，余律庭审中作证称：我是2012年2月入职珠海氖锘公司，一开始担任打印机墨水研发员，后来转为墨水车间主任，负责车间和产品包装，对张奎英的具体入职时间不清楚，因为张奎英不在墨水车间，记得2013年5月之前，张奎英一直都在公司帮忙，2013年10月份的时候，我们开了新公司，回来开会时听老板口头提议张奎英入职的事情，没有形成会议纪要。二、劳动合同签订情况：珠海氖锘公司、张奎英均向一审法院提供了一份《劳动合同书》，合同主文打印的条款以及填写的内容均一致，签订的日期均为2013年5月13日，合同期限为2013年5月13日至2014年5月13日止，在“劳动合同变更（续签）记录”中记载，珠海氖锘公司、张奎英分别于2014年5月14日、2017年5月14日各续签一次劳动合同，最后一次续签合同的期限至2020年5月13日。双方提交的《劳动合同书》除上述内容一致以外，在珠海氖锘公司提供的《劳动合同书》“劳动合同变更（续签）记录”中增加了一项：“本合同签订时间造假，劳动合同无效，合同终止。2019.6.28”，张奎英未在“双方盖章（签名）”一栏处签名。张奎英对珠海氖锘公司单方备注的该内容不予认可。三、张奎英的工作岗位：普工。四、社会保险缴纳情况：珠海氖锘公司为张奎英缴纳了2014年1月至2019年6月期间的社保。五、劳动合同约定的工资：1380元/月。六、张奎英的工资：张奎英正常工作日基本工资为1720元/月。实际工资为基本工资+加班工资+奖金+补助等。根据珠海氖锘公司提供的《工资表》（2018年6月至2019年5月）显示，张奎英的平均工资为3214.58元。七、解除劳动合同时间：2019年7月3日。八、解除劳动合同原因：2019年6月28日，珠海氖锘公司向张奎英发出《员工解聘通知书》，内容记载：本公司与你于2013年5月13日签订了劳动合同，担任普通员工职务，双方建立了劳动关系，现经双方充分协商后，你本人同意解除劳动合同，按自动辞职办理，从即日起与你终止劳动关系。依据劳动合同法第三十六条规定，“协商解除劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。请你接到本解聘通知后，当日办理完离职手续，我公司正常支付你的6月份工资，并额外支付7月份劳动合同的经济补偿金3323元，按公司正常工资发放日结算。珠海氖锘公司称，解除劳动关系是双方协商一致的结果，并非违法解除，故无须向张奎英支付违法解除劳动合同赔偿金。张奎英称，其是2019年7月3日才收到的上述通知，张奎英认为珠海氖锘公司并未与其协商解除劳动合同，属违法解除。九、张奎英离职前12个月平均工资：珠海氖锘公司、张奎英共同确认为3214.58元/月。十、张奎英最后上班时间：张奎英主张正常上班至2019年7月3日，并提供了《2019年7月份考勤》为证。珠海氖锘公司认可考勤的真实性、合法性，但认为张奎英到过珠海氖锘公司不等于有到岗工作，不属于公司员工正常出勤。十一、其他需要特别说明：1.张奎英确认已于2019年8月19日收到珠海氖锘公司支付的一个月代通知金3323元；2.张奎英的丈夫刘建忠庭审中称，其于2007年2月1日入职珠海氖锘公司，担任人力行政主管，负责员工的劳动合同签订事宜，当时公司与张奎英签订的劳动合同系由公司财务鲁冬梅经手，公司公章和法定代表人的私章由法定代表人保管。根据珠海氖锘公司提供的《省工会社会团体法人资格证》显示，刘建忠担任珠海氖锘公司工会委员会主席。十二、仲裁请求：2019年7月26日，张奎英向珠海市劳动人事争议仲裁院提请劳动仲裁，请求被申请人珠海氖锘公司支付：1.违法解除劳动关系经济赔偿金43199元（3323元×6.5个月×2倍）；2.2019年7月1日至2019年7月3日工资332元（3323元÷30天×3天）。十三、仲裁结果：2020年1月9日，仲裁院作出珠劳人仲案字[2019]1955号仲裁裁决：1.被申请人（珠海氖锘公司，下同）应于本裁决书生效之日起三日内，向申请人（张奎英，下同）支付违法解除劳动合同赔偿金38466.54元；2.被申请人应于本裁决书生效之日起三日内，向申请人支付2019年7月1日至7月3日工资237.34元。该裁决第一项为非终局裁决，第二项为终局裁决。珠海氖锘公司不服裁决，故提起本案诉讼。一审法院认为，一、关于张奎英的入职时间认定问题。珠海氖锘公司主张张奎英的入职时间为2013年11月前后，唯一的证据系其申请的证人余律的证言。一审法院认为，首先，该证人系珠海氖锘公司的职员，与珠海氖锘公司存在利害关系；其次，证人仅凭记忆称张奎英的入职时间为2013年11月前后，但在庭审作证时称“对张奎英的具体入职时间不清楚”，对在缺乏书面证据相佐证的情况下，一审法院对证人证言不予采信。根据珠海氖锘公司、张奎英双方提供的《劳动合同书》及张奎英提供的《员工解聘通知书》，均明确记载了张奎英的入职时间为2013年5月13日，在珠海氖锘公司无相反证据推翻的情况下，一审法院采纳上述书面证据，认定张奎英的入职时间为2013年5月13日。二、关于珠海氖锘公司是否应向张奎英支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”珠海氖锘公司主张经双方协商一致解除劳动合同，无须向张奎英支付经济赔偿金，其唯一的依据为其公司单方作出的《员工解聘通知书》，在该通知书中，虽有“经双方充分协商后，你（张奎英）本人同意解除劳动合同”的表述，但该通知书落款处仅有珠海氖锘公司公司印章，并无张奎英签字确认。另外，珠海氖锘公司也未进一步举证证明已经双方充分协商的其他证据，如张奎英书写的辞职申请等相关文书，而且庭审中张奎英对珠海氖锘公司主张的“双方协商一致解除劳动合同”予以明确的否认，故一审法院认为珠海氖锘公司仅凭单一证据--《员工解聘通知书》无法证明解除劳动合同已经双方协商一致，在珠海氖锘公司无其他证据佐证双方就解除劳动合同事宜进行协商且达成一致的情况下，一审法院对珠海氖锘公司的上述主张不予采信，认定珠海氖锘公司解除劳动合同系珠海氖锘公司的单方决定。张奎英主张珠海氖锘公司违法解除劳动合同，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”张奎英2013年5月13日入职珠海氖锘公司公司，至劳动合同解除日止，张奎英在珠海氖锘公司工作6年零4个月，按其离职前十二个月平均工资3214.58元/月计算，珠海氖锘公司应向张奎英支付违法解除劳动合同赔偿金41789.54元（3214.58元/月×6.5年×2倍）。考虑到珠海氖锘公司于2019年8月19日已向张奎英支付了一个月代通知金3323元，经抵扣后，珠海氖锘公司应向张奎英支付违法解除劳动合同赔偿金差额为38466.54元。珠海氖锘公司请求无需向张奎英支付违法解除劳动合同赔偿金38466.54元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，一审法院判决如下：珠海氖锘公司于判决发生法律效力之日起三日内向张奎英支付违法解除劳动合同赔偿金38466.54元。如果珠海氖锘公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由珠海氖锘公司负担。本案二审期间，双方均未向本院提交新的证据。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于珠海氖锘公司是否违法解除与张奎英之间的劳动合同。珠海氖锘公司主张双方系协商一致解除劳动合同，应对此承担举证责任。珠海氖锘公司称双方协商一致后张奎英拿走了《员工解聘通知书》，且公司支付张奎英6月份工资以及代通知金的行为均侧面印证了双方已经协商一致。但是张奎英对此予以否认，并提供了《员工解聘通知书》，其中落款处仅有珠海氖锘公司的盖章，没有张奎英的签名，也没有其他能够体现张奎英同意解除劳动合同的意思表示，并无法证明双方已经达成协商一致解除劳动合同的合意，故珠海氖锘公司应对其主张承担举证证明不能的不利后果。至于张奎英的入职时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，珠海氖锘公司作为用人单位应当就张奎英的入职时间进行举证。珠海氖锘公司主张张奎英于2013年11月前后入职，仅仅提供了员工余律的证人证言。但余律当庭作证称对张奎英的具体入职时间并不清楚，只是凭记忆称在10月份的时候听说老板提议张奎英入职且未有其他证据加以佐证。相反，双方签订的《劳动合同书》落款时间为2013年5月13日，《员工解聘通知书》中也明确载明“本公司与你于2013年5月13日签订了劳动合同”均证明张奎英的入职时间为2013年5月13日。珠海氖锘公司主张张奎英的丈夫刘建忠利用职务之便篡改张奎英的入职时间，但并未提交证据加以证明。综上，珠海氖锘公司无法证明张奎英的入职时间为2013年11月，退一步讲，即使张奎英的入职时间造假，珠海氖锘公司也并未举证证明与张奎英在解除劳动合同时协商一致。故一审法院认定珠海氖锘公司违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。珠海氖锘公司的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。综上所述，珠海氖锘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海氖锘数码科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十一月二十七日书记员  陈园园