山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5947号上诉人（原审被告）：陶济霞（曾用名陶漫、陶熳），女，1977年11月10日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：孙静，山东谛听律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广山，男，1953年7月3日出生，汉族，住山东省微山县，（未到庭）原审被告：王步良，男，1968年8月2日出生，汉族，住山东省微山县。原审被告：山东璎轩教育咨询管理有限公司，住所地：山东省微山县夏镇街道商业北街**，统一社会信用代码：91370826061989756U。法定代表人：王步良，该公司经理。原审被告：褚国群，男，1967年8月7日出生，汉族，住山东省微山县。上诉人陶济霞因与被上诉人刘广山及原审被告王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司、褚国群民间借贷纠纷一案，不服山东省微山县人民法院(2019)鲁0826民初949号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶济霞上诉请求：一、撤销(2019)鲁0826民初949号民事判决，改判驳回被上诉人刘广山对上诉人陶济霞的诉讼请求或将本案发回重审。二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、刘广山主体不适格，其请求应当依法予以驳回。一审中原审被告山东璎轩教育咨询有限公司(以下简称璎轩公司)的答辩，即：借款发生时，原审被告王步良与徐宜维联系，其与刘广山即不认识，也未见过面，2016年3月7日偿还的20000元，也是直接转账给徐宜维的账户的。可认定案涉债务的实际出借人为徐宜维，而非被上诉人刘广山。鉴于以上事实，如果被上诉人刘广山坚持主张其是涉案款款的出借人，其应当进一步举证证实款项的来源及自己的经济状况等，一审法院在被上诉人未完成以上举证责任的情况下，认定被上诉人是案涉款项的出借人，该证定事实明显错误。二、陶济霞对涉案债务不应当承担偿还责任。1、陶济霞是基于徐宜维与原审被告璎轩公司、王步良之间作为案涉借款的见证人在借条中签字。陶济霞并不是刘广山与原审被告璎轩公司、王步良之间借款的见证人，其不应承担责任。陶济霞签字是基于见证人的身份且在签字时借条中也并没有“担保人”字样。被上诉人提交的《借条》可以明显的看出，“担保人”字样系他人添加。因此，陶济霞对涉案债务不应当承担偿还责任。三、退一步讲，即使陶济霞是保证人的话，那么，因刘广山未在保证期间内向陶济霞主张保证责任，陶济霞的保证责任免除。(1)刘广山提交的借条约定内容(借款时间为2016年2月7日，用期三个月)结合《担保法》的规定可知，涉案保证期间应为6个月，即2016年5月7日至2016年11月7日为保证期间。根据我国《担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”、《担保法解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”及第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”的规定可知，陶济霞承担保证的前提条件是：刘广山应举证证明其在2016年5月7日至2016年11月7日期间内向陶济霞要求过承担保证责任。(2)刘广山在一审中提供的EMS快递联，不能作为证据催款的有效证据，异议点如下：1、该单据明确标注为投递局存，这显然是如果邮件投递后由投递局应当存档的凭证，并且该单据也不应当在寄件人手中。刘广山持有该联，则只能证明其并没有把邮件投递。2、快递单中记载“索要回执”可知，如果刘广山主张其在保证期问内以邮寄方式向保证人催款属实的话，其应当提供由邮局出具的邮寄“回执单”，在一审中其并未提供“回执单”。3、快递单中未加盖邮局邮戳。4、陶济霞并未收到过该邮件，签收栏中并非是本人的签字，原审被告褚国群庭审中也表示未收到过催款邮件，签收栏也不是本人答签字。因此，刘广山提供的EMS快递单，无论从证据形式上还是从证据内容上均不能证明在保证期间内曾向陶济霞和原审被告褚国群进行主张过权利。(3)在刘广山未能举证证明其在保证间内向陶济霞和原审被告褚国群要求过承担保证责任的情况，其应当承担举证不能的法律后果，即陶济霞的保证责任免除。而一审法院在判决书第11页中记载：“同时原告并未举证明其在保证期间内向被告陶济霞主张过权利，保证责任免除。对此，因被告褚国群、陶济霞均未提交相关证据予以证明，本院不予采信。”的内容，可知一审法院错误的将上述事项的举证责任转移给陶济霞和原审被告褚国群，即由陶济霞和原审被告褚国群举证证明陶济霞在保证期问内没有要求过保证责任，这显然违反生活常理及法律规定。(4)保证期间属除斥期间，先于诉讼时效。如刘广山未有证据证明在该期间内向担保人主张保证责任的情况下，保证责任已免除，故不再涉及诉讼时效问题。同时，刘广山提交的对陶济霞的录音材料，是在已超过保证期间后所录制、形成且陶济霞在录音并没有表示其愿意对案涉借款承担保证责任。因此，陶济霞也不应承担保证责任。(5)刘广山提供的与原审被告褚国群的录音，仅能证明原审被告褚国群在保证责任免除后对案涉款项个人的态度，其效力并不能及于陶济霞，更不会对陶济霞发生诉讼时效的中断的效力。一审法院在刘广山举证不能的情况下，混淆保证期间和诉讼时效，判决陶济霞对案涉债务承担保证责任，属认定事实不清，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人请求二审纠正一审错误，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。刘广山未作答辩。王步良未作陈述。山东璎轩教育咨询管理有限公司未作陈述。褚国群述称，请求法院依法判决。刘广山向一审法院起诉请求：1、判令王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司归还欠原告的借款本金400000元，利息146800元，本息共计546800元；2、判令王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司按照月息2%支付自起诉之日至本息还清为止的利息；3、判令陶济霞、褚国群承担连带偿还本息的责任；4、诉讼费、保全费、保全担保费由四被告承担。一审法院认定事实：2016年2月7日，被告王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司向原告刘广山借款400000元，约定月息2.5分（即月利率2.5%），用期三个月，并于当日向原告出具借条一份。被告褚国群、陶济霞以担保人名义在借条上签字。此后，被告山东璎轩教育咨询管理有限公司分多次共向原告偿还286000元，剩余款项未有偿还，为此原告提起诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案的争议焦点问题：一是借贷关系的实际出借人是原告刘广山还是案外人徐宜维；二是原、被告关于借款利息的约定如何认定；三、被告褚国群、陶济霞是否应对该笔借款承担责任。关于焦点一，被告山东璎轩教育咨询管理有限公司陈述：本案借款的实际出借人为徐宜维，而非原告。借款发生时，第二被告的法定代表人王步良也只是与徐宜维联系的借款事宜，至今与刘广山既不认识，也未见过面。并且2016年3月7日提前偿还的20000元本金，也是直接转账至徐宜维的账户。因此，原告不具备诉讼主体资格，请求法庭在查明本案事实的基础上，驳回原告起诉。原告刘广山向本院提交借条及汇款收据各一份，同时陈述2016年2月7日原告通过银行将400000元打入第一被告账户。本院认为，原告提交的借条中明确载明涉案款项的借款人为王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司，出借人为刘广山。合同具有相对性，合同载明的借款人和出借人即为借贷关系的双方当事人。同时，被告王步良在2017年11月21日向原告刘广山出具的拖欠其利息22000元的欠条，亦能够证实涉案款项已实际交付给二借款人。综上，原告刘广山既是民间借贷合同当事人，又实际履行了出借义务。因此，本案借贷关系的实际出借人为原告刘广山。关于焦点二，原告主张2016年2月7日山东璎轩教育咨询管理有限公司、王步良向其借款人民币400000元，当时约定利息为月息3分，而且一直按照3分利息支付。被告山东璎轩教育咨询管理有限公司辩称，从未约定过利息3分，第二被告认可是2分的利息。因为在执行还款期间，原告知道被告公司的经营情况，故与原告协商口头确定按年利率24%偿还利息。但因双方对利息约定的主张均未提交相关证据予以证实。同时原告与被告山东璎轩教育咨询管理有限公司、王步良在借条中亦明确注明了借款利息为月息2分5厘，故本院依法确定涉诉案款的利息为月利率2.5%。通过庭审调查，结合原、被告双方提交的证据，自2016年2月7日起至2017年11月3日止，被告山东璎轩教育咨询管理有限公司分多次向原告偿还人民币共计286000元。法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期或优先到期的债务，结合民间借贷日常交易习惯，已经支付的286000元，应当优先偿还借款利息，超出部分冲抵本金。故按本金400000元，月利率2.5%，自借款之日计算至起诉之日即2017年11月3日，扣除已偿还部分，被告王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司尚欠原告借款本金266482.9元，利息5547.6元。此后的利息应以266482.9元为基数，按月利率2%支付至实际偿清之日，其中计算至2019年3月14日起诉之日的利息为87051.1元。故原告要求被告王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司偿还原告借款人民币353534元（其中借款本金266482.9，利息87051.1元）并支付利息（以266482.9元为基数，按月利率2%支付自2019年3月15日起至本息偿清之日止）的诉讼请求，合法有据，本院予以支持，超出部分，不予支持。关于原告要求被告承担保全担保费的诉讼请求，因借条时未有该费用负担的约定，本院不予支持。关于焦点三，被告褚国群、陶济霞辩称，他们在签字时并没有担保人三个字，不是担保人。同时被告陶济霞述称原告并未举证证明其在保证期间内向被告陶济霞主张过权利，保证责任免除。对此，因被告褚国群、陶济霞均未提交相关证据予以证明，本院不予采信。根据原告提交的证据，原告曾于2016年10月27日通过邮政特快专递向被告褚国群、陶济霞邮寄过催款通知且签收，同时在担保期间届满前向被告褚国群电话催要过涉案款项。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同的约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”根据上述规定，被告褚国群、陶济霞构成连带共同保证，应对被告王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司的该笔债务承担连带责任。同时依据《最高人民法院的规定》第十七条第二款规定：“对于诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”据此，原告向保证人之一的褚国群催收债务，不仅中断了被告褚国群保证债务的诉讼时效，对另一连带共同保证人陶济霞也同样发生诉讼时效中断的效力。故被告褚国群、陶济霞对涉案款项依法应承担连带保证责任。综上，原告刘广山要求被告王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司偿还原告借款本息353534元并支付利息（以266482.9元为基数，按月利率2%支付自2019年3月15日起至本息偿清之日止），被告褚国群、陶济霞承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告王步良经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃抗辩和质证的权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘广山偿还借款本息353534元及利息（以266482.9元为基数，自2019年3月15日起支付至本息偿清之日止，按月利率2%计算）；二、被告褚国群、陶济霞对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘广山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9268元，诉讼保全费3420元，合计12688元，由原告刘广山负担2664.9元，被告王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司、褚国群、陶济霞负担10023.1元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、刘广山提起本案诉讼主体是否适格；二、陶济霞是否系案涉借款的保证人，应否对案涉借款承担保证责任。关于第一个焦点问题，刘广山提交的借条中明确载明涉案款项的借款人为王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司，出借人为刘广山；案涉借款亦是刘广山转账至王步良账户，王步良在借条上亦写明刘广山交付的40万元借款已收到；王步良在2017年11月21日向刘广山出具的拖欠其利息22000元的欠条，王步良亦多次向刘广山转账偿还案涉借款。综上，刘广山既是民间借贷合同的当事人，又实际履行了出借义务，王步良多次偿还借款亦是偿还给刘广山，上述事实印证足以证实，刘广山系案涉借款的出借人，故对于陶济霞关于刘广山并非案涉借款的出借人，提起本案诉讼主体不适格的主张，本院不予采信。关于第二个焦点问题，关于陶济霞是否系案涉借款保证人的问题。陶济霞主张案涉借条上的“担保人”字样非签订借条时由其书写，系之后由他人添加，其系案涉借款的见证人，并非保证人。本院认为，作为完全民事行为能力人，在交易中应秉着慎重谨慎的态度，案涉借款金额40万元，数额较大，即使案涉借条上“担保人”字样并非陶济霞、褚国群所书写，如二人所述，其为见证人的情况下，二人亦应当在借条中写明二人为见证人，但二人并未在借条中注明其为见证人，且在刘广山电话向二人催要借款时，二人亦未明确表示自己为见证人，明显违反常理和交易习惯。故，对于陶济霞关于其并非案涉借款保证人的主张，本院不予采信。关于陶济霞保证责任是否已免除的问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同的约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”本案中，陶济霞与褚国群共同为王步良、山东璎轩教育咨询管理有限公司的债务提供保证，但没有约定份额，两人的保证为连带共同保证。根据上述法律及司法解释的本义，在连带保证下，保证人共同对债权人承担连带责任，各保证人都负有对全部债权承担保证责任的义务。各保证人之间是一种连带之债。债权人可以向其中的一个保证人就全部债权主张保证责任，也可以向其中一部分或者全部保证人同时主张保证责任。各保证人在债权人主张保证责任时，负有就全部债权承担保证责任的义务，不得以其他保证人未承担保证责任或者债权人未向其他保证人主张保证责任为抗辩。当然，债权人也可以只要求其中的一个或者部分保证人仅承担部分保证责任。债权人对其中一个保证人或者一部分保证人主张保证责任行为的效力对其他保证人也有效。本案中陶济霞虽主张刘广山未在保证期间内要求其承担保证责任，其保证责任免除，但在涉借款保证期间届满前，刘广山向连带共同保证人褚国群催要过案涉借款，且一审法院判决褚国群承担保证责任后，褚国群并未提起上诉，应视为其认可一审判决，刘广山要求褚国群承担保证责任的行为的效力对连带共同责任人陶济霞亦发生效力。故，对于陶济霞主张因刘广山未在保证期间内要求其承担保证责任，其保证责任已免除的主张，本院不予采信。综上所述，陶济霞的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9268元，由陶济霞负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年十一月二十三日法官助理刘洪信书记员计涵