江西省抚州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣10民辖终66号 上诉人（原审原告）：黄英龙，男，1984年3月20日出生，汉族，临川区人，户籍地抚州市临川区。 上诉人（原审原告）：朱燕芳，女，1985年6月3日出生，汉族，临川区人，户籍地武汉市汉阳区。 共同委托诉讼代理人：何海波，江西君才律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：吉林省美罗国际生物科技集团股份有限公司，住所地吉林省辽源经济开发区友谊工业园区连阳路**，统一社会信用代码91220400574093920E。 法定代表人:夏历，公司董事长。 原审被告：向俊波，女，1970年1月4日出生，汉族，武汉市人，户籍地武汉市汉阳区。 原审被告：李彩云，女，1967年12月4日出生，汉族，武汉市人，住武汉市汉阳区。 原审被告：刘彩凤，女，1969年5月27日出生，汉族，武汉市人，户籍地武汉市汉阳区。 原审被告：郭芳，女，1984年12月4日出生，汉族，武汉市人，户籍地武汉市汉**。 上诉人黄英龙、朱燕芳因与被上诉人吉林省美罗国际生物科技集团股份有限公司（以下简称美罗生物公司）、原审被告向俊波、李彩云、刘彩凤、郭芳侵权责任纠纷管辖权异议一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初2451号民事裁定，向本院提起上诉。 黄英龙、朱燕芳上诉请求：撤销原裁定，裁定本案由江西省抚州市临川区人民法院审理。事实与理由：一、管辖权异议的审查属程序审查，而一审法院要求黄英龙、朱燕芳证明对方有过错，是在审查实体问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证；根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。因此，在管辖权异议审查阶段，即使黄英龙、朱燕芳欲证明对方有过错，也无法实现，因为一审法院只有在开庭审理之后才能认定对方有无过错。在立案阶段，黄英龙、朱燕芳提交了美罗生物公司大量的虚假宣传证据，证明对方存在明显过错。二、本案黄英龙、朱燕芳以侵权责任纠纷提起诉讼，有明确的法律依据。一审法院以“未发生损害后果，以侵权责任纠纷起诉不符合法律规定”的意见，系适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。根据以上法律规定，本案黄英龙、朱燕芳起诉是基于美罗生物公司虚假宣传。美罗生物公司宣传其产品具有替代药物并具有预防和治疗各种病的功效，是对黄英龙、朱燕芳的欺诈，是一种典型的侵权行为。黄英龙、朱燕芳基于该侵权行为提起诉讼的案由，应当是侵权责任纠纷。根据法律规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，而黄英龙、朱燕芳接收、使用美罗生物公司产品的地点为抚州市临川区，即侵权行为地为抚州市临川区。三、黄英龙、朱燕芳所购产品是从美罗生物公司的直销员处购买，并向直销员直接支付货款。黄英龙、朱燕芳并未从美罗生物公司处购买产品，他们与美罗生物公司之间不存在购销合同关系，他们属于消费者身份。美罗生物公司的企业性质为直销企业，根据《直销管理条例》第三条规定：本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。因为黄英龙、朱燕芳直接从美罗生物公司的直销员处购买产品，所以他们属于消费者身份。根据《直销管理条例》的第二十七条规定：直销企业对其直销员的直销行为承担连带责任。黄英龙、朱燕芳要求美罗生物公司承担侵权责任是基于其公司直销员向黄英龙、朱燕芳销售产品，而不是基于黄英龙、朱燕芳与美罗生物公司的购销合同。美罗生物公司在管辖权异议中提出黄英龙、朱燕芳于2017年3月27日在南昌市设立店铺经销美罗生物公司的所有产品，因此双方不是经营者与消费者之间的纠纷，不受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整不当。因为黄英龙、朱燕芳早在2016年9月4日就通过美罗生物公司的直销员向俊波购买产品，所以黄英龙、朱燕芳为消费者。2017年3月27日之后黄英龙、朱燕芳仍是通过美罗生物公司各直销员购买产品，黄英龙、朱燕芳仍是消费者身份。四、即使一审法院将本案以合同纠纷案由立案，合同履行地即货物的接收地为江西省抚州市临川区，临川区人民法院对本案具有管辖权。一审法院认定本案案由为合同纠纷，并援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条规定，认为本案原、被告没有约定合同履行地，合同履行义务地为美罗生物公司住所地，但事实上，即使本案案由为合同关系，亦属双务合同。因为黄英龙、朱燕芳支付货款，美罗生物公司通过物流运输发货到抚州市，货物的接收地为抚州市临川区，所以合同履行义务地为江西省抚州市临川区，临川区人民法院对本案具有管辖权。五、同一诉讼中涉及两个以上法律关系，由当事人自主选择。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》明确指出，（一）同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由；（二）在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。因此，即使一审法院认为本案属合同纠纷，亦不应否定本案同属侵权责任纠纷这一显而易见的事实。因此，一审法院应当按照黄英龙、朱燕芳自主选择的“侵权责任纠纷”案由审理本案。 被上诉人美罗生物公司未做答辩。 本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”规定，当事人有权选择以何种法律关系向法院起诉主张权利。最高人民法院《关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，黄英龙、朱燕芳认为美罗生物公司在销售过程中存在欺诈行为，侵害其合法权益，并明确表示选择侵权之诉，以侵权责任法律关系提出退还货款、损害赔偿等诉求，因此，本案应按照黄英龙、朱燕芳自主选择的侵权法律关系来确定案由。一审法院裁定将本案案由定为合同纠纷不当，本院依法予以纠正。至于黄英龙、朱燕芳主张的侵权损害赔偿责任能否成立，属于法院实体审查的范畴，需经过实体审理才能确定，不影响法院基于侵权法律关系审查确认管辖问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生的地”规定，江西省抚州市临川区作为黄英龙、朱燕芳接收、使用美罗生物公司产品的地点，为侵权行为地。 综上，黄英龙、朱燕芳的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院裁定将案件移送吉林省辽源市东辽县人民法院处理不当，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下： 一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初2451号之一裁定； 二、本案由江西省抚州市临川区人民法院管辖。 本裁定为终审裁定。 审判长  周建平 审判员  刘长峰 审判员  张 鹿 二〇二〇年十一月十八日 法官助理王文婷 书记员李璟云