广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1093号 上诉人（一审原告）：苏文雄，男，1963年10月18日出生，汉族，住钦州市钦**。 上诉人（一审被告）：钦州市供水水源工程建设管理处，住所地：钦州市河堤路钦江防洪堤管理处内。统一社会信用代码12450700499709042H。 法定代表人：邱褚兴，经理。 委托诉讼代理人：李绍卫，广西桂信律师事务所律师。 一审第三人：钦州市金海水电建筑工程有限公司，住所地：钦州市北部湾大道**。统一社会信用代码91450700759768672。 法定代表人：陈心球，经理。 委托诉讼代理人：黎景彬，广西铭德律师事务所律师。 上诉人苏文雄因与上诉人钦州市供水水源工程建设管理处（以下简称“供水管理处”）一审第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司（以下简称“金海水电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院作出的（2020）桂0702民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，在本院第七审判庭公开听证审理了本案。上诉人钦州市供水水源工程建设管理处的委托诉讼代理人李绍卫，上诉人苏文雄，一审第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黎景彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人苏文雄上诉请求：1、改判钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1397号民事判决第一项为：被告钦州市供水水源工程建设管理处支付给原告苏文雄工程款1,182,281元及利息（利息计算方法：其中以1,494,943元为基数，从2015年1月12日起计至2015年10月15日；以724,943元为基数，从2015年10月16日起计至2018年3月15日；以1,182,281元为基数，从2018年3月16日起计至还清之日止，其中2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率给付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2、诉讼费由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、一审法院审理查明截至2015年10月15日被上诉人尚欠工程款1,182,281.39元未支付给第三人，那么，本案诉争的代位给付债权是1,182,281.39元，由于第三人怠于行使诉权，上诉人代位起诉被上诉人，其代位权的行使应得到法院的支持，一审法院仅支持907,878元及利息是错误的；二、第三人参加诉讼的目的是查实本案当事人之间的关联性及法律事实，上诉人所提交的《劳务合作协议》是为了证明上诉人行使代位权的正当性和合法性，没有主张被上诉人扣除3%的管理费后支付工程款的证据使用，被上诉人无权参与或者干涉上诉人与第三人之间按《劳务合作协议》进行的利益处分，3%的工程管理费是否已结清或尚欠多少均与被上诉人无关，第三人在本案中也没有请求上诉人支付3%的管理费274,403.08元，被上诉人也没有主张从欠付的工程款中扣除3%，更没有请求按照工程总造价扣除3%，一审法院仅凭《劳动合作协议》有3%的工程管理费约定就主张作出判决扣除是错误的；三、依据《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》专用条款33.1以及《审计报告》陈述的内容，审计的时候必然已经提交了由监理工程师审查合格的竣工资料，否则不可能进行审计，而工程于2010年11月19日竣工，则最迟2015年1月12日审计报告出来就应付工程款至总工程总价的95%，而此时被上诉人仅支付了7,194,488元，仅达到总工程款的78.65%，距离95%还差1,494,943元，构成违约，被上诉人于2015年10月15日付了77万元，此时距离95%还差724,943元，违约金应按照未付的基数进行计算。 上诉人钦州市供水水源工程建设管理处针对上诉人苏文雄的上诉答辩称，一、苏文雄与一审第三人之间的法律关系并不是转包，也不存在违法分包的关系，苏文雄借用第三人的资质承领本案的工程，属于挂靠关系，因为是挂靠关系，苏文雄在工程里面只是代表一审第三人行使职务或者提供劳务关系，并不是最终的承包人或者是分包人。因此，苏文雄不能根据最高法关于建设工程施工合同纠纷解释二第25条的规定，要求发包人支付工程款，一审法院适用了关于建设工程施工合同纠纷解释二第25条的规定判决我方直接支付工程款给苏文雄是错误的。二、由于苏文雄是挂靠一审第三人来对本案的工程进行施工，工程验收、结算应由一审第三人与我方进行行驶结算工程款，我方认为苏文雄没有权利与我方结算。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法驳回苏文雄的上诉。 一审第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司对上诉人苏文雄的上诉答辩称，一审法院认定事实错误，不应将管理费直接扣除出来，在一审时三方对1182281.39元是没有异议的，我方对苏文雄的上诉请求是没有异议。 上诉人钦州市供水水源工程建设管理处上诉请求：1、依法撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1397号民事判决，并判决驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、涉案的《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》是由上诉人与一审第三人所签订，一审第三人才是该合同的相对人，依据法律的规定，应当由第三人履行施工义务和取得工程款，一审法院判决上诉人直接向被上诉人苏文雄支付工程款是错误的，且涉案的工程属于中央财政专项补助资金建设项目，所有的材料均显示第三人是工程的施工方，在财务手续上亦明确第三人是工程价款的结算方和接受方，没有一份资料显示被上诉人与涉案工程有任何联系，现一审判决上诉人直接向被上诉人支付工程款及利息，在行政审批和财政报批手续上确实难以实施和执行；二、第三人在签约施工后，无论是申请工程进度款，组织上报施工技术资料，还是进行工程竣工验收结算等各种环节都是积极参与主张权利，上诉人也依约支付了绝大部分工程款，对于剩余的工程尾款，第三人在该工程竣工验收后已多次向上诉人提出付款申请，并提交了相关的书面申请，但由于涉案工程是中央财政补助资金，由于客观原因，钦州市对于涉案工程的应配套资金一直没有到位，上诉人也曾向市财政进行专项反映，并与第三人进行多方沟通的承诺，第三人在知晓市财政暂时困难的情况下，同意上诉人延期支付工程尾款，第三人并不存在怠于行使到期债权的情形；三、第三人私自与被上诉人签订了《劳务合作协议》将整个工程分包给无资质的施工人，违反了专用条款的约定，该协议违反法律禁止性的规定，属于无效合同，该行为违法，依法应追究责任。 上诉人苏文雄针对上诉人钦州市供水水源工程建设管理处的上诉答辩称，钦州市供水水源工程建设管理处已经收取了钦州市金海水电建筑工程有限公司的相关费用，在一审时，邱褚兴作为钦州市供水水源工程建设管理处的法定代表人也出庭了，也承认了涉案工程是我来承建。行使代为权是通过诉讼来行使，涉案的工程款已经拖欠了10多年，一审第三人并没有向钦州市供水水源工程建设管理处提起诉讼，因为两个公司都是同一个机构不可能起诉，我就代位钦州市金海水电建筑工程有限公司来行使代位起诉。钦州市乌石江水库除险加固工程合同是否有效这个由法院来认定，即使无效也没有影响我作为一个实际施工人起诉钦州市供水水源工程建设管理处。 一审第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司对上诉人钦州市供水水源工程建设管理处的上诉答辩称，我方是否是怠于钦州市供水水源工程建设管理处追索，我方是同意苏文雄的意见，我方与钦州市供水水源工程建设管理处是同一个机关部门，所以没有向钦州市供水水源工程建设管理处起诉。我方认为本案是分包关系，我方中标之后没有直接做涉案项目，就把涉案项目分包给苏文雄，钦州市供水水源工程建设管理处的上诉请求是不能成立的。 上诉人苏文雄即一审原告一审时向法院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1182281元给原告；2、判令被告支付2020年5月1日前的逾期付款违约金479138元给原告，并自2020年5月1日起至工程款清偿之日止，以1182281元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的150%计算违约金给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理并确认以下法律事实：被告钦州市供水水源工程建设管理处与第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司于2010年2月25日签订《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》（合同编号QZWSJJG201001），合同主要约定：合同总金额为7664887元，监理应在2010年2月28日前发出开工通知，工程要求在2011年2月27日全部完工；发包人每月支付给承包人工程进度款为完成工程合格工程项目投资的90%，待工程完成并做好竣工资料由监理工程师审查合格后支付至完成合格工程项目投资的95%，余下5%作为质保金。“专用条款中规定的逾期付款违约金”为按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息；最终结算以审计结果为准。工程保修期为一年。2010年3月5日，第三人与原告苏文雄签订《劳务合作协议》，第三人将从被告处承包的工程项目转包给原告，由原告负责组织施工，工程总造价以实际完成工程量验收结算为准，原告按工程造价的3%向第三人缴交工程管理费，按工程造价1%向第三人缴交工程质保金，并在竣工验收合格后30日内，由第三人将已扣除的质保金退还原告；同时约定，第三人按建设单位支付的工程进度款扣除税金、管理费用后及时支付给原告，预扣税金多还少补，如建设单位没有按时拨款或拖欠工程款，第三人应出面协助解决，但第三人对此事不承担任何经济法律责任。2010年4月1日，原告组织人员进场进行施工，于2010年11月19日竣工。钦州市公共投资审计中心依法组成审计组，于2013年12月25日至2014年10月27日对涉案工程竣工结算进行了审计，于2015年1月12日作出钦投审报［2015］3号审计报告，工程审计竣工造价为9146769.39元。2016年10月12日，被告根据水利部《水利工程建设项目验收管理规定》和《水利水电建设工程验收规程》等规定，组织设计、监理、施工等部门对工程进行竣工验收。经验收确认工程质量达到合格等级，验收组同意涉案工程通过单位工暨合同工程完工验收。同时，施工单位向项目法人即被告移交工程资料。2017年3月，钦州市水利局设立包括建设单位、设计、监理、施工等的竣工验收委员会对钦州市乌石江水库除险加固工程竣工验收，并由钦州市乌石江水库除险加固工程验收委员会出具鉴定书，确认工程竣工验收。2018年5月22日，第三人致函被告要求支付尚欠工程款，并确认截止2015年10月15日，被告支付工程款为7964488元，尚欠工程款1182281.39元未付。 一审法院认为，第三人与被告之间属于正常的工程承、发包关系，双方签订的《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，为合法有效合同。第三人承接除险加固工程后，与原告签订《劳务合作协议》，将工程交由原告负责施工管理，故第三人与原告之间名为劳务分包，实为转包，原告与第三人之间签订《劳务合作协议》虽是当事人的真实意思表示，但原告是不具备相应建设工程施工资质，故该合同违反法律法规的禁止性规定，属于无效合同。第三人与原告之间的工程施工合同虽然无效，但工程已完工并经验收合格，故原告主张按约定获取相应工程款，于法有据，该院予以支持。在庭审过程中，原、被告与第三人共同确认涉案工程合同总价为7664887元，由于工程设计变更、工程量增加等原因，完工结算工程造价经审计核算为9146769.39元。对于原告应获得的工程款问题，双方确认按审计结果进行结算工程款，依原告与第三人的合同约定，第三人在扣除3%的管理费后支付工程款，即原告应得工程款为9146769.39元×（1-3%）=8872366元，由于第三人已支付给原告工程款为7964488元，故第三人尚欠原告工程款为907878元。由于第三人没有按约定时间支付工程款，故第三人应承担相应的逾期付款利息，利息支付时间从应付工程款之日计付，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，超过部分该院不予支持。 涉案工程于2017年3月15日通过竣工验收并交付使用，故按被告与第三人的合同约定，被告应于2017年3月15日支付工程款至总价的95%即8689430.92元，于2018年3月15日退还质保金457338.47元。截止2015年10月15日，被告已支付给第三人工程款7964488元，尚欠第三人工程款1182281.39元未付。故第三人对被告享有工程款1182281.39元和逾期付款利息的债权。由于该债权债务合法且已到期，被告理应及时支付给第三人。现被告欠第三人的工程款，第三人只在2018年5月22日书面要求被告支付，并未采取诉讼或仲裁等方式主张权利，相反对被告的拖延理由予以认可。据此，第三人的上述行为应当认定属怠于行使到期债权，且对原告的债权造成损害，故原告提起代位权诉讼，符合法定条件。第三人没有向原告支付工程款，又怠于向被告行使到期债权，对原告的合法利益造成了损害，原告请求代位行使第三人对被告的债权，应予支持，但其数额应在被告欠负第三人债务之内。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告钦州市供水水源工程建设管理处支付给原告苏文雄工程款907878元及利息（利息计算方法：其中以450539元为基数，从2017年3月15日起计至2018年3月15日；以907878元为基数，从2018年3月16日起计至还清之日止，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、在被告钦州市供水水源工程建设管理处履行上述第一项应付款项后，计入已支付第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司建设工程款。三、驳回原告苏文雄的其他诉讼请求。案件受理费适用简易程序审理减半收取9876元，由原告苏文雄负担3950元，由被告钦州市供水水源工程建设管理处负担5926元。 二审诉讼过程中，上诉人苏文雄向本院提交了《关于要求支付工程款的函》三份，证实上诉人通过第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司自2015年1月9日起多次向上诉人钦州市供水水源工程建设管理处催促要求支付工程款，但其一直没有支付，构成违约，同时证明一审计算利息、违约金的基数和起点有错误。上诉人钦州市供水水源工程建设管理处发表质证意见认为，对2015年1月9日所发生的函件的三性没有异议，对其他两份函件没办法确认真实性，庭后回去三天内书面答复给法庭，若是三天内没有答复视为确认该证据（后面两份）的三性。一审第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司发表质证意见认为，对该组证据的三性没有意见。 本院对上诉人苏文雄提供的证据认定如下，上诉人供水管理处、一审第三人金海水电公司对该证据的三性均无异议，对其三性，本院予以确认。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人苏文雄与一审第三人金海水电公司形成什么法律关系，苏文雄是否能够行使债务人代为请求权的问题。根据本案所查实的事实，涉案的工程由一审第三人金海水电公司与上诉人供水管理处签订《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》，再由一审第三人金海水电公司将涉案工程整体转包给上诉人苏文雄进行施工，上诉人苏文雄与一审第三人金海水电公司之间形成的是违法转包关系，并不属于挂靠关系，一审法院该事实认定是正确的。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，上诉人苏文雄行使代位请求权的前提条件是一审第三人金海水电公司存在怠于向上诉人供水管理处行使到期债权，对上诉人苏文雄造成损害。一审第三人金海水电公司是否存在怠于行使到期债权的行为，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第十三条第一款：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的规定，在本案中，一审第三人金海水电公司不履行向上诉人苏文雄支付到期的工程款，又不以诉讼的方式或者仲裁的方式向上诉人供水管理处主张权利，应认定为已经怠于行使到期债权，上诉人苏文雄依据该法律规定向上诉人供水管理处提起诉讼是有事实和法律依据的，本院予以支持。 二、关于苏文雄应获得的工程款实际为多少，利息应如何计算的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第二十一条：“在代位诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”的规定，实际施工人代转包人或者违法分包人的位向发包人行使债权，既不能超过其对转包人或者违法分包人享有的债权，也不能超过转包人或者违法分包人对发包人享有的债权。在本案中，上诉人苏文雄应获得的工程款应是依据其与一审第三人金海水电公司所签订的《劳务合作协议》进行确定，而不是依据一审第三人金海水电公司与上诉人供水管理处所签订的《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》进行确定。根据上诉人苏文雄与一审第三人金海水电公司所签订的《劳务合作协议》第五点的约定，一审第三人金海水电公司按照上诉人供水管理处支付的工程进度款扣除税金、管理费用后及时拨付给上诉人苏文雄，由此可以认定，一审第三人金海水电公司应支付给上诉人苏文雄的工程款是扣除管理费和税金才予以支付的，一审法院在确认工程款之后扣除3%的管理费是符合双方合同的约定的，本院予以维持。上诉人苏文雄主张应当按照上诉人供水管理处欠付一审第三人金海水电公司的工程款进行支付是没有依据的，本院不予支持。 对于利息的计算问题，根据上诉人苏文雄与一审第三人金海水电公司所签订的《劳务合同协议》第三点第2小点约定，总造价以实际完成工程量验收结算为准，涉案的工程在2015年1月12日完成审计，2017年3月15日完成验收，因此，计算利息的金额应从2017年3月15日开始计算，一审法院对此认定是正确的。对于利息计算的数额问题，根据双方所签订的《劳务合同协议》第五点的约定，一审第三人金海水电公司按照建设单位支付的工程进度款在扣除管理费和税金后及时支付，如果建设单位没有按时拨款或者拖欠工程款，一审第三人金海水电公司应出面协调解决，但对此事不承担任何经济法律责任，虽然在协议中约定了一审第三人金海水电公司对建设单位拖欠工程款的事情不承担任何经济法律责任，但双方均应按照诚实信用原则履行双方的义务，上诉人供水管理处拖欠一审第三人金海水电公司的工程款，需要承担相应的违约责任，根据公平原则，一审第三人金海水电公司拖欠上诉人苏文雄的工程款，也应承担相应的违约责任。根据一审第三人金海水电公司与上诉人供水管理处合同的约定，此时上诉人供水处应支付的工程进度款为总造价的95%即8689430.92元（9146769.39元×95%），那么，一审第三人金海水电公司应支付给上诉人苏文雄的工程款应为848748元〔8689430.92元×（1-3%）〕，因一审第三人金海水电公司已支付了796448元给上诉人苏文雄，因此，一审第三人金海水电公司于2017年3月15日应支付464260元工程款给上诉人苏文雄，一审法院对该数额认定存在错误，本院予以纠正。上诉人苏文雄主张的违约金计算金额及计算方式没有法律依据，本院不予支持。 三、关于上诉人供水管理处是否应向上诉人苏文雄支付工程款的问题。如前所述，因一审第三人金海水电公司怠于行使自己到期债权，上诉人苏文雄按照法律规定可以依法向上诉人供水管理处代位行使权利，上诉人钦州市供水水源工程建设管理处应在欠付一审第三人金海水电公司的工程款的范围内向上诉人苏文雄支付其应得的工程款及利息。上诉人钦州市供水水源工程建设管理处主张其因行政审批和财务报批手续难以实施和执行向上诉人苏文雄支付款项是没有法律依据的，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但对违约金计算的基数存在错误，本院予以纠正。上诉人苏文雄的上诉理由和请求，部分有事实和法律依据，对成立的部分，本院予以支持；不成立的部分，本院不予支持。上诉人钦州市供水水源工程建设管理处的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、驳回上诉人钦州市供水水源工程建设管理处的上诉； 二、维持钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1397号民事判决第二项、第三项； 三、变更钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1397号民事判决第一项为：上诉人钦州市供水水源工程建设管理处支付上诉人苏文雄工程款907878元及利息（利息计算方法：其中以464260元为基数，从2017年3月15日起计至2018年3月15日；以907878元为基数，从2018年3月16日起计至还清之日止，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。 一审案件受理费9876元，由上诉人苏文雄负担3950元，由上诉人钦州市供水水源工程建设管理处负担5926元；二审案件受理费19753元（上诉人苏文雄预交了6389元，上诉人钦州市供水水源工程建设管理处预交了19753元），由上诉人苏文雄负担6389元，由上诉人钦州市供水水源工程建设管理处负担13364元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向钦州市钦南区人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  王英佑 二〇二〇年十一月十八日 书记员  翁业琼