湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1564号 上诉人（原审原告、反诉被告）：曾心中，男，1987年11月28日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。 委托诉讼代理人：匡霖，湖南谐正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨梅坤，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司，住所地为湖南省浏阳市怀川办事处思邈路**。 法定代表人：胡杏芬。 委托诉讼代理人：周利发，湖南泓锐律师事务所律师。 上诉人曾心中因与上诉人湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司（以下简称杯莫亭公司）合伙协议纠纷一案，曾心中于2019年4月1日向湖南省邵阳市大祥区人民法院提出诉讼，杯莫亭公司同年4月18日提起反诉，该院于二○一九年八月八日作出（2019）湘0503民初473号民事判决。曾心中及杯莫亭公司均不服，提出上诉，本院以“杯莫亭公司在履行合伙协议过程中是否存在违约行为，如其存在违约行为应承担多大的违约责任，一审对上述事实未予查明，且当事人二审提交了新证据，有可能影响一审的事实认定”为由，裁定撤销原判，发回重审。邵阳市大祥区人民法院于二○二○年六月二十三日作出（2020）湘0503民初335号民事判决，曾心中及杯莫亭公司亦均不服，提出上诉，本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 曾心中上诉请求：撤销一审判决第二项，改判杯莫亭公司支付亏损资金33.3343万元及违约金100万元。事实与理由：1、一审判决在关于企业结算问题第二点中就分配并调整运营损失计算的结果与实际情况不符。在该损失中，曾心中只应向杯莫亭公司支付42505.9元，无需支付23.7506万元。因此，最终亏损承担金额杯莫亭公司应向曾心中支付33.3343万元，即在一审的基础上增加19.5万元。2、杯莫亭公司在2019年1月17日擅自停业并不是一审法院认为的暂停营业，而是事实上的单方终止合作，符合《餐饮合作协议》第一条第六项约定的违约行为，应当依照约定向曾心中承担100万元的违约金。 杯莫亭公司辩称：对曾心中的上诉请求及理由不予认可。1、曾心中所称于2018年5月21日向杯莫亭公司支付了19.5万元与本案结算无关，其要求将该款纳入结算并由双方共同承担的主张不成立。此外，曾心中未在一审就此提出诉讼主张，二审不应予以审理。2、一审判决认定杯莫亭公司不构成违约是正确的。根据《餐饮合作协议书》的约定，违约金100万元的适用条件为“双方不得以任何借口和理由中止合作协议”，而杯莫亭公司并没有中止双方的合作协议，提出解除双方协议的一方是曾心中，是曾心中通过本案诉讼提出来的。杯莫亭公司停业是为了避免双方损失扩大，具有正当理由，且具有法律依据。《合伙企业法》第五十八条规定，合伙协议约定的目的已经实现或无法实现的，应当解散。案涉餐饮店持续性亏损足以证明双方通过合伙经营餐饮店获取经济利益的目的已无法实现。 杯莫亭公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、撤销一审判决第三项中“驳回杯莫亭公司的其他诉讼请求”的内容；3、改判曾心中支付杯莫亭公司合伙结算款34.063391万元；4、一审和二审诉讼费由曾心中负担。事实与理由：1、本案应按双方实际投资比例结算,且曾心中的前期投资260万元应按约定比例进行分割，由杯莫亭公司占132.6万元（51%），曾心中占127.4万元（49%）。因此，曾心中应支付杯莫亭公司的合伙结算款为34.063391万元。2、即使曾心中的前期投资260万元只减去39万元，且也按65：35进行分割，曾心中应该支付杯莫亭公司的合伙结算款为9124.9元，而不是一审法院判决杯莫亭公司支付给曾心中结算款13.8343万元。 曾心中辩称：对杯莫亭公司的上诉请求及理由不予认可。1、杯莫亭公司的出资不是该公司在上诉状中所陈述的金额。一审判决认定停业期间的租金损失至本案曾心中起诉时认定的停业期间的损失并不是总体损失，是两方面的损失。 曾心中向一审法院起诉请求：1、判令解除曾心中、杯莫亭公司于2018年1月1日签订的《餐饮合作协议》；2、杯莫亭公司向曾心中支付合伙经营邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心餐饮部期间还应分摊承担的亏损资金49.2593万元；3、杯莫亭公司向曾心中支付违约金100万元；4、杯莫亭公司承担曾心中的律师服务费损失35000元；5、诉讼费由杯莫亭公司负担。 杯莫亭公司向一审法院反诉请求：1、判令曾心中退付杯莫亭公司合伙结算款440281.96元；2、诉讼费由曾心中负担。 一审法院认定事实：2017年6月2日，曾心中开办成立了邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心，其餐饮部即为桃花里音乐餐厅。2018年1月1日，曾心中（乙方）与杯莫亭公司（甲方）合作，双方签订了《餐饮合作协议书》，约定：“第一条、甲乙双方自愿合作经营邵阳杯莫亭餐饮项目。1、合伙经营为原乙方《桃花里》音乐餐厅，位于邵阳市大祥区××路大城小爱客歌之王酒店娱乐中心一楼餐饮部，乙方先期投资260万元，甲方进驻后投资15%（折合39万元），持有股份51%，乙方持有股份49%；2、合作期间，乙方收回先期投资成本221万元（后期升级改造投资按实际投资金额核算），甲方持有分红占比35%，乙方持有分红占比65%；乙方收回成本后，甲方持有分红占比51%，乙方持有分红占比49%。甲、乙双方达成协议后，甲方将进行店面升级改造，改用招牌“杯莫亭”，投资金额按照甲方35%，乙方65%的比例投资；4、分红方式：合伙项目甲方在扣满30万元风险金后，减去当月运营成本所得利润，每月按甲乙双方持有股份进行分红（乙方回本前甲方分红占比35%，乙方分红占比65%；乙方收回成本后，甲方分红占比51%，乙方分红占比49%）；6、合作期间甲乙双方不得以任何借口和理由终止合作协议，否则，违约方赔偿另一方违约金100万元（七个工作日付清）；第二条、本合作依法组成合伙企业，企业名称邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心，经营地点邵阳市大祥区××路诚信家园4号楼，法人代表曾心中，身份证号430503198711××××。在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割。合伙企业依法或法定事由终止的，企业盈亏按照本协议书收回成本前甲方35%，乙方65%，收回成本后，甲方51%，乙方49%的比例承担；第三条、合伙企业管理方式：1、自协议签订生效之日起，全体合伙人全权委托甲方管理和经营合伙企业，乙方拥有建议权和监督权；2、甲方负责行使财务审批管理权，财务上必须实行钱账分开管理，每月15日前提交上月财务报表；3、甲方负责店内经营管理，乙方负责外围一切事务处理，并对处理结果与甲方沟通；4、双方合作企业自负盈亏，合伙企业聘用人员的一切劳动关系由合伙企业负责，另甲方每月按店营业额1%收取管理费；7、乙方房租、水电、税票等单独核算，每月房租50000元，水、电费按国家标准收取；第四条、本协议有效期根据房屋租赁合同而定，自2018年1月1日至2022年9月14日；第九条：1、如果一方违反合同的任何条款，经协商沟通无法解决的，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失；第十条：协议解除：1、一方合伙人有违反本合作协议的，另一方有权解除合作协议”等。2017年12月27日，杯莫亭公司法定代表人胡杏芬通过银行转账付给曾心中39万元。后双方对餐厅进行了升级改造，改用了招牌“杯莫亭”。改造共投入56.1203万元，其中曾心中出资29.4131万元。该餐厅于2018年2月起开业，至2019年1月17日，每月均亏损，共计亏损67.3086万元（含房屋租金20万元）。因经营期间持续亏损，杯莫亭公司遂于2019年1月19日停止营业。杯莫亭公司的法定代表人胡杏芬与曾心中曾于2019年1月15日、19日通过微信就经营亏损、停业事宜进行过沟通，双方没有形成一致意见，餐厅一直没有恢复营业。双方为此发生矛盾，曾心中以杯莫亭公司构成违约为由提起诉讼。 一审法院另查明，邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心办理了工商注册登记，登记为个人经营，经营者为曾心中，经营范围包括餐饮，并办理了《食品经营许可证》。本案审理过程中，经杯莫亭公司申请，一审法院依法委托中联资产评估集团湖南华信有限公司对邵阳市敏州东路杯莫亭餐厅的装修残值等剩余部分的价值进行了评估鉴定，该公司出具了资产评估报告，认定邵阳市敏州东路杯莫亭餐厅相关资产在评估基准日2019年7月12日的市场价值为54.5万元。为此所产生的评估费2万元，曾心中和杯莫亭公司各支付了1万元。 一审法院认为：曾心中与杯莫亭公司签订《餐饮合作协议书》，合伙开办杯莫亭邵阳店餐厅，该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该合同的约定履行。该餐厅已于2019年1月17日停止营业，现双方均同意解除合同，根据该协议第十条第二项的约定，对曾心中要求解除《餐饮合作协议书》的诉讼请求，一审法院予以确认。本案争议的焦点问题：经营过程中杯莫亭公司停止营业的行为是否构成违约；合伙企业终止后双方如何结算。一、关于杯莫亭公司是否违约的问题。双方在《餐饮合作协议书》第一条第六项中约定合作期间双方不得以任何借口和理由终止合作协议，否则，违约方赔偿另一方违约金100万元；根据该约定，一方终止协议即构成违约。杯莫亭公司自2018年2月经营该餐厅以来持续亏损，将近一年的时间没有实现盈利，在此情况之下杯莫亭公司出于止损的目的暂停营业，杯莫亭公司在主观上没有过错。同时杯莫亭公司暂停营业的行为不必然导致合同终止，双方完全可以通过协商就餐厅经营进行整改，再恢复营业。曾心中在双方没有就餐厅经营过程中产生的矛盾协调处理好的情况下，提起诉讼，要求提出解除合同，杯莫亭公司亦同意解除合同，只有合同解除后，双方的合作协议才实际终止。因此杯莫亭公司暂停营业的行为不是合作协议终止的直接原因，双方在停业后经协商未果后均同意解除合同才直接导致合同终止。故杯莫亭公司的停业行为不属于终止协议的行为，曾心中以此为由要求杯莫亭公司承担违约责任缺乏事实依据与合同依据。故对曾心中要求杯莫亭公司支付违约金100万元的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于合伙企业结算的问题。1、总投资额的计算：该餐厅前期投资260万元，后续投资56.1203万元，其总投资额为316.1203万元，其中曾心中投入250.4131万元（221万元＋29.4131万元），杯莫亭公司投入65.7072万元（39万元＋26.7072万元）。2、分配并调整运营损失：运营中亏损67.3086万元（其中47.3086万元由杯莫亭公司垫付，20万元属于经营期间的租金损失由曾心中垫付），按合同约定的“企业盈亏按照本协议收回成本前甲方35%、乙方65%”比例计算，曾心中应承担43.7506万元，杯莫亭公司应承担23.558万元，曾心中应向杯莫亭公司支付23.7506万元。3、分配并调整租金损失：停业期间租金亏损33.5万元，该款由曾心中垫付，亦按约定的盈亏比例计算，曾心中应承担21.775万元，杯莫亭公司应承担11.725万元，杯莫亭公司应向曾心中支付11.725万元。4．剩余净资产/负债的分配：该餐厅残值亦即剩余的合伙财产为54.5万元，因本案餐厅实际为邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心的餐饮部，该娱乐中心除餐饮部外还经营有酒店住宿、KTV等，同时考虑到杯莫亭公司与该餐厅未在同一城市，由同在邵阳市的曾心中接收并处置该餐厅适宜。故餐厅归曾心中所有，该54.5万元应由曾心中支付。故双方合伙经营总亏损额为261.6203万元（316.1203万元-54.5万元）。按约定的盈亏比例计算，曾心中应承担亏损额170.0532万元，杯莫亭公司应承担亏损额91.5671万元，用各方投资额减去各方应承担亏损额，则曾心中剩余应得资产为80.3599万元（250.4131元-170.0532万元），杯莫亭公司剩余应承担负债为25.8599万元（65.7072万元-91.5671万元）。扣除曾心中应支付的54.5万元，曾心中还应得25.8599万元，杯莫亭公司应付曾心中25.8599万元。前述2、3、4项（运营损失、租金损失、剩余净资产/负债）抵扣后，杯莫亭公司尚应向曾心中支付13.8343万元（25.8599万元+11.725万元-23.7506万元）。三、双方均要求对方承担律师服务费，因双方在协议中没有约定，对此一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十一条第二项、第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第五条、第三十三条、第八十五条、第八十九条、第一百零三条之规定，判决：一、解除曾心中与杯莫亭公司于2018年1月1日签订的《餐饮合作协议书》；二、曾心中与杯莫亭公司合作开办的邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心杯莫亭邵阳店归曾心中所有，杯莫亭公司在判决生效后五日内向曾心中支付138343元；三、驳回曾心中及杯莫亭公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费18548元，反诉案件受理费7904元，财产保全费5000元，评估费20000元，合计51452元，由曾心中负担28000元（含已支付的评估费10000元），由杯莫亭公司负担23452元（含已支付的评估费10000元）。 二审期间，曾心中向本院提交了一份中国银行交易流水明细清单，拟证明曾心中在原来的实际投资还有一笔款项19.5万元支付给了杯莫亭公司的法定代表人胡杏芬。杯莫亭公司对该证据质证认为：1、对该证据的合法性有异议，该证据交易发生的时间是2018年5月21日，该证据在一审时就应当提交，不属于二审出现的新证据；2、对该证据的关联性有异议，杯莫亭公司在2018年3月22日分两笔即10万元、20万元将房租交付给了曾心中，按照协议杯莫亭公司承担35%即10万元的房租，曾心中承担65%的房租，说明至此之前双方对相应的租金已经进行了结算，曾心中在一审没有就此提起诉讼，二审应当不予审查。根据上述举证、质证意见，本院认为，因曾心中在一审中并未就上述19.5万向杯莫亭公司主张权利，故本院不作认定。 二审审理查明：案涉《餐饮合作协议书》约定，案涉合作项目由杯莫亭公司经营管理，在双方合作期间内，杯莫亭公司在没有与曾心中协商一致的情况下，对合作项目于2019年1月份予以停止营业。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、杯莫亭公司在本案中是否存在违约；2、杯莫亭公司是否应向曾心中支付案涉最终亏损款33.3343万元；3曾心中是否应向杯莫亭公司支付案涉合伙结算款34.063391万元。根据案涉《餐饮合作协议书》的约定，案涉合作项目由杯莫亭公司经营管理，在双方合作期间内，杯莫亭公司在没有与曾心中协商一致的情况下，对合作项目于2019年1月份予以停止营业，违背了《餐饮合作协议书》第一条第六项的规定，应当承担违约责任。但考虑到杯莫亭公司将案涉项目的停止营业的理由是开业至停业期间一直持续性亏损的原因，如果按照《餐饮合作协议书》第一条第六项的规定，由杯莫亭公司向曾心中支付违约金100万元过高，根据公平原则，可酌情由杯莫亭公司向曾心中支付违约金50万元。至于杯莫亭公司是否应向曾心中支付案涉最终亏损款33.3343万元即在一审的基础上增加19.5万元的问题。虽然曾心中在二审中陈述该19.5万元是自己原来出资支付给杯莫亭法定代表人胡申芳的，且也提交的相关证据，但曾心中在一审中并未就该19.5万元主张权利，而二审中杯莫亭公司对该19.5万元不予认可。故曾心中上诉称杯莫亭公司是否应向曾心中支付案涉最终亏损款33.3343万元即在一审的基础上增加19.5万元的理由不能成立，本院不予支持。至于曾心中是否应向杯莫亭公司支付案涉合伙结算款34.063391万元问题，一审法院根据本案现有的证据，结合双方当事人在一审中的陈述，对案涉合伙项目的结算（含总投资额的计算、分配并调整运营损失、分配并调整租金损失、剩余净资产/负债的分配）予以了查明，最后综合将运营损失、租金损失、剩余净资产/负债抵扣后，认定杯莫亭公司尚应向曾心中支付13.8343万元，并无不当。故杯莫亭公司上诉称曾心中应向该公司支付案涉合伙结算款34.063391万元的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，曾心中的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。杯莫亭公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初335号民事判决第一项及第二项“原、被告合作开办的邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心杯莫亭邵阳店归曾心中所有”； 二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初335号民事判决第三项； 三、变更湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初335号民事判决第二项“湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司在本判决生效后五日内向曾心中支付138343元”为“湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司在本判决生效后十五日内向曾心中支付638343元”； 四、驳回曾心中的其他诉讼请求； 五、驳回湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费18548元，反诉案件受理费7904元，财产保全费5000元，评估费20000元，合计51452元，由曾心中负担18000元（含已支付的评估费10000元），由湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司负担33452元（含已支付的评估费10000元）；二审案件受理费37096元，由曾心中负担10000元，由湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司负担27096元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李汉斌 审 判 员  朱一泓 审 判 员  李少杰 二〇二〇年十一月十三日 法官助理肖蓓蕾 代理书记员  肖 叶 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……