云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1359号上诉人（原审原告）：李军，男，1982年9月9日出生，汉族，无业，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：唐新，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：勐海雨林古茶坊茶叶有限责任公司，住所地云南省勐海县勐宋乡三迈村委会南本老寨。统一社会信用代码：915328220752573968。法定代表人：樊露，董事长。委托诉讼代理人：敬勇，云南天之泰律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李军、勐海雨林古茶坊茶叶有限责任公司（以下简称雨林古茶坊）因劳动争议纠纷一案，不服云南省勐海县人民法院（2020）云2822民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的证据、事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李军的上诉请求：1.维持一审判决书第一项、第二项；2.撤销第三项，改判雨林古茶坊向李军支付因其2019年1月10日至2019年9月30日期间未与上诉人签订劳动合同所应支付的双倍工资差额41600元；3.一、二审诉讼费用由雨林古茶坊承担。事实和理由：一审法院关于为何未签订劳动合同的事实认定不清，适用法律错误，责任划分错误。一审法院错误认定上诉人自愿放弃缴纳社会保险的协议，上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同的过错主要在上诉人一方。首先，从劳动仲裁至法院一审，没有任何证据可以证实上诉人因放弃缴纳社会保险而放弃签订劳动合同。其次，上诉人自愿放弃缴纳社会保险，被上诉人仍然可以和上诉人签订劳动合同，被上诉人不去备案就行。为何会签订《劳务协议》，完全是因为被上诉人为减轻公司负担及责任（如工伤赔偿、少支付公司部分社会保险）、方便管理（劳务协议可随时辞退劳务者）而要求上诉人签订的。一审法院径直认定因为上诉人自愿放弃缴纳社会保险而主动放弃签订劳动合同，明显不公。订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，其中包括通知义务以及拒签义务，通知义务即用人单位应当在规定期限内主动提出与劳动者签订书面劳动合同。拒签义务即用人单位对不愿意签订书面劳动合同的劳动者应当拒绝聘用。在本案中，即使上诉人不愿意签订书面劳动合同，被上诉人也应拒绝聘用上诉人，并不能免除被上诉人应当与上诉人签订书面劳动合同的义务，免除其赔偿责任。一审法院认为未签订劳动合同过错在上诉人，进而判决被上诉人不用支付双倍赔偿没有任何法律依据，属于适用法律错误。被上诉人雨林古茶坊辩称，一、被上诉人与李军之间没有劳动合同关系,如果法院认定双方有劳动合同关系，则被上诉人与李军签订的劳务协议实际上也就是劳动合同。签的劳务协议，其内容就是劳动合同的内容，协议内容没有违反法律的强制性规定，应当受法律保护，而且,劳动合同经劳动人事主管部门备案，并非生效要件,虽然标题是劳务协议，但是实际上是劳动合同。二、没有签订劳动合同是因为李军要求不缴纳社会保险，如果签订了劳动合同，根据相关法律规定必须要缴纳社会保险，一审法院适用法律正确，因为劳动者自己要求不签订劳动合同，经通知后不签订的，用人单位可以要可以书面通知解除终止劳动关系。上诉人雨林古茶坊上诉请求：撤销一审判决，驳回李军关于经济赔偿金8230元的诉讼请求。事实及理由：首先，上诉人对勐海县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁定书不服，因被上诉人提出愿意和解，另加因疫情原因，所以没有向法院提起诉讼。其次，被上诉人多次违反道路交通安全法，将上诉人车辆损毁，在车辆损毁后未及时上报，给上诉人造成了经济损失。上诉人得知情况后已向勐宋乡派出所报案，被上诉人在劳动仲裁时也认可上述事实。再次，雨林古茶坊提前三日以书面方式通知解除《劳务协议》，无需支付经济赔偿金。被上诉人李军辩称，一、李军从未向雨林古茶坊提出过和解要求，而且疫情原因不成为其不提起诉讼的原因。二、雨林古茶坊从劳动仲裁以及一审当中均未提供充足的证据证明车辆损坏是因李军造成。三、雨林古茶坊认可只提前了3日以书面方式通知了李军解除劳动关系，属于违法解除劳动关系，那么按照法律规定应当支付经济赔偿金。李军向一审法院起诉请求：1.确认李军与雨林古茶坊自2018年12月10日至2019年9月30日期间存在事实劳动关系；2.判令雨林古茶坊向李军支付因其2019年1月10日至2019年9月30日期间未与李军签订劳动合同所应支付的双倍工资差额4.16万元；3.判令雨林古茶坊向李军支付违法解除劳动关系的经济赔偿金8320元；4.案件受理费由雨林古茶坊承担。一审法院认定事实：2018年11月30日，李军向雨林古茶坊投递简历申请面试成功，其于2018年12月开始入职，工作岗位为庄园服务部茶山行讲解员。因李军自愿不交社会保险，双方签订了《自愿不交社会保险协议书》，由雨林古茶坊每月以300元现金补助形式发放于劳动报酬中。因此，双方未签订劳动合同，而于2019年1月1日和2019年5月1日分别签订了《劳务协议》，协议约定李军的劳务报酬为2500元每月，并对双方的权利义务等内容进行了约定。通过雨林古茶坊提供的钉钉查询软件及转账记录显示，2019年1月10日雨林古茶坊向李军发放1500元，2019年2月10日雨林古茶坊向李军发放3500元，2019年3月10日雨林古茶坊向李军发放4700元，2019年4月10日雨林古茶坊向李军发放5500元，2019年5月10日雨林古茶坊向李军发放6000元，2019年6月10日雨林古茶坊向李军发放5100元，2019年7月10日雨林古茶坊向李军发放4000元，2019年8月10日雨林古茶坊向李军发放4000元，2019年9月10日雨林古茶坊向李军发放3800元。期间，李军按照雨林古茶坊工作制度向雨林古茶坊请假。2019年9月29日，雨林古茶坊通知李军办理辞职手续，并于2019年9月30日向李军发了辞退通知书，李军亦填写了离职申请表，表内所填入职日期为2018年12月，离职类型为辞退。根据现查明的事实，一审法院评判如下：关于双方之间是否存在劳动关系及李军的实际用工时间问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，双方之间虽然未签订书面的劳动合同，但未签订劳动合同的原因为李军自愿放弃缴纳社会保险，为此双方通过签订劳务协议代替了劳动合同，并约定了李军的待遇、权利义务等，李军在雨林古茶坊工作受到雨林古茶坊各项制度的约束，接受雨林古茶坊的劳动管理，从事雨林古茶坊安排的有报酬的劳动，从本案的工作证、工资记录、考勤记录等均能印证李军与雨林古茶坊之间存在事实劳动关系。对于李军的实际用工时间，从钉钉工资条上雨林古茶坊所填写的李军的入职时间以及李军申请离职时所填写的入职时间，均可以证明李军的实际入职时间为2018年12月，李军陈述其第一个月为试用期，而雨林古茶坊亦于2019年1月10日向李军发放了报酬1500元，远低于李军每月的正常工资，符合试用期工资待遇较低的正常逻辑，故李军的入职时间应从2018年12月10日开始起算。关于李军主张的双倍工资差额及赔偿金的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，双方之所以未签订劳动合同的原因在于李军自愿不交社会保险，雨林古茶坊愿意与李军签订劳动合同并依法缴纳社会保险，且已经明确的向李军进行了表达，但因为李军不愿意缴纳社保费用，所以双方才签订书面的劳务协议以及李军自愿放弃缴纳社会保险的协议，双方之间没有签订劳动合同的过错主要在李军一方，两倍工资制度是一种惩罚性赔偿制度，其目的在于惩罚向用人单位故意不签订或拖延签订书面劳动合同等违法行为，现用人单位不存在故意不签订或者拖延签订劳动合同的情形，由雨林古茶坊承担惩罚性赔偿责任支付两倍工资显失公平，故对李军主张两被工资差额的诉讼请求一审法院不予支持。对李军主张的赔偿金，仅凭雨林古茶坊提交的维修记录及其单方陈述李军的违纪行为，并不能证明李军存在严重违反公司纪律的情形，雨林古茶坊向李军下达辞退通知书，并要求其三天内办理离职手续，不符合法律规定的劳动者存在过失的辞退，属于违法解除劳动关系，应支付李军经济赔偿金，而对李军的报酬双方陈述不一致，一审法院依据李军实际每月收到的工资平均数额的二倍予以支持，即8320元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认李军与雨林古茶坊之间自2018年12月10日至2019年9月30日期间存在事实劳动关系；二、雨林古茶坊于判决生效之日向李军支付赔偿金8320元；三、驳回李军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李军负担2.5元，由雨林古茶坊负担2.5元。二审中，上诉人李军、雨林古茶坊均未提交新证据。上诉人李军认为一审认定因李军自愿不交社会保险，双方签订了《自愿不交社会保险协议书》，双方因此未签订劳动合同错误，未签订劳动合同是因为雨林古茶坊要求签订劳务合同，并非李军提出不签订劳动合同；一审认定通过雨林古茶坊提供的钉钉查询软件及转账记录错误，该证据系李军提供。上诉人雨林古茶坊认为，双方间无劳动合同关系，每月300元现金补助系发放于劳务报酬中；若法院认定双方有劳动合同关系，那么劳务协议就应当视为劳动合同，只是没有经过劳动人事部门备案。本院认为，上诉人李军认为未签订劳动合同的因果关系认定错误成立，本院予以纠正；钉钉查询软件及转账记录证据系李军提供的证据；双方签订的《自愿不交社会保险协议书》中表述该300包含在薪资中（劳动报酬内包含），并非一审法院自行确定为劳动报酬，雨林古茶坊所提异议不能成立。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本院认为，劳务关系与劳动关系从建立关系的主体、合同、权利、义务、双方关系、报酬、解决纠纷等方面均有所不同。劳动关系一般为稳定的、长期的，而劳务关系为临时性、多为一次性的；劳动关系中地位不平等，用人单位和劳动者是管理与被管理的从属关系，劳务关系双方为平等的民事主体关系，互不从属；劳动关系中企业应为劳动者缴纳社保，而劳务关系中谁无需为受雇方缴纳社保。李军与雨林古茶坊签订的《劳务协议》为长期、稳定的雇佣关系，李军与雨林古茶坊签订的《自愿不交社会保险协议书》说明雨林古茶坊有为李军缴纳社保的义务，双方签订的《劳务协议》中亦明确李军需服从雨林古茶坊的管理，因此雨林古茶坊与李军之间签订的合同名为《劳务协议》，但双方实际为劳动关系，雨林古茶坊认为双方系劳务关系的主张不能成立。雨林古茶坊与李军间成立劳动关系，雨林古茶坊所举证据不足以证实李军存在严重违反公司纪律的情形，一审法院判决雨林古茶坊向李军支付赔偿金8320元并无不当。虽双方签订的合同名为《劳务协议》，但合同的性质应按合同的内容予以确认，不能仅根据该合同名称为《劳务协议》即认定为劳务合同，因此，该合同本质为双方间的劳动合同，李军认为因双方未签订书面劳动合同，雨林古茶坊应支付双倍工资差额的主张不能成立。综上所述，李军、雨林古茶坊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李军负担5元，勐海雨林古茶坊茶叶有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇二〇年十一月二十日书记员  郭力菲