河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10154号 上诉人（原审被告）：马庆阳，男，1978年4月15日出生，汉族，住河北省石家庄新乐市市区。 委托诉讼代理人：房利辉，石家庄市新乐长胜法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：纪波，男，1976年8月26日出生，汉族，住河北省石家庄新乐市。 委托诉讼代理人：张正坡，河北龙洲律师事务所律师。 原审被告：高志会，男，1972年1月5日出生，汉族，住河北省石家庄藁城市。 上诉人马庆阳因与被上诉人纪波、原审被告高志会追偿权纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院作出的（2020)冀0184民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人马庆阳的委托诉讼代理人房利辉，被上诉人纪波，原审被告高志会到庭参加本案二审询问。本案现已审理终结。 马庆阳上诉请求:1.依法撤销一审民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法。一、双方之间的借款已于2014年12月23日用马庆阳在昌源青城5号楼的工程款进行了抵顶，有《承诺书》为证，该工程结算时，纪波将该款已全部支取。二、若马庆阳欠纪波款，纪波应当在法律规定的诉讼时效内起诉，纪波于2016年10月8日被法院执行完毕，而追偿权的诉讼时效为三年，纪波于2020年5月25日起诉，已过诉讼时效。另外纪波在一审开庭时未提交证据证明诉讼时效的中止、中断，而是在一审庭审结束后，向法院提出申请调取对话记录，程序错误，且该记录没有任何内容，也不能证明诉讼时效发生中止、中断。 被上诉人纪波辩称，纪波依法行使追偿权，一审判决正确，请求二审法院予以维持。 原审被告高志会述称，高志会不欠他们钱。 纪波向一审法院起诉请求：依法判决马庆阳、高志会偿还纪波为其垫付款项627,895元及利息并赔偿损失。 一审法院认定事实：2014年12月23日，成晓鹏与本案纪波、马庆阳、高志会签订《借款保证合同》，合同约定马庆阳向成晓鹏借款50万元，月息15%。纪波、高志会以全部家庭财产对借款承担无限连带保证责任。借款到期后马庆阳未偿还借款，成晓鹏起诉马庆阳、纪波、高志会至河北省石家庄市新华区人民法院。该院于2016年5月9日作出（2016)冀0105民初438号民事判决书判令：“一、限马庆阳于本判决生效之日起十日内偿还成晓鹏借款本金465,000元及支付违约金（违约金自2015年3月23日始至本判决确定给付之日止，按年利率24%计算）；二、纪波、高志会对判项第一项承担连带清偿责任。案件受理费9,850元、保全费3,545元，共计13,395元由马庆阳、纪波、高志会共同负担。”该判决生效后上述三人未履行义务，成晓鹏向法院申请强制执行，2016年10月8日，河北省石家庄市新华区人民法院扣划纪波账户存款627,895元，该款项包括利息、违约金及其他费用。2014年12月23日马庆阳出具《承诺书》，承诺书载明“2014年12月23日马庆阳向成晓鹏借款50万元，纪波作为保证人提供担保，本人无力偿还上述借款，由纪波代为偿还55万元，本人承诺纪波垫付的55万元，在昌源青城5号楼结算时优先将该款予以扣除用以还纪波。”马庆阳称以上述工程款抵顶借款故不承担还款责任，对此纪波否认，马庆阳、高志会未提供其他确实有效的证据。本案审理中，根据纪波的申请，一审法院依法调取纪波与马庆阳2016年至2019年间的通话记录，因所调取的证据跨度时间较长，河北省移动公司仅提供部分电子版的通话记录，通话记录显示2019年1月间纪波多次与马庆阳通过电话。 一审法院认为，本案纪波依据（2016)冀0105民初438号民事判决履行了保证责任，代马庆阳偿还成晓鹏的借款。纪波与高志会对马庆阳的借款承担连带责任保证，依据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”及第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。依据以上法律规定，纪波承担保证责任后，依法享有追偿权，故对纪波主张马庆阳偿还627,895元及利息的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，因纪波与高志会对马庆阳的借款承担无限连带保证责任，双方没有约定比例分担，故在纪波向债务人追偿后，确认不能追偿的部分，可由纪波与其他保证人平均分担，高志会对上述债务应承担50%。对纪波主张的利息可自其主张权利之日起即2020年5月25日至本息付清之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。马庆阳称本案已超过诉讼时效，对此一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第二款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”之规定，纪波向债权人承担责任之日起三年内向马庆阳主张过权利，故本案并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条第二款之规定，判决如下：一、马庆阳于判决生效后十日内偿还纪波627,895元及利息（利息自2020年5月25日起至本息付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、高志会对以上债务不能清偿部分承担50%的保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,080元，减半收取计5,040元，由马庆阳、高志会负担。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，一、关于上诉人称以工程款抵顶借款的问题。本案中，纪波为马庆阳借款承担保证责任，因马庆阳未偿还到期借款，法院强制执行纪波账户存款627,895元偿还。2014年12月23日马庆阳虽出具《承诺书》载明“在昌源青城5号楼结算时优先将该款予以扣除用以还纪波”，纪波述称马庆阳实际并未履行承诺。马庆阳述称以上述工程款抵顶借款，但其并未提供充分证据证明已经用工程款抵顶借款，且纪波否认收到工程款，故本院对马庆阳的该项主张不予认可。 二、关于本案诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第二款规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”本案中，2016年10月8日，河北省石家庄市新华区人民法院扣划纪波账户存款627,895元，纪波主张其后多次向马庆阳追偿，并提交2016年至2019年期间的通话记录证明其向马庆阳主张过权利，按照日常生活经验法则，可以认定马庆阳欠付纪波大额款项后，纪波采取电话追偿方式，电话追偿未果后向法院起诉请求偿还，故本案未超过诉讼时效。 综上所述，马庆阳的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费10,080元，由上诉人马庆阳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邢秀杰 审 判 员 刘明军 审 判 员 杨义秀 二〇二〇年十一月九日 法官助理 陈富兴 书 记 员 冯日欣 河北省石家庄市中级人民法院 民事判决书