山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终391号原公诉机关山东省梁山县人民检察院。上诉人（原审被告人）李新新，男，1988年10月6日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，务农，住梁山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于汶上县看守所。指定辩护人马祥富，山东思雅律师事务所律师。山东省梁山县人民法院审理山东省梁山县人民检察院指控原审被告人李新新犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年六月二十二日作出(2020)鲁0832刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人李新新提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。案件审理期间，因新冠肺炎疫情的影响，本院于二〇二〇年九月二日裁定中止审理，后于同年十月十五日恢复审理。经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月至2019年8月，被告人李新新运用智能手机、电脑等设备先后建立QQ群、乐某1群，并利用上述QQ群、乐某1群以“加拿大PC28”开奖结果为依托，组织群成员赌博，接受赌资累计达580836元。2019年9月5日12时许，被告人李新新在梁山县被民警抓获。上述事实，有经过一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.物证电脑1台、手机6部,证明被告人李新新用于开设赌场的作案工具的情况。2.书证（1）被告人李新新vivo手机支付宝账号信息、郑某“皇家玩家”个人支付宝信息及双方聊天记录，证明被告人李新新vivo手机上个人支付宝账号656×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，实名认证李新新。2019年2月25日至26日，被告人李新新支付宝添加郑某“皇家玩家”（支付宝账户18×××06，昵称郑某）为好友，接收对方支付宝红包和扫码付款投注。（2）被告人李新新OP**手机外观照片、存储个人微信信息、与微信名为欧某的聊天记录，证明被告人李新新OP**手机上存有支付宝、乐某1、微信、QQ等程序，其个人微信名“闵玧其”，微信号×××。2019年8月7日至9日，该微信号共计收到欧某的赌资746元。（3）被告人李新新VI**手机外观照片、存储个人微信信息、支付宝信息、与微信名为“收割玩家”的聊天记录，证明被告人李新新vivo手机微信登陆信息，微信号×××，昵称“沉默”。2018年12月11日至16日，该微信号共计收到来自“收割玩家”转账7200元。该手机个人支付宝账号65×××52qq.com，身份认证为李新新。（4）证人谢某的个人QQ号信息、微信号信息、乐某1号资料、支付宝信息截图，为谢某提供网站参与赌博“战神”的乐某1号信息、支付宝信息截图，谢某与“战神”支付宝交易记录、微信交易记录截图，证明证人谢某QQ号33×××29，微信号×××,乐某1号90×××96（昵称“收割”），支付宝实名认证谢某（账号13×××48）;“战神”乐某1号66×××26（昵称“战神管理”），支付宝账户17********（昵称“风云”），2018年12月11日至同年12月16日向“战神”的支付宝、微信共计转账10201元。（5）证人蒋某1提交至公安机关的支付记录，证明2019年7月7日，证人蒋某1先后向“高端”付款两次，每次1100元；向“战神风雨人生”183××××****付款1100元；通过“花呗”支付145元，交易单号2019070722001435341048273916，未显示收款人；通过扫二维码向“闽玧其”付款500元，向“沉默是金”付款200元。（6）证人李某1的支付宝信息、支付宝联系人信息、支付宝交易记录，证明李某1支付宝实名认证李某1，支付宝账号182********；支付宝账号为656×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（昵称“乐某2”）的人是李某1的支付宝联系人。2019年5月至6月，李某1的支付宝累计收到“乐某2”转账支付635元，向“乐某2”转账支付1259元，向“高端”转账支付805元。（7）证人李某2使用的2088332051031644的支付宝交易转账记录，证明2018年11月13日至2019年1月16日，实名注册杨某（实际为李新新使用）的支付宝账户累计向李某2的支付宝转账35039元，收到李某2支付宝向其转账14400.87元。（8）证人蒋某2提供的PC28个人微信信息、证人欧某的个人微信信息，证明证人蒋某2推荐给欧某、发送玩PC28游戏能挣钱广告的微信好友的信息为：微信名PC28，微信号×××，昵称“闽玧其”；欧某的微信名为“欧阳师傅”，微信号为×××,昵称“欧某”。（9）证人姚某提交至梁山县公安局的微信收款记录，证明2019年7月5日，姚某收到来自“沉默是金”的转账支付3420元，同年8月2日收到来自“相濡以沫”的转账支付1000元。（10）证人闫某提交至梁山县公安局的个人微信号信息、微信账单，证明证人闫某微信号×××，昵称“sole”；2019年7月，收到来自“沉默是金”转账支付967元。（11）证人张某1微信号及其微信收款记录、支付宝截图、微信收藏夹的内容，证明证人张某1微信号×××（昵称“相濡以沫”），2019年4月15日至7月8日累计收到“沉默是金”转账2859元；2019年8月2日收到“沉默是金”1000元，后转账给姚某1000元；2019年5月3日，张某1支付宝收到“*志文”收款码支付327元，同年6月20日收到“*进山”收款码支付500元；2019年6月21日，张某1向“风云”转账800元；张某1按照李新新安排、以万国集团推广部名义给PC玩家打电话的内容。（12）证人陈某1提交至梁山县公安局的微信红包记录，证明2019年3月6日至同月30日，证人陈某1所用的wxid5zzod3p11c8o12的微信，累计收到微信号为×××的人转款755.88元。（13）证人陈某2提交至梁山县公安局的微信交易记录，证明2019年3月30日至4月1日，证人陈某2的微信帮助李新新累计接收来自“*浅”、“*叶”、“*虎”赌资共计1359元。（14）梁山县公安局网安大队出具的情况说明（附嫌疑人的QQ号、民警与其聊天记录截图，嫌疑人的乐某1号、提供的微信号及民警与该微信号聊天记录截图），证明2019年7月，有群众向梁山县公安局举报，有人利用手机发送广告信息：加QQ号13×××67可以进入赌博群进行赌博。梁山县公安局网安大队民警利用工作用QQ号32×××80加对方为好友，对方发送充值说明和玩法介绍说明，并指点民警下载乐某1软件，添加乐某1号为66×××26（昵称“战神管理”）的人为好友。民警通过微信向其提供的微信号为×××（昵称“闽玧其”）的人付款200元后，对方未再回复。3.证人证言（1）证人谢某的证言，证明2018年年底，其根据乐某1昵称为“战神”（账号66×××26）的人的指点，下载安装乐某1软件，使用昵称为“收割”的乐某1账号（90×××96），在“战神”提供的网站上玩“PC蛋蛋”赌博游戏，通过支付宝和微信扫码向“战神”累计转账10501元用于投注。（2）证人欧某的证言，证明2019年8月初，其经朋友蒋某2介绍，添加×××的微信号为好友，并根据该人的指点、在蒋某2的帮助下，下载、注册了乐某1号，加入该人组建的乐某1群。后通过微信转账累计投注746元用于网络赌博。（3）证人蒋某2的证言，证明2019年8月份，其在微信群里玩PC28赌博游戏时添加×××的微信号为好友，后将该微信好友推送给同事欧某，并按照对方指示帮助欧某下载了乐某1软件玩赌博游戏。其听欧某说给对方投了钱，但赢了对方也不返钱。（4）证人蒋某1的证言，证明2019年7月7日，其经QQ群内一人的介绍，下载、注册了乐某1软件，并在对方所建的乐某1群内玩猜大小、单某等游戏。其通过支付宝和微信扫码的方式累计向对方投注4150元，但赢了之后对方也未返钱。介绍其玩游戏的人的微信号是：×××，微信昵称是“战神上下分”；QQ号是29×××26，昵称腾讯游戏。催其转账充值人的QQ号是52×××75，昵称“战神客服防失联3”。（5）证人郑某的证言，证明2019年2月至3月，其被乐某1号为668826的人（微信昵称“战神”、支付宝昵称“皇家”、“红太阳”）拉入“水利集团”乐某1群内赌博，期间通过支付宝账号188********向该人提供的150××××****、656×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户累计转账11910元用于赌博，后发现被骗。（6）证人李某2的证言，证明2018年11月至2019年1月，其曾在名为“三国”、“永利”、“战神”等赌博群内赌博，向实名注册为杨某、李新新的支付宝账户转款用于投注。（7）证人张某1的证言，证明2019年4月初至6月前后，其先后在梁山县马营镇薛屯村李新新家中、梁山县教育小区6号楼601室给李新新打工期间，帮助李新新给李新新从网上购买的、玩网络游戏的人拨打电话、发送短信，邀请对方添加李新新的QQ号，方便对方到李新新所建的QQ群、乐某1群里玩网络赌博游戏。李新新组织他人赌博所建QQ群名“万国集团”、乐某1群名“永利”、“三国”、“战神”）、李新新的乐某1号66×××26以及收钱方式等。李新新曾使用其支付宝收款码接收参赌人员“*进山”、“*志文”发送的参赌资金共计827元。（8）证人姚某的证言，证明2019年7月5日至8月10日，其应聘到梁山县教育小区601室给被告人李新新干客服，按照李新新的安排，给客户打电话、发短信，邀请客户在QQ上加李新新为好友，方便对方到李新新所建乐某1群（“战神”、“永利”、“万国”、“万达”）赌博，玩游戏的人通过支付宝、微信扫码向李新新付款。李新新共向其支付4320元工资。（9）证人闫某的证言，证明2019年7月26日前后，其到梁山县教育小区6号楼601室给李新新打工，根据李新新提供的“脚本”给客户打电话，邀请对方添加李新新、方便其到李新新所建“战神”乐某1群里玩猜大小、单某等游戏。玩家通过支付宝和微信扫码向李新新付钱，李新新很少给买家回钱。李新新共支付给其900元工资。（10）证人陈某1的证言，证明2019年年初，其应聘到梁山县被告人李新新家中上班，根据李新新的安排，以“万国推广部”的名义通过打电话、发短信的方式询问他人是否在玩PC，并邀请对方添加李新新或陈某2提供的QQ号。李新新、陈某2将对方拉入专门的QQ群，并接收对方转来的钱。其共收到李新新发给的755.88元工资。（11）证人陈某2的证言，证明2019年年初至同年7月份，其为李新新在李新新所建的QQ群、乐某1群内赌博的人上、下分。2018年底以来，被告人李新新没有从事其他工作，收入来源都是接收他人转来的赌资。（12）证人吴某的证言，证明李新新20**年至2017年养鹅，2017年因网络赌博将养鹅的钱输掉后，开始给别人开大车、打工，2018年下半年又因赌博将打工挣的钱输掉，后购买赌博软件建立QQ群、乐某1群组织他人网络赌博。这期间吴某没有见过李新新在别的地方赌博。（13）证人李某1的证言，证明其系李新新的妹妹，2019年5、6月份，李新新借用过其182××××****的支付宝账号、登陆及支付密码。（14）证人杨某的证言，证明其系李新新的母亲，2019年春节后，李新新曾使用其身份证办过一张农商银行的银行卡，其本人使用过一张邮政储蓄银行卡。（15）证人王某的证言，证明2019年5月25日至8月25日，其母亲将位于梁山县教育小区**楼**601的房子出租给梁山县马营镇薛屯村的一个人，房租、押金共计6000元（3000元现金支付，3000元微信转账）。收房租时，其看到租房子的人在房间里放置了一张电脑桌、一个台式电脑和一台笔记本）。4.被告人李新新的供述与辩解，供认2018年12月份至2019年8月份，其购买乐某1软件并建立乐某1赌博群，组织群成员参与赌博。其建立的赌博群名为“战神PC28”，后更名为“大大”，以及其设立的赌博游戏玩法、开奖规则、接收赌资的支付宝账号（实名认证杨某、陈某3、李新新）、微信账号×××（沉默是金182××××****）、a656318287、×××（沉默、17840997495）、a656318281、×××。辩解称，其建立的乐某1赌博群中参赌人数只有四、五十人，违法所得只有一万多元。5.检查、辨认、搜查笔录（1）检查笔录电子证物检查工作记录一：证明检查被告人李新新持有被扣押的iphone8Plus黑色直板触屏手机，发现该手机存有两个微信账号×××（昵称“沉默是金”，绑定手机号182××××****，备注：普通版）、a6563182818（昵称“此号不用上分联系乐某1财务”，绑定手机号152××××****，备注：普通版）以及“沉默是金”向昵称为“皇冠”的好友发送与赌博相关的充值福利图片聊天记录、指导并接收“山水，玩家”用于上、下分微信转账记录。电子证物检查工作记录二：证明检查被告人李新新持有被扣押的vivoY85A黑色直板触屏手机，发现该手机存有一个微信账号×××（昵称“沉默”，绑定手机号17840997495）、五个支付宝账号—178********（昵称“风云”、65×××85（昵称“乐某2”）、183××××****（昵称“风雨人生”）、150××××****（昵称“火星”）、182××××****以及与微信昵称为“用微笑掩饰一切”讨论开QQ群、组织玩家的聊天记录和接收来自“收割玩家”（谢某）的微信转账记录。电子证物检查工作记录三：证明检查被告人李新新持有被扣押的oppoR9PlusmA金色直板触屏手机，发现该手机存有一个微信账号×××（昵称“三国”，绑定手机号17853742227）、一个支付宝账号—178********（昵称“剑魔”）以及向“天马星空”（×××）发送赌博游戏规则图片的微信聊天记录、要求并接收“余生，玩家”上分转账记录。电子证物检查工作记录四：证明检查被告人李新新持有被扣押的oppoPBEMO蓝色直板触屏手机，发现该手机存有两个微信账号，分别为×××（昵称“闽允其”，绑定手机号156××××****）、×××(昵称“沉默是金”、绑定手机号182××××****)以及指导参赌人员下载注册乐某1软件，并接受“七二，玩家”等参赌人员投注的聊天记录、收款记录，转账的微信聊天记录、转账记录。电子证物检查工作记录五：证明检查被告人李新新持有被扣押的vivoX9Plus金色直板触屏手机，发现该手机存有三个微信账号，分别为a656318281（昵称“流星雨”，绑定手机号182××××****）、×××(昵称“战神上下分”、绑定手机号183××××****)、bbbaf33(昵称“火星”，绑定手机号150××××****)以及疑似与赌博有关的微信聊天记录、转账记录。（2）辨认笔录证人闫某的辨认笔录，证明经证人闫某依法辨认，在一组照片中辨认出9号（李新新）就是其雇主李新新，12号（张某3）是给李新新帮忙的新良。（3）搜查笔录梁山县公安局搜查笔录，证明2019年9月6日20时00分至20时20分，经梁山县公安局依法对被告人李新新位于梁山县马营镇薛屯村的家中进行搜查，查获1台电脑主机（组装机）、6部涉案手机（机身码分别为866391044157135、864430039187897、863189035636999、867614044503753、86×××19、一部损坏）、6张银行卡（卡号分别为：62×××13、62×××70、62×××70、62×××93、62×××02、62×××17），并依法予以扣押。6.电子数据（1）被告人李新新持有的实名注册为李新新、杨某、陈某3的支付宝及a656318281、a656318282、×××等微信号的交易明细（去除上述支付宝、微信号相互转款的情形）光盘（附调取证据通知书），证明2018年11月至2019年9月，被告人李新新持有的实名注册为李新新、杨某、陈某3等支付宝账号累计收入372940.6元；被告人李新新持有的a656318281、a656318282、×××等微信号累计收入207895.98元，共计580836元。（2）梁山县公安局侦查人员从被告人李新新被扣押的电脑主机导出的账单信息的光盘，证明2019年3月至4月期间，被告人李新新开设赌场的参赌人员信息、投注金额、庄家盈亏等情况。关于量刑事实，有经庭审举证、质证的户籍信息，证明被告人李新新的自然人情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄；梁山县公安局网安大队出具的办案说明，证明2019年9月5日19时许，被告人李新新在梁山县马营镇胡屯村被梁山县公安局民警抓获，经查询，未发现被告人李新新有违法犯罪前科记录。原审法院审理认为，被告人李新新以盈利为目的，在网络上建立赌博网站并接受投注，组织他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项、第三条第四款之规定，被告人李新新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。追缴其接收的赌资580836元，上缴国库；没收被告人李新新被扣押的作案工具电脑主机1台、手机6部，上缴国库。上诉人李新新所提上诉理由是：1.一审判决认定其赌资数额58万元错误。其微信、支付宝的交易流水除收取的赌资外，还包括收售鹅蛋的款项，从花呗套现的款项，朋友及自己其他账户转入的款项，其在其他平台参与赌博的款项，其没有使用过陈某3、张某3的支付宝收取过赌资。2.公安人员从其电脑中提取的账单信息、参赌人数、金额盈亏是虚假的，不能作为证据使用。3.一审判决量刑过重。4.其自愿认罪认罚、如实交代犯罪事实、犯罪情节轻、社会危害性小、无前科、系初犯、偶犯、没有盈利、开设赌场时间较短。请求二审法院对其从轻、减轻处罚，适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见是：1.一审判决以李新新账户交易明细认定赌资数额错误，该交易明细包含李新新的合法收入及李新新在其他赌场的盈利。公安人员也未对该电子数据的提取过程制作相关文字说明。2.一审量刑过重，李新新是犯罪较轻的主犯，作用小，李新新开设赌场时间短、参赌人员少、犯罪情节轻、没有前科劣迹、属初犯、偶犯，认罪认罚、社会危害性小，符合判处缓刑条件，建议二审法院对其改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人李新新以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，接受投注，组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。关于上诉人李新新所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，第一，电子数据检查笔录、办案说明、调取证据通知书、电子数据等证据，证明上诉人李新新到案后，公安机关从李新新使用的手机中提取了相关微信账号、支付宝账号、转账记录，而后从支付宝（中国）网络技术有限公司、财付通支付科技有限公司调取了李新新上述支付宝账户、微信账户的注册信息、交易明细等证据材料，结合李新新的供述和证人张某1、姚某、闫某、陈某1、陈某2、吴某等人的证言，扣除上述支付宝、微信账户相互转款的数额后，认定李新新自2018年11月至2019年8月，共接收赌资580836元。公安机关对李新新手机中电子数据的提取程序合法，对李新新支付宝账户、微信账户的交易明细调取程序合法，认定李新新接收赌资数额的证据确实充分。第二，上诉人李新新到案后，未能如实供述其主要犯罪事实，不适用认罪认罚从宽处罚制度。第三，上诉人李新新为牟取不法利益，在计算机网络上建立赌博网站，组织多人赌博，接受他人投注，赌资数额累计达58万余元，情节严重，社会危害性较大，不符合判处缓刑的条件。第四，一审法院根据李新新犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处相应刑罚，并无不当。上诉人李新新提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定上诉人李新新的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  谢 斌二〇二〇年十一月十日书记员  田 爽