云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1508号上诉人（原审原告）:张琼芬，女，1961年7月16日生，汉族，农民，云南省牟定县人，住牟定县。委托诉讼代理人：周培明，云南滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）:牟定县军屯敬老院。住所地：牟定县共和镇何染村委会土桥河。统一社会信用代码：12532323MB18854103。法定代表人：汪涛，敬老院院长。委托诉讼代理人：赵光强，牟定县共和镇法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。上诉人张琼芬因与被上诉人牟定县军屯敬老院劳动争议纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2020）云2323民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭,于2020年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人张琼芬及其委托诉讼代理人周培明、被上诉人牟定县军屯敬老院院长汪涛及委托诉讼代理人赵光强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张琼芬上诉请求：一、撤销牟定县人民法院作出的（2020）云2323民初334号民事判决；二、支持张琼芬的如下诉讼请求：1、裁决牟定县军屯敬老院为张琼芬补缴从1998年1月至2020年2月的养老保险费用，或者赔偿与此相等的养老保险费用（即：赔偿职工养老保险的损失）；2、按照相关法律规定由牟定县军屯敬老院为张琼芬缴纳因未办理缴纳相关养老保险费用而产生的全部滞纳金、罚款、利息等费用；3、裁决牟定县军屯敬老院为张琼芬补缴从1998年1月至2020年2月的医疗保险费用，或者赔偿与此相等的医疗保险金（即:赔偿职工医疗保险的损失），以及其后劳动关系存续期内的医疗保险；4、按照相关规定由军屯敬老院为张琼芬缴纳因未办理缴纳相关医疗保险费用而产生的全部滞纳金、罚款、利息等费用；5、判令军屯敬老院为张琼芬缴纳2020年度的工伤保险费用以及其后劳动关系存续期间的工伤保险；6、判令军屯敬老院为张琼芬支付劳动关系存续期间的加班工资48337元。牟定县军屯敬老院辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果公平公正，张琼芬的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张琼芬向一审法院起诉请求：1.撤销牟劳人仲（2020）02号仲裁裁决；2.由牟定县军屯敬老院为张琼芬补缴1998年1月至2020年2月的养老保险或者赔偿等额的养老保险费用以及其后劳动关系存续期内的养老保险；3.由牟定县军屯敬老院为张琼芬缴纳因未办理缴纳社会保险而产生的滞纳金、罚款、利息；4.由牟定县军屯敬老院为张琼芬补缴1998年1月至2020年2月的医疗保险或者赔偿等额的医疗保险费用以及其后劳动关系存续期内的医疗保险；5.由牟定县军屯敬老院为张琼芬缴纳2020年度的工伤保险费用，以及其后劳动关系存续期内的工伤保险；6.由牟定县军屯敬老院支付张琼芬劳动关系存续期内的加班费48337元；7.诉讼费由牟定县军屯敬老院承担。一审法院认定事实，张琼芬自1998年1月起至今，在牟定县军屯敬老院从事炊事员工作，在此期间，牟定县军屯敬老院未为张琼芬缴纳职工养老保险及医疗保险。2009年，张琼芬向牟定县人民政府、牟定县人社局、牟定县信访局反映问题，要求提高工资，与用人单位签订劳动合同及解决职工养老保险及医疗保险等待遇问题，直至2011年，相关问题未能得到解决，于是张琼芬开始自费向牟定县社保部门缴纳了城乡居民养老保险和医疗保险。自2015年起，按照牟定县人民政府相关会议纪要的文件精神，张琼芬每年领取1000元的养老保险补助。2015年至2020年，张琼芬自行购买城乡居民医疗保险，所缴纳的保险费由牟定县军屯敬老院予以了报销。2018年5月7日，张琼芬与张林珍、金翠、以牟定县人力资源和社会保障局为被告，向元谋县人民法院提起行政诉讼，要求牟定县军屯敬老院履行社会保险征缴职责。2018年10月17日，元谋县人民法院作出（2018）云2328行政裁定书，裁定驳回了三人的起诉。张琼芬等人不服该裁定，上诉至楚雄彝族自治州中级人民法院，2019年1月17日，楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2018）云23行终68号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年4月8日，张琼芬以牟定县民政局为被申请人向牟定县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人为其补缴或者赔偿养老保险、医疗保险费用，缴纳2019年度的工伤保险以及其后劳动关系存续期内的工伤保险，支付劳动关系存续期间的加班费46139.94元。2019年5月25日，牟定县劳动人事争议仲裁委员会作出牟人社仲（2019）92号仲裁裁决，裁决由牟定县民政局向张琼芬支付加班工资4280元，驳回张琼芬的其他仲裁请求。张琼芬不服仲裁裁决，于2019年6月5日向牟定县人民法院起诉，2019年9月11日，牟定县人民法院作出（2019）云2323民初646号民事判决，确认张琼芬与牟定县民政局之间不存在劳动关系，驳回了张琼芬的诉讼请求。本案经楚雄州中级人民法院审理作出（2019）云23民终1539号民事判决，驳回张琼芬的上诉，维持原判。2020年1月15日，张琼芬以牟定县民政局、牟定县共和镇人民政府、牟定县军屯敬老院为被申请人，向牟定县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年1月19日，牟定县劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理决定。2020年2月3日，张琼芬以牟定县军屯敬老院为被申请人，向牟定县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人为其补缴或者赔偿养老保险、医疗保险费用，缴纳因未办理缴纳社会保险而产生的滞纳金、罚款、利息，缴纳2019年度的工伤保险，以及其后劳动关系存续期内的的工伤保险，支付劳动关系存续期间的加班费48337元。2020年3月19日，牟定县劳动人事争议仲裁委员会作出牟人社仲（2020）02号仲裁裁决，驳回了张琼芬的全部仲裁请求。张琼芬不服该仲裁裁决，于2020年4月3日提起民事诉讼。张琼芬在起诉状中提出要求牟定县军屯敬老院补缴1998年1月至2020年2月职工养老保险、医疗保险或者赔偿等额职工养老保险金、医疗保险金的诉讼请求，经庭审过程中当庭询问张琼芬意见，明确其诉讼请求为：要求牟定县军屯敬老院赔偿养老保险费108000元，医疗保险费60480元。2020年7月3日、8月18日，牟定县人民法院两次向牟定县社保经办部门发出意见征询函，就张琼芬职工养老保险是否能够补缴及职工养老保险缴费金额的测算问题进行书面意见征询，牟定县人力资源和社会保障局社会保险事业管理服务中心分别复函对张琼芬的年度缴费金额进行了测算。一审法院认为，劳动者与用人单位形成劳动关系的，双方受相关劳动法律法规的保护和约束。牟定县江坡敬老院有合法的用工主体资格，张琼芬自1998年1月起到牟定县军屯敬老院工作，受牟定县军屯敬老院管理，由牟定县军屯敬老院发放工资，因此，认定双方自1998年1月起已经形成事实上的劳动关系。对于双方的相关劳动争议问题，依法作如下认定：一、撤销仲裁裁决的问题。首先，牟劳人仲（2020）02号仲裁裁决为非终局裁决，其本身不存在撤销权的问题。只有终局裁决，才存在用人单位可依法向中级人民法院申请撤销的问题。其次，按照相关法律规定，无论是终局裁决还是非终局裁决，劳动者都依法享有自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的权利。对于牟定县劳动人事争议仲裁委员会作出的牟劳人仲（2020）02号仲裁裁决，劳动者不服该仲裁裁决的，直接在裁决书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼即可，不存在撤销仲裁裁决的问题，因此，对于张琼芬要求撤销牟劳人仲（2020）02号仲裁裁决的诉讼请求，是对相关法律规定适用的错误理解，依法不予支持。二、补缴社会保险的问题。1、按照相关法律规定，用人单位应当及时为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并按照社会保险经办机构核定的缴费标准及时缴纳职工社会保险，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足，情节严重的，社会保险征收机构可按照相关法律规定予以处罚。因此，社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，该征缴行为带有行政管理性质，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠缴社会保险发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故此类争议不属于人民法院民事案件的受案范围，劳动者对用人单位欠缴社会保险费发生争议的，应向相关部门申请解决。张琼芬主张的医疗保险、工伤保险属社会保险范畴，适用《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险具有强势性，用人单位为劳动者办理社会保险是其法定义务，在其不履行该项义务时，应由社会保险行政部门进行处理。基于上述相同理由，对于张琼芬要求牟定县军屯敬老院承担补缴社会保险所产生的滞纳金、罚款、利息的诉讼请求，依法不予支持。三、未依法为张琼芬购买职工养老保险所产生的赔偿问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。对于本案中因未依法为张琼芬购买职工养老保险所产生的赔偿问题，依法作如下认定：（一）关于上述规定中“社会保险经办机构不能补办”这一条件是否成就的问题，1、按照云南省劳动和社会保障厅2007年5号《云南省劳动和社会保障厅贯彻云南省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度实施意见的细则》及云南省人力资源和社会保障厅、云南省财政厅人社发（2020）17号《关于严禁违规一次性缴纳企业职工基本养老保险费有关问题的通知》的相关内容，用人单位或者劳动者只能依据人民法院、审计部门、劳动保障监察部门、劳动人事争议仲裁委员会、社会保险稽核部门的文书材料到社保经办机构进行补缴，在没有上述文书作为依据的情况下，社保经办机构严禁违规一次性补缴职工养老保险。张琼芬至案件庭审时并未取得上述文书材料。2、对于司法解释条文中“社会保险经办机构不能补办”的事实，劳动者由于种种客观原因，很难进行有效举证，因此，当劳动者起诉要求用人单位赔偿未缴社保所造成的损失时，只要劳动者能够证明用人单位没有为其办理社会保险手续导致其经济损失即可，至于社保经办机构能否补办的问题，应由用人单位进行举证，如果用人单位能够证明社保经办机构还能够进行补办，人民法院将驳回劳动者的赔偿请求，反之，人民法院将依法对劳动者的赔偿请求进行实质审查。张琼芬如果有证据证明军屯敬老院未为其缴纳职工养老保险，致使其受到经济损失，其诉讼请求就应得到支持。（二）仲裁时效问题。劳动者向用人单位主张经济赔偿的，受仲裁时效期间限制，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济而中断。张琼芬第一次提出解决社会保险问题是2009年向牟定县人民政府、牟定县人社局、牟定县信访局反映时提出，持续至2011年，相关问题未通到解决，张琼芬开始自费缴纳城乡居民养老保险和医疗保险，此后至2018年5月7日，无证据表明张琼芬向用人单位或有关部门继续主张过社会保险问题，因此，张琼芬于2009年提出的相关主张已经超过一年的仲裁时效。2018年5月7日，张琼芬以牟定县人力资源和社会保障局为被告，向元谋县人民法院提起行政诉讼，要求牟定县江坡敬老院履行社会保险征缴职责。此后，张琼芬先后向牟定县人民法院、楚雄州中级法院、牟定县劳动人事争议仲裁委员会主张社会保险待遇问题，其提出主张的间隔时间均小于一年，因此，张琼芬自2017年5月7日以来的因用人单位未缴纳社会保险致其经济损失的赔偿请求权，因其先后提起的权利救济行为多次中断，直至2020年2月3日，张琼芬向牟定县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，并未超过一年的仲裁时效。至于张琼芬2017年5月7日前因用人单位未缴纳社会保险致其经济损失的赔偿请求权，已经超过了一年的仲裁时效。（三）张琼芬遭受经济损失的问题，对于社会保险不能补办所导致的赔偿数额计算标准问题，在我国现行的法律法规、司法解释、部门规章当中，均没有明确的规定，虽然部分省份对该问题制定有统一的计算标准，但是不同省份之间具体计算标准也互不相同，对于云南省而言，现尚无任何统一的计算标准可供参考。在民商事审判中，基于“法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判”的要求，人民法院即使在现行法律法规没有规定的情形下，也应采用一定的方法来填补现行法律法规的漏洞，再根据填补漏洞后的规则作出裁判。“不得拒绝裁判”不仅是指原告符合起诉条件时要受理案件，更指人民法院不能简单以法律没有规定为由（裁判文书的表述通常是“原告的主张没有法律依据”）驳回原告的诉讼请求，而应通过对现行法律法规进行解释来填补制定法的漏洞，并据此作出裁判，确保案件在现行法律原则及法律价值观之内得到一个公平公正的裁判结果。本案中，张琼芬在牟定县军屯敬老院工作了22年多，但是军屯敬老院均未依法为张琼芬缴纳职工养老保险，军屯敬老院的违法行为导致张琼芬在终止劳动关系后不能依法享受职工养老保险待遇，客观上会造成张琼芬在与军屯敬老院解除劳动关系后生活无法得到保障的损害后果，对此，军屯敬老院负有不可推卸的责任，虽然国家现行法律法规对赔偿标准的计算尚无明文规定，但是，法无明文规定不能成为免责的事由。因此，对于张琼芬要求军屯敬老院赔偿其无法享受职工养老保险待遇损失的诉讼请求，对于未超过仲裁时效的部分，依法予以支持。至于计算的标准将参照社保经办部门的核算结果来进行计算。牟定县社保经办部门提供的《职工养老保险年度缴费测算表》中，2019年全年的计算基数为5179元，缴费档次为60%，用人单位缴费比例为16%，用人单位月缴费金额为497.12元，该计算标准实际为我省2019年度5-12月份职工养老保险缴费标准，我省2019年1-4月，缴费基数应为6710元，用人单位缴费比例应为19%，因此，在实际计算过程中将按照我省2019年1-4月的缴费标准进行核算，即：2019年1-4月，用人单位每月应为张琼芬缴纳职工养老保险费的金额为：6710元×60%×19%=764.94元，6710元为缴费基数，60%为张琼芬工资对应的缴费档次，19%为2019年1-4月用人单位缴费比例。因此，用人单位2017年每月应为张琼芬缴费的职工养老保险金额为603.82元，2018年为698.44元，2019年1-4月份为764.94元。而2020年度没有新的缴费基数，故2020年1-3月份的缴费基数参照2019年5-12月份的标准执行。张琼芬要求军屯敬老院按照每月750元的80%，即600元的标准承担赔偿责任，该赔偿标准小于用人单位实际应缴纳的职工养老保险金额，因此，对于张琼芬提出的赔偿标准予以采纳，那么，2017年5月至2020年3月期间，军屯敬老院应向张琼芬支付的赔偿金额为：600元×35个月=21000元。另外，对于张琼芬自2015年起每年所领取的1000元养老保险补助款，本应当在军屯敬老院应赔偿的养老保险损失中予以扣除，但是，张琼芬主张每月600元的赔偿款，仍然低于云南省养老保险缴费基数，本着尽量弥补损失的原则，在本案中亦不再进行扣减。四、要求赔偿职工医疗保险费60480元的问题按照相关法律规定，劳动者应该参加职工医疗保险，用人单位应按照国家法律规定，为劳动者缴纳职工医疗保险，用人单位未依法为劳动者缴纳职工医疗保险，导致劳动者无法享受职工医疗保险待遇的，劳动者有权要求用人单位进行赔偿。上述法律条文指的是劳动者到医院接受诊疗过程中，其中本应当由职工医疗保险统筹支付的部分由于用人单位未为其缴纳职工医疗保险，导致该部分医疗费未能从职工医疗保险统筹支付（报销），最后由劳动者个人自费承担，那么劳动者在承担该部分医疗费后，有权要求用人单位进行赔偿。张琼芬提出的诉讼主张是要求军屯敬老院直接向其支付十五年的医疗保险费，张琼芬的诉讼主张是对上述法律规定适用的错误理解，因此，在本案中依法不予支持。五、加班工资的问题按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，应当向劳动者支付不低于工资的300%的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当提交就加班事实存在的证据，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”2012年3月29日下发的《牟定县民政局关于印发2012年度乡镇民政所和敬老院管理工作量化考核办法的通知》中，要求“敬老院规章制度健全，岗位责任明确，考勤齐全规范，如内容不实、数据不准要扣分”，说明相关部门在对军屯敬老院考核时其要提交考勤表，能够证实职工是否加班的考勤表，但军屯敬老院没有提交考勤表，应由其承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此，张琼芬要求军屯敬老院按照三倍工资支付加班工资具有相应的事实及法律依据。本案中，对牟劳人仲（2020）02号仲裁裁决书认定的加班天数予以采信，张琼芬2018年3月至9月请假未上班，应认定张琼芬法定工作日加班时间为：2018年7天，2019年11天。其中，2018年1月1日至2018年2月28日加班4天，加班工资为1180÷21.75×300%×4=651元；2018年10月1日至2018年12月31日加班3天，加班工资为2025÷21.75×300%×3=838元；2019年1月1日至2019年12月31日加班11天，加班工资为2025÷21.75×300%×11=3072元；故张琼芬的加班工资合计为4561元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定判决：一、由牟定县军屯敬老院于判决书生效后十日内支付张琼芬养老保险经济损失21000元，款交牟定县人民法院；二、由牟定县军屯敬老院在判决书生效后十日内支付张琼芬加班工资4561元，款交牟定县人民法院；三、驳回张琼芬其他的诉讼请求。诉讼费10元，由牟定县军屯敬老院承担。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，张琼芬对一审判决认定“至2011年,相关问题未能得到解决”有异议，张琼芬认为，从2009年至今就相关问题一直向有关部门反映，但都没有得到解决；牟定县军屯敬老院对一审判决认定的事实未提出异议，故对双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。对张琼芬提出的异议，因其未能提交证据予以证实，本院不予确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，张琼芬与牟定县军屯敬老院存在劳动合同关系应当如何处理相关事宜。本院认为，针对张琼芬提出应由牟定县军屯敬老院为其补缴从1998年1月至2020年2月的养老保险费用的上诉主张，因补缴养老保险是用人单位、劳动者和社保机构之间发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，不属于人民法院的受案范围，故对该主张，不予支持。针对张琼芬提出未依法为其购买养老保险造成损失赔偿的上诉主张，属于人民法院的受案范围，且一审判决对此诉请支持的事实和法律依据进行了评判，由牟定县军屯敬老院赔偿张琼芬养老保险经济损失21000元，予以支持。针对张琼芬提出由牟定县军屯敬老院为其缴纳因未办理缴纳相关养老保险费而产生的全部滞纳金、罚款、利息等费用的上诉主张，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”张琼芬自至2017年知晓牟定县军屯敬老院未为其缴纳社会保险，2015年起，张琼芬每年领取1000元的养老保险补助，其于2020年2月3日才提起仲裁申请，已超过一年的法定仲裁时效，故对该主张，不予支持。针对张琼芬提出由牟定县军屯敬老院为其补缴从1998年1月至2020年2月的医疗保险费用，或赔偿与此相等的医疗保险费用的上诉主张，张琼芬没有提供证据证实因牟定县军屯敬老院未为其缴纳职工医疗保险，导致该部分医疗费未能从职工医疗保险统筹支付中报销，最后由其个人自费承担的医疗费，故对该主张，不予支持。针对张琼芬提出由牟定县军屯敬老院支付加班费48337元的上诉主张，一审判决从加班工资的仲裁时效、加班事实的认定、加班工资数额的确定进行了详细评述，判赔了加班费4561元，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，张琼芬的上诉请求不能成立，应以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张琼芬负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 蒋文娟审判员 蔡建华二〇二〇年十一月十七日书记员 山 岚