内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民再48号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：尚某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李某2，现住内蒙古自治区。系李某1弟弟。 二再审申请人共同委托诉讼代理人:赵某，内蒙古义盟律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：杜某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：杜某2，现住内蒙古自治区。 二被申请人共同委托诉讼代理人：秦某，内蒙古众杰律师事务所律师。 再审申请人尚某、李某1因与被申请人杜某1、杜某2公司有关纠纷一案，不服本院(2019)内06民终2155号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2020年6月4日作出（2020）内民申1322号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人尚某、李某1的委托诉讼代理人赵某及李某1的委托诉讼代理人李某2，被申请人杜某1及其与杜某2的共同委托诉讼代理人秦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尚某、李某1申请再审称，请求：1.依法撤销鄂尔多斯市中级人民法院作出的(2019)内06民终2155号民事判决，改判维持一审判决;2.由被申请人承担一审、二审、再审的诉讼费用。事实与理由：（一）二审审判组织的组成不合法。本案中合议庭组成人员中樊宁为代理审判员，非员额法官。根据《人民法院组织法》第三十条“合议庭由法官组成，或者由法官和人民陪审员组成，成员为三人以上单数”、第四十六条“法官实行员额制”及《法官法》第二十五条“法官实行员额制管理”等规定，代理审判员樊宁不具有法官资格。故，二审审判组织的组成不合法。（二）二审判决对案涉鄂尔多斯市泽蒙商贸有限公司(以下简称泽蒙商贸公司)的转让行为中是否包括土地和房屋的变更事实认定不清。二审判决认定再审申请人有履行变更土地使用证和房屋所有权证的义务，但对被申请人所主张的土地及房屋的坐落、面积、性质及价值未予以查明。再审申请人在一审、二审庭审中均称案涉泽蒙商贸公司名下并没有土地和房产，在签订合同时被申请人也是清楚的，而且两次庭审中，被申请人只是称没有变更土地证和房产证，但从未提及其要求变更哪里的土地及房屋，土地及房屋的面积、性质及价值也从未提及，不符合常理。被申请人不提出土地和房屋具体情况的原因只有一个，即480万元的转让价款中不包括土地和房屋，如包括，合同中也必然会列明土地和房屋的具体信息。所以，再审申请人与被申请人对案涉泽蒙商贸公司的转让行为中是否包括土地和房屋的变更说法不一致，但一、二审法院对该事实未予以查明，而该事实关系到被申请人是否享有先履行抗辩权的问题。所以，二审判决对案涉泽蒙商贸公司的转让行为中是否包括土地和房屋的变更事实认定不清。（三）二审判决因事实认定不清导致事实认定错误。二审判决因事实认定不清导致错误认定被申请人享有先履行抗辩权，即再审申请人应先履行营业执照、土地证、房屋所有权证的变更义务。首先，营业执照已经按照《公司转让合同》的约定办理完变更手续。根据2018年8月11日签订的《公司转让合同》第二条第四款分期付款的约定“被申请人在合同签订之日24小时内支付首期款150万元，之后办理完毕营业执照等相关证照变更”，再审申请人于2018年8月23日已向被申请人履行变更营业执照的义务。其次，上述“营业执照等相关证照变更”并未明确包括土地证和房屋所有权证，二审法院在未查明事实的情况下，不能根据《公司转让合同》第十条中“土地使用证及房屋所有权证属于合同的必要组成部分”之内容，简单的、主观的认定“营业执照等相关证照变更”包括土地证和房屋所有权证。再次，被申请人在支付首期款150万元后，因再审申请人已经履行首期款支付后变更证照的义务，被申请人才在第二期款支付条件成就后(协助被申请人进入矿区，矿方认可被申请人并同意进入矿区完善洗煤设施)于2018年9月19日支付部分款50万元。综上，被申请人不享有先履行抗辩权，二审判决因事实认定不清导致错误认定被申请人享有先履行抗辩权。（四）二审判决遗漏再审申请人将鄂尔多斯市泽蒙煤业有限责任公司（以下简称泽蒙煤业公司）51%的股权以510万元的价格转让给案外人郝小龙的事实，而该事实的认定是认定案涉泽蒙商贸公司股权转让不包括土地和不动产的关键。二审判决认为再审申请人称泽蒙商贸公司名下没有不动产与双方约定的股权转让价480万元明显有较大差距，但两次庭审中，被申请人均认可其将泽蒙煤业公司51%的股权于2019年2月14日以510万元的价格转让给案外人郝小龙，但二审判决对该事实只字未提。被申请人以510万元的价格将泽蒙煤业公司51%的股权对外转让，与本案泽蒙商贸公司100%的股权转让价款480万元差距更大，而且泽蒙煤业公司名下同样没有登记任何的不动产，这也可以证实本案中泽蒙商贸公司股权转让并不包括土地和不动产。 被申请人辩称，不同意再审申请人的再审请求，理由如下：（一）关于案涉泽蒙商贸公司的转让行为中是否包括土地和房屋，在被申请人与再审申请人签订的《公司转让合同》第十条合同附件中约定。“以下附件为此合同必要组成部分”，一审判决认定事实错误，二审判决认定被申请人未履行合同义务，认定事实清楚。（二）被申请人与再审申请人签订的《公司转让合同》是双务合同，合同明确了履行的先后顺序。据此，被申请人有权拒绝再审申请人对剩余公司转让款的履行要求。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 尚某、李某1向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告支付公司转让款280万元及违约金144万元；2.依法判令二被告向原告支付拉运煤矸石运费590894元；3.依法判令二被告承担本案的诉讼费用、保全费用、邮寄费、公告费等一切实现债权的费用。一审查明，2018年7月16日，二原告与二被告签署《股东会决议》，约定杜某1受让公司510万元的股权，杜某2受让公司490万元的股权，并向工商局提供新的章程。2018年8月11日，二原告与杜某1签订了《公司转让合同》，合同约定买卖双方一致同意公司整体转让价款为480万元，付款方式为分期付款：合同签订后24小时内，受让方向出让方指定账户支付首期款150万元，并办理完毕营业执照等相关证照变更。出让方协助受让方进入矿区，矿方认可并同意进入矿区完善洗煤设备后，受让方支付第二期款项150万元。第二期款项支付后三十日内支付第三期款项100万元，尾款80万元在第三期款项支付后的六十日内支付。公司转让首付款150万元受让方已经支付，第二期款项已经支付50万元，剩余款项未支付。合同还约定了受让方如不按规定时间支付价款，每延迟一日按迟延支付的价款总额的1%支付违约金。《公司转让合同》约定于合同签订之日受让方一次性支付出让方前期拉运煤矸石运费（每吨15元，以矿方磅单数量为准），案外人高振平出具拉运煤矸石运费收据一支。2018年8月23日，鄂尔多斯市泽蒙商贸有限责任公司股东变更为杜某1和杜某2，2018年10月31日，鄂尔多斯市泽蒙商贸有限责任公司更名为鄂尔多斯市泽蒙煤业有限责任公司。另查明，2019年2月14日，杜某1将其在鄂尔多斯市泽蒙煤业有限责任公司的510万元股权转让给新股东郝小龙，郝小龙已经支付了股权转让款510万元。2019年2月18日，鄂尔多斯市泽蒙煤业有限责任公司股东变更为杜某2和郝小龙。一审判决：一、二被告于本判决生效之日起十日内向原告支付公司转让款280万元及违约金84万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 杜某1、杜某2不服一审判决，上诉请求：1、撤销东胜区人民法院(2019)内0602民初427号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。本院二审查明的事实与一审相同。本院二审认为，双方当事人于2018年8月11日签订的《公司转让合同》合法、有效，双方均应全面履行。现上诉人已按约支付了第一期款150万元，但拒绝支付第二期款。根据双方的合同约定，上诉人应于办理完毕营业执照等相关证照变更，出让方协助受让方进入矿区,矿方认可受让方并同意进入矿区完善洗煤设施,受让方向支付第二期款,即人民币壹佰伍拾万元整。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。被上诉人作为履行办理营业执照、土地使用证、房屋所有权证等相关证照的义务人，未提交证据证明其履行了该约定义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序先履行的一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此,被上诉人要求上诉人支付第二笔及以后其他股权转让款的条件未成就，上诉人享有先履行抗辩权，有权拒绝支付。但被上诉人有证据证明其履行了该约定义务或承担相应的违约责任后，可另行主张其权利。被上诉人认为至今未办理土地证、房屋所有权证等不动产权证书,是因为在签订合同时案涉鄂尔多斯市泽蒙商贸有限公司名下并没有不动产,该主张与双方合同约定的土地使用证、房屋所有权证属于合同的必要组成部分不符，而且与双方合同约定的股权转让价480万元也明显有较大差距，故本院对其主张不予支持。上诉人认为本案应中止审理，鉴于另案一审法院已中止审理，本案如果再中止审理，不利于解决纠纷，故本院对其该项上诉主张不予支持。综上所述，一审判决适用法律错误，杜某1、杜某2的上诉请求成立，予以支持。二审判决：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初427号民事判决；二、驳回被上诉人原告尚某、李某1的原审诉讼请求。 再审期间，再审申请人提交如下新证据：证据一、内蒙古银宏能源开发有限公司与鄂尔多斯市泽蒙商贸有限责任公司《合作协议》一份，结合原审提交的《工程煤销售补充协议》、《安全协议》，证明双方在签订转让合同的时候，被申请人是明确知晓公司的现状的，而且知道公司没有房产和土地的，签署合同是因为被申请人看中再审申请人与银宏能源公司的合作关系。证据二、建设项目环境影响报告表、申请书、批复等手续，拟证明：在2016年10月份，泽蒙商贸公司针对120万吨每年的洗煤厂已经进行了环保审批，之所以向被申请人转让股权，也是因为申请人因资金原因无法完成项目建设，因此才会在转让合同中存在关于完善洗煤设施的约定。证据三、自治区高院询问笔录一份，拟证明被申请人认可内蒙古银宏能源开发有限公司（以下简称银宏能源公司）煤矿范围内只有泽蒙商贸公司一家洗煤厂，签订合同的时候，被申请人曾到泽蒙商贸公司现场看过，知道泽蒙商贸公司有厂房、设备、了解泽蒙商贸公司的情况。按照合同，被申请人已经进入煤矿，转让合同约定的转让价款支付条件已经成就；证据四、申请法院调取的2018年10月起至2020年9月，泽蒙煤业公司在兴业银行账号为×××的对公账目明细，这组证据中2020年4月1日-4月30日的对账单中，银宏能源公司于2020年4月28日向泽蒙煤业公司转入20万元，可以证实泽蒙煤业公司与银宏能源公司存在合作关系，被申请人在庭审中陈述的公司转让合同签订之后未进入煤矿属于虚假陈述，也可以证实再审申请人与被申请人股权转让的真实意思表示系基于与银宏能源公司的合作关系。 被申请人质证称，对证据一的真实性不认可，不是被申请人公司签订的，与被申请人公司无关。对证据二不认可，被申请人不清楚，与被申请人没有关系。对证据三真实性认可，对证明问题不认可，泽蒙商贸公司有厂房、设备、证件，合同中明确有约定。对证据四的真实性认可，但是与本案没有关系。 本院与银宏能源公司财务总监张守东所做调查笔录一份，再审申请人与被申请人对调查笔录均认可。 本院再审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，张守东代表银宏能源公司与刘永林代表泽蒙商贸公司签订《合作协议》，合作期限自2018年5月1日至2019年4月30日。该协议履行过程中，开始由刘永林负责和银宏能源公司接洽，后来由杜某1负责。但银宏能源公司与杜某1及泽蒙煤业公司并未重新签订合作协议，而是继续履行银宏能源公司与泽蒙商贸公司签订的《合作协议》。银宏能源公司与杜某1的合作持续至2020年9月。张守东证实本院调取的泽蒙煤业公司对公账目明细中，2020年4月28日向泽蒙公司转入20万元，系向泽蒙煤业公司支付拉煤矸石的费用，系履行上述合作协议。 再查明，泽蒙商贸公司在银宏能源公司矿区内有洗煤设施以及临时搭建的彩钢房，该彩钢房系泽蒙商贸公司从施工队处购买。泽蒙商贸公司与银宏能源公司合作期间，使用的是银宏能源公司的土地，泽蒙商贸公司在银宏能源公司矿区内并无土地。经现场指认，被申请人陈述的土地即是银宏能源公司矿区内堆放煤矸石的土地，房屋即是临时搭建的彩钢房。 本院认为，本案争议焦点之一为再审申请人与被申请人签订的《公司转让合同》中是否包含房屋和土地的转让以及房屋土地权属的变更。《公司转让合同》第十条“合同附件”中虽然载明“税务登记证、土地使用证、房屋所有权正等不动产权证书”，但合同中并未明确土地使用证和房屋所有权证所涉及的土地和房屋，也并未明确要变更土地和房屋的权属，属于约定不明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，本案中应由被申请人就上述问题承担举证责任。被申请人陈述的土地系银宏能源公司矿区内土地，其陈述的房屋系临时搭建的彩钢房，被申请人未提交证据证明泽蒙商贸公司已经办理了上述土地和房屋的权属证书，也未提交证据证明双方就房屋和土地权属变更达成过协议，故，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，被申请人应承担举证不能的不利后果。 本案争议焦点之二为，被申请人支付转让款的条件是否成就，也即被申请人是否具有先履行抗辩权。被申请人辩称签订《公司转让合同》后，再审申请人未协助其进入矿区完善洗煤设施，故被申请人具有先履行抗辩权。根据本院与银宏能源公司张守东所做调查笔录，自2018年开始，杜某1即开始负责与银宏能源公司的合作，进入矿区，拉运煤矸石，在泽蒙商贸公司变更为泽蒙煤业公司后，杜某1将公司更名的情况告知了银宏能源公司，银宏能源公司向泽蒙煤业公司支付拉矸石的运费。上述事实可以证明被申请人可以进入矿区。至于完善洗煤设施，应属被申请人主动进行的行为，被申请人并未提交证据证明其完善洗煤设施受到过银宏能源公司的阻挠，其提交的《函告》，根据其内容，只能证明2019年4月25日，银宏能源公司要求泽蒙商贸公司（事实上已经变更为泽蒙煤业公司）拆除洗煤和破碎设备，并不能证明《公司转让合同》签订后，被申请人未能进入矿区。故，被申请人提出的先履行抗辩，没有事实依据。本案中，再审申请人依据《公司转让合同》履行了其相应的义务，被申请人应当依照合同履行支付价款的义务。 综上，再审申请人的再审请求成立，应予支持。二审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）内06民终2155号民事判决； 二、维持东胜区人民法院（2019）内0602民初427号民事判决。 一审案件受理费45448元，二审案件受理费45448元，共计90896元，由被申请人杜某1、杜某2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  图 雅 审 判 员  刘熠杭 审 判 员  刘 敏 二〇二〇年十一月二日 法官助理  哈日贵 书 记 员  吕雪芹 法条链接 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条 人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。