浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终379号 原公诉机关浙江省象山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张金金，曾用名张晶晶，女，1990年7月18日出生于浙江省台州市，汉族，大学文化，无业，住浙江省台州市椒江区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月18日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 辩护人梁大东,浙江靖霖律师事务所律师。 浙江省象山县人民法院审理象山县人民检察院指控原审被告人张金金犯诈骗罪一案，于2018年5月24日作出（2017）浙0225刑初521号刑事判决。原审被告人张金金不服，提出上诉。本院于2019年11月25日以本案另有事实尚在进一步查证而作出（2018）浙02刑终435号之二刑事裁定，撤销（2017）浙0225刑初521号刑事判决，发回象山县人民法院重新审判。象山县人民法院另行组成合议庭重新审理，于2020年9月30日作出（2019）浙0225刑初646号刑事判决。原审被告人张金金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭。现已审理终结。 原判认定： 被告人张金金于2014年10月21日至2016年7月29日在浙江泰隆商业银行宁波分行象山支行（以下简称泰隆银行）工作，负责拉客户的存款和在客户需要贷款时核实情况发放贷款。2015年8月1日至2016年7月29日，被告人张金金在泰隆银行工作期间的收入共计人民币7.312万元。2016年8月26日起，被告人张金金到象山中银富登村镇银行有限公司上班。2016年11月30日，被告人张金金因连续旷工多日而被辞退。 2016年2月25日至2016年10月28日，被告人张金金为了归还他人债务，利用其系银行工作人员的身份便利，向施某谎称借款用于经营银行客户的转贷业务，并以新债还旧债的方式，短期内归还借款，并支付月利率6%-7%的高额利息，诱骗施某持续提供借款。被告人张金金收取上述借款后用于归还自己和父亲张某的债务及个人购买奢侈品等个人消费。期间，被告人张金金从施某处骗得资金共计人民币1513.75万元，案发前归还人民币1433.252万元，尚欠人民币80.498万元未归还。 2016年3月19日至2016年10月28日，被告人张金金为了归还他人债务，利用其系银行工作人员的身份便利，向从某谎称借款用于经营银行客户的转贷业务，并以新债还旧债的方式，短期内归还借款，并支付月利率12%的高额利息，诱骗从某持续提供借款。被告人张金金收取上述借款后用于归还自己和父亲张某的债务及个人购买奢侈品等个人消费。期间，被告人张金金从从某处骗取资金共计人民币4295.28万元，案发前归还人民币3874.82万元，尚欠人民币420.46万元未归还。 2016年10月份，被告人张金金无力归还施某和从某的资金之后，以客户贷款没有放出为理由拖延时间。2016年11月份，被告人张金金通过拒接电话、离开象山的方式逃避归还欠款。 被告人张金金到案后，如实供述了自己的上述主要事实。 2017年1月18日，浙江省象山县公安局从被告人张金金处扣押了皮夹1只、红色标示“LV”手提包1只、天蓝色标示“HERMES”手提包1只、粉红色标示“LV”手提包1只、咖啡色标示“LOUISVUITTON”单肩包1只、苹果牌7Plus手机1部、苹果牌平板电脑1台及银行卡9张和U盾1个。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人张金金犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人张金金的违法所得人民币500.958万元，予以继续追缴，并责令退赔给被害人施某、从某。 上诉人张金金上诉称：（1）其没有非法占有他人财产的动机和目的。其父亲被从某、施某等债主多次非法逼债，不得已才向从某、施某高息借款，用于归还父亲的银行贷款、民间借贷等共计300余万元。（2）其先从银行低息贷款用于归还父亲债务，到期后再向从某、施某高息借款归还银行贷款，还贷后再重新从银行贷款，依次反复，有借有还，绝无非法占有出借人资金的意图，只想着父亲生意复兴清偿债务，不符合诈骗的行为特征。（3）其向从某、施某借款时，不存在明知自己没有偿还能力，不能因为借款理由不实认定诈骗。出借人从某、施某存在累高债务、砍头息等违法行为，其是本案受害者，其逃避行为和购买奢侈品与本案无关。综上，其没有非法占有目的，没有诈骗行为，不构成诈骗罪，恳请二审法院改判其无罪。 辩护人提出：（1）上诉人张金金涉案款项为高利贷，存在利息高、次数多、砍头息、利息变本金等恶意累高借款金额的情况，后期所借款项已经是前期所付利息。（2）高利放贷人从某、游荣峰等人在催讨高利债务时存在打砸抢、威胁张金金及其家人等行为。高利放贷人施某在催讨高利债务时存在骚扰张金金家人的行为。从某、游荣峰、施某的上述行为可能涉嫌套路贷，张金金系套路贷的被害人。（3）张金金的部分借款用于替父亲偿还债务，存在盘活其产业的可能。张金金虽然有奢侈品消费，但与指控的金额相比，占比较小，且已经变卖还债，不能就此认定其挥霍。张金金拒接电话，离开象山，是在被威胁、恐吓后的被迫行为。上述情况均说明，张金金没有非法占有目的，不构成诈骗罪。 经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：被害人施某、从某的陈述，证人张某、裴某、虞某、林某、鲍某、杨某1、徐某、童某、郑某、何某、杨某2的证言，情况说明，证明，借条，客户回单，民事调解书、和解协议，接受证据材料清单、借条复印件、手机短信截图复印件，账单复印件，从某手机短信、电子证物检查工作记录，借款借据复印件，银行账户资料、业务单据、交易明细，信用报告，象山县不动产登记情况、存量房屋买卖中介合同、执行裁定书，民事判决书，情况说明、消费记录，现场笔录、扣押决定书、扣押清单，到案经过、抓获经过，户籍证明，被告人张金金的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见。经查：（1）在案证据证明,上诉人张金金父亲张某曾经有银行贷款、民间借贷等债务数百万元。张金金供述，其为了替父亲还债，主动找施某、从某借钱。张某在本案的证言中称，其当时不知道张金金向施某、从某借钱，直到张金金还不出钱才知道。故本案由施某、从某逼债引起，张金金被“套路”等，并无证据证实。（2）上诉人张金金利用其系银行工作人员的身份，虚构借款用途是为客户提供转贷业务，赚取高额利息，实际用于归还家庭债务及购买奢侈品等；并以高息为诱饵，诱骗施某、从某持续提供借款；上述事实说明，张金金有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。（3）上诉人张金金明知自己及其家庭资不抵债，没有偿还能力，未将所借资金投入盈利性活动，应当知道高息借后债还前债的模式难以为继而反复为之，放任债务越滚越多的状态持续发生，最终拒接电话、离开象山；上述事实说明张金金有非法占有的目的。（4）综上，上诉人张金金的主观故意和客观行为符合诈骗罪的特征，张金金及其辩护人关于其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张金金以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。张金金到案后如实供述自己的主要罪行，可从轻处罚。张金金的违法所得，应予追缴并责令退赔给各被害人。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 峰 审 判 员  陈 靖 审 判 员  王荷春 二〇二〇年十一月十三日 代书记员  钱 娉