河南省永城市人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫1481刑初1008号公诉机关永城市人民检察院。被告人周建民，男，1972年1月19日出生，安徽省亳州市谯城区人，回族，初中文化，个体，住亳州市谯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月10日被北京市公安局海淀分局民警抓获，同年7月14日被永城市公安局刑事拘留，同年7月27日被该局执行逮捕。辩护人沈翔飞，北京盈科（合肥）律师事务所律师。辩护人杜志国，安徽智立律师事务所律师。被告人周建民涉嫌犯合同诈骗罪一案，由永城市人民检察院以永检刑诉（2019）407号起诉书，向本院提起公诉。本院于2019年9月10日以（2019）豫1481刑初621号刑事判决书作出判决，以合同诈骗罪判处周建民有期徒刑十一年，并处罚金100000元；对周建民违法所得人民币1430000元予以追缴，退赔被害人孙某2、翁某。宣判后，周建民不服判决提出上诉。商丘市中级人民法院于2019年11月27日以（2019）豫14刑终473号刑事裁定书作出终审裁定，撤销本院原刑事判决书，发回本院重新审判。本院于2019年12月19日重新立案，依法另行组成合议庭，因受新型冠状病毒疫情影响，本案延期审理，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。永城市人民检察院指派检察员邸玉玲、黄一鹤出庭支持公诉，被告人周建民及其辩护人沈翔飞、杜志国到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年8月6日至11月28日期间，被告人周建民采用以车辆抵押、用已经抵押给银行的房屋抵押签订合同的方式骗取被害人孙某2人民币161万元。案发前退还18万元。针对上述指控，公诉机关向本院移送的证据材料有：1、被告人周建民的供述和辩解；2、被害人孙某2的陈述；3、证人翁某等人的证言；3、户籍证明等相关书证。公诉机关认为，被告人周建民以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。诉请依法判处。本案发回重审后，公诉机关未针对本案相关问题进行补充侦查。被告人周建民辩称，自己共借过孙某2两笔钱，第一笔60万元是自己的合伙人富某所借，自己出具的借条，该笔款打到富某指定的账户上；第二笔借款50万元被扣掉7万元，自己实际到手43万元；26万元和34万元都是利息而非实际借款。被告人周建民的辩护人向本院提交如下证据：1、贷款结清通知书、药都银行抵押贷款归还证明各一份，证明他项权证上记载2010年3月至2015年3月在工行亳州分行抵押贷款49万元已于2012年11月13日还清，2012年11月至2018年11月在药都新城支行抵押贷款180万元已于2013年3月28日还清。2、银行凭证复印件三张，证明周建民尾号2658的工行账户2013年1月28日存款10万元，尾号3116的农行账户2013年2月27日取款30万元转入富某尾号8914的农行账户，尾号5372的农行账户2014年7月25日取款60万元转入翁某尾号4076的农行账户。辩护人沈翔飞、杜志国提出的辩护意见是，被告人周建民不存在合同签订履行过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为。2014年11月28日周建民与翁某签署的协议书未约定将其所有的房屋抵押给翁某，仅约定其不能还清借款时自愿将房屋出售给翁某作为房款并协助办理过户手续，当日的借条被害人称系现金交付，周建民称为高额利息，其他借款行为均发生在签署协议书之前，周建民不可能利用后续签署的合同对之前的借款实施诈骗行为。周建民主观上不具有非法占有借款的目的，本案应为民事纠纷，公诉机关指控的事实不清，证据不足，请求判决被告人周建民无罪。经审理查明：2014年8月6日，被告人周建民以其名下的皖Ｓ×××**路虎揽胜越野车作抵押，与被害人翁某签订车辆抵押借款合同，向翁某借款84万元并出具了86万元的收据，其中60万元汇入其合伙人富某指定的洪继华的账户。同年8月29日，周建民向翁某出具了借款50万元的借款借据和收据，并由张某在收据上签字提供担保，该笔借款孙某2扣除4万元后，由孙某2等人到亳州市周建民住处交付周建民现金46万元。同年9月17日，周建民还款18万元。同年11月28日，周建民向翁某出具借款34万元的借条，同日周建民与翁某签订了周建民分期借取翁某合计170万元，保证于2014年12月28日前还清，如届时不能还清，自愿把其位于利辛路路北四间门面中的二间一至三层出售给翁某并协助办理过户手续。经查，该房产已被周建民于2013年3月在亳州市药都商业银行抵押借款300万元。经庭审举证、质证，证明以上案件事实的证据如下：1、户籍证明：证明周建民出生于1972年1月19日，居民身份证号码。2、到案经过、临时羁押证明书：证明周建民于2018年7月10日被抓获归案。3、周建民出具的2014年8月6日收到出借人翁某86万元的收据；周建民与翁某2014年8月6日签订的借款86万元、以其车辆抵押的车辆抵押借款合同和委托书；周建民出具的、由张某担保的2014年8月29日借到翁某50万元的借款借据和收据；周建民出具的2014年11月28日借翁某现金34万元的借条；周建民与翁某2014年11月28日签订的周建民分期借取翁某现金合计170万元，如在2014年12月28日前不能付清，自愿把其位于利辛路路北四间门面中的二间一至三层出售给翁某的协议书；2014年9月17日翁某62×××72的农行账户转存18万元的银行交易凭证。4、机动车信息查询结果单：证明皖Ｓ×××**路虎揽胜越野车的所有人为周建民。5、周建民向亳州药都农村商业银行赵桥支行借款的借款借据、房产证、他项权证、抵押物品内部评估表：证明周建民以其所有的位于亳州市谯城区利辛路西段北侧103铺房产抵押给亳州药都农村商业银行赵桥支行贷款300万元。6、公安机关从中国邮政银行永城支行、工商银行永城支行、建设银行永城支行、农业银行永城支行调取的周建民账户交易明细、周建民中国农业银行个人客户关联合约信息。7、证人张某的证言：周建民向孙某2借了多少钱我不清楚，其中有两回他们借钱打条时我在场。第一回是2014年8月底的一天，孙某2和他儿子开车到周建民楼下给周建民送钱，是周建民从孙某2那借的钱，当时是给周建民现金50万元，孙某2抽掉了大概两三万元的利息，实际给的钱不到50万元，我做的担保人，约定还款期限一个月，这50万元后来还给孙某2没有我不清楚。（公安机关出示孙某2提交的2014年11月28日的协议书），这个是我签的，当时在亳州一个叫老徐的人的办公室，周建民和孙某2算完账后周建民给孙某2打了一个170万元的借款总条，打完这个条后之前的借条都作废了，约定用周建民位于亳州市利辛路上的两间门面抵押，我做的担保人。当时他们签订协议时这两间门面房有没有先在其他地方贷款我不知道，后来我才知道他的房子之前在亳州药都银行贷过款了，当时周建民有没有事先告诉孙某2抵押给他的房子已经在银行贷过款了我记不清了。2014年11月28日周建民向孙某2打借条借34万元的事我不知道，当天周建民和孙某2在亳州老徐办公室算账一事因为当时我在隔壁跟老徐说话，我没听太清，后来周建民和孙某2让我去签担保协议，我到隔壁办公室在周建民给孙某2打的一个170万元的借款总条上签了担保人，打完这个借条后之前的借条都作废了，协议约定用周建民位于亳州市利辛路上的两间门面抵押。8、证人富某的证言：2014年8月份我急着还洪继华的钱，当时我资金周转不开了，就问周建民能不能借到60万元，他说能，我就给他洪继华的账户，周建民就把钱打到那个账户上，过了大概一年左右周建民问我要钱，说这笔钱是借的孙某2的，因为我当时工程都停了，所以也一直没钱还给他。9、证人李某的证言：周建民与我单位（亳州药都农村商业银行）签订的最高额抵押合同，合同上的借款期限为2013年4月1日至2015年4月1日，在这两年期间周建民可以借了还，还了再借这样循环使用，理论上来说在此期限内可以无限次使用，他还一次我们就把放款借据抽掉，这个借款借据上的日期是2014年10月11日，这个就是周建民最后一次借款，这次他没还，所以房子后来被拍卖了。在我们银行抵押贷款，放款数额一般是66%的比例，周建民抵押的房子当时估值452万元，按照比例最后贷款给他300万元。10、证人孙某1的证言：我父亲孙某2和翁某在永城市新城区沱滨花园南门西边开了一家浙江电子商务公司。2014年8月份的一天，我父亲安排我找翁某在公司的保险柜里拿出60万元在农行汇给周建民指定的洪继华的银行账号。第二次是在公司我父亲安排我找翁某在公司保险柜里拿出26万元交给周建民。第三次是2014年11月份的一天，我父亲安排我到公司找翁某拿钱，把钱送到亳州市我父亲那里，我带着公司的一个小女孩先到亳州市找到我父亲，拉着他一起到亳州市谯城区希夷大道周建民住的小区楼下交给周建民的现金，周建民给打了50万的借款借据、收据。11、被害人孙某2的陈述：（2018年1月10日陈述）周建民经常去我开的浙江电子商务公司玩，我们关系不错。2014年8月份周建民告诉我和翁某说他工程上缺钱，想用他的车牌号皖Ｓ×××**路虎车抵押向我借款86万元，我们签了抵押合同，其中60万元通过银行转账到周建民指定的卡上，另外26万元是我儿子孙某1在我公司给的现金，还款期限一个月，抵押车辆当时也放在我公司，我们打了一个86万元的借条。2014年8月29日，周建民让我再借给他50万元，由张某担保，我到亳州市谯城区周建民住的小区楼下给他的现金，周建民给我打了借条。过了十来天周建民去我公司玩时在我们不知情的情况下将车钥匙拿走把车开走了，我们找他要车，他以各种理由推脱，2014年11月28日我们找到他，让他还钱或把车交给我，他说车被朋友借走了，他也没钱，说他在亳州市谯城区利辛路有四间门面价值500多万元，可以卖给我两间，他说这两间门面价值200多万元，让我再借给他34万元，我们签订了合同，如果他不能在2014年12月28日前把钱给我，就把欠我的钱作为房款把两间门面卖给我，这样我又在我公司给他34万元现金。后来发现在2014年10月11日周建民已经在亳州市药都银行用抵押给我的房子贷款300万元。周建民借我三次钱，第一次借了86万元，第二次借了50万元，第三次借了34万元，一共170万元，月息9分。86万元中的60万元转账没有扣除利息，26万元扣了2万元利息，给他24万元；50万元扣了4万元利息，给他46万元；34万元扣了3万元利息，给他31万元；实际共给他161万元。如果周建民没有用路虎车和房子抵押给我，我不会借给他钱的，周建民最后一次找我借钱时没有告诉我他在亳州利辛路上的两间门面已经在银行抵押贷款了，他要是说房子抵押贷款过了，我肯定不会借钱给他。（2018年9月13日陈述）我在永城市沱滨花园南门开浙江电子商务公司，和周建民认识很早了，周建民以前向公司借款好几次,开始都是小额的，都能按时还上，我和翁某也就很相信他。2014年8月6日的86万元是分两次给的，一次是我安排翁某在公司保险柜取60万元交给我儿子孙某1在农行汇给周建民指定的洪继华的账户上的，之后借给他26万元现金是我安排孙某1找我爱人翁某打开公司保险柜拿的26万元交给孙某1，孙某1又当着我交给周建民的，周建民当天给我们打了86万元的收据。后来周建民找张某做担保向我们借了50万元现金，我安排孙某1找翁某在公司拿的钱送到亳州市，孙某1带着公司的一个小女孩先到亳州市找到我，我们一起到亳州市谯城区希夷大道周建民住的小区楼下交给他的现金，周建民给打了50万元的借款借据、收据。2014年11月28日我和翁某找到周建民要钱，周建民说没钱，正等着用30多万元，又说他有四间门面可以给我们两间，价值200万元，让我再借给他34万元凑够170万元，他再给我们打个借款170万元的总条，如在2014年12月28日前不能还我们的钱，就把欠我们的钱作为房款把两间门面出售给我们，我和翁某又借给周建民34万元，是我安排翁某开的公司保险柜拿出钱交给我，我又交给周建民的，周建民给打了34万元的借条。周建民在2014年9月17日通过农业银行给翁某汇过18万元，这个钱是2014年8月份之前借的钱还给我们的，不包括周建民借的我们这170万元，还的这18万元给这170万元没有任何的关系。我提供的中国农业银行银行卡交易明细清单如果要是还的之前的欠款，周建民就不会给我打170万元的欠条了。我公司没有啥账目，周建民还过钱就把欠条抽走了。我和周建民打的170万元的借款总条是我家属翁某先在永城给周建民算好的账，过了半个月左右我先去亳州看的周建民抵押给我的房子，周建民说他的房子价值高，我又给周建民拿了34万元现金，后期周建民给我补了一张34万元的欠条，又过了一二十天，我和翁某一块去亳州找到周建民，我们三个一块到老徐的办公室，周建民给我打欠条时又把张某叫过来当的担保人，当时给我打了一张170万元的总条。12、被害人翁某的陈述：孙某2有个朋友周建民是做建筑工程生意的，我们和周建民关系不错。2014年8月6日周建民告诉我和孙某2说他工程生意上缺钱，用他的车牌号皖Ｓ×××**路虎车抵押向孙某2借款86万元，我们签订了抵押合同，我和孙某2借给他86万元，还款期限一个月。2014年8月29日，周建民又找到我和孙某2说他的工程款没下来，还需要50万元资金，让我们再借给他50万元，他找张某为他担保，当天孙某2又借给他50万元。过了十来天周建民去我公司玩时在我们不知情的情况下把他抵押的路虎车开走了。2014年11月28日我和孙某2找到周建民，让他还钱或者把抵押车辆交给我们，周建民说他抵押的车被他朋友借走了，他也没有现金，说他在亳州市谯城区利辛路有一套四间门面价值500多万元可以出售给我们两间，说他的这两间门面价值200余万元，让孙某2再借给他34万元，我们还签订了合同，如果周建民在2014年12月28日前不能还给孙某2钱，就把欠我们的钱作为房款把两间门面出售给我和孙某2。在这种情况下我和孙某2又借给他34万元。后来发现周建民在2014年10月11日在亳州市药都银行把他的门面抵押贷款了300万元。（2018年9月12日陈述）2014年8月6日之前周建民也借过我们的钱，借的都是数额比较小的，而且也能按时还上，我们就很相信他了，所以到后来向我们借大额的款，由于以前的信用很好，我们就放心的借给他大额的款了。2014年8月6日周建民借了86万元，先是孙某2安排我从公司的保险柜里去取出来交给孙某1，由孙某1在农行汇给周建民指定的洪继华的账户上60万元，后是给他26万元现金，是孙某2安排我在公司保险柜拿的26万元交给孙某1，孙某1又当着孙某2交给周建民的，当天周建民给我们打了收据。2014年11月28日我和孙某2找到周建民让他还钱或者把抵押的车辆交给我们，周建民又向我们借了50万元现金，是孙某2安排孙某1把钱送到亳州市，孙某1带着公司的一个小女孩先到亳州市找到孙某2，拉着孙某2一起到亳州市谯城区希夷大道周建民住的小区楼下交给周建民的现金，周建民找张某做的担保，给我们打了50万的借款借据、收据。2014年11月28日我和孙某2找到周建民要钱，周建民说没有钱，正等着用30多万元，想要钱他有四间门面可以给我们两间，价值200万元，要再借34万元凑够170万元，跟我们打个借款170万的总条。我们约定2014年12月28日前不能还给我们的钱，就把欠我们的钱作为房款把两间门面出售给我们，在这种情况下我和孙某2又借给周建民34万元，是孙某2安排我开的公司保险柜，我拿出去交给孙某2，孙某2又交给周建民的，周建民给我们打了34万元的借条。170万元总共扣掉利息9万元，实际借给周建民是161万元。当时周建民借我们大额钱时小额的钱还没有还完，本金和利息加起来总共18万元，我们要求周建民先把这18万还给我们才能借给他大额的钱，这样周建民才把以前借的18万元还给我，这18万元给这170万元没有任何的关系。13、被告人周建民的供述与辩解:（2018年7月10日供述）2015年左右，我因为干工程共计向孙某2借款近100万元，2016年还给他18万元。（2018年7月13日供述）我从孙某2那一共借了110万元，分两次借的，一次60万元，一次50万元。2014年的一天，我浙江萧山的一个朋友姓李，她叫啥名字我不清楚，她丈夫叫富某，她给我打电话急用钱还贷款，我随即到孙某2在永城市新城开的贷款公司找孙某2借款60万元，约定借款期限一个星期，利息大概6万元，这60万元当天直接打给萧山的信贷员了。这笔钱及利息富某没有还给我，我还了18万的利息，转账到孙某2的媳妇翁某的农行卡上。借这60万元之后一段时间，我因工程上用钱又向孙某2借款50万元，这50万元现金是孙某2的儿子和他公司一个女的开车送到亳州我家的，我打了借条并用我的车牌号码皖Ｓ×××**的路虎揽胜车抵押的，当时在我家我与孙某2的儿子和他一起的那个女子签订了借款手续和车辆抵押手续，但这辆车孙某2一直就没要过，因为我们关系不错，说是用路虎车抵押也是写着玩的，这辆车一直都是我开着，好像车辆行驶证给那个和孙某2的儿子一起去我家的女子了，因为我欠亳州一个姓方的混混的40万元，这辆车被他开走了。这笔借款月息1角，其中扣除了5万元利息，另外2万元孙某2的儿子说是孙某2缺钱用他拿着用了，当时就给我43万元。因为我经常从孙某2那借钱周转，借了还、还了借，这50万元还了没有我记不清了。过了一段时间，我给孙某2打个170万元的欠款总条，之前的借条都作废了，我还用我在亳州市谯城区利辛路上的两间门面抵押，但我给孙某2说了这两间门面我已经用来在亳州药都农村商业银行抵押贷款了，后来没钱还被法院查封了，但孙某2还让我写用这个房子抵押。我给孙某2写一个170万元的借款协议是因为利息太高了，都是涨利息涨的。86万元的借款借据是我写的，这是第一次借60万元时因为利息是26万元，我给孙某2的媳妇打的条。34万的借条是我写的，钱用在工程上了，这笔钱应该还了，条没抽。（对公安机关说34万的借条和用房子抵押借170万元的协议书是同一天写的，周建民回答说不可能是同一天。）（2019年3月20日供述）我向孙某2分两次借的60万元和50万元应该都是在2014年借的，具体时间我记不清了。我第一次借的50万元都是1毛的利息，第二次借的60万元是将近5毛的利息（我用了一个月，给孙某2打了86万元的条，相当于一个月26万元的利息）加上后期涨的34万元的利息，共计是170万元。我还18万元是我给孙某2打过86万元欠条之后一个月左右还的，这18万元是86万元的利息。当时是通过农业银行转账给孙某2的家属翁某的。我借孙某250万元是用在工地项目上的，34万元是我借两次借款涨的利息，不是我借的。我借孙某2的钱如果利息没有这么高的话，我肯定能把借的还上。本院认为，被告人周建民以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。永城市人民检察院指控的事实和罪名成立，诉求依法追究其刑事责任，本院予以支持。辩护人提出周建民不存在合同签订履行过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为。2014年11月28日周建民与翁某签署的协议书未约定将其所有的房屋抵押给翁某，仅约定其不能还清借款时自愿将房屋出售给翁某作为房款并协助办理过户手续，当日的借条被害人称系现金交付，周建民称为高额利息，其他借款行为均发生在签署协议书之前，周建民不可能利用后续签署的合同对之前的借款实施诈骗行为。周建民主观上不具有非法占有借款的目的，本案应为民事纠纷，公诉机关指控的事实不清，证据不足，请求判决被告人周建民无罪的辩护意见。本院认为，周建民以其车辆抵押向孙某2、翁某借款，在收到款84万元后将所抵押的车辆开走，在公安机关向其调查时又不如实供述抵押车辆的下落，其主观上具有非法占有的目的，其行为构成合同诈骗罪。2014年8月29日周建民向孙某2、翁某借款46万元，该款由张某担保，周建民并未采取欺骗手段取得该款，该笔款属于正常的民间借贷，其与翁某于2014年11月28日签订的协议书不能构成对前期借款的担保，不能以该协议书对其追究刑事责任，对该笔款孙某2、翁某可以另行对周建民提起民事诉讼。对周建民出具的2014年11月28日借翁某现金34万元的借条，本院认为，此时被害人正向周建民讨要先前的借款，在先前借款未要回的情况下又出借给周建民34万元，有悖常理，且该款没有给被告人的汇款记录，亦没有被害人的取款记录，周建民辩称此34万元为先前利息的可能性不能排除，该笔款是否实际交付的证据不足，不能排除合理怀疑，故本院不予认定。关于2014年9月17日周建民的还款，现有卷宗材料不能确定其所还其中某笔借款，根据有利于被告人的原则，应作出案发前归还部分诈骗款的认定。综上，辩护人提出周建民的行为不构成合同诈骗罪，请求判决周建民无罪的辩护意见不成立，不予采纳。所提出的周建民的借条被害人称系现金交付，周建民称为高额利息，其他借款行为均发生在签署协议书之前，周建民不可能利用后续签署的合同对之前的借款实施诈骗行为的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人周建民犯罪的事实、犯罪的性质、情节及其社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周建民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，周建民刑期自2018年7月10日起至2025年7月9日止。所处罚金自判决生效后十日内缴纳。）二、对被告人周建民违法所得剩余部分人民币660000元予以追缴，返还给被害人孙永奎、翁晓珂。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向商丘市中级人民法院提出上诉，书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本十份。审判长  李建华审判员  常 珉审判员  刘福友二〇二〇年十一月五日书记员  卞晓萍