广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13978号上诉人（原审原告）：深圳市富创建筑劳务有限公司，住所地深圳市龙华区民治街道创业花园******，统一社会信用代码91440300MA5DC2PQ0Q。法定代表人：李晓炘，总经理。委托诉讼代理人：刘奎荣，广东深大地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余均平，男，汉族，1960年7月30日生，身份证住址广东省深圳市福田区。上诉人深圳市富创建筑劳务有限公司（以下简称富创公司）与上诉人余均平因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人富创公司上诉请求：1、请求法院查清事实基础上依法改判，支持富创公司在一审所提出的全部诉讼请求；2、由余均平承担相应的诉讼费用。上诉人余均平上诉请求：1、请求撤销一审第二项年休假工资的判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由富创公司承担。一审法院查明，2019年7月1日，富创公司出具《辞退告知书》一份，载明“余均平：你于2017年3月份入职我司至今，职位为会计主管。……你于2019年5月14日至6月17日休年假结束。在工作过程中，存在以下问题：一、经常迟到早退，没有按照公司的规章制度进行考勤打卡。二、2019年4月份至5月份中旬，在没有请假的情况下，无缘无故旷工一个半月，电话无法联系，突如其来的情况导致我司财务混乱，公司只能另外聘请会计主管。三、经初步审核，你在记账和做账中存在粗心大意、记漏账错账，未能严格遵守财会制度，工作极度极不负责，我司一给再给机会，始终不知悔改。请你于收到本通知书即时将所有公司的财务资料、数据等移交本公司。……”余均平向深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁令富创公司支付2019年4月至2019年6月期间拖欠的工资差额33000元，2019年半年奖金6500元，2018年7月1日至2019年6月30日期间共计11天未休年休假工资19724.10元，辞退员工代通知金14083元，违法解除劳动关系赔偿金70415元。2019年9月9日深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会出具深华劳人仲(民治)案[2019]717号仲裁裁决书，载明“……相关案情……四、关于工资结构：余均平……提交中国民生银行电子银行业务回单证明其工资发放情况，并主张其工资结构为固定月薪13000元／月，富创公司对银行回单的真实性确认……”，裁决：一、富创公司支付余均平如下款项，共计人民币104455.87元：1、2019年4月至2019年6月期间工资差额人民币26306.44元；2、2018年7月1日至2019年6月30日期间未休年休假（共11天）工资人民币13149.43元；3、违法解除劳动关系赔偿金人民币65000元。二、驳回余均平的其他仲裁请求。富创公司、余均平均认可，余均平2017年3月1日入职富创公司，任职会计，现已离职。庭审中，在回答“双方有无签订书面劳动合同？”这一问题时，富创公司称“有”，余均平称“2017年签了一次一年期限的劳动合同，期满后没有续签”。在回答“最后一期书面劳动合同的期限？”这一问题时，富创公司称“2017年3月1日至2019年3月1日”，余均平称“2017年7月1日至2018年6月30日”。在回答“鉴于双方对劳动合同的期限陈述各执一词，劳动合同的原件在何处？”这一问题时，富创公司称“我公司弄丢了”，余均平称“我搬家时也遗失了”。依照《深圳市社会保险参保证明》，余均平养老保险累计月数为345月。依照中国民生银行电子银行业务回单，富创公司在2018年7月1日至2019年6月30日期间共向余均平发放工资184765.44元，则月平均收入为184765.44÷12=15397.12元。依照中国民生银行电子银行业务回单，富创公司在2019年5月22日向余均平支付2019年4月份工资6000元，2019年7月16日向余均平支付2019年6月份工资5653.22元。富创公司称余均平2019年4月至2019年6月期间旷工一个半月，并据此拒绝发放此期间工资并解除劳动合同。富创公司于庭审中提交《员工刷卡记录表》打印件三份以证实此事实，但《员工刷卡记录表》打印件上并无余均平签名确认。余均平对《员工刷卡记录表》打印件的真实性均不予认可。富创公司亦未能提交充分证据证实余均平存在2019年7月1日《辞退告知书》中载明的“经常迟到早退，没有按照公司的规章制度进行考勤打卡”、“在记账和做账中存在粗心大意、记漏账错账，未能严格遵守财会制度，工作极度极不负责”等情形。余均平自认尚欠工资中应扣除每月社保费用中个人承担部分346.78元。余均平于庭审中提交《关于休年假的回复》照片打印件两份、《第三次休年假的通知》照片打印件一份、《第四次休年假的回复》照片打印件一份。2019年5月13日《关于休年假的回复》照片打印件载明“……予以休假时间：2019年5月14日至2019年5月21日，2019年5月22日正式上班。”2019年5月22日《关于休年假的回复》照片打印件载明“……予以休假时间：2019年5月22日下午至2019年5月31日上午，2019年5月31日下午正式上班。”2019年5月31日《第三次休年假的通知》照片打印件载明“……予以休假时间：2019年6月3日下午至2019年6月12日上午，2019年6月12日下午正式上班。”2019年6月11日《第四次休年假的回复》照片打印件载明“……予以休假时间：2019年6月12日下午至2019年6月16日上午，2019年6月17日正式上班。”富创公司未能提交充分证据证实余均平已休年休假。一审法院认为，富创公司、余均平虽未能于庭审中提交书面劳动合同，但事实劳动关系明晰，双方均应依法履行各自义务。(一)关于诉讼请求中的不支付2019年4月至2019年6月期间工资差额26306.44元。依照中国民生银行电子银行业务回单，富创公司在2018年7月1日至2019年6月30日期间共向余均平发放工资184765.44元，则月平均收入为15397.12元。深华劳人仲(民治)案[2019]717号仲裁裁决书载明“……余均平……并主张其工资结构为固定月薪13000元／月……”。故一审法院认定余均平每月工资为13000元。富创公司称余均平2019年4月至2019年6月期间旷工一个半月，并据此拒绝发放此期间工资。富创公司于庭审中提交《员工刷卡记录表》打印件三份以证实此事实，但《员工刷卡记录表》打印件上并无余均平签名确认。余均平对《员工刷卡记录表》打印件的真实性均不予认可。鉴于富创公司未能提交充分证据证实余均平存在旷工情形，故富创公司应发放余均平2019年4月至2019年6月期间工资。富创公司在2019年5月22日向余均平支付2019年4月份工资6000元，2019年7月16日向余均平支付2019年6月份工资5653.22元。余均平自认尚欠工资中应扣除每月社保费用中个人承担部分346.78元。故富创公司应支付余均平2019年4月至2019年6月期间工资差额26306.44元。富创公司要求不支付2019年4月至2019年6月期间工资差额26306.44元之诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院对富创公司此项诉讼请求不予支持。（二）关于诉讼请求中的不支付2018年7月1日至2019年6月30日期间未休年休假（共11天）工资13149.43元。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作……已满20年的，年休假15天。……”依照《深圳市社会保险参保证明》，余均平养老保险累计月数为345月。鉴于余均平在2017年3月1日入职富创公司时累计工作已超过20年，每年年休假为15天。则余均平在2017年应休年休假为12天。2019年应休年休假为7天。则余均平应2017年3月1日至2019年6月30日期间共应休年休假12+15+7=34天。余均平于庭审中提交《关于休年假的回复》照片打印件两份、《第三次休年假的通知》照片打印件一份、《第四次休年假的回复》照片打印件一份，自认已休年休假2019年5月14日至2019年5月21日共8天，2019年5月22日下午至2019年5月31日上午共9天，2019年6月3日下午至2019年6月12日上午共9天，2019年6月12日下午至2019年6月16日上午共4天，即已休年休假8+9+9+4=30天。富创公司未能提交充分证据证实余均平已休年休假。余均平自认已休年休假30天。故富创公司应支付余均平2018年7月1日至2019年6月30日期间未休年休假工资4781.60元。（三）关于诉讼请求中的不支付违法解除劳动关系赔偿金65000元。富创公司、余均平均认可，余均平2017年3月1日入职富创公司。2019年7月1日富创公司出具《辞退告知书》一份，载明“余均平：……请你于收到本通知书即时将所有公司的财务资料、数据等移交本公司。……”即2019年7月1日富创公司与余均平解除劳动合同。富创公司未能提交充分证据证实余均平存在旷工情形。富创公司亦未能提交充分证据证实余均平存在2019年7月1日《辞退告知书》中载明的“经常迟到早退，没有按照公司的规章制度进行考勤打卡”、“在记账和做账中存在粗心大意、记漏账错账，未能严格遵守财会制度，工作极度极不负责”等情形。鉴于富创公司未能提交充分证据证实余均平存在违反法律法规或公司规章制度之情形，余均平要求富创公司支付违法解除劳动合同赔偿金65000元之仲裁请求合理合法。富创公司要求不支付违法解除劳动关系赔偿金65000元之诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院对富创公司此项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第七十六条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，判决：一、富创公司于判决生效之日起三日内支付余均平2019年4月至2019年6月期间工资差额26306.44元；二、富创公司于判决生效之日起三日内支付余均平2018年7月1日至2019年6月30日期间未休年休假工资4781.60元；三、富创公司于判决生效之日起三日内支付余均平违法解除劳动合同赔偿金65000元；四、驳回富创公司其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由富创公司负担。本院经二审查明，1、余均平在一审中提交了工资汇总表及民生银行的支付业务回单，以证明其工资支付时间及金额。富创公司对上述工资汇总表不予确认，对民生银行的支付业务回单的真实性予以确认。上述银行支付业务回单显示，除2019年1月的工资（12653元）、2019年2-3月的部分工资（8306.22元）、2019年6月的工资（5653.22元）之外，余均平在职期间其余月份的工资均是通过李继彬的个人账户支付。2、富创公司在二审中提交了下列证据：（1）鹤山土地平整工程用款申请表、数字音频大厦工程用款申请表、公路大厦用款申请表，以证明余均平受聘于李继彬，在桂林三建公司深圳分公司及广东万帆工程有限公司兼职，余均平收到的工资中包括了李继彬向其支付的在上述两家公司的兼职工资；（2）费用报销单三份，证明内容同上；（3）余均平的求职简历，证明余均平求职的工资为5000元-8000元；（4）桂林三建公司承包经营协议，以证明李继彬承包该公司的深圳分公司，余均平在该公司兼职；（5）录音，以证明余均平在另外两家公司兼职；（6）广东万帆工程有限公司的股东信息，以证明李继彬是该公司的独资股东；（7）往来邮件，以证明余均平在桂林三建公司深圳分公司及广东万帆工程有限公司兼职。余均平对上述证据均不予确认，并主张其与桂林三建公司深圳分公司、广东万帆工程有限公司之间没有兼职协议，桂林三建公司深圳分公司、广东万帆工程有限公司也没有向其发放过工资，其本人只是根据富创公司的老板李继彬的安排从事工作。经核查证据，富创公司提交的上述工程用款申请表、费用报销单中的审批人均为李继彬。3、余均平提交了其本人的社保清单，该社保清单显示，余均平于1989年7月开始缴纳社会保险，至2017年3月入职富创公司，工龄已超过20年。富创公司对社保清单的真实性无异议，但主张李继彬是桂林三建公司深圳分公司的承包人，也是广东万帆工程有限公司的实际控制人，余均平在该两家公司兼职，因此，李继彬支付给余均平的是兼职工资，与富创公司无关。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，余均平与富创公司之间的劳动合同合法有效，双方之间的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。关于余均平的工资标准，富创公司主张，余均平的月工资为7000元，并主张余均平在桂林三建公司深圳分公司、广东万帆工程有限公司兼职，其收入中超过7000元的部分属于兼职收入。本院认为，余均平提交的银行业务回单显示，其工资除了少数月份由富创公司直接支付之外，其余月份均由李继彬个人支付，即使李继彬是桂林三建公司深圳分公司和广东万帆工程有限公司的实际控制人，但因李继彬也是富创公司的实际控制人，余均平根据李继彬的指示从事工作，因富创公司并未能提交证据证明李继彬指示余均平所从事的工作属于哪一家公司，一审法院根据余均平提交的银行业务回单，认定余均平的月工资为13000元，并无不当，本院予以确认。关于余均平主张的未休年休假的工资，富创公司未能提交证据证明其已经为余均平安排了年休假，一审法院采信余均平提交的证据复印件，并据此对余均平的年休假时间进行认定并无不当。但一审法院在认定余均平年休假时间时，没有扣除相应时间段内所包含的休息日，计算错误，本院予以纠正。扣除相应的休息日，余均平未休的年休假为11.5天。本案仲裁裁决认定余均平未休年休假的时间为11天，并据此判决富创公司向余均平支付未休年休假工资13149.43元，余均平在一审中没有起诉，视为认可。关于余均平主张的违法解除劳动合同的赔偿金，富创公司主张，余均平自2019年4月起长期旷工，但根据余均平提交的社保清单，富创公司为其缴纳社会保险至2019年6月，且富创公司向余均平支付了2019年4月及6月的部分工资，以上事实与富创公司的主张明显矛盾。因富创公司未就其主张的“经常迟到早退，没有按照公司的规章制度进行考勤打卡”、“在记账和做账中存在粗心大意、记漏账错账，未能严格遵守财会制度，工作极度极不负责”提交相应的证据证明，余均平主张富创公司违法解除劳动合同，有事实和法律依据。一审法院根据余均平的工作时间和工资数额判决的赔偿金正确，本院予以确认。关于余均平请求的2019年4月至6月的工资，富创公司主张，余均平自2019年4月起长期旷工，但并未提交确凿证据证明，故富创公司应按照月工资13000元的标准，向余均平支付2019年4月至6月期间的工资。一审法院根据据此判决的2019年4月至6月的工资差额正确，本院予以确认。综上，上诉人余均平的上诉请求部分成立，上诉人富创公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14423号民事判决的第一项、第三项；二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14423号民事判决的第四项；三、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14423号民事判决的第二项为：上诉人深圳市富创建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人余均平支付未休年休假的工资13149.43元；四、驳回上诉人深圳市富创建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果上诉人深圳市富创建筑劳务有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审受理费10元，由上诉人深圳市富创建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 罗    巧审判员 张  士  光二〇二〇年十一月十八日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。