河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民再77号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陆长田，男，汉族，1968年8月9日出生，住商丘市。委托诉讼代理人：王奇芳，河南梁园律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑慧，河南和悦律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长广工程建设有限责任公司。住所地：浙江省湖州市南浔区南浔镇年丰路**金融服务中心**。统一社会信用代码：913305221471902753。法定代表人：陈加祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李霄、谷歌（实习），广东深君联律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：单县润鲁房地产有限公司。住所地：山东。住所地：山东省单城向阳路东段路北代码：913717226817129774。法定代表人：石秀英，该公司董事长。委托诉讼代理人：石永胜，山东法运律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：顾剑，男，汉族，1979年6月20日出生，住江苏省淮安市清浦区。现在商丘市监狱服刑。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：葛美华，女，汉族，1978年10月27日出生，住江苏省淮安市清浦区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘江涛，男，汉族，1963年10月4日出生，住山东省单县。再审申请人陆长田、长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）因与被申请人单县润鲁房地产有限公司（以下简称润鲁公司）、顾剑、葛美华、刘江涛民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）豫14民终4188号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年5月27日作出（2020）豫民申880号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人陆长田及其委托诉讼代理人王奇芳、郑慧，再审申请人长广公司的委托诉讼代理人李霄、谷歌，被申请人润鲁公司的法定代表人石秀英及其委托诉讼代理人石永胜，被申请人顾剑到庭参加诉讼。被申请人葛美华、刘江涛经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人陆长田申请再审称：请求撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：二审判决认定事实缺乏证据证明。1．陆长田等出借人在借款之前受润鲁公司邀请到工地考察，润鲁公司总经理刘江涛拟写的“三方付款约定”是三方意思表示真实，合法有效，润鲁公司应与长广公司并列承担清偿责任。2．“三方付款约定”名为工程款拨付约定，实为长广公司顾剑、润鲁公司刘江涛向出借人的一种保证。现涉案房屋已经基本售完，债权人的借款还没有偿还，润鲁公司应在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。3．“三方付款约定”、2014年5月12日补充协议、2014年5月17日润鲁公司刘江涛的备案书，三份约定证明润鲁公司以担保债的履行目的而加入还款的合意，符合承担债务的要件，应对并存的债务承担还款的责任。再审申请人长广公司申请再审称：请求撤销一、二审民事判决，改判驳回陆长田对长广公司的诉讼请求或依法发回重审。事实和理由：1．本案之所以牵扯到长广公司，是由于顾剑向陆长田借款时在借条上加盖了长广公司菏泽分公司凤来邑项目部印章，之后又使用该印章与陆长田签订了各种书面文件，而事实上长广公司并未承建凤来邑项目，因此不存在该项目部印章，原审认定长广公司承建凤来邑项目前期工程证据不足。2．基于长广公司并未承建凤来邑项目，因此，顾剑与长广公司没有一点关系，二审认定顾剑为表见代理，属法律适用错误，长广公司不应承担还款责任。被申请人润鲁公司答辩称：1．润鲁公司没有为陆长田等人借款提供担保和抵押的意思表示，三方协议约定是对工程款如何拨付的约定，没有对涉案借款提供抵押担保的意思表示，并且刘江涛在单县公安局询问时明确表示是对工程款拨付的约定，而不是抵押，并且依据物权法，以房产抵押应该设立抵押权登记，否则没有抵押权的效果。且润鲁公司已完全支付了全部工程款。2．顾剑退出凤来邑项目后，陆长田等借款人借用菏泽开发区建筑工程有限公司的名义完成了后期工程，润鲁公司向菏泽开发区建筑工程有限公司支付了工程款，陆长田等人已从菏泽开发区建筑工程有限公司领取了工程款，该工程款已经抵偿了顾剑向陆长田的借款，陆长田等人要求再次支付借款的诉请不应被支持。3．对长广公司的申请，请求法院在认定润鲁公司不承担责任的前提下依法裁判。被申请人顾剑答辩称，长广公司菏泽分公司承建了润鲁公司的凤来邑项目，顾剑是该项目的负责人。其在承建该工地期间向陆长田借款属实，该借款也用在工地上。顾剑退出工地后，陆长田等人借用菏泽开发区建筑工程有限公司的资质进行实际施工，已经从润鲁公司领取了1000多万元的工程款，其中包括润鲁公司应向顾剑支付而没有支付的部分，顾剑向陆长田等人的借款已经用陆长田等人领取的该部分工程款抵偿。应该驳回陆长田的诉请。被申请人葛美华、刘江涛未到庭答辩。陆长田向一审法院起诉请求：1．顾剑、长广公司向陆长田返还借款20万元并支付利息、违约金，葛美华负共同还款责任；2．润鲁公司、刘江涛对上述借款本息、违约金等承担连带清偿责任；3．请求判令顾剑、葛美华、长广公司、润鲁公司、刘江涛承担本案诉讼费及为实现债权而发生的其他费用。一审法院查明事实：2014年3月10日，刘江涛（甲方）、顾剑（乙方）与借款人的代表刘志远（丙方）签订一份付款方式约定，内容为：付款方式：单县凤来邑工程由乙方垫资，工程竣工经各主管部门验收合格，备案资料及合格的施工技术资料、质量保证资料交付给甲方后，工程款付至暂定价的80%，预结算资料审计完成后，付至总工程款的95%，剩余的5%和为质保金，保修期满后无息付清。本工程达到预售条件后，由甲乙双方监管销售账户，甲方可按每月销售额（首付或预定金）的70%支付给乙方，付至不超过以下的付款范围。本工程多层暂定价600元/㎡，小高层暂定价800元/㎡。达成预售条件后，按月销售额付款不超过以下范围：基础完成及备案资料完成，付工程款暂定总价的10%，五层封顶后付工程款暂定总价的15%，工程主体封顶付工程暂定总价15%，二次结构完成（高层）主体验收合格备案资料交完成，付工程暂定总价的15%，内外墙装饰及楼地面工程完成，付工程暂定总价的20%。如甲方不能到期按时付款，甲方拿出开发的房产按每平方2000元抵押给乙方作为工程款。所抵押的房屋由乙方的投资人丙方直接销售，甲方无条件配合办理房屋过户手续。甲方由刘江涛签字并加盖润鲁公司公章，乙方由顾剑签字并加盖凤来邑项目部公章，丙方由刘志远签字。5月17日，借款人代表刘志远、顾剑、刘江涛又签署备案书一份，内容为：为了加强对单县凤来邑项目工程的资金管理，确保专款专用，经我公司研究同意由杨智慧同志任该项目财务总监，其本人中国农行卡号62×××19为借付工程款专用账号，其他人主账号均无效。落款由刘志远、刘江涛、顾剑签字并加盖凤来邑项目部公章。同时备注，作为暂用，等到正式账号下来后使用正式账号，此备案书作废。2014年7月19日，顾剑给陆长田出具一份借款借据，内容为：“今向陆长田借到人民币贰拾万元整（200000元），期限贰个月，（自2014年8月27日起至2014年10月26日），利息已付。对该笔借款承诺如下：一、诚实守信，按照借据约定，到期按时归还本息；二、如若到期不能归还本款本息，除正常计息外，自逾期之日起向出借人支付全部借款本金20%的违约金；三、承担出借人为实现债权的全部费用；四、经双方约定，如有违约，有商丘市梁园区法院管辖”，落款为借款人顾剑并加盖凤来邑项目部公章，同时备注单县凤来邑项目刘志远与顾剑签订的借款合同条款执行。同时查明，2013年3月19日，凤来邑水景花园工程部借长广公司中联水泥57包。2013年12月7日，单县住房和城乡建设局给长广公司发出限期整改通知书，内容为：经查明，你单位施工的凤来邑小区21#楼、22#楼、23#楼未取得施工许可证，擅自施工，未登记备案，未劳务分包，所使用建材备案不齐全，违反了建筑法、建筑工程施工许可管理办法、山东省建筑市场管理条例等之规定，现责令你单位在五日内进行全部整顿，否则由此引起的法律责任及后果由你单位承担。2014年4月4日，凤来邑水景花园工程部出具“借浙长建设公司山水水泥叁包”借据一份。2014年4月20日项目部给凤来邑水景花园工程部出具的签证单，由润鲁公司盖章同意。2014年5月27日，凤来邑水景花园工程部对长广公司施工的18#楼出现的质量问题作出罚款1000元的决定。2015年11月2日，润鲁公司向单县工程质量技术监督站证明，其公司开发建设的16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼工程前期由长广公司施工。刘江涛在2013年3月份至2014年8月份在润鲁公司任总经理职务。2018年7月9日，商丘市公安局前进分局出具情况说明，内容为：2016年7月份，我辖区居民刘志远来我所反映其被一名叫顾剑的男子诈骗，经民警询问报警人及调查，报警人反映情况有明显的经济纠纷，且事发地系山东单县，明确告知报警人到山东单县事发地公安部门报警或法院起诉。顾剑在收到借款后即向陆长田按月息2%支付了两个月的利息8000元。一审法院判决：一、长广公司返还陆长田借款200000元及利息（按月息2%，自2014年10月27日至本金付清止），于判决生效之日起十日内履行完毕，润鲁公司在其开发的单县凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼价值范围内负连带清偿责任；二、驳回陆长田的其他诉讼请求。义务人如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由长广公司、润鲁公司负担。长广公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判长广公司不承担责任；2．一、二审诉讼费由陆长田承担。事实和理由：1．长广公司并未承建长广公司菏泽分公司风来邑项目，根本不存在该项目部，也不存在相应的公章，该公章系顾剑伪造，在借据上加盖该公章的也是顾剑，长广公司根本不知道该公章的存在，对借款一事更是全然不知情。另，长广公司因本案而得知该公章情况后，已向相关公安部门报案。2．顾剑与长广公司无任何联系，一审法院认定顾剑为长广公司员工的依据为顾剑在涉案的风来邑项目上组织施工、管理工地、领取工程款并持有项目部公章，该项目并非长广公司承建，即使真存在该项目部，也不属于长广公司。此外顾剑也无法提供其系长广公司员工的直接证据，比如劳动合同，工资发放证明，甚至没有该所谓的凤来邑项目部与长广公司的资金往来记录，因此顾剑与长广公司无任何联系。3．案涉工程的实际承建人为菏泽开发区建筑工程有限公司，为此润鲁公司作为该凤来邑项目的开发商，在一审庭审中出具了包括承建合同在内的相应证据，而一审法院不知出于何种原因未予采信该直接证据，反而认定了陆长田一方出具的凤来邑项目保单以及各种整改通知等间接证据。综上，长广公司并非本案涉案的凤来邑项目的承建人，顾剑并非长广公司的员工，因此顾剑利用该项目对外的借款与长广公司无任何关系，长广公司无需承担该借款的还款责任。润鲁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判润鲁公司不承担责任或将本案发回重审。事实和理由：1．一审判决认定事实错误。一审认定刘江涛是润鲁公司的总经理没有任何证据证明，刘江涛从未担任过润鲁公司的总经理职务。从“付款方式约定”的文义上看，只是对工程款拨付的约定，并无为提供保证担保的合意。且付款方式约定中的润鲁公司的公章是刘江涛私刻，不代表润鲁公司的意思，润鲁公司不应当承担责任。因张建军、刘志远、杨智慧等人已经接管了顾剑的工地，并直接领取工程款，已成为了工程施工人。顾剑是否还欠陆长田等人借款，应在和顾剑算账后予以确定。2．一审判决适用法律错误。本案中的涉案房屋并未办理抵押权登记，刘江涛个人也无权代表公司为他人提供担保，且润鲁公司的工程款均已全部结清。陆长田的借款已超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。3．一审违反法定程序。一审法院主动对刘江涛进行调查，不符合依职权调查的规定。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院二审认为，陆长田持有加盖长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的印章及顾剑签字的借据，且能够证明出借资金已经实际支付至顾剑在工商银行开设的账户，其出借的款项，义务人依法应予偿还。陆长田出借本案借款时，顾剑持有长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的印章，并以该项目部名义承建润鲁公司开发的凤来邑工程项目，组织施工、管理工地、领取工程款，在施工过程中以长广公司菏泽分公司名义设立施工标牌并接受管理部门的处理、处罚。润鲁公司在其出具的相关证明材料中，也认可是长广公司菏泽分公司承建凤来邑工程项目，只是因该分公司不具备相关资质无法备案，才由其他公司后继施工。顾剑以长广公司菏泽分公司项目部的名义对外借款，虽未经公司授权，但足以让出借人陆长田相信其能够代表长广公司菏泽分公司，其行为构成表见代理行为，该行为后果应由长广公司菏泽分公司负担。长广公司菏泽分公司系长广公司设立的具有独立法人资格的下属公司，现已被长广公司注销，该分公司存续期间因从事相关民事活动产生的债权债务，依法应由长广公司承担。一审判决长广公司承担对陆长田的还款义务并无不当。长广公司二审中提交的新证据不能证明其上诉观点，本院不予采信。润鲁公司原项目负责人刘江涛与债权人代表刘志远和顾剑代表长广公司菏泽分公司凤来邑项目部签订的“付款方式约定”，虽加盖了润鲁公司印章，但该约定字面内容是对工程款如何拨付的约定，不能反映出润鲁公司有对案涉借款提供抵押担保的意思表示。且刘江涛在一审法院对其询问过程中并未明确表述签订“付款方式约定”时，润鲁公司有对案涉借款直接承担保证责任的意思表示和约定的抵押物位置及数量。一审认为刘江涛证言能够证明润鲁公司愿意用在建房屋抵押担保案涉借款，扩大解释了付款方式约定和刘江涛证言的内容，判决润鲁公司在凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼的抵押物价值范围内对因借款而产生的债务承担连带清偿责任，依据不足。综上，长广公司上诉理由不能成立，本院不予支持。但润鲁公司上诉理由能够成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，判处结果不当，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初943号民事判决；二、长广公司偿还陆长田借款200000元及利息（按月息2%，自2014年10月27日起至本金付清止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回陆长田的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由长广公司负担。二审案件受理费长广公司预交的4300元，由该公司负担；润鲁公司预交的4300元，由陆长田负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间，再审申请人陆长田提交如下证据：1.2014年4月15日长广公司菏泽分公司致润鲁公司的公函；2．长广公司菏泽分公司工商企业信息查询。3．增值税发票两张、单县日丰建筑工程检测有限公司发票一张、建筑工程施工起重机械检查验收报告书、钢材买卖合同及银行卡付款凭证。以上证据证明长广公司菏泽分公司承建了风来邑项目，顾剑是该项目的负责人，其向陆长田借款是代表长广公司菏泽分公司履行职务行为。再审申请人长广公司经质证认为，对证据1，该证据来源不明。虽然证据显示是长广公司菏泽分公司向润鲁公司出具的，但经法庭询问，顾剑和润鲁公司均不知有该公函，因此该公函来源不合法，不能证明是长广公司菏泽分公司出具的，达不到陆长田的证明目的，不应被采信。对证据2，真实性予以认可。对证据3，长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的印章是顾剑私刻的，与长广公司菏泽分公司无关，加盖有该项目部印章不能证明是长广公司菏泽分公司的行为。该证据材料中涉及长广公司的名称均是顾剑向对方提供，没有长广公司的任何表示，不能视为是长广公司的行为。对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，达不到陆长田的证明目的，不应被采信。被申请人润鲁公司经质证认为，对证据1，润鲁公司没有见过该公函，对证据的来源有异议，不具有真实性、合法性，不应被采信。其他证据与润鲁公司无关，不发表意见。被申请人顾剑经质证认为，对证据1，该公函不是顾剑以长广公司菏泽分公司的名义出具的，不知道怎么回事。其他证据真实合法。再审庭审后，依再审申请人陆长田等九人和润鲁公司的申请，本院对菏泽开发区建筑工程有限公司的经理马敬启进行调查，并制作调查笔录一份。马敬启称，凤来邑项目系菏泽开发区建筑工程有限公司在原有未完工工程基础上自行承建的项目，与陆长田等九人无关。长广公司经质证认为，对该证据的真实性无异议。但马敬启的陈述不客观，与陆长田等人在再审庭审的陈述相矛盾，不应采信。陆长田经质证认为，对该证据无异议。润鲁公司经质证认为，马敬启证言虚假，不能反映客观真实情况。一审被告葛美华、刘江涛未到庭质证。再审庭审后，长广公司向本院递交鉴定申请，要求对陆长田提交的证据1上加盖的长广公司菏泽分公司的公章真伪性进行鉴定。但长广公司在规定举证期限内没有提交合法有效的比对样本，本次鉴定予以终止。经审查认为，陆长田提交的证据1，长广公司没有证据证明公函上加盖的长广公司菏泽分公司公章是伪造的，故本院对公函的真实性予以认定。由于该公函是长广公司菏泽分公司出具的，对公函的来源应由长广公司进行说明，因此长广公司认为该公函来源不明的理由不能成立，对该公函予以采信。对证据2、3不能达到陆长田的证明目的，不予采信。对本院依申请调取的证据，长广公司和润鲁公司虽认为马敬启的陈述不客观，但没有提交相反证据予以证明，故对该证据予以采信。经再审审理查明的事实除与二审查明的事实一致外，另查明，2014年4月15日长广公司菏泽分公司向润鲁公司出具公函，该公函载明长广公司菏泽分公司承建了凤来邑项目16#、17#、18#、21#、22#、23#号楼，从2013年11月1日开工，目前尚未签订建设工程施工合同。本院再审认为，（一）关于长广公司应否承担还款责任的问题。2014年4月15日长广公司菏泽分公司向润鲁公司出具的公函能够证明，涉案的凤来邑项目前期工程是长广公司菏泽分公司承建。顾剑在涉案工程工地上组织施工、管理工地、领取工程款，对外以长广公司菏泽分公司的名义开展业务，持有项目部公章，是工地负责人。顾剑向陆长田借款加盖有凤来邑项目部的公章，并用于凤来邑项目工程建设，顾剑借款行为应为职务行为，相应法律责任由长广公司菏泽分公司承担。长广公司菏泽分公司系长广公司设立的具有独立法人资格的下属公司，现已被长广公司注销，该分公司存续期间因从事相关民事活动产生的债权债务，依法应由长广公司承担。二审判决长广公司承担对陆长田的还款义务并无不当。（二）润鲁公司应否承担保证责任的问题。刘江涛是时任润鲁公司的负责人，其行为能够使人相信是代表润鲁公司的行为。由于润鲁公司没有按照2014年5月17日润鲁公司负责人刘江涛、长广公司菏泽分公司顾剑和借款人代表刘志远签订《备案书》约定，将工程款拨付至借款人杨智慧的账户，因此润鲁公司没有按照约定按时拨付工程款。依据2014年3月10日，润鲁公司与长广公司菏泽分公司、陆长田等借款出借人代表刘志远签订的《付款方式约定》中约定“如润鲁公司不能到期按时付款，润鲁公司拿出开发的房产按每平方2000元抵押给长广公司菏泽分公司作为工程款。所抵押的房屋由长广公司菏泽分公司的投资人刘志远直接销售，润鲁公司无条件配合办理房屋过户手续。”结合润鲁公司代表刘江涛证言内容和各方在协议中的地位，该约定含有润鲁公司在不能正常拨付工程款时，自愿将其房产交由陆长田等借款人销售以清偿润鲁公司所欠陆长田等借款人款项的意思表示。在润鲁公司不能按约将工程款拨付给陆长田等借款人时，润鲁公司应在其抵押房产的价值范围内向陆长田承担保证责任。二审判决仅以该约定不足以认定润鲁公司有对涉案借款提供抵押担保的意思表示为由，驳回陆长田对润鲁公司的诉讼请求不当，应予纠正。综上，由于再审新证据的出现，导致二审判决认定部分事实不清，适用法律不当，判决结果不当，应予纠正。一审判决正确，应予维持。长广公司申请再审的理由不能成立，应予驳回。陆长田申请再审的理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫14民终4188号民事判决；二、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初943号民事判决。一审案件受理费4300元，由长广工程建设有限责任公司和单县润鲁房地产有限公司各半负担。二审案件受理费长广工程建设有限责任公司预交的4300元，由该公司负担；单县润鲁房地产有限公司预交的4300元，由该公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭彦宇审判员  刘晓静审判员  龚延华二〇二〇年十一月十九日书记员  高 雅