青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院   刑事判决书   （2020）青28刑终68号   原公诉机关天峻县人民检察院。   上诉人（原审被告人）薛德华，女，1979年6月3日出生，汉族，大学文化，住青海省天峻县。因涉嫌敲诈勒索罪于2020年5月9日被刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕，2020年5月26日被取保候审。现候审。   辩护人马虎成，青海海博律师事务所律师。   天峻县人民法院审理天峻县人民检察院指控被告人薛德华犯敲诈勒索罪一案，于2020年8月28日作出（2020）青2823刑初8号刑事判决。宣判后，被告人薛德华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人薛德华，听取上诉人薛德华辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，2017年被告人薛德华之夫李新才让与被害人刘某通过网络游戏相识，后二人较长时间内保持不正当两性关系。2020年1月份，被告人薛德华得知其夫李新才让与刘某的关系且李新才让向刘某给付钱款的事实后，通过手机与刘某协商由刘某来天峻县，三人共同解决此事并由刘某退还李新才让向刘某给付的钱款。2020年1月6日，刘某来到天峻县，薛德华将刘某带至由索南多杰身份证登记的天峻县好润多大酒店8434客房内，期间薛德华、刘某分别向李新才让打电话，以便三人共同解决此事，但李新才让未接电话。期间刘某通过微信返还薛德华由李新才让给付给刘某的部分钱款3000元；被告人薛德华与刘某在协商过程中因言语不合，发生争执、厮打。厮打过程中薛德华用手机拍摄了刘某躺在地上，薛德华用脚踩在刘某身上的不雅照片。厮打结束后，薛德华在该房间卫生间内用手机拍摄了刘某蹲在地上陈述与李新才让相识过程及陈述双方发生性关系的不雅视频，并将照片和视频发送给李新才让和刘某。2020年1月14日，薛德华要求刘某退还李新才让向刘某支付的钱款100000元，并称如不退还就将拍摄的照片、视频发送给刘某的领导和家人，后经双方协商由刘某支付薛德华50000元人民币。同日刘某向薛德华支付10000元，次日分两次向薛德华分别支付20000元，共计50000元。后经刘某之姐（刘延春）及刘某向薛德华提出退还款项要求，同年3月11日薛德华向刘某退还人民币50000元。案发后，被告人薛德华的近亲属代其对被害人刘某进行了民事赔偿（250000元），对薛德华的行为予以谅解。   证实上述事实的证据有被告人薛德华的基本信息、证人多某证言、被害人刘某陈述、被告人薛德华供述和辩解、辨认笔录、手机、视听资料、电子数据、被告人薛德华与刘某手机微信聊天记录，转账记录等。   原审法院认为，被告人薛德华得知其丈夫李新才让曾向被害人给付钱款，被害人刘某表示李新才让曾向其给付3200元，被告人薛德华在已收到被害人刘某支付的3000元后，又向被害人索取50000元钱款，此时应认定被告人薛德华主观上具有非法占有的目的，同时采取要将拍摄的照片及视频发送给刘某的家人及领导的方式相威胁，迫使受害人向其支付50000元人民币，其行为已构成敲诈勒索罪。天峻县人民检察院指控的罪名成立。被告人薛德华经公安机关传唤后，主动到案，归案后如实供述，被害人刘某亦出具了《刑事谅解书》，同时被害人在本案中亦有过错，可依法从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，以被告人薛德华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2000元；涉案手机一部予以没收，作为证据留存。   上诉人薛德华提出：1.原判事实认定错误，上诉人没有敲诈勒索的主观故意，客观上未实施敲诈勒索的行为；2.原判采信证据错误，所认定的有罪证据均不能证实上诉人有罪；3.原判仅仅对李新才让最后一次给予刘某的3200元进行了认定，而对其余钱款未作任何认定，系事实认定不清。4.请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪。   上诉人薛德华的辩护人提出：1.上诉人主观上并无非法占有他人财物的动机和目的；2.综合全案，即使构成犯罪，也是罪行轻微，依法应当予以免予刑事处分；3.一审判决在研判案件事实证据方面存在许多短板，所查事实不清，采信证据不足，全案适用法律失衡；4.建议二审法院予以改判或发回原审法院重审。   经二审审理查明，2017年上诉人薛德华丈夫李新才让与被害人刘某通过网络游戏相识，后二人较长时间内保持不正当两性关系。2020年1月份，上诉人薛德华在得知其夫李新才让与刘某的不正当关系以及李新才让向刘某给付钱款的事实后，多次通过手机与刘某协商，商议由刘某来天峻县，三人共同解决此事，并由刘某退还李新才让向其给付的钱款。2020年1月6日，刘某来到天峻县，上诉人薛德华将刘某带至由同事索南多杰身份证登记的天峻县好润多大酒店8434客房内，后薛德华、刘某分别向李新才让打电话，以便三人共同解决此事，但李新才让未接听电话。期间，刘某承认李新才让给过其2000元现金及微信转账1200元，刘某通过微信向上诉人薛德华返还由李新才让给刘某的部分钱款3000元；上诉人薛德华与刘某在协商过程中，因言语不合发生争执、厮打，厮打过程中，上诉人薛德华用手机拍摄了刘某躺在地上，薛德华用脚踩在刘某身上的照片。厮打结束后，上诉人薛德华在该房间卫生间内，用手机拍摄了刘某蹲在地上陈述与李新才让相识的过程及双方发生性关系的视频，并将照片和视频分别发送给李新才让和刘某。2020年1月14日，上诉人薛德华要求刘某退还李新才让向刘某支付的钱款100000元，并称如不退还就将拍摄的照片、视频发送给刘某的领导和家人，刘某只同意返还30000元，后经双方协商，刘某同意支付薛德华人民币50000元。同日刘某向薛德华支付了10000元，次日分两次向薛德华分别支付20000元，上述款项共计50000元。后刘某及其姐姐刘延春向薛德华提出退还款项要求，同年3月11日，上诉人薛德华向刘某退还了人民币50000元。同年4月27日，刘某向公安局报案，该案案发后，上诉人薛德华的近亲属代上诉人向刘某赔偿了人民币250000元，同年5月19日刘某出具了《刑事谅解书》，对薛德华的行为表示谅解，请求对薛德华免于刑事处罚。   一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实。二审期间，上诉人薛德华及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审法院所列证据依法予以确认。   上诉人薛德华及其辩护人关于一审判决事实认定错误，上诉人主观上并无非法占有他人财物的动机和目的，客观上未实施敲诈勒索的行为，原判决采信证据错误，所认定的有罪证据均不能证实上诉人有罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人薛德华在得知被害人插足自己的家庭后，不能理智的采取法律救济途径，而是对被害人殴打、拍照、拍摄视频，后又以要将视频发送给被害人领导和家人相要挟，迫使被害人向其转款。上诉人薛德华主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观上也实施了以要挟的方法迫使被害人转款的行为，已构成敲诈勒索罪。原判定性准确，应予维持。对上诉人的上诉理由和辩护人关于此节的辩护意见不予采纳。   关于本案的量刑问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人的过错程度和案件的其他情况，可以对行为人从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。本案在案证据能够证实被害人过错在先，且过错程度严重，依法可以对上诉人从宽处理。同时，上诉人薛德华在被害人报案之前即将钱款返还给被害人，案发后上诉人薛德华亲属积极向被害人赔偿损失250000元，并获被害人谅解，故上诉人主观恶性不深、社会危害性不大，具备《中华人民共和国刑法》第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的适用条件。综上，上诉人薛德华的行为虽构成敲诈勒索罪，但结合本案的起因、过程、被害人过错程度、上诉人犯罪手段、危害后果等因素，本院认为上诉人薛德华的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚，故原判量刑失当，依法应予纠正。   本院认为，上诉人薛德华以非法占有被害人财物为目的，实施了以要挟的方法迫使被害人交出钱款的行为，已构成敲诈勒索罪。原判定性准确，应予维持。上诉人薛德华犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚，原判量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三十七条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、维持天峻县人民法院（2020）青2823刑初8号刑事判决第一项中对被告人薛德华的定罪部分以及判决第二项，即被告人薛德华犯敲诈勒索罪，涉案手机一部予以没收，作为证据留存。   二、撤销天峻县人民法院（2020）青2823刑初8号刑事判决第一项中对被告人薛德华的量刑部分判决，即判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2000元。   三、上诉人薛德华犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。   本判决为终审判决。   审 判 长 何 延 生   审 判 员 王  青   审 判 员 哈斯朝鲁     二〇二〇年十一月三十日   法官助理 张 桂 英   书 记 员 王 泳 霏