海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3571号   上诉人（原审被告）：海南万润房地产有限公司（原海南万润房地产交易有限公司）。主要营业地址：海口市国贸大道帝国大厦A座1205房。统一社会信用代码：91460000780730230Y。   法定代表人：符某。。   被上诉人（原审原告）：海南十八度房地产营销策划有限公司。统一社会信用代码：91460100665124016E。   法定代表人：黄某，总经理。。   委托诉讼代理人：罗某，海南海新律师事务所律师。   上诉人海南万润房地产有限公司（以下简称万润公司）因与被上诉人海南十八度房地产营销策划有限公司（以下简称十八度公司)居间合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初2872号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。   万润公司上诉请求：撤销该一审判决的第一项判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决以合同未约定为由，忽视了万润公司所列举的双方往来电子邮件中的扣除17.45%的税金后再结算佣金，这个结算过程中双方都给予认可的客观事实。判决万润公司支付佣金76174.53元，无论是万润公司给十八度公司的邮件还是十八度公司给万润公司的结算邮件中，均是扣税后再结算佣金的，而如果是税后结算，则万润公司只实欠十八度公司佣金22463元，两者的差距为（53711.53元，一审判决明显错误，且将加重万润公司数万元的利息；二、一审判决在“一审法院认定的事实”中《判决书》第6页第3到第5行中认定，万润公司应在5天内收到房款比例支付佣金。事实上，万润公司的委托卖方与购房人签订合同后，并未立即收到房款，而是在收到定金和首付后先办房产证，再由购房人用房产向银行抵押贷款，然后才能收到房款，这一过程需半年至一年。所以万润公司在此收到委托卖方结算款后陆续结算给十八度公司佣金，到2018年2月才最后与十八度公司完成交易结算佣金。一审判决自2017年4月7日起核算违约利息，是对事实的曲解和错误的认定。三、本案是营销合同纠纷案，在双方对结算方式有争议的情况下，在债权债务未明确的前提下，一审判决参照民间借贷最高利率（年利率24%）来计息显属不当，是对法律的错误适用。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。   十八度公司辩称，一、万润公司认为先扣除17.45%的税金后再结算销售佣金，是不正确的。综合本案来说，十八度公司认为一审法院认定这一项是正确的。二、关于违约金的计算问题，十八度公司认为根据当时在一审中万润公司也是明确也是承认违约计算的起算时间，所以十八度公司认为一审法院认定是正确的，还有关于年利率24%计算违约的问题，因为一审法院是认为按照千分之一来计算违约金，当然这违约是超过十八度公司的设想，但十八度公司也是可以接受的。三、关于分销佣金，十八度公司认为仅是一审法院没有正确查明事实，所以十八度公司认为一审法院在这分销佣金块，十八度公司认为是万润公司应该是再支付分销佣金85137.30元给十八度公司，虽然十八度公司没有上诉，但这是事实方面，所以请求法院驳回万润公司的上诉请求，依法作出判决。   十八度公司向一审法院起诉请求：1.要求万润公司立即支付尚未支付给十八度公司的代理营销佣金139593元及逾期支付代理营销佣金的违约金57545元，合计197138元；2.要求万润公司支付本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年7月1日，十八度公司与万润公司签订一份《代理营销合同》，该合同约定：万润公司将位于海口市世贸西路10号的新宏基大厦部分公寓及车位使用权交由十八度公司独家代理营销。代理营销期限为本合同签订之日起至2017年6月30日。代理营销任务：第一期销售任务，2016年7月、8月销售8套房；第二期销售任务，2016年9月、10月销售10套房；第三期销售任务，2016年11月、12月销售14套；第四期销售任务，2017年1月、2月销售16套房；第五期销售任务，2017年3月、4月销售18套房；第六期销售任务，2017年5月、6月销售20套房，以上销售任务合计86套房，十八度公司连续两个任务期不能完成销售任务的，万润公司有权单方解除本合同。代理营销佣金为每套房源底价的3%和超过底价部分30%的溢价奖励。十八度公司的代理营销佣金按套及时结算。买方签订完成买卖合同，并万润公司收到30%以上房款（含30%房款）后，十八度公司向万润公司上报每套房销售业绩和佣金总额；万润公司在5天内按收到房款比例支付佣金给十八度公司（万润公司收到70%的房款后，全额支付佣金给十八度公司）；十八度公司所得佣金（含溢价奖励），由万润公司统一按总额5.6%的比例抵扣税金后支付给十八度公司。十八度公司负责售楼处租金及售楼处日常费用。万润公司必须按时支付十八度公司营销佣金，如有拖欠、每逾期一天按逾期部分的千分之一支付十八度公司违约金。如有未尽事宜及合同（附件）的履行过程中需变更的事项，双方应通过订立补充条款和补充协议进行约定。《代理营销合同》签订后，十八度公司与万润公司达成口头协议，以超出底价部分的3%作为给十八度公司之外的分销商的分销金，扣除分销金的剩余部分按照《代理营销合同》的约定分给十八度公司30%的溢价奖励。   2016年11月底，十八度公司与万润公司以口头协议的方式解除《代理营销合同》。截止合同解除之时，十八度公司已销售了12套房产。   2016年8月9日，万润公司向十八度公司支付代理营销佣金20000元。2016年10月26日，万润公司向十八度公司支付代理营销佣金30000元。2016年11月27日，万润公司向十八度公司支付代理营销佣金20000元。2017年3月29日，万润公司向十八度公司支付代理营销佣金20000元。2017年4月12日，万润公司向十八度公司支付代理营销佣金50000元。2017年5月5日，万润公司向十八度公司支付代理营销佣金20000元。2017年12月14日，万润公司向十八度公司支付代理营销佣金10000元。2018年1月28日，万润公司向十八度公司支付代理营销佣金20000元。2018年2月13日，万润公司向十八度公司支付代理营销佣金10000元，截止2018年2月13日，万润公司已向十八度公司支付代理营销佣金200000元。   另查明，万润公司代十八度公司支付了应由十八度公司承担的售楼部8月至11月的租金27200元。   一审法院认为，本案的核心在于认定万润公司是否应当向十八度公司支付分销金以及17.45%的税金是否应当由十八度公司承担。十八度公司与万润公司签订的《代理营销合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，十八度公司、万润公司对于十八度公司依约共销售12套房以及该12套房的具体销售情况并无异议。十八度公司、万润公司对以超出底价部分的3%作为给十八度公司之外的分销商的分销金，扣除分销金的剩余部分按照《代理营销合同》的约定分给十八度公司30%的溢价奖励的约定并无异议，应当视为十八度公司、万润公司就《代理营销合同》未尽事宜达成了一致的补充约定，但因十八度公司、万润公司未对如何认定存在分销事实进行明确约定，虽十八度公司提供了看房确认单、分销合同及商品房认购书加以佐证，但因万润公司不予认可且十八度公司未能提供证据证明其实际上向分销商支付了分销金，故对十八度公司主张支付分销金87564元一审法院不予支持。万润公司辩称17.45%的税金应当由十八度公司承担，但是关于该税金的承担问题，十八度公司、万润公司并未在《代理营销合同》中进行明确约定，而万润公司提供的证据也不能证明其与十八度公司就该税金的承担问题已达成一致协议，故对万润公司辩称应当从成交总价减去企业17.45%的税金后再计算佣金的抗辩意见一审法院不予认可。万润公司应当向十八度公司支付的代理营销佣金总额为321371.33元(底价佣金250765.2元加上溢价佣金70606.13元)，按总额5.6%的比例抵扣税金后为303374.53元，扣除万润公司已向十八度公司支付的代理营销金227200元，万润公司还应当向十八度公司支付代理营销金76174.53元，对十八度公司主张超出部分一审法院不予支持。   万润公司未依约按时足额向十八度公司支付代理营销佣金，其行为已构成违约，十八度公司、万润公司均认可从2017年4月7日起计算违约金。根据《代理营销合同》的约定，如有拖欠，每日的违约金按照逾期部分的千分之一计算，因十八度公司、万润公司约定的违约金实际上已经超过造成损失的百分之三十且十八度公司也未能提供证据证明其实际损失，故一审法院酌情认定十八度公司的损失应是资金占用期间的利息损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于年利率为24%上限的规定，一审法院将逾期付款违约金计算标准调整为24%计算，故万润公司应自2017年4月7日起，以代理营销佣金76174.53元为基数，按年利率24%向十八度公司计付逾期付款违约金，十八度公司主张逾期付款违约金超出部分一审法院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、限万润公司于本判决生效之日起十日内向十八度公司支付代理营销佣金76174.53元及违约金（计算方法：自2017年4月7日起至债务实际清偿之日止，以76174.53元为基数，按照年利率24%计算）；二、驳回十八度公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4242.76元，由万润公司负担2333.51元,十八度公司负担1909.25元。   二审期间，十八度公司提供如下证据：一、两份承诺函；证据来源：万润公司给购房人林茹、黄元珑、云小林出具的。证明：因万润公司提供的房源问题，延误销售回款时间。二、银行现金缴款单（给分销商惠创公司）；证据来源：银行缴款回执；证明：确实发生了惠创公司分销，且十八度公司已经实际支付给惠创公司分销佣金。三、催款函（分销商我房公司）；证据来源：我房公司；证明：确实发生了我房公司分销。四、律师函（分销商链家公司）；证据来源：链家公司；证明：确实发生了链家公司分销。万润公司质证意见：证据一的销售佣金并不代表什么，是跟业主买卖的关系，跟业主履行合同时间的问题，跟其分销没有太直接的关系。证据二只能说明十八度公司跟第三方再分销的关系，与万润公司没有任何的直接的关系。因为万润公司也没有委托十八度公司再分销，十八度公司没有该权利。所以其分销，也由其承担责任。证据三、四与万润公司没有任何的关系。因为万润公司没有跟这些分销公司签过任何的合同和承诺。所以十八度公司说一审完后出现了这些证据，万润公司认为这些证据有做假证之嫌，不应当采信。因万润公司对上述证据真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。万润公司未提供新证据。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：一、双方应否在扣除17.45%的税金后再结算佣金。二、违约金起算时间及计算标准是否准确。   关于第一个争议焦点，双方签订的《代理营销合同》中并未约定应当扣除17.45%的税金，虽然双方的电子邮件往来中均提及扣除17.45%，但十八度公司同时还在电子邮件中提及应加分销应提佣金，然而万润公司对分销应提佣金并不予认可，无法说明双方已经协商一致同意扣除17.45%的税金，故对于万润公司上诉应扣除17.45%税金后在结算佣金的理由不予采纳。   关于第二个争议焦点，万润公司在一审庭审过程中，认可对双方的违约金计算时间从2017年4月7日起，按照日千分之一计算，一审法院认为过高，调整为年利率24%，并未超过双方认可的计算利率标准，十八度公司对此也未提出上诉，故一审判决违约金从2017年4月7日起，按照年利率24%计算并无不当，本院予以维持。   综上所述，万润公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2333.51元，由上诉人海南万润房地产有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘思其   审判员 王小杰   审判员 范 晨      二Ｏ二Ｏ年十一月四日   书记员 吴毓冰   速录员 李 萍   附相关法律法规条文规定：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。