黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2042号上诉人（原审被告）：绿地集团大庆置业有限公司，住所地大庆市高新区新科路**科技创业园****。法定代表人：刘书健，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑荣海，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏德广建设工程有限公司，住所，住所地江苏省连云港市赣榆经济开发区厦门路****div>法定代表人：王宁波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张健民，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邢振宇，黑龙江新元律师事务所律师。上诉人绿地集团大庆置业有限公司（以下简称绿地集团）因与被上诉人江苏德广建设工程有限公司（以下简称德广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人绿地集团委托诉讼代理人郑荣海，被上诉人德广公司委托诉讼代理人张健民、邢振宇到庭参加法庭组织的调查活动。本案现已审理终结。上诉人绿地集团上诉请求：1.请求依法撤销一审法院（2020）黑0691民初1802号民事判决第一项和第二项，改判绿地集团给付德广公司工程款262,102.15元并不支付任何利息或将本案发回重审，对多判决绿地集团支付的质保金额13,794.85元不服。2.一审、二审费用全部由德广公司承担。事实与理由：一、原审法院认定涉案工程于2017年11月25日竣工错误。双方合同第一条1.5.1款和1.5.3款对涉案合同竣工时间进行了明确约定，竣工日期以工程竣工验收通过日期作为实际竣工日期，涉案工程于2020年3月16日通过竣工验收合格，双方已经签订工程验收单进行确认。二、原审认定绿地集团应支付德广公司工程款275,897元错误。原审法院并未结合双方反合同约定确定的最终绿地集团应支付德广公司的工程价款。根据双方合同约定：工程竣工验收合格并完成结算后付至本合同最终结算总价款的95%，甲方工程款付至结算总价款的95%，乙方须提供100%发票；质保金为结算总价款的5%，质保期为二年，以通过工程综合验收并移交物业之日起满二年。虽然双方对涉案合同工程款进行确认，但绿地集团支付德广公司的工程款275,897元条件未成就，绿地集团应支付德广公司的工程款应为262,102.15元，即最终结算总价款的95%。三、原审法院认为开具发票义务并非建设工程施工合同主义务，不能构成绿地集团拒付工程款的同时履行抗辩权不符合双方合同约定，由此判决绿地集团支付德广公司工程款利息是错误的。双方在主合同第三条工程付款方式及补充协议第四条都已经进行了明确约定，并且补充协议进一步明确：以下约定为乙方主要合同义务之一，双方均认可该约定并非附随义务。乙方向甲方提出书面付款申请后，甲方向乙方支付款项前，乙方须先向甲方提供与付款额度等值的增值税普通发票。甲方无提前通知付款及确认的义务。乙方开具的增值税普通发票必须符合甲方及甲方所在地主管税务部门的规定。若乙方不能提供增值税普通发票的，甲方有权拒付款项，并不属于延迟付款行为，拒付产生的损失由乙方全部承担。根据双方合意付款条件未成就，绿地集团有权拒付工程款。原审法院依据德广公司自述的与本案没有任何关系的其他施工工程开具发票绿地集团仍未支付款项的情形，不支持绿地集团的抗辩是错误的。综上所述，原审法院认定事实错误，请二审依法公正裁决，维护绿地集团合法权益。德广公司辩称，一、虽然双方在合同中约定竣工日期以工程竣工验收日期作为实际竣工日。但该条款是在签订合同时，绿地集团利用自己的优势地位强行约定的霸王条款。强行将某一日期视为实际竣工日期，这种约定明显违背客观事实，不能作为确定双方权利义务关系的依据。二、2020年3月，双方签订的工程结算单上清楚载明工期为2017年10月25-2017年11月15日，充分说明德广公司2017年11月15日之前完成了全部工程量。另外，2017年11月15日德广公司完成全部工程量之后，同年年末小区居民入住，整个小区投入使用。既案涉工程2017年年末已经由绿地集团实际使用，按照法律规定案涉工程应视为验收合格。自2017年年末至今已经三年时间，案涉工程已经过保修期，绿地集团应支付全部工程款。三、包括案涉工程在内，德广公司与绿地集团共签订了三份施工合同。另外两份2018年的合同，也因其拒绝验收、结算、给付工程款，德广公司已起诉，在法院审理过程中。2018年德广公司曾给绿地集团开具了五十万元税务发票，但绿地集团至今未给付工程款，导致开具的发票作废。绿地集团以德广公司未开具发票为由，拒绝支付工程款履行合同主要义务的行为不能成立。综上，一审判决有充分事实依据和法律依据，请二审法院依法予以维持。德广公司向一审法院提出诉讼请求：1.绿地集团给付德广公司工程款275，897元；2.绿地集团给付违约金（以193，127.9元为基数自2017年11月15日起，以82，769.1元为基数自2020年3月5日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项清偿之日止），截止2020年7月6日利息为21,095.69元。3.绿地集团赔偿德广公司损失，律师代理费13,794元。4.由绿地集团承担案件诉讼费用。诉讼标的共计310,186.69元。一审法院认定事实：2017年10月，德广公司与绿地集团签订住宅楼标识系统工程施工合同，合同约定：工期为2017年10月25日开工、2017年11月25日竣工，工程总价暂定为162,429元；工程全部完成后，工程款付至70%，剩余工程款双方完成结算后付清。合同签订后，德广公司按照约定工期完成全部工程量的同时又按绿地集团要求完成了增加的工程量。2020年3月2日，双方签订补充协议对增加的工程量进行了确认，合同总价从162,429元变更为275,897元。2020年3月5日，双方对工程结算进行了确认，工程款总计为275,897元。德广公司按照合同约定履行了全部义务，但绿地集团却拒绝按照合同约定的付款节点履行给付工程款的义务。2017年11月15日，德广公司完成全部工程量，绿地集团应付款70%，剩余82,769.1元工程款应于2020年3月5日前给付。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方签订的建设工程施工合同意思表示真实，内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于工程款，绿地集团对工程量进行确认，认可欠付款项，故对德广公司请求绿地集团支付工程款275，897元予以支持；关于利息，因工程已竣工，绿地集团应自竣工之日起向德广公司支付款项，但绿地集团辩称德广公司应先开具发票，本案争议焦点为未开具发票能否成为拒付工程款的抗辩理由，开具发票义务并非建设工程施工合同主义务，施工合同中主义务具体为施工方按合同施工，发包方验收合格支付款项义务，因此开具发票义务与发包方支付工程款不能形成对待给付，不能构成绿地集团拒付工程款的同时履行抗辩权，且德广公司称绿地集团曾出现其他施工工程德广公司履行开具发票义务而绿地集团仍未支付款项的情形，德广公司以此为由行使先履行抗辩，故对绿地集团的抗辩主张不予支持，但德广公司有责任对已付工程款同时提供建筑安装发票。综上，绿地集团迟延支付款项应向德广公司支付利息，德广公司请求绿地集团支付工程款275，897元及利息（以193，127.9元为基数自2017年11月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以82,769.1元为基数自2020年3月5日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的主张，予以支持；关于德广公司请求绿地集团赔偿损失律师代理费13,794元，该笔律师费并未实际支付，该笔代理费损失并未实际发生，故对德广公司请求绿地集团给付律师代理费不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告绿地集团于判决生效之日起十日内给付原告德广公司工程款275,897元；二、被告绿地集团于本判决生效之日起十日内给付原告德广公司利息（以193,127.9元为基数，自2017年11月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以193,127.9元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以82,769.1元为基数，自2020年3月5日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告德广公司其他诉讼请求。案件受理费2,976元（已减半），由被告绿地集团负担2,888元，由原告德广公司负担88元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定基本一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。德广公司作为施工方，其在按照工程发包方绿地集团要求完成案涉工程之后，有权依照双方合同约定向绿地集团主张工程款。绿地集团上诉称案涉工程系2020年3月16日通过竣工验收合格，但这与案涉工程实际已于2017年交付使用的客观事实不一致，根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”绿地集团于2017年就对案涉大庆（绿地）金融中心二期住宅楼投入使用，应当自德广公司完成案涉工程，移交给绿地集团之日即视为竣工日期，绿地集团应自该日期之后承担逾期给付工程款的利息损失责任。一审法院对此认定并无不当，本院对绿地集团的该项上诉请求不予支持。关于绿地公司上诉称一审法院对案涉工程款认定错误的请求，本院认为，在确定案涉工程实际交付日期即应当视为竣工日期的前提下，案涉工程已超过双方合同中约定的两年质保期，故一审法院按照双方约定的工程款总额计算绿地集团应付款并无不当，本院对绿地集团该项上诉请求不予支持。关于绿地集团以德广公司未开具发票作为拒付工程款的辩解事由，本院认为，德广公司作为案涉工程的施工人，应当为工程发包方绿地集团开具发票，但在德广公司按照绿地集团要求完成全部工程的基础上，开具发票的合同义务明显小于支付工程款的合同义务，绿地集团以施工人德广公司尚未开具发票为由拒付工程款的请求不能成立，本院二审不予支持。综上所述，绿地集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145元，由上诉人绿地集团大庆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙文斌审判员杨阳审判员李丹二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘晓航书记员李雪冰