广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1295号上诉人（一审被告）：广东省构建工程建设有限公司（原名称：广东省建筑构件工程有限公司）。住所地：广东省佛山市南海区大沥镇黄岐广佛路**城际大厦**第**。法定代表人：蒙绪权，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文革，广东仁康律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：东莞农村商业银行股份有限公司惠州支行。住所地。住所地：广东省惠州市演达大道**好时广场****，****iv>负责人：卢伟光，该支行行长。委托诉讼代理人：吴承校，广东凯扬律师事务所律师。一审被告：惠州国墅园地产有限公司。住所地：广东省惠州市演达大道。住所地：广东省惠州市演达大道**五星国墅园**le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：赖加宏，该公司董事长。破产清算管理人：廖姝婷，广东天地正律师事务所律师。破产清算管理人：何晓涛，广东天地正律师事务所律师。上诉人广东省建筑构件工程有限公司（以下简称构件公司）因与被上诉人东莞农村商业银行股份有限公司惠州支行（以下简称东莞农商行惠州支行）、一审被告惠州国墅园地产有限公司（以下简称国墅园公司）第三人撤销之诉一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13民撤1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。构件公司上诉请求撤销一审判决，驳回东莞农商行惠州支行的诉讼请求，本案的诉讼费用由东莞农商行惠州支行承担。事实与理由：（一）东莞农商行惠州支行无权就广东省惠州市中级人民法院作出的（2016）粤13民终1955号民事判决提起撤销之诉。首先，东莞农商行惠州支行没有参加（2014）惠城法民一初字第324号和（2016）粤13民终1955号案的诉讼，并不是因不能归责于本人的事由未参加诉讼，即不是由于审理上述两案的法院过失导致其没有参加诉讼的。2014年1月14日，惠州市惠城区人民法院对（2014）惠城法民一初字第324号案立案之时，东莞农商行惠州支行与案涉的所有房产无任何关系，法院当然无需通知其参加该案的诉讼。而东莞农商行惠州支行在2014年6月12日与国墅园公司将构件公司施工建设的18套房子办理抵押登记。这时，东莞农商行惠州支行才与（2014）惠城法民一初字第324号案的审理才有利害关系。但此时东莞农商行惠州支行并没有申请参加该案的审理，其自动放弃该案的诉讼，属于归责于其本人的事由未参加诉讼。同时，其与国墅园公司办理房产抵押登记，审理（2014）惠城法民一初字第324号和（2016）粤13民终1955号民事诉讼案的法院显然不可能知道他们办理抵押登记的事实，因而不可能将东莞农商行惠州支行列为案件的当事人而通知参加诉讼。其未参加诉讼，当然不能归责为法院没有通知其参加诉讼，而应归责于其自己的原因未参加诉讼。另外，（2016）粤13民终1955号民事判决于2017年5月23日就已作出，其应当知道该判决。该判决的时间至东莞农商行惠州支行提出本案撤销之诉的时间，已远远超过六个月的除斥期间。依照《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第二百九二条规定，其无权对（2016）粤13民终1955号民事判决提出撤销之诉。其次，在本案的审理过程中，构件公司已明确询问东莞农商行惠州支行：其在办理房产抵押登记之时，是否有询问国墅园公司拖欠工程款。东莞农商行惠州支行明确讲，有询问。当时，东莞农商行惠州支行说，国墅园公司回答说没有，但国墅园公司回答却说有。如果国墅园公司回答说有欠工程款，那么东莞农商行惠州支行显然是恶意串通损害构件公司的债权，依照合同法第五十二条规定，抵押无效。在办理抵押登记之时，如果真如东莞农商行惠州支行所说，当时国墅园公司欺骗他们说没有拖欠工程款的。那么，国墅园公司就涉嫌骗取贷款罪。依照“先刑后民”的原则，应将该案移送公安机关处理后，才能恢复本案的审理。另外，东莞农商行惠州支行和国墅园公司在构件公司提起拖欠工程款之诉5个多月后，才将构件公司兴建的房子抵押，其目的就是与东莞农商行惠州支行恶意串通，损害构件公司债权的行为，依照合同法第五十二条之规定，该抵押行为无效。东莞农商行惠州支行自始没有优先受偿权，无权对本案提出撤销之诉。（二）构件公司对其兴建的房产享有法定的优先受偿权，不得撤销，本案需要审理的是构件公司的优先受偿权可否对抗东莞农商行惠州支行的抵押优先受偿权。合同法第二百八十六条规定，建筑商对其兴建的房产享有优先受偿权，是基于这些房产的材料、人工等都是建筑商投入的，其对这些财产形成是第一位的，因而有优先受偿的权利。这种权利是法定的，即使没有法院的判决，这种权利也是客观存在的。（2016）粤13民终1955号民事判决对构件公司的优先受偿权予以明确并无不当。当然，建筑商要在工程竣工或确定工程款支付之日起六个月行使，否则就不能对抗其他人善意取得的抵押权、租赁权、房产所有权。这主要是为了维护交易的稳定和安全，而不是通过司法解释去剥夺合同法赋予的权利。即使六个月不行使，该权利并不灭失。东莞农商行惠州支行是在构件公司提起拖欠工程款诉讼五个多月后，才与国墅园恶意串通（或完全没有尽到审慎调查的义务），将构件公司兴建的房产私下办理了抵押登记，该抵押优先权，不能对抗构件公司法定的对其兴建房产的优先受偿权。（三）对于（2016）粤13民终1955号民事判决，国墅园公司已申请再审，广东省高级人民法院于2018年9月26日作出（2017）粤民申10535号民事裁定，确认（2016）粤13民终1955号民事判决正确，驳回国墅园公司的再审申请。经广东省高级人民法院审查确认正确的判决，惠州市中级人民法院对其中的判项予以撤销，违背了关于上级法院判决效力高于下级法院判决效力的司法原则，一审判决显然违法。综上所述，一审判决程序和实体均存在错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持构件公司的上诉请求。东莞农商行惠州支行答辩称，构件公司的上诉请求与客观事实不符，且无法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应予驳回构件公司的全部上诉请求。（一）东莞农商行惠州支行与构件公司第三人撤销之诉一案，向惠州市中级人民法院提起，该院作出了（2018）粤13民初42号民事裁定，裁定不予受理。为此，东莞农商行惠州支行提起上诉，广东省高级人民法院经审理作出（2018）粤民终799号民事裁定，认定构件公司具有提起第三人撤销之诉的主体资格，裁定指令惠州市中级人民法院立案审理。因此东莞农商行惠州支行有权提起第三人撤销之诉。（二）构件公司工程款优先受偿权行使已超过了法定时间，理应予以撤销。1.构件公司上诉称工程款优先受偿权即使在六个月内不行使，也不灭失，是错误的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，构件公司的工程款优先受偿权有着六个月的除斥期间，对这法律明确规定的权利，不是构件公司想当然的永久享有。2.构件公司没有提出工程款优先受偿权的诉讼请求，且已超过六个月的除斥期间。构件公司在工程竣工验收合格后长达两年半之久才在法院提起诉讼，且没有主张优先权，法院违反了“不诉不理”的原则，判决支持优先权超出了当事人的诉讼请求，是错误的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，构件公司已丧失了优先权。3.根据惠州市建筑工程备案管理部门的规定，建筑工程竣工备案需要提交建设单位和施工单位签署的无拖欠工程款保证书才能竣工备案，备案后才能办理产权登记手续和领取产权证。本案中，构件公司出具了《无拖欠工程款证明》和《建设工程竣工结算审核定案书》，建设单位国墅园公司凭此法律文件办理了在建工程竣工备案，后于2012年9月至2013年3月领取了房产证，并于2014年凭房产证到东莞农商行惠州支行抵押借款。也就是说，东莞农商行惠州支行依照房产证抵押贷款，相信该房产没有拖欠任何工程款是有充分的理由和法律依据的，东莞农商行惠州支行不存在任何过错。同时，构件公司配合国墅园公司出具上述文件领取不动产权证已实质上放弃了工程款优先受偿权。（三）东莞农商行惠州支行提起的第三人撤销之诉与广东省高级人民法院作出的（2017）粤民申10535号民事裁定不相矛盾，不属于违背上级法院判决效力高于下级法院判决效力的司法原则。1.第三人撤销之诉就是案外人针对已经生效的判决、裁定，认为侵犯其合法权利所享有的一种救济途径，东莞农商行惠州支行系因构件公司与国墅园公司侵犯其合法抵押优先受偿权，才提起第三人撤销之诉。2.构件公司与国墅园公司建设工程款纠纷一案，对工程款是否享有优先权双方均没有进行举证质证和辩论，在上诉和再审时对此也没有涉及，广东省高院人民法院在受理再审申请时对此也没有进行审查，所以广东省惠州市中级人民法院的撤销判决与（2017）粤民申10535号民事裁定并不相矛盾。综上所述，构件公司上诉诉求既无事实依据，也无法律依据，恳请二审法院依法驳回构件公司的全部上诉请求。国墅园公司的破产清算管理人廖姝婷、何晓涛述称，（一）根据民事诉讼法第五十六条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第292条规定，本案因为（2016）粤13民终1955号民事判决所确认的工程款优先受偿权，优先银行的抵押权及其他债权，东莞农商行惠州支行作为涉案18处房产的抵押权人，就与该案的处理结果具有法律上的利害关系，从而具备了以无独立请求权第三人的身份提起第三人撤销之诉的原告主体资格，故东莞农商行惠州支行有权提起本案诉讼。（二）从程序上看，（2016）粤13民终1955号民事判决超出了构件公司诉讼请求的部分是错误的，一审判决对此认定正确。根据民事诉讼法第十三条第二款，第一百五二条第一款以及第二百条规定，构件公司在（2016）粤13民终1955号案中，未明确提出对涉案工程折价或拍卖的款项享有优先受偿权，但惠州市惠城区人民法院一审主动审查并判决其享有优先权，明显超出了其诉讼请求，属于程序错误。一审判决对此认定正确。国墅园公司对于该一审判决提起上诉，但未就优先受偿权的判项提出上诉，惠州市中级人民法院二审维持了该优先受偿权的判项。（三）从实体上看，构件公司提起工程款案时其依法尚未丧失工程款优先受偿权，根据合同法第二百八十六条规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、第二十六条以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第十六条规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条已经不再适用，一审判决根据该批复第四条规定，认定构件公司在提起（2016）粤13民终1955号案时已经不享有优先受偿权，属于适用法律错误。从合同法第二百八十六条，保障承包人工程价款优先受偿的立法本意来看，对批复第四条的规定的理解和适用，应以建设工程竣工验收时间及建设工程合同约定的付款时间中在后的日期，作为优先权行使期间的起算点。而且广东省高级人民法院也已经明确，建设工程优先权的起算点不应早于双方约定的付款期限，为了合理保护建设工程承包人的合法权益，应认定涉案的工程款优先受偿权，行使期间尚未开始计算，而不应根据涉案工程竣工验收的时间，认定优先权的行使期间起算点。再者，根据2011年9月人民法院出版社出版的民事审判指导与参考第46集第244页，民事审判信箱中，关于司法解释规定的实际竣工日期能否作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点的答复，已经明确人民法院不宜依据批复的规定，以此作为承包人行使优先权六个月期限的起算点，认定承包人超过合同法第286条规定的工程价款。可见，最高人民法院也明确不能依据批复第四条规定认定承包人行使优先权六个月期限的起算点。涉案工程直至构件公司提起（2016）粤13民终1955号案诉讼时，因双方尚未办理完成结算，直到惠州市中级人民法院作出（2016）粤13民终1955号民事判决时，构件公司的工程款债权才最终确定，所以构件公司在提起该案诉讼时，其并未丧失工程款优先受偿权。为保障建设工程施工人的合法权益，妥善解决本案纠纷，尽快推进破产程序，建议法院依法确认构件公司对涉案工程享有优先受偿权，否则构件公司在本案完结后势必另案起诉，去主张工程款优先受偿权，增加诉累。最后，本案争议并非国墅园公司原因造成，国墅园公司不存在过错。即使（2016）粤13民终1955号民事判决中关于工程款优先受偿权的内容被撤销，本案的诉讼费用也不应由国墅园公司承担。综上所述，国墅园公司已经进入了破产程序，为维护国墅园公司以及全体债权人的合法权益，请法院依法查明事实，依法公正处理。东莞农商银行惠州支行向一审法院提出诉讼请求:1.请求撤销惠州市中级人民法院（2016）粤13民终1955号民事判决中“对上述上诉人（指本案被告一）应支付给被上诉人（指本案被告二）的款项，被上诉人广东省建筑构件工程有限公司有权就金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的判决内容。2.本案的诉讼费由构件公司/国墅园公司承担。一审法院认定事实如下：2008年6月25日，构件公司与国墅园公司签订建筑工程承发包《协议书》，约定国墅园公司将其金山湖国墅园一号小区二期工程发包给构件公司承包建筑施工。《协议书》签订后，构件公司于2008年6月20日开工，至2010年8月20日完工。据《工程竣工验收报告》，2010年10月11日，经建设、勘察、设计、承包、监理五家单位签名盖章，确认金山湖一号小区二期工程及地下室项目验收合格。2012年6月21日收讫验收备案文件，涉案工程在惠州市惠城区城乡规划建设局进行工程竣工验收备案。据《竣工验收备案表》，登记开工时间为2008年6月20日，竣工验收日期分别为2009年5月19日（A栋）、2010年10月11日（包括地下室、B1-B3栋、B4栋、F5栋、F1-F3栋、）、2010年11月4日（包括B5-B7栋）；建设、勘察、设计、承包、监理五单位签名盖章确认同意验收日期为2010年10月11日。构件公司于2010年10月12日将工程移交给国墅园公司使用，移交时间从2010年11月1日起计算。尔后，构件公司一直要求国墅园公司对整个工程造价进行竣工结算。2010年11月24日，双方在对A栋工程结算，确认A栋工程结算价为14526701.02元。其后，因工程结算细节问题，结算工作未能继续。2012年2月，国墅园公司委托广州宏正工程造价咨询有限公司主持双方进行造价核算。2012年4月10日，双方就工程结算问题签订了《补充协议书》，双方一致确认工程结算程序需连续进行，双方必须保证结算核对人员到位，结算完成后，双方须在一周内对结算结果签名盖章，否则视为认可结算结果。结算结果经双方确认后两个月内多退少补，结清所有款项，双方不再就经济问题提起任何争议，如在约定时间未结清的，则由违约方按结算差额承担2%的月息和每月2%的违约金。2012年7月，经核对，核算出竣工图内工程总造价为104847511.08元。上述结算结果，已经三方核算人员签字认可且制作了《建筑工程结算审定造价书移交签收单》将结算资料及结果移交给国墅园公司。国墅园公司工作人员黄宏伟于2012年7月9日接收上了上述结算资料及结果，后因国墅园公司没有足额支付鉴定费用，广州宏正工程造价咨询有限公司没有出具最终正式的鉴定结论，国墅园公司未在《工程结算书》上签章确认。构件公司于2014年1月14日就工程款提起对国墅园公司的诉讼，请求判令：一、国墅园公司支付欠构件公司的工程款11205487元;二、国墅园公司向构件公司支付总包服务费436952元、总包配合费546190元以及延期开工损失补贴费6000000元，共计6983142元;三、国墅园公司向构件公司支付拖欠工程进度款利息2168293元，拖欠工程结算款利息2409584元，拖欠工程结算款罚息及违约金8636196元(暂计至2013年12月）；以上各项合计31402702元。四、国墅园公司承担本案的全部诉讼费用。惠州市惠城区人民法院于2016年3月14日作出（2014）惠城法民一初字第324号民事判决：一、国墅园公司应在判决生效之日起十日内向构件公司支付工程款8849431元及迟延付款的利息（迟延付款的利息以2000万元为基数，从2009年10月30日起按1%/月计息至工程竣工验收之日即2010年10月11日止。以8849431元为基数，从2010年10月12日起按1%/月计息至欠款全部清偿之日止）；二、国墅园公司应在判决生效之日起十日内向构件公司支付因迟延支付工程款8849431元的罚息及违约金（罚息及违约金均以8849431元为基数，从2012年6月12日起按2%/月计算罚息至及违约金欠款全部清偿之日止），但罚息及违约金的总额不得超过迟延付款总额8849431元的30%，即8849431元×30%=2654829元；三、国墅园公司应在本判决生效之日起十日内向构件公司支付延迟开工给构件公司所造成的停工、窝工、机械停置经济补偿款600万元；四、国墅园公司应在判决生效之日起十日内向构件公司支付总承包配合费436952元、管理费218476元，共计655428元；对上述国墅园公司应支付给构件公司的款项，构件公司就金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿。五、驳回构件公司的其它诉讼请求。本案受理费198814元，由构件公司负担48814元，国墅园公司负担150000元。保全费5000元，由国墅园公司负担。国墅园公司不服一审判决，向广东省惠州市中级人民法院提起上诉，该院于2017年5月23日作出（2016）粤13民终1955号民事判决：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第324号民事判决第五判项；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第324号民事判决第二判项及诉讼费负担部分；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第324号民事判决第一判项为：国墅园公司在判决发生法律效力之日起十日内向构件公司支付工程款7662081.58元及迟延付款的利息（均按每月1%的利率，其中拖欠工程进度款利息以2000万元为基数，从2009年10月30日起计至2010年10月31日止；拖欠结算工程款利息，则以拖欠工程结算款7662081.58元为基数，从2010年11月1日起计至工程款付清之日止）；四、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第324号民事判决第三判项为：国墅园公司在判决发生法律效力之日起十日内向构件公司支付因延迟开工造成的停工、窝工、机械停置经济补偿款420万元；五、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第324号民事判决第四判项为：国墅园公司在判决发生法律效力之日起十日内向构件公司支付总承包服务费436952元和配合费50000元，合计486952元。对上述国墅园公司应支付给构件公司的款项，构件公司有权就金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一、二审案件受理费各198814元，合计397628元，由国墅园公司负担357865.2元，由构件公司负担39762.8元；构件公司多预交的部分抵作国墅园公司应承担的部分，待执行时由国墅园公司径行支付给构件公司。2014年4月23日，东莞农商银行惠州支行与惠州市五星园林有限公司签订《最高额借款合同》（编号0250001201404013）。同日，东莞农商银行惠州支行与国墅园公司签订《最高额抵押担保合同》（合同号：02500012014040013），约定国墅园公司以其名下六处房产（1.位于惠州市㎡的住宅，房地产证号：粤房地权证惠州字第**；2.位于惠州市㎡的住宅，房地产证号：粤房房地权证惠州字第**；.位于惠州市㎡的住宅，房地产证号：粤房地房地权证惠州字第**；位于惠州市㎡的住宅，房地产证号：粤房地权房地权证惠州字第**；于惠州市㎡的住宅，房地产证号：粤房地权证房地权证惠州字第**；惠州市㎡的住宅，房地产证号：粤房地权证惠房地权证惠州字第**）五星园林有限公司最高额借款合同项下全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债务的费用的担保并办理抵押登记。2016年12月26日，惠州市惠城区人民法院作出（2016）粤1302民初3548号民事调解书，确认了如下协议：惠州市五星园林有限公司不能按期偿还东莞农商银行惠州支行借款本息，东莞农商银行惠州支行有权申请法院强制执行，并对国墅园公司提供的涉案六处抵押房产拍卖的处置价款享有优先受偿权。2014年6月10日，东莞农商银行惠州支行与国墅园公司法定代表人赖加宏签订《最高额借款合同》（编号0250001201406010）。同日，东莞农商银行惠州支行与国墅园公司签订《最高额抵押担保合同》（合同号：02500012014060010），约定国墅园公司以其名下六处房产（1.位于惠州市㎡的住宅，房地产证号：粤房地权证惠州房地权证惠州字第**；市㎡的住宅，房地产证号：粤房地权证惠州字房地权证惠州字第**；㎡的住宅，房地产证号：粤房地权证惠州字第房地权证惠州字第**；的住宅，房地产证号：粤房地权证惠州字第×房地权证惠州字第**；住宅，房地产证号：粤房地权证惠州字第××房地权证惠州字第**；宅，房地产证号：粤房地权证惠州字第**房地权证惠州字第**）同项下全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债务的费用的担保并办理抵押登记。2016年12月22日，惠州市惠城区人民法院作出（2016）粤1302民初3546号民事判决，判决东莞农商银行惠州支行对国墅园公司名下的涉案六处抵押房产在抵押价值范围内所得款项享有优先受偿权。2014年6月10日，东莞农商银行惠州支行与丘小梅签订《最高额借款合同》（编号0250001201406011）。同日，东莞农商银行惠州支行与国墅园公司签订《最高额抵押担保合同》（合同号：02500012014060011），约定国墅园公司以其名下六处房产（1.位于惠州市㎡的住宅，房地产证号：粤房地权证惠州字第**；房地权证惠州字第**；房地产证号：粤房房地权证惠州字第**3房地权证惠州字第**；地产证号：粤房地权证惠州字第；地产证号.房地权证惠州字第**；产证号：粤房地房地权证惠州字第**.位房地权证惠州字第**；证号：粤房地权房地权证惠州字第**位于房地权证惠州字第**；号：粤房地权证房地权证惠州字第**小梅房地权证惠州字第**）务本金、利息、复利及罚息、实现债务的费用的担保并办理抵押登记。2016年12月26日，惠州市惠城区人民法院作出（2016）粤1302民初3549号民事调解书，确认了如下协议:丘小梅不能按期偿还东莞农商银行惠州支行东莞农村商业银行股份有限公司惠州支行借款本息，东莞农商银行惠州支行有权申请法院强制执行，并对惠州国墅园地产有限公司提供的涉案六处抵押房产拍卖的处置价款享有优先受偿权。构件公司依据（2016）粤13民终1955号民事判决，向惠州市惠城区人民法院申请拍卖国墅园一号小区二期的涉案房产。东莞农商银行惠州支行依据（2016）粤1302民初3546号民事判决书、（2016）粤1302民初3548、3549号民事调解书申请法院强制执行，并要求对国墅园公司提供的涉案十八处抵押房产拍卖的处置价款享有优先受偿权。在执行过程中,东莞农商银行惠州支行被告知,构件公司已向执行法院对拍卖涉案18套房产的执行款项提出了优先受偿申请,东莞农商银行惠州支行遂提起本案诉讼。在本案审理过程中，东莞农商银行惠州支行先后向一审法院提交了两份《调查取证申请书》，申请向惠州市房产管理局以及惠州市惠城区城乡规划建设局调取《无拖欠工程款证明》，但均未调取到相关的证据。一审法院认为，本案系第三人撤销之诉，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：东莞农商银行惠州支行关于撤销（2016）粤13民终1955号民事判决“对上述上诉人应支付给被上诉人的款项，被上诉人广东省建筑构件工程有限公司有权就金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的诉讼请求是否成立。一审法院对此分析如下：民事诉讼法第五十六条第三款：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”。依据上述法律及司法解释的规定，第三人撤销之诉成立的四个要件是：“（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益；（四）应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”，因此，解决本案纠纷的关键在于（2016）粤13民终1955民事判决书的内容是否存在错误。其一，本案中，构件公司向一审法院提起诉讼时，诉讼请求并不包含对金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿，由于构件公司作为建设工程承包人提起诉讼仅主张发包人向其支付工程款，未主张确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权，故不视为行使优先受偿权，一审法院的该判项超出了当事人的诉讼请求。其二，本案中，东莞农商银行惠州支行根据《最高人民法院》第四条之规定,主张构件公司的工程款优先受偿权已过六个月的行使期限；构件公司则依据合同法第二百八十六条的规定，抗辩其享有法定的建筑工程款优先受偿权。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四项规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程是于2010年10月11日验收合格，于2010年10月12日将工程移交给国墅园公司。因此构件公司应当于2011年4月11日提起优先受偿权诉讼，构件公司于2014年提起诉讼，已超过了六个月的除斥期间，故不应当享有优先受偿权。（2016）粤13民终1955号民事判决中关于“对上述上诉人应支付给被上诉人的款项，被上诉人广东省建筑构件工程有限公司有权就金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的主文应予撤销。综上所述，东莞农商银行惠州支行的请求成立，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条之规定，一审法院于2017年5月30日判决如下：撤销广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13民终1955号民事判决第五项中“对上述上诉人应支付给被上诉人的款项，被上诉人广东省建筑构件工程有限公司有权就金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。一审受理费113658.7元，由国墅园公司负担。二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。二审查明，国墅园公司不服（2016）粤13民终1955号民事判决，向本院申请再审，但国墅园公司未将其中“对上述上诉人应支付给被上诉人的款项，被上诉人广东省建筑构件工程有限公司有权就金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的判决内容错误作为申请再审的理由。本院于2018年9月26日作出（2017）粤民申10535号民事裁定，驳回国墅园公司的再审申请。东莞农商银行惠州支行于2018年2月8日，向广东省惠州市中级人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销（2016）粤13民终1955号民事判决中“对上述上诉人应支付给被上诉人的款项，被上诉人广东省建筑构件工程有限公司有权就金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的判决内容。广东省惠州市中级人民法院于2018年2月14日作出（2018）粤13民初42号民事裁定，裁定对起诉人东莞农商银行惠州支行的起诉不予受理，东莞农商银行惠州支行不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日作出（2018）粤民终799号民事裁定，裁定撤销广东省惠州市中级人民法院于2018年2月14日作出（2018）粤13民初42号民事裁定，指令该院立案受理。在（2018）粤民终799号民事裁定的本院经审查认为部分载明：东莞农商行惠州支行依据已经发生法律效力的惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初3546号民事判决、(2016)粤1302民初3548、3549号民事调解书，对国墅园公司抵押的房地产享有抵押权。东莞农商行惠州支行主张该抵押物经执行法院评估拍卖后，执行法院告知构件公司依据(2016)粤13民终1955号民事判决申请工程款优先受偿，并提交构件公司于2017年9月20日向惠州市惠城区人民法院出具的《优先受偿申请书》作为起诉证据。本院认为，本案系第三人撤销之诉，争议焦点为：（2016）粤13民终1955号民事判决中“对上述上诉人应支付给被上诉人的款项，被上诉人广东省建筑构件工程有限公司有权就金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的判决内容应否撤销。首先，（2018）粤民终799号民事裁定已认定东莞农商行惠州支行具备提起第三人撤销之诉的主体资格，在此不再赘述。构件公司在本案中未能提供证据证明东莞农商行惠州支行知悉构件公司提起（2014）惠城法民一初字第324号案诉讼。况且，构件公司在（2014）惠城法民一初字第324号和（2016）粤13民终1955号案中并未提出对包括涉案18套房屋在内的金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，故构件公司主张并非因不能归责于东莞农商行惠州支行未参加诉讼（2014）惠城法民一初字第324号和（2016）粤13民终1955号案诉讼，缺乏依据。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，当事人可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，提起第三人撤销之诉。本案中，确认东莞农商银行惠州支行对涉案18套房产在抵押价值范围内所得款项享有优先受偿权系惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初3546号民事判决、(2016)粤1302民初3548、3549号民事调解书，在东莞农商银行惠州支行申请执行期间，执行法院告知其构件公司就（2016）粤13民终1955号民事判决申请执行，并于2017年9月20日向惠州市惠城区人民法院出具的《优先受偿申请书》，主张对包括涉案18套房产在内的金山湖国墅园一号小区二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由此可见，东莞农商银行惠州支行最早在2017年9月20日知道或者应当知道其民事权益受到损害，其应在2018年3月20日前提起第三人撤销之诉，而东莞农商银行惠州支行系于2018年2月8日提起本案第三人撤销之诉，并未超过上述规定的六个月期限。构件公司上诉主张东莞农商银行惠州支行的起诉超过法定期限缺乏依据，本院不予采纳。再次，在构件公司与国墅园公司建设工程施工合同纠纷案中，构件公司仅主张国墅园公司清偿拖欠工程款等请求，并未提出对工程价款优先受偿的诉讼请求，（2016）粤13民终1955号民事判决作出上述判决内容超出构件公司的诉讼请求。况且，涉案工程系于2010年10月11日验收合格，构件公司于2010年10月12日将工程移交给国墅园公司。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，构件公司最迟应当在2011年4月11日前提起主张优先受偿权，但其于2014年才提起诉讼，即便构件公司在该案中主张优先受偿权，亦已超过上述规定的六个月期间，不应得到支持。一审法院根据东莞农商银行惠州支行的请求判决撤销（2016）粤13民终1955号民事判决中关于构件公司享有优先受偿权的内容并无不当，应予维持。关于（2017）粤民申10535号民事裁定是否影响本案处理的问题。国墅园公司对（2016）粤13民终1955号民事判决申请再审，本院对国墅园公司的再审申请理由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的立案条件进行审查，之后作出的（2017）粤民申10535号民事裁定，并未涉及对当事人实体权利的处理，并不影响本案的处理结果。况且，在（2017）粤民申10535号案中，国墅园公司并未将（2016）粤13民终1955号民事判决中关于工程款优先受偿权的内容错误作为申请再审的理由。构件公司主张一审判决违背上级法院判决效力高于下级法院判决效力的司法原则依据不足，本院不予采纳。关于东莞农商行惠州支行与国墅园公司是否存在恶意串通的问题。国墅园公司以登记在其名下的涉案18套房产作为抵押物，东莞农商行惠州支行据此与其签订最高额借款合同及最高额抵押担保合同，属其正常经营业务范围，构件公司亦未提供证据证明东莞农商行惠州支行未尽审查义务。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，构件公司对涉案18套房屋处置的价款主张优先受偿权，并不受东莞农商行惠州支行对该房屋享有并行使抵押权的影响，故即便东莞农商行惠州支行签订上述房屋抵押借款合同时，知悉国墅园公司仍拖欠构件公司工程款，亦不足以认定东莞农商行惠州支行与国墅园公司恶意串通损害构件公司的债权。构建公司主张东莞农商行惠州支行与国墅园公司恶意串通损害构件公司缺乏证据证明，本院亦不予采纳。综上所述，构建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广东省建筑构件工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振宏审判员  强 弘审判员  洪望强二〇二〇年十一月三十日书记员  黄雄英