广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）粤71民终60号上诉人（原审原告，原审反诉被告）：河北燕舞防爆电器有限公司，住所地河北省衡水市冀州区工业园区***。法定代表人：吕文勇，总经理。委托诉讼代理人：赵广祥，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋容波，广东强邦律师事务所律师。上诉人（原审被告，原审反诉原告）：杜见坤，男，汉族，1989年4月5日出生，住湖北省枣阳市********，公民身份号码420************23X。委托诉讼代理人：许喜春，广东广信君达律师事务所律师。上诉人河北燕舞防爆电器有限公司（以下简称燕舞公司）因与上诉人杜见坤劳务合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人燕舞公司的委托诉讼代理人赵广祥、蒋容波、上诉人杜见坤的委托诉讼代理人许喜春到庭参加法庭调查询问。本案现已审理终结。上诉人燕舞公司上诉请求：1.撤销一审判决第三判项，改判杜见坤返还燕舞公司超付的施工费174451.5元；2.两审诉讼费用由杜见坤承担。事实和理由如下：一、燕舞公司及案外人中交第二航务工程局有限公司第五工程分公司（以下简称中交航务分公司）安排人员施工的事实客观存在，杜见坤也从未提出异议，故燕舞公司及中交航务分公司安排人员施工的费用，应由杜见坤返还，一审判决对此也予以认定。但一审判决却以燕舞公司未能提交银行等第三方系统支付凭证证明其实际支付费用，亦不能证明两公司安排人员的案涉工程施工量为由认为燕舞公司应承担举证不能的法律后果，该认定错误。人工和人工费用支出本身就属于工程量，是总工程量的一部分，是可以用来衡量工程量的直接依据。燕舞公司及中交航务分公司统计的直接安排人员施工的用工量，本身就属工程量的一种表现形式，该用工量即为工程量。二、燕舞公司及中交航务分公司安排人员施工的费用均已经实际支付，均有相关财务凭证佐证，该费用应予以认定和支持。关于人工费的统计方式和费用标准，在一审判决认定的“协议外工程量费用”531个人工费用中，均是按照中交航务分公司的统计数额来认定的，各方并无分歧，一审判决也予以认可。现燕舞公司要求杜见坤返还燕舞公司及中交航务分公司安排人员施工费用时，也应采用同样的证明标准，对燕舞公司主张的费用予以认定。至于部分少量费用的支出虽没有相关转账凭证，但其支出均具有合理性，且已在燕舞公司的财务账册中予以列支，该支出真实可信。杜见坤二审答辩称，一审认定杜见坤不应向燕舞公司返还多支付的施工费，合法合理，符合客观事实。燕舞公司已通过书面协议的方式，将中交航务分公司电缆槽安装工程全部委托给杜见坤，杜见坤按照合同要求全面履行合同，燕舞公司应当全额支付合同款项。合同履行过程中，燕舞公司单方未合理安排工期，在未与杜见坤沟通的情况下，即签订军令状，不合理的压缩工期，通知时间短，且正值春节期间。在此情况下，燕舞公司未经双方协商变更协议，且未经杜见坤同意的情况下，进行施工，燕舞公司扣减合同款或要求支付相关费用，没有事实与法律依据。退一步讲，即使认定燕舞公司的施工不违背合同约定及杜见坤的意思，也如一审判决所示，燕舞公司应当承担举证不能的后果。燕舞公司既不能证明实际支付的施工费用，也不能证明参与施工的工程量，事实上燕舞公司也并未参与案涉安装工作。上诉人杜见坤上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判燕舞公司向杜见坤支付合同内工程安装费258724.7元及应付利息17807元（暂计至2019年9月3日）；2.撤销一审判决第四项，改判燕舞公司向杜见坤支付合同外安装防台风压条、加装绝缘帽的费用124667.64元；以及杜见坤在合同外产生的零星工（补加长螺丝、恢复盖板、倒运电缆槽）产生的人工费90915元；3.一、二审案件受理费由燕舞公司承担。事实和理由如下：一、一审法院对燕舞公司实际支付的合同内施工金额的基本事实认定错误；一审查明杜见坤确认除施工费外的其他费用均属于协议内施工，且已在安装费明细中明确，是对杜见坤一审陈述的错误认定。杜见坤对燕舞公司实际已给付的金额1004712元无异议，但不认可燕舞公司已给付的费用均属于合同内费用，而主张其中有92000元是燕舞公司已支付的零星工费用。二、一审法院对杜见坤应当承担材料返还义务的认定错误。杜见坤作为劳务承揽方，没有义务保管燕舞公司的材料，而燕舞公司已向中交航务分公司提出索赔且其作为供货方，对材料有保管责任。并且，燕舞公司与中交航务分公司亦参与生产、安装等施工活动，该两方同样需要承担损坏或丢失材料的责任。三、一审法院关于“因第三方施工造成的损坏材料已在杜见坤确认的签收到货电缆槽明细表予以扣减”属于事实认定错误。到货电缆槽明细表由燕舞公司单方制作，杜见坤并未对其中扣减第三方造成的损害数量进行确认。材料的丢失损毁，由其他施工队伍造成，并不是杜见坤的过错，燕舞公司应向实际侵权人主张损害。四、一审法院遗漏杜见坤一审中提供证据证明燕舞公司同意给予3%材料损耗的事实以及电缆槽安装合理损耗的事实。五、一审法院对返还材料价值钢制槽单价的计算依据认定错误，作为赔偿依据的采购价格还应扣除其中包括的槽盖盖板的必要物料价值。六、一审法院认定涉案工程是由三方共同完成，但杜见坤未提供证据证明防风压条、加装绝缘帽是其工作量，一审法院对该部分属于协议内工程量属于事实认定错误。七、一审法院支持燕舞公司主张扣减协议外补加长螺丝及恢复盖板产生的228个人工50%及16%税款，及认定杜见坤主张的313.5个人工属于协议内施工数量，没有法律和事实依据。燕舞公司二审答辩称：一、一审双方对施工总工程款均确认无异议，杜见坤上诉所称有92000元属于其他零星工程款，不包括在总工程款，不符合事实。二、根据《协议》约定，杜见坤负有保管施工材料的义务，一审法院判决杜见坤按原价赔偿材料损失正确。因第三方原因造成的材料丢失，项目部已查实扣除，燕舞公司也将该部分进行扣除，其余丢失材料损失责任应由杜见坤承担。三、施工材料损坏部分，杜见坤签收时已作确认，燕舞公司统计签收材料时已将该部分数额进行扣除。四、燕舞公司从未对杜见坤承诺给予3%材料损耗费用。五、一审法院对返还材料价款的认定符合双方约定，燕舞公司与项目部签订的采购合同中约定的单价符合市场价格，与本案实际情况相符。六、涉案工程后半部分，绝大部分由燕舞公司和项目部组织人力完成，其中防风压条以及加装绝缘帽属于杜见坤协议内工作量，杜见坤无权主张该部分工作的工程款。七、扣减协议外加强螺丝及恢复盖板产生的228个人工的50%及16%税款，已扩大了杜见坤的合同利益，符合合同约定。杜见坤主张313.5个人工属于协议外施工量与事实不符，燕舞公司已将人工补偿全部支付给杜见坤。燕舞公司向一审法院起诉请求：判令1.杜见坤返还燕舞公司多支付的施工费174451.5元及材料费614238.836元；2.杜见坤承担本案诉讼费用。一审诉讼中，杜见坤提出反诉请求：1.燕舞公司向杜见坤支付拖欠施工费258724.7元；2.燕舞公司向杜见坤支付少计算的施工费2526.24元；3.燕舞公司向杜见坤支付根据中交航务分公司施工中增加的安装防风压条23501套人工费42301.8元；4.燕舞公司向杜见坤支付根据中交航务分公司要求电缆槽与支架固定的螺栓加装94004个绝缘帽施工费83193.54元；5.燕舞公司向杜见坤支付新增零星施工费114427.5元；6.燕舞公司向杜见坤支付工伤事故保险赔偿款14520.61元；7.燕舞公司向杜见坤支付拖欠施工费利息17807元（暂计至2019年9月3日）；8.燕舞公司承担本案反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月24日，案外人中交航务分公司向燕舞公司采购电缆槽并签订《物资（电缆槽）采购合同》，约定综合单价由材料价、运杂费、施工费、税费等组成，其中：钢质电缆槽综合单价172元/米，SMC槽综合单价186.5元/米，施工费均为10.26元/米等。2018年1月5日，双方将钢质电缆槽综合单价调整为179元/米。2017年8月13日，燕舞公司作为甲方与乙方，即被告杜见坤签订《协议》，由杜见坤为燕舞公司安装案外人中交航务分公司电缆槽约定：1.乙方自备安装工器具、生产设备、人员等；2.甲方提供合格的电缆槽，乙方负责卸车及后期运输；3.甲方提供螺丝螺栓、电缆槽内固定压条、塑料帽等原材料，乙方应保证耗材在5%内等。2017年8月27日，燕舞公司和杜见坤还签订《协议》，由杜见坤自备设备、人员喷漆电缆槽，约定钢质槽子4元/米等。因杜见坤施工人员不足，燕舞公司和中交航务分公司安排人员与杜见坤共同完成案涉施工，燕舞公司主张该施工费应从以杜见坤名义计算的施工量和费用中予以扣减，并告知杜见坤。杜见坤对此无异议，对两公司施工人数和施工量不予确认。杜见坤反诉主张燕舞公司应支付施工费258724.7元、少计算的施工费2526.24元、增加的安装防风压条人工费42301.8元和绝缘帽施工费83193.54元、新增零星施工费114427.5元，工伤损害保险赔偿14520.61元，并提交相关材料。案涉施工费用报请的《工作联系函》及《回复函》显示，中交航务分公司对燕舞公司报请的安装防风压条和绝缘帽的施工费用予以确认，对铺竹排等三项施工按531个人工予以结算。中交航务分公司扣除安排1118个人工的人工费及增加的材料费，人工均按290元/个人工计算。燕舞公司对杜见坤的主张仅确认工伤保险赔偿的事实，并主张杜见坤应返还电缆槽款614238.836元，提交《杜见坤签收到货电缆槽明细表》和《材料结算单》。上述表单记载：1.杜见坤签收钢质槽式桥架，扣减燕舞公司回收钢质槽160.85米，应交回843.61米，应返还140,882.87元。2.杜见坤签收SMC电缆槽，扣减其他队伍损坏SMC电缆槽及弯头，应交回2685.86米，应返还473355.966元，两项合计614238.836元。杜见坤对上述两项签收电缆槽总量及施工结算量无异议，对应交回材料数量及单价不予确认，抗辩其无保管材料义务。一审法院认为：根据双方当事人对本案本诉和反诉的主张及抗辩，本案的争议焦点有二：一、燕舞公司主张杜见坤应返还施工费和杜见坤反诉主张燕舞公司支付施工费是否有据。关于案涉工程施工量及费用的确定。燕舞公司确认以杜见坤的名义完成协议内的钢质电缆槽桥梁安装、SMC电缆槽桥梁安装、喷漆，上述施工费1171436.7元，杜见坤对此无异议，一审法院予以确认。对于协议外铺竹排等施工531个人工，杜见坤无异议，对扣除协议外工程量关于531个人工，按290元/个人工，扣除16%的税费及其中228个人工按50%计量有异议。对此，一审法院认为，案涉《协议》明确约定“因为非正常的原因造成乙方工作量增加的，甲方应协助处理，并且适当向乙方补偿误工费（努力向中交二航局争取费用，费用分配比例甲方八成，乙方二成）”，现燕舞公司对协议外工程量的费用分配已超出杜见坤按照涉案合同分配标准可得利益，一审法院予以支持。燕舞公司主张以杜见坤名义完成协议外的施工费共计1287538.51元，一审法院予以确认。关于燕舞公司应返还的施工费。燕舞公司主张因不能在工期内完工从而造成的损失和费用由杜见坤承担、其和中交航务分公司安排施工人员施工费用应扣除，理据充分，一审法院予以支持。关于燕舞公司和中交航务分公司安排施工的施工量及费用。燕舞公司应对此提供证据，从其提交73263元的银行转账凭证看，杜见坤亦不予确认，因此其举证不足以证明案涉施工费用及对应施工量，一审法院不予支持。杜见坤反诉主张燕舞公司应支付施工费258724.7元、少计算的施工费2526.24元、增加的安装防风压条人工费42301.8元和绝缘帽施工费83193.54元、零星施工费315.5个人工费114427.5元。燕舞公司抗辩除零星施工费外，其他费用均系双方协议内施工，且已在安装费明细中明确，杜见坤亦确认无异议，并确认收到燕舞公司支付的施工费用1004712元。经查，杜见坤以三方共同完成的工程量及价款向燕舞公司主张上述施工费没有依据，一审法院不予支持，燕舞公司的抗辩意见，一审法院予以采纳。二、杜见坤是否应返还材料款。关于燕舞公司主张杜见坤签收到货电缆槽，杜见坤对此无异议，一审法院予以确认。对燕舞公司主张应返还的材料及价款，杜见坤抗辩其无保管材料的义务，如返还材料则应扣减必要的3%施工损耗及伸缩节在安装过程中每个重叠的0.2部分[即钢质槽伸缩节1141个×（0.3-0.2）米和SMC电缆槽伸缩节1169个×（0.3-0.2）米],并且材料单价应按采购合同的基础价计算。经查，杜见坤抗辩符合实际施工情况，应扣减伸缩节重叠部分的0.2米，理据充分，一审法院予以采纳。关于材料价格。案涉《协议》未约定材料单价，燕舞公司以其与中交航务分公司约定的综合单价，减去其中包含的施工费单价作为计算材料的单价并无不当。关于杜见坤无保管材料义务，及因第三方施工造成材料的毁损丢失和3%的施工损耗应予扣除的抗辩。根据《协议》约定“乙方在生产、安装、装卸、运输、吊运过程中，因为乙方的责任造成电缆槽损坏或丢失，按成本价赔偿”，杜见坤负有妥善保管材料的义务，且因第三方施工造成材料的毁损丢失已在杜见坤确认的签收到货材料结算中予以扣减，故杜见坤的抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杜见坤应于判决生效之日起十日内返还燕舞公司材料费534924.52元；二、燕舞公司应于判决生效之日起十日内向杜见坤支付保险理赔款14520.61元；三、驳回燕舞公司的其他诉讼请求；四、驳回杜见坤的其他诉讼请求。本案本诉受理费11686.9元，由燕舞公司负担3760.3元，杜见坤负担7926.6元。本案反诉受理费减半收取为4567.5元，由燕舞公司负担124.3元，杜见坤负担4443.2元。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人的上诉请求进行审查。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、杜见坤应否返还燕舞公司施工费；二、杜见坤应否返还燕舞公司材料款；三、燕舞公司应否向杜见坤支付合同内工程安装费、防风压条、加装绝缘帽费用、零星工人工费。本院综合分析如下：一、杜见坤应否返还燕舞公司施工费。燕舞公司主张因杜见坤无法安排足够人员进行安装、喷漆，为赶工期，燕舞公司和中交航务分公司不得已安排第三方人员进行安装、喷漆，杜见坤与第三方人员共同施工的施工费为1287538.51元，向第三方人员支付人工费及购买工具、螺丝的费用为457278.01元，两项相减得出杜见坤实际应得施工费为830260.5元（1287538.51-457278.01），而燕舞公司已支付杜见坤1004712元，故杜见坤应向燕舞公司返还施工费174451.5元（1004712-830260.5）。对该主张，本院认为，首先，双方均确认案涉工程由杜见坤与第三方人员共同施工完成，故杜见坤仅应获取由其自身施工的施工费。燕舞公司与杜见坤签订的安装、喷漆两份协议均约定制作安装费（喷漆费）按每月工程量结算，因此，无论是根据协议约定还是按常理分析，燕舞公司当初向杜见坤支付1004712元施工费时，是经过审核确认过杜见坤的工程量后才予以支付的。燕舞公司现在认为杜见坤的施工量并没有其已支付的1004712元那么多，其应举证证明杜见坤与第三方人员共同施工的施工费1287538.51元中，杜见坤的具体施工量。但从燕舞公司的举证以及二审庭询情况来看，燕舞公司无法区分杜见坤与第三方人员的施工量。燕舞公司认为其向第三方人员支付的人工费及购买工具、螺丝费用457278.01元可以作为第三方人员施工量来认定，但1287538.51元的施工费是根据施工量乘以约定的单价计算得出，与人工费及购买工具、螺丝费用457278.01元的性质及计算依据并不相同，不能等同。其次，从燕舞公司主张其与中交航务分公司向第三方人员支付的人工费及购买工具、螺丝费用457278.01元应由杜见坤全部负担的合理性来看。燕舞公司认为其主张的超付费用，实质是其追加人工所额外支出的费用。燕舞公司二审庭询确认，双方在2017年8月签订协议时，并未约定具体工期，中交航务分公司在2018年2月3日才向其明确业主要求2018年3月25日前所有盖板都要完成，在当日中交航务分公司与燕舞公司签订军令状，当晚将该军令状微信发给杜见坤；签订军令状的时候，工程大概完成了50%。经查，军令状中明确“电缆槽整改：2018年2月23日（初八）前到场20人；电缆槽盖板安装：2018年2月23日（初八）前到场36人”；燕舞公司与杜见坤的协议约定每天保证不低于5到10个工人在现场施工。在案证据及二审庭询情况显示，追加人工的原因，实质是业主突然要赶工期，但杜见坤原先安排的工人数量满足不了进度，因此燕舞公司与中交航务分公司需要另行安排人员施工以加快进度。该另行安排人员所产生的相关费用，燕舞公司认为应由杜见坤负担。但是其一，杜见坤并未承诺负担该费用；其二，军令状是中交航务分公司与燕舞公司签订，从军令状约定的人员数量与燕舞公司、杜见坤协议约定的人员数量之间的差距来看，燕舞公司与中交航务分公司另行安排人员是为了履行他们双方军令状的约定；其三，目前并无证据证实需要赶工期是因为杜见坤一方的原因造成，并且，中交航务分公司2018年3月6日向燕舞公司发出的工作联系函显示，燕舞公司材料供应不及时也是影响安装进度的原因之一，因此，燕舞公司认为另行安排人员所产生的费用应由杜见坤全部负担，并不合理也缺乏依据。综上，燕舞公司关于杜见坤应返还其施工费174451.5元的上诉请求，理据不足，本院不予支持。二、杜见坤应否返还燕舞公司材料款。杜见坤认为其没有义务保管燕舞公司的材料，一审关于“因第三方施工造成的损坏材料已在杜见坤确认的签收到货电缆槽明细表予以扣减”的认定错误，即使返还也应扣除材料损耗，且一审对材料单价认定错误。对此，本院认为，首先，协议约定因为杜见坤的责任造成电缆槽损坏或丢失，其应按成本价赔偿，据此，其对已签收的材料有保管责任。其次，其他队伍造成的材料损失数量有中交航务分公司与燕舞公司的工作联系函佐证，燕舞公司制作的材料明细表显示，其主张的杜见坤应交回电缆槽材料款中已扣除其他队伍造成的材料损失；至于杜见坤提到的还应扣除其他施工队伍在阳阳高速桥路段、省道277桥段倾倒道砟掩埋1724.4米的SMC槽的问题。经查，涉及该问题的工作联系函并未显示被道砟埋住的SMC电缆槽的损失是其他队伍造成。再次，关于应否扣除材料损耗的问题。材料损耗应指安装过程中的合理损耗，杜见坤安装使用的电缆槽数量根据项目部结算单确认，即使有损耗，该损耗也已包含在结算数量中，一并从杜见坤签收材料中扣除，剩余应返还的数量，因未使用，也不存在损耗问题。最后，对于材料单价的认定，杜见坤认为中交航务分公司与燕舞公司合同约定的综合单价减去施工费后，钢制电缆槽的价格应是161.74元/米，而非燕舞公司主张的167元/米。经查，中交航务分公司与燕舞公司已通过签订补充协议的方式，将钢质电缆槽综合单价调整为179元/米，减去10.26元/米的施工费后，为168.74元/米。燕舞公司主张的167元/米低于上述单价，一审法院予以支持并无不当。至于杜见坤提出的应把电缆槽盖板面从单价中扣除的问题。经查，送货单显示，杜见坤签收的是电缆槽，而中交航务分公司向燕舞公司采购的也是电缆槽，无法看出杜见坤签收的电缆槽比中交航务分公司与燕舞公司合同约定的电缆槽缺少盖板。综上，杜见坤对于材料款的异议，依据不足，本院不予支持。一审法院认定杜见坤应返还燕舞公司材料款534924.52元，并无不当。三、燕舞公司应否向杜见坤支付合同内工程安装费及利息、防风压条、加装绝缘帽费用、合同外零星工人工费。关于合同内工程安装费。杜见坤认为合同内施工总额为1171436.7元，燕舞公司已支付给杜见坤的1004712元中有92000元是零星工费用，故燕舞公司还欠付其合同内工程安装费258724.7元【1171436.7-（1004712-92000）】。如前所述，案涉工程由杜见坤安排的人员，以及中交航务分公司与燕舞公司各自安排的人员共同完成，杜见坤在未能举证证实其完成工程量的情况下，以各方共同完成的工程量作为依据主张欠付合同内工程安装费及利息，理据不足，本院不予支持。关于防风压条、加装绝缘帽费用。杜见坤认为，加装防风压条与绝缘帽属于设计院提出的变更要求，一审认定属于合同内施工不当。本院认为，首先，加装防风压条与绝缘帽是否实际均由杜见坤施工，双方尚存争议，在案证据亦不足以证实该工程均由杜见坤施工。其次，根据燕舞公司与杜见坤协议的约定，杜见坤有安装固定压条与塑料帽的工作内容。杜见坤二审庭询陈述，防台风压条比普通压条压力更强一点；绝缘帽也是塑料的。据此，即使设计院提出装防风压条与绝缘帽的变更要求，也只是针对材料质量的变更，而材料是由燕舞公司提供，故对材料质量的变更，并不必然增加杜见坤的合同内工作量。杜见坤主张该费用，理据不足，本院不予支持。关于合同外零星工人工费。杜见坤主张，该零星工包括三部分：补加长螺丝46个人工、恢复盖板138个人工、倒运电缆槽129.5个人工，共计313.5个人工，依据是2018年5月10日燕舞公司向中交航务分公司报送的工作联系函。燕舞公司称补加长螺丝、恢复盖板三方都有在做，倒运电缆槽属于协议约定的“乙方负责卸车及后期运输”。经查，上述工作联系函出具时间在三方共同施工之后，内容并未明确相关工作均为杜见坤完成，在案证据亦无法显示杜见坤安排人工的数量，并且倒运电缆槽工作也应属于协议内约定。因此，杜见坤的该项主张，依据不足，本院不予支持。至于杜见坤对于燕舞公司在三方共同施工的施工费中扣除16%税费的异议问题，该异议并不影响本案二审处理结果，故本院对该异议不予审查。综上，上诉人燕舞公司、杜见坤的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17840元，由上诉人河北燕舞防爆电器有限公司负担3789元，由上诉人杜见坤负担14051元。本判决为终审判决。审 判 长 洪文冰审 判 员 张 珣审 判 员 王 硕二〇二〇年十一月十八日法官助理 刘之秋书 记 员 陈洁灵