河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2506号上诉人（原审原告）：河南永葆建设有限公司（原名为河南永阳建设有限公司）。住所地：郑州市文化路**附**。法定代表人：董艳峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾天金、吕金正，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文堂，男，1963年11月2日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：冯占全，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。上诉人河南永葆建设有限公司（以下简称永葆公司）因与刘文堂合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永葆公司的上诉请求：1、依法撤销原判决，并改判支持永葆公司的诉讼请求；2、依法判令刘文堂承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。（1）永葆公司与刘文堂之间的合作关系从未结束，刘文堂至今仍在使用焦作分公司。永葆公司与刘文堂自2003年起便开始了合作关系，永葆公司同意刘文堂在焦作市以永葆公司名义承包工程，并成立焦作分公司由刘文堂负责。刘文堂每年向永葆公司支付费用10万元，从2008年开始费用变更为每年15万元。刘文堂向永葆公司支付费用，会根据付费情况签订协议，以明确费用期限、并再次确认双方的权利义务，各协议名称大同小异，但从未约定费用到期就停止合作，不然不会出现拖欠费用问题、更不会出现费用到期后存在继续付费情况，所以永葆公司与刘文堂之间的合作关系从未终止，到期的只是费用期限，直到现在刘文堂实际操控的云河丹堤项目仍在使用永葆公司的焦作分公司手续。（2）一审判决错误定性付费期限等同于合同期限。永葆公司向一审法院提交的合作协议并非附期限终止的协议，其期限只是费用到期时限，一审判决错误将付费期限认定为合同期限。永葆公司与刘文堂之间的合作协议，是建筑工程领域常见的承包类协议，该类协议不可能存在明确到具体某一天的合同终止期限，不符合逻辑，不符合行业常理。永葆公司与刘文堂之间的合作并不基于双方之间的协议，相反，双方的协议需要基于双方之间的合作。该协议主要服务于双方合作时权利义务划分、付费期限，从未明确合作何时终止。（3）针对焦作分公司负责人的变更，永葆公司多次强调而且已经向一审法院申请鉴定变更材料的真伪，一审法院不仅不予鉴定，甚至在判决中只字不提，明显没有站在天平的中间。在本案原一审过程中，永葆公司从工商部门发现焦作分公司早在2013年12月被变更了负责人为张菊生。同时发现，变更材料里所加盖的公章、法定代表人签字均系伪造。永葆公司因拿不到工商部门存放的“变更材料”原件，且自身没有能力对此进行鉴定，特依法向一审法院申请司法鉴定。但是，一审法院非但不予鉴定，更是直接在判决中以变更属实进行定性，而且，在判决中对永葆公司申请鉴定只字不提。2、一审法院在认定证据材料上存在明显不公。（1）刘文堂会计刘学青支付2012年之前和之后管理费的银行流水。一审判决认定2012年之后，刘文堂与永葆公司不再有合作关系。但是，刘文堂会计刘学青（与刘文堂是本家叔侄关系）代刘文堂支付管理费时，多数使用其本人账户。其支付2012年之前的费用，理所应当，那么2013年、2014年、2015年支付的数额也一致的费用作何解释？在刘文堂未予以说明的情况下，一审判决有责任进行查清，但一审判决非但没有调查，甚至在对银行流水认定时，居然再次只字不提。（2）张菊生本人的录音材料。为了查明案件真相，永葆公司多次找到张菊生（跟随刘文堂20多年），并以录音的形式记录了谈话内容，而且向法院明确了谈话地点即张菊生工作的地方、谈话时间，还向法院明确，如果案件需要向张菊生核实，永葆公司可以随时配合法院前往或法院可单独前往张菊生本人工作的地方。但是，一审法院仍未调查，只是简单几个字“不真实！”3、一审判决错误分配举证责任。永葆公司的诉求之一便是要求刘文堂归还焦作分公司的印章、营业执照等手续。即便永葆公司已经向法院提交了2018年5月10日由刘文堂签字并加盖焦作分公司印章的《情况说明》，也提交了焦作市山阳区人民法院（2018)豫0811民初1878号开庭笔录，其中涉案人员李伟明确向法院说明了刘文堂于2018年使用焦作分公司印章的过程。很明确，焦作分公司印章正在被刘文堂使用。但是一审法院依然作视而不见状，不是要求刘文堂说明印章的去向，而是再次无故要求永葆公司提供证据，这基本的举证责任划分的合法性早己被抛弃。综上所述，一审判决认定事实错误、对关键证据材料只字不提、对永葆公司鉴定申请只字不提、错误加重永葆公司举证责任，导致案情真相再次被掩盖。为维护永葆公司合法权利，现依法提出上诉，望二审依法公断为盼！刘文堂答辩称：1、永葆公司的上诉请求不能成立，河南省永阳建设有限公司（以下简称永阳公司）与刘文堂协议已于2012年12月31日终止，不存在永葆公司要求解除该协议；2、刘文堂不存在向永葆公司交纳工程保证金，更不欠永葆公司所谓的工程保证金45万元；3、刘文堂不是永阳公司焦作分公司的负责人，手续也不在刘文堂处，永葆公司应当向分公司负责人索要，与刘文堂无关，请求二审驳回永葆公司的诉讼请求，维持原判。永葆公司向一审法院起诉请求：1、依法解除永阳公司、刘文堂之间2008年3月1日签订的《工程项目管理协议书》；2、依法判令刘文堂支付拖欠永阳公司的工程承包金450000元（2015年-2017年）；3、依法判令刘文堂归还永阳公司焦作分公司营业执照、公章等手续材料；4、依法判令刘文堂承担保全费、诉讼费等费用。永葆公司在一审庭审中将其诉讼请求第三项变更为：“刘文堂配合永葆公司对焦作分公司办理完税手续以及公司注销程序。”一审法院查明的事实，2003年7月1日，永阳公司（甲方）与刘文堂（乙方）签订《施工责任协议》一份，约定：甲方许可乙方在焦作市以甲方名义承揽公司，乙方作为独立的经济实体，实行自主经营，独立核算，自负盈亏；乙方承担因经营、管理不善造成的经济损失和债务（乙方以自由财产作担保），甲乙不承担任何责任，且不负连带责任；期限自2003年7月1日至2004年7月1日；……2005年3月19日，永阳公司（甲方）与刘文堂（乙方）签订《管理协议》一份，约定：为了开拓市场，甲方成立河南省永阳建筑安装有限公司焦作分公司（项目部），并任命刘文堂为负责人，负责焦作分公司（项目部）管理工作；期限自2005年1月1日至2005年12月31日；……2006年3月1日，永阳公司（甲方）与刘文堂（乙方）签订《施工管理协议》一份，约定：为了开拓市场，甲方成立河南省永阳建筑安装有限公司焦作分公司（项目部），并任命刘文堂为负责人，负责焦作分公司（项目部）管理工作；期限自2006年1月1日至2006年12月31日；……2008年3月1日，永阳公司与刘文堂签订《工程项目管理协议书》一份，约定：河南省永阳建筑安装有限公司作为甲方，组建河南省永阳建筑安装有限公司焦作刘文堂工作项目经理部（称为乙方），……达成协议如下：“一、总则。1、甲方将与建设单位签订的《建设工程施工合同》委托乙方进行施工承包。……3、甲方向乙方收取一定的工程承包金，具体收取办法如下：①2008年01月01日至2012年12月31日止，甲方向乙方共收取（RMB）柒拾伍万元工程承包金；②甲方在每年06年30日之前向乙方收取（RMB）柒万伍仟元工程承包金；③甲方在每年12月30日之前向乙方收取（RMB）柒万伍仟元工程承包金。……5、甲方尊重乙方的经济实体地位，实行包死基数、确保上缴、独立核算、自负盈亏，乙方承担工程项目办理相关手续时发生的一切费用。乙方对自有的人、财、物在施工期间享有经营管理权，施工期新增的股东资产的所有权归投资方。6、甲方允许乙方在焦作地区开展工程承接任务。……8、负责设立和指定工程款进入统一账户，办理相关手续。按照国家法律、法规及有关规定进行财务管理，并要求乙方遵守，发现问题提出意见，并督促整改。二、甲方的责任。……2、搞好协调服务工作，负责公司有关证照的换发，年检工作。根据需要为乙方刻制工程项目使用的印章和各种证件，并派人监督管理。……三、乙方责任。……2、按照甲方质量认证文件组织施工，并承担因自身管理不善所造成的安全、质量事故及经济损失，对外所租赁的机械、设备、周转材料等不得加盖公司及项目部的印鉴，只能以自有资产作担保，并承担一切责任，甲方不负任何连带责任。……四、协议履约责任。1、本协议自签订、双方签字之日起生效，如违约应承担相应经济损失。甲方违约，给乙方相应补偿，乙方违约，甲方可直接从工程款中予以扣款处罚。……”该协议书到期后，永阳公司与刘文堂未再签订约定上述内容的协议书。2013年12月20日，文昌公司（发包人）与永阳公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人为建设云河丹堤住宅小区1#-6#楼及附属工程，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标；工期自2013年12月20日至2015年6月2日；合同价拟定为85224200元，金额按竣工决算总价的87.2%计取；……签订上述合同时，刘文堂系文昌公司的法定代表人。2013年12月29日，永阳公司向工商登记机关申请将永阳公司焦作分公司的负责人由刘文堂变更为张菊生。河南省永阳建设有限公司于2019年8月12日将名称变更为河南永葆建设有限公司。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，永葆公司要求解除其与刘文堂于2008年3月1日签订的《工程项目管理协议书》，但该协议书约定的届满期限为2012年12月31日，此时，永葆公司、刘文堂的协议到期，权利义务应当终止。永葆公司主张合作协议到期后虽未续签协议书，但与刘文堂仍按该协议内容履行，双方存在合作关系，但永葆公司未提交有效证据证明该主张，故对永葆公司的该项主张，不予采信。因此，永葆公司要求解除协议书，并要求被告支付2015年-2017年的工程承包金，缺乏依据，不予支持。永葆公司要求刘文堂配合永葆公司对焦作分公司办理完税手续以及公司注销程序，因永葆公司未提交有效证据证明上述材料由被告保管，故对永葆公司的该项诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告河南省永阳建设有限公司（现更名为河南永葆建设有限公司）的诉讼请求。案件受理费8050元，由原告河南省永阳建设有限公司负担。二审期间，永葆公司提交了二组证据，第一组证据为上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所于2020年9月14日出具的上海东南[2020]文鉴字第475-1号《司法鉴定意见书》；第二组证据为上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所于2020年9月25日出具的上海东南[2020]文鉴字第475-2号《司法鉴定意见书》。证明：存档于焦作市市场监督管理局专业分局的“2013年12月26日的《关于焦作分公司负责人任免的通知》”和“2013年12月29日的《分公司变更登记申请书》”上加盖的“河南省永阳建设有限公司”印章和“徐松兵”签字，不是由永阳公司加盖的，也不是由徐松兵本人所签，均是被人伪造形成。进一步证明，永阳公司焦作分公司负责人由刘文堂变更为张菊生不是永阳公司的意思表示和行为，永阳公司对此变更也确实是不知情的。通过伪造印章、模仿签字的方式，骗取工商部门的变更登记，是不能产生实际变更法律效力的，焦作分公司的实际负责人仍然是刘文堂，案涉支付管理费的责任，当然应由刘文堂负责承担。刘文堂的质证意见为：对二组证据的真实性、合法性均有异议，首先该二份证据属于永葆公司单方委托鉴定，其向鉴定机构提供的检材没有经过双方进行质证，其真实性无法核实。另外，该二份证据也不属于新证据，永葆公司应当在一审中通过法院进行鉴定，其自行鉴定刘文堂不予认可。本院认为，永葆公司提交的二组鉴定意见系其自行委托鉴定机构作出的，但鉴定过程中没有组织双方当事人对样材进行质证，故本院对永葆公司提交的二组鉴定意见不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，永阳公司与刘文堂于2008年3月1日签订的《工程项目管理协议书》在2012年12月31日到期，此后双方没有签订新的《工程项目管理协议书》，永阳公司与刘文堂于2008年3月1日签订的《工程项目管理协议书》因到期而终止，故不存在解除《工程项目管理协议书》之问题。鉴于原永阳公司与刘文堂于2008年3月1日签订的《工程项目管理协议书》在2012年12月31日终止，之后双方没有签订新的《工程项目管理协议书》，故永葆公司要求刘文堂支付工程承包金没有事实依据，本院不予支持。永葆公司的第三项诉讼请求涉及到完税和分公司注销问题，不属于民事案件审理范围，故本院对永葆公司的该项诉讼请求在本案不予审理。综上所述，永葆公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由永葆公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年十一月二日法官助理池成书记员李亚丽