贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7389号上诉人（原审原告）：彭显祥，男，1980年9月22日生，汉族，住贵州省。上诉人（原审原告）：张习云，男，1974年10月10日生，穿青人，住贵州省织金县。二上诉人委托诉讼代理人：瞿孝永。被上诉人（原审被告）：大方县交通运输局，住所地：贵州省大方县奢香大道北段。负责人：安宇，局长。被上诉人（原审被告）：贵州创智建筑工程有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县顺德街道办事处新庄村迎宾互通处。法定代表人：张炜，经理。委托诉讼代理人：袁代阳，贵州水西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧弟才，男，1978年3月10日生，汉族，住贵州省凤冈县。上诉人彭显祥、张习云因与被上诉人大方县交通运输局、贵州创智建筑工程有限公司、欧弟才劳务合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。彭显祥、张习云上诉请求本院撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：原判认为：本案争议焦点是原告方尚未收取的工程劳务款280332.00元应当由谁支付以及该款项支付条件是否成就。被告欧弟才以自己名义与二原告签订的《合同协议书》约定由原告从事水泥路面的抹面、切缝、清光、找平等工作，其实质应为原告为被告欧弟才提供劳务的合同，而非工程分包合同，并且《调解协议》及《工程结算清单》均为被告欧弟才以其个人名义与原告签订，原告按照约定为被告欧弟才提供劳务，欧弟才应按约定支付劳务款，该工程未安装护栏等原因未通过验收，不构成阻却被告欧弟才向原告支付劳务款的事由。同时认为欧弟才与张习云签订的《调解协议》对违约责任的约定不明确，原告也未提供证据证明其因欧弟才违约所造成的损失或产生的费用，对原告要求从2019年7月24日起至偿还完毕时止，按所欠款项2％承担违约金的主张，不予支持。一审法院对本案国家行政机关发包的国家政策规定的建设工程，忽略了建设方、承建方、分包方、实际施工人的关系，将案件事实浓缩在分包方与实际施工人的关系进行判决，是造成错判的主要原因，本案中，大方县交通运输局是工程的发包方，贵州创智建筑工程有限公司是工程的承建方，欧弟才是工程的分包方，上诉人是工程的实际施工人，一审法院未判决发包方、承建方、分包方承担连带清偿责任，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第二十六条第二款实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人一审中主张本案发包方、承建方、分包方承担连带清偿责任符合法律规定，依法应当得到法律支持。一审判决违反了该法条的规定，导致错判，依法应当撤销。一审中，上诉人主张以280332.00元为基数，从2019年7月24日起，按月2%承担违约金，在庭审中，主张该违约金应当由分包人欧弟才承担，主要是基于双方在大方县牛场派出所组织达成的《调解协议》中的约定，欧弟才未按该协议约定履行义务，所以，原告的这一主张依法应当得到法律的支持，一审法院认为，上诉人未提供证据证明欧弟才违约所造成的的损失或产生的费用，认为上诉人举证不能，不支持上诉人的这一主张，完全错误。本身本案约定的工程是每平方米7元发包，工程量是抹面、切缝、清光、找平工作，在工作中及完成期间，涉及大量农民工工资，需要大量资金维护农民工的利益，在建设方、施工方、分包方违约给付农民工工资的前提下，上诉人以3分的月利息向他人借款给付工人工资，这些款项中，导致上诉人多承担利息，这就是造成的损失，所以，一审不支持违约责任，完全错误。综上所述：上诉人在组织工人施工期间，交通局派人监督，从一审查明的事实来看，发包方、承建方、分包方、实际施工人明确，上诉人一审主张发包方、承建方、分包方对拖欠的工程款承担连带清偿责任，符合法律规定，请求分包人承担违约责任，具有法律依据。贵州创智建筑工程有限公司答辩称：该工程贵州创智建筑工程有限公司是将劳务部分分包给了贵州欣宸虹茂劳务有限公司来施工，贵州创智建筑工程有限公司与二上诉人之间没有劳务合同关系，因此上诉人要求我公司承担连带责任没有相应的事实基础。从上诉人的陈述及一审判决认定的事实，上诉人的工作是提供劳务，做的事情是路面的切缝、清光等工作，并非是该工程的全部的施工人，因此，上诉人主张其是实际施工人没有事实依据，因为只有该工程的全部工程或主要工程包括材料等是属于上诉人实施的，那么上诉人才属于实际施工人，因此，上诉人主张按照司法解释第二十六条第二款规定要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据。从一审查明的事实来看，上诉人仅仅是与欧弟才之间有相应的合同关系，因此上诉人不能够违背合同的相对性主张我公司承担连带责任。该工程未完成，尚未进行验收，因此我公司是否尚欠劳务公司相应的工程款不清楚，待验收合格结算后才能明确是否还欠工资款。原审原告彭显祥、张习云向原审法院提出诉讼请求：1.判决被告连带给付原告工程款280332.00元，并以280332.00元为基数从2019年7月24日起，每月按2%承担违约金至清偿之日止；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院查明：被告大方县交通运输局将大方县牛场乡组组通公路工程发包给被告贵州创智建筑工程有限公司，2018年11月11日，被告欧弟才以自己名义与二原告签订《合同协议书》，约定欧弟才将牛场乡立新村一、二、三、四组，坭龙村五、六、八组，德克村一、四、八组，以朵村十二组，黑仲村五、八、九、十组，组组通公路水泥路面的抹面、切缝、清光、找平等工作，按每平方米7元交给二原告施工，被告欧弟才每月按工作量的50%付款，路面完工按70%支付，路面完工之日起30日内付清全部款项，否则，所产生的一切费用由欧弟才负责。2019年7月24日，因被告欧弟才没有按期付款双方发生纠纷，经大方县公安局牛场派出所组织调解，原告张习云与被告欧弟才达成《调解协议》，约定被告欧弟才在2019年7月30日前给付原告前期工程款项的50%即140000.00元，在全部工程完工后30日内把所欠款项一次性支付给原告，若欧弟才违约，将按银行利息全部支付给原告。协议达成后，原告继续为被告欧弟才所指示的工程进行施工，工程完工后，被告欧弟才与原告张习云进行结算，原告所施工的工程款为696332.00元，已支付416000.00元，尚欠280332.00元。原审法院认为：本案争议焦点是原告方尚未收取的工程劳务款280332.00元应当由谁支付以及该款项支付条件是否成就。被告欧弟才以自己名义与二原告签订的《合同协议书》约定由原告从事水泥路面的抹面、切缝、清光、找平等工作，其实质应为原告为被告欧弟才提供劳务的合同，而非工程分包合同，并且《调解协议》及《工程结算清单》均为被告欧弟才以其个人名义与原告签订，原告按照约定为被告欧弟才提供劳务，欧弟才应按约定支付劳务款，该工程未安装护栏等原因未通过验收，不构成阻却被告欧弟才向原告支付劳务款的事由。欧弟才未按约定向原告足额支付劳务款的行为，违反了合同的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，被告欧弟才应承担向原告支付所欠劳务款的义务，对原告要求被告欧弟才支付劳务款280332.00元的主张，原审法院予以支持；欧弟才与张习云签订的《调解协议》对违约责任的约定不明确，原告也未提供证据证明其因欧弟才违约所造成的损失或产生的费用，对原告要求从2019年7月24日起至偿还完毕时止，按所欠款项2%承担违约金的主张，原审法院不予支持；被告欧弟才与原告签订的合同协议书，局限于原告完成工作内容即由被告欧弟才支付劳务款，原告劳务款的支付并不以发包方和承包方向被告欧弟才付款为条件，对原告要求被告大方县交通运输局和贵州创智建筑工程有限公司承担连带清偿责任的主张，原审法院不予支持。被告贵州创智建筑工程有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告欧弟才于本判决生效后十日内给付原告彭显祥、张习云工程劳务款280332.00元；二、驳回原告彭显祥、张习云的其他诉讼请求。案件受理费5504.00元，因适用简易程序，减半收取计2752.00元，由被告欧弟才负担。二审诉讼中，贵州创智建筑工程有限公司向本院举示《劳务分包合同》、建筑业企业资质证书、转账凭证等，证明涉案工程的劳务部分贵州创智建筑工程有限公司承包给了劳务公司施工，上诉人与贵州创智建筑工程有限公司之间无合同关系，贵州创智建筑工程有限公司按照合同的约定支付了相应的进度款。彭显祥、张习云质证意见：对劳务分包合同的真实性和证明目的，我方认为都不能够与上诉人对整个工程的相应工作对抗，对营业执照无异议，但是整个证据都达不到贵州创智建筑工程有限公司在本案中免责的证明目的。对于付款的问题我方不清楚，二上诉人到贵州创智建筑工程有限公司和交通局去要钱都要了很多回了，但是二单位都相互推诿。反之证明了贵州创智建筑工程有限公司是涉案工程的承建方。本院经审查认为，贵州创智建筑工程有限公司所举《劳务分包合同》、建筑业企业资质证书、转账凭证等，彭显祥、张习云对真实性无异议，可作为本案的定案依据。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，贵州创智建筑工程有限公司将向大方县交通运输局承包的大方县牛场乡组组通工程的劳务作业发包给贵州欣宸虹茂劳务有限公司，并支付了工程进度款。贵州创智建筑工程有限公司称案涉工程尚未竣工验收，工程款待工程验收合格结算后才能明确是否欠工程款。欧弟才与张习云是2020年3月4日结算工程款项的，对尚欠的280332元约定待交通局支付给承包方时付清。本案二审当事人争议焦点是：大方县交通运输局和贵州创智建筑工程有限公司应否支付彭显祥、张习云劳务款。本院认为：欧弟才与彭显祥、张习云签订《合同协议书》，将水泥路面的抹面、切缝、清光、找平等工作交由彭显祥、张习云完成，该合同属劳务合同，彭显祥、张习云提供劳务，依法可向欧弟才主张劳务费用。彭显祥、张习云并非水泥路面工程的组织管理者及资金材料等的投入者，不能认定为建筑工程的实际施工人。大方县交通运输局和贵州创智建筑工程有限公司与彭显祥、张习云没有建立合同关系，彭显祥、张习云请求大方县交通运输局和贵州创智建筑工程有限公司承担责任缺乏事实和法律依据。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任”规定，案涉工程尚未竣工验收，无法认定发包人欠付工程款情况，彭显祥、张习云以该法条规定为据主张大方县交通运输局和贵州创智建筑工程有限公司支付劳务费事实依据和理由均不充分，本院不予采信。本案中，尽管彭显祥、张习云主张责任人按欠款项2%承担违约金没有依据，但在《调解协议》中约定了在全部工程完工后30日内把所欠款项一次性支付给上诉人，若欧弟才违约，将按银行利息全部支付给上诉人。欧弟才与上诉人结算工程款后仍未将所欠工程款支付给上诉人，违反了双方的约定，应向上诉人支付所欠款项银行利息。本院认为该银行利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为公平。因双方对支付款项没有明确的时间，本院酌情考虑按彭显祥、张习云向原审法院提起诉讼、原审法院立案的时间2020年4月27日起计算欠款利息。综上所述，彭显祥、张习云上诉请求大方县交通运输局和贵州创智建筑工程有限公司支付其工程劳务款的依据和理由不充分，本院不予支持。对彭显祥、张习云上诉主张的违约金问题，本院部分支持，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持其所欠款项利息。原审判决认定事实清楚，判决结果略有不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2508号民事判决第一项为：欧弟才于本判决生效后十日内给付彭显祥、张习云工程劳务款280332.00元及其银行利息（利息以280332.00元为基数自2020年4月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止，利随本清）；二、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2508号民事判决第二项；三、驳回彭显祥、张习云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2752.00元，由欧弟才负担；二审案件受理费5504元，由彭显祥、张习云负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满的两年内向原审法院或其他财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十一月三十日书记员  刘佳