福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1456号 上诉人（原审原告）：张李贝，女，1921年3月2日出生，台湾地区居民，住台湾地区新北市林口区，台湾居民身份号码×××3276。 委托诉讼代理人：罗发兴，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婉萍，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠安县崇武希腾日杂店，经营场所福建省惠安县崇武崇兴北路**，统一社会信用代码92350521MA30U13831。 代表人：杨建忠，该个体工商户经营者。 被上诉人（原审被告）：张永祥，男，1973年2月8日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈桂花，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 上诉人张李贝因与被上诉人惠安县崇武希腾日杂店（以下简称“希腾日杂店”）、张永祥赠与合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初7615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张李贝上诉请求：撤销原判，改判支持张李贝一审的诉讼请求。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称“《民通意见》”）第一百二十八条规定，涉及不动产的赠与合同成立，若未办理过户手续，应当符合赠与人根据赠与合同将产权证书交与受赠人及受赠人根据赠与合同已占有、使用不动产等二个成立要件。本案中，诉争房屋尚未办理权属证书，不存在已将产权证书交与受赠人的情形。双方在《析产书》中所载“并随上述有关房产权属并交付吾孙张永祥持有”，只是约定“房产权属”交付，而非“房产权属证书”交付，亦非实际交付，且张永祥未能举证证明其持有相应房产权属证书。在房屋交付问题上，张永祥在一审庭审中陈述其2018年以前的租金均转交给张李贝，可见其只是代为管理房屋，而不能认定是占有、使用诉争房屋。因此，本案赠与合同在1999年10月1日《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）施行之前尚未成立，本案赠与合同应当适用《合同法》相关规定进行处理。二、诉争房屋尚未转移登记至张永祥名下，根据《合同法》第一百八十六条第一款规定，张李贝有权撤销赠与。三、若按一审法院认定，张永祥是张李贝的养孙，那么张永祥对张李贝尽赡养义务是其法定义务和道德义务，但不能反过来说张李贝负有将诉争房屋赠与张永祥的道德义务。张李贝在惠安生活期间，张永祥缺少对老人的关心和爱护。2015年6月7日，张永祥因与张李贝争执房产事宜，将张李贝推倒在地，导致张李贝右侧髋骨破碎送医，住院期间的所有费用由张李贝女婿庄绍生承担，张永祥未支付分文。2016年11月23日，张永祥又因与张李贝争执房产事宜，动手造成张李贝双手淤青。此前，张永祥结婚时，曾趁张李贝不在崇武将张李贝的“会子钱”标走约20万元。张永祥没有稳定的工作，经济能力有限，一定程度上使得其客观上未能尽到赡养义务。在此情况下，张李贝更对张永祥不负有赠与房屋的道德义务。四、一审审理程序多处违法。1.一审法院曾在张李贝代理律师不在场的情况下对张李贝进行询问并制作笔录，笔录未在开庭前和开庭时向双方当事人出示。2.一审法院未经当事人申请，主动向泉州市正骨医院和崇武镇西华村委会进行调查。3.一审法院认定的赠与合同性质与当事人的主张不一致，未依法向当事人释明。4.一审中出庭的证人李某1、李某2、张祖鹏曾旁听一审的第一次庭审，不具备证人资格。 希腾日杂店未作答辩。 张永祥辩称，一、张李贝于1998年10月28日以签署《析产书》的形式将诉争房屋析分给张永祥，该事实发生在《合同法》施行之前，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）及《民通意见》相关规定是正确的。二、本案属于家庭内部的析产行为，不属于赠与。若法院认定属于赠与合同关系，亦是具有道德性质、附条件的赠与，不属于可任意撤销的情形。1991年4月29日，张李贝之夫张锡宗将张永祥改名换姓，并承诺将其在福建省惠安县崇武镇西华村的房产由张永祥继承取得，同时由张永祥负责张锡宗的养老送终。张锡宗死亡后，张永祥继续赡养张李贝直至本案起诉之前。即使法院认定赠与合同关系成立，张李贝本案的撤销请求已超过一年的撤销期。三、一审审理程序合法。1.张永祥在一审中曾提交西华村委会的证明，一审法院向该村委会调查核实证明内容，程序并不违法。2.证人并未旁听庭审，该些证人证言与法院调查核实的情况一致。请求驳回上诉，维持原判。 张李贝向一审法院起诉请求：一、撤销落款日期为1998年10月28日的《析产书》中关于张李贝对张永祥坐落于福建省惠安县崇武镇华西村台湾新街崇兴路173号（现为崇武镇崇兴北路110号）房产的赠与；二、判令张永祥立即将上述整栋房产（包括店面及二、三层）腾空返还给张李贝；三、判令希腾日杂店立即协助张永祥将上述整栋房产（包括店面及二、三层）腾空并返还给张李贝。 一审法院认定事实：张永祥原籍厦门市集美区，后落户惠安县崇武镇西华村，并与张李贝及其丈夫张锡宗共同生活多年。1988年4月20日，张李贝在崇武镇西华村申请建设用地一块，1989年10月12日取得闽土惠字（1989）第16-0027号建设用地许可证，建设地点为崇武镇西华村台湾街，建设用地100平方米，该地块上建有房屋一座，现由张永祥出租给希腾日杂店，租金由张永祥收取，租赁期限至2020年10月5日。张永祥持有《析产书》一份，载明：“立写析产书人李贝现有房屋一座（三层），坐落于福建省惠安县××镇××村××街××路××号，地面建筑面积100㎡，其四至：东至巷0.5ｍ，西至路2.5ｍ，南至志良合巷0.5ｍ，北到群玲合巷0.25ｍ；城乡民房建筑用地申请表（№000804），闽土惠字（1989）第16-0027号福建省建设用地许可证各一份。本人现居台湾年纪较高，今自愿将上述房产析分给曾孙张永祥永远为业，并随上述有关房产权属一并交付吾孙张永祥使用；嗣后，其他亲属族人无权以任何借口干涉纷争。此事两愿，各无异言，但恐口述无凭，特立此书为据。本书一式二份，立写人合承受人各执一份。立写析产书人：张李贝承受人：张永祥公元一九九八年十月二十八日”。审理中，张李贝申请对《析产书》上的落款“张李贝”是否其本人所签，以及落款“张李贝”字样上的指纹是否是张李贝的指纹进行鉴定。一审法院依法委托福建历思司法鉴定所泉州分所进行鉴定，该鉴定机构作出闽历思司鉴所泉州分所［2019］文鉴字第30号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、依委托方提供的现有材料，倾向认为送检的落款日期为‘公元一九九八年十月二十八日’的《析产书》中落款部位待检的‘张李贝’签名笔迹是张李贝本人所写。2、依委托方提供的现有材料，无法认定送检的落款日期为‘公元一九九八年十月二十八日’的《析产书》中落款部位待检的‘张李贝’签名笔迹上的押名指印是否为张李贝本人所留。”张李贝为此支付鉴定费5000元。 对当事人争议的证据，一审法院经审查认为，证据1即照片、证据2即疾病诊断证明书、医疗门诊及住院收费票据仅能证明张李贝曾受伤住院，经向泉州市正骨医院调取的住院病历载明：“主诉：摔伤致右髋部疼痛、活动受限10小时。现病史：缘于入院前10小时，行走时不慎摔倒右髋着地致伤……”可见，张李贝入院时主诉因摔倒受伤，而不是被张永祥打伤入院，故对张李贝有关其因张永祥打致住院的主张，不予采信。现无证据佐证证据3即律师函已有效送达，该证据不予采信。证据4即《申请》《关于李永川户口、粮食迁移手续申请》、证据7即崇武镇西华村委会2016年11月4日出具的证明、证据8即（99）惠证字第263号《公证书》、证据9即厦门市集美区兑山社区居委员会2018年10月23日出具的证明，结合证据10即证人李某1等人出具的证明、证据11即李某1等人出庭作证的证言，以及法院向崇武镇西华村委会调查所作的工作笔录，能够证明张永祥自1989年起开始到崇武镇西华村生活，户口也迁入该村，与张李贝及张锡宗夫妻共同生活，张锡宗过世后，继续与张李贝共同生活，对张李贝照顾周到，尽到了赡养义务，并不存在不孝顺张李贝的情形。证据5即崇武镇西华村2018年10月16日出具的证明，能够证明诉争房屋原门牌号为崇武镇崇兴北路173号，现为崇武镇崇兴北路110号。张李贝虽对证据6即《析产书》提出异议，但是未能提供反驳证据予以推翻该《析产书》的真实性，故对该《析产书》予以认定，能够证明张李贝将诉争房屋赠与给张永祥的事实。 一审法院认为，张永祥自1989年后即开始与张李贝及其丈夫张锡宗共同生活，并将户口迁入诉争房屋所在村。张锡宗过世后，张永祥又对张李贝尽了赡养照顾义务，张李贝出具《析产书》，将诉争房屋赠与张永祥的行为，具有一定的道德义务。张李贝提供的证据不足以证明张永祥殴打张李贝，或存在其他对张李贝不履行赡养义务、不孝顺张李贝的行为。本案《析产书》落款时间为1998年10月28日，彼时《合同法》尚未开始施行，故本案赠与是否应予撤销，应适用当时施行的《民法通则》及《民通意见》进行处理。《民通意见》第一百二十八条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”本案中，一方面，《析产书》载明“……本人现居台湾年纪较高，今自愿将上述房产析分给曾孙张永祥永远为业，并随上述有关房产权属一并交付吾孙张永祥使用；嗣后，其他亲属族人无权以任何借口干涉纷争……”张李贝在《析产书》中明确出具《析产书》时即将诉争赠与房屋的权属证书一并交给张永祥持有。另一方面，张李贝在起诉状中陈述“……长期占用该店面并利用该店面进行经营……”并提供租赁合同佐证诉争房屋长期由张永祥出租的事实，故可认定，张李贝在本案《析产书》中明确将权属证书即建设用地许可证交与张永祥持有，诉争房屋亦长期由张永祥管理、使用、出租，张李贝对张永祥诉争房屋的赠与合法有效，现张李贝提供的证据不足以证明本案存在应撤销赠与的法定情形，其主张根据《合同法》第一百八十六条第一款的规定行使任意撤销权，请求撤销对张永祥诉争房屋的赠与，并请求判令张永祥腾空并返还诉争房屋，缺乏事实与法律依据，不予支持。相应，张李贝请求判令希腾日杂店协助张永祥将诉争房屋腾空并返还给张李贝，依据不足，不予支持。张永祥经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张李贝的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费5000元，均由张李贝负担。 二审中，张李贝围绕上诉请求提供以下证据：1.张祖宝身份证及《身心障碍证明》，以证明张李贝之子张祖宝属于重度身心障碍的特殊人群，张李贝不可能无端将诉争房屋赠与给张永祥；2.张李贝的出入境记录，以证明张李贝是否签署《协议书》存在疑问。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。张永祥质证认为，真实性无异议，但记录存在遗漏或差错，1986年以来，张李贝经常往返两地，在此期间在崇武有居住记录和从事民事活动的迹象，根据庭审情况，可以查明张李贝在上世纪八十年代末、九十年代初存在建房置业的事实。希腾日杂店未到庭质证，亦未提交新证据。张永祥未提交新证据。对当事人二审提供的证据，本院认定如下：张李贝二审提供的上述证据1，真实、合法且与本案有关联，可以证明张李贝与张锡宗有一子张祖宝（1949年1月26日出生，现住高雄市），在台湾地区领取《身心障碍证明》，障碍类别为第1类，予以采信；证据2所载内容无法体现张李贝于《协议书》落款的1998年10月28日本人不在惠安的事实，不予采信。除二审争议所涉外，一审法院其余认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，诉争房屋系张锡宗与张李贝于1988年至1989年间以张李贝的名义申请动用土地，于1990年前后建成的三层楼房，应属张锡宗与张李贝的夫妻共同财产。1991年4月，张锡宗在申请办理张永祥（原名李永川）的户口、粮食迁移手续时所提交的申请书中明确，其建置的惠安县崇武镇西华村房产即诉争房屋为张永祥继承，该意思表示真实、清楚，应视为张锡宗已就其享有的诉争房屋的共有权利立下遗嘱。张锡宗于1993年死亡后，其就诉争房屋享有的50%份额权利应由张永祥依照遗嘱继承取得。1998年10月28日，张李贝与张永祥签订《析产书》，将诉争房屋赠与张永祥，该《协议书》中同时确认将诉争房屋及相应建设用地申请表、建设用地许可证均一并交付张永祥使用。根据《民通意见》第一百二十八条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”张李贝与张永祥的赠与关系成立。张李贝主张双方的赠与关系在1999年10月1日《合同法》施行之前尚未成立，不予采纳。张李贝另主张张永祥因房产争执致其受伤、对其生活照顾不周，证据不足，且与本案查明事实不符，亦不予采纳。因此，张李贝主张适用《合同法》第一百八十六条第一款、第一百九十二条有关任意撤销权、法定撤销权的规定请求撤销赠与，缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据前述《民通意见》第一百二十八条规定，虽张李贝与张永祥的赠与关系成立，但双方仍应继续办理诉争房屋的过户手续，故有关案涉赠与合同在《合同法》施行之后的继续履行问题，可适用《合同法》及其他法律的有关规定。《合同法》第一百九十五条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”本案经查，张李贝年事已高，现随其女儿在台湾地区生活，其本人名下并无任何财产又无稳定收入，而本案诉争房屋赠与的继续履行，将使张李贝丧失居住、生活的基本保障，且其尚有一子张祖宝存在身心障碍，张李贝在1998年将其全部财产均赠与张永祥亦属不妥。另一方面，张永祥自1989年左右更名改姓与张锡宗、张李贝共同生活后，据一审法院向当地村居邻里乡亲调查情况，张永祥已为张锡宗养老送终，并长期照料张李贝饮食起居数十年，着实不易。若双方能念及旧有亲情，并以张李贝得以安享晚年为重，冰释前嫌继续共同生活，由张永祥照顾张李贝终老祖籍，双方之间的纠纷亦得以切实化解。但经二审数次组织调解，张李贝本人及通过其代理律师表示，坚持不愿继续与张永祥共同生活，双方又未能就诉争房屋的处理达成一致、妥善的调解协议，故为使张李贝在祖籍仍老有所依、老有所居，同时考虑（2020）闽05民终1463号一案中已确认××镇××房××路××房，故本案根据《合同法》第一百九十五条规定及公序良俗，认定张李贝就诉争房屋的赠与可不再履行，即诉争房屋由张永祥与张李贝按各50%份额享有共有权属，且在张李贝终老前，该诉争房屋由张李贝使用、收益。现张李贝请求张永祥腾空交付诉争的三层楼房，予以支持。张永祥与希腾日杂店杨建忠于2016年10月6日签订《房屋租赁协议》，约定的租赁期至2020年10月5日已届满，现张李贝请求希腾日杂店协助腾空交付诉争的三层楼房，亦予以支持。关于张李贝对一审审理程序提出的异议，经查理由不成立且不足以影响本案实体判决，故不予采纳。 综上所述，张李贝的上诉请求部分成立，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初7615号民事判决； 二、张永祥应于本判决生效之日起30日内将坐落于福建省惠安县崇武镇华西村台湾新街崇兴路173号（现为崇武镇崇兴北路110号）的三层楼房腾空交付给张李贝，惠安县崇武希腾日杂店就该楼房的腾空交付应当予以协助； 三、驳回张李贝一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元，由张永祥负担；鉴定费5000元，由张李贝负担。二审案件受理费100元，由张李贝与张永祥各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  傅嘉钦 审判员  肖森华 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  陈威鸿 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。