甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1488号上诉人（被申诉人、原审原告）：童某1，甘肃省礼县人，住甘肃省礼县。委托诉讼代理人：李某，北京盈科（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：童某2，住甘肃省兰州市，系童某1女儿。被上诉人（申诉人、原审被告）：陈某，浙江省苍南县人，户籍地浙江省苍南县。委托诉讼代理人：崔某，甘肃宪辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜某，浙江省苍南县人，户籍地浙江省苍南县灵溪镇时代都市。委托诉讼代理人：何某，甘肃宪辉律师事务所律师。上诉人童某1因与被上诉人陈某、颜某民间借贷纠纷一案，不服金塔县人民法院（2019）甘0921民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人童某1及委托诉讼代理人李某、童某2，被上诉人陈钦平及委托诉讼代理人崔某，被上诉人颜某委托诉讼代理人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。童某1上诉请求：1、判令撤销金塔人民法院（2019）甘0921民再1号民事判决书，依法改判并支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、再审判决认定事实错误，颜某认可借条中陈某的签名均为其所签，且童某1提供了付款凭证、借据及付款凭证，证实借贷关系成立；二、再审判决未对颜某的表见代理行为进行审查。被上诉人陈某辩称，再审判决认定事实清楚，答辩人与童某1之间的借贷关系不成立；颜某的行为不构成表见代理，其行为产生的后果也不应由答辩人承担。被上诉人颜某辩称，再审判决认定事实清楚，陈某与童某1之间的借贷关系不成立；无须向童某1承担还款及赔偿损失的法律责任。童某1向一审法院起诉请求：1、依法判决被告归还原告50万元出资款；2、依法判决被告支付原告出资款利息41963.19元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:被申请人童某1提供投资合作协议书、投资合作补充协议、借条等证据证实被申诉人与申诉人的借贷关系成立,对此申诉人陈某提供甘肃中科司法物证中心的司法鉴定意见书一份,证明2013年5月29日签订的投资合作补充协议和借条上“陈钦平”的签字并非为其本人所书写。被申诉人童某1经质证认为，对该鉴定意见书真实性无异议，但对其证明目的有异议。本院认为该证据虽为单方委托鉴定意见,但被申请人对其真实性无异议，且也认可投资合作补充协议和借条上“陈钦平”的签字并非陈某所书写,故可以作为认定案件事实的证据予以采信。申诉人提供的司法鉴定意见书足以推翻被申诉人的证据,故被申诉人提供的投资合作补充协议、借条不能作为认定事实的证据予以采信。被申诉人提供工地总支出情况、股东投入资金情况、投资总收入情况、欠债情况等证据用于印证借款关系的存在,申诉人均有异议。该院认为被申诉人提供的该组证据属自制证据,且与待证事实关联性不大，故不能作为认定事实的证据予以采信。被申诉人提供的付款凭证、证人证言、转账凭证等其他证据印证借款关系成立，申诉人经质证认为该部分证据与待证事实之间没有关联性。本院认为被申诉人提供的该部分证据不能证明被申诉人和申诉人之间存在借贷关系，不能推翻申诉人所提供的证据，缺乏关联性，且提供的证人与其均有利害关系，故不能作为认定事实的证据。根据以上证据分析，被申诉人提供的证据不能证实其所主张的事实，故原审判决认定“协议签订后，在经营过程中由于陈某资金周转困难，出资差额50万元。陈某与童某1协商后由童某1借给陈某50万元作为投资款，并由颜某担保。童某1按约定如实将借给陈某的50万元投入矿山项目经营中。同年5月29日陈某、颜某向童某1出具了借条。”的该部分事实认定错误。一审法院认为，关于本案定性问题。按照最高人民法院的司法解释,民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及相互间进行资金融通的行为。经审理,本案中双方当事人虽存在合伙关系，签订了投资合作协议，且在诉讼请求时也请求申诉人归还50万元出资款，但其在庭审陈述、举证、辩论过程中均以其提供的借条为中心进行，且在辩论时适用的法律为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》和《中华人民共和国担保法》，故原审在结案时适用民间借贷纠纷案由并没有错误。关于抗诉机关提出“有新的证据，足以推翻原判决”的理由是否成立。经审理，申诉人提供的2018年2月5日甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，能够证实借条上“陈钦平”和《投资合作补充协议》上“陈某”的签名均不是陈某本人亲笔书写。虽童某1辩称《投资合作补充协议》和《借条》上陈某的签名，均是陈某授权颜某代签，但童某1未提供陈某授权颜某的相关委托手续，故童某1关于陈某授权颜某代签姓名的主张不能成立。以上《司法鉴定意见书》和童某1、颜某关于案件事实的陈述，足以推翻原判认定“协议签订后，在经营过程中由于陈某资金周转困难，出资差额50万元。陈某与童某1协商后由童某1借给陈某50万元作为投资款，并由颜某担保。童某1按约定如实将借给陈某的50万元投入矿山项目经营中。同年5月29日陈某、颜某向童某1出具了借条。”的事实，原审判决认定事实错误。抗诉理由成立。关于抗诉机关提出“原判适用法律错误”的理由是否成立。该案为民间借贷纠纷，原判适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、反明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”作出判决，该法律规定与案件性质明显不符，确属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第(一)项规定的适用法律错误的情形。抗诉理由成立。关于抗诉机关提出“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”的理由是否成立。经审理，童某1作为原审原告在提起诉讼时，向本院提供了明确的被告送达地址。但从原审案卷材料看，并没有证据证明向原告童某1提供的被告地址采取直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达等方式送达过应诉手续和开庭传票。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定只有在适用直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达等送达方式完全不能送达的情况下，才能适用公告送达，故该案在原审送达中确存有违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条和第九十二条的规定的问题，进而存有剥夺当事人辩论权利的情形。抗诉理由成立。关于童某1的诉讼请求是否予以支持的问题。经审理，童某1的诉请在其提供的证据被推翻的情况下，再没有提供出足以支持其诉讼请求的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条应当承担举证不能的法律后果。综上所述，金塔县人民法院（2016）甘0921民初436号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，且送达程序违反法律规定。抗诉机关的抗诉理由和陈某的申诉理由有事实及法律依据均成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销金塔县人民法院（2016）甘0921民初436号民事判决；二、驳回被申诉人童某1的诉讼请求。案件受理费9220元，由被申诉人童某1负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于童某1与陈某之间是否存在借款合意的问题。甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定结论和童某1的陈述，证实投资合作补充协议和借条上“陈钦平”三字非陈某本人书写。因此，投资合作补充协议和借条均不能作为认定借贷关系存在的证据,不予采信。童某1的自书材料仅能证实其与陈某、颜某三人的合伙关系及各方的出资、资金使用情况，与待证的借贷关系无关联,故不予采信。童某1和颜某均认可投资合作补充协议和借条中“陈钦平”三字系颜某代签，但现无证据证明颜某的代签行为事先得到了陈某的委托授权，亦无证据证明陈某事后对代签行为进行了追认，颜某的代理行为依法应认定为无权代理，其后果并不及于陈某，童某1无证据证明颜某的代签行为构成表见代理。故陈某与童某1之间并未形成民间借贷法律关系。因此，童某1主张由陈某偿还借款、颜某承担担保责任，无事实和法律依据。关于上诉人童某1一审所诉请求为归还50万元出资款，是否有事实和法律依据。经查，在一审庭审陈述、举证、辩论过程中均以其提供的“借条”为中心进行，且适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》和《中华人民共和国担保法》进行辩论，其主张借贷关系存在的事实基础是基于投资合作补充协议和借条，投资合作补充协议、借条中陈某签字的真实性已被否定，童某1再未提供其他证据证实借贷关系的存在。因此，童某1所诉的请求缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人童某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9220元，由上诉人童某1承担。本判决为终审判决。审判长 董 海审判员 赵 丽审判员 宋 臻二〇二〇年十一月六日书记员 马媛媛