福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1255号 上诉人（原审被告）：福建省政和隆盛竹木有限公司，住所地政和县鹤林工业园区。 法定代表人：吴飞虎，总经理。 委托诉讼代理人：陈旭峰，政和县众成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：南平市融桥融资担保有限公司，住所地南平市延平区新华路**（新华大厦）****。 法定代表人：李晋智，董事长。 委托诉讼代理人：黄宜长，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄鸿海，福建九越律师事务所律师。 原审被告：政和县龙潭溪生态农林专业合作社，住，住所地政和县铁山镇金山区盛丰公司办公楼**204/div> 法定代表人：魏仲生，理事长。 原审被告：福建省盛丰竹木制品有限公司，住，住所地政和县铁山镇东涧村工业路**（金山工业园区）/div> 法定代表人：魏仲生，执行董事。 原审被告：魏仲生，男，1978年6月17日出生，汉族，住政和县。 原审被告：卢玉凤，女，1977年10月2日出生，汉族，住政和县。 上诉人福建省政和隆盛竹木有限公司（以下简称隆盛公司）因与被上诉人南平市融桥融资担保有限公司（以下简称融桥公司）、原审被告政和县龙潭溪生态农林专业合作社（以下简称龙潭溪合作社）、福建省盛丰竹木制品有限公司（以下简称盛丰公司）、魏仲生、卢玉凤追偿权纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 隆盛公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回融桥公司对隆盛公司的诉讼请求。事实与理由：一、隆盛公司签订的《最高额反担保保证合同》属无效合同，隆盛公司的保证责任得以免除。1.龙潭溪合作社没有资产，没有经营场所，借款时亦未提供财务报表、损益表、负债表等等必备材料，不符合借贷条件，厦门银行股份有限公司南平分行（以下简称厦门银行南平分行）未尽审慎审查义务，违规放贷，故案涉借款合同无效。2.龙潭溪合作社与融桥公司签订的081号《委托保证合同》及盛丰公司、隆盛公司与融桥公司签订的036号《最高额反担保保证合同》均约定龙潭溪合作社、盛丰公司以及隆盛公司提交给融桥公司的材料必须真实有效（包括财务报表、购销合同、税费发票等）；龙潭溪合作社及其实际控制人不存在因债务等问题涉诉、不存在资金链已经或即将断裂的情形。然龙潭溪合作社未提交真实的材料；盛丰公司及其法定代表人魏仲生亦于2018年5月份涉诉并被列入失信名单，其没有提供担保能力也没有代偿能力。融桥公司对此应当知晓，但其仍为龙潭溪合作社提供保证并接受盛丰公司的反担保，显然存在恶意串通情形，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，上述担保合同无效或者因融桥公司存在缔约过错导致隆盛公司担保责任免除。3.盛丰公司与隆盛公司此前存在互相提供担保的合作关系，签订案涉《最高额反担保保证合同》时，借款人处系空白的，隆盛公司误以为借款人系盛丰公司，才签订该反担保合同。直至融桥公司提起诉讼，隆盛公司才知因盛丰公司被列为失信人员无法贷款，其法定代表人魏仲生利用龙潭溪合作社的法定代表人和实际控制人的身份，以龙潭溪合作社的名义向厦门银行南平分行贷款。因此，隆盛公司并无为龙潭溪合作社提供担保的意思表示。二、一审判决遗漏责任承担主体。《农民专业合作社法》第五条规定；“农民专业合作社对由成员出资、……所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”，因此，应当追加合作社的全体成员参与本案诉讼，若其成员没有尽到出资义务，应由其成员在出资额范围内承担责任，一审未予追加，违反法定程序。三、案涉《委托保证合同》约定，龙潭溪合作社向融桥公司支付20万元保证金，该款应在清偿时予以抵扣，一审判决未扣减该20万元保证金，属事实认定错误。 融桥公司辩称，一、隆盛公司主张融桥公司与龙潭溪合作社、盛丰公司之间存在恶意串通，但未提供证据证明。二、龙潭溪合作社具有法人资格，隆盛公司要求其成员承担责任没有法律依据。三、龙潭溪合作社未向融桥公司支付保证金，隆盛公司也未提供证据证明该事实。综上，隆盛公司的上诉请求均不能成立。 龙潭溪合作社、盛丰公司、魏仲生、卢玉凤均未作陈述。 融桥公司向一审法院起诉请求：1.龙潭溪合作社清偿融桥公司代偿款2027943.34元并支付违约金（自2019年6月20日起按代偿金额2027943.34元的日万分之十计算至还清代偿款之日止）；2.龙潭溪合作社支付担保费40000元及其逾期违约金（自2019年1月28日起以40000元为基数按日万分之七计算至清偿之日止）；3.龙潭溪合作社支付融桥公司为实现债权而支付的律师代理费13029元；4.盛丰公司、隆盛公司、魏仲生、卢玉凤对龙潭溪合作社的上述债务承担连带清偿责任；5.融桥公司对盛丰公司用于抵押的设备（详见×××58《动产抵押登记书》）的处置价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2019年1月21日，融桥公司与龙潭溪合作社签订《委托保证合同（最高额）》（合同编号：南融担［2018］081号），约定：龙潭溪合作社委托融桥公司作为保证人，向厦门银行股份有限公司南平分行订编号为×××45《授信额度协议》项下的债权本金200万元提供担保，保证方式为连带责任保证；龙潭溪合作社应在该合同签订之日起五个工作日内一次性向融桥公司支付年担保费40000元，担保费按借款本金2%计算，逾期按日万分之七计算违约金；如龙潭溪合作社逾期履行借款合同债务，在融桥公司承担代偿责任之日内，龙潭溪合作社无条件一次性清偿融桥公司全部的代偿款［本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、担保费及实现担保债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）］，无论龙潭溪合作社是否收到融桥公司的催收通知书，龙潭溪合作社逾期向融桥公司清偿代偿款的违约金（日万分之十）均从融桥公司承担代偿之日起计算，龙潭溪合作社在该合同中对自身的送达地址进行了确认。同日，融桥公司与盛丰公司签订《最高额反担保浮动抵押合同》（合同编号：2018年南融桥贷保抵字082号），盛丰公司以其自有的机器设备设定抵押物，作为融桥公司为龙潭溪合作社担保的抵押反担保，并至政和县市场监督管理局办理动产抵押登记（《动产抵押登记书》登记编号×××58，抵押物详情以行政部门备案为准），抵押数额为200万元，担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。同日，融桥公司与盛丰公司、隆盛公司签订《最高额反担保保证合同》（合同编号：2018年南融桥贷保字第036号），约定：盛丰公司、隆盛公司为融桥公司提供给龙潭溪合作社向厦门银行南平分行申请200万元借款的保证提供反担保，反担保范围包括融桥公司因承担担保责任而代龙潭溪合作社偿还的债务本金、利息（含复利、罚息、展期利息等息费）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用等代偿款项。反保证方式为连带责任保证，反保证期间为担保债务代偿之日起两年。保证范围包括融桥公司因承担担保责任而代借款人偿还的债务本金、利息、违约金等代偿款项，借款人应付融桥公司的担保费、代偿款本金及利息、违约金、损害赔偿金及融桥公司实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、律师代理费等）。同时约定，无论融桥公司对担保债权是否拥有其他反担保（包括但不限于保证、抵押、质押及其他任何行使的担保方式），不论其他反担保（抵押／质押）是否由借款人自己所提供，融桥公司均有权在上述保证范围内直接向盛丰公司、隆盛公司追偿，盛丰公司、隆盛公司自愿在上述保证范围内无条件先于物的担保承担全部保证担保责任。同时，盛丰公司、隆盛公司在该合同中对自身的送达地址进行了确认。同日，魏仲生、卢玉凤分别向融桥公司出具《最高额连带责任保证函》，均承诺为融桥公司给龙潭溪合作社向厦门银行南平分行的担保提供最高额本金200万元的反担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为担保债务代偿之日起两年，保证范围包括担保债务本金、利息（含复利、罚息、展期利息等息费）、违约金、实现债权的全部费用等，且无论担保债权是否设定其他担保（包括抵押、质押、留置等），无论其他反担保（抵押／质押）是否由借款人自己所提供，融桥公司均有权在上述担保范围内向魏仲生、卢玉凤直接追偿。魏仲生、卢玉凤在《最高额连带责任保证函》对自身的送达地址进行了确认。2019年2月2日，龙潭溪合作社与厦门银行南平分行签订《授信额度协议》（编号为×××45）约定：厦门银行南平分行向龙潭溪合作社提供授信额度200万元，授信额度使用期限2019年2月2日至2022年2月2日。同日，融桥公司与厦门银行南平分行签订《最高额保证合同》约定：融桥公司为龙潭溪合作社与厦门银行南平分行签订的《授信额度协议》项下的未结清债务（主债权本金不超过200万元）提供连带责任保证，保证期间为主合同项下的债务履行期限届满之日起三年。同日，融桥公司与厦门银行南平分行签订《最高额质押合同》（编号为×××45质）约定：以出质物（名称、规格型号、数量、质量等详见《质物信息详情》）为龙潭溪合作社履行其与厦门银行南平分行编号为×××45《授信额度协议》项下的债务，提供质押担保。保证期间为主合同项下的债务履行期限届满之日起三年。上述合同签订后，厦门银行南平分行于2019年2月13日放款200万元，借款期限12个月。借贷发生后，龙潭溪合作社未按时还款。2019年6月20日，厦门银行南平分行向融桥公司发出《担保公司担保的授信业务代偿通知书》，要求融桥公司代偿截至2019年6月20日龙潭溪合作社所欠本金200万元及欠息、罚息27943.34元。同日，融桥公司向厦门银行南平分行转账2027943.34元，履行了代偿义务。此后，龙潭溪合作社未还款，盛丰公司、隆盛公司、魏仲生、卢玉凤亦未履行保证责任。另查明，融桥公司为提起本案诉讼，与福建九越律师事务所签订委托代理合同一份，并实际支出律师代理费13029元。 一审法院认为，融桥公司与龙潭溪合作社签订的《委托保证合同（最高额）》，融桥公司与盛丰公司、隆盛公司签订的《最高额反担保保证合同》，融桥公司与盛丰公司签订《最高额反担保浮动抵押合同》及魏仲生、卢玉凤出具给融桥公司的《最高额连带责任保证函》均为各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，上述合同与保证函均合法有效。融桥公司代龙潭溪合作社向厦门银行南平分行承担保证责任后，有权向龙潭溪合作社追偿。融桥公司要求龙潭溪合作社归还代偿款2027943.34元，有事实和法律依据，应予以支持。双方虽在《委托保证合同（最高额）》中对违约金有约定，但本案是基于借贷关系产生的担保追偿，仍应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。该规定第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故融桥公司要求龙潭溪合作社自2019年6月20日起至还清代偿款之日止支付按代偿金额的日万分之十计算的违约金，超过年利率24%的部分，不予支持。龙潭溪合作社应支付融桥公司自2019年6月20日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的违约金。同时参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，龙潭溪合作社应支付融桥公司担保费4万元及自2019年1月28日起至还清之日止按年利率24%计算的违约金，超过上述部分的，不予支持。双方在《委托保证合同（最高额）》中对律师费等实现债权的费用的承担作了明确约定，故融桥公司要求龙潭溪合作社承担律师代理费13029元，有事实依据，予以支持。盛丰公司自愿以自有的机器设备为融桥公司为龙潭溪合作社的担保，提供抵押反担保，并已办理抵押登记手续，现合同约定的实现抵押权的情形已经发生，故融桥公司有权按照《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定行使抵押权。盛丰公司、隆盛公司签订的《最高额反担保保证合同》及魏仲生、卢玉凤出具的《最高额连带责任保证函》中，对保证方式、保证范围等都予以了明确约定。现融桥公司已实际为龙潭溪合作社承担了保证责任，而龙潭溪合作社未能向融桥公司履行还款义务。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故融桥公司在保证期间内要求盛丰公司、隆盛公司、魏仲生、卢玉凤对龙潭溪合作社的债务承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、龙潭溪合作社应于判决生效之日起十五日内向融桥公司支付代偿款2027943.34元及违约金（自2019年6月20日起至实际清偿之日止按年利率24%计算）；二、龙潭溪合作社应于判决生效之日起十五日内向融桥公司支付担保费40000元及违约金（自2019年1月28日起至实际给付之日止按年利率24%计算）；三、龙潭溪合作社应于判决生效之日起十五日内向融桥公司支付律师代理费13029元；四、盛丰公司、隆盛公司、魏仲生、卢玉凤对判决第一、二、三项确认的债务承担连带保证责任，盛丰公司、隆盛公司、魏仲生、卢玉凤承担了判决第一、二、三项确认的保证责任后有权向龙潭溪合作社追偿；五、融桥公司对盛丰公司用于抵押的机器设备（《动产抵押登记书》编号×××58，机器设备清册以行政部门备案为准）依法处置后所得价款在200万元范围内优先受偿；六、驳回融桥公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28071.40元，由融桥公司负担1494.17元，由龙潭溪合作社、盛丰公司、隆盛公司、魏仲生、卢玉凤共同负担26577.23元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因各方对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.龙潭溪合作社欠付的代偿款数额；2.隆盛公司是否承担保证责任。 关于争议焦点1。案涉《委托保证合同》虽列有保证金条款，但在融桥公司否认收到龙潭溪公司支付的保证金的情况下，隆盛公司应对龙潭溪合作社已实际支付20万元保证金的事实负有举证义务，现隆盛公司并未提交相关证据，故其应承担相应的不利后果。因此，隆盛公司的该上诉理由，本院不予采纳。 关于争议焦点2。首先，隆盛公司二审中提交了龙潭溪合作社出具的《证明》，拟证明厦门银行南平分行在与龙潭溪合作社签订涉案借款合同时未尽严格审查义务。因龙潭溪合作社系本案债务人，仅凭其单方陈述，不足以证明该事实，故本院对该证据不予采信。且即使厦门银行南平分行未严格履行审查义务，亦不足以导致借款合同及项下的相关保证合同无效。故隆盛公司的该上诉理由，本院不予采纳。其次，盛丰公司有无代偿能力不影响案涉合同的效力，隆盛公司二审中提交的福建省松溪县人民法院（2019）闽0724民初261号民事判决书不足以证明融桥公司、龙潭溪合作社以及盛丰公司有存在恶意串通、胁迫等情形。隆盛公司的该上诉理由，本院亦不予采纳。再次，隆盛公司与盛丰公司是否存在相互担保的事实，与本案无关。案涉《最高额反担保保证合同》抬头明确将盛丰公司与隆盛公司列为反担保人，并载明“根据甲方与龙潭溪合作社（下称借款人）签订的《委托保证合同（最高额）》……”，该部分内容均为打印字体，并非当书写填入内容，故隆盛公司陈述其订立时不知借款人系龙潭溪合作社，存在重大误解，与案涉证据不符。隆盛公司的该上诉理由，不能成立。另，隆桥公司是否向龙潭溪合作社成员主张权利，属于隆桥公司的诉讼权利，亦不影响隆桥公司向本案其他债务主体主张权利。故一审法院未追加龙潭溪合作社成员参加诉讼，程序并无不当。 综上，隆盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28071.4元，由福建省政和隆盛竹木有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊建安 审 判 员 吴彦瑾 审 判 员 刘冬龙 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 庄淑鸿 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。