贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7308号上诉人（原审原告）：贵州求索金属制品有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区甘荫塘上坝路小企业创园基地内[中曹司社区]。法定代表人：陈正元。委托诉讼代理人：陈康，贵州合兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：骆焱，男，1979年10月14日出生，汉族，住贵州省正安县。上诉人（原审被告）：石娟，女，1981年9月2日出生，汉族，住贵州省正安县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州鸿焱建材有限公司，住所地贵州省遵义市正安县凤仪镇迎宾大道华锐城公园路**。法定代表人：石娟。委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴刚，男，1975年3月18日出生，苗族，住贵州省正安县。被上诉人（原审被告）：甘沛泓，男，1970年2月13日出生，汉族，，住所地四川省邻水县上诉人贵州求索金属制品有限公司（以下简称求索金属公司）、骆焱、石娟因与被上诉人贵州鸿焱建材有限公司（以下简称鸿焱建材公司）、吴刚、甘沛泓买卖合同纠纷一案,不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。上诉人求索金属公司上诉请求：1、撤销原判第一项货款金额部分,改判贵州鸿焱建材有限公司支付上诉人货款359611元；2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由:一审法院在统计供货数量上存在错误，且遗漏了“发薄膜”和在东升、安场部分货款，应当予以纠正。一审认定供货栏杆为12971米是错误的，在华锐城和汪家田项目上共计向鸿焱建材公司提供的栏杆数量为13333.46米；一审以栏杆和飘窗的数量乘以单价的方式计算华锐城和汪家田项目的货款金额，遗漏了“发薄膜”和在东升、安场部分货款，综上，上诉人仅仅对一审认定的货款金额有异议，请求支持其上诉主张。上诉人骆焱和石娟的上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或者改判；2、请求判决一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实及理由:一、原审认定事实错误，1、原审判决依据求索金属公司提交的对账单认定涉案货物数量错误，在一审庭审中，求索金属公司举证供货6239.83米的证据是“正安骆总订单（华锐城）2015年”，但在求索金属公司提交的对账单中并无该数据，且该对账单不是双方共同确认的数据；2、原审判决查明的“经求索金属公司陈述及双方确认后，求索金属公司供货数量为栏杆12971.6米、飘窗2119.97米”错误，该数据没有经过双方确认，其没有认可该数据，即使原审法院依据其提供的三份证据计算，其栏杆总数应为14363.86米（6239.83米＋4658.1米＋3465.93米），飘窗为2120.57米，该证据记载数据和原审法院认定栏杆12971.6米、飘窗2119.97米不相符，原审法院没有经过仔细核算，根据求索金属公司提供的证据和数量进行认定完全错误也完全失职。二、原审判决采用证据错误，一审法院判决其支付货款的依据是涉案三份对账单，首先，求索金属公司举证供货6239.83米的证据是“正安骆总订单（华锐城）2015年”证据，而在求索金属公司提交的《贵州鸿焱建材有限公司与贵州求索金属制品有限公司对账单》中并无该数据，且该证据为复印件，未有原件核对，根据《最高人民法院关于修改的决定》第九十条规定，求索金属公司提交的该证据不能单独作为认定案件事实的根据；其次，求索金属公司提供的有甘沛泓签字的对账单，该表格不是双方共同制作，没有骆焱和石娟的签字认可，甘沛泓不具备签字确认的权限。甘沛泓仅仅是骆焱代表鸿焱建材公司聘请的安装师傅，甘沛泓和鸿焱建材公司是一个劳务承揽关系，既不是公司员工，也没有取得二上诉人的授权。在本案中，求索金属公司明知甘沛泓不具有代理权限，在明知甘沛泓不是鸿焱公司员工，仅仅是鸿焱建材公司聘请的安装师傅的情况下要求甘沛泓对涉案买卖合同进行货物量的确认不属于善意，因此，求索金属公司和甘沛泓确认的货物量不能依据代理关系得到支持。针对汪家田项目的对账单，该表格只是数字，没有指明具体货物名称，该表格均没有体现货物及计价标准。因此，该证据根本达不到求索金属公司的证明目的及主张。本案庭审中，求索金属公司给鸿焱建材公司的授权委托书中，何某不是求索金属公司委托人，求索金属公司变更委托人也没有告知二上诉人，因此，何某的签字不能对二上诉人产生法律效力；原审庭审中，求索金属公司委托人朱云灿提交了2019年6月18日和骆焱的电话通话录音，该通话录音记载，截止2019年6月18日，双方依然没有对货物数量进行结算。该录音完全是被上诉人已经知道甘沛泓签字不能对二上诉人产生法律效力，因此才会一再要求和二上诉人进行对账结算。因此，根据甘沛泓只是二上诉人聘请的安装师傅这一事实，甘沛泓不具有签字的代理权限，甘沛泓不具有代理权限为被上诉人知悉，甘沛泓的行为不能构成表见代理，因此，综合求索金属公司提交的证据，不能作为本案定案证据，原审法院以没有和原件核对的复印件及甘沛泓不具有代理权签字的确认单作为定案证据严重错误。三、原审判决违约金过高。原审庭审中，二上诉人要求调整违约金，原审法院没有采纳该意见。该纠纷是买卖合同纠纷，不是民间借贷，不能按月息2%支持违约金。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，本案中，即使二上诉人未支付部分货款，即使按原审判决货款为217653.14元，求索金属公司损失的也是银行贷款利率利益，但是如果法院判决按月息2%计算明显高于了求索金属公司的银行贷款利率利益，因此，应当予以调整。综上所述，一审法院认定事实错误，据以定案证据错误应当予以撤销，并将本案发回重审或改判。针对求索金属公司的上诉主张，骆焱、石娟答辩意见与其上诉意见一致，因上文已有论述，本院不再赘述。针对骆焱、石娟的上诉主张，求索金属公司辩称，第一、石娟、骆焱上诉所称的证据复印件来源于鸿焱建材公司，但并不是主要证据，只是辅助证据，主要证据在鸿焱建材公司的财务小宋和求索金属公司工作人员何某的微信聊天记录，显示2018年12月28日小宋已经统计出华锐城2015年至2016年的货款，加上汪家田的数据（2016）年总共是93万多，在同一天小宋微信中也提到汪家田项目是437865.4，刚好就是对方提交的对账单复印件上的数据，一审计算数据错误；第二、骆焱、石娟提到甘沛泓只是安装师傅，无权代表签字，实际上甘沛泓是对方公司老板安排的安装师傅，甘沛泓掌握了材料数据，求索金属公司法定代表人与鸿焱建材公司的法定代表人在通话录音中提到确认甘沛泓来确定数量；第三、骆焱、石娟提到汪家田项目数据没有具体数据、名称，达不到证明目的，小宋在微信已经明确是437861.4；第四、骆焱、石娟提到何某代表的是求索金属公司，与对方公司财务人员小宋以及安装师傅甘沛泓多次核对过数据，骆焱、石娟认可何某的身份，也知道其是代表求索金属公司。被上诉人吴刚、甘沛泓未到庭发表答辩意见。求索金属公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告鸿焱建材公司立即支付原告货款359611.30元，并自2018年2月15日起以上述金额为基数，按照月利率2%标准支付损失，截止2019年12月19日，合计158308.2元；2、其余被告对上述债务承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2015年4月23日，原告求索金属公司（乙方、供货方）与被告鸿焱建材公司（甲方、订货方）签订《阳台栏杆、飘窗订做合同书》，约定：阳台栏杆单价为84元／ｍ，此价格含制作、运输、不含安装，不含税票。飘窗价格为43.2元／ｍ，此价格含制作、运输、不含安装，不含税票。工程量以面管总长以ｍ为单位计算。结算总价＝单价×工程量（以订货数据总数为准）。合同签订时即生效，满足甲方施工进度为准，超量超时须双方临时协商书面确定为准。从合同签订之日起20天前完成全部供货。合同签订甲方预付订货总价的20%作定金，已付40000元。提货前付订货总价的100%。甲方未履行合同付款义务的，按所欠工程款5‰／天支付违约金给乙方......”等，落款处原被告签章确认。合同签订后，原告向被告鸿焱建材公司承建的华锐城、汪家田项目施工工地供货，被告支付了部分货款。原告自制了一份《贵州鸿焱建材有限公司与贵州求索金属制品有限公司对账单》（第一页），供货数量为6239.83米。2018年5年8日，原告公司的代表何某与被告鸿焱建材有限公司的安装师傅甘沛泓共同确认二份对账单，分别为：1、《贵州鸿焱建材有限公司与贵州求索金属制品有限公司对账单》（第二页），载明：正安汪家田安置房收方数据合计4658.1米。2、《贵州鸿焱建材有限公司与贵州求索金属制品有限公司对账单》（第三页）2017年业务，华锐城平台栏杆合计2471.68米、楼梯栏杆合计758.45米、飘窗1145.97米；东升楼梯124.8米；安场平台栏杆111米、楼梯栏杆285.59米、飘窗180米。二份对账单落款处均有原告代表何某署名，被告方安装师傅甘沛泓备注：“此数据为安装数据，已与鸿焱建材小宋及厂家代表共同核实”，合计栏杆3465.93米、飘窗1325.97米。庭审中，原告提交的证据有：1、《阳台栏杆、飘窗订做合同书》及附图，证明原被告存在买卖合同关系，合同中对价格规格、付款方式、违约责任、管辖法院都进行了明确约定。被告骆焱、石娟、吴刚对合同的真实性无异议，但对违约责任有异议，被告的行为达不到违约责任的认定。被告甘沛泓认为其只是给鸿焱建材公司做工，其余事情不清楚。2、正安骆总订单统计表（华锐城）系复印件、贵州鸿焱建材有限公司与贵州求索金属制品有限公司对账单（第一页）、贵州鸿焱建材有限公司与贵州求索金属制品有限公司对账单（第三页）、原被告之间的对账单、原告工作人员何某与被告一公司工作人员小宋的微信对话记录，证明2015年至2016年对华锐城的供货，原告统计的表格得到了被告鸿焱建材公司的认可，货款总计为493602元。经双方对账，被告鸿焱建材公司认可华锐城和汪家田项目，原告共计供货价值93万多元。此数据减去被告认可的汪家田项目的437681.4元，为49万多元，与原告主张的货款金额相符。被告鸿焱建材公司安装师傅即甘沛泓签字确认了华锐城2017年业务项目材料的数量。双方在合同中约定的87元每米单价计算，2017年原告向被告华锐城项目供货价值389327元。被告骆焱、石娟、吴刚对统计表的证据三性不认可，该表系复印件，且正安骆总，并不是骆焱；对账单的三性不予认可，上面没有被告骆焱、石娟、吴刚签字确认，双方在合同约定，结算以甲方提供货确认的图纸为准，甘沛泓只是被告聘用的安装师傅，与被告系劳务承包关系，甘沛泓并无对账的权限，且无权对债权债务进行确认，且该表上并没有单价，不知道是根据什么进行算的；对微信记录真实性无异议，对证明目的有异议，即使小宋是被告方员工，也不能证明被告差欠原告货款的事实。3、贵州鸿焱建材有限公司与贵州求索金属制品有限公司对账单（第二页）、原被告之间的对账单、原告工作人员何某与被告一公司工作人员小宋的微信对话记录，证明被告鸿焱建材公司的安装师傅甘沛泓签字确认了汪家田项目材料的数量，汪家田安置房项目中，原告向被告供货数量为4658.1米，按照94元／米的单价计算，合计437681.4元，此数据与之前数据吻合，亦与被告认可的数据一致，且已经被告确认。被告骆焱、石娟、吴刚对于无签字的表格三性不予认可，被告甘沛泓签字的单子质证意见与第二组证据一致；对聊天记录三性不予认可，其内容并没有显示原被告的名称；且该记录里所述金额是没有经过双方对账确认的，达不到原告证明目的。被告甘沛泓对数量认可，是甘沛泓安装的，当时签字是骆总要求的，当时其未在场，说甘沛泓签署就可以了。4、朱云灿与骆焱的微信记录、朱云灿与骆焱的电话录音文件（最新录音2019.6.18日）、何某与被告鸿焱建材公司员工小宋的微信截图、鸿焱建材公司银行付款明细及银行转账流水、鸿焱建材公司企业信息，证明原告已按约定履行了合同义务，朱云灿多次以公司名义向骆焱催款，其一直未支付，系恶意违约；经被告鸿焱建材公司核对，汪家田及华锐城项目供货总计93万余元，与原告统计的数据一致；吴刚作为公司财务主管，多次将个人账户用于公司款项支付，与被告鸿焱建材公司财产混同，根据公司法规定，其应对上述债务承担连带责任；被告骆焱作为公司股东，已达出资期限，未履行出资义务，在认缴注册资本的范围内承担责任；原告总计供货价值1320611.3元，被告已支付961000元，尚欠359611.3元未支付，被告最后一次付款时间是2018年2月14日，原告主张自2018年1月15日起支付违约金。被告骆焱、石娟、吴刚认为录音通话中的声音是骆焱本人的，该录音中，原告清楚要求骆焱进行结算，包括量的结算，但原被告至今并未进行结算，该录音内容亦可以证实甘沛泓签订的对账单是无效的。被告甘沛泓认可录音室朱云灿与骆焱的对话，其他的就不清楚了。5、证人何某到庭证实（我于2016至2019年期间在原告公司工作，我不负责结算，只负责核对数据及货款金额，华锐城是货款是493602.9元，汪家田货款是437861.4元，都是我经手的。原告与被告鸿焱建材公司核对过数据的，是我与甘沛泓在鸿焱建材公司进行核对，和鸿焱建材公司的员工小宋也核对过金额，就是原告提交的聊天记录。被告骆焱、石娟、吴刚提交的证据有：1、《阳台栏杆、飘窗定做合同书》及附图（华锐城），证明约定合同价款是84元，与原告提交的自行统计的87元不相符，故原告有虚假诉讼成分；合同第7条约定违约金按千分之五每天计算，故其主张按月息2%标准计算不符合同约定；即使被告差欠原告货款，按照法律规定，也应按欠款银行存款利率金额＊30%计算。原告对其提交的证据真实性予以认可，但证明目的不认可，之所以调整单价，是因为与骆焱口头约定调整了被告价格，故后面有一张价格何某不清楚。被告甘沛泓不发表意见。2、《授权委托书》，证明原告提交的对账单上的“何某”并无委托权限，故在何某及甘沛泓均无授权情况下签订的对账单，不产生法律效力。原告认为李小辉是签署合同时委派的，之后李小辉离职，虽我方未进行书面变更，但何某可以代表我方进行对账结算。被告甘沛泓对该证据不发表意见。被告甘沛泓未提交证据。另查明，经原告陈述及双方确认后，原告供货数量为栏杆12971.6米、飘窗2119.97米，按合同约定的单价计算，供货价值1178653.14元。被告已经支付货款961000元，双方对此无异议，尚欠217653.14元未支付。一审法院认为，原被告自愿签订的《阳台栏杆、飘窗定做合同书》系双方当事人的真实意思表示表示，未违反法律规定，应为有效。合同签订后，原告如约向被告供货，被告支付了部分款项后，尚有欠款未支付。根据双方的提供的对账单及往来微信聊天记录，可知原告供货数量共计：栏杆12971.6米、飘窗2119.97米，按合同约定的单价计算，货物价值为1178653.14元，双方均认可被告已支付货款961000元，尚欠217653.14元未支付，故原告主张被告支付欠付货款，该院予以支持。双方签订的《阳台栏杆、飘窗定做合同书》中约定的违约金过高，现原告主张被告按照月利率2%标准计算违约金，不违反法律规定，该院予以支持。至于骆焱、石娟、吴刚、甘沛泓是否应该承担连带责任，被告吴刚系鸿焱建材公司监事，甘沛泓受聘于鸿焱建材公司股东，均非该公司股东，原告主张要求其二人承担连带责任，无法律依据，该院不予支持；被告鸿焱建材公司现为石娟一人独资公司，其所占股权为100%，被告骆焱于2016年6月17日将其所占鸿焱建材公司100%股权转让给石娟，在其经营期间多次使用私人账户转款给原告，骆焱作为一人独资有限责任公司的股东其个人财产与公司财产混同，原告要求骆焱、石娟承担连带责任，二被告未能提供证据证明公司与个人财产相互各自独立，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，原告主张骆焱、石娟对上述款项承担连带承担责任，该院予以支持。被告抗辩，货款已支付完毕，未能提交相应证据，该院不予采信。被告鸿焱建材公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权，不影响该院以查明的事实和证据进行裁判。综上，原告诉请该院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条之规定，判决如下：一、贵州鸿焱建材有限公司于本判决生效后十日内支付贵州求索金属制品有限公司货款217653.14元及违约金，以217653.14元为基数，按月利率2%标准计算，从2018年2月15日起计算至款项付清之日止；二、骆焱、石娟对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回贵州求索金属制品有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8980元，减半收取4490元，由贵州鸿焱建材有限公司、骆焱、石娟负担（此款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，一审法院认定涉案货物的供货数量为栏杆12971.6米，飘窗为2119.97米，供货价值为1178653.14元系求索金属公司以及骆焱、石娟双方确认后的数量、金额，但从一审庭审笔录中显示，以上数量、金额并非经过索金属公司与骆焱、石娟的双方确认。再查明，二审中，骆焱、石娟针对“汪家田项目”的供货栏杆数量为4658.1米，总金额为437861.4元无异议。本院认为，对于涉案供货数量以及金额问题，首先，针对“汪家田项目”的供货情况，求索金属公司主张依据2018年5月8日求索金属公司代表“何某”与甘沛泓签订的对账单，求索金属公司共向“汪家田项目”供货栏杆数量为4658.1米，总金额为437861.4元，对此，骆焱、石娟对以上数量、金额均无异议，本院予以确认。其次，针对“华锐城项目”的供货情况，分为两个阶段，其中，对于2017年阶段的供货情况，求索金属公司提交了2018年5月8日求索金属公司代表“何某”与甘沛泓签字确认的对账单。本院认为，甘沛泓作为鸿焱建材公司聘请的安装人员，在该对账单中明确注有“此数据为安装数据、已与鸿焱建材小宋及厂家代表共同核实”的内容，并签字确认，该对账单虽未有鸿焱建材公司或者骆焱、石娟的签章，但结合甘沛泓以及“小宋”的身份、双方交易的模式、求索金属公司提交的何克进与“小宋”的微信聊天记录、“汪家田项目”的实际对账情况等，该对账单能够证明求索金属公司的实际供货情况，本院对该对账单中内容予以确认。该对账单显示“华锐城项目”供应栏杆数量共计3230.13米（2471.68米＋758.45米）、飘窗为1145.97米，“东升”、“安场”项目供应栏杆数量共计521.39米（111米＋124.8米＋285.59米）、飘窗为180米，结合涉案合同约定栏杆单价为84元、飘窗单价为43.2元，故“华锐城项目”此部分栏杆货款共计为271330.92元，飘窗货款共计为49505.9元，“东升”、“安场”项目此部分栏杆货款共计为43796.76元，飘窗货款共计为7776元，以上货款共计为372409.58元。针对2015年、2016年阶段“华锐城项目”的供货情况，求索金属公司提交了加盖有鸿焱建材公司印章的统计表，该统计表虽为复印件，在证据形式上确存在一定瑕疵，但结合涉案合同签订时间、实际供货安装时间、鸿焱建材公司实际已付金额（961000元）与“汪家田项目”、2017年“华锐城项目”供货金额的之间的差额（150729.02元），以及求索金属公司提交的何克进与“小宋”的微信聊天记录等，本院认为，该统计表可以作为认定求索金属公司实际供货的依据。依据该统计表中，此部分供货金额为493602.9元。综上，本院认为，求索金属公司总共供货金额为1303873.88元（437861.4元＋372409.58元＋493602.9元），扣减已经实际支付的货款961000元，鸿焱建材公司共欠涉案货款共计342873.88元，金属求索公司主张359611元，本院在342873.88元范围内予以支持，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。对于违约金问题，结合上文分析，鸿焱建材公司未按照约定支付涉案货款，构成违约，应当承担违约责任。对于违约金标准，考虑到违约时间、主观过错等，本院酌情从2018年5月9日起，以342873.88元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故，本案中2019年8月20日之后的违约金应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准。综上所述，上诉人求索金属公司与骆焱、石娟的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初2202号第二项、第三项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初2202号第一项为：贵州鸿焱建材有限公司于本判决生效后十日内向贵州求索金属制品有限公司支付货款342873.88元；三、贵州鸿焱建材有限公司于本判决生效后十日内向贵州求索金属制品有限公司支付违约金（以342873.88元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2018年5月9日起计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，以342873.88元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款项实际付清之日止）；四、驳回贵州求索金属制品有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8980元，减半收取4490元，由贵州求索金属制品有限公司负担1245元，贵州鸿焱建材有限公司、骆焱、石娟负担3245元；二审案件受理费用8980元，由贵州求索金属制品有限公司负担2490元，贵州鸿焱建材有限公司、骆焱、石娟负担6490元。本判决为终审判决。审判员 柳 凡二〇二〇年十一月三日书记员 向兴艳