河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10256号 上诉人（原审被告）：永锴建设集团有限公司，住所地南宁市清秀区长福路口号远展投资大厦****。 法定代表人：周勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:孙京雷，男，1980年5月21日生，汉族，现住石家庄市赵县，该公司员工。 委托诉讼代理人:赵海涛，河北讼祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北金悦汽车销售服务有限公司，住，住所地:石家庄市鹿泉区龙泉**/div> 法定代表人：孙国富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙建，男，1982年11月18日生，汉族，现住石家庄市裕华区，该公司员工。 委托诉讼代理人：林英杰，河北世纪联合律师事务所律师。 上诉人永锴建设集团有限公司（以下简称永锴公司）因与被上诉人河北金悦汽车销售服务有限公司（以下简称金悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 永锴公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，依 —2— 法驳回起诉或改判；2、诉讼费等与案件有关一切费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足，永锴公司不存在违约。双方于2018年8月14日签订建设工程施工合同补充协议，金悦公司代表为刘义龙，是公司总经理、项目施工负责人，不仅负责上诉人土建部分具体施工及结算工程款，也负责项目装修部分施工及工程款结算。上诉人完全有理由相信其行为代表被上诉人。补充协议明确约定竣工日期调整至2018年9月12日。永锴公司在2018年9月12日前合同套内项目已经基本全部完工。该项目增项工程量共计624852.43元。对金悦公司主张的整体工程钥匙于2019年3月8日交接不予认可。2、在质量方面不存在违约，永锴公司在完成土建工程后，由第三方进行装修及设备安装，金悦使用不当及第三方施工质量原因导致个别质量问题，不属于永锴施工质量问题，也不属于质量保修范围。3、被上诉人未经验收，私自使用，进行开业经营使用。金悦公司在没有竣工验收的情况下擅自使用，于2018年11月进行商业运营，2019年1月11日举办开业典礼，实际经营使用，并邀请我方代表孙京雷参加。如果上诉人不转移占有向被上诉人移交，被上诉人如何开业经营使用。4、一审判决适用法律错误。被上诉人提交的《建设工程规划许可证》为无效许可证。许可证载明的建设单位为石家庄市东方企业发展有限公司，非被上诉人，建设项目名称为河北金悦汽车销售服 —3— 务有限公司库房建设项目。并非本案河北金悦广汽传祺4S店项目。一审法院认定事实及适用法律严重错误，请求二审法院依法查明改判。 金悦公司辩称：1、2018年8月14日《建设施工合同补充协议》也就是刘义龙和孙京雷签订的合同对被上诉人不产生拘束力，因此其双方约定的工程变更条款也不约束被上诉人。原因是刘义龙对该涉案合同的签订不是职务行为，刘义龙并没有权利代理代表被上诉人签订该合同，上诉人并没有就刘义龙的职务行为或代理代表行为进行过举证，因此应该承担举证不能责任。2、孙京雷于2019年3月7日出具的验收不合格项目的确认材料第11项记载着整体工程的钥匙交接于2019年3月8日上午10:00进行。该原始书证能够证明孙京雷确认了截至2019年3月7日上诉人尚未将工程钥匙交付被上诉人，该事实能够推定诉争双方对涉案工程的转移占有发生于2019年3月7日之后的案件事实。3、就上诉人主张的增项问题，上诉人没有就本案主张的工程增项事实进行任何举证，本案根本不存在工程增项的问题。因为上诉人没有按照施工图纸施工，导致上诉人混淆了增项与其擅自改变施工内容之概念的案件事实，请审判庭对增项按举证责任分配不利后果。4、涉案工程是被上诉人向石家庄市东方企业发展有限公司租赁并承建的工厂，建筑工程用地规划许可证的权利人为石家庄市东方企业发展有限公 —4— 司。因此涉案工程在使用中办理的建设工程规划许可证的建设单位，也是石家庄东方企业发展有限公司对于批准的库房建设项目，因为涉案工程存在施工完成并用于库房使用用途的项目，所以规划内容没有违反法律的效力性、禁止性规定，仍然为有效合同。 金悦公司一审诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付违约金121.25万元;2、本案案件受理费、财产保全费由被告承担。 永锴公司一审反诉请求：1、请求判决被反诉人向反诉人支付工程款共计85万元;2、立案费等与案件有关一切诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院的认定事实：2018年4月9日，金悦公司与永锴公司签订建设工程施工合同。工程承包范围:设计图纸中所有施工项目及施工范围内所发生的一切检测费用;承包方式:包工包料(材料请购须经甲方认定)。合同约定开工日期:2018年4月10日，竣工日期:2018年6月25日，工期总日历天数77天。合同总价款435万元。金悦公司委托代理人宋宜泽、永锴公司委托代理人孙京雷，双方签字并加盖公章。合同专用条款中约定:发包人派驻王换林为现场工程师。工期延误:由非承包人原因引起的工期延误，经发包人同意工期可以顶延;施工期间因天气气候因素如雨季施工等问题而引起的工程停工，工期不予顺 —5— 延。合同约定违约责任:竣工时间超过计划工期的，每延期1天罚款伍千元;若延期超过20天，发包人有权解除合同;达不到投标时的质量承诺，承担相当于本工程合同总价5%违约金并无偿进行返工直至符合合同要求。2018年8月14日，双方签订建设工程施工合同补充协议。约定:竣工日期2018年6月25日变更为2018年9月12日，下雨天以中国天气预报黄色预警为准，下雨天顺延o.5天。为配合政府活动，以政府出示的盖章文件为准，顺延工期。施工中切实存在的基础电费，自承包方进场之日起，所发生的电费均由承包方承担。刘义龙、孙京雷签字，并未加盖公章。2018年8月20日施工方4至7月份电费台账显示，4一7月份施工方总电费15766.37元。永锴公司对于以上4至7月份施工电费台账已充分了解并认可。永锴公司授权金悦公司垫付代缴以上土建方4一7月份电费。永锴公司对以上4一7月份土建方电费说明已充分了解并认可。金悦公司将此电费在建设项目工程款中扣除。2018年11月28日，土建方2018年9-10月份电费说明，载明:9一10月份基础电费为15417.84元，使用电费2258.33元，合计17676.17元。其中装修方889度电，土建方1019度电，合计1908度电。土建方用电占比53.41，土建方电费为9440.84元。永锴公司授权金悦公司垫付代缴以上土建方9-10月份电费。永锴公司对以上9一10月份土建方电费说明已充分了解并认可。金悦 —6— 公司将此电费在建设项目工程款中扣除。2019年1月30日，金悦公司与永锴公司签订补充协议，第三条约定:由于乙方施工工艺及质量问题，将质保金由主合同的3%上调至5%，质保期为两年期。第五条约定:对于目前工程经验收不合格项目，待乙方维修并重新验收合格后双方再进行剩余工程款结算。2018年10月17日土建工程点检表显示17个项目未完成进度、10月21日土建工程点检表显示21个项目未完成进度，永锴公司法定代表人孙京雷签字认可。2019年3月7日，孙京雷认可对项目中存在的16项问题，在不影响金悦店正常营业的情况下，于2019年3月15日前完成。另查，金悦公司取得建设工程规划许可证，项目名称:河北金悦汽车销售服务有限公司库房建设项目。金悦公司租赁石家庄市东方企业发展有限公司建设用地。金悦公司共向永锴公司支付工程款3800043.46元，双方对此无异议。关于工程变更及增项部分。经对永锴公司庭审释明，其同意对涉案工程项下的工程量变更及增项部分进行工程量及工程造价鉴定。但永锴公司庭后撤回其鉴定申请。 一审法院认为，关于金悦公司与永锴公司签订建设工程施工合同、补充协议的效力问题。该合同系双方真实意思表示，并经双方签字盖章，符合合同成立生效要件。金悦公司开工前取得建设工程规划许可证，故永锴公司主张因该建设工程规划许可证为库房建设，从而导致合同无效的辩称，本院不予采 —7— 信。关于金悦公司与永锴公司签订建设工程施工合同补充协议的效力问题。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。金悦公司称，刘义龙非合同授权代理人，亦非公司法定代表人，且事后未对该协议进行追认。永锴公司提交金悦公司与第三方装修公司签订的协议、金悦公司开业时网站宣传处签名均为刘义龙的证据，来证实刘义龙有代理权。本院认为，以上证据均在补充协议之后，而且在双方合同履行过程所形成的施工资料中，亦未有刘义龙签字，故不能推定刘义龙在涉案工程中有代理权。且双方在补充协议中均未加盖公章，故本院认为该合同未经金悦公司事后追认，对金悦公司不产生约束力。关于金悦公司合同项下还应支付永锴公司工程款的数额。根据2018年8月20日施工方4至7月份电费台账和2018年11月28日土建方2018年9-10月份电费说明，永锴公司法定代表人孙京雷认可4-7月份施工方总电费15766.37元、9-10月份土建方电费9440.84元。永锴公司称只认可尚欠电费为12606.64元，其余电费已从工程款中扣除。永锴公司并未提交电费已从工程款中扣除的证据，故对其辩称，本院不予采信。故金悦公司在合同项下欠付永锴公司工程款数额为:435万元一质保金435万元X5=217500元一已支付工程款3800043.46元一应扣除电费数 —8— 25207.21元=307249.33元。关于永锴公司的工程变更及增项问题。因永锴公司庭后放弃对工程变更及增项的工程量及工程造价鉴定，应承担举证不能的法律后果。故对永锴公司工程变更及增项部分，本案不予处理。关于金悦公司主张永锴公司承担违约金的问题。关于质量违约金的问题。根据法律规定，发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收。本案中，金悦公司虽未对涉案工程进行验收，结合后续第二方装修工程已经施工完毕以及金悦公司已实际使用的事实，视为涉案工程已经竣工验收，故对金悦公司要求永锴公司承担质量违约金的诉求，本院不予支持。关于工期延误违约金的问题。因建设工程施工合同补充协议对金悦公司不产生约束力o故涉案工程竣工工期应按合同约定为2018年6月25日。关于永锴公司称工期顺延理由:1、金悦公司宋总要求停工4天;2、政府环保部门要求停工4天;3、消防部门查封导致停工18天;4、天气影响8天半。根据合同约定的下雨天以中国天气预报黄色预警为准，为配合政府活动，以政府出示的盖章文件为准，永锴公司提交的因天气影响而停工的证据，未显示黄色预警;住建局出具的扬尘污染防治督导通知书载明的问题系因大量土方未覆盖、洒水不及时等施工方的原因，永锴公司亦未提交消防部门查封的相关盖章文件，故以上永锴公司要求工期顺延的天数，不予采信，工期应顺延4天至6月29日。根据证据规 —9— 则，对永锴公司提交的2018年10月金悦公司占有使用的视频和金悦公司宣传2019年1月11日开业网站内容，因未有其他证据予以佐证，本院不予采信。永锴公司辩称，2018年10月17日、10月21日土建工程点检表显示的未完成项目全部为工程变更或增项部分，且2019年3月7日孙京雷认可对项目中存在的16项问题，亦是履行维修义务。根据2019年1月30日双方补充协议第五条约定:对于目前工程经验收不合格项目，待乙方维修并重新验收合格后双方再进行剩余工程款结算的内容，本院认为，截止2019年1月30日，双方仍未对工程进行验收，故永锴公司的维修义务不是履行竣工验收后质保期内的保修责任，且其辩称该维修系工程变更及增项内容，但未提交相应的反驳证据予以证实，本院不予采信。故对金悦公司主张永锴公司承担工期延误至2019年3月7日的违约金诉求，本院予以支持。关于该违约金的数额。金悦公司提交租赁合同、软件授权使用协议及银行给付凭证电子回单等证据，证实其实际损失，其主张根据合同约定，每延误工期一天，按每日5000元予以罚款的诉求，本院认为，该违约金数额约定过高，根据公平原则，综合考虑双方过错、履行施工合同预期利益、实际损失等情况，酌定违约金5000元/日*251天X*50即627500元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 —10— 律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:一、被告永锴建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告河北金悦汽车销售服务有限公司违约金627500元;二、反诉被告河北金悦汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告永锴建设集团有限公司工程款307249.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7856元，原告河北金悦汽车销售服务有限公司负担2357元、被告永锴建设集团有限公司负担5499元;反诉费6150元，由反诉被告河北金悦汽车销售服务有限公司负担2152元、反诉原告永锴建设集团有限公司负担3998元。 经审理查明的事实与一审查明无异。 本院认为，2018年4月9日，金悦公司与永锴公司签订《建设工程施工合同》，该合同载明涉案工程项目名称为河北金悦广汽传祺4S店项目，工程地点为石家庄市鹿泉区龙泉东路308号。金悦公司提供的《建设工程规划许可证》上载明的建设单位为石家庄市东方企业发展有限公司，工程项目名称为河北金悦汽车销售服务有限公司库房建设项目。虽然该《建设工程规划许可证》上载明的建设单位为石家庄市东方企业发展有限公司，但金悦公司能够证明系租用并承建涉案工程项目，且 —11— 工程地点均为石家庄市鹿泉区龙泉东路308号，本院认定《建设工程规划许可证》系针对涉案工程项目所办理，双方签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。2018年8月14日，永锴公司与刘义龙签订的《建设工程施工合同补充协议》虽然有刘义龙本人签字，但无金悦公司盖章，事后也未经金悦公司追认。刘义龙虽然参与了涉案工程项目的部分管理工作，但永锴公司无证据证明刘义龙有权签订合同推迟工程竣工日期。且在双方签订上述补充协议之前，刘义龙未代表金悦公司与永锴公司签订过其他协议，永锴公司应当对合同的签订持谨慎态度并对自己的行为负责。一审法院认定刘义龙与永锴公司签订协议的行为不构成表见代理并无不妥。永锴公司提供证据证实金悦公司于2019年1月11日举行开业典礼，且向永锴公司的孙京雷发出了邀请函。金悦公司不能证明其并未开业或在其他日期开业，本院对金悦公司2019年1月11日举行开业典礼予以确认。既然已经正式开业经营，永锴公司关于涉案工程项目已经交付使用的主张本院予以支持。孙京雷于2019年3月7日出具的验收不合格项目的确认材料第11项记载着整体工程的钥匙交接于2019年3月8日上午10:00进行，但该证明最后载明“以上项目，在不影响广汽传祺金悦店正常营业的情况下，请于2019年3月15日前完成”，由此可知孙京雷在签字时金悦公司 —12— 已经正常营业，金悦公司关于涉案工程项目于2019年3月8日才正式交付使用的主张本院不予支持。一审法院认定工期应顺延4天至2018年6月29日竣工，永锴公司提供的证据能够证实2018年1月11日工程交付使用，因此工程逾期交付天数应当为2018年6月29日-2019年1月11日，共计195天。按照一审法院的计算方式逾期违约金额应为5000元/日*195天*50%=487500元。 综上所述，永锴公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初139号民事判决第二项； 二、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初139号民事判决第一项； 三、上诉人永锴建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人河北金悦汽车销售服务有限公司违约金487500元； 四、驳回上诉人永锴建设集团有限公司其他上诉请求。 一审本诉案件受理费7856元，由上诉人永锴建设集团有限公司负担3142元，被上诉人河北金悦汽车销售服务有限公司负担4714元，一审反诉案件受理费6150元，由被上诉人河北金 —13— 悦汽车销售服务有限公司负担2152元、上诉人永锴建设集团有限公司负担3998元；二审案件受理费10075元，由上诉人永锴建设集团有限公司负担7859元，被上诉人河北金悦汽车销售服务有限公司负担2216元。 本判决为终审判决。 审判长  岳桂恒 审判员  李 莉 审判员  薛金来 二〇二〇年十一月十八日 书记员  张 闯