山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁08民终4753号上诉人（原审原告）：莒南德鑫劳务工程有限公司，住所地莒南县城黄海路东段，统一社会信用代码91371327MA3CGHJE2T。法定代表人：徐春香，经理。委托诉讼代理人：李**，山东开正律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆少帅，山东开正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济宁凯世特机械设备有限公司，住所地济宁市车站西路**，统一社会信用代码913708110523867185。法定代表人：田远，经理。委托诉讼代理人：孙艳国，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田远，男，1969年6月18日出生，汉族，公司经理，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙艳国，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴咏梅，女，1973年9月26日出生，汉族，无业，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙艳国，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴雪，女，1989年11月15日出生，汉族，无业，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙艳国，山东中昊律师事务所律师。上诉人莒南德鑫劳务工程有限公司（以下简称德鑫公司）、济宁凯世特机械设备有限公司（以下简称凯世特公司）因与被上诉人田远、吴咏梅、吴雪民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初8391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。德鑫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人田远、吴咏梅、吴雪与凯世特公司共同偿还借款本金100万元及利息。事实与理由：田远在担保书上签字时并非凯世特公司的法人，其签字行为应认定为个人担保，应承担担保责任；吴雪提供银行账号供凯世特公司使用，应当承担连带责任。并且吴咏梅、吴雪都曾经是凯世特公司的股东，对公司的出资均不到位，吴咏梅也应当承担共同还款责任，请求二审法院依法改判。凯世特公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的起诉；一、二审诉讼费用均由德鑫公司承担。事实与理由：一、原审法院适用法律不当。1、原审案件是在济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4025号案件（以下简称4025号案件）裁定生效后立案、审理并作出判决的，而4025号案件与该案无论在当事人、诉讼标的、诉讼请求等均完全相同。依据民事诉讼法及其司法解释第247条的规定，被上诉人对本案的起诉应属重复起诉，原审法院应当依据民事诉讼法司法解释第247条第二款的规定裁定驳回被上诉人的起诉。但原审法院却以4025号案件裁定书仅是就案件的性质进行的处理，并未对其实体权利作出裁决，认定该案不构成重复起诉，并因此作出判决属适用法律不当，应予纠正。2、4025号案件裁定的一审法院在审理中认为，德鑫公司在该案中所主张法律关系的性质与案件事实不一致，故依法驳回了被上诉人的起诉。虽然该案未经开庭审理，如果德鑫公司对4025号案件裁定不服，可依法向上一级人民法院提起上诉。而在4025号案件裁定已经生效的状况下，德鑫公司应当依据审判监督程序提出再审请求，而不应当在没有任何新事实发生的前提下，再就同一当事人、同一诉讼标的、同一诉讼请求向原审法院再次提起诉讼。二、原审法院认定事实错误。1、双方合作的基本事实是：凯世特公司与德鑫公司签订的《济宁东方文博城电梯工程合作协议》（以下简称《电梯工程合作协议》），德鑫公司自愿以入股方式向电梯工程项目投资2百万元，其投资分红比例为工程的40%，双方利润共享、风险共担；上诉人主要负责购买运输、安排专业技术人员安装，德鑫公司派人参与管理。德鑫公司承诺在2018年1-2月份陆续投资到位2百万元，为此双方还约定了打款的银行账号。后上诉人于当日向德鑫公司保证，在上述合作协议履行的前提下，保证在2018年8月30日前向被上诉人交付其所投资的200万元和利润200万元。但德鑫公司在投资100万元后，不再履行合作协议约定的下余100万元投资义务，反而在任城区人民法院（2019）鲁0811民初11154号案件中诉求解除协议并偿还100万元及利息，其诉求被该案一审法院驳回，判决已生效。2、原审依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（2）》第四条第（二）项规定查明案件事实时以点遮面，错误认定了事实。该司法解释明确规定，存在联营法律关系时，在投资方不参加管理、不承担风险、不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取规定的利润，是名为联营，实为借贷。但本案双方明确约定上诉人主要负责工程的购买运输、安排专业技术人员安装，德鑫公司派人参与管理。在上诉人购买运输电梯时，德鑫公司派人管理是其合同权利和义务，其在合同履行初期不履行管理义务并不等于德鑫公司具备不参加管理的职权，更不等于认定其具备不参加管理的条件（事实上德鑫公司通过自己的行为与被上诉人一起对项目进行着管理行为）。更重要的是合作协议明确约定德鑫公司与上诉人共担工程风险，即德鑫公司在依约履行了协议（包括共担风险等内容）才能获取协议或承诺所载的400万元，其并将对工程与上诉人共担着签订协议以后的各种未知风险。故原审法院仅以个别条款取代协议内容的整体性，认定事实以点遮面。田远、吴咏梅、吴雪辩称：1、德鑫公司的上诉理由没有事实和法律依据。德鑫公司在上诉状中提到田远在担保书上签字不存在，田远从来没有在担保书上签字，涉案合同没有担保人，仅是工程合作协议书。在保证书中保证人是凯世特公司，而田远仅是经手人。该保证书是建立在双方履行协议的前提下进行的保证，在德鑫公司没有履行协议的情况下，该保证书的成立条件不具备，因此不应承担保证责任。2、吴雪作为公司会计，吴咏梅是当时公司法定代表人，二人都不是股东，不存在对公司出资到不到位的问题，德鑫公司要求其承担共同还款责任的理由没有根据，应驳回。德鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令各被告共同偿还借款100万元及利息（按月息2分从2018年2月11日计算至判决作出之日）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定：原告德鑫公司（乙方）与被告凯世特公司（甲方）于2018年1月1日签订了《电梯工程合作协议》，该协议主要约定：一、乙方自愿入股投资甲方签订的济宁东方文博城电梯经营销售安装项目，投资额为人民币贰佰万元（2,000,000元），2018年1-2月份陆续投资到位。二、乙方的投资分红比例点本工程的40%。三、甲乙双方对本项目进行单独核算，利润共享、风险共担，按所占比例计算。四、本次工程的实施以甲方为主，由甲方负责电梯的购销运输、安排专业技术人员安装，乙方派人参与管理。五、乙方打款以汇入甲方公户账号：81×××22。户名：凯世特公司，开户行：济宁银行市中支行；个人账号：62×××78，户名：吴雪，开户行：中国农业银行济宁市支行南苑营业部，甲方需给乙方提供收据和发票。六、本协议一式两份，甲乙双方各一份，双方签字盖章有效。同日，被告凯世特公司向原告出具保证书，其内容如下：本公司（被告凯世特公司）保证在履行双方签订协议（《电梯工程合作协议》）的前提下，必须保证在2018年8月30日前向德鑫公司交付所投资的本金200万元以及利润200万元。上述合同及被告向原告出具保证书后，原告于2017年12月30日向被告田远账户汇款20万元，于2018年1月9日向被告吴雪的账户汇款30万元，于2018年2月11日向被告凯世特公司账户汇款50万元，合计100万元。被告凯世特公司亦分别于上述相应的时间向原告出具了收据。原告德鑫公司曾于2018年7月12日向本院提起诉讼，并提出以下诉讼请求：1、判令解除原被告所签订的《电梯工程合作协议》；2、判令被告偿还原告100万元及利息。本院于2019年2月27日作出（2018）鲁0811民初11154号民事裁定书，以原告的起诉缺乏相应的理由和证据而致事实不清为由驳回了原告的起诉。原告德鑫公司又于2019年3月25日向本院提起诉讼，并提出以下诉讼请求：1、判令各被告共同偿还借款100万元及利息（按月息2分从2018年2月11日计算至判决作出之日）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。本院于2019年3月29日作出了（2019）鲁0811民初4025号民事裁定书，以双方系基于合作协议所产生的法律关系，原告的主张与案件的性质不一致为由驳回了原告的起诉。原告为维护其合法权益，于2019年7月4日再次诉至本院，请求依法支持其合法的诉讼请求。一审法院认为：本案的焦点问题为：1、本案是合伙合作协议关系还是民间借贷关系？原告主张各位被告偿还借款100万元及利息的诉求是否正当？2、本案的诉讼是否违背了一事不再理的原则？关于焦点问题1，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（2）》第四条第（二）项规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取规定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。本案中，原告德鑫公司（乙方）与被告凯世特公司（甲方）于2018年1月1日签订了《电梯工程合作协议》，该协议中虽然约定了“本次工程的实施以甲方为主，由甲方负责电梯的购销运输、安排专业技术人员安装，乙方派人参与管理”和“甲乙双方对本项目进行单独核算，利润共享、风险共担，按所占比例计算”。但在实际的运营中原告德鑫公司并未派员参与管理，且在该协议中同时约定了“乙方的投资分红比例占本工程的40%”，结合被告凯世特公司于同日向原告出具的保证书的内容，可以看出原告作为联营一方向被告凯世特公司进行投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取规定利润的，是名为联营，实为借贷；因此，原告德鑫公司与被告凯世特公司名义上为联营合作关系，实质上为借贷关系，因此双方的法律关系应为借贷关系。原告分期向被告田远账户汇款20万元，向被告吴雪的账户汇款30万元、向被告凯世特公司账户汇款50万元，合计100万元；被告凯世特公司亦分别于上述打款的相应时间向原告出具了收据，故应认定原告德鑫公司向被告凯世特公司出借了100万元。被告田远系被告凯世特公司系该公司的法定代表人，被告吴咏梅、吴雪为被告凯世特公司的工作人员，上述人员收取投资款后，被告凯世特公司亦于认可，并向原告出具了相应的收据，应认定其收取投资款及其他的相关行为均为其履行职务的行为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。原告德鑫公司（乙方）与被告凯世特公司（甲方）于2018年1月1日签订的《电梯工程合作协议》约定的原告的投资分红比例占本工程的40%，结合被告凯世特公司于同日向原告出具的保证书的内容，原告向被告凯世特公司投资100万元的期限为半年有余，最迟回报的期限为2018年8月30日。根据双方的约定，原告投资200万元，其回报为200万元。原告德鑫公司（乙方）与被告凯世特公司的上述约定上述规定，超过了法定的保护标准，对于超过年利率24%的部分，本院依法不予支持。关于焦点问题2，原告德鑫公司曾于2018年7月12日向本院提起诉讼，并提出以下诉讼请求：1、判令解除原被告所签订的《电梯工程合作协议》；2、判令被告偿还原告100万元及利息。本院作出的（2018）鲁0811民初11154号民事裁定书是针对原告的上述诉讼请求是否成立的问题。该案件的诉讼请求与本案的诉讼请求有着明显的不同，故本院受理本案对（2018）鲁0811民初11154号案件而言，不构成重复起诉，亦不违背一事不再理的原则。原告德鑫公司于2019年3月25日向本院提起诉讼，并提出以下诉讼请求：1、判令各被告共同偿还借款100万元及利息（按月息2分从2018年2月11日计算至判决作出之日）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。原告的上述诉讼虽然在主体、案由、诉求均与本案有着相同之处，（2019）鲁0811民初4025号民事裁定书仅是就案件的性质进行的处理，并未对其实体权利作出裁决，本案对上述裁定而言不构成重复起诉。综上，原告的诉求正当，本院依法应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（2）》第四条第（二）项及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告济宁凯世特机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告莒南德鑫劳务工程有限公司投资款100万元及利息（利息的计算：以100万元为基数，从2018年2月12日起至本判决生效届满之日，按月息2分计算）。二、驳回原告莒南德鑫劳务工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,900元，由被告济宁凯世特机械设备有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案一审判决已经认定本案主体、案由、诉求与济宁市任城区人民法院4025号案件的主体、案由、诉求一致，按照上述法律规定，应系重复诉讼，因此应驳回起诉，一审判决进行实体审理不当，依法应予纠正。综上所述，上诉人凯世特公司的上诉理由成立，本院予以采信；一审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：一、撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初8391号民事判决；二、驳回上诉人莒南德鑫劳务工程有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十一月十三日书记员  周平平