江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2481号上诉人（原审被告）:国涟建设集团有限公司，住所地涟水县保滩南首。法定代表人：王金飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志勇、王太志，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建军，男，1968年5月5日出生，汉族，居民，住涟水县。委托诉讼代理人：濮青之，江苏律轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李雷，男，1967年4月12日出生，汉族，居民，住涟水县。委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。原审被告：淮安市中恒置业发展有限公司，住所地江苏省涟城镇安东南路。法定代表人：范丽娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙任公，上海申浩律师事务所律师。上诉人国涟建设集团有限公司（以下简称国涟公司）因与被上诉人李建军、李雷、原审被告淮安市中恒置业发展有限公司（以下简称中恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初4212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国涟公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，驳回被上诉人李建军对上诉人的诉讼请求；2、本案受理费、保全费及鉴定费由被上诉人李雷承担。事实和理由：1、中恒公司和上诉人合同约定的承包范围为土建和安装，其中“安装”系指水电安装，不包括消防安装。因上诉人不具备消防工程施工资质，故承包范围不应包括涉及消防资质的工程。且李建军借用常州消防工程有限公司淮安分公司（以下简称常州消防公司）资质承建案涉消防工程，进一步证实建筑工程承包合同约定的安装工程不包括消防工程。2、李建军借用常州消防公司资质承建案涉消防工程，应追加该公司作为被告参与诉讼并承担相应的责任。3、案涉工程系李雷借用上诉人资质进行独立核算、自主经营、自负盈亏施工，且中恒公司认可李雷交付的施工工程，并将案涉工程款直接支付给李雷，可以证实李雷是案涉工程的实体义务履行者和权利的最终享有者，上诉人并非合同相对人。综上，一审法院判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。被上诉人李建军辩称，上诉人的上诉请求无事实法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、根据查询的上诉人的工商登记信息，上诉人的经营范围有消防施工，因此上诉人在上诉状中陈述其没有消防安装资质不是事实。2、上诉人承认，包括以前的案件也查明李雷是借用上诉人的资质从事工程建设施工，故一审判决上诉人对李雷承担连带责任正确。3、李雷挂靠上诉人资质施工，与本案被上诉人李建军签订建设工程施工合同，合同中明确约定施工范围包括消防安装，所以本案消防安装工程是李雷借用上诉人的资质将涉案工程发包给李建军施工。上诉人与李雷应当承担连带责任。被上诉人李雷辩称：1、实际施工人李建军没有施工资质，本案涉及的建设工程施工合同应为无效合同。2、本案所涉及的消防工程是否存在借用常州公司施工，需要法庭查明，如果是常州公司施工，李雷在本案中就不应当承担责任。根据建设工程的常规操作，开发公司原则上均是将消防工程另行分包，且将消防工程款直接支付给实际施工人。3、关于涉案工程款的结算，造价审计中所涉及的税金、出资费等应予扣减，扣减后按照约定比例下浮确认工程款。请法庭查清事实后依法处理。原审被告中恒公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与李雷无论是挂靠还是转包，都属于建设工程施工合同中的一环，应当依法承担连带责任，虽然上诉人与李雷对消防工程提出异议，但并未提供充分证据证明该消防工程系独立的合同和结算。根据举证原则的分配，上诉人应提供相应的证据，或依法申请调取相应证据。李建军向一审法院起诉请求：判令三被告给付工程款约70万元，并承担从2015年5月28日起至70万元还清为止，以70万元为基础，按千分之一每日计算的违约金，并承担诉讼费。审理中，原告变更诉讼请求为，要求被告连带给付工程款1563976元以及利息（自2015年6月1日起支付至款项付清时止，按照年利率24%计算），被告承担诉讼费用、财产保全费用以及鉴定费用。一审法院认定事实：被告中恒公司与国涟公司（原江苏国涟金盛建设工程集团有限公司）签订建设工程施工合同，被告国涟公司中标承建中恒国际新城D01、D09号楼工程，工程承包范围包括：土建、安装。合同约定工程价款采用固定单价结算，计价方式为工程量清单计价。2012年12月13日，被告李雷挂靠被告国涟公司并以“江苏国涟金盛建设工程集团有限公司中恒项目部”（甲方）名义与原告李建军（乙方）签订《建筑工程承包施工合同》，约定将中恒国际三期D01、D09号楼水电、消防安装工程承包给乙方施工，建筑面积约25000平方米，承包方式为包工包料，合同约定工程造价按照《江苏省2003工程量清单计价规范》《江苏省2004安装工程计价表》及施工所在区域现行的取费标准、政策法规；安装主材价格按照施工期间同期《淮安工程造价管理》之信息平均价，如果实际使用材料在信息价没有品牌说明的，按建设单位要求，甲乙双方商定经建设单位认可的价格执行或按照《淮安工程造价管理》之信息指导价。施工期间相关费用如遇政策性文件调整按相关文件执行。工程价款按实结算，总价让利水电19%，消防让利22%。让利部分包括总包单位的管理费、规费、税收及检测费用。工程款结算方式：工程进度款支付时间为，每完成四层主体付给乙方工程形象进度款60%，以后以此类推，内外粉刷结束后付给乙方工程形象进度款70%，工程竣工验收合格后付给乙方工程形象进度款价的95%，余款5%作为质量保修金、保修期满后一个月内付清。乙方对所施工项目提供质保期一年，质保期计算时间从竣工验收合格之日起，期间发生施工质量问题，由乙方负责修复。另查明，案涉D01、D09号楼工程于2015年5月竣工验收，原告李建军自认被告李雷通过国涟金盛中恒项目部支付22笔共计2433518元。关于D01、D09号楼的消防工程部分，系原告李建军借用常州消防公司的消防设施施工资质实际承揽。关于案涉工程的工程款支付，系由中恒公司直接付款给被告李雷。国涟公司曾于2019年3月26日起诉至涟水法院，就D01、D09楼的工程款向中恒公司主张权利，后国涟公司于2019年6月11日申请撤回起诉。审理中，一审法院委托江苏先河工程咨询有限公司对涟水县中恒国际D01、D09水电和消防工程进行鉴定，鉴定意见为：经鉴定工程造价为：3997494.48元，其中D01楼水电造价1304976.06元、D09楼水电1206823.57元；D01楼消防814173.07元、D09楼消防671521.78元。该鉴定造价是按合同约定让利费率进行总价下浮，如果不考虑下浮工程造价为4764861.44元。原告预交鉴定费用39975元。原告对司法鉴定意见不表异议。被告李雷质证认为，鉴定意见与鉴定意见初稿金额相差60万元，所以鉴定意见不客观，另鉴定报告明细部分没有D09号楼水电部分，无法确定D09号楼水电部分应当扣减费用。被告中恒公司对司法鉴定意见三性不表异议。被告国涟公司质证认为：国涟公司未参与案涉工程实际施工，对于原告施工哪些工程不清楚，对司法鉴定意见书不发表实质质证意见，因实际施工人李雷对该鉴定意见不认可，国涟公司同样不予认可。经一审法院与江苏先河工程咨询有限公司工作人员谈话，鉴定评估意见D09号楼水电造价明细部分系打印装册时漏装，不影响鉴定意见最终结果，最终鉴定意见系根据当事人异议及补充提供资料而更正，以变更过的意见为准。原告与被告中恒公司对此不表异议。被告李雷对司法鉴定意见真实性不表异议，但仍然认为其不客观。被告国涟公司质证意见同被告李雷。一审法院认为，被告李雷挂靠被告国涟公司，并以“江苏国涟金盛建设工程集团有限公司中恒项目部”名义将案涉中恒国际三期D01、D09号楼水电、消防安装工程分包给李建军，因李建军系自然人，该分包合同应属无效，李建军作为实际施工人其组织施工的工程已经过竣工验收，可参照合同约定与被告李雷结算工程款。关于诉讼时效，李建军向中恒公司提交的消防工程造价汇总表以及竣工结算等文件有中恒公司工程部工作人员童兆中签字认可，部分文件签字日期为2017年9月，该情况经中恒公司核实属实，据此可认定原告曾于2017年9月向中恒公司主张结算工程款，故原告并未放弃相关债权，也未怠于行使权利，本案诉讼时效因原告向被告主张工程款发生中断，被告辩解原告诉讼请求已超过诉讼时效的理由不能成立，不予采纳。根据鉴定机构的鉴定意见，涉案工程在按合同约定让利费率进行总价下浮后，工程造价为3997494.48元，原告李建军与被告李雷在签订的分包合同中约定，让利部分包括总包单位的管理费、规费、税收及检测费用，故下浮后的工程造价可以作为原告与李雷的结算工程价款的依据，被告李雷主张扣除规费、措施费、税金等费用属于重复扣除，不予采纳。被告李雷对司法鉴定意见不予认可，并认为该意见不具有客观性，因江苏先河工程咨询有限公司系法院委托的具有评估资质的鉴定机构，最终司法鉴定意见评估确定的工程造价数额与初稿数额有出入亦属合理，且该司法鉴定意见书附有案涉D01、D09两栋楼水电、消防工程造价的明细，故被告李雷辩解理由不能成立，不予采纳。据此计算，原告应得的工程款数额为1563976元（3997494元-2433518元），被告李雷将案涉工程发包给原告，故被告李雷应当支付原告尚欠的工程价款1563976元，被告李雷挂靠被告国涟公司承建案涉D01、D09水电工程，并以“江苏国涟金盛建设工程集团有限公司中恒项目部”名义与李建军签订合同，被告国涟公司对被告李雷欠付实际施工人的工程价款应当承担连带责任。关于国涟公司辩解称其与中恒公司签订的合同中未约定消防安装工程，对此，一审法院认为，中恒公司与国涟公司签订的建设工程施工合同约定承包范围为：土建和安装。“安装”系建设工程的大类，一般是包含水电安装、消防安装等内容，被告国涟公司作为总包单位中标承建相关工程后，可以将消防安装工程交给具有相关资质的公司专业承包，而且，被告李雷作为挂靠人，以“江苏国涟金盛建设工程集团有限公司中恒项目部”名义与原告签订的分包合同明确约定承包范围包含D01、D09号楼的水电、消防安装工程，故国涟公司作为被挂靠人对李雷所负的责任应当承担连带责任。关于欠付工程款利息，案涉分包合同属于无效合同，关于欠付工程款违约金条款属无效条款，但被告李雷应当从工程价款应付之日起支付欠付工程款利息或资金占用损失。根据当事人庭审陈述，案涉工程于2015年5月竣工验收，原告主张欠付工程款自2015年6月起主张欠付工程款利息，并无不当，但根据合同约定，工程价款5%作为质量保修金在保修期满后一个月内付清。原告现同意质量保修金部分199874.72元（3997494.48元×5%），从水电安装、消防安装保修期满（均按两年计算）后一个月起主张付款利息，即199874.72元（欠付工程价款5%）利息从2017年7月1日起计付，不违反法律规定，法院照准。其余工程款1364101.28元，仍应当从2015年6月1日起计付利息。关于欠付工程款利率标准，应当按中国人民银行同期贷款基准利率计算（中国人民银行贷款基准利率标准取消后，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。对原告主张欠付工程款利率超出上述的部分，无法律依据，不予支持。关于中恒公司与国涟公司之间工程款的结算情况，被告中恒公司主张其已不欠国涟公司工程款。因国涟公司曾就案涉工程款起诉中恒公司后又主动撤回起诉，两公司尚未对账结算，故无法确定中恒公司是否欠付国涟公司工程款，原告亦未能提供证据证明中恒公司尚欠国涟公司工程款，现原告要求被告中恒公司给付工程款的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:一、被告李雷于判决生效后十日内给付李建军尚欠工程价款1563976元及利息（1.以1364101.28元为基数，自2015年6月1日起计算至实际付清之日止；2.以199874.72元为基数，自2017年7月1日起计算至实际付清之日止。上述利息均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，中国人民银行贷款基准利率标准取消后，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告国涟公司对被告李雷所负上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告李建军对被告中恒公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定评估费用39975元，由原告李建军预交，由被告李雷、国涟公司负担。案件受理费18876元、财产保全费用3520元，合计22396元，由被告李雷、国涟公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李建军提交如下证据：证据1：上诉人工商登记信息，证明上诉人经营范围包括消防施工工程，上诉人在上诉状中所述不是事实。证据2：（2019）苏0826民初1142号民事判决书一份，证明李雷挂靠国涟公司承包中恒公司开发的中恒国际新城小区D01、D09号楼工程。国涟公司质证认为，对工商信息真实性无异议，但是不能证实案涉工程签订合同时国涟公司有消防资质，涉案工程合同是2012年12月13日签订，而国涟公司是2014年12月5日才取得消防资质，签订合同时国涟公司不具有消防资质，国涟公司也没有承包消防工程。对证据2判决书三性没有异议。李雷方质证认为，对工商登记信息没有异议，至于国涟公司何时具有消防施工资质，在工商登记部门有详细的备案，涉案工程施工时，国涟公司无消防资质。对判决书的真实性无异议，判决书中所涉及的工程范围没有消防，本案工程涉及消防。中恒公司质证认为，对证据1三性无异议，如果上诉人不认可应当就自身情况向法庭说明并举证。对证据2三性无异议，各方从不否认李雷与国涟公司的挂靠关系。至于在工程中排除消防应由上诉人承担举证责任。对当事人提交的证据，本院认为，因三方对证据1和证据2的真实性均无异议，故对该两份证据的真实性予以认可。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，首先，根据各方当事人的陈述以及本案证据，可以认定案涉中恒国际三期D01、D09号楼的相关土建、安装工程系被上诉人李雷挂靠上诉人国涟公司实际承建。作为被挂靠人，国涟公司理应对李雷对外欠付实际施工人的案涉工程款承担连带责任。其次，二审中，中恒公司明确陈述其将涉案工程包含消防安装工程在内均发包给了李雷一人，没有再发包给其他人，且其与李雷之间已结算的工程款中亦包含消防安装工程款。结合李雷作为挂靠人，以“江苏国涟金盛建设工程集团有限公司中恒项目部”名义与李建军签订的分包合同中明确约定承包范围包含消防安装工程，可以认定中恒公司与国涟公司签订的建设工程施工合同中约定的“安装”承包应当包含消防安装在内。而至于国涟公司在签订合同当时是否具备消防资质，并不影响李雷借用其名义签订合同后，再将消防安装工程分包给李建军，由李建军借用具有消防资质的常州消防公司名义承包。而是否追加常州消防公司作为被告参与本案诉讼，并不影响本案事实的认定及工程款责任的结算与承担。综上分析，一审法院根据查明的事实和证据，判决国涟公司对李雷欠付李建军的工程价款承担连带清偿责任并无不当。上诉人国涟公司所提其与中恒公司签订的合同中约定的工程范围不包含消防安装工程，其不应对涉案诉争工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人国涟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18876元，由上诉人国涟建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十一月十六日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕