文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1201号上诉人（原审被告）：江西念菴堂药业有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖区青山湖大道。法定代表人：张建新，该公司经理。委托诉讼代理人：胡兆红，江西全灵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西草珊瑚药业有限公司。住所地：江西省南昌市南昌经济开发区桑海产业园。法定代表人：张建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡兆红，江西全灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慈恩医药（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福保街道石厦北二街西路新天世纪商务中心。法定代表人：陈国榕，执行董事。委托诉讼代理人：缪小斌，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛展涛，泰和泰（深圳）律师事务所律师。原审被告：广东亮健好药房连锁有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区南郊三公里东侧怡园新邨。法定代表人：谢文，执行董事。委托诉讼代理人：周娟，女，该公司员工。上诉人江西念菴堂药业有限公司（以下简称念菴堂公司）、江西草珊瑚药业有限公司（以下简称草珊瑚公司）因与被上诉人慈恩医药（深圳）有限公司（以下简称慈恩公司）、原审被告广东亮健好药房连锁有限公司（以下简称亮健好公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2018）粤02民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人念菴堂公司、草珊瑚公司上诉请求：1.撤销广东省韶关市中级人民法院（2018）粤02民初141号民事判决第一、二、三项判决内容，依法改判；2.本案诉讼费用由慈恩公司承担。事实和理由：首先，慈恩公司提交的日期为2018年5月29日的《授权委托书》载明的使用范围不包括韶关市，其之后在庭审中补充提交的《授权委托书》以及《许可使用合同》超过了举证期限，不应被采信，因此根据2018年的授权委托书，慈安公司并没有诉权，不是本案适格原告；其次，念菴堂公司与草珊瑚公司在主观上并无恶意，也没有制造侵权产品，对于亮健好药房销售侵权产品的行为也并不知情；再次，一审法院应该通过调取念菴堂公司以及草珊瑚公司的财务账册以便查清事实，但一审法院并没有调取相关证据，导致案件在没有查清事实的情况作出判决；最后，涉案侵权行为发生时间不长，侵权获利不多，一审判赔数额过高。慈恩公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。慈恩公司向一审法院起诉，请求判令：一、念菴堂公司、草珊瑚公司、亮健好药房立即停止对京都念慈菴总厂有限公司（以下简称念慈菴公司）享有的第6882542号、6882541号、4954698号、4954700号、1130793号注册商标专用权的侵害行为；二、念菴堂公司、草珊瑚公司、亮健好药房立即停止生产、销售、仿冒念慈菴公司知名商品“京都念慈菴”牌蜜炼川贝枇杷膏特有包装、装潢的商品“京都念慈菴”牌蜜炼川贝枇杷糖，并销毁用于生产侵权产品的专用设备、模具，及已生产的库存侵权产品；三、念菴堂公司、草珊瑚公司、亮健好药房立即停止使用并销毁尚未使用的侵犯念慈菴公司知名商品“京都念慈菴”牌蜜炼川贝枇杷膏特有包装、装潢的包装物和宣传资料；四、念菴堂公司、草珊瑚公司、亮健好药房连续10日在新浪网、腾讯网、网易网及其官方网站的首页显著位置及《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响；五、念菴堂公司、草珊瑚公司、亮健好药房共同赔偿慈恩公司经济损失人民币100万元，为制止侵权行为所支付的公证费和律师费等合理开支人民币5万元，共计人民币105万元；六、念菴堂公司、草珊瑚公司、亮健好药房共同承担本案的诉讼费、保全费等诉讼费用。一审法院查明：一、涉案请求保护的商标、专利、作品的权属、核定使用范围及使用与授权情况：（一）涉案请求保护的商标、专利、作品的权属及核定使用范围情况1、念慈菴公司注册的第1130793号商标为（以下简称商标一），核定使用商品为第5类：医药制剂，药，咳嗽药水，中药，中草药咳嗽糖浆，注册有效期限自1997年11月28日至2007年11月27日，该商标续展注册有效期至2027年11月27日。该注册商标为“圆形+念慈”，图案有内、外环为多层粗细相间的带状环形，内环图案中心由上至下有“念慈”二字，“念慈”周围为放射状条形。2、念慈菴公司注册的第4954698号商标（以下简称商标二），核定使用商品为第30类：茶叶代用品；糖果；蜂蜜；食用王浆（非医用）；龟苓膏；冰糖燕窝；虫草鸡精；枇杷膏；食品用糖蜜。注册有效期限自2008年8月14日至2018年8月13日，该商标续展注册有效期至2028年8月13日。该注册商标为“方形+圆形孝亲图”，主视图下方是一个有底纹的边框的红色方块，孝亲图位于红色方块上方的正中位置，圆形孝亲图为向日葵边框，中间是孝亲敬茶的两个古装人物造型。3、念慈菴公司注册的第4954700号商标（以下简称商标三），核定使用商品为第30类：糖果，注册有效期限自2009年1月21日至2019年1月20日，该商标续展注册有效期至2029年1月20日。该注册商标为“菱形+圆形+念慈/念慈菴”，主视图由四个大小一致的圆形排列组成一个菱形，其中，两个“圆形+念慈”和两个“圆形+念慈菴”上下左右交错排列。4、念慈菴公司注册的第6882541号商标（以下简称商标四），核定使用商品为第30类：咖啡；茶；冰茶；茶饮料；糖；薄荷糖；糖果；甜食；非医用口香糖；软糖（糖果）：糖果（锭剂）；甘草（糖果）；人参糖；食用糖果；果胶（软糖）；蜂蜜；食用蜂胶（蜜蜂胶）；非医用蜂王浆；龟苓膏；冰糖燕窝；虫草鸡精；秋梨膏；苓贝梨膏；燕窝梨膏；枇杷膏；非医用营养液；非医用营养胶囊；螺旋藻（非医用营养品）；酵母；非医用片剂酵母。注册有效期限自2010年5月14日至2020年5月13日。该注册商标为文字商标。5、念慈菴公司注册的第6882542号商标（以下简称商标五），核定使用商品为第5类：补药（药）；药物饮料；洋参冲剂；医用糖浆；药用胶囊；医用药物；药茶；药草；生物制剂；医用药锭剂；药用锭剂；医用药丸；药用草药茶；药用糖；片剂；酊剂；水剂；膏剂；胶丸；医用口香糖；药制糖果；医用食物营养制剂；医用营养食物；中药袋。注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日。该注册商标为文字商标。6、中华人民共和国国家知识产权局授予念慈菴公司“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”包装盒，外观设计专利，使用外观设计的产品名称：包装盒（枇杷膏），专利号：ＺＬ20083012××××.4，证书号第942502号，专利权人：京都念慈菴总厂有限公司，授权公告日：2009年6月17日。7、中华人民共和国国家版权局授予念慈菴公司“京都念慈菴产品包装设计系列一”作品登记证书，登记号：国作登字-2018-F-00541225,作品名称：京都念慈菴产品包装设计系列一；作品类别：美术作品；作者：京都念慈菴总厂有限公司，著作权人：京都念慈菴总厂有限公司，创作完成时间：2008年5月23日，首次发表时间：2008年6月23日，登记日期：2018年8月10日。该登记证书附有登记作品的图案，为京都念慈菴金桔柠檬糖/乌梅糖、蜜炼川贝枇杷膏的产品外包装。8、中华人民共和国国家版权局授予念慈菴公司“京都念慈菴产品包装设计系列二”作品登记证书，登记号：国作登字-2018-F-00541226,作品名称：京都念慈菴产品包装设计系列二；作品类别：美术作品；作者：京都念慈菴总厂有限公司，著作权人：京都念慈菴总厂有限公司，创作完成时间：2008年5月23日，首次发表时间：2008年6月23日，登记日期：2018年8月10日。该登记证书附有登记作品的图案，为京都念慈菴枇杷糖、金桔柠檬糖、苹果桂圆糖的产品外包装。（二）涉案请求保护的商标授权情况1、2017年8月21日，念慈菴公司（许可方）与慈恩公司（接受方）签订一份《商标使用许可合同》，约定许可方同意向接受方授予使用本合同约定的注册商标权利，且只在制造、出售、分销合同产品时使用。许可方不得在合同约定的许可期限内和许可区域范围内再授权第三方在制造、出售、分销合同产品时使用注册商标，但许可方可以就本合同产品以外的产品再授权第三方使用上述注册商标。该合同所指的注册商标编号分别为6882541号、6882542号、4954698号、1169217号、4954700号、8434817号和1130793号（已包括涉案五个注册商标）；合同产品指名称为“京都念慈菴枇杷糖”的产品。2018年1月1日，念慈菴公司为许可方，慈恩公司为接受方，双方签订一份《商标许可授权书》，授权内容如下：1）许可方拥有于中华人民共和国商标局注册登记的商标“注册商标”：编号分别为6882541号、6882542号、4954698号、1169217号、4954700号、8434817号和1130793号注册商标；2）接受方是许可方于中华人民共和国境内所注册的全资附属机构；并负责销售名称为“京都念慈菴枇杷糖”、“小儿止咳糖浆”等产品；3）许可方同意向接受方授予在中国大陆地区范围内、在小儿止咳糖浆、念慈菴枇杷糖产品上使用以上注册商标的权利；4）许可方授权接受方于中华人民共和国境内，当“注册商标”遇到侵权的行为时，接受方有权以自己名义向侵权者采取法律行动并获得全部赔偿及收益，前述法律行动包括但不限于提起民事诉讼、行政投诉、刑事控诉等法律程序。5）此授权从2018年1月1日，直到2020年12月31日。2、2018年5月29日，念慈菴公司向慈恩公司出具编号为ＪＫ／39160／18／ｙａｎ《授权委托书》，其内容如下：“委托人：京都念慈菴总厂有限公司，受托人：慈恩医药（深圳）有限公司；本公司（即上述委托人）现授权慈恩医药（深圳）有限公司（即上述受托人）......就本公司在中国取得的任何知识产权（专利、商标、著作权等）受任何单位和／或个人侵权之任何争议、不正当竞争行为以及违反质量监督管理法律法规等行为进行全权处理。对本公司拥有知识产权（包括但不限于任何专利、商标、著作权以及其他一切知识产权）的所有产品，包括但不限于本公司目前拥有的、将来可能获取得知识产权的所有产品，本公司均授权慈恩医药（深圳）有限公司在中华人民共和国大陆地区可以自身名义对任何单位和／或个人侵犯本公司知识产权和对本公司构成不正当竞争等行为采取任何形式的法律行为，且此授权涵盖授权委托书（下称授权委托书）签署之前及之后可能已经在中华人民共和国大陆地区出现的侵犯本公司知识产权和对本公司构成不正当竞争等的行为。附注：此文件仅限用于在广东省广州市、深圳市、东莞市、潮州市；福建省漳州市、莆田市、厦门市、福州市；江西省南昌市办理维护公司知识产权相关事宜之用。3、2019年1月9日，念慈菴公司向慈恩公司出具编号为ＪＫ／39510／19／ｙａｎ《授权委托书》，其内容如下：“委托人：京都念慈菴总厂有限公司，受托人：慈恩医药（深圳）有限公司；本公司（即上述委托人）现授权慈恩医药（深圳）有限公司（即上述受托人）......就本公司在中国取得的任何知识产权（专利、商标、著作权等）受任何单位和／或个人侵权之任何争议、不正当竞争行为以及违反质量监督管理法律法规等行为进行全权处理。对本公司拥有知识产权（包括但不限于任何专利、商标、著作权以及其他一切知识产权）的所有产品，包括但不限于本公司目前拥有的、将来可能获取得知识产权的所有产品，本公司均授权慈恩医药（深圳）有限公司在中华人民共和国大陆地区可以自身名义对任何单位和／或个人侵犯本公司知识产权和对本公司构成不正当竞争等行为采取任何形式的法律行为，且此授权涵盖授权委托书（下称授权委托书）签署之前及之后可能已经在中华人民共和国大陆地区出现的侵犯本公司知识产权和对本公司构成不正当竞争等的行为。附注：此文件仅限用于在广东省广州市、深圳市、东莞市潮州市韶关市；福建省漳州市、莆田市、厦门市、福州市；江西省南昌市办理维护公司知识产权相关事宜之用。（三）涉案请求保护的商标、专利、作品权属的使用情况1、（2007）深证字第109590号《公证书》，证实《商标局2006年下半年认定的87件驰名商标名单（三）》将念慈菴公司注册的第5类的“念慈菴”商标认定为驰名商标。2、念慈菴公司之“京都念慈菴”被香港中华厂商联合会评为杰出品牌，并授予1999年香港十大品牌证书。3、念慈菴公司之“念慈菴枇杷膏”被香港工业总会授予香港Q唛优质产品标志产品，特许证号为C107，并颁发Q唛证书2006-2008年及中译本。4、念慈菴公司生产的“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”被中华中医药学会授予“中华中医药学会推广产品”《证书》。二、相关公证的事实1、2018年6月20日，慈恩公司委托代理人况肖肖、吴发良向广东省深圳前海公证处（以下简称前海公证处）申请证据保全。在该处公证员李某与该处工作人员杨某的监督下，况肖肖使用该公证处电脑连入网络，通过“360浏览器”进入“百度”页面，进入“健生堂保健食品营养店”和“优品世家666”，分别搜索“京都念菴堂润喉糖蜜炼枇杷”，均显示“【京都念菴堂】蜜炼枇杷润喉糖”产品的外包装图和销售价格等信息的页面；进入“百度”页面进入“京东”和“一号店”分别搜索“京都念慈菴枇杷糖”，均显示“京都念慈菴枇杷糖”产品外包装图片和销售价格等信息的页面。况肖肖对上述进程中所显示的页面进行截屏、形成“录像1”的ｗｍｖ视频文件，并打印前述截屏后所保存的文档附后。前海公证处于2018年7月6日对上述过程出具了（2018）深前证字第016177号《公证书》（以下简称第016177号公证书）证明上述事实。2、2018年6月20日，慈恩公司委托代理人况肖肖、吴发良向前海公证处申请证据保全。在该公证处公证员李某与该处工作人员杨某的监督下，况肖肖使用该公证处电脑连入网络，通过“360浏览器”进入“百度”页面，进入“一号店”搜索“亮健好大药房旗舰店”，在该店页面中搜索“念慈菴”，显示“慈安堂京都念菴堂蜜炼枇杷糖”产品外包装图片和销售价格、产品主要成份等商品介绍以及评价的页面，在网上页面完成订购和支付的操作。购买“慈安堂京都念菴堂蜜炼枇杷糖2ｇ＊8粒／盒”，支付货款15元。况肖肖对上述进程中所显示的页面进行截屏、形成“录像1”的ｗｍｖ视频文件，并打印前述截屏后所保存的文档附后。前海公证处对上述过程于2018年7月6日出具了（2018）深前证字第016181号《公证书》（以下简称第016181号公证书）证明上述事实。3、2018年6月20日，慈恩公司委托代理人况肖肖、吴发良向前海公证处申请证据保全。在该处公证员李某与该处工作人员杨某的监督下，况肖肖使用该公证处电脑连入网络，况肖肖使用该处一台已连入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ的电脑，进行证据保全行为。操作过程的录像结果保存在“录像1”的ｗｍｖ视频文件中。“录像1”是对第016177号公证书证明的证据保全行为的全程屏幕录像，“录像1”时长为20分11秒。上述操作完成后，该处工作人员杨某于工作日在该处办公室将屏幕录像软件生成的视频文件刻录成一式两份的光盘，其中一份用该处专用封签密封保存在证物袋中，并附于该公证书后。据上述事实，该公证处证明：本公证书所附的签封证物袋中的光盘为前述操作所得光盘之一，光盘中的内容是对况肖肖现场保全过程进行屏幕录像所得的视频文件，文件内容与实际情况相符。该处于2018年7月6日出具了（2018）深前证字第016178号《公证书》（以下简称第016178号公证书）证明上述事实。4、2018年6月20日，慈恩公司委托代理人况肖肖、吴发良向前海公证处申请证据保全。在该公证处公证员李某与该处工作人员杨某的监督下，吴发良使用该公证处电脑连入网络，通过“360浏览器”进入“百度”,进入“京东”搜索“亮健好大药房旗舰店”，在该店页面中搜索“念慈菴”，显示“慈安堂京都念菴堂蜜炼枇杷糖2ｇ＊8粒／盒”对应的图片，在网上页面完成订购和支付的操作。购买“慈安堂京都念菴堂蜜炼枇杷糖2ｇ＊8粒／盒”，支付货款18.5元。吴发良对上述进程中所显示的页面进行截屏。上述操作完成后，录像结果自动形成“录像1”的ｗｍｖ视频文件，由该处工作人员保存并打印前述页面截屏后所保存的文档文件。该处对上述过程于2018年7月6日出具了（2018）深前证字第016179号《公证书》（以下简称第016179号公证书）证明上述事实。5、2018年6月25日，慈恩公司委托代理人况肖肖在前海公证处公证员李某与该处工作人员杨某的监督下，在该处所在的深圳市南山区科技园中科大厦的十楼，接收了通过送件上门的方式寄送的货品。根据公证书及其所附网页照片，慈恩公司委托代理人进行了如下与本案相关的保全证据行为：收件后，由况肖肖在公证员李某的监督下，再由该公证处工作人员杨某对粘贴在货品包装纸箱的编号为“ＶＣ43668188981”,抬头为“京东快递”的快递单进行拍照；操作完毕后，况肖肖打开此包装纸箱，对货品以及纸箱中的其他物品进行拍照。拍照完毕后，将货品、编号为“ＶＣ43668188981”的“京东快递”快递单以及其他物品一同放入该处专用的封存箱中，在封存箱上写明该公证书编号，随后对封存箱中的货品以及封存箱的正面进行拍照，最后在封存箱的所有开品处贴上该处专用封条，并使用透明胶对封存箱进行包裹。封存完毕后，将封存箱交由况肖肖保管。据上述事实，该公证处证明：本公证书所附照片为现场拍摄所得，与当时的实际情况相符；申请人的委托代理人况肖肖收取快递的行为由该处公证员李某和工作人员杨某现场共同监督，所购货品装箱签封后交由况肖肖保管。依据上述过程，该处于2018年7月6日出具了（2018）深前证字第016180号《公证书》（以下简称第016180号公证书）证明上述事实。6、2018年6月26日，慈恩公司委托代理人况肖肖在前海公证处公证员李某与该处工作人员杨某的监督下，在该处所在的深圳市南山区科技园中科大厦的十楼，接收了通过送件上门的方式寄送的货品。根据公证书及其所附网页照片，慈恩公司委托代理人进行了如下与本案相关的保全证据行为：收件后，由况肖肖在公证员李某的监督下，再由该公证处工作人员杨某对粘贴在货品包装纸箱的编号为“ＶＣ44110163580”,抬头为“京东快递”的快递单进行拍照；操作完毕后，况肖肖打开此包装纸箱，对货品以及纸箱中的其他物品进行拍照。拍照完毕后，将货品、编号为“ＶＣ44110163580”的“京东快递”快递单以及其他物品一同放入该处专用的封存箱中，在封存箱上写明该公证书编号，随后对封存箱中的货品以及封存箱的正面进行拍照，最后在封存箱的所有产品处贴上该处专用封条，并使用透明胶对封存箱进行包裹。封存完毕后，将封存箱交由况肖肖保管。据上述事实，该公证处证明：本公证书所附照片为现场拍摄所得，与当时的实际情况相符；申请人的委托代理人况肖肖收取快递的行为由该处公证员李某和工作人员杨某现场共同监督，所购货品装箱签封后交由况肖肖保管。依据上述过程，该处于2018年7月6日出具了（2018）深前证字第016182号《公证书》（以下简称第016182号公证书）证明上述事实。经当庭开拆第016180号公证书公证封存证物，里面装有：快递盒一个，快递盒上的订单号为ＪＤ77034337796，快递单显示：发件人亮健好药房，收件人吴发良，134××××3864，深圳市南山区；快递盒拆开内含：京都念菴堂蜜炼枇杷糖三盒，印有亮健好药房旗舰店二维参与宣传单一张、亮健好药房随货清单一张。开拆第016182号公证书公证封存证物，里面装有：快递盒一个，快递盒上的订单号为ＪＤ76558155711，快递单显示：发件人亮健好药房，收件人况先生，138××××6996，深圳市南山区；快递盒拆开内含：京都念菴堂蜜炼枇杷糖三盒，亮健好药房随货清单一张。以上第016180号公证书和第016182号公证书封存的证物京都念菴堂蜜炼枇杷糖，其外包装情况如下：纸盒形状为长方体，主要采用了黄色、橙色、深红色、黑色、白色，主视图正中有一个深红色背景大方框，方框内均有“京都念菴堂蜜炼枇杷糖”文字，大方框下有一个黑底长方形小方块，内有“念菴堂药业”及对应的英文字母，主视图除了方框之外，周围为橙色和白色的“菱形+圆形+念菴堂”标识及装饰线条；主视正面图的上方也有一个“侍奉图”的向日葵形的图案；封口标签为“圆形+念菴堂”；产品外包装印刷了以下文字：“本品是以药食同源中药材枇杷果、甘草等为原料，与蜂蜜、薄荷油等配伍，在糖果生产线上浇注而成”，产品类型为“硬质糖果”，销售公司为“江西念菴堂药业有限公司”，生产企业为“江西草珊瑚药业有限公司”，地址为“南昌市南昌经济技术开发区桑海产业园桑海南大道353号”，食品生产许可证号为SC11336011100026。条形码6931144800628。国家食品药品监督管理总局官网显示，食品生产许可证号SC11336011100026备案的生产者是草珊瑚公司，食品类别是保健食品、糖果制品；生产地址之一为江西省南昌市南昌经济技术开发区桑海产业园桑海南大道353号。经比对，拆封物（即被控侵权产品）上的标识与请求保护的五个注册商标的比对情况如下：（1）被控侵权产品的封口标签为“圆形+念菴堂”（以下简称标识一）为圆形图案，有内外环，外环为多层粗细相间的带状环形，内环图案中心由上至下有“念菴堂”三字，三字的周围是放射状条形。内环中有“京都”两字，内外环间有“注册商标”“封口贴”等文字。从图案的整体外观，图案中文字、字体和颜色看，不加以特别注意，两者没有显著差别，容易构成混淆；（2）被控侵权产品外包装主视正面图有一个“方形+向日葵”的图案（以下简称标识二），向日葵图案与一个红方块及一个方形有底纹的边框相连，在红方块上部正中位置，向日葵图案内有众多人物，还有“京都念菴堂蜜炼枇杷糖”的文字。标识二与商标二在图案的结构、细节、使用的颜色均构成近似，容易构成混淆；（3）被控侵权产品外包装盒底纹为“圆形+念菴堂”菱形排列图案（以下简称标识三），是由四个大小一致橙色圆形图案排列构成，圆形图案内有“念菴堂”“蜜炼枇杷糖”等文字。标识二与商标二在图案的结构、细节、使用的颜色均构成近似，容易构成混淆；（4）被控侵权产品为“京都念菴堂蜜炼枇杷糖”，其产品外包装上突出使用“京都念菴堂”字样（以下简称标识四），与商标四、五文字商标中的“京都”两字相同，“念菴堂”与“念慈菴”在构成、读音方面接近，构成近似。经比对被控侵权产品的外包装、装潢，与请求保护的“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”产品包装、装潢，情况如下：“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”包装纸盒形状为长方体，其包装、装潢主要采用了黄色、浅红色、深红色、黑色四种色彩，主视图正中间是一个深红色背景且有白色花纹边框装饰的大方框，方框内上方白色文字为“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”，下方为两行黑色大写英文字母“NINJIOM”“PEIPAKOA”；红色大方框底下，有两块长方形黑底方块，两个方块内分别印有白色文字“京都念慈菴总厂有限公司”和“香港制造”；中间方框之外，主视图周围为浅红色的圆形“念慈”或“念慈菴”等白色的文字及装饰线条；侧面为一个黄色方框背景图，方框内有黑色文字，方框外同为圆形“念慈”或“念慈菴”等白色的文字及装饰线条。从整体上看，具有明显区别商品来源的显著特征，使公众便于识别。被控侵权产品“京都念菴堂蜜炼枇杷糖”与“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”外包装的相同之处为：1、包装纸盒形状均为长方体；2、包装、装潢均主要采用了黄色、浅红色、深红色、黑色四种色彩；3、主视图正中均有一个深红色背景大方框，方框内均有产品名称文字，大方框下方均有长方形黑底方块。3、主视图除了方框之外，两者周围均为浅红色、白色的文字及装饰线条；4、侧面均有一个黄色方框背景图，方框内有黑色文字，方框外同为白色的文字及装饰线条。不同之处为：1、主视图大方框内，前者为黄色文字且没有英文字母，后者为白色文字且有英文字母；2、被控侵权产品主视图中只有一个黑底方块，后者有两个黑底方块。从整体上看，二者在色彩、构图及图形细节上基本相同，不具有显著差别，相关公众容易混产品来源，造成误认。三、与本案有关的其他查明事实（一）慈恩公司成立于2005年9月16日，工商登记核准日期为2017年5月16日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），法定代表人为陈国榕，经营场所在广东省深圳市福田区福保街道石厦北二街西路新天世纪商务中心第一栋A座31层3102号房，经营范围是化妆品，一类医疗器械的批发，消毒用品的批发，经营进出口业务，中成药、化学药制剂等药品的批发，保健食品销售等。（二）念菴堂公司成立于2005年4月27日，工商登记核准日期为2018年1月22日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为张建新，经营场所在江西省南昌市青山湖区青山湖大道388号（民营科技园），经营范围是药品研发、技术转让，保健食品销售（凭食品经营许可证有效期至2022年3月13日）等。（三）草珊瑚公司成立于2002年5月31日，工商登记核准日期为2018年5月10日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为张建新，经营场所在江西省南昌市青山湖区青山湖大道388号，经营范围是饮料、糖果制品、保健食品的生产等。（四）亮健好公司成立于2007年11月9日，工商登记核准日期为2016年10月31日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为谢文，经营场所在广东省韶关市浈江区南郊三公里东侧怡园新邨3号楼二层南面，经营范围是批发、零售（连锁）：中药饮片、中成药等，保健食品、医疗器械等。2016年12月25日，平瑞达公司（甲方）与亮健好公司（乙方）签订《韶关市平瑞达医疗器械有限公司购销合同》，约定甲方向乙方供货，其中包括蜜炼枇杷糖，生产厂家为江西草珊瑚药业有限公司，规格为16粒的50盒共计179.5元，规格为8粒的50盒共计111元。该合同附有《质量保证协议书》。一审法院向平瑞达公司法定代表人周小平询问时，周小平确认涉案被控侵权产品是该公司从草珊瑚公司进货，并供应给亮健好公司。一审法院限平瑞达公司在2019年6月20日前将证实其公司从草珊瑚公司进货的证据提交本院，该公司至今未提交。慈恩公司明确表示不追加平瑞达公司为本案被告。（五）北京市高级人民法院（2014）高行终字第1448号已生效行政判决，认定草珊瑚公司、念菴堂公司于2005年申请注册的“念菴堂及图”商标，指定使用在第30类中的商品，与念慈菴公司第1159507号“念慈菴”注册商标，构成类似商品上的近似商标，判决维持商标评审委员会作出的第16067号裁定（即“念菴堂及图”在第30类食用葡萄糖、非医用营养粉等商品上不予核准注册。）江西省高级人民法院（2011）赣民三终字第26号民事判决，认定草珊瑚公司、念菴堂公司在被控侵权产品上使用的标识，侵犯了念慈菴公司“孝亲图”与“圆形＋念慈”注册商标专用权一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案争议焦点为:一、慈恩公司是否具备原告主体资格；二、念菴堂公司、草珊瑚公司、亮健好公司是否生产和销售了被控侵权产品；三、念菴堂公司、草珊瑚公司、亮健好公司的行为是否构成侵害商标权。一、关于慈恩公司是否具备原告主体资格的问题。涉案注册商标权利人为念慈菴公司。念慈菴公司通过《商标使用许可合同》、《商标许可授权书》，授权慈恩公司使用涉案注册商标在产品“京都念慈菴枇杷糖”上，并授权慈恩公司以自己名义对侵害以上注册商标的行为进行民事诉讼的权利。商标法第六十条规定，“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“商标法第五十三条（修改后为第六十条）规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”据此，慈恩公司作为独占使用许可合同的被许可人，经商标注册人明确授权，有权以自己名义，就侵犯注册商标专用权行为提起本案诉讼。慈恩公司向一审法院提起诉讼后，提交了念慈菴公司向慈恩公司出具的两份《授权委托书》，明确授权慈恩公司就念慈菴公司在中国取得的任何知识产权（专利、商标、著作权等）受任何单位和/或个人侵权之任何争议、不正当竞争行为以及违反质量监督管理法律法规等行为进行全权处理；授权慈恩公司在中华人民共和国大陆地区可以自身名义对任何单位和/或个人侵犯念慈菴公司知识产权和对其构成不正当竞争等行为采取任何形式的法律行为。该权限使用范围包括韶关市。慈安虽然依据该两份《授权委托书》获得念慈菴公司转让的诉讼权利，但慈安公司在本案中主张念菴堂公司、草珊瑚公司的不正当竞争行为是生产、销售的被控侵权产品与“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”的包装盒、装潢相近似，从而构成不正当竞争。慈安公司提供的证据不能证明其对“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”取得实体权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。因原告仅有诉讼权利而无实体权利，被诉的不正当竞争行为的发生并未损害其实体权利，故慈恩公司不具备提起不正当竞争的资格，不是适格原告。一、关于念菴堂公司、草珊瑚公司、亮健好公司是否生产和销售了被控侵权产品的问题。根据本案证据证实，慈恩公司的代理人通过亮健好公司的网站购买了涉案被控侵权产品，有慈恩公司提交的第016181号、第016179号、第016178号、第016180号、第016182号公证书予以证实，且亮健好公司对于销售了被控侵权产品并不否认，故可认定亮健好公司销售了被控侵权产品。经审查第016180号、第016182号公证书公证封存物京都念菴堂蜜炼枇杷糖，其外包装上印刷的文字显示，销售公司为念菴堂公司，生产企业为草珊瑚公司，该产品上的地址是草珊瑚公司的地址，食品生产许可证号备注生产企业是草珊瑚公司。上述产品外包装信息可以证实涉案被控侵权产品由念菴堂公司销售，由草珊瑚公司生产。在慈恩公司已完成初步举证责任的情况下，念菴堂公司、草珊瑚公司仅否认其生产、销售了涉案被控侵权产品，却未举证推翻原告所举证据，一审法院对念菴堂公司、草珊瑚公司的抗辩理由不予采纳，并确认念菴堂公司、草珊瑚公司分别实施了对涉案被控侵权产品的销售、生产行为。关于念菴堂公司、草珊瑚公司、亮健好公司的行为是否构成侵害商标权的问题。商标法第五十六条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供使得，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”被控侵权产品“京都念菴堂蜜炼枇杷糖”的外包装对产品描述为“本品是以药食同源中药材枇杷果、甘草等为原料，与蜂蜜、薄荷油等配伍，在糖果生产线上浇注而成，产品类型为硬质糖果；商标一核定使用商品为第5类（包括药，中药）；商标二核定使用商品为第30类（包括糖果，蜂蜜，食品用糖蜜）；商标三核定使用商品为第30类糖果；商标四核定使用商品为第30类（包括食用糖果）；商标五核定使用商品为第5类（包括药制糖果）。被控侵权产品的产品类型属“硬质糖果”，为药食同源，与请求保护的注册商标的核定使用商品相同。经当庭比对，被控侵权产品上的五个标识分别与涉案五个注册商标构成近似。念菴堂公司、草珊瑚公司以及亮健好公司未经商标原权利人及慈恩公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的标识，容易导致消费者混淆，构成侵犯注册商标专用权。因亮健好公司提供了证据证实涉案侵权商品是从平瑞达公司进货，依照商标法第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，亮健好公司于本案中不承担赔偿责任。慈恩公司明确表示不追加平瑞达公司为本案被告，是慈恩公司对自身权利的处分，一审法院予以尊重。关于本案民事责任承担的问题。商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。”结合念慈菴公司产品的知名度以及念菴堂公司、草珊瑚公司侵权的性质、期间、后果等因素，以及念慈菴公司为制止侵权行为的合理开支等因素，考虑全案证据与事实，酌定念菴堂公司、草珊瑚公司赔偿慈恩公司80万元。需要注意的是，虽然念菴堂公司与亮健好公司均是销售商，但因为前者与生产商法定代表人相同、经营场所相同，可以推定两公司为关联企业，故判令念菴堂公司、草珊瑚公司共同承担赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第六十三条、第六十四第第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、念菴堂公司、亮健好公司于判决生效之日起立即停止销售并销毁侵犯慈恩公司注册商标专用权的商品“京都念菴堂蜜炼枇杷糖”；二、草珊瑚公司于判决生效之日起立即停止生产并销毁侵犯慈恩医药（深圳）有限公司注册商标专用权的商品“京都念菴堂蜜炼枇杷糖”，并销毁用于生产侵权产品的专用设备、模具、已生产的库存侵权产品及其包装、装潢的包装物；三、念菴堂公司、草珊瑚公司于判决生效之日起十日内赔偿慈恩公司经济损失80万元；四、驳回原告慈恩医药（深圳）有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费14250元，由慈恩公司负担3393元，念菴堂公司、草珊瑚公司负担10857元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，慈恩公司、亮健好公司均于2019年4月15日签收了一审法院邮寄的举证通知书，草珊瑚公司、念菴堂公司于2019年5月3日签收了一审法院邮寄的举证通知书，举证通知书要求各方当事人于收到举证通知书后30日之日进行举证。慈恩公司于立案时提交了15份证据，其中包括2018年5月29日念慈菴公司出具的《授权委托书》，之后在2019年5月31日开庭时，慈恩公司于庭前又新提交了5份证据，其中包括慈恩公司与念慈菴公司在2017年8月21日签订的《商标使用许可合同》、慈恩公司与念慈菴公司在2018年1月1日签订的《商标许可授权书》以及念慈菴公司于2019年1月9日出具的《授权委托书》。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据双方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：1.慈恩公司是否属于适格原告；2.草珊瑚公司、念菴堂公司是否实施了被诉侵权行为；3.一审判赔数额是否合理。（一）关于慈恩公司是否属于适格原告的问题本案中，一审法院根据慈恩公司与念慈菴公司在2017年8月21日签订的《商标使用许可合同》以及慈恩公司与念慈菴公司在2018年1月1日签订的《商标许可授权书》确定慈恩公司有权针对本案的商标侵权行为提起诉讼。草珊瑚公司、念菴堂公司上诉认为，慈恩公司提交的上述两份商标许可合同的时间均是在一审庭审时，已经超出了举证期限，因此不能被采用作为慈恩公司提起商标侵权诉讼的权利依据。而根据慈恩公司在举证期限内提交的2018年5月29日《授权委托书》，慈恩公司无权就韶关地区发生的侵害本案商标权的行为提起诉讼，因此慈恩公司不具有原告主体资格。本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应该提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并根据民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提交的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。本案中，一审法院指定慈恩公司举证的期限为2019年5月16日，而慈恩公司提交上述三份证据的时间为2019年5月31日，逾期时间不长，且于庭审开始前已向法院提交，故对于慈恩公司在本案中逾期提交证据的行为不宜认定为故意或者重大过失。而慈恩公司当庭提交的上述三份证据均与本案的基本事实有重要关系，故一审法院组织双方对该三份证据进行质证并采纳，符合法律规定。草珊瑚公司、念菴堂公司关于上述两份商标许可合同属于逾期提交的证据而不能被采纳的上诉主张不能成立，本院不予支持。第二，根据2017年8月21日念慈菴公司与慈恩公司签订的《商标使用许可合同》约定，“许可方（念慈菴公司）同意向接受方（慈恩公司）授予使用本合同约定的注册商标权利，且只在制造、销售、分销合同产品时使用。许可方（念慈菴公司）不得在合同约定的许可期限内和许可区域范围内再授权第三方制造、出售、分销合同产品时使用注册商标”，“合同产品指名称为‘京都念慈菴枇杷糖’”。2018年1月1日念慈菴公司与慈恩公司签订《商标许可授权书》合同约定，“许可方（念慈菴公司）同意向接受方（慈恩）公司授予在中国大陆地区范围内，在小儿止咳糖浆、念慈菴枇杷糖产品上使用其注册商标”，且“当注册商标遇到侵权的行为时，接受方（慈恩）公司有权以自己的名义向侵权者采取法律行动并获得全部要赔偿及收益”。据此，念慈菴公司将其在京都念慈菴枇杷糖上使用其注册商标的权利排他许可给慈恩公司在中国大陆地区（不包括港澳台地区）使用，将其在小儿止咳糖浆上使用其注册商标的权利普通许可给慈恩公司在中国大陆地区使用，并同时约定慈恩公司有权以自己名义在中国境内进行维权，授权日期从2018年1月1日起至2020年12月31日。根据《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“……在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”。据此，慈恩公司作为本案权利商标的排他被许可人，在商标权人不起诉的情况下，其有权提起诉讼；而作为本案权利商标的普通被许可人，由于其已经获得商标注册人的明确授权，其亦有权就侵害本案权利商标的行为提起诉讼。因此一审法院根据上述《商标许可授权书》和《商标使用许可合同》确定慈恩公司有权针对本案的商标侵权行为提起诉讼，符合法律规定，本院予以维持。草珊瑚公司、念菴堂公司关于慈恩公司不具备原告资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于念菴堂公司、草珊瑚公司是否实施了被诉侵权行为的问题慈恩公司主张草珊瑚公司制造、销售了侵权产品，念菴堂公司销售了侵权产品，念菴堂公司、草珊瑚公司对此予以否认。对此，本院认为，首先，本案被诉侵权产品的外包装明确标注了销售公司为念菴堂公司，生产企业为草珊瑚公司。且外包装上标注的企业地址与草珊瑚公司的注册地址一致。同时，被诉侵权产品上标注的生产许可证号为SC1136011100026，而根据国家药品食品监督总局官网显示，该食品生产许可证号备注的生产者亦正是草珊瑚公司。可见，慈恩公司提交的证据明确指向念菴堂公司与草珊瑚公司。念菴堂公司与草珊瑚公司欲否认其实施了侵权行为，应该提出反证。在念菴堂公司与草珊瑚公司未能举证使上述事实达到真伪不明的程度的情况下，一审法院认定念菴堂公司、草珊瑚公司分别实施了被控侵权行为，并无不当，本院予以维持。念菴堂公司、草珊瑚公司关于其未实施侵权行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》(2013年修正)第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，慈恩公司未能举证证明其因被侵权受到的实际损失，也未举证证明念菴堂公司、草珊瑚公司因侵权获得的实际利益；念菴堂公司、草珊瑚公司虽主张其侵权获利极少，但未提交其公司财务账册或者其他证据予以证明，因此本案属于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费”均难以确定的情形，应由法院根据实际情况酌定赔偿数额。本案中，综合考虑本案权利商标的知名度较高，草珊瑚公司、念菴堂公司同时侵犯了慈恩公司在本案中请求保护的五个注册商标专用权，草珊瑚公司、念菴堂公司的侵权行为同时包括了使用被诉标识以及制造、销售带有被诉标识的产品，侵权产品的销售渠道为“京东”“1号店”等较大的网络销售平台，慈恩公司为维权进行了多次公证，并支付了公证费、律师费等合理维权开支，一审法院酌定念菴堂公司、草珊瑚公司赔偿慈恩公司80万元并无不当，本院予以维持。念菴堂公司、草珊瑚公司关于一审判赔数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人草珊瑚公司、念菴堂公司的上诉请求不成立，本院予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11800元，由江西念菴堂药业有限公司、江西草珊瑚药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  李金娟二〇二〇年十一月二十三日书记员  郑斯明