江西省兴国县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0732刑初182号公诉机关江西省兴国县人民检察院。被告人陈丽梅，女，1987年3月11日出生于江西省宁都县，汉族，中专文化，务工，住宁都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月2日被兴国县公安局刑事拘留，同年12月20日经兴国县公安局决定取保候审，2020年7月14日经兴国县检察院决定取保候审，同年8月27日经本院决定取保候审。经本院决定，10月22日被执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人黎晓宇，江西赣宁律师事务所律师。被告人曾寒婷，女，1987年7月20日出生于江西省宁都县，汉族，高中文化，务工，户籍地：江西省宁都县，居住地：江西省宁都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月2日被兴国县公安局刑事拘留，同年12月20日经兴国县公安局决定取保候审，2020年7月14日经兴国县人民检察院决定取保候审，同年8月27日经本院决定取保候审。指定辩护人李志龙，江西伦诚律师事务所律师。被告人温存良，男，1986年10月23日出生于江西省兴国县，汉族，中专文化，务工，住兴国县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月16日被兴国县公安局决定监视居住，2020年5月29日被执行逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人陈昌林、丁上俊，江西大榕树律师事务所律师。被告人邱欣春，男，1990年2月21日出生于江西省兴国县，汉族，大专文化，务工，住兴国县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月26日经兴国县公安局决定取保候审，2020年7月14日经兴国县人民检察院决定取保候审，8月31日经本院决定取保候审。经本院决定，10月24日被执行逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人王绍锋，江西国兴律师事务所律师。兴国县人民检察院以兴检一部刑诉〔2020〕138号起诉书指控被告人陈丽梅、曾寒婷犯开设赌场罪、赌博罪，被告人温存良、邱欣春犯赌博罪，于2020年8月24日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭审理了本案。兴国县人民检察院指派检察员刘相铧出庭支持公诉，被告人陈丽梅及其辩护人黎晓宇、被告人曾寒婷及其指定辩护人李志龙、被告人温存良及其辩护人陈昌林、被告人邱欣春及其辩护人王绍锋到庭参加诉讼。现已审理终结。兴国县人民检察院指控：一、开设赌场罪2017年12月至2018年11月期间，被告人陈丽梅、曾寒婷两人组建微信群，两人均为群管理员，两人先后拉集邹某、何某、刘某等人进入微信群在“牛元帅”赌博软件中以斗牛的形式进行赌博活动，并在微信群中设立群规对群成员进行管理，用自己的微信和支付宝为参赌人员提供赌博活动赌资的结算，并从中按照相应比例进行抽水。被告人陈丽梅、曾寒婷每人从中获利约20000元。二、赌博罪2018年ｌ2月初，被告人陈丽梅了解到管凌涛（另案处理）等人在一款名为“牛大亨”ＡＰＰ赌博软件中开了一个用于游戏玩家进行赌博活动的茶楼,在与曾寒婷、温存良、邱欣春商议后，四人决定为管凌涛等人在“牛大亨”赌博软件开设的茶楼下做代理，并邀集参赌人员进入茶楼赌博。茶楼经营者管凌涛等七人先后用曾某、邱卫芳、温某的身份信息注册的支付宝账号用于赌资结算，从参赌赢家所赢金额抽取水钱，并将抽取的水钱通过上述三个支付宝账号按80%不等比例返给推荐参赌玩家的代理，茶楼楼主将陈丽梅、温存良、邱欣春、曾寒婷四人合伙代理的返水返给账号操控者陈丽梅后，陈丽梅将水钱平均分成四份后扣除自己应得的水钱后再分发给温存良、曾寒婷、邱欣春。2018年12月1日至2019年5月28日期间，被告人陈丽梅收到茶楼楼主返水341808元，温存良、邱欣春、陈丽梅、曾寒婷每人从中分取代理返水85452元。案发后，被告人陈丽梅主动退缴违法所得110000元，被告人曾寒婷主动退缴违法所得110000元，被告人温存良主动退缴违法所得40000元，被告人邱欣春主动退缴违法所得68947元。公诉机关认为，被告人陈丽梅、曾寒婷以营利为目的，利用赌博软件供他人赌博，其行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈丽梅、曾寒婷、温存良、邱欣春合伙为赌博软件邀集参赌人员进行赌博，并从中抽水获利，其行为应当以赌博罪追究其刑事责任。同时，被告人陈丽梅、温存良、邱欣春具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈丽梅、曾寒婷、温存良、邱欣春认罪认罚，可以依法从宽处理。建议对被告人陈丽梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元，犯赌博罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元；对被告人曾寒婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元，犯赌博罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；对被告人温存良犯赌博罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；对被告人邱欣春犯赌博罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金五万元；公诉机关为支持其指控向本院提交了相关证据。被告人陈丽梅对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪，请求法庭从轻处罚。同时辩称，其是在朋友介绍下，才找了同案被告人做“牛大亨”赌博的事，他们共同分红；其还打了电话给同案人邱欣春，劝他去公安机关自首，有立功表现。辩护人黎晓宇提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人陈丽梅的行为构成开设赌场罪、赌博罪无异议；2.在赌博犯罪事实中，不宜区分主从犯；3.被告人具有自首情节、立功表现，自愿认罪认罚，无犯罪前科，积极退赃，案发前主动停止犯罪行为，可对其从轻处罚；3.公诉机关对陈丽梅提出的量刑建议过重，可对其适用缓刑。被告人曾寒婷对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪，请求法庭从轻处罚。同时辩称，其不知道自己的行为触犯了法律，直到被公安机关传唤才知道事情的严重，案发后主动退了非法所得，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，恳请法庭从轻处理。其向法庭提交了疾病医务证明书、宁都县人民医院检验报告单、宁都县妇保院超声检查报告单等证据，拟证明其系怀孕的妇女。指定辩护人李志龙提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人曾寒婷的行为构成开设赌场罪无异议；2.在公诉机关指控的赌博事实中，不能认定曾寒婷是代理行为；曾寒婷只是起到邀集、引导的次要作用，应认定为从犯；3.曾寒婷具有坦白情节，积极退赃且超额退赃，曾寒婷系初犯，签署了《认罪认罚具结书》，有孕在身，可对其适用缓刑。被告人温存良对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪，请求法庭从轻处罚。同时辩称，其在2019年2月18日到案后，本来可以停止参与聚众赌博，只因要配合公安机关调查，才一直到2019年5月28日停止。辩护人陈昌林提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人温存良的犯罪事实和罪名均无异议；2.被告人温存良不是虚拟茶楼的建立者，起次要作用；3.被告人温存良具有退赃情节，认罪态度好，无犯罪前科，系初犯，可对其适用缓刑。被告人邱欣春对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪，请求法庭从轻处罚。同时辩称，其没有积极拉人入群。辩护人王绍锋提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人邱欣春的犯罪事实和罪名均无异议；2.被告人邱欣春在共同犯罪中，作用较小，应认定为从犯，同时具有自首情节，积极退赃，签订了《认罪认罚具结书》，认罪态度较好，未造成恶劣社会影响，无前科，属于初犯、偶犯，可对其判处缓刑。经审理查明：（一）开设赌场（参与人：被告人陈丽梅、曾寒婷）2017年12月至2018年11月期间，被告人陈丽梅、曾寒婷两人组建微信群，两人均为群管理员，两人先后邀集邹某、何某、刘某等人进入微信群在“牛元帅”赌博软件中以斗牛的形式进行赌博活动，并在微信群中设立群规对群成员进行管理，用自己的微信和支付宝为参赌人员提供赌博活动赌资的结算，并从中按照相应比例进行抽水。被告人陈丽梅、曾寒婷每人从中获利约20000元。证实上述事实的证据有：手机微信截图，支付宝交易记录，证人邹某、何某、刘某的证言，被告人陈丽梅、曾寒婷的供述等证据。（二）聚众赌博（参与人：被告人陈丽梅、曾寒婷、温存良、邱欣春）2018年ｌ2月初，被告人陈丽梅了解到管凌涛（另案处理）等人在一款名为“牛大亨”ＡＰＰ赌博软件中开了一个用于游戏玩家进行赌博活动的茶楼,在与曾寒婷、温存良、邱欣春商议后，四人决定为管凌涛等人在“牛大亨”赌博软件开设的茶楼下做代理，邀集参赌人员进入茶楼赌博。茶楼经营者管凌涛等七人先后用曾某、邱卫芳、温某的身份信息注册的支付宝账号用于赌资结算，从参赌赢家所赢金额抽取水钱，并将抽取的水钱通过上述三个支付宝账号按80%不等比例返给推荐参赌玩家的代理，茶楼经营者将陈丽梅、温存良、邱欣春、曾寒婷四人合伙代理的返水返给账号操控者陈丽梅后，陈丽梅将水钱平均分成四份后扣除自己应得的水钱后再分发给温存良、曾寒婷、邱欣春。2019年5月底，该茶楼被经营者解散。2019年2月18日，兴国县公安局在工作中发现被告人温存良涉嫌开设赌场犯罪，将温存良传唤到案。经讯问，发现还存在同案犯罪嫌疑人。温存良表示愿意配合公安机关调查取证。为了有效侦破本起案件，兴国县公安局办案民警暂未对温存良采取强制措施，并通过温存良的手机数据进行取证。2019年12月后，兴国县公安局陆续将本案被告人陈丽梅、曾寒婷、邱欣春及同案人张仲伟、陈根、卢敏、管凌涛、卢恒、孙俊卿、黄志坚等人传唤到案。经查，2018年12月1日至2019年5月28日期间，陈丽梅收到茶楼楼主返水341808元，温存良、邱欣春、陈丽梅、曾寒婷每人从中分取代理返水85452元。其中在2018年12月1日至2019年2月18日，陈丽梅等人收取茶楼返水195304元，温存良通过支付宝收取陈丽梅分发的返水48975.5元。案发后，兴国县公安局依法扣押了被告人陈丽梅“iphone”牌手机1部，被告人曾寒婷“oppo”牌手机1部。被告人陈丽梅主动退缴违法所得110000元，被告人曾寒婷主动向公安机关退缴违法所得110000元，被告人温存良主动退缴违法所得40000元，被告人邱欣春主动退缴违法所得68947元。证明上述事实的证据有：支付宝和微信交易流水记录及统计表、支付宝和微信截图、追缴违法所得决定书、现金缴款单、银行转账回单、追缴票据复印件等书证，证人曾某、邱某1、温某、胡某、姚某1、乐某、邱某2、邱某3、黄某、姚某2、谢某、邹某、何某、刘某的证言，同案人张仲伟、陈根、卢敏、管凌涛、卢恒、孙俊卿、黄志坚的供述，被告人陈丽梅、曾寒婷、温存良、邱欣春的供述，辨认笔录，提取笔录，支付宝和微信转账记录数据光盘、兴国县司法鉴定中心【2019】兴司鉴会字第1940号司法鉴定意见书及电子数据光盘等证据。公诉机关为支持其指控还提交了下列结合证据：（1）常住人口信息表，前科证明，证明被告人陈丽梅、曾寒婷、温存良、邱欣春实施本案事实时，均已年满十八周岁；均无犯罪前科。（2）归案情况说明，证明被告人陈丽梅、温存良、邱欣春均经办案民警电话传唤到案；被告人曾寒婷系被抓获归案。（3）《认罪认罚具结书》，证明在公诉机关审查起诉期间，被告人陈丽梅、曾寒婷、温存良、邱欣春均自愿认罪认罚，签署了《认罪认罚具结书》。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，可以作为定案依据，均予以采信。本院认为，被告人陈丽梅、曾寒婷以营利为目的，在计算机网络上提供赌博的场所供他人进行赌博，其行为均构成开设赌场罪；以营利为目的，伙同他人组织多人参与赌博，从中抽头渔利累计达到5000元以上，其行为构成赌博罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，本院予以确认。被告人陈丽梅、曾寒婷犯有二罪，依法应数罪并罚。被告人陈丽梅经民警电话传唤到案后，如实供述了自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人曾寒婷传唤到案后，如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。陈丽梅、曾寒婷承认指控的犯罪事实，自愿接受处罚，依法均可以从宽处理；积极退缴犯罪所得赃款，无犯罪前科，均可酌情从轻处罚。辩护人黎晓宇、指定辩护人李志龙提出陈丽梅、曾寒婷具有前述从轻处罚情节的辩护意见，与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳；提出可对陈丽梅、曾寒婷适用缓刑的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。公诉机关对被告人陈丽梅、曾寒婷提出的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人温存良、邱欣春以营利为目的，伙同他人组织多人参与赌博，从中抽头渔利累计达到5000元以上，其行为均构成赌博罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，本院予以确认。被告人温存良、邱欣春经民警电话传唤到案后，如实供述了自己的罪行，均具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；承认指控的犯罪事实，自愿接受处罚，依法均可以从宽处理；退缴犯罪所得赃款，无犯罪前科，酌情从轻处罚。被告人温存良到案后积极配合公安机关调查取证，揭发同案犯共同犯罪事实，可以酌情从轻处罚。辩护人陈昌林、王绍锋提出温存良、邱欣春具有前述从轻处罚情节的辩护意见，与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳；提出可对温存良、邱欣春适用缓刑的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。公诉机关对被告人温存良、邱欣春提出的量刑建议适当，本院予以采纳。关于在公诉机关指控的赌博犯罪事实中，是否区主从犯的问题。本院查明的事实表明，本案四被告人互相介绍，建立微信群商议共同开设账号，一起做茶楼代理，邀集参赌人员进入茶楼赌博，分工合作，平均分取茶楼返水，各人所起作用相当，不宜区分主从犯。辩护人陈昌林、王绍锋、指定辩护人李志龙就此问题提出的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于辩护人陈昌林提出被告人温存良到案后，供述了同案犯张仲伟还用另一“大亨互娱”软件赌博的事实，其行为是否构成立功的问题。经查，经兴国县公安局侦查，未发现张仲伟利用“大亨互娱”软件犯罪的事实。据此，辩护人就此问题提出的辩护意见，与在案证据和查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人陈丽梅打电话被告人邱欣春让其去公安机关自首，陈丽梅是否构成立功的问题。经查，陈丽梅的当庭供述证明，其2019年12月21日曾打电话给邱欣春，让邱欣春去自首；邱欣春的当庭供述证明，陈丽梅打了电话给他，问公安机关是否找他。他表示如果公安机关找他后，他会去自首；《归案情况说明》证明，邱欣春于2020年5月26日经民警电话传唤到案。综合前述证据，证实邱欣春不是经陈丽梅劝导主动投案的，而是经公安机关传唤到案的，陈丽梅的行为依法不能认定为协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，不构成立功。据此，被告人陈丽梅及其辩护人黎晓宇就此问题提出的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符。综上所述，为维护正常的社会管理秩序，净化社会风气，惩治犯罪，根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人陈丽梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年10月22日起至2022年11月3日止。罚金限被告人陈丽梅在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）。二、被告人曾寒婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限被告人曾寒婷在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）。三、被告人邱欣春犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年10月24日起至2021年11月23日止。罚金限被告人邱欣春在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）。四、被告人温存良犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年5月29日起至2021年5月28日止。罚金限被告人温存良在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）。五、追缴被告人陈丽梅、曾寒婷犯开设赌场罪所得赃款各二万元、被告人陈丽梅、曾寒婷、温存良、邱欣春犯赌博罪所得赃款三十四万一千八百零八元（其中陈丽梅已退缴的十一万元、曾寒婷已退缴的十一万元、温存良已退缴的四万元、邱欣春已退缴的六万八千九百四十七元从中抵扣），予以没收，上缴国库。六、扣押在案的作案工具“OPPO”牌手机1部、“iphone”牌手机1部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许卫平人民陪审员  王春恒人民陪审员  池章林二〇二〇年十一月十二日书 记 员  余爱美