河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终857号 上诉人（原审原告）：杨树华（曾用名杨淑华），女，1967年10月14日出生，满族，住黑龙江省明水县。 被上诉人（原审被告）：河北林轩建筑工程有限公司，住所地涿州市清凉寺办事处华阳路北侧。 法定代表人：陈林，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：王恭让，男，1965年2月26日出生，汉族，住河南省商丘市。 上诉人杨树华因与被上诉人河北林轩建筑工程有限公司、王恭让合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨树华上诉请求：1、请求依法撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2929号民事判决第2项，第3项；2、请求依法改判被上诉人王恭让与被上诉人河北林轩建筑工程有限公司共同向上诉人返还履约金55000元并支付利息；3、要求被上诉人王恭让、河北林轩建筑工程公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认定事实错误，被上诉人王恭让并不是被上诉人河北林轩建筑工程有限公司的副总。王恭让是借用河北林轩建筑工程有限公司的资质与上诉人签订劳务施工协议，并以河北林轩建筑工程有限公司的名义收取上诉人交付的履约金，河北林轩建筑工程有限公司实际并没有收取，此款被王恭让占有，二被上诉人在原审中并没有提供二被上诉人之间的劳动合同、工资发放表、缴纳社会养老保险的凭证。因此无法确定王恭让是河北林轩建筑工程有限公司职工的事实。王恭让代表河北林轩建筑工程有限公司与上诉人签订的劳务施工协议，上诉人承包的昌吉赣项目工程。该合同虽然已经履行，工程实际进行了施工，但王恭让是包工包料，将劳务分包给上诉人。在该工程中，河北林轩建筑工程有限公司实际没有任何投资，建设资金都是王恭让提供的，工程机械设备也是王恭让租赁的，河北林轩建筑工程有限公司就是顶名，上诉人曾经找河北林轩建筑工程有限公司的法定代表人陈林，陈林不承认公司收取履约保证金。公司财会账中也没有记载收取了上诉人的履约保证金。二、上诉人是按照被上诉人王恭让的要求将履约保证金打到王恭让妻子的外甥女董丽斐的银行卡内。上诉人并没有将履约保证金打到河北林轩建筑工程有限公司的对公账户内，因此不能确定上诉人将履约保证金交给了河北林轩建筑工程有限公司。另外，董丽斐是否是河北林轩建筑工程有限公司的会计事实不清。原审中，二被上诉人同样也没有提供董丽斐与河北林轩建筑工程有限公司签订劳动合同、发放工资表、缴纳养老保险金的凭证。因此，董丽斐的行为是代表王恭让收取履约保证金的个人行为，并不是代表公司的职务行为。另外，上诉人将履约保证金通过董丽斐付给王恭让后，河北林轩建筑工程有限公司并没有出具收款收据，事隔半年后，王恭让与公司法人代表陈林产生矛盾，王恭让为告陈林通过董丽斐私自出具的收款收据，公司确实没有收到履约保证金。三、二被上诉人根本就没有承包商合杭铁路工程。二被上诉人虚构事实，隐瞒真相与上诉人签订分包合同，涉嫌合同诈骗罪，原审法院在审理过程中发现经济犯罪，应当移送当地公安机关立案侦查而没有移送违反法律规定。综上所述，被上诉人王恭让与被上诉人河北林轩建筑工程有限公司在没有取得工程承包权的情况下恶意串通与上诉人签订劳务分包合同，河北林轩建筑工程有限公司向王恭让提供合同章，四处行骗向上诉人收取履约保证金后，又出具虚构收据，二被上诉人对工程没有开工和开工的工程应退还的履约保证金应承担共同的返还责任，故上诉人认为原判认定事实错误，请查明事实依法支持上诉人的上诉请求。 王恭让辩称，1、当时合同签订后2016年第一个履约金交的是昌吉赣工程，当时河北林轩建筑工程有限公司不具备投标资质，挂靠的是湖南株洲华泰工程建筑公司，把该工程分包给了上诉人，当时王恭让帮上诉人找的工人干活，到目前为止，上诉人拖欠王恭让方工人工资47800元，王恭让有欠条。上诉人说王恭让借用河北林轩建筑工程有限公司的资质是无中生有，上诉人除了在法院起诉，也在涿州市报案了，王恭让把所有的河北林轩建筑工程有限公司聘用王恭让的聘书、会议纪要、工资发放表、董丽斐、办公室会计、公司副总所有资料都给了公安局，所有的账目往来都交给了公安局经侦支队。陈林说把上诉人的保证金都已经算在了上诉人的工程款之内了。2、第二笔是商合杭工程，当时分包给了两个人，除了上诉人还有邢保忠，也交了履约保证金打到了董丽斐的账户，董丽斐是河北林轩建筑工程有限公司的出纳。把邢保忠的工程转给了杨树华，后来工程没有下来，王恭让就把2.5万元返还给了上诉人的合作伙伴姓常的账户中，通过手机银行转账，同时也告知了上诉人，因为本身就是姓常的把保证金转过来的，所以王恭让也转给了他。当时是商合杭工程先下来的，但是昌吉赣项目先开始施工的，陈林说上诉人交了保证金必须把工程给上诉人。 河北林轩建筑工程有限公司未作答辩。 杨树华向一审法院起诉请求：1、请求判令解除河北林轩建筑工程有限公司与原告签订的《桥梁单项工序劳务施工协议书》，2、判令被告河北林轩建筑工程有限公司、被告王恭让立即返还原告履约保证金55,000元，并支付相应利息（其中从2016年5月1日起以25,000元为基数，按月利率2%计算利息至付清之日止；从2017年1月1日起，以3万元为基数，按月利率2%计算利息至付清之日止）。 一审法院认定事实：原告杨树华于2016年1月18日与被告河北林轩建筑工程有限公司签订《桥梁单项工序劳务施工协议书》一份，约定由原告承包被告承建的商合杭铁路部分工程30个桥墩劳务项目施工，该协议第3.4条约定，原告在签订本协议前应向被告缴纳履约保证金，协议履行完毕后，被告无息退还给本案原告。2016年1月31日原告向被告王恭让汇款25,000元，2016年2月12日被告河北林轩建筑工程有限公司给原告出具收据一份，证明收到原告所述履约保证金，直到2016年年底，原告也未能进行劳务施工，被告也未向原告返还履约保证金。2016年4月12日，原告向被告缴纳昌吉赣项目（从南昌至吉安到赣州高铁桥墩劳务施工）履约金30000元，被告河北林轩建筑工程有限公司向原告出具收款收据一份。该项目施工完工后，被告河北林轩建筑工程有限公司也没有向原告返还履约金。上述事实，有原告杨树华及被告王恭让的庭审陈述、原告提供的被告河北林轩建筑工程有限公司内资企业登记情况一份、《桥梁单项工序劳务施工协议书》一份、2016年1月31日原告农行汇款回单、被告河北林轩建筑工程有限公司于2016年2月12日、2016年4月12日给原告出具的收取履约金收据两份、《杨树华工程量结算计价表》一份、《施工队承包指导价清单》一份等证据在案佐证，经庭审质证及一审法院审查核实，可以作为认定案件事实的依据。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，合同的双方当事人均应按合同约定履行相应义务。原告与被告河北林轩建筑工程有限公司于2016年1月18日签订的《桥梁单项工序劳务施工协议书》是双方真实意思的表示，其内容的约定并未违反法律规定，该协议书签订后被告河北林轩建筑工程有限公司未按协议约定将桥墩的劳务施工分包给本案原告，已构成违约，该协议至今已无法实际履行，故应当予以解除；被告河北林轩建筑工程有限公司应将收取的原告缴纳的履约金返还给本案原告，并赔偿原告的相应损失即支付利息；原告另主张的昌吉赣项目履约金30000元，其提供的《杨树华工程量结算计价表》一份、《施工队承包指导价清单》显示该工程已完工，故该笔履约金被告应一并退还，但原告要求履约金利息按月利率2%计算；要求被告王恭让，承担共同返款责任，缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第九十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告杨树华与被告河北林轩建筑工程有限公司于2016年1月18日签订的《桥梁单项工序劳务施工协议书》；二、被告河北林轩建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告杨树华返还履约金55000元并支付利息（其中25,000元自2016年1月18日起与中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，另外30000元自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算制实际给付之日止）。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1175元，河北林轩建筑工程有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于王恭让应否在本案中承担返款责任问题。2016年1月18日的《桥梁单项工序劳务施工协议书》明确将河北林轩建筑工程有限公司和杨树华列为合同的主体，河北林轩建筑工程有限公司在甲方处盖章，杨树华在乙方处签名按手印，王恭让在甲方代表处的签名代表的是河北林轩建筑工程有限公司的职务行为，且河北林轩建筑工程有限公司于2016年2月12日给杨树华出具了商合杭墩台履约金的收据，又于2016年4月12日出具了昌吉赣项目履约金的收据。故河北林轩建筑工程有限公司、杨树华系本案纠纷的权利义务主体，一审法院判令解除上述协议书，并由河北林轩建筑工程有限公司返还杨树华履约金55000元并支付利息，事实清楚，证据充分，并无不当。杨树华主张王恭让承担连带还款责任，并未提交充足的证据予以证实，故该主张本院不予支持。 综上所述，杨树华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1175元，由上诉人杨树华承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  田 苗 审 判 员  万丙申 二〇二〇年十一月二十日 法官助理  沈 飞 书 记 员  霍思雨