辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终721号上诉人（原审原告）：大连市甘井子区红旗街道办事处，住所地大连市甘井子区红旗东路**。负责人：李光玉，该办事处主任。委托诉讼代理人：赵越，北京英舜（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑞，北京英舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连汇鑫项目管理有限公司，住，住所地大连市甘井子区红凌路叠翠骏景**2-2/div>法定代表人：张仕祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李华兴，该公司副总经理。委托诉讼代理人：吕志亭，辽宁崇光律师事务所律师。上诉人大连市甘井子区红旗街道办事处（以下简称红旗街道办事处）因与被上诉人大连汇鑫项目管理有限公司（以下简称汇鑫公司）委托合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2019）辽02民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。红旗街道办事处的委托诉讼代理人赵越、汇鑫公司的委托诉讼代理人李华兴、吕志亭参加了诉讼。本案现已审理终结。红旗街道办事处上诉请求：1.撤销（2019）辽02民初1253号判决，改判支持红旗街道办事处的诉讼请求；2.诉讼费用由汇鑫公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、就征地补偿费的委托发放，红旗街道办事处与汇鑫公司已达成合意并实际履行，双方就该事项成立合法有效的委托合同关系。一审判决认为，红旗街道办事处提供的证据中并无汇鑫公司的签字盖章确认，无法证明案涉2.89亿余元的资金为红旗街道办事处委托汇鑫公司对外支付征地补偿费，仅能以双方之间签订的协议分析，继而将《协议书》《责任书》作为确定双方权利义务关系的依据，认定双方之间的法律关系除委托对外支付征地补偿费外，还包括《责任书》第三条中的八项事项。该认定属于认定事实、适用法律错误。1.委托合同关系的成立不以书面合同为必要条件。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条的规定，合同包括书面形式、口头形式等。而《合同法》中的委托合同部分并未规定委托合同必须采用书面形式。因此委托合同关系以及权利义务的确定并不以书面形式的合同为必要条件。一审法院片面地要求必须要有书面合同，否则无法确定法律关系的认定属于适用法律错误，应当结合案件整体情况和全部证据，对双方之间法律关系的成立及范围作出认定。2.红旗街道办事处与汇鑫公司已就委托对外支付征地补偿费事项形成单独的委托合同关系。（1）根据《关于对红凌路头道沟棚户区改造项目供地成本审核结果的函》可知，头道沟棚户区改造项目的征地补偿费为289,154,470元。（2）根据《关于红旗街道办事处头道沟改造项目用地的决议》以及《关于红旗街道办事处头道沟改造项目用地的征地补偿费及安置补助费分配方案》可知，红旗街道办事处通过决议，委托汇鑫公司代红旗街道办事处将289,154,470元征地补偿费向大连大实集团公司（以下简称大实公司）、大连市三业集团公司（以下简称三业公司）等企业支付。（3）根据红旗街道办事处提交的转账凭证可知，其根据上述决议和分配方案，将289,154,470元支付给汇鑫公司，汇鑫公司已收到该款项。（4）根据庭审笔录可知，汇鑫公司确实进行了征地补偿费的分配发放工作。（5）案涉项目其他工作的费用并非由红旗街道办事处承担，红旗街道办事处向汇鑫公司支付的289,154,470元有且仅有一种用途。综上，红旗街道办事处虽未与汇鑫公司就委托汇鑫公司对外代为支付征地补偿费工作签订直接的协议，但已向其发出要约，而汇鑫公司以实际行为作出承诺，双方就该事项形成了事实上的委托合同关系，汇鑫公司也已经进行相关工作。3.《协议书》《责任书》并未包括本案法律关系，不能作为本案确定双方权利义务关系的依据。根据《协议书》《责任书》的内容可知，该两份证据为红旗街道办事处与汇鑫公司就汇鑫公司土地整理工作的具体内容进行的确认，而需要注意的是，在该两份证据中，包括一审判决提到的《责任书》第三条的八项内容，均不包含红旗街道办事处委托汇鑫公司代为对外支付征地补偿费的内容，因此，该两份证据与本案红旗街道办事处向汇鑫公司主张的法律关系并无关联性，不能作为确定双方权利义务关系的依据。一审判决中关于“依据汇鑫公司提交的双方签订的《协议书》《责任书》，对于汇鑫公司应办理事项除对外支付征地补偿费外，汇鑫公司还有办理《责任书》第三条列明的八项事项的义务”的认定错误。《协议书》《责任书》中并未包括对外支付征地补偿费，对外支付征地补偿费与《责任书》规定的相关义务并未在同一协议中，也不属于同一法律关系。因此不能作为认定本案法律关系以及权利义务关系的依据，一审法院对此认定错误。二、《责任书》第三条的八项义务所需资金不应由红旗街道办事处承担，汇鑫公司主张该资金应当由红旗街道办事处承担继而认为包含在289,154,470元中的说法不能成立。汇鑫公司主张289,154,470元资金并非仅用于对外支付征地补偿费，还包括《责任书》第三条的八项内容。对此，红旗街道办事处认为该主张不能成立。1.汇鑫公司提供的《大连市国有土地使用权挂牌出让竞买须知》第五条规定，该项目属于毛地出让，涉及到动迁以及其他与项目有关的问题由竞得人负责。2.根据汇鑫公司提交的该项目《中标确认书》可知，汇鑫公司为该项目竞买人之一。3.汇鑫公司提交的《责任书》第三条的八项义务均与动迁等项目土地整理工作有关。4.根据《协议书》第六条可知，参与头道沟项目摘牌的各家房地产开发企业向汇鑫公司交纳前期土地整理费用。5.根据《头道沟改造项目A区开发建设协议》以及《汇鑫公司与安运公司地价大配套对账明细》可知，案涉土地项目开发商直接将地价款交付给汇鑫公司，这一事实由汇鑫公司书面予以自认。综上，《责任书》第三条的八项义务为土地整理工作，而根据出让竞买须知，该工作的费用由汇鑫公司以及其他摘牌企业自行承担，其他摘牌企业也已向汇鑫公司交纳了该费用，该费用并非由红旗街道办事处承担。另外，红旗街道办事处提交的《关于对红凌路头道沟棚户区改造项目供地成本审核结果的函》载明，案涉项目征地办件、土地评估、拆迁补偿等费用共计220,647,395?元，若该费用同样由红旗街道办事处承担并包含在289,154,470元中，则明显不符合常理。三、一审法院举证责任分配错误，审计义务主体认定错误。本案为委托合同关系，红旗街道办事处作为委托人，将资金支付给汇鑫公司，汇鑫公司完成委托工作，对于委托工作的完成情况和资金使用情况，应当依法由汇鑫公司举证证明。而本案审计的目的是查明案涉资金的使用情况，该审计理应由汇鑫公司提出，否则汇鑫公司应当承担举证不利的后果。但一审法院将该举证责任归于红旗街道办事处，属于举证责任分配错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销该判决，支持红旗街道办事处诉讼请求。汇鑫公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回红旗街道办事处的上诉请求。二、红旗街道办事处主张案涉接近3个亿的委托项目，是基于双方口头协议实施，汇鑫公司不能接受。1.红旗街道办事处此前的诉讼过程始终依据双方签订的书面委托《协议书》，并且（2015）大民二初字第00027号民事裁定、（2015）辽民一终第340号民事裁定、（2015）大民二初字第134号民事判决、（2017）辽民终1008号民事裁定、（2019）辽02民初1253号民事判决均经审查认定双方是依据书面委托《协议书》以及补充签订的《责任书》履行各自义务。也就是说，《协议书》是双方订立的主合同，《责任书》是双方订立的补充合同，主副合同互为一体，不可分割。2.《协议书》是红旗街道办事处提供的，为其自认证据，支撑着双方长达五年五个阶段的庭审过程。本次审理红旗街道办事处提出撤回该证据，继而抛出与汇鑫公司根本没有关联的“政府文件”替换原来的诉讼依据，声称双方是通过口头要约和承诺形成的事实委托关系，试图规避可能不利于自己的审判结果。3.假定红旗街道办事处的主张成立，意味着近3个亿的财政资金由汇鑫公司代为支付，其代为支付的方式也可以选择口头协议的形式，红旗街道办事处作为甘井子区政府的派出机构，没有法律法规赋予其这种财政处分权利，汇鑫公司保留向有关部门申诉以及要求红旗街道办事处提供使用和支付3亿资金的口头协议的权利。4.红旗街道办事处主张口头协议内容只有土地补偿一项，但在本次庭审要承担汇鑫公司支付的48,101,648元道路建设费，相互矛盾。三、一审法院关于举证责任的分配并无不当。汇鑫公司对红旗街道办事处采取诉讼方式结算委托合同，始终抱着积极主动的态度。一审开庭汇鑫公司将两箱财务凭证还有工程合同原始资料搬到了法庭，并且向红旗街道办事处提供了完整的复印件。红旗街道办事处是代理律师出庭，不能确认款项支付的客观性，且材料也过于庞杂，因此向一审法院提出了司法审计申请。红旗街道办事处向法院摇号选定的会计事务所支付了审计费用。但是后来因案外人的因素，相关财务、工程凭证被第三人控制，一审法院试图依法取出资料未果，案件审理终结后红旗街道办事处取回了相关资料。（2017）辽民法1008号民事裁定之所以发回重审，是基于红旗街道办事处递交了一份书面《申请书》同意全面审计，按照法律规定二审是不可以接受司法审计申请的，为此，经征询汇鑫公司意见，汇鑫公司为了尽早解决问题就同意接受红旗街道办事处的司法审计申请，因此本案又一次发回重审。红旗街道办事处曾于2019年11月20日向一审法院递交了《审计鉴定申请书》，但后来又寻找各种理由撤回了申请。汇鑫公司企盼早日审计结算账目的愿望又一次落空，红旗街道办事处恶意利用诉讼程序拖了一年，此时汇鑫公司的员工已经三年多没开工资和缴纳社会保险了，其中有两位员工到了退休年龄无法办理手续。汇鑫公司根本不欠红旗街道办事处的款项。（2019）辽02民初1253民事判决第13号证据及第7页作出“红旗街道办事处认可收到大连安运房地产开发有限公司（以下简称安运公司）支付的款项，但不能证明是代汇鑫公司偿还的”的认定，红旗街道办事处代汇鑫公司收取了7241万元，红旗街道办事处否认代为收取，汇鑫公司多次要求红旗街道办事处提供收取安运公司该款项的法律依据，其拒不提供也无法提供，因为红旗街道办事处作为政府派出机构不可能与项目开发商之间产生直接的业务往来。由于红旗街道办事处是汇鑫公司的实际控制人，公司的大宗财务往来多数听由红旗街道办事处指令，当时汇鑫公司只是给安运公司开具了收据，但红旗街道办事处没有给汇鑫公司开具收据，故日后结算一直被动。不仅如此，时至今日红旗街道办事处仍然占用汇鑫公司大量的资产和资金，汇鑫公司已经被迫停止运行近四年时间。综上，一审法院认定事实和适用法律并无不当，请求维持一审判决，驳回红旗街道办事处上诉请求。红旗街道办事处一审诉讼请求：判令汇鑫公司向红旗街道办事处支付款项7000万元。一审法院认定事实：2006年2月10日，大连市政府办公会决定对甘井子区头道沟棚户区进行改造。2006年8月24日，红旗街道办事处向甘井子区政府请示由汇鑫公司垫资参与头道沟棚户区土地整理工作。2006年9月22日，大连市土地储备中心出具《关于红旗街道办事处头道沟棚户区改造的函》，同意汇鑫公司参与头道沟棚户区土地整理工作。2006年10月19日，红旗街道办事处作出两份《关于红旗街道办事处头道沟改造项目用地的决议》，主要载明：拟对红旗街道办事处头道沟进行改造建设，并对该项目用地中红旗街道办事处集体所有土地办理征用手续，征用地块面积分别为33.6787公顷、9.1594公顷，该项目前期工作由汇鑫公司负责实施，征地总费用为45万元/亩，分别合计22,732.852万元、6182.595万元，并载明具体项目安置标准及地块上劳动力安置方式等内容。红旗街道办事处认可在该两份决议上汇鑫公司未进行签章。2006年10月28日，红旗街道办事处与汇鑫公司签订了《协议书》。该协议的主要内容为：根据大连市土地储备中心大土储函发〔2006〕245及327号文件及甲（红旗街道办事处）乙（汇鑫公司）双方签订的《责任书》，乙方针对头道沟项目的前期土地整理，已经开展大量工作，相关的拆迁已完成了大半，并为此投入了大量资金。目前，该项目因资金困难而难以顺利开展。为此,经甲乙双方协商达成如下协议:1、依据前期的测算，截止目前乙方前期动迁资金缺口不超过3.3亿人民币。为了加快居民企业动迁、土地整理，甲方将根据乙方的资金需要，结合甲方的资金存量及乙方进行土地整理工作的进展情况，以分批不定量的方式暂付给乙方。2、乙方受甲方委托进行头道沟项目前期土地整理工作，所暂付款项使用期间，甲方不向乙方收取利息。3、……暂付款项偿还期限不能确定，双方根据项目进展情况另行协商。4、甲方在对乙方日常工作的管理和监督过程中，随时掌握资金情况，只要有可能将采取分阶段不定量的方式，逐步收回该款项。乙方对此将无异议。5、……6、参与头道沟项目摘牌的各家房地产开发企业，向乙方交纳的前期土地整理费用，是乙方偿还甲方该款项的资金来源，乙方在合理安排项目资金的前提下，优先偿还甲方暂付的全部款项。协议签订后，红旗街道办事处依据《协议书》的约定，从2006年11月10日至2006年12月5日分七笔共向汇鑫公司拨付了289,154,470元。2006年11月24日，红旗街道办事处作出两份《关于红旗街道办事处头道沟改造项目用地的征地补偿费及安置补助费分配方案》，主要载明：拟对红旗街道办事处头道沟进行改造建设，并对该项目用地中红旗街道办事处集体所有土地办理征用手续，征用地块面积分别为33.6787公顷、9.1594公顷，该项目前期工作由汇鑫公司负责实施，土地补偿费及安置补助费分别为12,904.8302万元、3320.1496万元，并载明具体项目安置标准及地块上劳动力安置方式等内容，同时载明该征地费用由红旗街道办事处负责全部支付于被征地单位三业公司和大实公司并按上述费用额度统一分配和安置。红旗街道办事处认可在该两份分配方案上汇鑫公司未进行签章。2007年2月27日，红旗街道办事处与汇鑫公司签订了《责任书》。主要内容为：大连市贯彻《全省城市集中连片棚户区改造实施方案》的工作要求，加速推进我区头道沟棚户区搬迁改造进程，甘井子区红旗街道办事处决定成立其所属企业——汇鑫公司，由该公司全面落实该区域的搬迁改造工作。为确保头道沟棚户区改造而进行的土地整理等有关工作的落实，现确定以下责任内容：一、甲方（红旗街道办事处）委托乙方（汇鑫公司）对头道沟棚户区改造履行政府职能，具体内容包括办理土地变性；完成动迁调查和办理委托动迁工作；落实项目选址和规划；对该地块的环境和水土进行评价论证；办理与此相关的审批手续等。二、甲方的责任。1、为乙方出具有关办理棚户区改造项目的相关法律文书、批文等并给予协调；2、负责协助解决该地块动迁中的历史遗留问题；3、负责项目的投资收支预算管理；4、对乙方牵头负责搬迁改造、道路拓宽改造等项目进行审计；三、乙方的责任。1、严格依据有关法规和政策组织落实改造项目；2、负责道路拓宽改造的规划、实施并依据有关验收标准验收办理市政工程移交；3、准确核定动、搬迁的底数，保证动迁居民按时、按政策回迁或给予补偿；4、负责项目的规划、建设、竣工、交验和报竣；5、负责建立专项账户，做好改造项目的收支计划,实行统收、统支，做到账目清晰等等。《协议书》签订后，汇鑫公司针对头道沟项目的前期土地整理开展了工作。2014年12月12日，汇鑫公司向红旗街道办事处出具《承诺书》，内容为：贵我双方2006年10月28日就“头道沟”项目前期土地整理事宜签订了协议书。现贵方已履行了各项义务，因我方资金紧张，没有按时、足额给付贵方相关款项。现我方承诺尽快按协议书的约定履行还款义务。一审法院认为，红旗街道办事处本次重审时诉请汇鑫公司返还的7000万元款项性质为征地补偿费余款，红旗街道办事处主张其拨付289,154,470元征地补偿费给汇鑫公司并委托汇鑫公司支付给实际用地单位，汇鑫公司应将征地补偿费余款7000万元予以返还。对其该主张的依据红旗街道办事处明确表示依据其重审时新提交的两份《关于红旗街道办事处头道沟改造项目用地的决议》及两份《关于红旗街道办事处头道沟改造项目用地的征地补偿费及安置补助费分配方案》，但该四份文件中并没有汇鑫公司进行签章确认，红旗街道办事处对四份文件未经汇鑫公司签章的事实也予以认可，故依据该四份红旗街道办事处单方作出的文件无法证明红旗街道办事处拨付给汇鑫公司的289,154,470元款项性质为委托汇鑫公司对外支付征地补偿费。另外，对该项主张红旗街道办事处还提交了大连市甘井子区审计局甘审函发[2006]12号《关于对红凌路头道沟棚户区改造项目供地成本审核结果的函》，红旗街道办事处认为甘井子区土地储备中心向红旗街道办事处支付土地补偿费289,154,470元，该费用正是红旗街道办事处向汇鑫公司支付的289,154,470元，该费用汇鑫公司应用于土地补偿费的支付。该院认为，即使甘井子区土地储备中心向红旗街道办事处拨付款项数额与红旗街道办事处向汇鑫公司拨付款项数额一致，也不能仅凭二者数额一致就认定红旗街道办事处拨付给汇鑫公司的该笔款项的性质和委托事项为对外支付征地补偿费，对于红旗街道办事处拨付给汇鑫公司款项性质和委托事项的判断应以双方签订的相关协议进行分析。红旗街道办事处并未提供出双方明确约定289,154,470元款项性质和委托事项的协议。依据汇鑫公司提交的双方签订的《协议书》《责任书》，对于汇鑫公司应办理事项除对外支付征地补偿费外，汇鑫公司还有办理《责任书》第三条列明的八项事项的义务，而双方当事人对于汇鑫公司办理上述事项的资金来源未达成一致意见。在本案重审过程中，红旗街道办事处曾于2019年11月20日向该院递交过一份《审计鉴定申请书》，拟对案涉289,154,470元款项应当的使用用途、该笔款项在使用范围内的具体使用情况及《责任书》第三条中汇鑫公司所应尽责任的资金来源申请审计。后红旗街道办事处表示对于其提交审计申请的第一项、第三项内容审计部门也无法进行确定，关于第二项申请审计事项在双方对于该款项适用范围有争议的情况下没有审计条件，且红旗街道办事处认为应由汇鑫公司申请审计，红旗街道办事处表示撤回该审计申请。关于双方在原二审过程中均有进行全面审计意向一节，红旗街道办事处明确表示若汇鑫公司申请或法院主持进行全面审计，则红旗街道办事处不反对，但红旗街道办事处不申请全面审计，而汇鑫公司则表示其可以配合提供审计资料，但认为汇鑫公司无需申请审计。该院认为，依据本案现有证据无法厘清双方账目，且在该院已向红旗街道办事处释明其作为原告负有举证责任、不申请审计可能承担不利法律后果的情况下，红旗街道办事处仍然不申请审计，故本案应驳回红旗街道办事处诉讼请求。综上，红旗街道办事处诉讼理由不成立，缺乏证据予以佐证，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回红旗街道办事处的诉讼请求。案件受理费391,800元（红旗街道办事处已预付），由红旗街道办事处负担。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明：2006年10月20日，红旗街道办事处与汇鑫公司签订两份《征地协议》，约定案涉地块征地费用分别为22,732.852万元及6182.595万元。以上两项费用共计289,154,470元。以上事实，有《征地协议》及询问笔录在卷佐证，相关证据业经质证，足资认定。本院认为，红旗街道办事处与汇鑫公司签订两份《征地协议》，约定案涉地块征地费用共计289,154,470元。双方在二审中亦认可该289,154,470元是预估的土地补偿款额度。故对于案涉土地补偿款的预估额度为289,154,470元的事实应予认定。红旗街道办事处向汇鑫公司转款共计289,154,470元，对于该款项是否专项用于土地补偿款的支付，以及案涉项目前期土地整理费用的承担主体等事实，本院认定如下：红旗街道办事处于2015年提起本案诉讼，其最初的诉讼请求是依据双方签订的《协议书》，主张红旗街道办事处委托汇鑫公司负责头道沟项目的前期土地整理工作并向其所付相应款项用于项目运作，在委托事项完成后汇鑫公司应退还剩余项目款71,409,222元。在庭审中红旗街道办事处进一步明确了上述诉讼请求的具体计算方式，称红旗街道办事处陆续向汇鑫公司共支付289,154,470元用于案涉地块的动迁、拆迁，扣除发生的一系列费用，余款71,409,222元，故对7000万元提起诉讼。因此，红旗街道办事处在提起本案诉讼时，并未主张289,154,470元专项用于土地补偿款的支付，而是主张该费用为委托汇鑫公司负责头道沟项目前期土地整理而支出的项目运作费用。另外，在红旗街道办事处分七次向汇鑫公司支付该款项时，银行转款凭证中均未备注款项用途。红旗街道办事处亦自认双方从未就该款项的用途以及如有剩余是否返还、何时返还以及以何种方式返还等作出书面约定。如前所述，红旗街道办事处起诉之初以《协议书》为合同依据主张相关权利，汇鑫公司也认为《协议书》和《责任书》是确定双方权利义务关系的依据。《协议书》约定，根据双方签订的《责任书》，汇鑫公司针对头道沟项目的前期土地整理，已经开展大量工作，为此投入了大量资金。经测算目前前期动迁资金缺口不超过3.3亿人民币。为此红旗街道办事处根据汇鑫公司资金需要，以分批不定量的方式暂付给汇鑫公司,由汇鑫公司进行头道沟项目前期土地整理工作，暂付款项使用期间，红旗街道办事处不向汇鑫公司收取利息，暂付款项偿还期限不能确定，双方根据项目进展情况另行协商，采取分阶段不定量的方式，逐步收回该款项。参与头道沟项目摘牌的各家房地产开发企业，向汇鑫公司交纳的前期土地整理费用，是汇鑫公司偿还红旗街道办事处该款项的资金来源，汇鑫公司在合理安排项目资金的前提下，优先偿还红旗街道办事处暂付的全部款项。本院认为，上述约定可以明确以下事实：一是汇鑫公司负责案涉项目的前期土地整理工作；二是汇鑫公司已投入大量资金，红旗街道办事处根据汇鑫公司需要暂付资金给汇鑫公司进行土地整理工作，汇鑫公司用参与头道沟项目摘牌的房地产开发企业向其交纳的前期土地整理费用优先偿还；三是暂付款项偿还期限根据项目进展情况另行协商。因红旗街道办事处除了向汇鑫公司转款289,154,470元外，并未再向汇鑫公司支付过其他款项，而汇鑫公司后续向红旗街道办事处出具了内容为“因汇鑫公司资金紧张，没有按时、足额给付红旗街道办事处相关款项，并承诺尽快按协议书的约定履行还款义务”的《承诺书》，这些亦能佐证上述约定中关于土地整理费用由红旗街道办事处暂付且其已经支付的事实。故对于案涉项目的前期土地整理工作由红旗街道办事处向汇鑫公司暂付资金完成，以及289,154,470元并非专项用于土地补偿款的支付，而是还用于案涉项目前期土地整理工作项目支出的事实应予认定。关于一审法院对审计义务主体的认定是否正确一节。红旗街道办事处主张，一审法院举证责任分配错误，审计义务主体认定错误。经查，司法审计的申请最初由红旗街道办事处在本案指令审理后第一次庭审中提出，其申请内容是对289,154,470元的使用情况进行审计，明确表示不同意对汇鑫公司收支的全部款项进行审计，并在法庭对相应的诉讼风险进行告知后坚持其申请的审计事项。该审计在选定鉴定机构后作退卷处理，理由是申请人在规定时间内未能提供有效的司法鉴定所需要的审计资料。二审中，因红旗街道办事处同意汇鑫公司提出的审计范围，故本案发回重审。在重审阶段，红旗街道办事处提出审计鉴定申请，后又撤回该申请。一审法院释明其负有举证责任，不申请审计可能承担不利法律后果，红旗街道办事处表示清楚，但并未对申请审计的主体以及法院释明其负有举证责任提出异议，并在之后的庭审中明确表示不申请审计。因此，本院对红旗街道办事处关于一审法院对审计义务主体认定错误的主张不予支持。综上，289,154,470元款项为红旗街道办事处晢付资金，并非专项用于土地补偿费的支付，还用于案涉项目前期土地整理工作的支出。在红旗街道办事处和汇鑫公司未约定余款返还的时间、条件，且红旗街道办事处对于汇鑫公司实际支出的费用存有异议但并未就资金使用情况进行相关审计的情况下，无法就土地补偿款先行结算或对余款进行返还，故一审判决驳回红旗街道办事处要求汇鑫公司向其支付7000万元的诉请并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费391,800，由上诉人大连市甘井子区红旗街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 苏本营审判员 薛 宁二〇二〇年十一月十六日法官助理赵明娇书记员张博涵