广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2186号上诉人（原审被告）：李仲贤，男，汉族，1996年9月30日出生，住广东省高要市。被上诉人（原审原告）：许姜德,男，汉族，1968年8月8日出生，住广东省中山市。委托诉讼代理人：罗江锋，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵祥国，广东三环汇华律师事务所实习律师。上诉人李仲贤因与被上诉人许姜德侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。李仲贤、许姜德委托诉讼代理人罗江锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李仲贤上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判李仲贤在不知涉案产品为专利产品情况下销售侵害许姜德涉案外观设计专利权的产品并停止销售、许诺销售，删除无中生有的停止制造；2.撤销原审判决第二项；3.一、二审诉讼费用由许姜德承担。事实与理由：1.李仲贤只是作为一名销售商而非制造商，原审判决赔偿50000元是基于什么依据？2.作为一名2018年江苏工程技术学院毕业的电子商务专业毕业生，自主创业从事电子商务行业工作1年多，因经营不善，于2019年6月份进入广东雄进金属制品有限公司担任销售一职，月均工资约3000元，入职之后搁置对阿里巴巴网店的管理。3.阿里巴巴网店被诉侵权产品全部交易额只有800元。4.毕业证书可证明李仲贤于2018年6月才毕业，营业执照开通时间与阿里巴巴网店开通时间均为2018年3月，故一个在校学生是不可能存在制造行为；根据高要区金利镇睿斯金属制品厂（以下简称睿斯金属厂）的年度报告，从业人员1人（即李伸贤本人），注册资本为0.005万元人民币，即一间注册资金为50元的小店不可能制造出800元货值的被诉侵权产品。5.网店如同一间大型商超，衣食住行各类东西云集，在李仲贤不知侵权的情况下上传了被诉侵权产品，第一次理应通过沟通警告下架，如屡次不改则可通过法律途径解决，而不是直接购买了涉案产品对其进行起诉。许姜德辩称，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，李仲贤提交的关于其没有制造行为和合法来源抗辩的证据，均不应得到支持，请求驳回李仲贤的上诉请求。许姜德向原审法院提起诉讼，请求判令李仲贤：1.停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品，销毁尚未出售的侵权产品、相关宣传资料；2.赔偿许姜德经济损失及合理维权费用共计200000元；3.承担本案的诉讼费用。原审法院查明：许姜德于2014年5月27日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20143015××××.0、名称为“推拉门用上凸下滑轮（一）”的外观设计专利，并于2015年3月18日获得授权公告。该专利最新一期年费已于2019年4月28日缴纳。该外观设计产品用于推拉门的下滑轮，实现推拉门的移动，设计要点在于产品的形状。最能表明外观设计要点的图片或照片为立体图1。该专利授权公告图片如附件一所示。2019年3月11日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。（2019）粤广黄埔第2966、2967号公证书载明：2019年2月21日，许姜德委托代理人在广东省广州市黄埔公证处公证人员的监督下，登录阿里巴巴网站，在该网站上搜索“高要区金利镇睿斯金属制品厂”，点击出现的第一个网络店铺。进入该店铺，点击产品链接“不锈钢大风车单轮尼龙导轮断桥铝合金推拉门吊轮移门轨道滑轮u型”，上述链接中的产品价格基于数量不等分别为“￥8.00、￥7.5、￥7.00”，显示30天内0件成交，采购量处显示有53261件对应产品可售，且还展示了对应产品图片，对上述产品进行下单购买。与此同时，店铺页面还载明“睿斯金属制品厂家直销……”“高要区金利镇睿斯金属制品厂……是一家集研发-制造-销售各类型高级门窗配套五金件的专业企业……”等信息。另，该网店中还载明经营者为睿斯金属厂，经营模式是生产厂家。网店“联系方式”处，显示的睿斯金属厂地址位于“中国广东高要市金利镇金盛工业园”。2019年2月25日，许姜德委托代理人对前述购买的产品进行收货，收取了快递单号为3930931261946（韵达快递）一个。拆开该快递后，内有滑轮产品50盒。公证员对取得的产品（抽取4盒产品）拍照后重新封存。当庭拆封上述公证封存物，内有推拉门单滑轮产品4盒，打开每盒内有2个推拉门单滑轮产品，上述包装盒及产品上未见任何生产厂家信息。许姜德主张上述推拉门单滑轮产品为本案被诉产品，图片如附件二所示。将被诉产品与涉案专利进行比对,许姜德认为，两者之间构成近似，不同点在于涉案专利外夹套上端的安装板靠近螺杆端要宽点，被诉产品要窄点。李仲贤请求由法院认定。另，李仲贤确认实施了销售被诉产品的行为，且涉案网店由其经营，但认为没有实施制造行为。李仲贤为证明被诉产品具有合法来源，未实施制造行为，提交了以下证据：1.睿斯金属厂的工商登记信息。上述登记信息载明：睿斯金属厂的经营者为李仲贤，注册日期为2018年3月5日，经营范围为生产、加工、销售五金制品、塑料制品，经营场所为广东省肇庆市高要区；2.南通迅博信息科技有限公司出具的证明书，证明李仲贤为其2017-2018年实习生；3.阿里巴巴网店开通信息订单。上述订单信息载明：2018年3月，睿斯金属厂在阿里巴巴网站上开通了网店，联系人为李仲贤；4.李仲贤的毕业证书。证书显示李仲贤于2018年6月毕业；5.居委会证明。上述居委会证明由肇庆市高要区金利镇石林社区居民委员会出具，证明李仲贤的身份证地址广东省高要区为住宅用地；6.核准个体工商户注销登记通知书。上述通知书载明：2019年12月16日，睿斯金属厂已经注销；7.微信聊天记录。上述聊天记录无法核实清楚具体的微信聊天主体；8.高要区金利镇辉力斯五金厂送货单。上述送货单未见任何有效签章信息，涉及的产品为钢风车轮顶级电机（15＊24），客户为睿斯（金利）。针对上述证据，许姜德认为不能证明被诉产品是经过合法渠道获得的，且李仲贤网店显示为直销，被诉产品上未标明制造商，睿斯金属厂的经营范围涉及加工、销售。许姜德为证明李仲贤仍在涉案网络店铺销售被诉产品提交了新的被诉产品链接打印件。上述链接为开庭当天最新打印的产品链接。针对上述证据，李仲贤称虽然睿斯金属厂注销了，但涉案网络店铺还在经营，还有几天到期。许姜德明确要求本案适用法定赔偿，并提交了一张号码为06462645、费用为2400元的公证费发票。许姜德主张律师费20000元，未提交委托代理合同以及相关票据。原审法院认为：许姜德是专利号为ＺＬ20143015××××.0、名称为“推拉门用上凸下滑轮（一）”的外观设计专利权人。该专利持续缴纳年费，至今合法有效。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利。关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围问题。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或相近时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉产品为推拉门滑轮，与涉案专利产品同类。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者均为外夹套套设大滚轮的设计，两者之间的区别在于安装板处的细微差异，该些区别点不足以导致两者在整体视觉效果上产生实质性差异。以一般消费者的知识水平和认知能力，经整体观察、综合判断，两者属于近似的外观设计。据此，原审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于被诉侵权行为是否成立的问题。许姜德主张李仲贤销售、许诺销售被诉产品，有涉案公证书以及当庭展示的被诉产品相关证据为证，公证书载明涉案网店内展示了被诉产品，且李仲贤亦确认销售了被诉产品，故原审法院认定李仲贤实施了销售、许诺销售被诉产品的行为。许姜德还主张李仲贤实施了制造被诉产品的行为。经查，睿斯金属厂阿里巴巴的经营模式是生产厂家，在阿里巴巴网店上对外宣称“睿斯金属制品厂家直销……”“高要区金利镇睿斯金属制品厂……是一家集研发-制造-销售各类型高级门窗配套五金件的专业企业……”。被诉产品上未见任何生产厂家信息，睿斯金属厂未注销登记前的经营范围为生产、加工、销售五金制品、塑料制品。至于李仲贤关于被诉产品具有合法来源的抗辩，李仲贤提交的微信聊天记录无法确定聊天主体，李仲贤提交的送货单没有任何签章，且所涉产品名称与被诉产品不同，故李仲贤提交的证据无法形成证据链，无法证明被诉产品的来源，李仲贤的合法来源抗辩不成立。结合以上几个方面，原审法院认定被诉产品系睿斯金属厂所制造。关于制造，李仲贤提交的相反证据主要能够概括成两个方面，一是李仲贤在睿斯金属厂进行工商登记时尚未毕业，二是睿斯金属厂工商登记的地址是住宅用地，对此，第一点显然不能成立，李仲贤的学生身份和个体工商户的经营活动并不矛盾。对于第二点，阿里巴巴网店内联系方式处显示睿斯金属厂的地址位于“中国广东高要市金利镇金盛工业园”，与其工商登记地址不同。故综合分析许姜德、李仲贤的证据材料，原审法院认为许姜德的证据具有优势，采信许姜德的主张。关于本案侵权责任如何承担的问题。基于睿斯金属厂已经注销，李仲贤作为经营者应当承担睿斯金属厂的侵权责任，且李仲贤确认睿斯金属厂注销后，仍有继续经营网店，即经营活动尚未终止。李仲贤未经许可，制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止相应侵权行为及赔偿损失的民事责任。许姜德要求李仲贤销毁库存侵权产品，仅是基于涉案网店显示有库存。对此，原审法院认为因网店库存为经营者自行填写，且被诉产品可售数量显然与李仲贤的经营规模不相符，故仅凭该证据，原审法院认为许姜德主张李仲贤有库存，依据不足，故对许姜德该项诉请，原审法院不予支持。许姜德还要求销毁侵权产品宣传资料，但缺乏相应证据，原审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费，综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、李仲贤侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）和情节以及许姜德为制止侵权所支付的合理开支等因素，原审法院酌定李仲贤赔偿许姜德经济损失及维权合理费用共计50000元。许姜德所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、李仲贤于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20143015××××.0、名称为“推拉门用上凸下滑轮（一）”外观设计专利权的侵权产品；二、李仲贤于判决发生法律效力之日起十日内赔偿许姜德经济损失及合理开支共计50000元；三、驳回许姜德的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由许姜德负担3225元，李仲贤负担1075元。该受理费许姜德已预交，其中应由李仲贤负担部分，许姜德同意由李仲贤于判决发生法律效力之日起十日内直接给付许姜德，原审法院不再予以退回。二审中，李仲贤围绕上诉请求提供了以下证据：1.《2018年度报告》，其中显示睿斯金属厂：“资金数额：1万元”、“从业人数：1”，该证据盖有“肇庆市高要区市场监督管理局档案资料查询专用章”。2.广东雄进金属制品有限公司于2020年7月13日出具的《收入证明》以及从国家企业信用信息公示系统查询的该公司的信息。许姜德则提供了盖有“肇庆市高要区市场监督管理局档案资料查询专用章”的证据材料，包括：1.《个体户机读档案登记资料》，其中显示李仲贤经营的个体工商户睿斯金属厂“经营场所：肇庆市高要区”、“资金数额：伍拾万元人民币”、“所属行业：金属结构制造”、“经营范围：生产、加工、销售：五金制品，塑料制品”。2.《个体工商户登记（备案）申请书》，其中显示睿斯金属厂“从业人数：5人”、“资金数额：50万元”。3.《个体工商户经营者登记表》。4.《商事主体住所（经营场所）登记信息申报表》，其中显示睿斯金属厂的“住所（经营场所）地址：肇庆市高要区，面积200平方米”。许姜德据此质证认为李仲贤提供的证据1所显示睿斯金属厂的“资金数额”“从业人数”与许姜德提供的上述证据所显示的内容不一致，因此对李仲贤提供的证据1的真实性、合法性、关联性不予认可。因李仲贤提供的证据1、许姜德提供的上述证据均盖有“肇庆市高要区市场监督管理局档案资料查询专用章”，因此本院对双方提供的上述证据的真实性、合法性均予以确认，对其证明力的大小将于下文予以评述；李仲贤提供的证据2与本案待证事实无关，本院对其关联性不予认可。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合李仲贤的上诉请求、理由和许姜德的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：原审判决认定李仲贤实施了制造侵权行为是否正确；原审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于原审判决认定李仲贤实施了制造侵权行为是否正确的问题《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，第一，许姜德从李仲贤经营的网店公证购买的被诉侵权产品及其包装盒上未见任何生产厂家的信息以及商标信息，即未显示该产品系案外人制造。第二，李仲贤主张被诉侵权产品具有合法来源，但其所提交的微信聊天记录无法确定聊天主体，所提交的送货单没有任何签章，且所涉产品名称与被诉侵权产品不同，也没有提供付款凭证，故李仲贤提交的证据无法形成证据链，无法证明被诉产品具有合法来源。第三，许姜德提供的盖有“肇庆市高要区市场监督管理局档案资料查询专用章”的档案资料显示：李仲贤经营的睿斯金属厂的经营范围包括生产、加工、销售：五金制品、塑料制品，资金数额达到50万元，从业人数5人，经营场所位于工业园，证明睿斯金属厂具有制造被诉侵权产品的能力。第四，李仲贤在其经营的阿里巴巴网店上对外宣称“睿斯金属制品厂家直销……”“高要区金利镇睿斯金属制品厂……是一家集研发-制造-销售各类型高级门窗配套五金件的专业企业……”。李仲贤辩称其在睿斯金属厂进行工商登记时尚未毕业以及《2018年度报告》显示睿斯金属厂资金数额只有1万元、从业人员为1人，故不可能从事制造行为。但是，李仲贤的学生身份和睿斯金属厂的经营活动之间并不存在必然的矛盾，不能据此得出睿斯金属厂不可能从事生产、加工五金制品、塑料制品的结论；虽然《2018年度报告》所显示的内容与许姜德提供的上述睿斯金属厂的档案资料所显示的内容不一致，但也无法否定后者的真实性。综合分析许姜德、李仲贤提供的上述证据，许姜德的证据更具有优势，对证明李仲贤经营的睿斯金属厂制造了被诉侵权产品的待证事实达到了高度可能性，原审判决据此认定李仲贤实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当，本院应予以维持。李仲贤上诉认为其没有实施制造侵权行为，理由不成立，本院不予支持。二、关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，许姜德因被侵权所受到的实际损失或者李仲贤因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，原审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、李仲贤侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）和情节以及许姜德为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定李仲贤赔偿许姜德经济损失及维权合理费用共计50000元，并无明显过高，李仲贤上诉认为原审判决确定的赔偿数额明显不合理，理由不成立，本院不予支持。综上所述，李仲贤的上诉请求不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1050元，由李仲贤负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年十一月三日法官助理李艳书记员陈颖