贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2703号 上诉人（原审被告）：荔波县鸿森农工商有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县玉屏办事处民族路**，统一社会信用代码91522722095023917N。 法定代表人：姚松杉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张应鸿，该项目负责人。 被上诉人（原审原告）：蒙太俊，男，1991年10月2日出生，壮族，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：谭远扬。 原审被告：张应鸿，男，1977年7月12日出生，汉族，住贵州省荔波县。 上诉人荔波县鸿森农工商有限责任公司（以下简称鸿森公司）与被上诉人蒙太俊及原审被告张应鸿承揽合同纠纷一案，不服荔波县人民法院（2020）黔2722民初475号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月16日公开开庭审理。上诉人委托诉讼代理人及原审被告张应鸿、被上诉人蒙太俊及委托诉讼代理人谭远扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿森公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审遗漏了必要共同诉讼当事人，本案的加工承揽人是蒙太俊与黄春审，在一审时黄春审仅出具不参加本案诉讼，放弃诉权的书面声明，但是其未放弃实体权利，在此情况下，一审法院应当主动追加黄春审为本案当事人，即便其不参加，一审也应当根据庭审查明的案件事实作出判决，在判决中需要体现黄春审的诉讼权利，而不是判决要求上诉人支付蒙太俊一人的款项。2、双方签订的合同约定要求是细砂、石粉、碎石等，蒙太俊生产加工的材料需要达到鸿森公司使用标准或者国家标准。在合同签订后，蒙太俊等人进入加工基地生产项目建设所需材料，在2019年6月21日，由于鸿森公司工作人员对蒙太俊的信任，仅在其生产量达标的情况下就出具欠条，但是事后在施工后才知道其生产的碎石、石粉等达不到建筑使用标准，无法有效粘合，蒙太俊等人是故意掺杂不达标的风化石用于加工生产的砂石材料。在了解以上情况后，鸿森公司向法院提交了砂石图片、实物以及承建单位出具的证明等证据，并申请鉴定机构进行鉴定，然而一审法院并没有委托鉴定机构鉴定，直接判决鸿森公司支付工程款严重损害了鸿森公司的合法利益。因此，在蒙太俊未按照标准生产砂石，在其重新生产完成之前，鸿森公司有权拒绝支付加工承揽费。 蒙太俊二审答辩：双方应当是劳务合同关系而不是承揽合同关系，蒙太俊按照鸿森公司工作人员张应鸿的要求在指定地点完成相应加工，并不是自行找石场，张应鸿也全程在现场监督，是否符合标准与蒙太俊无关。在质量不合格部分，鸿森公司并没有说明是硬度不合格还是大小不合格，因为场地是鸿森公司指定的，如果是硬度不合格也不是蒙太俊的责任，双方在合同中也没有约定碎石的具体规格。在蒙太俊完成施工后，张应鸿自行认可欠款、付款时间以及逾期支付违约金，在蒙太俊催款期间也从没说过质量不合格而是希望暂缓支付，其现在认为质量不合格的抗辩理由不成立。一审判决认为双方欠条中没有约定具体的违约金额，属于约定不明，但是双方的真实意思是按照欠款总额的30%支付违约金，只是在写的时候发生笔误一审判决存在错误。此外，一审判决张应鸿不承担责任错误，鸿森公司是张应鸿一人投资的独资企业，其应当承担连带责任，一审判决错误。因此，请求二审法院驳回鸿公司的上诉改判鸿森公司与张应鸿连带清偿蒙太俊材料加工费285600元及违约金85680元。 原审原告蒙太俊向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告连带清偿原告材料加工费285,600元；2、判令两被告连带偿付逾期还款违约金85,680元；3、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月15日，被告鸿森公司与蒙太俊、黄春审签订《临时沙石加工合同》，蒙太俊与黄春审为甲方，鸿森公司为乙方。合同约定由蒙太俊、黄春审加工荔波县种桑养蚕项目水功村桑蚕养殖基地园林道路建设的沙石，甲方在乙方桑蚕基地选点进行料石加工，甲方自行负责加工设备、场地平整、机械基础、人工等事宜；加工的沙石规格为细沙、石粉、碎石、大碎石，甲方只负责加工，不得对外出售；验收方式为需达到乙方使用标准(或国家相关标准)；结算方式为根据甲方加工产量进行结算，产量达到5000立方时支付50%的费用，产量达到1万立方时支付70%的费用，直至甲方根据乙方需要生产足1万立方沙石，乙方结清加工费给甲方；加工产品价格为细沙、石粉、碎石、大碎石按每立方分别以58元、55元、55元、25元乙方进行回购；双方责任为生产期间的安全事故和生产用工事宜由甲方自行承担，其用工与乙方不存在雇佣关系。合同签订后，原告依约在被告鸿森公司承包的荔波县水功村更地坡桑蚕养殖基地加工石粉等建筑施工材料。2019年6月21日，经被告鸿森公司法人张应鸿与原告结算材料费为285,600元，被告鸿森公司向原告出具了欠条，并承诺2019年9月30日前支付14万元，2020年1月20日付清145,600元，如逾期将按违约金总额30%支付。该欠条有被告鸿森公司加盖的公章及公司法人张应鸿的签名。一审另查明，2020年5月13日，黄春审向一审法院递交书面声明放弃本案材料费285,600元的诉权。一审再查明，被告鸿森公司于2020年2月25日将法定代表人“张应鸿”变更为“姚松杉”。 一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，原告与被告鸿森公司所订立的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。在原告进行石粉等建筑施工材料加工生产过程中，被告鸿森公司未对材料问题提出异议，且在完工进行结算后向原告出具欠条，承诺还款期限并约定违约金，视为其对原告承揽工作的确认，故原告要求被告鸿森公司支付材料加工费285,600元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。被告辩称原告所加工生产的碎石及石粉不符合建筑使用标准，原告未按约履行合同义务，被告出具的欠条仅对生产的沙石材料简单进行清点后对方量和价格盖章确认，对总价款并未进行结算，但被告向法庭提交现场图片及施工方质检员证言，不足以证明材料加工费未结算及质量检验不符合建筑使用标准的事实，故应承担不利的法律后果，对被告的抗辩理由不予采信。另外，本案无证据显示被告张应鸿与原告存在合同关系，原告未能完成举证责任，依法应当承担举证不能的不利后果，因此，被告张应鸿不承担责任。对于违约金，原、被告双方在欠条约定“到还款日期未付清，按违约金总额30%付给”，但违约金未载明有具体的金额，违约金总额属约定不明，故原告主张的违约金85,680元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告荔波县鸿森农工商有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告蒙太俊材料加工费285,600元；二、被告张应鸿不承担责任；三、驳回原告蒙太俊的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6870元，减半收取计3435元，由原告蒙太俊负担643元，被告荔波县鸿森农工商有限责任公司负担2792元。 二审期间，鸿森公司向本院提交了都匀市建筑工程质量检测中心检验检测报告，拟证实蒙太俊生产的砂石等不符合标准要求。 经审查，该证据不能直接证明蒙太俊生产的砂石不符合标准，不予认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为:本案双方当事人签订的《临时砂石加工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，该合同对当事人均有约束力。蒙太俊依据合同约定完成承揽事宜后，鸿森公司应当按照合同约定支付相应的材料加工费。鸿森公司在二审中提出一审法院未追加黄春审参加本案诉讼是程序违法。对此，本院认为，《临时砂石加工合同》是黄春审、蒙太俊与鸿森公司共同签订的合同，在蒙太俊因案涉款项提起诉讼后，黄春审于2020年5月13日向一审法院书面声明不参加本案诉讼，放弃诉权，在鸿森公司给蒙太俊出具的欠条中也载明是欠付蒙太俊材料费，一审根据实际情况不追加黄春审参加本案的诉讼，并未违反法律规定，本院予以确认。 本案二审争议焦点即鸿森公司是否应当支付本案的材料加工款285600元的问题。蒙太俊在生产加工砂石、石粉等材料的过程中，鸿森公司负责人张应鸿一直在现场管理、监督，并未提出任何异议。在蒙太俊生产完成后，张应鸿于2019年6月21日进行结算验收并出具了欠条，欠条上载明了欠款的金额以及支付款项的时间等但是并未提出蒙太俊生产的石粉等材料不符合质量标准，现鸿森公司应当按照约定支付相应的材料加工费用。对于鸿森公司提出结算时张应鸿出于信任仅只验收方量并未验收质量，在使用时才发现蒙太俊生产的材料质量不合格、不能使用的问题，其提供的证据不足以证明其主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，鸿森公司应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采信。关于蒙太俊在答辩中提出的上诉请求，因其在法定期限内没有提出上诉，视为放弃权利，二审不予审理。 综上，上诉人荔波县鸿森农工商有限责任公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6870元，由上诉人荔波县鸿森农工商有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十一月十七日 法官助理龙霞 书记员周玥桐