江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9523号上诉人(原审原告)：范雪红，男，1967年5月9日出生，汉族，住江苏省常熟市。被上诉人（原审被告）：常熟市第一百货商店有限公司，住所地江苏省常熟市西门大街**。诉讼代表人：葛霞青，该公司管理人国浩律师（苏州）事务所负责人。委托诉讼代理人：李妍静，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人：吴铭晖，江苏剑桥颐华律师事务所律师。上诉人范雪红因与被上诉人常熟市第一百货商店有限公司（以下简称一百公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。范雪红上诉请求：撤销原判，改判一百公司自2010年至2019年6月未按《劳动法》第三十八条规定每周休息一天的赔偿金127630元。事实和理由：自2000年10月至2019年6月工作期间一百公司从未安排上诉人休息日。一百公司实行综合工时制是违法的，应当支付每周休息一天的赔偿金。范雪红向一审法院起诉请求：判令一百公司支付未按劳动法第三十八条规定每周休息一天的赔偿金250079元。一审法院经审理查明：范雪红系一百公司员工，于2000年10月6日入职，岗位为营业员。2012年10月双方签订无固定期限劳动合同，约定执行每周40小时工作制，超过周工作时间的为加班时间，加班工资以当地最低小时工资标准为基数按小时计发，加班工资每月结清，结清前本人有异议的应当提出，不提出的视作本人已经同意。范雪红在职期间，一百公司为范雪红缴纳了社会保费，每月发放的工资均包含超时费项目。2017年7月1日至2019年6月30日期间，范雪红休息日为3天，年休假天数为29天。2019年6月30日，一百公司因经营困难与范雪红解除劳动合同。一审另查明：2001年10月，常熟市商业局和常熟市劳动和社会保障局审批同意一百公司实行综合计算工时工作制。一百公司该次申请报告载明拟实行综合计算工时工作制情况下按甲乙班轮班，甲班为9:00－11:30、17:30－21:00，乙班为11:30－17:30，周期为六年，工会意见为同意。2009年1月3日，常熟市劳动和社会保障局作出《企业申请实行综合计算工时工作制和不定时工作制许可决定书》，准许一百公司在营业员岗位适用综合计算工时工作制。一百公司该次申请综合计算工时工作制的理由为该企业为商业服务单位，为客户需求及企业生存需要，需全年每天开门营业。一百公司于2008年2月制定的《关于企业与劳动者共同遵守劳动关系的规章》规定：该公司根据企业特性实行综合计时工作制，周六周日为正常工作时间，公司不实行节假日员工休息制，并按当年政府规定的工资标准支付加班工资。营业员、促销员、收银员、值班电工、服务台等一线员工实行甲乙轮班制，经所在部门负责人同意，可采用甲乙连班换休息的调剂方式实行每周一天的休息。行政科室员工实行常日班，周一到周五为工作日，周六周日为轮番休息日。2010年2月，一百公司董事会制定《常熟市第一百货商店有限公司关于调整＜岗位工资管理制度实施方案＞的决定》，该决定载明：该企业为综合计时工作制企业，每周工作时间为40个小时，凡统一加班加时超过40小时部分的按当年政府规定的方式支付，即2010年小时加班标准为5.52元／小时；在保证40小时工作的前提下，每周一至五之内，营业员享有加班换休一天的权利，行政人员每周休息一天，值班为义务。2016年2月，一百公司与一百公司工会签订一份《常熟市第一百货商店有限公司集体合同》，该合同约定一百公司执行综合计时工作制，并按当年劳动部门规定的小时工作加班费支付加班报酬或换休处理，合同期限自2016年1月至2018年12月。该集体合同于2016年2月经常熟市人力资源和社会保障局审查备案。一审又查明：2019年7月30日,范雪红等43名员工向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求一百公司：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.支付工作期间每周未能休息一天的加班费；3.支付违法解除劳动合同代通知金，职工大会未召开通过，强制违法解除，没有公布账目和结算等。常熟市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2019年12月3日作出常劳人仲案字〔2019〕第1294号仲裁调解书，确认范雪红等43人与一百公司的劳动合同于2019年6月解除，一百公司支付范雪红解除劳动合同经济补偿，该款项付清后范雪红放弃第1、3项仲裁请求。常熟市劳动人事争议仲裁委员会另于2019年12月10日作出常劳人仲案字〔2019〕第1294号仲裁决定书，终结常劳人仲案字〔2019〕第1294号案件审理。范雪红不服该决定，在法定期限内提起本案诉讼。一审又查明：江苏省常熟市人民法院于2020年5月11日作出（2020）苏0581破16号民事裁定书，裁定受理江苏常熟农村商业银行股份有限公司虞山支行对常熟市第一百货商店有限公司的破产清算申请，指定国浩律师（苏州）事务所担任常熟市第一百货商店有限公司管理人。一审审理中，范雪红明确表示，一百公司开业时是没有安排休息的，后来根据员工需求，甲乙班轮流顶班休息，刚开始是一个月两天，后来是一个月四天，也可以不休息，就不用顶班，因而范雪红的休息都是自己做出来的。一百公司实际按照岗位工资管理制度实施方案发放工资，之后除了小时加班工资进行调整外，其余方案是一直沿用的。一百公司按照综合工时制对超时部分计算了超时费，范雪红针对工资条上的项目未提出异议。范雪红认为一百公司应该按照加班计算，本案中，范雪红考虑到制度性每周出勤七天，而未安排一天的休息，因而主张范雪红自入职后至离职时每周末一天按照2018年的月平均工资为基数双倍计算的加班赔偿。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。同时根据相关规定，企业因生产特点不能实行劳动法第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。本案中，首先，一百公司根据所属行业性质和企业具体经营情况申请在一线岗位实行综合计算工时工作制，并得到常熟市劳动行政管理部门的审批，说明该企业符合实行综合计算工时工作制的条件，实行综合计算工时工作制具有依据。其次，一百公司与工会签订的《集体合同》明确约定执行综合计时工作制，该合同对双方均具有法律约束力。一百公司制定的《关于企业与劳动者共同遵守劳动关系的规章》等多项规章制度也均明确规定实行综合计算工时工作制。范雪红明确知晓该工作制度，并在工作期间已遵照执行，并未提出异议。再次，范雪红工作期间可通过甲乙连班换休的调剂方式实现休息，且实际也不存在每周均无休息的情形。范雪红每周超过40个小时的延时劳动报酬也以超时费项目进行发放，且本案中范雪红诉求也并非主张该类超时费。综上，范雪红主张每周应休未休一天的加班赔偿，理据不足，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：驳回原告范雪红的诉讼请求。案件受理费10元，由原告范雪红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，企业因生产特点不能实行劳动法第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。本案中，一百公司根据所属行业性质和企业具体经营情况申请在一线岗位实行综合计算工时工作制，并得到常熟市劳动行政管理部门的审批，证明该企业可以实行综合计算工时工作制。同时，一百公司与工会签订的《集体合同》及该公司制定的《关于企业与劳动者共同遵守劳动关系的规章》等多项规章制度中均明确规定实行综合计算工时工作制，范雪红工作期间每周超过40个小时的延时劳动报酬亦已以超时费项目进行了发放，故现其主张每周应休未休一天的赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，范雪红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范雪红负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十一月二十日书记员 冷 月