山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2685号 上诉人（原审原告）：福建乐欣工程发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区二环北路崎上金泉公寓****。 法定代表人：黄贤真，董事长。 委托诉讼代理人：张明芳，福建汇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林惠华，福建汇德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省震一投资有限公司，住所，住所地山东省济南市历城区二环路******div> 法定代表人：蒲俊明，经理。 委托诉讼代理人：李震，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭勋博，山东保君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司，住所地深圳市罗湖区深，住所地深圳市罗湖区深南东路**金丰城大厦****v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：李光荣，执行董事。 委托诉讼代理人：赵孟菲，山东瀛岱律师事务所律师。 上诉人福建乐欣工程发展有限公司（以下简称乐欣公司）因与被上诉人山东省震一投资有限公司（以下简称震一公司）、华安财产保险股份有限公司（以下简称华安保险）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐欣公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁01民初2696号民事判决，依法查清事实后，改判震一公司赔偿乐欣公司因申请诉中财产保全错误所造成的经济损失人民币115.9907万元，华安保险公司对乐欣公司的上述经济损失承担连带赔偿责任，或发回重审；2.请求本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决认定“震一公司在（2018）鲁01民初1830号案件中，不存在恶意诉讼，申请查封涉案财产，无主观过错或重大过失”，是属于认定事实错误，且在案件查明事实与本院认为前后存在矛盾重重，二审法院应当依法查清事实后重新认定，予以纠正。二、震一公司应当赔偿乐欣公司因诉讼保全所遭受的损失，华安保险公司作为震一公司申请诉讼保全的担保人，应当对乐欣公司因保全所遭受的损失承担连带赔偿责任；而一审法院判决驳回乐欣公司一审诉讼请求，是完全错误的，二审应当予以改判，或发回重审。三、一审法院未对类案及关联案件进行检索，是造成本案与类案及关联案件不同判的根本原因，二审法院应当予以改判，以实现类案及关联案件判决结果的统一，实现公平正义。 震一公司辩称，一、保全损害责任的归则原则为过错原则，本案中震一公司申请保全并无过错。二、震一公司与乐欣公司的合作协议明确约定月息2.5%，乐欣公司是该合同的担保人，应承担责任。三、乐欣公司与王明绍有关联关系，王明绍是控股股东，占股82%，双方所谓借款关系是恶意串通。四、乐欣公司的证据无法证明产生实际损失。 华安保险辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法庭查明事实，驳回上诉，维持原判。 乐欣公司向一审法院起诉请求：1.判令震一公司赔偿乐欣公司因申请诉中财产保全错误所造成的经济损失115.9907万元；2.判令华安保险对乐欣公司上述经济损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用（若有包括公告费等），由震一公司、华安保险负担。 一审法院认定的事实：2018年8月22日，震一公司以合资、合作开发房地产合同纠纷为由，向一审法院提起民事诉讼，要求乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民赔偿经济损失5454.17万元。同时，震一公司向一审法院申请财产保全，要求冻结乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民银行存款5254.17万元或查封相应价值的财产。华安保险于2018年8月27日以出具《财产诉讼保全责任保险保单函》的形式提供担保。2018年8月28日，一审法院作出（2018）鲁01民初1830号民事裁定书，冻结乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民银行存款5254.17万元或查封相应价值的财产，其中冻结乐欣公司在中国建设银行账号：3500××××3730的账户存款150万元、在中国邮政储蓄银行账号：9350××××0018的账户存款100万元、在中国光大银行账号：3765××××9418的账户存款50万元、在中国工商银行1402××××6179的账户存款20万元，以及乐欣公司在福建宁德中院参与分配执行款32.8486万元，合计352.8486万元。 另查明，2019年7月31日，一审法院作出（2018）鲁01民初1830号民事判决书，认定如下事实：......（五）鑫海公司与宏利丰公司签订协议及履行情况。宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司、王明绍于2011年2月28日签订《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》，内容为：“甲方：宏利丰公司乙方：鑫海公司丙方：乐欣公司、王明绍本着互惠互利，规范运作的原则，甲乙双方友好协商，就泗水县古城路北幸福路南片区（东至规划健康路，西至泗河路，北至规划幸福路范围内，扣除约130亩城市公共水系绿化占地）土地面积至道路红线约537亩地的旧城改造项目合作开发达成如下合作框架协议：一、甲乙双方一致同意以2011年1月26日泗水县政府与宏利丰公司签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》为指导意见进行项目的深入实施和拓展，以期达到提高城市建设品位，提升城市形象和经济效益双丰收。二、甲方负责该项目开发过程中与政府及相关部门的协调工作，在经济技术指标、容积率、河道开挖、城市道路建设及城市园林等项目上争取最优惠的条件，以提高项目收益率。在与泗水县政府签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》基础上，甲方若能在各种政府规费中争取到优惠，按优惠的收益部分进行五五分成。三、乙方负责该项目开发资金的筹措，按与政府签订合同的到款时间要求及额度及时到位，前期融资资金总额不低于六千万元人民币，其中五千万元交政府拆迁土地款，一千万元作为公司流动资金按需要到资。融资利率按月息2.5%计，并纳入该项目财务成本。后续资金若能通过银行正常贷款筹措，按实际发生的利率计入项目财务成本。四、乙方负责前期融资资金（六千万元人民币），其中五千万元分两次到位，一千万元按用款进度到位，通过变更宏利丰公司股权的形式明确双方的股份比例。......八、甲方原股东若未能成功取得该项目的开发权，除负责退还到资金额外，应赔偿乙方到资金额的利息（月息2.5%）及各项开支费用。九、乙方转入甲方账户的资金安全由乐欣公司即王明绍提供担保，即如因甲方的行为造成乙方转入甲方账户的资金受到损失，乐欣公司及王明绍应与甲方对乙方的本息损失承担连带赔偿责任（月利息按2.5%）......”协议签订后，鑫海公司于2011年3月3日向宏利丰公司汇款1万元。 泗水县政府与宏利丰公司于2011年3月18日签订《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》，约定：泗河路东、古城路北片区：东至规划健康路，西至泗河路，南至规划古城路，北至规划幸福路（扣除约130亩城市公共水系绿化占地）土地面积至道路红线约531亩地。协议签订十日内，宏利丰公司先期支付人民币2000万元作为预申购土地款保证金到泗水县政府制定账户。当宏利丰公司累计支付资金5000万元到泗水县政府指定账户时，泗水县政府开始拆迁工作。鑫海公司于2011年3月22日向宏利丰公司付款2000万元，宏利丰公司于当日向泗水县土地储备中心支付2000万元预申购土地保证金。2011年4月14日，鑫海公司向宏利丰公司付款2100万元（该款作为鑫海公司对宏利丰公司的增资，已经经过验资，并变更了工商登记手续）。2011年4月14日，鑫海公司向黄贤真付款240万元，向叶凤英付款570万元，向薛泽民付款90万元。同日，黄贤真向宏利丰公司增资240万元，叶凤英增资570万元，薛泽民增资90万元。2011年4月25日，宏利丰公司向泗水县土地储备中心支付3000万元预申购土地保证金。（九）宏利丰公司向震一公司付款情况。双方均认可：2015年7月29日，宏利丰公司向震一公司支付800万元，2017年8月24日支付1100万元，2017年8月28日支付5601.18万元。（十）涉及刑事案件问题。王明绍控告蒲俊明、黄如震挪用宏利丰公司资金的问题，泗水县公安局已经于2019年5月23日立案侦查。 上述判决认为，宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司、王明绍于2011年2月28日签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，各方当事人应当按照该合同的约定履行各自的义务。鑫海公司、宏利丰公司、乐欣公司、王明绍、黄姒于2013年11月11日签订的《合同权利义务转让协议书》，黄姒、宏利丰公司、乐欣公司、王明绍、震一公司签订的落款日期为2014年8月20日的《合同权利义务转让协议书》，震一公司、乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民签订的《保证合同》，乐欣公司出具的《单位保函》，王明绍、黄贤真、叶凤英、薛泽民分别出具的《个人保函》均系各方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦合法有效，各方当事人均应履行合同约定的义务和各自的承诺。乐欣公司、王明绍、黄贤真、薛泽民主张落款日期为2014年8月20日的《合同权利义务转让协议书》《保证合同》《单位保函》《个人保函》系在对方胁迫情形下于2015年8月8日签订，但是上述文件签署日期不影响有关当事人民事责任的承担，乐欣公司、王明绍、黄贤真、薛泽民亦未提交证据证实上述文件签署时存在胁迫情形，故对乐欣公司、王明绍、黄贤真、薛泽民的该主张，不予采纳。 宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司、王明绍于2011年2月28日签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》第三条约定：鑫海公司负责融资不低于六千万元人民币，其中五千万元交政府拆迁土地款，一千万元作为公司流动资金按需要到资；第四条约定：其中五千万元分两次到位，一千万元按用款进度到位，通过变更宏利丰公司股权的形式明确双方的股份比例；第八条约定：宏利丰公司原股东若未能成功取得该项目的开发权，除负责退换到资金额外，应赔偿鑫海公司到资金额的利息（月息2.5%）及各项开支费用。鑫海公司按照该合同约定于2011年3月3日汇入宏利丰公司1万元及2011年3月22日汇入宏利丰公司2000万元。该笔款项系鑫海公司按照上述协议向宏利丰公司投资的款项，该款项并未用于增资。由于宏利丰公司并未取得泗水县泗河路东古城路北片区项目的开发权，故宏利丰公司应当按照合同第八条的约定返还宏利丰公司，并支付相应的利息，关于利息的约定明显偏高。震一公司在本案中主张按照月息2%的利率计算，不违反法律规定，予以确认。故就该笔2001万元的资金的本息而言，鑫海公司因上述合同享有对宏利丰公司的债权。震一公司因合同权利义务的两次转让，继受了鑫海公司对宏利丰公司的该笔债权。 鑫海公司按照上述合同约定支付上述2001万元后，又于2011年4月14日按照上述合同约定再次向宏利丰公司支付2100万元。虽然该2100万元系鑫海公司履行宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司、王明绍于2011年2月28日签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》的行为，但是该笔款项已经作为鑫海公司为宏利丰公司的直接增资款项，经过了工商登记机关的增资的登记备案，该笔款项已经成为宏利丰公司注册资本的一部分，属于宏利丰公司的财产，鑫海公司已经取得该部分资金的相应股权，宏利丰公司不存在向鑫海公司返还或者偿还该笔资金本息的任何义务。因此，鑫海公司就该笔2100万元的资金，仅对宏利丰公司享有股权，不享有对宏利丰公司的债权，宏利丰公司无须偿还。 关于鑫海公司于2011年4月14日向黄贤真、叶凤英、薛泽民付款用于宏利丰公司增资的900万元，各方当事人对该笔款项的性质系转投资还是鑫海公司向黄贤真、叶凤英、薛泽民的借款陈述不一致，一审法院分析如下：如果该笔款项是鑫海公司通过黄贤真、叶凤英、薛泽民的隐名增资，则鑫海公司就成为该部分股权的隐名股东，其对该900万元的资金享有对宏利丰公司的股权，而非债权，宏利丰公司不存在向鑫海公司返还或者偿还该笔资金本息的任何义务。如果该笔款项是借款给黄贤真、叶凤英、薛泽民后，由黄贤真、叶凤英、薛泽民自行实名增资，则该笔款项系鑫海公司对黄贤真、叶凤英、薛泽民的借款，与宏利丰公司无关，故无论上述哪种情形，鑫海公司就该笔900万元资金而言，不享有对宏利丰公司的债权，宏利丰公司无须偿还。因此，一审法院在本案中对该笔款项的性质不作出认定，有关各方当事人因该900万元款项所产生的纠纷，可以另行主张权利。 上述合同签订时，济宁市泰和房地产开发有限公司尚未成立，该合同第三条约定的“一千万元作为公司流动资金按需要到资”，应当指宏利丰公司的流动资金，而非济宁市泰和房地产开发有限公司的流动资金。而且，上述合同中并未约定鑫海公司向济宁市泰和房地产开发有限公司支付的款项属于鑫海公司因上述合同对宏利丰公司的债权。因此，就鑫海公司通过多种方式向济宁市泰和房地产开发有限公司支付的款项而言，鑫海公司不享有因上述合同产生的对宏利丰公司的债权。震一公司对宏利丰公司的债权，系通过两次转让继受于鑫海公司，故就鑫海公司通过多种方式向济宁市泰和房地产开发有限公司支付的款项而言，震一公司亦不享有因上述合同产生的对宏利丰公司的债权。 综上所述，震一公司因上述合同产生的对宏利丰公司的债权本金为2001万元，利息按照月息2%的利率计算。截止到2017年8月28日，宏利丰公司共计向震一公司付款7501.18万元，已经远远超过震一公司因上述合同产生的对宏利丰公司的债权本息总额。因此，震一公司对宏利丰公司的主债权已经因全部清偿而消灭，作为保证人的乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民已经无需承担保证责任。震一公司要求乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民承担保证责任的诉讼请求不能成立，据此判决：驳回山东省震一投资有限公司的诉讼请求。 震一公司不服上述判决提起上诉。2019年12月9日，本院作出（2019）鲁民终2499号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年12月30日，一审法院作出（2018）鲁01民初1830号之六民事裁定书，解除对乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民银行存款5254.17万元的冻结或相应价值的财产的查封。 2020年6月28日，最高人民法院受理震一公司的再审申请，案号为（2020）最高法民申2804号，再审案件正在审理过程中。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”对申请人申请有错误引起的赔偿责任，适用过错责任归责原则。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。赔偿须以申请人主观存在过错为要件，即是否存在故意或重大过失，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。本案中，乐欣公司以震一公司恶意诉讼，且申请诉讼中财产保全错误为由，要求震一公司赔偿其因基本账户等被冻结，无法正常经营，造成其需要向王明绍继续借款，要求震一公司赔偿其损失115.9907万元。一审法院认为，震一公司依据其与乐欣公司签订的合作协议等证据提起（2018）鲁01民初1830号案件，有明确的事实依据，其申请查封涉案财产，无主观过错或重大过失。震一公司虽在上述案件中败诉，但生效的裁判文书未认定震一公司系恶意诉讼，乐欣公司也无证据证实震一公司存在申请保全错误的情形。乐欣公司的诉讼请求无事实及法律依据，对其诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回福建乐欣工程发展有限公司的诉讼请求。案件受理费15239元，由福建乐欣工程发展有限公司负担。 二审期间，乐欣公司提供以下证据：证据一，泗水县公安局经济犯罪侦查大队《受案回执》复印件1份，拟证明震一公司是在乐欣公司法定代表人黄贤真已经向泗水县公安局举报震一公司实际控制人黄如震及法定代表人蒲俊明涉嫌职务侵占、挪用资金等犯罪行为之后向法院提起（2018）鲁01民初1830号案件诉讼的，其诉讼的目的是为了规避黄如震和蒲俊明的刑事责任。证据二，浙江稠州商业银行股份有限公司《业务回单》复印件9份，拟证明乐欣公司偿还王明绍借款本金376万元、利息115.9907万元，因震一公司在（2018）鲁01民初1830号案件中申请财产保全错误造成乐欣公司实际损失的事实。证据三，《开户许可证》复印件1份，拟证明乐欣公司的银行基本账户存款均被冻结，造成无流动资金运转、无法参与投标、无法承揽工程，公司几乎处于停产状态的事实。 震一公司、华安保险共同质证称，证据一因系复印件，对真实性、关联性、合法性不认可，立案证明与受理证明并非同一证明，仅受理并不能证明已立案。对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，无法证明双方借款即是本案所涉借款。证据三因系复印件，对真实性、合法性、关联性不认可。 对于上述证据，本院经审查认为，证据一系复印件，无其他证据佐证，本院不予采信。对证据二、三，本院将结合其他证据和案件事实综合予以评判。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，财产保全侵权属于一般侵权，以过错原则为归则原则。判断申请是否错误，应当考虑申请人在申请财产保全时是否尽到谨慎注意义务。 本案中，乐欣公司主张**一公司申请保全错误。对此，本院作如下评判：震一公司所主张的请求权基础系基于对鑫海公司的债权，但已生效的（2018）鲁01民初1830号民事判决则认定其中部分款项为增资而非债权，二者存在差异。在人民法院没有对案件争议作出最终判断之前，震一公司基于自己对案件的理解，提出具有事实和法律基础的诉讼请求，系正当行使诉讼权利。该诉讼请求虽未获支持，但仅此不足以证明震一公司存在虚假诉讼或恶意诉讼的故意。同时，震一公司按照《中华人民共和国民事诉讼法》的要求提供了相应的担保，通过了人民法院的审查。据此，震一公司在申请财产保全时已经尽到合理注意义务，财产保全数额以满足其权利实现为目的与限度，没有超标的查封的故意。而对于乐欣公司主张的损失，无过错即无责任，在震一公司保全过程中不存在过错的情况下，不负有向乐欣公司赔偿损失的责任。故对乐欣公司提交的《业务回单》等证据本院依法不予采信。此外，关于乐欣公司主张的类案及关联案件，案件事实与本案并不相同，不能作为本案作出裁判的参考。 综上所述，乐欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15239元，由福建乐欣工程发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼