浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终261号 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邬登科，男，1979年3月30日出生于浙江省宁波市，汉族，大学本科文化，个体经营者，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年10月24日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人罗丽艳，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李晓燕，女，1981年3月13日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，个体经营者，住宁波市江**。2018年11月因犯组织、领导传销活动罪被湖南省洪江市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。因哺乳自己的婴儿，湖南省怀化市中级人民法院决定对其监外执行（2019年8月15日至2020年1月4日）。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年10月 26日被宁波市公安局鄞州分局取保候审，于2020年1月5日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 辩护人李永安，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 原审被告人李海燕，女，1979年4月30日出生于浙江省宁波市，汉族，中专文化，个体经营者，住宁波市海曙区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年10月24日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人汪雪飞，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人邬登科、李晓燕犯集资诈骗罪、原审被告人李海燕犯非法吸收公众存款罪于2020年6月30日作出（2020）浙0212刑初22号刑事判决。原审被告人邬登科、李晓燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邬登科、李晓燕，听取了辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定：2017年8月，被告人邬登科、李晓燕注册成立宁波智和晟一教育信息咨询有限公司，通过“智晟5.0生态循环系统”发展会员，设立13个团队（公司直接下线），推行金钻、皇冠、金冠不同等级的三级两层分销返利模式，在未取得金融部门许可的情况下，以高额返利作为诱饵，以“建立屋里商城”为名，在无实体经营的情况下向社会公众募集资金，所募集资金主要用于高额返利。 经审计，被告人邬登科、李晓燕通过上述方式，向王某等投资人至少募集资金4.2亿余元，造成损失至少3300余万元。其中，以被告人李海燕为兵团长的5团募集资金至少1.4亿余元，被告人李海燕获利80余万元。 2018年10月24日，被告人邬登科、李海燕被抓获。同月26日，被告人李晓燕经公安机关传唤后主动到案，并如实供述了上述事实。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告人邬登科犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；2.被告人李晓燕犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；原犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币七十万元；3.被告人李海燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；4.继续追缴被告人李海燕的违法所得，发还给相关投资参与人；责令被告人邬登科、李晓燕退赔投资人的经济损失。 上诉人邬登科上诉称：1.原判认定其构成集资诈骗罪，属于事实认定不清，罪名适用错误。其不具有非法占有的目的，自始至终没有采用任何诈骗手段和方式进行非法集资，更没有在涉案事实中获利，不构成集资诈骗罪。（1）涉案资金的具体流向均为会员之间流动，其没有非法占有任何款项并从中获利。（2）“智晟5.0生态系统”和“屋里商城”模式是互联网常见商业模式，不能以最终是否成功推定其主观上具有非法占有的目的。2.原判认定的涉案金额有误，实际损失远小于上述数额，而且其也完全有归还能力。（1）原判认定犯罪金额3300余万元的证据主要是113份报案人笔录、935份个人谅解书、24份被害人的材料。其中谅解书经核查与投资明细中投资金额能相互匹配的金额只有1039万余元，远低于谅解书的2424万余元。本案未匹配的1380余万元不能计算在内。（2）其具有归还能力。侦查机关从其下属的鄞州、余姚等几个团队中共追缴返利900余万元。3.其即使构成犯罪，也是领导、组织传销活动罪或者非法吸收公众存款罪。 辩护人提出：原判认定邬登科构成集资诈骗罪，属于事实认定不清，罪名适用错误。邬登科的行为应认定为组织、领导传销活动罪。1.从投资模式看，是以投资人购买商铺的方式获得成为会员的资格，并且按照一定的顺序组成多层多级，直接或者间接以发展会员的数量作为计酬或者返利的依据，依此引诱会员继续发展他人参加。2.邬登科主观上不具有非法占有的目的，更没有在涉案事实中获利，不构成集资诈骗罪。3.公诉机关认定的损失金额偏高。案发后，余姚第一兵团已经退还了900万元款项，该部分金额不应当被列入损失金额中。此外，和935名投资人签订了谅解协议书，是投资人真实的意思表示，而且邬登科和李晓燕已经写下了欠条，投资人都表示了原谅，这部分金额也不应当计算在损失金额内。 上诉人李晓燕上诉称：1.其不构成集资诈骗罪。（1）其不具有非法占有故意。其和邬登科等人吸收投资人（会员）资金的目的是为了进一步吸引流量，在风投资金进场后向商家收取进驻费用再返还给投资人。（2）资金都是在会员之间流动，其连会员都不是。（3）其和邬登科并未实际获利，而且还贴进去不少个人的钱款。（4）虚拟产业不等于虚假产业，涉案商业模式不同于传统的商业模式，应以互联网经济的商业模式思维来论证。（5）其和邬登科等人仍有4200万元的债权托底，主张成功，可以归还所有投资人的损失。（6）本案不存在欺骗投资人的情形。（7）其因为相信邬登科而选择追随邬登科，并不求回报，没有非法占有的目的。2.对本案造成的实际损失数额应作修正。原审认定造成的实际损失3300余万元，但同案犯已经退赔900余万元，也即本案的实际损失为2400余万元。3.关于本案的定性，本案应认定为非法吸收公众存款罪。因其等人不具有非法占有故意，故不构成集资诈骗罪。本案中，虽然存在发展人员数量作为返利这一传销普通形式，但并不是核心内容，最多是附属的促销手段，为了吸引更多的投资。4.其数罪并罚的两个案件从商业模式上看几乎一样，时间也是前后紧密相连的，性质上应该认定为一罪。同一性质的两笔事实分别认定为两罪，并数罪并罚，导致实际量刑过重。 辩护人提出：（一）李晓燕不构成集资诈骗罪。1.客观上并未以诈骗的方法非法集资。（1）本案商业模式是真实存在并且逐步实现的，并非从一开始就决定无法持续。（2）本案不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，不存在欺骗投资人的情形。（3）被害人对可能的财产损失有预见，系基于投机心理，以身涉险，主动加入。（4）李晓燕等人客观上并未实际取得非法利益。资金都在会员之间流动，李晓燕连会员都不是。2.主观上不具有非法占有的目的。（1）根据集资诈骗罪非法占有目的认定的司法解释，无法认定李晓燕具有非法占有目的。（2）李晓燕等人并无非法占有、转移财物的行为。（3）李晓燕、邬登科等仍有4200万元的债权托底，主张成功，可以归还所有投资人损失。（二）本案宜定性为组织、领导传销活动罪。1.“智晟5.0生态系统”客观上更符合传销模式。（1）成员资格的有偿性。（2）组织内部具有层级分明的“金字塔”结构。（3）以发展人员的数量作为计酬或返利依据。（4）假借投资线上商铺，实为发展下线。（5）以高额返利作为诱饵发展下线。2.李晓燕等人主观上不具有非法占有目的，但不影响组织、领导传销活动罪的成立。3.李晓燕另一案情高度类似的“鲁易购”已被法院判处组织、领导传销活动罪。（三）关于本案造成实际损失数额应作修正。同案犯已经退赔了900余万元，应在全案损失中予以扣除，也即本案实际损失在2400余万元，一审判决认定损失3300余万元显属事实认定错误。（四）李晓燕同类案件被定两个罪名，并予以数罪并罚，导致对其量刑过重。 原审被告人李海燕的辩护人提出：1.原审认定李海燕获利80余万元与事实不符。该80余万元仅是李海燕从账户中提现的金额，但在2018年10月24日也是李海燕被传唤之前，她就有很多款项退赔给被害人，她被刑拘之后，家人代为退还的，共退还给励晓莉等10人合计368870元。该部分钱款应当从非法所得中扣除。2.基于李海燕有退赔情节，一审法院未对此作为量刑情节予以考虑，请求二审法院对李海燕再予以减轻处罚，判处有期徒刑二年或者缓刑。 经审理查明,原判认定上诉人（原审被告人）邬登科、李晓燕集资诈骗、原审被告人李海燕非法吸收公众存款的事实，有上诉人邬登科、李晓燕、原审被告人李海燕的供述，证人王某、盛某、杜某等人的证言，宁波正源会计师事务所有限公司报告书，微信聊天记录、银行交易记录、协议、欠条、扣押决定书、查封决定书、电子证据检查工作记录、被害人损失清单、谅解书、刑事裁定书、暂予监外执行决定书、到案经过、户籍证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实充分。 对上诉人和辩护人提出的上诉和辩护意见，根据本案查明的事实和相关法律规定，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人邬登科、李晓燕及辩护人提出原判认定的犯罪金额错误的意见。经查，原判根据被害人陈述、报案材料、谅解书、审核报告等证据综合认定本案的犯罪数额，并无不当。至于案发之后，同案犯退缴或侦查机关追缴的违法所得不影响犯罪金额的认定。投资人签署的谅解协议书，只代表该部分投资人对上诉人表示谅解，但不是扣除犯罪金额的理由。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人邬登科、李晓燕及辩护人提出该二人主观上不具有非法占有目的的意见。经查，邬登科、李晓燕等人未经金融管理部门批准，虚构一个不具有投资价值的虚拟项目，承诺高额返利，并通过公开宣传的方式向社会不特定公众非法募集资金，所募集资金用于高额返利，并没有用于生产经营活动，并造成集资款不能返还。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，可以认定邬登科、李晓燕主观上具有非法占有目的。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人邬登科、李晓燕及辩护人提出该二人不构成集资诈骗罪的意见。经查，上诉人邬登科、李晓燕主观上具有非法占有故意，客观上虚构一个不具有投资价值的虚拟项目，以三级二层分销返利模式，以高额返利为诱饵，向社会不特定对象非法募集资金，属于使用诈骗的方法非法集资，构成集资诈骗罪。虽然集资诈骗过程中，对于投资人直接或间接推荐的人员给予一定的返利，但不能由此否定其集资诈骗的性质。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 4.对上诉人李晓燕及辩护人提出原判对李晓燕实际量刑过重的意见。经查，李晓燕在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。原判根据李晓燕的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合其犯罪后的悔罪表现，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 5.对原审被告人李海燕的辩护人提出原判认定李海燕的非法获利不当的意见。经查，原判认定李海燕的非法获利，是根据李海燕的供述、审核报告、银行交易记录等证据综合认定，并无不当。李海燕取得该非法获利后，即实际控制、占有该部分钱款，应予以追缴并依法统一处理。其参与共同犯罪给投资人造成的损失金额远远超过其个人的实际获利，至于其本人或亲属私下给少数投资人所谓的退赔钱款，只能视为其对该部分投资人损失的弥补，不影响其违法所得的认定和追缴。该辩护意见不能成立，不予采纳。 6.对原审被告人李海燕的辩护人请求本院再对李海燕予以减轻处罚的意见。经查，原判根据李海燕的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合自首、从犯等情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）邬登科、李晓燕以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。原审被告人李海燕违反国家金融管理法规，以高回报率为诱饵，与人结伙向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，邬登科系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李晓燕、李海燕系从犯，依法应当减轻处罚。李晓燕具有自首情节，依法可以从轻处罚。邬登科、李海燕具有坦白情节，依法可以从轻处罚。李晓燕在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 潘效国 审 判 员 万仁赞 二〇二〇年十一月六日 代书记员 周雨婷