内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申2707号再审申请人(一审被告、二审上诉人):鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司。法定代表人:曹翠珍,该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，内蒙古耀庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：白雪，内蒙古耀庭律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人):鄂尔多斯市三恒房地产开发有限责任公司。法定代表人:李海荣,该公司总经理。委托诉讼代理人：张秀良，该公司副总经理。再审申请人鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司（以下简称华旌公司）因与被申请人鄂尔多斯市三恒房地产开发有限责任公司（以下简称三恒公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民终2345号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华旌公司申请再审称，请求依法撤销（2019）内06民终2345号及（2019）内0602民初3528号民事判决,驳回三恒公司的诉讼请求，并由其承担诉讼费用。事实和理由:本案的基本事实是,华旌公司和三恒公司对东胜区民族北街U-02-10地块进行房地产联合开发建设(含拆迁、安置、补偿、开发等)。2009年11月7日签订了《拆迁安置补偿协议书》(以下简称①号协议)，2010年5月8日签订了《补充协议》(以下简称②号协议)，2010年11月22日,双方为解除已签订的①号和②号协议,又达成了《协议书》(以下简称③号协议)。其中,③号协议第六条明确约定:华旌公司支付1400万的前提条件,是三恒公司必须先履行③号协议中第三条和第四条约定的变更行政规划等审批手续和缴纳出让金以及税款等义务,但三恒公司至今未履行上述义务。③号协议第七条还约定:“如华旌公司不履行③号协议,则终止③号协议的履行,继续按照①号和②号协议履行。”华旌公司和三恒公司在签订③号协议时或之后,也未约定,1400万的给付时间和宽限期。一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、三恒公司没有证据证明损失了7400万元。三恒公司仅实施了设计和立项以及回填土方等行为,实际投入资金最多1000万元左右。③号协议中所约定的其他损失名目,比如用地规划、建设规划、环境评估、土地出让金以及管理费的缴纳等未实际发生。③号协议中约定了1400万元尾款的给付条件，三恒公司自认没有办理规划许可、行政审批等手续,更没有证据证明“已将立项、环评项目变更在泰兴公司名下”或“受华旌公司指示变更在泰兴公司名下”，未履行主要合同义务。华旌公司未支付剩余1400万元因未约定给付时间而不存在违约。三恒公司无法履行③号协议的主要义务,合同目的已经根本无法实现,已经具备法定解除情形。③号协议中第七条为华旌公司单独设立了违约条款,但原审判决的选择性认定与协议约定的内容相矛盾。另，未查明③号协议与①、②号协议的关系、诉讼时效是否经过等基本事实。因此，原审判决仅凭约定就推定7400万元是三恒公司的直接和间接损及在其仅履行部分附随、次要义务的情况下就认定1400万元尾款的给付条件成就，且宽限期已经届满,华旌公司存在违约,却又认为不存在法定解除情形,仍判令华旌公司继续支付剩余1400万元尾款，属于认定基本事实错误。二、原审判决适用法律错误。1.①、②号协议是主协议,③号协议是①、②号协议的从协议。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“名为合作开发,实为国有土地使用权转让的合同无效”第九条“华旌公司转让国有土地使用权时未取得权属证书,未经政府同意,合同无效。”《土地管理法》第五十三条“建设项目未经审查和批准”第五十四条“三恒公司取得土地未以有偿方式取得”,《城市房地产管理法》第三十九条“华旌公司转让国有土地使用权时不符合法律、行政规定规定的条件”,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定,以及最高院《审理国有土地使用权合同纠纷的解释》第十五条第二款“华旌公司与三恒公司均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效”等规定，双方签订的①、②号协议,存在违反上述法律、行政法规规定的无效情形,应当被认定为无效合同,所以,作为主合同的①、②号协议无效,则作为从合同的③号协议,也应当被认定无效,但原审判决认为,无论①、②号协议是否有效,只要③号协议不违反法律规定,也未损害第三人,则该协议就有效,违反了公平原则,应当属于适用法律错误。2.华旌公司提出约定的7400万元违约金过高,应当予以调整,但原审法院仍判令华旌公司支付7400万(含已经履行的6000万)违约金,又判令支付7400万元违约金所产生的280万元违约金,根据《合同法》第一百一十四条的规定,应当属于法律适用错误。3.根据《合同法》第九十一条第一款第七项的规定及在不违反《民法总则》第一百四十三条和《合同法》第五十二条的情况下，原审法院认定适用③号协议中第七条的条件不具备,属于适用法律错误。4.依据《合同法》第六十七条规定,在华旌公司主张三恒公司应当先履行义务情形下,原审判决却认为不具备抗辩条件，应当属于适用法律错误。5.依据《合同法》第九十四条第一款第四项的规定,在华旌公司主张解除③号协议的情形下,原审判决认为不具备解除条件，应当属于适用法律错误。6.依据《合同法》第一百零七条规定，案涉③号协议中并没有约定剩余1400万元尾款的支付期限,也没有证据证明,1400万元支付的宽限期届满,华旌公司不存在违约。原审法院认定华旌公司存在违约,并判令支付违约金280万元,属于适用法律错误。7.三恒公司自认,从2011年就开始主张还款，从2011年至今，已经近8年,三恒公司并未再向华旌公司主张,应当认定诉讼时效已经过,但原审判决又认为,1400万元没有约定履行期限,不存在诉讼时效已经过的问题,应当属于适用法律错误。三、原审法院存在遗漏诉讼当事人的程序错误。根据《民事诉讼法》第五十六条的规定,泰兴房地产公司作为案涉土地的实际开发商和土地新增费、出让金、税金的缴纳人,既是对本案独立请求权的当事人,也是与本处理结果有利害关系的当事人,但泰兴房地产公司均未参加本案诉讼，原审遗漏了必要诉讼当事人。综上,根据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定,应当再审。三恒公司提交意见称，一、原审判决再审申请人给付被申请人1400万元，证据确凿，对7400万元补偿对应的损失事实以及7400万元补偿的构成没有举证责任。根据《协议书》第二条约定，再审申请人因《拆迁安置补偿协议》、《补充协议》的解除补偿被申请人7400万元，是双方协商后的真实意思表示，再审申请人已给付被申请人6000万元，故原审判决再审申请人给付被申请人1400万元，事实清楚。二、原审认定1400万元付款条件成就，完全正确。按照《协议书》第三条、第六条约定，本案诉前，被申请人将在自己名下的立项、环评及《建设用地规划条件意见书》变更至再审申请人指定的与其在案涉地块合作开发的泰兴房地产公司名下。《拆迁安置补偿协议》、《补充协议》解除后，再审申请人即与泰兴房地产公司签订了《联合开发房地产协议》，2010年12月28日，案涉地块即挂牌出让于泰兴房地产公司名下，并已在案涉土地上进行合作开发建设，项目名称叫“新泰园”。在这种情况下，被申请人不得以任何方式在政府挂牌案涉土地的竞标及再以自己名义缴纳出让金和税款，因此再审申请人所谓的“1400万元的付款条件还包括行政规划的变更和缴纳土地出让金以及税款”，没有事实依据。三、原审判决认定“再审申请人违约，并判决支付280万元违约金”正确。按照《协议书》第六条约定，2011年被申请人将名下的立项、环评及《建设用地规划条件意见书》变更至再审申请人指定的泰兴房地产公司名下，付款条件即已成就，可至今拒付已违约。被申请人是1400万元支付的请求权人，何来宽限期的主张。四、原审认定“《协议书》不具备解除条件及终止合同履行原合同的条件”正确。因为被申请人已履行了《协议书》约定的全部义务，再审申请人也已按照《协议书》约定支付了6000万，并且再审申请人和泰兴房地产公司已在案涉土地上进行房地产合作开发建设。五、《协议书》合法有效。《协议书》独立存在，不以《拆迁安置补偿协议》、《补充协议》存在为前提，且是因再审申请人毁约，对《拆迁安置补偿协议》、《补充协议》解除及解除后的补偿等事宜，经协商迖成的，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。六、再审申请人“7400万元是违约金”主张不成立，且与其“7400万元还包括土地出让金、税款”的主张相互矛盾。七、原审认定“被申请人的诉请没有超过诉讼时效”正确。被申请人向原审法庭所述的“从2011年立项和环评变更后，每年都要”，是一句完整表述，不能断章取义。八、被申请人与泰兴房地产公司无任何关系，泰兴房地产非本案应当参加诉讼的当事人，本案程序合法。泰兴房地产公司不是《拆迁安置补偿协议》、《补充协议》、《协议书》当事人，也不是1400万元补偿款支付的义务人，泰兴房地产公司对本案无独立请求权，处理结果也与泰兴房地产公司没有任何关系，无当事人资格，本案不存在遗漏当事人的概念。综上，原审判决认定事实正确，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请驳回再审申请人的再审申请。本院经审查认为，（一）关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。华旌公司和三恒公司于2009年11月7日签订了《拆迁安置补偿协议书》，2010年5月8日签订了《补充协议》。2010年11月22日,为解除《拆迁安置补偿协议书》和《补充协议》，双方在友好协商的前提下，又达成了《协议书》，其内容是双方对投资事实，即三恒公司实际投资数额及损失进行了核算的基础上形成，系双方的真实意思，且未违反法律规定及损害第三人的利益，双方应当予以遵守和履行。故原审法院依据该《协议书》认定本案基本事实并无不当。（二）关于原审判决是否适用法律错误的问题。首先，原审法院并未认定《拆迁安置补偿协议书》、《补充协议》与《协议书》之间存在主从合同关系。其次，按照《协议书》约定违约金计算方式为合同标的价款的20%，即7400万元的20%即1480万元，本案中三恒公司请求欠付1400万元的20%即280万元的违约金实属不高。最后，双方签订的《协议书》中对剩余补偿款1400万元的履行期限约定不明确，应视为未约定履行期限，三恒公司可随时主张，因此提起该案的诉讼亦未超过诉讼时效。故，华旌公司的该项申请再审事由不成立。（三）关于原审法院是否存在遗漏诉讼当事人的程序错误问题。根据合同相对性原则，鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司并非是《协议书》签订的主体，原审法院未将其列为当事人并无不当。综上所述,华旌公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司的再审申请。审 判 长 阿 茹 娜审 判 员 刘 红 兵审 判 员 娜仁图雅二○二○年十一月十二日法官助理 刘 金 荣书 记 员 马 文 强