文书内容广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤破终40号上诉人（原审申请人）：中国银行股份有限公司广州番禺支行。住所地：广东省广州市番禺区。负责人：徐建叶，该支行行长。委托诉讼代理人：李尊游，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖润珊，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审申请人）：碧桂园地产集团有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇。法定代表人：杨文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：万嘉欣，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘诗颖，广东广悦律师事务所律师。被上诉人：广州市番禺南星有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。法定代表人：陈伟强，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：林冰莹，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾永芳，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称中行番禺支行）、碧桂园地产集团有限公司（以下简称碧桂园公司）与被上诉人广州市番禺南星有限公司（以下简称南星公司）申请破产清算一案，不服广东省广州市中级人民法院（2020）粤01破申128号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。中行番禺支行委托诉讼代理人肖润珊、碧桂园公司委托诉讼代理人万嘉欣、南星公司委托诉讼代理人林冰莹、贾永芳到庭参加听证。本案现已审理终结。中行番禺支行上诉请求：1.撤销广州市中级人民法院（2020）粤01破申128号民事裁定书；2.指令广州市中级人民法院受理对南星公司的破产清算。事实与理由如下：一、一审法院认为抵押物仍在执行中，中行番禺支行不能证明其无法通过法院的强制执行程序获得清偿，进而认为中行番禺支行尚不能证明南星公司不能清偿到期债务，存在事实认定不清，与法律规定相悖。抵押物除南星公司名下仅有的位于广州市南沙开发区工业用地及厂房外，其余抵押物为案外第三人财产，并非南星公司所有。南星公司名下的工业用地及厂房价值无法覆盖中行番禺支行的债权。中行番禺支行作为债权人，可以不经过拍卖第三人抵押物而直接向南星公司要求履行清偿责任。事实上从2019年执行至今，南星公司未能履行到期债务。即使经执行第三人财产得以受偿，南星公司的还款义务并未消灭，一审法院未对抵押物权属情况进行说明，混淆了南星公司与第三人财产的概念。第三人对南星公司所负债务负有的清偿责任是对中行番禺支行的责任，不能视为南星公司清偿能力的延伸，不能掩盖南星公司不能清偿到期债务且资不抵债并明显缺乏清偿能力的事实。二、南星公司是否具备破产清算条件，应当以其当下的资产、债务作为考量的依据，不应考虑将来之情况，一审法院以南星公司存在未来不确定权益而得出南星公司资产大于负债的结论及相应的裁判结果，属于事实认定和适用法律错误。南星公司财产可能会因破产而价值发生持续变动，不能视为南星公司资产大于负债的因素，法院只能以审查破产申请阶段南星公司的资产、负债以及清偿能力作为判断标准。一审法院认为债权能否实现尚未确定，南星公司在未来有可得的不确定利益，实际上考虑了债权的将来情况。但一审法院审查期间，中行番禺支行对南星公司的债权是确定且完整的，南星公司资不抵债、明显丧失清偿能力的事实是真实存在的。三、南星公司未按照合同约定履行合同义务或按照合同约定仅仅履行了部分义务，一审法院认定南星公司享有合同的全部权利继而享有星海汇项目的全部权益，严重违背了合同权利义务对等原则。南星公司资金链断裂，大量到期债务无法偿还。庭审过程中其合作方广州市番禺区房地产联合开发总公司已经明确表示南星公司无力继续投入3个亿资金完成星海汇项目中Ａ区工程，ＢＣ区合作方也表示因Ａ区停工导致ＢＣ区无法达到预售条件。南星公司在星海汇项目的权益需通过合同的全部履行才能实现，但其可期待权益的变现存在巨大困难，有可能存在违约而导致丧失在星海汇项目中的权益，同时要支付大额违约金。在南星公司未能完全履行合同义务、合同预期权利未完全成就的情形下，其并不能享有合同全部权利。一审法院对星海汇项目合作关系存在错误的理解。四、无论从中行番禺支行所举证据还是从客观事实看，南星公司都已具备破产原因。南星公司不能清偿对中行番禺支行的到期债务，对外负有巨额债务未能清偿。南星公司资产负债率达到83.67%，其《2018年度审计报告》存在坏账未计提或核销，违反会计政策，未能如实统计全部债务，实际上已经资不抵债。南星公司已明显丧失清偿能力，南星公司银行账户没有任何资金可供执行，其名下除一块土地外亦没有其他任何财产，且该财产因南星公司设置租赁导致无法变现。南星公司在另案中因无财产可供执行已经终本执行。碧桂园公司上诉请求：撤销广州市中级人民法院（2020）粤01破申128号民事裁定书，改为裁定受理对南星公司的破产申请。事实与理由如下：一、一审裁定查明事实错误，南星公司在星海汇项目B、C区基本享有的权益十分有限，且变现或获利存在现实障碍。2016年起碧桂园公司与南星公司合作开发星海汇项目BC区，根据碧桂园公司与南星公司等签订的《番禺星海汇项目合作协议》、《六方协议》，各方确认不按照项目公司的股权比例分配利润和权益，南星公司仅有权取得11953.21平方米商业物业和约96个车位。一审法院估算南星公司可分得收益为265,157,600元，高估其收益，脱离实际。星海汇BC区已经封顶，但由于存在土地并宗等规划障碍，至今尚未取得预售许可证，另一方面，项目地块需补交巨额土地增值税和土地出让金，可分配收益被极大压缩。二、一审法院适用法律错误，南星公司经法院强制执行仍无法清偿债务，属于明显缺乏清偿能力，符合破产条件，法院应受理破产清算申请。碧桂园公司与南星公司发生企业借贷合同纠纷而向广州仲裁委员会申请仲裁，（2019）穗仲案字第1467号裁决书裁决南星公司向碧桂园公司偿还借款本金1550万元，未付利息90,416.67元及逾期利息、应付未付利息的罚息，其他费用和仲裁费约3万元，南星公司未履行生效裁决确定的给付义务，碧桂园公司申请强制执行，执行案号为（2019）粤01执5432号，该执行案件裁定终结本次执行，未履行金额达14,414,289元。碧桂园公司对南星公司的到期债权通过法院强制执行仍无法实现，南星公司符合破产条件，一审法院以南星公司对外担保物权已有部分实现为由认定其不符合破产条件，一审法院适用法律错误。一审法院查明，南星公司成立于1996年1月18日，注册资本5000万元人民币，登记机关为广州市番禺区工商行政管理局。经营范围为商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；货物进出口（专营专控商品除外）；技术进出口；煤炭及制品批发；燃料油销售（不含成品油）；货物报关代理服务；货物检验代理服务；预包装食品批发；米、面制品及食用油批发；糕点、糖果及糖批发；肉制品批发（鲜肉、冷却肉除外）；非酒精饮料、茶叶批发；乳制品批发。据南星公司陈述，该公司现有员工40多名，公司正常支付员工劳动报酬，并为员工缴纳社保、公积金，目前公司正常经营中。依据生效的（2018）穗仲案字第22718号、（2018）穗仲案字第22719号、（2018）穗仲案字第22720号仲裁裁决书，南星公司应向中行番禺支行偿还借款本金7.23亿元及罚息、复利[罚息以尚欠借款本金7.23亿元为基数、按照罚息利率（按合同约定的罚息基础利率水平上加收50%）的标准计算，自2018年6月21日起至实际清偿之日；复利以应付未付的罚息为基数、按照罚息利率（按合同约定的罚息基础利率水平上加收50%）的标准计算，自2018年6月21日起至实际清偿之日]，并支付仲裁费3,301,650元。因南星公司等债务人未履行生效裁决书所确定的还款义务，中行番禺支行依法向一审法院申请强制执行，执行案号为（2019）粤01执1767号、1769号、1770号。截止2019年6月30日，南星公司仍尚欠中行番禺支行债权数额合计人民币807,075,866.84元（其中本金人民币722,799,224.72元，仲裁费人民币3,301,650.00元，利息(含罚息、复利)人民币50,476,365.75元，迟延履行期间债务利息人民币30,498,626.37元）。根据南星公司2018年度审计报告（由于2019年审计报告未出，本案审查以2018年审计报告为准）显示，截至2018年12月31日，被申请人资产总计1,614,942,501.79元，流动负债合计1,351,243,628.58元，净利润为1,232,409.12元。南星公司2016年年度审计报告、2017年年度审计报告以及2018年资产负债表的财务数据如下表（单位：元）            年份              2016年              2017年              2018年                  净利润              4,232,610.82              3,369,942.85              1,232,409.12                  资产年末总计              4,929,257,524.98              4,670,037,585.45              1,614,942,501.79                  负债年末合计              3,165,736,292.22              2,903,176,892.96              1,351,243,628.58                  年末企业负债率              64.22%              62.17%              83.67%      一、针对南星公司2018年审计报告中资产组成部分，中行番禺支行提出如下质疑：根据南星公司2018年度审计报告记载，南星公司截至2018年12月31日的资产总计为人民币1,614,942,501.79元，但南星公司2018年度审计报告中的资产存在部分应收账款、预付账款、其他应收款及长期股权投资未计提坏账的情况，违反了南星公司执行的《企业会计制度》会计政策，南星公司的资产负债率实际已超过100%。南星公司2018年审计报告存在重大舞弊和错误，未公允反映南星公司真实资产负债情况。因此，南星公司《2018年度审计报告》中存在上表中坏账未进行计提或核销，上表中的金额应从资产总计中扣除，在扣除上表中金额后，南星公司实际资产总计应为人民币878,926,986.95元，根据2018年度审计报告显示，南星公司负债总计为人民币1,351,243,628.58元，南星公司资产负债率为153.74%，已经属于资不抵债。            序号              类别              虚增数额（元）              依据                  1              应收      账款              523,088,098.64              根据南星公司2018年度财务报表附注第二条第7点，确认坏账的标准为：应收款项逾期三年以上或者债务单位破产。根据附注第四条第2点第（1）项中账龄分析的说明，其中账龄五年以上为523,088,098.64元。根据附注第四条第2点第（2）项中期末应收账款金额较大的单位中的中山市天乙铜业有限公司与广东天乙集团有限公司期末余额共计523,088,098.64元，因此应收账款中的523,088,098.64元属于南星公司对该两家公司的债权，该两家公司均已经破产。根据审计报告的会计政策，该应收账款已经逾期五年以上且债务单位破产，应确认为坏账，采用直接转销法做坏账计提，不应作为南星公司的有效资产列入审计报告中。                  2              预付      账款              39,113,839.86              根据附注第四条第4点第（2）项显示，南星公司对康纳有限公司享有预付账款39,113,839.86元。据申请人调查，康纳有限公司已于2002年7月5日解散，该笔预付账款不应作为南星公司的有效资产列入审计报告中。                  3              其他应收款              137,716,026.00              根据附注第四条第3点第（2）项中南星公司对其关联企业广州番禺粤星石油有限公司、广州市威狮石油有限公司、石油化工公共保税仓公司享有其他应收款共计137,716,026.00元，该三家公司是申请人执行案件[（2019）粤01执1767、1769、1770号]的被执行人，三被执行人已无财产可供执行。因此，上述三家公司根本无法清偿该款项，该部分其他应收款应计提坏账，不应作为南星公司的有效资产列入审计报告中。                  4              长期股权投资              19,007,550.34              广州市番禺石油化工公共保税仓有限公司是申请人执行案件[（2019）粤01执1767、1769、1770号]的被执行人，已无财产可供执行，南星公司对其的长期股权投资19,007,550.34元不应作为南星公司的有效资产列入审计报告中。                  5              长期股权投资              10,500,000.00              经查询, 南星公司持有广州国际商品展贸城股份有限公司5.25%股权，审计报告的7%与事实不符，该项对外投资价值缺乏事实依据。此外，经查询得知该司于2019年有3件终本执行案件[案号为：（2019）粤0113执2070、2069、1908号]，未履行金额为345.34万元，可见该司已缺乏偿债能力，该长期股权投资1050万元不应作为南星公司的有效资产列入审计报告中。                  6              长期股权投资              350,000.00              广州市硕美塑料有限公司（现用名广州市硕美贸易有限公司）经查询,该公司最后一次工商核准时间为2016年8月26日，现已被工商局列入经营异常名单，该长期股权投资35万元不应作为南星公司的有效资产列入审计报告中。                  7              长期股权投资              5,600,000.00              广州市卡奔电子商务有限公司经查询，该公司已于2019年10月25日注销，该长期股权投资560万元不应作为南星公司的有效资产列入审计报告中。                  8              长期股权投资              640,000.00              经查询,南沙外轮供应有限公司最后一次工商核准时间为2018年8月6日，且该司已成立清算组，该长期股权投资64万元不应作为南星公司的有效资产列入审计报告中。                  合计：              736,015,514.84                    1.关于523088098.64元应收账款问题。（1）2016年12月20日，一审法院作出（2016）粤01民初338号调解书，确认天乙铜业欠付南星公司货款人民币本息共298384927.66元（利息暂计2013年1月1日至2016年11月20日，按年利率11%计算），未计入部分利息继续计算至全部款项清偿之日止，诉讼费743992.5元由天乙铜业、天都城公司承担，在该调解书中确定了天乙铜业、天都城公司还款方式及期间。该调解书还确定如未按调解协议约定的方式还款，则南星公司有权申请强制执行，并拍卖或变卖天都城公司名下已抵押给南星公司的位于中山市土地［土地使用权证号：中府国用（2011）第03××25号，不动产登记证明编号：粤（2015）中山市不动产证明第00××43号］，及位于中山市房产，并用所得款项清偿调解协议中欠付南星公司的债务。后由于天乙铜业、天都城公司未履行上述义务，南星公司向中山市中级人民法院（以下简称中山中院）申请强制执行，在执行程序中抵押物评估、拍卖的价值约为2.3亿元。2018年6月，中山中院下发（2017）粤20执191号系列裁定书，确认拍卖成交18套，成交金额为4885.3万元，目前款项存留于中山中院账户上。另流拍2套，暂缓拍卖3套，5套未处置房产评估价为4675.73万元。一宗商住用地悔拍没收保证金8330000元，商住用地评估价为134841552元，未处置的5套房产及一宗商住用地总评估值为181598852元，财产总计价值为236686152元。523088098.64元应收账款扣减可收回的236686152元后，余下应收账款为286401946.64元。2018年11月14日，天乙铜业管理人出具《债权确认通知书》，确认南星公司对天乙铜业享有债权总额269,983,495.07元。待确认债权1笔总额为1,039,404,324.36元。2019年3月4日，天都城公司管理人出具《债权确认通知书》，确认南星公司对其享有债权总额343,765,270.64元。（2）关于余下应收账款286,401,946.64元问题。2020年6月5日，天乙集团出具《广东天乙集团有限公司破产清算案关于南星公司债权情况的复函》，确认南星对天乙集团享有319,482,150.06元债权。对于天乙铜业管理人待确认的债权，南星公司已于2017年向广东高院起诉[案号：(2017)粤民初7号]，并请求：1.确认天乙集团欠南星公司款项为573,527,147.03元，其中本金340,979,278.85元，利息为232,547,868.18元（按年利率24%，自2014年2月1日起暂计至2016年11月20日止）；2.确认天乙铜业欠付南星公司款项为911,288,164.26元，其中本金为8,681,111,318.58元，利息341,561,773.34元；3.判令天乙集团对天乙铜业债务承担连带清偿责任；4.判令中山市天乙物流发展有限公司（以下简称天乙物流）对天乙铜业债务承担连带清偿责任；5.判令天乙物流继续履行协议书约定，以中山市坦洲镇商业住宅性质土地一块[土地证号：中府国用（2010）第33××**]出资成立项目公司，并通过债转股方式确定南星公司对项目公司的股权份额等。2020年4月14日广东高院作出一审判决：一、确认南星公司对天乙集团享有本金311,343,427.93元及相应利息（利息按年利率24%从2014年2月1日起计至2017年12月29日止）；二、确认南星公司对天乙铜业享有本金16,953,869.5元及相应利息（利息按年利率12%从2014年1月16日计至2017年12月29日）；三、天乙集团对天乙铜业债务承担连带清偿责任；四、天乙物流以中府国用（2010）第33××92号土地价值为限对上述第二项判项所确定的天乙铜业不能清偿部分承担赔偿责任；五、胡继洪对天乙集团上述第一判项所确定的债务承担连带清偿责任，胡继洪承担上述责任后，有权向天乙集团追偿；六、驳回南星公司其他诉讼请求。目前南星公司已就该案提起上诉。南星公司对天乙铜业、天乙物流、胡继洪名下财产进行财产保全措施，但均为轮后查封，冻结天乙物流对天乙物流城30万元股权数额，为首次冻结。2020年5月21日，中国广州仲裁委员会作出（2019）穗仲案字第3877号《裁决书》，裁决中山市恒康泰企业管理有限公司将持有的天乙物流股权20.69%转回给天乙集团、胡继洪名下（16.94%+3.75%），按该裁决结果，天乙集团、胡继洪持有的天乙物流股权约为69.69%股权。2019年9月27日，中山中院作出（2019）粤20破3号之一《民事裁定书》，裁定受理天乙物流破产和解申请。2.关于南星公司对康纳公司享有预付账款39,113,839.86元的问题，按照南星公司提交的康纳公司（CONNELLLIMITED）《商业登记证》，该公司登记证号码为34318877-000-09-19-4，公司企业编号：0862429，目前并没有该公司存在解散或者被吊销、注销等营业异常情况，该公司为香港企业，与中行番禺支行提交“康纳公司”（公司名称为KONALIMITED,）公司编号:0464368并非同一家公司。3.关于南星公司其他应收款137,716,026.00元的问题，经查，根据广州番禺粤星石油有限公司、广州市威狮石油有限公司、石油化工公共保税仓公司主企业信用信息公示报告显示，目前三家公司登记状况均为营业（在业），并未进入解散、清算状态或被提起强制清算、破产清算等情形。中行番禺支行认为由于其执行案件中无法就该三家公司执行到款项，就推断三家公司对南星公司缺乏清偿能力，对此，一审法院认为，在未有专业的审计报告对三家公司的资产、负债情况进行专业审计的情况下，中行番禺支行的该推断不能成立。4.关于南星公司对石油化工公共保税仓公司长期投资19,007,550.34元的问题，石油化工公共保税仓公司主企业信用信息公示报告显示，目前该公司登记状况均为营业（在业），并未进入解散、清算状态或被提起强制清算、破产清算等情形，中行番禺支行推断同样不能成立。5.关于南星公司对广州国际商品展贸城股份有限公司长期投资的问题。经查明，2020年南星公司持有广州国际商品展贸城股份有限公司5.25％股权。但根据广州国际商品展贸城股份有限公司企业信用信息公示报告的显示，南星公司实缴出资额仍为1050万元。目前该公司仍正常经营，并未进入解散、清算状态或被提起强制清算、破产清算等情形。中行番禺支行推断同样不能成立。二、针对南星公司2018年度审计报告披露的债务，中行提出如下质疑：根据人行征信系统显示，南星公司在金融机构尚有433,480,200.00元信用证授信。另外，广州市海碧房地产开发有限公司（以下简称海碧公司）对南星公司享有人民币200,000,000.00元的借款债权，碧桂园公司对南星公司享有人民币17,823,527.00元的借款债权，广东电白建设集团有限公司对南星公司享有人民币900,000.00元的工程款债权。除此之外，根据人行征信系统反映，南星公司在银行还有2.76亿元的担保债务。综上，南星公司实际资产总计应为人民币878,926,986.95元，负债总计为人民币2,003,447,355.58元（未含担保债务2.76亿元），南星公司资产负债率实际为227.94%，明显属于严重资不抵债。            序号              债权性质              债务额度（元）              依据                  1              信用证借款              433,480,200.00              《企业信用报告》                  2              借款              200,000,000.00              （2019）粤01民初115号                  3              借款              17,823,527.00              （2019）穗仲案字第1476号                  4              工程款              900,000.00              （2018）粤01民终14838号                  5              2018年度审计报告负债总数              1,351,243,628.58                                合计：              2,003,447,355.58                    1.关于433,480,200.00元信用证授信问题。根据中行番禺支行提供的南星公司征信报告显示，433,480,200.00元信用证授信机构为中国工商银行股份有限公司。南星公司在本案审查中提交中国工商银行广州番禺支行于2020年6月2日出具的《余额证明》一份，证明截至2020年6月1日止，其在该行的贷款业务余额为零，信用证业务余额为零，未新增开立任何信用证。2.关于90万元工程款问题。南星公司提交（2018）粤01民终14838号之民事解调书及履行该调解书的相应付款凭证，证明目前90万元工程款未达支付条件。3.关于海碧公司对南星公司享有人民币2亿元的借款问题。2015年9月21日，广州市胜安包装有限公司（以下简称胜安公司）与南星公司［二者均为广州市万鼎投资开发有限公司（以下简称万鼎公司）股东，各占50%股权］签订《协议书》，双方确认万鼎公司名下现有7块土地，并协商对上述7块地块权益予以划分并各自持不同地块权益。持有权益内容为占有、使用、收益、处分及相关开发建设的权利。其中南星公司享有土土地证号为：Ｇ0××**土地面积：59883.5平方米），Ｇ09××35（土地面积为3233.3平方米），Ｇ09××39（土地面积为13734.7平方米），Ｇ09××40（土地面积为31248.6平方米）。海碧公司、南星公司及万鼎公司于2017年12月22日签订《石楼地块转让协议》，约定：由海碧公司向南星公司出借2亿元资金，用于解封因盛乐公司诉南星公司股东出资纠纷一案中查封的星海汇项目Ｂ、Ｃ地块所需的担保资金。同时南星公司提供万鼎公司名下4块土地使用权［土土地证号为：Ｇ0××**Ｇ09××35,Ｇ09××39，Ｇ09××40］用于提供抵押担保。在该协议8.1条中另行约定如上述4块地块使用权权属证办理至海碧公司指定的项目公司名下后3个工作日内，海碧公司应支付转让对价2亿元，支付的具体方式即为抵冲南星公司向海碧欠付的2亿元债务。现在4块地块使用权的过户手续已由万鼎公司、南星公司协助配合，但海碧公司在听证中明确表示由于南星公司未履行到位，不再接受以4块地块权益偿还2亿借款的方式清偿债务。2017年12月22日，海碧公司、南星公司、粤星石油、广州市灏晴财务咨询有限公司（南星公司享有100%股权的子公司）、世纪花园公司、翠倚华庭公司签订六方协议，协议书1.6条约定2亿元中1.7346亿元（其余约2654万元已支付给中行涉案欠款，形成海碧公司对南星公司债权）存放于海碧公司的中行账户（开户行：中国银行广州番禺大石支行，户名：海碧公司，账号73×××38）。六方协议书1.6条及中行番禺支行签发的履约提示函内容，海碧公司、南星公司及相关方同意将1.7346亿元在盛乐公司一案保全解封后，直接支付给中行用于偿还南星公司对中行番禺支行欠款。目前盛乐公司系列案已终结，该付款条件已成就，按约定该款项应由海碧公司直接将存于其账户的1.7346亿元归还于中行。但鉴于海碧公司在听证中明确表示不接受4块土地抵偿南星公司2亿元借款的还款方式，而该1.7346亿元一直未转入南星公司账户，故该笔1.7346亿元债务不应当由南星承担。4.关于碧桂园公司对南星公司享有人民币本金15,500,000元及利息2,323,527元的债权问题。由于中行番禺支行与碧桂园公司签订了《人民币委托贷款合同》（编号：番中银委贷2016010002），中行番禺支行受碧桂园公司委托发放贷款。同时，由于南星公司对中行番禺支行的负债本金为7.23亿元，南星公司2018年审计报告中第四项“会计报告重要项目说明”第11项“短期借款”项下明细“中行-押汇贷款-人民币”项下借款余额为738,500,000元，除去其中南星公司对中行番禺支行所负本金7.23亿元外，其余15,500,000元为碧桂园公司的该笔负债本金（利息在2018年资产负债表中另设短期流动负债项予以计算），在南星公司2018年的审计报告中，该笔负债已经计入南星公司对中行番禺支行的负债中。碧桂园公司代理人在本案听证程序中对此亦予以确认。5.关于南星公司保证债务问题。根据南星公司提交的广州市星创达石化有限公司（以下简称星创达公司）与广州农村商业银行股份有限公司签订的《综合授信合同》（编号为：20190001）、四份借款合同（编号为：6001002201800073）、（编号为：6001002201800076）、（编号为：6001002201800075）、（编号为：6001002201800036），借款人星创达公司向广州农村商业银行股份有限公司借款2.47亿元，并由南星公司在2.47亿元范围内提供连带保证。星创达公司目前已正常还款本金0.57亿，余款仍在持续偿还中。该笔负债为或有债务，审计报告中未予计入属于正常。南星公司作为担保人目前并未实际需要承担该笔担保债务。三、对南星公司提出2018年审计报告未涵盖或未完全涵盖的资产、权益部分查明事实如下：1.2018年审计报告对南星公司持有的广州市南沙开发区工业一路地段19183.5平方米工业用地及厂房14947.8平方米［土地证字号为番府国用（2001）字第13-00××99，番府国用（2001）字第13-00××86］价值，按其买入价合计为24775075.82元。目前，该土地及厂房价值已发生变动。中行番禺支行在《最高额抵押合同》（编号：ＧＤＹ476780120150135）中自行评估为37072500.0元；另根据东方资产管理公司广州分公司评估，其资产价值为41916100元，一审法院酌情取其平均值为39494300元，则低估数值为14719224.18元。2.登记在万鼎公司名下、南星公司享有处分、开发权的4块土地［土土地证号为：Ｇ0××**Ｇ09××35,Ｇ09××39，Ｇ09××40］使用权。根据南星公司与胜安公司签订的分地协议书、南星公司与海碧公司签订的《石楼地块转让协议》和《六方协议》书的内容，目前该四块土地商业价值约为2亿元。3.对外投资权益：（1）2018年9月12日，南星公司与纪定金签订租赁合同（编号：NXZ201809001号）将南沙厂房和土地[土地证字号为番府国用（2001）字第13-00××99，番府国用（2001）字第13-00××86]对外出租他方作学院教育办公所用，每月租金收入约12万元，租期从2019年7月1日计至2031年6月30日，整个租期租金预计收入约1,800万元，因为该笔款项为南星公司对外投资即将获得的款项，故2018年审计报告未予计入。（2）按南星公司与广州市番禺区房地产联合开发总公司签署的《星海汇合作开发合同》，南星公司享有65%物业权益，按南星公司与郑巨波等签订的《合作协议》，其与南星公司按60%、40%比例享有该部分权益，则南星公司对星海汇A区建设项目享有26%的权益。根据广州市番禺区房地产联合开发总公司在2020年5月29日听证程序中确认，该项目投资方已向共管账户投入约2.2亿元资金。结合星海汇A区项目另一个投资方郑巨波及广州市番禺区汇强经贸发展有限公司与南星公司房地产开发合作纠纷案[（一审案号：（2019）粤01民初286号）,二审案号：（2019）粤民终2275号]一审查明事实，截止2018年10月，郑巨波及广州市番禺区汇强经贸发展有限公司向星海汇A区项目投入的投资款为113,139,054.57元，两部分相减后，为南星公司向共管账户投入资金约106,860,945.43元，该部分没有计入2018年审计报告中。4.2018年审计报告未涵盖的南星公司未来可能获得的收益：（1）星海汇项目投资收益。按南星公司与广州市番禺区房地产联合开发总公司签署的《星海汇合作开发合同》，南星公司享有星海汇项目A区65%物业权益，按南星公司与郑巨波签订的《合作协议》，其与南星公司按60%、40%比例内部分配权益，即南星公司享有星海汇项目A区26%的权益。虽然目前A区仍在建设中，但该部分收益未来可预期。由于该部分不属于长期股权投资，且根据2018年南星公司审计报告的财务报表附注的第9条“长期投资核算办法”已明确对于长期股权投资按投资时实际支付的全部价款入账，投资企业对被投资单位无控制、无共同控制或无重大影响的长期股权投资，按成本法核算的规定，该部分未见实际收益，故未计入审计报告。（2）星海汇投资收益:Ｂ区、Ｃ区目前已建设完毕封顶，为各方确认无异议的事实。按《番禺星海汇项目合作协议》及《番禺星海汇项目合作备忘录》扣除海碧公司分配到全部住宅物业不少于68100.4平方米、车位642个后，由南星公司（包括南星全资子公司广州市灏晴财务咨询有限公司）持有剩余物业53%的权益的约定，参照规划指标及市场行情（车位25万／个，住宅3.6万／㎡、商铺1.8万／㎡），结合海碧公司在2020年5月29日听证程序中确认南星公司应享有商业面积约为11953.2平方米（全部出售约215157600元），车位约为200个（全部出售约5000万元），则该部分的收益约265157600元，也在未来出售的过程中可予以获利。一审法院认为，一、关于中行番禺支行是否可得足额清偿的问题。首先，根据中行番禺支行与南星公司等被执行人就涉案借款签订的9份《最高额抵押合同》之时中行内部自行评估，系列抵押物价值已超过24亿元（合同附件抵押物清单中有评估价）；之后中国东方资产管理股份有限公司（收购中行番禺支行涉案债权意向方）委托广东国众联行资产评估土地房地产估价规划咨询有限公司出具的资产评估结果（《房地产净值评估明细表》），扣除中行番禺支行在本案听证程序中否定的该明细表中第5、6、7、8、11项地块及上盖项下抵押物价值，其他抵押物评估价值也超过了3,905,999,800元，按照评估净值标准计算，在扣除后续可能产生的土地增值税、交易手续费等交易成本后，抵押物净值总值约为1,695,086,758元，已经大大超出目前中行番禺支行对南星公司持有的债权总额。由于抵押物均为土地及上盖的权益，其评估拍卖陆续进行中，执行程序并未终结，且南星目前也有对外担保物权已经部分实现（中山中院已拍卖成交的18套房产约4,800万元），以及未处置的其他房产与土地，只是未做分配，但资产处置、款项流转需要时间，并非一蹴而就。因此，中行番禺支行主张其债务目前无法清偿和最终得到足额清偿，目前缺乏事实依据，一审法院不予采信。二、关于南星公司是否达至资不抵债问题。判断企业是否资不抵债，不能仅凭账面资产、负债情况就进行认定，而要综合企业目前的经营情况、未来可预期的收益情况予以综合判断。首先，南星公司对天乙集团、天乙铜业、天乙物流目前余下可能无法全部回收的应收账款286,401,946.64元，以及长期投资中广州市硕美塑料有限公司（现用名广州市硕美贸易有限公司）长期股权投资35万元、广州市卡奔电子商务长期股权投资560万以及南沙外轮供应有限公司长期股权投资64万元，以及增新一笔2018年审计报告未计入的对海碧公司负债2,654万元，共计319,531,946.64元。关于天乙集体、天乙铜业、天乙物流目前余下可能无法全部回收的应收账款286,401,946.64元的问题。天乙集团管理人确认南星公司对其享有319,482,150.06元债权。广东高院(2017)粤民初7号一审判决也支持南星公司对天乙集团享有本金及利息约6亿元，对天乙铜业本金16,953,869.5元及相应利息，天乙物流以中府国用（2010）第33××92号土地价值为限对天乙铜业不能清偿部分承担赔偿责任。目前并无确切证据证明该部分款项全部无法收回，仍有收回部分款项的可能性，因此，将该应收账款286,401,946.64元全部计提回收为零，缺乏证明力，一审法院不予采信。其次，目前未计入2018年审计报告的南星公司资产有：广州市南沙开发区工业一路地段19183.5平方米工业用地及厂房14947.8平方米低估价值14719224.18元及整个租期租金预计收入约1800万元；登记在万鼎公司名下、南星公司享有处分、开发权等权益的四块土地市场价值约2亿元；南星公司就星海汇Ａ区已向广州市番禺区房地产联合开发总公司投入的项目建设资金约106860945.43元。上述资产合计约339580169.61元，二者相抵仍有富余，南星公司未达至资不抵债的破产界限。至于碧桂园公司主张的债权（目前执行程序已终本），已经计入2018年南星公司的审计报告中，不应重复计算。该部分债务占南星公司总负债比例较小，且南星目前也有对外担保物权已经部分实现（中山中院已拍卖成交的18套房产约4800万元），以及未处置的其他房产与土地，只是未做分配，但资产处置、款项流转需要时间，并非一蹴而就。碧桂园公司后续仍可继续向南星公司追偿。此外，2018年审计报告未涵盖的南星公司未来可能获得的收益的项目—星海汇项目是广州市番禺区的优质工程，是番禺区政府高度重视的民生工程，B、C区已建设完毕封顶，A区也正在复产复工中。南星公司对星海汇A区享有约26%的收益权，具备收益可能性。B、C区已经封顶待售，未来出售的收益估值约为265,157,600元，也可在未来出售中获利。综上所述，中行番禺支行、碧桂园公司申请对南星公司进行破产清算理由不成立，一审法院不予受理。依照《中华人民共和国企业破产法》第十二条第一款的规定，裁定对中国银行股份有限公司广州番禺支行、碧桂园地产集团有限公司提出的对广州市番禺南星有限公司进行破产清算的申请，一审法院不予受理。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，碧桂园公司提交了《关于申请建设用地规划条件的复函》，拟证明南星公司在星海汇投资收益中可获得的车位数为96个。南星公司提交了《房地产估价报告》，拟证明星海汇作为抵押物，评估总价为267062.43万元，足以清偿欠付债务。本院认为，本案的争议焦点为中行番禺支行和碧桂园公司申请南星公司破产清算应否得到支持。《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”企业只有在具备本条规定的破产原因时才能进行破产清算。关于南星公司能否清偿对中行番禺支行和碧桂园公司的债务以及南星公司是否资不抵债，一审法院已经进行了较为详细的分析，本院予以认可。不能清偿到期债务一般是指债务人不能清偿对申请人的到期债务，至于债务人对其他债权人的债务能否得到清偿，不宜在本案中一概予以认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四条第二款第（三）项规定债务人账面资产虽大于负债，但经人民法院强制执行，无法清偿债务的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力，但该规定只是推定债务人发生破产原因，以使债权人可以顺利提出破产申请。对于南星公司的清偿能力以及资产负债等情况应进行独立评估，对债务负有的连带责任、担保责任，不应视为南星公司清偿能力的延伸。本案中，南星公司目前享有大量不动产、债权以及投资等对外权益，具有实现和回收部分收益的现实可能性，但从目前的情况看，各项权益的处置尚需要经过一定期间，综合考量南星公司相关情况，南星公司仍然具有一定的清偿能力和资产权益。至于碧桂园公司二审中主张的南星公司在星海汇最终可获得车位数为96个，即南星公司此项收益应为约2400万元，对南星公司的资产负债和清偿能力的影响较小。因此，目前现有证据尚不足以认定南星公司已经具备破产原因。综上，中国银行股份有限公司广州番禺支行、碧桂园地产集团有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  丁海湖审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇二〇年十一月十日法官助理陈宽书记员黎云香