湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2121号上诉人（原审原告、被告）：李永松，男，1971年12月25日出生，汉族，住湖北省十堰市。上诉人（原审被告、原告）：茅箭区五堰新凯悦酒店。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民北路**。经营者：李峰，女，1968年9月12日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：陈宇鑫，湖北经立律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：周天丽，湖北经立律师事务所实习律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。上诉人李永松与上诉人茅箭区五堰新凯悦酒店（以下简称：新凯悦酒店）因劳动争议一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2020)鄂0302民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人李永松，上诉人新凯悦酒店的经营者李峰及其委托诉讼代理人陈宇鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李永松上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.依法办理违法解除劳动合同的辞退手续；2.判令新凯悦酒店支付违法解除劳动合同赔偿金186428元；3.判令新凯悦酒店支付11年的解除劳动合同经济补偿金93214元（每年补偿8474元）；4.判令新凯悦酒店支付2017年6月至2018年12月共计57天的加班费24624元（加班费工资的两倍）；5.判令新凯悦酒店支付拖欠的工资60000元，并支付59900元的经济赔偿金。6.本案诉讼费由新凯悦酒店承担。事实和理由：1.李永松于2008年7月1日入职新凯悦酒店，新凯悦酒店于2019年4月1日违法解除与李永松的劳动关系，其酒店应向李永松支付违法解除劳动关系赔偿金。2.新凯悦酒店违法增加李永松非本职工作，应向李永松支付加班工资。3.新凯悦酒店违法扣取李永松工作押金，其酒店除依法支付李永松全额工资外，还应当加付赔偿金。4.新凯悦酒店提交虚假证据，陈述虚假事实，采取恶意降薪，拖欠工资，安排侮辱性工作等违法手段，变相解除与李永松的劳动关系。5.李永松在本案中增加的诉讼请求与本案劳动争议具有不可分性，新凯悦酒店与李永松的劳动关系事实上已经违法终止，李永松向一审法院提交的证据已经形成了证据链，一审法院未支持李永松全部诉讼请求错误。新凯悦酒店上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判驳回李永松的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决以非劳动者本人原因将劳动者安排到其他单位上班，从而支持李永松经济补偿金错误。新凯悦酒店的经营者李峰还经营了十堰市凯歌大酒店（以下简称：凯歌大酒店），2019年4月1日以后，李峰根据人员调配将李永松安排到凯歌大酒店上班，工资还是新凯悦酒店发放，并非是新凯悦酒店终止了与李永松的劳动关系。2.李永松没有加班的事实，一审判决支持李永松加班费错误。新凯悦酒店实行的是不定时工作制，李永松主张所谓的57天加班费恰恰在其担任总经理期间，该期间李永松正常休息。因该期间的出勤记录是李永松自己制作，休息时间由李永松自由支配，不存在加班的事实。3.一审判决支持李永松60000元的工资不当。新凯悦酒店向一审法院提交的《会议纪要》和《人事任免书》能够证实李永松竞聘总经理时应向新凯悦酒店缴纳60000元的经营风险承包金，新凯悦酒店每月扣取的5000元并非是李永松的工资。针对李永松的上诉，新凯悦酒店辩称：李永松的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。针对新凯悦酒店的上诉，李永松辩称：新凯悦酒店的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。李永松向一审法院起诉请求：1.判令依法解除和新凯悦酒店的劳动关系；2.判令新凯悦酒店支付违法终止劳动合同赔偿金186428元；3.判令新凯悦酒店支付11年的因解除劳动关系经济补偿金93214元；4.判令新凯悦酒店支付2017年6月至2018年12月57天未休息加班费12312元；5.判令新凯悦酒店支付拖欠的工资60000元；6.诉讼费由新凯悦酒店承担。新凯悦酒店向一审法院起诉请求：1.判令不支付李永松工资60000元；2.判令不支付经济补偿金8474元；3.诉讼费由李永松承担。一审法院认定事实：李永松于2008年7月1日入职新凯悦酒店工作，工资由银行代发。2017年9月至2018年8月期间，新凯悦酒店每月扣发李永松工资5000元，共计60000元。2019年4月1日，李永松被新凯悦酒店安排至凯歌大酒店从事烧烤工作，并由凯歌大酒店支付工资。2018年4月至2019年3月，李永松在新凯悦酒店工作期间的平均工资为7270元。李永松在新凯悦酒店工作有加班事实的存在，新凯悦酒店未支付其加班工资。一审法院另查明：李永松因劳动争议纠纷向茅箭区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。茅箭区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、新凯悦酒店和李永松解除劳动关系；二、新凯悦酒店支付李永松工资60000元；三、新凯悦酒店支付李永松经济补偿金8474元；四、驳回李永松的其他仲裁请求。李永松、新凯悦酒店均对仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为：李永松和新凯悦酒店劳动关系成立。新凯悦酒店将李永松安排至其他单位工作，双方劳动关系非因李永松原因转移，李永松经济补偿金的请求符合法律规定，其赔偿金的请求于法无据，不予支持。李永松申请劳动仲裁时请求经济补偿金的数额为8474元，一审审理阶段增加了诉讼请求，该请求与本案劳动争议具有不可分性，予以支持79970元（7270×11）。新凯悦酒店主张60000元为承包经营风险金证据不足，其扣发李永松工资没有依据，李永松主张新凯悦酒店支付60000元工资的请求予以支持。李永松提供的工资明细表显示其出勤天数为满勤无休息日，新凯悦酒店不认可李永松加班事实，未提供证据予以反驳，对李永松加班费12312元的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、新凯悦酒店与李永松解除劳动关系；二、新凯悦酒店支付李永松经济补偿金79970元；三、新凯悦酒店支付李永松工资60000元；四、新凯悦酒店支付李永松休息日加班费12312元；五、驳回李永松的其他诉讼请求；六、驳回新凯悦酒店的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由新凯悦酒店负担。二审审理期间，上诉人李永松为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：微信朋友圈截图，拟证明新凯悦酒店实际装修只有一个月，不是因为装修的理由将李永松调离，而是变相将李永松辞退，直到2019年10月份李永松都没有工作岗位。上诉人新凯悦酒店为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：第一组证据：凯歌大酒店营业执照、李永松工资发放流水、工资发放汇总表、吴燕的入职表、李永松的社保缴费记录，拟证明凯歌大酒店与新凯悦酒店的负责人均为李峰，两个酒店为关联企业；2019年1月至2019年5月，新凯悦酒店搞装修，无法营业，对员工进行分流。2019年4月，李永松被新凯悦酒店暂时安排到关联企业凯歌大酒店工作，李永松的工资一直由新凯悦酒店的出纳吴艳负责发放，吴艳的入职表及社保缴纳明细证明吴艳是新凯悦酒店的员工，不是凯歌大酒店的员工；2018年12月至2019年11月，李永松月平均工资为4365元，经济补偿金应当以每月4365元计算；2019年4月安排李永松去凯歌大酒店上班属于内部调动，不是解除与李永松劳动关系；根据李永松一审主张的经济补偿金计算期间为2018年7月1日至2019年3月，共计11个月，以月平均工资4365元计算，经济补偿金应为48015元。第二组证据：考勤表及考勤汇总，拟证明2017年李永松不存在休息日加班的情形，2018年仅加班4天。李永松主张2017年6月至2018年12月共计加班57天不属实。第三组证据：2019年4月至2020年10月，新凯悦酒店给李永松的社保缴费汇总，拟证明新凯悦酒店给李永松的社保一直交到2020年10月底，如果自2019年10月底解除劳动关系，则李永松应退还2019年11月至2020年10月的社保费用。经二审庭审质证，新凯悦酒店对李永松所提交证据的真实性不持异议，但认为该证据达不到其证明目的，反而能够证明新凯悦酒店在2019年2月到5月期间进行装修。2019年2月新凯悦酒店开始停业装修，将三、四楼装修成宾馆，不可能一个月完工，一直到5月18日新凯悦酒店才开始试营业。2019年10月份，三、四楼的宾馆才全部装好。该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信。李永松对新凯悦酒店提供的第一组证据中营业执照的真实性没有异议，但认为两个酒店之间不能私自调岗；认为李峰名下有三个企业，员工全部以新凯悦酒店的名义办理社保，这不能说明吴艳是新凯悦酒店的员工。吴艳实际上是凯歌大酒店的出纳，新凯悦酒店2019年的出纳是陈艳，新凯悦酒店将两者的身份进行调换，认为李永松的工资由新凯悦酒店发放没有依据；对社保缴费记录的真实性没有异议，但认为该证据达不到其证明目的，李永松的工资实际为每月8490元，新凯悦酒店提交的不是其真实工资。对第二组证据，李永松认为有部分考勤表是真实的，但有更改痕迹的不真实，有的本来勾的是没有休息，但是后来改成了休息。对第三组证据，李永松认为其对社保缴费汇总并不清楚，应以实际缴费情况为准，李永松是被辞退的，责任不在李永松，其不应退还新凯悦酒店社保费用。对上述有异议的证据，承办人认为：因新凯悦酒店对李永松提交的证据的真实性不持异议，对其真实性予以确认。通过该图片内容来看，新凯悦在2019年2月18日开始装修，2019年5月18日开始试营业。该证据不能证明新凯悦酒店的装修时间只有一个月，该证据达不到其证明目的。因李永松对新凯悦酒店提供的第一组证据中营业执照的真实性没有异议，对其真实性予以确认，该证据能够证明新凯悦酒店与凯歌大酒店均系李峰经营，两个酒店属于关联企业；吴艳的入职登记表及社保缴费明细能够证明吴艳应是新凯悦酒店的员工，李永松2019年4月至2019年9月的工资系从吴艳的账户发放；因李永松对社保缴费记录的真实性没有异议，对其真实性予以确认，该证据能够证明李永松2019年1月至2020年10月的社会保险均由新凯悦酒店缴纳。对第二组证据，李永松认可考勤表有部分是真实的，对有更改痕迹不予认可，通过考勤表的内容来看，确实存在部分涂改的情形，因该考勤表由新凯悦酒店保存，对存在更改痕迹的内容应作出不利于新凯悦酒店的解释。李永松自认其每月应有4天的休息时间，新凯悦酒店提交的考勤表能够印证李永松所陈述的事实，按照李永松每月应休息4天计算，经统计，2017年6月至2018年12月，李永松共计加班26天。对第三组证据，因新凯悦酒店未在一审法院请求李青松返还其多缴纳的社会保险，且是否应予退还相应的社会保险费不属于人民法院民事案件审理范围，故，本院对新凯悦酒店的该项证据不予审查评判。二审审理查明：2017年6月至2018年12月，李永松在新凯悦酒店工作期间，存在加班情形，共计加班26天。新凯悦酒店与凯歌大酒店的经营者均为李峰。新凯悦酒店于2019年2月开始装修升级，2019年5月新凯悦酒店开始试营业。李永松于2019年4月1日离开新凯悦酒店，前往凯歌大酒店外包的夜市工作，于2019年10月离开凯歌大酒店，并于2019年11月25日向十堰市茅箭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。李永松在凯歌大酒店工作期间的工资由新凯悦酒店的吴艳负责转账支付，其该期间的社会保险也由新凯悦酒店负责缴纳。一审法院查明认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为:李永松在新凯悦酒店装修期间前往凯歌大酒店工作的事实不足以认定李永松与新凯悦酒店解除了劳动关系。因新新凯悦酒店与凯歌大酒店的经营者均为李峰，李永松在凯歌大酒店工作期间的工资系新凯悦酒店的工作人员负责支付，李永松的社会保险也继续由新凯悦酒店缴纳，该事实表明李永松虽前往凯歌大酒店工作，但李永松与新凯悦酒店的劳动关系仍然存续。李永松于2019年10月11日离开凯歌大酒店后并未回到新凯悦酒店，并于2019年11月25日提起本案劳动仲裁，从该事实来看，李永松系主动要求解除与新凯悦酒店的劳动关系。李永松从新凯悦酒店离职的原因是新凯悦酒店降低了李永松的工资标准，并将李永松安排至凯歌大酒店从事烧烤工作，调整了李永松的工作岗位，同时存在未及时足额向李永松支付劳动报酬的情形。故，新凯悦酒店存在未按照劳动合同约定提供者劳动条件以及未及时足额支付劳动报酬的情形，新凯悦酒店应依法向李永松支付解除劳动关系经济补偿金。因李永松自2019年10月11日离开凯歌大酒店，应以其离职前12个月（2018年10月-2019年9月）的平均工资计算其经济补偿金。结合吴艳、李永松的银行交易明细及本案双方当事人在劳动仲裁及一、二审庭审中的陈述来看，李永松2018年10月至2019年12月的月工资数额分别为：8474元、8474元、8594元、4924元、2424元、3473元、5410元、4818元、5034元、4974元、4974元、4965元，故李永松该期间的月平均工资为：5544.83元。因李永松主张经济补偿金的期间为2008年7月1日至2019年4月1日，故，新凯悦酒店应支付李永松经济补偿金60993.13元（5544.83元×11）。原审判决认定经济补偿金的数额不当，本院予以纠正。李永松有关应按每月8474元的标准计算其经济补偿金的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。新凯悦酒店有关不支付李永松经济补偿金的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。李永松在一审庭审中明确陈述：加班费13212元是以基本工资6500元除以30天乘以57天得来的，即每日工资216元。因李永松2017年6月至2018年12月期间的月平均工资高于6500元的标准，李永松主张以日工资216元计算其加班费应当予以支持。因李永松在新凯悦酒店工作期间，共计加班26天，新凯悦酒店应支付李永松加班费5616元（216元×26）。原审判决认定李永松的加班时间及金额不当，本院予以纠正。因新凯悦酒店已经向李永松发放了工资，李永松有关新凯悦酒店应按照加班费的2倍向李永松支付57天的加班费无事实和法律依据，本院不予支持。新凯悦酒店有关不支付李永松加班费的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。新凯悦酒店自2017年9月至2018年8月期间每月扣除李永松5000元无事实和法律依据，原审判决新凯悦酒店支付李永松60000元工资适当，本院予以确认。因解除劳动关系经济补偿金与违法解除劳动关系赔偿金依法不得同时主张，经本院释明后，李永松明确请求支付其经济补偿金，不再主张违法解除劳动关系赔偿金。因李永松在一审并无办理辞退手续及加付赔偿金的请求，新凯悦酒店亦不同意本院在本案中对李永松新增加的诉请一并审理，故，本院在本案中对李永松的该上诉请求不予审查评判。综上，上诉人李永松的上诉请求不能成立，本院不予支持；新凯悦酒店的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初1434号民事判决第一、三项，即：茅箭区五堰新凯悦酒店与李永松解除劳动关系；茅箭区五堰新凯悦酒店支付李永松工资60000元。二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初1434号民事判决第二、四、五、六项，即：茅箭区五堰新凯悦酒店支付李永松经济补偿金79970元；茅箭区五堰新凯悦酒店支付李永松休息日加班费12312元；驳回李永松的其他诉讼请求；驳回茅箭区五堰新凯悦酒店的其他诉讼请求。三、茅箭区五堰新凯悦酒店支付李永松经济补偿金60993.13元及休息日加班费5616元，共计66609.13元；四、驳回李永松的其他诉讼请求；五、驳回茅箭区五堰新凯悦酒店的其他诉讼请求。以上应付款项应于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由茅箭区五堰新凯悦酒店负担；二审案件受理费20元，由李永松负担10元，由茅箭区五堰新凯悦酒店负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇二〇年十一月三十日书记员 胥心洁