河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1236号上诉人（原审被告）：三门峡金泰旅游开发有限公司。住所地河南省三门峡市陕州区甘山国家森林公园内。法定代表人潘项民，该公司总经理。委托诉讼代理人吕辉，河南甘棠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志锋，男，汉族，1970年3月21日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人张玉民，河南共同律师事务所律师。上诉人三门峡金泰旅游开发有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人杨志锋建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金泰公司的委托诉讼代理人吕辉，被上诉人杨志锋的委托诉讼代理人张玉民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金泰公司上诉请求：1、依法改判三门峡市陕州区人民法院(2020)豫1203民初416号民事判决书，上诉人不承担责任;2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院将上诉人与被上诉人之间合同中关于提交税票付款的约定认定为合同附随义务,明显错误。上诉人金泰公司与被上诉人杨志锋之间的《施工协议》第三项明确约定:工程完工后,金泰公司适时组织验收，并按照验收结算清单如实结算,凭税票一次付清。双方之间的约定不违反任何法律规定,合法有效,被上诉人需向上诉人先提供税票后才能结清工程款。2、上诉人向被上诉人超额支付工程款,一审法院在未查明案件事实、无充分证据证实的基础上,直接判令上诉人向被上诉人继续承担履行支付工程款的义务,无事实和证据依据。3、上诉人已经超额支付工程款,不存在向被上诉人支付看场费的前提，被上诉人提供的证明有重大瑕疵,判令支付每月6000元的看场费错误。双方之间结算工程款为123万余元,上诉人已经超额支付工程款。支付看场费的前提是上诉人拖欠工程款,现有证据不能证实上诉人拖欠工程款。4、本案中被上诉人的两个诉讼请求为两个法律关系,不应当在同一案件同合并审理。被上诉人杨志锋的第一项诉讼请求案由为建设工程施工合同纠纷,第二项诉讼请求案由为劳务纠纷。两个诉讼请求之间没关联和因果关系,不宜在同一案件中合并审理,一审法院将两个案件合并审理明显错误。被上诉人杨志锋辩称：1、金泰公司上诉称“一审法院直接将上诉人与被上诉人之间合同中关于提交税票付款的约定为合同附随义务明显错误”。首先，双方签订的是《施工协议》，约定双方的权利义务主要是承包方式，工程造价、甲方应按照合同约定施工，乙方应及时支付工程款，提供税票显然是合同的附随义务。其次，在合同履行过程中，双方对合同第三条约定的付款条件进行了口头变更，金泰公司不再要求杨志锋开税票最终结账时杨志锋再多少让几千元即可。双方虽然没有签订书面变更协议，对方一审时也不认可，但双方的结算付款行为是最好的证明。2、金泰公司上诉称其已向杨志锋超额支付工程款的上诉理由与事实不符。首先，金泰公司第一个上诉理由称工程虽已验收结算，但杨志锋至今没有提供税票，不符合合同约定的付款条件，不应支付工程款，第二个上诉理由又称工程款已经超付，自相矛盾。其次，金泰公司称工程款已付超与事实不符，且没有证据支持，根本不能成立。再者，杨志锋第一次庭审时讲到王文华给其转款20万的问题。第一次庭审时，法庭询问杨志锋付款情况时，杨志锋确实说过这个话。法庭为了查明案件事实，让杨志锋提供其银行交易明细，杨志锋把银行交易明细打出来后，仔细看没有找到王文华给其转账20万元的凭证，反而找到2017年6月2日金泰公司给其转账的凭证。后经过认真回忆，杨志锋确实找王文华要过工程款，王文华通过金泰公司账户给杨志锋转过20万，并不是通过自己账户打给杨志锋的。3、金泰公司上诉称已经超额支付工程款，不存在支付看场费的前提，不应支付每月6000元的看场地费。一审时杨志锋提供了金泰公司原法定代表人王超华出具的承诺书、证人卢某、苏某的书面证明、杨志锋及证人苏某银行交易明细，足以证明金泰公司未付清杨志锋工程款，双方协商由杨志锋安排1人看场地，金泰公司承担看场地工资、生活费每月6000元，时间从2017年8月起开始起算。4、杨志锋的两个诉讼请求，可以在一个案件中一并解决。杨志锋的第一个诉讼请求是要求金泰公司支付拖欠的工程款及利息，第二个诉讼请求是要求金泰公司支付看场的工资、生活费。第二个诉讼请求是因为金泰公司没有及时支付工程款，及时接受涉案工程引发的，完全可以在一个案件中解决。杨志锋一审诉讼请求：1、金泰公司支付工程款150000元及逾期付款利息24000元（从2017年8月31日按年利率6%暂计算到2020年3月31日，之后利息按年利率6%计算到工程款付清之日止）；2、金泰公司支付杨志锋看场地工资、生活费192000元（从2017年8月1日暂计算到2020年3月31日，之后看场地工资、生活费计算至工程款付清之日止）；3、诉讼费用由金泰公司承担。一审法院认定事实：2017年3月30日，杨志锋（乙方）与金泰公司（甲方）签订三门峡甘山黄金文化旅游区甘山木屋别墅内步道连接及周边绿化工程《施工协议》，《施工协议》约定：承包方式：乙方应按照甲方提供的设计方案严格组织施工，采用包工包料的形式，保质保量如期完成施工任务；工程造价：鹅卵石步道每平方米400元，防腐木步道每平方米480元，绿化价格另行协商；结算办法：工程完工后，甲方适时组织验收，并按照验收结算清单如实结算，凭税票一次付清；施工周期:合同生效后，从2017年4月6日起到2017年7月6日止，如遇特殊原因合同期顺延；该协议对其他权利义务进行了约定。《施工协议》签订后，杨志锋对该甘山木屋别墅内步道连接及周边绿化工程进行了施工，施工完毕后，双方于2017年8月6日对甘山小木屋绿化工程进行结算，结算金额为890993.89元，对甘山小木屋装修、购置设施进行结算，结算金额为346540元，共计1237533.89元。2017年6月2日、2017年6月17日、2017年7月2日、2018年8月21日金泰公司分别向杨志锋尾号为7893建设银行账户转小木屋绿化工程款或小木屋工程款200000元、100000元、200000元、300000元、300000元，被告金泰公司共支付原告工程款1100000元，尚欠137533.89元工程款未支付。2017年7月28日金泰公司法定代表人王超华向杨志锋出具承诺书，载明“杨志锋在三门峡金泰旅游开发有限公司甘山木屋装修建设工程款没付清，双方协商有杨志锋安排1人看场地，金泰公司承担看场地工资、生活费每月（陆仟元）时间从2017年8月起开始计算，什么时间工程款结清终止。”2017年8月至2020年3月杨志锋安排卢某、苏某负责看管甘山小木屋内的财产安全等，该期间为32个月，看护费、生活费共计192000元。一审法又查明，2018年1月23日金泰公司法定代表人王超华变更为李学亮，2019年8月15日金泰公司法定代表人李学亮变更为潘项民。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方应按《施工协议》的约定履行各自的义务。杨志锋按照协议约定履行了施工义务，金泰公司应按约支付工程款，双方结算后，金泰公司履行了部分付款义务，尚欠杨志锋工程款137533.89元未支付，杨志锋请求金泰公司支付工程款150000元，对超出137533.89元部分，不予支持。关于杨志锋主张的欠付工程款的逾期付款利息，经审查，双方合同约定凭税票付清工程款，杨志锋当庭陈述双方口头约定免除其提供税票的义务，但金泰公司不予认可，杨志锋又未提供证据证实金泰公司免除其提供税票的合同义务，故杨志锋在未按约定提供税票的情况下，要求金泰公司支付逾期利息不符合合同约定，该诉讼请求，不予支持。关于金泰公司主张2017年6月2日现金支付杨志锋工程款100000元的辩解意见，经审查，杨志锋向金泰公司出具的支出凭单中明确载明收款人杨志锋及银行账号和金额，当天金泰公司通过银行转账给杨志锋200000元，金泰公司辩称100000元现金支付给杨志锋，杨志锋不予认可，金泰公司没有作出合理解释亦未提供证据证实，故该主张不能成立，不予采纳。关于金泰公司主张杨志锋庭审时自认王文华向其支付200000元工程款，该200000元应从工程款中扣除，并免除其举证责任，经审查，杨志锋庭审时陈述王文华向其尾号为7893建设银行账户分两次共转过200000元，庭后杨志锋提交了2017年1月1日至2020年6月5日的尾号为7893建设银行账户的交易明细，该交易明细中没有杨志锋所陈述的王文华分两次向其各转账10万元的交易，杨志锋的陈述与查明的事实不符，故不能免除金泰公司举证证明已支付杨志锋工程款的责任以及该200000元从工程款中扣除的意见，不予采纳。关于杨志锋请求金泰公司支付看场地工资、生活费192000元，经审查，杨志锋提供的证人证言可以证实杨志锋雇人履行了看护义务，交易明细也证实杨志锋向看护人员支付看护费和生活费的事实，故杨志锋请求金泰公司支付看护费、生活费192000元，予以支持。对杨志锋主张2020年4月至工程款付清之日的看场地工资、生活费，双方可协商解决或待看护费、生活费金额确定后，另行处理。关于金泰公司提出杨志锋未向金泰公司提供税票，金泰公司没有付款义务的意见，经审查，交付发票作为合同附随义务,不能对抗支付工程款主义务的履行，故该辩解意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、三门峡金泰旅游开发有限公司于本判决书生效后十日内支付杨志锋工程款137533.89元；二、三门峡金泰旅游开发有限公司于本判决书生效后十日内支付杨志锋场地看护费、生活费192000元；三、驳回杨志锋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6790元，减半收取3395元，由杨志锋负担395元，由三门峡金泰旅游开发有限公司负担3000元。本院二审审理期间，上诉人金泰公司提交2017年6月23日支出凭单一份，拟证明：除了一审认定的数额外，杨志锋又领取了20万元工程款。被上诉人质证意见：支出凭单上杨志锋的签名，回头找当事人核实一下，怀疑支出凭单的真实性。另外，会计凭证后边应当有付款的凭证，光一个支出凭证，不能证明已经向杨志锋支付了20万的工程款。被上诉人杨志锋提交如下证据：1、通知一份，拟证明：金泰公司通知杨志锋进行工程交接；2、文字材料一张，拟证明：接到通知，积极和对方联系协调，2020年8月16号双方完成了交接，验收过程中损坏、丢失合计人民币16050元，抵销乙方财物计人民币6050元，余款由乙方补偿，合计给甲方（金泰公司）10000元，基本工程基本合格。金泰公司质证意见：通知确实是我公司所发，公司认可这份通知，双方确实是16号交接。本院对上述证据认定如下：一、对于金泰公司提交的支付凭单，本院结合一审双方提交证据综合予以认定。对于杨志锋提交的通知及书证，双方对真实性均无异议，该证据与本案存在关联性，本院予以采信。根据上述证据查明：金泰公司通知杨志锋，限杨志锋在2020年8月15日前将工人撤离，金泰公司接受入住；同时，双方完成财物清点等交接手续。如杨志锋继续不予交付，所产生的相关费用与金泰公司无关，因此给金泰公司造成的损失由杨志锋本人承担。双方于2020年8月16日对工程进行验收，在验收过程中发现损坏、丢失合计人民币16050元，抵销杨志锋财物计6050元，余额由乙方补偿额合计给金泰公司10000元。基本工程基本合格。备注：该工程为小木屋装修及绿化工程两个项目。二、关于上诉人金泰公司提交支出凭单，本院结合双方一审提交证据综合予以论述认证。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：关于金泰公司是否超额支付工程款的问题。金泰公司提交的2017年6月23日支出凭单上记载付款数额为20万元，但未附相关支付单据，该证据右上方手写“7月2日转款”。对于通过何种方式支付该笔20万元，金泰公司称时间长记不太清。综合一审双方提交证据及双方认可的付款方式，金泰公司已经支付的110万元款项均通过转账方式支付，且一审已经查明该110万元中包含金泰公司在2017年7月2日通过转账方式向杨志锋支付20万元（见金泰公司一审提交证据3）。结合上述证据，金泰公司二审提交的支出凭单与2017年7月2日通过转账方式向杨志锋支付20万元系同一笔工程款，不能证明金泰公司2017年6月23日另支付杨志锋工程款20万元。金泰公司主张超额支付杨志锋工程款的上诉理由不能成立。关于杨志锋未开具发票前是金泰公司是否有权拒付工程款的问题。本案双方所签订合同中并未明确约定一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款，且在合同履行中，金泰公司已经支付了110万元工程款，印证双方并未约定将开具发票作为支付工程价款的前提条件，金泰公司据此要求不支付工程款的上诉请求不能成立。由于金泰公司在一审诉讼中对于开具发票问题没有提起反诉，对于发票问题，金泰公司可另行主张。杨志锋一审诉讼中关于要求金泰公司支付看场地工资、生活费的诉讼请求与本案建设工程纠纷具有关联性，一审一并处理不违反法定程序。根据杨志锋二审提交证据，金泰公司在2020年8月16日对工程进行验收，在验收过程中发现损坏、丢失物品合计人民币16050元，抵销杨志锋财物计6050元，余额由杨志锋补偿额合计给金泰公司10000元。金泰公司对上述证据的真实性无异议。故金泰公司应当支付给杨志锋的工程款应当扣除该10000元，金泰公司应当支付给杨志锋的工程款为127533.89元。综上所述，金泰公司上诉理由不能成立。但根据双方认可的新证据，一审判决应当部分变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、维持三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初416号民事判决第二、三项；二、变更三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初416号民事判决第一项为：“三门峡金泰旅游开发有限公司于本判决书生效后十日内支付杨志锋工程款137533.89元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6790元，减半收取3395元，由杨志锋负担445元，由三门峡金泰旅游开发有限公司负担2950元。二审案件受理费6243元，由杨志锋负担50元，由三门峡金泰旅游开发有限公司负担6193元。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十一月二十三日法官助理周珊书记员徐钊