山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2309号上诉人（原审原告）:马俊，男，1979年11月29日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。委托诉讼代理人：刘猛，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建华，男，1979年8月15日出生，汉族，居民，住山东省日照市。委托诉讼代理人：付晓，山东东方太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：程琳惠，山东东方太阳律师事务所实习律师。上诉人马俊因与被上诉人王建华房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马俊上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院未予准许案外人中国邮政储蓄银行股份有限公司日照市分行(以下简称“邮政银行”)作为第三人参加诉讼是错误的。经原审法院审理查明，中国邮政储蓄银行股份有限公司日照市分行系涉案房屋的抵押权人，上诉人当庭提出，为查明案件事实，保护抵押权人的合法权益，请求追加邮政银行为第三人，一审法院未予准许错误。上诉人与被上诉人之间的纠纷为房屋买卖合同纠纷，邮政银行是涉案房屋的抵押权人，邮政银行的抵押权直接影响到本案物权能否变动，同时本案的判决结果也与抵押权人实现抵押权有直接利害关系。上诉人申请追加邮政银行为第三人，既能维护抵押权人的合法权益，又能减少各方诉累，实现定分止争。原审法院不追加邮政银行为第三人，无法查明抵押权所涉债务金额。二、上诉人与被上诉人之间签订的《房产买卖合同》系双方真实意思的表示，双方均应按约履行。上诉人已经按照双方合同约定时间将首付款六十万元足额支付至第三方中介账户，后期被上诉人不配合办理银行按揭手续，已经构成违约。在被上诉人不配合办理银行按揭手续的情况下，上诉人提出将后续购房款一次性付清，被上诉人再次拒绝。上诉人无奈对剩余购房款55万元公证提存支付，上诉人已经履行完毕全部的付款义务，被上诉人应当按照合同约定履行办理不动产过户登记手续。被上诉人多次违约，应当按照合同约定向上诉人支付总房款20%的违约金。三、上诉人已经按照上述法律规定及合同约定全面履行了自己的合同义务。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条之规定，驳回了上诉人的诉讼请求。原审法院适用法律错误。王建华辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。双方合同约定的首付款应转入托管账户而非中介方账户，上诉人坚持将首付款转入中介账户，其应对首付款的灭失承担全部责任。被上诉人已经按照合同约定履行了到银行申请贷款的手续，在上诉人未补齐首付款的情况下，双方签订的房屋买卖合同已经不具备实际履行条件。马俊向一审法院起诉请求：1.判令王建华继续履行《房产买卖合同》，交付房屋并办理房屋的不动产变更手续；2.判令王建华支付违约金23万元；3.诉讼费、保全费、保全担保费、律师费由王建华承担。一审法院认定事实：2019年9月9日，马俊（乙方、买受人）与王建华（出卖人、甲方）签订《房产买卖合同》，约定甲方所售房屋坐落于日照市，产权证显示建筑面积105平方米，另甲方将附属车位（91号）同时出售给马俊，双方约定总房价为115万元；第四条付款方式与流程约定“1、乙方按照如下方式支付房款：此协议签订当日乙方支付2万元，此款作为购房定金，此定金甲乙双方一致要求由中介方保管，乙方支付首付款当日转为首付款，房产过户当日转为交房保证金，交房保证金过户当日交由中介方保管，待甲乙双方交接完房屋后由甲方到中介方支取。乙方办理商业贷款：乙方于2019年9月11日前到人民银行查询打印个人征信报告、并携带征信报告到贷款银行进行初步审核，如征信符合贷款办理要求，乙方于2019年9月12日前支付首付款60万元打入第三方托管账户，以上首付款（除交房保证金外）待甲乙双方办理完过户手续，办理出乙方不动产证后由托管方打入甲方账户或用于本房屋还清贷款用，首付款可根据实际情况提高……甲乙双方需按照中介要求在2019年9月16日之前提供齐全此房银行贷款所需资料并且按中介方通知到银行、不动产等部门办理签字手续。甲方或乙方不按照上述义务履行的，违约方应向守约方承担总房款20%的违约金。乙方银行贷款手续审批通过后/个工作日内，乙方办理‘关于代为领取此房办理到其名下后的不动产权证书、出证之后的代为办理抵押手续’的公证委托，将以上事宜委托给中介方工作人员，公证产生的公证费由/方承担；乙方办理完公证委托后/个工作日内甲乙双方办理房产、不动产过户手续……房款余款55万元待乙方办理完银行贷款手续后，由其贷款申请银行直接打入甲方或甲方受托人账户，以此付清……”第五条第一款约定甲方双方必须按中介方通知按时到相关部门办理产权过户手续，第六条第一款约定甲方于收到全部房款后（不包括交房保证金）五日内将该房屋交付乙方使用。王建华在甲方签字处签字捺印，马俊在乙方签字处签字捺印，日照市睿腾房产策划有限公司在合同骑缝处加盖其合同专用章。王建华提供的日照市不动产登记中心查询结果证明一份，显示涉案房屋日照市山海路北山海天路西璧山临海023幢03单元03-1601室存在抵押，抵押权利人为中国邮政储蓄银行股份有限公司日照市分行，抵押期限自2019年4月23日至2032年4月23日，抵押金额110万元。本案诉讼前，马俊申请对涉案房屋进行查封，一审法院于2019年10月23日作出（2019）鲁1102财保663号民事裁定书，将该房屋查封，查封期限自2019年10月24日至2022年10月23日，马俊支出保全费3520元。马俊、王建华对涉案房屋的抵押及查封情况均无异议。马俊主张其于2019年9月9日用其微信号为137××××****的账号扫码中介方日照市睿腾房产策划有限公司业务员孙同斌账号为b52×××18的微信支付成功45750元，于2019年9月11日通过日照市睿腾房产策划有限公司POS机刷卡支付146000元和429000元，另有5000元马俊主张系现金支付，日照市睿腾房产策划有限公司于2019年9月9日出具收到马俊中介服务费2万元、房屋评估费5750元的两张收款凭证，于2019年9月11日出具收到马俊首付款60万元的收款凭证。马俊主张因王建华拒收房款余款55万元，故其于2019年11月13日将该款项提存于山东省日照市德信公证处在日照银行昭阳支行的810100801421004606号账户中，并做了公证。现马俊要求王建华继续履行涉案房产买卖合同，要求王建华交付房屋并协助马俊办理过户登记，支付违约金23万元并承担马俊为此支出的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等。王建华主张双方虽存在房屋买卖合同关系，但马俊将首付款交至中介处，中介并未将款项交付王建华，无法办理涉案贷款的偿还及解封事宜，房产买卖合同无法继续履行，王建华对此不存在违约行为，不应承担违约责任。王建华亦主张其在马俊办理银行贷款手续时，不存在违约行为，并提供马俊、王建华于2019年10月23日电话录音打印件，内容记载“马俊：我吧也就是等着业务员，我催他，催他吧…我那十几号……咱这是九月十几号之后办贷款嘛，一过十一，我这也忙，我寻思贷款也下来了，我一打电话一问，手续不全，我这火了打给业务员，我说着怎么还没弄，业务员说就缺一张纸，这三弄两弄一直拖拖拖，向后拖，拖到最后我就问他，我说就一天的时间，那是礼拜天那天，是十二号还是十三号的，我说就给你一天时间，我说就给你一天时间，要么你给退钱，要么走法院。王建华：你说那个手续不齐，那个业务员从来没找过我，找过我的话就好弄了，说句实话，这不是这个那个的事”。且王建华认为系马俊要求将首付款放入中介，马俊应承担相应的责任。一审法院向马俊释明，因涉案房屋存在抵押，如果王建华不同意继续履行合同，马俊是否在本案中变更诉讼请求为解除合同并主张相应损失赔偿进行诉讼；马俊最终决定以起诉状中的诉讼请求即继续履行合同为准。马俊要求追加涉案房产的抵押权利人某银行为本案第三人，一审法院认为案外人与王建华之间的法律关系，与本案不是同一法律关系，且王建华不同意追加案外人为本案第三人，因马俊申请追加案外人为第三人无法律依据，故一审法院未予准许。一审法院认为，马俊与王建华签订的房产买卖合同系当事人真实意思表示，双方之间存在的房屋买卖合同关系，予以确认。对于马俊要求王建华继续履行合同交付房屋并协助办理不动产变更登记手续的诉讼请求，王建华抗辩因中介公司将马俊交付的首付款挪作他用，无法办理涉案房屋贷款偿还及解除抵押事宜，故王建华不同意继续履行合同；虽马俊主张其已经按照合同约定向日照市睿腾房产策划有限公司支付首付款60万元，但因王建华的房屋在双方签订房产买卖合同之前存在抵押，抵押期限2019年4月23日至2032年4月23日，该抵押现没有解除，在该抵押的权利障碍解除前该房屋尚不具备不动产变更登记的条件；经向马俊释明，因涉案房屋存在抵押，如果王建华不同意继续履行合同，马俊是否在本案变更诉讼请求为按照解除合同继续诉讼，马俊最后坚持原诉讼请求；综上，在涉案房屋存在的抵押权消除前，马俊要求王建华办理不动产变更登记继续履行合同的条件尚不成就，故马俊的该项诉讼请求，不予支持。马俊可待过户的条件成就时依法主张权利。同理，对于马俊要求交付房屋的诉讼请求，本院不予支持。对于马俊要求王建华支付违约金的诉讼请求，马俊主张根据涉案房产买卖合同第四条第一款第一项及第八条第二款之约定，王建华未配合马俊办理银行贷款所需手续、过户手续存在违约，但根据原王建华之间2019年10月23日通话录音内容，马俊自行陈述中介业务员拖拉未能办理贷款手续，马俊未提供证据证明系王建华原因导致不能办理银行贷款，马俊在签订涉案房产买卖合同时就清楚地知道涉案房屋存在抵押，且合同第四条第一款第三项之约定马俊、王建华需在中介要求下到银行、不动产部门办理签字手续，因双方均认可中介方将首付款挪作他用，系中介方原因导致过户手续未能完成，故马俊要求王建华支付违约金的诉讼请求，不予支持。对于马俊要求王建华支付保全担保费，其未提供证据证明其实际支出，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条之规定，判决：驳回马俊的诉讼请求。案件受理费4750元，保全费3520元，均由马俊马俊负担。二审中，马俊提交日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初11号判决书一份，证实该判决书认定了将首付款付至第三方账户即为日照瑞腾房产策划有限公司的账户，即视为按约履行了付款义务，被上诉人应当按照合同约定配合办理房屋过户及不动产权登记手续；同时，在该判决书中对于首付款灭失的风险，法院参照了公平的原则，由双方均担。王建华对于证据的真实性没有异议，但认为该判决书所涉及的房屋买卖的事实，与本案不同，且该判决并未生效，不能作为本案的证据予以借鉴。本院审查认为，马俊提交的判决书认定案件事实内容与本案不同且未生效，不能作为有效证据使用。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，马俊与王建华签订的房屋买卖合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因涉案房屋存在抵押，马俊交纳的首付款被中介挪作他用，导致不能解除涉案房屋的抵押，无法办理涉案房屋的过户。另外，马俊并未提供证据证实王建华在配合马俊办理银行贷款和过户手续中存在过错或违约行为。经一审法院释明，马俊仍坚持请求继续履行合同、办理房屋过户，不同意变更诉讼请求，在此情况下一审法院判决驳回马俊的本案诉讼请求并无不当。因邮政银行与王建华之间的法律关系与本案房屋买卖合同不是同一法律关系，一审法院未准许马俊追加邮政银行作为本案第三人的申请亦无不当。综上所述，马俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人马俊负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十一月十二日书记员  陈飞羽