湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3437号上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第三工程有限公司。法定代表人：张耀军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何襄漳，湖北三顾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓飞，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文才，男，1964年12月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：韩建平，河南昊宏律师事务所律师。原审被告：周新（曾用名周继新），男，1963年1月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：柴继强，湖北凡成律师事务所律师。上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十七局三公司）因与被上诉人张文才、原审被告周新承揽合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中铁十七局三公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，周新的行为不构成表见代理，上诉人不应承担责任。（一）一审认定周新在孝昌双龙公司的劳务合同中签字就是中铁十七局三公司的经办人属于事实认定错误，由于该合同制备时的缺陷，仅留有一处“经办人签字的位置”，刚好就在甲方下方位置，因此周新在此签字不能认定就是中铁十七局三公司的经办人身份，还应当结合其他证据综合认定。但是孝昌双龙公司的合同是劳务合同，本身就符合最高院审理建设工程合同纠纷的解释第26条（以下简称建设解释26条）的规定，即便没有周新在甲方下方签字，甲方仍然应当在欠付工程款的情况下付款，一审法院借鉴劳务合同中经办人的签字来套用到设备租赁合同中认定周新属于有权签字人属于事实认定错误。（二）审理查明诉涉设备租赁的时间为2017年6月28日至2017年9月28日，租赁期限3个月，合同金额为30万元……，即月租金10万元，而同为本案承办人的何峰法官在审理另一起同样规格的吊车租赁费案件中，结算清单载明单价为27000元/月，显然该合同属于明显高于市场价格数倍的虚假合同，同样规格的吊车在市场上的单价也远远不能达到10万元/月的行情，同时根据该合同载明的相对方为事实上不存在的“十七局集团鄂北水资源配置工程6标白河管桥项目部”以及约定“建设方拨款不到位，承租方资金周转困难或其他原因不能按期付款时，出租方同意延期支付，支付的租金不计利息不计违约金”，其后在2019年3月的结算清单中又记载“每月28000元”，由此足以断定该租赁合同是出租方向周新索要不到租赁费后补签的虚假租赁合同，合同约定的价款与实际履行的价款完全不相符。且周军作为合同相对方签字更加不能认定其有表见代理的行为特征。同时由于每次支付租赁费都是周新的女儿周小敏个人账户转账支付的，张文才作为常年在外租赁设备的个体经营者，怎么可能不知道实际的承租者是谁？由此可见张文才并非善意相对人。一审判决P5倒数第11行，“大悟盛辉公司与原告并无租赁合同关系……”更加属于是事实不清的认定，本来从周小敏将大悟盛辉公司收到中铁十七局三公司的工程款全部转到其私人账户再支付给张文才，且张文才一次也没有收到中铁十七局三公司支付的租赁费这一事实就足以说明周新或者其实际控制的大悟胜辉公司才是张文才设备的实际承租人。一审却错误地驳回中铁十七局三公司的追加被告申请，且对中铁十七局三公司提交的其他证据证明的事实也未予以认定，由此导致一审对事实的判定出现错误。（三）一审对张文才已经收到的租赁费的相关情况已经查明却不在判决主文中表述，即周新将其实际控制的大悟胜辉公司与中铁十七局三公司签订的设备租赁合同收到的租赁费全部转给其女儿周小敏，再由周小敏向张文才支付租赁费，一审对此重要事实未进行分析评判，遗漏了重要的可以认定周新实际身份的事实，即周新才是租赁张文才设备的承租方。从大悟胜辉公司成立的时间与诉涉工程开工时间一致、大悟胜辉公司的法定代表人是周胜昔（周新堂兄）、周新在大悟胜辉公司与中铁十七局三公司的租赁合同中直接代表大悟胜辉公司签字、并且是代签了周胜昔的名字，中铁十七局三公司支付的租赁费全部进入大悟胜辉公司的账户、且与大悟胜辉公司的合同中刚好包含了本案诉涉的设备租赁，该租赁费实际由周小敏进行支付等一系列事实，足以证明本案张文才的设备实际租赁给了周新个人，再由周新实际控制的大悟胜辉公司组织了一批设备后（含张文才的）与中铁十七局三公司签订的租赁合同。（四）本案诉涉的“中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部”，无论是中铁十七局还是中铁十七局三公司及其委托诉讼代理人均未认可该分部法律意义上的存在，仅当庭表述过项目部设于襄州区程河镇崔营村，主要进行唐河管线桥的施工，由于6标段还含有白河管线桥的工程，为便于施工及材料的就近准备，在襄州区××镇××村设有白河管线桥工地，类似的工地大大小小有好几个，白河工地事实上也用于周新分包的劳务、大临建设及辅助性工程了，但白河管桥的主体工程还是由中铁十七局三公司组织施工的，该表述无论如何也不能理解为中铁十七局三公司认可了“白河分部的存在”，仅能够认定为项目部设立的较为固定的一个工地。（五）即便按照一审认定的“十七局集团鄂北水资源配置工程6标白河管桥项目部”以及“中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部”都真实存在，那么承担付款责任的也应当是中铁十七局集团有限公司，而非中铁十七局三公司，该二者都是独立法人单位，中铁十七局三公司是集团公司的全资子公司，中铁十七局的“应付”的工程款却判令中铁十七局三公司支付，无论从事实还是法律均说不过去吧。综上，周新的行为不构成表见代理，张文才也非善意相对人，张文才与中铁十七局三公司之间不存在真实的机械设备租赁合同关系。二、本案适用法律错误。（一）表见代理人无权转换代理权，本案周新是否构成表见代理尚有争议，周新再次委托周军代理中铁十七局三公司签署合同显然更加无理，一审法院错误认定周军签署合同及结算清单的行为构成周新的表见代理且被代理人是中铁十七局三公司，属于牵强附会，是对法律的错误适用，认定表见代理的构成要件就是“须行为人无代理权、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、须相对人为善意、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件”，上述四点本案的情况均不符合，一审认定周新的行为构成表见代理，但实际行为又是周军实施的，未认定周军行为构成表见代理，如何适用合同法第49条？因此一审适用法律错误。（二）合同法第48条规定了相对人可以通过催告的方式固定表见代理的法律效力，如果被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同被追认前，相对人有撤销的权利，由此可见，诉涉机械设备的所有人明知设备的租赁方和租赁费的付款人不是中铁十七局三公司亦未进行催告，或者撤销合同，因此应当适用合同法第48条，认定周新是设备的租赁方，周新不能构成表见代理。（三）张文才在本案中具有恶意而非善意，由于结算租赁费一直是周小敏进行支付，而合同也是周军签订，张文才作为常年租赁设备的经营者，显然知道合同相对人不是中铁十七局三公司，也明知实际履行付款的相对方不是中铁十七局三公司，且其之前一直是向周新索要租赁费，周新被逼无奈才给其出具了加盖“白河分部印章”的结算清单，且其后张文才仍然是向周新主张权利，直到周新失联避而不见后才转而向中铁十七局三公司主张权利。可见其明知设备的租赁者是周新而非中铁十七局三公司，付款人也是周新女儿而非中铁十七局三公司，其恶意向中铁十七局三公司主张权利，显然具有重大过失或者恶意将债务强加到中铁十七局三公司身上的嫌疑。故本案张文才与周新的行为属于合同法第52条第二项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”应当依法认定无效合同，张文才不属于表见代理构成要件中的善意人。三、本案程序违法。（一）根据民诉法140条的立法本意：口头裁定仅仅是书面裁定的一种例外和补充。因为，如果口头裁定适用范围过宽，不仅易助长审判人员在裁定行为上的随意性，还有可能直接损及当事人的诉讼权利。并且该条规定了（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；是可以上诉的，驳回追加被告申请显然属于该条第1项“不予受理”的范围，口头驳回缺乏相应的依据，不便上诉，应当制作裁定书，并交代上诉权、上诉期间及上诉的法院。且一审审查认为，“大悟胜辉公司与原告并无租赁合同关系”，并非本案必须该共同进行诉讼的当事人，显然与审理查明的其他事实相悖，从周新是大悟盛辉公司的实际控制人、张文才的租赁费实际由周小敏支付，而周小敏支付的款项来源于大悟胜辉公司收到的该公司与中铁十七局三公司签订的租赁合同的租赁费，足以推断张文才的设备实际租赁给了周新或者周新控制的大悟胜辉公司。本案适用普通程序审理，对如此重要的事实进行草率的审查（当庭），显然属于程序违法。（二）一审法院既然已经“查明”了周新以十七局项目部白河分部的名义组织施工，对外具有十七局集团白河管桥项目部、白河分部的权利外观，为何不追加中铁十七局集团有限公司参加诉讼？周新表见代理的被代理对象应当是中铁十七局集团有限公司，而非中铁十七局三公司，表见代理的对象与中铁十七局三公司完全无关的情况下又判中铁十七局三公司承担责任？（三）在本案诉讼过程中，三公司于2019年11月11日依法向一审法院信访部门递交了信访材料，反映了在一审法院正在审理的20多起涉及周新的系列民事案件中出现了假印章，周新可能因此涉及合同诈骗、伪造印章、职务侵占、虚假诉讼等一系列刑事犯罪，要求一审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。一审法院受理后未对中铁十七局三公司书面或者口头回复。但据了解信访部门对各承办案件的法官进行过了解，最终如何处理暂不清楚。但无论如何，中铁十七局三公司反映的涉及周新的刑事犯罪情况有事实依据，依法反映的情况应当书面回复中铁十七局三公司并作出相应处理。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，对部分已经查明的事实不进行表述和评判，影响了对案件真实情况的认定；一审判决在法律适用上有部分法律适用错误，部分程序违法；且案件审理过程中具有明显的刑民交叉情况，未依法予以处理。故上诉人特提出上诉，请求二审法院依法查明事实后予以改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。同时恳请二审法院如果查明被上诉人涉嫌虚假诉讼行为属实，及时移交公安机关依法予以处理。张文才辩称，上诉人的上诉理由不成立，周新履行的是职务行为。周新述称，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决。张文才向一审法院起诉请求：1.依法判令中铁十七局三公司、周新共同给付张文才租金254532元，并自2019年3月6日起按同期银行贷款利率给付张文才利息；2.本案诉讼费用由中铁十七局三公司、周新承担。一审法院认定事实：鄂北水资源配置工程第6标段系由中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）中标，中铁十七局将该工程交中铁十七局三公司承建。2017年7月5日，十七局集团鄂北水资源配置工程6标白河管桥项目部（甲方）与张文才（乙方）签订《机械设备租赁合同》，约定：租赁物名称为汽车吊，规格型号为25T，合同金额为含税300000元；租赁期限暂定为3个月，自2017年6月28日至2017年9月28日；租金结算方式为以月租形式结算租金的，准确的租赁期限从甲方签发验收合格证书之日/安装、调试完毕起，至归还租赁物时为止，实际租赁期限不足1个月的按照月租费÷30天×实际使用天数计算租金。关于甲方违约责任约定：1.甲方无正当理由提前终止合同的，应承担由此给乙方造成损失。2.若甲方因种种原因未按约定支付租金，乙方同意放弃向甲方主张违约金、赔偿金、利息等权利。3.甲方依据本合同相关条款向乙方支付的违约金、赔偿金、利息的三项总额的最高上限为违约部分合同价款的（不超过1‰）。本合同其余条款与此不一致的，以此条款为准。关于其他约定事项约定：建设方拨款不到位，承租方资金周转困难或其他原因不能按期付款时，出租方同意延期支付，欠付的租金不计利息不计违约金。案外人周军在该合同尾部“甲方法定代表人或授权代表”处签名，并加盖了“十七局集团鄂北水资源配置工程6标白河管桥项目部”印章。2019年3月6日，周新向张文才出具了白河工程机械结算清单，载明：“工程名称：中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河管线桥工地。车主张文才25吨汽车吊自2017年6月28日至2018年6月30日，每月28000元，共使用时间12个月零2天，总合计金额324532元，已支付70000元，下欠254532元”。结算清单落款为机打的“中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部”，没有加盖印章。周新在“中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部”下一栏“经办人”处签名。另查明，庭后，一审法院要求周新到庭接受询问。周新以身在外地，受疫情影响不能到庭为由，向一审法院出具情况说明一份，主要内容为：本人周新，2016年3月8日起在鄂北水资源工程6标唐白河管桥受项目经理薛国虎委托，全权负责白河管桥工地的全部工作，2019年5月份离开。周军在白河项目部负责所有物资进出管理，机械设备进出签字，因当时我不在工地，我让他在机械设备上签字认可。我和周军是父子关系。十七局集团鄂北水资源配置工程6标白河管桥项目部的章子是为了工作方便，经请示薛国虎让刻的。章子平时放在项目部副总工程师易勇那里。2018年6月份的一天，本人已把章子交到薛国虎手上。又查明，2016年5月24日，中铁十七局三公司（甲方）与孝昌双龙建筑劳务有限公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定中铁十七局三公司将其承建的湖北省鄂北地区水资源配置工程2015年第三批项目白河、唐河管桥工程中的白河大临设施建设工程劳务分包给孝昌双龙建筑劳务有限公司，案外人薛国虎在该合同尾部“甲方法定代表人或其委托代理人”处签名，周新在该合同尾部“甲方经办人”处签名。2016年5月29日，中铁十七局三公司（甲方）与孝昌双龙建筑劳务有限公司（乙方）又签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁十七局三公司将上述工程中的白河引桥段及其他临时建设工程劳务分包给孝昌双龙建筑劳务有限公司，案外人薛国虎在该合同尾部“甲方法定代表人或其委托代理人”处签名，周新在该合同尾部“甲方经办人”处签名。再查明，大悟元合建筑机械租赁有限公司系自然人独资的有限责任公司，经营范围为：机械设备、塔吊、罐车、路桥设备租赁，股东为李萍，系周新前妻，据周新陈述与李萍于2019年9月离婚。2016年9月30日，中铁十七局三公司与大悟元合建筑机械租赁有限公司签订机械设备租赁合同，约定中铁十七局三公司租赁大悟元合建筑机械租赁有限公司12方罐车四台、46m泵车一台。机械设备租赁合同加盖大悟元合建筑机械租赁有限公司印章，法定代表人或授权代表处由周继新、李萍签名。还查明，庭审中，张文才当庭表示不要求周新承担给付责任。本案审理过程中，中铁十七局三公司申请追加大悟县胜辉机械租赁有限公司为本案被告参加诉讼。张文才认为其与大悟县胜辉机械租赁有限公司无任何关系，不同意追加该公司为被告。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”根据上述规定，该案中铁十七局三公司也属于当事人，其有权申请追加被告，但具体该不该追加被告，须由人民法院审查后方可决定。一审法院经审查认为，中铁十七局三公司申请追加被告必须是必要的共同诉讼当事人，大悟县胜辉机械租赁有限公司与张文才并无租赁合同关系，并非本案必须共同进行诉讼的当事人，其申请不符合法律规定，故一审法院口头裁定予以驳回。一审法院认为，本案的争议焦点为周新的行为是否属中铁十七局三公司的职务行为或是否构成表见代理？针对该争议焦点，一审法院分析评判如下：第一，关于周新的身份。中铁十七局三公司否认周新系其公司员工，认为周新实际就是分包了白河分部的劳务大临建设及辅助性工程。周新虽主张自己是中铁十七局在鄂北水资源配置工程六标段白河管线桥项目的支部副书记，仅提交了一份党工委组织机构框图复印件，未向一审法院提交中铁十七局党组织正式文件证明，周新也未提交与中铁十七局或中铁十七局三公司存在合法劳动关系证据。故周新不属中铁十七局或中铁十七局三公司员工。第二，关于周新在鄂北水资源配置工程第6标段工程建设中的角色。周新认为其于本案的行为系职务行为。中铁十七局三公司认为周新系借用其他公司资质或挂靠其他公司，与其公司建立相应劳务或租赁合同关系。一审法院认为，根据周新提交的中铁十七局三公司与孝昌双龙建筑劳务有限公司签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》，周新在上述两份合同中中铁十七局三公司经办人处签名，说明在鄂北水资源配置工程第6标段工程建设中，中铁十七局三公司对周新以其公司的名义从事经济活动是认可的。同时，根据另一一审法院审理的（2020）鄂0607民初441号何海江与中铁十七局、周新、邹明刚租赁合同纠纷一案中，中铁十七局提交的中铁十七局三公司与大悟元合建筑机械租赁有限公司签订的机械设备租赁合同，周新系大悟元合建筑机械租赁有限公司授权代表。根据一审法院审理的其他鄂北水资源配置工程第6标段工程建设涉及周新案件中周新的陈述及中铁十七局三公司与四川顺太建筑劳务公司襄阳分公司、孝昌双龙建筑劳务有限公司签订的合同，周新借用上述两公司资质、名义与中铁十七局三公司签订劳务合同，中铁十七局三公司依据上述劳务合同支付的费用由周新控制，周新系上述劳务公司实质劳务承包人。故周新作为自然人在鄂北水资源配置工程第6标段工程建设中的角色是多元的。周新在鄂北水资源配置工程第6标段建设工程中的行为是否由中铁十七局三公司承担民事责任，应结合中铁十七局三公司与其他市场主体签订合同约定的施工范围或内容及周新获得的授权确定。第三，结合本案。首先，本案所涉鄂北水资源配置工程第6标段系由中铁十七局三公司承建，张文才出租的汽车吊在鄂北水资源配置工程第6标段施工工地，用于工程施工。其次，周军经周新授权以十七局集团鄂北水资源配置工程6标白河管桥项目部的名义与张文才签订的《机械设备租赁合同》，合同上加盖了“十七局集团鄂北水资源配置工程6标白河管桥项目部”的印章。同时，周新向张文才出具的白河工程机械结算清单落款单位为机打的“中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部”，没有加盖印章。中铁十七局三公司否认该印章的存在，申请对该印章进行鉴定，但认可结算清单上落款部门即中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部的存在，认为只是项目部的办事机构，没有印章。一审法院认为，对于鉴定，由于中铁十七局三公司未向一审法院提交比对样本，也未能提交证据证明该印章的其他使用情况。张文才作为自然人，不具备识别印章真假的能力，也不负有核实相对人加盖印章的真实性的义务。且中铁十七局三公司亦认可中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部的存在。因此，中铁十七局三公司申请对本案合同上加盖的印章进行鉴定，对证明待证事实没有实际意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，一审法院不予准许；对于中铁十七局三公司认可结算清单上落款部门即中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部的存在这一事实，一审法院予以确认。再次，如前所述，根据周新提交的中铁十七局三公司与孝昌双龙建筑劳务有限公司签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》，周新在上述两份合同中中铁十七局三公司经办人处签名，说明在鄂北水资源配置工程第6标段工程建设中，中铁十七局三公司对周新以其公司的名义从事经济活动是认可的。综上，上述事实表明，周新对外以十七局集团鄂北水资源配置工程6标白河管桥项目部、白河分部名义组织工程施工、租赁机械设备，在组织工程施工、租赁机械设备期间对外具有十七局集团鄂北水资源配置工程6标白河管桥项目部、白河分部的权利外观。张文才作为善意相对人，客观上有充分理由相信周新的行为代表中铁十七局三公司，并基于此信赖与其签订了《机械设备租赁合同》，周新的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应当由中铁十七局三公司承担。因此，张文才与中铁十七局三公司之间形成的机械设备租赁合同关系，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。张文才已向中铁十七局三公司交付了租赁设备，但未按约定支付租金，其行为已构成违约，应承担违约责任。因此，张文才诉请判令中铁十七局三公司、周新支付拖欠的租金254532元，符合法律规定，一审法院予以支持；诉请判令中铁十七局三公司、周新支付自2019年3月6日起按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息，因与合同约定的“若甲方因种种原因未按约定支付租金，乙方同意放弃向甲方主张违约金、赔偿金、利息等权利。”以及“建设方拨款不到位，承租方资金周转困难或其他原因不能按期付款时，出租方同意延期支付，欠付的租金不计利息不计违约金。”不符，一审法院不予支持。综上所述，张文才的诉讼请求部分成立，一审法院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第一百二十一条第一款规定，判决：一、被告中铁十七局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张文才租金254532元；二、驳回原告张文才的其他诉讼请求。未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5118元，由中铁十七局三公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提交以下证据：湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终12429号民事判决书，证明对象为，该判决已判决中铁十七局三公司不承担责任，周新既不是职务行为，也不是表见代理。被上诉人的质证意见为，对证据的真实性没有异议，该判决中都是周新个人出具的条据，原材料的买卖合同，买卖双方都是个人，他在外面购买材料用在工地上，他与中铁十七局三公司是怎么结算的，签订租赁合同的当事人是中铁十七局三公司白河项目部，上面也有公章，但是该判决中的条据上没有公章，周新在工程中到底是干什么的，按照对方的说法是存在一定的劳务，一个桥就是1个亿以上，中铁十七局三公司应该把和周新的劳务合同拿出来证明。周新的质证意见为，该判决是买卖合同纠纷，与本案的性质不一致，所以没有可比性，这恰恰说明了周新在整个项目中是负责的，周新履行的是职务行为，该案的一审原告已经在省高院立案再审了，该证据不具有确定性和关联性。本院认为，该案的事实与本案的事实不同，虽然该案判决中铁十七局三公司不承担责任，但不等于本案中中铁十七局三公司也不承担责任。二审中，被上诉人提交以下证据：1.中国水利网站于2017年2月15日刊登的消息，证明对象为，周新是中铁十七局三公司党委副书记；2.襄阳市襄州区××镇××村村民委员会、襄阳市襄州区古驿镇鄂北地区水资源配置工程征迁办公室于2020年8月31日共同出具的证明，内容为，周新在鄂北水资源配置工程第六标段白河管线桥工程期间，从征地、建设项目部、打桩、建桥等等，直到主体完工，周新一直是项目负责人的身份在工地负责，证明对象为，周新一直在工地负责；3.周新代表中铁十七局三公司与案外人签订的钢筋采购合同、地材采购合同，证明对象为，周新的行为代表中铁十七局三公司。上诉人的质证意见为，证据1属于电子证据，载体是打印件，不符合证据形式，该证据从来没有提到过，过了举证期限，不属于二审新证据，该证据没有载明周新是中铁十七局三公司的党委副书记；证据2的证明人是村委会和征迁办公室，与上诉人无关，形式要件不合法，证明的时间，周新已经从分包的工程离开1年多了，该证据来路不明，在其他案件中有关当事人作为证据提交，不排除一系列原告互相串通，该证据是扫描件，不具备证据的形式要件，该证据不具备证明的形式要件，没有出具证明的单位的负责人的签字，从该证明出具的日期看，均没有办法证明案涉的租赁合同当时建立之时周新的身份；证据3不符合证据的形式要件，来源不明。周新认可被上诉人提交的上述证据。本院认为，证据1不足以证明周新是中铁十七局三公司或者该公司项目部的党委副书记，上诉人对证据2、3提出的异议理由成立，故本院对该证据依法不予认定。二审中，周新提交以下证据：中铁十七局集团有限公司鄂北水资源配置工程六标项目经理部文件，该文件针对白河分部（周新）所发。上诉人的质证意见为，文件是六标项目经理部发的，白河分部（周新）是对项目部的简化，不能作为上诉人认可事实上存在白河分部的证据，真实性上诉人无法确认。被上诉人对该证据的真实性认可。本院认为，周新、被上诉人不能证实该证据的真实性，上诉人也不确认该证据的真实性，故本院对该证据依法不予认定。本院查明，被上诉人提供汽车吊及操作人员在鄂北水资源配置工程第6标段白河管线桥工地施工。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人提供汽车吊及操作人员在鄂北水资源配置工程第6标段白河管线桥工地施工，周军以十七局集团鄂北水资源配置工程6标白河管桥项目部的名义与被上诉人签订机械设备租赁合同，周军该项目部的授权代表处签字，该合同上加盖该项目部印章，周新以中铁十七局集团鄂北水资源配置工程第6标段白河分部经办人的名义向被上诉人出具白河工程机械结算清单，确认工程名称、被上诉人的汽车吊的使用期间、每月租金标准、使用时间、总合计金额、已支付款项数额、下欠款项数额，故被上诉人与对方当事人之间的法律关系的性质为承揽合同。一审法院将本案案由确定为租赁合同纠纷有误，本院予以纠正。从本案的证据来看，被上诉人和周新均未充分举证证实周新系中铁十七局三公司的员工，周新向被上诉人出具结算清单等行为系履行职务行为，依法应当承担举证不能的法律后果；周新与被上诉人约定，由被上诉人提供汽车吊及操作人员在工地施工，事先并未获得中铁十七局三公司的授权，事后也未获得其追认；没有充分的证据证明周新与被上诉人之间发生承揽合同关系系受中铁十七局三公司的委托；虽然周军作为授权代表以白河管桥项目部的名义与被上诉人签订了机械设备租赁合同，且该合同上加盖了该项目部的印章，但被上诉人和周新均未提交充分的证据证实该印章系按照中铁十七局三公司或者该项目部的意思雕刻、周军的行为代表中铁十七局三公司或者该项目部；中铁十七局三公司与孝昌双龙建筑劳务有限公司签订两份建设工程施工劳务分包合同，虽然周新作为中铁十七局三公司的经办人在该两份合同上签名，但周新也作为大悟元合建筑机械租赁有限公司的授权代表代表该公司与中铁十七局三公司签订机械设备租赁合同，故依据周新作为中铁十七局三公司的经办人在上述两份合同上签名的事实不足以认定周新向被上诉人出具结算清单等行为系代理中铁十七局三公司的行为；被上诉人未充分举证其系善意第三人、周新的行为构成表见代理；综上，被上诉人以中铁十七局三公司系工程的施工承包人，周新系该工程的实际施工负责人，周新租用被上诉人25吨汽车吊车为由，请求判令中铁十七局三公司给付租金及利息，依据不足，故本院对被上诉人对中铁十七局三公司的诉讼请求依法予以驳回。中铁十七局三公司上诉提出，一审判决认定事实错误，周新的行为不构成表见代理，上诉人不应承担责任，本案适用法律错误，该上诉理由成立，本院依法予以采纳。对中铁十七局三公司的上诉请求，本院依法予以支持。综上所述，中铁十七局三公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十八条、第四十九条、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4193号民事判决；二、驳回张文才的诉讼请求。一审案件受理费5118元，由张文才负担。二审案件受理费5118元，由张文才负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年十一月二十三日书记员  康宁艺