甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4427号上诉人（原审被告）：兰州振超热力有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区九州中路**（金利花园五号小区供热站）。法定代表人：金泉成，该公司总经理。委托诉讼代理人：鞠天麟，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东索普节能科技有限公司，住，住所地山东省泰安市温泉路东省建行干校院**楼******/div>法定代表人：刘若君，该公司总经理。委托诉讼代理人：马训波，山东成顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔俊博，山东成顺律师事务所实习律师。上诉人兰州振超热力有限公司（以下简称振超公司）因与被上诉人山东索普节能科技有限公司（以下简称索普公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初12563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人振超公司上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初12563号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决存在三处认定事实错误。原审判决对《对账单》的签订时间认定错误，应当为2017年11月25日而非2017年11月15日。原审判决未认定索普公司存在违约行为错误。本案中振超公司按照合同约定支付完首付款，但索普公司未按期向振超公司交付燃烧机与罗茨鼓风机，即索普公司存在违约行为，应当向振超公司支付违约金20万元。原审判决免除索普公司的违约责任错误。《对账单》中约定减去燃烧机和2台罗茨鼓风机的价款，但对双方当事人的违约责任并没有做任何约定，应当按照合同第十条约定向振超公司承担违约责任。二、原审法院适用法律错误，《合同法》规定当事人双方都存在违约行为，应当各自承担相应责任。本案索普公司在振超公司支付完首付款后，并未按约定的期限交付燃烧机与2台罗茨鼓风机，索普公司也存在违约行为，依据《合同法》第一百二十条的规定，应当各自承担相应的责任。三、本案存在税率政策调整，合同最终结算价款也应当相应降低。合同约定含税，近年来营改增一系列政策相应的税率明显降低，原审法院判决振超公司继续承担60.9万元的合同价款违反公平原则和情势变更原则。四、索普公司未产生实际损失，其主张的违约金既不公平也不合理。双方争议的货款的差额部分，主要是应纳税款，索普公司至今未到税务机关开具发票缴纳税款，索普公司未发生垫付资金的实际损失，退一步讲，索普公司直接依据合同约定的最高违约金20万元主张明显高于其实际损失，应当予以调整降低。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院判如所请。被上诉人索普辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、索普公司按合同约定交付货物，没有违约行为，振超公司没有按合同约定支付货款构成违约。双方签订合同后，索普公司按期提供了设备，并进行了安装、调试，于2014年12月点火成功，对于原合同未用到的燃烧器、鼓风机双方于2017年11月25日签订的《对账单》已经作了约定，从合同总价款中扣减，并对截止到2017年11月25日振超公司欠款629000元的事实予以确认，2019年2月2日振超公司支付2万元，剩余货款一直未付。二、原审判决振超公司支付货款并支付违约金200000元是正确的。采购合同第九条、第十条对付款期限、违约责任作了明确约定，按照每拖欠一日支付千分之三的违约金，按合同约定违约金已经超过200000元，一审中振超公司也未提出过违约金过高的异议。三、索普公司主张税率调整合同价款应当降低的主张没有合同依据，也没有法律依据，不存在情势变更的事由。综上，请求驳回上诉，维持原判。索普公司向一审法院起诉请求：1.判令振超公司立即支付货款609000元并支付逾期付款违约金200000元；2.本案诉讼费由被告振超公司承担。一审法院认定事实：2014年11月12日，索普公司与振超公司签订《14MW﹡2煤粉锅炉燃烧系统采购合同》，主要约定振超公司向索普公司购买的SZS14-1.6/115/70-A煤粉工业锅炉燃烧系统采购标的物规格、数量及金额等，双方对违约责任的主要约定为甲方每拖延支付货款一天则多向乙方支付该货款3‰违约金。2017年11月15日，双方对账，双方协议减去振超公司退货中的部分燃烧器金额30万元，振超公司尚欠货款609000元未付，索普公司多次催要未果，遂诉至法院。一审法院认为，索普公司与振超公司签订的《14MW﹡2煤粉锅炉燃烧系统采购合同》合法有效。债务应当清偿，振超公司拖欠索普该公司货款，已构成违约，振超公司应当承担违约责任，向索普公司付清货款。关于索普公司主张的违约金，原被告双方有约定，索普公司的诉请于法有据，本院依法予以支持。关于振超公司辩称，索普公司未按照约定的期限交付燃烧机与2台罗茨鼓风机，本案存在税率政策调整和索普公司供货减少等主张，庭审显示，索普公司与振超公司2017年11月15日对账时，对索普公司未在约定期限交付的燃烧机与2台罗茨鼓风机作了核减，双方对国家税率政策调整而造成双方税率负担未在合同中约定。故本院对振超公司的辩称主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：被告兰州振超热力有限公司于本判决生效后十日内向原告山东索普节能科技有限公司支付货款609000元及违约金200000元。案件受理费11890元，由被告兰州振超热力有限公司负担。二审中，上诉人振超公司、被上诉人索普公司均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决中对账单签订时间2017年11月15日系笔误，应为2017年11月25日，本院予以纠正。其余事实认定正确，本院予以确认。本院认为，本案系买卖引发的纠纷，本案中，索普公司按照合同约定向振超公司交付了货物，振超公司应当按照合同约定的时间向索普公司支付货款，振超公司在双方进行对账并出具对账单后，仍未支付货款的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。关于振超公司主张索普公司减少供货亦存在违约行为，应当向振超公司支付违约金20万元的上诉理由，振超公司并未在一审中针对索普公司减少供货提出反诉主张违约金，因此不属于二审审查的范围，振超公司2015年4月12日向索普公司出具的证明中载明索普公司提供的两台锅炉于2014年12月点火成功并稳定运行，可以证明振超公司减少供货并未对锅炉运行产生不良影响，同时，双方于2017年11月25日出具的对账单中写明对少供应的燃烧器、罗茨鼓风机2台从合同价款中予以扣减相应的金额，亦证明双方对减少供货达成了一致，并未提及违约赔偿。因此该上诉理由没有事实依据，本院不予采信。关于振超公司主张因税率调整合同价款也应当降低的上诉理由，双方未在买卖合同中对税率调整对合同价款的影响作出约定，合同价款是双方当事人协商一致确定的，因此该上诉理由没有事实依据，同时，迟延付款已经构成违约，如果还因违约行为造成合同价款的降低，明显不符合民商事活动的公平原则和诚实信用原则。因此该上诉请求本院不予支持。关于振超公司主张违约金过高的上诉理由，双方在合同中约定甲方每拖延付款一天则多向乙方支付该货款3‰的违约金，违约金总额不超过20万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”认定违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度、逾期利益损失等因素综合确定，本案中，合同总价款为3690000元，振超公司拖欠的货款为609000元，其中还包含总价款5%的质保金，振超公司的付款比例达到了80%以上，同时索普公司亦存在减少供货的瑕疵，因此，直接按约定违约金最高限额支付违约金明显过高，本院根据当事人的过错程度和违约造成的损失，酌情予以减少10万元违约金。综上所述，振超公司的上诉部分成立。本院依照《中华人民共和国民事合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销（2019）甘0102民初12563号民事判决；二、兰州振超热力有限公司于本判决生效后十日内向山东索普节能科技有限公司支付货款609000元及违约金100000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11890元，由兰州振超热力有限公司负担10464元，由山东索普节能科技有限公司负担1426元。本判决为终审判决。审 判 长 康军卫审 判 员 赵晓金审 判 员 张 华二〇二〇年十一月三十日法官助理 廖 雪书 记 员 田 庆