湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1717号上诉人（原审被告）：宜昌亚泰化工有限公司，住所地五峰渔洋关镇大房坪村**。法定代表人：钟军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华，系该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：邹昌华，男，汉族，1963年8月25日出生，住五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：谢圣红，湖北德豪律师事务所律师。上诉人宜昌亚泰化工有限公司（以下简称亚泰公司）与被上诉人邹昌华劳动争议纠纷一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2020）鄂0529民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人亚泰公司的委托诉讼代理人张华，被上诉人邹昌华及其委托诉讼代理人谢圣红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的诉讼请求超过法定的仲裁时效，依法应予驳回。上诉人在2016年8月5日依据五峰县人民政府“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”要求全面停产，其黄磷生产线要求全部拆除，不再生产，其黄磷生产线所有职工均因此于2016年8月5日前全部停业下岗，自行回家，显然，劳动争议发生时间应在2016年8月6日，被上诉人于2018年9月向五峰县土家族自治县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，显然超过了仲裁时效，五峰县劳动仲裁委员会作出驳回仲裁请求正确。若2017年7月18日被上诉人向五峰县信访局咨询主张权利构成仲裁时效中断，被上诉人于2018年9月向五峰土家族自治县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，也超过了仲裁时效，五峰土家族自治县劳动仲裁委员会作出驳回仲裁请求是正确的。二、上诉人与被上诉人劳动关系未被仲裁前置程序裁决，在未有前置仲裁程序判定的情况下，法院径行认定的具有劳动关系不当。本案的被上诉人在仲裁阶段并未对具有劳动关系提出仲裁，而是以解除劳动关系而提出的仲裁请求，一审判决径行认定具备劳动关系，属代替法定前置程序的仲裁机构权限范围而作出的认定，显然超越了法律规定的前置程序，属程序违法。因此，本案暂不存在适用《劳动合同法》第十四条第三款的前置条件。邹昌华辩称，一审法院依据在卷证据认定事实清楚，依据劳动合同法的相关规定处理本案的实际问题适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邹昌华向一审法院起诉请求：1．解除邹昌华、亚泰公司的事实劳动关系；2.判决亚泰公司补发邹昌华2017年10月31日以前11个月两倍工资的剩余部分40502.00元（11月×3682.00元）；3.判决亚泰公司赔偿邹昌华未交养老统筹所造成的损失92620.00元（22个月×4210元）;4.判决亚泰公司退还邹昌华保证金2000.00元；5.判决亚泰公司支付邹昌华解除劳动合同经济补偿金42643.00元（11.5月×3682元）。一审法院认定事实：亚泰公司黄磷车间分为原料、大炉、包装三个班组，包装班组工作危险度高于另两个班组。邹昌华于2007年6月受聘于亚泰公司，经培训及考核合格后在黄磷车间从事黄磷包装工作（开始为桶装，后来为罐装），工作时间为上午8时至下午17时30分（黄磷通过锅炉加工后是液体，需放置沉淀一段时间，桶装需要放置24小时冷却凝固为固体。因安全考虑，包装班组不上夜班），中午午餐休息1小时，工作期间需遵守亚泰公司安全操作规范和公司章程。亚泰公司根据电价及购买需求等市场因素决定生产时间与停产时间，亚泰公司对邹昌华每天工作按产量（包装一吨7元，后期涨为8元）核算，汇总一个月工作量后发放工资，未工作期间(每月工作日低于15日)按月发放工资和生活费（300.00元/月），邹昌华在亚泰公司工作至2016年10月，最后一次发放工资时间为2016年12月15日，此后亚泰公司未通知邹昌华上班。邹昌华在农业银行、工商银行、农村商业银行的账户明细（工资流水）显示，除2012年2月至12月记录中断外，2007年8月至2016年12月15日亚泰公司向邹昌华连续发放工资及生活费；2016年2月4日亚泰公司给邹昌华发放300.00元生活费，除去上述一个月，邹昌华最后十二个月（2015年10月至2016年10月）的工资分别为2230.00元、2140.00元、3340.00元、1000.00元、2758.00元、3878.30元、4489.40元、4188.70元、3955.90元、2350.00元、2560.00元、1210.00元，最后十二个月的月平均工资为2841.69元。工作期间，双方未签订书面劳动合同，亚泰公司也未给邹昌华缴纳社会保险，亚泰公司向邹昌华发放的工资中未包含公司为邹昌华应缴纳的社会保险部分。邹昌华于2007年6月向亚泰公司缴纳保证金2000.00元，双方约定劳动关系解除时退还，后因双方发生劳动争议，亚泰公司未退还邹昌华上述保证金。2017年7月18日，邹昌华与刘学俊、邓守义、朱启香、王卫东等因劳动保障事宜向五峰土家族自治县信访局咨询法律援助，五峰土家族自治县信访局联系法律援助中心办理。之后，双方因劳动争议协商未果。2018年9月25日，邹昌华向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，五峰劳动仲裁委以双方劳动关系不能确认且经过仲裁时效为由，驳回邹昌华的仲裁请求。2020年5月21日，一审法院向五峰土家族自治县人力资源和社会保障局调查得知，根据《省人民政府办公厅关于进一步加强企业职工基本养老保险管理工作的通知》（鄂政办发[2017]61号）和《省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发[2019]27号）的规定，超过法定/正常退休年龄的人员,即男年满60周岁、用人单位管理或技术岗位的女性年满55周岁、用人单位生产或操作岗位的女性年满50周岁，不得纳入职工基本养老保险参保范围，上述人员提出补缴申请的，相关机构不予受理。同时查明，2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向亚泰公司下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，亚泰公司收到通知书后停止黄磷车间生产，于2019年年底将所有黄磷生产设备拆除。亚泰公司在对黄磷车间停产整改后未解散注销，现仍在经营中，主要业务为加工方解石为重质碳酸钙。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.邹昌华、亚泰公司是否构成劳动关系。2007年6月至2016年10月期间，虽亚泰公司根据市场变化调整生产时间，但邹昌华提交的银行账户工资流水及工友的书面证言形成完整的证据链条，证明邹昌华在亚泰公司工作了九年五个月，按照亚泰公司安排从事黄磷包装工作，亚泰公司九年来按时支付邹昌华工资，停产放假期间支付邹昌华生活费，虽然双方未签订书面劳动合同，但可以认定双方之间构成事实劳动关系。根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，可视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故对邹昌华请求解除事实劳动关系的主张，予以支持。2.本案双方劳动争议发生时间及邹昌华向五峰劳动仲裁委申请仲裁时是否超过仲裁时效。2016年10月之后，邹昌华未在亚泰公司工作，2017年7月18日，邹昌华与刘学俊等因劳动保障事宜向五峰土家族自治县信访局咨询法律援助，五峰土家族自治县信访局联系法律援助中心办理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因当事人一方向有关部门请求权利救济而中断，从有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”之规定，本案仲裁时效因邹昌华向五峰土家族自治县信访局请求权利救济时中断，申请仲裁期间重新计算起点不明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，亚泰公司对与邹昌华解除劳动关系应承担举证责任。2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向亚泰公司下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，亚泰公司收到通知书后停止生产，亚泰公司并未就此被吊销营业执照、责令关闭、解散或者注销，现仍在经营中，根据《劳动合同法》第四十四条第五项之规定，该通知书不当然导致双方劳动合同关系终止，亚泰公司未能证实双方劳动关系解除时间。2018年9月25日，邹昌华向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项关于“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，可以认定2018年9月25日为双方劳动争议发生之日，邹昌华向五峰劳动仲裁委申请仲裁时未超过仲裁时效，对亚泰公司主张双方劳动争议发生时间为2016年8月6日，不予采纳，对邹昌华关于双方劳动争议发生时间为2018年9月25日的主张，予以支持。3.邹昌华诉请的各项损失是否支持。（1）保证金：根据《劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，2007年6月亚泰公司收取邹昌华2000.00元保证金应予退还。（2）两倍工资剩余部分：根据《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，未签订书面劳动合同二倍工资仲裁时效从满一年之日开始计算，超过一年，不予支持。亚泰公司对邹昌华用工之日为2007年6月，邹昌华诉请亚泰公司补发2017年10月31日以前11个月两倍工资的剩余部分，不符合法律规定，不予支持。（3）未交养老统筹损失：经向五峰土家族自治县人力资源和社会保障局调查，根据《省人民政府办公厅关于进一步加强企业职工基本养老保险管理工作的通知》（鄂政办发[2017]61号）和《省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发[2019]27号）的规定，超过法定/正常退休年龄的人员,即男年满60周岁、用人单位管理或技术岗位的女性年满55周岁、用人单位生产或操作岗位的女性年满50周岁，不得纳入职工基本养老保险参保范围，上述人员提出补缴申请的，相关机构不予受理。又根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”、《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”之规定，邹昌华现年满56周岁、未年满60周岁，尚能办理补缴企业职工基本养老保险，故对邹昌华主张亚泰公司赔偿其未交养老统筹的损失，不予支持。若无法补缴企业职工基本养老保险，邹昌华可依法主张相关权益。（4）解除劳动合同经济补偿金：根据《劳动合同法》第八十五条第四项之规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应依法向劳动者支付经济补偿。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，亚泰公司未经法定程序即终止与邹昌华的劳动合同，对邹昌华主张亚泰公司支付经济补偿金的诉请，予以支持，具体数额为26996.06元（9.5×2841.69元）。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十七条、第八十五条第四项，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项、第十三条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、解除邹昌华与宜昌亚泰化工有限公司劳动合同关系；二、宜昌亚泰化工有限公司于判决生效之日起十五日内退还邹昌华保证金2000.00元；三、宜昌亚泰化工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付邹昌华经济补偿金26996.06元；四、驳回邹昌华的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由宜昌亚泰化工有限公司负担。如宜昌亚泰化工有限公司未按规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向亚泰公司下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，亚泰公司收到通知书后停止黄磷车间的生产，邹昌华在亚泰公司工作至2016年10月，双方存在事实劳动关系，邹昌华最后一次发放工资时间为2016年12月15日，此后亚泰公司未通知邹昌华上班。2017年7月18日，邹昌华等人因劳动保障事宜向五峰土家族自治县信访局咨询法律援助，同时也多次向相关部门反映寻求救济未果，其后亚泰公司一直未正式向邹昌华下达解除劳动关系的通知书，亚泰公司未能证实双方劳动关系解除时间。2018年9月25日，邹昌华向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，可以认定2018年9月25日为双方就解除劳动合同及经济补偿金的争议发生之日。2、2018年9月25日邹昌华就本案争议及诉讼请求已向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，五峰劳动仲裁委作出裁决驳回邹昌华的仲裁请求。亚泰公司上诉称本案未经仲裁前置程序裁决程序违法无事实和法律依据。综上所述，宜昌亚泰化工有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宜昌亚泰化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  廖朝平审判员  李 丹二〇二〇年十一月十三日法官助理张宽红书记员彭先悦