江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3304号上诉人（原审原告）：赣州金元物业管理有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区红旗大道**。法定代表人：陈建平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董伟平，江西君实律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：曾筠霞，江西君实律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：林青山，男，汉族，1977年8月1日生，住江西省赣州市章贡区。上诉人赣州金元物业管理有限公司（以下简称金元物业公司）因与被上诉人林青山物业服务合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金元物业公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人对部分水管、部分楼层进行整改属于物业服务存在瑕疵，显属事实认定错误。赣州市章贡区房地产管理局已就金鹏怡和园水质问题、水管整改问题给予了明确答复：“由于涉及用水浑浊楼栋交付已有8年时间，超过了保修期限，根据谁受益，谁承担的原则，过保修期后的改造费用须由相关业主承担，建议信访人（章力军）可通过申请住宅专项维修资金或业主自发筹集资金等方式进行改造维修”。一审法院认定上诉人需出资将小区所有水管、所有楼层进行整改才属于履行了物业服务，显系事实认定错误。2015年，物业对部分水管进行整改，系由开发商出资整改。物业不属于慈善机构，现对超过了保修期限的水管整改，物业按行政部门的要求申请住宅专项维修资金改造维修（已申请并拟定了改造方案）就已经履行了物业服务，而不是如一审法院判决要求，物业需出资维修改造所有楼层水管才履行了物业服务，物业服务才不存在瑕疵。二、上诉人不存在安全保障不到位的情形，无需承担违约责任。首先，物业不是执法部门，无执法权限。上诉人无权驱逐业主、租户。对于小区业主将杂间出租给经营共享电动车的商家充电的事宜，上诉人也已向水南镇派出所报案，并配合相关部门调查、整改，履行了物业管理义务。金鹏怡和园业主委员会向水南镇政府反映的情况系对水南镇派出所、长征路居委会的处理结果不满，与上诉人无关。一审法院却擅自认定为对物业服务不满，显系事实认定错误。其次，对于执法部门已经处理、无权驱逐的租户，一审法院却认定上诉人将租户驱逐才属于安全保障到位，显然是忽略事实、忽略了物业的权限。三、被上诉人恶意违约，自2015年1月1日起拖欠了五年的物业费，经上诉人多次催告及一审法院诉前调解，仍拒不支付拖欠的物业费，应当承担违约责任。《赣州市住宅小区物业管理办法》第五十二条明确规定，业主及物业使用人不按时缴纳物业服务费，物业服务企业可以通过发书面通知、在物业管理区域内公示等方式催缴。经催缴逾期仍不缴纳的，可以按照合同约定的比例加收滞纳金，合同未约定的按每日3‰的标准加收滞纳金。拒不缴纳物业服务费的，物业服务企业可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼。被上诉人与上诉人签订《前期物业服务协议》第九条第三款约定，被上诉人违约逾期交纳物业费的，从逾期之日起按每天2‰交纳违约金。截至2019年8月29日，被上诉人逾期天数1826天，拖欠物业费10152.72元，本应交纳违约金37077.73元，上诉人已放弃违约金31077.73元，仅要求被告支付违约金6000元。而一审法院却忽略了被上诉人并未提交任何证明上诉人对被上诉人居住的8栋1201室商品房的物业服务存在问题的证据，更忽略了被上诉人提交的系2018年的材料，拖欠物业费的行为却是从2015年1月1日开始的事实。上诉人在向被上诉人提供物业服务的过程中不存在过错，也未给被上诉人造成损失。被上诉人却自2015年1月1日起就拖欠物业费，经原告多次催告、发律师函、一审法院诉前调解等仍拒不缴纳。被上诉人存在明显违约的过错行为，极大地损害了上诉人的合法权益，而在这种情况下一审法院却判决被上诉人不承担任何违约责任，显系纵容业主违约、拒不缴纳物业费。被上诉人林青山答辩称：1、赣州金元物业管理有限公司管理小区期间，供水水质出现严重问题，仅对部分水管、部分楼层进行了整改，差异化管理。水箱不定期清洗，间接造成水质恶化，严重危及业主的健康安全，管理不作为，最终引发业主上访事件；未严格落实封闭管理要求，门禁形同虚设，治安案件频发，严重危及业主的生命财产安全；小区环境卫生恶劣，建筑垃圾池长期不拆除、不清理、不消杀，导致蚊虫滋生，臭味四溢；服务意识差，对待业主反映问题态度蛮横，处理问题推诿不作为，大量问题长期未得到有效解决，甚至在政府主管部门的干预下，部分问题仍未得到有效解决。不服从业委会监督指导，在明知即将被清退情况下，涉嫌违规动用维修基金维修车库地面，又不严格监管，造成维修质量差，花了钱问题没解决。这也是一审判定物业存在过失的基本事实。2、赣州金元物业管理有限公司未履行《前期物业管理服务合同》约定的义务事实清楚，违法行为明显。但其始终以管理者自居，凌驾法律之上，小区业主忍无可忍，2019年12月31日已被全体业主逐出金鹏怡和园。这就是我们业主宁愿来法庭也不愿意协商及庭外调解的根本原因。3、赣州金元物业管理有限公司在业主委员会成立后，业主委员会去函要求协商物业服务合同事宜也不予理踩，从未与业委会签订物业管理服务合同，2018年1月1日后属于无合同无法律依据收费。业委会通知业主缴纳物业费，是本着尽快解决纠纷，节约业主、社会成本的好意，并不代表认可其服务合法。4、赣州金元物业管理有限公司财务管理混乱，不按前期物业合同公开营业收入，迄今未转交小区2018年度前的广告费收入给业主委员会，2020年被业委会逐出管理后，迄今未将业主收费、收入账目进行财务移交，侵犯全体业主的利益，涉嫌不当得利，违法经营；本人2019年截止12月1日结余水费200多元未有说法。5、2015年9月，物业值班人员在已知消防箱面板掉落后不第一时间清理障碍，而忙于查找肇事车主，恰巧本人开车通过压碎消防箱面板玻璃发生类似爆炸巨响，险些爆胎酿成事故。不履行安全第一的管理职责，造成严重的安全隐患。物业公司和业主是平等主体关系，物业公司先履行服务管理义务，先服务后收费，而不是不服务也收费，服务不符合约定也收费。请求法院驳回上诉人申请，依法判定2018年1月1日后为无效合同，重新确定支付金额。金元物业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付2015年1月至2019年8月的物业费共计9475.87元；2、判令被告支付违约金6000元；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告支付2015年1月1日至2019年12月31日的物业费共计10152.72元。一审法院认定事实：2009年8月15日，宋瑞宁、被告林青山与江西金鹏房地产开发有限公司签订《赣州市商品房买卖合同》1份，约定：宋瑞宁、被告林青山购买金鹏怡和园小区×××商品房，面积为141.01㎡。同日，原告金元物业公司与被告林青山签订《前期物业服务协议》1份，约定：由建设单位江西金鹏房地产开发有限公司选聘金元物业公司对金鹏怡和园小区提供前期物业管理服务。物业管理服务费用（不包括房屋共用部位共用设施设备大中修、更新、改造的费用），被告交纳费用时间：从开发商通知业主交验房屋（交钥匙）之日起，开始向原告缴纳物业管理服务费（物业服务费依据物价局批复收取，收费面积按产权登记面积收取）；住宅按建筑面积每月每平方米：多层0.6元，小高层、高层1.2元（含电梯运行费0.4元，入住后收取）。被告违约逾期缴纳物业费的，从逾期之日起按每天2‰交纳违约金。被告入住金鹏怡和园小区×××后，向原告交纳了截止2014年12月31日的物业费，自2015年1月1日起至2019年12月31日期间，共计60个月未向原告支付物业管理费。另查明，在原告提供物业管理服务期间，金鹏怡和园小区存在小区内水质出现问题，仅对部分水管、部分楼层进行了整改，引发小区业主多次信访；安全保障不到位，出现过安全隐患，导致业主委员会向水南镇政府反映情况等现象。2019年12月3日，原告与金鹏怡和园业主委员会共同发布《关于金鹏怡和园第二次业主大会决定事项的公示》，载明：根据2019年10月26日至2019年11月22日期间召开业主大会会议，现已计票结束并作出决议，现将决议事项向全体业主公示如下：一、决定解聘赣州金元物业管理有限公司，并解除其与金鹏房地产有限公司签订的前期物业服务协议，其为本小区提供物业服务时间截至2019年12月31日。二、请全体业主自觉向金元物业管理有限公司缴纳截至2019年12月31日期间的物业管理费，未缴清此期间物业管理费的业主尽快前往金元物业管理有限公司办公室缴纳。一审法院认为，被告林青山与原告金元物业公司签订《前期物业服务协议》，表示被告愿意接受原告金元物业公司的物业服务和管理，该合同系双方自愿签署，且没有违反法律强制性规定，合法有效，原、被告之间形成物业服务合同关系。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。被告对物业公司的服务不满时，应通过正常途径与原告沟通、协商解决；也可向业主委员会反映，通过业主委员会与物业公司沟通加以解决；法律也规定了业主通过业主大会决定选聘、解聘物业公司的权利。本案原告已为该小区提供了物业服务，被告作为小区业主的一员不能独立于该小区存在，根据原告与金鹏怡和园业主委员会共同发布《关于金鹏怡和园第二次业主大会决定事项的公示》的内容，原告为小区提供物业服务时间截至2019年12月31日，全体业主应向原告缴纳截至2019年12月31日期间的物业管理费。根据被告房屋面积计算，被告欠交的金鹏怡和园小区×××物业管理费为10152.72元（自2015年1月1日至2019年12月31日之间共计60个月）。同时，原告对所管理的小区在物业服务上存在瑕疵，作为物业公司未尽到合同约定的物业服务标准，主要反映在小区内水质出现问题，仅对部分水管、部分楼层进行了整改，引发小区业主多次信访；安全保障不到位，出现过安全隐患，导致业主委员会向水南镇政府反映情况等，违反双方签订的《前期物业服务协议》的约定，存在未能及时履行物业管理义务的违约行为，应当承担相应的违约责任。根据义务和权利相对等的原则，一审法院酌定原告应承担的违约责任为3045.82元（被告所欠物业管理费的30%），该款从被告所欠的物业管理费中予以抵扣。抵扣后，被告应支付原告物业管理费7106.9元。针对原告主张的违约金6000元，因原告在履行物业管理工作中存在违约行为，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第七条第（五）项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告林青山于本判决生效之日起七日内向原告赣州金元物业管理有限公司支付物业管理费7106.9元；二、驳回原告赣州金元物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费187元，由原告赣州金元物业管理有限公司负担56元，由被告林青山负担131元。本院二审期间，被上诉人林青山提交证据：金鹏怡和园业主委员会出具的《证明》一份，证明目的：财务至今还未移交，水费是有结余的，业委会多次催促上诉人也置之不理。因该证据已在一审提交并经质证，本院不再评判。本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。本院认为，一审判决认为上诉人存在违约行为主要反映在小区水质问题和安全隐患问题方面，而产生小区水质问题的原因是超过了保修期限，需对水管进行改造，但案涉合同约定设施设备的改造并不包含在物业管理服务费用内，也就是说要进行水管的改造，应先解决改造费用的问题，根据谁受益，谁承担原则，应由业主或业委会先予解决，上诉人仅是未尽到配合义务。因此，未能完成水管改造进而解决水质问题，并不能完全归责于上诉人。对于安全隐患问题，是因小区业主出租使用物业导致可能存在的安全隐患，是业主行为所致，亦不能完全归责于上诉人。对于被上诉人提出的上诉人未尽的其他物业服务，因所提交的证据大部分为业委会单方制作，并不足以证实上诉人存在该未尽的其他合同义务的事实。在一审判决认为上诉人的主要违约行为均不能完全归责于上诉人，又无充足的证据证实上诉人存在其他严重违约行为的情况下，据此减免被上诉人30%的物业费不当，被上诉人应支付所欠的物业费10152.72元，本院予以纠正。关于被上诉人应否承担逾期缴纳物业费的违约金问题，虽然现有证据无法认定上诉人存在明显的违约行为，但因每个业主对物业服务有不同的期待，物业公司所提供的物业服务亦无法做到尽善尽美，而业主大会已投票表决解聘上诉人，说明上诉人的物业服务未得到大部分业主的认可，如上所述，在无法认定上诉人存在明显违约行为的情况下，可看出上诉人的物业服务还是存在瑕疵，则要求被上诉人承担逾期缴纳物业费的违约金不合适，上诉人提出的该诉请，本院不予支持。综上所述，上诉人金元物业公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初955号民事判决第一项为：由被上诉人林青山于本判决生效之日起七日内向上诉人赣州金元物业管理有限公司支付物业管理费10152.72元；二、驳回上诉人赣州金元物业管理有限公司其他一审诉讼请求。一审案件受理费187元，二审案件受理费50元，共计237元，由上诉人赣州金元物业管理有限公司负担106元，被上诉人林青山负担131元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十一月十九日书 记 员  刘玉华代理书记员  雷 娜