湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终264号原公诉机关湖北省监利县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭鹏，男，1971年8月4日出生于监利县，汉族，初中文化，2006年7月至2007年6月任监利县朱河饮服公司副经理，2007年7月至2016年4月5日任该公司经理，住。因涉嫌国有公司人员滥用职权罪，于2016年3月11日被监利县公安局指定监视居住，同年4月16日被解除指定监视居住。又因涉嫌串通投标罪，于2019年9月4日被监利县公安局刑事拘留，同月27日经监利县人民检察院批准逮捕，同月30日由监利县公安局执行逮捕。现羁押于监利县看守所。辩护人张月成，湖北垦博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄金阶，男，1964年3月3日出生于监利县，汉族，大专文化，2009年2月至2017年12月任监利县朱河饮服公司副经理，住。因犯挪用公款罪，于2017年8月被监利县人民法院免予刑事处罚。又因涉嫌串通投标罪，于2019年9月18日被监利县公安局刑事拘留，同月27日经监利县人民检察院批准逮捕，同月29日由监利县公安局执行。2020年4月17日经监利县人民法院决定取保候审。指定辩护人周雄，湖北楚胥律师事务所律师。原审被告单位监利县朱河饮食服务公司（以下简称朱河饮服公司），住所地监利县朱河镇上正街新安巷，统一社会信用代码91421023182020036T，法定代表人胡某1。诉讼代表罗时英，男，该公司退休职工。原审被告人陈达友，男，1962年6月12日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，经商，住。1981年至2017年8月任监利县建筑工程总公司项目经理，2017年至今任湖北枫宸建筑工程有限公司项目经理。因涉嫌串通投标罪，于2019年7月27日被监利县公安局刑事拘留，同年8月27日经监利县人民检察院批准逮捕，次日由监利县公安局执行。2019年12月2日被监利县公安局取保候审。湖北省监利县人民法院审理湖北省监利县人民检察院指控原审被告人郭鹏、黄金阶、陈达友犯串通投标罪、挪用公款罪、国有公司人员滥用职权罪一案，于2020年9月18日作出（2020）鄂1023刑初45号刑事判决。宣判后，郭鹏、黄金阶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，一、串通投标罪2012年3月至2015年7月，被告人郭鹏、黄金阶在担任监利县朱某饮服公司经理、副经理兼出纳期间，朱某饮服公司决定新建综合楼和住宅楼各一栋。被告人陈达友与郭鹏达成承建综合楼和住宅楼的口头协议后即进场施工。该项目经监利县发改局2012年4月9日批复后，监利县商务局要求朱某饮服公司进行公开招投标。朱某饮服公司一边委托潜江市华康建设工程招标代理有限责任公司监利项目部代理招标事宜，一边聘请湖北德馨建设工程咨询有限公司制作招标文件、确定招标控制价。2012年7月17日，段某1根据朱某饮服公司要求，编制确定综合楼建筑面积4790.20平方米，招标控制价为517.023635万元；住宅楼建筑面积4192.09平方米，招标控制价为461.134711万元，总建筑面积8982.29平方米，总控制价978.158346万元。为确保陈达友能够承接到该项目，郭鹏、黄金阶与陈达友商定：由陈达友到荆州市借三家公司的资质参与投标。随后，陈达友通过吴某1与湖北天鹰建设工程公司、荆州市荆某建设工程有限公司和中基建设有限公司荆州分公司的负责人商定，三家公司各自报名参与朱某饮服公司综合楼和住宅楼投标，无论哪一家公司中标都交由陈达友承建，陈达友按照一定的标准向中标和未中标的公司支付费用。陈达友还向上列三家公司负责人说明：招投标只是走走过场，朱某饮服公司已经确定由其承建综合楼和住宅楼项目。2012年7月19日，监利县公共资源交易中心发布招标公告，上述三家公司报名参与投标。为制作投标文件一事，三家公司的项目经理通过吴某1找到陈达友。陈达友通过郭鹏、黄金阶了解到朱某饮服公司综合楼和住宅楼招标文件系湖北德馨建设工程咨询有限公司注册造价工程师段某1编制完成的信息后，即找到段某1了解招标文件的相关情况，段某1按照陈达友的要求，将招标文件的电子档进行细微修改后发到了吴某1的邮箱，吴某1又转发给三家公司的项目经理。三家公司根据段某1提供的招标文件，分别制作投标文件后参与投标。2012年8月24日开标后，经摇标确定荆州市荆某建设工程有限公司以899.905678万元中标。2012年8月30日，朱某饮服公司与荆州市荆某建设工程有限公司签订承建协议。同日，荆州市荆某建设工程有限公司与陈达友签订《建筑工程施工内部承包协议书》，将项目转包给陈达友承建。上述事实，经有一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1.监利县发改委的批复文件证实：监利县发展和改革局于2012年4月9日发文，对朱某饮服公司华某饭店改建工程核准同意立项。2.监利县商务局的证明证实：朱某饮服公司属国有商业企业，郭鹏于2007年6月19日由监利县商务局党委任命为该公司经理至2016年3月10日。3.朱某饮服公司华某饭店改建工程（住宅楼和综合楼）工程中标通知书，相关协议书证实：2012年8月30日，朱某饮服公司与荆州市荆某建设工程有限公司签订协议书。同日，荆州市荆某建设工程有限公司与陈达友签订建设工程施工内部承包协议书。2013年1月30日，朱某饮服公司与荆州市荆某建设工程有限公司监利县朱某饮服公司工程项目部，签订住宅楼基建补充协议书。2013年6月15日，朱河饮服公司与荆州市荆建建设工程有限公司监利县朱河饮服公司工程项目部签订综合楼补充协议书。4.证人罗某1的证言证实：饮服公司与陈达友谈好由陈达友来做华某饭店改造工程后，他就进场施工。公司基建班子将华某饭店改建工程交由县招投标局进行招投标，跟陈达友说了，他就在荆州借了三家建筑公司的资质围标。5.证人吴某1的证言证实：2012年，在朱某饮服公司华某饭店改造项目招投标一个多月前，何某1与我电话联系，说陈达友要接这个改建工程做，房子的基础陈已做好，因上面要求需要走招投标程序，这个招投标只是走过场，工程已定给陈达友做了，通过招投标后好办手续，并且何某1说这个项目的招投标由他们湖北德馨建设工程咨询有限公司代理招投标。我答应后分别找了湖北天鹰建设工程公司的付某和荆州荆某建设工程有限公司的程某，中基建设有限公司的熊仲平，跟他们说了这个事。在做投标文件时，要做投标报价预算，我要陈达友、何某1把投标报价打好后，发到我的QQ邮箱里，过几天陈达友说投标报价已经打好了，要我把QQ邮箱号码发给何某1，我也不知道三家公司的投标报价是用谁的QQ号发到我邮箱的。然后我将我邮箱的投标报价，分别发给了天鹰建设的付某、荆某建设的程某、中基建设的肖某。开标之前，各公司都已按要求把投标文件完善装订好了，带去投标。评审后三家公司参与摇号，最后荆州荆某公司摇中。在公示完后，陈达友联系我到荆州荆某公司签合同。6.证人段某1的证言证实：2011年11月份，我给朱某饮服公司华某饭店升级工程做了预算。2012年5月，郭鹏给我打电话，让我按照业主方的要求做一个招标的标底，价格控制在1000元/㎡左右，好应付招标，并和黄金阶、罗某1一起到我公司找我。我按照他们的要求做了工程清单和招标控制价，做好后，在他们发招标之前就把纸质版和电子版的资料交给他们了。在5、6月份，陈达友打电话我，让我帮忙做三份朱某饮服公司改建工程的投标报价，我就按我帮饮服公司做的招标控制价进行了修改，做好后，按陈达友给我提供的QQ号，把资料发到了这个QQ邮箱。7.证人何某1的证言证实：陈达友找我，说需借建筑公司资质用于投标，我就把吴某1介绍给他，并跟吴某1说过，朱某有家公司需要借资质用于招投标，问吴某1能否找几家公司借资质走个过场，吴说可以，我就把吴的电话给陈达友，让他们两人去联系了。8.证人程某的证言证实：2012年8月，吴某1介绍他的朋友陈达友向我们公司借资质，去参与朱某饮服公司的改建工程投标，并说还借了中基建设的资质。我答应了。8月上旬，项目经理周万国到监利公共资源交易中心报名和领取了招标文件，投标之前吴某1做好标书，拿来我们公司盖章，到开标只是走个程序，吴某1通知我们参加了开标会，先评后参与摇号，我们荆某公司被摇中，中标后，饮服公司来我们公司签合同，之后我们公司又与陈达友签订了一份内部承包合同。9.证人付某的证言证实：2012年7月，中基公司的吴某1到天鹰公司来找我，要借天鹰公司的资质给他朋友去监利竞标，我答应了，并安排公司的项目经理李书印到监利投标，开标后我们公司没中标，荆某公司中标了。10.证人孙某的证言证实：陈达友生意上的往来都是通过我的银行卡进出。11.证人黄某的证言证实：从2011年到2013年，在华某改造工程过程中，借给饮服公司470万元，收了49万元的利息。12.被告人郭鹏的供述与辩解：2012年朱某饮服公司华某楼改造项目开工，罗某1介绍陈达友承接该工程。2012年4月，我和陈达友达成口头协议，每平方米1000元左右，他就进场施工。县商务局将该项目立项后，该项目就必须进行招投标。因工程已施工一部分，我们就开始操作招投标，找了招投标代理公司，讲明了公司的具体情况，委托陈达友在荆州市家公司借资质参与该项目招投标，我通过别人介绍和罗某1一起到德馨公司找的段某1，联系好之后是黄金阶和罗某1找段某1具体办理预算和招标控制价。8月24日公司罗某1和黄金阶去参加了招投标开标会，荆某公司中标，陈达友作为荆某公司项目经理委托人建设华某楼改造项目。13.被告人黄金阶的供述与辩解：2011年底，我们成立了华某楼改造升级项目领导小组，郭鹏为组长，罗某1、李某3为副组长，我是组员。2012年3月，陈达友进场进行了三通一平等基础性工作。随后县商务局要求对该项目公开招标，陈达友不同意，郭鹏要陈找几家公司进行围标，并表示具体由陈操作，产生的费用先由饮服公司垫付，等工程完工结算时再处理。工程预算和招标控制价是找德馨公司的段某1作的，按这个价格别的公司没有利润，就不会报名参加竞标，确保陈达友的三家公司来参加竞标中的一家公司中标。我把该工程预算和招标控制价通过朱思雄转交给了陈达友，把文件也给了代理招标的潜江**康招投标代理公司。后来荆某公司中标，我们与该公司签订了施工合同，该公司又与陈达友签订了施工委托书。14.被告人陈达友的供述与辩解：2012年初听罗某1说朱某华某饭店建房子，遂找到郭鹏，郭鹏同意给我做，要我便宜一点，最后确定的价格是1018元/㎡。同年6、7月，郭鹏提出要走招投标程序，并召集我、罗某1、黄金阶、李某3开会，郭提出工程还是由我承建，要我找三家二级资质以上的建筑公司来参与招投标，其它的事就不用我管了。我通过何某1找到吴某1，要他帮我找三家公司参与招投标，说只是走个程序，三家公司中肯定有一家中标。吴某3出按工程造价的1%提成。我将吴某3的要求给郭鹏等人说了后，他们均同意，郭鹏表态钱由饮服公司出。5月30日，我根据吴某1的要求向其转账1.8万元，作为其帮忙的费用。我将三家公司和吴某1的电话给了黄金阶，要吴某1他们与黄金阶以及潜江的招标代理公司联系，了解招标信息，包括做标书等事宜。开标时三家公司分别来了项目经理，最后荆某公司中标。8月30日，我和黄金阶、罗某1、李某3一起到荆某公司，朱某饮服公司与荆某公司签订了施工合同，我和荆某公司签订了内部承包合同和安全合同，该项目由我负责，自负盈亏。二、挪用公款罪2012年至2014年间，被告人郭鹏、黄金阶分别利用担任朱某饮服公司经理、副经理兼出纳期间的职务便利，单独或伙同被告人陈达友挪用公款归个人使用、进行营利活动，数额较大。其中：被告人郭鹏实施了第一、三起挪用公款犯罪，挪用公款数额为110万元；被告人黄金阶实施了第二起挪用公款犯罪，挪用公款数额为90万元；被告人陈达友实施了第一起挪用公款犯罪，挪用公款数额为90万元。分述如下：1.2012年8月初，报名参与朱某饮服公司综合楼和住宅楼项目投标的湖北天鹰建设工程公司、荆州市荆某建设工程有限公司和中基建设有限公司荆州分公司按招标公告，需要向监利县公共资源交易中心交纳投标保证金各30万元。上列三家公司的项目经理通过吴某1找到被告人陈达友，希望陈达友代为交纳投标保证金共计90万元。陈达友因资金不足，遂向被告人郭鹏及黄金阶等人提出，借用朱某饮服公司的基建款用于交纳投标保证金，郭鹏同意后，黄金阶于2012年8月16日到农业银行监利朱某支行，从其保管的朱某饮服公司的基建款账户中分别向湖北天鹰建设工程公司、荆州市荆某建设工程有限公司和中基建设有限公司荆州分公司账户各转账30万元，共计90万元，用于上述三家公司向监利县公共资源交易中心交纳投标保证金。同年8月，荆州市荆某建设工程有限公司中标，朱某饮服公司于2012年8月30日与荆州市荆某建设工程有限公司签订承建协议。同日，荆州市荆某建设工程有限公司与陈达友签订《建筑工程施工内部承包协议书》，将项目转包给陈达友承建。2012年9月4日和5日，湖北天鹰建设工程公司和中基建设有限公司荆州分公司各自归还30万元至朱某饮服公司基建款账户。2013年2月1日，荆州市荆某建设有限公司将30万元投标保证金转入陈达友之妻孙某银行账户，该30万元已记入陈达友领取的工程款账。2017年8月，被告人黄金阶因上述犯罪事实，被监利县人民法院以挪用公款罪判处免予刑事处罚。上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关银行帐户交易流水、凭证、合同、刑事判决书、户籍证明等相关书证，证人程某、罗某1、吴某1、付某的证言，三被告人的供述和辩解等证据证实。2.2012年11月16日和2012年12月20日，被告人黄金阶从其保管的朱某饮服公司基建款账户中分别转出60万元和30万元，用于购买“安心快线步步高”2012年人民币理财产品和“金钥匙安心快线”天天利滚利第1期开放式人民币理财产品。2012年12月4日、13日和24日分别赎回20.021699万元、40.065096万元和30.007528万元，被告人黄金阶将上述款项本息全部归还。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的相关银行账户交易流水、凭证，证人李某1的证言，被告人黄金阶的供述和辩解等证据证实。3.2014年4、5月间，被告人郭鹏安排朱某饮服公司时任副经理兼会计胡某1从其保管的朱某饮服公司基建款中拿出20万元交给朱某华某大酒店，作为郭鹏入股该酒店的本金。随后，郭鹏要求陈达友虚开20万元工程款领款单交给黄金阶，用于胡某1和黄金阶之间结算上述20万元入股资金。2017年、2018年和2019年，华某大酒店先后三次给郭鹏分红2.92万元、2.6万元和2.92万元，合计8.44万元。2018年初，陈达友因工程尾款无法结清和租赁朱某饮服公司门面等事情与胡某1产生矛盾，胡某1邀约郭鹏、陈达友一起面谈后，郭鹏于2018年2月9日将朱某华某大酒店出具的20万元股本金凭证交给了陈达友。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据证实：1.相关银行账户交易流水、凭证。2.证人胡某1的证言及工作记录证实：2014年4月一天，郭鹏说他要到华某大酒店入股20万，让我到黄金阶手中拿20万元交给华某酒店的承包人马某和刘某。因我当时手中也保管了一部分基建款，于是我和黄金阶挽账后，用手中20万元基建款帮郭鹏在华某大酒店入了股，剩余的14700现金交给了黄金阶。同时我大姐胡某2也要在华某酒店入股80万元，我将100万元分三次汇给马某的账户，马某将我大姐胡某2的入股80万元凭证交给我转交给我大姐，郭鹏的入股凭证他们直接交给郭鹏了。华某大酒店的股东在2017年、2018年、2019年分红了三次，2017年分红时，是经我手转给郭鹏。2018年、2019年郭鹏的分红就没有经我们的手了。3.证人胡某2的证言证实：我在华某大酒店入股80万元，没参与经营。2017年上半年，马某打电话告诉我，打了一笔分红的钱到我账上，是按100万元股份算，其中20万是郭鹏的，分给郭鹏的红利是2.92万元，让我将这2.92万元汇给郭鹏。我就将2.92万元转账给我妹妹胡某1的账户，要她转付给郭鹏。因嫌麻烦，2018年、2019年我就再没有经手过郭鹏分红的钱了。4.证人何某2的证言证实：我是朱某华某大酒店的负责人。2014年上半年，我和朱某饮服公司谈好承租华某大酒店后，就开始筹备入股经营，郭鹏提出入股20万元，我同意了。没几天，胡某1先后分三次将100万元存入我妻子的账户作为股本金，说其中80万元是她姐姐胡某2的，20万元是郭鹏的。我安排刘某打了80万元股金便条和20万元股金便条，胡某1将80万元股金便条拿走了。2018年上半年，郭鹏找刘某拿走了20万元的股金便条。酒店经营到现在分了三次红，分别是2017年、2018年、2019年。2017年3月郭鹏的分红是通过胡某1转到郭鹏手中，此后二年的分红是我给现金郭鹏的。5.证人马某的证言证实：华某大酒店的股本金中有100万元是胡某1汇入我的账户，她说这其中80万元是她姐姐胡某2的股金，20万元是郭鹏的股金，股金条子是刘某开具的。证人刘某的证言能印证证人何某2、马某所证情节。6.证人陈达友的证言证实：我于2014年6月10日的领款凭证，注明领到朱某饮服公司修建款20万元是我签的，但没有领到钱。在2018年初，我找郭鹏追要这笔钱时，郭鹏在2月份，交给我一张纸质单据，上面注明收华某大酒店入股20万元，并表示这是华某大酒店股本金20万元的证明，每年可以分2万多元的红。7.证人黄金阶的证言证实：基建账中陈达友于2014年6月10日的领款单，领款20万元，我没有给钱，这份单据是郭鹏直接给我的。8.被告人郭鹏的供述与辩解：刘某开具的20万元入股金收据，是2018年年初，我、陈达友、胡某1三人一起说20万元后，刘某开具的，2014年5月13日是当时将钱入股的日子，没有写是谁入的股。刘某将条子交给我后，我在条子的反面写了备注，写明由胡某1经手换，待转陈达友。从2017年至2019年每年分红一次，一起分红7.4万元，第一次是胡某1给我的，后面二次是何某2给我的现金，因为入股的20万元是我担保的，所以由我转交给陈达友。三、国有公司人员滥用职权罪2015年7月，监利县朱某饮服公司位于监利县朱某镇解放大道与吴家巷交叉路口的门面房（租赁给罗某2等人经营“芦陵金店”）租赁期限即将届满，原承租人罗某2向被告人郭鹏提出续租十年的要求，郭鹏要求将十年租赁期限分成二个阶段，第一阶段租赁期限为五年，年租金在原来年租金25.8万元/年的基础上增加2万元，签订合同后需一次性交纳五年的租金139万元。第二阶段的租金到时候再商定。罗某2当场表示同意。2015年7月9日，罗某2向朱某饮服公司交纳了70万元租金。2015年7月17日，郭鹏安排罗某2与黄金阶、胡某1、罗某1签订了《朱某饮食服务公司芦陵金店房屋租赁合同》。合同约定：租赁期限十年，一期自2015年8月28日至2020年8月27日；二期自2020年8月28日至2025年8月27日。前五年年租金为27.8万元，五年租金合计139万元需一次性交纳，后五年租金随市场行情适当调整。朱某饮服公司已按《租赁合同》将“芦陵金店”房产交付给罗某2经营使用。因罗某2一直没有支付下欠的69万元租金，朱河饮服公司于2018年4月向监利县人民法院提起民事诉讼，请求依法判决解除其与罗某2签订的房屋租赁合同；依法判决罗某2支付拖欠的房屋租赁费用，并承担违约责任。2019年3月，经监利县人民法院主持调解，双方达成如下协议：1、同意解除双方签订的《朱某饮食服务公司芦陵金店房屋租赁合同》；2、朱某饮食服务公司同意罗某2继续承租合同所涉房屋至2020年8月27日；3、罗某2于2019年3月15日前向朱某饮服公司交纳下欠的房屋租金69万元及利息；4、租赁期满后，罗某2无条件返还所承租的房屋。罗某2于2019年3月13日和14日向朱某饮服公司交纳下欠租金69万元。经湖北海珀信资产评估咨询有限公司评定估算，比较相邻地段房屋的租赁价格，朱某饮服公司“芦陵金店”房屋招租底价在2015年1月1日评估值为人民币58万元，2015年至2020年五年应收租金290万元。被告人郭鹏决定将上述房屋的租金确定为27.8万元/年，五年租金为139万元，致朱某饮服公司少收租金151万元。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据证实：1.房屋照片、相关文件、房屋租赁合同、收条、公证书、民事调解书证实：罗某2于2019年3月付清朱某饮服公司租金。2.证人胡某1的证言证实：芦陵金店是2015年7月，饮服公司与罗某2签订的租赁合同，约定租期10年，分二期，第一期于2015年8月至2020年8月，每年租金27.8万元，第二期租金待定，合同要求一次性缴纳第一期租金139万元。合同签订后，公司将7间半门面交付罗某2使用，他只交了70万元租金，下欠69万元，直到2018年5月，公司向法院起诉罗某2后，2019年3月，罗某2才支付下欠的69万元租金。2015年我们当时公司的领导班子成员都没有为芦陵金店的租赁事宜开过会，也没有向县商务局党委或局国资股汇报过租赁事宜，承租人及年租金都是郭鹏说了算。3.证人解某的证言证实：我是朱某饮服公司原支部书记，芦陵金店在2015年7月以每年27.8万元的低价租赁给罗某2等人经营一事，我没有参加任何班子会讨论过此事，我得知此情况后找过原经理郭鹏，说价格过低，但他说他是经理，他说了算。4.证人李某2的证言证实：在我任县商务局工会主席期间，联系朱某饮服公司，当时公司的班子成员有郭鹏、黄金阶、胡某1、李某3、罗某1。公司2015年将芦陵金店租赁出去我不知道，是在已经租赁出去后才知道的，我也没有见过公司就金店租赁向县局打过报告。5.证人罗某2的证言证实：2015年6月，我还想继续租赁芦陵金店门面，就到公司找到郭鹏，要求继续租赁芦陵金店的门面，还要求租赁期为十年，郭鹏说，对门老凤祥金店的租金有蛮高，如果要租的话，价格肯定要涨一点，不然对公司职工不好交差，我说那就尽量少涨一点。郭鹏提出在原来租金的基础上，每年再增加2万元，先定前五年的租金，后五年的租金再定。我当时就同意了。过了一个月，郭鹏通知我到公司签合同，当时只有我跟郭鹏两人签字，签完后郭鹏就把合同拿走了，过两天郭鹏又通知我到公司找他，他将租赁合同交给了我，这时合同上面有了黄金阶、胡某1、罗某1等人签字。签合同时我交了70万元，还有69万元是在饮服公司起诉了我之后交的。当时租赁芦陵金店时，没有与其他人进行过竞租。6.证人吕某的证言证实：我经营朱某老凤祥金店的四间门面约260㎡，2014年7月我同业主吴某2签订了五年的出租合同，年租金60万元，一年一付。2019年6月我又与吴某2继续签订了二年的出租合同，年租金也是60万元，一年一付。7.证人吴某2的证言证实：朱某镇老凤祥金店经营的门面是我家几兄妹的，有四间门面，约260㎡。2014年8月我们将这四间门面整体租给老凤祥金店，年租金是60万元，租期五年，至2019年8月到期。到期后又续租了二年，年租金也是60万元，一年一付。8.湖北海珀信资产评估咨询有限公司（2019）第101号资产评估报告，结论：监利县朱某饮服公司房屋招租底价在2015年元月1日评估价值为58万元。9.被告人郭鹏的供述与辩解：2015年芦陵金店门面租赁没有公开招租，租金是根据朱某其他公司门面的情况和企业的实际情况经公司研究确定的27.8万元。一审另认定，2016年3月11日，监利县公安局以被告人郭鹏涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪立案侦查，并于同日对其指定监视居住，同年4月16日解除指定监视居住。2016年12月21日，监利县商务局转郭鹏购房款和部分兑现款共计18.3万元到朱某饮服公司财务，其中购房款10.0708万元，不合理开支部分兑现款8.2292万元。一审认为，被告单位朱某饮服公司作为招标人，被告人郭鹏、黄金阶作为朱某饮服公司直接负责的主管人员和直接责任人员，与被告人陈达友串通投标，情节严重，其行为均构成串通投标罪；被告人郭鹏、黄金阶身为国有公司中从事公务人员，利用职务上的便利，个人单独或与被告人陈达友合谋，挪用公款进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪；被告人郭鹏身为国有公司负责人，滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。被告人黄金阶、陈达友均具有自首情节，可从轻处罚。被告人陈达友认罪认罚，可从宽处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第二款、第二百三十一条、第三百八十四条第一款、第一百六十八条第一款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条的规定，判决：一、被告单位监利县朱某饮食服务公司犯串通投标罪，判处罚金二万元。二、被告人郭鹏犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年四个月；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元。三、被告人黄金阶犯串通投标罪，判处拘役六个月，并处罚金一万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金一万元。四、被告人陈达友犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金一万元。五、追缴被告人郭鹏的违法所得8.44万元，上缴国库。上诉人郭鹏及辩护人提出主要上诉理由和辩护意见如下：一、其行为不构成串通投标罪。1、由陈达友承建朱某饮服公司综合楼和住宅楼不是其一人独自决定，陈达友在未走招投标程序前已经进场施工的事实，监利县商务局领导及朱某饮服公司职工全知道。2、该项目不属于《招投标法》第三条规定的必须进行招标的情形，资金来源全部由朱某饮服公司自筹。3、该项目建设实际采取的议标，且已经得到监利县商务局的同意和认可，监利县商务局明确走招投标程序完全是走过场，是为了将来好办各种手续和证件。4、整个工程建设依法、依规，进行工程竣工验收、决算、结算，没有任何违纪、违规行为，没有损害国家、集体、公民的合法利益。二、其行为不构成挪用公款罪。1、一审认定其挪用公款90万元作为保证金的事实不属实，其没有实施任何挪用行为，具体经办人没有按规定完善财务手续，不是其责任，且该笔款项没有用于进行营利活动。2、一审认定其挪用公款20万元入股酒店的事实不清，证据不足。三、其行为不构成国有公司人员滥用职权罪，理由：1、其虽系公司经理，但没有独立的决策权。2、芦陵金店出租是经公司领导班子会议集体研究决定的。3、《评估报告》的结论，不符合市场规律和交易习惯，不应采信。4、158万元的租金损失不是其一人的过错造成，责任不能由其承担。上诉人郭鹏还提出一审程序违法，串通投标罪、挪用公款罪已过追诉时效。上诉人黄金阶提出主要上诉理由如下:一、其行为不构成串通投标罪。1、在朱某饮服公司的基建招投标活动中，其工作就是与招标代理公司接洽沟通，递送资料，只是单位犯罪的一般责任人，且未谋取私利，不应追究其刑事责任。2、该项目的招投标是公司领导班子研究决定，请示主管机关批准，为单位谋取合法利益的正常活动，没有谋取私利的主观故意。3、朱某饮服公司在国有企业改制过程中，实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显、情节较轻、危害不大的，可以不作为犯罪处理。二、其挪用公款情节轻微，且有自首情节，应免于刑事处罚。上诉人黄金阶的辩护人提出主要辩护意见：一、黄金阶的行为不构成串通投标罪。理由：1、其无犯罪的主观故意，其未参与协商围标事宜，只是后期根据领导安排参与了一些招标事宜。2、本案没有损害国家、集体、公民的合法利益。3、本罪已超过追诉时效。二、黄金阶的行为不构成挪用公款罪，即使构成也符合从轻、免处的情节。黄金阶挪用款项时间不长，所挪用资金未用于营利，全部利息已于案发前全部归还公司账户，具有从轻处罚和免于处罚情节。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。关于上诉人郭鹏及辩护人提出其没有挪用公款90万元，其不知道陈达友借该款是用于交纳投标保证金，该笔款项没有用于进行营利活动，不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，经查，一审认定郭鹏明知陈达友借用朱某饮服公司的基建款用于交纳投标保证金90万元而予以同意，后由黄金阶从公司的基建款账户中分别向参与投标的三家公司账户各转账30万元，共计90万元，用于三家公司交纳投标保证金的事实，有相关银行账户交易流水、凭证、合同等相关书证，证人罗某1、程某、吴某1、付某的证言，同案被告人黄金阶、陈达友的供述和辩解等证据证实，且证人所证内容与黄金阶、陈达友供述的情节及相关书证相互印证，足以认定。其提出不明知陈达友借该款是用于交纳投标保证金，未进行营利活动的理由与事实不符，不能成立。关于上诉人郭鹏及辩护人提出一审认定其挪用公款20万元入股酒店的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，一审认定郭鹏安排朱某饮服公司副经理兼会计胡某1从其保管的基建款中拿出20万元交给朱某华某大酒店，作为其入股该酒店的本金，并获取分红款8.44万元的事实，不仅有相关银行账户交易流水、凭证，有证人胡某1的证言及工作记录、证人胡某2、何某2、马某、陈达友、黄金阶的证言证实，且证人证言所证内容吻合，并与银行账户交易流水、凭证等书证相互印证，足以认定其挪用公款20万元入股酒店的事实。关于上诉人郭鹏及辩护人提出芦陵金店出租是经公司领导班子会议集体研究决定的，其行为不构成国有公司人员滥用职权罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人胡某1、解某、李某2的证言均证实，公司未曾召开班子会议讨论2015年将公司门面出租给芦陵金店一事，上述证人证言与证人罗某2证明其仅与郭鹏商议门面租赁，确定五年租金合计139万元，且最初签订租赁合同仅其与郭鹏两人签字的情节相互印证，故其提出芦陵金店出租是经公司领导班子会议集体研究决定的理由不能成立。关于上诉人郭鹏及黄金阶的辩护人提出串通投标罪、挪用公款罪已过追诉时效的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证明，1、监利县人民检察院在追诉期限内发现郭鹏等人有串通投标嫌疑，应当立案而未予立案，依照刑法第八十八条的规定不受追诉期限限制。2、监利县公安局于2016年3月11日以涉嫌国有公司人员滥用职权罪对郭鹏立案侦查，亦不存在超过追诉时效的问题。故该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，原审被告单位朱某饮服公司作为招标人，上诉人郭鹏、黄金阶作为朱某饮服公司直接负责的主管人员和直接责任人员，与原审被告人陈达友串通投标，情节严重，其行为均构成串通投标罪；上诉人郭鹏、黄金阶身为国有公司中从事公务人员，利用职务上的便利，个人单独或与原审被告人陈达友合谋，挪用公款进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪；上诉人郭鹏身为国有公司负责人，滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。关于上诉人郭鹏、黄金阶及二辩护人提出该项目不属于《招投标法》规定的必须进行招标的情形，陈达友在未走招投标程序前已经进场施工，该项目建设实际采取议标程序，并已得到监利县商务局的同意和认可，二人的行为不构成串通投标罪的上诉理由和辩护意见，经审查认为，1、根据《中华人民共和国招投标法》第三条第（二）项的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。朱某饮服公司属国有企业，公司为工程建设项目所自筹资金亦属国有资金，该项目使用国有资金投资依法必须进行公开招标，故商务局通知该项目进行公开招标于法有据。2、虽然陈达友在未走招投标程序前已经进场施工的情况属实，但监利县商务局已于其后依法下达项目核准通知，并附工程招标部门核准表，明文要求朱某饮服公司对该项目进行公开招投标。作为商务局的下属企业，朱某饮服公司收到主管单位通知后，应当依照规定在公平竞争的原则下对项目公开招标，而该公司却在招标活动中采取不正当手段，违规与陈达友相互串通投标，以排除竞争对手，情节严重，朱某饮服公司的行为已符合串通投标罪的构成要件，陈达友在未走招投标程序前已经进场施工的情况不是朱某饮服公司串通投标的正当理由。上诉人郭鹏、黄金阶作为朱某饮服公司直接负责的主管人员和直接责任人员，与原审被告人陈达友串通投标，其行为均构成串通投标罪。上诉人郭鹏及辩护人提出监利县商务局明确走招投标程序完全是走过场，并已经同意和认可该项目建设采取的议标方式，由陈达友承建的上诉理由和辩护意见，没有相关证据证实，不能成立。关于上诉人郭鹏、黄金阶及辩护人提出整个工程建设没有损害国家、集体、公民的合法利益及二人未谋取私利、无主观恶意、情节较轻、危害不大，不构成串通投标罪的理由，经审查认为。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条的规定，招标人与投标人串通投标，涉嫌中标项目金额200万元以上情形的，应予立案追诉。朱某饮服公司与陈达友违反规定，相互串通投标，中标项目金额近900万元，已超过立案追诉标准，应以串通投标罪定罪量刑。郭鹏、黄金阶作为公司直接负责的主管人员和直接责任人员是否谋取私利，不影响本罪的成立。关于上诉人郭鹏及辩护人提出湖北海珀信资产评估咨询有限公司《评估报告》的结论，不符合市场规律和交易习惯，不应采信的上诉理由和辩护意见，经审查认为，湖北海珀信资产评估咨询有限公司是具有资产评估资质的评估机构，该公司依照相关法律法规及资产评估准则依据，采用市场法对招租底价进行评估，评估程序合法，结论客观。一审采信该证据认定朱某饮服公司少收租金数额并无不当。关于上诉人郭鹏及辩护人提出158万元的租金损失不是其一人的过错造成，责任不能由其承担的上诉理由和辩护意见，经审查认为，一审在认定郭鹏滥用职权犯罪行为的同时，认定造成158万元经济损失的结果系由多重原因所致，不能完全归责于郭鹏一人，并在量刑时对上述情节予以了考虑，量刑适当，故对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人黄金阶及辩护人提出黄金阶挪用公款时间不长，未进行营利活动，全部利息已于案发前全部归还公司账户，情节轻微，且有自首情节，应判无罪或免于处罚的上诉理由和辩护意见，经审查认为，黄金阶挪用公款的时间不足一个月且本息已全部归还的情况属实，但其挪用公款用于购买理财产品进行营利活动的事实清楚，证据确凿，其行为已构成挪用公款罪。一审量刑时已考虑其挪用公款的事实及自首情节，对其从轻处罚，且量刑适当，故对该上诉理由和辩护意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 曹 磊审判员 张继明二〇二〇年十一月二十三日书记员 田思思