湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民再254号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路**。法定代表人：樊明雪，该公司董事长。委托诉讼代理人:汪晋喜，湖南湘晋律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南省群力建筑工程劳务有限公司，，住所地湖南省长沙市雨花区人民东路**左岸右岸**法定代表人：张国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘婷，湖南锐杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洋，湖南锐杰律师事务所律师。被申请人（原审第三人）：湖南长昇投资有限公司，住所地长，住所地长沙市雨花区香樟路德馨园住宅小区小高层**501v>法定代表人：罗伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴中兴，该公司员工。原审被告：湘潭市宏瑞实业投资有限公司，住所地湘潭，住所地湘潭县易俗河镇天易示范区荷花路以西>法定代表人：陈超定，该公司总经理。原审被告：湘潭县建设投资有限公司，住所地湘潭，住所地湘潭县易俗河镇天易路南侧侧。法定代表人：莫明，该公司董事长。再审申请人湖南省第三工程有限公司（以下简称省三公司）湖南省群力建筑工程劳务有限公司（以下简称群力公司）因与被申请人湖南长昇投资有限公司（以下简称长昇公司），原审被告湘潭市宏瑞实业投资有限公司（以下简称宏瑞公司）、湘潭县建设投资有限公司（以下简称县建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终2184号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月14日作出（2020）湘民申178号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人省三公司的委托诉讼代理人汪晋喜、群力公司的法定代表人张国华及其委托代理人张洋、被申请人长昇公司的委托代理人吴中兴到庭参加诉讼。原审被告宏瑞公司、县建设公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院作缺席审理。本案现已审理终结。群力公司向一审法院起诉请求：1、判令省三公司支付群力公司工程款8203691.5元及利息4459176.35元（利息按银行同期贷款利率4倍计算，从2014年7月27日计算至工程款付清之日止，暂计算至2016年10月24日为4459176.35元）；2、判令湘潭县建投、宏瑞公司对上述款项承担连带给付责任。一审法院认定事实：2012年7月30日，县建投（甲方）与宏瑞公司（乙方）签订《合作协议书》，协议约定甲方将芙蓉大道湘潭县段（五大桥—武广大道）建设项目采用“BT”模式建设，由乙方负责筹措本项目约定范围内所需建设资金和乙方承担因乙方建设约定范围内项目引起债务的清偿。在项目完工并通过竣工验收之后，乙方将本项目及其附属设施移交甲方，由甲方负责按约定期限回购。建设项目回购资金支付办法采取4:3:3的支付方式，工程竣工交付使用（道路通车）后一个月内支付（本协议项下2.2条约定）建安工程费估算价4.5亿元的40%，工程竣工通车后一年内通过验收并支付审计金额的30%。2012年8月20日，双方根据上述协议书签订《芙蓉大道湘潭县段（五大桥至武广大道）投资-建设-回购合同》，该合同确认了上述协议的内容。2012年11月15日，省三公司中标县建投招标的芙蓉大道湘潭县段（五大桥至武广大道）道路工程（简称BT项目），桩号起点为K14+883.56，终点为K19+324.66，中标总价格为328082980.41元。2013年6月8日，县建投（甲方建设单位）、宏瑞公司（乙方投资单位）、省三公司（丙方施工单位）签订《施工合同》，三方就上述道路工程的施工建设约定：合同总工期为730天，自2012年11月20日开工，2014年11月19日完工。工程中标价328082980.41元。工程建设费在工程建设期内不计息，并以审计机关审计后认定的工程造价作为乙方最终完成的建设投资。甲方按照《芙蓉大道湘潭县段（五大桥至武广大道）建设项目合作协议》的约定方式，根据该项目的中标标的及审核工程款支付乙方项目建设投资。工程款的结算与支付均由乙方向丙方负责，与甲方无关。2014年5月29日，县建投（甲方）与宏瑞公司（乙方）签订《芙蓉大道工程项目解除联合储备土地及相关事项议定书》，双方同意调整原定工程回购款支付方式。2013年7月28日，湖南省第三工程有限公司芙蓉大道项目部二工区（甲方）与群力公司（乙方）根据《合作意向》签订《合作协议》约定，甲方承建湘潭市荷塘至飞龙桥（K16+343.33-K17+455.19段）道路工程，同意将该线路内的K17+097天易互通立交桥（包括左右辅线桥）剩余工程交付给乙方施工，经双方协商达成如下合作协议。1、乙方参与本工程施工所承担和享受的责、权、利等条件均等同于甲方与湖南省建工集团三公司项目部签订的本项目施工大合同，该大合同作为本合同的附件，各条款对甲乙双方都有相同的约束力。乙方包工包料自负盈亏。2、业主下拨的工程进度款，按甲乙双方完成计量工程量的比例来领取，乙方按比例多领取5%工程款。此款在该项目部交付使用后第一批工程款中扣回返还甲方（返还利息按银行利率支付给甲方）。3、乙方必须严格按照业主、监理、项目部要求的进度、质量、安全要求，完成各项施工任务。如乙方在施工过程中因自身原因导致进度、质量、安全不到位；监理、项目部等认为乙方在施工过程中不能按合同履约，要求乙方清退，乙方自行无条件退场，所完成的工程量按80%结算，20%的工程量造价作为违约费用，为后续施工队伍赶进度用。4、乙方做好安全、文明施工，确保工程质量，乙方施工范围内或施工原因所造成的安全事故、质量事故，由乙方承担全部责任。《合作意向》及《合作协议》中甲方由吴中兴代表签字，乙方由群力公司盖章，法定代表人张国华签字。签订该合作协议的地点是湖南省第三工程有限公司芙蓉大道项目部二工区吴中兴办公室，吴中兴并没有向张国华出示其代表单位长昇公司的授权委托书及长昇公司与省三公司签订的《合作合同书》。群力公司于2013年7月开始对其承包的工程进行施工，完成部分工程施工后于2014年4月22日离场。2014年4月23日，对原告完成的工程由相关方进行移交并在《工程量移交确认书》上签字确认。2014年5月14日，省三公司芙蓉大道（湘潭县段）道路工程项目部以劳务分包方式天易互通桥剩余工程（左幅主线、左匝道桥）上部构造的施工任务劳务部分交由案外人王东赤施工。2014年7月26日，群力公司制作了《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》（结算价18574559元）、结算汇总表及清单计价表，2014年7月27日，杨军（系芙蓉大道项目部施工员、省三公司员工）在该结算总价书上签署意见并加盖项目部印章，意见内容为：“施工措施费部分业主未签认，应抓紧办理，同意二工区参照此工程量及造价1800万及合同支付天易互通桥（张国华）工程进度款，最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准。”吴中兴以二工区代表身份签名并对群力公司所完成的工程量数量予以认可。本案审理期间经省三公司申请，法院委托对群力公司完成的工程量进行鉴定，2018年12月16日，湖南日升工程咨询有限公司出具最后的补充鉴定意见书，内容为：（一）按投标清单计价未下浮原则的鉴定结论：1、可确定造价部分：依据群力公司提供证据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及省三公司、长昇公司提供证据《天易互通张国华结算书》鉴定工程造价可确定部分为：13773294.38元。2、不可确定造价部分：依据群力公司质证资料不可确定部分工程造价为：1245362元，依据省三公司及长昇公司质证资料不可确定部分工程造价为：478810.34元。（二）按实结算计价原则的鉴定结论。1、可确定造价部分：依据群力公司提供证据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及长昇公司提供证据《天易互通张国华结算书》鉴定工程造价可确定部分为：12447138.84元。2、不可确定造价部分：依据群力公司质证资料不可确定部分工程造价为：1241700.47元，依据省三公司及长昇公司质证资料不可确定部分工程造价为：582555.64元。现整个工程已竣工验收合格正处于审计阶段。省三公司支付了本案鉴定费用120000元。另查明：1、2013年1月8日，省三公司与长昇公司签订《合作合同书》，经长沙市税务机关查明长昇公司不是该工程合同签订方。2、2013年3月10日，冷仲华向省三公司出具《委托书》载明：芙蓉大道（湘潭县段）二工区今委托滕治刚代表本人办理领款手续，滕治刚为第三人长昇公司会计。3、根据第三人提交的付款证据结合群力公司的认证，群力公司已收到工程价款现金部分共计2678213元（其中由省三公司支付85000元），群力公司委托第三人代付谭年苟、李浩然、王政华、王东赤、罗炼的工程价款为700994元及由第三人垫付部分工程材料款。群力公司对前述工程价款自认已付共计为10370867.5元。4、群力公司经营范围为：建筑工程分包；国内劳务派遣；机械设备的安装与租赁。第三人长昇公司工商登记的经营范围为：以自有资产进行基础设施项目、交通工程项目、酒店娱乐、教育产业、高科技产业的投资，经济信息咨询，农林开发；建材、建筑机械、沥青、焦煤油的销售。长昇公司的股东有冷静波、吴中兴、陈喜初，该公司的法定代表人已于2018年由冷静波变更为罗伟。冷静波之父冷仲华曾是长昇公司董事长。一审法院认为：第一、关于省三公司与县建投、宏瑞公司2013年6月8日签订的《湘潭县建设投资有限公司施工合同》的效力。省三公司通过公开招投标的方式承接了芙蓉大道湘潭县段（五大桥-武广大道），并与县建投、宏瑞公司签订施工合同，公开招投标的方式符合法律程序，省三公司系具有建设工程资质的企业，该合同不违反法律强制性规定，合同真实、合法、有效。第二、关于2013年7月28日群力公司与省三公司芙蓉大道项目部二工区签订的《合作协议》的效力。省三公司芙蓉大道项目部二工区是协议订立的甲方，吴中兴作为签字代表，并无长昇公司的授权委托；协议中的甲方二工区系由省三公司设立并管理，二工区与群力公司签订合作协议应视为其代表省三公司作出的民事法律行为，群力公司有理由相信二工区是代表省三公司与自己订立了合作协议。故该协议签订的双方主体分别具有建筑承包资质和分包资质，该协议系双方真实意思表示且均履行部分协议义务，协议合法有效，法院予以确认。群力公司以转包建筑工程违反法律规定为由主张该合作协议无效，不符合相关司法解释的规定，法院不予采纳。第三、关于省三公司项目部与长昇公司2013年1月8日签订的《合作合同书》的效力。根据长沙市税务稽查局《关于湖南长昇科技有限公司举报案件回复》，证明长昇公司不是本涉案工程合同的签订方，故上述合同书不具有真实性，应属于无效合同。第四、关于支付工程款的责任主体。1、省三公司将其承包工程分包部分工程由群力公司完成，现涉案工程已经竣工验收合格，省三公司作为签订合同的相对方，应当对原告完成的工程承担支付工程款的责任。2、省三公司（丙方）、县建投（甲方）、宏瑞公司（乙方）共同签订了施工合同，明确省三公司为施工单位，县建投为建设单位，被告宏瑞公司为投资单位。工程款的结算与支付均由乙方向丙方负责，与甲方无关。根据施工合同约定，在整个工程施工过程中，县建投（甲方）对省三公司不负有支付工程款的义务；宏瑞公司虽负有向被告省三公司承担支付工程款义务，但相关当事人未就宏瑞公司现尚欠付省三公司工程款的事实予以证明，群力公司请求被告县建投及宏瑞公司对欠付工程款承担连带责任没有合同及法律依据，该院不予支持。第五、关于涉案工程款认定的问题。1、根据2014年7月27日《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》中杨军书写并由省三公司项目部盖章的结算意见“最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准”。该意见并没有最后确定工程数量与金额，故不能确认双方在诉前达成了结算协议，也不能依据群力公司提出的结算总价（1800余万元）确定为完成工程的造价；审理期间法院就涉案工程造价争议问题委托鉴定，工程价款应依据鉴定机构（补充）鉴定意见中按实结算计价原则所认定的工程造价为准。2、根据鉴定机构最终出具的补充鉴定意见书，该意见书中以按实结算计价原则的鉴定结论为涉案工程可确定造价部分为12447138.84元；对不可确定的工程造价部分，因省三公司项目部及二工区代表吴中兴在群力公司提出的《结算总价》上均书面认可原告所完成的工程量，故采纳“依据原告质证资料不可确定部分工程造价为1241700.47元”的鉴定意见。据此本案群力公司完成工程的价款为上述两项价款之和即13688839.3元。现群力公司已领取工程价款10370867.5元，省三公司欠付价款为3317971.81元（13688839.31元—10370867.5元）。第六、关于欠付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项的规定，利息应从群力公司向付款义务人提交竣工结算文件（结算总价表）之日即2014年7月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率并以欠付价款3317971.81元为基数计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、由湖南省第三工程有限公司支付湖南省群力建筑工程劳务有限公司工程款3317971.81元及利息（利息以3317971.81元为基数从2014年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款清偿之日止）；二、驳回原告湖南省群力建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费97776元，财产保全费5000元，合计102776元，由湖南省群力建筑工程劳务有限公司负担51388元，由湖南省第三工程有限公司负担51388元，并负担鉴定费120000元（鉴定时已支付）群力公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.依法改判支持群力公司的全部诉讼请求；3.依法改判由两被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。省三公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回群力公司对省三公司的全部诉讼请求；2、诉讼费、鉴定费、保全费等由被群力公司承担。二审法院对一审查明的案件事实予以确认。二审法院认为，本案争议的焦点问题是，省三公司与长昇公司2013年1月8日签订的《合作合同书》的效力如何认定？2013年7月28日群力公司与省三公司芙蓉大道项目部二工区签订的《合作协议》效力如何认定？长昇公司应否承担向群力公司支付工程款的责任，前述《合作合同书》以及《合作协议》应否作为群力公司与长昇公司结算的依据？2014年7月26日由省三公司芙蓉大道项目部盖章的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》是否应当作为本案结算依据？已付工程款应当如何确认？省三公司应否对群力公司承担责任？宏瑞公司、县建投公司应否对群力公司承担责任？对此，二审法院分析如下：一、省三公司与长昇公司2013年1月8日签订的《合作合同书》无效。1.该合同在前言部分载明，省三公司将该公司承建的芙蓉大道湘潭县段道路工程的“路基土石方及桥涵分项工程”分包给长昇公司施工，而长昇公司没有建设工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，省三公司与长昇公司签订的《合作合同书》应当认定为无效。二、2013年7月28日省三公司芙蓉大道项目部二工区（甲方）与群力公司（乙方）签订的《合作协议》无效。1.该《合作协议》第一条载明“乙方参与本工程施工所承担和享受的责、权、利等条件均等同于甲方与湖南省建工集团三公司项目部签订的本项目施工大合同，该大合同作为本合同的附件，各条款对甲乙双方都有相同的约束力。乙方包工包料自负盈亏。”根据省三公司与第三人长昇公司签订的《合作合同书》，长昇公司承包的路段为K16+340—K17+667段，包含了群力公司承包的K17+097路段，该《合作合同书》与《合作协议》书中的第一条所述的大合同相互对应，可确认《合作合同书》系《合作协议》中所指的大合同，省三公司芙蓉大道项目部二工区与群力公司的《合作协议》作为《合作合同书》的小合同，因大合同无效而无效。2.依据该《合作协议》第一条约定，省三公司芙蓉大道项目部二工区将其从省三公司项目部分包取得的工程全部转包给群力公司施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，省三公司芙蓉大道项目部二工区（甲方）与群力公司（乙方）签订的《合作协议》也应当认定为无效。三、长昇公司应当对群力公司承担支付工程款的责任，前述《合作合同书》以及《合作协议》应当作为群力公司与长昇公司结算的依据。1.2013年7月28日省三公司芙蓉大道项目部二工区（甲方）与群力公司（乙方）签订的《合作协议》第一条明确表明，“省三公司芙蓉大道项目部二工区”与“湖南省建工集团三公司项目部”是两个不同主体，明确表明“省三公司芙蓉大道项目部二工区”与“湖南省建工集团三公司项目部”之间签订有“本项目施工大合同”，明确表明群力公司同意以该“大合同”作为依据确认该公司与“省三公司芙蓉大道项目部二工区”之间的权利义务。2.群力公司在案涉工程项目中领取的1000余万元的工程款，只有三笔合计3.5万元是由省三公司直接支付给群力公司，其余款项都由省三公司支付给长昇公司的职员滕治刚，再由滕治刚转付给群力公司。3.省三公司于2014年3月28日向群力公司出具的《函》以及其他相关函件都将“湖南长昇投资有限公司”与“湖南省群力建筑工程劳务有限公司”并提。4.2014年4月23日，由移交方（马军、吴中兴）、施工方（王政华）、接受方（杨军）签字确认的《工程量移交确认书》上，明确载明“湖南省长昇投资有限公司”即“项目部二工区”。据此应当认定，群力公司在签订、履行合同过程中都明知“省三公司芙蓉大道项目部二工区”与“省三公司芙蓉大道项目部”并非同一主体。5.群力公司与长昇公司的《合作协议》以及长昇公司与省三公司的《合作合同书》虽然应当被认定为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，前述两个合同都应当作为群力公司与长昇公司之间的结算依据。四、2014年7月26日由省三公司芙蓉大道项目部盖章的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》应当作为本案结算依据。1.群力公司停止施工后，群力公司、长昇公司、省三公司于2014年4月23日签署《工程量移交确认书》，经过三个多月的核算，由省三公司项目部制作成该结算资料。该结算资料系经各方当事人较长时间核算形成，既有结算总价金额18574559元，也有价格的具体组成，省三公司项目部的技术负责人杨志勇签署了复核意见并签名确认，长昇公司负责人吴中兴、省三公司项目负责人杨军都签署了确认的意见。省三公司项目部负责人杨军虽然在结算资料上签有“……最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准”的意见，但直至一审法庭辩论终结前，长昇公司、省三公司均未向法院提交审计意见，且群力公司完成的不是天易互通桥的全部工程量，而仅为桥梁的一部分，前期及后期工程都不是群力公司完成，竣工结算审计结果不可能单独就群力公司完成的工程量进行审计，省三公司提到的案涉工程的审计意见客观上无法提交。故前述《结算总价》是各方当事人真实意思表示，依法具有法律效力，原审依据省三公司的申请，对案涉工程项目进行造价鉴定，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定。2.原审依据省三公司的申请，对案涉工程项目进行鉴定，因为群力公司、长昇公司都不认可对方提交的工程量证据资料，鉴定机构将双方资料中工程量相同和小值部分列入可确认部分，将双方互不认可部分列入不可确认部分，原审将鉴定意见中的可确认部分、不可确认部分一并列入总工程量予以认定，对工程量的认定不准确。3.依据群力公司与长昇公司的《合作协议》第一条“乙方参与本工程施工所承担和享受的责、权、利等条件均等同于甲方与湖南省建工集团三公司项目部签订的本项目施工大合同，该大合同做为本合同的附件，各条款对甲乙双方都有相同的约束力。乙方包工包料自负盈亏”的约定以及长昇公司与省三公司的《合作合同书》第1条第7.1项“甲方按投标总价所对应的分部分项工程量清单计价表（即中标价）下浮22%与乙方进行结算，甲、乙双方各自承担自己对应部分工程造价的税费，税率按5.6%由甲方代扣代缴”的约定，群力公司应得的工程价款（已扣除应缴纳税款）18574559×（1-22%-5.6%）=13447980.72元。五、已付工程款应当认定为10370867.5元。长昇公司主张该公司已付款（包括省三公司代付款）为11807639.8元，群力公司另外还欠橡胶支座款238272元、国安建筑租赁费150717.91元，长昇公司必然要承担代付责任，也应当计算为已付款，合计应为12196629.71元。根据群力公司与长昇公司的意见，二审法院认为应当从中核减的有：2013年10月1日的300000元，因转账凭证只有200000元，应核减100000元；浙江**铁支架款、国安建筑租赁费合计714763.31元，无论根据《结算总价》中《施工措施项目清单计价表》第二页还是《造价补充鉴定意见书》中《施工措施项目清单计价表》第一页记载，支架租金都未计量给群力公司，应予以核减；鼎泰工贸钢筋款中诉讼费用21425元应予以核减；鑫煜混凝土中的8225元，因没有群力公司签字认可，应予以核减；核减后数额为11352396.4元。双方争议最大的另外两笔即电费174413元、代付潭建佳程混凝土款3393247元，合计3567660元，根据群力公司一审认可的总金额10370867.5元，二审法院计算出群力公司对该笔费用只认可2586131.1元，因长昇公司提交的天易互通桥汇总表的附件《发货单》均有群力公司负责人刘春华签字，可以确认长昇公司代付潭建佳程混凝土款3393247元属实，该两笔费用至少应当认定为3393247元，据此二审法院计算出的群力公司已收工程款与群力公司自认金额一致。故群力公司已收工程款应当认定为10370867.5元。六、省三公司应当承担向群力公司支付工程款的义务。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行驶其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。《最高人民法院合同法解释一》第二十条规定，人民法院认定债权人代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。2014年7月26日由省三公司芙蓉大道项目部盖章的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》，已经群力公司、长昇公司、省三公司确认，长昇公司怠于行使其对省三公司的债权，给群力公司造成损害，群力公司有权依据前述法律规定向省三公司主张权利。据此，省三公司还应当向群力公司支付工程款3077113.22元（13447980.72元-10370867.5元）（已扣除群力公司应缴纳的税款）。七、宏瑞公司应在欠付工程款范围内承担责任，县建投公司不应当承担支付工程款的责任。因宏瑞公司系案涉工程发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，宏瑞公司应在欠付的工程款及利息范围内承担责任。根据省三公司（丙方）、县建投（甲方）、宏瑞公司（乙方）的三方合同，省三公司为施工单位，县建投为建设单位，宏瑞公司为投资单位，并约定甲方在工程竣工后采取4:3:3的支付方式向乙方支付工程款，乙方按与丙方的约定支付丙方工程款，保障丙方正常施工，按期竣工，工程款的结算与支付均由乙方向丙方负责，与甲方无关，据此，县建投公司没有支付工程款的义务。综上，群力公司、省三公司的上诉请求部分成立，对成立部分应当予以支持；原审认定事实部分不清，适用法律部分有误，应当予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第三百二十三条规定，判决：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1216号民事判决；二、由上诉人湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人湖南省群力建筑工程劳务有限公司工程款（已扣除群力公司应缴纳的税款）3077113.22元及利息（利息以3077113.22元为基数从2014年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款清偿之日止）；三、被上诉人湘潭市宏瑞实业投资有限公司在其欠付上诉人湖南省第三工程有限公司工程款范围内对前述第二项债务承担责任；四、驳回上诉人湖南省群力建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费97776元，财产保全费5000元，合计102776元，由省三公司负担70000元，群力公司负担32776元；二审案件受理费195552元，由省三公司负担107776元，群力公司负担87776元；鉴定费120000元，由省三公司负担。省三公司申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）、原二审判决以2014年7月26日被申请人提交的《天易互通跨线桥梁工程竣工结算总价》认定涉案工程款为18574559元明显违背当事人的意思表示，明显违背客观事实，明显缺乏证据证明。1、《天易互通跨线桥梁工程竣工结算总价》是被申请人单方面提出的，并不是申请人项目部制作的结算书，原审对此事实的认定是错误的。当时是被申请人要求支付工程进度款而自行作出的，申请人项目部工作人员签署了明确的意见，即“暂以1800万元作为支付工程进度款的依据，最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准”。而且所签意见所称的1800万元左右与原审认定的18574559元并不一致，说明申请人并没有认可结算，不是原审所认定的“双方对结算进行了认可”，而仅只是作为进度款付款计算的依据，意思表示非常明确，没有歧义。2、双方的合同约定按大合同结算和付款，而大合同的付款需要在最终审计后。因此，有合同约定应当按合同约定办，法庭不能任意改变当事人合同约定的结算支付方式。3、原审以“直至一审法庭辩论终结前，长昇公司、省三公司均未向法院提交审计意见.......竣工结算审计结果不可能单独就群力公司完成的工程量进行审计......省三公司客观上无法提供审计意见”而否定造价鉴定结论，是承办法官的想当然。由于涉案工程是政府工程，按规定必须要经过政府审计部门审计，而且包括涉案工程部分的造价已经在政府审计过程中，很快就可以出结果了。申请人在原一审中就提出了应当等政府审计结果出来后才能确定涉案工程造价，但被申请人不同意，原审法院和被申请人都认为要进行鉴定，原一审法院要求申请人申请鉴定，在此情况下，申请人才依法申请了司法鉴定，双方都参与选定并都向鉴定机构提交了相关资料，双方同意鉴定的合意一致，鉴定机构也作出了鉴定结论，而且鉴定结论由法院组织进行了多次质证。二审法院否定司法鉴定，不符合法律规定，属于程序违法。如果需要以政府审计结果作为涉案造价依据，本案应当中止审理，等待审计结果。原审既不认可鉴定结果也不等待审计结果，而以未经双方一致认可的被申请人单方面作出的结算报告作为定案依据，也是违反程序的错误行为，必须纠正。（二）涉案工程的工程造价只有890余万元，原二审认定为13688839.3元与实际不符，造成国有资产流失。即算按鉴定结论的最高金额计算涉案工程造价，在按合同下浮后，也只有890余万元，而实际已支付了1180余万元，依据申请人已付款金额，申请人不欠被申请人工程款。之所以会超付工程款，一是因为被申请人领取工程款后又恶意拖欠材料款和人工工资，项目部不得不代为支付；二是在审计结果未出来前，张国华多次以自杀相威胁，逼项目部付款。长昇公司曾试图通过诉讼途径确定涉案工程造价，也被张国华威胁法院而不得不撤诉。现原审判决申请人还要支付307万元给被申请人，实属违背客观事实，必须纠正。二、原判决适用法律确有错误且程序违法。原二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条不予准许对工程造价进行鉴定是错误的。首先，该条是针对当事人诉讼前已对建设工程结算达成协议的，不予鉴定。而本案在诉讼前双方明显没有达成结算协议，双方只是就暂付工程进度款金额设立了一个大概基数，且明确表明了“最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准”。故不符合该规定条件。其次，该条规定是对诉讼中当事人不准许申请鉴定的规定，致司法鉴定不能进行的程序性规定。而本案进行鉴定就是基于原一审法院释明当事人，要求申请人申请鉴定，且鉴定已得到原一审法院准许并委托了司法鉴定机构进行鉴定，鉴定机构也作出了鉴定结论。原二审对一审已准予鉴定却又否定鉴定结论明显与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定不符，属于程序违法。三、长昇公司提交的《天易互通张国华付款明细及附件》所列明的已付款共计为12516629.18元，均有收据、进货单等证据证实，清清楚楚的证明群力公司领取的工程款为12516629.18元。原一、二审未予采信错误，原二审法院进行核减的理由不充分，认定事实错误。综上，请求依法撤销一审、二审判决；驳回群力公司的请求，由群力公司承担诉讼费、鉴定费。群力公司答辩称，《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》应作为本案的结算依据。我们自认收工程款10370867.5元，省三公司并无证据证明其支付金额超过我们自认金额。群力公司申请再审称：1、原审判决错误认定湖南长昇科技有限公司为涉案工程项目的签订方，被申请人省三公司向群力公司承担工程款业务是基于申请人的代位权适用法律错误，本涉案工程合同的签订方是冷静波，而不是长昇科技有限公司。2、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审在无证据情况下就认定滕治刚系长昇科技有限公司职员，而不认定省三公司向群力公司支付工程款进行工程款结算的客观事实，明显错误。3、原审判决对工程款金额认定错误，缺乏证据证明，错误计算了税费，不应该下浮22%计算工程款。综上，请求根据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及所附结算表认定群力公司的工程款为18574559元，省三公司已支付10370867.5元，省三公司还应承担工程款余额本金18574559-10370867.5=8203691.5元及利息。宏瑞公司就本案工程款承担连带责任。省三公司答辩称，原审以未经双方一致认可的被申请人单方面作出的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》结算报告作为定案依据是错误的，请求依法改判。长昇公司述称，我公司对原审判决不服，其理由与省三公司申请再审的理由一致。本院再审期间，各方均未提供新证据，本院对原一、二审查明的事实予以确认。原审补充查明：甲方省三公司与乙方长昇公司签订《合作合同书》，约定甲方按工程量计价表下浮22%与乙方进行结算。甲方长昇公司以项目部二工区名义与乙方群力公司张国华签订合作协议，约定乙方的权利等条件等同于甲方与省三公司签订的合同（作为附件）。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点为：1、省三公司与长昇公司签订的《合作合同书》及省三公司芙蓉大道项目部二工区与群力公司签订的《合作协议》是否有效？2、本案是以《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》作为结算依据还是以原一审法院委托湖南日升工程咨询有限公司出具的最后补充鉴定意见书作为结算依据？关于焦点问题一。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”该法第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，根据原审查明的事实，可认定长昇公司未取得建筑施工企业资质。其与省三公司于2013年1月8日签订的《合作合同书》，因违反上述法律规定，应认定无效。群力公司（乙方）与省三公司芙蓉大道项目部二工区（甲方）签订的《合作协议》系长昇公司从省三公司芙蓉大道项目部分包工程中的再次分包。《合作协议》作为《合作合同书》的分包协议，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，亦应认定其无效。原审的上述认定并无不当。关于焦点问题二。2014年7月26日，群力公司制作的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》、结算汇总表及清单计价表。原二审法院认定该工程结算总价系省三公司项目部制作完成该的结算资料，与客观事实不符。尽管该工程竣工结算总价资料既有结算总价金额，亦有价格的具体组成，其上还有省三公司项目部的技术负责人杨志勇签署了复核意见并签名确认，长昇公司项目负责人吴中兴、省三公司项目负责人杨军均签署了确认的意见，但省三公司项目部负责人杨军在结算资料上签有“……最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准”的意见，说明各方当事人未就结算依据在诉前达成一致。故《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》不能作为本案的结算依据。虽《合作协议》作为《合作合同书》被认定无效，但涉案工程经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”原一审法院委托湖南日升工程咨询有限公司出具的最后补充鉴定意见书，系由省三公司申请，依合同约定的价款作出的，且经各方当事人同意并积极参与并提交资料后进行鉴定的，原一审法院已进行了充分的质证，故该补充鉴定意见书应予采信，作为本案的结算依据。二审法院抛开鉴定结论，直接采信群力公司提供的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》作为本案的结算依据，其理由不充分，应予纠正。根据鉴定机构最终出具的补充鉴定意见书，该意见书中以按实结算计价原则的鉴定结论为涉案工程可确定造价部分为12447138.84元；对不可确定的工程造价部分，因省三公司项目部及二工区代表吴中兴在群力公司提出的《结算总价》上均书面认可群力公司所完成的工程量，故可采纳“依据群力公司质证资料不可确定部分工程造价为1241700.47元”的鉴定意见。据此可认定群力公司完成工程的价款为上述两项价款之和即13688839.3元。此外，依据长昇公司与省三公司的《合作合同书》第1条第7.1项“甲方按投标总价所对应的分部分项工程量清单计价表（即中标价）下浮22%与乙方进行结算，甲、乙双方各自承担自己对应部分工程造价的税费，税率按5.6%由甲方代扣代缴”的约定，群力公司应得的工程价款（已扣除应缴纳税款）为9910719.65元（13688839.3×（1-22%-5.6%））。现群力公司已自认领取工程价款10370867.5元，故省三公司多付价款为460147.85元（10370867.5-9910719.65）。故群力公司要求省三公司支付欠付工程款的诉求缺乏事实依据，应予驳回。鉴于省三公司在原审中未提出反诉，省三公司可另行主张权利。综上，原一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、第二百七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终2184号民事判决及湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1216号民事判决；二、驳回湖南省群力建筑工程劳务有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费97776元、财产保全费5000元，二审案件受理费195552元，合计298328元，由湖南第三工程有限公司负担119331元，湖南省群力建筑工程劳务有限公司负担178997元；鉴定费120000元，由湖南第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾英煌审判员  王典良审判员  罗 斌二〇二〇年十一月十二日书记员  陶止戈附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条第三款建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十三条【重大建设工程合同的订立】国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。