广东省徐闻县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0825刑初474号公诉机关广东省徐闻县人民检察院。被告人陈代灯，男，1991年9月17日出生于广东省徐闻县，汉族，初中文化，农民，住广东省徐闻县***********。曾因犯容留他人吸毒罪于2019年3月被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2020年6月2*日被羁押，次日被行政拘留十五日，同年7月11日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押在雷州市看守所。辩护人刘东，广东恒福律师事务所律师。广东省徐闻县人民检察院以徐检刑诉[2020]Z437号起诉书指控被告人陈代灯犯贩卖毒品罪，于2020年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省徐闻县人民检察院指派检察员林小枫出庭支持公诉，被告人陈代灯及其辩护人刘东到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：于2020年6月25日22时14分，被告人陈代灯在家中接到曾弟电话，要求购买开心水毒品，被告人陈代灯表示同意。于2020年6月25日23时许，曾弟来到徐闻县****************卡座和陈代灯见面，陈代灯将2小瓶可疑毒品递给曾弟，曾弟付给陈代灯毒资人民币1000元。当陈代灯和曾弟交易成功后，公安民警将涉嫌贩卖毒品的陈代灯抓获，同时缴获被告人陈代灯作案工具手机一部，扣押毒资1000元人民币，接受曾弟的可疑开心水毒品2小瓶。经称重，涉案的2小瓶开心水毒品净重33.43克。经鉴定，涉案的2小瓶开心水均检出甲基苯丙胺成分。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了本案的相关证据，认为被告人陈代灯明知是毒品而贩卖给他人，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，且系累犯。提请本院依法判处。被告人陈代灯对公诉机关指控的事实与确认的罪名均无异议。辩护人刘东意见认为：一、对起诉书指控被告人陈代灯的行为构成贩卖毒品罪无异议，但对于有些事实及犯罪形态有不同意见。1、被告人涉嫌贩卖毒品的行为属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。本次毒品交易为侦查特情介入控制下的交付，购毒人员曾弟（侦查机关的工作人员）交易系公安机关的特情人员，即涉案的“交易”自开始便不可能完成的，涉案的毒品不可能流入社会，属于因犯罪分子意志外的因素而不可能实现其贩卖目的的情形，应当认定为犯罪未遂。2、关于毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序存在严重的瑕疵，不能作为定案的证据。3、关于本案开心水毒品的重量。被告人称其花1080元向他人购买了三瓶开心水，自己喝了一瓶，剩余的卖给了曾弟。每瓶开心水约重15-17克，含冰毒成分，从常识来看，1080元不可能购买到三瓶冰毒（每瓶约15-17克），由此可见，该毒品可能掺假或系成分复杂的新类型毒品，本案应当作毒品含量鉴定。二、量刑方面。1、被告人是初犯，所犯罪行不严重，主观恶性不深、人身危险性小，有悔改表现、不致发生再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。2、被告人系自愿认罪，有坦白情节，依法从轻处罚。经审理查明：于2020年6月25日22时14分，被告人陈代灯在家中接到曾弟电话，要求购买开心水毒品，被告人陈代灯表示同意。于2020年6月25日23时许，曾弟来到徐闻县****************卡座和陈代灯见面，陈代灯将2小瓶可疑毒品递给曾弟，曾弟付给陈代灯毒资人民币1000元。当陈代灯和曾弟交易成功后不久，公安民警将涉嫌贩卖毒品的陈代灯抓获，同时缴获被告人陈代灯作案工具手机一部，扣押毒资1000元人民币，接受曾弟的可疑开心水毒品2小瓶。经称重，涉案的2小瓶开心水毒品净重33.43克。经鉴定，涉案的2小瓶开心水均检出甲基苯丙胺成分。另查明，本案毒品交易是在公安机关安排、控制下，在购毒品人员曾弟的引诱下进行的毒品交易；被告人陈代灯系吸毒人员，以贩养吸。在上述事实，被告人陈代灯在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书，被告人陈代灯的供述和辩解，证人曾弟的证言，现场勘查笔录，辨认笔录，扣押笔录、扣押清单，称量笔录、称重照片，侦查实验、侦查实验照片，违法犯罪记录、到案经过、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明、民警证明、指认照片说明，现场图，赃款赃物收据，鉴定文书，刑事判决书、户籍证明等证据在卷证实，足以认定。对于辩护人刘东的意见，评判如下：1、辩护人刘东意见认为，被告人陈代灯涉嫌贩卖毒品的行为是在侦查机关的控制下实施，毒品不可能流入社会，属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。经查，被告人陈代灯与曾弟已交易毒品完毕，系犯罪既遂，至于毒品是否流入社会，不改变其贩卖毒品行为已完成的状态。故辩护人的意见不予采纳。2、辩护人提出本案毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序存在严重的瑕疵，不能作为定案的证据。经查，辩护人所提的意见没有依据，不予采纳。3、辩护人提出被告人陈代灯花1080元向他人购买了三瓶开心水，该毒品含冰毒成分，该毒品可能掺假或系成分复杂的新类型毒品，本案应当作毒品含量鉴定。经查，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条“具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；（三）查获的毒品可能大量掺假的；（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。”之规定，本案的毒品是液体状态，检出甲基苯丙胺成分，均不符合以上规定的公安机关应当委托进行毒品含量鉴定的情形，本案不应作毒品含量鉴定。故辩护人的意见不予采纳。4、辩护人提出被告人是初犯，自愿认罪，有坦白情节，有悔改表现、依法从轻处罚。经查，以上从轻情节均属实，辩护人的意见予以采纳。本院认为，被告人陈代灯无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而非法贩卖给他人33.43克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人陈代灯犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈代灯对公诉机关的指控无异议。辩护人的意见，合理部分予以采纳。被告人陈代灯曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人陈代灯归案后有坦白情节，依法从轻处罚；本案系在特情引诱下进行的毒品交易，该毒品系液体状态，被告人陈代灯系有毒人员，以贩养吸，综上，可对被告人酌情从轻处罚。扣押在案的毒品甲基苯丙胺33.43克属于违禁品，毒资1000元属非法所得，均应予以没收。其他扣押在案的物品，现有证据无法证实系被告人专用于犯罪的工具，不宜没收。根据被告人陈代灯的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈代灯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月25日起至2027年8月24日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺33.43克、毒资1000元，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯奕君人民陪审员  柯小凤人民陪审员  王荣世二〇二〇年十一月十六日书 记 员  邓雪娇附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。