江苏省南京江北新区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0192民初1868号原告：崔铁石，1970年3月26日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。被告：南京芷铭企业管理咨询有限公司，住所地江苏省南京市江北新区大厂街道葛关路**。法定代表人：陈雪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孔敏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：许莎莎，女，该公司员工。被告：凯米拉化学品（兖州）有限公司，住，住所地山东省济宁市兖州区西安东路西首/div>法定代表人：AndersCarlNiclasKavander，亚太区高级副总裁。委托诉讼代理人：许瑾，上海君澜律师事务所律师。原告崔铁石与被告南京芷铭企业管理咨询有限公司（以下简称芷铭管理公司）、凯米拉化学品（兖州）有限公司（以下简称凯米拉公司）劳务派遣合同纠纷一案，经山东省济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初1599号民事裁定书裁定移送管辖，本院于2020年8月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告崔铁石、被告芷铭管理公司的诉讼代理人孔敏和许莎莎、被告凯米拉公司的诉讼代理人许瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔铁石向本院提出如下诉讼请求：1、判令崔铁石与芷铭管理公司签订的服务外包协议书为劳务派遣用工协议，用工方为凯米拉公司；2、判令两被告支付2017年10月30日至2019年8月31日期间给原告造成的工资损失合计131130.35元（具体为:①每天未计入考勤的0.5小时的加班费19648.7元，②未休年假工资44689.65元，③欠发的年终奖40392元，④欠缴的住房公积金26400元）；3、由两被告承担本案诉讼费用。事实及理由：原告于2017年10月18日经芷铭管理公司推荐到凯米拉公司，经凯米拉公司外方经理Philipp面试，于当月30日入职，从事项目翻译工作，期间与Philipp同处一办公室，接受其领导，跟随其参加各类会议，凯米拉公司提供办公用笔记本及内部办公邮箱，穿着该公司的全套防护服装及设备，与芷铭管理公司订立的服务外包协议书也明确规定“遵守所服务单位（即凯米拉公司）的规章制度、考勤及工作时间安排，按所服务单位的要求完成规定的工作任务”，芷铭管理公司除缴付原告的社会保险、发放工资外，不对原告分配任何工作或进行任何形式的管理。后来才了解到外方人员均工作8.5小时，即每天多出0.5小时。2019年9月1日，原告与山东圣邦人力资源股份有限公司以劳务派遣用工形式签订一份劳动合同，原告才了解到有年终奖、年休假等待遇，故起诉之。芷铭管理公司辩称，⑴两被告之间系项目外包法律关系，本公司是原告的用工主体。两被告之间以及本公司与原告之间订立的合同名称不同；两被告间的服务采购协议不涉及原告任何信息，也不以劳务用工为核心内容，关键词是项目成果，结算范围是整体项目的服务费用，不限于劳务费或人员管理费，而本公司与原告间是按月结算和支付工资薪酬；⑵原告主张的部分加班费超过法律规定的仲裁时效，应予驳回；⑶原告每日的有效考勤工时是8小时，有本人签字确认；其主张每日加班0.5小时，与凯米拉公司的实际作息安排不符，所以原告主张加班工资，于法无据；⑷原告主张的2017年、2018年度的年终奖已超过仲裁时效，且其按照凯米拉公司2019年度标准要求发放年终奖，不符合合同约定；⑸原告主张的住房公积金，不属于法院受案范围，恳请法院不予理涉。凯米拉公司辩称，⑴答辩人与原告之间不存在劳务派遣关系，原告系为答辩人提供翻译服务的芷铭管理公司员工；⑵原告主张的加班费、年假工资、年终资金，无事实和法律依据；⑶原告主张欠缴住房公积金，不属于法院受理劳动争议案件的收案范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证，主要证据有服务外包协议书等。本院经审理确认如下事实：2017年10月30日崔铁石入职芷铭管理公司，双方签订一份服务外包协议书，崔铁石同意作为芷铭管理公司的工作人员前往凯米拉公司从事英语翻译工作，合同期限根据凯米拉公司的项目实际情况而定。双方在协议书中对崔铁石的薪资构成作出明确约定，即基本工资6000元、岗位津贴3000元、餐费补贴900元、话费补贴100元、住宿补贴2000元合计12000元，加班工资以“基本工资+岗位津贴”为基数核算，如有缺勤，基本工资按照除以21.75天乘以缺勤天数扣款、岗位津贴按每天100元扣款、餐费补贴按每天30元扣款等。芷铭管理公司每月都会制作考勤表交由崔铁石签字，按月发放工资和扣交社会保险费。根据该公司提交的考勤表显示，2018年5月至2019年7月期间，崔铁石共加班13天、调休2.5天累计剩余10.5天可用做调休。基于此（工资表上确认周末加班时长16.5天），芷铭管理公司按双倍工资分别于2019年9月和10月向崔铁石补发了加班工资8187.59元和6827.59元合计15015.18元。2019年7月16日，崔铁石签署一份项目特别津贴约定，确认双方间的劳动关系至同年8月31日终止，芷铭管理公司针对崔铁石的工作表现给予特别项目津贴6000元，分三期等额发放，该津贴“包含了公司给予崔铁石先生的奖励，同时也包含了有可能发生的、项目结束后的对崔铁石先生的离职补偿”。该津贴已正常发放完毕。同年7月26日，崔铁石向芷铭管理公司书面提出离职申请。2019年9月1日，崔铁石与山东圣邦人力资源股份有限公司济宁市衮州区分公司签证一份劳动合同，明确双方分别是被派遣劳动者和劳务派遣单位，用工单位是凯米拉天成万丰化学品（兖州）有限公司，但对崔铁石而言，工作地点和服务对象未发生变化，其另须接受凯米拉公司的指纹考勤和管理。至此，崔铁石开始享受年休假、年终奖金等待遇，遂于2020年5月21日在当地提起劳动仲裁，仲裁机构以“被申请人主体不适格”为由不予受理。另查明，芷铭管理公司持有劳务派遣经营许可证，其经营范围还包括企业管理咨询服务、人力资源服务、翻译服务等，2017年10月30日该公司与凯米拉公司签订一份服务采购协议，芷铭管理公司作为供应商，向凯米拉公司提供翻译服务成果，双方约定“从事于服务的供应商员工，即使在凯米拉处工作，始终都视为供应商的员工。……供应商承认，其员工无权参与凯米拉雇员享有的任何雇员福利计划或其他福利”，价款为每月18500元（加班费执行中国有关加班费规定），该价款里包含3%的增值税、住宿、餐费和日常交通费用，工作午餐由凯米拉公司提供，等等。2019年1月1日，芷铭管理公司与凯米拉天成万丰化学品（兖州）有限公司签订一份变更合同，对前述服务采购协议的合同主体进行了变更修改，并明确合同终止日期为2019年8月31日。崔铁石参加工作的起始时间为1988年4月。本院认为，本案争议的核心是，崔铁石经芷铭管理公司派遣到凯米拉公司从事翻译工作，是劳务派遣还是劳务（服务）外包。既不能允许假借劳务外包之名损害劳动者权益，也不能造成废弃法律许可存在的劳务外包之势。这两者从法律性质上有许多不同，但因为存在一定联系，从外观表象上又难以区别。许多情况下，对派遣方来说是劳务派遣而对接受方而言是劳务外包，易言之，派遣方是劳务外包的承接人，劳务接受方是外包作业的发包人。从崔铁石的个人经历来看，其前后两份工作在同一地点且面对同一服务对象，但因后一份工作是“劳务派遣”则让其拥有员工号和需指纹考勤等。对于这一点，凯米拉公司或其关联公司区分得十分明确，该公司与芷铭管理公司的服务采购协议中约定接受和支付对价的交易对象是劳务成果（翻译）而非劳务过程，这更倾向于劳务外包而非劳务派遣。当初，崔铁石应该清楚自己受雇于谁和在那儿工作、为谁服务，从其角度可能无法区分劳务派遣与劳务外包的不同；同时因其所从事的翻译工作属于自由劳动度较高的工种类型，不宜将工作中的配合、协作当成被指挥和管理，故而难以仅靠指挥管理标准来甄别劳务派遣还是劳务外包。据此，针对这一涉及多方利益的法律事物及其关系性质的界定，应综合考量各方参与人的真实意思表示和利益平衡，而不仅仅是从劳动者视角来确定。综上，本院认为崔铁石与芷铭管理公司之间存在劳动关系，凯米拉公司将翻译业务外包给了芷铭管理公司，崔铁石到凯米拉公司工作是为了完成用人单位承揽义务的职务行为。崔铁石在履行劳动合同过程中，享有获得加班费、年休假等权利，其中：(1)加班情况，有其签名的考勤表为证，其未能举证证明该考勤表不真实，故对其所主张的加班事实本院不予采信。因芷铭管理公司已根据其加班情况支付了加班费，故对崔铁石要求给付加班费的请求，本院不予支持；(2)根据崔铁石的累计工龄，其正常可享有每年15天的年休假。芷铭管理公司未安排其休年休假，应当支付300%的年休假工资，但崔铁石主张的2017年、2018年的年休假工资已过时效，本院不予支持。其在2019年当年终止劳动关系前应享受的年休假天数折算为10天，其未予休假，可获得年休假工资计11034.4元（计算基数为12000元/月，2倍日工资），(3)崔铁石在本案中的工作经历，貌似劳务派遣但是劳务外包，其应享有所雇主体的各项福利待遇，不享有劳务接受方的各项福利待遇，故其以凯米拉公司发放年终奖及其数额为由主张年终奖待遇，缺乏事实、合同和法律依据，本院不予支持；(4)公积金问题不属于法院主管范围，崔铁石请求补缴公积金之诉，本院不予理涉，其可向有关行政机关寻求救济。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第七条、《住房公积金管理条例》第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决如下：一、南京芷铭企业管理咨询有限公司于本判决生效后五日内向崔铁石支付年休假工资11034.4元。二、驳回崔铁石的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由崔铁石负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 员  金 鑫二〇二〇年十一月二十三日见习书记员  周远思