陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终75号上诉人(原审原告)：陕西天豪科技发展有限公司汉中分公司，住所地汉中市汉台区。法定代表人：张加胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：左志桥,陕西若定律师事务所律师。委托诉讼代理人：但明，女，出生于1976年10月28日，住陕西省汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：陕西天工建设有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：冯社林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于理，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡登祥，男，生于1962年12月20日，住湖北省天门市。被上诉人（原审被告）：汉中金木土建筑劳务有限公司，住所地汉中市南郑区。法定代表人：孙丁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王军，生于1968年11月12日，住陕西省汉中市汉台区，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：熊建，男，出生于1971年10月29日，住陕西省汉中市汉台区。上诉人陕西天豪科技发展有限公司汉中分公司（以下简称陕西天豪汉中分公司）因与被上诉人陕西天工建设有限公司(以下简称陕西天工公司)、胡登祥、汉中金木土建筑劳务有限公司（以下简称汉中金木土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。陕西天豪公司汉中分公司上诉请求:撤销原判,改判支持上诉人的诉讼请求。上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定陕西煤业化工建设（集团）有限公司和一审被告胡登祥签订的《XX酒店项目工程施工协议》系当事人自愿签订，属于合法有效合同，理应受到法律保护，该认定与现行法律相违背。1.陕西煤业与胡登祥签订合同日期为2014年8月11日，而陕西天工与汉中黎坪景区签订的《建设工程施工合同》日期为2015年6月6日。二者相差近一年时间，陕西煤业与胡登祥签订合同时，尚未与汉中黎坪景区签订建设工程施工合同，故其与胡登祥约定的合同标的不存在，合同内容尚不能确定，其与胡登祥约定的由胡登祥进行筹建设立西流河项目等合同内容均不能实现。而且事实是被上诉人陕西天工与汉中黎坪景区签订合同后，自行成立了陕西天工西流河项目部，任命贾立稳为项目经理，而且签订合同的甲方主体为陕西煤业项目开发公司。这个所谓的项目开发公司并不具有签订合同的权利。2.2015年6月16日，陕西天工将在黎坪景区XX酒店工程劳务分包给本案原审被告汉中金木土公司进行建设施工。而且汉中金木土公司承包后，也积极组织人力、物力进行施工。故本案的实际施工人为汉中金木土公司，而非胡登祥个人。3.本案存在挂靠关系，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的合同无效的情形。二、上诉人与被上诉人之间签订的《消防工程合同》，主体为上诉人和被上诉人，根据合同相对性原则，不涉及合同以外的其他人即本案原审被告胡登祥。2015年6月5日，上诉人与被上诉人陕西天工公司签订《消防工程合同》，虽然合同签订一方主体为被上诉人的项目部，但是该合同已经实际履行，而且被上诉人也支付了一部分工程款，视为对该合同的追认，该合同合法有效。根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人签订的合同并不涉及胡登祥，本案的付款义务主体为被上诉人天工公司，而非胡登祥个人，天工公司和胡登祥之间系另外一层法律关系。胡登祥在陕西天豪公司汉中分公司和天工公司之间起了居间的作用，为双方签订合同牵线搭桥。三、本案合同总价款为140万元，有充分的事实和证据佐证。一审法院认为《消防工程合同》对工程价款约定不明，系事实认定错误。1.上诉人与被上诉人签订的《消防工程合同》中虽然没有在合同条文中约定工程总价款，但胡登祥明确在合同中签字确认合同总价款为140万元，并明确管理费的收取标准，故应依法认定上诉人承建的XX酒店消防工程总价款为140万元。并且合同中也明确约定甲方根据乙方提供的清单作决算手续。上诉人与被上诉人在一审中均出示了双方于2017年1月12日进行的结算台账，被上诉人出示的结算台账上也明确注明工程总造价140万元。该结算台账应当依法认定为上诉人与被上诉人就XX酒店消防工程价款的决算依据。一审判决没有按照双方都认可的结算台账进行判决，明显属于认定事实不清。本案上诉人一直按照合同总价款140万元减去已付的款项和应当扣减的款项，剩余为未付款来主张自己的权利。民事权利可以放弃，一审判决认定2016年9月签证单及2017年4月签证单是合同内或合同外价款不清，没有实质意义。2.被上诉人消防工程总价款140万元加上上诉人给其缴纳的50万元保证金，共计应支付上诉人190万元。被上诉人在2017年1月22日向上诉人支付20万元工程款，加上胡登祥陆续支付的款项，上诉人收到被上诉人工程款及保证金在内共计91万元整，剩余款项被上诉人陕西天工应当依法支付给上诉人。被上诉人陕西天工建设有限公司，一审法院认定陕西煤业化工建设（集团）有限公司项目开发公司与胡登祥签订的《XX酒店项目施工协议》合法有效，认定事实正确，该协议证明胡登祥为XX酒店工程实际施工人，陕西天豪公司汉中分公司应向实际施工人胡登祥主张工程款。二、陕西天豪公司汉中分公司明知胡登祥为挂靠人且未经天工公司授权仍与其签订《消防工程合同》，该合同有效，陕西天豪公司汉中分公司对天工公司的诉请无任何依据。三、陕西天豪公司汉中分公司在一审庭审中对工程总价款及保证金50万元等表述多处自相矛盾，其陈述意见不予采信，胡登祥已超付陕西天豪公司汉中分公司工程款，其无权向天工公司主张任何款项。被上诉人汉中金木土公司辩称，胡登祥个人身份是陕西天工公司XX酒店项目的负责人，与汉中金木土公司无关，胡登祥的行为代表陕西天工公司，不能代表汉中金木土公司。被上诉人胡登祥未答辩。一审法院认定的事实：2014年8月11日，陕西煤业化工建设（集团）有限公司项目开发公司作为甲方（以下简称“煤化工开发公司”）和乙方被告胡登祥签订《XX酒店项目工程施工协议》。该协议主要内容为：1、甲方成立西流河项目部，由乙方（被告胡登祥）负责组建，筹备启动资金及相关人员配备；施工过程中，所有工程流动资金均由被告胡登祥自筹，并垫资至主体工程施工结束；2、煤化工开发公司付给被告胡登祥的工程款自建设单位拨付至煤化工开发公司账户后、扣除被告胡登祥应交纳煤化工开发公司的管理费后支付被告胡登祥；3、施工现场管理要符合国家建筑法律法规相关要求及陕西煤业化工建设（集团）有限公司及其项目开发公司有关规章制度的规定；4、煤化工开发公司仅收取被告胡登祥工程总造价×5%的管理费，其余因本工程产生的所有费用均由被告胡登祥自行承担……。10、西流河项目部印章仅用于内部管理及工程资料，对外签署经济往来文件、合同及协议等均无效。2015年1月9日，煤化工开发公司整体并入被告陕西天工建设有限公司。2015年4月23日，被告成立陕西天工建设有限公司西流河项目部，同时启用陕西天工建设有限公司西流河项目部印章。2015年6月6日，被告陕西天工公司作为承包人和发包人汉中黎坪景区开发建设有限公司(以下简称“黎坪开发公司”)签订《建设工程施工合同》。该合同主要内容为：一、工程名称为汉中黎坪景区XX酒店工程，工程地点为黎坪景区门户区西流河边，工程内容为酒店及附属用房、客房、商业街等施工图纸内容；二、合同工期总日历天数为486日历天，开工日期为2015年6月16日（以取得施工许可证后黎坪开发公司或监理发出的开工令为准），竣工日期为2016年10月31日（冬季无法施工，工期相应顺延，以工程通过竣工验收为准）；三、工程质量标准为合格；四、合同价款采用固定综合单价合同方式确定，合同总价为60062441.54元，其中：工程预留金4159000元，项目措施费6996747元，安全防护、文明施工措施费2145923元；双方在合同的通用条款和专用条款内约定综合单价和风险范围。与此同时，2015年6月5日，被告陕西天工公司以总包单位将承包建设的黎坪国家公园内XX酒店的室内消火栓系统工程、自喷系统工程、火灾自动报警系统工程分包给原告陕西天豪汉中分公司施工建设。双方于当天签订了《消防工程合同》。该合同约定：一、工期:2015年5月20日至2015年9月30日。二、工程承包范围:1、安装施工图所包含的消防工程所有的施工人工费、材料费、机械费、现场管理费、文明施工费、检验、试验、调试所产生的一切费用等。安装预、决算按09清单及配套文件，扣除劳保统筹和四项保险按照大合同人工标准执行:材料价格执行汉中市当月市场信息价，如信息量不全，执行陕西省信息价:交履约合同保证金50万元(人、机械设备进场后退还50%，全面施工1个月后支付剩余的50%，均属于无息退还)，合同签订三日内交清:乙方工人，生活住宿、材料、安全自负，甲方扣除消防工程总造价19%的消防工程管理费及税金后，作为乙方消防工程承包价款。三、合同价款:以清单文件及招标价格为准。四、工期要求:按照土建装修合同工期执行，施工人员配备齐全，全力配合土建装修施工，如出现因乙方原因影响工期、质量、安全等问题，一切后果由乙方全部承担;五、付款方式:每月按照完成工程量的70%支付工程款，竣工验收合格后付进度款至95%，剩余5%作为质保金，保质期壹年，质保到期后10天无质量问题将质保金全额支付。如甲方不履行工程付款，每天向守约方(乙方)承担O.3%违约金，直到问题解决停止。六、甲方责任:乙方必须保证到场材料的质量合格，按照业主要求品牌、质量、等级进料，并提供所有材料的材质报告、合格证、原材料的检测、试验、复试所产生的一切费用。七、质量标准，1、本工程质量标准:合格。2、乙方应认真按照国家颁发的施工验收规范及本工程设计图纸要求施工，并应接受甲方和监理的监督、检查、乙方应为甲方人员检查提供便利，对不合格的部分按甲方和监理的要求返工，承担由自身原因导致返工费用。3、对工程质量有争议，应由质量监督部门认定，认定费用及因此造成的损失由过错方负担，乙方应对自己施工的成品做好保护事项，对其他成品不许破坏。如有破坏现象，将承担返工所产生的一切费用。九、安全施工：乙方应按有关规定采取严格的安全防范措施，承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生的全部费用。非乙方责任造成的事故，由责任方承担责任和费用。1、进入现场要严格按照各项安全操作规程施工，服从施工现场甲方的安全监督和检查，施工现场的安全防护设施的搭设和安全用品的使用必须符合规范和甲方的要求，达不到要求不准施工，更不能违章作业，如违章作业发生安全事故，乙方承担全部责任及相关费用。2、乙方加强对作业人员的入场管理和教育:若发生事故乙方负责。十、竣工与结算：1、竣工验收。由于乙方原因，应交工验收而不交不验的工程，按拖延工期条款的2倍处理。因特殊原因，部分单位工程和部位须甩项竣工时，双方应订立甩项竣工协议，据实按定额结算:2、工程价款的结算。已完工程经验收达到质量要求后，甲方在一个月内办理工程结算手续:3、乙方按照自己施工完成合格的工程量，据实单项上报清单，甲方按照清单作决算手续。十二、设计变更：坚决实行变更要求，按所变工程量的清单进行决算。十三、双方施工现场总代表人:甲方贾立稳，乙方但明。代表更换，后任继承前任应负的责任。保修金5%。如有质量问题，乙方在3天内派人处理。该合同后被告胡登祥书写“工程造价壹佰肆拾万元，实际按12%计收管理费”。以上显示消防工程合同价款问题：三、合同价款：以清单文件及招标价格为准。十一、竣工与结算：乙方按照自己施工完成合格的工程量，据实单项上报清单，甲方按照清单作决算手续。十二、设计变更：坚决实行变更要求，按所变工程量的清单进行决算。合同后被告胡登祥书写“工程造价壹佰肆拾万元，实际按12%计收管理费”。上述合同生效后，原告组织工人及材料进场施工.庭审中原告陈述，自己承包的消防工程在2016年12月全部竣工。但原告在庭审中提交了2016年9月至同年10月被告陕西天工公司西流河项目部出具XLH-QZD-042“XX酒店项目签证单”该签证单载明：“由于设备用房增大，消防未出变更蓝图，要求按照建筑图安装消防箱，按照建筑图消防箱位置需要增加一个消防箱（包括内装一套）、DN100镀锌钢管道24.6米、DN65镀锌钢管道24.6米”，该签证单后工程监理单位、建设单位工程技术部门、建设单位领导均签署了工程量“属实”、“请按变更程序”的审核意见，并分别加盖各单位印章；同时提交了被告陕西天工公司西流河项目部出具的2017年4月17日至同月30日出具的XLH-QZD-061“XX酒店项目签证单”，该签证单载明：“我单位于2015年12月1日接到设计院关于酒店及配套用房消防和变更的图纸，原图纸设计未明装箱，我单位已经按照原图纸施工完成，变更图纸要求暗箱，原施工完的需要拆除，具体工程量如下：配套用房12个（人工开洞1830Ｘ73MM，人工倒运垃圾、拆除消防箱和消火栓）每个150元。酒店：13个（人工开洞1830Ｘ73MM，人工倒运垃圾、拆除消防箱和消火栓、二次安装消防箱和消火栓）每个280元。”该签证单后工程监理单位签署了“情况属实”、建设单位工程技术部门签署了“建设按预算二次套取安装费、计算两次，不包括消防水带及喷枪”“工程量按会议确定范围、现场测量数量为准”等不同审核意见，并分别加盖各单位印章；由此显示：2016.9-10月签证单，增加一个消防箱、DN100镀锌钢管道24.6米、DN65镀锌钢管道24.6米，虽然双方认可增加三项工程量，但未明确或议定对涉及新增加三个项目的各自单价，怎么核算，是否就新增的三项工程量及相应价款包不包括在原合同价款之中。原告未出示此部分费用由天工公司承担或开发方承担或由自行负担之证据；2017-4月签证单，消防箱由原来设计的明箱变更为暗箱原已经完工的需要拆除，需增加的配套酒店用房12个×15元/个和酒店13个×15元/个的工程量，对此，工程监理、建设方、开发方意见分歧加大，未能达成或明确议定出变更的工程量及相应价款由谁负担此部分费用，此费用包不包括在原合同价款之中。原告未出示此部分费用由天工公司承担或开发方承担或由自行负担之证据。2017年1月12日原告方但明和被告天工公司方王某某签字做出了《XX酒店工程结算台账》，该台账分电脑打印和手写两部分数据，原告和天工公司均出具了电脑打印数据之证据，其中电脑数据显示：XX酒店消防工程总价款IE+06元（140万元），完成产值1300000元，按合同付款70%910000元，扣除管理费19%247000元，扣除税金4%26520元，退还保质金650000元，应付款860000元，欠款426480元。原告方和被告天工公司均提交了此结算台账，且双方均认可此台账电脑打印数据。但原告提交的电脑打印数据台账后半页，王某某个人于2018年3月20日书写了一下内容：工程总承包款合同为壹佰肆拾万元，合同收取12%签证变更另行计算，签证22234.26元，签证061号另行计算。应付款：140万元-5.6万元-16.8万元+22234.26元-60万元=598234.26元。对王某某的上述书写内容，被告天工公司不予认可，认为王某某非公司授权，同一页纸前后的两个王某某所签的名字字迹不同，而且认为签证内容工程款属于原告修缮部分，不属于新增加的工程量，应由原告自行承担。2017年1月12日胡登祥在原告出示的结算台账单背面书写：“如甲方此次付款超过叁佰壹拾万元，按65万元付款，如付款叁佰壹拾万元以下，付肆拾万元付款。”2017年3月5日被告胡登祥出具《承诺书》载明：“经黎坪公司与胡登祥、但明、刘军共同协商，XX酒店消防工程关于付款事宜做出以下郑重承诺:1.XX酒店消防工程造价140(见合同)，胡登祥应退还但明、刘军工程保证金50万元。2.胡登祥已经支付项目工程款91万元，约定今日再支付工程款20万元。3.今日约定的工程款到账后，保证剩余未完工程量在10日内完成。4.剩余工程款，待工程竣工验收后，以最终工程决算为依据，扣除4%税金、扣除12%管理费，留5%工程质保金，扣除后剩余工程尾款由胡登祥负责在陕西煤业化工集团天工建设工程有限公司开具付款委托书给但明、刘军，黎坪公司将剩余工程款直接支付给但明、刘军。5.客房C栋、D栋室内消防设施(烟感、消防广播等设施)必须在保证时间内完成，全部竣工后，才能申报消防工程专项验收。如果因为黎坪公司决策因素，暂不装修C、D栋，C、D栋的消防设施和消防验收工作再同黎坪公司协商解决。因装修因素影响消防设施安装进度，消防工程与酒店延误工期无关。承诺人甲胡登祥，承诺人乙但明，见证人舒某某，2017年3月5日。”据此，2017年3月5日原告方但明和被告胡登祥共同认可以下事实：消防工程造价140万元，胡登祥已支付91万元和当天付20万元，共计已支付111万元；未完成工程量在10日完成；剩余工程款以最终工程决算为依据，扣除4%税金、扣除12%管理费，留5%工程质保金，扣除后剩余工程尾款由胡登祥负责在陕西煤业化工集团天工建设工程有限公司开具付款委托书给但明、刘军，黎坪公司将剩余工程款直接支付给但明、刘军；客房C栋、D栋室内消防设施未完工相关事宜和黎坪公司待商定。针对上述事实，被告金木土公司辩解，从陕煤化建司和胡登祥签订的协议说明天工公司委托胡登祥组建西流河项目部，胡登祥是天工公司的人，因他没有承包资质，借用金木土公司的资质签订了劳务合同，劳务合同和本案消防工程没有关联。后原告多次找被告催要下欠工程款未果，遂持上述诉讼请求向一审法院起诉。一审法院同时查明，2014年12月6日，陕西煤业化工建设（集团）有限公司项目开发公司西流河项目部胡登祥收取原告但明分包黎坪区XX酒店消防工程保证金50万元；被告陕西天工公司天工公司发（2015）17号文件通知，2015年4月23日研究决定，成立陕西天工公司西流河项目部、贾立稳任项目部经理并启动该项目部印章。2017年10月25日被告陕西天工公司天工公司法人授权委托书NO52号，授权王某某办理增值税发票接收事宜。庭审期间，就原告和被告天工公司双方争议的黎坪景区XX酒店消防工程合同总造价的明确工程数额（发包人和承包人共同签字认可造价）、实际竣工时间、责任主体单位验收时间、工程交付使用时间，原告实际完成消防工程的最终决算之款项，原告未向法庭提交证据；就原告在XX酒店项目消防工程实际完成的工作量、最终完成工程量对应的相应工程决算总价款，原告未向法庭出示最终价款的决算依据；就被告胡登祥在XX酒店项目消防工程中向原告支付了什么款、多少款，尚欠多少款不清不明。被告天工公司认为被告胡登祥系实际施工人，已经超付款给了原告，也未提交相应的证据。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2014年8月11日，陕西煤化工开发公司和被告胡登祥签订《XX酒店项目工程施工协议》，该协议约定：陕西煤化工开发公司成立西流河项目部，由胡登祥负责组建，筹备启动资金及相关人员配备；施工过程中，所有工程流动资金均由被告胡登祥自筹，并垫资至主体工程施工结束，该施工协议系当事人自愿签订，属于合法有效合同，理应受到法律保护。2015年1月9日，煤化工开发公司整体并入被告陕西天工建设有限公司，同年4月23日，被告天工公司成立陕西天工建设有限公司西流河项目部，同时启用陕西天工建设有限公司西流河项目部印章。根据《民法总则》六十七条“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担”之规定，被告天工公司理应享有并承担原陕西煤化工开发公司与胡登祥之间的《XX酒店项目工程施工协议》所约定的事项之权利义务。2015年6月5日，被告陕西天工公司以总包单位将承包建设的黎坪国家公园内XX酒店的室内消火栓系统工程、自喷系统工程、火灾自动报警系统工程分包给原告陕西天豪汉中分公司施工建设，双方于当天签订了《消防工程合同》，该合同并未违反法律规定，又系合同双方自愿签订，且原告按照该合同约定，履行了相应的安装等义务，该《消防工程合同》应当视为合法有效合同，理应受到法律保护。本案争议焦点是胡登祥个人行为相对于原告和被告天工公司在该合同中的身份地位、履行了什么职责、在合同后手写的合同价款、结算台账背书意见、和原告对工程价款的《承诺书》之溯及效力以及由其经手产生的最终完成工程量和最终工程价款的决算问题。从查明事实反映，被告胡登祥系原告承包的XX酒店消防工程的实际施工人或施工承包人，在原告分包的消防工程中以其被告天工公司的身份和地位具体负责该项目的建设。原告向法院主张天工公司拖欠其工程款598234.26元，被告天工公司提出异议。就原告主张诉讼请求，一审法院认为存在以下分歧：一、《消防工程合同》对工程价款约定不清。该合同约定“甲方扣除消防工程总造价19%的消防工程管理费及税金后，作为乙方消防工程承包价款”，“合同价款:以清单文件及招标价格为准”，原告未向法庭出示清单文件及招标价格，也未出示合同双方共同签字认可的合同价款。二、胡登祥个人在合同后手写“工程造价壹佰肆拾万元”，被告天工公司不予认可。原告认为合同总价140万元，为何不明确在双方认可的合同内容当中，也未向法庭出示天工公司委托胡登祥行使管理消防安装授权之证据。胡个人手写140万元工程价款是否有效，最终权利义务人没有共同明确的认证意见。三、工程何时竣工不清。庭审中原告陈述2016年12月全部消防工程竣工，但原告提交的证据2017年4月XLH-Q2D-061号项目签证单显示，多个单位就原告部分工程量变更仍存在分歧。2017年1月12日胡登祥在结算台账后背书付款假设。2017年3月5日胡登祥出具的《承诺书》中尚有“剩余未完成工程量在10日内完成”，客房C、D栋室内消防设施未完工。四、2016年9月至同年10月XLH-Q2D-042项目签证单工程量属于合同内或合同外价款不清。该签证单增加一个消防箱、DN100镀锌钢管道24.6米、DN65镀锌钢管道24.6米，均认可增加三项工程量，但未明确或议定对涉及新增加三个项目的各自单价，怎么核算，是否就新增的三项工程量及相应价款包不包括在原合同价款之中。五、2017年4月XLH-Q2D-061号项目签证单所涉及的工程量发包方和承包方意见分歧较大，双方没有认证明确。该签证单显示，消防箱由原来设计的明箱变更为暗箱原已经完工的需要拆除，需增加的配套酒店用房12个X15元/个和酒店13个X15元/个的工程量，对此，工程监理、建设方、开发方新增项目分歧较大，对此有明确情况属实，有认为“按预算二次套取安装费，计算两次”、“工程量按会议确定范围，现场测量数据为准”，未能达成或明确议定变更的工程量及相应价款是否属实或由谁负担此部分费用，此费用是否包括在原合同价款之中。六、原、被告双方提交的电脑打印部分《XX酒店工程结算台账》，结算台账显示总造价款IE+06元，大事项指代含糊。其中完成产值1300000元，扣除税金等欠款426480元，与原告本案主张拖欠工程款598234.26元不符。且胡登祥在该结算台账同日出现的背书内容和胡登祥与原告共同认可承诺的2017年3月5日《承诺书》所欠款项内容不一致，数据不符，最终就原告完成的消费工程总量和最终完成工程总造价及双方往来账务的结算和扣除部分后是否欠工程款或保证金不清不明。七、结算台账后王某某手写内容，被告天工公司提出异议。原告未向法庭出示2018年3月20日天工公司或胡登祥委托授权王某某出面对双方完成的消防工程进行结算之证据，原告提交的天工公司法人NO52号授权委托书，证明天工公司授权王某某到汉中市汉江水泥厂办理税务发票接收事宜，注明了该授权有效期7天，是附时效附特别事件的委托授权，非本案工程款结算的委托授权，故该结算台账后手写内容，无法作为最终双方认可的决算依据。八、原告单方面提交结算台账后王某某手写内容还显示：“工程总承包款合同为壹佰肆拾万元，合同收取12%，管理费和税金4%，签证变更另行计算，加签证22234.26元，签证061号另行计算，应付款：140万元-5.6万元-16.8万元+22234.26元-60万元=598234.26元”，现原告以王某某上述结论598234.26元作结算依据主张诉权，该款项明显增加其中的签证款（工程量）22234.26元，已经超出合同价款140万元，尚有签证061号另行计算还不包括合同款140万元之中，原告据此主张诉权，仍存遗漏或重复计算工程量及相应价款之嫌。九、胡登祥2017年1月12日和2017年3月5日和原告共同签订《承诺书》是否兑现和履行不清。胡登祥在2017年1月12日结算台账单背书：“如甲方此次付款超过叁佰壹拾万元，按65万元付款，如付款叁佰壹拾万元以下，付肆拾万元付款。”同年3月5日和原告方共同签署《承诺书》消防工程造价140万元，胡登祥已支付91万元和当天付20万元，共计已支付111万元；未完成工程量在10日完成；剩余工程款以最终工程决算未依据，扣除后剩余工程尾款由胡登祥负责在陕西煤业化工集团天工建设工程有限公司开具付款委托书给但明、刘军，黎坪公司将剩余工程款直接支付给但明、刘军；客房C栋、D栋室内消防设施未完工相关事宜和黎坪公司协商解决。综上，原告分包被告天工公司XX酒店消防工程后，因被告胡登祥参与管理和负责具体事务，致使双方签订的合同工程量价款和最终实际完成的工程总量及范围存在争议、施工中出现两个签证单，但没有形成签证所列工程及价款的一致意见、庭审中原告未提交双方认可明确的备案中标价款，原告出示的王某某个人签字，但未出示天工公司书面授权委托王某某结算证据，且被告天工公司认为前后两个王某某所签名字，字迹不同，现施工承包人胡登祥下落不明，由胡登祥书写的合同价款、承诺付款的履行、增减工程范围、是否修复等因素均不确定，双方往来账务不清，基于合同双方未对最终完成的工程量及其相应价款进行最终决算，对过往账务未审计核算，原告主张被告支付拖欠工程款598234.26元及利息300000元，缺乏事实依据，应当对此承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：驳回原告陕西天豪科技发展有限公司汉中分公司的诉讼请求。本案受理费12782元，由原告陕西天工建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。二审中，为查清本案事实，本院在调查询问中，责令陕西天豪汉中分公司对其在一审中提交的结算台账中的各项费用的计算进行解释说明，陕西天豪汉中分公司向本院补充提交了以下新的证据及说明材料：《胡登祥个人与但明个人账目往来记录及拖欠消防工程款事实说明》、《XX酒店工程结算台账》结算说明、胡登祥借但明15万元证明、黎坪景区XX酒店奠基照片、陕西天工建设有限公司黎坪景区XX酒店中标通知书，本院通知陕西天工公司进行质证，陕西天工公司请求通过发送微信图片的方式进行质证，并向本院邮寄了书面质证意见。陕西天工公司质证认为，陕西天豪汉中分公司在举证期限届满后提交的证据不是新证据，均不应采纳；《胡登祥个人与但明个人账目往来记录及拖欠消防工程款事实说明》、《西流河酒店工程结算台账》结算说明是陕西天豪汉中分公司单方所作，不具有真实性、合法性、关联性，不予认可；其他证据与案件没有关联性，不予认可。本院对陕西天豪汉中分公司提交的《胡登祥个人与但明个人账目往来记录及拖欠消防工程款事实说明》、《西流河酒店工程结算台账》结算说明予以采信，理由如下：以上两份说明是因查清案件事实需要，当事人对一审提交的结算台账中各项费用的解释说明，并非逾期提交的证据，与案件有关联性，陕西天豪汉中分公司提交的其他证据与本案争议的焦点关联性不大，本院不予采信。一审认定查明的基本事实清楚，本院予以确认，但一审在查明事实部分对涉案合同效力的表述和对当事人举证责任的分配不当，本院不予确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的陕西煤业化工建设（集团）有限公司项目开发公司与胡登祥签订的《西流河酒店项目工程施工协议》是否有效。二、陕西天豪汉中分公司与陕西天工公司西流河项目部签订的《消防工程合同》是否有效。三、《消防工程合同》的合同价款约定是否清楚，陕西天工公司有无拘束力；陕西天豪汉中分公司提交的2018年3月20日有“王某某”添附书写并签字的结算台账是否能够作为结算依据；陕西天工公司是否应当承担给付欠付消防工程款、违约金、返还保证金的责任。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”一审已查明，2014年8月11日，陕西煤业化工建设（集团）有限公司项目开发公司与胡登祥签订的《西流河酒店项目工程施工协议》，2015年1月9日，煤化工开发公司整体并入陕西天工公司，2015年4月23日，陕西天工公司成立陕西天工建设有限公司西流河项目部，同时启用陕西天工建设有限公司西流河项目部印章。2015年6月6日，陕西天工公司作为承包人与发包人汉中黎坪景区开发建设有限公司签订《建设工程施工合同》，从《西流河酒店项目工程施工协议》约定的内容以及后来《建设工程施工合同》签订的过程来看，《西流河酒店项目工程施工协议》协议名为施工协议，实为自然人胡登祥借用陕西天工公司资质的协议(也即挂靠协议)，一审中，陕西天工公司对胡登祥挂靠其公司的事实无异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，陕西煤业化工建设（集团）有限公司项目开发公司与胡登祥签订的《西流河酒店项目工程施工协议》为无效协议。关于第二个争议焦点。依据一审查明的事实，陕西天工公司发（2015）17号文件，成立了陕西天工建设有限公司西流河项目部，贾立稳任项目部经理并启用项目部印章，2015年6月5日，陕西天工建设有限公司西流河项目部与陕西天豪汉中分公司签订了《消防工程合同》，贾立稳在总包人委托代理人处签字，胡登祥同日在该合同甲方签名尾部书写“工程造价壹佰肆拾万元，实际按12%计收管理费”。由此可知，胡登祥在借用陕西天工公司资质承揽了汉中黎坪景区西流河酒店工程后，又将该工程中的消防工程违法分包给陕西天豪汉中分公司，且陕西天豪汉中分公司对胡登祥借用资质的行为是明知的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故该《消防工程合同》亦为无效合同。关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，双方当事人在诉讼中对汉中黎坪景区西流河酒店工程2018年12月通过了竣工验收的事实无异议，陕西天豪汉中分公司负责汉中黎坪景区西流河酒店消防工程实际施工的事实清楚，陕西天工公司允许胡登祥以其公司名义对外承揽工程，故胡登祥在《消防工程合同》尾部书写“工程造价壹佰肆拾万元，实际按12%计收管理费”的约定能够认定是消防工程施工中实际履行的合同，陕西天工公司在诉讼中认可本公司对于工程款的取得支付存在管理控制行为，故此约定对陕西天工公司亦有拘束力，其认可的2017年1月12日形成的结算人处有“王某某”签字但无手写添附内容的《西流河酒店工程结算台账》表格总造价一栏中亦有手写“1400000元”字样，故双方当事人对消防工程总造价的约定为140万元的事实能够认定。陕西天工公司辩称，在2017年1月12日的结算台账中，陕西天豪汉中分公司只完成了130万元的产值，故按双方合同约定，扣除已付款和管理费、税费等费用，陕西天工公司已超付工程款，陕西天豪汉中分公司无权再向其公司主张给付工程款，并对王某某2018年3月20日添附的内容的真实性不予认可；陕西天豪汉中分公司则主张，其提交给陕西天工建设有限公司的2017年1月12日形成的结算人处有“王某某”签字但无手写添附内容的《西流河酒店工程结算台账》是工程尚未完工的进度款的结算，在工程全部完工后，负责财务的工作人员王某某对签证和管理费、税费、已付款等费用进行了全部的结算后，2018年3月20日由王某某在2017年1月12日形成的结算台账上手写添附了相关内容，故应以2018年3月20日王某某书写的内容为工程款最终结算依据。本院认为，陕西天豪汉中分公司提交的2017年3月5日有“承诺人甲胡登祥、承诺人乙但明、见证人舒某某”等人签字的《承诺书》中的内容能够证明，此时工程尚未完工，2017年1月12日形成的结算人处有“王某某”签字但无手写添附内容的《西流河酒店工程结算台账》为工程进度款结算台账，陕西天工公司对此台账认可，可见陕西天工公司认可王某某具有结算工程款权限。双方当事人在《消防工程合同》十二设计变更中约定“坚决实行变更要求，按所变工程量的清单进行决算”，陕西天豪汉中分公司提交的编号为XLH-QZD-042的签证单中记载“由于设备用房增大，消防未出变更蓝图，要求按照建筑图安装消防箱，按照建筑图消防箱位置需要增加一个消防箱（包括内装一套）、DN100镀锌钢管道24.6米、DN65镀锌钢管道24.6米”，XLH-QZD-061的签证单上记载“我单位于2015年12月1日接到设计院关于酒店及配套用房消防箱变更的图纸，原图纸设计为明装箱，我单位已按照原图纸施工完成，变更图纸要求为暗装，原施工完的需要拆除，具体工程量如下：……”，以上两份签证单有监理单位和建设单位的盖章，并有建设单位技术部门复核意见，真实性能够认定，亦能够证明工程变更的原因是由于发包方的设计方案的变更所致，《消防工程合同》与两份签证单能够补充证明2018年3月20日的结算是真实有依据的，陕西天工公司和胡登祥作为整个工程的承揽人，在工程结算中处于较为优势的地位，陕西天工公司没有合理理由否认王某某在2018年3月20日的结算行为，结合以上证据，本院对王某某书写的“工程总价款合同为壹佰肆拾万元合同收取12%管理费及4%税金，签证变更另行计算。扣税金：140万×4%=5.6万元，扣管理费：140万×12%=16.8万元，加签证：1.5万元+1466元+24.6×（99.86+134.5）=22234.26元”的内容予以认定，故陕西天豪汉中分公司应取得的工程总价款为140万元-5.6万元-16.8万元+22234.26元=1198234.26元。陕西天豪汉中分公司在《承诺书》中认可其已收到91万元工程款，《承诺书》签订后，依据胡登祥和陕西天工公司的委托，发包人汉中黎坪景区开发建设有限公司又向陕西天豪汉中分公司支付工程款20万元，陕西天豪汉中分公司对其在施工过程中共收到胡登祥给付款项111万元无异议，陕西天工公司亦对陕西天豪汉中分公司已收到工程款111万元的事实无异议。陕西天豪汉中分公司认为，其收到的胡登祥给付款项111万元中应扣除胡登祥本应返还的50万元保证金，故其收到的工程款只有61万元，因此王某某书写的“应付款：140万元-5.6万元-16.8万元+22234.26元-60万元=598234.26元，伍拾玖万捌仟贰佰叁拾肆元”的内容中，扣减的60万元是其实际收到的工程款，以上主张与陕西天豪汉中分公司提交的2017年3月5日的《承诺书》中载明的已付款不符，该《承诺书》中载明，50万元保证金应由胡登祥退还，故60万元已付工程款的扣减只能约束陕西天豪汉中分公司和胡登祥，陕西天工公司已付的工程款应按照111万元计算，故陕西天工公司应在欠付工程款范围内向陕西天豪汉中分公司支付1198234.26元-1110000元=88234.26元。因陕西天豪汉中分公司交纳的保证金50万元由胡登祥收取，陕西天豪汉中分公司对于胡登祥挂靠陕西天工公司的事实明知，其要求陕西天工公司退还保证金50万元，并要求陕西天工公司承担迟延履行债务利息300000元的请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初1067号民事判决；二、被上诉人陕西天工建设有限公司在本判决生效之日起三十日内向上诉人陕西天豪科技发展有限公司汉中分公司支付欠付的工程款88234.26元；三、驳回上诉人陕西天豪科技发展有限公司汉中分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12782元，由上诉人陕西天豪科技发展有限公司汉中分公司负担11503元，由被上诉人陕西天工建设有限公司负担1279元。二审案件受理费12782元，由上诉人陕西天豪科技发展有限公司汉中分公司负担11503元，由被上诉人陕西天工建设有限公司负担1279元。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二〇年十一月九日法官助理  徐晓倩书 记 员  石芮瑄1