山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终366号 抗诉机关山西省夏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨春霞，女，1981年1月28日出生，汉族,初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，住夏县。2012年7月4日因吸毒被夏县公安局行政拘留15日，2014年6月5日因吸毒被夏县公安局行政拘留15日，2015年8月22日因吸毒被夏县公安局行政拘留15日，2016年3月10日因吸毒被夏县公安局行政拘留15日，2016年3月24日被夏县公安局强制隔离戒毒两年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年2月27日被夏县公安局刑事拘留，2019年3月23日因怀孕被夏县公安局监视居住，2019年6月4日被夏县人民检察院监视居住，2019年7月23日经夏县人民法院决定取保候审，期间于2019年11月13日在夏县人民医院分娩生育，哺乳期至2020年11月13日。 辩护人王兵泽，山西淳正律师事务所律师。 原审被告人丁全喜，男，1971年11月16日出生，汉族,初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，住夏县。因涉嫌运输毒品罪，于2019年2月27日被夏县公安局刑事拘留，2019年4月2日经夏县人民检察院批准逮捕，次日由夏县公安局执行逮捕，2019年9月9日经本院决定取保候审。 辩护人冯孟师，山西瑶峰律师事务所律师。 夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人杨春霞犯贩卖毒品罪、被告人丁全喜犯运输毒品罪一案，于2020年6月16日作出（2020）晋0828刑初13号刑事判决。夏县人民检察院对原审被告人丁全喜提出抗诉。被告人杨春霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。运城市人民检察院指派检察员温新波、耿一新出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨春霞及其辩护人王兵泽，原审被告人丁全喜及其辩护人冯孟师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人杨春霞因吸食毒品多次被公安机关行政处罚。被告人丁全喜系出租车司机。2018年12月份始，被告人杨春霞因经常乘坐被告人丁全喜的出租车二人熟悉后，自2019年1月5日起，被告人杨春霞多次通过电话、微信等方式联系被告人丁全喜，让被告人丁全喜在其娘家嫂庙前镇薛庄村贾秋娟处取毒品，并送到夏县城内火神庙、康杰路警校桥、温泉路及其他等处附近指定地点隐蔽处放置，被告人杨春霞再联系购买人取走毒品。被告人丁全喜共为被告人杨春霞运送毒品约15次左右，期间大概在第十次时被告人丁全喜询问过被告人杨春霞，知道运送的是毒品。被告人杨春霞每次都以微信红包转账方式付给丁全喜20元、30元、40元不等费用，丁全喜从中获利320余元。 上述事实有经当庭举证质证足以认定的下列证据予以证实： 1、被告人杨春霞、丁全喜的户籍证明，证明二被告人的基本信息。 杨春霞，女，1981年1月28日出生，身份证号码，住山西省夏县新建南路饮食服务公司小区**。 丁全喜，男，1971年11月16日出生，身份证号码，住山西省夏县瑶峰镇南关村党校巷**。 2、夏县公安局刑侦大队二中队扆津于2019年3月1日出具的到案经过，证实被告人杨春霞、丁全喜系被抓获归案。主要内容为：2019年2月26日，运城市盐湖区安邑派出所接群众举报在本辖区抓获两名涉嫌贩卖毒品人员，后移交夏县公安局刑侦二中队，夏县公安局随后将涉嫌贩卖毒品的杨春霞、丁全喜二人带到刑侦大队办案区内进行审查，于2019年2月27日立为贩卖毒品案侦查，同日将二人刑事拘留。 3、被告人杨春霞的讯问笔录证实其让丁全喜运输毒品给他人提供毒品的事实。主要内容为：他大约让丁全喜送过七八次黄皮。他先通过电话联系丁全喜，让丁全喜去夏县庙前镇薛家庄村取东西，丁全喜到了后，就给他打电话说到村口了，他就电话联系他嫂子贾某，让贾某把毒品拿出来给丁全喜，最后丁全喜将毒品黄皮发到他说的地点。通过他购买黄皮的有他妹夫王某、“葫芦”的朋友、薛庄村的“狗杰”。每次都是他把贾某的微信二维码发给需要购买毒品的人，那些人将钱直接转给贾某，具体购买多少毒品他不清楚。他和刘某是2016年在太原强制戒毒所戒毒时认识的，刘某知道他嫂子贾某跟前有毒品，就让他帮忙在他嫂子跟前弄点毒品吸食，他一共给刘某3、4次毒品，每次都是他从贾某那里把毒品取上以后，然后坐上出租车到运城建北桥中国人民银行对面的巷子里给刘某，刘某没有给过他钱。他让丁全喜去贾某那里取货，起初没有告诉丁全喜是毒品，丁全喜取过几次应该知道是毒品，只是他们没有明说，后来有一次丁全喜问他取的“货”是什么东西，他就告诉丁全喜是毒品。 4、被告人丁全喜的讯问笔录证实杨春霞让其运输毒品的事实。主要内容为：2018年12月中旬的时候，杨春霞包他的出租车去运城，一次50元钱，杨春霞包了几次车后，他们就熟悉了，大约十来天就包一次车。大概2019年1月5日左右开始帮杨春霞取送毒品的，一共送过15次（他是第十次才知道帮杨春霞送的东西是毒品黄皮），第十次的时候，他打开看了一下，是两小包土灰色东西，不知道什么东西，后来他问过杨春霞以前每次送的是什么东西，杨春霞告诉他是黄皮。每次送毒品都是杨春霞给他打电话后，让他到薛庄村，他拿上毒品送到杨春霞提前给他说好的地点，每次把毒品放到指定地点后，就给杨春霞打电话或者发微信，杨春霞就通过微信给他转20元钱。 5、证人刘某的询问笔录证实在杨春霞跟前购买毒品的事实。主要内容为：2019年2月24日19时许，他想吸食毒品，就给杨春霞打电话问有没有黄皮，杨春霞说有，说500元半克，他说要半克，杨春霞说让他去建北桥中国银行对面的巷子内见，他到了后给杨春霞打电话，杨春霞说让一个男的出来给他送黄皮，过了一会一个男的出来将半克黄皮给了他，他将500元现金给了那个男的，那个男的就离开了，他回家一个人将黄皮吸食了。他在杨春霞跟前购买过四、五次黄皮，从2019年1月份左右开始的。2019年1月份左右的一天，他想吸食黄皮，就想起杨春霞卖黄皮，就给杨春霞打电话问他还卖黄皮吗，杨春霞说卖，他就说要200元钱一包的黄皮，杨春霞让他去建北桥中国银行对面的巷子内，到了后他给杨春霞打电话，杨春霞出来到巷子里见了他，并将一小包黄皮给了他，他给了杨春霞200元现金。他和杨春霞现金交易的次数多，微信也转过账（购买毒品的钱）。 6、搜查笔录证实公安机关于2019年2月28日对本案被告人杨春霞嫂子贾某家进行搜查，未发现贾某家有毒品，贾某家装有监控，为进一步侦查取证，民警依法对监控录像主机予以扣押。 7、夏县公安局夏公刑扣字（2019）00006号扣押决定书证实公安机关对被告人丁全喜的出租车及移动电话予以扣押的事实。 8、夏县公安局夏公刑扣字（2019）00005号扣押决定书证实公安机关对被告人杨春霞身上的两部移动电话予以扣押的事实。 9、被告人丁全喜的辨认笔录证实经被告人丁全喜辨认，其辨认出公安机关提供的照片中的3号就是让他送毒品的杨春霞。 10、证人刘某的辨认笔录证实经刘某辨认，其辨认出公安机关提供的照片中的9号就是卖给他毒品的杨春霞。 11、证人刘某的辨认笔录证实经刘某辨认，其辨认出公安机关提供的照片中的3号就是杨春霞派来给他送黄皮的男子，即杨凡辉。 12、夏县公安局刑侦大队提供的嫌疑人员前科劣迹调查表证实被告人杨春霞的被行政拘留的事实。 13、手机通话记录截图及微信转账照片证实二被告人多次通话及被告人杨春霞微信转账及收款的情况。 14、夏县公安局发还清单、领条证实公安机关将依法扣押的被告人的现代牌出租车予以发还的事实。 15、贾某家监控视频截图证实被告人丁全喜驾驶出租车到贾某家取“黄皮”的事实。 16、夏县公安局决字（2012）第000106号行政处罚决定书、行罚决字（2014）000079号行政处罚决定书、行罚决字（2015）000239号行政处罚决定书、行罚决字（2016）000057号行政处罚决定书证实被告人杨春霞因吸毒多次被行政处罚的事实。 17、强戒决字（2016）000010号强制隔离戒毒决定书证实被告人杨春霞因吸毒被强制隔离戒毒的事实。 18、中国共产党夏县瑶峰镇南关村总支委员会、党员、国家工作人员、村委干部信息核查表证实被告人丁全喜系党员的事实。 19、证人杨某的证言证实其在被告人杨春霞跟前购买毒品的事实。主要内容为：他和杨春霞是一个村的，大约在杨春霞跟前买过5、6次毒品，具体时间记不清了，每次都是购买毒品之前他打电话联系杨春霞，后杨春霞就让一辆出租车把毒品送到薛庄村的村口，然后出租车司机给他打电话，他就到村口接上毒品就回家了。每次电话联系完杨春霞后，用微信转账给杨春霞，每次200、400元不等，给他送毒品的出租车的车牌号是晋Ｍ×××××现代牌出租车。 20、证人王某的询问笔录证实杨春霞曾经给过其一次毒品的事实。 据以上事实和证据，原审法院认为被告人杨春霞的行为构成贩卖毒品罪。被告人丁全喜的行为构成运输毒品罪。鉴于被告人丁全喜犯罪情节一般，犯罪的动机和目的仅为赚取出租车运费，犯罪的主观社会危害性不大，认悔罪态度较好，结合2019年9月27日夏县司法局所做的社区矫正调查评估意见，适用缓刑对居住地区无重大不良影响，决定对被告人丁全喜适用缓刑。判处：一、被告人杨春霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人丁全喜犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元，追缴非法所得三百二十元。 抗诉机关提出：原审判处被告人丁全喜有期徒刑三年，缓刑四年，属于适用缓刑错误。 上诉人杨春霞及其辩护人上诉提出：原审认定杨春霞构成贩卖毒品罪的证据不足；即使认定其构成贩卖毒品罪，也是从犯，应当对其从轻或减轻处罚，原审量刑偏重，请二审改判。 经审理查明，原判认定的事实清楚。证据与原判所列一致，均经庭审举证、质证，确实充分，足以证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨春霞无视法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人丁全喜在知道被告人杨春霞让其运送的为毒品后仍为其运输，其行为构成运输毒品罪。关于上诉人杨春霞及其辩护人提出原审认定杨春霞构成贩卖毒品罪的证据不足；即使认定其构成贩卖毒品罪，也是从犯，应当对其从轻或减轻处罚，原审量刑偏重，请二审改判的上诉理由。经查，吸毒人员刘某、杨某、王某的讯问笔录，被告人杨春霞、丁全喜的供述及本案的其他的证据能够印证上诉人杨春霞贩卖毒品的事实。上诉人杨春霞积极为吸毒人员指示原审被告人丁全喜在他人处取送毒品，在共同犯罪中，起主要作用。原审根据上诉人杨春霞的犯罪事实、性质、情节、所起作用和对社会的危害程度等因素，对其量刑符合法律规定，并无不当。上诉人杨春霞及其辩护人所提上诉理由，理据不足，不予采纳。关于抗诉机关提出原审判处被告人丁全喜有期徒刑三年，缓刑四年，属于适用缓刑错误的抗诉理由。经查，原审被告人丁全喜犯罪的动机和目的仅为赚取出租车运费，主观恶性不深，社会危害性不大，认悔罪态度较好，社区矫正调查评估意见认为适用缓刑对居住地区无重大不良影响，故原判决定对原审被告人丁全喜适用缓刑的判处，并无不当。对抗诉机关所提抗诉理由不予采纳。经本院审判委员会讨论，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宁俊龙 审判员  周力军 审判员  李 宁 二〇二〇年十一月十日 书记员  王锴铭