广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1617号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶承洁，男,1994年8月10日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市丰都县。曾因犯贩卖毒品罪于2014年10月23日被石狮市人民法院判处有期徒刑七个月，于2014年12月7日刑满释放。现因涉嫌诈骗于2019年3月6日被羁押，同日被刑事拘留，2019年4月3日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人白明伟，广东华程律师事务所律师。原审被告人杨志，男,1986年2月28日出生，土家族，小学文化，户籍地贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县。曾因犯盗窃罪于2006年10月18日被石狮市人民法院判处有期徒刑一年，于2007年7月6日刑满释放。曾因犯寻衅滋事罪于2011年9月28日被石狮市人民法院判处有期徒刑二年，于2013年2月23日刑满释放。现因涉嫌诈骗于2019年2月25日被羁押，同日被刑事拘留，2019年4月3日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。原审被告人樊江，男,1989年10月5日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市涪陵区。因涉嫌诈骗于2019年5月30日被羁押，同日被刑事拘留，2019年6月25日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控被告人陶承洁、杨志、樊江犯诈骗罪一案，于2020年6月24日作出（2019）粤0306刑初6003号刑事判决。宣判后，被告人陶承洁提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：×××年12月初，被告人陶承洁在犯罪嫌疑人龚沧浓（另案处理，外号“石狮佬”）、杨中（另案处理）的介绍下，为电信诈骗犯罪活动提供其本人微信账户、银行卡账户用于转账，并替对方在ＡＴＭ机上取款。随后不久陶承洁发展被告人杨志加入为诈骗犯罪提供个人银行卡和微信账号收款的犯罪团伙中。同月中旬，杨志又介绍被告人樊江参与到上述为诈骗犯罪提供收款工具的犯罪团伙中。被告人陶承洁、杨志、樊江具体诈骗事实如下：1.×××年12月2日，被告人陶承洁在福建省石狮市张卡号为62×××16兴业银行卡，跟随龚沧浓来到福建省龙岩市，陶承洁将其手机、银行卡及手机微信、银行卡密码等交给龚沧浓。当晚，龚沧浓交还手机等物后，付给陶承洁500元报酬。经审计，陶承洁的微信×××（支付账号：xxx）于×××年12月2日收到被害人孔某等20人（详见附件）被骗资金共计33641元，随后提现至微信绑定的兴业银行卡62×××16账户中，并转账至犯罪嫌疑人陈娜真（另案处理）持有的银行卡中。×××年12月17日，龚沧浓将陶承洁送到“ＤＪ哥”（具体身份不详）等人驾驶的小汽车上，陶承洁将其手机、微信×××（支付账号：xxx）等账户提供给“ＤＪ哥”等人用于收取诈骗款项。经审计，陶承洁微信账号×××当日收取被害人依波宽等73人（详见附件）被诈骗资金229691.25元，并提现到该微信绑定的62×××16兴业银行卡内，然后转账到户名杨中、李果等人的银行卡中。陶承洁从户名杨中的中行卡6216696400001884276等两张卡中取款4万元。2.×××年12月中旬开始，杨志、陶承洁多次使用樊江的车辆，从福建省石狮市到龙岩市，通过提供微信账户、银行卡等账户给诈骗分子转账，替诈骗分子在银行ＡＴＭ机上提取诈骗赃款，获取报酬。×××年12月25日，杨志、陶承洁乘坐樊江驾驶的小汽车从石狮市来到龙岩。由陶承洁联系“ＤＪ哥”，在龙岩学院见上面后，杨志、樊江向“ＤＪ哥”提供其使用手机、微信账号、银行卡用于诈骗转账。经审计，×××年12月25日，杨志使用的×××微信账号（支付账号：085ｅ9858ｅ8409ｂ62ｂ3ｃ030943＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙ.ｃｏｍ）收到其他17个微信账号支付的资金82873元（详见附表），于当天支出76797.08元，全部提现至杨志兴业银行62×××68的账户，上述银行账户收到款项后，其中跨行取款15900元，支付给李果20050元，支付给杨志40760元。3.×××年12月20日、21日，被告人杨志使用62×××73银行账户收取其他9名被害人（详见附表）共计81176元。4.×××年12月26日，樊江在龙岩办理了1张卡号为62×××18的兴业银行卡，后提供该卡账户及绑定该银行卡的微信（085ｅ9858ｅ7624ｄａ4ｆｃ39ｃ3ｅ30＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙ.ｃｏｍ）给诈骗人员使用。经审计，樊江使用的微信账号×××年12月31日收到其他34个微信账号支付的资金127884.15元，于当天支出127482.52元（详见附表，该笔款项中只查实被害人吴某1身份，吴某1被他人以信用贷款为诱饵骗取9340元）。5.2019年1月11日，樊江在福建省石狮市张卡号为62×××86的民生银行卡，后将该卡提供给他人用于诈骗。2019年1月17日，该民生银行卡62×××86收到犯罪嫌疑人叶国辉（另案处理）账户转入20050元，当日从ＡＴＭ机取现；2019年1月18日，该卡通过第三方支付公司国通星驿ＰＯＳ机入账39579.36元，当天共支出39579元。其中跨行取款19500元，支付给樊江建设银行账户20020元。民警分别于2019年2月25日、3月6日、5月30日将被告人杨志、陶承洁、樊江抓获归案。原审判决据以认定上述事实的证据如下：一、物证：作案工具手机三部；二、书证：抓获经过、被告人身份信息、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、刑满释放证明、调取证据通知书、账号详情及交易记录；三、证人吴某2的证言和辨认笔录（辨认出陶承洁）；四、被害人毛某、孔某、张某1、张某2、依波宽、杨某、徐某、吐尔逊阿依肉孜、梁晋瑞、周荣佣、李立瑶、王馨、杨世贞、韩凤月、朱长江、董水丽、洪良磊、雷刚、艾海提江?努尔艾合买提、邢甘、姚旭斌、李永周、张成、毛剑彬、申伟、程建坡、廖燕霞、周忠美、陈彦红、闫林、李朋呈、刘海燕、邵永宏、王金被、宋江平、马宏磊、李鑫、张佳燕、方田、张彩虹、吴某1等人的陈述；五、被告人陶承洁、杨志、樊江的供述和辩解以及辨认笔录（陶承洁指认其×××年12月17日在龙岩学院取款视频截图，辨认出樊江、杨志，辨认出从劳务市场找的男子柯毓斌，石狮佬龚沧浓就是组织去龙岩取款的男子。杨志辨认出自己使用的＠遇见最美的你＠的微信名，微信号为×××，指认其×××年12月25日17时34分至18时05分去多个银行柜员机取款记录，辨认出照片中28号男子是樊江、照片中45号男子就是杨中、照片中99号男子就是陶承洁，辨认出龚沧泷就是石狮佬。樊江辨认出其取款录像截图）；六、鉴定意见：深圳广深会计师事务所关于杨志、陶承洁、樊江使用的用于诈骗的微信支付账号、银行账户资金流水进行鉴定的司法鉴定报告；七、勘验、辨认、检查、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘验笔录及现场照片；八、视听资料、电子数据：微信交易记录光盘。公诉机关认为，被告人陶承洁无视国家法律，以非法占有为目的，合谋为他人诈骗提供犯罪工具，诈骗金额特别巨大；被告人杨志、樊江无视国家法律，以非法占有为目的，合谋为他人诈骗提供犯罪工具，诈骗金额巨大，其行为均已构成诈骗罪。综合在案证据材料，对本案的争议焦点评判如下：一、关于本案的性质。综合本案中三名被告人的供述、各被害人陈述、微信聊天记录、微信转账记录、银行交易流水及审计报告等在案证据，足以认定被告人陶承洁、杨志、樊江明知他人实施电信网络诈骗而仍为他人提供银行卡、手机、微信账户等犯罪工具，并多次帮助诈骗犯罪团伙实施取现行为，其取款行为与诈骗实行行为呈现交替重叠、循环往复的稳定状态。故三名被告人均应认定为诈骗犯罪的共犯。同时，三名被告人未实施具体的诈骗行为，而仅通过提供犯罪工具、帮助取款的方式配合幕后犯罪团伙实施诈骗行为，应认定为从犯。二、关于本案各被告人犯罪数额的认定。依据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见一》）和广东省两院一厅《关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见二》）的规定，结合司法实务的相关处理意见及本案具体案情，以实际进入各被告人账户的金额作为法定刑基础，以参与实施诈骗的先后时间、在诈骗团伙中的地位作用等情节作为酌定量刑情节。本案中，被告人陶承洁于×××年12月初在诈骗团伙成员的介绍下加入犯罪团伙，为犯罪团伙提供其个人微信、银行卡、支付宝账户等犯罪工具，被害人被骗取的款项部分进入陶承洁名下的微信及银行卡账户，其事后多次帮助犯罪团伙实施取款行为。×××年年中，被告人杨志及樊江同样以前述方式参与诈骗犯罪。根据《意见一》的规定，多人共同实施电信网络诈骗的，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。由于陶承洁介绍杨志加入诈骗团伙，杨志介绍樊江，二人同时加入犯罪团伙。因此，陶承洁应对樊江、杨志参与诈骗的金额承担责任。经统计，陶承洁的犯罪数额为614894.76元、杨志、樊江的犯罪数额为351562.51元。杨志及其辩护人辩称樊江所涉金额与其无关的辩解与事实不符，不予采纳。三、关于本案的其他量刑情节。关于各辩护人辩称的各被告人自归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好、系从犯、主观恶性较小，请求从轻、减轻处罚等罪轻辩护意见经查属实，予以采纳。被告人陶承洁曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨志有犯罪前科，量刑时予以酌情从重处罚。各被告人在本案诈骗团伙中的地位作用、实施诈骗的次数、被害人人数、诈骗方式和分赃情况在量刑时予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人陶承洁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人杨志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人樊江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、扣押的作案工具（详见扣押清单）均予以没收。五、责令被告人退赔被害人经济损失（详见附表）。上诉人陶承洁提出：其仅非法获利数千元，一审责令退赔260932.25元不合理；其认罪认罚，一审量刑过重，恳请从轻处罚。其辩护人提出：上诉人是从犯，涉案诈骗数额61万余元并非上诉人一人所为，不应全部算到上诉人身上，一审量刑过重，建议改判减轻处罚。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相同。相关证据均经庭审中举证、质证，足资采信。本院予以确认。本院认为，上诉人陶承洁、原审被告人杨志、樊江以非法占有为目的，经通谋结伙帮助他人实施电信网络诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中陶承洁诈骗数额特别巨大，杨志、樊江诈骗数额巨大。陶承洁、杨志、樊江在共同犯罪中起次要或者辅助作用，可认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在审查起诉阶段陶承洁、樊江具结认罪认罚，杨志如实供述罪行，均可以从轻处罚。陶承洁系累犯，依法应当从重处罚。杨志有犯罪前科，酌情从重处罚。陶承洁依法应对其参与的诈骗犯罪数额负相应刑事责任并退赔，原审判决责令其退赔并无不当。综上，原审判决定罪准确，审理程序合法，已综合考虑各量刑情节，量刑适当，依法应当予以维持。本院对陶承洁及其辩护人所提改判意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 白 鉴 波审判员 刘 晓 娜审判员 姜 君 伟二〇二〇年十一月十一日书记员 杨妍（兼）