广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终1318号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）萧俊豪，男，1981年1月16日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为广东省东莞市。曾因犯贩卖毒品罪于2014年3月被东莞市第一人民法院判处有期徒刑六年，2018年11月4日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月21日被羁押并被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，押于东莞市看守所（上桥）。指定辩护人李沛沛，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人萧俊豪犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月19日作出（2020）粤1972刑初2502号刑事判决。原审被告人萧俊豪对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理，经阅卷，讯问上诉人萧俊豪，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原公诉机关指控：1、2019年3、4月的一天被告人萧俊豪在麻涌镇**路段以每克450元的价格向刘某(另案处理)贩卖了一次一克的海洛因。2、2019年6月28日,萧俊豪在位于东莞市******广告屏幕附近路段,以700元的价格贩卖了1克“冰毒”给违法人员萧某(另案处理)。3、2019年7月16日中午，吸毒人员徐某（另案处理）联系萧俊豪购买“冰毒”，并先后通过微信三次转账共720元给萧。后徐某和吸毒人员梁某（另案处理）一起去到萧俊豪位于东莞市麻涌镇麻涌市*******的家中，萧将重约0.2克的海洛因交给徐、梁，徐、梁以及萧三人一起吸食了该毒品。原审判决认定：1、2019年3、4月的一天被告人萧俊豪在麻涌镇**路段以每克450元的价格向刘某(另案处理)贩卖了一次一克的海洛因。2、2019年7月16日中午，吸毒人员徐某（另案处理）联系萧俊豪购买“冰毒”，并先后通过微信三次转账共720元给萧。后徐某和吸毒人员梁某（另案处理）一起去到萧俊豪位于东莞市麻涌镇麻涌市*******的家中，萧将重约0.2克的海洛因交给徐、梁，徐、梁以及萧三人一起吸食了该毒品。2019年7月18日，公安机关办理徐某、梁某等人吸毒案时,发现萧俊豪有贩卖毒品的嫌疑，遂于同年9月21日在东莞市拘留所将正在强制隔离戒毒的被告人萧俊豪抓获归案。原审判决认定上述事实，采纳了如下证据：现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片，物证华为手机1部、手机SIM卡1张（出示照片），书证到案经过、全国人口信息、常住人口信息、提取笔录、微信转账记录、现场检测报告书、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，视听资料、微信交易记录，证人徐某、梁某、萧某、刘某的证言和辨认笔录，上诉人萧俊豪的供述与辩解等。原审法院认为被告人萧俊豪无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺、海洛因而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人萧俊豪犯贩卖毒品罪，指控罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人萧俊豪贩卖毒品情节严重的证据不足，不予支持。被告人萧俊豪系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人萧俊豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。二、随案移送的作案工具黑色华为手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人萧俊豪提出上诉意见：1.没见到刘某给其转账的证据，即使有转账，也可能是朋友之间金钱往来，不是毒资。2.徐某是2019年7月份才和刘某有联系，徐某在2019年5月份指证刘某在三四月份向萧买毒品是不可信的。3.萧俊豪被强制戒毒的时间应在判决中扣减相应羁押时间。4.有承认指控的部分犯罪事实，并非拒不承认。辩护人提出辩护意见：1.一审法院认定萧俊豪于2019年3、4月向刘某贩卖一次一克海洛因，证据不足。刘某在此期间并无向萧俊豪转账450元的记录。二人在此期间互相有转账往来，款项性质未必是毒资，可能是借贷。2.上诉人只是帮徐某代购毒品，并无获利，只是从中分食部分毒品。3.上诉人具有坦白情节，请求对其从轻或减轻处罚。二审经审理查明：1、2019年3、4月的一天上诉人萧俊豪在麻涌镇**路段以大约每克450元的价格向刘某(另案处理)贩卖了一次一克的海洛因。2、2019年7月16日中午，吸毒人员徐某（另案处理）联系萧俊豪购买“冰毒”，并先后通过微信三次转账共720元给萧。后徐某和吸毒人员梁某（另案处理）一起去到萧俊豪位于东莞市麻涌镇麻涌市*******的家中。萧俊豪称买不到冰毒，先将重约0.2克的海洛因作价400元卖给徐，剩余毒资相应的冰毒后续再补给徐。徐同意后，徐、梁二人随即在萧家里吸食海洛因，萧要求一起吸食后加入。2019年7月18日，公安机关办理徐某、梁某等人吸毒案时,发现萧俊豪有贩卖毒品的嫌疑，遂于同年9月21日在东莞市拘留所将正在强制隔离戒毒的萧俊豪抓获归案。二审采纳的证据与原审相同。对上诉人提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院综合分析评断如下：1.萧俊豪长期没有工作，2014年因贩卖毒品被判处有期徒刑、2018年11月4日刑满释放后仍然无业且吸食海洛因。归案后，萧俊豪辩称不认识刘某。而微信转账记录证明2019年3、4月期间，刘某多次向萧俊豪转账共计7800元。刘某证言称其在2019年3、4月期间与徐某一起找萧买海洛因两三次，每次买三四百元。徐某在2020年5月23日作出的证言称其在2019年4、5月期间与刘某一起找萧俊豪买毒品三四次，每次转账五六百元给刘某，由刘某支付毒资给萧俊豪。刘、徐证言在购买次数和支付毒资的细节上存在差异，但该差异符合记忆误差的逻辑，二人证言不存在根本上的矛盾，可予采信。依据上列证据，不足认定7800元转账均为毒资，按最有利于被告人的原则采纳的证据足以证明萧俊豪在2019年3月至5月期间向刘某贩卖了至少两次海洛因，每次价格至少三百元。因公诉机关指控萧俊豪在2019年3、4月期间向刘贩卖一次海洛因一克，基于不诉不理原则，一审判决支持公诉机关此项指控，认定萧俊豪在2019年3、4月期间向刘某贩卖一次海洛因一克并无不当。2.萧俊豪、徐某均称互相之间除了交接毒品没有其他往来。徐某于2019年7月16日的13时29分至14时28分之间分三次微信转账共计720元给萧俊豪。徐某证言称当天先向萧俊豪支付400元冰毒订购款，后再追加300元毒资、又应萧的要求另行支付20元交通费，该供述与转账记录、梁某证言相互印证。萧俊豪辩称是代购、没有获利，该辩解与萧俊豪、徐某之间的关系存在矛盾，不具真实性，且萧交付海洛因给徐后得以分食海洛因亦属利益。萧俊豪所作无罪辩解不成立。3.萧俊豪归案后至一审庭审否认其贩卖毒品的主观故意和客观事实，未如实供述罪行。4.萧俊豪因吸食毒品被处以强制戒毒的行政处罚，与本案贩卖毒品事实不存在关联，贩卖毒品罪刑期不应扣减强制戒毒时间。综上，上诉意见及辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人萧俊豪无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺、海洛因而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予刑罚惩处。萧俊豪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉意见及辩护意见均不成立，本院不予采纳，前已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  陈莫强审判员  黎梓材审判员  郑寒草二〇二〇年十一月二十六日书记员  陈拓奇附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。