福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终226号 抗诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高庆辉，男，1977年5月18日出生于吉林省舒兰市,汉族，初中文化，户籍地吉林省舒兰市，住南平市延平区。因本案于2019年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。 辩护人贺建华，福建汇德（南平）律师事务所律师。 福建省南平市建阳区人民法院审理福建省南平市建阳区人民检察院指控原审被告人高庆辉犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年七月二十九日作出（2020）闽0703刑初70号刑事判决。宣判后，南平市建阳区人民检察院和原审被告人高庆辉均不服，分别提出抗诉和上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员欧仲平、曾文静出庭履行职务。上诉人高庆辉及其辩护人贺建华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年3月至2017年11月，被告人高庆辉受雇佣担任南平市建阳区老妈乐食品商行店长，期间其未经国家有关部门依法批准，通过送小礼品、集中宣传、口口相传等方式向社会公开宣传投资“老妈乐”，对外宣称“老妈乐”将打造老年人一站式购物网站，购物成为会员后可以获得高额返利，并承诺在一定时期给付回报，公开向社会吸收资金。截止案发，被告人高庆辉先后向郑某、李某2、李某1等36人吸收资金3884806元，后高庆辉将相关款项按上级要求汇入指定账户，同时将相应返利支付给集资参与人，目前尚余2278887元未归还。具体事实如下： 1.向李某1、王某吸收资金316160元，尚余216160元未归还。 2.向黄某1吸收资金231681元，尚余181595元未归还。 3.向陈某1吸收资金157440元，尚余69581元未归还。 4.向张某1、许某吸收资金96427元，尚余64256元未归还。 5.向陈某2吸收资金76800元，尚余63644元未归还。 6.向郑某、郭某吸收资金189440元，尚余103709元未归还。 7.向李某2、孔某吸收资金170241元，尚余110646元未归还。 8.向魏某、刘某吸收资金133547元，尚余73759元未归还。 9.向钱某1、罗某吸收资金251521元，尚余169656元未归还。 10.向赵某、徐某吸收资金100160元，尚余80295元未归还。 11.向吴某1、莫某吸收资金369600元，尚余258903元未归还。 12.向吴某2、钱某2吸收资金177601元，尚余115677元未归还。 13.向杨某、谢某吸收资金35840元，尚余15840元未归还。 14.向黄某2、邹某吸收资金1108481元，尚余511867元未归还。 15.向薛某吸收资金30080元，尚余11817元未归还。 16.向余某吸收资金83200元，尚余38525元未归还。 17.向何某、李某2吸收资金74027元，尚余44609元未归还。 18.向汤某、翁某吸收资金48960元，尚余22869元未归还。 19.向陈某3吸收资金2560元，尚余856元未归还。 20.向毛某、张某2吸收资金116480元，尚余67009元未归还。 21.向朱某吸收资金55680元，尚余33716元未归还。 22.向暨某吸收资金58880元，尚余23898元未归还。 2019年9月17日，高庆辉主动到南平市建阳区公安局投案。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的集资参与人李某1、黄某1、陈某1、郑某、李某2等的证言，会员章程、购物券顾客领取表、工商登记资料，微信聊天记录截图，审计报告，被告人高庆辉的供述等证据证实。 原判认为，被告人高庆辉的行为已构成非法吸收公众存款罪。高庆辉非法吸收存款的对象大多为老年人，且尚有2278887元未归还，均可酌情从重处罚。高庆辉具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；认罪认罚，应当从宽处罚，已归还部分非法吸收的资金，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人高庆辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。二、继续追缴被告人高庆辉非法吸收的款项人民币二百二十七万八千八百八十七元发还各集资参与人。 南平市建阳区人民检察院抗诉提出：高庆辉自愿认罪认罚，在人民法院采纳人民检察院提出幅度刑量刑建议的最低档量刑后，以量刑过重为由提出上诉，属认罪认罚不真实，不能适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条对其从宽处理。南平市人民检察院支持上述抗诉意见。 上诉人高庆辉的上诉及辩解意见：1.其仅是老妈乐商贸有限公司其中一个门店店长，起次要或辅助作用，其他门店店长被法院认定为从犯，其亦应认定为从犯；2.其未占有受害人所遭受的损失，司法机关应向占有该钱款的人追缴，法院对类似案件判决退出违法所得，而未判决追缴非法吸收的存款，其在签订认罪认罚具结书时未提到追缴问题；3.一审判决对其量刑过重。请求二审法院对其从宽处罚并撤销一审判决第二项。其辩护人的辩护意见除与上诉人的意见一致外，还提出高庆辉签订认罪认罚具结书，检察机关未告知有可能判决追缴，不能剥夺其上诉权利；抗诉机关在高庆辉提出上诉才提出抗诉，不具有合法性，抗诉机关认为一审判决错误，后又认为一审判决结果正确，前后矛盾。 经审理查明，原判认定2017年3月至2017年11月间，上诉人高庆辉受雇担任南平市建阳区老妈乐食品商行店长期间，先后向社会不特定对象吸收资金3884806元，高庆辉将相关款项按上级要求汇入指定账户，同时将返利支付给集资参与人，目前尚余2278887元未归还等犯罪事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 对于本案抗诉机关、上诉人及其辩护人的意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人及其辩护人提出其仅是老妈乐商贸有限公司其中一个门店店长，起次要或辅助作用，其他门店店长被法院认定为从犯，其亦应认定为从犯的诉辩意见。经查，个体工商户登记基本信息、证人康某的证言、微信聊天记录与高庆辉的供述相互印证，证实高庆辉担任南平市建阳区老妈乐食品商行店长，负责上报收集、汇总的集资参与人名字、会员级别、投资金额等信息，将向集资参与人吸收的钱款转给老妈乐上级公司财务，接收老妈乐上级公司发放的资金，向各集资参与人发放返利，向门店员工发放报酬等，其除获得固定报酬外，还从集资参与人投入的钱款中获得部分抽成收益；证人余某、陈某、朱某、吴某等的证言与高庆辉的供述相互印证，证实高庆辉向集资参与人公开宣传投资“老妈乐”，承诺在一定时间给付回报，使用个人银行账户接收集资参与人钱款等。上述证据证实高庆辉具体管理南平市建阳区老妈乐食品商行运行，直接实施非法吸收公众存款行为，在吸收公众存款中较为积极，一审判决根据其在共同犯罪中的地位、作用，认定其属于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人及其辩护人提出高庆辉未占有受害人所遭受的损失，司法机关应向占有该钱款的人追缴，其他法院对类似案件判决退出违法所得，而未判决追缴非法吸收的存款的诉辩意见。经查，高庆辉作为南平市建阳区老妈乐食品商行店长，具体实施非法吸收公众存款犯罪行为，其应当与其他同案人共同对犯罪行为造成的损失承担退赔责任，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，应责令高庆辉与其他同案人共同退赔集资参与人的损失。上诉人提出其未占有受害人所遭受的损失，司法机关应向占有该钱款的人追缴于法无据，不能成立。一审判决继续追缴高庆辉非法吸收的款项人民币2278887元发还各集资参与人，表述不规范，应予纠正。 3.关于抗诉机关提出高庆辉自愿认罪认罚，在人民法院采纳人民检察院提出幅度刑量刑建议的最低档量刑后，以量刑过重为由提出上诉，属认罪认罚不真实，不能适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条对其从宽处理的意见及辩护人提出抗诉机关在高庆辉提出上诉才提出抗诉，不具有合法性，抗诉机关认为一审判决错误，后又认为一审判决结果正确，前后矛盾的意见。经查，高庆辉签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚,一审法院采纳了检察机关的量刑建议，并据此依法对其从宽处罚。一审宣判后高庆辉又以原判量刑过重等为由提出上诉,表明其不认罚,原判基于认罪认罚对其从宽处罚的前提已不存在，二审对其量刑应予调整，抗诉机关的抗诉意见成立,予以支持。 本院认为，上诉人高庆辉违反国家金融管理法律法规，非法吸收公众存款达3884806元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定高庆辉犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对高庆辉的量刑应予变更，对涉案财物处理的表述应作调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南平市建阳区人民法院（2020）闽0703刑初70号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）高庆辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月17日起至2022年10月16日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。） 三、责令上诉人（原审被告人）高庆辉与其他同案人共同退赔集资参与人损失2278887元。（退赔清单详见附表） 本判决为终审判决。 审判长  陈福华 审判员  潘柳清 审判员  叶 锟 二〇二〇年十一月九日 书记员  张珊珊 附：退赔集资参与人款项清单                            集资参与人姓名                       退赔金额（元）                               李某1、王某                       216160                               黄某1                       181595                               陈某1                       69581                               张某1、许某                       64256                               陈某2                       63644                               郑某、郭某                       103709                               李某2、孔某                       110646                               魏某、刘某                       73759                               钱某1、罗某                       169656                               赵某、徐某                       80295                               吴某1、莫某                       258903                               吴某2、钱某2                       115677                               杨某、谢某                       15840                               黄某2、邹某                       511867                               薛某                       11817                               余某                       38525                               何某、李某2                       44609                               汤某、翁某                       22869                               陈某3                       856                               毛某、张某2                       67009                               朱某                       33716                               暨某                       23898                本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。