山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终2242号上诉人（原审被告）：聊城市财信安居置业有限公司（原聊城市安居住宅发展中心）。住所地：聊城市北关路**楼。法定代表人：郑怀军，总经理。委托诉讼代理人：高永辉，男，该公司职工。委托诉讼代理人：孙玉蕾，山东永圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东东方建业有限公司。。住所地：莘县东鲁办事处创业街**法定代表人：念丁勇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马军辉，山东莘莘律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭进峰，山东莘莘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘贵彦，男，1967年3月29日出生，汉族，农民，住莘县。被上诉人（原审被告）：白振鹏（白振朋），男，1983年11月4日出生，汉族，农民，住莘县。上诉人聊城市财信安居置业有限公司（以下简称财信安居公司）因与被上诉人山东东方建业有限公司（以下简称山东东方建业公司）、刘贵彦、白振鹏承揽合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人财信安居公司的委托诉讼代理人高永辉、孙玉蕾,被上诉人山东东方建业公司的委托诉讼代理人马军辉、郭进峰，被上诉人刘贵彦、白振鹏，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人财信安居公司的上诉请求：1.依法撤销莘县人民法院（2019)鲁1522民初1552号民事判决，驳回刘贵彦对财信安居公司的诉讼请求。2.—、二审诉讼费用由刘贵彦承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。(一）原审法院认定欠款数额为256000元不正确。1.关于任某证人的身份问题及证言的效力。财信安居公司作为发包方，在工地上看到过任某，知道他在工地上管事，并不能代表对他的证人证言的认可。在原审开庭时，聊城市安居住宅发展中心（以下简称安居中心）曾多次对任某出具的证明及出庭作证的陈述提出异议。安居中心从未认可任某的工长身份，更不知道任某是不是白振鹏的工长，而且任某也没有证据证明他是白振鹏的工长。退一步，如果任某是工长，无公司任命，这一点莘县东方建业有限公司（以下简称东方建业公司）也认可。且施工过程中的施工资料需相关管理人员签字，而所有资料均无任某签字，如他是现场管理人员没有他任何签字是不可能的，法院不能仅凭任某自己说是工长就是工长或是其他管理人员。任某在2017年9月8日的质证笔录中表示：“平方数差不多，价格不是很清楚，我记得给了5万”，但在2018年1月3日后又表示自己对以上事项均非常清楚。在无法联系到白振鹏且无其他证据的情况下，任某的证人身份及证言均不可信。2.关于刘贵彦的工程量及工程款支付情况。安居中心和东方建业公司均对工程量和支付工程价款的多少提出异议，且白振鹏没到庭，刘贵彦又没有其他证据证明，原审法院认定其已收款80000元，下欠256000元显然不正确。安居中心作为发包方，将工程整体承包给东方建业公司，安居中心只能证明整体工程量，不可能知道刘贵彦在该工程中工程量，在原审过程中，刘贵彦也认可自己只施工了部分门窗工程。法院不能查清刘贵彦的工程量，仅凭任某的个人证言证明刘贵彦的工程量，如果再有其他人主张门窗工程与刘贵彦主张门窗工程重复，是不是还要安居中心和东方建业公司承担。(二）原审法院认定：“安居中心辩称支付的款项已经超过了合同工程款，不应承担责任，驳回刘贵彦诉讼请求的主张，与事实不符，于法无据，法院不予支持，其与东方建业公司在施工过程中发生的违约等问题不属本案审理的范围，可以另行主张”是错误的。本案是由安居中心与东方建业公司签订《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》产生的。按照合同及协议的约定，安居中心支付的工程款已超过合同及协议约定的数额。安居中心曾多次催促东方建业公司进行结算，东方建业公司置之不理，结算无法进行，工程款最终不能确定。工程不能最终结算的责任不在安居中心，且质量保修、违约责任，施工过程中工程量的增加及变更是合同的重要组成部分，就应该先确定工程量（款）后才能确定欠不欠付工程款，法院不应让安居中心另行起诉。法院不能仅保护刘贵彦的合法权益，不保护安居中心的合法权益。如果安居中心另行起诉就会导致工程量（款）无法确定，既然无法确定，法院就不应判决安居中心在欠付工程款内承担责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释〉（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”法院在未查清工程量（款）的情况下，就判决安居中心在欠付工程款范围内承担责任显然不正确。二、原审法院适用法律错误。根据法律规定的后法优于前法的原则，本案应适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释〉（二）》第二十四条之规定判决，而不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，判决结果不当，请求二审法院查清事实后依法改判安居中心不承担责任。被上诉人山东东方建业公司辩称：一、一审法院对安居中心、东方建业公司、白振鹏、刘贵彦之间的法律关系认定准确，事实已经查明。(一）一审判决书查明且当事人均认可的事实如下：1.一审判决书第3页第15行查明：“当事人无异议的事实是：2011年12月30日安居中心与东方建业公司签订《建设工程施工合同》三份，将莘县安居*欣苑小区2号、3号、4号楼承包给东方建业公司施工，东方建业公司又将该工程转包给了白振鹏，经协商刘贵彦在安居*欣苑小区2号、3号、4号楼干门窗工程，安居中心与东方建业公司对上述3幢楼工程款没有进行结算”。2.—审判决书第4页第2行查明：“东方建业公司提交了其于2012年1月15日与白振鹏签订的《工程施工协议书》，证明其将莘县安居*欣苑小区2号、3号、4号楼的施工承揽给了白振鹏，白振鹏目前下落不明，但认可白振鹏将工程的门窗安装业务转包给了刘贵彦的事实。安居中心也认可刘贵彦在安居*欣苑2号、3号、4号楼干门窗工程的事实”，以上事实经一审法院查明，且经各方当事人认可已经没有异议，请二审法院依法予以认定。(二）结合以上一审法院查明的事实，安居中心和东方建业公司属于建设工程施工合同法律关系的发包方和承包方，刘贵彦为建设工程施工合同法律关系中门窗工程的实际施工人。二、在一审法院查明的上述案件事实的基础上，结合上述安居中心、东方建业公司、刘贵彦之间的法律关系，一审判决书第7页倒数第5行判决的“东方建业公司对上述款项承担连带责任，安居中心在未付东方建业公司工程款范围内承担连带清偿责任”法律适用准确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据以上司法解释规定，刘贵彦作为涉案工程门窗的实际施工人，在诉讼中既起诉了发包人（安居中心）同时还起诉了转包人（东方建业公司），明确要求两公司承担清偿工程款的责任。因此，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，东方建业公司对上述款项承担连带责任，安居中心在未付东方建业公司工程款范围内承担连带清偿责任，法律适用是正确的，请二审法院依法予以维持。被上诉人刘贵彦辩称：安居中心陈述任某不是职务行为不属实，任某是工地经理，其向我、刷涂料的、贴瓷砖的、安门的出具证明条，我记得证明条中每人5万元，出具条后在中行转账5万元，我不清楚是谁转的。被上诉人白振鹏辩称：该工程是我和我表哥张利伟一起干的，任某是张利伟让其来工地干活，任某给刘贵彦出具的工程量不属实，我方不认可。刘贵彦向一审法院起诉请求：1.依法判令安居中心、东方建业公司共同偿还工程款273100元，2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，刘贵彦向一审法院申请追加白振鹏为本案当事人。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。当事人无异议的事实是：2011年12月30日安居中心与东方建业公司签订《建设工程施工合同》三份，将莘县安居*欣苑小区2号、3号、4号楼承包给东方建业公司施工，东方建业公司又将该工程转包给了白振鹏，经协商刘贵彦在安居*欣苑小区2号、3号、4号楼干门窗工程，安居中心与东方建业公司对上述3幢楼工程款没有进行结算。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于刘贵彦的诉讼主体资格。安居中心就莘县安居*欣苑小区2号、3号、4号楼建设提交了三份《建设工程施工合同》和三份《施工合同补充协议》，以证明其建设工程施工承包给了东方建业公司，并非承包给刘贵彦。东方建业公司提交了其于2012年1月15日与白振鹏签订的《工程施工协议书》，证明其将莘县安居*欣苑小区2号、3号、4号楼的施工承揽给了白振鹏，白振鹏目前下落不明，但认可白振鹏将工程的门窗安装业务转包给了刘贵彦的事实。安居中心也认可刘贵彦在安居*欣苑2号、3号、4号楼干门窗工程的事实，故一审法院认为，刘贵彦具有诉讼主体资格，刘贵彦是安居*欣苑2号、3号、4号楼门窗工程的实际施工人。2、关于刘贵彦提供的证人任某的证明效力。刘贵彦提供了证人任某的两份书面证明，任某证明一内容为：刘贵彦为安居中心（莘县安居*欣苑）门窗室内厨房门窗卫生间阳台门窗的承包人，并附有明细表：2#楼36户360平方共计57600元；3#楼18户180平方共计28800元；4#楼36户360平方共计57600元，计价160元/平方，合计14400元（此为计算有误，实为144000元）；2#楼外窗共计1200平方计价160元/平方合计192000元。证明二内容为：2#3#4#楼刘贵彦维修6100元（白振朋已付刘贵彦80000元捌万元正）发包人白振朋证明工长证明人任某2017年6月25日。（此两份证明是在一张纸上，因原条纸张较大，复印了两张）。经一审法院调查和质证，任某确认自己就是安居*欣苑2号、3号、4号楼建设工地的工长，负责收料、工程质量、工程进度、催办施工小项目的上人干活，对刘贵彦施工安装的门窗使用的型材品牌、门窗规格、门窗价格都清楚了解。安居中心认可任某在安居*欣苑工程中管事了，是不是工长不清楚，对证明内容有异议。东方建业公司对任某的陈述不予认可，要求刘贵彦提供由白振鹏签字确认的工程平方数以及每平方价格的证据。一审法院认为，证人任某在庭前与安居中心进行了当面质证，庭审后一审法院的补充调查材料，由安居中心和东方建业公司进行了质证，证人对刘贵彦的施工主体、工程量和价款做出了明确认可，在安居*欣苑2号、3号、4号楼工程实际承揽人白振鹏下落不明的情况下，有关工程量和价款的计算应由发包人安居*欣苑和承包人东方建业公司提供证明，并且一审法院已明确告知提供工程量清单，这些证据也应该是发包人和承包人保存的证明材料，安居中心、东方建业公司作为具有法律资格的法人企业，法律意识应该较强，但均未提供以上证据，应承担举证不能的后果。综合考虑刘贵彦的实际情况，作为一名农民工，没有更多的文化知识和较专业的法律知识，无法做到每个门窗和价格都有白振鹏签字确认，其付出了真诚的劳动，并为此垫付了大额的资金已属不易，要求其严格按照举证标准举证，也勉为其难，并且其请求的平方单价低于安居中心、东方建业公司签订的三份《施工合同补充协议》附件一《莘县安居*欣苑工程暂定材料的种类及价格》中的平方单价，对证人任某的证明效力应予确认。但是刘贵彦要求给付6100元维修费和自己书写的工程款11000元单据的请求，没有提供更多确凿证据，一审法院不予支持，待有充分证据时可以另行主张。一审法院认为，根据当事人的陈述，该案的争议焦点是：1、刘贵彦在安居*欣苑2号、3号、4号楼施工的具体工程量与实际价款是多少。2、东方建业公司与安居中心是否应承担连带清偿责任。1、关于刘贵彦在安居*欣苑2号、3号、4号楼施工的具体工程量与实际价款是多少。刘贵彦举证了在白振鹏安居*欣苑2号、3号、4号楼工地上任工长的任某的证明，任某也接受了一审法院的调查和与安居中心的庭前质证，任某详细陈述了刘贵彦所干的工程量和计算价格，安居中心也知道任某在该工地干活、管事，东方建业公司虽予以否定，但未提供证据证明，因此任某的证明具有法律效力，综合该案情况，一审法院认定刘贵彦的施工量及价格为：2#楼36户360平方共计57600元；3#楼18户180平方共计28800元；4#楼36户360平方共计57600元，2#楼外窗共计1200平方，以上工程每平方为160元，共计336000元。刘燕燕已收款80000元，下欠256000元。2、东方建业公司与安居中心是否应承担连带清偿责任。东方建业公司与安居中心签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，东方建业公司为承包人，刘贵彦的施工是在东方建业公司承包的工程内进行的，根据合同的相对性原则，东方建业公司应首先对刘贵彦承担责任，安居中心只在未付工程款数额内对东方建业公司承担连带责任。综上，东方建业公司与安居中心签订的建设工程施工合同及补充协议是平等自愿签订的，系双方当事人的真实意思表示，合同中无违法内容，且安居*欣苑2-4#楼工程已实际履行，故应认定为有效合同。东方建业公司与白振鹏签订的《工程施工协议》，因违反法律禁止转包的规定，应属无效合同。刘贵彦作为实际施工人，已完成了自己的职责，付出了劳动，有获得报酬和收取工程款的权利，其提出由东方建业公司、安居中心偿还工程款的主张一审法院予以支持。安居中心辩称支付的款项已经超过了合同工程款，不应承担责任，驳回刘贵彦诉讼请求的主张，与事实不符，于法无据，一审法院不予支持，其与东方建业公司在施工过程中发生的违约等问题不属本案审理的范围，可以另行主张。东方建业公司作为承包人理应尽职尽责保质按期完成工程施工任务，却将承包的工程一转了之，没有参与施工，对工程质量、进展都不知情，其不承担刘贵彦工程款的辩称，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第七十七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、白振鹏（白振朋）于判决生效后十日内向刘贵彦支付工程款256000元，莘县东方建业有限公司对上述款项承担连带责任，聊城市安居住宅发展中心在未付莘县东方建业有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。二、驳回刘贵彦的其他诉讼请求。案件受理费5322元，由白振鹏负担5140元，莘县东方建业有限公司、聊城市安居住宅发展中心承担连带责任；刘贵彦负担182元。二审中，财信安居公司提交了如下证据：一、2011年12月8日东方建业公司制作的莘县安居*欣苑小区2号楼施工项目投标文件一本，拟证明2号楼塑钢窗即外窗合计687.02平方米，与任某出具证明中载明的2号楼外窗共计1200平方米相互矛盾。二、东方建业公司出具的委托付款证明及资金拨付明细表各一份（复印件），拟证明拨付表中的22500元用于窗户未施工完部分的另行支付给闫万岭，22500元是2、3、4号楼窗户未施工完毕支付的费用。三、聊城市东信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的莘县安居*欣苑2-4号楼工程造价结算报告一份及安居中心经核实出具的安居*欣苑2-4号楼工程款及其他项目支付情况表一份，拟证明安居*欣苑2-4号楼工程造价合计10939987.29元，且2号楼塑钢窗在施工过程中有变更工程量，减少31.34平方米，依据该报告及安居中心支付款项已经超过了工程款，因此安居中心已不欠东方建业公司工程款，且刘贵彦2号楼窗户1200平方米也不真实。四、莘县安居*欣苑1-4号楼工程变更通知一份，拟证明1-5层门窗高度在实际施工过程中每个窗户减少100毫米，进一步印证任某为刘贵彦出具证据中载明的1200平方米的2号楼的门窗工程量不正确。刘贵彦经质证认为，一、1200平方米是我干活的量，对证据一中记载的687.02平方米不认可。二、22500元是如何支付的我不清楚，我不仅是对2、3、4号楼窗户维修过，1-7号楼我都维修过，我不认识闫万岭。三、对证据三中载明的减少31.34平方米有异议，可以根据图纸或实际测量确定实际工程量。四、对于证据四不予认可，我是按照施工洞口测量后安装的。山东东方建业公司经质证认为，一、在我公司和安居中心签订建设施工合同后又与白振鹏签订了工程施工协议书，将安居*欣苑2、3、4号住宅楼转包给白振鹏施工，我公司并未实际施工，因此对于上述证据中数据差异以实际施工量为准。投标文件不能作为最终工程量结算的依据，应当以实际施工量作为结算依据。二、对证据二的真实性无异议。三、对于证据三的真实性有异议，莘县安居*欣苑2-4号楼工程造价结算报告系安居中心单方委托，东方建业公司未参与该结算，其对东方建业公司不产生效力。四、该通知并未送达东方建业公司，也没有加盖东方建业公司的公章，东方建业公司并未对2-4号楼实际施工。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一系东方建业公司制作的投标文件，不能证明实际施工的工程量。证据二中并未载明向闫万岭付款22500元系安装窗户的工程款，故该证据与本案缺乏关联性。证据三系安居中心单方委托而出具的工程造价结算报告，山东东方建业公司不予认可，故其不能作为认定案件事实的依据。安居*欣苑2-4号楼工程款及其他项目支付情况表系依据上述工程造价结算报告出具，亦不能作为认定案件事实的依据。刘贵彦及山东东方建业公司均对证据四提出了异议，该证据不能证明实际施工过程中的工程量。二审查明：2019年2月23日，聊城市安居住宅发展中心的名称变更为聊城市财信安居置业有限公司。2018年8月1日，莘县东方建业有限公司的名称变更为山东东方建业有限公司。白振鹏对于刘贵彦主张的工程量不予认可，但并未提交相应的证据予以证明。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释〉（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，发包人应当在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，安居中心与东方建业公司就安居*欣苑小区2号、3号、4号楼的工程款并没有进行结算，安居中心欠付东方建业公司建设工程价款的数额并不明确。故原审法院在此基础上判决安居中心在未付东方建业公司工程款范围内承担连带清偿责任系适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，财信安居公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初1552号民事判决；二、白振鹏（白振朋）于判决生效后十日内向刘贵彦支付工程款256000元，山东东方建业有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回刘贵彦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5322元，由白振鹏负担5140元，山东东方建业有限公司承担连带责任，刘贵彦负担182元；二审案件受理费5140元，由刘贵彦负担。本判决为终审判决。审判长  周凤魁审判员  陈家勇审判员  刘 颖二〇二〇年十一月十六日法官助理雷蕾书记员杨炫