河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1242号上诉人（原审原告）：三门峡市建设工程有限公司。住所地：河南省三门峡市六峰路与文明路交叉口东北角综合楼**。法定代表人：姬凌滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚风，河南恒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建国，男，1968年12月10日出生，汉族，住河南省兰考县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：魏振民，男，1955年11月3日出生，汉族，住河南省三门峡市。原审被告：三门峡天河房地产开发有限公司。住所地：河南省三门峡市陕州区西张村镇张三村。法定代表人：魏振民，该公司董事长。上诉人三门峡市建设工程有限公司（以下简称市建公司）因与被上诉人魏振民、原审被告三门峡天河房地产开发有限公司（以下简称天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。市建公司上诉请求：1.判决魏振民承担本案工程款、违约金及履约保证金(含利息)的连带清偿责任。即对天河公司支付上诉人工程款801944.27元及违约金861134.64元（截止2019年8月17日,之后的违约金按月息1.5分计算至款项付清为止);支付履约保证金100万元及利息(按一审判决标准计算)承担连带清偿责任。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《公司法》第20条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。魏振民是天河公司的主要股东(占公司90%股权),且是公司的董事长、法定代表人,上诉人起诉魏振民作为本案共同被告,有明确的事实依据及法律依据。二、公司资产与股东资产发生混同时，股东应当对公司债务承担连带责任。魏振民与天河公司存在账目不清、资产混同的客观事实,足以认定魏振民应承担本案的连带责任。1.天河公司开发三门峡天河花园项目、陕州区升龙苑项目等房地产项目,从开发成本、销售情况看,天河公司是盈利状态，但现实状况却是天河公司无力支付升龙苑项目的工程款。此外，魏振民和天河公司存在共同借款的诉讼,也充分证明两者之间的债务无法区分。2.在其他诉讼案件中,天河公司原股东李新社、会计宫月芳(李新社妻子、魏振民的妻妹)当庭陈述天河公司账目丢失，无人管理等,这也从侧面证明魏振民对天河公司的资产去向、债务无力偿还应承担责任。三、对公司资产和股东资产发生混同,一审法院以我公司没有举证不予支持,是对举证分配的不当,应予纠正。最高人民法院公报中刊登案例及观点明确:（一）若债权人以一人公司的股东与公司存在财产混同为由起诉要求股东对公司债务承担连带责任，应实行举证责任倒置,由被告股东对其个人财产与公司财产之间不存在混同承担举证责任。而其他情形下需遵循关于有限责任公司法人人格否认举证责任分配的一般原则,即折衷的举证责任分配原则。（二）一人公司的财产与股东个人财产是否混同,应当审查公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。本案中天河公司虽为有限公司，但魏振民是主要股东,且与另一股东宫润生(魏的妻子一母同胞)为近亲属,事实上就是魏振民一人的公司。法院应当要求魏振民及天河公司举证其财务状况及资产去向,以证明魏振民与天河公司是各自独立的民事主体,而不是要求我公司举证。魏振民、天河公司辩称，陕州区法院判决准确，上诉人的要求，我们坚决反对。市建公司在张村给我们干工程的时候，实际上是半截子工程，最后，也是我们弥补对方给我们造成的损失。我与天河公司不存在账目混同的情况，公司是2013年注册的，注册的时候股东是魏振民50%、李新社40%、宫润生10%，注册资金是三个人认缴800万元，在公司运营过程中，实际出资3000万左右，按股份比例出资。公司有账号，这3000万元有些是通过个人，银行贷款是通过公司账户走的，李新社在作股东的时候，通过李新社个人账户筹借资金。个人财产和公司财产不存在混淆情况，出资是严格按着比例出资，公司与个人没有任何关系。涉案工程四个小区，我们是开发商，是李新社内部招标，选择的建筑队，市建公司是其中一个队。我不应当承担责任，我从98年开始搞开发，天河公司是新成立的公司，账目是很清晰的，和个人账目不搅，我也没有把公司的财产据为己有。市建公司向一审法院起诉请求：二被告共同支付拖欠的工程款941179元及逾期付款违约金1902558.33元（暂计算到2019年8月17日，并按月息2分的标准计算违约金到工程款实际付清之日止），合计2843737.33元；2、二被告立即返还保证金1000000元及利息302000元（暂计算到2019年8月30日，并按年息6%的标准计算利息到款项付清之日止）合计1302000元；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年8月市建公司与天河公司签订了陕县升龙苑1#、3#楼的建设工程施工合同。甲方：天河公司，乙方：市建公司。建设工程施工合同约定：工程名称：陕县升龙苑1#、3#楼，工程地点：陕县张村镇南、318国道北，工程内容：施工图范围内土建及水电暖通风安装工程、投标须知前附表总说明变更内容。（不含电梯），承包范围：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包维修服务。工开日期：2013年8月15日，竣工日期：2014年7月15日，合同工期总日历天数330天。该合同对其他权利义务进行了约定。2013年8月12日市建公司与天河公司又签订了陕县升龙苑住宅区建设工程施工合同补充协议书，协议约定：双方约定包死价合同加签证及变更，1#楼880元/平方米、3#楼850元/平方米为拨款依据；合同履约金：施工项目每栋50万元履约保证金，违约金和处罚金从此扣除，若有不足则从工程款中扣除。承包人在签订本协议前全部交清，未按时交纳履约金时，本协议自动失效。履约保证金退还应按：付第一次工程款退还履约保证金40%，付第二次工程款退还履约保证金到80%，剩余履约保证金20%到本期工程全部备案结束无问题后退还。工程款支付办法：1、工程款实行现场检查初验、审批性计划支付（1）主体四层封顶支付实际工程量的80%；（2）阁楼完、主体验收合格后支付实际工程量的80%；（3）屋面工程完、内墙粉刷、外墙粉刷粘砖结束、水电暖通风安装结束支付实际工程量的80%；（4）门窗安装结束、涂料、外架拆除、龙门架拆除，室外落水管、空调冷凝水管安装、室外散水完、具备配套开工条件支付暂定总价的85%；（5）竣工验收合格备案、资料移交物业开具证明，提交全套决算资料后支付暂定总价的97%；（6）余款暂定总价3%交房验收合格后无问题时支付，3%作为保修金。保修：承包人应与发包人签署《房屋建筑工程质量保修协议书》，工程质量保修工作严格按照协议书及国家规定执行。双方约定质保金的退还方法为：竣工验收合格后满1年无问题后返还2%，满5年无问题后返还1%。返还程序执行《建筑工程质量保修金使用管理办法》。补充协议书对其他权利义务进行了约定。合同签订后，市建公司按约向天河公司交纳履约保证金1000000元，截至目前该1000000元天河公司未予退还；市建公司按照约定对1#、3#楼进行施工，2015年年底市建公司撤离工地，并将涉案房屋交付给天河公司，2016年10月天河公司陆续向拆迁户交付房屋。2018年11月8日市建公司与天河公司的法定代表人魏振民对1#、3#楼工程进行结算，工程总造价13923472.90元，截止2016年10月天河公司支付市建公司工程款10602145元，2016年11月2日支付市建公司工程款50000元，2016年12月28日支付市建公司工程款637081元，2017年1月11日支付市建公司工程款25000元，2017年3月18日支付市建公司工程款12000元，2017年4月13日支付市建公司工程款65000元，2017年4月18日支付市建公司工程款308492元，2017年4月22日支付市建公司工程款14000元，2017年5月23日支付市建公司工程款27000元，2018年11月8日天河公司代付工程款1241575元，天河公司尚欠市建公司工程款941179元。市建公司经营范围房屋建筑工程施工总承包。审理中，一审法院依照市建公司的保全申请，作出（2020）豫1203民初141号民事裁定书，裁定对魏振民的位于三门峡市陕州区神泉路西段北侧，原登记在陕县懋霖电器材料有限公司名下，土地使用证号：陕国用（2012）第030号土地使用权予以查封。期限：自2020年1月19日起至2023年1月18日止。市建公司支付保全申请费5000元。一审法院认为，市建公司与天河公司签订《建设工程施工合同》及《陕县升龙苑住宅区建设工程施工合同补充协议书》,系双方的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,《建设工程合同》及《补充协议书》合法有效。本案涉案工程虽未经竣工验收，但工程已实际交付使用，市建公司按照结算单请求天河公司支付尚欠工程款941179元，经查，市建公司与天河公司约定工程款的3%作为质保金，关于质保金返还起算时间，质保金应从竣工验收之日起计算返还起始时间，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案中，涉案工程没有竣工验收，但2016年10月起天河公司已陆续将房屋交付拆迁户使用，依据上述规定，应从2016年10月31日计算质保金返还的起始时间。根据双方约定质保金返还期限，涉案房屋竣工至今满一年但不满五年，质保金应返还2%，剩余1%未到返还期限，故市建公司主张的尚欠工程款941179元中应扣除1%的保修金，即139234.73元，天河公司应支付市建公司工程款801944.27元，剩余1%质保金可在到期后另行处理。关于市建公司提出的天河公司与魏振民人格混同,天河公司与魏振民共同承担责任的请求，市建公司对其主张股东公司人格混同并未提供证据证实,该请求一审法院不予支持。市建公司请求天河公司按月息2分和工程款支付办法支付逾期付款违约金1902558.33元，经审查，市建公司与天河公司对1#、3#楼工程款支付节点的时间均有争议，且没有达到竣工验收合格备案、资料移交物业开具证明的付款节点的条件，故市建公司主张按合同约定支付各节点违约金，缺乏事实依据，但涉案工程已实际交付使用，结合本案案情，违约金应从市建公司与天河公司认可的工程实际交付使用时间2016年10月31日起计算，市建公司自愿以月息1.5分计算违约金，经计算，截止2019年8月17日，天河公司应支付市建公司逾期付款违约金861134.64元，之后的违约金按照月息1.5分计息至款项付清之日止。关于市建公司退还履约保证金1000000元的请求，有相关票据予以证实，且天河公司认可1000000元履约保证金未予退还，市建公司按合同约定履行了施工义务，按合同约定履约保证金1000000元天河公司应予退还；关于市建公司请求天河公司按年利率6%支付逾期退还保证金的利息，因天河公司逾期退还履约保证金给市建公司造成的损失是客观存在的，根据市建公司与天河公司双方签订的补充协议书对履约保证金退还约定和天河公司当庭陈述，一审法院确定第一次退还保证金时间为2014年3月，故保证金的40%，即40万元应从2014年4月1日起计算利息至2014年8月31日止；第二次退还保证金时间为2014年8月，故保证金80%，即80万元应从2014年9月1日起计算利息至2016年10月30日止；剩余全部未付履约保证金1000000元应从2016年10月31日计算利息至款项付清之日止；市建公司主张的利息按年利率6%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、天河公司于本判决生效后十日内支付市建公司工程款801944.27元及违约金861134.64元（2019年8月17日前的违约金），共计1663078.91元。2019年8月18日之后的违约金以801944.27元为基数按月息1.5分计算至款项付清之日止；二、天河公司于本判决生效后十日内支付市建公司履约保证金1000000元及利息（以400000元为基数，从2014年4月1日起计算至2014年8月31日止；以800000元为基数，从2014年9月1日起计算至2016年10月30日止；以1000000元为基数，从2016年10月31日起计算至款项付清之日止；上述利息均按照年利率6%计算）；三、驳回市建公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39966元，由市建公司负担11000元，由天河公司负担28966元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。市建公司向本院提交四份证据。证据一（2019）豫1203民初403号民事判决书、证据二（2019）豫1203民初404号民事判决书，用以证明魏振民与天河公司存在股东和公司财产混同情形；证据三天河公司工商登记信息，用以证明魏振民是天河公司实际控制人，占公司90%的股权，且天河公司另一股东宫润生、原股东李新社和魏振民都是姻亲，李新社退股时，天河公司会计宫月芳（李新社妻子）一并退出，公司无人管理账目；证据四（2019）豫1202民初5300号民事判决书，用以证明宫月芳任天河公司会计期间，天河公司的账目不明（案件的借款李新社、宫月芳和天河公司均不认可）。李新社、宫月芳从天河公司退出后，天河公司没有具体账目，存在股东和公司财产混同的事实。魏振民、天河公司对市建公司提交的证据质证称：“对证据一，经刘建国介绍，张萍的钱是借给公司，公司打的借条。不认可我与公司财产混同。第一份判决书已经生效。对证据二质证意见同证据一。对证据三，上诉人所述不准确，现在宫润生还有10%的股份，我是90%的股份，不是我一个人的公司。对证据四，我公司不认可，因为李新社借的这笔钱与公司没有任何关系，是李新社个人借的刘建国的钱，后将这笔钱作为出资转入公司。”本院对于市建公司提交的上述证据综合予以认定。另查明：2013年7月10日，天河公司成立，股东及占比为：魏振民50%，李新社40%，宫润生10%；2018年7月5日李新社退出，并将其40%持股比例转给魏振民，天河公司的股东及占比变更为魏振民90%，宫润生10%。在法庭询问李新社退出天河公司的具体情形时，魏振民称：“当时，签订有退股协议，当时李新社入了300万的股权，李新社退股时，考虑多方面因素，我们协商同意公司退给李新社300万元入股款，给200万利息（包含李新社、宫润芳二人的工资），这500万元，有的150万左右是现金，剩下的350万是用陕州区西张村镇张三村升龙苑的土地6亩左右和房屋顶的。9月27日，我将退股协议提交法院。把李新社的40%的股权转到我的名下，我个人没有给李新社钱。”二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，首先，魏振民在法庭询问过程中，明确表示李新社将40%的股权转让给他时，其并未支付对等价款而是由天河公司支付现金150万元左右，并以天河公司开发的土地房屋进行抵顶。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故本院对上述魏振民利用天河公司的财产获得天河公司股份的事实予以确认。其次，天河公司对于市建公司的案涉债务发生在李新社退出天河公司之前，魏振民作为公司股东在受让李新社的股权时个人并未出资，而使用公司财产支付股权对价，降低了公司偿债能力，其行为严重损害了市建公司作为债权人的权益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条：“……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……”之规定，魏振民受让的股权价值500万元，其个人未出资部分大于天河公司主张的债权，故市建公司主张魏振民承担连带责任欠当，魏振民应在其受让股权而未出资部分内对天河公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任。综上所述，魏振民在其受让股权而未出资部分内对天河公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初141号民事判决；二、三门峡天河房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付三门峡市建设工程有限公司工程款801944.27元及违约金861134.64元（2019年8月17日前的违约金），共计1663078.91元。2019年8月18日之后的违约金以801944.27元为基数按月息1.5分计算至款项付清之日止；三、三门峡天河房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付三门峡市建设工程有限公司履约保证金1000000元及利息（以400000元为基数，从2014年4月1日起计算至2014年8月31日止；以800000元为基数，从2014年9月1日起计算至2016年10月30日止；以1000000元为基数，从2016年10月31日起计算至款项付清之日止；上述利息均按照年利率6%计算）；四、魏振民对上述二、三项债务在三门峡天河房地产开发有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、驳回三门峡市建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39966元，由三门峡市建设工程有限公司负担11000元，由三门峡天河房地产开发有限公司、魏振民负担28966元。二审案件受理费28105元，由魏振民负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十一月十九日法官助理胡若楠书记员水文彬