上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8022号上诉人（原审被告）:上海大华装饰工程有限公司，住所地上海市中山西路****。法定代表人:苏海宁，董事长。委托诉讼代理人：李嵩飞，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奇，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:上海隽御建筑装饰工程有限公司，住所地，住所地上海市金山区亭林镇林宝路******iv>法定代表人:朱丽培,总经理。委托诉讼代理人：刘小勇，上海市中和律师事务所律师。原审第三人:上海顶盈建筑劳务有限公司，住所地上海，住所地上海市崇明区新村乡耀洲路******(上海新村经济小区)>法定代表人:汤辉，总经理。委托诉讼代理人：王**，上海达贤律师事务所律师。原审第三人:上海市住安建设发展股份有限公司，住所地上海市浦东新，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路**********v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人:华春玲,总经理。委托诉讼代理人：丁晓敏，上海市光明律师事务所律师。上诉人上海大华装饰工程有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人上海隽御建筑装饰工程有限公司（以下简称隽御公司）、原审第三人上海顶盈建筑劳务有限公司（以下简称顶盈公司）、上海市住安建设发展股份有限公司（以下简称住安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审关于涉案争议基础法律关系性质认定错误，本案的基础法律应为买卖合同关系，而不是建设工程施工合同关系。隽御公司按照约定向顶盈公司交付货物并负责安装，但合同价款内容为材料款，安装仅仅是隽御公司的附随义务。《司法鉴定意见书》中最终实际应支付的款项也仅仅为货款，并不涉及落水管安装的施工费用。显而易见本案的基础法律关系是买卖合同关系。2.一审关于涉案三份《金属落水系统供货施工合同》无效的认定，明显属于适用法律错误，依法应予纠正。涉案三份合同性质为买卖合同而非建设工程施工合同，其是否有效与被上诉人是否取得建筑施工企业资质无关。即使认定为建设工程施工合同，从2015年7月14日开始，从事建筑装饰装修工程施工已经不需要施工资质，故其效力也应是有效的。3.一审仅查明了隽御公司与顶盈公司签订三份《金属落水系统供货施工合同》的内容，但却对三份合同实际履行情况这一确定当事人主体资格、民事权利义务基本事实不进行查清。顶盈公司实际已向隽御公司支付了31万元（人民币，下同）货款，隽御公司实际也是向顶盈公司申请工程款，双方之间的合同关系非常清楚。4.一审将大华公司认定为涉案合同的相对方错误，大华公司从未与隽御公司签订给过涉案合同，一审无视顶盈公司与隽御公司的书面合同，突破了合同相对性原则。5.一审作为判决依据的鉴定意见书，不能作为本案的定案依据，尤其不能作为判定大华公司承担责任的依据。上诉人对于隽御公司和住安公司就工作量的划分不予认可。住安公司在一审判决中承认隽御公司并未独立完成全部合同义务，住安公司另行委托第三方履行合同义务，但对签署工作量的区分隽御公司及住安公司均未通知上诉人，上诉人未参加工作量划分的过程。鉴定报告的价格计量标准不应当以住安公司提出的计量原则进行确定。鉴定机构应当参照施工期间的信息价作为组价的依据，而不是将对大华公司毫无约束力的《供货施工合同》约定的单价作为组价依据。6.从举证责任的角度，涉案落水系统属于大华公司施工范围内以及黄某、袁某的身份，均不能证明大华公司就是涉案合同的相对方，对此隽御公司应当对其与大华公司之间存在建设工程施工合同关系承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果。被上诉人隽御公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人顶盈公司述称，同意上诉人的上诉请求，应当由顶盈公司承担货款费用，顶盈公司愿意在与隽御公司对账后支付相关费用。原审第三人住安公司述称，同意一审判决，住安公司已经将款项结算给大华公司，请求二审驳回上诉，维持原判。隽御公司向一审法院起诉请求：大华公司支付隽御公司工程款379,285.7元及利息损失（以379,285.7元为本金，从2016年11月2日起计算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审审理中，经鉴定单位出具鉴定意见书后，隽御公司变更诉请为要求大华公司支付隽御公司工程款450,661元。一审法院认定事实：2013年，住安公司作为总包方（甲方）、大华公司作为分包方（乙方），双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅；面积及结构层次：地上三层、局部四层；承包范围及：地上**、局部**及瓦片工程、外墙保温工程、外墙文化砖湿贴工程、石材及石材线条干挂工程、涂料及铝板工程、外墙天沟及雨水管工程、雨篷铝板工程、露台石材栏杆工程、外立面铁艺工程等（包括但不限于以上的内容及本工程经专业单位再次深化并经建设单位确认的施工图纸及施工单位报价预算书中的全部工作内容）；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2013年11月28日至2014年11月28日，合同总工期为365天；指派袁军为甲方驻工地代表，指派黄某为乙方驻工地代表。该合同还对合同价款、付款方式、双方权利义务等进行了约定。黄某在乙方代理人一栏签名。2013年12月26日，住安公司作为总包方（甲方）、大华公司作为分包方（乙方），双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅；面积及结构层次：3,208.32平方米；承包范围及内容：会所室内墙体砌筑、一层中庭弧形楼梯钢结构（包括设计、施工）精装修及水电、电梯精装修、空调、弱电、泳池设备、厨房设备、桑拿房等（包括但不限于以上的内容及本工程经专业单位再次深化并经建设单位确认的施工图纸及施工单位报价预算书中的全部工作内容）；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2013年12月20日至2014年5月8日，合同总工期为132天；指派袁军为甲方驻工地代表，指派黄某为乙方驻工地代表。该合同还对合同价款、付款方式、双方权利义务等进行了约定。黄某在乙方代理人一栏签名。2014年，住安公司作为总包方（甲方）、大华公司作为分包方（乙方），双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅；面积及结构层次：2,560平方米；承包范围及内容：A型上叠，A型下叠，B型，C型ARTBECO，C型古典，C型中式D型中式；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2014年5月20日至2014年8月20日，合同总工期为90天；指派袁军为甲方驻工地代表，指派黄某为乙方驻工地代表。该合同还对合同价款、付款方式、双方权利义务等进行了约定。黄某在乙方代理人一栏签名。2014年4月30日，大华公司出具授权委托书一份，载明委托袁某为大华公司的代理人，代理人根据授权，以大华公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改佘山一品装饰工程（项目名称）施工、经济往来及处理有关事宜，其法律后果由大华公司承担。2013年9月6日，住安公司同顶盈公司签订《建筑劳务作业分包合同》。合同约定工程名称为千新公路一号地块商品住宅工程项目13-26#房。工程地点为松江区佘山镇千新公路、桃源路。工程内容、性质及数量为40,657平方米。工程工期自2013年9月10日开工,至2015年10月12日竣工。工程造价为劳务暂定2,247万元。工程承包方式及取费标准为劳务分包(砖瓦工、混凝土工、抹灰工、钢筋工、油漆工、白铁工、防水工、电焊工、打桩工、起重工、幕墙工、木工、临时人工)。工程价款的拨付及结算方式:按每月完成实际进度支付人工费至90%,竣工验收后支付剩余人工费10%。该合同还对双方权利义务以及违约责任等进行了约定。该合同乙方处由顶盈公司盖章并由袁某作为委托代理人签字。2014年3月7日，隽御公司作为乙方，顶盈公司作为甲方，双方签订《金属落水系统供货施工合同》，约定工程范围为佘山一品别墅1#房到47#房，产品、数量、价格分别为：彩铝檐沟，数量2,850mm，单价85，合计242,250元；彩铝落水管7,100mm，单价75，合计532,500元；彩铝落水斗470mm，单价90，合计42,300元。以上合计817,050元。以上价格是甲方根据本合同要求应向乙方支付的所有费用，包括所订产品的制作、供应、运输、费用，工人住宿脚手架配合及水电费用由甲方提供。外置天沟、落水管及配件均采用铝质材料，表面处理颜色根据甲方指定。合同第五条约定，每月底之前，乙方应把当月供货安装量上报至甲方，甲方在次月10日之前支付给乙方实际供货量的75%。安装完毕及甲方验收合格后，甲方支付乙方实际完成工作量的95%，实际合同总额的5%作为质保金，竣工验收1年后一周内甲方无息支付给乙方。该合同还对交货、安装时间、违约责任等进行了约定。该合同首部和尾部甲方处开始均打印为大华公司，后手写将大华公司字样用笔划去手写修改成顶盈公司并盖顶盈公司公章。该合同中顶盈公司的委托代理人为陈某。2014年5月5日,隽御公司作为乙方，顶盈公司作为甲方，双方签订《金属落水系统供货施工合同》，约定工程范围为佘山一品别墅1#房到47#房一期23幢层，产品数量、规格价格分别为：彩铝檐沟，数量2,850mm，单价85，合计242,250元；彩铝落水管7,100mm，单价82，合计582,200元；彩铝落水斗470mm，单价90，合计42,300元。以上合计866,750元。以上价格是甲方根据本合同要求应向乙方支付的所有费用，包括所订产品的制作、供应、运输、费用，工人住宿脚手架配合及水电费用由甲方提供。外置天沟、落水管及配件均采用铝质材料，表面处理颜色根据甲方指定。合同第五条约定，每月底之前，乙方应把当月供货安装量上报至甲方，甲方在次月10日之前支付给乙方实际供货量的75%。安装完毕及甲方验收合格后，甲方支付乙方实际完成工作量的95%，实际合同总额的5%作为质保金，竣工验收1年后一周内甲方无息支付给乙方。该合同还对交货、安装时间、违约责任等进行了约定。该合同中顶盈公司的委托代理人为陈某。2014年10月24日，隽御公司作为乙方，顶盈公司作为甲方，双方签订《金属落水系统供货施工合同》，约定工程范围为佘山一品别墅24#房到47#房，产品数量、规格价格分别为：彩铝檐沟，数量1,850mm，单价85，合计157,250元；彩铝落水管4,100mm，单价82，合计336,200元；彩铝落水斗270mm，单价90，合计24,300元。以上合计517,750元。以上价格是甲方根据本合同要求应向乙方支付的所有费用，包括所订产品的制作、供应、运输、费用，工人住宿脚手架配合及水电费用由甲方提供。外置天沟、落水管及配件均采用铝质材料，表面处理颜色根据甲方指定。合同第五条约定，每月底之前，乙方应把当月供货安装量上报至甲方，甲方在次月10日之前支付给乙方实际供货量的75%。安装完毕及甲方验收合格后，甲方支付乙方实际完成工作量的95%，实际合同总额的5%作为质保金，竣工验收1年后一周内甲方无息支付给乙方。该合同还对交货、安装时间、违约责任等进行了约定。该合同中顶盈公司的委托代理人为陈某。2015年1月19日，隽御公司申请支付落水管进度款。袁某于2015年9月25日在申请表中手写载明“以实际核实量为准，工程未完成”。2014年7月15日，隽御公司收取工程款80,000元。2014年9月3日，隽御公司收取工程款50,000元。2014年11月21日，隽御公司收取工程款80,000元。2015年2月15日，隽御公司收取工程款100,000元。黄某在装饰单位汇总表中签字，隽御公司作为落水管单位在该汇总表中列明。此外其于2016年2月2日向隽御公司转账52,120元，隽御公司称该款项为涉案工程的工程款。大华公司出具黄某与隽御公司签订的协议书，该协议书载明隽御公司因资金困难向黄某借款52,120元。一审审理中，隽御公司自认并无建设工程施工资质。法院释明本案所涉的《金属落水系统供货施工合同》为无效合同。一审审理中，隽御公司出具自行汇总的手写清单载明其同住安公司经核对未完成的总米数为1,853米、弯头1,859只、斗204只。住安公司对该清单所载工程量予以认可。一审审理中，应隽御公司申请，法院依法委托第一测量师公司对隽御公司完成的工程量进行司法审价。第一测量师于2019年9月29日出具鉴定意见书。该意见书载明根据隽御公司主张的计量原则,涉案工程的工程造价为913,395元；根据住安公司提出的计量原则，涉案工程的造价为812,781元。隽御公司陈述第一个造价结论是根据隽御公司提供的施工图制作的，并未到现场进行勘察。第二个造价结论中的工程总量是在各方当事人在场的情况下现场丈量的；当中隽御公司和非隽御公司完成的施工量是经过隽御公司和住安公司、顶盈公司认可的。2020年3月鉴定单位再次到现场勘查，核对隽御公司的竣工图纸是否同现场一致，经勘查，两者并不一致。鉴定单位于2020年4月28日出具该项目的补充鉴定说明。由于上述两种计量原则不同，故鉴定单位向隽御公司收取鉴定费29,600元（其中5,300元由住安公司代付），向住安公司收取鉴定费28,360元。隽御公司认可第二份812,781元的鉴定意见。大华公司提出第一个鉴定结论所依据的施工图与现场不一致，故不予认可。第二种计价方式中鉴定单位向住安公司重复收取鉴定费，且住安公司帮隽御公司垫付部分鉴定费用，但是隽御公司和顶盈公司施工量的区分并未通知大华公司。顶盈公司同大华公司意见一致，此外还提出鉴定单价不应当参照隽御公司同顶盈公司的合同约定。住安公司对第二个鉴定意见无异议，但对于鉴定单位收取两笔鉴定费用有异议。一审另查明，案外人南通A有限公司、上海B有限公司等同顶盈公司签订《铁艺制作安装合同》、《销售合同》，约定上述公司为大华公司承包范围内的工程进行分包施工或者供货。上述合同中顶盈公司的承办人载明为陈某。后上述公司均要求大华公司支付欠付工程款或者货款。大华公司均提出合同相对性问题。上述案件中，法院生效判决均认可大华公司应当承担款项支付义务。一审再查明，2019年8月13日，隽御公司曾起诉大华公司建设工程施工合同纠纷。该案中大华公司曾以案由应为买卖合同为由提起管辖异议。法院裁定认为，双方系因建设工程施工合同纠纷提起诉讼，属于不动产专属管辖范围，涉诉不动产位于本辖区内，故法院对该纠纷具有管辖权。大华公司就该裁定提起上诉。上海市第一中级人员法院裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。隽御公司不具备建设工程施工资质，故其签订的《金属落水系统供货施工合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中大华公司就施工合同相对方提出异议。法院认为：首先，本案所涉落水系统工程系大华公司的施工范围内，而并非属于顶盈公司的劳务分包工程范围内；其次，黄某为大华公司合同约定工程授权代表，其在装饰单位汇总表中明确载明涉案工程属于大华装饰施工合同内，袁某签字确认的按袁某签字确认为准。而袁某也曾于隽御公司提交的进度款申请表确认该进度款以实际工程量为准。再次，袁某在整体项目中存在多重身份，挂靠多家公司。本案所涉第一份合同开始也载明甲方为大华公司，后将大华公司手写划除改为顶盈公司。后黄某明确认可涉案工程属于大华工程范围内。综上，法院认为，《金属落水系统供货施工合同》相对方为大华公司。就隽御公司主张的工程款，应隽御公司的申请，法院委托第一测量师公司进行司法鉴定。鉴定单位出具两个鉴定结论。第一个鉴定结论913,395元系鉴定单位依据隽御公司自行制作的图纸制作，并未核实现场情况，故该意见法院不予采信。第二个鉴定结论812,781元系鉴定单位现场测量后制作，尽管大华公司提出其中隽御公司和住安公司工作量的划分未经其确认。然而，大华公司并未提供其他第三方进行涉案工程施工的证据，也无证据证明隽御公司和住安公司就工程量的区分存在恶意。据此，法院采信鉴定单位的意见，隽御公司完成的工程总价应为812,781元。就大华公司的已付款，尽管大华公司提出其中52,120元为黄某个人借款，而隽御公司自认已付款为362,120元，故就隽御公司要求大华公司支付450,661元工程款法院予以支持。就本案的鉴定费用，法院委托鉴定的内容系隽御公司完成的工程量。鉴定过程中，各方对于鉴定过程和鉴定结论均有权提出己方的观点。鉴定单位根据各方分歧制定两个鉴定结论并不代表有权分别收取鉴定费用。法院认为鉴定费用以隽御公司收取的鉴定费29,600元为准。一审法院审理后作出判决：上海大华装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海隽御建筑装饰工程有限公司工程款450,661元。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,060元减半收取4,030元，由上海大华装饰工程有限公司负担（于判决生效之日起七日内交付法院）。司法鉴定费29,600元，由上海隽御建筑装饰工程有限公司负担1,240元（已付），由上海大华装饰工程有限公司负担28,360元（于判决生效之日起七日内交付法院）。本院二审期间，上诉人向本院提交顶盈公司银行流水一份，证明顶盈公司已按照《金属落水系统供货施工合同》的约定向隽御公司支付了部分货款，履行了买卖合同的付款义务，双方之间为买卖合同关系。被上诉人对该证据不予认可，认为该证据不是二审新证据且达不到证明目的。顶盈公司对该证据表示认可。住安公司表示对此并不清楚。本院审核上述证据后认为，该证据系一审判决前形成，并非二审新证据。且顶盈公司的银行流水中并未注明转账的原因及名目，无法证明顶盈公司与隽御公司之间的合同关系，故对该证据效力，本院不予认可。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议如下：一、涉案《金属落水系统供货施工合同》的法律性质及合同主体，系建设工程施工合同还是买卖合同，合同相对方是顶盈公司还是大华公司；二、涉案合同是否因违反法律强制性规定而无效；三、相关主体之间应如何结算。首先，针对合同性质的争议，涉案《金属落水系统供货施工合同》中明确约定了工程的范围、费用、安装量、安装时间及验收事项，对费用的约定也明确包括了所定产品的制作、供应、运输等所有费用，并约定工人的住宿脚手架配合及水电费用均由被上诉人负责提供，涉案合同符合建设工程施工合同的特征，并非货物买卖合同，上诉人辩称安装仅是买卖合同的附随义务，显与事实不符，本院不予采信。其次，就合同主体的争议，因涉案施工内容属于佘山一品项目工程下的一部分，本案所涉的金属落水系统工程亦在大华公司分包合同范围内，加之作为大华公司授权代表的黄某在装饰单位汇总表中也已明确涉案工程属于大华公司的施工范围，袁某签字确认的按其签字确认为准，袁某也在其后被上诉人提交的进度款申请表中予以了确认。虽然涉案合同最终系以顶盈公司的名义进行签订，但袁某在佘山一品项目中存在多重身份，挂靠多家公司，在本案之前所判决的多起关联案件中，生效判决均以涉案工程是否在大华公司分包合同范围内为标准对合同相对性问题作出了判断，本案亦无不同。综上，一审认定本案合同的相对方为大华公司，应由大华公司承担相应的合同权利义务，并无不妥，本院予以支持。再次，就合同效力的争议。前已述及，涉案合同属建设工程施工合同，因被上诉人不具备建设工程施工资质，违反了法律强制性规定，故涉案金属落水施工合同应属无效。涉案工程并非普通的家庭内饰装修，上诉人主张涉案合同合法有效，缺乏法律依据，本院不予采纳。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故被上诉人有权要求上诉人支付相应工程款项。最后，关于工程款如何结算的争议。本院已认定涉案合同相对方为上诉人大华公司，故对大华公司抗辩不应以涉案合同作为组价依据的意见，本院不予采纳。关于被上诉人所完成的工程量争议，一审所采纳的第二个鉴定结论系鉴定单位在各方当事人在场的情况下于现场丈量后所制作的，上诉人虽对此提出异议，但无论其或者顶盈公司均未能提供相关依据以证明其实际施工量，故对其抗辩，本院无法支持。一审采信鉴定结论，并不不妥，本院予以支持。在此基础上，一审结合被上诉人所自认收到的已付款，支持了被上诉人要求上诉人支付工程款数额的诉请，于法不悖，本院予以认同。综上所述，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,060元，由上诉人上海大华装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二〇年十一月二十七日书记员  翟宣任附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……