广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3728号上诉人（原审原告）：珠海市金悦轩海鲜火锅酒家有限公司，住所地：珠海市************日华商业广场B区1至3层，统一社会信用代码：914***********009E。法定代表人：梁浩辉，董事长。委托诉讼代理人：让玉成，广东玉成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜玉，广东玉成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州天绰物业管理有限公司珠海分公司，住所地：珠海市横琴新区*********-28141（集中办公区），统一社会信用代码：91440400MA4WCA1456。负责人：王永庆,总经理。委托诉讼代理人：冷海峰，广东广和（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许志明，广东广和（龙华）律师事务所律师。上诉人珠海市金悦轩海鲜火锅酒家有限公司（以下简称金悦轩公司）因与被上诉人广州天绰物业管理有限公司珠海分公司(以下简称天绰公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院作出的（2020）粤0491民初1159号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。金悦轩公司上诉请求：撤销一审判决，改判天绰公司向其支付因采取停水停电措施而给其造成的营业损失15万元。事实与理由：一、一审法院认定金悦轩公司诉请天绰公司赔偿2018年7月18日、19日、2018年9月20日三天营业额损失依据不足属事实认定错误。1.金悦轩公司提交的《营业额损失专项审计报告》系根据金悦轩公司提供的真实数据，经过专业的财务公司和会计人员作出的专业报告，天绰公司没有提供任何证据推翻，上述审计报告应依法作为本案定案证据。2.天绰公司恶意停水停电的2019年7月18日这个星期，金悦轩公司的日平均营业额为236165元，日平均营业额可以更直观的检测出某个特定时间段的营业情况，平均数旨在表示统计对象的一般水平和平均水平，排除极端因素影响下出现的极端数值，若单单仅以某个时间点作比较则无法避掉这些极端不稳定因素，尤其是餐饮行业，某一日的营业额有可能因为当日婚丧嫁娶的宴请数量出现畸高。故本案按照审计报告中计算日减少营业额时使用的对比计算方法更为客观及科学。一审判决相关认定违反了客观科学的统计学原理，依法应予纠正。二、一审怠于审理职责，不仅对天绰公司恶意破坏设备的证据是否采信不作分析，更对证据所反映的事实不做调查和核实，导致对天绰公司是否恶意破坏设备导致断水的事实未能查清而武断判案。三、一审判决适用法律不当，金悦轩公司提供的证据相互佐证并形成完整证据链证实天绰公司采取了停水、停电的侵权行为，已经给金悦轩公司造成经济损失，依法应当承担相应的赔偿责任。天绰公司辩称：一、金悦轩公司主张天绰公司承担财产损害赔偿责任，要求天绰公司支付经营损失没有任何事实依据。首先，金悦轩公司提供的证据无法证明天绰公司存在侵害其权利的行为；其次，天绰公司在物业管理行为中即使存在停水停电行为，也仅仅是履行物业管理义务的行为或因政府供电部门的正常停电，无任何违反法律规定之处，反之金悦轩公司私自架设管道，盗取公共水资源，给涉案物业全体业主造成严重的经济损失，天绰公司被迫将不属于业主及公共用水的非法管道进行处理，属于保障全体业主利益，积极履行物业管理义务的行为，不存在侵害金悦轩公司权益的事实；再次，金悦轩公司无法提供证据证明其主张的经营损失的计算依据、法律依据以及计算标准；最后，金悦轩公司主张的损失与天绰公司正常管理行为无任何事实及法律上的关联，即金悦轩公司无法证明其营业损失系天绰公司的管理行为造成。二、本案案由为财产损害赔偿纠纷，属于一般侵权案件，应适用侵权责任法来处理。法律规定的侵权行为需满足侵权行为、过错、因果关系、损害结果四个要素。本案中天绰公司明显不存在事实侵权行为的客观事实和主观故意，不构成侵权。同时金悦轩公司也未提供证据证明其存在事实上的营业损失，且不能证明其主张的损害结果与其主张的侵权行为之间有直接因果关系，故金悦轩公司的诉求不具有法律依据。综上，天绰公司认为金悦轩公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。金悦轩公司向一审法院起诉请求：判令天绰公司赔偿因其采取停水停电等措施而给金悦轩公司造成的营业损失15万元。一审法院认定如下事实：金悦轩公司向一审法院提交了一份《营业额损失专项审计报告》，该审计报告系金悦轩公司委托珠海市横琴新区德勤财税咨询服务有限公司所出具，内容如下：我们接受委托，对珠海市金悦轩海鲜火锅酒家2018年7月18日-19日和2018年9月20日期间因广州天绰物业管理有限公司珠海分公司停水停电所造成的营业额损失进行了核查，结果如下：一、停水停电时间1、2018年7月18日,20:27PM-21:30PM,关闭水阀；2、2018年7月19日，19:44PM-22:19PM,部分停电；3、2018年9月20日,17:00PM-18:30PM,破坏水阀停水。二、因停水停电造成的营业额损失情况1、因停水停电造成营业额损失共计：122,498.67元序号日期时间段预测营业额备注12018-7-1820:27PM-21:30PM29,439.0022018-7-1919:44PM-22:19PM7,860.0032018-9-2017:00PM-18:30PM85,199.67合计122,498.672、损失计算依据停水停电后三天实际营业额情况每天平均营业额当日累计损失额日期金额日期当日实际发生营业额当日减少的营业额2018-7-20219,705.00236165.002018-7-18206726.0029439.002018-7-21244,692.002018-7-19228305.007860.002018-7-22244,098.002018-9-21245,580.00337569.672018-9-20252370.0085199.672018-9-22374,829.002018-9-23392,300.00合计1721204.00687401.00122498.67三、其他情况说明1、本报告因委托方未能及时提供停电停水造成的活鲜食材死亡损失的具体数据，本次报告未计算食材损失具体金额。2、2018年9月20日由于广州天绰物业管理有限公司珠海分公司将转换水池生活用水的开关阀门手柄切掉，致餐厅无法正常供水，造成出品慢，引起多宗客人投诉，影响正常营业，同时造成2018年9月21日预订订单部分取消，影响当日营业额，但委托方未能及时提供取消订单相关原始记录，因此本报告未计算取消订单造成的营业额损失金额。四、报告附件附件1、金悦轩海鲜火锅酒家房间、大小厅，海鲜池照片附件2、2018年菜牌附件3、2018年7月18-22日、2018年9月20-23日营业额明细表。附件3的内容如下：2018年7月18-22日、2018年9月20-23日营业收入明细表日期金额备注2018/7/18206,726.002018/7/19228,305.002018/7/20219,705.002018/7/21244,692.002018/7/22244,098.002018/9/20252,370.002018/9/21245,580.002018/9/22374,829.002018/9/23392,300.00庭审中，经各方核实，2018年7月21日和22日分别为星期六、星期天。2018年9月22日和9月23日分别为星期六、星期天。一审法院认为，金悦轩公司向一审法院提交了审计报告，但从审计报告分析，金悦轩公司所做生意属于餐饮行业，餐饮行业的营业额平日与周末一般存在明显的差别，因此，如营业额受到停电停水影响，一般应以平日与平日对比，周末与周末对比。金悦轩公司主张2018年7月18日和7月19日停水停电，该两天为平日，随后的2018年7月20日也为平日，但比较该三天的营业额，相差幅度甚小，甚至2018年7月19日的营业额还高过2018年7月20日的营业额，因此，金悦轩公司主张其存在2018年7月18日和7月19日的营业额损失依据不足，一审法院不予采信。2018年9月20日为星期四，2018年9月22日和23日分别为星期六、日，因此，2018年9月20日和2018年9月21日的营业额才具有可对比性，但比较该两天的营业额，2018年9月20日的营业额也高过2018年9月21日的营业额，金悦轩公司主张其存在2018年9月20日的营业额损失依据不足，一审法院不予采信。综上，因金悦轩公司未举证证明其存在损害结果以及损害结果的大小，因此金悦轩公司诉请天绰公司赔偿2018年7月18日、2018年7月19日、2018年9月20日三天的营业额损失依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，一审法院判决如下：驳回金悦轩公司的诉讼请求，一审案件受理费减半收取1650元，由金悦轩公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点一是金悦轩公司2018年7月18日、2018年7月19日、2018年9月20日三天的营业额是否有损失，二是一审判决是否怠于查明案件事实，是否适用法律有误。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：关于焦点一，2018年7月18日、2018年7月19日、2018年9月20日三天均为平日，并非双休日，金悦轩公司在一审中亦承认双休日营业额高于平日，判断金悦轩公司诉求的上述三天营业额是否存在损失，应与平日的营业额作比较。根据金悦轩公司提供的审计报告中列明的数据，一审法院将2018年7月18日、2018年7月19日的营业额与邻近的2018年7月20日的营业额作比较，发现相差幅度甚小，甚至19日的营业额还高于20日的营业额；而将2019年9月20日的营业额亦高于同为平日的2018年9月21日的营业额，故一审法院认为金悦轩公司主张其在2018年7月18日、2018年7月19日、2018年9月20日三天营业额存在损失的依据不足，上述认定理据充分，并无不当。金悦轩公司主张应将上述三日的实际营业额与此后三天实际营业额的平均营业额作比较来判定是否存在损失，但是上述三日之后三天均包括双休日，将双休日的实际营业额与平日实际营业额平均后作为比较平日营业额变化的基准并不合理，金悦轩公司此项主张没有理据，本院不予采纳。关于焦点二，一般侵权责任为过错责任，构成的一般要件主要是损害事实、过错和因果关系。即金悦轩公司若主张天绰公司承担因采取停水停电措施导致营业损失的侵权责任，首先须证明金悦轩公司2018年7月18日、2018年7月19日、2018年9月20日三天确有营业损失这一损害事实，之后在此基础上才能讨论是否存在过错和因果关系。一审判决认定金悦轩公司未能举证证明其存在侵权责任的损害结果以及损害结果大小后，认为金悦轩公司诉求天绰公司承担侵权责任所依据的损害事实前提不存在继而驳回金悦轩公司诉讼请求，符合法律规定，并无不当。金悦轩公司上诉称一审法院未能认定天绰公司的过错行为属于怠于审判且适用法律有误没有理据，本院不予采纳。综上，金悦轩公司的上诉请求均理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由珠海市金悦轩海鲜火锅酒家有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十一月二十七日书记员  陈思绮