广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终195号原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。上诉人（原审被告人）李洪冰，男，汉族，1988年2月19日出生于四川省广元市利州区，户籍所在地四川省广元市利州区，捕前住广东省阳江市江城区，大专文化。因本案于2019年9月9日被阳江市公安局江城分局抓获，同日被阳江市公安局阳东分局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于阳江市阳东区看守所。辩护人程森，广东易恒律师事务所律师。辩护人裴志刚，四川通慧律师事务所律师。阳江市阳东区人民法院审理阳江市阳东区人民检察院指控原审被告人李洪冰犯诈骗罪一案，于2020年9月8日作出（2020）粤1704刑初133号刑事判决，宣判后，原审被告人李洪冰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人李洪冰，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年11月至2019年4月期间，被告人李洪冰借投资沙场、投资饮料生意等为由，并承诺有高息、高分红等回报诱惑，先后向被害人黄某传、周某飞、韦某生、唐某君、冯某程、张某等6人借款68.4万元。但李洪冰并没有将借得的款项投入其所声称的生意项目，而是将部分款项用于偿还个人债务、给其家人开销或个人消费等，并虚构资金已投入沙场经营未收回、购买沙场设备、支付沙场车队押金、正在投资酒店、需要等法院执行财产等理由，拖延偿还黄某传等人的借款。至2019年6月30日止，李洪冰共向黄某传等人偿还了16.6万元。2019年7月9日，黄某传等人向阳江市公安局阳东分局报案。同年7月19日，阳江市公安局阳东分局决定立案侦查，李洪冰向黄某传等人偿还了1.8万元，还有50万元的借款未偿还。其具体犯罪事实如下：1.2018年10月中旬，被告人李洪冰以投资入股“鼎晟商贸有限公司”可以赚取分红为由，邀请张某1、李某举及被害人黄某传每人给10万元作为投资款，以张某1的名义入股“鼎晟商贸有限公司”。张某1、李某举及被害人黄某传同意后，被害人黄某传于2018年10月15日将10万元转账至张某1，由张某1转交至被告人李洪冰。10月16日，李洪冰向张某1出具一张借条，称借到张某130万元用于资金周转，定于2019年10月16日归还。被告人李洪冰将黄某传交付的10万元当中的8万元用于偿还个人借款，1.5万元转给其妻子张某2用于偿还借款。10月22日，被告人李洪冰称不再签订公司股权转让合同，并会在11月28日将30万元投资款退回。11月12日，被告人李洪冰向黄某传声称准备投资沙场，邀请黄某传加入并以先前投资“鼎晟商务有限公司”的10万元作为投资款，黄某传同意。2018年12月，黄某传因需要用钱，要求李洪冰还钱。2018年12月至2019年4月9日期间，黄某传、张某1、李某举等人多次向李洪冰催要还款，李洪冰虚构资金已投入沙场经营未收回、需等待法院执行财产等理由拖延偿还借款。2019年4月8日，黄某传、李某举、张某1到阳江市公安局阳东分局东平派出所报案。5月13日，李洪冰向李某举、张某1还清借款，并承诺次日还清黄某传的欠款，要求黄某传、李某举、张某1共同出具了一张债务纠纷结清的假收据。过后黄某传一直没有收到被告人李洪冰的还款，于2019年7月9日再次到阳江市公安局阳东分局东平派出所报案。2018年12月8日至2019年6月30日期间，李洪冰先后向被害人黄某传偿还了2.8万元。案发后，被告人李洪冰于2019年7月19日偿还2500元给黄某传，余下6.95万元未偿还。2.2018年10月29日，李洪冰以放贷需要资金为由，向被害人周某飞借款2万元。2018年11月22日，李洪冰称其正在投资沙场需要资金，并承诺有高额利润，向周某飞提出借10万元（包括之前借的2万元）入股沙场，周某飞同意。11月25日，周某飞通过银行转账给李洪冰5万元，随后李洪冰将其中4万元用于偿还个人借款。11月26日，周某飞交给李洪冰3万元现金。同日，李洪冰向周某飞出具一张借条，称借到周某飞10万元用于资金周转，定于2019年2月26日归还。2018年12月下旬，周某飞开始向李洪冰追讨欠款，李洪冰虚构沙场老板跑路、正在投资酒店、需要等法院执行财产等理由拖延偿还借款。2019年1月4日至2019年6月30日期间，李洪冰先后向周某飞偿还了4.3万元。案发后，被告人李洪冰于2019年7月19日偿还2500元给周某飞，余下5.45万元未偿还。3.2018年12月10日，李洪冰称黄某传要从沙场退股，向被害人韦某生提出借8万元退股给黄某传，并将该8万元入股沙场，承诺有高额利息回报，韦某生同意。12月11日，李洪冰向韦某生出具一张借条，称借到韦某生8万元用于资金周转，定于2019年2月27日归还。12月12日，韦某生交付8万元给李洪冰。2019年3月，韦某生向李洪冰追讨欠款，李洪冰虚构需要等法院执行财产到账的理由拖延偿还借款。2019年6月30日、7月19日，李洪冰分别向韦某生偿还1000元、2500元，余下7.65万元未偿还。4.2018年11月，李洪冰称投资沙场需要资金，并承诺有高额利润回报，邀请被害人唐某君投资沙场生意。2019年2月28日，唐某君向李洪冰转账10万元作为沙场投资款。同日，李洪冰向唐某君出具一张借条，称借到唐某君10万元用于资金周转，定于2019年4月16日归还。3月8日，李洪冰虚构沙场需要购买设备的事实，向唐某君借了6万元，随后李洪冰将其中4万元用于偿还个人借款。2019年5月17日至2019年6月30日期间，李洪冰共向唐某君偿还了3.5万元。案发后，被告人李洪冰于2019年7月19日偿还4000元给唐某君，余下12.1万元未偿还。5.2019年3月1日，李洪冰称投资沙场需要资金，并承诺高额回报，邀请被害人冯某程投资沙场生意，冯某程同意。2019年3月1日、3月4日，冯某程共转账给李洪冰4万元。3月4日，李洪冰向冯某程出具一张借条，称借到冯某程4万元用于资金周转，定于2019年4月27日归还。3月14日，李洪冰虚构沙场需要支付车队押金和保证金，向冯某程借了3.4万元，随后将其中4000元偿还给黄某传，将其中5000元偿还给周某飞。冯某程多次向李洪冰催还借款，被告人李洪冰以各种理由拖延偿还借款。2019年5月15日，李洪冰让冯某程出具一张其收到李洪冰6.8万元的假收据以应付公安机关的调查。2019年4月27日至2019年6月30日期间，李洪冰共向冯某程偿还了1.2万元。案发后，被告人李洪冰于2019年7月19日偿还2500元给冯某程，余下5.95万元未偿还。6.2019年3月27日，被告人李洪冰邀请被害人张某投资饮料生意并承诺可获得高额收益，张某同意后分别于3月27日、3月31日转账给李洪冰16万元作为投资款。李洪冰得款后将其中的5万元用于偿还个人借款，将其中的1.7万元转给其母亲关某使用，将其中的8000元偿还给黄某传。4月27日，李洪冰谎称投资需要用钱，向张某借了1万元并承诺返利，随后将该1万元偿还给冯某程。2019年5月17日至2019年6月30日期间，李洪冰共向张某偿还了4.7万元。案发后，被告人李洪冰于2019年7月19日偿还了4000元给张某，余下11.9万元未偿还。2019年9月9日，被告人李洪冰在广东省阳江市江城区东风三路某某号某某某小区A栋201房被阳江市公安局江城分局抓获。原判认定上述事实有立案登记表、转账记录、微信聊天记录、借条、收据、银行账户交易明细、微信交易记录、支付宝交易记录、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。原判认为，被告人李洪冰以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物51.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控被告人李洪冰诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应予支持。鉴于部分财物已返还给被害人，可以酌情对被告人李洪冰从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人李洪冰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金5万元。二、责令被告人李洪冰退赔被害人黄某传的经济损失6.95万元；退赔被害人周某飞的经济损失5.45万元；退赔被害人韦某生的经济损失7.65万元；退赔被害人唐某君的经济损失12.1万元；退赔被害人冯某程的经济损失5.95万元；退赔被害人张某的经济损失11.9万元。三、对扣押被告人李洪冰的手机一台，予以没收，由阳江市公安局阳东分局负责处理。李洪冰上诉提出：1、其没有犯诈骗罪。2、本案所有被害人手中都有其亲自签名的借条，如果其要诈骗不会主动签署借条。3、其一直有还款并和当事人联系。4、其借款时有说明资金可能用途，并且是以私人借贷、借款。5、其有实际投资主观行为，但因客观原因导致失败。6、其并没有逃跑，其于2019年5月和当事人到阳东法院调解过，于2019年6月报考阳东公安局特勤公职人员，并且其前后两次到阳东公安局面试和交资料。7、办案单位立案时，其都不知情，且都还在2018年7月18日向当事人还款和联系。8、其并没有失联，其2019年8月还和当事人周某飞微信联系协商还款时间。9、其是因为当事人多次带人上门打闹其家人才搬家的，但并没有离开阳江市。10、其从没有否认过借款，也没有拒绝过还款。11、其没有虚构法院执行他人案件款项的事实。12、其没有用于偿还个人债务，也没有和任何当事人说过叫他们投资酒店。13、本案其还款金额小于50万元。14、本案所有当事人都是同一单位员工，且有领导在里面，口供统一很容易。15、其没有虚构车辆情况，是在案发后抵押给朋友。16、鼎晟商贸有限公司是我和任、周、杨等人商量后共同开办的，他们都确实知情，名片也是商量印的，并且在第一个月分红时，因款不多后组织集体人员到珠海长隆游玩。17、其没有以非法占有为目的和诈骗的主观故意，如果有其就不会写借条，就不会配合去法院调解，就不会还款，早就逃跑了。18、一审判决判刑过重，其家里有体弱多病的父母、年幼的孩子，其基本为家庭主力。19、其是想尽快结清当事人剩余款项，判十年八个月对当事人也是损失。上诉人李洪冰的辩护人提出：原判决认定事实错误，上诉人李洪冰不存在虚构事实、隐瞒真相的客观行为，也不具有以非法占有为目的和诈骗的主观故意，不构成诈骗罪，与他人的借款关系应当认定为民事纠纷。理由如下：1、投资沙场是事实，上诉人李洪冰不具有诈骗的构成要件。2、一审法院判决规则使用了信用卡诈骗罪的构成成件，替代诈骗罪的构成要件，根据法律规定，构成诈骗罪不需要有还款能力。经二审审理查明，原审认定上诉人李洪冰借投资沙场、投资饮料生意等为由，并承诺有高息、高分红等回报诱惑，先后向6名被害人借款68.4万元。李洪冰并没有将借得的款项投入其所声称的生意项目，至2019年6月30日止，李洪冰共向黄某传等人偿还了16.6万元，尚欠51.8万元。2019年7月19日，侦查机关立案侦查，李洪冰向黄某传等人偿还了1.8万元，还有50万元的借款未偿还的事实清楚，有原判列举的转账记录、微信聊天记录、借条、收据；银行账户交易明细、微信交易记录、支付宝交易记录；证人证言；被害人陈述；被告人供述与辩解等证据证实，该证据由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，证据确实、充分，能证明相关的事实，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。对于上诉人李洪冰及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，上诉人李洪冰原是阳江核电中核检修公司普通员工，假冒投资沙场、饮料生意、私人放贷等项目，承诺短期内有高息、高分红等回报，向多名被害人多次借款，数额特别巨大，上诉人李洪冰所借款项并非用于生产、经营活动，而是用于还债、开豪车等个人消费，造成被害人的借款无法收回。上诉人李洪冰主观上明知自己没有偿还能力，以虚构事实、隐瞒真相的方法，向多人借款，所借款项并没有用于投资、生产、经营活动，客观上造成借款无法归还，其行为已构成诈骗罪。上诉人李洪冰诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原判对李洪冰的量刑并无不当。上诉人李洪冰无视国家法律，以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，至案发时仍无法归还，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李洪冰的上诉理由及其辩护人提出辩护意均见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 关天国审 判 员 温肇斌审 判 员 余荣灿二〇二〇年十一月二十三日法官助理 符丽云书 记 员 陈小敏附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。