山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5733号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司太原南城支行,住所地太原市迎泽区新建南路**。负责人：朱学军，行长。委托诉讼代理人：石浩，王宏强，山西乾宁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：余烨，男，1975年10月20日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。委托诉讼代理人：康小平，山西瀛航律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西三皇电力实业有限公司，住，住所地太原市小店区并州南路****鼎太风华******/div>法定代表人:王丽霜，执行董事兼总经理。被上诉人(原审被告)：山西荣坤房地产开发有限公司，住所地山西，住所地山西省运城市盐湖区文化产业园区学院西路**>法定代表人：乔兵杰，执行董事兼总经理。被上诉人(原审被告)：王丽霜，女，1986年3月30日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人(原审被告)：王余留，男，1952年1月1日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人(原审被告)：郑建萍，女，1958年11月2日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人中国建设银行股份有限公司太原南城支行因与被上诉人余烨、山西三皇电力实业有限公司、山西荣坤房地产开发有限公司、王丽霜、王余留、郑建萍案外人执行异议之诉一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国建设银行股份有限公司太原南城支行的委托诉讼代理人石浩，王宏强，被上诉人余烨的委托诉讼代理人康小平到庭参加诉讼。被上诉人山西三皇电力实业有限公司、山西荣坤房地产开发有限公司、王丽霜、王余留、郑建萍经法庭合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司太原南城支行上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院作出的(2020)晋0105民初279号民事判决；2、改判驳回余烨的诉讼请求或发回原审法院重新审理；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定余烨的作为无过错买受人享有的物权期待权可以排除上诉人的担保物权明显错误山西荣坤房地产开发有限公司(以下简称“荣坤公司")将案涉房屋于2017年1月25日向上诉人办理了抵押登记,上诉人对案涉房屋享有担保物权,余烨作为房屋买受人,想要排除对案涉房屋的执行异议,必须满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议规定》)第二十九条之规定,而不应当适用第二十八条之规定。《执行异议规定》第二十九条系基于对消费者生存权的维护,赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力,即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利,法律也应优先保护消费者的物权期待权。一审认定:“余烨对案涉房屋所享有的无过错买受人的物权期待权应足以排除上诉人对案涉房屋所享有的担保物权。”不符合《执行异议规定》第二十九条之规定。该条第(二)款明确规定:“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。”余烨购买该房屋明显不符合上述条件。首先,不动产登记证明确载明案涉房屋性质为:商业营业用房,系商铺,并非住宅,其功能不是用于居住。其次,一审判决已认定“原告(余烨)一直合法占有、并以出租方式使用至今”,充分证明余烨购买该房屋的用途不是用于居住,而是商业用途。最后,余烨系江西人,案涉房屋在运城,余烨的经常居住地也不在运城,且余烨也未举证证明其名下无其他用于居住的房屋。综上可知,余烨所享有的物权期待权不能对抗上诉人享有的抵押权,一审判决错误,请求二审法院予以纠正。二、一审判决适用《执行异议规定》第二十八条明显错误,请求二审法院予以纠正1、余烨与荣坤公司房屋买卖合同的签订,房屋的占有,款项的支付均存在多处矛盾之处,并不能证明符合二十八条前三款之规定,一审认定明显错误。2、根据一审认定的事实,余烨于2013年就已经向荣坤公司交付了购房款,房屋买卖合同于当时就应当成立,案涉房屋取得了预售许可证,并已于2015年4月16日进行了产权登记,余烨便可要求办理房屋过户手续,但直至2017年1月25日上诉人办理抵押登记时,余烨未举证证明其提出要求办理房屋过户手续。参考最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第127条的内容:“一般而言,买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料,或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的,可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为,其未办理过户登记有合理的客观理由的,亦可认定符合该条件。”本案中,余烨既未积极要求办理过户登记,也没有合理客观理由导致余烨未办理过户登记的,不符合非因买受人自身原因未办理过户登记的条件。一审判决认定事实错误并适用法律错误,请求法院依法予以纠正。余烨辩称，一审法院适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》第二十八条，认为答辩人作为无过错买受人的物权期待权待足以排除中国建设银行股份有限公司太原南城支行对案涉房屋所享有的担保物权，认定事实及适用法律正确，应予维持。具体如下：一、在《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条之规定。第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形；而第二十九条则适用于在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。第二十八条、第二十九条虽然适用于不同的情形，但如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，就同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，在两个条款竞合的情况下，如果案件既满足于适用二十八条，又满足于适用二十九条，则两条可同时适用，足以排除申请执行人的强制执行；如果案件情况满足二十八条的情况，当事人可以选择适用第二十八条，也是能够足以排除申请执行人的强制执行。本案中，答辩人的情形符合第二十八条的情形，可以足以排除申请执行人的强制执行。同时，根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，仅是要求在人民法院查封之前已合法占有该不动产。对有“占有”，应为不动产的管理和支配，一般情况下，拿到房屋钥匙、办理物业手续，即视为对房屋已经在事实上的管理和支配权。当时，就不动产的性质而言，并没有特殊的要求。也就是所如果不动产为房屋的话，不管商业用房，管理居住用房，均应一体保护。同时二十八条中的“占有”即包括直接占有，也包括间接占有，即将房屋出租是占有的一种方式。本案中，房屋交付后，答辩人一直合法占有，并以出租的方式使用至今，完全符合《执行异议和复议规定》第二十八条中所要求的情形。二、一审法院认定合同的签订情况、房屋的占有情况、款项的支付情况事实清楚，符合《执行异议和复议规定》第二十八条前三款的情形。一审中，答辩人提交了《商品房买卖合同》、转账凭证、收款收据、《房屋租赁合同》，足以证明合同的签订合法有效、房屋由答辩人合法占有、以出租的方式使用至今，根据转账凭证、收据、证人证言也可以证明答辩人已支付全部房款，符合《执行异议和复议规定》第二十八条前三款的情形。三、涉案房屋未办理过户手续的原因并不在于答辩人。本案中，涉案房屋2015年进行产权登记，房屋交付给答辩人后，山西荣坤房地产公司在2017年将房屋抵押于中国建设银行股份有限公司太原南城支行，答辩人对此并不知情，山西荣坤房地产开发公司也曾承诺答辩人解决此事。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第127条第二款之规定。本案中，未过户登记并不是答辩人的原因，而是荣坤公司的主观原因及其他客观原因。第一、涉案房屋客观上因为荣坤公司将房屋抵押而无法办理产权登记。涉案房屋于2015年进行产权登记，山西荣坤房地产开发有限公司于2017年将该房屋抵押于中国建设银行股份有限公司太原城南支行，在答辩人早已将房款交付的情况下，山西荣坤房地产开发有限公司将房屋抵押这一客观原因，造成无法办理过户登记，答辩人对此并不过错。第二、答辩人已向荣坤房地产公司缴纳产权代办费。答辩人已向房屋出卖人山西荣坤房地产开发有限公司缴纳过产权代办费用，荣坤公司有产权办理的义务。同时，《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房付使用后540日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权证书的……”，荣坤公司作为出卖人显示没有履行代办产权的义务。第三、山西荣坤房地产开发公司多次承诺解决此事。山西荣坤房地产开发公司将房屋抵押后，恶意拖延，不给予办理产权登记，多次对业主只是承诺解决就是不办理，原审中答辩人也提交荣坤公司出具的承诺可以证实。第四、涉案开发项目多数没有办理房产证，不是本案的业主不办，而是开发商的恶意拖延与抵押行为。因此，未能办理过户的原因并不在于答辩人。综上，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。余烨向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告山西荣坤房地产开发有限公司签订的位于运城市盐湖区文化产业园学院西路6号感恩文化广场大学城商业街公寓楼CD幢1-2层05号《商品房买卖合同》有效，房款价格合计560004元；2、立即停止对运城市盐湖区文化产业园学院西路6号感恩文化广场大学城商业街公寓楼CD幢1-2层05号房屋的强制执行，并解除对该诉争房产的查封；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月28日，原告余烨（买受人）与被告山西荣坤房地产开发有限公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，主要约定：由买受人余烨购买出卖人开发的位于运城市盐湖区文化产业园区学院西路6号感恩文化广场大学城商业街第CD幢1-2单元5号房屋，该房屋用途为商业用房，建筑面积121.74平方米，房屋单价为每平方米4600元，总房款为560004元；买受人应于2017年12月28日一次性支付房款全额560004元，出卖人应当在2013年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格、并符合本案合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付使用后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能再规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按照已付房价款的2%向买受人支付违约金；买受人的房屋仅作商铺使用；以及其他相关事项。同日，被告山西荣坤房地产开发有限公司向原告出具收款收据一份，载明收到原告余烨缴纳的二期商铺CD-05号购房款560004元，并于同日向原告交付了涉案房屋。同日，原告还向被告缴纳了其他费用，以及装修保证金、预存水电费等，被告山西荣坤房地产开发有限公司亦向原告出具收款收据对此加以确认。关于购房款的支付问题，案外人王光明出庭作证，称其于2012年时让祁俊红支付给被告山西荣坤房地产开发有限公司六套商铺定金300000元，其中包括叶海江的100000元、余烨的200000元，2013年3月10日转账支付给被告山西荣坤房地产开发有限公司1603768元，该款项包括了王航所购两套商铺的全款（1120008元）、余烨的363760元房款以及叶海江的120000元房款。接收房屋后，原告即将该房屋出租于他人并收取租金至今。原告提交了无具体落款时间的协议书一份，其称系被告山西荣坤房地产开发有限公司工作人员向其出具，主要内容为该公司承认所出售给张小林、余烨、王航、叶海江、张草林的商铺均被抵押，该公司将于2019年9月后陆续解押，该公司承担全部法律责任。接收房屋后，原告将该房屋出租并收取租金至今。另查明，案涉房屋即坐落于运城市盐湖区文化产业园区学院西路6号、感恩文化广场大学城商业街公寓楼、CD座1-2层06号已于2015年4月16日进行产权登记，房屋所有权人为被告山西荣坤房地产开发有限公司，产权证号为第XXXX号。2017年1月25日，被告山西荣坤房地产开发有限公司将包含该套房屋在内的十三套房产向被告中国建设银行股份有限公司太原南城支行办理抵押登记，担保债权数额为7800000元。本院在执行申请执行人即本案被告中国建设银行股份有限公司太原南城支行与被执行人即本案被告山西三皇电力实业有限公司、山西荣坤房地产开发有限公司、王丽霜、王余留、郑建萍借款合同纠纷一案中，王航、张小林、王敏洁、廉磊磊、余烨、余烨、叶海江、胡国杰等于2019年6月13日对被执行人山西荣坤房地产开发有限公司位于运城市盐湖区文化产业园学院西路6号感恩文化广场大学城商业街公寓楼CD座幢1-2层03号、04号、05号、06号、07号和AB座幢1-2层40号、42号、43号、44号等九套房屋提出书面异议，本院经审查后于2019年9月21日作出（2019）晋0105执异60号执行裁定书，裁定内容为：驳回异议人王航、张小林、王敏洁、廉磊磊、余烨、余烨、叶海江、胡国杰的执行异议申请。原告对该裁定不服，诉至本院。上述事实，有原告提交的转账凭证、商品房买卖合同、收款收据、房屋租赁合同、执行裁定书、证人证言，被告提交的不动产登记证明及庭审笔录在案为凭，且经当庭质对，可以采信。一审法院认为，本案争议的焦点为原告余烨就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产，（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余全部价款按照人民法院的要求交付执行，（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此分析：第一、原告余烨与被告山西荣坤房地产开发有限公司之间关于案涉坐落于运城市盐湖区文化产业园区学院西路6号、感恩文化广场大学城商业街公寓楼、CD座1-2层05号房屋的买卖问题，双方于2017年12月28日签订商品房买卖合同，合同条款不违反相关法律限制性规定，且此时该房屋所在项目已办理完毕商品房预售许可证明，故双方之间所签订的商品房买卖合同合法有效。第二、合同签订当天，被告山西荣坤房地产开发有限公司已将该房屋交付给原告，原告一直合法占有、并以出租的方式使用至今。第三、根据原告提交的转账凭证、收据及证人证言等可以证明，被告山西荣坤房地产开发有限公司认可原告已支付完毕案涉房屋的全部价款；收据时间虽与付款时间不符，但结合合同所约定的交房时间可以看出，原告也确实已于2013年即已支付完毕房屋款项。第四、该房屋已于2015年进行产权登记，被告山西荣坤房地产开发有限公司于2017年将该房屋抵押于被告中国建设银行股份有限公司太原南城支行，在原告早已将购房款交付的情况下，被告山西荣坤房地产开发有限公司的该行为客观上造成了无法办理过户登记的情况发生，原告对此并无过错。综合上述规定及案件事实，本案中原告在购买案涉房屋时，因该房屋所在项目已办理完毕预售许可证明，原告有理由相信其所购买的案涉房屋不存在认可权利瑕疵，被告山西荣坤房地产开发有限公司于2017年将该套房屋向被告中国建设银行股份有限公司太原南城支行设定抵押，原告对此并不知情，且该公司也曾承诺原告解决此事；故本案中原告对案涉房屋的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的情形，其与被告山西荣坤房地产开发有限公司之间所签订的关于案涉房屋的《商品房买卖合同》有效，其对涉案房屋所享有的无过错买受人的物权期待权应足以排除被告中国建设银行股份有限公司太原南城支行对涉案房屋所享有的担保物权，故本案中原告余烨的诉讼请求合法有据，本院应予支持。被告山西三皇电力实业有限公司、山西荣坤房地产开发有限公司、王丽霜、王余留、郑建萍经本院依法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利所作的处分。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百十一二条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、原告余烨与被告山西荣坤房地产开发有限公司之间所签订的关于坐落于运城市盐湖区文化产业园区学院西路6号、感恩文化广场大学城商业街公寓楼、CD座1-2层05号房屋的《商品房买卖合同》有效。二、不得执行坐落于运城市盐湖区文化产业园区学院西路6号、感恩文化广场大学城商业街公寓楼、CD座1-2层05号房屋。本院二审期间，当事人均无新的证据向法庭提供，二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，被上诉人余烨就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益是本案争议的焦点。本案中，一、在房屋所在项目取得商品房预售许可证的情况下，双方于2017年12月28日就案涉房屋签订了商品房买卖合同，合同条款不违反相关法律强制性规定，所签合同合法有效；二、合同签订当天，被上诉人山西荣坤房地产开发有限公司将该房屋交付给被上诉人余烨，其一直合法占有，并以出租的方式使用至今。三、根据被上诉人余烨提交的转账凭证、收据及证人证言等现有证据可以证明其于2013年支付了所购房屋款项，且被上诉人山西荣坤房地产开发有限公司也认可被上诉人余烨已支付案涉房屋的全部价款；四、案涉房屋已于2015年进行产权登记，被告山西荣坤房地产开发有限公司于2017年将案涉房屋在上诉人中国建设银行股份有限公司太原南城支行设定了抵押，造成无法办理过户登记，对此被上诉人余烨并无过错；五、执行法院于2018年9月17日查封了案涉房屋。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，结合查明的事实，原审判决认定本案被上诉人余烨在购买案涉房屋时，因该房屋所在项目已办理了预售许可证明，有理由相信其所购买的案涉房屋不存在认何权利瑕疵，进而认定本案被上诉人余烨对案涉房屋的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的情形并无不当，被上诉人余烨对涉案房屋所享有的物权期待权足以排除上诉人中国建设银行股份有限公司太原南城支行对涉案房屋享有的担保物权。综上，中国建设银行股份有限公司太原南城支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由上诉人中国建设银行股份有限公司太原南城支行负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二O二O年十一月五日书记员 梁 卉