上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1357号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报罗斌，男，1981年5月10日生，汉族，硕士研究生文化，Z公司（以下简称Z公司）股东，户籍地湖南省祁东县；因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月1日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年4月4日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人冯梦实，上海明伦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）自报郭瑞，男，1988年11月24日生，汉族，大专文化，Z公司法定代表人、股东，户籍地河南省郑州市；因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月1日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年4月4日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人张玉振，河南得佳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报于光，男，1984年11月10日生，汉族，大专文化，Z公司股东，户籍地河南省通许县；因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月19日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年5月23日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人罗焕焕，大沧海律师事务所郑州分所律师。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控原审被告人罗斌、郭瑞、于光犯非法经营罪一案，于2020年8月20日作出（2019）沪0117刑初1956号刑事判决。原审被告人罗斌、郭瑞、于光均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年11月至2019年3月期间，被告人罗斌、郭瑞、于光在本市闵行区浦江镇联航路浦江智谷内经营Z公司，在未取得相关期货经营许可的情况下，提供期货交易平台，并招募业务员、发展下级代理，通过电话销售等方式，吸引投资人至平台投资并交易，累计入金人民币330余万元（以下币种均为人民币）。2019年2月28日，被告人罗斌、郭瑞被公安人员抓获，同年4月19日，被告人于光被公安人员抓获。罗斌、郭瑞到案后均能如实供述基本犯罪事实，且郭瑞自愿认罪认罚。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人夏某、李某1、赵某、梁某、王某1、张某1、张某2、李某2、岑某、王某2、刘某的证言及相关辨认笔录，档案机读材料，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函、银行流水、合伙企业协议书、聊天记录、转账记录、支付宝转账记录、逸富国际后台数据、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片、案发及抓获经过等，被告人罗斌、郭瑞、于光均亦供述在案。原审法院认为，被告人罗斌、郭瑞、于光的行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。罗斌、郭瑞到案后均能如实供述自己的基本犯罪事实，郭瑞自愿认罪认罚，均可依法从轻处罚。罗斌、郭瑞、于光均当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，对罗斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；对郭瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；对于光犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；扣押在案的涉案物品，均予以没收；未退出的违法所得，继续予以追缴。上诉人罗斌对原判认定的罪名没有异议，但提出：原判认定的事实不清，适用法律错误，不应以客户入金的数额定罪，且未达到情节特别严重；其只是国内的代理商，并不是主犯，故原判量刑过重。罗斌的辩护人除同意罗的意见外，还提出罗斌具有坦白、主观恶性较小等情节，建议二审法院对罗斌改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑，酌情判处罚金。上诉人郭瑞对原判认定的犯罪数额有异议，认为其与客户签订过借贷协议，不应当将客户的入金数额认定为非法经营额，故原判量刑过重。郭瑞的辩护人提出：（1）原判认定的事实错误，原判认定本案的犯罪期间是2018年11月至2019年3月，但是本案被告人系2019年2月28日被抓获，故原判认定的犯罪期间错误。（2）原判认定的非法经营额不正确，测试金不应计入犯罪数额，且应以银行流水对应的后台数据来计算犯罪数额。（3）一审公诉人在庭审过程中宣读的支付宝流水及相关银行流水未出示，辩护人无法质证，故原审法院不应采纳上述证据。（4）原判适用法律错误，本案不属于犯罪情节特别严重。综上，辩护人认为郭瑞认罪态度较好，且认罪认罚，建议二审法院对郭瑞进一步从轻处罚。上诉人于光对原判认定的罪名没有异议，但对原判认定其系艾蓬公司的股东身份有异议，其没有参与公司的经营，系从犯，原判量刑过重。于光的辩护人提出：（1）原判认定的非法经营额有误，于光自己投入的投资款应从犯罪数额中扣除，且不应将上诉人罗斌、郭瑞参与的全部犯罪数额认定为于光的犯罪数额。（2）于光系从犯，且未在本案中获取任何利益，原判量刑过重。综上，辩护人建议二审对于光进一步减轻或者从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。现针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院一并评判如下：关于原判对相关证据采纳的问题。经查，原审法院的庭审笔录证实，公诉机关在庭审中出示了相关银行流水及支付宝转账记录等证据，且被告人及辩护人均发表了相关意见。上述银行流水及支付宝转账记录等证据均在一审庭审中经过控辩双方质证等法庭调查程序查证属实，依法可以作为定案的根据。关于原判认定的犯罪时间是否准确。经查，公安机关调取的逸富国际后台数据证实，2019年3月仍有投资人向平台入金。本院认为，上诉人罗斌、郭瑞虽于2019年2月28日被抓获，但投资人之后的入金行为系基于本案各名上诉人前期的非法经营行为，故原判认定本案的犯罪期间为2018年11月至2019年3月并无不当。关于原判认定的非法经营数额是否准确。经查，原审法院根据上诉人罗斌、郭瑞的供述，证人岑某、王某2、刘某的证言等证据，将罗斌的银行卡账户流水、郭瑞的支付宝账户转账记录与逸富国际平台的后台数据一一比对，确认罗斌的银行卡账户直接接收的投资款有288万余元，郭瑞支付宝账户接收的投资款有50万余元，累计330余万元。本院认为，非法经营期货业务，应当以投资人入金数额来认定非法经营的数额，原判对非法经营数额的认定并无不当。另查明，合伙企业协议书证实，上诉人于光系2018年11月入股公司，原判认定的非法经营数额发生在于光入股公司之后，故原判认定三名上诉人共同非法经营的数额为330万元，依法有据。关于本案的犯罪情节是否属于特别严重。本院认为，非法经营期货业务数额30万元以上为情节严重，本案的数额达到330余万元，超过情节严重标准10倍以上，应当认定为情节特别严重，原判适用法律并无不当。关于上诉人罗斌、于光是否系从犯。经查，上诉人罗斌、郭瑞的供述证实，罗斌、郭瑞、于光系公司的三个股东，罗斌负责逸富国际平台账户、银行资金的管理及平台的风控等，郭瑞负责市场销售的管理，于光负责后勤及客户维护。证人李某1、赵某、梁某、王某1、李某2的证言，合伙企业协议书等证据对上述事实予以了佐证。本院认为，三名上诉人均系公司的股东，三人分工不同，对公司的运作均起到重要的作用，且地位相当，不宜区分主从犯。关于原判量刑。本院认为，上诉人罗斌、郭瑞、于光的行为均构成非法经营罪，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，原判鉴于三名上诉人能自愿认罪等情节，对三人均从轻处罚，量刑在法定幅度内，并无不当。综上所述，上诉人罗斌、郭瑞、于光的上诉理由及辩护人的辩护意见均于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗斌、郭瑞、于光违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，非法经营数额达330余万元，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。原审法院根据罗斌、郭瑞、于光的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，判决罚当其罪，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年十一月二十四日书记员  董剑皓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……