广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终498号上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇乌沙海滨路**。法定代表人：金乐亲，总经理。委托诉讼代理人：王佳雯，广东品安律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓文，广东品安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄珠玲，女，汉族，1967年4月9日出生，住广东省汕头市潮**。委托诉讼代理人：刘桂涛,系黄珠玲之子，住广东省汕头市潮**。上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）因与被上诉人黄珠玲侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ＯＰＰＯ公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持ＯＰＰＯ公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费均由黄珠玲负担。事实与理由：1.（2018）粤韶韶州第9178号公证书显示黄珠玲的网店名称“乐酷ＯＰＰＯ”，网址××／ｉｔｅｍ.ｈｔｍ？Ｉｄ＝554447084595，点击该链接，显示内容为“ＯＰＰＯＲ9原装闪充数据线ＶＯＯＣＲ9ｐｌｕｓＲ11Ｒ7ｒ9ｓｎ1Ｎ3Ｒ7Ｓ充电器头”，这足以证明黄珠玲在其开设的淘宝店铺销售了侵害ＯＰＰＯ公司商标专用权商品的行为。2.ＯＰＰＯ公司已举证证明“”商标为广东省著名商标及驰名商标，一审法院未对该事实进行认定，属于认定事实不清。二审法院应考虑该事实，并适当提高赔偿数额。3.黄珠玲收到OPPO公司的投诉信息后，向阿里巴巴知识产权投诉平台提交虚假申诉材料，使其得以继续在网店销售被诉侵权产品，导致相关公众误认为黄珠玲销售的被诉侵权产品与OPPO公司或OPPO公司的商品存在特定的联系，混淆了公众的视线。一审法院以该虚假申诉材料未向不特定公众披露为由认定黄珠玲不构成不正当竞争，系推理逻辑错误。黄珠玲辩称，没有证据证明其出售的是假货。OPPO公司公示公章在2018年3月更改，涉案网店2017年11月已无经营，黄珠玲不应承担赔偿责任。OPPO公司向一审法院起诉，请求判令：1.判定黄珠玲的行为侵害OPPO公司第4571222号、第10535258号、第12653193号“”注册商标专用权、企业名称权及构成不正当竞争，并判令黄珠玲立即停止前述侵权行为及不正当竞争行为；2.黄珠玲赔偿OPPO公司经济损失及合理费用共计15万元；3.黄珠玲承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、OPPO公司享有涉案商标专用权的事实广东欧珀移动通信有限公司于2003年4月11日在广东省东莞市工商行政管理局登记成立，类型为有限责任公司。广东欧珀移动通信有限公司于2008年4月28日注册取得第4571222号“”商标专用权，有效期已续展至2028年4月27日；于2013年9月14日注册取得第10535258号“”商标专用权，有效期至2023年9月13日；于2014年10月21日注册取得第12653193号“”商标专用权，有效期至2024年10月20日。上述商标均核定使用在第9类商品上。2018年3月30日，广东欧珀移动通信有限公司更名为OPPO公司。2018年6月12日，第4571222号、第10535258号商标变更注册人名义为OPPO公司。二、黄珠玲实施被控侵权行为的事实2017年9月18日广东欧珀移动通信有限公司就黄珠玲开设的淘宝店铺“ＯＰＰＯ乐酷批发店”的淘宝网页（××／ｉｔｅｍ.ｈｔｍ？ｉｄ＝554447084595）向阿里巴巴知识产权保护平台进行投诉。黄珠玲于同月26日向阿里巴巴知识产权保护平台提出申诉，申诉材料为《广东欧珀移动通信有限公司出货单》《ＯＰＰＯ授权书》和《ＯＰＰＯ网络销售授权书》。该三份材料上均加盖了标注“广东欧珀移动通信有限公司”字样的印章。阿里巴巴知识产权保护平台最终审核通过了黄珠玲的申诉。广东省韶关市韶州公证处对上述查询过程进行公证，并出具（2018）粤韶韶州第9178号《公证书》。从《公证书》附图显示，点击投诉的淘宝网页，页面显示“很抱歉，您查看的宝贝不存在，可能已下架或者被转移”。开庭时，OPPO公司主张黄珠玲的上述申诉材料并非OPPO公司出具，其上的印章也非OPPO公司加盖，黄珠玲及其淘宝店铺并非OPPO公司授权的个人和单位。黄珠玲主张该申诉材料系经销商提供。三、其他事实OPPO公司为（2018）粤韶韶州第9178号公证支付公证费631元。一审法院认为，OPPO公司主张黄珠玲侵害其涉案商标专用权，但提交的证据仅能证明其向阿里巴巴知识产权保护平台投诉过黄珠玲，无法显示黄珠玲展示或销售侵权产品的具体情况，一审法院无法对黄珠玲是否存在使用涉案商标以及销售侵害涉案商标专用权商品的行为作出认定。OPPO公司主张黄珠玲侵犯涉案商标专用权缺乏事实依据，一审法院不予支持。OPPO公司还主张黄珠玲提交伪造OPPO公司印章的《广东欧珀移动通信有限公司出货单》《OPPO授权书》和《OPPO网络销售授权书》侵犯了其企业名称权并构成不正当竞争。鉴于企业名称权是我国法律确认的一类知识产权，侵害企业名称权的行为受反不正当竞争法调整，因此一审法院仅对黄珠玲的行为是否构成不正当竞争行为进行评述。黄珠玲辩称申诉材料系经销商提供，OPPO公司否认申诉材料系其出具、其上的印章亦非OPPO公司所加盖，可以合理认定申诉材料上的印章系伪造。因黄珠玲的申诉材料仅向阿里巴巴知识产权保护平台提交，并未向不特定公众披露，而OPPO公司亦无证据证明黄珠玲还存在其他使用OPPO公司企业名称的行为，故本案现有证据无法证明黄珠玲的行为构成不正当竞争。一审法院对OPPO公司关于不正当竞争的诉求予以驳回。综上，OPPO公司提交的证据不足以证明其主张。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回OPPO公司的诉讼请求。一审案件受理费3300元，由OPPO公司负担。二审期间，OPPO公司向本院提交2份证据：证据1为OPPO公司企业信用信息公示报告，用以证明广东欧珀移动通信有限公司于2018年3月30日名称变更为OPPO公司；证据2为（2019）粤莞南华第008665号公证书，用以证明OPPO公司收缴的公章中间没有五角星，与黄珠玲上传的申诉材料中的印章不一致，申诉材料是伪造的。黄珠玲对上述证据的真实性、合法性无异议，认为其无能力伪造公章，亦无能力辨识产品真假，其销售的产品为正品，OPPO公司不止一枚公章，存在OPPO公司与其经销商使用的公章不一致的可能。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，（2018）粤韶韶州第9178号《公证书》记载，广东欧珀移动通信有限公司委托代理人赖明星于2018年5月5日在公证员及公证人员的见证下，使用公证处电脑，登录阿里巴巴知识产权保护平台，输入会员账号、密码后查看历史投诉记录，对其中投诉单号为201805031326238767的投诉信息进行网页证据保全，投诉信息显示被投诉方名称为“乐酷OPPO”，投诉链接对应的商品为“OPPOR9原装闪充数据线VOOCR9plusR11R7r9sn1N3R7S充电器头”，点击产品链接显示“很抱歉，你查看的宝贝不存在，可能已下架或者被转移。”“乐酷OPPO”向平台上传了《广东欧珀移动通信有限公司出货单》《OPPO授权书》和《OPPO网络销售授权书》等申诉凭证，处理状态显示“卖家申诉成立”，其上传的出货单显示“广东欧珀移动通信有限公司”向旺旺名称为“乐酷OPPO”，联系人为“黄玲珠”的客户销售了“OPPO闪充充电器”“OPPO数据线”产品，数量均为1200，授权书显示“广东欧珀移动通信有限公司”授权旺旺名称为“乐酷OPPO”的“OPPO五星店”店铺为OPPO品牌网络销售商，出货单和授权书均加盖有广东欧珀移动通信有限公司印章。OPPO公司一审提交了其出具的鉴别报告，鉴别结论为黄珠玲提交的申诉材料并非OPPO公司出具，淘宝店铺“OPPO”五星店（旺旺名称：乐酷oppo）并非其授权单位，申诉材料上的公章并非OPPO公司加盖。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案能够在认定类似商品的范围内给予注册商标保护，无需认定驰名商标。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.本案证据能否认定黄珠玲实施了商标侵权行为；2.黄珠玲提交虚假申诉材料的行为是否构成不正当竞争；3.若构成侵权，黄珠玲应承担何种民事法律责任。（一）关于本案证据能否认定黄珠玲实施了商标侵权行为的问题。本案中，OPPO公司是第4571222号、第10535258号“”注册商标的权利人，该商标是经国家商标局注册的商标，享有较高的市场知名度，其商标权利应受法律保护。OPPO公司在本案中以包含涉案产品链接的投诉信息指控黄珠玲侵害其涉案商标专用权。本院认为，根据（2018）粤韶韶州第9178号《公证书》记载，OPPO公司公证取证时涉案产品已下架，OPPO公司未保全到涉案产品的许诺销售网页，但根据其保全到的投诉信息，黄珠玲在淘宝网注册“乐酷oppo”会员账号并在其开设的淘宝店铺销售“OPPOR9原装闪充数据线VOOCR9plusR11R7r9sn1N3R75充电器头”商品的行为可予认定。网店名、会员账号、商品名称中均包含OPPO公司注册商标“”，使用方式均具有标示商品来源的明确指向，均系在商业活动中使用商业标识的行为，应认定为商标使用行为。黄珠玲向淘宝平台提交了《广东欧珀移动通信有限公司出货单》《OPPO授权书》和《OPPO网络销售授权书》等申诉材料虽通过了平台的审查，但东莞市公安局长安分局出具的收缴公章证明显示OPPO公司因公司名称变更向公安机关送缴的公章中心无五角星，而申诉材料加盖的印章中心有五角星，两者有明显不同，结合OPPO公司出具的鉴别报告，现有证据可认定黄珠玲向淘宝平台提供了虚假申诉材料，黄珠玲的前述行为未获得OPPO公司许可。黄珠玲在未获得OPPO公司授权情况下，在淘宝网上销售“”牌充电头和数据线，且无法提供产品的合法来源，可以合理认定黄珠玲销售的产品为假冒OPPO公司“”品牌的侵权产品。黄珠玲向淘宝平台提交的出货单表明，其亦实际销售了被诉侵权产品。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。黄珠玲销售假冒OPPO公司“”品牌的侵权产品的行为，侵犯了OPPO公司涉案商标专用权。一审查明案件事实存在遗漏，对已查明的事实认定错误，本院予以纠正。OPPO公司提出黄珠玲侵害其商标专用权的上诉理据充足，本院予以支持。（二）关于黄珠玲提交虚假申诉材料的行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，黄珠玲针对OPPO公司在淘宝平台对其发起的侵权投诉，向淘宝平台进行申诉并提交了伪造OPPO公司印章的《广东欧珀移动通信有限公司出货单》《OPPO授权书》和《OPPO网络销售授权书》。OPPO公司以该虚假申诉材料使用了其曾用名“广东欧珀移动通信有限公司”的名称及印章为由，主张黄珠玲的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二款关于“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条关于诚实信用原则的规定，构成不正当竞争。对此本院认为，诚实信用原则是民法的基本原则，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条是一般性原则规定，在进行法律适用时，已有具体规定的不宜直接适用一般性规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规制的混淆行为是指足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，混淆结果以相关领域普通消费者的一般注意力为判断标准。本案黄珠玲实施的行为，是在淘宝平台的投诉申诉系统中提交了虚假的订货合同和授权书，行为针对对象定向局限于淘宝平台运营主体，并非向公众或相关普通消费者出示或用于广告宣传等，该行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的混淆行为。OPPO公司关于被诉行为构成不正当竞争的上诉理由不成立，本院不予支持。（三）关于黄珠玲应承担的民事法律责任问题。黄珠玲销售假冒OPPO公司“”品牌的侵权产品的行为，侵犯了OPPO公司涉案商标专用权,依法应承担停止侵权并赔偿损失等法律责任。OPPO公司诉请黄珠玲赔偿其经济损失及合理维权费用应予支持。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，鉴于OPPO公司未提供证据证明其实际损失或黄珠玲的侵权获利，黄珠玲在收到投诉后及时下架了侵权产品，本院综合考虑OPPO公司注册商标的知名度、被诉侵权行为的性质和侵权情节、黄珠玲向淘宝平台提交的出货单反映其实际销售被诉侵权产品的情况，以及OPPO公司为制止侵权行为所支付的合理开支、关联类案的裁判情况等因素，酌定黄珠玲赔偿OPPO公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计4000元。考虑到本案OPPO公司诉讼请求无明显过高、其为本案胜诉方的具体情况，为避免权利人赢了官司输了钱的不公平后果，本院判令黄珠玲承担全部诉讼费用。综上，一审判决部分事实认定及适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）五十七条第一款第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省汕头市中级人民法院(2019)粤05民初454号民事判决；二、黄珠玲于本判决生效之日起十日内赔偿OPPO广东移动通信有限公司经济损失及合理维权费用4000元；三、驳回OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各3300元，均由黄珠玲负担。OPPO广东移动通信有限公司已经向本院交纳二审案件受理费3300元，根据其同意，由黄珠玲履行本判决时迳付给OPPO广东移动通信有限公司，本院不另作收退。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年十一月二十六日法官助理张绪春书记员严思敏