湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3225号上诉人（原审原告）：陈声明，男，汉族，1971年2月8日出生，住谷城县。委托诉讼代理人：刘华英，湖北联邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江德全，男，汉族，1965年3月14日出生，住谷城县。被上诉人（原审被告）：江德福，男，汉族，1963年2月10日出生，住谷城县。委托诉讼代理人：江德全，江德福胞弟。上诉人陈声明因与被上诉人江德全、江德福因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2020）鄂0625民初200号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈声明上诉请求：撤销一审判决，改判由二被上诉人赔偿上诉人因错误保全导致的损失251657.48元。一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：（一）江德全在案件审理期间变更房产查封，冻结上诉人银行帐户资金系恶意为之，主观上存在过错。江德全明知陈声明长期从事建筑行业，其申请冻结资金帐户，故意让上诉人陷入被动局面，无法为农民工发放工资。（二）江德全明知其与陈声明、董德华之间无民间借贷关系而提起民间借贷诉讼，目的是为了转嫁自己合伙投资的损失，其申请保全的行为动机不纯，存在恶意。如果双方是借款关系，其向陈声明出借款项，且金额大利息高，却在长达八年的时间里既未要求陈声明出具借据或签订借款合同，也未要求陈声明还本付息，甚至连主张权利的短信、微信都没有，显然不合常理。（三）江德福明知其胞弟江德全与陈声明之间不是借贷关系而是合伙投资，却为江德全财产保全行为提供担保，存在恶意。（四）陈声明银行存款104余万元被江德全错误的财产保全行为及江德福恶意提供担保的行为被冻结一年，二人应当承担连带赔偿责任。陈声明因资金被冻结无法正常生产经营，被迫通过他人高利贷和银行贷款筹集资金经营，遭受了大额利息损失，陈声明按24%的利率计算利息应当得到支持。江德全、江德福答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。陈声明向一审法院起诉请求：依法判令江德全、江德福赔偿陈声明错误保全导致的损失251657.48元。一审法院认定事实：2016年8月3日，江德全以陈声明、董德华为被告向本院提起民间借贷纠纷一案，诉请判令陈声明、董德华立即偿还借款163.64万元及起诉之日至清偿之日同期银行贷款利率计算利息。谷城县人民法院于2017年10月18日作出（2016）鄂0625民初1313号民事判决书，判决陈声明、董德华于判决生效之日起十日内向江德全偿还借款本金108.90万元及利息（利息自2016年8月3日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至还清之日）。陈声明、董德华不服该判决向襄阳市中级人民法院提出上诉。襄阳市中级人民法院受理陈声明、董德华上诉案件后，于2018年3月2日作出（2018）鄂06民终107号民事裁定书，认为江德全主张借款关系成立仅有转款等记录，陈声明并没有出具欠条借条也没有约定还款方式和利息，陈声明抗辩双方存在合伙关系，举出了江德全参与合伙承包工程的补充协议的签订，共同维权等证据，且从江德全的哥哥江德福与陈声明之间已认定存在合伙，以及陈声明参与了合同的签订等证据来看，以及陈声明借款长期不出具书面借据，不排除存在合伙的可能。陈声明提供了双方存在合伙的部分证据，江德全仅凭银行转账凭证等并不能证明双方借贷关系成立，其还需进一步举证证明双方借款的事实。据此，以原审判决事实不清、证据不足为由，撤销谷城县人民法院（2016）鄂0625民初1313号民事判决书，发回谷城县人民法院重新审理。谷城县人民法院重审后，于2018年8月30日作出（2018）鄂0625民初928号民事判决书，重审认定事实为：2008年4月26日湖北天谷粮油食品股份有限公司经理张天明（甲方）与江德全（乙方）签订借款协议，协议约定：乙方向甲方借款100万元，借款期限1年，乙方每月付给甲方利息4万元，到期乙方归还甲方本息合计148万元。若到期不能按时归还，甲方有权扣押乙方所有财产，乙方愿意承担一切法律责任，双方签字生效。协议签订后，张天明让其公司会计从2008年4月27日至2008年7月27日先后7次向江德全农业银行账户（95×××17）及其指定胞兄江德福银行账户（62×××15）转账110万元。原告江德全以银行卡转账方式分别于2008年4月27日、同年6月26日、同年7月10日通过农业银行账号95×××17向陈声明的农业银行账号62×××17转款40万元、18万元、15万元；以银行卡转账存款方式于2008年7月27日通过农业银行向陈声明的农业银行账号62×××17转账10万元；以转账方式于2008年8月27日通过建设银行账户62×××38向陈声明的建设银行账户62×××46转款7万元；以现金存款方式分别于2008年4月28日、同年8月14日、同年8月16日、同年9月30日通过农业银行向陈声明的农业银行账号62×××17现金存款10万元、1.9万元、5万元、2万元，上述转款及存款产生交易手续费计350元，以上合计108.935万元。2013年4月8日、6月14日、2017年3月3日陈声明三次向江德全转账55000元。江德全持有的2008年3月26日建设银行存款10万元、同年5月29日中国银行存款38万元银行凭条，根据银行柜台传票记载，系以陈声明的名义以现金存款方式分别于2008年3月26日通过建设银行向其账户62×××04存款10万元、同年5月29日通过中国银行向其账户45×××96存款38万元。江德全持有的2008年6月9日、同年8月22日农业银行存款5万元及手续费50元，根据银行柜台传票记载，系以案外第三人江德福的名义以现金存款5万元、1.7万元。陈声明、董德华于1996年6月10日登记结婚，2015年7月20日登记离婚。案外第三人江德福与陈声明、董德华民间借贷纠纷一案，经本院（2015）谷城民三初字第00140号民事判决、襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民终1681号民事判决认定案外第三人江德福与被告陈声明存在合伙关系，驳回案外第三人江德福的诉讼请求。江德全与案外第三人江德福系同胞兄弟。张天明系江德全的妹夫。2008年4月6日陈声明借用中太建设集团股份有限公司的资质代表中太建设集团股份有限公司与洛阳华聪有机硅有限公司签订建设工程施工合同，中太建设集团股份有限公司郑州分公司将洛阳华聪有机硅有限公司交纳工程保证金共计200万元。2010年3月5日江德全代陈声明与洛阳华聪有机硅有限公司签订补偿协议，后洛阳华聪有机硅有限公司厂房等建筑物被洛阳市中级人民法院查封，江德全到洛阳中级法院参与维权。洛阳华聪有机硅有限公司工地财务由陈声明负责管理，前期账目是由陈声明的姐夫陶成明负责记账，工程停工后，后期账目是由陈声明自行负责记账。故驳回江德全的全部诉讼请求，江德全不服提起上诉，襄阳市中级人民法院于2019年1月15日作出（2018）鄂06民终4150号民事判决书，认为江德全主张借款关系成立仅有转款、存款等凭证，陈声明并没有出具欠条借条也没有约定还款方式和利息，陈声明抗辩双方存在合伙关系，举出了江德全参与合伙承包工程的补充协议的签订，共同维权等证据，且从江德全的哥哥江德福与陈声明之间已被生效法律文书认定存在合伙，陈声明参与了合同的签订等及陈声明借款长期不出具书面借据，不排除江德全、陈声明之间存在合伙的可能。江德全还需进一步举证证明双方借款的事实。上诉人江德全上诉称有充分的事实依据和法律依据被上诉人应当偿还借款108.935万元及利息，上诉人与被上诉人陈声明之间借贷事实真实发生，双方之间民间借贷关系依法成立，上诉人已经完成举证责任，无相反证据反驳，借贷关系就不应被否定的上诉请求，一是该上诉请求与其原一审诉讼请求不相符，而且按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，上诉人江德全仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，否则，上诉人就应依法承担举证不能的不利法律后果，故上诉人的该上诉请求不能成立，不予支持；上诉人江德全上诉称一审判决加重其举证责任错误，借款应依法属夫妻共同债务的上诉理由，因其虽然有向被上诉人转款的事实，但并没有被上诉人给其出具的借条，也没有对借款时间、数额、利息等借款所必须的要件进行协商，且转款的数额有多笔，并非一次转款。如果是借款，上诉人不会同意多次转款而被上诉人不给其出具借条，加之被上诉人提供了双方存在合伙关系相应的证据，上诉人应该就借贷关系是否成立承担证明责任，其并没有提供证据来证明其向被上诉人转款系借贷关系的证据。故驳回上诉，维持原判。另查明，谷城县人民法院在审理江德全诉陈声明、董德华民间借贷纠纷一案期间，根据江德全申请，于2016年8月15日作出（2016）鄂0625民初1313号民事裁定书，2018年3月8日，在执行该裁定过程中，对陈声明在华夏银行账户上资金1048572.83元予以冻结。2018年3月10日，陈声明向谷城县人民法院提出财产保全复议申请。2018年3月20日，谷城县人民法院作出（2016）鄂0625民初1313号民事裁定书，驳回复议申请人陈声明的复议请求。2019年3月9日予以解除冻结。故陈声明认为江德全保全错误，应当赔偿损失，引起本案诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。该侵权责任属于一般侵权，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。本案中，江德全以双方存在民间借贷关系为由向人民法院提起诉讼，谷城县人民法院根据查明的事实作出判决支持了江德全的诉讼请求，陈声明不服提起上诉，襄阳市中级人民法院以事实不清、证据不足发回重审，虽然谷城县人民法院重审，驳回了江德全的诉讼请求，江德全上诉后，襄阳市中级人民法院作出终审判决，维持原判，但一、二审法院并未否认江德全与陈声明之间存在其他基础性法律关系的可能，陈声明也抗辩双方系合伙关系，故江德全向法院提起诉讼是基于和陈声明之间存在民事法律关系为前提，在诉讼过程中申请财产保全是合法行使自己的诉讼权利，因此江德全主观上并无过错，也不存在重大过失，故不构成侵权，不应承担赔偿责任。另本案中江德福虽为江德全申请保全提供担保，但保全行为系江德全依法行使其诉讼权利，保全担保人江德福提供担保的行为亦不存在故意或重大过失，故不应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回陈声明的全部诉讼请求。案件受理费1558元，由陈声明负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，申请人错误申请财产保全造成被申请人财产损失的行为，属于《中华人民共和国侵权责任法》所规定的行为人由于过错侵害他人财产，依法应当承担民事责任的行为，适用过错归责原则。因此，申请保全错误损害赔偿责任以申请人主观上存在过错为要件。而申请人主观上是否存在过错，非简单依据诉讼请求是否得到人民法院判决支持来认定，需审查申请人对提出的诉讼请求是否尽到了一般人的合理的注意义务。具体到本案,江德全与陈声明就江德全向陈声明帐户转入的多笔款项是否系借款意见不一致,前案诉讼的一、二审法院对双方法律关系性质的认定也曾有不同的认识；虽然江德全的诉讼请求最终被驳回，但现有证据不足以证实江德全提起诉讼的行为系恶意诉讼，及其申请财产保全的目的是使陈声明的经营陷入困境等，且其在案件审理期间申请保全的数额亦未超过诉讼标的额，故其申请保全行为未超出当事人依法行使诉讼权利的正常范畴。一审判决认定江德全申请保全主观上并无过错，也不存在重大过失，不构成侵权，事实及法律依据充分。上诉人陈声明要求江德全、江德福赔偿其因错误保全造成其损失的主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1558元，由陈声明负担。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇二〇年十一月二十六日书记员 杨亚男