山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终376号抗诉机关山东省汶上县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆建设，男，1985年3月2日出生于山东省汶上县，汉族，小学文化，农民，群众，户籍地汶上县，住汶上县。因未经批准擅自开采矿产资源于2009年11月30日被汶上县国土资源局罚款三千元；因犯故意伤害罪于2017年6月16日被山东省汶上县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年（判前羁押16日，缓刑考验期自2017年6月27日起至2019年6月26日止）。因本案于2018年9月29日被公安机关抓获，因涉嫌犯非法采矿罪于2018年9月30日被汶上县公安局刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。辩护人蔡燕浩，北京市中银（济南）律师事务所律师。山东省汶上县人民法院审理山东省汶上县人民检察院提起公诉的被告人陆建设犯非法采矿罪、敲诈勒索罪一案，于二〇二〇年八月五日作出（2019）鲁0830刑初465号刑事判决。汶上县人民检察院提出抗诉，原审被告人陆建设不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员牛牧出庭支持抗诉，被告人陆建设通过远程视频方式参加诉讼，辩护人蔡燕浩到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、关于被告人陆建设涉嫌非法采矿的事实。2017年以来，被告人陆建设伙同李某6（已判刑）、代绍亮（在逃）等人，在无采矿许可证的情况下，在位于汶上县中都街道大高村第四生产组地块名为“四亩地”的田地内和汶上县南泉河中都街道大高村段河床内非法采砂。经鉴定，“四亩地”地块中细砂矿动用量为23950立方米，价值1724400元；南泉河大高某10段河床内细砂矿动用量为11554.5立方米，价值831924元。2017年1月份以来，被告人陆建设伙同代绍亮等人在汶上县中都街道大高村南郭某1的责任田内非法采砂。经鉴定，涉案地块矿动用量为6004立方米，价值768512元。原审判决认定上述事实的证据有证人房某、杜某、郭某1（又名郭延征）、陆某1、谢某、高某1、高某2、高某3、高某4、高某5、王某1的证人证言；同案犯李某6供述及微信转账记录、同案犯王国某供述、同案参与人高某7（曾用名高某8）供述、同案参与人李某7供述、同案参与人陆某2供述；山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队出具的山东省汶上县中都街道办事处大高村南4号核查区建筑用砂矿动用量核查报告、山东省汶上县中都街道办事处大高村南1号核查区建筑用砂矿动用量核查报告和山东省汶上县中都街道办事处大高村南核查区建筑用砂矿动用量核查报告；汶上县价格认证中心宁汶上价认定【2019】12号价格认定结论书、汶上县价格认证中心宁汶上价认定【2018】78号价格认定结论书、汶上县价格认证中心宁汶上价认定【2018】35号价格认定结论书；汶上县水利局出具的关于李某6等三人采砂登记情况的证明；汶上县公安局食品药品环境犯罪侦查大队于2019年3月13日出具的办案说明；汶上县公安局食品药品环境犯罪侦查大队于2019年6月24日出具的办案说明；现场勘验笔录、方位示意图、照片，受案登记表、常住人口基本信息、抓获经过、原审法院（2017）鲁0830刑初130号刑事判决书、执行通知书、耕地土地租赁合同、（李群、房某）指认现场照片、汶上县水利局（汶）水政字第201725号卷宗材料、汶上县国土资源局办理陆建设等人采砂案卷宗材料、（高某2）微信截图、记录本内容照片；辩护人提供借记卡账户历史明细清单。二、关于汶上县人民检察院指控被告人陆建设涉嫌敲诈勒索的事实。2015年5月份，汶上县医药公司职工李某3向被告人陆建设经营的建丰农民合作社借款3万元（被提前扣除一个月利息二千余元），李某1、刘某、李某2作担保。到期后李某3未还清借款。2015年6月底，被告人陆建设等人采取恐吓威胁等手段，迫使三名担保人替李某3超额还款。原审判决认定上述事实的证据有被害人李某1陈述、被害人李某2陈述、被害人刘某陈述、被害人李某3陈述；证人李某4、证人郭某2、证人陆某1、证人王某2的证人证言；辨认笔录、收到条、115401活期查询资料、个人业务取款凭证、合作社股金结算表、受案登记表、情况说明、支出利息记录、扣押清单、记录本。原审法院认为，被告人陆建设与其同伙违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿挖砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。汶上县人民检察院指控其犯非法采矿罪成立。公诉机关指控被告人陆建设对三名担保人敲诈勒索21600元。经查，当时被告人陆建设所经营的合作社与三名担保人之间存在债权债务关系，关于本案涉及的非法所得数额和相关时间节点，相关证据之间存在明显矛盾，公诉机关的上述指控事实不清、证据不足。辩护人关于被告人陆建设的行为不构成敲诈勒索罪的辩护理由成立，可予采纳；被告人及辩护人提出的其他辩护理由不成立，不予采纳。被告人陆建设有违法劣迹，具有从重处罚情节；其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陆建设在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。被告人陆建设违法所得的财物，应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条、第四条、第八条的规定，判决如下：一、被告人陆建设犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三十万元；撤销山东省汶上县人民法院（2017）鲁0830刑初130号刑事判决确定的有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分，决定执行有期徒刑五年六个月，罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2024年3月12日止；罚金限于判决生效第二日起十日内缴纳。）二、汶上县公安局查扣的4275立方米黄砂予以追缴，由汶上县公安局上交国库。山东省汶上县人民检察院抗诉提出，原审判决未认定陆建设行为构成敲诈勒索罪，认定事实确有错误，适用法律不当，导致量刑明显不当，李某1、刘某、李某2三名担保人陈述，在场证人李某4、陆某1、王某2、李某5的证人证言和银行转账记录、股金结算表等书面证据能够形成完整的证据体系，能够证实陆建设采取威胁、恐吓手段，向李某1等担保人强行索要51600元，其中本金30000元，剩余部分明显超出合理范围，应当认定陆建设的行为构成敲诈勒索罪。济宁市人民检察院以相同观点支持抗诉。上诉人（原审被告人）陆建设及其辩护人提出：汶上县公安局食品药品环境犯罪侦查大队长路某组织相关人员对其进行诬告陷害，其不构成犯罪。一、关于非法采矿罪，1、对于陆建设是否存在非法采矿的行为的认定，一审法院主要采信的证据为言词证据，其采信的言词证据没有查证属实，不符合《刑事诉讼法》和《刑事诉讼法解释》对于证据的规定，主要为对被告人有利的言词进行了无理由的排除。没有证据证明被告人参与四亩地、郭某1的地及南泉河河床地块的承租和非法采砂。2、没有证据证明被告人对涉案砂坑进行了相应的投资，获得了相应的利益和其坐享其成的资本。3、涉案的《建筑用砂矿动用量核查报告》和《价格认定结论书》不符合法律规定的要件，且其核查的被采挖砂量的截止时间与检方控告的被告人做案时间不一致，并不能证明其所核查的砂量就是本案被告人采挖的砂量，且证明内容与检方控告事实有出入。二、关于敲诈勒索罪，被告人不构成敲诈勒索罪。1、被告人主观上不具有非法占有被害人财物的目的。即使被告人索要的利息超出法律规定，也不是违法行为，被告人的目的为实现债权。2、被告人客观上没有非法占有被告人的财物。按照现在书证，被告人仅向借款人及其担保人收取了三万元现金。至于公诉的金额51600元，其中本金30000元，敲诈勒索21600元，没有书证证明。相关人员的陈述，矛盾重重，不能互相印证，也无法和书证吻和，不应作为定案的依据。3、被告人客观上也没有实施敲诈勒索的行为，不符合敲诈勒索罪的客观构成要件。被告人没有限制三位担保人的人身自由，没有暴力威胁的行为，没有非法占有他人财物的目的，也没有非法占有他人财物的结果，被告人的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件，依法应不构成敲诈勒索罪。另外，2019年10月16日侦查机关对李某1的询问笔录、2019年8月27日侦查机关对刘某的补充询问笔录、2019年8月16日侦查机关对李某3的补充询问笔录、2019年8月16日对李某4的补充询问笔录一审时没有质证，但是检察院抗诉意见中却采用了上述笔录。经二审审理查明的其他事实证据与一审基本相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，关于被告人及辩护人提出被告人陆建设不构成非法采矿罪的上诉理由。同案犯李某6的供述能够证明其受陆建设指使在“四亩地”和南泉河道挖砂时负责望风和在郭某1责任田挖砂时负责给车辆计数的事实，同案犯王国某的供述能够证明其帮陆建设挖砂代收钱的事实和受陆建设安排，代替陆建设与郭某1补签租地合同，后来陆建设、代绍亮、高某9在该责任田挖砂的事实，同案参与人房某、李某7、王某1、谢某、杜某、陆某1能够证明陆建设在“四亩地”和南泉河道挖砂时，上述人受雇佣参与挖掘机、铲车作业、望风、记账等工作的事实，大高村村民高某1、高某4、高某2的证言能够证明陆建设在“四亩地”挖砂的事实，证人郭某1的证言证明陆建设租赁其责任田挖砂，后来王国某和其补签了新的租地合同，替换了其与陆建设签订的租地合同的事实，上述言词证据可以相互印证，并有汶上县价格认证结论书、山东省地质矿产勘查开发局建筑用砂矿动用量核查报告、现场勘验笔录、汶上县国土局、水利局行政执法卷宗等证据在案佐证，足以证实陆建设参与“四亩地”、南泉河道大高某10段和郭某1责任田挖砂的事实。全案据以定案的证据之间能够相互印证，排除矛盾点和合理怀疑，形成完整的证明体系，足以认定陆建设非法采矿的犯罪事实。证人杜某、苑某、高某6、王安民的证言和汶上县纪委的函询了结通知书能够证明案发后陆建设找汶上县公安局食品药品环境犯罪侦查大队长路某疏通关系和对路某进行不实控告的情节，李某6、李某7的供述和张某的证言能够证明陆建设要求李某6、李某7对公安机关做虚假供述的情节，上述证据能够证明陆建设有干扰佐证、阻挠侦查的行为，陆建设关于路某组织相关人员对其进行诬告陷害的上诉理由不能成立。关于检察机关抗诉认为陆建设构成敲诈勒索罪的意见。经查，关于本案的案发时间、非法所得数额事实不清，被害人陈述和证人证言前后不一致，存在诸多矛盾，与书证亦不能完全吻合。本院认为，公诉机关关于陆建设犯敲诈勒索罪的指控事实不清、证据不足。辩护人关于被告人陆建设的行为不构成敲诈勒索罪的辩护理由成立，可予采纳。另外，关于辩护人提出的2019年对李某3、李某1、刘某、李某4的询问笔录未经质证的辩护意见。经查，2020年7月23日本案一审第四次开庭笔录第11-13页记载，公诉人举证了被害人李某3陈述，9P2-9及卷外；刘某陈述，9P30-36及卷外；李某1陈述，9P10-16及卷外；证人证言李某4陈述，9P30-36及卷外。通过上述开庭笔录显示，公诉人举证了卷外即2019年对李某1、刘某、李某3、李某4的询问笔录，被告人陆建设及其辩护人亦进行了质证。故，辩护人的该项辩护意见不予采纳。本院认为，被告人陆建设与其同伙违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿挖砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人陆建设有违法劣迹，具有从重处罚情节；其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陆建设在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。被告人陆建设违法所得的财物，应当予以追缴。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  谢 斌二〇二〇年十一月十七日书记员  邵艳丽