广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终1092号上诉人（原审原告）：黄香梅，女，汉族，1977年6月7日出生，住广东省云浮市。被上诉人（原审被告）：郁南县甘露实业有限公司。住所地：郁南县。法定代表人：简某1。委托诉讼代理人：练明洪，广东长正律师事务所律师。上诉人黄香梅与被上诉人郁南县甘露实业有限公司（以下简称“甘露公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服郁南县人民法院（2020）粤5322民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黄香梅上诉请求判令：1.甘露公司赔偿黄香梅因诉讼所带来的所有损失；2.开发商违规销售，违规操作，应当处以警告，责令停业，并处以1万元以上3万元以下罚款；3.由甘露公司承担诉讼费（以实际收费为准），利息自2019年10月2日至结案日按银行贷款利息计算；4.开发商违规操作，违规销售属欺诈行为，应当按合同法承担损害赔偿责任。事实与理由：被上诉人与上诉人的丈夫谈好价钱，认购书、合同已与黄香梅谈好、签好，被上诉人骗上诉人的丈夫交了4万元的首付款以及3540元维修基金，后被上诉人想着已收有几万元在手就可以随便讲价，可以为所欲为，想收什么费用就收什么费用，想收多少钱房款就收多少钱，如不按被上诉人的要求交钱，所交的钱一分不退。被上诉人在第一次开庭时，结案陈词也一再强调，要按其要求交完首付款才可以签书面合同（即预售合同），合同所有的内容，包括单价、总价都是开发商说要收多少钱就收多少钱，上诉人没有协商的余地，连知道合同内容的权利都没有。在一审开庭前被上诉人已对上诉人的丈夫说合同认购书已经签订好了，上诉人的首付分期协议也写得很清楚，合同认购书是被上诉人单方面签订成立并生效，被上诉人的行为属欺诈行为，其行为极其恶劣，对社会影响极大。《商品房销售管理办法》第四十二条第（七）项规定：“未按照规定向买受人明示《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同示范文本》、《城市商品房预售管理办法》的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。”被上诉人有专业的律师，对所有的法理、法规都非常清楚，商品房买卖流程、法律制度都很明白、明确。所有法律法规都规定，商品房买卖属特殊商品，所涉及的内容一定要签订书面合同，明确合同内容，明确单价、总价，要按《商品房买卖合同示范文本》签订。现开发商单方面签订合同认购书，并已成立生效，严重损害了上诉人的合法权益。经过多次协商，房管局、被上诉人的律师都介入协商，被上诉人都不退回非法欺骗所收到的款项，其违规销售，恶意诉讼，理应赔偿上诉人因上诉所带来的所有损失。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则行为。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或服务的三倍。被上诉人的行为严重损害了上诉人的合法权益，请依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人甘露公司辩称：一审法院案由定性错误，认定事实不清，适用法律错误，本案应发回重审或者驳回上诉人的全部请求，本案案由应为商品房预约合同纠纷，应按商品房预约合同来审理，理由如下：一、本案导致双方最终没有签订书面的买卖合同过错在于上诉人，在未解除双方的预约合同情况下，上诉人无权要求返还已支付的首期款4万元，应当继续履行，签订正式买卖合同。被上诉人已取得合法《商品房预售许可证》，有资格对外销售商品房。在上诉人向被上诉人支付4万元首付房款时起，双方已达成了基本的口头的合同，也就是约定将房屋出售给上诉人。上诉人在没有解除双方达成的口头合同前，无权主张退还购房款。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。上诉人如果明确不再履行双方达成的口头购房合同的，诉讼请求应当先解除合同，才有权要求返还房款。二、导致双方不能继续签订书面购房合同的原因在于上诉人，过错在上诉人，违约方是上诉人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归则于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案明显是因为上诉人的原因导致未能订立商品房买卖合同，经被上诉人的销售人员多次催促仍未来签订合同。因此，上诉人的违约过错是非常明显的。三、上诉人应当赔偿因违约而造成的被上诉人的损失，损失包括2019年10月份的房价与现在房价因跌价之差而造成的损失、可得损失、员工接待方面的损失等。双方的“收据”可视为一种合同，被上诉人取得涉案款项的依据是双方达成的口头合同，并不是没有原因的不当得利。首付款并不是全部购房款。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”、第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……”。四、一审法院的判决已明显偏帮上诉人，上诉人的上诉明显是无理的，没有任何依据。综上，请法院驳回上诉人的全部上诉请求。黄香梅向一审法院起诉请求判令：1.甘露公司返还4万元首付房款、3540元物业维修基金给黄香梅。2.赔偿律师费2000元，诉讼费（实际收费为准），利息（按银行贷款利息计）从2019年10月2日至结案日，合计45540元。一审法院认定事实：2019年10月2日黄香梅到甘露公司开发的甘露里楼盘处，经协商，黄香梅有意向购买甘露里**幢**房，当日黄香梅预交了3000元款项给甘露公司（黄香梅、甘露公司均确认该3000元款项为购房定金），双方确认未签订房屋认购、订购协议。2019年10月7日黄香梅的丈夫交付了40540元给甘露公司，甘露公司将黄香梅已交付的购房定金3000元作为首期购房款的一部分，甘露公司开具两张收据，其中一张收据载明：“收到黄香梅代收代交**#**物业维修基金3540元。”另一张收据载明：“收到黄香梅**#**首期房款40000元”。黄香梅、甘露公司双方确认，双方未签订任何商品房预售合同和商品房买卖合同。另经查，甘露里楼盘为甘露公司开发，该楼盘**幢楼房已于2019年8月30日办理商品房预售许可证。黄香梅认为其意向购买的商品房重要内容未与甘露公司达成一致协议，要求甘露公司返还相关款项，经与甘露公司协商未果，黄香梅遂起诉请求甘露公司返还所交的款项并负担相关费用。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。关于本案的法律关系。商品房预售合同，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价值的合同。本案双方对黄香梅有购买意向的商品房房号口头约定，黄香梅向甘露公司交付定金与首付款，但从双方提交的证据，双方未对黄香梅意向购买的商品房基本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、违约责任等主要内容进行约定，该协议不具备商品房买卖合同的主要内容，不是商品房买卖合同。本案应定性为商品房预售合同。关于款项是否返还问题。本案双方未签订书面商品房买卖合同，双方对于未签订书面商品房买卖合同原因各持意见，黄香梅认为甘露公司在2019年10月7日交付4万元首期款时未告知其商品房面积、价款等，黄香梅、甘露公司之间口头合同不合法、不成立。而甘露公司则认为双方对商品房的基本状况、价款已约定，双方已达成基本口头合同。本案双方对黄香梅有意向购买的商品房房号进行约定，但对黄香梅意向购买的商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、违约责任等主要内容未能协商一致，甘露公司也未提交证据证实在2019年10月7日交付4万元首付款时双方就上述主要内容进行约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”上述司法解释第十六条第一款规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。”商品房买卖涉及购房人重大权益，法律关系复杂，甘露公司作为房地产开发企业，应就商品房的重要事项以书面形式清楚明确约定，以保障双方的合法权益，但甘露公司在双方仅达成了口头合同，又未证明就房产价款、违约责任等重要事项协商一致情形下，即收取黄香梅的定金、首期款、物业维修基金不符合上述法律规定。从加大对购房人利益保护角度考虑，对于本案黄香梅、甘露公司最终未能签订商品房预售合同或商品房买卖合同方面的责任，对此作为房地产开发企业的甘露公司应承担责任。对于黄香梅请求返还购房款与物业维修基金，因双方未能协商一致合同条款，黄香梅要求甘露公司退还全部已付房款与物业维修基金，对其该项请求予以支持。对于黄香梅请求甘露公司赔偿律师费2000元及利息，对此黄香梅未提交相关证据证实其支出律师费，对其该项请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、郁南县甘露实业有限公司在判决发生法律效力之日起十日内将收取的首期房款40000元、物业维修基金3540元返还给黄香梅。二、驳回黄香梅的其他诉讼请求。案件受理费938.5元，由黄香梅负担50元，郁南县甘露实业有限公司负担888.5元（黄香梅已预付案件受理费469.25元）。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人上诉请求被上诉人赔偿因诉讼所带来的经济损失理由是否成立？关于争议焦点问题。上诉人上诉请求被上诉人赔偿因诉讼所带来的经济损失，但其在上诉请求中没有提交相关证据证明因诉讼所带来的经济损失的事实和法律依据，又没有具体举证损失的数额，其上诉请求，理由不成立，本院不予支持；而且其依法提起一、二审诉讼是其自行正确行使法律赋予的权利，因诉讼产生的费用除了有合同约定或法律规定由造成诉讼一方承担外，其他费用应当由其自行承担；根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此，一审判决确认黄香梅请求甘露公司赔偿律师费2000元及利息没有依据证实，对黄香梅的该项请求不予支持，并由其负担相应的案件受理费50元，是符合法律规定的，本院予以维持。现黄香梅不服一审判决，向本院提起上诉，因其上诉理由不成立而败诉，其二审交纳的案件受理费938.5元，依法也应由其负担。对于黄香梅上诉提出的第二项、第四项诉讼请求，这不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不作审理，当事人可另寻途径解决。综上所述，上诉人黄香梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费938.5元，由上诉人黄香梅负担。本判决为终审判决。审判长  李开勇审判员  罗晓红审判员  陈 阳二〇二〇年十一月二十六日书记员  冯梓叶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。