广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3151号上诉人（原审被告、反诉原告）：国油众盈(北京)支付科技有限公司，住所地:北京市丰台区*********1至2层2－09号Ｒ-8。法定代表人：孙海坤,该司总经理。委托诉讼代理人：朱琴，上海国瓴律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：广东南粤银行股份有限公司，住所地：湛江经济技术开发区乐山大道**。法定代表人：蒋丹，董事长。委托诉讼代理人：宋玉才、王逢，广东德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人国油众盈（北京）支付科技有限公司（以下简称“国油众盈公司”）因与上诉人广东南粤银行股份有限公司（以下简称“南粤银行”）服务合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人国油众盈公司的委托诉讼代理人朱琴，上诉人南粤银行的委托诉讼代理人宋玉才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国油众盈公司上诉请求：1.撤销(2019)粤0891民初2244号判决第一项，依法改判为国油众盈公司无需返还南粤银行技术服务费及利息;2.本案一、二审诉讼费用全部由南粤银行承担。事实与理由：一、南粤银行一审提交的证据不足支持其诉讼请求。南粤银行并未提交相关交易证据来证明其诉请138.28万元的合法来源，南粤银行提交的合同中9.1.1条中明确表明除了远程代收付业务外，还有远程移动收单业务按每笔交易金额的0.01%支付，南粤银行不能举证证明其诉请中是否包含远程移动收单业务，应当承担举证不能的不利后果。二、南粤银行的诉请没有任何事实和法律的依据。首先，南粤银行从合作开始即按国油众盈公司提交的国油众盈公司签章日期为2016年12月1日《技术服务合同》进行结算，结算过程中要经过对账、请款、主管领导审批、放款等一系列流程，而上述流程的推进均是要以双方认可的合同为依据进行的；其次，根据尊重合同当事人意思自治原则，当合同双方均以行动履行了各自权利义务，虽与合同约定并不相符，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应认定合同双方实际变更了合同义务。虽然南粤银行有的签章日期为2017年2月7日的《技术服务合同》，但南粤银行以其实际行为变更了合同的履行，应当以实际结算方式的合同为准。再次，双方之间是签订了新《技术服务合同》，并且从合作开始即是按国油众盈公司提交的《技术服务合同》进行结算。三、南粤银行提交的证据九《2018年6月8日、》及国油众盈公司补交的2018年4月份业务对账单和费用支付凭证可以证明在2018年4月份之前双方至少存在不止一项业务往来。南粤银行在开庭当日当庭提交证据九《2018年6月8日、》，拟证明南粤银行自2018年3月26日关闭扫码通道并停止与我方的资金清算工作，以此来证明国油众盈公司提起的反诉要求支付2018年5、6月手续费没有事实依据。国油众盈公司经庭后核实确认该证据的三性。但是，该证据显示的自2018年3月26日起关闭贵司扫码交易通道并不是指远程代收付业务，而是指远程收付移动收单业务。这份证据也证明南粤银行庭审时陈述的双方业务仅有远程代收付业务与事实不符，国油众盈公司补交了2018年4月份业务对账单和费用支付凭证来佐证3月26日关停的扫码交易并不是指所有的业务均停止，实际上只是停止了南粤银行一直不愿提及的远程收付移动收单业务。南粤银行对证据九证明内容的陈述完全是罔顾事实的虚假陈述。一审法院无视南粤银行提交的证据九及国油众盈公司提交的2018年4月份业务对账单和费用支付凭证，在判决书第5页中间“另查，双方均没有提供证据证明远程移动收单业务是否发生及核算数据”，此事实认定不清，双方在一开始合作即按5：5分润的方式支付相关费用，南粤银行在2017年8月在之前的合同未到期的情况下重新签订了新合同，完全可以证明双方以实际行为变更了合同的履行，并且在稍后以新合同的形式确认了实际履行行为的正当性合法性，一审法院在判决书第7页以双方未书面明示变更合同及国油众盈公司因南粤银行工作人员计算失误为理由支持南粤银行的一审诉请，此事实认定不清二。且国油众盈公司在一审答辩状、代理词中反复强调2017年2月至7月的支付手续费是经过双方对账、南粤银行经办工作人员请款、南粤银行主管领导审批、出款等一系列流程，一审法院罔顾事实，明显偏袒南粤银行毫无事实基础以及证据支持的“工作人员计算失误”的理由。三、原审法院查明事实不清。1.原审法院在查明2017年2月-7月期间发生的交易笔数及应支付的代理费用时没有确立分润模式，只查明了交易笔数，没有明确分润模式的结算款项，双方是通过有权限的代表，通过邮件来明确双方应付款项及分润模式下应付国油众盈的服务费用、代理商费用，原审代理商费用也是通过邮件确认，但是一审只是确认了代理商费用；2.一审南粤银行提供了一份2017年8月2日的合同，但是双方关于结算款项是在2017年7月，在落款前已经对于2017年2-7月按照分润模式进行结算并予以对账。在该合同落款时间前，双方业务人员在邮件主题跟内容确定是分润模式，故不存在业务员计算错误；3.原审判决第五页最后一句话认定错误，南粤银行从未提供要求返还138.28万元的证据，没有存在计算错误的事项。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。南粤银行辩称，1.本案涉及两个合同，南粤银行认为本案相关款项结算依据应以我方签署时间为2017年2月7日的合同为准。理由：根据合同法规定，协议在签署之日起生效，国油众盈提交的生效时间为2017年8月2日，涉案业务发生在该协议签署之前，同时国油众盈在一审为了歪曲事实，将其提交给法院的合同，其签署时间故意倒签为2016年12月1日，南粤银行在一审曾向法院要求对国油众盈公司提交虚假证据做出制裁，根据南粤银行提交给法院的国油众盈公司的公司信息，2016年12月1日，国油众盈公司的法人是符豹，并非是其提交的钟明，国油众盈公司所提交的协议，乙方处法人是钟明，钟明担任法人的时间是2017年7月20日之后，该时间和南粤银行合同签署时间8月2日的法人相符，所以国油众盈公司故意制造虚假证据，歪曲事实，情节恶劣；2.根据南粤银行提交的往来邮件证据6是当时法人高丽文，2018年10月14发给南粤银行的邮件，邮件第三段，可以反映南粤银行已多次找国油众盈公司对多支付的费用进行商讨，并要求费用根据合同签署节点对应核算。高丽文在第三段也同意双方可按签署节点进行结算。该邮件证明南粤对多支付的费用有意见，而且已提出，对方也同意；3.根据国油众盈公司提交的证据往来邮件，显示双方核算的是每月发生的笔数，并没有提交国油众盈公司所主张的移动收费业务，该业务按金额收费，并非笔数，一审判决不存在错误；4.国油众盈公司跟南粤银行签订两份合同，双方没有盖章的书面文件，要求双方核算按5:5利润分成，应按照时间点结算，符合交易习惯，同时国油众盈公司的法人在2018年11月14日对此表示同意，南粤银行没有文件同意双方在2017年8月2日之前的业务适用2017年8月2日的协议，在没有明确的情况下不能以推断的方式适用，损害南粤银行利益。南粤银行上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判南粤银行无需向国油众盈公司支付任何款项；2.本案一、二审诉讼费由国油众盈公司承担。事实与理由：一、一审法院判决南粤银行向国油众盈公司支付5、6月份的COP手续费属于判决错误，国油众盈公司未提交证据证明已向我方提供了2018年5-6月技术服务，仅凭借双方经办人员往来的邮件不能证明该事实；二、南粤银行提交的第十组证据已经充分证明双方自2018年3月底已关闭扫码交易通道，我行自关闭之日起，停止与国油众盈公司开展资金清算工作，我行不应支付技术服务费；三、郑丽璇邮件中确认2018年6月技术服务费的内容不对南粤银行产生效力，是其个人行为，双方结算应以盖有南粤银行公章的对账单为准。国油众盈公司辩称，双方对于是否应当支付费用、金额等都是经过各方授权代表的邮件确认，关于3月份以后是否支付费用，因为3月份关闭了扫码交易通道，但是关闭并不影响其他支付方式所涉及的内容，包括支付宝等业务，还有APP及公众号支付等方式。在2018年4月南粤银行还与国油众盈公司对账并支付，2018年5、6月对账并未支付。该部分原审法院审理正确，我方提交了2018年4月的对账及支付情况。3月份关闭了扫码交易通道并未影响合同。南粤银行向一审法院起诉请求：1.判令国油众盈公司向南粤银行返还技术服务费138.28万元及相应利息（按中国人民银行同期贷款利率从2017年8月30日暂计算至2019年10月30日共144320.15元），利息实际计算至国油众盈公司全部清偿之日止；以上共计：1527120.15元；2.本案诉讼费用全部由国油众盈公司承担。国油众盈公司向一审法院反诉请求：1.判决南粤银行立即向国油众盈公司支付2018年5月COP手续费人民币629119.90元及相应利息（按中国人民银行同期贷款利率从2018年6月29日暂计算至2020年3月4日共49532.42元，并从2020年3月5日计算至南粤银行实际清偿之日止）；2.请求判决南粤银行立即向国油众盈公司支付2018年6月COP手续费人民币49105.35元及相应利息（按中国人民银行同期贷款利率从2018年7月29日暂计算至2020年3月4日共3674.49元，并从2020年3月5日计算至南粤银行实际清偿之日止）；3.本案的全部诉讼费用由南粤银行承担。一审法院认定事实：2017年2月7日，广东南粤银行股份有限公司作为甲方与国油众盈（北京）支付科技有限公司作为乙方签订了《远程收付业务平台技术服务合同》，约定主要内容：乙方提供自主开发且具有自主知识产权的“远程收付业务管理平台系统”，为甲方提供远程收付业务的接入和管理服务；甲方按照远程收付业务平台出金流量向乙方支付技术服务费，其中远程代收付业务按每笔0.08元支付，远程收付移动收单业务按每笔交易金额的0.01%支付；支付方式，甲方按照本协议约定的手续费佣金额，将以月结的方式支付给乙方。双方在履行合同期间，2017年2月发生交易笔数15，948笔；3月发生交易笔数471，681笔；3月发生交易471，681笔；4月发生交易1，951，441笔；5月发生交易4，024，582笔；6月发生交易笔数5，640，401笔；7月发生交易笔数7，520，571笔，总计19624624笔。另查，双方均没有提供证据证明远程移动收单业务是否发生及核算数据。广东南粤银行股份有限公司分别于2017年8月10日、2017年8月29日、2017年9月8日给国油众盈（北京）支付科技有限公司汇款1979979.40元、164880.50元、1095503.70元，合计3240363.6元。其中，包括2017年6月代理商费122675.4元、2017年7月代理商费164880.50元。事后，南粤银行发现其员工对技术服务费计算错误，及时与国油众盈公司联系要求退还多支付的技术服务费138.28万元未果。于2017年8月2日广东南粤银行股份有限公司作为甲方与国油众盈（北京）支付科技有限公司作为乙方再次签订了《远程收付业务平台技术服务合同》，约定主要内容：乙方提供自主开发且具有自主知识产权的“远程收付业务管理平台系统”，为甲方提供远程收付业务的接入和管理服务；甲方同意按如下方式支付乙方技术服务费。该服务费包括本协议约定的“远程收付支付结算业务及移动收单业务平台”一期开发及使用服务、技术支持等全部费用；甲方按照远程收付支付结算业务交易笔数或流水手续费分润的方式支付乙方服务费用，如代收、代付业务按照每笔利润的5：5进行分润，快捷、网关、垫资业务按照交易流水的0.01﹪支付服务费；支付方式，在协议有效期内，甲方按照本协议约定的服务费金额，将以月结的方式支付给乙方。双方在履行合同期间，经双方工作人员通过邮件确认，国油2018年5月份技术分润费及代理费用一共是629，119.90元；国油2018年6月份技术分润费及代理费用一共是49105.35元。核算后，广东南粤银行股份有限公司一直未按协议约定的时间支付上述服务费，经国油众盈（北京）支付科技有限公司催收未果。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、国油众盈公司、南粤银行是否变更了2017年2月7日签订的《远程收付业务平台技术服务合同》约定的服务费用收取标准；二、南粤银行是否尚欠国油众盈公司技术分润费及代理费用。一、关于双方是否变更了2017年2月7日签订的《远程收付业务平台技术服务合同》服务费用收取标准的问题。根据《合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同”及《中华人民共和国合同法》第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”的规定，承诺应当以明示的方式作出，不作为不能视为承诺，国油众盈公司没有提供其他证据证明其主张，无法确认对《远程收付业务平台技术服务合同》服务费用收取标准由“按每笔0.08元支付”变更为“按照每笔利润的5：5进行分润”是双方协商一致的真实意思表示，故对国油众盈公司提出双方已对《远程收付业务平台技术服务合同》服务费用收取标准进行变更的主张，没有事实依据，不予采纳。根据双方确认2017年2月至7月交易笔数共计19624624笔，按照按每笔0.08元支付，南粤银行应支付国油众盈公司技术服务费共计1569969.92元，但南粤银行实际给国油众盈公司汇款合计3240363.6元，扣除南粤银行向国油众盈公司支付2017年6月代理商费122675.4元、支付2017年7月代理商费164880.50元后，南粤银行多支付1382837.78元。根据《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”而本案中，国油众盈公司因南粤银行工作人员计算失误无故获得1382837.78元，南粤银行受到经济损失，南粤银行请求国油众盈公司返还多支付的1382800元及相应的利息，应予支持。二、关于南粤银行是否尚欠国油众盈公司技术分润费及代理费用的问题。于2017年8月2日广东南粤银行股份有限公司作为甲方与国油众盈（北京）支付科技有限公司作为乙方再次签订了《远程收付业务平台技术服务合同》约定：代付业务按照每笔利润的5：5进行分润，快捷、网关、垫资业务按照交易流水的0.01﹪支付服务费。双方工作人员根据交易习惯已通过邮件对国油2018年5月、6月份技术分润费及代理费用进行确认，可以认定南粤银行尚欠国油众盈公司2018年5月、6月份技术分润费及代理费用共计678225.25元。国油众盈公司反诉请求南粤银行支付5月、6月份技术分润费及代理费用及按银行同期贷款利率计付利息，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限国油众盈（北京）支付科技有限公司在判决发生法律效力之日起十日内返还广东南粤银行股份有限公司技术服务费1382800元及利息；（以1382800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年8月30日起计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；二、限广东南粤银行股份有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付国油众盈（北京）支付科技有限公司技术分润费及代理费用678225.25元及利息（以629119.90元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2018年6月29日起计算至2019年8月19日止；以49105.35元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2018年7月29日起计算至2019年8月19日止；以678225.25元基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至付清款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18544.08元，反诉费5291.13元，合计23835.21元，由国油众盈（北京）支付科技有限公司技术负担18544.08元、广东南粤银行股份有限公司负担5291.13元。本院二审期间，国油众盈公司提交证据：邮件回复一份、电子回单两份，证明在南粤银行提供证据证明关闭扫码交易通道之后双方仍然存在服务业务，也就是2018年4-6月存在业务，2018年4月的服务费经核对并支付完毕，但是5、6月没有支付。南粤银行称，对该邮件的真实性、合法性、关联性予以确认，对付款单证据的真实性、合法性、关联性不予确认，证据不属于新证据，已过举证期限，与本案无关。本院经审查认为，国油众盈公司提交的证据虽不属于新证据，但与本案基本事实相关联，可以作为证据使用。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对南粤银行、国油众盈公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题如下：一、2017年2-7月的服务费应按何标准收取的问题。国油众盈公司因向南粤银行提供远程收付业务的接入和管理服务，双方分别于2017年2月7日、2017年8月2日签订了两份《远程收付业务平台技术服务合同》，两份合同不同之处在于服务费收费标准的变更。在2017年2-7月的实际履行过程中，双方工作人员却按后一份合同约定的收费标准计收服务费。南粤银行主张系工作人员失误，国油众盈公司应退回多收的服务费1382800元及利息，国油众盈公司则认为双方实际履行中已将前一份合同的约定变更为后一份合同的约定，不存在退回服务费的问题。从两份合同的签订时间和内容来看，双方变更服务费收费标准的时间为2017年8月2日，则在此之前，双方应按2017年2月7日签订的合同约定履行各自的义务。若有变更，需得到双方法定代表人的授权同意，或双方重新达成合意签订合同。国油众盈公司未能举证证明双方工作人员自行变更原合同约定的行为得到授权，故其主张原合同已实际变更的理由不能成立，应向南粤银行退回多收的服务费及利息。二、关于南粤银行是否尚欠国油众盈公司技术分润费及代理费用的问题。南粤银行主张于2018年3月底已经关闭扫码交易通道，其与国油众盈公司签订的服务合同已终止履行。但在2018年4月，南粤银行仍与国油众盈公司进行对账结算，并支付了技术分润费和代理费，故南粤银行该主张，缺乏事实依据。现双方工作人员通过电子邮件对2018年5月、6月的技术分润费和代理费进行了核对确认，对该结果依法应予确认。一审判决南粤银行向国油众盈公司支付2018年5月、6月技术分润费和代理费及逾期付款利息并无不当。综上所述，南粤银行、国油众盈公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29126.33元，由广东南粤银行股份有限公司负担10582.25元（该款已由广东南粤银行股份有限公司预缴），由国油众盈(北京)支付科技有限公司负担18544.08元（该款已由国油众盈(北京)支付科技有限公司预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 陈 春 丽审 判 员 梁 子 轩审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年十一月三十日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。