广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1191号 上诉人（原审被告）：广西贺州市广建房地产开发有限公司。住所地：贺州市八步区太兴街**。 法定代表人：胡艳荣。 委托诉讼代理人：李红，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢东方，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：庄承羽，男，1963年2月22日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：叶庆洪，广西贺瑞律师事务所律师。 原审被告：广西天厦建筑工程有限公司。。住所地：南宁市青秀区金浦路**世纪商都**房 法定代表人：黄忠春。 上诉人广西贺州市广建房地产开发有限公司（以下简称广建公司）因与被上诉 人庄承羽、原审被告广西天厦建筑工程有限公司（以下简称天厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初286号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 广建公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决；二、改判上诉人不需支付被上诉人金泰花园12#、14#楼的主体框架工程款的利息4216930.97元；三、改判上诉人支付被上诉人金泰花园12#、14#楼砌筑、装饰装修和安装工程款8448796.11元；四、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、12#、14#楼的主体框架工程款的利息4216930.97元和12#、14#楼的砌筑、装饰装修和安装工程款的利息及优先受偿权问题。1、广建公司已付清12#、14#楼的主体框架工程款，4216930.97元是12#、14#楼的主体框架工程款的利息，广建公司不应支付该利息给被上诉人。涉案《项目承包协议书》的合同主体是原告与天厦公司，广建公司不是该合同的主体,广建公司与上诉人之间没有签订合同，亦没有与其约定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故广建公司仅在欠付天厦公司涉案工程的工程款范围内承担给付责任，但不包含违约金（利息）。况且，4216930.97元12#、14#楼的主体框架工程款按月利率2%计算利息，根据《建设工程施工合同司法解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及期息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，该利息计算违反了法律的规定。2、12#、14#楼的砌筑、装饰装修和安装工程款不应计算利息。12#、14#楼的砌筑、装饰装修和安装 工程没有签订过任何合同，也没有约定有利息，根据《建设工程施工合同司法解释》第六条第三款:“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，该部分装修工程款不应计付利息，一审法院判决计付利息错误。3、利息不享有工程款优先受偿权。4216930.97元是12#、14#楼的主体框架工程款按月利率2%计算的利息。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”，—审法院判决12#、14#楼的主体框架工程款利息4216930.97元和12#、14#楼的砌筑、装饰装修和安装工程款16638394.8元的利息享有工程款优先受偿权是错误的，请求二审法院依法予以纠正。二、尚欠被上诉人12#、14#楼的砌筑、装饰装修和安装工程款应为8448796.11元。1、按广建公司与天厦公司初步结算的12#、14#楼的砌筑、装饰装修和安装工程款20041284元，扣减天厦公司7%管理费后为18638394.81元。被上诉人12#、14#楼的砌筑、装饰装修和安装工程款按行规75%计算为13978796.11元。2、根据一审法院查明的事实，广建公司为被上诉人贷款1000万元用于涉案工程项目，广建公司已帮归还本金200万元，利息153万元，12#、14#楼的砌筑、装饰装修和安装工程款还应扣减353万元。3、涉案的12#、14#楼工程外脚手架等租赁延期是因被上诉人原因造成的，被上诉人应承担部分责任，即应承担200万元，还应扣减200万元故应付给被上诉人的工程款为8448796.11元。4、目前，鉴于2020年5月6日贺州市建设工程质量安全监督站下发的贺州市桂粵湘人才创业工程1#、2#、12#、14#楼《建筑工程逐套验收隐患整改通知书》，涉案的12#14#楼经竣工验收不合格,还应保留工程质保金，广建公司的机械设备款等。且天厦公司尚未与被上诉人进行工程结算，具体工程款数额尚未确定。 庄承羽答辩称，一、广建公司应当对4216930.97元工程款承担给付责任。1、广建公司与答辩人签订的《双向承诺书》已明确，广建公司应付庄承羽29223383.97元，广建公司在未付完庄承羽款项前由广建公司负责还南宁市金通小额贷款有限公司贷款的利息。2、广建公司应付庄承羽的4216930.97元是应付庄承羽29223383.97元中的一部分，属于工程款范围内的款项，并不是广建公司所述的利息。二、20041284.74元工程款是广建公司与天厦公司的结算价，广建公司应当按照结算价支付。广建公司与天厦公司于2016年7月26日就12#、14#楼砌筑、装饰装修和安装工程进行了结算，并出具了结算书，确认工程造价为20041284.74元。该款属于广建公司应支付的工程款，不是工程进度款，广建公司无理由扣减。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告天厦公司二审期间未做答辩。 庄承羽一审诉讼请求：1.请求法院判决两被告向原告支付工程款2425.82万元及支付逾期付款利息（以2004.128474万元为基数，从2015年8月1日起按月利率2%计算至清偿之日止）；2.判决确认原告在被告广建公司欠付工程款及利息范围内享有承建工程（金泰花园12＃、14＃楼）折价或者拍卖价款优先受偿权；3.本案受理费由被告负担。 一审法院认定事实：被告广建公司是贺州市桂粤湘人才创业工程12＃、14＃住宅楼工程的业主及发包方。2013年7月17日，被告广建公司与被告天厦公司签订《建设工程施工合同》，约定将12＃、14＃楼的建筑、装修及水电安装工程发包给被告天厦公司。2014年10月10日，被告天厦公司人才创业工程项目部作为合同的甲方，原告作为合同的乙方，共同签订《项目承包协议书》，约定将贺州市人才创业工程12＃、14＃楼的主体工程实行包工包料转包给原告，承包单价为 445.14元/㎡，由原告自筹工程项目所需资金，利息按每月月底乙方完工的楼层面积的垫资额计算支付利息，利息按月利率2%计算。协议约定工程完工后1个月内支付工程量的50%工程款，余款在三个月内结清，逾期付款按月利率2%支付利息。协议签订后，原告如约进场施工，2015年3月完工。2016年1月27日，被告广建公司与原告签订一份双向承诺书，双向承诺书载明：经核对应支付庄承羽29223383.97元(其中工程款24772314.01元,利息4451069.96元)。2015年6月至2017年6月12日被告广建公司分43笔向原告支付工程款25006453元。尚欠工程款4216930.97元。原告与被告天厦公司口头约定，12＃、14＃楼的砌筑、装饰装修和安装工程亦由原告完成。由原告向被告天厦公司按工程总价款1%支付工程管理费，税费按总工程价款5.6%计算，为了结算方便，原告同意按总工程价款7%向被告天厦公司给付管理费和税费。2016年7月26日，被告广建公司与被告天厦公司进行结算，确认金泰花园12＃、14＃楼砌筑、装饰装修和安装工程送审工程造价为22720572.84元，审定工程造价为20041284.74元，核减金额为2679288.10元。上述工程价款经原告催促，但被告拒绝支付，原告遂向该院提起诉讼。 另查明，原告向广西金融投资公司贺州分公司贷款1000万元，被告广建公司为原告归还贷款200万元。 该院认为，被告广建公司与被告天厦公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告广建公司将贺州市桂粤湘人才创业工程12＃、14＃住宅楼工程的建筑、装修及水电安装工程发包给被告天厦公司，之后，被告天厦公司与原告庄承羽签订《项目承包协议书》，将该项工程转包给无建筑施工资质的原告庄承羽。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定， 被告天厦公司的行为违反了法律的禁止性规定，属于非法转包，因此被告天厦公司与原告庄承羽签订《项目承包协议书》是无效合同。原告按承包协议的约定完成了承包建设任务，于2016年1月27日与被告广建公司签订双向承诺书，对贺州市桂粤湘人才创业工程12＃、14＃住宅楼主体框架工程直接进行结算，确认经核对应支付庄承羽29223383.97元(其中工程款24772314.01元,利息4451069.96元)。因被告广建公司与原告庄承羽已进行工程款结算，视为其对原告承建的主体工程经验收合格。对上述结算工程款计算利息问题，因《项目承包协议书》约定12＃、14＃楼主体框架工程由原告垫资建设，垫资期间需要支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告请求被告广建公司支付工程款及利息4216930.97元，该院予以支持。对贺州市桂粤湘人才创业12＃、14＃楼砌筑、装饰装修和安装工程，虽然原告与被告天厦公司没有签订有书面的建设施工合同，但被告天厦公司将该项工程交由原告建设施工已成为事实，工程也已建设施工完毕，原告与被告天厦公司形成事实建设施工合同关系。由于原告已对该两栋楼的砌筑、装饰装修和安装工程施工完毕，被告广建公司与被告天厦公司于2016年7月26日进行了结算，并出具结算书，该结算书确认本项目送审工程造价为22720572.84元，审定工程造价为20041284.74元，核减金额为2679288.10元，对该工程价款被告广建公司与被告天厦公司均已盖章确认，同意按审定工程造价20041284.74元支付工程款，该院予以认定。对上述审定的工程造价，原告与被告天厦公司口头约定按总工程价款5.6%计算税费,该院予以采信；为计算方便，原告同意支付给被告天厦公司1.4%工程管理费,是原告自由处分自己民事权益的权利,该院予以准许。因此，被告 天厦公司应当向原告支付砌筑、装饰装修和安装工程价款18638394.81元（20041284.74元-20041284.74元×7%），被告广建公司为原告归还贷款200万元，原告表示认可，应予以扣除。对于尚欠该项工程价款的利息问题，2016年7月26日出具结算书后，支付价款数目已经明确，被告天厦公司应当向原告支付工程价款，但是一直未予支付，由于原告与被告天厦公司对逾期支付工程款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算利息。金泰花园12＃、14＃楼的业主为被告广建公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实施工人承担责任”的规定，由于被告广建公司未向被告天厦公司支付工程款，因此，原告请求被告广建公司承担连带清偿责任，具有法律依据，该院予以支持。原告请求对其承建工程（金泰花园12＃、14＃楼）折价或者拍卖价款享有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，本案涉案建设工程的性质不存在不宜折价、拍卖的情形，因此，原告的该项诉讼请求，该院予以支持。被告广建公司、天厦公司辩称砌筑、装饰装修和安装工程未经验收合格等理由不成立，该院不予采信。 综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告广西贺州市广建房地产开发有限公司应向原告庄承羽支付金泰花园12＃、14＃楼的主体框架工程款及利息合计4216930.97元；二、被告广西天厦建筑工程有限公司应向原告庄承羽支付金泰花园12＃、14＃楼砌筑、装饰装修和安装工程款16638394.81元及支付利息（以16638394.81元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年7月26日起计至付清工程价款之日止）；三、被告广西贺州市广建房地产开发有限公司对上述判决第二项被告广西天厦建筑工程有限公司尚欠原告庄承羽工程款及利息承担连带清偿责任；四、原告庄承羽对金泰花园12＃、14＃楼折价或者拍卖的价款享受优先受偿权利。 广建公司对一审法院认定广建公司与天厦公司进行结算有异议，认为实际没有进行结算。同时，一审法院漏查涉案工程尚未竣工结算的事实。庄承羽对一审认定的事实没有意见。广建公司二审期间提交如下证据：证据1：银行回单，证明广建公司代庄承羽支付1000万元贷款利息118万元；证据2：（2019）桂1103民初23号调解书、（2019）桂1103民初1051号民事判决书，证实金泰花园12#、14#楼工程外脚手架等租赁延期是因被上诉人原因造成的，被上诉人应承担部分责任，即应承担200万元。证据3：关于撤销《金泰花园12#、14#楼砌筑及装饰装修、安装工程竣工结算书》，证明涉案工程尚未进行复工验收和结算。庄承羽对广建公司提交的证据1认为根据《双向协议书》利息本身应当是由广建公司还，不应扣除。证据2认为与本案无关。证据3认为撤销是无效的行为。 本院对证据的分析与认定：对证据1，根据广建公司与庄承羽的双向协议书的约定，在广建公司还清欠款前，利息本身应当由广建公司承担。证据2与本案无关。证据3不能否认广建公司与天厦公司就砌筑及装饰装修、安装工程已经进行了结算的事实。本院对广建公司提交的证据不予采信。综合全案证据，本院对一审查明的事实 予以确认。 本院认为，一、关于12#、14#楼的主体框架工程款及利息4216930.97元以及优先受偿权问题。广建公司与天厦公司签订《建设工程施工合同》，合同约定广建公司将贺州市桂粤湘人才创业工程12＃、14＃住宅楼工程的建筑、装修及水电安装工程发包给天厦公司，之后，天厦公司与庄承羽签订《项目承包协议书》，将该项工程转包给无建筑施工资质的庄承羽。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，天厦公司的行为违反了法律的禁止性规定，属于非法转包，因此天厦公司与庄承羽签订《项目承包协议书》是无效合同。在庄承羽完成12#、14#楼主体工程建设后，广建公司于庄承羽于2016年12月27日签订双向承诺书，对贺州市桂粤湘人才创业工程12＃、14＃住宅楼主体框架工程直接进行结算，经核对确认应支付庄承羽29223383.97元(其中工程款24772314.01元,利息4451069.96元)，该结算是双方的真实意思表示，双方均应根据承诺书的约定履行自己的义务。现广建公司尚欠款项为4216930.97元。广建公司主张已经支付完全部工程款，剩余欠付款项为利息，但是双方在付款时并未明确支付的是本金或者利息，对其该项主张，本院不予采信。故一审判决广建公司应支付工程款及利息4216930.97元，并就涉案工程享有优先受偿权并无不当。二、关于12#、14#楼砌筑及装饰装修、安装工程工程款的问题。广建公司与天厦公司于2016年7月26日进行了结算，并出具结算书，该结算书确认本项目送审工程造价为22720572.84元，审定工程造价为20041284.74元，核减金额为2679288.10元，对该结算款广建公司与天厦公司均已盖章确认，现广建公司予以否认，本院不予采信。对上述审定的工程造价，实际施工人庄承羽自愿扣除7%管理费和税费，是对自己权利的处分，一审予 以支持并无不当。对于广建公司主张应当扣除的款项，根据广建公司与庄承羽签订的双向承诺书，广建公司在未付完庄承羽款项前由广建公司负责还南宁市金通小额贷款有限公司贷款的利息，故其主张扣除利息不应支持。外脚手架等租赁延期广建公司无证据证实是因庄承羽方的原因造成，其主张扣除无事实和法律依据，本院不予支持。广建公司还主张应当下浮按75%计算工程款，但是各方对此并无协议予以约定，庄承羽亦不认可，本院亦不予采信。因广建公司尚未支付工程款给天厦公司，故一审法院判决天厦公司支付庄承羽相应的款项，并由广建公司承担连带责任并无不当。 综上所述，上诉人广西贺州市广建房地产开发有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费96239元（上诉人广西贺州市广建房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西贺州市广建房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 二〇二〇年十一月四日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 黄诗芬