福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终7174号 上诉人（原审原告）：李冰，男，1974年12月23日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县。 委托诉讼代理人：林建明，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省榕源建设工程有限公司，住所地福建省平潭综合实验区城关北大街**。 法定代表人：郑熙强，董事长。 委托诉讼代理人：王安平，公司员工。 被上诉人（原审被告）：陈玉秋，男，1966年10月22日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审被告）：董庆青，男，1978年12月13日出生，汉族，住福建省宁德市霞浦县。 被上诉人（原审被告）：谢少峰，男，1974年10月7日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县。 被上诉人（原审被告）：福州文化旅游投资集团有限公司，，住所地福建省福州市仓山区东岭路**海峡奥体中心主体育场** 法定代表人：林敬金，董事长。 委托诉讼代理人：朱柏涛，福建谨而信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅程，福建谨而信律师事务所律师。 上诉人李冰因与被上诉人福建省榕源建设工程有限公司（以下简称榕源公司）、陈玉秋、董庆青、谢少峰、福州文化旅游投资集团有限公司（以下简称文投公司）建设工程施工合同纠纷一案买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初4524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李冰上诉请求：撤销原审判决，改判支持李冰一审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由榕源公司、陈玉秋、董庆青、谢少峰、文投公司共同承担。事实和理由：1.一审法院判决认定“2014年11月26日，榕源公司（甲方）与谢少峰（乙方）签订一份《榕源公司经济承包合同》，约定：甲方将案涉工程内部承包给乙方（乙方为合伙人）”，又认定“2017年1月23日，谢少峰向榕源公司出具一份《承诺书》，确认案涉工程系由其承揽”，上述认定前面认定为合伙关系，后面认定为承揽关系，明显前后矛盾。依据《榕源公司经济承包合同》及《承诺书》的内容可以明确，榕源公司与谢少峰系非法转包关系，明显违反法律对建设工程禁止违反分包转包的规定，而一审法院未对其进行认定，属事实认定不清。2.一审法院认定“榕源公司已向谢少峰付清案涉工程款，有谢少峰出具的《承诺书》为据，可以认定”，榕源公司并未出具相应的汇款凭证，且谢少峰也未出庭对其出具的《承诺书》进行质证说明，一审法院就认定上述事实，明显事实认定不清。通过庭审中双方的陈述可以确认，案涉工程合同价款为1624.9万元，后合同价款增加500万元，合计2124.9万元，安全施工奖励497999元。文投公司支付给榕源公司1641.7万元、安全施工奖励497999元。榕源公司支付给谢少峰工程款数额多少本案并未查实。因此，本案中工程款实际支付情况为：文投公司支付给榕源公司工程款占合同价款77.26%，文投公司未按合同约定支付合同价款80%。榕源公司支付多少款项给谢少峰也不明确，一审法院就认定已足额支付，明显损害了李冰的合法权益；并且文投公司是否应在欠付工程款范围内承担责任也没有明确依据，仅凭《承诺书》认定不承担支付工程款的责任，明显事实认定错误，法律依据不足。3.一审法院对榕源公司与谢少峰间关系并未认定。若如榕源公司举证证明的事实来推断，榕源公司与谢少峰间系转包关系，而谢少峰又不具备承建工程的相关资质，依据相关法律规定及司法解释，应认定承包合同无效，榕源公司作为案涉工程承建单位，应对未付工程款承担连带责任。 榕源公司辩称，榕源公司与李冰不存在合同关系，李冰依法无权就案涉工程向榕源公司主张权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。 文投公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1.文投公司与李冰不存在合同关系，李冰依法无权就案涉工程向文投公司主张权利。本案中，文投公司通过公开招标程序与榕源公司签订案涉《施工合同》，文投公司为案涉工程发包人，榕源公司为承包人。合同具有相对性，文投公司与李冰之间并无合同关系，李冰原则上无权就案涉工程向文投公司主张权利。2.李冰并非案涉工程的实际施工人。本案中，李冰在一审中提交的《模板工程承包协议》的签订主体为其和陈玉秋，该协议没有榕源公司的公章，本案也无任何证据证明陈玉秋在签订该协议时已取得榕源公司相应的授权，榕源公司在一审中亦称其与李冰并无施工合同关系，也无雇佣关系。故在榕源公司对李冰实际施工人的身份不予承认，且李冰未能提供相应签证文件、付款凭证等证据证明其实际参与了模板工程施工的情况下，不能认定其为实际施工人。3.文投公司与榕源公司签订的《施工合同》第17.3.3条约定：“工程按月支付进度款；当月确定的工程计算结果所含款项的80%支付进度款；承包人在每月25日前向发包人提交经发包人委托的监理师审核的当月完成工程量和下月施工进度计划表，发包人认定后于次月十日内支付已完成工程进度款的80%；待竣工验收后付至工程合同总造价的80%。”本案中，截止至2017年1月，文投公司已依约支付案涉工程款1691.5万元，占案涉工程合同总价2124.915万元的79.6%，文投公司已依约足额向榕源公司支付案涉工程进度款。4.目前案涉工程尚未竣工验收，工程总价款也未结算，案涉工程价款的尾款尚不具备支付条件。根据施工合同的约定，文投公司已依约足额支付相应工程进度款，文投公司并未欠付应付的案涉工程款。 陈玉秋、董庆青、谢少峰未作答辩。 李冰向一审法院起诉请求：1.榕源公司支付剩余工程款165000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自起诉之日起计至工程款结清之日止）；2.陈玉秋、谢少峰、董庆青对上述工程款承担连带责任；3.文投公司在欠付工程款范围内与榕源公司、陈玉秋、谢少峰、董庆青承担连带责任;4.诉讼费由榕源公司、陈玉秋、董庆青、谢少峰、文投公司负担。诉讼中，李冰撤回了第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：文投公司系一家经营历史文化街区、名镇名村及公园景区旅游资源的保护开发和投资运营管理等的有限责任公司。 2014年9月9日，文投公司就海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）发布招标公告。后榕源公司中标该工程。 2014年11月，文投公司(发包人)与榕源公司（承包人）签订一份编号为榕文投司（2015）第001号的《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）建设工程施工合同》，约定：工程名称为海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）（以下简称案涉工程）；工程地点为晋安区宦溪镇××村；承包范围为海峡非物质文化遗产生态园A区（1#-7#）桩基及基础、主体结构、水电、弱电、景观绿化、室外附属工程等施工，具体以工程量清单为准，施工图纸为依据；开工日期以监理人（福州汇龙建设工程管理有限公司）发出的开工通知中写明的开工日期为准；竣工日期以承包人向发包人提交验收报告之日为准；合同价款为16249150.67元；榕源公司指派的项目经理为谢亚琴；工程进度款待工程竣工验收后付至工程合同总造价的80%；等。 2014年11月26日，榕源公司（甲方）与谢少峰（乙方）签订一份《榕源公司经济承包合同》，约定：甲方将案涉工程内部承包给乙方（乙方为合伙人关系）；工程预算总造价16249150.67元，实际造价以业主最终结算为准；甲方按工程总造价的3%收取承包费，乙方应在工程竣工前缴清；对业主拨付的工程款甲方按10%预留，其余由甲方进行监督、跟踪使用，所有工程款的支付应经甲方委派的项目经理和安全员签字审批后方可支付；工程款乙方应优先支付农民工工资及工程材料款和税金及有关费用；工程管理人员的补贴费由乙方负责支付；等。“谢亚琴”在落款处作为榕源公司的代表人签字确认。 2015年9月5日，陈玉秋与李冰签订一份《模板工程承包协议》，该协议抬头载明：“甲方：榕源公司海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段项目部”，“乙方：李冰”，其中约定：甲方将案涉工程的模板工程以包工包料形式交由乙方承包施工；模板按施工图纸实际接触面积展开68元/㎡计算，大工280元/天，小工160元/天；工程款按月完成量的75%支付进度款，主体封顶30天内付至已完成工作量的80%，零星安装完成后支付5%，剩余工程款待竣工验收达到标准后半年内付清，工程款以现金支付；等。陈玉秋在该协议“甲方”落款处签名。 2015年10月26日，文投公司与榕源公司签订一份编号为榕文投司（2015）第126号的《安全文明施工措施费补充协议》，约定：该协议所称安全文明施工措施费用，是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准的有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需的费用；案涉工程项目安全文明施工措施费用为497999元，最终金额按实际工程量经项目监理单位审核后，并报财政评审中心审核后确认，最终费用以财政评审决算为准；开工后，文投公司足额预付上述费用；该费用在榕源公司施工过程中，按项目进度，根据双方施工合同约定，由榕源公司按实际工程量报经项目监理单位审核后，在进度款中按规定予以扣除；等。2015年10月14日，文投公司向榕源公司转账支付该497999元费用。 2015年11月18日，陈玉秋向李冰转账支付50000元，之后又分别于2016年1月1日、1月8日、1月31日、2月4日各支付100000元，共计450000元。 2016年5月30日，文投公司与榕源公司就上述《施工合同》签订一份《施工补充合同》，补充约定：经监理单位审核，海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段工程预算价为6546675元，合同价款暂定500万元（仅作为支付工程款依据），最终造价按福州市财政投资评审中心审核为准。 2016年6月19日，董庆清在《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段木工班组结算单》案涉工程木工班组1#-7#楼模板工程量共计26566.43㎡，单价68元，总造价为1806517.24元。 2016年2月5日至2017年9月22日期间，谢少峰向李冰分4笔共计转账支付300000元。 案涉工程已完工，并于2016年12月20日通过初验。 2017年1月23日，谢少峰向榕源公司出具一份《承诺书》，确认案涉工程系由其承揽，并承诺：榕源公司已支付完约定的全部工程款，足够支付该工程的一切对外欠款（包括人工费、材料款及其它费用），今后若有该工程未结清款项，由谢少峰负责偿还，与榕源公司无关；等。 截至2017年1月22日，文投公司共计向榕源公司支付工程进度款16417001元、安全文明施工措施费497999元。 2018年1月13日，谢少峰与李冰对账并在李冰提供的内容为“总工资1806517元、扣借支1425000元（陈玉秋转账45万+谢少峰转账37万，其余都是现金605000）、加点工2280元、加泥工班木板1525元，余额385322元-150000元=235000元”的结算单据下方手写添加“该项目总结余贰拾叁万伍仟元整（￥235000）”的字样并签名确认。2018年2月11日，谢少峰向李冰转账支付70000元。 2019年1月15日，文投公司致函榕源公司，表示案涉工程已于2016年12月基本完工，因该项目建设用地尚未挂牌出让，无法办理相关建审手续，导致无法办理竣工验收程序；经多次提请市政府研究，根据市政府办公厅文件精神，要求榕源公司尽快提交结算资料，先行办理竣工结算工作。6月18日,文投公司再次致函榕源公司，要求尽快提交结算资料，以便送市财政投资评审中心审定。现该双方当事人正在办理结算。 2019年8月22日，李冰诉至一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，陈玉秋就案涉工程中的模板工程与李冰签订《模板工程承包协议》，虽然《模板工程承包协议》抬头处载明甲方为“榕源公司海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段项目部”，但合同落款处“甲方”一栏仅有陈玉秋签名，因陈玉秋并非榕源公司法定代表人，且本案亦无证据证明陈玉秋在签订合同时已取得榕源公司相应的授权，故陈玉秋系该协议的实际缔约人。谢少峰自榕源公司处承包案涉工程，并就其中的木工部分向李冰作出“该项目总结余235000元”的意思表示，结合《榕源公司经济承包合同》中约定乙方（谢少峰）为合伙人关系以及谢少峰、陈玉秋均向李冰支付工程款的事实，可以认定谢少峰、陈玉秋合伙承包案涉工程，故谢少峰、陈玉秋应共同承担合同义务。截至2018年1月13日，谢少峰结欠李冰模板工程款235000元，有其手写并签名确认的结算单据为据，足以认定。扣除谢少峰于2018年2月11日偿还的70000元款项，陈玉秋、谢少峰尚欠李冰模板工程款165000元，应如数偿付。 由于陈玉秋、谢少峰未及时履行付款义务，对由此给李冰造成资金占用期间的利息损失应予赔偿。李冰请求自起诉之日即2019年8月22日起计付至款项还清之日止的利息，合理合法，予以支持，但应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付。 董庆清虽在《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段木工班组结算单》上签名确认案涉工程木工班组的工程量为26566.43㎡，总造价为1806517.24元，且该金额业经谢少峰确认，但并不能排除董庆清的行为系职务行为的可能。况且签名的是“董庆清”，而李冰起诉的是“董庆青”，李冰亦未提交证据证明“董庆清”与“董庆青”系同一人，故李冰请求董庆青对案涉债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。 榕源公司已向谢少峰付清案涉工程款，有谢少峰出具的《承诺书》为据，可以认定。故李冰请求榕源公司对上述债务承担连带责任，于法无据，不予支持。李冰请求文投公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任，亦不予支持。陈玉秋、董庆青、谢少峰经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。 一审判决：一、陈玉秋、谢少峰应于判决生效之日起十日内向李冰支付工程款165000元及利息（以165000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月22日起计付至款项还清之日止）；二、驳回李冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元、公告费560元，均由陈玉秋、谢少峰共同负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 二审另查明：李冰在一审庭审陈述如下内容：“是谢少峰和陈玉秋的个人账户进行支付。这个项目是这两个人联系我们承包做的。原告和谢少峰在其他项目也有合作，也都是由谢少峰个人账户支付的，这是他们之间的交易习惯”。 再查明：文投公司与榕源公司签订的《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）建设工程施工合同》约定如下内容：17.3.3（1）进度付款额度和付款方式：①工程按月支付支付进度款。当月确定的工程计算结果所含款项的80%支付进度款。承包人在每月25日前向发包人提交经发包人委托的监理师审核的当月完成工程量和下月施工进度计划表，发包人认定后于次月十日内支付已完成工程进度款80%支付工程进度款（不含设计变更的调整和发包人中间签证增减费用等）。待竣工验收后付至工程合同总造价的80%，竣工后通过市档案馆备案完成后付至合同造价的85%，竣工结算书经市财政评审中心审核批复后，拨付至结算审核价的95%，预留5%作为建设工程质量保证金（保修金）。发包人发现承包人工程款非为本工程使用，发包人有权延后支付进度款，直至承包人提交发包人可接受的对账单为止。 本院认为，陈玉秋以个人名义在《模板工程承包协议》落款处“甲方”一栏签名，并无证据证明陈玉秋系以榕源公司名义与李冰发生合同关系，而李冰在诉讼中亦未举证证明其有理由相信陈玉秋个人有权代表榕源公司签订合同。李冰在原审中自认系谢少峰、陈玉秋联系其做案涉工程中模板工程，再结合《榕源公司经济承包合同》中载明谢少峰作为乙方系合伙人关系，谢少峰、陈玉秋均向李冰支付工程款，谢少峰亦在结欠李冰工程款的结算单据上签字确认的案件事实，上述合同签订、工程款支付、结算等履约行为，足以认定案涉工程中模板工程确系谢少峰、陈玉秋发包给李冰，故应由谢少峰、陈玉秋共同偿还结欠李冰的工程款。李冰提出应由榕源公司偿还结欠的工程款的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。经查，案涉工程虽已完工，但尚未竣工验收，而文投公司作为发包人，实际其已向承包人榕源公司支付工程款16417001元及安全文明施工措施费497999元，并无证据证明文投公司拖欠工程进度款，而付款至合同总造价80%的付款条件依《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）建设工程施工合同》有关付款额度与方式的约定亦未成就，李冰提出文投公司在欠付工程款的范围内承担连带责任上诉主张，不能成立，本院不予支持。在《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段木工班组结算单》上签名确认的系董庆清，李冰诉请“董庆青”对案涉债务承担连带责任，“董庆清”与“董庆青”是否系同一人，其与谢少峰、陈玉秋系何关系，李冰未举证证明，故该项请求，缺乏证据，亦不能成立。 综上所述，李冰的上诉主张均不能成立，上诉请求缺乏事实和法律根据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3600元，由李冰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 江 舟 审 判 员 田始凤 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 施 炜 书 记 员 江焰星