河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4507号 上诉人（原审原告）：宋永新，男，1968年6月22日出生，汉族，住河北省涿州市。 委托诉讼代理人：黄彦红，河北盛誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳平，女，1968年8月6日出生，汉族，住河北省涿州市。系上诉人宋永新之妻。 上诉人（原审被告）：安建，男，1977年10月27日出生，汉族，住河北省涿州市。 委托诉讼代理人：宋国庆，涿州市清华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：商庆华，男，1976年12月10日出生，汉族，住河北省涿州市。 上诉人宋永新、安建因与被上诉人商庆华生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初5378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宋永新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者裁定发回涿州市人民法院重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。上诉人在一审立案的同时，提出了伤残鉴定申请，涿州市人民法院依法委托了司法鉴定机构。后因鉴定时机未到，未能完成鉴定。此时，鉴定程序已经启动且未终结，法院应当中止案件的审理，待司法鉴定程序完成，鉴定意见作出后再行恢复审理，而不应当仅对上诉人已发生的损失进行审理并作出判决。二、上诉人损失数额认定错误，不服金额25169.78元。第一，应等待宋永新伤残鉴定作出后确定损失数额。宋永新已提出鉴定申请，但鉴定程序并未完成。因案件尚未对上诉人因伤致残等级、护理期、营养期等做出鉴定意见，上诉人的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、护理费、营养费等损失无法确定。而上述损失在伤害发生就已必然存在，是人民法院应当查清的事实，一审法院对该部分损失不予审理，没有法律依据。第二、对于宋永新在第一次庭审前产生的损失数额认定错误。营养费应按每天50元计算；误工费，庭审中商庆华、宋永新均认可宋永新每日工资为200元，应按每天200元计算误工费；护理费，依河北省高院及保定市中院规定，应按居民服务业、修理和其他服务业标准39947元/年计算；交通费酌定过低。三、本案损害的发生是安建无资质操作、改装特种车辆、未尽安全注意义务的严重违法操作行为造成，安建应承担侵权责任。起重机械属《特种设备安全法》规定的特种设备，安建所使用的起重机是违法改装而来，无相关证照，违反该法第32条等相关规定。安建在施工时未取得特种作业人员证书，违反《特种设备安全监察条例》第38条等相关规定。《特种设备安全法》第97条明确规定，违反本法规定，造成人身、财产损害的，依法承担民事责任。四、宋永新无过错，不应承担责任。第一，施工时间是安建确定的，宋永新受雇于商庆华，在雇佣活动中处于被支配地位，宋永新对施工时间的选择没有自主性，宋永新对此无过错。第二，宋永新虽为商庆华临时雇员，应由其雇主承担采取安全防护措施的义务。经宋永新、商庆华当庭确认，宋永新为商庆华的雇工，根据雇佣合同的特点，雇主应当提供安全生产施工的条件和措施，而雇员对此无合同义务和法定义务。因此，宋永新对此无过错。第三，宋永新无审查安建施工资质的义务，无选任过失之责任。法律规定的选任过失责任仅适用于承揽关系中承揽人造成第三人损害或者自身损害的情形，定作人在选任承揽人时有过失的，承担相应的赔偿责任。本案中，宋永新从朋友处得知安建承揽上楼板的业务，便作为中间人将安建介绍到商庆华处进行施工。宋永新仅为介绍人，而非承揽关系中的定作人，承揽人的确定不是宋永新的权利，承揽人资质的审查不是宋永新的义务。本案承揽关系存在于定作人商庆华与承揽人安建之间，根据《人身损害赔偿司法解释》第10条之规定，安建在完成工作过程中造成承揽关系之外的第三人宋永新人身损害，应由承揽人及具有选任过失的定作人承担赔偿责任。同时，宋永新已尽到安全注意义务，但其注意行为未能阻止安建违法、违章操作行为对其造成的侵害。一审认定宋永新承担45%的责任，明显不符合公平原则，不符合过错比例原则。综上，一审判决违反法定程序，认定基本事实错误，请二审法院根据《民事诉讼法》第170条之规定，依法裁判。 安建辩称，1、关于宋永新表述的认定损失数额，安建违法操作特种车辆宋永新无过错不应当承担责任的表述，不予认可，宋永新所受的伤与安建操作吊车行为无关，其损失安建无赔偿义务，宋永新在2019年9月2日凌晨自行站到了商庆华家的墙头处，安装商庆华家的门楼，在其具备完全民事行为能力的情况下，应充分认识到安全保障问题，宋永新之所以摔伤是因为其存在重大过失行为而导致。2、关于一审程序问题，安建不知情其申请伤残鉴定的问题，但认为一审法院判决由安建承担宋永新损失和责任属于认定事实不清及适用法律错误，并损害了安建的合法利益。3、宋永新所表述的其为商庆华临时雇员，应由雇主承担安全防护措施的义务和承担赔偿责任的表述，以及适用人身损害赔偿解释第十条的规定本身无异议，但其以该法条认为安建应当承担责任的理由表示异议，综上请求二审法院依法公正裁决。 商庆华辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决的赔偿项目及赔偿数额符合法律规定，责任划分正确，真正做到了准确的定纷止争。上诉人宋永新的上诉请求无事实基础及法律依据。请求贵院依法维持原审判决，并依法驳回上诉人宋永新的全部上诉请求。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而原审法院认定的原告宋永新作为提供劳务方因劳务造成自己身体受伤，对于原告宋永新的民事赔偿责任，应根据各方的过错程度承担相应的责任，此系原审法院适用法律正确。原审法院认定宋永新作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，亦未采取安全防护措施，其自身存在过错，被告安建系原告宋永新通过朋友介绍而来，原告宋永新理应对安建的施工资质及资格进行审查。但安建在施工时并不具备施工资质，原告宋永新首先应承担选任错误的责任。原审法院对于此事实认定清楚。而被答辩人宋永新在上诉状中提出的“宋永新无过错，不应承担责任”一说明显缺乏事实基础及法律依据，所以其上诉请求“撤销一审判决，依法改判或者裁定发回原审法院重审”于法无据，于理不合。显然不能也不应得到法律的支持。原审法院认定原告宋永新医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计55932.86元。以上认定的损失项目符合法律规定，损失数额认定翔实且与在案证据相互印证。在综合全案证据及原、被告双方的过错责任后认定原告宋永新自担45%的责任，被告安建承担45%的责任，答辩人商庆华承担10%的责任。此认定与实际情况相符，真正体现了定纷止争的作用。 安建上诉请求：1、请求二审法院依法撤销涿州市人民法院（2019）冀0681民初5378号案件的判决，对本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人主张的赔偿请求，不服金额25169.78元；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、上诉人通过他人介绍及被上诉人电话通知，于2019年9月2日凌晨4:30到涿州市原审被告商庆华家用我购买的吊车将商庆华家购买的一块楼板从装载楼板的四轮拖拉机上吊至门楼上面，吊车费300元由原审被告商庆华给付。吊运过程中上诉人操作吊车并听从被上诉人和原审被告指挥，该二人将楼板捆绑挂在吊车挂物上之后，在不采取任何安全防护措施的情况下就爬到了门楼两侧的围墙上面，同时指挥上诉人将楼板吊起并将楼板搁置在门楼上，由此上诉人也就完成了吊运楼板的程序。被上诉人从墙上坠落摔伤的事实是上诉人完成了吊运工序后发生的，被上诉人当时站在墙上，且没有采取任何安全防护措施，本身就制造了较大的安全隐患，再加上其自身重大过失行为（被上诉人系从事承包建筑工程的包工头，应具有从事与建筑物接触采取安全防护措施的专业认识，本案中被上诉人系专家犯了一般人的错）造成了结果的发生。由此可见，被上诉人受伤的事实与上诉人不存在任何法律层面的因果关系。二、上诉人系经人介绍到原审被告商庆华家吊运楼板，在上诉人吊运作业之前是确定好吊运费用300元的，据此肯定了上诉人受雇于原审被告商庆华及双方设立劳务关系的事实。而在该事实的基础上，上诉人实施吊运楼板作业完全听从其指挥来完成楼板的吊运，且在被上诉人受伤当时任何人也没有明确上诉人的吊运楼板行为存在过失。非但如此，结合被上诉人实际也受雇于原审被告且在其受伤后原审被告主动将其送往医院及支付医疗费的事实已经明确了本案的责任主体就是原审被告。另根据被上诉人受伤八天后，其家人以道听途说的传来之词到上诉人家中以上诉人吊运楼板失误导致被上诉人摔伤为由主张赔偿及本案一审被上诉人和原审被告均认为上诉人存在失误的事实表述不难看出双方存在恶意串通的行为。尽管如此，我国《侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据该法律条款的规定，如果认为上诉人存在失误，那责任也应该是由接受劳务的原审被告来承担责任的。三、上诉人认为原审法院认定上诉人驾驶的吊车明显经过改装及施工时不具有施工资质，进而导致在施工时存在失误而认定上诉人承担赔偿责任不妥。首先，上诉人认为车辆改装（新购买的车辆没有任何改装）及施工资质属于行政审查范围，与本案无关联性。其次，认为失误系行为因素，与车辆改装与施工资质无关，而且原审阶段除了当事人表述没有任何证据表明上诉人存在过失行为。另外原审法院在核实了上诉人与原审被告存在吊运费用300元雇佣关系的基础上，还以上诉人存在过失为由酌定上诉人承担45%的赔偿责任显然损害了上诉人的合法利益。四、综上所述，原审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，上诉人不存在过失行为，即使存在过失也应由雇主担责。原审法院以吊车明显经过改装及施工时不具有施工资质，进而导致在施工时存在失误，酌定判决上诉人承担赔偿责任于法无据，故上诉人特依法提出上诉，请求二审法院依法查明案件事实，保护上诉人的合法利益。 宋永新辩称，1、安建的陈述事实错误，安建称是在吊装完成工序后发生的事故是错误的，宋永新是被吊车撞下来的，当时吊装楼板没有完成，安建见摔伤后就自行离开了，是商庆华送宋永新去的医院，楼板也是在事后商庆华另找人安装好的，并非安建的陈述。2、安建存在的重大过错，其没有吊装资质，车是农用三轮车改装，并非与事故没有关联，国家之所以强制规定吊车从事要有相应的资质，车辆要合格合法，就是为了达到安全生产的目的，安建没有操作资质私自操作购买没有安全性能的吊装车进行有偿操作本身就违反法律规定，具有重大的施工安全隐患，即便是宋永新和商庆华在上面再有保护能力、自我注意意识也会存在重大安全隐患，所以本次事故的发生安建有重大过错。3、宋永新没有过错也没有过失，是按照正规的操作进行施工，是被安建操作不当撞下来的，至于宋永新通过朋友介绍了安建也并非选任过错，如果作为介绍人就要承担选任过错，宋永新的朋友是否也需要承担责任，一审法院认定事实错误。4、一审对安建的承担责任45%的认定缺乏事实和法律依据，宋永新作为受害方没有过错，也没有过失，不应该承担责任，应当是雇主和安建承担责任。 商庆华辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决的赔偿项目及赔偿数额符合法律规定，责任比例划分正确且与实际情况相符，真正做到了准确的定纷止争。上诉人安建的上诉请求无事实基础及法律依据。请求贵院依法维持原审判决，并依法驳回上诉人宋永新的全部上诉请求。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而原审法院认定的原告宋永新作为提供劳务方因劳务造成自己身体受伤对于原告宋永新的民事赔偿责任，应根据各方的过错程度承担相应的责任。此系原审法院适用法律正确。原审法院认定宋永新作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，亦未采取安全防护措施，其自身存在过错。被告安建系原告宋永新通过朋友介绍而来，原告宋永新理应对安建的施工资质及资格进行审查。但安建在施工时并不具备施工资质，原告宋永新首先应承担选任错误的责任。其次被告安建驾驶的吊车经过改装且被告安建施工时不具备施工资质，进而导致在施工时存在失误是案涉事故发生的主要原因。综上所述，原告宋永新及被告安建的过错程度较大，被告商庆华的过错程度较小。原审法院对于此事实认定清楚。而被答辩人安建在上诉状中提出的“判决安建承担赔偿责任于法无据”一说明显缺乏事实基础及法律依据，所以其上诉请求“撤销一审判决，依法改判或者发回重审”于法无据、于理不合。显然不能也不应得到法律的支持。原审法院认定原告宋永新医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计55932.86元。以上认定的损失项目符合法律规定。损失数额认定翔实且与在案证据相互印证。在综合全案在案证据及原、被告双方的过错责任后认定原告宋永新自担45%的责任，被告安建承担45%的责任，答辩人商庆华承担10%的责任。此认定与实际情况相符，真正体现了定纷止争的作用。 宋永新向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失90000元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告商庆华将自家宅院的围墙和门楼改造工程交给原告宋永新施工。2019年9月2日凌晨4:30左右，在给门楼吊装楼板过程中，原告宋永新从墙上坠落导致身体多处受伤。原告宋永新受伤后，被告商庆华将原告宋永新送往涿州市医院住院治疗。被告商庆华垫付医疗费6306.9元。被告安建系吊车所有人和吊车司机。原告宋永新给被告商庆华家施工，被告商庆华给原告发工资200元/天，被告商庆华与原告形成个人之间的劳务关系。被告安建系通过原告宋永新的朋友介绍给被告商庆华家门楼吊装楼板，吊装费300元/板，吊装费应由被告商庆华负担。上述事故发生时，被告安建驾驶的吊车系农用三轮车经过改装而成。被告安建的《住房和城乡建设行业技能岗位施工操作证》记载的发证时间系2019年9月10日。原告宋永新伤情经涿州市医院诊断为1.右锁骨肩峰端粉碎性骨折，2.右肩胛骨骨折，3.腰1-4椎体左侧横突骨折，4.多发肋骨骨折（左2-10），5.血气胸，6.蛛网膜下腔出血，7.右枕部头皮裂伤，8.皮肤挫伤，9.胸12椎体骨折，10.颈髓损伤，11.颈椎病，12.颈椎间盘突出。2019年9月24日，涿州市医院建议原告：1.患者住院期间及出院后需有人陪护，并加强营养；2.出院后继续卧床休息1个月，后门诊复查，不适随诊；2019年10月12日，涿州市医院疾病诊断书治疗建议注意休息，休息4周，对症治疗，4周后门诊复查，不适随诊；2019年11月16日，涿州市医院疾病诊断书治疗建议：继续休息1月，避免负重，口服甲钴胺，1月后骨科门诊复查，不适随诊。2019年9月2日至2019年9月24日，原告在涿州市医院住院治疗22天。一审法院认定原告宋永新的各项损失为：医疗费32655.43元，住院伙食补助费100元/天×22天＝2200元，营养费30元/天×22天＝660元，误工费按2018年河北省建筑业年平均工资57618元÷365天×105天（自2019年9月2日入住治疗计算至2019年12月15日）＝16575.04元，护理费按2018年河北省农林牧渔业年平均工资23461元÷365天×52天（住院22天＋卧床休息1个月）＝3342.39元，交通费酌定500元。以上共计55932.86元。以上事实有吊车照片8张、涿州市医院诊断证明书1张、疾病诊断书3张、门诊病历1张、住院病案1份、患者费用明细汇总1份、医疗费票据19张、《住房和城乡建设行业技能岗位施工操作证》复印件1份及本案庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告宋永新作为提供劳务方因劳务造成自己身体受伤，对于原告宋永新的民事赔偿责任问题，应根据各方的过错程度承担相应的责任。首先，原告宋永新作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，亦未采取安全防护措施，其自身存在过错。被告安建系原告宋永新通过朋友介绍而来，原告宋永新应对被告安建的施工资质进行审查。但被告安建在施工时不具备施工资质，原告宋永新应承担选任错误的责任。其次，被告安建驾驶的吊车明显是经过改装，且被告安建在施工时不具备施工资质，进而导致在施工时存在失误。“关于是谁决定在夜间施工的问题”，原告宋永新与被告安建说法不一，故原告宋永新与被告安建应对此共同承担责任。最后，被告商庆华作为接受劳务方和门楼改造工程的受益方，亦应承担一定的责任。综上，对原告宋永新的民事赔偿责任，原告宋永新和被告安建的过错程度较大，被告商庆华的过错程度较小。故酌定原告宋永新自担45%的责任，被告安建承担45%的责任，被告商庆华承担10%的责任。原告宋永新的其他损失发生在法庭辩论终结后，对该部分损失不予审理，原告宋永新可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决：一、被告安建于本判决生效之日起十日内赔偿原告宋永新各项损失共计55932.86元×45%＝25169.78元。二、被告商庆华于本判决生效之日起十日内赔偿原告宋永新各项损失共计55932.86元×10%元＝5593.28元（商庆华已垫付6306.9元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元，由原告宋永新负担157元，由被告安建负担157元，由被告商庆华负担36元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人宋永新提交北京医疗门诊收费票据13张、北京朝阳中西医结合医院出院诊断证明一张、费用证明一张、北京积水潭医院休假证明书、门诊病例、检验告知单及鉴定申请一份。上诉人安建质证称，该证据不属于新的证据，与本案焦点不相对应，与安建无关联，不发表质证意见。商庆华质证称，不发表质证意见。上诉人安建提交吊车销售单位给安建出示的购买吊车的使用说明书、售后服务手册以及收取安建缴纳三轮吊车款65000元的收款收据，证明：安建购买的吊车通过使用说明以及售后服务手册可以明确表明吊车涉及的主要零件以及重要零件技术性能参数和工作条件的具体内容，符合车辆合格的标准，通过收款收据可以证明安建合法购买不存在任何改装的事实。宋永新质证称，安建提供的证据恰好证明了安建的车辆是违法车辆，没有相关的合法证明，主要零部件技术合法并不是说整个车合法，而且安建提供的是一张收据，说明他们连财务制度都是违反国家规定的，对安建的证据不予认可，对证明目的也不予认可。商庆华质证称，不认可安建的证据；二审查明其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于损失数额认定问题。上诉人宋永新主张的营养费应依据其所受伤情及当地生活水平予以确定，一审法院以30元/天的标准判决支付营养费并无不当。上诉人宋永新主张，其日工资为200元，应按照每天200元计算误工费。但其未提交其误工前连续三个月以上的工资流水，其主张的误工费计算标准证据不足。一审法院依据其从事工作的性质，按照建筑业年平均工资标准计算误工费，亦无不妥。宋永新住院后，由其妻子进行护理，一审法院按照河北省农、林、牧、渔业年平均工资标准计算护理费，并酌定交通费符合相关法律规定。故一审法院认定上诉人宋永新损失总额为55932.86元，并无不当。 关于各方损失的负担问题。依据上诉人宋永新、被上诉人商庆华对事故发生经过的陈述，结合事故发生环境及宋永新所受伤情等因素，能够认定上诉人安建在吊装楼板过程中因操作不当致上诉人宋永新坠墙受伤的事实具有高度盖然性，一审法院对该事实予以认定并无不当。上诉人安建在事故发生时，未取得合法的施工资质，且其驾驶的吊车经过改装，进而在施工中出现操作失误，应对本案事故的发生承担较大责任。上诉人宋永新作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，在围墙上指挥吊装，其自身存在过错，亦应承担部分责任。被上诉人商庆华作为接受宋永新劳务一方，未采取有效的防护措施，亦未对吊车司机的施工资质进行审查，对事故的发生亦存在较大过错。综合本案案情及上诉人宋永新的受伤经过，本院酌情认定上诉人宋永新自担30%的责任，上诉人安建承担45%的责任，被上诉人商庆华承担25%的责任，应由被上诉人商庆华赔偿上诉人宋永新13×××××.21（55932.86元＊25%）元。 关于上诉人宋永新主张的鉴定问题，因一审庭审前，其伤情尚未达到鉴定时间，其主张的该部分损失可与相关责任人协商或另案起诉解决。 综上所述，上诉人安建的上诉请求不成立，应予驳回。上诉人宋永新的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初5378号民事判决第一项； 二、变更河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初5378号民事判决第二项为：被上诉人商庆华于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人宋永新各项损失共计13983.21元（商庆华已垫付6306.9元）； 三、驳回上诉人宋永新其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费350元，由上诉人宋永新负担107元，由上诉人安建负担157元，由被上诉人商庆华负担86元； 二审案件受理费314元，由上诉人宋永新负担107元，由上诉人安建负担157元，由被上诉人商庆华负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 康珍惠 审 判 员 杨玉龙 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 赵云龙 书 记 员 卢灏辰