黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终2505号上诉人（原审被告、反诉原告）：才运生，男，1985年3月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：刘建峰，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭孟，男，1962年6月28日出生，汉族，齐齐哈尔市金地湖畔小区第一标段工地项目负责人，住齐齐哈尔市龙沙区。原审被告：安徽省无为县第八建筑工程有限公司，住所地安徽省无为县泉塘乡。法定代表人：刘天文，该公司总经理。原审第三人：亚翔建设集团有限公司，住所地河南省商丘市归德路与长江路交叉口东北角。法定代表人：杨亚伟，该公司总经理。原审第三人：亚翔建设集团有限公司齐齐哈尔分公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区奕人花园小区**楼******。法定代表人：孟威，该公司经理。上诉人才运生因与被上诉人郭孟、原审被告安徽省无为县第八建筑工程有限公司、原审第三人亚翔建设集团有限公司、亚翔建设集团有限公司齐齐哈尔分公司劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2017）黑0203民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。才运生的上诉请求：1.撤销一审（2017）黑0203民初1391号民事判决书第一项，依法改判支持才运生的上诉请求。判令郭孟支付才运生拖欠人工费合计人民币1710,310.00元，并按年利率6%计算资金占用期间（自2016年11月3日至欠款实际履行之日止）的利息；2.本案上诉费用由郭孟承担。事实与理由：一、原审法院认定案涉工程量无法计算错误。原审法院认为案涉整体工程未经竣工验收，工程质量是否合格、多个分项工程是否完成，已施工完成的工程量多少，均处于未知状态。该认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”2015年10月3日，亚翔建设集团有限公司、郭孟与安徽省无为县第八建筑工程有限公司才运生签订《劳务合同》，约定由亚翔建设集团、郭孟将齐齐哈尔金地湖畔小区一期(类独栋住宅:12#、13#、14#三栋，三层双拼住宅:15#、16#、17#、18#、19#、20#、35#)清包人工费。根据合同约定，乙方前期负责垫资十幢别墅工程到主体封顶，主体定为330元/平方米。甲方给付乙方主体完成人工费总量的百分之七十二拨付。2016年11月3日，亚翔集团、才运生及建设单位三方达成结算协议书，确认十栋别墅工程的实际建筑面积为18046.55m"，案涉工程主体完工工程款72%为429万元(按18046平方米*330元/平方米*0.72=4，287，729.60元)，即本案的案涉工程实际发生全额工程款为5，955，180.00元(18046平方米*330元/平方米=5，955，180.00元)，另砌外墙砖产生费用67，000.00元，共计6，022，180.00元。现郭孟仅实际支付200万元，扣除原借款7万元，政府支付1，171，870.00元，政府向工人直接支付107万元，至今共欠上诉人1，710，310.00元。二、原审法院判决不给付劳务费错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“承包建筑工程的单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人对外雇请的工人的对外债务承担连带责任。”本案中郭孟与亚翔集团签订合作协议，双方约定郭孟自行全额投资、垫付建设案涉工程项目。待主体封闭后郭孟向亚翔集团给付管理费。亚翔集团自行聘用施工队伍，并与施工队伍签订劳务合同。因此应认定郭孟与亚翔集团之间系挂靠关系。该工程的实际承包人是郭孟，而非亚翔集团。故才运生与亚翔集团签订的协议，实际是与郭孟之间的协议。才运生按约组织人员施工并完成了部分工程量，则郭孟应当向才运生依法承担支付工程款的责任。挂靠人郭孟以亚翔集团名义与才运生签订的协议，将案涉工程违法分包给才运生施工，因履行该协议而产生的民事责任，挂靠人郭孟与被挂靠人亚翔集团应当承担连带责任。三、郭孟拖延给付、侵害才运生合法权益。2016年11月3日，才运生与郭孟及建设方达成结算协议，约定协议签订后即日付剩余款项219万元，经建设方、监理方、甲方、乙方共同检查认可后三日内将预留十万元一次性付清。但郭孟未按协议履行，且强制才运生退出工地现场。才运生多次主张权利无果。2017年7月14日，郭孟向法院提起诉讼后未缴纳诉讼费用，存在利用诉讼拖延给付、侵害才运生合法权益情形。现众多农民工辛苦劳动后迟迟未收到相应报酬，望二审法院充分考虑农民工的合法权益。综上，案涉工程实际完工量已确定，郭孟应按照合同约定支付才运生劳务费用。原审法院认定事实错误。恳请二审法院依法改判，以维护才运生的合法权益。郭孟未答辩。亚翔建设集团有限公司齐齐哈尔分公司未答辩。安徽省无为县第八建筑工程有限公司未答辩。亚翔建设集团有限公司答辩称：1.亚翔公司对涉案项目不知情，没有参与招投标，未承接该项目，不是涉案合同的向对方，其无权向亚翔公司主张权利。2.针对亚翔分公司人员涉嫌伪造集团印章的问题，亚翔公司已经向公安机关报案，公安机关也已经受理，而且亚翔公司在发现违法犯罪事实后，也进行了公告，分公司业务已经全面停止。3.涉案工程存在实际施工人，而且才运生也一直与郭孟对接，亚翔公司不享有涉案工程的任何权利，更不应承担任何义务。4.一审法院查明的事实部分，也能证明涉案合同使用的亚翔公司的印章不是亚翔公司合法有效印章，亚翔公司不应承担任何责任。5.对于涉案工程的具体施工情况，亚翔公司也未参与，目前涉案工程依然没有竣工验收，质量是否合格也无法判定，无法确认工程价款。综上，请二审法院查明事实，依法驳回才运生对亚翔公司及分公司的诉讼请求。郭孟向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除郭孟与才运生、安徽省无为县第八建筑工程有限公司之间的事实劳务合同关系；2.判令才运生、安徽省无为县第八建筑工程有限公司连带赔偿给郭孟造成的各项经济损失共计人民币4,283,496.05元；3、诉讼费由才运生、安徽省无为县第八建筑工程有限公司负担。在诉讼过程中，郭孟增加诉讼请求：1.外脚手拆除、装车、脚手架的钢管直管费用。累计120,000.00元；2.钢筋接头费用30,555.00元；3.预留孔27,600.00元，以上合计170,155.00元。才运生向一审法院提出反诉请求：1.判令郭孟支付才运生拖欠人工费1,710,310元，并按年利率6%计算资金占用期间（自2016年11月3日至欠款实际履行之日止）的利息；2.判令郭孟支付出零工各项费用（具体数额待鉴定后予以确认）并按年利率6%计算资金占用期间的利息（自2016年11月3日至欠款实际履行之日止）；3.反诉费用由孟承担。一审法院认定事实：2015年9月15日，郭孟与亚翔集团公司签订合作协议。双方约定的主要事项:乙方郭孟自行全额投资、垫付建设金地湖畔一标段工程项目（位于建华区卜奎大街出城口西侧），甲方不投入任何资金。甲方亚翔建设集团有限公司齐齐哈尔分公司对该工程项目给予相关支持与协作。甲方自行聘用施工队伍，并与施工队伍签订劳务合同，保证施工队的垫付工费到主体封闭。乙方待主体封闭后向甲方给付管理费。亚翔集团公司根据上述合作协议的约定，于2015年10月3日和无为县第八建筑公司、才运生签订了劳务合同。劳务合同主要约定事项：甲方亚翔集团有公司提供工程材料，乙方无为县第八建筑公司、才运生负责金池湖畔小区一期有关工程项目的施工，清包人工费。合同签订后，在劳务合同履行过程中，工程项目及工程材料由郭孟投资并提供，才运生实际为郭孟提供劳务，该工程未经竣工验收，现郭孟以多个分项工程未完成、施工项目存在质量问题等为由，诉至法院。2017年3月14日，亚翔集团公司就亚翔分公司相关人员伪造印章等相关情况向建华区公安局报案。2018年1月5日，齐齐哈尔市祥宇司法鉴定所作出齐祥宇（2017）文鉴字1646号鉴定，鉴定意见为：2016年4月22日《建设工程施工合同》原件封皮上，在承包人处盖印的“亚翔建设集团有限公司”公章印文与由亚翔建设集团有限公司提供的2014年12月17日《河南省公章刻制批准单》原件上，在“印章详细内容”栏内盖印的红色“亚翔建设集团有限公司”公章印文不是同一枚公章盖印形成。2018年1月5日，齐齐哈尔市祥宇司法鉴定所作出齐祥宇（2017）文鉴字1647号鉴定，鉴定意见为，2015年10月3日《劳务合同》第1页左上方，在“甲方（全称）：”处盖印的“亚翔建设集团有限公司”公章印文与由亚翔建设集团有限公司提供的2014年12月17日《河南省公章刻制批准单》原件上，在“印章详细内容”栏内盖印的红色“亚翔建设集团有限公司”公章印文不是同一枚公章盖印形成。2018年4月23日，才运生申请对其完成的工作按能测量的工程量予以相应的劳务用工费进行鉴定。2019年9月17日，该鉴定被鉴定部门黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司退回，退鉴原因：当事人没有约定劳务用工费用计算标准，双方只确认了力工的价格，其他工种未约定。黑龙江省定额中只有综合人工费计算标准，不适用于劳务费用计算。另外，可测量的项目也只能对外形尺寸进行实测，但没有具体施工做法及施工标准，也无法计算相应造价，因此我公司退回鉴定委托。2018年7月28日，郭孟向原审法院提出该工程有关的鉴定申请，申请事项为：1.对被申请人施工的以上10栋别墅已完成的主体建筑面积及以上10栋别墅房间内砌筑部分占主体的比例进行鉴定；2.对按照合同约定被申请人应施工的工程项目主体部分所完成的部分工程量进行鉴定；3.对被申请人所施工的所完成的工程的工程质量进行鉴定；4.对被申请人所施工的所完成的工程的工程造价进行鉴定。2020年4月22日，该鉴定被鉴定部门黑龙江省寒地建筑科学研究院退回。一审法院认为：根据查明的事实，本案案涉整体工程未经竣工验收，该工程质量是否合格、多个分项工程是否完成，已施工完成的工程量是多少，均尚处于未知状态。关于才运生提出的鉴定申请，因已被相关部门退回，所提供的证据又不能证明其主张，其反诉请求无法支持；郭孟未向原审法院缴纳案件受理费，本案按郭孟撤诉处理。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回被告（反诉原告）才运生的反诉请求。反诉费20,193元，减半收取10,096.50元,由才运生负担,余款反诉费10,096.50元，退还才运生。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，才运生要求郭孟给付拖欠的人工费及支付出零工的各项费用。并提供2016年11月3日由建设单位、亚翔集团、安徽无为县第八建筑工程有限公司签订的协议书一份，证实该协议书对其施工的面积已经确认，要求按协议书结算人工费。但郭孟对此协议有异议，且郭孟在此协议中未有签字。一审时郭孟向原审法院提出对才运生施工的别墅已完成的主体建筑面积及别墅房间内砌筑部分占主体的比例，才运生应施工的工程项目主体部分所完成的部分工程量及工程质量等提出鉴定申请，但被鉴定机构退回鉴定委托。才运生申请对其完成的工作按能测量的工程量予以相应的劳务用工费进行鉴定，亦被鉴定机构退鉴。由于案涉整体工程未经竣工验收，该案涉工程是否全部完成、质量是否合格，尚不确定。而根据才运生提供的现有证据又无法证明其主张，故原审对才运生反诉请求未予支持，并无不当。综上所述，才运生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,193.00元，由才运生负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇二〇年十一月二十九日法官助理宋超男书记员周丽波