湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民终11088号上诉人（原审原告）：唐汇友，男，1963年1月6日出生，汉族，住湖南省临澧县。上诉人（原审原告）：宋江洪，男，1976年5月4日出生，汉族，住湖南省资兴市。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨峥嵘，湖南真勍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段**。负责人：李波，总经理。委托诉讼代理人：钟志鹏，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：余亮，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南省伟军网络通信科技有限公司，住，住所地宁乡县玉潭镇一环南路**/div>法定代表人：喻伟军。上诉人唐汇友、宋江洪因与被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司（以下简称移动长沙分公司）、湖南省伟军网络通信科技有限公司（以下简称伟军公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初7393号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐汇友、宋江洪上诉请求：1.撤销一审法院（2019）湘0124民初7393号民事裁定；2.指令一审或者其他法院依法审理本案并作出实体裁判。事实与理由：一、从本案认定事实可知，移动长沙分公司实际使用由唐汇友、宋江洪修建的涉案1720万元通信管道，但仅支付400余万元工程款，唐汇友、宋江洪有权就欠付工程款向法院提起诉讼。1.唐汇友、宋江洪在移动长沙分公司与伟军公司合同约定范围内全面履行了伟军公司与移动长沙分公司约定的施工义务，移动长沙分公司亦已实际大部分使用涉案通信管道，唐汇友、宋江洪诉请移动长沙分公司支付工程款，具有施工合同基础和债权事实。2015年9月9日，移动长沙分公司与伟军公司签订《通信管道采购框架合同(伟军)》及《补充协议》，约定由伟军公司向移动长沙分公司交付上限标的额1720万元的通信管道工程项目，并约定工程验收、工程款支付等内容。2016年1月30日，唐汇友、宋江洪与伟军公司签订《协商挂靠公司协议书》，约定由唐汇友、宋江洪全部承担上述施工项目的报建、赔补、组织施工、民工工资、工程材料购买、组织验收等具体施工任务，并约定全部工程款由伟军公司收取8%的管理费后支付至唐汇友、宋江洪账户。工程进行施工后，凡是移动长沙分公司发生的工程指挥、勘验、现场验收、问题整改等，移动长沙分公司均派人与唐汇友、宋江洪进行具体对接，现因移动长沙分公司与伟军公司之间的原因，导致唐汇友、宋江洪完成的1720万元涉案通信管道工程，存在部分尚未验收、未支付款项的情形；2.移动长沙分公司自认本案为通信管道工程施工费纠纷，但又以买卖合同为由，不履行工程款支付义务，损害唐汇友、宋江洪的合法权益；3.唐汇友、宋江洪起诉移动长沙分公司追讨工程款是基于移动长沙分公司单方面停止与伟军公司的合作，不再继续付款行为引发的法定结果和追溯债权的必要。故，唐汇友、宋江洪要求移动长沙分公司履行因其使用唐汇友、宋江洪完成的通信管道而承担支付工程款的义务，有事实及法律依据。二、从法律规定可知，唐汇友、宋江洪提起本案诉讼符合“直接利害关系”的实质要件和程序要件；亦符合我国民事诉讼法保护民事权利主体依法享有实现其民事合法权益、责成义务人履行民事义务及依法追究其法律责任的起诉要件的规定，一审法院已确定涉案管道为唐汇友、宋江洪投资建设，移动长沙分公司作为涉案管道的直接需求者、直接享有者，双方存在直接利害关系，起诉条件符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件，且不存在《民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，故人民法院应保护当事人的起诉权利，依法受理本案。三、从本案合同的定性可知，本案基础合同应定性为工程施工合同关系，而非一审法院认定的买卖合同关系。涉案合同明确约定伟军公司需严格按照设计批复和移动长沙分公司的要求进行通信管道的施工建设，移动长沙分公司根据完工进度支付相应比例工程款，施工完毕并经验收合格后支付全部工程款。唐汇友、宋江洪按移动长沙分公司的要求完成了全部施工任务。本案合同的性质应属通信管道工程施工合同。涉案通信管道的所有权归属于国家，不可进入社会自由买卖市场，伟军公司对涉案通信管道不具有所有权，即无出售资格，一审法院认为涉案合同属于买卖合同错误。四、一审法院裁定驳回唐汇友、宋江洪的起诉剥夺和损害了唐汇友、宋江洪的起诉权利，限制二审法院对一审裁判结果的监督。综上，唐汇友、宋江洪提起本案诉讼，符合法律规定的起诉条件，请求贵院撤销一审裁定，指定一审法院审理本案。移动长沙分公司辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：一、移动长沙分公司与伟军公司之间不存在建设工程施工合同关系。1.移动长沙分公司与伟军公司签订了《通信管道采购框架合同（伟军）》及《补充协议》，明确约定由伟军公司作为移动长沙分公司管道的供应商，按照所签订的框架合同约定的条件和采购订单向移动长沙分公司出售通信管道，双方对价款、支付方式等进行了详细的约定。2.合同中关于“现场验收”、“管道施工”等表述，是因管道属特殊商品，对于其验收等事宜移动长沙分公司下属部门按照相关管道建设标准来判断是否属于合格产品，是对所购买管道是否客观存在、符合采购标准进行的采购前验收，并非建设施工中的工程验收。3.在签订购买协议时，伟军公司提交了宁乡市公路局的相关证明和埋设管线《许可证》，证实涉案通信管道的唯一建设者和产权人为伟军公司。4.涉案通信管道的建设过程和时间不符合建设施工法律关系的特征，且唐汇友、宋江洪在庭审中自认涉案管道由其自行设计、施工，没有接到移动长沙分公司的任何指示，合同也未约定按照建设进度付款。5.相关管道的建设在移动长沙分公司与伟军公司签订合同之前就已开始施工并基本完成建设。综上，涉案通信管道采购合同不符合建设施工合同的基本属性，不适用最高法关于建设施工的相关解释，移动长沙分公司没有在合同价款内向唐汇友、宋江洪支付所谓“工程款”的义务。二、移动长沙分公司不存在实际使用“由上诉人修建的1720万元”通信管道的事实。移动长沙分公司与伟军公司之间的框架买卖合同约定在上限总额内按实际完成结算的订单金额进行结算，移动长沙分公司不存在购买1720万元管道的义务。在合同履行过程中，移动长沙分公司仅与伟军公司签订两个总金额为8568735.26元的订单，并已支付50%的进度款，后经核查确认，通信管道存在短少、虚报等违约及质量问题，双方于2017年1月以确认函的形式进行清算确认，相应款项予以抵扣，涉案两个订单的款项已支付完毕，伟军公司并没有交付确认函之外的通信管道给移动长沙分公司，移动长沙分公司不存在其他支付义务。三、移动长沙分公司未自认本案为建设工程法律关系，而是唐汇友、宋江洪自认本案为买卖合同法律关系。根据（2018）湘0124民初378号案件，唐汇友、宋江洪的民事起诉状自认的事实，可证实唐汇友、宋江洪不是施工合同法律关系中的实际施工人，更不是承包人，而是涉案管道的投资人。四、唐汇友、宋江洪的获利模式为将自行建成的管道挂靠有资质的通讯公司对外向运营商售卖，就销售收入进行分成，唐汇友、宋江洪对其与伟军公司之间不属于建设施工法律关系是明知的，对于这一事实还有宁乡经侦大队对案外人梅茅、龙致富的询问笔录、唐汇友与梅茅合作协议书及票据、唐汇友与龙致富合作协议及流水等证据予以证实。且唐汇友、宋江洪在一审时也认可管道建成后，除了出租或出售给移动公司，还可出租或出售给联通公司、电信公司使用，唐汇友、宋江洪既可挂靠伟军公司也可挂靠其他公司向三大运营商出售。五、唐汇友、宋江洪要求适用《物权法》第五十二条错误。相关基础设施归国家所有的前提是必须由其他基本法律规定，司法解释没有认定基础设施所有权的效力。且伟军公司依据《公路法》的规定，取得了修建通信设施的行政许可，取得了对相关管道占有、使用、收益、处分的权利。综上，移动长沙分公司与唐汇友、宋江洪之间不存在合同关系，也不存在建设工程法律关系，根据合同的相对性，唐汇友、宋江洪不是本案适格原告。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。伟军公司未发表意见。唐汇友、宋江洪向一审法院提出诉讼请求：1、判令移动长沙分公司支付唐汇友、宋江洪工程款4284431.6元；2、判令移动长沙分公司及时验收标的额为8631137元的已完工工程并向唐汇友、宋江洪支付该工程款；3、判令伟军公司承担连带付款责任；4、判令移动长沙分公司和伟军公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审查认为：一、建设工程施工合同是发包人和承包人之间，为完成一定的建设工程施工任务，所签订的明确双方权利义务关系的协议。发包人为建设单位，承包人为施工单位，前者应当提供必要的施工条件并按期支付工程款，后者则应当按照合同约定的工期及质量标准完成建设工程的施工，建设工程的所有权人为建设方。而经本案查明，涉案通信管道的建设均发生在伟军公司与移动长沙分公司签订《通信管道采购框架合同（伟军）》之前，且并非按照移动长沙分公司所指定的工程范围、建设工期、开工和竣工时间及施工图纸等进行建设，所建成的通信管道所有权人亦非移动长沙分公司。从前述事实来看，伟军公司与移动长沙分公司之间不符合建设工程施工合同的基本属性，不构成建设工程施工合同关系。二、买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，出卖的标的物，应属于出卖人所有或出卖人有处分权。根据本案《通信管道采购框架合同（伟军）》的约定，由移动长沙分公司作为买方向伟军公司采购由其投资建设完成的通信管道，这些管道虽然事实上由唐汇友、宋江洪投资建设，但是根据唐汇友、宋江洪与伟军公司签订的挂靠协议，伟军公司有权以其自己的名义对外销售这些管道，即伟军公司对这些管道有处分权，同时双方在合同中对管道的交付、验收、货款支付等均作了约定，即伟军公司与移动长沙分公司之间的交易模式符合买卖合同的属性，双方应构成买卖合同关系。综上，伟军公司与移动长沙分公司不构成建设工程施工合同关系，唐汇友、宋江洪亦非《通信管道采购框架合同（伟军）》的合同相对人，则其作为原告要求移动长沙分公司支付款项系主体不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回唐汇友、宋江洪的起诉。本院经审理查明：2015年9月9日，移动长沙分公司（买方）与伟军公司（卖方）签订《通信管道采购框架合同【伟军】》约定：1、买方拟购买卖方供应的本合同标的物，卖方予以同意；买方和卖方同意由卖方作为买方管道的供应商，在中国移动通信有限公司集采范围、集采单价范围、采购数量范围和本框架合同金额上限范围内，按照本框架合同约定条件和采购订单向买方出售通信管道；通信管道由伟军公司（卖方）投资建设完成，范围在湖南长沙境内。2、卖方提供管道规划许可证或通信管线产权移交书之日视为正式交付，通信管道产权亦同时转移给买方。3、买方按卖方提供的竣工图纸和相关技术规范对通信管道运行状况进行验收。此外，合同还就付款方式、验收、保修与维修、违约责任等等进行了约定。在一审庭审中，审判员问：“原、被告，这种已经建成的管道，除了出租或出售给移动公司以外，是否还可以出租或出售给联通公司、电信公司使用？”原被告均回答：“可以”。一审庭审中，原告陈述：S208是从2014年8月份开工，其它的大概都是2015年2月份开工。另外，唐汇友作为原告，在其起诉伟军公司、喻伟军、喻新飞一案【一审案号（2019）湘0124民初378号】中向法院提交的起诉状中陈述：1、2013年11月份，原告经朋友介绍和喻伟军相识，喻伟军介绍原告和湖南讯通公司管线投资开发有限公司合作开发宁乡县国道G319、省道S206/S208、县道X104/X107/X086/X093埋设通讯管线、电缆等设备业务，原告承担项目工程的支出的所有费用，讯通公司负责对外销售，因销售渠道不畅，一直未能将上述管道全部售出；之后，原告与讯通公司协商，确定该管道归原告所有，原告有权自行处置，喻伟军认为此业务有利润空间，于2015年1月独资成立伟军公司，经协商原告将所有管道挂靠在伟军公司名下出售；2、2015年9月9日，伟军公司与移动长沙分公司签订《通信管道采购框架合同【伟军】》，2016年1月30日，原告和伟军公司、喻伟军签订《协商挂靠公司协议书》。本院认为，建设方作为发包人与施工方（承包人）构成建设工程施工合同关系的基本要素一般应包括：施工方按照建设方的要求完成工程建设，建设方支付价款，同时，建设方为项目的投资方，且项目的所有权无论在建设过程中还是建设完成后均归属于建设方。本案中，涉案通信管道在伟军公司与移动长沙分公司签订《通信管道采购框架合同（伟军）》之前即开始建设，且建设的范围、施工图纸等均非移动长沙分公司指定或提供；同时，根据《通信管道采购框架合同【伟军】》，通信管道系由伟军公司而非移动长沙分公司投资建设完成，产权亦在交付后才转移至移动长沙分公司，且双方当事人在一审庭审中亦陈述，涉案通讯管道可出售给其它公司，即其并非移动长沙分公司所有；此外，根据唐汇友在案号（2019）湘0124民初378号起诉状中的陈述，其系将涉案管道挂靠在伟军公司名下出售。因此，一审法院认为伟军公司与移动长沙分公司不构成建设工程施工合同关系，唐汇友、宋江洪亦非《通信管道采购框架合同（伟军）》的合同相对人，其作为原告要求移动长沙分公司支付款项系主体不适格，并无不当。综上所述，唐汇友、宋洪江的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年十一月十日法官助理尹宁书记员肖佳敏