贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6845号上诉人（原审原告）：张静，女，汉族，1989年12月11日出生，住贵州省赫章县。被上诉人（原审被告）：贵州元圣商业管理有限公司，住贵州省贵阳市南明区都司路**省乡镇企业贸易城裙楼夹层**（市府社区）。统一社会信用代码915201153088277841。法定代表人：李佳萦，该公司总经理。上诉人张静因与被上诉人贵州元圣商业管理有限公司（以下简称：元圣公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人张静上诉请求：1.撤销原审判决，依法判令被上诉人为上诉人缴纳社保7920元；判令被上诉人支付拖欠上诉人的提成工资92458.09元；判令被上诉人支付上诉人的加班工资48964.88元。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人整理提交的《申请人张静的销售额未得提成部分汇总表》中列出的所售商铺都是上诉人个人完成的业绩，符合《关于提成发放通知》中提成发放条件。被上诉人未提供证据证明已经足额支付销售提成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条之规定，被上诉人应承担不利后果。2.上诉人与元圣公司签订的《劳动合同书》第四条虽约定公司施行加班审批制度，员工加班需书面申请，获得书面批准后方可认定为加班，否则视为自愿延长劳动时间。但该《劳动合同书》系元圣公司单方制作并提供的通用合同，不适用于销售部门。根据《贵州元圣商业管理有限公司规章管理制度》第五章第三条规定可知，元圣公司的销售部门每周工作6天，每日工作时间为：8：50-18：00，晚上值班至9：00，周六、周日正常上班。公司实行严格的上、下班打卡制度，漏打卡或者没打卡，都有严格的处罚制度。上诉人入职后，认真工作，服从公司管理，严格按照要求上、下班，并打卡。通过计算可得，上诉人每周工作时长约为9小时×6天=54小时，已经严重超过《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，且公司也没有安排上诉人补休。能够直接证明上诉人存在加班事实的打卡记录、监控视频均由元圣公司掌握，应当由元圣公司提供，否则应承担不利后果。上诉人存在加班事实，元圣公司未安排补休，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，应当向上诉人支付加班工资。被上诉人元圣公司二审未作答辩。张静一审起诉请求：1.判决被告支付违法解除劳动合同的赔偿金：3,000.00元×1个月×2=6,000.00元；2.判决被告支付应当缴纳的养老保险、失业保险、医疗保险等费：3,000.00元×22%×12个月=7,920.00元；3.判决被告支付拖欠原告2019年1月至12月的提成工资：15,409,682.00元×0.6%=92,458.09元。4.判决被告支付安排延长工作时间、休息日及法定节假日上班的工资：（1）安排延长工作时间：250天×137.93元/天（3,000.00元÷21.75天）×150%-36,000.00元=15,723.75元；（2）休息日上班的工资104天×137.93元/天（3000.00元÷21.75天)×200%=28,689.44元；（3）法定节假日上班的工资11天×137.93元/天(3,000.00元÷21.75天)×300%=4,551.69元。以上三项小合计：48,964.88元，上述四大项合计：155,342.91元；5.本案全部诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求，违法解除劳动合同的赔偿金要求按照原告在被告公司所领取的收入作为本人工资进行如实计算。一审法院认定事实：2019年1月13日，原告入职被告处，双方签订了劳动合同，约定原告在销售部门销售岗位工作，职务为职业顾问，合同期限自2019年1月13日至2022年1月12日，试用期自2019年1月13日至2019年7月12日，试用期间工资为1500元，被告为原告依法购买社会保险。合同同时约定：员工请假程序需按照被告单位的规章制度执行。被告《规章制度管理制度》规定：员工因私事请假1天以内的，由部门原告批准，3天以上报总经理批准，请假员工事毕后向批假人销假，未经批假而擅离工作岗位的按旷工处理，凡连续旷工三日者，一概以违纪辞退，并不给予任何经济补偿。2019年12月14日，因原告奶奶生病晕倒住院，其发微信向部门领导金经理请假5天，由于假期长，金经理无审批权限，告知原告需向被告公司监事盛全请假，原告随即向监事盛全电话请假对方没有接听，发微信请假未获回复。2019年12月19日，被告下发劳动合同解除通知书，理由为原告未履行请假手续，于2019年12月13日至2019年12月16日擅自离岗至今未归，公司多次与原告联系均无法联系，已严重影响了正常工作，给公司造成损失，结合公司相关规定决定于2019年12月16日起解除双方的劳动关系。另查明，原、被告签订的劳动合同没有提成的约定，但在实际履行劳动合同的过程中，原告的报酬实际由底薪加提成组成。2019年8月20日，被告发出“关于提成发放通知”该通知明确：职业顾问销售提成的发放必须满足两个条件：一是已完成《商品房买卖合同》及各补充协议的签订；二是房款已全额到账，按揭房源必须等银行按揭下款到公司账户。满足以上两个条件后，次月15日连同底薪一并发放，提成一律按照所售商铺合同总价的千分之四计算，另留存提成总额的10%作为交房基金，待交房验收完毕后全额返还。再查明，原告提供了一份销售额未得到提成部分汇总表，三份农商银行预告办理客户明细表、两份天空酒店客户延期签约申请表、两份天空酒店项目签约审批单、两份赫章广源沣专用收据及毕节市商品预售合同备案表，予以证明原告销售业绩和未发放提成情况，以上证据中销售额未得提成部分汇总表、三份农商银行预告办理客户明细表，一份天空酒店客户延期签约申请表没有被告及银行签字签章，一份天空酒店客户延期签约申请表、赫章广源沣专用收据及毕节市商品房预售合同备案表有签字签章，但未体现原告销售信息。原告提交的一份彭德仙的疾病证明书，上面载明：“彭德仙于2019年12月13日至2019年12月18日在我院我科住院治疗”，以及村委会证明，上面载明：原告张静与彭德仙系祖孙关系。又查明：原告张静在被告公司工作期间，被告未为原告交纳社会保险。原告从2019年1月13日到被告工作至2019年12月16日解除合同，共工作11个月，被告发给原告的报酬底薪加提成共计70,419.42。一审法院认为，劳动合同具有鲜明的人身依附性。在劳动合同履行期间，用人单位处于管理者的地位，无疑对劳动者具有管理权，对劳动者违反劳动纪律的行为具有进行惩戒的权利，用人单位及劳动者均负有切实、充分、妥善履行合同的义务。劳动者应善意履行、自觉维护用人单位的劳动秩序、遵守用人单位的规章制度，同时对用人单位能够善意、宽容、合理地履行管理权抱有合理地期待。根据《劳动法》规定的精神，以及被告方的规章制度的规定，原告提出请假，是原告方的权利。当然，是否批准，这要看原告的请假事由是否具有合理性和必要性。本案中，原告因其祖母突然生病住院，在微信工作群中先后向部门经理和监事请假5天均未收到回复，随后向监事盛全电话请假，未接听。原告认为，其向被告已经说明了请假原因，是因为祖母生病住院而请假，望其批准，但是并未得到被告回复，原告和被告就这一事产生了争议。原告请假事出有因，被告作为用人单位除合理安排工作外，应对员工的合理请假事由作出人性化的安排。尊老爱幼是中华民族的传统美德，原告请假事由符合情理，作为用人单位对原告申请不作任何回复，也未明确表示不准原告请假。被告的消极行为，实属对其员工的不负责任。事后被告以原告无故旷工，违反被告单位的规章制度辞退原告，属于违法解除劳动合同，理当支付违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金的数额，原告11个月的总收入为70,419.42元,平均月收入6,401.76元。赔偿金为：月工资×1个月×2倍=12,803.52元。对于原告请求被告支付应当缴纳的社会保险金的请求，因社会保险费的缴纳是由社会保险行政部门主管，不属于人民法院民事案件的受理范围，对原告的这一请求不予支持，原告可向社会保险行政主管部门请求解决。对原告请求支付拖欠其销售提成的诉讼请求，被告认为，根据销售提成规定，提成发放条件是已完成《商品房买卖合同》及各补充协议的签订及房款已全额到账，原告提供的《关于提成发放通知》也证实了被告的说法，原告符合条件的提成已全额发放。原告提供的部分汇总表、三份农商银行预告办理客户明细表、一份天空酒店客户延期签约申请表、赫章广源沣专用收据及毕节市商品房预售合同备案表有签字签章，但未体现原告销售信息，根据谁主张、谁举证的原则，原告提供的证据不足以证明销售业绩在自己名下，应承担不利后果。故对原告的该项请求不予支持。对原告请求被告支付加班工资的请求，被告在庭审中辩称原告加班的事实不真实，作为销售人员为了完成销售任务获得销售提成，原告自愿加班获得提成工资，从被告每月发放近万元的工资证明原告所得劳动报酬已包含加班费及销售提成，而原告申请出庭作证的证人所证明加班的事实及销售提成都不足以证明其主张，本质上属于原告的自述，其提供的加班照片更不能证明加班的事实。原告与被告签订的劳动合同约定员工请假程序需按照被告单位的规章制度执行，被告施行审批制度，凡员工需要加班应事先向公司书面申请，经书面批准后方可加班否则视为自愿延长劳动时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供。由用人单位承担不利后果”之规定，只有劳动者举证证明其存在加班事实的情况下，用人单位才承担支付加班工资的义务。而原告申请出庭证人所述加班系原告自述，其并未留存被告盖章加班申请表、电话和微信记录申请加班事实等符合法律规定形式的证据。根据原告的工作性质，其工作业绩越好，报酬越高，即使其主动加班，也从提成中获得了报酬，应视为已获得加班工资。综上，对原告的该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决：一、由被告贵州元圣商业管理有限公司于判决生效后五日内支付原告张静赔偿金12,803.52元。二、驳回原告张静的其他诉讼请求。案件受理费5.00元。由被告贵州元圣商业管理有限公司承担。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人认为其有10户总计15224624元的销售额提成未得，但其所举证据不能证明该10户商品房系其销售且已符合提成工资的发放条件，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果;”上诉人应担承担举证不利的后果。结合上诉人签字确认的2019年1月至11月工资表中其提成工资发放情况，上诉人诉请被上诉人支付提成工资没有事实依据，本院不予支持。上诉人所举证据不能证明加班事实的存在，同时其一审辩论阶段自认系为了拿业绩自愿加班，故上诉人关于被上诉人应当支付其加班工资的上诉请求，本院不予支持。关于社保费的缴纳，非人民法院的受案范围，应当由社会保险经办机构依法处理，一审法院对上诉人的该项请求予以驳回并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张静负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二〇年十一月二十日书记员 赵 莉