河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4934号 上诉人（原审原告、反诉被告)：中建二局第四建筑工程有限公司,地址天津经济技术开发区洞庭路**新天地科技大厦**。 法定代表人：马立功，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李冰，北京德恒（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王治刚，北京德恒（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告)：天成晟和地产集团有限公司,地,地址沧州市运河区迎宾大道天成首府**楼104铺/div> 法定代表人：刘静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张伟，河北海岳律师事务所律师。 上诉人中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称中建二局）因与被上诉人天成晟和地产集团有限公司（以下简称天成地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建二局上诉请求:依法撤销河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初4203号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的全部反诉请求并支持上诉人的下述本诉请求。（1）依法判令被上诉人向上诉人支付工程款8842525.83元， —2— 并按照日万分之三，以4800000元为基数向上诉人支付2018年2月1日至2018年3月26日的延期付款利息；以8842525.83元为基数向上诉人支付2018年3月27日至实际支付之日的延期付款利息。(2）依法判令被上诉人立即向上诉人返还履约保证金1000000元，并以1000000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付2018年3月27日至2019年8月9日的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向上诉人支付2019年8月20日至实际支付之日的利息。(3)依法判令被上诉人立即向上诉人赔偿停窝工损失3678671.07元。(4)依法判令上诉人对“天成岭秀?领域府项目”的折价或拍卖价款享有建设工程优先受偿权；2、本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费及保全保险费等由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人诉讼请求错误。2019年4月2日，上诉人向一审法院送达了变更诉讼请求申请书将诉讼请求变更为“（1）判令被告立即支付原告工程款11554788.13元，并以3103833.44元为基数，按照日万分之三支付2018年1月21日至实际支付之日的利息以2865616.74元为基数，按照日万分之三支付2017年12月26日至实际支付之日的利息；以2301497.68元为基数，按照日万分之三支付2018年2月8日至实际支付之日的利息，以3283840.27元为基数，按照日万分之三支付2018年3月27日起至实际支付之日的利息。(2)判令被告立即返还原告履约保证金1000000元，并以1000000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年3月27日至2019年8月20日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月21日至生效法律文书确定的给付之日止的利息。（3）判令被告立即赔偿原告损失共计3678671.07元。（4）判令原告对天成岭秀领域府项目的折价或拍卖价款享有建设工程优先受偿权。(5）案件受理费、保全费、鉴定费及保全担保保险费由被告承担。”变更诉请的主要理由为上诉人在施工开始阶段需要搭建 —3— 大量的安全措施为后续施工服务，该部分已经实际发生的安全文明措施费用本应在整体工程造价中计算，但因被上诉人违约导致合同提前解除，实际已经发生的安全措施费用(4442662.51元）无法在已完工程鉴定造价中全部体现，故超出工程鉴定造价已计入部分（429283.43元）的安全措施费用4013379.08元（4442662.5元-429283.43元）,应计为因被上诉人违约导致上诉人产生的损失。将被上诉人前期支付的安全文明措施费2583000元扣除后，上诉人尚损失430379.08元（4442662.5元-429283.43元-2583000元），故变更第三项诉请为赔偿损失3678671.07元（2248291.99元＋1430379.08元）。事实上被上诉人也一直在使用上诉人搭建的安全文明措施，被上诉人为实际获益者。综上，一审判决认定的诉讼请求非上诉人最终的诉讼请求，认定诉请错误。二、一审认定事实错误。（一）、一审认定被上诉人不违约错误，合同解除是因为被上诉人拖欠工程款，合同解除时间应为上诉人的《关于终止合同的函》到达被上诉人之日，即2018年3月26日被上诉人应返还履约保证金并赔偿上诉人损失。第一，2018年1月，上诉人与被上诉人签署《工程拨款金额确认单》，被上诉人确认应支付工程进度款5412700元（2948000元＋2464700元），上诉人一直向被上诉人催要款项，但直到上诉人向被上诉人送达《关于终止合同的函》之日（2018年3月26日），被上诉人只支付工程款612700元，剩余4800000元未支付，构成根本违约。第二，虽然《建筑工程协议书》第六条第6项约定，施工过程中，若上诉人拖欠河北瑞和混凝土有限公司的材料款，被上诉人可在拨付上诉人进度款中代付。但是沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初3133号民事判决书及河北省沧州市中级人民法院（2020)冀09民终2663号，已判决上诉人向河北瑞和混凝土有限公司支付全部货款并且认定货款利息的起算日为2018年6月4日，可见直到2018年6月4日上诉人才有义务向河北瑞和混凝土有限公司支付货款，在上诉人向被上诉人发送《关于终 —4— 止合同的函》之前，上诉人并未欠付河北瑞和混凝土有限公司任何款项；同时也可证明在合同解除之前，被上诉人并未向河北瑞和混凝土有限公司代付任何款项。甚至到现在为止，被上诉人也未向河北瑞和混凝土有限公司代付过任何款项，一审将被上诉人尚未支付的款项计入已付款错误。故在合同解除之前，被上诉人向上诉人实际支付的工程款只有612700元，被上诉人欠付上诉人巨额工程款构成根本违约，上诉人有权行使法定解除权，上诉人向被上诉人送达《关于终止合同的函》之日，双方的建设工程施工合同关系即解除（通知到达即生效），被上诉人应支付全部工程款并返还履约保证金、赔偿上诉人损失。第三，一审判决第27页第二、三段认定“本案不涉及（2018)冀0903民初3133号民事判决书项下的原告拖欠河北瑞和混凝土有限公司的混凝土款3335712元，本案减除被告已支付安措费2583000元及原告已签字的被告代缴水电费158737.5元、被告已付款612700元，被告尚需给付原告工程款5934916.17元。”可见，一审判决第27页已经认定被上诉人并未向河北瑞和混凝土有限公司代付款。但一审判决第28页却以被告代付河北瑞和混凝土有限公司为由，认定被上诉人不拖欠上诉人工程款，从而认定被上诉人不违约，此认定明显错误。第四，《补充协议二》已经明确约定被上诉人应在建设工程安全监督备案手续办理前支付安全文明措施费4442662.5元，而且已支付的2583000元转款凭证明确记载款项性质为安全文明措施费。因此，在合同解除之前2583000元不能计入已付进度款，只能计为安全文明措施费，被上诉人应按照签认的《工程拨款金额确认单》支付进度款。故一审将被上诉人按照《补充协议二》支付的安全文明措施费2583000元计入已支付的工程进度款从而认定被上诉人不拖欠进度款、不违约错误。第五，在合同解除之前，上诉人已经向被上诉人开具600多万发票，不存在未开具发票的情况。同时，开具发票为合同的附随义务，建设工程施工合同的主合同义务为进行施工，上诉人已 —5— 经按照合同约定完成施工，被上诉人不得以上诉人未开具发票为由拒绝支付工程款。一审以上诉人未足额开具发票为由认定被上诉人未支付工程款不违约错误。综上，一审认定被上诉人不违约错误、认定被上诉人不返还履约保证金错误、认定被上诉人不赔偿上诉人损失错误。（二）一审认定上诉人违约并要求上诉人赔偿被上诉人损失错误，被上诉人发出的复工《通知》（被告证据10）中的处罚条款对上诉人不产生任何效力，在被上诉人拖欠巨额工程款的情况下，上诉人有权行使先履行抗辩权，有权拒绝复工，被上诉人无权向上诉人主张损失赔偿。第一、“李文睿”非项目经理、非授权签字代表，被上诉人亦未提供证据证明“李文睿”具有代理权的表象，故其在《通知》上的签字对上诉人不产生任何约束力。第二、即便“李文睿”存在构成表见代理的表象，由于文件标头为《通知》，故该份文件性质为单方通知，非双方协议，任何人在其上签字均不会产生协议的效力只能证明签字人收到了该文件。故“李文睿”的签字最多证明上诉人曾收到过该《通知》，不能证明上诉人认可通知的内容。第三、在《通知》送达之前，被上诉人已欠付巨额工程款，在被上诉人违约在先的情况下，上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝复工。上诉人拒绝复工的行为符合法律规定，不构成违约，被上诉人无权向上诉人主张违约责任。一审以上诉人拒绝复工为由，认定上诉人需按照《通知》中记载的每日10万的标准向上诉人赔偿损失错误。第四、鉴字（2019)011号《工程造价鉴定报告》中鉴定机构列入争议项的损失金额均是依据被上诉人单方制作的材料确定，不应被支持，同时，未列入争议项的人工损失为被上诉人自身违约在先导致，不应被支持。因此，被上诉人主张的损失均不应被支持，一审认定上诉人需向被上诉人赔偿损失错误。综上，一审以上诉人拒绝复工为由认定上诉人违约错误、一审认定上诉人赔偿被上诉人损失错误。（三）一审认定鉴定意见中工程造价的下浮比例为8％错误。应按照《建筑工程协议书》约定的6％下 —6— 浮。双方签署的《建筑工程协议书》第四条第2项明确约定“住宅楼部分**以上住宅楼最后的总结算金额以审定造价金额的基础下调8%,7层及7层以下住宅楼最后的总结算金额以审定造价金额为基础下调6%。”涉案合同工程范围内的所有住宅楼的设计楼层均在15层以上，不存在总层数在7层以下的住宅楼。故双方签署该《建筑工程协议书》时的真实意思是住宅楼部分，7层以下部分结算下调6％，超过7层部分下调8%。现原告施工完成部分均在7层以下，故应按照合同约定将造价下调6%。一审无视双方约定，认定鉴定意见中工程造价的下浮比例为8％错误。三、一审适用法律错误。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故，2018年3月26日合同解除后，被上诉人便应支付全部工程款，利息便应起算。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，只有合同对付款时间没有约定或者约定不明才以交付之日起算。本案完全可以明确应当付款之日为合同解除之日（2018年3月26日）时，故利息应从2018年3月26日起算，一审法院以“验收并交付之日”起算利息无任何法律依据。 天成地产辩称：上诉人的上诉理由均不成立，应依法予以驳回，维持原判。关于工程款的数额和利息的请求没有事实和法律依据，关于违约责任是上诉人违约在先，因此履约保证金及其利息不应返还；关于停窝工损失是由于天气原因，政府禁止施工所致，其停窝工损失应由其自担。优先受偿权不应包含利息、违约金及损失。 中建二局向一审法院起诉请求：1、要求判令被告立即支付原告工程款12825165.04元及自2017年10月1日起至生效法律文书确定的给付之日止，以当期应付工程款为基数，按日万分之三计算的延期付款利息，暂计至2018年9月15日为 —7— 1015294.36元。2、判令被告立即返还原告履约保证金100万元及自2018年3月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息及2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。3、判令被告立即赔偿原告停窝工损失共计2248291.99元。4、判令原告对天成岭秀?岭域府项目的折价或拍卖价款享有建设工程优先受偿权。5、案件受理费、保全费及保全担保保险费由被告承担。 天成地产反诉请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人损失6364386元（最终数额以鉴定结论为准）；2、全部诉讼费用由反诉被告中建二局承担。 一审法院认定事实：2017年6月25日，原、被告双方签订《河北省建设工程施工合同》，同时在沧州市备案，合同登记号为2017-Ａ-120号。合同约定由原告总承包施工的被告沧州天成岭秀?岭域府项目，合同总价款为194905773.53元,工程名称天成岭秀?岭域府1＃楼、2＃楼、6＃楼、7＃楼、8＃楼、Ｓ5＃楼、Ｇ1＃楼及地下车库北区工程。其中，约定安全生产、文明施工费为8885325.02元。该合同载明发包人代表为刘占良，承包人项目经理苑伟松。保护工作由承包人负责，所发生的一切费用由发包人负责。合同约定的计划开工日期为2017年10月1日，计划竣工日至2019年3月2日，日历天数共计517日。合同约定承包人提供合同金额的10%作为履约担保，自合同生效之日起至工程竣工之日。2017年7月5日，原告向被告缴纳涉案施工工程项目履约保证金1000000元。在工程质量中，约定隐藏工程和中间验收部位包括基槽、基础、结构及主体。 2017年7月14日，原告与被告订立天成岭秀?岭域府项目建筑工程协议书，约定：承接建筑面积约112300平方米，楼号建筑面积约87300平方米，地，地下车库建筑面积约25000平方米定商品混凝土及预拌砂浆供货商为河北瑞和混凝土有限 —8— 公司。开工日期2017年10月1日（具体基槽交付给原告之日为准），竣工日期2019年3月2日，合同工期总日历天数确定为517天，所有主楼自验槽完成至完成正负零时间不超过28天，工程暂定总价款为人民币300000000元，并明确了工程款的拨付方式。具体的计价方式是执行2012年河北省定额和造价信息，对工程款的拨付节点约定依据住宅楼、地、地下车库房为标准，按不同的节点进行价款支付并约定支付比例。被告代交费用如农民工工资预储金以及安全生产、文明施工措施费在被告向原告支付进度款时，分别在前四次付款中予以扣回，原告如拖欠河北瑞和混凝土有限公司材料款，被告可在按工程拨款比例拨付原告进度款中代付。 2017年7月14日，原、被告签订建筑工程协议书，被告作为发包方，指定商品混凝土及预拌砂浆圈定供货商为河北瑞和混凝土有限公司。计价方式中约定7层以上住宅楼最后的总结算金额以审定造价金额为基础下调8%，7层及7层以下住宅楼最后的总结算金额，以审定造价金额为基础下调6%。地。地下车库等最后总金额以审定造价金额为基础下调8%宅楼部分，按单栋楼号作为付款依据，正负零以下部分主体分栋完工之后15日内，被告拨至原告完成工程量造价的75%。地。地下车库部分照当月已封顶部位支付已完工程造价的70%。在工程款拨付的第4条约定，甲方即被告每次付款前，乙方即原告应开具符合税制要求的增值税专用发票……，乙方不开具相应发票的，甲方有权拒付，且不视为违约。第5条约定，甲方代缴费用如农民工工资预储金以及安全生产、文明施工措施费在甲方向乙方支付进度款时，分别在前四次付款中予以扣回。第6条约定，施工过程中，乙方使用河北瑞和混凝土有限公司的材料，如乙方拖欠河北瑞和混凝土有限公司的材料款，甲方可在拨付乙方进度款（按工程拨款比例）中代付，乙方出具授权委托书并开具增值税专用发票。在合同的第七条质量管理中约定了隐藏工程和中间验收。利率按应付金额每日支付万分之三延 —9— 期利息，最高金额不超过结算价的3%。 合同签订后，原、被告于2017年10月6日又签订两份补充协议，《沧州天成岭秀?岭域府项目施工总承包补充协议一》和《沧州天成岭秀﹒岭域府项目施工总承包补充协议二》。原、被告于《补充协议一》中对工程款价税分离；《补充协议二》对安全生产、文明施工费及支付方式进行明确约定，对之前的工程总价款300000000元进一步的约定含税造价及增值税税率；同时补充协议二约定，被告第一次预付费用应于施工合同签订后和建设工程安全监督备案手续办理前，向原告开具的安全文明措施费专用账户支付安全生产、文明施工费总额的50%，即4442662.51元。第二次在房屋建筑工程主体施工到2-4层时，原告可申请第二次拨付安全生产、文明施工费总额的20%。第三次在房屋建筑工程主体完成70%后可申请拨付安全生产、文明施工费总额的20%的安全费用。工程竣工可申请拨付安全生产、文明施工费总额的10%的安全费用。同时规定安全文明施工费用当用于施工安全防护用具及设施的采购和更新、安全施工措施的落实、安全生产条件的改善，不得挪作他用。安全文明施工费的调整参照《河北省建设工程施工合同》（2013版示范文本）相关调整方式条款执行。 2017年10月27日，河北正荣工程监理有限公司向原告及施工单位签发工程开工令，载明项目工程已具备约定的开工条件，现同意开始施工，开工日期为2017年10月27日。被告代表刘占良分别于2017年8月25日、2017年9月16日、9月28日、9月29日、10月1日签发通知，对各参建单位在开始施工前的安全文明施工注意事项、准备工作、现场大门管理、扬尘治理及上报施工方案完善现场施工、加强督导等进行了通知规定。同时载明在2017年10月16日，天成岭秀?岭域府项目已有部分主楼开始基槽开挖，现场基坑边坡大面积具备护坡施工条件。 原告按照通知要求依照合同进行施工。在原、被告双方确 —10— 认的工程形象进度表中，确认原告施工完成的工程为，截至2018年1月6日，1#主体结构正负零以下部分施工完成，水电预留预埋完成；整体进度1#楼、2#楼正负零以下施工完成，基坑支护施工完成，水电预留预埋施工完成；1#楼、2#楼周边地下车库部分已封顶，完成建筑面积1354平方米；整体进度1#楼、2#楼地上一层施工完成。原告向被告递交了工程款支付申请表3份，第一份支付申请明确了涉案1#楼主体结构完成的产值为4138444.58元，正负零以下水电预留完成产值859994.35元、基坑支护完成产值690355.91元。原告递交的第二份支付申请确定涉案2#楼正负零以下主体结构完成产值3820822.32元，正负零以下水电预留部分产值512550.5元，基坑支护完成产值690355.91元。原告递交的第三份支付申请确定截止到2018年1月24日，原告自行施工范围内涉案1#、2#楼周边地库主体结构已经封顶，完成建筑面积1523.45平米，已完成产值3068663.57元。这三份支付申请书在落款地有建设单位代表刘占良、监理单位和原告公司共同确认。在原告提交的2018年1月20日的工程进度拨款单中记载涉案项目1#楼已拨款378000元，2#楼已拨款234700元。随后，原、被告双方对2018年1月工程拨款金额进行确认为1#楼审核应付款2948000元，2#楼审核应付款2464700元。2018年2月11日被告向原告付款2583000元。涉案工程，原告应交水电费329694.9元。2018年2月11日，原告在收到被告给付的安全文明措施费2583000元及被告扣代原告交水电费款158737.5元后，原告工作人员白飞翔出具收条，加盖了中建二局四公司的印章，写明收到被告工程款2741737.5元。 在本案审理过程中，经原告申请，法院委托河北柏金工程项目管理有限公司对涉案的天成领（岭）秀*岭域府1、2楼栋及地下车库北区工程造价进行了鉴定，河北柏金工程项目管理有限公司出具了鉴字（2019）010号鉴定报告，形成鉴定结论如下：天成领（岭）秀*岭域府1、2楼栋及地下车库已完工程 —11— （申请人施工部分）鉴定工程造价为9170159.04元，其中无争议部分造价为9161272.10元，有争议部分造价为8886.94元。在鉴定第四部分鉴定机构做出7点说明：1、本鉴定未包含协议中约定的发包人另行发包项目。2、本鉴定土方施工界线以主楼基础筏板边线为分界线，未考虑工作面及放坡。3、本鉴定中垂直运输费用按80%计取。4、因降水未提供资料，本鉴定中未计入。5、材料价格依据合同约定进行调整。6、水电费按提供资料中注明“未扣170957.4元”扣除。7、对于签证变更鉴定资料双方均存在争议，将此部分列入争议部分。鉴定的涉案工程包含1、2楼栋及周边地下车库已完工程。该鉴定的单位工程造价汇总表中的第14项，以编码F部分对安全生产、文明施工费，按照楼栋、地、地下坑支护及变更签证等按照施工月份，分别做出了价款鉴定。其中，正负零以下部分造价为8693440.58元，正负零以上部分造价为638788.92元，扣水电费为-170957.40元，无争议部分小计价款为9161272.10元。原被告有争议部分价款为8886.94元，包括涉案1#、2#楼签证变更土建争议8935.03元，2#楼电气争议部分-29.22元和-18.87元。 经当事人申请，法院通知鉴定人到庭接受质询，鉴定机构河北柏金工程项目管理有限公司对庭审中原被告提出的问题进行了研究和分析，针对鉴字（2019）010号鉴定报告进行了如下补充调整：1、关于底板防水找平层，被告方提出实际施工未做，并提供监理签字的证明，由于本证明原被告双方存在争议，现将本项费用46948.63元列入有争议费用中。2、关于锚杆孔径套项，依据原告提供补充证据中基坑支护图纸并核实，调整套项，本项费用增加7893.21元。3、关于混凝土泵送高度，依据实际施工高度，混凝土泵送套项全部调整为A4-314混凝土输送泵檐高（深度）40m以内，本项费用减少20087.53元。4、关于混凝土泵送方式，依据原告提供的（2018)冀0903民初3133号民事判决书现场使用汽车泵,混凝土泵送套项A4- —12— 314全部调整为A4-313混凝土输送泵车檐高(深度)60m以内，本项费用261229.61元，比原用地泵泵送方式增加费用131388.95元，由于新提交证据未经质证，现将此项增加费用131388.95元列入有争议费用中。调整后结论为：天成领秀*领域府1、2楼栋及地下车库已完工程(申请人施工部分)鉴定工程造价为9289353.67元，其中无争议部分造价为9102202.03元，有争议部分造价为187151.64元。经原被告同意，本院在委托鉴定时，委托鉴定机构对正负零以上和正负零以下部分分开进行了鉴定。正负零以下部分完成产值经鉴定，小计为8693440.58元。原告为此次鉴定支付鉴定费100000元。 另查明，2017年11月20日至21日，沧州市启动重污染天气三级应急响应，施工工地土石方作业停止。在2017年11月20日至2018年3月20日期间，因间隔出现天气重污染，沧州市人民政府对应启动应急措施，应急期间内施工作业相应停止。2018年1月16日，天成岭秀•岭域府1#楼、2#楼、6#楼、7#楼、8#楼、G1#楼、S5#楼及地下车库北区工程项目中止施工，施工安全监督机构开始中止监督。 2018年1月26日被告向原告等8家施工单位发出复工通知，通知包括原告在内的4家公司提前做好相关准备工作，确保于2018年2月22日如期复工，并自愿承担如延误复工给被告造成的损失，如相关单位自身原因导致复工之日不能正式复工或不能满足现场施工需要，一切责任由相关单位自行承担并处以经济处罚10万元/日。原告在涉案工地的工作人员李文睿书面签字确认。原告收到复工通知后，未按期复工。被告于2018年3月18日书面催告原告应立即复工。原告未予复工且向被告寄送了《关于终止合同的函》，同时原告组织人员清理和拆除现场设施设备及模板管架等，开始主动撤场。被告于2018年3月26日收到该函件，于2018年4月11日，向原告发出《解除合同（协议）通知书》，载明原、被告双方就天成岭秀﹒岭域府项目订有《河北省建设工程施工合同》、《天成岭秀﹒岭 —13— 域府项目建筑工程协议书》、《沧州天成岭秀﹒岭域府项目施工总承包补充协议一》、《沧州天成岭秀﹒岭域府项目施工总承包补充协议二》及《农民工工资预储金账户工资委托发放协议书》，要求解除原被告双方之间的全部合同（协议）；请自收到本通知时立即指派本项目经理、本项目技术负责人、公司质量技术部门负责人到施工现场配合对已完成工程进行验收；依法赔偿被告遭受的全部损失。自被告通知原告应复工时间，被告收到通知未如期复工，至2018年4月11日解除合同之日止，期间历时计48天。 庭审中，原告称未收到复工通知，被告提交了2018年1月26日原告工作人员李文睿收到复工通知的签字，原告不认可，在本院询问李文睿时，李文睿到庭辨认后对其签收复工通知文件也予以否认。经原告申请，本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对“2018年1月26日复工通知”中的“李文睿”签名进行字迹鉴定，鉴定结论为检材字迹与现有样本字迹是同一人所写。原告为此支付鉴定费62000元。 原告撤场后，被告为保全证据，分别申请公证处进行证据保全。其中，于2018年3月23日被告向沧州市狮城公证处申请对天成岭秀?岭域府项目的1#楼及2#楼的建设现状进行保全证据，该公证处作出（2018）冀沧狮证经字第90号公证书。2018年3月30日，被告向沧州市狮城公证处申请对天成岭秀•岭域府项目的3号地原告承建部分的工程建设现状进行保全证据，该公证处作出（2018）冀沧狮证经字第92号公证书。2018年4月11日，被告向沧州市狮城公证处申请对被告聘请的河北卓众工程项目管理有限公司对原告承建的天成岭秀?岭域府项目的1#楼及2#号楼现场工程量计量的过程进行保全证据，该公证处作出（2018）冀沧狮证经字第95号公证书。2018年4月26日被告向沧州市狮城公证处申请对原告承建的天成岭秀•岭域府项目的1#楼及2#楼现场已完成工程量的验收过程进行保全证据，该公证处作出了（2018）冀沧狮证经字第129号公证书。 —14— 被告为进行上述公证共计支付给沧州市狮城公证处公证费2500元。 原告撤场后，其未配合被告到施工现场对已完成工程进行交付验收。2018年4月13日，被告委托河北省建筑科学研究院（河北省建筑工程质量检测中心）对原告施工的天成岭秀?岭域府1#楼、2#楼及北区地下车库工程进行监测评价，被告支付检测服务费用113546元。 原告撤场后，被告雇佣人员现场清理、对原告已经施工部位进行了修复。被告提出反诉后，向本院递交了鉴定申请，本院委托河北柏金工程项目管理有限公司，对涉案项目1、2楼栋及地下车库北区原告施工已完成工程需修复部位、施工成本增加及遗留问题进行了鉴定。河北柏金工程项目管理有限公司通过考察工程概况、勘查现场资料、依据原被告提供的合同、图纸及变更、签证资料等，依照相关的计价依据资料，出具了（2019）011号鉴定报告，工程造价结论为：天成岭秀?岭域府1、2楼栋及地下车库已完工程需修复部位，施工成本增加及遗留问题鉴定工程造价为5785327.46元，其中有争议部分造价为5350624.71元。同时做出有关说明，1.由于双方对于《针对1#楼、2#楼中建二局预留事项情况说明》存在争议，将此部分列入争议部分。2.由于《针对1#楼、2#楼中建二局预留事项情况说明》提出的关于塔吊重新施工及塔吊附着尺寸加大的问题，因双方存在争议，将此部分列入争议部分。3.由于《针对1#楼、2#楼中建二局预留事项情况说明》提出的关于钢筋除锈的问题，因缺少各级别锈蚀程度的数量，本鉴定均按B级锈蚀处理方法计算。4.本鉴定中人工费增加结合沧建[2019]3号文沧州市住房和城乡建设局关于发布调整沧州市建设工程综合用工指导价格的通知中要求进行计算。5.本鉴定中材料价格上涨增加结合2018年《造价管理与信息》中发布的指导价格进行分析按混凝土上涨37.5元/m3，钢筋ø10以内一级上涨270元/t，10以内三级上涨625元/t，20以内三级上涨695元/t，钢筋 —15— 20以外三级上涨565元/t计算。6.由于双方对于中建二局撤场后因现场清理未完成由天成公司雇佣陈万成施工队清理现场产生的费用的真实性、合法性及关联性存在争议，将此部分列入争议部分。7.由于双方对于2018年1月26日复工通知的真实性存在争议，将此部分列入争议部分。被告为此次鉴定支付鉴定费70000元。 又查明，被告为证明其在2018年1月扣除原告购买河北瑞和混凝土有限公司混凝土款3130000元用于抵扣该涉案工程的价款有依据，提交了2019年5月10日沧州市运河区人民法院作出的（2018）冀0903民初3133号民事判决书，以证明2018年8月9日，河北瑞和混凝土有限公司与本案原告产生另案混凝土买卖纠纷诉讼。该判决查明，原告在涉案工程中混凝土的泵送方式为现场使用汽车泵送，判决本案原告给付河北瑞和混凝土有限公司混凝土款3335712元及利息（自2018年6月14日起至实际付清之日）、鉴定费3000元、案件受理费33886元、保全费5000元，该判决书因当事人提起上诉未生效。 一审法院认为：本案系建设工程合同法律关系。本案涉及三个鉴定报告，原、被告均未申请重新鉴定。下面围绕原、被告争议的焦点进行分析判断。 一、原、被告争议的一个焦点是原告的诉求的工程价款12825165.04元应否得到支持，被告对原告主张完成的工程价款有争议，经本院委托鉴定，河北柏金工程项目管理有限公司出具了鉴字（2019）010号鉴定报告，鉴定结论为：天成秀?岭域府1、2楼栋及地下车库已完工程（申请人施工部分）鉴定工程造价为9170159.04元，其中无争议部分造价为9161272.10元，有争议部分造价为8886.94元。经开庭质询，鉴定机构对此鉴定做出补充，调整后的鉴定工程造价为9289353.67元，其中无争议部分造价为9102202.03元，有争议部分造价为187151.64元。该鉴定结论是由具备资质的河北柏金工程项目管理有限公司做出，委托鉴定前本院组织对双方提交的证据依 —16— 法进行了质证。鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构在做出最终鉴定结论前出具沟通稿与原、被告沟通，做出鉴定结论后又通过庭审出庭接受质询，对不足部分进行了调整，形成了最终鉴定意见。原告对鉴定机构做出的该鉴定报告中按照8%下浮不认可，认为应当按下浮6%认定。对此鉴定机构依据涉案工程均系7层以上住宅楼，按照常规，一个工程的最终总结算金额是指鉴定标的物作为一个整体的结算，且一栋楼的7层以上部分比7层以下部分施工成本的投入更高，当投入成本高的情况比投入成本低的情况出现下浮比例高时明显不符合常理。故鉴定结论公平公正，与事实相符，对原告的该诉称不予支持。对原、被告争议的水电费部分，原告提供的资料中，注明了“未扣除170957.4元”，被告提交了其电费抄表单及用水量单，均有原告工作人员签字，且原告也未提供其交纳水电费的证据，故鉴定结论中对此项水电费予以扣除有事实依据。对于原告诉称的安措费不包含在工程价款中，从原、被告签订的施工合同中，明确记载安措费属于工程价款；从鉴定结论的分项中，也可以看出，安措费是工程价款的一部分，鉴定的单位工程造价汇总分项中，都对安全生产、文明施工费项目进行了单独核算，该造价部分包含了安全生产、文明施工费。故对原告诉称的安措费不应计入工程款不予支持。对被告辩称的正负零以下部分，可依形象进度证明、支付申请表等计算出来，根据双方在合同中的约定，原、被告所约定的价款是最后审定的总结算金额，显然该部分产值所记载的价款只是完成的产值，没有进行最后审定，不是总结算金额，不符合合同约定，故对被告的该辩称不予支持，鉴定结论中所鉴定的正负零以下工程造价数额有事实依据和法律依据，予以认定。对鉴定结论补充函中补充调整的4部分的造价，鉴定机构将补充函中的1、关于底板防水找平层费用46948.63元列入有争议费用中，认为底板防水找平层，被告提出原告未实际施工，并提供监理签字的证明。原告提出该项应列入确定项，被告提交的证据未进行质证，不能作 —17— 为鉴定依据。证据应依法质证才能作为定案的依据，监理签字的证明属于证人证言，证人应当出庭作证，被告没有申请证人到庭接受质询，故对监理签字的证据不予采信，对原告的该项诉称本院予以支持，该项确认为确定项，对该项费用予以认定。补充函2、关于锚杆孔径套项，依据原告提供补充证据中基坑支护图纸并核实，调整套项，本项费用增加7893.21元，有证据支持，予以认定；补充函4、混凝土泵送方式增加的费用131388.95元，虽然该增加的费用基于未发生法律效力的本院作出的（2018）冀0903民初3133号民事判决书，认定将其列入有争议项，但在本案审理中已经庭审质证，查明系由于混凝土泵送方式为现场使用汽车泵送，比原鉴定结论用地泵泵送方式增加的费用，有证据证明，故本院认定该项为确定项。对于补充函3、关于混凝土泵送高度，依据实际施工高度，混凝土泵送套项全部调整为A4-314混凝土输送泵檐高（深度）40m以内，本项费用减少20087.53元，本项鉴定结论有事实依据和法律依据，鉴定结论将本项费用减少符合实际，予以认定。综上，该鉴定机构是具有合法资质的主体，鉴定程序合法、公正，鉴定人员具有专业技术知识，出庭接受了质询，对专门性的问题依据相关的合法有效的规范性法规和文件做出；鉴定人员在鉴定过程中进行了充分的检验、分析，做出了科学的判断，鉴定结论依照委托事项、依鉴定程序和规则做出，与案件事实相吻合。故本院认为，该鉴定结论以事实为依据、公平公正，合法有效，经鉴定，涉案工程中原告施工的工程造价为9289353.67元，予以认定。原告为此次鉴定支付的鉴定费100000元，酌定由原告负担28000元，被告负担72000元。对于被告辩称的作出的（2018）冀0903民初3133号民事判决书项下的，原告拖欠河北瑞和混凝土有限公司的混凝土款3335712元，被告虽然在原、被告的合同中约定在拨付进度款中代付，但原、被告双方对该款项数额有争议，已另案诉讼，且判决未生效，故本案不予涉及。综上，减除被告已支付的安 —18— 措费2583000元及原告已签字的被告代缴水电费158737.5元（即白飞翔2018年2月11日收条2741737.5元）、被告已付款612700元，被告尚需给付原告工程款5934916.17元。 二、对于本案中原告违约还是被告违约的问题，本院分析如下：首先，在原告施工过程中，工程项目涉及天成岭秀?岭域府1#楼、2#楼及地下车库北区在内共计8个工程项目，原、被告约定预付费用为安全生产、文明施工费的50%，总额为4442662.51元，被告支付了2583000元,按照约定，该部分安措费为7栋楼和地下车库北区共计8个项目的总体费用，施工合同中约定的开工时间为2017年10月1日，而在后面的补充协议中约定开工日期为以基槽交付日为准。至原告撤场时，其完成的项目包括1#、2#栋楼及地下车库北区3个项目，故被告预付安措费2583000元不构成违约。其次，关于被告支付工程款过程中是否构成违约，原告提交2份申请拨款单证明被告应拨付的工程款为5412700元，被告拨付612700元。原、被告在合同中约定，被告代交费用如农民工工资预储金以及安全生产、文明施工措施费在被告向原告支付进度款时，分别在前四次付款中予以扣回，基于此，被告向原告预付的安措费部分符合扣回的条件；同时原、被告合同中还约定，原告如拖欠河北瑞和混凝土有限公司材料款，被告可在按工程拨款比例拨付原告进度款中代付。因此，被告在向原告拨付工程款中存在扣回和代付的合同约定，不构成违约。第三，原、被告在建筑工程协议书约定，开工日期以基槽交付给原告具体日期为准，且工程款拨付也是以单栋楼号进行，故被告未同时交付7栋楼基槽开工，不构成违约。第四，原、被告在工程款拨付的第4条还约定，甲方即被告每次付款前，乙方即原告应开具符合税制要求的增值税专用发票，乙方不开具相应发票的，甲方有权拒付，且不视为违约。本案中，原告未提交证据证明其向被告开具了相应的发票，故按合同约定被告不违约。经原、被告的举证质证，双方解除合同的根本原因在于，自2017年11月20日 —19— 至2018年3月20日期间，因间隔出现天气重污染，沧州市人民政府对应启动应急措施，应急期间内施工作业相应停止。涉案项目中止施工，施工安全监督机构开始中止监督。2018年1月26日，被告的天成岭秀项目部向原告等施工单位发出复工通知，原告收到复工通知后，未按期复工。被告公司又于2018年3月18日书面催告原告应立即复工。原告未予复工且向被告寄送了《关于终止合同的函》，同时原告组织人员清理和拆除现场设施设备及模板管架等，开始主动撤场。原告不仅明确表示且以自己的行为表明不履行合同主要义务，被告收到该函件后，于2018年4月11日，向原告发出《解除合同（协议）通知书》。至此，因原告的违约造成原、被告之间的建设工程施工合同解除。原、被告之间解除合同，根本原因在于原告承诺复工后未按期复工导致。故认定原告所称的停窝工损失是由于间隔出现天气重污染，沧州市政府对应启动应急措施，属于不可归责于被告的出现特殊恶劣的天气条件政府禁止作业导致。因此，原告主张判令被告赔偿其停窝工损失2248291.99元无事实依据和法律依据，故对原告的该请求不予支持。对于原告请求返还的履约保证金100万元，履约保证金主要作用是保证完全履行合同，保证按合同约定的质量、标准和工期等条款履行合同，原告在出现天气重污染，沧州市政府对应启动应急措施中止施工后，当符合开工的条件发生、原告也承诺开工却不予开工，而是向被告寄送《关于终止合同的函》，同时原告组织人员清理和拆除现场设施设备及模板管架等，原告违反约定主动撤场，故本院对原告要求返还履约保证金的请求不予支持。 三、对于原、被告合同解除的时间的认定。2018年1月26日，被告向原告等施工单位发出复工通知，原告收到复工通知后，未按期复工。被告又于2018年3月18日书面催告原告应立即复工。原告未予复工且向被告寄送了《关于终止合同的函》，同时原告组织人员清理和拆除现场设施设备及模板管架等，开始主动撤场，被告收到该函件后，于2018年4月11 —20— 日，向原告发出《解除合同（协议）通知书》。根据相关法律规定，施工工程中，原告违约不复工，经被告催告，原告不仅明确表示终止合同履行且以自己的行为表明不履行合同主要义务，被告作为发包人请求解除合同应予支持，同时，原告明确表示认可合同解除的时间为2018年4月11日。故认定2018年4月11日为合同解除的时间。 四、被告的反诉请求6364386元应否得到支持。首先应当对原告职工李文睿签字及签收复工通知的行为进行认定。原告对李文睿签收复工通知的行为不认可，李文睿经本院询问亦不承认，但李文睿在被告提交的文件收发记录中，以其名义多次签文件。经委托鉴定，收到复工通知是李文睿所签，原告对鉴定结论亦予认可。李文睿作为原告在涉案工地的工作人员，多次签收被告对原告发送的文件，故李文睿的签收文件行为属于职务行为，原告对此应当承担相应的民事责任。李文睿笔迹鉴定原告支付鉴定费62000元，应由原告承担。原告收到复工通知后，未按承诺如期复工，还自行组织人员清理和拆除现场设施设备及模板管架等主动撤场，原告的违约行为，给被告造成了撤场清理、工程修复、施工成本增加、延误工期等损失。被告提起反诉后，经被告申请，委托河北柏金工程项目管理有限公司做出鉴字（2019）011号工程造价鉴定报告。鉴定结果为天成岭秀?岭域府1、2楼栋及地下车库已完工程需修复部位，施工成本增加及遗留问题鉴定工程造价为57855327.46元，其中有争议部分造价为5350624.71元。针对该鉴定报告，原、被告均有异议。鉴定机构在做出最终鉴定结论前出具沟通稿与原、被告沟通，做出鉴定结论后又出庭接受质询。鉴定结论中无争议部分造价为434702.75元，本院予以认定。对于有争议的1、2项，被告虽提交了实际清理人员的合同、现场费用清理付款凭证、公证书等证据予以证实，但相关合同的签订、费用的支出均未经过原告同意且原告亦不认可；而鉴定结论系鉴定机构依据相关合同、施工图纸、变更签证资料等及相关法律法 —21— 规做出，有事实依据，符合法律规定，公平公正，本院予以认定；对于鉴定结论有争议的第3项，鉴定机构根据原告收到被告关于通知原告确保于2018年2月22日如期复工及不按期复工的后果内容及被告再次书面催告原告立即复工、原告寄送《关于终止合同的函》及原告组织人员清理和拆除现场设施设备及模板管架主动撤场、被告又向原告发出《解除合同（协议）通知书》的情形，将原告未按时复工处罚4800000元作为被告的损失予以确定，故该项鉴定结论有事实依据，符合法律规定，予以认定。做出该鉴定结论的机构与原告申请工程价款的鉴定机构系同一机构，具有合法资质，鉴定程序合法、公正，鉴定人员具有专业技术知识，并出庭接受了质询，对专门性的问题依据相关的合法有效的规范性法律、法规和文件做出；鉴定人员在鉴定过程中进行了充分的检验、分析，做出了科学的判断，鉴定结论依照委托事项、依鉴定程序和规则做出，与案件事实相吻合。故原告应赔偿被告因其不按期复工造成的损失5785327.46元。本次鉴定被告支付鉴定费70000元，酌定由原告负担62000元，由被告8000元。 被告请求判令原告承担公证费2500元，系被告为分清责任，保存证据，申请沧州市狮城公证处做出的公证书，有交费票据予以证实，属于必要费用，予以支持。被告在原告撤场后，要求原告到施工现场对已完成工程进行交付验收，原告未予配合，由于原告施工的项目处于整个工程项目的最底端，对完工工程检测验收具有必要性，故被告支付的检测服务费用113546元，亦应由原告负担。综上，原告（反诉被告）应赔偿被告（反诉原告）反诉损失5901373.46元。 对于原告诉求的建设工程优先受偿权诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条第二项的规定，应予支持。 对于原告请求自2017年10月1日起，至生效法律文书确定的给付之日止，以当期应付工程款为基数，按日万分之三计 —22— 算的延期付款利息应否得到支持。2018年4月13日，被告委托河北省建筑科学研究院对原告施工的工程进行监测评价，本院认定该时间点为验收合格并交付之日，故被告应自2018年4月13日向原告支付工程款利息，按照合同约定，利率按应付金额每日支付万分之三延期利息至履行完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告天成晟和地产集团有限公司给付原告中建二局第四建筑工程有限公司工程款5934916.17元并支付相应的利息（利息自2018年4月13日起，按照合同约定利率按应付金额每日支付万分之三向原告支付工程款延期利息至履行完毕之日止）。限判决生效后十日内履行完毕。对上述价款，原告有权就其已完成的建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。二、反诉被告中建二局第四建筑工程有限公司赔偿反诉原告天成晟和地产集团有限公司各项损失5901373.46元。限判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告中建二局第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告天成晟和地产集团有限公司的其他反诉请求。如被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费123621元，由原告负担77265元，被告负担46356；反诉费29176元，由原告（反诉被告）负担27000元，被告（反诉原告）负担2176元；保全费5000元，由被告负担；鉴定费232000元，由原告负担152000元，被告负担80000元。 本院二审期间，上诉人提交证据1、变更诉讼请求申请书和相应邮寄凭证，证明上诉人在2020年4月2日变更了相应诉讼请求，与一审认定的诉求不一致；2、（2020）冀09民终 —23— 2663号民事判决，证实生效文书已判决上诉人向河北瑞和混凝土有限公司支付全部货款并且认定货款利息的起算日为2018年6月4日，可见直到2018年6月4日上诉人才有义务向河北瑞和混凝土有限公司支付货款，在上诉人向被上诉人发送《关于终止合同的函》之前，上诉人并未欠付河北瑞和混凝土有限公司任何款项；同时也可证明在合同解除之前，被上诉人并未向河北瑞和混凝土有限公司代付任何款项；3、上诉人向被上诉人开具的604万元的发票，证明在合同解除之前，上诉人已经足额开具了发票，对方也已经收到，一审认定上诉人未足额开具发票错误，也能证明上诉人以开具发票的形式，催收了相应进度款；4、保全保险保单和支付凭证，证明因本案诉讼上诉人产生保全保险费的损失，损失金额以保单和支付凭证的金额为准。 被上诉人对证据质证认为：证据1、上诉人在一审阶段变更了诉讼请求，但是其对判决结果并不产生实质影响，因为其停、窝工损失是其违约行为造成的，根本不应得到法院支持；对证据2、真实性予以认可，但是对证明目的不认可；对证据3、对上诉人向被上诉人开具的604万元的发票予以认可，但是并非上诉人所述已足额开具了发票；对证据4、对票据本身没有异议，但是认为是上诉人违约所致，其损失应由其自负。 本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人之间签订建设工程施工合同系双方真实意思表示，双方之间的建设工程施工合同合法有效。双方当事人应当依法按照合同的约定行使权利和履行义务。本案在合同履行过程中发生争议无法继续履行。双方当事人均同意解除合同，但就合同解除后的责任承担双方意见无法达成一致。根据双方当事人的上诉及答辩意见，双方当事人的争议焦点主要为以下几点：一、合同履行中双方当事人是否存在违约，如存在违约责任如何承担；二、一审对欠付工程款数额的认定及利息的计算是否正确；三、履约保证金是否应予以返 —24— 还；四、一审法院对于安措费及停窝工损失的认定是否正确；五、一审法院对被上诉人的损失的认定是否正确。 一、关于合同履行中双方当事人是否存在违约，如存在违约，责任如何承担。 本案双方当事人签订合同后，上诉人进场进行施工，被上诉人于2017年12月20日支付工程款61.27万元，部分工程完工后，被上诉人虽出具《2018年1月工程拨款金额确认单》，但未支付工程进度款，上诉人未提供证据证实其在此期间进行了催要。1月23日涉案工程停工，1月24日上诉人向被上诉人提出支付进度款申请，2018年1月26日被上诉人下发复工通知，要求上诉人2月22日前复工，被上诉人于2月11日支付安全文明措施费2583000元。2018年3月18日被上诉人再次催促上诉人复工，上诉人于2018年3月26日向被上诉人发送解除合同函。依据以上事实能够认定在预付款的支付期限内涉案工程处于停工期间，上诉人亦并未按照合同约定的期限向被上诉人催要。只是在被上诉人通知复工后拒绝复工，经被上诉人再次催促后上诉人才发出解除合同函，在函中提出被上诉人欠付工程预付款的抗辩。且上诉人在先前的往来函件中并未提及被上诉人就未按期支付预付款构成违约，被上诉人需承担违约责任的意见。且一审已经查明，被上诉人代交费用及安全生产、文明施工措施费在被上诉人向上诉人支付进度款时，分别在前四次付款中予以扣回，双方在合同中约定拖欠的材料款，可在拨付进度款中代付，因上诉人与河北瑞和混凝土有限公司之间存在材料款的诉讼纠纷，被上诉人基于先前合同约定的代付义务，扣付上诉人部分预付款。 本案上诉人在收到复工通知后未按通知日期进行复工，经发包人书面催告后，于2018年3月26日才向被上诉人寄送解除合同函，同时组织人员清理和拆除现场设施。但上诉人未及时复工，并非必然导致合同工期延误，且此事实亦不属于合同约定的承包人违约的事项。 —25— 综上，本案双方当事人在合同的履行过程中均存在过错，但鉴于双方当事人就合同的解除已经达成合意，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度等因素，本案合同解除后，双方互不向对方支付违约金，以各自的实际损失为基础来确认各自应承担的责任较为公平合理。 二、关于一审对欠付工程款数额的认定及利息的计算。 双方当事人在建筑工程协议书中明确约定“住宅楼部分**以上住宅楼最后的总结算金额以审定造价金额的基础下调8%；7层及7层以下住宅楼最后的总结算金额以审定造价金额为基础下调6%”，且上诉人也自认其承包建设的住宅楼均为15层以上住宅，一审过程中，法院就上诉人施工工程的工程款数额委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构根据双方协议中的约定，在审定的工程造价金额的基础上下调8%确认工程款数额，符合双方合同的约定。一审法院据此认定工程款数额并无不妥。 关于利息的计算，上诉人主张付款之日应为合同解除之日，利息应自2018年3月27日计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应支付工程款之日计付。本案2018年3月26日双方当事人就合同解除达成一致意向，工程尚未交付，且未就付款时间做出约定。2018年4月13日，被上诉人委托河北省建筑科学研究院对原告施工的工程进行监测评价，一审法院认定该时间点为验收合格并交付之日并无不妥。 三、关于本案上诉人缴纳的100万元履约保证金。 双方在合同的通用条款和专用条款3.11履约担保中虽然约定了由承包人提供担保，但担保的形式为担保公司担保，担保金额为合同金额的10%。在合同履行过程中，双方并未按该条款实际履行，且就履约保证金的交付和返还亦未进行任何约定。双方合同签订后，上诉人自行支付100万元给被上诉人，双方当事人均认可该款项为履约保证金，现双方解除合同，被 —26— 上诉人应当返还该款项。 四、对于安全措施费用及停窝工损失的认定。 因双方签订的施工合同中明确记载安全措施费用属于工程价款，且从鉴定结论的分项中也可以看出，安全措施费用是工程价款的一部分，鉴定结论中鉴定的单位工程造价汇总分项中，对安全生产、文明施工费项目已进行了单独核算，该造价部分包含了安全生产、文明施工费。故一审法院将支付的安全措施费用列入已付工程价款并无不妥。上诉人关于超出工程造价计入部分的安全措施费用计入损失的主张理据不足。工程施工期间，由于间隔出现天气重污染，沧州市政府对应启动了应急措施，属于不可归责于被上诉人的原因，政府禁止作业属于不可抗力，所造成的损失应由各方自行承担。上诉人要求赔偿停窝工损失3678671.07元，没有事实和法律依据。 五、对于被上诉人损失的认定。 一审法院根据被上诉人的申请，依法委托有鉴定资质的鉴定机构对于涉案项目1、2栋楼及地下车库北区原告施工已完成工程需修复部位、施工成本增加及遗留问题进行鉴定，河北柏金工程项目管理有限公司作为有资质的鉴定机构出具的鉴定结论中，鉴定工程造价为5785327.46元，其中包括未按期施工处罚4800000元，未按期施工处罚是被上诉人向上诉人发出的通知中单方意见，上诉人并未予认可；且双方合同中对未按期施工并未做任何约定；该事项属于法院审理认定的事实，不属于专门性、技术性问题，故鉴定结论将该项数额计入明显不当。该项数额应从鉴定的工程造价5785327.46元中予以减除，即给被上诉人造成损失数额为985327.46元（5785327.46元-4800000元）。被上诉人天成公司为分清责任，保存证据，申请沧州市狮城公证处做出的公证书，支付公证费2500元，有交费票据予以证实，属于必要费用，应予以支持；在上诉人撤场后，拒绝到施工现场对已完成工程进行交付验收，被上诉人组织相关部门对完工工程检测验收，具有必要性，故就此支付的 —27— 检测服务费用113546元，亦应由上诉人负担。以上合计1101373.46元，上诉人应当对被上诉人予以赔偿。 对于本案所涉及的鉴定费用的负担，根据诉讼费用由败诉方负担的原则，关于上诉人委托的涉案的天成领秀?岭域府1、2栋楼及地下车库北区工程造价进行鉴定所产生的鉴定费用100000元，应当由被上诉人负担；关于对工程需修复部位、施工成本增加及遗留问题进行鉴定所产生的鉴定费用70000元，应当由上诉人负担11922元，被上诉人负担58078元；关于对李文睿签名的鉴定所产生的鉴定费用62000元，应当由上诉人负担。 综上所述，中建二局第四建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，一审法院认定的部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初4203号民事判决第一项； 二、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初4203号民事判决第二、三、四项； 三、上诉人中建二局第四建筑工程有限公司赔偿被上诉人天成晟和地产集团有限公司各项损失1101373.46元，于本判决生效后十日内履行完毕； 四、被上诉人天成晟和地产集团有限公司退还上诉人中建二局第四建筑工程有限公司履约保证金1000000元，于本判决生效后十日内履行完毕； 五、驳回中建二局第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回天成晟和地产集团有限公司的其他反诉请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 —28— 本案一审案件受理费123621元，由天成晟和地产集团有限公司负担53336元，由中建二局第四建筑工程有限公司负担70285元；一审反诉费29176元，由天成晟和地产集团有限公司负担24127元，由中建二局第四建筑工程有限公司负担5049元；保全费5000元，由天成晟和地产集团有限公司负担。 二审案件受理费64904元，由天成晟和地产集团有限公司负担54546元，由中建二局第四建筑工程有限公司负担10358元。 鉴定费共计232000元，由中建二局第四建筑工程有限公司负担73922元，由天成晟和地产集团有限公司负担158078元。 本判决为终审判决。 审判长  王兰英 审判员  范秉华 审判员  潘艳辉 二〇二〇年十一月十八日 书记员  李 静