黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑05民终935号上诉人（原审原告）：龙江银行股份有限公司双鸭山分行，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区新兴大街**。负责人：孙成宇，该行行长。委托诉讼代理人：李丹，该行职工。被上诉人（原审被告）:张伟东,男,汉族,1968年2月1日出生,系双鸭山市公安局立新派出所干警，住黑龙江省集贤县。委托诉讼代理人：姚成，双鸭山市尖山区升平法律服务所司法工作者。被上诉人（原审被告）：集贤县恒泰裕隆房地产开发有限公司，住，住所地黑龙江省集贤县福利镇/div>法定代表人陈广利，该公司董事长。原审第三人:袁绍东,男,1982年6月16日出生,汉族,无职业，系集贤县恒泰裕隆房地产开发有限公司职工,住双鸭山市尖山区。原审第三人:张玉娟,女,1979年9月26日出生,汉族,无职业，系集贤县富强水泥制品厂职工,住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：袁绍东，男,1982年6月16日出生,汉族,无职业，系集贤县恒泰裕隆房地产开发有限公司职工,住双鸭山市尖山区。上诉人龙江银行股份有限公司双鸭山分行（以下简称龙江银行双鸭山分行）因与被上诉人张伟东、集贤县恒泰裕隆房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）、原审第三人袁绍东、张玉娟申请执行人执行异议之诉一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2018）黑0502民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龙江银行双鸭山分行的委托诉讼代理人李丹，被上诉人张伟东及其委托诉讼代理人姚成，原审第三人袁绍东，原审第三人张玉娟的委托诉讼代理人袁绍东到庭参加诉讼。被上诉人恒泰公司经本院合法传唤未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。龙江银行双鸭山分行上诉请求：1.撤销双鸭山市尖山区人民法院(2018)黑0502民初字第1597号民事判决；2.改判执行查封并拍卖位于集贤县福利镇向福家园A区5幢的一带二层55号商服；3.一、二审诉讼费用由被上诉人张伟东负担。事实和理由：一、一审认定张伟东交纳了全部购房款，办理入户，占有使用该房屋错误。张伟东未举证证明其交纳了全部购房款，只出示了一份向袁绍东账户转款40万元的银行流水，没有提交入户手续证据，没有证据证实其合法占有房屋，在此前提下，仅凭几张交费收据不能认定其一直占有使用该房屋。二、一审判决认定恒泰公司一直未能办理房屋产权登记的事实错误。张伟东不能办理房屋产权登记的理由是张伟东未尽注意义务，并非因法院查封该房屋造成其不能办理产权登记手续，对此张伟东是有过错的。三、原审法院分配错误，不应让上诉人举证证明张伟东没有所有权，认定张伟东有所有权是错误的。四、一审适用法律错误。一审裁判理由对上诉人所提及的抵押预登记权、袁绍东提及的物权、张伟东提及的物权期待权等法律关系均未论述。一审判决援引的法律规定只有民事诉讼法，没有实体法支持。二审补充事实称，张伟东与陈广利之间是民间借贷法律关系，以案涉房屋作抵押，恒泰公司与张伟东签订房屋买卖合同是让与担保行为。张伟东辩称，一、上诉人对诉争房屋未设立正式抵押登记，不享有抵押权和优先受偿权。上诉人于2012年7月就涉案房屋进行抵押预登记，不能产生优先受偿的效力，不能直接享有抵押权，故上诉人无权对属于答辩人并合法占有的案涉房屋进行优先受偿，行使其未生效的抵押权。上诉人仅享有债权。二、答辩人系案涉房屋的合法所有权人，被答辩人无权对房屋行使任何权利。首先，答辩人于2013年11月9日与恒泰公司签订了《商品房买卖合同》并支付了购房款，恒泰公司出具了844230元的收据，答辩人已经实际占有使用房屋，答辩人履行了购房合同的全部合同义务并已经实际占有使用，因不具备产权登记的要件，故答辩人当时未能办理不动产登记。其次，袁绍东在一审时已经自认其在2012年与恒泰公司签订购房合同目的并不是购买案涉房屋，而是为了协助恒泰公司在银行骗取贷款，其并未就购买该房屋支付任何款项。由此，袁绍东与恒泰公司之间系以合法形式掩盖非法的真实目的，其签订的商品房买卖合同系无效合同。答辩人属于善意第三人，案涉房屋应归答辩人所有。袁绍东辩称，同意上诉人的上诉请求。我是在2010年-2013年年初在恒泰公司担任业务经理，案涉房屋是恒泰公司给我的奖励，我享有房屋所有权。同意龙江银行双鸭山分行处理此房屋。张玉娟辩称：本人与袁绍东在2012年6月8日购买案涉房屋，在龙江银行双鸭山分行办理的贷款。同意龙江银行双鸭山分行处理此房屋。恒泰公司无答辩。龙江银行双鸭山分行向一审法院起诉请求：1.继续依法执行查封并拍卖位于双鸭山市集××县福利镇向××区××带××号商服；2.诉讼费用由被告张伟东承担。一审法院认定事实：2012年7月13日，第三人袁绍东、张玉娟与原告龙江银行双鸭山分行签订了《个人购房借款及担保合同》，以其购买的集贤县福利镇向福家园A区5幢一带二55号商服做抵押，并办理了房屋抵押预登记，恒泰公司作为保证人签字，提供阶段性连带责任保证。2017年1月20日，龙江银行双鸭山分行来院诉讼，2017年6月30日，尖山区人民法院作出（2017）黑0502民初171号民事裁定书，查封了本案争议房屋；2017年9月20日，双鸭山市尖山区人民法院作出(2017)黑0502民初171号民事判决，判决：一、解除原告龙江银行股份有限公司双鸭山分行于2012年7月13日与被告袁绍东、张玉娟、集贤县恒泰裕隆房地产开发有限公司签订的《个人购房借款及担保合同》；二、被告袁绍东、张玉娟于本判决生效之日起十日内给付原告龙江银行股份有限公司双鸭山分行借款本金人民币536296.40元、利息111331.13元（含复利，截止到2017年9月20日）；三、被告袁绍东、张玉娟自2017年9月21日始以《个人购房借款及担保合同》第五条第5.3项约定（即在本合同执行利率即年利率8.16％基础上加50％计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息）给付龙江银行股份有限公司双鸭山分行应付未付罚息及复息至给付之日止。四、被告集贤县恒泰裕隆房地产开发有限公司对被告袁绍东、张玉娟所欠上述贷款本金人民币536296.40元、利息111331.13元（含复利，截止到2017年9月20日）及自2017年9月21日始以《个人购房借款及担保合同》第五条第5.3项约定（即在本合同执行利率即年利率8.16％基础上加50％计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息）至给付之日止应付未付罚息及复息承担连带给付责任；五、被告集贤县恒泰裕隆房地产开发有限公司承担保证责任后有权向被告袁绍东、张玉娟追偿；六、驳回原告龙江银行股份有限公司双鸭山分行的其他诉讼请求。判决生效后，龙江银行双鸭山分行在申请执行时，被告人张伟东提出了执行异议，尖山区人民法院于2018年7月9日作出（2018）黑0502执异96号执行裁定书，裁定中止对集贤县福利镇向福家园A区5幢一带二55号商服房屋的执行。一审另查明，2013年11月9日，被告张伟东与第三人恒泰公司签订了房屋买卖合同，购买了集贤县福利镇向福家园A区5幢一带二55号商服，并交纳全部购房款，办理了入户，一直占用使用该房屋。恒泰公司为张伟东出具了购房款收据，但涉案房屋一直未能办理房屋产权登记。一审法院认为，被告张伟东于2013年11月9日即尖山区人民法院查封房屋前即与被告恒泰公司签订了商品房买卖合同，合同签订后，张伟东全部交纳了房款，并办理了入户占有使用了该房屋。被告恒泰公司称确实是以袁绍东的名义办理了贷款，将款项用于了工程建设，第三人袁绍东并未否认，尖山区人民法院执行异议裁定中止对集贤县福利镇向福家园A区5幢一带二55号商服房屋的执行，因此被告张伟东就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。原告龙江银行双鸭山分行继续依法执行查封并拍卖位于双鸭山市集××县福利镇向××区××带××号商服的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十四条及第三百一十三条第二项，判决：驳回原告龙江银行股份有限公司双鸭山分行的诉讼请求。案件受理费10300元由原告龙江银行股份有限公司双鸭山分行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人龙江银行双鸭山分行提交如下证据：证据一、办理抵押登记申请、不动产登记中心的答复，旨在证明在案涉房屋能够办理抵押登记之日起三个月内，权利人龙江银行双鸭山分行和袁绍东共同向房屋管理部门申请了抵押登记办理，不动产登记中心答复办理抵押登记应具备的条件，但因袁绍东未办理房照，致登记不成；证据二、集贤县自然资源局颁发的袁绍东为权利人的产权证照，集贤县自然资源局出具的龙江银行为权利人的他项权利证书，旨在证明案涉房屋已办理完毕抵押登记，龙江银行对案涉房屋享有抵押权。被上诉人张伟东的质证意见为：上诉人提交的证据早已超过二审案件的十日举证期限，不属于新证据，房屋查封的状态下办理房照及他项权利证书违法违规，不具有证据效力，不应予以采信。第三人袁绍东、张玉娟对龙江银行双鸭山分行的证据无异议。被上诉人张伟东提交如下证据：证据一、建设银行股份有限公司双鸭山东华支行打印的张伟东的银行流水单，旨在证明本案案涉房款84万余元，其中40万是转账，另外44万余元是现金交付，张伟东有能力交付；证据二、物业费票据、装修票据五张、照片三张，旨在证明张伟东于2016年实际入住案涉房屋；证据三、双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初171号民事判决书、双鸭山市尖山区法院（2018）黑0502执异96号执行裁定，旨在证明171号民事判决解除了龙江银行双鸭山分行与袁绍东、张玉娟、恒泰公司之间签订的《个人购房借款及担保合同》，该合同不再具有法律约束力。上诉人隐瞒了抵押合同被人民法院解除的事实真相，为上诉人违规办理了他项权利证书；案涉房屋已由张伟东交付全款购买并占有使用，袁绍东在尖山区法院（2018）黑0502执异96号执行裁定中自认房屋是恒泰公司以袁绍东名义购买作贷款用，其没有实际交付购房款。因此，袁绍东取得的房屋产权证照是违法的。龙江银行双鸭山分行的质证意见为：对证据一的真实性没有异议，对证明的问题不认可，此银行卡显示2013年11月9日交付房款时银行卡余额所剩无几，不能达到证明目的；对证据二的真实性无异议，对证明目的不认可，认为不能证明张伟东合法入住案涉房屋；对证据三的真实性无异议，对证明目的不认可，袁绍东是按揭贷款，我行要求袁绍东提前偿还借款，必须先解除贷款合同，才能提起还款，171号判决下发时，我行已经申请查封了案涉房屋，且已办理预抵押登记，我行未丧失预抵押登记的权利，96号执行裁定中所涉及的袁绍东与恒泰公司之间买卖合同是否虚假的问题，我方不认可，不知情。第三人袁绍东、张玉娟的质证意见为，对证据一的真实性无异议，对证明目的不知道；对证据二的真实性无异议，张伟东占有房屋属实，是我发现后告诉龙江银行双鸭山分行的。第三人袁绍东、张玉娟提交如下证据：证据一、收据1张（2012年6月8日恒泰公司财务出具，金额992202元）、龙江银行的借款借据1张（金额65万元）。旨在证明案涉房屋系向龙江银行双鸭山分行贷款的抵押房屋，系两名第三人购买的房屋，龙江银行双鸭山分行有权利处分；证据二、证明书一份，加盖恒泰公司公章，法定代表人陈广利签名，旨在证明陈广利向张伟东借款40万元，约定月息6分，用案涉房屋作借款抵押物；证据三、录音两段，分别是袁绍东与张伟东之间的通话录音和张伟东与恒泰公司法定代表人陈广利的交谈录音，旨在证明张伟东向陈广利提供借款，案涉房屋是抵押。上诉人龙江银行双鸭山分行的质证意见为：对证据一、二均没有异议。被上诉人张伟东的质证意见为：对证据一的收据真实性不认可，袁绍东自认其实际没有交付房款，故对该证据的证明目的不认可，对借款借据的真实性无异议，但与本案无关；证据二证明书属于陈广利书面证言，陈广利未出庭，对其真实性有异议，恒泰公司不能自己为自己作证，对证明目的不认可；证据三录音真实，但第一段录音没有一句话证实我承认与恒泰公司之间是借贷关系，第二段录音是经过处理的录音，不认可。本院对当事人二审提交的证据认证如下：上诉人龙江银行双鸭山分行提交的证据一、二均具有真实性，与本案相关联，本院均予以采信；被上诉人张伟东提交的证据一，真实，但不能证明待证事实，不予采信，证据二、三均真实、合法，与本案相关联，本院均予以采信；第三人袁绍东、张玉娟提交的证据一收据、票据，均真实、合法，且与本案相关联，本院予以采信，证据二，本院开庭后，经陈广利确认，证明书系由其出具，证据来源合法，但证明内容即案涉争议款项为借款而非购房款，无证据证明该事实的真实性，不能达到证明目的，故对该证据不予采信，证据三录音内容不清晰，且没有其它证据予以佐证，不能达到证明目的，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除张伟东购房支付购房款40万元外，本院认定的其他事实与一审判决一致。本院另查明：张伟东在二审庭审中陈述，其于2013年11月购买房屋，交付全部购房款后不几日即获得房屋钥匙。此期间，发现案涉房屋办理了预抵押登记，所以于2016年才开始对房屋进行装修。再查，恒泰公司开发的向福家园小区包括案涉房屋在内，自2019年4月23日起具备办理产权证照的条件，2019年5月8日，龙江银行双鸭山分行和袁绍东共同到集贤县不动产登记中心申请办理抵押登记。2020年1月17日，经龙江银行双鸭山分行申请，双鸭山市尖山区人民法院下发（2017）黑0502民初171号之一民事裁定书，解除了案涉房屋的查封。同日，袁绍东对案涉房屋办理了产权人为袁绍东、黑20**不动产权第0000800号产权证照，同日，龙江银行双鸭山分行办理了黑20**集贤县不动产证明第0000138号抵押权登记，同日，双鸭山市尖山区人民法院下发（2019）黑0502执恢358号之一执行裁定书，查封了案涉房屋。本案经本院审判委员会讨论认为，本案为执行异议纠纷，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。一、在法院查封之前，张伟东与恒泰公司之间签订了合法有效的书面买卖合同，上诉人龙江银行双鸭山分行、第三人袁绍东、张玉娟均主张张伟东与陈广利之间系民间借贷法律关系，签订买卖合同是用案涉房屋作抵押，但没有提交借据、偿还利息的相关凭证以及其它有力证据加以佐证，故其主张事实不成立。二、在法院查封之前，张伟东已装修入住案涉房屋，应为合法占有；三、交付房款方面，张伟东提交了40万元银行转账凭证和恒泰公司为其出具的房款844320元收据、银行流水证据，对转账之外的44万余元张伟东主张是交付现金，但其提交的银行流水凭证显示在买卖行为发生时没有足够的资金，也没有提取现金的记录，其交付现金的证据不足，仅能认定交付购房款40万元，其未交付全部购房款。四、关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。张伟东在购房时龙江银行双鸭山分行已对案涉房屋办理了预抵押登记，预抵押登记虽不属于抵押权登记，龙江银行未设立抵押权，但预抵押登记具有公示、保全的法律效力。张伟东主观上有审查注意义务，正因为案涉房屋在张伟东购买前袁绍东已经购买并办理了预抵押登记，张伟东才不能办理购买房屋的预告登记。故张伟东自身有过错，属于因自身原因不能办理房屋登记。综上，张伟东主张其享有物权期待权，能够排除案涉房屋的执行，但其仅具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件的二个条件，其依法不能排除案涉房屋的执行。综上所述，龙江银行股份有限公司双鸭山分行的上诉请求成立，予以支持；一审法院认定部分事实错误，适用法律不当，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2018）黑0502民初1597号民事判决；二、许可对集贤县福利镇向福家园A区5幢一带二55号商服的执行。一审案件受理费10300元、二审案件受理费10300元，均由被上诉人张伟东负担。本判决为终审判决。审判长  李德良审判员  岳 明审判员  刘国玉二〇二〇年十一月十三日书记员  李淑瑜