广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民再11号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）:王烈钦，男，1970年3月12日出生，汉族，身份证住址广东省东莞市南城区，委托代理人：黄利坚，广东科德律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）:东莞市寮步凫山新兴发针织厂。住所地：广东省东莞市寮步镇凫山村。营业执照注册号为441900602146102。经营者：尹耀坤。委托代理人：罗成伟，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托代理人：陈月凤，广东广和（东莞）律师事务所律师。一审被告：东莞市寮步建筑工程公司，住所地：广东省东莞市寮步镇寮城东路。法定代表人：洪浩祥。申诉人王烈钦与被申诉人东莞市寮步凫山新兴发针织厂（以下简称新兴发针织厂）、一审被告东莞市寮步建筑工程公司（以下简称寮步建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）粤19民终2312号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民(行)监〔2019〕44000000037号民事抗诉，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2019）粤民抗44号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派东莞市人民检察院出庭，东莞市人民检察院指派检察员江艳芬、钟淑仪出庭。申诉人王烈钦的委托代理人黄利坚、被申诉人东莞市寮步凫山新兴发针织厂的委托代理人罗成伟、陈月凤到庭参加诉讼，一审被告寮步建筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，二审法院认定王烈钦承担案涉工程修复所需费用的85%，系认定的事实缺乏证据证明，适用法律不当，实体处理显示公平。案涉合同约定了工程质量保修期为5年。案涉工程于2005年7月12日竣工验收并交付新兴发针织厂使用，至2010年7月，本案案涉工程项目（地基基础、主体结构工程除外）的质量保修期限已届满。保修期届满后承建方的质量保修责任形式是损害赔偿。对于损害结果，应充分考虑业主和承建方对于建筑工程质量问题产生的原因力及过错大小予以认定。检察机关认为，新兴发针织厂对于工程修复所承担的责任应大于15%。理由如下：（一）鉴定机构出具给二审法院的《调查回复函》应予采信。二审法院认为2份《司法鉴定意见书》在原因分析，结果分析及鉴定意见部分存在描述不一致的情况下，委托原鉴定机构广东科艺建筑工程质量司法鉴定所就导致建筑物质量问题的原因力出具更详细的鉴定意见，从《调查函回复》的程度看，《调查函回复》系鉴定机构根据法院委托内容对2份《司法鉴定书》的分析细化和补充，现场勘验不是必经程序，且作出《司法鉴定书》时已经现场勘验分析，出庭的鉴定人员亦就2012、2013年时的现场情况作了说明，《调查函回复》程序合法。从内容看，《调查函回复》应为2份《司法鉴定意见书》的组成部分，两者内容相互对应和补充。工程交付，意味着工程施工阶段结束和使用阶段开始，“工程的使用”既包括业主的合理使用，也包括建筑物的自然损耗。至广东科艺建筑工程质量司法鉴定所处出具的2份《司法鉴定意见书》时，案涉工程已交付使用9年。虽然2份《司法鉴定意见书》在结尾“鉴定意见”未罗列全部原因，但《司法鉴定意见》在检测报告第五点“分析说明”中已明确记载造成楼板裂缝、渗水的原因是由多方面原因结合导致，并对各原因包括设计原因、温度裂缝原因及塑性收缩裂缝等进行了概述。鉴定机构于2014年11月11日和12月16日向法院出具的《书面回复》中亦再次强调了上述观点。2017年的《调查函回复》依据《司法鉴定意见书》对各原因作了逐一回应。鉴定机构出具的上述2份鉴定意见书和2份书面回复，内容互相对应，并不矛盾。结合案涉工程已超过保修期限并已使用9年的事实，在新兴发针织厂没有举证推翻的情形下，《调查函回复》应予采信。二审法院以鉴定机构未提供具体依据、未在2017年7月再次现场勘验分析、内容与鉴定意见相矛盾为由，不采信《调查函回复》，理据不足。（二）新兴发针织厂对案涉工程质量缺陷所致的损害赔偿应承担相应责任。对于未按照设计标准施工但已经验收合格的建设工程质量缺陷所致的损失赔偿责任，应依据法律、行政法规的强制性规定，由没有履行义务的过错方即建设单位、施工单位及监理单位共同承担。本案中，鉴定意见认为未设置隔热保温层是屋面板开裂的原因之一。对此质量缺陷，王烈钦作为施工方确应承担责任，但新兴发针织厂作为建设单位，在工程结算时直接扣除屋面保温隔热层工程款80834.16元，证明其对案涉工程的缺陷是明知的，仍然一直投入使用，其作为组织验收者及投入使用者，应当承担相应的责任。此外，监理公司亦承担为全面履行监理义务相应赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”新兴发针织厂在双方2007年诉讼时已然知道工程存在质量缺陷，在要求王烈钦补做修复未果时，应当采取有效措施、手段弥补缺陷，而不是一直投入使用放任损失的不断扩大。新兴发针织厂应对未及时止损造成的损失扩大部分承担责任。综合鉴定机构对案涉工程质量缺陷原因力分析以及新兴发针织厂在发包、使用等方面的过错，二审法院不采信《调查函回复》酌定新兴发针织厂仅承担15%的责任，系认定的基本事实缺乏证据证明，使用法律不当，实体处理显失公平。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）项，第二百零八条之规定，提出抗诉。再审期间，王烈钦提出申诉意见：其不需要向新兴发针织厂承担任何保修责任。理由如下：一、原审判决中关于涉案建设工程的屋面隔热保温层是否存在的事实认定错误。1、工程竣工验收并交付给新兴发针织厂时己经按设计要求设置了隔热保温层。这一事实有工程竣工验收资料予以证实，而原审判决仅根据鉴定意见“未设置隔热保温层”的现状描述认定案涉工程未设置隔热保温层，该认定是错误的；2、涉案工程隔热保温层现状缺失是新兴发针织厂自主管理、使用涉案工程期间所致，王烈钦没有任何过错。王烈钦于2006年12月对屋面进行隔热保温层重新施工，施工尚未完成新兴发针织厂阻止并明确拒绝王烈钦继续履行保修义务，并且之后没有重新设置隔热保温层，最终导致屋面裂缝渗水，并且损失持续扩大。这一事实，在双方此前建设工程款纠纷案件的庭审笔录中有明确记录。二、原审判决对证据的采信不当，造成判决显失公平。1、一、二审对证据的采信存在以下问题。科艺司鉴所【2012】司鉴字第5号、科艺司鉴所【2014】司鉴字第7号《鉴定意见书》中只列举了造成损失的各种因素构成，但对各种因素的对造成损失所起作用的比例没有明确，一审法院在没有任何依据的情况下，判决申请人承担85％的责任。鉴定机构经二审法院委托，出具了《关于【案号(2017)粤19民终2312号建设工程施工合同纠纷一案】调查函回复》（以下简称《调查函回复》），该回复对各种因素造成损失所起作用的比例作出了明确划分，王烈钦应仅对因施工因素造成的损失部分承担责任，案涉建筑存在设计和使用不当问题也不属于保修范围，因此，王烈钦即使承担责任最多也是40％责任。在没有任何相反证据的情况下，二审法院最终却没有采信《调查函回复》中的结论，维持一审判决。2、原审法院委托的鉴定机构所出具的三份文件构成完整的鉴定意见，应当全面采信。二审法院片面地选择性采信《鉴定意见书》部分结论，作出明显对王烈钦显失公平的裁决，属滥用自由裁量权。3、对于本案各方当事人应当承担的质量责任，应当根据鉴定意见结论合理分配。鉴定意见书及回复对案涉工程质量问题形成原因作了客观分析，并对各形成原因的作用力大小进行了分配，法院理应依据专家意见对相关责任人的责任比例合理分配，而不是按照总体修复费用主观确定王烈钦应承担85％责任比例。三、广东省人民法院出具的（2017）粤民申9710号民事裁定书认定事实不清，驳回再审申请错误。裁定书中“王烈钦认为工程交付时原已设置隔热保温层，但新兴发针织厂在使用过程中委托第三方清除了隔热保温层而导致相应损失，但该主张并无证据证实”的内容违背事实，案涉工程竣工验收合格，证明隔热保温层已经存在。裁定书中“对王烈钦关于阳台无防水设计的主张不予采信”的认定缺乏事实根据，设计、施工图纸上阳台均没有防水内容，裁定依据试验记录推定阳台存在防水层设计，与事实不符。四、保修是在原设计基础上进行修复，但鉴定报告给出的方案属于重新施工，新兴发针织厂应就重新施工另行支付工程款。根据鉴定回函，如按照此前标准，不论如何施工都不可能实现完全隔热防水的使用目的，也就是案涉工程存在设计问题。重做方案与原设计方案完全不同，不属于王烈钦的施工范围，该费用不应由王烈钦承担。五、本案鉴定时距离案涉工程交付时已长达7年有余，工程的正常和非正常老化都属于客观事实，鉴定意见不能证实所列举的质量问题都发生于保修期内，施工方仅需对保修期内的合理修理费用承担保修赔偿责任。并且，王烈钦不具有施工资质，在已生效的案件中，新兴发针织厂应当知道王烈钦不能违反法律重新施工或者保修，故如需要维修新兴发针织厂应当尽早委托他人，不应继续不当使用。新兴发针织厂因使用不当造成扩大的损失，不应当由王烈钦承担。六、隔热保温层的修复不属于保修范围。1.在前案纠纷中，法院对案涉隔热保温层、防水层项目的工程款已从总工程款中扣除，隔热保温层已不属于王烈钦重新施工的范围，且王烈钦也没有建设工程资质。因此，隔热保温层、防水层工程并非王烈钦的施工范围，因隔热保温层确实导致的质量问题与王烈钦无关。2.已被拆除的隔热保温层、防水层是符合施工质量标准的。3.隔热保温层的缺失是新兴发针织厂自主管理、使用案涉工程期间所致，与王烈钦无关，且五年保修期已届满，王烈钦已不需要对隔热保温层承担任何责任。新兴发针织厂辩称：一、王烈钦对案涉工程的屋面隔保温层是否存在的表述自相矛盾，原审判决认定王烈钦施工时未设置隔热保温层的事实认定清楚，证据充分。1、王烈钦称“已按设计要求设置了隔热保温层”，又称“屋面隔保温层的现状缺失”，表述自相矛盾。隔热保温层在屋面构造层的中间部位，是否被破坏从外观看不出来，也不可能如王烈钦所称在完工交付后仅将该层破坏清除，之后最多也只可能进行修补与完善，是不可能完全缺失的。2、广东科艺建筑工程质量司法鉴定所(2012)司鉴定第5号《工程质量司法鉴定意见书》在屋面板开裂原因分析中认定“由屋面板未设置隔热保温层，系该屋面板楼板裂缝的主要原因”，案件客观事实只能以鉴定机构现场勘察结果为判断依据。3、双方签订的《东莞市建设工程施工合同》第一条第1.2款“承包范围”明确规定了其施工范围包括“土建内容”，而王烈钦未提供证据证明未进行隔热保温层项目施工的责任为新兴发针织厂。4、王烈钦在申请书中的陈述与事实不符合，其没有提交证据证明涉案工程屋面隔保温层的现状缺失是由新兴发针织厂的原因所致。二、王烈钦应该为未设置隔热保温层所导致的损失承担责任。1、申请人未按合同施工，未设置隔热保温层是造成案涉工程存在严重的质量缺陷的主要原因。在建设施工合同履行过程中，双方并未变更原合同约定，王烈钦也没有提供任何变更的证据。2、王烈钦没有证据证明新兴发针织厂擅自改变屋面结构。新兴发针织厂在多次通知王烈钦履行保养义务未果后，因屋面渗水严重无法正常使用，聘请其他施工队伍进行维修，但该维修并未改变屋面结构，主要措施仅是局部补漏，退一步而言，即使专业鉴定机构鉴定确认存在未设置隔热保温层的情况，亦系王烈钦未按图纸施工，与事后维修没有任何关系。3、保温隔热层工程款在结算时并未予以剔除，另该项目工程款项是否结算也不能排除属于申请人施工范围及免除其应承担的法定义务。广东省高级人民法院(2011)粤高法审监民再字第54号民事判决书中也认定，在该案华诚公司于2008年12月25日编制的《新兴发厂房及宿舍退减工程款项汇总表》中，并未包括王烈钦所说的“保温隔热层”项目的。4、案涉工程是否已通过验收及保温隔热层项目工程款项是否结算，都不能免除王烈钦作为建筑工程承包人应承担的工程质量等法定义务及责任。三、二审法院对科艺司法鉴定所于2017年7月24日出具的《调查回复函》不采信，以该鉴定机构出具的正式鉴定意见书为认定依据是正确的。首先，该回函出具的程序不合法，在接受二审法院的质证过程中，该机构鉴定人承认未对函件新的内容进行现场勘察分析，相关分析仅是总体的评估，没有具体的计算公式与依据；其次，回函中相关原因的分析明显缺乏科学依据，与事实严重不符合。回函中甚至指出“门窗紧闭，通风不良是造成厂房二至六层裂缝的主要原因”，这是完全颠倒事非、不合常理的。关闭门窗是任何建筑物必备的使用功能，现有国家施工质量标准也并没有任何禁止关闭门窗的特别的规定。最后，两份鉴定意见书的鉴定结论对施工质量原因分析都是明确而清晰的，鉴定机构有相应资质、鉴定程序合法且双方均质证予以确认，因此二审法院对该函件内容不采信，以鉴定机构出具的鉴定意见书内容为认定依据是正确的。四、一、二审判决责任分担比例已综合考虑了各种因素，符合法律规定及公平原则。一、二审法院作出由王烈钦承担85％责任比例已经充分考虑了本案诸多因素。新兴发针织厂认为，如严格按法律规定，该工程质量缺陷而导致的所有损失应由王烈钦全部承担，主要理由为:1.案涉工程存在的质量缺陷非常严重，甚至导致厂房及宿舍大部分面积至今无法正常使用。见科艺司法鉴定所出具的《司法鉴定意见》的陈述意见，及原案审理过程中承办法官曾到现场实地察看的情况均予以证实。2.王烈钦“未按施工图纸施工、施工工艺及措施不当、管理不到位”(见鉴定意见书第六条)属严重不负责任行为，该行为导致上述质量缺陷原因。3.申请人主观恶意明显，一直拒不履行保修义务，导致上述质量缺陷自案涉工程完工、交付新兴发针织厂使用之日开始至今，为减少损失，新兴发针织厂一直在维修、补漏而且仅针对局部位置的维修、补漏已支付了不止200多万的巨额费用4.因案涉工程存在严重质量问题，新兴发针织厂还承受着“裂缝影响整体结构正常使用性和耐久性，继续发展下去最后也必然影响结构安全”的巨大风险、承担了巨大的租金收入减损、使用成本增加等损失。五、广东省高级人民法院驳回王烈钦的再审申请是符合法律规定的。1.关于有无设置隔热保温层及防水层(详见本答辩意见第一条)。2.房屋阳台应有防水层设计及施工要求是建筑工程的施工及验收都应具备的，在案件审理过程中，王烈钦也并未提供阳台没有防水设计的相关证据，连施工及设计图纸都没有提供。另外，阳台部分的工程质量主要是由于王烈钦施工工艺不当，从而造成阳台地面存在大面积裂缝。广东省高级人民法院(2017)粤民申9710号民事裁定书驳回王烈钦的再审请求，认定事实清楚、适用法律正确。综上所述，新兴发针织厂认为王烈钦的提出再审请求缺乏事实及法律依据，请求再审法院依法驳回王烈钦的申请。新兴发针织厂向一审法院起诉，请求判令：一、王烈钦、寮步建筑公司支付已维修费用2292600元及利息（自起诉之日至清偿之日，按银行同期贷款利率计算）；二、王烈钦、寮步建筑公司支付工程维修所需费用7057139.2元给新兴发针织厂；三、王烈钦、寮步建筑公司承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院经审理查明：2004年2月24日，新兴发针织厂作为发包方甲方，与作为承包方乙方的寮步建筑公司签订《东莞市建设工程施工合同》，双方约定新兴发针织厂将位于东莞市寮步镇凫山村沙井坑工业区内的厂房及宿舍楼等工程项目以包工包料的方式发包给乙方承建，合同总造价为18855912.2元。合同第25.1条约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年；合同第25.5条约定，保修期间，属于保修范围和内容的项目，乙方应在接到甲方修理通知之日后7天内派人修理，乙方不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理，保修费用由乙方支付。双方还就承包范围、工期、竣工结算等内容进行了约定。2004年3月26日，王烈钦与寮步建筑公司签订《挂靠协议书》，约定王烈钦挂靠寮步建筑公司承建东莞市新兴发针织厂厂房、宿舍建筑工程，王烈钦向寮步建筑公司支付工程挂靠费130861.5元。2007年4月23日，王烈钦向本院起诉，诉请尹耀坤向其支付工程款13485423元。尹耀坤于2007年7月25日提起反诉，诉请王烈钦支付其已产生的修复费用135600元、案涉工程所需修复费用1712145元、案涉工程不能使用部分造成的租金损失2231107元及工期延误赔偿款5000000元。本院于2009年7月1日作出（2007）东中法民二初字第152号民事判决书，判决尹耀坤向王烈钦支付工程款10221687.75元，王烈钦向尹耀坤支付迟延履行违约金5000000元，并驳回了王烈钦和尹耀坤的其他诉讼请求。尹耀坤及王烈钦均不服该判决，提起上诉，广东省高级人民法院于2011年3月24日作出（2009）粤高法民一终字第178号民事判决书，认定王烈钦挂靠寮步建筑公司承建案涉工程，案涉工程施工合同为无效合同，鉴于双方当事人已履行相关合同义务，且案涉工程已于2005年7月12日通过竣工验收合格，因此尹耀坤应参照合同约定支付相应的工程款。至于尹耀坤的反诉请求，广东省高级人民法院认为其主张的案涉工程裂缝及渗水问题均属于工程质量保修范畴，而尹耀坤未能举证证明案涉工程质量问题由王烈钦施工原因所造成，且尹耀坤未举证证明其通知过王烈钦履行保修义务，因此对于尹耀坤要求王烈钦赔偿因工程质量不合格导致损失的反诉请求不予支持。故广东省高级人民法院最终判令尹耀坤向王烈钦支付工程款10221687.75元，王烈钦向尹耀坤赔偿因延期完工造成的损失，并驳回了王烈钦和尹耀坤的其他诉讼请求。上述一、二审判决中，均明确尹耀坤有权在法定保修期内要求王烈钦履行保修义务，如王烈钦拒绝履行保修义务或保修不合格的，尹耀坤可在明确责任的基础上另案诉请王烈钦承担相应的损害赔偿责任。新兴发针织厂于2011年7月20日就案涉厂房、宿舍（一期、二期）屋面板及楼梯间屋面裂缝、渗水处的质量及修复工程造价向一审法院申请鉴定。广东科艺建筑工程质量司法鉴定所于2012年10月15日出具《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）工程质量司法鉴定意见书》，该意见书对裂缝、渗漏原因进行了分析，鉴定结论为：一、案涉厂房（一期、二期）、宿舍（一期、二期）屋面板及楼梯间屋面等，都发现明显可见的裂缝及渗漏现象，其中大多数是楼板渗漏痕迹，由于施工工艺及措施不当等原因，虽不直接影响结构安全，但影响结构正常使用性和耐久性，继续发展最后必然影响结构安全，因此应进行灌浆封闭处理；二、案涉建筑物厂房（一期、二期）、宿舍（一期、二期）屋面板、卫生间、阳台排水管周边部分渗漏；宿舍（一、二期）卫生间、阳台未设置防水层，其原因是未按施工工序及要求等；三、厂房（一、二期）外墙渗漏，由于施工工艺及措施不足完善等原因；四、宿舍（二期）外墙渗水原因，是厕所排水管连接处漏水造成。广东名都设计有限公司于2012年10月出具编号为科艺司鉴所[2012]司鉴字第5号的《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）加固方案》。后广州市国际工程咨询公司东莞分公司作出《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）板裂缝修复加固及建议业主重做保温层、防水层工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：板裂缝修复加固工程部分造价为2177264.23元，建议业主重做保温层、防水层工程部分造价为1737870.71元，总造价合计为3915134.94元。2013年8月14日，新兴发针织厂申请增加鉴定范围及完善修复方案，要求对案涉厂房、宿舍除屋面板外其他未鉴定的所有各层楼板共计29515平方米进行质量鉴定。2014年8月25日，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所作出编号为科艺司鉴所[2014]司鉴字第7号的《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）工程质量司法鉴定意见书》，该意见书对案涉工程楼板裂缝及渗水原因进行了分析，鉴定结论为：一、案涉工程厂房（一、二期）、宿舍（一、二期）的楼板都发现明显可见的裂缝情况，这是由于未按设计图纸施工、施工工艺及措施不当、管理不到位等原因造成楼板裂缝，影响整体结构正常使用性和耐久性，继续发展下去最后也必然影响结构安全；二、案涉工程厂房（一、二期）、宿舍（一、二期）的楼板都发现明显可见的渗水情况，其中大多数是楼板渗水痕迹，部分楼板仍存在渗水现象，应对现渗水现象部分进行检查修缮。广东名都设计有限公司分别于2014年9月、2016年7月出具《加固方案》。2016年10月18日，广州市国际工程咨询公司东莞分公司作出《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）新增加鉴定面积部分板裂缝修复加固工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：厂房（一期、二期）修复加固造价为808118.37元，宿舍（一期、二期）修复加固造价为2333885.89元，总造价为3142004.26元。上述两份造价鉴定报告所涉的修复总造价合计7057139.2元。双方确认新兴发针织厂预交了上述鉴定的费用合计713642元。新兴发针织厂主张王烈钦承建的案涉工程存在质量缺陷，但王烈钦经通知仍没有履行保修义务，因此新兴发针织厂委托他人进行维修所产生的费用及案涉工程尚需返修的费用，均应由王烈钦承担。新兴发针织厂提供维修工程承包合同、收据及证人证言等，拟证明其委托他人对案涉工程的漏水、裂缝问题进行维修，产生了维修费用2292600元，其中2157000元提供了相应票据，剩余135600元因时间太长无法提供相应票据证实。新兴发针织厂对于鉴定公司作出的修复造价结论没有意见，并主张要求王烈钦基于保修义务支付尚需返修的费用7057139.2元。根据新兴发针织厂的申请，证人吴某出庭作证称，其原本是为新兴发针织厂做装修，后新兴发针织厂发现存在漏水，让证人顺便处理一下，因此证人从2006年起至今为新兴发针织厂进行补漏维修，包括案涉宿舍的厕所、饭堂及厂房的天花等，证人没有装修资质，维修的工程款一般以现金结算，包括了装修款和维修款，一般出具收据予以确认。王烈钦主张，新兴发针织厂关于质量问题导致的维修费诉请与（2007）东中法民二初字第152号案件反诉请求一致，已经过另案一、二审审理后予以驳回，因此新兴发针织厂起诉本案不符合法律规定。王烈钦表示在2007年之后保修期内没有收到新兴发针织厂要求其维修的通知，亦没有收到新兴发针织厂于2010年发送的律师函，新兴发针织厂提供的证据不足以证明其委托他人对案涉工程进行维修，且没有任何银行转账记录及发票证明原告实际支付了维修费，因此王烈钦无须承担任何保修责任及支付维修费用。王烈钦还主张广东科艺建筑工程质量司法鉴定所作出的两份鉴定报告中均提到设计不合理系案涉工程裂缝形成原因之一，且案涉工程是在过了保修期后进行的鉴定，因此评估的修复造价过高。针对王烈钦提出的案涉工程裂缝形成原因的质疑，广东科艺工程质量司法鉴定所于2014年11月11日、2014年12月16日作出了书面回复，表示其作出的工程质量司法鉴定意见书的鉴定意见是根据检测结果进行综合分析所得的意见，造成楼板裂缝、渗水产生的原因是由多方面原因结合导致，在检测结果分析中已对各原因包括设计原因、温度裂缝原因及塑性收缩裂缝进行了概述。关于防水和隔热层施工问题。新兴发针织厂主张案涉工程的防水和隔热层在双方签订的工程施工合同中已约定由王烈钦施工，且王烈钦在诉请要求工程款的另案中亦确认隔热层及防水工程属于其施工范围。王烈钦则主张隔热层设置是新兴发针织厂聘请他人施工的。一审法院2013年6月19日笔录中，王烈钦表示施工最后工序必须是防水和隔热，并确认案涉工程屋面的防水和隔热工程原本是由其负责，后由于双方结算时没有包含防水和隔热的款项，因此王烈钦没有做案涉工程的屋面防水和隔热。另查，东莞市寮步凫山新兴发针织厂系个体工商户，其经营者为尹耀坤。在诉讼过程中，新兴发针织厂向一审法院提出财产保全的申请，要求查封王烈钦价值5158043元的相应财产。一审法院经审查后依法作出（2011）东一法民二初字第3996号-1民事裁定书，并采取了相应的财产保全措施。一审法院认为，寮步建筑公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对新兴发针织厂的主张也没有提交答辩状和证据予以反驳，视为其放弃质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果应由寮步建筑公司自行承担。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、新兴发针织厂起诉本案是否合法；二、王烈钦和寮步建筑公司应否支付新兴发针织厂尚需维修的费用7057139.2元；三、王烈钦和寮步建筑公司应否支付新兴发针织厂委托他人维修产生的费用2292600元。关于第一个争议焦点。（2007）东中法民二初字第152号及（2009）粤高法民一终字第178号案件民事判决书均明确尹耀坤反诉主张的质量问题属于工程质量保修范畴，其有权在法定保修期内要求王烈钦履行保修义务，如王烈钦拒绝履行保修义务或保修不合格的，尹耀坤可在明确责任的基础上另案诉请王烈钦承担相应的损害赔偿责任。尹耀坤系东莞市寮步凫山新兴发针织厂的经营者，根据最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条规定，个体工商户以营业执照上登记的字号为当事人，因此东莞市寮步凫山新兴发针织厂作为原告起诉本案，要求王烈钦和寮步建筑公司承担案涉工程的保修责任，符合法律规定。关于第二个争议焦点。根据生效的（2009）粤高法民一终字第178号民事判决书可知，王烈钦挂靠寮步建筑公司承建新兴发针织厂发包的案涉工程，案涉工程已于2005年12月19日办理了工程竣工验收备案手续，因此王烈钦和寮步建筑公司应连带对案涉工程施工质量负责，且在保修范围和保修期限内承担保修责任。首先，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第（二）项、第八条规定及双方签订的《东莞市建设工程施工合同》第25.1条约定，案涉工程的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，即至2010年12月18日届满。新兴发针织厂提供的公证书及照片表明2007年5月25日、2008年2月1日案涉工程存在多处裂缝及漏水的问题，故一审法院认定案涉工程在保修期内出现了质量问题。第二，根据广东科艺建筑工程质量司法鉴定所对案涉工程楼板裂缝及渗水原因分析及其于2014年11月11日、12月16日出具的回复可知，案涉工程楼板出现裂缝是由于宿舍楼板设计考虑不周全、客观温度变化、原告使用方式及施工方面等多原因结合造成的，而卫生间、阳台和外墙渗漏是由于未设置防水层及施工措施不当等原因导致。广东科艺建筑工程质量司法鉴定所作出的第5号、第7号鉴定结论认为，案涉工程楼板发现的裂缝系由于未按设计图纸施工、施工工艺及措施不当、管理不到位等原因造成。因此，施工方面的原因系案涉工程发生质量问题的重要因素之一，司法鉴定现场查看时间超过保修期限不导致原因的变化。第三，依据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条、第十二条的规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知；施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修；施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。尹耀坤已于2007年7月25日在另案（2007）东中法民二初字第152号案中提起反诉，诉请王烈钦支付案涉工程相关修复费用，且在该案一审结束后于2010年6月13日尹耀坤公证邮寄律师函至王烈钦的身份证地址和位于东莞市飞达实业有限公司的地址，要求王烈钦履行维修义务。虽然王烈钦主张没有收到该律师函，但在另案一、二审尹耀坤均有就维修费提出诉求，且在另案一审已明确告知尹耀坤有权通知王烈钦履行保修义务无果后要求王烈钦承担损害赔偿责任，尹耀坤不可能没有通知或要求过王烈钦履行保修义务。即使王烈钦没有收到上述律师函，其在另案一二审案件审理过程中已清楚尹耀坤诉求，亦确认案涉工程天面存在漏水等问题属于工程保修范畴，其理应积极与尹耀坤沟通协商进行维修，但案涉工程至今仍存在裂缝、漏水的问题，王烈钦没有进行修复。因此，一审法院认为新兴发针织厂已在保修期内向王烈钦提出履行保修义务的要求，但王烈钦没有进行修复。第四，由于广东科艺建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见书建议补做防水层和隔热层，因此广州市国际工程咨询公司东莞分公司认定的修复总造价7057139.2元包含了补做防水层及隔热层的价格。虽然被告王烈钦主张案涉工程的隔热层系原新兴发针织厂另聘他人制作，但在法院制作的2013年6月19日笔录中，王烈钦已确认案涉工程屋面的防水和隔热工程属于其施工范围，因此王烈钦、寮步建筑公司支付的修复造价应包含补做防水层及隔热层的价格。综上，案涉工程在保修期限内出现的质量缺陷，王烈钦和寮步建筑公司应向新兴发针织厂承担维修责任，由于王烈钦和寮步建筑公司没有履行保修义务，应向新兴发针织厂支付维修费。结合鉴定意见书的原因及结果分析，综合考虑裂缝形成原因、案涉工程使用年限等，一审法院酌定王烈钦和寮步建筑公司对案涉工程质量缺陷承担85%的责任。因此王烈钦和寮步建筑公司应向新兴发针织厂支付的工程修复费用为7057139.2元×85%=5998568.32元。关于第三个争议焦点。首先，虽然新兴发针织厂提供了与他人签订的施工合同、收据等拟证明委托他人维修产生了维修费2292600元，但其仅提供了部分维修费收据，无法提供相关发票或银行转账等佐证已实际产生该费用，其提供的证据亦不足以证明该费用为维修案涉工程所产生。其次，虽然广东科艺建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中提到案涉工程部分裂缝、渗水位置有修补痕迹，但根据王烈钦于2005年9月27日出具的天面防渗漏施工方案的请示可知王烈钦对案涉工程验收前进行过维修，无法证实案涉工程修补痕迹为新兴发针织厂委托他人修复的结果。再者，王烈钦并没有参与新兴发针织厂委托他人维修的过程，无法核实修复是否进行及修复费用数额，且已认定由王烈钦承担重新维修案涉工程漏水、裂缝的大部分修复费用。因此新兴发针织厂要求王烈钦和寮步建筑公司承担其委托他人维修的费用2292600元，依据不足，一审法院不予支持。一审法院根据相关法律规定，判决如下：一、王烈钦、东莞市寮步建筑工程公司应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市寮步凫山新兴发针织厂支付所需维修费5998568.32元。二、驳回东莞市寮步凫山新兴发针织厂的其他诉讼请求。受理费79397.52元、保全费5000元，由新兴发针织厂承担52326.46元，王烈钦和寮步建筑公司承担32071.06元；鉴定费713642元，由新兴发针织厂承担107046.3元，王烈钦和寮步建筑公司承担606595.7元。一审宣判后，王烈钦不服，向本院提起上诉称：（一）依法撤销原审判决第一项，改判驳回新兴发针织厂的原审全部诉讼请求。（二）本案一审、二审诉讼费用由新兴发针织厂承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。（1）原审认定案涉工程在保修期内出现了质量问题与事实不符。首先，本案现有证据均不能证明王烈钦在2007年之后收到新兴发针织厂要求维修的通知，原审认为新兴发针织厂在保修期内已向王烈钦提出履行保修义务的要求完全建立在主观判断之上，无任何客观证据支持。其次，本案现有证据均不能证实案涉工程质量问题是发生在保修期内，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所的鉴定意见书也不能区分工程所谓的质量问题哪些部分是在保修期内发生，哪些又是过了保修期后才发生。因此，王烈钦无需承担任何保修责任。（2）原审认为案涉工程的防水和隔热工程属于王烈钦的施工范围与事实不符。案涉工程的防水和隔热层工程在前案诉讼中王烈钦与新兴发针织厂的结算方案里并没有将该部分纳入结算范围，也就是说王烈钦与新兴发针织厂已一致认可该部分工程不属于王烈钦的施工范围，应不予结算。因此，防水和隔热工程实际并不属于王烈钦的施工范围，原审要求王烈钦支付该部分的工程修复款明显错误。2.退一步讲，即使案涉工程的质量缺陷是在保修期内出现的，原审所认定的责任比例也不符合本案事实情况。（1）根据广东科艺建筑工程质量司法鉴定所对案涉工程楼板裂缝和渗水原因分析及其所作的回复可知，案涉工程出现裂缝是由于宿舍楼板设计考虑不周全、客观温度变化、新兴发针织厂的使用方式及施工等诸多原因造成的，而卫生间、阳台和外墙渗漏是由于未设置防水层及施工措施不当等原因导致。也就是说，楼板裂缝的成因是多方面的，且主要是由于设计考虑不周全、客观温度变化、新兴发针织厂的使用方式原因造成，而施工原因只是其中的一小部分原因。且鉴于王烈钦是完全按照新兴发针织厂设计施工，整个施工方案及施工过程均得到新兴发针织厂确认，所以即使施工存在责任，所产生的后果也应该是由新兴发针织厂自行承担。（2）前文已述案涉工程的防水及隔热工程不属于王烈钦的施工范围，那么原审将该部分工程的修复费用一起核算，要求王烈钦承担该部分85%的责任明显与事实不相符。（3）原审没有考虑到新兴发针织厂应对扩大损失的部分承担责任。如果案涉工程出现渗漏裂缝，新兴发针织厂也应及时维修，因新兴发针织厂没有及时维修造成的扩大损失，应由新兴发针织厂承担。综上，原审认定事实错误导致要求王烈钦承担修复费用明显不当。二审时，王烈钦补充四点上诉理由：1.案涉工程已过保修期。原审计算案涉工程的保修期自2005年12月19日起计算5年错误。依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，案涉工程保修期应从2005年7月12日起计算5年，截止2010年7月11日到期。在保修期内，王烈钦已经针对裂缝、渗水进行过两次维修，已尽维修义务，案涉工程已过保修期，王烈钦不应再承担保修义务。案涉工程在验收前已经建设局、鉴定机构均对主体结构抽芯检测合格，并办理了正规的验收手续且交付使用，主体结构安全，后续的工程问题属于维修保养的范围，按照相关规定进行保修即可。2.虽然王烈钦在原审时确认防水及隔热工程本应属于施工范围，但原审未查清为何隔热和部分防水工程鉴定显示未做的真正事由，而让王烈钦承担修复费用有误。（1）重做保温层费用不应由王烈钦承担。鉴定机构只是建议补做保温层，不是必做工程。案涉工程均经各方确认验收竣工合格，如王烈钦未按图纸做保温层，存在这么明显的施工问题，不可能通过竣工验收。案涉工程已交付新兴发针织厂使用，鉴定之时显示保温层缺失不是王烈钦的原因造成。（2）重做防水层费用不应由王烈钦承担。首先，王烈钦提供的证据显示案涉工程已做防水工程，并通过竣工验收。同时根据鉴定意见，案涉厂房、宿舍屋面板已经做了卷材防水层[详见科艺司鉴所（2012）司鉴字第5号第12页]，而鉴定意见中并没有说屋面防水层存在质量问题，因此，该屋面防水层的重做费用不应由王烈钦承担。其次，王烈钦当时也做了卫生间的防水层，并且经过了闭水试验，由新兴发针织厂验收合格并签名确认。案涉工程已交付新兴发针织厂使用，鉴定之时显示卫生间没有做防水层不是王烈钦的原因造成。因此，重做卫生间防水的费用不应由王烈钦承担。阳台的防水层按照当时的相关规范要求，不属于强制性必做项目，且也不在设计范围之内。因此该费用也应由新兴发针织厂自行承担。基于原鉴定机构未将各项重做费用予以区分，王烈钦申请法院向原鉴定造价机构调查各分项费用各是多少。3.第二次鉴定明显超出举证期限，法院不应采纳。新兴发针织厂首次申请鉴定时间为2011年7月20日，此次鉴定其已经明确了鉴定范围及维修项目。时隔两年之后，2013年8月14日其又再次要求鉴定，扩大鉴定项目及维修范围，明显超出举证期限。原审法院错误的同意了新兴发针织厂的鉴定申请，损害了王烈钦的权益。4.原审法院酌定王烈钦承担责任的比例无法律依据。根据广东科艺建筑工程质量司法鉴定所对案涉工程楼板裂缝和渗水原因分析及其所作的回复可知，案涉工程出现裂缝是由于宿舍楼板设计考虑不周全、客观温度变化、新兴发针织厂的使用方式及施工等诸多原因造成的。也就是说，各种原因均占有一定的比例，而该比例原审法院没有查清就进行了酌定处理，王烈钦申请法院向该鉴定机构询问产生质量问题的各种原因比例各占多少。原审法院未查清案涉工程的板裂缝、渗水问题发生在保修期内和保修期后的各有多少，发生在保修期之后的损害结果扩大的部分又有多少，却让王烈钦承担绝大部分的修复责任有失公平。如法院认为应由王烈钦承担修复责任，也应充分考虑以上所有因素来确定王烈钦承担的责任比例。二审期间，王烈钦向提交了防水材料出厂合格证、实验报告及材料进场认证单、厂房的屋面及卫生间蓄水试验记录表等证据二组。新兴发针织厂无新证据提交并对上述证据不予确认。本院经二审审理，《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）工程质量司法鉴定意见书》（科艺司鉴所[2012]司鉴字第5号）中，对于厂房屋面板开裂的原因分析为环境温度变化、未设置隔热保温层、使用原因等，对于宿舍屋面板开裂的原因分析为设计考虑不周全、未设置隔热保温层、环境温度变化及使用原因等，但该意见书鉴定意见又陈述“屋面板及楼梯间屋面等，都发现明显可见的裂缝及渗漏现象，其中大多数是楼板渗漏痕迹。由于施工工艺及措施不当等原因……”。《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）工程质量司法鉴定意见书》（科艺司鉴所[2014]司鉴字第7号）中，对于宿舍楼板开裂的原因分析为设计考虑不周全、施工原因、热胀冷缩交替等，对于厂房楼板开裂的原因分析为环境温度变化及施工原因等，但该意见书鉴定意见又陈述“这是由于未按设计图纸施工、施工工艺及措施不当、管理不到位等原因造成楼板裂缝”。鉴于鉴定意见书在原因分析与鉴定意见上不甚统一及各种原因主次情况未见分析的上述问题，本院在二审期间向鉴定机构发函询问了分别造成厂房屋面板、宿舍屋面板、厂房楼板、宿舍楼板裂缝的原因及各个原因的作用力情况。广东科艺建筑工程质量司法鉴定所于2017年7月24日向本院二审复函，该复函明确：1.造成案涉厂房屋面板裂缝的各原因比例为未设置隔热保温层占70%，混凝土塑性收缩裂缝占10%，环境温度变化占10%，使用原因占10%；2.造成案涉宿舍屋面板裂缝的各原因比例为未设置隔热保温层占50%，设计原因占30%，混凝土塑性收缩裂缝占10%，环境温度变化占5%，使用原因占5%；3.造成案涉厂房楼板裂缝的各原因比例为生产使用原因占40%，施工原因占40%，混凝土塑性收缩裂缝占10%，环境温度变化占10%；4.造成案涉宿舍楼板裂缝的各原因比例为设计考虑不周全原因占40%，施工原因占40%，环境温度变化占10%，使用原因占10%。对于该复函，新兴发针织厂提出几项意见：一是复函中所确定的原因与鉴定意见书鉴定意见部分确定的原因不一致；二是设计考虑不周全及门窗紧闭等使用原因界定为裂缝产生的原因不科学；三是认为法院对建筑施工质量原因应以鉴定意见书的鉴定意见部分为准，除非重新鉴定，否则无须鉴定机构另行说明。王烈钦对于该复函三性予以确认，但主张其已经做了保温层，复函中未设置保温层部分的过错应由新兴发针织厂承担，新兴发针织厂在争议期间未进行维修，造成损失扩大。有关鉴定人员在接受质询时，表示原因作用力比例的分析是总体的评估，没有具体的计算公式，亦无就此进行现场勘验。鉴于《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）板裂缝修复加固及建议业主重做保温层、防水层工程造价鉴定报告》{穗国（东）[2013]-403-7-3号}对东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）板裂缝修复加固工程鉴定总造价为2177264.23元，但对于厂房（一期）、厂房（二期）、宿舍（一期）、宿舍（二期）四个分项的板裂缝修复加固工程造价未有明细区分，本院二审向广州市国际工程咨询公司东莞分公司发函询问上述各个项目的具体修复造价，广州市国际工程咨询公司东莞分公司于2017年8月3日向本院二审复函，该复函明确：厂房（一期）板裂缝修复加固工程造价为687557.13元，厂房（二期）板裂缝修复加固工程造价为611161.89元，宿舍（一期）板裂缝修复加固工程造价为611161.89元，宿舍（二期）板裂缝修复加固工程造价为267383.32元。《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）新增加鉴定面积部分板裂缝修复加固工程造价鉴定报告》{穗国（东）[2013]-403-7-4号}明确厂房板裂缝修复加固工程造价808118.37元，宿舍板裂缝修复加固工程造价2333885.89元。新兴发针织厂陈述设计图纸由其提供，但主张王烈钦未按照图纸施工。对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案系王烈钦为新兴发针织厂建造案涉厂房、宿舍之后，因厂房、宿舍存在裂缝漏水问题引发的诉讼，有关鉴定机构对于修复裂缝、解决漏水问题的各项工程造价也已经进行鉴定。因此，本案的焦点在于分清造成案涉工程质量问题的过错原因，进而明确各项修复费用的负担问题。就此，分析如下：首先是王烈钦是否应就案涉工程质量问题承担保修责任。新兴发针织厂提供的公证书及照片表明2007年5月25日、2008年2月1日案涉工程存在多处裂缝及漏水的问题，新兴发针织厂在前案中也已经向王烈钦主张了工程质量问题的修复费用，新兴发针织厂提供的证据，足以证明案涉工程在保修期内出现裂缝及漏水等问题，王烈钦作为施工方应就保修期内出现的上述问题承担保修责任。其次是保修责任的范围如何界定。王烈钦主张本案证据不能区分保修期内发生部分和保修期后扩大部分，但从本案现有证据看，新兴发针织厂已经通过诉讼和公证邮寄信件的方式向王烈钦主张保修责任，应视为其已经履行了要求保修的通知义务，而本案并未有证据显示王烈钦完全履行了保修的义务，王烈钦应就没有修复的扩大损失部分亦承担保修责任，因此，对于王烈钦关于区分保修期内外损害的程度进而分责的主张，不予采信。再次是各项修复费用的责任承担。一是重做保温和防水层的费用负担问题。首先是隔热保温层的问题。由于王烈钦确认案涉工程屋面的防水和隔热工程属于其施工范围，但经鉴定机构鉴定，在厂房及宿舍的屋面板未设置隔热保温层，因此，应认定王烈钦施工时未设置隔热保温层，重做隔热保温层的费用应由王烈钦负担。而重做防水层的问题，鉴定意见中对于漏水的原因，如密封处理不完善、未设置防水层、拉结处理不完善等已经进行分析，这些均是施工的问题，因此，重做防水层的全部费用，应由王烈钦负担。案涉工程在保修期内即出现漏水的问题，现经鉴定机构鉴定需要重做防水层，该重做的必要性，乃为解决漏水的问题，因此，重做防水层的费用应由王烈钦负责，这与王烈钦在施工过程中是否已经铺设防水层并无关联，因此，对于王烈钦在二审阶段提供的证据，由于与本案审理没有关联，本院二审不予采信。二是厂房、宿舍裂缝的修复费用负担问题。首先，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所出具的两份鉴定意见书，在原因分析、结果分析及鉴定意见部分，对于形成裂缝的原因描述确有不尽一致的地方，就此原审法院亦已经发函调查，在广东科艺建筑工程质量司法鉴定所2014年11月11日的复函中，亦已经明确了原因分析部分提及的设计原因、温度裂缝原因及塑性收缩裂缝原因也是造成裂缝的原因，因此，应该以鉴定意见书的整体为基础判断裂缝原因，而不是以某一部分为基础判断裂缝原因。同时，对于广东科艺建筑工程质量司法鉴定所出具的案涉两份鉴定意见书，已经双方当事人质证并多次质疑补充复函，质证程序充分，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所及相关鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，依据充分，应予以采信，当然涵盖了鉴定意见书中提及的设计缺陷及使用等原因分析的采信。为明确区分造成案涉工程质量问题各种原因的具体作用，本院二审向广东科艺建筑工程质量司法鉴定所发函询问，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所的上述复函虽然对各项原因的作用力做了区分，但未能提供具体的依据，相关鉴定人员亦未就此进行现场勘验分析，而且，《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）工程质量司法鉴定意见书》（科艺司鉴所[2014]司鉴字第7号）在原因分析、结果分析及鉴定意见部分对于造成案涉厂房及宿舍楼板裂缝各项原因的分析中，并未提及厂房、宿舍的使用原因造成厂房、宿舍楼板裂缝，复函中却称厂房楼板裂缝生产使用原因的作用力占40%，同时，对于该判断的基础“厂房一层为材料仓库，二至四层为生产车间，多数门窗紧闭”这些均未超出厂房的正常使用范围，故复函中对于厂房楼板裂缝生产使用原因的作用力占40%的判断，已经超出鉴定意见的范围。综上，对于案涉工程质量问题的认定，应以鉴定意见书为准。综合案涉鉴定意见，导致案涉工程质量问题，施工原因是主要原因，一审法院认定王烈钦、寮步建筑公司就案涉工程的质量问题承担85%的赔偿责任并无不当，二审依法予以维持。本院二审依照相关法律规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53789.98元，由王烈钦负担。本院再审经审理查明，确认原一、二审查明的事实。另查明，广东科艺新泰建筑科技开发有限公司于2020年5月21日复函本院称，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所已于2018年11月27日注销，原司鉴所遗留问题由该公司代为解决。该公司又于2020年5月29日作出《关于[案号（2017）粤19民再11号、（2012）司鉴字第5号和第7号建设工程施工合同纠纷案件]调查函回复》称：一、关于《东莞市新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍（一期、二期）工程质量司法意见书》（科艺司鉴所[2012]司鉴字第5号）2017年7月24日调查函回复中屋面板裂缝的各个原因占比比例的方法及判断，是根据裂缝产生的原因、使用环境和混凝土材料收缩问题，进行综合分析而作出参考占比比例。建筑物本身在竣工后，因长期处于天气不断变化条件下，不同使用环境、不同质量情况和不同维护力度及造成产生原因进行分析，不同建筑物发生情况不一致。没有具体依据可参照，只能按建筑物当时发生具体情况综合分析参考确定。二、造成厂房和宿舍屋面板、厂房和宿舍楼板裂缝的具体原因和原因力的比例只能根据裂缝产生的原因、使用环境、混凝土材料收缩等影响因素进行综合分析，按建筑物当时发生具体情况参考确定相应的裂缝原因占比比例。不同建筑物发生情况不一致，没有具体依据可参照。三、科艺司鉴所[2012]司鉴字第5号和第7号鉴定意见书，对于渗漏的原因分析中，排水管四周密封处理不完善、墙体拉结处理不完善均属于施工过程中存在的问题，未设置防水层应调查原、被告双方在施工合同中是否约定，或者施工过程中变更情况而定。2020年8月5日，本院对作出科艺司鉴所[2012]司鉴字第5、7号鉴定意见书的鉴定人员赖某顺进行调查时，其称《调查回复函》中关于案涉质量问题的各个原因力的比例，是根据鉴定报告的内容综合分析认定的；该报告中关于厂房、宿舍（一、二期）二至六层楼板裂缝的生产使用原因的分析，在[2012]司鉴字第7号司法意见书中有表述，即“随着日后逐步向上延伸并贯穿整个截面”；现场勘查时，厂房和宿舍的窗户确实关闭，通风不良，房间内温度很高；其公司在作出《调查回复函》时没有去现场查看，因为只能根据鉴定报告现场检测的情况进行回复。再审期间，王烈钦提交了施工图纸，拟证明其完成了案涉工程厂房、宿舍屋面隔热防水层，并主张其在施工时设置了隔热防水层，经竣工验收合格，后维修时将隔热防水层铲掉，尹耀坤便不再让王烈钦施工；提交了东莞市华城工程造价咨询有限公司的工程造价报告，拟证明隔热保温层的款项在王烈钦诉尹耀坤建设工程施工合同纠纷一案中予以扣除。新兴发针织厂对王烈钦提交的施工图纸不予确认，认为施工图纸并不能证实王烈钦完成了案涉工程的隔热防水工程，对工程造价报告予以确认，认为案涉工程款案件事实部分以已生效判决为准。新兴发针织厂主张王烈钦施工时未设置屋面隔热防水层。王烈钦诉尹耀坤、尹陈汝与尹耀坤反诉王烈钦建设工程施工合同纠纷一案的生效判决认定，王烈钦承建新兴发针织厂新厂区宿舍、厂房的工程最终造价为27948977.75元，其中扣除了厂房屋面保温隔热层（4671.53平方米）工程造价49029.11元、宿舍屋面保温隔热层（3079.86平方米）工程造价32324.05元，共计81353.16元。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。新兴发针织厂与寮步建筑公司于2004年2月24日签订的《东莞市建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，合法有效，本院再审予以确认；王烈钦与寮步建筑公司于2004年3月26日签订的《挂靠协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，该《挂靠协议书》应为无效合同。虽然案涉挂靠协议无效，但合同当事人均已履行相关合同义务，王烈钦已对案涉工程进行了施工，案涉工程已于2005年12月19日办理了工程竣工验收备案登记，因此，王烈钦与寮步建筑公司应当对案涉工程施工质量问题承担相应责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条之规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。结合双方当事人的诉辩主张及检察机关的抗诉意见，本案再审争议焦点为：1.王烈钦是否应对案涉工程质量问题承担保修责任？2.如需承担，责任的比例如何确定？就此，分析如下：关于第一个争议焦点。首先，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第（二）项、第八条规定及新兴发针织厂与寮步建筑公司签订的《东莞市建设工程施工合同》第25.1条约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年。新兴发针织厂提供的公证书及照片表明2007年5月25日、2008年2月1日案涉工程存在多处裂缝及漏水的问题，新兴发针织厂在前案中已向王烈钦主张了工程质量问题的修复费用，新兴发针织厂提供的证据足以证明案涉工程在保修期内出现裂缝及漏水等问题。新兴发针织厂还提交了邮单等证据证实其已在保修期内要求王烈钦对案涉工程的质量问题予以修复，即使该邮件王烈钦未收到，在另建设工程合同纠纷案件中新兴发针织厂反诉王烈钦对案涉工程的质量问题承担维修责任，王烈钦亦确认案涉工程存在渗水等质量问题，其理应与新兴发针织厂积极沟通、处理，但案涉工程至今仍存在裂缝、渗水的问题。因此，王烈钦和寮步建筑公司作为施工方应就保修期内出现的上述问题承担保修责任。其次，王烈钦主张其在施工时完成了隔热层和防水层工程，因新兴发针织厂的原因导致隔热、防水层缺失，故无需对案涉工程的质量承担责任。经查，科艺司鉴所【2012】司鉴字第5、7号工程质量司法鉴定意见书证实，厂房、宿舍屋面板、楼板裂缝的原因有施工原因、环境温度变化原因、设计原因、使用原因等多方面因素所致，而施工原因又包含未设置隔热保温层和防水层、混凝土抗压强度高于设计强度、楼板底、顶保护层的厚度和板厚不满足设计要求、钢筋间距大于原设计距离、钢筋间距不均匀、管理不到位等具体原因。案涉工程厂房、宿舍屋面板未设置隔热防水层只是屋面板和楼板裂缝的原因之一，施工原因还存在施工工艺及措施不当、未按设计图纸施工等其他多方面原因。另外，科艺司鉴所【2012】司鉴字第5、7号工程质量司法鉴定意见书证实厂房屋面未设置隔热保温层，而王烈钦提交的防水材料出厂合格证、实验报告及材料进场认证单、厂房的屋面及卫生间蓄水试验记录表等证据，并不能证实其已完成了厂房的隔热层和防水层工程，且其未提出证据证明是新兴发针织厂的原因导致隔热、防水层缺失。综上，王烈钦应当对案涉工程的质量问题承担保修责任，王烈钦提出案涉工程的质量问题与其无关的意见不成立，本院再审不予采纳。关于第二个争议焦点。首先，王烈钦是否要承担厂房、宿舍板裂缝修复加固工程中的重做保温层、防水层工程的费用。经查，已生效的判决认定王烈钦承建新兴发针织厂新厂区厂房、宿舍的工程款时，确有扣除厂房、宿舍屋面保温隔热层的费用81353.16元。但科艺司鉴所【2012】司鉴字第5号鉴定意见书认为，为解决案涉工程屋面板、楼梯间屋面裂缝、渗漏现象，建议对外露屋面先采用进环氧树脂对裂缝灌浆处理，再补做防水层和隔热层，因此，重做防水层、隔热层是为了解决案涉工程的裂缝、渗水问题，属施工方应承担的维修责任范围。因此，王烈钦提出其无需承担重做保温层、防水层工程费用的意见不成立，本院再审不予采纳。其次，关于案涉工程质量问题修复费用的承担问题。本院再审认为，原审判决认定王烈钦和寮步建筑公司承担案涉工程85%的责任过高。理由如下：第一，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所于2017年7月24日出具的《调查函回复》对案涉工程厂房、宿舍屋面板裂缝、楼板裂缝渗水的各原因力占比比例进行了划分，再审认为应当采信该份《调查函回复》。再审期间，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所的主体承担者广东科艺新泰建筑科技开发有限公司于2020年5月21日作出的复函及鉴定人员赖某顺的调查笔录证实，《调查函回复》对屋面板裂缝的各个原因力占比比例的认定，是根据鉴定报告中对裂缝产生的原因、使用环境和混凝土材料收缩等因素进行综合分析而作出的参考占比比例。工程师赖某顺解释了其作出《调查函回复》时未到现场查看，是因为回复调查函的内容应当以作出鉴定报告时现场检测的情况为准，其也证实其在勘验现场时确有发现厂房和宿舍门窗紧闭、通风不良、房间内温度过高等情况，也解释了《调查函回复》中认定造成厂房、宿舍楼板裂缝的使用原因在鉴定报告中亦有表述，即“随着日后逐步向上延伸并贯穿整个截面”。科艺司法鉴定所于2017年7月24日作出的《调查函回复》，已经双方当事人质证，并经本院对鉴定人员调查、鉴定单位书面复函，上述《调查函回复》的内容真实、程序合法、依据充分，应予以采信。《调查函回复》认定案涉工程宿舍的屋面板、楼板裂缝的形成原因中设计原因占30%、40%，该部分责任由新兴发针织厂承担；厂房屋面、厂房楼板、宿舍屋面、宿舍楼板裂缝的形成原因中未设置隔热保温层、混凝土塑性收缩裂缝等施工原因占80%、50%、60%、40%，该部分责任由王烈钦和寮步建筑公司承担；环境温度的变化是客观存在的、双方均无法改变的，新兴发针织厂对厂房、宿舍的使用并未超出正常使用范围，故环境温度原因和使用原因的责任由双方共同承担。第二，新兴发针织厂在明知案涉工程的屋面有质量问题的情况下，继续将案涉建筑投入使用，应当对扩大的损失承担部分责任。另建设工程合同纠纷案中，生效判决认定工程造价时扣除了厂房、宿舍屋面保温隔热层工程造价81353.16元，证明新兴发针织厂对案涉工程的缺陷是明知的，其在要求王烈钦修复案涉质量问题未果的情况下，未聘请有资质的施工单位对案涉工程进行修复，并将案涉工程继续投入使用，新兴发针织厂应对未及时止损造成的扩大损失承担部分责任。又鉴于《调查回复函》中认定案涉工程质量问题产生的原因中生产使用和环境温度变化原因已包含了新兴发针织厂将案涉建筑继续投入使用造成扩大损失的因素，采信《调查回复函》对案涉工程裂缝原因力占比的划分就已考虑了扩大损失的因素，因此，在划分双方责任时不重复考虑该因素。综上，综合鉴定意见、《调查回复函》以及案涉建筑的使用情况等因素，认定王烈钦、寮步建筑公司承担案涉工程修复费用70%的责任，即王烈钦、寮步建筑公司应向新兴发针织厂支付案涉工程修复费用为7057139.2元×70%=4939997.44元。原审判决未采信《调查函回复》及未认定王烈钦、寮步建筑公司对扩大损失要承担部分责任，导致原审判决认定王烈钦、寮步建筑公司承担案涉工程赔偿的责任比例不当，本院再审予以纠正。王烈钦的再审请求部分有理，本院再审对其意见成立部分予以支持；不成立部分不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条、第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）粤19民终2312号民事判决和广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第3996号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第3996号民事判决第一项为：王烈钦、东莞市寮步建筑工程公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市寮步凫山新兴发针织厂支付所需维修费4939997.44元。三、驳回东莞市寮步凫山新兴发针织厂的其他诉讼请求。如未本按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79397.52元、保全费5000元，由东莞市寮步凫山新兴发针织厂承担案件受理费37447.52元、保全费2358元，王烈钦、东莞市寮步建筑工程公司承担案件受理费41950元、保全费2642元；鉴定费713642元，由东莞市寮步凫山新兴发针织厂承担336584.46元，王烈钦、东莞市寮步建筑工程公司承担377057.54元。二审案件受理费53789.98元，由东莞市寮步凫山新兴发针织厂承担9492.35元，王烈钦、东莞市寮步建筑工程公司承担44297.63元。本判决为终审判决。审判长  赵五宝审判员  叶俏珠审判员  张 纯二〇二〇年十一月二十四日书记员  郑飞燕周路芳附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。