福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终629号 上诉人（原审原告）福州轻松玩网络科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇工业路东侧、福三路北侧洪山园地块华润万象城（二期）S8#楼5层25商务办公。 法定代表人陈逢汤，总经理。 委托诉讼代理人黄文进、陈仕鹏，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）福州市鼓楼区市场监督管理局，住所地福建省福州市鼓楼区津泰路**。 法定代表人吴小雄，局长。 委托诉讼代理人钱亮，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人杜影影，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）福州市市场监督管理局，住，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道**东部办公区**楼**/div> 法定代表人陈宗胜，局长。 委托诉讼代理人徐婷婷，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人福州轻松玩网络科技有限公司因诉被上诉人福州市鼓楼区市场监督管理局（以下简称“鼓楼市监局”）行政处罚、福州市市场监督管理局（以下简称“市市监局”）行政复议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2018年11月20日，被告鼓楼市监局根据福州市公安局洪山派出所提供的线索，对原告在福州市鼓楼区××路××大厦××号楼××室的办公场所内从事“刷下载量”业务，涉嫌不正当竞争行为进行立案调查。2019年5月24日，被告鼓楼市监局作出鼓市监罚字［2019］103号《行政处罚决定书》。原告不服向被告市市监局提起行政复议。2019年9月25日，被告市市监局作出榕市监复字［2019］84号《行政复议决定书》，以被告鼓楼市监局未组织听证程序违法为由撤销上述行政处罚决定，并责令被告鼓楼市监局于九十日内重新作出处理决定。2019年10月9日，被告鼓楼市监局重新立案调查；2019年10月15日，被告鼓楼市监局作出鼓市监（执）限字［2019］009号《限期提供证据通知书》，要求原告提供相关证据材料；2019年11月7日，被告鼓楼市监局作出鼓市监（执）罚告字［2019］009号《行政处罚告知书》，告知原告拟作出的行政处罚及有陈述申辩、听证的权利；2019年11月20日，被告鼓楼市监局召开听证会；2019年11月29日，被告鼓楼市监局作出鼓市监罚字［2019］209号《行政处罚决定书》，主要内容为：原告通过“刷下载量”的方式为自营的“手机安全清理管家”ＡＰＰ应用软件和其他经营者的“365彩票”ＡＰＰ应用软件人为制造虚假手机用户下载量，提升ＡＰＰ应用软件在“百度手机助手”软件排行榜中的排名，会让“百度手机助手”平台普通用户误以为上述ＡＰＰ应用软件使用人数多、受用户欢迎，欺骗、误导消费者。原告的上述行为扰乱市场竞争秩序，损害了“百度手机助手”平台中其他经营者和消费者权益，符合不正当竞争的特点。原告为自营的“手机安全清理管家”ＡＰＰ应用软件进行虚假商业宣传的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，原告帮助其他经营者为“365彩票”ＡＰＰ应用软件进行虚假商业宣传的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，决定对原告给予以下行政处罚：一、责令原告停止违法行为；二、处罚款人民币伍拾万元整。该决定书一并告知了复议与起诉的权利。原告不服向被告市市监局提起行政复议。2019年12月6日，被告市市监局受理行政复议申请；同日，被告市市监局作出榕市监复字［2019］125号《行政复议答复通知书》，要求被告鼓楼市监局限期答复并提交相关证据依据；2019年2月3日，被告市市监局作出榕市监复字［2019］125号《延期审理通知书》，延期30日；2020年3月2日，被告市市监局作出榕市监复字［2019］125号《行政复议决定书》，维持鼓市监罚字［2019］209号行政处罚决定。该行政复议决定一并告知了诉权。原告不服，诉至原审法院。 原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，被告鼓楼市监局作为县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门有权对其辖区范围内不正当竞争行为进行查处。被告市市监局作为被告鼓楼市监局的上级主管部门，根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，有权依原告申请对被告鼓楼市监局的行政行为进行复议审查。原告作为行政处罚相对人及行政复议申请人，与被诉行政行为具有利害关系，有权提起本案诉讼。 本案审查行政行为合法性主要涉及以下几个方面的问题: 一、被告鼓楼市监局执法人员的执法资格问题 根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件……”之规定，被告鼓楼市监局两名执法人员现场执法时均已出示执法证件，符合法律规定。至于实际执法人员是否必须与指派人员一致，相关法律法规并未禁止，从工作实际考虑，因并不会对行政相对人权益造成侵犯，只要两名执法人员都具备执法资格，且按法律规定的程序进行调查，就不应对其进行否定。 二、原告主张系对APP应用软件进行压力测试，并不是“刷下载量”的问题 从被告鼓楼市监局证据可以看出，其三次向原告发出《限期提供证据通知书》，但原告均未提交相关证据。庭审中原告陈述“现场检查时有证据可以证明，但现场检查后电脑被员工搬走导致证据灭失”，但现场检查中，原告法定代表人已自认系“刷下载量”，其提供的《刷量安排表11-19》也可以证明存在“刷下载量”的事实。此外，从常理推断，若电脑中存在此关键证据，原告应对其采取积极的保全措施，但原告任由电脑被员工搬走，且事后未进行补救，责任应由其自行承担。 三、行政处罚程序是否超期的问题 本案被诉的行政处罚为被告鼓楼市监局作出的鼓市监罚字[2019]209号《行政处罚决定书》，其于2019年10月9日立案，于2019年11月29日作出行政处罚决定，并于2019年12月2日送达原告，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《福州市市场监督管理机关行政处罚程序暂行规定》规定“适用一般程序处理的案件，应当自立案之日起九十日内作出处理决定”的要求，并未超期。 四、法律适用及处罚裁量的问题 本案中，原告通过“刷下载量”的方式为自营的“手机安全清理管家”APP应用软件和其他经营者的“365彩票”APP应用软件人为制造虚假手机用户下载量，提升APP应用软件在“百度手机助手”软件排行榜中的排名，欺骗、误导消费者，扰乱了市场竞争秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定。原告认为其没有违法所得及违法经营额，且违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，进而认为不应对其进行处罚。但被告福州市鼓楼区市场监督管理局经过调查认为，原告不具备可从轻处罚情节，对其按照一般情形予以量罚，并无不当。 综上，被告福州市鼓楼区市场监督管理局依法履行立案、调查取证、处罚前告知、听取陈述申辩、召开听证会、处罚前审批等法定程序，对原告作出行政处罚决定，认定事实清楚、程序合法、证据充分、适用法律正确、量罚恰当。被告福州市市场监督管理局在受理原告的行政复议申请后，依法通知被告福州市鼓楼区市场监督管理局答复，经审查，作出行政复议决定书并依法予以送达，决定书结论正确、证据充分、程序合法、适用法律正确。原告诉请缺乏依据，其诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告福州轻松玩网络科技有限公司的诉讼请求。 上诉人福州轻松玩网络科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定“刷下裁量”即等同于虚假宣传是错误的，案涉手机APP下载量的提升周期短、总量小，不具有经常性，反复性飙升等虚假宣传的特征，不构成虚假宣传。虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，虚假宣传的程度要达到足以引人误解、虚假宣传的内容必须要能影响消费者决定购买与否的动机。本案中，在案证据表明：1、2017年1月1日至2018年11月20日将近两年时间，“手机安全清理管理”APP下载量仅短暂提升了8天。2、2018年11月1日至30日期间，“365彩票”APP下载量仅短暂提升了7天。3、从“百度手机助手”应用商店同类APP产品下载量的情况可以看出，手机管理类别的APP产品，下载量均在几十万到几千万之间，彩票类别的APP产品，下载量在100多万到400多万之间。因此，上诉人法定代表人在现场检查当天虽自认系“刷下载量”，但事实上上诉人也只是短暂提升了几天手机APP的下载量，上述手机APP下载量的提升周期短、总量小，不足以导致消费者产生误解，亦不具有经常性、反复性下载量飙升等虚假宣传的特征。原审将“刷下载量”直接等同于虚假宣传是错误的。二、两被上诉人作出的行政裁量违反了福州市市场监督管理机关自由裁量权适用规则及裁量基准，而原审法院却认为两被上诉人的行政裁量并无不当，显然是错误的。根据《福州市市场监督管理机关行政处罚适用行政处罚裁量基准》FZ01GS-CF-0403规定的处罚标准系以违法经营额或者违法所得为基础，进行相对应的处罚。本案中，上诉人向鼓楼市监局提供了2017-2018两个年度的会计台账，证明了上诉人没有违法所得及违法经营额，依法不应处罚，甚至连最轻微的级别都无法适用。而鼓楼市监局适用“违法经营额65万元以下，或违法所得32.5万元以下”的裁量档次，径行对上诉人作出罚款50万元人民币的处罚，明显违反自由裁量权规定，应当依法予以撤销并纠正。请求：一、撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；二、由两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人鼓楼市监局辩称，一、上诉人“刷下载量”的行为构成虚假宣传，答辩人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。某款APP应用软件下载量数据会成为普通用户判断该APP应用软件是否受欢迎、是否使用的一个重要参考。因此，APP应用软件的下载量数据及排名情况属于商业宣传的内容，上诉人通过“刷下载量”的方式，提升两款APP应用软件在“百度手机助手”软件排行榜中的排名，该行为足以让“百度手机助手”平台用户误认为上述APP应用软件使用人数众多、深受用户欢迎，欺骗消费者，扰乱市场秩序，损害了“百度手机助手”平台中其他经营者和消费者的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为。上诉人认为案涉手机APP下载量提升周期短、总量小，不具有经常性、反复性飙升等虚假宣传的特征，不构成虚假宣传的观点毫无依据。上诉人于2018年11月11日至同月20日，将“手机安全清理管家”APP的下载量虚假提升25万余次，于2018年11月14日至同月20日，将“365彩票”APP的下载量虚假提升26万余次，总量巨大，足以让消费者产生误解。上诉人之所以于2018年11月20日后未进行刷下载量的行为，系因为其已被答辩人查获，不得已终止违法行为。上诉人所谓刷下载量这一虚假宣传行为应具有经常性、反复性飙升的特征观点完全系上诉人自行杜撰，无任何依据。根据《反不正当竞争法》规定，只要有虚假宣传行为，就应受到处罚，虚假宣传持续时间长短，实施次数仅和处罚幅度有关，不会影响处罚决定的作出。二、答辩人作出行政处罚适用法律正确，量罚适当。上诉人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条规定，虽上诉人法定代表人陈逢汤在现场检查时自认2017年经营额约为三四百万元，盈利约一百万元，但上诉人隐瞒情况，转移证据且拒不提供相关违法经营额及违法所得的证据，导致其违法经营额及违法所得无法计算，且上诉人不具备从轻、减轻情节，答辩人依据《反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”的规定，同时参照《福州市市场监督管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十四条“当事人违法行为不具备从重、从轻、减轻处罚或者不予处罚情节的，给予一般处罚”和《福州市市场监督管理机关行政处罚适用行政处罚裁量基准》的FZ01GS-CF-0403乙级（一般）C档“责令停止违法行为，处违法经营额1倍或违法所得2倍（但不低于50万元）的罚款”的规定，对上诉人处以50万元罚款，适用法律正确，量罚适当。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人市市监局辩称，一、答辩人作为复议机关，已按照法定程序向上诉人、被上诉人鼓楼市监局送达复议申请受理、答复通知，并在法定期限内作出复议决定，答辩人作出复议决定程序合法。二、答辩人作为复议机关，结合案件查明事实，认定鼓楼市监局作出的鼓市监罚字[2019]209号行政处罚证据充分，程序合法，适用依据正确，作出维持的复议决定符合法律规定。经审阅相关证据材料，查明上诉人在现场检查中对“刷下载量”的行为予以承认，有公安机关移送的《询问笔录》、鼓楼市监局现场执法记录仪及现场笔录为证。经鼓楼市监局向北京网讯科技有限公司协查确认，“百度手机助手”平台上的APP下载页面会向用户公开展示APP下载量数据，APP每日下载量的增加会提升APP在排行榜上的排名，“手机安全清理管家”和“365彩票”APP在2018年11月存在下载量激增异常情况，可推定为作弊数据，与鼓楼市监局执法人员现场检查发现情况相一致。上诉人通过“刷下载量”增加的APP下载量并不是真实客户下载APP产生的下载量，上诉人的行为足以产生欺骗误导用户的后果，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条所指的虚假商业宣传行为。上诉人认为对“手机安全清理管家”APP应用软件进行压力测试的主张无证据证明，不予采信。鼓楼市监局作出的处罚事实清楚、证据确凿、程序合法、量罚适当，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，维持鼓楼市监局行政处罚符合事实和相关规定。请求依法驳回上诉人的上诉。 原审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，对于原审判决认定的证据和事实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人向本院提交了以下3份证据作为新证据。1、《福州市市场监督管理局关于印发等3部法律法规行政处罚裁量基准的通知》，证明两被上诉人作出的行政裁量不符合市市监局规定的适用反不正当竞争法的裁量基准。2、百度手机助手应用商店“手机管理”类别APP产品下载量情况，证明手机管理类别的APP产品，下载量在几十万到几千万之间。3、百度手机助手应用商店“彩票”类别APP产品下载量情况，证明彩票类别的APP产品，下载量在100多万到400多万之间。该些证据未在一审举证期限内提交，且不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，本院不予采纳。 本院认为，被上诉人鼓楼市监局作为县级以上地方人民政府履行工商行政管理职责的部门，有权对辖区范围内的不正当竞争行为履行查处职责。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”被上诉人鼓楼市监局向原审法院提供的证据材料可以形成证据锁链，证明上诉人通过“刷下载量”的方式为自营的“手机安全清理管家”APP应用软件和其他经营者的“365彩票”APP应用软件人为制造虚假手机用户下载量，提升APP应用软件在“百度手机助手”软件排行榜中排名的事实。上诉人的行为已违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定。被上诉人鼓楼市监局在履行了立案、调查、告知陈述申辩权利、召开听证会等法定程序后，在《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定的法定处罚幅度范围内，作出被诉鼓市监罚字[2019]209号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，行政程序合法，适用法律正确，量罚亦无不当。被上诉人市市监局作出维持的复议决定，事实清楚，程序合法。上诉人通过制造虚假手机用户下载量的方式提升案涉APP应用软件在软件排行榜中的排名，已经足以达到欺骗、误导消费者的目的，无论排名提升周期长短，均不影响上诉人的行为属于扰乱市场竞争秩序行为的认定。被上诉人鼓楼市监局经调查认定上诉人不具备从轻处罚情节，按照一般情形予以量罚，未违反法律规定。上诉人引用市市监局为统一自由裁量权而出台的指导性规范性文件中以实体商品经营情况为评价基准的条款，来评价网络环境下的不正当市场竞争行为，进而认为被上诉人鼓楼市监局裁量错误，缺乏依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元由上诉人福州轻松玩网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小倩 审 判 员 郑 鋆 审 判 员 张厚磊 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 吴晓燕 书 记 员 柯成恩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。