山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2578号 上诉人（原审原告）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省淄博市恒台县田庄镇府驻地。 法定代表人：田茂军，董事长。 委托诉讼代理人：陈珍果，上海段和段（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈福亭，上海段和段（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东联荷科技发展有限公司，住所地济南市高新区创新谷**孵化器主楼**Z-1-102。 法定代表人：李军，董事长。 委托诉讼代理人：吴浚，山东睿扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏永振，山东睿扬（上海）律师事务所律师。 原审第三人：山东银丰建设工程科技有限公司，住所地济南市高新区新泺大街**银荷大厦****。 法定代表人：王方伟，总经理。 委托诉讼代理人：齐艳红，女，该公司员工。 上诉人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）因与被上诉人山东联荷科技发展有限公司（以下简称联荷公司）及原审第三人山东银丰建设工程科技有限公司（以下简称银丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天齐公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判联荷公司支付山东工业技术研究院项目一期工程欠款82,577,085.24元及违约金1,676.74万元；2.一审、二审诉讼费用由联荷公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审判决对诉讼主体的认定错误，认定“天齐公司无权向联荷公司主张涉案工程款”事实不清、证据不足。一审法院用判决的方式处理诉讼主体的问题，属法律适用错误。天齐公司向联荷公司主张工程欠款具有充分的证据。1.联荷公司依据招投标法的规定通过法定招投标程序，确定天齐公司为总承包人，双方签订《建筑工程施工合同》并备案，存在建筑工程施工合同关系，天齐公司有权向联荷公司主张工程欠款。2.合同签订后，天齐公司按照约定施工，联荷公司及第三人均签章认可，联荷公司对进度及质量进行管理，中标合同中约定的工期、进度、质量标准等各条款实际履行。一审判决认为《建设工程施工合同》无效且没有实际履行，与事实不符。3.天齐公司收到工程款，为联荷公司开具了工程款增值税专用发票，联荷公司已用天齐公司开具的发票进行了税务抵扣，证明双方存在建设工程施工合同关系。4.一审法院认为《三方协议》是天齐公司对付款主体的选择，是对法律的误解。该协议不是天齐公司自愿签订，内容违法，属无效协议。5.天齐公司起诉联荷公司，是应联荷公司的建议。在施工过程中，国家环境治理，导致建筑材料价格及人工费大幅上涨，天齐公司承受巨大资金压力，多次向联荷公司、项目管理人请求调价，联荷公司同意进行调增，并对材料、人工费上涨进行审计测算。后因新官不理旧账，调价搁置。6.2019年9月4日银丰公司与联荷公司达成的协议第二条即“乙方放弃自己及全部承包方因工程材料价格、人工费等上涨而向甲方提出的工程造价调整要求”，该条款对天齐公司无约束力。二、一审法院认定中标无效，无事实依据。1.天齐公司与联荷公司不存在串标行为。发布招标公告前，双方没有接触，更没有就涉案工程进行协商。天齐公司不知联荷公司与银丰公司存在《代管合同》。2.一审法院采信未确定真伪的证据，并据此认定中标无效，认定事实不清、证据不足。联荷公司提交2017年4月10日加盖天齐公司公章的承诺书，天齐公司庭后核实，没有该承诺书的盖章记录，庭后申请对该公章真伪进行鉴定。一审法院没有经过鉴定就将其作为认定中标无效的证据予以采信。3.天齐公司不存在提前进场的问题，招标公告发布后，应联荷公司要求，天齐公司仅进行了前期三通一平等施工准备工作。三、一审判决认定事实不清，必然导致法律适用错误。1.一审并未对案件实体进行调查，却用判决的方式处理诉讼主体问题，没有法律依据。未准许鉴定申请、未鉴定工程造价、未调查是否欠款及是否承担违约责任、未实体调查事实。2.一审判决适用《合同法》第四百零三条的后半部分条文，认定三方协议是选择主体的问题，属断章取义、适用法律错误。补充上诉意见：一、原审法院事实认定不清。涉案工程的建设单位系联荷公司，施工单位系天齐公司，第三人银丰公司受联荷公司委托代管涉案工程，系受委托人，且涉案工程已经通过竣工验收，质量合格。二、天齐公司有权向联荷公司主张工程款，原审驳回天齐公司的诉讼请求不当。1.天齐公司是唯一施工方，联荷公司是建设单位（业主），工程款由联荷公司实际承担，天齐公司直接向联荷公司开具发票。2.天齐公司与银丰公司于2017年1月15日就涉案工程签订了《建设工程施工合同》后，又与联荷公司就涉案工程通过招投标流程签订《建设工程施工合同》并备案。根据相关法律规定，应优先适用中标合同。原审法院认定该中标合同无效，但即使该中标合同无效，也不能改变联荷公司建设单位的法律地位，银丰公司仅系涉案项目的受托代管方。3.退一步讲，假设上述两份施工合同均无效，基于两份施工合同签订的《三方协议》及其他相关协议均应无效。涉案工程唯一施工人天齐公司有权向联荷公司主张涉案的工程款项。 联荷公司辩称，天齐公司无权向联荷公司主张工程结算与价款支付，一审法院判决驳回天齐公司诉讼请求，事实清楚，应予维持。天齐公司与联荷公司不存在建设工程施工合同关系，联荷公司没有向其结算和支付工程价款的合同义务，本案中涉及联荷公司与银丰公司之间的委托代建关系，联荷公司将本案所涉项目全部委托给银丰公司，由银丰公司负责建设完成并向联荷公司交钥匙，还涉及银丰公司与天齐公司之间的施工合同关系。根据三方于2017年11月27日签署的三方协议，可以确定实际履行的施工合同是银丰公司与天齐公司签署的施工合同，同时该三方协议第三条也明确了项目工程款由银丰公司与天齐公司直接决算。因此，天齐公司要求联荷公司结算和支付工程价款没有合同依据和法律依据。关于本案实际履行的施工合同问题，通过天齐公司于2017年4月10日出具的承诺书以及三方协议，可以确定履行的是银丰公司与天齐公司签署的施工合同，天齐公司与联荷公司签订的施工合同并未实际履行。综上，请求驳回天齐公司上诉请求。 银丰公司述称，一、工程建设方是联荷公司，银丰公司是委托代管，天齐公司是总包方，三方严格按照代管合同，2017年1月15日建设工程施工合同及2017年11月27日三方协议实际履行，是三方的真实意思表示。二、根据联荷公司与银丰公司2019年9月4日补充协议书，银丰公司放弃自己及全部承包方的材料价格、人工费上涨，向甲方提出工程造价调整要求，但若天齐公司因工程材料、人工费等价格上涨产生的工程造价争议，导致联荷公司承担该造价的，联荷公司不再向银丰公司追究。同时，银丰公司与天齐公司2019年8月26日签定协议，关于人工材料涨价产生的造价争议，天齐公司在任何情况下不再向银丰公司要，该争议由联荷公司和天齐公司解决。银丰公司与联荷公司及天齐公司达成协议，是基于当时三方需要交房、付款并考虑工期等各种因素，良好沟通的基础上达成。关于材料、人工费上涨调价，已突破合同的相对性，针对调价导致联荷公司承担该造价的，联荷公司有直接付款责任和义务。三、银丰公司依据与天齐公司建设工程施工合同实际履行，原审法院认定中标合同无效正确。 天齐公司向一审法院起诉请求：1.联荷公司支付山东工业技术研究院项目一期工程欠款82,577,085.24元及违约金1,676.74万元（违约金计算至2019年10月31日，2019年11月1日后的违约金以82，577，085.24元为基数，按年利率11.31%计算至实际付清之日止）；2.联荷公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：山东工业技术研究院项目一期工程是由联荷公司开发建设的工程项目，经联荷公司对该项目的代管进行招标，银丰公司中标后，于2016年10月30日与联荷公司签订《山东工业技术研究院项目一期工程委托代管合同》，约定联荷公司采用“固定单价包干、整体外包”的形式委托银丰公司对涉案工程进行全过程建设管理，包括但不限于所有手续办理；设计管理及设计优化、招标采购；工程质量、工期、安全、造价及成本控制；配合物业管理工作；房产交付、房产所有权登记办理（不含房产所有权登记办理税、费）；负责工程决算和清算工作等。同时约定：本项目为交钥匙工程，代管人应按本合同约定的时间完成规划部分审批通过的项目建设，并负责法律法规、本合同约定范围内的建筑物综合验收、综合验收合格后的质量保修管理。第3.1条控制目标造价：双方约定除土地费用（土地款、契税、耕地占用税）以外，委托人委托代管人按照附件中约定的交房标准建设、房产交付等所有费用，暂按总建筑面积175,000平方米，确定的控制目标单价为：人民币2,859.60元/平方米，此费用固定单价包干使用，暂定合同总额为：人民币500,430,000元（大写：伍亿零肆拾叁万元整），最终以规划部分审批通过的房产实测面积计算为准。 2017年1月15日，银丰公司作为发包人与天齐公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分《合同协议书》约定鉴于发包人受山东工业技术研究院一期项目的业主方联荷公司委托全权负责该项目的建设管理工作，双方达成如下协议。合同约定了工程承包范围、合同工期为自签订合同之日起至2018年8月31日完成竣工验收并交付房产，总包进场时间为2017年1月20日；第二部分为《通用合同条款》，第三部分《专用合同条款》具体约定了发包人、承包人权利义务、监理人一般规定、工程质量要求、工期和进度、工程竣工结算及工程进度款支付等相关事项。 天齐公司提交2017年2月7日涉案项目监理例会会议纪要，参加单位包含银丰公司、天齐公司及监理公司山东鲁焱项目管理有限公司，明确载明总包单位已进场，制定了强夯单位、桩基单位、土石方单位2月份的施工进度计划。 联荷公司提交的加盖有银丰公司、天齐公司、监理公司山东鲁焱项目管理有限公司及联荷公司公章的开工报告载明涉案项目的正式开工时间为2017年3月31日。其提交的自济南高新区档案馆调取的《济南市建设工程档案移交证明》亦载明涉案工程的起止工期为2017年3月31日至2018年12月13日。银丰公司亦认可天齐公司于联荷公司进行招标前即已进场施工。 2017年2月16日，联荷公司就涉案工程建设发布招标公告，并于2017年3月3日至2017年3月6日发售招标文件。天齐公司于2017年4月12日收到联荷公司发送的中标通知书后，双方于2017年4月13日签订《建设工程施工合同》，约定的计划开工日期为2017年3月31日。 联荷公司提交落款日期为2017年4月10日、加盖有天齐公司公章的《关于山东工业技术研究院项目一期工程施工总承包备案合同的承诺书》一份，承诺书出具的相对方为联荷公司，载明：“1、我司知悉在该工程中，代管单位山东银丰建设工程科技有限公司（以下简称银丰）实际属于代建单位性质，我司在于贵司签订备案合同前，已经与银丰就总承包合同达成一致并签订合同。我司认可我司与贵司签订备案合同仅起到完善备案手续之用，我司实际执行的工程总承包合同为我司与银丰签订合同，工程为银丰向我司拨付工程款、进行结算等工作。2、我司承诺不以备案合同向贵司主张任何我司权利，不以此备案合同要求贵司履行合同义务与责任。山东工业技术研究院项目一期工程的施工总承包工程具体事宜和相关责任、权利、义务、造价、结算、工期、付款、索赔、签证、履行担保等约定按照我司与银丰签订的施工合同的约定为准，不因备案事宜发生任何改变。我司承诺与银丰签订的本工程合同不损害贵司利益。”天齐公司不认可该证据的真实性，其否认承诺书中加盖的公章为其公司公章，并申请对公章进行鉴定。银丰公司质证称该承诺书的文本由联荷公司制作，天齐公司在该承诺书中加盖公章后交银丰公司，由银丰公司转交联荷公司。 2017年11月27日，联荷公司、银丰公司与天齐公司签订《三方协议书》，合同第一条约定：联荷公司与天齐公司签订《山东工业技术研究院项目一期工程的建设工程施工合同》前，银丰公司与天齐公司已就该项目工程签订建设工程施工承包合同，施工过程中，天齐公司的工程款和安全文明施工费的支付以及工程的结算、索赔处理、签证（含工期签证）处理等工作，由银丰公司根据与天齐公司签订的该项目施工合同执行。第二条约定：银丰公司、天齐公司确认，银丰公司已按政府相关规定足额向天齐公司支付安全文明施工费。第三条约定：三方确认，该工程的施工结算工作由银丰公司全权负责。有关工程的付款由联荷公司依据《山东工业技术研究院项目一期工程委托代管合同》约定支付给银丰公司，再由银丰公司根据与天齐公司签订工程施工合同的实际执行情况及合同的约定支付给天齐公司。工程款由银丰公司与天齐公司直接决算。第四条约定：银丰公司根据与天齐公司签订的合同向其支付款项，相关发票由天齐公司直接开具给联荷公司，通过乙方归集后转交给联荷公司入账。第五条约定：山东工业技术研究院项目一期工程由银丰公司向联荷公司交付后，有关保修及售后服务等事宜，天齐公司应当同时向联荷公司负责，但款项清算，仍按本协议第三、四条约定处理。第六条约定：银丰公司对天齐公司履行联荷公司的义务，包括但不限于：1、工程预付款、预付款担保及工程进度款支付、最终结算；11、天齐公司中标清算综合单价及材料价的调整；13、竣工结算。 涉案工程于2018年12月13日竣工验收，于2019年7月3日综合验收。 银丰公司尚未与天齐公司进行最终工程款结算，现银丰公司已向天齐公司支付工程款370,345,853.17元，包含天齐代收代付的专业分包工程款116,722,055.46元及专业分包材料款4,891,108.93元。上述工程款的支付系由联荷公司向银丰公司支付后，银丰公司再向天齐公司支付。工程竣工后，三方因人工费、材料费涨价造成的差价产生争议。 2019年8月26日，天齐公司与银丰公司签订协议书一份，约定“关于人工材料涨价产生的造价争议，天齐在任何情况下不在向银丰建设要，该争议由山东天齐与联荷科技解决。” 2019年9月4日，联荷公司（甲方）与银丰公司（乙方）签订《补充协议书》，协议书第三条约定：“乙方放弃自己及全部承包方因工程材料价格、人工费等上涨而向甲方提出的工程造价调整要求。若山东天齐置业集团股份有限公司因工程材料人工费等价格上涨产生的工程造价争议导致甲方承担该造价的，甲方亦不再向乙追究。”第四条约定：“工程承包方山东天齐置业集团股份有限公司因工程材料、人工费等价格上涨产生的工程造价争议，由甲方与山东天齐置业集团股份有限公司通过直接谈判或诉讼解决。乙保证配合甲方提供相关原始资料、财务票据等。”协议同时约定了工程交付、工程款支付、未完工程的完工时间、违约责任等其他事项。 本案诉讼过程中，一审法院向天齐公司释明是否申请追加银丰公司为共同被告，天齐公司明确表示不申请。 另查明，联荷公司系由济南高新创新谷园区开发有限公司、济南高新创新谷发展中心出资设立的国有公司。 一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。涉案工程系全部使用国有资金投资建设的项目，属必须进行招标建设的工程，招投标双方应严格依照《中华人民共和国招标投标法》的相关规定进行招标投标活动。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并影响中标结果的，中标无效。涉案项目的建设方联荷公司系采用委托代建的方式与银丰公司签订委托代管合同，委托银丰公司代为建设管理。银丰公司作为发包方与天齐公司签订《建设工程施工合同》，在该合同中即明确向天齐公司披露了其与联荷公司之间的委托代管关系，天齐公司明确知晓涉案项目的所有人为联荷公司，银丰公司为代建方。因涉案项目属必须通过招投标程序进行建设的工程，故联荷公司以自己的名义发布招标公告，天齐公司中标后与联荷公司签订了《建设工程施工合同》。关于该份合同的效力问题，一审法院经审查认为，联荷公司发布招投标公告前，天齐公司已与代建方银丰公司签订了内容明确具体的《建设工程施工合同》；天齐公司于招标程序开始前即已入场施工；其与联荷公司、银丰公司签订的《三方协议书》明确载明天齐公司与联荷公司签订合同前，已与银丰公司签订了工程施工承包合同，工程施工、结算及索赔处理等事宜按银丰公司与天齐公司签订的施工合同履行；天齐公司在向联荷公司出具的《承诺书》中明确载明在与联荷公司签订备案合同前，已与银丰公司签订工程承包合同，其认可备案合同仅起到完善备案手续之用，实际执行的工程总承包合同为其与银丰公司签订的合同，并承诺不以备案合同要求联荷公司履行合同义务与责任。天齐公司虽不认可该承诺书的真实性，但该承诺书中加盖的公章与天齐公司在施工合同及三方协议中加盖的公章具有一致性，且与三方协议的内容相互印证，银丰公司亦陈述了该份合同由天齐公司加盖公章后由其转交给联荷公司的形成过程，故对该份承诺书的效力应予确认。综上，一审法院认定天齐公司与联荷公司之间的《建设工程施工合同》仅为履行招投标程序签订的备案合同，双方在进行招投标之前，天齐公司已与联荷公司委托的代建方银丰公司就涉案工程的施工进行了实质性谈判，并签订了实际履行的建设工程施工合同，天齐公司与联荷公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，其无权依据该份合同向联荷公司主张工程款，天齐公司与银丰公司签订的《建设工程施工合同》系各方就涉案工程项目建设签订的实际履行的合同。 《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。本案中，因联荷公司与银丰公司之间系委托代建合同关系，联荷公司将涉案工程委托银丰公司代为建设管理，并签订《委托代管合同》，银丰公司接受委托后，与天齐公司签订《建设工程施工合同》，约定天齐公司承包建设银丰公司发包的涉案工程。为明确三方之间的关系及责任承担，三方于2017年11月27日签订了《三方协议书》，明确约定天齐公司的工程款和安全文明施工费的支付及工程的结算、索赔处理、签证（含工期签证）处理等工作，由银丰公司根据与天齐公司签订的该项目施工合同执行，工程的施工结算工作由银丰公司全权负责。据此，在天齐公司明确知晓联荷公司与银丰公司之间委托代建合同关系的情况下，天齐公司明确表示涉案工程款的结算由银丰公司根据双方签订的施工合同进行结算，即在对联荷公司与银丰公司之间委托合同关系知情的情况下，明确选择由受托方银丰公司作为相对人主张权利，其再行向联荷公司主张工程款无事实及法律依据。工程竣工验收后，三方因人工费、材料费价格上涨产生的造价调整争议，天齐公司向银丰公司承诺在任何情况下不再向其索要，由其与联荷公司解决。联荷公司与银丰公司签订的补充协议约定银丰公司放弃自己及全部承包方因工程材料价格、人工费等上涨而向联荷公司提出的工程造价调整要求，天齐公司向联荷公司主张人工费、材料费价格上涨产生的造价调整部分亦应属于其与银丰公司之间进行工程价款结算的范畴，联荷公司并未就该部分造价调整向天齐公司承诺由其直接承担付款责任，故对天齐公司要求联荷公司支付工程价款（包含人工费、材料费价格上涨造成的造价调整部分）不予支持。 综上，天齐公司向联荷公司主张工程款的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，判决：驳回山东天齐置业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费538,522元，由山东天齐置业集团有限公司负担。 二审期间，天齐公司提供以下证据： 证据1、天齐公司向联荷公司寄送结算书的EMS邮件交寄单（快递单号：1130833202478），邮寄时间2019年10月12日，内容是“山东工业技术研究院项目一”（期结算书），寄件人是王明，收件人是徐柳斌（中标合同中约定的收件人）。 证据2、天齐公司向涉案工程管理监理方寄送结算书的EMS邮件交寄单（快递单号：1130833203878），邮寄时间2019年10月12日，内容是“山东工业技术研究院项目一”（期结算书），寄件人是王明，收件人是张吉峰（中标合同中约定的收件人）。 证据1、2共同证明天齐公司按照中标备案合同约定向联荷公司及监理人寄送了结算书，实际执行的是中标备案合同。 证据3、天齐公司与第三方建材供货商签署的建材供货合同20份及第三方建材供货商开具的增值税专用发票336张，证明涉案项目的建筑材料为承包人采购，实际履行的合同是天齐公司与联荷公司签订的中标合同。 证据4、天齐公司于2017年5月7日向联荷公司发出的《工作联系单》2份，载明天齐公司要求联荷公司按照中标备案合同向支付预付款，以及因材料价格上涨而要求按照中标备案合同对材料价款据实调整。 证据5、《工程洽商记录》2份和《图纸会审记录》5份，证明联荷公司在实际履行合同权利义务。 证据1-5拟证明：涉案工程实际履行的是中标备案合同。 证据6、天齐公司与联荷公司经招投标程序于2017年4月13日签订的《建设工程施工合同》，专用条款11.1条约定“因市场价格波动调整合同价格，采用以下第2种方式对合同价格进行调整……第2种方式：采用造价信息进行价格调整”，拟证明：涉案工程人工及材料上涨费用应当调整。 证据7、济南市城乡建设委员会《关于转发鲁建标字[2016]39号等四个文件明确我市2016版建设工程计价依据相关事项的通知》（济建标字[2017]1号），拟证明：济南市建筑工程定额人工单价95元/工日；装饰、安装工程103元/工日；人工费应该按照此标准进行上调。 证据8、济南市城乡建设委员会《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》（济建标字[2018]2号），拟证明：自2017年国家执行更加严格环保政策导致建筑材料价格持续大幅上涨，应按本通知的造价信息进行增加材料上涨部分的款项。 证据9、济南高新创新谷园区开发有限公司（联荷公司的股东）办公会议纪要（[2019]第10次），载明“九、关于工研院一期建筑材料涨价事宜的请示1、会议针对山东银丰建设工程科技有限公司提出的《山东工业技术研究院项目一期工程造价调价申请》函，听取了相关部门的意见与建议。2、会议审议并明确依据《济南市城乡建设委员会关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》济建标字[2018]2号文的有关规定，双方仅对项目涉及的材料调价的金额进行统计达成共识，作为后续谈判的基础数据。3、会议要求，由工程总监王华总牵头，与代管单位进行沟通协商，成本合约部做好配合、统计及计算工作。需要与代管单位沟通确定调价材料的种类、材料工程量的计量方式、材料价差的计价方式的具体事项。”拟证明：联荷公司的股东济南高新创新谷园区开发有限公司实际开展了关于进行调价的研究部署工作，这反映出调价要求的正当性和合理性。 证据6-9共同证明：因人工及材料上涨的工程价款应当上调。 证据10、《山东工业技术研究院项目一期工程结算书（一）》（济高建合同备案专用：2017-G-34），第一页载明：涉案项目工程结算总造价为321,463,372.8元。外加结算时的漏项安装设备款620万元及人工上涨款1332万元，共计340,983,372.8元。而上诉人实际收到的工程价款仅为254,464,159.44元。拟证明：联荷公司尚欠工程款86,519,213.36元。 证据11、联荷公司于2017年12月8日-2019年6月17日期间就涉案工程向天齐公司开具的35张工程款发票，拟证明：案涉工程经竣工验收质量合格、验收完成，联荷公司系涉案工程的建设方（业主），天齐公司作为施工方有权向其主张工程款。 联荷公司质证称，对证据1的真实性及证明内容不予认可，该证据不能证明邮寄的是工程结算书，也不能证明联荷公司已收到工程结算书。联荷公司没有向天齐公司进行工程价款结算的义务，不能以其单方行为证明履行的是备案合同。证据2与联荷公司无关，联荷公司对该情况不清楚，不能以此证明实际履行的是备案合同。证据3真实性、客观性不予认可，也不能证明其证明事项。联荷公司没有依据备案合同向天齐公司支付任何工程款，而是由联荷公司将工程款项支付给银丰公司，再由银丰公司依据三方协议及2017年1月15日施工合同支付给天齐公司。银丰公司已经明确该证据所显示的供货商金盾公司是其关联公司，金盾公司供材履行的是2017年1月15日由银丰公司与天齐公司签署的施工合同所需的材料。对证据4的真实性、客观性及证明事项均不予认可，联荷公司从未收到也未见到该证据，不能证明其证明事项。对证据5，联荷公司与银丰公司之间虽委托代管关系，但联荷公司对工程的整体情况仍然有监督和了解的权利，因此即便有联荷公司的盖章，也不能证明联荷公司与天齐公司是按照备案合同履行。对证据6的质证意见同一审质证意见。对证据7、8的真实性无异议，对证明事项有异议。这两份文件都是济南市建委发布的文件，不具有强制力，效力层次比较低。天齐公司以此要求进行调整，没有依据。对证据8的内容并没有规定必须要求进行调整，天齐公司应当对施工过程中可能发生的材料和人工费变化有所预期，在此预判的基础上选择了固定单价的计价方式，是其自愿承担的商业风险。对证据9真实性及证明事项不予认可，该证据不是原件，而且也没有相关单位或人员的签字盖章，不具备证据效力。这不是联荷公司的会议纪要，也没有涉及天齐公司，更没有同意进行价格调整的意思表示。对证据10真实性、证明事项均不予认可，天齐公司单方作出的结算，联荷公司没有工程价款结算义务，不需要向天齐公司支付任何工程款。对证据11，联荷公司不存在向天齐公司开具工程款发票的事实，天齐公司向联荷公司开具工程款发票是双方按照三方协议第四条履行的义务，该证据恰证明各方履行的是三方协议及2017年1月15日签署的施工合同。 银丰公司质证称，对证据1、2真实性、合法性、关联性均有异议，因送达方非银丰公司，故对相关情况不了解。邮寄时间与一审起诉时间相近，对其真实性存疑。对证据3，合同中有金盾公司盖章的原件合同的真实性认可，其提供的其他第三方供货合同，对相关情况不了解。对于336张发票，其中的金盾公司发票，庭后根据原件双方予以对账。对本证据的证明目的不认可，金盾公司是银丰公司关联公司属于同一实际控制人，其供货履行的是2017年1月15日施工合同，不能证明供货履行的是备案合同。对证据4，因未出示原件，对真实性、合法性、关联性均有异议。本工程是垫资工程，不存在预付款事宜。三方按照三方协议、代管合同及2017年1月15日建设工程施工合同履行。关于材料价格上涨，天齐公司及银丰公司确实提出过相应涨价需求，对是否应予以调价，由法院根据三方之间的协议及相关法律规定进行判决。对证据5真实性、合法性、关联性有异议。证据1至5不能证明天齐公司的证明目的，实际履行的合同为银丰公司与天齐置业公司签订的2017年1月15日施工合同。对证据6的质证意见同一审质证意见。对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。银丰公司与天齐置业公司签订的2017年1月15日合同中，对工程量及单价的计价都有明确约定，此文件不具有强制执行力，应以合同约定为准。对证据8真实性、合法性无异议，其他质证意见同一审质证意见。对证据9真实性、合法性有异议，在2019年5月底，银丰公司确与联荷公司针对材料涨价进行过磋商，后答复为市场风险不予调价。对证据6-9，关于人工及材料涨价已由天齐公司与联荷公司之间通过协商或诉讼解决，是否应予以调价由法院依法判决。对证据10结算书真实性、合法性、关联性均不予认可。工程施工实际履行合同为2017年1月15日施工合同。结算书中结算造价金额天齐公司单方出具，与实际履行合同中的造价有很大差异，银丰公司与天齐公司尚未结算，应以我们之间的结算为准。对证据11，此发票开具是按照三方协议第四条履行，恰恰证明了三方履行的是2017年1月15日施工合同及三方协议。 联荷公司提交其向银丰公司支付工程款项的明细表（原件）一份，拟证明截止到2020年9月30日，联荷公司依据委托代管合同约定向银丰公司支付款项467,466,166.67元。 天齐公司质证称，对该证据的真实性无法核实，对证明目的有异议，该份明细表是联荷公司与银丰公司之间的账目往来，与天齐公司无关。 银丰公司质证称，认可此证据。 银丰公司提交如下证据：证据1、2017年10月27日《工程款拨付申请表》《形象进度报审表》，其中《工程款拨付申请表》中“我公司迎难而上，保质保量垫资至今”“特向贵公司申请先行支付部分工程款”，《形象进度报审表》中的进度内容证明：垫资施工，无预付款。工程施工进度尚未达到合同P91页12.4.1①主体验收的付款节点，申请先行支付工程款。本工程施工及付款是按照2017年1月15日的合同履行。 证据2、天齐公司2017年12月6日付款申请、银丰公司成本部2017年12月7日付款申请书、2017年12月《工程款拨付申请表》《形象进度报审表》，“计划本月8号最迟11号主体竣工验收”、“特申请先行支付6,000万元……”，“特申请支付工程进度款3,000万元，该款项待工程款支付时扣除”；《工程款拨付申请表》“根据合同规定主楼17层、裙楼6层钢筋砼结构浇筑完毕，且主体通过监督站验收后发包人向承包人支付已完成实际工程量工程款的60%”及形象进度报审表进度内容证明：进度及付款是按照2017年1月15日合同P91页12.4.1主体验收的付款节点履行，2017年1月15日合同是实际履行合同。 证据3、天齐公司《拨款对账单明细表2017.12.14》，根据证据1、2的申请，银丰公司先行支付3,500万元，已实际履行。 证据4、2018年9月《工程款拨付申请表》《形象进度报审表》《山东工业技术研究院项目一期工程建筑工程工程付款审核表》、交通电子垫资回单凭证、天齐公司收据，证明：1.“主体验收后装饰工程每3个月支付当季度已完工工程一次工程款，按本合同规定的付款程序，发包人向承包人支付当季度已完成合同工程量工程款的60%”，付款节点与2017年1月15日合同P91页12.4.1②内容一致。2.证明形象进度、付款及审核等实际履行的是2017年1月15日合同，且已实际付款。 证据5、《工研院转交收款转交发票明细表》，证明截止目前，经对账按照代管合同银丰公司已收到联荷公司共计467,466,166.67元。 证据6、天齐公司与银丰公司对账单及附件（汇票、银行电子回单等），证明：截止目前，经对账按照2017年1月15日合同，我方已付工程款共计379,396,190.1元。付款及工程量核算是依据2017年1月15日合同进行，此合同是实际履行合同。 证据7、2019年1月《工程款拨付申请表》《山东工业技术研究院项目一期工程建筑工程工程付款审核表》、后附合同付款页、2018年12月27日天齐公司拨款对账明细单、天齐公司收到工程款32,651,300元收据等，证明：进度款付至80%，付款及工程量核算依据为2017年1月15日实际履行合同P91页12.4.1④。款项已实际支付。 证据1-7结合一审提交的三方协议、2020年1月21日天齐公司承诺书（付款500万元）等，共同证明2017年1月15日建设工程施工合同为实际履行合同。 天齐公司质证称，对证据1《工程付款申请表》真实性无异议，对证明目的有异议，证明了双方履行的是中标备案合同，并非2017年1月15日签订的合同。《形象进度报审表》没有载明日期，不能确定时间，无法达到证明目的。对证据2天齐公司《付款申请》真实性无异议，银丰公司成本部《付款申请书》系内部资料，对其真实性不认可，对《工程款拨付申请表》的证明目的有异议。对证据3《拨款对账单明细表》的证明目的有异议，证明双方履行的并不是2017年1月15日签订的合同。对证据4《工程款拨付申请表》《形象进度报审表》、交通银行电子回单凭证及天齐公司收据真实性无异议，但是对证明目的有异议。对证据5《工研院转交收款转交发票明细表》真实性不认可。对证据6《对账单》真实性不认可，对证明目的有异议。对证据7《工程款拨付申请表》及天齐公司的收款收据（32,651,300元）真实性认可，但是《工程付款审核表》未经双方签字，系第三人自行制作，对其真实性不认可，对该组证据的证明目的有异议。上述证据，不能证明双方实际履行的是2017年1月15日签订的合同。 联荷公司质证称，对上述证据及证明事项无异议。 对于当事人提交的上述证据，本院将结合案件事实综合予以评判。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的焦点问题如下： 关于合同效力问题：《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，涉案项目工程为山东工业技术研究院项目一期工程，项目总投资额44,000万元，全部使用国有资金投资，属于必须进行招投标的工程项目。根据上述法律规定，建设方联荷公司与2017年2月6日发布招投标公告，但委托代建方银丰公司与施工方天齐公司已于2017年1月15日签订了《建设工程施工合同》，就涉案工程进行了实质性谈判，天齐公司也已于2017年3月31日进场施工，该《建设工程施工合同》因违反上述强制性规定，应为无效；虽然后来经过招投标程序，天齐公司与联荷公司于2017年4月13日签订了《建设工程施工合同》并备案，但该合同属于联荷公司未经招投标即与天齐公司就合同的实质性内容进行谈判、签订合同后另行签订的，故中标无效，2017年4月13日签订的《建设工程施工合同》亦为无效合同。 关于实际履行合同问题：《关于山东工业技术研究院项目一期工程施工总承包备案合同的承诺书》载明：“我司（天齐公司）与贵司（联荷公司）签订备案合同仅起到完善备案手续之用，我司实际执行的工程总承包合同为我司与银丰公司签订合同”，《三方协议》载明“施工过程中，天齐公司的工程款和安全文明施工费的支付以及工程的结算、索赔处理、签证（含工期签证）处理等工作，由银丰公司根据与天齐公司签订的该项目施工合同执行”，同时，施工过程中，当事人亦依上述约定履行合同义务，故，2017年1月15日签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，系实际履行合同。 关于天齐公司的诉讼请求能否成立：天齐公司的诉讼请求包含两个部分，一是依据2017年4月13日签订的《建设工程施工合同》主张的工程款，二是材料、人工费上涨部分价款。根据实际履行的2017年1月15日《建设工程施工合同》约定，涉案工程款项由银丰公司结算，现天齐公司依据2017年4月13日签订的《建设工程施工合同》向联荷公司主张欠付工程款，依据不足，一审法院未予支持并无不当。而根据2019年8月26日天齐公司与银丰公司签订的协议书以及2019年9月4日联荷公司与银丰公司签订的补充协议书，因工程材料人工费等价格上涨产生的工程造价争议由联荷公司与天齐公司“通过直接谈判或诉讼解决”，故，就材料、人工费上涨部分工程价款，天齐公司应向联荷公司主张。但实际履行的2017年1月15日《建设工程施工合同》专用条款11.1约定“市场价格波动是否调整合同价格的约定：不予调整”。同时，天齐公司主张该部分工程价款所提交《山东工业技术研究院项目一期工程结算书（一）》系由其单方出具，且系依据2017年4月13日签订的《建设工程施工合同》作出，不能作为计算该部分工程价款的依据，银丰公司、联荷公司亦不予认可。因此，天齐公司主张材料、人工费上涨部分工程价款的请求，亦不能成立。一审法院驳回其主张工程价款的诉讼请求，并无不当。 综上所述，天齐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费538,522元，由山东天齐置业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 栾建德 审 判 员 李守军 审 判 员 张 豪 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼