福建省顺昌县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0721刑初96号 公诉机关顺昌县人民检察院。 被告人吴佳佳、女，1988年12月13日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省顺昌县，住福建省顺昌县；因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年8月30日被顺昌县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕；2020年11月6日由本院决定取保候审。 辩护人吴斌，福建西岚律师事务所律师。 被告人郑志芳，女，1988年2月23日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省顺昌县，住福建省顺昌县；因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年8月30日被顺昌县公安局取保候审。 辩护人谢杰亮，福建永烨律师事务所律师。 顺昌县人民检察院以顺检诉刑诉(2020)24号起诉书指控被告人吴佳佳、郑志芳犯销售有毒、有害食品罪，于2020年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。顺昌县人民检察院指派检察员吴可军、代理检察员赵欣出庭支持公诉，被告人吴佳佳及其辩护人吴斌、被告人郑志芳及其辩护人谢杰亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺昌县人民检察院指控，2018年5月至2019年8月间，被告人吴佳佳在明知“美嘉拉中药醇素减肥胶囊”（以下简称“美嘉拉”）、“SOS优优瘦调理减肥胶囊”（以下简称“SOS优优”）对人体有害的情况下，仍伙同被告人郑志芳，通过微信社交软件推广、销售“美嘉拉”、“SOS优优”，销售总额累计达140,663元人民币。经鉴定，“美嘉拉”，“SOS优优”均含有属于国家禁止使用的非法添加物质西布曲明。 在法庭审理过程中，公诉机关提供相关证据证明以上事实并认为，被告人吴佳佳、郑志芳销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，应以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人吴佳佳系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑志芳系从犯，可以从轻处罚；被告人郑志芳具有自首情节，依法可以从轻处罚；建议判处：被告人吴佳佳有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金；被告人郑志芳有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金。 被告人吴佳佳、郑志芳辩称，对指控的事实、罪名及量刑意见没有意见且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。但二被告人认为自己并不明知所售减肥药含有有毒有害的物质，否则也不会亲身体验，更不会将该减肥产品卖给亲戚朋友。 被告人吴佳佳辩护人提出的辩护意见是，应当结合全案证据,从被告人的认识能力、产品质量、进货渠道、销售渠道及价格等主客观因素综合判断。被告人首先自己吃“美嘉拉”减肥药进行减肥，如果知道该减肥产品系掺有毒、有害非食品原料，二被告人不会试吃，也不会让其亲戚朋友买；产品中的“美嘉拉”有标示生产企业为陕西省西安威尔科技有限公司，标示批号为20171226，有生产日期和保质期，安全生产许可标识，包装上也精致，成分上并无西布曲明；另一产品“SOS优优”也有精致的包装，生产厂家为广州健原生物科技有限公司，有生产日期；综上，作为初中文化的被告人并不知道自己购买的问题食品系假冒产品；是否假冒产品，顺昌县市场监督管理局也是委托了标识生产所在地的市场监督管理局进行调查后才能知晓。因此，被告人明知程度较低。在量刑上，辩护人认为吴佳佳的主观恶性比较小，因为自己吃后有明显效果，就认为没问题进行销售，这和她较低的文化水平、急于减轻家里经济负担有关系；销售方式上主要是通过亲朋好友介绍，社会危害性也较小。到案后能如实供述自己的犯罪事实，考虑被告人尚有两个四五岁的未成年小孩需要母亲的照料，建议对被告人从轻处罚并宣告缓刑。 辩护人谢杰亮提出的辩护意见是，对指控的事实和罪名均无异议；量刑上被告人具有自首情节，在共同犯罪中系从犯、初犯，同时考虑被告人郑志芳无偿帮助其弟媳妇仅是为了解决其弟弟家庭经济困难的原因以及其家庭现有未成年孩子的情况下，建议对被告人郑志芳从轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明，2018年5月经人介绍，被告人吴佳佳、郑志芳（吴佳佳大姑）先后开始试吃他人介绍的“美嘉拉”中药酵素减肥胶囊进行减肥。因二被告人的减肥效果，开始有人委托吴佳佳购买“美嘉拉”，吴佳佳即开始向周围的朋友或以微信朋友圈的方式推销“美嘉拉”，通过逐渐增加的购买数量来降低进货价格，从中挣取差价。2019年底“美嘉拉”断货后，吴佳佳开始推销“SOS优优”减肥产品。在吴佳佳销售上述产品期间，被告人郑志芳亦主动帮助吴佳佳向亲戚朋友进行产品推销。至2019年8月份，吴佳佳销售“美嘉拉”和“SOS优优”总额累计140663元人民币，郑志芳无偿参与销售的金额为80731元。 另查明，“美嘉拉”外包装上未有保健食品批准文号，没有生产企业联系电话，未标注产品执行标准代号，生产许可证编号等信息；“SOS优优”外包装上未标示保健功效，没有显著的保健食品不得代替药物的警示信息，没有生产企业联系电话，未标注产品执行标准代号，生产许可证编号等信息。上述涉案产品的包装标识内容明显不符合食品安全法对食品包装标签的法定要求。 经鉴定：“美嘉拉”中含有西布曲明29363mg/kg；“SOS优优”（日服）中含有西布曲明54.2mg/kg；“SOS优优”（夜服）中含有西布曲明25.1mg/kg。根据《关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料酒的通知》国食药监办（2010）432号，《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》（食品监办保化【2012】33号），西布曲明属于国家禁止使用的非法添加物质。 2019年8月29日，被告人吴佳佳被顺昌县公安局传唤到案；同日，被告人郑志芳主动到顺昌县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.物证，被告人吴佳佳手机两部。 2.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实：顺昌县市场监督管理局于2019年8月19日向顺昌县公安局移送该案。顺昌县公安局于2019年8月19日对该案立案侦查。 （2）户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明，证实：被告人吴佳佳、郑志芳的基本身份信息，符合销售有毒、有害食品罪的构成主体要件；二被告人无违法犯罪记录。 （3）到案经过，证实：2019年6月份，被害人肖某向郑志芳购买“美嘉拉”减肥产品一盒，在服用过程中出现不良反应。经鉴定该产品含有国家禁止添加的西布曲明成分。2019年8月29日，被告人吴佳佳被传唤到顺昌县公安局元坑派出所接受调查；同日被告人郑志芳主动到顺昌县公安局元坑派出所接受调查。 （4）国食药监办【2010】432号关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知、保健食品中可能非法添加的物质名单，证实：国家食品药品监督管理局于2010年下发通知，认为西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗风险大于效益，停止在我国生产、销售和使用；国家食品药品监督管理局于2012年3月16日发文确定，西布曲明为保健食品中可能非法添加的物质。 （5）检验检测机构资质认定证书，证实：厦门泓益检测有限公司具有西布曲明含量成分鉴定资质。 （6）搜查证，证实：公安机关依法对洋口镇沙墩村前进路48号、120号住宅、顺昌县后山路80号、顺昌县华阳小区谢某住宅、顺昌县富金花园1204室、福建省顺昌县中山西路115号搜查。 （7）扣押决定书、扣押清单与扣押物品照片，证实：2019年8月29日，公安机关依法扣押涉案物品，吴佳佳手机两部，郑志芳手机一部，以及搜查所获“SOS优优”减肥胶囊14盒、“美嘉拉”减肥胶囊6盒。 （8）接收证据清单，证实：公安机关接收证人陈某提供的手机截图图片；接收证人廖某1提供的手机截图图片；接收证人方某提供的手机截图图片。 （9）顺昌县市场监督管理局调查情况、请求协查函、复函、情况说明，证实：广州健原生物科技有限公司未生产“SOS优优”；“SOS优优”包装上的批准文号对应的产品名称为“益天健牌伊韵胶囊”，转让前的产品名称为“减肥胶囊”，该产品完成技术转让后，受让方为“山东健康源生物工程有限公司”；广州健原生物科技有限公司称包装上标识的官方网址不属于公司，经该公司鉴定该产品是假冒该公司名义进行生产和销售的产品。 “美嘉拉”产品标注的生产地址，经查该地址未查及陕西省西安威尔科技有限公司的经营痕迹，碑林区市场监督管理局也未查及该公司有合法注册信息；标识保健功能的食品须取得保健食品批准证书，“美嘉拉”未取得批准文号且标识的厂家信息为虚假信息。 同时证实“美嘉拉”外包装上未有保健食品批准文号，没有生产企业联系电话，未标注产品执行标准代号，生产许可证编号等信息；“SOS优优”外包装上未标示保健功效，没有显著的保健食品不得代替药物的警示信息，没有生产企业联系电话，未标注产品执行标准代号，生产许可证编号等信息。上述涉案产品的包装标识内容明显不符合食品安全法对食品包装标签的法定要求。 （11）顺昌县公安局从被告人吴佳佳手机微信中提取的“美嘉拉”、“SOS优优”检测报告。“美嘉拉”检测报告的委托单位不存在；“SOS优优”检测报告的委托单位与“SOS优优”外包装上的生产商不一致。 （12）顺昌县社区矫正管理局调查评估意见，证实被告人吴佳佳、郑志芳符合社区矫正条件。 3.证人证言 （1）谢某的证言，证实：2019年8月29日中午12时许，被告人郑志芳将两个黑色袋子的东西寄存在其家中，之后警察搜查其家时将上述物品依法扣押。 （2）邹某、翁某1、张某1、王某、廖某2、杨某、李某、高某、程某、叶某、吴某、张某2、翁某2、雷某、曹某、陈某、廖某1、方某的证言及辨认笔录，证实：通过微信朋友圈购买减肥药的事实。及服药后口渴要多喝水的症状。证人吴某、翁某2、曹某、方某能辨认出被告人吴佳佳；证人张某2能辨认出郑志芳。 4、被害人肖某的陈述及辨认笔录，证实：2018年8月11日，其通过郑希希的微信朋友圈以580元价格买了一盒“美嘉拉”减肥药。到了2019年5月31日其开始服用该药品，三天后出现口干舌燥，舌苔发白，心跳加速，晚上失眠。其向“明天会更好”反馈，她说这是正常现象，继续服用不用担心。坚持服用到了第7天，其的舌苔非常白，都没有味觉，大量喝水喝到吐，整个上半身都在燃烧式发热，然后情绪失控，全身腰酸背痛。她就叫其停止服药。3天后，上述症状没有缓解其就跑到私人诊所看病并把相关情况通过微信告知“明天会更好”。其退了她一瓶药，她退了580元，其吃剩下的那一瓶交给市场监督管理局做检测了。其能辨认出郑志芳、吴佳佳。 5.被告人供述 （1）吴佳佳供述，证实：2018年3月间，其通过手机淘宝搜索“美嘉拉”，并加了对方的微信，对方的微信昵称为“Ｄｙｑ”（微信号×××29），其把发货地址给了对方。没多久，其就收到对方发来的试用装，地址是黑龙江省佳木斯市向阳区××路御景华庭2期405号，寄件人丁雨晴,寄件人电话153××××0913。其试吃之后感觉不错，于是通过微信向对方买了五盒，每盒680元。其买回来后分了一些给大姑郑志芳，两人都觉得减肥效果不错，其从150斤瘦到120斤，郑志芳从130斤瘦到100斤。之后，朋友看到就想要。4月份开始，其就决定从“Ｄｙｑ”那里拿货卖给他人。其通过微信联系说要进货，对方答应以每盒420元的价格给其，其当时就购买了20盒。其和郑志芳通过微信朋友圈卖“美嘉拉”，“Ｄｙｑ”根据其进货的次数和进货的量增多，其进货的价格也下降，其卖给客户的价格也就相应降低，其一共进货130盒左右，其中赠送给叔叔郑发亮10盒。如果其去乡下的时候，会将收货地址改为郑志芳的住址，如果有需要的客户，就会让他们去郑志芳那拿减肥药，郑志芳再把钱转给其，郑志芳是无偿帮助其的。其开始卖该产品至今只有“一克拉眼泪”反映身体不适，其当时就和“Ｄｙｑ”反映，但“Ｄｙｑ”和其讲不同的人的体质会有不同的反应，加上自己吃时也是这症状，所以就没有放在心上。其卖给客户时都有和他们讲，要多喝水，有异常情况要及时和其讲，食用三天后要和其反映情况，正常的话继续，如果不太舒服则减半。2018年年底“美嘉拉”断货。2019年2月份，“Ｄｙｑ”向其提供了一款“ＳＯＳ优优”减肥药。 其在卖产品时，有客户问其有没有产品的检测报告，其就向对方拿检测报告，对方通过微信发给其几张检验报告，检测结果是合格的。 办案民警通过微信与其核对：其共销售110多盒“美嘉拉”，50多盒“SOS优优”减肥产品；其自己售卖金额为59,932元；郑志芳在2019年6月份24日之前帮助售卖的有76,773元，之后帮助售卖的有3,958元；合计140,663元。 （2）郑志芳供述，证实：2018年3月份开始，吴佳佳在用“美嘉拉”中药酵素减肥胶囊，瘦身效果很不错，于是其也向她买了两盒，吃后觉得效果确实不错，瘦了三十五斤左右，于是其就帮吴佳佳在微信朋友圈宣传，而且也帮助她售卖。买过药的就只有肖某感觉身体不舒服，吴佳佳问了上家，对方说可能是个人体质差异的问题。其不知道上家是谁，但有几次吴佳佳直接将减肥药寄到其这里。向其买减肥药的都是一些亲戚朋友，其没有收取任何利润和分成，其是无偿为弟媳介绍减肥药的。经微信核对其在2019年6月份24日之前帮助售卖的金额有76773元，之后帮助售卖的金额为3958元。 6.厦门泓益检测有限公司检测报告，证实：“SOS优优”（日服）：该样品中检出西布曲明54.2mg/kg；“SOS优优”（夜服）：该样品中检出西布曲明25.1mg/kg；“美嘉拉”样品中检出西布曲明29363mg/kg。 7.搜查笔录、提取笔录、检查笔录、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片 （1）搜查笔录及现场照片，证实：公安机关对位于顺昌县××小区××号××楼谢某家进行搜查，依法提取了郑志芳寄存在其家中的两个黑色塑料袋，袋中装有减肥产品，其中：6盒“美嘉拉”中药酵素减肥胶囊；14盒“ＳＯＳ优优”瘦调理减肥胶囊。在对吴佳佳位于顺昌县××镇××村××路××号××花园××室进行搜查，扣押了吴佳佳手机两部。 （2）提取笔录，证实：公安机关依法提取了邹某、张某1、廖某2手机微信中其向郑志芳购买美嘉拉减肥药的转账记录。 （3）检查笔录、电子数据，证实：公安机关依法检查郑志芳和吴佳佳手机，核算出郑志芳（若我颠沛流离）2018年4月至2019年6月24日期间销售转账给吴佳佳金额为76773元人民币。核算出吴佳佳收取了郑志芳（若我颠沛流离）帮助其于2018年4月至2019年6月24日期间销售的转账金额数为76773元人民币。通过对吴佳佳手机的检查，发现吴佳佳手机微信的昵称为：明天会更好；微信中收藏有“Dyq”发给她的“美嘉拉”和“UU”的检测报告以及“Dyq”发给她的应对客户提出的疑问的解答方法，还有吴佳佳与多人关于买卖减肥产品的微信转账记录和买卖减肥产品的相关数据。 （4）现场勘验、检查笔录，证实：公安机关对涉案物品存放地点谢某家现场勘验、检查。 以上证据，来源合法，内容客观真实，能与被告人在庭审中的供述相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 针对被告人及被告人吴佳佳辩护人提出的被告人是否主观“明知”问题，本院分析认证如下： 经查，本案涉案产品分别为有QS食品生产许可标志和有蓝帽子保健食品标识的产品,即本案涉案产品为食品和保健食品。根据《食品安全法》的规定,国家对食品生产经营实行许可制度,从事食品生产、流通等服务,均应当依法取得食品生产、流通许可,对声称具有特定保健功能的食品更实行严格监管。而被告人吴佳佳在不具有食品和保健食品销售经营资格的前提下,却在从事食品和保健食品的销售行为,其应对产品来源的真实性、合法性负有审慎注意义务,对产品本身亦负有认知及注意义务,而被告人吴佳佳,虽然有向对方索取检测报告，但未认真分析报告中存在的问题及其真实性,也没有对产品尽到相关的认知及注意义务,足见其主观上对涉案食品的成分及安全持有放任的态度，应认定其存在违法故意。综上，根据上述事实应认定吴佳佳主观上明知销售的减肥产品有可能是掺有有毒、有害的非食品原料的减肥产品，被告人及吴佳佳辩护人对该部分的辩解和辩护意见理由不成立。 本院认为，被告人吴佳佳、郑志芳未尽注意义务，违反国家食品管理规定，销售掺有毒、有害的非食品原料的减肥产品，其行为构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴佳佳在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑志芳在共同犯罪中仅起帮助作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人吴佳佳如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人郑志芳自动投案，如实供述自己的罪行的，系自首，依法可以从轻处罚。综上，结合被告人吴佳佳、郑志芳认罪认罚，本院对二被告人依法从轻处罚；经审前社会调查，顺昌县社区矫正管理局对二被告人作出适宜实施社区矫正的意见，本院决定对二被告人予以宣告缓刑；对公诉机关的量刑意见予以采纳；对辩护人的量刑建议亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款与第四款、第二十七条、第六十七条第一款与第三款、第七十二条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下： 一、被告人吴佳佳犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十七万元。 (缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。) 二、被告人郑志芳犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元。 (缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。) 三、禁止被告人吴佳佳、郑志芳在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 四、扣押在案的0PPO手机一部、vivo手机一部、SOS优优瘦调理减肥胶囊14盒、美嘉拉中药醇素减肥胶囊6盒，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  鄢一峰 审 判 员  王德华 人民陪审员  颜景梅 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员  颜雪姣 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。