江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终772号上诉人（原审原告）：厦门国际港务股份有限公司。住所地：福建省厦门市海沧区港南路**。法定代表人：蔡立群，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭晓璇，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱，福建联合信实律师事务所律师。上诉人（原审原告）：厦门港口开发建设有限公司。住。住所地：福建省厦门市海沧区海沧街道沧虹路**海沧娱乐城**/div>法定代表人：黄丽红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭晓璇，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱，福建联合信实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司。住所地。住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道****iv>法定代表人：张小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮子龙，江西皆诚律师事务所律师。上诉人厦门国际港务股份有限公司（以下简称厦门港务公司）、厦门港口开发建设有限公司（以下简称厦门建设公司）因与被上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西建工三建公司）执行异议之诉纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人厦门港务公司、厦门建设公司的委托诉讼代理人郭晓璇、陈昱，被上诉人江西建工三建公司的委托诉讼代理人阮子龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厦门港务公司、厦门建设公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求；2.依法判令江西建工三建公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、江西建工三建公司系江西省第三建筑有限责任公司（以下简称江西省三建公司）派生分立的公司，对于其在本案中所涉相关债务，江西建工三建公司应当承担连带责任。第一，江西建工三建公司工商档案中的《2009年度会计报表附注》明确载明“2009年9月4日经江西省国有资产监督管理委员会《关于同意划转江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产的批复》赣国资产权字[2009]297号文批准：同意将江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产45210881.94元无偿划转给江西省建工集团，经江西省国有资产监督管理委员会备案将该划转净资产45210881.94元投入到分立的新企业江西建工第三建筑有限责任公司，评估净值为4739.77万元，转让价格为4739.77万元”。江西建工三建公司工商档案中的《验资报告》及《江西省第三建筑有限责任公司拟改制项目评估报告书摘要》等证据则表明，就江西建工三建公司设立时的注册资本计5239.77万元而言，江西省建工集团公司共计出资4739.77万元。其中，第一期的出资额为550万元，且出资时间为2009年7月23日；第二期的出资额为4189.77万元，出资时间为2009年9月16日。前述出资均经评估、验资，成为江西建工三建公司登记的注册资本。江西省三建公司的部分资产被剥离出去，成为了江西建工三建公司注册资本的重要组成部分。江西建工三建公司是江西省三建公司资产的受让者以及实际获得者。第二，本案执行依据厦仲裁字20130449号裁决书所确认的构成其申请执行标的的超付工程款、逾期完工违约金、鉴定费、仲裁费等费用之债务，均属于其与江西省三建公司签订的《建设工程施工合同》项下的债务范围，其亦系基于江西省三建公司在分立前的债务履行能力而与其签订上述合同。江西建工三建公司应当在上述《建设工程施工合同》履行期间对江西省三建公司在分立前的债务承担连带责任。其于本案一审庭审中补充提交的证据《人工、材料调差说明》《投标总价》载明，江西建工三建公司在江西省三建公司于2018年9月向厦门仲裁委员会提交的有关文件上即已加盖“江西建工第三建筑有限责任公司”的公章，该证据可以进一步证明江西建工三建公司早已自认其应当对江西省三建公司分立前与其签订的《建设工程施工合同》项下债务承担连带责任。江西建工三建公司虽在一审庭审中当庭质证否认该证据的真实性，但却未提供任何证据予以反驳。第三，江西建工三建公司工商档案中的《验资报告》（赣华验字[2009]第63号）已经明确载明“贵公司是根据省委、省政府有关文件精神由原江西省第三建筑有限责任公司改制分立出来的国有控股有限责任公司”，《江西省第三建筑有限责任公司拟改制项目评估报告书摘要》亦载明该报告书系对“江西省建工集团拟出资进入江西省三建公司改制后新设企业的资产、负债进行了评估”，《2009年度会计报表附注》中亦载有江西省国有资产监督管理委员会《关于同意划转江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产的批复》（赣国资产权字﹝2009﹞297号）。上述材料不仅来自具有权威性的工商档案，且有关分立的决定系“根据省委、省政府有关文件精神”，或者系由江西省国有资产监督管理委员会作出，其作出机关系更高一级的国家机关，其载明的内容具体明确，毫无任何歧义可言，充分证明了江西建工三建公司系江西省三建公司派生分立之客观事实。第四，企业法人的所有财产是其进行经营活动和对外偿还所有债务的物质基础和一般担保。当分割公司财产时，涉及到对公司资产进行剥离，对资产剥离的数量无论多与少，一个直接的后果就是减少了被分立公司的责任财产，此时可能会使债权人赖以实现其债权的责任财产的安全无法得到保障。《中华人民共和国公司法》第一百七十六条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定：“债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。”《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条规定：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”企业部分改造为公司，是在企业分立基础上进行的，其与公司分立的原理一脉相承。无论江西建工三建公司系经国企改制分立还是依照公司法规定的分立程序而分立设立，对于在分立前未与债权人就债务清偿达成书面协议另有约定的公司分立而言，分立后的企业依法均应当就分立前的债务承担连带责任。二、江西建工三建公司与江西省三建公司实际上为同一主体。经在中国裁判文书网搜索其发现众多生效裁判文书均认定：“江西建工第三建筑有限责任公司原名称为江西省第三建筑有限责任公司”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。据此，应认定江西建工三建公司与江西省三建公司为同一主体，江西建工三建公司应对本案所涉债务承担连带责任。江西建工三建公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉、维持原判。事实和理由：一、江西建工三建公司不是江西省三建公司派生分立的公司，对江西省三建公司的债务不应承担任何责任。第一，其是依法新设立的企业法人，与江西省三建公司没有关联。2009年8月19日，江西建工三建公司在江西省工商局依法注册成立。江西省建工集团公司认缴股本金4739.77万元，自然人股东认缴股本金1050万元。之前，江西省建工集团公司于2009年7月23日注入500万元股本金，2009年8月6日注入50万元股本金，自然人股东于2009年9月27日在工商局变更了注册资金，注入股本金1050万元。江西省建工集团公司的其余股本金是之后陆陆续续以现金形式注入的。江西省建工集团公司占股90.46%，为第一大股东，自然人股东合计占股9.54%。江西建工三建公司接受了江西省建工集团公司注入的股本金，但也给付了其相应的股权，并且之后每年江西省建工集团公司也享受了股东权益。第二、江西省三建公司的资产划拨与其股本金没有任何关联，其不是江西省三建公司资产的受益人。厦门港务公司、厦门建设公司所述的《验资报告》等称江西省三建公司的资产拨付给江西省建工集团公司，再由江西省建工集团公司拨付给江西建工三建公司，该事实不能成立。《2009年度会计报表附注》中，虽然评估了江西省三建公司的资产，但是，同时指出，江西省三建公司的资产依据江西省国资委的要求划拨给了江西省建工集团公司，也就是说，虽然国资委依据职权收回了江西省三建公司的资产，但并没有划拨给江西建工三建公司。同时，该《验资报告》是一个中介组织的陈述，不是江西省国资委的文件，其陈述不能代表江西省国资委。江西省建工集团公司代表国资委向江西建工三建公司注入股本金是江西省建工集团公司的资金，不是江西省三建公司的资金，且该资金不是无偿的划拨，而是取得了90.46%的股权，并且每年从中获取了股权收益，不存在江西建工三建公司受益的事实。第三，厦门港务公司、厦门建设公司申请执行的超付工程款形成于其成立之后，与江西省三建公司的资产划转无任何关联，其没有从中获益。按照厦门港务公司、厦门建设公司举证的裁决书记载，2006年，厦门港务公司、厦门建设公司与江西省三建公司签订《建设工程施工合同》，该工程分为B、C两个标段，而关于C标段，2011年厦门港务公司、厦门建设公司与江西省三建公司还在签订《补充施工协议》，商讨C标段的工程施工事宜。该工程总工程款3900余万元，C标段占2400余万元。也就是说，厦门港务公司、厦门建设公司大部分的款项支付时间在2009年之后。庭审中，厦门港务公司、厦门建设公司被询问工程款的支付时间时没能回答2009年之后支付了多少工程款，对其提出的大量工程款的支付发生在2009年之后的主张也没有提供证据予以反驳。裁决书也是在2019年才生效。故超付工程款形成于2009年其成立之后。本案中，所谓的超付工程款，就是指工程进行中，厦门港务公司、厦门建设公司所支付的工程款超出了江西省三建公司实际施工量的价款。由于超付的工程款实际形成时间在2009年之后，与其更无关联。以上事实证明，厦门港务公司、厦门建设公司关于其是从江西省三建公司派生分立出来的主张不能成立，其对江西省三建公司的债务不应承担偿还责任。二、现有证据不能证明江西省三建公司的资产被划拨给了江西省建工集团公司。厦门港务公司、厦门建设公司依据《验资报告》等证据主张江西省三建公司的资产被划拨给了江西省建工集团公司，进而给了江西建工三建公司，该推断不能成立。中介机构的报告虽然称江西省三建公司的资产被国资委收回，但是，厦门港务公司、厦门建设公司并没有提供汇款凭据及其他任何证据能够证明江西省三建公司向江西省建工集团公司交付了该资产。相反，通过查询江西省三建公司的工商登记资料可知，江西省三建公司的注册资本金在2009年及其之后并没有减少，股东也没有变更，公司资质、经营范围等一切都没有发生任何变更，一直正常存续，无证据证明其向外拨付过钱或者物或者资质等。因此，厦门港务公司、厦门建设公司认为其是江西省三建公司派生分立的企业，接受了江西省三建公司资产的主张不能成立。三、其与江西省三建公司是依法在工商注册成立的两个具有独立人格的企业法人。其向一审法庭提交的工商登记资料已经明确载明，其与江西省三建公司相互之间没有任何关联，其是新成立的独立的法人。两公司各自拥有独立的资产和人员，依法独立享有民事权利和承担民事责任，依法独立行使经营管理权。且两个公司的法定代表人的任免也不一样。厦门港务公司、厦门建设公司关于其与江西省三建公司实际上为同一主体的主张不能成立。综上所述，其是2009年8月19日新成立的国有控股公司，资产来源于江西省建工集团公司的股本金注入及自然人股东缴纳的股本金投入。同时，其给予了江西省建工集团公司90.46%股权，没有无偿取得任何资产。厦门港务公司、厦门建设公司要求追加其为被执行人的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。厦门港务公司、厦门建设公司向一审法院起诉请求：1．依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01执异97号执行裁定第三项；2．依法将江西建工三建公司追加为（2019）赣01执183号案件的被执行人；3.江西建工三建公司承担本案一审的全部诉讼费用。一审法院查明，2006年7月24日，厦门港务公司、厦门建设公司与江西省三建公司就“厦门港海沧港区4、5#泊位进港闸口综合办公楼工程”签订《建设工程施工合同》，后因工程款问题引发纠纷，厦门港务公司、厦门建设公司向厦门仲裁委员会提出仲裁申请，厦门仲裁委员会于2019年1月11日作出厦仲裁字20130449号裁决，主要裁决内容为：（一）被申请人江西省三建公司向申请人厦门建设公司、厦门港务公司移交其所施工项目办理竣工验收手续需由施工单位提供的全部资料；（二）被申请人江西省三建公司向申请人厦门建设公司、厦门港务公司返还超付工程款4163499.77元；（三）被申请人江西省三建公司向申请人厦门建设公司、厦门港务公司支付逾期完工违约金2458100.07元；（四）被申请人江西省三建公司向申请人厦门建设公司、厦门港务公司支付律师服务费235485元；（五）申请人厦门建设公司、厦门港务公司向被申请人江西省三建公司支付停工损失赔偿款1425757.32元；（六）被申请人江西省三建公司向申请人厦门建设公司、厦门港务公司支付代垫的鉴定费151600元；（七）被申请人江西省三建公司向申请人厦门建设公司、厦门港务公司支付代垫的仲裁费382155元。裁决生效后，因江西省三建公司未主动履行义务，厦门港务公司、厦门建设公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年3月26日立案执行，执行案号为（2019）赣01执183号。在执行过程中，厦门港务公司、厦门建设公司向一审法院提出执行异议，请求追加江西建工三建公司和江西省建工集团公司为（2019）赣01执183号案件的被执行人，一审法院于2019年11月8日作出（2019）赣01执异97号执行裁定认定厦门港务公司、厦门建设公司提交的材料不能证明江西建工三建公司是江西省三建公司履行了法律规定的分立程序而设立的；江西省建工集团公司作为江西省三建公司的唯一股东，未向一审法院提交能够证明该公司财产独立于江西省三建公司财产的证据材料，裁定：一、追加江西省建工集团公司为（2019）赣01执183号案件的被执行人；二、被执行人江西省建工集团公司在厦仲裁字20130449号裁决书确定的债权范围内对厦门建设公司、厦门港务公司承担连带清偿责任；三、驳回厦门建设公司、厦门港务公司的其他异议请求。厦门港务公司、厦门建设公司不服（2019）赣01执异97号执行裁定，向一审法院提起执行异议之诉。另查明，江西省三建公司成立于1989年10月6日，注册资本为6182.55万元，股东为江西省建工集团公司，持股100%。江西建工三建公司成立日期为2009年8月19日，其中江西省建工集团公司投资4739.77万元，占90.4576%股权，其他出资人为自然人股东。江西华信会计师事务所于2009年9月16日向江西建工三建公司出具的赣华验字［2009］第63号《验资报告》载明：“贵公司是根据省委、省政府有关文件精神由原江西省三建公司改制分立出来的国有控股有限责任公司……贵公司系由江西省建工集团公司、毛德根等46个股东共同出资组建的有限责任公司……”。江西中审资产评估有限公司于2009年6月15日出具的《江西省第三建筑有限责任公司拟改制项目评估报告书摘要》载明：“对江西省建工集团拟出资进入江西省三建公司改制后新设企业的资产、负债进行了评估”。江西省三建公司于2010年2月27日编制的《2009年度会计报表附注》载明：“2009年9月4日经江西省国有资产监督管理委员会《关于同意划转江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产的批复》赣国资产权字[2009]297号文批准：同意将江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产45210881.94元无偿划转给江西省建工集团，经江西省国有资产监督管理委员会备案将该划转净资产45210881.94元投入到分立的新企业江西建工第三建筑有限责任公司，评估净值为4739.77万，转让价格为4739.77万元”。一审法院认为，本案的争议焦点为应否追加江西建工三建公司为（2019）赣01执183号案件的被执行人。首先，江西建工三建公司是否为江西省三建公司分立后的公司问题。《中华人民共和国公司法》第一百七十六条规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”公司法所指的公司分立包括新设分立和派生分立两种，无论是新设分立还是派生分立，均是公司对其自身财产作出相应的分割，而没有外部的其他股东参与投资。本案是江西省三建公司部分国有资产无偿划转给江西省建工集团公司投入到江西建工三建公司，与其他股东共同出资组建江西建工三建公司，即江西建工三建公司的设立有其他股东的共同出资，且江西省建工集团公司为股东，故本案不符合公司法公司分立的特征。虽然《2009年度会计报表附注》等文件中提到“分立的新企业江西建工第三建筑有限责任公司”、“贵公司是根据省委、省政府有关文件精神由原江西省三建公司改制分立出来的国有控股有限责任公司”，但并非公司法所指的公司分立。故此，江西建工三建公司并非江西省三建公司分立后的公司。其次，关于江西省三建公司部分国有资产无偿划转给江西省建工集团公司投入到江西建工三建公司的性质问题。公司的投资行为与公司的财产转让行为的法律属性和责任承担完全不同。公司的正常投资行为属合法出资行为，公司对外投资后，原公司的资产价值并不因此减少，资本金也不发生变化，只是公司部分财产改变了原有的形态，以原公司在新设公司中的股权形式表现出来，同为公司的责任财产，均可用于对外偿债。这符合法人财产制原则。所以，当原公司正常出资入股时，新设公司不应与原公司共同承担责任，如果原公司无力偿付债务，可通过执行原公司的股权的方式解决。而公司转让财产与他人组建新公司，因其对转让财产并不享有相应的股权，该转让行为并不是真实的投资行为，而是对公司财产的变相转移，则新设公司应在所接收财产范围内与原公司承担连带责任。本案江西省三建公司部分国有资产无偿划转给江西省建工集团公司投入到江西建工三建公司与其他股东组建江西建工三建公司，江西省建工集团公司取得了相应的股权，属正常出资入股，而非财产转让，厦门港务公司、厦门建设公司没有证据证明江西省三建公司转让财产与他人组建江西建工三建公司，故江西建工三建公司对江西省三建公司所负厦门港务公司、厦门建设公司债务不承担责任。综上所述，厦门港务公司、厦门建设公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条第二项规定，判决：驳回厦门港务公司、厦门建设公司的诉讼请求。案件受理费53957元，由厦门港务公司、厦门建设公司负担。本院二审期间，围绕上诉请求，厦门港务公司、厦门建设公司提供了以下证据：第一组：1.（2019）闽0211执异42号执行裁定书;2.(2016)赣04民初116号民事判决书;3.（2017）赣0192民初字554号民事判决书;4.（2016）赣民终265号民事判决书;5.（2016）赣民终178号民事判决书;6.（2016）赣民终407号民事判决书;7.（2018）赣01民终308号民事判决书;8.（2016）赣01执异38号执行裁定书。证明：江西省三建公司与江西建工三建公司存在名称变更关系，二者为同一主体，江西建工三建公司应对本案所涉债务承担连带责任。第二组：江西省三建公司赣建三人字[2009]11号、[2009]12号、[2009]13号文件，证明：由于江西省三建公司与江西建工三建公司存在关联，2009年8月5日，江西省三建公司就江西建工三建公司的董事会、监事会、经理成员名单向江西省建工集团公司请示。第三组证据：证据1.江西省建工集团公司《关于请求支持我集团公司所属改制企业办理企业资质变更相关材料的报告》（赣建司企文[2009]43号）及其附件。证明：1.该报告附件《江西建工集团改制企业名单》中载明江西省三建公司更名为江西建工三建公司；2.该报告载明：“改革后新企业承继原企业所有建设工程施工资质，存续企业不再拥有建设工程企业资质……”。建设工程施工资质是建筑企业重要的资产，江西建工三建公司承继了江西省三建公司优质资产，依法应对其在本案中的债务承担连带责任。证据2,厦门市思明区公证处（2020）厦思证内字第1975号公证书。证明：江西建工三建公司在其官网承认其系江西省三建公司改制而来的。以上证据共同证明：江西建工三建公司与江西省三建公司系同一主体。第四组证据：江西建工三建公司企业变更信息、国浩赣验资[2012]811C30号验资报告，证明：江西建工三建公司补充提交的现金出资凭证都是指向后续的增资行为，而非成立时的出资，其提供的证据不能否认其成立时的实物出资4739.77万元属于江西省三建公司无偿划入。江西建工三建公司质证如下：对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。江西建工三建公司是否是江西省三建公司派生分立而来，不是以判决上的陈述、认定来确定的，而应当根据工商登记资料来确认，在江西建工三建公司的工商登记资料中并没有任何文件记载或者能证明江西建工三建公司是由江西省三建公司变更而来，没有江西省三建公司申请变更名称的申请书，也没有核准变更名称的核准通知等任何名称变更的资料。江西省三建公司的工商登记资料也从未出现过公司名称变更为江西建工三建公司的记载。相反，在江西建工三建公司成立之前或者成立之后，自始至终，江西省三建公司名称没变，资产没减，经营范围没变，资质没变，二者是两个分别具有独立法人资格的主体，没有任何关联。虽然《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但是，同时规定了有相反的证据足以推翻的除外，而一审中，其向法庭提供的两个公司的工商登记基本信息、变更信息、章程反映的事实与判决书所确认的事实完全不同，企业的基本信息、变更资料等应当以工商登记为准，而不是以判决书为准。关于第二组证据，任免时间全部在2009年8月18日江西建工三建公司成立前，故该证据不能达到对方的证明目的。关于第三组证据，关于证据1，对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。第一，这是江西省建工集团公司配合国资委对江西省三建公司改制所作的一个情况说明。实际上，江西省建工集团公司在该文件中所陈述的内容并没有实际发生。诸如至今为止，江西省三建公司并没有更名，仍然存在，且为独立的法人。第二，江西省三建公司各项资质并没有转给江西建工三建公司，各项资质仍登记在江西省三建公司名下，经营范围也未发生改变。关于证据2，对公证书没有异议，但是，该网页只是一个宣传资料，其内容与工商登记内容不一致，并不客观真实。关于第四组证据，对工商信息的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，江西省建工集团公司增资4700多万元是因为在改制时决定从江西省三建公司划转4100多万元的实物资本未实际投入。本院认证如下：关于第一组证据，江西建工三建公司对其真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。关于该组证据能否证明江西建工三建公司与江西省三建公司为同一主体的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无须举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。虽然第一组证据中多份生效裁判认定江西建工三建公司系由江西省三建公司更名而来，但江西省三建公司及江西建工三建公司的工商登记资料显示二者不存在更名关系，而是两个独立的法人，二者并非为同一主体，符合有相反的证据足以推翻的情形。另外，关于第一组证据中（2016）赣民终407号民事判决书载明江西省南昌市青云谱区人民法院认为江西建工三建公司系以江西省三建公司的资产改制后成立的新公司，改制过程中承诺承受江西省三建公司的债权债务的问题，本院依法向江西省南昌市青云谱区人民法院调取了该案所涉一审案件（2017）赣0104民初806号案件的案卷材料。根据（2017）赣0104民初806号案卷材料，该案原告江西省第四建筑工程公司提交第三组证据江西建工三建公司的工商登记资料用以证明江西建工三建公司系以江西省三建公司的优质资产与他人组建的新公司，属江西省三建公司改制而成，改制过程中承诺承受江西省三建公司的债权债务。经查阅该案卷宗，案卷中的工商登记信息没有载明江西建工三建公司承诺承受江西省三建公司的债权债务，也无其他证据证明江西建工三建公司作出了承诺承受江西省三建公司债权债务的意思表示。且在本案审理过程中，厦门港务公司、厦门建设公司的委托诉讼代理人也调取了江西省三建公司和江西建工三建公司的工商登记资料，但其也未能提交江西建工三建公司作出了承诺承受江西省三建公司债权债务的意思表示的工商登记材料。根据该案的庭审笔录，江西建工三建公司在质证时对江西省第四建筑工程公司提交的第三组证据即江西建工三建公司的工商登记资料的真实性无异议，对关联性有异议，且认为不能达到江西省第四建筑工程公司的证明目的。根据（2017）赣0104民初806号民事判决书及（2016）赣民终407号民事判决书，法院查明的事实中并未载明江西建工三建公司作出了承诺承受江西省三建公司债权债务的意思表示，而是江西省南昌市青云谱区人民法院在“本院认为”部分对争议焦点进行分析时认为该案原告主张江西建工三建公司对江西省三建公司的债务承担连带责任并载明其提交的第三组证据和证明目的，江西建工三建公司对该证据的真实性没有异议，该院对该证据予以确认，并判决江西建工三建公司对江西省三建公司的债务承担连带责任。由此可见，关于江西建工三建公司承诺承受江西省三建公司债权债务的事实，不是生效裁判确认的事实，也没有证据证明。虽然江西建工三建公司在判决作出后没有上诉或申请再审，但这并不意味着江西建工三建公司同意承受江西省三建公司的所有债权债务。综上，该证据不能达到厦门港务公司、厦门建设公司的证明目的。关于第二组证据，相关文件的任免时间均在江西建工三建公司成立之前，在江西建工三建公司成立之前，江西建工三建公司尚不存在，不能证明其与江西省三建公司为同一主体或分立关系，不予采信。关于第三组证据，对其真实性予以确认，但《关于请求支持我集团公司所属改制企业办理企业资质变更相关材料的报告》虽载明“改革后新企业承继原企业所有建设工程施工资质，存续企业不再拥有建设工程企业资质，因而其实质相当于企业整体改制，可直接通过企业名称变更方式申请办理企业资质变更过户手续”，且在附件《江西建工集团改制企业名单》中载明江西省三建公司名称变更为江西建工三建公司，但这只是江西省建工集团公司出具给江西省工商行政管理局的报告，不能证明江西建工三建公司实际上承继了江西省三建公司的资质，且本案证据还证明江西省三建公司并未更名为江西建工三建公司。因此，该证据不能达到厦门港务公司、厦门建设公司的证明目的。关于公证书，能够证明江西建工三建公司在其官网上承认其系江西省三建公司改制而来，但并不能证明江西建工三建公司与江西省三建公司为同一主体，不能达到厦门港务公司、厦门建设公司的证明目的。关于第四组证据，该组证据是为了反驳江西建工三建公司提交的证据三，由于江西建工三建公司提交的证据三与本案无关联，该组证据也与本案无关联，不予采信。江西建工三建公司提交了以下证据：证据一、《关于吴楠职务聘任的通知》《关于曾友谊等兼任职务调整的通知》，证明：1.江西省三建公司仍然存在且未发生名称变更；2.其法定代表人的任免由江西省省属国有企业资产经营（控股）有限公司决定。证据二、《关于张小平、毛德根同志职务任免的通知》，证明：江西建工三建公司的法定代表人由江西省建工集团公司任免，与江西省三建公司完全不同，相互之间没有关联。证据三、江西省建工集团公司注册资本金汇款凭证，证明：江西省建工集团公司在江西建工三建公司成立时认购注册资本金4,539.77万元，是以现金入账的。缴款情况：2009年7月23日到账500万元、2009年8月6日到账50万元、2015年7月17日到账9,479.533944万元、2016年7月15日到账9,479.549084万元。江西省建工集团公司是以现金资本注册，没有将江西省三建公司的固定资产作为注册资本金注入江西建工三建公司。证据四、江西省三建公司国有土地使用权证、房屋所有权证。证明：江西省三建公司的资产虽然进行了评估，《验资报告》称江西省三建公司的部分资产由国资委收回，但实际上没有收回也没有划拨给江西省建工集团公司，固定资产仍登记在江西省三建公司名下。《验资报告》所述与事实不符。厦门港务公司、厦门建设公司质证如下：对证据一的真实性无异议、关联性有异议；对证据二的真实性、关联性均有异议，且两份证据不能达到对方的证明目的。理由如下：1.其提交的证据中，多份生效裁判文书均认定江西建工三建公司与江西省三建公司为同一主体。2.江西省三建公司的股东自始至终为江西省建工集团公司，而江西省建工集团公司正是任免江西建工三建公司法定代表人的机构，江西省三建公司与江西建工三建公司相互之间显然存在关联。3.2009年8月5日，江西省三建公司作出赣建三人字[2009]11号、12号、13号三份文件，就江西建工三建公司董事会成员名单、监事会成员名单、经理成员名单，向江西省建工集团公司请示，正是因为江西建工三建公司与江西省三建公司是同一主体，江西建工三建公司有关人员名单的请示工作才由江西省三建公司负责向有关人员的任免机构提出。对证据三、证据四中（2015）第144号，（2016）36010010两份验资报告的真实性无异议，对南昌市不动产登记信息的查询结果的真实性无异议。对证据三的关联性有异议，不能达到对方的证明目的。对证据四的关联性有异议，江西建工三建公司自行委托会计师事务所出具的并最终提交给工商部门的具有对外公示效力的《验资报告》载明，江西省建工集团公司以其所拥有的江西省三建公司截至2008年12月31日的净资产4739.77万元出资，这些出资是到位的，且江西建工三建公司、江西省三建公司承诺在办理注册资本工商变更登记后6个月之内，将投资到江西建工三建公司的实物资产4739.77万元办妥相关产权转移手续，据此可以认定江西省建工集团公司是以实物出资而非现金出资。江西建工三建公司是否办妥相关实物资产的产权转移手续，不影响江西建工三建公司成立时的第一次注册资本系以实物出资的事实，更不影响江西建工三建公司系江西省三建公司派生分立的事实，也不影响工商登记显示江西建工三建公司系江西省三建公司更名而来的事实。本院认证如下：证据一、证据二能够证明江西省三建公司仍然存在，予以采信。证据三只能证明江西省建工集团公司出资550万元和江西建工三建公司其他股东出资及增资的情况，不能证明江西省建工集团公司是否将从江西省三建公司划转的4189.77万元净资产投入到江西建工三建公司，与本案无关联，不予采信。证据四虽能证明江西省三建公司名下的土地、房产登记情况，但由于无证据证明改制时决定从江西省三建公司划转到江西省建工集团公司的4189.77万元净资产对应的就是该组证据反映的登记在江西省三建公司名下的房产和土地，不能达到其证明目的，不予采信。本院依职权向江西省南昌市青云谱区人民法院调取了（2017）赣0104民初806号案卷中江西省第四建筑工程公司的举证提纲、该案卷中江西建工三建公司的工商登记信息、该案的庭审笔录、（2017）赣0104民初806号民事判决书一份。厦门港务公司、厦门建设公司质证如下：对上述证据的真实性无异议。根据上述材料，《举证提纲》表述“被告二（江西建工三建公司）系被告一（江西省三建公司）优质资产与他人组建的新公司，属被告一改制而成，改制中承诺承受被告一的债权债务”。虽然，上述材料无法直接体现“被告二（江西建工三建公司）在改制中有‘书面承诺’承受被告一（江西省三建公司）的债权债务”这一内容。但是，在江西省三建公司的改制过程中，江西建工三建公司是否书面承诺承受江西省三建公司的债权债务，并不影响对江西建工三建公司和江西省三建公司系同一主体的认定，理由如下：1、（2017）赣0104民初806号一案民事判决书中的“本院确认如下法律事实”部分（第8页第2段第3行）载明，2009年10月27日，江西省三建公司下发《关于撤销江西省第三建筑有限责任公司第一分公司、直属分公司等43个分公司的通知》（赣建三司[2009]14号），该文件通知称：按公司整体改制工作实施方案要求，在新企业--江西建工第三建筑有责任公司挂牌运行时，老企业--江西省三建公司将不再进入市场，不参与生产经营活动。据此可知，江西建工三建公司与江西省三建公司之间是因改制而形成的新旧企业关系，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定：“债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。”故江西建工三建公司对江西省三建公司在该案中的债权承担连带清偿责任，不以其在改制过程中是否承诺承受江西省三建公司的债权债务为必要条件。2、退一步说，其在二审过程中提供了8份生效裁判文书，这些裁判文书分属5个不同的法院作出，若是认为该案裁判存在瑕疵，其他7份裁判文书亦能佐证其提出的江西建工三建公司与江西省三建公司为同一主体，其应对本案所涉债务承担连带责任的观点。江西建工三建公司质证如下：一、对于该案原告所举的证据，在该案的庭审笔录中记载了其质证意见是：对证据一的三性均不予认可；对证据二的三性均有异议；对证据三的真实性没有异议，关联性有异议，不能达到原告的证明目的；对证据四的三性没有异议。表明其当时就不认可其是由江西省三建公司改制而来。二、江西建工三建公司不是以江西省三建公司的优质资产与他人组成的新公司，根据工商登记中记载的对江西省三建公司的资产评估结论，江西省三建公司的流动资产与流动债务相抵销后为零，固定资产评估为4739.77万元。而固定资产的构成主要是土地，但江西省三建公司的土地、房屋产权直至今日均未发生转移。故江西建工三建公司的注册资本金中并无江西省三建公司的资产。三、（2017）赣0104民初806号判决书第10页第六行载明“根据原告提交的第三组证据证明，被告建工第三建筑公司系以被告第三建筑公司的资产改制后成立的新公司，改制过程中并承诺承受被告第三建筑公司的债权债务。被告第三建筑公司、建工第三建筑公司对该组证据的真实性没有异议，本院予以确认”。该认定是错误的。该案中，原告举证的是工商资料，其当时的代理人对该份工商资料的关联性已经提出了异议，而判决书偷换了概念，将其对材料来源的真实性认定偷换成对材料内容的真实性认定。实际上，在工商登记中，并没有其承接江西省三建公司债权债务的记载，厦门港务公司、厦门建设公司数次就本案向一、二审法院递交的其工商登记资料里面也没有这一记载，江西省南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初806号判决书是无中生有。对于判决其对江西省三建公司的债务承担连带责任不予认可，但该案因集团公司要求集团内部协调解决，所以，其未提出上诉。本院认证如下：该组证据与厦门港务公司、厦门建设公司提交的第一组证据相关联，具体理由见本院对厦门港务公司、厦门建设公司提交的第一组证据的分析认证意见，予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：江西建工三建公司应否被追加为被执行人。对此，本院分析评述如下：厦门港务公司、厦门建设公司在执行过程中及一审诉讼时主张追加江西建工三建公司为被执行人的理由是江西建工三建公司是江西省三建公司派生分立的公司，在二审时增加了一点理由，主张江西省三建公司更名为江西建工三建公司，二者为同一主体。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无须举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中虽然厦门港务公司、厦门建设公司提交的多份生效裁判载明江西省三建公司更名为江西建工三建公司，但根据本案证据，江西省三建公司及江西建工三建公司的工商登记资料显示二者不存在更名关系，而是两个独立的法人，且江西省三建公司依然存续。因此，本案中的证据足以推翻生效裁判确认的事实，厦门港务公司、厦门建设公司关于二者为同一主体的理由不成立。关于江西建工三建公司是否为江西省三建公司派生分立的公司的问题。本院认为，虽然赣华验字［2009］第63号《验资报告》载明“贵公司（江西建工三建公司）是根据省委、省政府有关文件精神由原江西省第三建筑有限责任公司改制分立出来的国有控股有限责任公司”，但这只是验资机构的表述，验资机构的表述并非符合法律规范，诸如在该《验资报告》中，验资机构还有如下表述：“江西省建工集团公司以其所拥有的江西省第三建筑有限责任公司截至2008年12月31日的净资产4739.77万元出资”，而江西省建工集团公司和江西省三建公司依照法律规定均为独立的企业法人，拥有独立的财产，《验资报告》却表述为江西省建工集团公司拥有江西省三建公司的财产。另外，虽然《2009年度会计报表附注》有“分立的新企业江西建工第三建筑有限责任公司”的表述，但这是江西省三建公司自己的表述，并非是规范的法律用语。因此，不能依据上述文件认定江西建工三建公司是由江西省三建公司分立出来的公司，而应依据事实和法律认定。无论是公司分立还是企业改制分立都是将原企业的资产分割出来的部分或全部投入到新设立的企业之中，新设立的企业无偿接收了原企业的资产，而本案是在企业改制过程中，将江西省三建公司的资产无偿划转给其股东江西省建工集团公司，再由江西省建工集团公司作为注册资本投入到江西建工三建公司，由股东江西省建工集团公司与其他股东共同投资设立江西建工三建公司，而不是江西省三建公司对自身资产作相应的分割后将其资产直接投入到新设立的公司。江西省建工集团公司将从江西省三建公司无偿取得的资产作为注册资本投入到江西建工三建公司，江西建工三建公司并非无偿取得该部分资产，该部分资产的权益体现为江西省建工集团公司的股权，这是一种投资行为。投资行为与公司分立行为，性质完全不同。虽然在改制过程中将江西省三建公司的资产无偿划转给江西省建工集团公司，减少了江西省三建公司的责任财产，但一审法院已经依法追加江西省建工集团公司为被执行人。因减少江西省三建公司责任财产而可能给厦门港务公司、厦门建设公司债权造成的损害已依法得到救济。厦门港务公司、厦门建设公司依据公司法关于公司分立的相关规定及《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》关于企业分立的相关规定主张江西建工三建公司对江西省三建公司的债务承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上，对厦门港务公司、厦门建设公司关于追加江西建工三建公司为被执行人的主张，不予支持。综上所述，厦门港务公司、厦门建设公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57471元，由厦门国际港务股份有限公司、厦门港口开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  吴玉萍审判员  肖童亮二〇二〇年十一月二十六日法官助理吴狄书记员肖力恒附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。