甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民申1870号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃昇宝建筑安装有限责任公司。法定代表人：郭某。委托诉讼代理人：贾某，甘肃誉西律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：盛某1，住高台县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姜某，住山东省莱州市。再审申请人甘肃昇宝建筑安装有限责任公司（以下简称昇宝公司）、盛某1因与被申请人姜某建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2020）甘07民终297号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。昇宝公司、盛某1申请再审称，一、原审法院没有依法追加转包人或者违法分包人为本案第三人，导致应当参加诉讼的当事人未参加诉讼，审理程序严重错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定，法院应当依法通知荣昇公司或天幕公司参加诉讼。二、原审法院对被申请人应当承担的税款159929.25元不予认定缺乏证据证明。原审法院对被上诉人应当承担的税款不予认定的理由有两点，一是2015年8月23日盛某1出具的证明中没有注明未扣除税款的内容，二是一审法院调取的《高台县黑河湿地管理服务中心装修现场签证汇总表》中原告的干挂石工程款为2875084元，而盛某1出具的证明中的工程款仅为2397740元，尚有477344元的工程款没有结算在内。申请人认为原审法院的认定方式既不严谨又不科学，没有事实依据。理由是：1.2015年8月23日盛某1出具的证明中确实未注明未扣除税款的内容，但也未注明已扣除税款的内容，所以从《证明》中无法得出税款是否扣除的确切结论；2.《高台县黑河湿地管理服务中心装修现场签证汇总表》中干挂石项目的工程款为2829849元，干挂砖为45235元，合计数为2875084元。干挂砖系他人完成，与被上诉人没有任何关系；干挂石项目并非被上诉人一方完成。合同中签订的干挂石的面积与一审法院认定的面积不同，一审法院认定“原告的干挂石工程款为2875084元”本身没有任何依据；3.双方签订的《施工合同》中被上诉人施工的干挂石面积仅为3081.16平方米，连同花岗岩包圆柱及屋面石材装饰柱三个项目的工程款总造价只有2128765.2元，《施工合同》还约定1-3项工程均以实际完成面积进行结算，还要扣除施工现场脚手架租赁费等费用200000余元。根据《施工合同》约定的价格，被上诉人的工程总价款不会超过2100000元，但盛某1出具的证明中总工程金额达到2397740元，超过合同约定的工程价款200000余元，且双方对证明中分工程总额均没有异议，因此工程总价款只能按照双方均认可的2397740元认定；4.即使原审法院调取的《高台县黑河湿地管理服务中心装修现场签证汇总表》中干挂石工程款为2875084元，而盛某1出具的证明中的工程款仅为2397740元，尚有477344元差额的事实客观存在，原审法院也应查明477344元的差额差在哪里，里面是否包含被上诉人应当承担的税款，在总工程金额2397740元已经确定，上诉人提交了全部缴税凭证证明税款全部由上诉人缴纳、《施工合同》约定税款由施工方缴纳、姜某认可没有向税务机关缴纳过税款的情况下，一审法院仍对上诉人要求扣除税款159929.25元的请求不予支持，显然是不能成立的。三、原审法院认定申请人截止2015年8月23日付款1543000元错误，对相关证据的认定不符合法律规定。原审法院认定申请人截止2015年8月23日付款1543000元的依据是申请人的工程负责人盛某12015年8月23日为姜某出具的证明。在原审质证时，申请人就对已付款的数额和实际欠款数额提出异议，认为截止盛某1出具证明的2015年8月23日前，申请人已经付款1643000元，并对自己的主张提交了证据予以证明，上述证据经质证对方无异议，但原审法院仍按照盛某1出具的证明上的1543000元认定。认定该事实时，将申请人提交的2012年5月2日转账40万元的证据认定成被申请人姜某提交的证据，从而做出对申请人不利的裁判结果。该判决结果不但与查明的事实不符，也违反了《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证据的认定的基本原则和规定。四、原审法院对申请人2016年2月2日支付姜某的18万元工程款不予认定错误。申请人对2016年2月2日支付姜某的18万元工程款的事实，提交了姜某于收款当日出具的18万元现金收款收据、申请人盛某12016年2月2日给高台县林业局出具的收款收据三张(总金额608000元)、银行付款清单、盛某1所在项目部会计盛某2记录并保管的为原始会计现金账目等书面证据，并由付款时的现场证人盛某2、殷某当庭出庭作证，上述证据相互印证，能够形成完整的证据链，足以证实2016年2月2日申请人以现金方式支付姜某18万元工程款的事实。被申请人对申请人支付18万元现金的事实不予认可，提供的证据是仅仅是被申请人代理人以隐瞒身份、偷录的方式取得的高台县林业局副局长王玉忠的录音证据，该证据不符合证据的“三性”原则，录音中没有实质性的内容，且与原审法院依法取得的王玉忠的证言相互矛盾。原审法院违反《民事诉讼法》和最高院《证据规则》规定的证据认定基本原则，对申请人提供的合法有效的证据不予认定，而对被申请人提供的非法且与法院调查取得的王玉忠证言相矛盾的录音证据予以认定，这种证据认定方式是错误的。五、原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条及第二条规定，认定申请人昇宝公司和荣昇公司签订的《施工合同》无效适用法律错误。六、申请人第一次上诉时的合议庭组成人员和第二次上诉时的合议庭组成人员完全一致。根据最高人民法院《关于对配偶父母子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行人员实行任职回避的规定》的精神，原二审的合议庭组成人员应当依法回避。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项、第八项之规定申请再审。本院经审查认为，根据昇宝公司、盛某1申请再审的请求及理由，本案再审审查的焦点是：1.原审法院应否追加天幕公司、荣昇公司为第三人；2.申请人主张应扣除税款159929.25元有无事实及法律依据；3.原审法院对申请人已付工程款数额认定是否正确。关于天幕公司、荣昇公司应否追加为第三人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，在实际施工人起诉发包人承担责任的情况下,由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系,如果只有实际施工人和发包人参加诉讼,难以查清双方当事人之间的权利义务关系,这是该条司法解释如此规定的缘由。本案中，姜某以天幕公司、荣昇公司的名义与昇宝公司签订两份《施工合同》，但天幕公司、荣昇公司未在涉案工程中垫资及派员参与管理，并不属于转包人和违法分包人的情形，合同的实际履行者为姜某。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，上述两份《施工合同》均系无效合同，但在工程质量合格的情形下,实际施工人姜某仍可以参照合同约定要求支付案涉工程的价款，而天幕公司、荣昇公司与本案并无法律上的利害关系，故原审法院未追加天幕公司、荣昇公司为第三人，并无不当。关于159929.25元税款应否扣除的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经原审查明，盛某1作为昇宝公司与天幕公司、荣昇公司合同签字人，两份合同都明确约定了抵扣税款事宜。盛某1于2015年8月23日向被申请人姜某出具“证明”一份，确认欠付工程款为854740元，该证明具有结算性质。盛某1作为完全民事行为能力人，在结算时应对上述因素予以考量，其既未在出具《证明》时对税款的扣除问题提出异议，也未在出具《证明》后依法申请撤销，应推定其对《证明》所载的工程款数额予以认可，且申请人亦未提供其他证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故原审法院认定《证明》系对已完成工程扣除相应费用后的结算，并无不当。关于已付工程款的认定问题。申请人主张截止2015年8月23日已付工程款1643000元，其提交了姜某出具的金额为500000元的收条一份、金额为643000元的收款收据三份和金额为500000元的借条一份，姜某对1143000元收款无异议，但对500000“借条”其抗辩认为，向盛某1出具“借条”后仅通过银行转账支付400000元，并提供银行转账凭证予以证明，该转账凭证金额能够与盛某1向姜某出具《证明》中所载“已付工程款1543000元”相互印证，形成完成的证据链，现无相反证据足以推翻原判决，故申请人该项再审理由不能成立。关于申请人是否于2016年2月2日以现金支付方式向姜某付款180000元的问题。申请人提供了姜某向其出具的金额为180000元的《收款收据》一份，证人盛某2、殷某的证言，但该证人证言与姜某提供的视听资料中高台县林业局工程项目负责人王玉忠的陈述相矛盾，结合盛某2、殷某与申请人的特殊关系与《收款收据》中“2016年春节前林业局批付款”的备注，以及双方之前的交易习惯，原审法院对2016年2月2日以现金方式支付姜某的180000元工程款不予认定并无不当。另，申请人关于原二审的合议庭组成人员应当依法回避的主张，二审法院在庭审时已向其释明，其依据的《最高人民法院关于对配偶父母子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行人员实行任职回避的规定》已废止，回避申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，故该项再审理由不能成立。综上，昇宝公司、盛某1的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项规定的情形，其再审理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回甘肃昇宝建筑安装有限责任公司、盛某1的再审申请。审判长 张 岩审判员 周叶梅审判员 高 华二〇二〇年十一月二十七日法官助理 刘 娜书记员 张蕴捷