贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2119号上诉人（原审原告）：林俊，男，1966年7月19日出生，侗族，住贵州省榕江县乐里镇小瑞村第**。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋君元，贵州泽丰（榕江）律师事务所专职律师。上诉人（原审第三人）：罗永良，男，1975年4月18日出生，汉族，住贵州省榕江县寨蒿镇平堡村**。委托诉讼代理人（特别授权）：姜志吉，贵州万木春律师事务所执业律师。吴征菡，女，贵州万木春律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：贵州钢建工程有限公司，地址：贵州省遵义市红花岗区石龙路**。法定代表人：唐雁。委托诉讼代理人：黄霞，贵州万木春律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：龙安海，贵州万木春律师事务所实习律师。原审被告：欧阳克涛，女，1975年9月26日出生，汉族，住凯里市鸭塘镇开发区开元大道**********。原审第三人：榕江县自然资源局，，地址：贵州省榕江县古州镇兴隆街**法定代表人：白维弟，该局局长。委托诉讼代理人：唐先伟，男，1963年1月30日出生，汉族，住贵州，住贵州省榕江县古州镇西路**县自然资源局副局长。上诉人林俊因与上诉人罗永良、上诉人贵州钢建工程有限公司、原审被告欧阳克涛、原审第三人榕江县自然资源局合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林俊及委托诉讼代理人蒋君元、上诉人罗永良及委托诉讼代理人姜志吉、上诉人贵州钢建工程有限公司及委托诉讼代理人黄霞、原审被告欧阳克涛、原审第三人榕江县自然资源局委托诉讼代理人唐先伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林俊上诉请求：请求依法撤销（2020）黔2632民初9号民事判决书第二项。事实和理由：一、林俊与罗永良不存在合伙关系，一审法院认定罗永良与林俊存在合伙关系，认定事实不清，适用法律错误。首先，林俊与罗永良并没有签订任何书面的协议，罗永良虽然在与欧阳克涛接触，但与欧阳克涛、贵州钢建工程有限公司签订合同的是林俊，签订合同并没有罗永良。其次，在实际施工中，罗永良在现场只呆了几天的时间，之后都是由林俊组织人员施工的，在施工过程中的所有费用也都是自己垫付的，罗永良没有出过任何的一分钱。本案中，林俊与罗永良并没有签订任何书面协议，并且一审法院认定罗永良存在合伙关系也有违背自愿、平等、公平的原则，因为根据前文所述，罗永良在涉案工程中没有出过任何的资金。综上所述，本案一审法院认定的合伙事实并没有形成，故为了维护林俊的合法权益不受侵害，现林俊依法向贵院提出上诉。罗永良辩称，1、被答辩人与原审被告签订合同无效，不能作为案涉合同的依据。在原审中已经查实罗永良与林俊是有合伙关系的。2、答辩人与被答辩人有事实上的合作关系，因都是案涉合同的共同施工人，在一审庭审中有庭审记录证明，罗永良早于林俊进入工程，林俊是罗永良拉进工程的，罗永良有购销水泥等行为，足以认定罗永良共同承包工程的事实，另外在林俊的上诉人中所称的被上诉人罗永良只在工地上待了几天，对被上诉人罗永良没有出过一分钱，完全不符合客观事实，因此答辩人罗永良请求法院依法驳回被答辩人林俊的全部上诉请求。贵州钢建工程有限公司答辩称：1、林俊的上诉请求没有事实依据和法律依据，不符合客观实际，请二审法院予以驳回。本案的实际是如果没有罗永良前期沟通洽谈，钢建公司不会与林俊签订合同。2、林俊称罗永良只在工程待几天，都是林俊在组织施工，这点是不属实的，钢建公司在案涉工程施工过程中，绝大部分的工作是和罗永良在进行沟通和跟进，相关工程进度汇报与村民关系的协调等事项，也是罗永良在配合钢建公司在完成。3、林俊引用《合伙企业法》的相关规定，不符合本案规定，本案不存在合伙企业，不受合伙企业法的调整，只是普通的个人合伙，受《民法通则》和《民通意见》当中关于个人合伙的法律规定予以调整。4、林俊称罗永良没有支付任何资金，不属实，罗永良因实施工程需要，向吴**亮购买水泥，安排工程车师傅田如涛、挖掘机师傅杨波以及工人石秀昌等人施工，钢建公司应罗永良的要求，垫付了水泥款、劳务费等资金，该部分资金钢建公司从罗永良的工程款中予以扣减，同时也由罗永良出具借条或欠条，予以明确，视为罗永良对工程的出资，至于罗永良的其他支出，由林俊与罗永良自行结算。欧阳克涛辩称，我的意见和贵州钢建工程公司的答辩意见一致。榕江县自然资源局辩称，这个项目是榕江县自然资源局实施的项目，项目承包过后呢，他们私下承包，我们不知道具体情况。罗永良上诉请求：依法撤销（2020）黔2632民初9号民事判决书的第一项、第四项，依法改判支持罗永良的一审请求（即判决涉案工程款的70%，合计892157.371元归罗永良所有）或将本案发回重审。事实和理由：一、原判决直接将全部案涉工程款判决支付给被上诉人林俊没有法律依据。本案中，罗永良与林俊并没有约定相互之间享有连带权利，林俊甚至根本就不认可罗永良的合伙人权利，否认与罗永良存在合伙关系，否认罗永良的实际施工人地位。林俊并不认可双方之间存在“连带权利”，本案已然丧失了适用《中华人民共和国民法通则》第八十七条的基础。与此同时，罗永良也是不认可双方之间存在连带权利，而是根据双方投入比例，依法要求享有全部工程款70%的份额。一审判决根据双方提交的证据，依法认定罗永良是案涉工程实际施工的合伙人，是正确的。但是，在双方没有约定各合伙人享有连带权利，且不属于法定的连带债权情形的情况下，一审判决直接将案涉工程款全部判决支付给林俊，属于明显的缺乏法律依据，也严重的损害了罗永良的合法权益。据此，请二审依法予以改判。二、林俊的诉权不完整，一审判决将合伙债权直接判决支付给林俊个人，严重损害了罗永良的合法权益。林俊与罗永良系未依法登记的个人合伙，二人应当作为共同诉讼人。但林俊从始至终未通知罗永良参加诉讼，也否定罗永良的合伙人资格。在经过钢建公司通知之后，才以第三人的身份申请参加诉讼。罗永良从未放弃自己的实体权利，一审法院经查明，明确罗永良为实际施工的合伙人，对案涉工程款享有权利，应当具有原告的诉讼地位。一审判决将案涉工程款全部判决支付给林俊，不符合客观实际，损害了罗永良的合法权益。据此，林俊以其个人名义单独提民事诉讼系诉讼主体不适格，不符合我国相关法律规定的起诉条件，依法应当驳回。三、一审法院对工程款份额的事实认定错误。钢建公司一直认可上诉人的实际施工人地位；该《施工承包合同》系无效合同，若林俊主张案涉工程款，应当以其实际施工的工程量为计算标准，不能以谁签订合同来确定对工程的贡献大小。罗永良对该工程的贡献度远远大于林俊，理应享有工程款的70%，即892157.371元。首先，罗永良具有协调两个村子村民关系的天然优势，若没有罗永良，林俊是无法参与施工的。其次，在中期的施工中，上诉人也尽职尽责，召集工程队开工、购买施工材料、垫资支付工人报酬、全程守在工地监督，并为工程实施投入191959元，至今还欠民工工资831084元。至于林俊的投入，无论是垫付的总资金，还是在工地上的时间，以及其所实施的具体施工、进度安排等，相较罗永良而言都有限得多。最后，在项目的后期收尾工作中，无论是材料供销商还是工地工人，都纷纷找罗永良进行账款结算，最后也是由罗永良和钢建公司进行对接工作，林俊对此参与甚少。综上所述，请求二审法院依法查明事实，依法改判支持上诉请求。林俊辩称，1、我方认为原审的第一项和第四项判决，适用法律正确，事实清楚。2、本案被答辩人罗永良以合伙纠纷在本案中进行合并审理，无事实和法律依据。3、答辩人与罗永良之间不存在任何的合伙事实。4、罗永良诉称投入的191959元系钢建公司基于答辩人施工所支付的工程款，不是罗永良的个人投入。5、答辩人基于合同的相对性，向钢建公司提起诉讼，其主体资格具有唯一性，罗永良并不是合同的相对人，要求成为本案的主体不符合客观实际，也不符合法律规定，如果被答辩人罗永良认为双方存在合伙关系，应当另案主张。贵州钢建工程有限公司辩称，1、据钢建公司了解的情况，罗永良上诉状所陈述基本情况属实，钢建公司予以认可。2、罗永良是经与钢建公司沟通后，进行工程施工的实际施工人，罗永良依法对案涉工程款享有权利。3、建设工程施工合同纠纷中，享有工程款的根本的权利是实际施工行为而不是签订合同的行为，罗永良作为实际施工人，对案涉工程款有权利，林俊也参与工程施工，对案涉工程款也享有权利，在他们双方的权利未予以区分的情况下，为维护施工人的合法权益，该笔款项钢建公司不适合全额支付给其中的一方，应当充分考虑双方的权益。4、在案涉工程不是全部、全程由林俊施工的情况下，林俊如果要获得其自己部分的工程款，应当举证证明其施工的工程量范围和工程结算资金等事项，不能够要求把全部的工程款支付给其个人。5、林俊一方明确向法庭陈述，对罗永良施工的事实予以认可，不需要其他证人出庭作证，基于此，钢建公司认为罗永良与林俊应当共同享有本案的工程款。欧阳克涛辩称，我的意见和贵州钢建工程有限公司答辩意见一样。榕江县自然资源局辩称，我方没有意见。贵州钢建工程有限公司上诉请求：请二审法院依法撤销（2020）黔2632民初9号民事判决的第一项，依法改判钢建公司只需支付工程款1228910.53元（即在原判决1274510.53元的基础上，扣减44300元）。事实和理由：一、钢建公司垫付1号地块施工工人工资、材料款等费用合计173600元，不是原审认定的134000元，相差39600元。上述费用均是钢建公司与罗永良在实施1号地块工程中，为了完成工程所产生的、由钢建公司所垫付的费用，该费用应当在1号地块的应付工程款中予以扣除，原判决仅扣除了134000元，相差39600元。请二审查明后改判。二、原判决以对钢建公司支付给林俊的20000元不予认定，属于事实认定错误。林俊对于收到钢建公司20000元辩称是退保证金（但实际是钢建公司并没有收到林俊和罗永良的任何合同保证金）。朱法敏是钢建公司的现场负责人欧阳克涛的配偶，欧阳克涛用其丈夫朱法敏的账户支付工人工资、工程款，符合客观实际，合情合理；朱法敏本人与林俊没有经济往来，该笔20000元确属欧阳克涛代钢建公司支付给林俊的工程款，请二审法院依法予以改判。三，在实际施工过程中，由于林俊严重怠工、组织施工不力，导致1号地块进度缓慢，钢建公司为了赶工期，另行安排2台工程车帮助1号地块施工，产生的4700元费用应当在1号地块的总工程款中予以扣除。四、原判决将涉工程全部判决给林俊不妥，应当判决林俊与罗永良共有或者驳回林俊的起诉。原审已经依法查明罗永良是实际施工的合伙人，那么罗永良与林俊如果对案涉工程款有约定的，按照他们的约定享受；如果没有约定的，则视为共同共有或者是按照投入比例享受。在庭审中，没有查明两人的份额，应当视为两人共有，那么就应当判决罗永良与林俊共同享受工程款，而不能直接只判给林俊个人。综上所述，请求二审法院依法查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。林俊辩称，1、我方认为原审判决的第一项认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、被答辩人诉称的2万元不是涉案的工程款，而是退还的保证金，该事实在一审中予以查明。3、答辩人与被答辩人签订合同后，已经按约完成了涉案工程，不存在违约的任何事实，被答辩人诉称产生4700元组织施工不利的费用，与客观事实不符。4、本案中答辩人已经完成了涉案工程的施工，涉案工程经验收后交付验收使用，答辩人根据《最高人民法院审理建工合同纠纷的司法解释》相关规定，主张被答辩人支付工程款有法律依据，如果第三人罗永良与本案的答辩人存在合伙关系，那是罗永良与答辩人之间的内部关系，并不影响答辩人以合同的相对性向被答辩人主张支付工程款。罗永良辩称，钢建公司的上诉请求，我方没有意见。欧阳克涛辩称，我方没有意见。榕江县自然资源局辩称，我方没有意见。林俊向一审法院起诉请求：１、被告贵州钢建工程有限公司支付工程欠款1315159元；２、被告贵州钢建工程有限公司支付资金占用费15732.59元（2019年9月25日起至2020年1月2日），并按中国人民银行同期贷款利率支付至付清之日止；3、欧阳克涛对上述款项承担连带责任。罗永良向一审法院提出诉讼请求：1、认定罗永良为案涉工程的实际施工人；2、认定罗永良对案涉工程享有70%的份额。一审法院认定事实：榕江县寨蒿镇育洞河造田土地开发项目经榕江县人民政府同意，由第三人榕江县自然资源局下属事业单位榕江县土地收购储备交易中心组织实施。2016年3月完成施工招标，中标单位为贵州钢建工程有限公司，2016年4月签订施工合同，2018年5月31日通过竣工验收。2019年9月25日，该项目经榕江县审计局完成决算审计，项目施工费709.47万元，现已拨付施工费400万元，尚欠贵州钢建工程有限公司工程施工费309.47万元。贵州钢建工程有限公司在实施榕江县寨蒿镇育洞河造田土地开发项目过程中，委派欧阳克涛为该项目负责人。2016年10月24日，欧阳克涛与林俊签订《施工承包合同》，并加盖贵州钢建工程有限公司榕江县寨蒿镇育洞河造田土地开发项目资料专用章。该合同约定：乙方承包1号地块（孖榭）的全部施工内容，总承包价为审计后的总价的72%，约定竣工验收后支付60%价款，审计结束后支付39%，余1%价款在工程验收一年后支付。并在补充条款中约定乙方应当在2016年10月以前交纳5万元保证金，保证金未到位的，该合同视为无效合同。林俊按合同约定组织人员进场施工，2018年5月31日，工程竣工验收合格。2019年9月25日，贵州榕江县审计局对榕江县寨蒿镇育洞河造田土地开发项目竣工决算作出榕审报【2019】8号审计报告，该项目施工费总计709.47万元。在施工过程中，第三人罗永良以项目管理人员身份参与协调边界纠纷、联系施工队对1号地块进行施工并支付部分民工工资、安排施工人员住宿等工作，罗永良、林俊共同作为买方与贵州锦屏和泰水泥有限公司的吴**亮签订水泥购销合同，由吴**亮向项目1号地块提供水泥。2019年2月3日，欧阳克涛垫付1号地块施工工人陆显俊工资13000元、石秀昌5000元，支付1号地块欠吴**亮水泥款60000元；2020年1月24日，欧阳克涛支付吴**亮水泥款50000元；2020年3月24日，欧阳克涛支付1号地块施工工人田如涛工钱6000元；以上款项为贵州钢建工程有限公司及其项目负责人垫付的民工工资、水泥款，共计134000元。一审法院认为，被告贵州钢建工程有限公司对其承包的工程肢解后将1号地块的施工转包给林俊施工，双方签订的合同为无效合同。因工程经竣工验收合格，林俊作为实际施工人有权请求参照合同支付价款。关于原告应得工程款数额问题。原告林俊提交的榕江县审计局榕审报【2019】8号审计报告及其附表，是对整个榕江县寨蒿镇育洞造田开发项目竣工决算的审计，未能证实原告林俊所施工的1号地块施工费具体数额，对原告关于1号地块施工费1993277元的主张，因证据不足，本院不予支持；应当按被告承认的数额认定1号地块的施工费，即1号地块施工费1956264.63元。参照双方约定，原告林俊应得的工程款为1408510.53元（1956264.63×72%=1408510.53）。对于被告是否预付工程款的问题。为证明已预付工程款20000元，被告贵州钢建工程有限公司提交户名朱法敏银行账户明细表，但该项证据未能证实2017年3月8日朱法敏向林俊转账支付的20000元是贵州钢建工程有限公司支付的工程款，本院不予认定。欧阳克涛作为项目负责人向1号地块施工人员垫付工资及水泥款，是履行职务的行为，应当认定为贵州钢建工程有限公司垫付的费用，即贵州钢建工程有限公司已垫付民工工资及水泥款134000元。原告林俊应得工程款1408510.53元，扣除被告垫付的民工资及水泥款134000元后，贵州钢建工程有限公司还应支付1274510.53元。因合同无效，原告主张支付资金占用利息的请求，没有法律依据，本院不予支持。原告主张被告欧阳克涛应对工程款承担连带责任，但未能说明理由，也未向法庭提交相关证据，本院对该项诉讼请求不予支持。关于第三人罗永良是否是实际施工人并享有工程款70%份额的问题。罗永良在施工中以承包人身份参与施工管理和协调，联系施工队伍进场施工并支付部分民工报酬，与林俊共同对外签订合同购买施工所需水泥，应当认定其与林俊是共同施工人；但罗永良并未能举证证明其享有工程价款70%份额，对其要求确认其享有工程款70%份额的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行的解释》第八十一条的规定，判决：一、被告贵州钢建工程有限公司支付原告林俊工程款1274510.53元，限于判决生效后十五日内付清；二、确认第三人罗永良为榕江县寨蒿镇育洞河造田土地开发项目**地块实际施工的合伙人；三、驳回原告林俊的其它诉讼请求；四、驳回第三人罗永良的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16778元，减半收取，计8389元，由被告贵州钢建工程有限公司负担。二审期间，林俊提交下列证据并进行质证：1、证明9份，证明在孖谢（1号）地）地块工程施工过程中上诉人罗永良没有参与任何管理和投资，并不是合伙人之一。经质证，罗永良提出质证意见：对这份证据前面9份是证人证言三性不予认可。（1）证人不能当庭出庭接受质证的证人证言，不能作为定案依据，9份证人证言不具备合法性。（2）从证明的前4份来看，笔迹都是差不多的，一模一样，出自一人之手，不具备证据的合法性。（3）从林俊所提供的证人证言内容来看，各证人证言所证实的内容均出现超出证明人证明能力范围的情况，他们各自的工作范围不可能涉及了解到林俊与罗永良之间是否存在合伙关系，其证明内容已远远超出其证明能力范围。榕江县朗洞镇村委证明其证明的内容为案涉合同于何时开工何时竣工，以及现在的使用情况，跟林俊所主张的案涉工程系林俊一人施工的证明目的没有关联。林俊提供的前面8份证明都是假的材料，后面一份村委会这份只能证明1号地块施工。钢建公司提出质证意见：对该组证据的真实性、合法性、证明内容均有异议，该组证明不具备证明力，不能达到林俊的证明目的，理由如下：（1）全部证人均未出庭作证，不符合证据要求，该组证明不能作为证据和定案依据，予以使用。（2）陆显俊的证明与一审查明的事实相违背，钢建公司应罗永良的要求才支付了陆显俊相关费用，请法庭依法查明本案是否存在作伪证的相关情况。（3）禹荣喜、石建基、吴育祥和潘应周的证明内容字迹一致，行文格式一致，内容存在模式化的书写，对其证言也明显与证人所能得知的案件情况不相符合，无法证明罗永良是否参与工程，据此也请法庭核实这4份证明是否存在伪证的嫌疑。（4）村委会的证明与本案无关，不能证明各方所争议的事项，最后其他人的证明与本案所能查明的事实以及一审的证人证言存在冲突。欧阳克涛提出质证意见：村委会出具的证明时间和我们施工的时间是不一致的，当时了解这个情况的是林支书，现在该村委会的支书是不了解的，所以这个证明是没有意义的。榕江县自然资源局提出没有意见的质证意见。2、图片16张，证明涉案工程经由上诉人林俊进行管理，并没有上诉人罗永良管理的事实。经质证，罗永良提出质证意见：（1）对该组证据证明目的有异议，该组照片大部分呈现的是案涉工程的状况，并不能反映出林俊是案涉工程的唯一施工人。（2）在林俊提供的其与村长协调的这张图片中，也有罗永良本人在场，具体位置是在第一排从左手数的第二人就是罗永良，如果该张照片能够证实林俊是案涉工程的实际施工人，那么同样的道理，也能证明罗永良也是案涉工程的实际施工人。贵州钢建工程有限公司提出质证意见：对该组证据的三性有异议，也不能证明林俊的想要证明的事实，事实上案涉1号地块，当时的村长是张汝进，罗永良还在村长家租棚子，请村长搬运泥沙，协调关系也是钢建公司现场负责人欧阳克涛和罗永良多次进行协商。欧阳克涛提出质证意见：我们是在2016年9月3日开工的，那时候根本没有林俊的存在，当时在施工的时候罗永良资金出现了问题，就找林俊出一些资金，林俊提供的这个图片，我当时和罗永良都是在现场的，当时的现场很乱，我是在现场的，但是并没有拍在图片里面。榕江县自然资源局提出：没有意见的质证意见。3、孖榭(1号)地)地块工程队购买生活用品和购买材料用品登记1份4页榭（1号）地）地块农民工借支登记1份10页榭（1号）地）地块购买材料开支登记1份10页明涉案工程的支出都是由上诉人林俊一人支付，罗永良没有支付任何资金的事实。经质证，罗永良提出质证意见：对证明目的不予认可，理由：（1）林俊提供的该组证据只证实了案涉工程的一部分支出，并非全部支出。（2）罗永良手里也有林俊向法庭提供的费用支出登记材料，如果上述材料能够证实林俊是案涉工程实际施工人，同样罗永良一审向法院提交的费用开支登记材料也能证明罗永良也是案涉工程实际施工人。林俊实际的支付仅仅是工程的部分支付，还有多余的一大部分是我支付的，我这里有借支收条收据证据。钢建公司提出质证意见：对该组证据有异议，上述证据是由林俊单方形成和记录的，部分项目和金额也未能清楚的予以描述，与本案是否有关联无法核实，同时该证据只能证明林俊对案涉工程有所投入，但是该证据完全不能够排除罗永良对工程的投入，建设施工当中，除了资金的支付之外，也还需要大量的人力承包、管理成本、协调关系的能力，不能通过记账来体现。欧阳克涛提出质证意见：钢建公司说的是对的，但是罗永良是自己带的施工队，林俊也带了自己的施工队，而且一直都是罗永良在跟我进行工作对接。贵州钢建工程有限公司提交下列证据并进行质证：1、《结婚证》，拟证明朱法敏与欧阳克涛是夫妻关系，欧阳克涛通过朱法敏的账户支付林俊工程款2万元。经质证，林俊提出质证意见：1、本组证据不在二审的举证期内，当庭提交的证据不能作为证据予以使用。2、该组证据的三性不予认可，因为结婚证上的朱法敏与转账上的朱法敏是否是同一个人再此不清楚。3、诉争中的2万元，系退还的保证金，不是涉案的工程款。罗永良提出质证意见：我方没有意见。欧阳克涛提出质证意见：当时工程款200万元，我都是通过朱法敏的账上支出的，而且我也还通过朱法敏的账上支出给林俊2万元。我在一审提交了银行流水，上面都是有记录的。榕江县国土资源局提出质证意见：没有意见。2、微信聊天记录，证明为了帮助1号地赶工，贵州钢建工程有限公司安排蒋天常开工程车到1号地施工，并支付了蒋天常2千元的劳务费，其中1000元是通过微信转账。经质证，林俊提出质证意见：1、本组证据不在二审举证期内举证，逾期举证不能作为定案依据。2、对该组证据的三性不予认可，因为从该组图片上来看，聊天内容与本案不存在关联，也无法证实蒋天常是否在本案中应当享有哪一项费用，同时该组证据无法看清它的来源是否合法，故对证明目的不予认可。罗永良提出质证意见：没有意见。欧阳克涛提出质证意见：这个是我转账的，林俊方不予认可是不符的。榕江自然资源局提出质证意见：没有意见。自然资源局提出质证意见：没有意见。3、收款收据，租棚协议，租金结算清单，证明罗永良因实施工程需要向村民（村长）张汝进租棚子，并且请张汝进搬运泥沙，由钢建公司代其支付张汝进的租棚租金和劳务费，合计为2600元。经质证，林俊提出质证意见：（1）该组证据不在二审举证期限内举证，逾期举证不能作为定案的依据。（2）对该组证据的三性不予认可，该支出与本案不存在关联，涉案工程系上诉人林俊一人实际施工，所有支出都是林俊，钢建公司所出具的票据，与本案的支出不存在任何的关联。罗永良提出质证意见：对该组证据三性无异议，同时再次证实了罗永良是案涉工程实际施工人的事实。欧阳克涛提出质证意见：没有意见。榕江县自然资源局提出质证意见：没有意见。本院对林俊提交的证据认定如下：1、证明9份，因林俊与罗永良在履行施工承包活动中是分别从事不同的事务，而证人所从事的工作没有与罗永良发生工作联系正常，且对罗永良与发包人的工作联系以及管理、对外协调并不知晓。同时，与罗永良所从事的实际工作事实不符。不予采纳；2、图片16张，只是施工的片断过程，不足证明罗永良不参与施工事务。不予采纳；3、开支登记，并不是全部施工工程的开支，且不能否定罗永良的开支事实。不予采纳。本院对贵州钢建工程有限公司提交的证据认定如下：1、欧阳克涛与朱法敏的《结婚证》，因该结婚证与双方实为夫妻事实相符，且林俊不否认欧阳克涛通过朱法敏转账的事实。予以采纳；2、聊天记录，既然没有说明付款性质，也与其上诉状陈述向蒋天常付款2000元不符。不予采纳；3、收款收据，租棚协议，租金结算清单。罗永良予以认可，林俊没有提出相反证据予以否认。予以采纳。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、林俊和罗永良是否存在合伙关系；2、贵州钢建工程有限公司垫付的资金具体为多少（包含林俊支付的20000.00元、分别向蒋天常、熊文平支付的赶工期劳务费2000.00元、2700.00元）；3、一审判决将工程款支付给林俊个人是否有法律依据；4、一审判决没有支付罗永良享有70%工程款是否认定事实错误。1、关于林俊和罗永良是否存在合伙关系的问题。经审理认为，虽然本案《施工承包合同》是由林俊与欧阳克涛签订，并加盖贵州钢建工程有限公司榕江县寨蒿镇育洞河造田土地开发项目资料专用章，事后钢建公司也予以认可。但作为签订合同的相对方，不管是欧阳克涛，还是钢建公司均认可罗永良在履行施工合同中所参与的施工管理、对外协调、购买材料等相关活动，认可其也是该工程的实际施工人。而林俊并证据否认罗永良实施的上述施工活动。一审庭审时对于罗永良参与施工、付款林俊陈述“审：石秀昌是罗永良叫来的吗？原：是的，他那帮人是他喊来的，总的付工人6万多，我付了5万多。第2：是我喊的，我付了1万多”，说明双方共同在组织施工。同时，林俊对证人林安涛的出庭证言予以认可“林：是的，我只是负责工程的管理和调度，一开始是罗永良和我对接，林俊是后来参与的。审：他是项目管理人员吗?说的属实吗？原：是的”。同时，钢建公司在一审答辩中陈述“签订合同时因罗永良临时有事便由原告先签名”。因此，足以认定，罗永良也是履行《施工承包合同》的实际施工人，与林俊共同完成了《施工承包合同》约定的工程施工，双方已形成事实合伙关系。2、关于贵州钢建工程有限公司垫付的资金具体为多少（包含向林俊支付的20000.00元是否保证金、是否向蒋天常、熊文平支付的赶工期劳务费2000.00元、2700.00元）的问题。经审理认为，本案享有请求权的林俊、罗永良和应支付工程款的钢建公司对一审判决认定的本案结算工程款1408510.53元，在上诉中均无异议，本院予以确认。对一审判决书确认钢建公司已经支付的款项：吴**亮水泥款110000.00元、田如涛劳务费6000.00元、陆显俊劳务费13000.00元、石秀昌劳务费5000.00元，合计134000.00元，亦均无异议，本院亦予以确认。根据各上诉人提出的上诉请求，事实和理由，存在争议的款项为：①欧阳克涛通过其夫朱法敏向林俊支付的20000.00元是否是退还保证金；②是否支付张汝进的租金及劳务费2600.00元；③是否支付挖机师傅杨波劳务费12000.00元；④是否支付石秀昌劳务费5000.00元；⑤是否另行分别支付蒋天常劳务费2000.00元、熊文平劳务费2700.00元。经二审开庭核实，认定如下：①20000.00元，林俊辩称是退保证金，但却未能提交之前已经交纳了保证金的证据或相关付款凭证，没有交纳证据证明，自然也就不存在退还。故该款应认定为支付的工程款；②该款不仅有《租棚协议》约定，也有张汝进的领款收据，且罗永良作为承租人和接受劳务者没有异议。一审庭审时对租棚协议、租棚租金结算单等，原代理人陈述“真实性认可”，二审第二次核实时陈述对数额不认可，前后矛盾，不予采纳。故该2600.00元应认定为支付的工程款；③该款为钢建公司在上诉状中提出，经二审开庭核实，林俊陈述只要杨波承认收到该款，我就认可。经当庭电话向杨波核实确认已收到12000.00元劳务费，故予以认定为支付的工程款；④钢建公司在上诉状提出支付石秀昌劳务费10000.00元，一审已认定支付5000.00元，对另外5000.00元，经二审开庭核实，林俊陈述只要石秀昌承认收到该款，我就认可。经当庭电话向石秀昌核实确认已收到10000.00元劳务费，故予以认定争议的5000.00元为支付的工程款；⑤该款为钢建公司在上诉状中提出为赶工期另行安排蒋天常、熊文平2台工程车进场赶工，分别支付劳务费20000.00元、27000元。但经二审开庭核实，林俊陈述没有2人参与施工，而罗永良、欧阳克涛虽然提交有聊天记录、付款作证，但没有提供2人参与施工的相关证据佐证，且无法向核实二人是否提供劳务。故在合伙人存在争议没有一致认可的情况下，本案不予认定。但合伙人之间可在进行合伙结算时补充相关证据后进行核实决定是否确认。综上，本案钢建公司应向林俊、罗永良支付的工程款为：1234910.53元（1408510.53元-吴**亮水泥款110000.00元-杨波劳务费12000.00元-田如涛劳务费6000.00元-陆显俊劳务费13000.00元-石秀昌劳务费10000.00元-张汝进工棚租金及劳务费2600.00元-林俊收款20000.00元）。3、关于一审判决将工程款支付给林俊个人是否有法律依据的问题。经审理认为，如前所述，因罗永良、林俊为涉案工程的实际施工人，双方形成了事实合伙关系。罗永良对林俊签订本案《施工承包合同》的事实事后予以认可，并对林俊履行《施工承包合同》的事实也没有异议，可以认定林俊是经双方推荐签订合同的合伙负责人。但因林俊在诉讼中是单独提起诉讼，并至始至终不认可罗永良的合伙关系。根据《最高人民法院贯彻执行若干问题的意见（试行）》第45条第二款“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人”的规定，在罗永良已经单独申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼后，应判决涉案工程向合伙的共同诉讼人支付。一审法院在已经查明，并认定罗永良是合伙人，且同意其作为有独立请求权的第三人参加诉讼，在林俊既不是合伙人推荐的诉讼代表人，其至始至终又不认可罗永良是合伙人的情况下，应判决本案工程款向合伙的共同诉讼人支付。一审判决向林俊个人支付，与上述司法解释规定相悖，本院予以纠正改判。4、关于一审判决没有支付罗永良享有70%工程款是否认定事实错误的问题。经审理认为，不论该涉案工程是罗永良先与钢建公司对接和参与施工，还是林俊与钢建公司签订《施工承包合同》并进行施工，双方都已经形成事实合伙关系。但林俊与罗永良之间既没有签订合伙协议，也没有对出资比例、盈余分配比例进行约定。因此，一审判决驳回罗永良享有70%工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分。罗永良对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于合伙财产的分配处理，基于合伙人之间的上述情况，且双方尚未进行合伙结算，应另行诉讼解决，本院不予审理。综上所述，林俊的上诉请求不能成立，应予驳回；贵州钢建工程有限公司、罗永良的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初9号民事判决第二、三、四项，即二、确认第三人罗永良为榕江县寨蒿镇育洞河造田土地开发项目**地块实际施工的合伙人；三、驳回原告林俊的其它诉讼请求；四、驳回第三人罗永良的其它诉讼请求；二、撤销贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初9号民事判决第一项，即一、被告贵州钢建工程有限公司支付原告林俊工程款1274510.53元，限于判决生效后十五日内付清；三、由原审被告贵州钢建工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原审原告林俊、原告第三人罗永良支付工程款1234910.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16778.00元，减半收取8389.00元，由林俊负担389.00元，罗永良负担200.00元，贵州钢建工程有限公司负担7800.00元；二审案件受理费14638.00元，由林俊负担100.00元，罗永良负担12722.00元，贵州钢建工程有限公司908.00元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年十一月十二日书记员 杨 兰书记员 刘智慧