广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终249号 抗诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆文蔺，男，1985年4月30日出生于广西河池市金城江区，壮族，大学文化，原系河池市区农村信用合作联社信用卡卡部副经理，家住河池市金城江区，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2020年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。 广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理金城江区人民检察院指控原审被告人陆文蔺犯信用卡诈骗罪一案，于2020年8月26日作出(2020)桂1202刑初78号刑事判决。宣判后，在法定期限内，公诉机关河池市金城江区人民检察院提出抗诉，原审被告人陆文蔺不服，提出上诉。在审理过程中，河池市人民检察院认为抗诉不当，撤回抗诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人陆文蔺，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明，被告人陆文蔺于2011年12月入职河池市区农村信用合作联社，2018年4月调至河池市区农村信用合作联社信用卡部工作任职副经理。2018年初，广西农村信用合作联社推广“易臻宝”信用卡，陆文蔺为偿还个人债务及消费理财，利用信用社内部管理漏洞，于2018年5月至2019年2月期间，私自盗用社会人员覃某、陆某、吴某2、潘某1、潘某2、黄某1、吴某1、黄某2、吴某3、朱某1、杨某、朱某、覃某1、潘某3、兰某等15人的身份信息，并将上述人员的信息录入河池市农村信用合作联社银行内部系统办理信用卡，后通过ＰＯＳ机套现。2019年12月份，河池市区农村信用合作联社在开展业务排查过程中发现陆文蔺上述违法犯罪行为，遂报警。陆文蔺在明知单位报警的情况下仍在原地等候，如实供述其冒用他人身份信息办理信用卡并透支拒不归还的犯罪事实。经统计，被告人陆文蔺信用卡透支本金281.09万元及欠息9.53万元。判决宣告前，河池市区农村信用合作联社出具刑事谅解书，希望人民法院对陆文蔺从轻处罚。 原判认定上述事实，有受案登记表及报案材料书、立案决定书、关于陆文蔺涉嫌违法办理的信用卡使用情况、陆文蔺用工情况、河池市区农村信用合作联社营业执照、授权委托书及单位性质说明、办案经过、刑事谅解书、证人莫某、朱某、黄某1、黄某2、吴某1、杨某、陆某、潘某1、吴某2、潘某2、兰某、覃某、韦某证言、被告人陆文蔺供述和辩解等证据。 原判认为，被告人陆文蔺以非法占有为目的，非法获取他人身份信息办理信用卡、持有并使用，明知自己没有还款能力而大量透支，且逾期未归还，金额达281.09万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。被告人陆文蔺案发后如实向单位交代事实经过，并在单位报警后，如实向公安机关供述罪行，愿意接受处罚，是自首，对其可以从轻处罚。被告人陆文蔺作为信用社的工作人员，利用职务上的便利实施本罪，应从重处罚。案后，被害单位表示对被告人陆文蔺予以谅解，可对陆文蔺酌情从轻处罚。为根据被告人陆文蔺犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人陆文蔺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人陆文蔺退赔给被害单位河池市区农村信用合作联社信用卡欠款本金281.09万元。 陆文蔺上诉提出：1.其是利用职务上的便利，以信用卡为载体侵占本单位的财产，属于职务侵占；其利用职务便利办理信用卡并使用，不属于“恶意透支”的范畴，且单位在排查发现问题的信用卡后依规进行停息处理，并没有“逾期归还”。2.其办理的信用卡并非“伪造的信用卡”，其在职权范围内办理信用卡并非伪造，他们最终成为了单位财产的载体并被其使用，涉案信用卡实质用途已背离了“信用卡”的功能。综上，其行为应当构成职务侵占罪而非信用卡诈骗罪。 二审期间，上诉人无新证据向本院提交。 河池市人民检察院认为，原判除了认定陆文蔺信用卡诈骗事实不够全面和认定信用卡诈骗罪的行为类型上不够准确外，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陆文蔺认为其不构成信用卡诈骗罪，应当构成职务侵占罪的上诉理由不成立。理由：（1）陆文蔺的使用虚假的身份证明骗领信用卡属于其犯罪事实的手段行为，构成妨害信用卡管理罪；其使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为是结果行为，构成信用卡诈骗罪。根据牵连犯的处理原则，原判认定陆文蔺构成信用卡诈骗罪，定罪准确。（2）陆文蔺的客观行为不符合“利用职务上的便利”的行为特征，不构成职务侵占罪。陆文蔺能够违规轻易办理信用卡，是利用其在工作上的便利条件，获知超级管理员的账户和密码后，非法盗用超级管理员的账户、密码和其他岗位人员的操作权限实施的，而非直接利用其审批的职务行为完成。（3）原判依据陆文蔺具有自首情节和被害单位出具刑事谅解书及在一审阶段认罪认罚的情况，处刑已经适当。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与一审相同。原判认定的证据已经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由，结合案件事实和证据，本院综合评判如下： 关于本案的定性问题。经查，1.根据在案证据证实，上诉人陆文蔺通过各种渠道非法获取他人的身份证信息，然后私自录入信用社信用卡管理系统，违规办理信用卡并予以持有。该身份证信息非本人自愿提供，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用若干问题的解释》第二条第三款的规定“违背他人意愿，使用居民身份证、...等身份证明申领信用卡的，或者...应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的‘使用虚假的身份证骗领信用卡’”故，上诉人陆文蔺上述行为构成妨害信用卡诈骗罪；陆文蔺违规办理获取信用卡后，通过POS机套现和直接取现、转账的方式，透支信用卡本金予以使用，后无法归还，数额达到281.09万元。透支使用骗领的信用卡，是本案陆文蔺进行信用卡诈骗活动的基本方式，该行为符合信用诈骗犯罪的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”行为特征，构成信用卡诈骗罪。上诉人陆文蔺基于占有信用卡本金并使用的目的，以虚假身份证明材料骗领信用卡并使用，同时触犯两罪，应当按照牵连犯处理，择一重罪处罚，原判据此认定陆文蔺构成信用卡诈骗罪并无不当。2.关于陆文蔺是否构成职务侵占行为的问题。经查，上诉人陆文蔺在信用社任信用卡部副经理职务，其职责是负责审查上报的信用卡材料和审批工作，属于信用卡办理流程中的信用审批岗。根据《广西农村合作金融机构桂盛信用卡授信业务操作流程》的规定，办理该信用卡必须经过受理岗、资信调查岗、资信审查岗、信用审批岗等四个岗位流程，各个岗位均应配备相应的岗位人员，互相独立，不能兼岗。陆文蔺所在岗位属于第四层级，前面三个层级岗位均非其职责所在。而陆文蔺之所以能够违规办理信用卡，关键在于其利用信用社超级管理员的账户和密码管理漏洞，修改和重置前面三个层级岗位人员密码，进而将多种渠道获得的他人身份信息录入系统，逐级上报审批办理。陆文蔺亦并非超级管理员账户和密码管理专员，其能够违规办理信用卡，更多的是利用信用社的管理漏洞，而非其职务上形成的权利及方便条件。故本案不宜认定为职务侵占罪。上诉人认为其侵占的是单位的财产不应定信用卡诈骗而应构成职务侵占罪的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陆文蔺以非法占有为目的，以多种渠道非法获取的他人身份证信息骗领信用卡并透支使用，数额特别巨大的犯罪事实清楚、证据确实、充分。其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪，原判定罪准确，惟认定的信用卡诈骗罪犯罪行为具体类型有误，本院予以纠正。原判根据陆文蔺犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，结合其具有的自首情节及获得被害单位谅解情况而作出相应的刑罚，量刑适当。原判审理程序合法。广西壮族自治区河池市人民检察院撤回抗诉决定符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零七条的规定，裁定如下： 一、准许广西壮族自治区河池市人民检察院撤回抗诉。 二、驳回陆文蔺的上诉，维持原判。 广西壮族自治区河池市金城江区人民法院(2020)桂1202刑初78号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 韦兴惠 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 覃小珊 书 记 员 许宣帆