河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2658号上诉人（原审原告）：温县农村信用合作联社，住所地：温县太行路**。法定代表人：鲍国利，该单位理事长。委托诉讼代理人：马倩，女，该单位工作人员。委托诉讼代理人：董建勋，河南敬事信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常建伟，男，1982年4月20日出生，汉族，住温县。被上诉人（原审被告）：褚建设，男，1971年7月25日出生，汉族，住温县。被上诉人（原审被告）：田雪峰，男，1974年5月13日出生，汉族，住温县。原审被告：张志武，男，1981年11月5日出生，汉族，住温县。上诉人温县农村信用合作联社（以下简称信用联社）因与被上诉人常建伟、褚建设、田雪峰及原审被告张志武金融借款合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2020）豫0825民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信用联社上诉请求：1、请求撤销温县人民法院（2020）豫0825民初226号判决的第二项，并查明事实，依法改判支持上诉人的一审诉讼中要求被上诉人常建伟、褚建设、田雪峰承担连带清偿责任的诉讼请求；2、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在保证期间内向被上诉人常建伟、褚建设、田雪峰主张了权利，三上诉人均未尽到保证责任，所以上诉人只能按照保证合同的约定向三上诉人公告送达，因人事更迭，要求三上诉人承担保证责任的其他证据丢失，致使开庭时未能提供，仅提供了报纸公告送达的证据。二、一审开庭时，三被上诉人均未出庭参加诉讼，又未提出答辩，是对诉讼抗辩权的放弃，应承担由此引起的不利后果。保证期间不同于除斥期间，除斥期间适用于形成权，而根据相关法律规定，保证权人是依据保证合同所享有的权利，属于请求权，而非形成权。保证期间首先是由当事人约定，在当事人没有约定或约定不明确的时候才适用法律规定，这与形成权以法律规定为原则，当事人约定为例外的体例不同，所以不能简单地将保证期间认为除斥期间的范畴。同时根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。所以，法院不应当主动审查保证期间是否届满，而免除保证人的保证责任。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张志武、常建伟、褚建设、田雪峰均未发表答辩意见。信用联社向一审法院起诉请求：1、依法判令被告张志武偿还原告借款本金300000元及利息（自2015年5月2日到2016年5月2日的利息按月利率10.8‰计算，自2016年5月3日到借款还清之日止的利息按月利率16.2‰计算）；2、被告常建伟、褚建设、田雪峰对被告张志武应偿还借款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年5月2日，被告张志武以购装修材料由被告常建伟、褚建设、田雪峰提供连带责任责任保证向原告信用联社借款300000元，借款合同约定借款期限自2015年5月2日至2016年5月2日，借款期间以月利率10.8‰计算利息，还款方式为按月清息，到期本息全清，逾期还款的按原借款利率基础上上浮50％。借款合同第十一条其他条款：“三、公告催收对借款人拖欠借款本息或发生其他违约情形，贷款人有权向有关部门或单位予以通报，有权通过新闻媒体进行公告催收。九、通知本合同项下的所有通知应以书面形式发出，以专人递交、挂号信函或邮政快递等方式送达。本合同记载的借款人地址为约定送达地址。通知以邮政快递、挂号信函方式送达的，在邮件寄出后三个工作日视为送达。本合同任何一方拒绝签收或者发生其他无法送达的情形，通知书可采用公告方式进行送达，自公告之日起经过六十日，即视为送达”。保证合同约定保证期间为主债务履行期届满之日后两年止。保证合同第六条“通知本合同项下的所有通知应以书面形式发出，以专人递交、挂号信函或邮政快递等方式送达。本合同记载的保证人地址为约定送达地址。本合同任何一方拒绝签收或者发生其他无法送达的情形，通知方可采用公告方式进行送达，自公告之日起经过六十日，即视为送达”。原告信用联社按约将借款300000元支付给了被告张志武。借款到期后，被告张志武清偿了12900元利息，余本金300000元及其余利息未予清偿。被告常建伟、褚建设、田雪峰也未尽到保证责任。2017年12月18日、2019年10月12日原告信用联社在东方今报上发布催收公告。2018年12月11日申请该院诉前调解，但未果。一审法院认为，被告张志武由被告常建伟、褚建设、田雪峰提供连带责任保证向原告信用联社借款300000元，事实清楚，证据确实充分。原告信用联社尽到了合同义务，被告张志武未按约偿还借款本息，对原告信用联社构成违约，原告信用联社要求被告张志武偿还所有本息理由正当，该院予以支持。被告常建伟、褚建设、田雪峰作为连带保证责任也未尽到保证责任，但保证合同约定保证期间为主债务履行期届满之日后两年止，主债务履行期届满之日后两年止即2018年5月2日。保证合同同时约定所有通知应以书面形式发出，以专人递交、挂号信函或邮政快递等方式送达，只有出现了一方拒签或者发生其他无法送达的情形，方可采用公告方式送达，本规定含义在于被通知人拒绝签收或下落不明时才可以采取公告送达，原告信用联社没有证据证明被告常建伟、褚建设、田雪峰在保证期间内出现了拒绝签收，或下落不明的情形，故原告信用联社要求被告常建伟、褚建设、田雪峰承担连带清偿责任已超出了保证期限，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张志武在判决生效后十日内偿还原告温县农村信用合作联社本金300000元及利息（利息自2015年5月2日至2016年5月2日间的利息以月利率10.8‰计算，2016年5月3日至款项还清之日止的利息按月利率16.2‰计算）；二、驳回原告温县农村信用合作联社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元、公告费600元，合计6400元，由被告张志武负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审相同。本院认为，本案系金融借款合同，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是常建伟、褚建设、田雪峰是否应当承担连带保证责任。案涉借款保证合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。常建伟、褚建设、田雪峰就案涉借款合同承担连带保证责任约定，保证期间为主债务履行期届满之日后两年止，即2016年5月2日至2018年5月2日。《保证合同》第六条通知项下约定：“本合同项下的所有通知应以书面形式发出,以专人递交、挂号信函或邮政快递等方式送达。本合同记载的保证人地址为约定送达地址。本合同任何一方拒绝签收或者发生其他无法送达的情形,通知方可采用公告方式进行送达,自公告之日起经过六十日,即视为送达。”本案中，保证人常建伟、褚建设、田雪峰在保证合同中留存的联系地址和联系电话，与信用联社起诉状中列明的常建伟、褚建设、田雪峰的联系地址和联系电话相一致。根据保证合同约定,只有在因保证人“拒绝签收或者发生其他无法送达情形”下,才能以公告方式送达。信用联社现有证据无法证明常建伟、褚建设、田雪峰存在“拒绝签收或者发生其他无法送达情形”的事实，其直接采取公告送达方式主张权利，不符合双方合同约定，也不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”的适用条件。信用联社虽然在保证期间内采取公告通知方式主张权利，但不能产生相应的法律后果。信用联社起诉请求常建伟、褚建设、田雪峰承担连带担保责任，已经超过了两年的保证期间。超过保证期间，保证人依法不承担保证责任。一审法院判决常建伟、褚建设、田雪峰不承担担保责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，信用联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元、公告费300元，由上诉人温县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇二〇年十一月三日法官助理韩小转书记员李森