广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5344号上诉人（原审原告）：刘移连，女，1973年1月30日出生，汉族，身份证住址湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：马校培，广东德疆律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭振宇，广东德疆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市坦洲海伦堡幼儿园，住所地广东省中山。法定代表人：胡逢祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李素娟，广东方源律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄泽武，广东方源律师事务所律师。上诉人刘移连因与被上诉人中山市坦洲海伦堡幼儿园（以下简称海伦堡幼儿园）劳动争议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初2338号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘移连上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判海伦堡幼儿园向其支付解除劳动合同的赔偿金36800元。事实和理由：首先、一审没有查清案件基本事实，认定事实错误。具体为：1、《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》不是合法有效的规章制度，不能作为处罚员工的依据，它仅是一个评绩效分的表格，根据《劳动合同法》的规定，作为合法有效处分员工的规章制度，需经民主程序制订、组织员工学习、公示，一审法院没有查清《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》是否属于合法有效的规章制度，就将其作为处罚依据缺乏说理，且整个绩效考核100分中，第3点占比仅为2分，常人无法由100分绩效中只占比2分联想到开除处分的处罚，适用该条处罚不符常理；2、一审法院对涉案争吵行为是否属于严重违反规章制度应当进行查清、界定并说理，但一审法院并未查清争吵行为是否属于严重违反规章制度的行为，对此也未说理，而这是本案裁判的关键事实依据；3、一审法院没有查清海伦堡幼儿园单方面解除刘移连劳动合同前是否通知工会这一事实，根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会。本案仲裁程序中海伦堡幼儿园当庭陈述没有工会，但一审庭审中却拿出了通知工会的《通知函》，依照法律规定，其没有依法履行通知义务，解除程序违法；4、“唐芹自述”不属于民事诉讼中的证据种类，依法不具有证据资格，且唐芹与本案明显存在利害关系，但一审法院却予以采信适用，明显有失公允；二、因为一审法院没有查清案件基本事实，认定事实不清，且明显偏袒海伦堡幼儿园，致适用法律错误，最终作出了错误判决，请求二审法院查清事实，依法予以改判，维护刘移连的合法权益。海伦堡幼儿园辩称，一、《海伦堡幼儿园教师工作考评细则》、《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》已经长期使用并向包括刘移连在内的全体教师公开，其中《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》每月需由刘移连自评并签字确认，刘移连清楚相关内容，也从未提出异议，即刘移连认可相关规章制度的内容。再者，考评细则和考核表中相关内容没有违反法律、法规的规定，也不存在明显不合理情形，依据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第二十条第二款的规定，人民法院可以以此作为裁判依据；二、刘移连在工作过程中对上级领导简单课程时间的安排都不愿服从，已不符合一名员工最基本的职业要求，因其无法控制自己的情绪，在公共场合与领导争吵动手推人、打人，导致当时的副园长受伤报警、到院就医，甚至很快就辞职了，副园长的临时辞职已严重影响海伦堡幼儿园的教学管理工作。而作为幼师职业，在工作中面对年幼的小朋友必然要求耐心、讲道理，为人师表也需具备一定的职业形象，而纠纷发生时幼儿园园区内部分学生、缴费家长及工作人员都目睹了刘移连争吵、动手的情形，严重影响了海伦堡幼儿园形象，刘移连容易冲动、过激的性格明显与幼师职业基本要求相悖，更为严重的是，推人、打人的行为已经涉及到暴力行为，可能触犯法律，因此，无论是以幼儿园的规章制度而言，还是依照相关法律、法规的规定，刘移连的行为都是严重的违规、甚至是违法行为，故海伦堡幼儿园依据相关规章制度对其作出辞退处理有事实和法律依据，恳请二审法院驳回刘移连的全部上诉请求。刘移连向一审法院起诉请求：判令海伦堡幼儿园向其支付2019年5月份工资差额1640.06元、违法解除劳动合同的赔偿金36800元。一审法院认定事实：刘移连于2015年9月6日入职海伦堡幼儿园，任职幼儿园教师。双方于2017年9月5日签订期限为2017年9月6日至2019年9月5日的劳动合同，合同第七条第四款约定在见习期（试用）内证明不符合录用条件的；师德败坏、严重违反劳动纪律、违反甲方依法制定的规章制度，符合开除、除名、辞退条件等情况之一的，海伦堡幼儿园可以解除劳动合同。海伦堡幼儿园于2019年5月20日以刘移连严重违反用人单位的规章制度为由与刘移连解除劳动关系。刘移连于2019年9月以海伦堡幼儿园为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人支付：一、2019年5月工资差额1640.06元；二、解除劳动合同赔偿金36800元。该委员会于2019年10月29日作出中劳人仲案字[2019]4938仲裁裁决，裁决：海伦堡幼儿园支付刘移连2019年5月工资差额755.16元；驳回刘移连其他仲裁请求。刘移连不服该仲裁结果，于法定期限内向一审法院起诉。另查，仲裁庭审中，刘移连主张其2019年5月出勤13天，工资计算方式是基础836.78元（1400元÷21.75天×13天）+工龄300元+岗位687.35元（标准为1150元，计算方式与底薪一致）+资历150元+月奖119.54元（标准为200元，计算方式与基础一致）+绩效546元（出勤人数23.74×23元/人）+托管班175.72元（294标准，计算方式与基础一致）+课时费112.96元（标准为189元，计算方式与基础一致）+托班晚上98.62元（标准为165元，计算方式与基础一致）+其他71.72元（标准为120元，计算方式与基础一致）+伙食137.47元（标准为230元，计算方式与基础一致）得出3236.16元；海伦堡幼儿园主张刘移连当月出勤12天。仲裁及诉讼中，海伦堡幼儿园未提交刘移连工资台账。诉讼中，双方确认发工资当月扣除刘移连当月社保费用，海伦堡幼儿园为刘移连参保至2019年5月。仲裁及诉讼中，海伦堡幼儿园提交《海伦堡幼儿园教师工作考评细则》、《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》、“唐芹自诉”、“唐芹在2019年5月15日、5月17日的诊断记录及诊断证明书”、“报警回执”、“谈话录音光盘”及文字整理等证据主张刘移连在已知幼儿园规章制度的情况下存在“严重违反用人单位的规章制度”的情形,故其方是合理合法解除劳动关系。仲裁中，刘移连确认“报警回执”三性、确认《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》、“谈话录音光盘”及文字整理真实性，但不确认关联性和合法性；不确认其他证据。诉讼中，刘移连确认《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》的真实性，主张考核表关系到员工的切身利益，没有经过民主程序制订，不能作为处罚的依据；刘移连对其余证据均不确认。《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》反映刘移连对该表各项进行了自评，该表职业道德项下第3点为“上班时间与同事不吵架，不搬弄是非，不在公众场合吵闹，情节严重者开除处理”。“唐芹自诉”是唐芹陈述事情经过。“2019年5月15日诊断证明书”显示唐芹在2019年5月15日11时33分到中山市坦洲医院就诊，主诉打伤致全身多处疼痛1小时。诊断为多处挫伤，下方加盖有“中山市坦洲医院医疗证明专用章，同时“医生签名”栏有相关人员的签名。“2019年5月17日诊断证明书”（仲裁提交原件供核）反映唐芹在中山南华医院诊断为“右末指软组织挫伤，建议休息理疗叁天”。“报警回执”反映唐芹于2019年5月16日9时到中山市公安局坦洲分局金斗派出所进行报案。“谈话录音光盘”反映海伦堡幼儿园的园长瞿蓉、工作人员钟泽祥与刘移连的谈话内容，了解刘移连与海伦堡幼儿园副园长唐芹2019年5月15日发生矛盾的情况，录音中，钟泽祥问刘移连：“她是不是拍了桌子”、“对你动手没有？”刘移连回答：“哦”、“没有啊”，钟泽祥继续问：“没有就行了，现在关键是你先对她动了手”，刘移连回答：“我动的手，我是很激动啊，我确实，我动了。”随即刘移连又称“我没有、我没有拍到她。”钟泽祥问：“我跟你不讲别的，现在是你已经对她动了手，这个你承不承认？”刘移连回答：“不知道。”“确实是你们挡住了，我没打到她”，“那，我有刚刚承认到了，我刚刚承认了，我是对她不尊重，就这个点，但是你凭什么要拍我桌子，打我脸还厉害……”，钟泽祥再问：“我们挡不挡住，你现在你要咬住说你没打她，我现在不是说你打她，你推了，推她没有？这个动作，做了没有，你跟我说，只要你一句话”，刘移连回答：“我当时不记得了，我可以这样说”钟泽祥问：“现在是你推了她之后你先跟她道歉，可不可以？这个问题不是很严重吧，不是很严重。”刘移连回答：“可以啊，两个，我可以，我可以承认当时我也是比较激动啊，确实是啊，这是对不起了”仲裁庭审中，刘移连陈述2019年5月15日9时30分，刘移连带班级准备到操场时，唐芹通知体能课需临时改到11时，刘移连将班级带回教室，之后刘移连到财务处交费用后再与唐芹沟通调课问题，双方发生争执，唐芹先拍了一下桌子，其本能的也拍了一下，拍桌子同时碰到了唐芹。诉讼中，刘移连主张其未接触到唐芹的右手末指。诉讼中，各方当事人均表示同意本案在简易程序审理期限到期后继续适用简易程序审理。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。海伦堡幼儿园未就仲裁裁决起诉，视为认可仲裁结论。关于海伦堡幼儿园应否支付违法解除劳动合同赔偿金问题。根据录音可知，刘移连与唐芹发生争执为事实，刘移连于仲裁庭审中确认录音真实性并称其拍桌子的同时碰到了唐芹，后于诉讼中不确认录音真实性并主张其从未接触到唐芹的右手末指。刘移连的陈述前后矛盾且对其推翻原陈述未能提交证据证明。结合报警回执、唐芹在医院诊断证明等证据反映的事实，一审法院认定刘移连确实存在与同事发生争议后未冷静处理，发生争吵并动手的行为。同时，有刘移连签名确认的《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》职业道德项下第三项规定“上班时间与同事不吵架，不搬弄是非，不在公众场合吵闹，情节严重者开除处理”，刘移连也对该项进行了自评，故刘移连对海伦堡幼儿园针对与同事发生争执且情节恶劣的情形会采取解聘措施是知情的。海伦堡幼儿园根据《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》对职业道德要求和劳动合同约定，及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与刘移连的劳动合同并无不妥，刘移连据此要求海伦堡幼儿园支付解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。关于刘移连2019年5月工资差额的请求。海伦堡幼儿园未提交刘移连完整工资台账供法院核算，应承担举证不力的不利后果。因海伦堡幼儿园为刘移连参保至2019年5月，刘移连应自负社保费用中个人应缴部分。仲裁采信刘移连的主张及计算方式，认定刘移连2019年5月工资应为3236.16元，因海伦堡幼儿园已支付刘移连2481元（2127元+354元），海伦堡幼儿园还需支付刘移连2019年5月工资差额755.16元（3236.16元-2481元），一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、海伦堡幼儿园于判决发生法律效力之日起七日内向刘移连支付2019年5月工资差额755.16元；二、驳回刘移连其他诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（刘移连已预交），由刘移连负担。二审中，海伦堡幼儿园提交农业银行业务凭证及微信聊天记录各一份，拟证明一审以后幼儿园与刘移连沟通将一审判决的金额进行了支付，对海伦堡幼儿园提交的证据，刘移连质证认为：确认收到该金额。二审中，刘移连认为一审时海伦堡幼儿园提交给法院录音整理内容不是完整和连续的，里面有明显的省略内容和删减，且删减的内容对刘移连不利，对此问题，海伦堡幼儿园答复称“我方认为对方律师没有听过录音，如果听过就不会说出这些话。省略号的部分并非省略的内容，只是谈话被打断。在仲裁阶段刘移连是认可该录音的真实性及内容，在诉讼阶段又完全否认录音甚至虚构海伦堡幼儿园删减的情节，明确违反禁反言原则”。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据刘移连的上诉内容，二审争议焦点为：一审法院对刘移连主张的解除劳动合同赔偿金的处理是否正确问题。首先，关于《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》是否可以作为用人单位规章制度。根据海伦堡幼儿园提交的《海伦堡幼儿园教师工作考评细则》、《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》内容来看，虽然名称为考评细则和考评表，但其具体内容均为规范和约束幼儿园教师的教学、工作等日常事务，具备用人单位规章制度的性质，故上述考评表应当认定为海伦堡幼儿园的规章制度，由于刘移连每月都要填报考评表，应当认定刘移连对上述规章制度的内容是明确知悉的，且考评表中相关内容没有违反法律规定，一审法院将考评表作为规章制度予以采信处理正确；其次，关于本案中刘移连在工作中是否存在与同事发生争吵并动手的行为。为证明刘移连存在严重违规行为，海伦堡幼儿园提交了电话录音整理内容，刘移连在仲裁中对电话录音的真实性予以确认，其虽在一、二审中以录音内容不完整且未提供原始载体为由对录音内容不予确认，但因刘移连所主张的录音整理内容中有删减处均标注为“注：被打断”，而根据录音内容中未被打断的刘移连发言内容，虽然其前后的表述并不完全一致，但结合其在录音中的前后表述内容，以及报警回执、唐芹在医院诊断证明等证据，可以认定刘移连在与唐芹沟通工作事宜时因不理智而发生了争执及动手的行为，一审法院对此事实的认定处理正确，刘移连所提一审法院认定事实不清的上诉主张理据不足，本院不予支持。而根据《海伦堡幼儿园班主任岗位考核表》中职业道德第3点的规定，上班时间与同事吵架、在公众场合吵闹情节严重者开除处理，而本案中刘移连的行为显属严重违反职业道德的行为，因此，一审法院根据查明的事实认定海伦堡幼儿园系合法辞退刘移连故无需支付赔偿金的处理正确。此外，关于解除程序是否合法问题，一审中海伦堡幼儿园提交了工会告知函，显示已就辞退刘移连一事通知工会，故刘移连所提辞退程序违法的上诉主张理由不充分。关于“唐芹自诉”的证据效力问题，“唐芹自诉”就证据种类而言当属证人证言，一审中唐芹未出庭作证，一审法院亦未采信“唐芹自诉”的证据效力，故刘移连所提一审法院采信证据有误的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决中当事人未上诉的其他部分，本院均予以维持。综上所述，上诉人刘移连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（刘移连已预交），由上诉人刘移连负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十一月十二日书记员  禤婕蓉