安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3071号上诉人（原审被告）：安徽卓瑞地产有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区奇瑞BOBO城会所，统一社会信用代码913402007568143035。法定代表人：管雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴长根，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁其欣，女，1971年9月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人安徽卓瑞地产有限公司（以下简称卓瑞公司）因与被上诉人鲁其欣劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院(2020)皖0291民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在公司实行不定时工作制，一审未按照不定时工作制的相关法律规定对加班工资进行判决，系适用法律错误。首先，针对被上诉人的一审诉讼请求，上诉人向法庭提交了相关证据材料，包括非标准工作制度审批表、非标准工时制复查登记表以及不定时工时制员工花名册，能够充分证明被上诉人的工作岗位符合不定时工作制的要求，并且经劳动行政主管部门依法批准，实行不定时工作制。对此，一审法庭曾就该问题向负责非标准工时审批及不定时工作制审批工作的工作人员了解情况，调查结果与上诉人提交的证据材料相一致，充分证明被上诉人实行不定时工作制。根据《工资支付暂行规定》第十三条及《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第67条规定，对于被上诉人延长的工作时间，上诉人均及时安排其补休和调休，上诉人也已提交证据予以证明。因此，一审法院判决上诉人应支付其加班工资系适用法律错误。二、一审法庭对《综合集体合同》的相关加班工资条款的理解属于认定事实错误。《综合集体合同》约定公司安排职工加班或者延长工作时间，应当按照标准支付加班工资；经公司同意产生的加班，公司优先安排调休，若无法安排，按当地最低工资标准作为计发基数发放加班费。一审法庭机械的认为上诉人公司的加班分为两种情形，一种是公司安排的加班，另一种是公司同意的加班，因上诉人没有证据证明被上诉人的加班属于后者，故认定为前者，该认定明显与事实不符。事实上，公司安排加班与公司同意的加班从逻辑上看并无二致，公司安排的加班必定是公司同意的加班，因此都应当按最低工资标准作为计发基数发放加班费。此外，即便按一审法庭的认定，两种情形有所区别，因被上诉人实行不定时工作制，正常情况下，其延长的工作时间均不认定为加班。而上诉人在本案中存在加班情形，必定是经公司同意产生的加班。由此可见，一审法庭对《综合集体合同》相关条款的认定与事实存在严重偏差，应予纠正。综上，请求二审法院在查明事实后，依法改判。鲁其欣辩称，不定时工作制实行审批制度，2017年、2018年卓瑞公司申报的不定时工作制人员花名册里没有我，我不属于不定时工作人员。2019年9月份公司申报不定时工作制名单里虽然有我，但我2019年没有产生加班工资，所以该名单跟我的诉请没有任何关联。公司安排的加班是必须要去上班，公司同意产生的加班是本人申报，公司可以同意，也可以不同意，是两种意思。鲁其欣向一审法院起诉请求：1.请求判决卓瑞公司支付鲁其欣违法解除劳动合同经济赔偿金241476元;2.请求判决卓瑞公司支付扣发的2017年、2018年加班工资及2018、2019年未休年休假工资97151元;3.请求判决卓瑞公司支付鲁其欣扣发的2018年12月绩效工资658元、2018年年终奖16024元;4.请求判决卓瑞公司支付鲁其欣扣发的2019年绩效奖金8114元及2019年年终奖18876元。以上合计382299元，卓瑞公司已支付121904元。一审法院认定事实：2008年1月18日,鲁其欣与卓瑞公司(原名为芜湖祥瑞实业有限公司)签订了书面劳动合同,合同约定固定期限自2008年1月8日至2010年1月7日终止，鲁其欣从事工作岗位为财务工作。此后双方多次续签劳动合同,鲁其欣担任卓瑞公司主办会计。2016年11月,鲁其欣被派往芜湖科瑞水泥搅拌技术有限责任公司工作,2019年1月15日,双方签订无固定期限劳动合同，合同约定为无固定期限合同自2019年1月1日生效。2019年11月12日,卓瑞公司与鲁其欣谈话并制作《离职面谈记录表》,载明:“1、经双方协商一致,于2019年11月30日解除双方签订的劳动合同;2、补偿金、待通知金等合计121904元。”鲁其欣在该表上书写“以上是公司的意见,我的个人意见如下:1、卓瑞地产公司单方面强制解除劳动合同。2、本人对卓瑞地产公司仅支付121904元不认可。本人保留卓瑞地产公司欠付本人的加班工资、年假工资、奖金、社保等及因单方面解除劳动合同产生的劳动纠纷的诉权。”2019年12月5日,卓瑞公司再次和鲁其欣谈话并制作《离职面谈记录表》,载明:“1、经双方协商一致,于2019年12月05日解除双方签订的劳动合同;补偿金、待通知金等合计121904元。”卓瑞公司同时向鲁其欣出具的离职人员补偿表记载:“入公司时间2008-1-8;工龄12年;平均工资8050元;加班费:双休天数71.5天、费用9073元,法定节假日1天、费用393元;带薪年休假:2018年15天、已支付2855元、标准工资6584元、年假补费用6226.38元,2019年5天、标准工资6584元、年假补费用3027.13元,合计9253.51元;补偿金96600元;额外补偿6584元;合计:121904元”。鲁其欣在面谈记录表上手写“本人对卓瑞地产仅支付121904元不认可。本人同时保留卓瑞地产公司欠付本人的加班工资、未休年假工资、社保、绩效奖金、年终奖金等的诉权。卓瑞地产公司承诺本人2019年12月份按满勤计算并发放工资。卓瑞地产公司承诺在现有社保政策下,确保本人顺利办理好失业金领取手续并领到失业金。”鲁其欣在该表的“离职人员签字”栏后签名。2019年12月6日,鲁其欣办理了工作交接手续,卓瑞公司为其开具《解除劳动合同证明书》,载明:“甲方：安徽卓瑞地产有限公司，乙方：鲁其欣，兹有甲乙双方因劳动用工关系，签订了0181号劳动合同，劳动合同自2019年1月1日起，现由甲方提出，经双方协商一致,自2019年12月6日起解除甲乙双方签订的第0181号劳动合同”。同日,卓瑞公司向鲁其欣转账支付补偿金等121904元。另查明:1.被申请人单位年终奖根据单位效益及员工个人考核等确定,申请人所在被申请人子公司芜湖科瑞水泥搅拌技术有限责任公司2018年完成了相关指标,总体上调薪酬。申请人2017年度年终奖为18000元;申请人2018年度实际发放年终奖3728元。2.鲁其欣解除劳动关系前十二个月平均工资为8050元。3.卓瑞公司2017年与职工工会签订的集体劳动合同第十三条第二款、第三款规定“公司安排职工加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付职工延长工作时间的工资报酬。（二）休息日安排职工工作又不能补休的，支付不低于职工本人工资或者小时工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排职工工作的，支付不低于职工本人日工资或者小时工资的300%报酬。”2018年、2019与职工工会签订的集体劳动合同第十三条在原有条款后增加了“经公司同意产生的加班,公司优先安排调休,若无法安排,公司按当地最低工资标准作为计发基数发放加班费”。一审法院认为，本案争议焦点：1.卓瑞公司是否违法解除劳动合同？2.关于鲁其欣主张的加班费、未休年休假工资如何认定？3.卓瑞公司是否有扣发鲁其欣的绩效奖金、年终奖？一、卓瑞公司是否违法解除劳动合同？《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中,鲁其欣、卓瑞公司分别进行过2次离职面谈。根据双方提交的《离职面谈记录表》显示：在第一次面谈中，鲁其欣对被申请人提出协商解除表示异议，在表中书写了“卓瑞地产公司单方面强制解除劳动合同”,在第二次面谈中，鲁其欣并未对协商解除合同表示异议，仅在表中书写“本人对卓瑞地产公司仅支付121904元不认可……卓瑞地产公司承诺在现有社保政策下,确保本人顺利办理好失业金领取手续并领到失业金”,说明鲁其欣只是对解除经济补偿金的数额存有异议,此后鲁其欣按照约定办理了工作交接手续,卓瑞公司亦按鲁其欣离职前12个月平均工资支付了鲁其欣经济补偿金96600元。鲁其欣认为卓瑞公司存在变相胁迫其离职的行为，但其提交的证据不足以达到其证明目的，故对于鲁其欣要求认定卓瑞公司违法解除劳动合同并主张赔偿金没有事实和法律依据,该院不予支持。2.关于鲁其欣主张的加班费及未休年休假工资如何认定？关于鲁其欣主张的2017年至2018年加班费。根据鲁其欣提交的离职人员补偿表可以证明加班事实的存在，卓瑞公司对该表真实性也是认可的，鲁其欣表示该表中加班天数系2017年至2018年期间（其中2017年36天，2018年35.5天，还有1天为2017年法定节假日），仲裁裁决书中认定的加班天数亦为2017年至2018年期间，卓瑞公司在庭审中对于仲裁裁决书也是认可的，之后又表示该加班天数还包含2019年的加班天数，但卓瑞公司并未提交证据证明，关于加班费基数问题，双方提交的证据可以证明2017年集体合同并未有加班费按照1380元计算的约定，而卓瑞公司主张2018年、2019年集体合同中关于加班约定有两种情况：一、公司安排的加工，二、经过公司同意的加班。其中经过公司同意产生的加班，加班基数应当按照1380元，卓瑞公司主张加班费基数应当按照1380元计算，但其并未提交证据证明鲁其欣的加班属于经过公司同意而产生的加班，根据鲁其欣提交的2017年科瑞公司年终奖发放审批表可以证明鲁其欣2017年工资为5700元，2018年、2019年的工资根据离职补偿表为8050元，故该院认定卓瑞公司应向鲁其欣支付加班费45933.33元（36×5700/21.75×2+8050/21.75×35.5×2+1×5700/21.75×3），扣除卓瑞公司已经支付了9466元后还应支付36467.33元。关于2018至2019年未休年休假工资，鲁其欣、卓瑞公司双方均认可未休年休假天数为15天、5天及卓瑞公司已支付未休年休假工资9253.51元,至于年休假计算基数根据双方认可的离职补偿表可以确认鲁其欣的工资为8050元,卓瑞公司应根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，向卓瑞公司支付的未休年休假工资为:14804.4元(8050/21.75×20×200%),扣除已支付的9253.51元,还需向鲁其欣支付5550.89元。3.卓瑞公司是否有扣发鲁其欣2018年绩效奖金658元、年终奖及2019年绩效奖金、年终奖？鲁其欣主张的2019年年终奖并未经过仲裁，故该院对该部分新增请求不予审理。至于鲁其欣主张的卓瑞公司扣发2018年658元绩效奖金及2019年绩效奖金问题，鲁其欣提交的证据不足以达到其证明目的，故对该部分诉请不予支持。对于鲁其欣主张的2018年年终奖，因鲁其欣所在卓瑞公司子公司芜湖科瑞水泥搅拌技术有限责任公司2018年完成了相关指标并上调薪酬水平,鲁其欣2018年在卓瑞公司处工作满一整年,卓瑞公司亦未提供鲁其欣考核不符合享受年终奖的证据,该院酌定按照鲁其欣2017年年终奖水平支付其2018年的年终奖18000元，扣除卓瑞公司已经支付的3728元，故卓瑞公司应支付鲁其欣2018年度年终奖14272元。综上，卓瑞公司应支付共计鲁其欣56290.22元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条,《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、安徽卓瑞地产有限公司于判决生效之日起十日内支付鲁其欣56290.22元；二、驳回鲁其欣的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由安徽卓瑞地产有限公司负担。本院二审期间，鲁其欣向本院提交科瑞水泥公司2017年、2018年的考勤表，证明科瑞水泥公司实行单休制，双休日必须上班一天。卓瑞公司质证认为，真实性不予认可，仲裁阶段已经提交了加班天数的清单，确认了加班天数是71.5天，该份证据与本案无关联性，达不到上诉人的证明目的。本院认证意见：考勤表仅能反映考勤情况，无法反映是否系公司安排的加班，达不到鲁其欣的证明目的。本院查明的事实同一审。本院认为，卓瑞公司与鲁其欣签订的劳动合同并未约定实行不定时工作制，卓瑞公司依据其一审中提交的非标准工作制度审批表、非标准工时制复查登记表以及不定时工时制员工花名册主张双方实行了不定时工时制，但卓瑞公司提交的上述证据中，2017年非标准工作制度审批表、2018年非标准工时制复查登记表显示系对管理人员、销售人员、外勤人员等30人进行了申报，因鲁其欣从事的财务工作不属于卓瑞公司申报的岗位范围，卓瑞公司亦未提供人员名单证明鲁其欣在其申报的30人之中，故该证据不足以证明其与鲁其欣约定了不定时工作制并经相关部门备案。2019年卓瑞公司非标准工时制复查登记表中虽然有鲁其欣，但鲁其欣并未诉请2019年的加班工资，该证据与本案审理不具有关联性。鲁其欣提供的离职人员补偿表中明确了加班天数，卓瑞公司亦无异议，一审按照双方确认的加班天数计算加班费并无不当，卓瑞公司主张应按照不定时工作制的相关规定判决加班工资没有依据。卓瑞公司《综合集体合同》约定：公司安排职工加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付职工延长工作时间的工资报酬。……经公司同意产生的加班，公司优先安排调休，如无法安排，公司按照最低工资标准作为计发基数发放加班费。即集体合同中对于公司安排的加班及经公司同意的加班区分两种情况并规定了不同的加班费计发基数，公司安排的加班及经公司同意的加班无论从字面含义还是合同约定均非同一概念，卓瑞公司主张两者逻辑上并无二致，均应按照最低工资标准作为计发基数没有依据，本院不予支持。综上所述，卓瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽卓瑞地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十一月十六日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。