广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12393号上诉人（原审原告）：谢海锋，男，1980年9月12日出生，汉族，身份证住址广东省中山市**。委托诉讼代理人：崔瑜，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王昆，男，1982年2月19日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：黄雪芬，广东长昊律师事务所律师。上诉人谢海锋因与被上诉人王昆合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初13842号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢海锋上诉请求：1.撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初13842号民事判决书，改判支持上诉人在原审中的诉讼请求，或者依法发回原审法院重审；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人王昆承担。事实和理由：一、原审判决中的“原告提交的《合伙协议》系复印件，无原件核对其真实性，被告对《合伙协议》不予认可，因此，本院不予采信合伙协议”，上诉人对原审法院的观点不予认可。1.即使没有合伙协议也可以认定合伙关系，只要有合伙的基本事实，口头约定也可以构成合伙关系，更何况上诉人与被上诉人确实签订过《合伙协议》；2.由于上诉人的疏忽，《合伙协议》不慎丢失，通过上诉人在原审中提交的证据来看，不影响上诉人与被上诉人的合伙关系的存在。二、如果上诉人与被上诉人的合伙关系存在，被上诉人又没有提出相反的证据来验证《合伙协议》的不真实性，应推定上诉人提交的《合伙协议》内容的真实性；如果上诉人与被上诉人没有合伙关系，被上诉人否定其与上诉人合伙关系便是，通过上诉人提交的证据来看，被上诉人对其与上诉人的合伙关系是认可的。三、原审判决中的“从原告提交的短信聊天记录及通话记录中，可以反映出原被告曾存在合伙关系，……也不足以证明其与本案的直接关联性，因此原告应承担举证不能的不利后果”，上诉人对原审法院的该项观点不予认可。既然上诉人与被上诉人存在事实上的合伙关系，被上诉人在合伙到期前以手机短信通知上诉人到场开会确认财务报表，但上诉人按照时间到达被上诉人指定的地点后，被上诉人又故意不出现，上诉人根本找不到被上诉人，被上诉人没能履行合伙内容,既没有主动给上诉人分红，也没有提交财务报表给上诉人，种种迹象表明，被上诉人属于违约行为，经上诉人多次催告后仍未履行，上诉人有权解除合伙协议，追究被上诉人的违约责任。四、对于盈亏期间的证据由被上诉人掌握，上诉人不可能直接拿出这份证据，如果被上诉人不能提交合伙期间的盈亏报表，就可推定被上诉人故意隐瞒盈利情况，属于恶意隐瞒行为，理应追究被上诉人的法律责任。被上诉人王昆辩称，尊重一审判决。谢海锋向一审法院起诉请求：1.确认原、被告2015年4月13日签订的合伙协议于2017年3月31日解除；2.合伙协议解除后，被告不享有系统软件源码的任何权利；3.被告支付原告合同违约金113500元；4.本案的诉讼费、公告费因本案产生的其他合理费用。一审法院经审理查明，一、合同签订情况：原告提交了《合伙协议》复印件一份，称原件已丢失，其上约定显示：原、被告于2015年4月13日签订，合伙名称为“灵X生产管理软件、灵X珠宝进销存管理软件”，经营地为深圳市龙岗区某房；经营项目为软件开发、软件销售、软件研发、软件实施；期限为2015年5月1日起至2017年4月30日共两年；合伙企业股份及出资比例为被告占51%、原告占49%；每半年统计一次收益，以双方出资为依据，按比例分配；合同原件应交原被告双方过目，双方自负盈亏，合伙企业条件成熟时应设立会计……。二、其他需要说明的情况：1.2015年10月19日原告原始取得名称为“珠宝首饰工厂管理系统Ｖ15.8”的计算机软件著作权登记证书。2.2014年10月28日被告原始取得名称为“灵X珠宝首饰进销存管理系统Ｖ1.0.0.263”以及“灵X珠宝镶嵌生产管理系统Ｖ1.1.0.278”的两份计算机软件著作权登记证书；2017年8月31日、2019年1月2日及3日案外人深圳市灵X软件管理有限公司原始取得名称为“灵X珠宝生产管理软件Ｖ3.1.0.309”、“灵X软件珠宝管理小程序Ｖ1.0.0.09”、“灵X软件倒模管理系统Ｖ3.0.0.099”三份计算机软件著作权登记证书。3.原告提交了部分原被告的短信聊天记录，显示原被告双方曾在2015年合伙；原告称被告恶意破解软件，就算把被告电脑烧掉了也是自找的，并要求解除合伙协议，被告停止销售原告拥有著作权的软件，被告提供与客户签订的合同原件和财务收支报表以进行结算收益；被告则称合伙没有收益还亏损了140多万元，要求原告前来公司开会一起确认财务报表承担损失……。4.2017年3月28日原告向被告邮寄解除合伙协议及要求结算收益的通知书，被告的收件联系手机号码为159××××****，该邮件由他人代签收；2017年3月31日原告在羊城晚报上刊登公告与被告解除合伙协议的通知书，并称其系珠宝首饰工厂管理系统Ｖ15.8软件的著作权人。5.原告还提交了软件销售合同等证据，予以证明被告作为股东的深圳市灵X软件管理公司、深圳市紫X科技有限公司与客户签订了软件销售合同，存在出售软件的盈利收益，以及破译软件的事实。6.原告提交了其与被告的通话记录录音，予以证明双方2015年签订了合伙协议，未经结算收益。7.原被告确认于2015年11月23日被告曾转账支付原告54550元，原告主张该款为合伙收益分成，被告对此予以否认，称是合作项目结算款。以上事实，有原告提交的《合伙协议》、《计算机软件登记证书》、《解除合伙协议通知书》、《报纸公告》、《邮单》、《短信催告通知》、《电子证据固化报告》、《软件销售合同》、《镶嵌珠宝首饰生产ERP管理系统合同》、《软件销售合同与软件使用情况》、《企业工商登记信息》、《深圳市版权协会电子证据固化报告》、《图片》、《催促结算录音的文字材料及光盘》，被告提交的《谢海锋与深圳市灵X软件管理有限公司工作时的钉钉个人信息》、《灵X珠宝镶嵌生产管理系统[简称灵X珠宝镶嵌系统]V1.1.0.278》、《灵X珠宝首饰进销存管理系统[简称灵X珠宝进销存系统]V1.0.0263》、《灵X珠宝生产管理系统V3.1.0.309》、《灵X软件倒模管理系统V3.0.0.099》、《灵X软件珠宝管理小程序V1.0.0.09》，以及庭审笔录予以证明，足以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明，没有提供证据或者证据不足以证明其主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提交的《合伙协议》系复印件，无原件核对其真实性，被告对《合伙协议》不予认可，因此，一审法院不予采信《合伙协议》。从原告提交的短信聊天记录及通话记录录音中，可以反映出原被告曾存在合伙关系，但是单凭该两份证据，不足以证明合伙期间的有效明确的约定内容，即便存在合伙，对于合伙期间的盈亏也需提供充分的证据证明，从原告提交的软件销售合同等证据，也不足以证明其与本案的直接关联性，因此，原告应承担举证不能的不利后果，对原告的诉讼请求，一审法院均不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回原告谢海锋的全部诉讼请求。案件受理费2570元（原告已预交），由原告承担。本院二审查明,被上诉人在二审主张其因与上诉人的合作事项存在140万元亏损，其在原审仅提交短信证明，未提交其经营亏损的具体证据，未提交的原因为其认为不在本案审理范围。原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合伙纠纷。根据本案一审、二审查明的事实，上诉人与被上诉人对双方存在合伙关系并无异议，分歧在于双方对合伙协议的约定内容主张各异，上诉人手中的合伙合同仅为复印件，被上诉人则称其手中的合伙合同已经丢失。本院认为，双方存在合伙关系，上诉人主张被上诉人存在未按合伙协议约定分红的违约行为，要求解除合伙协议及由被上诉人支付违约金113500元，被上诉人虽主张因合作项目亏损140万元，但合作项目由被上诉人控制经营，却未提交其掌握的经营亏损的具体书证证明亏损真实存在，双方关于项目盈亏的事实争议在原审就已经存在，被上诉人竟称其在原审认为项目盈亏事实不在本案审理范围，本院完全无法认同其观点和做法，应当推定其持有能证明本案客观事实的定案书证而拒不提供，本院依法采信上诉人关于被上诉人盈利但拒不分红的主张，被上诉人的违约行为给上诉人造成收益损失，上诉人提供的证据虽不足以证明双方存在支付违约金113500元的约定，但由被上诉人对于上诉人主张的违约金113500元，拒不提交其掌握的经营盈亏情况书证予以反驳的情况来看，上诉人主张的113500元必不高于其应得之分红，其主张的违约金未超出其实际收益损失，本院予以支持。被上诉人存在的违约行为构成根本违约，上诉人有权提出解约，故上诉人关于合伙协议于2017年3月31日解除的主张能够成立，本院予以采纳。本案主要处理双方合伙协议的解除与解除前收益如何分配的问题，对于合伙协议解除后被上诉人是否有权使用上诉人所主张的专利项目，不在本案合伙纠纷审理范围，本院不予处理。如上诉人认为被上诉人在合伙关系解除后存在专利侵权行为，应当就专利侵权纠纷另循法律途径解决。综上所述，上诉人部分的上诉请求成立，本院予以部分支持。原审在查明双方存在合伙关系的情况下，分配举证责任有误，作出的判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初13842号民事判决；二、确认上诉人谢海锋与被上诉人王昆的合伙协议于2017年3月31日解除；三、被上诉人王昆于本判决发生法律效力之日起三日内支付上诉人谢海锋违约金113500元。以上判项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2570元（上诉人谢海锋已预交），二审案件受理费2570元（上诉人谢海锋已预交），均由被上诉人王昆负担（王昆应于于本判决发生法律效力之日起三日内迳付谢海锋）。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十一月三十日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。