山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5751号上诉人（原审原告）：郭某某，男，1971年9月24日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：冯肇鑫，汶上郭仓法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张某某，男，1966年4月23日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：王成龙，汶上杨店法律服务所法律工作者。原审被告：江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司，住所地济南市历城区花园小区****楼****。法定代表人：赵五星，经理。上诉人郭某某因与上诉人张某某及原审被告江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初2703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。张某某上诉请求：1、依法变更汶上县人民法院（2020）鲁0830民初2703号民事判决，变更为张某某支付郭某某工程款34523.36元；2、一、二审诉讼费用由郭某某、江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。张某某与郭某某签订汶上县郭楼阳城煤矿光伏发电钢结构配套设施施工合同。并向郭某某提供了相应图纸，约定郭某某按照合同和图纸要求施工建设。但郭某某在建设过程中，未按合同和图纸要求安装其应安装的光伏发电钢结构配套设施中的冷库卷帘门制作安装、冷库落水管安装、外墙不到底施工及底脚螺丝安装，造成工程无法使用，张某某只好请求别人另行安装施工，支出工料费共计39,326.64元。因为此原因，由于郭某某未完成施工任务，张某某亦未与其验收，结算工程款。在一审过程中，汶上县法院对此未予审理，因此，无法查清该事实。请求二审法院依法查清事实，变更为张某某支付郭某某工程款34523.36元，以保护张某某的合法权益。郭某某上诉请求：1、依法改判张某某向郭某某支付工程款114682元；2、一、二审诉讼费均由张某某承担。事实与理由：一审法院关于工程量计算的相关认定明显错误。一审法院认为，“根据施工图纸，冷库的长度为83米，宽度为9米，图纸面积应为747平方米”。郭某某在一审时多次说明长度83米、宽度9米为中到中距离，一审法院计算的图纸面积747平方米仅为工程结构面积，这并不是施工面积，郭某某对照图纸技术参数对施工规范、施工面积的形成进行了详细说明，以图纸中到中数据为参数、按照图纸技术参数施工得出的施工面积与一审法院实地勘验面积基本一致，但一审法院视勘验结果而不见、以结构面积代替工程施工面积不符合钢结构工程行业技术标准，相关认定严重失实。一审法院认定事实错误。一审法院认为“本案《钢结构工程建设合同》第一条“工程概况”第4项约定的质量标准是按图纸施工，工程质量符合现行国家标准。原告没有提供证据证明超出图纸的面积属于被告更改图纸或者增加工程量所致，因此，应为违约”，一审法院的上述认定毫无事实根据及法律依据。郭某某严格按照与张某某签订的钢结构工程建设合同约定及工程图纸技术参数施工，张某某一直主张郭某某未按照图纸施工，但其并未提供相关证据予以证实，其所为的未按图纸施工仅是说郭某某实际施工面积与图纸结构面积存在差值，便以此咬定郭某某“盖大了”、一审法院便以此认定郭某某违约；如前所述，郭某某在一审已详细阐述了施工图纸记载的中到中数据及相关技术参数要求，对施工图纸要求的质量标准进行了表述，按照相关质量标准施工的工程与郭某某实际施工的涉案工程基本一致。根据一审时上海孙桥溢佳农业技术股份有限公司向一审法院提供的相关证据足以证实其对发包的工程实际付款至总工程款的95%，因上海孙桥溢佳农业技术股份有限公司系按照工程进度进行付款，且在施工现场有该公司委托的监理及项目部工作人员驻场监督，付款至95%的行为足以证实发包方接受、认可涉案工程符合图纸技术参数规范、系合格工程。但一审法院在张某某提供施工图纸后未要求其对涉案施工图纸进行任何说明、也未对郭某某陈述的技术参数进行任何核实，便作出相关认定明显违背客观事实。一审法院适用法律错误。一审法院认为，“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据此规定，签订固定总价的建设工程施工合同的价款，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整”。固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。而本案中，张某某与郭某某签订的钢结构工程建设合同第二条约定的工程总造价：约肆拾万元(按实际面积结算)，依据相关约定其工程量应按照实际施工面积据实结算；双方签订的合同充其量仅是固定了合同单价，并不属于固定总价合同，而一审法院引用上述司法解释干涉合同双方自愿达成的相关约定明显属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院在依法查明案件事实的基础上，依法改判张某某向郭某某支付工程款114682元，以维护郭某某的合法权益、彰显司法公正。江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司未提交书面答辩意见。郭某某向一审法院起诉请求：1.依法判令江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司、张某某向我支付工程款114682元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月1日，江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司与郭某某签订《钢结构工程建设合同》，张某某作为委托代表签字。合同约定原告包工包料，为被告建设冷库，每平方米550元。张某某虽然只是作为委托代表在合同上签字，但是经询问，《钢结构工程建设合同》实际是张某某在履行，张某某只是向江苏鑫华成国际建设工程有限公司缴纳管理费。原告和被告对于原告施工量的认定有争议。施工完成后，原告经自行测量，冷库工程总长度为83.8米，宽度为9.8米，合计施工面积为821.24平方，按照合同约定，工程单价为每平方米550元，总工程价款为451,682元，被告已付337,000元，故原告主张被告尚欠114,682元。一审法院经现场测量，冷库外沿的长度为83.5米，宽度是9.78米。张某某主张原告未按照图纸施工，被告提供了施工图纸，施工图纸载明的冷库长度为83米，宽度为9米。被告主张原告未按图纸施工，造成发包方不给结算，应按图纸面积计算工程量。对于完成后的冷库外沿超出施工图纸的问题，原告的解释是：“图纸记载的长度83米，宽度9米均为钢结构工程的中到中距离，实际施工时83米的长度在每端增加0.06米的柱中，0.18米的领条再加0.1米的板子，合计每端应增加0.34米，总长度应增加0.68米，实际施工时9米的宽度每端应增加0.12米的柱中，0.18米的领条，0.1米的板子，每端合计应增加0.4米，总宽度应增加0.8米，上述数据符合被告提供的图纸施工要求”。另，被告主张原告未按合同履行冷库工程施工，未完成施工，被告后期对冷库门制作安装，冷库室内热水管安装，外墙不到底施工及底脚螺丝安装，合计产生费用39,326.64元。但张某某并未提供证据证实该主张。一审法院认为，一、关于工程量的计算。根据施工图纸，冷库的长度为83米，宽度为9米，图纸面积应为747平方米。而原告施工的长度为83.5米，宽度是9.78米，实际面积为816.63平方米，超出面积69.63平方米。对于超出的面积是否应计算在原告的施工量中，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据此规定，签订固定总价的建设工程施工合同的价款，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。本案《钢结构工程建设合同》第一条“工程概况”第4项约定的质量标准是按图纸施工，第四条“工程质量及验收”第1项约定按图纸施工，工程质量符合现行国家标准。原告没有提供证据证明超出图纸的面积属于被告更改图纸或者增加工程量所致，因此，应为违约。虽然经测量冷库的外沿，数值超出了施工图纸的规定，但是，并未影响冷库的使用，为平衡当事人的利益，根据公平原则，一审法院根据施工合同及图纸，按照图纸规定面积计算的固定总价计算原告的工程量，即以图纸面积747平方米，按每平方米550元计算，总价为410,850元。二、关于二被告所应承担的责任。本案《钢结构工程建设合同》虽然是以江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司与郭某某的名义签订，但该《钢结构工程建设合同》是由张某某实际履行，江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司只是收取张某某的管理费，因此，江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司不需承担责任，原告的工程款，应由张某某支付。综上所述，一审法院认为，张某某应按照合同约定，给付原告工程款410,850元，减去原告已收到的工程款337,000元，尚欠73,850元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张某某于本判决生效后十日内向原告郭某某支付工程款73,850元；二、驳回原告郭某某的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1297元，由被告张某某承担823元、原告郭某某承担474元。二审时张某某提交证据一、收到条。证明：因郭某某未按照图纸施工，其另请张存海对未完成的工程进行了施工所支出的费用。证据二、客户订单表两份。证明：郭某某未按照图纸施工，其进行了费用支出，卷帘门四套费用共19000元，电机四套共5600元，落水管18道共4680元。证据三、工程照片五张。证明：郭某某承包涉案工程，未按照图纸施工。郭某某质证称：其只承包钢结构工程，工程并不包含卷帘门、落水管工程，这些是张某某在工程结束后的支出，与其承包的工程无关。江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司未提交质证意见。经二审审查，张某某二审提交的该组证据不能证明系郭某某应施工而未施工的工程款，对证据的证明力本院不予采信.本院认为，一、对于涉案冷库工程量应按图纸面积计算，还是应按照实际面积计算的问题。在建设工程施工合同中，施工方的主要义务应按照双方签订合同时的图纸为准进行施工，如果存在实际工程量与图纸不符的情况，施工方负有举证证明施工过程中进行过设计变更等情形的责任。本案郭某某与张某某签订的合同中约定工程质量及验收均以图纸为准，现工程量实际超出69.63平方米，对此郭某某负有举证证明双方进行过工程量变更的举证责任，而郭某某现举证不能，对于超出面积系其在施工过程中测量不严谨造成，并且相对整个工程而言，多出部分并未造成郭某某的重大损失，其要求张某某按照实际面积支付工程款，与合同约定不符，本院不予支持。二、对于张某某主张的郭某某未按图纸要求进行施工，应扣减未完工工程款的上诉请求。根据民事诉讼的基本举证原则，张传亮对其主张的意见应提交确实有效的证据证明，但是现提交的图纸、合同等证据并不能证明其主张的卷帘门等工程包含在每平方550元的工程价款中，其上诉请求缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上所述，郭某某、张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3258元，由上诉人郭某某负担2594元；上诉人张某某负担664元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十一月十二日法官助理庞文博书记员黄灿