山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6214号上诉人（原审原告）：闫珂敏，女，1962年2月23日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：王振，兖州新兖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马凡有，男，1974年5月16日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。被上诉人（原审被告）：赵艳，女，1970年8月20日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。上诉人闫珂敏因与被上诉人马凡有、赵艳、马凡友民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫珂敏上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0812民初386号民事判决书，判令马凡友、赵艳给付闫珂敏借款本金12万元及利息；2.一审、二审案件受理费由马凡友、赵艳承担。事实和理由：1、本案中，自2017年3月1日至2019年8月12日发回重审判决，二被上诉人均未提供证据来推翻闫珂敏在庭审中所提交的《借款合同》及收款收据。并且在二被上诉人所申请的对其在借款合同及收条中的签字和手印的鉴定均由二被上诉人所写，再一次证明了《借款合同》及收条的真实性。根据法释〔2015〕18号，第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时。根据以上法律规定，结合闫珂敏在庭审时提交的证据，足以说明借款的真实性。而一审法院在本院认为第一条中却认定闫珂敏“但并没有向马凡友、赵艳直接转账和交付款项的证据”，一审法院却没有列举出足以推翻闫珂敏所提交证据相对立的证据，仅凭主观判断，却不遵从事实，来否定闫珂敏借款的真实性，明显属于认定事实错误。2、通过庭审中，证人张某的证人证言也更加证实了借款的真实性.证人张某出庭作证时，能够准确的描述借款的经过，并且表明借款合同中的12万元的大小写均是由其本人书写，说明证人与闫珂敏与二被上诉人之间比较熟悉，双方之间也彼此信任。但一审法院却以“证人张某称看到闫珂敏给赵艳现金了，多少不清楚”，认为“原告被告及证人的陈述相互矛盾，不能证明闫珂敏交付12万元借款的事实”，这样的认定更与事实不符。本案中，证人张某并不是本案的借款人，与本案更无利害关系，不可能在闫珂敏与二被上诉人就现金借款交接的时候来清点出准确的现金借款数额，一审法院对证人张某证言的否定，完全没有事实依据且不符合正常逻辑。而一审法院对所谓“证人”孔某的证人证言进行采纳，确忽略了孔某与上诉人之间存在的利害关系，这不仅能从二被上诉人在庭审中的答辩意见中体现出来，并且也能在孔某本人的陈述中体现出来。而更关键的是，孔某因诈骗罪接受法律严厉处罚的原因是其向闫珂敏实施过诈骗行为后，在受到闫珂敏的举报后，才会受到法律的严惩，孔某与闫珂敏之间存在利害关系，其证言根本不能作为判决的依据。并且，作为证人其本人也应当到庭当庭参加庭审。而一审法院仅凭一份询问笔录及孔某的一封信件，就完全否定了真实存在的《借款合同》及收据，完全未考虑到本案的事实情况，而这也是一审法院认为借款事实不存在的唯一的证据。并且本案中，为了证实借款的真实性，闫珂敏不仅提供了《借款合同》及收据，还有二被上诉人的身份证复印件及《商品房买卖合同》的原件，形成一个完整的证据链条，已经完全能够其向二被上诉人提供现金借款的事实。综上所述，一审法院驳回闫珂敏的诉讼请求，完全无事实依据，并且也缺乏相关法律作为依据，实在无法令人信服。马凡有辩称，钱确实没有给，借条是被欺骗签的，当时签名时，借条是空白的。借条中有三个证人的签字才给钱，但是借条上只有两个证人的签名，不会支付款项。赵艳未作答辩。闫珂敏向一审法院起诉请求：1.判令马凡有、赵艳向原告偿还借款本金12万元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：马凡有、赵艳需用钱，经孔某介绍向闫珂敏借款，2015年7月1日晚10时许，孔某、闫珂敏、张某到赵艳经营的门头上，由闫珂敏、张某提供印制好的格式借款合同和收据，马凡有、赵艳在空白的借款合同和收据的借款数额和借款人处签名并按捺手印，张某在合同和收据的空白处填写其他借款内容，约定：借款人为马凡有、赵艳，借款金额12万元，借款期限为3个月，2015年7月1日至2015年10月1日。合同出借人处为空白，第四条约定借款利息为月利率3%，其中“3”字不是张某书写。借款合同签订后，闫珂敏、张某带走借款合同及收据。马凡有提供了本人的《商品房购买合同》作为借款担保，将购房合同交给孔某，孔某又将购房合同交给闫珂敏。关于借款12万元是否交付问题，闫珂敏称是在赵艳的门头上交给赵艳的现金12万元，该款是从济南的同学处借来的。马凡有、赵艳称没收到闫珂敏的借款。证人张某称看到闫珂敏给赵艳现金了，多少不清楚。证人孔某称借款合同及收据签订后，闫珂敏与张某都未将合同中约定的借款12万元交给马凡有、赵艳。一审法院认为，本案的焦点问题为闫珂敏是否实际向马凡有、赵艳交付了借款12万元。民间借贷行为是一种实践性民事法律行为，不仅要求出借方与借款方有一致的借贷意思表示，而且要真实地交付借贷的金钱，借贷行为才能成立。一、从证据上来看，本案中闫珂敏提起民间借贷的依据为马凡有、赵艳签订的借款合同及收据，但并没有向马凡有、赵艳直接转账和交付款项的证据。二、从借款金额来看，闫珂敏主张的借款为12万元，数额较大，从一般交易习惯来讲直接交付现金的可能性较小。三、从款项交付情况来看，闫珂敏称是在赵艳的门头上交给赵艳的现金12万元，该款是从济南的同学处借来的。马凡有、赵艳则辩称没收到闫珂敏的借款。证人张某称看到闫珂敏给赵艳现金了，多少不清楚。证人孔某称借款合同签订后，既无现金交付，也无转账交付，闫珂敏与张某都未实际交付合同中约定的借款12万元。原、被告及证人的陈述相互矛盾，不能证实闫珂敏交付12万元借款的事实。四、从闫珂敏陈述的借款来源来看，闫珂敏称是其同学贾卫卖房款，但贾卫未出庭作证，其提交的贾卫证言为复印件，无法证实贾卫的身份和借款来源，一审法院综合以上四点事实和因素，认定闫珂敏提交的现有证据不能证明其已实际向马凡有、赵艳交付12万元借款，一审法院对闫珂敏与马凡有、赵艳之间借贷事实的发生不予认可。对闫珂敏要求马凡有、赵艳偿还借款12万元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：驳回原告闫珂敏的诉讼请求。案件受理费2，700元，由原告闫珂敏负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段的焦点问题是：案涉12万元的款项是否实际交付。民间借贷关系的成立需要同时符合两个要件，一是双方存在借款的合意，闫珂敏一审中提交的借款合同和收据可以予以证实；二是借款已经实际交付。闫珂敏主张案涉12万元是以现金的方式予以交付的，其中10万元现金来源于其济南的同学贾卫处，是贾卫出售房屋的钱，另外的2万元是其自有现金，且闫珂敏陈述是其去济南拿得钱。本院认为，闫珂敏作为主张权利的一方，其对此应当举证证实，否则应当承担举证不能的法律后果。根据闫珂敏的陈述，案涉款项为现金的方式予以交付，因案涉款项数额较大，仅凭收据不足以证实马凡有、赵艳实际收到了款项。闫珂敏为证实其主张提供了贾卫的书面证言，而证人应当出庭作证接受双方当事人的质询，故对书面证言不应采信。且闫珂敏和贾卫身在不同的城市，路途遥远，按一般常理，闫珂敏没有必要长途跋涉去济南拿现金，贾卫完全可以通过银行转账的方式将款项汇给闫珂敏。故闫珂敏应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定闫珂敏没有实际交付12万元款项，并无不当，应予维持。综上所述，闫珂敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人闫珂敏负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十一月十九日法官助理许贵梅书记员史庆云