湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终843号上诉人（原审被告）：余云波，男，1973年11月27日出生，汉族，住随州市。委托诉讼代理人：夏小林，湖北美佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北华星汽车制造有限公司。住所地：随州市交通大道**。法定代表人：刘猛，董事长。委托诉讼代理人：杨玲玲，湖北五合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨科，湖北五合律师事务所律师。上诉人余云波因与被上诉人湖北华星汽车制造有限公司（以下简称华星汽车公司）劳动争议一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初333号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。余云波上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判。事实和理由：一、上诉人的月平均工资认定错误，从而导致一次性伤残补助金，停工留薪期工资计算错误。二、原审认定公司护理十天证据不足。三、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金及医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费数额仲裁委及原审法院认定正确，请求二审法院依法维持。华星汽车公司辩称，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。华星汽车公司向一审法院起诉请求：判令我公司无须支付余云波护理费、停工留薪期工资，按每月4390元计算一次性伤残补助金。一审法院认定事实：余云波于2018年2月23日到华星汽车公司从事电焊工作，2018年6月18日凌晨2时许，余云波在自卸车间工作中因航吊吊具脱落砸伤其头部，后被送往随州市中心医院住院治疗16天，医疗费用已由华星汽车公司支付，住院期间由华星汽车公司安排人员护理10天，直接支付护理人员护理费2000元。后余云波又到武汉同济医院门诊治疗，发生医疗费6183.40元、交通费355元、住宿费400元。2019年3月20日，随州市曾都区人力资源和社会保障局认定余云波受伤为工伤，2019年7月30日，随州市劳动能力鉴定委员会鉴定余云波伤残等级为八级，停工留薪期为6个月。2019年9月24日，余云波向随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、解除双方的劳动关系；2、华星汽车公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计241831元；3、华星汽车公司支付住院护理费、住院伙食补助费、医疗费、差旅费9127.77元。2019年11月19日，随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会作出曾劳人仲案字[2019]125号仲裁裁决：一、余云波与湖北华星汽车制造有限公司之间的劳动关系自2018年12月27日解除；二、湖北华星汽车制造有限公司自裁决书生效之日起七日内支付余云波工伤医疗费6183.40元、交通费355元、住宿费400元、住院伙食补助费240元、护理费1705.07元、停工留薪期工资47305.50元、一次性伤残补助金86726.75元、一次性工伤医疗补助金40760元、一次性伤残就业补助金65216元，合计248891.72元。扣除已支付5000元，实际应支付243891.72元。华星汽车公司不服该裁决于2020年1月15日诉至法院。随州市2017年度职工月平均工资为4076元，余云波受伤后在华星汽车公司借支5000元，华星汽车公司没有为余云波缴纳工伤保险。余云波自2018年2月23日至6月28日工作期间在华星汽车公司领取工资32830元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、华星汽车公司已支付护理费2000元，是否还应当向余云波支付护理费；2、余云波停工留薪期工资和一次性伤残补助金计算标准的问题。关于余云波住院期间的护理费问题。余云波住院16天，华星汽车公司派单位职工护理10天，每天按200元计算，计2000元已支付给护理职工。其余6天华星汽车公司未派人护理，应支付护理费1200元。关于余云波停工留薪期工资及一次性伤残补助金计算的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受故意伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”而在本案中，余云波自2018年2月23日至6月28日在华星汽车公司工作126天，华星汽车公司分五次共向余云波支付工资32830元（1293元+8174元+8634元+8803元+5926元），日工资260.56元（32830元÷126天），月平均工资7816.80元（260.56元/天×30天），由于余云波在华星汽车公司工作前无固定工作，无固定收入，可参照2017年度职工月平均工资4076元计算，余云波受伤前的年收入为65302.13元[（4076元÷30天）×（365天-126天）+32830元]，受伤前12个月平均工资为5441.84元/月（65302.13元/年÷12个月），故余云波停工留薪期6个月工资为32651.04元（5441.84元/月×6个月），一次性伤残补助金59860.24元（5441.84元/月×11个月）。余云波在工作中受伤已被认定为工伤，并评定为八级伤残，停工留薪期为6个月，依法应享受工伤待遇；余云波申请劳动仲裁时要求解除劳动关系，故双方的劳动关系依法应当解除。根据《工伤保险条例》的相关规定，双方劳动关系解除后，余云波依法享有以下工伤保险待遇：医疗费6183.40元、住院伙食补助费240元（15元/天×16天）、护理费1200元、交通费355元、住宿费400元、停工留薪期6个月工资32651.04元、一次性伤残补助金59860.24元、一次性工伤医疗补助金40760元（4076元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金65216元（4076元/月×16个月），合计206865.70元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条之规定，判决：一、解除湖北华星汽车制造有限公司与余云波之间的劳动关系；二、湖北华星汽车制造有限公司自判决生效之日起十日内向余云波支付医疗费6183.40元、住院伙食补助费240元、护理费1200元、交通费355元、住宿费400元、停工留薪期6个月工资32651.04元、一次性伤残补助金59860.26元、一次性工伤医疗补助金40760元、一次性伤残就业补助金65216元，合计206865.70元，扣除余云波在受伤后借支5000元，实际应支付201865.70元。逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回湖北华星汽车制造有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖北华星汽车制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审除认定余云波住院期间华星汽车公司安排人员护理10天，支付护理人员护理费2000元错误外，原判认定的其他事实属实。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、余云波受伤前的月平均工资是多少？二、华星汽车公司是否应向余云波支付护理费？关于争议焦点一、余云波受伤前的月平均工资是多少？《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，2018年2月23日至2018年6月28日，余云波在华星汽车公司工作，2018年2月余云波仅工作6天，领取工资1293元，华星汽车公司向余云波支付2018年3月至6月工资31537元，故余云波的月平均工资为7884.25元（8174＋8634＋8803＋5926÷4）。由此计算出余云波的一次性伤残补助金为86726.75元（7884.25×11）、停工留薪期工资为47305.50元（7884.25×6）。原判计算余云波的月平均工资依据不足，本院依法予以纠正。关于争议焦点二、华星汽车公司是否应向余云波支付护理费？华星汽车公司仅提供公司出具的情况说明和领款单拟证明华星汽车公司在余云波住院期间派李建东进行护理。经查，余云波住院期间是其妻子在护理，李建东系其姐夫，只是去医院看望了余云波，并没有照顾余云波。华星汽车公司的情况说明和领款单并不能证明李建东在余云波住院期间护理过余云波。故华星汽车公司应当向余云波支付护理费1705.07元（38897÷365×16）。综上所述，余云波的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初333号民事判决的第一项；二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初333号民事判决的第二项、第三项；三、湖北华星汽车制造有限公司自本判决生效之日起十日内支付余云波工伤医疗费6183.40元、交通费355元、住宿费400元、住院伙食补助费240元、护理费1705.07元、停工留薪期工资47305.50元、一次性伤残补助金86726.75元、一次性工伤医疗补助金40760元、一次性伤残就业补助金65216元，合计248891.72元，扣除已支付的5000元，实际应支付243891.72元；四、驳回湖北华星汽车制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元,由湖北华星汽车制造有限公司负担；二审案件受理费10元，由湖北华星汽车制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐纯清审判员  程朝晖审判员  尚晓雯二〇二〇年十一月三日书记员  石雪娟