贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1359号上诉人（原审被告）：贵州省安顺市同鑫种养殖发展有限公司。地址：贵州省安顺市西秀区东关工业小区大龙潭。法定代表人：朱江，系公司执行董事。委托诉讼代理人：刘胜，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司。地址：贵州省安顺市经济技术开发区玉龙路（玉龙水轩旁）。法定代表人：李娴，系公司董事长。委托代理人：吴长谦、杜淑素。均系贵州巨人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安顺金桥广告有限公司。地址：贵州省安顺市西秀区文庙仿古建筑群内。法定代表人：郭志宾，系公司执行董事兼总经理。上诉人贵州省安顺市同鑫种养殖发展有限公司（以下简称“同鑫公司”）因与被上诉人安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司（以下简称“顺易公司”）、安顺金桥广告有限公司（以下简称“金桥公司”）民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初1702号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人同鑫公司上诉诉请：1、请求撤销原审判决第三项、第四项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实、适用法律错误，张雪尽对同鑫公司不构成表见代理，其签订的《个人借款/担保合同》（合同号：2013-12-2）系无权代理，该合同对同鑫公司无法律效力，同鑫公司也不应承担抵押担保责任。顺易公司对同鑫公司的法定代表人系朱锟，且张雪尽在2012年3月16日后已非同鑫公司的法定代表人及控股股东是明知的，顺易公司未能提供证据证明张雪尽有过同鑫公司授权其签订借款合同提供抵押的证据及借款合同的代理权。顺易公司作为贷款公司对从事借贷业务时审查签订合同时对方的基本情况、法定代表人、股东的情况、是否具有授权的审查义务也高于一般公司。顺易公司不存在善意的情况。一审法院将举证责任分配给同鑫公司违反法律规定。二、《个人借款/担保合同》（合同号：2013-12-2）中的同鑫公司印章并不代表同鑫公司的行为，该合同对同鑫公司也无法律效力，本案中张雪尽系无权代理，且在（2017）黔04民初138号民事判决书中认定张雪尽自认私刻同鑫公司的印章，在2014年2月时加盖了相关合同，法院也以此认定该印章加盖的合同对同鑫公司不发生法律效力，故本案中的合同也应系张雪尽使用私刻印章签订的，对同鑫公司不发生法律效力。三、顺易公司未实际支付款项，金桥公司未约定委托支付，未收到款项。顺易公司提供的流水只能显示200万元款项的变动，未证明实际向金桥公司支付了200万元借款，其支付的依据仅有一张无任何其他信息的支票的“存根”，不能证明其已实际支付款项，应承担举证不能的责任。顺义公司有虚构借款事实的嫌疑。四、即使借款真实，顺易公司的债权、担保权已过普通诉讼时效。在合同中约定了借款到期之日为2014年12月4日，诉讼时效起算两年至2016年12月3日。《企业征询函》系发送给个人的，并未催款结算，经办人汪朝秀与另案中安顺丰源商贸公司、同鑫公司进行发送的经办人一致，该证据相互矛盾无法律效力，不能证明顺易公司向金桥公司催收过，不产生诉讼时效中断。五、本案及其他关联的两个案件中存在多处不合理且相互矛盾，借款合同对同鑫公司无法律效力。顺易公司不是表见代理的善意相对人。在2013年12月5日至12月12日的七天内，顺易公司与张雪尽签订的三份合同，出借金额共计600万元，同鑫公司抵押担保600万元，借款200万元，三次借款均为大额借款并且发生时间集中，均要求同鑫公司使用房屋抵押担保，但未提交任何公司股东会决议，董事会决议等，法定代表人、90%控股股东没有签字，对借款人的借款用途、还款来源顺易公司均不做了解，与交易习惯严重不符，在2014年1月3日张雪尽签订合同后将其持有的9%股权转出，退出同鑫公司，张雪尽与顺易公司有明显恶意串通的情形。在2017年2月22日同鑫公司的法定代表人系朱江，朱锟已经不是法定代表人，金桥公司的法定代表人是郭志宾，不是卓波，顺易公司的《企业征询函》仍是发送给朱锟、卓波，且三个公司的经办人都是“汪朝秀”，因此三份函均系虚假。一审超审限判决，2019年4月1日以简易程序审理，后转为普通程序审理，但经同鑫公司多次询问后均予以答复未判决，2020年6月4日收到载明判决时间为2019年10月6日的判决。被上诉人顺易公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审中，上诉人同鑫公司提交朱锟于2012年前后不同的两张身份证复印件各一份，贵州银行账户历史交易明细清单一份，贵州银行客户所持卡信息查询打印凭证一份。拟证明朱锟住所地为赫章县的身份证在2012年7月份已经停止使用，并被公安机关收回销毁，但在贵州银行华西支行以朱锟身份开户的日期为2013年3月份，尾号为2521的账户，该身份证是以朱锟住所地在赫章县的身份来开立的，该张卡不是朱锟本人开立，是他人冒用朱锟的名义开立的。被上诉人顺易公司质证认为对真实性无异议，但不符合逻辑，既然地址为赫章县的身份证已经被公安机关收回并销毁，又怎么会在贵州银行进行开户，户籍的迁移不会导致身份证的收回，上诉人未提交收回并销毁的证明，而银行开户是需要身份证原件进行办理，所以所谓的虚假账户不可能存在。若存在，朱锟可以通过报警解决，对于贵州银行历史交易明细清单所列，2013年3月22日进账的200万元，实际上是我公司在本案借款之前借给同鑫公司的一笔钱。上诉人提交本案银行转账支票的背书面复印件一份，编号为000326业务凭条一份，进账单两份（编号为000327,000324），拟证明根据上诉人向朱锟核实，转账支票给票据载明款项，必须由身份证原件本人到银行将款项进账到持票人账户中，而背书以及进账单、业务凭条中，朱锟表示其本人从未在贵州银行华西支行开立账户，未收到过卓波的背书及顺易公司转账200万元的款项，也未向顺易公司转账200万元，其本人与顺易公司没有任何经济往来。上面的签字均系他人冒充，同时两笔进账单显示，顺易公司将200万元款项转给朱锟后，又以朱锟的名义转回公司，其目的只为制造转账流水，产生200万元流水的款项，作出虚假诉讼。被上诉人顺易公司质证认为对真实性无异议，支票的背书面根据法律规定，票据权利可以背书转账，顺易公司将支票给了卓波，卓波交给谁与顺易公司无关，对于两份进账单，首先是编号为000324这张进账单，与我们所开出的支票是一致的，最后的权利人朱锟需本人持身份证到场才能进行转账，这说明，上诉人对该笔贷款完全知情并提供担保，不存在不知情。编号为000327的进账单，这笔款是上诉人偿还我公司于2013年3月给其的200万元本金，与本案无关。进账单和业务凭证均是由银行制作，我们对卓波将票据转让给朱锟并不知情，我们也有相应的凭证证明2013年3月借款给同鑫公司。上诉人同鑫公司提交贵州银行股份有限公司安顺华西支行编号为0000415、0000413的业务凭条两份，拟证明两张业务凭条流水号一致，均为41355。证明2013年3月份的借款不存在，顺易公司所示的证据中复核人为郑荣凯，说明其为顺易公司的人，顺易公司将款项汇出后，又以郑荣凯名义将该款转回。本院认为，上述证据，达不到上诉人的证明目的，均不予采信。顺易公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款人民币2000000元；2、被告支付原告截止2015年12月5日的未付借款利息、罚息280000元；3、被告支付按年利率24%计算自2015年12月6日起至借款本息偿清之日止的利息、罚息；4、被告同鑫公司为上述借款本息承担连带责任；5、判令二被告如不履行还本付息的义务，原告对被告同鑫公司提供抵押的安顺市西秀区房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元3层3号房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元7层2号房屋（房屋产权证号：**××82）折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；6、被告承担本案全部诉讼费用。一审经审理查明：2013年12月5日，被告金桥公司因经营周转作为借款人与作为贷款人的原告签订《个人借款／担保合同》（合同号：2013-12-02），合同约定借款期限一年，从2013年12月5日至2014年12月4日止，利息为月利率1%，逾期未偿还借款的按罚息利率计算，罚息为日利率0.1%，案外人张雪尽以被告同鑫公司名义为该笔贷款进行保证担保并提供该公司位于安顺市西秀区房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元3层3号房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元7层2号房屋（房屋产权证号：**××82）的三处房屋为该笔借款本金、利息、罚息等进行抵押担保并办理了抵押登记（他项权证号：安市房他证西秀字第××号）。合同签订后，原告于2013年12月6日通过贵州银行向时任金桥公司法定代表人卓波账户转账人民币200万元，案外人卓波及张雪尽均在原告顺易公司提供的借款凭证上签名并盖有金桥公司印章。借款期限届满后，被告偿还原告借款利息人民币20万元后至今未再履行还款义务，原告于2017年1月23日向案外人卓波发出《企业询证函》，复核案涉借款信息“截止2016年12月31日贵公司欠2000000.00元”，金桥公司股东汪朝秀于2017年2月22日在该询证函上签字确认，卓波在结论1、“信息证明无误”上加盖卓波印章。后原告追索借款本息未果，遂诉至法院，并提出如前诉请。经查，同鑫公司成立于2005年6月8日，2012年3月12日，同鑫公司对公司章程作出修正，法定代表人由张雪尽改为朱锟，股东出资额改为股东朱锟出资额为910万元，占股本比例91%；股东张雪尽出资额为90万元，占股本比例9%。2015年1月12日，法定代表人朱锟变更为朱江。案外人张雪尽提供给原告的同鑫公司授权其行使同鑫公司法定代表人职权及同意将案涉房产为被告金桥公司的该笔借款作抵押的2013年12月3日《股东会决议》和《授权委托书》上案外人朱锟的签名并非其本人签名，朱锟对该笔借款及抵押情况亦不清楚。一审法院认为：一、关于原告与被告金桥公司之间是否成立民间借贷关系，并且合法有效，其诉请金额能否支持的问题。根据原告顺易公司提供的《个人借款/担保合同》、借款凭证、银行交易明细等证据，能证明原告与被告金桥公司存在借贷关系的事实。原告诉请被告偿还原告借款人民币2000000元，予以支持。诉请被告支付原告截止2015年12月5日的未付借款利息、罚息280000元；被告支付按年利率24%计算自2015年12月6日起至借款本息偿清之日止的利息、罚息。双方约定贷款月利率为1%，逾期罚息日0.1%，二者相加利率超过法律保护范围，现原告主动调整为按年利率24%计算，不违反法律规定，予以支持。二、关于本案被告同鑫公司是否承担连带偿还责任的问题。判断被告应否承担责任主要是看案外人张雪尽的行为是否为职务行为或构成表见代理。所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。虽然从本案查明的事实来看，张雪尽提供给原告的《股东会决议》和《授权委托书》上法定代表人朱锟签名并非朱锟真实签名，其真实情况未得到法定代表人授权，但张雪尽兼具同鑫公司股东身份并且亦曾担任过该公司法定代表人，而原告从外部表象来看，不可能清楚其公司的内部具体情况，从该公司要求张雪尽提供《股东会决议》和《授权委托书》来看，其应是尽到审查义务的。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。因此，基于表见代理制度的内容及目的，善意无过失的合同相对人，基于无权代理人在客观上形成的可信赖之表象，而与之所为行为的法律后果，应当归属于被代理人。综上，案外人张雪尽的行为构成表见代理，其以同鑫公司名义作出的借款保证担保行为所产生的法律后果应由同鑫公司承担。原告诉请被告同鑫公司为上述借款本息承担连带责任，予以支持。二被告如不履行还本付息的义务，原告对被告同鑫公司提供抵押的位于安顺市西秀区房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元3层3号房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元7层2号房屋（房屋产权证号：**××82）折价或以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。三、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。我国民事诉讼的一般时效为两年。诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。本案借款期限从2013年12月5日至2014年12月4日止。这就意味着原告在2014年12月就知道自己的权利受到了侵害，原告最迟应于2016年12月之前主张权利，才能获得法律的保护。原告于2017年1月23日向案外人卓波发出《企业询证函》，复核案涉借款信息，金桥公司股东汪朝秀于2017年2月22日在该询证函上签字确认并加盖有金桥公司印章，卓波在结论1、“信息证明无误”上加盖卓波印章。虽然该《企业往来询证函》明确载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，但被告金桥公司对该份函件的回复并签章的行为，系其对双方之间债权的再次确认，可以起到诉讼时效中断的效力，故诉讼时效从2017年2月22日发生中断，重新开始计算，而2017年10月1日施行的《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”，原告于2019年4月1日向提起诉讼，其权利主张并未超过法定的诉讼时效。被告金桥公司未到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：1、被告安顺金桥广告有限公司于本判决生效后十日内偿还原告安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司借款本金人民币2000000元；2、被告安顺金桥广告有限公司于本判决生效后十日内偿还原告安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司借款逾期利息（利息以人民币2000000元为基数，其中截止2015年12月5日的未付利息为人民币280000元；2015年12月6日后按年利率24%计算至借款本息偿清之日止）；3、被告贵州省安顺市同鑫种养殖发展有限公司对上述一、二款项承担连带清偿责任；被告贵州省安顺市同鑫种养殖发展有限公司承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利，有权向被告安顺金桥广告有限公司追偿;4、如被告安顺金桥广告有限公司和贵州省安顺市同鑫种养殖发展有限公司不履行上述还款义务，原告安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司有权对被告贵州省安顺市同鑫种养殖发展有限公司提供抵押的位于安顺市西秀区房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元3层3号房屋（房屋产权证号：**××**）、1单元7层2号房屋（房屋产权证号：**××82）折价、拍卖或以变卖该财产的价款享有优先受偿权。本案受理费人民币25040元，由被告安顺金桥广告有限公司、贵州省安顺市同鑫种养殖发展有限公司负担（该诉讼费原告已预交，被告在本判决生效之日起十日内直接支付给原告，原告不再向法院申请退取）。二审经审理，确认一审查明事实。本案的争议焦点：《个人借款/担保合同》是否已过诉讼时效。本院认为：2013年12月5日，被上诉人金桥公司因经营周转需要作为借款人与作为贷款人的被上诉人顺易公司签订《个人借款/担保合同》（合同号：2013-12-02），合同约定借款期限一年，从2013年12月5日至2014年12月4日止，根据《中华人民共和国民法通则》一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”之规定，被上诉人顺易公司与金桥公司、同鑫公司签订的《个人借款/担保合同》的债权诉讼时效届满之日为2016年12月4日。被上诉人金桥公司在2017年1月23日向卓波发送《企业征询函》，金桥公司在该函上加盖印章。对原债务的重新确认是指债权人要有催收逾期贷款的意思表示，债务人签字或盖章认可并愿意继续履行债务。但本案中的《企业征询函》明确载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”。其名称和内容均无催收贷款的明确表示，债务人已经收到该征询函，但不能推定为其有偿还已过诉讼时效债务的意思表示。因此不能把企业征询函简单理解为“催款通知单”，也不能把双方当事人发出和签收企业征询函的行为视为对原债权的履行重新达成协议。因此该函不能达到中断诉讼时效的效力。原审认定诉讼时效中断有误，本院予以纠正。因此，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”之规定，因抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，法院不予保护，故上诉人主张诉讼时效已过的理由成立，应予支持。另外，本案借款诉讼时效已过，但鉴于被上诉人金桥公司未对此提出抗辩，对其不予处理。对于上诉人同鑫公司提供的连带责任担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定，其主债权届满之日为2014年12月4日，现双方之间的保证期间已过，上诉人同鑫公司已免除保证责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初1702号民事判决第一、二项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初1702号民事判决第三、四项；三、驳回被上诉人顺易公司的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费25040元，由被上诉人安顺金桥广告有限公司、安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司负担；二审案件受理费25040元，由被上诉人安顺经济技术开发区顺易小额贷款股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  辜贤莉审判员  黎福伟审判员  王 爽二〇二〇年十一月三十日法官助理张婕书记员曹佳慧(代)附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。