广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8604号上诉人（原审原告）：佛山创艺文化传媒有限公司，住所地广东省佛山市南海区*************，统一社会信用代码91******7R。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：陈凯佳，广东威法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：廖慧敏，女，1997年11月20日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区*******，公民身份号码445************428。委托诉讼代理人：张清珍，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱梅芳，广东至高律师事务所律师。上诉人佛山创艺文化传媒有限公司（以下简称创艺公司）因与上诉人廖慧敏合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初16426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创艺公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项、第三项，改判廖慧敏向创艺公司支付违约金、赔偿损失合计1973358元；2.本案一、二审诉讼费用由廖慧敏负担。事实与理由：一、创艺公司的损失包括：1.创艺公司为廖慧敏投入的包装推广、生活支持方面的投入20万元；2.创艺公司支出的维权费用包括律师费、公证费、差旅费等10万元；3.廖慧敏违约导致创艺公司的预期收益损失1673358元[按2019年6月26日至8月1日期间廖慧敏收到打赏收益108641.1元的50%计算，廖慧敏日均收益为1468.13元（108641.1元÷37天×50%）,按2019年5月1日至7月1日收到快接单收益的50%计算日均收益为1098.37元，即廖慧敏日均收益为2566.5元，从廖慧敏开始违约之日即2019年1月25日计算至合同届满之日即2020年11月6日共计652天的总收益为1673358元（2566.5元×652天）]。二、一审判决认定的基本事实清楚，但是适用法律错误。首先，廖慧敏与创艺公司在合同中约定的关于100万元违约金的条款，是双方达成合意的结果，也是创艺公司对廖慧敏可能出名暴富后诚信的约束，更是维护娱乐直播的合作规则。其次，创艺公司为使廖慧敏成为知名主播，投入大量时间、精力、人员、设备、金钱等，目的就是期待通过双方的通力合作，使双方共赢，现因廖慧敏违约，该部分投入应当认定为创艺公司的损失，现创艺公司主张该部分损失为20万元合理。再次，因廖慧敏违约，创艺公司以诉讼方式主张权利，创艺公司因此主张10万元维权费有事实和法律依据。虽然创艺公司因本案支出律师费1万元，但是存在尚未产生的后续律师费，且考虑到本案律师的工作量、案情的复杂程度，应支持创艺公司5万元律师费。此外，创艺公司支付的公证费6000元，保函费1600元，差旅费等亦应予支持。最后，廖慧敏向创艺公司支付100万元违约金不足以弥补创艺公司的损失，创艺公司主张以廖慧敏2019年6月26日至8月1日期间在快手平台的收益作为计算创艺公司的损失具有充分的事实和法律依据。1.创艺公司以廖慧敏2019年6月26日至8月1日期间在快手平台的收益作为计算创艺公司的损失的标准是廖慧敏拒不公开其快手账号的真实数据所致。2.上述标准是衡量创艺公司损失最公平、最符合客观实际、最具有操作性的计算公式。3.廖慧敏因违约在快手平台的收益远高于创艺公司主张的数额。廖慧敏的答辩意见与其上诉意见一致。廖慧敏上诉请求:1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项；2.本案一、二审诉讼费用由创艺公司负担。事实与理由：一、根据《中华人民共和国网络安全法》第十二条、第二十四条的规定，以廖慧敏身份注册的快手账号属于廖慧敏，一审判决注销该账号没有法律依据，且不具有执行内容。二、创艺公司主张廖慧敏归还以廖慧敏身份注册的快手账号，在创艺公司未变更诉讼请求的情况下，一审判决注销廖慧敏快手账号超出了创艺公司的诉讼请求。三、廖慧敏快手账号的粉丝数量主要增加于创艺公司违约，廖慧敏自主工作期间，该账号注册时间早于廖慧敏与创艺公司签订合同的时间，且廖慧敏与创艺公司签订的案涉合同是格式合同，应认定合同无效。四、一审判决关于廖慧敏向创艺公司支付违约金的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1.创艺公司的法定代表人仅通过微信指导廖慧敏，创艺公司并未履行《互联网演艺经纪合同》。2.廖慧敏与创艺公司合作期间粉丝数量并未大幅增加。3.廖慧敏在离开创艺公司后粉丝数量有大幅增长，一审判决仅凭廖慧敏2019年6月26日至8月1日的打赏提现金额，认定创艺公司与廖慧敏约定的100万元违约金不存在过高的事实错误。五、创艺公司与廖慧敏签订的《互联网演艺经纪书》《补充协议》解除，创艺公司也存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百一十四条的规定，创艺公司应承担部分损失。六、创艺公司与廖慧敏签订的《互联网演艺经纪书》《补充协议》于2019年1月22日已解除。创艺公司的法定代表人于2019年1月22日解散了公司的微信群，创艺公司以此行为表明其与廖慧敏解除了《互联网演艺经纪书》《补充协议》。七、创艺公司未办理营业性演出许可证，其不具备履约能力，且创艺公司未支付廖慧敏2018年11月1日至2019年1月25日的收益分成款5423元，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，即便廖慧敏误解了创艺公司单方解除合同的意思，廖慧敏亦享有单方解除合同的权利，且廖慧敏对解除合同不存在过错。八、创艺公司主张的损失构成及计算方式错误。1.创艺公司2018年11月1日至2019年1月25日的总投入为20万元，但其在此期间的签约艺人有14人，因此创艺公司的损失为14285元（20万元÷14人）。2.创艺公司与廖慧敏签订的《互联网演艺经纪书》《补充协议》于2019年1月22日已解除，其主张2019年1月22日之后的预期收益没有依据，且其选择廖慧敏收益最高值作为计算其损失的标准没有理据。3.创艺公司主张的损失应减去其2019年1月25日至8月1日期间应投入而未投入的成本，即根据创艺公司的陈述，其日均投入成本为2353元（20万元÷85天），2019年1月25日至8月1日期间，共计188天，其应投入成本为442364元（2353元×188天）。创艺公司辩称，一、一审判决注销廖慧敏在快手平台注册的账号（ID：10********、昵称为“冷吧很冷At”）事实及法律依据充分，应予维持。1.创艺公司与廖慧敏约定上述快手账号属于创艺公司，且上述快手账号衍生的所有知识产权属于创艺公司。2.廖慧敏对上述快手账号的归属及附带人身属性的论述错误。3.上述快手账号已经北京快手科技有限公司实名认证，存在廖慧敏向创艺公司“归还”的障碍，创艺公司综合考虑上述因素，明确廖慧敏向创艺公司“归还”上述快手账号的方式为注销理据充分。4.创艺公司主张注销上述快手账号具有执行性。二、廖慧敏在本案中存在根本违约行为，创艺公司没有违约行为，一审判决对此认定正确。三、创艺公司为廖慧敏投入巨大，现廖慧敏违约，其应赔偿创艺公司的损失。创艺公司向一审法院起诉请求：1.解除创艺公司、廖慧敏签订的《互联网演艺经纪书》《补充协议》；2.廖慧敏赔偿创艺公司各项损失共1973358元;3.注销廖慧敏在快手平台注册的用户ID“1039314012”、昵称为“冷吧很冷At”的快手账号；4.本案的诉讼费用由廖慧敏负担。一审法院认定事实：2018年7月24日，创艺公司法定代表人吴某1与廖慧敏开始通过微信进行联络，之后双方就廖慧敏从事网络主播进行合作等事宜达成协议，期间吴某1为廖慧敏进行网络直播提供指引和帮助。2018年11月1日，创艺公司（甲方）与廖慧敏（乙方）签订《互联网演艺经纪书》，约定的主要内容：甲方为乙方提供网络主播培训及宣传推广，乙方成为甲方旗下“创艺”艺人品牌团队的成员；合作期限2018年11月1日起至2020年10月31日止；乙方承诺未经甲方书面同意不得与任何第三方就本协议所涉及的演艺事务进行任何形式的合作；合作期间由甲方代为收取和管理双方合作所获取的所有收益，按月进行结算发放，合作期间收益分配各占50%；乙方出现违约情形（其中包括乙方拒不履行本协议约定的义务），甲方有权解除协议，并要求乙方赔偿100万元；乙方未经甲方同意私自与第三方签订进行本协议范围内的演艺事务的合同的，甲方有权要求乙方立即停止与第三方合作、没收乙方基于本条款的违约行为所获得的全部收入，并向甲方承担100万元的违约赔偿责任；乙方出现任一违约情形的，应向甲方承担的赔偿责任包括但不限于所有前期投入，推广宣传、包装、媒介、策略规划、出访和社交活动、签约和谈判费用、向第三方的赔偿和甲方预期收益、律师费、公证费等。同日，创艺公司法定代表人吴某1（甲方）与廖慧敏（乙方）签订书面协议，约定甲方提供佛山市南海区大沥镇星港城C座2栋1803房给乙方住宿，入住期限2018年11月1日至2019年10月31日。同年11月7日，创艺公司（甲方）与廖慧敏（乙方）签订《补充协议》，约定的主要内容：乙方离职或者严重违反公司制度被开除后，乙方将甲方为其申请或甲方委托乙方申请的所有平台账号（包括但不限于快手ID:1039314012,抖音ID:Lengha）归还甲方，如有违反，乙方赔偿甲方100万元；合同到期，乙方有权收回属于个人打造的ID。2019年1月下旬，廖慧敏离开创艺公司与其他公司合作，并更改快手账号密码。另查明一，创艺公司于2018年10月25日成立。另查明二，2019年5月15日，创艺公司与广东威法律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该所指派律师为本案诉讼提供法律服务，签订合同时支付律师代理费1万元，缓收律师费为本案最终执行到位款项的10%（含上述1万元）。签订合同后，创艺公司支付代理费1万元。同年8月23日，创艺公司向广东省广州市南沙公证处申请对查看吴某1微信聊天记录和快手ID1039314012相关内容过程进行公证，创艺公司支付公证费6000元。另查明三，创艺公司提起本案诉讼，主张解除涉案《互联网演艺经纪书》《补充协议》，廖慧敏于2019年8月8日签收民事起诉状。另查明四，北京快手科技有限公司出具复函反映，快手ID1039314012，姓名廖慧敏，身份证号445************428，绑定微信，未绑定支付宝。上述账号2019年6月26日至8月1日期间打赏记录共297417条，打赏可提取现金额108641.1元。上述账号2018年11月1日至2019年8月1日共提现185次，金额360715.9元。另查明五，北京晨钟科技有限公司出具的复函反映，快手用户ID1039314012在2019年5月1日至7月1日结算订单五笔，总收入134000元。一审法院认为，本案为合同纠纷。创艺公司、廖慧敏签订《互联网演艺经纪书》《补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，对双方具有约束力。廖慧敏在合同履行期间擅自离开创艺公司与第三方合作，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条的规定，创艺公司有权解除合同并主张廖慧敏赔偿损失，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，涉案合同自2019年8月8日廖慧敏签收诉状时解除。本案争议焦点一，赔偿款如何计算；争议焦点二，涉案快手账号应否注销。关于争议焦点一，经审查，分述如下：1.关于预期收益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，创艺公司主张的预期收益损失不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的廖慧敏因违反合同可能造成的损失，因此，创艺公司主张按照涉案快手账号在廖慧敏离开创艺公司几个月之后的收益为基础计算创艺公司预期收益损失不合理，故一审法院采纳廖慧敏相关答辩意见，不以该标准计算创艺公司预期收益损失。本案中，双方订立的合同约定廖慧敏存在违约的，应支付违约金100万元，创艺公司未提供证据证明其投入、解除合同前的收益和其他损失总额超过上述金额，故一审法院根据合同约定认定因廖慧敏违约行为造成创艺公司损失为100万元，对创艺公司主张超出部分不予支持。廖慧敏称合同约定的违约金与创艺公司的实际损失相差甚远，应酌情调整，经查，根据涉案快手账号部分收益情况反映，双方约定的违约金不存在过分高于因廖慧敏违约造成的创艺公司的损失，故一审法院对廖慧敏的上述答辩不予采纳；2.关于创艺公司支出的维权费用。创艺公司主张廖慧敏支付因诉讼产生的律师费、公证费等费用符合合同约定，且提供了支出凭证证明其已经实际支付律师费1万元和公证费6000元，廖慧敏应如数支付。创艺公司与广东威法律师事务所律师关于律师费的约定属于风险收费，除上述1万元律师费已经支付外，其他费用按照实际执行到位款计算，因该费用目前尚未产生且数额不确定，故一审法院对该部分费用不予支持，创艺公司可待实际产生后再另行主张，一审法院对创艺公司主张超出部分不予支持；3.关于创艺公司投入的费用。创艺公司未提供证据证明其为廖慧敏投入20万元，且一审法院认定的损失已经包含该费用，故对创艺公司该主张不予支持。关于争议焦点二，网络平台账号属于虚拟财产，具有财产属性，在一定条件下可以转让或注销。本案中，虽然涉案快手账号以廖慧敏名义注册，但在双方合作期间是由创艺公司实际控制和管理，且根据双方签订的合同约定，廖慧敏存在违约行为的，创艺公司有权要求返还涉案快手账号或要求赔偿，考虑到账号具有一定的人身属性和财产属性，创艺公司选择主张注销涉案快手账号合理，一审法院予以支持，廖慧敏相关答辩意见理由不充分，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、创艺公司与廖慧敏2018年11月1日签订的《互联网演艺经纪书》和2018年11月7日签订的《补充协议》于2019年8月8日解除；二、廖慧敏应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金100万元予创艺公司；三、廖慧敏应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费1万元、公证费6000元予创艺公司；四、注销廖慧敏在快手平台注册的账号（ID：10********、昵称为“冷吧很冷At”）；五、驳回创艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11280.11元、财产保全费5000元，合计16280.11元（创艺公司已预交），由创艺公司负担8000元，廖慧敏负担8280.11元并应在给付上述款项时一并迳付予创艺公司，一审法院不另收退。本院二审期间，创艺公司提交如下证据：1.吴某1与廖慧敏于2019年1月25日之后的部分微信聊天记录1份，拟证明吴某1于2019年5月份添加廖慧敏的微信，但是廖慧敏拒绝；创艺公司未拖欠廖慧敏收益，廖慧敏也未因此提出与创艺公司解除合同；廖慧敏愿意赔偿创艺公司150万元与创艺公司和解；廖慧敏与创艺公司合作期间与其他公司合作，后因违约向其他公司赔偿等事实。2.吴某1与向小龙的微信聊天记录1份，拟证明向小龙在创艺公司工作期间丢失公司设备、违反公司规章制度，存在迟到、旷工、不履行工作职责及其与创艺公司存在劳动纠纷。3.房屋视频1份，拟证明廖慧敏将创艺公司向其提供的住房破坏，导致房东没有退租房押金6000元。廖慧敏提交如下证据：1.毕业证1份，拟证明廖慧敏与创艺公司签约时是在校学生，其没有社会阅历，创艺公司的合同条款对廖慧敏不公平。2.广州（创艺传媒总群）聊天记录及成员头像信息1份，拟证明广州（创艺传媒总群）是创艺公司的工作群，吴某1于2019年1月22日在该群通知延发工资、清算公司财产、解散工作群，廖慧敏有理由相信创艺公司与其解约。3.吴某1的朋友圈、廖慧敏与吴某1的聊天截图1份，拟证明吴某1在其朋友圈发布代理互联网演艺经纪合同纠纷的广告，其通过恶意诉讼获得不法收入。4.廖慧敏微信支付明细、支付宝支付明细、2018年11月1日至2019年1月25日已收到收益分成明细表、快接单收益各1份，拟证明创艺公司尚有2108.3元收益未向廖慧敏支付。5.快手粉条及订单详情1份，拟证明廖慧敏与创艺公司解除合同后，粉丝迅速上涨，创艺公司以廖慧敏收入的最高峰值计算其损失理据不足。6.证人向小龙、赖琳、李乐怡的证言，拟证明创艺公司因经营不散于2019年1月份解散。本院组织当事人进行了证据交换与质证。廖慧敏对创艺公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认，且仅凭上述证据不足以证明创艺公司拟证明的内容，本院对上述证据不予采信。创艺公司对廖慧敏提交的证据1、证据4的真实性无异议，本院予以确认。对廖慧敏提交的证据2、证据3、证据5、证据6的真实性、合法性、关联性不予确认，且仅凭该证据不足以证明廖慧敏拟证明的内容，本院对上述证据不予采信。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，本院依法向北京快手科技有限公司函询快手ID为1039314012，用户名为“冷吧很冷At”，姓名为廖慧敏的快手账号所有权归属问题，北京快手科技有限公司函复本院：1.我司与廖慧敏签订的《用户服务协议》见附件。《用户服务协议》第二部分“您的权益”和第五部分“服务注册与使用”，约定了快手平台账户注册和使用方面的内容。根据前述约定，快手账户的所有权属于公司，用户享有使用权。2.《用户服务协议》第五部分“服务注册与使用”约定：“8.您可通过快手官网（http:／／www.kuaishou.com）上公示的联系方式及信息，联系官方客服人员注销账号……”第六部分“付费服务”约定：“1.……用户间交易快币构成对本协议的违反，快手有权不通知您而采取适当措施（包括但不限于冻结账户、注销账户等方式）进行处理。”同时，快手APP在“设置”-“账号与安全”中设置了“注销账号”选项。3.因快手账号具有一定的人身属性，实名认证成功后，身份信息与此账号绑定，不支持撤销与更换。用户可以更换绑定手机号。本院认为，本案为合同纠纷。本案二审的争议焦点在于：1.廖慧敏是否需向创艺公司赔偿损失，如需，则创艺公司的损失数额问题；2.应否注销廖慧敏在快手平台注册的账号（ID：10********、昵称为“冷吧很冷At”）。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一。首先，廖慧敏主张创艺公司于2019年1月25日以实际行为解除了其与廖慧敏签订的《互联网演艺经纪书》《补充协议》，同时主张廖慧敏以创艺公司违约而于2019年1月25日解除了其与创艺公司签订的《互联网演艺经纪书》《补充协议》，对此创艺公司不予确认，且没有证据证明创艺公司或廖慧敏于2019年1月25日通知对方解除《互联网演艺经纪书》《补充协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，本院对廖慧敏的上述主张不予支持。由于创艺公司于2019年7月15日向一审法院提起诉讼主张解除《互联网演艺经纪书》《补充协议》，廖慧敏于2019年8月8日收到创艺公司的起诉状，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，一审判决创艺公司与廖慧敏签订的《互联网演艺经纪书》《补充协议》于2019年8月8日解除并无不当，本院予以维持。其次，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因廖慧敏违约，创艺公司主张廖慧敏赔偿损失，符合上述法律规定。在本案中，创艺公司主张廖慧敏赔偿其损失1973358元（包括包装推广、生活支持投入20万元，律师费、公证费、差旅费等10万元，预期收益损失1673358元），但是除律师费1万元、公证费6000元外创艺公司未提交证据予以证明其具体损失。鉴于创艺公司的预期收益来源于廖慧敏的快手账号收益，北京快手科技有限公司函复一审法院廖慧敏的快手账号2018年11月1日至2019年8月1日共提现185次，金额360715.9元（月均40079.54），北京晨钟科技有限公司函复一审法院廖慧敏的快手账号快接单2019年5月1日至7月1日结算订单五笔，总收入134000元（月均67000元），且廖慧敏与创艺公司签订的《互联网演艺经纪书》第19.3.d条约定“乙方（廖慧敏）不完全履行、拒绝履行或单方解除本协议的，需向甲方（创艺公司）承担100万元的赔偿责任”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，一审判决认定廖慧敏因违约造成创艺公司损失100万元并无不当，但是一审判决在认定创艺公司的损失为100万元的情况下，其判决廖慧敏向创艺公司支付违约金100万元不当，本院予以纠正，即廖慧敏应向创艺公司赔偿损失100万元。此外，创艺公司与廖慧敏在《互联网演艺经纪书》第19.3.e条约定廖慧敏承担的赔偿责任包括创艺公司的预期收益、律师费、公证费等，即上述创艺公司的损失100万元包括创艺公司因本案实际支付律师费1万元、公证费6000元，故本院对创艺公司主张律师费、公证费不予支持。关于争议焦点二。根据北京快手科技有限公司向本院的回函及附件《用户服务协议》第二部分、第五部分、第六部分北京快手科技有限公司与廖慧敏的约定，廖慧敏在快手平台注册的账号（ID：10********、昵称为“冷吧很冷At”）属于北京快手科技有限公司所有，廖慧敏仅有使用权，且仅能由廖慧敏主动申请注销上述快手账号或因廖慧敏违反其与北京快手科技有限公司之间的约定，由北京快手科技有限公司注销上述快手账号。因此，创艺公司主张注销廖慧敏在快手平台注册的账号（ID：10********、昵称为“冷吧很冷At”）本院不予支持。一审判决注销廖慧敏在快手平台注册的账号不当，本院予以纠正。综上所述，创艺公司、廖慧敏的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初16426号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初16426号民事判决第三项、第四项、第五项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初16426号民事判决第二项为：廖慧敏于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山创艺文化传媒有限公司赔偿损失100万元；四、驳回佛山创艺文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11280.11元、财产保全费5000元，合计16282.11元，由佛山创艺文化传媒有限公司负担8000元，廖慧敏负担8280.11元；二审案件受理费27317.58元，由佛山创艺文化传媒有限公司负担13373.58元，廖慧敏负担13944元。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 陈庆莉审判员 陈 云二〇二〇年十一月十七日书记员 杨元盛