山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3473号 上诉人（原审被告）：王东远，男，1977年4月8日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：唐士霖，山东正腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫红亮，男，1978年6月12日出生，汉族，现住河南省长垣县。 委托诉讼代理人：肖庆，山东建仑律师事务所律师。 上诉人王东远因与被上诉人闫红亮建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王东远及其委托诉讼代理人唐士霖、被上诉人闫红亮的委托诉讼代理人肖庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王东远上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法查明案件事实予以改判；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案合同约定及履行事实。2017年5月29日，上诉人与被上诉人协商一致签订《合同书》约定：就中铝山东有限公司转包合同如下，一、承包内容：1、钢结构等除锈防腐，油漆两地两面每平方米19元，按实际平方算。2、彩钢网拆除安装每平米20元。涉案合同签订后，被上诉人实际施工了小部分瓦楞波形板的安装工作，小部分油漆工作，且应当进行施工的油漆两地两面，只施工了一地两面。2017年7月10日，经中国铝业山东分公司、中国铝业山东分公司服务中心对涉案工程验收合格，被上诉人找到上诉人要求其支付涉案款项，经被上诉人与上诉人共同测量，被上诉人实际施工涉案油漆部分的工程量大约为3000多平方米，被上诉人当时予以认可。2017年9月2日，被上诉人单方夸大其实际施工涉案油漆部分的工程量，并用A4纸打印出来，找到上诉人令其签字予以确认，当时上诉人对被上诉人夸大部分的工程量均作了勾画、删改，并且上诉人为了避免以后发生纠纷，特意在纸张的反面写明:“以上工程量仅参考(按实际测量为准)等山铝结算完毕，余款以后结算。以验收基本合格”等字样。二、一审判决认定上诉人欠付被上诉人工程款54725.9元无事实与法律依据。1、一审判决适用法律错误。本案从合同性质来看系属建筑工程施工合同，根据《最高人民法院》第一条的规定，上诉人借用相关公司的资质违法转包给不具备相应资质的被上诉人承建涉案工程，符合上述法律规定，涉案合同应属无效。根据《最高人民法院》第二条的法律规定，被上诉人可以请求参照合同约定支付工程价款，但被上诉人并未向法院申请，被上诉人未请求参照合同约定支付工程价款的，不应得到支持。2、一审判决认定事实错误：(1)被上诉人提交的相关证据上具有诸多的不合理与不合法之处。被上诉人提交的《工程量清单》系被上诉人单方用A4纸制作、钉装，无任何盖章。在此前被上诉人找到上诉人确认工程量时，上诉人在该证据的每一页上，对关于被上诉人夸大的涉案工程量部分均作了删改，应当每一页都具有勾画痕迹，但是被上诉人提交的该证据仅最后页有勾画痕迹，其他纸张均一尘不染；且该证据具有明显的重新拆装的痕迹，因此该证据具有私自偷换纸张重新钉装的重大可能性，不应当认可其真实性。其次，在该证据真实性存疑，而且只最后一页有上诉人相关笔记的情况下，即使予以认定，那么也应当只认定最后一页，而不应全部采纳。(2)上诉人不欠付被上诉人工程款。第一，油漆面工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条等相关法律法规的规定，上诉人向中铝山东有限公司调取了被上诉人在其公司施工的涉案《工程量签订单》7份，该证据显示被上诉人实际施工的油漆部分面积大约为3080平方米，根据上述法律规定应当以该证据载明的工程量为准，这也完全可以证实被上诉人提供的工程量清单证据系其单方制造。施工了什么工程、施工了多少工程量，中铝山东有限公司最清楚，而一审判决以山铝与上诉人结算方式不同，且山铝不具备鉴定工程量的资质为由不予采纳该证据显然违反上述法律规定。第二，油漆面单价计算。根据合同书约定：油漆两地两面每平方米19元。该合同并非固定总价合同，应当按照具体施工计算，被上诉人实际施工一地两面，应当予以减除两地两面19元的四分之一。即油漆面实际工程款为：3080平方米×19元×3/4=43890元。因此一审判决以自由裁量权认定上诉人油漆工程款为76000元无事实与法律依据。第三，彩钢网(瓦楞波形板)工程。首先，彩钢网工程量。在庭审中上诉人与被上诉人均明确表示被上诉人未进行施工彩钢网的拆除工作，并且在被上诉人提供的证据工程量清单中载明安装面积为1596.3平方米，上诉人也明确写明只有安装没有拆除，工程量需要测量。因此关于彩钢网的工程量上诉人与被上诉人并未达成合意，被上诉人应当举证证明其具体施工的工程量，一审中被上诉人并未提供证据证明，其应当承担举证不能的后果。其次，彩钢网单价计算。涉案合同约定：彩钢网拆除安装每平米20元。即使法院能够确定工程量，根据合同约定拆除安装才是20元，被上诉人只进行了拆除，未进行安装，应当按照10元每平方米计算。因此，一审以自由裁量权认定被上诉人彩钢网工程款为24694.5元无事实与法律依据。第四，涂料工程。合同并未约定涂料工程，而且上诉人已经提交中铝山东有限公司的证据证明该涂料并非被上诉人施工，因此，一审以认定被上诉人涂料工程款为4831.4元无事实与法律依据。第五，刮腻子工程。合同并未约定刮腻子工程，因此，一审认定被上诉人刮腻子工程款为2000元无事实与法律依据。上诉人已经实际支付给被上诉人工程款52800元，已并不欠付被上诉人工程款。 闫红亮辩称，一、关于实际测量问题的说明。1、在关于施工工程量问题上，王东远在闫红亮2017年9月2日向其提交的工程量验收材料上签字验收，并单方注明“以上工程量仅参考(按实际测量为准)”，一审判决也强调工程量应该按实际测量为准。但实际测量对于闫红亮来讲却成为奢望，甚至可以说实际测量根本不可行。为了要回工程款，闫红亮已经配合王东远去现场测量过两次(闫红亮家在河南，现在河南工作，每来淄博一次就得花费几千元)，但双方无法达成一致意见，闫红亮施工的很多工程现在都已经拆除了，已经不具备实际测量的条件。一审判决委托第三方鉴定机构对工程量进行鉴定，但第三方鉴定机构明确表示无法鉴定，将法院的鉴定申请予以退回。在这种情况下，一审承办法官为了对案件进行公平审理和判决，在上诉人与被上诉人的陪同下到了施工现场予以测量，但现场根本无法测量，并且中铝方面认为王东远没有提前进行联系，私自进入施工现场的做法不符合安全规定，不允许继续测量，于是也没有测量出结果，并且实际测量工作也无法进行。2、关于油漆工程量的说明。根据闫红亮提交的清单，证明油漆施工面积为5561.4平方米，对于该工程量，王东远基本认可。在第一次淄博市中院开庭时，王东远提交了一份中铝的证明，证明油漆施工面积为3080平方米，中铝的该份证明是伪证，没有任何参考价值，因为该面积没有任何计算标准和依据，是中铝不负责任的一份证明，并且中铝不属于具有鉴定资质的第三方机构，因此其也不具备出具该证明的主体资格。关于油漆施工价格，约定了每平方米19元，至于两地两面还是一地两面，这个也没有现场测量依据，闫红亮是完全按照王东远的指示进行了施工，并且该工程最终已经全部验收合格，王东远应该按照约定支付工程价款。3、关于彩钢网工程量的说明。首先，王东远在上诉状中提到闫红亮未拆除的说法与事实不符，也与庭审中王东远的陈述不符，闫红亮实际进行了部分拆除，并非一点没拆，这个王东远是认可的。其次，关于彩钢网施工价格问题，合同中约定安装拆除20元每平，我们认为只安装、只拆除、即按照又拆除均应该按照20元每平进行支付，并非只安装就是10元每平，并且在原审一审调解阶段，王东远亲口承认，只进行安装施工的市场价格在15、16元每平左右，王东远也愿意按照15元每平的价格予以支付该部分工程款，但闫红亮认为应该按照18元每平才能接受，于是双方没有调解成功，而在上诉状中，王东远提出10元每平的价格，是对自己在原庭审中的陈述予以否定的行为。4、关于涂料工程和刮腻子工程的说明。原审对于该部分施工的工程量认定正确，王东远在原庭审中认可，虽然合同中没有约定，但是闫红亮确实进行了该部分的施工，现在其又以合同中没有约定该部分工程为由，认为不应支付该部分工程款的说法错误，也不符合实际情况。二、关于《工程量清单》的问题说明。1、该《工程量清单》是闫红亮负责技术的预算员出具，并且闫红亮将该清单交给了王东远，王东远也在上面签字予以确认。本案中，闫红亮已经向王东远提交了完整的工程量竣工结算清单，王东远也签字确认“已验收基本合格”。按照双方签订的《合同书》，已经达到王东远向闫红亮支付全部工程款的条件，王东远应该以此为依据尽快结算，如果对于工程量有异议，王东远应该积极举证，但王东远既没有提交有说服力的证据，也迟迟不与闫红亮进行结算。这种情况下，闫红亮请求按照其提交的竣工结算清单载明的工程量结算工程款的，理应得到法院的支持。2、王东远在上诉状中多次提到，在该《工程量清单》中，其对工程量部分进行了勾画，而闫红亮提交的该证据上仅最后一页有勾画痕迹，存在私自偷换的问题。王东远的上述说法是错误的，是不负责任的。在原淄博市中院审理该案时，王东远明确承认，对于有勾画痕迹的该《工程量清单》存在王东远处(在庭审笔录中予以明确记录)，那么如果王东远认为闫红亮私自偷换，其可以把自己手中经过勾画的那份呈交给法庭，这个举证责任在王东远一方。因此，王东远的该主张与事实不符。三、一审判决严重损害了闫红亮的个人利益，闫红亮为了这个案于感觉心力交瘁，便没有提交上诉状，希望法院予以明察。1、一审在闫红亮提交了《工程量清单》，证明油漆施工面积为5561.4平方米，在王东远没有更有利的证据对此予以反驳的情况下，并且专业鉴定机构也无法进行实际测量，法官到了施工现场也没能测量出结果的情况下，一审法官酌情认定油漆施工面积为4000平方米，该酌情认定没有依据，严重损害了闫红亮的个人利益。2、彩钢网安装按照15元每平是不合理的。王东远在原庭审时认可该安装施工的市场价在15-16元每平左右，而闫红亮认为市场价应该在17-18元每平左右，一审判决最终酌情按照15元每平进行计算没有依据，该酌情认定损害了闫红亮的个人利益。 闫红亮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付原告工程款101550.26元；2.判令被告向原告支付违约金88000.00元；3.判令被告向原告支付逾期付款利息12803.68元（以101550.26元为基数自2017年9月3日至2019年10月10日按照银行贷款利率6%计算）及自2019年10月11日至被告实际付清工程款之日的利息（以银行贷款利率6%及实际欠付工程款为基数进行计算）；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月29日，原、被告签订了防腐安装合同，原告分包被告从山东军辉建设集团有限公司承建的中国铝业山东分公司氧化铝厂的部分防腐、安装工程。合同约定：“……甲方：（发包方）山东军辉。乙方：（承包方）河南长兴建设集团有限公司……一、承包内容1、钢结构等除锈防腐、油漆两地（底）两面每平方米19元，按实际平方算。2、彩钢网拆除安装每平米20元；二、付款方式，甲方批款付乙方进度款；三、整体验收后，甲方结算完付清乙方95%工程款，剩余5%一年后结清；……五、以上条款甲乙双方签字生效，不得违约，如有一方违约，赔偿一方违约金十万元整。……甲方代表王东远，乙方代表闫红亮。……”，合同落款并未加盖“山东军辉”、“河南长兴建设集团有限公司”印章，没有两公司授权文件。后原告进行施工，2017年7月10日，中国铝业山东分公司、中铝山东有限公司工业服务中心验收合格。2017年9月2日，原告统计工程量清单找被告结算，工程量清单载明油漆面积6353.4平方米、涂料面积483.14平方米、瓦楞波形板安装面积1596.3平方米、1号罐外刮腻子200平方米，被告在瓦楞波形板安装面积表中第1-16项注明“只有安装，没有拆除，工程量需要测量”，并在反面注明“以上工程量谨（仅）参考（按实际测量为准）等山铝结算完毕，下款以后结算。以（已）验收基本合格。135××××1273王东远，2017.9.2”。经催要，被告支付原告52800元工程款，余款未付。被告提供工程量签订单由中铝山东有限公司工业服务中心认定，签订单写明“根据与王东远、闫红亮所涉工程综合计算工程量为：3080平米（防腐一底两面）”等字样。为确定原告施工面积，法院委托山东中泰造价咨询有限公司进行鉴定，由于当事人未能提交施工图纸，导致该单位无法对该案进行鉴定。 一审法院认为，关于合同性质，劳务合同是关于提供和使用劳动力问题而订立的协议，而原、被告双方签订的合同内容明确，系原告承包被告承建的工程，并明确了是根据《合同法》签订的“中铝山东有限公司转包合同”，故应当属于建设工程施工合同。本案防腐、安装工程系中国铝业山东分公司氧化铝厂的工业设施的配套工程，并非单纯提供劳动力，应属建设工程。关于付款条件是否成就问题，双方合同约定“甲方批款付乙方进度款。整体验收后，甲方结算完付清乙方95%工程款，剩余5%一年后结清”，涉案工程2017年7月10日已经整体验收合格，原告施工并非被告在山铝承建工程的全部，被告在原审时已称山铝给其结算了90%计58万元左右，2019年8月山东军辉建设集团有限公司与中铝山东有限公司补签了合同，2019年11月29日出具审计报告，以军辉公司名义给山铝开具了增值税发票，山铝已经将款付给了军辉公司。结合原审对山铝工作人员的询问和付款材料，涉案款项已经具备付款条件，被告关于工程款部分未结算完毕其向原告支付余款的条件尚未成就的的主张，无充分证据和依据证实，也有悖诚实信用原则，不予支持。关于涉案工程量和工程款项的认定问题。原告提交的工程量清单，被告虽注明“已验收基本合格”，但同时注明“以上工程量仅参考（按实际测量为准）”，故不能直接以原告提交的工程量清单确定工程量。虽然双方后多次测量未果，后经法院委托专业机构对工程量进行鉴定，但因双方未能提交施工图纸，导致鉴定机构无法对该工程中钢结构、大铁罐、水泥罐刷漆面积进行鉴定，且部分工程已拆除或二次施工。法院组织原、被告到现场实际测量未果。被告提交的工程量签订单确定的涉案工程量，因山铝与被告就工程款的结算方式及工程量的确认方式均与原、被告之间的结算和确认方式不同，所述的3080平方没有具体的计算明细，不符合正常施工工程量的结算方式，且山铝不具有鉴定工程量的资质，其证明不能确定涉案工程量。涉案工程量双方争议主要在于计算方法。经法院咨询山东中泰造价咨询有限公司，结合本案实际情况，法院酌情认定油漆防腐面积4000平方米。合同书中约定油漆两底两面每平米19元，实际施工油漆一底两面，该工程经中铝山东有限公司及被告验收合格，对油漆面积4000平方米按双方约定的每平方米19元计算。涂料面积483.14平方米、1号罐外刮腻子200平方米，单价每平方10元，虽然在合同中没有约定，但是原告在工程中予以实际施工且被告签字认可，对于该部分工程款被告应予支付；瓦楞波形板（彩钢网）面积1596.3平方米，被告虽然对面积有异议但并未提供证据推翻，双方约定彩钢网拆除安装每平米20元，原告承认全部安装但拆除部分，因双方未约定只安装不拆除的价格，且双方关于价格未达成一致意见，原审中被告主张只安装的按每平米15元支付，原告主张按每平方米20元计算无依据。原告主张的瓦楞波形板安装面积1446.3平方米的工程款，法院酌情按每平方米15元计算。剩余150平方米，可按双方约定的每平方米20元计算。综上，原告施工的油漆部分计款76000.00元，涂料部分计款4831.40元，瓦楞波形板（彩钢网）部分计款24694.50元，刮腻子部分计款2000.00元。共计107525.90元。关于被告已经支付款项问题。原告自认被告已经支付49022.00元，被告提交的原告出具的收条，双方认可东大刷漆、机械厂通风、二次铝厂刷漆工程款总计10400.00元2019年1月9日被告已经付清，除涉案工程外再无其他工程。原告称2018年12月10日其给被告出具的收到条是对以前单独书写的收到条累加后出具的总条，之前单独的收条在该总条出具以后双方当场撕毁，和给被告本上记录的注明借款事项无关。但被告提供的原告给其出具的收到条，其时间均在2018年12月10日前，且原告对被告出具的笔记本同一页记载的2017年7月10日1万元、7月15日1000.00元认可，而对2017年5月31日500.00元、2017年9月10日2000.00元、9月15日1000.00元不予认可，主张是支付的其他工程款，法院认为，原告的主张与在案证据矛盾，其无法做出合理解释，原告应依法承担对其不利的法律后果。法院认定被告已经实际支付原告工程款52800.00元。关于原告主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，所涉工程已于2017年7月10日验收，被告应当及时支付原告工程款，原告主张自2017年9月3日起计算利息损失，并无不妥。涉案工程款共计107525.90元，扣除被告已经支付的52800.00元，剩余54725.90元被告应予支付。利息以54725.90元为基数，自2017年9月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第七条规定，双方的违法分包合同无效，原告的违约金主张无依据，法院不予支持。综上，原告主张的54725.90元工程款及相对应的合理利息，法院予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第七条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决为：一、被告王东远于本判决生效后十日内支付原告闫红亮工程款54725.90元。二、被告王东远支付原告闫红亮利息损失（利息以54725.90元为基数，自2017年9月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述款项同时付清。三、驳回原告闫红亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告闫红亮负担1728.00元，由被告王东远负担572.00元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一审查明，上诉人王东远与被上诉人闫红亮签订的涉案合同，系闫红亮分包王东远从山东军辉建设集团有限公司承建的中国铝业山东分公司氧化铝厂的部分防腐、安装工程。关于涉案工程量和工程款项的认定及工程款支付问题。被上诉人提交的工程量清单，上诉人虽注明“已验收基本合格”，但同时注明“以上工程量仅参考（按实际测量为准）”，故一审判决由此认定不能直接以被上诉人提交的工程量清单确定涉案工程量，在上诉人与被上诉人多次测量未果，后经法院委托专业机构对工程量进行鉴定，但因双方未能提交施工图纸，导致鉴定机构无法对涉案工程中钢结构、大铁罐、水泥罐刷漆面积进行鉴定，且部分工程已拆除或二次施工的情况下，经咨询山东中泰造价咨询有限公司并根据涉案相关证据及双方庭审陈述，一审判决酌情对涉案工程量及价款的认定并无不当。根据对涉案收到条、笔记本记载的信息及双方对涉案工程款收支的陈述，并结合本案具体案情，一审判决对上诉人已经实际支付被上诉人工程款的认定亦并无不当，并由此判决上诉人支付余款及相应利息有事实及法律依据。据此，一审判决正确，本院依法予以维持。上诉人王东远虽对一审判决认定涉案工程施工面积和价格等有异议，但上诉人并未提供证据证实其主张成立，亦未提交相反证据推翻一审判决对本案上述事实的认定，故对其上诉主张，本院依法不予支持。 综上所述，王东远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1168.00元，由上诉人王东远负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马士军 审 判 员  史华振 二〇二〇年十一月十八日 代理书记员  巩俊杰