山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3323号 上诉人（原审被告、反诉原告）：菏泽富地源置业有限公司。住所地：山东省菏泽市单县园艺办事处武圣庙村北环路**。 法定代表人：张战，经理。 委托诉讼代理人：姜涛，山东荣清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：秦念祥，男，1961年5月17日出生，汉族，住山东省单县。 委托诉讼代理人：王雷，山东盛雅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高哲，山东盛雅律师事务所律师。 原审第三人：宿迁市秩诚建设工程有限公司。住所地:宿迁市泗洪县宁徐路西侧（农机汽车大市场）****。 法定代表人：陈洪伟，总经理。 上诉人菏泽富地源置业有限公司（以下简称富地源公司）因与被上诉人秦念祥及原审第三人宿迁市秩诚建设工程有限公司（以下简称秩诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院(2019)鲁1722民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富地源公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项、第三项的数额部分，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，对证据审查判断错误，适用法律错误、程序违法。一、原审认定按照固定总价计算工程价款错误。《山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要》第三部分第三项：关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题，适用前提是建设工程合同合法有效，秦念祥借用第三人的资质签订建设工程施工合同，属无效合同，原审在已认定合同无效的情况下，仍按照双方约定的固定价格结算错误。二、上诉人与被上诉人均对双方签订的《单县红星美凯龙家具产业园工程量确认单》没有异议，在工程量确认单最后的其他约定部分约定“双方约定按照2016年《山东省建筑工程消耗量定额》、2018年山东省价目表及现行规范计算，材料价格执行2018年2、3季度信息价平均价格”。此约定是双方的最后约定，已将原合同约定的按照固定总价结算的约定更改，是按照被上诉人施工量据实结算，不违反法律法规的强制性规定，应当按照最后约定支付价款。三、原审将《工程造价鉴定意见书》作为按照固定总价进行结算的证据使用错误。鉴定意见部分：1、根据现有送鉴资料，单县红星美凯龙职工宿舍楼建设工程整个合同约定范围内的建筑工程造价为13070478.78元，该工程量价款是按照所有宿舍楼图纸进行的工程量鉴定，将被上诉人施工前他人已施工部分进行了鉴定，故该工程量鉴定价款不能作为计算依据。鉴定意见书中鉴定过程部分记载“2020年4月12日收到当事人补充资料，但资料中图纸破损严重且与本项目部对应无法使用，之后向委托人及当事人提出需补充资料。2020年5月16日收到当事人提供的图纸。原被告双方同意按现有资料进行鉴定。”被上诉人提供的破损图纸是其他工程项目的图纸，经过上诉人质证并提出异议。2020年5月16日提供的图纸，上诉人从未见过，更没有进行质证，更没有同意按照现有资料进行鉴定，故该鉴定意见不能作为定案依据。上诉人申请提出该鉴定意见书中鉴定意见3中的“合同范围外的已完工的建设工程”是指什么工程，2020年5月16日提供的图纸是什么图纸，要求鉴定机构作出答复，至今没有回复，存在众多疑点的鉴定意见不能作为证据使用。四、秦念祥以借用资质实际施工人身份主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，被上诉人只能主张直接费用中的工资和事实上已经发生的材料款，不能主张间接费和利润，在鉴定意见书中含有社会保险费、住房公积金等间接费用，被上诉人作为实际施工人不应得到间接费用，原审判决在认定无效合同的前提下，判决间接费用归被上诉人，显然错误。五、上诉人在原审中因合同无效提出按照工程量确认单约定的工程量及结算方式结算价款，原审不予支持错误。上诉人在原审中提出被申请人在2020年5月16日提供的图纸提出异议并申请鉴定机构进行答复，原审没有要求鉴定机构进行答复并组织质证错误，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第16条相悖，且程序违法。六、应在综合考虑上诉人的上诉请求，作出工程款价款认定后，判决被上诉人及时提供相应数额的发票。 秦念祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。一、涉案工程原系单县中承纸业遗留工程，始建于2008年，为典型的烂尾楼，年久失修，摇摇欲坠。此类工程业内人士均不愿意承接，不单活难干，还有地基工程、隐蔽工程，已建部分已超过十年，施工隐患大，极易发生安全事故。秦念祥承接该工程，除了正常成本外，还得承担额外的安全成本，因此是以包死价承接。二、施工合同承建范围表述为土建后续完善工程，不包括水电安装，包死价为1720万元，因富地源公司想让秦念祥多开发票，故合同写为1890万元。补充协议为当日签订，约定增加处理以前已完工的遗留问题所产生的费用40万元。2019年6月11日确定了工程量，其他约定表述的计价依据是暂定的拨款价，是为了让秦念祥撤场达成的先期拨款的依据，并不代表双方的最终结算。7月9日的协议书记载了双方“保留合同继续结算的基础上签署本协议…暂付490万元等”。7月9日的协议书是对工程量确认单的补充，时间晚于工程量确认单，是双方最终的意思表示。三、本案应按照《山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要》的规定进行计算。规定为：(三)关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定，固定价格又分为固定总价和固定单价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条对固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了规定，而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。富地源公司认为双方的合同属无效合同就不适用该规定，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(二)》均有合同无效情形下价款结算的规定，合同无效，但实际施工人已经实际施工的，可以参照合同约定进行结算。水电安装不属于合同范围，应当按照鉴定意见增加。合同约定的范围是土建后续工程，不包括水电安装，因此在鉴定时秦念祥提供了水电安装图纸，鉴定方通过现场勘验，对秦念祥在合同外增加的水电安装费用进行鉴定，并无不当。该图纸也就是富地源公司提出的5月16日未质证的图纸，鉴定过程中提供图纸的举证责任在富地源公司，其拒不提供，秦念祥提供后又以未质证为由否定鉴定结论，无事实和法律依据，不应支持。二审期间，如富地源公司对该图纸有异议，可以补充质证。四、鉴定结论的总价13070478.78元，鉴定范围是合同内的工程，并不包含合同前已经完成的部分。五、关于富地源公司提出的鉴定中包含社保费等问题，提供如下法律规定，证实鉴定符合法律规范。《建筑安装工程费用项目组成》(建标【2013】44号)。(住建部、财政部颁布于2013年7月1日起施行)(该文件附件1规定：建设安装工程费按照费用构成要素划分：…(六)规费：是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括：1、社会保险费”。即社会保险费属于规费)《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》(鲁建标字【2011】19号)(山东省住建厅颁布并于2011年8月1日起实施)(该规则的《总说明》第五条规定：“规费中的社会保障费…在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳…若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用”)《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》(鲁建建管字【2018】17号)(山东省住建厅、山东省财政厅于2018年12月10日颁布)(该通知第一条规定：“2019年1月1日起…新开工项目的“社会保险费”由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付”；第二条规定：“2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳的部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业”)目前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳的部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业”)《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》(鲁财社【2004】10号)(山东省财政厅、山东省建设厅于2004年8月21日颁布)(该管理办法第三条规定：“本办法称建筑企业养老保障金…建筑主管部门按建安工程造价的2.6%向建设单位统一提取的，用于建筑企业职工养老保障的专项资金”)。富地源公司未提供缴纳社保的证据，因此在价款结算时一并计算，并无不当。 秩诚公司未到庭答辩。 秦念祥向一审法院起诉请求：1、富地源公司向原告支付工程款共计3511475元及相应利息（以工程款3511475元为基数，从2019年7月9日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、富地源公司向原告支付2018年10月1日至2019年7月9日违约金279000元；3、富地源公司承担本案诉讼费以及因诉讼产生的其他费用（鉴定费）。后秦念祥变更诉讼请求数额为：2483447.01元【工程款2004447.01元+违约金279000元（从2018年10月1日停工之日计算到2019年7月9日，按照协议上约定的每天1000元）+临时建筑工程款20万元）】及相应利息（从2019年7月9日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 一审法院经审理查明：2018年5月6日，原告秦念祥借用第三人秩诚公司的资质与被告富地源公司签订了《建筑工程施工合同》一份，被告将按照图纸规定的单县红星美凯龙职工宿舍楼的土建后续完善工程交由第三人承建，合同约定后续完善工程约18000平方米及前期内外墙抹灰，总价款1890万元一次性包死价，即合同确定的总造价不再调整（被告提供材料，结算时从第三人工程款内扣除材料费）；合同并对其他事项也做了约定。同日双方签订《补充协议》一份，约定1890万元包括税收（3%普通发票），不包括门窗、护栏及外墙装饰，被告支付第三人处理以前已完工遗留问题费用40万元。 2018年7月7日，原告秦念祥与第三人秩诚公司签订单县红星美凯龙职工宿舍楼《施工管理协议》一份，约定原告挂靠第三人资质承包单县红星美凯龙职工宿舍楼工程施工。后秦念祥作为实际施工人，对单县红星美凯龙职工宿舍建设项目及前期遗留工程组织了施工，后因各种原因不能继续施工。2019年6月11日，被告对原告已经完成的工程量进行了确认，并约定按照2016年《山东省建筑工程消耗量定额》、2018年山东省价目表及现行规范计算，材料价格执行单县2018年2、3季度信息价平均价格。2019年7月9日在保留合同继续结算的基础上原、被告签订了《协议书》，约定工程停止从即日起不存在误工，被告暂支付原告490万元，先付170万元到账后七日内原告撤场。原告依约撤场后，被告拒不支付余下的工程款，原告诉至一审法院。原、被告约定工程包死价为1890万元，扣除被告拟在原告处走账的170万元，实际合同包死价为1720万元。鲁中建价鉴（单）2020-001号工程造价鉴定意见书载明：建设工程整个合同约定范围内的建筑工程造价为13070480.78元，合同范围内已完工的建筑工程造价为4656016.42元，合同范围外的已完工的建设工程造价为377397.54元。原告支付鉴定费用7万元。被告已实际支付原告工程款490万元。另外，原告要求被告支付临时建筑工程款20万元，未能提供相应证据。被告虽然对上述鉴定意见书提出异议，但被告未提供能够推翻该鉴定意见或不应当采纳该鉴定意见的相应证据。 另查明，原告秦念祥于2019年10月15日向一审法院提出财产保全申请，要求将单县城市建设投资有限公司应付被告富地源公司款3790475元予以查封。安诚财产保险股份有限公司菏泽中心支公司为原告提供相应诉讼财产保全责任保险担保。一审法院依法裁定：将单县城市建设投资有限公司应付被告富地源公司款3790475元予以查封。原告支付财产保全申请费5000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告主张的被告应支付原告工程款的计算方法是否正确？数额应是多少？原告主张的违约金及利息是否应予支持？ 首先，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付的时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。原告秦念祥借用第三人秩诚公司的名义与被告富地源公司签订的建设工程施工合同属于无效合同，双方均有过错，但是秦念祥作为实际施工人将涉案工程已经实际施工，后原告不能继续施工，主要过错在于被告，欠付原告的工程款即为原告的损失，故被告应向原告支付相应的工程款。原、被告双方于2019年6月11日对原告已完成的工程量签字确认，根据原告申请，山东中天建华工程咨询管理有限公司作出鲁中建价鉴（单）2020-001号工程造价鉴定意见书，确定了建设工程整个合同约定范围内的建筑工程造价为13070480.78元，合同范围内已完工的建筑工程造价为4656016.42元，合同范围外的已完工的建设工程造价为377397.54元。被告虽然对上述鉴定意见书提出异议，但被告未能提供能够推翻该鉴定意见或不应当采纳该鉴定意见的相应证据，被告此抗辩理由，依法不予支持。2018年5月6日双方签订的《补充协议》约定被告支付第三人处理以前已完工遗留问题费用40万元。双方认可被告已支付原告490万元工程款。 原告主张依据《山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要》第三部分第（三）项关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程借款如何结算的问题：“……如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款”来计算原告已完工程价款，即已完成工程量4656016.42元÷全部工程量13070480.78元×包死价1720万元+遗留工程价款40万元+合同外工程价款377397.54元-已支付490万元=2004447.01元，于法有据，予以确认。原告要求被告支付临时建筑工程款20万元，未能提供相应证据，此主张于法无据，不予支持。 其次，关于原告要求被告支付违约金279000元（从2018年10月1日停工之日计算到2019年7月9日，按照协议上约定的每天1000元）及相应利息（从2019年7月9日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。因原告借用第三人名义与被告签订的施工合同，属于无效合同，原告也有一定的过错，因此，原告要求被告支付违约金和相应利息，依法不予支持。 再次，关于原告支付的财产保全申请费5000元，鉴定费70000元，属于原告为了实现自己诉讼权利的合理支出，由于双方均有过错，理应由原、被告共同承担。 被告反诉请求原告支付工程款发票，因为双方2018年5月6日签订的补充协议约定1890万元包括税收（3%普通发票），《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，所以原告应支付被告相应工程款的发票，数额490万元+2004447.01元=6904447.01元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、菏泽富地源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付秦念祥工程款2004447.01元；二、财产保全申请费5000元，鉴定费70000元，共计75000元，由秦念祥、菏泽富地源置业有限公司各承担37500元（原告已支付，被告于本判决书生效后支付原告）；三、秦念祥于本判决生效之日起五日内向菏泽富地源置业有限公司提供工程款数额为6904447.01元的有效发票。四、驳回原告秦念祥其他诉讼请求。案件受理费37124元，反诉费50元，由秦念祥负担14339元，菏泽富地源置业有限公司负担22835元（原告已垫付，待被告履行上述判决义务时一并支付原告）。 本院二审期间，富地源公司提交（2016）最高法民再392号民事判决书，用于证明在建设工程无效的情况下，合同约定按照固定价结算工程价款无效，按照固定价款结算工程价款的前提以合同的有效为前提，无效时据实结算工程价款。秦念祥质证称：该判例不是证据，其内容与本案情况不一致，不具有参考价值，不能证实富地源公司的证明目的。该判例是工程量发生重大变化，而本案不存在判例中的情形，该判例也记载了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定作为计价依据。审理认为，（2016）最高法民再392号民事判决与本案事实的认定不具有关联性，对其证据效力不予认定。二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”秦念祥不具备施工资质，其借用秩诚公司资质与富地源公司签订的涉案合同，应为无效合同。富地源公司与秦念祥于2019年6月11日对秦念祥已完成的工程量签字确认，一审委托鉴定机构对施工项目进行了鉴定，富地源公司对鉴定报告虽提出异议，但未提交能够推翻该鉴定报告的相应证据，因此该鉴定报告应作为认定事实的依据。一审依据工程造价结合双方签订的补充协议及已付数额，认定应付工程款并无不当。富地源公司与秦念祥2018年5月6日签订的补充协议约定1890万元包括税收（3%普通发票），一审认定秦念祥应支付富地源公司相应工程款的发票并无不当。 综上，富地源公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37124元，由上诉人菏泽富地源置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞