天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3463号上诉人（原审被告）：张**，男，1974年8月5日出生，汉族，自由职业，住天津市汉沽区。委托诉讼代理人：孙丽伟，天津瑞雁律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛志耘，天津汇川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高岩，男，1972年3月31日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：赵玉国，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原审被告：天津伟基建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区钰华街道后高家口村北侧（铁路涵洞东100米）。法定代表人：马少辉，总经理。委托诉讼代理人：田晓震，男，该公司职员。上诉人张**因与被上诉人高岩、原审被告天津伟基建筑工程有限公司（以下简称伟基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初26971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张**的委托诉讼代理人孙丽伟、牛志耘，被上诉人高岩及其委托诉讼代理人赵玉国，原审被告伟基公司的委托诉讼代理人田晓震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张**上诉请求：1．撤销天津市滨海新区人民法院作出的(2019)津0116民初26971号民事判决,依法改判驳回高岩的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由高岩承担。事实和理由：一审法院认定事实错误,适用法律不当,应当依法改判。1.一审法院在确定涉案项目施工范围上存在认定事实错误。一审法院认定张**与高岩之间施工范围不仅包括人工、机械、设备、工具,将辅材与主材采管也认定为高岩施工范围,该认定与事实不符。事实上,涉案施工分包范围仅为人工、机械、设备、工具,因高岩系张**的项目经理,在施工过程中存在代张**采买辅材情况,但该行为系其履行项目经理的职务行为,并非属于劳务分包的施工范围,且张**也已将代买费用支付给了高岩。2.一审法院认定涉案工程款为5,000,000元没有事实与法律依据。首先,高岩作为张**的项目经理,其对张**与总包合同的价款存在下浮情况是知情的,按照常理高岩为承接该分包项目在张**与总包合同约定价款上再次下浮,实属正常,也是事实,不存在有失公允情况。其次,一审法院将项目管理费、主材采管费、规费等各项费用认定为属于高岩工程款范围,委托鉴定属于适用法律错误,张**对此提出了书面异议,一审法院违法判决。高岩是没有劳务分包资质的个人,在施工过程中根本不存在项目管理费、主材采管费、规费。天津泰达工程管理咨询有限公司作为有资质的专业鉴定机构,在鉴定时出现鉴定范围混乱,鉴定标的有误,偏离并超出了原总包合同约定的内容,包括约定的单价、工程量等。张**在一审时对鉴定意见提出书面异议,认为鉴定意见偏离事实,一审法院拒不采纳,导致错误的判决。另外,以上费用属于总包单位实际发生的费用,并非由劳务分包人负担,事实上高岩也没发生以上费用,故一审法院判决支持以上费用,致使高岩非法获利显失公平。3.一审法院认定张**代高岩支付人工费、机械费为160,000元、高岩代张**付主材费2,287,966元,属于认定事实错误。事实上,张**曾代高岩付人工费、机械费四十余万元,一审中张**也已提交证据证明,一审法院在对方没有任何反证情况下,仅认定160,000元,实属有证不认。另外,一审认定的高岩代张**支付的主材费用2,287,966元,庭审时高岩并未提交证据证明,一审法院将2,287,966元从张**已付工程款中扣除,没有事实与法律依据,属于认定错误,应予改判。请求二审法院撤销原判，支持张**的上诉请求。高岩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回张**的上诉请求，维持一审判决。自己本打算上诉，已提交上诉状，因错过缴纳上诉费，从而没有坚持上诉。伟基公司述称，一审判决对我公司的裁判是正确的，应驳回上诉，维持原判。高岩向一审法院起诉请求：1.判令张**、伟基公司连带给付高岩工程款2,941,447元（最后以鉴定意见为准）及利息（从2018年8月31日至实际给付之日止按同期贷款利率的2倍计算）；2.判令张**、伟基公司承担高岩因诉讼所产生的损失；3.判令本案诉讼费用由张**、伟基公司承担。一审法院认定事实：2015年7月20日，张**以伟基公司的名义（承包方）与天津威高军盛科技有限公司（发包方，以下简称威高军盛公司）签订建设工程施工合同协议书，约定工程名称为滨海新区科研成果转化基地一期室外配套工程，工程内容为门卫工程、室外围墙工程、室外给水管道工程、室外污水管道工程、室外动力供电设备安装工程、室外弱电预留预埋安装工程、室外道路工程、室外路灯工程，合同工期为2015年7月21日至2015年9月20日，合计价款1,402万元。合同专用条款第23条约定本合同借款采用固定单价合同方式确定；第24条约定合同签订后7日内预付合同总价款的30%；第26条约定工程款支付的时间和方式为，工期过半付合同总价款的30%，全部完工并验收合格付至合同总价款的85%，结算完成后付至最终结算价款的95%，预留5%的质保金质保期满后10日内付清；第47条补充条款约定本合同乙方工程量清单报价1,559.9万元，乙方承诺在此报价基础上下浮10%，下浮后合同价为1,402万元，本合同承包方式为固定单价，合同结算以实际发生量为准，甲方审计后的结算价下浮10%为最终结算价。2017年6月9日，伟基公司和威高军盛公司进行了结算审核，结算价款为14,016,103元，包括合同内价款13,491,935元（核减528,065元总价已下浮），增项1,001,688元（核减1,071,267元变更部分总价下浮），减项工程254,621元，减项工程222,899元。威高军盛公司支付工程款1,330,000元，双方于2018年8月28日签订决算书，扣除承包方水费、电费、审计费后，工程尾款为620,767元，8月30日，威高军盛公司支付620,767元。庭审中，伟基公司认可已收到全部款项，在扣取管理费后已全额转付张**，张**认可。高岩主张张**将上述工程中的人工、机械、工具、辅材等分包给其本人，其分包工程款应包括人工费、机械费、辅材费、主材采管费、文明施工措施费、项目管理费，张**主张将上述工程的人工、机械、工具分包给高岩，辅材由高岩采购，但辅材款项均系张**支付，其余部分均系张**施工。本案中，高岩提供《结算书》一份，抬头载明总承包方为伟基公司，施工方为高岩，内容主要为：施工方承包范围为人工费、机械费、辅助材料费、文明施工措施费、项目管理费、主要材料财管费。包括:一、结算价汇总表，价款总计5,522,575元；二、总包方已向施工方支付款项4,287,486元，其中2,316,558元为施工方代总包方采购材料并经由施工方对供应商的付款需减掉，剩余1,970,928元为总包方支付施工方的分包价款；三、承包方代支付施工劳务费、机械费共计610,200元。综合以上一至三项，总承包方需支付工程款为第一项减去第二、三项，总计2,941,447元。尾部总包方处加盖伟基公司滨海新区科研成果转化基地项目部章，施工方处高岩签字。关于该结算书形成过程，高岩称文本系其拟制，找到张**后，张**本人在尾部加盖上述项目部章，但张**否认，称从未见过该结算书，也未加盖该项目部章，该项目部章掌握在高岩手中。伟基公司称其公司没有该项目部章。本案中，高岩和张**曾就收付款情况进行对账，对账单显示截至2016年9月24日张**累计给付4,287,486元，后附款项支出明细表，支出总额为3,968,850元。对于款项支出明细表，高岩主张其中的2,316,558元系代张**对外支付的主材费，应从高岩分包工程款中扣减，张**主张支出明细表中的2,539,070元是由高岩代为采购的辅材费。对于高岩主张代付主材费，其中的“现场用材料-11-10号盘螺”“传达室用材料-盘螺等零星购”二项，出庭鉴定人员认为该项属于辅材类，其他高岩的主张属于主材类。高岩曾于2018年9月3日将伟基公司、张**起诉至一审法院，案号为（2018）津0116民初29452号。在该案2018年10月8日的庭审笔录中，张**自认在已付4,287,486元以外还代付人工费、机械费610,200元。本案中，张**提出还存在代付李少群、王文来、闫金良、谭诗林、刘孝书、张树林等人工、机械费用，高岩对于其中的160,000元认可，同意在工程款中扣减。本案中，高岩主张的工程款是据上述结算书计算而来，因伟基公司、张**存在异议，经高岩申请，一审法院委托天津泰达工程管理咨询有限公司（以下简称泰达管理公司）对案涉工程的人工费、机械费、辅助材料费、文明施工措施费、项目管理费、主要材料采管费进行评估鉴定。泰达管理公司出具鉴定意见，载明上述鉴定事项在合同内金额为4,591,860元、变更签证727,899元、主材采管费184,400元，合计5,504,159元。该公司于2020年6月16日所出具的鉴定汇总表中载明人工费合同内2,385,976元、变更签证部分306,118元，辅材费合同内435,044元、变更签证部分30,832元，机械费合同内215,707元、变更签证部分157,255元，施工管理费合同内192,593元、变更签证部分42,098元，规费合同内953,706元、变更签证部分126,885元，利润合同内408,834元、利润64,711元，主材采管费184,400元。依张**申请，泰达管理公司鉴定人员到庭对鉴定依据、鉴定事项等进行了解释说明。一审法院认为，案件争议焦点为：高岩的分包范围及工程款如何确定；伟基公司是否均负有给付义务。关于高岩的分包范围。高岩与张**对高岩施工范围包括人工、机械、设备、工地所用工具没有争议，争议部分为辅材，张**在2020年7月2日询问笔录中称辅材部分系高岩采购，款项由张**负担，鉴于张**认可辅材系高岩采购，高岩当庭亦提交了诸多采买辅材的相关票证，一审法院确认高岩的分包范围包括辅材部分。关于工程款如何确定。高岩认可案涉工程是张**向其分包，高岩在本案据以计算工程款的《结算书》并无张**本人签字，高岩所述结算书的形成过程亦有违一般常理，在高岩不能提供其他证据佐证的情况下，对于该结算书不予采信。经高岩申请，一审法院委托泰达管理公司针对案涉工程款出具了鉴定意见，伟基公司、张**方虽持有异议，泰达管理公司出庭进行了解释说明，一审法院对于鉴定意见予以采信。关于其中主材采管费，经当庭询问，高岩认可并非全部主材均由其采管，结合高岩与伟基公司、张**所签款项支出明细表可见，高岩确有部分主材采管行为，酌情确定伟基公司、张**应给付主材采管费50,000元，超出部分不予支持。关于伟基公司、张**抗辩总包合同价款存在下浮，分包合同价款亦应下浮的问题，对此一审法院认为，对于高岩主张工程款，在双方没有签订书面合同情况下，高岩与伟基公司、张**双方对于工程款的确定均负有举证义务，现双方没有直接证据证明工程款如何约定，按照一般常理，伟基公司、张**在接受发包人总价下浮的情况下，对分包价格不予下浮的可能性较小，但是总包合同主体确实并不包括本案高岩，完全按照总包合同约定的下浮率计算工程款对高岩也有失公允，因此，一审法院在鉴定意见基础上，适当考虑总包合同约定及伟基公司、张**合理利润、高岩的分包范围及实际施工等情形，酌情确定高岩所主张的工程款为5,000,000元（含主材采管费）。关于鉴定费用160,000元，应由高岩与伟基公司、张**双方平均分担。关于已付工程款。高岩主张伟基公司、张**已付代付主材费（2,316,558元），对于款项支出明细表中的“传达室用材料-盘螺等零星购1,822元”“现场用材料-11-10号盘螺26,769元”，鉴定机构出庭人员认为该二项应属于辅材，一审法院认为鉴定单位意见较为客观中立，对于高岩主张的代付主材费中扣减该项；对于其主张的“传达室用材料-4-屋面方管等钢材”价款计算存在1元误差；对于其主张的“传达室用材料-19-铜棒接地极材料及人工”价款，明细表中所列数额为13,158元，高岩自认数额为11,522元，由于该自认数额对伟基公司、张**有利，一审法院照准。综上，对于高岩主张的代付主材费经计算为2,287,966元。因伟基公司、张**对于高岩主张的已付工程款4,287,486元、610,200元曾在诉讼中予以确认，此外，高岩认可张**还存在其他代付款项160,000元，同意扣减，一审法院照准。对于高岩不认可的部分，张**未能提交其他佐证证明所付款项系代高岩支付且未计入其他已确认代付款金额中，一审法院不予采纳。基此，一审法院确认伟基公司、张**的已付工程款为4,287,486元+610,200元+160,000元-2,287,966元=2,769,720元，欠付工程款2,230,280元。关于利息损失。关于高岩主张以欠付款项为基数，自2018年8月31日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率的2倍计算。一审法院认为，根据在案证据，案涉工程质保期至2018年8月已经届满，发包人威高军盛公司已经于2018年8月30日支付全部工程价款，因此对于高岩主张的利息起始时间2018年8月31日有事实和法律依据，予以支持。关于利率标准，其主张按照银行同期贷款利率的2倍计算没有依据，鉴于双方对此没有约定，自2018年8月31日起至2019年8月19日止，参照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于伟基公司是否应承担给付义务。本案系伟基公司、张**以个人名义将部分工程转包给高岩，高岩对此认可，因此合同相对方系高岩和张**，高岩未能举证其与伟基公司之间存在合同关系，其要求伟基公司承担给付义务没有法律依据，不予支持。高岩诉请的其他经济损失，没有法律依据不予支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告张**于本判决生效之日起十日内给付原告高岩工程款2,230,280元及利息损失（以2,230,280元为基数，自2018年8月31日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告张**于本判决生效之日起十日内给付原告高岩鉴定费80,000元；三、驳回原告高岩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,184元，由原告负担4,902元，由被告张**负担25,282元，于本判决生效之日起十日内给付原告。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上述证据分析认定，对于上诉人张**提供的已付款数额问题，经过双方质证，高岩同意从本案欠付工程款中减除17,500元，张**予以认可，则本院应予减除。被上诉人高岩提供的返款给张**20,000元的事实，张**仅是抗辩与本案工程款无关，但又不能说明是什么款项，则应当认定是本案工程款20,000元，张**应继续给付该款。本院审理查明的其他事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系一起建设工程合同欠款纠纷。争议焦点是：张**是否应当支付高岩一审判决确定的尚欠工程款及利息；涉案工程款应付款和尚欠款总数的确定。分述如下：关于张**是否应当支付高岩一审判决确定的尚欠工程款及利息问题。本案系张**以挂靠伟基公司名义签订施工合同并将该工程的部分工程分包给高岩进行施工，张**与高岩在具体工程款数额结算中发生争议。因此一审法院依高岩申请，委托天津泰达工程管理咨询有限公司对案涉工程的人工费、机械费、辅助材料费、文明施工措施费、项目管理费，主要材料采管费进行评估鉴定，并出具了鉴定意见。上诉人张**不认可该鉴定意见，对整体鉴定数额有不同意见，并认为其中的施工管理费、规费等内容，不应给付高岩。经二审审查，该鉴定报告程序合法、事实清楚、依据充分、结论客观，应当作为本案认定的依据。在张**尚欠高岩工程款的前提下，应当继续向高岩支付剩余工程款及相应的迟延给付利息。至于一审判决确定的工程款数额，因二审期间出现新证据相应有所调整，即张**应给付高岩新增款项为20000-17,500元=2,500元。关于涉案工程款应付款和尚欠款数额的确定。二审中双方对于一审法院确认张**、伟基公司的已付工程款计算公式，均予以认可，即已付工程款为2,769,720元。双方对于鉴定报告所涉及的结算工程款应否下浮产生争议，一审法院酌定予以下浮符合本案发包人与承包人之间的合同约定以及建筑市场实际情形，较为妥当，本院应予维持。一审法院是在综合考虑鉴定报告的数额以及结合分包施工情况等确定，认定欠付工程款为2,230,280元，本院结合新出现的证据再增加2,500元给付数额，即为2,232,780元。对于上诉人主张的其他应当扣除的款项并没有提供充分的证据和事实依据，难以支持，本院应以鉴定结论为准。对于双方在欠付工程款中包含有相应的规费和施工管理费等事项，产生较大争议。上诉人张**认为高岩作为实际施工人承包工程不具有建筑施工资质，应属无效分包，其应得工程款中不应包括项目管理费、主材采管费、规费等相关事项。被上诉人高岩认为正是自己在承包中带领施工队伍进行了分包事项的施工和管理，并付出了相应劳动成本，应当获得全部工程款包含规费和管理费等。双方各自提交了最高人民法院的两份截然不同的生效文书来佐证。本院认为，高岩作为实际施工人不具有建筑施工资质，但是在工程经竣工验收合格的情况下，可以取得其应得工程款。鉴于本案中的欠款数额是经过一审法院委托鉴定机构出具鉴定报告，并经各方质证后得出的结论，虽然上诉人一方不予认可，但未能提供充分证据推翻其真实性、合法性和关联性。依照《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013】44号）规定，建筑安装工程费用项目包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润规费和税金。本案中，对于上述费用的计取已经包含在本案鉴定数额中，应当支付给实际施工人高岩。上诉人的主张因欠缺事实依据和法律依据，本院难以支持。综上所述，张**的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因二审中出现新证据，对于欠付工程款数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初26971号民事判决的第二项，即张**于本判决生效之日起十日内给付高岩鉴定费80,000元；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初26971号民事判决的第三项，即驳回高岩的其他诉讼请求；三、变更天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初26971号民事判决第一项为：张**于本判决生效之日起十日内给付高岩工程款2,232,780元及相应利息（以2,232,780元为基数，自2018年8月31日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人张**的其他上诉请求；五、驳回被上诉人高岩的其他原审诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30,184元，由张**负担22,940元，由高岩负担7,244元；二审案件受理费25,282元，由张**负担19,214元，由高岩负担6,068元。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  何日升审判员  郭小峦二〇二〇年十一月十二日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……