广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19915号上诉人（原审原告）：李名桂，男，汉族，1972年9月20日出生，户籍地址江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：刘静，桂林好善助残联合会推荐。被上诉人（原审被告）：深圳宜搜天下科技股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福山社区彩田路**中深花园**2111A。法定代表人：汪溪，该公司总经理。委托诉讼代理人：周婧，该公司职员。委托诉讼代理人：石丽铭，该公司职员。被上诉人（原审被告）：东莞市核心信息科技有限公司，住所，住所地广东省东莞市南城区胜和路胜和广场****div>法定代表人：蔡燕。上诉人李名桂因与被上诉人深圳宜搜天下科技股份有限公司（以下简称宜搜公司）、东莞市核心信息科技有限公司（以下简称核心公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初31058号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人李名桂上诉请求:撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一、上诉人李名桂购买“深圳月嫂”关健词广告，上诉人提供的《参保人险种缴费明细表》可证明上诉人以前未从事过月嫂工作，发布在宜搜平台上的关健词是虚假广告，上诉人不愿意承担发布虚假广告的法律后果，涉案合同应予以解除。被上诉人深圳宜搜天下科技股份有限公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人东莞市核心信息科技有限公司未作答辩。李名桂向一审法院起诉请求判令：一、解除《移动顶告服务购买合同》，二被告退还原告购买关键词（深圳月嫂）款项4万元；二、被告承担（2016）粤0304民初23244号案受理费等费用1000元、（2017）粤03民终15786号案受理费等费用1000元、（2019）粤民再28号案产生的损失费用1000元，共计3000元；三、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年1月12日，原告李名桂（甲方）与被告宜搜公司（丙方）、核心公司（乙方）签署一份《移动顶告服务购买合同》（合同号2150465），主要内容为：乙方为经丙方许可的宜搜产品销售代理机构，具备销售宜搜产品的经营资质；甲方支付4万元购买宜搜产品移动顶告（关键词：深圳月嫂），期限为十年（2013年1月13日至2023年1月13日）；甲方购买宜搜产品后，丙方负责为甲方在宜搜手机搜索的网页搜索平台上提供与移动顶告相关的信息发布和信息推广等相关服务，具体的信息内容由甲方提供；甲方保证有权发布该信息，具备相关经营资质，不存在侵犯第三方合法权益、违反法律法规禁止性规定的情形；甲方凭借用户名和密码进行移动顶告产品的管理，甲方应当妥善保管用户名和密码，所有凭用户名和密码进行的操作均视为甲方的行为；合同期限内，甲方无正当理由不得提前终止协议，提前终止的，已经支付的购买金额不予退还。原告预留联系电话为189××******。合同签订后，原告依约支付了合同约定价款，被告宜搜公司向原告出具了《宜搜移动顶告关键词注册证书》。同日，原告（甲方）与被告核心公司（乙方）签订一份《网站建设服务购买合同》（赠送），约定：网站为黄金版网站，甲方委托乙方承担手机网站项目开发，乙方根据甲方需求定制版面，经甲方签字确认后，甲方不得无条件要求乙方修改版面架构、颜色及增加新的网站功能和频道。2013年11月21日，原告还与核心公司樟木头分公司签订了一份《移动产品（APP）服务购买合同》。另查，被告宜搜公司持有粤B2-20100029号《增值电信业务经营许可证》。又查，2014年12月19日，深圳市市场监督管理局福田分局对被告宜搜公司作出深市监福罚字［2014］10869号《行政处罚决定书》。该决定载明，经该分局查实：当事人（被告宜搜公司）于2012-2014年期间，在其官网（××）对外宣称“宜搜-全球最大的中文手机搜索引擎”、“宜搜-国内最优秀的ＷＡＰ联盟”、宜搜合作伙伴有“人民网、ｙｉｉｙ、ＤＥＷＡＶ、金羊网、摩托罗拉、天天动听等”、宜搜服务过的企业有“招商旅游、ＴＣＬ、渣打银行、中国农业银行、华侨城中旅社和雷士照明等”及108个“已注册的部分移动顶告关键词”。经查实，《公证书》（（2013）深盐证字第2469号）和《ＷＡＰ网站市场占有率报告》证明当事人整体流量排名靠前并非第一，宣称合作伙伴部分无书面形式合作协议，宣称服务过的企业及108个已注册的移动顶告关键词但均未能提供相应的《移动顶告服务购买合同》。综上，当事人通过其官网的方式，对其“ｅａｓｏｕ”的服务质量、资质、能力及公司合作伙伴等作引人误解的虚假宣传,使人对其服务质量等产生误解，误导公众，构成虚假宣传的违法行为。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，责令当事人改正违法行为，停止虚假宣传，并对当事人作罚款10000元的行政处罚。庭审中，被告宜搜公司诉讼代理人当场演示了“移动顶告”操作路径：通过浏览器打开被告宜搜公司网站，在该网站搜索深圳月嫂，搜索结果页面的顶端出现该关键词（深圳月嫂：联系电话189××******），点击该关键词后进入ｗａｐ网页，该网页载有联系人李名桂、联系电话189××******、公司地、公司地址东莞市等内容搜公司主张其所提供的是关键词置顶服务，ｗａｐ网页域名即赠送的网站，原告可自行设定网页内容，并据此认为其已履行了合同义务（为原告在其移动搜索网站上提供了相应关键词的置顶推广服务）。原告对此不予认可，认为相关电话号码早已非原告所用，网页内容亦非原告所设定或征得原告确认，但亦承认并未将号码变更通告被告。以上事实有原被告双方提交的移动顶告服务购买合同、移动顶告证书、收款收据、银行流水、行政处罚决定书、民事裁定书、增值电信业务经营许可证、公证书等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，本案案由系合同纠纷，依法成立的合同受法律保护。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告核心公司未到庭参加诉讼，视为其放弃相应举证权利，应自行承担不利后果。围绕诉辩争议焦点，根据在案证据及相关法律规定综合评判如下：一、案涉合同的性质。《广告法》第二条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。法律行为的性质确定应根据法律的具体规定、当事人的意思表示内容及外在表现等方面进行判断。根据双方签订的《移动顶告服务购买合同》以及《宜搜移动顶告关键词注册证书》，结合被告宜搜公司庭审时的现场演示，双方签约后，原告向被告方支付相应价款即取得合同约定的关键词在宜搜推广平台使用的各项权利。被告宜搜公司的合同义务为负责为原告所购买的关键词在宜搜手机搜索的网页搜索平台上提供移动顶告相关的信息发布和信息推广的服务，而该关键词项下的具体信息内容则由原告方自行确定、编辑。即被告宜搜公司的合同义务在于为原告所购买的关键词提供顶告信息发布和推广链接，而被告宜搜公司所提供的该服务内容并不涉及广告法中所定义的推销具体商品或服务的商业活动；且从双方的权利义务以及履行合同的特征来看，原告及被告所扮演的“角色”与广告主、广告发布者或广告经营者的定义亦不一致。故，无论从合同的权利义务还是原被告双方主体特征，案涉合同均不符合广告合同之定性，不属广告合同范围，被告宜搜公司的意见，可予采纳。此外，原告认为案涉合同以双方另行订立相关广告合同为基础或目的，但被告宜搜公司并不认可，且原告未能提供证据证明，故原告据此认为签订案涉合同并不符合原告缔约目的的意见，亦难采信。二、案涉合同是否无效或可撤销。经查，被告宜搜公司对外宣称其网站平台系“全球最大的中文手机搜索引擎”等与真实情形不符，但按照一般成年人的正常心智，原告应能辨别该宣传语中存在夸大成分，亦没有充分证据证明因受被告宜搜公司欺骗而违背原告真实意思签订案涉合同。退而言之，即使被告宜搜公司存在上述行为，且该行为是原告购买宜搜公司移动顶告关键词的原因之一，案涉合同亦不符合《合同法》第五十二条规定的无效情形。根据《合同法》第五十四条之规定，因重大误解订立的合同，或者在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。重大误解是指一方当事人对于合同主要条款和内容有严重错误的理解，并基于该错误理解而缔约，从某种意义上来说双方当事人对合同内容的理解是有重大偏差的，双方其实并未对合同内容达成合意，因此，并不符合合同成立的基本构成要件之一即合意，故只能采取宣告合同无效或者撤销来救济。原告以被告宜搜公司曾于2014年因虚假宣传行为被深圳市市场监督管理局福田分局依法处罚为由，主张被告宜搜公司对原告存在误导行为，但该决定书并未明确被告在与原告签订涉案合同的过程中存在虚假或夸大宣传的行为，案涉合同关于合同主要内容约定具体明确，原告提交的证据并不足以证明其对合同内容形成重大误解或完全违背原告订立合同的初衷；原告亦未提供证据证明被告方向其作出过提供广告服务的意思表示。故在案证据不足以证实原告存在重大误解，应承担举证不能的不利后果。三、关于案涉合同是否得以解除。《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。经查，案涉合同并未约定合同解除条件，且被告宜搜公司亦提出异议，故应考察原告是否享有法定解除权。《合同法》第九十四条对合同的法定解除规定了以下条件：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。案涉合同关于标的、双方权利义务、价款等约定具体、明确，内容亦不违反法律、行政法规禁止性规定，且由各方当事人签章，应认为其对案涉合同载明内容的确认。原告作为理性人，理当是自己权利义务的最佳判断者，在订立、履行合同时应全面、审慎考察合同标的及相关权利义务内容，并合理评判合同对己方施加的责任及可能遭致的潜在风险。原告明知案涉合同的内容而签名确认，应推定合同内容符合其真实意思，原告主张未细看合同文本、受他人诱导但未能提供证据且不合常理，难以成立。故案涉合同系各方当事人表意一致之真实意思表示，内容真实、合法、有效，均应依约全面履行各自义务。案涉合同明确约定合同内容为由被告宜搜公司为原告提供移动顶告关键词服务，结合被告宜搜公司出具的《宜搜移动顶告关键词注册证书》《公证书》及被告当庭演示，被告主张已依约为原告在宜搜移动搜索网站上提供相应关键词的置顶推广服务、不存在违约行为的意见，可予采纳。案涉”深圳月嫂”系由原告自主选定的关键词，案涉合同亦明确约定原告应“保证有权发布相关信息，具备相关资质”，原告作为完全民事行为能力人，应正确认识合同行为的性质及对己方所施加的责任、义务，亦当对市场经营风险具有一定的预见和承受能力，原告在接受服务之后的合同风险应自行承担，履行合同的损益及是否符合预期均非原告得以解除合同的法定事由。原告主张其不具有月嫂服务的资质与能力、合同目的无法实现，亦非因被告方违法、违约行为所致，故原告主张解除合同的理据不足，难以成立。原告既未能举证证明本案因不可抗力而导致原告订立合同的目的无法实现，又未能举证证明因被告未履行合同义务、违约导致原告合同目的无法实现的解除合同法定事由，被告认为案涉合同不应解除的抗辩意见可予采纳。原告主张解除案涉合同并据此提出的其他诉请理据不足，不予支持，依法应驳回原告的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第五十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和第一百四十四条的规定，判决：驳回原告李名桂的全部诉讼请求。案件受理费875元（已由原告预交），由原告李名桂负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人与被上诉人签订《移动顶告服务购买合同》，约定被上诉人为上诉人所购买的关键词在宜搜手机搜索的网页搜索平台上提供移动顶告相关的信息发布和信息推广的服务，关键词项下的具体信息内容由上诉人自行确定、编辑，根据上述约定，被上诉人系为上诉人使用关键词发布信息提供平台服务。关键词项下的具体信息由上诉人确定，上诉人与被上诉人签订的合同并未涉及关键词项下的具体信息内容，故被上诉人提供的服务并不涉及广告内容。上诉人主张被上诉人提供的信息发布和信息推广服务系以双方订立广告合同为目的，其发布在宜搜平台上的关健词属虚假广告，上述主张缺乏事实依据，应不予采纳。上诉人在关键词项下的具体信息内容由上诉人自行确定，相关法律后果应由上诉人自行承担，本案中，被上诉人已依约为上诉人提供相关服务，并不存在违约行为，上诉人有关解除案涉合同及合同无效的主张均缺乏事实依据，应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费875元，由上诉人李名桂负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年十一月二十六日书记员 管雨桐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。