广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3350号上诉人（原审原告）：温天根，男，1973年9月17日出生，汉族，住江西省宜春市。委托诉讼代理人：党全胜，广东瀛凯邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张甜，女，1993年8月25日出生，汉族，住广州市。被上诉人（原审被告）：陈金峰，男，1979年2月26日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：余静言，广东嘉骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市香洲恒国辉建材行，住所地：珠海市香洲区前山所前山镇翠微东路**。经营者：冯举卫，男，1975年11月7日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：余静言，广东嘉骏律师事务所律师。上诉人温天根、张甜、陈金峰因与珠海市香洲恒国辉建材行健康权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初5698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。温天根上诉请求：1.撤销一审判决，改判由陈金峰、张甜、恒国辉建材行连带赔偿温天根医疗费61658元；2.一审、二审诉讼费用均由陈金峰、张甜、恒国辉建材行承担。事实与理由如下：一、一审认定温天根与陈金峰之间属于承揽合同关系错误。1.温天根所作的护墙板工作并非定作，其仅为承包合同的一部分。其一，一审判决对陈金峰与张甜签订的《装修合同》认定为承揽关系本身错误。温天根认为该《装修合同》为工程承包合同性质，该装修工程的装修材料从陈金峰提交的证据可见属于承包方购买的，并非发包人提供的，完全不符合承揽合同的性质。其二，温天根所做的护墙板工作属于《装修合同》的承包范围，陈金峰在其承包的装修工程过程中叫温天根完成其承包工程的护墙板工作，是温天根以自己的劳动为陈金峰完成其承包工程一个环节的任务，本质上属于提供劳务性质。其三，至于温天根使用自己的工具，是提供劳务时出于熟练使用自己的工具，包括建筑工程项目都是劳务人员自备工具打工，这是一个普遍现象，不能作为判断是否承揽合同的依据。2.从温天根提供的《人工结算证明》看，该结算除按面积计算的劳务费用外，还包括点工费用600元，而点工就是典型的劳务报酬。3.承揽合同的特点是以自身的技术加工定做，本案中作护墙板工作并非由温天根一人完成的，温天根一人也不可能完成护墙板的安装，事实上温天根还叫了其他工友来一起施工。温天根在护墙板工作未完成的情况下受伤仍然由他人完成了工作，说明护墙板工作为并非温天根独立的以个人技术完成加工定做的性质的承揽合同。二、导致温天根受伤的切割管线的工作不包括在护墙板安装工作的范围内。根据温天根及陈金峰的陈述，当初双方口头约定的工作任务是温天根提供护墙板安装工作作护墙板包工、打底、包柱子的工作内容，并不包括切割线管的工作。而切割线管的工作属《装修合同》的承包方在装修活动中安排工人进行操作排除的工作范围。况且涉案线管是电线管，内有电线，应由工程承包人安排专业电工处理切割。陈金峰及张甜的父亲要求温天根作切割线管的工作，是在温天根安装护墙板工作范围以外额外安排的临时工作，因此护墙板安装工作的性质是否属承揽合同性质本身也不影响双方就切割线管的工作属临时性的额外安排的单纯提供劳务性质。且切割线管温天根本人并无工具，温天根是借用工地上原有的木工的打磨机临时替代专业的切割机进行作业的，因此并不属于用自带的工具进行定作的性质。且温天根也不是电工，不可能承揽不是自己专业范围内的电工的定作、加工作业。温天根正是在切割线管这一单纯的提供劳务的工作过程中受伤的，应该适用侵权责任法第三十五条的规定，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。三、本案中温天根长期为恒国辉建材行提供护墙板劳务工作，多年来都是由陈金峰叫温天根来工地现场并具体安排工作。由恒国辉建材行老板娘给温天根结账。本次工作实际仍属这一情形，恒国辉建材行应对温天根的损失承担连带责任。针对温天根的上诉，张甜答辩称，一审中提交的证据是张甜与陈金峰签订了装修合同，但是张甜回去仔细了解事实情况，实际上张甜是将室内装修工程承包给珠海市恒国昌装饰设计工程有限公司（以下简称恒国昌公司），并且签订了合同，装修合同明确约定，张甜将珠海大会堂湾仔沙商铺装修项目承包给恒国昌公司，而非陈金峰。恒国昌公司成立于1995年，经营二十多年，具备相应的资质，并不存在选任过失。温天根与陈金峰之间的关系及劳务性质，均与湾仔沙商铺及张甜个人无关，所以应驳回温天根的上诉请求，不承担任何责任。针对温天根的上诉，陈金峰答辩称温天根的上诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。一、一审判决认定陈金峰与温天根之间存在承揽合同关系合法合理，温天根独立承接了涉案工程的护墙板安装业务，在完成工作的过程中自行提供工具设备，拥有十三年以上的施工专业技术，而陈金峰既无安装设备，也无安装技术，温天根也不以陈金峰一方为依据来开展工作。温天根在接活之后自行招揽其他工友，自行安排工友的具体工作时间和工作进度，指挥工友的具体工作，不接受陈金峰的指挥和管理，双方不存在身份上的支配和从属关系。陈金峰与温天根约定的是护墙板业务，温天根应当交付的是护墙板已经安装完毕的工作成果，而不是单纯的提供劳务，这也是温天根在受伤后仍安排工友继续安装并完成交付。所以陈金峰与温天根之间属于承揽合同关系，并非雇佣关系，一审认定合法合理。二、陈金峰并没有指示温天根切除线管。陈金峰本人不懂安装工艺，不清楚安装现场的施工情况，当时也不在现场，温天根也没有联系告知现场的具体情况，而是为了其本人的安装便利，在疲劳过度，注意力不集中的情况下，心存侥幸，未更换锯片直接切线管，才导致受伤，应当由其本人承担受伤的全部法律责任。三、安装护墙板并无特殊资质要求，陈金峰选任没有过错。温天根从事护墙板安装已有十三年，有丰富的安装经验，双方均不清楚国家对护墙板的安装有特殊资质要求。所以，陈金峰选任经验丰富的温天根不存在选任错误。故一审判决认定事实清楚，二审应当驳回温天根的上诉请求。针对温天根的上诉，恒国辉建材行答辩称，涉案项目与恒国辉建材行没有任何关系，涉案项目不是恒国辉建材行对外承接的项目，相关的护墙板也不是向恒国辉建材行购买，恒国辉建材行不清楚温天根承揽了护墙板的安装业务，该项目产生的责任与恒国辉建材行没有关系，所以一审判决认定事实清楚，应当驳回温天根的上诉请求。张甜亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一审、二审的诉讼费用由温天根、陈金峰、恒国辉建材行承担。事实与理由如下：一、一审法院适用法律程序错误，请求二审依法改判。一审法院适用简易程序审理此案属于适用法律程序错误，本案涉及张甜是否需要承担赔偿责任及张甜是否存在选任过失的问题。一审法院应在查清案件事实的基础上做出判决，而查清案件事实难度较大。所以一审法院适用简易程序审理此案属于适用法律程序错误。二、一审法院认为张甜在明知陈金峰没有施工资质仍将室内装修工程承包给陈金峰，存在选任过错，判决张甜向温天根承担赔偿责任，属于认定事实不清。张甜未将室内装修工程承包给陈金峰，而是承包给恒国昌公司。张甜于2019年8月3日与恒国昌公司签订《装修合同》，《装修合同》明确约定张甜将珠海大会堂湾仔河104-105商铺装修项目承包给恒国昌公司，而非将室内装修工程承包给陈金峰。恒国昌公司具备相应的建筑企业资质，张甜将室内装修工程承包给恒国昌公司并不存在选任过错。因此一审法院对于温天根选任过错的事实并未查明，请求依法改判。三、张甜父亲从未叫温天根切除线管操作，且事发也不在现场。针对张甜的上诉，温天根的答辩意见与上诉意见一致。针对张甜的上诉，陈金峰、恒国辉建材行共同答辩称，对张甜引用的事实和理由有意见。在本案一审中，张甜承认涉案装修工程是由其个人承包给陈金峰的。而据了解，全部工程款也均是由张甜父亲和张甜通过现金、微信方式支付给陈金峰，恒国昌公司没有参与涉案工地的装修。据陈金峰本人回忆，因张甜与陈金峰担心珠海大会堂湾仔沙物业管理公司需要办理出入证，所以陈金峰写上了朋友公司的名称，后来不需要，所以陈金峰直接通过微信将装修合同拍给对方，当时没有盖章。另，据了解，恒国昌公司没有建筑业企业资质，只是在市场切瓷砖，且好几年没有营业。温天根向一审法院起诉请求：1.判令陈金峰、张甜、恒国辉建材行共同连带赔偿温天根医疗费61658元。2.判令陈金峰、张甜、恒国辉建材行承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2019年8月3日，陈金峰（乙方）与张甜（甲方）签订《装修合同》一份，约定由乙方装修案涉商铺，包含项目：贴砖、隔墙、吊顶、水电、批灰、门面玻璃墙、玻璃门、厕所改造、地、地板胶12万元，装修工期一个月，自2019年8月4日至2019年9月4日（特殊情况顺延），交付甲方使用。温天根称，温天根从事护墙板工作已有13年，一般是带着几个人一起做，工友的工钱由温天根支付；2019年9月4日，陈金峰让其次日前往案涉商铺做护墙板，约定工钱为20元/平方米，工期为3-4天，报酬在完工后一个月内结清，工作量由陈金峰和张甜在完工后确定；次日，温天根自带施工工具与罗正友前往案涉商铺作工，项目材料现场已经有了，开工时案涉商铺老板即张甜的父亲和陈金峰要求温天根将原工地上的线管切掉；温天根从早上八点开始开工，中午休息一个小时，下午两点开工直至六点，施工时陈金峰每天来一次现场；2019年9月6日，温天根与龙瑞荣两人在工地作工，中午13时许，温天根在切除线管时被手磨机割伤左手和右脚；温天根受伤后陈金峰赶到现场，将温天根送往医院治疗；温天根受伤后，温天根工友找了另一个人完成了工作。陈金峰称，其是通过与张甜的父亲商谈承包了案涉商铺的装修工程，后打电话叫温天根到案涉商铺做护墙板，约定按20元/平方米结算；事发时其不在现场，而在另一个工地，其平常都只去工地一两次；护墙板工程不需要其到现场监工，因为温天根是熟练的技术工；线管不是其指示温天根去切的，而是温天根自己为了施工方便自己切的，温天根事先没有电话或微信询问其。张甜称，其以个人名义签订《装修合同》，将装修工程承包给陈金峰；事发时其不在现场，其未指示温天根切线管，而是温天根自己为了施工方便，自行决定切的。经一审法院询问，温天根、陈金峰均称其未取得室内装修工程相关施工资质或个体装饰从业者上岗证。2019年9月6日14时，温天根先前往珠海市人民医院进行门诊治疗，发生两笔医疗费938.12元、115.78元，合计1053.90元，温天根确认该两笔费用系陈金峰支付。随即温天根又转入广东省中医院珠海医院住院治疗，住院期间为2019年9月6日至2019年10月2日，共住院26天，出院诊断为：1.腕和手多处损伤（右手）；2.创伤性指动脉破裂（右手多处）；3.手指指神经损伤，其他的（右手多处）；4.在腕和手水平的其他手指屈肌和肌腱损伤（右手多处）；5.开放性胫骨骨干骨折。医生建议：全休1个月，加强营养，近期每月复查1次X线片直至骨折愈合，如伤肢肿痛加重，随时复诊，门诊随诊等。温天根在该院住院前门诊发生医疗费40.24元，住院期间发生医疗费60752.48元，出院后产生以下复诊费用：2019年10月25日132元、482.57元、2019年12月9日906元、2019年12月13日132元。以上医疗费合计63499.19元，均有温天根提交的医疗费及医疗费用清单佐证。陈金峰提交微信转账记录3份，显示其分别于2019年9月6日转账3000元至广东省中医院珠海医院，转账4000元给温天根，于2019年9月17日转账5000元给温天根。陈金峰称，其为温天根支付了该三笔医疗费12000元。温天根认可陈金峰支付给广东省中医院珠海医院的3000元款项属于医疗费，同时认为另两笔款项合计9000元是支付给温天根个人的住院伙食补助、护工费、误工费。2019年12月31日，温天根出具《人工收据证明》一份，载明：“本人温天根在珠海大会堂商铺春之风古法养生，做护墙板包工270㎡×20元=5400元，打磨包柱子，开水管检查口、点工两天600元，共计人民币陆千元整，陈金峰微信转帐给温天根，此据具有法律效应（附：保证不会出现另外工人要人工费用，如有出现此问题温天根负责）。”该收据上由温天根及龙瑞荣签名。一审法院认为，一、关于温天根与陈金峰之间为雇佣关系还是承揽合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，综合温天根、陈金峰的陈述，首先，温天根是按照陈金峰的要求完成护墙板工作，双方约定了交付工作成果的工期，并约定完工后按施工面积结算报酬；其次，温天根自带施工工具与人员进场作业，作业时间和进度由温天根自行安排，在作业时不受陈金峰的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系；最后，在事故受伤后温天根仍安排人员继续进行护墙板安装并完成交付。综合以上情形，温天根与陈金峰之间符合上述法律规定的承揽合同的特征，双方为承揽合同关系而非雇佣关系。另，根据张甜与陈金峰之间签订的《装修合同》内容可以看出，张甜将案涉商铺室内装修工程发包给陈金峰，双方约定陈金峰在约定期限内完成案涉商铺的装修，并交付工作成果给张甜，双方之间亦形成承揽合同关系。二、关于本案各方当事人对温天根损害后果的责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原建设部发布的《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部令第110号）第二十二条规定：“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”原建设部发布的《家庭居室装饰装修管理试行办法》第十条规定：“除自行装饰装修外，居民对于家庭居室装饰装修工程应当选择并委托具有《建筑业企业资质证书》的施工单位，或者具有个体装饰从业者上岗证书个人进行。”依照上述司法解释和规章规定，张甜明知陈金峰没有施工资质仍然将室内装修工程承包给陈金峰，存在选任过失，对温天根损害后果存在一定过错；陈金峰明知温天根没有相关资质和上岗证书，仍将护墙板的工程承包给温天根，存在选任过失，对温天根损害后果存在一定过错。温天根在明知自身不具有相关资质的条件下承接该工程，虽有十余年的工作经验，仍未对自身采取一定的保护措施，疏于防范，对自身损害后果存在主要过错。综合上述温天根、陈金峰各自的过错程度，一审法院酌定张甜、陈金峰对温天根损害后果各承担10%赔偿责任，温天根对自身损害后果承担80%赔偿责任。恒国辉建材行在本案中与温天根并无雇佣或承揽合同关系，不承担责任。温天根因案涉事故受伤支出医疗费63499.19元，有相应的医疗费单据及费用清单为证，一审法院予以认定，张甜、陈金峰应各承担10%即6349.92元。陈金峰的证据证明其已向温天根支付13053.90元（=1053.90元+12000元），已超出其应承担的医疗费赔偿款项，故在本案中无需再向温天根赔偿款项。张甜应向温天根赔偿上述医疗费6349.92元，对于温天根超出该范围的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款之规定，一审作出判决如下：一、张甜于判决发生法律效力之日起三日内赔偿温天根医疗费6349.92元；二、驳回温天根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费671元（已由温天根向一审法院预交），由温天根负担603元，张甜负担68元。二审时，温天根申请证人罗正友出庭作证，证明涉案护墙板安装，温天根所做的是安装护墙板，没有涉及切割线管，包柱子、打底等不包含在内。第一天是温天根和工友罗正友一起去，去到后发现没有包柱子没有打好底，不符合安装施工条件，所以当天没有动工，电话联系陈金峰，陈金峰和张甜父亲过来后见没有动工，让温天根把包柱子、打底、污水检查口、地、地上线管等按点工来算除了安装工程外，其他的工作是属于纯粹的劳务性质。证言内容和一审时提供的2019年12月31日人工收据证明是一致的，均证明打底、包柱子、拆水管检查口点工两天六百元。证明温天根写好之后，冯举卫拍照之后通过微信发给陈金峰，陈金峰确认后才给温天根支付了6000元。陈金峰对收据证明的内容是认可之后才支付了6000元。针对证人证言，张甜无质证意见。陈金峰、恒国辉建材行质证称证人是温天根的姐夫，其所描述的并非新证据，描述的事实与现场情况不一致，且温天根受伤时其不在现场，罗正友的证言不应被法院采信。张甜提交装修合同及珠海大会堂湾仔沙104-105商铺报价表，报价表上张甜与陈金峰均有签名，且恒国昌公司有盖章，可以证明张甜将室内装修全部发包给恒国昌公司，而非陈金峰个人。对此，温天根对合法性、真实性、关联性不予认可，一审时，陈金峰提交了一份装修合同，上面并没有恒国昌公司的盖章，而当庭张甜对该证据质证进行了确认。恒国昌公司至少两年没有经营，所以公章不排除是一审后补盖，另外仅是为了办理管理处手续使用，并非实际施工单位。陈金峰称不记得有一份盖了章的合同，据陈金峰反映，当时就是陈金峰本人与张甜签订装修合同，双方是以为物管公司需要有装修公司才办理出入证，所以才把恒国昌公司名字写上去。但实际上，恒国昌公司没有参与涉案工地的装修，也没有收取过装修款，没有向该工地派过员工，完全不知情。一审中，张甜本人也承认是由其本人与陈金峰签订的装修合同，且合同乙方也是陈金峰，恒国昌公司没有在乙方签名处盖章。恒国辉建材行未发表质证意见。上述二审期间提交的证据与本案存在一定的关联性，本院将结合其他证据一并综合认定。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。另查明，本案陈金峰提交了上诉状，在上诉费预交通知书送达后七日内未缴纳诉讼费，且未提交缓、减、免交诉讼费的申请。本院认为，一、本案中，陈金峰提起了上诉，但在规定期限内未缴纳案件受理费，按自动撤回上诉处理。二、各方当事人之间的法律关系。（一）关于温天根与陈金峰之间为雇佣关系还是承揽合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，温天根是按照陈金峰的要求完成护墙板工作，双方约定了交付工作成果的工期，并约定完工后按施工面积结算报酬；其次，温天根自带施工工具与人员进场作业，作业时间和进度由温天根自行安排，在作业时不受陈金峰的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系；最后，在事故受伤后温天根仍安排人员继续进行护墙板安装并完成交付。综合以上情形，温天根与陈金峰之间符合承揽合同的特征，双方为承揽合同关系而非雇佣关系。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。温天根上诉主张，《人工结算证明》中，结算除按面积计算的劳务费用外，还包括点工费用600元，而点工就是典型的劳务报酬。本院认为，《人工结算证明》记载：做护墙板包工270㎡×20元=5400元，打磨包柱子，开水管检查口、点工两天600元。可见，点工600元只是工程中的一小部分，主要工程是以施工面积结算，仅凭此点，不足以认定双方为雇佣关系。对温天根的主张，本院不予采纳。（二）张甜与陈金峰之间是否承揽关系。张甜上诉主张根据报价单和《装修合同》，张甜将案涉工程发包给恒国昌公司。本院认为，报价单和《装修合同》上虽有恒国昌公司的盖章，但不足以充分证明张甜将案涉工程发包给恒国昌公司的事实，应结合其他事实综合认定：1.《装修合同》上的乙方为陈金峰，恒国昌公司并未在乙方盖章，而是在空白地方盖章；2.陈金峰认可由其本人与张甜签订装修合同，恒国昌公司没有参与涉案工地的装修。对于为何出现恒国昌公司盖章，陈金峰称以为物管公司需要有装修公司才办理出入证，所以才把恒国昌公司名字写上去。陈金峰的解释具有一定可信性；3.张甜在一审期间亦主张与陈金峰签署装修合同，并未提及并主张与恒国昌公司签订装修合同，且装修合同中的全部工程款均支付给陈金峰并非支付恒国昌公司。综合上述事实，张甜将案涉商铺室内装修工程发包给陈金峰可能性较大，一审法院认定张甜与陈金峰之间形成承揽合同关系，并无不当，本院予以维持。综上，张甜明知陈金峰没有施工资质仍然将室内装修工程承包给陈金峰，存在选任过失，对温天根损害后果存在一定过错；陈金峰明知温天根没有相关资质和上岗证书，仍将护墙板的工程承包给温天根，存在选任过失，对温天根损害后果存在一定过错。温天根在明知自身不具有相关资质的条件下承接该工程，虽有十余年的工作经验，仍未对自身采取一定的保护措施，疏于防范，对自身损害后果存在主要过错。综合各方各自的过错程度，一审法院酌定张甜、陈金峰对温天根损害后果各承担10%赔偿责任，温天根对自身损害后果承担80%赔偿责任。一审法院的处理并无不当，本院予以维持。三、张甜上诉主张称，一审法院适用简易程序审理此案属于适用法律程序错误。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条规定：“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序”、第三条规定：“当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理”。根据上述规定，一审程序是否适用简易程序以当事人自愿为原则，对一审法院适用简易程序当事人亦可提出异议。本案中，张甜在一审法院告知适用简易程序时，并未提出异议，现主张一审法院适用简易程序错误，依据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。温天根、张甜的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2684元，由上诉人温天根、张甜各负担1342元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十一月三十日书记员  郑燕霞