湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3512号上诉人（原审被告）：毛少军，男，1975年1月5日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：肖娟，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高航，男，1981年7月16日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：谢金林，枣阳市熊集镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵星，男，1990年9月19日出生，汉族，住枣阳市。上诉人毛少军因与被上诉人高航、赵星民间借贷纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人毛少军及其委托诉讼代理人肖娟，被上诉人高航的委托诉讼代理人谢金林到庭接受询问。本案现已审理终结。毛少军上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定被上诉人高航与赵星签订的《股权转让协议》实为融资性借款合同错误。被上诉人高航与赵星签订的《股权转让协议》应认定为合伙协议，协议中非常明确的约定了合伙占比、双方责任和义务、利润分配和税务。高航仅以资金出资，且不负责经营和管理，其应为有限合伙人。至于赵星对高航的承诺，是赵星吸引投资而做的个人承诺。该《股权转让协议》应为无效合同。被上诉人赵星不具有两店的100%股份，其仅具有20.5%的股份，其具有欺诈性质，不仅欺骗了被上诉人高航，也欺骗了上诉人毛少军。被上诉人赵星实为两店的合伙人，其在未征得其他合伙人的一致同意下，无权转让其股份，则该《股权转让协议》无效，故上诉人不应承担担保责任。2.原审认定上诉人承担担保责任错误。即使认定为借款合同正确，上诉人也不应承担担保责任，上诉人是为高航投资担保，不可能是为借款担保，意思表示错误，故该担保书应认定无效。3.原审认定两店经营失败错误。2019年2月，“丽都店”“万象城店”停止营业并不能证明经营失败，是否经营失败，应以营业收入、资产、负债评价。原审仅以两店停止营业就认定经营失败是错误的，本案是因被上诉人赵星卷款潜逃导致店面停止营业，上诉人不能为被上诉人的违法行为提供担保责任。二、原审程序违法。原审示意被上诉人高航变更诉讼请求，被上诉人高航也变更了诉讼请求，但是却没有给原审被告答辩期，程序违法。三、原审认定事实错误，导致使用法律错误。综上，上诉人认为原审认定事实及适用法律错误，程序违法，为此提起上诉，请依法裁判。高航辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。高航向一审法院起诉请求：1.判令依法解除高航与赵星于2017年7月18日签订的《双面美容美发连锁机构股权转让协议》；2.赵星返还高航股权转让款6万元及利息9000元，并赔偿高航经济损失9000元；3.毛少军在保证责任的范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由赵星、毛少军承担。庭审中，经一审法院释明，高航以双方纠纷名为股权转让，实为融资性借款为由，将其诉讼请求变更为：要求赵星返还借款60000元及利息9000元，并赔偿经济损失9000元，毛少军在保证责任的范围内对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年7月18日，高航（乙方）与赵星（甲方）签订“双面美容美发连锁机构”股份转让协议两份，其中“丽都店”股份转让协议第四条约定：甲方作为双面美容美发连锁机构（丽都店）门店的投资人，持有该门店100%的股份，价值90万元，乙方自愿出资45000元购买甲方的5%的股份。第七条约定：1、在合同生效之日起30个月分3个阶段返回乙方所投入本金，每十个月返还一次，每次1.5万元，由甲方汇入乙方指定账户。在乙方收回所投入本金后，每个季度参与一次利润分红，在每季度末由甲方打入乙方指定账户。2、两年之后甲方由于任何原因导致该店经营失败，乙方无责，甲方将返还乙方剩余所投入全部本金外再额外补偿乙方所投总额百分之十的利息（4500元整）。另一份“双面美容美发连锁机构”（万象城店）股份转让协议内容与“丽都店”内容及金额、约定均相同。合同签订后，高航向赵星支付现金90000元。同日，毛少军向高航出具“担保条”一份，载明：“高航投资双面美容美发连锁赵星的（丽都店）（万象城店）两点总投资人民币玖万元整（90000元）30个月返还高航本金人民币玖万元整（90000元），30个月由于任何原因导致该店经营失败，由毛少军赔偿高航人民币玖万元整（90000元）及利息玖仟元（9000元）。高航担保人：毛少军2017年7月19日”。毛少军在担保人处签字捺印。合同约定到期后，赵星依约返还了高航第一期的“股金”30000元，第二期到期后没有返还。2019年2月起，“丽都店”、“万象城店”均因经营不善停止营业至今。高航索要出资款未果，双方为此发生纠纷。高航于2019年8月26日向一审法院提起诉讼，要求依法解决。一审法院另查明，高航与赵星签订协议中的“枣阳市双面美容美发”店没有在工商行政管理部门进行工商登记。以上事实，有双方举证材料、一审法院开庭笔录等在卷证实。一审法院认为，高航与赵星签订的“双面美容美发连锁机构股份转让协议”两份，从合同形式上来看，双方属于个人合伙关系，但双方在协议中约定高航在合同生效之日起30个月内收回出资本金，并在以后按季度参与一次利润分红，而且两年之后赵星由于任何原因导致该店经营失败，需返还高航剩余所投入全部本金外再额外补偿高航所投总额百分之十的利息，该项约定高航只负责出资，却不承担任何经营风险，属于保底性质条款，违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，不符合合伙关系的特征。故双方当事人之间不构成合伙关系，而应成立民间借贷关系。庭审中，高航变更诉讼请求，要求赵星偿还借款60000元及利息9000元的请求，符合法律规定，予以支持。其另要求赵星赔偿经济损失9000元，没有事实和法律依据，不予保护。毛少军向高航出具“担保条”，为高航的90000元提供担保，并明确约定了“30个月由于任何原因导致该店经营失败，由毛少军赔偿高航人民币玖万元整（90000元）及利息玖仟元（9000元）”，而赵星经营的“双面美容美发连锁”丽都店、万象城店已于2019年2月停止营业，按照双方约定以及相关法律规定，毛少军应当对高航的借款本息承担连带担保责任。毛少军辩称已超过担保期限，其不应承担担保责任，因毛少军出具“担保条”的时间是2017年7月18日，高航起诉时间是2019年8月26日，未超出双方约定的30个月的担保期限，故对此辩称理由，不予支持。毛少军另辩称赵星以虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法与高航及彭玉亭等人签订《股份转让协议》并收取数额较大财产不能返还，涉嫌刑事犯罪的理由，因其在庭审中没有提供充分证据支持其主张，在本案中不予采纳。毛少军的其他辩称理由，与一审法院查明事实不符，不予支持。赵星经合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、赵星于判决生效后七日内偿还高航借款本金60000元及利息9000元；二、毛少军对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回高航的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由赵星、毛少军负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，上诉人毛少军提交两组证据：证据一、湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初1912号民事判决，用以证明同一法庭、同一事实但却同案不同判，该判决认定了股份转让协议合法有效，但本案却认定是融资性借贷关系，同时该判决中的担保人张长健也是对股份担保协议承担担保责任，其与被上诉人赵星签订合同的时间为2017年7月27日，晚于被上诉人高航与赵星签订的时间2017年7月18日，但担保人张长健的担保时效已过，与上诉人毛少军的明显不同。证据二：从企查查上下载的位于枣阳市城万象城的工商信息，双面美容美发的法定代表人为李诗慧。用以证明被上诉人赵星在合同签订之初就存在欺骗性质，一审中也提交过赵星与其他股东签订的双面美容美发连锁协议中证明赵星股份只有20.5%，这两份证据共同证明赵星自始至终欺骗上诉人与被上诉人高航。被上诉人高航质证意见为：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议。对证据二工商登记信息无异议，但与本案无关。被上诉人高航提交一份证据：湖北省襄阳市中级人民法院（2019）鄂06民终4329号民事判决，该判决是上诉人提交一审判决案件的二审判决，用以证明中院认定双方是一种融资性借款关系，不属于合伙关系。上诉人毛少军质证意见为:对证据的真实性无异议，同时该证据证明赵星明显欺骗上诉人与高航，同时该判决认可了原判决对张长健不承担责任的事项，证明张长健已过担保期间，更能证明上诉人毛少军的担保期间已过。本院经审查认为，对上诉人毛少军提交的湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初1912号民事判决和被上诉人高航提交的湖北省襄阳市中级人民法院（2019）鄂06民终4329号民事判决的真实性予以确认，对证明目的将综合本案其他证据进行认定。上诉人毛少军提交的工商登记信息，不能达到其证明目的，本院不予采信。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为双方当事人法律关系性质以及毛少军应否承担担保责任。关于双方法律关系性质，上诉人毛少军认为是合伙协议，被上诉人高航认为是融资性借款合同。《股份转让协议》第七条约定：“在合同生效之日起30个月分3个阶段返回乙方（高航）所投入本金，每十个月返还一次，每次1.5万，由甲方（赵星）汇入乙方指定帐户。在乙方收回所投入本金后，每个季度参与一次利润分红，在每季度末由甲方打入乙方指定帐户。两年之后甲方由于任何原因导致该店经营失败，乙方无责，甲方需返还乙方剩余所投入全部本金外再额外补偿乙方所投总额百分之十的利息。”如果双方之间系合伙关系，合伙人之间应当就合伙体的利润分配及亏损分担进行约定，但该协议约定只有向高航返还本金和利润分配，并无亏损分担内容，属于保底性条款，不符合合伙关系的基本特征。一审法院认定双方当事人之间不构成合伙关系，成立民间借贷关系符合本案查明的事实，本院予以支持。关于毛少军是否承担担保责任，毛少军出具的“担保条”约定“30个月由于任何原因导致该店经营失败，由毛少军赔偿高航人民币玖万元整（90000元）及利息玖仟元（9000元）”，保证期间和保证责任约定明确，因毛少军出具“担保条”的时间是2017年7月18日，高航一审起诉时间是2019年8月26日，未超出双方约定的30个月的保证期间，一审判决毛少军对赵星应偿还的借款本息承担担保责任，并无不当。上诉人毛少军上诉称《股权转让协议》无效，毛少军是为高航投资担保，不可能是为借款担保，意思表示错误，该担保书应认定无效，上诉人不应承担担保责任，毛少军该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于彭玉亭与赵星、张长健、琚淑琪合同纠纷一案的二审判决对双方当事人关系认定系融资性借贷关系，并表述“因彭玉亭对原审判决张长健不承担责任的判项未提起上诉，视为对原审判决的接受，原审法院判决赵星承担还款责任并无不当”，因此彭玉亭案中二审法院对张长健是否超过保证期间，因彭玉亭未就此提起上诉而未予审理认定,上诉人毛少军欲以此案判决证明其担保期间已过的依据不足，本院不予采信。上诉人毛少军还上诉称被上诉人高航一审庭审中变更诉讼请求，但是一审法院却没有给其答辩期，存在程序违法问题，通过查阅一审开庭笔录，一审庭审中经法庭释明高航变更诉讼请求后，确实存在未征求毛少军是否需要给予答辩期的意见的瑕疵，但这并不属于违法剥夺当事人辩论权利程序严重违法的情形，上诉人该上诉理由不能成立。综上所述，毛少军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1750元，由上诉人毛少军负担。本判决为终审判决。审判长  刘茂强审判员  王剑波审判员  余以祥二〇二〇年十一月二十六日书记员  周宇昂