天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3454号上诉人（原审被告）：建基建设集团有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇下邾街。法定代表人：沈国勤，董事长。委托诉讼代理人：吴益平，江苏誉天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓锋，江苏誉天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐云峰，男，1972年7月31日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：高晓禹，天津金华达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海山，天津金华达律师事务所律师。原审被告：中交一航局第一工程有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）新港三百间**。法定代表人：殷天军，执行董事。委托诉讼代理人：姜宏宇，男，该公司员工。上诉人建基建设集团有限公司（以下简称建基公司）因与被上诉人徐云峰、原审被告中交一航局第一工程有限公司（以下简称中交一航局）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初8038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建基公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一二审诉讼费由徐云峰承担。事实与理由：1．一审法院认定建基公司支付徐云峰结算总价15945707元的20%的价款3189141.4元，于法无据，也不符合合同约定。2.（2017）津02民终3130号判决后，徐云峰于2019年12月30日向中交公司自认保理费189555.26元由其承担，在一审中当庭说谎，不认可承诺是其所写，请二审法院查明这份承诺的所有字均是其本人所写，写好后提交中交公司，如中交公司不提供原件，上诉人建基公司也从来没有承诺保理费由上诉人承担，本身也不是合同约定，由中交公司承担。3．关于税收代扣代缴的约定，2013年6月6日签订的《建设工程施工分包合同》及（2017）津02民终3130号民事判决书由徐云峰承担，在（2017）津02民终3130号民事判决书判定部分认定：“本院认为，依法纳税是纳税义务人的法定义务。上诉人与被上诉人于2013年6月6日签订的《建设工程施工分包合同》第十六条约定，本合同为固定单价合同。单价中包括但不限于税费、管理费等各项费用。分包工作量税金及规费由上诉人代扣代缴，然后按本合同约定，在应付给被上诉人的款项中扣除，或由被上诉人提供工程所在地税务局完税发票。该条前半部分虽约定了合同单价包括税金，但该条后半部分又约定上诉人代扣代缴，或由被上诉人提供发票。故该约定可以确认被上诉人承担纳税义务，上诉人可以代被上诉人履行纳税义务，税款由被上诉人承担。”虽然（2017）津02民终3130号民事判决书是维持原判，但认定已写明确，只是当时没有提交缴税依据，但承担主体明确。一审法院不加审查，机械套用，属于认定错误。二、一审法院程序错误，应该发回重审。一审法院在2020年6月12日开庭后，对很多事实均未查明，要求各方提交证据及了解事实情况，下次安排开庭，在代理人要求拍庭审笔录时，不按最高人民法院的规定让代理人拍笔录，径直告诉建基公司代理人，下次还要开庭，下次一起拍，建基公司随即向一审法院提出反诉，要求合并审理，一审法院未作出任何说明，在事实不清的情况仓促作出一审判决，程序错误，应当发回重审。徐云峰辩称，不同意全部上诉请求，请求驳回上诉请求，维持原判。对于建基公司要求扣除税金、保理费等损失没有事实和法律依据。中交一航局述称，建基公司未向其主张权利，同意一审判决中关于中交一航局相关判决，建基公司上诉与其无关。徐云峰向一审法院起诉请求：1．判令建基公司给付徐云峰剩余工程款3189141.4元，中交一航局承担连带给付责任；2．判令建基公司、中交一航局给付徐云峰剩余工程款3189141.4元的利息损失（自起诉之日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3．判令建基公司给付徐云峰占用徐云峰工程款139.9万元的利息损失335700元（自2016年4月至2020年4月）；4．诉讼费用由建基公司、中交一航局承担。一审法院认定事实：2011年6月22日建基公司陈益军与徐云峰签订施工分包协议，协议约定，建基公司（甲方）今有中交一航局南港工程甲方总包，分包给徐云峰（乙方），甲方就中交一航局南港口区第二块软基处理工程根据图纸施工完成直至工程验收，综合单价146元每平方米（不含税），如工程有变化，工程量或单价的增减，经协商相应增减，在施工期间，甲方无条件全力配合乙方正常施工及和业主、总包方协调相关事宜，工程付款必须及时到位，不得无理由拖欠，达到专款专用（根据甲方大合同执行付款）。2011年6月29日中交一航局（甲方）与建基公司（乙方）就天津市南港工业区开发有限公司（发包人）与甲方签订的总包合同就分包事项签订建设工程施工分包合同，合同约定，工程名称为天津南港工业区港区航道、港池挖泥结合吹填造路工程（B03路西侧造陆2区），开工日期为2011年6月29日，竣工日期为2012年5月30日，总价为19973569元，为固定单价合同，本合同工程款的支付作为附条件民事法律行为（即甲方支付乙方工程款须以发包人支付甲方工程款为前提条件），当条件成就（即发包人向甲方支付工程款）时，甲方根据本合同的规定向乙方支付工程款；当条件不成就（即发包人尚未向甲方支付工程款）时，甲方也应相应延期向乙方支付工程款；当甲方累计付款达到合同总价款的80%时，甲方停止付款；竣工验收合格后，乙方应在15天内向甲方提交结算报告，工程结算价经双方核定后，报甲方审计，最终结算值以甲方审计值为准；工程尾款必须在甲方完成审计且发包人支付完结算尾款后一个月内付清；工程保修期一年，保修金为结算审计值的10%，待保修期满按工程尾款的支付约定无息支付。涉案工程实际由徐云峰对外以建基公司的名义完成施工，建基公司并未参与施工。涉案工程施工完成后，2013年6月6日徐云峰（乙方）与建基公司（甲方）签订建设工程施工分包合同，合同约定，工程名称为天津南港工业区港区航道、港池挖泥结合吹填造陆工程（B03路西侧造陆2区），开工日期为2011年6月29日，竣工日期为2012年5月29日，本合同为固定单价合同，总价为17958000元，单价为综合单价，每平方米按149元，根据项目部的结算单为准，单价中包括但不限于调遣费、人工费、除甲供外船机设备以外一切船机使用费、临时设施及施工便道费用、检测费、税费、利润、管理费、定额费、环保费、施工风险费、办理各种施工许可证的费用、保险费、政府收取的其他规费和所有其他可能发生的费用，分包工程量结算税金及规费（包括乙方应缴纳的税费）由甲方代扣代缴，然后按本合同的规定，在应付给乙方的款项中扣除，或由乙方提供工程所在地税务局完税发票；本合同履行期间，本合同总价/单价不随设备、材料、人工等资源的价格和各类规费、税费的种类和标准的变化而变化，本合同总价/单价不作调整；认同单价或总价内已包括了1%安全生产措施费用。本合同工程款的支付作为附条件民事法律行为（即甲方支付乙方工程款须以发包人支付甲方工程款为前提和条件），当条件成就（即发包人支付工程款）时，甲方根据本合同的规定向乙方支付工程款；当条件不成就（即发包人尚未向甲方支付工程款）时，甲方也应相应延期向乙方支付工程款；当甲方累计付款达到合同总价款的80%时，甲方停止付款。竣工验收合格后，乙方应在15天内向甲方提交结算报告，工程结算价经双方核定后，报甲方审计，最终结算值以甲方审计为准；工程保修期一年，保修金为结算审计值的10%，待保修期满按工程尾款的支付约定无息支付。该合同由徐云峰、建基公司陈益军签字，并加盖了建基公司公章。2016年4月11日徐云峰向本院提起诉讼，请求判令建基公司给付工程款361万元，并赔偿经济损失40万元（以436万元为基数，按年利率10%，从2016年1月起算），中交一航局承担连带给付责任。2016年12月5日本院作出（2016）津0116民初1005号民事判决书，认定原告已收到建基公司给付的工程款10912760元，涉案工程已完成竣工验收，中交一航局与业主单位尚在结算审计阶段，中交一航局已给付建基公司工程款16166283元，已付至双方约定合同总价的80.9%，双方就涉案工程的工程量和工程总价已达成一致，结算总价为17961276.29元，尚未签订正式的结算文件，建基公司应付原告工程款金额为15945707元（合同约定17958000元-管理费2012293元），已付10912760元，因涉案工程尚未完成审计，按双方合同约定工程款应付至80%，建基公司尚欠1843805.6元（159××××****%﹣10912760）；判决建基公司于本判决生效之日起十日内向原告徐云峰支付工程款1843805.6元，并支付原告自2016年4月11日至本判决确定给付期限内实际履行之日止，以1843805.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，驳回原告徐云峰其他诉讼请求。2017年7月12日天津市第二中级人民法院作出（2017）津02民终3130号民事判决书，维持本院（2016）津0116民初1005号民事判决。本次诉讼中，中交一航局与建基公司均认可，双方结算总价为17961276.29元，中交一航局已付款16170055.26元，尚欠1791220.74元工程款未付。建基公司于2013年1月18日至2015年2月13日为中交一航局开具了金额合计1785万元的建筑业统一发票11张，票面税率为3%。庭审中，建基公司提交2019年12月30日原告为中交一航局出具的证明的复印件，证明内容“南港工业区西港池B03西侧造陆工程一大区二小区，由江苏建基建设集团公司分包，现工程产生保率费（保理费）189555元由现场施工方徐云峰承担”，建基公司以此主张中交一航局要求建基公司负担的保理费，应由原告负担。以上事实，有当事人陈述、建基公司与原告签订的建设工程施工分包合同、建基公司与中交一航局签订的建设工程施工分包合同、建基公司为中交一航局开具的建筑业统一发票、本院（2016）津0116民初1005号民事判决书、天津市第二中级人民法院（2017）津02民终3130号民事判决书等予以证实。一审法院认为，建基公司与中交一航局签订建设工程分包合同后，并未实际参与施工，将全部工程内容转包给原告对外以其名义施工，徐云峰与建基公司的行为系非法转包，双方签订的建设工程分包合同无效。涉案工程竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案原告与建基公司之间工程款的结算应参照双方签订的建设工程分包合同约定，但主要参照的是计价方法和计价标准，不应包括支付条件，且本案分包合同约定的甲方付款时间并不确定。（2016）津0116民初1005号民事判决书，认定涉案工程竣工验收，具备结算条件。生效判决作出至今已逾三年，徐云峰起诉要求建基公司给付剩余工程款，不违反法律规定。建基公司以工程款还在审计中为由不予结算，于法无据，一审法院不予采信。剩余工程款即15945707元的20%为3189141.4元。徐云峰要求建基公司给付自起诉之日起至实际给付之日止的银行利息，不违反法律规定，一审法院予以支持，但利息计算方式应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。徐云峰主张由建基公司承担占用徐云峰工程款139.9万元的利息损失335700元，因双方并无资金占用利息损失的约定，徐云峰亦未举证证明资金占用时间，徐云峰主张由建基公司承担资金占用利息损失，一审法院不予支持。一审法院（2016）津0116民初1005号民事判决书、天津市第二中级人民法院（2017）津02民终3130号民事判决书，已对建基公司主张的税金、保理费是否应由徐云峰负担及中交一航局是否应承担连带责任作出认定。本案中，建基公司无新事实、新证据，提交2013年1月18日至2015年2月13日开具的11张建筑业统一发票及部分完税证明再次提出从应付工程款中扣减税款846090元，一审法院不予采信。本次诉讼，建基公司提供徐云峰为中交一航局出具的证明的复印件，主张由徐云峰负担保理费189555元，对此，徐云峰明确表示不同意从应付工程款中扣减，建基公司与徐云峰签订的建设工程分包合同并无保理费的约定，保理费问题不在本案审理范围内。建基公司主张从应付工程款中扣减1%安全生产措施费，无事实依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告建基建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告徐云峰工程款3189141.4元，并支付原告以3189141.4元为基数，自2020年4月23日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告徐云峰其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计17500元，由被告建基建设集团有限公司负担15833元，由原告徐云峰负担1667元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建基公司提交了如下证据：微信聊天记录一份，证明：1．其正与中交一航局结算，不具备付款条件；2．保理费应当由徐云峰负担。徐云峰的质证意见为：对建基公司提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。中交一航局的质证意见为：该聊天记录与本案无关，不能证明建基公司的证明事实和目的。对建基公司提交的证据，本院认定如下：建基公司未能证明其提交聊天记录相对人的身份，对于该份聊天记录的真实性本院无法确定。该份聊天记录亦无法实现建基公司的证明目的，对于该份证据，本院不予采信。其他当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因欠付工程款成讼，本案的争议焦点为：应给付的工程款是否应当扣除税金、保理费和安全生产措施费。一审法院（2016）津0116民初1005号民事判决书、天津市第二中级人民法院（2017）津02民终3130号民事判决书，已对建基公司主张的税金、保理费是否应由徐云峰负担及中交一航局是否应承担连带责任作出认定。本案中，建基公司无新事实、新证据，提交2013年1月18日至2015年2月13日开具的11张建筑业统一发票及部分完税证明再次提出从应付工程款中扣减税款846090元，一审法院不予采信并无不当，本院予以维持。本次诉讼，建基公司提供徐云峰为中交一航局出具的证明的复印件，主张由徐云峰负担保理费189555元，对此，徐云峰明确表示不同意从应付工程款中扣减，建基公司与原告签订的建设工程分包合同并无保理费的约定，保理费问题不在本案审理范围内。建基公司主张从应付工程款中扣减1%安全生产措施费，无事实依据，一审法院不予采信并无不当，本院予以维持。综上所述，建基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35000元，由上诉人建基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年十一月二十三日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……