福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终188号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）章学锋，男，1973年12月27日出生于福建省建瓯市，汉族，大学文化，户籍地福建省建瓯市。因涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪于2019年3月19日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人苏永达，福建英合律师事务所律师。 福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人章学锋犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案，于二○二○年六月十一日作出（2019）闽0783刑初439号刑事判决，宣判后，原审被告人章学锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月16日召开庭前会议，同年10月19日公开开庭审理了本案，福建省南平市人民检察院指派检察员肖传杰、检察官助理乐芳玲出庭履行职务，原审被告人章学锋及其辩护人苏永达到庭参加诉讼。在诉讼过程中，经福建省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定：自2006年以来，陈某4在建瓯市××镇一带从事采砂活动，实现资金的原始积累，其弟陈瑞飞亦有在陈某4经营的砂场中占有一定股份，从中获利。多年来陆续结交了同村的王建东、陈帆、余初富、陈国富、江日忠等人（均已判刑）。2012年8月，东峰村进行换届选举，陈某4为竞选东峰村村主任，指使陈瑞飞、江日忠、王建东、陈帆、余初富、陈国富等实施拉票、“跟票箱”以及对部分村民进行威胁、强行填写选票等手段，摆场造势，为其顺利当选村主任提供帮助。在陈某4当选村主任之后，陈瑞飞、江日忠、王建东、陈帆、余初富、陈国富等人即成立“建瓯市锦华果蔬合作社”，进而开展了承揽工程和资金放贷等活动，陈某4为陈瑞飞提供了20万元的资金支持。此后，陈某4、陈瑞飞等人为追求高额经济利益，以非法采砂、承揽工程、资金放贷为依托，形成利益共同体。为形成强势地位，实施了一系列聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、妨害公务等暴力犯罪。陈某4则以村主任的身份为陈瑞飞等人承揽工程后的资产处置提供帮助，为陈瑞飞等人的暴力犯罪进行善后。逐渐形成以陈某4、陈瑞飞为首在××镇一带有强势地位并有重大影响的黑社会性质组织。 2010年至2015年间，被告人章学锋先后担任建瓯市水政监察大队水政监察员、副大队长，主要负责河道采砂管理工作，即负责全市河道的日常监督、巡查、管理等工作。期间，陈某4等人在东峰镇经营乐旺、桂林渡口、杨梅渡口、白沙和怖园等五家砂场，其中，三家砂场长期越界违法旱采，二家砂场无证非法采砂。陈某4为了让章学锋为其砂场经营提供便利，从2010年至2016年，每逢春节和中秋节都给章学锋送礼并请托其予以关照，几年来，章学锋收受陈某4现金4500元及茶叶、月饼等礼品，并时常接受陈某4等人的吃请。在日常采砂监督管理中，章学锋明知陈某4等人经营砂场存在严重的违法行为，对陈瑞飞等人在××镇一带实施强揽工程等违法暴力行为、地位强势、影响重大也有所闻。明知陈某4等人的砂场存在严重越界旱采造成土地大面积毁损和无证采砂造成国家矿产损失等违法行为，章学锋作为监管人员不制止、不查处，不移交违法犯罪线索，仅以书面通知纠正敷衍了事。明知存在严重越界旱采且采砂船手续不全的三家砂场，仍连年批准陈某4等人的采砂申请发放采砂许可证。由于章学锋利用职便对陈某4等人的包庇、纵容行为导致桂林渡口砂场、杨梅渡口砂场、乐旺砂场长期非法占用农用地越界旱采，白沙砂场和怖园砂场长期无证采砂，成为以陈某4、陈瑞飞为首的黑社会性质组织的经济来源之一。仅2015年1月至9月，白沙砂场及怖园砂场无证非法采砂共计33445.8立方米（其中：白沙砂场25105立方米，怖园砂场8340.8立方米），经建瓯市自然资源局价值认证为147.16152万元。 2019年3月18日，章学锋被公安机关传唤到案。 认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人陈某1、陈某2、张某、翁某、葛某、陈某3、连某、陈某4、叶某、谢某、黄某、江某等的证言，干部基本情况登记表、行政执法证、建瓯市水利局文件、会议纪要、证明、情况说明、事业单位法人证书、工作人员岗位职责、制度，东峰河道采砂场业主名单、河道采砂许可证申请材料，现场勘验检查工作记录、土地勘测定界技术报告书、建瓯市自然资源局出具的关于勘界技术报告涉及土地面积、地类的情况说明、建瓯市农业农村局关于建瓯市乐旺砂场等农用地被破坏实地勘查意见、提取的采砂量记录、非法采砂量统计表、银行流水账单、建瓯市价格认证中心价格证明、文件、建瓯市自然资源局关于东峰镇非法采矿涉案价值认定意见，建瓯市水利局关于核实建瓯市东峰镇6个砂场相关情况的说明、建瓯市河道采砂专项整治排查摸底情况统计表、巡查记录、辨认笔录，规范性文件材料，责令停止水事违法行为通知书，刑事裁判文书，被告人章学锋的供述等证据证实。 原判认为，被告人章学锋身为依法从事水事行政执法的国家机关工作人员，收受他人财物，明知他人实施非法采矿、非法占用农用地等违法犯罪活动，故意不依法履行法定职责，包庇、纵容黑社会性质组织成员逃避检查和打击处理，导致黑社会性质组织成员通过非法采矿、非法占用农用地攫取经济利益，给国家、集体土地资源、矿产资源造成重大损失，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款之规定，判决：被告人章学锋犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年。 上诉人章学锋上诉及辩解意见：其未以个人名义打电话通风报信，打电话给陈某4等系水政监察大队要求；未打电话让陈某2出具采砂船舶检验合格证明；其在2015年较少出去巡查，在2015年4月份之前协助水行政执法，不应由其一人承担责任；对一审判决采信的证据的质证意见与其辩护人的意见一致。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判其无罪。 其辩护人的辩护意见：1.章学锋的有罪供述系侦查、监察人员以引诱、欺骗、威胁、疲劳审讯等非法方法收集的证据，应当予以排除；认定章学锋有罪的相关讯问笔录或不能排除合理怀疑，或存在重大程序违法等瑕疵，依法不能作为定案证据；2.一审法院在诉讼过程存在程序违法，其向一审法院申请排除非法证据，并申请召开庭前会议，但一审法院未按照规定办理，并推脱无相关同步录音录像；一审法院未在开庭三日前送达开庭通知书等；3.对建瓯市水利局出具的《关于核实建瓯市东峰镇6个砂场相关情况的说明》有异议，系案发后出示，不具有客观性；对证人陈某4、陈某1、陈某2、翁某的证言、连某、冯某的辨认笔录有异议；申请对巡查记录中“章学锋”签名的笔迹鉴定；对建瓯市水利局出具的《证明》有异议，系事后出具，不符合程序规定，2005年之后，建瓯市水政监察大队未被授权，不具有合法性；对水政监察大队工作人员岗位职责、建瓯市水利局出具《关于章学锋抽调到沙石料管控的情况说明》、会议纪要等有异议；4.一审判决认定章学锋构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的事实不清、证据不足。（1）认定章学锋主要负责河道采砂管理工作，即负责全市河道的日常监督、巡查、管理等工作与客观事实不符，章学锋在担任市水政监察大队副大队长期间，未一直负责河道采砂管理工作，章学锋在负责河道采砂管理工作期间，职责并不包括负责全市河道的日常巡查、管理工作；（2）一审判决认定章学锋在巡查监管过程中，视而不见，不做查处，或仅发书面纠正通知了事，且每年均予批准采砂申请，使陈某4等人的违法采砂行为得以持续，该行为即对违法犯罪行为的包庇、纵容；章学锋连续多年违规为陈某4等人办理采砂许可证的事实客观存在，该行为亦属包庇、纵容行为。一审法院上述认定是对包庇、纵容行为存在判断、认知错误，也有客观归罪之嫌。①在案证据无法认定章学锋具有通风报信的包庇行为，怠于履行职责与包庇存在区别；章学锋无包庇的主观意图、动机；②章学锋实际负责河道采砂管理工作的起止时间与实际存在出入；查处无证非法采砂应属于负责水行政执法工作相关责任人员的职责，章学锋从未负责过水行政执法工作，至多只是协助水行政执法工作，在案并无证据证实章学锋通过职务便利，利用职权实施纵容行为，其不符合纵容黑社会性质组织罪的犯罪主体要件；③章学锋已按照规定履行协助水行政执法工作，不存在包庇、纵容陈某4的犯罪事实；（3）一审判决认定由于章学锋利用职便对陈某4等人的包庇、纵容行为导致桂林渡口砂场、杨梅渡口砂场、乐旺砂场长期非法占用农用地越界旱采，白沙砂场及怖园砂场长期无证采砂明显与客观事实不符；5.章学锋的行为不符合包庇、纵容黑社会性质组织罪的构成要件，依法不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。章学锋只接触过陈某4，对该黑社会性质组织的其他人员不认识，未接触，未听说过，在案证据无法证实章学锋对于陈瑞飞等人在××镇一带实施强揽工程等违法暴力行为、地位强势、影响重大也有所闻。章学锋不知道陈某4还领导或参与组织，更无从得知该组织实施违法犯罪活动。 出庭检察员出庭意见：一审判决认定章学锋犯包庇、纵容黑社会性质组织罪事实清楚，证据确实、充分；章学锋犯包庇、纵容黑社会性质组织罪主体适格，其主观上明知其包庇、纵容的犯罪对象是从事违法犯罪活动的组织，客观上实施了利用职权包庇、纵容黑社会性质组织罪的行为，其包庇、纵容黑社会性质组织行为造成了危害后果。一审判决量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人章学锋犯包庇、纵容黑社会性质组织罪的主要犯罪事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 对于本案上诉人、辩护人和出庭检察员的意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人及其辩护人提出章学锋的有罪供述系侦查、监察人员以引诱、欺骗、威胁、疲劳审讯等非法方法收集的证据，应当予以排除；认定章学锋有罪的相关讯问笔录或不能排除合理怀疑，或存在重大程序违法等瑕疵，依法不能作为定案证据的诉辩意见。经查，经审阅讯问过程同步录音录像、讯问笔录，本案侦查人员虽较长时间讯问章学锋，但并不存在疲劳审讯使章学锋遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，亦不存在章学锋受到欺骗、引诱、威胁违背意愿作出供述；侦查人员出席庭前会议就章学锋所作的供述部分无同步录音录像问题作出说明，在案无法合理怀疑章学锋无同步录音录像所作的供述存在疲劳审讯、引诱、欺骗、威胁行为；章学锋供述时表达明确，供述内容与讯问笔录记载内容相符，讯问笔录经章学锋核对、签名确认，且与在案证据能相互印证，可以作为定案证据。诉辩提出相关讯问存在重大程序违法亦不能成立。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人及其辩护人提出对建瓯市水利局出具的《关于核实建瓯市东峰镇6个砂场相关情况的说明》有异议，系案发后出示，不具有客观性的诉辩意见。经查，建瓯市水利局依法就涉案砂场的采区范围、办证、处罚情况等出具情况说明，该情况说明与土地勘测定界技术报告书、建瓯市自然资源局出具的关于勘界技术报告涉及土地面积、地类的情况说明、福建省河道采砂许可申请表、河道采砂协议书、采砂许可证申请材料，证人江某、叶某等的证言，建瓯市水政监察大队巡查记录、责令停止水事违法行为通知书等证据能相互印证，该证据亦经庭审举证、质证，可以作为证据使用。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人及其辩护人提出对建瓯市水利局出具的《证明》有异议，系事后出具，不符合程序规定，2005年之后，建瓯市水政监察大队未被授权，不具有合法性的诉辩意见。经查，建瓯市水利局就其直属事业单位水政监察大队的业务范围出具证明并未违反法律规定，该证明与水政监察大队事业单位法人证书载明的内容相互印证，且与地方性法规关于各级水行政主管部门可以委托其所属的水政监察机构实施水政监察的规定相符。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 4.关于上诉人及其辩护人提出对证人陈某4、陈某1、陈某2、翁某的证言、连某、冯某的辨认笔录有异议，并申请对巡查笔记中“章学锋”签名的笔迹鉴定，章学锋其未以个人名义打电话通风报信，打电话给陈某4等系水政监察大队要求，未打电话让陈某2出具采砂船舶检验合格证明的诉辩意见。经查，证人陈某1、葛某、陈某3等的证言，证明章学锋在被停职期间继续从事水政监察大队日常监督、管理、执法工作，该证言与建瓯市水利局出具《关于章学锋同志2015年停职后继续工作的情况说明》能相互印证；连某、冯某在水政监察大队负责水政日常内页材料的整理，在水政执法日常巡查过程中记录相关材料信息等，二人确认在案巡查记录中记录的日常巡查人员均是实际参与人员，真实有效，该指认与证人陈某1、葛某、陈某3等的证言相互印证，章学锋亦供述到在被停职期间，仍然从事河道采砂管理，参与巡查等水行政执法工作，本案无需对相关签名作笔迹鉴定。另，在案的巡查记录本载明章学锋未参与部分河道执法巡查，一审判决认定章学锋被停职期间至2015年10月均参加了历次河道巡查确有不当，应予纠正；证人陈某4证明水政部门检查时章学锋会提前告知，并告知相关检查内容，该证言与章学锋的供述能相互印证；侦查机关依法询问证人陈某2，其证明向陈某4出具陈某4砂场船舶经检验合格，现合格证正在办理中的证明，用于陈某4等人办理采砂许可证，该证言与证人陈某4的证言、采砂许可证申请材料、章学锋的供述等相互印证，上述证人证言均经庭审举证、质证，可以作为证据使用，但证人陈某2陈述章学锋帮陈某4打电话给其，让其先出证明给陈某4，无其他证据印证，不予采信。故该诉辩意见部分成立，予以采纳。 5.关于上诉人及其辩护人提出对水政监察大队工作人员岗位职责、建瓯市水利局出具《关于章学锋抽调到沙石料管控的情况说明》、会议纪要等有异议，一审判决认定章学锋主要负责河道采砂管理工作，即负责全市河道的日常监督、巡查、管理等工作与客观事实不符；章学锋在担任市水政监察大队副大队长期间，未一直负责河道采砂管理工作；章学锋在负责河道采砂管理工作期间，职责并不包括负责全市河道的日常巡查、管理工作的诉辩意见。经查，证人张某、陈某1证明章学锋主要负责河道采砂管理工作，从事巡查等水行政执法和监管工作，该证言与证人翁某等的证言，建瓯市水利局出具的上述书证材料，任免文件、情况说明、报告等证据能相互印证，证实章学锋于2010年至2015年间，先后担任建瓯市水政监察大队水政监察员、副大队长，主要负责过河道采砂管理工作，包括负责全市河道的日常监督、巡查、管理等工作，章学锋亦曾供述过该节事实。上述证据均经庭审举证、质证，可以作为证据使用。一审判决认定章学锋职责的主要事实清楚，证据确实、充分，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 6.关于上诉人及其辩护人提出一审法院在诉讼过程存在程序违法，其向一审法院申请排除非法证据，并申请召开庭前会议，但一审法院未按照规定办理，并推脱无相关同步录音录像；一审法院未在开庭三日前送达开庭通知书等的诉辩意见。经查，在一审开庭审理前，章学锋的辩护人提交非法证据排除申请，认为侦查人员以引诱、欺骗、威胁、疲劳审讯等非法方法收集章学锋的供述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十九条、《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》的相关规定，应当召开庭前会议，一审法院未召开庭前会议确有不当，但一审法院已对辩护人提交的排除非法证据的申请予以审查，并在庭审时表示可供查阅同步录音录像，一审法院未召开庭前会议并不影响公正审判。另，一审法院确定开庭日期后，已将开庭时间、地点提前三日通知辩护人，未违反相关法律规定。故该诉辩意见部分成立，予以采纳。 7.关于上诉人及其辩护人提出一审判决认定章学锋在巡查监管过程中，视而不见，不做查处，或仅发书面纠正通知了事，且每年均予批准采砂申请，使陈某4等人的违法采砂行为得以持续，该行为即对违法犯罪行为的包庇、纵容；章学锋连续多年违规为陈某4等人办理采砂许可证的事实客观存在，该行为亦属包庇、纵容行为。一审法院上述认定是对包庇、纵容行为存在判断、认知错误，也有客观归罪之嫌的诉辩意见。经查，在案证据证实章学锋将执法检查提前告知砂场业主陈某4，并告知检查内容；采砂许可证申请、审批材料与证人陈某4等的证言、章学锋的供述相互印证，证实涉案砂场业主陈某4等人在不具备河道采砂许可证审批、发放条件的情况下仍被许可河道采砂；章学锋供述其明知陈某4等人砂场存在超许可审批范围、无证等违法采砂，仍为其办理采砂许可证，且未办理注销；章学锋的供述与证人陈某4等的证言、建瓯市水政监察大队巡查记录、责令停止水事违法行为通知书等证据能相互印证，证实章学锋收受陈某4送的礼品、金钱，未依法履行执法巡查和监督检查职责，未按规定对他人违法采砂行为依法报请予以行政处罚，或向侦查机关移送涉嫌构成犯罪的相关材料。章学锋不依法履行职责，一审判决认定章学锋存在包庇、纵容事实并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 8.关于上诉人及其辩护人提出一审判决认定由于章学锋利用职便对陈某4等人的包庇、纵容行为导致桂林渡口砂场、杨梅渡口砂场、乐旺砂场长期非法占用农用地越界旱采，白沙砂场及怖园砂场长期无证采砂明显与客观事实不符，章学锋在2015年较少出去巡查，在2015年4月之前协助水行政执法，不应由其一人承担责任的诉辩意见。经查，建瓯市国土资源局关于东峰镇四个采砂场涉及土地面积、地类的情况说明，土地勘测定界技术报告书、建瓯市自然资源局出具的情况说明，证实陈某4涉案砂场存在超许可审批范围违法采砂、无证采砂等违法犯罪行为，该行为属水政监察大队监察范围；在案证据证实陈某4等人在不具备河道采砂许可证审批、发放条件的情况下仍被许可河道采砂，章学锋明知陈某4等人砂场存在超许可审批范围、无证等违法采砂，仍为其办理采砂许可证，且未办理注销，亦未依法履行执法巡查和监督检查职责，未按规定对他人违法采砂行为依法报请予以行政处罚，或者报请向侦查机关移送涉嫌构成犯罪的相关材料，其不依法履行职责，使得陈某4等人通过违法犯罪手段非法获取利益，章学锋包庇、纵容行为系涉案砂场被长期超许可审批范围、无证等违法采砂的重要原因。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人章学锋系从事水政监察工作的国家机关工作人员，包庇、纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动，其行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。关于上诉人及其辩护人提出在案证据无法证实章学锋对于陈瑞飞等人在××镇一带实施强揽工程等违法暴力行为、地位强势、影响重大也有所闻。章学锋不知道陈某4还领导或参与组织，更无从得知该组织实施违法犯罪活动。章学锋的行为不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，请求二审法院改判其无罪的诉辩意见。经查，生效裁判确认以陈某4、陈瑞飞为首的黑社会性质组织犯罪事实，章学锋主观上明知陈某4这伙人在东峰势力很大，系从事非法采砂、承揽工程等违法犯罪活动的组织，却不依法履行职责，包庇、纵容陈某4等人实施违法犯罪活动。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见成立，予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶仲铭 审判员  陈福华 审判员  曾倩颖 二〇二〇年十一月二十日 书记员  江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。