福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5693号 上诉人（原审原告）：黄淑莲，女，汉族，1963年6月5日出生，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：刘斌（系黄淑莲之子），住福建省闽清县。 上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司福建分公司（原安邦财产保险股份有限公司福建分公司），住所地福建省福州市鼓楼区东街**三山大厦**1901，统一社会信用代码：913500007775475151。 代表人：叶元钗，经理。 委托诉讼代理人：刘行星，福建创富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玲，福建创富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雷勇，男，汉族，1985年6月19日出生，住四川省渠县。 上诉人黄淑莲、大家财产保险有限责任公司福建分公司（原安邦财产保险股份有限公司福建分公司，以下简称大家保险公司）因与被上诉人雷勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2020）闽0124民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄淑莲上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审残疾赔偿金额有误，黄淑莲一项九级一项十级，应按22%计算，另按福建省人均可支配收入不妥，应按47920元／年（福州市统计局2019年城镇居民人均可支配收入），故原赔偿额191604元有误，应调整为47920×20×22%=210848元，二、误工费，黄淑莲在务工的同时经营有福州市鼓楼区连程服装店，统一社会信用代码92350102MA2XYKHWOL，系个体工商户，自主择业人员，误工期150日，其收入应参照福建省统计局公布的市民误工费208.9元／天，应按150×208.9=31335元。三、黄淑莲两项伤残已成事实，丧失了极大劳动能力，被扶养人费用应予以支持。黄淑莲父亲今年89岁，被扶养人生活费：(28145×5×22%)/5=6191.9元。四、一审律师费由大家财产保险公司承担。五、护理费应该参照福州平均工资标准88950，而不是100多一天。 大家保险公司辩称，应该驳回黄淑莲的上诉请求，其他项目意见同大家保险公司上诉状。 大家保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、黄淑莲双侧眉弓处的瘢痕系医源性瘢痕，该瘢痕不能作为面部条状瘢痕累计长度计算，扣除该瘢痕长度后伤残并未达到九级伤残，实际伤残等级应当重新鉴定后方可确认。黄淑莲提交的鉴定报告是以黄淑莲面部条状瘢痕累计长度达21.6cm,作出损伤构成一项九级伤残。而鉴定报告中明确黄淑莲右眉弓一6.0cm×0.1cm条状瘢痕，左眉弓一5.5cmx0.1cm条状瘢痕，双侧眉弓处瘢痕为医源性手术瘢痕。直接造成的损伤瘢痕，并不包括救治过程中形成的手术瘢痕，鉴定机构将黄淑莲黄淑莲救治过程中形成的手术瘢痕长度也累计算为黄淑莲因事故直接导致的面部条状瘢痕长度，明显有误，故黄淑莲九级伤残的鉴定结论不能作为认定黄淑莲实际伤残等级的依据。二、一审法院通过所谓考虑到黄淑莲有劳动能力，在黄淑莲未提供工作证据及误工损失的情况下确认黄淑莲的误工费，明显认定错误，依法应当改判不予支持黄淑莲的误工费。黄淑莲黄淑莲在事故发生时已经达到了法定退休年龄，在一审审理过程中其也未能提供劳务合同、银行流水、单位出具的工作证明等证据证明其在事故发生前确有工作及收入的情况，而一审法院则通过所谓的考虑其有劳动能力，可参照福州市最低工资标准1720元／月计算，确认误工费8550元，属于滥用自由裁量权。三、一审法院认定黄淑莲为城镇居民，其残疾赔偿金按照城镇标准计算，依法应予以改判。四、一审判决大家保险公司承担鉴定费用有违公平原则，鉴定结论不客观，不能作为确认损失的依据，鉴定费并非因本案事故导致的直接损失且鉴定费用不属于保险公司的赔付范围。 黄淑莲辩称，鉴定机构是正规的，因伤致残，误工损失也是客观的，其户籍所在地就是镇政府所在地，如果没有发生事故就没有必要去做鉴定。 雷勇未参加庭询，亦未提出辩解意见。 黄淑莲向一审法院请求：1.判令雷勇赔偿黄淑莲各项损失314157.93元；2.判令大家保险公司在交强险和商业险限额范围内赔偿黄淑莲上述损失314157.93元；3.本案的诉讼费由雷勇、大家保险公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月8日，雷勇驾驶闽ＡＰ××××重型普通货车从尤溪沿126县道往金沙方向行驶，行径126县道14Ｋ＋800Ｍ路段，与对向行驶的杨信寿驾驶的闽Ａ8××××轿车发生碰撞，造成车辆损坏及轿车上人员杨信寿、黄淑莲、黄美钗、刘梅英、刘玉珠受伤的交通事故。经闽清县公安局交通警察大队认定，雷勇负本事故全部责任，杨信寿、黄淑莲、黄美钗、刘梅英、刘玉珠不负本事故责任。黄淑莲受伤后被送往福建省立医院（金山医院）住院21天，经诊断为：开放性颅脑损伤；额骨、蝶骨、筛骨、上颌骨骨折，右额脑挫伤；硬膜下血肿；头皮裂伤等。2018年9月19日，黄淑莲进行二次手术，住院27天。2019年6月25日，黄淑莲进行眉骨修复手术。上述治疗共花费医疗费94484.93元。2019年7月4日，经福建正方圆司法鉴定中心评定，黄淑莲的损伤构成一项十级、一项九级伤残，误工期150日，护理期60日、营养期60日。黄淑莲受伤后，雷勇支付10000元的医疗费，大家保险公司支付40000元的医疗费。另查明，雷勇驾驶的闽ＡＰ××××重型普通货车在原安邦财产保险股份有限公司福建分公司投保有交强险和商业险100万元（含不计免赔），交强险余额54015.79元，商业险余额80万元。根据中国银保监会的批复，由大家保险公司受让安邦财产保险股份有限公司福建分公司，现大家保险公司依法承担和行使安邦财产保险股份有限公司福建分公司与雷勇的保险合同权利义务；黄淑莲居住在福建省闽清县，城乡代码为“122”，属于城镇居民。 一审法院认为，雷勇在驾驶机动车过程中，遇相对方向来车时未靠右行驶，其行为违反道路交通法律法规，闽清县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定雷勇负事故全部责任，事实清楚，合法有效。雷勇对造成黄淑莲受伤的后果存在过错，其行为已构成侵权，应承担相应的赔偿责任。就本案黄淑莲主张予以认定的各项损失如下：1.医疗费，经审查门诊及住院医疗费中属医嘱范围内治疗所需的费用94484.93元，且有医疗费发票等证实，予以确认；2.住院伙食补助费，主张2400元（50元/天×48天）符合规定，予以支持；3.营养费，有鉴定营养期为50日，同时考虑其伤情有必要补充营养，主张3000元较为合理，予以支持；4.残疾赔偿金，主张200728元[45620元/年(2019年度福建省城镇居民人均可支配收入)×20年×22%]不符合法律规定，应予以调整为191604元[45620元/年(2019年度福建省城镇居民人均可支配收入)×20年×21%]；5.精神损害抚慰金，黄淑莲构成一项十级、一项九级伤残，主张800O元符合法律规定，予以支持；6.误工费，黄淑莲未提供证据证明其收入及减少的相关证明，故对其主张的误工损失不予支持，但考虑其有劳动能力，可参照福州市最低工资标准1720元/月计算，确认误工费8550元（57元/天×150天）；7.护理费，应当区分住院与出院后的计算标准。住院48天的护理费标准，可参照2019年服务行业平均工资标准66815元/年计算，即183元/天，护理费为8784元（183元/天×48天）；出院后虽无护理依赖程度鉴定，但可酌情按90元/天计算，护理费为1080元（90元/天×12天），合计护理费为9864元;8.鉴定费系因事故受伤进行伤残等级鉴定而需要实际支出的费用，应予以支持，确认鉴定费1800元；9.交通费，虽无提供交通费票据，但考虑住院及门诊确需花费，酌情支持500元交通费；10.被扶养人生活费，黄淑莲父亲黄旺成虽属于丧失劳动能力又无其他生活来源的人，为被扶养人对象，但黄淑莲伤残部位并不会影响其劳动能力程度受限，故主张被扶养人生活费不予支持；11.住宿费，无提供证据证明需要产生住宿费用，故不予支持。 综上所述，黄淑莲主张予以支持的各项损失共计320202.93元，应先由雷勇驾驶的车辆投保在大家保险公司的交强险余额54015.79元赔偿，其余损失266187.14元由大家保险公司在商业三者险限额内赔偿，扣除雷勇支付10000元、大家保险公司支付40000元，还应赔偿216187.14元。雷勇垫付的10000元由大家保险公司予以返还。黄淑莲单方委托鉴定法律并未限制，且该第三方鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资质，故大家保险公司提出重新鉴定的意见不予支持。判决：一、大家财产保险有限责任公司福建分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿黄淑莲54015.79元；二、大家财产保险有限责任公司福建分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内赔偿黄淑莲216187.14元；三、大家财产保险有限责任公司福建分公司于本判决生效之日起十日内返还雷勇的垫付款10000元；四、驳回黄淑莲的其他诉讼请求。 本案二审期间，黄淑莲提交营业执照，以证实其从事个体经营，大家保险公司质证称，该证据的真实性不予认可，也无法证明该店正常经营，且与一审自述的工作互相矛盾。经查，黄淑莲未提交原件核对，真实性无法确认，该证据不予采纳。对一审法院认定的事实，黄淑莲与雷勇无异议，大家保险公司提出，伤残等级应当重新鉴定，一审、二审均提交重新鉴定申请，黄淑莲居住地应是农村。经查，关于伤残等级，手术瘢痕系因事故手术所致，在无证据证明系因医疗过错导致不当扩大时，理应累计，鉴定机构相关鉴定意见应予采信，一审法院未准许大家保险公司重新鉴定并无不当，大家保险公司向本院申请重新鉴定亦不予准许；关于黄淑莲的城乡居民属性，经查国家统计局《统计用区划代码和城乡划分代码库》，黄淑莲户籍地福建省闽清县××镇××村城乡划分代码为“122”。根据国务院制定的《统计上划分城乡的规定》和国家统计局制定的《统计用区划代码和城乡划分代码编制规则》，黄淑莲居住地为城镇，其属于赔偿上的“城镇居民”，一审法院认定黄淑莲属于城镇居民符合事实和法律规定，大家保险公司该异议缺乏事实和法律依据。因此，大家保险公司异议均不成立。据此，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵害他人身体致人损伤的应由侵权人承担赔偿责任。本案系机动车交通事故责任纠纷。关于黄淑莲的伤残等级。经查，前已经述及，手术瘢痕系因事故手术所致，在无证据证明系因医疗过错导致不当扩大时，理应累计，现无证据证明鉴定机构的鉴定程序违法、伤情明显与鉴定规范不符，鉴定机构相关鉴定意见应予采信，大家保险公司提出黄淑莲双侧眉弓处的瘢痕系医源性瘢痕，应扣除该瘢痕长度计算伤残等级并无依据，一审法院采纳该鉴定意见并无不当，大家保险公司的该上诉意见，本院不采纳。关于黄淑莲的误工费。经查，黄淑莲一审时主张其在福州从事“保姆”工作，但未提交证据证明，二审时提交营业执照以证明其开服装店从事服装销售，一二审主张并不一致，一审法院考虑其有劳动能力，参照福州市最低工资标准1720元/月计算并无不当，黄淑莲和大家保险公司的上诉意见均不予采纳。关于黄淑莲的残疾赔偿金。经查，前已查明，黄淑莲属于城镇居民，一审法院以城镇标准（2019年度福建省城镇居民人均可支配收入）并根据黄淑莲损伤构成一项十级、一项九级伤残按照21%比例计算残疾赔偿金符合规定，大家保险主张按农村标准、黄淑莲主张按照22%比例计算残疾赔偿金的上诉意见，本院均不予采纳。关于黄淑莲提出应赔偿被扶养人生活费的上诉意见，经查，黄淑莲因交通事致其面部条状瘢痕构成九级伤残、“开颅术后”构成十级伤残，黄淑莲对其父亲黄旺成负有赡养义务，但一审法院以“黄淑莲伤残部位并不会影响其劳动能力程度受限”为由不支持其被扶养人生活费的主张没有依据，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。七十五周岁以上的，按五年计算。根据在案证据，黄旺成出生于1933年时年87岁，共四个抚养人，其被抚养人生活费为（2019年城镇居民人均生活消费支出30946×5年×21%）/4=8123元（四舍五入）,黄淑莲上诉主张(28145×5×22%)/5=6191.9元并未超过法定赔偿金额，予以照准。关于黄淑莲提出应赔偿律师费、护理费偏低的上诉意见，经查，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”一审中，黄淑莲未主张律师费，二审诉讼中新增该诉讼请求；黄淑莲以205元/天标准诉请护理费，二审中请求以福州市平均工资标准88950元/年（约243元/天）主张该费用，一审法院根据黄淑莲的伤情、送医就诊情况，按2019年服务行业标准以183元/天计算住院期间住院费已属合理。因此，对于黄淑莲主张的律师费及超出一审诉请标准部分的护理费，本院不予处理。关于大家保险公司提出其承担鉴定费用有失公平的上诉意见，经查，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。一般而言，鉴定是查明受害人损失的必经程序，鉴定费用也必然产生，人民法院经质证采纳的鉴定，不以保险公司是否同意为前提，经人民法院采纳的鉴定产生的鉴定费用由保险公司负担符合上述法律规定，一审法院适用法律正确，大家保险公司的该上诉意见不予采纳。综上，黄淑莲的各项损失共计326394.83元（一审法院确定的320202.93元+被抚养人生活费6191.9元），未超出案涉车辆保险限额，由大家保险公司在保险限额内予以赔偿。扣除雷勇已支付10000元、大家保险公司已支付40000元，大家保险公司还应赔偿276394.83元，雷勇垫付的10000元由大家保险公司予以返还。 综上所述，上诉人黄淑莲的上诉请求部分成立、大家保险公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省闽清县人民法院（2020）闽0124民初1275号民事判决第三项； 二、撤销福建省闽清县人民法院（2020）闽0124民初1275号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、大家财产保险有限责任公司福建分公司于本判决生效之日起十日内赔偿黄淑莲276394.83元； 四、驳回黄淑莲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按照原判执行；二审案件受理费1839元，上诉人黄淑莲负担369元，上诉人大家财产保险有限责任公司福建分公司负担1470元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林守霖 审 判 员 俞贤忠 审 判 员 杨淑艳 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 王国委 书 记 员 林 莉 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。