河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4346号上诉人（原审原告）：李素梅，女，1967年11月2日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：冯跃宾，男，1967年7月13日出生，汉族，住河南省，系李素梅配偶。上诉人（原审被告）：陈建平，男，1964年10月21日出生，汉族，住山西省晋城市城区。上诉人（原审被告）：陈和平，男，1956年11月16日出生，汉族，住山西省晋城市城区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：高金平、茹亮亮，山西弘毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李复秋，男，1964年9月3日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：新乡市星戈尔电力设备有限公司，住所地：新乡市凤泉区大块镇新秀路**。法定代表人：李金波，经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾明，系新乡市星戈尔电力设备有限公司法律顾问。上诉人李素梅、上诉人陈和平、陈建平因与被上诉人李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司（以下简称星戈尔公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李素梅上诉请求：1、改判一审判决第一项为李复秋、星戈尔公司偿还借款250000元及利息；2、改判陈建平、陈和平对李复秋、星戈尔公司的借款150000元及利息承担连带清偿责任；3、一审、二审诉讼费、保全费由李复秋、星戈尔公司、陈建平、陈和平负担。事实与理由：1、一审认定事实错误。错将上诉人与被上诉人之间往来的共计10笔借款中产生的总利息全部算成本案所诉的3笔借款，导致将其他借款的利息算成了本案借款利息予以扣除，致使一审本案金额无端减少；2、一审认定新乡市万能电网工程有限公司（以下简称万能电网公司）对2013年1月15日借款50000元不承担连带清偿责任错误，一审中，被上诉人陈建平、陈和平的代理人在开庭前、开庭后多次找李素梅及代理人要求就公司担保的150000元进行调解，与其在诉讼中称2013年1月15日的借款已超过担保期间明显相矛盾。万能电网公司为逃避担保责任，以虚假的清算报告骗取登记机关办理注销，导致债务无法清偿，其应当对债务承担担保责任。针对李素梅上诉，李复秋和星戈尔公司共同答辩称：1、李复秋和星戈尔公司确实向李素梅夫妇借款最少不下十笔，每次借款都是李素梅的代理人以现金方式在办公室交付，然后出具借条，借条中均约定有利息，利息2分、3分或5分不等，不断偿还并不断借款；2、其中有一部分借款是由万能电网公司提供担保，万能电网公司提供担保时，李复秋均和万能电网公司的经理说过并经其同意；3、万能电网公司注销时，因公司经理在山西不方便，故向李复秋出具委托书由其代为办理注销手续。综上，请法院依法判决。针对李素梅上诉，陈建平、陈和平共同答辩称：1、一审认定债权金额错误，案涉款项均为现金交付，但一审法院未对款项来源等事实进行审查，不能证明借贷事实发生；2、一审未认定万能电网公司对2013年1月15日借款50000元承担保证责任正确，该笔款项已经超过保证期间。陈和平、陈建平共同上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法发回重审或改判驳回李素梅对陈建平、陈和平的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费和保全费由李素梅负担。事实和理由：1、一审程序违法，应当发回重审。李素梅的代理人冯跃宾原系一审法院法官，其应当自行回避，但并未回避，严重违反法定程序，故本案应当发回重审，由市中院指定其他法院管辖；2、一审认定事实不清，未查明借款关系是否真实发生。本案所涉款项均为现金交付，不符合交易习惯，也超出了当事人经济能力，一审仅依据借条裁判，未对借款事实进行审查；3、本案可能存在虚假诉讼，万能电网公司对案涉债务提供担保并非基于真实意愿，而是由于对公章疏于管理，一审法院再（2018）0704民初80号判决中也判决陈建平、陈和平承担担保责任，同时李复秋又称李素梅手中还有很多万能电网公司作为担保人的借条和借据，后续可能有同样诉讼发生，同时李素梅夫妇近三年有大量民间借贷案件，且都为原告和出借人；同时，万能电网公司注销过程中的股东会决议、清算报告中陈建平、陈和平签订并非本人签字，因此应当严格审查本案是否虚假诉讼的可能性；4、本案所涉借款李复秋已经偿还，李复秋分16次共计偿还221800元，万能电网公司作为担保人的2012年7月12日借款本金100000元及利息已经清偿完毕，陈建平、陈和平不应再承担担保责任。针对陈建平、陈和平上诉，李素梅答辩称：1、一审程序合法，陈建平、陈和平并未申请回避，且李素梅的代理人在2014年因涉嫌刑事犯罪被双开，不符合自行回避的情形；2、借款均已经实际交付，李复秋也认可，万能电网公司担保的借款仅剩余本案，不存在多笔诉讼、虚假诉讼的情形；3、李素梅、冯跃宾夫妇作为原告提起的民间借贷诉讼并不多，主要是与李复秋、星戈尔公司存在债权债务纠纷。针对陈建平、陈和平上诉，李复秋、星戈尔公司共同答辩称：同针对李素梅上诉的答辩意见。李素梅向一审法院起诉请求：1、判令李复秋、星戈尔公司偿还李素梅250000元，并支付利息（利息自2013年7月1日起按月息2.5分利率计算至实际清偿之日止）；2、判令陈建平、陈和平对上述借款中的150000元本金及利息承担连带清偿责任；3、要求李复秋、星戈尔公司、陈建平、陈和平承担全部诉讼费用。在本案审理过程中，李素梅变更诉讼请求为利息按月息2分计算。一审法院认定事实：2012年7月12日，李复秋、星戈尔公司向李素梅借款100000元并出具借条1份，内容是：“今借到现金（100000元）拾万元整，月息2分5厘。借款人：李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司，担保人：新乡市万能电网工程有限公司，2012年7月12号”。星戈尔公司在“借款人李复秋新乡市星戈尔电力设备有限公司”处加盖“新乡市星戈尔电力设备有限公司”印章，李复秋在“借款人”处签名。万能电网公司在担保人处加盖有2枚“新乡市万能电网工程有限公司”印章。2013年1月15日，李复秋、星戈尔公司向李素梅借款50000元并出具借条1份，内容是：“今欠到现金（50000元）伍万元整，月息5分，用2个月。借款人：李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司，担保人：新乡市万能电网工程有限公司，2013年1月15号”。李复秋在“借款人”处签名，星戈尔公司在“借款人”处加盖“新乡市星戈尔电力设备有限公司”印章。万能电网公司在担保人处加盖有“新乡市万能电网工程有限公司”印章。2013年6月30日，李复秋、星戈尔公司向李素梅借款100000元并出具借条1份，内容是：“今借到现金（100000.00元）拾万元整，月息2.5分。借款人李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司，2013年6月30号”。星戈尔公司在“借款人李复秋新乡市星戈尔电力设备有限公司”处加盖“新乡市星戈尔电力设备有限公司”印章，李复秋在“借款人”处签名。李复秋、星戈尔公司分别于2012年9月22日、2012年9月30日、2012年10月30日、2012年11月30日、2013年3月10日、2013年4月8日、2013年5月29日、2013年8月23日、2013年10月18日、2013年10月22日、2013年11月1日、2013年12月15日，分别支付利息10000元、10000元、10000元、11250元、11250元、11250元、20000元、12300元、10000元、11000元、10000元、10000元，合计137050元。经催要，尚欠剩余本金及利息未还。万能电网公司于2020年1月13日注销，注销原因为决议解散。陈建平、陈和平系该公司股东。再查明，根据李素梅的申请，一审法院于2019年11月21日作出（2019）豫0704民初1290号民事裁定书，裁定：“一、查封被申请人李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司、新乡市万能电网工程有限公司价值450000元的财产或冻结被申请人李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司、新乡市万能电网工程有限公司的银行存款450000元；二、查封担保人冯培祥所有的豫Ｇ×××**小型轿车，冯馨戈所有的豫Ｇ×××**小型轿车。”一审法院于2019年12月19日作出（2019）豫0704民初1290号之一民事裁定书，裁定：“一、解除对冯馨戈所有的豫Ｇ×××**小型轿车一辆的查封；二、查封担保人路玉梅所有的豫Ｇ×××**小型轿车一辆。”一审法院于2020年7月24日作出（2019）豫0704民初1290号之三民事裁定书，裁定：“查封被申请人陈和平、陈建平价值450000元的财产或冻结被申请人陈和平、陈建平的银行存款450000元。”。一审法院认为，李复秋、星戈尔公司向李素梅借款250000元并出具借条，双方形成民间借贷法律关系。其中，2012年7月12日的100000元、2013年6月30日的100000元借款，因借款时双方未对借款期限进行约定，属于履行期限不明确，李复秋、星戈尔公司可以随时履行义务，李素梅也可以随时主张权利，但应当给对方必要的准备时间。本案李素梅起诉后，李复秋、星戈尔公司未返还李素梅借款，构成违约，应承担相应的民事责任。关于50000元的诉讼时效问题，借条上载明的借款日期为2013年1月15日，用2个月，借款到期日应为2013年3月14日。李复秋在一审法院审理的（2019）豫0704民初1289号、（2019）豫0704民初1292号案件开庭时承认因李复秋、星戈尔公司向李素梅发生多笔借款，经过双方口头协商，根据李复秋、星戈尔公司的经济能力每个月陆续还款，该50000元至今未偿还，故本案该笔借款并未超过诉讼时效。关于利息，李素梅要求自2013年7月1日起按月息2分计算至实际清偿之日止，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于李复秋、星戈尔公司辩称自2012年7月30日至2013年8月3日期间，分16次给李素梅还款221800元，其中包括2012年7月12日借款本金100000元和利息32500元，2013年1月15日的借款本金50000元和利息17500元，该两笔借款本金及利息已全部还清的意见。根据12份还款凭证复印件显示“利息”字样，李复秋、星戈尔公司自2012年9月22日至2013年12月15日期间支付137050元系支付利息。截至2013年1月15日，李复秋、星戈尔公司应支付利息100000元×2.5％×6月=15000元，李复秋、星戈尔公司实际支付10000＋10000＋10000＋11250=41250元，41250元-15000元=26250元系偿还第一笔借款本金。截至2013年1月14日，李复秋、星戈尔公司尚欠李素梅第一笔借款本金73750元。2013年1月15日借条上约定月息5分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。借款双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院予以支持。”的规定，截至2013年6月30日，李复秋、星戈尔公司应支付利息（50000元×3％×5.5月）＋（73750元×2.5％×5.5月）=8250元＋10141元=18391元，李复秋、星戈尔公司实际支付11250＋11250＋20000=42500元，42500元-18391元=24109元系偿还该笔借款本金。截至2013年6月30日，李复秋、星戈尔公司至今尚欠第二笔借款本金50000元-24109元=25891元。关于自2013年7月1日起的利息计算问题，李素梅要求按照月息2％计算，截至2013年12月15日，李复秋、星戈尔公司应支付利息：（73750元＋25891＋100000元）×2％×5.5月=21961元，李复秋、星戈尔公司实际支付12300＋10000＋11000＋10000＋10000=53300元，53300元-21961元=31339元系偿还本金。截至2013年12月15日，李复秋、星戈尔公司尚欠李素梅三笔借款本金73750元＋25891元＋100000元-31339元=168302元。综上，李素梅要求李复秋、星戈尔公司返还借款本金168302元及利息（利息以168302元为基数，按月息2％自2013年12月16日起计算至付清之日止）的诉讼请求，证据充分，予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。根据上述规定，本案中，万能电网公司在2012年7月12日、2013年1月15日借条的“担保人”栏处盖章，该担保应为担保方式中的保证，李素梅与万能电网公司之间的保证合同成立。因双方对万能电网公司的保证方式、保证担保的范围、保证期间没有约定，万能电网公司应当对全部债务按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月。因2012年7月12日的借款，未约定借款期限，因此万能电网公司对该笔借款应当承担连带清偿责任。因2013年1月15日的借款，约定用2个月，到期日为2013年3月14日。万能电网公司的保证期间为2013年3月15日至2013年9月14日。李素梅未举证在担保期限内向万能电网公司主张权利，因此万能电网公司对该笔借款不承担连带清偿责任。关于万能电网公司在注销前是否依法进行了清算，陈建平、陈和平对李复秋、星戈尔公司借款及利息是否应当承担连带清偿责任。万能电网公司作为连带责任保证人，本应对2012年7月12日的借款及利息承担连带清偿责任，但其于2020年1月13日注销登记，注销前该公司召开公司股东会并形成了股东决议，且在明知有债务的情况下“清算报告”却显示“债务0万元”，其未提供证据证明万能电网公司在注销登记前经过合法清算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款的规定：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。陈建平、陈和平作为万能电网公司的股东，对2012年7月12日借款本金及利息应当承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款之规定，判决：一、李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司于判决生效后十日内共同返还李素梅借款本金168302元（利息以168302元为基数，按月息2％自2013年12月16日起计算至付清之日止）；二、陈建平、陈和平对李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司的借款73750元及利息（利息以73750元为基数，按月息2％自2013年12月16日起计算至付清之日止）债务承担连带清偿责任，陈建平、陈和平承担保证责任后，有权向李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司追偿；三、驳回李素梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，财产保全费2770元，合计7820元，由李素梅负担2556元，李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司共同负担5264元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李素梅提供证据如下：1、通话录音3份，系陈建平、陈和平的代理人在一审开庭前、开庭后多次跟李素梅代理人联系的通话录音，证明2013年1月15日借款50000元没有超过诉讼时效；2、协议一份，证明关于李复秋与李素梅代理人冯跃宾之间纠纷，经镇党委纪委主持调解曾达成协议，印证与李复秋之间借款纠纷的真实性；3、刑事判决书一份，证明李素梅的代理人冯跃宾曾在一审法院工作过，但于2014年11月被刑事处理。对证据1，陈建平、陈和平共同发表质证意见称：对证据1录音真实性无异议，但该录音系对另外一个执行的调解，与本案无关；对证据2真实性有异议，无法确定该协议是否李复秋本人签字；对证据3真实性无异议。李复秋、星戈尔公司对李素梅证据无异议；陈建平、陈和平提供证据如下：1、新乡中院民事裁定书一份，证明一审法院审理本案程序违法，应当自行回避；2、民事判决书三份，证明李素梅和其代理人冯跃宾多次向他人出借款项，应当查明其款项来源和出借能力，其多次向李复秋和星戈尔公司出借款项，如款项并非其自有资金则借贷合同无效。李素梅对证据1、证据2的真实性无异议，但对证明目的不认可，首先其代理人在2017年出事，虽在一审法院当过法官，但其是作为配偶代理案件，一审法院对案件仍有管辖权；而其他判决，均与本案无关，系小额的诉讼。李复秋、星戈尔公司对上述证据无异议。经审查，对李素梅和陈建平、陈和平提供证据的真实性予以认定。本案经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：一、关于李素梅申请撤回上诉的问题。本案二审审理期间，上诉人李素梅于2020年10月28日向本院提交撤回上诉申请，本院经审查认为，其申请撤回上诉不违反法律、行政法规规定，应依法予以准许。鉴于本案尚由陈建平、陈和平上诉，故对于李素梅撤回上诉的请求，不再单独制作裁定。二、关于一审是否违反法定程序的问题。陈建平、陈和平上诉称因本案李素梅的丈夫即委托诉讼代理人冯跃宾原系一审法院法官，故一审法院审判人员应当自行回避，一审审判人员未回避审理该案违反法定程序。经审查，冯跃宾原系一审法院工作人员，但因涉嫌刑事犯罪于2015年被处以刑事处罚，且本案冯跃宾系基于其与李素梅的近亲属关系代理本案，一审法院审理该案并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款关于自行回避的规定，故陈建平、陈和平主张一审程序违法的理由不能成立。三、关于本案所涉借贷款项是否真实出借的问题。本案李素梅主张款项分别为2012年7月12日借款100000元、2013年1月15日借款50000元、2013年6月30日借款100000元。上述三笔款项李素梅称均为现金支付，借款人李复秋、星戈尔公司亦认可其收到现金款项。结合本案以及李素梅另案起诉李复秋的相关案件来看，李素梅、冯跃宾夫妻与李复秋、星戈尔公司存在多笔借贷款项均为现金交付，且李复秋、冯跃宾在他人组织下亦进行过对账，结合对账数额及李复秋、星戈尔公司连续还款等情形，一审认定案涉借款已经实际交付并无不当，陈建平、陈和平主张案涉款项并未实际交付的理由不能成立。四、关于本案所涉借款是否已经偿还完毕的问题。陈建平、陈和平上诉称，鉴于李复秋在本案中举证其已经还款共计221800元，因此对于2012年7月12日借款本金100000元及利息已经偿还完毕，故其不应再承担责任。本院认为，本案中，李复秋虽主张已经偿还221800元，但其提供的有效还款凭证仅有137050元，且部分凭证上载明“利息”字样，结合李复秋每次还款金额以及对账情况、未收回借条情况来看，上述款项并非仅针对2012年7月12日借款进行的还款，故陈建平、陈和平主张该笔款项已经偿还完毕、其不应承担责任的理由不能成立。五、关于陈建平、陈和平是否就本案所涉债务承担责任的问题。对于2012年7月12日借款100000元、2013年1月15日借款50000元，万能电网公司均在担保人处加盖公司公章，该公章虽系借款人李复秋加盖且李复秋亦称其每次加盖公章前均征得万能电网公司同意，但万能电网公司否认，李素梅也未提供证据证明万能电网公司提供担保时经股东会决议，结合万能电网公司股东自认其因业务合作关系将公章交付给李复秋保管的情形，李复秋在案涉借据上担保人处加盖万能电网公司公章应系越权代理，现万能电网公司对此不予追认，故案涉担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，据此本案所涉担保合同虽无效，但万能电网公司将公司公章交给李复秋保管，明显具有重大过失，其应当根据其过错承担赔偿责任。对于2012年7月12日借款100000元，经一审法院计算，截止2013年1月14日，尚欠借款本金73750元及利息未还；对于2013年1月15日借款50000元，经一审法院计算，截止2013年6月30日，尚欠本金25891元本金及利息未还，一审法院虽称该笔50000元借款超过保证期间，但鉴于本案担保合同无效，故无需再审查担保期间，对于该笔借款剩余不能清偿部分，万能电网公司亦应当承担赔偿责任。关于万能电网公司承担赔偿责任的范围，本院酌定为李复秋、星戈尔公司就上述2012年7月12日借款、2013年1月15日借款剩余本金及利息不能清偿部分的二分之一。同时，陈建平、陈和平作为万能电网公司清算义务人，亦应当对万能电网公司的赔偿责任承担连带清偿责任，其二人主张其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。陈建平、陈和平虽称其二人并未委托李复秋进行清算但并未提供有效证据，且其该陈述与其在另案与李素梅达成执行和解的行为亦明显不相符，故其该项辩解理由亦不能成立，本院不予支持。综上，陈建平、陈和平部分上诉理由成立，应部分予以支持，一审判决结果不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初1290号民事判决；二、李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司于本判决生效后十日内共同返还李素梅借款本金168302元及利息（利息以168302元为基数，按月息2％自2013年12月16日起计算至实际清偿之日止）；三、陈建平、陈和平对李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司的借款73750元及利息（利息以73750元为基数，按月息2％自2013年12月16日起计算至实际清偿之日止）、借款25891元及利息（利息以25891元为基数，按月息2％自2013年12月16日起计算至实际清偿之日止）不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任；四、驳回李素梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，财产保全费2770元，合计7820元，由李素梅负担2556元，李复秋、新乡市星戈尔电力设备有限公司共同负担5264元；二审案件受理费5131元，由李素梅承担921.5元（减半收取），由陈建平负担1644元、陈和平负担1644元。本判决为终审判决。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年十一月五日书记员 杨翠翠