中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终242号 上诉人（一审原告）：徐步升，男，1961年9月28日出生，汉族，住青海省西宁市城**。 委托诉讼代理人：刘彦林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩燕云，上海市建纬（西安）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：重庆一建建设集团有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城中区北大街****楼**。 负责人：吴振鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：楼顶天，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张永虎，青海德坤律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：重庆一建建设集团有限公司。住所。住所地：重庆市九龙坡区石坪桥正街**div> 法定代表人：王列卡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏永旺，女，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：青海豪都华庭房地产开发有限公司。住所地。住所地：青海省西宁市城**德令哈路**iv> 法定代表人：虞修武，该公司董事长。 上诉人徐步升因与上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建公司）、上诉人重庆一建建设集团有限公司青海分公司（以下简称重庆一建青海分公司）、被上诉人青海豪都华庭房地产开发有限公司（以下简称豪都华庭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（以下简称青海高院）作出的（2019）青民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。徐步升及其委托诉讼代理人刘彦林、韩燕云，重庆一建公司委托诉讼代理人苏永旺，重庆一建青海分公司负责人吴振鑫、委托诉讼代理人楼顶天、张永虎到庭参加诉讼，豪都华庭公司经本院依法传唤，未到庭参加庭审。本案现已审理终结。 徐步升上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判重庆一建公司、重庆一建青海分公司退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元，支付其他款项8331074.16元，支付案件受理费、鉴定费784389.5元，豪都华庭公司在欠付范围内承担给付责任；二、撤销一审判决第三项，依法改判重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升返还截留工程款9021162元，并按月息2%支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失；三、一、二审案件受理费由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担。事实与理由：一、一审判决认定徐步升承担3094000元管理费错误。虽然一审庭前质证中徐步升曾有过愿意承担管理费的表示，但一审法院开庭时徐步升明确表示不认可挂靠费。二、一审判决第二项未判决豪都华庭公司在欠付款项的范围内承担给付责任不当。（2017）最高法民终208号判决生效后未实际履行，豪都华庭公司应在（2017）最高法民终208号判决确定的责任范围内向徐步升承担给付义务。诉讼费、鉴定费784389.5元也经过（2017）最高法民终208号判决的认定，一审法院未予处理不当。三、一审判决关于重庆一建青海分公司截留工程款的部分事实认定错误。1.关于2440000元及利息。一审中，徐步升能够证明已经向重庆一建公司还款2440000元的事实，一审法院未予认定有误。豪都华庭公司就案涉工程项目最后一次向重庆一建公司付款的时间是2012年7月25日，而在骆立青等7起执行案件中，法院扣划重庆一建公司资金的时间最早自2013年11月2日始，说明法院扣划的执行款并非重庆一建公司的自有资金，而是该公司占有徐步升的资金，不应计算利息2815440元。2.关于270000元及600000元的利息。一审判决认定270000元的利息388800元及600000元的利息864000元由徐步升承担错误。3.关于1400000元。徐步升提交了向重庆一建青海分公司吴振鑫支付1400000元的证据，一审判决未予认定有误。 重庆一建公司、重庆一建青海分公司答辩称，一、针对徐步升第一项上诉请求。1.由于徐步升在（2017）最高法民终208号案件中隐瞒挂靠关系，造成法院对案涉《建设工程施工合同》效力等认定错误。因徐步升与重庆一建青海分公司系挂靠经营关系，豪都华庭公司向重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付违约金及损失之前，重庆一建公司、重庆一建青海分公司无义务向徐步升支付违约金及损失。2.保证金是徐步升借重庆一建公司的名义交纳，徐步升与豪都华庭公司存在事实上的权利义务关系，其请求重庆一建公司、重庆一建青海分公司返还并承担利息无依据。3.案件受理费、鉴定费784389.5元，在（2017）最高法民终208号民事判决中已确定由豪都华庭公司承担，徐步升可以申请法院退还。4.徐步升本次上诉主张豪都华庭公司在欠款范围内承担责任，应视为对原诉讼请求的变更，应另行起诉，并且该项上诉请求于法无据。二、针对徐步升的第二项上诉请求。1.一审程序中，徐步升对154700000元的2%管理费3094000元明确表示同意，系徐步升自愿给付行为。2.关于徐步升主张归还的2400000元。重庆一建公司只认可徐步升偿还2200000元，但该2200000元为利息并非本金，且在法院执行扣划时，重庆一建公司不存在截留徐步升工程款的情形。被法院划扣的9544300元及利息已另案起诉，重庆一建公司在一审中从未主张用9544300元及利息在本案中抵销，一审法院裁判超出了本案处理范围。3.关于270000元和600000元。由于徐步升不支付民工工资，在青海省有关部门的责令下，徐步升让米智凯出具借条，由重庆一建青海分公司先行代付工资。一审中，徐步升对此已经承认。4.豪都华庭公司向重庆一建公司付款154700000元，重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升付款139831353元，再核减重庆一建青海分公司代为偿还徐步升对胡海强的借款5000000元及利息2000000元、2010年3月24日重庆一建青海分公司按徐步升要求向东阳市旭龙装潢厂支付的3000000元、已收取的管理费4155238.72元、争议项中向徐琳支付的3000000元，重庆一建公司、重庆一建青海分公司未截留徐步升的工程款。综上，徐步升的上诉请求不能成立，应当依法全部驳回。 豪都华庭公司经本院传票传唤未到庭参加庭审，但其提交书面答辩状称，一、豪都华庭公司与徐步升之间无建设工程施工合同关系，徐步升无权要求豪都华庭公司支付任何款项。案涉工程的有关纠纷已由（2017）最高法民终208号民事判决作出处理，如果本案再判决豪都华庭公司向徐步升支付款项，将与上述生效判决矛盾。二、豪都华庭公司与重庆一建公司已确认债务履行完毕，有关执行案件已经执行终结，徐步升无权请求豪都华庭公司额外支付款项。三、豪都华庭公司是否应将支付给重庆一建公司的款项直接支付给徐步升属于执行阶段解决的问题，而非实体审理过程需要处理的问题。综上，徐步升无权要求豪都华庭公司支付任何款项。 重庆一建公司、重庆一建青海分公司上诉请求：一、撤销青海高院（2019）青民初4号民事判决，将本案发回重审或依法改判；二、一、二审案件受理费、保全费全部由徐步升承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，证明责任分配错误。1.一审判决除对2012年4月20日的200000元依法认定以外，对其他争议的付款都未予认定。具体如下：①第5项，2009年8月21日的3000000元；②第12项，2009年11月25日的300000元；③第16项，2010年1月30日的300000元；④第17项，2010年3月11日的26800元；⑤第18项，2010年3月24日的电汇3000000元；⑥第30项，2010年9月28日的260000元；⑦第39项，2011年1月27日的220000元；⑧第56项，2012年1月17日的1027000元；⑨第58项，2012年4月27日的50000元；⑩第61项，2012年9月25日的174690元；?第62项，2012年实时通付款的2000000元；?第64项，2013年10月28日的40000元，以上合计10398490元。2.就上述争议付款，每笔付款都有相应的付款凭证，徐琳为徐步升之女，并且作为负责重庆一建青海分公司、重庆一建公司向徐步升付款以及代付工资、材料款事宜的财务人员，在现金支票存根、借据上签字确认后并领取现金支票，足以认定重庆一建青海分公司、重庆一建公司向徐步升付款的事实。3.争议第5项、第30项、第39项、第58项付款，均由徐琳先向重庆一建青海分公司、重庆一建公司出具借据，后领取现金支票并在支票存根上签字确认，结合一审法院从银行调取的凭证，足以证实前述款项已从重庆一建青海分公司账户划出。重庆一建青海分公司、重庆一建公司举证已然达到高度盖然性的证明标准，应当认定对徐步升支付了上述款项。4.争议的第12项、第16项，是徐琳在转账支票存根和借据上签字确认后，由重庆一建青海分公司进行付款。李士英虽然是重庆一建青海分公司的员工，但重庆一建青海分公司代徐步升支付材料款以及发放民工工资的事实经常发生。只要是徐琳确认的付款，均应视为重庆一建青海分公司对徐步升的付款。5.争议第17项2010年3月11日的26800元材料款，2010年2月2日，在徐琳签字确认后由重庆一建青海分公司向青海健翔新型环保建材集团有限公司支付了26800元的材料款，该事实足以说明徐步升和青海健翔新型环保建材集团有限公司存在买卖关系。另，米智凯借的270000元、600000元两笔款中，徐步升电话答应让米智凯先行办理，等其事后来签字，但至今未签字确认。徐步升虽主张重庆一建青海分公司也有建设项目，该笔款项应是重庆一建青海分公司自己支付的材料款，但未提交反证证实其主张。6.争议的第18项2010年3月24日的3000000元材料款，是重庆一建青海分公司向徐步升的独资企业汇款，无论该款来源于何处，在双方不存在其他债权债务的情形下，均应视为对徐步升的付款。7.2011年4月14日重庆一建青海分公司向西宁市城北桦柠保温材料厂支付的100000元，在一审程序中，徐步升对包含该笔款项在内的总数额8310000元予以认可，但一审判决对该笔款项不予认定缺乏依据。8.争议的第56项2012年1月17日的1027000元。因徐步升拒不支付工资造成农民工上访事件，重庆一建青海分公司、重庆一建公司作为被挂靠单位代替徐步升向各班组共支付1077000元，但徐步升只认可其女婿米智凯有签字的50000元。根据一审法院调取的重庆一建青海分公司的转账凭证，以及重庆一建青海分公司提交的证据均能证实，重庆一建青海分公司对徐步升付款的事实。另，在该笔款项中不包括米智凯借的270000元和600000元两笔款项。9.争议的第58项2012年4月28日吴振鑫50000元差旅费。首先，徐琳对支付吴振鑫50000元差旅费的中国建设银行实时通付款凭证同意并确认；其次，由于徐步升无法及时支付材料供应商的货款，造成重庆一建公司账户被冻结，吴振鑫为处理此事来往西宁与重庆之间所发生的差旅费用应当认定为对徐步升的付款。10.争议的第61项174690元。2012年9月25日，重庆一建青海分公司向顾军朝支付了20000元材料款。2013年9月23日，在米智凯申请并确认下，重庆一建青海分公司向西宁城中区军德保温材料加工厂支付材料款154690元，其中134690元由重庆一建青海分公司直接支付给西宁城中区军德保温材料加工厂顾军朝，其余20000元，因顾军朝此前从吴振鑫处借款20000元，经顾军朝指定又将20000元汇给重庆一建青海分公司，应当认定该笔是对徐步升的付款。11.争议的第62项，即徐琳签字确认的四张现金支票共2000000元。一审程序中，一审法院从银行调取的证据说明四笔现金支票记载的金额均已从重庆一建青海分公司支出，应当认定为对徐步升的付款。12.争议的第64项，即2013年10月28日向地下室浇筑工人鞠达兵支付的工资40000元。首先，鞠达兵本人书写的有收条，该笔费用是用于支付豪都华庭地下室浇筑地坪所产生；其次，银行转账记录也能证实重庆一建青海分公司对鞠达兵进行了转账支付；最后，从徐步升提交的证据豪都华庭工程款对账明细表第95项显示，直到2014年4月3日一期地下室仍在维修，说明徐步升主张2013年工程早就结束的理由与事实不符，应认定该款是对徐步升的付款。13.关于管理费。虽然《工程项目内部承包经营合同》（以下简称《内包合同》）无效，但重庆一建青海分公司在案涉项目上付出了大量的人力和财力，徐步升应对重庆一建青海分公司付出的人力等因无法返还进行折价补偿，应当按双方约定总造价的2%认定管理费4279592.93元。14.关于法院划扣的9544300元本金及利息。双方在《内包合同》第9.7条中明确约定了因徐步升原因致使重庆一建青海分公司被起诉，账户被冻结的，自被起诉之日起按2.5%月利率计算罚息，一审法院以年利率6%计算资金占用期间利息没有依据。重庆一建青海分公司在一审当中对该笔款项只是向法庭表明不截留徐步升的工程款，并未主张抵销。15.关于风险押金，双方在《内包合同》第8.2条中约定了风险押金，但徐步升至今拒不移交施工资料，造成前案执行不能。在徐步升移交施工资料前，重庆一建青海分公司有权按该条约定暂扣该款。16.徐步升向胡海强的借款5000000元及利息2000000元，该款因出借时徐步升、吴振鑫、胡海强有口头协议约定，借款由重庆一建青海分公司担保，由胡海强直接通过重庆一建青海分公司向发包人交纳视为对徐步升的借款，且约定该款须由重庆一建青海分公司从工程款中扣除向胡海强支付。现该款已由吴振鑫向胡海强分批次进行了支付，理应在工程款中予以扣除。二、一审判决适用法律错误。《内包合同》并未约定重庆一建青海分公司对徐步升有直接的付款义务，一审法院判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升承担付款责任并支付违约金无事实和法律依据。三、一审程序违法、遗漏争议付款事项。1.徐步升在一审中屡次变更诉讼请求，重庆一建公司、重庆一建青海分公司也明确表示需要相应的举证期和答辩期，但一审法院并未给予该期限。2.一审判决对于争议的第63项，即2013年9月23日的154690元未予处理。 徐步升、豪都华庭公司均未提交书面答辩意见。 徐步升一审诉讼请求：一、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司支付工程款26217710.29元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以26217710.29元为本金，支付从2012年8月7日至工程欠款付清之日止的利息；二、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司支付履约保证金及利息6860513.2元（其中履约保证金5000000元、利息1860513.2元）、违约金18216372.16元、窝工损失2836380元，合计27913265.36元；三、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担案件受理费、鉴定费784389.5元。上述合计为54915365.15元，减去生效判决确定的应向豪都华庭公司支付的款项12721678元（违约金9950053元、工期延误损失2771625元），请求判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司支付42193687.15元；四、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司返还截留工程款16218020元，并按月息2%支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失。上述四项合计为58311707.15元；五、诉讼费用由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担。（2019年1月2日，徐步升起诉时的诉讼请求为：一、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其工程款、利息等共计53355877.15元；二、诉讼费用由重庆一建公司、重庆一建青海分公司负担。2019年3月15日，徐步升变更诉讼请求为：一、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其工程款、利息等共计53355877.15元；二、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司向其返还扣留的管理费及工程款15770600元；三、判令豪都华庭公司在欠付工程价款范围内对其承担责任；四、诉讼费用由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担。2019年8月3日，徐步升再次变更诉讼请求为：一、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其工程款、利息（截至2019年8月7日）等共计54214507.15元；二、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6.55%，从2019年8月7日计算至工程欠款付清之日止的利息；三、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升返还扣留的管理费及工程款10133500元，并按月息2%支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失；四、判令豪都华庭公司在欠付工程价款范围内对其承担责任；五、诉讼费用由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担。） 一审法院经审理查明，2008年7月20日，广厦重庆第一建筑（集团）有限公司（以下简称广厦公司）与豪都华庭公司签订《建设工程施工合同》约定：由广厦公司施工豪都华庭A、B、E、F商住楼工程，徐步升在广厦公司落款处作为委托代理人身份签字。 2008年9月5日，广厦重庆第一建筑（集团）有限公司青海分公司（以下简称广厦青海分公司）（甲方）与徐步升（乙方）签订《内包合同》，约定：徐步升按《建设工程施工合同》内容对工程承包经营，承包方式为“上缴包干，自负盈亏，盈余自主分配，亏损全额赔偿”。第6条管理费收取与支付约定，“乙方同意按合同结算造价的2%支付甲方管理费；管理费由甲方直接从收到的每一笔工程款中按上述比例逐笔扣除；工程竣工，结算审定后，在收到建设单位支付的工程款时付清甲方管理费；按规定项目工程应缴纳的税金等相关费用由乙方承担，并由甲方代扣代缴。”第8.1条约定，“乙方应向甲方缴纳合同价款1%的工程质量工期履约保证金，此保证金按比例从首次工程进度款中扣取，首次工程进度款不足以扣取的，在下一次进度款中扣取。”第8.2条约定，“乙方应向甲方缴纳合同价款2%风险抵押金，风险抵押金从收到工程进度款后分三次扣取完毕；三次工程进度款不足以扣取的，在下一次进度款中扣取；该抵押金用于对乙方实施该项目的盈亏、债权债务、资金安全履约指标的抵押保证。”第9.1条约定，“工程款的收取按照甲方与建设单位签订的工程施工合同、补充协议及各项承诺为依据，所收取的工程款必须全部直接汇入甲方指定专用账户，乙方不得私自设立账户或以各种理由向建设方直接收取工程款。”第9.7条约定，“因项目自身原因造成的法律诉讼导致甲方银行账户被冻结的，甲方有权按被起诉标的同等金额冻结乙方项目工程或项目部内部单位存款。若内部存款不足的，甲方有权要求乙方补足。未能补足的，自被起诉之日起，乙方应承担未补足部分月利率2.5%罚息。”第11.1条约定，“在符合甲方相关管理规定和要求的前提下，乙方具有本工程管理的人事权、劳动指挥权和经济采购权，对本工程的质量、安全、工期、文明施工、成本控制等承担全部责任。”第11.5条约定，“乙方是工程款回收的第一责任人，每月须与建设单位落实工程款回收数额，通知甲方财务人员持票收款。”案涉《建设工程施工合同》签订后，徐步升作为实际施工人组织施工完成全部工程。 2008年7月5日，胡海强与徐步升签订《借款合同》约定，徐步升因交保证金向胡海强借款：一、徐步升向胡海强借款5000000元。借款期限自2008年8月1日至2009年7月31日，借款月息率3%。二、徐步升借款的用途为：交保证金，徐步升必须按该用途使用借款。徐步升尚未偿还该笔款项。 2008年8月7日，徐步升通过广厦青海分公司账户向豪都华庭公司交纳工程履约保证金9000000元。2009年5月20日，豪都华庭公司向徐琳（徐步升女儿）退回履约保证金4000000元。 2010年5月3日，广厦公司经重庆市工商行政管理局核准，更名为重庆一建公司，后广厦青海分公司更名为重庆一建青海分公司。 2012年4月25日，豪都华庭公司一期工程B#楼经初验后交付豪都华庭公司使用。2012年4月26日，豪都华庭公司一期工程E#楼经初验后交付豪都华庭公司使用。2012年5月24日，豪都华庭公司一期工程A#楼经初验后交付豪都华庭公司使用。2012年8月7日，豪都华庭公司一期工程F#楼经初验后交付豪都华庭公司使用。 2012年7月27日，重庆一建青海分公司出具《证明》载明：“我公司同意将建设单位抵押给我公司豪都项目部的仁和国际5号楼的房屋共计三套，抵押给以下三个人：5号楼2243房屋一套，面积104.28平方米，单价3620元，总价377494元给吴豪强。5号楼2244房屋一套，面积133.8平方米，单价3620元，总价484356元给单利英。5号楼2081-南房屋一套，面积101平方米，单价2870元，总价289870元给吴兰花，请建设单位售房部办理相关手续。” 2013年2月5日，米智凯出具《借条》记载：“今借到吴振鑫270000元。借款利息为月息2%。借款期限从2013年2月5日起至2014年6月25日止。如届时不能偿还，超期月息按月息3%计算。借款期间，如米智凯经济情况好转，可提前偿还借款。”徐步升尚未偿还该笔款项。 2013年8月26日，米智凯出具《借条》记载：“今借到吴振鑫600000元，借款利息按月息2%计算。借款期限10个月，从2013年8月26日起至2014年6月25日止。如届时不能偿还，超期月息按3%计算。借款期间，如米智凯经济情况好转，可提前偿还借款。”徐步升尚未偿还该笔款项。 青海高院（2013）青民一终字第64号民事判决记载：“一审法院经审理查明：2008年期间，骆立青作为中间人介绍豪都华庭公司、重庆一建公司负责人见面，就承包豪都华庭公司开发工程项目一事进行了协调。2008年7月20日，豪都华庭公司与广厦公司签订了《建设工程施工合同》，由广厦公司承建豪都华庭仁和国际小区A、B、E、F商住楼。2008年7月21日，骆立青、豪都华庭公司董事长虞修武、广厦公司项目经理徐步升签订了《协议书》约定：‘广厦公司承建的A、B、E、F豪都华庭商住楼，付骆立青劳务中介费，金额为造价的1%，付款方式为第一次付款50%，主体封顶付清，款项由豪都华庭代扣。’2012年5月21日，骆立青以借款方式从豪都华庭公司支付500000元”；第5页记载：“一审法院判决如下：重庆一建公司于判决生效后三十日内，给付骆立青居间报酬1400000元。”该案经青海高院二审判决：驳回上诉，维持原判。 2013年11月1日，因骆立青诉重庆一建公司居间合同纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）（2013）宁执字第174号扣划重庆一建公司执行款1473700元。2013年11月1日，因青海泰阳混凝土有限公司诉重庆一建公司买卖合同纠纷一案，西宁中院（2013）宁执字第170-1号扣划重庆一建公司执行款748700元。2014年6月1日，因青海和宇节能门窗有限公司诉重庆一建公司、重庆一建青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，西宁中院（暂无执行案号）扣划重庆一建公司案件执行款904300元。2014年6月1日，因青海海湖水泥制品有限公司商品混凝土分公司诉重庆一建公司、重庆一建青海分公司买卖合同纠纷一案，西宁中院（暂无执行案号）扣划重庆一建公司执行款1225600元。2014年6月1日，因青海艺盛铝塑制品有限公司诉重庆一建公司、重庆一建青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，西宁中院（暂无执行案号）扣划重庆一建公司执行款733700元。2014年10月1日，因青海祥隆混凝土销售有限公司诉重庆一建公司、重庆一建青海分公司买卖合同纠纷一案，西宁中院（暂无执行案号）扣划重庆一建公司执行款2123800元。2015年10月1日，因西宁城北信隆建筑物资租赁供应站诉重庆一建公司、重庆一建青海分公司租赁合同纠纷一案，西宁中院（2015）宁执字第00463-1号扣划重庆一建公司执行款2334500元。以上共计执行款9544300元。2019年4月29日，重庆一建公司、重庆一建青海分公司向西宁中院起诉徐步升建设工程施工合同纠纷一案，诉讼请求为：一、判令徐步升偿还垫付资金9544300元，支付占用资金利息10631600元至实际付清之日（暂计算至2019年3月31日），合计20571900元；二、诉讼费由徐步升承担。该案因本案的审理而中止审理。 2015年3月25日，徐步升向重庆一建公司出具《还款计划申请》，第二段以下记载：“2014年5月10日集团公司向青海高院提起诉讼，要求甲方支付工程款，并赔偿损失。案件审理期间，欠付材料款的各商家陆续起诉。致使集团公司账户被查封，账户资金被强制执行。对此本人深感焦虑和不安。经本人统计诉讼单位6家：1.青海海湖水泥制品厂；2.青海祥隆商品混凝土销售有限公司；3.西宁城东永卫建材门市部（铝合金门窗）；4.青海艺盛铝塑制品有限公司（铝合金门窗）；5.西宁城北信隆建筑建材租赁公司（脚手架租赁）；6.骆立青。涉及金额双方核对后确认。为能尽快解决欠付集团公司资金，缓解公司压力，本人出具还款计划如下，请集团公司审核。……。如果集团公司同意以资抵债方案，双方协商确定金额后，办理相关抵债手续，尽早偿还公司债务，请集团公司审查”。 另查明，2014年4月29日，重庆一建公司起诉豪都华庭公司主张支付欠付案涉工程款及利息、返还履约保证金及利息及支付违约金、损失，徐步升作为重庆一建公司的委托诉讼代理人参与诉讼，豪都华庭公司提起反诉，请求重庆一建公司向其交付施工资料、支付损失等。青海高院于2017年1月17日作出（2014）青民一初字第13号民事判决，判决：一、豪都华庭公司于判决生效后十日内向重庆一建公司支付工程款欠款26104128.29元及利息（以26104128.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日起至本金付清之日止计算）；二、豪都华庭公司于判决生效后十日内向重庆一建公司退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元；三、豪都华庭公司于判决生效后十日内向重庆一建公司支付违约金18216372.16元；四、重庆一建公司于判决生效后十日内向豪都华庭公司支付违约金13480716.9元；五、重庆一建公司于判决生效并在豪都华庭公司履行完判决第一、二项后十日内向豪都华庭公司提供一套案涉工程完整的竣工图、竣工资料和竣工验收报告；六、驳回重庆一建公司的其他诉讼请求；七、驳回豪都华庭公司的其他诉讼请求。该案判决后，重庆一建公司、豪都华庭公司均不服上诉至本院，2017年8月30日，本院作出（2017）最高法民终208号民事判决，判决：一、维持青海高院（2014）青民一初字第13号民事判决第二、三项；二、撤销青海高院（2014）青民一初字第13号民事判决第六、七项；三、变更青海高院（2014）青民一初字第13号民事判决第一项为：豪都华庭公司于判决生效后十日内向重庆一建公司支付工程欠款26217710.29元及利息（以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算）；四、变更青海高院（2014）青民一初字第13号民事判决第四项为：重庆一建公司于判决生效后十日内向豪都华庭公司支付违约金9950053元；五、变更青海高院（2014）青民一初字第13号民事判决第五项为：重庆一建公司于判决生效并在豪都华庭公司履行完判决第三项及一审判决第二项后十日内向豪都华庭公司提供一套案涉工程完整的竣工图、竣工资料和竣工验收报告；六、豪都华庭公司于判决生效后十日内向重庆一建公司支付停工窝工损失2836380元；七、重庆一建公司于判决生效后十日内向豪都华庭公司支付工期延误损失2771625元；八、驳回重庆一建公司的其他诉讼请求；九、驳回豪都华庭公司的其他诉讼请求。该判决生效后，豪都华庭公司至今未履行该判决确定的给付内容。 （2017）最高法民终208号民事判决认定：案涉工程总造价为213979646.29元，豪都华庭公司向重庆一建公司已付工程款为187761936元。徐步升、重庆一建青海分公司对案涉工程总造价、已付工程款均认可，并认可该187761936元包含四个部分：一是豪都华庭公司向重庆一建青海分公司转账现金154700000元；二是豪都华庭公司向徐琳借款5000000元；三是豪都华庭公司27套房屋冲抵工程款4935855元；四是豪都华庭公司垫付相关费用23126081元，含保险费189000元、材料款和农民工工资16090422元（4600000元+59737元+1000000元+250000元+53945元+2134000元+2100000元+1500000元+340000元+1200000元+30000元+1300000元+160000元+700000元+54250元+154690元+453800元）、税款5983512.79元、水电费361366.21元、骆立青居间费500000元、地下室维修、地下室维修款1780元账现金154700000元部分，徐步升认可重庆一建青海分公司向其转账现金为139831353元：2009年7月31日6564000元、2009年8月21日20500000元、2009年9月3日3000000元、2009年9月28日7500000元、2009年11月16日1850000元、2009年11月25日1600000元、2009年12月11日1850000元、2009年12月25日3700000元；2010年1月4日4000000元、2010年1月30日6787000元、2010年4月21日1000000元、2010年4月24日4650000元、2010年4月26日111953元、2010年7月13日4800000元、2010年8月9日350000元、2010年8月24日3900000元、2010年9月7日2000000元、2010年9月14日3250000元、2010年9月26日2740000元、2010年9月27日2300000元、2010年9月28日170000元、2010年10月19日1950000元、2010年11月12日980000元、2010年11月15日960000元、2010年11月24日980000元、2010年12月9日3280000元；2011年1月13日1960000元、2011年1月20日1900000元、2011年1月27日1980000元、2011年3月9日1900000元、2011年4月8日8310000元、2011年4月19日4200000元、2011年5月26日2000000元、2011年6月10日1880000元、2011年6月20日1950000元、2011年7月13日1000000元、2011年7月22日1930000元、2011年7月29日1800000元和100000元、2011年8月5日1000000元、2011年8月8日1850000元、2011年8月15日2700000元、2011年8月18日3000000元；2012年1月17日50000元、2012年4月27日2728400元、2012年5月16日2000000元、2012年7月27日4820000元。徐步升不认可重庆一建青海分公司向其转账现金的明细为：2009年8月21日3000000元、2009年9月7日7000000元、2009年10月14日7000000元、2009年11月25日300000元；2010年1月30日300000元、2010年3月11日26800元、2010年3月24日3000000元、2010年9月28日260000元；2011年1月27日220000元、2011年4月14日100000元；2012年1月17日1027000元、2012年4月30日200000元、2012年4月27日50000元及2012年（无具体月日）共2000000元（4张）；2013年9月23日174690元、2013年10月28日40000元。经与（2017）最高法民终208号民事判决认定的豪都华庭公司已付款187761936元及对应款项核对，并经徐步升、重庆一建青海分公司确认，上述徐步升不认可的转账现金中，2009年9月7日7000000元、2009年10月14日7000000元；2010年3月24日3000000元，2013年9月23日174690元中的154690元共计17154690元并不包含在154700000元中。除该17154690元外，154700000元转账现金中，徐步升认可139831353元、不认可7543800元，二者相加数额并不等于154700000元，相差7324847元，对该产生的差额7324847元系重庆一建青海分公司对已付款的举证责任，应由其承担不利后果，该7324847元应认定为重庆一建青海分公司的未付款。 另，徐步升认可应由重庆一建青海分公司扣款共10693231元：招标相关费用152931元、劳动监察270000元、法院执行款9544300元中的7104300元、评估费72000元、管理费4279592.93元中的3094000元。徐步升不认可的扣款为：5000000元保证金及利息2000000元、劳动监察270000元的利息388800元、法院执行款2440000元及利息10631600元、借款600000元及利息864000元、2010年3月24日3000000元、管理费4279592.93元中的1185592.93元、未开具成本发票21500000元及未开票税金340000元、风险抵押金及保证金6419389.39元。另，重庆一建青海分公司认为2010年3月24日3000000元应作为扣款。 2019年8月1日，东阳市旭龙装潢厂出具《情况说明》，记载：“本单位为徐步升个人独资企业，从2009年开始到2012年，收到的重庆一建青海分公司代付的项目工程款均为徐步升应收取豪都华庭公司开发的仁和国际A、B、E、F四幢楼的个人收款。特此说明”。 再查明，徐步升第二项诉讼请求涉及返还的履约保证金5000000元与胡海强、徐步升签订《借款合同》中所涉徐步升向胡海强借保证金5000000元系同一笔款项。徐琳系徐步升的女儿，米智凯系徐步升的女婿，李士英系重庆一建青海分公司会计。 一审法院认为，根据徐步升、重庆一建青海分公司的诉辩意见和一审查明的事实，对一审争议焦点逐一进行分析与认定。 一、关于该案是否构成重复起诉的问题。徐步升认为，其以实际施工人身份主张权利的该案与（2013）青民一初字第13号重庆一建公司诉豪都华庭公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称前案）的当事人、诉讼标的、诉讼请求都不相同，本案不构成重复起诉。重庆一建青海分公司认为，徐步升在前案中以委托诉讼代理人身份参与诉讼，本身就是公司对徐步升主张工程款的授权，应视为前案系徐步升自身主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼的条件是后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，三个条件同时具备应当认定为重复诉讼。在前案中，原告为重庆一建公司，被告为豪都华庭公司，诉讼标的为发包方与承包方之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为承包方向发包方主张工程款等；在该案中，原告为徐步升，被告为重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司，诉讼标的为实际施工人与承包人、发包人之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为徐步升作为实际施工人向发包方和承包方主张工程款等。对比前案与该案，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求不尽相同，且两案原告的请求权基础也不相同，前案中重庆一建公司的请求权基础是其作为承包人向发包人主张工程款，而该案中徐步升的请求权基础是其作为实际施工人向发包人、承包人主张工程款。据此，徐步升的起诉既不构成重复诉讼，也不会以该案的处理结果否定前案的处理结果，该院受理该案并不违反民事诉讼“一事不再理”的原则。重庆一建青海分公司的此节抗辩不成立，不予采信。 二、关于徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司共同向其支付工程欠款26217710.29元及相应利息是否成立的问题。徐步升认为，基于前案认定豪都华庭公司尚欠付重庆一建公司工程款26217710.29元，且豪都华庭公司至今未付该工程款，其作为实际施工人，应享有该工程款的权利，并应由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司承担共同给付责任。重庆一建青海分公司认为，前案认定豪都华庭公司尚欠付重庆一建公司工程款26217710.29元，且豪都华庭公司至今未付该工程款，但其与徐步升系挂靠关系，不应承担给付责任。一审法院认为，徐步升、重庆一建青海分公司对豪都华庭公司尚欠付工程款26217710.29元无异议，对该金额予以确认，双方仅对谁来承担给付责任存在争议，徐步升认为其与重庆一建青海分公司系转包关系应由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司承担共同给付责任，重庆一建青海分公司认为其与徐步升系挂靠关系不应由其承担给付责任，但双方均认可徐步升是案涉工程的实际施工人。从该案查明事实分析，双方系挂靠关系具有事实依据，理由如下：从（2013）青民一终字第64号民事判决记载，“一审法院经审理查明：2008年期间，骆立青作为中间人介绍豪都华庭公司、重庆一建公司负责人见面，就承包豪都华庭公司开发工程项目一事进行了协调。2008年7月20日，豪都华庭公司与广厦公司签订了《建设工程施工合同》，由广厦公司承建豪都华庭仁和国际小区A、B、E、F商住楼。2008年7月21日，骆立青、豪都华庭公司董事长虞修武、广厦公司项目经理徐步升签订了《协议书》，约定：‘广厦公司承建的A、B、E、F豪都华庭商住楼，付骆立青劳务中介费，金额为造价的1%，付款方式为第一次付款50%，主体封顶付清，款项由豪都华庭公司代扣’。2012年5月21日，骆立青以借款方式从豪都华庭公司支付500000元”的该事实以及该案经西宁中院一审、青海高院二审均支持骆立青向重庆一建公司主张的居间费且该居间费已由豪都华庭公司从工程款中代扣、徐步升以重庆一建公司委托代理人身份在案涉合同落款处签字、徐步升承担工程承接费用等事实看，徐步升在案涉工程承接前即已介入，并参与其后的招投标、合同签订、交纳履约保证金等过程，明显符合挂靠法律特征。徐步升抗辩其与重庆一建青海分公司系转包关系无事实依据，该院不予采信。该案于2019年1月7日立案后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，徐步升于2019年3月18日申请追加豪都华庭公司为该案被告，并据此规定要求重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司承担相应责任，但在第三次变更诉讼请求以及庭审中，并未基于上述规定要求重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司承担相应责任。该院认为，徐步升挂靠重庆一建公司组织完成案涉工程，根据上述司法解释规定精神，其可以实际施工人身份主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，并鉴于前案认定由豪都华庭公司向重庆一建公司支付工程欠款及利息，重庆一建公司、重庆一建青海分公司应于判决生效后十日内向徐步升支付工程欠款26217710.29元及利息（以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算），豪都华庭公司在欠付重庆一建公司、重庆一建青海分公司工程款26217710.29元的范围内承担责任。徐步升请求重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司承担共同给付责任无事实和法律依据，不予支持。 三、关于徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司共同向其退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元、支付违约金8266319.16元、支付停工窝工损失64755元是否成立的问题。徐步升认为，基于前案对退还履约保证金及利息、支付违约金、支付停工窝工损失的认定和其作为实际施工人身份，应由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司向其退还履约保证金及利息、支付违约金、支付停工窝工损失。违约金8266319.16元和窝工损失64755元系对豪都华庭公司有关数额相互折抵后的数额。重庆一建青海分公司认为，其与徐步升系挂靠关系，不应承担给付责任。该院认为，关于退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元问题。基于前述对徐步升挂靠施工的认定，本应由豪都华庭公司直接向徐步升退还履约保证金及利息，但鉴于前案认定由豪都华庭公司向重庆一建公司退还履约保证金及利息，重庆一建公司、重庆一建青海分公司应于判决生效后十日内向徐步升退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元。关于支付违约金8266319.16元、支付停工窝工损失64755元问题。因徐步升挂靠重庆一建公司完成案涉工程，系案涉工程权利义务承受人，前案认定的重庆一建公司、豪都华庭公司互为支付违约金、损失后的差额即违约金8266319.16元、损失64755元共计8331074.16元也系徐步升应得的由其享有的其他款项，重庆一建公司、重庆一建青海分公司应于判决生效后十日内向徐步升支付该其他款项8331074.16元。徐步升请求重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司共同承担给付责任无事实和法律依据，不予支持。 四、关于徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司向其支付案件受理费、鉴定费784389.5元是否成立的问题。徐步升认为，根据前案认定一审诉讼费224658元、二审诉讼费159731.5元及鉴定费400000元共计784389.5元应由豪都华庭公司承担，故该笔费用应由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司共同承担给付责任。重庆一建青海分公司认为，徐步升系实际施工人，相关权利由其享有，前案认定应由豪都华庭公司承担的相关诉讼费用不应由其承担。该院认为，徐步升该项诉讼请求的实质是重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司返还其垫付的前案认定的应由豪都华庭公司承担的诉讼费、鉴定费，该笔费用其可通过人民法院退还，该院对此不予处理。 五、关于徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司向其返还截留的工程款16218020元及相应资金占用损失是否成立的问题。徐步升认为，豪都华庭公司向重庆一建青海分公司转账现金154700000元后，并未全额向其支付，经其计算，应向其返还截留工程款16218020元，并应按月息2%向其支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失。重庆一建青海分公司认为，转账现金154700000元中，根据已付款、扣款等计算，其并不存在截留工程款及返还的问题。该院认为，徐步升根据其记账凭证计算每一笔付款被截留的数额，如按其与重庆一建青海分公司认可的每一笔工程款中按2%扣除管理费计算和实际付款看，重庆一建青海分公司并未对每一笔工程款按该比例进行扣除，且双方本身还存在其他性质的扣款等，因而，该案中无法从每一笔工程款中具体计算被截留的数额。故，徐步升该项诉讼请求的实质是应从重庆一建青海分公司收到154700000元转账现金后向徐步升实际付款情况计算，包含已付款、扣款及其他往来款。徐步升、重庆一建青海分公司对154700000元中的已付款139831353元无异议，对扣款10693231元无异议。现针对154700000元中有争议的已付款（仅对涉及7543800元）、争议的扣款以及其他往来款逐一分析认定如下： （一）争议的已付款（仅对涉及7543800元）。 1.2010年1月30日300000元。徐步升认为，收款人是李士英；重庆一建青海分公司认为，同一借条有徐琳签字的共两笔6708700元和该300000元，徐步升认可6708700元但不认可该300000元不符合常理。该院认为，双方认可李士英是重庆一建青海分公司的会计，该笔款系付给李士英的，不能作为已付款。 2.2012年1月17日1027000元。徐步升提交证据（补充证据的第四组证据）并认为，该证据可证明重庆一建青海分公司提交《情况说明》涉及人员均系其相应分包工程的分包人，应由其负责核算工程款并已结算完毕，即便重庆一建青海分公司付款真实但未经其确认，除黄松永的50000元外，其余款项均不能作为已付款。重庆一建青海分公司提交《情况说明》并认为，1077000元用于支付农民工工资，含支付李趁义和李国峰120000元、马永卫200000元、潘建忠400000元、吴维刚200000元、包中福35000元、黄松永50000元（徐步升认可）、李有德20000元、周伐杰2000元、吴永寿50000元。该院认为，双方认可上述人员为徐步升各项分包工程的分包人，徐步升虽提交了相应的结算依据，未提交付款凭证，但分包人系与徐步升建立分包关系，有关付款应同时得到徐步升确认或事后追认，重庆一建青海分公司并未进一步举证相关确认或追认及可作为已付款的其他证据，应由其承担不利后果，该1027000元不能作为已付款。对该1027000元，涉及从银行调取的4笔：（1）建行城中支行1笔：2012年1月17日100000元（实时通付款）。徐步升认为，该笔款项是双方争议第56项1027000元中重庆一建青海分公司支付分包人李趁义的100000元，即便是真实发生但未经其确认，不予认可；重庆一建青海分公司认为，该笔款项实际发生并支付用于案涉工程。该院认为，经查银行流水，该笔款项系实时通付款，经咨询银行，实时通付款同时具有现金支票、转账支票功能，具体可选择其一功能使用，该笔选择的是现金支票功能，该笔款项实际发生，但鉴于该笔款项包含在1027000元中，对该1027000元已认定不作为已付款，故该笔款项不能计入已付款。（2）建行湟光支行1笔：2012年1月17日35000元（实时通付款）。徐步升认为，该笔款项是双方争议第56项1027000元中重庆一建青海分公司支付分包人包中福35000元，即便是真实发生但未经其确认，不予认可；重庆一建青海分公司认为，该笔款项实际发生并支付用于案涉工程。该院认为，该笔款项系实时通付款，经咨询银行，实时通付款同时具有现金支票、转账支票功能，具体可选择其一功能使用，该笔选择的是现金支票功能，该笔款项实际发生，但鉴于该笔款项包含在1027000元中，对该1027000元已认定不作为已付款，故该笔款项不能计入已付款。（3）中国银行五四大街2笔：2012年1月16日200000元（转账支票）、2012年1月16日200000元（转账支票）。徐步升认为，该两笔款项是双方争议第56项1027000元中重庆一建青海分公司支付分包人马永卫200000元、吴维刚200000元，即便是真实发生但未经其确认，不予认可；重庆一建青海分公司认为，该笔款项实际发生并支付用于案涉工程。该院认为，经查银行流水，该两笔款项均实际发生，但鉴于该两笔款项包含在1027000元中，对该1027000元已认定不作为已付款，故该两笔款项不能计入已付款。 3.2012年4月27日50000元。徐步升认为，该笔款系重庆一建青海分公司负责人吴振鑫的差旅费，不应计为已付款；重庆一建青海分公司认为，其上有徐琳签字，且用于工程项目产生差旅费。该院认为，该笔款项由重庆一建青海分公司负责人吴振鑫收取，不能作为已付款。 4.2012年4月30日200000元。徐步升认为，吴国平不具有确认工程款的权利，不能作为已付款；重庆一建青海分公司认为，吴国平是徐步升该项目的项目经理，徐步升所举证据中曾有吴国平签字确认工程款的签证单，视为其具有认价的权利，应作为已付款。该院认为，吴国平系徐步升案涉工程的项目经理，在其提交的其他证据中确实存在吴国平以项目经理身份确认涉及价款的工程签证单的行为，该笔款项应作为已付款。 5.2013年9月23日20000元。徐步升认为，顾军朝的该20000元未经其签字确认，不予认可；重庆一建青海分公司认为，该笔款项实际发生。该院认为，该20000元未经徐步升签字确认，不能作为已付款。 6.2013年10月28日40000元。徐步升认为，该笔款项未经其签字确认，不予认可；重庆一建青海分公司认为，该笔款项实际支付并用于案涉工程。该院认为，该笔款项未经徐步升签字确认，不能作为已付款。 7.涉及从银行调取的另11笔：（1）建行城中支行7笔：第一笔，2009年8月21日3000000元（现金支票）。徐步升认为，其上虽有徐琳签字但其并未收取；重庆一建青海分公司认为，其上有徐琳签字应视为已付款。该院认为，经查银行流水，该笔款项系现金支票，银行经形式审查后见票即付，该笔款项实际发生，至于谁收取该笔款项，重庆一建青海分公司未进一步举证，应由其承担不利后果，该笔款项不能计入已付款。第二笔，2010年9月28日260000元（现金支票）。徐步升认为，该笔款项并未收取；重庆一建青海分公司认为，同一借条有徐琳签字的共两笔170000元和该260000元，徐步升认可170000元但不认可该260000元不符合常理。该院认为，经查银行流水，该笔款项系现金支票，银行经形式审查后见票即付，该笔款项实际发生，至于谁收取该笔款项，重庆一建青海分公司未进一步举证，应由其承担不利后果，该笔款项不能计入已付款。第三笔，2011年1月27日220000元（现金支票）。徐步升认为，该笔款项并未支取；重庆一建青海分公司认为，同一借条有徐琳签字的共两笔1980000元和该220000元，徐步升认可1980000元但不认可该220000元不符合常理。该院认为，经查银行流水，该笔款项的收款方为张俊，故该笔款项不能计入已付款。第四笔至第七笔，2012年（无具体月日）4笔500000元共2000000元（实时通付款）。徐步升认为，该4笔并无原件且并未支取，不予认可；重庆一建青海分公司认为，其上有徐琳签字，应计为已付款。该院认为，该4笔500000元是实时通付款，因该4笔并无具体月日，经查银行流水，2012年共产生500000元5笔，分别是2012年1月12日、2012年1月20日、2012年3月9日、2012年9月18日、2012年10月19日，但该5笔均非实时通付款，2012年1月12日是转账支票，剩余4笔均是电汇，故该2000000元并未实际产生，不能计入已付款。（2）中国银行五四大街支行3笔：第一笔，2009年11月25日300000元（转账支票）。徐步升认为，该笔并未支取；重庆一建青海分公司认为，同一借条有徐琳签字的共两笔1600000元和该300000元，徐步升认可1600000元但不认可该300000元不符合常理。该院认为，经查银行流水，该笔款项的收款方为李士英，故该笔款项不能计入已付款。第二笔，2010年3月11日26800元（转账支票）。徐步升认可2010年2月2日26800元，不认可该2010年3月11日26800元，认为2010年3月11日无徐琳签字；重庆一建青海分公司认为，2010年3月11日26800元有银行进账单佐证，2010年2月2日26800元有徐琳签字，两笔应计入已付款。该院认为，本案中存在两笔26800元，一笔是2010年2月2日26800元（转账支票），另一笔是该争议的2010年3月11日26800元，该两笔转账支票数额相同且转账存根均指向同一家材料商青海健翔新型环保建材集团有限公司，经查银行流水，两笔款项实际发生，但因2010年3月11日26800元无徐琳签字，故该两笔26800元只计一笔，该笔26800元不再计入已付款。第三笔，2011年4月14日100000元（转账支票）。徐步升认可2011年4月18日100000元，不认可2011年4月14日100000元；重庆一建青海分公司认为，2011年4月14日的100000元有银行进账单佐证，2011年4月18日的100000元有徐琳签字，两笔应计入已付款。该院认为，本案中存在两笔100000元，一笔是该争议的2011年4月14日100000元，另一笔是2011年4月18日100000元（转账支票），该两笔转账支票数额相同且转账存根均指向同一家材料商西宁市城北桦柠保温材料厂，但经查银行流水，2011年4月18日并无100000元，2011年4月19日有两笔100000元，其中一笔由重庆一建青海分公司收取，另一笔由合肥明益建材经营部收取，均非西宁市城北桦柠保温材料厂收取，故2011年4月18日的100000元并未实际产生，徐步升已认可其中一笔，该笔100000元不再计入已付款。上述可计为已付款：200000元。 （二）争议的扣款。 1.胡海强的5000000元。该笔款项与本案第三个争议焦点的履约保证金5000000元系同一笔款项。徐步升认为，与案外人胡海强的借款系另一借款关系，不应在此作为扣款；重庆一建青海分公司认为，其与徐步升、胡海强三方曾口头达成协议对该借款从徐步升工程款扣除。该院认为，重庆一建青海分公司的陈述无证据证明，且该款项已经在本案的第三个争议焦点进行了认定，不应作为扣款。 2.利息2000000元。徐步升、重庆一建青海分公司均认可该2000000元系胡海强5000000元的利息，该利息涉及徐步升与案外人胡海强借款关系产生的利息，本案不作处理，不应作为扣款。 3.管理费1185592.93元。徐步升认为，其认可重庆一建青海分公司按已付转账现金154700000元的2%即3094000元收取管理费；重庆一建青海分公司认为，应按案涉工程总价的2%即4279592.93元收取挂靠费。该院认为，虽然《内包合同》约定徐步升按工程总造价的2%向重庆一建青海分公司交纳管理费，但因该合同为无效合同，该管理费属重庆一建青海分公司因案涉工程挂靠取得利益，依法不应支持，但徐步升认可应按已付转账现金154700000元的2%即3094000元扣除管理费，该笔费用已经作为扣款，故该1185592.93元不再作为扣款。 4.法院执行款2440000元及资金占用损失10631600元。关于法院执行款2440000元，徐步升认为2440000元已向李瑛、张庭香、重庆一建公司还清，不应作为扣款，计算资金占有损失没有依据；重庆一建青海分公司不认可还款2440000元，认为应作为扣款并计算资金占有损失。该院认为，徐步升提交《豪都华庭还款计息表》证明其已就重庆一建公司被法院扣划执行款向重庆一建公司还款2440000元，但该份证据系徐步升单方提交，重庆一建青海分公司不予认可，且徐步升在2015年3月25日向重庆一建公司出具的《还款计划申请》中也未涉及其已还款2440000元，故徐步升所举证据不足以证明其已还款2440000元的事实，该2440000元应作为扣款。关于资金占用损失10631600元，该款系重庆一建青海分公司对骆立青执行案件、青海泰阳混凝土有限公司执行案件、青海和宇节能门窗有限公司执行案件、青海海湖水泥制品有限公司商品混凝土分公司执行案件、青海艺盛铝塑制品有限公司执行案件、青海祥隆混凝土销售有限公司执行案件、西宁城北信隆建筑物资租赁供应站执行案件等该七起执行案件，分别按西宁中院扣划的时间节点、年利率24%计算至2019年3月31日，但其按照年利率24%计算无事实依据，该院不予采信。该院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，具体如下：骆立青执行款1473700元，自2013年11月2日至2019年3月31日，按五年以上年利率6.55%，应为1473700元×6.55%/360×1976天=529828元。青海泰阳混凝土有限公司执行款748700元，自2013年11月2日至2019年3月31日，按五年以上年利率6.55%，应为748700元×6.55%/360×1976天=269174元。青海艺盛铝塑制品有限公司执行款738700元，自2014年6月2日至2019年3月31日，按三至五年年利率6.4%，应为738700元×6.4%/360×1764天=231656元。青海和宇节能门窗有限公司执行款904300元，自2014年6月2日至2019年3月31日，按三至五年年利率6.4%，应为904300元×6.4%/360×1764天=283588元。青海海湖水泥制品有限公司商品混凝土分公司执行款1225600元，自2014年6月2日至2019年3月31日，按三至五年年利率6.4%，应为1225600元×6.4%/360×1764天=384348元。青海祥隆混凝土销售有限公司执行款2123800元，自2014年10月2日至2019年3月31日，按三至五年年利率6.4%，应为2123800元×6.40%/360×1642天=619961元。西宁城北信隆建筑物资租赁供应站执行款2334500元，自2015年10月2日至2019年3月31日，按三至五年年利率6%，应为2334500元×6%/360×1277天=496859元。上述资金占有损失共计2815414元，应作为扣款。 5.劳动监察270000元的利息388800元。徐步升认为，不应计算利息；重庆一建青海分公司认为，根据《借条》的约定，徐步升应支付利息388800元（270000元×6年×24%）。该院认为，徐步升对该《借条》的真实性无异议，该借款系支付农民工工资产生，其上约定了支付利息及月利率2%，经对重庆一建青海分公司主张利息起止时间2013年2月至2019年2月、年利率24%的审查，符合约定和法律规定，对该利息388800元予以认定，该388800元应作为扣款。 6.借款600000元及利息864000元。徐步升认为，该笔款项与双方争议的第56项1027000元有关，且是对以往多笔欠款的汇总，并非新的借款；重庆一建青海分公司认为，该笔款项与双方争议的第56项1027000元无关，但确系对以往多笔欠款的汇总，并非新的借款，根据该《借条》的约定，徐步升应支付该600000元及利息864000元（600000元×6年×24%）。该院认为，徐步升对该《借条》的真实性无异议，双方都认可该笔款项并非新的借款，含以往多笔欠款的汇总，且徐步升认为该笔款项与双方争议的第56项1027000元有关，鉴于上文对1027000元未认定为已付款，对该《借条》600000元予以认定，并按照双方支付利息及月利率2%的约定，经对重庆一建青海分公司主张利息的起止时间为2013年8月至2019年8月、年利率24%的审查，符合约定和法律规定，对该利息864000元予以认定，该600000元及利息864000元应作为扣款。 7.2010年3月24日3000000元。徐步升认为，其认可收到该3000000元，但认为不能作为已付款，该款包含在豪都华庭公司已付款中的代付款中；重庆一建青海分公司认为，依据徐步升提交的证据《情况说明》，该笔款项应作为已付款。该院认为，重庆一建青海分公司以徐步升提交东阳市旭龙装潢厂出具的《情况说明》记载：“本单位为徐步升个人独资企业，从2009年开始到2012年收到的重庆一建青海分公司代付的项目工程款均为徐步升应收取豪都华庭公司开发的仁和国际A、B、E、F四幢楼的个人收款。特此说明”的内容用以证明作为扣款，但经审查，一是该3000000元并未含在豪都华庭公司已付款187761936元中，二是重庆一建青海分公司虽提交了《情况说明》，但因该3000000元未含在豪都华庭公司已付款187761936元中，其也未提交证据证明该笔款项为其代付的项目工程款，故作为扣款的依据不足，该笔款项不应作为扣款。 8.保证金、风险抵押金6419389.39元。重庆一建青海分公司基于其与徐步升签订的《内包合同》的约定计算出该数额，但徐步升不予认可，并基于前述双方系挂靠关系的认定，该《内包合同》为无效，该笔款项不能作为扣款。 9.未开具成本发票21500000元、未开票税金340000元。有关发票、税金数额并未实际产生，徐步升也不予认可，该笔款项不能作为扣款。上述可计为扣款：7108214元。 （三）其他往来款。 1.徐步升主张的3套房屋作价1151720元给付重庆一建青海分公司。该院认为，重庆一建青海分公司认可该笔款项，故该笔款项一并列入并作为徐步升增加款项计算。 2.徐步升主张重庆一建青海分公司或吴振鑫支付的现金2090000元。该院认为，该部分证据均系复印件，重庆一建青海分公司或吴振鑫均不认可，对此不予认定，故该笔款项不能作为徐步升增加款项计算。 根据上述各项计算，徐步升、重庆一建青海分公司往来费用如下：应付款154700000元－双方无争议的已付款139831353元－该院认定的已付款200000元－双方无争议的应扣款10693231元－该院认定的扣款7108214元＋其他往来款1151720元=﹣1981078元。据此，重庆一建青海分公司并不截留徐步升工程款，故，徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司返还截留的工程款16218020元及相应资金占用损失的该项诉讼请求不成立，不予支持。 综上，徐步升的部分诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决：一、重庆一建公司、重庆一建青海分公司于判决生效后十日内向徐步升支付工程欠款26217710.29元及利息（以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算）。豪都华庭公司在欠付重庆一建公司、重庆一建青海分公司工程款26217710.29元的范围内对徐步升承担给付责任；二、重庆一建公司、重庆一建青海分公司于判决生效后十日内向徐步升退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元、支付其他款项8331074.16元；三、驳回徐步升的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费308579.39元，由徐步升负担92573.82元，由重庆一建公司、重庆一建青海分公司负担216005.57元。保全费10000元，由徐步升负担。 二审法院审理期间，案涉当事人提交证据材料如下：1.重庆一建公司、重庆一建青海分公司向本院提交2020年4月26日豪都华庭公司出具的《证明》一份，用以证实因徐步升拒不露面，有关部门责令重庆一建公司、重庆一建青海分公司代付1077000元的事实。徐步升质证认为，该证据无豪都华庭公司法定代表人的签字，与本案无关联性，不予认可。2.徐步升申请证人刘某出庭作证，拟证实2013年11月至2015年10月期间，因徐步升未及时支付材料款产生诉讼，法院扣划了重庆一建公司账户资金9544300元后，徐步升已经偿还2440000元。经审查，本院认为重庆一建公司、重庆一建青海分公司提交的《证明》无出具单位豪都华庭公司法定代表人的签字，不符合证据的形式要件且证明内容亦无其他证据佐证，本院不予采信；刘某的证人证言亦无其他证据相互印证，本院不予采信。 徐步升于2020年4月7日提交一份《调查取证申请书》，申请事项：鉴于青海高院于2019年11月25日作出（2018）青执12号之八《执行裁定书》，裁定终结（2018）青执12号案件的执行。申请本院调取该执行案件的履行情况。本院认为，当事人申请法院调查收集的证据，应当是当事人及其诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据，此外法院仍然应当进行必要性审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条关于“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对于证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，徐步升申请本院调取的证据与本案争议事项并无关联，故本院不应当准许徐步升的该项申请。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院经审理认为，本案为建设工程施工合同纠纷。结合上诉人徐步升、上诉人重庆一建公司、上诉人重庆一建青海分公司的上诉请求及答辩意见，以及二审的庭审情况，本案争议焦点如下： 一、关于徐步升的上诉请求。 （一）关于管理费3094000元及利息问题。2008年9月5日，重庆一建青海分公司与徐步升签订《内包合同》第六条管理费收取与支付约定，“乙方（徐步升）同意按合同结算造价的2%支付甲方（重庆一建青海分公司）管理费”，说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，如果合同无效或者解除后，一方当事人已经完成的工作成果无法返还的，另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。经审查，重庆一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐步升履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元，重庆一建青海分公司则具体负责协助徐步升从豪都华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步升应当承担相应补偿义务。关于管理费的具体数额，徐步升在2019年11月15日一审法院组织的质证过程中明确表示，可以按照豪都华庭公司已转账的金额154700000元为基数计算，故一审判决参照《内包合同》的约定及当事人的意见，酌定管理费为3094000元并无不当。故徐步升关于其在一审开庭笔录第20页第13行明确表示“挂靠费不认可,内部承包协议是无效的”并以此为由主张其未同意支付重庆一建公司、重庆一建青海分公司管理费3094000元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于豪都华庭公司是否应在重庆一建公司、重庆一建青海分公司欠付款项的范围内承担责任问题。1.关于案件受理费、鉴定费784389.5元的问题。经审查，该部分费用系徐步升在重庆一建公司与豪都华庭公司的建设工程施工合同纠纷案件中所支付。因该费用在另案生效判决中已经对诉讼费、鉴定费的分担作出了处理，故一审法院认为该部分费用徐步升可以通过法院退还，本案不予处理并无不当。2.关于豪都华庭公司是否应对重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元、支付其他款项8331074.16元范围内承担给付责任的问题。2014年4月29日重庆一建公司作为承包人已向青海高院提起诉讼，要求发包人豪都华庭公司支付工程款，并承担违约赔偿责任。该案审理中，徐步升担任重庆一建公司的委托代理人，发包人豪都华庭公司亦在该案诉讼中向重庆一建公司提出反诉。青海高院作出（2014）青民一初字第13号一审判决后，双方当事人均向本院提起上诉。2017年8月30日，本院作出（2017）最高法民终208号民事判决，对双方争议的工程款、保证金、违约金等本诉和反诉请求均予以裁判。在上述案件中，徐步升以重庆一建公司委托诉讼代理人的身份全程参与了另案审理，足以说明其本人对案涉工程款、保证金以及违约金等款项数额的最终确定是知悉并认可的。本案是上述案件审理终结后，徐步升以实际施工人的身份，依据《内包合同》向重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司提起的另一民事诉讼案件，前后两案当事人、法律关系、诉讼请求均不相同，一审法院认定本案不属于重复起诉并无不当。但徐步升以上述款项未得到实际履行,主张豪都华庭公司应在欠付范围内（前案生效判决确定的给付范围内）承担给付责任，无事实依据，本院不予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案徐步升主张的上述款项并非案涉工程款，不符合上述司法解释的规定，故徐步升请求豪都华庭公司承担责任的上诉请求无法律依据，本院亦不予支持。 （三）关于截留工程款9021162元及利息的问题。1.执行扣款2440000元及利息问题。该笔款项系因骆立青等七案的执行程序中，法院扣划重庆一建公司的账户资金9544300元中的一部分。一审中，重庆一建青海分公司将该笔款项的本金9544300元和利息10631600元均列为扣款的项目向徐步升主张权利，徐步升则抗辩认为重庆一建公司主张的利息10631600元没有依据，且其已经偿还本金2440000元，故仅同意扣留7104300元。上述事实说明重庆一建青海分公司以抗辩的方式向徐步升主张了抵销权，一审法院将该笔款项纳入本案一并处理并无不当。经审查，徐步升提交的《豪都华庭涉案计息表》《豪都华庭还款计息表》无原件核实，故其举证不足以证实2440000元的事实。此外，一审法院以《豪都华庭涉案计息表》不仅系徐步升单方提交且重庆一建青海分公司不予认可，且案涉《还款计划申请》亦未涉及2440000元还款事实为由，认定该争议的2440000元本金未予偿还并无不当。因徐步升与重庆一建青海分公司签订的《内包合同》无效，一审法院参照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算上述利息并无不当。徐步升认为法院扣划的款项系重庆一建公司、重庆一建青海分公司截留其工程款的主张无事实依据，本院不予采纳。2.关于270000元和600000元的利息问题。经审查，在2019年11月15日一审法院组织的质证中，徐步升对两笔款项借条的真实性并无异议，故双方当事人对借款关系的形成意思表示真实，合法有效，一审法院根据借条载明月利率2%的标准计算利息并无不当。徐步升上诉认为上述借款来源应为重庆一建公司、重庆一建青海分公司所截留徐步升工程款的主张无证据证实，本院不予采纳。3.关于1400000元的问题。经审查，案涉1400000元中100000元和300000元的转账支票、进账单等证据均为复印件，重庆一建青海分公司、吴振鑫均不予认可，故一审法院对该部分争议事项未予认定并无不当。另两笔500000元系现金交付，徐步升亦未能提交相关证据佐证其主张的事实。一审法院结合本案的具体情况，未将复印件作为认定案件事实的根据，本院不持异议。综上，徐步升的该项上诉请求，本院不予支持。 二、关于重庆一建公司、重庆一建青海分公司的上诉请求。 （一）关于一审法院证明责任分配以及认定事实是否有误问题。具体分析如下： 1.第（5）项，2009年8月21日的3000000元（现金支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据、现金支票存根证实，并且与一审法院调取的《企业活期明细信息》相互印证；徐步升认为，该笔款项系扣款，由张俊经办后转入吴振鑫和赵仁华账户。经审查，该笔款项虽然有徐琳签字的借条和现金支票存根，结合一审法院调取的《企业活期明细信息》记载的内容，也证实3000000元款项于当日支付完毕，但重庆一建公司、重庆一建青海分公司不能证明收款人系徐步升，故一审法院认定该笔款项不属于已付款并无不当。 2.第（12）项，2009年11月25日300000元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据、现金支票存根证实；徐步升认为300000元是重庆一建青海分公司的扣款，因受吴振鑫的指示将款项转入吴振鑫的个人账户。经审查，此300000元的收款方为重庆一建青海分公司的会计李士英，故一审法院认为该笔款项不能视为对徐步升的付款并无不当。 3.第（16）项，2010年1月30日300000元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据、现金支票存根证实；徐步升认为300000元是重庆一建青海分公司的扣款，因受吴振鑫的指示将款项转入吴振鑫的个人账户。经审查，虽然该笔款项有徐琳签字的转账支票存根、借条（总借条：7087000元），但是300000元的收款方为重庆一建青海分公司的会计李士英，故不能视为对徐步升的付款，一审法院未予认定并无不当。 4.第（17）项，2010年3月11日26800元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，2010年2月2日有一笔向青海健翔新型环保建材集团有限公司支付的26800元有徐琳签字确认，足以说明徐步升与该公司之间存在合同关系，故该笔款项应由徐步升支付；徐步升认为，本案中只有一笔26800元的款项，2010年3月11日的付款无徐琳签字，不予认可。经审查，该笔款项的收款人是青海健翔新型环保建材集团有限公司，重庆一建青海分公司提交的证据中无徐步升或徐琳的签字，不能证实该款项系重庆一建青海分公司代徐步升支付，一审法院不予计入已付款并无不当。 5.第（30）项，2010年9月28日260000元（现金支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据、现金支票存根证实，并且与一审法院调取的《企业活期明细信息》相互印证；徐步升认为，该笔款项系扣款，260000元并未实际收到。经审查，2010年9月27日，徐琳签字的借据金额为430000元，并于当日签字领取了260000元和170000元的现金支票两张，根据一审法院调取的《企业活期明细信息》还可以说明，2010年9月28日的170000元收款人为东阳市旭龙装潢厂，2010年9月29日的260000元备注为工资、奖金，且实际收款人不明，故不能认定徐步升实际收到该款，一审法院未予认定并无不当。 6.第（39）项，2011年1月27日220000元（现金支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据、现金支票存根证实，并且与一审法院调取的《企业活期明细信息》相互印证；徐步升认为，此款系张俊收取，性质为管理费。经审查，根据一审法院调取的《企业活期明细信息》可以证实，该笔款项的领款人为张俊，故一审法院未予计入已付款并无不当。 7.第（43）项，2011年4月14日100000元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，徐步升在一审质证中对包含该笔款项的8310000元已经认可，故应当计为已付款。经审查，在一审法院2019年10月22日的质证笔录中，徐步升明确表示第43号100000元因无签字不予认可。该笔款项无徐步升或徐琳签字确认，而根据一审法院调取的重庆一建青海分公司的银行流水情况证实，仅在2011年4月19日发生过两笔100000元的交易，但收款单位均非西宁市城北桦柠保温材料厂，故一审判决认为该笔费用不应计为已付款并无不当。故重庆一建公司、重庆一建青海分公司关于徐步升在一审中认可重庆一建青海分公司已向西宁市城北桦柠保温材料厂支付100000元（2011年4月14日）且一审法院对该笔款项未予认定缺乏依据的上述主张，本院不予采信。 8.第（56）项，2012年1月17日1027000元。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，此1027000元款项系重庆一建青海分公司代徐步升向各班组支付的工资；徐步升认为，所有班组人员工资由其自行支付，对于重庆一建青海分公司主张的支付行为不予认可。经审查，重庆一建公司、重庆一建青海分公司主张的付款行为未经徐步升的事前认可或者事后追认，一审法院结合本案所涉相关证据认定该笔款项不予计入已付款项并无不当。 9.第（58）项，2012年4月27日50000元（现金支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，50000元是吴振鑫为处理因徐步升未及时付款引发系列诉讼致使重庆一建公司账户被法院冻结等事务发生的差旅费，该笔款项通过实时通现金支票功能支付，付款凭证上有徐琳签字确认；徐步升认为，2012年4月27日之前并无诉讼，故不予认可该笔款项。经审查，该笔款项的收款人系吴振鑫，且重庆一建公司、重庆一建青海分公司不能证明差旅费是否发生以及该笔费用与徐步升有关，故一审法院认定该笔款项不应当计为已付款并无不当。 10.第（61）项，2012年9月23日174690元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，2012年9月25日，该公司通过实时通向顾军朝支付20000元，2013年9月23日，重庆一建青海分公司支付154690元，其中134690元向西宁城中区军德保温材料加工厂支付，另有20000元因顾军朝此前向吴振鑫借款，故经顾军朝指示此款汇入重庆一建青海分公司；徐步升认为，154690元并不包含在豪都华庭公司支付的154700000元中。经审查，根据一审法院质证笔录记载的内容可以认定，徐步升与重庆一建青海分公司均认可154690元不包含在豪都华庭公司转账支付给重庆一建青海分公司的范围中，故该笔款项不应在争议的付款项目中计算。支付给顾军朝的20000元实际汇入重庆一建青海分公司账户，且相关付款凭证中并无徐步升签字确认，故不能视为代徐步升的付款行为。该笔款项本院不予确认。 11.第（62）项，2012年的2000000元。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，四张500000元的付款凭证上有徐琳签字确认，应当计为已付款；徐步升认为，四笔款项并未实际发生，收款人均与徐步升无关。经审查，该笔款项涉及的四笔500000元支付凭证未载明具体时间，而根据一审法院调取的结算凭证可以证实，2012年1月12日的500000元为转账支票交易，剩余四笔均为银行电汇，且重庆一建公司、重庆一建青海分公司亦不能证明电汇收款人与徐步升之间的关系，故该笔款项是否实际发生不能认定，一审法院未予计入已付款并无不当。 12.第（64）项，2013年10月28日40000元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，此款是该公司支付鞠达兵的工程款，应当计入已付款；徐步升认为，工程于2012年7月完工且该笔款项无徐步升签字确认，不应当计为已付款。经审查，该笔款项的支付凭证或收条并无徐步升签字确认，一审法院未予计入已付款并无不当。 13.第（18）项，2010年3月24日3000000元（电汇）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据和银行转账记录证实，应当计为已付款；徐步升认为该笔款项不包含在豪都华庭公司的付款之内，不能视为已付工程款。经审查，根据徐步升提交的《情况说明》载明的内容，只能证实2009年至2012年期间，东阳市旭龙装潢厂收到的重庆一建青海分公司代付的“项目工程款”均为徐步升应收取的案涉款项。2019年11月15日，一审法院组织的质证中，徐步升与重庆一建青海分公司均认可此笔款项不包含在豪都华庭公司已付款项154700000元之中，故其性质不属于工程款。一审法院认为该款与案涉工程款无关，不应计为已付款并无不当。 14.管理费4279592.93元。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为虽《内包合同》无效，但是通过以上争议项就能证实，重庆一建公司、重庆一建青海分公司在案涉项目上付出了大量的人力和财力，徐步升应对重庆一建公司、重庆一建青海分公司付出的人力等因无法返还进行折价补偿，应当按双方约定总造价的2%认定管理费为4279592.93元。关于管理费的负担及数额的认定问题，已在上文予以分析评判，一审法院确定为3094000元并无不当。此外，重庆一建公司、重庆一建青海分公司的该项诉讼请求，实质上系要求增加管理费1185592.93元。鉴于其在一审程序中并未提出相关诉讼请求，故其关于徐步升应向其支付管理费4279592.93元的上诉请求，本院不予支持。 15.法院扣划的执行款9544300元及利息。一审中，重庆一建青海分公司将该笔款项的本金9544300元和利息10631600元均列为扣款的项目向徐步升主张权利，上述事实说明重庆一建青海分公司以抗辩的方式向徐步升主张了抵销权，一审法院将该笔款项纳入本案一并处理并无不当。 16.关于风险抵押金，该款虽然在重庆一建青海分公司与徐步升签订的《内包合同》中有约定，但一审法院已经认定该合同无效，重庆一建公司、重庆一建青海分公司主张暂扣风险抵押金的理由无事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。 17.关于胡海强的借款5000000元以及利息2000000元。经审查，根据2008年9月5日的《借款合同》可以认定，5000000元系徐步升向案外人胡海强借款用于交纳保证金，书面合同中并未载明重庆一建公司、重庆一建青海分公司为保证人，以及借款本息的支付需由重庆一建公司、重庆一建青海分公司负担的事实。二审程序在，重庆一建公司、重庆一建青海分公司主张5000000元借款以及2000000元利息已经实际代付，但亦无充足证据证实其主张的事实，故该笔款项与本案不属于同一法律关系，一审法院认为不应当计为扣款并无不当。 （二）关于工程款的负担问题。在本院（2017）最高法民终208号案件中，重庆一建公司、重庆一建青海分公司作为承包人提起诉讼并委托徐步升作为该公司的诉讼代理人参加案件审理活动，鉴于（2017）最高法民终208号案件已经判决豪都华庭公司向重庆一建公司履行义务，故一审法院判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升履行前案中确定的工程款、保证金等义务并无不当。综上，重庆一建公司、重庆一建青海分公司关于一审判决适用法律有误的上诉主张，本院不予采纳。 （三）关于一审程序问题。经审查，本案一审开庭之前组织双方当事人进行过多次质证，在徐步升最后变更诉讼请求后，一审法院于2019年10月23日开庭审理了本案。庭审中，因重庆一建青海分公司同意由一审法院在庭后继续组织双方对争议款项进行核实，从而不再要求重新指定举证期和答辩期。随后，2019年11月15日，一审法院确实组织双方就争议的款项进行核实，故重庆一建公司、重庆一建青海分公司关于一审程序违法的主张与事实不符，本院不予采纳。此外，关于重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为双方争议的第（63）项154690元一审未予处理的问题，经审查，该笔款项应当为上述第（61）项174690元中的部分，且双方当事人一审质证过程中均认可此款不包含在豪都华庭公司的付款范围之内，故一审法院对此未予在本案中审查处理并无不当。 综上，徐步升、重庆一建公司、重庆一建青海分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费308579.39元，由徐步升负担92573.82元，重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司负担216005.57元。保全费10000元，由徐步升负担。二审案件受理费389071.75元，由徐步升负担80438.86元；重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司负担308579.39元。 本判决为终审判决。 审判长 何 波 审判员 刘小飞 审判员 陈纪忠 二〇二〇年十一月十六日 法官助理杜涛 书记员雷婷玉