浙江省嘉善县人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0421行初72号原告浙江山塘知青旅游有限公司，住所地平湖市广陈镇山塘村部西北角第1-4间。法定代表人张俊士，总经理。委托代理人崔明杰，北京吴少博律师事务所律师。被告平湖市广陈镇人民政府，住所地平湖市广陈镇盐河街**。法定代表人李夏岚，镇长。委托代理人孙晓。委托代理人王林妹，浙江金品律师事务所律师。第三人张能，男，汉族，1954年9月5日生，住平湖市。委托代理人崔明杰，北京吴少博律师事务所律师。原告浙江山塘知青旅游有限公司（以下简称“知青旅游公司”）因要求确认被告平湖市广陈镇人民政府（以下简称“广陈镇政府”）于2019年7月3日实施的行政强制违法，于2019年12月16日向本院提起行政诉讼。本院于2019年12月20日立案后，于2019年12月25日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2020年2月24日、11月11日公开开庭审理了本案。原告法定代表人张俊士，被告广陈镇政府副镇长吴颉靓、委托代理人孙晓、王林妹，第三人张能，原告及第三人共同委托诉讼代理人崔明杰到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。被告广陈镇政府于2019年6月16日以第三人张能为行政相对人作出停工通知，认定其位于广陈镇山塘村3组正在进行的建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关规定，责令其立即停止施工。次日，广陈镇政府向张能作出违法建筑限期整改通知，限其于6月20日前自行拆除违法建筑，并告知其在三日内可向广陈镇政府提出陈述、申辩意见，否则视为认可该整改通知。同年7月3日，被告广陈镇政府组织对案涉建筑物强制拆除。原告知青旅游公司诉称，请求法院判决确认被告于2019年7月3日对原告位于平湖市××镇××村××房实施的强制拆除行为违法。事实与理由：2019年7月3日，被告在未依法履行《行政处罚法》、《行政强制法》有关程序的前提下，对原告位于平湖市××镇××村××组的经营用房实施了强制拆除。原告认为，被告的案涉强制行为违法，具体事实理由如下：一、被告对案涉建筑的基本事实认定不清。案涉地块原为集体所有的砖厂所在地，在企业停产后，土地本身失去了可耕作条件，后村委会将案涉土地转给本村村民张能用于苗圃种植和养殖使用。2019年4月，原告与张能签订《房屋买卖协议》，将属张能所有的位于平湖市广陈镇山塘村部西北角第1-4间的房屋，依法转让至原告名下。2019年6月4日，被告工作人员巡查时认定案涉房屋为张能所有，并在2019年6月17日的平广违通字〔2019〕17号《违章建筑限期整改通知书》中仍以张能为房屋主体，属认定事实错误。二、被告认定原告房屋属违法建筑并予以强拆，缺乏强制执行依据和法律依据，且涉嫌程序违法。首先，原告并非新建行为，而是加建。案涉房屋原就存在，并非原告一体建设完成。被告不分新旧，予以全部拆除，缺乏事实依据。其次，案涉建筑所在地块，符合村域土地利用总体规划和详细规划。按平湖市广陈镇山塘村村庄规划设计（4.3村域土地利用规划（2030））显示，所在地块为村庄产业用地。按平湖市广陈镇山塘村村庄规划设计（4.6村域空间管制规划）显示，所在地块为适建区。适建区包括山塘旅游开发建设用地。结合案涉房屋的实施及村域规划，依据《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；……”之规定，案涉房屋并非必须予以强拆。被告的强拆行为，缺乏法理依据。最后，依《行政处罚法》《行政强制法》之规定，对于建筑处罚显然分为立案调查、限期改正、责令自拆、决定强拆及实施强拆等执法程序。而被告在本案中，显然在程序上于法不合。三、原告基于对政府的信赖，在原来的房屋上建造涉案房屋。当时村里通过招商引资的形式让原告从事旅游开发，并且也向镇里进行了报备。涉案房屋位于山塘村的旅游规划范围用地之内，不应当被简单的认定为违法建筑。综上，原告认为，立法、执法是为进行管理，而非赋予执法人员肆意破坏公私财物的权力。案涉的强拆行为，存在与法不合、于理无据、认定基本事实错误、适用法律错误等行为，应当确认为违法。为维护原告的合法权益，现特依据《中华人民共和国行政诉讼》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的相关规定，向法院提起诉讼，望法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。原告向本院提交了如下证据：1.营业执照复印件一份，证明原告的主体资格。2.《房屋买卖合同》复印件一份，证明原告依法取得房屋所有权，被告认定事实错误，房屋建设之初，对于房屋最后的归属，原告已告知被告，被告实际上知晓并支持原告的建设行为。3.抄告单（2019）10号《广陈镇2019年度两违巡查情况报告表》及平广违通字〔2019〕17号《违章建筑限期整改通知书》复印件各一份，证明被告组织实施了案涉强拆行为，是本案的适格被告。4.《承诺书》复印件一份，证明建造行为经过村委会同意，原告法定代表人和村书记一起来镇政府将该承诺书交给了镇里的一位戚书记。5.平湖市广陈镇山塘村村庄规划设计（4.3村域土地利用规划（2030））图纸及平湖市广陈镇山塘村村庄规划设计（4.6村域空间管制规划）图纸复印件各一份，证明案涉建筑符合土地利用规划、符合产业布局规划，不应当被强拆。6.案涉建筑被强拆时及强拆后现场照片打印件一组，证明房屋被强制拆除前后的状况及强拆行为致使原告大量财产损失。7.录音刻录光盘及录音整理文字稿一份，证明原告建造案涉房屋的背景，村里开了班子会议讨论，对原告进行招商引资，发展旅游，建造房屋时报镇政府同意，而且镇旅游办工作人员也到现场进行过查看以及指导工作。被告广陈镇政府辩称，一、被告作出拆除案涉建筑行为的程序合法。2019年6月4日，被告工作人员在日常巡查中发现山塘村村部西北角有在建工程在施工，立即向有关部门询问该在建工程是否有合法审批手续。当日，有关部门回复未办理相关审批手续。同日，被告工作人员填写《广陈镇2019年度两违巡查情况报告表》，将违法行为抄告山塘村、村镇办和三改一拆办。同时，口头叫停该在建行为。同月16日，被告向第三人送达《停工通知书》，责令其立即停止施工。次日，被告向第三人送达《违法建筑限期整改通知书》，限其于同月20日前自行拆除，同时告知了提出陈述、申辩的权利。此后，案涉建筑仍在施工，被告依法于同年7月3日组织拆除。二、被告认定事实清楚，适用法律准确。案涉建筑未依法进行审批、办理相应手续，即自行开工建设，属于《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定的违法建筑，且属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的“即查即拆”违法建筑。案涉建筑，仅是新建在建违建，并不存在已建成建筑。原告诉状中称其与第三人签订了《房屋买卖合同》将属第三人所有的位于山塘村村部西北角第1-4间房屋依法转让至其名下，但被告巡查时以及拆除时并未发现上述房屋的存在。第三人张能系原告法定代表人张俊士之父。案涉地块系山塘村农户委托山塘村股份经济合作社租赁给张能进行农业生产，且租赁期限仅为9个月（2019年4月1日至2019年12月31日）。被告发现在其承包地块上在建违建，向其送达停工通知书和限期整改通知书并无不当。案涉建筑并不符合依法“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的建筑。根据《平湖市广陈镇土地总体利用规划（2006-2020年）（2014调整完善版）》，案涉建筑所在地块约2/3为基本农田，约1/3为新增一般农田，所以案涉建筑不符合尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情况。综上，被告认为，被告拆除案涉建筑程序合法，事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉请。被告广陈镇政府向本院提交了以下证据、依据：1.《调查取证表》复印件一份以及位置图、现场图一组，证明被告依法调查案涉建筑的审批情况。2.《广陈镇2019年度两违巡查情况报告表》复印件一份，证明被告于2019年6月4日在日常巡查时发现案涉建筑正在施工建设以及不存在其他已建成建筑。3.《停工通知书（存根联）》、《违法建筑限期整改通知书（存根联）》复印件各一份，证明被告依法向原告送达停工通知以及限期整改通知，并告知了相关权利。4.平湖市广陈镇土地利用总体规划（2006-2020年）（2014调查网完善版）复印件一份，证明案涉建筑所在地块约2/3为基本农田，约1/3为行政一般农田。5.户籍信息证明复印件一份，证明原告法定代表人与第三人系父子关系。6.《平湖市农村土地承包经营权委托流转合同》复印件一份，证明按案涉地块系由第三人向山塘村股份经济合作社承包用于苗木种植。7.视频刻录光盘一份，证明被告依法拆除的事实，在建建筑并非早已存在的建筑。8.依据的规范性文件：《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、第六条第一款，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。第三人张能述称，这个房子是第三人于2005年建的，为了养猪，做了一个仓库，2014年养殖整治时其他都拆掉了，经向镇村申请暂时保留这几间作为苗木种植配套用房。第三人和案外人顾金火（原告合伙人）签订的房屋买卖合同，后顾金火退伙，案涉房屋实际转移为原告所有。第三人张能提交了一张视频刻录光盘，证明被拆除房屋的状况。经庭审质证，被告对原告提交的证据质证如下：对证据1无异议；证据2与本案无关；对证据3的三性无异议，但对其证明目的不予认可，其中的抄告单是政府的内部资料；对证据4的证明目的不认可，并未体现村委会认可，程序也不当，该承诺书是交给村干部还是镇政府干部，原告在两次开庭中的陈述不一致；证据5并不是广陈镇现行的规划，只是报批的材料，尚未生效；证据6不能证明强拆时没有搬离财产，拆除时张能在现场，程序也是合法的，而且拆除的建筑物都是新建造的，老房子只保留了一堵墙；对证据7的真实性无法确定，对其合法性有异议，均是在当事人不知情的情况下所录制，且对证明内容有异议，且整理的文字稿与录音内容不一致，具体言之，①在与金建东的通话录音中，双方均明确原来的老房子已经自行拆除，被拆的是自行新建的房屋，两者位置存在偏移，②和沈部长之间的通话录音与本案没有关联性，③与王伟之间的录音，是关于建筑垃圾的处置，但是双方并无结论，与本案没有关联性。第三人对原告提交的证据均无异议。原告对被告提交的证据质证如下：对证据1的真实性无法认定，现场照片无法证明建筑是新建的，原来的建筑是一层的，二层是新建的；证据2是被告自行做出，原告在6月4日没有见过，被告也未出示过，真实性不予认可；对证据3中的三性认可，但是原告没有收到通知书，被告称电话通知，不合法；对证据4的真实性不予认可，没有盖章，且没有具体说明原告房屋的位置，也无法证明其违法；对证据5的真实性、合法性认可，关联性不认可；对证据6的三性认可；对证据7，该视频不能完整反映原告涉案房屋的情况，很明显，有部分房屋是已经存在的旧的建筑物，原告是在该原有建筑物的基础上进行加建，被告在强拆时没有让原告到现场，而是将原告阻拦到外边，而且没有尽到审慎的义务，导致建筑材料被毁损，无法再次利用，并且在没有经过原告允许的情况下，被告自行将建筑残渣运走，程序严重违法。对被告提交的规范性文件，原告认为被告具有在城乡规划的执法权，但是被告强拆行为程序不合法。第三人对被告提交的证据质证同原告一致。原告对第三人提交的证据无异议。被告对第三人提交的证据质证认为，该视频拍摄时间不清楚，但可以肯定的是早于案涉房屋被拆时，且所拍摄的不是案涉房屋，而是原告所谓的老房子，老房子已由原告自行拆除，这一事实在原告提交的与金建东通话录音材料中已经明确。本院对上述证据认证如下：原告、被告及第三人提交的证据具有真实性，且与本案关联，本院予以确认并在卷佐证，对部分证据的合法性，在本院认为部分进行评析。本院经审理认定事实如下：2019年6月4日，被告广陈在巡查中发现广陈镇山塘村村部西北角有一在建工程正在施工，经调查认为户主系第三人张能。6月16日，广陈镇政府向张能作出平广违通字〔2019〕016号停工通知，称经调查，张能位于广陈镇山塘村3组正在进行的建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关规定，责令其立即停止施工。张能于当日签收停工通知书。6月17日，广陈镇政府向张能作出平广违通字〔2019〕17号违法建筑限期整改通知，称经调查，张能位于广陈镇山塘村3组的建筑物（或部分），违反了《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定，共涉及违法建筑约323平方米。根据《浙江省违法建筑处置规定》等规定，限其于2019年6月20日前自行拆除违法建筑，可申请政府有关部门帮助拆除。并告知其可在收到通知书之日起3日内向广陈镇政府提出陈述、申辩意见，否则视为认可该通知。该通知书备注的签收信息为“电话通知”。7月3日，被告广陈镇政府组织对案涉建筑物实施强制拆除。经查明，知青旅游公司成立于2019年4月19日，，注册地址为平湖市广陈镇山塘村部西北角第1-4间2019年11月26日法定代表人由顾金火变更为张俊士，顾金火退股，现股东张能、张俊士系父子。原告提供的《房屋买卖合同》（无落款时间）记载，知青旅游公司购买张能坐落于广陈镇山塘村部西北角第1-4间，建筑面积为305平方米，价格为183000元，于2019年4月15日前一次性现金付清。合同尾部有“顾金火”在乙方知青旅游公司处签字，张能在甲方（出卖人）处签字。另查明，2019年4月1日，广陈镇山塘村股份经济合作社（甲方）与张能（乙方）签订《平湖市农村土地承包经营权委托流转合同》一份，约定由甲方将流转的土地34.772亩以出租方式流转给乙方从事农业生产经营，租赁期限为一年（2019年4月1日至12月31日），流转费共计34772元，乙方应在合同到期日归还土地。双方还就其他事项进行了约定。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此广陈镇政府有权对辖区内违法建设进行查处，但应当依照行政处罚法、行政强制法等法律法规的规定在立案调查后作出相应的处理决定、依法强制执行。从被告在巡查中发现违建时拍摄现场照片和拆除时的现场录像来看，建筑物中均包含新建的二层房屋和旧房的部分墙体，且原告公司的注册地址即为上述被拆除建筑所在位置，但被告在查处过程中仅凭村民委提供的土地承包经营权委托流转合同即认定张能为违法行为人，明显认定事实不清。原告在本案诉讼中提交了《房屋买卖合同》《承诺书》等证据能初步证明其与被拆除建筑行为有利益关系，可以提起本案诉讼。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《浙江省行政程序办法》第六十三条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等，行政机关应当根据情形依法作出责令停止建设、限期改正、限期拆除、罚款、没收等决定；对限期拆除违法建筑的，行政机关可以根据当事人申请直接组织拆除；需要强制拆除的，行政机关应当依法组织强制拆除。被告广陈镇政府以案涉广陈镇山塘村3组约323平方米的建筑物（或部分）系违法建筑为由，分别于2019年6月16日作出停工通知，于6月17日作出限期整改通知，于7月3日组织实施强制拆除，其强制拆除行为明显违反法定程序。《浙江省行政程序办法》第五十一条第三款规定，行政机关应当制作调查的书面记录，经被调查人核实后由调查人员和被调查人签名。被调查人拒绝签名的，调查人员应当在书面记录上注明情况并签字。第五十二条第二款规定，当事人应当自收到告知书之日起3日内提出陈述、申辩，法律、法规对提出期限另有规定的，从其规定。行政机关应当对当事人在期限届满前有无提出陈述、申辩进行核实。被告在执法过程中并未制作书面调查记录，也无证据反映当事人是否提出陈述、申辩，导致对案涉建筑物的权利人及行为人未能查明。被告辩称其强制拆除属于“即查即拆”并无事实和法律依据，本院不予采纳。一般而言，“即查即拆”指的是《浙江省违法建筑处置规定》第九条规定的情形，其对象不包含乡村违法建筑。被诉行政行为认定事实不清，违反法定程序，本应判决撤销，但由于被诉行政强制拆除不具有可撤销内容，故本院确认该行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条的规定，判决如下：确认被告平湖市广陈镇人民政府于2019年7月3日对位于平湖市××镇××村××组××村××西北角）建筑物实施的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告平湖市广陈镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  江万景审 判 员  钱 骏人民陪审员  张 琼二〇二〇年十一月二十六日法官 助理  曹倩云书 记 员  周 丹