河南省许昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫10刑终258号原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘俊亭，男，1979年12月5日出生，汉族，初中肄业，中共党员，珠海韫古文化传媒有限公司实际控制人，住许昌市建安区。因涉嫌诈骗2019年5月8日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年6月13日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局魏都分局逮捕。委托辩护人杜培丽，河南天时达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孟俊克，男，1987年12月21日出生，汉族，初中毕业，珠海韫古文化传媒有限公司员工，住漯河市召陵区。因涉嫌诈骗2019年6月21日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年7月25日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局魏都分局逮捕。指定辩护人张娜，河南天苑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘洋洋，女，1998年2月1日出生，汉族，初中肄业，珠海韫古文化传媒有限公司员工，住许昌市建安区。因涉嫌诈骗2019年8月6日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年8月23日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。指定辩护人赵怡婷，河南世纪风律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王娟芳，女，1991年4月7日出生，汉族，本科毕业，珠海韫古文化传媒有限公司员工，住襄城县。因涉嫌诈骗2019年7月19日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年8月23日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。指定辩护人张玉，河南先利律师事务所律师。指定辩护人杨雅然，河南先利律师事务所律师（实习）。原审被告人宋海锋，男，1986年11月19日出生，汉族，初中肄业，珠海韫古文化传媒有限公司员工，住许昌市建安区。因寻衅滋事2010年被许昌市公安局劳动教养一年。因涉嫌诈骗2019年5月7日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年6月13日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局魏都分局逮捕。原审被告人杨巧远，女，1976年5月2日出生，汉族，初中肄业，珠海韫古文化传媒有限公司员工，住禹州市。因涉嫌诈骗犯罪2019年9月4日被许昌市公安局魏都分局取保候审，2019年9月16日被许昌市魏都区人民检察院取保候审，2019年12月25日被许昌市魏都区人民法院取保候审。因涉嫌诈骗犯罪经许昌市魏都区人民法院决定，2020年7月10日被许昌市公安局魏都分局逮捕。原审被告人宋小丽，女，1989年8月17日出生，汉族，小学毕业，珠海韫古文化传媒有限公司员工，住许昌市建安区。因涉嫌诈骗2019年5月8日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年6月13日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局魏都分局逮捕。原审被告人于佳佳，女，2000年6月19日出生，汉族，初中毕业，珠海韫古文化传媒有限公司员工，住许昌市建安区。因涉嫌诈骗2019年8月6日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年8月23日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕，2020年8月26日被许昌市魏都区人民法院取保候审。原审被告人李书娜，女，1985年11月20日出生，汉族，初中肄业，珠海韫古文化传媒有限公司员工，住许昌市建安区。因涉嫌诈骗2019年9月12日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年10月18日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕，2020年8月26日被许昌市魏都区人民法院取保候审。原审被告人褚新爱，女，1977年7月12日出生，汉族，小学肄业，珠海韫古文化传媒有限公司员工，住许昌市建安区。因涉嫌诈骗2019年5月7日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年6月6日被许昌市公安局魏都分局取保候审，2019年9月16日被许昌市魏都区人民检察院取保候审，2019年12月25日被许昌市魏都区人民法院取保候审。原审被告人史芳芳，女，1986年5月6日出生，汉族，初中肄业，珠海韫古文化传媒有限公司员工，住许昌市建安区。因涉嫌诈骗2019年5月7日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年6月6日被许昌市公安局魏都分局取保候审，2019年9月16日被许昌市魏都区人民检察院取保候审，2019年12月25日被许昌市魏都区人民法院取保候审。河南省许昌市魏都区人民法院审理许昌市魏都区人民检察院指控刘俊亭、宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳犯诈骗罪一案，于2020年8月26日作出（2019）豫1002刑初795号刑事判决。原审被告人刘俊亭、孟俊克、刘洋洋、王娟芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、审阅上诉状及辩护人的辩护意见、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年12月份，被告人刘俊亭以陈雨红名义通过黄牛在网上注册成立“珠海韫古文化传媒有限公司”，后租赁许昌市许继大道许继花园小区13号楼1909室设立办公场地，先后招募被告人孟俊克、宋小丽、宋海锋、褚新爱、王娟芳、于佳佳、刘洋洋、杨巧远、李书娜、史芳芳、贺云（化名，在逃）等人为员工。其中孟俊克、宋海锋除做业务员外，还在该公司帮助刘俊亭从事人员、业务管理等方面工作；史芳芳负责将被害人的收藏品资料上传至网络和接听被害人电话进行“客服”工作；其他被告人均为业务员。业务员按照固定话术培训后，使用各自所取的“化名”，利用网络购买的被害人资源及珠海号段手机号拨打被害人电话，以能够帮助被害人将其手中的收藏品进行网络推广，从而顺利找到买家并成功进行交易为名，与被害人签订所谓“服务合同”，以每件藏品收取一份1896元的服务费为由，骗取被害人钱财。被害人将服务费或通过微信转账给业务员，或通过扫描刘俊亭提供的微信收款二维码转款，或直接转账到户名为陈雨红的银行账户等。刘俊亭除将赃款以工资和提成方式发放给员工外，另用于支付房租、购买电话卡、被害人资料及个人消费等。截至2019年5月份案发，经司法会计鉴定，被告人刘俊亭共诈骗被害人264人，诈骗总金额570051元，违法所得550940元。被告人宋海锋诈骗被害人21人，涉案金额43702元，违法所得29122元；被告人孟俊克诈骗被害人18人，涉案金额36024元，违法所得17320元；被告人杨巧远诈骗被害人28人，涉案金额57264元，违法所得14485元；被告人宋小丽诈骗被害人21人，涉案金额49304元，违法所得16404元；被告人于佳佳诈骗被害人22人，涉案金额55595元，违法所得19290元；被告人李书娜诈骗被害人29人，涉案金额55088元，违法所得18207元；被告人刘洋洋诈骗被害人18人，涉案金额35532元，违法所得16013元；被告人褚新爱诈骗被害人7人，涉案金额26560元，违法所得19083元；被告人王娟芳诈骗被害人9人，涉案金额18964元，违法所得524元；被告人史芳芳违法所得4300元。另查明，被告人褚新爱于2019年5月6日被公安机关抓获归案。在被告人褚新爱的带领及协助下，公安机关于同日将被告人宋海锋、史芳芳抓获归案。2019年6月20日，被告人孟俊克到许昌市公安局魏都分局五一路派出所投案；2019年8月6日，被告人刘洋洋、于佳佳到许昌市建安区公安局榆林派出所投案；2019年9月12日，被告人李书娜到许昌市公安局魏都分局投案。被告人孟俊克、于佳佳、李书娜、刘洋洋到案后，均如实供述自己的罪行。案发后，公安机关从被告人刘俊亭处追回赃款27700元。被告人褚新爱退出赃款26560元，被告人史芳芳退出赃款4300元，被告人于佳佳退出赃款55595元，李书娜退出赃款55088元。本案在审查起诉阶段，被告人孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳分别自愿签订一份认罪认罚具结书，对许昌市魏都区人民检察院指控的事实、证据均无异议。上述犯罪事实，被告人宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳在开庭审理过程中亦均无异议，并有开庭审理中经质证确认的被告人刘俊亭、宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳的供述及辩解，被害人赵某、佟鸿志、丛某、朱某、寇某、王某、韩某、陈某、冯某、吉某等人的陈述，证人张宏伟、宋某、孟某等人的证言，接受证据材料清单及涉案被害人提供的报案材料、服务合同复印件、工作证截图、营业执照截图、电话记录、微信聊天截图、微信转账记录、支付宝信息、银行转账记录、收款收据等，辨认笔录，搜查笔录、提取物证登记表、扣押清单及照片，鉴定意见，被告人李书娜、于佳佳、褚新爱、史芳芳本人或其亲属代为退赃材料及凭证，本案十一名被告人到案经过、抓获经过及归案情况说明，被告人孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳分别签订的认罪认罚具结书，受案登记表及立案决定书，本案十一名被告人的户籍证明，被告人刘俊亭、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳等10名被告人无违法犯罪记录证明，被告人宋海锋2010年因寻衅滋事被劳动教养一年的劳动教养决定书等证据证实。以上证据均经当庭查证属实，足以认定。原审法院认为，被告人刘俊亭、宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳以非法占有为目的，通过电信网络，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物。其中被告人刘俊亭诈骗数额特别巨大，被告人宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋诈骗数额巨大，被告人褚新爱、王娟芳、史芳芳诈骗数额较大，十一名被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘俊亭、宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名均成立。刘俊亭、宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人史芳芳在所参与的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人孟俊克、于佳佳、李书娜、刘洋洋有自首情节，被告人褚新爱有立功表现，可依法从轻处罚。被告人宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳均当庭自愿认罪，被告人李书娜、于佳佳、褚新爱、史芳芳本人退出赃款或由其亲属代为退出赃款，可依法作为酌定量刑情节予以考虑。公诉机关对十一名被告人调整后的量刑建议适当，原审法院予以采纳。关于被告人刘俊亭、宋海锋、孟俊克的辩护人提出的被告人刘俊亭、宋海锋、孟俊克均无犯罪前科，系初犯、偶犯；被告人宋海锋的辩护人提出的被告人宋海锋认罪态度好，被告人孟俊克的辩护人提出的被告人孟俊克具有自首情节，可依法或酌情对该三被告人从轻处罚的辩护意见，符合本案事实，且于法有据，原审法院予以采信。关于被告人刘俊亭及其辩护人提出的公诉机关起诉书认定被告人刘俊亭涉嫌诈骗金额为570051元，事实不清，证据不足的辩解及其辩护意见，以及被告人孟俊克的辩护人提出的公诉机关指控被告人孟俊克的诈骗人数、诈骗金额，应按已申报的被害人的人数及申报的金额来认定，未申报的被害人人数及涉及金额不应认定的辩护意见。原审法院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项的规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案由于涉及被害人众多，无法逐一收集被害人陈述，鉴定机构根据委托单位提供的犯罪嫌疑人讯问笔录、银行卡和微信交易记录及被害人的询问笔录、服务合同、转账记录等证据，认定被告人刘俊亭共诈骗被害人264人，诈骗总金额570051元，违法所得550940元；认定被告人孟俊克诈骗被害人18人，涉案金额36024元，违法所得17320元，符合上述司法解释的规定。被告人刘俊亭及其辩护人和被告人孟俊克的辩护人虽对公诉机关指控被告人刘俊亭、孟俊克的诈骗被害人人数、诈骗犯罪金额及违法所得提出质疑，但因均无相关的反证证明。故对被告人刘俊亭及其辩护人和被告人孟俊克的辩护人上述辩解及辩护意见，原审法院均不予采信。关于被告人孟俊克的辩护人提出的不应认定被告人孟俊克为共同犯罪的主犯，而应认定为从犯的辩护意见。经查，被告人孟俊克除直接参与诈骗被害人钱款外，还协助被告人刘俊亭从事公司人员、业务管理等方面工作。因此，被告人孟俊克在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故对被告人孟俊克的辩护人上述辩护意见，原审法院不予采信。根据被告人刘俊亭、宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳犯罪的事实、犯罪的性质、情节、行为对社会的危害程度及被告人宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、刘洋洋、褚新爱、王娟芳、史芳芳的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款的规定，判决如下：一、被告人刘俊亭犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人宋海锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、被告人孟俊克犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人杨巧远犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。五、被告人宋小丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人于佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十一万元。七、被告人李书娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十一万元。八、被告人刘洋洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。九、被告人褚新爱犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。十、被告人王娟芳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。十一、被告人史芳芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。十二、随案移送的从被告人刘俊亭处查扣的赃款27700元，以及被告人褚新爱退赔赃款26560元，被告人史芳芳退赔赃款4300元，被告人于佳佳退赔赃款55595元，李书娜退赔赃款55088元，以上共计169243元，返还被害人。十三、继续追缴被告人刘俊亭、宋海锋、孟俊克、杨巧远、宋小丽、刘洋洋、王娟芳违法所得并返还被害人。十四、扣押在案的电脑、手机、印章、营业执照、开户许可证、银行卡、笔记本、纸质资料等物品，由扣押单位依法处置。判后，原审被告人刘俊亭、孟俊克、刘洋洋、王娟芳不服，提出上诉。刘俊亭上诉称，原审判决判定涉案金额过多，量刑过重：审计报告关于涉案诈骗人数、诈骗金额的认定明显缺乏事实根据；判决认定10名被告人员工的诈骗金额共计340265元，与认定其涉案金额570051元有229986元出入，不应认定犯罪所得；褚新爱涉案金额中约22000元是个人以公司名义做的私单，不能认定为其本人的涉案金额；其家庭情况无力承担巨额罚金，请酌情减少；另到案后如实陈述犯罪事实，认罪悔罪，主动坦白罪行，认罪认罚，符合从轻情节。其辩护人的辩护意见是：一、原审判决关于刘俊亭诈骗人数264人、诈骗金额570051元的认定证据不足，认定事实错误；二、原审法院对公诉机关调整后的量刑建议予以采纳并据此作出判决没有事实和法律依据。请求二审查明事实，依法对刘俊亭改判较轻刑罚或将本案发回重审。孟俊克上诉称，对起诉书认定其诈骗18人，涉案金额36024元，违法所得17320元有异议，实际诈骗人数8人，诈骗金额15168元，违法所得9820元，其中7500元转账时间2018年12月3日，早于公司成立时间12月20日，是借老板的；有自首情节，自愿认罪认罚，初犯、偶犯，愿意退赃退赔，请求改判缓刑。其辩护人的辩护意见是：一、对认定孟俊克诈骗罪无异议，但对部分事实有异议，孟俊克自述2018年12月3日接受刘俊亭微信转账7500元是私人借款，根据会计审计报告可以看出其诈骗最早笔出现在2019年3月12日，提前支付工资提成不符合常理，其违法所得应为9820元；二、其主观恶性小，主要是接受领导指派工作，系初犯、偶犯，可以从轻处罚；三、具有自首情节，认罪认罚签署了具结书，可以从轻或者减轻处罚；四、家庭条件不好，望从轻处罚。刘洋洋上诉称，于佳佳、李书娜涉案金额比其高，开庭后家属代为退赔已判缓回家，其一直积极认罪认罚，与家人均愿退赃退赔，因没有家人联系方式，父母不知案情，望联系家人退赃，参照同案判决，改判缓刑。其辩护人的辩护意见是：一、对刘洋洋构成诈骗罪不持异议；二、刘洋洋具有自首情节，无前科劣迹、系初犯、偶犯、主观恶性和社会危害性相对较小，自愿签署认罪认罚具结书、认罪悔罪、愿意退赃，请求从轻处罚，改判缓刑。王娟芳上诉称，不应认定为主犯，在刘俊亭、孟俊克、宋海锋领导下参与实施了诈骗，是单纯业务员，在共同犯罪中起次要辅助作用，从犯可以从轻、减轻处罚；拨打电话诈骗9人，人数较少，不属于不特定多数人，达到“数额较大”标准且认罪悔罪，没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的，不起诉或者免予刑事处罚；到案后如实供述罪行，认罪悔罪，无违法犯罪前科，另有检举信。其辩护人的辩护意见是：一、对王娟芳构成诈骗罪的罪名和犯罪事实不持异议；二、王娟芳应认定为从犯，对自己的罪行供认不讳、认罪态度较好、系坦白，系初犯、偶犯、没有前科、犯罪前表现一贯良好，犯罪情节轻微，主观恶性不大，应从轻或减轻处罚。建议改判刑期一年六个月。二审经审理查明的事实和证据与原判决一致，原审法院认定本案事实的证据，来源合法，内容真实，与本案密切关联，均经一审庭审举证、质证，审核属实，本院均予以确认。本院认为，上诉人刘俊亭、孟俊克、刘洋洋、王娟芳和原审被告人宋海锋、杨巧远、宋小丽、于佳佳、李书娜、褚新爱、史芳芳以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用通讯工具、互联网等技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额分别达到特别巨大、巨大和较大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人刘俊亭、孟俊克及其各自辩护人所称原审判决认定上述部分事实有误的上诉理由和辩护意见，考虑本案涉及被害人人数众多，无法逐一收集被害人陈述，鉴定机构结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的相关证据，综合认定各原审被告人诈骗被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，符合法律规定。考虑上诉人刘俊亭在本案共同犯罪中所起的作用，应当按照其所参与的和组织、指挥的全部犯罪处罚；其所称褚新爱涉案金额中有约22000元是褚新爱个人行为，没有证据予以证明。上诉人孟俊克称认定其违法所得中有7500元系向刘俊亭借款，没有证据予以证明。故原审判决对于被害人人数、涉案金额、违法所得的认定并无不当，上诉人刘俊亭、孟俊克及其各自辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王娟芳及其辩护人称其应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王娟芳直接实施了诈骗犯罪行为，根据其在共同犯罪中所处的地位、实际参加的程度等，原审判决认定其为主犯，并无不当，上诉人王娟芳及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于量刑问题，原审判决根据各原审被告人的犯罪事实、性质、社会危害程度，并考虑各原审被告人认罪态度、退赃情况、自首、立功、初犯等情节，量刑适当，各上诉人及其辩护人称原审判决量刑过重，要求从轻减轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 苏 哲审判员 张利耸审判员 马 龙二〇二〇年十一月十三日法官助理朱涛书记员胥阁蒙刘铮