河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3130号上诉人(原审被告)：朱新田，男，1970年1月5日出生，汉族,住河南省遂平县。委托诉讼代理人：冯新平，河南新义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王听印，男，1967年10月12日出生，汉族,住河南省遂平县。被上诉人（原审被告）：河南诚裕建设工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区农业路******。法定代表人：龚少华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李梦楠，女，1990年6月25日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：驻马店市华信建筑工程有限公司。住所。住所地：河南省驻马店市驿城区橡林解放路西段天腾盛世小区内会所****div>法定代表人：叶青，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵阳，男，1991年3月9日出生，汉族，住河南省新蔡县，系该公司员工。上诉人朱新田因与被上诉人王听印、河南诚裕建设工程有限公司（以下简称诚裕公司）、驻马店市华信建筑工程有限公司（以下简称华信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人朱新田的委托诉讼代理人冯新平，被上诉人王听印及诚裕公司的委托诉讼代理人李梦楠、华信公司的委托诉讼代理人赵阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱新田上诉请求：1、撤销一审判决，改判诚裕公司、华信公司对王听印的损失承担连带赔偿责任或者将本案发回重审；2、二审案件受理费由王听印、诚裕公司、华信公司负担。事实与理由：1、一审判决诚裕公司不承担赔偿责任错误。本案中，诚裕公司并未将建筑工程转包给华信公司，而是将部分劳务工程发包给华信公司，劳务分包与建筑工程转包不同，劳务分包单位不是建筑施工企业。诚裕公司的建筑工程施工主体地位不变。依据我国建筑法第四十四条及四十五条的规定，诚裕公司作为建设项目的施工承包单位，应对施工现场安全负责，本案事故的发生，诚裕公司应是第一赔偿责任主体，应对王听印的所有损失承担赔偿责任；2、一审判决在计算各方应承担的赔偿数额时，在各方责任分担比例之外另行计算精神损害抚慰金，计算方法错误，应将精神损害抚慰金纳入各方责任分担比例之中；3、本案应依据工伤保险条例的法定程序处理，一审按提供劳务者受害责任纠纷处理错误，程序违法。我国建筑法第四十八条规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费，诚裕公司不为职工投保工伤保险，亦不投保社会普通保险，存在过错。王听印所受损害系工伤，应由诚裕公司承担工伤保险主体责任。王听印辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。诚裕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、其公司作为滨江一号项目的承包单位，依法将承包工程的劳务部分分包给具备劳务资质的华信公司，且华信公司已取得安全许可证，华信公司能够对其承包的工程承担安全责任。同时其公司与华信公司签订的分包合同中，亦明确约定了关于安全施工的标准，其公司已完全尽到了安全保障义务；2、其公司将工程分包给华信公司后，华信公司应对承包的工程负责，并不得再次分包。本案中，华信公司将工程再次分包给没有资质的朱新田，存在过错，一审法院判决雇主朱新田承担赔偿责任，华信公司承担连带赔偿责任正确；3、王听印在提供劳务期间，其作息时间、工作内容均由朱新田规定和安排，劳务报酬亦由朱新田支付，并不受诚裕公司管理，与诚裕公司之间不存在劳务关系，亦非其公司工伤。依据有关规定，建筑施工等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招聘的劳务者由具备用工资格的用工主体承担责任，本案中其公司将劳务部分工程合法分包给华信公司，依法不承担赔偿责任。华信公司辩称，认可一审法院判决。王听印向一审法院起诉请求：判令朱新田、诚裕公司、华信公司赔偿其医疗费56279.07元，误工费28861.1元，护理费3140元，住院伙食补助费1450元，营养费580元，交通费1061.5元，伤残赔偿金63748.32元，精神抚慰金5000元，鉴定费1480元，共计161569.1元。一审法院认定事实：王听印受雇于朱新田，在驻马店市××江××号工地从事木工业务。2019年4月8日下午，王听印在驻马店市××江××工地××楼进行施工时，用锤子敲撬杠，铁渣子崩到眼里，致其右眼受伤，后被送入郑州大学第一附属医院治疗。诊断为：1、右眼球穿通伤；2、右眼球内异物；3、双眼玻璃体混浊。2019年4月9日起，进行积极破伤风注射、抗感染、抗炎、营养神经及对症治疗，后经手术治疗，2019年4月22日，王听印出院。出院诊断：1、右眼球穿通伤；2、右眼球内异物；3、右眼视网膜脱离；4、右眼玻璃体积血；5、左眼玻璃体混浊。出院医嘱：1、继前用药；2、2周后门诊复诊；3、不适随诊。2019年10月25日，王听印以“右眼外伤后视物模糊半年余”为主诉二次入住郑州大学第一附属医院，入院诊断：1、右眼硅油眼；2、右眼无晶体眼。于2019年10月29日全麻下行“右眼硅油取出＋人工晶体悬吊＋激光＋注药术”，手术顺利，术后给予止血、抗感染、抗炎、营养神经及对症治疗。2019年11月10日，王听印出院，出院诊断：1、右眼硅油眼；2、右眼无晶体眼。出院医嘱：1、继前用药；2、2周后门诊复诊；3、不适随诊。2019年12月3日王听印委托驻马店市申正法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2019年12月23日，该所作出驻申正司鉴所［2019］临鉴字第1909号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人王听印的伤残等级为X级（十级）。王听印为此支出鉴定费1480元。另查明，王听印系农业家庭户口。朱新田在王听印受伤后支付王听印20000元。还查明，2019年3月25日，诚裕公司与华信公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，其作为滨江壹号的总施工单位，将滨江壹号的B23、B27、B28、C1、C2、C3、C5、C6、C7、C8等号楼及楼栋周边地下车库建筑及安装的劳务分包工程承包给华信公司。华信公司的资质证书号为：D341082218。2019年1月4日，朱新田与华信公司项目负责人徐丽飞签订《滨江壹号模板工程施工劳务承包合同》，约定由朱新田承包主体一次性结构模板工程（包括图纸及变更范围内的所有模板工程的制作、支设、安装拆除、外露螺杆胶管和铁钉铁丝割除、胀膜剔凿及质量缺陷处理；来料配合卸车等，施工劳务，包工不包料。承包价格每平方米110元）。庭审中，朱新田陈述其无相应的承包资质。庭审后，华信公司提交重新鉴定申请，2020年5月14日，一审法院技术部门以华信公司未到场，未交鉴定费，无法鉴定，决定退回。华信公司的质证意见为：没有意见，同意退回。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王听印受雇于朱新田在滨江壹号工地施工时，用铁锤敲打撬杠，铁渣弹入右眼受伤的事实，双方均不持异议，予以确认。朱新田作为王听印的雇主应对王听印在从事雇佣活动中遭受的人身损害依法承担民事赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、承包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，本案华信公司作为工程的发包方，在知道或者应当知道朱新田没有相应资质或者安全生产条件的情况下，仍将模板工程项目发包给朱新田，其行为存在过错，应承担连带赔偿责任。王听印作为完全行为能力人，在工地作业期间对自身安全未尽到谨慎的注意义务，在用锤子敲打撬杠时未采取任何安全措施，其自身也存在一定过错，也应承担相应的责任。根据双方本次事故中的过错程度，一审法院确定朱新田承担80％责任，华信公司对朱新田应承担的责任承担连带赔偿责任，王听印自行承担20％的责任。关于王听印的损失：1、医疗费，王听印住院及诊疗共花费56279.07元；2、误工费，按照我省上年度农林牧渔业在岗职工上一年平均工资40990元／年，计算至王听印定残前一天为28861.45元（40990元÷365天×257天），王听印请求赔偿28861.1元，以王听印的请求数额为准；3、护理费，按照我省上年度居民服务业和其他服务业39522元／年为标准，住院29天，计算为3140.1元（39522元／年÷365天×29天），王听印请求赔偿3140元，以王听印的请求数额为准；4、营养费580元（20元／天×29天）；5、住院伙食补助1450元（50元／天×29天）；6、残疾赔偿金，王听印伤残等级为10级，按照我省上年度农村人均可支配收入13830.74元／年标准计算，为27661.48元（13830.74元／年×20年×10％）；7、鉴定费1480元；8、交通费为640元（20元／天×29天＋60元），王听印请求赔偿481.5元，以王听印的请求数额为准；以上1-8项，共计为119933.15元，朱新田承担王听印损失的80％，计款95946.52元（119933.15元×80％）。因王听印受伤构成伤残十级，给其今后工作生活势必带来影响，理应给予精神抚慰，精神抚慰金一审法院酌定5000元。以上王听印损失共计100946.52元，扣除朱新田已付王听印20000元，朱新田仍应赔偿王听印损失80946.52元，华信公司对上述款项承担连带赔偿责任。一审法院判决：一、限朱新田于判决生效后十日内赔偿王听印各项损失80946.52元；二、驻马店市华信建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。如朱新田、驻马店市华信建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3531元，王听印负担706元，朱新田、驻马店市华信建筑工程有限公司共同负担2825元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，王听印受雇于朱新田在涉诉工地施工过程中受伤的事实清楚，作为雇主的朱新田应当承担赔偿责任。原判综合本案案情，将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。朱新田上诉称一审程序违法，本案应按照工伤保险条例的法定程序处理的理由不能成立，本院不予采纳。关于诚裕公司是否应承担连带赔偿责任的问题。本案中，诚裕公司将其承包工程的建筑劳务分包给拥有相应资质的华信公司，诚裕公司的分包行为不违反法律和行政法规的有关规定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，诚裕公司不存在过错，不应当承担连带赔偿责任。朱新田上诉称诚裕公司应当承担连带赔偿责任的理由不足，本院不予采纳。关于5000元的精神抚慰金是否应按责任比例分摊的问题。依据有关法律规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等确定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损失赔偿责任，原判在确定精神损害抚慰金的赔偿数额时已充分考虑了受害人自身的过错等情况，故朱新田上诉称精神抚慰金应纳入本案总赔偿数额中分摊的理由不足，本院不予支持。综上所述，朱新田的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3530元，由上诉人朱新田负担。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 吕先锾审判员 李 欢二〇二〇年十一月十二日书记员 王 勇