四川省犍为县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1123民初1931号 原告：朱建波，男，汉族，生于1976年2月5日，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄加其，犍为县孝故法律服务所法律工作者。 被告：犍为县黄家超市，住所地：四川省犍为县玉津镇梧荫街。统一社会信用代码：9151112374964422X7 投资人：段月琼，个人独资企业。 委托诉讼代理人（特别授权）：彭军，四川升力律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：袁芳，四川升力律师事务所律师。 原告朱建波与被告犍为县黄家超市劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月14日受理后，依法适用简易程序，于2020年10月29日公开开庭进行了审理，原告朱建波及委托诉讼代理人黄加其，被告犍为县黄家超市委托诉讼代理人彭军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告朱建波向本院提出诉讼请求：1.解除与被告的劳动关系；2.判决被告支付原告各项因工伤残待遇合计283857.79元。事实和理由：原告系被告处职工，2018年7月11日，原告在上班途中发生交通事故，事后被送到医院住院治疗，被诊断为骨盆骨折、右侧耻骨上下肢骨折，左侧髂骨骨折、左髋臼骨折等多处受伤。该事故经乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤。原告的伤情于2020年6月18日经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。原告为维护其合法权益向犍为县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出犍劳人仲案(2020)52号仲裁裁决书，该裁决书采用补差的计算方法裁决被告支付原告共计费用81，726.76元，现原告认为该裁决错误，为此，依照《工伤保险条例》规定请求判如所请。 被告黄家超市辩称：对原告所诉事实经过无异议。同意解除劳动关系，被告认为劳动合同解除时间系原告休息期满即已解除；原告工伤待遇问题已经犍为劳仲委作出了裁决，该裁决应予支持；伤残抚慰金和误工费、停工休息补助应该以裁决书认定的2800元/月为基数计算，总金额应该扣除原告在交通事故中获得的赔偿金额。 经审理查明，朱建波从2018年5月7日在被申请人处工作，月平均工资2800元。双方未签订书面劳动合同，被申请人未为申请人参加工伤保险。朱建波于2018年7月11日在犍为县发生交通事故受伤。当日被送到乐山市人民医院住院治疗，住院36天，于2018年8月16日出院，出院医嘱：继续休息三月，卧床休息一月，休息期间部分生活护理依赖。2018年8月16日朱建波入犍为县中医医院继续住院治疗，于2018年11月5日出院。朱建波两次住院期间均由家属护理。犍为县公安局交通警察大队于2018年8月2日作出道路交通事故认定书：朱建波负同等责任。2019年8月12日乐山市人力资源和社会保障局认定申请人所受伤为工伤，2020年6月18日乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人为伤残八级，犍为县黄家超市缴纳鉴定费300元。 2019年1月24日，本院出具（2019）川1123民初191号民事调解书载明：朱建波因本次交通事故造成的损失有：医疗费77，091.02元（扣除自费药后为69，381元，保险公司垫付10,000元，杨蓉垫付5,550元），误工费16,380元，护理费17,550元，住院伙食补助费2,925元，摩托车损失费1,200元，后续治疗费10,000元，营养费2,925元，精神损害抚慰金6,000元，交通费500元，残疾赔偿金141,344.2元，合计267,005.2元。另朱建波向杨蓉借支5,200元并承担杨蓉的车辆维修费8,807元……。由中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司在川L805**号车投保的交强险和商业险限额范围内，直接赔付朱建波因交通事故造成的各项损失共计190,750元，其中含朱建波医疗费77,091.02元。 2020年8月7日，犍为县劳动人事争议仲裁委员会作出犍老人仲案（2020）52号《仲裁裁决书》裁决：一、申请人（朱建波）与被申请人（犍为县黄家超市）解除劳动关系；二、由被申请人犍为县黄家超市于本本裁决书生效之日起十日内支付申请人朱建波一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、护理费，共计81,726.76元；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。朱建波于2020年9月1日签收该《仲裁裁决书》。 认定上述事实的有经庭审质证的证据：原告身份证、被告工商登记信息，《仲裁裁决书》、《认定工伤决定书》，《初次鉴定结论书》、鉴定费发票，出院证两份，《民事调解书》以及双方当事人在庭审中的陈述等。 本院认为，被告犍为县黄家超市同意原告要求解除原、被告双方的劳动合同关系的诉讼请求，本院予以认可。本案的争议焦点：第三人侵权造成工伤，原告已获得侵权赔偿的情况下，能否主张工伤保险赔偿；如能主张工伤保险赔偿，具体赔偿的金额为多少。 一、第三人侵权造成工伤，原告已获得侵权赔偿的情况下，能否主张另行主张工伤保险赔偿。本院认为，首先，侵权责任赔偿与工伤保险赔偿在立法目的、价值取向、保护范围、适用条件等方面均存在明显不同，因而不能因用人单位（社保机构）或实施侵权行为第三人给付了工伤保险待遇或承担了侵权责任而免除另一方的相应责任；其次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款均明确了被侵权人和被保险人在就医疗费之外的损失可根据各自不同的法律关系和依据请求赔偿。因此，对被告辩称原告工伤待遇问题已经犍为劳仲委作出了裁决，该裁决应予支持，工伤待遇赔偿应该扣除原告在交通事故中获得的赔偿金额的辩论意见，本院不予认可。 二、工伤保险赔偿具体金额为多少。 依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，被告犍为县黄家超市未为朱建波参加工伤保险，故应按照工伤保险待遇项目和标准支付原告工伤保险待遇。 原告工伤待遇具体为： 1.依照国务院《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，本院确定原告一次性伤残补助金为：2,800元/月（原告月平均工资）×11个月=30,800元； 2.依照国务院《工伤保险条例》第三十七条第二款和《四川省政府关于贯彻的实施意见》第八条的规定，本院确定原告一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金为:62802元/12月（乐山市2019年职工平均工资）×26月=136,071元； 3.《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一款和《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告2018年7月11日因交通事故入乐山市人民医院住院至2018年8月16日出院，医嘱休息三月，2018年8月16日至2018年11月5日在犍为县中医医院住院治疗，住院天数为117天，住院治疗和医嘱休息期共计4个月又4天，本院确定原告停工留薪金为11,715元（2800元/月×4月+2800元/月÷21.75天×4天）； 4.依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第五款和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三十四条的规定，原告没有递交证据证明其生活不能自理且经过了劳动能力鉴定委员会确认了其生活护理费和护理依赖程度，应自行承担举证不力的不利后果，本院对其生活护理费的诉请不予支持； 5.交通费，根据国务院《工伤保险条例》第三十条之规定，原告受伤后治疗均在乐山市范围内，本院依据上述规定不予支持原告诉请； 6.鉴定费，劳动能力鉴定费300元发票显示缴款人为犍为县黄家超市，原告未递交证据证明该费用系由其缴纳，故对原告主张鉴定费的诉请不予支持； 7.依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第二款和国务院《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，本院确定原告住院伙食补助费为2,850元（25元/天×114天）； 8.医药费，因原告递交的医疗费发票均在住院治疗期间或在人民法院主持调解和劳动仲裁裁决之前，原告既未证据证明该部分医疗费在人民法院调解和劳动仲裁裁决期间未予计算，也未提交相应病历、处方予以印证，且未超过乐山市人民医院医嘱载明的后续治疗费10，000元，故应自行承担举证不力的法律后果，本院对原告该部分主张不予认可，原告医疗费依照民事调解书和仲裁裁决书载明的为87,091.02元（医疗费77,091.02元+后续治疗费10,000元），原告自行承担的部分。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，医疗费属于补偿性质，原告发生交通事故责任经公安机关认定与案外人彭树玲负同等责任，原告曾起诉其要求承担医疗费的50%；因双方达成的调解协议未对医疗费等项目进行明确，根据公平原则，原告自行承担的医疗费应为（87,091.02元-10,000元）×50%=43,545.51元，应由被告予以负担。原告自行主张34，690.5元，未超过上述金额，本院予以认可。因此，原告的工伤待遇总额应为216,126.5元。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《四川省政府关于贯彻的实施意见》第八条、第九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告朱建波与被告犍为县黄家超市的劳动关系； 二、由被告犍为县黄家超市在本判决生效之日起十五日内支付原告朱建波216,126.5元； 三、驳回原告朱建波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 本案案件受理费5元（已减半收取，原告已预缴），由被告犍为县黄家超市负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  韩俊 二〇二〇年十一月十二日 书记员  徐杰 附：本判决适用的法律条文 1.《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 2.《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 3.《四川省政府关于贯彻的实施意见》 八、工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的人员经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定确认需长期治疗的其他工伤人员在上述标准的基础上增加6个月；一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，六级伤残48个月。 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。 九、工伤人员的伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金的调整，由省劳动保障厅根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时制订调整办法，各统筹地区及用人单位应按照省制订的调整办法和标准对工伤人员伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金及时进行调整。保留劳动关系的五、六级伤残人员，伤残津贴随用人单位职工工资增长幅度按比例调整。 2003年12月31日前领取生活护理费的工残人员经鉴定仍然符合护理条件的，依据其鉴定的生活护理等级，从2004年1月1日起以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按规定标准计发生活护理费，所需资金按原支付渠道解决。 4.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》? 第八条职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。 职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。 职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 5.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 6.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。