黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1631号上诉人（原审被告）：大庆市圆方建筑装饰工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区新风路八一农大南侧大庆服务外包园****。法定代表人：张国平，该公司经理。委托诉讼代理人：张景宇，黑龙江勤礼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文成，男，1972年02月17日出生，汉族，个体，住黑龙江省大庆市萨尔图区。上诉人大庆市圆方建筑装饰工程有限公司（以下简称圆方公司）因与被上诉人张文成建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。大庆市圆方建筑装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初434号民事判决，驳回被上诉人的起诉。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：黑龙江省肇源县人民法院对本案认定事实不清，适用法律错误。一、涉案工程并没有竣工验收，不具备结算条件，应驳回起诉。涉案工程是由圆方公司从案外人处承包，并且签订了施工合同，然后由圆方公司分包给张文成，该工程在张文成施工一段时间之后，因案外人原因工程被迫停工，对此圆方公司已经由项目部管理人员通知张文成，截止到目前，该案仍未经发包人进行任何的验收工作，同时圆方公司与张文成之间也没有进行任何的验收程序，也就不存在验收合格的问题，而一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”应属于适用法律错误，在施工合同无效的情形下，只有工程经竣工验收合格，承包人或实际施工人才可以享有工程价款的请求权，如果工程没有经过竣工验收，承包人或实际施工人没有权利请求支付工程价款，在张文成起诉时，涉案整体工程尚未完工，没有进行竣工验收。因此，在此情况下，原判决就认定工程量和工程价款，明显就是认定事实不清及适用法律错误。二、一审法官判决的测量依据并没有取得圆方公司认可，不应作为判决依据。一审法院开庭时，由法官带领圆方公司法人及张文成到涉案工程的施工现场进行测量，但是因圆方公司法人并不了解案件的具体情况及施工内容，所以对于法官做的“测量笔录”，圆方公司的法定代表人在笔录上并没有确认工程量，仅明确说明“一起到施工现场，对工程量和具体施工面积未确认，需要由施工负责人员才能确认，因现场已有破坏，有很多不确定的地方”，从该笔录明显可以看出，圆方公司法定代表人张国平对于现场测量结果并没有认可，并且在现场测量时，没有专业人士进行指导及辅助，无法确定测量的准确性，在建设单位一方未到场，没有专业机构介入的情况下，仅由法院对案涉工程进行测量，结果不负责任，圆方公司如果以该数据向建设单位主张权利，也会被质疑，但生效判决认定的内容可以作为定案证据，这又剥夺了建设单位的合法权益。同时，结合第一点，该案并未竣工验收，不具备工程结算的条件，即便应当结算，也应由双方指定的司法鉴定部门进行相应的司法鉴定来确认最终的结算工作量。而一审法院以圆方公司未认可的工作量判决圆方公司履行相应的给付义务，明显违法。三、圆方公司与张文成就工程单价存在重大分歧，双方合同约定工程发包价格水池70元/平方米，当时约定的是投影面积而非展开面积，一审认为对此双方无异议，认定错误。四、利息计算存在错误。双方合同中约定，自开工之日起20天内完成，2017年10月15日至2017年11月5日，该工期只是约定工期，实际开工日期一审法院并未查明认定，至2017年11月5日只是要求张文成应当在该期限内完成工程，与结算付款没有直接关系，一审判决却将这一时间点作为起算利息的时间点，属于事实认定错误。即使支付利息，也应当在应付款而未付款之时起算，法院认定2017年12月30日开始计算利息没有任何事实依据和法律依据。综上，一审法院判决依据不合法，并且错误认定事实，导致圆方公司权益受损，请二审法院查明事实，依法改判以维护圆方公司合法权益。张文成答辩称，我是2017年开始干的活，2019年圆方公司迟迟不开工，伊利装饰公司接替圆方公司继续干活。一审测量面积时圆方公司在场，还有大甲方的司机也在场，法院工作人员也在场。第三方没验收的原因是发包方已经与圆方公司解除合同了。张文成向一审法院起诉请求：1.要求圆方公司支付工程款60,000元（最终数额以鉴定为准），并支付自2017年12月30日至实际给付之日同期银行贷款利率的利息15,000元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2017年10月12日，张文成（乙方）与圆方公司（甲方）签订《圆方装饰公司劳务承包合同》，约定承包地址：大庆市肇源县学府新城二期旁（见附表内所有内容施工项目）卫生间防水1遍、浴区防水2遍。水泥甲方负责制，其他材料乙方负责，做闭水试验，防水材料为120。工程发包价格：卫生间160元/个、水池70元/平方米。最后按实际发生面积结算。另注明：160元×93个＝14,880元；70元×400㎡＝28,000元。承包期限20天，自2017年10月15日至2017年11月05日。工程验收及结算：工程完工并经甲方（业主）及甲方所承接工程发包人验收签字、合同交回及甲方所承接工程发包人尾款交纳后3个工作日内支付乙方工程的应结工程款。违约责任：甲方未按完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延产生的损失由甲方负责。因乙方的责任不能按期完工或中途无故停工影响工期的，每逾期一天应付发包方总工程款0.3%的逾期违约金（有延期单除外）……甲方根据本协议及派工单约定如无故不按期支付乙方工程款，每延误一天向乙方支付该工程合同款相应的违约金。圆方公司在甲方处加盖公司印章，董海涛在委托代理人处、张文成在乙方处分别签名。2017年11月04日，圆方公司提供银行转账给付张文成工程款5,000元。庭审过程中，双方当事人认可的事实：工程单价、独立卫生间93个；男浴池中的水池因墙体没有完工无法做防水。经双方当事人同意，一审法院组织双方诉讼参与人张文成、张国平到施工现场——肇源县肇源镇学府新城二期隆盛宾馆浴池进行测量。因业主对已完工程进行改造，部分墙体扒掉，对原墙体下和墙延高防水面积忽略不计，双方当事人表示认可。测量情况如下：一楼浴池未做防水的水池，东西宽4m×南北长6m＝24㎡;东西宽18m×南北长18m＝324㎡，不包括西侧小间面积;3.东北侧小间东西长4.6m×南北宽2.8m＝12.88㎡;4.西侧小间东西长3.3m×南北款2.1m＝6.93㎡;5.墙延高0.5m×（18m＋18m＋4.6m＋2.8m＋2.1m＋3.3m＋10m）＝29.4㎡。注：扣除一楼浴池东西两侧门口。合计349.21㎡（324㎡＋12.88㎡＋6.93㎡＋29.4㎡－24㎡）。二、二楼浴池1.大厅东侧9.3m×8.8m－3.5m×2.2m＝74.14㎡;2.西侧小间4.4m×4.3m＝18.92㎡;3.大厅西侧18.1m×17.1m＝309.51㎡;4..墙延高0.5m×（3.5m＋2.2m＋8.8m＋9.3m×3＋18.1m＋17.1m＋8.8m＋4.4m＋4.3m）＝47.55㎡。合计442.42㎡（74.14㎡＋18.92㎡＋309.51㎡＋47.55㎡－7.7㎡），注：扣除门口等面积7.7㎡。三、三楼公共卫生间1.东西宽2m×南北长5.9m＝11.8㎡;2.墙延高0.5m×7.9m（2m＋5.9m）＝3.95㎡。合计15.80㎡（11.85㎡＋3.95㎡）。总计807.43㎡（349.21㎡＋442.42㎡＋15.75㎡）。上述事实有当事人陈述、《圆方装饰公司劳务承包合同》、现场测量笔录、银行转账明细等证据佐证，应予认定。另查明，中国人民银行一至三年（含三年）贷款年利率4.75%。一审法院认为，圆方公司将其承包工程中的卫生间、浴池防水工程项目，与张文成签订《圆方装饰公司劳务承包合同》，能够认定圆方公司是工程项目的承包人，将其承包工程中的部分防水工程项目分包给张文成，双方形成了工程防水项目承包关系，因张文成不具备承包建设工程的主体资格，所以认定双方系非法分包合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，圆方公司应依约全额给付张文成工程款。圆方公司作为工程的承包人和工程项目的分包人，有义务对工程量、工程价款等事项及时作出结算并及时支付。其辩称张文成不配合结算工作等理由不成立，依法不予采纳。除双方认可93套独立卫生间的价款14,880元外，依据双方当事人共同参与下测量，张文成完成的一、二楼浴池、三楼公共卫生间防水面积807.38㎡，及双方合同约定的单价70元/㎡计算，浴池及公共卫生间防水工程款为56,520.10元（807.43㎡×70元/㎡），合计71,400.10元（14,880元＋56,520.10元），减去圆方公司已付的5,000元，圆方公司尚欠张文成工程款66,400.10元（71,400.10元－5,000元）。依据双方当事人签订《圆方装饰公司劳务承包合同》约定：“甲方根据本协议及派工单约定如无故不按期支付乙方工程款，每延误一天向乙方支付该工程合同款相应的违约金。”以及约定承包期限至2017年11月05日。能够认定圆方公司未如期向张文成支付工程款，存在违约行为，张文成主张自2017年12月30日开始计算利息符合法律规定和合同约定。以本金66,400.10元为基数，按年利率4.75%计算，自2017年12月30日至2020年01月13日张文成起诉时止，744天，利息为6,428.65元（66,400.10元×744天×4.75%÷365天），合计72,829.09元。综上所述，张文成的诉讼请求符合法律规定及合同约定，依法应予支持。但其主张利息过高，依法予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：大庆市圆方建筑装饰工程有限公司于判决发生法律效力后立即给付张文成工程款66,400.10元及利息，利息自2017年12月30日开始，以本金66,400.10元为基数，按年利率4.75%计算至实际履行时止。案件受理费1,676元，减半收取838元，由大庆市圆方建筑装饰工程有限公司负担730元，张文成负担108元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审一致。本院认为，一、关于张文成对于涉案工程价款是否享有请求权的问题，张文成与圆方公司签订的圆方装饰公司劳务承包合同虽因张文成不具备建设工程施工资质而归于无效，但张文成作为案涉工程的实际施工人有权主张案涉工程款，双方合同中约定的施工期间为2017年10月15日至2017年11月5日，庭审中圆方公司认可张文成实际施工了案涉工程并明确了已完工部分，且圆方公司已于2017年11月4日向张文成支付工程款5000元，虽然圆方公司认为该工程未竣工验收也并未向发包方交付、结算，不符合给付张文成案涉工程款的条件，但案涉防水工程至今已完工三年，整体工程未竣工验收及结算的不利后果不应由防水工程的实际施工人承担，圆方公司应就张文成已施工完毕的工程量的工程价款承担给付责任。关于工程价款的数额问题。因双方合同中对于工程价款的计算方式有明确约定并经庭审再次确认，在双方对独立卫生间数量及价格认可，对浴池单价认可但浴池施工面积存在争议的情况下，一审法院取得双方一致同意，在圆方公司法定代表人张国平、张文成均在场的情况下，由法院工作人员对于争议施工面积进行实地测量，张国平虽在测量笔录中写明未确认，但也并未对面积提出重新测量，一审法院依据其实地测量的浴池防水面积计算工程价款，并无不当。但测量笔录中亦明确写明，因业主对已完工程改造，圆方公司及张文成均认可对墙体下和墙延高防水面积忽略不计，此系双方当事人对于该部分面积不计入施工面积的合意，应予采纳，故对于此部分面积不应计入施工面积，但一审法院将此部分面积计入施工面积，本院二审予以纠正，双方认可93套独立卫生间的价款14,880元外，双方当事人共同参与下测量，张文成完成的一、二楼浴池、三楼公共卫生间防水面积扣除墙延高面积后为726.53㎡，双方合同约定的单价70元/㎡，浴池及公共卫生间防水工程款为50,857.10元（726.53㎡×70元/㎡），合计65,737.10元（14,880元＋50,857.10元），减去圆方公司已付的5,000元，圆方公司尚欠张文成工程款60,737.10元（65737.10元－5,000元）。三、关于欠付工程款的利息问题。工程款利息应从应付工程价款之日计付，本案中，双方对于付款时间的约定为“工程完工并经甲方（业主）及甲方所承接工程发包人验收签字、合同交回及甲方所承接工程发包人尾款交纳后3个工作日内”，该约定以工程发包人尾款交纳为前提条件，但工程发包人尾款交纳是不明确的时间概念，故应视为双方对于工程款给付期限的约定不明。在双方对付款时间约定不明的情况下，该欠付工程款利息应从张文成起诉之日开始计算，应以60,737.10元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，自2020年1月13日起计算至实际给付之日。综上所述，大庆市圆方建筑装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初434号民事判决；二、大庆市圆方建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内给付张文成工程款60,737.10元并支付以60,737.10元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月13日起计算至实际给付之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1676元，减半收取838元，由大庆市圆方建筑装饰工程有限公司负担670元，张文成负担168元，二审案件受理费1460元，由大庆市圆方建筑装饰工程有限公司负担1168元，张文成负担292元。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  李 丹审判员  杨 阳二〇二〇年十一月九日法官助理刘晓航书记员李雪冰