福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4709号 上诉人（原审被告）：杭州异视网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市钱塘新区**大街******。 法定代表人：段晓宇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：安久坤，北京市致衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门飞博共创网络科技股份有限公司，住所地福，住所地福建省厦门火炬高新区软件园创新大厦**3F-A303v> 法定代表人：伊光旭，总经理。 委托诉讼代理人：吴娱，女，公司职员。 委托诉讼代理人：袁心怡，女，公司职员。 上诉人杭州异视网络科技有限公司（下称异视网络公司）因与被上诉人厦门飞博共创网络科技股份有限公司(下称飞博共创公司)合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初7628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 异视网络公司向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回飞博共创公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由飞博共创公司负担。事实和理由：1、共创飞博公司未依约提前提供脚本，又存在多次改动，未给异视网络公司直播充裕时间，存在严重过错。2、虽异视网络公司履行合同存在微小瑕疵，但案涉直播统计数量大，且异视网络公司并未表示合同不履行，因此对于取消后两场直播的过错在于共创飞博公司。3、异视网络公司已向一审法院提交证据，但一审法院却未予认定存在不当。 飞博共创公司答辩称：1、异视网络公司完成的直播数据指标差距悬殊、不合常理，存在数据造假可能；2、飞博共创公司于直播开始的前4日就将产品资料、brief（简介）、产品功能卖点、培训资料等详细资料发送给异视网络公司，其完全有充裕的时间提前熟悉产品及直播内容。且合同未约定脚本确认时间；脚本的调整并未改变广告实质内容及重点内容，也不存在脚本调整后无法熟悉脚本的后果。3、取消第二、第三场直播系异视网络公司在第一场直播中的严重违约行为所导致的直接后果。另，异视网络公司未在一审举证期限内提交证据，未被一审法院采纳并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 飞博共创公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．异视网络公司立即退还飞博共创公司已支付的款项103747.5元，并支付违约金62248.5元；2．异视网络公司承担飞博共创公司为调查取证支出的费用共计6000元；3．异视网络公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年10月18日起，飞博共创公司与异视网络公司就飞博共创公司委托异视网络公司于2019年10月底至11月初进行三场淘宝专场直播进行协商。 2019年10月23日，飞博公司向异视网络公司邮寄三场直播所需产品，并通过微信发送产品资料、培训音频，要求主播仔细阅读材料，并检查产品。 2019年10月25日，飞博共创公司与异视网络公司通过微信就签订编号为TB2019102301的《直播合作协议》达成合意，约定飞博共创公司委托异视网络公司于2019年10月27日、11月5日和11月9日进行淘宝专场直播，总费用为207495元；第一场直播的主播为“洋气大小姐”，保量观看量为112000，保量UV为13400，含税费用为50085元；飞博共创公司应于2019年10月27日前支付执行总费用的50%即103747.5元，直播无误完成后7个工作日内支付余款；（4.2）异视网络公司承诺会完成本次合作KPI，对应淘宝主播渠道保量直播观看量及进店UV，如验收时无法完成，须赔偿飞博共创公司本次合作金额的15%，如若飞博共创公司损失超过15%，异视网络公司承担飞博共创公司全部损失；（4.4）异视网络公司需确保合作期间，所有合作主播在直播推广飞博共创公司产品时，需同时上架飞博共创公司合作推广款的购买链接；（4.5）未经飞博共创公司同意，异视网络公司不得擅自修改委托发布的内容；（4.9）异视网络公司应按照飞博共创公司确定的直播脚本及内容执行直播，并须以专业负责的态度完成本合同所约定的活动事项，不得随意算改飞博共创公司直播脚本主旨或者故意歪曲、抹黑飞博共创公司品牌客户形象，否则飞博共创公司有权要求异视网络公司退还本合同项下总金额，并支付合同金额的30%作为违约金，违约金不足以弥补飞博共创公司所有损失的，飞博共创公司有权继续追偿；（5.3）若异视网络公司擅自变更或修改飞博共创公司提供的商品卖点内容，并做出严重误导的，则应于3日内退还飞博共创公司合同费用、消除不良影响，给飞博共创公司造成损害的，包括维权开支、罚款、诉讼和律师等损失或合理费用，还应另行赔偿；（5.4）若因异视网络公司在直播中发生失误没有及时改正，对飞博共创公司品牌方造成的损失，飞博共创公司有权要求异视网络公司赔偿相应损失，并支付合同金额的15%作为违约金；（5.5）除本合同所明确载明之违约行为及其违约责任外，异视网络公司行为致使不能实现合同目的或构成重大违约的，飞博共创公司有权解除本合同，异视网络公司应退还本合同项下总金额，如不足以弥补飞博共创公司所有损失的，飞博共创公司有权继续追偿；（7.2）对于因本合同履行而发生的争议，双方可协商解决，协商不成的，任何一方可将争议提交至飞博共创公司所在地人民法院。该合同文本的落款时间为2019年10月22日。庭审中，当事人表示合同中“UV”的意思为通过主播链接进店数量。 2019年10月25日，飞博共创公司向异视网络公司支付103747.5元。 2019年10月25日10时许，异视网络公司将主播“洋气大小姐”的脚本发送给飞博共创公司核对。经双方多次核对，最终于10月26日23时左右确定直播脚本。 2019年10月27日，异视网络公司将直播链接提供给飞博共创公司。 2019年10月27日23时，主播“洋气大小姐”在线直播推介飞博共创公司指定Life-Spce品牌产品。23时，飞博共创公司通过微信要求主播不要说到品牌以外的东西，并要求异视网络公司关注KPI。直播过程中，主播曾播错产品的优惠信息、少放一个产品链接、混淆了产品功能，也打乱了产品的介绍顺序。飞博共创公司对此表示强烈的不满。 根据直播当天的统计数据，该场直播引导进店次数30131次，引导进店人数12106人，引导加购人数3人，引导收藏次数2次，引导收藏人数2人。 2019年10月30日，品牌方以直播没有市场转化率、前面的直播事故效果不好并影响品牌形象为由，要求飞博共创公司取消后续两场直播。2019年10月31日，飞博共创公司通过邮件通知异视网络公司取消后面两场直播。 2020年3月16日，飞博共创公司委托福建省厦门市开元公证处对其工作人员手机保存的钉钉聊天记录和微信聊天记录、淘宝直播回放进行公证。飞博共创公司为此支付公证费6000元。 2020年4月3日，飞博共创公司向异视网络公司发送一份《公司函》，称异视网络公司并末依约合格履行义务，在2019年10月27日23：00-24：00“洋气大小姐”的淘宝直播场次中多次出现严重失误（失误类型包括但不限于：混淆多个产品功效，说错产品优惠信息，漏放产品链接，未按照飞博共创公司确定的直播脚本及内容执行），已严重违反合同约定，且事后异视网络公司的联系人亦在微信沟通中承认直播出现多次失误的事实。飞博共创公司要求异视网络公司立即退还合同款项103747.5元，并进行赔礼道歉等。异视网络公司确认收到了该函件，但未退还款项。 一审法院认为，飞博共创公司与异视网络公司签订的《直播合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议，对双方当事人均具有约束力。该协议签订后，飞博共创公司依约支付了合同预付款103747.5元，并与异视网络公司核对脚本，于直播开始前确定脚本。但异视网络公司委派的主播“洋气大小姐”在直播过程中，对产品不熟悉，也未严格执行脚本的内容，导致直播过程中多次出现错误，异视网络公司需要承当相应的违约责任。 本案中，飞博共创公司要求异视网络公司根据合同第4.9条的约定退还已付款项并按合同总额30%承担违约金。本院分析认为，讼争合同第4.9条约定，异视网络公司应按照飞博共创公司确定的直播脚本及内容执行直播，并须以专业负责的态度完成本合同所约定的活动事项，不得随意算改飞博共创公司直播脚本主旨或者故意歪曲、抹黑飞博共创公司品牌客户形象，否则飞博共创公司有权要求异视网络公司退还本合同项下总金额，并支付合同金额的30%作为违约金，违约金不足以弥补飞博共创公司所有损失的，飞博共创公司有权继续追偿。本案中，虽然异视网络公司未严格执行直播脚本，但并未出现随意篡改直播脚本主旨或者故意歪曲、抹黑飞博共创公司品牌客户形象的情形，故飞博共创公司要求适用该条违约责任，缺乏依据。根据合同第5.3条和5.4条的约定，若异视网络公司擅自变更或修改飞博共创公司提供的商品卖点内容，并做出严重误导的，则应于3日内退还飞博共创公司合同费用、消除不良影响，给飞博共创公司造成损害的，包括维权开支、罚款、诉讼和律师等损失或合理费用，还应另行赔偿；若因异视网络公司在直播中发生失误没有及时改正，对飞博共创公司品牌方造成的损失，飞博共创公司有权要求异视网络公司赔偿相应损失，并支付合同金额的15%作为违约金。异视网络公司直播过程中确实擅自变更飞博共创公司提供的商品卖点内容，做出误导，故飞博共创公司要求异视网络公司返还已付款项并支付违约金，有事实和法律依据，本院予以支持，但违约金应按15%的标准确定。 关于违约金的诉讼请求，异视网络公司认为飞博共创公司未提前确定脚本，导致主播无法提前演练，异视网络公司的行为不构成违约，无需承担违约金，且双方约定的违约金标准过高。本院分析认为，讼争合同中并未对脚本确定时间提出具体的要求，飞博共创公司也已经在直播前确定了脚本内容，故异视网络公司有义务严格按照直播脚本推荐产品。异视网络公司提供的直播确实多次出现错误，其违约行为明显，应当依约承担违约金。案涉合同实际仅履行了一场直播，飞博共创公司主张以整个合同金额作为计算违约金的基数，也不合理，本院酌情调整为以已播场次的合同金额50085元作为违约金的计算基数，则异视网络公司应承担违约金7512.75元（50085元×15%），飞博共创公司超过部分的违约金诉求请求，本院不予支持。 异视网络公司的违约行为，导致飞博共创公司为维权产生公证费损失6000元，根据合同的约定，该部分维权开支应由异视网络公司承担，故飞博共创公司要求异视网络公司承担公证费6000元的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、异视网络公司应于判决生效之日起十日内返还给飞博共创网络公司已付合同款项103747.5元，并支付违约金7512.75元；二、异视网络公司应于判决生效之日起十日内支付给飞博共创公司维权费用6000元；三、驳回飞博共创公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费3740元，减半收取1870元，由飞博共创公司负担595元，异视网络公司负担1275元。 经审理查明，对于一审法院查明的事实，异视网络公司对判决书第5页第4段“主播曾播错产品的优惠信息、少放一个产品链接、混淆了产品功能，也打乱了产品的介绍顺序”提出异议，认为不存在打乱产品的介绍顺序，且在第二天就给飞博共创公司弥补一个链接。除此之外，双方当事人对一审法院查明的其他事实表示没有异议。本院对双方无争议的其他事实予以确认。 另查明，异视网络公司二审中补充提交如下转账凭证等证据，拟证明其支付给后面两场主播定金。飞博共创公司质证认为，该证据与本案无关，关联性不予认可。本院认证如下：上述证据无法体现与本案的关联性，因此其证明力不予采信。 本院认为：1、飞博共创公司与异视网络公司签订的《直播合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应予诚信遵守。2、根据飞博共创公司一审提交的证据足以证明双方对产品顺序的约定是明确且主播打乱了产品顺序，因此异视网络公司主张不存在打乱产品顺序与事实不符。异视网络公司主张漏放一个产品链接基础上次日弥补一个链接不符合双方约定直播形式推广产品，因此，异视网络公司即便表示次日拟弥补一个链接也不能否定其对此的违约行为。3、双方并未约定脚本确认时间，且飞博共创公司在直播前3天就将脚本发给异视网络公司，并在10月26日23时提前确定直播脚本。因此，异视网络公司主张飞博共创公司未按约定提前提交脚本与事实不符，不予采信。4、鉴于本案直播过程中，异视网络公司委派的主播曾播错产品的优惠信息、少放一个产品链接、混淆了产品功能，也打乱了产品的介绍顺序等行为构成异视公司重大违约，一审法院据此认定异视网络公司应主张退还款项103747.5元及承担相应违约金符合双方的合同约定，于法不悖，应予维持。 综上，异视网络公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3740元，由杭州异视网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 员 （王池） 二〇二〇年十一月九日 书记员（ 崔新建） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》 第十八条第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭审理。但事实清楚、法律适用明确的下列案件，可以由法官一人独任审理： （一）第一审适用简易程序审理结案的； （二）不服民事裁定的。