广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申13314号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛尚美生活集团有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区武夷山路******楼****。法定代表人：马英尧，总经理。委托诉讼代理人：陈欢，女，汉族，1986年9月14日出生，住山东省青岛市崂山区，该公司员工。被申请人（一审原告、二审上诉人）：林吉军，男，汉族，1969年7月28日出生，住四川省邻水县。法定代理人：吴茂琼，女，汉族，1971年2月7日出生，住四川省邻水县，系林吉军的妻子。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李昀鹏，男，汉族，1993年10月12日出生，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈清端，男，汉族，1962年1月26日出生，住广东省揭阳市榕城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈海东，男，汉族，1991年12月21日出生，住广东省揭阳市榕城区。再审申请人青岛尚美生活集团有限公司（以下简称尚美公司）因与被申请人林吉军、李昀鹏、陈清端、陈海东机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院（2018）粤52民终570号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。尚美公司申请再审称：（一）原审判决在认定劳动关系及李昀鹏劳动受益方等事实方面存在严重错误，导致判决结果对申请人极为不公。1.虽然李昀鹏与申请人签订有书面劳动合同，但其与申请人之间仅仅存在形式上的劳动关系，其没有为申请人服务过。李昀鹏虽然没有与陈海东签订书面的劳动合同，但他们之间是存在劳动雇佣关系的。李昀鹏在发生交通事故期间是为陈海东服务的，是听从陈海东的安排和指示外出联系业务的。2.李昀鹏在揭阳期间就是为陈海东工作的，陈海东作为李昀鹏工作的最大受益者及直接受益者，其理应对李昀鹏在工作期间造成的损害承担责任。3.陈海东作为东凯旅馆的经营者，在明知李昀鹏没有驾驶证、其父亲陈清端的车辆无牌且未年检根本不能上路的情况下，仍然放任李昀鹏及吴周吼驾驶上述车辆出门为其跑业务。如果这样都能够认定其没有过错的话，那么申请人又有何过错？即使申请人因为与李昀鹏签订劳动合同存在过错，但也不致于需要承担全部的过错责任吧？4.对于李昀鹏与申请人及陈海东之间的关系，申请人坚持认为李昀鹏事实上是符合劳务派遣用工的情形，应认定其属于劳务派遣并由实际用工人陈海东承担其因此造成的损害责任。（二）原审法院对于申请人与陈海东签订的《特许经营合同》约定的内容认定及审查均过于片面，明显属于认定事实及适用法律错误。对于本案的责任承担，申请人与陈海东在上述合同中均已约定得清清楚楚，且陈海东自己也提交了上述合同作为证据。但原审法院却无视上述合同的约定，仍然错误判决由申请人来代李昀鹏、陈海东承担赔偿责任。（三）原审法院判决申请人在交强险的责任限额内先予赔偿林吉军的各项损失缺乏事实及法律依据且存在遗漏判决的行为。陈清端系肇事车辆所有权人，依法承担为上述车辆投保交强险并对车辆依法进行年审的义务。陈清端将不能上路的车辆交付给没有驾驶资格的李昀鹏使用并指令其外出工作，明显存在严重过错，本应先由其在交强险限额内对林吉军进行赔偿，剩余部分再另外由侵权人承担。但原审法院却直接判决申请人对上述交强险的赔偿限额也应先行赔偿林吉军，虽然同时有判决陈清端对其中的101000元承担连带赔偿责任，但却没有释明申请人可以对陈清端、李昀鹏进行追偿，明显属于遗漏判决的行为。（四）原审法院对林吉军的损失有部分认定过高且缺乏事实依据。特别是对于护理费、护理期及误工费的认定过高，护理期限过长，对交通费的认定没有证据证明。据此，尚美公司向本院申请再审。陈清端提交意见称：（一）一、二审判决认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，被答辩人确已服判、依生效判决支付全部赔偿款，受害人亦接受该赔偿款。（二）被答辩人申请再审的事实和理由明显据理不足，于法无据，属于滥用权利浪费司法资源的缠讼行为，应予驳回。1.被答辩人与李昀鹏存在形式上和实质上的劳动关系。2.李昀鹏是为被答辩人服务的。3.无证据证明陈清端、陈海东对本案事故的发生存在过错。4.本案所有证据指向均为委派，从无派遣字样。5.李昀鹏根据被答辩人的指派来揭阳门店工作，其因交通事故造成他人损害，理应由其用人单位承担责任。6.答辩人作为车主，充其量也只是在交强险责任限额内承担连带责任，本案不存在所谓的追偿权问题。本院经审查认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据再审申请人尚美公司申请再审的请求与事由及被申请人陈清端提交的意见，本案的主要争议焦点为：1.案涉交通事故侵权责任的承担主体；2.案涉机动车未依法投保交强险的责任承担；3.林吉军所受损失的计算标准。（一）案涉交通事故侵权责任的承担主体。1.根据侵权责任法第三十四条第二款的规定，劳务派遣期间被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的承担相应的补充责任。因此，本案需查明尚美公司、李昀鹏与陈海东（或其经营的揭阳市榕城区东凯旅馆）之间是否构成劳务派遣关系。劳务派遣的根本特征是劳动力的雇佣与使用相分离。认定上述三方主体是否构成劳务派遣关系，应根据劳务派遣单位是否以经营劳动者派遣为业务、劳务派遣单位是否与劳动者签订劳动合同、用工单位是否向劳务派遣单位支付使用劳务的报酬和费用、用工单位是否为劳动者提供劳动条件与生产资料、劳动过程是否由用工单位管理安排、劳动者是否需要遵守用工单位的规章制度、用工单位是否对员工进行实际指挥控制等因素综合判断。本案中，李昀鹏系尚美公司的员工，接受尚美公司的委派到骏怡连锁广东揭阳榕城区莲花大道店（即陈海东经营的揭阳市榕城区东凯旅馆）工作，尚美公司与陈海东签订了《特许经营合同》、《店长委派协议》。二审法院基于尚美公司与李昀鹏建立了劳动关系，且李昀鹏的店长身份受尚美公司管理、约束，以及其履职系为尚美公司的利益所为等，认定上述三方不构成劳务派遣关系。从尚美公司、陈海东签订的《特许经营合同》的权利义务看，该认定未充分考虑以下因素：（1）尚美公司以委派店长等方式向陈海东提供经营管理技术规范，指导、帮助其达到尚美公司经营技术规范的要求。（2）店长对陈海东的酒店实施开业与运营辅导。（3）尚美公司委派的店长具有经营管理陈海东酒店的管理和指导权。（4）陈海东有权要求店长对门店管理人员进行培训并考核。（5）陈海东负责向尚美公司支付店长基本工资、往返差旅费、食宿及话费补贴等。上述因素表明，李昀鹏在陈海东经营的酒店工作，其作为店长享有酒店管理、指导权，其工资报酬及相关费用亦由陈海东承担，尚美公司、陈海东均为李昀鹏工作的受益人。因此，二审法院认定尚美公司、李昀鹏、陈海东不构成劳务派遣关系，未全面考虑三方形成的权利义务关系，尚缺乏充分的事实依据。2.《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；……”本案《道路交通事故认定书》载明，李昀鹏未取得机动车驾驶证驾驶未经登记的机动车上路行驶，以致发生本案交通事故。因此，车主陈清端是否明知案涉机动车存在缺陷且导致本案事故发生，或者是否明知李昀鹏无驾驶资格而驾驶该机动车，均属于本案的基本事实。一、二审法院应查明车主陈清端是否对损害的发生存在过错，并在此基础上对其是否承担赔偿责任作出认定。3.二审法院既然认定尚美公司与李昀鹏存在劳动合同关系，且李昀鹏系在履行职务过程中造成他人伤害，则根据侵权责任法第三十四第一款的规定，李昀鹏所造成的损害应由用人单位承担侵权责任，用人单位承担侵权责任后，可向有故意或者重大过失的工作人员追偿。故一、二审法院认定李昀鹏对本案事故的发生存在重大过失，应承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。（二）案涉机动车未依法投保交强险的责任承担。本案中，肇事车辆的车主陈清端没有为该车投保交强险，则根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条的规定，投保义务人陈清端应在交强险责任限额范围内予以赔偿，投保义务人与侵权人不是同一人的，侵权人与投保义务人在交强险责任限额范围内承担连带责任。因此，一、二审法院认定尚美公司在交强险120000元的限额内承担赔偿责任，李昀鹏对上述债务承担连带责任，陈清端对上述债务中的101000元承担连带责任，在适用法律上有欠妥当。（三）林吉军所受损失的计算标准。尚美公司主张护理费、误工费、交通费等部分损失认定过高，且护理期限过长。关于护理人数的问题。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第二款的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可参照确定护理人员人数。因此，二审法院认定林吉军伤残评定前的护理人员为2名，尚缺乏充分的事实依据。关于护理费的计算标准问题，二审法院在未查明林吉军护理人员及其收入状况的情况下，认定林吉军伤残评定前的护理费按居民服务业67104元/每年的标准计算，尚缺乏充分的事实依据，且明显高于《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》所规定的住院护理费150元/天的计算标准；同时，认定林吉军伤残评定后的护理费按城镇居民人均可支配收入每年37684.30元的标准计算，又明显低于《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》所规定的长期康复护理费120元/天的计算标准。至于误工费、交通费及护理期限等问题，一、二审法院根据林吉军在城镇经常居住及工作收入情况、所受损害及治疗时间较长、司法鉴定意见等情况，对误工费、交通费及护理期限等所作认定，并无不妥。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十六条的规定，法人工作人员执行工作任务造成他人损害的，以该法人为当事人。根据上述司法解释第五十九条的规定，个体工商户有字号的，应以登记字号为当事人，登记经营者与实际经营者不一致的，以登记经营者与实际经营者为共同诉讼人。因此，本案应在查明相关事实的基础上，根据上述司法解释列明当事人的诉讼地位或作出相应处理。综上所述，青岛尚美生活集团有限公司申请再审的部分理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令广东省揭阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  余洪春审判员  陈志坚审判员  钟锦华二〇二〇年十一月二十七日书记员  罗莹莹