广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2514号上诉人（原审原告）：杨建，男，1951年7月17日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区*************，公民身份号码：440************016。被上诉人（原审被告）：茂名市茂南区袂花镇卫生院，住所地：广东省茂名市茂**袂花镇新街**，统一社会信用代码：124***********147X。法定代表人：易永郁，该院院长。委托诉讼代理人：陈韵媚，广东鸿基律师事务所律师。上诉人杨建因与被上诉人茂名市茂南区袂花镇卫生院（原茂名市茂南区袂花卫生院、以下简称袂花卫生院）劳动争议一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初2634号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨建上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨建的一审诉讼请求；2.由袂花卫生院承担本案全部诉讼费用。事实和理由：杨建主张其在55岁时即从2006年3月17日开始在袂花卫生院工作，一审判决以双方构成劳务关系、用工单位没有必要建立职工名册为由，认为袂花卫生院不必举证证实杨建入职时间，这是适用法律错误，具体理由如下：首先，一审判决在没有确定入职时间的情况下认定双方构成劳务关系，这是违反逻辑的错误认定。其次，一审判决认为用人单位对劳务关系没有必要建立职工名册，没有法律依据。再有，袂花卫生院依法应提供入职登记表及工资发放表证实杨建的入职时间。综上，请求二审法院支持杨建的上诉请求。袂花卫生院辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、袂花卫生院与杨建之间建立的不是劳动关系，系平等主体之间的劳务关系。在一审诉讼过程中，根据杨建当庭承认的内容，以及其提供的银行流水记录（证据三），可以证明杨建实际上是2012年3月才到袂花卫生院工作，此时杨建已年满60周岁，已达法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方的劳动合同终止。又依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条的规定，本案双方不存在劳动关系，双方形成的用工关系按劳务关系处理，不适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规中关于劳动争议的条款。二、本案双方之间建立的系平等主体之间的劳务关系，双方并未签订劳务合同，袂花卫生院可以提出解除劳务合同关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，无需向杨建支付经济赔偿金以及双倍工资，杨建的主张没有依据。三、本案双方之间建立的系平等主体之间的劳务关系，双方之间的劳动时间、劳务报酬等由双方协商确定，杨建主张加班费、节假日补助费、高温津贴，双方并无相关约定，杨建也未提供证据予以证实，其主张没有依据。四、本案双方之间并非劳动关系，袂花卫生院没有义务为杨建缴纳社保（事实上，不存在劳动合同关系，也无法购买社保）。五、关于杨建主张其入职时间的举证责任问题。杨建主张其于2006年3月17日入职，但根据杨建在一审庭审中的陈述及其提供的银行流水记录，均证实了其入职时间为2012年，无法证实其于2006年入职的主张，根据民事诉讼证据“谁主张，谁举证”规定，其应承担举证不能的诉讼后果。至于杨建主张的职工名册的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，劳动合同法的规定仅仅适用于劳动争议，根据前述第一点的内容，本案不属于劳动争议，属于劳务合同纠纷，因而本案并不适用劳动合同法第七条的规定，加上法律并未强制要求在劳务关系中用工单位必须建立职工名册，因此杨建的主张不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；杨建的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法判决驳回杨建的全部上诉请求。杨建向一审法院起诉请求：一、确认杨建和袂花卫生院之间的劳动关系成立；二、袂花卫生院因违法解除劳动关系向杨建支付13个月工资18200元作为赔偿金；三、袂花卫生院因违法解除未签订书面劳动合同向杨建每月补发支付二倍工资合计218400元（1400元×12个月×13年）；四、袂花卫生院因违法解除劳动关系向杨建支付每日上班12小时的加班加点工资节假日补助费10400元（800元×13年）以及高温津贴6000元（500元×12年，从2007年开始计算)；五、袂花卫生院向杨建支付因没有为杨建购买社保的损失补偿46800元（3600元×13年）；六、由袂花卫生院承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：杨建在袂花卫生院担任门卫，杨建与袂花卫生院之间未签订劳动合同。2019年4月起，杨建不再到袂花卫生院上班。在庭审中，杨建主张其于2006年开始在袂花卫生院工作，袂花卫生院对此不予认可。杨建提交了其中国农业银行的银行卡交易明细，明细显示自2012年4月起袂花卫生院向其支付劳动报酬。杨建未提交证据证明其与袂花卫生院之间约定的劳动时间和劳务报酬，也未提交证据证明双方约定需支付高温津贴。另查明：杨建于2019年4月26日向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，同日，茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院作出茂南劳人仲案字[2019]104号不予受理通知书，对杨建的仲裁申请不予受理。不予受理的理由是：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。申请人杨建与被申请人袂花卫生院的劳动关系主体不适格，不予受理。一审法院认为，杨建未能提交证据证明其入职袂花卫生院的时间，根据其提交的银行交易明细，一审法院认定其到袂花卫生院工作的时间为2012年3月。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定，杨建出生于1951年7月17日，2012年3月杨建到袂花卫生院工作的时候已经年满60周岁，达到法定退休年龄。因此，杨建与袂花卫生院之间建立的不是劳动关系，而系平等主体之间的劳务合同关系。杨建请求确认其与袂花卫生院之间存在劳动关系，一审法院不予支持。杨建主张袂花卫生院不能提供入职登记表以及工资发放表证实杨建的入职时间，因此应当采纳杨建陈述的入职时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，要求用人单位建立职工名册备查是基于双方存在劳动关系的前提，而若双方构成劳务关系，则用工单位没有必须建立名册的要求。因此，杨建仍应承担举证证明其于法定退休年龄之前在袂花卫生院工作的证据，才能适用举证责任倒置的规则，杨建未能提交证据证明其在达到法定退休年龄之前已在袂花卫生院工作，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，因此，对杨建的主张，一审法院不予采信。因杨建与袂花卫生院之间建立的系平等主体之间的劳务关系，双方没有签订劳务合同，双方均可提出解除劳务合同关系，因此，袂花卫生院解除劳务合同无需向杨建支付经济赔偿金。杨建请求判决袂花卫生院因违法解除劳动关系向杨建支付13个月工资18200元作为赔偿金，一审法院不予支持。同时，双方之间建立的是劳务关系，未签订劳动合同也无需向杨建支付双倍工资，杨建请求袂花卫生院因违法未签订书面劳动合同向杨建每月补发支付二倍工资218400元，一审法院不予支持。杨建与袂花卫生院之间建立的系平等主体之间的劳务关系，双方之间的劳动时间和劳务报酬由双方协商确定，杨建未提交证据证明杨建与袂花卫生院之间约定的劳动时间和劳务报酬，也未提交证据证明双方约定需支付高温津贴，袂花卫生院每月向杨建支付劳务报酬，杨建均未提出异议。因此，杨建要求袂花卫生院向杨建支付加班工资、节假日补助费以及高温津贴没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因杨建与袂花卫生院之间并非劳动关系，杨建要求袂花卫生院支付因没有为杨建购买社保的损失补偿46800元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回杨建的全部诉讼请求。案件受理费5元，由杨建负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：杨建在一审中陈述其在袂花卫生院保安岗位工作，并说“原来保安是包给别人发工资的，从2012年3月份开始是卫生院发工资的”。本院认为，本案二审的主要争议焦点可确定为：袂花卫生院与杨建之间是否存在劳动关系，以及杨建要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额等诉讼请求是否应予支持。根据杨建提交的其自身的银行交易明细所记载的袂花卫生院向其支付劳动报酬的时间，以及杨建、袂花卫生院对杨建工作时间的陈述，一审判决认定杨建到袂花卫生院工作的时间为2012年3月，并无不当。杨建上诉主张其于2006年，也就是其达到法定退休年龄前入职袂花卫生院，但却未提交证据予以证实，且袂花卫生院表示异议，故应由其承担举证不能的不利后果。基于杨建在2012年3月入职袂花卫生院时已年满60周岁，达到法定退休年龄。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定，一审认定杨建与袂花卫生院之间建立的不是劳动关系，而系平等主体之间的劳务关系，处理正确，予以维持。杨建请求确认其与袂花卫生院之间存在劳动关系，理据不充分，不予支持。至于杨建有关应由袂花卫生院举证证明其入职时间的意见。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位负有举证证明责任的范围仅限于因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议。因本案双方形成的是平等主体之间的劳务关系，不是劳动关系，故一审认定袂花卫生院对杨建的入职时间不负有举证责任，并无不当。杨建上诉主张应由袂花卫生院举证证明其入职时间，于法无据，不予采纳。关于杨建有关袂花卫生院应当建立职工名册备查的意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，双方存在劳动关系系用人单位须建立职工名册备查的前提，若双方不存在劳动关系，用工单位则没有为对方建立名册备查的法定义务。杨建未能提交证据证明其在达到法定退休年龄之前已在袂花卫生院工作，故袂花卫生院并无将杨建载入职工名册备查的义务，对杨建有关袂花卫生院应当建立职工名册备查的主张，一审法院不予采纳，并无不当。因杨建与袂花卫生院之间形成的是劳务关系，并非劳动关系，袂花卫生院解除劳务合同无需支付经济赔偿金。杨建请求判决袂花卫生院因违法解除劳动关系向杨建支付13个月工资18200元作为赔偿金，于法无据，一审法院不予支持，处理正确。另，杨建请求袂花卫生院支付未签订书面劳动合同二倍工资218400元，亦于法无据，一审法院不予支持，处理正确，予以维持。杨建与袂花卫生院之间建立的系平等主体之间的劳务关系，双方之间的劳动时间和劳务报酬由双方协商确定。本案中，杨建未提交证据证明杨建与袂花卫生院之间约定的劳动时间和劳务报酬，也未提交证据证明双方约定需支付高温津贴，且也未举证证明存在加班的事实，另，袂花卫生院每月向杨建支付劳务报酬，杨建一直也未提出异议，故一审不予支持杨建要求袂花卫生院支付加班工资、节假日补助费以及高温津贴，处理正确，予以维持。因杨建与袂花卫生院之间形成的并非劳动关系，而是劳务关系，杨建要求袂花卫生院支付因没有为杨建购买社保的损失补偿46800元，一审法院不予支持，也无不当。综上所述，杨建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨建负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐金信审 判 员 庞健军审 判 员 邹辉球二〇二〇年十一月十九日法官助理 徐金宝书 记 员 张晓悦