上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12152号上诉人（原审被告）：上海广天企业（集团）有限公司，住所地上海市奉贤区航塘公路****。法定代表人：董杰，总经理。委托诉讼代理人：俞强，上海创永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶**雷，男，1981年11月28日生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：顾叶青，上海市长江律师事务所律师。原审第三人：董杰，男，1976年3月20日生，汉族，住湖北省巴东县。原审第三人：李永华，男，1981年5月4日生，汉族，住江西省上饶市横峰县。上诉人上海广天企业（集团）有限公司（以下简称广天公司）因与被上诉人叶**雷及原审第三人董杰、李永华请求变更公司登记纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初5140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广天公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，未认定叶**雷是否为代持股份且叶**雷未出具实际出资人的委托代理书，无权行使股东权利。第三人李永华无公司经营经验，作为执行董事会对公司经营造成极大的消极影响。被上诉人叶**雷辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人董杰未作述称。原审第三人李永华述称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。叶**雷向一审法院起诉请求：1.判令广天公司负责将广天公司法定代表人、执行董事及经理由董杰变更为李永华；2.判令广天公司负责将公司章程予以变更登记，即在第七条第一款“股东会”职权中增加一项“按照法律规定需要由股东会表决的，或者股东会认为需要表决决定的其他事项”，删除第七条第二款，在第十六条“执行董事”职权中增加二项“负责保管、刻制或指定专人保管公司印鉴（公司公章、合同专用章、财务专用章等）及公司财务、业务、运营等资料”、“股东会决议授权的其他事项”。一审审理中，叶**雷撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年，叶**雷与董杰通过受让案外人胡某、黄某股份的方式成为广天公司的股东，叶**雷占股75%（不排除股权代持情况），董杰占股25%。由董杰出任执行董事。2014年12月4日，广天公司备案公司章程，并将法定代表人变更登记为董杰。2019年4月8日，广天公司将公司章程备案登记，该公司章程第十一条：“股东会应当对所议事项的决定作出会议记录。出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议。须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。”第二十三条：“公司的法定代表人由执行董事担任。”2019年10月15日，广天公司通知董杰参加公司临时股东会。2019年10月31日，叶**雷及董杰召开临时股东会，中途董杰退场。2019年10月31日的临时股东会决议由叶**雷签名。2019年11月18日，叶**雷在上海市黄浦公证处的见证下，向董杰邮寄《关于召开上海广天企业（集团）有限公司2019年第二次临时股东会的通知》。通知中记载了审议事项：“1、审议更换执行董事（即公司法定代表人）。2、审议改聘公司经理。3、修改公司章程：1）提议增加公司章程原第七条第一款‘股东会’一项职权：按照法律规定需要由股东会表决的，或者股东会认为需要表决决定的其他事项；2）提议删除公司章程原第七条第二款；3）提议增加公司章程第十六条‘执行董事’二项职权：①负责保管、刻制或指定专人保管公司印鉴（公司公章、合同专用章、财务专用章等）及公司财务、业务、运营等资料；②股东会决议授权的其他事项。”根据邮件显示，该邮件寄送地址为上海市奉贤区XX镇XX路XX号（为当时广天公司实际经营地址），于2019年11月19日被拒收。2019年11月19日，叶**雷通过微信将上述《通知》发送至董杰微信。董杰未作回复，至2019年12月4日，董杰回复：“没看你微信，也没接到通知，在外有事，来不了，往后约吧！”2019年12月4日，广天公司召开临时股东会会议，叶**雷参加，董杰未参加。当日，形成《上海广天企业（集团）有限公司2019年第二次临时股东会决议》，内容为：“一、关于审议更换执行董事（即公司法定代表人）的事项：同意免去董杰的执行董事职务，选举李永华（男，身份证号码：XXXXXXXXXX********）担任执行董事，即担任公司法定代表人。二、关于审议改聘公司经理的事项：同意免去董杰的经理职务，决定聘任李永华（男，身份证号码：XXXXXXXXXX********）兼任公司经理职务。三、关于审议修改公司章程的事项：1）、同意增加公司章程原第七条第一款‘股东会’一项职权：按照法律规定需要由股东会表决的，或者股东会认为需要表决决定的其他事项；2）、同意删除公司章程原第七条第二款；3）、同意增加章程第十六条‘执行董事’二项职权：①负责保管、刻制或指定专人保管公司印鉴（公司公章、合同专用章、财务专用章等）及公司财务、业务、运营等资料；②股东会决议授权的其他事项。对以上各项表决事项表决同意的股东叶**雷，持股比例已达到全体股东2/3以上的表决权，根据公司章程规定，上述事项均已获得公司股东会有效表决通过。”2019年12月26日，李永华向广天公司寄送《通知函》，通知董杰要求配合办理相关移交手续等。《通知函》寄送地址为上海市奉贤区XX镇XX路XX号，于2019年12月29日签收。后广天公司及董杰拒不配合变更登记，致涉讼。一审法院认为，股东会享有更换执行董事以及修改公司章程的职权，合法有效的股东会决议对上述职权范围内的事项变更及修改对公司具有拘束力，公司应办理相应的变更登记手续。本案中，广天公司的股东通过召开临时股东会，形成相关变更执行董事及法定代表人等的股东会决议，广天公司应办理相应的变更登记手续。广天公司对此提出两点异议：第一，修改公司章程应经代表三分之二以上表决权的股东通过，现叶**雷所持有的出资份额未到该比例；第二，临时股东会决议存在程序瑕疵，在召集过程中，董杰未收到开会通知。对此，按照公司章程记载的比例，叶**雷持有75%出资份额，第三人董杰为25%。即使按照广天公司观点，叶**雷（不排除股权代持情况）实缴出资也已超过三分之二。（一审中，广天公司称叶**雷存在替他人代持股份的情况，对于叶**雷行使股东权利无异议。）对于临时股东会决议的程序瑕疵问题，首先，叶**雷已经提前十五天通过邮寄方式以及微信通知方式向董杰送达召开临时股东会的通知，符合我国公司法对股东会会议的召集程序，董杰称未收到邮件系其主动拒收，且微信通知亦已送达。其次，对股东会决议的程序瑕疵，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，现上述时间已经经过，相关的撤销权已经消灭。综上，涉案临时股东会决议合法有效，其中决议将上海广天企业（集团）有限公司执行董事兼法定代表人、经理由董杰变更为李永华，符合法律规定，予以准许。广天公司应办理相应的变更登记手续。一审法院审理后，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第二十二条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，于二○二○年八月七日作出判决：上海广天企业（集团）有限公司于判决生效之日起十日内至市场监督管理部门将上海广天企业（集团）有限公司法定代表人、执行董事及经理由董杰变更登记为李永华。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由上海广天企业（集团）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人广天公司主张被上诉人叶**雷系替他人代持股份，不能行使股东权利，进行变更登记将对公司利益造成巨大损害。对此，本院认为，上诉人广天公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。否则，其需承担举证责任的不利后果。上诉人广天公司登记的股东为被上诉人叶**雷占股75%，第三人董杰占股25%，股权代持与案涉股东会决议的效力问题系两个不同的法律关系。上诉人广天公司并未提供证据证明涉案股东会决议存在无效、撤销或不成立等情形，亦未举证证明第三人李永华不符合担任法定代表人、执行董事及经理的资格。故上诉人广天公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上，上诉人广天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人上海广天企业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 韩朝炜审判员 潘俊秀二〇二〇年十一月二十七日书记员 赵雅丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……