山西省太原市中级人民法院刑事裁定书   （2020）晋01刑终854号 原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人(原审被告人)苏明松，男，1967年12月23日出生，居民身份证号码1426021***********，汉族，大专文化程度，原系运城市公安局盐湖分局东郭派出所民警，户籍所在地山西省运城市盐湖区安邑办事处富泽园**楼****，住山西省运城市盐湖区海天花园**楼****。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2017年12月27日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，于同年12月28日被运城市公安局盐湖分局监视居住，于2018年6月27日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，于2018年8月3日被太原市公安局迎泽分局执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。上诉人(原审被告人)王峰，男，1982年10月16日出生，居民身份证号码4211251982********，汉族，中专文化程度，原系运城市公安局盐湖分局东郭派出所负责人、运城市公安局盐湖分局北部新区派出所民警，户籍所户籍所在地山西省运城市盐湖区圣惠北路明珠小区**楼****，在地山西户籍所在地山西省运城市，盐湖区禹都花园百合园5号楼4单元201号，，住山西省运城市因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年6月27日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，于同年8月3日被太原市公安局迎泽分局执行逮捕，于同年8月9日被太原市公安局迎泽分局监视居住，于同年12月24日被原审法院取保候审。上诉人(原审被告人)荆超然，小名“蛋蛋”，男，1986年12月18日出生，居民身份证号码1427031***********，汉族，中专文化程度，原系运城市公安局反恐特警支队民警，户籍所在地山西户籍所在地山西省运城市盐湖区河东东街**，省运户籍所在地山西省运城市，华庭8号楼1单元701室，，住运城市因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年7月7日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，于同年8月3日被太原市公安局迎泽分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人王**，山西淳正律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈建勋，又名“陈建全”，男，1971年5月1日出生，居民身份证号码1427291***********，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地山西省运户籍所在地山西省运城市闻喜县桐城镇道北东街北4巷**，城户籍所在地山西省运城市闻喜县，郭家庄镇宋店村玻璃厂宿舍，，住山西省运城市闻喜县2001年6月13日因犯绑架罪被闻喜县人民法院判处有期徒刑十四年，2010年4月11日刑满释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年7月5日至2018年7月12日被临时羁押于山西省闻喜县看守所，于2018年7月12日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，于同年8月3日被太原市公安局迎泽分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。上诉人(原审被告人)韩文保，小名“四儿”，男，1976年8月7日出生，居民身份证号码1427291***********，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地山西省运城户籍所在地山西省运城市闻喜县桐城镇韩家庄村**，市户籍所在地山西省运城市闻喜县，12年户籍所在地。因犯盗掘古墓葬罪被绛县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年7月4日至7月5日被临时羁押于北京市公安局通州分局看守所，于2018年7月5日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，于同年8月3日被太原市公安局迎泽分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。原审被告人景小国，男，1974年6月24日出生，居民身份证号码1427011***********，汉族，初中文化程度，原系运城市公安局盐湖分局东郭派出所辅警，户籍所在地山西省运城市户籍所在地山西省运城市盐湖区安邑杏园巷**，，户籍所在地山西省运城市，宿舍，，住运城市2017年9月14日因犯盗掘古墓葬罪被运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年7月11日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，于同年8月3日被太原市公安局迎泽分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院起诉指控被告人苏明松、陈建勋、韩文保、景小国犯盗掘古墓葬罪，指控被告人王峰、荆超然犯盗掘古墓葬罪、窝藏罪一案，于2019年3月21日作出（2018）晋0106刑初1010号刑事判决，被告人苏明松、王峰、荆超然、韩文保提出上诉。本院于2019年9月19日作出（2019）晋01刑终511号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2020年8月20日作出（2019）晋0106刑初1025号刑事判决，判后，被告人苏明松、王峰、荆超然、陈建勋、韩文保提出上诉。本院受理后，经阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）盗掘古墓葬罪2014年7、8月份，崔小胡、杨森（二人另案处理）、杨智纲（已死亡），为谋取非法利益，伙同被告人陈建勋、韩文保、王海龙（另案处理）、崔安师（在逃）等人在被告人苏明松、王峰、荆超然、景小国的帮助下，在运城市××区市级文物保护区（西周时期）多次盗掘古墓，严重侵犯了国家对古墓葬的管理制度，造成了恶劣的社会影响。1．2014年7、8月份，崔小胡、杨森、杨智纲预谋盗掘古墓，崔小胡找到东郭派出所民警即被告人苏明松要求帮忙打招呼，且承诺事后分给相应的好处。后被告人苏明松与东郭派出所负责人即被告人王峰共谋为盗墓团伙提供便利，被告人王峰安排运城市公安局反恐特警支队干警即被告人荆超然、被告人苏明松到盗墓现场，安排东郭派出所辅警即被告人景小国在被盗掘古墓外围公路边放风。之后，被告人陈建勋、韩文保伙同崔小胡、杨森、杨智纲、王海龙、崔安师等人持续数日在东郭村东郭中学附近盗掘古墓，共盗得三件青铜器，后由被告人韩文保联系李喜平（另案处理）以七万元的价格出售。被告人苏明松分得人民币七千元，被告人陈建勋分得人民币七千元，被告人韩文保分得人民币七千元。破案后，被盗文物已追回。经鉴定，该墓系西周时期的墓葬，被盗三件青铜器为西周晚期至春秋早期的一般文物。2．2014年7、8月份，在东郭村东郭中学附近，被告人陈建勋伙同崔小胡、杨森、杨智纲等人在被告人苏明松、王峰、荆超然、景小国的保护下，再次盗掘古墓，挖掘数米后未继续实施并将墓坑回填，未挖出文物。经鉴定，该墓系西周时期的墓葬。3．2014年7、8月份，在东郭村东郭中学附近，被告人陈建勋、韩文保伙同崔小胡、杨森、杨智纲、王海龙、崔安师等人再一次实施盗掘古墓，持续数日盗得青铜器七件，由王海龙联系钮晓峰（另案处理）以260万元的价格出售，被告人陈建勋分得人民币二十六万元，被告人苏明松分得人民币三十万元，被告人韩文保分得人民币十三万元。破案后，被盗文物未追回。经鉴定，该墓系西周时期的墓葬。经运城市文物局认定，上述盗掘行为对研究西周历史的实物资料造成不可弥补的损失。（二）窝藏罪2015年8月份，运城市公安局盐湖分局对景小国、张依忠、张高生（二人已判）等人盗掘古墓进行调查，被告人王峰、荆超然明知景小国被公安机关实施抓捕，被告人王峰安排被告人荆超然至运城市飞燕桥将人民币二千元交给景小国，帮助景小国逃匿逃避打击。另查明，被告人韩文保于2012年11月27日因犯盗掘古墓葬罪被绛县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。其在该案中于2012年2月29日被执行逮捕，于2012年12月14日被释放。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证实，一审法院予以确认。（一）全案证据1．书证（1）现场照片，证实案发现场的基本情况。（2）指认照片，证实被告人苏明松、荆超然、景小国、陈建勋、韩文保指认作案地点的情况。（3）运城市考古队出具的勘察情况，证实1、2、3号被盗古墓葬均为西周时期墓葬。（4）运城市文物局出具的被盗墓葬认定报告，证实东郭墓地为市级文物保护单位，被盗古墓葬均为西周时期墓葬。盗掘行为对研究西周历史的实物资料造成不可弥补的损失。（5）扣押清单，证实从田瑞银处扣押青铜器三件（2件盆型，一件鼎型）。（6）文物鉴定书，证实三件文物青铜簋一件（通高5．8、口径13㎝，底部有修补痕迹）、青铜鼎一件（通高9．5、口径10㎝，器身有修补痕迹）、青铜鼎一件（通高9．5、口径16．7㎝，已残）为西周晚期至春秋早期一般文物。（7）组织结构图、案件情况一览表，证实侦查机关在案件侦查过程中绘制案件情况图表的情况。（8）死亡注销户口证明，证实杨智纲于2户口证明，月21日死亡。（9）迎泽分局出具的情况说明，证实被告人崔小胡与苏明松系同案。（10）指定管辖决定书，证实省公安厅指定太原市公安局，太原市公安局指定迎泽分局负责侦查崔小胡盗掘古墓一案。2．证人证言（1）证人崔小胡的证言，主要内容：我找到东郭派出所苏明松，说要盗墓，他说做不了主，要和别人商量一下，过了一两天，他说，你们干就行了；我与杨森、杨智纲合伙盗墓，第一次挖出三件青铜器，卖了7万元，我们平分了，给了老苏7千元。第二次挖出6、7件青铜器，卖了260万，我拿了45万和杨森说要给派出所，剩下的215万我们平分了。我给了苏明松30万。（2）证人杨森的证言，主要内容：我、杨智纲、崔小胡商量盗墓，由崔小胡负责协调当地安全（包括村民和派出所），由我和杨智纲负责找盗墓的工人。第一次挖出来3件青铜器，卖了7万，每个人分了7000。第二次出了6、7件青铜器，卖了260万现金，崔小胡先拿出40万，说要给派出所的人，剩下每人17．5万元。派出所老崔每次盗墓都在地里。（3）证人纽晓峰（峰娃）的证言，主要内容：我想交代一个闻喜县的叶惠民和我从东郭村的小胡手上买过3次货，价值一千多万。第一次是叶惠民和我通过一个叫圈圈的人从东郭村的小胡手上以260万买了6、7件青铜器。（4）证人王海龙的证言，主要内容：陈建勋打电话让我去东郭村盗古墓，陈建勋和老崔的哥哥负责放哨，老崔负责期间的安全，我和小四，还有两个男人负责探墓；老崔说安全方面不需要我们操心，他找的是派出所所长的关系。第一次挖出三件青铜器，陈建勋说其他人分了7000，我辛苦，给了我8000。第二次挖出来4、5件青铜器，最终老崔把货卖给叶惠民了，陈建勋给我分了15万；我参与过两次盗墓，中间有一次陈建勋又给我打电话让我去，我感冒了没有去，听别人说，他们那次挖了一个墓，什么也没有，就回填了。（5）证人李喜平的证言，主要内容：从韩文保处买了三件青铜器，又卖给了张兰镇的三全（田瑞银）。（6）证人田瑞银的证言，主要内容：大概2014年10月左右，我从山西运城闻喜的一个姓李的人那购买了三件青铜器残件。3．勘验、辨认笔录（1）现场勘验笔录，证实东郭镇中学对面地里经犯罪嫌疑人证实有三个古墓葬被盗掘，编号为1号、2号、3号。（2）辨认笔录，证实证人王海龙辨认出被告人陈建勋、韩文保；证人杨森辨认出被告人苏明松；苏明松是参与盗墓的东郭派出所的老苏；证人李喜平辨认出证人田瑞银；证人杨森辨认出证人李喜平。4．鉴定结论（1）鉴定意见通知书，证实编号1．2．3被盗墓葬为西周时期墓葬。（2）文物鉴定书，证实从田瑞银处扣押的三件青铜黑为西周晚期至春秋早期一般文物。（二）关于被告人王峰的证据1．书证（1）抓获经过，证实被告人王峰系抓获归案。（2）中铁十七局集团中心医院出具的诊断证明书，证实被告人王峰患有慢性肾功能衰竭等疾病。（3）党员关系证明，证实被告人王峰系中共党员。（4）运城市公安局盐湖分局出具的个人身份材料证明，证实被告人王峰现工作点为运城市公安局盐湖分局北部新区派出所。（5）犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实被告人王峰无前科。2．被告人王峰的供述与辩解，主要内容：苏明松找我说崔小胡在东郭中学对面盗墓，让我关照处理，并说挖出东西来给我一份，后我安排荆超然到盗墓现场每天跟着他们，陆陆续续两个多月，事实上是安排荆超然到盗墓现场监督苏明松，苏明松告我什么也没有挖出来；安排景小国在路边守候，不要让别人进去盗墓现场；2015年8月份，知道公安机关抓捕景小国，安排蛋蛋给景小国送了2000元钱；苏明松和我说有人要盗墓，并答应出了货给我分一份，我负责在派出所盯着，有人报警了，我给他们通风报信，出警的时候出慢点。苏明松和崔小胡在地里，蛋蛋跟着苏明松在地里，主要是监督看出没出货，景小国在路边放风看人；哪天去地里干活都是苏明松决定，他通知我，我在派出所盯着，蛋蛋和景小国听我的安排。3．被告人王峰辨认被告人荆超然的辨认笔录，证实其安排荆超然（蛋蛋）给景小国送钱；荆超然（蛋蛋）参与了盗墓。（三）关于被告人苏明松的证据1．书证（1）抓获经过，证实被告人苏明松系抓获归案。（2）人身安全检查笔录，证实被告人苏明松体表无伤痕。（3）户籍证明，证实被告人苏明户籍证明，（4）运城市公安局盐湖分局出具的个人身份证明，证实被告人苏明松原工作于运城市公安局盐湖分局东郭派出所，2016年12月5日辞退。（5）前科劣迹调查表，证实被告人苏明松无前科。2．证人证言证人张洁（苏明松妻子）的证言，主要内容：盐湖公安分局找我，让我联系我爱人，我一直联系不上；2017年11月我收到我爱人转交我的一封给盐湖公安局领导的一封信，说有人陷害他参与盗墓并分赃；2017年12月，我爱人找我，我陪他到盐湖区公安局刑警二队；3．被告人苏明松的供述与辩解，主要内容：崔小胡找我要我盗墓，让我招呼，我说做不了主，让他找王峰，之后我与王峰联系，王峰安排我去东郭墓地给崔小胡盗墓打招呼；总共出过两次货，我都在现场，我在现场主要是放风和看他们是否出货，并给他们提供保护，有人来了通知他们赶紧跑，王峰是在派出所。一次三件青铜器，王峰给了我5000元，第二次出过6、7件青铜器，崔小胡给了我17万，我给了王峰，王峰拿出5万给了我；每次去盗墓现场王峰都知道，王峰是在派出所招呼，如果有人报警他处理；以前是我心存侥幸，想逃避打击说了假话，现在说的全是实话；王峰安排我们放风，要有人来就给我打电话让他跑；主动去公安机关，但不认罪。（四）关于被告人荆超然的证据1．书证（1）对案表，证实2018年8月30日，犯罪嫌疑人荆超然指认其盗墓的地点为运城市××镇牛冬喜家的地里。（2）户籍证明，证实被告人荆超户籍证明，（3）党员关系证明，证实被告人荆超然系中共党员。（4）运城市公安局盐湖区分局出具的工作证明，证实被告人荆超然系运城市公安局反恐特警支队科员。（5）归案情况，证实2018年6月29日，被告人荆超然被运城市公安局公安督查与纪检部门工作人员移送迎泽分局审查。（6）前科劣迹调查表，证实被告人荆超然无前科。2．被告人荆超然的供述与辩解，主要内容：王峰和我说小景在外面惹事了，有人找他，让我把钱交给他，让他在外面躲一躲。我给小景送的钱，告他别来单位了；王峰叫我到派出所说，有人要盗墓，想让派出所保护一下，他不方便，让我到墓地盯着一下，出了东西第一时间告诉他，我同意了，他还让我去地里看着老苏他们，有情况打电话汇报，并让老苏领着小景去盗墓现场；在盗墓现场，小景在外面，我和老苏进了地里，我看见3、4个人在地里，一个人从麻袋里取东西，取时有铁器碰撞的声音；我一共去过三次，参与的人有老苏、王峰、小景。王峰说出了东西不会亏待我；之前我说过假话，没脸承认；我是听王峰的安排，负责看着老苏他们，怕他们盗墓挖出东西不告王峰。那几个不认识的人负责挖墓。有一次，我看见一个人在填刚才挖的那个坑，口上还说不对，我过去看了一下已经挖开一个一步宽的方形口子，有个一米左右深，我在那呆了两三分钟，听见挖墓的工人在那嘀咕说不对吧，然后他们就开始填那个口子。（五）关于被告人景小国的证据1．书证（1）抓获经过，证实被告人景小国系抓获归案。（2）对案表，证实2018年8月30日，景小国指认其放风地点为运城市东郭镇东郭村赵建武家住宅西侧小棚子内。（3）户籍证明，证实被告人景小户籍证明，（4）工作证明，证实被告人景小国从2000年5月至案发时在东郭派出所从事警务辅助工作。（5）前科劣迹调查表，证实被告人景小国有前科（6）前科材料刑事判决书，证实被告人景小国因犯盗掘古墓葬罪被运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑一年二个月。2．被告人景小国的供述与辩解：主要内容，2014年8月份的一天，王峰给我打电话，让我到东郭镇中学对面的路边看着，不要让别人进地里，第二天，苏明松说王峰让我到镇中学对面路边等着，不要让别人进地里，后我听到叮叮当当的声音，知道有人盗墓。是王峰和苏明松安排我去镇中学对面放风的；有一天凌晨，我看见苏明松和蛋蛋从派出所方向往这边走，苏对我说，你注意别让别人进地里，我看见4、5个人从地里往蛋蛋车里放东西；过了10来天，我听见老百姓议论说苏明松从地里挖出东西来，卖了几百万；有一次，蛋蛋问我没事吧，我说，你想想我能没事？后蛋蛋说，王所让我给你2000元，你最好别用现在手机了，人家市局抓你了；苏明松和蛋蛋负责进地里招呼盗墓的人，我负责路边放风，王峰负责安排我们各自分工。还有一帮具体负责挖墓的人。（六）关于被告人陈建勋的证据1．书证（1）抓获经过，证实被告人陈建勋系抓获归案。（2）对案表，证实2018年8月30日13时30分左右，经被告人陈建勋指认，其盗墓地点为运城市东郭镇中学对面地里。对1号-3号坑口进行辨认（1号挖出三件，2号挖出7件，3号没有挖出东西）。（3）闻喜县看守所出具的羁押证明，证实被告人陈建勋于2015年7月5日由闻喜县公安局临时羁押于该所，羁押时间为2018年7月5日至2018年7月12日。（4）户籍证明，证实被告人陈建户籍证明，（5）违法情况调查表，证实被告人陈建勋有犯罪前科。（6）山西省闻喜县（2001）闻初字第51号判决书证实被告人陈建勋因犯绑架罪于2001年6月13日被闻喜县人民法院判处有期徒刑14年。（7）释放证明书，证实被告人陈建勋于2010年4月11日刑满释放。2．被告人陈建勋的供述与辩解，主要内容：杨智纲说他认识崔小胡，崔小胡认识东郭派出所的人，盗墓可以保护我们安全，后我联系了王海龙、“四儿”（韩文保）、“燕儿”、“龙龙”等四人。崔小胡告我说咱们盗墓安全，没事，放心干吧；第一次挖出来三件青铜器，“四儿”联系的买家，卖了7万，我们每个人分了7000。第二次挖出来6、7件，我分了26万；盗墓期间，崔小胡相跟的一个人，听说是派出所的老苏，老苏每次都到现场；总共挖过3个墓，第一次挖出来三件青铜器，第二次没有挖出来东西，第三次挖出来七件青铜器。第二次盗墓在第一次盗墓的墓洞的隔壁的那块地里，在上次挖的墓的右上角二三十米远的地方，这个墓我们用了两三天，但是没有出东西，我们挖了一个长方形的盗洞，这个墓是探了一天，挖了两天，这个墓挖完以后他们说可能不是墓，一直挖到第二天凌晨2、3点左右，什么也没挖出来，王海龙说这地方应该不是个墓，我们就把挖了的坑用土填住后回了崔小胡家，我记不清是王海龙还是四儿没去。崔小胡和杨智纲商量要盗墓，叫我一起，我又叫上王海龙，杨智纲又叫上了杨森、韩文保、龙、燕，崔小胡联系的派出所的老苏，让老苏给我们盗墓提供保护。（七）关于被告人韩文保的证据1．书证（1）到案经过，证实被告人韩文保系抓获归案。（2）人身安全检查笔录，证实被告人韩文保体表无伤痕。（3）对案表，证实2018年8月30日13时左右，被告人韩文保指认其盗墓现场为运城市盐湖区东郭镇郭桂花家地中。指认1-2号坑（1号挖出3件，2号挖出7件）。（4）户籍证明，证实被告人韩文户籍证明，（5）基本情况调查表，证实被告人韩文保有前科。（6）刑事判决书，证实被告人韩文保于2012年11月27日因犯盗掘古墓葬被绛县人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年，属缓刑考验期内又犯新罪。2．被告人韩文保供述与辩解，证实其与杨智纲、崔小胡、崔小胡的哥哥、杨森，总共参与过两次盗墓，还有其他三人实施了盗墓，崔小胡和杨森与其说过，他们在派出所有关系，盗墓没事。第一次盗墓挖出了3件东西，其联系的李喜平卖了7万，其分了7000，第二次挖出7件青铜器，其辩解分了1万。3．被告人韩文保辨认杨森、崔小胡、陈建勋、杨智纲的辨认笔录，证实上述4人共同参与了本案盗墓。根据查明的事实和证据，对各被告人及其辩护人提出的质证意见和辩护意见，一审法院综合评定如下：一、关于本案盗掘古墓葬罪第二起事实及犯罪形态的认定。1．事实认定。本案部分被告人及其辩护人就该起犯罪事实提出的辩解和辩护意见的主要内容是：该次盗掘因各被告人认为并非古墓而放弃挖掘并回填，未实际盗掘古墓葬，且实际挖掘地点与运城市考古队出具的《勘察情况》中的3号被盗古墓葬并非同一处地点。经查，被告人陈建勋、荆超然等被告人的供述，被告人指认现场照片，被告人对案表，现场勘验笔录，被盗墓葬勘察情况，被盗墓葬认定报告等在案证据均可证实该起犯罪事实，具体分析如下：首先，在案证据可以证实各被告人2014年7至8月份在运城市盐湖区东郭镇东郭中学附近的耕地内实施过一起未挖出文物的盗掘活动。在公安机关于2018年7月14日、7月18日、8月3日、8月9日制作的讯问笔录中，被告人陈建勋供述：“第一次挖出来三件青铜器，第二次没有挖出来东西，第三次挖出来七件青铜器；我们盗过三次墓．．．第二次盗墓在第一次盗墓的墓洞的隔壁的那块地里，大概离的有二十米左右远，这个墓我们用了两三天，但是没有出东西．．．我们挖了一个长方形的盗洞；这次我们十一个人在上次挖的墓的右上角二三十米远的地方又找到一个墓，这个墓是探了一天，挖了两天，这个墓挖完以后他们说可能不是墓；一直挖到第二天凌晨2、3点左右，什么也没挖出来，王海龙说这地方应该不是个墓，我们就把挖了的坑用土填住后回了崔小胡家”；在公安机关于2018年7月14日、7月18日制作的讯问笔录中，被告人荆超然供述：“看见一个人在填刚才挖的那个坑，口上还说不对；我过去看了一下已经挖开一个一步宽的方形口子，有个一米左右深，我在那呆了两三分钟，听见挖墓的工人在那嘀咕说不对吧，然后他们就开始填那个口子；我过去看了一下，已经挖了将近一米深了，我看了不到五分钟，听见挖的工人们自己在那说不对，然后他们就往回填土”；在公安机关于2018年7月14日制作的讯问笔录中，同案王海龙供述：“大概就是我们盗完第一次墓挖出三件青铜器后的没几天，我就感冒了。陈建勋又给我打电话让我再和他一块去东郭镇盗墓，我说我感冒了去不成．．．在盗墓的过程中不记得是谁说了一句，说上次盗墓的时候挖了一个空的，啥也没有”。被告人陈建勋、荆超然及同案犯王海龙关于该起未挖出文物的盗掘的庭前供述前后一致、细节吻合、相互佐证，可以证实各被告人于2014年7至8月份在运城市盐湖区东郭镇东郭中学附近的耕地内实施过一起未挖出文物的盗掘活动。其次，在案证据可以证实未挖出文物的盗掘活动的实施地点系3号古墓所在地。本案侦查机关于2018年8月30日制作的现场勘验笔录、对案照片、对案表等证据显示，侦查机关对位于运城市盐湖区东郭镇东郭村镇中学对面耕地内的三个被盗掘古墓分别编号为1号、2号、3号，其中，3号墓位于西向北距耕地西北缘为52500px处，向东北距两处耕地交界线为7500px处。被告人陈建勋作为具体参与实施盗掘古墓葬的行为人对三处被盗古墓分别进行了指认，指认出其伙同其他被告人未挖出文物的盗掘地点即3号古墓处（对应本案第二起盗掘古墓）。最后，该次盗掘行为具有一定的社会危害性。运城市考古队出具的《运城市盐湖区东郭镇东郭村被盗墓葬勘察情况》、运城市文物局出具的《运城市盐湖区东郭镇东郭村被盗墓葬认定报告》可以证实，被盗掘的3号墓葬根据形制判断应是一座西周时期的墓葬，盗掘行为对研究西周历史的实物资料造成不可弥补的损失，被告人苏明松、王峰、陈建勋、景小国等均对文物管理部门出具的关于3号被盗古墓的上述意见无异议。综上所述，在案证据可以证实本案各被告人实施了盗掘3号古墓的犯罪事实，证据间可以相互印证，并形成闭合证据链，故一审法院对公诉机关指控的第二起盗掘古墓葬犯罪事实予以认定。2．犯罪形态。关于第二起盗掘古墓葬的犯罪形态，部分被告人及其辩护人提出该起构成犯罪未遂或犯罪预备。经查，该起盗掘古墓葬行为系犯罪既遂，理由如下：盗掘古墓葬罪属于行为犯，只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为，即成立既遂，被告人是否盗到文物不影响既遂的成立。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，实施盗掘行为，已损害古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古墓葬既遂，《运城市盐湖区东郭镇东郭村被盗墓葬勘察情况》、《运城市盐湖区东郭镇东郭村被盗墓葬认定报告》、现场勘验检查记录等在案证据可以证实，第二起古墓葬被盗掘对研究西周历史的实物资料造成不可弥补的损失，因此，第二起盗掘古墓应认定为犯罪既遂。二、关于本案各被告人犯罪所得的认定问题。1．关于第一起盗掘古墓葬的犯罪所得。公诉机关指控：2014年7、8月份，被告人陈建勋、韩文保伙同崔小胡、杨森、杨智纲、王海龙、崔安师等人持续数日在东郭村东郭中学附近盗掘古墓，共盗得三件青铜器，后由被告人韩文保联系李喜平（另案处理）以七万元的价格出售。被告人苏明松分得人民币七千元。被告人陈建勋分得人民币七千元，被告人韩文保分得人民币七千元。上述事实，有各被告人的供述、证人证言在案佐证，证据间可以相互印证，足以认定。2．关于第三起盗掘古墓葬的犯罪所得。关于被告人陈建勋的犯罪所得，被告人陈建勋在公安机关供述自己参与该起盗掘古墓葬违法所得为人民币三十六万元，后又改变供述称曾将其中的十万元交给了杨智纲（已死亡），自己实际获赃为二十六万元，经查，结合同案其他被告人的获赃情况，陈建勋的上述辩解具有一定的合理性，在同案杨智纲已经死亡无法进一步核实的情况下，按照有利于被告人的原则，一审法院对被告人陈建勋关于其在第三起盗掘古墓葬中获赃人民币二十六万元的辩解予以采纳。关于被告人苏明松的犯罪所得，同案犯崔小胡就交给苏明松人民币三十万元的时间、地点、交付方式等细节有多次供述，其供述连贯稳定、前后一致，且有同案犯杨森、被告人陈建勋的供述可以佐证，故被告人苏明松该起盗掘古墓葬犯罪所得应认定为人民币三十万元。关于被告人韩文保的犯罪所得，在案被告人陈建勋的供述、同案崔小胡的供述、同案杨森的供述等证据可以证实被告人韩文保参与该起盗掘古墓后分赃人民币十三万元，证据间可以相互印证，足以认定，结合参与该起盗掘古墓葬同案犯获赃情况，一审法院对被告人韩文保关于其该次违法所得为人民币一万元的辩解不予采信。三、关于窝藏罪的认定。经查，被告人景小国被公安机关实施抓捕是针对其与张依忠、张高生（二人已判）等人盗掘古墓进行调查，被告人景小国虽然与被告人王峰、荆超然等人共同实施了盗掘古墓葬犯罪行为，但被告人王峰、荆超然在事前并没有与景小国通谋、商定，待景小国实行罪犯后予以窝藏、包庇，因此，被告人王峰、荆超然明知景小国被公安机关实施抓捕的情形下，仍为其提供财物，帮助其逃匿的行为均构成窝藏罪。四、关于本案是否构成恶势力犯罪团伙的问题。本案的其他同案崔小胡（另案处理）、杨森（另案处理）、杨智纲（已死亡）为谋求非法利益，与被告人陈建勋、韩文保、王海龙（另案处理）、崔安师（在逃）等人相互预谋、勾结，逐渐形成分工明确的盗掘古墓葬犯罪团伙。崔小胡为逃避公安机关打击，拉拢当地派出所民警苏明松、王峰加入该盗墓团伙，后苏明松、王峰又指使、安排其他部门公安干警荆超然、辅警景小国加入该盗墓团伙。在被告人苏明松、王峰、荆超然、景小国保护、帮助下，该盗墓团伙在运城市××区多次实施盗掘古墓葬犯罪活动（所盗掘的墓葬均为西周时期古墓葬），严重侵犯了国家对古墓葬的管理制度，致使国家文物流散，且对研究西周历史的实物资料造成不可弥补的损失，在当地造成较为恶劣的社会影响，已构成恶势力犯罪团伙，应依法从严惩处。其中，被告人苏明松、陈建勋、王峰、韩文保虽分工不同，但在本案盗掘古墓葬共同犯罪中所起作用均不可或缺，均系主犯，但量刑时一审法院将根据各自所起作用、主观恶性、违法获利等情况进行综合评判。被告人荆超然、景小国在本案盗掘古墓葬共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法可从轻或减轻处罚。原审法院认为，被告人苏明松、王峰、荆超然、陈建勋、韩文保、景小国盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，侵犯了国家对古墓葬的管理制度，其行为均已构成盗掘古墓葬罪；被告人王峰、荆超然明知景小国被公安机关实施抓捕而为其提供财物，帮助其逃匿，侵犯了司法机关正常的刑事诉讼活动，二被告人的行为均已构成窝藏罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人王峰、荆超然一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈建勋因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人韩文保在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人荆超然、景小国在本案盗掘古墓葬的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人苏明松、荆超然、陈建勋、韩文保、景小国如实供述其盗掘古墓葬的主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人王峰如实供述其窝藏罪的犯罪事实，自愿认罪，对其所犯窝藏罪可以从轻处罚。被告人景小国有盗掘古墓葬犯罪前科，酌情从重处罚。本案系崔小胡、杨森、杨智纲（已死亡）、王海龙、崔安师以及被告人陈建勋、韩文保等人为谋求非法利益，在被告人苏明松、王峰、荆超然、景小国保护、帮助下，在运城市××区多次实施盗掘古墓葬犯罪活动，严重侵犯了国家对古墓葬的管理制度，造成较为恶劣的社会影响，已构成恶势力犯罪团伙，应依法从严惩处。被告人王峰当庭翻供，辩解自己没有参与盗掘古墓葬犯罪，经查，被告人王峰庭前对自己参与本案盗掘古墓葬犯罪事实供认不讳，且有同案其他被告人的供述、指认现场照片、对案表、现场勘验笔录、被盗墓葬勘察情况、被盗墓葬认定报告等证据佐证，证据间可以相互印证，并形成闭合证据链，足以认定，被告人王峰当庭翻供但不能作出合理解释，且未提供相应证据予以证明，故一审法院对其上述辩解不予采信。根据各被告人所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用及认罪悔罪态度，综合考虑各被告人及其辩护人的其他辩护意见，经一审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百一十条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十九条、第七十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人苏明松犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人王峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；犯窝藏罪，判处有期徒刑一年；总和刑期十二年，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人陈建勋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人韩文保犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十二万元；撤销前罪的缓刑，执行被判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；总和刑期九年六个月，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十三万五千元。五、被告人荆超然犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯窝藏罪，判处有期徒刑一年；总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；六、被告人景小国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；七、依法追缴被告人苏明松非法所得人民币三十万七千元，追缴被告人陈建勋非法所得人民币二十六万七千元，追缴被告人韩文保非法所得人民币十三万七千元，均予以没收，上缴国库。八、扣押在案的文物，青铜簋一件青铜鼎一件青铜簋一件移送文物保管部门。上诉人苏明松的上诉意见是：本案不符合恶势力犯罪组织特征、行为特征，不构成恶势力犯罪；本案第二起犯罪不构成既遂，系犯罪预备；认定非法所得的事实不清，证据不足；上诉人不应认定为主犯，应系从犯。请求二审法院依法改判。上诉人王峰的上诉意见是：原审认定上诉人盗掘古墓葬罪的事实错误，证据不足；上诉人未分得赃款，认定主犯不合理；原审认定窝赃罪事实认定错误，证据不足；本案认定上诉人犯罪的证据均为言词证据，不能相互印证，应认定上诉人无罪；本案不属于恶势力犯罪。上诉人荆超然的上诉意见是：本案不符合“恶势力”认定条件，仅是普通犯罪行为；上诉人不构成窝赃罪；上诉人犯罪情节轻微，应适用缓刑。上诉人荆超然的辩护人的辩护意见是本案不符合“恶势力”认定条件，仅是普通犯罪行为；上诉人荆超然的盗掘次数应认定为一次；上诉人荆超然参与的盗掘行为属于犯罪未遂，应当从轻处罚；上诉人荆超然的行为不构成窝赃罪。上诉人陈建勋的上诉意见是：本案不符合“恶势力团伙”认定条件，不构成恶势力犯罪；本案的盗掘行为不应认定是盗掘古墓葬，犯罪地点是2015年才认定为文物保护单位，2014年盗掘时并未认定是古墓葬；认定三起盗掘行为有误，第二起不应认定，仅是挖掘了一个口子就回填了；运城市考古队不具备鉴定、评估资质，不能作为涉案文物的评估机构；即使认定是盗掘古墓行为，也并未对古墓造成实际破坏，应认定为未遂；认定上诉人主犯不当。上诉人韩文宝的上诉意见是：认定犯罪所得证据不足；上诉人只参与两次，不应认定多次，不应认定为主犯。原审量刑过重，请求二审法院从轻改判。经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人苏明松、王峰、荆超然、陈建勋、韩文保、原审被告人景小国盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，侵犯了国家对古墓葬的管理制度，其行为均已构成盗掘古墓葬罪；上诉人王峰、荆超然明知景小国被公安机关实施抓捕而为其提供财物，帮助其逃匿，侵犯了司法机关正常的刑事诉讼活动，其行为均已构成窝藏罪。原审法院认定罪名正确。关于上诉人及辩护人的辩护意见，综合各上诉人及辩护人提出本案不属于涉恶犯罪的意见，经查，原审法院认定本案系崔小胡、杨森、杨智纲（已死亡）、王海龙、崔安师以及被告人陈建勋、韩文保等人为谋求非法利益，在被告人苏明松、王峰、荆超然、景小国保护、帮助下，在运城市××区多次实施盗掘古墓葬犯罪活动，严重侵犯了国家对古墓葬的管理制度，造成较为恶劣的社会影响，已构成恶势力犯罪团伙，应依法从严惩处的认定符合事实，证据充分；各被告人及辩护人的该项意见与相关法律规定不符，不予采纳。关于各上诉人及辩护人提出的第二起盗墓行为不构成犯罪既遂的意见，经查，涉案第二次盗掘行为的危害后果，有运城市考古队出具的《运城市盐湖区东郭镇东郭村被盗墓葬勘察情况》、运城市文物局出具的《运城市盐湖区东郭镇东郭村被盗墓葬认定报告》可以证实，本案涉案的第二次盗掘行为所盗掘的3号墓葬根据形制判断应是一座西周时期的墓葬，第二次的盗掘行为对研究西周历史的实物资料造成不可弥补的损失，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定：实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。本案第二次盗掘行为应认定为既遂。关于上诉人苏明松、王峰所提其不应是主犯，应认定为从犯的意见，根据查明的其犯罪事实，二人作为负有打击犯罪，执法司法的政法干警，积极参与本案的盗掘古墓葬犯罪行为，并为涉案的犯罪活动提供保护，在全案的犯罪行为中起到重要作用，原审法院根据查明的其犯罪事实依法认定其在犯罪中的地位和作用并无不当，对该上诉意见不予采纳。关于上诉人王峰上诉认为原审认定事实错误，证据不足，其不构成犯罪的意见，经查，上诉人王峰在侦查机关就其犯罪行为有供述，同案苏明松、荆超然、景小国等均有证言予以证实其犯罪事实，对其犯罪事实的认定证据充分，原审认定其构成犯罪事实清楚，证据充分，其上诉不构成犯罪的意见无事实及证据予以证实，该意见与在案的证据不符，与法律规定相悖，应予驳回。关于上诉人王峰、荆超然及辩护人所提不构成窝藏罪的意见，上诉人王峰、荆超然明知原审被告人景小国因其他违法犯罪行为被公安机关侦查、抓捕的情况下，仍为其提供财物帮助其逃匿，其行为依法构成窝藏罪，原审认定正确。该上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人荆超然请求从轻判处，适用缓刑的意见，其犯罪行为依法应当承担相应的刑事责任，根据其犯罪的客观事实、犯罪情节、社会危害性、悔罪表现等，原审依法认定对其量刑并无不当，其请求从轻并适用缓刑的意见不符合法律规定，不予采纳。关于上诉人陈建勋、韩文宝上诉称不应认定为主犯，犯罪情节较轻，应从轻处罚的意见，经查二人在实施盗掘古墓葬犯罪活动中积极参与、主动实施，在犯罪活动中均起到积极作用，不符合从犯的认定条件，对该上诉意见不予采纳。关于各上诉人提出的原审认定事实证据不足等其他上诉意见，经查，原审根据在案的客观证据材料，结合各上诉人、原审被告人及证人证言等证据综合认定，证据充分，对此上诉意见均无事实依据、法律依据，本院不予采纳。综上，各上诉人及辩护人的上诉及辩护意见均与本案查明的客观事实不符，法律依据不足，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。    审判长  宋浩峰 审判员  梁宝成 审判员  闵 佳  二〇二〇年十一月六日 书记员  李 倩