四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11940号 上诉人（原审原告、原审被告）：张茂财，男，1958年11月22日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 法定代理人：曾群芳，女，1961年10月11日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：张弦，北京博儒（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：四川法拉盛化工有限公司，住所地四川省成都市双流区西航港街道联福巷**。 法定代表人：潘代红，总经理。 委托诉讼代理人：余玮，四川金契律师事务所律师。 上诉人张茂财、四川法拉盛化工有限公司（以下简称法拉盛化工公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初8953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张茂财上诉请求：撤销一审判决，依法改判法拉盛化工公司向张茂财支付工伤保险待遇349317.51元，其中停工留薪期工资84751.26元、生活护理费97319.2元、交通费500元。事实及理由：一、一审法院认定的停工留薪期错误，导致停工留薪期工资计算错误。由于张茂财伤情严重，外伤性脑梗及癫痫导致其智力和身体支配能力受损，故其在出院后无法继续上班。根据《四川省工伤职工停工留薪期分类目录》第6条之规定，用人单位负有告知工伤职工申请延长停工留薪期的义务，法拉盛化工公司作为用人单位，未依法履行相应的告知义务，导致的后果应由法拉盛化工公司承担。本案经过了确认劳动关系、工伤认定及工伤认定行政诉讼，客观原因导致张茂财不可能在一年内进行劳动能力鉴定。因此，张茂财在停工留薪期超过一年后至劳动能力鉴定作出前并无任何过错，且未能工作系伤情所致，该阶段的生活应得到保障，张茂财主张停工留薪期计算至伤残鉴定结论作出前一日合情合理，符合立法精神。二、一审法院认定的生活护理期错误，直接导致生活护理费总额错误。一审法院根据《工伤保险条例》第三十四条对2017年7月24日前的生活护理费不予支持，属于对法条的片面理解，该条仅是对经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理后的支付义务人作出规定，而非经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的才应享有生活护理费。受伤前，法拉盛化工公司未依法为张茂财购买社保和工伤保险，故无法享受由工伤保险基金按月支付的待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。三、张茂财提供了前往资中市中医院的就诊发票，证明其在统筹地区外的医院进行过治疗，交通费应酌情支持。四、一审法院对法拉盛化工公司向张茂财支付的3491元认定错误。2016年3月10日法拉盛化工公司通过银行转账向张茂财支付6691元。仲裁时，法拉盛化工公司陈述对该笔费用的性质记不清楚了，而张茂财主张该笔费用中的3500元系2016年2月曾群芳生活护理费2000元与张茂财生活费1500元，剩余的3491元系张茂财报销的医疗费。在双方均未出具有利证据的情况下，一审法院将该笔费用认定为支付的工伤保险待遇予以扣减，明显偏颇，有失公平。 法拉盛化工公司辩称，请求驳回张茂财的上诉请求，支持法拉盛化工公司的上诉请求。 法拉盛化工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判法拉盛化工公司不向张茂财支付工伤保险待遇。事实及理由：一、关于张茂财的工资基数。（2017）川01民终1577号民事判决认定法拉盛化工公司与张茂财存在劳动关系，劳动关系性质是推定的，但确定劳动关系的开始时间从2009年3月是事实，但推定是错误的。张茂财于2009年3月与法拉盛化工公司建立劳动关系，但后来中途离厂，由于其妻子在厂里伙食团工作，平时投靠妻子一起在厂里干活，从事各种临时劳务性业务。由于法拉盛化工公司屋顶漏雨，临时请张茂财帮忙整理瓦片，在再三叮嘱注意安全的情况下，张茂财当天中午喝酒后上房不慎摔伤。虽然生效法律文书确认双方存在劳动关系，但并非2009年3月至2015年9月20日期间连续具有劳动关系。双方当事人对实际工资水平均有举证义务。法拉盛化工公司已经举证证明了其受伤前6个月的工资为 1218元/月，在确认劳动关系纠纷仲裁阶段，张茂财的妻子曾群芳陈述近两年工资为每月1000多元，曾群芳出具的领条也说明两人工资共计3500元/月。同时张茂财从事的打包工作，并非属于制造业，即使按照行业标准也应参照2014年其他服务业行业标准计算。二、关于停工留薪期，根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期不应超过一年。三、关于医疗费、营养等费用外额外支付的应予扣除的费用。张茂财受伤后，法拉盛化工公司对其进行救治，额外通过转账支付了47559元，同时通过现金支付了3500元。根据曾群芳出具的领条，张茂财2016年1、2月的工资已被领取，不应再支持2016年1、2月的停工留薪期工资。2016年3月3日曾群芳出具的领条系现金领取应予以扣除。四、关于张茂财是否需要护理依赖。法拉盛化工公司提供了其治疗结束后能够独立生活和独立获取生活来源的图片和视频，张茂财完全具备独立生活的能力，不需要护理。五、一审诉讼期间，张茂财自行委托，鉴定其为无民事行为能力，法拉盛化工公司不服该鉴定向一审法院申请重新鉴定，一审法院以该鉴定结构与案件实体审理无关为由不同意重新鉴定。但法拉盛化工公司认为从程序上，其提供了与该鉴定结论相反的证据，从实体上，该鉴定结论会影响对张茂财护理依赖等事实的认定，应当重新鉴定。 张茂财辩称，1.张茂财在法拉盛化工公司从事打包工作，受伤后经相关部门作出工伤认定书，并出具鉴定结论，张茂财应享受工伤保险待遇；2.关于工资标准，用人单位负有举证义务，因其长期拖欠张茂财劳动报酬，且工资以现金和银行转账的方式发放，所以在单位无法举证的情况下，应以制造业行业标准计算；3.法拉盛化工公司主张现金支付的3500元，是2016年2月支付给张茂财的生活费1500元和曾群芳的护理费2000元，包含在银行转账的6991元中，已经在总费用中抵扣；4.张茂财出院后精神出现问题无法自理，单位未派人护理，应支付护理费；5.鉴定报告由具备资质的鉴定机构出具，应当予以采信。 张茂财向一审法院起诉请求：1.判令法拉盛化工公司向张茂财支付医疗费9907.56元；2.判令法拉盛化工公司向张茂财支付伤残津贴97319.2元（按本人平均工资的75%计算，从2017年8月起暂计至2019年10月，直至支付条件终止为止）；3.判令法拉盛化工公司向张茂财支付生活护理费78009.68元（每年按成都市上年度职工月平均工资的40%计算，从2016年1月暂计至2019年10月，直至支付条件终止为止）。一审庭审中，张茂财变更诉讼请求为：1.判令法拉盛化工公司向张茂财支付医疗费9907.56元；2.判令法拉盛化工公司向张茂财支付伤残津贴95345.16元（按本人平均工资的75%计算，从2017年8月起暂计至2020年4月，直至支付条件终止为止）；3.判令法拉盛化工公司向张茂财支付生活护理费111577.6元（每年按成都市上年度职工月平均工资的40%计算，从2016年1月暂记至2020年4月，直至支付条件终止为止），张茂财一方在庭审中陈述明确诉讼请求，认为第三项诉讼请求仅是对仲裁结果的计算方法和依据不服，对其他仲裁裁决结果予以认可，张茂财提出的三项诉讼请求不是放弃其他的工伤保险待遇。 法拉盛化工公司向一审法院起诉请求：判令法拉盛化工公司不向张茂财支付工伤保险待遇348280.49元。 一审法院经审理认定事实如下：2015年9月20日，法拉盛化工公司的生产厂长吴元芳要求张茂财为法拉盛化工公司的厂房进行检漏的维修工作。在维修过程中，张茂财不慎摔倒，随即被送往双流县中医医院住院治疗，在该医院住院治疗94天，于2015年12月23日出院。双流县中医医院的出院记录载明，张茂财该次出院诊断：1.左侧额颞硬膜下血肿；2.左侧颞顶硬膜外血肿；3.双侧额叶脑挫裂伤；4.左侧颞叶脑挫裂伤伴出血；5.外伤性蛛网膜下腔出血；6.左侧颞顶骨骨折；7.左侧眶内侧壁骨折；8.左侧枕髁内侧缘撕脱骨折；9.胸骨体骨折、胸7、胸12椎体骨折；10.胸6椎棘突后下份骨折；11.腰5椎体向前Ι度滑脱；12.四肢及腰部多处软组织挫伤；13.额部头皮挫裂伤；14.外伤性脑梗塞；15.外伤性癫痫；16.双肺肺炎；17.肺不张；18.慢性支气管炎、肺气肿；19.低蛋白血症；20.中度贫血。出院情况：现患者一般情况好，体温正常，精神食欲可，言语不清，胸腰部疼痛不适，口角右歪，右侧肢体偏瘫；查体：双侧瞳孔直径0.3cm，对光反射灵敏，右侧肢体肌力Ⅲ-Ⅳ级，右手握力仍差，肌力Ⅰ-Ⅱ级，病员今日出院。出院医嘱：出院后门诊继续康复治疗，在门诊骨科继续治疗胸腰椎骨折，出院后休息一年，如有不适及时来院复诊。张茂财一方陈述本次住院医疗费已由法拉盛化工公司一方支付。 2016年2月1日，余庆蓉尾号为3813的银行账户向张茂财尾号为6518的银行账户转存10108元；2016年2月6日，潘代红尾号为3077的银行账户向张茂财尾号为6518的银行账户转存18000元；2016年3月10日，余庆蓉尾号为3813的银行账户向张茂财尾号为6518的银行账户转存6991元。2016年1月21日，曾群芳出具领条：张茂财住院期间补23天×160＝3680元,2015年12月24日-1月31日张茂财生活费曾群芳护理费4428元（12月8天928元，2016.1.31止3500元）合计8108元，捌仟壹佰零捌圆正，领款人曾群芳。2016年1月21日，曾群芳出具领条：张茂财住院期间生活费2000元，贰仟圆正，领款人曾群芳。2016年1月21日费用报销单张茂财住院期间费用10108元，报销人曾群芳签字，审查意见、负责人处均已签名，应补金额处落款：属实，吴元芳。 2016年3月15日，张茂财在成都市双流区中医医院花费中成药、西药、中草药费等共计3201.06元。 2016年5月11日，张茂财在资阳市中医医院花费放射费、挂号费、体检费共计271元。 2016年5月15日，张茂财入成都市双流区中医医院治疗，于2016年5月20日出院。出院记录载明：中医诊断为癫痫（痰瘀阻窍证）；西医诊断为1.继发性癫痫；2.脑出血后遗症。出院情况：患者未再发作抽搐，查体：神志清楚、精神差，双肺呼吸音粗，双肺未闻及明显干湿性啰音。心律齐，各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音。腹软，剑突下轻压痛，无肌紧张及反跳痛；双下肢无明显水肿。出院医嘱：注意休息，适当功能锻炼，避免强刺激；2.出院带药：中药6付；3.如有不适，我科随访。住院期间花费医疗费2847.95元，2016年5月15日花费门诊费用（包含CT费用、西药费等）331.43元，本次住院共计花费3179.38元。 2016年6月8日，张茂财在双流区中医医院花费门诊费用合计327.49元。 2016年7月25日，张茂财在双流区中医医院花费门诊费用合计16.5元。 2016年9月2日，张茂财入成都市双流区××人民医院住院治疗，于2016年9月4日出院。出院记录载明：出院诊断为继发性癫痫（癫痫持续状态）；出院情况：今日查看患者，患者一般情况可，入院后未再出现抽搐，查体：生命体征平稳，新肺腹无明显异常，神志清楚，完全性运动性失语，简单指令尚能配合，查体欠合作，记忆力、计算力、定向力等高级智能活动查体不合作，双侧瞳孔等大等圆，直径约0.3ｃｍ，对光反射灵敏，双眼球各方向活动均到位。未见眼震，双侧额纹对称，右侧鼻唇沟稍浅，口角稍左歪，伸舌不合作，右侧肢体肌张力稍低，左侧肢体肌张力基本正常，右上肢肌力0级，右下肢肌力3级，双侧腱反射对称（＋＋＋），双侧深浅感觉对称存在，病理征阴性，颈软……患者家属于今日自动要求出院。出院医嘱：1.避免受凉、劳累、情绪刺激，患者需家属陪同，避免发生跌倒等意外；2.请在神经内科、脑外科门诊随访，在专科医师指导下调整用药……。住院期间花费住院费用1661.42元。2016年9月2日，张茂财在成都市双流区××人民医院花费门诊费用162.3元。 2016年10月19日，张茂财在双流区中医医院花费门诊费用22.01元。2016年12月23日，张茂财在双流区中医医院花费门诊费用22元。2017年3月2日，张茂财在双流区中医医院花费门诊费用22元。2017年7月14日，张茂财在双流区中医医院花费门诊费用22元。2017年9月25日，张茂财在双流区中医医院花费门诊费用22元。 2017年10月8日，张茂财在成都市双流区××社区卫生服务中心花费门诊费用476.4元。2017年10月9日，张茂财在成都市双流区××社区卫生服务中心花费门诊费用45.2元。2017年10月10日，张茂财在成都市双流区××社区卫生服务中心花费门诊费用363.8元。 2016年4月13日，张茂财向双流仲裁委申请仲裁请求确认张茂财与法拉盛化工公司之间存在劳动关系。2016年5月26日，双流仲裁委作出双劳人仲委裁字（2016）第163号仲裁裁决，裁决张茂财自2009年3月与法拉盛化工公司存在劳动关系。法拉盛化工公司不服该仲裁裁决，起诉至一审法院，请求判令与张茂财不存在劳动关系。2016年9月14日，成都市双流区人民法院作出（2016）川0116民初4104号民事判决书，判决法拉盛化工公司与张茂财自2009年3月起存在劳动关系。后，法拉盛化工公司不服该判决，上诉于成都市中级人民法院请求撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4104号民事判决，改判法拉盛化工公司与张茂财之间不存在劳动关系。成都市中级人民法院于2017年3月24日作出（2017）川01民终1577号民事判决书，判决驳回法拉盛化工公司的上诉，维持原判。 2017年6月9日，成都市人力资源和社会保障局作出【2017】15-0360号《认定工伤决定书》认定张茂财上述受伤为工伤。后，法拉盛化工公司不服该《认定工伤决定书》向成都市龙泉驿区人民法院提起行政诉讼，成都市龙泉驿区人民法院于2018年4月11日作出（2018）川0122行初66号行政判决书，判决驳回法拉盛化工公司的诉讼请求。法拉盛化工公司不服该判决，上诉于成都市中级人民法院，成都市中级人民法院于2018年7月31日作出（2018）川01行终717号行政判决书驳回法拉盛化工公司的上诉，维持原判。 2017年7月24日，成都劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字[2017]5724号和9025号《成都市劳动能力鉴定结论书》，认定张茂财工伤致残程度为一级，护理依赖为大部分生活自理障碍，张茂财支付鉴定费600元，检查费2030元。2018年11月6日，法拉盛化工公司向成都劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，成都劳动能力鉴定委员会作出《成都市劳动能力鉴定结论书》，认定张茂财为四级伤残，护理依赖为大部分护理依赖，法拉盛化工公司为此支付鉴定费700元，检查费1730元。法拉盛化工公司对上述鉴定结论不服，向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，四川省劳动能力鉴定委员会于2019年6月17日作出最终鉴定结论，维持了四级伤残、大部分护理依赖的鉴定结论，法拉盛化工公司支付鉴定费400元、检查费720元。 2018年4月27日，张茂财向双流仲裁委申请仲裁，仲裁请求：1.医疗费9907.56元；2.住院期间伙食费3030元；3.交通费500元；4.第一次住院期间应由二人护理的护理费7520元(94天×80元/天，其中一人的护理费已由法拉盛化工公司支付)；5.2015年9月至2017年7月留薪期工资84751.26元；6.一次性伤残补助金80898.93元；7.2017年8月至2019年10月伤残津贴78009.68元，2016年1月至2019年10月生活护理费97319.20元（2016年为4790元/月×0.4×10个月，2017年为5110元/月×0.4×12个月，2018年为5424元/月×0.4×12个月，2019年为5941元/月×0.4×10个月）；8.鉴定费1000元，鉴定检查费2750元；9.医疗辅助器具费100元。在仲裁庭审中，张茂财放弃第9项仲裁请求。2019年11月22日，双流仲裁委作出双劳人仲委裁字（2019）第321号仲裁裁决书，裁决：1.法拉盛化工公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付张茂财医疗费、住院期间伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定检查费、2017年8月至2019年10月期间伤残津贴、2016年3月至2019年10月期间生活护理费等工伤待遇共计348280.49元；2.驳回张茂财的其他仲裁请求。张茂财、法拉盛化工公司均不服该仲裁裁决，先后诉至法院。 2020年1月16日，张崇均（张茂财的儿子）委托四川旭日司法鉴定中心对张茂财的民事行为能力进行鉴定，2020年1月16日四川旭日司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为张茂财目前评定其无民事行为能力。 一审另查明，法拉盛化工公司未为张茂财购买工伤保险。张茂财于2018年11月22日达到法定退休年龄，张茂财并未享受城镇养老保险待遇，但张茂财从2018年12月起按月享受新农合养老待遇，为111.15元/月。 一审法院认定上述事实采信了银行流水、民事判决书、行政判决书、仲裁裁决书、成都市劳动能力鉴定结论书、再次鉴定结论书、认定工伤决定书、司法鉴定意见书、病历资料、医疗费票据及当事人的一致陈述等证据。 一审法院认为，张茂财所受伤害已认定为工伤，法拉盛化工公司未为张茂财购买工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，法拉盛化工公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向张茂财支付工伤保险赔偿费用。一审法院对张茂财所主张的工伤待遇项目金额认定如下： 1.医疗费，9814.56元。 2.住院期间伙食费，依据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据张茂财提交的病历资料确定其住院天数为101天（94天＋5天＋2天），住院伙食补助费计算为1616元（16元/天×101天）。 3.交通费，张茂财并未向本院提交证据证明其到资阳中医院就医系经医疗机构出具证明，并报经办机构同意，故对张茂财的该项主张不予支持。 4.第一次住院期间护理费，张茂财主张第一次住院期间应由二人护理，法拉盛化工公司已经支付其中一人的护理费，另要求法拉盛化工公司支付护理费7520元。一审法院认为，根据张茂财提交的相应病历材料并无相应医嘱等可以证明需要两人护理，对此不予支持。 5.生活护理费，张茂财主张要求法拉盛化工公司向其支付2016年1月至2019年10月生活护理费97319.20元（2016年为4790元/月×0.4×10个月，2017年为5110元/月×0.4×12个月，2018年为5424元/月×0.4×12个月，2019年为5941元/月×0.4×10个月）。依据《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。对于法拉盛化工公司提交的视频和照片拟证明张茂财受伤之后存在务工的情况，不存在护理依赖的意见，一审法院认为，法拉盛化工公司提供的该证据并不能推翻四川省劳动能力鉴定委员会作出的专业鉴定意见，对法拉盛化工公司的该意见不予采信。张茂财评定为残疾以及需要大部分护理依赖时间为2017年7月24日，故一审法院计算张茂财2017年7月24日至2019年10月的生活护理费为：2017年11565.89元（61330元/年÷365天×8天+61330元/年÷12月×5月×0.4）、2018年26039.2元（65098元/年÷12月×12月×0.4）、2019年23766.67元（71300元/年÷12月×10月×0.4），合计为61371.76元。法拉盛化工公司应当向张茂财支付2017年7月至2019年10月生活护理费61371.76元。一审庭审中，张茂财变更诉讼请求为要求法拉盛化工公司支付生活护理费111577.6元（自2016年1月计算至2020年4月），法拉盛化工公司主张该增加部分未经仲裁，应予驳回。一审法院认为，张茂财在仲裁时请求的生活护理费期间为2016年1月至2019年10月；向一审法院提起诉讼时，诉讼请求中主张生活护理费的时间段也是2016年1月至2019年10月。在庭审中变更诉讼请求为要求法拉盛化工公司支付2016年1月至2020年4月期间的生活护理费，张茂财增加的诉讼请求的部分并未经过仲裁，且其护理依赖程度可能处于变化中，不便于一并处理，故一审法院对于张茂财主张的增加的生活护理费的部分不予支持，张茂财可另行主张。 6.停工留薪期工资，张茂财主张法拉盛化工公司向其支付2015年9月至2017年7月留薪期工资84751.26元。法拉盛化工公司主张已经以现金方式向张茂财支付其2016年2月的停工留薪期工资。张茂财一方对此不予认可。一审法院认为，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。一审法院根据张茂财的住院时间及医嘱确定其停工留薪期为466天，由于张茂财的收入情况属用人单位法拉盛化工公司应当举证证明的内容，法拉盛化工公司并未举证证明张茂财的收入情况，一审法院按照张茂财的主张确定其停工留薪期工资为59839.53元（3852.33元/月÷30天×466天）。 7.一次性伤残补助金，一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。故张茂财的一次性伤残补助金为80898.93元（3852.33元/月×21月）。 8.伤残津贴，张茂财主张要求法拉盛化工公司向其支付2017年8月至2019年10月伤残津贴97319.2元（按本人平均工资的75%计算，从2017年8月起暂计至2019年10月，直至支付条件终止为止）。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条第二款：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。张茂财主张2017年8月至2019年10月伤残津贴78009.68元（3852.33元/月×75%×27月）符合法律规定，一审法院予以确认。由于张茂财从2018年12月起按月享受新农合养老待遇，为111.15元/月，计算至2019年10月共计1222.65元（111.15元/月×11月），应予扣除，故法拉盛化工公司应向张茂财支付2017年8月至2019年10月伤残津贴76787.03元（78009.68元-222.65元）。又因张茂财按月享受的新农合养老待遇可能会发生变化，故一审法院对张茂财请求法拉盛化工公司向其按本人平均工资的75%计算支付伤残津贴，直至支付条件终止为止的主张不予支持，张茂财可另行分段主张。 9.鉴定费、鉴定检查费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费”，因法拉盛化工公司未为张茂财缴纳工伤保险费用，应当承担该费用，故一审法院对张茂财主张的鉴定费、鉴定检查费根据票据确认为2630元。 以上合计292957.81元（9814.56元+1616元+61371.76元+59839.53元+80898.93元+76787.03元+2630元）。 对于法拉盛化工公司垫付和已经支付的部分，一审法院认定如下： 1.法拉盛化工公司向本院提交的张茂财的银行流水中显示的其中三笔入账：（1）2016年2月1日，余庆蓉尾号为3813的银行账户向张茂财尾号为6518的银行账户转存10108元；张茂财一方主张该笔金额系张茂财住院期间外聘护理人员护理费3680元、2015年12月24日至2016年1月31日支付给曾群芳4428元（2015年12月24日至2015年12月31日8天住院后回家的护理费928元，2016年1月的护理费2000元，张茂财1月生活费1500元）以及住院期间的生活费2000元；法拉盛化工公司一方认为该笔金额系包括张茂财的护理费、生活费以及停工留薪期工资。一审法院认为，根据双方的举证质证情况以及双方的陈述，该笔银行转账流水可与费用报销单及领条相互印证，故采信张茂财一方的主张。（2）2016年2月6日，潘代红尾号为3077的银行账户向张茂财尾号为6518的银行账户转存18000元；张茂财主张系张茂财2015年3月到8月的工资；法拉盛化工公司主张该笔金额系法拉盛化工公司额外支付的，用于张茂财出院后的开支，并非是2015年的工资。一审法院认为，法拉盛化工公司主张该金额并非系工资，但并未提交由张茂财或其他相关人员出具的领条、报销单等凭证且与双方之间支付相应费用的习惯不一致，一审法院对于法拉盛化工公司一方的该意见不予采信。（3）2016年3月10日，余庆蓉尾号为3813的银行账户向张茂财尾号为6518的银行账户转存6991元；张茂财主张该金额包含2016年3月3日领款单上载明的3500元（张茂财出院以后2016年2月1日到2016年2月29日法拉盛化工公司给曾群芳的生活护理费2000元，张茂财的生活费1500元）以及医疗报销单3491元；法拉盛化工公司一方主张该笔金额系张茂财的生活费、护理费以及工资等构成。一审法院认为，2016年3月3日的3500元的领条可与法拉盛化工公司提交的2016年3月3日的费用报销单相互印证，但该报销单并未载明3491元系药费报销款，故对张茂财的该项辩解意见不予采信。关于法拉盛化工公司主张张茂财出院后，还向张茂财给付过现金3500元，张茂财予以否认，一审法院认为，法拉盛化工公司并未提交相应的证据材料以证明其意见，对于法拉盛化工公司的该意见不予采信。法拉盛化工公司向一审法院提交曾群芳出具的领条：今领到法拉盛（护理张茂财护理费10月27日至12月22日合计56天每天160元）合计8960元捌仟玖佰陆拾元，领款人曾群芳签名；潘代红签字同意；吴元芳签署情况属实；落款日期为2015年12月31日；因该领条有双方确认，一审法院对此予以认可，张茂财庭审中陈述本案中并未主张该实际已经发生的费用。综上，法拉盛化工公司在张茂财出院后实际给付的费用中应扣除张茂财住院期间生活费2000元、2016年1、2月张茂财领取的生活费3000元以及2016年3月10日转账6991元中的3491元。法拉盛化工公司还应当向张茂财支付各种工伤保险待遇284466.81元（292957.81元-2000元-3000元-3491元）。 据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、法拉盛化工公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张茂财医疗费、住院期间伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定检查费、2017年8月至2019年10月期间伤残津贴、2017年7月24日至2019年10月期间生活护理费等工伤保险待遇合计284466.81元；二、驳回法拉盛化工公司的其他诉讼请求。三、驳回张茂财的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由法拉盛化工公司负担。 二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：工资标准的认定、停工留薪期期间的认定、生活护理费的认定、交通费的认定及垫付费用品迭的问题。针对前述争议焦点，本院分述如下： 针对工资标准，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，用人单位应当举证证明劳动者的工资标准。本案中，生效的裁判文书已经确认法拉盛化工公司与张茂财自2009年3月起存在劳动关系，但法拉盛化工公司并未提交张茂财受伤前12个月的工资表，且对工资表中部分员工的实发工资为负数作出的解释为还有另外一张工资表，张茂财也主张除工资表上记载的工资金额外还以银行转账的形式发放了其他工资，但法拉盛化工公司并未提交相应的工资表证明张茂财的真实收入，应当承担举证不能的法律后果。故张茂财的工伤保险待遇的工资标准按照其主张的3852.33元/月计算。 针对停工留薪期期间的问题，张茂财主张期间为2015年9月21日至伤残鉴定结论作出前一日即2017年7月24日，而法拉盛化工公司主张停工留薪期期间不应超过12个月。《工伤保险条例》第十七条第一款规定，“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”第三十三条第二款规定，“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”发生工伤事故后，用人单位负有及时向社会保险行政部门申请工伤认定的义务，但法拉盛化工公司并未及时履行申请工伤认定的义务，反而一再否认双方存在劳动关系，确认劳动关系案件经过仲裁、一审、二审完整的程序，以至于工伤认定结论不可能在一年内作出。在工伤认定结论未作出前，张茂财无法申请停工留薪期的延长。结合张茂财的伤情及出院医嘱，本院认定停工留薪期计算至伤残鉴定结论作出前一日，该期间未超出法律规定的停工留薪期最长的期间，故张茂财的停工留薪期工资为85136.49元（3852.33元/月×22月＋3852.33元/月÷30天×3天），张茂财主张84751.26元属于对自身权益的处分，本院予以确认。 针对生活护理费，张茂财主张法拉盛化工公司应支付2016年1月至2019年10月期间的生活护理费，法拉盛化工公司主张张茂财不需要护理依赖并对张茂财的民事行为能力申请重新鉴定。首先，是否需要护理依赖的问题。《工伤保险条例》第二十八条规定，“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”法拉盛化工公司主张张茂财不需要护理依赖的依据是其自行拍摄的张茂财的照片及视频，主观推断其可以独立生活和独立获取生活来源。而护理依赖的程度属于劳动能力鉴定委员会依法认定的范畴，若法拉盛化工公司对护理依赖程度有异议，可以按照法律规定向劳动能力鉴定委员会申请复查。但截至本案二审期间，法拉盛化工公司并未提交相应的可以推翻大部分护理依赖鉴定意见的复查结论。法拉盛化工公司申请对张茂财的民事行为能力重新鉴定，张茂财民事行为能力的认定问题属于另案审理的范畴，不属于本案审理范畴。其次，生活护理费的期间问题，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”2016年1月至定残前一日，根据张茂财的伤情及医院的医嘱，其在该期间内仍需要护理，护理费应由法拉盛化工公司承担。张茂财主张生活护理费按照上一年度成都市职工平均工资的40%计算且2016年只计算10个月，并未超出法律规定的范围，属于对其自身权益的处分，本院予以确认。故张茂财的生活护理费应为2016年19160元（57480元/年÷12月×10月×40%）、2017年24532元（61330元/年÷12月×12月×40%）、2018年26039.2元（65098元/年÷12月×12月×40%）、2019年23766.67元（71300元/年÷12月×10月×40%），合计93497.87元。 针对交通费用，张茂财主张其到资阳市中医院就医产生相应的交通费用应予以支持。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，张茂财到统筹地区以外就医，但并无医疗机构出具的证明，也未报经办机构同意，故一审法院对于其主张的交通费用不予支持正确。 针对垫付费用金额的问题，张茂财主张2016年3月10日转账支付的6991元系由张茂财生活费1500元、曾群芳护理费2000元及医疗费3491元构成，3491元不应作为工伤保险待遇予以扣除；法拉盛化工公司主张除一审法院认定的垫付费用外还以现金方式支付张茂财3500元且已经支付张茂财2016年1、2月工资。根据双方报销费用的情况，由曾群芳出具领条载明领款的性质及金额，法拉盛化工公司通过其内部财务审批手续予以报销后转账支付。张茂财主张3491元系医疗费用，但并未说明该笔费用具体如何产生，且根据其起诉状中的主张，法拉盛化工公司在支付了第一次住院治疗的医疗费后，未再支付任何医疗费用，故其主张该笔费用系医疗费无事实依据。法拉盛化工公司主张以现金方式支付的3500元即曾群芳2016年3月3日出具领条对应的款项，但根据此前双方报销费用的惯例，以转账的方式支付费用也要求曾群芳出具了领条，故法拉盛化工公司提交的现有证据无法证明以现金方式支付了3500元，且一审在计算垫付费用之时，已经扣除了2016年1、2月生活费。 张茂财的各项工伤保险待遇为：医疗费9814.56元、住院伙食补助费1616元、生活护理费93497.87元、停工留薪期工资84751.26元、一次性伤残补助金80898.93元、伤残津贴76787.03元、鉴定费及鉴定检查费2630元，合计349995.65元，扣除垫付的费用，法拉盛化工公司还需向张茂财支付341504.65元（349995.65元－2000元－3000元－3491元）。 综上，张茂财的上诉请求部分成立，符合法律规定的部分本院予以支持；法拉盛化工公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初8953号民事判决； 二、四川法拉盛化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付张茂财医疗费、住院伙食补助费、生活护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费及鉴定检查费等各项工伤保险待遇共计341504.65元； 三、驳回张茂财的其他诉讼请求； 四、驳回四川法拉盛化工有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取10元，二审案件受理费20元，均由四川法拉盛化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  唐 健 审 判 员  孙 睿 审 判 员  郭 静 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  费思思 书 记 员  曾龙海