新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵04民终107号 上诉人（原审原告、反诉被告）：白建军，男，1964年11月5日生，汉族，无固定职业，住新疆伊宁市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：田文俊，男，1963年4月28日生，汉族，第四师七十三团养殖户，住该团。 委托诉讼代理人：张潇雨，新疆瑞保律师事务所律师。 上诉人白建军与上诉人田文俊养殖回收合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2020）兵0402民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白建军，上诉人田文俊与其委托诉讼代理人张潇雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白建军上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判田文俊于判决生效三日内返还平均重量在32公斤以下的藏香猪13768.5公斤（白建军交付给田文俊的藏香猪是17427公斤/550头）；2.撤销一审判决第三项，改判田文俊支付违约金167040元（按现价32元每公斤×17400公斤×30%）；3.撤销一审判决第四项，改判驳回田文俊一审全部反诉请求；4.本案一、二审涉诉费用由田文俊承担。事实与理由：一、双方约定了白建军在回购猪时需要向田文俊支付50%猪款，但事实上在协议履行期间白建军向田文俊支付借款、饲料款、及被田文俊强行占有的3万多元的售猪款，足以抵消白建军回购时应向田文俊返还50%的猪款，且抵消是经过双方协商一致的，故白建军在合同履行中不存在违约行为,不应承担违约责任。二、白建军向田文俊交付的藏香猪重量是17427公斤、550头，平均每头猪的重量在32公斤以下，故田文俊亦应返还平均重量在32公斤以下的藏香猪13768.5公斤。一审法院判决解除协议，由田文俊向白建军返还13768.5公斤藏香猪，却没有判决返还藏香猪的平均重量。因体重不同的藏香猪价格相差悬殊，一审判决不符合解除合同后返还财产的法律规定，有失公平。一审法院判令田文俊在30日内向白建军交付藏香猪的履行期限过长。三、一审判决田文俊向白建军赔偿违约金标准过低，应当按照当前价格每公斤32元的标准计算，共计应赔偿167040元（32元×17400公斤×30%）违约金。 田文俊辩称，白建军要求返还平均重量在32公斤的藏香猪无法律依据。合同解除后，田文俊应当依照应返还藏香猪的重量按每公斤20元的标准返还相应的价款。原审判决履行期限30天正确。请求二审法院驳回白建军的上诉请求。 田文俊上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项；2、一、二审诉讼费用由白建军承担。事实与理由：一、白建军除了从田文俊处拉走3703.5公斤成品猪之外，还拉走了20头成品猪，一审法院未确认，请求二审法院予以查明。二、白建军共向田文俊交付了生猪17427公斤，一审法院认定为17472公斤，多计算了45公斤，应予纠正。三、双方签订的《合作协议书》实际形成的是买卖合同关系，一审法院认定为养殖回收合同认定事实有误。协议解除后，田文俊应当就未履行部分按照每公斤20元的价格向白建军返还购猪款，而不应返还生猪。四、在协议履行过程中是白建军未按照协议约定履行返款及销售义务，构成违约；田文俊并无违约，不应当承担违约责任。 白建军辩称，白建军从田文俊处回购生猪均出具有书面收据，田文俊无证据证明白建军回购20头生猪的事实。因生猪价格上涨幅度较大，田文俊应向白建军返还生猪，而非按每公斤20元支付价款。田文俊通知白建军回收生猪是在冠状病毒疫情期间，白建军无法去七十三团田文俊的养殖场回购生猪，故白建军并无违约行为，不应承担违约责任。 白建军向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年4月11日签订的合作协议；2.判令田文俊按过磅时的平均头重约31.7公斤，总计返还15090公斤的生猪，返还没有过磅的20公斤重的小猪22头，共计440公斤；3.判令田文俊赔偿违约金167040元（17400公斤×32元×30%=167040元）；4.本案的诉讼费用由田文俊承担。 田文俊向一审法院反诉请求：1.白建军向田文俊支付违约金104400元（17400公斤×20元×30%）；2.反诉费用由白建军负担。 一审法院认定事实：2019年4月11日，白建军与田文俊签订合作协议，约定：白建军按20元每公斤将藏香猪卖给田文俊，过磅后双方签字计重；田文俊出售猪时，返还白建军同等重量的商品猪，纯种藏香猪出栏时不能超过40公斤，杂交品种猪不能超过80-90公斤；田文俊在未还清白建军的购猪款之前，田文俊如有好的价格出售商品猪和种猪应和白建军协商，经白建军同意，所得款项必须偿还白建军的欠款；白建军每次拉运商品猪时，按50%的比例返还田文俊猪款，返还款不计入合同约定的返还猪款中；白建军负责加工生产销售，田文俊负责养殖；如果田文俊有达标的猪出栏应以文字形式及时通知白建军，白建军在一星期之内必须拉走，但每次必须在5-10头；如果田文俊的猪喂到可以出栏的标准时，白建军不按时拉走，以田文俊发的信息为准，从田文俊欠白建军的买猪款中减去可以出栏的猪的重量；双方任何一方违约应向对方支付总猪价30%的违约金。协议签订后，白建军向田文俊交付藏香猪17427公斤，后白建军陆续从田文俊处拉走重量为3703.5公斤的商品猪。但未向田文俊返还50%的猪款。庭审中经询问，田文俊同意解除合作协议，白建军只要求田文俊交付实物藏香猪。一审法院认为，双方在平等、自愿的基础上签订的合作协议，系其真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。协议签订后，白建军按照约定向田文俊交付了重量为17472公斤的藏香猪，田文俊在向白建军返还了3703.5公斤的商品猪后，再未向其交付商品猪，田文俊自行销售商品猪后所得价款未偿还白建军的欠款，田文俊的行为构成违约，现白建军主张返还藏香猪，并要求其支付违约金的请求，符合法律规定及双方约定，但白建军主张交付藏香猪的重量、违约金的计算标准有误，田文俊应向白建军交付13768.5公斤（17472公斤－3703.5公斤）藏香猪，支付违约金104400元（17400公斤×20元×30%）。白建军还主张由田文俊返还22头重量为440公斤小猪的请求，因其未提供证据予以证实，对该请求不予支持。在协议履行过程中，白建军拉走田文俊的商品猪后，未按照约定向田文俊支付50%的猪款，其行为也构成违约。田文俊反诉要求白建军支付违约金104400元（17400公斤×20元×30%）的请求，符合双方约定，亦不违反法律规定，予以支持。田文俊辩称本案为买卖合同法律关系，根据合作协议约定，田文俊应向白建军返还同等重量的商品猪而非支付相应的价款。在协议的实际履行中，田文俊向白建军交付的也是商品猪，故本案应为养殖回收合同。协议还约定田文俊有达标的猪出栏时应以文字形式通知白建军，以田文俊给白建军发的信息为准，田文俊提交的微信记录中并没有告知白建军来拉运商品猪的时间、数量等内容，故对田文俊的上述辩称意见，不予采纳。白建军针对反诉辩称，田文俊欠白建军的借款应与白建军向田文俊返还50%的猪款进行抵销，根据法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。白建军未提供证据证实其向田文俊发出抵销的通知，对白建军的该辩称意见不予支持。白建军主张解除合作协议，田文俊表示同意，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项和第（九）项，《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第一百二十四条之规定，判决：一、解除白建军与田文俊于2019年4月11日签订的合作协议；二、田文俊向白建军交付13768.5公斤的藏香猪，于本判决生效后三十日内履行；三、田文俊于本判决生效后三十日内向白建军支付违约金104400元；四、白建军于本判决生效后三十日内向田文俊支付违约金104400元；五、驳回白建军的其他诉讼请求。本诉案件受理费5061元（白建军已交纳），由田文俊负担，反诉案件受理费1194元（田文俊已交纳），由白建军负担，相互折抵后，田文俊于本判决生效后三十日内给付白建军案件受理费3867元。 二审中，白建军提交以下证据：证据一、白建军与田文俊微信聊天截屏打印件一份，拟证明2020年6月1日双方的电话录音的真实性。因该证据系白建军向田文俊单方发出的微信，田文俊并未确认和回复，该证据不能够证明待证事实，本院不予采信。证据二、证人周某的证言，证明周某与白建军合伙养殖藏香猪，2020年7月周某从田文俊处购买藏香母猪20头，重量1500公斤，价值30000元。该欠款周某未向田文俊支付，而从白建军应向田文俊支付的饲料款或猪款中扣除。因该证言与一审中白建军签名的《证明》内容相互印证，本院予以确认。田文俊申请证人杨某出庭作证，拟证明2020年7月10日和8月6日白建军从田文俊处回购成品猪的事实。白建军对证言不予认可。因该证言无其他证据予以印证，本院不予采信。 本院二审认定以下事实：2020年7月白建军的养殖合伙人周金玉从田文俊处购买20头藏香母猪共1500公斤，价值30000元。三方共同约定如果周金玉未付款，从白建军应向田文俊支付的饲料款或猪款中扣除该款。周金玉至今未支付该款。 对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点是：一、本案性质是买卖合同还是养殖回收合同；二、田文俊应返还白建军的猪的重量和品种如何确定；三、双方在履行合同过程中有无违约行为，如何承担违约责任。 对于第一个争议焦点。双方在《合作协议书》第一条约定：“白建军按20元每公斤的藏香猪卖给田文俊，过磅后双方签字计重。在田文俊出售猪时，返还白建军同等重量的商品猪，纯种藏香猪出栏时不能超过40公斤（正负3-5公斤），杂交品种猪不能超过80-90公斤，并且在达到出售的重量的50%的重量时只允许添加盐和矿物质不允许添加任何添加剂，或者购买饲料加工成的成品饲料喂养。”从以上协议内容可以看出，白建军在将藏香猪出售给田文俊后又做出了回购的约定，且双方对于回购藏香猪的品种、重量、饲养方式等内容均做出了具体的约定。故本案并非一般买卖合同纠纷，而更符合养殖回收合同的特性。一审法院将本案定性为养殖回收合同并无不当。双方签订的合作协议解除后，白建军要求田文俊返还藏香猪符合法律规定，对于田文俊提出的其只应按照每公斤20元的价格向白建军返还购猪款，而不应返还藏香猪的上诉理由，本院不予支持。 对于第二个争议焦点。白建军共向田文俊交付生猪17427公斤，一审法院误认定为17472公斤，多计算了45公斤，本院对此予以纠正。白建军的养殖合伙人周金玉从田文俊处购买20头藏香母猪，共1500公斤，约定从白建军应向田文俊返还的猪款中扣除。二审中，田文俊提出应抵销其应返还白建军相应重量的藏香猪，该上诉理由符合法律规定，本院予以支持。田文俊现应向白建军返还藏香猪12223.5公斤（17427公斤－3703.5公斤－1500公斤）。藏香猪的幼仔、成品猪和生产母猪价格相差悬殊，如不确定返还藏香猪的重量规格，将可能因不同类型猪的价格差异而引起利益失衡。白建军上诉要求田文俊在向其返还藏香猪时，应按照白建军向田文俊交付17427公斤藏香猪的平均重量32公斤（大中小不同重量猪的整体平均重量）的标准予以确定，本院予以支持。藏香猪与普通商品猪不同，在当地养殖藏香猪的农户十分有限，故其不同于一般种类物，具有充足的替代物。若仅判决田文俊向白建军返还藏香猪，田文俊没有充足的藏香猪向白建军返还，将可能导致生效判决无法履行。故在以田文俊当前饲养的藏香猪不能完全履行返还义务时，应判决其支付相应的价款。白建军在一审起诉状中确定当前藏香猪的价格为32元，故应以每公斤32元作为认定返还藏香猪的价格。 对于第三个争议焦点。田文俊在未经过白建军同意的情况下自行销售商品猪，也未将售猪款偿还白建军的欠款，其行为违反了协议约定。白建军在向田文俊回购成品猪后，亦未按约定返还50%的购猪款，同样存在违约行为。白建军辩称，田文俊欠白建军的借款和饲料款已与其应向田文俊返还50%的猪款进行了抵销，且将抵销行为通知了田文俊。因白建军未提交证据证明其做出抵销的意思表示并通知了田文俊，本院对其辩称不予支持。双方在协议履行中均存在违约行为，一审法院判决双方各自向对方支付违约金104400元并无不当。白建军上诉要求田文俊赔偿违约金167040元不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，白建军、田文俊的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四项和第九项，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2020）兵0402民初374号民事判决第一项； 二、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2020）兵0402民初374号民事判决第二至第五项； 三、田文俊于本判决送达后三日内向白建军返还平均重量为32公斤的藏香猪12223.5公斤； 四、在田文俊现有的猪不能完全履行本判决第三项的返还义务时，田文俊应当于本判决送达后三日内按照每公斤32元的价格向白建军支付未能返还部分的相应价款； 五、田文俊向白建军支付违约金104400元，白建军向田文俊支付违约金104400元，违约金相互抵销后双方无需相互支付； 六、驳回上诉人白建军、田文俊的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费6029元（其中白建军预交3641元，田文俊预交2388元），由白建军负担629元，由田文俊负担5400元，田文俊于本判决送达后三日内向白建军返还二审案件受理费3012元。 本判决为终审判决。 审判长 刘   庆   平 审判员 吐拉江·买买提明 审判员 冯   林   海 二〇二〇年十一月十二日 书记员 林   愈   静 1