广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10650号上诉人（原审被告）：佛山市高明区新粤丰建材有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：吴国健，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玉卿，广东共明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高培英，女，1960年6月21日出生，汉族，住广东省连州市。委托诉讼代理人：杨明蓉，广东品政律师事务所律师。上诉人佛山市高明区新粤丰建材有限公司（以下简称新粤丰公司）因与被上诉人高培英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。新粤丰公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决并改判，对高培英的损失赔偿项目重新认定；2.一、二审受理费由高培英负担。事实和理由：一、虽然佛山市高明区人力资源和社会保障局于2020年4月9日对高培英申请的工伤认定作出了《不予认定工伤决定书》，但新粤丰公司对该认定书不服并已提起了行政诉讼，故该决定书效力待定。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010）行他字第10号答复：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”高培英与新粤丰公司之间属于劳动关系，高培英的涉案损失应适用《工伤保险条例》予以赔偿。另外，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第一款“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”之规定，高培英虽超过了法定退休年龄，但其未享受退休保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，高培英与新粤丰公司劳动合同关系终止，但不影响双方事实劳动关系的存在，且高培英在工作期间因工受伤，新粤丰公司应承担工伤保险责任。二、一审判决以高培英受伤前12个月的平均工资作为其受伤期间的误工费损失计算标准有误。劳动合同约定每月工资不低于1720元，具体工资数额依据工作量计算，高培英受伤后由于新粤丰公司的产能发生变化再加上高培英自述的原因导致其无法保证与受伤前相同的工作量，故误工费应按1720元/月的标准计算6个月误工时间，合计为10320元。三、关于伤残赔偿金。本案应适用《工伤保险条例》，而非人身损害赔偿标准。因高培英、新粤丰公司共同参与了广东南粤法医临床司法鉴定所的鉴定过程且共同确认适用《人身保险伤残评定标准》作为评级依据，故广东南粤法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》应作为认定高培英伤残等级的依据。后高培英擅自委托其他司法鉴定机构重新鉴定并获得更高级别的伤残等级认定，有违诚信原则。新粤丰公司为了尊重客观事实，向一审法院对高培英的伤残申请重新鉴定，但一审法院并未准许并采信高培英单方委托的司法鉴定意见显失公平。四、关于精神损害抚慰金。《工伤保险条例》中因工受伤的赔偿项目并不包含精神损害抚慰金。即使按照人身损害赔偿标准，按照九级伤残计算，一审判决认定的精神损害抚慰金过高。高培英辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新粤丰公司的上诉缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。高培英于2019年6月28日在新粤丰公司工作时受伤，其已达法定退休年龄，故高培英与新粤丰公司之间形成劳务关系，并非劳动关系。一审法院认定新粤丰公司对高培英的损失承担全部赔偿责任依据充分。二、关于误工费。新粤丰公司主张按照佛山市最低工资标准1720元/月计算缺乏依据。高培英在受伤前十二个月期间通过自身劳动所得劳动报酬为月平均2805.99元，一审法院依据高培英的收入情况计算误工费正确。三、关于残疾赔偿金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门联合发布的《人体损伤致残程度分级》鉴定标准适用于人体损伤致残程度的鉴定，本案中广东经纬司法鉴定所依据上述标准作出的《司法鉴定意见书》应作为认定高培英伤残等级的依据，一审判决认定高培英伤残八级且伤残赔偿金为252396元符合法律规定。四、关于精神损害抚慰金。高培英受伤致残所获赔偿应适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而非《工伤保险条例》。高培英向一审法院起诉请求：1.新粤丰公司赔偿高培英人身损害赔偿款328818元；2.诉讼费由新粤丰公司负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、新粤丰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向高培英支付赔偿款项共计291799.32元；二、驳回高培英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1072元，由新粤丰公司负担951元，高培英负担121元。双方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查，新粤丰公司诉佛山市高明区人力资源和社会保障局劳动、社会保障行政确认纠纷一案，于2020年9月2日由广东省佛山市顺德区人民法院予以受理，案号为（2020）粤0606行初1052号，该案现在审理过程中。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，二审争议的焦点是当事人之间法律关系及赔偿项目、金额的认定。一、关于高培英与新粤丰公司之间法律关系认定。经查，高培英出生于1960年6月21日并于2014年入职新粤丰公司，其于2019年6月28日在该公司工作期间不慎受伤。本院认为，因高培英至2015年6月21日已达法定退休年龄，故高培英与新粤丰公司之间的关系自其退休年龄届满之日的次日起依法属于劳务关系。新粤丰公司上诉主张其与高培英之间属于事实劳动合同关系及本案应适用《工伤保险条例》的规定予以处理不能成立，本院不予支持。新粤丰公司以其提起行政诉讼为由主张本案中止审理，根据前述的认定，本院对该公司的该项申请不予准许。二、关于赔偿项目及金额的认定。如前所述，因高培英与新粤丰公司之间形成劳务关系，故原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定对高培英的涉案损失予以审查认定正确，本院予以确认。高培英自行委托司法鉴定机构对其涉案伤情及相应的损失予以鉴定，本院审查认为，该鉴定机构及其鉴定人员具备法定鉴定资质，鉴定程序合规、依据合法、分析及结论合理，原审法院予以采信并作为认定本案事实的依据并无不当。至于广东南粤法医临床司法鉴定所出具的涉案鉴定结论，本院认为，该鉴定所依据的《人身保险伤残评定标准》是保险行业标准而非司法鉴定的《人体损伤致残程度分级》评定标准，原审法院未予采信并无不当。新粤丰公司上诉主张原审法院采信鉴定结论有误理据不足，本院不予采纳。关于具体的赔偿项目及金额，本院认定如下：1.误工费。高培英提交的银行流水足以证明其受伤前的收入情况，一审法院按其受伤前十个月的月平均收入作为涉案误工损失的计算标准并无不当，本院予以维持。新粤丰公司上诉主张误工费应按佛山地区最低工资标准计算理据不足，本院不予支持。2.残疾赔偿金。高培英提交证据证明其于事发前在佛山地区工作居住满一年且有固定收入，根据前述认定的伤残等级，原审判决适用城镇居民标准计算高培英的残疾赔偿金正确,本院予以维持。3.精神损害抚慰金。综合高培英的伤残等级及当事人的过错程度，原审法院酌定精神损害抚慰金15000元合理，新粤丰公司上诉主张精神损害抚慰金过高依据不足，本院不予支持。另外，原审判决认定的其他赔偿项目及金额亦为适当，本院一并予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。新粤丰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费2144元，由新粤丰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 周 芹二〇二〇年十一月十日法官助理 黎梦婷书 记 员 黄维秋