湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘05刑终385号 抗诉机关（原公诉机关）湖南省洞口县人民检察院。 原审被告人欧阳涛，男，1963年4月13日出生，汉族，大学文化，原中国农业银行洞口支行职工，现住洞口县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年3月18日被取保候审，同年6月4日被逮捕，2018年8月27日被取保候审，2019年4月2日被逮捕，同年9月3日被取保候审。现在家。 辩护人李建平，湖南伏龙律师事务所律师。 湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院指控原审被告人欧阳涛犯信用卡诈骗罪一案，于2019年4月2日作出（2018）湘0525刑初126号刑事判决，原审被告人欧阳涛不服，提出上诉。本院于2019年5月16日作出（2019）湘05刑终200号刑事裁定，发回重审。洞口县人民法院另行组合议庭，于2020年6月29日作出（2020）湘0525刑初104号刑事判决。原公诉机关湖南省洞口县人民检察院不服，以洞检公诉刑抗［2020］9号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察官覃娟平、检察官助理刘慧出庭履行职务，原审被告人欧阳涛及其辩护人李建平到庭参加诉讼。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审法院认定，被告人欧阳涛于2010年2月12日向中国农业银行股份有限公司洞口县支行申请办理金穗白金贷记卡，卡号为46375800********。被告人欧阳涛提供了个人经营的洞口县正旺铝材店的营业执照等资信证明材料，经银行工作人员审查审批，授信额度为50万元，并由被告人欧阳涛的胞兄欧某1对该金穗贷记卡自依主合同申领贷记卡之日起五年内因使用贷记卡所实际形成债务的最高额折合人民币50万元提供连带责任保证担保。2010年6月18日，被告人欧阳涛开始使用白金信用卡。2015年2月该卡授信额降至30万元。其中，2015年6月25日，金穗白金贷记卡的担保人欧某1向银行出具逾期偿还计划，承诺“计划从2015年7月起每月从工资中偿还贰仟元整”。截至2015年11月16日立案之前，被告人欧阳涛使用的该金穗白金贷记卡透支本金为236644.71元，银行计算应收取利息6232.17元、手续费163100.42元、年费1760元和滞纳金4141.30元，合计384878.60元。被告人欧阳涛于2010年6月1日向中国农业银行股份有限公司洞口县支行申请办理惠农信用卡，卡号为62282011********，被告人欧阳涛提供了个人经营的洞口县正旺铝材店的营业执照等资信证明材料，经银行工作人员审查审批，授信额度为4万元，被告人欧阳涛的胞兄欧某1以“管户客户经理”的身份与银行签订惠农信用卡、准贷记卡管理责任状，负责对信用卡透支进行跟踪与督促，在催收过程中，发现持卡人有恶意透支行为，信用状况恶化无还款能力、逃避债务等情况应及时通知支行移交司法催收，通过向法院起诉或向公安机关报案，借助司法力量催收透支款。2010年10月9日，被告人欧阳涛开始使用惠农信用卡。自2013年6月出现逾期不还记录，至2015年10月透支本金29315.73元，银行计算应收取利息13533.87元，合计42849.60元。综上所述，被告人欧阳涛的上述两张信用卡共透支本金人民币265960.44元。被告人欧阳涛在透支信用卡期间中国农业银行股份有限公司洞口县支行以当面或者电话、短信等方式多次催收欧阳涛及担保人欧某1还款。被告人欧阳涛将涉案信用卡透支款项大部分用于生产经营、投资股市，因经营投资不善、市场风险等客观原因造成透支款项无法偿还。另查明，自2015年11月24日至2016年7月11日欧阳涛及其亲属共计向白金卡和惠农卡还款94000元。 原审法院采信经庭审查证属实的中国农业银行邵阳市分行白金信用卡操作文本证明、惠农信用卡（个人卡）操作文本、交易明细、催收资料、还款凭证、洞口农商银行贷款凭证、户籍资料，证人谢某、刘某、曾某、杨某、欧某1的证言以及被告人欧阳涛的供述与辩解等证据认定上述事实。 原审法院认为，被告人欧阳涛将涉案信用卡透支款项用于经营投资，后因经营投资不善、市场风险等客观原因造成透支款项无法偿还，主观上没有非法占有透支款的目的，不属于恶意透支信用卡的行为，不构成信用卡诈骗罪。另在本案中，被告人欧阳涛所办理持有的信用卡，不仅基于个人信用，且该信用卡有合适的保证人提供担保，应属于金融借贷合同法律关系，属于民事法律范畴，银行可以通过民事救济的方式依法维护自己的合法权益。因此，公诉机关指控被告人欧阳涛构成信用卡诈骗罪，罪名不成立。对被告人欧阳涛及其辩护人所提其行为不构成信用卡诈骗罪的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项之规定并经审判委员会讨论决定，判决：被告人欧阳涛无罪。 湖南省洞口县人民检察院抗诉提出:1、被告人欧阳涛主观上具有《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定的“以非法占有为目的”主观要件；2、被告人欧阳涛企图利用自己声称愿意还款的方式来掩盖拒不还款的主观故意。从被害单位中国农业银行洞口县支行于2015年11月16日向洞口县公安局报案，在长达近五年的时间内，除还款94000元外，再没有还款行为，也没有与银行达成还款协议，这充分说明被告人欧阳涛具有拒不归还的主观犯意，符合两高司法解释规定的“其他非法占有资金，拒不归还的”的情形；3、从透支资金用途来看，被告人欧阳涛透支后的资金一部分用于经营活动，还有一部分用于炒股风险性投资，根据银行相关规定，信用卡透支资金禁止用于炒股等风险性投资，且欧阳涛透支前就已经靠借钱过日子，没有实际偿还能力，充分说明欧阳涛具有“以非法占有为目的”的主观犯意。从还款意愿以及实际还款能力来看，被告人欧阳涛没有与银行达成还款协议，且欧阳涛没有实际还款能力；4、办理信用卡时有无担保人不影响信用卡申请人入罪。银行向保证人主张民事权利与要求司法机关追究欧阳涛的刑事责任没有法律冲突。保证人的保证责任和是否穷尽民事救济途径都不影响被告人欧阳涛信用卡诈骗罪的成立。 湖南省邵阳市人民检察院支持抗诉提出：（一）原审被告人欧阳涛的行为属于刑法第一百九十六条规定的恶意透支，其具有“以非法占有为目的”的主观故意。1、欧阳涛明知没有还款能力而大量透支，导致最后无法归还透支款。2010年欧阳涛为经营生意先后向洞口县农业银行申请白金信用卡（透支额度50万元）和惠农信用卡（透支额度4万元）并开始透支使用，2012年5月欧阳涛在两张信用卡透支款尚未还清且自身资金紧张的状况下以其父母的房产做抵押向洞口县农村商业银行贷款60万元用于生意周转、偿还信用卡和炒股，后因其经营不善所有生意均以亏损失败告终；2013年6月惠农信用卡开始出现逾期不还记录，2014年6月至案发前欧阳涛未再偿还该卡，在这种情况下，欧阳涛仍继续透支白金信用卡用于炒股直至亏损完毕。2015年，60万元贷款到期，其无力偿还，进一步证明其早已没有还款能力却仍在透支信用卡。因此欧阳涛在实体生意已经亏损失败且银行贷款和惠农信用卡透支款均无法偿还的情况下仍然透支消费白金信用卡直至最终无法偿还的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款第（一）项规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，应当认定欧阳涛具有刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”的主观故意。2、从还款意愿的角度，欧阳涛企图用口头声称愿意还款方式来掩盖其拒不归还的目的。虽然欧阳涛声称其愿意用名下房产和父母的遗产还款，但自2015年11月案发后欧阳涛及其近亲属共计还款94000元外，欧阳涛再没有还款行为，也未再与银行达成还款协议，其至今也没有变卖任何一处房产用于偿还透支款，不能因其案发后少量归还透支款的行为而否认其非法占有的目的。（二）一审判决认定欧阳涛的行为属于民事法律调整范畴，系适用法律错误，办理信用卡时提供了担保人不影响欧阳涛构成犯罪。综上所述，原审被告人欧阳涛以非法占有为目的，超过规定期限透支，经银行多次催收后超过三个月仍不归还，可以认定为恶意透支，其行为构成信用卡诈骗罪，洞口县人民法院对其判决无罪确有错误，请求依法纠正。 欧阳涛辩解提出，没有非法占有的目的，办理信用卡时就进行了担保。 辩护人李建平辩护提出：1、欧阳涛的行为不属于恶意透支，其不具有非法占有主观故意；2、抗诉机关认为欧阳涛没有偿还能力明显缺乏事实依据，且与客观实际不符；3、欧阳涛向农商行抵押贷款60万元不能作为定罪证据；4、本案中，欧某1的保证协议作为信用卡主合同的附加合同，与信用卡不可分割，因此，对本案进行刑事立案明显违反了先民后刑的法定程序，本案不符合启动刑事追责的法定程序与要求。综上，欧阳涛不具有诈骗的主观故意，且与银行之间的经济纠纷应属于一种民事纠纷，完全可以通过民事方式妥善解决，因此这种行为不应当以信用卡诈骗罪进行追究，请求驳回湖南省洞口县人民检察院的抗诉，维持一审判决。 本院经审理查明的事实和证据与原审审理查明的事实和证据一致，予以确认。 本院认为，原审被告人欧阳涛的行为是否属于恶意透支，是否具有非法占有的目的，是否属于刑法调整范畴是本案双方争执的焦点。 湖南省洞口县人民检察院抗诉以及湖南省邵阳市人民检察院支持抗诉提出：原审被告人欧阳涛明知没有还款能力而大量透支，导致最后无法归还透支款，其行为属于刑法第一百九十六条规定的恶意透支，具有以非法占有为目的的主观故意。经查，原审被告人欧阳涛客观上没有偿还所透支信用卡资金的事实存在，但并无充分证据证明欧阳涛在没有偿还之后存在仍然恶意透支的情形。从尾号为xxxx卡交易明细来看，欧阳涛于2015年2月11日还款11万元后，没有相关证据认定欧阳涛于同月17日开始的后续透支行为系明知没有还款能力而大量透支；欧阳涛从其他商业银行抵押贷款，也不足以作为认定其无偿还能力的依据。故对抗诉机关提出欧阳涛明知没有还款能力而大量透支的理由不予采纳。根据本案证据，欧阳涛在申领信用卡时，并无虚构事实、隐瞒真相的行为；欧阳涛使用信用卡透支套现的资金，部分用于经营，部分用于炒股，到期不能归还资金主要是由于经营不善、市场风险等原因造成；没有证据证明欧阳涛透支的资金用于非法活动，也没有证据证明其用于奢侈品消费或密集多次无节制的生活消费；欧阳涛还于2015年6月到银行补签了催款通知，未有变更联系电话、变更地址等逃避催收的行为。抗诉机关湖南省洞口县人民检察院以及支持抗诉的湖南省邵阳市人民检察院提供的现有证据尚不能证实欧阳涛有非法占有的目的，故本院对抗诉机关提出欧阳涛具有非法占有目的的理由不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，被告人欧阳涛在办理信用卡前，依照银行要求，提供了其兄欧某1为保证人。2010年5月6日，欧某1与中国农业银行股份有限公司洞口支行签订了保证合同，为50万元提供担保，保证方式为连带责任保证担保。欧某1亦系中国农业银行股份有限公司洞口支行的职工，按当时支行提供的收入证明，欧某1月收入3750元，年收入45000元，自有住房价值80万元。担保人欧某1于2015年6月25日向农业银行洞口支行出具了《关于担保欧阳涛白金卡逾期偿还计划》，从2015年7月起每月从工资中偿还2000元。作为债权人的银行，在知道欧阳涛没有按时还款的情况下，可以通过要求债务人、保证人还款，从而实现债权，其债权完全能够用民事或其他方式解决得到救济的情况下，直接用刑法来调整，有违刑法谦抑性原则。 综上，湖南省洞口县人民检察院抗诉理由和湖南省邵阳市人民检察院支持抗诉的理由均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  廖高飞 审 判 员  王彦懿 审 判 员  钟抗迪 二〇二〇年十一月二十日 法官 助理  王星星 代理书记员  丁邵隆 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……