河南省延津县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0726民初1527号原告：韩国花，女，汉族，1967年5月30日生，住河南省延津县。委托诉讼代理人：丁拥军，系河南思远律师事务所律师。被告：延津县上宅置业有限公司。住所地：延津县新长南线北侧民生路东侧。负责人：李志伟，任公司总经理。委托诉讼代理人：侯占坡，男，汉族，1986年10月17日生，住新密市，系公司员工。委托诉讼代理人：王爽，男，汉族，1988年2月29日生，住延津县，系公司员工。原告韩国花与被告延津县上宅置业有限公司（以下简称上宅公司）房屋买卖合同纠纷一案,本院于2020年6月19日立案受理后，依法适用简易程序公开进行了审理。原告韩国花及其委托诉讼代理人、被告上宅公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告韩国花向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告购房款167623元、租金14210元、分红26643.45元，共计208476.45元；2、判令被告以208476.45元为基数，按照年利率6%支付资金占用期间的利息；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2015年1月从被告处购买了位于西安××道“××商城”××楼××号商铺，该商铺面积为44.62平米，总价款为337623元。原告分别于2015年1月1日、2015年4月14日两次共向被告支付购房款177623元。2015年1月，在原告第一次交付购房款10万元后，双方签订了《委托经营者管理协议》，原告将该商铺全权委托被告经营管理。双方约定托管期限为从2015年5月1日起至2023年4月30日共计八年，从2015年5月1日开始计算租金。2015年5月1日至2020年4月30日期间，每年租金为14210元；2020年5月1日至2023年4月30日期间，每年租金为17762元。被告保证每年的5月1日前将该托管年度的租金返还给原告，每年一返。2015年1月18日，原被告签订了《万商城分红协议》，被告承诺每年分别于1月31日和9月30日，以原告购买商铺实际到账金额177623元为分红基数，每次分红金额为分红基数的5%，每年两次，共计10%。由于被告不能如期交房且不能如期返祖、分红，原告于2017年3月13日提出了退房申请并要求其返祖、分红，被告仅退还了10000元购房款，余下的167623元的购房款和应付的租金、分红经多次催要，至今未予退还和支付，综上所述，为了维护原告的合法权益，根据有关法律规定，特提起诉讼，请求支付原告的诉讼请求。被告上宅公司辩称：1、请求追加新乡市瀛瑞置业有限公司为被告。上宅公司就万商城项目与原告于2015年1月签订了《万商城协议书》《委托经营管理协议》《万商城分红协议》，因政府拆迁进度缓慢及土地出让无法办理等客观原因导致项目进度缓慢，现上宅公司已就万商城事宜于2017年11月2日与新乡市瀛瑞置业有限公司(延津县城市资产开发经营有限公司全资子公司，以下简称“瀛瑞置业”)签订了《万商城项目转让合同》，将万商城项目整体转让给了政府管理的瀛瑞置业，根据《万商城项目转让合同》第二条转让方案第二项约定“。如买受人或承租人不愿意继续购买或者租赁万商城商铺，与上宅公司终止合同，之前所交房款(除返租分红和已退房款之外的本金)或租赁保证金由瀛瑞置业支付给上宅后，上宅公司退款给买受人或承租人”，因此，上宅公司不应再承担退款等事宜，而应追加瀛瑞置业为被告，由瀛瑞置业承担相应退款等责任。同时，通过上宅公司与瀛瑞置业在原万商城项目售楼部、万商城遗留问题工作组、上宅公司售楼部等多处共同张贴的《公告》第二条原万商城需退款客户“原购房客户如果选择不保留该物业的优先购置权，应在2019年1月25日前，报延津县处理万商城遗留问题工作组备案，到延津县上宅置业有限公司解除原《万商城协议书》、《万商城分红协议》、原万商城《委托经营管理协议》，由瀛瑞置业与上宅置业结算后，并在红星星艺佳正式开业两个月内办结退款事宜。瀛瑞置业公司在2019年1月30日后有权对原协议内保留的房源进行销售”，截止目前原告仍未在万商城遗留问题小组备案其要求退房的要求，也没有到上宅公司办理解除合同的手续，该公告已明确表明，由瀛瑞置业与上宅置业结算后，并在红星星艺佳正式开业两个月内办结退款事宜，更何况瀛瑞置业工作小组通过电话等方式通知了原告变更合同或办理退款手续等，直接说明瀛瑞置业系涉案房屋权利义务承担方，上宅公司将项目整体转让给瀛瑞置业后，无权处理相关事项，也不应再由上宅公司承担相应退款等事宜。2、即使退一步讲，上宅公司应承担退款责任，但原告的诉求金额与实际不符。由于原被告签订的《万商城协议书》应为无效协议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律脱敢问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，如上所述，上宅公司已将涉案整体项目转让给了瀛瑞置业，截止双方签订转让协议时上宅公司仍未取得商品房预售许可证，因此双方签订的《万商城协议书》应为无效协议。根据建设部《商品房销售管理办法》第九条的规定“被告作为开发企业向原告出售房屋，应当出示商品房预售许可证明”，本案被告向原告销售房屋时，并没有取得商品房预售许可证，且基于截止目前仍未取得商品房预售许可证明的事实，双方的万商城协议书为无效合同。同时根据该管理办法第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未峻工商品房”，因违反该条强制性规定，原被告之间签订的《万商城分红协议》、《万商城委托租赁协议》应为无效协议，况且上述两协议作为《万商城协议书》的从合同，更为无效合同。既然上述合同自始无效，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此根据上宅公司实际收到购房款177623元，原告确认的已退购房款10000元，故原告所诉房款应为167623元。同时根据我国《合同法》的相关规定，上述合同即无效合同，不应再继续履行，已经履行的部分也应恢复原状，因此原告需退还给上宅公司已支付给的返租、分红等相关款项。具体金额经财务确认后数据如下:分红款1、2015年1月26日支付5000元;2、2016年2月4日支付1500元;3、2016年3月16日支付7381元。返租款2015年4月30日支付14210元，共计:28091元(有原告签字确认的收据及银行转账凭证为证)。上宅公司亦可从购房本金抵扣上述费用，即抵扣后上宅公司需退还原告购房款金额为139532元。3、原告要求支付的租金、分红和违约金无任何事实、合同及法律依据。如上所述，合同无效或者被撤销后，不应再继续履行，已经履行的部分也应恢复原状，因该合同取得的财产，也应当予以返还，因此原告诉请支付返租、分红理由不成立。况且合同无效后被答辩人要求的违约金也无合同依据，且导致协议不能履行的原因是不可抗力原因造成的。根据我国《民法通则》153条及《合同法》117条的相关规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，导致万商城相关协议无法履行的根本原因：一是因为政府长达三年的拆迁安置事宜，二是因为政府就万商城相关土地的土地出让问题及手续一直无法解决。上述原因皆属于政府行为引起的不可抗力，皆是上宅公司不能预见、不能避免、不能克服的客观原因，完全符合我国《民法通则》及《合同法》中不可抗力可免责的相关规定。综上所述，上宅公司请求追加新乡市瀛瑞置业有限公司为第三方，由瀛瑞置业承担相关责任，原告的请求与事实不符，也无合同及法律依据，部分诉讼理由不成立，故请求依法驳回原告的诉讼请求。原告韩国花向本院提交的证据有：1、原告购房收据复印件（加盖有红章）一份；2、延津万商城分红协议一份；3、延津万商城委托经营管理协议一份；以上证据证明原告确实在被告处购置房款，并且双方存在分红协议以及返租协议。4、提交另案的判决书一份，判决书查明事实部分能够确认在被告处购房所需要签订的所有手续以及后期所签订的分红返租以及补充协议是客观存在的，以上证据证明购房事实、房款数额以及应当获得的分红和返租数额。（以上证据均为复印件）被告上宅公司的质证意见为：对分红协议、委托经营管理协议以及收据的真实性没有异议。关于判决书，因为双方并未签订万商城转让协议书补充协议，因此双方情况不一样，不能一概而论。被告上宅公司向本院提交的证据有：1、收据两张，证明该收到原告购房款177623元；2、收据遗失证明，证明证据1的真实性；3、银行回执单及相对应收据，证明原告收到分红款：2015年1月26日5000元、2016年2月4日1500元、2016年3月16日7381元；返租款：2015年4月30日14210元；退房款：2017年3月13日10000元；4、万商城项目转让合同及公告，证明上宅公司已在2017年11月2日将项目转让给瀛瑞公司，上宅公司不应再承担退款等事宜，而应追加瀛瑞公司为被告由其承担相应退款责任。公告已书面告知业主项目转让事宜，该公告表明有瀛瑞公司与上宅公司结算后两个月内办结退款事宜；5、万商城分红协议及委托经营管理协议，证明原告收取分红款和返祖款的书面协议。原告韩国花的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。第一，关于是不是追加其他公司作为本案的共同被告问题，原告是和本案的被告签订的合同，所以诉讼主体没有错误。根据被告向法庭举证，是否追加瀛瑞公司为本案的共同被告由法院决定。第二，在退回房款时，是否扣除已支付的两万多分红，其认为不应当予以扣除。根据原被告签订的万商城分红协议第三条规定：买受人因个人原因与出卖人解除委托经营管理协议，万商城协议的，此协议随之作废。买受人不再享有分红权利，已领取的分红的，出卖人有权向买受人追回。第三条是买受人有过错的情况下，被告才能追回分红。目前从本案来讲原告方没有过错。另外万商城补充协议第五条第四款，最后有一句括号内容，不能扣除买受人根据相关协议已经领取到返租及分红，根据这两个协议的约定，被告要求在返还房款时扣除已付出的分红是不正确的。第三，被告在答辩中认为原告不是买房而是一种投资行为，这种投资行为我们在多次的诉讼中习惯称为名为买房实为借贷，即使本案界定为名为买房实为借贷，那么根据相关法律规定，投资款应当予以返还。如果买房中的分红返租违约金高于最高人民法院关于利息的最高约定的，应当以最高约定的上限支付利息。第四，被告方在答辩中提到了合同无效的问题。被告称自己没有取得房屋相关预售证而造成了合同无效。从这一叙述中可以看到合同认定无效，是由于被告的违法销售行为造成的，应当承担全部责任。根据我国法律规定，无效合同确认以后，双方应当返还财产，赔偿损失，这里的赔偿损失也包括实际损失和可得利益损失，即使本合同确定无效被告依然应当返还房款，并且赔偿本案原告租金损失、分红损失以及利息损失。被告在答辩状中提到不可抗力问题，其认为本案不属于不可抗力，本案的合同无法履行，是因为被告违法销售房屋引起的，而不是因为不可抗力的原因引起的，而且很明显被告的违法行为是存在明显故意的违法行为。本院依职权调取的证据有：1、延津县房地产管理所出具的证明一份，内容为：经查询，新乡市瀛瑞置业有限公司津美商贸城名下11号楼于2018年11月8日办理预售。2、新乡市瀛瑞置业有限公司出具的关于津美商贸城的情况说明一份，主要内容为：延津县上宅置业有限公司于2017年11月2日与其公司签订万商城转让合同，后为便于办理各项手续，其公司将“上宅国际万商城”更名为“津美商贸城”，目前的“津美商贸城11号楼”也就是原来的“上宅国际万商城11号楼”，系其公司接手后更名而来。原告韩国花的质证意见为：对证据真实性无异议。被告上宅公司的质证意见为：对证据真实性无异议，但该预售证系其公司将项目转让后由瀛瑞公司取得，且该预售许可证的单位不是其公司，项目名车也不是韩国花购买的万商城项目，该证据与本案无关联性，与其公司无关。本院对证据认定情况为：庭审中当事人提交的证据以及本院职权调取的证据，原被告均无异议，本院予以认定。根据有效证据以及结合双方当事人庭审诉辩意见，本院确认以下案件事实：原告韩国花于2015年1月1日、2015年4月14日两次向被告上宅公司分别支付100000元、77623元，用于购买位于西安××道“××商城”××楼××房商铺。2015年1月18日，原被告签订了万商城分红协议一份，约定：原告购买的上述商铺分红周期为2015年2月1日至2023年1月31日，共计8年，每年分红两次，分别为1月31日和9月30日，分红基数为截止到12月25日和8月25日买受人所购商铺实际到账金额，每次分红金额为分红基数的5%。买受人因个人原因与出卖人解除《委托经营管理协议》、《万商城协议书》、《万商城分红协议》的，此协议随之作废，买受人不再享有分红权利，已领取分红的，出卖人有权向买受人追回。2015年4月14日原被告签订了委托经营管理协议一份，约定韩国花将自己所购买的上述房屋全权委托给上宅公司经营管理，托管期限为2015年5月1日起至2023年4月30日，计租日从2015年5月1日开始计算，由上宅公司向韩国花支付托管期间的租金。2015年5月1日至2020年4月30日期间内，托管租金为每年14210元；2020年5月1日至2023年4月30日期间内，托管租金为每年17762元。被告上宅公司分别于2015年1月26日、2016年2月4日、2016年3月16日支付了原告韩国花分红5000元、1500元、7381元，于2015年4月30日支付了原告返租款14210元。后因被告上宅公司不能如期交房，原告向上宅公司提出了退房申请，上宅公司于2017年3月13日退还了韩国花购房款10000元。2017年11月2日，上宅公司与新乡市瀛瑞置业有限公司签订了万商城项目转让合同，合同约定上宅公司将延津万商城所涉权利义务一并转让给了瀛瑞公司。2018年11月8日，瀛瑞公司取得了案涉商铺的预售许可。本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。根据上述规定，涉案房屋于2018年11月8日办理了预售，在本案起诉前该房屋已经取得了预售许可，故上宅公司据此主张合同无效的意见本院不予采纳。关于被告上宅公司辩称的应当追加瀛瑞公司为被告承担本案退款等责任问题，2017年11月2日，上宅公司与新乡市瀛瑞置业有限公司签订了万商城项目转让合同，合同约定上宅公司将延津万商城所涉权利义务一并转让给了瀛瑞公司，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，上宅公司将合同权利义务一并转让给瀛瑞公司应当征得合同相对方即本案原告韩国花同意，否则，该转让对原告韩国花不发生法律效力。庭审中上宅公司提交的公告仅仅是通知的一种方式，是否通知到合同相对方、通知后是否征得了相对方的同意，其均为提交证据予以证明，故上宅公司与瀛瑞公司签订的万商城项目转让合同对原告韩国花不产生效力，故本院对上宅公司的上述答辩意见不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2017年3月13日，经原告要求，被告上宅公司退还了原告购房款10000元，能够说明原被告达成了解除合同的合意，案涉房屋买卖合同解除，同时作为房屋买卖合同从合同的《万商城分红协议》、《委托经营管理协议》一并解除。合同解除后，被告上宅公司应当继续退还原告购房款，故原告要求被告返还房款167623元的诉求本院予以支持。根据上述规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故原告要求被告支付返租金14210元、分红26643.45元的诉求本院不予支持。关于被告上宅公司辩称的其已经给付原告的返租款、分红应当从应当返还购房款167623元中予以扣减问题，根据上述规定并结合本案实际情况，涉案购房合同解除的原因系因被告上宅公司未按期交房，其存在较大过错，且其支付的返租款、分红系原告在合同存续期间内的可期待获得的利益，故被告上宅公司要求在返还原告购房款时扣除其已支付的返租款和分红的意见本院不予采纳。关于原告要求被告按照6%支付资金占用期间的利息问题，因原告未提交证据证明双方就该事项作出了约定，故对原告该诉求本院不予支持。综上所述，原告韩国花的诉讼请求本院部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决如下：被告延津县上宅置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告韩国花购房款167623元；驳回原告韩国花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由原告韩国花负担1020元，被告延津县上宅置业有限公司负担4180元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提交副本十份，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  郭国云人民陪审员  李灿新人民陪审员  杨占琴二〇二〇年十一月十六日法官助理耿立书记员裴书阁