广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1167号 上诉人（原审被告）：李田军，男，1957年1月6日出生，汉族，户籍登记住址南宁市青秀区。现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：叶庆洪，广西贺瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶枫，广西贺瑞律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：梧州市华升商贸投资有限公司，住所地：梧州市龙圩区龙圩镇华兴路****楼**。 法定代表人：姜远溪，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡石莲，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：廖必珍，女，1956年1月29日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：钟丽梅，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄健强，男，1983年6月30日出生，汉族，住贺州市八步区。 被上诉人（原审被告）：黄俊，男，1989年10月9日出生，汉族，住贺州市八步区。 被上诉人（原审被告）：卓子雄，男，1985年12月15日出生，壮族，户籍登记住址梧州市龙圩区，现住南宁市青秀区。 2 上诉人李田军、梧州市华升商贸投资有限公司（以下简称华升公司）因与被上诉人廖必珍、黄健强、卓子雄、黄俊合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李田军的委托诉讼代理人叶枫，上诉人华升公司的委托诉讼代理人胡石莲，被上诉人廖必珍的委托诉讼代理人钟丽梅，到庭参加诉讼。被上诉人黄健强、黄俊、卓子雄经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华升公司上诉请求：1.请求撤销广西贺州市八步区人民法院（2020)桂1102民初1135号民事判决;2.依法改判驳回被上诉人廖必珍对上诉人的全部诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与原贺州市鑫誉房地产咨询有限责任公司（以下简称鑫誉公司）存在委托代售关系属于认定事实错误。首先，生效判决已确认不存在委托代售关系。一审判决认定上诉人与原贺州鑫誉公司存在委托代售关系的事实错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。本案中，上诉人与原贺州鑫誉公司不存在委托代售关系的这一基本事实，已由（2018)桂1102民初2137、2138、1077号及(2019)桂11民终448、106、273号生效民事判决所确认，上诉人无需对原贺州鑫誉公司与他人签订的《龙城国际.塞纳丽景认购协议书》所形成的债务承担连带责任。因此根据上述法律规定，在前述生效判决未经合法程序撤销之前，前述生效判决已认定上诉人与原贺州鑫誉公司不存在委托代售关系的事实就是法律事实，对该事实一审判决不应再出现新的认定，除非其有相反证据足以推翻的除外。现卓子雄、李田军所提供的《授权委托书》等证据均在前述生效判决案中已提供，其并没有相反证据足以推翻前述生效判决，因此一审判决直接否定前述生效判决确认的法律事实去认定上诉人与原贺州鑫誉公司存在委托代售关系错误，违反了上述法律规定。其次，一审判决认定存在代 3 售关系主要证据是伪造的。特别强调的是，李田军、卓子雄提供的《授权委托书》是贺州鑫誉公司股东恶意串通利用黄健强同为贺州鑫誉公司、华升公司股东兼法定代表人的职务之便而制作的虚假伪证，不具有真实性，尤其是2014年8月1日《授权委托书》所加盖编号为4504210003636的华升公司印章及编号为4504210003637的黄健强印章，刻制备案启用时间是2016年5月16-18日,根本不可能在2014年8月1日的《授权委托书》就加盖上述印章，显然该委托书是虚假伪造的，一审判决主要依据上述伪证认定上诉人与贺州鑫誉公司存在委托代售关系显然是错误的。再有，一审判决认定存在代售关系没有事实依据。贺州鑫誉公司从未向华升公司转交过任何认购款，华升公司也从未向贺州鑫誉公司支付过任何代售报酬，直到贺州鑫誉公司注销双方也从未进行过任何代售结算，也没有经济往来。由此可见，事实和证据证明，上诉人与贺州鑫誉公司不存在委托代售关系，一审判决上诉人与贺州鑫誉公司存在委托代售关系，既没有合同依据，也没有事实依据。2、一审判决认定华升公司委托聂翠代收龙城国际.塞纳丽景楼盘的预售款并有权开支所收预售款的事实错误。如前所述，2014年8月1日《授权委托书》是伪证，一审却依据该虚假的《授权委托书》判决认定上诉人华升公司委托案外人聂翠全权代表华升公司收取龙城国际.塞纳丽景楼盘的预售款并有权开支所收预售款，显然属认定事实错误。3、一审判决认定案外人聂翠的还款为贺州鑫誉公司或股东与华升公司存在还款、退款等资金往来错误。首先，聂翠是案外人并非原鑫誉公司股东，聂翠与华升公司存在经济往来，不能证明是贺州鑫誉公司或股东与华升公司存在经济往来，更何况案外人聂翠转给华升公司的款项是还款，并非认购款；其次，根据聂翠账号43×××16广西农村信用社活期存款历史明细显示，案外人聂翠向华升公司转款11笔，其中8笔共58万元的是还款，另外3笔共135010元是往来款，可见聂翠转给华升公司的款项与本案认购款毫无关系，一审将案外人聂翠归还华升公司款项认定为贺州鑫誉公司或股东与华升公司存在还款、退款等资金往来是错误的。二、一审判决认定基本事实缺乏证据证明。被上诉人廖必珍是否支付购房订金100000 4 元是本案最基本的事实。一审判决认定被上诉人向原鑫誉公司支付了购房订金100000元，但廖必珍提供的《龙城国际.塞纳丽景认购协议书》及《收据》，却不足以证明其支付了购房订金100000元。因为其提供的《龙城国际.塞纳丽景认购协议书》及《收据》形式要件，只能证明被上诉人廖必珍有认购商品房的意思表示，但不足以证明其支付了购房订金，只有提供实质性的付款凭据，才足以证明其已实际支付购房订金。但被上诉人廖必珍至今未能提供其实际付款凭据，因此根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解择》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人廖必珍连最基本的支付依据都未能举证证明，必须依法应承担举证不能的败诉后果，然而一审却判决认定被上诉人廖必珍支付了购房订金100000元，显然缺乏证据证明。三、原审判决适用法律错误。1、一审适用《合同法》第四百零二条判决上诉人对本案债务承担连带返还责任，属于适用法律错误。上诉人华升公司自始至终并未在本案《龙城国际.塞纳丽景认购协议书》及《退出认购申请书》上签章，也从未向被上诉人廖必珍退还过认购金，与廖必珍从未形成任何合同关系，廖必珍也没有直接有效的证据证明上诉人华升公司与贺州鑫誉公司存在委托代售关系，至于贺州鑫誉公司如何打着代售旗号与廖必珍签订认购协议，与上诉人华升公司无关。因此本案不存在适用《合同法》第四百零二条的理由，不能适用该法律条款直接约束华升公司，故一审适用该法律条文判决上诉人华升公司承担连带返还责任，属于适用法律错误。2、一审适用《合同法》第一百零七条判决支持被上诉人廖必珍主张返还解除合同款的诉讼请求，属于适用法律错误。根据《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，一审判决已认定双方合意解除认购协议，那么根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据 5 履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，应查明履行情况后，根据实际情况判决恢复原状即返还已付的购房订金。然而原审判决却适用《合同法》第一百零七条规定判决承担违约责任，显然不当，而且在被上诉人廖必珍是否支付购房订金100000元这一基本事实未查清的情况下判决返还本金，并将高额利息50000元计入本金一并返还，显然适用法律错误。3、一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款判决支持被上诉人廖必珍的利息请求，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，既然原审判决已将本案定性为合同纠纷，就不能适用民间借贷法律规定判决。然而一审法院却适用上述民间借贷法律条款判决支持被上诉人廖必珍的利息请求，显然原判适用法律错误，更何况本案《龙城国际.塞纳丽景认购协议书》第五条第3款明确约定乙方退出认购，甲方退回乙方支付的购房订金（不计利息），显然一审判决支持被上诉人廖必珍的利息请求，并将年利率高达48%的利息计入本金再计息，不仅有违合同约定，而且违反了法律规定。另外，一审判决利息起算时间也不当，因双方合意解除合同时并未对逾期返还合同款明确约定利息，即使计息也应是从起诉主张权利时起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，不能以廖必珍主张的起算时间计息。四、一审判决程序违法。1、一审判决直接否定前述生效判决确认的法律事实，构成程序违法。上诉人华升公司与原贺州鑫誉公司不存在委托代售关系的这一基本事实，已有前述生效民事判决所确认，在前述生效判决未经合法程序撤销之前，前述认定的事实就是法律事实，对该事实一审判决不应再出现新的认定，除非有相反证据足以推翻的除外。然而一审法院在没有相反证据足以推翻的前诉生效判决确认的法律事实情况下，直接否定前诉生效判决确认的法律事实，构成程序违法。2、一审判决将案外人的还款认定为贺州鑫誉公司或股东还款、退款，构成程序违法。一审判决第15页认定：“原鑫誉公司（聂翠）《广西农村信用社活期存 6 款历史明细》”显示，2014年4月-2017年3月间，原鑫誉公司或股东与华升公司存在还款、退款等经济往来”。根据卓子雄、李田军提供的《广西农村信用社活期存款历史明细打印》的43×××16账号明确户名为聂翠，怎么又成了“原鑫誉公司”了呢？更加离谱的是明明聂翠归还华升公司的款项却莫名其妙地成了原鑫誉公司或股东与华升公司存在还款、退款等经济往来。显然一审判决将案外人的款项在本案中加以认定，构成程序违法。综上，原审判决认定事实错误及认定基本事实不清，适用法律错误，程序违法。为此恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人廖必珍对上诉人的全部诉讼请求。 廖必珍辩称，华升公司与原鑫誉公司之间存在委托代售关系符合本案事实，华升公司的上诉没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回华升公司的上诉请求。 李田军辩称，华升公司上诉认为其与原鑫誉公司之间不存在代售关系没有任何事实和法律依据，请求二审驳回华升公司的上诉请求。 李田军上诉请求：1、撤销贺州市八步区人民法院（2020)桂1102民初1135号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、贺州市八步区人民法院(2020)桂1102民初1135号民事判决书判决上诉人与卓子雄等四人承担共同返还被上诉人解除合同款119000元并支付利息错误。1、一审判决在鑫誉公司与华升公司的代理与被代理关系非常清晰、明了的情况下，仍以鑫誉公司为《龙城国际•塞纳丽景认购协议书》合同的一方主体，上诉人作为鑫誉公司股东，没有依法履行清算义务，滥用公司独立法人地位和股东有限责任逃避债务损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任为由，判决上诉人等原鑫誉公司股东承担还款责任错误。一审判决认定“2014年8月1日华升公司出具的《授权委托书》委托聂翠全权代表华升公司代收龙城国际.塞纳丽景楼盘的预售款；2014年9月5日华升公司向鑫誉公司出具的《授权委托书》授权鑫誉公司为华升公司开发的龙 7 城国际.塞纳丽景小区二栋认购的一切相关事宜，并委托鑫誉公司收取认购款，开具收据，华升公司将承担鑫誉公司代理行为的全部法律后果和法律责任，足以认定华升公司与鑫誉公司存在委托代理销售合同关系”。同时，又根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定认定本案认购协议书应直接约束原告(被上诉人）与被告华升公司。显然，一审判决对鑫誉公司与华升公司之间的代理与被代理关系的认定是清楚的、明晰的，有事实依据及法律依据。被代理人华升公司对代理人鑫誉公司的代理行为，应当承担民事责任。被上诉人解除合同款119000元返还的义务主体应当是华升公司。一审判决在鑫誉公司与华升公司的代理与被代理关系非常清晰、明了的情况下，仍认定该债务是鑫誉公司的债务，从而以上诉人作为鑫誉公司股东，没有依法履行清算义务，滥用公司独立法人地位和股东有限责任逃避债务损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任为由，判决上诉人等股东承担还款责任错误。2、关于代理人鑫誉公司对被代理人华升公司的债务是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，根据以上规定，只有代理人“知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为”，才与被代理人承担连带责任。华升公司开发建设的“龙城国际.塞纳丽景”小区至今已经陆续建成交房的情况下，“龙城国际.塞纳丽景小区二栋认购”事项并不违法，一审判决亦没有认定“龙城国际.塞纳丽景小区二栋认购”违法，鑫誉公司代理“龙城国际.塞纳丽景小区二栋认购”没有违反法律规定，代理行为有效，因此，鑫誉公司依法不对华升公司返还被上诉人认购款的义务承担连带责任。二、一审判决查明鑫誉公司解散未经清算程序错误。上诉人一审期间向法院提交的证据有公司注销申请书、股东会决议、清算报告、注销公告、准予注销登记通知书等，其中股东 8 会决议载明：2015年12月1日，鑫誉公司经股东会决议，成立了清算组，清算组成员负责人为黄俊。同日清算报告记载公司资产为0,负债为0。结合上述“龙城国际.塞纳丽景”小区二栋认购是鑫誉公司代理华升公司的代理行为，应当承担民事责任的是华升公司，华升公司的债务不是鑫誉公司的债务的理由，因此，被上诉人不是鑫誉公司的债权人，清算报告记载公司资产为0,负债为0没有错误，鑫誉公司清算报告没有损害被上诉人的利益，清算程序符合法律规定。贺州市工商行政管理局八步分局审查，鑫誉公司申请材料齐全，符合法定形式，准予注销。因此，一审判决查明鑫誉公司解散未经清算程序错误。三、一审判决认定上诉人滥用公司独立法人地位和股东有限责任逃避债务损害公司债权人利益错误。一审判决无视上诉人提交的股东会决议、清算报告等证据，认定上诉人未能提交证据证明上诉人在公司注销前依法履行清算义务，认定上诉人滥用公司独立法人地位和股东有限责任逃避债务损害公司债权人利益，从而判决上诉人共同承担返还合同款错误。如前所述，鑫誉公司与华升公司之间的代理与被代理关系，应当承担本案还款义务的是华升公司，不是鑫誉公司。退一万步讲，即使认定鑫誉公司解散未经清算程序而认定股东负有还款义务，也不能随意认定作为小股东的上诉人需要承担还款责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（五）关于有限责任公司清算义务人的责任中明确，“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。鑫誉公司注册资本3万元，上诉人在鑫誉公司中属于小股东，占股10%,自始没有参与公司的经营管理，无权支配与控制、操纵公司的决策，在2015年12月01日鑫誉公司决议注销时，上诉人尚在国外，没有参与股东会决议、没有在股东会决议上签字，即使被冒名签字，也不是上诉人滥用了股东权利去损害他人利 9 益。同时，国内另外三股东在没有上诉人参与的情况下召开股东会，其代表的股权也超过了全体股权的三分之二。完全可以合法通过注销决议。因此，上诉人的实际情况完全符合上述《全国法院民商事审判工作会议纪要》（五）关于有限责任公司清算义务人的责任中14.【怠于履行清算义务的认定】明确的小股东不构成“怠于履行义务”的情形，依法不应当判决上诉人这种小股东承担还款责任。四、本案诉讼时效的问题。上诉人认为，本案原告的起诉已经超过了诉讼时效。根据《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。虽然协议书约定十五个月后原告不认购房屋可以申请退出认购，返还订金。但本案鑫誉公司在2015年10月27日贺州日报上进行了注销公告，于2016年1月21日依法注销。原告主张权利的诉讼时效就应当从2015年10月27日开始计算，至原告起诉之日已经超过三年。原告的起诉已经超过诉讼时效。另外，鑫誉公司在2016年1月21日依法注销，任何人在鑫誉公司注销后均不能再代表鑫誉公司，任何代理鑫誉公司的行为都属于无效的行为。一审判决认定黄健强向被上诉人廖必珍退还部分认购款是履行鑫誉公司的清偿义务错误。认定被上诉人廖必珍与黄健强通过《退出认购申请书》对廖必珍与原鑫誉公司签订的《龙城国际.塞纳丽景认购协议书》己进行合意解除和清算错误。从而，一审判决未认定本案超过诉讼时效错误。综上，一审判决上诉人与卓子雄、黄健强、黄俊等四人共同返还被上诉人廖必珍解除合同款119000元并支付利息错误依法应当撤销，恳请二审法院依法查明事实，判决支持上诉人的上诉请求。 廖必珍辩称，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，李田军的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回其上诉，维持一审判决。 华升公司辩称，华升公司坚持其上诉意见，李田军的上诉没有事实依据，理由不能成立，请求二审予以驳回。 卓子雄、黄健强、黄俊未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 廖必珍向一审法院起诉请求：1．请求判令被告黄健强、黄俊、卓子雄、李 10 田军共同返还原告解除合同款123350元并支付利息（利息计算：以123350元为基数，从2017年1月26日起按照年利率6％计算至清偿之日止）；2．请求判令被告华升公司对第一项诉请承担连带返还责任；3．本案诉讼费用由五被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月2日，鑫誉公司（代售方、甲方）与原告廖必珍（认购方、乙方）签订了《龙城国际·塞纳丽景认购协议书》，约定：乙方认购华升公司开发的龙城国际·塞纳丽景2栋1604号房，建筑面积117.28平方米。成交单价为2840元／平方米，成交总价款为333075.20元。合同第三条第1款约定：乙方应于2015年1月2日前向甲方支付购房订金100000元，正式商品房买卖合同签订后订金抵作相应金额的购房款。合同第五条第2款约定：乙方承诺在本认购协议书签订后十五个月内不以任何理由要求退出认购。第五条第3款约定：在认购协议书签订十五个月期满，应书面向甲方提出要求甲方回购的申请，甲方应在收到乙方退出认购的书面通知书后二个月内退回乙方支付的购房订金100000元（不计利息），并以人民币50000元向乙方支付差价补偿。甲方退回乙方支付的订金并补偿上述差价后，认购协议书自动解除，认购物业由甲方或开发商自由处置，与乙方无关。若甲方不按此办理，视为甲方违约，乙方可通过法律途径向甲方追讨订金及上述差价补偿款。第五条第4款约定：乙方行使本条第3款约定的权利的期限为60天，即在本认购协议书签订满十五个月零60天前如乙方不行使该权利，视为乙方放弃该项权利，甲方有权处理该套物业。原告廖必珍及鑫誉公司在合同上签字、盖章。合同签订当日，原告向鑫誉公司支付100000元，鑫誉公司出具收到廖必珍交来龙城国际2幢1604号房100000元的收据交原告收执。2016年4月2日，原告向鑫誉公司提交《退出认购申请书》，主要内容为：本人于2015年1月2日签订的《龙城国际·塞纳丽景认购协议书》现申请退出认购，房号为：2栋1604号房面积117.28平方米，申请鑫誉公司（或梧州市鑫誉房地产咨询有限责任公司或华升公司）按协议十五个月到期后在收到此申请书后二个月内即2016年6月2日内付本金100000元和差价补 11 偿50000元。共计150000元。被告黄健强于2016年12月27日、12月31日、2017年1月24日通过银行转账3次向原告廖必珍账户支付10000元（备注2栋退款）、1000元（备注2栋退款）、900元（备注2栋利息），聂翠于2017年1月25日通过银行转账向原告廖必珍账户支付20000元（备注2栋退款），合计31900元。另查明，鑫誉公司经营范围为房地产中介、咨询服务，装修咨询服务。华升公司经营范围包括房地产开发经营。华升公司是本案认购协议书所涉认购房屋的开发商。在华升公司加盖公章的2号楼《认购情况统计表》和《2栋业主投资明细表》中，详细列明房号、面积、单价、协议日期、已收房款及业主姓名，其中包含本案原告廖必珍。 2014年8月1日，华升公司出具《授权委托书》内容为：现特委托聂翠作为华升公司的合法代理人，全权代表华升公司代收龙城国际·塞纳丽景楼盘的预售款，收款账号：聂翠名下账户均可，并且聂翠有权开支所收预售款。2014年9月5日，华升公司向鑫誉公司出具《授权委托书》内容为：兹授权鑫誉公司为我公司开发的龙城国际·塞纳丽景小区二栋认购的一切相关事宜，并委托鑫誉公司收取认购款项，开具收据。本公司将承担鑫誉公司代理行为的全部法律后果和法律责任。再查明，鑫誉公司企业类型为有限责任公司，股东为黄健强、黄俊、卓子雄、李田军，该公司于2016年1月21日办理工商注销登记，注销原因是决议解散，公司解散未经清算程序。原鑫誉公司（聂翠）《广西农村信用社活期存款历史明细》显示：2014年4月-2017年3月间，鑫誉公司或股东与被告华升公司存在还款、退款等资金往来。2014年4月30日，被告华升公司的法定代表人由潘群英变更为被告黄健强；2017年8月4日，该公司法定代表人由黄健强变更为陈文生，2019年10月22日，该公司法定代表人由陈文生变更为姜远溪。 一审法院认为，鑫誉公司是《龙城国际·塞纳丽景认购协议书》合同的一方主体。因鑫誉公司于2016年1月21日已被注销工商登记，被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军作为鑫誉公司的股东是清算义务人，其未能提交证据证明其在公 12 司注销前依法履行清算的义务；依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，鑫誉公司未经清算即办理注销登记，应承担清算清偿责任，清算清偿责任的理论基础是公司法人人格否认制度，依据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军是本案债务的义务主体。被告卓子雄、李田军认为不承担责任的抗辩，原审法院不予采纳。原告提出《退出认购申请书》时，鑫誉公司已经注销，但被告黄健强及案外人聂翠向原告退还了部分认购款项；上述事实能够证实原告与自然人被告通过《退出认购申请书》对原告与原鑫誉公司签订的《龙城国际·塞纳丽景认购协议书》已进行合意解除和清算；该《退出认购申请书》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行合同约定。按照《退出认购申请书》的约定，原鑫誉公司股东即四自然人被告应在2016年6月2日前退回原告交付的本金100000元和差价补偿50000元，共计150000元。四自然人被告未依约定履行义务，已构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，四自然人被告有义务向原告支付结算款150000元；根据第五条第3款约定“……甲方应在收到乙方退出认购的书面通知后二个月内（2016年6月2日内）退回乙方支付的购房定金100000元（不计利息），并以人民币伍万元向乙方支付差价补偿……。”故截止2016年6月2日，应返还原告款项为150000元。欠本情况：2016年12月27日还10000元、欠140000元，2016年12月31日还1000元、欠139000元，2017年1月25日还20000元，综上，尚应退还预购款和差价补偿款总计1 13 19000元。对于利息的主张，原告提出按年利率6％支付逾期退款利息的主张，原审法院予以支持。根据认购协议书和退出认购申请书综合认定被告逾期退款时间为2016年6月3日。逾期付款欠息情况：1、以150000元为基数，2016年6月3日至2016年12月27日，欠息6个月24天利息5100元（150000元×5‰×6个月＋150000元×5‰÷30天／月×24天）；2、以140000元为基数，2016年12月28日至2016年12月31日，欠息4天利息93.3元（140000元×5‰÷30天／月×4天）；3、以139000元为基数，2017年1月1日至2017年1月25日，欠息25天利息579.1元（139000元×5‰÷30天／月×25天）。扣除2017年1月24日已付息900元，综上，至2017年1月25日止，逾期付款利息4872.40元。被告黄健强和案外人聂翠至2017年1月25日止通过银行转账的方式，已向原告退还31900元。本案诉讼时效起算时间应自2017年1月26日起算，原告提起本案经网上立案审核通过时间为2020年1月15日尚未超过三年，被告卓子雄、李田军提出本案已过诉讼时效的抗辩，原审法院不予支持。四自然人被告未依约定履行义务，已构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，四自然人被告有义务向原告支付尚欠购房款119000元（150000元－31000元）并支付2017年1月25日止，逾期付款利息5772.40元。从2017年1月26日起的利息以119000元为基数按年利率6％计至欠款还清日止。关于被告华升公司是否承担责任的问题。华升公司提交原审法院作出的（2018）桂1102民初2137、2138、1077号及贺州市中级人民法院作出的（2019）桂11民终448、106、273号生效民事判决书中认定华升公司与鑫誉公司并不存在委托代理销售合同关系，但本案中：被告卓子雄、李田军提交的2014年8月1日华升公司出具的《授权委托书》委托聂翠全权代表华升公司代收龙城国际·塞纳丽景楼盘的预售款；2014年9月5日华升公司向鑫誉公司出具的《授权委托书》授权鑫誉公司为华升公司开发的龙 14 城国际·塞纳丽景小区二栋认购的一切相关事宜，并委托鑫誉公司收取认购款项，开具收据，华升公司将承担鑫誉公司代理行为的全部法律后果和法律责任，足以认定华升公司与鑫誉公司存在委托代理销售合同关系。虽然华升公司并未在《龙城国际·塞纳丽景认购协议书》及《退出认购申请书》上签章，从内容上看，鑫誉公司是合同一方主体，合同明确了鑫誉公司是代售方，华升公司作为认购协议书中所涉房屋的开发商已明确授权委托鑫誉公司代理二栋认购事宜。被告卓子雄、李田军提交的《认购情况统计表》有华升公司盖章确认，与《2栋业主投资明细》相对应，能够证明华升公司确认廖必珍认购事宜。原告申请退出认购后，被告黄健强以其名义向原告支付本息，此时鑫誉公司已经登记注销，但未经清算，黄健强作为原股东，对公司的债务负有清偿责任，黄健强的支付行为是履行鑫誉公司的清偿义务。同时，黄健强此时作为被告华升公司的法定代表人亦不能排除其向原告支付本息的行为系履行代华升公司退款的责任。案外人聂翠作为华升公司代收龙城国际·塞纳丽景楼盘的预售款的全权代表，其退款行为亦应视为华升公司的退款行为。综上情形，原鑫誉公司与华升公司存在委托代售关系，被告华升公司认为无需返还原告的款项的抗辩，原审法院不予采纳；原告主张被告华升公司对解除合同款并支付利息承担连带返还责任，原审法院予以支持。本案中，被告华升公司是认购协议书的开发商，是实际的委托方及出售方，鑫誉公司是受托方及代售方，二者是委托与受委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人该合同在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，原告认为本案认购协议书应直接约束原告与被告华升公司，被告华升公司应当对欠付原告的款项承担连带责任。原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告黄 15 健强、黄俊、卓子雄、李田军共同返还原告廖必珍解除合同款119000元并支付2017年1月25日止的逾期付款利息5772.40元；从2017年1月26日起的利息以119000元为基数按年利率6％计至欠款还清日止。二、被告梧州市华升商贸投资有限公司对上述款项承担连带返还责任。一审案件受理费3199元，减半收取1600元（原告已预交），由被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军、梧州市华升商贸投资有限公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，综合全案证据，原鑫誉公司与廖必珍签订的《龙城国际·塞纳丽景认购协议书》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议书第五条第3项约定，认购协议书签订十五个月期满后，在廖必珍书面提出回购申请的情况下，原鑫誉公司应在收到申请后二个月内退回廖必珍支付的购房订金并支付差价补偿，但原鑫誉公司并未按协议约定履行。根据上述约定，廖必珍有权要求原鑫誉公司承担退还购房订金及支付差价补偿款的责任。由于原鑫誉公司已被注销工商登记，黄健强、黄俊、卓子雄、李田军作为原鑫誉公司的股东未在公司注销前依法履行清算义务，应承担清算清偿责任，一审法院判决黄健强、黄俊、卓子雄、李田军共同返还廖必珍解除合同所欠合同款119000元并支付相应利息理据充分，本院予以维持。李田军提出华升公司与鑫誉公司是委托代理销售合同关系，作为委托人华升公司应承担本案合同款返还责任，原鑫誉公司不承担任何责任，且李田军作为原鑫誉公司的小股东已履行了清算义务，更不应承担本案合同款返还责任的上诉主张，没有充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。 关于华升公司是否应承担责任问题。本案中，卓子雄、李田军提交的2014年8月1日华升公司出具的《授权委托书》委托聂翠全权代表华升公司代收龙城国际·塞纳丽景楼盘的预售款；2014年9月5日华升公司向鑫誉公司出具的《授权委托书》授权鑫誉公司为华升公司开发的龙城国际·塞纳丽景小区二栋认购的一 16 切相关事宜，并委托鑫誉公司收取认购款项，开具收据，华升公司将承担鑫誉公司代理行为的全部法律后果和法律责任，足以认定华升公司与鑫誉公司存在委托代理销售合同关系。虽然华升公司并未在《龙城国际·塞纳丽景认购协议书》及《退出认购申请书》上签章，从内容上看，鑫誉公司是合同一方主体，合同明确了鑫誉公司是代售方，华升公司作为认购协议书中所涉房屋的开发商已明确授权委托鑫誉公司代理二栋认购事宜。卓子雄、李田军提交的《认购情况统计表》有华升公司盖章确认，与《2栋业主投资明细》相对应，能够证明华升公司确认廖必珍认购事宜。廖必珍申请退出认购后，作为原鑫誉公司股东和华升公司法定代表人，黄健强以其名义向廖必珍支付本息的行为，可视为其代表鑫誉公司股东或者华升公司履行退款责任。案外人聂翠作为华升公司代收龙城国际·塞纳丽景楼盘的预售款的全权代表，其退款行为亦应视为华升公司的退款行为。故根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，一审判决华升公司对本案所欠合同款承担连带返还责任，合法有据，本院予以维持。华升公司提出其与原鑫誉公司不存在委托代售关系，不应当承担本案合同款返还责任的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，李田军、梧州市华升商贸投资有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6398元（华升公司、李田军已分别预交3199元），由李田军、梧州市华升商贸投资有限公司分别负担3199元。 本判决为终审判决。 17 审 判 长 陈立峰 审 判 员 黄义奎 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 贺昌盛 书 记 员 刘晓玲