浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙04刑终191号 原公诉机关桐乡市人民检察院。 上诉人（原审被告人）高上水，男，1967年7月30日出生，汉族，浙江省淳安县人，中专文化，户籍地淳安县。因本案，于2018年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人徐君伟，浙江品尚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘勇，男，1965年7月18日出生，苗族，湖南省永顺县人，大专文化，户籍地永顺县。因本案，于2018年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人杜利花，浙江子城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐学明，女，1971年12月11日出生，汉族，浙江省桐乡市人，初中文化，户籍地桐乡市。因本案，于2018年9月10日被刑事拘留，同年9月21日变更强制措施为取保候审，2020年7月27日被逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人顾雄伟，浙江兴嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈明学，男，1971年12月15日出生，汉族，浙江省桐乡市人，小学文化，户籍地桐乡市。因本案，于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月11日变更强制措施为取保候审，2020年7月27日被逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人胡泽明，浙江京衡律师事务所律师。 桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人高上水、刘勇、徐学明、沈明学犯生产有毒、有害食品罪一案，于2020年7月30日作出（2019）浙0483刑初644号刑事判决。被告人高上水、刘勇、徐学明、沈明学不服，提出上诉。本院受理后，依法通知嘉兴市法律援助中心为上诉人高上水、刘勇、徐学明指派律师进行辩护。本院于2020年9月4日将案卷移送嘉兴市人民检察院查阅，该院于同年9月30日阅卷完毕，并提出检察意见。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年3月至8月间，林亚雾、李林峰（均已判刑）、梁伟财（另案处理）在明知类似“咔哇”的饮品中含有违禁成分的情况下，仍商量在广东以外地方加工生产。具体分工为：由林亚雾提供能转化为有毒、有害成分的香精（主要成分为丙位丁内酯），由李林峰具体联系厂家生产，由梁伟财负责销售。后李林峰结伙颜敏杰（另案处理）联系被告人高上水进行加工生产，被告人高上水、刘勇、徐学明、沈明学（均系嘉兴市俏咚咚生物乳业有限公司〈以下简称俏咚咚公司〉实际责任人）经商议，明知李林峰等人委托加工的饮料中含有有毒、有害成分，仍予以加工生产。后民警在广东及桐乡市××街道××村××号等地扣押涉案有毒、有害的饮料共计59000余瓶（每箱12瓶，最低售价220元／箱），折合最低销售金额100余万元。经鉴定，所扣押的饮料中均含有毒品γ-羟丁酸（ＧＨＢ）成分。 原判认为，被告人高上水、刘勇、徐学明、沈明学的行为均已构成生产有毒、有害食品罪。四被告人均系从犯，依法减轻处罚。被告人徐学明、沈明学归案后如实供述所犯罪行，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条之一之规定，以生产有毒、有害食品罪分别判处被告人高上水有期徒刑七年六个月，并处罚金十六万元；判处被告人刘勇有期徒刑七年，并处罚金十三万元；判处被告人徐学明有期徒刑五年，并处罚金十万元；判处被告人沈明学有期徒刑五年，并处罚金十万元；禁止被告人高上水、刘勇、徐学明、沈明学在刑满释放后五年内从事食品生产、销售及相关活动。 高上水上诉及其辩护人提出：1.高上水仅受托加工涉案饮料，其对所生产的涉案饮料含有毒品成分并不明知。2.应以收取的加工费认定犯罪数额，原判以涉案饮料的销售价值认定犯罪数额不当。3.请求二审从轻改判。 刘勇上诉及其辩护人提出：1.刘勇对涉案饮料含有毒品成分并不明知。2.应以俏咚咚公司所获加工费作为量刑依据。3.请求二审从轻改判。 徐学明上诉及其辩护人提出：1.徐学明等人实施的是加工行为，不是生产行为。2.应以收取的加工费认定犯罪数额，原判以涉案饮料的销售价值认定犯罪数额不当。3.徐学明占股少，不负责俏咚咚公司的技术及经营管理，也不参与对外业务，犯罪情节较轻，原判量刑过重，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。 沈明学上诉及其辩护人提出：1.沈明学与李林峰之间不存在犯罪的共同故意，俏咚咚公司仅是受托加工饮料，收取加工费。2.原判根据涉案饮料的最低销售单价计算犯罪数额缺乏依据，据此认定犯罪数额不当。3.执法机关在仓库中查扣的涉案饮料未予销售，系犯罪未遂。4.沈明学未在俏咚咚公司上班，平时不参与生产经营，在与同案被告人开会商量加工涉案饮料时也曾表达过反对意见，主观恶性小，参与程度低，犯罪情节较轻。5.原判量刑过重，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。 嘉兴市人民检察院认为：1.根据上诉人徐学明、沈明学供述等在案证据，足以证实在决定加工涉案饮料前，四被告人经商议，在明知委托加工的饮料含有兴奋类物质及可能存在风险等情况下，仍然决定生产添加有毒、有害香精的饮料，具有犯罪的主观故意。2.四上诉人应当知道李林峰等人委托生产的饮料用于销售，公诉机关已综合全案证据就涉案数额作了有利于被告人的认定，并无不当。3.原判采信的证据均经法庭质证，具有合法性、客观性、关联性，足以形成完整的证据链，原判认定事实清楚，证据确实、充分。4.四上诉人生产有毒、有害食品，涉案金额100余万元，属有其他特别严重情节，原判认定四上诉人为从犯并均予以减轻处罚，对四人所处量刑并无不当。据此，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人高上水、刘勇、徐学明、沈明学生产有毒、有害食品的事实，有同案人员李林峰、林亚雾、颜敏杰等人的供述，证人李某、范某、黄某、姚某、盛某、彭某、张某1、张某2等人的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，过车记录信息及卡点照片，物流单，鉴定意见书，抓获经过，户籍信息等证据予以证实，四上诉人亦有相应供述在案，足以认定。故原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉及辩护所提意见，综合分析评判如下： 1.关于行为性质问题。四上诉人作为公司股东，对公司对外开展的业务具有知情权和决定权。根据上诉人刘勇的供述，在决定生产涉案饮料之前，上诉人高上水曾召集四位股东商议代加工一批果汁，但手续不全，因利润高，所以决定加工；徐学明在供述中提到，在加工涉案饮料之前，高上水曾召集股东开会，称因河南一家工厂倒闭，故受托加工一批饮料，饮料里面放了东西，是用在酒吧里的，年轻人吃了会兴奋，当时虽觉得有风险，但加工费比平常代工其他饮料要高，大家都同意；沈明学也供述，高上水曾召集股东开会，说有人要来加工一批饮料，这种饮料有兴奋和提神作用，是销往广东的，加工费高，其当时说这种事情做不得，但刘勇说没关系，只是稍微超标一点，最多罚点款，最后大家都同意生产；高上水则供述称其接受李林峰的委托生产涉案饮料，李林峰对其说是因之前河南的一家代加工厂倒闭了，故转托俏咚咚公司生产，原料香精、配方、标签、包装等均由李林峰提供，其知道不正规，也将这些情况告知了公司其他股东，大家都同意，于是就接单生产了；高上水、刘勇、徐学明、沈明学的上述供述内容能相互印证。客观来看，四上诉人共同作出决定，根据李林峰等人的要求，以来历不明的配料香精生产加工涉案饮料且未严格进行技术、质量把控，导致含有γ-羟丁酸成分的饮料流入市场，造成一定的社会危害性。考虑到涉案饮料中所含的γ-羟丁酸成分非直接添加，而是由李林峰等人提供的配料香精在生产加工过程中于特定加工条件下转化而来，在案证据尚不能证实四上诉人对配料香精的具体成分以及配料香精可转化为γ-羟丁酸这一化学性质具有明确认知，但能够证实四上诉人在决定加工涉案饮料前有过沟通讨论，对代加工行为的违法性以及所加工饮料的危害性具有一定的主观认知，同时四上诉人虽未实际参与所生产饮料的销售环节，但涉案饮料的生产系与李林峰等人商定所致，原判基于此未认定四上诉人构成毒品犯罪共犯，而是根据主客观相统一原则，在共同犯罪的基础上认定四上诉人的行为构成生产有毒、有害食品罪，并无不当。上诉及辩护所提四上诉人不具有犯罪主观明知以及沈明学的辩护人所提与李林峰之间不存在共同犯意的意见，均不能成立，不予采纳。四上诉人接单后，以俏咚咚公司的场地、设备、人员等条件，将李林峰等人提供的配料香精掺入饮料原液，加工、灌装成涉案饮料，显属生产行为，徐学明上诉所提其行为系代加工食品行为，而非生产有毒、有害食品行为的意见，亦不能成立，不予采纳。 2.关于涉案犯罪数额问题。一方面，根据在案证据，公安机关现场查扣的“激爽”“百果冰泉”“优速+”饮料均为李林峰委托高上水等人生产，经抽样鉴定，均含有γ-羟丁酸成分；而根据本案案发情况看，高上水等人生产的饮料已流入广东市场较长时间，公安机关查扣的饮料数量仅为高上水等人生产的饮料中的一部分，原判以扣押的饮料计算犯罪数额已对各上诉人有利。另一方面，虽然各上诉人仅生产饮料并收取加工费，但加工费本身并非饮料的对价，无法据此衡量饮料的价值，各上诉人及其辩护人所提应以加工费认定犯罪数额的意见，与事实、法律不符，不予采纳。公安机关查扣的涉案饮料共计59000余瓶，原判综合全案证据以最低单位售价计算该批饮料的总价值，并无不当。此外，公安机关查扣的涉案饮料已经加工完成，四上诉人生产有毒、有害食品的行为业已既遂，沈明学的辩护人所提查扣的涉案饮料未予销售，系犯罪未遂的意见，不予采纳。 3.关于量刑问题。四上诉人为谋取利益，在明知行为有风险的情况下仍为他人生产含有γ-羟丁酸毒品成分的饮料，持续时间较长，生产数量较多，且部分流入市场，社会危害性较大，应依法严惩。四上诉人生产毒品饮料价值100余万元，根据法律及司法解释的规定，属有其他特别严重情节，量刑档次为十年有期徒刑以上，原判综合认定四上诉人为从犯，并根据四人在共同犯罪中的地位、作用差异，均依法减轻处罚在十年有期徒刑以下区别量刑，并无不当。上诉人高上水、刘勇及其辩护人所提原判量刑过重的意见，均不能成立，不予采纳，请求从轻改判，不予支持。上诉人徐学明、沈明学在共同犯罪中的作用相对较低，原判已在减轻处罚量刑时充分考虑，二人并不符合缓刑适用条件，二上诉人及其辩护人请求再予从轻并适用缓刑，理由不足，不予支持。 本院认为，上诉人高上水、刘勇、徐学明、沈明学结伙加工生产含有有毒、有害成分的饮料，价值100余万元，属有其他特别严重情节，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪。上诉及辩护所提意见，均不能成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  虞 峰 审 判 员  范 悦 审 判 员  袁敏玮 二〇二〇年十一月二十日 法官助理  吴 静 书 记 员  高子清