广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1601号 上诉人（一审被告）：北海市耀北房地产开发有限公司，住所地广西合浦县廉州镇科园路**,统一社会信用代码：91450500692766639W。 法定代表人：苏小婷，总经理。 委托诉讼代理人：王兴元，广西先导联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄礼国，广西珠浦律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：刘世安，男，1983年5月12日出生，汉族，住广西北海市银海区。 委托诉讼代理人：陈华贵，广西宝典律师事务所律师。 上诉人北海市耀北房地产开发有限公司（以下简称耀北公司）因与被上诉人刘世安商品房代理销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治合浦县人民法院（2020）桂0521民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耀北公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误,并且程序违法，依法应当予以撤销或者发回重审。（一）一审判决对上诉人在一审庭审中提出的答辩意见，除了对签订协议的主体是否适格进行说理外，对上诉人的其他意见既没有记载，也没有分析说明为什么不采纳上诉人的意见。（二）根据《商品房销售管理办法》第二十五条规定，房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。被上诉人是自然人，不是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构，因此双方签订的《新丝路文化家苑销售协议》（以下简称《销售协议》）无效。（三）《销售协议》的约定与法律规定相冲突，该约定是无效的。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。因此，委托人的任意解除权是法律赋予当事人的权利，上诉人作为委托人可以随时解除委托合同，并且该条规定没有规定任意解除合同要承担违约责任，可见上诉人的任意解除合同不是违约，不应当承担违约责任。所以《销售协议》中关于终止合同就是违约，就要支付违约金的约定与上述法律规定相冲突，该约定是无效的。（四）《销售协议》以合法形式掩盖非法目的，所以无效。《销售协议》中关于违约金的条款其实就是守约方欲通过高额违约金从违约方的违约行为中获取暴利，所签订的违约金条款实为不法目的，并且双方签订协议时，被上诉人明知上诉人还没有取得销售许可证，因此被上诉人主张150万元违约金就是不法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定，该违约金条款无效。（五）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，违约金数额以不超过实际损失额为限。《销售协议》约定被上诉人的代理期从本项目取得销售许可证后起计算代理期限，但直到现在本项目还没有取得销售许可证，所以目前还没有开始计算代理期，合同实际上还没有履行，被上诉人还没有投入，所以没有实际损失，就不需要支付违约金。退一步而言，假使被上诉人存在经济损失，最多也就是该150万元销售代理保证金的利息损失，该损失远远没有达到被上诉人所主张的违约金150万元。（六）一审法院没有对违约金是否过高进行释明，程序违法。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明，但一审法院没有释明，程序违法。 刘世安辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。双方签订的《销售协议》合法有效，被上诉人作为自然人与对方签订协议，没有违反《中华人民共和国合同法》的情形，是合法有效的合同，双方应当按合同履行各自的义务，双方对违约条款的约定与法律法规并无冲突，上诉人应当按合同约定支付违约金。《销售协议》第五条是违约条款，是双方对违约行为及合同违约情况的制裁条款，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，《销售协议》的解除并不影响该协议第五条的效力，双方终止合同，上诉人应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，按《销售协议》第五条约定向被上诉人支付违约金。上诉人一审时没有就违约金过高问题进行抗辩和举证，没有证据证实违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，本案被上诉人的损失包括前期筹备、履行合同可获得的预期利益等损失，《销售协议》涉及面积大约88000多平方米，合同约定的底价是3300元每平米，超出部分为被上诉人的代理佣金，按合浦房地产销售均价在4000至5000元左右，预期利益可达到6000万至7000万元，违约金和被上诉人可获得的利益相比只占3%，违约金并不高且约束的是双方，故本案不存在违约金过高的问题。人民法院对于违约金可以释明，但不是应当或必须释明，并且上诉人没有证据证明本案的违约金过高。 刘世安向一审法院起诉请求：判决被告北海市耀北房地产开发有限公司支付违约金1500000元。 一审法院判决：被告北海市耀北房地产开发有限公司应支付原告刘世安违约金1500000元。本案受理费30800元，适用简易程序审理减半收取15400元，由被告北海市耀北房地产开发有限公司承担。 本案二审期间，上诉人向本院提交如下证据：《土地使用权转让合同》、《补充协议》、《解除合同协议书》，拟证明《销售协议》签订期间，上诉人已与案外人钟振签订土地使用权转让协议，钟振没有经上诉人授权假冒上诉人的公章与被上诉人签订《销售协议》，所收取的保证金并没有打入上诉人账户，故上诉人与被上诉人从来没有履行过合同，《销售协议》是钟振在上诉人不知情的情况下签订的。被上诉人质证意见：上述证据在一审时已存在，但上诉人没有提供，不属于新证据；上诉人没有提供原件核对，对其真实性无法确认；上述证据也不能证明上诉人公章为假冒，土地使用权转让合同是上诉人与钟振之间的合同纠纷，与本案无关联性，《销售协议》是上诉人与被上诉人签订，所盖公章和落款亦系上诉人公司，钟振仅作为代表人签字，被上诉人并非与钟振签订合同。本院认证意见：上诉人提供的证据属另一法律关系，与本案不具有关联性，本院不予作为本案证据采信。 上诉人在二审期间以《销售协议》、《委托书》上所盖上诉人印章是伪造的为由，向本院申请对该印章是否为上诉人的印章进行技术鉴定。本院认为，上诉人已于2020年1月6日向被上诉人发函解除《销售协议》，并向被上诉人退还了150万元保证金，上诉人已经以自身行为确认其系《销售协议》的一方当事人，收到了上述150万元保证金，故对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。 对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：上诉人对一审判决认定《销售协议》是上诉人与被上诉人签订的以及被上诉人向上诉人支付150万元保证金的事实有异议，认为《销售协议》是钟振与被上诉人签订的，上诉人并没有收到该150万元保证金。本院认为，上诉人的异议与在案证据已证明的事实不符，且如上所述，上诉人已经以自身行为确认其系《销售协议》的一方当事人，其收到了上述150万元保证金，故对其异议本院不予采纳。 本院认为，一、关于合同效力。上诉人主张被上诉人不是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构，因违反《商品房销售管理办法》第二十五条的规定，双方签订的《销售协议》无效。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第十四条规定：“中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”而《商品房销售管理办法》是属于建设部颁布的部门规章，不属于法律、行政法规，且《商品房销售管理办法》第二十条属于管理性规定，《销售协议》也不具有违反法律、行政法规强制性规定的情形，故上诉人前述上诉主张没有法律依据，本院不予支持。上诉人主张《销售协议》是委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定双方可随时解除合同并且不承担违约责任，故《销售协议》中关于终止合同就是违约就要支付违约金的约定与该规定相冲突而无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同，即委托合同当事人任何一方均享有任意解除权，但该任意解除权仅关系到合同双方当事人利益，无关公共利益，根据合同自由原则，如果当事人在委托合同中约定放弃任意解除权，表明当事人希望加强合同的稳定性，此种约定原则上应为有效。因此，委托合同双方当事人可以依法约定解除合同，上诉人与被上诉人在《销售协议》中约定任何一方提前终止合同应承担违约责任并不违反《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定。上诉人还主张《销售协议》中的违约金条款是守约方欲通过高额违约金从违约方的违约行为中获取暴利，属于以合法形式掩盖非法目的，故该条款无效。本院认为，《销售协议》是上诉人与被上诉人双方签订的，并非其中一方或双方与第三方签订的，约定双方承担的违约金也是相等的，并无不公平之处，且从《销售协议》的内容可以看出，被上诉人签订该协议的目的是为了获取独家全权销售上诉人建设的“新丝路文化家苑”项目，违约金条款的约定是为保证合同的履行，而非协议的目的。综上，上诉人关于《销售协议》无效的上诉意见没有事实和法律依据，本院均不予采信;《销售协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定为有效合同并无不当，本院予以确认。二、关于违约金。本院认为，被上诉人已按照《销售协议》的约定向上诉人支付了150万元保证金，上诉人因没有取得案涉项目的建设工程规划许可证、施工许可证以及商品房预售许可证，完成项目建设而未能将双方约定的商品房交由被上诉人代理销售，且上诉人在收取被上诉人的150万元保证金一年多后单方终止了《销售协议》，已构成违约，应承担违约责任，向被上诉人支付违约金。案涉项目尚未建成，被上诉人尚未开始代理销售，上诉人主张双方约定的150万元违约金过高有理，本院予以调整。根据公平原则与诚实信用原则，综合考虑合同履行情况，当事人的过错程度及上诉人履行合同的预期利益等因素，本院酌情将上诉人应当承担的违约金调整为在上诉人占有被上诉人150万元保证金期间（自2018年4月2日至2020年1月8日，共计645天），以150万元为基数，按年利率24%计算再上浮30%，即1500000元×24%÷365×645×130%＝827014元。 综上所述，耀北公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治合浦县人民法院（2020）桂0521民初773号民事判决； 二、上诉人北海市耀北房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金827014元给被上诉人刘世安； 三、驳回被上诉人刘世安的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务人，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费30800元，减半收取15400元，由北海市耀北房地产开发有限公司承担8492元，刘世安承担6908元；二审案件受理费30800元，由北海市耀北房地产开发有限公司负担16983元，由刘世安负担13817元。 本判决为终审判决。 审 判 长 文庆强 审 判 员 何能媛 审 判 员 明 智 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 庞晓湖 书 记 员 曾 荣