广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终10462号上诉人（原审被告）：黄宏伟，男，1969年10月11日出生，壮族，住广西壮族自治区。委托诉讼代理人：黄思博，广东广荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）段承祥，男，1976年3月8日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：杨帆，广东惟通至道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜金磊，广东惟通至道律师事务所律师。原审被告：南宁市振博建筑劳务有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市明秀东路明秀小区。法定代表人：卢某。原审第三人：深圳市弘泓建筑劳务有限公司，住所地广东省深圳市盐田区。法定代表人：李某。上诉人黄宏伟因与被上诉人段承祥、原审被告南宁市振博建筑劳务有限责任公司（以下简称振博公司）、原审第三人深圳市弘泓建筑劳务有限公司（以下简称弘泓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2019)粤0606民初5942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄宏伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回段承祥的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、段承祥只是黄宏伟雇佣的班组长，每月领取固定工资并代黄宏伟发放该班组工人工资。段承祥签名的每月工资单可证明上述事实。若法院支持段承祥索要工程款，那么被告方应为施工单位弘泓公司挂靠的中铁十三局和建设单位。二、案涉工程不仅存在段承祥班组，还存在李某福和黄某循班组。段承祥此前曾给黄宏伟班组代班，黄宏伟因此非常信任段承祥，安排其给介绍来的工人发放工资，聘请其负责与工地施工员核对数量。黄宏伟与段承祥之间不存在转包关系，黄宏伟也没有口头承诺除工资外的任何补助报酬。黄某循班组从事与段承祥班组一样的工作，没有具体分工，均是按照黄宏伟的安排完成工作。李某福是2014年7月与黄宏伟签的合同。三、一审法院仅因段承祥在用材计量表上签名就确认其为实际施工人证据不足。李某福与黄某循没有在计量表上签名的原因是只需一个带班代表签字即可，黄宏伟因此让段承祥签名。段承祥签署用材计量表只是其工作的一部分，并不能以此确认其为实际施工人。黄宏伟为案涉工程施工购买材料、发放工资（具体金额详见上诉状）等足以证明黄宏伟是本案的实际施工人，否则相关费用应由段承祥支付。四、一审法院采信弘泓公司的意见和证明错误。弘泓公司是（2018)粤0606民初某号建筑工程分包合同纠纷案的被告，法院已判决弘泓公司向黄宏伟支付剩余劳务费及利息。弘泓公司与黄宏伟存在利害关系，对弘泓公司的主张及证明不应予以采信。五、一审法院从黄宏伟支付工资的形式推断黄宏伟没有在工地进行施工管理不合理。黄宏伟一直在工地附近租房居住，但由于时间久远，现无法找到租赁合同。但黄宏伟从2014年4月至2016年12月期间每月均向林某秋支付租金。由于黄宏伟的银行卡是在河池市都安县办理，每月通过该卡支付工人工资，但这不代表黄宏伟身处开卡地才能付款。六、若段承祥是实际施工人，则应确定其与黄某循、李某福班组的施工内容。一审判决认定段承祥为整个分包工程的实际施工人，但黄某循、李某福班组的工资却并非由段承祥支付，反而是由黄宏伟支付，不合情理。七、黄宏伟与段承祥之间是雇佣关系，一审法院基于黄宏伟曾向段承祥支付大额款项就认定双方存在承揽关系错误。段承祥辩称，一、段承祥在一审中提交了弘泓公司与黄宏伟之间的内部结算计量单，其中的材料数量确认单及部分临时派工单上均有段承祥作为施工班组负责人的签名，黄宏伟与弘泓公司也依据段承祥签名的单据进行计量，该事实足以证明段承祥独立且已全部履行案涉工程的施工义务。从黄宏伟对段承祥付款情况来看，若黄宏伟与段承祥之间只存在雇佣关系，黄宏伟提交的工资表显示段承祥每月工资9000元，但一审判决认定黄宏伟向段承祥支付的款项高达2153630元，远远高于按工资表计算的工资数额。弘泓公司在一审庭审中也确认了施工现场仅有段承祥一个班组，段承祥负责案涉工程全部施工这一事实。综合以上事实，足以认定段承祥为案涉工程的实际施工人。二、黄宏伟一直声称案涉工程存在三个班组，但并未提交另外两个班组负责施工的部分以及确认工程量等书面证据。一审判决已将黄宏伟向李某富、黄某循支付的款项作为其他工资开支从总工程造价中予以扣减。换言之，上述两人的工资也是由段承祥承担的。黄宏伟关于现场有另外两个施工班组的陈述不成立。三、黄宏伟在上诉状中所列的案涉工程开支没有提交相应的证据予以证实，段承祥不予认可。段承祥认可一审法院认定的各项开支。综上，请求驳回上诉，维持原判。振博公司、弘泓公司二审未到庭作陈述。段承祥向一审法院起诉请求：1.黄宏伟、振博公司连带支付段承祥工程款共计2823451元；2.黄宏伟、振博公司连带支付段承祥延期付款利息暂计284762元(自2017年1月26日起，按照年利率4.75％计算，暂计算至2019年3月12日，并继续计算至黄宏伟、振博公司全部支付本息之日止);3.本案全部诉讼费用由黄宏伟、振博公司承担。一审法院认定事实：（1）2014年3月20日振博公司与黄宏伟签订《合作协议书》，约定“甲方向乙方提供承接该工程项目所需的一切甲方资质证书，并授权乙方全权接洽项目及签订合同”“工程项目发包单位：中铁十三局（深圳市弘泓建筑劳务有限公司）”“乙方承接工程成功后，须按承接工程总造价1%向甲方缴纳管理费”；（2）2014年3月23日弘泓公司与振博公司签订《广明高速公路广州段SG09标压重梁支架系统钢结构安装劳务分包合同》，约定“工程名称：广明高速公路广州段SG09标……工程地点：顺德区陈村镇白陈路顺联国际机械城侧……分包范围：压重梁系统钢结构的安装、拆除，贝雷梁的地面预拼”“工作开始日期：2014年3月25日”，黄宏伟作为振博公司的委托代理人在落款处签名确认，并盖有振博公司公章；（3）2015年2月3日黄宏伟与弘泓公司签订《第1-5期工程计量款支付协议》，内容显示“乙方（黄宏伟）在广明高速公路吴家围互通立交工程承接了压重梁支架系统钢结构安装施工项目……第1-5期完成计量总金额为2706872元”，同时所附的计量表内容显示“广明高速陈村至西樵第一合同段项目经理部工程内部计量结算单……第一次计量2014年3月28日至5月20日……第二次计量2014年5月20日-7月5日……第三次计量2014年7月5日-8月5日……第四次计量2014年8月5日-10月5日……第五次计量2014年10月5日-11月10日”；（4）2014年5月20日至2016年7月9日段承祥提交共12期支付审批单及相关附件材料，该组材料真实性黄宏伟及弘泓公司予以认可，该组材料显示：①第1-7期支付审批单工程名称为“广明高速公路陈村至西樵段项目第一合同段桩基础工程”，第8-12期支付审批单工程名称为“广明高速公路吴家围互通立交工程”，结算单位负责人处均为黄宏伟签名；②支付审批单后所附的钢材用量表及其他费用清单，段承祥在施工队负责人处签名；（5）（2018）粤0606民初某号民事判决书及开庭笔录显示以下内容：①黄宏伟与弘泓公司确认涉案工程总工程款为4903671元，已付款4039910.5元，未支付的工程款为863760.5元，上述民事判决书判令弘泓公司向黄宏伟支付工程款863760.5元及利息，利息从2018年5月28日起算；②佛山市某高速公路有限公司庭审中陈述其与广明高速广州段业主广州某有限公司对林岳（吴家围）立交达成各自建设协议，将林岳（吴家围）互通立交工程原合同工程量进行拆分，形成S01标工程量清单和SG09标工程量清单。原签订的广明高速公路陈村至西樵段工程第一合同段施工合同段分为广州段及佛山段；（6）段承祥、黄宏伟、振博公司及弘泓公司庭审陈述及书面意见显示以下内容：①段承祥在第二次庭审中陈述黄某文、黄某、韦某宝、韦某户、韦某、蓝某恒、黄某武、蓝某乐、黄某、陆某鹏是黄宏伟找来的人，工作和发工资都是段承祥来安排，段承祥确认李某福等人曾在案涉工地施工；②黄宏伟书面陈述广明高速共组织3个班组，分别为黄某循班组、段承祥班组、李某福班组；③弘泓公司庭审陈述，现场实际负责施工人为段承祥，因此段承祥在相关材料用量表等签证上签名，弘泓公司予以确认；④段承祥在第一次庭审中陈述黄宏伟先跟弘泓公司谈好工程，然后又找了振博公司挂靠，这些黄宏伟都跟段承祥说了。（7）2014年1月1日至2017年1月31日，黄宏伟通过卡号为某的银行账户向段承祥及张某容转账共2153630元，向黄某循、韦某妙转账共95880元，向黄某转账共429374元，向黄某转账共141240元，向蓝某恒转账7000元，向韦某宝转账7680元，向韦某户转账共44870元，陆某鹏转账共11630元，向李某福转账1000元，向胥某国转账3000元。一审法院认为，本案争议焦点在于黄宏伟、振博公司是否应向段承祥支付工程款及利息，就上述争议焦点，分析如下。一、段承祥是否为实际施工人实际施工人为无效建设工程施工合同中的承包人，其内涵具有实际履行承包人义务的特点，实际施工人对建设工程进行了施工行为。对于段承祥是否为实际施工人，关键在于判断段承祥与黄宏伟之间法律关系的性质为承揽抑或雇佣关系，结合本案审理情况，法院分析如下：首先，在外部形态上，段承祥的工作内容具有独立性，提供完成的施工成果。弘泓公司作为委托施工单位，认可段承祥作为现场施工的负责人在材料清单上签名，施工过程中亦与段承祥进行工作交接，派工单中显示具体施工中段承祥接受弘泓公司的指示进行施工。从银行ATM取款记录显示施工期间黄宏伟经常处于异地，段承祥对具体施工进行管理和安排并与委托单位施工人员技术人员就工程施工进行对接，在实际工作中具有相对的工作自主性和独立性，段承祥与黄宏伟之间在施工操作中未体现存在控制、支配和从属的关系。第二，从内部认知来看，段承祥与具体作业人员形成雇佣关系。具体作业人员由段承祥召集、安排工作内容、发放工资，对于具体作业人员而言段承祥与其在外观上已可形成雇佣关系，段承祥亦较黄宏伟与具体作业人员存在更紧密的联系。第三，大额转账形式较之劳动报酬更符合工程款的给付。黄宏伟向段承祥转出大额工程款且转款笔数繁多，在黄宏伟未举证与段承祥存在合法的劳动合同、工资、社会保险关系的情况下，黄宏伟称转款行为为委托段承祥代发工资，有违日常经验法则，黄宏伟既要求段承祥管理施工具体事项，又在无任何书面约定拘束的情形下委托段承祥进行财务管理，将大额款项交予管理人员支配，与现时建设工程施工管理的情况相违。故，综上所述，法院认为段承祥与黄宏伟之间形成承揽关系而非雇佣关系，段承祥为案涉工程的实际施工人。二、黄宏伟、振博公司是否应向段承祥支付工程款（1）应付工程款数额如何确定根据本案庭审举证及陈述显示，案涉工程已投入使用，付款条件已经成就。段承祥作为实际施工人有权要求支付工程款。对于段承祥诉请的工程款，法院认定如下：首先，是否存在其他施工班组。经审理查明内容显示，弘泓公司、段承祥、黄宏伟均确认施工内容与提交的12期支付审批单所载内容一致，从12期支付审批单内容显示施工范围涵盖了广明高速公路陈村至西樵段工程第一合同段施工合同段广州段及佛山段两部分。弘泓公司认为现场仅存段承祥一个班组进行施工，并在现场与段承祥进行材料用量对接。黄宏伟认为现场另有李某福、黄某循班组在施工，段承祥在庭审中确认黄某循、黄某文、黄某、韦某宝、韦某户、韦某、蓝某恒、黄某武、蓝某乐、黄某、陆某鹏、李某福、胥某国存在施工行为，但否认李某福、黄某循为独立班组。法院认为，上述人员在案涉工程实际进行施工，黄宏伟向上述人员的付款行为亦陆续发生在工程施工期间，法院对其付款行为与案涉工程的关联性予以认可，故无论黄宏伟款项给付的性质是工程款抑或是工资，均应予以扣除。段承祥认为其已经向上述人员支付了工资，但并未有任何举证，法院对段承祥观点不予采纳。第二，黄宏伟所支出的耗材费用。黄宏伟举证其支出了相关耗材费用，根据黄宏伟提交的原始单据内容显示，对于购买工具、材料及氧气费用等的单据，费用共计82256元，案涉工程为钢结构工程，需要焊接使用氧气、焊条等材料，且从单据上显示供应商为案涉工程施工地点的商家，时间亦为施工期间产生，法院确认该部分费用与案涉工程的关联性，应予以扣除。对于工人受伤看病所做支出，因本案为工程款纠纷，段承祥并未确认相应费用的支出，无法在本案中进行抵销，黄宏伟可另案向段承祥主张追偿权。对于费用支出中的空调及车辆购买支出，并未有证据显示上述空调及车辆在工程结束后由段承祥带走，法院对该笔费用不予支持。第三，对于黄宏伟支出的挂靠费。黄宏伟与振博公司之间形成挂靠关系，《合作协议书》中约定黄宏伟应向振博公司支付工程款1%的挂靠费，结合生效民事判决书中对工程款的认定，该部分挂靠费用应为4903671元×1%=49036.71元，该部分费用应予扣除。最后，段承祥应按何比例收取工程款。段承祥与黄宏伟之间并无书面合同约定双方应收取工程款的比例。段承祥主张按6%扣除黄宏伟应收取的费用，黄宏伟在法院询问相关比例认定的情况下并未予以回应。法院认为，结合建筑施工行业利润情况，按6%计收费用在合理范围之内，法院对段承祥意见予以采纳。综上，段承祥应取得工程款为【总工程造价4903671元-耗材费用82256元-其他工资开支（88380元+389374元+178240元+7000元+7680元+44870元+11630元+1000元+3000元）-挂靠费用49036.71元】×（1-6%）-已付段承祥款项2153630元=1645102.03元。另，关于逾期支付工程款利息的计算，应以生效民事判决书认定应付款日期为起算点，因此利息应从2018年5月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际清偿之日止。（2）黄宏伟、振博公司是否应向段承祥承担付款责任黄宏伟与段承祥直接形成委托施工关系，在工程验收合格交付使用后应向段承祥支付上述应付工程款。黄宏伟通过挂靠振博公司向外承揽工程，段承祥在庭审中确认在施工时对该情况已经知晓，段承祥对于其合同相对方并未产生误解，段承祥与振博公司之间并无存在真实意思表示缔结合同关系，因此段承祥请求振博公司承担付款责任，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决：一、黄宏伟应在判决发生法律效力之日起十日内，向段承祥给付工程款1645102.03元及利息（利息计算方法：以1645102.03元为基数，从2018年5月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回段承祥其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31665.7元，由段承祥负担11665.7元，黄宏伟负担20000元。二审期间，黄宏伟向本院提交以下证据：1.农民工工资支付表三页，拟证明黄宏伟支付除段承祥班组之外的其他班组的工人工资；2.承诺书两页，拟证明工人们亦确认已足额收到黄宏伟支付的工资，是黄宏伟向工人发放工资，并非由段承祥发放；3.模板完成各种钢材用量表、钢管桩拨断扣除数量统计表复印件，拟证明黄宏伟在用材表上签字，整个工程并非只有段承祥一人在用材计量表上签字；4.现场协调会会议纪要复印件三页，拟证明黄宏伟以实际施工人的身份参加工地协调会；5.段承祥的工资记录表复印件四张，拟证明黄宏伟计算并发放段承祥工资，黄宏伟是实际施工人，段承祥是工地的班组长；6.车牌照片三页，拟证明黄宏伟为项目施工需要购买车辆，并且办理出入牌照；7.黄宏伟在工地上进行工程管理及以实际施工人身份参加会议的照片，拟证明黄宏伟是实际施工人，不仅管理工地而且参加工程会议。其余各方当事人均未向本院提交证据。本院组织当事人对上述证据进行质证。经认证，黄宏伟提供的证据1、证据2在一审阶段已经提供，本院在二审阶段不予采纳。黄宏伟提供的证据3、证据5，无原件供核对，本院不予采纳。黄宏伟提供的证据4，段承祥对其真实性予以确认，该证据能够证明黄宏伟和段承祥均参与案涉工程建设协调会。黄宏伟提供的证据6与案涉工程无关，本院对其关联性不予采纳。黄宏伟提供的证据7，段承祥对其真实性予以认可，本院予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为段承祥是否是案涉工程的实际施工人。黄宏伟挂靠振博公司与弘泓公司签订劳务分包合同。黄宏伟在二审期间自认完成案涉工程特定施工任务的工人由段承祥组织管理、发放工资。黄宏伟虽然主张其与段承祥存在雇佣关系，但并没有提供证据证明上述关系的存在，段承祥也予以否认。从黄宏伟向段承祥支付的款项数额来看，累计金额高达两百多万元，远高于在雇佣关系中受雇人的报酬水平。黄宏伟在本案中所提供的工资单数据与其实际的付款数额不一致，段承祥对此已作合理解释。该工资单不足以证明双方存在雇佣关系。与此同时，黄宏伟在本案中也没有提供证据证明其独自负责案涉工程的组织施工并对段承祥进行工作管理。反观段承祥，案涉工程的分包人弘泓公司已确认段承祥是实际施工人。段承祥在实际施工中接受弘泓公司的指令和安排。综合本案当事人的举证以及陈述，一审法院认定黄宏伟与段承祥之间形成承揽关系正确，段承祥是案涉工程的实际施工人。综上所述，黄宏伟的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19605.91元（黄宏伟已预交31665.70元），由上诉人黄宏伟负担。黄宏伟多预交的二审案件受理费，经其书面申请，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 吴媛媛审 判 员 姜欣欣二〇二〇年十一月四日法官助理 李秋月书 记 员 肖玲玲