上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9232号上诉人（原审原告）：上海科华生物工程股份有限公司，住所地上海市徐汇区钦州北路**。法定代表人：胡勇敏，董事长。委托诉讼代理人：侯伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：倪蓓蕾，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：江西旷怡科技有限公司，住所，住所地江西省南昌市青山湖区民安路**div>法定代表人：蔡小玲，总经理。委托诉讼代理人：彭国昌，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟从阳，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘志东，男，1970年12月15日出生，汉族，户籍地江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：彭国昌，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟从阳，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西普丰科技有限公司，住所地江，住所地江西小南昌市东湖区贤士一路**附楼东南角办公用房**v>法定代表人：冯剑，总经理。委托诉讼代理人：彭国昌，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟从阳，北京市京师（南昌）律师事务所律师。上诉人上海科华生物工程股份有限公司（以下简称科华公司）、江西旷怡科技有限公司（以下简称旷怡公司）因与被上诉人潘志东、江西普丰科技有限公司（以下简称普丰公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初25974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人科华公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.上诉人旷怡公司支付科华公司违约金564,208.77元；2.被上诉人潘志东、普丰公司对旷怡公司的违约金支付承担连带保证责任。事实和理由:一、涉案产品为体外诊断试剂不是药品，并非法律规定需要通过招投标的方式缔结合同。科华公司与旷怡公司达成的《仪器分期付款与试剂销售合同》（以下简称《销售合同》）所涉试剂产品规格和供货价格具体根据每年度《产品供销合同》确定。2013年至2015年《产品供销合同》约定双方交易试剂全部为体外诊断试剂，根据《中华人民共和国药品管理法》第二条以及《医疗器械监督管理条例》第七十六条的规定，试剂产品不应认定为药品。二、《销售合同》约定的使用方和产品可协商变更，旷怡公司没有与科华公司进行协商，故无法完成2017年和2018年《销售合同》最低采购额的责任应由旷怡公司承担。1.2017年下半年江西省逐步开展的招标工作中的试剂产品江西省只有5个地级市实施，大部分地区的医院尚未采用招投标方式采购试剂。旷怡公司作为科华公司在江西省的经销商，在知晓宜春市的招标公告后没有及时通知并积极协助科华公司开展投标工作，且在可以增补的情况下怠于处理，违背经销商应尽的义务，对涉案试剂产品未在宜春市中标而不能在公立医院销售的后果应承担责任。2.2017年宜春市招投标后，通过江西泰茂药械网宜春市又有两次增补机会，但旷怡公司未联系最终使用医院处理增补工作。而科华公司在宜春市的其他经销商都完成了相应增补工作，且一直合作至今。3.依据《销售合同》1.1条及《备忘录》第一条约定可以看出，使用方是经过双方一致认可，且使用方可由双方协商作出变更或增加。故旷怡公司作为科华公司在江西的省级经销商，完全可以与科华公司协商调整或增加销售地区、中标试剂销售给案外人丰城市中医院。但旷怡公司在明知其2017年和2018年无法向丰城市中医院销售涉案试剂产品的情况下，没有与科华公司沟通并协助科华公司增补招投标，也未协商变更销售使用方或增加可销售试剂种类，表明旷怡公司怠于履行《销售合同》的义务，旷怡公司应就其故意放任的行为承担违约责任。三、一审法院以普丰公司未经公司股东会或董事会等公司机关决议对旷怡公司提供担保及科华公司未审查相关决议就直接认定普丰公司的担保条款无效，系适用法律错误。1.普丰公司为我国公司法第50条规定不设立董事会，仅设立执行董事的情形，普丰公司的执行董事冯剑已在《合同权利义务转让协议》（以下称《转让协议》）中签字。2.根据《转让协议》第七条约定，各方已做出相关要求，科华公司尽到了相应注意义务。3.根据最高人民法院关于印发《全国法院民商审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的通知第17条规定，普丰公司在一审中并未单独就冯剑签署《转让协议》行为提出过超越权限的抗辩，也未否认《转让协议》中担保条款的效力。4.根据《九民纪要》第19条规定的无须机关决议的几种例外情况，普丰公司系担保人同时也是《销售合同》原债权债务人，普丰公司与旷怡公司间存在商业合作和承继关系，且《转让协议》已由普丰公司持有75%股权的三名股东共同签署，超过普丰公司全部表决权的三分之二以上。退一步讲，普丰公司未通过内部决议导致担保条款无效，普丰公司也违反《转让协议》第七条的约定，根据我国《担保法》第7条的规定普丰公司应承担与其过错相适应的保证责任。上诉人旷怡公司辩称：一、本案《销售合同》在江西地区已明确必须通过招投标才可以采购的项目，其中增补方式与正式招标程序一致。二、根据《销售合同》第9.3条约定，合同项下所有试剂应销售给指定使用方，如未销售给指定使用方，不能视为完成合同项下的采购额。因此科华公司上诉认为涉案试剂产品可以销售到宜春市以外的江西其他地区并完成任务，不符合合同约定。三、科华公司明知在江西地区对涉案试剂产品需要进行招投标采购，但其仅把自己专项生产拥有专利的医用机器、试剂作为招投标的项目，而没有对案涉日立N7600的通用机型试剂进行投标。科华公司该行为具有商业目的，其希望通过补录的特殊方式销售其专利垄断产品。四、科华公司在江西区域的销售经理于2015年离职，旷怡公司没有收到科华公司关于进行招投标的任何商务洽谈工作。但是，科华公司在其自用机型和试剂上积极参与招投标，已经充分表明科华公司有放任违约责任的意思表示，最终导致旷怡公司产生重大违约责任。五、根据《九民纪要》的规定，法院应当主动审查担保合同的效力，一审法院判决普丰公司不承担连带担保责任并无不当。综上，不同意科华公司的上诉请求及事实理由。被上诉人潘志东、普丰公司共同辩称：同意旷怡公司的答辩意见。上诉人旷怡公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上诉人科华公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、本案《销售合同》《备忘录》应认定无效。（一）一审法院对缔结主体作缩小解释系法律适用错误。按法律规定对缔结主体应做系统解释，本案中的缔结主体既应包括公立医院，也应包括医用试剂的生产商，医用试剂的生产商应受违反竞争性缔约方式的约束。科华公司系医用试剂的生产商，法院应对其有违招投标方式进行缔结合同的行为做否定性评价，改判《销售合同》《备忘录》为无效。（二）一审法院对《销售合同》《备忘录》是否因违背公序良俗而无效没有作出释明性说理，属于认定事实有缺漏。《销售合同》《备忘录》诸多条款约定的内容显示科华公司限制旷怡公司的营业自由。依据《九民纪要》规定，应认定《销售合同》《备忘录》约定显失公平，极易引发道德风险、滋生商业贿赂，随时造成市场秩序遭受侵犯，违反公序良俗。二、科华公司在江西省选择性投标试剂具有明显恶意，科华公司没有参加涉案试剂产品的招投标活动属于主动放弃合同权利义务。一审法院认定科华公司主张的2014年和2015年违约金未过诉讼时效系认定事实和适用法律错误。1.2014年和2015年违约金的诉讼时效起算点应为2016年6月26日，而非从《销售合同》履行期届满日起算。旷怡公司第2销售年度的业绩达成率为73.29%，根据《销售合同》第9.3.1条约定旷怡公司已构成根本违约，故科华公司于2016年6月26日就获得解除合同并要求旷怡公司支付违约金的权利，故此时应开始计算诉讼时效。科华公司于2019年7月8日才向旷怡公司发出催款函，期间亦无出现诉讼时效中断事由，故科华公司已无权要求旷怡公司支付该笔违约金。另，《销售合同》项下的每期交易并无关联性，2014年和2015年双方签订独立的合同，诉讼时效应按每个独立的合同予以计算。科华公司在2017年和2018年不参与投标，便是以明示的方式放弃合同权利义务，此时诉讼时效也应从2016年开始计算。2.科华公司在明知其权利受到侵害之时不行使解除权与违约金请求权，系恶意行为，尤其是其仅在江西地区不投涉案机型的试剂产品，故意扩大旷怡公司的责任，二审法院应对此作否定性评价，阻止科华公司因恶意行为从中获利。三、科华公司未投标的行为属于严重违约，由此给旷怡公司造成的严重损失，一审法院适用30%违约金比例明显过高。1.科华公司要求旷怡公司支付违约金，但2017年和2018年合同履行过程中科华公司违反诚实信用原则，没有按约履行义务，导致旷怡公司无法采购适用案涉指定机型的试剂，旷怡公司购买的122万元机器的投资款回报无从实现，损失巨大。2.本案中存在旷怡公司2017年和2018年超额完成指标补足前三年未完成的采购额，最终完成总计金额300万元的可能，在此情况下科华公司无权追究旷怡公司违约责任。但科华公司2017年和2018年没有参与投标，没有进行补充约定或催告，存在主观过错，旷怡公司没有完成《销售合同》指标的责任不能全部归咎于旷怡公司，故科华公司主张损失赔偿金额应当予以相应减少。3.旷怡公司第2个销售年度应完成试剂采购量为50万元，但实际完成量为36万余元，科华公司并未履行减少损失或采取措施防止损失发生的义务，造成第3个销售年度履行过程中仍存在完成率过低的情况，科华公司无权就扩大的部分要求旷怡公司赔偿。科华公司辩称：一、一审法院关于合同效力的认定正确。科华公司在《备忘录》中约定使用方是为了满足国家法律对于试剂匹配的追溯要求，科华公司要求旷怡公司及普丰公司作为合同履行方提供产品销售发票，也是为了准确统计《销售合同》下各年度的采购额完成情况，该条款保证双方履约及准确评价是否履行，故本案不存在违背公序良俗之情形。二、旷怡公司并未在一审中就其主张违约金过高提供相关证据，科华公司作为上市公司相关年度的利润都有会计师事务所的审计报告。自2014年至2019年，科华公司针对试剂产品的利润在60%至70%，远高于合同约定的违约金30%。旷怡公司违约造成科华公司的损失，该损失应当包括合同履行后科华公司应得的利益。三、旷怡公司所称案涉仪器收回成本问题。在《销售合同》签订后，科华公司已向旷怡公司交付案涉仪器，旷怡公司采购成本问题是其商业运营风险，与科华公司无关。四、旷怡公司主张科华公司选择性招投标，无任何证据。2017年科华公司参与了所有的招投标活动，不能因为科华公司未中标而反推科华公司未参与招投标。科华公司历年的年报可反映科华公司的试剂产品与通用产品上的利润相当。即使有少部分产品存在利润率的细微差别，也是商业风险所致，科华公司没有必要通过选择性招投标来损害自己公司的商业利益。五、关于违约责任诉讼时效问题。《销售合同》是个整体，各年度设置年度任务是为了准确评估双方的履约情况，不存在2014年、2015年违约金的诉讼主张自2016年诉讼时效起算的说法。综上，不同意旷怡公司的上诉请求及相应事实理由。被上诉人潘志东、普丰公司共同辩称：同意旷怡公司的上诉请求。科华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令旷怡公司支付科华公司违约金564,208.77元；2.判令潘志东、普丰公司对上述付款义务承担连带责任。一审法院认定如下事实：2013年11月23日，科华公司（甲方）、普丰公司（乙方）与潘志东（丙方）签订《仪器分期付款与试剂销售合同》，合同主要约定甲方同意将总价为122万元的日立7600-020全自动生化分析仪（不含ISE）及其相关配件以分期付款的形式销售给乙方，乙方同意仅将该仪器提供给甲、乙双方指定的使用方使用；乙方保证，自仪器交付之日起5年内（以下简称采购期限）从甲方处购买生化试剂产品（以下简称试剂）并销售给使用方；经三方协商一致，采购期限内乙方用于使用销售的试剂的采购总额不得低于人民币300万元（以下简称“试剂采购总额”）。为保证完成试剂采购总额，乙方承诺，在采购期限内，每年度最低试剂采购额为：第一年40万元、第二年50万元、第三年60万元、第四年70万元、第五年80万元。在本合同履行期的任何一个年度内，乙方采购且实际销售给使用方的试剂，不视为乙方完全本协议项下的采购额，构成违约的，甲方有权追究乙方的违约责任；在本合同履行期的任何一个年度，乙方采购且实际销售给使用方的金额低于本合同约定年度采购额的80%，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同并要求乙方在支付清仪器本金外再按本合同项下未完成采购试剂（且实际销售给使用方）金额的30%支付违约金；乙方采购且实际销售给使用方的金额低于本合同约定，但达到约定年度采购额80%以上的，甲方不得解除本合同，但乙方应在本合同履行期满后的十五天内与甲方最终结算采购金额，并按未完成采购试剂（且实际销售给使用方）金额的30%向甲方支付违约金；等等。2013年11月25日，科华公司与普丰公司签订《备忘录》约定：《销售合同》约定的使用方包括江西省丰城市中医院。2014年6月26日普丰公司出具《仪器设备签收单》记载：“兹收到上海科华生物工程股份有限公司提供的日立7600-020全自动生化分析仪壹套，经双方共同现场验收，该仪器外包装完整，仪器的数量、型号、配件与编号为科（分）2013004赣03的《仪器分期付款与实际销售合同》中规定的仪器配置清单完全一致”2015年9月22日，科华公司（甲方）、普丰公司（乙方）、潘志东（丙方）及旷怡公司（丁方）签订了《合同权利义务转让协议》，合同主要约定甲乙丙三方签订了《仪器使用与试剂销售合同》（原合同），在履行过程中，因乙方业务调整，经各方协商一致，依法达成如下合同权利义务转让协议，以兹共同遵守：一、乙方将原合同项下所有乙方的权利义务一并转让给丁方，甲方丙方亦同意乙方将原合同项下所有的权利义务一并转移给丁方；二、丁方同意受让原合同项下所有乙方相关的权利义务，且完全履行原合同，转移后丁方作为上述合同的一方，代替乙方继续、全面地履行合同义务，并享有合同权利，合同之权利义务范围包括但不限于合同约定采购额、合同供货价格、信用额度及回款期、仪器和试剂的货款支付等；三、丙方作为原合同的担保方，同意为原合同和本协议，就原合同转让前后约定的乙方、丁方各项权利义务继续提供不可撤销的连带保证；四、乙、丙、丁三方同意，对甲方的债务无论转让前或转让后均承担连带保证责任；等等。2013年、2014年、2015年科华公司与普丰公司分别签订了《产品供销合同》约定了每年的试剂销售量，但是该三份合同约定的经销区域均为江西全境，采购金额亦与《销售合同》不同，经本院庭审询问，各方确认以《销售合同》约定的试剂采购金额为准；旷怡公司对科华公司诉称的试剂实际采购量亦予以认可。江西省丰城市系江西省宜春市下辖的县级市。2017年9月22日江西宜春市通过江西泰茂药械网发布《关于2017年宜春市公立医疗机构医用耗材集中采购招标公示》，其上记载：启动全市公立医疗机构医用耗材集中采购工作，特邀请符合条件的医用耗材及检验试剂的生产企业和进口产品的国内一级或全国总代理商参加投标，但是科华公司未参与投标，故其医疗耗材和检验试剂未纳入采购名单。后2018年9月13日科华公司通过增补中标的方式进入采购名单。然而纳入采购名单的医用耗材和检验试剂均不适用于日立7600-020全自动生化分析仪，故丰城市中医院出具《说明》称：“自2017年起，我院所需医用试剂应在宜春市公立医院平台（江西泰茂药械网）进行政府采购。截止到说明出具之日，未查询到上海科华工程股份有限公司在宜春市公立医院采购平台（江西泰茂药械网）适用于我院日立7600-020型号全自动生化分析仪的医用试剂，因此无法对上海科华工程股份有限公司适用于该机型的医用试剂进行采购。”另查明事实如下：一、在案无证据证明各方对招投标事宜进行过补充约定。二、普丰公司未经公司股东会或董事会等公司机关决议对旷怡公司提供担保，科华公司未审查相关决议，就直接与普丰公司签订了担保条款。三、《国家卫生计生委关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》（国卫药政发[2015]70号）第四条规定：“药品招标采购必须面向生产企业，由药品生产企业直接投标，同时提交经济技术标书和商务标书。”一审法院认为，本案的争议焦点一为，《销售合同》及《备忘录》是否无效。我国相关法律、法规确实规定医用试剂需要通过招投标的方式进行缔结，但是约束的缔结主体为公立医院和医用试剂的生产商。涉案的《销售合同》、《备忘录》的缔结双方先为普丰公司、潘志东与科华公司，后变更为旷怡公司与科华公司，各主体缔结合同并不需要通过招投标的方式进行，因此涉案合同没有违反国家强制性规定，不属于通过违反竞争性缔约方式订立的合同。进而科华公司与旷怡公司、潘志东及普丰公司签订的各份协议系各方真实意思表示，属合法有效，各方均应按约履行各自义务。而旷怡公司主张的科华公司没有参与招投标导致的案涉后果，实质上应纳入在合同有效情况下，科华公司是否存在未完全履行义务导致案涉后果发生的范畴下去考量。本案的争议焦点二为，科华公司主张的2014年和2015年违约金是否已经超过诉讼时效。《销售合同》明确约定普丰公司自仪器交付之日起5年内从从科华公司除购买医用试剂产品，并为此约定了最低采购额和相应的违约责任。虽然双方后又签署了2013年、2014年、2015年《产品购销合同》，但该三份合同约定的经销范围和最低采购额与《销售合同》、《备忘录》均有明显差异，且各方在庭审中均认可以《销售合同》为准，因此科华公司在合同履行期届满后3年内提出相应主张，未超过诉讼时效。另需指出，在合同解除条件于未完成最低采购额80%时就已成就，但是否行使解除权是享有解除权一方自行处分的权利，而无论其是否行使都不影响其依约提出要求相对方承担违约责任的主张。本案的争议焦点三为，旷怡公司是否应当承担违约责任及违约责任的大小。旷怡公司对科华公司主张的每年试剂采购量并无异议，因此在合同有效的情况下，旷怡公司未完成最低采购额，存在违约行为，应当承担违约责任。然而2017年9月22日，江西宜春市通过江西泰茂药械网发布《关于2017年宜春市公立医疗机构医用耗材集中采购招标公示》后，科华公司的医用试剂需纳入采购名单后，方能向包括丰城市中医院在内的公立医院销售；双方在各份合同中均未对如何参与该招投标进行过补充约定，同时《国家卫生计生委关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》（国卫药政发[2015]70号）第四条规定：“药品招标采购必须面向生产企业，由药品生产企业直接投标，同时提交经济技术标书和商务标书。”，因此在各方约定不明的情形下，本院只能认定参与招投标并将涉案医用试剂纳入采购名单属于科华公司的义务。虽然2018年9月13日科华公司通过增补中标的方式进入了采购企业名单，但是涉案能够适用于日立7600-020全自动生化分析仪的医药试剂却没有进入采购名单，因此一审法院认为科华公司未完全履行将涉案医用试剂纳入采购名单的义务导致旷怡公司无法完成最低采购额，旷怡公司对2017年、2018年未完成最低采购额的情况不承担违约责任。综上，一审法院依法认定旷怡公司应当承担未完成2014年、2015年、2016年最低采购额的违约责任，计123,287.70元。本案争议焦点四为，潘志东、普丰公司是否应当承担连带清偿保证责任。《合同权利义务转让协议》明确约定潘志东、普丰公司对科华公司的债务无论转让前或转让后均承担连带保证责任，因此，在主合同均合法有效的情况下，潘志应对上述旷怡公司应当承担的违约之债承担连带保证责任。然而普丰公司未经公司股东会或董事会等公司机关决议对旷怡公司提供担保，科华公司未审查相关决议，就直接与普丰公司签订了担保条款，因此双方约定的普丰公司承担连带保证责任的条款无效，普丰公司对上述旷怡公司应当承担的违约之债不承担连带保证责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、旷怡公司于判决生效之日起十日内支付科华公司违约金123,287.70元；二、潘志东对旷怡公司的上述债务承担连带保证责任；三、驳回科华公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,442元，由科华公司负担6,677元，旷怡公司、潘志东负担2,765元。二审期间，科华公司提供“我国医疗器械注册证及相应产品对照表”，证明科华公司与旷怡公司签订的《销售合同》项下涉案产品属于医疗器材，应当适用医疗器械管理的相关法律法规。旷怡公司质证称：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。该证据没有明确记载案涉机器的规格，因此与案涉通用机型不具有关联性。潘志东、普丰公司与旷怡公司质证意见一致。旷怡公司向本院提供科华公司官网关于其明星产品、生化产品的介绍截图，证明科华公司在江西进行投标的产品，仅适用由其自行研发的该两款机型，科华公司该行为具有严重的商业目的，因此科华公司不参与投标行为具有明显恶意，应当承担违约责任。科华公司质证称，对证据的真实性认可，但对关联性不予认可。科华公司如何界定明星产品由公司内部进行考量，科华公司为追求商业利益，在能够获取商业利益的情况下，所有产品都会参与招投标才符合常理。并且，江西所有的地级市至今没有全部采用招投标的方式。潘志东、普丰公司共同质证称，同意旷怡公司的举证意见。潘志东、普丰公司均未向本院提交新证据。本院对科华公司证据认证认为：对证据真实性予以认可，但不能证明涉案试剂产品无需通过招投标方式签订合同，故不予采纳。本院对旷怡公司证据认证认为：对证据真实性予以认可，但不能证明科华公司存在选择性招投标的违约行为，故不予采纳。本院经审理查明：普丰公司成立于2005年8月18日，注册资本50万元。股东为冯剑、刘某、杨某、潘志东，该四名股东各出资12.5万元，持股比例各25%。普丰公司章程第二十八条规定：公司不设董事会，只设执行董事一名。执行董事由股东会过半数股权的股东同意选举产生。普丰公司二审中称，冯剑自公司成立至今，一直担任公司的执行董事一职。另查明：一审法院认定“在本合同履行期的任何一个年度内，乙方采购且实际销售给使用方的试剂，不视为乙方完成本协议项下的采购额，构成违约的，甲方有权追究乙方的违约责任；在本合同履行期的任何一个年度，乙方采购且实际销售给使用方的金额低于本合同约定年度采购额的80%，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同并要求乙方在支付清仪器本金外再按本合同项下未完成采购试剂（且实际销售给使用方）金额的30%支付违约金；乙方采购且实际销售给使用方的金额低于本合同约定，但达到约定年度采购额80%以上的，甲方不得解除本合同，但乙方应在本合同履行期满后的十五天内与甲方最终结算采购金额，并按未完成采购试剂（且实际销售给使用方）金额的30%向甲方支付违约金。”有误，应为“乙方应当按时足额完成其在本合同第2.2条项下的采购金额。合同各方确认，乙方在本协议项下向甲方采购的试剂应销售给使用方，未销售给使用方的试剂，不视为乙方完成本协议项下的采购额；构成违约的，甲方有权追究乙方的违约责任。在本合同履行期的任何一个年度内，乙方采购且实际销售给使用方的金额低于本合同第2.2条约定年度采购额的80%，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同并要求乙方在支付清仪器本金外再按本合同项下未完成采购试剂（且实际销售给使用方）金额的30%支付违约金。乙方采购且实际销售给使用方的金额低于本合同第2.2条约定，但达到约定年度采购额80%以上的，甲方不得解除本合同，但乙方应在本合同履行期满后的十五天内与甲方最终结算采购金额，并按未完成采购试剂（且实际销售给使用方）金额的30%向甲方支付违约金。”一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审存在以下争议焦点：一、《销售合同》《备忘录》是否为无效合同；二、科华公司向旷怡公司主张2014年和2015年的违约金诉请是否已过诉讼时效；三、科华公司主张按未完成采购试剂金额的30%计收违约金有无事实和法律依据；四、普丰公司应否承担连带担保责任。关于争议焦点一，本院认为：1.依据当事人提供的2017年宜春市公立医疗机构医用耗材集中采购招标公告内容，以及《销售合同》约定的试剂使用方丰城市中医院属于公立医院等事实可以认定，涉案试剂产品应当从宜春市政府实施医用耗材集中采购措施后，被纳入政府集中招标采购的目录中。科华公司曾参与公立医院医用耗材集中采购增补项目的行为亦可表明，涉案试剂产品在政府实施集中采购措施后应通过招投标方式进行采购。科华公司上诉称涉案试剂产品不需要通过招投标方式缔结合同，并无依据，本院不予采信。2.《销售合同》《备忘录》系由试剂产品生产厂商科华公司与代理商普丰公司签订，之后普丰公司将其合同项下的权利义务概括转让给旷怡公司。本院认为，政府对医用耗材采取集中采购的目的是为了监管公立医疗机构医用耗材的进货渠道及限制售价，因此该项措施并不约束医用耗材生产厂商和代理商之间的销售行为。况且，《销售合同》《备忘录》于2013年11月23日签订，此时公立医疗机构医用耗材尚不需集中采购，因此旷怡公司以涉案试剂产品应通过招投标方式缔结为由，认为科华公司通过违反竞争性缔约方式签订的《销售合同》《备忘录》无效，没有事实和法律依据，本院不予采信。3.科华公司与普丰公司在《销售合同》中约定普丰公司同意仅将案涉仪器提供给双方指定的使用方使用；同时《备忘录》中约定：“使用方包括江西省丰城市中医院”，故此，双方并未明确约定江西省丰城市中医院系涉案试剂产品的唯一使用方。普丰公司和旷怡公司在《销售合同》履行过程中，从未提出《销售合同》关于科华公司的监督权以及违约责任的约定非其真实意思表示，侵害其合法权益等异议。因此，旷怡公司认为《销售合同》《备忘录》约定显失公平，有违公序良俗，应认定无效的上诉理由，于法无据，本院不予采信。基于上述理由，本院认为，《销售合同》《备忘录》不存在法律规定的无效情形，一审法院认定其合法有效，并无不当，本院予以认同。关于争议焦点二，本院认为：1.《销售合同》第9.3.1条约定，旷怡公司采购且实际销售给使用方的金额低于任何一个年度采购额80%，科华公司有权解除《销售合同》并要求旷怡公司支付相应违约金。此条款约定系科华公司享有的合同权利，科华公司可在法律规定的范围内决定何时行使。科华公司没有在2016年主张旷怡公司2014年和2015年两个销售年度违约金，并不能视为科华公司放弃该项合同权利。2.2014年和2015年两个年度的《产品供销合同》中并未约定科华公司在旷怡公司未按约履行合同义务的情况下享有合同解除权及违约金的计收方式，且该两份合同与《销售合同》约定的最低采购额不同，因此就科华公司该项诉讼请求应以《销售合同》第9.3.1条约定为准。旷怡公司认为应以《产品供销合同》约定确定本案诉讼时效，依据不足，本院不予采信。《销售合同》第9.3.1条约定，科华公司可在合同履行期的任何一个年度追究旷怡公司未完成最低采购量的违约责任，故科华公司可以在《销售合同》届满期前，即2019年6月25日前向旷怡公司主张违约责任。现科华公司于2019年12月5日提起本案诉讼，向旷怡公司主张2014年和2015年违约金的诉讼请求，显然没有超过法定诉讼时效，应予以支持。关于争议焦点三，本院认为：1.《销售合同》约定旷怡公司每年度最低试剂采购数量，但旷怡公司从未达到每个销售年度的最低采购数量的80%，依据《销售合同》第9.3.1条的约定，旷怡公司应承担相应违约责任。旷怡公司上诉称，其有可能2017年和2018年两个销售年度补足前三个销售年度采购额缺口，但该项上诉理由与《销售合同》第9.3.1条约定的违约情形不相符，应不予采信。2.本院注意到，宜春市政府于2017年才发布实行公立医疗机构医用耗材集中采购措施的公示，旷怡公司并未提供证据证明2014年至2016三个销售年度其未完成采购数量的80%系因科华公司的过错所致，因此旷怡公司应承担未完成该三个销售年度的采购数量所对应的违约责任。3.《销售合同》《产品供销合同》约定科华公司的主要合同义务是提供可以适用于案涉仪器的试剂，而合同项下的试剂产品属于医用耗材，应纳入政府集中采购的医用耗材名目，故在宜春市政府对涉案试剂产品进行集中采购的情况下，科华公司在2017年和2018年两个年度并没有将涉案试剂产品在宜春地区进行投标，故导致旷怡公司无法继续在指定医院销售该产品，致使其无法完成该两年的采购额，科华公司对此存在过错。科华公司上诉认为旷怡公司未及时通知其参加，亦未在增补采购环节予以配合，致使涉案试剂产品没有参与招投标。对此，首先，科华公司作为医用产品的生产商，在其对外销售过程中也能及时获取到与医用产品相关的政府信息。其在得知政府对医用耗材进行集中采购的情况下，也未主动与旷怡公司协商变更合同履行事宜；其次，科华公司没有举证证明其参加增补采购时旷怡公司未予协助配合，故科华公司将其未参与2017年和2018年的招投标活动归责于旷怡公司，并要求旷怡公司承担该两个销售年度未完成采购数量的违约责任，无事实与法律依据，应不予支持。4.《销售合同》约定科华公司在旷怡公司任何一个年度未完成采购数量80%的情况下可以行使合同解除权，虽然科华公司未及时行使，但这并不意味着科华公司有故意扩大旷怡公司违约责任的主观恶意，旷怡公司称科华公司存在不及时行使合同解除权的恶意，其不应承担扩大部分的损失，依据不足，本院不予采信。5.《销售合同》约定旷怡公司未完成采购额的违约责任系各方当事人的真实意思表示，旷怡公司对其该项违约行为所应承担的责任明知且能够预见。并且，旷怡公司并非因科华公司的原因导致其无法完成2014年至2016年三个销售年度的采购数量，故一审法院按《销售合同》约定认定旷怡公司的违约责任，于法有据，本院予以认同。故此本院对旷怡公司认为一审判决的违约金数额过高的上诉理由，不予采信。关于争议焦点四，本院认为：依据普丰公司章程，普丰公司不设董事会，只设执行董事一名。冯剑从普丰公司成立至今，一直担任普丰公司的执行董事。本院注意到，《转让协议》除有冯剑签名外，还有普丰公司的另外两名股东潘志东、刘某的签名，表明潘志东、刘某对《转让协议》中约定普丰公司对旷怡公司债务提供连带保证的内容完全知情。但潘志东、刘某并未提出异议，故应当认定潘志东、刘某同意普丰公司为旷怡公司提供担保。现已查明，冯剑、潘志东、刘某对普丰公司的持股比例合计75%，即便科华公司在签订《转让协议》时未审查普丰公司相应股东会决议，但因普丰公司持有三分之二以上有表决权的股东同意公司对外提供担保，故本院认为普丰公司为旷怡公司提供连带担保的意思表示真实，普丰公司应向科华公司承担本案担保责任。综上所述，旷怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。科华公司部分上诉请求，于法有据，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初25974号民事判决第一项、第二项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初25974号民事判决第三项；三、被上诉人江西普丰科技有限公司对上诉人江西旷怡科技有限公司于一审判决生效之日起十日内支付上诉人上海科华生物工程股份有限公司违约金123,287.70元的债务承担连带清偿责任；被上诉人潘志东、被上诉人江西普丰科技有限公司履行保证义务后，有权向上诉人江西旷怡科技有限公司追偿。一审案件受理费9.442元，由上诉人上海科华生物工程股份有限公司负担6,677元，上诉人江西旷怡科技有限公司、被上诉人潘志东、被上诉人江西普丰科技有限公司共同负担2,765元。二审案件受理费10,679.60元，由上诉人上海科华生物工程股份有限公司负担2,765.80元，由上诉人江西旷怡科技有限公司负担7,913.80元。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  桂佳审判员  王峥二〇二〇年十一月二十五日书记员  张庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。……三、《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……四、《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……