河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1562号上诉人(原审被告)：洛阳九可房地产开发有限公司，住所地洛阳市西工区七一路**院。法定代表人：费桂芳，任公司董事长。委托诉讼代理人：张荣鼎，男，汉族，1969年1月4日生，住所地福建省厦门市思明区，现住许昌市，系该公司股东。被上诉人（原审原告）许昌市人民防空办公室，住所地许昌市学院路与东城街交叉口。负责人：孙明慧，任该办公室主任。委托诉讼代理人：刘佳佳，河南世纪风律师事务所律师。上诉人洛阳九可房地产开发有限公司因与被上诉人许昌市人民防空办公室确认合同效力纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初4432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洛阳九可房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张荣鼎，被上诉人许昌市人民防空办公室委托诉讼代理人刘佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳九可房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原判,驳回被上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由:一审法院判决上诉人与被上诉人所签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》已于2016年7月1日解除,完全系不顾基本事实、不顾法律规定的违法判决。一、本案所涉协议符合行政协议的基本特征,不是民事法律关系。被上诉人系行政单位,对案涉地下人防项目负有行政管理和行政监督职责,这是由国家法律严格规定的,即使在协议中没有明确约定,被上诉人也有法律规定的职责。一审以协议没有明确约定为由否定行政协议的性质显然违反了法律的规定。而且上诉人与被上诉人之间签订的协议具备行政协议最基本特征,所以本案根本就不是民事案件,而是行政案件。二、被上诉人没有原告的诉讼主体资格即使本案属于民事案件,被上诉人向上诉人发出解约的通知,根据法律规定,在一定期限内也是接受解约通知的上诉人作为原告提起诉讼,以确定解约是否成立。作为被上诉人也即发出解约通知的一方不必要提起诉讼。从法律规定、从逻辑判断,被上诉人不应该作为原告提起诉讼。司法实践中,也没有发出解约通知书的一方作为原告提起诉讼。因此被上诉人根本没有原告的诉讼主体资格,只有被告的诉讼主体资格。三、上诉人从来没有违约,在接到解约通知书之前连违约的机会都没有。根据庭审提交的证据显示,是负有办理有关手续的被上诉人一再拖延,不能按照协议约定的期限开展案涉项目,要说违约也只能是被上诉人拖延办理手续违约,导致上诉人根本不可能在协议约定的时间内完成该工程。工程地块上的万**豪华汽车站于2016年5月5日才迁出,被上诉人才将地块交付给上诉人,上诉人根本不可能按照协议书约定的2016年7月1日之前不到两个月时间完成高达5.4亿投资的庞大工程项目。到协议约定的2016年7月1日工程完工时间,被上诉人就以上诉人没有按照协议约定的时间完成工程为由发出解约通知书,完全显示了被上诉人没有任何契约意识。一审法院认定上诉人违约显然连最基本的法律正义都不顾,有基本的是非观。四、一审法院完全不顾被上诉人发出解约通知后，协议双方协商继续履行的事实。庭审提供的大量证据显示,被上诉人发出解约通知后,双方又进行过协商,上诉人还继续办理了有关手续。而且上诉人具有现场施工至2019年9月1日长达两年多的事实。这些大量事实在一审判决书中以证据形式列明,但在查明事实部分故意忽略。根据法律规定,被上诉人发出解约通知后,双方又协商一致继续履行协议,根本不需要再行诉讼或仲裁以确认协议的效力,也即所谓的解约通知书自然失去了效力。综上所述,一审法院不顾基本事实，不顾法律规定，强审强判,故恳请二审法院予以纠正。许昌市人民防空办公室辩称，1、一审法院认定事实清楚正确，适用法律正确，适用程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。本案系民事法律关系。首先，2015年2月12日，被上诉人是作为建设单位与上诉人签订的许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书，该协议书是双方在平等协商、自愿达成一致的基础上签订的，协议的内容多为规范双方权利义务并没有赋予被上诉人作为行政单位的行政管理行政监督职责，根本不符合行政协议的特征。同时协议书第八条第三款约定，甲乙双方在本协议实施过程中，如出现矛盾应先进行协商解决，如协商不成，任何一方可向有管辖权人民法院提起民事诉讼，所以该协议书是民事法律关系，本案属民事纠纷。其次，2015年5月1日开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》首次把行政协议纳入行政诉讼受案范围，即2015年5月1日后涉及行政机关签订的行政机关履职的协议发生纠纷可以提起行政诉讼。2015年5月1日前签订的协议发生纠纷，还是依据以前的法律规定，通过民事诉讼解决本案。案涉协议发生在2015年5月1日之前，应依据民事法律关系解决本案诉讼纠纷。2、被上诉人作为一审原告主体适格。上诉人有权在收到被上诉人协议终止通知函后三个月内，向人民法院或仲裁机构提出异议，但这并不影响被上诉人作为原告向人民法院提起诉讼，确认许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书，于2016年7月1日依法解除，且上诉人于2016年7月1日收到被上诉人协议终止通知函后，三个月内，未向人民法院或仲裁机构提出异议。3、上诉人存在违约行为，被上诉人在案涉协议书中的义务为履行项目各项人防审批手续，其他案涉项目报批手续的义务均为上诉人，在协议书第五条第二款、第六条第一款、第三款明确约定，本案中被上诉人已按协议书约定依法履行项目各项人防审批手续的义务，但上诉人不仅未在协议书第二条约定的时限内完成工程建设任务，更重要的是上诉人亦未履行协议书第四条约定交付项目保证金的义务，所以上诉人称其从来没有违约行为，在收到解除通知书之前没有违约机会，与客观事实严重不符。4、2016年7月1日被上诉人依法解除许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书后，双方并未协商继续履行协议基于上诉人的严重违约行为。2016年7月1日被上诉人依法解除许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书，被上诉人根本不可能与上诉人协商协议的继续履行。上诉人自称协商继续履行的事实，完全是上诉人一厢情愿，一面之词，没有任何证据证实所谓解约通知书自然失效，自然失去了效力，更是无稽之谈。许昌市人民防空办公室向原审法院起诉请求：1、确认原告于2016年7月1日向被告送达的《协议终止通知函》已于当时生效；2、确认原、被告双方于2015年2月12日签订的《许昌火车站广场改造提升机周边地下空间开发项目建设协议书》已于2016年7月1日依法解除；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2015年1月16日，经过招投标，被告洛阳九可房地产开发有限公司成为许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目中标单位。2015年2月12日，原告许昌市人民防空办公室与被告洛阳九可房地产开发有限公司签订《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》，承建许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目，协议书约定：“甲方：许昌市人民防空办公室乙方：洛阳九可房地产开发有限公司根据《中华人民共和国人民防空法》、《物权法》、《国务院、中央军委关于进一步推进人民防空事业发展的若干意见》等有关规定和2014年许昌市城乡建设委员会第八次会议精神，经甲、乙双方平等协商，现就许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目相关事宜达成如下协议：一、工程概况……二、项目建设进度2015年3月15日前，完成工程设计、论证、报批，办理各种手续等招标前所有工作；2015年5月1日前开工；2015年12月31日前完成地下工程主体封顶建设任务；2016年7月1日前完成全部工程内容……四、项目保证金（一）2015年3月底前，在符合开工条件下，乙方须向甲乙双方共同设立的银行共管账户打入工程建设保证金1.8亿元人民币，实行甲乙双方资金共同管理。（二）工程开工前，乙方须向甲方交付工程维护管理、平战转换保证金2500万元人民币。五、甲方权利和义务……（二）甲方按照国家法律规定履行项目各项人防审批手续，并配合乙方上报上级人防主管部门审批……（五）甲方协助乙方协调项目建设中的矛盾和问题，尽力搞好服务……六、乙方权利和义务（一）乙方应积极准备工程前期所需的资料片和办理工程开工建设所有手续。（二）乙方负责按本协议第二条规定的时限完成各阶段的任务，如违反条款规定，视为自行放弃工程建设，甲方有权终止协议并另选投资建设单位。乙方前期费用以合同或审计为准，由接受工程建设的单位负责支付。（三）乙方负责与周边有关单位的协调，处理工程项目建设过程中和使用期限内的各类法律纠纷，并承担一切费用（火车站广场豪华汽车站不按期迁出问题除外）……七、违约处理（一）因乙方未履行本协议约定或出现国家法律、法规，违反人防工程建设管理规定等问题，本协议即行终止，给对方造成的损失均由责任方承担相关责任。（二）因一方原因造成协议无法继续履行时，应及时通知对方办理协议终止手续，由责任方赔偿对方造成的经济损失（不可抗力因素和火车站豪华汽车站不按期迁出无法施工因素造成协议无法履行的除外）……八、协议生效（一）本协议未尽事宜，由双方另行协商解决。（二）本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份。（三）甲乙双方在本协议实施过程中如出现矛盾，应先进行协商解决，如协商不成，任何一方可向有管辖权的人民法院提起民事诉讼”，原、被告双方分别在该协议书中签字、盖章。在项目承建过程中，许昌市人民防空办公室认为被告洛阳九可房地产开发有限公司存在违约行为，于2016年7月1日通过书面形式向被告洛阳九可房地产开发有限公司送达了协议终止通知函，通知函主要内容为：“……协议书第六条（二）项约定：乙方负责本协议第二条规定的时限完成各阶段的任务，如违反条款规定，视为自行放弃工程建设，甲方有权终止协议并另选投资建设单位……第七条第（一）项约定：因乙方未履行本协议约定或出现违反国家法律、法规，违反人防工程建设管理规定等问题，本协议即行终止，给对方造成的损失均由责任方承担相关责任。上述约定是甲、乙双方在平等协商的基础上达成的合意，协议已经双方认可并生效，对双方都具有约束力。基于上述约定，因乙方未在协议第二条规定的时限内完成工程建设任务，因此视为乙方放弃工程建设，甲方有权终止协议并另选投资建设单位；因乙方未按期完成工程建设，且未按期支付项目保证金，即未履行协议约定的义务，依据协议第七条第（一）项约定，甲乙双方签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》即行终止。综上所述，因乙方出现根本违约情形导致合同目的不能实现，且符合合同约定的终止条件，因此甲方有权解除合同，终止协议。本函，送达乙方之日，即为甲乙双方签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》解除之日。甲乙双方协议书终止，不影响协议中结算和清理条款的效力。乙方因违约行为给甲方造成的损失，甲方有权依照《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》中关于违约处理的规则追究乙方的责任”。被告洛阳九可房地产开发有限公司收到协议终止通知函后，于2016年7月6日通过手机短信（手机号码：189××××****）形式回复称：“关于《协议终止通知函》的回复许昌市人民防空办公室：贵办公室于2016年7月1日送达我公司的《协议终止通知函》已收悉，现回复如下：双方协议第二条规定了整个项目的时限规定，双方本应严格按照时限规定执行，但在实际执行过程中已经远远超出了时限规定。比如直到2015年10月8日才获得施工图设计批复，而此手续系贵办公室亲自办理；比如2016年3月贵办公室仍然支付赔偿款给许昌万**运输公司并协调该公司迁出；又如贵办公室于2016年3月将项目场所交给我公司围挡、清理，但由于相关店铺的干扰导致至今无法围挡等等。贵我双方在严重超出协议第二条时限约定以行为方式继续实际履行协议的约定，尤其拥有单方宣布终止协议权利的贵办公室从没有及时通知我公司终止协议执行，则根据法律规定及公平原则，协议书第二条时限规定以及围绕时限规定的相关条款均已失去效力。因此我们认为办公室通知终止协议是不妥得，既无法律依据，又不符合公平原则……辛辛苦苦，千煎万熬到今天，我们依然没有任何动摇、更没有放弃，我们仍然坚定信心一定可以将该项目顺利建设好，时至今日我们前期已经投入至少1300万元，也准备了后续资金的跟进……”，但其并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力，也未撤出施工现场。2018年9月1日，许昌市人民防空办公室在其官方网站上发布“许昌市人民防空办公室关于许昌火车站广场改造提升机周边地下空间开发项目有关情况的通告”，载明：“一、2015年2月12日，许昌市人民防空办公室与洛阳九可房地产开发有限公司签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》，因洛阳九可房地产开发有限公司存在违约行为，市人防办已于2016年7月1日通过书面形式依法向洛阳九可公司送达了协议终止通知函，该公司已收到该函件，该协议书已经终止履行。二、2014年10月13日，国家人民防空办公室关于许昌火车站广场和票房街人防工程项目的批复，按照此批复文件，该项目2年内未取得任何施工许可手续，并未实质开工，该批复已于2016年10月13日自行作废。三、原许昌火车站广场改造提升机周边地下空间开发项目，根据工作安排，已经变更为许昌火车站广场及票房街提升恢复工程，市人防办已不再承担主体建设责任。希望有意参与投资建设的企业和个人，与新的建设责任单位联系沟通，避免不必要的投资风险和经济纠纷……”。另查明，2018年2月28日，中共许昌市委、许昌市人民政府下发许发（2018）5号文件，关于加快推进许昌市2018年中心城区百城建设提升工程的意见，由许昌市住房和城乡建设局作为责任单位对火车站站前广场进行停车场建设。2018年12月份，许昌市住房和城乡建设局作为招标人对许昌火车站广场提升改造五通一平场地平整项目进行招投标。2018年12月29日，腾飞建设工程集团有限公司对上述项目中标，并与许昌市住房和城乡建设局签订建设工程施工合同，现已施工完成。一审法院认为，一、本案原、被告双方《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》是被告洛阳九可房地产开发有限公司在经过招、投标等法定程序后作为法人主体，在与原告许昌市人民防空办平等协商、达成一致的基础上所签订，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该协议书为有效协议，原、被告双方当事人均应按照该协议履行。行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务和内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。而本案原告许昌市人民防空办公室虽为行政单位，但其与被告签订上述协议是基于其作为建设单位的身份，且协议的内容多为规范双方权利义务的内容，并没有赋予原告许昌市人民防空办公室作为行政单位的行政管理、行政监督的职责；同时，双方在协议中明确约定“甲乙双方在本协议实施过程中如出现矛盾，应先进行协商解决，如协商不成，任何一方可向有管辖权的人民法院提起民事诉讼”，亦表明案涉协议应为民事协议，应受民事法律法规的调整，而非被告洛阳市九可房地产开发有限公司主张的行政协议，应当适用行政诉讼法律法规。故本案所涉协议应为民事法律关系。二、依法成立的合同，自成立时生效。当事人均应按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案案涉协议第六条第（二）项、第七条第（一）项约定了甲方即原告许昌市人民防空办公室解除案涉协议的条件，而被告洛阳九可房地产开发有限公司未按照协议约定办理工程开工建设所有手续、项目建设进度及在2015年3月底前向共管账户打入工程建设保证金1.8亿，已构成违约，进而导致本案所涉工程不能按期在2年内完成，致使合同的目的不能实现。原告许昌市人民防空办公室根据被告洛阳九可房地产开发有限公司的违约行为于2016年7月1日向被告发出《协议终止函》符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知达到对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”；本案中，被告洛阳九可房地产开发有限公司在2016年7月1日收到原告发送的《协议终止通知函》后，至今未向人民法院或仲裁机构提起诉讼，故原、被告双方于2015年2月12日所签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》已于2016年7月1日解除。被告洛阳九可房地产开的有限公司的辩称无事实根据和法律依据，该院不予采纳。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，判决：原告许昌市人民防空办公室与被告洛阳九可房地产开发有限公司于2015年2月12日所签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》已于2016年7月1日解除。案件受理费100元，由被告洛阳九可房地产开发有限公司负担。二审中当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、本案是否属于民事诉讼受案范围；2、如果是民事受案范围，被上诉人是否具有本案原告诉讼主体资格；3、如果上述两点争议焦点成立，一审认定涉案协议于2016年7月1日解除是否正确。首先，上诉人洛阳九可房地产开发有限公司与被上诉人许昌市人民防空办公室于2015年2月12日签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》，是在经过招标、投标、中标、确认等法定程序后，上诉人与被上诉人在平等协商、达成一致的基础上所签订，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，故该协议书为有效协议，双方当事人均应按照该协议约定的权利和义务执行。其次，上诉人与被上诉人在协议中明确约定“甲乙双方在本协议实施过程中如出现矛盾，应先进行协商解决，如协商不成，任何一方可向有管辖权的人民法院提起民事诉讼”，说明解决双方矛盾的途径为提起民事诉讼，应当予以尊重。因此，被上诉人依据双方约定提起本案诉讼，一是被上诉人具备原告主体资格，二是双方纠纷受民事法律法规的调整，为民事诉讼的受案范围。另外，涉案协议签订于2015年2月12日，修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日施行，修订前的《中华人民共和国行政诉讼法》并未将此类协议纳入行政诉讼审理的范围，而且《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”因此，本案应当适用当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围。综上，上诉人主张本案非民事诉讼受案范围，被上诉人的原告主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。再次，依法成立的合同，自成立时生效。当事人均应按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。案涉协议第六条第（二）项、第七条第（一）项约定了被上诉人解除案涉协议的条件，而上诉人未按照协议约定办理工程开工建设所有手续、项目建设进度以及在2015年3月底前向共管账户打入工程建设保证金1.8亿，已构成违约，进而导致涉案工程不能按期在2年内完成，致使合同的目的不能实现。被上诉人根据上诉人的违约行为于2016年7月1日向被上诉人发出《协议终止通知函》符合法律规定。《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知达到对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”；本案中，上诉人在2016年7月1日收到被上诉人发送的《协议终止通知函》后，至今未向人民法院或仲裁机构提起诉讼，故一审判决双方于2015年2月12日所签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》已于2016年7月1日予以解除，并无无不当。综上，洛阳九可房地产开发有限公司的上诉理由，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人洛阳九可房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 张 靖审判员 肖永强二〇二〇年十一月十六日书记员 杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口