山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2656号 上诉人（原审被告）：山东星工坊影视文化有限公司，住所地济南市市中区英雄山路**。 法定代表人：王维旭，总经理。 委托诉讼代理人：刘敏，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：中国重型汽车集团有限公司，住，住所地济南市高新技术产业开发区华奥路**中国重汽科技大厦/div> 法定代表人：谭旭光，董事长。 委托诉讼代理人：荆晓芳，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：李卫，男，该公司员工。 上诉人山东星工坊影视文化有限公司（以下简称星工坊公司）因与被上诉人中国重型汽车集团有限公司（以下简称重汽公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星工坊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由重汽公司负担。事实和理由：一、双方租赁协议及补充协议中的合同解除的条件并未成就，一审法院判决解除租赁协议适用法律错误。（1）星工坊公司虽确未如期支付租金，但原因在于重汽公司的不作为。因此，本案的实质为债权人原因引起的债务人履行不能。由于英雄山路道路扩建，涉案部分土地和房产被征收。租赁面积的变化对于租金数额的确定有着重大的影响。自该部分土地和房产被征收以来，星工坊公司一直希望与重汽公司就租金数额变化进行协商，但是没有得到重汽公司的配合。这也导致了星工坊公司无支付租金的数额。因此，重汽公司没有履行其义务导致星工坊公司履行不能。合同解除权行使的前提是存在属于债务人风险领域的障碍。如果债权人应对相关的障碍负责，或者履行障碍的风险可以分配给债权人，就缺少了行使合同解除权的前提，债权人也就不得享有合同解除权。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，基于法律的明文规定和诚实信用、公平正义的基本原则，重汽公司行使合同解除权的条件并未成就。（2）以诉讼方式解除合同于法无据。《中华人民共和国合同法》第九十六条对于解除权的行使做出了明确规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由此可见，通知是解除权人解除合同的必要程序，也是解除权人的法定义务。只有当通知到达合同相对人时，合同才解除。法院只有在对方当事人提出异议的情况下，才可以依据解除权人的请求确认解除合同的效力。重汽公司并没有履行通知义务，一审法院在审理过程中将起诉状认定为重汽公司履行通知义务，于法无据。一审法院认定合同解除违背法律规定。（3）解除权除斥期间已过，解除权人丧失该权利。合同的约定解除权作为一种形成权受到除斥期间的限制。《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款对于解除权的消灭做出了规定，“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”重汽公司作为星工坊公司的股东又派驻了相关董事，对星工坊公司的经营情况了如指掌。在此情况下自2017年计算显然已过合理期限。逾期不行使的，解除权消灭。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”该司法解释中所体现的督促解除权人行使权利的精神和目的同样适用于本案。因此，即使星工坊公司没有进行催告，但一年的除斥期间已经届满，重汽公司也已丧失合同解除权。二、一审法院在租金以及违约金的金额计算上出现错误，属认定事实不清。（1）租金金额计算有误。一审法院在计算2018年和2019年租金时，都以年租金两千万元为前提进行计算。但顺河高架南延一期工程导致部分土地和房屋被占用，该部分租金应当减除。（2）一审法院计算违约金的方式有误。与前述租金计算方式同理，一审法院在计算违约金时使用基数错误。（3）星工坊公司对于鉴定意见存在异议。涉案征收的该部分房屋土地为沿街路段，价值较高。尤其是对于承租人来说，使用价值更高。因此星工坊公司对于鲁舜诚评报字（2020）第21号鉴定意见存在异议。 重汽公司辩称，请求驳回上诉，维持一审判决，案件受理费由星工坊公司负担。一、双方租赁协议及补充协议中的合同解除条件已成就，一审法院判决解除租赁协议适用法律正确。租赁协议第九条第3项约定，租金逾期超过90天，甲方有权单方终止合同。星工坊公司截止起诉已欠付租金两年多，解除条件已成就。星工坊公司称由于英雄山路道路扩建，重汽公司没有履行义务导致星工坊公司的履行不能，缺乏事实依据和法律依据。在英雄山路道路扩建期间，重汽公司多次与星工坊公司协商并起草补充协议。另，2016年7月，重汽公司向星工坊公司发函要求支付租赁保证金50万元，其亦迟迟未支付。星工坊公司不支付租金系其自身原因。二、以诉讼方式作为合同解除的通知方式并无不当。解除通知可以由解除权人直接发送给对方，也可以通过诉讼的方式行使。提起诉讼是解除权人重汽公司意思表示的另一种表达方式，只不过是以起诉状方式间接通知星工坊公司解除合同。无论直接通知还是间接通知，只要解除权人重汽公司行使解除权这一意思表示到达了星工坊公司，符合解除通知的条件，均应产生合同解除的法律效果。第一，合同法没有明确规定当事人向法院起诉要求解除合同必须先履行通知义务。第二，私力救济并不排斥采取公力救济的方式。第三，直接向法院起诉并不损害星工坊公司的合法权利。其收到法院送达起诉状副本等相关法律文书时，已经知道重汽公司解除合同的意思表示。其可以在举证期限内提出确认合同解除无效的反诉或抗辩，维护自身的合法权益。三、重汽公司并未丧失解除权。涉案租赁合同为持续履行的合同，未约定解除的行使期限，故重汽公司可以随时解除租赁协议。另，在重汽公司向星工坊公司发函后，双方有多次协商，但未能达成一致。故本案不适用除斥期间。四、一审法院对租金以及违约金的金额计算并无不当。涉案鉴定机构是在一审法院主持下双方抽号选取，评估意见具有中立性，应予以采信。2018年和2019年的租金计算基数及违约金基数已对涉案被征收的部分土地和房屋租金进行扣减。 重汽公司向一审法院起诉请求：1.判令解除重汽公司与星工坊公司签署的《租赁协议书》及《补充协议》，星工坊公司将租赁房屋返还重汽公司；2.判令星工坊公司向重汽公司支付2017年度租金2000万元、2018年度租金2060万元，2019年1月1日至星工坊公司实际返还房屋之日期间星工坊公司占用房屋的租金按《租赁协议书》第四条第1款约定的标准计算；3.判令星工坊公司向重汽公司支付因逾期交纳租金所产生的违约金152.58万元（自2017年12月16日起至2019年6月30日止）；自2019年7月1日起，以4060万元为基数，按每日万分之一的标准，计算至实际履行完毕之日；4.判令星工坊公司向重汽公司支付资金占用期间的利息损失198.56万元（自2017年12月16日起至2019年6月30日止）；自2019年7月1日起，以4060万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至实际履行完毕之日；5.判令星工坊公司向重汽公司支付自租赁协议解除之日至星工坊公司实际返还房屋之日的违约金（每迟延一日，按日租金50％的标准计算）；6.本案诉讼费、保全费由星工坊公司负担。 一审法院认定的事实： 2015年7月22日，重汽公司与星工坊公司签署《租赁协议书》，约定：“……二、出租厂房情况：1.房屋坐落：甲方（重汽公司）出租给乙方（星工坊公司）的厂房位于济南市市中区159号，占地面积51187平方米，约76.8亩。区内地上建筑物（单身宿舍除外）总租赁建筑面积约为35441平方米。2.甲方持有房屋所有权证书，编号：济房权证中字第290158、290159、290176、290180、290181、290183、290185、290186、290187、290189、290190、290192、290198、290204共14本房产证。房屋所有权人名称：重汽公司。房屋未设定抵押。3.租赁用途：利用工业遗址原有建筑物进行文化娱乐办公。在租赁期限内，未经甲方书面同意，乙方不得单方改变租赁建筑物及场地用途。三、租赁期限：建筑物及场地租赁期限为20年，以甲方正式交付厂房之日为准（正式交付时，双方签署移交文件）。甲方给予乙方6个月免租期，自甲方正式交付租赁房屋之日起计算。免租期内乙方无需支付租金。四、租金标准及支付方式：1.租金标准为：初始租金按照每年2000万元，以后每三年按照年租金3%递增。即自2018年起年度租金在2000万元的基础上递增3%，本租金为含税租金，其相应之税款，由甲方自行承担。2.乙方于2016年12月15日之前交付第一期租金，以实际承租天数为准，即自免租期结束之日至2016年12月31日的租金。此后租金每年支付一次，乙方应于每年12月15日前支付该年度租金。……九、协议终止：……3.乙方如未按协议约定的时间支付租金，每逾期一日应向甲方支付本期租金万分之一的违约金。逾期超过90日，甲方有权单方终止合同，保证金不予退还；该种情况下，乙方应根据甲方通知期限无条件搬出租赁厂房，逾期超过10日不搬出的，视为乙方放弃留置于厂房内的资产的所有权，甲方有权做任何处理。” 重汽公司与星工坊公司签署《补充协议》，约定：一、重汽公司同意在主协议范围内星工坊公司自行出资对园区部分房屋进行改造。其中，拆除房屋24幢，建筑面积共计约10055.21平方米；原址加建房屋12幢，新增建筑面积共计约32186.01平方米。未经重汽公司或政府相关部门同意擅自改造的，星工坊公司须承担相应赔偿责任。该补充协议未写明落款时间。 重汽公司与星工坊公司于2016年3月24日签署了移交材料，完成涉案厂房的交付。自移交材料之日起，重汽公司给予星工坊公司6个月的免租期，免租期截止到2016年9月24日。从2016年9月25日起计算租金，2016年9月25日至2016年12月31日租金共计526.9863万元。星工坊公司于2016年12月26日支付了上述租金，此后租金未支付。 星工坊公司在使用涉案厂房的过程中，济南市/区人民政府启动顺河高架桥南延一期工程项目，占用了涉案部分建筑及场地。重汽公司与济南市市中区城市更新局签订济南市国有土地上房屋征收补偿协议，载明：“市/区人民政府决定对英雄山路南段高架桥工程（顺河高架桥南延一期工程）项目用地范围内的房屋实施征收（济（市中）征告字[2016]第12号房屋征收决定，乙方产权所有/承租公有的房屋在征收范围之内）。”该协议还明确了房屋占用部分的补偿款。2016年7月，英雄山路南段高架桥工程将涉案建筑拆除。 济南市市中区城乡建设委员会委托山东中大恒正土地房地产评估有限公司对重汽公司所有的被征收房地产价格进行评估测算，其中土地面积1804.12平方米，房屋总面积225.08平方米。 2020年3月9日星工坊公司提出申请，要求对《租赁协议书》履行期间顺河高架桥南延工程施工征收占用土地及建筑物2017-2020年的市场年租金数额进行鉴定。一审法院委托山东舜天信诚资产评估有限公司进行评估。该评估机构作出鲁舜诚评报字（2020）第21号鉴定意见：征收占用土地（1804.12平方米）及建筑物（225.08平方米）2017-2020年，每年的年租金为46.44万元。星工坊公司对该鉴定意见提出异议。山东舜天信诚资产评估有限公司作出书面回函，逐一对星工坊公司提出的占地部分应当作为沿街商业租赁、重置价值低且应当将《租赁协议书》列入取价依据、补充提供的部分资料三项异议作出回复，认为其公司出具的评估报告公允、客观，符合本次委托评估的目的。星工坊公司为此支付鉴定费28,000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、重汽公司与星工坊公司签订的租赁协议及补充协议的解除条件是否成就；二、星工坊公司应当向重汽公司支付的租金数额；三、星工坊公司因逾期缴纳租金而应向重汽公司支付的违约金数额；四、重汽公司主张的利息损失及逾期返还房屋的违约金应否支持。 关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”重汽公司与星工坊公司签订的租赁协议及补充协议均系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同。根据该租赁协议第四条第2项规定：“乙方应于每年12月15日前支付该年度租金”。第九条第3项约定：“乙方如未按协议约定时间支付租金，甲方有权单方终止合同”。根据一审法院查明事实，重汽公司及星工坊公司均认可，2017年至重汽公司起诉之日，星工坊公司未向重汽公司支付过租金。因此，由于星工坊公司未按协议约定的时间支付租金导致合同解除条件成就，重汽公司要求解除涉案租赁协议及补充协议，具有事实和法律依据。因重汽公司未提交相应的证据证明其向星工坊公司发出解除合同的通知，故一审法院认定，重汽公司与星工坊公司签订的租赁协议及补充协议自2019年7月31日星工坊公司收到起诉状时解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”重汽公司与星工坊公司签订的租赁协议解除后，星工坊公司应腾空涉案厂房并将其返还重汽公司。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”重汽公司与星工坊公司签订的租赁协议约定，“初始租金按照每年2000万元，以后每三年按照年租金3%递增，本租金为含税租金，其相应之税款，由重汽公司自行承担。星工坊公司于2016年12月15日之前交付第一期租金，此后租金每年支付一次，应于每年12月15日前支付该年度租金。”一审庭审时，双方均认可星工坊公司已于2016年12月16日支付2016年度租金，对于2017年、2018年及2019年1月1日后的租金尚未支付。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均有约束力。星工坊公司占有使用涉案厂房应当按照合同约定向重汽公司支付相应的租金。根据山东舜天信诚资产评估有限公司对顺河高架桥南延一期工程项目对涉案场地占用部分的租金的鉴定意见：征收占用土地（1804.12平方米）及建筑物（225.08平方米）2017-2020年，每年的年租金为46.44万元。星工坊应当向重汽公司支付的租金数额为：①2017年原租金为2000万元，本年度顺河高架桥南延一期工程项目占地及建筑物的租金为46.44万元，因此2017年度星工坊公司应当支付的租金为1953.56万元；②2018年原租金为2060万元（2000万元+2000万元*3%），本年度顺河高架桥南延一期工程项目占地及建筑物的租金为46.44万元，因此2018年度星工坊公司应当支付的租金为2013.56万元；③2019年1月1日至7月31日的原租金为1196.49万元[2060万元*（212天/365天）]，本年度顺河高架桥南延一期工程项目占地及建筑物的租金为26.97万元[46.44万元*（212天/365天）]，因此2019年度星工坊公司应当支付的租金为1169.52万元。综上，星工坊公司应当向重汽公司支付2017年度、2018年度、2019年7月31日之前的租金合计5136.64万元。2019年8月1日至星工坊公司实际返还涉案房屋之日的占有使用费参照合同约定的租金标准及数额计算。 关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”按照双方签订的租赁协议的约定，“租金每年支付一次，星工坊公司应于每年12月15日前支付该年度租金。星工坊公司如未按协议约定的时间支付租金，每逾期一日应向重汽公司支付本期租金万分之一的违约金。”本案中，星工坊公司自2017年开始未向重汽公司支付租金，故对于重汽公司主张的星工坊公司应当按照合同约定向重汽公司支付违约金，一审法院予以支持：①2017年迟延支付租金的违约金：以2000万为基数，按照日万分之一的标准，自2017年12月16日计算至实际履行完毕之日；②2018年迟延支付租金的违约金：以2060万为基数，按照日万分之一的标准，自2018年12月16日计算至实际履行完毕之日。 关于焦点四，重汽公司要求星工坊公司按照租赁协议的约定向重汽公司支付迟延支付租金的违约金，有事实依据。但关于迟延支付租金的利息损失，双方未作约定，且重汽公司未提交证据证实迟延支付租金的违约金不足以弥补其实际损失。故对重汽公司主张的该项利息损失，一审法院不予支持。关于逾期返还房屋的违约金，由于涉案合同尚未到期便提前解除，双方签订的协议中对此未作出约定。故重汽公司的该项主张没有依据，一审法院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、重汽公司与星工坊公司之间的租赁协议及补充协议于2019年7月31日解除，星工坊公司于本判决生效之日起三十日内腾空涉案房屋并返还重汽公司；二、星工坊公司于本判决生效之日起十日内支付重汽公司2019年7月31日前的租金共计5136.64万元，2019年8月1日至实际返还涉案房屋之日的占有使用费参照合同约定的租金标准计算；三、星工坊公司于本判决生效之日起十日内支付重汽公司违约金，具体计算标准为：2017年迟延支付租金的违约金以2000万（元）为基数，按照日万分之一的标准，自2017年12月16日计算至实际履行完毕之日；2018年迟延支付租金的违约金以2060万（元）为基数，按照日万分之一的标准，自2018年12月16日计算至实际履行完毕之日；四、驳回重汽公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点是：一、一审判决涉案合同解除是否正确；二、一审对租金及违约金的计算是否正确。 关于焦点一，首先，根据查明的事实，2017年至本案起诉之日，星工坊公司未向重汽公司支付租金。根据双方约定，星工坊公司未按协议约定时间支付租金，重汽公司有权单方终止合同。所以，重汽公司享有合同解除权。星工坊公司上诉主张未如期支付租金是重汽公司原因导致。对此本院认为，部分涉案土地和房产被征收，对双方合同履行造成一定的影响，双方宜对租金数额予以重新协商解决。但在双方未达成一致对合同予以变更的情况下，星工坊公司仍负有按原约定支付租金的义务。待双方协商一致后，可以多退少补。由于部分涉案土地和房产被征收属于重汽公司不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当认定属于不可抗力。因此，对于涉及该部分被征收的土地和房产重汽公司并不构成违约，星工坊公司不能因此享有抗辩权。所以，应认定星工坊公司未按期支付租金构成违约。星工坊公司主张重汽公司行使合同解除权的条件未成就，理由不能成立。其次，关于星工坊公司主张重汽公司没有履行通知义务，由于法律没有规定一方起诉请求解除合同必须以通知解除为前提，重汽公司发出解除合同的意思表示在起诉状送达星工坊公司时，星工坊公司已经知悉。本院认为，重汽公司以起诉方式行使合同解除权，并不违反法律规定，亦不损害星工坊公司的合法权益，并无不当。第三，关于星工坊公司主张解除权除斥期间已过，解除权已丧失问题。由于双方并未约定解除权行使期限，星工坊公司亦未催告重汽公司行使，因此，本案不符合法律规定的解除权消灭的情形。星工坊公司主张应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，认定一年的除斥期间已经届满，但由于本案所涉合同为租赁合同，上述规定不适用于本案。星工坊公司的这一主张缺乏法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，一审法院委托评估机构对被征收占用土地及建筑物的市场年租金数额进行鉴定，鉴定意见为：占用土地（1804.12平方米）及建筑物（225.08平方米）2017-2020年的年租金为46.44万元。星工坊公司一审时对此提出异议，评估机构已作出回复。星工坊公司上诉仍主张对该鉴定意见存在异议，但由于未提交证据证明其主张，本院认为应当以鉴定意见作为定案依据。一审法院在计算租金数额时已把每年的租金数额扣减该部分租金46.44万元，所以，星工坊公司上诉主张租金金额计算有误，理由不能成立。 综上所述，星工坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费262357元，由山东星工坊影视文化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 豪 审 判 员  栾建德 审 判 员  李守军 二〇二〇年十一月五日 法官助理  付文文 书 记 员  郭玉淼