山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3084号上诉人（原审原告）：谢道修，男，1930年5月15日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：刘建甫，山东滕文律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏青，山东滕文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋振，男，1994年11月11日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：滕州医尔康消毒灭菌服务有限公司，住所地滕州市经济开发区兴业路**。法定代表人：冯桂良，经理。委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市工人医院，住，住所地滕州市荆河中路**/div>法定代表人：刘颖，院长。委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涛，山东君雅律师事务所律师。上诉人谢道修因与被上诉人宋振、滕州医尔康消毒灭菌服务有限公司（以下简称医尔康公司）、滕州市工人医院（以下简称工人医院）健康权纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。谢道修上诉请求：1.请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：本案中被上诉人宋振的行为属于职务行为，上诉人自身对损害结果的发生没有过错。具体理由如下：一、上诉人自身对损害结果的发生无过错。首先，一审判决第8页论述“谢道修受伤时年近九十高龄，根据电梯乘用的规范，老人、儿童、行动不便的人不可单独乘梯，谢道修违反了该规范；谢道修在下电梯时亦没有注意观察脚下。综上，原告本人亦存有过错。”由此判令原告自行承担30%的责任。该认定无法律依据，与客观事实不符。上述论述中的“电梯乘用的规范”并不明确，经过查询，2009年国家质量监督检验检疫总局制定发布《电梯使用管理与维护保养规则》(TSGT5001-2009)其中并无规定老人、儿童不适宜单独乘坐电梯。2012年9月11日国家质量监督检验检疫总局特种设备安全监察局发布《电梯安全乘用常识》，也并无相关老人、儿童不得单独乘坐规定。搜索新闻，了解全国首个《电梯乘用安全规范》由浙江省质监局、浙江省特种设备检验研究院于2016年9月份发布，其中仅有表述“儿童和行动不便者应在成人的监护下乘坐电梯”并不存在“老人、儿童、行动不便的人不可单独乘梯”的表述。随后的2017年，上述的电梯管理与维护保养规则被新的《电梯维护保养规则》(TSGT5002-2017)及《特种设备使用管理规则》TSG08一2017取代而失效，其中也不存在老人不可单独乘梯的表述。因此，上诉人单独乘坐电梯不违反任何规范。其次，上诉人事发前因男科慢××，在滕州工人医院住院多日，日常生活均是独立进行；虽然年近九十，从监控视频也可以看出，其行动流畅，不存在行动不便的情形。一审判决不考虑上述事实，仅仅以年龄推定行动不便，认定事实显然错误。通过视频可以明确看出，上诉人在抬脚行动时，车子还没有推动，并且保洁员正挥手示意他人先下。在上诉人抬脚的过程中，被上诉人宋振推动手推车，致使上诉人的脚被卡住，上诉人不可能预见车子将被推动而卡住其脚。因此，上诉人自身对事故的发生不存在过错。二、宋振实施的行为应当认定为职务行为。一审判决通过论述宋振的客观行为、主观想法，并根据主客观相统一的标准，认定被上诉人宋振的行为是帮助行为，从而否定了是职务行为。但是，主观上意在帮助他人，客观上使得他人受益的帮助行为，并不排斥职务行为的属性。《侵权责任法》第三十四条没有界定“职务行为”的范围，应当参照适用《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。本案宋振的行为在工作时间内，发生在履行工作的过程中，是使用公共电梯、参与公共交通的过程中实施的行为。电梯内，宋振位于电梯最内侧，除了宋振外，他人难以握到车把，其拉、推的行为既是有益于保洁员，更是有益于电梯的高效运行，有助于工作的快速完成。给予他人行动上的便利，是参与公共交通时应当准守的原则。其实施的该种行为，是参与共同交通的合理行为，没有损害社会公共利益、没有违背、损害雇主利益，与执行工作既有内在联系也未超出雇主的授权范畴。其次，一审判决第7页以被上诉人宋振的行为是帮助他人的行为为由而排除该行为是职务行为，同时又不评价该“帮助他人行为”是义务帮工还是情谊行为，不仅在逻辑上存在矛盾而且会影响案件的结果。帮工行为的法律规定源自《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。关于好意施惠、情谊行为，虽并无明确立法，但通常认为情谊行为不是法律行为，没有意思表示中的效果意思，也不以追求私法上的效果为目的，仅是道德层面上发生的效果。根据上述两种行为性质，本案中宋振的行为，如果属于义务帮工，那么由于宋振该行为已经被法律单独评价，而与被帮工人之间产生法律关系，那么该行为可以和职务行为发生排斥，从而如一审判决认定，否定其是职务行为，但被帮工人应当作为赔偿主体，而宋振不承担责任，则原审判决判令宋振承担责任属于适用法律错误。如宋振的行为不足以单独进行法律评价，则无法当然排除该行为属于职务行为。因此，一审法院仅仅以被上诉人宋振在行动时主观上帮助意愿、客观上使得他人受益而排除该行为是职务行为，不符合客观实际与法律规定。综上所述，请求二审法院查明事实依法改判支持上诉人的上述请求。医尔康公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人对自身发生这次的后果有无过错与本案被上诉人医尔康公司无关，不发表意见，一审判决我公司不承担责任。上诉人主张宋振的行为是职务行为与一审查明的事实不符，上诉时也无新事实或新证据证明宋振是职务行为，由于宋振自己的行为造成上诉人损害结果的发生，但宋振的行为与职务没有任何关系，上电梯时宋振将需要消毒的医疗机械放在电梯里边，被扶的车辆进入电梯，宋振帮助被扶的车辆将其拉入到电梯，电梯到了一楼后，宋振又帮助被扶的车辆往外推的时候，造成上诉人的摔倒，宋振往电梯里拉和往外推，均与职务行为无关，一审法院对承担责任的比例不发表意见，我公司不承担责任。上诉人关于宋振是职务行为的观点无事实依据，不能成立。工人医院书面辩称，本案中造成上诉人受伤的直接原因是由宋振造成，而与医院设备无因果关系，事情发生属于意外事件，医院已经配备了相关的安全设施及人员已经尽到了安全保障义务。医院的行为与损害后果之间无因果关系，不应承担侵权损害的赔偿责任。即使医院承担责任，通过本案证据看，医院的主要责任就是上诉人诉称的没有配备电梯司机，该过错责任对被上诉人造成的损害明显低于宋振造成的危害，因此被上诉人工人医院承担不能清偿部分的30%明显偏高。宋振未到庭未答辩。谢道修向一审法院起诉请求：1.请求判令宋振、医尔康公司共同赔偿原告医疗费等各项损失合计104514.30元，工人医院对上述各项损失承担补充赔偿责任；2.诉讼费由被告承担。第二次庭审时，原告将残疾赔偿金的计算标准变更为山东省2019年城镇居民人均收入42329元。一审法院认定事实：2019年8月1日，谢道修在工人医院住院。同年8月5日早7时9分38秒左右谢道修独自一人乘坐1号电梯下楼。10分17秒左右，宋振拉着器械的推车进入电梯，并把推车横调放置，一直到伤害发生时，宋振没有再动过该车，自顾观看手机。其后一女保洁工拉着一带有四个小轮的平板推车进入电梯，该车车把朝向宋振，自己移至平板车的右前方。宋振将该车向自己身体的方位拉了拉。11分10秒左右，又有四人进入电梯，包括一推着大型塑料垃圾桶进入电梯的保洁工，宋振又随手将靠近自己的平板推车向自己身体的方位拉了拉。谢道修站立在小平板推车的左侧偏后的位置。11分52秒左右，电梯运行至一楼。女保洁工从平板车的左前方移至正前方，双手伸向平板车前沿，此时宋振看着女保洁工用手推动该车，女保洁工双手搭在平板车的前沿，该车停止移动。尔后，女保洁工边直起腰，边挥动右手，示意电梯内的其他人先行，谢道修也跟随他人移动脚步。在电梯还有他人时，女保洁工又弯腰低头并伸出双手勾向平板车的前沿，宋振只注意看保洁工没有注意行走中的原告就推动了该车，将行走中的谢道修绊倒，谢道修被摔出电梯外（见视频慢放），致谢道修左股骨粗隆间骨折。谢道修先在工人医院住院治疗6天，后在滕州市中心人民医院住院治疗13天，共计支出医疗费用38765.68元。原告住院期间，由其子谢安银护理。谢安银在滕州市嘉誉商贸城12号楼14-2号营业房从事食品农产品批零，系个体经营，字号为滕州市杏花村聚丰商行。2019年12月5日，谢道修委托山东金剑司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费、伤后的护理期限、营养期限进行鉴定。同年12月13日，山东金剑司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书。工人医院对该鉴定意见书有异议，在该院指定的期限内，工人医院对原告的伤残程度、后续治疗费、伤后的护理期限、营养期限申请重新鉴定。该院依法委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定。2020年6月17日，山东银丰司法鉴定所出具鲁银司鉴[2020]临鉴字第0284号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人谢道修左髋关节活动功能障碍构成十级伤残；2.被鉴定人谢道修伤后护理期限为90-180天；3.被鉴定人谢道修伤后营养期限为90-180天；4.被鉴定人谢道修后续治疗费用约需9000-11000元。该鉴定意见书由司法鉴定人签名并加盖山东银丰司法鉴定所司法鉴定专用章。又查明，2019年8月9日滕州市公安局相关工作人员对宋振进行询问时,其陈述：…….保洁的大姐弯腰弄她推的那辆车子没弄动，可能是想让里边的人先出去，就挥挥手让这个老大爷先走，然后保洁的又弯腰弄车子，我怕这个保洁的弄不动，她的那辆小推车的车把离我近，就用手往前推保洁的那辆车子。正好这个老大爷往前迈了一步，然后就被车子绊倒了。另查明，山东省2019年城镇居民人均可支配收入为42329元。2018年批发和零售业年均收入标准为63413元。本市住院伙食补助费和营养费日均标准为30元。还查明，宋振与医尔康公司之间存在劳动合同关系。一审法院认为，本案的焦点问题如下：1.宋振在电梯内推动平板推车致原告受伤的行为是执行工作任务中履行的职务行为还是帮助他人的行为；2.原告与被告宋振之间的过错如何认定；3.原告谢道修各项损失如何认定；4.工人医院是否尽到安保义务，是否承担相应的补充赔偿责任。一、关于焦点1该院认为宋振在电梯内推动平板推车致原告受伤的行为系帮助他人的行为。理由如下：侵权责任法第34条主要调整个人劳务关系以外的用人单位的责任，对于个人之间形成劳务关系的问题，该法第35条进行了专门的规定。宋振与医尔康公司之间存在劳动合同关系，原告对此亦没有异议，应适用侵权责任法第34条进行调整，原告主张按雇佣关系调整不符合我国法律规定。本案的争议焦点之一就是宋振为医尔康公司运送消毒器械乘坐电梯的过程中推动他人的推车是否认定为执行工作任务。工作人员在工作过程中的行为并非都是执行职务的行为，亦可能存在工作人员的其他与工作无关的个人侵权行为。因此在判断工作人员的侵权行为是否属于执行职务范围时，除一般原则外，还必须考虑其他特殊因素，如行为的内容、行为的时间、地点、、地点行为之名义（以用人单位的名义）以及行为的受益人，及是否与用人单位的意志有关联等等来具体分析。就本案而言，宋振10分17秒左右进入电梯后，即把运送消毒器械的推车横调放置，一直到原告受伤时宋振没有再接触过该车。在他人进入电梯时，宋振两次把保洁工推入电梯的推车向自己的身体方向拉了拉，以便给他人提供空间。11分52秒左右，电梯到达一楼后，宋振边观看自己的手机，在保洁工在前面拉推车时，其用另一只手两次推动保洁工的平板推车。宋振在二分多钟的时间内，四次触及平板推车，从其一系列的推拉小车的行为分析，其推拉小车的行为系出于自愿的帮助行为。另，对推动平板车的心理状态作为当事人的宋振最有发言权，2019年8月9日，其在公安机关相关人员询问时，其想帮助女保洁工的陈述最能体现其当时的心理状态。根据主客观相统一的标准，宋振推动小平板车的行为是帮助他人的行为，与履行职务行为无牵。原告主张医尔康公司承担赔偿责任无事实依据，该院不予支持。原告虽提交了2019年8月8日的合约，拟证明宋振系在执行工作任务中致原告受伤，医尔康公司应承担责任。对该证据该院认为，该合约所记载的内容除宋振本人的签名及公民身份号码系本人书写外，其余内容均为原告方事先前写好后由宋振签名，该合约所记载的原告受伤过程与该院查明的事实明显不符，该证据不具备证据的真实性，对该证据该院不予采信。关于宋振帮助他人的行为从法律的角度如何评价：是义务帮工还是情谊行为。因被帮助人不是本案的当事人，对宋振帮助他人行为的性质在本案中不予评价，本案中不予评价并不影响本案侵权责任的认定。二、关于焦点2该院认为宋振应承担主要过错责任，原告承担次要责任。理由如下：公民的健康权受法律保护，侵害公民健康权造成损害，应当承担侵权责任。帮助他人本应提倡，但在帮助他人的过程中，如构成侵权亦应承担相应的侵权责任。被告宋振在狭窄的电梯内，边玩手机，在没有注意观察的情况下推动他人的平板车，将原告绊倒摔出电梯外，致原告左股骨粗隆间骨折，宋振的行为存有重大过失；庭审中，宋振本人亦承认自身存在很大过失并愿意赔偿谢道修的损失。宋振的侵权行为与谢道修受伤存在直接的因果关系，宋振应对谢道修的损失承担主要赔偿责任。谢道修受伤时年近九十高龄，根据电梯乘用的规范，老人、儿童、行动不便的人不可单独乘梯，谢道修违反了该规范；谢道修在下电梯时亦没有注意观察脚下。综上，原告本人亦存有过错。根据宋振、谢道修双方的过错程度，该院认为，谢道修与宋振对损失所应承担的比例以3：7为宜。宋振关于原告存在过错的辩称，该院予以采纳。三、关于焦点3原告各项损失具体数额分析、认定如下：1.原告支出的医疗费用为38765.68元。有原告提交的医疗费用票据为凭，该院予以确认。2.原告的后续治疗费为10000元。根据鉴定意见，该院酌定为10000元。3.原告的护理费为23454.12元（63413元/365天*135天）。根据鉴定意见，对谢道修的伤后护理期限该院酌定为135天。原告伤后由其子谢安银护理，谢安银从事农产品批发及零售，应采用2018年批发和零售业年均收入标准计算护理费用。4.原告住院伙食补助费570元（每天30元*19天）。5.原告的营养费为4050元（30元*135天）。鉴定意见建议营养期为90-180日，该院酌定为135天，按每天30元计算。6.原告的残疾赔偿金为21164.5元（42329元*5年*10%）。原告以山东省2019年城镇居民人均收入42329元为标准计算残疾赔偿金符合法律规定，该院予以采信。结合原告伤残等级程度，法定5年的计算年限，原告的伤残赔偿金数额计算如前。7.原告支出的鉴定费2400元有票据予以证明，该院予以确认。8.原告精神抚慰金损失为1000元。原告系年近九旬的老人，受伤致残构成伤残十级，结合原告的过错程度，该院酌定原告精神抚慰金为1000元。9.原告主张的交通费用500元无证据予以证明，该院不予确认。根据谢道修与宋振对损失3：7的分担比例，宋振对原告前述1-7项损失承担70%赔偿责任，即宋振赔偿谢道修医疗费27135.98元、后续治疗费7000元、护理费16417.88元、住院伙食补助费399元、营养费2835元、残疾赔偿金14815.15元、鉴定费1680元；对原告的精神抚慰金损失在认定金额时已经考虑过原告的过错，故被告宋振应赔偿原告精神抚慰金1000元。驳回原告谢道修对宋振的其他诉讼请求。四、关于焦点4该院认为，我国“侵权责任法”第37条将安全保障义务分为两类：一是防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务。这是指安全保障义务人负有不因自己的行为而直接使得他人的人身或者财产受到侵害的义务。二是防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务。这是指安全保障义务人负有的不因自己的不作为而使他人的人身或者财产遭受自己之外的第三人侵害的义务。本案的原告就是基于第二种情形对工人医院提出请求。原告在工人医院就医，系安全保障义务所保护的对象。国家质检总局特种设备局关于加强电梯安全工作的紧急通知规定：对于医院提供患者使用的电梯、直接用于旅游观光的高速电梯，要坚决落实由持证电梯司机操作的要求，杜绝空岗、缺岗。《特种设备使用管理规则》（ＴＳＧ08-2017）2.4.4.2作业人员配备条款中亦有相似的规定。本案伤害发生时，工人医院的电梯在使用中存在人、货共载的现象，且没有电梯操作人员，未尽到安全保障义务，制造了风险，并且在这一风险的范围内伤害发生了。如果工人医院尽到安全保障义务，则本案原告受宋振的伤害就会避免或者发生的概率会显著降低。工人医院未尽安全保障行为与原告所受损害之间存在因果关系。综上，工人医院对原告所受的损失宋振不能清偿部分的30%承担补充赔偿责任。工人医院申请重新鉴定，重新做出的鉴定意见没有改变原告提交的鉴定意见，重新申请鉴定的费用2700元应由工人医院自行负担。该院对原告向工人医院提出的诉讼请求部分予以支持。工人医院辩称尽到安全保障义务不应承担责任，无事实依据，该院不予支持。工人医院辩称原告提供的医疗费用中有治疗其他疾病的费用，应予以扣减。该院认为，其一，工人医院仅有抗辩并没有提供相关的证据予以证明，在申请鉴定时也没有对治疗其他疾病的费用提出鉴定，其应承担举证不能的法律后果。其二，即使原告提供的医疗费用中有治疗其他疾病的费用亦不能扣减。从事实因果关系分析，人体的机能是紧密联系不可分割的统一体，原告受伤时已经89岁的高龄老人，结合原告所受伤害的程度，其必须卧床治疗，身体机能会受到很大的影响，为治疗其外伤，保证治疗的疗效，即使对原告的一些基础性疾病进行必要的治疗亦符合常理，与损害事实有因果关系。综上，工人医院的此辩称没有依据，该院亦不采信。综上所述，对原告谢道修诉讼请求合法有据部分，该院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告宋振赔偿原告谢道修医疗费27135.98元；二、被告宋振赔偿原告谢道修后续治疗费7000元；三、被告宋振赔偿原告谢道修护理费16417.88元；四、被告宋振赔偿原告谢道修住院伙食补助费399元；五、被告宋振赔偿原告谢道修营养费2835元；六、被告宋振赔偿原告谢道修残疾赔偿金14815.15元；七、被告宋振赔偿原告谢道修鉴定费1680元；八、被告宋振赔偿原告谢道修精神抚抚慰金1000元；九、被告滕州市工人医院对被告宋振上述一至八项所应承担的赔偿数额不能清偿部分的30%承担补充赔偿责任；十、驳回原告谢道修的其他诉讼请求。上述一至八项合计为71283.01元，被告宋振于本判决生效后十日内履行完毕；被告滕州市工人医院所应承担的具体赔偿数额确定后，十日内向原告谢道修履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取为1150元，由原告谢道修负担345元，由被告宋振负担805元。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，一审法院结合涉案电梯监控录像视频显示的宋振系列行为动作、宋振在公安机关的询问笔录等，按照主客观相统一的标准，认定宋振推动小平板车的行为是帮助他人的行为，与履行职务行为无牵，裁判准确。帮助他人应予提倡，但在帮助他人的过程中，如构成侵权亦应承担相应的侵权责任。宋振在狭窄的电梯内，边玩手机，在没有注意观察的情况下推动他人的平板车，将谢道修绊倒摔出电梯外受伤，宋振的行为存有重大过失。一审法院结合谢道修系在工人医院就医；受伤时年近九十高龄，违反了老人、儿童、行动不便的人不可单独乘梯的规范；在下电梯时亦没有注意观察脚下的客观情况，综合认定谢道修亦存有过错，宋振应承担70%的赔偿责任并无不当。上诉人谢道修的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人谢道修的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人谢道修负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十一月十九日书记员 吴 凡