天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3087号上诉人（原审被告）：天津天保百恒投资有限公司，住所地天津港保税区京门大道****8206。法定代表人：刘玉和，董事长。委托诉讼代理人：刘佩明，男，该公司经理。被上诉人（原审原告）：天津华富成建筑劳务有限公司，住，住所地天津市西青区李七庄街凌口村悦雅花园**楼**底商/div>法定代表人：张丁成，总经理。委托诉讼代理人：孙佳琪，天津景贤律师事务所律师。上诉人天津天保百恒投资有限公司（以下简称天保公司）因与被上诉人天津华富成建筑劳务有限公司（以下简称华富成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初81830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天保公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或径行改判驳回华富成公司的诉讼请求。(上诉标的额3414330元)；2．本案一、二审诉讼费用由华富成公司承担。事实和理由：华富成公司承包天保公司开发的地产项目部分工程,双方签有数份施工合同。合同履行中,天保公司已向华富成公司支付了13744000元。该款项经天保公司专业人员核算,已覆盖华富成公司全部已完成的工程款,且超额支付。一审法院在没有证据足以能证实华富成公司已完成工程量、且双方已完成工程结算的情形下,判令天保公司向华富成公司支付工程欠款3414330元,显系认定事实不清、适用法律错误。华富成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华富成公司向一审法院起诉请求：1.天保公司支付工程款4139000元并支付违约金（自2018年8月28日起，以工程款4139000元为基数，按每日千分之一计算至实际给付之日，暂计算至2019年3月13日违约金为409100元）；2.确认华富成公司对天保公司拖欠的工程款本金4139000元及违约金就锦润华庭住宅小区建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由天保公司承担。一审法院认定事实：2016年9月13日，华富成公司与天保公司签订了《天保百恒锦润华庭住宅项目施工总承包协议》，约定天保公司将其开发建设的“天保百恒空港锦润华庭住宅小区项目”的1#-15#及地下室发包给华富成公司。工程承包方式为包工、包料，工程承包范围为现场双方确认。合同工程造价及计价原则部分明确约定了施工项目包含：室内刮腻子、室内地面混凝土浇筑、地下、地下室耐磨、地下室地面混凝土浇筑铺砖、公共部分铺砖、外墙腻子，并约定了管理费为工程总造价的8%。合同另约定，工程实行不含税固定单价，工程量按施工现场双方确认实际施工工程量结算，工程造价暂定约1200万元。如因总包施工遗留质量问题，造成材料浪费及修补人工等费用不包含在此单价内（此单价不含税收和总包的管理费及总包的配合费、施工现场和生活区的水电费用）。具体工程款依据施工现场工程范围经双方确认后共同确认的工程造价预算书为准。此价格为不含税收价格。合同还约定了，在华富成公司施工人员进场施工3天内天保公司支付华富成公司总工程款的20%-30%，华富成公司单体单项施工至60%则天保公司支付华富成公司单体单项工程款的20%工程款，累积付款总共50%。单体单项工程完成则天保公司累积支付华富成公司已完成单项单体工程的85%工程款，工程竣工四方验收合格后7日内支付华富成公司累积工程造价的97%，剩余3%留作工程质量保证金，自工程完工后半年内付清。合同还约定了，天保公司须及时支付约定的工程款，每逾期一日，以欠付金额为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的双倍向华富成公司支付利息，如天保公司违约出现超过7日，则天保公司除向华富成公司支付每拖延一天按照应付价款的2‰向华富成公司支付违约金外，同时华富成公司可以停止施工，且天保公司需全额补助华富成公司在停工期间的材料费、机械费、租赁费及施工人员按实际发放工资的60%误工费。此外，2016年9月，华富成公司与天保公司又签订了《外墙干挂石材施工承包协议》，约定包工包料包设计包封口打胶、资料收集、试验检测、搭拆脚手架、照明灯具、移动开关箱、电缆、氧割焊接设备、工具等以及石材内保温填充。合同约定实行不含税固定单价，工程量按照实际施工展开面积结算，包干单价为480元/平米，此单价不包含水电费和总包的管理费及配合费。外墙干挂面积预估为7000平方米，工程价款预计3360000元。合同签订后，三日内天保公司支付华富成公司合同总价的30%预付款（暂估）1000000元。合同还约定了，五次进度款的付款条件。第五次，即3%工程尾款作为质保金在项目竣工验收合格之日起满半年后7天内结清。合同还约定了如因天保公司资金不到位违约出现超过7日，则天保公司除向华富成公司每拖欠一天按应付价款的2%向华富成公司支付违约金外，华富成公司可停止施工等。当月，华富成公司与天保公司还签订了《防水工程施工承包协议》约定天保公司将“天保百恒空港锦润华庭住宅小区项目”的防水工程承包给华富成公司，工程承包方式为包工、包料，工程承包范围为现场双方确认，工期为25天。合同还约定了，室内聚氨酯防水为68元/平方米，地下，地下室顶板防水为135元/平方米工具及辅材、管理人员工资及办公费8%。现场施工所需的室外机械由天保公司负责并支付费用，其他未尽事宜以现场双方代表确认为准。合同约定工程造价暂定为1700000元人民币（此价格为不含税收价格）。工程量按照双方确认的部位依照施工图纸进行计算。按照天保公司下发的施工图纸，根据现场实际施工情况，依据天津市相关计算规则计算工程量等。合同还约定，在华富成公司方施工人员进场7日内天保公司支付工程款50万元，施工至80%则天保公司再次支付工程款60万元，单项工程完工后7天内双方进行完工结算，并累计支付天保公司已完成单项单体工程的97%工程款，余款3%作为保修金。保修金自工程完工一年后7天内付清。合同还约定了，天保公司须及时支付约定的工程款，每逾期一日，以欠付金额为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的双倍向华富成公司支付利息，如天保公司违约出现超过7日，则天保公司除向华富成公司支付每拖延一天按照应付价款的2%向华富成公司支付违约金外，同时，华富成公司可以停止施工，且天保公司需全额补助华富成公司在停工期间的材料费、机械费、租赁费及施工人员按实际发放工资的60%误工费。另查，2016年10月17日，华富成公司与天保公司签订《补充协议》，协议就涉案工程中外墙材料柔性耐水腻子等材料费及绑扎钢筋等人工费进行了约定，约定工程款共计528万元。付款方式为，外墙材料柔性耐水腻子以每50吨为一个结算批次，外墙腻子施工结束，天保公司支付全部材料款；生活区搭设付款为搭设完毕即日付全款；小型挖掘机使用费退场即日付全款。本协议为补充协议，不同之处按本协议执行，其他付款都按原协议各条款执行。华富成公司施工部位由华富成公司负责保修，原中冶施工的室内墙面空鼓、房间方正、净空尺寸及后期维修华富成公司概不负责。华富成公司进场施工本着给天保公司帮忙抢工期的合作精神，积极组织施工人员及材料进场。原双方2016年9月13日所签订的协议及本补充协议中，华富成公司所承包的材料仅为华富成公司给天保公司代购、代付。2016年10月17日，华富成公司与天保公司签订《室内楼梯口铺贴瓷砖施工协议》，约定合同单价为不含税固定单价，不含外挂吊篮及外挂施工电梯机械费。本单项工程，中冶天工遗留楼梯及公共部分面积约6000平方米，总工程款为87万元。因拆除外挂吊篮及电梯需提前上料，需提前预付华富成公司材料款及人工费总工程款为30万元，施工完成80%，累积支付华富成公司完成部位总工程款的70%，华富成公司全部完成经验收合格后7天内支付华富成公司剩余全部款项。同日，华富成公司与天保公司又签订了《外墙保温施工协议》，约定因涉案项目外墙保温中冶天工未施工遗留部位为施工洞口及零星部位，施工难度大，且正处于农忙季节，施工人员短缺，双方协商由华富成公司施工抢工。协议对外墙保温板施工（保温底层为模塑石墨聚苯等）单价等进行了约定，还约定中冶天工遗留面积为6000平方米，总工程款为800000元，人员进场7天后，支付华富成公司材料及人工费200000元，施工完成80%，累计支付华富成公司完成工资的70%，乙方全部完成经验收合格后7天内支付剩余全部款项。此外，当日双方还签订了《外墙施工电梯上料平台拆除施工协议》，合同约定外墙吊篮（电梯）上料平台拆除人工费为300元/层，材料、垃圾按照天保公司场地内指定位置码放80元/层，室内楼梯钢管扶手拆除50元/层等。合同约定合同总价约80000元，施工拆除完毕后，天保公司一次性付清。合同履行过程中，华富成公司与天保公司签订了《补充说明》，约定混凝土材料费不计取8%管理费用，外延甲供腻子材料费不计取8%管理费用，混凝土因搅拌站材料涨价第一次调价上涨25元/立方米，11月15日冬季施工混凝土二次调价上涨15元/立方米。华富成公司与天保公司2017年3月16日对涉案项目外挂石材进行了测量，经测量实际施工面积为7936.04平方米。又查，2017年11月1日，双方签订《调解协议》，确定天保公司尚欠华富成公司工人工资570万元，并承诺于2017年11月2日向华富成公司付款251万元，2017年11月9日支付华富成公司工人工资319万元。2018年2月8日，天保公司曾向华富成公司开具转账支票两张，共计60万元，但华富成公司未能兑付。2018年9月15日天保公司再次向华富成公司交付支票两张，仍未能兑付。2018年8月19日双方签订《建设工程施工承包合同补充协议》，该协议约定，鉴于涉案项目整体施工状况，为进一步明确责任，保障双方的利益，保证工程顺利进行，经双方友好协商，根据工程的实际具体情况签订本协议。协议第一条约定，工程承包范围和内容为：施工劳务及代购材料，工程面积按实际施工面积计算；第二条约定，本项目于2016年9月16日开工，由于各种原因，导致涉案项目于2016年12月停工延期至今。为了保证正常施工，达成如下协议：华富成公司所施工的部位按照2017年9月双方核对商定的工程量单及造价，进行结算并按照工程量单所列取费项目施工扫尾。华富成公司施工部位按照2017年9月双方核对商定的工程量单及造价，总工程款为17689000元，天保公司已支付工程款为14250000元，剩余工程款3439000元，在华富成公司施工过程中每月支付华富成公司所施工工程量的70%（不低于50万元）作为华富成公司施工工程进度款，剩余款项在工程完工后预留总工程款的3%作为工程保修款，其他款项一次性结清。保修款在完工一年后一个月内支付给华富成公司。还约定了，天保公司2017年开具给华富成公司的60万元支票款，在华富成公司进场施工后于一星期内支付给华富成公司，支付时间从正式施工开始计算。华富成公司2018年再次施工整体工期为三个月，具体开工日期为2018年8月20日。原双方所签订的合同相同或类似条款按照双方结算清单部位共同按本协议执行，其他与本协议不冲突的条款双方继续执行。如发生结算部位外工程量，双方以现场签证量单及现场商定价格为准，据实结算。另，该协议最后部分载明“后附双方结算清单，作为本协议附件与本协议具有同等法律效力。”2019年1月份，华富成公司撤场。涉案工程的原承包人为中冶天工，中冶天工撤场后，天保公司与华富成公司签订了上述施工合同。天保公司庭审过程中，提交落款日期为2019年1月28日等日期签订的《天津市小型建设工程施工合同》两份，欲证明华富成公司未将涉案工程施工完毕，天保公司后期又另行找案外人施工。2019年3月14日，华富成公司向天保公司发送《告知函》，该函记载：因天保公司拖延支付工程款项导致项目停工。2018年8月19日双方协商，签订了《建筑工程施工承办合同补充协议》，但天保公司仍未按照协议约定支付工程款，并且经政府协调后，仍未支付工程款。天保公司再次将项目发包给其他公司，天保公司已以实际行动违反协议约定，要求天保公司尽快支付剩余工程款，并保留对工程的优先受偿权。天保公司于2019年3月18日签收该函。还查，庭审过程中，华富成公司与天保公司均提交“空港项目土建结算汇总”表作为证据。该表记载了“土建”、“土建补充”、“防水”、“外墙保温”、“楼梯瓷砖”、“平台拆除”、“干挂石材”、“合同类似项”的合同价款分别为7136037.28元、2335488.413元、1587204.9元、894703元、938451元、52730元、3771206元、173676元，共计16889496.59元；管理工资及辅材费用分别为570882.98元、186839.073元、126976.392元、71576.24元、75076.08元、4218.4元、0元、13894.08元，共计1049463.245元。上述两类款项合计共17938959.84元。天保公司对该表中管理工资及辅材费用的总额进行了更改，修改为800000元，并对上述两类款项的总额进行了修改，修改为17689000元。该表最后一格内备注了本结算单不包含合同已定，但尚未施工部位、后补未确定等部位；本结算双方核对无异议，作为最终结算；结算单外再次发生的工程量，待双方确定再次签证二次结算。华富成公司主张该表系对已完成工程的结算，不包括未完成部分。天保公司对于备注和说明的内容不认可，对备注和说明以外的内容予以认可，并表示该表内款项数额系合同总价款，包含了未完成工程部分。华富成公司与天保公司共同确认，天保公司实际共计向华富成公司支付款项13870590元。其中，2016年12月27日所付11590元及15000元，双方均认可系现场清理费，不包含在结算款项数额内。华富成公司主张，天保公司支付的款项中的150000元系向其支付的临建费用，但并未提交证据证明。华富成公司提交的银行流水显示，华富成公司法定代表人张丁成于2016年10月13日向案外人郝兆友支付100000元，摘要注明“代付款”，并以此主张应从天保公司已支付的款项中扣除该100000元吊篮费用。天保公司表示该吊篮费其已经通过现金的方式另行支付给华富成公司员工顾明光，由华富成公司进行代付给了案外人，已付华富成公司的上述工程款中不包括该100000元，但未能提交证据证明。2017年11月1日后天保公司共计分三笔向华富成公司支付过3790000元，分别为2017年11月2日、11月17日、11月21日。此后，天保公司未曾再向华富成公司支付过任何款项。天保公司表示涉案工程已于2019年10月竣工验收。一审法院认为，双方之间系建设工程施工合同关系，双方应依法依约行使权利、履行义务。关于应付工程款一节，华富成公司与天保公司对于“空港项目土建结算汇总”表中的最终数额系双方协商确定没有异议。但，双方对于17689000元系已施工完毕工程款，还是包括未施工完毕工程在内的全部工程款的问题存在争议。对此，一审法院认为，首先从该表本身出发进行分析：1、该表的抬头清晰地注明系“结算”汇总的性质，天保公司主张包含尚未施工部分与该表的定性明显不一致；2、双方所签合同从工程范围到工程量均没有明确约定，且工程款亦系以“万”为单位，然该表内“合同价款”一栏的数据均精确到了元，甚至角、分的单位，结合合同中“工程量按照实际施工展开面积结算”的相关约定，该表内“合同价款”认定为已施工完毕的工程款更具合理性；3、该表内“管理工资及辅助材料费用”一栏中的款项数额亦精确到了角和分，天保公司庭审期间表示该项性质为管理费和施工的辅材等费用，若该款项中包括了未施工的工程，那管理费和施工辅材在尚未施工完毕的情况下即得出具体的款项数额显然不合情理。其次，双方之间签订的《建设工程施工承包合同补充协议》，再次对结算表的总工程款数额及剩余工程款数额进行确认，且约定了每月向华富成公司支付不低于500000元，结合天保公司庭审过程中对该每月500000元系与工程量无关合同本意的确认，进一步能够佐证结算表中的17689000元系华富成公司已施工完毕工程款数额。此外，截至2017年11月1日华富成公司与天保公司签订《调解协议》之时，天保公司尚欠华富成公司人工费5700000元。天保公司向华富成公司支付3790000元后，未曾向华富成公司支付过任何款项，即截至2017年11月21日最后一笔款项支付时，天保公司尚欠华富成公司人工费1910000元未支付。故，天保公司所述已经超额支付华富成公司工程款非事实，且双方2018年8月19日签订《建设工程施工承包合同补充协议》时，协议中的“剩余工程款”并非未施工完成部分的工程款，应认定为系尚欠华富成公司的已经施工完毕的工程款。对于已付工程款数额而言，天保公司于2016年12月27日所付11590元及15000元系现场清理费，不包含在结算款项数额内，故应当从天保公司已付款项数额中扣除。华富成公司主张其法定代表人张丁成于2016年10月13日向案外人郝兆友支付100000元，系代天保公司支付给案外人的吊篮费用。天保公司陈述该吊篮费其已经通过现金的方式支付给华富成公司员工顾明光，但未能提交证据证明，且若如天保公司所述，那在其有能力偿还案外人的情况下仍通过给付华富成公司后再转交案外人，不具合理性，故不予采信，亦应从已付款项中扣除。另，华富成公司主张天保公司已支付款项中的150000元系向其支付的临建费用，天保公司不予认可。本案中，双方已经对已完工程进行了结算，华富成公司亦未能提交结算表中未涉及或不包含该150000元，以及其所主张的已支付的150000元系临建费用性质的证据，故对华富成公司的该主张不予认可。经计算，天保公司已付工程款13744000元，尚欠华富成公司工程款3945000元未支付。诉讼过程中，华富成公司从诉讼效率的角度出发，自愿撤回对工程款中3%保修款的主张，并表示另案解决。一审法院认为，华富成公司的请求不违反法律规定，故予以照准。综上，从尚欠工程款3945000元中扣除3%的保修款530670元后，天保公司应向华富成公司支付的工程款为3414330元。关于违约金一节，华富成公司确认该违约金的性质系违约损失，并自愿按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认为，华富成公司主张不违反法律规定，应予以支持。对于起算时间，华富成公司主张以2019年1月28日为起算点计算，一审法院认为天保公司于该日就涉案工程与案外人签订合同，其行为导致补充协议的付款条件已成就，结合华富成公司主张的工程款所对应的施工内容早已于2016年底施工完毕的事实,应认为2019年1月28日已届付款期限，华富成公司以该日作为利息起算日不违反双方合同约定，予以支持。即，以3414330元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准向华富成公司支付自2019年1月28日至2019年8月19日期间的违约金83750.67元及以3414330元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算自2019年8月20日至实际给付之日的违约金。关于优先受偿权一节，虽天保公司主张华富成公司施工存在质量问题，但其提交的证据不足以证实，故不予采信。2019年1月28日天保公司已届付款期限，天保公司应支付上述工程款，华富成公司依法在上述工程款范围内享有优先受偿权。华富成公司主张在违约金范围内亦享有优先受偿权依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告天津天保百恒投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津华富成建筑劳务有限公司支付工程款3414330元；二、被告天津天保百恒投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津华富成建筑劳务有限公司支付违约金（即自2019年1月28日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算为83750.67元；以3414330元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算自2019年8月20日至实际给付之日）；三、原告天津华富成建筑劳务有限公司在3414330元的工程款范围内，对相关涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告天津华富成建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39912元、保全费5000元，由原告承担6988元，被告承担37924元，被告承担的部分于判决生效之日起十日内迳行给付原告。”本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行证据交换及质证。天保公司提交的案涉工程卫生间厨房大面积漏水、楼梯踏步及楼梯间瓷砖亏空活动掉落书面情况均系其自己制作，华富成公司并不认可，该两份证据均无法证明其证明目的，本院不予确认。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方对于已付工程款13744000元均无异议，本院予以确认。二审争议焦点为：天保公司是否应当支付华富成公司工程款3414330元。首先，双方均认可“空港项目土建结算汇总”表中的最终数额17689000元系双方确认一致，该表明确载明系“结算汇总”，并载明了结算依据：1、甲乙双方签订的合同；2、现场甲乙双方的确认单；3、现场甲方的签证；4、施工图纸及变更。另该表中明确载明：1、本结算单不包含：乙方合同已定，但尚未施工部位；2、本结算单不包含：乙方后补未确定等部位；3、本结算甲乙双方核对无异议，作为最终结算；4、结算单外再次发生的工程量，待双方确定再次签证二次结算。天保公司主张上述结算汇总表中的确认数额包含了尚未施工部分，显然与该表的记载不符。其次，双方之间签订的《建设工程施工承包合同补充协议》中约定：1）华富成公司所施工的部位按照2017年9月双方核对商定的工程量单及造价，进行结算并按照工程量单所列取费项目施工扫尾。2）华富成公司施工部位按照2017年9月双方核对商定的工程量单及造价，总工程款为17689000元，天保公司已支付工程款为14250000元，剩余工程款3439000元，进一步能够佐证结算表中的17689000元系华富成公司已施工完毕工程款数额。最后，双方签订的合同中约定了合同价款系暂估价，均以万元为单位，工程量按照实际施工展开面积结算，而上述结算表中“合同价款”及“管理工资及辅助材料费用”一栏中的款项数额均精确到了元甚至角、分的单位，结合上述补充协议及结算表的记载内容，上述双方确认的工程款数额应认定为对已完工工程的结算价款。因双方对于已付工程款13744000元均无异议，且华富成公司自愿撤回了对工程款中3%保修款的主张，故一审判决天保公司应当向华富成公司支付工程款3414330元并无不当，本院予以维持。至于天保公司提出其支付款项已覆盖华富成公司全部已完成的工程款且超额支付的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，天保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34115元，由上诉人天津天保百恒投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年十一月二日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……