湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2179号上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳市汇文综合高中，住所地襄阳市襄城区北街**。法定代表人:陈宗印，该高中校长。委托诉讼代理人：郭友勇，男，该高中副校长。委托诉讼代理人：曹其国，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈全兵，男，1972年10月12日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人襄阳市汇文综合高中（下称汇文高中）因与上诉人沈全兵合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇文高中的委托诉讼代理人郭友勇、曹其国，上诉人沈全兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇文高中上诉请求：1.撤销襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初3908号民事判决第一项，改判支持汇文高中一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一二审诉讼费由沈全兵承担。事实和理由：1.一审法院将两个不同性质的合同混淆在一起错误。汇文高中与沈全兵签订《关于沈全兵与汇文高中的协商情况及协议》（下称《协议》），该《协议》形式上是一个协议，实际上是涵盖两个性质的协议，一是劳动合同性质的协议，适用劳动法律法规调整，二是另订立的民事合同性质的协议，适用民事法律法规调整。上诉人现基于民事合同的违约责任来主张权利。2.民事协议部分，第八条约定：以上所有协议内容双方共同遵守，凡发现有涉及甲方违法以上协议内容的行为或言论，甲方要退回以上所得费用给乙方，乙方并保留以诈骗追究甲方违反协议的法律责任并赔偿相关损失。该“以上所得费用”并不是没有具体数额，而是指的违约金为79000元，是以类比借用数额的形式，来确定的金额，也是双方理解和认可的。该金额与劳动合同协议部分所说的，汇文高中付给沈全兵解除劳动合同后的各种补偿金、费用计79000元，不是同一性质，而只是数额上相重叠，是两回事。3.一审法院适用法律错误。本案是民事合同纠纷案件，案涉《协议》中关于违约金的约定合法有效，应予支持。一审法院混淆事实，对法律把握不准，适用劳动法判决本案，明显适用法律错误。4.一审法院审理本案程序严重违法。本案唐京霞法官审理后，裁定驳回了汇文高中的起诉，汇文高中提起上诉，襄阳市中级人民法院撤销原审裁定，指令一审法院继续审理。一审法院审理此案时，唐京霞仍为主审法官，依照最高人民法院《关于适用的解释》第四十五条关于“在一个审判程序中参加过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定，其依法应当回避。2018年6月20日，汇文高中申请其回避被驳回，其仍继续审理此案，程序严重违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审依法裁决。沈全兵辩称，1.案涉协议是一个协议，而非两个协议，是一个协议分两个部分，完全是一个协议合同的构成要件，汇文高中所说的签订了两个协议是错误的。2.汇文高中上诉称79000元是双方约定的违约金，从合同中无法体现。汇文高中基于合同可以提起侵权或违约之诉，其以沈全兵侵权已提起侵权之诉，现基于同一事实又提起违约之诉，违反法律规定。因此汇文高中上诉主张违约金79000元无法律依据。3.汇文高中现已变更为襄阳市智投汇文综合高中有限公司（下称智投汇文高中），汇文高中已注销，其不具备诉讼主体资格。关于汇文高中的公章以及其诉讼委托代理人的资格问题，还请法院依法予以核实。沈全兵上诉请求：1.依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初3908号民事判决中对沈全兵反诉部分的错误判决，依法改判支持上诉人的反诉请求；2.一二审诉讼费由汇文高中承担。事实和理由：1.一审法院以本案是劳动合同纠纷驳回了汇文高中的起诉，襄阳市中级人民法院在没有开庭审理的情况下作出了撤销原裁定，指令继续审理的二审裁定，沈全兵对相关人员违法违规办案保留向有关部门反映的权利。2.一审法院认定“沈全兵反诉请求重新签订解除劳动合同协议，该项请求在《协议》B部分已经得到解决，且已履行完毕”，事实上，汇文高中严重违反协议且该项请根本没有解决，请求二审法院调查核实沈全兵是否因严重违纪被解除协议。汇文高中通过网络以及在起诉状中大肆污蔑沈全兵是因严重违纪被开除，其歪曲事实，捏造事实对上诉人进行攻击、污蔑、诬陷和诋毁，严重违反协议约定，对上诉人的生活、工作和其他方面都造成了严重的损害和影响，其行为构成违约。3.一审法院在判决书中故意不罗列上诉人所提交的证据以及证明目的，质证意见，上诉人所提交的大量证据被忽略，造成认定事实错误，判决错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人一审的反诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求。汇文高中辩称，沈全兵上诉要求支持其一审反诉请求不成立：第一、沈全兵一审反诉第一项请求属于辩论意见，不属于反诉请求。第二、要求重新下文定性杨磊事件；重新签订解除劳动合同协议，与本案无关，属于劳动争议部分，已解决完毕。第三、反诉请求第三项属于侵权请求，本案属于民事合同部分。第四、反诉汇文高中违约不成立，要求支付违约金和赔偿金不成立。第五、反诉其他费用，因汇文高中不构成违约，不应支持。汇文高中向一审法院起诉请求：1.依法判令沈全兵退回汇文高中向其支付的费用79000元；2.诉讼费由沈全兵承担。沈全兵向一审法院反诉请求：1.依法判定驳回汇文高中违背法律禁止性规定让沈全兵退回支付的劳动报酬79000元的非法诉讼请求。2.依法判令汇文高中履行所签整个协议中应该履行的义务。（重新下文认定杨磊事件；重新签订解除劳动合同协议；履行B款协议第一、六、八条约定；履行C款协议等。）3.依法判令汇文高中因不履行协议且严重违反协议给沈全兵带来的所有精神损害，并在其损害范围对沈全兵恢复名誉，消除影响，公开赔礼道歉，挽回在学生，家长，老师及社会上造成的严重恶劣影响。4.依法判令汇文高中向沈全兵支付因不履行协议严重违反协议的违约金、赔偿金共计100000元人民币。5.依法判定汇文高中承担因本案而产生的所有费用（包括反诉人诉讼费、律师费等其它费用）。一审法院认定事实：沈全兵又名沈克己。2016年2月，沈全兵到汇文高中从事学生管理工作，双方未签订书面劳动合同。2016年8月25日，汇文高中任命沈全兵为学校纪检书记兼训导主任。2017年1月15日，汇文高中作出《关于解除与沈克己合作协议决定》，并出具解除、终止劳动合同通知书。2017年2月17日，沈全兵认为汇文高中解除劳动合同原因和认定与事实不符，在解除劳动合同通知书中载明并备注了其不认可的理由。2017年3月27日，沈全兵作为甲方，汇文高中作为乙方签订了《协议》。《协议》载明：甲方沈克己的儿子在乙方襄阳市汇文综合高中15级就读，自2016年2月经与学校友好约定后，沈全兵为了照顾好自己的儿子的学习和生活，到学校来从事学生管理工作。工作期间认真负责，本人于2016年10月向学校提出辞职，因种种原因继续工作至2017年1月15日，学校提出解除劳动关系，因此双方未达成一致并结下纠纷，本着双方顾全大局、友好协商的原则，共同解决此事。《协议》分A、B、C、D四部分，其中A部分是关于沈全兵3月23日晚第一次所提出的三条要求；B部分其中关于甲方提出的：1、乙方同意重新认定关于对杨磊事件的性质，甲方最后认定全部责任在杨磊身上，不是甲方和杨磊的矛盾；2、乙方重新认定在解除协议过程中的争议问题，在经过询问了解调查后，认为给予甲方严重违纪不恰当，收回给予甲方的因违纪而解除协议的处理意见，同意重新签订协商解除劳动合同的协议，乙方评价甲方在校期间的工作是认真负责的。载明：“以上两条乙方按要求进行了调查和处理认定，甲方认可并接受乙方的处理意见和结果。并接着对如下十五条的处理结果认可并接受。”以下十五条主要涉及沈全兵在汇文高中处工作期间的工资、奖金、福利、经济补偿金、招生费及退还学费费用。且载明，“以上所有要求在双方的协商下均有结果，共计费用79000元，甲、乙双方均表示无异议。在甲方收到以上费用后，另订立如下协议，双方必须遵守：一、自以上所有费用乙方支付给甲方后，则双方之间的所有一切恩怨、所有一切纠纷一笔勾销，甲、乙双方均不得以任何理由原因与对方再次发生纠纷或产生矛盾，不得再做任何有损对方的言论及行为。五、甲方不得在微信、QQ及媒体或社交平台上发表和散布攻击、诋毁汇文高中的言论及文字。六、此次协商会谈只有甲、乙双方参与，没有任何第三方知情，乙方不得将此信息及协商结果透漏给任何其他人。八、以上所有协议内容甲、乙双方必须共同严格遵守，凡发现有涉及甲方违背以上协议内容的行为或言论，甲方要退回以上所有所得费用给乙方，乙方并保留以诈骗追究甲方违反协议的法律责任并赔偿相关损失”。C、D部分为协议一式两份，甲乙各执一份，属于保密资料，需妥善保管并不得内容外泄；经甲乙双方签字盖章后，本文本产生法律效力。同日，沈全兵收到汇文高中支付的79000元。后汇文高中认为沈全兵在QQ、微信等社交平台上发表了对汇文高中不利的、虚假的言论，故诉至一审法院，要求其按《协议》约定退还79000元。本案在审理过程中，汇文高中对《教职工基本信息登记表》中的姓名一栏“沈全兵”及本人QQ号一栏“2583023907”是否是沈全兵本人所写，向法院申请笔迹鉴定。汇文高中鉴定目的是欲证明该QQ号是沈全兵使用。一审法院认为，沈全兵虽对登记表中QQ号一栏“2583023907”否认是其所写，但庭审中认可曾使用过该QQ号，只是认为该QQ号非实名认证，不能证明言论是其发表。故汇文高中的鉴定申请对本案的处理并无意义，一审法院未予准许。一审法院另查明：汇文高中于2017年7月11日向一审法院起诉沈全兵名誉权纠纷，要求：1、依法判令沈全兵停止侵害；2、沈全兵在其侵权范围内对汇文高中恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；3、判令沈全兵向汇文高中支付赔偿金63132元。沈全兵该案中亦提出反诉。反诉请求:1、依法判令汇文高中停止对沈全兵的名誉权侵权；2、依法判令汇文高中在其侵权的范围内，对沈全兵恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；3、判令汇文高中向沈全兵支付赔偿金100000元；4、请求判令汇文高中承担诉讼费用。一审法院已作出（2017）鄂0606民初3988号民事判决书。因沈全兵不服，提出上诉，该案现在二审审理中。一审法院认为，一、关于本案本诉部分。汇文高中请求判令沈全兵退回汇文高中向其支付的费用79000元，依据的是《协议》B部分内容中另订立协议部分第八条：以上所有协议内容甲、乙双方必须共同严格遵守，凡发现有涉及甲方违背以上协议内容的行为或言论，甲方要退回以上所有所得费用给乙方，乙方并保留以诈骗追究甲方违反协议的法律责任并赔偿相关损失。而“以上所有所得费用”在该条款中并无具体数额，要根据《协议》前述条款才知“所有所得费用”的具体指向，即《协议》中涉及的沈全兵的工资、奖金、福利、经济补偿金、招生费及退还学费等共15条的费用79000元。而上述费用属于沈全兵的劳动报酬等涉及劳动权利的费用及退还学生学费的费用。支付劳动者的工资报酬是用人单位的法定义务。沈全兵付出了劳动，汇文高中支付了劳动报酬，双方均已履行完毕。而该条款将退回劳动者劳动报酬作为违约责任，违背了法律规定，应属无效条款。且79000元中还包含退还给学生的学费，汇文高中支付给沈全兵，由沈全兵退还给学生，汇文高中要求沈全兵退还，亦无法律依据。故汇文高中要求沈全兵退回79000元，无法律依据，一审法院不予支持。二、关于本案反诉部分。沈全兵反诉请求判令驳回汇文高中违背法律禁止性规定让沈全兵退回支付的劳动报酬79000元的诉讼请求，其实质是沈全兵对汇文高中本诉的一个答辩意见，而非诉讼请求。沈全兵反诉请求重新下文认定杨磊事件，在《协议》B部分第1款：乙方同意重新认定关于对杨磊事件的性质，甲方最后认定全部责任在杨磊身上，不是甲方和杨磊的矛盾。沈全兵的该项请求《协议》已有认定。故沈全兵的该反诉请求，一审法院不予支持。沈全兵反诉请求重新签订解除劳动合同协议，该项请求双方在《协议》B部分已经得到解决，且已履行完毕。沈全兵的该项请求，一审法院不予支持。沈全兵反诉请求汇文高中履行《协议》B部分第一、六、八条约定，履行C款协议等。一审法院认为，《协议》B部分涉及两个一、六、八条，在B部分要解决的十五条中涉及的一、六、八条是沈全兵要求汇文高中支付话费补贴、2016年度优秀班主任奖金、招生费用。上述费用均包含在79000元中，汇文高中已支付，沈全兵再次要求汇文高中履行无事实依据。B部分另订协议中也存在一、六、八条，沈全兵实质是认为汇文高中违反了此三条禁止性约定，是沈全兵对本案本诉及反诉事实的观点。该一、六条并无可实际履行的内容，履行第八条是汇文高中本诉的请求。《协议》C款约定亦如一、六条是禁止性约定，故沈全兵上述反诉请求，一审法院不予支持。沈全兵反诉请求依法判令汇文高中因不履行协议且严重违反协议给其带来的所有精神损害，并在其损害范围内对其恢复名誉，消除影响，公开赔礼道歉，挽回在学生，家长，老师及社会上造成的严重恶劣影响。沈全兵该项请求在汇文高中与沈全兵侵权纠纷一案中，亦作为反诉请求，法院已作出实体处理，故本案不予处理。沈全兵反诉请求依法判令汇文高中向沈全兵支付因不履行协议严重违反协议的违约金、赔偿金共计100000元。因《协议》中并未对汇文高中不履行协议约定承担违约责任，且沈全兵要求支付赔偿金，未提供证据证实，故沈全兵该项请求，一审法院不予支持。沈全兵反诉请求判令汇文高中承担因本案而产生的所有费用（包括反诉费、律师费等其它费用）。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。且反诉费因沈全兵申请免交，并提交了相关证明，一审法院已予以准许，反诉费已免收。故沈全兵要求汇文高中负担反诉费，没有法律依据。沈全兵要求的其他费用没有证据证实，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条第一款，中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决：一、驳回襄阳市汇文综合高中的诉讼请求；二、驳回沈全兵的反诉请求。本诉案件受理费1775元，由襄阳市汇文综合高中负担，反诉费1150元免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于汇文高中的公章问题。沈全兵上诉提出汇文高中上诉状上加盖印章的编码与之前印章中的编码不一致。对此，汇文高中提交了智投汇文高中的证明一份以及襄阳市公安局出具的印章刻制备案入网证明一份，拟证实两枚印章均为单位真实行政公章。沈全兵对证据真实性不持异议，本院对以上证据予以确认。关于曹其国和郭友勇的代理资格问题。沈全兵对二人代理资格提出异议。首先，据汇文高中提交的其代理律师的律师执业证原件，载明该执业证经襄阳市司法局年度考核备案，备案日期为2020年6月-2021年6月；同时，其还提交了律师事务所向法院出具的函件、委托人汇文高中出具的书面授权委托书。依照民事诉讼法关于委托律师代理诉讼的相关规定，曹其国作为诉讼代理人，符合法律规定，其具备代理资格。其次，汇文高中委托其员工郭友勇代理本案诉讼，亦提交了授权委托书，郭友勇确系汇文高中副校长，其身份有生效的民事判决可以佐证，据此，郭友勇作为当事人的员工受托参加本案诉讼，代理资格合法。关于汇文高中与智投汇文高中的关系以及汇文高中是否注销。对此，沈全兵提交了网上查询的智投汇文高中的工商登记信息、学校简介、汇文高中的登记信息、襄阳市行政审批局出具的证明；汇文高中亦提交了襄阳市行政审批局出具的证明、智投汇文高中出具的证明、襄阳市行政审批局准予变更民办学校办学许可决定书、襄阳市教育局关于同意汇文高中变更办学地址的批复一份、智投汇文高中领导班子成员及工作分工的通知、智投汇文高中的营业执照副本。经质证，均对证据真实性不持异议，本院对以上证据予以确认。二审诉讼中，沈全兵申请本院调取以下证据：一、汇文高中开除沈全兵的全部有效文件及沈全兵严重违反校规的调查报告；二、沈全兵2016年2月至2017年3月在汇文高中所签订劳动合同及所签字领取的一切经济明细、三、襄州区管辖的襄阳市汉江公证处2016年6月办理公证时的法定设置条件、工作人员岗位职责公示情况，公证员何某、杨某、档案管理员李刻的相关资格证书及办理两个公证书的所有卷宗材料。因本案双方是基于案涉《协议》签订之后，以对方实施了违约行为主张权利，对于此前双方存在劳动关系期间的争议，与本案无关，也无需查证，故本院对其申请不予准许。二审经审理查明：汇文高中原为非营利性民办学校，属于民办非企业单位。2019年1月4日，经襄阳市行政审批局批准变更举办者、名称、地址，汇文高中重新登记为营利性民办学校即智投汇文高中。2019年1月31日，智投汇文高中依法登记成立，但汇文高中至今未向襄阳市行政审批局办理民办非企业单位注销登记手续。汇文高中曾先后使用两枚印章，第一枚印章网上备案号为“4206020004802”，该公章损坏后重新刻制的第二枚印章网上备案号为“4206021010201”。二审另查明：汇文高中与沈全兵名誉权纠纷一案，沈全兵提起上诉后，本院作出（2019）鄂06民终88号民事判决，驳回上诉，维持原判。该生效民事判决认定沈全兵使用网名为“勇往直前”的QQ号，以QQ群公共网络平台为媒介，发布诋毁汇文高中的言论，其行为侵害了汇文高中的名誉权。汇文高中要求学生中断与已离职沈全兵的联络、向教育部门汇报沈全兵的工作表现以及向法院起诉时陈述的相关事实和理由，不构成侵害名誉权。一审法院认定的事实，与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.汇文高中的诉讼主体是否适格；2.唐京霞法官未回避，继续审理此案，是否程序违法；3.案涉《协议》所涵盖的法律关系的认定，是否包括劳动合同关系和民事合同关系；4.《协议》中约定的“若有违背协议内容的言论或行为，沈全兵要退回以上所有所得费用”的条款是否有效，汇文高中一审的诉请是否应予支持；5.沈全兵一审的反诉请求是否应予支持。现综合庭审查证事实以及当事人陈述，本院逐一评判如下：关于汇文高中的诉讼主体是否适格。沈全兵二审诉讼中称汇文高中已变更为智投汇文高中，汇文高中作为上诉人提起上诉，其已丧失诉讼主体资格。经查，智投汇文高中虽于2019年1月31日依法登记成立，但原汇文高中并未注销，对此双方提供的襄阳市行政审批局的证明内容一致，可以证实。《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。故而汇文高中依法具备诉讼主体资格，有权作为当事人参加诉讼。沈全兵上诉称汇文高中不具有上诉人资格，本院不予支持。关于唐京霞法官未回避，继续审理此案，是否程序违法。最高人民法院《关于适用的解释》第四十五条规定：在一个审判程序中参加过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本院生效民事裁定指令一审法院继续审理本案，即由一审法院继续对该案作出实体处理，此时案件仍处于一审审判程序，加之一审承办法官亦无法律所规定的自行回避或当事人申请回避的法定情形，据此，汇文高中上诉称一审承办法官应当回避，于法相悖，本院不予支持。关于案涉《协议》所涵盖的法律关系的认定，是否包括劳动合同关系和民事合同关系。本院作出的现已生效的（2018）鄂06民终198号民事裁定书，认定案涉《协议》包含两部分，前一部分涉及劳动权利义务关系，“另订立如下协议部分”应当属于平等主体之间约定的民事协议条款，属于民事合同性质，并裁定一审法院继续审理本案，所以汇文高中上诉称其是基于《协议》中的民事合同关系主张权利，本院予以支持。关于《协议》中约定的“若有违背协议内容的言论或行为，沈全兵要退回以上所有所得费用”的条款是否有效，汇文高中一审的诉请是否应予支持。从双方所签《协议》内容来看，“退回所有所得费用”指向明确，就是协议前部分双方通过协商，沈全兵领取的工资、资金、福利、经济补偿金、招生费及退还学生的学费费用合计79000元。该费用大部分属于沈全兵基于劳动合同关系，作为劳动者依法应享有的权利，将此费用作为违约条款，排除了劳动者的合法权利，应属无效条款。与此同时，退还学生费用亦属于汇文高中的法定义务，由沈全兵予以退还，有违公平原则。沈全兵在案涉《协议》签订后虽存在违约行为，但因汇文高中就违约损失举证不足，现其基于无效的违约条款主张违约金79000元，一审法院对其此项诉请，予以驳回，并无不当。关于沈全兵一审的反诉请求是否应予支持。沈全兵一审要求对汇文高中退还79000元的诉请予以驳回，实质是针对当事人诉请所作出的抗辩，不具备诉的构成要件。其要求重新下文定性杨磊事件以及重新签订解除劳动合同关系协议，从《协议》内容看均作出了调查和处理认定，沈全兵认可并接受处理意见和结果，即争议已解决，其再诉已无实际意义。其要求履行《协议》B部分第一、六、八条约定，该约定所涉费用均已实际履行支付，且合同中约定的相关条款亦不明确具体，故沈全兵的此项诉请被一审法院予以驳回正确。其主张的侵权责任，其已另行提起侵权之诉，一审法院不予处理适当。其反诉的违约金和赔偿金100000元，对此损失其未能举出充分证据证实，故其此项上诉请求，本院不予支持。关于反诉费，一审法院已免收，不存在由谁负担问题。综上所述，汇文高中、沈全兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。襄阳市汇文综合高中预交的二审案件受理费1775元，由襄阳市汇文综合高中负担；沈全兵应预交的二审案件受理费2300元，经本院院长批准决定予以免交。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年十一月二十日书记员 袁江龙