湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终228号上诉人（原审原告）：徐臣江，男，1965年7月27日出生，汉族，住湖北省通山县。上诉人（原审被告）：倪建卫，男，1967年6月10日出生，汉族，住湖北省通山县。被上诉人（原审被告）：方细训，男，1969年3月10日出生，汉族，住湖北省通山县。被上诉人（原审被告）：林绪安，男，1961年11月27日出生，汉族，住湖北省通山县。原审第三人：管高峰，男，1974年9月14日出生，汉族，住湖北省通山县。原审第三人：湖北东山建设置业有限公司，住所地湖北省通山县通羊镇洋都大道**。法定代表人：倪建卫，该公司董事长。上诉人徐臣江、倪建卫因与被上诉人方细训、林绪安、原审第三人管高峰、湖北东山建设置业有限公司（以下简称东山置业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐臣江上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审，支持一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由方细训、林绪安、倪建卫负担。事实和理由：1.生效的（2011）通民二初字第34号民事判决已经确定了方细训私自以“安顺花园”项目部名义与其内弟管高峰的门档转让协议有效，而该协议所出售门档共计285.76m2，其中包含倪建卫5号楼门档116m2，一审判决倪建卫承担给付责任是重复判决，应当由方细训、林绪安、倪建卫三人共同按清算结果承担给付责任；2.“安顺花园”项目规划和合伙人商定所有的一层都是设计为门档，5号楼第一层是出售后被购房户私自将门档改成了住房，一审法院在计算价款时按1450元/m2计算否定了（2011）通民二初字第34号民事判决书中确认有效协议上的价格。倪建卫辩称，5号楼门档本来属于其所有，方细训私自将该门档卖给了管高峰，所得钱款既没有给倪建卫也没有给徐臣江，这笔钱应该由方细训和管高峰支付。方细训辩称，徐臣江是因为担心倪建卫没有钱支付才提起上诉。请求驳回徐臣江上诉，维持原判。林绪安辩称，同意徐臣江的上诉意见。倪建卫上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由徐臣江、方细训、林绪安负担。事实和理由：1.一审追加倪建卫为本案一审被告违反了“不诉不理”的法律规定，因倪建卫还有应收款36,045.06元和应分得地基17.562m2，至于倪建卫应补出第一层商品房面积25.42m2，这是倪建卫与徐臣江之间的事；2.一审在（2011）通民二初字第34号民事判决被撤销之前又判决徐臣江应补得133.11m2门档的货币明显属于重复判决；3.一审明知倪建卫被羁押在通山县看守所，却将开庭传票以公告方式送达，使倪建卫无法出庭应诉，且方细训代表东山置业公司出庭应诉，违反法律规定。徐臣江辩称，同意倪建卫的上诉意见。方细训辩称，倪建卫的上诉不是事实。请求驳回倪建卫的上诉，维持原判。林绪安辩称，同意倪建卫的上诉意见。管高峰、东山置业公司未陈述意见。徐臣江向一审法院起诉请求：1.判令方细训返还徐臣江“安顺佳园”2号楼第一层101、125号门档面积38.5㎡的实物或人民币107,800元及出售之日起至付清之日止的利息，管高峰承担连带责任；2.判令方细训返还徐臣江应得地基19.302㎡，按现市场价支付货币及利息；3.判令方细训、倪建卫返还徐臣江第一层商品房面积133.11㎡实物或货币和占用该门档期间出租所得的租金，林绪安承担连带责任；4.判令东山置业公司无偿为徐臣江办理本案中请求返还的第一层商品房产权登记和分户登记手续；5.本案诉讼费用由方细训、林绪安、倪建卫负担。一审法院认定事实：2007年6月1日前，林绪安与福通食品公司的法定代表人陈金峰达成土地转让意向，由福通食品公司将其享有的原亚新机械厂院内的6058.41㎡土地使用权转让给林绪安。因林绪安不具备房地产开发资质，2007年6月8日，林绪安与方细训签订《合作投资开发合同书》，约定：双方各出资50%，各占50%股份；利益共享、风险共担，共同承担本项目（指“安顺佳园”项目）产生的各项法定税费；授权金煌房地产公司与福通食品公司签订土地使用权受让合同书；该项目企业所得税和分项所得税由双方承担；由林绪安任项目部经理，负责工程建筑工作；由方细训负责财务和销售工作；重大事宜双方协商处理，并对其他事项作出了约定。后金煌房地产公司在林绪安、方细训各出资190万元共计380万元后，取得了上述6058.41㎡土地使用权。2007年11月，金煌房地产公司变更为东山置业公司。2008年3月16日，东山置业公司书面委托方细训全权管理“安顺佳园”项目的一切开发事宜。2008年12月16日，东山置业公司书面委托方细训成立安顺佳园项目部售楼部。2008年1月16日至2008年7月15日，林绪安以东山置业公司名义办理了上述6058.41㎡土地的土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证。林绪安与方细训合资合作对该6058.41㎡土地用于了“安顺佳园”项目的第一期开发，规划共建设1-4号楼。2008年6月2日，林绪安与方细训又签订《安顺佳园合作投资开发补充协议》，约定：按五五比例对等投资建设，对等承担风险、享有权利和应尽义务，对等分摊建筑成本和分享投资收益；1号楼门档和商品房整体由林绪安承建和销售，抵付林绪安的投资工程款；2号楼门档和商品房整体合同约定由方细训承建，抵付方细训的投资工程款（实际由徐臣江承建和销售）；3号楼由林绪安承建，其中：一单元1号房二至六层由方细训销售收款，2号房二至六层由林绪安销售收款；二单元1号房二至六层由方细训销售收款，2号房二至四层由方细训销售收款，2号房五至六层由林绪安销售收款；三单元1号房二至六层由林绪安销售收款；林绪安对3号楼投资建设成本的50%由方细训支付；1号楼别墅和4号楼建设，林绪安与方细训以后再议；1、2号楼的建筑成本由承建人各自偿付，3号楼建筑价格按双方所签订的建筑合同书执行；3号楼的一楼门档、三套别墅销售收入暂不分配，留作水电设施、道路硬化、绿化等一些公共设施的投入开支和双方出资差异的弥补调整；建筑公司所有管理费、服务费由林绪安负责，开发公司（指东山置业公司）所有服务费、管理费由方细训负责。该补充协议另对其他事项作出了约定。此后，林绪安与方细训按约定对“安顺佳园”项目一期进行了建设。其中方细训对其享有的50%股份又邀请徐臣江、倪建卫入伙。按规划，1、2、3号楼设计为6层，其中，1、2号楼第一层为框架结构，二至六层为砖混结构，3号楼第一至六层均为砖混结构。实际建设中，1号楼（林绪安负责承建和销售）实建七层，第一层为框架结构，第二至六层为砖混结构；2号楼（徐臣江负责承建和销售）实建七层，第一至六层为砖混结构（第一层由框架结构改为砖混结构）；3号楼（林绪安负责承建，与方细训共同出资及销售）实建七层，均为砖混结构。规划面积为199.6㎡的4号楼未建，该楼土地已被方细训以“安顺佳园项目部”名义，以22万元价格转让给夏涛约90㎡（此土地转让行为已被湖北省咸宁市中级人民法院生效的（2013）鄂咸宁中民三终字第56号民事判决确认为有效。该判决认定夏涛于2009年12月16日、2010年4月16日和同年4月19日共支付完毕该土地转让款22万元）。余下地基99.6㎡在法院执行东山置业公司与他人另一案件中于2014年1月24日被拍卖，由方细训竞得，得款95,000元，抵偿了东山置业公司应付的案款。1号楼旁边约100㎡规划别墅用地也已由方细训以“安顺佳园项目部”名义，以26万元价格转让给管高儒（此土地转让行为已被湖北省咸宁市中级人民法院生效的（2017）鄂12民终字第97号民事判决确认为有效。该判决认定管高儒于2009年12月6日、2010年9月16日共支付完毕该土地转让款26万元）。5号楼（倪建卫负责承建和销售），实建七层，全部为砖混结构；6号楼（方细训负责承建和销售），实建七层，全部为砖混结构。因在开发和建设中，各方均未建立统一规范的财务管理等制度，致使内部纠纷频发。2011年，林绪安及方细训的合伙人徐臣江、倪建卫一并起诉方细训。在诉讼中，经他们同意，法院委托湖北申达司法会计事务所对“安顺佳园”项目第一期、第二期开发事宜进行了合并审计鉴定。2012年7月4日，该鉴定所作出鄂申鉴字〔2012〕02号《鉴定报告》，又于2014年1月6日根据法院的要求作出了《关于鄂申鉴字〔2012〕02号鉴定报告的说明》（以下简称《补充说明》）。“安顺佳园”项目一期的综合鉴定意见为：林绪安应收款为109,368.20元（〔2015〕鄂咸宁中民终字第509号民事判决已判），应补出第一层商品房面积176.47㎡，应分得地基约150㎡（〔2018〕鄂12民终790号民事判决已判）。“安顺佳园”项目二期的综合鉴定意见为：方细训应付款为586,855.54元，应补得第一层商品房面积184.77㎡，应分得地基23.136㎡。徐臣江应收款为441,442.29元（〔2017〕鄂12民终194号民事判决已判），应补得第一层商品房面积133.11㎡，应分得地基19.302㎡（〔2017〕鄂12民终194号民事判决已判）。倪建卫应收款为36,045.06元，应补出第一层商品房面积141.42㎡，应分得地基17.562㎡。同时查明：“安顺佳园”项目共分为二期，一期由林绪安与方细训合伙开发，有合伙合同，合同规定各占50%股份；一期方细训的合伙部分及二期，实际由方细训、徐臣江、倪建卫三人共同合伙开发，无合伙合同，仅口头约定，三人分别占40%、30%、30%的股份。其中林绪安的投资占一期的50%，方细训的投资占一期50%投资和二期全部投资的38.56%，徐臣江的投资占一期50%投资和二期全部投资的32.17%，倪建卫的投资占一期50%投资和二期全部投资的29.27%。另查明：2009年3月16日至2009年6月19日，方细训代表安顺佳园项目部与管高峰与签订商品房预售合同四份，管高峰购买“安顺佳园”1、2、3、5号楼门档，总面积285.76㎡商品房。一审法院认为：湖北省咸宁市中级人民法院的（2015）鄂咸宁中民终字第509号民事判决和（2017）鄂12民终194号民事判决是发生法律效力的判决，对该判决所确认的案件事实和处理原则，在涉及“安顺佳园”项目的诉讼中应一并适用。其中（2015）鄂咸宁中民终字第509号民事判决认定：1.林绪安与方细训之间签订的《合作投资开发合同书》和《安顺佳园合作投资开发补充协议书》有效；2.东山置业公司是“安顺佳园”项目合作的载体；3.鄂申鉴字〔2012〕02号《鉴定报告》和《补充说明》可作为认定案件事实的依据。其中（2017）鄂12民终194号民事判决认定：1.鄂申鉴字〔2012〕02号《鉴定报告》和《补充说明》可作为认定案件事实的依据；2.《鉴定报告》虽然明确了暂作库存的商品房和地基面积及各合伙人应分得的面积情况，但并没有明确具体的房产和地基归属问题。因此，人民法院不宜直接对当事人的共有物进行分割，应由对该争议标的物具有处分权的权利人，即各合伙人之间经过清算后，由各合伙人根据各自的投资比例来分配收益，故对徐臣江要求方细训赔偿门档损失107,800元及返还应补得的地基19.302㎡的请求不予支持。对以上认定，在本案中同样适用。湖北省咸宁市中级人民法院生效的（2018）鄂12民终790号民事判决所确认的与本案具有关联性的事实，依法不需要当事人举证，可作为本案认定相关事实的依据。综上所述，针对徐臣江的各项诉讼请求是否成立，一审归纳出本案争议焦点并作出相应评判为：一、徐臣江是否具备诉讼主体资格。本案中，方细训多次提出徐臣江并不具备主体资格，理由是清算应当在各合伙人之间进行，未经清算法院不应作出裁判。一审法院认为，已经存在多份生效判决确认了徐臣江的合资、合作主体身份，鄂申鉴字〔2012〕02号《鉴定报告》和《补充说明》及查明的事实中也已经进行了确认，故徐臣江具备诉讼主体资格。对方细训提出的抗辩意见不予认可。二、徐臣江的第一项、第二项诉讼请求是否应当支持。本案中，徐臣江的第一项、第二项诉讼请求已在生效的（2017）鄂12民终194号民事判决中予以驳回，现徐臣江再次提起诉讼，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”规定的重复起诉情形，故对徐臣江的该两项起诉予以驳回（民事裁定书另行制作）。三、徐臣江的第三项、第四项诉讼请求中，应返还133.11㎡商品房面积实物或货币以及占用该门档期间出租所得租金的义务主体是谁，东山置业公司是否应当承担无偿办理过户登记和分户手续的义务。针对徐臣江的第三项诉讼请求，一审法院认为，徐臣江与方细训、倪建卫共同投资，以具有房地产资质的东山置业公司名义进行开发，房屋现已建成，合作投资行为基本完毕，徐臣江与方细训、倪建卫之间形成合资、合作开发房地产关系。各方当事人因合资、合作开发房地产事务产生纠纷而无法确定各自的应收、应付款情况，故向人民法院申请对“安顺佳园”项目财务收支情况进行司法会计鉴定。湖北申达司法会计鉴定所的《鉴定报告》和《补充说明》系具有资质的鉴定机构根据各方当事人所提供的财务票据所做出，该《鉴定报告》和《补充说明》具有法律效力，可以作为认定各当事人之间的应收、应付款的依据。《鉴定报告》对各投资人已得的第一层商品房面积进行了区分，并根据各投资人的投资比例计算出每人应补出或应补得的面积，具体为林绪安应补出第一层商品房面积176.47㎡，方细训应补得第一层商品房面积184.77㎡，徐臣江应补得第一层商品房面积133.11㎡，倪建卫应补出第一层商品房面积141.42㎡，因林绪安与方细训之间具有合资合作关系，而方细训与徐臣江、倪建卫之间具有合资合作关系，故徐臣江应补得的第一层商品房面积133.11㎡应当从方细训、倪建卫处分割所得。根据鉴定报告，方细训与徐臣江均应补得商品房面积，而倪建卫应补出141.42㎡（林绪安应补出的176.47㎡系发生于林绪安与方细训之间的关系，与本案徐臣江的诉讼请求无关，暂不做评判），故徐臣江应补得的133.11㎡，应在倪建卫应补出的141.42㎡处分割。但经查询房产管理部门，5号楼一层的商品房未在房产部门进行登记，且徐臣江自认5号楼一层的商品房已经全部出售，故徐臣江要求返还133.11㎡实物的诉讼请求已经无法实现。对徐臣江要求倪建卫返还第一层商品房面积133.11㎡实物及占用该门档期间出租所得租金的诉讼请求不予支持。根据《鉴定报告》显示，倪建卫所得的5号楼一楼商品房分为住房和门档两种，住房面积为382.32㎡，门档面积为382.32㎡，其中住房的销售单价为1100元/㎡（该单价系鉴定报告中列明），门档的销售单价为1800元/㎡（该单价系安顺佳园项目部与管高峰签订的预售合同中列明），而《补充说明》所载明的徐臣江应补得的第一层商品房面积133.11㎡，并未区分是住房还是门档，故该133.11㎡以5号楼第一层商品房的销售均价予以确定，为1450元/㎡，故倪建卫应当返还给徐臣江的房屋销售价款为193,009.5元。因徐臣江主张该133.11㎡的依据系湖北申达司法会计鉴定所于2014年1月6日所作出的《补充说明》，故倪建卫应自《补充说明》作出之日即2014年1月6日起向徐臣江支付资金占用费，按照年利率6%计算至本判决确定的偿还期限届满之日止，暂计算至2019年11月14日，资金占用费为67,842.84元。故对徐臣江要求倪建卫支付销售房屋价款的诉讼请求予以支持。对徐臣江认为倪建卫的5号楼第一层共计116㎡的5个门档已经被方细训以安顺佳园项目部名义以208,800元的价格出售给管高峰，因此要求方细训返还徐臣江第一层商品房面积133.11㎡实物或货币和占用该门档期间出租所得的租金的诉讼请求，一审法院认为，该项诉讼请求与本案系不同的民事法律关系，对徐臣江的该项诉讼请求不予支持。对徐臣江要求林绪安承担返还第一层商品房面积133.11㎡实物和占用该门档期间出租所得租金连带责任的诉讼请求，因林绪安不是适格的承担义务主体，故不予支持。针对徐臣江的第四项诉讼请求，要求东山置业公司无偿办理分户和过户登记手续，一审法院认为，因倪建卫的5号楼一楼商品房已实际全部出售，故不存在办理过户及分户手续的必要，对徐臣江的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由倪建卫于本判决生效后三十日内支付徐臣江193,009.5元及资金占用费67,842.84元，合计260,852.34元（资金占用费已计算至2019年11月14日止。2019年11月15日起继续按年利率6%计算至本判决确定的偿还期限届满之日止）；二、驳回徐臣江的第一项、第二项诉讼请求的起诉（民事裁定书另行制作）；三、驳回徐臣的江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5212元，由徐臣江负担2606元，倪建卫负担2606元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院继续予以认定。本院认为，已经发生法律效力的（2011）通民二初字第34号民事判决认定安顺佳园项目部与管高峰签订的商品房预售合同有效，而徐臣江并未提供证据证明该合同是否已经实际履行。即使已经履行，亦属于与本案不同的民事法律关系，徐臣江可另行主张权利。鄂申鉴字〔2012〕02号《鉴定报告》和《补充说明》虽然载明徐臣江应补得第一层商品房面积133.11m2，但并未明确区分是住宅还是门档，而徐臣江也未能举证予以证明。基于一楼商品房既有住宅又有门档的事实，一审按照第一层商品房的销售均价确定返还房屋销售价款的计算标准符合本案事实，并无不当，本院继续予以认定。倪建卫作为涉案项目的合伙人，对诉讼标的具有共同的权利或义务关系，与本案存在直接利害关系，一审依职权将倪建卫追加为本案被告符合法律规定。对倪建卫认为不应将其追加为被告的上诉请求不予支持。一审在穷尽送达方式仍无法联系倪建卫后，以公告方式向倪建卫送达开庭传票符合法律规定，程序并无不当。此后，一审主审法官在得知倪建卫被羁押在通山县看守所后，还赴通山县看守所对倪建卫进行了调查询问，保障了倪建卫行使诉讼权利。综上所述，徐臣江、倪建卫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5212元，由徐臣江、倪建卫各负担2606元。本判决为终审判决。审判长 余杰审判员沈朝明审判员李伟二〇二〇年十一月十三日书记员 杨           锐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；