辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2404号上诉人（一审被告）：赵东，男，1967年3月21日出生，满族。住所地：海城市。委托诉讼代理人：刘晓松，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人（一审被告）：黄大勇，男，1969年6月1日出生，汉族。住所地：海城市。委托诉讼代理人：回广吉，辽宁图远律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙洪飞，男，1973年4月21日出生，汉族，木匠。住所地：海城市。委托代理人：罗景龙，辽宁盈夏律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：海城江一建设有限公司。住所地：海城市响堂管理区荒岭委。法定代表人：蒋建华，经理。委托诉讼代理人：杨凯，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人赵东、黄大勇因与被上诉人孙洪飞、海城江一建设有限公司（以下简称江一建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初15号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵东上诉请求：撤销原判，依法改判。理由是：一审法院判决上诉人赵东承担连带给付责任，没有法律依据。承担连带给付责任有两种情况，其一为法律规定，其二为当事人约定，现在，既没有法律规定上诉人赵东承担连带给付责任，也没有相应的约定，因此判决上诉人赵东承担连带给付责任为错误判决，二审法院应该予以纠正。上诉人赵东不是被上诉人孙洪飞的雇主，不应对孙洪飞受伤承担责任。劳社部发〔2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。根据以上法律规定，一审法院已经查明，被上诉人孙洪飞为黄大勇所雇佣，以赵东发包给黄大勇为理由，判决赵东承担连带给付责任没有法律依据，二审法院应该予以纠正。应当由黄大勇承担提供劳务者受害责任，江一建设公司将工程发包给不具有资质的承包人建筑施工，应当承担连带赔偿责任，并应判决被上诉人孙洪飞返还其垫付的医疗费13000元。上诉人黄大勇上诉请求：撤销原判，依法改判。理由是：一、一审法院庭审认定和使用证据不合法。1、本案中被上诉人（受害人）孙洪飞在庭审时明确指认，孙是经被上诉人赵东的朋友（黄玉勇，外号黄瘸子），介绍到赵东承包的工地做木工，并且指认工地老板是赵东，工资由赵东支付，工地由赵东管理。对此赵东己认可其认识黄玉勇（即黄瘸子），但判决书中对此陈述证据只字未提，未加可否，未有任何记载；2、上诉人在庭审中提交了书证一组，其中第一份书证为上诉人在赵东工地时的工作日志一本，（此日志记载了赵东给工人幵会进行管理的具体要求；记载了赵东强调安全生产;记载了赵东承诺不欠工人工资的表态；记载了安排由上诉人为其制作职工登记表和职工身份证复印件等）。第二份证据是上诉人为赵东制作的职工登记表和职工身份证复印件一套，登记表中明确记载上述人及受害人孙洪飞均为工地员工。工作日志可以以证明工地的实际管理者不是上诉人而是被上诉人赵东，职工登记表可以证明上诉人是赵东的员工而不是承包人。对此组证据在庭审中已经经过质证，各方对其真实性均无异议。但这组证据，在一审判决中没有记载，违背了证据采信和使用的规定。二、一审法院认定事实不清。1、本案受害人（被上诉人）孙洪飞不仅亲自陈述其为被上述人赵东所雇佣，而且由两名同班组工人当庭作证，证明孙洪飞及证人均受雇于赵东，由赵东开工资，受赵东管理，且在一审判决书中对此证人证言已予以采信，但为何在判决中做出了与证人证言目的相反的判决，此属于认定事实不清；2、上诉人在庭审时有三名工友到庭做证，证明此三人均系赵东所雇佣，工人的工资及预支生活费均由赵东支付，证明上诉人是赵东雇佣的施工现场管理人员，同样也由赵东开工资，对此证言判决书中也予以采信，但却做出了与证明目的相反的判决，也属于认定事实不清；3、被上诉人赵东向法庭提供建筑工程分包（木工施工合同书）此份证据中建筑工程分包属违背法律强制性规定的无效合同，而木工施工合同属木工施工岗位责任制，除此证据外，其它所有证据均能证明赵东为孙洪飞、黄大勇等工人的雇佣者，管理者和工资生活费的支付者，均能证明孙洪飞、黄大勇等工人挣赵东的工资，受赵东的管理，而一审法院却仅以无效的分包合同为依据，粗暴不予采信（或不论述不采信的理由）其它有利于上诉人的证据，认定上诉人系分包人属认定事实不清。三、一审法院适用法律有错误。1、一审法院采信了建筑工程分包合同，此合同是无效的，但在一审法院中认为有效并做为定案的唯一证据，属适用法律有误；2、被上诉人赵东所承包的工程，是御景尚品小区开发工程中的一部分，属于开发施工工程，赵东的分包实际上也是违法分包，而转包人海城江一建设有限公司是有资质的施工单位。其将工程分包给无资质的赵东承建也属于无效转包，对出现工人受伤，江一公司有过错，江一公司应承担违法转包的法律责任，而一审法院判决江一公司不承担赔偿责任属适用法律有错误；3、一审法院认为“结合原、被告双方证人证言，应认定原告孙洪飞为被告黄大勇的雇员，黄大勇应承担相应的赔偿责任”、“赵东虽与原告孙洪飞无直接雇佣关系……应承担连带赔偿责任”。而本案的受害人孙洪飞指认系赵东雇佣，证人证言也证明是赵东雇佣，一审法院对此事实于不顾，主观臆断认定孙洪飞是黄大勇所雇佣，认定孙洪飞与黄大勇为雇员与雇主关系属一审法院适用法律不当。综上，请二审法院查明事实，予以改判。被上诉人孙洪飞答辩：服从原判。被上诉人江一建设公司答辩：服从原判。孙洪飞向一审法院起诉请求：判令二被告共同给付其雇佣受伤损失126101.50元。事实与理由：被告赵东雇佣原告在被告江一公司御景尚品小区做木工，每天工资240元。2017年4月8日，原告在工作中左手拇指被锯断，在海城市正骨医院住院55天，被鉴定为十级伤残，被告赵东支付医疗费13000元，其他费用未付。经协商未果，故诉至法院，请求支持其索赔的诉讼请求。一审法院认定事实：海城兴惠房地产开发有限公司（以下称兴惠公司）与被告江一建设公司于2016年10月25日签订建设工程施工合同，约定兴惠公司将“御景尚品”小区B地块二期项目共21个单体栋号（即36-56#）及地下设备用房的除电梯及电梯安装、消防系统工程外的所有建筑安装工程施工内容发包给江一建设公司，合同工期为2016年9月11日和2017年9月30日。兴惠公司（甲方）、江一建设公司（乙方）与付希兵（丙方）于2016年10月25日签订协议书，约定丙方以乙方的名义完成全部甲乙双方签订的“建设工程施工合同”中所约定的乙方对甲方的全部权利，乙方不享有该合同中约定的任何权利和义务。江一建设公司（甲方）与付希兵（乙方）于2016年10月26日签订《工程内部承包协议》，约定甲方与兴惠公司于2016年10月26日签订的“御景尚品”小区B地块二期商品房及地下设备用房项目《建设工程施工合同》（以下简称“建设工程施工合同”）中所有的工程内容，其中明确约定万一发生安全事故，应全力组织抢救，并及时按规定向甲方及有关部门报告，并负责做好一切有关工作，由此发生的全部经济责任及法律责任由乙方承担。后经转包分包后，由赵东（甲方）与黄大勇（乙方）于2017年3月15日签订建筑工程分包（木工施工合同书），主要内容为：1、工程名称：御景尚品二期（B地块）36#、37#、42#、43#、44#、51#楼的木工支模、拆模工程；2、合同价款：按实际完成的模板与各砼构件接触面展开面积为计算依据，每平方米22元/m2；3、劳动纪律应听从公司的统一部署不得野蛮施工、不许违章和酒后作业、不许打架斗殴、高空作业不系安全带等，一经违章，罚款自负。工作期间不许饮酒一经发现罚款1000元，酒后上岗或使用禁用的电动工具出现伤亡事故等均由乙方自行承担。另查，2017年4月8日下午14时许，原告孙洪飞在御景尚品B地块36#楼模板作业中，不慎将左手大拇指二节根部锯断（手持电锯），立即被送至海城市正骨医院进行救治，被诊断为左手拇指电锯伤并末节指骨开放粉碎性骨折、骨缺损、伸肌腱断裂并缺损、拇指皮肤挫灭伤，住院治疗55天（2017年4月8日至2017年6月2日），住院期间均为二级护理，共花费医疗费17434.40元。正骨医院于2017年6月2日为原告开具的出院医嘱主要为：1、出院两周左右到二楼复查室复查，今后具体何时复查由复查室决定。不到医院复查将不能开具出院后诊断书，影响报销等事宜院方不负责任；2、出院后伤指克氏针针道每3-5天换药一次，避免针道感染；3、因骨折在恢复期出院后仍可能出现骨折变位、骨不连、功能障碍等意外情况，病情有变化时要及时到医院诊治。正骨医院根据其复查情况，分三次开具出院后共计休息90天的诊断书。原告的伤情经其申请由该院对外委托鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定所进行鉴定，该中心于2019年6月28日作出的[2019]临鉴字第140号司法鉴定意见为：孙洪飞左拇指伤情评定为十级伤残。原告为此支付鉴定费1114元。又查，原告孙洪飞系持非农业家庭户口，其与劳明艳系夫妻关系，二人育有未成年女儿孙奥雨，出生日期为2004年8月13日。再查，本起事故发生后，被告赵东为原告孙洪飞垫付医疗费13000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，御景尚品二期（B地块）36#、37#、42#、43#、44#、51#楼的木工支模、拆模工程为黄大勇承包，孙洪飞受伤地发生于该地块，结合原、被告双方证人证言，应认定原告孙洪飞为被告黄大勇的雇员。原告孙洪飞在工作期间，不慎将左手大拇指二节根部锯断，被告黄大勇作为原告孙洪飞的雇主未在现场采取安全措施，未尽到安全保障义务，应承担相应赔偿责任，该院认为70%为宜。原告孙洪飞作为完全民事行为能力人，应具备相应安全意识和安全保护意识，故对其事故的发生应承担相应责任，该院认为30%为宜。被告赵东虽与原告孙洪飞无直接雇佣关系，但其作为工程的分包方，应知道黄大勇无相应资质仍由其承包施工建设，其应当知晓此行为应承担的法律后果，故被告赵东应承担连带赔偿责任。关于被告江一建设公司，虽然其为涉案工程的承包方，但是该工程经多次转包、分包，无证据证明其知道或者应当知道最后接受分包业务的雇主为黄大勇及是否具有相应资质或者安全生产条件，故被告江一建设公司不承担赔偿责任。关于医疗费，该院按照住院的实际花费的正规医疗费发票予以计算，为17434.40元。关于交通费，该院依照实际情况，酌定为600元。关于住院伙食补助费，按照我省国家机关工作人员出差补助费每天100元标准给付。关于护理费，按照居民服务业的行业标准每天144.4元予以计算。关于误工费，因原告从事建筑业，故该院按照建筑业的行业标准计算为每天153.96元，并根据诊断书的时间计算误工时间为145天。关于残疾赔偿金，因原告系城镇户口，故按照城镇居民人均可支配收入标准计算，因原告孙洪飞定残时未年满60周岁，故按照20年计算。关于被扶养人生活费，因至原告定残时止，其子女14周岁，符合被扶养人情况，故该院予以支持。关于鉴定费，因系为确定原告伤残等级支出必要且合理费用，故该院予以支持。综上，原告孙洪飞的各项经济损失共计138388.2元（其中包括：医疗费17434.40元、住院伙食补助费100元/天×55天=5500元、护理费144.40元/天×55天=7942元、误工费153.96元/天×145天=22324.20元、残疾赔偿金37342元/年×20年×10%=74684元、被抚养人生活费26448元/年×4年÷2人×10%=5289.60元，精神损害抚慰金3500元、交通费600元、鉴定费1114元），由被告黄大勇赔偿97921.74元[（138388.20元-3500元）×70%+3500元（注：在确定精神损害抚慰金数额之时已经考虑原告的过错情况，故不再重复乘以70%）]，被告赵东负连带赔偿责任。因被告赵东已经垫付的13000元，尚应赔偿84921.74元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告黄大勇于本判决生效后7日内赔偿原告孙洪飞84921.74元，被告赵东负连带赔偿责任；二、驳回原告孙洪飞的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1923元，由被告黄大勇、赵东负担，此款原告孙洪飞已垫付，二被告在履行本判决确定的给付义务时加付1923元给原告孙洪飞。本院对一审法院查明事实予以确认。本院经审查认为，本案争议焦点为：一、一审法院认定上诉人黄大勇与孙洪飞的雇佣关系是否正确；二、上诉人赵东应否对黄大勇所负赔偿责任承担连带赔偿责任；三、江一建设公司应否对黄大勇所负赔偿责任承担连带赔偿责任。关于本案第一个争议焦点。本院经审查认为，一审审理期间上诉人赵东提供其（甲方）与上诉人黄大勇（乙方）于2017年3月15日签订《建筑工程分包（木工施工合同书）》协议，证明其将案涉御景尚品二期（B地块）36#、37#、42#、43#、44#、51#楼的木工支模、拆模工程转包给黄大勇，黄大勇对该协议的真实性予以认可。黄大勇在二审中陈述其管理几十人、手下有两个带班人员。被上诉人孙洪飞在二审审理过程中陈述黄大勇是其带班（管理）人，其从黄大勇手中领钱。综上本院认为，一审法院认定黄大勇为上述案涉工程的分包人，亦是孙洪飞的直接雇主正确，黄大勇作为孙洪飞的雇主未在现场采取安全措施，未尽到安全保障义务，其应对孙洪飞的经济损失承担相应赔偿责任。故对上诉人黄大勇提出的此项主张，本院不予支持。关于本案第二个争议焦点。本院经审查认为，上诉人赵东在案件审理过程中认可其将案涉工程转包给上诉人黄大勇，赵东虽与被上诉人孙洪飞无直接雇佣关系，但其作为该工程的分包方应知道承包人黄大勇并无相应施工资质，其应当知晓此行为应承担的法律后果，但其仍将该工程转包给黄大勇，故赵东应对黄大勇所负雇主责任承担连带赔偿责任。故对上诉人赵东提出不应承担连带责任及返还其垫付款的上诉主张，本院不予支持。关于本案第三个争议焦点。本院经审查认为，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人江一建设公司与案外人付希兵于2016年10月26日签订《工程内部承包协议》，双方约定江一建设公司于2016年10月25日与兴惠公司签订《建筑工程合同》“御景尚品”小区B地块二期商品房及地下设备用房项日由付希兵承包施工，后付希兵又将工程转包给他人，上诉人赵东从他人手中将包括案涉御景尚品二期（B地块）36#、37#、42#、43#、44#、51#楼的木工支模、拆模工程转包下来后，将该木工支模、拆模工程转包给上诉人黄大勇。因在一、二审审理过程中，江一建设公司均未提供证据证明其《工程内部承包协议》的工程分包人付希兵具有相应工程施工资质，故该转包协议不符合法律规定。而正是由于江一建设公司将工程分包给无施工资质的付希兵，进而引发了后续的无资质分包行为的出现，因此其应对孙洪飞雇主黄大勇应负的赔偿责任承担连带责任。上诉人黄大勇、赵东的此项主张与法有据，故对二上诉人提出的此项主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2020）辽0381民初15号民事判决第二项及案件受理费的处理；二、变更海城市人民法院（2020）辽0381民初15号民事判决第一项为“上诉人黄大勇于本判决生效后十日内赔偿被上诉人孙洪飞84921.74元；上诉人赵东、被上诉人海城江一建设有限公司对上诉人黄大勇所负赔偿责任承担连带责任”。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4173元，由上诉人黄大勇承担1924元；由上诉人赵东承担2249元。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二〇年十一月二十日书记员  隋冰鑫