湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1718号上诉人（原审被告）：宜昌亚泰化工有限公司，住所地五峰渔洋关镇大房坪村**。法定代表人：钟军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华，系该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：刘学俊，女，汉族，1962年9月15日出生，住五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：谢圣红，湖北德豪律师事务所律师。上诉人宜昌亚泰化工有限公司（以下简称亚泰公司）与被上诉人刘学俊劳动争议一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2020）鄂0529民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚泰公司的委托诉讼代理人张华，被上诉人刘学俊及其委托诉讼代理人谢圣红参加诉讼。本案现已审理终结。亚泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的诉讼请求超过法定的仲裁时效，依法应予驳回。上诉人在2016年8月5日依据五峰县人民政府“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”要求全面停产，其黄磷生产线要求全部拆除，不再生产，其黄磷生产线所有职工均因此于2016年8月5日前全部停业下岗，自行回家，显然，劳动争议发生时间应在2016年8月6日，被上诉人于2018年9月向五峰县土家族自治县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，显然超过了仲裁时效，五峰县劳动仲裁委员会作出驳回仲裁请求正确。若2017年7月18日被上诉人向五峰县信访局咨询主张权利构成仲裁时效中断，被上诉人于2018年9月向五峰土家族自治县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，也超过了仲裁时效，五峰土家族自治县劳动仲裁委员会作出驳回仲裁请求是正确的。三、退一步讲，被上诉人的工作属生产或操作性岗位，其退休年龄应为年满50岁，请求养老损失的时效早已超过（2012年9月就应属退休年龄，争议发生应在法定退休年龄之前），不能以2018年9月主张而认定争议发生之日；损失计算时间只能到2012年9月，而非2016年9月。刘学俊辩称：一审法院依据在卷证据认定事实清楚，依据劳动合同法的相关规定处理本案的实际问题适用法律正确。现行劳动政策规定的是即便女职工达到50周岁的退休年龄，但是缴费年限不足15年的，要缴足15年后才能享受社保待遇，因此上诉人以50周岁作为单位未缴纳社保费的终期与现行政策不符。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘学俊向一审法院起诉请求：1.解除刘学俊、亚泰公司的事实劳动关系；2.判决亚泰公司补发刘学俊2016年9月30日以前11个月两倍工资的剩余部分40502.00元（11月×3682.00元）；3.判决亚泰公司赔偿刘学俊未交养老统筹所造成的损失84200.00元（20月×4210.00元）;4.判决亚泰公司退还刘学俊保证金5000.00元；5.判决亚泰公司支付刘学俊解除劳动合同经济补偿金38661.00元（10.5月×3682.00元）；6.亚泰公司支付2016年9月30日起至提起仲裁之日（2018年9月）止的生活费7200.00元（24月×300.00元/月）。一审法院认定事实：刘学俊于2008年5月受聘于亚泰公司，在黄磷车间从事黄磷生产原料工工作，白班为上午6时上班、18时下班，夜班为18时上班、仓库堆满后下班，工作期间需遵守亚泰公司煤气安全操作规范、工作流程和公司章程。亚泰公司根据电价及购买需求等市场因素决定生产时间，工作期间亚泰公司按绩效（以月为时间单位）向刘学俊发放工资，未工作期间(达到一个月)按月发放生活费（240.00元至300.00元不等），最后一次发放工资时间为2016年9月30日，此后刘学俊未在亚泰公司工作，亚泰公司亦未通知刘学俊上班。刘学俊在农业银行、农村商业银行及工商银行的账户明细（工资流水）显示，除2012年2月至12月记录中断外，2008年5月至2016年9月30日亚泰公司向刘学俊连续发放工资及生活费；2015年12月30日、2016年2月4日、2016年3月14日、2016年4月26日，亚泰公司分别给刘学俊发放380.00元、300.00元、300.00元、285.00元生活费，除去上述四月外，刘学俊最后十二个月（2015年6月至2016年9月）的工资分别为2973.00元、3390.00元、2880.00元、2530.00元、2310.00元、2160.00元、2200.00元、1040.00元、3606.70元、3936.50元、3664.90元、1030.00元，最后十二个月的月平均工资为2643.43元。工作期间，双方未签订书面劳动合同，亚泰公司也未给刘学俊缴纳社会保险。2012年1月17日、2013年2月16日亚泰公司向刘学俊颁发荣誉证书两份，分别载明“刘学俊在2011年度、2012年度工作积极、成绩突出，被公司评为先进个人”。刘学俊分别于2008年5月1日、2008年5月22日向亚泰公司缴纳保证金共计5000.00元，双方约定劳动关系解除时退还，后因双方发生劳动争议，亚泰公司未退还刘学俊上述保证金5000.00元。2017年7月18日，刘学俊与邹昌华、邓守义、朱启香、王卫东等因劳动保障事宜向五峰土家族自治县信访局咨询法律援助，五峰土家族自治县信访局联系法律援助中心办理。之后，双方因劳动争议协商未果。2018年9月25日，刘学俊向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，五峰劳动仲裁委以双方劳动关系不能确认且经过仲裁时效为由，驳回刘学俊的仲裁请求。2020年5月21日，一审法院向五峰土家族自治县人力资源和社会保障局调查得知，根据《省人民政府办公厅关于进一步加强企业职工基本养老保险管理工作的通知》（鄂政办发[2017]61号）和《省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发[2019]27号）的规定，超过法定/正常退休年龄的人员,即男年满60周岁、用人单位管理或技术岗位的女性年满55周岁、用人单位生产或操作岗位的女性年满50周岁，不得纳入职工基本养老保险参保范围，上述人员提出补缴申请的，相关机构不予受理。同时查明，2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向亚泰公司下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，亚泰公司收到通知书后停止黄磷车间生产，于2019年年底将所有黄磷生产设备拆除。亚泰公司在对黄磷车间停产整改后未解散注销，现仍在经营中，主要业务为加工方解石为重质碳酸钙。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方是否构成劳动关系。2008年5月至2016年9月期间，虽亚泰公司根据市场变化调整生产时间，但刘学俊提交的银行账户工资流水与2011年度、2012年度先进个人的荣誉证书形成完整的证据链条，证明刘学俊在亚泰公司工作了八年五个月，按照亚泰公司安排从事黄磷生产原料工工作，亚泰公司八年来按时支付刘学俊工资，停产放假期间支付原告生活费，并根据刘学俊工作表现授予其先进个人荣誉证书，虽然双方未签订书面劳动合同，但可以认定双方之间构成事实劳动关系。根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，可视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故对刘学俊请求解除双方的事实劳动关系的主张，予以支持。2.本案双方劳动争议发生时间及刘学俊向五峰劳动仲裁委申请仲裁时是否超过仲裁时效。2016年9月30日之后，刘学俊未在亚泰公司工作，2017年7月18日，刘学俊与邹昌华等因劳动保障事宜向五峰土家族自治县信访局咨询法律援助，五峰土家族自治县信访局联系法律援助中心办理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因当事人一方向有关部门请求权利救济而中断，从有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”之规定，本案仲裁时效因刘学俊向五峰土家族自治县信访局请求权利救济时中断，申请仲裁期间重新计算起点不明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，亚泰公司对与刘学俊解除劳动关系应承担举证责任。2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向亚泰公司下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，亚泰公司收到通知书后停止生产，亚泰公司并未就此被吊销营业执照、责令关闭、解散或者注销，现仍在经营中，根据《劳动合同法》第四十四条第五项之规定，该通知书不当然导致双方劳动合同关系终止，亚泰公司未能证实双方劳动关系解除时间。2018年9月25日，刘学俊向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项关于“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，可以认定2018年9月25日为双方劳动争议发生之日，刘学俊向五峰劳动仲裁委申请仲裁时未超过仲裁时效，对被告主张双方劳动争议发生时间为2016年8月6日，不予采纳，对刘学俊关于双方劳动争议发生时间为2018年9月25日的主张，予以支持。3.刘学俊诉请的各项损失是否支持。（1）保证金：根据《劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，2008年5月1日、2008年5月22日亚泰公司收取刘学俊共计5000.00元保证金应予退还。（2）两倍工资剩余部分：根据《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，未签订书面劳动合同二倍工资仲裁时效从满一年之日开始计算，超过一年，不予支持。亚泰公司对刘学俊用工之日为2008年5月，刘学俊诉请亚泰公司补发2016年9月30日以前11个月两倍工资的剩余部分，不符合法律规定，不予支持。（3）未交养老统筹损失：经向五峰土家族自治县人力资源和社会保障局调查，根据《省人民政府办公厅关于进一步加强企业职工基本养老保险管理工作的通知》（鄂政办发[2017]61号）和《省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发[2019]27号）的规定，超过法定/正常退休年龄的人员,即男年满60周岁、用人单位管理或技术岗位的女性年满55周岁、用人单位生产或操作岗位的女性年满50周岁，不得纳入职工基本养老保险参保范围，上述人员提出补缴申请的，相关机构不予受理。刘学俊现已年满55周岁，不能办理补缴职工基本养老保险。又根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，关于养老保险的损失赔偿，在劳动者未缴纳社会保险的情形下，因政策性原因无法补办、补缴的，可以根据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失（工作年限×前12个月月均工资×2）；因用人单位原因无法补办、补缴的，可以以劳动者主张损失时的缴费标准按工作年限予以赔偿。刘学俊因政策原因无法补缴企业职工基本养老保险费，对刘学俊主张亚泰公司赔偿其未交养老统筹的损失，予以支持，刘学俊在亚泰公司工作八年五个月，对其养老保险的损失确定为44938.31元（8.5×2643.43元×2）。（4）解除劳动合同经济补偿金：根据《劳动合同法》第八十五条第四项之规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应依法向劳动者支付经济补偿。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，亚泰公司未经法定程序即终止与刘学俊的劳动合同，对刘学俊主张亚泰公司支付经济补偿金的诉请，予以支持，具体数额为22469.16元（8.5×2643.43元）。（5）生活费：2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向亚泰公司下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，亚泰公司收到通知书后进行整改并停止黄磷车间生产，刘学俊最后一次发放工资时间为2016年9月30日，此后刘学俊未在亚泰公司工作，亚泰公司亦未通知刘学俊上班，关于双方劳动合同关系未作出明确处理，刘学俊诉请生活费亦无法律依据，故对刘学俊关于亚泰公司支付2016年9月30日起至提起仲裁之日（2018年9月25日）止生活费的主张，不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十七条、第八十五条第四项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项、第十三条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、解除刘学俊与宜昌亚泰化工有限公司劳动合同关系；二、宜昌亚泰化工有限公司于判决生效之日起十五日内退还刘学俊保证金5000.00元；三、宜昌亚泰化工有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿刘学俊未交养老保险损失44938.31元；四、宜昌亚泰化工有限公司于判决生效之日起十五日内支付刘学俊解除劳动合同经济补偿金22469.16元；五、驳回刘学俊的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由宜昌亚泰化工有限公司负担。如宜昌亚泰化工有限公司未按规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向亚泰公司下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，亚泰公司收到通知书后停止黄磷车间的生产，刘学俊在亚泰公司工作，最后一次发放工资时间为2016年9月30日，此后亚泰公司未通知刘学俊上班。刘学俊自2008年5月即开始持续在亚泰公司工作，其2012年9月虽已达法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，2012年9月之后刘学俊与亚泰公司仍为劳动关系。2017年7月18日，刘学俊等人因劳动保障事宜向五峰土家族自治县信访局咨询法律援助，同时也多次向相关部门反映寻求救济未果，其后亚泰公司一直未正式向刘学俊下达解除劳动关系的通知书，亚泰公司未能证实双方劳动关系解除时间，双方就劳动关系所涉事宜一直存在争议，2018年9月25日，刘学俊向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，可以认定2018年9月25日为双方就劳动关系解除和经济补偿金的争议发生之日，刘学俊向五峰劳动仲裁委申请仲裁主张经济补偿金未超过仲裁时效。2、亚泰公司称刘学俊请求养老损失已过仲裁时效，并称该争议发生在法定退休年龄之前，本院认为本案不能以刘学俊达到法定退休年龄50岁之时起算仲裁时效，刘学俊自2008年5月至2016年9月一直在亚泰公司工作，其实际工作期间不应苛责于作为普通劳动者的刘学俊知道或应当知道公司未依法缴纳养老保险导致劳动者权利受到侵害，其后续未上班期间也多次向相关部门就劳动保障事宜寻求救济未果，其该仲裁请求发生中断，且其后亚泰公司一直未正式向刘学俊下达解除双方劳动关系的通知，双方就劳动关系、生活费、用人单位未缴纳社保等一直存在争议，其要求赔偿养老损失应从2018年9月25日刘学俊向五峰劳动仲裁委申请仲裁之时重新起算，故其请求赔偿未缴纳养老保险的损失未超过仲裁时效。根据《省人民政府办公厅关于进一步加强企业职工基本养老保险管理工作的通知》（鄂政办发[2017]61号）和《省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发[2019]27号）的规定，超过法定/正常退休年龄的人员,即男年满60周岁、用人单位管理或技术岗位的女性年满55周岁、用人单位生产或操作岗位的女性年满50周岁，不得纳入职工基本养老保险参保范围。亚泰公司有义务为其缴纳2008年5月至2012年9月期间的养老保险，因亚泰公司未依法缴纳相应养老保险，故亚泰公司应补偿刘学俊2008年5月至2012年9月期间的养老保险损失，刘学俊自2008年5月在亚泰公司工作至2012年9月共计四年有余，对其养老保险的损失确定为23790.87元（4.5×2643.43元×2）。3、2018年9月25日刘学俊就本案争议及诉讼请求已向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，五峰劳动仲裁委作出裁决驳回邹昌华的仲裁请求。亚泰公司上诉称本案未经仲裁前置程序裁决程序违法无事实和法律依据。上诉人亚泰公司的上诉请求部分成立，应予改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持五峰土家族自治县人民法院（2020）鄂0529民初85号民事判决第一、二、四项，即：解除刘学俊与宜昌亚泰化工有限公司劳动合同关系；宜昌亚泰化工有限公司于判决生效之日起十五日内退还刘学俊保证金5000.00元；宜昌亚泰化工有限公司于判决生效之日起十五日内支付刘学俊解除劳动合同经济补偿金22469.16元；二、撤销五峰土家族自治县人民法院（2020）鄂0529民初85号民事判决第三项，即：宜昌亚泰化工有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿刘学俊未交养老保险损失44938.31元；三、宜昌亚泰化工有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿刘学俊未交养老保险损失23790.87元；四、驳回刘学俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审中宜昌亚泰化工有限公司预缴的案件受理费10元，由宜昌亚泰化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  廖朝平审判员  李 丹二〇二〇年十一月十三日法官助理张宽红书记员彭先悦