山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2398号 上诉人（原审被告）：济南高新发展股份有限公司（原山东天业恒基股份有限公司），住所地山东省济南市高新开发区新宇南路**济南国际会展中心**。 法定代表人：刘金辉，董事长。 委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周华，山东德衡（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许超，男，1981年12月14日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人：吴立骏，上海市东方剑桥律师事务所律师。 上诉人济南高新发展股份有限公司（原山东天业恒基股份有限公司，以下简称天业公司）因与被上诉人许超证券虚假陈述责任纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初4061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天业公司的委托诉讼代理人田青明、周华到庭参加诉讼。被上诉人许超经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天业公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实予以改判或发回重审；2.诉讼费用由许超承担。事实和理由：一、一审法院认定揭露日错误，本案揭露日应为2019年8月14日天业公司披露《行政处罚及市场禁入事先告知书公告》之日，非一审认定的2018年5月3日。1.《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十条第二款对虚假陈述揭露日的认定作出了规定。本案天业公司2019年8月14日披露《行政处罚及市场禁入事先告知书公告》之日符合《若干规定》关于虚假陈述行为被首次、在全国范围内公开揭露的特征，而且该公告内容与中国证监会行政处罚及市场禁入决定书认定的天业公司信息披露违法违规事实内容完全一致。2.从揭露日2019年8月14日后天业公司股价下跌趋势及跌幅情况来看，天业公司虚假陈述行为被揭露后已对证券市场造成较大的冲击和负面影响，足以引起一般理性投资者的警示，进而导致股票价格明显下挫，符合揭露日的认定标准。3.一审法院认定2018年5月3日天业公司披露《立案调查通知书公告》之日为本案揭露日，没有事实和法律依据。首先，从披露内容来看，该公告没有提及天业公司虚假陈述行为的具体事实，也没有反映出天业公司被立案调查的违法行为性质系涉嫌未按规定披露信息。其次，天业公司2018年5月3日披露《立案调查通知书公告》之日正处于股票停牌期间，交易市场不可能产生“明显反应”，即使复牌后出现下跌趋势也是由于当时大盘及行业板块等整体系统风险所致。二、关于投资损失计算，应在认定揭露日为2019年8月14日基础上，按照一审法院采用的先进先出加权平均法计算。根据天业公司关于揭露日的主张，本案基准日为2019年9月25日，基准价为4.56元。根据许超提供的交易对账单，截止本案揭露日2019年8月14日持有股票余额为100股，应在计算案涉期间系统风险等影响因素的基础上计算投资者投资损失。三、即使按照一审法院关于本案揭露日为2018年5月3日的认定，一审法院据此计算的基准价有误，应为3.504元，非一审认定的3.5元。并据此计算投资者的投资损失。 许超辩称，2017年12月4日许超才买入具有因果关系的天业股份股票，2017年12月22日该股票停牌，在本案中，一审法院认定的系统风险实施日到揭露日期间与许超毫无关系。 许超向一审法院起诉请求：判令天业公司赔偿许超损失（含佣金、利息及印花税）320720元。 一审法院认定事实：1994年1月3日，济南百货大楼股份有限公司在上海证券交易所发行股票济南百货，代码600807。之后，济南百货更名为ST济百。2006年12月29日，ST济百的控股股东变更为山东天业房地产开发有限公司，股票名称陆续变更为天业股份、ST天业。所属行业板块亦变更为房地产开发行业板块。 2018年5月3日，天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》，告知2018年5月2日，天业公司收到中国证监会立案调查通知书，因天业公司涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定对天业公司进行立案调查。 2019年8月14日，天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告》。主要内容为：2018年5月2日，天业公司收到中国证监会立案调查通知书，因天业公司涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定对天业公司进行立案调查。2019年8月13日，公司及相关当事人收到中国证监会下发的《行政处罚及市场禁入事先告知书》（处罚字[2019]121号）。经查明，天业公司涉嫌违法事实如下：一、未在定期报告中披露重大关联交易。天业房地产开发集团有限公司（以下简称天业集团）是天业公司的控股股东，天业集团及其直接或者间接控制的企业为天业公司的关联方。2016年1月至2018年6月，天业公司及其控股子公司通过银行划款、开具票据等方式，向天业集团等关联方提供财务资助，构成天业公司与天业集团等关联方之间的关联交易。天业公司未在2016年半年度报告、2016年年度报告、2017年半年度报告、2017年年度报告、2018年半年度报告中披露该情况，导致相关定期报告存在重大遗漏。二、未及时披露及未在定期报告中披露对外担保。天业公司2016年半年度报告、2016年年度报告、2017年半年度报告、2017年年度报告、2018年半年度报告中均未披露向关联方提供担保发生额和未披露对外担保余额，导致相关定期报告存在重大遗漏。三、未及时披露及未在定期报告中披露未能清偿到期重大债务的违约情况。2017年6月至2018年12月，天业公司多次发生未能清偿到期重大债务的违约情况。天业公司2017年半年度报告、2017年年度报告、2018年半年度报告均应披露而未披露未能清偿到期债务的违约金额，导致相关定期报告存在重大遗漏。四、未及时披露及未在定期报告中披露重大诉讼和仲裁。自2017年9月起，天业公司涉及多起诉讼、仲裁案件。天业公司未在2017年年度报告、2018年半年度报告中披露该情况，导致相关定期报告存在重大遗漏。五、在定期报告中虚增利润。（一）不适当确认投资收益。天业公司2017年在不符合股权转让投资收益确认条件时确认了投资收益，并在编制2017年度合并财务报表时未将深圳天盈实业有限公司纳入合并范围，致天业公司2017年年度报告虚增营业利润14596.83万元。（二）未及时确认工程成本事项。天业公司东营分公司盛世龙城项目2010年完工交付时，工程结算尚未全部完成，天业公司按照预算总成本结转工程成本，财务部门未及时将结算值与预算值差额部分记账，致天业公司2015年年度报告、2016年年度报告、2017年年度报告均虚增营业利润。（三）少计财务费用事项。2016年4月至2017年8月，天业公司将向相关个人支付的融资居间费、向债权人支付的违约金及向相关公司支付的财务顾问费等财务费用，计为对隐瞒关联关系的关联方山东亨业贸易有限公司的其他应收款，致天业公司2016年年度报告、2017年年度报告均虚增营业利润。（四）少计所得税费用事项。天业公司子公司烟台市存宝房地产开发有限公司2015年第三季度开始至2017年，按税法规定预缴企业所得税，将预缴所得税计入其他流动资产科目。2016年至2017年，该公司重复计提递延所得税资产并减记所得税费用。致天业公司2016年年度报告、2017年年度报告均虚增净利润。（五）少计营业成本及多计所得税费用事项。天业公司境外孙公司明加尔金源公司存货确认错误，2014年、2015年、2016年均少结转营业成本，2017年多计提当期所得税费用，致天业公司2014年年度报告、2015年年度报告、2016年年度报告、2017年年度报告均虚增营业利润。上述行为导致天业公司披露的相关年度报告财务数据存在虚假记载。中国证监会认为，天业公司披露的2014年年度报告、2015年年度报告存在虚假记载，2016年半年度报告、2017年半年度报告、2018年半年度报告存在重大遗漏，2016年年度报告、2017年年度报告存在虚假记载和重大遗漏以及未及时披露重大事件的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国证券法》第六十三条及第六十七条第一款的规定，构成第一百九十三条第一款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。天业公司的董事、监事、高级管理人员违反《中华人民共和国证券法》第六十八条第三款的规定，构成第一百九十三条第一款所述的“直接负责的主管人员和其他直接负责人员”。根据《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定，中国证监会对天业公司及其相关董事、监事、高级管理人员作出相应处罚决定。 2019年10月26日，天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会行政处罚决定书及市场禁入决定书的公告》。公告内容同上述2019年8月14日公告内容。 另查明，天业公司2014年年度报告发布时间为2015年4月2日。2017年12月23日，ST天业停牌，2018年5月16日复牌。自2018年5月3日至2018年8月15日，ST天业累计成交量达到其可流通部分101.23%。自2018年5月16日至2018年8月15日期间，每日收盘均价为3.5元。自2015年4月2日至2018年5月16日,上证综指下跌了17.15%，房地产开发行业板块指数下跌了11.25%，天业公司股价下跌了26.56%。 2020年4月24日，天业公司名称由“山东天业恒基股份有限公司”变更为“济南高新发展股份有限公司”。 许超为天业公司证券投资者,2017年12月4日买入天业股份股票44400股，买入价为10.71元,至2018年8月24日尚持有44400股。 一审法院认为，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。中国证监会业已认定，天业公司的行为为证券信息虚假陈述，应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。鉴于中国证监会认定的天业公司最早虚假陈述行为系2014年年度报告虚增营业利润，故2014年年度报告发布时间2015年4月2日应为虚假陈述实施日。2018年5月3日，天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》，载明天业公司涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定对天业公司进行立案调查。故2018年5月3日，系虚假陈述行为首次被公开揭露之日，为虚假陈述揭露日。自2018年5月3日至2018年8月15日，ST天业累计成交量达到其可流通部分101.23%，故2018年8月15日为虚假陈述基准日。自2018年5月3日至2018年8月15日期间，每日收盘均价为3.5元，故基准价为3.5元。 许超在虚假陈述实施日以后至揭露日之前买入了天业公司股票，在揭露日后继续持有，故天业公司的虚假陈述与许超的损害结果之间具有因果关系。 自揭露日2018年5月3日之后首个复牌日2018年5月16日至基准日2018年8月15日期间，上证综指下跌了14.08%，房地产开发行业板块指数下跌了21.77%，天业公司股价下跌了77.08%。天业公司股票的下跌走势与大盘和行业板块的下跌走势相一致，应认定天业公司股票的下跌受到了证券市场系统风险因素的影响，故应剔除的系统风险影响比例为（14.08%+21.77%）÷2÷77.08%=23.26%。 自实施日2015年4月2日至揭露日2018年5月3日之后首个复牌日2018年5月16日,上证综指下跌了17.15%，房地产开发行业板块指数下跌了11.25%，天业公司股价下跌了26.56%。天业公司股票的下跌走势与大盘和行业板块的下跌走势相一致，应认定天业公司股票的下跌受到了证券市场系统风险因素的影响。故，实施日至揭露日的系统风险影响比例为（17.15%+11.25%）÷2÷26.56%=53.46%。据此可以确定影响天业公司股价的其他因素占比为46.54%，该部分主要归结于天业公司自身的经营风险等因素，并非由本案虚假陈述行为所导致，属于《若干规定》第十九条规定的“其他因素”，亦应予以剔除。 许超自2017年12月4日买入天业股份股票，至2018年5月3日尚持有44400股，买入均价应为10.71元，至2018年8月15日尚持有44400股。据此，天业公司应赔偿的许超投资差额损失为[（10.71-3.5）元×44400股×（1-23.26%-46.54%）=96677.45元。投资差额损失部分的佣金（含利息）和印花税损失合计为96677.45元×2‰=193.35元。许超的实际损失合计为96870.8元。综上所述，对于许超主张的天业公司虚假陈述行为给其造成的损失，具有因果关系的部分，一审法院予以支持。本案开庭后，天业公司更名为济南高新发展股份有限公司，天业公司的赔偿责任依法应由济南高新发展股份有限公司承担。依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条规定，一审法院判决：济南高新发展股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿许超实际损失96870.8元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6111元，由许超负担3890元，济南高新发展股份有限公司负担2221元。 二审期间，当事人未针对上诉请求提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审认定的虚假陈述揭露日及基准价是否正确。《若干规定》第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”一审认定2018年5月3日天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》之日为本案虚假陈述揭露日，符合上述规定。第一，2018年5月3日天业公司披露的《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》，内容虽然仅载明“因公司涉嫌违反证券法法律法规，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，中国证券监督管理委员会决定对公司进行立案调查”，但结合2018年4月28日至5月3日天业公司在巨潮资讯网披露的天业公司2017年度被出具非标准意见专项说明、非经营性资金占用及其他关联资金往来情况的专项审核情况以及上海证券交易所要求天业公司核实并对外披露问题等公告内容，足以让天业公司的投资者对2018年5月3日中国证监会对天业公司所立案调查的内容作出预断。而天业公司2018年4月28日至5月3日天业公司在巨潮资讯网所披露的内容与2019年8月14日天业公司所披露的《关于收到中国证监会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告》的内容部分相一致。第二，本案天业公司股票自揭露日2018年5月3日之后首个复牌日2018年5月16日起连续出现多个跌停板，这足以说明2018年5月3日天业公司披露的《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》引起了投资者的警示，证券交易市场已对此产生了明显反应。2018年5月3日天业公司披露《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》之日虽然处于股票停牌期间，但并不等于虚假陈述揭露后市场未作出反应，只是不能及时反映该揭露行为的影响，2018年5月16日复牌后天业公司股票连续跌停即是对揭露行为影响的集中释放。第三，2018年5月3日为天业公司虚假陈述首次被公开披露之日，且天业公司披露上述内容的巨潮资讯网及上海证券交易所网站属于在全国范围内发行或播放的媒体。故，一审法院将2018年5月3日天业公司披露《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》之日认定为本案虚假陈述揭露日，并无不当。 相应的，一审法院根据上述确定的揭露日进而认定本案基准日为2018年8月15日、本案基准价为3.5元，亦无不当。对于天业公司主张即使按照一审法院认定的揭露日，本案基准价也应为3.504元，本院认为，一审法院采用四舍五入保留小数点后两位的做法，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，天业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2221元，由济南高新发展股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 康 靖 审判员 邝 斌 审判员 张秀梅 二〇二〇年十一月十六日 书记员 石 磊