江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4088号上诉人(原审被告)：无锡双臣房地产营销策划有限公司，住所地无锡市滨湖区鸿桥路801-1812。法定代表人：高玄超，该公司负责人。委托诉讼代理人：郑建雄，上海申亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾秋妹，女，1974年9月23日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：马庆圣，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人无锡双臣房地产营销策划有限公司（以下简称双臣公司）因与被上诉人顾秋妹服务合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初7257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双臣公司向本院提起上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾秋妹的一审诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实错误。1.其出具给顾秋妹的收据中所记载的“推广费”真实含义就是房产销售费。其向一审法院所提交的《申明书》、向中介公司转账的银行对账单、其他共同诉讼人的陈述、税务机关对该笔费用的定性材料等证据，可以证明该笔费用系促成交易的中介费。2.屈立强、高玄超在广益派出所、蠡园派出所调解时所确认的事实是案涉20000元推广费就是中介费，一审法院认定该费用为商铺的后期推广费用系断章取义。事实上，顾秋妹在签订案涉《商铺使用权转让合同》时，也与无锡好美农贸市场经营管理公司（以下简称好美农贸公司）签订了《商铺委托经营合同》，根据该合同约定，好美农贸公司才是案涉无锡市学前东路南侧项目一层A区307、308号商铺（以下简称案涉商铺）案涉商铺后期招商推广的义务人。3.案外人马丹丹在向一审法院提起关联诉讼前，曾向税务机关投诉举报，税务机关在调查后确认该笔费用为中介服务费，且房产中介公司也出具了服务费发票，马丹丹等人对该处理结果表示满意。此节事实说明，马丹丹等人对该笔费用为房产中介服务费是认可的。4.顾秋妹向一审法院所提交的派出所调解视频及录音内容听不清楚，顾秋妹提供给其的光盘也无法播放，一审中其要求法院提供可以播放的光盘资料供其核对质证，但一审法院并未让其进行核实，因其无法核对顾秋妹所提供的录音光盘与相应的文字整理稿内容是否一致，故其对该录音光盘的文字整理稿不予认可。综上，其认为一审判决对证据的认证及论证错误，导致对相关事实认定不清，故请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。被上诉人顾秋妹辩称：1.双臣公司所开具的发票明确载明案涉20000元费用为推广费。在广益派出所组织双方调解时，双臣公司的总经理徐彬也明确认可该笔费用为商铺后期的推广费。2.在蠡园派出所组织双方调解时，双臣公司的法定代表人高玄超也明确承诺向其退还该笔推广费。3.双臣公司借无锡市银仁房屋开发有限责任公司（以下简称银仁公司）的名义推广销售的案涉商铺实际已被无锡市锡山区人民法院查封，银仁公司已无法销售案涉商铺。双臣公司帮助银仁公司销售案涉商铺构成诈骗。综上，双臣公司的上诉无事实和法律依据，故请求驳回上诉请求，维持原判。顾秋妹向一审法院起诉请求：判令双臣公司返还推广费20000元，并支付利息(自起诉之日起至实际支付之日止，按银行同期同档利率计算)。一审认定事实如下：2018年5月23日，顾秋妹向双臣公司工作人员微信钱包中转账20000元。双臣公司为其开具盖有双臣公司公章的两套商铺的推广费收据。2018年6月19日，顾秋妹与银仁公司签订转让合同两份，约定：银仁公司将案涉商铺使用权转让给顾秋妹；案涉商铺物业用途为商业，用于开设生鲜超市，转让使用权的最终年限至2044年11月28日（土地使用权最终年限），该商业整体交付开业日期为2018年12月31日，顾秋妹同意给予银仁公司90个工作日的宽限期（即至2019年5月14日），若银仁公司在宽限期届满日前交付开业的，不视为银仁公司逾期交付，银仁公司如逾期交付开业的，自本合同约定的宽限期届满之第二日起至实际开业之日止，按日向顾秋妹支付本合同约定总价款万分之二的违约金，合同继续履行；本合同签订后顾秋妹要求退铺的，应以书面方式向银仁公司提出退铺申请，并按该商铺使用权转让款总金额的20%向银仁公司支付违约金等内容。案涉商铺所在项目于2012年7月取得建设工程规划许可证，于2015年1月取得销售许可证。顾秋妹按约支付了转让款375000元后，银仁公司经催告后并未按约交付商铺。顾秋妹故而诉至法院，要求解除案涉两商铺的《商铺使用权转让合同》。2019年8月8日，无锡市梁溪区人民法院以（2019）苏0213民初5678号、5679号两判决书解除了《商铺使用权转让合同》，判令银仁公司返还房款。2019年4月，顾秋妹等权利人和双臣公司关于案涉费用发生多起纠纷。广益派出所民警为当事人进行调解，调解中自称双臣公司前员工的曲立强承认该费用为推广费。2019年5月16日，蠡园派出所民警又因该纠纷对多人进行调解。调解中，双臣公司法定代表人高玄超同意一个月内向有收据佐证的权利人退还推广费。以上事实，由商铺使用权转让合同、梁溪区人民法院民事判决书、公安民警调解笔录视频和文字摘抄、推广费收据等证据佐证。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。从顾秋妹提供的收据中载明，该收据上捺印单位为本案双臣公司，且收据中载明该费用为“推广费”。第一，双方并未订立合同关于费用相对的服务内容进行约定。法院只能结合现有证据和当事人陈述进行裁判。第二，结合顾秋妹并未最终受领得到案涉商铺，并通过梁溪区法院起诉解除《商铺使用权转让合同》退还房款的实际情况可见，顾秋妹不仅解除了商铺的占有使用收益的主权利，也丧失了商铺被商业推广获得商业机会赚取利润的其他从权利。双臣公司也并未举出足够证据足以证明其完成了推广商铺的服务。第三，双臣公司法定代表人高玄超在公安机关调解时同意就有单据佐证的推广费在一个月内向顾秋妹进行退款，认可了顾秋妹的请求。该意思表示发生时间离事发时间更近，应视为具有较高可信度的意思表示。至于双臣公司的各项辩解。经查，该费用的票据上载明费用为推广费，且是双臣公司直接向当事人收取，向当事人出具收据。从顾秋妹和银仁公司签订的《商铺使用权转让合同》中也并未载明由双臣公司提供居间服务，收取中介费。至于其他公司与双臣公司的法律关系，与本案顾秋妹与双臣公司法律关系无涉。综上双臣公司应退还顾秋妹案涉两商铺的推广费共计20000元。关于顾秋妹所诉利息，高玄超曾于2019年5月17日在民警调解下承诺一个月内退还推广费，但并未退还，致使顾秋妹诉至法院。顾秋妹诉请自起诉之日（2019年11月18日）起至实际支付之日止，按银行同期同档利率计算的利息，属于对自身合法权利的处分，不影响法律规定，法院对利率计算标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条之规定，判决：一、双臣公司于判决发生法律效力之日起立即返还顾秋妹20000元；二、双臣公司于判决发生法律效力之日起立即支付顾秋妹利息（以20000元为基数，从2019年11月18日起至双臣公司实际归还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由双臣公司负担。二审中，双臣公司对一审判决认定曲立强承认案涉20000元款项为推广费以及高玄超同意一个月内向有收据佐证的权利人退还推广费的事实有异议，并认为一审法院的上述认定与曲立强、高玄超当时的陈述不符。除此之外，双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对一审查明的事实中双方均无异议的部分依法予以确认。二审另查明：一审中，双臣公司为证明案涉20000元款项为中介公司向顾秋妹所收取的中介费的事实主张，向法院提交如下证据：1.加盖有无锡大赢家房产经纪有限公司（以下简称大赢家公司）公章的《结算申明》原件一份，载明：“好美生鲜售楼处所有售出商铺均有壹万元推广费（中介费），为确保现场成交的秩序和所有中介委托和同意，均由无锡双臣房地产营销策划有限公司统一帮中介代为收取，等该中介公司所售出的商铺签约结束后，凭此申明和结算明细向无锡双臣房地产策划有限公司申领与结算。”2.加盖有大赢家公司公章的《收据》客户联原件一份，其中所记载的交款单位系双臣公司，金额为10000元整，收款事由为A308推广费。经质证，顾秋妹认为：证据1仅能证明双臣公司与大赢家公司之间存在交易关系，不能证明大赢家公司与其之间存在交易关系，故对双臣公司的证明目的不予认可；证据2与本案无关，对故双臣公司的证明目的亦不予认可。二审中，双臣公司向本院补充提交案外人秦洁作为甲方与乙方好美农贸公司所签订的《商铺委托经营合同》复印件一份，其中第七条“乙方的权利义务”第7项约定“承担物业经营活动中的经营管理费、广告费等费用。”经质证，顾秋妹对双臣公司的证明目的不予认可，理由是好美农贸公司为案涉商铺的物业管理公司，该公司承担物业经营活动中的经营管理费、广告费等费用并不影响双臣公司对案涉商铺进行后期推广。以上事实，有一审庭审笔录、《商铺委托经营合同》复印件及当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉20000元款项的性质应当如何认定？二、顾秋妹诉请双臣公司返还该20000元款项应否予以支持？关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顾秋妹主张双臣公司所收取的案涉20000元费用为商铺推广费，为此，顾秋妹向一审法院提交了盖有双臣公司公章的两套商铺的推广费收据予以佐证。另外，根据双臣公司向一审法院所提交的《结算申明》及《收据》等证据记载，案涉20000元费用亦为推广费。现双臣公司主张上述推广费实际即是大赢家公司为顾秋妹提供居间服务所收取的中介费用，但其未能合理解释其在开具给顾秋妹的收据中将中介费用记载为推广费的原因，且未能举证证明在其向顾秋妹开具该收据时已将该20000元款项实际为居间服务费的事实向顾秋妹进行了解释说明且取得了顾秋妹的认可。至于大赢家公司与双臣公司之间就案涉款项性质的约定，并不影响案涉20000元款项性质的认定。在此情况下，本院对双臣公司的该项上诉主张不予采信。一审认定案涉20000元款项为商铺推广费的依据充分，认定正确。关于争议焦点二，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，根据前述认定，双臣公司向顾秋妹所收取的案涉20000元款项为商铺后期推广费用，但因顾秋妹实际并未受领到案涉商铺，且顾秋妹与银仁公司之间《商铺使用权转让合同》也已解除，在此情况下，顾秋妹与双臣公司之间所成立的商铺推广合同关系已经无法继续履行，合同目的也已无法实现，双方对此亦均无过错，故双方之间的商铺推广合同关系应予解除。因双臣公司在本案中并未举证证明其已实际完成了商铺的推广服务或为履行商铺推广服务而支付了相应的费用，在合同解除的情况下，双臣公司应将案涉20000元推广费用全部返还给顾秋妹。一审判令双臣公司向顾秋妹支付该20000元推广费自起诉之日（2019年11月18日）起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，应予支持。综上，双臣公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人双臣公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  杜伟建审判员  孙 宏二〇二〇年十一月十八日法官助理唐广征书记员汪丽敏