广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终604号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）康旭，男，1987年3月10日出生，，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省肥东县。因本案于2019年12月30日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人赖树艺，广东淼航律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宣亚明，男，1984年6月22日出生，，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省肥东县。因本案于2019年12月30日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黄国新，广东翔途律师事务所律师。上诉人（原审被告人）康伟，男，1985年12月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省肥东县。2010年7月因犯故意伤害罪被上海市青浦区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年1月11日刑满释放。因本案于2019年12月30日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人戴智慧，广东翔途律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张林超，男，1993年3月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省周口市川汇区许湾乡张小庄**。因本案于2019年12月30日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人梁洁宾，广东都昇律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人康旭、宣亚明、康伟、张林超犯开设赌场罪一案，于2020年8月27日作出（2020）粤2071刑初996号刑事判决。原审被告人康旭、宣亚明、康伟、张林超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷并讯问上诉人康旭、宣亚明、康伟、张林超，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年年初，被告人康旭先后在中山市吉雅花园、皇冠花园租住房间作为犯罪窝点，租用“微单机器人智能娱乐系统”在网上开设赌场，通过QQ群招揽赌客参与赌博，并通过微信、支付宝接收赌客赌资；后于同年年初雇佣被告人康伟、宣亚明为其工作。2019年4月至8月间，康伟回家。2019年8月，康旭又雇佣被告人张林超在三乡镇皇冠花园以上述方式开设赌场。其中，康旭是老板，负责网络赌场的资金交收、统计及结算；康伟、张林超负责白天帮赌客在赌博系统上操作上下分，并提供本人微信、支付宝账号用于赌资结算；宣亚明负责晚上帮赌客在赌博系统上操作上下分。经统计，康旭等人接受的赌资数额达人民币44546656.77元，其中康旭、康伟、张林超、宣亚明在2019年12月25日至12月30日接受投注额达人民币7784821.76元。同年12月30日，民警在中山市三乡镇文昌路皇冠花园10幢602房抓获被告人康旭、康伟、宣亚明、张林超，当场缴获用作经营网络赌博使用的电脑主机1台、手机18台及银行卡12张及笔记本4本等物品，并依法冻结银行卡内的资金人民币118072.09元。原审判决认定上述事实的证据有物证、书证、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录、电子数据等。原审判决据此认为被告人康旭、宣亚明、康伟、张林超结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处；供犯罪所用的本人财物，依法予以没收；违法所得，依法予以追缴。康旭在开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；宣亚明、康伟、张林超在开设赌场犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项之规定，一审判决如下：一、被告人康旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人宣亚明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人康伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人张林超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；五、缴获的违法所得人民币118072.09元，予以追缴；六、缴获的作案工具台式电脑1台、手机18台、笔记本4本，予以没收。上诉人康旭及其辩护人辩称：1.原判认定事实有误，导致认定本案的犯罪数额有误。理由：⑴原判未能依法查明“微单系统”的开通时间，应以2019年3月作为开设赌场的时间，并从该日期起计算涉案赌资，在2019年3月前的数额应予以扣减；⑵原判认定涉案赌资是根据侦查机关对被告人笔记本记录的返点数额推算出来的不合法、不合理；⑶2018年8月1日前微信、支付宝的收入2865多万元是康旭经营其他网站或软件的收入，不属于涉案的赌资，应予以扣减；⑷原判未查明网络赌博存在重复投注的情况，该重复的数额应予以扣减。2.康旭是初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；3.康旭只是受人雇佣，所起作用次要，应认定为从犯；4.康旭是家庭的经济支柱，需要照顾妻儿。综上，原判量刑畸重，罚金过重，请求本院对其依法改判。上诉人宣亚明及其辩护人辩称：1.原判认定本案从2018年年初开始租用“微单系统”进行网上开设赌场有误，应从2019年3月开始计算；2.宣亚明只是受雇佣的，不应对本案的全部数额承担责任；3.宣亚明如实供述自己的罪行，是初犯；4.宣亚明家庭困难，家中有老人及小孩需要照顾。综上，原判量刑畸重，请求本院对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人康伟及其辩护人辩称：1.本案的开设赌场时间应按2019年3月开始计算，康伟从2019年4月至8月不在中山，其不应对2019年8月前的犯罪数额承担责任；2.康伟只是受人雇佣，其只应对自己参与的部分承担责任；3.康旭如实供述其犯罪事实，是初犯；4.康旭家庭情况困难，需要照顾年迈的父母。综上，原判量刑及罚金刑过重，请求本院对康伟减轻处罚并适用缓刑。上诉人张林超及其辩护人辩称：1.原判认定本案犯罪数额证据不足，不能作为定案依据；2.张林超只应对其所参与的部分承担责任；3.张林超如实供述犯罪事实，无前科，是初犯；4.张林超是家庭唯一的经济支柱，家中有一个患有脑瘫的儿子需要照顾。综上，原判量刑过重，请求本院对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年年初，上诉人康旭先后在中山市吉雅花园、皇冠花园租住房间作为犯罪窝点，在网上开设赌场，通过QQ群招揽赌客参与赌博，利用微信、支付宝接收赌客赌资；后于同年年初雇佣上诉人康伟、宣亚明为其工作。2019年8月，康旭又雇佣上诉人张林超在三乡镇皇冠花园以上述方式开设赌场。其中，康旭是老板，负责网络赌场的资金交收、统计及结算；康伟、张林超负责白天帮赌客在赌博系统上操作上下分，并提供本人微信、支付宝账号用于赌资结算；宣亚明负责晚上帮赌客在赌博系统上操作上下分。经统计，康旭等人接受的赌资数额达人民币44546656.77元，其中康旭、康伟、张林超、宣亚明在2019年12月25日至12月30日接受投注额达人民币7784821.76元。同年12月30日，民警在中山市三乡镇文昌路皇冠花园10幢602房抓获被告人康旭、康伟、宣亚明、张林超，当场缴获用作经营网络赌博使用的电脑主机1台、手机18台及银行卡12张及笔记本4本等物品，并依法冻结银行卡内的资金人民币118072.09元。原审判决认定上诉人康旭、宣亚明、康伟、张林超犯罪的事实清楚、证据充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人康旭、宣亚明、康伟、张林超及其辩护人所提上诉意见，本院综合评判如下：经查，上诉人康旭供认其于2018年间找其山东朋友为上家，利用涉案的手机、电脑经营网络赌博，接受赌客投注。上诉人宣亚明、康伟亦供述证实二人于2018年年初来中山，康旭找二人帮忙经营赌博网站，使用涉案手机和电脑接收玩家的赌资、退还赌资、联系玩家、给玩家上下分等，且在笔记本里记录统计玩家投注额返点的情况。公安人员根据上诉人的笔记本记录的返点数额推算出的赌资数额是客观的，且在现场缴获涉案手机的微信、支付宝的收支统计亦显示在2018年初就存在投注上分的情况，累计到2019年12月30日止，上分收入金额高达44546656.77元。上述证据客观真实，足资认定为上诉人的犯罪数额。从赌博网站中统计的赌资流水仅2019年12月25日至12月30日已结投注7990719，中奖7784821.76元。上诉人在网上开设赌场，根据上诉人的供述以及手机微信、支付宝的收支统计足以证实其等人在网上开设赌场的时间为2018年年初，原判从该时间起统计上诉人的犯罪数额并无不当。本案现无证据证明涉案的赌资存在重复计算或属于其他收入的情形。综上，四名上诉人以营利为目的，利用赌博网站接受赌客投注，且累计赌资数额远超30万元，属于犯罪情节严重。本案是共同犯罪，四名上诉人应对本案的全部犯罪数额承担责任，上诉人宣亚明、康伟、张林超均指认康旭是老板，其在本案中作用积极主动，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。本案开设赌场的行为始发于2018年，持续的时间较长，四名上诉人不属于初犯。四名上诉人的行为严重妨害社会管理秩序，具有较大主观恶性和社会危害性，应予以严惩。至于“微单系统”作为一种犯罪手段，其具体开通时间并不影响本案的事实认定。综上，原判对四名上诉人的量刑不属于畸重的情形，上诉人宣亚明、康伟、张超林的行为亦不符合适用缓刑的条件。另查，四名上诉人归案后只供述了部分的犯罪事实，且存在相互推诿情形，不符合如实供述的条件。康旭、宣亚明、康伟、张林超及其辩护人提出家庭困难、需要照顾孩子、老人并非法定的从轻处罚的情节。原审判决已综合考虑上诉人康旭、宣亚明、康伟、张林超的犯罪事实以及量刑情节，对四人判处适当的刑罚，并无不当。本院认为，上诉人康旭、宣亚明、康伟、张林超无视国家法律，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重，应依法惩处。原审判决认定上诉人康旭、宣亚明、康伟、张林超犯罪的事实清楚、定罪准确、适法正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人康旭、宣亚明、康伟、张林超及辩护人所提上诉意见，如上所述，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 欧悟一审 判 员 裴 涛审 判 员 梁凌波二〇二〇年十一月十三日法官助理 苏 珊书 记 员 霍伟延