河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9274号 上诉人（原审原告）：河北浙丰融资担保有限公司，住所地河北省保定市竞秀区天鹅中路**。 法定代表人：泮方锭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王晓慧，北京市京师（保定）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵淑怡，北京市京师（保定）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯俊红，女，1974年6月17日出生，汉族，住河南省杞县。 被上诉人（原审被告）：张俊友，男，1972年2月19日出生，汉族，住河南省杞县。 被上诉人（原审被告）：董红霞，女，1980年8月14日出生，汉族，住河南省开封市金明区。 被上诉人（原审被告）：侯俊胜，男，1978年1月11日，汉族，住河南省杞县。 被上诉人（原审被告）：何昌胜，男，1982年11月10日出生，汉族，住石家庄市新华区。 -2- 被上诉人（原审被告）：廉会敏，女，1984年12月28日出生，汉族，住石家庄市新华区。 被上诉人（原审被告）：石家庄市新华区中珂型材销售中心，住，住所地石家庄市新华区北环塑钢管材市场******/div> 经营者人：何昌胜。 被上诉人（原审被告）：新华区祥铝型材经销处，住所地石家，住所地石家庄市新华区党家庄铝材市场**> 经营者：侯俊胜。 被上诉人（原审被告）：石家庄广铝贸易有限公司，住所地石家庄，住所地石家庄市新华区学府路**石泉富铝材市场**** 经营者：侯俊红。 被上诉人（原审被告）：新华区广铝型材销售处，住所地石家庄市新华，住所地石家庄市新华区学府路**石泉富铝材市场****iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 经营者：侯俊红。 上诉人河北浙丰融资担保有限公司（以下简称浙丰公司）因与被上诉人侯俊红、张俊友、董红霞、侯俊胜、何昌胜、廉会敏、石家庄市新华区中珂型材销售中心（以下简称中珂销售）、新华区祥铝型材经销处（以下简称祥铝经销处）、石家庄广铝贸易有限公司（以下简称广铝贸易）、新华区广铝型材销售处（以下简称广铝销售处）保证合同追偿权纠纷 -3- 一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8717号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 浙丰公司上诉请求：1、依法撤销(2019)冀0102民初8717号民事判决书，判决被上诉人返还上诉人履行保证责任而支付的借款本金140万元及利息61785元，并按照年利率24%的标准支付自2018年7月6日起至实际还清全部款项之日止的利息；2、上诉人一审律师费14000元、诉讼费18082元、保全费5000元由被上诉人承担；3、上诉人为追索债权支付的85943元律师费由被上诉人支付；4、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院部分事实认定不清。一审法院仅以上诉人未提供河北平山农村商业银行股份有限公司向被上诉人侯俊胜发放贷款140万元的凭证，从而认定主合同没有履行完毕，上诉人履行《保证合同》的基础不存在，与事实不相符。2019年7月5日，河北省农村信用社进账单（回单）显示，河北浙丰融资担保有限公司支付平山农商银行胜伏支行140万元，该进账单左下方写有“代偿侯俊红140万到期贷款”字样。2019年7月9日，河北平山农村商业银行股份有限公司出具的《代偿证明》载明，截止2019年7月5日，侯俊红未能按时偿还借款利息及本金合计1461785元，上述款项已由河北浙丰融资担保有限公司全部代偿。至此，上诉人已经承担了其应承担的举证责任。事实上，如果河北平山农村商业银行股份有限公司从未向被上诉人侯俊红发放了140万元贷款，则河北平山农村商业银行从 -4- 其账面上或者实质上均无法接受上诉人河北浙丰融资担保有限公司的代偿，亦不会出具《代偿证明》。被上诉人何昌胜，石家庄市新华区中珂型材销售中心在一审中也表明对140万元的贷款数额予以认可。因此被上诉人侯俊红与河北平山农村商业银行股份有限公司签订的《个人借款合同》已履行完毕，主合同真实存在，一审法院对上诉人履行《保证合同》的基础不存在的认定存在错误，与事实不符，于法无据。综上，一审法院部分事实认定不清，判决错误，侵犯了上诉人的合法财产权益，特提出上诉，请贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 何昌胜、廉会敏答辩称，我们知道这件事，借款是否收到并不确定。 侯俊红、张俊友、董红霞、侯俊胜、中珂销售、祥铝经销处、广铝贸易、广铝销售处未答辩。 浙丰公司向一审法院提起诉讼请求:1、请求被告一返还原告履行保证责任而支付的本金140万元及利息61786元，并按照年利率24%的标准支付自2018年7月6日起至还清全部款项之日止的利息；2、本案律师费14000元由被告承担；3、本案诉讼费、保全费由被告承担；4、被告二、三、四、五、六、七、八、九、十对上述费用承担连带清偿责任。 一审法院认定事实，2018年7月6日，被告侯俊红作为借款人（甲方）与平山县农村信用联社股份有限公司（以下简称平山信用社）作为贷款人（乙方）签订《个人借款合同》。约定甲方向乙方借款人民币140万元。借款用途为购铝合金。 -5- 借款期限自2018年7月6日起至2019年7月5日止。贷款利率为月息9.57%，实行固定利率，在合同期限内，利率保持不变。本合同项下贷款逾期的，罚息利率为贷款利率的基础上上浮100%。2018年7月6日，被告侯俊红作为委托方（甲方）、河北浙丰担保有限公司作为受托担保人（乙方）签订《委托担保合同》。约定甲方因经营需向平山信用社（以下称贷款人）申请借款人民币140万元，借款期限为12个月。经甲方申请，乙方同意就前述借款为甲方向贷款人提供140万元保证担保，甲方保证严格按照借款合同和本合同约定履行义务，承担责任。若发生甲方未按期还款且贷款人不同意延期等乙方应承担保证责任的情形，在乙方向贷款人承担保证责任后，甲方应按如下标准向乙方支付违约金：[借款担保额+利息+罚息]×逾期担保月数×30‰，直至甲方还清本息为止；若甲方不能偿还贷款，则乙方有权处置甲方所有资产，收回替甲方偿还的包括但不限于借款本息、逾期罚息、追偿费用、担保违约金。2018年7月6日，河北浙丰担保有限公司作为保证人（甲方）、平山信用社作为债权人（乙方）签订《保证合同》。约定为确保被告侯俊红（以下称债务人）与乙方签订的上述《个人借款合同》（以下简称主合同）的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证。保证范围为主合同项下本金140万元，包括但不限于主合同项下每单笔贷款的本金、利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支 -6- 付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证期间为自2018年7月6日起至2019年7月5日止。2018年7月6日，河北浙丰担保有限公司作为担保人（甲方），被告张俊友、何昌胜、廉会敏、侯俊胜、董红霞，被告侯俊红作为债务人（丙方），签订《保证（反担保）合同》。约定为了保障主合同的切实履行及担保人的相关权益，乙方应丙方的请求愿意向甲方提供连带责任保证的反担保。因丙方违反主合同，未履行还款义务，致使甲方依据《保证合同》向债权人代偿的主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他所有代偿的费用。甲方代丙方偿还债权人的全部款项自甲方付款之日起的利息（自甲方实际支付代偿款项之日起计算，利率按照中国人民银行公布的同期贷款利率最高上限计算）。乙方承担反担保责任的期间为两年，自甲方为丙方向债权人承担保证责任之日起计算。2018年7月6日，河北浙丰担保有限公司作为担保人（甲方），被告石家庄市新华区中珂型材销售中心、新华区广铝型材销售处、新华区祥铝型材经销处作为反担保人（乙方），被告侯俊红作为债务人（丙方），签订《保证（反担保）合同》。约定为了保障主合同的切实履行及担保人的相关权益， -7- 乙方应丙方的请求愿意向甲方提供连带责任保证的反担保。因丙方违反主合同，未履行还款义务，致使甲方依据《保证合同》向债权人代偿的主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他所有代偿的费用。甲方代丙方偿还债权人的全部款项自甲方付款之日起的利息（自甲方实际支付代偿款项之日起计算，利率按照中国人民银行公布的同期贷款利率最高上限计算）。乙方承担反担保责任的期间为两年，自甲方为丙方向债权人承担保证责任之日起计算。2018年7月6日，河北浙丰担保有限公司作为担保人（甲方），被告石家庄广铝贸易有限公司作为反担保人（乙方），被告侯俊红作为债务人（丙方），签订《保证（反担保）合同》。约定为了保障主合同的切实履行及担保人的相关权益，乙方应丙方的请求愿意向甲方提供连带责任保证的反担保。因丙方违反主合同，未履行还款义务，致使甲方依据《保证合同》向债权人代偿的主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他所有代偿的费用。甲方代丙方偿还债权人的全部款项自甲方付款之日起的利息（自甲方实际支付代偿款项之日起计算，利率按照中国人民银行公布的同期贷款利率最高上限计算）。乙方承 -8- 担反担保责任的期间为两年，自甲方为丙方向债权人承担保证责任之日起计算。明细账查询显示苏鹏分别于2019年4月25日、5月21日、6月21日、7月4日分别转付侯俊红账户11530元、11160元、11540元、5585元，上述共计39815元。2019年7月4日，河北浙丰担保有限公司及苏鹏出具《证明》，其中载明河北浙丰担保有限公司为侯俊红代偿的利息由苏鹏账号转至侯俊红6235011831400006319账号，开户银行为河北平山农村商业银行股份有限公司胜伏支行，由河北平山农村商业银行股份有限公司进行划拨，代偿利息共计61785元。苏鹏与侯俊红无其他借贷等法律关系。2019年7月5日河北省农村信用社进账单（回单）显示河北浙丰担保有限公司转付平山农商银行胜伏支行140万元。该进账单左下方写有“代偿侯俊红140万到期贷款”字样。2018年12月24日，平山信用社更名为河北平山农村商业银行股份有限公司。2019年7月9日，河北平山农村商业银行股份有限公司出具《代偿证明》，其中载明截止2019年7月5日，侯俊红未能按时偿还借款利息及本金合计1461785元，明细详见附表1，上述款项已由河北浙丰担保有限公司全部代偿。附表1显示2019年3月20日、3月21日、4月25日、5月21日、6月21日、7月4日、7月5日，代偿金额分别为11540元、10430元、11530元、11160元、11540元、5585元、140万元，共计1461785元。2019年7月4日，河北浙丰担保有限公司更名为河北浙丰融资担保有限公司即本案原告。2019 -9- 年7月15日，原告作为委托方（甲方）、河北天嘉律师事务所作为受委托人（乙方）签订《委托代理协议》。约定乙方接受甲方的委托，指派本所律师阎莹担任甲方的第一审诉讼代理人。双方确定本案的律师代理费为人民币14000元。原告并提交律师费发票原件佐证其花费14000元律师费用。原告未提交平山信用社给被告侯俊红发放贷款140万元的凭证，以证明平山信用社履行了发放贷款的义务。另被告何昌胜称被告侯俊红向原告缴纳了保证金、应予扣除，但其不能提交相关证据佐证，原告亦不提交该保证金的相关证据。上述事实有相关书证及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，被告侯俊红、张俊友、董红霞、侯俊胜、廉会敏、新华区祥铝型材经销处、石家庄广铝贸易有限公司、新华区广铝型材销售处经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未举证、质证及答辩，视为其放弃相应的诉讼权利。被告侯俊红向平山信用社借款，签订了《个人借款合同》，原告为此借款提供连带责任保证担保。但原告未提交平山信用社向被告侯俊红发放借款的相关凭证从而证实平山信用社履行了《个人借款合同》发放借款的义务，即不能证实主合同已经履行完毕，为此原告履行从合同即《保证合同》的基础不存在，故其主张代偿款项不能成立。另，原告不提交被告侯俊红向其缴纳保证金的相关数据，致使侯俊红履行《个人借款合同》的具体情况亦不能有效确定，故原告主张的代偿款数额亦非客观真实。综上，原告的诉请证据不足，本院不予 -10- 支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河北浙丰融资担保有限公司的诉讼请求。案件受理费18082元、保全费5000元，由原告承担。 本院经审理查明，二审期间，上诉人向本院申请出具《调查令》，本院出具《调查令》后，上诉人向本院提交了平山农村商业银行股份有限公司胜伏支行的180706TLRS1042244689《借款借据》，该《借款借据》显示，1、借款合同编号：平山县联社农信借字2018第14902018576420；2、借款人侯俊红；3、借款金额140万元；4、借款方栏有侯俊红签字及手印。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，上诉人是否履行了案涉借款的担保义务。 依据平山农村商业银行股份有限公司胜伏支行的180706TLRS1042244689《借款借据》，应当认定，案涉借款的出借方平山农村商业银行股份有限公司履行了平山县联社农信借字2018第14902018576420《借款合同》项下的出借义务。平山县联社农信保字2018第14902018674612《保证合同》列明“为确保侯俊红与乙方（平山农村商业银行股份有限公司）签订的编号为平山县联社农信借字2018第14902018576420的《个人借款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方（河北浙丰融资担保有限公司）愿意为债务人 -11- 主合同项下的债务提供连带责任保证。”。平山县联社农信借字2018第14902018576420《借款合同》项下借款到期后，侯俊红未履行偿还义务，上诉人提交的证据证明其作为担保人履行了担保义务，即为侯俊红代偿了借款及利息。 2017年7月3日，河北浙丰融资担保有限公司向侯俊红出具的《收据》显示，河北浙丰融资担保有限公司收取了侯俊红29.6万元保证金。该保证金应当从河北浙丰融资担保有限公司偿还案涉借款中予以扣除。146.1785万元-29.6万元=116.5785万元。即侯俊红偿还河北浙丰融资担保有限公司借款数额为116.5785万元。河北浙丰融资担保有限公司应当首先使用担保金代偿案涉借款本息。在2019年7月5日河北浙丰融资担保有限公司代偿案涉借款本金140万元前，代偿数额并未超过30万元，因此，应当从2019年7月5日始，侯俊红给付河北浙丰融资担保有限公司利息。利息约定过高，本院予以调整，标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的130％计付。 依据案涉担保合同，张俊友、董红霞、侯俊胜、何昌胜、廉会敏、石家庄市新华区中珂型材销售中心、新华区祥铝型材经销处、石家庄广铝贸易有限公司、新华区广铝型材销售处对侯俊红偿还河北浙丰融资担保有限公司代偿款项本息承担连带清偿责任。 关于上诉人主张的律师委托诉讼代理费用问题。在诉讼中当事人可以委托诉讼代理人，也可以不委托诉讼代理人，即向委托诉讼代理人支付代理费并非必然发生的费用。再者， -12- 虽然涉诉《借款合同》约定了律师代理费用由借款人承担，但是，代理费用由代理人与被代理人双方协商确定，在借款人未委托出借人与其代理人协商确定代理费用及数额的情形下，该代理费用由委托代理协议以外的人负担，与公平原则相悖。故上诉人主张的律师代理费，不予支持。 因上诉人河北浙丰融资担保有限公司的上诉请求部分成立，予以支持，上诉请求部分不成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8717号民事判决； 二、侯俊红给付河北浙丰融资担保有限公司代偿费116.5785万元及利息（利息标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的130％计付），限本民事判决生效后十日内履行完毕； 三、张俊友、董红霞、侯俊胜、何昌胜、廉会敏、石家庄市新华区中珂型材销售中心、新华区祥铝型材经销处、石家庄广铝贸易有限公司、新华区广铝型材销售处对侯俊红给付河北浙丰融资担保有限公司代偿费116.5785万元及利息承担连带清偿责任； 四、驳回河北浙丰融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 -13- 一审案件受理费18082元、保全费5000元，由侯俊红、张俊友、董红霞、侯俊胜、何昌胜、廉会敏、石家庄市新华区中珂型材销售中心、新华区祥铝型材经销处、石家庄广铝贸易有限公司、新华区广铝型材销售处负担21582元，由河北浙丰融资担保有限公司负担1500元；二审案件受理费18082元，由侯俊红、张俊友、董红霞、侯俊胜、何昌胜、廉会敏、石家庄市新华区中珂型材销售中心、新华区祥铝型材经销处、石家庄广铝贸易有限公司、新华区广铝型材销售处负担16582元，由河北浙丰融资担保有限公司负担1500元。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦林 审判员  孙丽娜 审判员  于 英 二〇二〇年十一月十六日 书记员  王泽毅