广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5902号上诉人（原审原告）：王文俊，男，1980年3月26日出生，汉族，住址新疆额敏县朝阳区。被上诉人（原审被告）：深圳市宇宏投资集团有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道长兴北路**博深科技大厦**A。法定代表人：吴晨鑫，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈受仁，男，1988年11月13日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区，系公司员工。委托诉讼代理人：陈卓，男，1984年11月5日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市濠江区。上诉人王文俊因与被上诉人深圳市宇宏投资集团有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初14955号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王文俊的上诉请求：1.维持原判第一项、第二项,撤销原判第三项;2.改判被上诉人向上诉人支付2019年3月23日（星期六）的加班费人民币4,329.20元、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金人民币32,100.00元;3.上诉人因本案一审、二审而产生的所有诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审庭审过程中上诉人对被上诉人提交的证据质证期间，法官不在法庭。二、一审判决采信的证据无原件。三、一审法院对上诉人的调查取证申请未予处理，程序违法。四、根据上诉人在一审中提交的证据，上诉人的第二、三项上诉请求应当得到支持。被上诉人深圳市宇宏投资集团有限公司的二审答辩称，一、上诉人未提供证据证明一审法院存在违法行为。二、关于加班费，上诉人未举证证明其加班的事实，也未按照上诉人的考勤管理制度提交加班申请。三、上诉人工作期间连续迟到多次，仅调取2019年4月4日至4月12日9天的考勤记录就已表明其迟到5次，累计迟到3小时，违反了被上诉人的规章制度，被上诉人据此解除劳动关系符合法律。四、被上诉人的考勤管理制度经过了民主决策程序，该规章制度合法有效。王文俊向原审法院起诉请求：1．被告支付原告2019年4月份以个人所得税名目非法扣减的劳动报酬183.22元；2．被告支付原告2019年3月23日周六的加班工资4329.2元；3．被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金32100元;4．被告向原告出具解除劳动合同的书面证明。原审法院查明，双方情况如下：一、入职时间：2019年3月18日；二、职务：审计合规部副总经理；三、劳动合同签订情况：未签订书面劳动合同；四、工资约定情况：试用期为3个月，试用期工资22500元/月，无绩效工资，转正后工资22500元/月，季度绩效工资22500元/季，年度绩效工资90000元/年（年度绩效工资自入职之日起计算），其他津贴（交通津贴、伙食津贴及通讯津贴）按相关文件执行，以上薪酬均为税前；五、工资发放情况：2019年3月实际出勤9天、工资实得10069元、伙食津贴179元、当月合计10248元、应扣社保1506.6元、伙食费60元、公积金1200元、实发工资7481.6元，2019年4月实际出勤10天、工资实得10345元、交通津贴1223元、伙食津贴184元、通讯津贴262元、绩效结算6552元、当月合计18566元、应扣个税183.22元、实发工资18382.78元，六、解除劳动关系的时间：2019年4月12日；七、仲裁请求：1.被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）2019年4月份以个人所得税名目非法扣减的劳动报酬183.22元；2.被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）2019年3月23日周六的加班工资4329.2元；3.被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）违法解除劳动关系的赔偿金32100元；4.被申请人（本案被告）向申请人（本案原告）出具解除劳动合同的书面证明；八、仲裁裁决结果：2019年7月12日，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（龙城）案[2019]421号仲裁裁决书，裁决结果为：1.被申请人（本案被告）返还申请人（本案原告）2019年4月份在其工资中代扣个人所得税183.22元；2.被申请人（本案被告）向申请人（本案原告）开具解除劳动合同的书面证明；3.驳回申请人（本案原告）的其他仲裁请求。九、其他需要说明的问题：被告收到仲裁结果后，未在法定期限内向法院提起诉讼。原审法院认为，关于开具解除劳动合同的书面证明。原告要求被告向其出具该证明，被告对此无异议，原审法院予以确认。关于以个税名义扣发的工资：原告主张其在税务局查询不到自己的个人所得税缴纳记录，认为被告在工资中以代缴税款的名义所扣发的工资属于非法扣减，需向其返还；被告则主张已代原告向税务部门代缴，并提交《个人所得税扣缴申报表》予以证明。原审法院认为，因被告所提交的证据无法直接证明其已将从原告工资中扣减的183.22元为原告缴纳个人所得税，被告将承担举证不能的法律风险。故原告的该项诉讼请求，原审法院予以支持。关于2019年3月23日的加班工资：原告主张其在当天即周六加班，要求被告支付周末加班工资；被告则主张原告无法提交证据证明当天加班，且即便加班也为补班。双方确认原告在2019年3月18日入职，次日即3月19日请休事假一天，2019年3月18日至31日期间正常工作日为10天；双方也确认被告已支付原告2019年3月份的9天工资。原审法院认为，原告所提交的证据无法当然证明其在当日存在加班，且其对2019年3月份的出勤天数及对应的工资未提出异议。因此原审法院认定原告的该项诉讼请求缺乏证据证明，原审法院无法支持。关于解除劳动关系的原因：双方均确认被告曾通过微信向原告发送一份《终止劳动关系告知书》，该告知书称原告入职被告公司后出现连续多次迟到、单月迟到时间累月积超过3小时的情况，原告的迟到行为严重违反被告的规章制度，被告决定自2019年4月12日起终止与原告的劳动关系。原告主张入职时曾和被告的人事经理明确其上下班是否无需打卡，该名人事经理的微信回复“是的”。同时该名人事经理于2019年3月26日通过微信向原告发送了包含《考勤管理制度》等多项公司规章制度文件，但《考勤管理制度》在其需要查看时已经无法打开。被告主张原告在试用期存在多次迟到的行为，公司解除双方的劳动关系符合法律规定。被告提交《会议纪要》、《考勤管理制度》等证据欲以证明公司成立工会，并通过工会代表审议通过《考勤管理制度》；《考勤管理制度》则规定公司实行五天工作制即周一至周五上班，每周平均工作37.5小时，工作时间为上午8:30-12:00、下午14:00-18:00，公司除高层领导及总部部门负责人、司机、厨师等工作时间较为机动的人员外，其他员工均需打卡，若员工月度累计迟到或早退超过10次或累计迟到早退时间超过3小时的，视为严重违纪，扣罚当月绩效工资，公司有权依法解除劳动合同并不予经济补偿。被告还提交原告的门禁记录欲以证明原告多次迟到。原告主张门禁记录不能真实反映原告的到岗情况。原审法院认为，《考勤管理制度》中已经详细记载被告要求的上下班在岗时间，大部分员工还需要遵守考勤打卡制度。考勤打卡制度主要是用于规范管理及记录员工的在岗情况，即便某名员工不需要考勤打卡，但不代表该名员工即无需遵守公司规定的上下班在岗时间。该制度中规定的上下班在岗时间属于合理时间，员工应遵守。故原告称其无需打卡即可以在任何时间到岗上班的主张不具备合理性和合法性，原审法院不予采纳。结合被告提交的OA系统请假单可以证明原告是知晓被告的上下班在岗时间，而原告无法提交其他证据证明门禁记录存在误差。因此原审法院认定被告以原告存在多次迟到违反公司规章制度为由解除双方的劳动关系符合法律规定，原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告深圳市宇宏投资集团有限公司应于判决生效后三日内向原告王文俊开具解除劳动合同的书面证明；二、被告深圳市宇宏投资集团有限公司应于判决生效后三日内向原告王文俊返还2019年4月份以个人所得税名目非法扣减的劳动报酬183.22元；三、驳回原告王文俊的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由被告深圳市宇宏投资集团有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人主张原审法院的法官审理案件存在违法情形，但没有提交证据证明。关于证据是否为原件，经核实原审庭审笔录，被上诉人提交的证据除微信沟通记录为打印件其余均系原件。关于调查取证申请，是否进行调查取证由法官视案情需要而确定，若没有调查取证的必要，法官则不予准许，并非法官不作处理。关于加班费，上诉人提交证据行程单、发票、聊天记录不能证明其存在加班的事实。关于违法解除劳动合同赔偿金，原审法院已查明上诉人存在多次迟到违反公司规章制度的情形，上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金，与查明的事实不符。综上，上诉人的上诉意见与查明的事实不符，其上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人王文俊负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十一月二十四日书记员 孙洪璐书记员 魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。