云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1731号上诉人（原审原告、反诉被告）：李祥娥，女，1969年6月7日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：邱文庆，建纬（昆明）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：赵倩，建纬（昆明）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：唐世超，男，1985年10月17日生，汉族，住云南省文山州丘北县。委托诉讼代理人：孙首帅，力信达法律服务所法律工作者。原审第三人：敖连姣，女，1990年2月19日生，汉族，住云南省文山州文山市。原审第三人：吴川，男，1983年11月12日生，汉族，住云南省文山州丘北县。上诉人李祥娥因与被上诉人唐世超、原审第三人敖连姣、吴川合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年11月20日组织双方当事人进行法庭调查及调解，李祥娥的委托诉讼代理人邱文庆、赵倩、唐世超的委托诉讼代理人孙首帅、敖连娇、吴川到庭参加诉讼，但调解未果。本案现已审理终结。李祥娥上诉请求：1.请求撤销、变更或改判一审判决，改判支持李祥娥一审提出的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由唐世超承担。事实及理由：1.一审法院认定《房屋出售协议》与《房屋买卖担保支付协议书》（以下简称担保协议）合同主体不一致而驳回李祥娥的诉讼请求是认定事实错误，《房屋出售协议》的主体仅为李祥娥和唐世超，只要李祥娥和唐世超意思表示真实，即可解除《房屋出售协议》，而无需其他主体同意。2.唐世超与李祥娥并未发生反担保关系，二人之间并没有任何担保的意思表示，协议所载明的担保人是吴川，唐世超是买受方。唐世超直接向李祥娥还款的意思表示，是债的加入并非担保，李祥娥有权选择诉讼方向。《担保协议》是《房屋出售协议》的补充约定，唐世超依照协议代偿后产生的对张晋铫的追偿权是另案的法律关系，与本案无关。3.《担保协议》对唐世超是生效的，对吴川、敖连娇是否生效与本案无关，原一审诉讼过程中，唐世超已经当庭表示同意李祥娥的诉讼请求，只是希望私下解决双方纠纷。则双方都同意解除《房屋出售协议》，协议已经解除。4.一审法院认为《担保协议》对于利息、违约金等各项费用重复计算，超出法律规定的部分无效，但这并不影响李祥娥行使合同解除权。一审法院适用法律错误。唐世超答辩称，1.《房屋出售协议》已经履行完毕，唐世超已经全部付清购房款232万元，且已经全部缴纳了所有的税费。2.《担保协议》签订后，吴川已经按照约定向李祥娥支付了62万余元，李祥娥只代张晋铫履行债务170万元，现只欠100万余元。该协议是作为原债务关系的担保，李祥娥主张的判令房屋归李祥娥所有，违反了《物权法》禁止流押、流质的原则。且现在只欠100万元，就可以将原交易价239.2766万元（现市价400万余元）的房屋用于抵偿，是不公平的。敖连娇、吴川的意见同唐世超的一致。李祥娥向一审提出诉讼请求：1.请求判令解除李祥娥与唐世超于2014年10月23日签订的《房屋出售协议》；2.判令唐世超腾出位于丘北县房屋［房产证编号：丘北产权证（2010）字第00015483号］归李祥娥所有；3.要求唐世超支付违约金464000.00元；4.本案诉讼费由唐世超承担。唐世超向一审提出反诉请求：请求判决李祥娥配合唐世超到产权登记部门办理丘北县恒源辣椒交易中心2-1Ｆ号房屋产权〔房屋产权证号为丘北房权证（2010）字第000154**，土地证号为：丘国用（2010）第××号〕变更给唐世超、敖连娇。一审法院认定事实：2014年10月23日，李祥娥与唐世超签订《房屋出售协议》，约定李祥娥将位于丘北县恒源辣椒交易中心2-1Ｆ房屋出售给唐世超，房屋结构为框架3层，房屋建筑面积497.47平方米，售价232万元，协议签订当日唐世超支付李祥娥150万元购房订金，并约定余款82万元在2014年11月10日前付清。协议签订后，唐世超按约付清了全部房屋款项，李祥娥对此无异议。该房屋已实际交付唐世超管理使用，但一直未办理过户手续。该房屋登记位于丘北县，房房产证号为丘北房权证（2010）字第000154**土地使用证号为丘国用（2010）第××号，土地使用权人及房屋所有权人登记为李祥娥。2018年10月21日，李祥娥作为出卖方（甲方）与买受方（乙方）唐世超、敖连姣（名字由唐世超代签）、担保人（丙方）吴川签订《担保协议》，该协议第一、二条约定甲方将坐落于丘北县于2013年出售给乙方，因乙方未办理交易规费等手续，不具备过户条件，甲方仍持有房产证。又因乙方于2015年8月3日将该房屋交由吴川代理人张晋铫向文山储蓄银行抵押“个人额度借款”290万元，致使甲方使用该房产证予以抵押，向储蓄银行提供170万元最高额抵押担保。经文山市人民法院审理作出（2017）云2601民初1023号民事判决书并执行后，李祥娥作为担保人缴纳了170万元担保金及案件执行费27889.1元。协议第四、五条约定：乙、丙双方应当赔偿甲方付出的担保本金、执行费1727889.1元及相关费用130000元，共计1857889.1元，自2018年10月27日起计算利息，每月利息55736.7元。以上款项必须于2018年11月27日前归还甲方。第六条第二项约定：如乙、丙方不按期付款时，甲方有权收回2＃幢1Ｆ号房屋所有权，不再过户，且乙方原购房款不予退还，乙方同意甲方撤销原购房合同，同意原付购房款不予退还，协议还约定了逾期支付利息及名誉损失等。第三项约定，甲方应收赔偿款自2018年11月1日起计收利息，按月利率2%计算。协议第十一条第三项约定，乙方没有按照约定期限将上述赔偿款交付给甲方，逾期达到10天的，甲方有权解除原购房合同，乙方需赔偿甲方购房总价20%的违约金。该《担保协议》签订后，吴川支付了李祥娥部分款项，现因逾期后李祥娥与唐世超及第三人就偿还金额不能达成合意，而李祥娥提起本诉。另查明，本案争议房屋已被唐世超出租给他人开办幼儿园，名称为琪寓棠幼儿园。李祥娥表示，如果解除合同，同意维持租赁现状，由租赁使用人向其支付租金。一审法院认为，关于李祥娥的本诉请求，2014年10月23日，李祥娥与唐世超签订《房屋出售协议》，依法成立并生效，对双方具有约束力。该协议签订后，唐世超按约支付全部购房款，房屋并已实际交付唐世超管理使用，因未办理过户手续，现该房屋仍登记于李祥娥名下。现李祥娥依据2018年10月21日与唐世超、吴川签订的《担保协议》要求唐世超解除《房屋出售协议》，其诉讼请求不应得到支持，理由如下：1.《房屋出售协议》与《担保协议》合同主体不同。《房屋出售协议》合同主体为李祥娥与唐世超；《担保协议》的合同主体则为李祥娥与唐世超、吴川，并涉及唐世超代为签字的敖连娇。2.《房屋出售协议》与《担保协议》产生的法律关系不同。《房屋出售协议》的法律关系为李祥娥与唐世超之间的房屋买卖合同关系；《担保协议》则是李祥娥为案外人张晋铫承担抵押担保责任后，唐世超、吴川自愿偿还李祥娥代偿的借款和费用等而产生其他担保法律关系，还涉及李祥娥对案外人张晋铫的追偿权，且李祥娥也表明保留对张晋铫追偿权的起诉。故《担保协议》是唐世超、吴川对李祥娥因其为案外人张晋铫承担抵押担保责任后的反担保法律关系，而非是对李祥娥与唐世超《房屋出售协议》的补充协议。3.《担保协议》中部分约定无效。《担保协议》中敖连姣的签名为唐世超代签，无敖连姣的捺印，敖连娇表示不认可该协议，故该协议对敖连娇不具有约束力；《担保协议》中对利息、违约金等各种费用重复约定，计算过高，约定超过法律规定部分无效。综上，《担保协议》的约定不能作为解除李祥娥与唐世超签订的《房屋出售协议》的依据。除此之外，《房屋出售协议》也无其他解除合同的情形。故李祥娥应另案主张对张晋铫的追偿权及涉及唐世超、吴川的其他担保法律关系，其在本案的诉讼请求依据不足，不应得到支持。关于唐世超的反诉请求。首先，《房屋出售协议》系李祥娥与唐世超所签订，敖连娇并非合同主体，唐世超要求过户至敖连娇名下的请求不应予以支持。其次，虽然李祥娥与唐世超签订的《房屋出售协议》已成立并生效，唐世超履行了支付全部购房款的义务，但唐世超辩称2015年6月17日已缴纳各项税费，不在当时主张办理房屋过户手续，却于2015年8月3日让李祥娥用该房屋为案外人张晋铫抵押贷款，与常理明显不符。最后，现唐世超因其他法律关系对李祥娥产生了新的债务，在唐世超对李祥娥债务清偿之前，李祥娥有对合同履行的抗辩权利。综上，唐世超要求李祥娥协助办理过户手续的反诉请求无充分依据，依法不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条第一款、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回李祥娥的诉讼请求。二、驳回唐世超的反诉请求。本诉案件受理费8360元，由李祥娥负担；反诉案件受理费100元，由唐世超负担。本院二审期间，双方当事人均无证据向本院提交。经二审审理，本院对于一审认定的法律事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审中的主要争议焦点为：1、《担保协议》的定性及效力；2、《房屋出售协议》是否已经解除，应否解除；3.李祥娥所主张的诉请应否得到支持。关于《担保协议》的定性及效力问题。本院认为，吴川自认其作为文山市人民法院作出（2017）云2601民初1023号民事判决认定债务款项的实际使用人，唐世超与其共同签订《担保协议》并自愿承担李祥娥履行该笔款项后的赔还责任的，属于债务加入行为。李祥娥诉请本案解除合同、归还房屋的前提是基于其认为于2018年10月21日订立的《担保协议》已经生效。考量《担保协议》是否生效，李祥娥的诉请能否成立须确定两个问题：1、唐世超代敖连娇签字的行为能否成立表见代理，协议是否具备生效要件；2、协议约定的内容是否有违反法律禁止性规定的情况。本院分列评判如下：关于唐世超代敖连娇签字的行为能否成立表见代理的问题。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”是关于认定表见代理的规定。按照协议的约定，《担保协议》生效的前提系“本合同需由甲乙丙三方共同签字后方能生效”，敖连娇作为合同“乙方”一方当事人，其签字系唐世超所代为签订。在敖连娇并不认可此协议也未追认的情况下，唐世超代其签字的行为是否发生法律效力是判定本案李祥娥上诉请求能否成立的前提和基础。经查明，唐世超与敖连娇是夫妻关系，在《担保协议》签订当下，属于二人婚姻存续期间。李祥娥作为第三人无法判断唐世超代敖连娇签字当下夫妻二人如何协商，唐世超对其合法妻子签字的行为对外发生代理的法律效果。唐世超的行为构成表见代理。关于协议约定的内容是否有违反法律禁止性规定情况的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第六十六条“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”的规定，是流质契约的禁止的规定，即当事人在向他人融资时，为担保债权履行，以自己或他人名下的房产等财产签订买卖合同，若债务到期不能履行时，以物抵债的行为。本案中，李祥娥与唐世超于2014年10月23日签订《房屋出售协议》，由李祥娥将其名下的位于丘北县恒源辣椒交易中心2-1F（丘北县锦屏镇石缸坝新城区农产品交易中心2幢1F）的房屋出售给唐世超，唐世超全部付清约定的购房款，并已经居住使用多年是双方均认可的事实。李祥娥在代张晋铫交纳执行费170万元后，与唐世超和吴川订立《担保协议》，约定2018年11月27日两人未按协议支付相关费用的，李祥娥收回上述房屋，并不退还唐世超已经付清的购房款的行为，形式上虽然不属于典型的流质，但结合签订时间、客体、后果进行分析，其本质上具有流质的核心特征。即在债务不能清偿时，以购房款转移、不再过户的形式实质发生案涉房产回归出售之前的法律效果，达到以物抵债的目的，属于《中华人民共和国物权法》第二百一十一条“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”所禁止的行为。则双方当事人在《担保协议》第6条第2款的约定无效，李祥娥依据此无效条款主张解除其与唐世超于2014年10月23日签订的《房屋出售协议》，要求唐世超、敖连娇腾出房屋，归李祥娥所有以及承担违约责任的诉讼请求，无事实和法律依据。关于《房屋出售协议》是否已经解除，应否解除以及李祥娥所主张的诉请应否得到支持的问题。本院认为，实体法允许权利人通过自己的意思表示来行使形成权，使既存的法律关系发生变更或消灭，但是，如果当事人放弃解除权而提起诉讼，视为放弃此种自力救济而诉诸法院要求对合同的解除进行裁决，则合同是否解除应由人民法院审查决定。且唐世超在本案重新审理过程中，已经通过提起反诉的形式要求李祥娥继续履行合同，明确其意愿是不同意解除合同。故对李祥娥此部分的主张，本院不予支持。综上所述，李祥娥的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8360.00元，由李祥娥负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年十一月二十三日书记员 张钟允