山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2880号上诉人（原审被告）：张延贵，男，1966年5月8日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：顾德华，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳璐，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕州市国弘建设工程有限公司，住所地山东省滕州市尚贤中学对面****。法定代表人：孙忠洪，董事长。委托诉讼代理人：孙中国，男，该公司负责人。委托诉讼代理人：吕传峰，山东真谛律师事务所律师。原审被告：徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建设有限公司），住所地江苏省徐州市铜山区房村镇政府内。法定代表人：孟凡荣，董事长。原审被告：枣庄中安城建开发有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀路**。法定代表人：刘媛，总经理。委托诉讼代理人：杨**，山东大明律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉杰，山东大明律师事务所律师。上诉人张延贵因与被上诉人滕州市国弘建设工程有限公司（以下简称国弘公司）、原审被告徐州荣联建设工程有限公司（以下简称荣联公司）、枣庄中安城建开发有限公司（以下简称中安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初5673号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张延贵上诉请求：1.依法撤销原判决、发回重审或查清事实并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，且适用法律不当。一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定：“根据相关司法解释规定，承包人未取得建筑施工企业资质，或没有资质的实施施工人借用有资质建筑企业名义，建设工程合同无效”。此认定明显错误。涉案工程上诉人不存在借用建筑企业资质承揽工程的事实。原审法院此认定没有事实及法律依据。2012年6月30日枣庄中安城建开发有限公司与徐州荣联建设工程有限公司(原江苏昱诚建设有限公司)签订建设工程承包合同，把陈庄花苑棚户区改造楼1#楼约16000m2；2#楼约8900m2；3#楼约14000m2；7#楼约13460m2；8#楼约13492m2；9#楼约13492m2；10#A楼约7530m2；10#B楼约7530m2发包由江苏昱诚建设有限公司承建。张延贵没有参与大合同的发包承包。2.一审法院认定：“被告张延贵借用荣联公司的资质承包涉案工程，被告荣联公司认可双方形成挂靠关系，作为被挂靠方为获得利益，将信用、资质出借给被告张延贵”。此认定明显错误。荣联公司将8#、9#、10#A、10#B的主体工程分包给了杨道君施工。2013年11月杨道君又将二次结构及装饰部分经荣联公司同意由上诉人施工。上诉人施工期间，工地均有荣联公司派驻工地项目经理负责。工程进度款的拨付均有荣联公司开具收据，中安公司才能付款。工程款的最终结算也是中安公司和荣联公司完成。因此，一审法院认定上诉人借用资质，挂靠施工是错误的。上诉人与荣联公司是分包关系。3.一审法院认定：“被告提交的有孙忠洪签名结算单虽与欠条书写时间为同一天，但原告作为施工方，被告作为分包方向原告出具欠条，承认尚欠原告工程款，该确认行为是双方真实意思表示。应视为被告对原告完成施工后，所欠工程款的结算的最终结果，本院予以确认”。此认定明显错误。2016年2月4日，被上诉人法定代表人孙忠洪向张延贵提供了外墙漆的费用明细，其中施工量为40240平方，单价31元(被上诉人决算书单价)，材料款270000元，支款90000元，保修金62372元，总剩825068元。同天，中安公司要求各工地报付款项。上诉人张延贵根据被上诉人法定代表人孙忠洪出具的费用明细，为了多从中安公司支取工程款项，出具欠条，其中施工量面积为43848.48平方，单价34元，材料款270000元，支款90000元，总1130848元。43848.48平方是四栋楼外墙总平方，其中1-3层为真石漆，被上诉人施工的外墙漆为3层楼以上的部分，根据图纸确认的实际面积为32541.38平方。审计单价32.5元。根据中安公司财务拨款明细，被上诉人收到材料款实际为476216元。被上诉人在2016年2月4日少报材料款206216元。被上诉人总支款49万元。按照被上诉人提供的决算书，其实际款项计算为32541.38平方×31元=1008782.78元。减去支款490000元，减去材料款476216元，最终为42566.78元。再扣除税金，被上诉人已超支款项。根据上述证据显示，被上诉人一审时隐瞒了材料款数额。上诉人也是在2016年之后荣联公司提供的中安公司拨付材料款的财务明细时发现的被上诉人隐瞒材料款的情况。一审应根据查清的事实扣减相应的款项。因此，一审法院在判决第一项中认定的730848元的工程欠款数额是错误的。二、一审法院适用法律不当。一审法院在未查清案件事实的情况下，判决依据的《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定所作出的判决，亦属适用法律不当。综上所述，一审法院认定事实错误且适用法律不当。上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求二审法院依法撤销原判决，查清事实并依法改判或发回重审驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。国弘公司辩称，一、一审判决认定张延贵与被荣联公司共同承担还款责任是正确。二、中安公司与荣联公司签订建设工程承包合同，把陈庄花苑棚户区改造楼1#、2#、3#、7#、8#、9#、10#A、10#B楼约7530平方米发包给荣联公司承建。一审判决仅仅显示认定8群楼、9群楼、10#A、10#B四座楼由荣联公司承建，实际是荣联公司承建8座楼。1#、2#、3#、7#楼总审计造价93924896.67元，且均在2016年1月25日上房使用。依照一审查明的被执行人荣联公司在中安公司享有的工程款冻结款项仅仅约430万元，中安公司应在欠付工程款的范围内承担连带偿还责任。请二审查明后依法改判。三、一审判决认定2016年2月4日，张延贵根据自己的判断就涉案工程进行了初步估算，冲减出来质保金，并表态说是初步估算(以上内容全部是张延贵书写)，孙忠洪才签字(只是表明看到收到此条，并没有注明是最终结算)。之后张延贵到国弘公司进行了正式结算陈庄花苑项目部的名义安排的项目施工负责人高伟就国弘公司完成工程量进行的丈量确认面积为最终工程量。工程完成并且验收完毕质量合格，质保金也应支付。因国弘公司全部垫资且占用时间较长结算时以34元每平方米计算。张延贵以陈庄花苑项目部的名义亲笔书写了《欠条》一份，《欠条》上明确载明单价、应扣除材料款、已支付款、工程量面积等，并签字捺印。该《欠条》为双方认可的最终结算。中安公司辩称，涉案工程仅为陈庄花苑7、8、10A、10B，我公司已对荣联公司就涉案工程付款义务已全部履行完毕，上诉人也未对我公司提起上诉，被上诉人在本案中未上诉，其主张不应支持，我公司不清楚上诉人与荣联公司关系，对上诉人与被上诉人工程款结算情况不知情。国弘公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张延贵及荣联公司向原告支付实际施工工程款730848元，并自2016年2月5日起至判决履行完毕之日止以730848元为基数按照年利率6%支付利息。被告中安公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；2.诉讼费等由被告承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换与质证。被告张延贵、荣联公司对原告提交的欠条及建筑工程预算表提出异议，被告张延贵当庭提交了由原告法定代表人孙忠洪签名的记载外墙漆为每平方31元等事项结算单予以反驳，认为外墙漆每平方34元不属实，应是32.50元，但被告中安公司向一审法院说明工程审计报告中未载有单独的乳胶漆价格。一审法院认为，被告提交的有孙忠洪签名结算单虽与欠条书写时间为同一天，但原告作为施工方，被告作为分包方向原告出具欠条，承认尚欠原告工程款，该确认行为是双方真实意思表示。应视为被告对原告完成施工后所欠工程款的最终结算的结果，予以确认。一审法院认定事实如下：枣庄市市中区陈庄花苑系被告中安公司开发，该公司将部分工程发包给被告荣联公司。被告张延贵挂靠被告荣联公司施工，并以被告荣联公司陈庄花苑项目部的名义将8＃、9＃、10Ａ＃、10Ｂ＃楼外墙漆工程转交给原告国弘公司负责施工。2016年2月4日，被告张延贵以荣联公司陈庄项目部的名义书写欠条一张：“陈庄花苑外墙漆工程款8＃、9＃、10Ａ、10Ｂ总平方43848.48*34＝1490848元，扣除材料款270000元、支款90000元总计1130848元。欠国弘公司孙中国现金1130848元。”期间，被告荣联公司支付原告外墙漆工程款共计40万元，余款未付。经被告荣联公司与中安公司对账，涉案工程8#、9#、10A#、10B#工程造价60187455.62元，已支付的55590959.21元，余款4596496.41元未付。2019年1月7日，一审法院依据已生效的（2018）鲁0402民初第111号民事判决书，作出的（2018）鲁0402执1807号执行裁定书，将被执行人荣联公司在中安公司享有的工程款70万元冻结。2019年10月23日，徐州市云龙区人民法院2019年10月23日作出（2019）苏0303执1873号协助执行通知书，通知中安公司、枣庄中安建筑工程有限公司作为协助执行人，协助查封被执行人荣联公司在中安公司的工程款、保证金等未付款项280万元。（2019）鲁0402民初2346号民事调解书，确认被告中安公司就枣庄市市中区陈庄棚户区改造工程8#、9#、10A#、10B#工程，在欠付被告荣联公司工程款的范围内支付高伟工程款801224.98元。一审法院认为，根据相关司法解释规定，承包人未取得建筑施工企业资质，或没有资质的实际施工人借用有资质建筑企业名义，建设工程合同无效。根据查明的事实，被告张延贵借用被告荣联公司的资质以被告荣联公司陈庄花苑项目部的名义，将其中的8＃、9＃、10Ａ＃、10Ｂ＃外墙漆工程分包给原告，该行为属于违法分包行为，违反了国家法律强制性规定，该分包行为应属无效。但是原告组织人员完成施工且已交付，被告应向原告支付相应的工程款，现原告主张的工程欠款，经过被告的确认且有欠条证明，原告的诉讼请求，予以支持。被告张延贵借用荣联公司的资质承包涉案工程，被告荣联公司认可双方形成挂靠关系，作为被挂靠方，为获得利益，将信用、资质出借给被告张延贵，就必须承担作为被挂靠方的风险，被告荣联公司对被告张延贵在施工过程中形成的债务，应承担连带偿还责任。原告主张被告张延贵与被告荣联公司共同承担还款责任的诉讼请求，予以支持。涉案工程款被告中安公司虽未与被告荣联公司结算完毕，但被告中安公司提交的证据能够证明，被告中安公司接到一审法院及徐州云龙区法院协助执行通知书，将被执行人荣联公司在中安公司享有的工程款冻结，且冻结的数额及应扣工程质保金，足以折抵被告中安公司欠荣联公司的工程款。故原告要求被告中安公司在欠付工程款的范围内承担连带偿还责任，不予支持。关于原告主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案张延贵为原告出具工程款欠条的时间为2016年2月4日，即为应付工程款时间，原告主张自2016年2月5日起算计息不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告张延贵于判决生效后十日内支付原告工程款730848元及利息（以本金730848元为基数，自2016年2月5日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告徐州荣联建设工程有限公司对上述欠款本息承担连带偿还责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11109元，减半收取5554.50元，由被告张延贵、徐州荣联建设工程有限公司负担。二审认定的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中安公司与荣联公司（江苏昱诚建设有限公司）签订的陈庄棚户区改造1#-3#、7#-10#施工合同，应为有效合同。荣联公司将部分工程转包给了杨道君施工，杨道君又将8＃、9＃、10Ａ＃、10Ｂ＃一次结构剩余工程量、二次结构、装饰转包给了张延贵。张延贵又将外墙漆工程分包给国弘公司，上述转包、分包行为违反了国家法律强制性规定，均应为无效合同。关于国弘公司实际收到的材料款，根据张延贵提交的证据能否推翻其所出具欠条记载的效力。本院认为，张延贵于2016年2月4日出具欠条，明确材料款为270000元，本院结合中安公司确认的于2015年10月20日向荣联公司支付材料款200000元，于2018年7月19日扣除的甲供材69051元，张延贵关于材料款应为476216元，并未提交有效的证据证据加以证明，无法推翻其所出具的欠条的证明效力。关于张延贵辩称外墙漆欠条中注明面积为43848.48平方，实际施工面积为32541.38平方，三层以下为真实漆，不是国弘公司施工。国弘公司对此作出解释，主张10#A因甲方改变颜色，10#B由于内墙、水泥管管道破裂从顶层直接喷到10B楼整个东面部，经和荣联公司于淑祥、高伟商定，所有污染面积重新粉刷，欠条中注明的面积43848.48平方，应为双方确认的面积。本院认为，欠条系张延贵根据施工完成的工程量，按照约定的计价方式，确认的工程价款，应当作为结算依据。张延贵虽提交了工程结算拆分表复印件以及情况说明，国弘公司并不认可，不能作为证据予以采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,108元，由上诉人张延贵负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二〇年十一月核对无书记员 张 婕