河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4951号 上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山诚信建筑工程有限公司，住所地唐山市丰**欣荣街**， 法定代表人：侯晓颂，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴宝奇，河北建宏昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郭永平，男，1973年1月26日出生，汉族，现住承德市平泉县。 委托诉讼代理人：安仕光，河北燕南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晓婷，河北燕南律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：徐春连，女，1971年5月23日出生，满族，现住承德市平泉县。 上诉人唐山诚信建筑工程有限公司（以下简称诚信建筑公司）与上诉人郭永平，原审被告徐春连建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2018）冀0207民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人诚信建筑公司的法定代表人侯晓颂及其委托诉讼代理人吴宝奇、上诉人郭永平及其委托诉讼代理人安仕光、郭晓婷，原审被告徐春连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚信建筑公司上诉请求，撤销河北省唐山市丰南区人民法院（2018）冀0207民初1556号民事判决，依法发回重审。事实和理由：1.郭永平造成工期延误，应承担相应损失，鉴定意见、监理记录、证人证言均能证明郭永平造成工期延误的事实为50万元。2.建筑工程施工合同无效，发包人有权请求参照合同约定支付工程价款。《劳务合同》约定了郭永平达不到诚信建筑公司的工期要求，诚信建筑公司有权按照完成工程量的50%进行结算。郭永平没有证据证明达到了工期要求，因此，诚信建筑公司有权按已完成工程量的50%进行结算。3.郭永平的鉴定意见不能作为定案根据。鉴定机关只应对工程量出具鉴定，因为，一审认定《劳务协议》无效，则应参照合同约定支付工程款。合同已约定单价，鉴定机关不应出工具程款数额的鉴定。其中鉴定人刘爱芬是唐山天华工程项目管理有限公司股东，又是永华公司的鉴定人之一，其所出的鉴定是违法的、不公正的；4.诚信建筑公司与郭永平签订了补充协议，补充协议约定的很明确，郭永平出现拖延工期的行为，没有权利主张劳务费。 郭永平答辩称：1.本案无证据证明工期延误系郭永平导致，诚信建筑公司无权要求其承担责任。2.诚信建筑公司主张50万元损失无依据，鉴定也只是一万元左右。3.诚信建筑公司断章取义，对于按照完工50%进行结算无依据。4.唐山天华工程项目管理有限公司出具的鉴定意见真实、合法有效，可以作为裁判依据。 徐春连答辩称，该案与其无关，合同并非其签订，不须承担责任。 郭永平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由诚信建筑公司承担。事实和理由：一审未准许上诉人的鉴定申请，程序违法，侵害了上诉人的诉讼权利。首先，我国现行有效的法律法规并未要求当事人必须在举证期届满前提出鉴定申请。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条的规定是当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。可以在举证期届满前提出，当然也可以在举证期届满后提出。本案辗转多个基层法庭，历经数次庭审，法庭辩论终结于2020年6月17日。而上诉人早在2019年11月22日开庭前就向法庭递交了《工期鉴定申请书》，并在其后的庭审中一再向法庭重复该申请。上诉人在法庭辩论终结前申请司法鉴定是符合我国现行法律规定的，应予准许。其次，上诉人申请鉴定内容包括涉案工程中郭永平木工组施工部分的合理工期、工期延误原因、延误天数以及郭永平停窝工损失，其中“合理工期、工期延误原因”等均属于建设施工领域的专业问题，是需要通过鉴定意见证明的。本案一审判决也证明“工期延误原因”是双方诉请能否获得支持的关键所在，是需要通过鉴定意见证明的待证事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”。第三十一条规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用”。具体到本案，一审法院既未向双方当事人释明，更未指定提出鉴定的时间。在此前提下，上诉人根据案件审理情况，在法庭辩论终结前提出鉴定申请，一审法院并没有理由不予支持。综上，请二审法院查明事实，依法裁决。 诚信建筑公司答辩称，一审法院根据本案的情况对郭永平的鉴定申请不予支持正确，理由恰当，郭永平这一上诉理由不成立。 徐春连答辩称，对郭永平的上诉请求没有意见。 诚信建筑公司向一审法院起诉请求：1.解除合同；2.赔偿损失50万元；3.诉讼费由郭永平负担。诉讼过程中，诚信建筑公司变更第二项诉讼请求为要求郭永平赔偿经济损失582691.34元，鉴定费用1万元。 郭永平向一审法院提出反诉请求：1.判令诚信建筑公司支付劳务费373864元；2.判令诚信建筑公司支付误工费155060元；3.判令诚信建筑公司支付迟延履行违约金10000元；4.判令诚信建筑公司支付律师费用33000元；5.诉讼费用由诚信建筑公司负担。诉讼过程中，郭永平申请增加误工损失，具体以鉴定结论为准。 一审法院认定事实：2017年11月20日，诚信建筑公司与柯瑞特公司就年产2.2万吨活性染料及配套产品项目签订协议，由诚信建筑公司承包该项目土石方工程、基础工程、主体结构、装饰装修。2017年12月25日，诚信建筑公司与郭永平就柯瑞特公司年产2.2万吨活性染料及配套产品项目签订《劳务协议》，承包方式为人工费承包（不含材料），承包内容为综合楼、生产车间1、生产车间2、动力车间、丙类仓库1、丙类仓库2、甲类仓库1、甲类仓库2、机修/锅炉，共九个单位工程的模板工程；承包单价：综合楼模板粘灰面积包含满堂脚手架37元/m2，车间一、二、动力车间、丙类仓库1、2、甲类仓库1、2、机修/锅炉模板粘灰面积不包含满堂脚手架35元/m2，该协议价款一次性确定，不随市场人工费价格浮动；郭永平满足诚信建筑公司施工节点及总工期安排；诚信建筑公司根据工程月进度按80%支付工程款，工程全部完工拨付工程总量90%，其余部分年底结清；诚信建筑公司因资金周转问题不能进行下一阶段施工时，为保证不拖欠工资，有权暂时停工，郭永平造成的停工和延误工期，由郭永平负责；施工中郭永平出现的质量问题、材料浪费，由郭永平负责；施工过程中如果施工质量达不到相关规范的要求，施工进度达不到诚信建筑公司的工期要求，诚信建筑公司有权解除协议，清退施工人员，按照完成工程量的50%进行清算。2017年12月25日，郭永平组织工人入场施工，2018年2月4日停工，诚信建筑公司认可该期间郭永平施工队不存在误工问题。2018年2月9日，诚信建筑公司项目经理赵相宝在《郭永平木工队进度工程量表》上签字确认：2017年12月26日至2018年2月5日，郭永平木工组工程量总计10478平方米，对是否拆模板进行了备注。同时，对王少元开具的《完工证》予以确认，内容为搅拌站院内用郭永平木工50个（污水池用工），240元/日，车工2个，350元/日，共计5500元。2018年2月13日，诚信建筑公司与郭永平在2017年12月25日签订的《劳务协议》基础上签订《补充协议》，约定：郭永平保证收到诚信建筑公司拨付的进度工程款全部用于支付农民工工资，保证发放到每个工人。如出现工人上访、告状等情况及郭永平中途放弃施工，责任全部由郭永平负责，已完工程量的工程款郭永平自愿放弃，诚信建筑公司不再支付所有工程量的工程款。造成损失的，由郭永平赔偿损失。次日，诚信建筑公司给付郭永平20万元。2018年3月初，郭永平组织木工班组工人入场施工。2018年3月25日，诚信建筑公司将工期计划网络图交给郭永平，郭永平认可木工班组未按照工期计划完成。2018年4月9日，郭永平木工班组停止施工后撤离施工现场，其中有部分模板尚未拆除，双方没有确认该期间完成的工程量。诉讼过程中，诚信建筑公司与郭永平均同意解除劳务协议。2019年8月26日，唐山天华工程项目管理有限公司作出（2019）司003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定价款611141元（其中按照会审资料调减后造价为599648元，会审资料调整造价差额11493元，如会审资料得到确认，该项11493元不必计取）。2019年12月18日，唐山天华工程项目管理有限公司作出（2019）司003号工程造价补充意见书，鉴定意见为：郭永平主张车间二设备孔洞处梁侧模板支设（未拆模）造价为10318元，由于该处缺少明确证明资料，无法对此处钱数给出明确归属。如另有证据证明此处为郭永平施工，此项费用追加计入唐天（2019）司003号工程报告造价中，如不能明确，此费用不增加。郭永平支付此次鉴定费7300元。2020年6月5日，唐山永华工程造价咨询事务所有限公司作出永华鉴（2020）01号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：根据延误工期的八种情况，分别确定了车间二与车间四的八种损失数额，60余万元或近50余万元。2020年6月16日，作出《关于的补正（二）》，更正鉴定意见为：2020年6月5日永华鉴（2020）01号工程造价鉴定意见书涉及扣件钢管使用数量部分，由于定额计量单位为“百套*天”“百米*天”，暗含了额定数量的工期天数，经过与市造价定额站沟通协商，发现无法单独提取扣件与钢管数量，现结合工程图纸、影像资料、现场实际与施工规范，重新计算得出扣件钢管数量，并得出新的经济损失款额，车间二与车间四共计损失金额仍分为八种情况，数额在一万元左右。诚信建筑公司支付给唐山永华工程造价咨询事务所有限公司鉴定费1万元。 一审法院认为，郭永平不具备劳务作业资质，因此，诚信建筑公司与郭永平签订的劳务协议、补充协议违反法律强制性规定，不具有法律效力。诚信建筑公司要求郭永平赔偿损失，首先，由于协议不具有法律效力，郭永平不能承担违约责任；其次，虽然郭永平木工班组未按照施工计划网络图完成施工任务，但是否是由于郭永平木工班组的原因导致延误工期，现有证据无法确认，诚信建筑公司作为总承包人，应当加强施工管理，明晰各方施工责任，因此，应当由其承担举证不能的不利后果，诚信建筑公司要求郭永平赔偿损失的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。郭永平组织木工班组进行了施工，诚信建筑公司对工程质量未提出异议，参照劳务合同约定支付郭永平工程价款。唐山天华工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见，扣除诚信建筑公司已经支付267125元，诚信建筑公司应给付郭永平工程价款344016元，超出部分不予支持。郭永平要求诚信建筑公司支付误工费155060元，现有证据尚不能确认准确的误工事实和原因，且超出举证期限内提出鉴定申请，不予支持。律师费用合同无约定，且劳务协议无效，郭永平要求诚信建筑公司支付迟延履行违约金10000元和律师费33000元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、驳回唐山诚信建筑工程有限公司的诉讼请求；二、唐山诚信建筑工程有限公司于该判决生效后十日内给付郭永平工程价款344016元及鉴定费7300元，合计351316元；三、驳回郭永平的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，未按该判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8800元，由唐山诚信建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费4760元，郭永平负担1836元，唐山诚信建筑工程有限公司负担2924元。 本院二审期间，当事提交了新证据，本院组织双方对证据进行了交换和质证。郭永平为证明其主张，向本院提交民事起诉状一份，劳动仲裁申请两份，证明被申请人为高庆保和吕彦军是郭永平木工组的工人，仲裁请求被申请人返还的款项包含在诚信建筑公司支付的67000余元里面。诚信建筑公司对民事起诉状没有异议，但诉讼请求与本案无关；对劳动仲裁申请真实性没有异议，但其已提交撤诉申请，本案已经撤诉。本院经审查认为，该组证据并不能证明上诉人的主张，故对该证据不予采信。 诚信建筑公司提供《河北省建设工程计价依据》一份，《模板工程完成量计算表》一份，签证用工5500元支付凭证一份，永华鉴（2020）01号工程造价鉴定意见书中的鉴定人刘爱芬是唐山天华工程项目管理有限公司的自然人股东的证明一份。用以证明唐山天华工程项目管理有限公司作出（2019）司003号工程造价鉴定意见书的计算方法错误、结论错误、程序严重违法。郭永平对该证据证明目的不予认可，认为鉴定报告准确，但不应扣除其中的10318元，同意鉴定报告最后一项5500元。本院经审查认为，诚信建筑公司所主张的参照河北省建设工程计价依据中的工作内容部分，增加单价折算系数、完成模板工作内容系数、应否扣除鉴定报告中10318元等，以上均属专业性问题，需要唐山天华工程项目管理有限公司鉴定人作出解释。唐山天华工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人张俊红出庭接受了诚信建筑公司的质询，并分别就单价折算系数及完成模板工作内容系数以及10318元予以扣除事项进行了解释。鉴定人张俊红认为双方签订的施工协议并没有区分部分，进入下一步工序则意味上一部分工序完成，扣印花税应该理解为扣除。对于刘爱芬是否有股东身份，其鉴定是否违反《鉴定工程造价鉴定规范》关于回避的规定，郭永平认为诚信建筑公司在鉴定时并没有提出回避申请，不应在二审提出。唐山永华工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人刘爱芬出庭接受了诚信建筑公司的质询，刘爱芬认为其没有参与（2019）司003号工程造价鉴定意见书，且该鉴定在前，其参与的永华鉴（2020）01号工程造价鉴定意见中只是参与人，并不是负责人，不属于该规范中应当回避的情形。本院结合鉴定报告及鉴定人的解释，对（2019）司003号工程造价鉴定意见书鉴定报告的证明力予以认可，对诚信建筑公司所提的证据不予采信。 二审查明的事实和一审查明的事实相一致。 本院认为，关于唐山天华工程造价咨询事务所有限公司作出的（2019）司003号工程造价鉴定意见书能否采信的问题。上诉人诚信建筑公司认为该工程造价鉴定意见书结论不正确，并对合价的数额提出质疑。因唐山永华工程造价咨询事务所有限公司能够对鉴定意见给出合理解释，本院对（2019）司003号工程造价鉴定意见证明力予以认可，对工程造价鉴定结论予以采信。诚信建筑公司上诉理由，理据不足，本院不予支持。至于鉴定中涉及到签证用工5500元的事项，因诚信建筑公司主张该款项已经给付，郭永平对此亦认可，一审法院未予扣除签证用工5500元不妥，本院予以纠正。故诚信建筑公司给付郭永平的价款应在一审判决的基础上，再扣除诚信建筑公司已经支付的签证用工5500元，剩余价款为338516元。 关于诚信建筑公司主张由郭永平承担逾期完工责任的上诉理由，因双方对于误工的事实和误工的原因有较大的争议，现有证据又不足以证明逾期完工的原因，本院不予支持。 关于诚信建筑公司主张合同无效情况下，诚信建筑公司应按照工程量的50%进行结算的上诉请求，理据不足，本院不予支持。 关于郭永平主张对“合理工期、工期延误原因”不予鉴定违反法定程序的上诉理由，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用，逾期不提出申请或者不预交鉴定费的，视为放弃申请”。第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的证据”。本案中，双方对于误工的事实和误工的原因有较大的争议，一审法院结合鉴定期限问题不予准许郭永平关于“合理工期、工期延误原因”的鉴定申请，并无不妥，故上诉人郭永平关于不予鉴定违反法定程序的上诉理由，理据不足，本院不予支持。 综上所述，诚信建筑公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。郭永平的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市丰南区人民法院（2018）冀0207民初1556号民事判决第一项。 二、撤销河北省唐山市丰南区人民法院（2018）冀0207民初1556号民事判决第二项、第三项。 三、唐山诚信建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付郭永平工程价款338516元及鉴定费7300元，合计345816元； 四、驳回郭永平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费8800元，由郭永平负担2300元，由唐山诚信建筑工程有限公司负担6500元。 本判决为终审判决。 审判长  贾慧贤 审判员  徐志辉 审判员  杨鹏章 二〇二〇年十一月十三日 书记员  赵许博 ——