广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19225号上诉人（原审原告）：余果，男，1966年4月18日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：北京大学深圳医院，住所地深圳市福田区。法定代表人：陈芸。上诉人余果因与被上诉人北京大学深圳医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初13689号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余果上诉请求：请求撤销广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初13689号民事判决，并予以改判。事实和理由：原审认定事实部分不清，违反程序，适用法律错误。一、被上诉人违反诊疗规程这点，在行政和民事案件中专家均已经认定，原审法院也没有异议。在被上诉人诊疗前上诉人已经患结肠癌，这点也没有异议，关键是延误10天给上诉人有没有造成伤害，伤害多大程度。二、争议焦点一——延误10天对上诉人身体和精神有无造成伤害。这点，正常的人都会肯定回答“肯定有伤害”，人们都知道病情越早发现越早治疗越有利于康复，况且是癌症，人们也都知道，癌症一旦转移，就意味着宣布“死刑”，所以，不管“医疗专家”如何袒护，深圳市医学会采用回避结论，省医学会采用模棱两可的结论，“患者精神心理的影响及其责任程度等，并非本次医疗事故技术鉴定讨论分析和判定的范畴，请人民法院予以裁量”。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，这种路人皆知的生活常识上诉人无需举证，况且，被上诉人违反诊疗规程，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应当由被上诉人提供反证。原审认定“诊疗行为与结肠癌之间并不存在因果关系”。这是偷换概念，上诉人得结肠癌与本次诊疗行为的确没有因果关系，但是，因延误10天肯定会对上诉人的结肠癌程度造成影响，上诉人说的是“程度”，也许10天前还是良性的，或者，10天前是低一个级别，因为延误10天提升了一个级别，增加了治愈的风险。换一句话说，10天前也许就不用化疗，10天后需要化疗，就会对上诉人的身体和精神造成更大的伤害，这就是正常人的思维。除非，被上诉人拿出科学依据“10天不影响结肠癌的发展”。庭审时，上诉人也陈述过，癌的病变，如同天气的变化，蓝天、白云、乌云、蓝色预警、黄色预警、橙色预警、红色预警，最后变黑色，越往后风险越大，伤害越大，损害越大，癌症何不如此，法官不是医生、不是专家，相信法官知道基本生活常识。三、争议焦点二——延误10天对上诉人身体和精神造成的伤害程度多大。上诉人不是专家，也不是医生，所以，申请要求对被上诉人延误10天给上诉人身体和精神造成多大伤害的损害鉴定，但是，原审法院一方面不准许上诉人申请鉴定，又认定“原告未举证证明被告的诊疗行为对其造成其他损害后果”，前后自相矛盾。因此，造成多大伤害，上诉人和法官均非医学专家，这需要做医疗损害鉴定，因此，请求二审法院同意上诉人做医疗损害程度的鉴定，专业的事情让专业的人去处理，体现公平、正义、合法、为民。四、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，上诉人提出异议，经人民法院通知，鉴定人应当出庭作，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。而不是一张模棱两可的说明就可以采用，所以，原审法院仍采用该鉴定意见，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，依法应当予以纠正。余果向一审法院起诉请求：被告支付原告余果医疗费100000元、营养费20000元、住院伙食补助费7500元、护理费123750元、交通费20000元、伤残赔偿金920704元、误工费1061226元、精神损害抚慰金100000元、被抚养人生活费729630元，共计2992810元。一审法院经审理查明，2010年3月26日，原告余果到被告北大医院就诊。根据原告提交的北大医院病历，载明“右腹股沟疝气10年余，ＰＥ：未见异常，ＲＳ：建议随诊（ＰＥ表示体格检查，ＲＳ表示处理意见）。”2010年4月5日，原告到深圳市第二人民医院就诊，主诉：腹泻1天，反复腹痛1月。现病史：1月前开始反复腹痛，今日腹痛4次等。体格检查：腹平软，脐周压痛等。辅助检查：Ｂ超。初步诊断：①右半结肠肿物②右半结肠Ｃａ可能性大。处理：明日胃肠外科就诊尽早手术治疗。当日，原告入住深圳市第二人民医院，于同年4月29日出院，出院时原告情况：精神好，正常进食，胃纳佳，无恶心，呕吐，无腹痛、腹胀、腹泻，大小便正常。查体：腹平软，全腹无压痛，切口已愈合、拆线。出院诊断：1.结肠癌（ＩＩＢ期）；2.高血压病。出院医嘱：加强营养饮食，择期返院化疗。另查，2010年6月29日，原告认为北大医院于某医生的大意和不负责任造成其延后治疗，遂向被告投诉。同年7月5日，北京大学深圳医院社会工作部答复原告，内容为：我院收到你的投诉后，针对其中投诉的内容组织相关科室人员进行了调查和讨论，与你进行了多次沟通解释，并将调查核实及处理意见及时反馈。……为明确医院医疗责任问题，保证患方权益，公平公正妥善处理此医疗争议，患方可委托深圳市医学会进行医疗事故技术鉴定。待医疗事故技术鉴定结论后，依法协商解决或通过法律诉讼途径解决。2011年12月21日，深圳市卫生和人口计划生育委员会（以下简称“卫计委”）介入调查并对于某医生进行了第一次询问，卫计委问：“2010年3月26日，患者余果是否你接诊的？是如何进行沟通和诊断的？”于某医生答：“我每天在胃肠外科接诊病人平均达80人左右，时间已有一年半多，记不清楚该患者的就诊情形，当时门诊病历的记录是客观、真实的。”2013年5月14日，卫计委对于某医生进行了第二次询问，卫计委问：“你看了余果先生提供的‘于医师确认不痛无法查’的视频后，是否能回忆起当时该患者就诊的情况？该视频中接诊医生是不是你本人？就诊的患者是否是余果？该视频是不是你当时接诊该患者的全过程？”于某医生答：“看了余果提供的‘于医师确认不痛无法查’的视频后，仍然不能回忆起当时该患者就诊的情况，视频中的接诊医生是我本人，但我不知道就诊的患者是谁？该视频不是我当时接诊该患者全过程的视频资料，一般接诊都要进行问诊和检查。”卫计委问：“你能不能记清楚余果是以‘右侧腹股沟疝’还是‘腹痛’到北京大学深圳医院就诊的？如果记得清楚，你认为当时对他的诊疗是否规范？”于某医生答：“能够记清楚该患者是以‘右侧腹股沟疝’就诊。我个人认为，当时对患者进行了相关问诊和体查，给予‘随诊’的处理应该是符合诊疗规范的，尽到了医生的义务。”又查，2013年5月24日，原告向深圳市卫生和人口计划生育委员会提交了《医疗事故争议技术鉴定申请书》。2013年5月29日，深圳市卫生和人口计划生育委员会委托深圳市医学会对余果医案进行医疗损害鉴定。2016年6月16日，深圳市医学会作出《医疗损害技术鉴定报告书》（深医会医损鉴［2013］290-12号），认为目前无法对该案做出医疗损害技术鉴定的结论。2017年6月8日，深圳市卫生和计划生育委员会委托广东省医学会对余果医案作再次医疗事故技术鉴定。2018年4月11日，广东省医学会作出《医疗事故技术鉴定书》（广东医鉴［2017］042号），其中分析意见部分载明：（一）对医方医疗行为的分析。医方在对患者的诊治过程中存在如下不足之处：1.医方门诊对患者的问诊不够详细，体格检查不够细致。如医方门诊病历记载体查无异常，但患者10天后在深圳市第二人民医院就诊时已经可及右下腹部5ｃｍ包块。病历书写欠规范，如门诊病历记载过于简单。2.医方与患者沟通告知不够充分。如接诊时未能与患者充分了解病史、病情变化等。（二）对医方的医疗行为与患者所诉损害后果之间的因果关系分析。鉴定组专家综合分析认为，医方在对患者余果的诊治过程中存在的上述不足之处，客观上对患者结肠癌的确诊造成了一定程度上的延误，但并非造成患者该疾病发生和发展的原因，未影响患者疾病的治疗，亦不会对患者疾病的预后和转归造成影响。医方的医疗行为及上述不足之处与患者所诉的损害后果之间不存在关系，本医案不构成医疗事故。综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病例不构成医疗事故。2020年4月27日，原告对《医疗事故技术鉴定书》提出异议并申请重新鉴定，理由如下：1.鉴定方式不符合原告的申请事项，认为深圳市卫生和计划生育委员会将医疗损害技术鉴定擅自变更为医疗事故技术鉴定；2.鉴定结论依据《医疗事故处理条例》第三十三条，适用法律错误，原告病案情形不适用该条；3.鉴定书没有专家组签名。2020年5月11日，一审法院函请广东省医学会针对原告的上述异议进行回复。2020年5月13日，广东省医学会函复如下：1.关于原告认为鉴定方式不符合其申请事项的问题。本医案是原深圳市卫生和计划生育委员会移交我会组织医疗事故技术鉴定的案例，我会根据原深圳市卫计委的鉴定要求、医患双方争议要点等组织了鉴定并出具了鉴定书。该鉴定书主要提供给卫生行政部门对本例医疗纠纷争议作行政处理、调解所用。2.关于原告认为鉴定结论依据适用法律错误的问题。本案例鉴定结论的主要依据和理由详见鉴定书中分析意见部分。鉴定组专家在鉴定中已分析说明医方所存在的不足之处，并指出该医疗不足客观上延误了患者结肠癌的确诊，但鉴于该医疗不足并非造成患者疾病发生和发展的原因，未对患者的治疗、预后和转归造成明显的影响，故认为不构成医疗事故。而鉴定书中结语部分属于格式化句式，泛指《医疗事故处理条例》中关于医疗事故释义的相关条文，并非针对本案例而言。3.关于原告对鉴定书中没有专家组签名的异议问题。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十四条“医疗事故技术鉴定书应当根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章。……”之相关规定，并无要求鉴定专家组成员在鉴定书上签字。医学会组织的医疗事故技术鉴定，其鉴定书均是盖医学会医疗事故技术鉴定专用章后发出。鉴定专家组成员的表决意见和合议意见等，均有其签字确认的文书记录保存在鉴定档案中。4.本案例虽经鉴定为事故，但医方确存在门诊对患者的问诊不够详细、体格检查不够细致、接诊时未能与患者充分了解病史和病情变化等医疗不足，客观上也造成了患者疾病的延误诊断。就该疾病而言，虽未对治疗措施、预后和转归等造成明显的不良影响和人身损害，但对于患者精神心理的影响及其责任程度等，并非本次医疗事故技术鉴定讨论分析和判定的范畴，请人民法院予以裁量。上述事实，有原告提交的门诊病历、出院小结、北京大学深圳医院来访、投诉受理表、关于余果投诉的答复、询问笔录、《医疗损害技术鉴定报告书》《医疗事故技术鉴定书》等以及庭审笔录为证。此外，原告还提交了深圳市第二人民医院门诊病历、收费收据、社会医疗保险医疗费报销单、深圳大学总医院疾病诊断证明书、深圳市职工因病提前退休鉴定结论、原告妻子王某的失业登记证明等。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，构成医疗损害侵权责任应符合以下的要件：一、医疗机构和医务人员实施了诊疗行为；二、患者遭受损害；三、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系；四、医务人员存在过错。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对庭审争议焦点，一审法院综合评判如下：一、关于《医疗事故技术鉴定书》能否在本案中作为证据使用。首先，根据被告接诊原告的病历记载，鉴定书认为被告门诊存在对患者问诊不够详细、体格检查不够细致、接诊时未能与患者充分了解病史和病情变化等不足，客观上造成了患者疾病的延误诊断。上述结论合乎客观事实，可予采信。其次，原告提出鉴定书中没有专家组签名的异议。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十四条的规定：“医疗事故技术鉴定书应当根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章。……。”经查，案涉《医疗事故技术鉴定书》尾部盖有广东省医学会医疗事故技术鉴定专用章，故《医疗事故技术鉴定书》符合形式要件，原告所提异议于法无据，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，《医疗事故技术鉴定书》已就被告及其医务人员有无过错、诊疗行为与损害后果之间有无因果关系进行了鉴定，且鉴定程序合法，鉴定依据客观、充分，可予采信。原告申请重新鉴定的意见，一审法院不予采纳。二、被告应否承担赔偿责任。《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《医疗事故技术鉴定书》，被告对原告诊治过程中存在的不足之处，客观上对原告结肠癌的确诊造成一定程度上的延误，但并非造成原告该疾病发生和发展的原因，未影响原告疾病的治疗，亦不会对原告疾病的预后和转归造成影响。被告的医疗行为及不足之处与原告所诉的损害后果之间不存在因果关系，不构成医疗事故。故此，虽然被告对原告的诊疗行为存在一定过错，但诊疗行为发生之前，被告已有结肠癌，原告身患结肠癌并非被告诊疗行为所致，故被告的诊疗行为与原告患有结肠癌之间并不存在因果关系。另，原告亦未举证证明被告的诊疗行为对其造成其他损害后果，故被告不应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回原告余果的全部诉讼请求。案件受理费15464元（一审法院已准予原告免交），由原告余果负担。本院二审查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。上诉人余果上诉请求对原审判决予以改判。对此，本院认为，经审查一审庭审笔录以及上诉人上诉意见，当事人在原审已经就本案事实争点和焦点问题充分举证和辩论，二审亦提供了书面意见，事实已经查清，本院予以书面审理。本案中，上诉人认可其得结肠癌与被上诉人的诊疗行为没有因果关系，只是主张被上诉人延误10天发现上诉人的病情，会对上诉人的结肠癌程度造成影响。而广东省医学会经合法程序作出《医疗事故技术鉴定书》（广东医鉴[2017]042号），所得出的结论是“北京大学深圳医院的诊疗行为未影响患者疾病的治疗，亦不会对患者疾病的预后和转归造成影响。医方的医疗行为及上述不足之处与患者所诉的损害后果之间不存在关系，本医案不构成医疗事故”，原审采信广东省医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》（广东医鉴[2017]042号）并无不当，判决驳回上诉人诉讼请求亦无不当，系原审法院在举证责任分配与事实认定过程中正确适用法律的结果，本院予以确认。原审阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，上诉人余果的上诉请求明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件，可以不开庭审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2310元，由上诉人余果承担，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十一月二十四日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。