山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申9165号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中时讯通信建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区越华路****楼。 法定代表人：胡焕中，总经理。 委托诉讼代理人：罗辉强，男。 委托诉讼代理人：宋万俊，广东启源律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张道军，男，1977年5月12日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东亿联通信技术有限公司，，住所地山东省聊城市东昌府区湖西街道办事处位大庙 法定代表人：宋勇，总经理。 再审申请人中时讯通信建设有限公司（以下简称中时讯公司）因与被申请人张道军、山东亿联通信技术有限公司（以下简称亿联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终3741号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中时讯公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项、第九项之规定，本案应当再审。理由如下：一、本案一审程序违法。（一）一审法院在向亿联公司邮寄送达不能的情况下，既未直接送达，也未依法进行公告送达，送达程序违法。（二）一审法院开庭前未给予中时讯公司15天答辩期，未向中时讯公司送达张道军的证据材料，剥夺了中时讯公司的答辩权。（三）一审法院未告知中时讯公司被追加为被告的原因，也没有邮寄张道军申请追加中时讯公司为被告的申请书，追加中时讯公司为本案被告程序违法。（四）一审法院仅冻结了中时讯公司账户，未冻结亿联公司账户，严重损害了中时讯公司的利益。二、本案二审程序违法。（一）二审法院在向亿联公司邮寄送达不能的情况下，既未直接送达，也未依法进行公告送达，送达程序违法。（二）二审法院不依法如实记录庭审情况和申请人发言，未将中时讯公司代理人提交的代理词和相关资料放入卷宗，未将代理意见提交合议庭合议，变相剥夺了中时讯公司的辩论权，程序违法。三、本案存在张道军与亿联公司恶意串通，组织虚假诉讼，共同损害国有企业利益的嫌疑。四、原审法院认定亿联公司让张道军负责施工了顶管工程，即中时讯公司与中国移动山东有限公司签订的《山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁杆路工程框架协议》中对应的工程，缺乏证据证明。（一）没有证据证实张道军与中时讯公司间有书面的施工协议。（二）张道军提交的单方制作的《2016聊城亿联通信技术有限公司宋勇顶管确认单》没有任何单位（亿联公司、中时讯公司、移动公司）盖章确认，并且无法证明宋勇的签字就是其本人书写。该确认单没有任何地方出现山东移动公司的名称，没有任何地方出现具体是哪个项目工程，无法确认就是山东移动公司的工程，无法证明张道军与本案中时讯公司的工程有任何关联性。（三）亿联公司向张道军出具的《承诺书》明确写的是2016年中国移动公司聊城分公司的顶管工程，但中时讯公司与山东移动公司签订的工程名称是山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁杆路工程，工程名称不一亲，年份不一样，完全是两个无关联的项目。即使《承诺书》有效，也是张道军与亿联公司的承揽合同关系，与中时讯公司无关。而且亿联公司未到庭，无法确认《承诺书》中亿联公司的盖章和签字是否真实。（四）从一审法院从移动公司调取的《审核报告书》来看，都是2015年光缆接入线路工程，并不是张道军所主张的2016年顶管工程，报告书中亦没有体现张道军的名字，或其实施的工程内容和结算价格。该份证据与本案无关，不能作为认定案件事实的依据。五、原审法院以亿联公司使用中时讯公司资质，对外以中时讯公司名义施工，属于挂靠关系为由，判决中时讯公司对亿联公司欠付工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据。（一）原审法院依“宋勇在工程造价咨询核定总表中作为施工单位中时讯通信建设有限公司盖章栏签字”等事实，认定“亿联公司对外以中时讯公司名义施工，实际属于挂靠关系”是完全错误的。中时讯公司和亿联公司是合作关系，双方确定了明确的合同权利和义务。《施工合作框架合同》第三条之3．2“乙方的权利和义务”之3．2．9明确约定：“乙方负责编制预结算表，送甲方及建设单位审核后进行项目结算··”3，2．10明确约定：“接受建设单位及甲方对本项目的实施情况的评估考核。”可见，中时讯公司与亿联公司合作实施的工程，亿联公司有义务和建设单位就工程造价等预结算事项进行配合，配合结算。宋勇作为亿联公司的联系人在工程造价咨询核定总表中签字是在履行以上亿联公司的合同配合义务。对于建设单位而言，施工单位一栏应以盖章为准，并不是以个人签名为准。建设单位只认可我们的盖章单位主体，并不会看签字的个人个体。（二）“借用资质承担连带责任”属于建设工程施工合同纠纷中的概念，而本案中，就张道军和亿联公司之间的关系而言，从合同形式、主体资格、结算方式、工作内容上看，符合承揽合同关系最基本的实际特征，两者间合同关系应属于承揽合同，原审法院审理张道军提起的诉讼，不能适用建设工程纠纷有关的法律和司法解释。原审判决基于建设工程施工合同纠纷的司法解释判令中时讯公司承担连带责任，法律适用是错误的。（三）张道军自始至终均称是宋勇及亿联公司，是以亿联公司自己名义向其分包工程，而不是以中时讯公司的名义向其分包工程。张道军最初起诉的被告也只有亿联公司。同时，张道军也认可其与中时讯公司不存在直接合同关系的事实。既然宋勇都是以亿联公司名义和张道军商谈合作事宜，原审法院认定亿联公司借用了中时讯资质和张道军建立了合同关系没有依据。（四）中时讯公司是基于自身合法资质去参与投标及与山东移动公司签订合同的，并不是亿联公司借用中时讯公司资质投标山东移动公司项目。中时讯公司是大型央企，业务遍布全国各省，凭公司自身的综合实力在2015年参加山东省移动公司公开投标并中标（中标了山东临沂、德州、滨州、聊城共四个地市的工程业务），在真正的借用资质进行投标活动的情况下，出借资质一方会向借用资质一方员工出具授权委托书，指定其为负责招投标业务的人员。但在本案中，负责招投标业务的人员，也是中时讯公司的正式员工。并且，根据中时讯公司与山东移动公司签订的协议，签订合同的一方主体均是中时讯公司，投标人员也是中时讯公司授权的员工，签订和参与投标的人员均不是宋勇，也不是亿联公司人员，从这两点可以看出，中时讯公司的行为根本不存在借用资质给亿联公司的可能性，二审法院认定亿联公司借用中时讯公司资质承揽工程没有依据。中时讯公司与山东省移动公司签订的合同里面包括山东临沂、德州、滨州、聊城共四个地市。中时讯公司只将聊城的部分工程给亿联公司实施，所以不可能存在亿联公司借用中时讯公司资质的情形，亿联公司也没有这个能力去中标四个地市的工程，如果真是亿联公司借用资质中标，那么应该四个地市的工程全部由亿联公司实施完毕，但是我们除聊城外，其他地市的项目均是与其他公司合作，并没有亿联公司。（五）中时讯公司和亿联公司签订的《施工合作框架合同》第二条之2．4约定：“双方同意，未经建设单位及甲方事先书面同意，乙方不得将本合同或具体合同/订单分包或转包给第三方。”在此明确约定下，亿联公司不敢借用中时讯公司资质和张道军建立合同关系，分包相关工程。（六）《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”可见，就挂靠关系中被挂靠人的责任形态而言，上述规定充分说明，因借用资质产生的借用方与出借方承担连带责任的后果，法律仅仅规定适用于发包人对工程质量瑕疵的请求权。即，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。而在本案中，张道军显然不是发包人，不能适用上述发包人工程质量瑕疵的请求权的规定。本案中，张道军声称其属于实际施工人，如果这一主张成立，法院应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，对其主张进行审查，而非适用发包人工程质量瑕疵的请求权的规定。一审法院严重混淆了建设工程施工合同中各方的身份，适用法律错误。（七）在聊城市东昌府区法院判决所援引的法律及司法解释中，无一是针对挂靠关系中被挂靠人应承担连带责任的规定。连带责任是法定责任，一审法院判决中时讯公司承担连带责任没有法律依据。 本院经审查认为，第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”原审法院依法向亿联公司邮寄了应诉通知书、起诉状副本、传票等相关诉讼材料，法院专递邮件详单的回执中显示“收件人拒收”，故本案不属于法律规定的“下落不明”的适用公告送达的情形，亿联公司拒绝接收诉讼材料拒不到庭参加诉讼，应视为其对自己诉讼权利的放弃，一审法院缺席审理，程序合法。第二，根据建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条之规定，挂靠是指凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。本案中，亿联公司并无通信工程的施工资质，使用中时讯公司的资质，对外以中时讯公司的名义施工，依据上述行政规章实属挂靠承接工程任务。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律的立法精神，实际施工人可以直接向转包人、违法分包人主张权利，中时讯公司是本案中的被挂靠人、违法分包人，原审法院追加中时讯公司为本案被告并无不当。第三，2015年11月，中时讯公司与中国移动通信集团山东有限公司签订《山东移动2015年管道、城域骨干、综合业务接入区及迁改线路工程施工框架协议》，工程地点包括聊城。其后，中时讯公司与亿联公司签订了施工框架协议，宋勇为亿联公司的法定代表人。且宋勇在工程造价咨询核定总表中的施工单位经办人处签字，施工单位处盖有中时讯公司的公章。2019年宋勇向张道军出具的承诺书中也写明涉案工程为中国移动公司聊城分公司顶管工程。综合以上事实及证据，原审法院认定张道军施工的涉案工程为中时讯公司所承包工程的一部分，并无不当。中时讯公司将部分工程违法分包给不具备相应施工资质的亿联公司，中时讯公司的行为具有过错，对实际施工人张道军履行施工合同产生的债务，中时讯公司应当承担连带责任。 综上，中时讯公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回中时讯通信建设有限公司的再审申请。 审判长  王爱华 审判员  左玉勇 审判员  张秀梅 二〇二〇年十一月六日 书记员  李亚宁