上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11781号上诉人（原审被告）：张伟，男，1987年6月13日出生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：尹琼雪，上海咏君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海朗赫服饰有限公司，住所地上海市徐汇区漕东支路****。法定代表人：吴金应，经理。委托诉讼代理人：方圆，男，公司员工。上诉人张伟因与被上诉人上海朗赫服饰有限公司（以下简称朗赫公司）联营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判张伟赔偿朗赫公司货物金额13,219.65元。事实和理由：1.一审判决判令张伟赔偿朗赫公司货物损失存在错误。案涉602件服装为2013年度商品，朗赫公司在一审起诉状及其所提供的评估报告中均认可该些服装已被张伟销售出去，依照《联营合同》之约定应由双方平分服饰销售的收益。朗赫公司并无证据证明张伟超过营销期限擅自销售该602件服装，朗赫公司要求按原价赔偿亦无合同依据；2.一审判决对货物明细及评估报告的认定不当。朗赫公司一审提供的货物明细未经张伟确认，亦无相应凭证，据此做出的评估报告应为无效。实际上该602件服装已经全部售出，销售记录存在朗赫公司系统中，朗赫公司应提供销售记录证明案涉服装的明细情况；3.一审判决不应该支持朗赫公司关于差旅费的主张。朗赫公司曾先后通过刑事起诉、异地起诉、撤诉等方式主张权利，不仅致使其诉讼成本扩大，亦使张伟遭受损失。实际上朗赫公司直接在上海起诉即可，无需花费如此多的差旅费。综上，请求支持其上诉请求。朗赫公司辩称，不同意张伟的上诉请求。1.双方联营关系结束后，张伟通过伪造退货物流单方式侵占合同项下货物，并最终致使602件服装无法取回。该些服装无论是被张伟销售或以其他方式处理均造成毁损灭失，张伟理应承担赔偿责任。且张伟违约行为在先，亦无权要求按照合同约定进行收益分成；2.张伟所称602件服装的销售明细在朗赫公司处的陈述不符合事实，朗赫公司所提供的明细是在张伟所在的店铺撤店之前于该店铺内的销售系统中获取的。作为侵占货物的受害人，朗赫公司已经尽到最大举证义务，而张伟作为侵占行为人应更加清楚货物明细；3.张伟侵占行为发生在广西柳州，朗赫公司发现张伟犯罪事实后自然应向柳州公安报案，向张伟提起财产损害诉讼亦是在侵权行为地柳州起诉。因此，该些差旅费均为朗赫公司行使权利主张的必要花费，一审判决张伟承担并无不当。朗赫公司向一审法院起诉请求：1.张伟赔偿朗赫公司货物损失124,927元；2.张伟赔偿朗赫公司差旅费47,407.50元；3.张伟承担评估费8,000元。一审法院认定事实如下：2016年1月16日，张伟作为乙方和朗赫公司作为甲方签订《联营合同》，合同约定张伟在本协议中指定的经营场所内进行合法联营销售合作；双方同意本次特卖经营在广西柳州区域经营销售甲方授权的旗下品牌的商品；经营期限自2016年1月16日至2016年1月31日止，合同期满，任意一方如需续约，须于合同期满日15天前向另一方提出书面申请，经双方同意后另签延长协议；2013年的商品，销售额的50%为乙方收益，其余为甲方联营收益；销售2014年商品，销售额的25%为乙方收益，其余为甲方联营收益；销售2015年春夏季的商品，销售额的20%为乙方收益，其余为甲方的联营收益；本合同签订时乙方向甲方支付5,000元履约保证金。该保证金于合同期满30日后且无任何客户投诉或者执法部门处罚时，甲方将履约保证金一次性归还乙方；商品风险于甲方交付予乙方时转移至乙方，在货品交付甲方之前所有丢失、破损等风险由乙方承担，具体赔偿方式按照双方约定的销售价格进行赔偿；甲乙双方任何一方违反本合同而引起的一切损害、损失、责任、费用和开支（包括合理的律师费），违约方应向守约方作出赔偿；合同提前终止，解除或者合同期届满不再续约时，对于留存在乙方处的未销售货物，乙方应退还至甲方指定地址；等等。2017年，柳州市公安局巡逻警察支队鱼峰大队委托柳州市价格认证中心对扣押服装进行价格鉴定，柳州市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》，经鉴定，该批服装价值为245,977元。2017年12月29日广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院出具《不起诉决定书》，该决定书显示柳州市公安局柳北分局认定的被不起诉人张伟的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对张伟以职务侵占罪做存疑不起诉。2018年10月15日，柳州市公安局巡逻警察支队鱼峰大队出具《关于张伟涉嫌职务侵占一案查处情况说明》，该说明中显示：经柳州市公安局巡逻警察支队鱼峰大队侦查查明：2016年1月16日，张伟在作为上海XX有限公司（以下简称XX公司）南宁分公司柳州销售部主管时，以5,000元的履约保证金与XX公司签订了短期特卖合同，从公司进了1,547件2013款过季的男士冬装用以特卖，特卖时间为一个月，期间衣服有丢失，张伟因不想赔偿损失，在公司催促退货时，张伟于2016年3月2日通过公司电脑系统申请退回特卖剩余的衣服后，将剩余的衣服运到柳州市XX路XX宿舍区XX栋1楼的一间小仓库存放，并从柳州市XX商场XX专柜处拿了22张新的Z公司的物流托运单，写好后自己模仿了Z公司员工李某的笔迹在托运单揽件人处签了名，后XX公司派人进行调查时，张伟称这批衣服已经于2016年3月11日退给Z公司员工，若货物有何问题应找物流公司，张伟也于2016年6月10日左右将其伪造的22张托运单存根联提供给XX公司，但物流公司的员工称3月11日当天并未接到任何退货，为查明事实，XX公司于2016年6月28日将张伟提供的22张托运单存根联送至柳州市明桂司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定结果为：托运单上揽件人的签名并非物流公司的员工所签。张伟利用职务之便，提供虚假的新易泰物流托运单给XX公司作为凭证，向XX公司谎称2016年3月2日申请退货的1,547件XX牌特卖男士冬装从柳州东环路XX商厦金盛店XX服饰的仓库被Z公司的员工提货走，而后将这1,547件XX牌特卖男士冬装据为己有。经查，张伟用以特卖的该批衣服共计1,547件，零售总价是人民币1,060,883元。2016年10月25日，张伟被鱼峰巡警大队民警抓获，民警在张伟存放衣服的仓库对张伟侵占的XX公司的衣服进行了清点扣押，共扣押剩余衣服945件，经柳州市价格认证中心鉴定，该批剩余的945件衣服的鉴定价格为245,977元整。2019年10月8日，在案号为（2019）沪0104民初9330号一案中，朗赫公司与张伟均认可涉案602件服装系2013年款，朗赫公司申请对602件2013年款的XX服装在2016年2月至10月期间的市场价格进行询价，诉前调解阶段（诉调案号为（2019）沪0104诉前调15369号），一审法院通过上海市高级人民法院司法委托中介管理系统摇号选定上海申威资产评估有限公司对涉案602件2013年款的XX服装在2016年2月至2016年10月期间的价格进行询价，具体服装型号详见朗赫公司提供的货品明细表。2020年1月18日，上海申威资产评估有限公司出具沪申威评报字（2019）第F0198号《上海市高级人民法院拟财产损失赔偿涉及的部分资产追溯评估报告》，该评估报告显示的评估结论为：经市场法评估，在假设条件成立的条件下，上海市高级人民法院委托的上海市徐汇区人民法院受理的（2019）沪0104诉前调15369号一案所涉标的物在评估基准日2016年10月10日的市场价值为124,927元，评估结论详细情况见资产评估明细表。本次评估产生评估费8,000元，上海申威资产评估有限公司已向朗赫公司开具相应金额发票。朗赫公司认可报告的真实性并依据该报告向张伟主张赔偿货物损失124,927元。对于评估基准日，朗赫公司认为按照合同约定应当是退货时间，但其自愿按照张伟被公安机关抓获的时间也即2016年10月10日左右作为评估基准日。张伟对于该基准日予以认可，亦认可资产评估报告的真实性，但认为该602件的明细由朗赫公司提供，其无法核实是否即为案涉的602件服装，但亦表示无法提供相应证据予以佐证。朗赫公司称货物因张伟的原因毁损灭失，其已经尽最大努力找出明细表，公安交付时数量存在差异，实际灭失的是641件，但其自愿按照从高到低的价格予以剔除，剩余602件。一审法院又查明，国家企业信用信息公示系统中显示XX公司系朗赫公司的唯一股东。另，张伟及朗赫公司均认可涉案合同并没有支付过履约保证金。一审审理中，朗赫服饰公司提交XX公司出具的《情况说明》、差旅费明细及发票，其中关于机票支出，朗赫公司称其多数情况下，公司人员出差是由公司统一向Y公司订机票，Y公司每月会通过邮件向朗赫公司发送对账单，经确认无误后朗赫公司按月统一向Y公司支付机票款，XX向其开具相应的发票。2016年6月13日至同年7月10日，收到举报后，XX公司监察部派王某1及王某2前往柳州进行调查，追讨货物，并将张伟伪造的托运单送至柳州司法鉴定中心进行笔迹鉴定。此期间，XX公司共计产生机票费用10,052元，但因王某26月30日由柳州出发时改签，故258元的改签费用不再主张，因此该期间的机票费用共计9,794元。另，柳州当地出行产生市内出租车费用884元，其余发票朗赫公司称均非柳州当地产生的费用。柳州当地就餐产生餐费537元，其余发票均为上海就餐的发票，朗赫公司称系为冲抵餐补报销。另该期间产生住宿费1,688元，朗赫公司自愿按照1,560元进行主张。2016年9月21日至9月22日期间，为追回损失，XX公司监察部王某1前往柳州向当地警方报案，来往上海至柳州出差的机票费用共计2,196元。柳州当地出行产生市内出租车费用368元，其余发票系上海市公路汽车客票，且客票上没有显示时间。王某1于柳州当地住宿产生住宿费用280元，朗赫公司自愿按照200元主张住宿费用。2016年10月18日至10月29日，为配合警方调查，抓获张伟以后，清点部分可追回的衣物，监察部王某2、王某1、胡某三人往返柳州产生机票费用6,050元。柳州当地出行产生市内出租车费用861元，朗赫公司称其余发票系上海出行产生，为了报销凑的发票。柳州当地吃饭共计产生2,995元的餐费。2017年4月12日至4月14日，王某1、王某2、胡某三人为对追回的部分货物进行价格鉴定，跟进案件调查，三人于2016年4月12日前往柳州产生机票费用共计3,104元。三人于4月14日自柳州返回上海时系个人购买机票，航空运输电子客票行程单上显示的机票费用共计3,060元。该期间，柳州当地出行产生市内出租车费用共计443元，朗赫公司称剩余发票均为去桂林产生的费用，但对前往桂林的原因未能解释。柳州当地就餐产生餐费898元，其余餐费发票均为上海产生，朗赫公司称系为了公司报销。住宿产生住宿费2,173元。2017年12月27日至2017年12月29日，监察部王某1、南某前往柳州当地检察院、公安局收集证据并聘请当地的律师进行民事追偿，两人往返上海和柳州共计产生机票费3,216元。柳州当地出行产生出租车费用共计430元，朗赫公司共计主张了1,489元，但剩余的1,059元的费用其自称没有相应的凭证。2017年12月28日，两人当地住宿产生住宿费用596元，其余朗赫公司主张的2,076元的住宿费，其自称没有相应的依据。另柳州当地就餐产生餐费210元，其余主张的990元的餐费其自称没有凭证。一审审理中，张伟提交：1.中国工商银行付款回单一份，张伟于2016年4月7日向XX公司的账户汇款3,205.75元，摘要合伙人存款，以证明其已经向XX公司支付3,205.75元货款。朗赫公司认可该证据的真实性。2.浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初8073号民事判决书网络打印件，以证明朗赫公司自身有RMS系统，通过该系统可以查询张伟从朗赫公司拿货及销售的明细清单，张伟认为朗赫公司应当提供其从该系统中拉出的销售明细。朗赫公司认为该证据真实性无法核实，且证据来源未知，即便是真实的，也与本案无关，该判决的原告系店铺的出租方，系直营法律关系，而本案朗赫公司与张伟之间系代销的法律关系。直营关系中会用到该系统，但代销关系中没有用到该系统，朗赫公司提交的销售明细系在张伟所在的店铺撤店之前于店铺内的销售系统里获取的，张伟对此也知晓，张伟若否认该明细则需承担相应的举证责任。一审审理中，张伟主张其与当地商场协商按照一折销售，但并未能提供其与当地商场结算的相关凭证。一审法院认为，2016年1月16日，朗赫公司与张伟签订的《联营合同》合法有效，合同约定联营期限为2016年1月16日至2016年1月31日止。合同提前终止、解除或者合同期届满不再续约时，对于留存在张伟处的未销售的货物，张伟应退还至朗赫公司指定地点。在货品交付朗赫公司之前所有丢失、破损等风险由张伟承担，具体赔偿方式按照双方约定的销售价格进行赔偿。根据柳州市公安局巡逻警察支队鱼峰大队出具的《关于张伟涉嫌职务侵占一案查处情况说明》，民警在张伟处查处衣物945件，剩余602件服装灭失。故根据合同约定，张伟构成违约，对于灭失的货品，张伟理应按照销售价格予以赔偿，而非按照联营期限内的销售收益分成进行赔偿。鉴于合同对于销售价格并无约定，朗赫公司主张销售价格即为吊牌价，而张伟则称其与当地商场有按照一折销售结算的约定，但并未提供相应证据予以佐证。鉴于602件服装已灭失，朗赫公司申请进行价格鉴定，鉴定结果显示案涉602件服装在评估基准日2016年10月10日的市场价值为124,927元。对此，张伟对朗赫公司提供的602件服装的明细有异议，朗赫公司称销售明细系在张伟所在的店铺撤店之前于店铺内的销售系统里获取。因公安部门交付数量有差异，实际朗赫公司收到货物少于发还货品，但朗赫公司自愿剔除销售价格自高到低的货品，剩余602件服装进行鉴定。一审法院认为朗赫公司已经提供销售明细并说明了合理来源，张伟虽提出异议但并未提供相反证据，故一审法院认定朗赫公司提供的销售明细属实，另张伟主张其于2016年4月7日已向朗赫公司支付货款3,205.75元，应当在相应货款中予以扣除，朗赫公司对该证据的真实性也予以认可，故一审法院在货款中予以扣除。故张伟应当赔偿朗赫公司货物损失121,721.25元及评估费8,000元。对于差旅费，一审法院认为，根据朗赫公司提交的差旅费明细及发票，于2016年6月至2017年12月，为调查事实获取证据，XX公司监察部人员出差前往柳州及返程共计产生机票费用27,420元。另外，柳州市内出租车费用共计2,986元，其余发票朗赫公司自认系非柳州当地产生的费用；关于住宿费，有证据显示的柳州当地的住宿费用合计4,529元，其余住宿费用朗赫公司亦自认没有相应依据，因此一审法院均不予认可。关于餐费，朗赫公司提交的票据显示柳州当地产生4,640元餐费。虽朗赫公司在刑事案件中调查事实所获取的证据材料在本案中亦作为证据提交，由于刑事案件最终以对张伟存疑不起诉结案，且根据柳州市当地的平均住宿及就餐水平，加之朗赫公司的部分差旅费用并非必要支出，故一审法院酌情认定差旅费共计28,000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、张伟于判决生效之日起十日内支付朗赫公司货物损失121,721.25元；二、张伟于判决生效之日起十日内支付朗赫公司差旅费28,000元；三、张伟于判决生效之日起十日内支付朗赫公司评估费8,000元；四、朗赫公司其余诉讼请求，不予支持。一审案件受理费3,906.70元，由张伟负担3,416.81元，由朗赫公司负担489.89元。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于，朗赫公司要求张伟赔偿货物损失并支付差旅费的诉请是否应予支持。张伟称，案涉602件服装均已在合同期间内销售出去，故朗赫公司无权要求赔偿损失，而应依合同约定由双方平分收益。对此本院认为，民事主体应当对其所主张的事实提供证据加以证明，不能证明的将依法承担相应不利的法律后果。本案中，张伟称602件服装已经为其在合同期限内销售出去，则应由其就此予以举证，然而其并未能证明案涉602件服装系在联营期限内为履行合同而售出。张伟称该些销售明细均存在于朗赫公司系统内，其自2016年10月离职后即无法登陆公司系统，因此无法举证销售明细，应由朗赫公司提供系统内销售明细。本院认为，张伟作为《联营合同》中的销售一方，应当更为清楚案涉服饰的具体销售情况。然而张伟既未能证明该些服饰确实已被销售，亦未能证明存在所谓销售记录留存于朗赫公司处，更加未能证明其于2016年1月31日联营期限结束至2016年10月离职之前曾就销售明细及货款同朗赫公司进行过对账结算，故本院对其该主张不予采信。与之相较，朗赫公司已提供《联营合同》、《关于张伟涉嫌职务侵占一案查处情况说明》、《价格鉴定结论书》等证据，对张伟违约造成案涉602件服装毁损灭失及市场价值予以证明，已经达成民事证据的高度盖然性，一审据此认定张伟赔偿朗赫公司货物损失121,721.25元并无不当。张伟另称，朗赫公司异地主张权利导致其诉讼成本扩大，故一审判决不应支持朗赫公司关于差旅费的主张。对此本院认为，张伟于柳州通过伪造物流托运单的方式侵占合同项下货物，朗赫公司前往柳州进行公安报案、提起民事诉讼均为保护其自身合法权益的正当手段，一审法院对差旅费酌情认定并无不当。综上，本院认为，张伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,190元，由上诉人张伟负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年十一月二十七日书记员  杨 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……