安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖01刑终586号 原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴树龙,男,汉族,1994年5月17日出生,专科文化,个体经营户,户籍地安徽省六安市裕安区,住合肥市经济技术开发区,因涉嫌犯非法经营罪于2020年2月19日被合肥市公安局经济技术开发区分局监视居住,同年7月22日经合肥高新技术产业开发区人民法院决定逮捕，同年8月18日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人金有平，安徽征宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴娟,女,汉族,1990年12月10日出生,初中文化,无业,户籍地安徽省六安市裕安区,住安徽省合肥市经济技术开发区,因涉嫌犯非法经营罪于2020年2月19日被合肥市公安局经济技术开发区分局监视居住,同年7月22日经合肥高新技术产业开发区人民法院决定逮捕，同年8月18日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。 辩护人张雪峰，安徽康盈律师事务所律师。 合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人吴树龙、吴娟犯非法经营罪一案，于2020年7月31日、同年8月19日分别作出（2020）皖0191刑初320号刑事判决、刑事裁定（补正）。宣判后，原审被告人吴树龙、吴娟不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员陈胜、检察官助理周婷婷出庭履行职务。上诉人吴树龙及其辩护人金有平，上诉人吴娟及其辩护人张雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2020年1月,在全国新冠肺炎疫情爆发期间,因口罩紧缺,被告人吴树龙、吴娟遂起意通过淘宝店铺销售口罩牟利。吴树龙以制作虚假宣传网页、下载正品3M口罩图片等方式,将其实际控制的淘宝店铺包装为“3M授权店”。1月21日,吴树龙以1元/只的价格订购了一万只假冒“3M”品牌口罩,按照259元/包(25只/包,以下规格相同)的价格销售了一部分,吴娟负责店铺发货等事宜。 此后,吴树龙又以2元/只的价格,进购了五万只标识为“香芝儿”的口罩和五千只标识为“ZM”的口罩,继续按照“3M”品牌口罩进行销售。之后,为牟取更大利益,吴树龙将价格调整为359元/包。为逃避查处,吴树龙、吴娟多次变更淘宝店铺名称。 2020年1月21日至1月25日,被告人吴树龙、吴娟销售口罩交易成功金额共计320743.48元。 被告人吴树龙、吴娟于2020年2月18日被抓获归案。 上述事实，有以下证据证实：标识为“3M”、“ZM”的口罩、顺丰及圆通快递包装；受案登记表、扣押清单、情况说明、户籍证明、到案经过、查询证明、报案材料、合肥市经开区市场监督管理局线索告知函、核查说明、平湖市市场监督管理局的复函、吴树龙吴娟经营的淘宝店淘宝交易明细表、物流快递信息、线索来源说明；鉴定聘请书、鉴定意见通知书;鉴定意见；搜查及提取笔录；远程勘验笔录、电子数据;被告人吴树龙、吴娟的供述和辩解。 另查明：被告人吴树龙为购买口罩共支付11.3万，被投诉后因害怕部分口罩被其销毁；买方投诉后，淘宝网退还了部分买方的钱款，目前淘宝网上余额为150540.57元。 原判认为：被告人吴树龙、吴娟违反国家在预防、控制突发传染病疫情灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,低价进购防护用品,高价销售,哄抬物价、牟取暴利,违法所得37540.57元，数额较大，严重扰乱市场秩序,犯罪事实清楚,证据确实、充分,其行为均已构成非法经营罪。 在共同犯罪中，被告人吴树龙为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人吴娟系从犯，应当从轻处罚。两被告人归案后如实供述，认罪认罚，可以从宽处理。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴树龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人吴娟犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。三、违法所得人民币三万七千五百四十元五角七分予以追缴，上缴国库。由合肥市公安局经济技术开发区分局执行。 原审被告人吴树龙上诉提出：1、其对原判认定的涉案数额有异议；2、其有立功表现；3、原判对其量刑过重。辩护人还提出涉案数额应扣除支付的快递费等支出，当庭向法庭提交了快递费等单据、检举他人犯罪的立案决定书和取保候审决定书及合肥市公安局包河分局滨湖派出所出具的情况说明。 原审被告人吴娟上诉提出：1、其对原判认定的涉案数额有异议；2、其系从犯；3、原判对其量刑过重。辩护人亦提出了相同的辩护意见。 合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，但对违法所得计算不当，致罚金认定过低，其中快递费等支出属于行为人进行非法经营活动的犯罪成本，不应从违法所得中扣除；吴树龙的立功表现成立，建议法庭量刑时从严考虑对其从轻处罚的幅度。吴娟的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：二审认定上诉人吴树龙、吴娟非法经营的事实成立。此事实有一、二审开庭审理中经质证确认的证据证实。 另查明：1、本案吴树龙在疫情期间，分别从山东、合肥北城和安庆香芝儿三处进货，其中从山东进货支付了1万元，但因口罩质量问题，山东卖家将该1万元通过吴树龙表弟骆家辉退还给了吴树龙；从合肥北城进货1万元；从安庆香芝儿处进货9.3万元，但因其中一箱货未发，香芝儿供货商退还吴树龙0.3万元，实际进货价值9万元。至此，吴树龙实际进货总金额为10万元。其间吴树龙从支付宝支出0.1万元。由此本案违法所得为（150540.57元+1000元）-（90000元+10000元）=51540.57元。此节事实有吴树龙的在卷供述和支付宝交易记录、银行交易记录等证据予以证实。 2、上诉人吴树龙于2020年7月31日到合肥市公安局包河分局滨湖派出所提供线索：合肥市包河区滨湖万科时代之光小区8栋503室有人组织多名失足妇女卖淫。根据这一线索，该所于2020年8月10日立案侦查，并于当日在该处抓获多名卖淫人员，同时将涉嫌协助组织卖淫的犯罪嫌疑人罗川、李雪晴抓获。此节事实有检举他人犯罪的立案决定书及合肥市公安局包河分局滨湖派出所出具的情况说明等证据予以证实。 现就控辩双方的意见，综合评析如下： １、关于本案非法经营涉案数额的认定。经查，原判以实际销售金额与进货金额的差额来认定本案违法所得，从而有利于被告人来认定本案非法经营的涉案数额，未直接采纳检方指控的截至一审审理阶段时网上交易数额为本案非法经营的涉案数额。在此过程中快递费等支出属于行为人进行非法经营活动的犯罪成本，不应从违法所得中予以扣除，其间吴树龙从支付宝支出1000元应计入销售金额之中。由此本案违法所得为51540.57元。鉴于上诉不加刑原则，对吴树龙、吴娟的附加刑罚金不应增加。另外，现有证据能证实吴树龙、吴娟经合谋后，吴娟主要帮助吴树龙发贷，理应对吴树龙的犯罪后果承担刑责，故对吴树龙、吴娟及其辩护人为此提出的意见不予采纳。 2、关于吴树龙的行为是否构成立功的问题。经查，现查明的证据能证实吴树龙向警方提供线索后，侦查机关于2020年8月10日立案侦查，并于当日在该处抓获多名卖淫人员，同时将涉嫌协助组织卖淫的犯罪嫌疑人罗川、李雪晴抓获。由此吴树龙的行为构成立功。 本院认为：上诉人吴树龙、吴娟的行为构成非法经营罪，且违法所得数额较大的事实清楚，证据确实、充分。但原判认定本案违法所得37540.57元不当，应予纠正，实为违法所得51540.57元。在共同犯罪中，吴树龙为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴娟系从犯，应当从轻处罚。依据相关法律规定，对行为人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅内给予相对更大的从宽幅度。也就是说，认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。基于此，原判对吴娟适用认罪认罚从宽处罚，在量刑上结合其系从犯业已充分考量，故吴娟及其辩护人提出量刑过重的意见不能成立。鉴于吴树龙的行为构成立功，依法可对其从轻处罚，故对其予以改判，但考虑到违法所得认定的数额增加，对其从轻幅度从严把握。原判认定财产刑由公安机关执行不当，应予纠正。原判定罪准确，对吴娟量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191刑初320号刑事判决中第二项，即被告人吴娟犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。 二、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191刑初320号刑事判决中第一项、第三项，即被告人吴树龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。违法所得人民币三万七千五百四十元五角七分予以追缴，上缴国库。由合肥市公安局经济技术开发区分局执行。 三、上诉人吴树龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年8月18日起至2021年11月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 四、违法所得人民币五万一千五百四十元五角七分予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 鲍 杰 审判员 胡宏林 审判员 汪 泳 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理沈博文 书记员沈博文（代） 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。