河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5538号上诉人（原审被告）：广州德恒机电安装有限公司，住所地：广州市黄埔区黄埔东路****。法定代表人：程来伙，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳贝利泰陶瓷有限公司，住所地：内，住所地：内黄县陶瓷产业园区>法定代表人：邓世杰，职务：董事长。委托诉讼代理人：郝海莉，河南广学律师事务所律师。上诉人广州德恒机电安装有限公司(以下简称德恒公司)因与被上诉人安阳贝利泰陶瓷有限公司(以下简称贝利泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院作出的（2019）豫0527民初7219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德恒公司上诉请求:1、依法撤销河南省内黄县人民法院(2019)豫0527民初7219号民事判决。2、依法改判被上诉人支付上诉人工程款1660290元及违约金332058元(以1660290元为基数,按照日0.3%的标准,从2019年10月15日开始计算,暂计算至2020年6月15日,应计至实际清偿之日)。3、判决本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经将本案工程确认单发给被上诉人确认,被上诉人对此无任何回复,应视为被上诉人已认可工程确认单。二、在涉诉工程未验收的情况下,被上诉人已经擅自将涉诉工程实际投入使用,涉诉工程可视为已经验收,被上诉人应当按照工程确认单向上诉人支付拖欠工程款。三、一审法院在本案诉讼中同意上诉人对涉诉工程进行造价鉴定,结果以部分工程未完工为由对上诉人的鉴定申请不予准予,不符合法律规定。四、一审法院认为上诉人未向被上诉人提供增值税专用工程安装发票是被上诉人无需支付拖欠工程款的理由之一,完全有悖公平原则。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，被上诉人应当向上诉人支付拖欠的工程款以及承担拖欠工程款的违约责任。被上诉人贝利泰公司辩称，上诉人未按照合同约定将工程完工，也未向被上诉人开具发票，不应当要求被上诉人支付132.3万元款项。一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当驳回上诉人请求，维持原判。被上诉人贝利泰公司向一审法院起诉请求:1、解除原、被告合同；2、被告赔偿原告违约金人民币3302600元；3、被告返还原告借款50000元，利息从起诉之日起按同期银行贷款利率计算至本息履行之日止；4、被告赔偿原告车间房顶损失计15500元；5、被告赔偿原告地面破坏损失计30000元；6、被告支付原告垫付设备款(管道增压风机)计295000元；7、保全费用5000元由被告承担；8、本案诉讼费用由被告承担。德恒公司向一审法院提起反诉请求：1、被反诉人贝利泰公司支付反诉人德恒公司工程款1660290元及违约金332058元(以1660290为基数，按照日0.3%的标准，从2019年10月15日开始计算，暂计算至2020年6月15日，应计算至实际清偿之日)；2、被反诉人贝利泰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告贝利泰公司与被告德恒公司于2018年年底就安阳贝利泰陶瓷有限公司二期生产线设备安装工程签订了(贝利泰公司签字时间为2018年12月4日，德恒公司签字时间为2018年11月28日)工程合同，工程内容：1、sacmi提供的窑炉设备安装，2、窑炉的余热管的制作安装，具体安装内容按附件清单，合同附件与本合同具有同等法律效力，工期：设备到厂后90天内安装完成，符合调试条件。合同约定总价为490万元，付款方式为第一期30%，即147万元，合同签订后7个工作日内支付；第二期20%，即98万元，工程材料发货前支付；第三期20%，即98万元，工程材料80%到场且工程进度完成50%；第四期27%，即132.3万元，经双方确认工程完工，整体工程验收合格，甲方收到乙方全额增值税专用工程安装发票后，7个工作日内支付；第五期3%，即14.7万元，窑炉正常运行1个月后，7日内支付。该合同第十条约定：1、合同期内，双方均不得随意单方终止合同，否则须承担由此造成的一切损失；2、德恒公司应当在合同约定的时间，保质保量地完成安装和调试工作，如有逾期则每逾期一日按合同标的的0.3%承担违约责任，逾期超过20日(法定节假日除外)，甲方有权解除合同，并要求乙方承担总合同价款20%的违约金……。该合同附件一对仿古地砖生产线、瓷片生产线、余热管、脱硫管进行了规范，并有详细的施工明细对所施工工程的具体规格、单价等内容进行了规范。2019年6月11日贝利泰公司与德恒公司又签订了《安阳贝利泰烟管桥架制作安装工程合同》，依据该合同，德恒公司已施工完毕，该合同工程款200000元贝利泰公司已向德恒公司支付。2019年7月贝利泰公司与德恒公司又签订了《安阳贝利泰陶瓷生产线设备安装合同》补充协议一(贝利泰公司2019年7月11日签字，德恒公司2019年7月25日签字)，该补充协议言明：双方于2018年12月4日签订关于《安阳贝利泰陶瓷生产线设备安装合同》，合同编号为TBLT2018-1117001，现根据现场实际情况及甲方要求，双方经友好协商，就《安阳贝利泰陶瓷生产线设备安装合同》中施工要求做以下补充协议……，2、窑炉风管用电机三台(珠江变频风机110KW(Y4-73-12D))1台，珠江变频风机220KW(Y4-73-14D)2台由德恒公司负责供货并安装……。贝利泰公司与佛山市珠江风机有限公司(以下简称珠江风机公司)2019年8月13日签订了增压风机购销合同，贝利泰公司购买珠江风机公司110KW变频增压风机一台、315KW变频增压风机两台，合款475,000元。另查明，2018年12月11日原告支付被告工程款147万元，2019年1月15日支付被告工程款98万元，2019年4月23日支付被告工程款90万元，2019年6月13日支付被告8万元，共向被告支付前三期的工程款343万元，占比总工程款70%，第四期后的工程款未支付。2019年9月14日被告德恒公司人员撤离贝利泰公司，被告公司认可有工程未完工。原、被告双方均未提供工程验收证据。被告法定代表人程来伙于2019年8月2日向原告公司职工王新华借款50000元，并出具借条一张。被告(反诉原告)德恒公司所提供的工程确认单、工程变更情况表、追加项目报价表均为其单方制作，并没有原告(反诉被告)贝利泰公司签字盖章认可。被告在收到原告付款后，未向原告提供同等数额的增值税专用工程安装发票。庭审后，被告申请就工程造价进行鉴定，因其有部分工程未完工，不宜进行鉴定，对其鉴定申请不予准许。一审法院认为，原告贝利泰公司与被告德恒公司签订的安阳贝利泰陶瓷有限公司二期生产线设备安装工程合同是合同签订双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应当按照合同的约定履行义务。原告贝利泰公司在审理过程中撤回起诉，符合法律规定，法院裁定予以准许。被告反诉主张要求原告支付工程及违约金，按照原、被告双方签订的《安阳贝利泰陶瓷生产线设备安装合同》第四条第2款中第四期付款方式和关于验收的约定，被告德恒公司所提供的工程确认单、工程变更情况表、追加项目报价表均为其单方制作，并没有原告贝利泰公司签字盖章认可，属于单方表述自认情况，且双方就工程完成量及验收情况仅有原告方的工作人员韩成方与被告方的程来伙的微信聊天记录，原告对被告微信内容也未予以确认，且被告自认尚有部分工程未完工；同时被告在收到原告前期付款后，未向原告提供第四期付款及同等数额的增值税专用工程安装发票，被告提供的证据不能证明其所做的工程已完工并验收，基于以上，被告未提供有力证据证明自己的反诉请求符合双方约定，依据原、被告之间的合同约定，被告主张剩余工程款及违约责任因证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回被告(反诉原告)广州德恒机电安装有限公司的反诉请求。反诉费22,731元，由被告(反诉原告)广州德恒机电安装有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人与被上诉人签订的安阳贝利泰陶瓷有限公司二期生产线设备安装工程合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。2019年9月4日德恒公司人员撤离贝利泰公司，涉案工程并未完工，根据合同约定，涉案工程并没有达到第四期工程款的付款节点，被上诉人也已支付了前三期的工程款，且上诉人提供的工程确认单、工程变更情况表、追加项目报价表均为其单方制作，双方就工程完成量及验收情况也没有形成一致意思表示，故上诉人主张工程款及违约金，证据不足，本院不予支持。关于工程确认单及增加的工程量的确认问题，工程确认单及增加的工程量确认应当以明示的方式作出，虽然上诉人已将工程确认单和增加的工程量发给被上诉人，但被上诉人并未回复，故对上诉人提出的被上诉人已认可工程确认单和增加的工作量的意见，本院不予采信。关于涉案工作能否视为已经验收的问题，因涉案工程在并未完工的情况下德恒公司人员撤离贝利泰公司，故被上诉人贝利泰公司使用涉案工程不能视为涉案工程已经验收。关于鉴定问题，因本案工程为设备安装，上诉人有部分工程未完工，一审法院认定本案不宜鉴定，对上诉人的鉴定申请不予准许，符合本案实际情况，并无不当。综上所述，上诉人广州德恒机电安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22731元，由上诉人广州德恒机电安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十一月二十六日书记员  楚世龙