贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1745号 上诉人（原审原告）：怀化市博豪装饰工程有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区顺天南路**，现住湖南省怀化市鹤城区人民路睿信大厦新悦城****。 法定代表人：丁自友，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：舒杰，湖南玉锋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李红，男，1988年6月19日出生，土家族，住贵州省德江县，现住贵州，现住贵州省德江县v> 被上诉人（原审被告）：田芳，男，1985年10月25日出生，土家族，住贵州省德江县。 被上诉人（原审被告）：安军，男，1987年4月2日出生，土家族，住贵州省德江县，现住贵州，现住贵州省德江县v> 上诉人怀化市博豪装饰工程有限公司（以下简称博豪公司）、李红因与被上诉人田芳、安军装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博豪公司法定代表人丁自友及其委托诉讼代理人舒杰、上诉人李红、被上诉人安军到庭参加诉讼。被上诉人田芳经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博豪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判田芳与其他被上诉人承担连带责任；2.本案一切诉讼费用均由三被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定案件基本事实错误，证据不足，应当判决田芳与安军、李红承担连带责任。1.田芳与博豪公司签订《博豪装饰装修施工合同》后，其工程款支付义务都是由田芳履行。合同签订时，德江至尊娱乐会所还未成立，博豪公司有理由相信田芳系合同相对人，其权利义务由合同当事人享有及承担。该合伙企业成立后，田芳又是实际合伙人，与上诉人达成的协议行为，应推定为执行合伙事务。李红在上诉材料中亦称田芳是实际合伙人，只是没有经过工商登记，印证了上诉人陈述田芳系实际合伙人的事实。因此，无论从法律角度还是事实角度去判断，也无论该合伙企业成立之前还是成立之后，田芳都应当对本合同项下产生的债务与其他合伙人承担连带责任。2.本案被上诉人并未按照合同约定期限履行付款义务，根据双方签订的《博豪装饰装修施工合同》的第十条约定，“合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方不得变更合同内容。在合同履行过程中，非经双方同意，单方终止合同视为违约，违约方应按合同价款30%向守约方支付违约金，并办理终止合同手续”。而被上诉人没有按合同约定支付工程款，属于没有严格遵守合同的约定，其行为明显构成违约。本条已有明确具体的违约金约定，法院应当尊重双方的约定。一审法院认为双方只是对合同变更和解除进行约定，违背了双方达成合意的真实意思表示。该合同违约责任约定的条款，是对整个合同当事人权利义务的约束，其前后语所表述的意义不能分开解读，否则脱离了双方的真实意思表示。因此，被上诉人拒绝履行支付工程款的义务，就是没有严格遵守合同约定，也属于单方终止合同履行的行为，故一审判决认定的违约金额比例，与事实不符。上诉人只请求未付款部分的30%的违约金，未超过法律规定和合同约定，应当依法予以保护。 李红当庭辩称，我在至尊娱乐会所只有10%的股份，只应承担10%的责任。 安军当庭辩称，田芳并未参与合伙，只是管理人员。工程款是因为装修有质量问题，博豪公司没有来完善和维修才没有支付，款项与博豪公司的合伙人有清算。 李红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定的事实错误。1.德江至尊娱乐会所为普通合伙企业，执行事务合伙人为安军，其他合伙人有田波、李红、田芳（未在工商部门登记）。2.李红不是案涉装修合同的当事人，对有关权利义务内容并不清楚。在结算时，博豪公司知道李红只占合伙份额10%，且博豪公司及其合伙人认可李红只承担尚欠装修尾款10%的责任。所以，一审判决李红对尚欠尾款承担连带责任，显属错误。二、一审程序违法。1.一审遗漏了本案必要当事人，田波为德江至尊娱乐会所的合伙人，会所已被注销，田波依法应当对德江至尊娱乐会所所涉债务承担连带责任。2.本案从立案到判决结束，一审法院未依法送达李红，导致案件审理中李红没有得到依法表达诉求，损害了上诉人有关诉讼权利。德江至尊娱乐会所于2018年5月15日注销，会所早已停止经营，一审以会所原住所地址送达相关诉讼材料，李红客观上确实无法知晓。 博豪公司当庭辩称，李红认为田芳是实际合伙人，田芳应当承担连带责任。李红称其只有10%的股份，我方不清楚内部股份情况。是否起诉田波系博豪公司对权利的处分，没有追加田波为被告不属于程序违法。 安军当庭辩称，因为公司出售，几个合伙人商定，公司债权由我收取，债务由我负担。 博豪公司向一审法院起诉请求：1.判令田芳、安军、李红连带支付拖欠博豪公司工程款280,000元，违约金84,000元，合计364,000元；2.案件受理费由田芳、安军、李红承担。 一审法院认定事实：博豪公司与案外人蒋华合伙，2017年9月1日双方达成装修施工协议，约定博豪公司承包“德江至尊娱乐会所”装修工程，工程完工后于2018年3月23日经双方结算尚欠工程尾款500000元，德江至尊娱乐会所承诺从2018年4月起分六期每月15日前给付，但未按约定给付，经博豪公司多次催收，安军于2019年2月1日向案外人蒋华账号为62×××31的账户上转49999元之后与蒋华达成以180000元结清所有尾款，并约定5个月内分期结清。 一审法院认为，对于案涉工程欠款的问题，证据“欠条”表明由蒋华代表博豪公司对工程尾款进行了协商，工程尾款为180,000元，虽不是博豪公司参与协商的结果，但从博豪公司提供的结算清单内容来看，博豪公司在进行工程结算时把蒋华签单、开支在被告方所欠工程款中予以扣减，再结合蒋华与审判员的通话记录，应当认定蒋华与被告方的协商结果博豪公司是知晓并认可的。故认定案涉工程欠款为180,000元。对于违约金的问题，博豪公司主张合同对违约金有约定，但从双方签订的合同对违约金的内容来看，只是对合同变更和解除进行的约定，而现双方争执的是工程结算后对尚欠工程款给付问题，故博豪公司要求按欠款的30%给付违约金，不予支持，但被告方拖欠工程款属于不履行合同义务，应当承担违约责任，该院认为以欠款180,000元为基数，按年利率6%从起诉之日起计算至付清欠款之日止支付资金占用费，较为适当。因德江至尊娱乐会所已注销，根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任”之规定，因李红、安军及案外人田波是德江至尊娱乐会所的合伙人，博豪公司要求李红、安军承担责任的请求予以支持；因田芳不是合伙人，故博豪公司要求田芳承担责任的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第一百零七条，第一百零九条，《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由安军、李红在判决生效后十日连带支付怀化市博豪装饰工程有限公司工程款180,000元；二、驳回怀化市博豪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6,760元，由怀化市博豪装饰工程有限公司负担3,417元，安军、李红连带负担3,343元。 二审中，当事人提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人安军提交《合作协议》1份。拟证明李红在公司占股份10%，田芳不是合伙人。博豪公司质证认为，该证据是否真实无法核实，对三性均有异议；李红质证认为，对该证据无异议。本院认为，该证据系德江至尊娱乐会所成立时合伙人间签署的合作协议，合作期间及公司注销时的合伙人变动情况无法核实，达不到证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于博豪公司上诉称田芳应承担连带责任的问题。经查，虽然案涉装修施工合同系田芳签订，但合同所涉装修施工为对德江至尊娱乐会所的装修，工程款的结算、欠条的出具均由德江至尊娱乐会所与博豪公司双方达成，博豪公司也未提供证据证明田芳个人向其支付过工程款及田芳系德江至尊娱乐会所的合伙人，故博豪公司关于田芳应承担连带责任的上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于博豪公司上诉称应按合同价款30%支付违约金的问题。经查，双方在合同中对30%违约金的约定系针对单方终止合同的违约行为的约定，且双方在工程款结算及欠条的出具中，均未对不按约付款约定违约责任，故博豪公司关于应按合同价款30%支付违约金的上诉理由亦无事实依据，本院不予支持。关于李红上诉称其只应承担10%的责任的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任”，案涉工程款系德江至尊娱乐会所存续期间的债务，在德江至尊娱乐会所注销后，合伙人李红依法应对案涉工程款的给付承担连带责任。至于李红在合伙企业德江至尊娱乐会所中所占股份的多少，系其合伙人间的内部事务，不能对抗其对外的责任承担。关于李红上诉所称一审程序违法的问题。经查，就算田波为德江至尊娱乐会所的合伙人，博豪公司未主张田波承担责任系其对自身权利的处分，不存在遗漏必要当事人。二审中，李红也称其居住在德江至尊娱乐会所的原住所地德江县星社区温州商贸城，一审法院亦已向其送达了相关诉讼材料。李红关于一审程序违法的上诉理由无事实和法律依据，均不能成立，本院不予支持。 综上，博豪公司、李红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,660元，由上诉人怀化市博豪装饰工程有限公司负担3,900元，上诉人李红负担6,760元。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十一月九日 法官助理刘鹏 书记员翁寿炳