山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2529号 上诉人（原审被告）：邹平市黄山街道办事处溪河村民委员会，住所地山东省邹平市黄山街道办事处溪河村。 负责人：孙亮，该村委会主任。 委托诉讼代理人：张海峰，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张荣锴，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹平市腾辉房地产开发有限公司，住所地山东省邹平市黄山街道办事处。 法定代表人：李营，该公司经理。 委托诉讼代理人：高宝龙，山东法途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高宪和，山东法途律师事务所律师。 上诉人邹平县黄山街道办事处溪河村民委员会（以下简称溪河村委）因与被上诉人邹平县腾辉房地产开发有限公司（以下简称腾辉公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 溪河村委上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回腾辉公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由腾辉公司承担。事实和理由：一、一审判决认定溪河村委承担土地出让金发生后产生的利息无合同及法律依据，属于认定事实错误。无论是根据涉案《房地产开发合同》还是补充协议，双方均未对腾辉公司垫支款项需溪河村委支付利息作出约定。事实上，从《房地产开发合同》第三条“由腾辉公司先行垫付费用，待工程结算后从溪河村委的收益提成中扣除”的约定可以看出，腾辉公司系自愿无息垫款，这亦是双方合作的基础。对于2011年6月27日补充协议中“出让金核算时，应当据实核算，政府返还不算入费用”的约定，只系用于明确返还土地金部分应从总的垫付费用中扣减，不能证明双方就土地出让金垫付进行了利息约定。腾辉公司在起诉状中自认双方系因工程成本计算及开发收益分配产生争议引发本案诉讼，在双方未就利息支付作出明确约定，且腾辉公司未举证“债务到期时间且其曾主张过利息”的情形下，一审判决认定溪河村委承担自土地出让金发生之日至返还之日的利息无任何依据。二、一审判决在溪河村委开发收益冲抵腾辉公司垫支费用顺序上，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”腾辉公司在本案中对包括但不限于溪河新村工程款、土地出让金在内的全部垫付款项向溪河村委主张权利。退一步讲，即使溪河村委需要承担土地出让金垫支款项的利息，土地出让金的垫支利息显然属于负担较重的债务。无论是根据债务的负担轻重还是根据债务到期时间（应当及时返还），法院在用溪河村委的开发收益进行债务抵充时，均应优先抵充土地出让金。若优先抵充土地出让金，根本不会产生6028092.95元的利息，更不会发生一审判决第一项中自判决日至实际支付之日的利息。一审判决优先抵充到期在后且没有利息负担的工程款等其他债务，让溪河村委继续支付负担较重的土地出让金及利息，显属适用法律错误，也会明显导致不公。三、一审判决认定事实存在多处错误，导致溪河村委权益实际受损或面临受损的风险。1.一审判决将应归属溪河村委所有的商铺错误的认定成腾辉书香苑物业用房及业主活动中心[判决书第26页第三段]，严重损害溪河村委权益。山东省高级人民法院于2019年12月14日作出（2019）鲁民终2461号民事判决，判决腾辉公司应向溪河村委交付腾辉茗居商贸房及腾辉书香苑商贸房。而一审判决所谓的共计614.3平方米的“物业用房及业主活动中心”实为溪河村委商贸房，腾辉公司擅自占用溪河村委商贸房用作“物业用房及业主活动中心”并不能改变该部分商贸房归属于溪河村委以及其应向溪河村委交付的义务。一审判决未查明事实，错误的认定上述614.3平方米商贸房为腾辉书香苑“物业用房及业主活动中心”，等同于将实际归属溪河村委所有的商贸房，认定为归属腾辉书香苑全体业主所有，明显错误，且严重侵害溪河村全体村民的利益。2.一审判决在对比腾辉书香苑部分溪河村委两种收益计算方式时存在表述错误，最终导致溪河村委权益受损。关于腾辉书香苑部分溪河村委两种收益计算方式：第一种方式是按照销售收入分成26%减去腾辉公司垫款计算，第二种方式是按照国有土地纯收益不低于180万元每亩计算。若两种计算方式进行对比，需以纯收益对比纯收益的方式进行，然而一审判决为体现按照26%的分成结果对溪河村委有利，以第一种计算方式的毛收益80117769.11元[即未扣减由溪河村委承担的土地出让费用部分，实际应扣减溪河村委要承担的未返还土地出让费用21223202.96元后进行对比]与第二种计算方式的纯收益51344820元[实际仅为土地纯收益，且计算并不包括腾辉公司非法占用的溪河村10.8亩集体土地]进行对比，得出按照第一种计算方式进行结算的结论。以上对比，看似对溪河村委有利，但实际为腾辉公司在以后另行向溪河村委主张税金时，为腾辉公司突破180万元/亩净收益埋下伏笔,于溪河村委不利。溪河村委认为，第二种计算方式及相关内容约定在2011年6月27日补充协议中，时间早于2010年第一种计算方式约定时间，其目的是为了保障溪河村民利益不受损害。相关内容约定不一致的，以补充协议为准，最终选取何种计算方式取决于何种方式下溪河村委收益高。若按照第二种方式计算，关于腾辉书香苑部分溪河村委的收益有两部分，一部分是按照土地纯收益不低于180万元每亩计算，仅出让土地部分28.5249亩的纯收益就达51344820元[腾辉公司非法占用10.8亩集体土地尚未计算；另纯收益计算方式下，溪河村委不应再另行承担土地出让金等费用]，另一部分是溪河村委单独享有权益的腾辉书香苑项目中的政府土地出让金返还及新农村建设周转资金返还等17210377.14元，两部分收益相加，溪河村委收益达68555197.14元。即使不再加腾辉茗居部分的收益，也已大于一审判决认定的腾辉公司因溪河新村项目垫款等可主张的65321314.5元，溪河村委不应再支付腾辉公司任何款项。四、一审判决少计算了溪河村委可以进行抵销的债权金额。1.少计算了腾辉公司应当承担的500万元违约金。腾辉公司未按照约定在三年内完成溪河新村的建设，根据涉案《房地产开发合同》第10条以及2011年6月27日补充协议第五条的约定，腾辉公司应赔偿溪河村委500万元违约金。法院在计算双方债权债务时应对该500万违约金进行折抵，溪河村委在2020年4月3日证据交换时，明确提出债务抵销的意见。但不知为何，一审判决没有就该500万元违约金进行折抵，事实上，判决内容根本未涉及该部分，实属漏审、漏判。2.少计算了腾辉公司应向溪河村委支付的分成款利息。虽然涉案《房地产开发合同》对腾辉公司垫付费用以及溪河村委分成款均未约定利息支付，但原一审判决在合同没有任何约定的情形下，认定溪河村委应支付腾辉公司垫付土地出让金利息，基于公平、对等原则，腾辉公司应计算并向溪河新村支付销售款实际收取至今的利息，而该部分利息的金额远远大于一审判决第一、二项的金额。 腾辉公司辩称：一、一审法院判令溪河村委承担土地出让费用发生后至返还之日的占用利息有事实和合同依据。1.根据涉案《房地产开发合同》第二条合作方式约定，溪河村委负责上述三个项目的用地事宜，地块一为集体建设用地；地块二和地块三用地办理为出让地并过渡到腾辉公司名下。从该约定可以看出，涉案合作项目中的腾辉书香苑、腾辉茗居所用土地由溪河村委负责办理为国有土地，这是双方合作的前提条件，2011年6月27日双方协议约定：出让金核算时，应当据实结算，政府返还部分不算入费用。从上述两约定看，该部分费用与腾辉公司垫支其他前期费用的款项性质不同，其他款项双方约定在决算时扣收，该费用大部分依赖于政府返还，而政府返还的相对方是溪河村委，该费用属于溪河村委购买出让土地的费用而非合同约定的合作开发支出，一审法院判令溪河村委承担自土地出让费用发生之后至返还之日的占用期间利息有事实和合同依据。2.根据铭泰事务所（2019）035号审计报告中对于书香苑和腾辉茗居土地出让费用的记载，2013年11月和2017年9月腾辉公司支付两个项目的土地出让金，2013年12月溪河村委在收到政府按照政策返还给溪河村委的土地出让金后立即归还给了腾辉公司。这说明按照双方补充协议的约定，土地出让费用溪河村委应当在收到政府返还立即归还给腾辉公司，而非溪河村委主张的在项目最终结算时抵扣。而根据邹平市财政局提供给腾辉公司的两张溪河村委出具的《山东省村级集体经济组织收款收据》证实，2017年10月30日和11月7日溪河村委已经实际收到了政府返还的土地出让金1220万元，但溪河村委收到该笔土地出让金返还款后并未及时向腾辉公司归还。从以上事实可以证实一审法院判令溪河村委承担自土地出让费用发生之后至返还之日的占用期间利息有事实和合同依据。二、溪河村委上诉所称的冲抵顺序错误没有事实和法律依据。1.腾辉公司主张的土地出让金占用期间的利息自腾辉公司垫付之日就已经产生利息并因溪河村委未归还一直计算。而溪河村委主张的合作开发房地产产生的收益和腾辉公司主张的垫付的溪河新村工程款、书香苑商铺和腾辉茗居商铺的建设成本在本案一审审理时才最终确定，并且按照双方签订的合同第四条和补充协议第二条的约定需要在最终结算时予以抵扣，并不存在冲抵顺序的问题。因此一审法院支持腾辉公司主张的利息并无不当，有合同和法律依据。2.腾辉公司在一审诉讼请求中同时主张了土地出让费用的占用利息和其他垫付款利息，并不存在溪河村委主张的土地转让费用负担较重的问题，因此溪河村委主张优先冲抵土地出让金占用利息没有事实和法律依据，一审法院判决并无不当。三、一审判决事实认定清楚正确，并没有导致溪河村委权益实际受损或面临受损的风险。（一）根据《物业管理条例》第三十条和《山东省物业管理条例》第十二条规定，建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。一审判决第26页第三段提到的物业管理用房及业主活动中心为小区配套，不应交付溪河村委，（2019）鲁民终2461号民事判决中上述物业用房也不在交付范围内，在本案一审中扣减物业用房的造价成本是合理合法的，并没有侵犯溪河村委的利益。（二）一审判决在对比腾辉书香苑部分溪河村委两种收益计算方式时并不存在表述错误，也未损害溪河村委的权益。1.根据涉案《房地产开发合同》第二条合作方式的约定，开发书香苑和腾辉茗居的土地由溪河村委提供并办理成为国有出让土地，这是双方合作开发的前提条件，因此无论采取哪种分成方式，土地出让金等办理国有出让土地的费用都应当由溪河村委承担。溪河村委主张按照180万元一亩计算纯收益时还应计入政府返还的土地出让金是错误的。按照溪河村委的逻辑，溪河村委既不承担土地出让金费用也不承担报批报建、三通一平和税金，从购地到开发建设的全部费用都由腾辉公司承担，溪河村委在合作开发中什么都不付出的情况下就要拿走5000多万的收益，那腾辉公司自己购地开发就可以了，根本不需要和溪河村委合作开发。2.对比两种收益计取方式时，按照收入的26%计取收益时也是收益扣除溪河村委应当承担的三通一平、报批报建和建筑营业税之外的税金计算出的收益和180万元一亩进行对比。理由在此前论述中已经详细说明，在此不再赘述。3.至于10.8亩集体土地正如一审判决所称该土地收益方式并不明确，腾辉公司认为该10.8亩集体土地不应再获得收益分配。第一、溪河村委根据合同约定提供地块三中的两块国有出让土地和一块集体建设用地共同用于书香苑项目合作开发并进行统一规划设计，集体建设用地的作用是优化整体布局和提高书香苑小区的品质，并不单独体现价值。集体建设用地的收益已经体现在国有土地上建造的房屋和车位储藏室等附属物的销售价值中，如果再对集体用地单独计算收益，则造成重复计算，对腾辉公司不公，故10.8亩集体土地不应计取收益。第二、2011年6月17日《补充协议》第二条“地块三中的国有出让地部分纯收益不低于180万元每亩……地块三中的集体土地按合同约定分成”的约定，是对2010年10月17日签订的《房地产开发合同》第四、五条中收益分配方式的补充，其实质是对书香苑项目溪河村委最低收益的约定，是与整个书香苑项目按照销售数额提取26%后扣除溪河村委应当承担的费用的纯收益的比较。因集体建设用地的收益已经含在整个销售数额中，也就是国有出让地部分不低于180万元每亩纯收益中，因此不应再单独计算收益。第三、溪河村委根据合同约定提供地块三中的两块国有出让土地和一块集体建设用地共同用于书香苑项目合作开发并进行统一规划设计，客观上增加了溪河村委建造的商贸房的面积。按照现在的布局，如果两块国有土地单独进行开发，一方面两个独立的小区单独设计小区大门势必会占用目前已经建成的商铺下的土地，减少商铺的面积；另一方面溪河村委主张占用的建设用地因夹在两块国有土地中间也没有单独开发利用的价值，造成资源浪费。故不应计取收益。四、溪河村委要求腾辉公司承担500万元违约金没有事实和法律依据。1.按照一审判决查明的事实，溪河新村建设未完成责任并不在腾辉公司，溪河村委村委换届后不断阻挠施工，从而导致涉案溪河新村建设不能如期完工，因为溪河村委的违约行为而由腾辉公司承担违约金没有事实和法律依据。2.退一步讲，即使是存在违约金，本案中溪河村委并未就违约金提出反诉，直接主张抵消没有法律依据，一审法院不予审理是正确的。五、溪河村委主张分成款的利息没有事实和法律依据。本案成讼之前一直没有结算，腾辉公司为资金垫付一方，溪河村委没有进行任何出资，腾辉公司不仅为其垫付了合作开发三通一平和报批报建费用，还为溪河村委垫付了其单独享有的溪河新村住宅商铺和书香苑、茗居商铺的建设费用。在双方结算之前，按照合同约定不应产生利息。在本案一审诉讼结算时，溪河村委应得分成也不足以清偿对腾辉公司的债务，何来分成款利息。溪河村委主张分成款的利息没有任何道理，且溪河村委在一审中也没有提出该项主张，一审判决不予理会是正确的。 腾辉公司向一审法院起诉请求：1.依法判令溪河村委支付垫付款、管理费、垫付款利息等共计68983309.58元（其中招标管理费为2655051.67元，土地出让金利息为4884797.47元，其余是垫付款125251913.39元，前三项扣除应付给被告方63808452.95元，被告共应支付68983309.58元）。诉讼过程中增加请求被告支付保全保险费68983元。并对诉讼请求第一项垫付款及垫付款利息进行明确：垫付土地款及办证费用24233091.82元及利息11795326.2元（自垫付之日至2020年6月30日按年息12%计算），其余被告应付垫付款为20686451.83元及按同期贷款利率的1.5倍自起诉之日计算至2019年8月15日的逾期利息及自2019年8月20日至实际支付之日止按银行业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算20686451.83元垫付款逾期利息；2.诉讼费用由被告溪河村委负担。 一审法院于2020年7月31日作出（2018）鲁16民初178号民事判决。 本院二审期间，当事人提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据质证和交换。 溪河村委提供证据： 证据1、山东省高级人民法院（2019）鲁民终2461号民事判决书一份、腾辉书香苑商贸房图纸一套。证明：生效判决确认腾辉茗居及腾辉书香苑全部商贸房归溪河村委所有，应向溪河村委交付，该判决中所涉面积数溪河村委并不掌握，系腾辉公司向法院提供。结合图纸及本案造价审计报告中有关商铺面积为7505.31平方米可知，原审判决第26页第三段所谓的共计614.3平方米的“物业用房及业主活动中心”实为溪河村委商贸房，腾辉公司擅自占用溪河村委商贸房用作“物业用房及业主活动中心”并不能改变该部分商贸房归属于溪河村委的性质，亦不能免除其应向溪河村委交付的义务。原审判决错误的认定上述614.3平方米商贸房为腾辉书香苑“物业用房及业主活动中心”，等同于将实际归属溪河村委所有的商贸房，认定为归属腾辉书香苑全体业主所有，明显错误，且严重侵害溪河村全体村民的利益。原审该认定亦与邹平县人民政府为解决失地农民生活保障问题所制定的有关商贸房产权归村集体所有，原则上不能出售、不能擅自处分的专题会议纪要精神相悖。 证据二、致邹平县规划局的三方说明一份。证明：2011年6月6日，邹平县黄山街道办事处、溪河村委、腾辉公司共同向邹平县规划局出具该份说明，证明涉案房屋由腾辉公司办理地块相关建设手续的事实。因腾辉公司自身原因导致涉案工程未如期完工，且未将溪河新村项目施工完毕，腾辉公司应按照房地产开发合同第10条以及2011年6月27日补充协议第五条的约定，赔偿溪河村委500万元违约金，在计算双方债权债务时应对该500万违约金进行折抵。 腾辉公司质证称，对证据一真实性无异议，但该证据在本案一审时已经提交，不属于新证据，也不能证明溪河村委主张的物业用房系商贸房的事实，根据物业管理条例第三十条和山东省物业管理条例第十二条的规定，按照该规定物业用房的产权归属于全体业主，一审法院认定的该部分既是书香苑项目的物业用房，同时根据一审法院委托的铭泰事务所和山东心宇土地房地产资产评估有限公司绘制的书香苑宗地图可以证实在××村委商贸用房占用国有土地面积时，并未将物业用房占用的国有土地计算在内，也可以证实物业用房并非是溪河村委主张的其拥有产权的商贸房。对证据二真实性无异议，对溪河村委证明的事实有异议，该证据证明的是涉案腾辉铭居和书香苑的建设规划情况，并未体现溪河村委主张的溪河新村项目的建设规划，也不能证明其主张的项目逾期建设的事实，对于溪河村委主张的违约金，腾辉公司在答辩时已经阐述了理由。 鉴于腾辉公司认可溪河村委上述证据的真实性，故本院亦认定其真实性。但上述证据就其记载内容看，均非涉案614.3平方米“物业用房及业主活动中心”为溪河村委商贸房的直接证据，且腾辉公司亦对其与待证事实的关联性不予认可。故对溪河村委的上述证据，因其与待证事实的关联性不足，本院不予采纳。 腾辉公司提交山东省村级集体经济组织收款收据两张。证明2017年11月7日和2017年10月30日邹平市政府已将涉案书香苑土地返还资金1220万元返还给了溪河村委，但其并未及时向腾辉公司归还，故应当承担利息。 溪河村委质证称，对证据真实性无异议，对证明目的有异议。首先双方并未约定返还土地出让费用的时间，更未约定溪河新村需要承担相应的利息，而双方在进行合作开发建设中存在多种债权债务关系一直未结算，腾辉公司在提起本案诉讼时，就涉案工程款及土地出让金费用等一并向溪河村委主张，以上债务在本案中应同时得到解决，均应视为到期债务，而按照腾辉公司的主张土地出让金部分显然属于负担较重的债务，应优先充抵。 鉴于溪河村委认可腾辉公司上述证据的真实性，故本院亦认可其真实性，上述证据能够证明涉案书香苑土地返还资金1220万元的到账时间，但不能证明溪河村委应否支付土地出让金利息，该证据与腾辉公司的主张关联性不足，本院不予采纳。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案焦点问题是：1.一审判决认定的溪河村委应承担涉案土地出让金发生后产生的利息是否正确；2.一审判决认定溪河村委开发收益充抵腾辉公司垫付费用的有关认定是否正确；3.溪河村委主张一审判决在认定事实部分存在的两项事实认定错误是否成立；4.溪河村委主张一审判决少计算了其可以抵消的债权金额是否成立。 对焦点问题1，双方对溪河村委是否应承担政府返还的涉案土地出让金的利息确无合同上的明确约定。2011年6月27日双方协议约定：出让金核算时，应当据实结算，政府返还部分不算入费用。从上述约定看，该部分费用与腾辉公司垫支其他前期费用的款项性质不同，其他款项双方约定在决算时扣收，该费用大部分依赖于政府返还，而政府返还的相对方是溪河村委。再者，溪河村委对腾辉公司二审答辩中陈述的“2013年12月溪河村委在收到政府按照政策返还给溪河村委的土地出让金后立即归还了腾辉公司”的事实未提异议，结合土地出让金的实际履行情况看，溪河村委主张土地出让金在项目最终结算时抵扣，不能成立。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项认定溪河村委应支付相应的利息并无不当。 对焦点问题2，溪河村委主张应其返还款应首先用来抵充土地出让金。首先，溪河村委的主张并无合同约定；其次，溪河村委主张的合作开发房地产产生的收益和腾辉公司主张的垫付的溪河新村工程款、书香苑商铺和腾辉茗居商铺的建设成本在一审审理时才最终确定，并且按照双方签订的合同第四条和补充协议第二条的约定需要在最终结算时予以抵扣，并不存在冲抵顺序的问题。因此，溪河村委关于应优先抵充土地出让金的上诉主张依据不足。 对焦点问题3，本院已生效的（2019）鲁民终2461号民事判决并未认定涉案614.3平方米物业用房及业主活动中心为腾辉公司应向溪河村委交付的商贸房，二审中溪河村委提交的证据也不足以认定涉案614.3平方米物业用房及业主活动中心为腾辉公司应向溪河村委交付的商贸房，且一审判决对该事实的认定与本院（2019）鲁民终2461号民事判决认定的事实并不冲突，也不会损害本院（2019）鲁民终2461号民事判决确定的溪河村委的权益，故溪河村委的该项上诉理由不能成立。关于溪河村委上诉主张的收益计算方式问题。溪河村委主张应计算两种收益计算方式的纯收益，以较高者为准，但溪河村委该项主张缺乏合同上的依据。从双方约定本身看，并无溪河村委主张的在第二种收益计算方式中，应计算10.8亩集体土地、新农村建设周转资金返还、政府土地出让金等约定。且一审查明，补充协议中对书香苑占用集体土地约定为按合同约定分成的协议条款本身含义并不明确。综上，一审法院在收益计算方式上的认定并无不当。溪河村委上诉理由依据不足，不能成立。 对焦点问题4，溪河村委主张腾辉公司违约应支付500万元违约金，但该主张溪河村委一审中并未就工程延期问题提出反诉，本院二审程序不宜对此问题直接予以认定。关于溪河村委主张的销售分成款利息没有合同上的依据，不能成立。关于溪河村委应支付的土地出让金利息问题，焦点问题1已经进行分析。 综上所述，溪河村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费144012.24元，由上诉人邹平县黄山街道办事处溪河村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳彩林 审 判 员 娄勇军 审 判 员 曹 毅 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 刘耀逊 书 记 员 董 彤