陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终13525号上诉人（原审原告）：张松朝，男，1968年10月14日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：王洋，陕西同顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈文钊，男，1974年1月13日出生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：西安聚钊实业有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞生态区广安路**安城御花园****楼****。法定代表人：周刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文钊，该公司项目负责人。上诉人张松朝因与上诉人陈文钊、原审被告西安聚钊实业有限公司（以下简称聚钊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初11222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张松朝向本院提出上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初11222号民事判决第二项内容，改判陈文钊向张松朝支付违约金120129.58元或发回重审；2、二审上诉费由陈文钊承担。事实与理由：1、张松朝是陕西辉瑞建设工程有限公司法定代表人，张松朝与陈文钊签订的合作协议是以陕西辉瑞建设工程有限公司名义签订，也是由陕西辉瑞建设工程有限公司施工，该公司具备涉案项目的施工资质，一审判决以承包人未取得建筑施工企业资质为由，确认合作协议无效，属于适用法律错误；2、张松朝与陈文钊签订的《安诚御花园B区3#、5#、7#楼项目交接协议书》及《安诚3#、5#、7#各项费用确认单》，是对张松朝退场及前期施工费用的确认和结算。协议中，双方约定了付款时间以及未按时付款的违约责任，陈文钊不按约定支付结算的款项，应向张松朝支付拖欠部分10%的违约金。此协议与《合作协议书》没有关联，不违反法律规定，一审法院以《合作协议》无效来认定此违约金无效没有法律依据。陈文钊辩称，其认可《合作协议》无效，对违约金120129.58元不予认可，双方签订的项目交接协议是无效的。陈文钊向本院提出上诉请求：1、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初11222号民事判决第一项为，陈文钊向张松朝支付51295.75元；2、一、二审诉讼费由张松朝承担。事实与理由：张松朝在施工中造成建设单位的罚款，给陈文钊实际造成了140万元的损失。张松朝在该项目中的投入款为2761295.75元，扣除已付的156万元，根据双方《合作协议》约定，张松朝应赔偿陈文钊损失补偿和违约金115万元，因此陈文钊还应支付给张松朝的实际金额为51295.75元。张松朝答辩称，陈文钊的上诉请求不能成立，应予驳回。张松朝向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈文钊与聚钊公司支付其工程款1272595.75元；2.判令陈文钊与聚钊公司支付其违约金127259.57元；3.本案诉讼费由陈文钊与聚钊公司承担。原审法院经审理认定如下事实：2018年3月24日，张松朝(乙方)与陈文钊（甲方）签订了一份《合作协议书》，约定：甲方将安诚御花苑B-3#、B-5#、B-7#及相邻所有车库项目施工总承包承揽到后交给乙方施工；建设方（陕西安诚房地产开发有限公司)所收取的项目保证金由甲（方）直接交给建设方，由甲方向建设方收回，与乙方无关，责任由甲方承担；甲乙双方在银行开设一个联名双控账户，由乙方在该账户上存入100万元，甲方存入50万元，待土方工程施工至1万立方米后，甲乙双方将该双控资金分别解控给对方；乙方所承揽该项目的施工合同内容与安御花园B-12#、B-13#楼裙楼及相邻车库(地下车库施(地下车库施工范围N轴与M轴之间后浇带以南各区车库均由乙方施工)基本一致(需B-3#、B-5#、B-7#及相邻所有车库全垫资到±0.00以上7层)，乙方已对该合同悉知，同意按B-12#、B-13#楼的合同执行；乙方承揽到该项目的总承包后需将该项目的劳务大包承包给甲方，甲方不再向乙方缴纳任何保证金。其劳务大包的承包主要内容以(陕西巴渝实业有限公司与陕西建工第二建设集团有限公司安诚御花苑项目部于2017年6月20日的合同内容为主)。施工过程中甲方的劳务公司，因人力、资金、安全、质量等原因不能满足该项目正常进度施工，乙方有权罚款，严重情况责令退场，甲方应无条件服从。(合同复印件附在该协议后面)；若乙方进场后不能按建设方约定的合同内容施工导致该项目终止或乙方退场乙方需将双方双控的150万元解控给甲方，作为对甲方的损失补偿，并另赔偿甲方合同总价150万元的10%的违约金；如甲方将该项目交与其它建筑企业施工，导致乙方不能与建设方签订合同甲方需将双方双控的150万元解控给乙方，作为对乙方的损失补偿，并另赔偿乙方合同总价150万元的10%的违约金；以上内容甲乙双方严格遵守待乙方与建设方签订合同生效后，甲乙双方再签订正式的劳务大包合同。本合同履行完毕。《合作协议书》签订后，原告遂进场施工。2018年10月8日，原告（甲方）与被告陈文钊（乙方）又签订了一份《安诚御花苑B区3#5#7#楼项目交接协议书》（以下简称交接协议书），约定：兹有安诚御花苑B区3#5#7#楼项目因项目内部合作人变更一事，现经甲、乙双方协商后达成如下协议：1、甲方前期发生的费用以双方核对后予以确认；乙方同意出资40万元在2018年11月12日之前支付甲方，该资金用于支付甲方前期发生费用的一部分，甲方配合乙方将该项目的前期工作移交；2、甲乙双方同意自该协议签订后10日内双方结算完毕并于2018年12月31日之前，支付甲方清算后剩余款项的50%，剩余款项2019年5月30日前付清；3、该协议签订后甲方须将现场所有资料准确无误的移交给乙方，以交接签字为准；4、本协议签订后，甲、乙方若违反以上任何一条，违约方支付守约方违约金剩余款项10%。2019年1月17日，张松朝与陈文钊签订了《安诚3#、5#、7#各项费用确认单》（以下简称费用确认单），确认张松朝施工各项费用为2761295.75元。双方交接后，陈文钊分别于2018年11月14日、2018年11月17日、2019年2月2日支付张松朝20万元、20万元、6万元，共计46万元；2019年4月9日，张松朝向被告出具了110万元《收条》；陈文钊向张松朝共计支付了156万元。另查明，涉案工程未经招投标，张松朝与陈文钊均无建筑施工资质。庭审中，陈文钊提交了多份处罚通知，要求在上述费用中予以扣除。张松朝对该组证据真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效；(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，双方于2018年3月24日签订的《合作协议书》违反上述法律规定，应属无效合同。《合作协议书》签订后，张松朝遂进场施工。2018年10月8日，张松朝与陈文钊签订了《交接协议书》，约定张松朝退场并将项目前期工作移交。根据《费用确认单》，张松朝施工各项费用为2761295.75元，扣除陈文钊已支付156万元，尚欠张松朝工程款1201295.75元未付，故一审法院对张松朝关于陈文钊支付其工程款1201295.75元的诉讼请求予以支持。因《合作协议书》无效，故一审法院对张松朝诉请的违约金不予支持。根据合同相对性原则，一审法院对张松朝关于聚钊公司的诉讼请求不予支持。陈文钊虽辩称应扣除相关罚款，但因其未提交张松朝对处罚予以确认的相关证据，且其辩称的罚款在《费用确认单》中亦未予以扣除，故一审法院对其该辩解不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈文钊于本判决生效后十日内支付原告张松朝工程款1201295.75元；二、驳回原告张松朝的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17398元由原告张松朝负担2468元，被告陈文钊负担14930元，被告陈文钊负担部分与上述款项一并支付原告张松朝。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本案双方争议的焦点问题是：1、陈文钊欠付张松朝款项的金额如何确定；2、张松朝主张10%的违约金是否应予支持。本院认为，因张松朝与陈文钊均系无任何建筑施工资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院认定张松朝与陈文钊签订的关于案涉建设工程的《合作协议》无效正确。张松朝已经对涉案工程进行了施工，陈文钊应当按约定向张松朝支付相应的工程款。双方2019年1月17日签订的《安诚3#、5#、7#各项费用确认单》，已经确定张松朝就案涉工程已支付费用2761295.75元，陈文钊应当按照双方确定的数额向张松朝支付工程款。陈文钊主张的工程罚款等，未经双方共同确认，陈文钊在结算过程中并未提出，亦未提交其已代张松朝支付的依据，故原审法院对陈文钊该项主张依法不应支持，应属正确。根据双方2018年10月8日签订的《安诚御花苑B区3#5#7#楼项目交接协议书》，陈文钊应于2018年12月31日之前，支付张松朝结算款的50%，剩余款项2019年5月30日前付清；若违约应向张松朝支付剩余款项10%的违约金。现陈文钊仅向张松朝共计支付了156万元，剩余1201295.75元未付。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理。”故张松朝要求对欠付的工程款支付10%的违约金，依法应予支持。原审法院对张松朝主张的利息未予支持欠妥，二审依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初11222号民事判决第一项；二、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初11222号民事判决第二项；三、陈文钊于本判决生效后十日内张松朝支付工程款的利息120129.57元。四、驳回张松朝的其余诉讼请求。二审案件受理费，张松朝预交2845.19元，陈文钊预交1082元，共计3927.19元，由陈文钊负担。一审案件受理费的分担按原审判决执行。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 孙 敏审判员 岳新文二〇二〇年十一月三日书记员 曹英子