湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终2858号上诉人（原审被告）：张超，男，1990年7月19日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：康明，枣阳市鹿头镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：莘海燕，女，汉族，1979年7月1日出生，住枣阳市。委托诉讼代理人：李常剑，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司枣阳支公司。住所地：枣阳市西环二路佳鑫庭院**。主要负责人：林罗，该支公司经理。委托诉讼代理人：刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。原审被告：杨永凤，女，住枣阳市，系张超的母亲。上诉人张超与被上诉人莘海燕、中国平安财产保险股份有限公司枣阳支公司（以下简称平安财保枣阳支公司）、原审被告杨永凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初1079号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张超上诉事项：1、将本案发回重审或撤销本判决，改判上诉人不承担赔偿莘海燕90993.24元。2、被诉人承担上诉费用。事实与理由：上诉人不服枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初1079号民事判决书提出上诉。上诉人认为，原审判决存在以下几点不当之处：1、原审适用法律错误。上诉人为肇事车辆投保有交强险及不计免赔三者险，发生事故时在保险期限内赔偿，被上诉人莘海燕也请求了保险公司在保险限额范围内赔偿，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道交通安全法和侵权责任法的规定由侵权人予以赔偿。”在本案中商业三者险是否应该理赔，应适用《合同法》和最高司法解释的相关处理，本案中，一审法院却引用上诉人和保险公司的签约承诺，径直裁判保险公司商业三者险不予理赔，属适用法律错误。2、原审认定事实不清。被上诉人的伤残鉴定是不合法的。其一，在鉴定前莘海燕提供给鉴定机构的鉴定材料没有经过法庭质证，属无效证据；其二，司法鉴定机构确定莘海燕有以确定伤残等级的鉴定条款不是指人体关节受伤，造成活动功能丧失50%以上，而本案中莘海燕的膝关节部位并没有受伤，也没在该关节部位做手术治疗，故该鉴定意见不真实，应属无效鉴定意见，原审法院采用这一无效鉴定意见确定莘海燕的伤残程度，属认定事实不清。3、原审法院认定被上诉人莘海燕的误费事实不符。原审中根据莘海燕提供的银行流水证据证明莘海燕在事故发生前并没有收入，且在庭审中，莘海燕也没有提供过哪了个单位为其发放工资，事故发生后该单位减少给其发放工资的证明，原审法院在没有证据的情况下不应支持其误工费。且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间根据受人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”之规定，莘海燕即使计算持续误工时间，也应按照医疗机构出具的医嘱意见“休息三月”来计算，原审法院未依照医疗机构的医嘱意见径直计算至定残前一日，没有实实和法律依据。4、原审程序违法。原审法院在采用证据上，采用了未经质证的证据，属程序严重违法。本案一审开庭时间为2020年5月12日，原审法院采用的莘海燕的居住证明出具时间为2020年5月27日，很明显，该证据是开庭审理后，被上诉人莘海燕才提交的，对于该证据，原审中没有对该证据的相关质证记录，原审法院径直采用未经质证的证据，属程序违法。综上，原审查明事实不清，程序违法，请贵院依法予以纠正。被上诉人张超答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人平安财保枣阳支公司作出答辩：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。2、被保险标的车驾驶人员张超交通肇事后逃逸，其本身应是非常严重违法犯罪行为，依据法律的规定不属于上诉人保险公司在商业第三者责任险赔偿的范畴。根据《中华人民共和国道交通安全法》第一百零一条、《中华人民共和国刑法》三十三条之规定，应对其追究刑事责任。3、依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《保险合法》的约定，交通肇事后逃逸，同样不属于保险公司的商业第三者责任险赔偿的范畴。4、被保险人在答辩人公司投何时，答辩人公司工作人员已履行了明确告知，告知其交通肇事后逃逸得不到时保险赔偿，有投保人盖章认可的投保单位为证。5、因上诉人张超酒驾并逃逸，其已书面向答辩人放弃商业三者险的索赔。原审被告杨永凤未出庭答辩。莘海燕向一审法院提出诉讼请求：因其驾驶两轮电动车在路上停驶时被张超驾驶的登记在杨永凤名下的鄂Ｆ×××**号小轿车撞伤致残，请求张超、杨永凤及其车辆保险人平安财保枣阳支公司赔偿其各项损失共计251159.90元。一审法院认定，2019年5月23日23时10分许，张超驾驶其母亲杨永凤的鄂Ｆ×××**号小轿车沿枣阳市沿河路由北向南行驶至“浕水壹号”小区门前北侧路段时，因操作不当与停在道路西侧的由莘海燕驾驶的两轮电动车相撞，造成莘海燕受伤，两车受损，张超驾驶车辆逃离现场。枣阳市公安交警大队认定张超驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶是此事故形成的直接原因，负事故全部责任，莘海燕无责任。事故发生后，莘海燕到枣阳第一人民医院住院治疗31天，花医疗费23064.40元，后期复查支付费用140元。出院医嘱载明建议休息三个月、加强营养，定期复查等内容，期间张超垫付住院医疗费23064.40元，另支付现金8000元。2020年1月3日襄阳汇驰司法鉴定中心受莘海燕委托对其伤残程度、误工、护理、营养期限及后续治疗费作出鉴定意见为：莘海燕伤残等级为九级，误工日270日，护理90日，营养90日；后续手术治疗费用需15000元。莘海燕因此支付鉴定费2200元。莘海燕于2020年3月31日诉至一审法院，要求张超、杨永凤及平安财保枣阳支公司赔偿其损失251159.90元，包括医疗费23344.40元，后续治疗费15000元，住院伙食补助费3100元，营养费7200元，误工费25487.26元，护理费9591.04元，残疾赔偿金137820元，精神抚慰金10000元，被抚养人生活费16797.20元，交通费620元，鉴定费2200元。一审法院另认定，张超为杨永凤的鄂Ｆ×××**号小轿车在平安财保枣阳支公司投保了机动车交强险及含不计免赔的商业三者险，其中商业三者险保险金额为100万元，保险期间均自2018年11月28日至2019年11月27日。事故发生后，张超向平安财保枣阳支公司作出了放弃商业三者险索赔的承诺。一审法院还查明，莘海燕与曹红长婚后生育二女即曹瑾怡（2002年2月6日出生）、曹瑾钰（2007年7月18日出生），莘海燕夫妇自2009年11月份起在枣阳市××××道华龙小区购房后入住至今。一审法院认为，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶是事故形成的全部原因，应当负事故全部责任，莘海燕无过错，无责任。枣阳市公安交警部门对此次事故的责任认定正确，且双方当事人均无异议，一审法院予以采信。虽然张超驾驶的车辆在平安财保枣阳支公司投保了交强险及不计免赔的商业三者险，但张超已向平安财保枣阳支公司签署放弃商业三者险索赔的承诺，故平安财保枣阳支公司只应在交强险责任限额内向莘海燕承担赔偿责任。因张超有合法的驾驶资质，杨永凤将车辆交给张超驾驶并无过错，依法不应当承担赔偿责任。原告的损失应当据实核算，请求过高部分不予保护。经核定，莘海燕因此次交通事故所受损失有：①医疗费及后续治疗费38204.40元（23064.40元+140元+15000元=38204.40元）；②住院伙食补助费2480元（80元/天×31天）；③营养费7200元（80元/天×90天）；④护理费9591.04元（38897元/365天×90天）；⑤误工费21145元（34455元/365天×224天，计算至定残前一日计224天）；⑥残疾赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%）；⑦精神抚慰金6000元；⑧被抚养人生活费16797.20元（以原告请求的金额为准，曹瑾怡的抚养费为23996元/年×1年×20%÷2人=2399.60元，曹瑾钰的抚养费为23996元/年×6年×20%÷2人=14397.60元，共计16797.20元）；⑨交通费620元；⑩鉴定费2200元。上述损失共计242057.64元。其中①-③共计47884.40元，应当由平安财保枣阳支公司在交强险医疗费限额内赔偿其中10000元，④-⑨共计191973.24元，应当由平安财保枣阳支公司在交强险死亡、伤残责任限额内赔偿其中的110000元，综上，平安财保枣阳支公司应当在其承保的交强险责任限额内赔偿莘海燕损失120000元，其余损失122057.64元应当由张超赔偿，张超之前已经支付莘海燕医疗费23064.40元+8000元=31064.40元，扣减后还应当赔偿莘海燕90993.24元。杨永凤经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、平安财保枣阳支公司于判决生效后五日内赔偿莘海燕损失120000元；二、张超于判决生效后五日内赔偿莘海燕损失90993.24元；三、驳回莘海燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1555.80元，减半收取777.90元，由张超负担，于判决生效后五日内交纳。二审期间，双方当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审核实了下列情况：一、仔细查阅一审法院卷宗第23、24页载：枣阳市公安局交通警察大队于2019年6月17日枣公交认定[2019]第1902523号《道路交通事故认定书》中记录本起交通事故时间2019年5月23日23时10分许、天气晴、地点沿河路浕水**小区门前北侧路段、交通环境沿河浕水一号小区门前北侧路段呈南北起向车流量大道路平坦沥青路面、交通事故发生经过张超驾驶小型轿车沿沿河路由北往南行驶至事故地点与停在西侧的莘海燕驾驶的两轮电动车发生碰撞，致莘海燕受伤及双方车辆受损，事故发生后张超驾车逃离现场，上述事故有现场有勘查笔录、现场图、现场照片、视频资料、询问笔录等为证。事故形成原因张超驾车未按归操作规范安全驾驶、文明驾驶是事故形成的原因。当事人导致交通事故的过错及责任或意外原因张超违反《中华人民共和国道路安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律法规的规定，按照操作安全驾驶”、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”之规定负事故全部责任，莘海燕无责任。二、仔细查阅一审法院卷宗第28页载：枣阳市第一人民医院为莘海燕在本次交通事故中受伤住院治疗后的《出院出院记录》：“入院专科检查：面部双上肢左下肢可见多处皮肤擦伤，周围肿胀压痛；右膝关节肿胀，压痛明显，膝关节自主活动障碍，内外翻及前后抽屉实验因疼痛无法进行，右下肢末梢血运良好；结合DR片左侧股骨下端骨折；右膝关节积液（血？）。诊断：入院后完善相关辅检，患肢制动活血对症等治疗，于2019年5月29日在全麻醉下行右侧股骨下端骨折切开复位钢板内固定术予活血化瘀、促进骨折愈合、对症治疗。出院诊断：右侧股骨下端骨折，右膝内、外侧半月板I-II度损伤，前交叉韧带损伤、软组织损伤”。同时查阅卷宗第35-38页载：襄阳汇驰司法鉴定中心《司法鉴定意见书》经体格检查、阅片，分析：“被鉴定人莘海燕损伤临床治疗好好转，遗留右膝关节活动受限，内固定未取出，法医学检验：右侧大腿风一纵形长约13cm手术瘢痕，右膝关节活动度：伸展-7度，屈曲73度（左膝关节活动度伸展0度，屈曲121度），经计算右膝关节活动功能丧失50%。右下肢肌力5级，行走时右下肢跛行，下蹲不能。据此被鉴定人损伤致右侧股骨远端骨折累及膝关节，右内、外侧半月板损伤，前交叉韧带损伤，右膝关节腔积液经手术治疗后遗留右膝关节活动功能丧失50%，其日常生活有关的活动能力中度受限，工作与学习能力下降。依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9.条及附录A.9.c（d）条之规定，评定伤残等级九级。依据GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养费评定规范》第10.2.11.b）条及附录A.3;A.5;A.8条，建议自受伤之日起其误工270日，护理90日，营养90日。依据鄂司鉴定协【2019】2号《湖北省人体损伤致残程度鉴定指引（试行）》第8.3.7条之规定，后续手术治疗费用约需壹万伍仟元。”三、仔细查阅一审法院卷宗第44至61页和第62至65页载：2009年11月15日莘海燕提供与其夫曹红长与出售人张建华、王高峰签订的《商品房买卖合同》共同购买枣阳华龙小区现房屋一套；中国建设银行股份有限公司枣阳工业区支行开通的《中国建设银行个人活期账户交易明细》2019年1月1日至2019年6月30日记录中代发其在枣阳市兴业机械制造有限责任公司工资截止于2019年4月23日，后期无收入工资记录仅有消费记录。四、仔细查阅一审法院卷宗第82、83、84、85页载：平安财保枣阳支公司提供对拍射张超现场站立双手举示于2015年5月29日《放弃索赔声明书、公民身份证》视频照片、近距离拍射清晰《放弃索赔声明书和附正反公民身份证》：“中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司：张超在贵司投保的NO109510039005060392114保单号项下的保险车辆于2019年5月23日出险，因个人原因，现（本人）决定自行承担商业险全部的损失费用，即该部分损失费用无需贵公司赔偿。本人同意保险公司根据现有资料一次性理算结案，自行承担的部分及结案后发生的费用均与贵公司无关，由我方承担一切责任。特此声明。被保险人身份证号：。被保险人签章：张超签名，2019年5月29日，和拍射张超正面脸部头像近照照片”，张超在前列《放弃索赔声明书》中书写的姓名，和投保单号码、出险日期、出险原因、放弃商业全部、身份证号码、签署姓名、签署时间处均于捺印。五、仔细查阅一审法院卷宗第86页、第87页、第88至109页载：张超在《中国平安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险投保单》、《机动车商业保险费率浮动告知单》、《中国平安机动车商业保险免责事项说明书（字体较大）》的投保人签字处签名，与此同时本院核对张超提交于2020年6月17日《上诉状》、2020年11月2日向委托诉讼代理人康明《授权委托书》、2020年11月6日在二审《庭审调查笔录》、《当事人送达地址确认书》中所签的“张超”之字迹与前述的投保单、浮动告知单、免责事项说明书中所签的“张超”之字形字迹雷同，另张超向本院提供的身份证中基本信息、头像复印件与上述的《放弃索赔声明书》所附身份证中基本信息、头像相同。六、当庭对张磊本人调查问：该案一审时张超是否到庭？张张超答:“到庭”。同时查阅一审法院庭审记录：莘海燕及平安财保枣阳支公司提供了各自证据、张超无证据提交，平安财保枣阳支公司对襄阳汇驰司法鉴定中心《司法鉴定意见书》提出异议请求保留五个工作日重新鉴定权利得予人民法院准许，张超质证意见称与平安财保枣阳支公司一致，另张超及莘海燕称对平安财保枣阳支公司所举张超出具的放弃全部商业险承诺书、张超签订电子保单的情形之证据无异议。与此同时当庭询问平安财保枣阳支公司在一审庭审中请求保留对襄阳汇驰鉴定中心为莘海燕出具的司法鉴定意见申请重新鉴定五个工作日为何又不申请，平安财保枣阳支公司明确答复该鉴定意见由保险公司内部有懂医学司法鉴定的工作人员进行查看后没有问题而不予申请。张超亦未申请重新鉴定。本院认为，公民应当守法，对他人人身或财产造成损害的，依法应当及时对受害人承担赔偿责任，履行赔付义务，使受害人能够得到适当的赔偿金之救济，促进社会和谐稳定。首先，从枣阳市公安局交通警察大队于2019年6月17日枣公交认定[2019]第1902523号《道路交通事故认定书》中确定张超在本起交通事故为全部责任来看，按《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的规定由侵权人予以赔偿”规定，保险人平安财保枣阳支公司在交强险赔偿范围限额内对受害第三者莘海燕赔偿120000元，不足部分，由于张超在本起交通事故中逃逸负全责，根据商业三者险保险合同相对性的责任主体、权利和义务，该保险人不予代为张超对莘海燕承担赔偿责任，应由肇事机动车投保人、驾驶人张超自行承担赔偿责任，该司法解释规定的本意系为了解决受害人（第三者）在交通事故中生命受害或致伤或致残，以赔偿权利人的请求而将机动车交强险侵权赔偿性质与商业三者险合同关系纳入同起机动车交通事故责任纠纷中一并处理予以简化赔偿权利人、侵权人、保险人相互间的诉累之特别规定，并非就此否定投保人与保险人之间在商业三者险合同关系的权利、义务，上列司法解释第二项：不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据“保险合同”予以赔偿之表述即可理解，张超的上诉状中主张按上列司法解释（一）（二）(三)项的先后顺序由平安财保枣阳支公司承担商业三者险赔偿责任之理解明显系对该险种合同性质所涉及自己与平安财保枣阳支公司之间权利、义务出现了颠覆性的错误。其次，从二审本院核实上列七大项的内容，由略知法、守法意识和素养社会一般人士即可评价，张超驾驶鄂Ｆ×××**号机动车在枣阳市交通环境沿河浕水一号小区门前北侧路段撞倒莘海燕当场人员受伤、两车损坏而不顾仍驾车“离开现场”明显系严重违法的逃逸行为，并造成莘海燕身体下右肢部位严重伤残而引起无法正常生活和无法工作相应的伤残级别、误工等事项，由专门认定交通事故国家公安交通警察部门作出认定、具备合法鉴定资质襄阳汇弛司法鉴定中心出具专业性司法鉴定意见，保险人平安财保枣阳支公司亦对张超尽到了若其驾驶机动车肇事逃逸不予赔偿商业三者险的提示义务，张超也向书面明确声明无需平安财保枣阳支公司承担赔偿责任、一切责任由自己承担，张超及保险公司在一审庭审中均行使了质证权，亦未申请重新鉴定。再其次，受害人莘海燕未上诉、服从一审法院判决来看，表明该受害人知晓按《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款（一）（二）项规定只能由平安财保枣阳支公司在该肇事机动车交强险赔偿限额内对其赔偿120000元，剩余90993.24元不应由该保险公司在商业三者险赔偿范围限额内赔偿而应由侵权人张超直接对其赔偿。最后，更何况就因张超知道自己在本起交通中逃逸违反国家法律行政法规定禁止性规定【或其它非法原因逃逸（如大众均知当今国家公安交通警察部门严查机动车驾驶人员酒驾）】负全责应免除平安财保枣阳支公司在商业三者险赔偿范围限额内为其代为承担赔偿责任的法律明确规定才会向平安财保枣阳支公司主动书面声明予以放弃索赔商业三者险由自己个人承担一切赔偿责任，一审法院判令张超依法在驾驶肇事机动车交强险之外承担赔偿责任合法，对确定受害人莘海燕误工期限符合该受害人从受伤之定残之日仍无法参加工作持续误工的客观情形，亦符合非以治疗机构的证明为唯一条件确定受害人莘海燕误工时间之《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定第二款：“误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，另一审法院未按其在枣阳市兴业机械制造有限责任公司的上班工资标准计算误工金额对侵权人张超作出了有利的认定。故张超针对本案提出上诉请求的事实和理由明显不能成立且与法悖，本院不予采纳。经上所述，张超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费710元，由上诉人张超负担。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇二〇年十一月二十日书记员  张荣珺