江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3440号上诉人（原审被告）：潘磊，男，1981年4月20日出生，江苏省沭阳县人，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：范德兵，江苏通达声远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江新屹建设集团有限公司，住所地浙江省湖州市毗山西路**。法定代表人：邹新建，该公司董事长委托诉讼代理人：王鑫，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。上诉人潘磊因与被上诉人浙江新屹建设集团有限公司（以下简称新屹公司）挂靠合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘磊向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由：新屹公司概括授权潘磊处理保证金一事，包括索要保证金及保证金要回后返还给实际交款人。刘某收到返还的20万元保证金，向泗洪县公安局出具了收条，一审法院判决潘磊向新屹公司返还该20万元，没有法律依据。被上诉人新屹公司辩称，潘磊称其中的20万元已给付刘某，但新屹公司并未授权潘磊处理新屹公司与刘某之间的债务，也未授权其对该退还的保证金进行处分，故其以给付案外人刘某20万元主张扣除该款的主张，不能成立。一审判决正确，应予以维持。新屹公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令潘磊向新屹公司返还100万元及利息（利息以35万元为基数，自2018年3月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以65万元为基数，自2018年4月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以100万元为基数，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款之日止）。一审法院认定事实：2015年1月12日，浙江新屹建设集团江苏有限公司与泗洪誉升置业有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为北辰华府。1月26日，潘磊向浙江新屹建设集团江苏有限公司缴纳北辰华府小区项目保证金30万元，后泗洪誉升置业有限公司分别于2015年1月29日、2月2日收取工程保证金共100万元，并出具金额为48万元、52万元收据两张，其中48万元收据载明的缴款单位为刘某，另一张载明的缴款单位为浙江新屹建设集团江苏有限公司。新屹公司为浙江新屹建设集团江苏有限公司的唯一股东，2015年8月5日，无锡市滨湖区市场监督管理局作出公司准予注销登记通知书，对浙江新屹建设集团江苏有限公司注销予以登记。后因工程未按时开工，新屹公司于2016年4月18日向潘磊出具委托书，委托潘磊代表新屹公司处理与泗洪誉升置业有限公司签订的总承包和新屹公司交到泗洪誉升置业有限公司工程保证金退还等事宜，同时约定委托关系至保证金退还后解除。潘磊以泗洪誉升置业有限公司法定代表人骆成新涉嫌合同诈骗到泗洪县公安局报案，泗洪县公安局于2017年5月15日对潘磊进行询问，询问笔录中潘磊称：“我们公司在2015年1月29日、2月2日分两次给誉升公司分别汇去48万元、52万元两笔工程保证金”。2018年4月28日，潘磊从泗洪县公安局领取65万元，领款收据载明当事人为骆某（发放潘磊），加上骆某向潘磊转账的55万元，潘磊实际共领取120万元，该款由潘磊缴纳的20万元合作定金及浙江新屹建设集团江苏有限公司缴纳的100万元工程保证金组成。2018年8月6日，泗洪县公安局作出起诉意见书，该起诉意见书中载明“经依法侦查查明：2015年1月12日、4月30日，时任泗洪誉升置业有限公司法定代表人兼董事长的犯罪嫌疑人骆某，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相以该公司有40亩地开发‘北辰华府’小区为由，骗取原浙江新屹建设集团江苏有限公司与其签订工程总承包建筑合同，继而骗得工程保证金100万元，用于个人债务还款”，该起诉意见书还对浙江新屹建设集团江苏有限公司100万元保证金的流向进行了分述。一审法院认为：新屹公司与潘磊之间的委托合同关系，不违反法律规定，对此予以确认。新屹公司、潘磊双方均认可案涉的100万元保证金为浙江新屹建设集团江苏有限公司缴纳，公安机关的询问笔录以及起诉意见书亦能证明该事实，现浙江新屹建设集团江苏有限公司已注销，新屹公司作为其唯一股东，有权领取该保证金。潘磊接受新屹公司委托处理案涉保证金的退还事宜并已实际领取了案外人骆某退还的100万元保证金，其应当向委托人即新屹公司归还上述款项。潘磊辩称涉案的保证金并非新屹公司所有，而是由潘磊、刘某以及安徽康某建筑劳务有限公司出资。一审法院认为，浙江新屹建设集团江苏有限公司缴纳的保证金的款项来源，不影响新屹公司向泗洪誉升置业有限公司或骆某主张退还保证金，亦不影响新屹公司基于新屹公司、潘磊之间的委托关系要求潘磊归还其领取的保证金，对潘磊的该辩解不予采信，但新屹公司认可收到潘磊保证金30万元，潘磊主张抵销，因新屹公司、潘磊之间互负债务，对潘磊的该辩解予以支持，故确定潘磊应退还新屹公司的金额为70万元。新屹公司主张利息，因新屹公司、潘磊双方对利息并无约定，对新屹公司的该项请求不予支持。潘磊又辩称其领取的100万元保证金中，扣除新屹公司欠潘磊的30万元后，剩余部分中的20万元已由潘磊给付案外人刘某、50万元因新屹公司、潘磊之间尚有其它经济纠纷暂不同意给付新屹公司，一审法院认为因新屹公司、潘磊之间的委托书明确约定委托至保证金退还后解除，且处理新屹公司与他人之间的债务并不在委托事务的范围内，潘磊也未能提供证据证明其处理上述款项事先获得新屹公司委托或事后取得新屹公司追认，故潘磊自行将保证金支付给他人并截留剩余款项并无依据，对潘磊的该辩解不予采信。潘磊又辩称本案退回的100万元保证金中包含了骆某承诺给付潘磊的利息，未提供证据予以证明，且退还的保证金数额与收取的保证金数额一致，故对潘磊的该辩解亦不予采信。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八十三条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十九条、第四百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、潘磊于判决发生法律效力之日起十日内给付浙江新屹建设集团有限公司70万元；二、驳回浙江新屹建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14629元，减半收取7315元（已由新屹公司浙江新屹建设集团有限公司预交），由浙江新屹建设集团有限公司负担1315元，由潘磊负担6000元。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，泗洪县公安局于2018年3月3日对刘某进行了询问，刘某陈述：“我们江苏公司当时准备承建誉升公司工程，这个工程是我们公司委托潘磊和誉升公司先期洽谈的，后来和誉升公司洽谈成功后，潘磊向我汇报了情况。”“这100万元（指保证金）不是我们公司的钱，这100万元是这样，潘磊当时想做这个工程，他就自己汇30万元到公司，潘磊后来又通过安徽康某建筑劳务服务有限公司汇50万元到我们公司，我自己当时想让潘磊把工程做下来，就主动答应借给潘磊20万元，这样我们就给誉升公司汇了100万元。”二审争议焦点：1.潘磊与浙江新屹建设集团江苏有限公司之间的关系如何认定；2.就争议的20万元，潘磊是否应向新屹公司退还。关于第一个争议焦点。建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的行为。根据浙江新屹建设集团江苏有限公司刘某在公安机关的陈述，涉案工程系由潘磊以浙江新屹建设集团江苏有限公司名义承揽，实际是由潘磊个人缴纳保证金并施工，故应当认定潘磊与浙江新屹建设集团江苏有限公司之间存在挂靠关系。就涉案工程，潘磊与浙江新屹建设集团江苏有限公司之间属于对内关系，潘磊是涉案工程合同权利义务的最终承受人，故在对内关系上，保证金应最终退还给潘磊而非新屹公司。就涉案工程，潘磊是否以个人名义再与他人合伙、合作，或是以浙江新屹建设集团江苏有限公司名义与他人合伙、合作，并非本案的审查内容，本案不作审查。关于第二个争议焦点。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。就二审争议的20万元，并非新屹公司缴纳，也非浙江新屹建设集团江苏有限公司缴纳，结合潘磊的陈述、刘某在公安机关的谈话笔录，及泗洪誉升置业有限公司向刘某个人出具48万元收据的事实，对100万元保证金中包含刘某缴纳20万元的事实予以认定。根据刘某的陈述，其缴纳20万元的目的是“想让潘磊把工程做下来”，而涉案工程是潘磊挂靠浙江新屹建设集团江苏有限公司承揽，故就该20万元，系在刘某与潘磊之间产生合同关系。潘磊从泗洪誉升置业有限公司领取保证金后，应当直接向刘某返还该20万元，新屹公司主张潘磊应向其退还该20万元，由新屹公司与刘某另行结算，没有法律依据，本院不予支持。综上，因二审查明新的事实，对一审判决结果应予以变更，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初2492号民事判决第二项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初2492号民事判决第一项为：潘磊于判决发生法律效力之日起十日内给付浙江新屹建设集团有限公司50万元。一审案件受理费14629元，减半收取7315元，由浙江新屹建设集团有限公司负担2165元，由潘磊负担5150元；二审案件受理费4300元，由浙江新屹建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇二〇年十一月三十日书记员 许小璇