浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5447号 上诉人（原审被告）：奚敏敏，女，1961年12月28日出生，汉族，住象山县。 上诉人（原审被告）：刘北丹，男，1963年7月2日出生，汉族，住象山县。 两上诉人的共同委托代理人：沈立华，浙江素豪律师事务所律师。 两上诉人的共同委托代理人：耿超，浙江素豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘志行，男，1958年2月25日出生，汉族，住象山县。 被上诉人（原审原告）：何利彩，女，1960年10月20日出生，汉族，住象山县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱蓓蕾，浙江导司律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：周鸿程，浙江导司律师事务所律师。 上诉人奚敏敏、刘北丹因与被上诉人刘志行、何利彩民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初8859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 奚敏敏、刘北丹上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘志行、何利彩的诉讼请求，或发回重审。一审判决对事实认定严重错误，本案的基础法律关系并非民间借贷，而是合作投资关系，即刘志行、何利彩将款项交于宁波高宝投资有限公司（以下简称高宝公司）的出纳即奚敏敏，是作为隐名股东对高宝公司的股权投资。一审判决存在以下错误：1.刘志行、何利彩在2011年至2014年期间将案涉款项汇入奚敏敏的账户，根本不是所谓的借款，奚敏敏亦不可能向其出具借条。奚敏敏是在2014年3月在全体实际出资人为了防止杨忠、杨伟华对高宝公司的控制，才在全体出资人要求下而成为高宝公司的显名股东。2.刘志行、何利彩在其起诉状中明确表述“原被告是共同投资开办高宝公司，股权登记在被告奚敏敏及其代持人名下”。3.一审判决既然已认定“何爱珍、邵燕珊及原告刘志行、被告奚敏敏就高宝公司进行转让，于2018年4月8日签订《股权转让及股权转让款分配决议》，何爱珍、邵燕珊及原告刘志行未在高宝公司有股东在册登记。”却在采信上述决议的情况下，无视决议的内容，将案涉款项认定为借款。4.奚敏敏分别汇给刘志行的350万元、200万元、50万元、60万元，并非是还款。 刘志行、何利彩辩称：双方之间存在民间借贷关系，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。具体理由如下：一、借贷与合作的本质区别，在于是否承担经营风险。具体到本案，无论从形式上还是实质上，均是借贷而非合作。从形式上看，刘志行、何利彩用自身所借资金，汇入奚敏敏、刘北丹账户，虽奚敏敏、刘北丹宣称投入公司建设，但实际资金用途，刘志行、何利彩无从掌握、亦无书面凭证。从实质上看，奚敏敏、刘北丹称双方的合作标的是高宝公司股权，然高宝公司自成立以来，从未有过盈利，但刘志行、何利彩却收到了利息，这完全不符合利益共享的法律特征。至于风险共担，奚敏敏、刘北丹从未有证据证明双方对于该重要条款作过约定。二、一审程序得当，奚敏敏、刘北丹所谓的证据，均非新证据，应当自行承担诉讼风险。 刘志行、何利彩向一审法院起诉请求：一、奚敏敏、刘北丹返还借款10869788元；二、奚敏敏、刘北丹支付2014年11月至起诉之日止的利息7989498.24元（按月利率1%，2014年11月至2018年4月按借款本金17469788元计；2018年5月至2018年10月，按借款本金10869788元计）；三、奚敏敏、刘北丹支付自2018年1月1日至实际归还之日的利息（按借款本金10869788元，月利率1%）。 一审法院认定事实：刘志行、何利彩系夫妻关系；奚敏敏、刘北丹系夫妻关系；刘志行与刘北丹系堂兄弟关系。自2011年4月27日起至12月3日止，何利彩通过宁波银行汇入奚敏敏的款项为7399301元，奚敏敏汇给何利彩50000元。2011年6月29日至2015年2月11日，刘志行通过宁波银行汇入奚敏敏款项为12311487元，奚敏敏汇给刘志行款项为2411000元。2018年4月18日、4月20日、4月24日、4月28日，奚敏敏汇给刘志行分别为350万元、200万元、50万元、60万元。 另查明，奚敏敏为高宝公司的大股东，刘北丹系为法定代表人。何爱珍、邵燕珊及刘志行、奚敏敏就高宝公司进行转让，于2018年4月8日签订《股权转让及股权转让款分配决议》，何爱珍、邵燕珊及刘志行未在高宝公司有股东在册登记。 一审法院认为，本案首要问题是确定法律关系。刘志行、何利彩主张与奚敏敏、刘北丹之间存在借贷的法律关系，奚敏敏、刘北丹对此予以否认，双方之间不存在该种法律关系，但是并没有主张双方之间存在另一种法律关系。通常市场交易都是有偿进行，但在社会活动中尚存在不对等的交易关系，公民之间款项的往来，大多出于借贷、基于不存在法律关系上的给付的不当得利、合伙、赠予或赠与、买卖等，或者因侵权行为造成的赔偿。赠予或赠与该种情况发生在亲属或接济他人困难等，也是从他人的生活情况，自身经济能力之下进行。本案中，奚敏敏、刘北丹的经济状况并不需要刘志行、何利彩的赠予或赠与，如是存在赠予或赠与事项，刘志行、何利彩将19710788元（7399301元+12311487元）接济奚敏敏、刘北丹，而刘志行、何利彩并非富甲一方之人，也是两个普通公务人员，且从款项交易的次数达70余次，其中最大的一笔数额为300万元，而期间尚有奚敏敏、刘北丹返还给刘志行、何利彩款项9061000元（2411000元+50000元+500000+600000+2000000+3500000），如此往来不符合常理，由此，本案中可排除双方之间存在赠予或赠与的法律关系，因为赠与或赠予是无偿，是单方法律行为，不存在回报，也即不存在返还的情况。 本案中是否存在不当得利之关系。刘志行、何利彩主张是借贷关系，双方之间系亲戚关系，在给付中并不存在不当的可能，如果给付对象不当，刘志行、何利彩不可能存在数十次的给付，故本案中也不存在不当得利的法律关系。 刘志行、何利彩是否存在投资于奚敏敏、刘北丹名下的可能性，也即刘志行、何利彩将款项交于奚敏敏、刘北丹，奚敏敏、刘北丹再将款项投资于高宝公司。虽刘志行、何利彩在起诉时有所陈述，但是奚敏敏、刘北丹并没有提供高宝公司有刘志行、何利彩为股东记载的证据，而奚敏敏、刘北丹也没有出具书面文件显示刘志行、何利彩的汇款投资于高宝公司，或其名下的高宝公司股权有刘志行、何利彩等构成隐名股东的书面承诺，高宝公司也没认可刘志行、何利彩的投资或者借款，结合奚敏敏、刘北丹申请延期举证和开庭的理由，奚敏敏、刘北丹称资金用于高宝公司，而高宝公司的法人为刘北丹，奚敏敏为最大股东，实则系奚敏敏、刘北丹夫妻在操作高宝公司，奚敏敏、刘北丹完全可以进行举证，但奚敏敏、刘北丹并未提供任何证据，因此，本案中刘志行、何利彩可能存在投资于高宝公司或者借款于高宝公司的事实，但是现有证据尚不足以证明上述两种法律关系的存在。 双方之间是否存在合伙关系。鉴于已排除上述法律关系之外，通常公民之间特别是亲戚、朋友之间在经济上往来发生借贷关系的可能性较大，出于双方的信任，双方之间未出具借条的可能性存在也是正常的，本案中刘志行、何利彩将近76次数额不等的款汇于奚敏敏，而奚敏敏、刘北丹也不能说明刘志行、何利彩为何要款汇于奚敏敏，即使按奚敏敏、刘北丹延期申请的理由为“但本案的实质是被申请人与申请人以及更多的其他亲友一起合作投资一项目，合作资金的往来事宜基本由被申请人操作，如把款项以工程款的名义汇给被申请人的弟媳吴某等”，但奚敏敏、刘北丹并没有提供合作投资项目的证据，由此，可知双方之间也不存在合伙的法律关系。至于其他的买卖、侵权均没有相应的证据，故对于买卖、侵权的法律关系可以排除。综合上述，鉴于本案的刘志行、何利彩将近76次数额不等的款汇于被告奚敏敏，被告奚敏敏仅有8次汇款于刘志行、何利彩，而奚敏敏、刘北丹对于辩称不存在借贷关系又未举证，也未提供双方之间存在另外法律关系的证据，该院在排除上述几种法律关系之外，采信刘志行、何利彩的主张即本案借贷关系成立。 其次，关于借款数额及利息问题。本案中根据刘志行、何利彩汇给奚敏敏的数额，扣除奚敏敏汇给刘志行、何利彩的款项，可得本案借款额，即7399301元+12311487元－50000元－2411000元－50000元－500000元－600000元－2000000元－3500000元＝10649788元。鉴于双方之间的借款并没有书面约定，也就没有对借款利息的约定，且奚敏敏、刘北丹对此也予否定借贷关系，故该院对于刘志行、何利彩主张利息按月利率1%计算，难以支持。但利息损失主张本院可支持刘志行、何利彩自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。 最后，关于奚敏敏、刘北丹的责任承担。奚敏敏、刘北丹系夫妻关系，且共同经营高宝公司，刘北丹也知道刘志行、何利彩的款汇于奚敏敏的事实，其也未否认共同承担责任，从奚敏敏、刘北丹的延期举证及答辩中可知经营高宝公司的事实，因此，涉案的款项应由奚敏敏、刘北丹共同承担。本案立案中案由定为借款合同，但从查明来看应当确定为民间借贷关系，故予更正。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、奚敏敏、刘北丹归还刘志行、何利彩借款10649788元及利息（按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算，自2018年11月13日起计算至实际付清之日止），款定于本判决生效后十五日内付清；二、驳回刘志行、何利彩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费134956元，保全费5000元，合计诉讼费139956元，由刘志行、何利彩负担60923元，奚敏敏、刘北丹负担79033元。 本院二审期间，奚敏敏、刘北丹向本院提交以下新证据：1.企业信用信息公示报告1份，拟证明奚敏敏于2014年3月14日后才成为工商登记股东，之前仅是公司出纳，同年11月7日刘北丹成为高宝公司的法定代表人；2.借条1份，拟证明何利彩向案外人沈炎琦借款，月息1分半，而何利彩筹措资金后，其主张借给奚敏敏的约定利息却是1分，这样转贷违背常识，因此只能是用股权投资获利；3.关于同意转让股权的承诺书1份，拟证明刘北丹（其妻奚敏敏）、刘志行（其妻何利彩）、刘志剑（其妻何爱珍）系高宝公司实际股东；4.收条1份，拟证明奚敏敏汇给刘志行的200万元、60万元，并非是还款，而是奚敏敏对何利彩的借款，何利彩用于归还欧云辉的借款；5.关于借款归还比例的商议情况1份，拟证明刘志行、何利彩召集部分股东出具决议，事后交奚敏敏、刘北丹希望其签字认可，但奚敏敏、刘北丹未认可决议内容，同时证明刘北丹（其妻奚敏敏）、刘志行（其妻何利彩）、刘志剑（其妻何爱珍）系高宝公司实际股东；6.股东授权委托书1份，拟证明刘志剑是高宝公司的实际股东。经质证，刘志行、何利彩对上述证据的真实性均无异议，但对关联性有异议，认为证据1只能证明奚敏敏是在2014年3月13日进行显名出资，刘北丹在2014年11月7日以工商登记的高管出现，但其二人一直是高宝公司的实际控制人，本案奚敏敏、刘北丹的收款不是职务行为；证据2借条项下借款并没有包括在本案诉争中，该款是何利彩替高宝公司对外借款融资；证据3不足以证明刘志行、何利彩系高宝公司实际股东，双方确实对高宝公司的投资进行过约定，但最终对应多少股权比例并没有形成书面材料，希望对方明确各实际股东所占股权的比例，不然，目前只能以款项往来进行权利主张；证据4的该款项是从奚敏敏账户划转刘志行账户，至于款项用途是刘志行自行处分，不能反过来证明该款项不是民间借贷；证据5所涉790万元应该是纯借款，涉案部分款项也计入到该公司借款当中；证据6明确了刘志剑持有高宝公司6%股份，但刘志行、何利彩没有类似的授权委托书，故不能证明待证事实。 本院经审查认为，奚敏敏、刘北丹提交的上述证据除证据2与本案欠缺关联外，对其他证据本院予以认定。上述证据可以证明以下事实：1.刘志行、何利彩与奚敏敏、刘北丹等共同投资成立高宝公司进行海岛项目建，刘北丹任法定代表人，公司股权登记在奚敏敏等人名下；2.刘志行曾于2018年8月28日与其他股东协商，将诉请的部分款项计入高宝公司的对外借款；3.刘志行、何利彩所称的已还款660万元中至少有260万元并非系奚敏敏、刘北丹的还款。 本院经审理对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点是刘志行、何利彩所主张的涉案款项是否应认定为其与奚敏敏、刘北丹之间的借贷关系。对此，本院认为，刘志行、何利彩应对自己所主张的借贷关系成立事实承担举证责任。本案存在刘志行、何利彩将案涉款项汇入奚敏敏、刘北丹账户的事实，但并无直接证明双方借贷合意的证据。而根据刘志行、何利彩提起诉讼所主张的事实及庭审陈述，其与奚敏敏、刘北丹共同投资开办高宝公司，刘北丹任法定代表人，奚敏敏一开始系高宝公司出纳，公司股权登记在奚敏敏及其奚敏敏代持人名下，约定投资款按月1%计息，另按股权分红；案涉款项既有投资式借款，也有纯粹借款。利息由高宝公司委托吴丹红发放各投资人及债权人。同时，根据二审中奚敏敏、刘北丹提供的关于借款归还比例的商议情况及收条可以证明，刘志行、何利彩诉请的部分款项其已明确将此计入高宝公司的对外借款，且刘志行、何利彩所称的已还款660万元中部分款项并非系奚敏敏、刘北丹的还款。综合上述情形，刘志行、何利彩所主张的涉案款项是其与奚敏敏、刘北丹之间的借贷关系，显然尚未达到高度盖然性的证明标准，故本院认定刘志行、何利彩所主张的借贷事实不能成立。双方因投资关系而存在的争议，可另行依法解决。 综上，奚敏敏、刘北丹的上诉请求成立，一审法院认定事实有误，导致判决失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初8859号民事判决； 二、驳回被上诉人刘志行、何利彩的诉讼请求。 一审案件受理费134956元，保全费5000元，合计诉讼费139956元，二审案件受理费134956元，均由被上诉人刘志行、何利彩负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡曙炜 审判员  毛 姣 审判员  方资南 二〇二〇年十一月十八日 书记员  赵 蕾