河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1370号 上诉人（原审原告）：冯虎柱，男，1961年9月8日出生，汉族，住景县。 委托诉讼代理人：石广军，河北凌坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞迎雪，河北凌坤律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：王便枝，女，1962年9月5日出生，汉族，住景县。 委托诉讼代理人：石广军，河北凌坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞迎雪，河北凌坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈建军，男，1976年5月7日出生，汉族，住故城县。 委托诉讼代理人：李建忠，景县龙华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：河北飞翔通信器材有限公司，住所地景县广川镇。 法定代表人：冯文通，总经理。 上诉人王便枝、冯虎柱因与被上诉人河北飞翔通信器材有限公司（以下简称飞翔公司）、沈建军执行异议之诉一案，不服河北省景县人民法院（2019）冀1127民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王便枝、冯虎柱及其共同委托诉讼代理人石广军、庞迎雪、被上诉人沈建军的委托诉讼代理人李建忠、飞翔公司法定代表人冯文通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯虎柱、王便枝上诉请求：一、撤销原审判决，依法判决不得追加二上诉人为二被上诉人运输合同纠纷强制执行一案的被执行人；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人沈建军承担。事实和理由：一、原审判决认定二上诉人未履行出资义务实属认定事实错误。第一，原审法庭调查已经查明，河北飞跃器材厂成立于1990年3月，系由景县广川镇政府出资组建的集体企业。2007年4月30日更名为河北飞翔通信器材厂。2007年11月广川镇政府就该厂作出改制方案，资产处置方式为整体出售，改制基准日为2007年11月25日，改制之后的公司净资产为16014331.42元，2007年11月25日上诉人冯虎柱与广川镇经济委员会达成协议，以1580万元人民币整体购入该企业。上诉人冯虎柱整体购入该企业后，于2007年12月3日二上诉人等发起组建河北飞翔通信器材有限公司，该公司注册资本为1580万元，其中上诉人冯虎柱将整体购入的该公司股权转让给王便枝、冯斌各158万元，股东冯虎柱、王便枝、冯斌分别认缴出资1264万元、158万元、158万元，以上事实有河北飞翔通信器材厂改制方案、景县方正会计师事务所出具的景方正会验字【2017】第（122）号验资报告、验资事项说明等证据证实，足以认定该公司股东已经全部履行了出资义务。但是原审判决在对上述验资报告等证据的内容及真实性予以确认的情况下，又认定上诉人冯虎柱、王便枝未能提供证据证实已实际缴纳出资，从而认定二上诉人未履行出资义务，属于基本事实认定错误。难道上诉人冯虎柱向广川镇人民政府交付1580万元、整体购入河北飞翔通信器材厂取得该公司全部资产不能认定为实际出资，还要上诉人再次投入1580万元的注册资金。第二，飞翔公司第一次增资后，注册资本由1580万元增加至5800万元，根据飞翔公司章程及股东协议的约定，由股东分6期于2010年12月31日前缴足，景县方正会计师事务所有限责任公司出具的验资报告及飞翔公司银行交易记录均可以证实上诉人认缴的上述出资已经全部实缴到位，二上诉人履行了出资义务。第三，飞翔公司第二次增资，注册资本由5800万元增至8600万元；最后一次增资，注册资本由8600万元增至11600万元。这两次增资均是由冯文通注资，二上诉人认缴的注册资金与2010年增加注册资金时相比并没有增加，衡水正则会计师事务所出具的衡正则变验字（2012）603号验资报告、衡正则变验字（2013）956号验资报告与飞翔公司银行交易记录均已经证实。综上，飞翔公司自成立至2013年10月18日完成最后一次增资，上诉人冯虎柱、王便枝均按期足额缴纳了本人对公司资本认缴的出资额，并且均有验资报告进行证实，并且原审判决也认为“验资报告显示二原告已履行出资义务”。因此原审判决又以上诉人冯虎柱、王便枝未能提供证据证实实际缴纳出资为由认定二上诉人未履行出资义务，难道验资报告不是证据吗，原审判决不仅基本事实认定错误，也存在逻辑上的矛盾之处。二、上诉人方与飞翔公司并不存在财产混同、抽逃出资的情形，原审判决认定事实错误、适用法律不当。首先，原审法院作出的（2019）冀1127执异64号执行裁定书中，以“第三人冯虎柱、王便枝在股权变更前于2015年5月21日将公司账户内资金170万元转入王便枝个人账户内，于2015年8月25日将公司账户内资金200万元转入王便枝个人账户内”为由认定二上诉人存在抽逃出资，二上诉人针对该裁定书提起执行异议之诉，并提交换卡证明以及贵院作出的（2018）冀1127民初2515号民事判决书等证实上述两笔转款系公司经营所用，上诉人王便枝该账户也是飞翔公司生产经营所用的账户，因为银行单位在节假日期间对公账户不办理业务，影响企业生产经营，各个企业都有这种情况，根本不存在抽逃出资和财产混同的情况。原审法院在上诉人方提供证据证实上述执行裁定书认定的资金去向为飞翔公司实际经营所需的情况下，本应撤销上述裁定、判决不得追加二上诉人为该案被执行人但原审判决却本末倒置、另辟蹊径，以执行裁定书认定事实以外的事由认定二上诉人未尽到举证义务判决驳回上诉人诉讼请求，明显偏袒被上诉人沈建军。其次，原审判决认定“飞翔公司收到上诉人王便枝认缴出资4220万元后向李兰峰等人转款、向上诉人银行账户转款、未说明飞翔公司与上诉人银行账户资金往来的性质和用途”，从而认定上诉人冯虎柱与公司之间存在财产混同、上诉人王便枝与公司之间存在财产混同及抽逃出资实属错误。如前所述上诉人相关账户系飞翔公司经营期间借用的上诉人银行账户，该账户资金全部用于公司经营活动，上诉人也就此提供了能够提供的证据。现有证据已经查明，2016年3月18日二上诉人已将自己的全部股权转让给冯文通，办理了股权转让协议的公证手续并变更了工商登记，二上诉人已经不是飞翔公司的股东，更不是该公司法定代表人，对于飞翔公司对外资金往来的详细会计资料均由飞翔公司保存，上诉人方并不持有飞翔公司的会计资料，要求二上诉人提供飞翔公司所有会计资料实属客观、根本性举证不能，原审法院要求上诉人方举证证实上述转款的用途以及资金转入转出是否存在正常的经济往来等明显属于举证责任分配不当，原审判决据此认定上述转款系二上诉人抽逃出资和财产混同，明显适用法律不当。最后，二上诉人根本就不认识被上诉人沈建军，沈建军啥时候与飞翔公司产生的运输业务、合同总计费用、欠款证据、发送的货物名称、收货地址及单位名称一概不知，执行依据即沈建军与飞翔公司运输合同调解书没有列明运输合同签订和履行的具体情况，是否存在真实的运输合同关系存在重大疑问。被上诉人沈建军并未举证证实二上诉人存在《合同法》解释三第十二条所规定的抽逃出资行为，原审法院认定上诉人王便枝抽逃出资实属认定事实错误、适用法律不当。综上所述，二上诉人已经全部履行出资义务，且不存在财产混同、抽逃出资的行为，原审判决认定事实不清且前后矛盾、适用法律不当，为维护上诉人的合法权益不受侵犯，特上诉至贵院，请依法撤销原审判决并依法改判不得追加二上诉人为二被上诉人运输合同纠纷强制执行一案的被执行人。 沈建军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 飞翔公司辩称，驳回上诉，维持原判。 王便枝、冯虎柱向一审法院起诉请求：一、请求依法判决不得追加二原告为二被告运输合同纠纷强制执行一案的被执行人；二、二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：沈建军与河北飞翔通信器材有限公司公路货物运输合同纠纷一案，本院于2019年6月13日作出（2019）冀1127民初1671号民事调解书，河北飞翔通信器材有限公司于2019年6月21日前偿还沈建军运费651900元。因河北飞翔通信器材有限公司未履行偿还义务，沈建军提出强制执行申请，本院于2019年7月25日立案执行。2019年10月12日，沈建军以冯虎柱、王便枝为河北飞翔通信器材有限公司股东（发起人），存在抽逃出资、未依法履行出资义务即转让股权为由，申请追加冯虎柱、王便枝为被执行人。2019年10月12日，本院作出（2019）冀1127执异64号执行裁定书，裁定追加冯虎柱、王便枝为被执行人。冯虎柱、王便枝收到该裁定书后不服，于2019年10月23日向本院提起执行异议之诉。2019年11月28日，因河北飞翔通信器材有限公司无可供执行财产，本院作出（2019）冀1127执808号执行裁定书，终结本次执行程序。 河北飞跃器材厂成立于1990年3月，系由景县广川镇政府出资组建的集体企业，2007年4月30日更名为河北飞翔通信器材厂。2007年11月20日景县广川镇政府作出河北飞翔通信器材厂改制方案，资产处置方式为整体出售，2007年11月25日冯虎柱以1580万元整体购入该企业。 2007年12月3日，原告冯虎柱、王便枝与冯斌发起组建了河北飞翔通信器材有限公司，注册资本为人民币1580万元。原告冯虎柱认缴出资1264万元，冯斌认缴出资158万元，原告王便枝认缴出资158万元，出资方式均为货币资金出资。以上出资虽经景县方正会计师事务所有限责任公司出具景方正会验字（2007）第122号验资报告，但原告冯虎柱、王便枝并未能提供证据证明实际缴纳了上述出资。 2009年5月18日，河北飞翔通信器材有限公司的注册资本由1580万元变更为5800万元，新增注册资本4220万元，由原告王便枝认缴出资4220万元。缴纳出资情况如下：一、2009年5月15日，王便枝将人民币1000万元缴存至河北飞翔通信器材有限公司在中国工商银行景县支行一般存款账户（账号：04×××48）。2009年5月19日，自该一般存款账户向马连民转款2358352元、向贾站霞转款230万元、向李群豹转款200万元。2009年5月20日，自该一般存款账户向李兰峰转款129400元、向马连民转款1710732元。2009年5月26日，自该一般账户向冯虎柱转款150万元。2009年6月15日，自该一般账户向王便枝账户转款170万元；二、2009年6月24日，王便枝将人民币600万元缴存至河北飞翔通信器材有限公司中国工商银行景县支行一般存款账户（账号：04×××48）。2009年6月25日，自该账户向景县广川镇财政所转款300万元。2009年6月29日，自该账户向冯虎柱账户转款300万元；三、2010年2月2日，王便枝将人民币600万元缴存至河北飞翔通信器材有限公司中国银行景县支行临时存款账户（账号：10×××61），后转入河北飞翔通信器材有限公司基本账户（账号：10×××77），同日自该基本账户分两次向王便枝账户转款计600万元；四、2010年3月24日，王便枝将人民币680万元缴存至河北飞翔通信器材有限公司中国银行景县支行临时存款账户（账号：10×××45），2010年3月25日转入河北飞翔通信器材有限公司账户（账号：10×××76），后又转入河北飞翔通信器材有限公司基本账户（账号：10×××77），2010年3月26日自该基本账户向王便枝账户转款7123000元；五、2010年10月21日，王便枝将人民币1340万元缴存至河北飞翔通信器材有限公司中国银行景县支行临时存款账户（账号：10×××14）。2010年10月22日该款转入河北飞翔通信器材有限公司基本账户（账号：10×××77），同日自该基本账户向赵林行账户转款13560750元。 2012年12月17日，河北飞翔通信器材有限公司的注册资本由5800万元变更为8600万元，新增注册资本2800万元，由冯文通认缴出资2800万元。2012年12月17日，冯文通将人民币2800万元缴存至河北飞翔通信器材有限公司在景县农村信用合作联社广川信用社的验资临时账户（账号：21×××85）。2012年12月19日，该款转至河北飞翔通信器材有限公司基本账户（账号：10×××77），同日自该基本账户向原告王便枝账户转款1500万元、13923000元。 2013年10月8日，河北飞翔通信器材有限公司的注册资本由8600万元变更为11600万元，新增注册资本3000万元，由冯文通认缴出资3000万元。2013年10月8日，冯文通将人民币3000万元缴存至河北飞翔通信器材有限公司在景县农村信用合作联社西关信用社的验资临时账户（账号：21×××05）。2013年10月8日，该款转至河北飞翔通信器材有限公司基本账户（账号：10×××77），同日该3000万元转入衡水占国五金产品商贸有限公司账户。 2007年11月30日，冯虎柱与王便枝、冯斌分别签订股份转让合同，将158万元股份转让于王便枝、158万元股份转让于冯斌。2010年8月19日，冯斌与原告冯虎柱签订股权转让协议书，将其158万元股份转让于冯虎柱。2015年9月21日，冯文通与原告冯虎柱签订股权转让协议书，将其5800万元股份转让于原告冯虎柱。2015年11月2日，原告冯虎柱与冯文通签订股权转让协议书，将其5800万元股份转让于冯文通。2016年3月15日、16日，原告冯虎柱、王便枝与冯文通签订股权转让协议书，将二人分别持有的1422万元、4378万元股份转让于冯文通。2016年3月18日，河北飞翔通信器材有限公司企业类型变更为股东为冯文通的自然人独资有限责任公司。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。股东出资义务是指股东应当按期足额缴纳对公司资本认缴出资额的义务，包括公司设立时股东的出资义务和公司增资时股东的出资义务，是股东的最基本的法律义务，股东须对自己的违反出资义务行为承担相应的民事责任。按实际履行行为的不同，股东违反出资义务可以分为未履行出资义务和未完全履行出资义务。未履行出资义务是指股东根本未有出资行为，即实际出资金额为零，包括履行不能、拒绝履行、虚假出资和抽逃出资。未完全履行出资义务是指股东未按规定数额完整地履行出资义务，存在部分履行、延迟履行或瑕疵履行等情形。 河北飞翔通信器材厂（原河北飞跃器材厂）采取整体出售的方式进行改制，2007年11月25日原告冯虎柱以1580万元人民币整体购入该企业，该交易应为资产转让而非公司法意义上的股权转让，改制后企业的股东仍需确定注册资本并履行缴纳出资的义务。原告冯虎柱、王便枝与冯斌发起组建了河北飞翔通信器材有限公司，原告冯虎柱认缴出资1264万元，原告王便枝认缴出资158万元，但二原告并未能提供证据证明已实际缴纳认缴的出资，故应认定原告冯虎柱、王便枝存在未依法履行出资义务的行为。 2009年5月18日河北飞翔通信器材有限公司的注册资本由1580万元变更为5800万元，原告王便枝认缴出资4220万元。被告河北飞翔通信器材有限公司提供的银行账户明细及验资报告显示，原告王便枝分五期将4220万元缴存至河北飞翔通信器材有限公司的账户验资完毕后，分别向李兰峰、马连民、贾站霞、李群豹、赵林行账户转款共计22059234元，向冯虎柱账户转款4500000元，向王便枝账户转款14823000元。另外在河北飞翔通信器材有限公司的基本账户（账号：10×××77）与王便枝的个人账户之间存在大量资金转入转出情况。在被告沈建军提供了对二原告未履行出资义务产生合理怀疑的初步证据后，二原告应当就其已合法履行出资义务承担举证责任。原告冯虎柱、王便枝对以上资金转入转出情况均未能提供证据证明是否存在正常的经济往来及是否经法定程序而为，故应认定原告冯虎柱与公司之间存在财产混同行为，原告王便枝与公司之间存在财产混同及抽逃出资的行为。 原告冯虎柱、王便枝作为河北飞翔通信器材有限公司的股东，理应按照章程规定足额缴纳出资，并不得抽逃出资或出资不实，尽管验资报告显示二原告已履行出资义务，但河北飞翔通信器材有限公司的银行交易明细显示了原告出资款项流动情况，二原告未提供相关证据证明该资金流动的性质和用途，亦未能提供证据证实其二人不存在未履行出资义务、抽逃出资的行为，二原告请求不予追加其为被执行人的依据不足，对二原告的主张本院不予支持。判决：驳回原告冯虎柱、王便枝的诉讼请求。案件受理费10319元，由原告冯虎柱、王便枝负担。 二审中，上诉人冯虎柱、王便枝提交证据：（2014）景民二初字第165号民事裁定书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：因该证据系法院作出的生效法律文书，对该证据的真实性、合法性，本院予以确认，但该证据与本案待证事实之间不具有关联性，故对该证据的关联性，本院不予采信。 结合本案在卷审查的证据和当事人的陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，上诉人冯虎柱、王便枝上诉主张其不应被追加为被执行人。对此，本院评析如下： 王便枝在飞翔公司增资过程中，向公司账户转入资金后又转出至自己与冯虎柱的账户，该行为足以使人对其是否履行出资义务产生合理怀疑。在查明各方当事人之间资金流转情况后，审查每笔资金流转背后的基础法律关系，是查明资金真实用途，并进一步查明王便枝、冯虎柱是否抽逃出资这一基本事实的前提。王便枝与冯虎柱是资金往来交易的参与者，应当提交证据证明资金流转所依据的基础关系，一审法院要求二上诉人承担相应的举证责任并无不当。现王便枝、冯虎柱不能证明注册资本从飞翔公司账户转入其个人账户经过了法定程序，且系因公司经营形成的资金流转，该转款行为不具有合法性。二人转出注册资金的行为使飞翔公司的资本数额与公司经营所隐含的风险处于不匹配的状态，必然会导致公司偿债能力的降低，客观上损害了公司的权益。故王便枝、冯虎柱未经法定程序抽回出资的行为，符合最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四款规定的情形，应认定为抽逃出资。此外，王便枝、冯虎柱虽主张其银行账户与飞翔公司银行账户还存在多笔资金往来，但公司资产与公司注册资本并不相同，股东履行出资义务应当经有关机构的验资或在转款中明确标注有出资意思表示的内容，不能仅因其账户与公司账户存在资金进出就认定二上诉人返还了抽逃的出资。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，沈建军要求追加王便枝、冯虎柱为其与飞翔公司执行一案的被执行人，具有事实及法律依据，应予支持。一审判决并无不当，应予维持。 综上所述，王便枝、冯虎柱的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,319元，由上诉人王便枝、冯虎柱负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪庆华 审 判 员 李春蕾 审 判 员 李成立 二〇二〇年十一月二日 法官助理 黄佳楣 书 记 员 怡艳平 ——