河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2123号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司张家口中心支公司。住所地：张家口市桥**明德南街**。 负责人：杜桂娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵振兴，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：张英吉，男，1983年10月28日出生，汉族，河北省张家口市宣化区。 被上诉人（原审被告）：程晓婷，女，1994年12月25日出生，汉族，住张家口市宣化区。 上诉人阳光财产保险股份有限公司张家口中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人张英吉、程晓婷机动车交通事故责任纠纷一案，不服张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人赵振兴、被上诉人张英吉到庭参加诉讼。被上诉人程晓婷经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：依法撤销一审法院判决我公司赔偿张英吉误工费、鉴定费合计28743元，改判或发还一审法院 -2- 重新审理，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判定被上诉人张英吉误工费25793元，是依照河北省上一年度建筑行业工资收入计算，误工天数为150天。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同的或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人未提供劳动合同、工资清单、完税证明等相关证据，只是一张简单的收入证明，而且没有证据证明其有实际收入减少，属于认定事实不清，另外根据河北省最高级人民法院最新的指导意见，已经医疗终结的不应支持二次手术误工费，所以，一审法院认定的二次手术误工时间30天属于适用法律错误，张英吉病历等客观资料明确标注了张英吉为无业人员，应按照其户口本备注的种植业生产人员计算误工费，误工时间应为120天。一审法院认定我公司赔偿鉴定费2950元无法律依据，首先张英吉并未构成伤其鉴定伤残事项应由其自行承担。另外我公司的保险合同明确规定了鉴定费不属于保险责任，不应由保险公司承担。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律、相关标准错误，请求二审法院依法改判或发回重审 -3- 张英吉辩称，一审判决正确，应维持原判。 程晓婷未答辩。 张英吉向一审法院起诉请求：1、判令被告程晓婷赔偿原告医疗费19037.62元、二次手术费7000元，住院伙食补助费2000元、营养费3750元、就医交通费1000元、误工费45000元、护理费6200元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费检查费2950元、辅助器具费165元、购买医疗用品118元。扣除保险公司已垫付10000元后，共计请求赔偿80220.62元。被告阳光保险张家口中心支公司在保险理赔范围内承担责任。2、诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月25日15时30分许，被告程晓婷驾驶车牌号冀Ｇ×××××小型客车沿盛华西大街由东向西行驶至万博市场对面人行横道时，与由北向南过人行横道的原告相撞，造成原告受伤的交通事故。该事故经张家口市公安交通警察支队直属五大队道路交通事故认定书认定，程晓婷负事故的全部责任，张英吉无责任。被告程晓婷的车辆在被告阳光保险张家口中心支公司投保交强险和第三者责任险100万元附加不计免赔等险种。事故发生当日，原告即被送往张家口市医院住院治疗9天。支付住院及门诊医疗费19970.62元（其中包括程晓婷垫付的1103元）。原告张英吉另收取程晓婷现金3000元及轮椅一把（380元）。购买辅助器具（拐杖）支付165元，租用陪护椅、购买便盆等医疗用品支付118元。被告阳光保险张家口中心支公司已 -4- 为原告垫付医疗费10000元。为明确原告的伤情，经原告申请、本院委托，原、被告双方均参与的情况下，张家口正浩法医鉴定所于2019年10月15日对张英吉的伤残情况，作出张家口正浩法医鉴定所冀张司鉴（2019）残鉴字第538号司法鉴定意见书,鉴定意见：1.未达残；2.医疗终结时间一百二十天；3.一人护理三十天；4.营养期六十天;5.择期手术取出内固定（费用约7000元）；6二次手术医疗终结时间三十天，一人护理十五天、营养期十五天。原告为此花费鉴定费用2950元。原告提交了张家口树新建筑工程有限公司2020年3月15日出具的原告在其公司任职，月工资8000元—10000元，2019年5月25日起没有上班停发工资的证明。提交了聘请护工支付2000元护理费的正规发票及210元的交通费发票。另查明，被告程晓婷所驾驶车辆在被告阳光保险张家口中心支公司投保交强险及第三者责任险100万元附加不计免赔险，事故发生在保险期间内，事发时被告程晓婷的驾驶证及车辆行驶证均合法有效。上述事实，有原、被告双方当事人陈述、张家口市公安交通警察支队直属五大队出具的《道路交通事故认定书》、张家口市医院诊断证明、住院病案、费用汇总清单、张家口正浩法医鉴定所冀张司鉴（2019）残鉴字第538号司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告程晓婷驾驶证、事故车辆行驶证、保单、车票、收据等证据予以证实。 一审法院认为，因交通事故侵害他人造成人身损害的， -5- 应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用等。在本次事故中，被告程晓婷负事故全部责任，故对于原告的损失，应承担全部赔偿责任。由于被告程晓婷所驾驶的车辆在阳光保险张家口中心支公司投保交强险和第三者责任险1000000元附加不计免赔险种，事故发生在保险期间内，事发时被告程晓婷的驾驶证及车辆的行驶证均合法有效，故对于原告的损失，应当先由被告阳光保险张家口中心支公司在交强险责任限额内予以理赔；超出交强险责任限额的部分，由其在第三者责任险限额内予以理赔。原告支付的医疗费19970.62元，有张家口市医院住院治疗、门诊等票据证实。另有二次手术费7000元，医疗费共计26970.62元。营养费、住院伙食补助费依据本地司法实践每天均按30元计算，营养费2250元【30元／天＊（60天＋15天）】、住院伙食补助270元（30元／天＊9天），以上计29490.62元，有事实与法律依据，本院予以确认。被告阳光保险张家口中心支公司应在交强险责任医疗费分项限额内理赔10000元（已垫付）。在第三者责任险限额内理赔19490.62元。原告提交张家口树新建筑工程有限公司，2020年3月15日出具误工费的证明，没有提供完税证明、劳动合同及事发前三个月的工资明细表，不能确定原告误工费的具体数额，但可以根据原告的年龄及身体状况，参照河北省2020年度建筑业年工资62763元的标准确定误工费为25793元【62763元／365天＊（120天＋30天）】。护理费依据本地司法实践， -6- 按每天120元计算，计5400元【120元/天*（30天+15天）】。鉴定费2950元、交通费210元、购买辅助器具（拐杖）支付165元，租用陪护椅、购买便盆等医疗用品支付118元，有事实与法律依据，本院予以支持。上述各项费用共计34636元（25793元+5400元+2950元+210元+165元+118元），被告阳光保险张家口中心支公司应在交强险中伤残赔偿分项限额内理赔。原告主张聘请护工支付的护理费2000元、精神损害抚慰金3000元，没有法律依据，本院不予支持。程晓婷为原告垫付的医疗费1103元、现金3000元，计4103元，原告应予退还。购买轮椅款380元不予退还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司张家口中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故强制保险责任医疗费分项限额内一次性赔付原告张英吉医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元（已垫付，不再支付）；在伤残赔偿分项限额内一次性赔付原告张英吉误工费、护理费、就医交通费、鉴定费、辅助用品费等34636.00元。二、被告阳光财产保险股份有限公司张家口中心支公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险限额 -7- 内赔付原告张英吉医疗费、营养费、住院伙食补助费19490.62元。三、原告张英吉于本判决生效之日起十日内退还程晓婷垫付的医疗费、现金4103.00元。四、驳回原告张英吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1806元，减半收取903元，原告张英吉负担181元，被告程晓婷负担722元。 二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人保险公司认为一审认定的误工费、鉴定费不当，但保险公司未提供证据证明其主张，其应承担不利的后果。原审根据当事人提供的证据和司法鉴定意见书的结论依法认定误工费、鉴定费，该认定正确。上诉人保险公司的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》 -8- 第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费518元，由阳光财产保险股份有限公司张家口中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛团梅 审判员  马文辉 审判员  雷 鹏 二〇二〇年十一月六日 法 官 助 理 王文武 书记员王娟