河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8166号 上诉人（原审原告）：河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司，住所地石家庄市藁城区只都村村北。 法定代表人：高滋润，公司经理。 委托诉讼代理人：孙浩森，河北广拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐泽明，河北广拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张景涛，男，1985年3月29日出生，汉族，住藁城区。 委托诉讼代理人：封尧，河北康诏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄瑞华建筑工程有限公司，住所地石家庄市栾城区鑫源西路**。 法定代表人：牛贵忠，董事长。 被上诉人（原审被告）：石家庄瑞华建筑工程有限公司藁城分公司，，住所地石家庄市藁城区广场文化一条街 法定代表人：张利华，公司经理。 委托诉讼代理人：张子若，男，1987年2月21日生，汉族，住石家庄市藁城区。 二被上诉人委托诉讼代理人：任会香，河北四明律师事务所律师。 上诉人河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司（以下简称众诚隆腾分公司）、张景涛因与被上诉人石家庄瑞华建筑工程有限公司（以下简称瑞华公司）、石家庄瑞华建筑工程有限公司藁城分公司（以下简称瑞华藁城分公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2020）冀0109民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众诚隆腾分公司的委托诉讼代理人孙浩森、徐泽明、张景涛的委托诉讼代理人封尧、被上诉人石家庄瑞华建筑工程有限公司藁城分公司的委托诉讼代理人张子若、被上诉人石家庄瑞华建筑工程有限公司藁城分公司与石家庄瑞华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人任会香依法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司的上诉请求：1、依法撇销石家庄市藁城区人民法院作出的(2020)冀0109民初199号民事判决书，并依法改判为二被上诉人向上诉人支付混凝土货款509220.9元及违约金(以509220.9元为基数，自2017年9月13日起至还清之日止，按照年利率24％计算）；2、依法判令本案一审、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应当对加盖了“石家庄瑞华建筑工程有限公司藁城分公司鑫泰佳苑项目部”印章的《预拌商品混凝土买卖合同》承担责任。1、被上诉人提交的“项目部印章使用授权书”和原告提交的《混凝土开盘鉴定》、《混凝土工程施工记录》、《工程材料报审表》中的项目部印章与《预拌商品混土买卖合同》中加盖的项目部印章为同一枚印章，根据河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第51条规定“施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。”被上诉人应当对《预拌商品混凝土买卖合同》承担付款责任。2、被上诉人对《预拌商品混土买卖合同》中加盖项目部印章的事实是知晓的。首先项目部印章是由专人管理的，未经过管理人员同意其他人是无法使用印章的，张景涛和被上诉人都声称是张景涛私自在《预拌商品混凝土买卖合同》加盖的项目部印章，完全是被上诉人推卸责任的说辞;其次，在原告提交的《混凝土开盘鉴定》、《混凝土工程施工记录》.《工程材料报审表》中，被上诉人均加盖了项目部印章，所以被上诉人对于上诉人的每一次供货都是明知的。最后，被上诉人作为案涉项目的承包单位，对案涉项目是全面管理，深度参与的，而混凝土作为建筑施工最重要的主要材科，其直接关乎工程项目的成败，如果被上诉人对于混凝土的来源和质量都不清楚，这是不符合常理的，所以不管从事实还是法律角度而言，被上诉人对于《预拌商品混凝土买卖合同》的签订以及履行都是明知的，被上诉人应当承担支付货款和违约金的义务。二、被上诉人应当向上诉人支付违约金，违约金以509220.9元为基数，自2017年9月13日起至还清之日止，按照年利率24％计算，《预拌商品混凝土买卖合同》6.3条约定“主体封顶付款100％”，2017年9月12日，上诉人最后一次供货结束，此时案涉工程已经封顶，所以被上诉人应于2017年9月12日付清上诉人全部货款，同时我国现行法律规定的违约金兼具补偿性和惩罚性，买卖合同系双方当事人的真实意思表示且不违反法律行政法规的强制性规定，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务，我方已认识到案涉合同约定的违约金计算标准过高并在起诉时主动将违的金计算标准降低为按年利率24％计算。被上诉人未按合同约定的付款期限履行付款义务，应当依法承担包括继续履行合同义务、支付违约金、赔偿损失等违约责任，被上诉人拖欠我方货款己近三年之久，且被上诉人对于因违约行为所应承担的支付违约金责任是明知的，在目前民营企业融资难、融资贵和我方已主动降低违约金计算标准的情况下，我方主张的违约金是合情合理的。综上所述，请求贵院撤销(2020)翼0109民初199号民事判决书，并依法改判。 张景涛的上诉请求：一、请求依法改判上诉人支付以货款509220.9元为本金自2018年11月29日开始至实际履行之日按照同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30％(即年利率6.175％)计算的违约金。截止到上诉日不服多判决违约金49436.88元)；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案所审理的纠纷为买卖合同纠纷，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。具体本案，涉及货款的用途主要是企业间的生产运营而不是民间借贷。上诉人拖欠货款的原因是工程的发包方一直未支付上诉人工程款导致上诉人无法支付下游材料商自己。而且直到被上诉人河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司起诉前，上诉人还在直努力归还货款，因此，上诉人虽有拖欠货款的行为，但上诉人尽量避免了被上诉人河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司损失的扩大，原审人民法院判决上诉人按照月利率1％支付属违约金过高。二、原审法院已认定，本案涉及的预拌商品混凝土买卖合同为格式合同，因此合同中关于违约金的约定为格式条款。被上诉人河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司作为合同的提供者既未向上诉人明确该格式条款，该格式条款约定的违约金也明显过高，不符合交易习惯，因此该条款应属无效。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十四条第四款，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，既然上述格式条款应属无效，因此我方请求贵院本案违约金参照上述司法解释进行判决。 众诚隆腾分公司答辩称，根据预拌商品混凝土买卖合同第11条约定，甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日2％计付赔偿金，赔偿金不足以弥补损失的，可以要求赔偿损失。该约定是双方当事人在签订预拌混凝土买卖合同时，综合考量市场行情、交易习惯、经营风险等因素，以及违约方可能给守约方带来的损失来确定的。现我方主动将违约金降低至以年利率24％为标准，符合法律规定，并且未超出预拌商品混凝土买卖合同中关于违约金的规定，张景涛主张违约金过高，其有责任提供证据证明。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第91条第二款规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的，当事人应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实收到妨碍当事人举证证明，现在张景涛主张违约金实质是要求对双方合意的变更。根据上述的规定，张应当承担举证证明责任违约金过高。现未提供相应的证据，所以其理由不能成立。 张景涛答辩称，首先，就上诉人所称的承担责任主体问题我方的答辩同一审书面答辩意见。我方认为本案与被上诉人石家庄市瑞华建筑工程有限公司及分公司没有关系，系我方与河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司的买卖行为且由于一审时原告不能说清款项是如何形成的，我方在一审庭审后又提交了相关的转账流水证明我方的款项都是和原告众诚公司的代理原经理李帅进行交易的，与瑞华没有关系。瑞华和上诉人众诚龙腾分公司合同不成立，因此相关的违约金视为没有约定，我方认为应按照《中华人民共和国合同法》解释24条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以人民银行同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 瑞华公司及藁城分公司答辩称，第一点，在签订合同的时候加盖项目部专用章是张景涛的个人行为，是他在公司未同意的情况下私自加盖的，并且这个项目专用章它的使用范畴是内部管理发文报审不对外产生签订合同的效力；第二点，一审开庭审理时从张景涛与众诚龙腾分公司提供的流水来看，结算账目往来与二答辩人无关；第三点，一审时候上诉人提供的报审表什么施工记录，它上面显示的是并非上诉人。 河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司支付混凝土货款509220.9元及违约金（以509220.9元为基数，自2017年9月13日起至还清之日止，按照年利率24%计算）违约金暂计至316056元（截止到2019年10月31日）2.案件诉讼费、保全费、保全诉讼责任险费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月11日，隆腾分公司（乙方）与藁城分公司（甲方）签订预拌商品混凝土买卖合同。合同约定藁城分公司向隆腾分公司购买预拌混凝土用于“鑫泰佳苑4#、6#住宅楼”项目建设，合同约定了预拌混凝土的品种、强度等级及单价，并约定结算负责人甲方为张景涛，乙方为李春彦。主体封顶货款付款100%，并约定甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日2‰计付违约金，违约金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过15天的，乙方有权解除合同。该合同落款处甲方盖有藁城分公司鑫泰佳苑项目部印章，法人代表（或委托人）处张景涛签名按手印。乙方盖有隆腾分公司合同专用章，法人代表（或委托人）处李帅签名。另有两份就上述买卖合同的补充协议，分别约定自2017年3月12日、4月29日起按补充协议中约定的混凝土销售单价执行。两份补充协议落款均没有时间，甲方处均由张景涛签名捺手印，乙方处均盖有隆腾分公司合同专用章。合同签订后，隆腾分公司2016年10月16日开始供料，供料结算单均有张景涛、李春彦2人签字。最后一次截止供料日期为2017年9月12日。截止起诉前张景涛以银行转账、微信转账、沙石料顶账形式，向隆腾分公司支付货款443926.6元，尚欠混凝土款509220.9元未支付。庭审中，瑞华公司藁城分公司均否认与隆腾分公司签订预拌商品混凝土买卖合同，瑞华公司提交的藁城鑫泰佳苑项目工程建设工程施工合同补充协议，该协议鑫泰佳苑4#、6#住宅楼由吴建彬代表藁城分公司与发包方河北泰发房地产开发有限公司签订，并提交藁城分公司鑫泰佳苑项目部印章使用授权书，该授权书中载明不得使用项目部印章签订合同。张景涛认可未经藁城分公司许可加盖藁城分公司鑫泰佳苑项目部印章与隆腾分公司签订预拌商品混凝土买卖合同。隆腾分公司申请本院调取了中标通知书、建筑施工合同、混凝土试块抗压强度检测报告。案涉工程竣工验收合格时间为2018年11月28日。混凝土试块抗压强度检测报告中预拌混凝土生产厂家为河北众诚、河北众诚搅拌站。隆腾分公司提交的混凝土工程施工记录、混凝土开盘鉴定中盖有藁城分公司鑫泰佳苑项目部印章。 一审法院认为，原告隆腾分公司提交的原告隆腾分公司与被告藁城分公司签订的预拌商品混凝土买卖合同，该合同为格式合同，合同的首部买方为藁城分公司，合同落款为藁城分公司鑫泰佳苑项目部盖章，被告张景涛在法人代表（或委托人）处签名按指纹。被告瑞华公司、藁城分公司均否认签订此合同，也未委托张景涛签此合同，被告张景涛不是藁城分公司的法定代表人或委托人，也不是藁城分公司的员工，被告张景涛承认未经藁城分公司同意在上述合同中盖章。之后的补充协议及所有履行买卖混凝土的结算单仅有张景涛一人签名按手印，货款结算也全部有被告张景涛一人结算，且有部分混凝土货款由非买卖混凝土账目冲抵，原告隆腾分公司也未提交该项目部印章在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章的相关证据，用项目部印章签订合同已超出其使用范围，故本院认定被告张景涛系未经被告瑞华公司、藁城分公司同意擅自使用藁城分公司鑫泰佳苑项目部印章与原告隆腾分公司签订的预拌商品混凝土买卖合同，该合同对被告瑞华公司、藁城分公司不具有约束力。本院调取的案涉工程施工的相关证据中没有载明预拌混凝土生产厂家为本案原告隆腾分公司，虽隆腾分公司提交的混凝土工程施工记录、混凝土开盘鉴定中盖有藁城分公司鑫泰佳苑项目部印章，但商品混凝土供货厂名非隆腾分公司，该证据与本案无关联性。被告瑞华公司、被告藁城分公司未收取被告张景涛任何费用，故被告瑞华公司、藁城分公司不承担责任。原告隆腾分公司与被告张景涛之间存在预拌商品混凝土的买卖关系。被告张景涛以银行转账、微信转账、沙石料顶账形式支付隆腾分公司货款后，认可尚欠原告隆腾分公司主张的混凝土款509220.9元，故本院认定被告张景涛应当支付原告隆腾分公司上述尚欠的货款。被告张景涛擅自使用藁城分公司鑫泰佳苑项目部章与原告隆腾分公司签订的预拌商品混凝土买卖合同，合同的主体不是被告张景涛，被告张景涛认为合同条款约定的违约金过高，结合本案尚欠货款有被告张景涛用原告隆腾分公司尚欠被告张景涛石子款冲抵货款的情况及原告隆腾分公司在合同主体前后不一致时签订该合同，本院酌定被告张景涛按月利率1%支付未付货款部分的违约金。关于支付违约金的时间，原告隆腾分公司未提交涉案工程主体封顶的具体时间，经本院调查，该工程竣工验收合格时间为2018年11月28日，被告张景涛应自2018年11月29日开始按509220.9元月利率1%支付违约金至实际履行之日止较妥。原告隆腾分公司主张保全诉讼责任险费由被告承担，因双方未约定，对此本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、被告张景涛在本判决生效后七日内偿还原告河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司货款509220.9元，并支付该款自2018年11月29日开始至实际履行之日止按月利率1%计算的违约金；二、驳回原告河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司的其他诉讼请求。案件受理费12053元，保全费4738元，共计16791元，由原告河北众诚新型建材有限公司龙腾分公司负担2296元，由被告张景涛负担14495元。 本院二审期间，上诉人众诚龙腾分公司提交新证据：一份河北众诚新型建材有限公司出具的情况说明，以证明案涉项目工程的混凝土均由众诚龙腾分公司提供公司供应。张景涛发表质证意见为：对该证据的三性均不认可。被上诉人瑞华公司及藁城分公司发表质证意见为第一，总公司出示的有利害关系，不应认定。第二，龙腾公司作为一个分支机构，领取了营业执照，他对外是可以以自己名义从事相关的商事活动的。如果这正如上诉方提供的，他没有资质，那么它生产的混士质量有保证吗？且该证据不属于二审新证据，不应作为定案依据。 本院认为，一、关于众诚龙腾分公司主体是否适格，二审中河北众诚公司出具了关于众诚龙腾分公司的情况说明，载明“河北众诚新型建材有限公司龙腾分公司系我公司的分支机构，鑫泰佳苑4#6#住宅楼项目的混凝土均由我公司的分支机构河北众诚新型建材有限公司龙腾分公司提供。《混凝土工程施工记录》、《混凝土开盘鉴定》、《工程材料报审表》中显示混凝土的生产厂家为河北众诚新型建材有限公司，是因河北众诚新型建材有限公司龙腾分公司作为分支机构，不具有备案资质，所以鑫泰佳苑4#6#住宅楼项目的混凝土备案时生产厂家写成了河北众诚新型建材有限公司。”，可证明众诚龙腾分公司作为原告主体适格；二、关于瑞华公司及瑞华藁城分公司应否承担责任，根据一审的证据《藁城鑫泰佳苑项目工程建设施工合同》、《中标通知书》（藁建建筑中标[J2016015]号）证明藁城鑫泰佳苑项目由河北瑞华公司承包，《预拌商品混凝土买卖合同》中约定了混凝土用于鑫泰佳苑项目4#6#住宅楼，结合《混凝土试块抗压强度检测报告》等证据中均显示“河北众诚”，证明与张景涛交易的混凝土用于了鑫泰佳苑项目，《预拌商品混凝土买卖合同》中瑞华公司的盖章为其项目部的印章，且一审中瑞华公司认可该印章确为其项目部的印章，虽然张景涛陈述该印章是其私自加盖的，但根据《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第四十九条规定：“非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第四十九条的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。”第五十一条规定：“施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。”故上诉人众诚龙腾分公司请求瑞华公司及瑞华藁城分公司承担还款责任的主张本院予以支持；三、关于违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，故违约金应为以509220.9元为基数，自2018年11月29日开始至实际履行之日按照同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算，上诉人张景涛的主张本院予以支持。 综上所述，河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司的上诉请求部分成立、张景涛的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2020）冀0109民初199号民事判决； 二、张景涛、石家庄瑞华建筑工程有限公司、石家庄瑞华建筑工程有限公司藁城分公司在本判决生效后十日内偿还河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司货款509220.9元及违约金（违约金计算方式为：以509220.9元为基数，按照同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍，自2018年11月29日开始至实际履行之日止计算）； 三、驳回河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费12053元，保全费4738元，共计16791元，由被上诉人石家庄瑞华建筑工程有限公司、石家庄瑞华建筑工程有限公司藁城分公司负担；上诉人河北众诚新型建材有限公司隆腾分公司预交的二审案件受理费12053元，上诉人张景涛预交的案件受理费1036元，共计13089元，由被上诉人石家庄瑞华建筑工程有限公司、石家庄瑞华建筑工程有限公司藁城分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟维山 审 判 员 张国顺 审 判 员 曹建民 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 丁巾津 书 记 员 马利佳