广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1099号 上诉人（原审第三人）：唐昊，男，1990年4月15日出生，汉族，住广西壮族自治区兴业县。 委托诉讼代理人：梁中强，广西中司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞聪，广西中司律师事务所律师实习人员。 被上诉人（原审原告）：潘明禧，男，1961年12月11日出生，汉族，住广西壮族自治区昭平县。 委托诉讼代理人：邱竞毅，广西冯山律师事务所律师。 原审被告：广西贺州生生资产经营有限公司。住所地：广西壮族自治区贺州市八步区光明街安定巷**。 法定代表人：潘明禧。 上诉人唐昊因与被上诉人潘明禧以及原审被告广西贺州生生资产经营有限公司（以下简称生生公司）公司决议撤销纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 唐昊上诉请求：1、撤销贺州市八步区人民法院(2019)桂1102民初3424号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求或者将本案发回贺州市八步区人民法院重审;2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审程序严重违法，应当将本案发回重审。(一）一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人。本案中，一审被告生生公司共有三名股东，分别 2 是上诉人唐昊、被上诉人潘明禧及未追加为第三人的沈文胡。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第三条：“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”，一审法院将唐昊列为第三人，沈文胡主张在股东会召开当日找不到开会地点而无法参加会议，而其作为公司股东，公司决议当然涉及沈文胡及对沈文胡的权利义务产生影响，既然唐昊已经作为第三人加入诉讼，为了查明沈文胡未参加会议的事实，也应追加沈文胡作为第三人参加诉讼。一审法院未追加即径行认定该部分事实，程序严重违法。(二）一审法院以潘明禧为生生公司法定代表人作为生生公司意思表示机关，导致诉讼中一审原告与被告的意思均由潘明禧一人作出，作为被告的生生公司在庭审中完全认可潘明禧的全部主张，原告与被告混同为一人，程序存在严重错误。此外，潘明禧委托的“蒙桂兰”并不是生生公司的员工，代理人身份不符合《民事诉讼法》的规定，由蒙桂兰代表生生公司参加诉讼，程序严重违法。(三）原审判决遗漏认定事实，但却基于遗漏认定的事实作出了裁判。原审判决认定事实部分没有认定上诉人是否履行了股东召集股东会前置程序、在没有明确会议室地址的情况下潘明禧、沈文胡是否可以通过其他途径获知会议具体地点，但在判决说理部分，却基于上述遗漏认定的事实进行了说理裁判，程序错误。二、原审判决认定事实严重错误。(一）一审法院错误解读广西壮族自治区高级人民法院(2019)桂民终729号民事判决（以下简称“高院729号判决”）。高院729号判决认定的事实与贺州市中级人民法院（2019)桂11民初16号民事判决（以下简称“贺州中院16号判决”）一致（见高院729号判决第6页），但贺州中院16号判决却并未如八步区法院3424号判决所述认定了“一审查明第三人唐昊成为生生公司股东的目的是为了确保出借资金的安全所作的股权让与性担保”（八步区法院3424号判决第4页）。相反，在高院729号判决中，“生生公司提交了百桂公司与唐昊签订的《协议书》及说明，证明潘明禧与唐昊之间的交易不属于股权转让，而是股权质押，即一审判决认定的让与担保”（高院729号判决第7页），高院729号判决对生生公司提交证据的认证意见为“这些证据与本案 3 公司解散纠纷没有关联性，本院依法不予采信”，由此可以证明高院729号判决维持贺州中院16号判决，只是认可贺州中院16号判决认定的事实及裁判结果，并不认可贺州中院16号判决的说理理由，即未认定唐昊成为股东是让与性担保。原审判决第7页“另查明”一段认定的事实，错误解读了高院729号判决，属于认定事实错误。(二）原审判决罔顾上诉人己经工商登记的生生公司持股51%的股东身份，基于上述错误事实，认定唐昊不享有股东实体性权利错误。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第8条“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称己记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外”，上诉人的姓名已经记载于股东名册，根据该条纪要上诉人已经取得生生公司的股权，既然上诉人已经取得生生公司的股权，当然享有全部股东权利。三、本案公司决议应依法维持。根据最高法司法精神，在对公司决议效力的认定上不能机械化、绝对化，应当通过赋予法院一定范围的自由裁量权，对于存在某些非实质性的程序瑕疵的决议，继续维持决议的效力。如果允许公司决议被随意变更，将会使信赖该公司决议而与公司进行相关交易的相对人无所适从。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条“会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”最高法对该条的释义是“上述程序方面‘仅有轻微瑕疵’，可以程序瑕疵是否会导致各个股东无法公平地参与多数意思的形成以及获取对此所需的信息为判定标准”，“对决议未产生实质影响”，指程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性，即该程序瑕疵的存在不改变公司决议的原定结果。本案上诉人为生生公司持股51%的股东，即使重新召开股东会对同一议题进行表决，完善全部程序也不存在改变原决议的结果的可能。所以从维护公司运行效率、保护公司外部第三人的信赖而言，本案的公司决议应当予以维持。综上，一审程序认定事实错误、程序违法，应当依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回一审法院重新审判。 潘明禧辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 4 生生公司未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 潘明禧向一审法院起诉请求：1.撤销2019年10月29日第三人唐昊签署的《广西贺州生生资产经营有限公司2019年第一次临时股东会会议决议》。2.本案诉讼费由第三人唐昊承担。 一审法院认定事实：被告生生公司原股东为原告潘明禧（占股85%），案外人沈文胡（占股15%）。2018年8月7日，工商登记载明生生公司企业变更股东为原告潘明禧（占股34%），第三人唐昊（占股51%），案外人沈文胡（占股15%）。2018年7月30日作出的《广西贺州生生资产经营有限公司章程》第十二条规定：“……召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。……代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第十三条规定：“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”2019年10月14日，第三人唐昊发出《广西贺州生生资产经营有限公司关于召开2019年第一次临时股东会会议的通知》，载明：潘明禧、沈文胡：根据《中华人民共和国公司法》、我公司《章程》有关规定，经我公司持股51%股东唐昊提议，我公司定于2019年10月29日上午9:00在南宁市湘澜优品酒店召开2019年度第一次临时股东会并议决以下相关事项：根据股东唐昊提议拟选举周治坤为执行董事兼经理；变更法定代表人为周治坤。通知落款为“广西贺州生生资产经营有限公司”并盖有该公司公章（印章编码：4524240000914），落款时间为2019年10月14日。该通知见报日期为2019年10月15日，邮寄时间为2019年10月15日，沈文胡签收日期为2019年10月17日。2019年10月19日，生生公司在广西法治报登报作废印章（作废印章编码：4524240000914、4511000372509），并申请了新的印章（印章编码：4511020071999）。2019年10月24日，原告向法院提起诉讼，请求确认原告为被告生生公司85%股权的实际股东。2019年10月25日，生生公司、潘明禧、沈文胡向唐昊发《函》，对唐昊召开临时股东会会议提出异议。2 5 019年10月29日，案外人沈文胡到达了临时股东会会议地点南宁市湘澜优品酒店，因通知没有明确开会的具体房号，案外人沈文胡无法找到具体的会议地点而未能参加会议。同日，唐昊以潘明禧、沈文胡未到会视为弃权为由作出《广西贺州生生资产经营有限公司2019年第一次临时股东会会议决议》，决议内容：选举周治坤先生为公司执行董事并兼任公司经理，免去潘明禧先生公司执行董事职务。表决结果：对以上决议持赞同意见的股东为唐昊，代表公司51%表决权。持反对或弃权意见的股东情况：股东潘明禧代表34%表决权，不到会缺席视为弃权；股东沈文胡代表15%表决权，不到会缺席视为弃权。以上决议经代表51%表决权的股东同意通过，以上决议自通过之日即时生效并在有抵触时以本决议为准。第三人唐昊在决议上签字捺印。2019年11月4日，原告潘明禧向法院起诉，请求撤销本次临时股东会决议。另查明，第三人唐昊向法院起诉要求解散生生公司，贺州市中级人民法院作出（2019）桂11民初16号民事判决，认为唐昊成为生生公司股东的原因是在百桂公司与隆门水都公司签订《借款协议》中，隆门水都公司为确保资金安全要求百桂公司以目标公司（即生生公司）的股权所作的股权让与性担保，目的是确保隆门水都公司出借资金的安全，而不是为了成为生生公司的股东，参与生生公司的生产经营，不应当享有股东的实体性权利，因此驳回唐昊的诉讼请求，唐昊不服上诉，该案经广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民终729号民事判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，一、关于本案涉及的临时股东会决议是否存在可撤销的情形，关键在于本次临时股东会会议召集程序是否符合法律规定和公司章程规定。（一）前置程序的履行。按照生生公司章程，股东应依次向执行董事和监事提议，在执行董事和监事均不履行召集股东会会议职责时，股东才可自行召集和主持。第三人唐昊未提交任何证据证明其自行召集和主持股东会会议前，已向执行董事及监事提议过召集和主持股东会会议。第三人唐昊述称本次股东会在事实上根本不具有执行董事和监事同意召开股东会的情形，只是其主观意思表示，无明确证据予以证实，对此不予采信，第三人唐昊未按公司章程规定的召开临时股东会会议的前置程序履行。（二）召集人的适格问题。根据生生公司章程第十三条“股东 6 会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”的规定，可知，只有代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会会议。而，根据已生效的（2019）桂民终729号民事判决书中一审查明的事实，唐昊成为股东的目的在于实现股权的让与性担保，而不是为了成为生生公司的股东，参与生生公司的生产经营，第三人唐昊不享有生生公司股东的实体性权利，无权召集临时股东会会议，即第三人唐昊不是适格的召集人。（三）召开临时股东会会议通知的送达。生生公司章程第十二条第二款明确规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”第三人唐昊召集本次临时股东会会议，开会通知邮寄发出和公告见报时间都是2019年10月15日，原告潘明禧及股东沈文胡收到的时间均在2019年10月15日后，开会的时间是2019年10月29日，并未达到生生公司章程和《中华人民共和国公司法》第四十一条规定的需提前15天通知全体股东的要求。（四）召集通知的内容。临时股东会会议通知里没有明确具体的会议室地址，会议当天又无会议指示牌或相应接待人员，导致其余股东未能参加会议，不能体现未参会股东的意志，亦无法真正行使股东的实体权利。因此，本次临时股东会会议召集程序违反了法律规定和公司章程规定，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条的规定，原告主张撤销广西贺州生生资产经营有限公司关于召开2019年第一次临时股东会会议决议，理据充足，予以支持。第三人关于临时股东会会议召集程序的抗辩，无充分证据予以证实，不予采信。二、关于本案是否存在漏列第三人的情形。本案为公司决议撤销纠纷，该决议涉及的是原告潘明禧在公司的具体职务及地位问题，不涉及案外人兼股东沈文胡在公司的定性及权利，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条第一款“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”的规定，案外人沈文胡不是必须参加诉讼的第三人，本案无须追加其作为 7 第三人参加诉讼。三、生生公司股东会决议确定的法定代表人周治坤以生生公司名义委托梁中强、庞聪参加诉讼，因本案属于公司决议撤销纠纷，在公司决议效力尚未确定的情况下，本案应以工商登记确定的生生公司法定代表人的授权为准。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条第一款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：撤销2019年10月29日第三人唐昊签署的《广西贺州生生资产经营有限公司2019年第一次临时股东会会议决议》。 一审案件受理费100元（原告已预交），由第三人唐昊负担。 二审中，当事人没有提交新证据。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.涉案股东会决议应否撤销？2.原审审判程序是否合法？ （一）关于本案涉及的临时股东会决议应否撤销的问题。本院认为，1.根据生生公司章程第十三条“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”的规定，从程序上看，按照生生公司章程，股东应依次向执行董事和监事提议，在执行董事和监事均不履行召集股东会会议职责时，股东才可自行召集和主持。上诉人唐昊未提交任何证据证明其自行召集和主持股东会会议前，已向执行董事及监事提议过召集和主持股东会会议。上诉人唐昊未按公司章程规定履行召开临时股东会会议的前置程序。2.从召集主体资格上看，根据生生公司章程，只有代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会会议。综合全案证据，结合（2019）桂民终729号民事判决书认定的事实，生生公司51%股权登记在唐昊名下让唐昊成为生生公司股东的目的在于为债权人实现债权设立担保，唐昊既未实际支付股权转让款，也未实际参与生生公司的经营管理。鉴于股权转让协议的性质不是实际意义上的股权转让，而是让与性担保，根据让与担保的性质，股权受让人唐昊实 8 际上不享有生生公司股东的实体性权利，亦无权召集临时股东会会议，故上诉人唐昊不是适格的生生公司临时股东会会议召集人。3.生生公司章程第十二条第二款明确规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”唐昊召集本次临时股东会会议，开会通知邮寄发出和公告见报时间都是2019年10月15日，潘明禧及股东沈文胡收到的时间均在2019年10月15日后，开会的时间是2019年10月29日，并未达到生生公司章程和《中华人民共和国公司法》第四十一条规定的需提前15天通知全体股东的要求。综上，唐昊作为本次临时股东会会议召集人主体资格并不适格且召集程序违反了法律规定和公司章程规定，一审判决撤销2019年10月29日唐昊签署的《广西贺州生生资产经营有限公司2019年第一次临时股东会会议决议》，合法有据，本院予以维持。 （二）关于原审审判程序问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条第一款“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”的规定，本案为公司决议撤销纠纷，该决议涉及的是潘明禧在公司的具体职务及地位问题，不涉及案外人兼股东沈文胡在公司的职务定性及相关权利，案外人沈文胡不是必须参加诉讼的第三人，本案可以不追加其作为第三人参加诉讼。据此，唐昊提出应追加沈文胡作为第三人参加诉讼，一审程序严重违法的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，唐昊的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由唐昊负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 9 审 判 长 陈立峰 审 判 员 黄义奎 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年十一月三日 法官助理 贺昌盛 书 记 员 王文惠