湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1698号上诉人（原审第三人）：利川钜基业房地产开发有限公司，住所地利川市谋道镇南浦村**，统一社会信用代码：91422802063547249E。法定代表人：李光忠，总经理。委托诉讼代理人：肖如义，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆民升祥建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区走马镇走马路**，组织机构代码：30510932—2。委托诉讼代理人：谭登会，男，1967年1月26日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：重庆吉祥建筑工程有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区西彭镇大六村一社会信用代码：9150010720310933XA。法定代表人：叶露，总经理。委托诉讼代理人：刘显仲，重庆山语律师事务所律师。上诉人利川钜基业房地产开发有限公司（以下简称钜基业房地产公司）因与被上诉人重庆民升祥建筑劳务有限公司（以下简称民升祥劳务公司）、重庆吉祥建筑工程有限公司（以下简称吉祥建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2018）鄂2802民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钜基业房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判吉祥建筑公司向民升祥劳务公司支付劳务工资33375元，本案诉讼费由吉祥建筑公司和民升祥劳务公司负担。事实和理由：民升祥劳务公司是合法的劳务分包人，不具有实际施工人身份，不能突破合同相对性原则请求发包人钜基业房地产公司支付工程款和劳务费；钜基业房地产公司在《房屋抵付工程款协议》中的义务是代为履行，并不是债务承担和债的加入，一审法院判决钜基业房地产公司向民升祥劳务公司支付33375元，属于认定事实错误，适用法律错误。吉祥建筑公司辩称，案涉33375元属于钜基业房地产公司与民升祥劳务公司就案涉劳务费抵房后的差价，属于钜基业房地产公司与民升祥劳务公司进行的结算，与吉祥建筑公司无关，钜基业房地产公司要求吉祥建筑公司承担支付责任没有事实依据和法律依据。请求驳回钜基业房地产公司的上诉请求。民升祥劳务公司未向本院提交书面答辩意见。民升祥劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳务工资共计3400000元；2.本案诉讼费用由被告承担；3.被告承担工程总量15%的违约金。一审法院认定事实：2014年3月15日，第三人钜基业房地产公司（发包人）与被告吉祥建筑公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，约定将谋道泊景湾项目发包给吉祥建筑公司施工。同年9月30日，被告吉祥建筑公司在“利川.苏马荡泊景湾旅游地产开发建设项目”设立的泊景湾项目部（甲方）与民升祥劳务公司（乙方）签订《建设工程劳务承包合同》，约定甲方将利川市谋道镇“泊景湾项目”的土建及水电部分劳务总承包（含辅助材料）给乙方施工；另主要约定工程总建筑面积约8000㎡，共12幢，每幢四层；劳务总承包单价包干（包括但不限于）的范围及内容；工程工期为120天；甲方在本工程中项目负责人为赵正国，乙方在该工程的项目负责人为谭登会；劳务施工款项的支付方式为水景洋房施工每完成六幢为第一次结算期，即将主体工程、屋面工程、砌筑及室内外抹灰、散水、铺贴文化石、地、地坪电安装等完工后，经监理、建筑单位、施工单位等验收满足要求后10日内支付预算建筑面积的70%，经正式竣工验收后，双方结算完成后10日内支付至97%，预留3%作为工程劳务施工保修金，待一年后无施工质量问题时无息支付；合同签订后2日内将合同暂定金额30万元履约保证金打到甲方指定账户（保证金不计息）；质量保修金为结算金额的3%，质量保修期限为1年，以本工程竣工验收合格之日起开始计算，质量保修金在本工程质量保修期到后30个工作日内付清等。甲方代理人李崧、付道寨、赵正国以及乙方代理人谭登会均在该合同上签字，甲方加盖项目部印章，乙方加盖公司印章。合同签订后，甲方交纳了30万元的保证金，并完成了合同约定的大部分工程。第三人钜基业房地产公司向原告先后共支付了480818元工程款。2015年7月6日、7日，李崧与谭登会对《泊景湾水景洋房截止2015年7月完成工程量明细》予以确认并签字。同年10月29日，原告民升祥劳务公司提起诉讼。在重审中，原告基于所涉《房屋抵付工程款协议》的实际履行情况而明确要求第三人钜基业房地产公司仅支付尚欠的劳务工资33375元。另查明，2016年6月22日，民升祥劳务公司与前述项目部签订了《民升祥劳务泊景湾项目水景洋房结算汇总及协议书》，约定本结算方案实际支付金额为2713833.60元，包括额外补偿的581707元，共计3295540元，仅限于以现有“泊景湾”项目房屋抵款之用，不能以此作为其他任何用途或收款依据；还约定581707元一次性补偿后，民升祥劳务公司不得以任何理由要求泊景湾旅游建设项目部支付其他一切费用，并不得向政府相关部门或法院提出申诉，若已起诉法院的应在本结算双方签订确认之日撤诉，否则双方签字无效，此笔补偿费用泊景湾旅游建设项目部一律不予认可，重新按照“劳务承包合同”及政府部门房测规定另行办理结算。2017年6月4日，第三人钜基业房地产公司（甲方）与原告民升祥劳务公司的委托代理人谭登会（乙方）自愿签订了《房屋抵付工程款协议》。该协议表明，根据吉祥建筑公司、民升祥劳务公司2016年6月22、23日委托，将甲方钜基业房地产公司所开发的泊景湾项目房屋签订以成本房屋抵付人工工资的协议以向谭登会、安世伟、孙益刚三人班组支付所有工人工资；还约定抵款房屋为第7号楼1—7层其中25套，该房屋用途为住宅，层高3米，建筑总层数7层；该房屋协议约定建筑面积约1081.16平方米，2500元/平方米，抵款总金额为2702900元；甲方应当在2017年6月10日前将房屋交付给乙方使用。同日，钜基业房地产公司与民升祥劳务公司通过协商一致，钜基业房地产公司同意采取上述方式将其开发的同一项目所涉11号楼2套房屋抵付工程款，面积159.79平方米，3500元/平方米，抵款559265元。据此，以上述房屋抵付工程款3262165元后，尚余33375元未付，原、被告及第三人均予认可。至今，所涉27套房屋全部已交付原告，且已有24户装修入住。此外，钜基业房地产公司成立于2013年4月8日，其经营范围为房地产开发、旅游资源开发、建材销售。吉祥建筑公司成立于1998年1月13日，其经营范围为房屋建筑工程施工总承包（一级）等。民升祥劳务公司成立于2014年8月20日，其经营范围为建筑劳务（凭有效资质证书执业）、建筑设备租赁、销售建筑材料（不含危险化学品）、建筑模板、钢管扣件。2018年2月1日，吉祥建筑公司提起建设工程施工合同纠纷之诉，将钜基业房地产公司诉至恩施土家族苗族自治州中级人民法院。一审法院认为，根据已查明事实可知，钜基业房地产公司与吉祥建筑公司之间形成建设工程合同关系，前者系发包人，后者系承包人；而吉祥建筑公司与民升祥劳务公司之间形成的是劳务分包关系，前者系转包人，后者系分包人。因前述三公司均具有相应资质，故他们之间所签建设工程施工合同、建设工程劳务承包合同均属有效。而且，案涉项目部系吉祥建筑公司所设立的内部机构，其权利义务应由吉祥建筑公司享有和承担。被告吉祥建筑公司辩称，案涉工程劳务工资未经验收并结算，与事实不符，不予采纳。第三人钜基业房地产公司述称，原告劳务费的承担主体应是被告，第三人是发包人，被告是总承包人，原告作为劳务分包人不具有实际施工人的身份，不能突破合同相对性原则向第三人主张劳务费。根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释有关规定之精神，原告符合实际施工人的内涵与外延，依法具有实际施工人的身份，实际施工人和农民工劳务的物化成果由发包人享有，因此应当允许实际施工人向发包人主张权利，即有权突破合同相对性原则向第三人主张劳务费。即使依据有关规定不能突破合同相对性原则向第三人主张劳务费，但在发包人、承包人、分包人三方充分协商的基础上，第三人钜基业房地产公司最终于2017年6月4日与原告民升祥劳务公司签订了《房屋抵付工程款协议》，该协议系合同当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规及其司法解释的规定，应属有效。结合在案证据分析，基于吉祥建筑公司与钜基业房地产公司的合同关系，二者形成合同之债，前者作为债权人，后者作为债务人，而民升祥劳务公司则作为第三人；基于民升祥劳务公司与吉祥建筑公司的合同关系，同样构成合同之债，前者作为债权人，后者作为债务人，而钜基业房地产公司则作为第三人。据此可知，本案既涉及债权的转让，又涉及债务的转移。因此，第三人的述称理由于法无据，不予采纳。另，在重审庭审中，一审法院注意到第三人钜基业房地产公司委托诉讼代理人提及，经财务核算第三人已经超付了吉祥建筑公司工程款，对此，一审法院认为，经结算如确系超付工程款，钜基业房地产公司可在其与吉祥建筑公司建设工程施工合同纠纷一案中主张已抵付的前述工程款从应付工程款总额中予以扣减，或者基于二者间的合同关系以不当得利为由要求吉祥建筑公司予以返还。判决：一、第三人利川钜基业房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告重庆民升祥建筑劳务有限公司劳务工资人民币33375元。二、驳回原告重庆民升祥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费634.38元，由第三人利川钜基业房地产开发有限公司负担；原告重庆民升祥建筑劳务有限公司预交的案件受理费34000元予以退回。二审期间，钜基业房地产公司围绕上诉请求，向本院提交了《房屋买卖合同书》复印件一份，用以证实民升祥劳务公司在处分以房抵债的房屋时，将钜基业房地产公司的物管房一间赠与了买受人。本院经审查认为，该证据系复印件，证明内容与双方所争议的焦点无关联性，本院不予组织质证。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2017年6月4日，钜基业房地产公司在《重庆民升祥劳务有限公司房屋抵付工程款协议附件表》上盖章，该附件表的备注部分载明：“还欠民升劳务工资款人民币￥33375元（大写叁万叁仟叁佰柒拾伍元），公司卖房后补足所欠余额。”本院认为，从《重庆民升祥劳务有限公司房屋抵付工程款协议附件表》备注部分的内容来看，2017年6月4日钜基业房地产公司与谭登会签订《房屋抵付工程款协议》并履行该协议后，明确表达了对案涉劳务工资33375元承担支付责任的意思表示，一审法院判令钜基业房地产公司直接向民升祥劳务公司支付该款项并无不当。上诉人钜基业房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费634.38元，由上诉人利川钜基业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华二〇二〇年十一月十七日书记员 王 营