福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6422号 上诉人（原审被告、反诉原告）：玛里（福建）体育文化发展有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道亭洲路**少体校综合馆**303办公。 法定代表人：刘子范，执行董事。 委托诉讼代理人：伍敏智，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏金陵体育器材股份有限公司，，住所地张家港市南丰镇海丰路 法定代表人：李春荣，董事长。 委托诉讼代理人：杨丽岑,上海申浩（张家港）律师事务所律师。 上诉人玛里（福建）体育文化发展有限公司（以下简称“玛里公司”）因与被上诉人江苏金陵体育器材股份有限公司（以下简称“金陵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院(2020)闽0104民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玛里公司上诉请求：1.依法撤销福州市仓山区人民法院作出的（2020）闽0104民初205号民事判决；2.依法改判驳回金陵公司的一审诉讼请求，支持玛里公司的一审反诉请求；3.判令金陵公司承担本案的一审、二审诉讼费、反诉费用。事实和理由：一、合同6.2主要材料清单是评判金陵公司的施工是否符合合同约定的主要标准，金陵公司已经当庭自认其提供的木地板并非“美凯”品牌，且该木地板无法达到防火等级B1级以上，金陵公司无法提供该地板防火检测报告，已经根本违约。二、金陵公司于庭审中临时向一审法院提交的落款时间为2019年4月18日的《质量验收报告》已超过举证期限，不能作为定案依据，该证据系金陵公司通过串通玛里公司员工，采取非法手段获取的证据。此外，该证据仅记载“;地板验收合格&rdquo字样，内容表述含糊不清，指向不明确与实际施工的情况不符，不能证明玛里公司已经验收了案涉木地板。三、金陵公司已当庭自认未向玛里公司提交任何有关施工的内业资料，主要为：产品合格证、使用说明、有关防火、防潮、防蛀等有关的各项检验检测、质检报告等。没有上述材料，玛里公司客观上根本无法验收工程是否合格，不能认定装修工程已经竣工，金陵公司应当承担违约责任。此外，涉案场馆仅仅是玛里公司所经营综合场馆的一小部分，为了综合场馆开业需要，即使玛里公司使用了涉案场馆，也不能免除金陵公司所安装地板品牌质量与合同不符的违约责任。四、玛里公司为涉案场馆订购安装“美凯”品牌防火等级达B1级以上的运动木地板，系用于申办官方赛事需要。金陵公司违约提供防火不达标的次级木地板，导致涉案场馆仅能用于举办业余赛事，场馆功能性严重下降。致使玛里公司的合同目的不能完全实现，金陵公司应当依约为玛里公司更换合同约定的地板，并承担违约责任。 金陵公司辩称，金陵公司曾与玛里公司口头沟通过要求更换品牌，现使用地板是玛里公司要求的，品质并不比美凯地板低，且地板已得到玛里公司验收合格，玛里公司已实际使用该篮球馆并承办了赛事，金陵公司已履行合同。 金陵公司向一审法院起诉请求：1.判令玛里公司立即支付货款800660元；2.判令玛里公司以720627元为基数按照年利率6.525%向金陵公司支付2019年2月20日至款项实际清偿之日止的逾期付款损失；3.本案诉讼费、保全费由玛里公司承担。 玛里公司向一审法院反诉请求：1.判令金陵公司在40个日历天内，为玛里公司经营的福州市仓山区少体校篮球馆木地板更换品牌为“美凯”防火等级达B1级以上的国产单认证运动场地木地板，金陵公司自行承担整改费用；运动木地板合同价值为：522000元；2.判令金陵公司按照1600元/日标准向玛里公司支付延误工期的违约金，自2019年1月1日起支付至金陵公司竣工验收合格之日止（暂计至2020年2月29日为678400元）；3.金陵公司承担本案的反诉费用、鉴定费用。 一审法院认定事实：2018年10月25日，金陵公司、玛里公司签订《篮球馆施工合同》，就仓山区少体校篮球馆项目工程施工事项达成协议，其中约定：1.工程期限为40个日历天数，开工时期：接玛里公司的进场施工通知后开工，物业与玛里公司验收均通过的时间为竣工时间；2.工程总价款预计为1600660元，结算方式：本合同为平方单价固定合同，按实际工程量结算，除方案变更以及材料标准变化情况；3.工程款支付：合同签订3个工作日内，玛里公司支付金陵公司总造价的30%即480198元，金陵公司大部分材料进场开工后3个工作日内，玛里公司支付金陵公司总造价的30%即480198元，金陵公司施工进度达到100%后3个工作日内，玛里公司支付金陵公司合同总造价的20%即320132元，本工程合同范围全部工程安装调试竣工，达到开业条件经过玛里公司验收合格且书面签认后，正常运营后2个月后进行结算，玛里公司支付金陵公司合同总价款的15%即240099元，质保金为合同总价款的5%，自第五项施工款付款条件后开始计算2年质保期，满质保期后，玛里公司一次性支付金陵公司合同总价款的5%即80033元，质保金不计利息，质保时间由玛里公司验收合格签字之日开始为准，金陵公司有义务在质保期内对因质量问题引起的损坏进行免费维修及更换；4.保修责任：工程质保期从工程竣工验收合格之日起算，此项目质保期为2年。合同还约定了双方义务、工期延误、质量标准、工程验收、违约责任等。玛里公司分别于2018年10月26日、12月4日向金陵公司支付480000元和320000元，共计支付800000元。2019年4月18日，玛里公司玛里（福建）体育文化发展有限公司出具《质量验收报告》，载明：工程项目名称为仓山体校运动木地板工程，施工单位为江苏金陵体育器材股份有限公司，开工日期为2019年3月18日，验收情况栏显示：：地板验收合格2019年6月20日，金陵公司委托律师向玛里公司发送《律师函》，载明：截止2019年6月，玛里公司共欠金陵公司货款800660元。请玛里公司收悉本函后七日内付清货款800660元。玛里公司于2019年7月23日签收。另查明，微信公众号“玛里集训”发布的内容显示案涉篮球馆已竣工并已开始对外营业。 一审法院认为，金陵公司、玛里公司签订的《篮球馆施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规规定，应为合法有效，双方均应依约履行各自义务。案涉合同约定金陵公司接玛里公司的进场施工通知后开工，物业与玛里公司验收均通过的时间为竣工时间。但双方均无法提交开工、竣工的相关证据。双方对开工、竣工时间的主张不一，金陵公司主张开工时间为2018年11月20日，2018年12月20日案涉篮球馆投入使用，应视为竣工验收合格。玛里公司对金陵公司的上述主张有异议，但未能提交反证证明具体的开工、竣工时间。玛里公司对金陵公司提交的《公证书》的真实性无异议，从“玛里集训”微信公众号显示的内容来看，2018年12月21日案涉篮球馆已竣工并投入使用，之后亦对外营业，虽《质量验收报告》显示开工时间为2019年3月18日，但结合“玛里集训”微信公众号显示的内容及玛里公司支付工程款的时间，《质量验收报告》载明的开工时间显然与客观情况不符，而原告主张的开工时间更符合客观情况，更为合理。玛里公司抗辩“玛里集训”微信公众号显示的2018年12月21日的内容只是为开业摆拍，并未投入使用的主张无事实依据，不予采信。虽然案涉篮球场馆整体未进行验收，但玛里公司已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，一审法院认定案涉篮球馆开工时间为2018年11月20日，竣工时间为2018年12月21日。案涉合同约定案涉工程施工时间为40个日历天，从上述开工、竣工时间看，案涉篮球馆未超出约定施工时间，故玛里公司关于金陵公司延误工期，应向玛里公司支付延误工期的违约金的主张无事实依据，不予支持。玛里公司主张所用的木地板并非双方约定的品牌且存在质量问题，金陵公司抗辩称所用品牌发生变更系双方在施工过程中进行变更合意的结果，并无质量问题。一审法院认为，玛里公司于2019年4月18日出具的《质量验收报告》显示“;地板验收合格&rdquo，可以认定玛里公司已对地板进行了验收，并未提出异议，且在投入使用至本案起诉，并未就质量问题提出过异议，收到金陵公司寄送的《律师函》后亦未提出任何异议。玛里公司提出案涉工程存在质量问题但未能提交证据加以证明，其诉请更换地板无事实依据，对玛里公司的相关主张一审法院不予支持。3.玛里公司应支付的工程款数额问题。案涉合同约定工程质保期从工程竣工验收合格之日起算，质保期为2年，质保金为合同总价款的5%即80033元。案涉篮球馆于2018年12月21日竣工验收合格，故案涉场馆仍在2年质保期内，金陵公司诉请玛里公司支付质保金条件未成就，金陵公司诉请的工程款800660元中应扣除质保金80033元，金陵公司可待质保期满后再行主张处理。综上，金陵公司依约完成了案涉场馆建设，玛里公司已投入使用，未依约支付工程款，构成违约。双方对合同总价为1600660元无异议，玛里公司已经支付了800000元，现金陵公司诉请玛里公司支付剩余工程款有事实和法律依据，予以支持。因案涉场馆在质保期内，质保金80033元的支付条件未成就，故一审法院仅支持除质保金外的720627元。金陵公司于2019年6月20日向玛里公司寄送《律师函》，要求玛里公司在收到本函后七日内付清款项。玛里公司于2019年7月23日收到该函件，未提异议，亦未支付相应款项，故玛里公司应于2019年7月31日起向金陵公司支付逾期付款利息。金陵公司诉请玛里公司按照年利率6.525%支付自2019年2月20日至款项实际清偿之日止的逾期付款损失无事实依据，不予支持，一审法院支持自2019年7月31日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至款项还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。玛里公司要求金陵公司更换木地板及支付延误工期违约金的反诉诉请无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、玛里（福建）体育文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向江苏金陵体育器材股份有限公司支付工程款720627元及逾期付款利息（利息以720627元为基数，自2019年7月31日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至款项还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回江苏金陵体育器材股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回玛里（福建）体育文化发展有限公司的反诉请求。 二审期间，玛里公司提供如下证据：福州仓山区少体校体育馆运动木地板铺设工程材料进场申报材料，证明金陵公司为案涉场馆安装的运动木地板品牌为郝耐尔而非美凯，该地板没有防火检测报告，防火等级达不到B1级以上标准。金陵公司经质证认为，现在使用的地板未作防火检测，但价格与美凯地板价格相一致。 根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，金陵公司和玛里公司于2018年10月25日签订的《篮球馆施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。金陵公司提交的《公证书》中“玛里集训”微信公众号显示，2018年12月21日玛里公司已将案涉篮球馆已投入使用，之后亦对外营业，故可以认定案涉篮球馆竣工时间为2018年12月21日。金陵公司主张案涉篮球馆开工时间为2018年11月20日，玛里公司对此有异议但未能提供反证证明具体的开工时间，故一审法院认定案涉篮球馆施工时间未超出合同约定的40个日历天，据此不予支持玛里公司关于支付延误工期违约金的主张并无不当。玛里公司主张案涉木地板并非双方约定的品牌且防火等级未达B1级以上，但案涉篮球馆投入使用后玛里公司并未对木地板质量问题提出异议，即视同其接受木地板品牌变更。玛里公司主张两个品牌地板存在明显差价，但并未举证证明，本院不予采纳。综上，玛里公司已验收并实际使用案涉篮球馆，其关于金陵公司根本违约的上诉理由不能成立。玛里公司主张涉案场馆订购安装“美凯”品牌防火等级达B1级以上的运动木地板系用于申办官方赛事需要，但未提供相关证据予以证明，其关于合同目的不能完全实现的上诉理由本院不予采纳。案涉篮球馆于2018年12月21日竣工验收合格，仍在2年质保期内，金陵公司诉请玛里公司支付质保金的条件未成就，金陵公司可于质保期满后另行主张。 综上所述，玛里（福建）体育文化发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11924元，由玛里（福建）体育文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  甘 力 审 判 员  林 敏 审 判 员  林 辉 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  潘水晶 书 记 员  黄舒烨 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。