江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终2276号上诉人（原审原告）：童小龙，男，1989年9月30日出生，汉族，江西省萍乡市人，住江西省萍乡市芦溪县。被上诉人（原审被告）：江西康明大药房连锁有限公司西门店，住所地江西省宜春市袁州区袁河西路****栋****，统一社会信用代码91360902MA36YJ494P。负责人：万计向。委托诉讼代理人：陈醉，袁州区秀江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江西康明大药房连锁有限公司，住所地江，住所地江西省宜春市袁州区飞剑潭乡殊桥街**信用代码91360902MA35HQF9XP。法定代表人：万计向，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈醉，袁州区秀江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：云南晟招制药有限公司，住所地云南，住所地云南省昆明市嵩明县杨林经开区东环路**泰佳鑫标准厂房**用代码：91530102MA6K40N120。法定代表人：冯家跃，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：安徽豪门国药股份有限公司，住所地安徽，住所地安徽省谯城经济开发区药都大道**用代码：91341600MA2NUUFQ5D。法定代表人：张进进，该公司董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：安徽新兴中药材饮片有限公司，住所地安徽省亳州，住所地安徽省亳州市谯城区十八里工业园区药都大道**：91341600743064689F。法定代表人：杨仿林，该公司执行董事。上诉人童小龙因与被上诉人江西康明大药房连锁有限公司西门店（以下简称康明西门店）、江西康明大药房连锁有限公司（以下简称康明大药房）、云南晟招制药有限公司（以下简称晟招公司）、安徽豪门国药股份有限公司（以下简称豪门公司）、安徽新兴中药材饮片有限公司（以下简称新兴公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人童小龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持童小龙原审全部诉讼请求或发回重审，由康明西门店、康明大药房、晟招公司共同承担一二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审认定案涉产品为药食同源的产品，且没有法律规定案涉产品为处方药，该事实认定错误。原审认为，目前我国没有明确法律规定和行政规章认定案涉产品为处方药，案涉产品为众所周知的药食同源产品（见原审判决第7页），该事实认定极其错误。童小龙一审期间提交了珠海市高栏港经济开发区行政处罚书两份，该行政处罚书明确中药饮片为处方药，需按处方销售，并对未出示处方销售中药饮片的行为作出了行政处罚。且根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第二十八条的规定，药品应当符合国家标准，国务院药品监督管理部门颁布的《中国药典》和药品标准为国家标准，根据《中国药典》2015版一部凡例第十三条的规定，饮片系指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品。该标准明确规定中药饮片为处方药，药品监督管理部门也依据该条进行行政执法。二、关于案涉产品属性的问题。根据《药品管理法》第二条的规定：本法所称的药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物药。案涉产品执行标准为药品标准，生产许可证号为药品生产许可证号，具备功能主治和用法用量。符合药品管理法规定的药品，其药品属性毋庸置疑。而国家卫生健康委员会《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函【2019】311号文件）规定的为试点，该试点工作并未在江西省进行，且该文件明确党参做为食药物质时，其标签、说明书广告等不得涉及疾病预防、治疗功能。本案中，案涉产品党参标明治疗功能（功能与主治），足以说明涉案产品不属于该试点中的药食同源类，故原审判决案涉产品属性认定错误。况且，康明西门店、康明大药房一审期间也当庭认可案涉产品为中药饮片。原审判决强行认定为饮食产品，程序违法，违背了童小龙及康明西门店、康明大药房合法的意愿。三、关于《药品管理法》第一百一十条的适用问题。《药品管理法》第一百一十条规定：地方人民政府及其药：地方人民政府及其药品监督管理部门不得以要求实施药品检验排斥非本地区药品上市许可持有人、药品生产企业生产的药品进入本地区。该条是针对西药而做出的规定，并非对中药做出的规定，《药品管理法》对于中药的规定，皆会在法条前特别写出中药饮片。且国家食品药品监督管理总局于2010年3月25日回复浙江省食品药品监督管理局的《关于中药饮片炮制规范适用范围的复函》（食药监注函【2010】46号文件）为国家食品药品监督管理总局做出的决定，代表国务院行使工作职能。原审法院对《药品管理法》第一百一十条的解读是错误的。四、关于江西省药品监督管理局的答复的效力问题。本案一审期间江西省药品监督管理局的答复与我国现行法律、行政规章相抵触，不能作为裁判依据。五、关于案涉产品是否给童小龙造成实际损害。根据《药品管理法》第一百四十四条的规定，受害人或者近亲属除要求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。本案中童小龙的损失就是购物款，康明西门店、康明大药房、豪门公司、晟招公司、豪门公司非法销售假药，已经给童小龙造成了实际的金钱损失，且该损失至今未弥补。童小龙根据该法律规定，除了要求康明西门店、康明大药房、豪门公司、晟招公司、豪门公司赔偿损失外，还可以要求其承担十倍赔偿责任，童小龙的诉请符合该法律规定。同时该条法律并没有规定必须以损害为前提，才能提起十倍赔偿的诉求。童小龙的财产受到侵害，至今未得到合理解决，足以说明童小龙符合受害者的身份。康明西门店、康明大药房提交书面答辩意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。晟招公司、豪门公司、新兴公司未向本院提交答辩意见。童小龙向一审法院起诉请求：1.判令康明西门店退还童小龙购物款1840元。2.判令康明西门店赔偿童小龙18400元。3.判令康明大药房、晟招公司、豪门公司、新兴公司承担连带赔偿责任。4.判令康明西门店、康明大药房、豪门公司、晟招公司、豪门公司、新兴公司共同承担此次诉讼全部费用。一审法院经审理查明：康明西门店系康明大药房的分店。康明西门店营业执照上登记的经营范围为：中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生物制品、医疗器械零售。康明大药房的营业执照上登记的经营范围为：中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品、食品、医疗器械零售；产品知识培训及产品陈列展示。晟招公司的营业执照上登记的经营范围为：药品的生产、销售；食品的加工；生物技术的研究、开发；农业技术的研发；农副产品的加工及销售；货物及技术进出口业务；预包装食品的批发及零售。豪门公司的营业执照上登记的经营范围为：中药饮片（净制、切制）（精制饮片车间），中药饮片（净制、切制、蒸制、煮制、煨制、炒制、疚制、制炭、锻制）（常规饮片车间），毒性饮片（净制、切制、煮制、炒制），直接口服饮片，中药材（系未经炮制及药品或炮制规范允许初加工的中药材），食品生产、销售。农副产品收购和销售，自营和代理各类商品和技术的进出口业务。新兴公司营业执照上登记的经营范围为：中药材、毒性饮片（蒸制），直接口服饮片；食品生产；食品销售；农副产品收购销售；自营和代理各类商品和计算的进出口业务。童小龙于2019年12月2日在康明西门店购买到“天麻粉”“葛根粉”“西洋参粉”“铁皮石斛粉”“灵芝孢子粉”各两盒（买二送一盒），共计15盒，货款总金额为1840元。其中“天麻粉”“葛根粉”“西洋参粉”的生产企业为晟招公司，执行《云南省中药饮片标准》2005年版；“铁皮石斛粉”的生产企业为豪门公司，执行《云南省中药饮片标准》；“灵芝孢子粉”的生产企业为新兴公司，执行《浙江省中药炮制规范》。童小龙购得上述商品后未进行食用，亦未与康明西门店沟通的情况下，以上述案涉产品系中药饮片，执行标准为地方标准，不能在全国流通，且案涉产品属于处方药，康明西门店在未要求童小龙提供处方的情况下即非法向其销售为由提起诉讼。原审法院在本案审理期间发现童小龙同时期以不同药店违法销售“天麻粉”“葛根粉”“党参”“铁皮石斛粉”“灵芝孢子粉”等产品为由向该院提起7起民事诉讼，同时还多次在全国其他法院就药店违法销售中药饮片等问题提起民事诉讼。为慎重起见，该院于2020年4月26日向江西省药品监督管理局发函协助调查以下内容：1.案涉产品是否属于中药行业的中药饮片还是其他药材；2.案涉产品的执行标准是外省标准，是否能在江西省内销售，在江西省内销售是否违反相关法律和行政法规及政策性规定，我国对以上问题是否有明确规定；3.案涉产品在药店内销售是否需要持处方购买，这些产品是属于处方药，还是属于药食同源的产品，可否在药店不持处方正常购买；4.案涉产品是否有相关国家标准炮制规范，江西省对其炮制规范是否有明确规定。江西省药品监督管理局于2020年5月6日函复如下：一、根据原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）以及国家卫生健康委员会《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函［2019］311号），天麻、西洋参、葛根、党参、铁皮石斛、灵芝被列为既是食品又是中药材的物质。二、《中国药典》（2015版第一部）没有收载“天麻粉”“西洋参粉”“葛根粉”“铁皮石斛”“灵芝孢子粉”的国家标准，以及党参切段的炮制方法，上述产品均按各省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制。三、《中华人民共和国药品管理法》第四十四条第二款规定：“中药饮片应当按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，应当按照省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案。不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制的，不得出厂、销售”。另查明：2019年5月15日，江西省药品监督管理局回复景德镇中药股份有限公司《关于中药饮片企业执行各省地方炮制规范的申请报告》中答复如下：根据《药品管理法》及《药品生产质量管理规范》规定：中药饮片应当按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，应当按照省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制。因此，中药饮片法定标准包含各省地方炮制规范。中药饮片生产企业可以生产销售符合国家药品标准或本省（市）、外省（市）省级炮制规范的合格中药饮片。如今后国家出台相关规定，按照新规定执行。2020年3月5日，江西省药品监督管理局通过网络平台公众参与栏目中对关于咨询“安徽省的中药饮片生产企业，按照安徽省《晥食药监要化生函》（2017）230号文件，执行外省标准（即非安徽省）中药饮片炮制规范生产的中药饮片，是否可以在江西省内流通销售？因为2019年12月1日实施的《药品管理法》第一百一十条规定：地方人民政府及其药：地方人民政府及其药品监督管理部门不得以要求实施要求检验斥非本地区药品上市许可持有人、药品生产企业生产的药品进入本地区”问题时回复“可以让外省的标准到江西省销售”。一审法院认为：童小龙向康明西门店购买案涉产品，康明西门店向童小龙交付上述产品，双方已形成了合法有效的买卖合同关系，双方应诚实守信地履行各自的合同义务。本案的争议焦点为：一、康明西门店向童小龙销售案涉产品是否属于违法销售；二、童小龙主张由康明西门店、康明大药房、晟招公司、豪门公司、新兴公司退还货款并十倍赔偿货款是否有事实和法律依据。一、关于康明西门店向童小龙销售案涉产品是否属于违法销售的问题。本案中，童小龙主张案涉产品的执行标准是云南省和浙江省关于中药饮片的炮制规范，不能在江西省销售，且案涉产品系处方药，康明西门店在童小龙未提供处方的情况下销售案涉产品属于非法销售。其提供的依据为国家食品药品监督管理总局于2010年3月25日回复浙江省食品药品监督管理局的《关于中药饮片炮制规范适用范围的复函》（食药监注函【2010】46号），及《中国药典》（2015版第一部）凡例第十三条的规定。但在本案中，首先，晟招公司、豪门公司、新兴公司生产的案涉产品有国家相关部分颁发的药品生产许可证，生产案涉产品合法。其次，虽然案涉产品的执行标准是云南省和浙江省的地方标准，但根据《药品管理法》（2019年12月1日起实施）第一百一十条关于“地方人民政府及其药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区药品上市许可持有人、药品生产企业生产的药品进入本地区”的规定，该条规定并未禁止执行标准是外省标准的产品在其他省份销售，而且规定地方政府不得限制或排斥非本地区药品上市许可持有人、药品生产企业生产的药品进入本地区。再次，《中国药典》（2015版第一部）凡例第十三条规定的内容是“饮片系指药材经过炮制后可直接用于中药临床或制剂生产使用的处方药品”，而本案案涉产品，不符合该条规定，《中国药典》（2015版第一部）也未收载该产品的国家标准，目前我国也没有明确的法律和行政规范认定案涉产品属于处方药，且根据原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）以及国家卫生健康委员会《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函［2019］311号）的规定，天麻、西洋参、葛根、党参、铁皮石斛、灵芝被列为既是食品又是中药材的物质。再者，案涉产品也是众所周知的按中国传统饮食习惯使用是安全的产品。故康明西门店向童小龙销售案涉产品未违反国家法律和行政法规的强制性规定，属于合法销售。童小龙的上述主张，没有事实和法律依据，不予支持。二、关于童小龙主张康明西门店退还货款并十倍赔偿货款，康明大药房和晟招公司、豪门公司、新兴公司承担连带责任是否有事实和法律依据的问题。庭审中，童小龙主张其要求康明西门店退还货款并十倍赔偿货款的依据是《药品管理法》第一百四十四条第三款的规定。但该条第三款的规定内容是“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”。本案中，童小龙并未提供证据证明案涉产品属于假药、劣药，且是否属于假药、劣药也是食品药品监督管理部门的管辖范围，不属人民法院的审理范围，童小龙在本案中主张康明西门店赔偿的理由是康明西门店违规销售外省标准的产品和违规销售处方药，并不是主张案涉产品系假药、劣药，且童小龙购买案涉产品后并未实际使用，也未提供证据证实因购买案涉产品给其造成了实际损害，故其主张康明西门店退还货款并十倍赔偿货款，康明大药房及晟招公司承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回童小龙的诉讼请求，案件受理费306元，减半收取计153元，由童小龙负担。童小龙二审提交了以下证据：（一）《北京市药品监督管理局关于童小龙咨询来信的回复》一份，证明：中药饮片属于处方药。（二）各地药品监督管理局有关禁止执行外省地方标准的中药饮片在本地区流通的相关文件（网络资料，附光盘），证明：各地药品监督管理局均严格遵守国务院药品监督管理部门的决定，禁止执行外省地方标准的中药饮片在本地区流通。对童小龙提交的上述证据，康明西门店、康明大药房、晟招公司、豪门公司、新兴公司未发表质证意见。对童小龙提交的上述证据，本院认证如下：童小龙提交的证据不能证明案涉产品为假药；也不能证明案涉产品在江西省范围内禁止流通，故上述证据均与本案没有关联性，本院均不予确认。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：首先，童小龙同时期以不同药店违法销售案涉产品为由向原审法院提起7起民事诉讼，同时还多次在全国其他法院就药店违法销售中药饮片等问题提起民事诉讼。从上述诉讼案件的类型、特点和数量等方面分析，童小龙屡次购买药品后即诉至人民法院请求赔偿，明显不属于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条关于“消费者因食品、药品纠纷提起民事诉讼，符合民事诉讼法规定受理条件的，人民法院应予受理”的规定中的消费者，系利用诉讼手段牟利，以获取巨大经济利益为目的，其行为背离了《中华人民共和国消费者权益保护法》《药品管理法》的立法目的和宗旨，有违诚实信用原则，是对法律赋予公民提起民事诉讼权利的滥用，不具有诉讼权利行使的正当性。其次，童小龙要求康明西门店退还货款并十倍赔偿货款的法律依据是《药品管理法》第一百四十四条第三款关于“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”的规定，但童小龙并未提供证据证明其购买的本案药品属于假药、劣药，童小龙在本案中主张康明西门店赔偿的事实和理由是康明西门店违规销售外省标准的产品和违规销售处方药，并不是主张案涉产品系假药、劣药，且童小龙购买案涉产品后并未实际使用，也未提供证据证明因购买案涉产品给其造成了实际损害，故其主张康明西门店退还货款并十倍赔偿货款，并要求康明大药房、晟招公司、豪门公司、新兴公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。第三，关于康明西门店向童小龙销售涉案药品是否属于违法销售的问题。根据《药品管理法》第一百一十条关于“地方人民政府及其药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区药品上市许可持有人、药品生产企业生产的药品进入本地区”的规定，该条规定并未禁止执行标准是外省标准的产品在其他省份销售，而是规定地方政府不得限制或排斥非本地区药品上市许可持有人，药品生产企业生产的药品进入本地区，故康明西门店向童小龙销售涉案药品未违反国家法律法规的强制性规定，不属于违法销售。《药品管理法》第二条还规定：“在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动，适用本法。本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等”，故童小龙上诉提出《药品管理法》第一百一十条是仅针对西药作出的规定，显然是对该条规定的误读。综上所述，童小龙上诉理由和请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费306元，由上诉人童小龙负担。本判决为终审判决。审判长  袁飞云审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇二〇年十一月二十八日书记员  吴晓琴