广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8359号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区如家招待所，住所地广东省佛山市禅城区。经营者：古晋辉，男，汉族，1969年4月12日出生，住广东省五华县。被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：孙坚，首席执行官。委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。上诉人佛山市禅城区如家招待所（以下简称如家招待所）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。如家招待所上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回和美酒店的诉讼请求。事实和理由：一、和美酒店享有的如家商标授权使用期为自2005年1月8日起至使用商标在国内失效日止，而在此前，如家招待所已于2005年1月6日登记成立，故如家招待所享有在先使用权，和美酒店无权排除如家招待所使用如家字号。和美酒店对发生在授权期限之前的行为，没有获得进行维权的授权，故和美酒店没有诉权。二、因和美酒店没有尊重如家招待所在先使用的事实，无视如家招待所不构成商标侵权和不正当竞争的事实，属滥用诉权及以打假为名行创收之实的浪费司法资源行为，和美酒店主张的公证费、律师差旅费均属于不合理费用，不应得到支持。和美酒店辩称，一、第3032162、3052163号“如家”商标有效期内，和美酒店经商标注册权人许可，有权提起本案诉讼。二、如家招待所提供的旅客住宿服务属于涉案注册商标核定使用范围内的服务，如家招待所在其门店招牌及前台价目表中使用“如家”文字，是商标性使用。如家招待所使用的“如家”虽与涉案注册商标字体不同，但在读音、含义方面均一致，且“如家”商标被认定为驰名商标，相关公众在看到被诉侵权标识时容易产生混淆误认，如家招待所的行为构成商标侵权。如家招待所的成立时间晚于涉案注册商标获准注册时间，其主张在先合理使用理由不成立。如家招待所作为在后成立的个体工商户，在申请注册字号时，未对同行业他人在先注册并使用的注册商标进行合理避让，客观上容易使相关公众对如家招待所提供的宾馆服务误认为与涉案注册商标相关联，如家招待所的行为构成不正当竞争。三、本案公证费2000元有票据印证，律师费10000元有代理协议、发票及律师出庭印证。结合如家招待所的经营规模、经营时间等因素，一审法院酌定如家招待所赔偿经济损失及合理费用25000元，是有事实和法律依据的。和美酒店向一审法院起诉请求判令：1.如家招待所停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美酒店“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；2.如家招待所变更字号，变更后的字号不得含有“如家”文字；3.如家招待所赔偿因其侵权行为致和美酒店的经济损失10万元（包括和美酒店为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；4.如家招待所承担本案的诉讼费用。诉讼中，和美酒店明确其主张的权利商标为第3052162号及第3052163号两个注册商标。一审法院认定的事实：如家酒店连锁管理（香港）有限公司[公司前称唐人酒店管理（香港）有限公司]经国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准注册第3052162号“”、第3052163号“”注册商标，两个注册商标的核定使用服务项目均为第42类：饭店、餐馆、旅馆预订、住所（旅馆，供膳寄宿处）等，注册有效期均自2003年3月21日起；目前均已续展至2023年3月20日。2005年1月5日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司出具《商标许可及维权授权书》将其合法拥有的含上述两个注册商标在内的所有注册商标授权和美酒店使用并可转授权，且针对国内的商标侵权纠纷有权以自己名义进行诉讼。2008年3月5日商标局作出商标驰字[2008]第79号《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》认定如家酒店连锁管理（香港）有限公司使用在注册商标用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。2019年9月17日,北京市某公证处公证员及其工作人员，与和美酒店的委托代理人韩慧来到位于广东省佛山市人和路的“如家宾馆”，由韩慧在该场所前台办理了开房入住手续，支付押金并进入209房间，随后返回前台，办理退房手续，期间由公证处工作人员使用清空内存的数码照相设备对该场所外观、前台、走廊、房门标识等进行拍照。北京市某公证处针对上述公证过程出具（2019）京某内民证字第07963号公证书及附件，证明与公证书相粘连的收据复印件与现场取得的原件内容相符，与公证书相粘连的照片打印件为现场拍摄后打印所得，现场保全证据过程系公证员及其工作人员监督下完成。其中公证书后附复印件及照片显示以下内容：1.公证地址的招牌为“如家宾馆”，经营场所中张贴的“如家宾馆价目表”：豪华双人房（空调、彩电、独立卫生间）原价120优惠价80豪华夫妻房（空调、彩电、沙发、独卫）原价100优惠价80豪华单人房（空调、彩电、独立卫生间）原价90优惠价70……。2.收据记载：2019年9月17日，今收到住209号房押金10元，房租80元，共90元。今天下午5：30入住；明天中午十二点前退房并退回押金……佛山市禅城区如家招待所发票专用章。围绕上述取证内容，和美酒店认为如家招待所在招牌及价目表中使用如家文字侵犯和美酒店案涉两个注册商标专用权，在经营字号中使用如家文字构成不正当竞争。如家招待所表示公证取证地址系其经营场所，但其经营字号是经工商部门核准注册，在招牌及价目表中使用如家文字与和美酒店注册商标不同，不构成商标侵权，且如家招待所在2005年1月成立早于和美酒店注册商标被认定为驰名商标的时间，因此其字号中使用如家文字亦不构成不正当竞争。另查明，如家招待所系于2005年1月26日成立的个体工商户，经营者为古晋辉，经营范围为接待旅客住宿。另如家招待所表示其经营场所系向亲戚承租，每月租金1000元，该经营场所亦为经营者的家庭生活居住地，因此实际对外出租使用的房间数仅有10间，且价格便宜，每晚约在30元-50元之间。诉讼中，和美酒店明确其主张的合理费用包含律师费10000元、公证费2000元、差旅费814元，其余为经济损失，均请法院酌定。一审法院认为：案涉第3052162号“”、第3052163号“”注册商标已由商标局核准注册，且在注册有效期内。和美酒店经商标注册人授权许可，作为上述涉案商标的被许可人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第四款“普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”的规定，和美酒店有权提起本案诉讼。案中如家招待所所提供的旅客住宿服务属于案涉两个注册商标核定使用范围内的服务，其在店铺招牌及前台价目表使用的“如家”文字，客观上已经起到识别服务来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的商标性使用。经比对，如家招待所所使用的“如家”文字虽与案涉两个注册商标在字形或书写位置有所区别，但上述被诉侵权标识在其读音、含义方面与案涉两个注册商标均一致，基于我国汉字的识别习惯，文字在呼叫上具有天然优势，且案涉注册商标经相关权利人长期使用后在旅馆服务中已被认定为驰名商标，具有较高的知名度的情况下，相关公众在看到上述被诉侵权标识时，容易将如家招待所提供的服务误认来源于和美酒店或与案涉注册商标服务相关联，因此根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的……”的规定，如家招待所未经和美酒店许可或授权，在其店铺招牌及价目表中使用上述侵权商标标识的行为侵犯和美酒店第3052162号、第3052163号注册商标专用权。案中如家招待所虽抗辩其在先合理使用上述侵权标识，但结合在案证据看，两个案涉注册商标均已在2003年获准注册，如家招待所成立的时间晚于该注册时间，因此如家招待所的上述抗辩不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”的规定，一审法院不予采纳。《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，和美酒店、如家招待所均从事旅馆服务，双方系同业竞争者。如家招待所的字号虽经行政管理机关核准注册，但其与和美酒店的注册商标在商业活动中均可以起到识别商品或服务来源的作用，因此如家招待所作为经营旅馆服务的个体工商户，在申请注册经营字号时，应当遵守公认的商业道德，对他人已经经营使用的注册商标进行合理避让。案中和美酒店的两个注册商标均在2003年获准注册并经相关权利人予以使用，如家招待所作为在后成立的个体工商户在申请注册字号时，未对同行业他人在先注册并使用的注册商标进行合理避让，其行为违反诚实信用原则，其字号中使用如家文字的行为客观上亦容易使相关公众将如家招待所提供的宾馆服务误认为与案涉注册商标相关联，因此如家招待所的上述行为已构成不正当竞争，应当予以制止。基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项的规定，如家招待所就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。案中结合如家招待所提供的证据显示其在招牌、价目表及其字号中仍持续使用如家文字，因此一审法院对和美酒店要求如家招待所停止侵权，即停止在经营场所中使用如家文字，并变更字号的诉请予以支持。关于本案的赔偿数额。因在案证据难以确定如家招待所因侵权所获得的利益或者和美酒店因如家招待所的侵权行为所受到的损失，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”的规定，综合考虑和美酒店注册商标的知名度、如家招待所的经营规模、如家招待所侵权的主观过错，侵权行为的性质以及和美酒店为制止侵权行为的合理开支等因素，结合一审法院在本案中注意到以下情况：如家招待所的经营地址并非繁华商业中心，经营规模不大；和美酒店通过公证取证方式进行证据保全，公证费有相应票据印证；律师费的收费金额系当事人协商约定，应根据合理性、必要性等因素，综合考虑本案案情，调查取证的难度，和美酒店诉请的支持度、律师行业收费标准等因素予以确定，不予全额支持；和美酒店于2020年初向一审法院提起本案诉讼等情况，一审法院酌定如家招待所赔偿和美酒店经济损失及合理费用共计25000元。和美酒店主张超出该数额的部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、如家招待所（经营者古晋辉）于判决发生法律效力之日起，立即停止侵害和美酒店第3052162号“”、第3052163号“”注册商标专用权，即停止在招牌及经营场所内使用“如家”字样；二、如家招待所（经营者古晋辉）于判决发生法律效力之日起三十日内向企业名称登记行政管理部门申请变更字号，变更后的字号不得含有“如家”字样；三、如家招待所（经营者古晋辉）于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿和美酒店经济损失及合理费用共计25000元；四、驳回和美酒店的其他诉讼请求。如果如家招待所未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由和美酒店负担500元，如家招待所（经营者古晋辉）负担1800元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。经审理，本院确认一审法院认定的事实。本院认为,本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，二审双方争议的焦点为：1.如家招待所主张的在先使用抗辩是否成立；2.一审酌定的赔偿数额是否合理。关于如家招待所主张的在先使用抗辩是否成立的问题。如家酒店获得如家酒店连锁管理（香港）有限公司的授权，可在发生商标侵权时以自己名义进行维权，故如家酒店有权提起本案诉讼。涉案第3052162号、第3052163号注册商标于2003年3月21日核准注册，如家招待所于2005年1月6日成立，如家招待所主张其对“如家”字号是在先合理使用依据不足，本院不予支持。关于一审酌定的赔偿数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”的规定，和美酒店在本案中支出的公证费、律师费、差旅费均是为制止侵权行为必然产生的合理开支，应在酌定赔偿数额时予以考量。一审法院结合本案案情，综合考虑商标的知名度、如家招待所的经营规模、主观过错、和美酒店维权合理开支等因素，酌定如家招待所赔偿和美酒店经济损失及维权合理费用共25000元并无不当，本院予以维持。综上所述，如家招待所的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人佛山市禅城区如家招待所负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十一月十日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪