安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖11刑终274号 原公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王兴，男，1992年9月26日出生于安徽省六安市，汉族，本科文化，公司职员，户籍地安徽省六安市金安区，经常居住地安徽省合肥市高新区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年7月25日被安徽省合肥市公安局西园派出所抓获，次日被安徽省滁州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月28日经安徽省滁州市南谯区人民检察院批准，次日由安徽省滁州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 辩护人张宏兵，安徽皖江律师事务所律师。 原审被告人宋泽恒，男，1999年8月16日出生于江苏省泰州市，汉族，高中文化，工人，户籍地江苏省泰州市海陵区，经常居住地江苏省泰州市海陵区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年7月22日被安徽省滁州市公安局经济技术开发区分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年8月28日经安徽省滁州市南谯区人民检察院批准，次日由安徽省滁州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人雷鸣，男，1994年11月12日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，居住地湖北省武汉市青山区。曾因犯贩卖毒品罪于2014年12月8日被湖北省武汉市中级人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元，2015年2月18日释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年7月26日被武汉铁路公安处武昌乘警支队抓获，次日被安徽省滁州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月28日经安徽省滁州市南谯区人民检察院批准，次日由安徽省滁州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 安徽省滁州市南谯区人民法院审理滁州市南谯区人民检察院指控被告人宋泽恒、王兴、雷鸣犯盗窃罪一案，于2020年8月18日作出（2020）皖1103刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人王兴不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年7月份，被告人宋泽恒利用从他人处购得的“嗅探”设备截获被害人的手机短信息，通过手机短信息中的网址链接或者交费信息获取到被害人的手机号码，之后被告人宋泽恒将获取的手机号码在建设银行APP、支付宝等平台上验证是否在该平台注册，并根据注册情况再将手机号码提供给王兴，或者直接用该手机号码和实时截获的短信验证码以话费支付方式进行游戏点券充值，被告人王兴在建设银行APP上利用掌握的“算法脚本”通过“撞库”获取到该手机号码绑定的建设银行卡，再利用“飞猪”等旅行软件获取该银行卡号对应的姓名、身份证号码等信息，交给他人利用上述信息和被告人宋泽恒实时截获的短信验证码盗刷银行卡的资金或者反馈给被告人宋泽恒，被告人宋泽恒将上述信息提供给被告人雷鸣，被告人雷鸣利用上述信息和被告人宋泽恒实时截获的短信验证码在赌博网站以快捷支付方式充值后提现，从而窃得他人财物。具体犯罪事实如下： 1.2019年7月7日凌晨，被告人宋泽恒利用“嗅探”设备截获被害人杨某手机短信息，关联出手机号码，用该手机号码以话费支付方式充值王者荣耀游戏点券30元，随后将该手机号码提供给被告人王兴，被告人王兴将利用上述技术方式获取到的杨某手机号码绑定的建设银行卡号、身份证号码等信息提供给他人，他人利用上述信息和被告人宋泽恒实时截获的手机验证码窃取被害人杨某银行卡5996.99元。被告人宋泽恒又将被告人王兴反馈的银行卡号码、手机号码、机主姓名、身份证号码等信息提供给被告人雷鸣，被告人雷鸣利用上述信息和被告人宋泽恒实时截获的短信验证码从杨某银行卡内充值49990元到赌博网站进行变现。 2.2019年7月9日凌晨，被告人宋泽恒利用“嗅探”设备截获被害人付某1手机短信息，关联出手机号码，随后将该手机号码提供给被告人王兴，被告人王兴将利用上述技术方式获取到的付某1手机号码绑定的建设银行卡号、身份证号码等信息反馈给被告人宋泽恒，被告人宋泽恒将上述信息提供给被告人雷鸣，被告人雷鸣利用上述信息和被告人宋泽恒实时截获的短信验证码从付某1银行卡内充值29794元到赌博网站进行变现。 原审法院另查明：公安机关从被告人宋泽恒处扣押笔记本电脑1台、U盘1个、摩托罗拉C118手机6部、分线器1个、“nokia”工程机1个，从被告人王兴处扣押摩托罗拉C118手机39部、USB接线器18个、USB分接器4条、电烙铁5个、胶枪1个、笔记本电脑2台、台式电脑主机1台等物品，从被告人雷鸣处扣押电脑1台、手机1部、路由器1个；被告人宋泽恒、王兴分别在公安机关退款32000元、5488元。 原判依据银行卡交易记录、公安机关搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片、辨认笔录、电子数据检查工作记录、被害人付某1、杨某的陈述、证人付某2、魏某的证言、被告人宋泽恒、王兴、雷鸣的供述等证据认定上述事实。 原判认为：被告人宋泽恒、王兴、雷鸣以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。被告人雷鸣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人宋泽恒、王兴、雷鸣归案后如实供述自己的主要犯罪事实，均愿意接受处罚，依法均可从轻处罚。被告人宋泽恒、王兴积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人宋泽恒犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元（已缴纳）；二、被告人王兴犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；三、被告人雷鸣犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金六万元；四、责令被告人宋泽恒退赔被害人杨某30元，被告人宋泽恒、王兴退赔被害人杨某55986.99元（被告人雷鸣在49990元限额内承担共同退赔责任），被告人宋泽恒、王兴、雷鸣退赔被害人付某129794元；“嗅探”设备（含配件）等犯罪工具予以没收。 王兴上诉提出：其仅利用网络技术向他人提供账户信息，未直接参与盗刷，亦未约定分赃，目的也并非非法占有他人财物，其的行为不构成盗窃罪而更符合《刑法》第287条规定的非法利用信息网络罪；其对盗窃杨某银行卡资金49990元并不知情，也未参与分赃，其的犯罪数额应认定为较大而非巨大；其仅提供网络信息，对其应认定为从犯；其于2019年12月出所协助建设银行人员，具有立功情节，即使不构成重大立功，也属于因如实供述自己罪行，避免严重后果发生。请求二审法院依法改判，减轻处罚。 王兴的辩护人提出：王兴在侦查阶段向金融部门员工演示、讲解如何通过漏洞入侵金融系统，为金融部门解决重大安全隐患起到重大作用，具有立功表现；案涉盗窃行为的策划实施均由其他共犯组织实施，王兴的行为客观上系为盗窃行为提供卡号、提供帮助的行为，王兴系帮助犯，对其应认定为从犯；原判量刑过重。 经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，上诉人王兴及其辩护人对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。 关于上诉人王兴提出其行为不构成盗窃罪且其对盗窃杨某银行卡资金49990元并不知情的上诉理由，经查，银行卡交易记录、搜查笔录、扣押清单，被害人付某1、杨某陈述，证人付某2、魏某证言，被告人宋泽恒、王兴、雷鸣供述等证据相互印证，足以证实王兴通过宋泽恒提供的被害人手机号码，在建设银行ＡＰＰ上利用“算法脚本”“撞库”获取被害人手机号码绑定的建设银行卡号，并利用“飞猪”等旅行软件获取该银行卡号对应的姓名、身份证号码等信息，将上述信息及短信验证码交由宋泽恒等人在赌博网站以快捷支付方式充值后提取现金，窃得被害人财物。上诉人王兴具有非法占有的目的，与宋泽恒、雷鸣共同秘密窃取他人财物，符合盗窃罪的犯罪构成要件。王兴对盗窃杨某49990元具有概括的共同故意，该笔49990元应系王兴的盗窃数额，原判认定王兴盗窃数额85000余元，属数额巨大，事实清楚，证据确实充分。故上诉人王兴提出的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人王兴及其辩护人提出的王兴系从犯且具有立功情节、原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，案涉盗窃行为中，王兴的行为系不可或缺的中间环节，三人在整个盗窃行为中的作用相当，无主从地位之分，故本案不宜区分主从犯。王兴在侦查阶段向金融部门员工演示犯罪过程，系如实供述自己的犯罪事实，不符合刑法所规定的立功情节，依法不认定为立功。原判根据王兴的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，充分考虑王兴归案后如实供述自己的主要犯罪事实，愿意接受处罚，积极退赃等相关量刑情节，原判量刑并无不当。故上诉人王兴及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人王兴及原审被告人宋泽恒、雷鸣犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱有亮 审判员  张明勇 审判员  隋鸿达 二〇二〇年十一月二日 书记员  张莉莉 附本案适用的法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；