江西省乐平市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0281民初1318号 原告：国宏消防工程集团有限公司衢州分公司 住所地：浙江省江山市虎山街道南区南三街18-1号 统一社会信用代码：91330881069226462Y 负责人：周江根，系该公司总经理 委托代理人：朱锡新，江西泰方律师事务所律师，特别授权。 被告：中国移动通信集团江西有限公司景德镇分公司 住所地：景德镇市昌江区珠山西路延伸段南侧 统一社会信用代码：91360200744251435P 负责人：杨武，系该公司经理 委托代理人：金文杰，江西晨天律师事务所律师，一般代理。 委托代理人：章燕靓，江西晨天律师事务所律师，一般代理。 被告：江西环球建设集团有限公司 住所地：江西省抚州市临川区湖南孔桥村 统一社会信用代码：913610007511385616 负责人：周鹏高，系该公司经理 委托代理人：李风明，江西博煜律师事务所律师，一般代理。 被告：鲍清和，男，1978年7月19日出生，汉族，住景德镇市浮梁县。 委托代理人：李风明，江西博煜律师事务所律师，一般代理。 被告：易戏根，男，1973年12月3日出生，汉族，住景德镇市浮梁县。 原告国宏消防工程集团有限公司衢州分公司（以下简称“国宏消防”）诉被告中国移动通信集团江西有限公司景德镇分公司（以下简称“景德镇移动公司”）、江西环球建设集团有限公司（以下简称“环球建设”）、鲍清和、易戏根建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告国宏消防法定代表人周江根及其委托代理人朱锡新、被告景德镇移动公司委托代理人章燕靓、金文杰、被告环球建设委托代理人李风明、被告鲍清和及其委托代理人李风明、被告易戏根均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告国宏消防向本院提出以下诉讼请求：1、判决被告环球建设、鲍清和、易戏根给付原告工程款1311436.45元及利息（利息以1311436.45元为基数，自2019年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止），被告景德镇移动公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由，2015年9月29日，被告景德镇移动公司于被告环球建设签订《建设工程施工合同》，被告景德镇移动公司将乐平市移动通信综合楼项目建设工程发包给被告环球建设承建，约定承包人不得以劳务分包名义转包或者违法分包工程。被告鲍清和、易戏根是该工程的实际承包人。2016年2月26日鲍清和与原告签订《消防工程承包合同》，2018年8月30日被告易戏根与原告签订《乐平移动大楼消防管道改装补充协议书》、《乐平移动大楼消防报警改装补充协议书》、《乐平移动大楼消防报警线更换补充协议书》，将乐平市移动通信综合楼项目建设工程中的消防工程发包给原告建设，原告按要求施工建设并于2019年1月25日经竣工验收合格。经原告与被告鲍清和、易戏根核对确认，由原告分包建设的消防工程价款1711436.45元（含原分项工程量清单与计价表遗漏少算和增加、变更工程量555107元），已付工程款40万元，尚欠工程款1311436.45元。所欠款项经原告多次催收，均以被告景德镇移动公司未付款为由一拖再拖。原告认为，被告鲍清和、易戏根借用被告环球建设资质承建乐平市移动通信综合楼项目建设工程，又违反法律规定和合同的约定，将消防工程分包给原告建设，属无效之行为，原告作为实际施工人，所建工程经竣工验收合格，依法有权要求被告环球建设、鲍清和、易戏根支付工程款，被告景德镇移动公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，故原告为维护自身合法权益诉至法院，望判如所请。 原告国宏消防为支持其诉称，提供以下证据：1、原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证实原告主体资格，原告具有消防工程设计与施工、消防工程系统的检测与维修等资质。2、被告1与被告环球建设工商登记信息，证实被告1与被告环球建设主体信息。3、被告鲍清和与被告易戏根身份证复印件，证实被告鲍清和与被告易戏根身份信息。4、原告与被告鲍清和签订的消防工程承包合同，证实被告鲍清和江乐平市移动分公司综合楼消火栓工程、水泵房消火栓工程、自动喷淋工程、水泵房喷淋等工程发包给原告施工，并约定鲍清和按月按消防工程施工量暂付60%给付进度款，工程完工时向原告支付工程总造价70%，经检验合格后一周内再付25%的工程款，剩余5%的款项于期满一年后支付，现该工程已经于2019年1月25日验收合格，至今已超过1年之久。5、分部分项工程量清单复印件及计价表、招标要约价工程明细清单，证实原告分包建设的具体详细的消防工程名称、项目、工程量等信息，工程价款共计1711436.45元。6、乐平移动大楼消防漏补费用明细1份、乐平市移动大楼消防管道改装补充协议书1份、乐平市移动大楼消防报警改装补充协议书1份、乐平市移动大楼消防报警线更换补充协议书1份、签证单10页、预算书、工程项目预算汇总表1张、专业工程预算费计算表3张、分部分项工程款费计算表3张，证实原告详细施工的工程、增加施工工程及费用计算详情，工程款共1711436.45元（增加部分555107元）。7、工程验收竣工报告复印件，证实涉案工程已经竣工验收。8、提供周江根账户历史明细清单，证实潘俊支付了429999元工程款。 被告景德镇移动公司辩称，被告与原告之间没有合同关系，也不存在债权债务关系。被告不是本案的适格被告，恳请法院驳回原告对被告的全部诉请。连带责任在法律上有严格规定，原告诉请被告承担没有事实及法律依据，被告将工程发包给被告环球建设公司，且该单位具有消防资质，被告不存在选任错误，被告也按照合同的约定支付了工程款，不存在拖欠的行为。被告环球建设违法再次分包的情况，被告保留主张其违约的责任。本案的工程至今并没有竣工，因为消防验收还没有完成，被告对被告环球建设之间的整个工程款是不确定的，也没有到期，故不存在对原告有任何的法律支付行为。因此原告与被告环球建设公司、被告鲍清和、被告易戏根之间的债权债务纠纷与被告无关。 被告景德镇移动公司为支持其辩称，提供以下证据：1、建设工程施工合同，证实工程发包给了被告环球建设公司，工程与原告无关，且合同中约定不允许分包。2、被告环球建设公司相关资质，证实被告环球建设具备消防工程专业承包资质，被告1不存在选任错误。3、整改通知2张（2019年5月7日及2019年12月4日），证实消防工程没有完工，也没有验收。 被告环球建设辩称，原告主张被告环球建设支付工程款及利息无事实依据，理由为：被告环球建设公司与原告没有签订承包合同，消防工程承包合同的主体不是被告环球建设公司，按照合同相对性原则，原告无权向被告环球建设主张工程款。本案诉争工程没有竣工验收，依据最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，只有建设工程验收合格，承包人才有权要求支付全部工程款，本案诉争工程没有验收，原告主张支付工程款无法律依据。消防合同也没有约定未验收合格可以支付全部工程款，消防合同约定工程经消防检测部门检测合格后一周内付款，5%工程款为质保金，故原告请求支付工程款没有事实及法律依据。消防合同中工程造价为固定价43万元，鲍清和通过潘俊的账户支付了45万元工程款，已经超额支付。在本案工程中，原告连43万元的工程量都没有完成就停止了施工，造成了被告环球建设的严重损失。退一步说，就算本案存在增补工程，按照《民事诉讼法》及解释的法律规定，按谁主张谁举证的原则，增补工程的举证责任是原告，依据原告庭前提供的证据不能证实有增补工程及增补工程量、金额，连43万元的工程量及工程造价都不能证明。依据消防合同及解释的规定，工程量应以图纸和施工过程中形成的签证等书面文件确认（该签证指的是业主、工程监理、现场施工员的签证），然而本案诉争的工程没有被告景德镇移动公司、监理、现场施工员的签证，也没有被告环球建设公司、鲍清和的签证，故原告主张的工程量及工程造价没有事实及法律依据。利息的计算及支付时间没有事实及法律依据，原告没有提供任何证据证明被告环球建设拖欠其工程款。依据消防合同解释的规定，如存在拖欠工程款，对利息的计算有约定的按约定，没有约定以建设工程实际交付日，如没有交付按提交文件的日期计算，计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中诉争工程的工程量、工程造价不清，工程没有交付，原告也没有提交文件，故原告主张利息没有事实及法律依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉请。 被告环球建设为支持其辩称，提供以下证据：1、被告营业执照、法定代表人身份证复印件及法定代表人身份证明、建筑业企业资格证书，证实被告公司的资质。2、提供内部承包协议书及消防工程量清单，证实清单上中打钩的工程量不是原告施工的，是以被告的名义施工的。 被告鲍清和辩称，同意被告环球建设答辩意见。针对原告没有施工完成，造成其损失，被告将保留追究原告法律责任的权利。 被告鲍清和为支持其辩称，提供以下证据：1、被告身份证复印件，证实被告身份情况。2、借记卡账户历史明细清单，证实已经向原告支付了全部工程款45万元，且超额支付了。 被告易戏根辩称，本案与我无关，签证单和补充协议书是应原告的要求我才签的，原告说让我帮忙签字，由他拿给发包方去报批。就算我签了字也是无效的，还需要有施工员的签字确认才有效。我与鲍清和不是合伙关系，我是帮童方协调关系的，在本案中我没有担任任何职务。 经审理查明，2015年8月30日，被告景德镇移动公司制作《乐平市移动通信综合楼项目建设工程招标要约价》，招标要约价为11369759.04元。2015年9月29日，被告景德镇移动公司与被告环球建设签订《建设工程施工合同》，约定乐平市移动通信综合楼项目建设工程由被告环球建设承包，后被告环球建设将工程转包给童方。2016年2月26日，被告鲍清和（甲方）与原告（乙方）签订《消防工程承包合同》，约定被告鲍清和将乐平市移动分公司综合楼消防工程以包公包料的方式承包给原告，工程造价暂定为430000元人民币；付款方式为合同签订后每月按消防工程施工量计算暂付60%给乙方作为进度款，工程完工时付至工程总造价的70%，工程经消防检测部门检测合格时一周内再付25%的工程款，余款5%作为质保金，期满一年时一次性付清；零约定如图纸有变更时工程款另行计算、结算；另该合同第11条约定“如甲方于景德镇移动分公司签订的消防项目材料清单上有丢失未算的材料及价格过低的，乙方可协助加饭各项景德镇移动分公司补办签证手续，增加的工程材料款甲乙双方按比例分成，即甲方得40%，乙方得60%”。合同签订后原告开始承建案涉工程项目，原告提供其法定代表人周江根名下62×××20账户历史明细清单，旨在证实被告实际支付工程款43万元。 2018年8月30日，被告易戏根与原告签订《乐平移动大楼消防管道改装补充协议书》2份、《乐平移动大楼消防报警线更换补充协议书》1份，所涉工程款金额为173735元；2018年10月27日，被告易戏根签名的《签证单》10份，所涉工程款金额为381372元；被告易戏根当庭对其签订的相关材料予以否认。潘春牛到本院制作调查笔录称其只是工地上的仓管员，没有资格签签证单，其只是因为被告易戏根签名了所以才在该材料上签名。2018年9月8日，原告单方制作《乐平移动大楼消防漏补费用》，该费用记载金额为人民币555107元。 2019年4月28日，被告景德镇移动公司向被告环球建设发《整改通知单》，事由为“关于因乐平移动综合楼消防工程未及时验收，导致后续工程无法进行的整改通知”，要求被告环球建设三天内进行有效的消防工程验收工作。2019年12月4日，被告景德镇移动公司向被告环球建设发函《关于限期完成乐平移动综合楼防水及消防整改的函》，要求被告环球建设在10天内完成屋顶及墙面的渗水整改工作，在15天内完成消防整改工作；被告景德镇移动公司主张案涉消防工程还未验收。 上述事实，有原、被告举证材料、庭审笔录等予以证实，足以认定。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告国宏消防自认已实际收到被告鲍清和支付的工程款43万元，对于当事人自认的事实本院依法予以认定。原告国宏消防主张其承建的乐平市移动分公司综合楼消防工程，在《消防工程承包合同》约定的43万元工程造价外，有工程增量并计算增加工程款1311436.45元，对于该主张原告应当承担举证责任。原告国宏消防主张被告易戏根是合伙人，被告易戏根当庭否认，原告对此也未提供证据证明，故本院对原告的该主张不予认可。综合本案案情：1、原告当庭陈述其主张的171143645元的工程总造价是根据被告景德镇移动公司的2015年8月3日制作的《乐平市移动通信综合楼项目建设工程招标要约价》第92页记载的185万余元加上其自己计算的增加的工程款55万余元计算得来的，对此本院认为工程款的计算方式应当是根据实际工程量×双方约定的造价计算得来，而不应当是根据招标要约价上约定的价款计算，且该92页记载的系“安装工程”要约报价，并未特指消防安装工程；2、原告向本院申请对案涉工程进行司法审计，对此本院曾多次组织双方就审计与否及移送审计的送检材料进行质证，原告提供2018年8月30日被告易戏根与其签订的《乐平移动大楼消防管道改装补充协议书》2份、《乐平移动大楼消防报警线更换补充协议书》1份及2018年10月27日被告易戏根签名的《签证单》10份作为移送审计的送检材料，对该材料被告易戏根到本院制作的谈话笔录及庭审中均明确表示系虚假材料，原告国宏消防并未实际施工，且被告易戏根主张其并非合伙人，也无权签署相关签证单。综上，原告无法提供的移送鉴定的送检材料的真实性无法认定，原告又未提供其他书面材料，故本院认为本案启动司法审计的条件不成立；3、原告提供的2018年9月8日的《乐平移动大楼消防漏补费用》，该材料系原告单方制作，被告当庭予以否认，且原告又未提供其他证据证明，故本院对原告提供的该证据材料不予认定。综上，原告提供的现有证据材料无法证明其主张的工程增量及由工程增量产生的工程款，根据“谁主张，谁举证”原则，原告应当承担举证不能的不利法律后果，故本院对原告的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告国宏消防工程集团有限公司衢州分公司的全部诉讼请求。 案件受理费17240元，由国宏消防工程集团有限公司衢州分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审判长  汪秋红 审判员  彭梦琳 审判员  胡伟伟 二〇二〇年十一月十六日 书记员  王 静