贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终7588号上诉人（原审原告）：重庆市御临建筑工程有限公司，住所地：重庆市渝**双龙湖街道双龙东路**附**御临小苑**1-1，统一社会信用代码：91500112203507020H。法定代表人：吕细华,系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：何敏，系重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电建集团贵州工程有限公司，住，住所地：贵州省贵阳市南明区皂角井溪大道北段），统一社会信用代码：91520000214402689X。法定代表人：郭玮，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：汤敏煌，系北京市安通律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：汤德智，系北京市安通律师事务所实习律师。原审第三人：毕节中房置业有限公司，住，住所地：贵州省毕节市七星关区天河路怡景新城（怡景国际）******一社会信用代码：91520500MA6DJR0L9H。法定代表人：聂宗禄，系该公司董事长。委托诉讼代理人（一般授权）：杨秋英，女，1963年9月30日出生，汉族，住址：贵州省威宁县。上诉人重庆市御临建筑工程有限公司（以下称御临公司）因与被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司（以下称电建公司）及一审第三人毕节中房置业有限公司（以下称中房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初12944号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人御临公司的委托诉讼代理人何敏，被上诉人电建公司的委托诉讼代理人汤敏煌、汤德智，原审第三人中房公司的委托诉讼代理人杨秋英于2020年11月20日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。御临公司向本院提出上诉，请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初12944号民事判决，依法改判电建公司退还御临公司履约保证金1500万元，并以1500万元为基数，支付自2017年4月25日起至付清时止的资金占用费。事实和理由：双方于2017年5月8日达成的《补充协议》中，有关中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算资金占用费的约定，本身就是对被上诉人延期退款责任的约定。一审判决认定被上诉人应当退还上诉人1500万元工程履约保证金正确，但在计算资金占用费时，只认定2017年4月25日至2017年11月30日的资金占用费按双方约定的中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算，对2017年12月之后的资金占用费以双方无约定，因而不支持前述两倍的计算错误，对上诉人也严重不公。被上诉人电建公司二审答辩期间未提交书面答辩意见。当庭辩称，不应该按中国人民银行同期同类贷款利率来计算，应按同业拆借中心发布的利率来计算，请求驳回上诉请求。一审第三人中房公司二审答辩期间未提交书面陈述意见。当庭述称，赞成一审判决。另外，根据《中华人民共和国合同法》，原、被告签订的合同背着第三人处置第三人的财产涉嫌侵占财产罪，他们避开发包人和股东签订的协议无效。一审原告御临建筑公司向一审法院起诉，请求：1、判令被告立即退还原告工程履约保证金1500万元，并支付该款自2017年4月25日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算资金占用损失,算至起诉时约300万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明的事实：2016年4月15日，被告电建公司作为承包人与第三人中房公司作为发包人签订《毕节中房城市花园项目土石方工程施工合同》，约定第三人将其开发的毕节市七星关区人民剧场棚户区改造项目毕节中房城市花园项目的土石方工程发包给电建公司承建。工程内容包括土石方开挖、石方爆破、装车、运输、回填、碾压、边坡支护、挡土墙等施工图所示施工内容，签约合同价4.9亿元。合同文件构成包括专用合同条款及附件、通用合同条款及其他资料。合同文件优先顺序为（专用条款1.5条）：（1）本合同协议书（含补充协议）；（2）专用合同条款；（3）通用合同条款；（4）标准、规范和其他有关技术资料、技术要求……。合同协议书中承诺部分约定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包……”专用合同条款关于分包及转包方面约定：“3.5.1禁止分包的工程包括（无）。允许分包的专业工程包括（爆破开挖、运输），其他关于分包的约定：承包人可对工程进行劳务分包。……16.2.2承包人违约责任：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的，发包人有权解除合同。”通用合同条款第16.2.1约定承包人违约情形包括“承包人违反合同约定进行转包或违法分包”。2016年5月12日，以被告电建公司作为承包人、原告御临公司作为专业分包人，签订《毕节市七星关区人民剧场棚户区改造项目（毕节中房城市花园）土石方工程施工专业分包合同》（以下称《专业分包合同》），约定被告将其从第三人处承建的涉案土石方工程分包给原告施工，具体范围以图纸及工程量清单为准，暂定金额1.6亿元，工期为365天，暂定2016年5月15日至2017年5月15日。合同第33条约定分包人应支付履约保证金1500万元，履约保证金返还条件为：“在正式合同签订后2日内,分包人通过向发包人支付土石方工程履约保证金后本合同正式生效，履约保证金有效期为合同正式签订后12个月之内,期满后,若合同正常履约,承包人全额退还分包人的履约保证金，若发包人违约,承包人与分包人共同处置发包人质押的股权（发包人总股权的30%）偿还分包人履约保证金。”该合同签订后，原告即通过银行转账支付被告履约保证金1500万元，并组织施工，被告收到该保证金后又转支付第三人。2019年9月，原告进场施工至2019年11月左右，后因施工审批等手续未及时办理而停工。停工至2020年3月，双方未能就复工达成一致，2020年2月25日，被告向原告送达《解除合同通知函》，表示在原告收到该通知后双方合同解除。此后，原告未再施工涉案工程，工程已由案外其他人施工。2017年5月8日，原、被告双方签订前述合同的《补充协议书》，对保证金退还事宜约定：“二、由于发包人相关项目建设手续办理滞后,项目不能顺利推动,未能按原合同约定的开工日期开工和在约定的时间内返还履约保证金。为此,发包人致函承包人,提出就上述事宜进行协商。……承包人与发包人协商确定,项目土石方工程施工最晚开工时间为2017年9月30日,履约保证金最迟偿还时间为2017年11月30日。……原合同约定,履约保证金有效期为合同正式签订后12个月之内,原合同于2016年5月12日签订,则履约保证金返还时间应为2017年5月11日。根据本协议第“二”条款,分包人的履约保证金展期至2017年11月30日前返还,自2017年4月25日至2017年11月30日前实际还款日期期间产生的资金占用补偿,承包人按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计息到期本息支付给分包人。若发包人违约,承包人与分包人共同处置发包人质押的股权(发包人总股权的30%),偿还分包人履约保证金。”此后，原告多次致函被告要求退还履约保证金未果，原告诉至一审法院。一审另查明，2016年4月15日，第三人的股东北京军神房地产开发有限公司、贵州宇祥房地产开发有限责任公司曾与被告签订《股权质押担保协议》，后于2016年5月10日依据该协议在毕节市市场监督管理局办理质押登记，登记质权人为被告中国电建集团贵州工程公司，出质人为北京军神房地产开发有限公司、贵州宇祥房地产开发有限责任公司，出质股权金额各1500万元，合计3000万元。2017年5月5日，被告作为甲方与第三人的股东中房城镇化建设投资有限司、北京军神房地产开发有限公司、贵州宇祥房地产开发有限责任公司作为乙方签订《股权质押担保展期协议》约定：“二、由于发包人相关项目建设手续办理滞后,项目不能按原合同约定的计划开工日期开工,发包人不能按原协议约定按期偿还履约保证金,2017年5月5日,双方协商一致,在原协议基础上变更协议条款部分内容,特定立本展期协议。三、乙方保证标的公司按照双方签订的《毕节中房城市花园土石方工程施工合同》、《毕节中房城市花园项目土石方工程施工合同补充协议书》约定,于2017年11月30日前还清对甲方土石方工程3000万元保证金,自2017年4月30日至2017年11月30日前实际还款日期期间产生的资金占用补偿,由标的公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计息支付给甲方,如到期无法偿还保证金本息,则依法将质押股权转让予甲方,股权转让协议另行签订。”一审法院认为：本案争议的焦点是：一、原、被告之间的《专业分包合同》及补充协议是否有效？二、被告退还原告履约保证金的条件是否成就？关于焦点一，工程发包方第三人中房公司抗辩原被告之间的分包合同无效，通过第三人与被告之间的《毕节中房城市花园项目土石方工程施工合同》约定看出，在该合同的合同协议书部分有被告承诺“不进行转包和违法分包”，可见被告承诺的不分包仅限“违法”的情形，即不进行违反法律强制性规定的分包。该合同专用合同条款关于分包及转包方面约定：“3.5.1禁止分包的工程包括（无）。允许分包的专业工程包括（爆破开挖、运输），其他关于分包的约定：承包人可对工程进行劳务分包。……16.2.2承包人违约责任：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的，发包人有权解除合同。”在专用条款部分也未禁止被告依法分包。可见被告将涉案工程部分分包给原告施工有第三人授权，且分包承接人原告具有建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，被告将涉案土石方工程中的部分分包给原告施工未违反法律规定，原、被告之间的《专业分包合同》及补充协议合法有效，双方均应依约行使权利、履行义务。关于焦点二，原、被告之间的《补充协议书》关于退还履约保证金事宜约定：“分包人的履约保证金展期至2017年11月30日前返还,自2017年4月25日至2017年11月30日前实际还款日期期间产生的资金占用补偿,承包人按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计息到期本息支付给分包人。若发包人违约,承包人与分包人共同处置发包人质押的股权(发包人总股权的30%)偿还分包人履约保证金。”虽然该协议还约定了若发包人违约，原被告共同处置发包人质押的股权，但是该约定中发包人“违约”指何种情形约定不明，并且，该约定表示要处置发包人质押的股权偿还本案债务，但第三人发包人未在本协议中签字确认，且与被告订立质押关系并办理质押登记的不是第三人，而是第三人的股东北京军神房地产开发有限公司、贵州宇祥房地产开发有限责任公司，该两公司也未在补充协议中签字，且至本案庭审，第三人仍表示不认可该协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，原被告不能避开第三人及其股东处置其股权，在未经股权人同意的情况下，该部分约定不发生效力。此外虽然被告与第三人的股东还另行签订了股权质押协议，但是根据合同相对性原则，该协议效力只及于被告与第三人股东之间，对被告与原告之间的合同关系没有约束力，故被告关于只能处置第三人股东股权偿还本案债务的主张，不予采纳。因此本院认定被告退还原告履约保证金的条件成就，即被告应于2017年11月30日前返还原告的履约保证金，还应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计付2017年4月25日至2017年11月30日的资金占用费。原告要求被告退还履约保证金1500万元的诉讼请求，一审法院予以支持，关于资金占用利息问题，协议约定银行贷款利率的两倍计算利息的期限为2017年4月25日至2017年11月30日，其余期限未约定，只能参照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年12月1日计付至2019年8月20日，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月21日计付至款项退还完毕之日。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:被告中国电建集团贵州工程有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内退还原告重庆市御临建筑工程有限公司工程履约保证金1500万元，并以该金额为基数按下列方式计付资金占用费：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍从2017年4月25日计算至2017年11月30日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年12月1日计算至2019年8月20日，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月21日计算至款项退还完毕之日；二、驳回原告重庆市御临建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64900元，诉讼保全费5000元，由被告中国电建集团贵州工程有限公司负担。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：如何确定本案履约保证自2017年12月1日起至该款支付完毕之日止的资金占用费的计算标准。本院认为，本案中，上诉人御临公司与被上诉人电建公司签订的《专业分包合同》约定履约保证金有效期为合同正式签订后12个月之内，若合同正常履行,被上诉人全额退还上诉人的履约保证金。因被上诉人的原因致使在该《专业分包合同》约定的履约保证金有效内未能正常履行，双方当事人为此签订《补充协议书》，约定履约保证金展期至2017年11月30日前返还,并明确在2017年4月25日至2017年11月30日前实际还款日期期间产生的资金占用费,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算。据此，本案双方当事人二审争议的焦点是如何确定2017年11月30日之后履约保证金占用费的计算标准。本院认为，双方签订的《补充协议》，本身系对被上诉人超过《专业分包合同》约定的返还期限没有返还上诉人履约保证金责任的约定，体现的是被上诉人不能如期返还上诉人履约保证应当承担支付该保证金的资金占用费。其中按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算资金占用费的约定，则是在展期内能返还资金占用费的计算标准。但因被上诉人的原因致使双方签订的《专业分包合同》不能正常履行，且被上诉人在《补充协议》约定的展期内未能返还上诉人已交纳的履约保证金，一审确定被上诉人按照前述《补充协议》的约定承担履约保证的金资金占用费并无不当，但对2017年12月1日起至该款支付完毕之日止期间资金占用费的计算标准的确定，本院认为欠妥。理由是，被上诉人超过展期支出的资金占用费不应低于在展期内支出的资金占用费。否则，按照合同约定履行合同义务造成的损失要大于逾期履行应承担的违约责任，不但不利于督促合同当事人及时履行合同义务，以利于实现合同目的价值取向，反而有鼓励合同的义务当事人故意违约之嫌，对守约的合同当事人也不公平。因此，在本案双方当事人对超过展期资金占用费的计算标准没有明确约定的情况下，对超过展期以后资金占用费的计算标准，可以参照双方当事人约定的展期内的计算标准予以确定。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行原贷款基准利率这一标准已经取消，故2017年4月25日起至2019年8月19日期间的资金占用费按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计付，自2019年8月20日起至该款支付完毕之日止的资金占用费按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计付。综上所述，上诉人御临公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第六十二条第五项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初12944号民事判决；二、由被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内返还上诉人重庆市御临建筑工程有限公司毕节中房城市花园项目土石方建设工程履约保证金1500万元，并以1500万元为基数计付自2017年4月25日起至该款支付完毕之日止的资金占用费（自2017年4月25日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款利率的两倍计算；自2019年8月20日起至该款实际支付完毕之日止的资金占用费按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）；三、驳回上诉人重庆市御临建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64,900.00元（已减半收取），二审案件受理费30,800.00元，诉讼保全费5,000元，共计100,700.00元，由被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司负担。本判决发生法律效力后，义务人在指定的期间未履行法律文书确定的义务的，权利上可以自履行期限届满之日起两年内向一审人民法院或者被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二〇年十一月二十日书记员 李 睿