广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9144号上诉人（原审原告）：孙瑜，女，汉族，1976年1月20日出生，身份证住址深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：邓乃康，广东广和（龙岗）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佳宁娜食品（深圳）有限公司，住所地深圳市龙岗区横岗街道大康社区山子下路**东海科技工业园**厂房；实际经营地址深圳市罗湖区人民南路佳宁娜广场5楼，统一社会信用代码91440300738838723E。法定代表人：马鸿文，总经理。委托诉讼代理人：王谧，广东乌尔比安律师事务所律师。上诉人孙瑜与上诉人佳宁娜食品（深圳）有限公司（以下简称佳宁娜公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初8052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人佳宁娜公司上诉请求：1、请求撤销原判决第四、六项，并对原判决第五项改判为：佳宁娜公司向孙瑜支付解除劳动合同经济补偿29431元；2、二审的诉讼费用由孙瑜承担。上诉人孙瑜答辩称，第一、关于解除劳动合同原因，公司方明知财务结算制度，在没有任何证据的情况下，恶意指控员工职务侵占，构成犯罪，中伤员工在业界的声誉，逼迫员工艰难地自证清白，并在仲裁及一审均查明员工没有职务侵占行为，从未违反过公司的规章制度，仍以该借口提起上诉，想要逃避公司应得的工资、提成等款项。公司在2019年1月员工在公司工作期间，即发函要求解除合同，员工在获得公司处主管潘小兵口头承诺，会支付相应的经济补偿金、工资、提成及加班费等，按其要求于2019年1月31日办理好工作交接。2019年2月1日员工与公司财务结清全部代收款项后，公司立刻反咬一口，当天以员工职务侵占为由发函给员工要求解除劳动关系。公司以上的行为显然是有预谋的，诱骗善良且不知情的员工把工作交接之后，立刻翻脸不认人，如果法院认可可以以欺骗的手段骗取员工进行交接，后捏造事实以员工有职务侵占行为解除劳动合同的行为为双方协商一致解除劳动合同，这会造成劳动者的权益损害。第二、回应公司方上诉状第二页关于公司应发放提成和奖金的情况。公司提交2016年月饼销售部提成申请可以看出申请事由为关于销售部的提成，明确并非个人提成，由销售部部门负责人潘小兵负责申请，由公司法人签字确认，并非出现销售人员孙瑜申请的字样。一审法院依照公司方单方制作并提出的2018年7月3日的提成审批表，认为领导潘小兵返岗应该按比例计算提成，但实际上从该表可以看出审批内容中明确为激励销售人员增加月饼销售收入，现就销售部孙瑜个人的提成申请如下。由此可见月饼提成申请人为孙瑜一人，并无销售部提成或者潘小兵的提成等字眼。主管部门意见及执行董事的审批均为手写，是可以事后添加的，且无孙瑜的签字确认，应该作出有利于员工的解释。孙瑜作为整个公司唯一销售人员，工作很辛苦，从公司提供的休假单也可以看出，加班加点是常态。按照孙瑜的要求，作为公司唯一销售人员，一年仅月饼和粽子的销售额高达1581555.83元，一年工作提成仅32498.37元，是符合常理的。上诉人孙瑜上诉请求：1、判令佳宁娜公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金70524.6元；2、判令佳宁娜公司支付2018年1月1日至2019年1月31日期间延长工作时间加班工资10166.57元；3、判令佳宁娜公司支付2018年9月24日法定节假日工资999.99元;4、判令佳宁娜公司支付2018年8月1日至2019年1月31日期间提成32498.37元；5、维持一审判决第1、2项；6、本案的诉讼费、律师费由佳宁娜公司承担。上诉人佳宁娜公司答辩称，一审判决对第四项至第六项之外的其他认定清楚，适用法律正确。第四项至第六项事实认定不清，具体意见与上诉状意见相同。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，判决：一、佳宁娜公司应于判决生效之日起五日内向支付孙瑜2019年1月1日至2019年1月31日正常工作时间的工资（含交通费、通讯费）9675.57元、餐费340元；二、佳宁娜公司应于判决生效之日起五日内支付孙瑜2018年8月1日至2019年1月31日期间休息日加班工资2999.97元；三、佳宁娜公司应于判决生效之日起五日内支付孙瑜2018年9月24日法定节假日的加班工资303元；四、佳宁娜公司应于判决生效之日起五日内支付孙瑜2018年8月1日至2019年1月31日期间的提成16604.23；五、佳宁娜公司应于判决生效之日起五日内支付孙瑜解除劳动合同的经济补偿33582元；六、佳宁娜公司应于判决生效之日起五日内支付孙瑜律师费2495.37元；七、驳回孙瑜的其他诉讼请求。案件受理费5元，由孙瑜负担2元，佳宁娜公司负担3元。本院经二审查明，1、孙瑜在二审中提交了一份律师费发票，证明其二审中又支出了律师费8000元，为本案合计支出律师费16000元。2、佳宁娜公司提交的《审批表》显示，孙瑜于2018年7月3日和8月30日两次就其个人提成标准向佳宁娜公司提出申请，其中，部门潘小兵在2018年7月3日《审批表》的部门意见栏目中写明：“销售员个人开发的新客户且能独立完成整个销售环节（包括：签合同、送货、对账、回款），则属其个人提成。由部门集体完成销售环节的，则属部门提成，原商超客户属部门提成，按2016年月饼提成分配比例。”潘小兵在孙瑜2018年8月30日填写的《审批表》中没有签写意见，该两份《审批表》的最后一栏均有执行董事的签名。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，孙瑜与佳宁娜公司之间的劳动合同合法有效，双方之间的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。关于孙瑜主张的法定节假日加班工资，孙瑜主张，应按照其调整后的工资标准，即月工资10000元计算加班工资，但根据孙瑜2016年4月18日签名确认的《个人薪金确认表》，其同意按照基本工资（即深圳市同期的最低工资标准）计算加班工资，该《个人薪金确认表》是孙瑜的真实意思表示，因此，孙瑜的加班工资应按照深圳市同期的最低工资标准计算，故本院对孙瑜的主张不予采纳。孙瑜在中秋节加班1天，一审法院据此判决的加班工资正确，本院予以确认。关于孙瑜主张的平时加班工资，根据双方在一审中确认的事实，佳宁娜公司对于平时加班和休息日加班均计入补休时间。佳宁娜公司主张，公司对员工的休息日加班时间和平时加班时间均按照两倍的标准计算补休时间，孙瑜则主张，佳宁娜公司对员工的休息日加班时间和平时加班时间均按照单倍的标准计算补休时间。孙瑜提交的2019年1月的考勤汇总表显示，其离职前尚有26.5天的加班时间没有补休，按照双方的主张，则26.5天中不仅包含了休息日加班时间，还包括了平时加班时间。即使按照孙瑜主张的补休标准（即佳宁娜公司对于员工的休息日加班时间和平时加班时间均按照单倍的标准计算补休时间）计算，因仲裁裁决把26.5天均认定为休息日加班，并依法按照休息日加班工资的标准计算该26.5天的加班工资，因此，仲裁裁决的休息日加班工资已经超过了孙瑜应得的加班工资（包括平时加班工资和休息日加班工资），故本院对孙瑜主张的平时加班工资不予支持。关于孙瑜主张的提成，根据本案仲裁裁决书的记载，孙瑜在仲裁中请求的是2018年8月1日至2019年1月31日期间的提成24470.6元，且并未主张粽子提成款，故本院认为，孙瑜主张的超过仲裁请求金额的提成金额及在一审中提出的粽子提成均未经仲裁裁决，不符合劳动争议需要仲裁前置的法律规定，本院不予处理。一审法院根据双方提交的证据所认定的孙瑜的月饼销售额正确，本院予以确认。关于孙瑜的提成是否应属于部门提成的问题，佳宁娜公司主张，原商超客户属于部门提成，应由部门参与分配，但佳宁娜公司提交的两份审批表均显示，孙瑜是就个人提成标准向佳宁娜公司提出申请，虽然孙瑜的部门主管潘小兵在2018年7月3日的审批意见是：“由部门集体完成销售环节的，则属部门提成，原商超客户属部门提成，按2016年月饼提成分配比例”，但佳宁娜公司并未提交证据证明孙瑜所主张的原商超客户是由部门集体完成的，潘小兵的审批意见也没有向孙瑜公示，且佳宁娜公司的执行董事在孙瑜2018年8月30日填写的类似审批表中并没有作出与潘小兵相同的审批意见，而是直接同意了孙瑜申请的提成比例，故本院对佳宁娜公司的主张不予采信。根据孙瑜完成的销售额，其应得提成为22249元（202351.24×2%+317562×2.5%+513128.87×2%）。关于本案劳动合同解除是否合法的问题，首先，孙瑜认可，双方就劳动合同解除进行了协商，佳宁娜公司于2019年1月8日向其快递了《告知函》，告知其劳动合同解除的时间是2019年1月31日，而孙瑜在2019年1月31日确实与佳宁娜公司进行了工作交接。其次，根据本案仲裁裁决书的记载，孙瑜在仲裁中请求的是解除劳动合同的经济补偿，而并未请求违法解除劳动合同的赔偿金，说明孙瑜在仲裁时并不认为佳宁娜公司违法解除劳动合同，因此，一审法院认定双方的劳动合同是由佳宁娜公司提出，双方协商一致于2019年1月31日解除，并无不当。孙瑜请求佳宁娜公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。孙瑜离职前12个月的平均工资为11664.41元（9810.33+22249÷12），因此，经济补偿应为34993.23元（11664.41×3）。佳宁娜公司的上诉请求不成立，本院不予支持。关于孙瑜申请的律师费，孙瑜在一审中支出的律师费为8000元，根据孙瑜的胜诉比例，本院酌情确定，佳宁娜公司应向其支付律师费4440元。孙瑜虽然在二审中又支出了律师费8000元，但本院二审判决的金额比一审判决的金额仅增加7056元，故本院酌情确定，对孙瑜二审支出的律师费，佳宁娜公司应承担800元。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，佳宁娜公司应向孙瑜支付律师费5000元。综上，上诉人孙瑜的上诉请求部分成立，上诉人佳宁娜公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初8052号民事判决的第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初8052号民事判决的第七项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初8052号民事判决的第四项为：上诉人佳宁娜食品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人孙瑜支付2018年8月1日至2019年1月31日期间的提成22249元；四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初8052号民事判决的第五项为：上诉人佳宁娜食品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人孙瑜支付解除劳动合同的经济补偿34993.23元；五、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初8052号民事判决的第六项为：上诉人佳宁娜食品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人孙瑜支付律师费5000元；六、驳回上诉人孙瑜的其他诉讼请求。如果上诉人佳宁娜食品（深圳）有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审受理费10元，由上诉人佳宁娜食品（深圳）有限公司负担10元，上诉人孙瑜负担5元。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 罗    巧审判员 张  士  光二〇二〇年十一月十八日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者自行承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。