江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7749号上诉人（原审原告）：陈立志，男，1967年2月22日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：陈旭航，江苏普邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜俊杰，江苏普邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州基业生态园林股份有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区书院巷**。法定代表人：蔡志敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：董现勇，该公司工作人员。委托诉讼代理人：景清军，该公司工作人员。原审第三人：陈巧云，女，1941年2月28日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。原审第三人：张汉花，女，1961年5月11日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。原审第三人：杨飞，男，1985年8月21日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。原审第三人：杨健，男，1987年11月11日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人陈立志因与被上诉人苏州基业生态园林股份有限公司（以下简称基业园林公司）及原审第三人陈巧云、张汉花、杨飞、杨健债权人代位权纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初7921号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。陈立志上诉请求：1、撤销原判，改判支持陈立志的一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由基业园林公司承担。事实和理由：一、基业园林公司对陈立志提交的《工程内部承包合同》的真实性不认可，但不申请对公章进行鉴定，应认定真实性。基业园林公司称工程是自己施工的，但未提供案涉工程施工过程中的相关支出明细。二、一审判决后，陈立志发现了基业园林公司与盐东镇签订的《建设工程施工合同》原件，该合同中基业园林公司的章印与《工程内部承包合同》中基业园林公司章印一致，能够证明《工程内部承包合同》的真实性及杨友乃为实际施工案涉工程的事实。三、陈立志对于基业园林公司提供的《和解协议》不予认可。1、第二条中称公章是杨友乃刻制、授权委托书是杨友乃伪造，没有任何事实依据。2、落款没有签订日期，但一审判决中却载明该协议是2019年6月6日签订，不知据从何来。据陈立志了解，该协议是在第一次庭审后双方串通后而制作的，目的是制造基业园林公司与杨友乃之间不存在债权债务关系的假象来应付诉讼。因为基业园林公司觉得即使把钱执行回来自己也得不到，为了在盐东镇能争取到其他工程合作机会，就放弃了执行。3、一审第二次庭审中，基业园林公司称如果说发包人将约定款项支付了，我们就认可了盐东镇政府支付给杨友乃的款项。陈立志询问基业园林公司约定的款项有没有支付时，基业园林公司称没有支付。事实上发包人确实没有支付协议中约定的款项，也就是说该协议并没有实际履行，更能印证制作该协议恶意目的明显。基业园林公司称是自己施工的，但又在《和解协议》中认可杨友乃的领款，自相矛盾。4、仲裁案中基业园林公司不认可盐东镇政府支付给杨友乃的款项能够充抵案涉工程款。事实上杨友乃在盐东镇做了其他很多工程，因此不能认定盐东镇政府支付给杨友乃的付款就是案涉工程款。《和解协议》中基业园林公司单方放弃债权，该行为对陈立志造成损害的后果应由基业园林公司承担。四、一审判决引用仲裁裁决书所认定的事实来裁决本案系适用法律不当。仲裁庭处理的是承包人与发包人之间的合同关系纠纷，杨友乃不是仲裁案中的当事人，也没有参与仲裁审理，发包人在仲裁案中提供不了《工程内部承包合同》，故仲裁庭认定发包人的证据不能证明杨友乃系案涉工程实际施工人。本案中陈立志提供了充分的证据反驳仲裁裁决书认定的事实。五、裁决书中基业园林公司自己陈述：即使存在分包现象也由承包人与分包人予以结算。按照合同相对性原则，基业园林公司应按合同约定付款，对杨友乃承担付款义务。基业园林公司辩称，一、基业园林公司不欠杨友乃任何款项。1、已生效的仲裁裁决书明确认定基业园林公司未分包工程给杨友乃，故陈立志主张代位权的基础不成立。2、杨友乃印章伪造授权委托书，以基业园林公司名义从盐东镇政府领取1384万元工程款，给基业园林公司造成巨大的经济损失，故基业园林公司非但不欠杨友乃款项，反而有权向杨友乃追偿相关损失。3、为了要求盐东镇政府正视解决项目遗留问题，基业园林公司对盐东镇政府提起仲裁。基业园林公司考虑到杨友乃确实是以基业园林公司的名义领取的工程款，因此牺牲了自身的利益，认可杨友乃的领款行为是代基业园林公司领取的，因此退一步讲，即使基业园林公司将工程分包给了杨友乃，基业园林公司也已经将应有的款项支付给了杨友乃，不存在欠款的事实。二、杨友乃欠陈立志的款项的事实虽然有由法院（2019）苏0902民初5501号判决书，但该判决明显为虚假诉讼，是陈立志和本案第三人恶意串通骗取法院的判决。1、该判决书中认定的杨友乃结欠陈立志款项时间为与本案主张的时间不一致。2、陈立志主张杨友乃签订借条的时间在杨友乃去世之前，陈立志在杨友乃去世前不起诉，在杨友乃去世后也未及时起诉，反而在本案的一审立案后才提起，明显是有意为本案诉讼做准备。3、该案中杨友乃家属对陈立志的主张完全认同，而且判决出来后与陈立志共同去法院领取判决书，不符合常理。三、《还款承诺书》存在伪造的嫌疑，请法庭慎重审查。1、陈立志主张杨友乃借款原因为杨友乃承包基业园林公司工程缺乏资金，但借款时间是在内部承包协议签订之前，明显存在的矛盾。2、《还款承诺书》签订时间为2015年3月10日，此时已确定欠款135万元，但陈立志提供的转账记录却显示在2015年的7月4日还存在货款18万元，显然存在矛盾。3、内部承包协议最后签字处明确记载陈立志是杨友乃项目上的财务负责人，故陈立志和杨友乃之间的转账行为不排除是其他工程款的往来。陈立志向一审法院起诉请求：1、判令基业园林公司代位清偿杨友乃工程借款135万元及以此为基数按月率1.5%计算，从2015年3月11日起至实际还清借款之日止的借款利息；2、本案的诉讼费由基业园林公司承担。一审中，陈立志将诉请变更如下：1、判令基业园林公司支付借款本金135万元及自2013年8月12日起至2015年3月9日的利息20万元；2、判令基业园林公司以借款本金135万元为基数自2015年3月11日起至实际还款之日按月利息1.5%计算的利息；3、判令基业园林公司支付本案的律师费80900元；4、下列诉讼费用由基业园林公司承担：(2019)苏0902民初5501号民事案件受理费8475元、保全费5000元；本案的保险费3190元、本案的受理费。一审法院经审理认定事实如下：2019年9月6日，盐城市亭湖区法院（2019）苏0902民初5501号民事判决书查明：陈巧云、张汉花、杨飞、杨健的近亲属杨友乃因承建基业园林公司中标的盐东镇新城乡大厦道路绿化等配套工程缺乏资金，自2013年4月起开始向陈立志借款，陈立志分七次合计借款133.4万元人民币给杨友乃用于该工程垫资，双方约定借款月利率为1%。2015年3月10日，杨友乃出具一份还款承诺书给陈立志，该承诺书载明：本人杨友乃因承建基业园林公司中标的盐东镇新城乡大厦道路绿化等配套工程缺乏资金，累计向陈立志借款135万元（2013年8月12日之前合计借82万元，月息1分，2014年7月1日至7月7日再借53万元，月息1分）。截止2015年3月10日止，本人累计欠陈立志借款本金135万元及其自2013年8月12日起至2015年3月9日止的利息20万元。因上述借款已逾期（原定在2015年春节前偿还），本人现承诺：就上述未偿还的借款本金135万元，自2015年3月11日起，如能在承诺还款期限内全额偿还本息，按月息1分记付利息。就上述全额借款本息本人保证在2016年春节前（2月7日）收到苏州基业公司的工程款后优先偿还。如果本人未能在约定期限内偿还上述所有借款本息，则以上述未偿还的借款本金135万元为基数，自2015年3月11日起，按月息1分5记付利息。本人保证按约定时间偿还上述所有借款本息，否则，陈立志为实现债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）均由本人承担。杨友乃出具该承诺书后未能按约定的时间履行还款义务，2015年6月9日，杨友乃因病去世。陈立志后向四基业园林公司追要杨友乃生前所欠陈立志款项，四基业园林公司未能还款。2019年5月20日，四基业园林公司出具给陈立志一份证明：2015年6月7日杨友乃因病临终之前告诉我们：2013年4月，因做苏州基业公司中标的盐东镇新城乡大厦道路绿化等配套工程缺乏资金，先后向朋友陈立志借了135万元（具体金额有账单和承诺书）用于该工程支出，当时约定的利息为月息1分，在2016年春节前收到苏州基业公司的工程款后全额偿还。杨友乃于2015年6月9日去世后，陈立志每年都向我们催要该借款，我们无力偿还，此借款系用于盐东镇新城乡大厦道路绿化等配套工程支出，非家庭债务，应该用杨友乃的工程款来偿还，杨友乃生前工程上的许多事情我们也不知情，打官司我们也没有钱还，因此，我们同意陈立志直接代位追讨杨友乃的工程债权。上述判决据此认定：陈巧云、张汉花、杨飞、杨健的近亲属杨友乃向陈立志借款135万元，有其向陈立志出具的还款承诺书及银行转账为证，事实清楚，依法予以认定。根据杨友乃向陈立志出具的承诺书及陈巧云、张汉花、杨飞、杨健出具给陈立志的证明，现陈立志请求法院确认陈立志与陈巧云、张汉花、杨飞、杨健近亲属杨友乃之间135万元及其利息的债权债务关系成立的诉讼请求应予支持。据此，判决：陈立志与陈巧云、张汉花、杨飞、杨健的近亲属杨友乃之间的135万元借款本金及利息的债权债务关系成立［具体组成：1、借款本金135万元及其自2013年8月12日起至2015年3月9日止的利息20万元；2、以借款本金135万元为基数，自2015年3月11日起至实际还款之日，按月利率1.5％计算应付利息；3、陈立志为实现债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）］。案件受理费16950元，减半收取8475元，由陈巧云、张汉花、杨飞、杨健负担。上述民事判决现已发生法律效力。2013年8月12日，苏州基业景观营造装饰工程有限公司（以下简称基业景观公司）（甲方）与杨友乃（乙方）、陆邢华（丙方）签订《备忘录》，载明：1、乙方向丙方借款人民币220万元，乙方指定该笔借款由丙方直接汇入以下甲方账户：户名基业景观公司，开户行工商银行苏州星湖支行，账号11×××90O0039366。2、该笔借款的借期暂定6个月，自丙方实际支付该款项至上述甲方账户时起至甲方收到盐城市盐东镇新城乡大厦道路绿化等配套工程（中标通知书编号：YCS20130401701）项目的发包人向甲方实际支付该项目的工程款累计达220万元止。3、甲方收到丙方账款后，乙方提供付款委托书及相应材料或人工发票，由甲方代为支付。4、甲乙丙三方同意若乙方在甲方收到该项目工程款后，乙方仍未向丙方归还该笔借款，则自该项目的发包人向甲方支付该项目的工程款起，由甲方在收到工程款后5个工作日内优先代乙方向丙方偿还上述借款的本金（如该项目发包人支付的工程款不足220万元，则以甲方实际收到的该项目工程款为限额）。但甲方不负责代乙方向丙方偿还该笔借款的利息等其他费用。5、丙方不得直接要求甲方代乙方偿还该笔借款，丙方在该项目的发包人向甲方实际支付工程款前不得以任何理由向甲方主张任何权益。6、无论是乙方直接归还丙方该笔借款还是甲方代乙方归还该笔借款，累计向丙方归还本金达220万元时该备忘录终止。另查明，基业景观公司于2014年10月16日经工商变更登记为基业园林公司。2018年12月7日，盐城仲裁委员会作出的盐仲（2016）裁字第293号裁决书查明：2013年4月16日，基业园林公司（申请人）中标盐城市亭湖区盐东镇人民政府（以下简称盐东镇政府）（被申请人）道路绿化等配套工程。同年4月26日，申请人与被申请人签订《建设工程施工合同》，合同价款12579782.53元。合同通用条款第38条约定，分包工程价款由申请人与分包单位结算。被申请人未经申请人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。专用条款第16条付款期限约定为，工程全部施工结束后一周内，被申请人支付50%的工程款，工程施工结束并经验收合格满一年后，被申请人付至结算价款的80%，工程施工结算并经验收合格满二年后，被申请人结算其余的工程款；付款方式约定为工程价款一律通过银行非现金结算。合同还约定了其他事项。合同签订后，申请人即组织施工。2013年8月6日，双方签订《补充协议》，该补充协议中载明了申请人的银行账户信息，并约定，以上银行账户为申请人的唯一收款账户，被申请人不得将该项目的工程款支付给该项目的项目经理等任何个人或任何其他账户，否则视为被申请人未向申请人付款。上述《建设工程施工合同》及《补充协议》均加盖申请人的合同专用章。案涉工程于2014年12月26日经验收合格。2015年6月8日，申请人致函被申请人及被申请人副镇长金旭高称，申请人已按合同约定完成全部施工任务，工程已竣工验收合格，申请人已向被申请人递交结算书金额为26666634.05元，被申请人尚未支付其任何工程款，要求被申请人收到函件15日内支付第一笔工程款13333317元。2015年6月8日，申请人工程二部曹经理前往被申请人联系支付工程款时得知被申请人在本项目上已支付杨友乃等人工程款。2015年6月12日，申请人分别致函被申请人、被申请人尤伟光镇长、顾硕书记称，双方于2013年8月6日签订《补充协议》再次明确了申请人的收款账户，根据6月9日被申请人出具的付款清单，本项目被申请人从2013年11月5日起至2015年3月共计11次支付杨友乃等人累计工程款1384万元。故再次向被申请人申明，对于被申请人支付给杨友乃等人的所有工程款均不符合双方合同约定，申请人均不予承认。2016年2月5日，被申请人向申请人支付工程款230万元。2017年2月14日，申请人与被申请人在案涉工程结算审核单上盖章确认，案涉工程总造价为14600610.76元。案件审理过程中，被申请人提交了案涉工程的监理公司及跟踪审计单位出具的证明，以证明案涉工程由杨友乃组织施工，其为实际施工人。申请人对该两份证明的三性不予认可。被申请人还提交了2013年12月20日、2014年1月30日两份盖有申请人章印的委托书，该两份委托书均载明：盐城市亭湖区盐东镇人民政府：兹委托我单位杨友乃等壹同志，前往贵镇联系办理盐东镇新城乡大厦道路绿化等配套工程的结算、付款等相关事宜。被申请人提交该两份委托书以证明被申请人根据表见代理向杨友乃支付工程款。申请人对该两份委托的三性不予认可，认为即使如委托书所述的结算、付款等相关事宜也不同于将工程款支付给杨友乃，被申请人不应将工程款支付到个人账户。申请人并申请对该两份委托书中的章印真伪进行鉴定。仲裁庭根据申请人的申请，依程序调取到公安机关的《刻制公章备案证明》，并组织开庭质证。针对两份委托书上的申请人公章与在公安机关备案的公章不一致的情况，被申请人认为，该章印与杨友乃提供的委托书的章印存在明显差异，杨友乃的行为涉嫌伪造章印犯罪，要求移送公安机关处理。申请人则认为，如果系杨友乃私刻公章，侵犯的主体是被申请人，而本案是解决申请人与被申请人的纠纷，故被申请人申请公安立案，不影响申请人主张权利。仲裁庭经审理后认为：一、关于合同效力问题。被申请人提交了两份委托书及案涉工程监理单位、跟踪审计单位的证明以证明杨友乃为案涉工程的实际施工人。但两份委托书经仲裁庭调取公安机关的《刻制公章备案证明》交双方质证后，被申请人亦认可委托书中的章印与申请人公章存在明显差异。案涉工程监理单位、跟踪审计单位的证明亦不能证明申请人存在非法转包、杨友乃是实际施工人的事实。故被申请人提出的案涉建设工程施工合同虽是申请人与被申请人签订的，但实际施工人是杨友乃，申请人违法将案涉工程全部转包给杨友乃进行施工，案涉施工合同应为无效合同的理由不能成立，仲裁庭不予采纳。申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当合法有效。该合同对双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。二、关于申请人主张的工程款问题。第一，申请人和被申请人在《建设工程施工合同》中明确约定款项要通过银行汇款形式给申请人。同时，双方就工程款支付事宜专门订立了补充协议，特别约定了“被申请人不得将该项目的工程款给付项目经理等个人或其他任何账户，否则视为被申请人未向申请人付款”的内容。且工程结束后，申请人催款时得知在被申请人将款项支付给杨友乃后，并未事后追认，而是立即向被申请人发函提出异议，并提起仲裁申请。第二，双方于2013年8月6日签订《补充协议》，约定了申请人的银行账户系工程款的唯一收款账户。而杨友乃所持的第一份委托书的落款时间为2013年12月20日。被申请人在看到委托书后从未与申请人进行核实，多次向杨友乃支付工程款总额达1000余万元。被申请人未尽合理的注意义务，存在过失。第三，两份委托书中申请人的公章与公安机关备案章印存在明显差异，双方均无异议。即便委托书是真实的，该委托书的授权内容是“联系办理结算、付款等相关事宜”，该内容与申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中关于工程款须汇至申请人银行账户的约定并无矛盾之处，被申请人不应将工程款项支付给杨友乃个人。第四，根据被申请人提供的付款清单，被申请人首次支付杨友乃工程款的时间是2013年11月5日，而杨友乃所持第一份委托书的时间是2013年12月20日。即被申请人在尚未看到委托书时已向杨友乃个人支付工程款。且在申请人于2015年6月12日发函给被申请人，就被申请人付款行为提出异议后，被申请人仍于2016年2月5日向申请人以外的人支付涉案工程款11万元。综合以上事实，被申请人在双方合同及补充协议对工程款支付有明确约定且未协商变更的情形下，应当将工程款支付至申请人银行账户，而不应向申请人以外的任何个人、单位支付。对被申请人关于杨友乃的行为构成表见代理、被申请人依法可以向实际施工人支付工程款、被申请人向实际施工人支付工程款无任何过错的抗辩理由，仲裁庭不予采纳。经申请人与被申请人于2017年2月14日共同在工程结算审核单上盖章确认，案涉工程总造价为14600610.76元。被申请人向申请人累计支付工程款230万元，还应向申请人支付工程款12300610.76元，以及相应利息。关于被申请人认为杨友乃的行为涉嫌伪造章印犯罪，要求移送公安机关处理问题。因该案是解决申请人与被申请人的工程付款纠纷，杨友乃所持委托书是“联系办理结算、付款等相关事宜”，被申请人仍应按照合同约定将款项打入申请人账户，杨友乃涉嫌刑事案件与本案申请人向被申请人主张工程款没有必然联系，被申请人申请公安立案，不影响申请人主张权利；杨友乃已死亡，其所涉的私刻公章刑事案件不构成对本案审理上的障碍，不影响本案审理。故据此裁定：被申请人向申请人支付工程款12300610.76元，并支付利息损失1834291.69元，合计14134902.45元。二、本案仲裁费用78961元，由申请人承担2170元，被申请人承担76791元。此款已由申请人预缴，被申请人承担的仲裁费用76791元在履行本裁决书第一项义务时一并支付给申请人。盐东镇政府不服上述裁决，起诉至盐城市中级人民法院要求撤销上述仲裁裁决书，该院于2019年2月19日作出（2019）苏09民特3号民事裁定书，驳回盐东镇政府的申请。又查明，杨友乃于2015年6月9日死亡，其继承人情况为：母亲陈巧云、妻子张汉花、长子杨飞、次子杨健。诉讼中，陈立志称基业园林公司向杨友乃支付工程款220万元。基业园林公司称，2019年2月份开始，基业园林公司与盐东镇政府就执行和解协议如何签订进行多次磋商，基业园林公司因担心政府不支付后续款项，加之政府事务繁忙，直到2019年6月6日，双方再次磋商，最终确定执行和解协议条款内容，随后进行了签订。经财务查询，其没有向杨友乃个人账户支付过任何款项，但杨友乃向陆邢华借款签订备忘录，基业园林公司作为备忘录一方当事人在事后代替杨友乃向陆邢华偿还了220万元借款，这也是陈立志主张基业园林公司支付给杨友乃220万元的事由。基业园林公司从盐东镇政府只承接了案涉项目这一个项目，政府基于该案涉项目直接向基业园林公司支付了230万元，其他工程款因为杨友乃私刻印章，伪造授权委托书，以基业园林公司名义领取了1384万元。除此外，基业园林公司未从盐东镇政府直接领取其他款项。盐城仲裁委员会出具的盐仲（2016）裁字第293号裁决书已认定案涉工程是由基业园林公司施工的事实，同时，中标通知书，招标合同备案信息表，工程竣工验收证书，工程结算审核单，基业园林公司和项目劳务工人、材料商签订的结算协议以及现场支付款项照片等资料可以证明基业园林公司施工了案涉项目。一审诉讼中，陈立志提供以下证据：1、杨友乃（乙方）与基业景观公司（甲方）于2013年8月2日签订的《工程内部承包合同》（原件），内容为：“甲乙双方就盐东镇新城乡大厦道路绿化等配套工程的施工内部承包事项协商一致，杨友乃为基业景观公司上述工程项目的负责人、项目质量及施工安全直接负责的主管人员。合同价款暂定11161097.55元，支付方式为按照建设单位实际向甲方付款的进度按比例支付。乙方需要将最终审定价的11.2775%交给甲方，该费用含管理费等其他费用。甲方在收到该项目工程款后通知乙方，乙方凭正规材料发票(总价的85%)及正规劳务发票(总价的15%)支取相应工程款项……”证明基业景观公司将自己承包的工程内部承包给杨友乃，并由杨友乃全额垫资施工，基业景观公司收取最终审定价的11.2775%，其余的88.7225%的工程款为杨友乃所有。基业园林公司质证不认可上述证据的真实性、关联性及合法性。2、盐东镇科行路和建华路工程的工程结算审定单（复印件），证明杨友乃在盐东镇承包了其他的工程，盐东镇政府向杨友乃付款，双方存在着其他的工程款的往来。基业园林公司质证认为，首先工程结算审核单和审定单均为复印件，对它的真实性没办法核实；其次，该工程的施工单位为江苏华实市政建设集团有限公司，而非杨友乃本人，陈立志主张的杨友乃在盐东镇政府有多个工程的事实不能成立。基业园林公司（乙方）另提供了其与盐东镇政府（甲方）之间的《执行和解协议》（原件），内容为：鉴于1、甲、乙双方仲裁裁决书（盐仲〔2016〕裁字第293号）已生效；2、仲裁裁决甲方需支付乙方工程款共计14134902.45元；3、甲、乙双方及劳务工人、材料商代表于2019年2月1日就盐东镇新城乡大厦道路绿化等配套工程（以下简称本项目）欠款信访纠纷解决方案，达成了一致的后续处理方案；4、处理方案确定：本项目欠款总额不超过320万元，甲方支付270万元为限，乙方支付50万元为限；5、甲方已于2019年2月2日支付135万元用以解决本项目工人工资、材料款。现甲、乙双方在平等自愿的基础上，就仲裁裁决（盐仲〔2016〕裁字第293号）后续执行事宜达成如下一致意见，双方共同遵守：甲方按照处理方案约定：于2019年年底再行支付135万元款项用于解决剩余工人工资、材料款。同时，为妥善解决本项目有关争议，甲乙双方现一致确认：因杨友乃私刻乙方公章，伪造授权委托书从甲方处领取的工程款，视为甲方已支付给乙方，乙方就仲裁裁决书不再向法院对甲方申请强制执行。除此外，甲、乙双方之间针对本项目引起的纠纷已全部处理完毕，不再有任何争议，也不再以任何事由向对方追究任何责任。证明：基业园林公司与盐东镇政府达成了和解协议，对于政府按照协议支付完剩余的欠付的工人工资、材料款之后，他支付给杨友乃的款项就视为支付给了基业园林公司，基业园林公司对这个款项的收款是认可了。假如说基业园林公司和杨友乃之间存在这样一个工程转包的关系，基业园林公司也将这个款项全部支付给了杨友乃，并不欠付杨友乃任何款项。陈立志质证认为，陈立志没有参与这个协议，对证据的真实性、合法性及关联性均不认可；即使材料是真实的，也不能够对抗陈立志的诉请。原审第三人对上述证据的质证意见为请求法院依法认定。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。债权人代位权成立的前提条件之一为债务人对次债务人享有到期未主张的债权。本案争议焦点即为基业园林公司是否应付杨友乃工程款。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈立志认为杨友乃系案涉工程的实际施工人，基业园林公司予以否认，陈立志对此应负有举证责任。本案中，陈立志认为杨友乃系案涉工程的实际施工人仅举示了杨友乃签署的《工程内部承包合同》，在基业园林公司对该合同的真实性、合法性、关联性提出异议的情况下，陈立志亦未提供其他证据证明案涉工程系由杨友乃实际施工。另，生效仲裁裁决书已认定，基业园林公司与盐东镇政府签订的建设工程施工合同合法有效，盐东镇政府认为案涉工程的实际施工人是杨友乃、基业园林公司违法将案涉工程全部转包给杨友乃进行施工的理由不成立。故综合以上情况，陈立志认为杨友乃系案涉工程的实际施工人的证据不足，其代位行使债权请求权的基础不成立。陈立志相应诉请，于法无据，一审法院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈立志的诉讼请求。案件受理费17850元、保全费5000元，合计22850元，由陈立志负担。本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈立志提供以下证据：证据一、基业园林公司与盐东镇政府签订的建设工程施工合同，该合同上的公章与《工程内部承包合同》上基业园林公司的公章一致，证明基业园林公司确实与杨友乃签订了内部承包合同，将案涉工程转包给了杨友乃。证据二、证明两张。案涉工程的审计公司及监理公司均证明案涉工程由杨友乃全面负责并组织施工。证据三、投标文件七页，证明案涉工程所包含的具体的单位工程。证据四、杨友乃负责案涉工程的单位工程支出。基业园林公司质证认为：对证据一的真实性没有异议，但是不能达到陈立志的证明目的。对证据二的真实性和合法性不予认可，在仲裁案件中盐东镇政府将该材料作为证据提交，但仲裁委未予认定。对证据三的真实性没有异议，但关联性有异议。对证据四的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认证意见：基业园林公司对于证据一、三的真实性没有异议，本院予以认定。基业园林公司对于证据二的真实性不予认可，因该证明属于证人证言，证人未到庭陈述，本院不予采纳。证据四单据中无法看出相关款项与案涉工程有关，本院不予采纳。二审另查明，陈立志一审中提交的杨友乃与基业景观公司于2013年8月2日签订的《工程内部承包合同》中，落款处甲方加盖基业景观公司合同专用章及时任法定代表人季玉兰的印章。一审庭审中，基业园林公司对该合同的真实性不予认可，一审法院询问是否对该合同上的印章真实性申请鉴定，基业园林公司在庭后书面回复称：首先，不认可真实性，因为生效仲裁裁决和生效法院裁定均已明确认定杨友乃与基业园林公司之间不存在工程转包关系，故无必要进行鉴定；其次，即使印章为真也不代表双方之间履行了该合同，不足以达到陈立志的证明目的。二审中，本院再次要求基业园林公司该合同上加盖印章的真实性发表明确的质证意见，基业园林公司庭后发表书面意见认为，真实性由法院依法认定，但如果法院认定该合同的真实性进而认定基业园林公司将案涉工程转包给杨友乃，那么对于杨友乃以基业园林公司的名义从盐东镇政府领取的1384万元工程款的客观事实应一并认定。二审中，陈立志申请对于基业园林公司与盐东镇政府签订的《执行和解协议》成文时间进行鉴定。二审中，本院询问陈立志是否能明确杨友乃对基业园林公司的债权有多少，陈立志称，裁决书中认定的工程款14134902.45元扣除基业园林公司与杨友乃签订的《工程内部承包合同》中约定的工程审定价的11.2775%管理费。对于杨友乃从盐东镇政府领取的1384万元是案涉工程的工程款，陈立志称不予认可，因为杨友乃在盐东镇还有其它工程。本院认为，杨友乃与基业园林公司签订的《工程内部承包合同》原件上，甲方加盖基业景观公司合同专用章及时任法定代表人季玉兰的印章。二审中，陈立志提交了基业景观公司与盐东镇政府签订的《建设工程施工合同》原件，该合同上也加盖了基业景观公司合同专用章和季玉兰的印章。上述印章肉眼辨识一致，基业园林公司在一审中不认可真实性但明确不申请鉴定，二审中亦未提交其它证据证明章不真实，根据举证规则，应认定杨友乃与基业园林公司签订的《工程内部承包合同》是真实的。盐仲（2016）裁字第293号案中，当事人未举证《工程内部承包合同》，故仲裁裁决认为杨友乃并非案涉工程实际施工人，但本案中确有证据证明杨友乃与基业景观公司签订了《工程内部承包合同》，故本院依法认定杨友乃与基业园林公司之间就案涉工程构成内部承包关系。本案陈立志起诉要求代位行使杨友乃对基业园林公司的债权，应证明杨友乃对基业园林公司存在的债权为多少。根据仲裁裁决，盐东镇政府应向基业园林公司支付工程款12300610.76元及利息损失1834291.69元，合计14134902.45元。根据基业园林公司与杨友乃签订的《工程内部承包合同》，杨友乃应向基业园林公司支付最终审定价的11.2775%。杨友乃根据《工程内部承包合同》能从基业园林公司处取得的合同价款小于其已经从盐东镇政府领取的1384万元，故现有证据不能证明杨友乃对基业园林公司仍具有债权。陈立志称杨友乃在盐东镇还有其它工程，故其从盐东镇政府领取的1384万元不是案涉工程的工程款，但未提供相应的证据。由于现有证据不足以证明杨友乃对基业园林公司享有确定的到期债权，故陈立志主张向基业园林公司行使代位权的条件尚不成就，其上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，陈立志的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实有误，但实体处理并无不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17850元，由上诉人陈立志负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇二〇年十一月二十七日书记员  吴丹娜