福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终924号 原公诉机关福州市长乐区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈国俤，男，1982年9月14日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福州市长乐区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月14日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年7月1日被福州市长乐区公安局取保候审，2019年11月28日经福州市长乐区人民检察院决定逮捕，同日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 上诉人（原审被告人）陈依铨，男，1979年1月27日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福州市长乐区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月23日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年6月21日被福州市长乐区公安局取保候审，2019年11月28日经福州市长乐区人民检察院决定逮捕，同日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 原审被告人陈伟，男，1981年9月23日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省长乐区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年5月24日被福州市长乐区公安局取保候审，2019年11月28日经福州市长乐区人民检察院决定逮捕，同日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 原审被告人陈国星，男，1979年3月15日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省长乐区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月14日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年7月1日被福州市长乐区公安局取保候审，2019年11月28日经福州市长乐区人民检察院决定逮捕，同日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 福州市长乐区人民法院审理福州市长乐区人民检察院指控被告人陈伟、陈国俤、陈国星、陈依铨犯开设赌场罪一案，于2020年9月10日作出（2020）闽0112刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人陈国俤、陈依铨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 被告人陈国俤、陈伟、陈国星商量合伙组建微信赌博群，拉人入群参与赌博并从中抽头均分营利。2019年1月23日，被告人陈国俤以网名“阿球”建立了“24小时休闲娱乐10十三水”的微信群，并任该群的群主，与被告人陈国星、陈伟通过微信拉人进群进行赌博。其间，被告人陈国俤通过“长乐四人斗地主”的手机软件在十三水模式下开设牌房，后将开设的牌房号码发到该微信群并召集群内参赌人员进入牌房内进行“十三水”打牌，待牌局结束后，由参赌人员自行将系统统计的比分截图并转发入该微信群，由被告人陈伟通过统计各参赌人员的比分，按照1分（即1水）折合人民币10元的比率向参赌人员收取或者支付输赢款，同时按照每局每人抽一水（10元人民币）对参赌人员进行抽头渔利。被告人陈国星拉人入群参赌，并以“星哥”之名帮助“凑脚”参赌开局。2019年3月中旬左右，被告人陈依铨与被告人陈国俤等人商议后，成为股东之一参与分红，并拉人入群参赌、帮助“凑脚”参赌开局。 该“24小时休闲娱乐10十三水”的赌博微信群自2019年1月23日建立以来，共有李某、官某、黄某、陈某等约四、五十人参赌，共计收取赌资人民币3537155.99元（含抽头渔利资金），共计支出赌资人民币3460332元（含抽头渔利资金）。被告人陈国俤参与利润分成人民币20000元，被告人陈伟参与利润分成人民币20000元，被告人陈国星参与利润分成人民币16695元，被告人陈依铨参与利润分成人民币11695元。 2019年4月25日18时许，被告人陈伟在长乐区××镇××村被公安民警抓获。2019年5月22日11时许，被告人陈依铨在福州市长乐区福州机场被公安民警抓获。2019年6月13日15时许，被告人陈国俤、陈国星自动向长乐区公安局投案。 案发后，被告人陈伟主动退出犯罪所得人民币20000元、陈国俤主动退出犯罪所得人民币20000元、陈国星主动退出犯罪所得人民币5000元、陈依铨主动退出犯罪所得人民币11695元。 上述事实，有证人李某、官某、陈某、黄某的证言，指认笔录及照片，辨认笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，微信注册信息，微信收支明细，银行转账记录，微信、支付宝转账记录及截图，行政处罚决定书，到案经过，户籍证明等证据证实。被告人陈伟、陈国俤、陈国星、陈依铨亦供认，足以认定。 原审法院认为，被告人陈伟、陈国俤、陈国星、陈依铨共同以营利为目的，利用网络组织赌博活动，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人陈国俤、陈国星自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人陈伟、陈依铨到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人陈伟、陈国俤、陈国星、陈依铨案发后主动退赃，酌情可予从轻处罚。在共同犯罪中，各被告人均为赌场股东，作用地位相当，不宜区分主从犯；同时各被告人不符合缓刑适用条件，均不予宣告缓刑。据此，依法判决：一、被告人陈伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人陈国俤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人陈国星犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。四、被告人陈依铨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人陈伟主动退出的犯罪所得人民币20000元、陈国俤主动退出的犯罪所得人民币20000元、陈国星主动退出的犯罪所得人民币5000元、陈依铨主动退出的犯罪所得人民币11695元，均予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人陈国星犯罪所得人民币11695元，予以没收，上缴国库。七、扣押在案的供被告人陈伟、陈国俤、陈国星、陈依铨犯罪所用的手机七部，均由扣押机关予以没收。 上诉人陈国俤的上诉理由，一审未考量其自首情节，对其量刑偏重；其有自首情节，取保候审期间遵纪守法，在本案中犯罪情节较轻、主观恶性小、社会危险性不大，认罪态度较好并主动退赃，系初犯、偶犯，对其适用缓刑不具有社会危险性，一审认定其不符合缓刑适用条件是错误的。 上诉人陈依铨的上诉理由，其参与时间较短，没有起主导作用，系从犯；其系初犯，且认罪悔罪态度好，一审量刑过重。 经审理查明，原判认定上诉人陈国俤、陈依铨，原审被告人陈伟、陈国星犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈国俤、陈依铨，原审被告人陈伟、陈国星以营利为目的，结伙利用网络平台组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈国俤、原审被告人陈国星自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。上诉人陈依铨、原审被告人陈伟到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人陈国俤、陈依铨，原审被告人陈伟、陈国星案发后主动退赃，酌情从轻处罚。在开设赌场共同犯罪中，各上诉人及原审被告人均为赌场股东，在赌场运营中亦有具体分工，对赌场营利均起着重要作用。因此，各上诉人及原审被告人地位、作用相当，不宜区分主从犯。上诉人陈依铨提出其系从犯的上诉理由，不予采纳。各上诉人及原审被告人结伙开设赌场情节严重，不符合缓刑适用条件，依法不予适用缓刑。上诉人陈国俤提出一审认定其不符合缓刑适用条件是错误的上诉理由，不予采纳。原判已根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，作出罪刑相适应的判决，并无不当。上诉人陈国俤、陈依铨提出一审量刑偏重的相关上诉理由，均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  程颖 审判员  李颖 审判员  林伟 二〇二〇年十一月三十日 书记员  黄洁 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……