福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4042号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区湖滨南路**禹州广场****。 负责人：王鸿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈芳芳，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏腾云，福建旭丰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：许爱珍，女，1963年5月10日出生，汉族，住厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：刘勇兴，福建闽翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄慧瑜，女，1997年9月3日出生，汉族，住厦门市翔安区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称平安保险厦门分公司）因与被上诉人许爱珍、黄慧瑜机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院作出的(2020)闽0213民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安保险厦门分公司上诉请求撤销一审判决第一、二项，重新认定赔偿金额后依法改判。事实和理由： 一、一审法院认定许爱珍医疗费用为22949.73元且未核减非医保部分，且仅凭收费清单认可无医嘱部分的费用，属于认定事实不清，法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”一审法院认定许爱珍医疗费用为22949.73元，除2019年2月3日的医疗费票据（金额20128.86元）、2019年4月8日的票据（金额28元）有医嘱对应外，其余发票均无任何医嘱对应，即2792.87元应当不予认定。此外，在上述两张发票所对应的医疗费中，14419.43元属于医保范围，其他医疗费用5737.43元为非医保费用，根据平安保险厦门分公司与黄慧瑜签订的保险合同约定，非医保部分应当由黄慧瑜承担，故黄慧瑜应当承担该部分非医保费用。 二、一审法院认定许爱珍后续治疗费用为6000元，属于事实查明不清，法律适用错误。首先，对于一审法院作为定案依据的《鉴定报告》系许爱珍自行委托的，是平安保险厦门分公司、黄慧瑜均不在场情况下作出的鉴定，不得作为定案的依据，且依据《新民诉证据规则》之规定，未经法院委托的鉴定报告，属于书证，不得作为定案依据，并且纵观其鉴定内容，与其伤情严重相悖。根据鉴定报告依据的10.4之规定，误工期为60至120日，明显系虚假陈述，与其规定严重相悖，其护理期和营养亦无任何医嘱证明。其次，对于后续治疗费用，由于该笔费用庭审时尚未实际发生，故依法不予认可，应待实际发生后再另行主张。最后，该份鉴定报告不得作为定案依据，许爱珍举证不能，应当承担不利后果。 三、一审法院对误工费项目计算和认定错误。案涉《鉴定报告》所依据的10.4之规定，误工期应当为60--120日，但该份鉴定报告认定的误工期为150日，远超其依据的标准。平安保险厦门分公司庭审时亦将规定出示给法院参考，但一审法院却采纳与规定和伤情相悖的鉴定报告，缺乏事实和法律依据，应当改判。由此，该份报告不应作为定案依据，误工期部分应当不予认可。其次，依据《福建省劳动和社会保障厅关于规范职工退休审批管理工作的通知》之规定，国家法定的职工退休年龄是女工人年满50周岁，女干部年满55周岁，许爱珍在受伤时远超过55周岁，已经超过法定退休年龄，且其并未提供任何银行流水、劳动合同等证据证明其存在误工或收入减少的情况，故不应认可其误工费。再次，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十条规定，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。交通事故责任纠纷中，弥补的是伤者的实际损失，而许爱珍并未尽到任何证明其存在实际误工的责任，应当承担举证不能之责任。综上，许爱珍的误工费主张于法无据。而一审法院在缺乏事实依据情况下，错误认定误工期及费用，属事实不清、证据不足，法律适用错误。 四、一审法院对营养费、鉴定费部分认定错误。平安保险厦门分公司、黄慧瑜于庭审时并未做出同意以医疗费的3%补偿之意思表示。一审法院认定“二被告认为原告没有医嘱证明需要增加营养，同意以医疗费的3%补偿”有误。且根据前段对许爱珍举证的鉴定报告之论述，一审法院认定营养费所依据的鉴定报告效力存疑。在无有效鉴定报告及医嘱的情况下，不应当认可营养费。鉴定费不属于保险责任范围，由于鉴定报告不应当作为定案依据，该项费用应当由侵权人或被上诉人许爱珍自行承担。 许爱珍答辩称：1.关于医疗费用的问题。这些费用住院小结有治疗建议，复查的时候医院有记录，不是其他疾病的费用。2.保险公司拒绝理赔非医保部分的医疗费没有法律依据。3.后续治疗费6000元，一审法院审理中已经明示了对于鉴定意见书保险公司是否提出重新鉴定申请，但是保险公司没有提出重新申请鉴定的要求。一审法院在此基础上认定后续治疗费用6000元，合法合理。4.误工费的计算，一审根据鉴定意见书认定误工日期是150日，合法有据。关于55岁退休的问题，针对的是国家法定的职工，国家法定的职工是有固定工作的城镇居民，但是许爱珍是没有工作的农村居民，不适用55岁退休的规定。5.营养费的问题。鉴定意见书认定营养期为60天，一审认定补偿医疗费3%的比例进行补偿合法合理。6.鉴定费是因为交通事故造成的损失，属于保险公司理赔的范围。 许爱珍向一审法院起诉请求：1.判令黄慧瑜赔偿其各项经济损失67899.73元；2.保险公司在保险责任范围内对其承担直接赔偿责任。 一审法院认定事实如下：2019年1月21日14时11分许，黄慧瑜驾驶闽Ｄ3××××号小型轿车，沿黄山路由东往西行驶至厦门市翔安区内厝镇黄山路内厝菜市场路段时，碰撞到同向行走的许爱珍，发生道路交通事故，造成许爱珍受伤。同日，该事故经厦门市公安局翔安分局交警大队认定，黄慧瑜承担事故的全部责任，许爱珍不承担责任。黄慧瑜驾驶的车辆在平安保险厦门分公司处购买保险，强制险限额122000元、商业险限额1500000元及不计免赔。事故发生后，黄慧瑜向许爱珍支付4000元。 本案争议焦点：许爱珍可主张赔偿的合理经济损失项目和标准。关于许爱珍主张的经济损失。一审法院认为，许爱珍主张的经济损失项目和金额如平安保险厦门分公司、黄慧瑜持有异议，应以实际发生的经济损失，且有相关的证据予以佐证方可予以认定并支持。一审法院根据庭审双方举证、质证并参照一审法庭辩论终结时厦门市上一年度的统计公报数据及交通事故的赔偿标准对许爱珍主张的赔偿项目、数额认定如下： 1.医疗费。许爱珍主张，其事故发生后到医院住院治疗，花费医疗费等费用22949.73元，提供厦门市第五医院的入院记录、手术记录单、住院病案、出院小结、疾病证明书、医疗费票据等证据予以证明。平安保险厦门分公司认为，许爱珍医疗费中只有20156.86元有住院病历与发票相一致，可以认定，该项费用中14419.43元是合理的费用，可以认定，其中的5737.43元系非医保费用，平安保险厦门分公司认为应由黄慧瑜承担。另外2792.87元没有病历相互印证，不能认定。黄慧瑜认为，医疗费合理性同意平安保险厦门分公司的意见，其驾驶的车辆在平安保险厦门分公司处投保，合理的医疗费均应由平安保险厦门分公司承担。一审法院认为，平安保险厦门分公司、黄慧瑜对许爱珍的该项损失中的20156.86元无异议，可以认定。关于2792.87元治疗费虽没有病历佐证，但出院小结出院建议有一周复诊、四周复查、八周复查的建议，故可以认定为出院后的后续治疗费用，故医疗费22949.73元可以认定。至于平安保险厦门分公司辩解非医保用药5737.43元应由黄慧瑜负责赔偿，既无证据证明非医保用药的金额，又属于平安保险厦门分公司、黄慧瑜之间的保险合同关系，一审法院不予采纳。 2.鉴定费。许爱珍主张，其因评定误工期等进行司法鉴定，产生了鉴定费1600元，提供鉴定费发票为证据予以证明。平安保险厦门分公司认为，鉴定费不属于保险责任范围，平安保险厦门分公司不承担。黄慧瑜认为应由平安保险厦门分公司承担。一审法院认为，平安保险厦门分公司、黄慧瑜对许爱珍该项损失没有异议，故鉴定费1600元可以认定。 3.住院伙食补助费。许爱珍主张，其受伤住进医院治疗13天，期间应得到住院伙食补助费，计1300元（100元/天×13天），提供出院小结等证据予以证明。平安保险厦门分公司、黄慧瑜对许爱珍该项损失没有异议。一审法院认为，平安保险厦门分公司、黄慧瑜对许爱珍的该项损失均无异议，故许爱珍主张的住院伙食补助费1300元可以认定。 4.交通费，许爱珍主张，其因交通事故住院产生交通费损失，按2000元计算，未提交证据予以证明。平安保险厦门分公司、黄慧瑜认为许爱珍该项损失计算没有证据，不能认定。一审法院认为，许爱珍虽没有证据证明发生交通费，但根据许爱珍生活所在的区域，一审法院酌情按选择灵活交通工具的方式，每天给予补贴10元，交通费认定为130元（10元/天×13天）。 5.护理费。许爱珍主张，其被护理90天，护理费计6300元（70元/天×90天），提供出院小结、司法鉴定意见书等证据予以证明。平安保险厦门分公司、黄慧瑜认为，其只认可许爱珍住院期间的护理费，许爱珍出院后需要依赖护理没有证据。一审法院认为，平安保险厦门分公司、黄慧瑜对许爱珍住院期间护理期没有异议，该期间的护理费910元（70元/天×13天）可以认定。至于出院后护理依赖的合理性，许爱珍提交的司法鉴定意见书评定护理期90天，平安保险厦门分公司有异议，但未申请重新鉴定。许爱珍总护理期限103天，许爱珍主张90天可以照准，故许爱珍的护理费一审法院认定为6300元（70元/天×90天）。 6.营养费。许爱珍主张，其受伤并致残，身体恢复需要增加营养60天，计6000元（100元/天×60天），提供司法鉴定意见书等证据予以证明。平安保险厦门分公司、黄慧瑜认为许爱珍没有医嘱证明需要增加营养，同意以医疗费的3%补偿。一审法院认为，许爱珍经评定营养期为60天，可适当主张补偿营养费，因许爱珍受伤部位为肩部、脚趾，平安保险厦门分公司同意以医疗费的3%补偿，可以照准，故营养费酌定为600元。 7.误工费。许爱珍主张，其经评定误工期150天，误工费为21750元（145元/天×150天），并提供司法鉴定意见书等证据予以证明。平安保险厦门分公司、黄慧瑜认为，许爱珍的司法鉴定是自己委托的，许爱珍的伤情不需要实际误工150天，鉴定意见明显虚假，而且，许爱珍受伤时超过55周岁，已超过法定退休年龄，也不存在误工减少收入的情况，主张误工费没有依据。一审法院认为，平安保险厦门分公司、黄慧瑜对许爱珍的误工期限有异议未申请重新鉴定，该辩解不予采纳。许爱珍为年满55周岁的无固定收入务农人员，可酌情参照人均收入统计标准计算误工，以100元/天为计，误工费一审法院认定为15000元（100元/天×150天）。 8.后续治疗费。许爱珍主张，其后续还要取内固定物，经评定费用6000元，提交司法鉴定意见书为证据。平安保险厦门分公司、黄慧瑜认为，许爱珍的该项费用应待实际发生后再主张，且司法鉴定系自己委托的，评估金额不能作为依据。一审法院认为，平安保险厦门分公司、黄慧瑜对鉴定意见有异议，未申请重新鉴定，该辩解不予采纳。许爱珍的后续治疗虽未实际发生，但可在本案中一并处理，故后续治疗费6000元予以认定。 综上，一审法院认定许爱珍可获得赔偿的经济损失为：1.医疗费22949.73元；2.鉴定费1600元；3.住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）；4.交通费130元（10元/天×13天）；5.护理费6300元(70元/天×90天）；6.营养费600元；7、误工费15000元（100元/天×150天）；8.后续治疗费6000元，合计53879.73元。 一审法院认为：本案系因交通事故引发的损害赔偿的侵权法律关系，当事人应当按照各自的过错承担损害赔偿责任。本案中，黄慧瑜驾车在事故路段与步行的许爱珍碰撞，发生道路交通事故，造成许爱珍受伤致残的后果。该事故经交警部门做出责任认定，认定黄慧瑜负事故全部责任，许爱珍不负事故责任，故许爱珍因本起事故造成的合理损失应由黄慧瑜承担相应的赔偿责任。因黄慧瑜所驾驶的汽车在平安保险厦门分公司处购买强制险和商业险，故平安保险厦门分公司按法律规定和保险合同约定承担赔偿许爱珍经济损失的保险理赔责任,不足部分再由黄慧瑜承担赔偿责任。许爱珍的经济损失合理部分经一审法院审查认定为：1.医疗费22949.73元；2.鉴定费1600元；3.住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）；4.交通费130元（10元/天×13天）；5.护理费6300元(70元/天×90天）；6.营养费600元；7.误工费15000元（100元/天×150天）；8.后续治疗费6000元，合计53879.73元，不超过强制险的限额，应由平安保险厦门分公司在交强险的限额内赔偿许爱珍。黄慧瑜辩解在事故发生后已支付给许爱珍4000元，请求由许爱珍予以返还或由平安保险厦门分公司代为返还，一审法院予以采纳，该款由平安保险厦门分公司在向许爱珍实际支付赔偿款时予以扣除，返还给黄慧瑜。故平安保险厦门分公司司应实际支付给许爱珍的赔偿款为49879.73元，代许爱珍返还给黄慧瑜4000元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司应在强制险和商业险的限额内赔偿许爱珍49879.73元，该款于判决发生法律效力之日起七日内支付；二、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司代许爱珍向黄慧瑜返还4000元，该款于判决发生法律效力之日起七日内支付；三、驳回许爱珍的其他诉讼请求。 二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，除平安保险厦门分公司对“同意以医疗费的3%补偿，故营养费酌定为600元”有异议外，各方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院予以确认。另查明，根据许爱珍向一审法院提交其委托福建尚正司法鉴定所作出的尚正司鉴[2019]临鉴字第241号司法鉴定意见，被鉴定人许爱珍2019年1月21日受伤后需误工期150日、护理期90日、营养期60日、后续治疗费6000元。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据公安机关作出的交通事故责任认定，黄慧瑜驾驶车辆造成许爱珍受伤，黄慧瑜对事故负全部责任，许爱珍不负责任。因此，许爱珍因本起事故造成的合理损失应由黄慧瑜承担相应的赔偿责任。平安保险厦门分公司为事故车辆承保交强险和商业险，其应根据法律和保险合同承担相应保险理赔责任。平安保险厦门分公司上诉主张案涉鉴定意见不应采信且对许爱珍医疗费、后续治疗费、误工费、营养费、鉴定费的认定提出异议。 关于医疗费，平安保险厦门分公司主张其中2792.87元属无相应医嘱的费用，而对此一审法院系根据出院小结的建议及相应的发票作出认定，并无不当；平安保险厦门分公司主张其不需要承担非医保部分医疗费5737.43元，但并无证据证明非医保用药的金额，而该部分医疗费用并未超出本案交强险和商业险的限额，不属于保险公司可以免责的范围，依法应由保险公司承担赔偿责任，平安保险厦门分公司对该部分费用免赔，于法无据。 关于后续治疗费、误工费、营养费，根据许爱珍提供的《司法鉴定意见书》，载明许爱珍因交通事故产生误工期150日、营养期60日、后续治疗费6000元，平安保险厦门分公司在一审期间已对案涉司法鉴定意见由许爱珍自行委托提出异议，并对鉴定结论不予认可，但在一审法院释明其应在指定期限内提出重新鉴定申请后，其未在该期限内申请鉴定，视为其已放弃异议，其上诉又重复提出前述异议，本院对其主张不予支持，案涉司法鉴定意见可以作为本案的认定依据。一审法院根据该司法鉴定意见，综合许爱珍的职业、双方在庭审中的陈述等证据，认定许爱珍后续治疗费6000元、误工费15000元并酌定营养费600元，并无不当。平安保险厦门分公司是否同意按医疗费的3%补偿营养费，不影响营养费的认定。事故车辆投保了交强险和商业险及不计免赔险，平安保险厦门分公司主张案涉鉴定费不属于其保险责任范围，但未提交相应的证据加以证明，本院不予支持。 综上，平安保险厦门分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费350元，由中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十一月三日 代书记员 朱强强 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。