山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1761号 上诉人（原审被告）：青岛顺亿投资有限公司，住所地山东省青岛市市**高雄路**13C。 法定代表人：庞金勇，执行董事。 委托诉讼代理人：刘曰刚，山东百佳信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王晓燕，女，1981年10月15日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：白鹏，山东乾恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东合十基业控股有限公司，，住所地山东省青岛市崂山区海尔路****楼招商银行财富大厦** 法定代表人：邹昊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曹敏，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：索丽娜，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 原审被告：李月华，女，1945年12月9日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：李鸣，山东乾恒律师事务所律师。 原审被告：由日峰，男，1970年6月25日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 上诉人青岛顺亿投资有限公司（以下简称顺亿公司）、王晓燕因与被上诉人山东合十基业控股有限公司及原审被告李月华、由日峰民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺亿公司的委托诉讼代理人刘曰刚，上诉人王晓燕的委托诉讼代理人白鹏，被上诉人山东合十基业控股有限公司的委托诉讼代理人曹敏、索丽娜，原审被告李月华的委托诉讼代理人李鸣到庭参加诉讼。原审被告由日峰经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人顺亿公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项；2.依法将本案发回重审，或者依法查明事实后将第一项判决内容改判如下：①截至2019年6月24日，顺亿公司应偿还被上诉人借款本金3704.4641万元（即应将一审判决的本金认定值减少605.7059万元）；②驳回被上诉人的利息请求。3.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）即使按照一审判决观点，其认定顺亿公司欠款本金数额（包括2016年6月20日60万元借款）是错误的，多认定了借款本金605.7059万元。一审判决书认定按照先息后本顺序还款，并认为截至2016年5月17日的利息1075.11万元，应当转为此后的借款本金并同步按照24%计息。对此，一审判决认定，截至2019年6月24日，顺亿公司的欠款本金数额为4310.17万元、利息为410.78万元，本息合计为4720.95万元。依据一审判决的观点计算所得数额，截至2019年6月24日，顺亿公司的欠款本金应为3704.4641万元（比判决认定的本金数额减少605.7059万元）、利息为345.8853万元，本息合计为4053.3494万元。（二）一审判决将2016年6月20日的60万元借款，认定为本案被上诉人诉讼请求主张的借款本金范围，没有事实依据。该笔60万元借款，并未有证据证明已包括在被上诉人举证的《还款协议》、《协议书》范围内，且其起诉状中也没有对该笔借款进行主张。退一步讲，即使存在该笔借款，被上诉人也只能另案主张，而不能在本案中直接并案处理。（三）一审判决对于被上诉人撤回对案外人由日亮、刘晓起诉的基本事实未予陈述，是有意回避《还款协议》和《协议书》是否生效的问题。一审判决在论述两份协议等核心证据时，没有涉及任何案外人由日亮和刘晓的签字问题，这属有意回避案外人等股东的签字是否真实的问题，因为这直接涉及到前述两份协议的效力认定问题。为了自证清白，案外人由日亮和刘晓不得不提起笔迹鉴定申请，后被上诉人申请撤回了对两个人起诉。这一事实充分说明了，由于案外人由日亮和刘晓的签字并非本人所签，两份协议约定的生效条件未成就，应当认定为两份协议并未生效。（四）一审判决仅仅依据借贷双方并未实际履行的《协议书》而认定先偿还利息剩余部分冲抵本金的顺序错误。1.作为借贷双方的第一笔1000万元还款，银行转账业务回单上明确注明“还借款本金”。顺亿公司向被上诉人的独资子公司青岛合行环境管理有限公司偿还80万元的银行转账回单上，摘要也明确注明“还本金”。由此来看，作为借贷双方在实际履行还款过程中，实际的还款顺序都是先偿还借款本金的；先偿还本金、后偿还利息，这是双方实际履行的基本还款顺序。2.合同法第205条【利息的支付】条款规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”从上述规定来看，《协议书》约定到2018年9月30日还清借款，即剩余期间不满一年，应当在返还借款时一并支付；据此认定，顺亿公司应当先偿还借款本金，并在偿还借款时一并支付利息。（五）借贷双方的主体相同，《协议书》最多只是《还款协议》的展期协议，本质上就是一次借贷行为，一审判决将《还款协议》约定的1075.11万元利息直接转化认定为《协议书》中的借款本金，于法相悖应予纠正。合同法第209条【借款展期】条款规定：“借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。”根据上述法律规定，经过借贷双方协商一致，《协议书》实际上是《还款协议》的展期协议。在此情况下，将《还款协议》约定的1075.11万元利息直接计入《协议书》的借款本金（即利滚利）是错误的。（六）顺亿公司主张先履行抗辩权、拒绝承担本案的借款利息有理有据，应予支持。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第4条、第30条和《合同法》第67条的规定，顺亿公司2018年10月18日已经清偿了被上诉人的借款本金并支付了多笔借款利息，在此情况下，被上诉人未能按照税法规定向顺亿公司提供其利息收入依法纳税的税票或者完税凭证，顺亿公司就有法定的先履行抗辩权，有权拒绝被上诉人要求继续偿还剩余利息的主张。二、一审审理程序违法。（一）顺亿公司在提交答辩状期间提出了管辖权异议申请。一审法院对顺亿公司的管辖权异议未依法作出民事裁定书，对管辖权复议申请也没有予以书面回复，仅作出了《通知书》，决定对管辖权异议不予审查，属于程序违法。（二）一审程序中，合议庭没有按照民诉法128条的规定提前三天向全部当事人告知合议庭成员。一审程序中进行第二次开庭前，也未向缺席的当事人依法送达或者公告送达。（三）2019年11月14日顺亿公司提交了《查封财产异议书》，并进一步提交了《查封财产超标的情况说明》《查封房屋明细及价格》。对于顺亿公司提出的合法有据的超标的查封异议，一审判决也未在判决文书中予以回应，属于程序错误。三、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定《还款协议》和《协议书》为有效协议，适用法律错误。被上诉人应被认定为职业放贷人，其所签的《还款协议》、《协议书》均系非法高利贷，应依法认定为无效协议并按照无效协议适用法律进行裁判。1.被上诉人既以其自身公司名义进行多年放贷，如其与顺亿公司先后签订的《还款协议》、《协议书》等，放贷利率均实际超过了24%/年的最高标准；而且，被上诉人也变相通过其独资子公司（青岛合行环境管理有限公司）的名义放贷，放款多笔、多年且其利率亦属高利贷；从借贷主体上来看，款项既有出借给上诉人公司的，也有出借给原审被告由日峰等个人的，约定利率很高，再加上违约金、放贷费用、律师费等其他费用都超过了24%的标准，均是典型的高利贷。被上诉人没有实际的实体经营业务，仅以对外放贷为主业，且上诉人公司、原审被告由日峰个人等借款连续、多笔、高息，已经成为了典型的职业放贷人。因此，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第七条部分第53条关于“职业放贷人”方面的相关规定，法院应当依法认定、确认相关《借款合同》、《还款协议》属于无效协议。2.《协议书》是顺亿公司为了配合被上诉人年终向其集团母公司有所交代而制作的协议，并不是借贷双方的真实意思表示，其中存在没有约定生效条件、没有按照协议第6条及10条办理债权文书公证、没有双方确认的借款本息总额明细附件、没有实施银行账户监管、分七期偿还借款并没有约定每期本息还款数额、无证据证明前述的60万元借款本金已经计入此协议范围等诸多不合常理之处。因此，《协议书》实属无效协议，应按照无效协议来适用法律并依法裁判。（二）《协议书》应当认定为《还款协议》的展期协议，并依据上位法即合同法第205条、209条等作为裁判依据。一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条属于适用法律错误。 被上诉人山东合十基业控股有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在顺亿公司所称程序错误问题，依法应予维持。理由如下：一、一审判决认定事实清楚，认定本金及利息数额正确。（一）关于顺亿公司主张的欠款本息金额及计算方式。1.一审判决书认定的暂计至2019年6月24日的欠款本金金额4310.17万元、利息410.78万元的计算方式（详见证据二）为：最初借款本金（即6200万元）与以最初借款本金为基数，自每笔款项出借之日起、暂计至2019年6月24日，按照年利率24%的标准计算利息（其中2016年6月21日出借的60万元，自2016年6月21日至2016年12月21日期间，系严格按照协议约定以年利率15%计息），按照先息后本的还款顺序依次计算。并非被上诉人在起诉状、顺亿公司在上诉状中主张的“前期利息转为借款本金后又按照24%计息”的计算方式。如按照被上诉人在起诉状中主张的“前期利息转为借款本金后又按照24%计息”的计算方式（即严格依据2017年签订的《协议书》的相关约定）计算，截至2019年6月24日的顺亿公司欠付本金应为4498.2万元、欠付利息应为429.57万元，远远高于一审判决书认定的欠款本息金额。2.顺亿公司提交的附件表格中的计算方法存在多处错误，包括但不限于计息天数、借款本金的起算数额、本息还款方式等。顺亿公司提交的计算方式系故意混淆、扰乱法庭公正，且未按照相关法律规定、合同约定进行计算。故，一审判决书认定的本息计算方式符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条相关规定，并不存在顺亿公司所称本息计算错误的问题。（二）一审判决将2016年6月20日的60万元借款认定为本案借款本金范围内，事实认定正确。1.根据被上诉人提交的证据四《协议书》第一条的约定，“协议各方确认，截止2017年12月11日，乙方（即顺亿公司）、丙方（即李月华、王晓燕等人）对被上诉人的欠款本金、利息、违约金共计人民币101698500元整。”该金额包含欠付本金7275.11万元、欠付利息1731.71万元、欠付违约金1163.03万元。其中欠付本金7275.11万元中即包含了2016年5月26日签订的《还款协议》中确定的本金7215.11万元及2016年6月20日的借款本金60万元。如顺亿公司认为《协议书》确定的欠款本金、利息、违约金共计人民币101698500元的数额构成并非被上诉人主张的前述构成内容，顺亿公司可提供相关证据或《协议书》签订时的计算依据予以证明，但顺亿公司明显无法提供任何证明材料且无法自圆其说。2.被上诉人在起诉状中主张的截至2019年6月24日的本息金额亦是依据《协议书》确定的借款本金7275.11万元的事实计算得来，不存在顺亿公司所称被上诉人起诉状未对该笔60万元借款进行主张的情形。3.该笔60万元的借款事实明确，虽然2016年6月20日签订的《借款合同》中的借款主体并无王晓燕、李月华二人，但《协议书》签订各方主体于2017年12月21日就相互间的借款金额进行核对确认后，基于真实意思表示重新达成一致并签订了《协议书》，《协议书》中确认的本息数额对包含王晓燕、李月华在内的各方均具有约束力。况且该抗辩事由的提起方应为王晓燕、李月华二人，与顺亿公司无关。故一审判决就该笔60万元借款事实认定清楚、准确，该笔款项与其他款项处于同一借款关系中，被上诉人无需另行主张。（三）《还款协议》及《协议书》合法有效。1.由日亮、刘晓签字是否真实与顺亿公司无关，与协议效力无关。各方于2017年12月21日签署的《协议书》并未约定生效要件，根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”顺亿公司已于一审审理过程中认可其于《还款协议》及《协议书》中加盖公章的真实性，则该两份协议对于顺亿公司及被上诉人而言，已依法生效，合同效力不存在任何问题，各方应承担相应责任。2.被上诉人基于自身考虑依法撤回对由日亮、刘晓的起诉，并未违反任何法律法规，则由日亮、刘晓并非本案的当事人，一审法院无需就案外人的相关情况进行查明或论述。一审判决在论述相关证据时并未涉及案件案外人的情况与两份协议书的效力认定问题无关。（四）一审判决关于先偿还利息后偿还本金的事实认定合法准确。1.《协议书》系签订各方真实意思表示，顺亿公司自始至终以不存在的理由扰乱案件事实的认定，顺亿公司并无证据证明《协议书》未实际履行。2.一审判决认定先息后本的偿还顺序依据充分。被上诉人提交的证据《协议书》第二条第3款明确约定了先息后本的还款顺序，且该《协议书》第1段即载明了原审被告于2017年7月10日支付的1000万元系用于偿还利息，该条款系经各方达成一致并签字盖章确认的真实意思表示。顺亿公司提交的银行转账业务回单中的备注仅是顺亿公司的单方意思表示，具体还款顺序应当以各方约定为准。顺亿公司辩称的先还本金后还利息的主张，不符合法律规定也不符合协议约定。3.关于顺亿公司引用的《合同法》第205条之规定，属于顺亿公司滥用概念、故意混淆视听。首先，该条款规定“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，……。”就本案而言，协议各方已在协议书中约定了支付利息的期限，并非约定不明的情形。其次，该条款所述“应当在返还借款时一并支付”适用于借款人有能力一次性偿还借款本息的情况，但顺亿公司以及其他原审被告始终未能如期偿还借款本息，存在严重违约，并非该条款所适用的范围。（五）2017年《协议书》并非仅仅进行借款展期，一审判决并未按照顺亿公司所称“利滚利”的计算方式计算欠款本息，符合相关法律法规规定。1.展期协议一般指借贷双方就原借款期限予以延长而签订补充协议，《协议书》确系就《还款协议》中确认的7215.11万元的本金及由此产生的利息、违约金的偿还时间予以顺延，但《协议书》中亦新增了多条各方认可的条款内容，如60万元借款本息的偿还、先息后本还款顺序等多项约定。故《协议书》系在《还款协议》基础上进行的补充、细化而达成的新的协议，并非单纯进行借款展期。2.一审判决并未将2016年《还款协议》约定的1075.11万元利息直接转化认定为2017年《协议书》中的借款本金。一审判决书认定的暂计至2019年6月24日的顺亿公司欠付本息的计算方式系严格按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条相关规定，并非顺亿公司所称“利滚利”的计算方式，具体计算方式同前述第一条第（一）项答辩意见。（六）顺亿公司并不享有先履行抗辩权，顺亿公司的该项主张与本案无关。1.顺亿公司并未在2018年10月18日清偿被上诉人的借款本金。2.顺亿公司依据的《合同法》第67条之规定的前提是“当事人互负债务”，但相关协议并未约定被上诉人需向顺亿公司开具发票的义务，被上诉人是否就利息部分依法纳税或是否需向顺亿公司提供完税凭证并非被上诉人的合同义务。故被上诉人并未对顺亿公司负有债务，且被上诉人并不负有先履行义务，更不存在先后履行顺序的问题。3.顺亿公司并不负有代扣代缴被上诉人应纳税款的义务，相关税收事宜并不属于民事诉讼的审查范围，顺亿公司的该项主张与本案无关，应属顺亿公司滥用概念。二、一审审理程序合法，并不存在程序违法情形。（一）关于顺亿公司提起的管辖权异议。山东省高级人民法院《关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见（试行）》第三条规定：“被告下列申请属于滥用管辖权异议权利，人民法院依法可以不予审查：（三）原告与被告在书面协议中明确约定管辖法院，且不违反级别管辖和专属管辖规定，被告又针对约定的管辖法院提出管辖权异议的；人民法院决定不予审查的，应当在三日内将不予审查理由书面告知提起管辖权异议的被告。”各方于2017年12月21日签订的《协议书》明确约定了争议解决管辖法院。根据前述规定，顺亿公司提起管辖权异议的行为明显属于滥用权利以故意拖延案件审理时间，一审法院据此作出《通知书》并非程序违法。（二）关于合议庭组成人员的通知。《民事诉讼法》并未规定必须在开庭前三天向当事人告知合议庭组成人员，且一审法院已在向各方当事人送达的开庭传票中载明合议庭成员，已履行告知义务。根据《民事诉讼法》第四十五条规定，在法庭辩论终结之前，当事人有申请合议庭组成人员回避的权利，因此即使一审法院在开庭时通知顺亿公司合议庭成员，并未剥夺顺亿公司申请合议庭组成人员回避的权利，并不构成程序违法。（三）关于公告送达。一审庭审过程中进行第二次开庭前是否向缺席的当事人依法送达或者公告送达与顺亿公司无关。（四）关于财产查封异议。一审法院已于2019年11月15日就顺亿公司提出的财产查封异议事宜进行听证并制作听证笔录，从听证笔录中可见，顺亿公司并无证据证明被上诉人查封的财产数额已超过诉讼标的额，故顺亿公司提出的超标的查封异议于法无据。且法律并无规定一审判决应在判决文书中就查封异议进行回应，顺亿公司提出的该项主张并不涉及程序问题。三、一审判决适用法律并无不当，被上诉人并非职业放贷人。（一）各方签订的《还款协议》已载明，本案件项下借款资金均系当事人各方就延吉路项目合作终止后的被上诉人的投入资金转化而来，且有各方签署的多份合作文件为证。（二）被上诉人并非以放贷为主业，被上诉人为房地产开发公司，主营业务为房地产开发及工程建设。顺亿公司亦无证据证明被上诉人系“职业放贷人”，被上诉人并不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七部分第53条关于“职业放贷人”并导致《还款协议》及《协议书》被认定无效的构成要件，并非顺亿公司所称“职业放贷人”，各方签订的《还款协议》及《协议书》均是各方真实意思表示，合法有效。 王晓燕辩称，对顺亿公司上诉状第六页第三条第一部分有异议，一审判决中从未对两份协议的效力做出明确认定，从未认定该两份文书是有效协议，一审判决仅认定其是当事人真实意思表示，而这两份协议并不是两份文书中丙方（李月华、王晓燕、由日亮、刘晓）的真实意思表示。 李月华辩称，作为《还款协议》签署的丙方之一，李月华从未签署过《还款协议》和之后的《协议书》，顺亿公司与被上诉人签订两份协议并不能产生终止李月华作为协议一方当事人与被上诉人签署的合作协议，被上诉人放弃本案各方当事人某一位的诉讼请求，这是被上诉人的权利。《还款协议》是无效协议，顺亿公司与被上诉人无权将被上诉人支付给丙方四位股东的股权转让款转化为借款。庭后提交书面答辩意见称，一审程序违法，认定事实错误，被上诉人汇给顺亿公司的款项并非都是借款。 由日峰未予答辩。 上诉人王晓燕上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项、第二项；2.依法裁定发回重审或判决驳回被上诉人针对王晓燕的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，剥夺了王晓燕的合法辩论权。（一）一审法院以公告方式向王晓燕送达了本案民事起诉状副本、开庭传票等法律文书。但一审法院未在法院公告中规定的开庭时间2019年10月28日进行开庭审理，而是提前安排时间开庭，违法剥夺了王晓燕参与庭审辩论的权利，属于严重的程序违法。（二）一审法院在向王晓燕公告送达民事起诉状副本、开庭传票等诉讼文书之前，也未按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定以邮寄送达等其他方式向王晓燕送达上述文书，而是直接以公告方式向王晓燕诉讼文书，导致王晓燕未能参与庭审。（三）2019年12月16日王晓燕为了维护自己合法辩论权利，委托诉讼代理人向一审主审法官程超递交了“答辩状”和对本案主要证据《还款协议》、《协议书》的“鉴定申请”。主审法官在收到王晓燕答辩状和鉴定申请后，对王晓燕的合法辩论权利置之不理，直接在2019年12月20日向王晓燕的委托诉讼代理人通过邮寄送达方式（2019）鲁02民初1108号案件民事判决书，王晓燕收到上诉状时间是2019年12月23日。根据一审法院的庭审笔录，2019年10月24日当天已经法庭调查结束，进行了法庭辩论，且进行了最后陈述。在当事人最后陈述后，一审法院又当庭通知在2019年11月15日上午九点三十分钟继续法庭调查，且不再另行向各方送达调查传票。一审法院在2019年10月24日开庭过程中又变相剥夺了王晓燕继续参与法庭调查的权利，但王晓燕依然有权在一审法院送达判决书前，通过递交书面答辩等材料来维护自己合法辩论、质证的权利。也就是一审判决对王晓燕的辩论意见和鉴定意见是否采纳，都应当作出认定。但是一审判决直接认定王晓燕未答辩，这样王晓燕最后书面答辩的权利也被彻底剥夺。二、一审判决认定基本事实不清。一审判决认定被上诉人与王晓燕签订的《还款协议》、《协议书》均应是当事人的真实意思表示。但根据《还款协议》第二条第四款“丙方股东刘晓、王晓燕系乙方公司挂名股东，故两人对此前的交易行为和此次还款行为，只承担确认交易和事实发生的责任。甲方承诺不就本还款协议向两位股东主张还款责任或担保责任”。（一）《还款协议》既然是当事人的真实意思表示，那作为甲方的被上诉人已经在《还款协议》中明确承诺不就本还款协议向王晓燕主张还款责任或承担担保责任。一审判决王晓燕承担还款责任就没有任何合同依据。（二）《协议书》签订时间是在《还款协议》签订时间之后，是顺亿公司与被上诉人就《还款协议》偿还被上诉人款项时间和方式等作出的补充约定，而并非是两家公司之间另行发生新的借款往来。被上诉人已经在《还款协议》中承诺不向王晓燕主张还款责任，基于被上诉人的真实意思表示，王晓燕就同一笔欠款没有再次承担还款责任的义务。（三）王晓燕从未签署过《协议书》。通过比对2017年12月21日《协议书》上丙方签字栏中“王晓燕”的签字、捺印，王晓燕确定并非本人所签署、捺印。所以，王晓燕向一审法院就这份《协议书》上的本人签字、捺印真实性提出《鉴定申请》。但一审法院没有作出任何认定，在二审中为查明本案事实，王晓燕希望二审法院能够采纳王晓燕的《鉴定申请》，这样才能查清本案事实。补充上诉意见称《还款协议》、《协议书》均属于无效协议，《延吉路项目合作协议》合法有效，对各方当事人具有合同约束力，未经各方当事人协商一致，不能解除、变更。 被上诉人山东合十基业控股有限公司辩称，一、被上诉人在庭前已经书面放弃了对王晓燕追究法律责任，王晓燕无权在本案中提出相关上诉请求。二、被上诉人向顺亿公司及由日峰、李月华主张权利，依据的协议为《协议书》及《还款协议》，该两份协议系顺亿公司真实意思表示且加盖公章，由李月华和由日峰签署，因此无论其他主体签字真实如何不影响该三方在两份协议项下的权利义务，也不涉及处置其他主体的民事权益问题，因此王晓燕的上诉请求缺乏事实和法律依据。 顺亿公司辩称，对于王晓燕的上诉请求没有异议。 李月华辩称，对于王晓燕的上诉请求没有异议。 由日峰未予答辩。 原告山东合十基业控股有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告顺亿公司、被告李月华、被告王晓燕向原告偿还借款本金4498.20万元，并按照年利率24%的标准支付未清偿的借款利息（暂计至2019年6月24日的利息为429.57万元）；2.判令被告顺亿公司、被告李月华、被告王晓燕向原告按照年利率12%的标准支付违约金（暂计至2019年6月24日的违约金为2221.15万元）；3.判令被告顺亿公司、被告李月华、被告王晓燕向原告支付为实现债权而产生的律师代理费10万元；4.判令被告由日峰对上述第一、二、三项所列债务向原告承担连带清偿责任；5.案件受理费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：原告向顺亿公司汇款时间和金额如下： 1.2015年2月17日汇款300万元；2.2015年3月11日汇款1000万元；3.2015年3月19日汇款500万元；4.2015年3月23日汇款1000万元；5.2015年5月23日汇款600万元；6.2015年5月28日汇款50万元；7.2015年6月8日汇款400万元；8.2015年7月1日汇款100万元；9.2015年7月28日1000万元；10.2015年7月28日汇款100万元；11.2015年7月29日汇款200万元；12.2015年7月29日汇款200万元；13.2015年8月28日120万元；14.2015年9月14日20万元；15.2015年9月24日300万元；16.2016年2月4日250万元；17.2016年6月20日60万元；共计6200万元。 2016年5月26日，原告与顺亿公司、李月华、王晓燕、由日峰签订《还款协议》，约定：就延吉路项目合作事宜，协议各方于2015年2月17日签订了《延吉路项目框架协议》及《借款协议》，于2015年5月20日签订了《延吉路项目合作协议》。自2015年2月17日至本还款协议签订之日，原告在延吉路项目项下陆续向顺亿公司提供了多笔款项。现各方一致同意终止延吉路项目的合作，并将原告已经向顺亿公司支付的款项全部视为顺亿公司及李月华、王晓燕共同对原告的借款。截至本补充协议签订之日，原告共支付款项共计6140万元（包括2015年5月23日付至由日峰账户的600万元）。自原告提供每笔款项之日的次日至2016年5月17日，6140万元按年利率18%计息，截至2016年5月17日累计利息金额为1075.11万元，本息合计7215.11万元。自2016年5月18日起以7215.11万元为基数按年利率24%计息。还款时间为2016年8月31日还款500万元、2016年11月17日还款500万元、2017年5月17日还款7140万元。如逾期还款，除支付利息外，还应按每年12%的标准加付违约金。由日峰提供连带责任保证，保证的范围为本金、利息、律师费以及原告为实现债权所支付的费用。 2016年6月17日，原告与顺亿公司、由日峰签订《借款合同》，约定：顺亿公司向原告借款60万元，顺亿公司收到借款后六个月内返还借款，年利率为15%，逾期还款，除继续支付利息外，还应按每年9%另行支付违约金，并支付原告为实现债权支付的律师费等。由日峰提供连带责任保证担保，保证的范围包括本金、利息、违约金、实现债权的费用。 2016年8月12日，原告与顺亿公司签订《商品房买卖合同》，约定：顺亿公司将其开发的延吉路、南京路两改项目的网点上二至八层房屋出售给原告，总房款8140万元。 2016年11月3日，顺亿公司、由日峰向原告出具《工作联系函》协商还款事宜。 2017年1月17日，原告名称由青岛合十基业控股有限公司变更为山东合十基业控股有限公司。 2017年8月22日，青岛合行环境管理有限公司（以下简称合行公司）与顺亿公司、由日峰签订《借款合同》，约定借款金额为200万元。2017年8月23日，合行公司向顺亿公司汇款200万元。 2017年12月21日，原告与顺亿公司、李月华、王晓燕、由日峰签订《协议书》，约定：顺亿公司、李月华、王晓燕于2017年7月10偿还利息1000万元；各方确认，截至2017年12月11日，欠原告借款本金、利息、违约金等款项共计10169.85万元，于2018年9月30日前分七期偿还完毕借款，其中第一期2017年12月20日偿还675.27万元，该款项已于2017年12月20日收到；每笔还款适用先还利息、后还本金、再支付违约金的顺序，在还清全部借款本金之前，借款本金按每年24%的标准计取利息，按每年12%的标准计取违约金；顺亿公司、李月华、王晓燕承担连带还款责任，由日峰提供连带保证责任。 2018年5月22日，原告向顺亿公司邮寄《律师函》进行催款。 2019年6月21日，原告为本案诉讼与北京市中伦（青岛）律师事务所签订《委托代理合同》。2019年7月5日，原告向北京市中伦（青岛）律师事务所支付律师费10万元。 原告与顺亿公司无争议的还款情况： 1.2017年7月10日还款1000万元；2.2017年12月20日还款675.27万元；3.2018年3月2日还款600万元；4.2018年3月20日还款400万元；5.2018年4月2日还款150万元；6.2018年4月9日还款100万元；7.2018年4月23日还款50万元；8.2018年4月23日还款50万元；9.2018年4月28日还款50万元；10.2018年5月4日还款100万元；11.2018年5月14日还款120万元；12.2018年5月16日还款680万元；13.2018年5月25日还款100万元；14.2018年6月1日还款100万元；15.2018年6月8日还款50万元；16.2018年6月14日还款200万元；17.2018年6月29日还款50万元；18.2018年7月4日还款100万元；19.2018年7月4日还款160万元；20.2018年7月9日还款50万元；21.2018年7月9日还款100万元；22.2018年7月12日还款100万元；23.2018年7月13日还款50万元；24.2018年7月25日还款50万元；25.2018年7月31日还款60万元；26.2018年8月1日还款100万元；27.2018年8月8日还款50万元；28.2018年8月15日还款100万元；29.2018年8月17日还款50万元；30.2018年8月22日还款40万元；31.2018年8月28日还款40万元；32.2018年9月3日还款40万元；33.2018年9月7日还款40万元；34.2018年9月20日还款40万元；35.2018年9月29日还款20万元；36.2018年10月9日还款300万元；37.2018年10月18日还款200万元；38.2018年11月1日还款100万元；39.2018年11月9日还款400万元；40.2018年12月21日还款200万元；41.2019年1月9日还款100万元；42.2019年1月9日还款40万元；43.2019年1月10日还款60万元；44.2019年1月17日还款30万元；45.2019年1月18日还款40万元；46.2019年1月21日还款20万元；47.2019年1月23日还款20万元；48.2019年2月1日还款20万元。 原告对顺亿公司主张的下列还款不予认可，认为均是偿还顺亿公司于2017年8月23日向合行公司所借的200万元款项：1.2017年11月30日顺亿公司向合行公司汇款80万元；2.2017年12月20日段巍向合行公司汇款124.73万元；3.2017年12月21日顺亿公司向合行公司汇款0.65万元。 一审法院认为，原告与顺亿公司、李月华、王晓燕、由日峰签订的《还款协议》《协议书》，原告与顺亿公司、由日峰签订的《借款合同》，均应是当事人的真实意思表示。原、被告双方确认了原告为延吉路项目支付的款项，变更为被告向原告的借款。因此，原告共计向顺亿公司支付借款的金额为6200万元。本案争议的焦点为：一、被告还款的金额和还款顺序；二、违约金、律师费是否应予支持。现结合本案查明的事实和当事人的主张，作如下分析认定： 关于焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。第二款规定：按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。《还款协议》约定的原告支付的6140万元按款项自支付之日起按年利率18%计算利息，自2016年5月18日起、以本金和利息之和为基数按年利率24%计算利息，未超过上述第一款规定的上限。原告于2016年6月20日出借的60万元，约定的借款期限内的年利率为15%、逾期年利率为24%。2017年12月21日，原告与顺亿公司、李月华、王晓燕、由日峰签订《协议书》，将60万元借款本息计入欠款总金额内。根据上述第二款的规定，原告以第一款规定的方式计算本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。《协议书》对还款的顺序进行了约定，顺亿公司的还款应先偿还利息，剩余部分抵充本金。原告不认可顺亿公司主张的三笔还款均是偿还给案外人合行公司，且三笔还款均是发生在2017年12月21日前。签订时间为2017年12月21日的《协议书》仅对顺亿公司于2017年7月10日的1000万元还款进行了确认，未确认上述三笔还款。原告亦提交了顺亿公司与合行公司之间存在200万元借贷关系的证据，应认定上述三笔还款不是偿还本案借款。因此，以最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算，截止至2019年6月24日，顺亿公司欠原告借款本金4310.17万元、利息410.78万元。原告以本息合计为基数计算的金额，超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，对超出部分一审法院不予支持。李月华、王晓燕作为共同还款人，应向原告承担共同还款责任。由日峰作为连带责任保证人，应承担连带清偿责任。由日峰承担保证责任后，有权向顺亿公司、李月华、王晓燕追偿。 顺亿公司关于原告不能向其提供利息的收款发票，顺亿公司有权主张先履行抗辩权，不予支付利息的抗辩理由，没有法律依据，一审法院不予支持。 关于焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原告主张借款利息为年利率24%，根据上述规定，原告所主张的违约金、律师费用与利息的总额不能超年利率24%。因此，一审法院对原告主张的违约金、律师代理费不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决:一、被告青岛顺亿投资有限公司、被告李月华、被告王晓燕于本判决生效之日起10日内偿还原告山东合十基业控股有限公司借款本金4310.17万元、利息410.78万元及以本金4310.17万元为基数、自2019年6月25日起至实际给付之日止、按年利率24%计算的利息；二、被告由日峰对上述第一项给付义务承担连带清偿责任。被告由日峰承担保证责任后，有权向被告青岛顺亿投资有限公司、被告李月华、被告王晓燕追偿；三、驳回原告山东合十基业控股有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费399746元，保全费5000元，由原告山东合十基业控股有限公司负担121898元，被告青岛顺亿投资有限公司、被告李月华、被告王晓燕、被告由日峰负担282848元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人山东合十基业控股有限公司提交以下证据： 证据一《截至2017年12月11日顺亿需还款本金利息及违约金计算》。证明：2017年12月21日各方签订的《协议书》确定的截至2017年12月11日原审被告需偿还的本金、利息、违约金共计10169.85万元的构成包括2016年6月20日被上诉人出借给上诉人顺亿公司的60万元。 证据二《截至2019年6月24日顺亿欠款本金、利息计算》（即一审判决计算方式）。证明：一审判决书认定的暂计至2019年6月24日的欠款本金金额4310.17万元、利息410.78万元的计算方式为：最初借款本金（即6200万元）与以最初借款本金为基数，自每笔款项出借之日起、暂计至2019年6月24日，按照年利率24%的标准计算利息（其中2016年6月21日出借的60万元，自2016.6.21至2016.12.21期间，系严格按照协议约定以年利率15%计息），按照先息后本的还款顺序依次计算。并非被上诉人在起诉状、上诉人顺亿公司在上诉状中主张的“前期利息转为借款本金后又按照24%计息”的计算方式。 证据三《截至2019年6月24日顺亿欠款本金、利息计算表》（即被上诉人在起诉状中主张的计算方式）。证明：如按照被上诉人在起诉状中主张的“前期利息转为借款本金后又按照24%计息”的计算方式（即严格依据2017年签订的《协议书》的相关约定）计算，截至2019年6月24日的上诉人顺亿公司欠付本金应为4498.2万元、欠付利息应为429.57万元，远高于一审判决书认定的欠款本息金额。 证据四《延吉路项目合作协议》。证明：各方于2015年5月20日签订《延吉路项目合作协议》，就延吉路项目的合作开发建设事宜进行约定。结合各方于2016年签订的《还款协议》的约定，本案项下借款资金均系各方就该合作终止后的被上诉人的投入资金转化而来，并非上诉人顺亿公司主张的被上诉人以放贷为主业。 上诉人顺亿公司质证称：对证据一真实性不予认可，因为没有双方签字确认，属于被上诉人单方制作。对证据二，是单方计算表格，不予认可，不属于证据。该表格计算结果是错误的，比如第一笔，借款利率与约定不符，第一页除了最后借款利率是15%，其他24%的利率都是错误的，从而计算得出的欠款总数是错误的。对证据三也不予认可，这也是被上诉人单方制作，且表格中计算的利息没有依据。对证据四真实性无异议，从证据第3条看价款调整甲方被上诉人同意乙方股东转让价款从1000万元调整为4000万元，被上诉人向顺亿公司支付的2000万元借款转为被上诉人向乙方股东支付的股权转让款，从这些表述看本案中一审判决认定的借款本金中包含着被上诉人支付的股权转让款，这种情况下，股权转让款不应列为公司借款本金范围，由此应当扣减顺亿公司的还款本金总额。 上诉人王晓燕质证称：对证据一、二、三，关于计算质证意见同顺亿公司的意见。对证据四，对项目合作协议的证明事项不予认可，该协议至今仍未解除，各方应继续履行该协议。 原审被告李月华质证称：对证据一、二、三质证意见同顺亿公司的意见。对证据四，对项目合作协议的真实性无异议，但对证明事项有异议。该协议并未终止合作协议各方当事人并未协商一致签订还款协议，被上诉人应履行签订合作协议，之后的股权转让款在4000万元欠款范围内都系股权转让。被上诉人与顺亿公司无权将股权转让款转化为借款。证据一、二、三计算的金额基数有错误。 本院认为，被上诉人山东合十基业控股有限公司提交的上述证据与本案事实有关联，证明力应结合其他证据综合予以认定。 上诉人王晓燕提交以下证据： 证据一《延吉路项目框架协议》。证明：1.各方当事人签署交易的目标及方式：“被上诉人以4000万元的价格，通过收购顺亿公司股东李月华等人股权的方式，取得顺亿公司控制权，继续开发建设顺亿公司已经投资建设主体封顶的延吉路房地产项目”。2.证明被上诉人支付的款项，300万元是定金，同日支付的借款和后续给付的款项在正式合作协议签订后，转为等额应付股权转让款。 证据二《借款协议》。证明：《借款协议》与《框架协议》同一日签订，是《框架协议》履行的共同组成部分，这份《借款协议》涉及出借的款项，在正式合作协议签订后，就转为定金和等额股权转让款。 证据三《延吉路项目合作协议》。证明：1.在《框架协议》和《借款协议》的基础上，双方根据约定就项目转让的方式、股权价格的确定、股东权益的维护和认定，进行了详细的最终确认。2.《延吉路项目合作协议》符合法律规定，是各方当事人的真实意思，且至今未解除变更。3.根据《框架协议》《借款协议》的约定，合作协议签署后，前期3000万元借款就转为定金300万元、第一期700万元股权转让款，待竞买“延吉路项目”成功后，在总额4000万元范围内转换为股权转让款。 被上诉人山东合十基业控股有限公司质证称：对该三份证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。对《框架协议》，第三条明确规定被上诉人系基于与顺亿公司之间的合作向顺亿公司提供借款3000万元，且借款转化为股权转让款是在双方签订正式股权转让协议后，同日签署的《借款协议》正式约定了被上诉人向顺亿公司提供的资金为借款。对《延吉路项目合作协议》，1.第一条合同履行情况约定被上诉人向顺亿公司支付款项均为借款，第三条约定只有被上诉人竞买成功涉案项目，被上诉人向顺亿公司支付的借款才能转为股权转让款。第三条第三款如果被上诉人未能竞得该项目，双方执行借款协议的有关约定。综合上述约定可知，被上诉人与顺亿公司在先存在项目合作关系，且基于该合作关系向顺亿公司提供借款，目的是收购涉案项目，方式是竞买。从被上诉人向一审提交的相关借款明细、转账凭证及收据可以证明被上诉人向顺亿公司支付的款项为借款，并非股权转让款。2.2016年5月26日签署还款协议，同意终止涉案项目合作，收回相应借款，该协议约定与前期三份协议中约定的合作方式完全一致，且顺亿公司也予以确认。而被上诉人全资提供的款项是向顺亿公司提供的借款，现在顺亿公司同意证明终止项目，偿还被上诉人借款合情合理合法。而本案王晓燕及其他原审被告否认该协议效力缺乏事实和法律依据。不论其他主体是否实际签署该协议，均不影响被上诉人与顺亿公司关于涉案借款的处置。况且顺亿公司签署盖章应当代表其股东的意志和意思，因此被上诉人依据《协议书》和《还款协议》要求还款符合法律规定。 上诉人顺亿公司质证称：该三份证据真实性无异议，这些证据说明被上诉人最初购买顺亿公司股权的前提是顺亿公司取得涉案项目，后来顺亿公司取得涉案项目土地使用权后，按照约定顺亿公司从被上诉人取得的借款、预付款都应属于股权转让款的一部分。2016年《还款协议》签订时，公司没有征得股东同意，侵害股东的股东权益，应属无效。 原审被告李月华质证称：对王晓燕提供的证据及证明事项均无异议。 原审被告李月华提交以下证据：《延吉路项目合作协议》，证明：根据协议第二项股权交易安排，被上诉人支付的第一期股权转让款是700万元，即便涉案项目没有施工，被上诉人及顺亿公司也需要提供涉案项目《框架协议》及《借款协议》的有关约定，依据王晓燕提供的《框架协议》和《借款协议》都可以明确如果合作协议不履行则依据《框架协议》和《借款协议》，顺亿公司股东王晓燕、李月华、由日亮、刘晓都不需要承担任何责任。 被上诉人山东合十基业控股有限公司质证称：同对王晓燕证据三的质证意见。 上诉人顺亿公司质证称：同对王晓燕证据三的质证意见。 上诉人王晓燕质证称：真实性及证明事项均无异议。 本院认为，因王晓燕、李月华提交的证据涉及其他法律关系与本案民间借贷法律关系非同一法律关系，本院不予认定。 二审期间，王晓燕申请就《协议书》《还款协议》中签名真实性进行司法鉴定，本院依法委托后，在鉴定前山东合十基业控股有限公司向本院出具“情况说明”，以该公司经落实，《协议书》《还款协议》中“王晓燕”签字并非其本人所签为由，不再就相关债务向王晓燕主张权利，并申请终止该鉴定程序。庭审中原审被告李月华向本院提交笔迹鉴定申请，庭审后山东合十基业控股有限公司向本院出具“情况说明”，不再就涉案债务向李月华主张权利。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，涉案《协议书》及《还款协议》表明，山东合十基业控股有限公司为延吉路项目支付的款项，变更为顺亿公司向山东合十基业控股有限公司的借款。山东合十基业控股有限公司表示同意，顺亿公司对此也不持异议，应系双方真实意思表示。虽然两份协议中载明王晓燕为丙方，但山东合十基业控股有限公司业已表明不再就相关债务向王晓燕主张权利，现有证据不能证明王晓燕参与协议的签署，故王晓燕关于未签署过相关协议的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，应予纠正。二审期间，山东合十基业控股有限公司向本院出具“情况说明”，不再就涉案债务向李月华主张权利，系当事人对自身权利的处分，本院对此不再审理。顺亿公司上诉称山东合十基业控股有限公司是职业放贷人，其放贷行为应不予保护，但顺亿公司未提供证据证明其主张，且没有证据显示涉案协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效之情形，故顺亿公司关于涉案协议无效的主张不能成立。一审法院适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定审理本案并无不当。顺亿公司上诉称涉案《协议书》及《还款协议》均未生效、《协议书》是《还款协议》的展期协议、先履行抗辩权问题与事实不符，本院依法不予支持。王晓燕上诉称其为丙方因未参与协议的签署，故涉案协议无效无法律依据。 关于出借本金、还款数额及还款顺序的认定问题。一审法院根据《还款协议》和《协议书》中确定的还款金额、期限、利息，结合山东合十基业控股有限公司已向顺亿公司汇款60万元的事实，认定《协议书》中确定的欠款本金、利息、违约金101698500元中包含该60万元是正确的。顺亿公司上诉称一审法院多认定借款本金605.7059万元，但未提供充分证据予以证明，本院依法不予支持。针当事人争议的偿还款项的性质和利息的计付标准，一审法院按照协议所使用的词句、协议的有关条款、合同的目的并结合交易习惯以及诚实信用原则，按照相关法律规定，统一了计算本息的原则，认定顺亿公司等偿还的款项应先清偿利息，剩余部分作为本金抵扣，符合情理，于法有据。对于顺亿公司主张的程序违法问题，一审法院审理期间均予以处理，且均不属于应撤销原判的法定情形，故顺亿公司主张一审法院程序违法不能成立。一审法院依据法律规定，将相关诉讼文书向王晓燕进行了送达，王晓燕上诉称一审法院程序违法与审查情况不符。 综上，王晓燕的上诉请求部分成立，本院予以支持。顺亿公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1108号民事判决第三项； 二、变更山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1108号民事判决第一项为：被告青岛顺亿投资有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告山东合十基业控股有限公司借款本金4310.17万元、利息410.78万元及以本金4310.17万元为基数、自2019年6月25日起至实际给付之日止、按年利率24%计算的利息； 三、变更山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1108号民事判决第二项为：被告由日峰对上述第一项给付义务承担连带清偿责任。被告由日峰承担保证责任后，有权向被告青岛顺亿投资有限公司追偿； 四、驳回原告山东合十基业控股有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回青岛顺亿投资有限公司的上诉请求； 六、驳回王晓燕的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费399746元，保全费5000元，由山东合十基业控股有限公司负担121898元，青岛顺亿投资有限公司、由日峰负担282848元。二审案件受理费332047元，由青岛顺亿投资有限公司负担54199元，由山东合十基业控股有限公司负担277848元。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  张 豪 审判员  马 丽 二〇二〇年十一月十二日 书记员  赵 晶