广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终10321号上诉人（原审原告）：郭志稳，男，汉族，1985年3月24日出生，户籍地址湖北省武穴市。委托诉讼代理人：彭莉，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳金伯利钻石有限公司，住所地深圳市龙华新区大浪街道华荣路**。法定代表人：董留生，执行董事。委托诉讼代理人：肖迎红，广东广和（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖佳美，广东广和（龙华）律师事务所实习律师。上诉人郭志稳因与被上诉人深圳金伯利钻石有限公司（以下简称金伯利公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初8491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。郭志稳一审起诉请求：1.金伯利公司向郭志稳支付2017年2月至2019年1月期间少发的加班工资22056.6元；2.金伯利公司向郭志稳支付被迫解除劳动合同的经济补偿金96949.3元。一审法院判决：驳回郭志稳的全部诉讼请求。案件受理费5元，由郭志稳承担。郭志稳上诉请求：1.金伯利公司支付郭志稳在2017年2月1日至2019年1月31日期间少发加班费22056.6元（2018年2月1日至2019年1月31日少发11028.3元*2年）；2.请求金伯利公司支付郭志稳被迫解除劳动合同经济补偿金96949.3元。以上两项合计：115009.5元。金伯利公司答辩称，一、关于离职前月平均工资为离职前12个月内的所有工资，不仅包括按月发放的工资，也包括年终奖等非按月发放的工资，且金额为应发工资，不是实发工资。郭志稳用双方确认的离职前12个月工资数额倒推出员工的月工资标准，并以离职前12个月的实发工资总额少于应发工资总额，推断公司少发工资，显然站不住脚，因为应发工资与实发工资本身有存在差额。离职前月平均工资也不等于月工资标准。二、关于员工的加班时间，仲裁和一审均是按照员工自行主张的加班时数计算加班费，周六的加班是休息日加班，这是法律规定，也是每一位劳动者都懂得的常识。二审时员工提出其主张的加班时数没有包括周六加班，要另外计算，这显然与常理不符，也与法律规定相悖，不应采信。三、关于加班费的基数，双方签订的劳动合同第十四条有明确约定，员工的工资为2200元/月，其中基本工资1100元，岗位工资1100元，两项共同组成员工的正常工作工资标准，这就是计算加班费的基数。而员工在仲裁、一审当中主张加班费基数为5700元，但没有提供任何有效证据证明，应当承担举证不能的不利后果。相反，公司已尽到举证责任，在员工没有有效的反证推翻劳动合同的情况下，应当采信公司的主张。另外，加班费的计算基数应当固定，但在本案中员工在一审、仲裁中主张基数为5700元，二审时又主张为6821元，这恰好说明员工对于加班费基数的认定是基于自己的推断，并非根据法律规定和客观事实。退一万步讲，即便双方对于加班费的约定基数不明确，根据目前的相关解释和司法实践，也应当使用倒推方式进行计算。本案中经仲裁和一审法院核算，员工的工资总额均能包住其主张的加班时数的加班费，不存在另支付加班费的情形。四、员工的辞职不构成被迫辞职，金伯利公司不应当支付经济补偿金。本院经审理查明:一、郭志稳在仲裁时主张其正常工作时间为，每周工作6天，每天工作8小时，超过计算加班工资，郭志稳主张上述正常工作时间工资为5700元。一审时亦明确其主张的加班时间是以每月超过26天，每天超过8小时计算。金伯利公司主张郭志稳是每周工作5天，每天工作8小时，超过计算加班工资，加班工资计算基数为劳动合同约定的2200元/月。郭志稳主张其工资结构为正常工作时间工资5700元+加班工资+奖金（不固定数额），金伯利公司仲裁时主张郭志稳工资结构为计时工资+加班费+烂石奖金，二审时主张固定的计时工资2200元，其他工资是按照计件工资计算，但其提交的工资表显示为计时工资2200+加班工资+奖金，并未显示有计件工资。二、郭志稳提交的《离职前12个月平均工资》表，显示2018年2月至2019年1月实际发放工资总额为79893.71元，已发加班工资13892元。三、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，郭志稳与金伯利公司之间曾存在的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为金伯利公司是否应向郭志稳支付加班工资及解除劳动关系的经济补偿。关于加班工资问题，双方确认郭志稳存在加班的事实，应由金伯利公司举证证明郭志稳的加班时间，金伯利公司并未提交证据予以证明，本院依法采信郭志稳主张的加班时间。因郭志稳仲裁及一审均主张其所主张的加班时间是指每月上班26天，每天8小时之外的加班时间，但现有证据不能认定郭志稳实行的是每月上班26天，每天上班8小时的工作制，本院认定郭志稳按标准工作制上班，超出的部分均应认定为加班。据此认定，郭志稳主张其每月固定工资5700元，也与双方劳动合同的约定不一致，亦未提供证据予以证明。故本院依据双方劳动合同约定的基本工资2200元为标准计算加班工资。关于加班时间，因郭志稳确实存在加班事实，金伯利公司不能提交证据证明郭志稳的加班时间，故本院采信郭志稳主张的加班时间。因郭志稳在仲裁及一审时均陈述，其所主张的加班时间是每月26天，每天8小时之外的时间，故本院依据标准工作制对郭志稳的加班时间予以认定，据此认定郭志稳2017年2月1日至2019年1月31日期间平时加班866小时，休息日加班1030小时（262+24×4×8），法定节假日加班8小时，郭志稳应得的加班工资为42761.12元[2200÷21.75÷8×（866×150%+1030×200%+8×300%）]。郭志稳提交的2018年的工资表显示2018年2月至2019年1月已发加班工资为13892元，本院以此酌情认定金伯利公司已向郭志稳发放2017年2月至2019年1月期间的加班工资为27784元（13892×2），还应向郭志稳支付加班工资差额14977.12元（42761.12-27784）。关于解除劳动关系的经济补偿。因金伯利公司确实存在拖欠郭志稳加班工资的情形，郭志稳以此为由提出被迫解除劳动关系符合法律规定，金伯利公司应当向郭志稳支付解除劳动关系的经济补偿。因郭志稳未提供证据证明在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前，金伯利公司存在拒不支付加班工资的情形，故核算经济补偿金的年限应从2008年1月1日起算。依据郭志稳提交的工资表及本院认定的加班工资差额，核算出郭志稳离职前十二个月平均应发工资为7281.8元[（79893.1+14977.12÷2）÷12],据此核算出金伯利公司应向郭志稳支付解除劳动关系的经济补偿83740.7元（7281.8×11.5）。综上，上诉人郭志稳上诉理由部分成立，本院部分予以支持，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依据,《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《深圳市员工工资支付条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初8491号民事判决；二、被上诉人深圳金伯利钻石有限公司应当自本判决生效之日起十日内向上诉人郭志稳支付2017年2月1日至2019年1月31日期间的加班工资14799.12元；三、被上诉人深圳金伯利钻石有限公司应当自本判决生效之日起十日内向上诉人郭志稳支付解除劳动关系的经济补偿83740.7元；四、驳回上诉人郭志稳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由上诉人郭志稳负担，二审案件受理费人民币10元，由被上诉人深圳金伯利钻石有限公司负担（上诉人郭志稳已预交，由被上诉人深圳金伯利钻石有限公司于本判决生效之日起十日内径付给上诉人郭志稳）。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年十一月十一日书记员 陈娱芬(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《深圳市员工工资支付条例》第十五条用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。工资支付表至少应当保存两年。用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。