河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7674号上诉人（原审原告）：贾潇潇，女，汉族，1990年1月17日出生，现住河南省洛阳市。上诉人（原审被告）：洛阳浩德鑫置地有限公司，住所地洛阳经济开发区开元大道**。法定代表人：张继卫，系执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁雅琪，系该公司法务。委托诉讼代理人：高康，系该公司法务。上诉人贾潇潇因与上诉人洛阳浩德鑫置地有限公司（以下简称：浩德鑫公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人贾潇潇、上诉人浩德鑫公司的委托诉讼代理人袁雅琪、高康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾潇潇上诉请求：1.请求撤销（2020）豫0304民初98号民事判决书中第三、四项，判令被上诉人支付上诉人的经济损失56204元、房屋溢价损失41352元，共计97556元；判令被上诉人支付上诉人违约金（以260000元为基数按资金占用期间年利率6%自2019年4月25日计算至实际履行之日止）暂计至2020年9月25日为22100元。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费、两次保全费、鉴定费、诉讼财产保全责任险的投保费用。事实与理由：一审法院因涉案房屋面积误差比超过3%支持上诉人解除合同，但将上诉人的经济损失酌定为70000元，上诉人的损失远大于此，故提起上诉。上诉人的经济损失由两部分组成，一部分为与案外人麻沙沙签订《认购资格装让协议书》时按市价支付的款项比与被上诉人签订《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》多56204元，该部分损失是上诉人为与被上诉人订立合同而实际支出的，且符合当时市场价值。另外一部分损失是房屋溢价损失，2019年4月18日上诉人购买涉案房屋时，房屋价格为460000元，一审中经专业机构评估价格为501352元，比上诉人买入时溢价41352元，如果上诉人与被上诉人签订的《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》上的价格则溢价97556元，上诉人不能因自己的违约行为而获益。另，被上诉人应支付违约金，其不但有违约行为且拖延解决已将近一年半的时间，导致上诉人的损失不断扩大，上诉人仅按资金占用期间利息主张违约金，望判如所请。浩德鑫公司上诉请求：一、依法撤销洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初98号民事判决书、（2020)豫0304民初98号之一民事裁定书,将本案发回原审人民法院重审或查清事实后依法改判驳回贾潇潇的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费等费用由贾潇潇承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。1、一审判决书第4页“经审理查明”部分中，关于对贾潇潇与案外人麻沙沙、王晓静之间签订协议及付款情况的认定缺乏充分证据予以证明。贾潇潇所提交的《定金合同》、《房屋认购资格转让协议书》及收付款银行流水凭证均为复印件,不足以认定以上证据资料的真实性。为此,上诉人在一审程序中也向法院提交了追加案外人麻沙沙、王晓静为第三人的书面申请,但未得到一审法院准许。在此基础上,一审法院径行在“经审理查明”部分认定了贾潇潇与案外人麻沙沙、王晓静签订协议及支付26万元款项的情况,并在判决书“本院认为”部分将此作为酌定所谓“经济损失”的依据因素,显然没有充分的达到证明标准的证据予以支撑，更没有任何法律依据。2、一审判决书第4页“经审理查明”部分中“该房源确认书约定原告认购房屋为开元壹号时尚ONE公馆1单元1609号,面积为40.87m2”与事实不符。双方签订的《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》明确约定“建筑面积约40.87平方米”,并没有约定建筑面积为40.87m2，但一审法院在审理查明部分径行认定双方在《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》中约定房屋面积为40.87m2,与合同约定明显不符,没有事实依据。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决书第5页“本院认为”部分将《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》认定为商品房买卖合同的表述，既与事实不符,又缺乏法律依据。第一,《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容有十三项,而《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》对于房屋的交付条件、交付日期、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等核心条款并无任何约定,不能被认定为商品房买卖合同;第二,《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》约定的房屋建筑面积为约40.87平方米，尚需要双方另行签订《商品房预售合同》进一步明确房屋建筑面积;第三,《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》中明确约定了“甲方将根据时间安排通知乙方到开元壹号营销中心签订《商品房预售合同》”“本认购书的相关内容将作为即将签订的《商品房预售合同》的依据,《商品房预售合同》一经签订,本认购书自动失效”等条款,同时双方在合同履行过程中也多次就签订《商品房预售合同》等事宜进行过沟通,表明了双方均明确将该《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》作为预约合同,均有意愿另行订立《商品房预售合同》,因此将《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》认定为预约合同更符合双方真实意思表示,本案的案由也应当确立为商品房预约合同纠纷。2、一审判决书第5页“本院认为”部分中“原告因房屋面积与《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》中约定的房屋面积误差比绝对值超过3%主张解除《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》,返还首付款203796元,于法有据,本院予以支持”的表述,属于适用法律错误。本案中,双方仅仅签订了房源认购书预约合同（并未明确约定房屋面积),并未签订正式的商品房买卖合同,房屋也并未交付使用，更无法进行房屋面积实测，因此该司法解释条款并不适用。一审法院以原告贾潇潇主张“所谓的面积差超过3%”支持解除《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》,属于适用法律错误。3、一审判决书第5页“本院认为”部分中“关于溢价损失,其应包含经济损失范围内。结合本案实际情况,本院酌定被告支付原告经济损失为70000元”的表述没有法律依据。一审法院支持贾潇潇主张的解除《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》的依据在于“原告因房屋面积与《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》中约定的房屋面积误差比绝对值超过3%"，退一步讲，即便该依据成立,那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二)项的规定,也仅仅是“返还购房款及利息”,并没有规定赔偿所谓的“溢价损失”及其他“经济损失”。上诉人收取的购房款仅仅为203796元,因此即使法院以此认定解除《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》,上诉人也只需要退还收取的购房款203796元及利息即可,一审法院支持“溢价损失”,并酌定经济损失为70000元,没有任何法律依据。三、一审判决超出诉讼请求范围，属于程序违法。贾潇潇在一审程序中明确其第5项诉讼请求为“判令被告承担本案诉讼费、保全费等”，并未主张鉴定费由上诉人承担。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费并不包括鉴定费。因此，本案鉴定费应遵循“谁主张、谁负担”的原则,由承担举证责任的贾潇潇承担全部鉴定费用。但一审法院于2020年9月16日作出(2020)豫0304民初98号之一民事裁定书,裁定本案鉴定费4000元由上诉人承担,属于超出一审原告的诉讼请求所作的裁定，程序严重违法，更不符合鉴定费的负担原则。综上所述,请贵院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。贾潇潇辩称，一审法院事实认定清楚，但是有一个基本法理，是浩德鑫公司不能因自己的违约行为而获益。浩德鑫公司在即将交付的房产缺少面积超过3%，故我申请解除合同有法律和事实依据。就房屋溢价部分，我认为对方不能分享房屋溢价。另外就是一审中我支出的两次诉讼费、保全费，还有投保的诉讼财产保全责任险保费，一审法院都没有支持，我认为这个是我的实际支出，应该是能获得法院支持的。另外就是一审没有判违约金，违约金除了有补偿性有一个惩罚性，是针对违约行为的，我认为也应该支持违约金。浩德鑫公司辩称，一、一审法院判决解除《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》没有法律依据，本案中双方仅签订了房源确认书预约合同，并未签订正式的商品房买卖合同，也未交付房屋，更无法进行房屋面积实测，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条；二、事实上，因为贾潇潇的违约行为，导致房源确认书所附解除条件已成就，房源确认书已经自动失效。贾潇潇无解除权，却始终以所谓面积差赔偿的无理诉求为由拒绝与浩德鑫公司签订商品房预售合同，并坚持进行诉讼，导致无法办理完毕银行贷款手续，浩德鑫公司根据房源确认书第二条约定，于2020年2月24日向贾潇潇邮寄送达《补缴房款通知函》，然而贾潇潇至今未能向浩德鑫公司支付全部剩余房款，浩德鑫公司有权不退还定金并另行销售；三、一审法院坐定浩德鑫公司向贾潇潇支付经济损失70000元没有法律依据。即便贾潇潇依据房屋面积误差比绝对值超出3%解除房源确认书的主张成立，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项的规定，也仅仅是“返还购房款及利息”，并没有规定赔偿所谓的“溢价损失”及“经济损失”，浩德鑫公司只需要退还购房款203796元及其利息即可；四、1.贾潇潇与麻沙沙签订《认购资格转让协议书》的情况及支付款项情况，浩德鑫公司均不知情，与本案的审理范围和法律关系无关；2.合同具有相对性，贾潇潇与麻沙沙的合同关系与浩德鑫公司无关，其“案外损失”不应得到支持；3.尽管房源确认书已因贾潇潇的违约行为而自动失效，但浩德鑫公司自始至终都愿意与贾潇潇继续履行并签订商品房买卖合同，贾潇潇的合同目的能够实现，并无任何损失。五、按照本案一审判决的思路，将导致贾潇潇获得额外的不法利益，造成严重不公平。六、贾潇潇在上诉状中第一次提出要求浩德鑫公司承担本案鉴定费、诉讼财产保全责任保险费用的主张，属于原审原告在二审程序中增加独立的诉讼请求，依法不属于二审的审理范围。贾潇潇向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方签订的《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》；2、判令被告退还原告首付款203796元；3、判令被告支付原告违约金(以26万元为基数，按年利率24％自2019年4月25日计算至退赔义务履行完毕之日止)；4判令被告赔偿原告损失56204元及房屋溢价损失暂计10000元(具体数额待评估后予以确定)。5、判令被告承担本案诉讼费、保全费等。后变更诉讼请求为：明确原告民事诉状第四项诉讼请求中房屋溢价损失的具体数额为41352元。一审法院认定如下事实：经审理查明，2019年4月18日原告贾潇潇与麻沙沙及王晓静签订《认购资格转让协议书》，该协议约定原告向麻沙沙、王晓静支付26万元，麻沙沙、王晓静将其于2018年10月6日认购的开元壹号时尚ONE公馆1609号公寓转让给原告，麻沙沙负责认购资格的更名、房款收据更换等手续并协助原告与开发商签订房屋预售合同、办理贷款等。合同签订当天双方到开元壹号售房营销中心办理相关手续并于当天完成付款，被告向原告出具《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》及收据，该房源确认书约定原告认购房屋为开元壹号时尚ONE公馆1单元1609号，面积为40.87㎡，优惠后单价9880.01元/㎡，房屋总价款为403796元，首付款为203796元等。2019年4月25日，被告公司员工张冉冉在微信上通知原告《房屋预售合同》的面积为39.32㎡，比《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》约定房屋面积少1.55㎡。另査明，原告贾潇潇申请对开元壹号时尚ONE公馆1单元1609号市价进行评估，河南凯业房地产估价咨询有限公司确定估价对象在价值时点的市场价值估价总额为501352元，单价为12267元/㎡。一审法院认为:被告主张其与原告贾潇潇签订的《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》应为商品房预约合同以及该预约合同仅是为了锁定房源和对双方未来签订正式商品房买卖合同的预先安排，但《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》明确约定了交易房屋的位置、面积、价格，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同要求的主要条款，且贾潇潇已支付首付款，同时该合同不存在因法律或事实上的障碍而导致合同部分条款缺失或不确定的情形，故本院认为《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》应当认定为商品房买卖合同。原告因房屋面积与《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》中约定的房屋面积误差比绝对值超过3％主张解除《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》，返还首付款203796元，于法有据，本院予以支持。关于溢价损失，其应包含经济损失范围内，参照河南凯业房地产估价咨询有限公司鉴定结果，原告贾潇潇因房屋增值造成的经济损失为49236.5元【203796元÷(203796元+200000元)×501352元-203796元】，结合本案实际情况，本院酌定被告支付原告经济损失为70000元。关于违约金，原告既已诉请要求被告支付经济损失，故对于违约金本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《商品房销售管理办法》第十六条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，判决如下：一、解除原告贾潇潇与被告洛阳浩德鑫置地有限公司签订的《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》；二、被告洛阳浩德鑫置地有限公司于本判决生效后十日内退还原告贾潇潇购房款203796元；三、被告洛阳浩德鑫置地有限公司于本判决生效后十日内给付原告贾潇潇经济损失70000元；四、驳回原告贾潇潇的其他诉讼请求。二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为，围绕本案双方当事人的争议焦点，本院做出以下说明：关于《开元壹号时尚ONE公馆房源确认书》（以下简称：房源确认书）的性质。房源确认书是双方当事人为设立商品房买卖关系而签订的协议，表明双方当事人有缔结商品房买卖合同的意向，虽然不是正式的商品房买卖合同文本，但系双方合意达成，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，在双方之间形成商品房买卖预约合同关系。贾潇潇与浩德鑫公司在房源确认书中就房屋的位置、面积、价款、支付方式等均进行了约定，且贾潇潇依据确认书向浩德鑫公司支付了203196元房屋首付款，浩德鑫公司应当依据房源确认书签订商品房预售合同，并向贾潇潇交付符合约定的商品房。关于房源确认书是否符合解除的法定条件。浩德鑫公司实际交付的房屋与房源确认书约定的建筑面积不符，双方在房源确认书中并未约定处理方式。本院认为，双方虽未签订正式的商品房买卖合同，但房源确认书系商品房买卖合同的预约合同，具有约束双方当事人订立正式商品房买卖合同的效力。《商品房销售管理办法》第二十条规定：“按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未做约定的，按以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内的，据实结算房价款；（二）面积误差比局绝对值超出3%的，买受人有权退房”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内的（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%的，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持”。就本案而言，房源确认书虽然约定房屋面积约为40.87m2，意为该面积数值并非最终交房的准确面积，但依据商品房买卖相关法律规定的原则和精神，面积误差比绝对值在没有约定时，3%以内是合理误差，超出3%的部分，买方有权决定是否继续履行合同，因此，贾潇潇有权解除房源确认书，浩德鑫公司应当退还贾潇潇支付的购房款。关于一审酌定浩德鑫公司赔偿贾潇潇经济损失70000元是否适当。浩德鑫公司不能提供符合房源确认书约定的房屋，应当向贾潇潇支付因此造成的经济损失。关于违约金数额，贾潇潇上诉主张经济损失56204元、房屋溢价损失41352元及资金占用费三项损失。就经济损失56204元一项，该费用系贾潇潇从案外人麻沙沙处取得认购资格的交易成本，与本案并无直接关系，本院不予支持。房屋溢价损失41352元系价格第三方评估的结论，与浩德鑫公司收取的资金占用费均有相关证据证实，本院予以支持，但资金占用费应当以浩德鑫公司收到的首付款203796元为基数，自2019年4月25日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月21日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于鉴定费、投保费，系贾潇潇为证明自己的诉讼主张支出，由贾潇潇自行负担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初98号民事判决书第三、第四项；二、洛阳浩德鑫置地有限公司于本判决生效后十日内向贾潇潇支付房屋溢价损失41352元；三、洛阳浩德鑫置地有限公司于本判决生效后十日内向贾潇潇支付资金占用费（以203796元为基数，自2019年4月25日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月21日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回贾潇潇的其他诉讼请求；五、驳回贾潇潇的其他上诉请求；六、驳回洛阳浩德鑫置地有限公司的上诉请求。二审案件受理费6448元，由贾潇潇负担1041元，由洛阳浩德鑫置地有限公司负担5407元。本判决为终审判决。审判员  裴文娟二〇二〇年十一月十八日书记员  常冰莹