山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)晋07民终2504号上诉人（原审被告）:晋中凯得瑞房地产开发有限公司，地址晋中市开发区寇村西路与机械园北街东南角。法定代表人:王锴，系该公司董事长。委托诉讼代理人:郭晓燕，山西晋安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:晋中开发区中小企业融资担保有限公司，地址晋中市迎宾西街和田商务大厦**。法定代表人:王宏光，系该公司董事长。委托诉讼代理人:任炜君、郝丽璠，山西奇政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:晋中开发区光明机械厂，，地址晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园园区**路负责人:赵文煜,该厂负责人。原审被告:赵文煜，男，汉族，1963年10月17日出生，现住晋中市榆次区。原审被告:梅素琴，女，汉族，1963年3月22日出生，住址晋中市榆次区。委托诉讼代理人：赵文煜（系梅素琴丈夫），住晋中市榆次区。上诉人晋中凯得瑞房地产开发有限公司（以下简称“凯得瑞公司”）与被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司、晋中开发区光明机械厂（以下简称“光明机械”）及原审被告赵文煜、梅素琴追偿权纠纷一案，上诉人不服榆次区人民法院（2019）晋0702民初4015号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。凯得瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项“被告晋中凯得瑞房地产开发有限公司对本判决第一项的债务承担44.44%的连带偿还责任”；2、依法改判其对一审判决认定的第一项债务不承担连带偿还责任；3、本案的一二审案件受理费、保全费全部由被上诉人承担。事实与理由:一审判决其承担偿还责任，属于认定事实不清，适用法律错误。一、根据《物权法》第176条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。1、本案中，被上诉人晋中开发区光明机械厂是借款人，就1800万元借款事宜,被上诉人晋中开发区光明机械厂与被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司签订了《委托担保合同》，同时，被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司与被上诉人晋中开发区光明机械厂、上诉人、原审被告赵文煜、梅素琴也签订了《反担保合同》,三份《反担保合同》版本一致，但三份合同均未明确哪份优先的问题,这属于典型的约定不明。约定是否明确，应当回到具体的业务中明确哪一种方式的优先，囫囵吞枣式的约定就是约定不明。2、物保是被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司与被上诉人晋中开发区光明机械厂确定内容,而被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司与上诉人在《反担保合同》中明确是人保;且开庭过程中,被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司对此也未提出任何质疑，故此，在约定不明确的前提下，债务人自身提供物的担保的，应当适用物保优先原则。二、《担保法》第28条规定,同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案:（1）被上诉人晋中开发区光明机械厂作为借款人，为1800万元借款向被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司提供2000余万资产抵押;(2)后在本案诉讼期间,被上诉人已经偿还1800万元贷款中的1070万元,而2000余万抵押物仍抵押于被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司手中,该抵押物足以覆盖其代偿的730万元;（3）根据该28条之规定,上诉人的反担保义务应在处置借款人抵押物之后，不足额度内按比例承担。（4）而事实上，被上诉人晋中开发区光明机械厂提供的物保价值远远超过代偿款项。故此，一审法院在物保价值足以清偿代偿款项的情况下,仍判令上诉人承担保证责任,显然错误。三、2019年4月，被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司继续向借款人晋中开发区光明机械厂收取担保费,这一行为恰恰说明被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司在2019年是继续为借款人承担担保责任的,被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司本次诉讼，尚在其履行担保义务期间，故此，被上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司不具备本案的诉权,理应驳回其起诉。综上所述,上诉人特提起上诉,恳请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律,依法改判。晋中开发区中小企业融资担保有限公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、关于上诉人称由于三份《反担保合同》版本一致，但三份合同均未明确哪份优先的问题，属于约定不明，因此应当适用《物权法》第176条关于物保优先原则的上诉主张，答辩人不予认可。根据《反担保合同》第八条第四款约定“无论借款人或第三人是否向甲方提供其他任何方式的担保，均不影响乙方对甲方应当承担的担保责任，甲方有权根据本合同约定直接向乙方主张担保责任”，本案中每份反担保合同都明确约定了这一条款，不存在约定不明情况，该条约定明确了答辩人作为债权人，不管是否存在其他方式的担保，都可以按照约定要求上诉人承担保证责任。上诉人称三份合同未明确约定哪份优先就是约定不明，是对《物权法》第176条的曲解。三、关于上诉人称物保价值远远超过代偿款项，答辩人不予认可。不管担保物价值是否超过代偿款项，根据《反担保合同》约定，上诉人的担保责任不因物保的价值而免除。四、关于上诉人称由于晋中开发区光明机械厂续交了担保费，所以答辩人不具备诉权的主张，答辩人不予认可。首先，答辩人与晋中开发区光明机械厂（以下简称“光明机械厂”）已签订的《委托担保合同》及光明机械厂与山西榆次农村商业银行股份有限公司（以下简称“榆次农村商业银行”）签订的《流动资金贷款合同》均已经到期，答辩人也依据和榆次农村商业银行签订的《保证合同》均已经到期，答辩人也依据和榆次农村商业银行签订的《保证合同》履行了保证责任，代偿了730万元的贷款，另光明机械厂未与榆次农村商业银行形成贷款展期的合意，双方也未就该笔贷款另行签订保证合同，没有继续承担担保责任的基础，光明机械厂的该笔贷款到期后，各方的权利义务已经终止，答辩人也没有继续给光明机械厂提供担保。光明机械、赵文煜、梅素琴称，开发区和榆次区政府正在沟通解决本案贷款事宜，不是牵连到其一家，银行把贷款都停了，担保费用已经交了，但是不予办理转贷。晋中开发区中小企业融资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、判令光明机械立即支付其代偿款项730万元、违约金146万元及资金占用费103.2万元(2018年12月29日起至2019年8月1日）共计979.2万元，并以代偿款项730万元为基数按照年利率24%的标准向原告支付自2019年8月2日起至付清之日止的资金占用费;2、判令原告对被告光明机械提供的其自有的机器设备进行拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权;3、判令原告对被告光明机械提供的其自有的位于开发区高村面积14510.06平方米的房屋建筑物进行拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权;4、判令被告凯得瑞公司、赵文煜、梅素琴对第一项债务承担连带清偿责任;5、本案的诉讼费、保全费、保险费、律师费等费用由四被告共同承担。一审审理查明，2017年9月7日，原告与被告光明机械签订《委托担保合同》，约定，由原告为被告光明机械向榆次农商行申请的短期流动资金1800万元的本息提供连带责任保证担保;若被告光明机械未能按照贷款合同约定履行还款义务,导致原告承担保证责任即为被告光明机械违约,违约则应承担清偿原告代偿的全部款项、代偿债务金额20%的违约金、支付原告代偿债务总额的日千分之一的资金占用费及支付原告实现债权所发生的全部费用等违约责任。同日，被告光明机械与榆次农商行签订《流动资金贷款合同》，约定，被告光明机械向榆次农商行贷款1800万元用于购买原材料，年利率11.88%，贷款期限一年，从2017年9月7日起至2018年9月6日。为此，原告作为保证人与榆次农商行签订《保证合同》，原告为被告光明机械的贷款提供连带责任保证。为保障原告的权利，根据《委托担保合同》约定，原告分别与被告光明机械、被告凯得瑞公司、被告赵文煜、梅素琴签订《反担保合同》，其中被告光明机械以其自有的机器设备和位于开发区高村、面积14510.06平方米的房屋建筑物向原告提供抵押反担保，并依法办理了编号为晋中工商开抵登字【2017】16号动产抵押登记。房屋未作登记。被告凯得瑞公司对上述贷款总额1800万元中的44.44%即800万元及可能产生的利息、罚息、违约金及原告为实现反担保债权产生的一切相关费用提供连带责任保证反担保。被告赵文煜、梅素琴为上述贷款总额1800万元及可能产生的利息、罚息、违约金及原告为实现反担保债权产生的一切相关费用提供个人连带责任保证反担保。《反担保合同》同时约定担保物不足以清偿全部债务的，反担保人和借款人应当向原告承担连带责任。上述合同签订后,榆次农商行依约向被告光明机械发放贷款1800万元，贷款到期后，被告光明机械逾期未还，榆次农商行向原告主张担保责任，原告作为保证人于2018年12月29日代被告光明机械偿还了榆次农商行贷款本金730万元。为本案事实。另查明，2019年4月30日，被告光明机械向原告续交了503295元的担保费。审理中，被告光明机械截止于2019年9月30日，归还了榆次农商行本金1070万元。一审法院认为，原、被告签订的委托担保合同、反担保合同系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同。原告已为被告光明机械对榆次农商行的债务承担保证责任,按约取得对被告的追偿权,其有权要求被告归还为履行保证责任支付的款项，并按照合同约定承担违约责任。关于三被告主张由于被告光明机械续交了担保费,所以三被告不应当承担偿还责任或担保责任一节，由于涉案贷款到期后，被告光明机械未与榆次农商行形成贷款展期的合意，双方没有就该笔贷款另行签订贷款合同，原告也没有与榆次农商行另行签订保证合同,且原告作为保证人已于2018年12月29日代被告光明机械偿还了榆次农商行贷款本金730万元，代偿已实际发生。原告已不存在可以继续承担担保责任的基础，故三被告的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于被告光明机械与原告之间的担保费用纠纷,由双方自行协商解决。关于原告主张的资金占用费，因原告是作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任履行代偿义务后，即实际产生资金占用费的损失，故合同约定收取资金占用费并无不当。因双方在合同中约定的日千分之一资金占用费明显高于国家相关法律规定,现原告主张被告承担的资金占用费以原告实际代偿金额为基数按年利率24%计算，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张被告应按合同约定按代偿金额的20%承担违约金一节，因前述资金占用费原告的损失已经得到补偿，故对原告有关违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告光明机械以其自有的机器设备向原告提供了抵押反担保，并依法办理了抵押登记，原告请求对该抵押物享有优先受偿权的主张，符合法律规定及双方约定，本院予以支持。被告光明机械以其位于开发区高村、面积14510.06平方米的房屋建筑物向原告提供了抵押反担保,因抵押房产未依法登记,抵押合同未生效，故原告对上述抵押房产不享有优先受偿权。关于被告凯得瑞公司主张的既有物的抵押担保又有人的担保，按顺序应先以物清偿债务一节，根据双方签订的《反担保合同》第八条，“无论借款人或第三人是否向甲方（指原告）提供其他任何方式的担保，均不影响乙方（指被告凯得瑞公司）对甲方应当承担的担保责任，甲方有权依据本合同约定直接向乙方主张担保责任”以及法律相关规定。据此，被告光明机械虽然向原告提供了抵押担保,但根据合同约定并不影响被告凯得瑞公司对原告应当承担的担保责任，被告凯得瑞公司应对被告光明机械所欠债务承担连带清偿责任，故对被告凯得瑞公司的抗辩意见，本院不予采信。关于被告凯得瑞公司主张反担保合同约定按份承担担保责任一节，原告与被告凯得瑞公司签订的《反担保合同》第一条约定:反担保债权为甲方为借款人担保金额的44.44%，即人民币捌佰万元整（大写)，及可能产生的利息、罚息、违约金及甲方为实现反担保债权产生的一切相关费用;如有变更，以借款人与主债权人签订的主合同及甲方因提供担保而实际支出的金额为准。根据该条约定，被告凯得瑞公司应当对原告实际代偿的本金730万元及相关费用承担44.44%的连带清偿责任。另外，被告光明机械已将除本案贷款以外对榆次农商行的贷款全部清偿完毕。故对于被告凯得瑞公司的此项主张，本院予以支持。关于原告主张的律师费和保险费一节，因合同无明确约定，故本院对该项请求不予支持。综上,为维护当事人的合法权益,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二)》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、晋中开发区光明机械厂于本判决生效后十日内一次性支付晋中开发区中小企业融资担保有限公司代偿款项730万元及资金占用费（以代偿款730万元为基数，按年利率24%向原告支付从2018年12月30日起至付清之日止的资金占用费）；二、晋中开发区中小企业融资担保有限公司对晋中开发区光明机械厂提供的其自有的机器设备拍卖、变卖价款在本判决书第一项的债务范围内享有优先受偿权；三、赵文煜、梅素琴对本判决第一项的债务承担连带偿还责任。四、晋中凯得瑞房地产开发有限公司对本判决第一项的债务承担44.44%的连带偿还责任；五、驳回晋中开发区中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80344元，保全费5000元，共计85344元，由晋中开发区光明机械厂、晋中凯得瑞房地产开发有限公司、赵文煜和梅素琴共同负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，经二审审理查明的事实与原审查明一致。本院认为，关于晋中开发区中小企业融资担保有限公司是否有权提起本案诉讼一节，因涉案贷款到期后，光明机械未与榆次农商行形成贷款展期的合意，也没有另行签订贷款合同，晋中开发区中小企业融资担保有限公司也未与榆次农商行另行签订保证合同，且已经实际代偿了730万元，故被上诉人有权提起本案诉讼。光明机械对其所交担保费可另行主张。关于上诉人主张的混合担保情形下，应先以物清偿，在抵押物足以偿还债务时不应判决其承担责任一节，因上诉人与被上诉人在双方签订的《反担保合同》中进行了明确约定，故一审判决其承担担保责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36422元，由上诉人晋中凯得瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石秀萍审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇二〇年十一月二十三日书记员  许艳玫