江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0621民初1580号原告：林伯铁，男，1963年1月15日出生，汉族，住海安市。委托诉讼代理人：汪宝琴，南通市崇川区江海法律服务所法律工作者。被告:南通双惠广告有限公司，住所地海安市隆政街道人民东路****。法定代表人：范秋如，经理。委托诉讼代理人：董来春，江苏慧眼律师事务所律师。被告:海安摩辣元情火锅店，住，住所地海安市高新区海光西路******/div>经营者：杨号良。委托诉讼代理人：张英玺，江苏紫石律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁明琴，江苏紫石律师事务所律师。被告：江苏盛鼎广告有限公司，住所地海安市海安街道永安中路，住所地海安市海安街道永安中路**le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：袁海华。原告林伯铁与与被告南通双惠广告有限公司（以下简称双惠公司）、海安摩辣元情火锅店（以下简称摩辣火锅店）、江苏盛鼎广告有限公司（以下简称盛鼎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，于2020年6月24日公开开庭进行了审理，原告林伯及其委托诉讼代理人汪宝琴，被告双惠公司的法定代表人范秋如及其委托诉讼代理人董来春，被告摩辣火锅店的委托诉讼代理人丁明琴、张英玺到庭参加诉讼，被告盛鼎公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。后本案转为普通程序，于2020年10月16日公开开庭进行了审理，原告林伯铁的委托诉讼代理人汪宝琴，被告双惠公司的法定代表人范秋如及其委托诉讼代理人董来春，被告摩辣火锅店的委托诉讼代理人丁明琴，被告盛鼎公司的法定代表人袁海华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林伯铁向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等212899.36元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年3月至2019年5月期间，原告受雇于被告双惠公司，由被告双惠公司安排去各个安装点安装广告牌。2019年5月19日11时45分，被告双惠公司安排原告去海安市海安镇海洲阳光城海光西路161—5号摩辣“无情重庆老火锅”（海安店）装广告牌时，原告不慎从梯上摔倒受伤。原告受伤后，被告双惠公司将原告送至海安市人民医院住院治疗。住院期间共花费医药费34055.36元，其中被告垫付医疗费17000元。2020年2月28日原告经南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定构成十级伤残。被告双惠公司作为雇主雇佣原告在摩辣火锅店从事广告牌的安装，为摩辣火锅店提供劳务，同时盛鼎公司作为承揽方理应对现场施工的劳务者尽到监督施工现场安全管理等义务，摩辣火锅店作为接收劳务一方，应当对原告承担相应的赔偿责任。三被告对本案损害的发生具有过错，应承担连带责任。本起事故共造成原告各项损失如下：医疗费41055.36元，营养费1000元（10元/天×100天），住院伙食补助费504（18元/天×28天），误工费42000元（200元/天×210天），护理费13500元（125元/天×52天+125元/天×28天×2人），残疾赔偿金104920元（52460×20年×0.1），精神损害抚慰金5000元，交通费500元，鉴定费4420元，以上合计212899.36元。请求法院判决支持原告的诉请。双惠公司辩称,1.双惠公司和原告之间是劳动用工关系，不是雇佣关系，所以本案的法律关系应当适用劳动法的相关规定，而不是提供劳务者受害责任纠纷。2.原告要负事故的主要责任，当时只有1米5不到的围墙，原告从上面跳下来，是原告的野蛮作业导致这次事故的发生。3.鉴定费是被告双惠公司承担，所以原告主张鉴定费无依据，因为根据现在法律规定，鉴定是需要双方摇号、质证，原告单方取证的费用不能作为赔偿的依据。摩辣火锅店辩称，1.摩辣火锅店没有将广告牌设计及施工承揽给双惠公司施工，也不认识原告，摩辣火锅店与双惠公司不存在法律上的任何关系，对原告不承担任何赔偿责任。2.摩辣火锅店与盛鼎公司之间是承揽合同关系。3.原告在操作过程中存在过错，应当根据原告存在过错的责任划分责任。请求驳回对摩辣火锅店的诉讼请求。盛鼎公司辩称，我公司和双惠公司是承揽关系，原告受雇于双惠公司，他们之间的关系我不清楚，我公司对原告没有做任何指令和要求，甚至我也不知道原告的存在。事实上原告什么时间受伤我们也不知道，我们只要双惠公司安装完毕交付成果就可以了。伤者是在雇佣活动中导致受伤的，侵权责任法规定应当由双惠公司作为雇主承担责任，况且我公司的与双惠公司的广告牌费用早已结清，双惠公司也是确认的，这是更加证明这事与我公司没有关系。本院经审理认定事实如下：摩辣火锅店因装修需要将广告牌的设计、安装工作交由盛鼎公司承接。盛鼎公司又将该广告牌的制作、安装工作转包给双惠公司。双惠公司与盛鼎公司的经营范围均包含设计、制作各类广告，标牌制作、安装等。根据双惠公司指令和安排，2019年5月19日，林伯铁与一名同事前往摩辣火锅店安装广告牌。上午11时左右，林伯铁欲测量广告牌的尺寸，在向上攀爬人字梯上时不慎摔倒受伤。事故发生后，林伯铁被送往海安市人民医院进行门诊检查。同日林伯铁转为住院治疗。入院诊断为右额部硬膜下血肿，双侧颞部硬膜下血肿，前颅底及右侧额骨骨折，颅底骨折，颅内积气，右额部头皮血肿，左桡骨远端骨折。2019年5月29日行桡骨骨折切开复位术。2019年6月15日好转出院，出院诊断与入院诊断一致。林伯铁花费住院医疗费33573.71元。出院后，林伯铁于2019年10月14日、2019年11月28日、5月21日到海安市人民医院复诊，支付门诊诊察费、药费共计615.15元。2020年1月17日，经南通市崇川区江海法律服务所委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对林伯铁的伤残等级、营养期限、误工期间、护理期限及人数进行鉴定。2020年2月28日，该院作出通一院司鉴所[2020]临鉴字第53号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人林伯铁因外伤致颅脑损伤，左桡骨远端骨折，后遗脑外伤后智能损害（顿智范畴），罹患脑外伤后神经症样综合征，日常生活有关的活动能力轻度受限，构成十级伤残。2.被鉴定人误工期为180日，护理期为60日，护理人数住院期间为二人，出院后为一人，营养期为90日。3.被鉴定人二次手术费为7000元；相关误工期为30日，护理期为10日，护理人数一人，营养期10日。林伯铁为此支付鉴定费4420元。2020年5月18日，双惠公司提出重新鉴定申请，本院依法委托南通三院司法鉴定所对林伯铁的伤残程度进行鉴定。2020年9月21日，该院作出通三院司鉴所[2020]临鉴字第2778号司法鉴定意见书，鉴定意见：林伯铁因外伤致右额部硬膜外血肿、双侧颞部硬膜下血肿、右侧额骨骨折伴额部少许积气、前颅底骨折伴蝶窦积液、右额头皮血肿、左侧桡骨远端骨折，其精神障碍伴日常生活有关的活动能力轻度受限评定为十级伤残。双惠公司支付重新鉴定的鉴定费2800元。2020年9月7日，林伯铁到海安人民医院门诊检查，支付检查费308元，同日转入该院进行住院治疗，于2020年9月10日行桡骨内固定物取出术，于2020年9月13日好转出院。林伯铁支付住院医疗费5716.92元。庭审中原、被告一致同意关于三期不再重新进行鉴定，由本院咨询法医意见依法判决。2020年11月4日，承办人向本院法医进行咨询，法医认为南通市第一人民医院出具的关于三期的意见客观真实，鉴于原告已经完成了二次手术，二次手术期间的营养期限、护理期限以住院期限为宜，误工期限以住院期限加出院后半个月为宜。另查明，2019年6月19日，海安市应急管理局对林伯铁、范秋如进行询问并制作了笔录。林伯铁在笔录中反映：2019年5月19日，我在海洲阳光城二期一楼的店面做装潢，做木工。该工程是双惠公司老板范秋如接的工程，之前我就跟在他后面干活。双惠公司没有对我进行安全教育培训考试，也没有签订安全责任书。事故时，根据范秋如的安排，我和一个姓李的电焊工到该工地干活，我负责卸料、量尺寸，李师傅负责电焊。到了11点左右，我准备量一块两米左右高的广告牌尺寸时，由于施工店面门口停了汽车，移动脚手拖不进来，我就到店内找了一块室内装潢人员使用的木头梯子，爬上去量尺寸。刚要爬到顶时，脚下踩滑了，不慎坠落至地面。我摔下来之后李师傅赶紧打电话给范秋如，他赶过来后把我送去医院。当时我没有佩戴防护用具，老板也没有发。老板支付了一部分医疗费，后续不够都是我自己垫付的。范秋如在笔录中反映：“我是双惠公司的法定代表人，林伯铁是木工。这次是公司接了盛鼎公司在海洲阳光城二期店面室外广告牌安装的活。当天早上林伯铁在公司打磨小件，我正好安排人去海洲阳光城工地干活，林伯铁说他要去，我就安排他和李江林一起去安装广告牌，当时我叫他们带四组脚手过去，他们只带了三组。事故时，林伯铁可能是图省事拿了室内装潢工人用的木梯子，没有使用移动脚手，往梯子上爬时不慎坠落受伤。事发时林伯铁没有佩戴劳动防护，现场没有专人监管，他们两人作业，互相照应。我公司口头强调了注意安全，纸质资料没有做，我们也发放了安全帽、安全绳，但是没有领用记录。受伤后是我送林伯铁去医院的，我垫付了医疗费17000多元，剩下是他自己支付的。”2020年11月，原告林伯铁向海安市人力资源和社会保障局（以下简称海安人社局）申请认定工伤。海安人社局认为林伯铁申请工伤认定超过规定时限且无法定理由，于2020年11月9日作出海人社工不受字[2020]B210第0154号工伤认定申请不予受理通知书。同时告知林伯铁如对该决定不服，可自接到本决定书之日起60日内向海安市人民政府或南通市人力资源和社会保障局申请行政复议，或者自接到本决定书之日起六个月内向南通市经济技术开发区人民法院提起行政诉讼。对该工伤认定申请不予受理通知书，双惠公司发表质证意见如下：“林伯铁就本案提起诉讼后，双惠公司在2020年5月13日进行了第一次庭审即提出双方之间是劳动关系不是雇佣关系，当时离事故发生尚不超过1年，系原告拒绝申报工伤。原告存在恶意，企图获得更多赔偿。本案应当按劳动争议纠纷处理，而不是提供劳务者受害责任纠纷。”盛鼎公司质证称对真实性无异议，依法裁判。摩辣火锅店质证称对于证据真实性无异议，但该证据不能达到原告的证明目的，个人申请工伤认定应当在1年内提出，原告在两次庭审后提出明显已超过工伤认定的申请期限。上述事实，有原告提供的海安市人民医院出院记录、医疗费票据、用药清单，司法鉴定意见书、鉴定费票据，安全生产行政执法文书询问笔录，[2020]B210第0154号工伤认定申请不予受理通知书及当事人当庭陈述等在卷证实。本院认为，本案争议焦点为：1.原、被告对于原告林伯铁受伤致残是否应当承担赔偿责任，如何承担赔偿责任；2.原告林伯铁所主张的各项损失计算的标准、范围有无事实和法律依据。关于争议焦点1，本院认为林伯铁因提供劳务致使自己受到损害，应当由其与双惠公司根据过错承担相应的责任，摩辣火锅店、盛鼎公司不承担赔偿责任。理由如下：林伯铁受雇于双惠公司，在工作过程中受伤，双惠公司作为雇主应当承担赔偿责任。目前海安人社局已作出工伤认定申请不予受理通知书，林伯铁有权选择以提供劳务者受害责任纠纷这一法律关系进行诉讼。双惠公司辩称应当按照劳动争议纠纷处理没有事实和法律依据，本院不予采信。从林伯铁在海安市应急管理局的谈话笔录可以认定，事故发生时，林伯铁一行携带了移动脚手，但由于当时有车辆停放，无法拖拉移动脚手，林伯铁就擅自使用室内装潢人员的木梯。且林伯铁事发时没有佩戴安全帽、系好安全绳，是在没有任何安全防护措施的情况下登高作业，自身存在过错；双惠公司未提供任何证据证明其对原告林伯铁进行了安全教育义务或提供了相关安全防护工具，就安全保障义务方面双惠公司存在过错，故本院酌定双惠公司承担60%赔偿责任，林伯铁自身承担40%的责任。摩辣火锅店将广告牌的制作、安装工作交给盛鼎公司，盛鼎公司根据摩辣火锅店的要求完成工作，交付工作成果，摩辣火锅店给付报酬，双方之间是承揽合同关系。盛鼎公司承接工作后又将该项工作转包给双惠公司，由双惠公司交付工作成果，盛鼎公司与双惠公司亦是承揽合同关系。盛鼎公司和双惠公司都是专业的广告公司。故在两份承揽合同中摩辣火锅店、盛鼎公司作为定作人均不存在定作、指示或者选任过错。承揽人双惠公司在完成工作过程中造成林伯铁损害，定作人不承担赔偿责任。故对于原告林伯铁要求被告摩辣火锅店、盛鼎公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予采信。关于争议焦点2，原告林伯铁在提供劳务过程中受伤，依法有权获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等损失赔偿，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，计算标准应当符合法律规定。根据原告林伯铁受伤后治疗的病史资料、医疗费票据、司法鉴定意见书等证据材料，结合原告提出的诉讼请求，本院认定原告林伯铁医疗费40213.78元、住院伙食补助费504元（28天×18元/天）、营养费960元（96天×10元/天）、护理费11750元[（28天×2人+32天+6天）×125元/天]、残疾赔偿金104920元（20年×52460元/年×10%）、交通费300元。被告双惠公司称在事故发生当日垫付了350元，但其未能提供证据予以佐证，原告主张的医疗费中亦不包含该笔票据，故对于该费用本院无法确认。结合原告的伤情，本院认定原告林伯铁精神损害抚慰金5000元。关于误工费损失，根据咨询本院法医意见，结合司法鉴定意见书，本院支持原告误工期限201天，关于误工标准，原告林伯铁主张200元/天，但其自认是根据实际工作天数领取工资，故根据公平原则，本院酌定原告林伯铁的工资标准按照2019年城镇私营单位建筑业标准58541元/年计算，支持原告林伯铁误工费32237.65元。鉴定费4420元，已实际发生，应当予以赔偿。重新鉴定的鉴定意见与第一次鉴定意见一致，该重新鉴定费用应由被告双惠公司自行承担（已负担）。上述损失合计200305.43元。被告双惠公司应当承担60%的赔偿责任即120183.26元。被告双惠公司事故发生后垫付了17000元，应当从赔偿数额中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告双惠公司赔偿原告林伯铁医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费（含二次手术期间营养费）、护理费（含二次手术期间护理费）、误工费（含二次手术期间误工费）、残疾赔偿金、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金、合计120183.26元，扣减已赔偿的17000元，尚应赔偿原告林伯铁103183.26元，此款由被告双惠公司于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回原告林伯铁的其他诉讼请求。案件受理费1432元，由原告林伯铁负担573元，被告双惠公司负担859元。上述被告应负担部分于本判决发生法律效力后10日内缴至本院（户名：海安市人民法院，开户行：建行海安营业部，账户：32×××16）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1432元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。审 判 长  刘晶晶人民陪审员  钱德凤人民陪审员  葛和明二〇二〇年十一月十三日法官 助理  吴 瑾书 记 员  杨雪蕾附适用法条：《中华人民共和国侵权责任法》第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。