广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终664号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖子华，曾用名肖志华，男，1987年7月16日出生，公民身份号码：430************870，汉族，高中文化，系东莞市聚慧塑化有限公司的实际经营者，户籍所在地为湖南省新宁县***********。因本案于2018年9月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年10月27日被东莞市公安局取保候审，2019年9月25日被东莞市第三市区人民检察院取保候审。2019年12月18日被东莞市第三人民法院取保候审。辩护人庞春政，广东冠豪律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人肖子华犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年3月27日作出（2019）粤1973刑初4137号刑事判决。原审被告人肖子华对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。广东省东莞市人民检察院指派检察员陈靖文、张宝宝出庭履行职务，上诉人肖子华及其辩护人庞春政到庭参加诉讼。东莞市人民检察院审阅案卷的时间不计入本案的审理期限。在审理过程中，东莞市人民检察院以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，本院予以同意。现已审理终结。原审判决认定，被告人肖子华系东莞市聚慧塑化有限公司（已于2017年3月14日核准注销）的实际经营者。2016年6月，在没有真实交易的情况下，肖子华通过“李哥”购买了八张东莞市昆龙商贸有限公司的增值税专用发票（金额合计790256.4元，税额为134343.6元），后肖子华用上述发票向东莞市国家税务局常平分局申报抵扣税额。上述事实，有经原审质证、认证的勘验现场材料，手机等物证，户籍材料、企业登记信息、银行流水、发票、税务机关出具发票抵扣情况、发票信息表等书证，肖子华指认微信聊天记录截图，唐某明、伦福妹等证人的证言，被告人肖子华的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人肖子华让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为已触犯中华人民共和国刑律，依法应予惩处。被告人肖子华能当庭认罪，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人肖子华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。二、随案移送的手机二部，依法予以没收，上缴国库。上诉人肖子华认为原审认定事实部分不清，量刑过重。理由如下：肖子华的东莞市聚慧塑化有限公司于2018年注销，肖子华通过其亲属的广东华阳塑胶科技有限公司补缴了案涉税款，原审对肖子华已补缴涉案的增值税税款的事实认定不清。其辩护人辩称原审认定事实不清，量刑过重。理由如下：1.原审法院对肖子华已补缴税款的事实认定不清。由于肖子华实际经营的涉案东莞市聚慧塑化有限公司已被注销，其以广东华阳塑胶科技有限公司名义向东莞市国税局常平分局补缴了全部税款，补缴金额与虚开金额及税率完全吻合，原公诉机关亦对肖子华补缴税款的事实予以确认。2.刑事案件的举证责任在公诉机关，公诉机关已经在起诉书中确认了肖子华补缴税款的事实，肖子华无需再对上述事实予以举证。3.本案中肖子华涉案金额小，认罪认罚，且补缴了税款，原审量刑过重。东莞市人民检察院的检察意见认为原审认定事实有误，导致肖子华的刑罚执行方式不当，应改判肖子华为有期徒刑十一个月，缓刑执行。理由如下：1.肖子华的亲属以华阳公司名义于2018年10月26日缴纳了增值税134343.6元，滞纳金134.34元，原审对肖子华已补缴税款的事实不予认定有误。第一，从补缴的数额来看，现有证据证实肖子华以华阳公司名义于2018年10月26日向常平税务分局缴纳了增值税134343.6元，滞纳金134.43元，该增值税的数额与肖子华案涉的虚开的八张增值税专用发票是相同的。第二，从补税的时间点来看，肖子华是2018年10月27日被取保候审的，该补税行为发生在10月26日，是肖子华被刑事拘留期间。从时间顺序来说，是符合肖子华所称的，案发后根据办案机关的建议，为争取司法机关从宽处理，而由肖子华的亲属代为补缴税款。第三，补税行为符合常理。2.在认定肖子华已经补缴税款的前提下，应参照以往的生效判决和司法实践，应对刑期的执行方式予以纠正，应对肖子华改判为有期徒刑十一个月，缓刑执行。3.肖子华作为中小微企业的经营者，其目前正在经营的东莞市吉展塑胶电子有限公司承担着纳税和提供工作岗位的社会服务，根据“六稳六保”的工作要求，对肖子华改判有期徒刑十一个月，缓刑执行能够最大限度保护该企业和容纳就业人员，稳定经济发展。经审理查明，上诉人肖子华系东莞市聚慧塑化有限公司（已于2017年3月14日核准注销）的实际经营者。2016年6月，在没有真实交易的情况下，肖子华通过“李哥”购买了八张东莞市昆龙商贸有限公司的增值税专用发票（金额合计790256.4元，税额为134343.6元），后肖子华用上述发票向东莞市国家税务局常平分局申报抵扣税额。上述事实，有经原审质证、认证的勘验现场材料，手机等物证，户籍材料、企业登记信息、银行流水、发票、税务机关出具发票抵扣情况、发票信息表等书证，肖子华指认微信聊天记录截图，唐某明、伦福妹等证人的证言，上诉人肖子华的供述与辩解等证据证实，足以认定。另查明，案发后，上诉人肖子华及其亲属向东莞市国家税务局常平分局补缴了增值税税款134343.6元。上述事实，有经二审当庭质证、认证的如下证据予以证实：1.户籍材料、公民身份证件：证实肖子华的身份情况。2.现金收入证明单、记账凭证：证实华阳公司2018年9月25日以现金收入方式收到973991.1元，2018年9月30日该公司记账凭证显示，该973991.1元含应交增值税134343.6元。3.中国建设银行单位客户专用回单一份：证实华阳公司于2018年10月26日向东莞市国家税务局常平分局缴纳134343.6元。4.证人肖书丽的证言：证实其以华阳公司的名义帮肖子华向东莞市国家税务局常平分局补缴了增值税款。当时是检察院和公安局叫我去补的，但没说具体方法，但是聚慧公司已经被注销了工商登记，常平分局说不能以聚慧公司的名义补税，我只能以华阳公司的名义向常平分局补缴税款。我认为既然华阳公司和聚慧公司都是肖子华的企业，应该可以这样补税，于是就找了会计准备相关材料，去了常平分局补缴了134343.6元的税款。该笔税款是从华阳公司公账户扣缴的，具体什么形式，我也不懂。5.证人彭冰丽的证言：证实其应肖书丽的要求为华阳公司以现金收入方式收到的973991.1元办理报税业务，该笔收入需缴纳税款134343.6元。我是东莞市铭信财税代理有限公司的负责人和法定代表人，从事会计工作。我曾为华阳公司经手一笔以现金收入方式收到973991.1元的报税业务，该笔业务是不开票的。华阳公司在此之前已经申报了9月的税了，后来华阳公司的肖书丽又找到我，提出以现金收入方式办理了973991.1元收入的税款，该笔收入要缴纳税款134343.6元。我就为肖书丽该笔收入做账入册，准备材料后交给肖书丽去常平分局缴纳。该笔973991.1元的现金收入，我不清楚是否有该项真实交易。就正常情况而言，公司主动申报现金收入的情况比较少，主要靠企业自觉，即使不报也没有人去追查。6.上诉人肖子华的供述与辩解：证实其姐姐肖书丽帮其补缴增值税款的事实。当时是检察院的干警建议我补缴税款以争取从宽处理，当时我的聚慧公司已经被注销，不能以聚慧公司的名义补缴税款，只能以华阳公司的名义补缴税款。大约在2018年10月24日，我姐姐以华阳公司的名义帮我补缴了增值税款，是以公司现金收入的方式向常平分局补缴的，实际上这笔现金收入是我为了补缴税款虚构的。关于肖子华是否已补缴税款的问题。经查：肖书丽、彭冰丽的证言、肖子华的供述以及税收完税证明、银行回单、华阳公司的记账凭证等证据相互印证，足以证实肖子华于2018年10月26日以华阳公司的名义向东莞市国家税务局常平分局以现金收入的形式补缴增值税134343.6元，滞纳金134.34元。且从补税的数额来看，肖子华在2018年10月26日补缴的增值税数额与肖子华案涉的虚开增值税数额一致。从补税的时间点来看，肖子华称其是根据办案机关的建议，为争取从宽处理而由肖子华的亲属代为补缴案涉增值税款。补税的行为是2018年10月26日，而肖子华于同年10月27日被取保候审，补税时肖子华正在被拘留，所以才由其亲属代为补缴，上述时间点以及事实与肖子华的供述相印证。综上，肖子华及其亲属在案发后已补缴了案涉增值税款，肖子华及其辩护人、东莞市人民检察院所提肖子华已补缴税款的意见，理由成立，本院予以采纳。关于肖子华刑罚的执行方式的问题。经查：上诉人肖子华犯罪情节较轻，且于案发后已补缴案涉增值税款，认罪认罚，有悔罪表现，经社会调查，宣告缓刑对肖子华所居住社区没有重大不良影响。综合考虑以上情节，上诉人肖子华及其辩护人、东莞市人民检察院所提对肖子华适用缓刑的意见，理由成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人肖子华让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。上诉人肖子华已补缴税款，可酌情从轻处罚。上诉人认罪认罚，可以依法从宽处理。上诉人犯罪情节较轻，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。东莞市人民检察院的检察意见恰当，本院予以采纳。原审没有认定肖子华已补缴税款的事实，认定事实有误；原审遗漏上诉人有认罪认罚可从轻处罚的情节，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初4137号刑事判决第二项以及第一项对原审被告人肖子华的定罪部分。二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初4137号刑事判决第一项对原审被告人肖子华的量刑部分。三、上诉人肖子华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金从本判决生效之日起一个月内向广东省东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审判长  陈莫强审判员  何颜宇审判员  廖 政二〇二〇年十一月十一日书记员  尹铭嫦