山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4798号上诉人（原审被告）：山煤国际能源集团大同有限公司，住所地山西省大同市南环路**。法定代表人：曹文海，总经理。委托诉讼代理人：罗霄龙，山西华闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兖矿东华物流有限公司，住，住所地山东省邹城市经济开发区/div>法定代表人：胡永明，总经理。委托诉讼代理人：兰婧，山东太阳石律师事务所律师。原审第三人：大连天礼实业有限公司，住，住所地：辽宁省大连花园口经济区迎春街**楼****/div>法定代表人：刘祖平，总经理。上诉人山煤国际能源集团大同有限公司（以下简称山煤公司）因与被上诉人兖矿东华物流有限公司（以下简称东华公司）及原审第三人大连天礼实业有限公司（以下简称天礼公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山煤公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁0883民初5792号民事判决并依法改判；2.由东华公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院未归纳本案争议焦点，对本案关键事实认定不清。东华公司诉讼主体是否适格是本案首要的争议焦点。一审法院以东华公司单方出具、加盖东华公司公章的“企业变更情况”材料认定东华公司诉讼主体适格，明显属于用不合法、不真实的证据对关键事实进行了错误认定。一审法院回避了“山东兖矿物流有限公司”通过何种方式变更为“兖矿东华物流有限公司”，以及该种变更方式是否符合法律规定的事实审查，判决结果明显事实不清。二、有关煤炭交付过程、煤炭交付数量的事实认定不清。1.根据京唐港煤炭港埠有限责任公司记载，山煤公司售与东华公司煤炭实际数量为40265.74吨。一审中山煤公司向法院申请、并由法院向京唐港煤炭港埠有限责任公司调取了《船舶交接清单台账》，台账明确记载煤炭实际交付数量为40265.74吨。2.双方合同约定煤炭数量以装船水尺为准，但未约定装船水尺的测量机构，也未约定双方之间煤炭数量的确定以协议外第三方委托的测量机构测量结果为准。根据双方合同约定，“数量是以装船水尺为准，质量以双方认可的检测机构（SGS）出具的船采检测报告为结算依据。”3.SGS测量机构“通标标准技术服务有限公司”系受天礼公司委托，检测的是东华公司售与天礼公司的煤炭数量，不是山煤公司交付给东华公司的煤炭数量。4.在案证据表明，受主客观条件限制，SGS通标标准技术服务有限公司确认测量结果误差难以避免，其出具的《煤炭检验重量报告》有关煤炭数量的认定有重大瑕疵。《煤炭检验重量报告》不足以作为认定本案争议煤炭数量的唯一依据。一审法院对京唐港煤炭港埠有限责任公司出具的客观、公允的煤炭数量证明选择性忽视，对SGS机构在其《煤炭检验重量报告》中备注的导致测量结果存在误差的主客观因素视而不见，对东华公司向天礼公司交付煤炭过程中暴露出的监管缺失不予评价，对东华公司存在的明显过错放弃追责。判决片面、僵硬地以东华公司售与天礼公司的煤炭数量作为认定山煤公司交付东华公司的煤炭数量，既缺乏充分、客观的证据支持，亦严重违反诚实信用原则和公平原则。三、东华公司起诉已超过法定诉讼时效。有证据表明，山煤公司与东华公司之间的《煤炭买卖合同》签订于2012年9月21日，截至2012年12月底合同约定的义务已全面履行完毕。双方按照实际交付煤炭数量40265.74吨计算货款总额，开具并接收了增值税专用发票，进行了最终结算、退款。山煤公司于2013年3月将多收余款的最后一笔退还给东华公司。按照法律规定，东华公司有异议的，至迟应在2015年3月前向山煤公司提出主张。东华公司于2015年9月向邹城市人民法院提起民事诉讼，已明显超过法律规定的2年诉讼时效。该种情形下东华公司起诉后又撤诉的，不引起诉讼时效的中止、中断。一审法院以“原告在2017年11月21日曾向被告发送律师函一份要求返还货款未果”为由，确认东华公司起诉未超过诉讼时效，属于明显的事实认定错误和法律适用错误。综上，一审法院判决回避焦点、避重就轻，在适用法律方面存在明显错误，对案涉关键事实进行了错误认定。东华公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，山煤公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。具体理由如下：一、山煤公司关于本案诉讼主体的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，应予以驳回。1.本案中，签订合同的主体为山东兖矿物流有限公司。2013年3月21日山东兖矿物流有限公司名称变更为兖矿东华物流有限公司，在东华公司第一次起诉即（2015）邹民初字第3541号案件中，山煤公司对东华公司的名称并未提出异议，所以应视为其对东华公司主体资格的认可。2.一审庭后，东华公司提交了盖有邹城市工商行政管理局档案查询专用章的企业变更情况证明，该证据可以证实东华公司是经过合法程序进行的更名。根据《中华人民共和国合同法》第七十六条规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。东华公司诉讼主体适格，山煤公司应该按照合同约定履行合同义务。二、山煤公司关于煤炭交付过程、煤炭交付数量的事实认定不清的上诉理由不能成立，应予以驳回。1.东华公司和山煤公司在《煤炭买卖合同》中第四条明确约定了：数量以装船水尺为准，质量以双方认可的检测机构（SGS）出具的船采检测报告为结算依据。SGS是东华公司和山煤公司约定的检测机构，也是东华公司和大连天礼实业有限公司约定的检测机构，因此该机构出具的检测报告应作为东华公司和山煤公司结算数量的依据。2.根据一审查明的事实，2012年案外人河北晋秦合盛煤炭贸易有限公司将煤炭销售给山煤公司，后山煤公司将该三船煤销售给东华公司，东华公司再将该三船煤销售给天礼公司，整个交易过程是由河北秦晋合盛煤炭贸易有限公司直接将该三船煤交付给天礼公司。所以天礼公司在货物装船当日委托SGS检测的煤炭数量实际上就是山煤公司销售给东华公司的煤炭数量。3.根据山煤公司提供的《船舶交接清单台账》上，京唐港煤矿港埠有限公司明确备注：“收货人、承运人到达港均由发货人或者船方提供信息，我司对信息的真实性不能保证。”所以，此证据无法证明当时煤炭的实际交付数量。山煤公司的观点不能予以支持。4.买卖合同中双方约定是港口平仓交货，数量以装船水尺为准，质量以双方认可的检测机构（SGS）出具的船采检测报告为结算依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。所以在货交承运人后货物风险才发生转移，案涉煤炭在交付承运人前的风险应由山煤公司承担。所以对于《船舶交接清单台账》和SGS报告记载不一致的货物的缺失的风险应由山煤公司承担。5.山煤公司不认可双方约定的检测机构SGS的检测结果并提出东华公司向天礼公司交付煤炭过程中存在监管问题，但是山煤公司对此并没有提供证据予以证明，所以其观点因证据不足不应得到支持。另外，山煤公司多次向东华公司退还多付货款的行为也可以证实其实际上认可未足额向东华公司交付货物的事实。三、山煤公司关于诉讼时效的上诉理由不能成立，应予以驳回。1.2013年3月1日、3月2日山煤公司分两次退给东华公司多付货款1924958.79元，此后东华公司一直和山煤公司协商解决此事，但山煤公司一直不配合；2014年9月25日东华公司向山煤公司快递了一份《律师函》，要求山煤公司支付多余的货款，诉讼时效已经中断；2015年9月东华公司第一次起诉，2016年7月1日邹城市人民法院作出裁定，2017年11月21日东华公司又向山煤公司发送律师函一份，诉讼时效再次中断。因此，东华公司于2018年8月第二次起诉没有超过诉讼时效。2.根据一审庭审中山煤公司自认，其单位的王强向东华公司退还货款合计21万元，最后一次退款的时间是2014年2月28日。一审法院对此予以认定，退款在应还总货款中予以扣减。王强是该单位工作人员也是当时该交易的经办人员，其代表的是公司，其行为应视为公司行为，所以其退还货款的行为也应产生诉讼时效的中断。所以东华公司第一次于2015年9月向邹城市人民法院起诉没有超出诉讼时效。所以，山煤公司关于诉讼时效的上诉理由不能成立，应予以驳回。另外，一审法院支持利息损失的判决也是正确的。东华公司和山煤公司在合同中虽然没有关于违约金的约定，但由于山煤公司没有返还货款，确实给东华公司造成了损失，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算逾期支付利息符合法律规定。天礼公司二审未到庭，未陈述意见。东华公司向一审法院起诉请求：1.判令山煤公司退还东华公司货款730823.91元；2.判令山煤公司支付东华公司自2013年3月2日至2018年8月2日逾期付款利息172200元（按一年期贷款利息4.35%计算），上述两项合计：903023.91元；3.判令山煤公司支付东华公司自2018年8月3日起至判决履行完毕期间以730823.91元为本金的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；4.诉讼费、保全费、律师费及其他费用由山煤公司承担。一审法院认定事实：2012年9月21日，山东兖矿物流有限公司与山煤公司签订《煤炭买卖合同》，合同正文内容摘录如下：“一、发到站（港）煤种、数量：京唐港秦东，山西动力煤，5万吨/月；三、运输、提交货方式：港口平仓交货，出卖方应保证买受方所租赁的载重10000吨到18000吨的船舶能靠岸装货；四、数量、质量验收方法：数量以装船水尺为准，质量以双方认可的检测机构（SGS）出具的船采检测报告为结算依据”。东华公司分五次向山煤公司预付货款共计23580000元，案外人河北晋秦合盛煤炭贸易有限公司于2012年10月28日、2012年11月20日和2012年11月27日将三船煤炭销售给山煤公司，山煤公司将该三船煤炭销售给东华公司，东华公司再将三船煤炭销售给天礼公司，是以船运的形式将煤炭直接运送给天礼公司，东华公司不接受煤炭。东华公司、山煤公司是依据2012年10月28日船名新海岸（吨数11899.44吨）、2012年11月19日至2012年11月20日船名罗泉（吨数13364.5吨）、2012年11月27日船名恩晖（吨数15001.8吨）进行计算煤炭价格，后东华公司根据天礼公司收到的煤炭数量，算出山煤公司供应的煤炭不足上述数额，东华公司、山煤公司进行交涉，2012年2月4日、3月1日山煤公司分两笔累计退还东华公司煤炭预付款1924958.79元。后东华公司找到SGS《煤炭检验重量报告》，该报告载明天礼公司收到的煤炭数额为2012年10月28日船名新海岸（吨数11721吨）、2012年11月19日至2012年11月20日船名罗泉（吨数12825吨）、2012年11月27日船名恩晖（吨数14373吨），东华公司依照上述装载煤炭数量进行计算，再次发现山煤公司仍欠付东华公司煤炭预付款730823.9元，东华公司、山煤公司再次交涉，山煤公司的经办人王强向东华公司累计返还煤炭款21万元人民币。另查明，关于煤炭的价格，东华公司、山煤公司双方曾按《秦皇岛煤炭网》公布的挂牌现价确定交易价格2012年10月28日为517.3元/吨，2012年11月20日为539元/吨，2012年11月27日为553元/吨。2013年3月21日，山东兖矿物流有限公司通过名称变更为兖矿东华物流有限公司。2015年10月20日东华公司曾对山煤公司提起诉讼，当时东华公司提起诉讼的名称为兖矿东华物流有限公司，山煤公司并没有对东华公司的名称提出异议。2016年7月1日，东华公司撤回起诉。2017年11月21日，东华公司曾向山煤公司发送律师函一份，要求山煤公司偿还东华公司多付货款未果。东华公司再次诉至一审法院，经一审法院调解，双方意见分歧较大，调解无效。一审法院认为，虽然在《船舶交接清单台账》上记载了装载煤炭的数量，但东华公司、山煤公司双方在合同中明确约定了“数量、质量验收方法：数量以装船水尺为准，质量以双方认可的检测机构（SGS）出具的船采检测报告为结算依据”，SGS是东华公司和山煤公司约定的检测机构，也是东华公司和天礼公司约定的检测机构，因此应以SGS机构出具的检测报告作为东华公司、山煤公司结算的数量依据。东华公司、山煤公司在合同中约定的港口平仓交货，故应在货交承运人后货物风险才能发生转移，涉案煤炭在交付承运人前的风险应由山煤公司承担。山煤公司未交付的煤炭数量为新海安178.44吨、罗泉539.5吨、恩晖628.8吨，依据《秦皇岛煤炭网》公布的挂牌现价确定交易价格进行计算，扣减山煤公司已经供应的煤炭款及返还的预交货款后，山煤公司仍欠东华公司未交付煤炭价款为730823.9元，由于山煤公司经办人王强已经退还东华公司款21万元，故应当视为山煤公司退回的货款，应当从欠付货款中扣减，故山煤公司尚欠东华公司货款520823.9元。东华公司在2017年11月21日曾向山煤公司发送律师函一份要求返还货款未果，东华公司再次提起诉讼，故东华公司的起诉并没有超出诉讼时效。东华公司、山煤公司在合同中没有关于违约金的内容，由于山煤公司没有返还货款，确实给东华公司造成损失，应从2017年11月21日起计算至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算。综上所述，天礼公司在本案中无过错，不应承担责任，东华公司主张的数额请求，超出法律规定部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、山煤公司于本判决生效之日起十日内返还给东华公司预付货款520823.9元及利息（以520823.9元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准自2017年11月21日起计算至款项付清之日止）。二、驳回东华公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12830元，东华公司负担5230元，山煤公司负担7600元。本院二审期间，东华公司向本院提交了加盖邹城市行政审批服务局商事登记专用章的《企业变更情况》表一份，山煤公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对该证据予以采信。东华公司在一审中提交的《快件状态证明》一份，该证据是由山东顺丰速运有限公司于2017年11月21日出具，证明内容为：“单号904729677382的快件，2014年9月由山东兖矿东华物流有限公司张勇，寄往山煤集团大同公司曹文海”，故，一审法院认定2017年11月21日东华公司曾向山煤公司发送律师函一份与《快件状态证明内容》不符，亦无其他证据予以证明，本院予以纠正。东华公司曾向山煤公司发送律师函的时间应为2014年9月。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、山煤公司是否具有本案诉讼主体资格；二、一审法院对于煤炭交付过程、煤炭交付数量的认定是否正确；三、东华公司的起诉是否超过诉讼时效。关于第一个焦点问题。山煤公司主张：一审法院未查明“山东兖矿物流有限公司”通过何种方式变更为“兖矿东华物流有限公司”，以及该种变更方式是否符合法律规定。本院认为，一审庭审后，东华公司提交了盖有邹城市工商行政管理局档案查询专用章的企业变更情况证明。本院二审过程中，东华公司提交了盖有邹城市行政审批服务局商事登记专用章的企业变更情况证明，山煤公司对的该证据无异议，该证据可以证实东华公司是经过合法程序进行的更名。根据《中华人民共和国合同法》第七十六条规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。东华公司诉讼主体适格，山煤公司应该按照合同约定履行合同义务。关于第二个焦点问题。山煤公司主张有关煤炭交付过程，煤炭交付数量的事实认定不清。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。首先，根据东华公司与山煤公司所签订的《煤炭买卖合同》第四条约定“数量、质量验收方法：数量以装船水尺为准，质量以双方认可的检测机构（SGS）出具的船采检测报告为结算依据”，该约定不违反法律规定，故，SGS是东华公司与山煤公司约定的检测机构；其次，根据合同约定，涉案煤炭数量应以双方约定的水尺测量方式测量，山煤公司提供的《船舶交接清单台账》称重依据为过磅称重，并非水尺检测，东华公司提供的《煤炭检验重量报告》中检验范围明确的是水尺计重，山煤公司虽不认可该检验重量报告，但其未能提供其他相关机构出具的水尺测量报告，并且《煤炭检验重量报告》中载明的检验船名、检验地点、检验时间与山煤公司提供的《船舶交接清单台账》中的信息完全一致，足以证明天礼公司在煤炭装船当日委托SGS通标标准技术服务有限公司所检测的煤炭就是山煤公司销售给东华公司的煤炭。因此，涉案煤炭交付数量应以SGS通标标准技术服务有限公司出具的《煤炭检验重量报告》作为双方结算的数量依据。故，一审认定应以SGS机构出具的检测报告作为东华公司、山煤公司结算的数量依据并无不当。关于第三个焦点问题。山煤公司主张东华公司起诉已超过法定诉讼时效。本院认为，山煤公司曾分别于2013年3月1日、3月2日退还预交货款，山煤公司在一审中自认其经办人王强亦分别于2013年6月21日、2013年9月5日、2013年9月27日、2013年11月22日、2014年2月28日陆续退款计21万元，据此，山煤公司最后一次退款时间为2014年2月28日。东华公司于2015年9月第一次向一审法院起诉并未超过诉讼时效，2016年7月1日一审法院作出裁定，诉讼时效中断。故东华公司于2018年8月再次向一审法院起诉并未超出诉讼时效。一审法院对此焦点问题的认定结果并无不当。综上所述，山煤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但其认定的主要事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9008元，由上诉人山煤国际能源集团大同有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十一月二十日书记员  王盈盈