山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3505号 上诉人（原审原告）：郓城博宸酒水超市。住所地郓城县金河路西段交警队错对过。统一社会信用代码92371725MA3PHP233U。 主要负责人：黄修亮。男，1982年1月30日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：高伟，北京都城（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘佳牧，男，2002年8月1日出生，汉族，学生，住郓城县。 被上诉人（原审被告）：刘昱含，女，2002年8月20日出生，汉族，学生，住郓城县。 二被上诉人法定代理人：张雷（系刘佳牧、刘昱含之母），女，1975年2月24日出生，汉族，农民，住郓城县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王兴春，山东郓州律师事务所律师。 上诉人郓城博宸酒水超市因与被上诉人刘佳牧、刘昱含劳动争议一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 郓城博宸酒水超市上诉请求：1.撤销郓城人民法院（2020）鲁1725民初3117号民事判决书，依法改判上诉人与刘佳牧、刘昱含的亲属刘巨涛不存在劳动关系或依法发回重审2.上诉人费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，证据不足：根据庭审中的事实，二被上诉人之间出生的时间不能相差19天，因此刘昱含不具有诉讼主体资格；2.上诉人与刘巨涛之间系业务合作关系，不存在劳动关系，一审认事实错误。刘巨涛是在上诉人采购货物以后，自行在市场上销售，不参与刘巨涛的日常经营，涉案车辆是由刘巨涛自己租赁使用，上诉人并不知情。3.一审程序违法。一审中，上诉人经过查询核实刘巨涛是玉皇庙乡政府的工作人员，并提交了调查证据申请书，但判决书中认定刘巨涛是粮食系统的工作人员，没有证据证明。 被上诉人刘佳牧、刘昱含辩称，1.一审判决刘佳牧、刘昱含的出生日期是依据户籍登记信息，之所以造成刘昱含户籍信息错误是因为落户时派出所信息录入错误造成，由于时间久远无法更正，一审中被上诉人提交的户籍常住人口登记卡已经载明刘昱含是补报往年出生的。2.上诉人的负责人黄修亮组建了郓城博宸酒水超市微信群、博宸酒水业绩过程项追踪微信群及公司钉钉群对包含刘巨涛在内的群内成员考核、管理，并且上诉人员工段翠霞与刘巨涛一起送货，出事后又是上诉人员工董海彪董厚壮将送货车辆开走，足以证实刘巨涛与上诉人存在隶属关系，是该超市员工。3.刘巨涛并非是玉皇庙镇政府的工作人员，刘巨涛部队转业后关系落在粮所，但从未被安置上班，也没有发放过工资。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 郓城博宸酒水超市向一审法院起诉请求：1.要求确认原告与被告的亲属刘巨涛之间不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：郓城博宸酒水超市系个体工商户，经营者为黄修亮。刘佳牧、刘昱含与刘巨涛系父子女关系。2019年10月被告的亲属刘巨涛经人介绍到原告处工作，未签订劳动合同。2020年3月22日，刘巨涛在开车送货的路上，在加油站下车去厕所时因脑干出血，后经医治无效，于2020年3月23日死亡。本案刘佳牧、刘昱含向郓城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其父刘巨涛与本案原告之间存在劳动关系。仲裁委查明刘巨涛原系粮食系统破产企业职工，现在本案原告处任送货司机一职。2020年6月2日作出郓劳人仲案字（2020）第59号裁决书，裁决本案被告的亲属刘巨涛与本案原告存在劳动关系。郓城博宸酒水超市不服裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定："用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。"根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）精神，在用人单位未与劳动者签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。本案原告系经郓城县市场监督管理局注册的个体经济组织，为劳动关系的适格主体。被告的亲属刘巨涛在原告处从事送货（酒水）工作，并接受原告的管理，进行打卡签到、考勤，从事的送货业务是原告销售业务的组成部分，据此，应认定原告与被告的亲属刘巨涛之间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第二款规定：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。被告的亲属刘巨涛虽系企业员工，但属破产企业下岗人员，与原单位的劳动关系已不存在。据此，原告主张与被告的亲属刘巨涛之间不存在劳动关系，与事实相悖，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十九条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：原告郓城博宸酒水超市与被告刘佳牧、刘昱含的亲属刘巨涛存在劳动关系。案件受理费5元，由原告郓城博宸酒水超市负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交了一组6张照片，该组照片拍摄于二被上诉人幼年时期，其中两张照片印有二被上诉人的名字，照片上的背面印有拍摄日期，另四张照片是二被上诉人与父母的合影，拟证实二被上诉人为刘巨涛婚子女均具有诉讼主体资格。上诉人经质证认为，对该证据的证明目的有异议，证明直系亲属关系的应当由户口登记簿或公安机关出具的户籍证明，但上诉人提出的刘昱含和刘佳牧的出生时间相互矛盾，无法通过该证据证明被上诉人的证明目的。 根据上诉人的申请，我院依法调取刘巨涛在郓城县××镇××的工作信息及劳动合同。郓城县××镇××出具了证明，内容如下：刘巨涛的人事劳动关系在玉皇庙粮所，现玉皇庙粮所已破产，2017年由郓城县退役士兵政策落实专班办公室确定为退役士兵专项公益性岗位，并于2017年7月13日安置到郓城县××镇××，自报到至今从未在我镇实际工作，自2017年7月到2020年4月由我单位代发其岗位工资和补贴，并代缴其养老保险及医疗保险，资金由县级财政下拨至我镇。该同志与我单位不具有劳动关系，不是我单位正式职工。上诉人对该证明的真实性无异议，但认为该证明说明刘巨涛与其他单位是存在劳动关系的。被上诉人对该证据无异议，能够证实刘巨涛的岗位工资来源于政府拨款，不但与郓城县××镇××没有劳动关系，与除上诉人之外的单位也不具有劳动关系。本院经审查认为，被上诉人提交的证据与本院依法调取的证明均系真实的，和本案具有关联性，本院对上述证据的证明效力予以确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人郓城博宸酒水超市与刘巨涛（已故）之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项的规定，本案中确认刘巨涛与郓城博宸酒水超市是否存在劳动关系，主要看刘巨涛是否受郓城博宸酒水超市劳动制度管理与约束，双方之间是否存在管理与被管理的关系。根据查明的事实，刘巨涛自2019年10月起在郓城博宸酒水超市从事送酒工作，并进行打卡签到考勤，事实上接受郓城博宸酒水超市的制度上的管理，因此双方已形成事实上的劳动关系。上诉人在一、二审期间均未提交证据证实“与刘巨涛之间不存在劳动关系”，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。上诉人在一审中未对二被上诉人的主体资格提出异议，户籍登记亦显示刘佳牧、刘昱含系刘巨涛的婚生子女，上诉人提出的刘昱含不具有诉讼主资格的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，郓城博宸酒水超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郓城博宸酒水超市负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵明军 审 判 员 王英超 审 判 员 于 莉 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 任远哲 书 记 员 史 伟