广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1099号上诉人(本诉被告、反诉原告)：广州中锟建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市番禺区****************。法定代表人：贺盛芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：马志伟，广东中穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖少英，广东中穗律师事务所实习律师。上诉人(本诉第三人、反诉被告)：深圳市海岸线景观工程股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区*********(东门)二栋负1-3层。法定代表人：陈汉生，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷磊，广东展创律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐佳，广东展创律师事务所实习律师。被上诉人(本诉原告、反诉被告)：付光友，男，汉族，1967年10月7日出生，住湖北省谷城县********。委托诉讼代理人：殷磊，广东展创律师事务所律师。上诉人广州中锟建筑劳务有限公司(以下简称中锟公司)、深圳市海岸线景观工程股份有限公司(以下简称海岸线公司)因与被上诉人付光友建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院(2019)粤1284民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中锟公司的法定代表人贺盛芳及其委托诉讼代理人马志伟，上诉人海岸线公司及被上诉人付光友的共同委托诉讼代理人殷磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中锟公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判海岸线公司与付光友立即支付给中锟公司工程补偿款300万元、违约赔偿金749589元(违约金计算方式:自2018年8月31日起，以300万元为基数，按千分之五暂计算至2019年9月15日)；2.海岸线公司与付光友因违反《协议书》约定致使中锟公司损失的本金317000.5元及利息；3.海岸线公司与付光友返还给中锟公司居间服务费15万元及保证金10万元；4.本案诉讼费用由海岸线公司与付光友承担。事实与理由：一、一审判决对海岸线公司以及付光友支付金额查明事实不清，认定事实不当，海岸线公司以及付光友实际仅支付3039067.84元给中锟公司。首先，根据《协议书》的约定，付光友在《协议书》签订之日起三日内支付300万元给中锟公司，双方于2018年8月7日签订《协议书》，中锟公司于2018年8月14日领取到期日为2019年8月2日的6张承兑汇票，中锟公司经付光友同意和介绍于2018年8月17日向广州进佳建筑工程有限公司用6张承兑汇票兑换了3039067.84元现金，用于支付工人工资以及材料欠款等，这与《协议书》中约定的支付日期对得上。其次，3039067.84元正好与《协议书》中约定的300万元匹配，中锟公司也有提交蒋可心与付光友的电话录音予以证实，承兑汇票的手续费就是由付光友负责，并非中锟公司负责。中锟公司也急需300万元兑现工人工资以及供应商材料款，若非付光友答应用汇票兑现现金，中锟公司不可能答应收取2019年8月2日才到期的承兑汇票作为工程款。综上所述，海岸线公司以及付光友实际仅支付3039067.84元给中锟公司，承兑汇票兑现的手续费应当由付光友承担，一审判决认定由中锟公司负责，明显属于事实认定错误。二、一审判决认定违约金过高属事实认定和法律适用均错误，案涉欠款属工程补偿款，中锟公司急需款项兑现工人工资以及材料商款，欠条中也有明确约定违约金，因海岸线公司拖欠支付工程补偿款已经造成中锟公司巨大损失，致使中锟公司被材料商集体起诉以及被工人投诉至劳动局，造成中锟公司需额外支付的律师费、诉讼费、违约金、名誉等损失巨大，当中部分损失也无法估量，且中锟公司请求参照民间借贷利息最高的24%计算，并未存在过高的情况。三、一审判决认定10万元属工程质量保证金，且尚未到归还时间属事实认定错误。首先，10万元并不属于工程质量保证金，双方也没有具体约定该10万元为工程质量保证金。其次，即使认定10万元属于工程质量保证金，《协议书》签订之后，即等于双方对案涉工程的质量等问题进行确认，10万元的保证金也应当立即返还给中锟公司，一审判决仍认定案涉费用未到返还时间属明显的事实认定错误。四、一审判决认定15万元不属于居间费用也是事实认定错误。15万元名义上为项目管理费，但实际上是居间费用。因为付光友属于海岸线公司的员工，且中锟公司已支付项目管理费给海岸线公司，根本不可能存在额外的项目管理费，因此该15万元实际为居间费用，根据《协议书》的约定，付光友也应当返还给中锟公司。五、一审判决不予支持付光友以及海岸线公司因违反《协议书》约定拒绝支付供应商欠款致使中锟公司损失的暂计317000.5元以及利息，属事实认定错误，法律适用不当。根据《协议书》约定，该部分欠款应当由付光友以及海岸线公司支付，因付光友以及海岸线公司因违反《协议书》约定拒绝支付供应商欠款，导致供应商集体起诉中锟公司，要求中锟公司支付该部分款项，因中锟公司为该部分款项的合同相对方，在海岸线公司拒绝该部分款项的情形下，中锟公司必然需承担该部分费用，该部分费用也属于中锟公司的必然损失。因此，根据《协议书》以及相关法律规定，应当由海岸线公司一并赔偿给中锟公司。六、一审判决认定付光友无需承担案涉款项的支付责任，属事实认定错误，法律适用不当。首先，《协议书》是独立于工程合同以外的三方协议，一审判决认定《协议书》合法有效，《协议书》中明确约定付光友为协议的相对方，对欠款负有还款责任。其次，付光友名义上是海岸线公司的员工，实际其为工程的转包人以及项目负责人，其在《协议书》中承诺还款是其真实的意愿表示，也没有违反法律强制性规定，因此，付光友应当对涉案款项负有还款义务。综合上述。中锟公司请求二审法院查清本案事实，依法作出公正、合法、合理的判决。海岸线公司辩称，一审判决关于付光友签订的《协议书》具有法律效力以及关于海岸线公司向刘友元支付15万元事实有异议，同时，案涉工程量应该评估鉴定。付光友辩称，中锟公司实际工程量只有600万元左右，但海岸线公司已支付7658256.19元，海岸线公司已足额支付工程款，另外，中锟公司主张本案工程款有1300多万元，实际工程款只有600多万元，请二审对工程量进行鉴定。海岸线公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持付光友一审的所有诉讼请求（撤销付光友与中锟公司于2018年8月7日签订的《协议书》；中锟公司承担本案诉讼费用）。2.由中锟公司承担本案的一审、二审的诉讼费。事实与理由：一审判决认定付光友与中锟公司于2018年8月7日签订的《协议书》有效并判令海岸线公司承担协议书中的付款义务是错误的。一、中锟公司提交的《授权委托书》中已经明确说明付光友作为项目经理其权限不包含签订经济合同及协议。故付光友无权代表海岸线公司来签订协议书，并在海岸线公司前期已为中锟公司代为垫付员工工资、材料款的情况下约定再支付中锟公司600万元的补偿款。一审判决未对该项证据做查明，就以假设和推理认定《协议书》有效是错误的。二、就《协议书》的条款内容来看，协议书中约定中锟公司已施工完成总工程量约1300万元是缺乏事实基础的。按照海岸线公司及该项目的发包人测算的工程量来看，中锟公司施工只完成600万左右，该协议书的内容明显显失公平，是付光友在中锟公司鼓动工人闹事影响工程进展的情况下被迫签订的，应当予以撤销。三、在一审庭审中，海岸线公司提交了工程造价鉴定的申请书。一审判决直接以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条的规定为由，认为海岸线公司提起的工程造价鉴定申请无法律和事实依据，从而不予准许。海岸线公司并非《协议书》的当事人一方，该协议书的双方当事人是付光友和中锟公司，且协议书的签订并没有海岸线公司授权给付光友的情况下，由付光友与中锟公司签订的。海岸线公司有权向法院申请对工程造价的鉴定，法院应该予以准许。另外，从查明事实真相的角度上来讲，法院也应该准许对工程造价进行鉴定。四、退一万步来讲，假设真如一审判决认定的《协议书》是海岸线公司授权付光友签订的，《协议书》真实有效，那么在2018年8月7日签订《协议书》后，海岸线公司于2018年8月14日支付了中锟公司4028410.49元的电子承兑汇票，且为中锟公司代为垫付了3629846.1元的工人工资，其中有2127547元是在2018年8月7日以后支付的。那么根据支付的情况来看，海岸线公司已经支付给中锟公司的款项远远大于600万元，海岸线公司不应该再承担支付款项给中锟公司，反而中锟公司应该退还海岸线公司多支付的款项。综上所述，一审判决认定的事实有误，恳请二审能以事实为依据、以法律为准绳，依法改判，支持海岸线公司的上诉请求，维护海岸线公司的合法权益。中锟公司辩称，一、坚持中锟公司的上诉意见。二、刘友元的工程款确由中锟公司负责，但是中锟公司在与付光友的合作方黎伟钊的通话录音中已经确认该10万元由付光友负责，刘友元工程款在2018年8月7日签订的协议书中，但是中锟公司在2018年8月7日以后与付光友的通话记录以及在2018年8月17日与黎伟钊的通话录音中已经确认，10万元是由付光友负责。三、根据《支付申请》，付光友本人承认其承包了涉案工程并同意把工程款转给中锟公司。由此可见，付光友是涉案工程的承包人也是海岸线公司派出的项目经理，协议书签订是以付光友个人名义以及项目经理双重身份签订的，因为协议书中甲方明确注明是付光友，根据合同相对性协议的义务及承担应当由付光友以及海岸线公司共同承担。四、关于工程量在付光友与中锟公司法人的通话记录中付光友从未对工程量提出异议。协议书也是付光友自愿签订的具有法律效力，因此深圳海岸线公司与付光友对工程量提出异议毫无依据。付光友辩称，协议书不能算法律意义上的结算，应认定无效。重新按照中锟公司施工的实际工程量进行结算。请二审法院依法指定鉴定机构对工程量以及工程造价进行评估鉴定。付光友向一审法院起诉请求：1.撤销付光友与中锟公司于2018年8月7日签订的《协议书》；2.中锟公司承担本案诉讼费用。中锟公司反诉请求：1.付光友及海岸线公司立即支付尚欠中锟公司的工程补偿款300万元；2.付光友及海岸线公司立即支付尚欠中锟公司的补偿款违约金749589元(违约金计算方式：自2018年8月31日起，以300万元为基数，按千分之五暂计至2019年9月15日)；3.付光友立即支付尚欠中锟公司的工程保证金25万元；4.本案诉讼费由付光友承担。庭审中，中锟公司增加反诉请求为：付光友及海岸线公司支付因违反协议书约定拒绝支付供应商欠款致使中锟公司损失的本金及诉讼费暂计317000.5元及利息。同时变更第三项诉求为：付光友及海岸线公司支付居间服务费15万元及保证金10万元。一审法院认定事实，2018年4月17日，肇庆海博贸易有限公司作为甲方，海岸线公司作为乙方，双方签订了《肇庆恒大绿洲花园项目园建工程施工合同》，约定由海岸线公司承包肇庆恒大绿洲花园项目园建工程的地面铺装、人工湖(土方工程仅负责甲方指定零星土方，其他由专业公司施工)、休闲平台、花池、亭、新水栈桥、雕塑安装、室外配套设施器材的安装、顶板减荷处理、水景喷泉等硬景的结构、装饰及水电工程。2018年4月12日，付光友向中锟公司出具了《收据》，确认收到中锟公司交付的项目合作保证金10万元。2018年4月28日，经海岸线公司授权的付光友作为甲方，中锟公司作为乙方，双方签订了《施工合作协议书》，约定甲方将《肇庆恒大绿洲花园项目园建工程施工合同》的全部施工任务交由乙方承担；乙方在本协议签字三天内，向甲方交纳10万元协议履行保证金，自收到进场施工通知书并实际进场施工之日起10日内，向甲方交纳本协议履行保证金70万元。协议还约定了其他内容。同时，付光友与中锟公司关于工程管理费支付节点进行了书面约定：1.双方签订施工合同当天，乙方向甲方支付10万元；2.乙方收到业主方的正式开工令后10天内向甲方支付70万元；3.乙方收到甲方的第一笔进度款起(以实际到账为准)三天内向甲方支付40万元；4.乙方收到甲方的第二笔进度款(以实际到账为准)起三天内向甲方支付40万元；5.乙方收到甲方的第三笔进度款(以实际到账为准)起三天内向甲方支付第三笔进度款(以实际到账为准)起三天内支付甲方剩余全部管理费40万元。签订上述合作协议后，中锟公司按时进场施工。2018年6月12日，付光友向中锟公司出具了《收据》，确认收到中锟公司交付的项目合作管理费(肇庆恒大绿洲花园园建工程)15万元。施工过程中，双方发生争议，2018年8月7日，付光友作为甲方，中锟公司作为乙方，双方就2018年4月28日签订《肇庆恒大绿洲花园项目园建工程施工合作协议书》，确认乙方已施工完成总工程量约人民币1300万元，并因甲方提出单方解除该协议，双方经协商一致，达成以下意见：一、乙方同意提前解除双方于2018年4月28日签订的《肇庆恒大绿洲花园项目园建工程施工合作协议书》。二、甲方同意就解除《肇庆恒大绿洲花园项目园建工程施工合作协议书》向乙方支付补偿款600万元，该补偿款仅包含了乙方水电班组刘友元劳务工人工资、乙方项目部管理人员工资、乙方向供应商陈志金采购的大理石材料款及乙方对该项目投入本金的补偿，且乙方在恒大绿洲花园项目中所有的材料，临时设施，都不能拆走，除自己生活用品及办公用品可以拿走，其余的所有东西都不能拿走，乙方在解除合同后要及时做好交接手续。三、甲、乙双方解除上述施工协议后，乙方仅负责支付上述补偿款中的刘友元劳务班组工人工资，乙方项目部管理人员工资、乙方向陈志金采购的大理石材料款，与园建项目部相关的其他所有付款及债务全部由甲方负责。四、补偿款的支付：在签订本协议之日起三天内，甲方一次性支付300万元给乙方指定的账号，余款300万元在2018年8月31日前一次性支付到乙方指定的账号，该笔款项由甲方出具借条并肇庆恒大绿洲花园园建项目合同签约方海岸线公司供担保，甲方及担保方承诺不得以任何形式的理由扣减、拒付该笔款项。五、如甲方按照协议约定按时支付清全部补偿款的，乙方保证不再以任何形式追究甲方的责任，甲乙双方解除合同后，甲方保证不以任何理由追究乙方责任，如甲方未按本协议约定支付清补偿款的，自逾期之日起，甲方须每日按应付未付补偿款的千分之五向乙方支付违约金，直至付清全部补偿款之日止。六、一方不按本协议履行的，另一方有权向原告所在地法院提起诉讼，违约方应承担守约方因此而产生的法院受理费、律师费等费用。七、补充约定，与园建设项目部相关的其他所有应付款及债务全部由甲方负责，包括且不限于以下款项：1.乙方杂工班及其他所有班组工人工资、其他所有材料供应商应付款；2.甲方为项目垫付的全部材料款及工人工资(经乙方项目部指定人员确认)；3.甲、乙双方签订该协议的居间费用；4.甲乙双方为肇庆恒大绿洲花园园建项目顺利施工共同向黎伟钊个人的借款70万元。付光友在上述协议甲方处签名及捺印，中锟公司在乙方处盖章。同日，付光友向中锟公司出具了《欠条》，内容为：今欠中锟公司补偿余款300万元，且承诺于2018年8月31日前还清，该笔款项由海岸线公司提供担保，并承担连带责任，如逾期未付，自逾期之日起，付款人付光友须每日欠款的千分之五向中锟公司支付违约金，直至付清全部欠款之日止。2018年8月14日，海岸线公司向中锟公司交付了六张壹年期电子承兑汇票(出票人：肇庆海博贸易有限公司，汇票到期日：2019年8月2日)，金额为4028410.49元。同日，中锟公司向海岸线公司出具了承诺书，内容为“我司广州中锟建筑劳务有限公司现承诺：电子商业承兑汇票背书成功到账后两天内，我司所属的相关班组及相关人员全部退场完毕，否则，后果由广州中锟建筑劳务有限公司负责。”2018年8月15日，中锟公司将海岸线公司交付的其中四张电子承兑汇票(金额为3028410.19元)向广州进佳建筑工程有限公司质押借款2283623.4元。2018年8月17日，付光友将海岸线公司交付的剩余两张电子承兑汇票(金额为100万元)向广州进佳建筑工程有限公司质押借款755444.44元。以上六张电子承兑汇票共借款3039067.84元。2018年8月16日，中锟公司员工肖时亮与海岸线公司员工马光虎对肇庆绿洲景观项目部应付款明细表进行了核对。案外人林少敢、姜颖州、邓丽玲等5人于2019年7月5日向广州市番禺区人民法院起诉，要求中锟公司、肖时军、贺盛芳等支付货款，广州市番禺区人民法院对上述5件案件已作出判决，除姜颖州案件外，其余四件案件中锟公司自述其已上诉至广州市中级人民法院，尚未发生法律效力。案外人姜颖州诉中锟公司、肖时军、贺盛芳买卖合同纠纷一案，广州市番禺区人民法院于2019年9月28日作出(2019)粤0113民初8420号民事判决，确认中馄公司对肇庆恒大绿洲项目工程进行了施工建设，认为中锟公司为涉案工程的建设施工向姜颖州购买了沙子，应付货款为19262.5元，并判决中锟公司于判决发生法律效力之日起七日内向姜颖州支付货款19262.5元及利息(以19262.5元为本金，自2018年6月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至款项付清之日止)，受理费155元由中锟公司负担，该判决为终审判决。另外，广州市番禺区人民法院还受理了蒋先华、张卫国、郭年春诉中锟公司、肖时军、贺盛芳等案件。海岸线公司确认付光友为其公司员工及项目负责人，并提供了购买社保记录予以证实。庭审中，海岸线公司确认已收到由付光友代收的中锟公司交付的合作管理费和保证金25万元。诉讼中，依中锟公司申请，该院于2019年12月10日作出(2019)粤1284执保443号执行裁定书，冻结了付光友及海岸线公司的银行账户。一审法院认为，本案立案案由为确认合同无效纠纷。付光友基于其2018年4月28日代表海岸线公司与中锟公司签订《肇庆恒大绿洲花园项目园建工程施工合作协议书》，中锟公司按时进场施工并完成工程量1300万元，因付光友代表的海岸线公司提出单方解除上述合作协议书，双方经协商后于2018年8月7日签订了案涉的《协议书》而发生争议，因此本案案由应更正为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销；(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。”根据双方提供的证据及查明的事实，该院认为，2018年8月7日，付光友代表海岸线公司与中锟公司签订了《协议书》，该协议是双方真实意思表示，协议内容没有违反法律法规的强制性规定，也不存在显失公平、欺诈、胁迫的情况，应为合法有效。具体理由为：首先，付光友为海岸线公司员工及项目负责人，付光友代表海岸线公司与中锟公司签订了《协议书》，确认中锟公司已完成工程量约为1300万元。庭审中，海岸线公司提出其与发包方核对了工程量为600多万元，并没有1300万元的抗辩意见，但没提供相应的证据予以证实。因此，海岸线公司提出的上述抗辩意见，理据不足，该院不予采纳。其次，假设本案协议如付光友所称是被迫所签，其完全可在协议签订后采取报警或其他方式进行救济。但付光友在事后接近两年时间才到法院起诉确认该协议无效并主张撤销，此有违于常理。再次，若如付光友及海岸线公司所述，付光友无权限代表海岸线公司与中锟公司签订案涉的《协议书》，那么海岸线公司即无需向中锟公司支付任何的款项。但海岸线公司在2018年8月14日按协议约定向中锟公司交付了六张一年期电子承兑汇票(金额为4028410.49元)，海岸线公司主动付款的行为表明其对上述协议内容是确认的。综上，付光友及海岸线公司提供的证据不足以证明上述协议存在胁迫、欺诈或显失公平的情况。因此，付光友主张撤销其与中锟公司签订的《协议书》，无法律及事实依据，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”在施工过程中，双方就完成的总工程量进行了结算，并自愿签订了案涉的《协议书》，因此，海岸线公司提出对案涉已完成的工程进行造价鉴定，无法律及事实依据，该院不予准许。另外海岸线公司提出的工程质量问题，双方可自行协商或另寻法律途径解决。关于海岸线公司已支付工程款及欠付工程款数额的问题。2018年8月14日，海岸线公司向中锟公司交付了六张一年期电子承兑汇票，汇票到期日为2019年8月2日，金额为4028410.49元。虽然海岸线公司支付的电子承总汇票到期日为2019年8月2日，但中锟公司可以将承兑汇票背书或到期后承兑。中锟公司将六张电子承兑汇票向广州进佳建筑工程有限公司质押借款共3039067.84元，造成的差额损失应由其自行承担，与海岸线公司无关。因此，该院确认海岸线公司已向中锟公司支付补偿款4028410.49元，按照双方签订的协议约定，即海岸线公司尚欠中锟公司1971589.51元(600万元-4028410.49元)补偿款未支付。关于海岸线公司主张其已代中锟公司垫付3629846.1元工人工资及工程款的问题。根据海岸线公司提供的证据材料显示部分付款是签订协议前已支付，并且双方签订的《协议书》明确约定支付给中锟公司的补偿款600万元，仅包含了中锟公司水电班组刘友元劳务工人工资、中锟公司项目部管理人员工资、中锟公司向供应商陈志金采购的大理石材料款及中锟公司对该项目投入本金的补偿，不包含中锟公司杂工班及其他所有班组工人工资、其他所有材料供应商应付款。另外支付给刘友元的15万元，因海岸线公司没提供证据原件核对且中锟公司不予认可，因此，该院无法确认。综上，海岸线提出其代中锟公司垫付了3629846.1元工人工资及工程款，并主张在支付给中锟公司的补偿款中予以扣减的抗辩意见，无法律及事实依据，该院不予采纳。关于违约金计付的问题，根据双方签订的协议约定，签订协议三天内支付补偿款300万元，余款300万元在2018年8月31日前支付，逾期未支付，须每日按应付未付补偿款的千分之五支付违约金，直至付清全部补偿款之日止。海岸线公司未按合同约定支付工程款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在中锟公司未对损失举证的情况下，该院以中锟公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故酌情认定违约金以拖欠的补偿款1971589.51元为基数，从逾期之日即从2018年9月1日起按照中国人民银行发布的六个月至一年(含一年)贷款利率4.35%计算至款项付清之日止。关于中锟公司主张付光友、海岸线公司支付保证金10万元及居间服务费15万元的问题。2018年4月12日，中锟公司向付光友交付了合作保证金10万元，2018年6月12日，中锟公司向付光友交付了项目合作管理费15万元。庭审中，海岸线公司亦确认已收到由付光友代收的中锟公司交付的合作管理费和保证金25万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期间届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”双方签订的《施工合作协议书》约定中锟公司履行工程缺陷修复责任的前提下，海岸线公司收到业主返还的质量保证金之日起三日内支付给中锟公司，该约定没有具体明确履行工程缺陷修复期限，属约定不明。本案中双方中途解除了合同，中锟公司未最后完成案涉工程，工程没有竣工验收。保修期限若从双方2018年8月7日签订协议之日起计付二年保修时间，至今未满两年期限，因此，10万元质量保证金在本案中不作返还给中锟公司，待期限届满后，双方可自行协商或另寻其他途径解决。付光友与中锟公司书面约定签订施工合同当天，中锟公司向付光友(即海岸线公司)支付10万元工程管理费，收到业主方的正式开工令后10天内支付70万元，但没有约定付光友或海岸线公司应向中锟公司返还已收取的工程管理费。双方签订的《协议书》约定了海岸线公司应负责签订该协议的居间费用，但该居间费用并没有明确指向是合作管理费。因此，中锟公司主张海岸线公司返还15万元合作管理费用，理据不充分，该院不予支持。另外，15万元合作管理费是付光友代海岸线公司收取，实际受益人为海岸线公司，中锟公司主张付光友返还15万元合作管理费，无法律及事实依据，该院不予支持。案外人林少敢、姜颖州、邓丽玲等人向广州市番禺区人民法院起诉，要求中锟公司支付货款，广州市番禺区人民法院对上述5件案件已作出判决，除姜颖州案件为终审判决外，其余案件中锟公司已上诉至广州市中级人民法院，尚未发生法律效力，且中锟公司亦没有提供证据证明其已垫付了上述案件的货款及诉讼费。因此，中锟公司主张付光友、海岸线公司支付因违反协议书约定拒绝支付供应商欠款致使中锟公司损失的本金及诉讼费合计317000.5元的诉求，该院不予支持。另外，根据付光友起诉状中陈述的内容及双方提交的证据、海岸线公司的在庭审中的陈述均表明，付光友为海岸线公司的员工及项目负责人，虽然协议书载明了付光友向中锟公司出具借条并由海岸线公司提供担保，但协议书中只有付光友和中锟公司签名盖章，海岸线公司没有以担保人的名义盖章，并且在上述协议签订后，海岸线公司向中锟公司交付了六张电子承兑汇票共计4028410.49元，表明付光友是代表海岸线公司与中锟公司签订协议书，其行为属于职务行为，协议约定的权利义务应由海岸线公司享有和承担。因此，中锟公司主张付光友对协议书约定的内容承担共同清偿责任，理据不充分，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、海岸线公司应于该判决生效之日十日内向中锟公司支付工程补偿款1971589.51元及违约金(违约金以欠付工程款1971589.51元为基数，从2018年9月1日起，按中国人民银行同期六个月以内(含六个月)贷款利率4.35%计付至款项还清之日止)；二、驳回付光友的全部诉讼请求；三、驳回中锟公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费100元，反诉受理费20666.4元、财产保全费5000元；由付光友负担100元，中锟公司负担9919.85元、海岸线公司负担15746.55元。二审期间，中锟公司提交以下新的证据：1.支付申请，拟证明付光友向海岸线公司承包了案涉工程，《协议书》是付光友以承包人以及项目经理双重名义与中锟公司签署的，案涉款项的付款义务应当由付光友以及海岸线公司共同承担。2.录音，拟证明（1）付光友向海岸线公司承包了案涉工程，协议书是付光友以其个人名义与中锟公司签署的，案涉款项的付款义务应当由付光友以及海岸线公司共同承担；（2）付光友承诺承兑汇票的手续费由付光友承担。3.蒋先华按判决书、张卫国案判决书、执行信息网络信息，拟证明付光友以及海岸线公司违反合同约定拒绝支付材料款项，致使中锟公司损失暂计309618元。海岸线公司与付光友共同质证如下：1.对证据1的合法性、真实性和关联性不予确认；付光友是海岸线公司的项目经理，是海岸线的员工，海岸线公司为此购买了社保；该证据不能证明中锟公司待证内容。2.对证据2的合法性、真实性和关联性不予确认；从录音内容来看，也不能证明中锟公司所要证明的内容。3.对证据3的真实性确认，关联性不予确认；中锟公司并未按照判决书向案涉蒋先华、张卫国等人支付过执行款，并未实际造成损失且蒋先华等人是向中锟公司送货、供应材料，材料款应由中锟公司负责。海岸线公司提交以下新的证据：《借条收据》一份，拟证明海岸线公司代中锟公司向刘友元支付了10万元工程款。中锟公司质证如下：合法性、真实性和关联性不予确认；仅有借条收据而没有银行转款记录，不足以证明海岸线公司的待证事实。付光友质证如下：合法性、真实性和关联性予以认可；当时是付光友代海岸线公司支付给刘友元的，当时约定从中锟公司的工程款中扣除；付光友与中锟公司的协议中也有关于刘友元工程款的约定。二审查明,1.蒋先华诉中锟公司等人设备租赁合同纠纷一案[案号为（2019）粤0113民初8418号]于2020年6月13日发生法律效力，该案判决中锟公司需向蒋先华支付挖机租赁费17775及利息；2.张卫国诉中锟公司等人设备租赁合同纠纷一案[案号为（2019）粤0113民初8419号]于2020年6月13日发生法律效力，该案判决中锟公司需向张卫国支付挖机租赁费42475元及利息；3.尹于生诉中锟公司等人买卖合同纠纷一案[案号为（2019）粤0113民初8425号]于2019年12月5日发生法律效力，该案判决中锟公司需向尹于生支付购买石灰粉款项29975元及利息；4.佛山市豪瑞源建材科技有限公司诉中锟公司等人买卖合同纠纷一案[案号为（2019）粤0113民初8427号]于2019年12月5日发生法律效力，该案判决中锟公司需向佛山市豪瑞源建材科技有限公司支付购买止水螺杆、土工布、挤塑板款项74984元及利息；5.郭年春诉中锟公司等人买卖合同纠纷一案[案号为（2019）粤0113民初8428号]于2019年12月24日发生法律效力，该案判决中锟公司需向郭年春支付水泥砖款40100元及利息；6.姜颖州诉中锟公司等人买卖合同纠纷一案[案号为（2019）粤0113民初8420号]于2019年10月23日发生法律效力，该案判决中锟公司需向姜颖州支付货款19262.5元及利息；7.邓丽玲诉中锟公司等人买卖合同纠纷一案[案号为（2020）粤01民终808号]于2020年2月11日发生法律效力，该案判决中锟公司需向邓丽玲支付钢材款52011元及利息；8.林少敢诉中锟公司等人买卖合同纠纷一案[案号为（2020）粤01民终809号]于2020年2月11日发生法律效力，该案判决中锟公司需向林少敢支付建筑模板27600元及利息。上述案件的款项均来源于中锟公司承包肇庆恒大绿洲花园项目所产生的。一审法院查明的其他事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉《协议书》的效力如何认定；2.案涉工程量及工程款的如何认定；3.案涉汇票承兑手续费由谁负担；4.海岸线公司已支付工程款及欠付工程款数额如何认定；5.违约金标准如何认定；6.中锟公司主张付光友、海岸线公司支付保证金10万元及居间服务费15万元应否得到支付；7.海岸线公司应否对中锟公司在另案判决（蒋先华等人）中的所确定付款义务承担清偿责任；8.付光友应否对海岸线公司在本案中的责任承担共同清偿责任。关于案涉《协议书》的效力如何认定的问题。海岸线公司主张付光友签订《协议书》是在中锟公司鼓动工人闹事影响工程进程的情况下被迫签订的，应属无效合同。但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一项的规定,有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。所谓的“胁迫”是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧而与之订立合同。在本案中，海岸线公司没有提供任何证据证实付光友存在被迫签订《协议书》的事实，又或者《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定。况且，从签订案涉《协议书》后，双方均有履约的意思表示和行为。因此，一审判决认定案涉《协议书》为合法有效并无不当，本院予以维持。案涉《协议书》合法有效，双方当事人应当按照协议约定的内容履行义务和享受相应的权利。若海岸线公司认为付光友的行为属于超越权限，对其造成损失，可另寻其他合法途径予以救济。关于案涉工程量及工程款的如何认定的问题。第一，从海岸线公司向肇庆市海博实业有限公司出具的《授权委托书》可知，付光友是肇庆恒大绿洲花园项目园建工程的项目经理，即负责案涉工程的建设，中锟公司在此基础上有理由相信付光友享有代理海岸线公司签订与案涉工程有关合同的权限。第二，海岸线公司根据付光友与中锟公司签订的《协议书》向中锟公司支付补偿款，即存在履行《协议书》的行为。故付光友签订《协议书》的行为代表着海岸线公司，相应的行为后果应由海岸线公司应承担，海岸线公司与中锟公司才是《协议书》的实际主体。第三，按照《协议书》的约定，案涉工程量为1300万元。但海岸线公司及付光友主张案涉工程量仅有600万元，并申请对案涉工程造价进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，中锟公司与海岸线公司在诉讼前已经就案涉建设工程施工合同中最重要的价款结算达成合意并且已经部分履行的情况下仍申请工程造价鉴定，推翻自己已经认可的工程结算，有违诚实信用原则，本院不予支持。一审判决案涉工程量为1300万元，工程款为600万元并无不当，本院予以维持。对于中锟公司提出的工程造价鉴定申请，本院予以驳回。关于案涉汇票承兑手续费由谁负担的问题。海岸线公司向中锟公司支付6张电子承兑汇票时，双方当事人并没有约定汇票承兑手续费应由哪一方负担。二审期间，中锟公司提供了录音证据材料，拟证明付光友同意支付6张电子承兑汇票的手续费，但付光友对于该录音的内容予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”及《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第九十条第四项“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（四）存有疑点的视听资料、电子数据”的规定，中锟公司除该证据外并没有提供其他证据予以佐证该证据的真实性，本院难以辨别该证据的真实性，故对该证据不予采信，中锟公司对此应当承担举证不能的法律后果。故一审判决认定案涉汇票承兑手续费由中锟公司负担并无不当，本院予以维持。关于海岸线公司已支付工程款及欠付工程款数额如何认定的问题。中锟公司主张海岸线公司向其交付的6张电子承兑汇票兑换了3039067.84元，故海岸线公司仅向其支付了3039067.84元。而海岸线公司及付光友则抗辩认为其交付给中锟公司6张电子承兑汇票金额为4028410.49元及代为中锟公司垫付工人工资3629846.1元，共向中锟公司支付了7658256.59元，已经超出了《协议书》所约定的600万元。本院认为，海岸线公司向中锟公司交付的6张电子承兑汇票的金额为4028410.49元，且中锟公司出具《收条》确认收到该金额的电子承兑汇票，故本院对6张电子承兑汇票的金额予以认可。中锟公司没有将电子承兑汇票进行背书或者到期后承兑，而是将该6张电子承兑汇票向广州进佳建筑工程有限公司进行质押借款3039067.84元，这是中锟公司自行处分权利的行为，与海岸线公司无关，中锟公司应自行承担差额部分的款项。关于海岸线公司与付光友主张其已为中锟公司垫付工人工资3629846.1元的问题，按照《协议书》第三条约定，解除协议后，中锟公司仅负责支付刘友元劳务班组工人工资、中锟公司项目部管理人员工资以及陈志金采购大理石材料款，与园建项目部相关的其他所有应付款及债务全部由海岸线公司负责。海岸线公司所主张已为中锟公司垫付工人工资3629846.1元并没有包括中锟公司应负责部分的工人工资及款项用途，故本院对该部分款项不予支持。另，关于海岸线公司在二审期间提交的《借条收据》，拟证明其已经代中锟公司向刘友元支付了10万元工程款的问题。按照《协议书》第三条约定，该付款义务为中锟公司，现海岸线公司对此并没有付款义务的情况下却主张予以支付，其应当提供更为充分的证据予以证明。本案中，海岸线公司没有提供相应的转账记录、刘友元对该笔款项作出认可或得到中锟公司的追认。因此，海岸线公司提交的上述证据不足以证明其主张的事实。若海岸线公司认为其合法权益受损，可待证据充分后，寻其他合法途径解决，本案不作审查处理。综上，一审判决海岸线公司尚欠中锟公司1971589.51元（600万元－4028410.49元）工程款并无不当，本院予以维持。关于违约金标准如何认定的问题。根据《协议书》的约定，补偿款应在2018年8月31日支付完毕，若逾期付款，则每日应按照付未付补偿款的千分之五计算违约金至付清之日止。海岸线公司至今仍未支付剩余的补偿款已经构成违约，应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，否则违约金有违填补损失为主、惩罚为辅的原则。本案违约金约定按应付未付的补偿款每日万分之五计算确实过高，且中锟公司亦没有举证证明因海岸线公司的违约行为给其造成的实际损失是多少。一审判决据此以实际损失为基础为原则，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，酌情认定从逾期之日起按中国人民银行发布的六个月至一年（含一年）贷款利率4.35%计算至款项付清之日止并无不当（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），本院予以维持。关于中锟公司主张付光友、海岸线公司支付保证金10万元及中锟公司于2018年6月12日支付的15万元的性质问题。第一，关于保证金10万元的问题。1.《施工合同协议书》约定签订本协议三日内中锟公司向海岸线公司交纳10万元履行保证金，海岸线公司已确认收到该笔款项。但对何时返还保证金以及如何归还没有进行约定。2.经双方协商一致同意解除《施工合同协议书》，并于2018年8月7日对案涉工程量进行了结算。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，本案属于没有约定工程质量保证金返还期限，且案涉工程至今也没有通过竣工验收。故一审判决认定本案的工程质量保证金返还时间应从2018年8月7日起计算两年的保修时间并无不当。但在二审审理期间，该期限已届满，故海岸线公司应将工程质量保证金返还给中锟公司。第二，关于中锟公司于2018年6月12日支付的15万元的性质的问题。中锟公司主张该15万元属于居间费用，根据《协议书》的约定应予退还；而海岸线公司及付光友则主张该15万元属于项目合作管理费。根据2018年6月12日付光友出具的《收据》明确写明收到中锟公司交来的项目合作管理费15万元。且2018年8月7日签订的《协议书》已经对各方需要承担的费用进行了明确约定，若中锟公司对该15万元的性质存在异议，理应在《协议书》上作出约定，中锟公司在与海岸线公司作出工程结算时并没有对该15万元作出说明，显然不符合常理。故中锟公司主张该15万元属于居间费用本院不予采信，一审判决该15万元属于项目合作管理费并无不当，本院予以支持。关于海岸线公司应否对中锟公司在另案判决（蒋先华等人）中所确定付款义务承担清偿责任的问题。如上所述，《协议书》第三条已经对中锟公司应承担的责任范围作出了限定性的约定，而海岸线公司则需对中锟公司在园建中相关的其他所有应付款及债务承担责任。根据另案生效判决的认定，中锟公司应向蒋先华等人支付共计304182.5元（17775+42475+29975+74984+40100+19262.5+52011+27600）均属于《协议书》所约定的应由海岸线公司承担。至于中锟公司所主张的利息及加倍部分债务利息属于其扩大损失部分。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，中锟公司作为直接与蒋先华等人发生法律关系的一方，且该法律关系也是直接约束中锟公司及蒋先华等人，海岸线公司无法进行操控。中锟公司应当按约定完全履行自己的义务。故中锟公司因此而产生利息及加倍债务利息应自行承担。综上，海岸线公司应向中锟公司支付304182.5元。关于付光友应否对海岸线公司在本案中的责任承担共同清偿责任的问题。如上述所述，海岸线公司确认付光友为其公司员工及案涉项目的负责人，并提供了为付光友购买社保记录予以证明。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员经营活动，承担民事责任”的规定，付光友在案涉的行为均代表海岸线公司，属于职务行为，其职务行为的法律后果应由海岸线公司承担。故中锟公司主张付光友对案涉款项负有还款义务没有事实和法律依据，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，因在二审期间提交新的证据，致使本案被改判，不属于一审判决的错误。广州中锟建筑劳务有限公司上诉请求理据充分部分，本院予以支持；理据不充分部分，本院予以驳回；深圳市海岸线景观工程股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四会市人民法院作出（2019）粤1284民初2032号民事判决第一项、第二项；二、撤销四会市人民法院作出（2019）粤1284民初2032号民事判决第三项；三、深圳市海岸线景观工程股份有限公司应于本判决生效之日十日内向广州中锟建筑劳务有限公司返还工程质量保证金10万元；四、深圳市海岸线景观工程股份有限公司应于本判决生效之日十日内向广州中锟建筑劳务有限公司支付304182.5元；五、驳回广州中锟建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20766.4元，财产保全费5000元，合计25766.4元，由付光友负担100元，由广州中锟建筑劳务有限公司负担7763.4元，由深圳市海岸线景观工程股份有限公司负担17903元；二审案件受理费48204元，由广州中锟建筑劳务有限公司负担18197元，由深圳市海岸线景观工程股份有限公司负担30007元。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  梁碧媛审 判 员  梁达明二〇二〇年十月二十九日法官助理  邵丽虹书 记 员  吴兰芳