上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10130号上诉人（原审原告）：上海凡迪基因科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路****楼**。法定代表人：李骏，总经理。委托诉讼代理人：杨阳，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆宇艇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈家伦，男，1973年1月30日出生，汉族，住天津市南开区。上诉人上海凡迪基因科技有限公司（以下简称凡迪公司）因与被上诉人陈家伦劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初39460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。凡迪公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持凡迪公司一审时的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院错误认定未经凡迪公司确认的《试用期转正审批表》具有法律效力,并以此作为陈家伦通过转正考核的证据,属严重的事实查明不清。1.《试用期转正审批表》是由陈家伦自行发起和制作,表格上载明陈家伦的转正审批级别属于“总经理直接审批人员”,但公司总经理并没有在该表格中发表同意其转正的任何意见,也没有公司对该表格进行盖章或其他效力相当的确认行为,所以这是一份未经公司认可的《试用期转正审批表》,对公司不具有法律约束力。一审法院在判决书中表述“陈家伦已经试用期考核,其上并未显示陈家伦未通过试用期考核”,不仅采纳了未经凡迪公司确认的文件，并且以此文件作出对凡迪公司发生法律约束力的判决,属基本事实查明不清。2.如果一审法院认为《试用期转正审批表》应当作为证据而被采信,那应当同时将其作为公司没有同意陈家伦转正申请的事实依据。公司在一审中出示了陈家伦自行制作的表格,其意在证明陈家伦的转正申请没有经过公司总经理的同意,该表格是陈家伦没有通过转正审批的直接证据。如果一审法院采纳《试用期转正审批表》的内容,那应当认可该组证据所反映的全部内容,不能在同一份证据中,仅采信对当事人一方有利的证据内容。在该组“证据”中,明确体现了陈家伦的总经理没有对该份审批表发表“同意转正”的意见,充分印证了公司不同意陈家伦转正申请的事实,但一审法院对该事实完全忽略,直接认定陈家伦通过转正考核,明显没有客观、公正的认定该组材料,属严重的事实查明错误。（二）凡迪公司的绩效管理办法明确规定绩效需转正且参与年终绩效考核后才可享有,而一审法院仅凭借用人单位录用前期发送的《录用通知书》即认定陈家伦享有年终绩效,实属错误判决。1.《录用通知书》仅是劳动合同签订前的意向文件,对双方没有法律拘束力,且从时间上来看,《劳动合同》的签订时间在后,代表了双方的最终意思表示，双方之间的权利义务也应当以后签订的《劳动合同》为准。2.按照公司绩效管理规定,陈家伦没有产生绩效,不应取得绩效。公司管理制度中明确规定考核周期、绩效核算方式等考核流程,陈家伦对该规定已经知晓,按照公司规定,绩效发放需要严格按照公司规定的考核流程,其中包括对年度业绩指标完成率、工作成果、专业知识、工作纪律等项目进行打分,根据其各项指标的考核权重,最终计算考核分数,再以考核分数相对应的系数带入公式中计算得出个人年终绩效。本案中,由于陈家伦试用期后没有达到录用条件,按照公司的管理规定,不应享有绩效,即使陈家伦参与绩效考核也未必会达到合格的考核评定,而一审法院凭借《录用通知书》即认为陈家伦享有绩效,过于武断,导致判决严重错误,侵害凡迪公司合法权益。综上所述,请求二审法院依法改判，支持凡迪公司的上诉请求。陈家伦辩称：不同意凡迪公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。凡迪公司向一审法院起诉请求：1.判令凡迪公司不支付陈家伦违法解除劳动合同赔偿金人民币42,792元；2.判令凡迪公司不支付陈家伦2018年5月7日至2018年11月8日期间的工资差额（即年终绩效部分）60,000元。一审法院认定事实：2018年5月3日，凡迪公司向陈家伦发出《录用通知书》，载明“……决定录用陈家伦担任总经理助理岗位……二、薪酬福利：1.基本工资：试用期工资（税前）40,000元/月；转正工资（税前）人民币40,000元/月；2.绩效：120,000元/年（即每月薪资的20%）参与绩效考核进行年终发放……三、劳动合同：本次合同期限3年。其中：试用期为3个月，最长不超过6个月……”。2018年5月7日，凡迪公司、陈家伦签订期限为2018年5月7日至2021年5月31日的劳动合同，约定试用期从2018年5月7日起至2018年8月6日，试用期最长不超过6个月，录用岗位为总经理助理，试用期及转正后月工资均为40,000元。2018年11月9日，凡迪公司人力资源总监唐某向陈家伦发送了主题为“离职移交工作办理跟进-陈家伦”的电子邮件，载明“1、经协商达成一致意见，公司与您（即陈家伦）于2018年11月7日解除了劳动合同，并就部门离职移交工作手续与总经理助理陈某进行了办理，但人力资源部至今尚未收到您的《岗位异动、离职员工工作及物品交接表》；2、就您办理离职交接时所提出的年终绩效事项，回复如下：1）根据《2018年度全员绩效管理办法》第四条/5规定：如员工于季度/年度内离职，即当季度内及所有积累的绩效奖金不做；2）根据您入职时签收的《凡迪基因人事规章制度汇总》，均已了解公司相应的制度和绩效政策，详见《附件》。综上，烦请于2018年11月12日前将办理完离职手续的单据提交或快递至公司人事主管夏某处，如到时尚未收到您的离职移交资料或反馈邮件，即默认您离职交接手续完毕”。2019年11月6日，陈家伦向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其要求凡迪公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金52,590元；2.2018年5月7日至2018年11月8日期间的工资差额60,000元。2020年4月13日，该仲裁委员会作出裁决：凡迪公司支付陈家伦违法解除劳动合同赔偿金42,792元、2018年5月7日至2018年11月8日期间的工资差额（即年终绩效部分）60,000元。凡迪公司不服该裁决，遂向一审法院提出起诉。一审审理中，凡迪公司、陈家伦一致确认：对于仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金42,792元该数额无异议。凡迪公司提供《2018年度凡迪基因研发、检验、综合管理中心绩效管理办法》，载明“绩效考核周期：以每半年为考核周期，分别于7月、1月进行考核；试用期员工绩效发放：年终绩效奖金于转正后方可享受，并于转正后当月薪资中发放”。经质证，陈家伦表示，不予认可。经审查，因员工签收确认单中已列明该绩效管理办法，而陈家伦亦予以签字确认，故一审法院对该绩效管理办法的真实性予以确认。凡迪公司主张，1.2018年11月7日，凡迪公司口头通知陈家伦，以陈家伦试用期内不符合录用条件为由解除与陈家伦的劳动合同，陈家伦亦予以同意。2.陈家伦未转正，不符合年终绩效奖金的发放条件。陈家伦则认为，1.2018年11月9日，凡迪公司通过电子邮件单方解除与陈家伦的劳动合同，之前并无任何口头或书面的解除通知。2.根据录用通知书载明的绩效为12万元/年，陈家伦折算2018年5月7日至2018年11月8日共计60,000元。一审法院认为，本案的争议焦点在于双方劳动关系何时解除。凡迪公司主张于2018年11月7日以陈家伦试用期内不符合录用条件为由解除与陈家伦的劳动合同，陈家伦则认为，2018年11月9日，凡迪公司通过电子邮件单方解除与陈家伦的劳动合同。对此，一审法院认为，凡迪公司主张双方劳动关系于2018年11月7日解除，陈家伦亦予以同意，但未提供确凿证据予以佐证，一审法院难以采信。根据2018年11月9日凡迪公司人力资源总监发送的电子邮件来看，凡迪公司已通知陈家伦办理离职手续，故一审法院采信陈家伦的意见，确认2018年11月9日凡迪公司解除与陈家伦的劳动合同。根据规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现凡迪公司未提供证据证明陈家伦存在不符合录用条件的情形，故凡迪公司应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院确认凡迪公司违法解除与陈家伦的劳动合同，现凡迪公司、陈家伦一致确认对于仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金42,792元该数额无异议，一审法院亦予以确认。对凡迪公司要求不支付陈家伦违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于年终绩效的诉讼请求。根据录用通知书，凡迪公司可享受每年12万元的年终绩效。现凡迪公司表示，因陈家伦未转正，故不符合绩效奖金的发放条件。对此，一审法院认为，首先，根据凡迪公司、陈家伦提供的试用期转正审批表，陈家伦已经试用期考核，其上并未显示陈家伦未通过试用期考核。因此，对于凡迪公司主张陈家伦未通过试用期考核的观点，一审法院不予采纳。其次，根据一审法院前述认定，凡迪公司违法解除与陈家伦的劳动合同，因此陈家伦未能参与考核的责任在于凡迪公司，现陈家伦主张按照录用通知书中的年终绩效12万元/年折算其2018年5月7日至2018年11月8日期间年终绩效60,000元并未高于法定标准，一审法院予以确认。对凡迪公司要求不支付陈家伦2018年5月7日至2018年11月8日期间的工资差额（即年终绩效部分）60,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条规定，一审法院于2020年7月30日作出判决：一、上海凡迪基因科技有限公司于判决生效之日起十日内支付陈家伦违法解除劳动合同赔偿金42,792元；二、上海凡迪基因科技有限公司于判决生效之日起十日内支付2018年5月7日至2018年11月8日期间的工资差额（即年终绩效部分）60,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，凡迪公司补充一节事实，称：陈家伦的试用期为6个月，一审时陈家伦曾提供一封《试用期转正审批表》的邮件，该邮件系2018年10月25日陈家伦自己发起，未经公司总经理确认和批准，凡迪公司对该邮件的真实性并不认可。陈家伦则表示，其实际已于2018年8月6日转正，但因公司认为还需补一下转正流程，故其于2018年10月25日发送了《试用期转正审批表》的邮件并通过公司OA系统提交报批，包括公司副总、公司人力资源总监及各部门负责人在内的其他同事均已签字同意其转正，但直至2018年11月9日其被解除劳动合同时，公司总经理李骏也未在审批表上签字。经查，一审庭审中，凡迪公司提供2018年10月25日陈家伦发送的《试用期转正审批表》的邮件，载明：“本表适用对象：总监级（含）以上管理人员；姓名陈家伦；部门：总经理直接审批人员；隶属中心：营销中心；直接主管选框：李骏；部门下属选框：张某；跨部门负责人选框1-6：朱某等6人（具体姓名略）；一、试用期转正前提条件：入职培训课程完成率为100%；学时≥学时；二、总监级（以上）销售管理人员试用期转正条件须满足：分管区域月均指标达成率≥75%；三、评分标准及说明：1、满分100分，由直接主管对各评分项目进行评分；2、总分在95-100分间为超过职位要求，给予按期转正或提前转正；3、总分在80-94分间为符合职位要求，给予按期转正；4、总分在60-79分之间为不能判断，给予延长1-3个试用期；5、总分在60（不含60）分以下未不符合该职位要求，给予解除劳动关系。在该表单的处理人意见区栏，上述部门下属选框及跨部门负责人选框中的7人均分别在2018年10月26日2018年11月5日期间表示‘同意’”。陈家伦对该证据的质证意见为：真实性无异议，但凡迪公司提供的系审批表的一部分，并不全面。一审庭审中，陈家伦也提供了该封《试用期转正审批表》的邮件，除上述与凡迪公司提供证据一致的内容外，另有“文化企业认同、工作技能、工作业绩、团队管理、学习与成长、工作态度”诸项打分内容，陈家伦的考评最终得分为128分，但该表单上“直接上级评语”、“人力资源总监”“总经理意见”栏均为空白。凡迪公司对陈家伦提供的该份证据的质证意见为：真实性无异议，对邮件中的内容不认可。以上事实，有双方在一审时分别提供的《试用期转正审批表》及一审庭审笔录在案佐证。本院认为，本案的争议焦点一是凡迪公司解除陈家伦的劳动合同是否合法。凡迪公司于2018年11月9日向陈家伦发送电子邮件，称双方经协商达成一致意见于2018年11月7日解除了劳动合同，并要求陈家伦办理离职交接手续。但陈家伦并不认可凡迪公司的说法，凡迪公司也未提供双方协商一致解除劳动合同的证据，故该邮件中凡迪公司关于双方已协商一致解除的理由难以成立。仲裁及诉讼中，凡迪公司又提出公司系因陈家伦试用期不符合录用条件而解除劳动合同，并主张陈家伦发送的《试用期转正审批表》的电子邮件可以佐证。在该审批表中，虽然陈家伦的直接主管李骏未对陈家伦的转正事项表态，但陈家伦的最终考评得分为128分，远超过按期转正所需要的94分，其部门下属及跨部门负责人等7人对陈家伦的转正事项均表示“同意”，凡迪公司未提供为何直接主管不同意陈家伦转正的相关依据。用人单位以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同的，应当就不符合录用条件之事实承担举证责任，并非试用期内就可以任意解除。本案中凡迪公司未能尽到相应的举证义务，故其以陈家伦试用期不符合录用条件解除劳动合同的理由不能成立。另外，双方对陈家伦的试用期为3个月还是6个月亦存在争议，但即使按凡迪公司主张的试用期6个月计算，试用期也已于2018年11月6日到期，凡迪公司再于2018年11月7日或11月9日通知陈家伦解除劳动合同，也已过了试用期，用人单位过了试用期后再以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同，亦不能成立。综上，一审法院认定凡迪公司构成违法解除劳动合同，应承担支付赔偿金的法律责任，并无不当。本案的争议焦点二是凡迪公司是否应支付陈家伦工资差额（年终绩效部分）。凡迪公司向陈家伦发出的《录用通知书》中载明陈家伦的薪酬福利除工资外，还包括每年12万元的绩效，双方的劳动合同虽然未约定年终绩效奖金，但也未明确表示取消绩效，故两者并不存在冲突。凡迪公司在《录用通知书》中已承诺陈家伦的年薪合计60万元，陈家伦实际入职后年薪降为48万元，亦不符合常理。且凡迪公司制定的《2018年度全员绩效管理办法》也规定了年终绩效奖金的适用对象、考核标准、计算方式等内容，《录用通知书》中关于绩效的约定与绩效管理办法相印证。凡迪公司在2018年11月9日要求陈家伦办理离职移交的电子邮件中也仅是表示根据公司绩效管理办法，员工于季度/年度内离职的，绩效奖金不做，并未表示双方无绩效奖金的约定。故基于上述理由，本院认为凡迪公司以劳动合同未约定绩效为由主张陈家伦不享有年终绩效的理由不能成立。凡迪公司另主张陈家伦试用期未达到录用条件，根据公司绩效管理办法也不应享有年终绩效，但如前所述，凡迪公司就陈家伦试用期不符合录用条件之事实未提供有效证据证明，凡迪公司系违法解除劳动合同，陈家伦未能参加绩效考核的责任应由公司承担。一审法院认定凡迪公司应按《录用通知书》约定的绩效并按陈家伦该年度在公司的工作时间按比例折算支付陈家伦年终绩效6万元，亦无不当。综上所述，凡迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海凡迪基因科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十一月十八日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……