青海省西宁市城中区人民法院民事判决书（2020）青0103民初4016号原告：歌山建设集团有限公司，统一社会信用代码：913307837045832167，住所地：浙江省东阳市吴宁西路**。法定代表人：何向全，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈昱均。被告：邓庞，男，1969年9月16日出生，汉族，户籍所在地:四川省旺苍县，住西宁市。委托诉讼代理人：赵琳，青海律科律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜边晨，青海律科律师事务所律师。原告歌山建设集团有限公司诉被告邓庞劳动争议纠纷一案与原告邓庞诉被告歌山建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，因双方不服西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会作出的城中劳人仲字（2020）第126号《仲裁裁决书》，分别向本院提起诉讼，本院于2020年9月10日、2020年9月11日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，对两案合并审理，依法适用简易程序，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告歌山建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈昱均，被告邓庞及其委托诉讼代理人姜边晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。歌山建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令原被告双方不存在劳动合同关系，不涉及劳动合同关系的解除事宜；2、判令原告不予向被告支付工伤待遇101816.40元；3、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：原、被告因劳动争议仲裁纠纷一案经西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）仲裁完毕，仲裁委作出城中劳人仲案字（2020）第126号仲裁裁决书，认定原告与被告双方解除劳动合同，且原告应向被告支付工伤待遇101816.4元。一、被告与原告不存在劳动关系，不涉及劳动关系的解除事宜。原告作为总包方，将项目部分劳务分包给案外人浙江歌山汇隆工程管理有限公司，案外人浙江歌山汇隆工程管理有限公司又将其承包的劳务部分分包给案外人农民工组织者赵×，原告系由案外人赵×雇佣，听从其指派管理完成劳务，并从其处获取劳务报酬。根据对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复可以看出。首先，原告与被告之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的关键要素。根据《劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，也是双方真实意思的表达，而现实中，用工主体资格的承包人（原告）不知道施工人（被告）是谁，同样施工人（被告）不清楚用工主体资格的承包人（原告）是谁，仅以办理工伤待遇申报时依照行政主管部门要求签订的所谓《劳动合同书》强行认定被告与原告之间的劳动关系，等于违背了《劳动合同法》总则中关于自愿原则的规定。其次，将由具有用工主体资格的承包人（原告）对被告承担劳动法上的责任，而实际雇佣被告的反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式显属不符合实事求是的原则以及以事实为依据、法律为准绳的裁判规则。最后，根据《最高人民院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，劳动关系并非享受工伤保险待遇的前提，即使不存在劳动关系，被告享受工伤保险待遇的权利也未被剥夺。至于被告与原告终止间接劳务关系的时间可参考《劳动合同书》约定的2019年12月10日，或停工留薪期最后一日的次日。二、就工伤保险基金承担的工伤待遇部分，原告无法定支付义务。根据《青海省人民政府关于修改青海省实施〈工伤保险条例〉办法的决定》第四条的规定，药费（工伤医疗费用）、护理费（生活护理费）、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、交通费、残疾辅助器材费用（安装配置伤残辅助器具费），应由工伤保险基金支付；住院期间生活补助（不知是否为住院伙食补助费）非工伤保险待遇或也应由工伤保险基金支付。三、关于停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金考虑到案外人赵×与被告之间的实际雇佣关系，被告应向案外人赵×主张停工留薪期工资；一次性伤残就业补助金应按照2019年度青海省同时期最低工资标准作为计算基数。综上所述，原告不服仲裁委的裁决结果，现原告为维护自身权益诉至法院，望判如所请。邓庞辩称：一、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题，原、被告之间形成一个事实劳动关系，虽然被告不是经原告招聘的，但是双方是存在事实劳动关系的。二、工伤保险基金承担的工伤待遇部分，原告作为用人单位在工伤认定的情况下，应该承担工伤待遇的部分。三、停工留薪期间的工资及一次性的伤残就业补助金应该按照法律规定去核算，计算标准是同地区同行业平均工资作为基数。邓庞向本院提出诉讼请求：一、依法判决解除邓庞与歌山建设集团有限公司之间的事实劳动关系；二、依法判决歌山建设集团有限公司向邓庞支付因工受伤产生的药费471元、住院期间生活补助3780元（70元×54天）、停工留薪工资68232元（7934元/月÷30天×258天）、住院期间家人的护理费3703元（7934元/月÷30天×14天）、一次性工伤医疗补助金59505元（7934元/月×7.5个月）、一次性伤残就业补助59505元（7934元/月×7.5个月）、一次性伤残补助金55538元(7934元/月×7个月)、交通费113元、残疾辅助器材费用75元，以上合计250966；三、本案诉讼费由歌山建设集团有限公司承担。事实及理由：2019年4月15日9时左右，歌山建设集团有限公司职工邓庞在西宁红星天铂（西宁市城中区沈家寨）二三期项目（三期南标段）工地拆除模板时不慎将右脚砸伤，经青海夏都手足外科医院诊断为：右足第一趾压砸伤、右足第一趾末节不完全离断伤。后于2019年6月20日，经过西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字2019-465号《认定工伤决定书》，决定书认为：邓庞受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害之规定，属于工伤认定范围，现认定因工负伤。后于2020年1月3日，经西宁市劳动能力鉴定委员会办公室鉴定为十级。现在《认定工伤决定书》和劳动能力鉴定结果均以生效，双方因工伤赔偿问题交涉无果，于2020年5月27日向城中区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，后城中区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月22日作出城中劳人仲案字（2020）第126号裁决书。但是，上述裁决书仅仅裁决了工伤待遇，就因此产生的其他费用并未裁决，而且，裁决书认定的工资基数太低，故邓庞对上述裁决书不服，诉至法院。歌山建设集团有限公司辩称：邓庞自2019年3月16日起在原告总承包的西宁市红星天铂二、三期项目上务工，2019年4月15日受伤，2019年6月20日经西宁市人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书，确认为因工负伤，后于2020年1月3日经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。1、原告为施工项目上全体人员投保了工伤保险。邓庞享受的一次性工伤伤残补助金和一次性医疗补助金两项应由社保部门支付，邓庞一直拒不配合，应责令其配合原告办理申领手续。2、邓庞的工伤保险待遇的基数应按照青海省最低工资标准计算。首先，其工作时间不足一个月没有经过一个完整的发薪周期。其次，工资发放并非按月薪计算，而是按照提供劳务的工程量计算，由于其工资标准无法准确计算，故应按照青海省最低工资标准计算。综上，请求法院依法确认邓庞的各项工伤待遇将不应由原告承担的部分予以剔除，将其享有各项工伤待遇的核算基数，按照现行的青海省最低工资予以核算。歌山建设集团有限公司为支持其诉讼请求及抗辩理由，向本院提交以下证据：1、《劳务班组长个人信息登记表》《浙江歌山汇隆工程管理有限公司内部生产管理责任书》，证明：原告与邓庞只是间接劳务关系，邓庞受赵×雇佣，听从赵×管理完成劳务，并从赵×处获取劳务报酬。2、《工伤保险基金拨款通知书》，证明：已给付邓庞工伤医疗费17584.96元，伙食补助费210元，医疗费直接交到了医院，赵×给了邓庞30000元。邓庞经质证认为：对证据1、2认可，我没有主张住院费，我主张的是后续医药费471元。邓庞为支持其诉讼请求及抗辩理由，向本院提交以下证据：1、医疗费票据，证明：医药费为471元的事实；2、陪护证明，证明：邓庞住院14天由其爱人进行陪护的事实；3、住院病历，证明：邓庞因公负伤治疗的情况及受伤情况的事实；4、出院证明，证明：邓庞的治疗经过及出院后的注意事项的事实；5、《职工因病伤残退休疾病证明书》，证明：邓庞伤残情况的事实；6、交通费票据，证明：交通费为113元的事实；7、《工伤认定决定书》，证明：邓庞受伤属于工伤的事实；8、《初次鉴定结论书》，证明：邓庞目前的伤残等级为十级的事实；9、《仲裁裁决书》，证明：城中区劳动人事争议仲裁委员会就邓庞认定工伤事宜以及进行工伤待遇赔偿问题已经做了劳动仲裁的事实。歌山建设集团有限公司经质证认为：对证据1不认可，住院费、医药费公司已经先行支付了。2019年9月赔付了18382.12元、2019年12月赔付了18657.2元。对证据2-9认可。本院对以上证据认证如下：对原告提交的证据1、2及被告提交的证据2-9，因双方均无异议，且证据形式合法、内容真实、与本案具有关联性，本院予以采纳。对被告提交证据1为后续治疗费，内容真实、形式合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。本院经审查认定事实如下：被告邓庞于2019年3月10日在原告歌山建设集团有限公司承建的红星天铂二三期项目工地工作，于2019年4月15日在工作中不慎受伤，经青海夏都手足外科医院诊断为：右足第一趾压砸伤、右足第一趾末节不完全离断伤。2019年6月20日，西宁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定为因工负伤。2020年1月3日，西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。双方未签订书面劳动合同，邓庞经木工班组带班组长赵×雇佣从事劳务分包合同中所约定的木工部分工作。邓庞在原籍参加了新农合、新农保。被告邓庞于2020年5月27日向西宁市城中区劳动人身争议仲裁委员会提起仲裁：请求裁决原告与被告解除劳动关系，裁决原告支付被告各项工伤待遇250966元。该委于2020年7月22日作出城中劳人仲案字（2020）第126号裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、原告支付被告工伤待遇101816.4元；三、被告的其他请求不予支持。因双方均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，工伤认定是劳动保障行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。本案中，西宁市人力资源和社会保障局于2019年6月20日作出《认定工伤决定书》，认定邓庞为因工负伤。而申请工伤认定员工与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤的前提条件，亦即劳动行政部门在作出工伤认定时已对申请员工与用人单位之间是否存在劳动关系进行过审查核实，在此基础上所作出的工伤认定已确认申请员工与用人单位之间存在劳动关系。且原告并未对该工伤决定申请行政复议或提起诉讼，故该工伤认定书已生效。据此邓庞与原告之间存在事实劳动关系，故原告第一项诉讼请求不成立，本院不予支持。依据法律规定职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。因原告未给邓庞缴纳工伤保险，故邓庞相关的工伤赔偿费用应当由原告承担，故原告第二项诉讼请求，本院亦不予支持。邓庞与原告虽未签订书面的劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。邓庞治疗结束后未到原告处报到，也未提供医疗机构出具的休养时间的证明给原告，视为双方已解除劳动关系，故对邓庞的第一项诉讼请求，本院予以支持。经西宁市人力资源和社会保障局作出认定，邓庞所受伤害为工伤，并经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定邓庞的伤残等级为十级，故邓庞在劳动争议仲裁中申请的由原告支付的医药费、住院伙食补助费、停工留薪工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助、一次性伤残补助金、交通费、残疾辅助器材费用，属于工伤赔偿的范围，原告应当予以支付。因本案原、被告双方均未提交证据证明邓庞在原告处工作时的工资数额，同时邓庞到原告处工作时间较短。根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十五条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。”故西宁市城中区劳动人身争议仲裁委员会按西宁市在职职工月平均工资5683元认定被告月工资为3409.80元（5621元/月×60%）正确。邓庞住院时间为2019年4月15日到2019年4月29日，原告提交工伤认定申请时间为2019年5月27日，西宁市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书时间为2019年6月20日，西宁市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级鉴定结论时间为2020年1月3日，邓庞于2019年4月29日出院后再未去原告处工作，故西宁市城中区劳动人身争议仲裁委员会认定邓庞停工留薪期为6个月并无不妥，故邓庞停工留薪工资为20458.80元（3409.80元/月×6个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工伤致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金为7个月的本人工资”的规定，原告应支付被告一次性伤残补助金23868.60元（3409.80元/月×7个月）。医疗费471元为原告出院后续治疗所花费用，本院予以支持。现邓庞提出解除双方劳动关系，故应由原告支付被告一次性工伤医疗补助金20458.80元（3409.80元/月×7.5个月×80%），一次性伤残就业补助金20458.80元（3409.80元/月×7.5个月×80%）。关于住院期间生活补助不在工伤赔偿范围，住院伙食补助歌山建设集团有限公司已通过工伤基金赔偿210元，故该项诉讼请求，本院不予支持。关于住院期间的护理费，因邓庞住院期间需要护理，故本院予以支持，护理费应为2623元（5621元/月÷30天×14天）。交通费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，应为转外就医的交通食宿费，现原告不存在转外就医的情况，故对此项费用诉求，本院不予支持。残疾辅助器材费用75元，原告未提交证据，本院不予支持。综上，原告应给付被告医疗费471元、护理费2623元、停工留薪工资20458.80元、一次性工伤医疗补助金20458.80元、一次性伤残就业补助金20458.80元、一次性伤残补助金23868.60元，共计88339元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第十八条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告歌山建设集团有限公司与被告邓庞之间的劳动关系。二、原告歌山建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被告邓庞一次性伤残补助金、停工留薪工资等各项费用合计88339元。三、驳回原告歌山建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由原告歌山建设集团有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判员 顾 慧二〇二〇年十一月二十日书记员 吴茸茸附：《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一）退休；(二）患病、负伤；(三）因工伤残或者患职业病；(四）失业；(五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《工伤保险条例》第十八条提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地、地点因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。参加养老保险统筹的工伤职工在终止或解除劳动关系时，距规定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按金额的80%支付，不足四年的按60%支付，不足三年的按40%支付，不足二年的按20%支付，不足一年的按10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续按月领取养老金的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第四十五条职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。