浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0281民初3401号 原告：潘建明，男，1962年7月13日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：徐科飞,浙江四德律师事务所律师。 被告：宁波东恒市政园林建设有限公司。住所地：宁海县桃源街道兴工二路**。统一社会信用代码：913302267111838352。 法定代表人：郑春海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：葛威勇，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛冰，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 被告：余姚市奥邦建设有限公司。住。住所地：余姚市三七市镇魏家桥村严方**一社会信用代码：91330281587487195N。 法定代表人：孙文华，该公司执行董事。 原告潘建明与被告宁波东恒市政园林建设有限公司、余姚市奥邦建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案受理后，根据原告的财产保全申请及提供的担保，依法作出保全裁定。本案依法适用简易程序审理，后依照全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案转为普通程序，由审判员史慧独任审理，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。原告潘建明及其委托诉讼代理人徐科飞，被告宁波东恒市政园林建设有限公司的委托诉讼代理人葛威勇到庭参加诉讼，被告余姚市奥邦建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潘建明向本院提出诉讼请求：1.判令被告宁波东恒市政园林建设有限公司、余姚市奥邦建设有限公司支付原告拖欠的工程款379437.30元；2.本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：2013年3月12日，被告宁波东恒市政园林建设有限公司通过招投标的方式竞得余姚市现代农业建设投资开发有限公司发包的“余姚市古乍线两侧林带建设工程三标段”工程项目。后在施工建设过程中发现需要填筑黄泥进行土方填筑工程。余姚市现代农业建设投资有限公司项目经理张海鑫出面代表发包方联系原告进行土方工程建造。土方工程建造接近尾声要铺垫黄泥时，2013年9月6日余姚市现代农业建设投资开发有限公司主持召开了关于古乍线两侧林带建设工程填筑黄泥的协调会，会议决定对古乍线两侧填筑黄泥，并将此项内容由原标段中标单位负责实施，并及时签订补充合同，以上内容记录在余农投【2013】22号会议纪要中。后余姚市现代农业建设投资开发有限公司与被告宁波东恒市政园林建设有限公司签订了余姚市古乍线两侧林带建设工程三标段施工补充合同。合同约定承包范围为：余姚市古乍线两侧林带建设工程三标段区域内黄泥填筑、侧石修复工程造价约50万元人民币（具体按实际结算为准）。后被告宁波东恒市政园林建设有限公司将余姚市××段工程转包给了被告余姚市奥邦建设有限公司。在绿化进场前土方建造工程己经施工完成，后经发包方余姚市现代农业建设投资有限公司、各标段项目部协调，原告施工的土方工程从各标段过账，扣除10%的税管费后支付给原告。由于实际施工过程中依据实际情况，余姚市现代农业建设投资开发有限公司于2014年5月4日就土方建筑相关问题形成了会议纪要，就工程价格计算达成了相关意向。2017年5月15日余姚市现代农业建设投资开发有限公司作了关于古乍线土方造坡的情况说明，说明中确定了土方工程价格的结算方式为：以测绘单位的面积为结算依据，宽度小于5米的绿化带为平整，核定单价为0.8元每平方米，大于5米的绿化地带为绿化造坡，核定单价为11.03元每平方米。后被告宁波东恒市政园林建设有限公司会同余姚市现代农业建设投资开发有限公司委托浙江凯翔工程咨询管理有限公司对“余姚市古乍线两侧林带建设工程三标段”进行工程结算审核。2017年5月26日，浙江凯翔工程造价咨询有限公司出具了工程结算书，结算书载明土方工程送审金额为1152015元，审定金额为1132102元。2013年12月17日至2015年2月15日余姚市现代农业建设投资开发有限公司通过各标段过账方式支付了710505元（含10%税管费），余421597元（含10%税管费）工程款未予支付。实际扣除税管费后原告收取到的工程款为639454.50元，扣除税款费后尚余379437.30元的工程款可实际收取。原告作为土方工程的实际施工人，已经按建设单位质量要求，保质保量完成工程项目，各被告理因将余下工程款支付给原告，被告之不诚信行为严重损害了原告的合法权益，故诉至法院。 被告宁波东恒市政园林建设有限公司答辩称，本被告主体不适格，原告系与被告余姚市奥邦建设有限公司发生合同关系，之前所领取的工程款也是被告余姚市奥邦建设有限公司支付，其介入工程是业主单位介绍，在整个过程中，原告与本被告之间不存在任何法律关系，根据合同相对性，原告应当向与其有法律关系的单位主张，要求本被告共同承担工程款缺乏事实法律依据。另对原告为实际施工人的身份以及主张拖欠工程款的事实有异议。原告援引的法律规定是发包人如果存在欠付工程款的情况，发包人在欠付工程款范围内承担责任，本被告不是发包人，是总承包单位，不适用该解释规定。 被告余姚市奥邦建设有限公司未作答辩。 原告潘建明为证明自己的主张，向本院提交如下证据，经庭审质证，被告余姚市奥邦建设有限公司拒不到庭参加诉讼，应视为放弃其质证权利。本院认定如下： 1.报告书一份，拟证明余姚市古乍线两侧林带建设工程三标段土方工程的审计价格为1132102元的事实。被告宁波东恒市政园林建设有限公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异，案涉工程系绿化工程，涉及树木种植，原告援引的土方工程审计价格为1132102元，但不能证明工程系原告完成，且该报告书中工程单位为本被告，原告应当提供证据证明全部土方工程系其建造。经审查，本院对该证据的真实性予以认定； 2.证明一份，拟证明原告潘建明是土方工程实际施工人的事实。被告宁波东恒市政园林建设有限公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，证明内容显示与本案工程有关的是三标段，其中三标段工程价款为76049元，根据原告陈述被告余姚市奥邦建设有限公司支付的费用已经远超该工程款。经审查，本院对该证据的真实性予以认定，但证明内容是三标段整体绿化用地的工程价款，具体的土方工程价款应以审计报告为准； 3.情况说明、资料查阅声明各一份，拟证明案涉土方工程款应支付给原告潘建明，原告潘建明的工程款均是从中标的各单位走账的事实。被告宁波东恒市政园林建设有限公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。情况说明可以证明与原告发生关系的是被告余姚市奥邦建设有限公司，与被告宁波东恒市政园林建设有限公司无关。另可以反映原告所说的土方工程是在被告宁波东恒市政园林建设有限公司进场前已经完成，原告现有证据不能证明审计表中113万余元工程都是其所做，该笔工程款构成中一大部分是黄泥钱，就是材料款，材料款是经业主单位审计之后总计用的款项，因为整个工程也有其他的施工人用黄泥，所以原告认为全部工程由其完成，全部工程款归原告缺乏事实与法律依据。对资料查阅声明的三性均有异议，如果由发包单位出具声明，应当加盖业主单位的公章，但是该声明中的盖章是古乍线林带建设项目指挥部，指挥部与业主单位之间是否为两个主体，对该公章有异议。声明表述土方黄泥的实际施工人也比较模糊，也没有对实际工程量进行证明，不能证明原告可以享有涉案全部113万元的工程款。经审查，本院结合审计报告书、内部承包协议对该组证据的真实性予以认定； 4.申请调取的被告宁波东恒市政园林建设有限公司内部承包协议一份，拟证明被告宁波东恒市政园林建设有限公司没有支付相应工程款的事实。被告宁波东恒市政园林建设有限公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，通过该内部承包协议以及后续签订的协议书，可以证明被告宁波东恒市政园林建设有限公司与被告余姚市奥邦建设有限公司就工程款已经结算清楚，不存在欠付工程款，原告没有事实与法律依据向被告宁波东恒市政园林建设有限公司主张工程款。经审查，本院对该证据予以认定。 被告宁波东恒市政园林建设有限公司为证明自己的答辩意见，向本院提交如下证据，经庭审质证，被告余姚市奥邦建设有限公司拒不到庭参加诉讼，应视为放弃其质证权利。本院认定如下： 1.协议书一份，拟证明被告宁波东恒市政园林建设有限公司与被告余姚市奥邦建设有限公司之间的工程款已结算清楚，不存在欠付工程款的事实。原告潘建明对该证据的真实性有异议，认为原告不知情，被告宁波东恒市政园林建设有限公司系中标单位，其与其他单位的关系不清楚。经审查，本院对该证据的真实性予以认定； 2.工程款审批单、银行流水清单一组，拟证明被告宁波东恒市政园林建设有限公司已经按照内部承包协议将应付工程款全部支付给被告余姚市奥邦建设有限公司的事实。原告潘建明认为抵扣的是两被告之间的借款，与工程款的走账无关。经审查，本院对该组证据予以认定； 被告余姚市奥邦建设有限公司未向本院提交证据。 根据本院采信的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院经审理认定事实如下：2013年3月12日，余姚市现代农业建设投资开发有限公司（发包人）与被告宁波东恒市政园林建设有限公司（承包人）签订《余姚市古乍线两侧林带建设工程三标段施工合同》，约定由被告宁波东恒市政园林建设有限公司承包位于余姚市古乍线道路两侧的绿化造林工程，承包范围为种植土铺设、乔木种植、灌木种植、草皮铺设等。合同价款为3581605元；工期为30日；工程质量符合现行国家及行业质量验收评定标准。后双方又签订了《余姚市古乍线两侧林带建设工程三标段施工补充合同》一份，约定由被告宁波东恒市政园林建设有限公司承包上述工程的黄泥填筑、侧石修复、土地整理，合同造价约500000元（具体按实际结算为准），承包方式为包工包料，工期与原合同施工同步。 2013年10月31日，被告宁波东恒市政园林建设有限公司（甲方）与被告余姚市奥邦建设有限公司（乙方）签订《内部承包协议》一份，约定由被告余姚市奥邦建设有限公司承包上述案涉工程。承包方式为全额承包；工程造价为3581605元；乙方上缴甲方综合管理费为工程审计结算价的3.5%（含企业所得税）；建设单位每次付款到达甲方任一账户之日起三日内通知乙方，乙方须凭符合甲方财务支付要求的凭据划款，甲方应当在内部财务流程全部办理完毕后三天内支付乙方工程款，不得无故拖延；甲方以工程决算总造价作为基数，每期拨付扣留3%作为乙方向甲方提供的工程民工工资及质量、安全担保金，如未发生任何由于质安或民工工资等违反工程施工合同约定的行为，在竣工验收合格、审计结算后一个月内一次性退还给乙方。 案涉工程于2013年9月30日实际开工，于2013年12月31日竣工，经浙江凯翔工程咨询管理有限公司结算审核后认定：工程送审造价为6718142元，经审核，审定造价为5890031元，其中土方部分审核价为1138544元。 2014年6月18日，余姚市现代农业建设投资开发有限公司余姚市古乍线两侧林带建设工程项目指挥部出具《证明》一份，载明：“古乍线两侧林带工程已竣工，共四个标段，结算支付已按合同要求支付工程价50%，其中整理绿化用地项目为（已堆放黑土、除杂草、清理有机物）由土方（包括黄泥）工程负责人潘建明施工，特此证明。”2016年10月10日，被告余姚市奥邦建设有限公司的法定代表人孙文华出具《情况说明》一份，载明：“兹有潘建明在余姚市××段进行黄泥填筑，此黄泥种植土在我绿化进场前已经施工完成，后经业主各标段项目部协调，统一进各标段过账，扣除10%税管费后支付给潘建明。特此说明。”2020年9月14日，余姚市现代农业建设投资开发有限公司余姚市古乍线两侧林带建设工程项目指挥部出具《资料查阅声明》一份，载明：“在2013年9月至2013年12月期间，余姚市古乍线两侧林带建设工程三标段由宁波东恒市政园林建设有限公司中标承建，根据现场施工情况及计量，工程变更报告显示三标段（土方、黄泥）实际施工人为潘建明，并独立参与审计，工程款支付通过中标单位过账，特此说明。” 2017年9月1日，被告宁波东恒市政园林建设有限公司（甲方）与被告余姚市奥邦建设有限公司（乙方）签订协议书一份，达成以下条款：“一、甲、乙双方确认甲方施工的余姚市古乍线两侧林带建设工程按照2017年7月10日的工程审定造价5890031元计算。其中，截至2015年6月9日业主单位余姚市现代农业建设投资开发有限公司已付工程款4412302.50元。甲方收到上述款项后，按《内部承包协议》约定，在扣除管理费及税费后已全部支付乙方。二、余姚市古乍线两侧林带建设工程造价5890031元，扣除业主单位以支付4412302.50元以及质保金252360元，剩余工程款1225368.50元。2017年8月29日，甲方已收到业主单位余姚市现代农业建设投资开发有限公司支付的上述款项。依据甲、乙双方签订的《内部承包协议》约定，甲方应扣除综合管理费51720.50元、增值税等（国税、地税、地税929.20元，剩余1121718.80元。三、2016年1月30日，甲方因上述工程为乙方垫付农民工工资245280元，当时双方约定甲方为乙方垫付的款项利息按月1.5%计算，利息经双方结算（2016年1月30日算至2017年8月29日）为69905元。乙方同意甲方将上述垫付农民工工资245280元及利息69905元，在上述剩余工程款1121718.80元中进行扣除，扣除后工程款剩余806533.80元。四、2014年，因乙方承建余姚市城区部分低洼地块居住小区××段××村××，因乙方资金紧张，乙方法定代表人孙文华向甲方借款4437557元。具体借款以余姚市城区部分低洼地块居住小区××段××村××最终审计金额为准。对于上述借款，乙方以剩余的工程款抵扣借款。自此，甲、乙双方就余姚市古乍线两侧林带建设工程工程款已全部结清。” 2013年12月7日至2015年2月15日原告潘建明已收到被告余姚市奥邦建设有限公司支付的工程款639454.50元（已扣除10%税管费）。另查明，余姚市现代农业建设投资开发有限公司已经向被告宁波东恒市政园林建设有限公司支付全部工程款。 本案的争议焦点为原告潘建明能否向被告宁波东恒市政园林建设有限公司、余姚市奥邦建设有限公司主张案涉工程的工程款。 本院认为，原告潘建明在建筑工程施工过程中完成的劳动成果依法应获得相应的对价。根据查明的事实，案涉绿化工程及黄泥填筑部分工程的发包人是余姚市现代农业建设投资开发有限公司，被告宁波东恒市政园林建设有限公司承包该工程后转包给被告余姚市奥邦建设有限公司。原告潘建明认为其是案涉工程土方部分的施工人，该主张可从原告提供的余姚市现代农业建设投资开发有限公司余姚市古乍线两侧林带建设工程项目指挥部出具的《证明》、《资料查阅声明》以及审计报告书中的审计重要事项协调会议记录予以印证。原告潘建明主张案涉土方工程是余姚市现代农业建设投资开发有限公司直接要求原告建造，工程款通过中标单位过账，以此要求两被告支付剩余工程款，被告宁波东恒市政园林建设有限公司抗辩与原告潘建明不存在任何法律关系，原告潘建明与被告余姚市奥邦建设有限公司之间发生合同关系，要求驳回原告对其的诉讼请求。本院认为，虽然余姚市现代农业建设投资开发有限公司余姚市古乍线两侧林带建设工程项目指挥部出具的《资料查阅声明》中有“工程变更报告显示三标段（土方、黄泥）实际施工人为潘建明，并独立参与审计，工程款支付通过中标单位过账”等表述，但并未明确余姚市现代农业建设投资开发有限公司将案涉土方工程直接发包给原告，并且款项并非由中标单位即被告宁波东恒市政园林建设有限公司直接支付，另根据被告宁波东恒市政园林建设有限公司与被告余姚市奥邦建设有限公司签订的《内部承包协议》载明转包的是整体工程，包含绿化和土方、黄泥工程，与之后签订的协议书结算内容相印证，双方已将土方工程的款项结算在内，与原告潘建明陈述通过中标单位过账的主张均相悖，被告宁波东恒市政园林建设有限公司亦非原告的合同相对方，故对其要求被告宁波东恒市政园林建设有限公司支付拖欠工程款的诉讼请求不予支持。但从已付工程款的情况以及被告余姚市奥邦建设有限公司法定代表人孙文华出具的证明可以看出，被告余姚市奥邦建设有限公司应当知晓原告潘建明是土方工程的实际施工人，款项均由其扣除10%的税管费后支付，故对原告要求被告余姚市奥邦建设有限公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告余姚市奥邦建设有限公司支付原告潘建明工程款379436.30元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：宁波余姚农村商业银行股份有限公司营业部，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：×××45，汇款时一律注明本案案号）； 二、驳回原告潘建明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费6992元，财产保全费2417元，合计9409元，由被告余姚市奥邦建设有限公司负担，款限于本判决发生法律效力后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：3766××××8992，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。 审 判 员  史 慧 二〇二〇年十一月二十六日 代书记员  阮亚君