广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终620号上诉人（原审原告）：罗江泉，男，汉族，1966年12月11日出生，住重庆市永川区仙龙镇大磨子村岩下村民小组**。委托诉讼代理人：邱瑞波、黄佩琪，分别为广东圣桥律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告）：古庆全，男，汉族，1970年4月9日出生，住重庆市永川区中山路办事处红河大道******11-4。上诉人（原审被告）：袁春涛，男，汉族，1995年3月14日出生，，住重庆市永川区朱沱镇江永村谢湾村民小组**古庆全、袁春涛的共同委托诉讼代理人：王景彬，广东谨信律师事务所律师。原审第三人：中建四局第一建筑工程有限公司揭阳分公司。住所地：广东省揭阳市空港经济区*****************第三层。负责人：吴桂龙。原审第三人：重庆昊达新材料科技有限公司。住所地：重庆市永川区星光大道****（重庆永川工业园区凤凰湖工业园内）。法定代表人：王建平。上诉人罗江泉与上诉人古庆全、袁春涛及原审第三人中建四局第一建筑工程有限公司揭阳分公司（下称中建四局）、重庆昊达新材料科技有限公司（下称昊达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗江泉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判：（1）古庆全和袁春涛连带支付罗江泉工程款共计119457元及利息(自2019年7月16日起计至按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；（2）古庆全和袁春涛连带支付罗江泉违约金93436元及利息(自2019年11月4日按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。2.本案一审、二审的诉讼费用全部由古庆全和袁春涛承担。事实和理由：一审错误认定2019年6月4日《解除协议书有关问题协商如下》中存在罗江泉自行修改的事实，事实上罗江泉没有修改，证据也不足以证实存在修改。一审按所谓修改前的金额18846元(见第5条)认定事实也是错误的。一、古庆全、袁春涛应付的款项数额分析如下：1.关于2018年9月17日至2018年12月30日期间的工程款，1号楼和7号楼的工程款经结算为1700m²×5层×2栋×3.8元=64600元，加上罗江泉垫付的材料费17770元，抵除古庆全、袁春涛支出的工人生活费21680元和房租1900元，一共结算的欠款为58790元，(见古庆全2018年12月30日亲笔签写的书面结算凭证第七行)，2019年1月3日古庆全仅支付了26700元，至今尚欠罗江泉2018年9月17日至2018年12月30日期间的工程款为32090元。依据另见《解除协议书有关问题协商如下》第6条第二行。2.2019年1月1日至2019年1月31日期间1号楼和7号楼共8层的工程款经结算为1670m²×8层×3.8元=50768元，古庆全、袁春涛至今也未支付。依据见《解除协议书有关问题协商如下》第6条第二行。3.2019年3月1日至2019年6月4日期间1号楼的工程款为1670m²×12层×3.8元=76152元，7.号楼的工程款为1670m²×12层×3.8元=76152元，4号楼的工程款2777m²×6层×(3.8-0.5)元=54985元，5号楼的工程款3340m²×1层×0.5元(电焊)=1670元，以上各项工程款合计为208959元。抵扣工人借支的工资款56000元(见古庆全2019年6月4日确认的书面材料)，抵扣实付的四月份工资57560元，抵扣五月份实发工资45040元，扣减《解除协议书有关问题协商如下》第3条约定的工人外出做木工应扣减的工钱13760元，至今尚欠罗江泉工程款36599元未还。上述三项合计为：32090元+50768元+36599元=119457元。二、一审判决不予支持违约金93436元明显错误。罗江泉与古庆全、袁春涛之间是劳务分包纠纷，是有效合同，一审法院仅以协议无效为由，驳回罗江泉要求支付违约金的请求是错误的。古庆全、袁春涛已经与罗江泉明确约定，若古庆全、袁春涛存在违约情况，生活费和进度款没有按时支付导致罗江泉一方中途退场，古庆全、袁春涛应按总工程量(包括未完成部分)的10%作为违约金赔偿给罗江泉。该约定是双方真实意思表示，且具有清算性质，应为有效。古庆全、袁春涛没有按约定向罗江泉支付相应的劳动报酬，应视为违约，应当承担约定的违约责任，一审不应驳回罗江泉的请求。古庆全、袁春涛其以各种理由拖欠罗江泉的工程款的违约行为，导致工人的生活费和工资没有及时发放，给罗江泉造成了经济损失，罗江泉有权要求古庆全、袁春涛支付相应的违约金。古庆全、袁春涛答辩称，罗江泉所做出的上诉请求及其事实和理由均没有事实和法律依据，根据罗江泉与袁春涛在劳动局对双方的欠款进行协商并签订的《解除协议书有关问题协商如下》文件可以看出双方就应付的工程款及古庆全与袁春涛已经垫付的款项进行了总结算，经双方确认在未抵扣罗江泉应承担的工程质量不合格导致的扣款之外，袁春涛一方应付的剩余工程款为18846元，而实际上古庆全和袁春涛共计向罗江泉支付的款项已经高达192480元，已经远远超过双方结算所确认的工程款。另外，中建四局即本案第三人因为罗江泉的施工不合格向古庆全、袁春涛班组进行了扣款共计98773.75元，已经是远远超过双方结算时袁春涛应付部分18846元。罗江泉在上诉状中所称应付的款项为119457元均是毫无依据的，其所主张的违约金也是没有合同依据，本案是因罗江泉的施工不合格导致工程进度缓慢且工程质量不合格，其违约责任在罗江泉，相应的违约责任依法也应当由罗江泉承担。古庆全及袁春涛将保留因罗江泉施工不合格导致其经济损失、追究其民事责任的权利。综上，罗江泉的上诉诉讼请求均没有事实和法律依据，请法庭依法予以驳回。古庆全、袁春涛上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判古庆全、袁春涛无需再向罗江泉支付任何工程款；或依法发回重审。2.一、二审诉讼费用由罗江泉承担。事实和理由：一、一审认定古庆全、袁春涛尚欠罗江泉工程款18846元属于事实认定错误。(一)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，古庆全、袁春涛与罗江泉约定，如果罗江泉达到了工程进度和质量，就按4号楼5块板，一层1450平方米，单价3.3元每平方米，共计23925元；1号楼11块板1670平方米、71号楼12块板3.8元每平方米，分别是69806元、76152元，合计169883元向罗江泉支付工程款。而根据古庆全、袁春涛提交的银行转账记录可知，古庆全、袁春涛合计共向罗江泉支付了192480元工程款，已经超出双方约定的工程承包款22597元，不存在尚拖欠其18846元工程款的情况。(二)双方工程款并未实际结算，罗江泉无权要求支付工程款。罗江泉所提交的《解除协议书有关问题协商如下》的书面材料，并未对罗江泉施工的项目进行实际结算。该书面材料明确载明，在不算工程款扣款的情况下，古庆全、袁春涛尚欠罗江泉工程款18846元，扣款出来该付罗江泉多少钱就付多少钱，如有剩余的钱才需在7月15日付清。根据该书面材料可知，因罗江泉施工的工程质量存在问题，双方的工程款因扣款还没有最终实际结算，因此工程款并未最终确定，罗江泉无权要求古庆全、袁春涛支付工程款。二、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，要求古庆全、袁春涛参照合同约定支付工程款属于适用法律错误。罗江泉起诉要求参照原合同约定支付工程价款，依法应当承担请求支付该款项的举证责任，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，要参照原合同约定支付价款必须以建设工程经竣工验收合格为前提，因此根据谁主张谁举证，依法应当由罗江泉对施工工程经验收合格承担举证责任，一审法院却将该举证责任分配给古庆全、袁春涛，明显违反法律规定。而且，古庆全、袁春涛当庭已经证实，因罗江泉在施工的过程中，工程进度严重滞后，无法达到工程进度要求，而且多次因为罗江泉施工的工程质量不合格被总包人要求重新整改，导致古庆全、袁春涛重新雇佣人力对该部分工程进行重新修复施工，并被总包人扣款98773.75元，给古庆全、袁春涛造成了严重的经济损失。对于罗江泉施工工程质量不合格被扣款的事实，罗江泉在其提交的证据《解除协议书有关问题协商如下》的书面材料中，已经明确载明扣款的事实，同时有总包单位的书面整改通知书，依法足以证实罗江泉施工的工程并未达到工程质量合格的情况，因此本案依法应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定进行结算，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判令支持罗江泉的诉讼请求，明显违反法律和司法解释的规定。罗江泉答辩称，古庆全和袁春涛陈述的我方工程量是违背事实的，数额明显低于实际，并且没有向我方支付清楚，工程款虽然没有明确的书面结算，但工程已经实际交付使用，不存在工程质量的问题，主张存在质量问题而扣款我方不予认可，本案双方是劳务合同关系，合同有效，请法庭驳回其上诉。罗江泉向一审法院起诉请求：1.古庆全、袁春涛连带支付罗江泉工程款119457元及利息（自2019年7月16日起计至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.古庆全、袁春涛连带支付罗江泉违约金93436元及利息（自2019年11月4日起计至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案诉讼费由古庆全、袁春涛连带承担。一审法院认定事实：2018年10月17日，袁春涛与罗江泉签订协议书，约定揭阳市空港经济区*************的铝模调平矫正施工工程承包给罗江泉施工。2019年1月2日，袁春涛作为古庆全的代表，基于上述原有协议书重新与罗江泉另行签订协议书，约定的内容包括：揭阳市空港经济区*********、4号楼、5号楼、7号楼、8号楼、9号楼的铝模调平矫正施工工程承包给罗江泉施工；单价为展开面积每平方米3.8元；罗江泉如有违约，进度达不到、人员不够，质量达不到公司要求，并中途退场，则按已完成工程量70%付款；若古庆全存在违约情况，生活费和进度款达不到协议要求，导致罗江泉中途退场，古庆全应按总工程量（包括未完成部分）的10%作为违约金赔偿给罗江泉。在协议履行过程中，双方出现了争议，共同到揭阳市空港经济区人力资源和社会保障局协商解决。2019年6月4日，经结算，双方书写了《解除协议书有关问题协商如下》的书面材料，确认在不算工程款扣款的情况下，古庆全尚欠罗江泉工程款18846元，扣款出来该付罗江泉多少钱就多少钱，如有剩余的钱7月15日付清。上述书面材料原件交由罗江泉存执，古庆全保留复印件。过后，罗江泉自行在上述原件中自行修改，包括将欠款数额改为37129元等。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。古庆全、袁春涛与罗江泉签订协议书，约定将建设工程承包给罗江泉施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，因罗江泉作为承包人未取得建筑施工企业资质，上述建设工程施工合同依法应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。古庆全、袁春涛未能提供证据证明罗江泉施工的工程验收不合格，且经双方结算确认，古庆全、袁春涛结欠罗江泉工程款18846元，付款期限为2019年7月15日。罗江泉请求古庆全、袁春涛付还尚欠的工程款及利息（自2019年7月16日起计至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），合理合法，予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自此之后的利息基本标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。古庆全、袁春涛未能主张并提供证据证明在上述结算款数额的基础上存在的工程款扣款，多付了工程款的事实，应自行承担不利后果。罗江泉主张古庆全、袁春涛尚欠工程款119457元，该数额超出上述双方结算数额的部分，该主张缺乏事实依据，不予采信。罗江泉的诉讼请求超过上述数额部分，不予支持。因罗江泉与古庆全、袁春涛签订的协议书系无效合同，罗江泉基于上述无效合同请求古庆全、袁春涛支付违约金93436元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、古庆全、袁春涛应于本判决发生法律效力之日起十日内付还罗江泉工程款18846元及利息（自2019年7月16日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回罗江泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2274.41元，由罗江泉负担2076.51元，古庆全、袁春涛负担197.90元。二审中，古庆全、袁春涛提交以下证据：1.录音、微信聊天记录、转账记录（提交复印件，有原始载体），证实古庆全、袁春涛通过以微信转账、银行转账及现金的方式向罗江泉支付劳务费共计192480元的事实（提交复印件）；2.中建四局保利锦绣花园的机械台班单（复印件）、派工单及维修现场照片（复印件）、项目经理出具的扣款总额汇总（原件），证实因罗江泉班组施工质量不合格导致古庆全被扣工时且重新安排施工导致被扣款共计78073.75元以及罚款2万元的事实。罗江泉质证意见：对证据1转账记录，这些金额我方已在主张工程款时扣除了，我方已承认对方支付的金额超过20万元。具体可见上诉状第二页款项的明细，包括21680+1900+26700+56000+57560+45040=208880元。对方支付这些金额仍然欠我方诉讼请求的欠款。证据2是属于超过举证期限的证据，不属于新证据，我方不同意质证，对证据2的关联性、合法性、真实性都不予认可。机械台班单与我方明显无关，证据2都不是原件，真实性无法确认，检查过程我方没有参与，证据2也不能证明罗江泉承包范围存在质量不合格的问题，全部的证据都不能证明其所要证明的目的，所谓的罚款单也不能显示跟我方具有关联性，因为古庆全承包的范围很广，我方承包的范围仅仅是其中的一小部分，还有其他人也从古庆全处承包到工程。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2019年6月4日,袁春涛作为甲方代表与乙方罗江泉签订了《解除协议书有关问题协商如下》，确认在不算工程款扣款的情况下，古庆全、袁春涛尚欠罗江泉工程款18846元，扣款出来该付罗江泉多少钱就多少钱，如有剩余的钱7月15日付清。罗江泉在上述书面材料签名并按捺指纹，然后原件交由其自己存执，古庆全、袁春涛保留复印件。但过后，罗江泉在上述原件中自行修改并添加，将欠款数额改为37129元，并添加“注（2018年12月前欠32090元，2019年1月1日至31日欠50768元）”字样。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。二审围绕双方当事人争议的问题进行审理。关于一审判决古庆全、袁春涛付还罗江泉工程款18846元及相应利息是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，由于罗江泉作为承包人未取得建筑施工企业资质，故一审判决认定涉案建设工程施工合同为无效合同并无不当，本院予以维持。从本案证据显示,2019年6月4日,袁春涛作为甲方代表与乙方罗江泉签订了《解除协议书有关问题协商如下》，双方确认了在不算工程款扣款的情况下，古庆全、袁春涛尚欠罗江泉工程款18846元，扣款出来该付罗江泉多少钱就多少钱，如有剩余的钱7月15日付清。上述《解除协议书有关问题协商如下》约定内容事实清楚，不产生歧义。但过后，罗江泉自行在上述原件中修改并添加内容，将欠款数额改为37129元，并添加“注（2018年12月前欠32090元，2019年1月1日至31日欠50768元）”字样。鉴于上述修改及添加内容并未得到古庆全、袁春涛的签名确认，现古庆全、袁春涛又不予认可，而罗江泉提交的其他涉案证据又发生在2019年6月4日双方签订《解除协议书有关问题协商如下》之前，故涉案结欠工程款应以双方最后结算依据予以认定。据此，一审判决古庆全、袁春涛付还罗江泉工程款18846元及相应利息并无不当，本院予以维持。同时，鉴于涉案建设工程施工合同被认定为无效合同，罗江泉主张按总工程量的10%作为违约金向其赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。因此，罗江泉提出的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于古庆全、袁春涛是否结欠罗江泉工程款的问题。鉴于一审判决古庆全、袁春涛付还罗江泉工程款18846元及相应利息，本院已经予以认定。现古庆全、袁春涛上诉主张罗江泉承包的工程存在质量问题，被总承包人扣款98773.75元，其无需再向罗江泉支付工程款。二审期间，古庆全、袁春涛为支持其上诉主张，虽然提交了涉案相关证据，但相关证据均不能证明其所要证明的事实，本院不予采信。因此，古庆全、袁春涛上诉主张其无需再向罗江泉支付工程款或将本案发回重审，理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，罗江泉、古庆全、袁春涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4819.97元，由罗江泉负担4548.82元，古庆全、袁春涛负担271.15元。本判决为终审判决。审 判 长 陈树城审 判 员 邹秋玲审 判 员 陈爱萍二〇二〇年十一月二十六日法官助理 陈孟彬书 记 员 黄佳虹附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。