四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1242号 上诉人（原审被告）：康严富，男，1971年8月15日出生，汉族,住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：赵敏，四川广略律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何念仲，男，1968年7月20日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人（特别授权）：全显翔，遂宁市船山区慈音法律服务所法律工作者。 原审被告：重庆锦庆建筑工程有限公司，住所地重庆市万盛区金桥镇金灵庙**，统一社会信用代码91500110203906048。 法定代表人：龚娅，公司执行董事。 上诉人康严富因与被上诉人何念仲、原审被告重庆锦庆建筑工程有限公司（以下简称重庆锦庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康严富及委托诉讼代理人赵敏，被上诉人何念仲及委托诉讼代理人全显翔，到庭参加了诉讼。原审被告重庆锦庆建筑工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康严富上诉请求：1.请求撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初466号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一审中双方认可外墙抹灰价格为26元/平方米，案涉工程中的纸皮砖项目包括外墙抹灰，该施工项目的22211.34平方米纸皮砖项目的外墙抹灰应当由何念仲施工完成，但其没有施工，该工程量应当进行品迭，22211.34平方米×26元/平方米=577494.84元应在工程价款扣除。综上，一审法院事实认定错误，判决结果错误，请求二审法院依法改判。 何念仲答辩称，上诉人的主张属于重复计算，不能成立，外墙抹灰工程量结算清楚，纸皮砖项目不是被上诉人的施工范围。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 重庆锦庆公司没有提交书面陈述意见。 何念仲向一审法院起诉请求：1.判令康严富、重庆锦庆公司立即支付拖欠原告的工程劳务费558432元及其资金占用利息（利息以558432元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2017年5月27日起计算至劳务费付清之日止）；2.判令康严富、重庆锦庆公司承担本案诉讼费及相关费用。诉讼过程中，何念仲将第一项诉讼请求的本金金额变更为572512元。 一审法院认定事实如下:2014年9月18日，康严富以重庆锦庆建筑公司的名义与何念仲签订《南湖半岛8#9#项目（泥工班组）劳务协议》，协议约定班组负责人为何念仲，工程名称为南湖半岛8#9#漏，工程结构为剪力墙结构。协议第三条约定，承包方式及单价1.按施工建筑面积计算，实行单价包干单价，±0.000以下单价为：45元/㎡，±0.000以上单价为：88元/㎡，（最终结算面积以实积施工建筑面积为准〉，此单价包括的内容如下：2.承担施工图内所设计相关内容的及有关说明，施工规范中规定的全部工作内容。从基础垫层混凝土开始砼的浇捣、养护：砌体和抹灰及自身的室内架子搭拆等（外墙保温、望板的抹灰及外架不包括在内）；楼梯等公共部分的花岗石粘贴；混凝土须二次收光（板面）；前室厅贴砖，梯间贴砖；包括室外散水及暗沟;二次门窗补烂。 2017年5月26日，遂宁市船山区住房和城乡建设局对南湖半岛8#楼、9#楼出具了《竣工验收报告》，均载明：本工程质量验收合格。 2019年2月1日，康严富（甲方）与案外人姜方财（乙方）达成《南湖半岛8/9号楼外墙组结算协议》，载明：根据甲乙双方于2015年5月8日签订的南湖半岛八、九号楼项目外墙抹灰、保温和纸皮砖工程的协议内容甲乙双方达成以下结算协议……1.外墙抹灰量7186.78㎡×26=186856.28元；2.纸皮砖量（包括外墙抹灰、保温、贴纸皮砖等工序）=22211.34㎡×48元/㎡=1066144.22元；3.二次保温17346元;4.合计1270346.6元。 另查明，南湖半岛6-13#楼及地下车库的建设单位为君豪建设集团有限公司，施工单位为重庆锦庆建筑工程有限公司，建设地址位于船山区物流港玫瑰大道旁。项目总监为余成，项目负责人为周浪。 何念仲、康严富均认可何念仲完成的工程量为南湖半岛8号楼建筑面积为14903.46㎡，9号楼地上建筑面积为15055.54平方米，地上面积，地上面积合计29959平方米。地下建筑面积3112平方米外墙抹灰价款为186856.28元。 前述事实，有何念仲的起诉状、班组劳务协议、竣工验收报告、庭审笔录、电话记录等证据在卷为证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.发包给何念仲的施工内容是否包括外墙抹灰；2.康严富是否欠付何念仲工程款；3.如欠付工程款，支付的主体？ 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。何念仲、康严富之间签订的《泥工班组劳务协议》内容，是对建设工程的混凝土进行浇筑、砌体和抹灰，性质为建设工程施工合同。何念仲作为自然人，无法取得相关的施工资质，双方所签订的协议因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。 关于争议焦点一，本院基于以下理由，认定何念仲的施工范围应当包括外墙抹灰。1.上述条款已明确约定施工范围包括砌体和抹灰，且此处的抹灰并未区分外墙抹灰和内墙抹灰；2.参照建筑行业交易习惯，对于混凝土的浇筑、砌体和抹灰，一般都由同一班组、同一工种进行施工；3.对于外架，需要具备脚手架专业资质的公司才能搭建，泥工班组并无此资质；4.对于外墙保温，亦属于其他工种的施工范围，且外墙保温一般单独发包给专业做外墙保温施工的主体；5.对于望板抹灰，因望板（天花板）的面积一般难以计算，造成人工费用偏高，行业一般多用散工而不是交给施工班组来完成，因此协议中将外墙保温、望板的抹灰及外架不作为施工范围包括在内亦属合理。综上所述，何念仲的施工范围应当包括外墙抹灰。 关于争议焦点二，参照双方的约定，如何念仲做完协议约定的所有工程，应当支付29959㎡×88元/㎡+3112㎡×45元/㎡=2776432元工程款。关于何念仲主张的合同外工地上所用大工、小工产生的劳务费14080元，因不属于合同约定的施工范围，且康严富不予认可，本院不予支持。关于康严富主张的零星补烂和卫生产生的费用42592元，亦没有提供充分的证据，本院不予支持。因何念仲未做外墙抹灰，而康严富另行发包给案外人完成了外墙抹灰，该笔费用应当在应支付给何念仲的工程款内予以品迭。何念仲认可外墙抹灰的工程价款为186856.28元，该款应予品迭。康严富还应支付何念仲2776432元-2218000元-186856.28元=371575.72元及利息。因遂宁市船山区住房和城乡建设局于2017年5月26日出具的《竣工验收报告》，故康严富应自2017年5月27日前支付工程款，逾期未支付的，应从应付工程款之日（2017年5月27日）起计算资金占用利息。 关于争议焦点三，康严富虽以重庆锦庆建筑公司的名义以与何念仲签订的《泥工班组劳务协议》，但康严富并非重庆锦庆建筑公司的员工，也未获得重庆锦庆建筑公司的授权，事后亦未得到重庆锦庆建筑公司的追认，康严富构成无权代理，相关法律后果依法应当由康严富承担。何念仲要求重庆锦庆建筑公司承担工程款支付责任，无事实依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、康严富在本判决生效之日起十五日内支付何念仲欠付的工程款371575.72元及利息；利息的计算方式为：以本金371575.72为基数，从2017年5月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的人民币同期同档基准贷款利率计算，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的本金给付之日止；未按本判决确定之日给付本金的，前述利息计算至本金付清之日止；二、驳回何念仲的其他诉讼请求。案件受理费9380元，由康严富负担2380元，何念仲负担7000元。 二审中，被上诉人何念仲当庭提交了四川省住房和城乡建设厅川建造价发（2014）39号文件、《四川省建设工程工程量计价定额建筑与装饰工程》（一）、（二），拟证明各分项的施工价格。经康严富质证，对真实性无异议，不是二审新证据，与本案无关联性，价格应当按双方协商为准。本院对文件的真实性予以确认，达不到证明目的，价格应当以双方合同约定，本院不予采信。庭审后，上诉人康严富提交了一份会议记录、一份何念仲的承诺书，证明因何念仲工期延误，将外墙抹灰承包给案外人施工，费用在何念仲施工结算中扣除；上诉人康严富申请了三人出庭作证，因三人证明的是同一事实，准许施工员徐志明出庭作证，证明会议记录上参加会议人员签名的真实性，及会议内容是真实的。被上诉人何念仲质证认为证据应当在举证期限内向法庭提交，超过举证期限提交的证据不予质证。合议庭认为，上诉人康严富提交的一份会议记录、一份何念仲的承诺书，以及施工员徐志明的证言，证明会议参加人员签名的真实性，将外墙抹灰承包给案外人施工的事实，至于外墙保温的抹灰是否属于被上诉人的施工范围，该证据没有明确，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，综合二审中诉辩双方的意见，本案争议焦点，案涉项目外墙保温的抹灰22211.34平方米工程价款是否应当在何念仲应收工程款中予以扣除。本院分析如下： 2014年9月18日，康严富以重庆锦庆建筑公司的名义与何念仲签订《南湖半岛8#9#项目（泥工班组）劳务协议》第三条第2款约定的施工范围是“承担施工图内所设计相关内容的及有关说明，……（外墙保温、望板抹灰及外架不包括在内）……”，因在前述何念仲的施工范围中，没有包含外墙保温的施工内容，在此处特别提出，应当结合约定的施工范围，对（外墙保温、望板抹灰及外架不包括在内）的理解应当是，外墙保温抹灰、望板抹灰及外架均不包括在何念仲的施工范围。且外墙保温及纸皮砖项目由康严富转包给案外人姜方财进行施工，外墙保温一般应单独发包给专业做外墙保温施工的主体，对于外架，需要具备脚手架专业资质的公司才能搭建，泥工班组并无此资质，故应当认定何念仲的施工范围不包括外墙保温抹灰、望板抹灰及外架，因此，案涉项目外墙保温的抹灰22211.34平方米工程价款不应当在何念仲应收工程款中予以扣除。故上诉人康严富的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人康严富的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9380元，由康严富负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘尧志 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  肖 敏