河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1836号上诉人（原审原告）：徐俊锋，男，汉族，1979年8月20日出生，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区常青路**。法定代表人：张贵亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张书惠，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李前进，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司许昌分公司。住所地：许昌市新兴路与魏文路交叉口一品蓝湾酒店**。法定代表人：路占航，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张书惠，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李前进，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临颍金盟房地产开发有限公司。住所地：临颍县建设路北段东侧金湾顶秀商业**。法定代表人：全广霞，任总经理。委托诉讼代理人：马江丛，河南森鼎律师事务所律师。上诉人徐俊锋、上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信集团）因与被上诉人河南安信建设集团有限公司许昌分公司（以下简称安信许昌分公司）、被上诉人临颍金盟房地产开发有限公司（以下简称金盟公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2019）豫1122民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐俊锋上诉请求：一、请求依法改判被上诉人支付上诉人工程款16819373.76元，退还保证金40万（上诉金额为5507162万元）；二、一审案件受理费、保全费、担保费、鉴定费、二审上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定案件事实错误。1、原审法院将100万元重复扣除的事实认定错误。首先，一审法院扣减的总款项为7394062元，其中包括上诉人借支的100万元及安信许昌分公司支付的486900元。原审中安信集团提出7394062元的借（收）款明细及付款凭证复印件（此表系金盟公司单方面制作），上诉人在质证过程中仅表示对安信集团主张的该证据的证明（金盟公司给过100万）目的无异议，但对该数额有异议。原审法院完全曲解上诉人的质证意见，将上诉人的真实意思恶意表述为“原告徐俊锋当庭表示无异议，表明原告徐俊锋认可收到了7394062元”。原审法院表述严重不符合质证原话，系原审法院恶意为之，存在枉法裁判的嫌疑。其次，原审法院仅依据被上诉人安信集团主张“该工程款包含有安信许昌分公司支付给原告的486900元，不包含徐俊锋借支的100万元”。即将100万元从工程款中重复扣除，该认定明显缺乏事实根据。2、原审法院认为“原告第一次庭审时自认借了400万元左右”，该认定严重违反客观事实。上诉人在原一审中的陈述为，“打过条没支付的加上已经支付款项大约有400万元左右”，但是原审法院将之恶意夸大为自认借了400万元，该认定严重违反客观事实。二、原审法院适用法律错误。被上诉人金盟公司应当承担支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件运用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述司法解释，现经司法鉴定已经确认案涉工程款为18306273.76元，金盟公司作为发包人仅支付案涉工程款1486900元，对下欠工程款应对上诉人承担支付责任。综上所述，原审法院认定事实严重错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。安信集团辩称：1、徐俊锋借用安信公司资质承接了案涉工程，徐俊锋和金盟之间存在着实际施工合同关系，且在施工过程中案涉工程大部分工程款均是由金盟直接支付给徐俊锋，没有经过安信公司的银行账户。上述徐俊锋主张的支付责任应当金盟公司直接对徐俊锋支付，安信公司不应承担支付责任。2、上诉人所称借资的100万元也系徐俊锋和金盟之间的借款，安信公司并不知情。徐俊锋所缴纳的保证金40万元也系直接向金盟直接缴纳，安信未收取保证金也没有返还义务，应当由金盟向徐俊锋退还该40万元保证金。3、案涉工程价款已经鉴定机构鉴定，金盟与徐俊锋之间的欠款数额是可以确定的，应按照工程总造价-金盟公司与徐俊锋实际支付数额，剩余的就是欠付工程款数额。安信公司在案涉工程中未收取相关费用，不应承担责任，安信公司同意案涉工程款由金盟支付给徐俊锋。4、徐俊锋实际进场施工在前，借用安信资质在后，2014年6、7月份，徐俊锋已经按照金盟公司的安排进场施工，保证金40万元也是徐俊锋自行向金盟公司缴纳的，直至2015年2、3月份，徐俊锋在金盟公司的安排下才借用安信公司的资质与金盟公司签订建设工程施工合同及补充协议。徐俊锋与安信之间仅是借用资质的挂靠关系，且借用资质发生在徐俊锋已实际施工8个月之后，借用资质也是金盟公司一手安排的。一审法院认定安信公司将涉案工程转包给徐俊锋是错误的，与本案事实不符。5、徐俊锋与安信之间仅是合同挂靠关系，合同法司法解释二第24条不适用本案，一审法院适用法律错误。6、徐俊锋与金盟公司之间形成了事实上的施工合同法律关系，金盟公司应按照合同法第58条关于合同无效折价补偿的规定将案涉工程款支付给徐俊锋。安信许昌分公司的答辩意见与安信集团相同。金盟公司答辩称：一、一审判决在扣减7394062元款项的基础上，再扣减100万元，事实认定正确。一审庭审中，徐俊锋对安信集团提供的7394062元借（收）款明细及付款凭证复印件的证明目的无异议，对安信集团主张的上述款项不含徐俊锋借支金盟公司的100万元的陈述也未提出异议并明确进行否认，其在诉讼过程中上述陈述及行为属证据规则中的自认，应依法认定为徐俊锋对安信集团主张事实的承认，故一审法院以此认定案涉工程已支付价款为8394062元，事实认定正确。二、案涉工程造价鉴定意见书不能作为确定徐俊锋施工工程价款的依据，更不能作为金盟公司下欠安信集团工程款的依据，故金盟公司不应承担向徐俊锋支付工程款的责任。第一，本案涉及的是固定总价合同未完工情形的工程价款认定问题，徐俊锋是以个人作为实际施工人的身份提起诉讼的，其与安信许昌分公司之间的转包合同无效，故本案应适用合同无效的处理原则。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第二条规定“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，该条明确确定了合同无效时未完工程验收合格才有权参照合同约定主张工程价款的基本原则。因本案中，徐俊锋及安信集团未举证证明其施工工程经验收合格，故无论金盟公司是否下欠安信集团工程款，因安信集团无权向金盟公司主张工程款，徐俊锋更无权以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条为依据在金盟公司下欠安信集团工程价款范围内向金盟公司主张权利。第二，根据《合同法》第五十八条规定的合同无效的处理原则及《建施解释（一）》第二条确定的合同无效参照合同约定结算价款的原则，本案适用折价补偿原则即仅支持因工程产生的直接费用，并不支持在合同无效情况下，施工人获得比有效合同更高的利益，且应考虑徐俊锋对造成本案合同无效的过错。本案中，鉴定机构在徐俊锋申请对案涉工程进行鉴定并未明确计价标准且质证材料显示安信集团与金盟公司为固定价款的情况下，未向法院征询计价标准，径行以定额价，而非市场价或在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个约定工程的总价款的比例（按比例折算法）来确定案涉工程价款，属程序违法，不能作为合法证据予以采信。即使程序合法，按照定额计价的工程价款包含利润及以个人名义的实际施工人未实际支出的项目措施施工费、企业管理费、规费等，一审法院直接对该工程造价鉴定意见书中包含的所有项目款项予以采信，势必造成无效合同下实际施工人徐俊锋因此获得巨大利益，违反合同无效的处理原则，且有失公平，故案涉工程造价鉴定意见书不能作为确定徐俊锋施工工程价款的依据。即使安信集团对案涉工程造价鉴定意见书予以认可，但因金盟公司与安信集团就案涉工程签订的备案合同为固定总价合同，根据合同相对性及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，故就金盟公司是否下欠安信集团工程款，如拖欠，拖欠数额的问题应以双方之间约定的固定价款为标准，故案涉工程造价鉴定意见书不能作为确定金盟公司下欠安信集团工程款的依据，徐俊锋要求金盟公司在下欠安信集团工程款范围内对其承担支付责任的主张于法无据，应承担举证不利的后果。另外，作出案涉工程造价鉴定意见书的鉴定机构资质有效期自2015年5月7日至2018年5月6日，而案涉工程鉴定的时间为2018年4月9日至2018年8月6日，案涉鉴定意见书明显不具有合法性，不应作为确定徐俊锋施工工程价款的依据，故在徐俊锋无法证明其主张的情况下，应驳回其诉讼请求。综上，上诉人徐俊锋的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。安信集团上诉请求：1、请求二审法院裁定撤销原判决，查清事实后依法改判第一项河南安信建设集团有限公司不承担支付徐俊锋工程款9912211.76及利息的责任；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由:上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，本案依法应予改判。一、原审法院判决安信公司承担支付工程款责任属于认定事实错误，徐俊锋借用安信公司的资质承接案涉工程，徐俊锋与被上诉人临颍金盟房地产开发有限公司（下称金盟公司）之间存在事实上的实际施工合同关系，徐俊锋其诉请的工程款应由金盟公司直接支付。本案中的徐俊锋是受金盟公司安排，在涉案工程招投标（2015年3月进行的招投标）及签订施工合同之前已进场施工，徐俊锋于2014年9月15日向金盟公司直接缴纳40万元的履约保证金。由于徐俊锋作为个人，不具备施工承包资质，金盟公司就让徐俊锋借用安信公司资质签订施工合同。涉案工程金湾顶秀小区项目商业A区、1#楼、5#楼工程款大部分都是金盟公司直接支付给徐俊锋，根据安信公司提交的案涉工程“金湾顶秀小区项目”付款明细表和付款凭证，可证实徐俊锋施工的案涉工程1#、5#、商业A区及地下车库工程，自2015年5月20日至2017年10月17日，金盟公司直接支付给徐俊锋本人以及钢筋、商砼材料商等的款项共计7394062元，徐俊锋是案涉工程的实际施工人，徐俊锋与金盟公司之间形成事实上的施工合同关系。首先，在挂靠的活动中，系由徐俊锋直接向金盟公司履行合同，工程实际由徐俊锋完成，金盟公司事实上享有了徐俊锋的劳动成果，其次，徐俊锋和金盟公司之间实际履行了安信公司和金盟公司之间的施工合同，并形成事实上的权利义务关系，即在合同实际履行过程中，徐俊锋已经取代安信公司成为合同的当事人。金盟公司作为涉案工程的发包人，在签订施工合同时是知道徐俊锋挂靠安信公司的事实，金盟公司是明知的。因此，发包人金盟公司应当向徐俊锋承担支付工程款的责任。二、司法鉴定机构河南易诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》工程造价鉴定意见计取的部分（税金、企业管理费等应予扣减，原审法院未予查明，属于认定事实不清。河南易诚工程咨询有限公司出具的《临颍县金盟金湾顶秀1#、5#、商业A区三栋住宅小区工程造价鉴定意见书》中计取了税金、安全文明施工费、社会保障费等费用。徐俊锋系个人实际施工人，不是施工企业，上述费用是由施工企业承担的，对徐俊锋个人并未实际发生，应当在工程造价中予以扣除。应当扣减或单列的项目：1、企业管理费是建筑施工企业为组织和管理施工生产所发生的各项经营管理费用。徐俊锋不是施工企业，不存在上述费用的产生，也不具有收取企业管理费的资格。在鉴定机构出具造价鉴定意见书中该部分费用应当扣除；2、根据原告徐俊锋与安信公司之间签订的《工程内部承包协议》的约定，税金，安全、文明施工费等费用均由安信公司从工程款扣除并缴纳。因此，上述间接费用应在造价鉴中扣除。被上诉人徐俊锋与安信许昌分公司签订的《工程内部承包协议》中双方已明确：1、在甲方（金盟公司）向安信公司付款并结算之后，安信公司才有向徐俊锋支付工程款的义务；2、双方约定了涉案工程由徐俊锋自主经营，独立承担债权债务和民事责任，因涉案工程引发的纠纷安信公司不承担任何责任，本案中安信公司不应承担付款责任；3、社会保障费归甲方（安信公司）调配，徐俊锋只享有涉案工程扣除成本和税金后盈利部分的利润，在甲方（金盟公司）向安信公司支付工程款后，徐俊锋需要提供建筑材料发票，安信公司还应扣除相应的税金、配合费以及合同约定的其他各项费用之后，才向其支付工程款，现因金盟公司没有向支付安信公司工程款，付款条件不成就，安信公司不应向徐俊锋支付工程款。三、原审法院以无法查明金盟公司欠付安信公司工程款的数额为由判决金盟公司不承担付款责任不符合事实和法律规定。本案金盟公司作为发包人，在涉案工程中尚欠安信公司工程款，原审法院以金盟公司与安信公司的案件没有最终结论，不能确定金盟公司应承担的数额为由驳回徐俊锋要求金盟公司承担责任的诉讼请求，既不合理也不合法。安信公司在庭审中提交的金湾小区项目拨款明细表以及付款凭证，该组证据的原件在金盟公司，并且是金盟公司作为证据提供到漯河中院安信公司诉金盟公司案件中的。该明细表区分的各个楼号，项目负责人均非常明确，徐俊锋施工的1号楼、5号楼、商业A区、地下车库工程金盟公司仅仅支付的工程款为7394062元，该工程的总造价18306273.76元，金盟公司就徐俊锋施工的工程欠付工程款为18306273.76元（总造价）-7394062元（已付款）-100万元（徐俊锋借款）=9912211.76元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中就案涉徐俊锋施工的1号楼、5号楼、商业A区、地下车库工程金盟公司欠付工程款的数额是可以直接确定的，不存在原审法院所述无法查清的情况，为避免当事人诉累，二审法院应当判决金盟公司在欠付工程款数额9912211.76元范围内向徐俊锋承担支付责任。安信集团庭审中补充上诉意见;一、一审判决关于上诉人河南安信建设集团有限公司（简称安信公司）与徐俊锋之间是非法转包关系的认定是错误的，安信公司与徐俊锋是借用资质的挂靠关系挂靠与转包，同为建设工程施工领域常见的违法行为，二者相同之处为：名义上的施工单位实质上未参与施工管理，在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，均未按照其与发包人间的约定履行组织管理义务，且通常被挂靠单位或转包人以收取管理费的方式获益。因此，挂靠和转包在表现形式上具有相似性。二者不同之处在于：1、转包是承包人在与发包人签订施工合同之后，涉案工程全部或部分才能转包给第三人施工，而挂靠人从项目招投标开始，到合同的签订、合同的履行直至价款的结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其对发包人与承包人间的第一手合同关系更为熟知且介入更深；其二通常表现为转包人已付出各项成本取得项目，其后将工程转手交由他人施工，挂靠一般被挂靠单位不投如施工成本和管理。本案中，自2014年6、7月份起，徐俊锋就根据金盟公司的安排进场施工，到招标公告发布时，徐俊锋已施工长达八个多月，已投资一千多万元，商业A区及5#楼已快封顶、1#楼也已施工多层。在招标前，安信公司与徐俊锋没有任何业务往来。在招标期间，根据金盟公司的安排，徐俊锋借用安信公司的资质，安信公司分公司与徐俊锋才于2015年3月19日签订内部承包协议，约定徐俊锋内部承包涉案工程。2015年4月22日，金盟公司发布招标公告，宣布安信公司中标。之后，安信公司与金盟公司才签订施工合同及补充协议。施工合同及补充协议的内容也是徐俊锋与金盟公司协商确定，安信公司也没有参与合同的协商过程，仅是为了配合金盟公司及徐俊锋的工作加盖印章而已。另外，涉案工程施工全部由徐俊锋自行投资，安信公司及许昌分公司并没有投资，也没有获益。而且，徐俊锋直接从金盟公司处领取工程款，金盟公司自己提供的付款明细等证据也证明工程款是直接付给徐俊锋的。综上，安信公司与徐俊锋只能成立挂靠关系，一审判决关于上诉人河南安信建设集团有限公司与徐俊锋之间是非法转包关系的认定是错误的。二、一审判决适用法律错误，建设工程司法解释二第24条并不适用于本案，建设工程司法解释二第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，该规定仅适用于非法转包、分包情形的实际施工人，而不适用于借用资质挂靠的实际施工人。在本案中，徐俊锋是挂靠人，安信公司是被挂靠人，而且挂靠是发包人金盟公司主动安排的，故本案不存在适用第24条的情形。三、安信公司对徐俊锋没有支付工程款的义务，徐俊锋主张的工程款及利息应当由金盟公司支付，一审判决判令安信公司承担支付工程款及利息的责任属于适用法律错误如前所述，徐俊锋系借用安信公司的资质，以安信公司名义进行建设工程活动，是本案工程实际施工人。金盟公司故意安排徐俊锋借用安信公司的资质，金盟公司对于案涉工程在招标后（招标前徐俊锋已实际完成大部分工程）由安信公司出借资质、实际由徐俊锋等人施工事实明知。《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故徐俊锋借用安信公司名义签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》及徐俊锋以安信分公司委托代表人的身份与金盟公司签订的《建设工程施工合同》均无效。另外，在招标之前，徐俊锋与安信公司及许昌分公司没有任何往来，徐俊锋并不是安信公司及许昌分公司的职工，不是符合法律规定的内部承包，故徐俊锋与安信公司许昌分公司签订的内部承包协议无效的。因此，本案建设工程施工合同实质上由金盟公司与徐俊锋之间实际履行，金盟公司与徐俊锋之间成立事实上的建设工程施工合同关系，双方形成事实上的权利义务关系，安信公司与徐俊锋之间仅存在挂靠关系，并无其他任何合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案徐俊锋作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，金盟公司应以向徐俊锋支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。故徐俊锋对金盟公司享有债权请求权，有权直接要求金盟公司支付工程款及利息。综上，安信公司对徐俊锋没有支付工程款及利息的义务，工程款及利息应当由金盟公司支付，一审判决判令安信公司向徐俊锋支付工程款及利息属于适用法律错误，徐俊锋答辩称：1、对安信公司的补充上诉意见不发表实质性抗辩。对上诉状中第二条工程造价鉴定意见书，各方均无申请重新鉴定，鉴定程序合法，鉴定书是有效的，安信对工程造价鉴定书的异议不能成立。2、对欠付工程款的数额应以徐俊锋上诉意见为准，双方有施工合同的真实意思表示。金盟公司实际支付徐俊锋工程款的数额，应以徐俊锋和金盟公司对账结果为准，而不应由安信公司予以确认。金盟公司答辩称：一、金盟公司与安信集团形成建设工程施工合同关系，安信集团与徐俊锋形成非法转包合同关系，徐俊锋无权直接向金盟公司主张工程款，故安信集团称应由金盟公司向徐俊锋直接支付工程款的主张无事实和法律依据。安信集团以承包人身份提起诉讼向金盟公司主张案涉工程工程款的事实行为足以证明金盟公司系与安信集团形成建设工程施工合同关系。徐俊锋与安信许昌分公司签订《工程内部承包协议》的行为足以证明安信许昌分公司与徐俊锋形成非法转包合同法律关系的事实。且在本案中，安信集团及徐俊锋上诉主张金盟公司承担责任的依据均是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，而该条适用于建设工程非法转包和违法分包的情形，故安信集团已认可其与徐俊锋系非法转包关系，其主张的挂靠关系无依据，也与其在与金盟公司建设工程施工合同纠纷中主张的双方系明标暗定的主张相互矛盾。综上，安信集团称应由金盟公司向徐俊锋直接支付工程款的主张无事实和法律依据。二、金盟公司对案涉《工程造价鉴定意见书》整体不予认可，安信集团仅对该鉴定中部分项目不予认可的行为，不能作为金盟公司依据该鉴定意见书承担责任的依据。第一，因徐俊锋与安信许昌分公司的合同属无效合同，故根据无效合同后果的处理原则，徐俊锋不应从案涉工程中获取利益，其仅能主张相应的直接费用，即人工费、材料费、机械费用，但根据一审庭审查明的事实，该工程的人工费、材料费等部分费用系由与金盟公司代为支付的，故该部分已由金盟公司代为支付的费用不应以定额计价标准进行计算，故案涉《工程造价鉴定意见书》以定额计价缺乏合法性，不应作为定案依据。第二，根据合同相对性，金盟公司与安信集团就案涉工程的备案合同为固定价款合同，该合同对双方具有约束力，双方之间工程价款结算的计价方式应以备案合同的约定为准，而不能背离合同的相对性，以其认可的案涉工程造价鉴定意见书作为确定金盟公司下欠安信集团工程价款及下欠款项具体数额的依据。三、关于金盟公司是否应承担本案责任的问题，同对徐俊锋上诉理由的第二点答辩意见。综上，上诉人安信集团主张金盟公司应承担本案责任的理由，无事实和法律依据。安信许昌分公司的陈述意见与安信集团的上诉意见相同。徐俊锋向一审法院起诉请求：1、要求与被告解除建设施工合同；2、请求判令被告安信许昌分公司和被告金盟公司支付给原告工程款1300万元及利息(利息自起诉之日起至给付工程款之日银行同期贷款利率)；3.要求被告金盟公司返还40万元保证金；4.本案的一切费用及鉴定费10万元由被告承担。一审法院认定事实：临颍县金盟·金湾顶秀住宅小区工程项目通过公开招投标，最终确定被告安信集团为中标人。安信许昌分公司系安信集团下属的一个分公司，金盟公司作为金盟·金湾顶秀住宅小区工程项目的发包人与安信集团签订了《建设工程施工合同》，约定了该工程项目的各项承包条款，并约定合同总价款为5566.5856万元；2015年5月30日，金盟公司又与安信许昌分公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，补充协议约定了履约保证金、奖惩条例及其他相关事宜；同时，原告徐俊锋以安信许昌分公司委托代表人的身份与金盟公司又签订了一份《建设工程施工合同》，并加盖了安信许昌分公司印章，前后两份《建设工程施工合同》在工程名称、工程承包范围、合同价款及签署落款等方面存在差异。在此之前，也就是2014年9月15日，被告临颍县金盟公司收到“徐俊锋”履约保证金40万元整；2015年3月19日，安信许昌分公司和徐俊锋签订工程内部协议，由原告负责临颍金湾顶秀项目1#楼，5#楼及商业楼A区的工程建设。2017年6月19日，安信许昌分公司支付给徐俊锋工程款共计486900元；2015年5月19日，被告金盟公司签批了“河南安信建设集团金湾顶秀1#楼5#楼”的工程支付审批表一份，实际付款金额为100万元，实际收款方为徐俊锋。对此原告自认系自己通过借支的方式取得的该100万元；2017年7月26日，被告金盟公司收到徐俊锋递交的加盖有安信集团公章及法人印章的工程预算书一份，工程名称为“临颍·金盟金湾顶秀已完成工程”预算总造价及利息共计27523517.61元。徐俊锋要求金盟公司和安信许昌分公司支付工程款1300万元，金盟公司和安信许昌分公司没有给付，三方为此发生纠纷，遂引起本诉。诉讼中，徐俊锋申请追加安信集团作为被告参加诉讼。对于徐俊锋参与施工建设的临颍金湾顶秀项目1#楼，5#楼及商业楼A区实际工程款问题，经原告徐俊锋向法院申请，法院依法对案涉工程的工程造价依法进行了司法鉴定。河南易诚工程咨询有限公司于2018年8月6日对临颍金盟金湾顶秀1#、5#、商业A区三栋住宅小区工程工程造价进行鉴定后出具了《价鉴（YCJD2018-06）号工程造价鉴定意见书》，鉴定工程造价合计为18306273.76元。鉴定开始之前，法院司法技术科的工作人员依法组织各方当事人对鉴定材料进行了质证。鉴定后，原告变更诉讼请求为17819373.76元，并依法补缴了诉讼费。另查明，被告金盟公司曾向法院提起反诉请求，但一直未按规定向法院缴纳反诉费，并于2018年11月3日向法院提出申请撤回了反诉诉请。一审法院认为,原告作为案涉工程实际施工人，对案涉工程进行了实际施工，其合法权益应该受到保护，关于应付工程款数额问题，因涉案工程属未验收竣工工程，金盟公司和安信集团双方当事人没有在合同中约定工程款的结算方式，无法直接根据建设工程施工合同进行工程造价核算；在诉讼过程中，为了核定工程造价，原告向法院申请工程造价鉴定，法院依法对案涉工程进行了工程造价鉴定，根据《临颍县金盟金湾顶秀1#、5#、商业A区三栋住宅小区工程工程造价鉴定意见书》的鉴定结果，案涉工程的工程总造价合计为18306273.76元。原告第一次庭审时自认借了400万元左右，但没有提交相关证明材料。被告金盟公司提出已经支付给原告7394062元，并提交了相关借（收）款明细及付款凭证复印件，原告徐俊锋在本案第一次庭审时认为没有原件不予认可，本案本次开庭审理时，被告安信集团将7394062元的借（收）款明细及付款凭证复印件作为自己的证据材料提交法庭，原告徐俊锋当庭表示无异议，表明原告徐俊锋认可收到了7394062元，被告安信集团对此进行了认可，该工程款包含有安信许昌分公司支付给原告的486900元，不包含徐俊锋借支的100万元，因此，案涉工程应付工程款数额确定为9912211.76元（18306273.76元-7394062元-100万元）。原告主张拖欠的工程款应自起诉之日即自2017年5月1日起至工程款给付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，中国人民银行同期贷款利率这一标准已变更为全国银行间同业拆借贷款市场报价利率，逾期付款应该承担由此给原告造成的损失，原告的此项诉请，符合法律规定，法院依法予以支持。关于由谁承担支付工程款责任问题，被告安信集团是承包人，被告金盟公司是发包人，双方是建设工程施工合同关系，被告安信许昌分公司作为安信集团下属的无法人资格的分公司，因此，安信许昌分公司的民事法律行为也就是被告安信集团的民事法律行为，其所产生的民事法律责任应由安信集团承担。徐俊锋与安信许昌分公司签订了“工程内部协议”，又以安信许昌分公司代表人的身份与金盟公司签订了《建设工程施工合同》，并进场施工，以及后来向金盟公司递交《预算书》，表明徐俊锋就是承包方的施工人，金盟公司借支给徐俊锋施工方的款项，属于金盟公司依据施工合同支付工程款。徐俊锋借支的100万元也是以被告安信集团名义借支，因此，根据合同相对性原则，徐俊锋作为案涉工程施工人，应该由被告安信集团承担直接向原告徐俊锋支付案涉工程款的责任。金盟公司和安信许昌分公司依法不承担责任。被告安信集团抗辩自己不应承担支付义务，其提交的与原告徐俊锋的“工程内部协议”，表明其与徐俊锋之间存在关系，安信集团抗辩称其与原告没有任何关系，显然与事实不符，法院依法不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照此项规定，被告金盟公司可以向原告支付相应工程款，但是，被告金盟公司和被告安信集团双方在工程款方面的纠纷，已经诉至漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院经审理裁定同意双方撤诉，案件没有最终结论，无法查明金盟公司是否拖欠或者拖欠安信集团多少工程款？也就无法直接判令金盟公司直接向实际施工人支付相应工程的工程款。根据合同的相对性，原告徐俊锋交付给被告金盟公司的履约保证金也只能认定为其代表安信许昌分公司向金盟公司缴纳的，其最终的民事责任也应当由安信集团承担。所以，该履约保证金的返还请求权应当由安信集团来行使，而非本案原告徐俊锋。原告徐俊锋要求被告金盟公司返还保证金的诉请，法院依法不予支持。关于被告安信集团抗辩中提出工程造价鉴定书中有一部分费用不属个人缴纳，应当扣减或者单独列项问题，对于哪个单项应该扣除，哪个单项应该单列，安信集团没有具体的事实理由和证据材料，也没有证据表明安信集团已经缴纳了相关税费，因此，安信集团的此项抗辩证据不力，法院依法不予采信。被告金盟公司在诉讼中曾提起反诉，但其一直未按规定缴纳反诉费，且后又撤回了反诉，本案依法应不予审理。关于被告金盟公司提出鉴定意见书内包含了案外人做的桩基和土木工程，应该予以扣除问题，金盟公司没有具体指出哪个单独项目？也未提出相应证据材料。对此主张法院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十六条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告河南安信建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告徐俊锋工程款9912211.76元及利息（按照全国银行间同业拆借贷款市场同期报价利率自2017年5月1日起计算支付至实际履行完毕之日止）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。二、驳回原告徐俊锋的其他诉讼请求。案件受理费128716元，保全费5000元，担保费17799.99元，鉴定费100000元，共计251515.99元，被告河南安信建设集团有限公司负担239190.99元，原告徐俊锋承担12325元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。徐俊锋提交现场照片15张（复印件），证明金盟公司采用暴力手段将徐俊锋的施工人员强行赶出施工现场，并损毁财物，导致合同于2017年12月13日实际解除。证据来源为现场工人拍照录制。安信集团质证称：对证据真实性无异议。案涉工程确实因金盟召集社会闲散人员强行将徐俊锋现场施工人员驱离的，当时110已出警。金盟公司质证称：对证据真实性及证明目的均有异议。1、该证据不属于新证据的范畴；2、该证据不能反映双方的矛盾产生是徐俊锋与金盟公司之间；3、金盟公司是与安信集团形成合同关系，并非与徐俊锋形成合同关系。金盟公司与安信集团解除合同关系是因安信集团在施工过程中存在多处违约所导致，安信集团与徐俊锋之间的约定，金盟公司并不清楚。安信集团与徐俊锋之间何时解除合同，金盟公司也不清楚。河南安信建设集团有限公司提交以下证据：第一组：监理例会会议纪要一组共计20份。本组证据来源：监理公司发放，中标后由安信公司汇总保存。本组证据综合目的：1、在涉案工程招标前，徐俊锋已经按照金盟公司安排自2017年6、7月份进场施工数月，并参加了2014年8月18日的一次监理例会及之后历次监理会议，徐俊锋在招投标前已经与发包人形成施工合同关系，并完成相应的施工。安信公司在签订施工合同前并未与金盟公司以及徐俊锋本人发生任何与本案工程有关的业务联系，也未参与涉案工程的任何施工及施工准备；2、印证了徐俊锋关于合同签订前的施工情况及金盟公司安排其在招投标工作完成前后借用安信公司施工等陈述是真实的；3、印证了张某、唐某、甄银垒关于徐俊锋是金盟公司自行安排的施工人员及安排徐俊锋借用安信公司资质、签订内部承包协议等内容是真实的；4、证实了一审判决关于安信公司将涉案工程违法转包给徐俊锋的认定是错误的，徐俊锋早在2014年6、7月份就接受金盟公司的安排进场施工，并以施工单位的名义参加了历次监理会议，徐俊锋在金盟公司安排下在2015年3、4月份才开始借用安信资质继续施工的，徐俊锋与安信公司之间只能成立资质借用的挂靠关系，而不是一审判决认定的非法转包关系。第二组证据：1、金盟金湾顶秀项目2015年2月11日招标公告打印件一份，证明目的：涉案工程在徐俊锋已进场施工已经长达八个月的情况下，才安排公开招标。2、金盟金湾顶秀项目2015年4月22日中标公告打印件一份，证明目的：2015年4月22日，招标人金盟公司发布中标公告，公示安信公司作为第一中标候选人中标。3月19日，徐俊锋受金盟公司安排与安信公司许昌分公司签订《内部承包协议》，显然该协议属于挂靠协议，两者之间成立挂靠关系，而不是非法转包关系。需要指出的是，招投标工作都是金盟公司工程部经理黄涛在操作，安信公司仅是配合金盟公司办理了手续，两个公司之间没有缔结施工合同的真实意思表示，两公司之间并不成立真实的施工合同关系。第三组：2015年4月6日工程款支付审批表复印件一份，证据来源：由徐俊锋提供，原件在金盟公司处。证明目的：在2015年4月6日之前，徐俊锋施工的商业A区已封顶，工程款申请付款人也是徐俊锋。安信公司在2015年4月22日中标，之后安信公司与金盟公司才签订施工合同。这也可以证明徐俊锋与安信公司只能是资质借用的挂靠关系。如安信公司将工程转包给徐俊锋，怎么可能在安信公司还没有签订合同之前，徐俊锋就已经完成了商业A区封顶施工。合理的解释只能是徐俊锋之前已进行了数月的施工，金盟公司为了完成合法的施工手续，才走了一个招标程序，并安排徐俊锋之后挂靠安信的名义施工。第四组：2015年5月19日工程款支付审批表复印件一份证据来源：由徐俊锋提供，原件在金盟公司处。证明目的：1、截止到2015年5月19日，徐俊锋施工的商业5#楼已封顶、1#楼已施工到九层、商业A区已封顶，到本次申请付款才出现安信公司，这也可以证明徐俊锋与安信公司资质借用的挂靠关系，而不是一审判决认定的转包关系。2、证人张某是时任金盟公司的总经理，了解本案件事实，所出具的证言真实有效。第五组：张某2020年10月28日出具的证人证言原件一份及唐某2020年10月29日出具的证人证言原件一份。证明目的：徐俊锋是金盟公司自己找的施工人，金盟公司自2014年6月份就开始安排徐俊锋进场，徐俊锋自己垫资施工，并缴纳了40万元保证金，补办招投标手续时，金盟公司又安排徐俊锋借用安信公司资质进行施工。招投标前后，徐俊锋借用安信公司的资质，是金盟公司故意安排的。安信集团申请证人张某、唐某出庭作证，其二人称证词与其书面证人证言相同。徐俊锋质证称：对证据真实性无异议。徐俊锋与金盟公司之间是真正施工合同主体。安信集团是在徐俊锋施工完成60%-70%情况下，安信与金盟公司之间补办中标招投标手续，是在经过发包人同意、认可情况下，与安信公司签订的内部协议，案涉项目都是由徐俊锋实际施工。金盟公司质证称：1、对第一组证据真实性无异议，证明目的有异议。安信集团在与金盟公司建设工程施工合同纠纷一案中，已提供该组证据，且其一直持有该组证据，并在2019.6.3日庭审笔录及2019.8.26日庭审笔录中自认安信公司是在备案合同施工前进场施工，由此主张双方之间属于明标暗定违反法律强制性规定的行为，主张合同无效。而本案事实也是金盟公司一直与安信集团就涉案工程进行施工范围包括施工价款实质性磋商，金盟公司不知其将涉案工程进行违法转包的行为。且根据监理会议纪要，1#、5#施工人员为高岭，金盟公司对徐俊锋是否为案涉工程的实际施工人也存在疑问。认可实际施工人为徐俊锋的，系安信集团，金盟公司从未认可与徐俊锋存在合同关系。且安信公司持有该监理会议纪要原件的行为，也证明了其是案涉工程的实际承包人。2、第二组证据不属于新证据，且不能证明其证明目的。安信集团提起诉讼时，已自认其与金盟之间存在的法律关系为施工合同法律关系，其现主张与徐俊锋系挂靠法律关系，明显是为了逃避本案责任承担。3、第三、第四组证据质证意见同第二组证据质证意见。4、证人证言的证明目的有异议，证言不具有真实性。张某对案涉工程进场时间记不清，其作为金盟公司时任总经理，对进场时间无法记清的行为有悖常理。印证了徐俊锋并非案涉工程实际施工人。唐某的证人证言无证明力，如安信公司主张唐某进金盟公司时间晚于安信公司进场时间，其出具的证人证言不具有证明力。二审审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案的争议焦点为：1、安信集团是否应向徐俊锋支付工程款；2、工程款的数额应为多少，已支付多少，下欠多少；3、金盟公司是否应承担付款责任，承担责任的范围与金额应如何认定；本院认为：金盟公司系临颍县金盟·金湾顶秀住宅小区工程项目发包人，该项目通过公开招投标，最终确定安信集团为中标人。金盟公司与安信集团签订了建设工程施工合同，故安信集团系承包人，徐俊锋对金盟·金湾顶秀住宅小区工程项目部分工程进行了施工，为案涉工程实际施工人，安信许昌分公司作为安信集团下属的无法人资格的分公司，安信许昌分公司的民事法律行为所产生的民事法律责任也应由安信集团承担。即使徐俊锋的部分施工行为早于金盟公司与安信集团签订合同的时间，但安信集团对此明知仍与金盟公司签订了建设工程施工合同，后徐俊锋又与安信许昌分公司签订了“工程内部协议”，又以安信许昌分公司代表人的身份与金盟公司签订了《建设工程施工合同》，以及后来徐俊锋向金盟公司递交的加盖有安信集团公章及法人印章的工程预算书，以及安信集团以自己的名义向金盟公司主张工程款的诉讼行为，均表明徐俊锋的施工行为代表承包方安信集团。因此，一审法院根据合同相对性原则，判决安信集团承担直接向徐俊锋支付案涉工程款的责任并无不当。关于应付工程款数额问题，因涉案工程属未验收竣工工程，金盟公司和安信集团没有在合同中约定工程款的结算方式，无法直接根据建设工程施工合同进行工程造价核算；在诉讼过程中，为了核定工程造价，徐俊锋向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院依法对案涉工程进行了工程造价鉴定，根据《临颍县金盟金湾顶秀1#、5#、商业A区三栋住宅小区工程工程造价鉴定意见书》的鉴定结果，案涉工程的工程总造价合计为18306273.76元。关于已付工程款数额，金盟公司提交证据证明2015年5月19日其签批了“河南安信建设集团金湾顶秀1#楼5#楼”的工程支付审批表一份，实际付款金额为100万元，收款方为徐俊锋。徐俊锋认可通过借支的方式取得了该100万元；2017年6月19日，安信许昌分公司支付给徐俊锋工程款共计486900元；徐俊锋在一审第一次庭审时自认借了400万元左右，但没有提交相关证明材料。金盟公司提出已经支付给徐俊锋7394062元，并提交了相关借（收）款明细及付款凭证复印件，徐俊锋在一审第一次庭审时认为没有原件不予认可，在一审再次开庭审理时，安信集团将7394062元的借（收）款明细及付款凭证复印件作为自己的证据材料提交法庭，徐俊锋当庭表示无异议，表明徐俊锋认可收到了7394062元，安信集团称7394062元中包含有安信许昌分公司支付给原告的486900元，不包含徐俊锋借支的100万元。徐俊锋虽有异议但并未说明或提交反证证明借（收）款明细及付款凭证中的那一笔系其2015年5月19日借支的100万元。因此，一审判决认定案涉工程应付工程款数额确定为9912211.76元（18306273.76元-7394062元-100万元）并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照此项规定，金盟公司应在欠付建设工程价款范围内承担付款责任，安信集团向金盟公司主张工程款的纠纷，在诉至漯河市中级人民法院后又申请撤回起诉，金盟公司是否拖欠或者拖欠安信集团多少工程款没有确定，本案无法直接判令金盟公司直接向实际施工人支付相应工程的工程款。金盟公司与安信集团之间是否欠付工程款的问题，亦应根据合同的相对性在合同相对方之间解决。综上所述，上诉人徐俊锋、上诉人安信集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81186元，由上诉人徐俊锋负担31519元，上诉人安信集团负担49667元。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年十一月十七日法官助理张珂书记员李晶晶