山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2703号 上诉人（原审被告、反诉原告）：闻喜县振鑫房地产开发有限公司。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西君临天下房地产开发有限公司。 上诉人山西君临天下房地产开发有限公司（以下简称君临天下公司）因与被上诉人闻喜县振鑫房地产开发有限公司（以下简称振鑫公司）合同纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院(2020)晋0823民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 君临天下公司上诉请求：一、依法撤销闻喜县人民法院（2020）晋0823民初944号民事判决，查清事实，依法改判为：继续履行合同，或解除合同后，补偿君临天下公司投入的前期费用；二、诉讼费由振鑫公司负担。 事实与理由：一、在合同履行过程中，是振鑫公司违约，而非君临天下公司违约。一审认为：“根据合同约定，君临天下公司向共管账户提交履约保证金后，振鑫公司按照开发规划分期向君临天下公司移交建设所需土地。君临天下公司履行履约保证金义务在先，振鑫公司移交建设所需土地在后。君临天下公司未按约定履行履约保证金，未履行合同主要义务，构成根本违约。”君临天下公司认为：根据合同第五条，振鑫公司保证在两个月内办齐土地手续，四个月内办齐规划手续，六个月内办齐施工手续及预售许可证。设置履约保证金的目的，是保证取得土地手续后，君临天下公司有能力开发建设。然而，在合同签订后，振鑫公司未能在约定期限内办结上述土地手续。由于法律法规禁止在未取得土地使用权、规划及施工等手续的情况下开发建设土地，在土地手续不确定的情况下，双方协商一致，变更履约保证金条款，君临天下公司暂缓存入履约保证金。是振鑫公司违约在先，而非君临天下公司违约。一审支持违约方（振鑫公司）解除合同的主张，却不判决其承担违约赔偿责任，存在错误。二、履约保证金条款已通过口头约定和实际履行的方式变更。一审认为：君临天下公司主张，双方已通过口头约定和实际履行的行为变更了保证金条款，在合作项目未取得土地权证的情况下，为避免资金闲置与浪费，双方同意暂缓存入保证金；对此振鑫公司否认；君临天下公司未提交其他证据证实，不予采信。君临天下公司认为，振鑫公司自始至终未对履约保证金的存入主张过权利。实际情况也是，振鑫公司在两年多时间内，一直未能按照合同约定的时间，取得土地建设手续。君临天下公司为保护资金安全及避免资金闲置，经双方口头约定，君临天下公司可以待振鑫公司确定将取得土地建设手续时，再存入履约保证金。这一约定，符合本案实际情况。为保证项目进度，振鑫公司要求君临天下公司先予进行工程设计等前期工作，君临天下公司为此签约履约，并实际投入资金60多万元。双方通过口头约定和实际履行的方式，变更保证金条款，是本案基本事实。振鑫公司虽当庭否认，但始终未能提供证据，证明其曾经对此提出异议。三、振鑫公司未通知君临天下公司取得了土地审批手续，未催促缴纳保证金、继续履行，未通知解除合同；振鑫公司的反诉主张，没有事实依据。一审认定，振鑫公司2014年9月5日通过邮政快递向君临天下公司邮寄送达《解除合同通知书》，因地址不详，君临天下公司未实际签收。实际上等于没有通知。君临天下公司认为，君临天下公司被迫退出项目工地，但是，一直维持着双方合作合同关系，等待着振鑫公司取得土地权证后，继续履行合同。但是，至起诉前，振鑫公司也未通知君临天下公司何时取得土地审批手续，亦未催促君临天下公司缴纳履约保证金、继续履行合作开发合同，或解除合同。君临天下公司作为企业法人，在工商机关注册有公司住址和联系信息，通过邮件、电话、直接送达等多种方式均能联系，不存在联系不上、找不到人的情形。君临天下公司当时派驻员工在项目工地，振鑫公司可以向君临天下公司的任何一名员工传递信息，不存在无法通知的情形。四、君临天下公司已投入的前期工程款，应予认定，并由振鑫公司在解除合同后予以补偿。君临天下公司在一审中请求确认其为履行合同而投入的设计费、勘察费、房屋租赁费等前期费用611937元。双方均清楚，君临天下公司的前期工作，是在移交建设所需土地的基础上完成的。一审不确认君临天下公司为履行合同投入的设计费、勘察费、房屋租赁费等611937元的请求，是错误的。君临天下公司为履行合作合同，在前期工作中，就与第三方机构签订《土地勘察和工程设计合同》，出具了土地勘察报告、工程设计图，并实际向第三方支付费用，产生了房屋租赁费。相关费用，有合同、设计报告、勘察报告、支付凭证等证明。一审不认定该费用是错误的，尤其是在支持振鑫公司解除合同的主张后，应判决振鑫公司给予君临天下公司相应补偿。综上，一审认定事实错误。为维护自身合法权益，依法上诉。请二审撤销一审判决，查清事实，依法改判，或发回重审。 振鑫公司辩称，一、君临天下公司在上诉状中编造、虚构以下事实：（一）“履约保证金条款已通过口头约定和实际履行的方式变更”；（二）其“被迫退出项目工地，但一直维持着双方的合作合同关系，等待着振鑫公司取得土地权证后继续履行合同”；（三）“当时派驻员工在项目工地，振鑫公司可以向君临天下公司任何一名员工传递其信息，不存在无法通知的情形”；（四）“振鑫公司要求君临天下公司先予进行工程设计等前期工作，君临天下公司为此签约履约并实际投入资金60多万元先予进行工程设计等前期工作”。实际是：（一）合同签订后，从来没有就履约保证金条款进行变更协商，双方没有达成口头变更协议。（二）振鑫公司从未要求君临天下公司在交付履约保证金以前实施任何行为。（三）君临天下公司对其编造的事实所主张的背景事实，不符合2014年房地产开发的实际情况。当时，房地产开发，只要签订土地出让合同，即可进行实际开发，边开发、边办理其他手续。土地使用证等手续不会成为房地产开发的障碍。君临天下公司的主张与客观事实不符。（四）君临天下公司从未就涉案项目进行过前期工作。振鑫公司没有让其先予进行前期工作；（五）君临天下公司所称的实际投入60多万元，与本案项目无关。二、君临天下公司已构成根本违约。双方签订合作开发协议后，君临天下公司除与振鑫公司共同开设银行共管账户外，既没有向共管账户汇入履约保证金，也没有实施任何合法的开发行为，并且失去联系。君临天下公司的行为构成根本违约。上诉主张没有证据证明，上诉理由不能成立，请依法驳回，维持原判。 君临天下向一审法院起诉请求：一、判令双方继续履行《合作开发房地产合同》；二、确认君临天下公司在合作项目上拥有49%的权益；三、确认君临天下公司为履行合作合同已投入设计费、勘探费、房屋租赁费等611937元；四、振鑫公司负担本案诉讼费。 振鑫公司向一审法院反诉请求：解除双方2014年5月6日签订的《合作开发房地产合同》。 一审法院认定事实：2014年5月6日,君临天下公司作为乙方、振鑫公司作为甲方签订《合作开发房地产合同书》，约定：“双方在平等自愿基础上,友好协商,就合作经营房地产事宜达成如下协议,以明确责任,共同遵守：一、合作项目概况：双方合作开发经营的房地产项目，暂命名为某小区，规划用地性质为商住用地，土地面积约70亩，土地使用年限为住宅70年，商业40年。二、合作形式。1.双方共同以甲方（振鑫公司）名义进行本房地产项目开发经营，分期实施，分项负责，共同投入，共享利益，共担风险。2.双方约定甲方（振鑫公司）以提供项目合法用地和办理开发建设的所有行政审批手续，并独立投入相关费用作为合作投入，占合作股权的百分之五十一；乙方（君临天下公司）以负责完成项目建设，独立投入建设费用作为合作投入，占合作股权的百分之四十九。3.双方按照上述股权比例分享利润，分担亏损。4.本项目合作之外的各方公司的债权债务与另一方公司无关。三、合作组织机构由双方共同组成，双方同意乙方（君临天下公司）派出代表为合作管理机构的项目经理，甲方（振鑫公司）派出代表担任监事。会计由乙方（君临天下公司）指派，出纳由甲方（振鑫公司）指派，具体职责和议事规则及报酬另行协商确定。四、乙方（君临天下公司）需向甲乙共管账户提交500万元履约保证金，保证资金投入、工程质量和工期要求以及履行其他责任，否则，甲方（振鑫公司）可从履约保证金里扣除所造成的损失。乙方（君临天下公司）在年终发放农民工工资或资金紧张时可以借用保证金，保证两个月内给予补齐。五、甲方（振鑫公司）责任。1.甲方（振鑫公司）负责提供土地，甲方（振鑫公司）在乙方（君临天下公司）将保证金汇入甲乙共管账户后，按照开发规划分期向乙方（君临天下公司）移交建设所需土地。投入土地以每亩壹佰万元计入成本。2.甲方（振鑫公司）负责取得本项目《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等行政审批手续，并独立承担相关费用（不计入成本）。甲方（振鑫公司）保障两个月以内办齐土地手续、四个月之内办齐规划手续，六个月之内办齐施工手续及预售许可证，并且保障在手续办齐之前项目乙方的正常施工。竣工验收完毕后，甲方（振鑫公司）负责在两个月之内办完房产证手续。3.甲方（振鑫公司）保证项目用地无界址纠纷，项目产权明晰，无抵押等他项权利，不受其他权利人追究”。合同签订后，2014年5月12日,君临天下公司的财务人员张某与振鑫公司的财务人员马某共同到中国工商银行办理的共管账户。君临天下公司至今未按照合同约定向共管账户存入500万元履约保证金。振鑫公司2014年9月5日通过邮政快递向君临天下公司邮寄送达《解除合同通知书》一份,因地址不详,君临天下公司未实际签收。现案涉合同项目已由振鑫公司与他人合作开发建设。 一审法院认为，（一）君临天下公司与振鑫公司签订的《合作开发房地产合同书》系双方真实意思表示,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全面履行自己义务。合同第四、五条约定：君临天下公司向共管账户提交500万元履约保证金后,振鑫公司按照开发规划分期向君临天下公司移交建设所需土地。君临天下公司履行500万元履约保证金义务在先,振鑫公司移交建设所需土地在后。君临天下公司辩称，双方已通过口头约定和实际履行行为变更了保证金条款,在合作项目未取得土地权证的情况下，为避免资金闲置与浪费，双方同意暂缓存入保证金；振鑫公司否认；君临天下公司未提交其他证据证实；该辩称意见，不予采信。君临天下公司未按照约定履行500万履约保证金,未履行合同主要义务，构成根本违约；其主张判令继续履行合作开发合同、确认其在合作项目上拥有49%权益的请求，不予支持。（二）君临天下公司主张，确认君临天下公司为履行合作合同已投入设计费、勘探费、房屋租赁费等611937元；振鑫公司陈述，因君临天下公司未按约履行500万履约保证金，其未向君临天下公司移交建设所需土地；君临天下公司所提供的证据不足以证实该费用系为履行合同所产生的合理支出；对君临天下公司该项请求，不予支持。（三）《合同法》第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。君临天下公司至今未履行履约保证金，振鑫公司主张解除与君临天下公司2014年5月6日所签《合作开发房地产合同书》，予以支持。 一审判决：一、驳回君临天下公司的诉讼请求；二、解除君临天下公司与振鑫公司2014年5月6日签订的《合作开发房地产合同书》。案件受理费9919元，减半收取计4959元，反诉费50元，共计5009元，由君临天下公司负担。 在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：（一）2014年5月6日,君临天下公司与振鑫公司签订《合作开发房地产合同书》。（二）2014年5月12日,双方开设共管账户；此后，君临天下公司未向共管账户提供500万元履约保证金。（三）2014年9月5日，振鑫公司通过邮政快递方式向君临天下公司邮寄送达《解除合同通知书》,因地址不详,君临天下公司未实际签收。（四）本案合同项目，振鑫公司已与他人合作开发建设。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有四项：一、双方是否以口头方式变更保证金交纳条款？二、是振鑫公司违约？还是君临天下公司违约？三、合同应予解除？还是继续履行？四、对于君临天下公司主张的前期投入费用，振鑫公司应否予以补偿？ 二审中，当事人针对争议焦点没有提交新的证据。 一、针对双方是否以口头方式变更保证金交纳条款的争议。君临天下公司上诉主张，双方已通过口头方式，对交纳保证金的时间变更为：待振鑫公司确定将取得土地建设手续时，君临天下公司再存入履约保证金。振鑫公司否认变更。 针对该项争议，振鑫公司在一审中提供以下证据：2014年9月5日《解除合同通知书》一份；内容：致君临天下公司暨翟某、杨某先生：我们双方合作于2014年5月6日签订《合作开发房地产合同书》，旨在合作开发某小区项目，时至今日，四个多月了，贵方的500万元仍未汇入，期间，多次催告贵方履行提供500万元保证金的义务，贵方一再推脱，严重违反合同约定，依据合同法第九十四条、九十六条规定，通知贵方：解除2014年5月6日《合作开发房地产合同书》，并就给我公司造成的经济损失保留向贵方索赔的权利。 本院审核认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定：主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”君临天下公司主张，保证金交纳时间已协商变更；但未举证证明；振鑫公司向君临天下公司邮寄《解除合同通知书》的行为，印证未予变更。依据上述司法解释，君临天下公司因举证不力，承担不利后果；即本院确认以下事实：双方未对保证金的交纳时间予以变更。 二、针对在合同履行过程中，是振鑫公司违约，还是君临天下公司违约的争议。君临天下公司上诉主张，合同第五条约定，振鑫公司在两个月内办齐土地手续，四个月内办齐规划手续，六个月内办齐施工手续及预售许可证；但是，振鑫公司未按照合同约定的期限办理上述手续，构成违约。振鑫公司反驳主张，在签订协议后，君临天下公司没有汇入履约保证金，没有实施任何合法开发行为，构成根本违约。 针对该项争议，本院查明：《合作开发房地产合同书》第四条约定：君临天下公司需向共管账户提交500万元履约保证金，保证资金投入、工程质量和工期要求以及履行其他责任；第五条约定：振鑫公司在君临天下公司将保证金汇入甲乙共管账户后，按照开发规划分期向君临天下公司移交建设所需土地。 本院审核认为：根据《合作开发房地产合同书》内容，君临天下公司交纳保证金在先，振鑫公司向君临天下公司移交土地手续在后。君临天下公司未按《合作开发房地产合同书》的约定交纳保证金，构成违约。 三、针对合同应予解除，还是继续履行的争议。君临天下公司上诉主张，振鑫公司2014年9月5日向君临天下公司邮寄《解除合同通知书》，但未签收；《合作开发房地产合同书》未解除，应继续履行。振鑫公司反驳主张，君临天下公司严重违约，造成项目搁置多年，《合作开发房地产合同书》应予解除。 针对该项争议，振鑫公司在一审中提供以下证据：1.《解除合同通知书》一份；2.《邮政快递回执》一份。君临天下公司质证意见：没有收到。 本院查明：君临天下公司至今未交纳《合作开发房地产合同书》约定的保证金。 四、针对君临天下公司主张的前期工程投入费用应否给予补偿的争议。君临天下公司上诉主张，为履行合同，已经支付勘察、设计、房屋租赁费；《合作开发房地产合同书》如被解除，振鑫公司应予补偿。振鑫公司反驳主张，君临天下公司主张的费用与振鑫公司无关，不应补偿。 针对该项争议，君临天下公司在一审中提供了以下证据：1.《建设工程设计合同（一）》；内容：工程名称：悦榕庄住宅小区，发包人：君临天下公司，设计人：某公司；君临天下公司称：工程地点在某小区。振鑫公司质证意见：该合同不是我们这份合同，本案双方的合作小区是位于闻喜县的某小区。2.《小区岩土工程勘察报告》一份。3.付款票据：（1）《工商银行电子银行回单》一份；记载：时间：2014年4月21日，金额：30万元，附言：博博设计院；（2）《建设银行网上银行转账汇款电子回单》一份；记载：时间：2014年5月16日，交易金额：3.15万元；（3）《建设银行网上银行转账汇款电子回单》一份；记载：时间：2014年8月15日，金额：10万元；君临天下公司称：以上设计费共计40多万元；（4）《建设银行网上银行转账汇款电子回单》一份；记载：金额：72125元，批注：房屋租赁费；（5）《君临天下公司2014年工资发放花名表》；拟证明员工工资情况；（6）饭费票据；（7）需要报销的其他费用。振鑫公司质证意见：君临天下公司提交的所有材料，均与振鑫公司没有关系，与双方约定开发的项目没有关系；对材料的真实性不清楚。 本院审核认为，经审理查明：君临天下公司未交付工程保证金，振鑫公司也未移交土地手续；君临天下公司所举证据材料，无法直接证明上列费用与本案之间的关联性。一审认定，“君临天下公司所提供的证据不足以证实该费用系为履行合同所产生的合理支出”，“对君临天下公司该项请求，不予支持”，是正确的。 本院综合认定以下事实：（一）2014年5月6日,君临天下公司与振鑫公司签订《合作开发房地产合同书》。（二）君临天下公司未按合同约定提供500万元履约保证金。（三）2014年9月5日，振鑫公司向君临天下公司邮寄送达《解除合同通知书》。（四）本案在审理期间，经本院组织调解，当事人就本案纠纷未达成一致调解意见。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为合同纠纷。一、关于合同解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：其中第（三）项为：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。《合作开发房地产合同书》第四条约定：君临天下公司需向共管账户提交500万元履约保证金；至今君临天下公司尚未交纳该笔保证金。根据上述事实、依据上述法律规定，一审判决解除《合作开发房地产合同书》，适用法律正确。二、关于合同应否继续履行。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行。《合作开发房地产合同书》判决解除，不再继续履行。君临天下公司要求振鑫公司支付前期费用，举证不力，不予支持。三、关于诉讼费负担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审决定案件受理费由君临天下公司负担，符合前述规定；依据该规定，二审案件受理费由君临天下公司负担。综上所述，君临天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9919元，由上诉人山西君临天下房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  淮 钢 二〇二〇年十一月九日 书记员  刘子煊