河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终1031号原公诉机关河南省新郑市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵天民，男，1959年3月19日出生于河南省新郑市，汉族，高中文化，住河南省新郑市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年6月22日被新郑市公安局取保候审，2018年6月22日被该局监视居住，同年8月13日被该局刑事拘留，同月24日被执行逮捕。辩护人贾云杰、贾淑军，河南言明律师事务所律师。河南省新郑市人民法院审理河南省新郑市人民检察院指控原审被告人赵天民犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2019年7月17日作出（2019）豫0184刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人赵天民不服，提出上诉，本院于2019年9月18日作出（2019）豫01刑终983号刑事裁定，以程序违法为由，裁定发回重审。河南省新郑市人民法院依法另行组成合议庭重新审理后，于2020年9月25日作出（2019）豫0184刑初888号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人赵天民提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。河南省新郑市人民法院刑事判决书认定：2006年12月16日，被告人赵天民时任新郑市辛店镇赵家寨村主任兼村支书，在明知新郑市辛店镇矿区建设指挥部听证会已确定新郑煤电有限责任公司赵家寨煤矿所产生的煤矸石由赵家寨村委会无偿使用的情况下，仍然以煤矸石协调费150万元作为出资额，连同实际出资150万元，与许某1、张某、许某2签订合伙协议,成立新郑市宏基墙体建材有限公司（以下简称“宏基公司”）。2010年8月，被告人赵天民让其儿子赵某2代替其在公司持股。后该公司扩产，赵天民实际增加出资530.02万元，并再次收受其他合伙人赠送的200万元的出资额，以总出资1030万元（含其他合伙人赠送的共350万元出资额）的份额享受分红权益。后赵天民将上述1030万元的出资额以1430万元的价格转让给许某1。原判另查明：1.2013年9月、10月、11月和2014年4月、5月宏基公司按照1030万元的出资额向赵天民分红48.1475万元，其中：账面实际出资额680.02万元所形成的股金按比例计算应获得分红为317876.34元，其他股金按照比例计算获得的分红为163598.66元。2.2015年8月28日，赵天民以赵某2名义将1030万元出资额以1430万元的价格转让给许某1，其中，实际出资额680.02万元获取的转让金应为9441054.37元，其他股金获取的转让金应为4858945.63元。3.2017年6月22日，赵天民到新郑市公安局经侦大队投案。4.2020年6月2日，赵天民亲属代为退缴违法所得163598.66元。一审法院认定上述事实的证据，有被告人赵天民的供述和辩解，证人许某1、张某、刘某、许某2、卢某、许某3、倪某、赵某1、王某、赵某2、许某4的证言，合伙协议书、合伙委托经营协议书、收条，银行交易明细、凭证，公司工商登记档案，新郑市纪委移交材料，听证会纪要、煤矸石使用协议，许某1与辛店镇赵家寨村民委员会签订的协议书，煤矸石运输协议，新郑市人民法院民事诉讼一审卷宗，专项审计报告，身份证明、到案经过，侦破报告，户籍证明，无前科证明等。一审法院认为，被告人赵天民利用其担任新郑市辛店镇赵家寨村村主任的职务之便，先后非法收受他人提供的共计350万元的出资额，与他人共同出资合伙开办公司，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。指控被告人犯职务侵占罪不成立。原审根据被告人赵天民自首、初犯、退缴赃款等情节，以非国家工作人员受贿罪判处被告人赵天民有期徒刑五年零三个月，已退缴的违法所得163598.66元予以没收，受贿350万元出资额及收益予以追缴，上缴国库。上诉人赵天民上诉理由：其系自首，犯罪数额应扣除为公司发改立项、环评、考古、营业执照办理、土地证办理、协调煤矿关系、砖厂销售等支出的费用和企业因质量问题所赔付用户的资金，其系初犯、偶犯，主观恶性小，认罪认罚，已退缴违法所得163598.66元，请求二审法院对其减轻处罚。辩护人的辩护意见：1.原审法院认定上诉人利用职务之便以煤矸石协调费作价出资额150万元受贿证据不足，认定上诉人受贿350万元出资额与客观事实不符，上诉人并非无偿获得，不构成非国家工作人员受贿罪。2.若认定上诉人构成犯罪，存在以下从轻、减轻情节：主动投案，如实供述；受贿数额应扣除赵天民为公司发改立项、环评、考古、营业执照办理、土地证办理、协调煤矿关系、砖厂销售等支出的费用和企业因质量问题所赔付用户的资金，以350万元对应的实际分红163598.66元认定；无索贿情节，系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，且年满60周岁；已退缴违法所得163598.66元，可以对其适用缓刑。本院经审理查明的事实与一审法院相同。一审法院认定以上事实的各项证据，已经庭审举证、质证属实后予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人均未向法庭提交新的证据，本院经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，具有证明力，应予以采信、确认。根据本案事实和证据，针对上诉人的上诉理由、辩护人所提辩护意见，本院评判如下：（一）赵天民利用其担任新郑市辛店镇赵家寨村主任的职务便利，签订虚假的煤矸石使用协议，囤积足量煤矸石原料后解除协议，在未支付对价的情况下，将赵家寨村集体具有使用权的大批量煤矸石提供给宏基公司，并非法收受宏基公司价值人民币350万元的出资额对应股份，原判定性非国家工作人员受贿罪准确。根据新郑市辛店镇矿区建设指挥部听证会会议纪要及2008年12月3日河南省新郑煤电有限责任公司煤矿（甲方）、辛店镇赵家寨村民委员会（乙方）、新郑市辛店镇人民政府（丙方）签订的《煤矸石使用协议》，本案所涉煤矸石按约由赵家寨村集体无偿使用，对其进行处分应依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：………（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产………”之规定，经村民会议讨论决定。赵天民利用担任村主任职务便利非法收受宏基公司对应350万元出资额的股份，其获取非法利益明显利用了担任村主任职务便利，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。（二）原判认定犯罪数额准确，量刑适当。1.《合伙协议》约定“二、……合伙人丁方（赵天民）以人民币方式出资150万元。另以煤矸石协调的相关费用为出资额150万元。丁方共计出资额为300万元。但为协调煤矸石的全部费用均由丁方承担。……七、合伙人丁方应履行本协议第二条确定的全部责任和义务，否则仅按出资的150万元享受权利，承担义务”。根据该书面协议，赵天民获得150万元出资额配股对应的义务即为协调煤矸石的使用，未履行该义务即不享有对应150万元配股之权益，并无上诉人及辩护人所称公司发改立项、环评、考古、营业执照办理、土地证办理、协调煤矿关系、砖厂销售等其他项目所支出的费用。结合二审法院提审赵天民时其所供“经其和村委支委赵进增、赵孬商议，村里与宏基公司签订合同，宏基公司每年支付4万元，可不限量使用煤矸石，签订协议后，因公司未投入生产，故不需支付使用费，但自2008年，公司即开始囤积煤矸石，至投产时已囤积100余万吨，存储量足够公司一二十年的用量，投产前公司与村里解除了煤矸石使用协议，自签订协议至解除协议，宏基公司未向村里支付过煤矸石使用费，公司生产使用的均是解除协议前囤积的煤矸石原料”，能够证明宏基公司在因增加生产线需合伙人追加投资时，将赵天民非法收受股份份额增至对应350万元出资额的价值，与赵天民利用职务便利为公司囤积的煤矸石数量巨大有直接关系。根据出资额及占股比例，赵天民所收受的股份所对应的价值为人民币350万元，该股份自收受时起即实际转让，且在进行工商登记中，与赵天民实际持股的比例相一致，故其犯罪数额应依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿罪论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”之规定，以350万元配送的出资额认定赵天民的受贿数额，所分红利为受贿孳息。2.关于上诉人及辩护人所称在经营过程中因产品质量问题，赵天民按照1030万元股份比例赔偿客户损失，应对该部分数额予以扣除。赵天民于2018年7月11日供述：“2011年砖厂出事需赔付受损客户1300万元，当时公司贷了1000万元，加上公司部分资金不够，我们四个人每人又出了30万元”。结合《股权转让协议》所确定“赵某2（赵天民之子，赵天民所持股份的工商登记相对人）持有宏基公司26.14%的股权，实际1030万元出资，以1430万元转让给许某1”。能够证明因质量问题赔付客户的主体是宏基公司，因公司自有资产不足赔付，赵天民等四人虽向公司各出资30万元，但系作为增资，且在股份分红及股权转让中均予体现，与之前所收受的350万元配股无关联性。3.原判并未认定赵天民具有索贿情节，在量刑时已对赵天民所具有的自首、初犯、退缴违法所得予以从轻处罚，根据本案事实和情节对其量刑适当。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）赵天民利用担任新郑市辛店镇赵家寨村村主任的职务便利，非法收受350万元出资额对应的股份，为宏基公司谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  石志军审判员  宋应红审判员  李传芳二〇二〇年十一月二十六日法官助理张鹏书记员李要超