贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7280号上诉人（原审原告）：贵州百蚁空间文化传播有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区大营坡向阳路******。法定代表人：张树民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄倩，贵州全联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玮琦，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐文杰，男，2001年4月14日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：黄现阳，贵州济仁律师事务所律师。上诉人贵州百蚁空间文化传播有限责任公司（以下简称百蚁公司）因与被上诉人徐文杰劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百蚁公司上诉请求：撤销原判，改判百蚁公司与徐文杰之间不存在劳动关系。事实及理由：徐文杰是长城职业学校学生，与学校有管理与被管理的关系，不具备与打工单位建立劳动关系的主体资格，双方之间不属于劳动关系，根据原劳动部颁布的《关于贯彻执行若干问题的意见》中第十二条的规定，在校生利用业务时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，百蚁公司不与徐文杰签订劳动合同符合法律规定。徐文杰与百蚁公司不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，工作内容不需要特别技能，工作具有松散性、临时性及流动性强的特点，不具备劳动关系的长期性、持续性和稳定性的特征。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系、彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、、地位平等这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别，劳务关系没有特定的规定，可以一次性即时结清或者按照阶段批次性的完成劳务报酬的支付，因此，对二者进行认定时，不能只单纯从表现形式上去判断，还应从法律事实和证据规则上进一步审查，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时清结的关系，具有临时性的特征，而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征，因百蚁公司与安全员的工作内容不需要特殊的技能，安全员仅仅是负责场地顾客游玩指导以及安全提示，故百蚁公司基本都是采取与暑假工建立劳务关系的方式开展工作，故而安全员的工作具有临时性、流动性大的特定，故双方之间不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。一审法院认定2019年7月10日徐文杰毕业，认定2019年7月1日存在劳动关系，认定事实与判决主文相矛盾。徐文杰辩称，徐文杰在工作时已经具有与用人单位建立劳动关系的行为能力与责任能力，其于2019年6月30日已经毕业，2019年7月10日取得六盘水师范学院函授班毕业证，其入职时是应届毕业生，临近毕业时参加工作是正常的入职方式，并非暑假工，徐文杰受百蚁公司的劳动管理，每天工作八小时，具体时间由百蚁公司通过总值表安排，工资发放存在预支情况，每月发放的数额均是2800元，其工作内容是百蚁公司的业务组成部分，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。百蚁公司向一审法院起诉请求：确认百蚁公司与徐文杰不存在劳动关系。一审法院认定事实：徐文杰在BOSS直聘网看到百蚁公司发布的“场地安全员兼职暑假工临时工”招聘信息后，于2019年6月25日接受百蚁公司面试，并于2019年6月26日开始上班，岗位为蹦床娱乐设施安全员，工作时间按百蚁公司在工作微信群发布的值班表执行，“上午班”工作时间为上午11点至下午7点，“下午班”工作时间为下午1点至晚上9点，2019年11月10日起徐文杰未再上班。2020年1月7日，徐文杰向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认2019年7月至2019年11月双方存在劳动关系。2020年4月22日该委作出云劳人仲裁字[2020]第126号裁决书，确认百蚁公司与徐文杰在2019年7月1日至2019年11月9日期间存在劳动关系，百蚁公司不服，诉至法院请求如前。另查明：徐文杰工作期间，存在预支工资情况，2019年7月、8月、9月百蚁公司发放徐文杰工资的金额均为2800元，2019年10月百蚁公司委托员工孙勇向徐文杰发放工资，孙勇扣除与徐文杰之间的私人借款，实际发放给徐文杰的工资为2608元。徐文杰提供的毕业证书显示，徐文杰系贵阳市交通技工学校城市轨道交通运输与管理专业学生，于2019年6月30日毕业于六盘水师范学院法律事务专业函授班学生，于2019年7月10日毕业。一审法院认为，徐文杰经百蚁公司招聘入职，工作内容属于百蚁公司业务组成部分，工资亦由百蚁公司发放，徐文杰每天工作8小时，具体时间段由百蚁公司通过值班表安排，徐文杰系接受百蚁公司劳动管理，百蚁公司称徐文杰为长城职业学校在校生，未提供证据，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，百蚁公司主张与徐文杰不存在劳动关系，缺乏依据，不予支持。据此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州百蚁空间文化传播有限责任公司与徐文杰在2019年7月1日至2019年11月9日期间存在劳动关系；二、驳回贵州百蚁空间文化传播有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州百蚁空间文化传播有限责任公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。因原劳动部[1995]309号《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为。同时，原劳动部上述意见第4条，仅限制了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未明确将在校学生排除在外，学生身份并不当然被限制其作为普通劳动者与用工单位建立劳动关系。本案中，徐文杰于2019年6月30日毕业于贵阳市交通技工学校城市轨道交通运输与管理专业，于2019年7月10日毕业于六盘水师范学院法律事务专业函授班，徐文杰在2019年6月26日到百蚁公司上班，已年满18周岁，并不属于利用业余时间勤工俭学的行为，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，徐文杰按照百蚁公司的安排提供有报酬的劳动，工作内容属于百蚁公司业务组成部分，双方存在人身上、组织上及经济上的从属性，能够认定双方构成事实劳动关系，故百蚁公司认为其与徐文杰不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。徐文杰对原判认定双方建立劳动关系的时间不持异议。综上，本院对原判判决双方于2019年7月1日至2019年11月9日期间存在劳动关系的结果予以维持。综上所述，百蚁公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州百蚁空间文化传播有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李婷婷审判员  李 蓉二〇二〇年十一月二日书记员  王正美