上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9764号上诉人（原审被告）：朱灵芝，女，1980年11月18日出生，汉族，户籍地湖南省常宁市，住上海市闵行区。被上诉人（原审原告）：浙江巨马游艺机有限公司上海分公司，住所地上海市闵行区宜山路******。负责人：马千，执行总监。委托诉讼代理人：凌志宏，男，浙江巨马游艺机有限公司上海分公司员工。委托诉讼代理人：王婷婷，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人朱灵芝因与被上诉人浙江巨马游艺机有限公司上海分公司（以下简称浙江巨马上海分公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初10680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱灵芝上诉请求：撤销一审判决第一、二、六项，维持第三、四、五项，改判：1.浙江巨马上海分公司自2019年10月30日起恢复与朱灵芝的劳动关系，继续履行原劳动合同；2.浙江巨马上海分公司按每月人民币11,000元的工资标准支付朱灵芝自2019年10月31日至恢复劳动关系之日的工资。事实和理由：朱灵芝于2019年7月22日入职浙江巨马上海分公司任外贸经理之职,双方签订自当日起至2022年7月21日止的劳动合同,约定其中2019年7月22日至2019年10月21日为试用期,试用期满后月工资为11,000元。2019年10月30日公司单方以朱灵芝迟到次数太多为由解除双方劳动合同。朱灵芝认为，公司解除劳动合同的做法属于违法解除。根据劳动合同法第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。具体理由如下:一、公司解除与朱灵芝劳动合同的行为属于违法解除:1.公司在朱灵芝入职和在职期间从未就包括考勤制度在内的公司规章制度向朱灵芝进行过送达或告知。2.朱灵芝部分晚到情况属于经公司批准或认可过的请假、地铁延误及参、地铁延误及参展等客观情况导致己偶尔迟到行为曾主动向公司悔过解释并且及时加以改正,也通过多次主动长时间加班(2019年9月份加班1小时以上7次)努力弥补,公司仅因朱灵芝迟到为由而忽略其工作努力态度端正的事实单方解除劳动合同的行为显然有失公平和合法性。3.朱灵芝已过试用期并被正式留用且后续被派参加重要国际性展会(2019年10月23-25日中国上海国际游乐设施设备博览会),足以说明公司认可朱灵芝在职期间的工作态度及能力:二、公司一审提供所谓的公司组织架构调整的证据属于为诉讼所为,其不存在客观合理性和真实性:1.朱灵芝和其他同事在职期间从未知晓公司组织架构,上海分公司在职员工也对所谓2020年2月13日公司所发布的公司“关于组织架构调整通知”无任何渠道知晓,所以,公司发布的“关于公司组织结构调整的通知”属于单方虚假发布,并无公示和告知任何员工。2.公司“关于公司组织机构调整的通知”在公示栏里的照片属公司后期补贴所拍,并非是2020年2月13日公示日当天张贴,此为虚假公示:3.公司“关于组织结构调整的通知”里提到“因新型冠状病毒感染的肺炎疫情的发生,导致公司经济效益明显下降”,此为公司单方为诉讼所述,并无实际证据证明疫情对公司经济效益产生影响,另公司摩天轮业务属于大型项目制造安装业,具有长期稳定持续性,受疫情波动影响并不大。4.公司“股东会决议”里所说的上海分公司撤销外贸部,然事实是，朱灵芝所属部门为设计技术部上海设计院,公司不存在外贸部,谈何撤销?设计技术部上海设计院依然存在,岗位也依然存在,公司此举明显无视客观事实,以达到混淆是非逃避法律责任的目的。5.公司“关于组织结构调整的通知”里所说外贸部(事实是无外贸部)后续工作由公司总经理洪某跟进,新业务由公司总部销售部负责,然事实是截至2020年8月6日查询公司官网显示上海分公司国际市场原有业务和新业务一直都是由洪某跟进联络,从未改变过,此与公司的说法自相矛盾:（1）直接面向全球潜在新客户的公司中英文官网国际市场业务联系人一直为洪某,国内市场业务联系人为马某1和另一名销售。（2）2020年8月3日公司参展2020世界文旅产业博览会,吸引海内外采购商与观众现场参与超过20万人次,为了开拓新的国际业务,洪某也参加了此次展会,在此条新闻里国际市场业务联系人正是洪某。6.公司一审提供的补充证据里说明2020年2月底与外贸部(事实上无外贸部)黄某协商解除劳动关系,然事实是黄某和朱灵芝同属于设计技术部上海设计院部门,解除劳动关系的真正原因非因公司所谓外贸部撤销的原因,而是因黄某和公司的工资及社保有纠纷且他申请过劳动调解而辞职,由此认定,公司实为扭曲客观事实以辩解公司所谓外贸部撤销的证据。三、公司和朱灵芝具备恢复劳动关系的条件和基础:1.公司国际摩天轮市场占有率达50%且持续扩大,2020年新上线的英文网站(为谷歌国外推广而建,在职期间由洪某和朱灵芝共同建站打理)正是为了扩大国际市场份额所建,所有业务依然由上海分公司洪某(跟朱灵芝同属于设计技术部上海设计院)跟进,国外业务的扩大和持续性说明外贸岗位存在的必要性和合理性:（1）截至2020年8月6日公司中英文官网公布:“上海分公司从事游乐设施的研发设计和销售”,“为了全面开拓国际市场,扩大业务版图,2014年我们在上海成立了分公司”,英文网站所留地址正是上海分公司地址,不存在上海分公司所谓外贸撤销。（2）2019年8月27日由洪某签署的浙江巨马游艺机有限公司和杭州A有限公司《谷歌推广合同》依然还在实施和推广期,网站后期还需持续维护和跟进。(3)公司截至2020年2月15日之前一直在B055直聘上更新招聘外贸经理和外贸专员,之后关闭实为应对诉讼所为。2.朱灵芝在职期间工作认真刻苦,直属上司洪某和公司认可朱灵芝的工作能力而通过试用期,洪某认为公司与朱灵芝解除劳动合同的真正原因在于公司的不妥行为而导致。综上所述,请求法院查明事实,依法改判,支持朱灵芝的上诉请求。浙江巨马上海分公司辩称：不同意朱灵芝的上诉请求。朱灵芝在入职浙江巨马上海分公司之后，在试用期内就出现14次迟到、三次旷工的情形。转正之后一个月又迟到了九次，而且存在虚假打卡的行为，不仅是违反了劳动者的法律义务，也违反了道德义务。公司充分考虑后决定与朱灵芝解除劳动关系。一审法院认定巨马公司没有证明其与朱灵芝解除劳动合同的做法具有充分合法的理由，认定是违法解除，对此公司也尊重一审判决，但是公司和朱灵芝之间的劳动关系也属于一个恢复不能的状态：首先，上海分公司原先的外贸经理的岗位已经不存在了，客观上不存在恢复劳动关系的条件。因为疫情等原因，公司的实际经营受到较大影响。朱灵芝原来所在的外贸部已经被撤销，现在上海分公司仅仅是留了一个设计部门，而且营业的场地也缩减到了147平方米。其次，朱灵芝违反了遵循依法诚实信用原则和劳动者的法律义务，与公司之间也已经不再具备信任基础。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。浙江巨马上海分公司向一审法院起诉请求：1.浙江巨马上海分公司与朱灵芝无需于2019年10月30日起恢复劳动关系，不再继续履行原劳动合同；2.浙江巨马上海分公司无需支付朱灵芝2019年10月1日至2019年10月29日期间的工资9,103.45元，浙江巨马上海分公司同意支付朱灵芝上述期间工资7,484.20元；3.浙江巨马上海分公司无需支付朱灵芝2019年10月30日及2019年12月5日至2020年2月21日期间的工资28,701.16元；4.浙江巨马上海分公司同意支付朱灵芝2019年9月21日的休息日加班工资809.20元；5.浙江巨马上海分公司同意返还朱灵芝扣除的工资1,540元。一审法院认定事实：朱灵芝于2019年7月22日任外贸经理之职，双方签订有期限自当日起至2022年7月21日止的劳动合同，约定其中2019年7月22日至同年10月21日为试用期，朱灵芝试用期内工资为8,800元/月（含基础工资、岗位工资、保密工资），试用期满后月工资为11,000元（含基础工资、岗位工资、绩效工资、保密工资）等内容，另该合同第八条约定“甲方（浙江巨马上海分公司）对乙方（朱灵芝）实行的休假制度有见公司相关制度”。浙江巨马上海分公司每月30日通过银行转账方式发放朱灵芝上月全月工资。朱灵芝做五休二，上、下班时间为8时30分及17时30分，中午用餐休息时间为1.5小时。浙江巨马上海分公司通过钉钉系统对朱灵芝进行考勤。2019年10月30日，浙江巨马上海分公司向朱灵芝送达解除劳动合同通知书，内载，“朱灵芝女士：我公司与你于2019年7月22日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现你2019年9月份迟到7次，2019年10月份截止10月30日迟到了5次，严重违反了劳动纪律及公司《考勤与休假管理规定》，并且由于你的不良行为，还给公司造成了一定经济损失，本公司决定与你解除劳动合同，终止与你的劳动关系……”一审法院另查明，案外人上海B有限公司为朱灵芝缴纳了2019年7月的社会保险费，浙江巨马上海分公司为朱灵芝缴纳了同年8月至10月期间的社会保险费；浙江巨马上海分公司在朱灵芝2019年7月工资中扣除了社保费及公积金个人承担部分1,540元。浙江巨马上海分公司发放朱灵芝工资至2019年9月30日。2019年12月5日，朱灵芝就本案系争事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年2月21日,该会作出闵劳人仲（2019）办字第7615号仲裁裁决书，裁决浙江巨马上海分公司、朱灵芝之间的劳动关系于2019年10月30日起恢复，继续履行原劳动合同，浙江巨马上海分公司支付朱灵芝2019年10月1日至同年10月29日期间的工资9,103.45元、2019年10月30日及2019年12月5日至2020年2月21日期间的工资28,701.16元、2019年9月21日的休息日加班工资809.20元，并返还朱灵芝2019年7月扣除社保、公积金个人部分1,540元，对朱灵芝的其余仲裁请求不予支持（不包括不予处理部分）。浙江巨马上海分公司不服该裁决而提起本案诉讼。浙江巨马上海分公司陈述，朱灵芝于2019年8月至2019年10月期间共计迟到16次，属严重违纪。同年10月26日时主管已口头告知朱灵芝解除劳动关系，同年10月28号朱灵芝办理交接，同年10月29日其向朱灵芝正式送达了解除通知。另2019年10月23日及24日浙江巨马上海分公司在浦东办展会，但朱灵芝在离展会地点8公里的地方即已打卡，故朱灵芝该两天均为虚假打卡。另，因受此次新冠疫情影响，浙江巨马上海分公司公司的外贸部门已于2020年2月13日正式撤销，公司在原办公场所租赁期满后搬迁，经营面积明显缩小，无多余的办公场所提供给朱灵芝，客观上也无其他工位可提供给朱灵芝，双方之间的劳动关系无恢复的可能性。为证明其主张，浙江巨马上海分公司提交如下证据：1、2019年7月至10月期间的员工考勤记录，以证明朱灵芝在职期间多次迟到。上述考勤记录显示朱灵芝上班考勤情况包括：2019年9月2日9时08分打卡、当月6日8时35分打卡、当月10日8时31分打卡、当月16日8时31分打卡、当月24日8时46分打卡、当月25日8时39分打卡、当月29日8时34分打卡，2019年10月10日8时48分打卡、当月18日9时03分打卡、当月21日8时34分打卡、当月25日9时15分打卡；2、录音整理材料，浙江巨马上海分公司称此系朱灵芝于仲裁期间作为证据提交的，而其内容可体现朱灵芝对于公司考勤制度是知晓的，且朱灵芝同意解除双方劳动合同。上述录音书面整理材料内载，2019年10月29日14时许，朱灵芝与浙江巨马游艺机有限公司人力资源部主任陈某的电话交谈内容包括“……陈（陈某，下同）：‘你好，我是巨马总部的人力资源部的陈某。’……陈：‘……那第一呢，目前说到的那可能是工作态度不太端正，然后说9月份迟到有7次，那我也觉得这个数据就是有点吃惊，但是我也去确实，后来我来了之后我到我们综合办去查了一下，她说倒确实有7次，说迟到，然后还有呢，就是陆陆续续地可能8月啊，那个包括那个也都有，但是没有那么多，这个月呢是比较突出有7次，然后第二嘛，她说那个说到说是工作节奏可能相对比较慢，就是跟之前的这些可能来入职过的这些岗位的人相比可能工作节奏不是很快，第三呢就是好像这次展会上表现也不是很好，可能领导感觉吧，还有一个呢，第四可能也是我们公司自身的一个原因就是我们上海分公司呢要拓展业务啊，那咱们作为销售人员这个工作量肯定会逐步地增加，包括出差啊应酬的频率都会相对比较高，就是说啊，那么就是领导也是讨论嘛，说上个月呢就是迟到次数也比较多，可能呢就是你家里也是有小孩要照顾的啊，所以感觉呢可能就是不太适合我们这个岗位，所以希望你也能够理解，就是这么一个情况……’朱（朱灵芝，下同）：‘……就是中国的劳动法你们是哪里一条你觉得我不符合？你可以告诉我吗具体的明确一下？’陈：‘哦，主要呢就是我们也觉得吧就是说你严重违反公司的这个规章制度吧，因为我们这个迟到这个呢确实是有一个明确的规定的啊，可能在我们上海分公司那边我不知道他怎么有执行，但是我们这边的话呢是每位员工就是可以允许迟到一次但是其它都是不太允许的，因为我们这边可能跟你们上海不一样，因为早上上班也比较早，我们7点半就要上班了，那可能地区的一些差异吧，那这次呢，确实可能也正巧吧，因为我们也这里出了劳动就是一个员工的劳动纪律一个规章制度出来之后呢，可能就是说各方面就是领导比较注重这一块吧……还有嘛可能就是领导也是考虑到可能您家庭方面可能相对而言吧放的心思比较多吧……’朱：‘……那我现在在这里要申明一点的是，我从入职到止没有任何人跟我有口头的也好或者书面的也好跟我讲过有关于巨马公司的任何规章制度，这是第一条，第二个，我也没有签署任何文件说我已经知晓并且全部熟悉了我们公司的规章制度，所以到目前为止我都是不知情的，那么刚刚陈主任您跟我讲是公司目前比较重视起来了，所以我觉得在这一块我应该是不认可的。’陈：‘嗯嗯，因为，嗯，我也能够理解，对，是在这一方面可能做得不是很到位，但是，我觉得我跟你来聊呢目前就是这样，我觉得既然咱们就是说有这种意向如果说您有什么就是咱们可能尽量能够谈的。’……朱：‘……那么我现在还想补充说一点的不是关于那个规章制度这一块，我其实我曾经去泰国展会之前马总特意让我去总部去培训，我当时以为我是作为新人培训过去的，不光是为了展会，同时我想我作为新人可能对公司大体有一个了解或者各项规章制度，那么结果让我感到非常吃惊的是没有任何这块的培训，包括回来之后我也问了我们可能是问你吧还是谁。’陈：‘……刚好呢不是那天第二天我们就停电之后我说今天我们就不上班嘛，各种原因就没有了。’朱：‘因为我所有知道的公司关于我们现有同事我是各个去问的，然后我才大概地陆陆续续地有了解到，对。’陈：‘不好意思哦，确实是，我的工作也没有到位，说实话，今年这边的事情确实也比较多，因为我不仅管人力的这一块……’朱：‘那么怎么说呢，我不希望额外地浪费我们巨马公司的时间，那么同时我也希望你近期很快能招到合适的人，那么呢，我也不想给你们增添额外的负担，那我们只要按照合同法的来就ok没有问题……’……”；3、《浙江巨马游艺机有限公司考勤与休假管理规定》，内载，“……2.5缺勤处理：……2.5.1.2员工于上班时间后30分钟内打卡出勤者，视为迟到，第二次迟到开始扣款10元/次；30分钟后2小时内打卡出勤者扣款30元/次……员工月累计迟到5次以上，属于严重违反公司劳动纪律。”浙江巨马上海分公司以此证明解除依据。4、钉钉系统中的考勤规则，其中关于迟到与早退的内容包括“迟到30分钟及以上视为严重迟到”，浙江巨马上海分公司以此证明朱灵芝明确知晓关于严重迟到的规定；5、浙江巨马上海分公司总经理与朱灵芝的微信聊天记录，证明朱灵芝于2019年10月28日已将客户资料交还给浙江巨马上海分公司，次日交还钥匙，朱灵芝已经与公司完成交接；6、浙江巨马【2020】03号《关于公司组织机构调整的通知》、股东会决议、会议签到表、公示照片、关于组织机构调整的通知、房屋租赁合同等一组证据，以证明疫情发生后其公司经营受到影响，故将包括浙江巨马上海分公司外贸部在内的一些部门予以撤销，位于本市XX路**的原办公地点于2020年4月3日租赁期满后更换了面积更小的办公用房，经营面积明显缩小；7、钉钉记录，证明朱灵芝于2019年10月23日及24日在离参展展会工作地点还有8公里时已经打卡，属虚假打卡。朱灵芝对上述证据3真实性不予认可，称自己未收到亦不知晓该规定；对证据6中的房屋租赁合同真实性无法核实，且认为浙江巨马上海分公司现仍存续且持续经营，不认可其证明目的；朱灵芝对其余证据真实性不持异议，但不认可浙江巨马上海分公司举证目的，称其于2019年9月2日晚到是向浙江巨马上海分公司请过假的，同年10月18日迟到系由于地铁故障，10月23日至25日为外勤，展会开门时间为9时，浙江巨马上海分公司公司负责人明确告知朱灵芝到场时间为9时，且浙江巨马上海分公司发出的解除通知中所列事由并不包括所谓的虚假打卡；其在职期间虽偶有迟到，但存在多次加班，工作表现得到浙江巨马上海分公司认可才通过了试用期。浙江巨马上海分公司与诸多国家存在战略合作，占有市场比例大，不可能撤销外贸部门，且浙江巨马上海分公司直至2020年3月仍在招聘外贸工作人员。为证明其主张，朱灵芝提交如下证据：1、朱灵芝与“巨马马千总”的微信截图、与洪某及卢某的微信聊天记录、钉钉考勤记录、博览会照片及参展表格，以证明2019年9月2日早上其向浙江巨马上海分公司法定代表人马千请假1小时、同年10月18日因地铁故障晚到、同年10月25日因在外参加展会外勤而事后补卡，上述事实马某2知晓且同意、参加展会期间9时到达展点系浙江巨马上海分公司相关人员告知的、2019年9月朱灵芝存在多次加班；2、浙江巨马游艺机公司的官网介绍，以证明该公司占有国际摩天轮制作市场份额较大，国际业务特别多，不可能撤销外贸部门；3、XX招聘网站截图，欲证明浙江巨马上海分公司2020年2月15日还在发布招聘外贸经理的信息，同年3月在发布外贸专员招聘信息。其中外贸专员招聘信息截图显示，于2020年2月15日更新时信息存在，同年3月19日更新时状态为“职位已关闭”；4、2019年8月的谷歌推广业务合同，欲证明浙江巨马上海分公司的国外业务不可能取消；5、光盘及书面整理材料，欲证明浙江巨马上海分公司总经理是认可朱灵芝工作能力的。浙江巨马上海分公司对朱灵芝提交的证据1、2、4及5的真实性不持异议，但不认可浙江巨马上海分公司举证目的；对证据3的真实性不予认可。另朱灵芝于2020年4月27日的庭审中对XX招聘网站中浙江巨马上海分公司发布外贸经理及外贸专员信息的情况进行了当庭演示。浙江巨马上海分公司对演示过程无异议，但认为演示过程显示，浙江巨马上海分公司发布的外贸专员岗位招聘信息最后更新时间为2020年4月21日，显示为“职位已关闭”；外贸经理职位已无显示，以上事实正证明了浙江巨马上海分公司处已不再招聘相应岗位人员。一审庭审中，浙江巨马上海分公司陈述，朱灵芝在职期间其公司外贸部门只有两人，即朱灵芝及黄某。此次疫情致浙江巨马上海分公司外贸业务受到严重影响，故其于2020年2月13日决定撤销外贸部门，黄某亦已离职。浙江巨马上海分公司补充提交2020年3月2日其与黄某签订的解除劳动合同协议、养老保险个人账户转出核定表、其支付黄某解除劳动合同经济补偿的银行转账凭证等一组证据。朱灵芝对上述证据真实性不持异议，但称，其在职期间浙江巨马上海分公司处不设外贸部门，只设一名直接向总经理汇报工作的外贸经理即朱灵芝，浙江巨马上海分公司要求其自行招聘外贸专员；前任外贸专员离职后，由黄某担任外贸专员，现黄某确已离职，但原因是浙江巨马上海分公司拖欠工资而非岗位被撤销，黄还为工资及社保等纠纷申请过劳动调解。浙江巨马上海分公司提交落款签名为“黄某”的离职申请书、劳动争议调解申请书复印件以证明其主张。浙江巨马上海分公司对离职申请书真实性不予认可；对劳动争议调解申请书真实性不清楚，称其曾听园区老师说黄某向劳动部门申请调解了，但其从未收到过相关材料，不认可朱灵芝举证目的。一审庭审中，浙江巨马上海分公司、朱灵芝一致确认朱灵芝于2019年10月实际出勤18天，另同年10月1日至3日的法定节假日期间应当计薪。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据予以证明。对于浙江巨马上海分公司解除与朱灵芝劳动关系是否属违法解除：浙江巨马上海分公司以朱灵芝于2019年9月份迟到7次、同年10月迟到5次，严重违反公司规章制度为由解除了双方的劳动合同，然，首先，朱灵芝提交且浙江巨马上海分公司对真实性不持异议之微信聊天记录等可证明，其中部分晚到情况朱灵芝已向浙江巨马上海分公司处负责人事先请假或明确告知系因地铁延误等因素导致，且浙江巨马上海分公司负责人已明确表示认可，而浙江巨马上海分公司发出的解除通知中并未包括其于本案中所称的朱灵芝于2019年10月23日及24日“虚假打卡”的事由，对此事后理由一审法院不作评判；其次，浙江巨马上海分公司未能提交证据证明其已就引以为解除依据的《浙江巨马游艺机有限公司考勤与休假管理规定》向朱灵芝进行过送达或告知，朱灵芝与浙江巨马上海分公司总部人事人员的通话录音内容亦印证了浙江巨马上海分公司未对朱灵芝进行过公司规章制度培训之事实。故，浙江巨马上海分公司未证明其解除与朱灵芝劳动合同的做法具有充分合法之理由，应认定属违法解除。至于双方之间是否存在恢复劳动关系、继续履行原劳动合同之可能性：浙江巨马上海分公司陈述，因受疫情影响，经股东会决议讨论决定，撤销包括其外贸部门在内的部分机构，朱灵芝原所任外贸经理等岗位现均已不存在，原外贸部门的另一名员工黄某亦已离职；且部门裁撤后，其已更换了面积更小的经营场所，不存在恢复劳动关系的可能。浙江巨马上海分公司提交股东会决议、房屋租赁合同、与黄某的离职协议等一组证据以证明其主张。朱灵芝则称，浙江巨马上海分公司所属总公司外贸业务规模大、不可能撤掉外贸部门，并提交浙江巨马游艺机公司的官网介绍、浙江巨马上海分公司曾发布外贸经理等岗位招聘信息的网页截图等以证明其主张。然，浙江巨马上海分公司所属总公司的官网介绍等，并不能达到朱灵芝欲证的其原岗位仍然存在之证明目的；而，朱灵芝自述其在职期间外贸部门仅有其一名外贸经理及一名外贸专员黄某，而朱灵芝对真实性不持异议之解除劳动合同协议书证实黄某于2020年3月2日与浙江巨马上海分公司协商解除劳动关系，然朱灵芝提交的岗位招聘信息显示，当月19日更新的浙江巨马上海分公司外贸专员岗位信息状态为“职位已关闭”，即在仅有的一名外贸专员离职情况下该岗位已不再招聘人员，此与浙江巨马上海分公司关于其外贸部门已关闭的陈述，可相互印证。综上，朱灵芝提交的证据不足以反驳浙江巨马上海分公司证据之证明力，浙江巨马上海分公司证据可证明朱灵芝原岗位已不存在，双方劳动合同客观上已无法恢复履行。且，浙江巨马上海分公司坚持不同意与朱灵芝恢复劳动关系，可见双方之间已失去建立劳动关系所需的互信基础，若坚持恢复劳动关系，明显存在无法实际履行的风险，且可能引发新的劳动纠纷，不利于和谐劳动关系的建立。故对于浙江巨马上海分公司要求无需恢复双方劳动关系且无需支付朱灵芝2019年12月5日至2020年2月21期间工资的诉请，可予支持。然，浙江巨马上海分公司解除行为确属违法解除，按照相关规定，为避免当事人讼累，在双方劳动关系无法恢复的情况下，浙江巨马上海分公司应当支付朱灵芝违法解除劳动合同赔偿金。关于朱灵芝2019年10月份工资一节，一审法院认为，按照浙江巨马上海分公司、朱灵芝一致确认的朱灵芝当月出勤情况及当月包含计薪日的情形，现朱灵芝要求按照仲裁裁决履行并无不当，一审法院对此予以确认。关于朱灵芝2019年9月21日的休息日加班工资、扣除的工资，浙江巨马上海分公司、朱灵芝一致同意按照仲裁裁决履行，于法无悖，一审法院对此予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十七条第一款及第三款、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于2020年7月29日作出判决：一、浙江巨马游艺机有限公司上海分公司无需自2019年10月30日起恢复与朱灵芝之间的劳动关系，原劳动合同无需继续履行；二、浙江巨马游艺机有限公司上海分公司无需支付朱灵芝2019年12月5日至2020年2月21日期间的工资28,195.41元；三、浙江巨马游艺机有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付朱灵芝2019年10月工资9,609.20元；四、浙江巨马游艺机有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付朱灵芝2019年9月21日的休息日加班工资809.20元；五、浙江巨马游艺机有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付朱灵芝2019年7月工资差额1,540元；六、浙江巨马游艺机有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付朱灵芝违法解除劳动合同赔偿金8,800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由浙江巨马游艺机有限公司上海分公司自愿负担。朱灵芝对一审法院认定的事实提出一项异议，称其在一审时并未陈述前任外贸专员离职后，由黄某担任外贸专员。黄某的职位比较模糊，具体而言更多的是协助外贸市场，然后做一些图纸设计，故黄某的具体岗位应不是外贸专员。经本院核对一审庭审笔录，上述事实系一审法院引用朱灵芝在一审中的陈述，一审法院引用内容与庭审笔录记载一致，故对朱灵芝的异议本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，朱灵芝向本院补充提交如下证据材料：1、朱灵芝与公司其他员工的微信聊天记录截图，证明公司组织结构调整员工并不知情，系公司为诉讼所为；2、微信截图，证明公司钉钉系统通知2019年9月的考勤统计于10月中旬张贴到公司公告栏内，为虚假张贴；3、公司微信公众号2020年8月4日发布的内容，证明公司参加2020年世界文旅产业博览会，吸引海内外采购商和观众现场参与超过20万人次；4、洪某2020年6月18日、2020年7月3日在国外B2C平台发布的网页，证明公司发布信息寻求国外新业务。浙江巨马上海分公司认为朱灵芝提供的上述证据均不属于二审时的新证据；微信截图系朱灵芝与案外人之间的对话，真实性不认可；外文网页未提供翻译件，不符合证据的形式要件，且该些网页只是公司对外的展示，与本案无关联性。浙江巨马上海分公司向本院提交公司新营业执照，证明公司新营业执照上的地址与一审时提供的租赁合同一致，公司经营场所面积确实有缩减。朱灵芝对该证据的真实性无异议。本院对双方提供的证据认证如下：朱灵芝提供的证据1，系其与案外人的对话，案外人表示不知道公司组织结构调整，但不足以证明浙江巨马上海分公司系为诉讼刻意所为；证据2，公司何时张贴考勤统计与本案争议无关；证据3，公司参加展会与是否仍存在外贸经理岗位并无关联性，证据4系英文件，未经翻译，不符合证据的形式要件，且也与本案争议不具有关联性，对上述证据在本案中的证明力本院不予认定。浙江巨马上海分公司提交的新营业执照的真实性本院予以认定。本院认为，浙江巨马上海分公司未对一审判决认定公司系违法解除朱灵芝的劳动合同并应支付朱灵芝违法解除劳动合同的赔偿金提起上诉，二审时也表示尊重一审判决，故浙江巨马上海分公司解除朱灵芝劳动合同的行为是否违法本院不再作审查，本案二审的争议焦点即双方的劳动关系是否应当恢复。根据浙江巨马上海分公司提供的股东会决议、房屋租赁合同、与黄某的离职协议、公司新营业执照等相关证据，可证明浙江巨马上海分公司确实不再设立外贸经理岗位，相关人员均已离职，经营场所也有所缩减，故双方的劳动关系客观上已不具备恢复的可行性。至于公司参加展会、对外发布信息寻求国外业务等，与公司仍需要单独设立外贸经理岗位并不具有必然联系，不能以此推定朱灵芝的原岗位仍存在。另外，考虑到双方的劳动关系存续时间较短，浙江巨马上海分公司在朱灵芝刚过试用期不久即以朱灵芝迟到次数太多为由解除劳动合同，双方显然也不再具备继续履行劳动合同的信任基础，故一审法院认定双方的劳动关系无需再恢复，代之以由浙江巨马上海分公司支付朱灵芝违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。综上所述，朱灵芝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱灵芝负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十一月十八日书记员 方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……