黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终373号上诉人（一审被告）：七台河市自强煤矿，住所地茄子河林场。法定代表人：董树成，矿长。委托诉讼代理人：白岩，男，该单位职工。委托诉讼代理人：孙希泉，黑龙江哈田律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：谢培金，男，1980年1月11日出生，汉族，七台河市自强煤矿工人，现住茄子河区。委托诉讼代理人：郭恩明，桃山区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高迎春，茄子河区中心河法律服务所法律工作者。上诉人七台河市自强煤矿（以下简称自强煤矿）与被上诉人谢培金工伤保险待遇纠纷一案,不服茄子河区人民法院（2020）黑0904民初109号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人七台河市自强煤矿委托诉讼代理人白岩、孙希泉，被上诉人谢培金及委托诉讼代理人郭恩明、高迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。自强煤矿上诉请求，一、请求二审法院撤销茄子河区人民法院（2020）黑0904民初109号民事判决书。二、请求二审法院依法改判：1、保留上诉人与被上诉人的劳动关系；2、一次性支付工伤待遇：一次性伤残补助金109563.84元、住院期间伙食补助费1750元、住院期间护理费2000.00元，住院期间工资9454.95元、伤残津贴7304.26元、生活护理费3246.34元，合计：133319.39元；3、按月支付工伤待遇：自2018年9月1日起，按月支付被上诉人伤残津贴3652.13元（4057.92元×90%），该伤残津贴随政策调整而调整；自2018年9月1日起，按月支付被上诉人生活护理费1623.17元（4057.92元×40%），该生活护理费随政策调整；4、驳回被上诉人的其它诉讼请求。三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：七劳人仲字【2018】492号裁决书裁决事项符合法律规定，应该得到法律支持。上诉人同意按照裁决书裁决的事项给付被上诉人工伤待遇。被上诉人起诉的民事诉求是无理要求，发回重审后一审法院支持被上诉人诉讼请求的判决违反法律规定。发回一审判决认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：一、发回一审法院认定的以下事实是错误的。1、发回一审法院称“《工伤保险条例》对职工自愿终止劳动关系,用人单位如何支付工伤保险待遇的情形未作出规定的情况下,故对谢培金要求解除劳动合同,予以支持”是极其错误的。因为《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《工伤保险条例》第三十五条明确规定了职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇…，从此条规定不难看出，在此情形下，法律明确规定了保留劳动关系，发回一审法院怎么能够支持解除呢？如此错误认定与法律规定相违背。2、发回一审法院称“《工伤保险条例》规定1-4级伤残的按月从工伤保险基金中支付伤残津贴及生活理费,而被上诉人未参加工伤保险,不存在按月给付的前提条件”是错误的。是否参加工伤保险并不是按月给付的条件，是否参加工伤保险不影响工伤保险责任的承担。《工伤保险条例》第六十二条第二款，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。可见，未参加工伤保险可以按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，不仅是可以按月支付的，而且支付的标准要与参加工伤保险的一样。发回一审法院的错误说法难以自圆其说。3、发回一审法院称“《工伤保险条例》对于未参加工伤保险的用人单位支付相关费用的方式并无明确规定,应被上诉人的诉求可以一次性处理。”是错误的。《工伤保险条例》第六十二条第二款，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。显然是有明确规定，未参加工伤保险按照参加工伤保险标准支付。《工伤保险条例》第三十五条明确规定了职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的享受以下待遇…从工伤保险基金按月支付伤残津贴…第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费…最为关键的是“人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见”第十三条规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”法律的规定如此明确，支付的方式更是做了明确规定，无论是伤残津贴还是护理费都是按月支付。发回一审法院对法律的明确规定视而不见，将确实存在法律的明确规定说成是没有规定，发回一审法院的判决是明显违反法律规定的错误判决。二、由于一审法院没有做到有法必依，尤其是在法律有明确规定的前提下，一审法院置本案的客观事实和法律于不顾，偏袒被上诉人，做出错误的判决有损法律的尊严，恳请二审法院予以纠正，驳回被上诉人的诉讼请求。发回一审法院不能对法律已存在的明确规定视而不见，进而做出与法律明确规定相违背的错误违法判决。“人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见”第十三条规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”国家之所以出台该规定，正是从保障受伤职工的利益出发。结合本案，按月供养对于受伤职工是符合法律规定的合理方式。上诉人已经说明上诉人的煤矿是桃山区保留矿井，储量1190万吨，生产能力年产30万吨，开采年限不低于30年，上诉人已经向法庭提供相关的证明文件。被上诉人完全不用担心上诉人因煤矿关闭导致不能履行情形发生。一次性给付被上诉人全部工伤保险待遇，被上诉人的身体状况（双目失明）难以控制和支配数额巨大的款项，一旦失控，被上诉人就会失去经济来源，以后的生活将会没有保障。一审法院做出的错误判决，并没有起到保障双方当事人合法权益的作用，该错误判决应该得到二审法院的纠正。被上诉人谢培金答辩意见：1、一审判决符合法律规定应予维持。2依据中华人民共和国劳动合同法第38条规定，用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同，未依法为劳动者缴纳保险费的，因上诉人未给被上诉人缴纳社会保险费，故被上诉人依法可以解除劳动关系并要求上诉人支付相关待遇。3、依据中华人民共和国保险法第33条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不需要缴纳工伤保险费，法律明确规定企业要为职工缴纳工伤保险费，这是法律强制性规定，也是上诉人的法定义务，因上诉人过错行为，造成被上诉人无法从工伤保险基金按月领取伤残津贴，及各项待遇，上诉人无法保障被上诉人能够足额及时的领取伤残津贴，为充分保护被上诉人的合法权益，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。谢培金一审诉讼请求：一、撤销七台河市劳动人事争议仲裁委员会七劳人仲字【2018】第492号仲裁书；二、原告同被告解除劳动关系；三、一次性伤残补助金4385.00元×27月=117666.00；四、伤残津贴：90004.00元×35年×12月×90%=2835126.00.00元；五、护理费4985.00元×35年×12月×40%×2人=1674960.00元；六、医疗终结期工资12月×4385.00元=52620.00元；七、护理费12月×4385.00=52620.00元；八、抚养费4385.00元×14年×12个月×30%=221004.00元。事实和理由：原告系被告单位职工，2017年6月14日，原告在工作中受伤。经工伤认定部门认定为工伤，经劳动能力鉴定机构鉴定为伤残一级。原告曾多次同被告协商未果，为维护自身合法权益不受侵害，故诉至法院。自强煤矿一审辩称，对原告所受工伤事实无异议，原告是2017年6月14日受的工伤，2018年4月27日进行工伤认定，2018年6月25日进行劳动能力鉴定，伤残等级一级。2018年8月24日进行劳动争议仲裁裁决，七台河市劳动争议仲裁委员会，七劳人仲字【2018】492号裁决书，裁决的事项符合法律规定，被告对该裁决书认可，原告起诉的裁决书裁决以外的诉求，没有法律依据，被告不予认可。被告不同意与原告解除劳动关系。被告同意按照仲裁裁决的事项对原告的工伤待遇给予按月供养。同时，从原告受伤至今，被告每月支付原告五千元，直到2020年8月份。原告谢培金所举的证据有：证据一、身份证复印件一份，证明原告主体适格。证据二、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书。证实：证明发生工伤的事实，证明原告伤残等级为一级伤残，大部分护理依赖。证据三、鸡东县劳动人事争议仲裁委员2016年12月20日的仲裁裁决书一份及黑龙江省鸡西市人民法院【2017】黑03民特民事裁定书一份以上均复印件。证实：1-4级工伤的职工可以解除劳动关系，伤残标准参照行业工资为基数乘以职工现年龄至75周岁，为赔偿基数的标准。裁定书维持该仲裁裁决，该裁决已经发生法律效力。自强煤矿质证，证据形式要件不符合法律规定，是复印件，真实性不予认可。如果该证据是真实的，与本案无关联性，我国法律不适用判例法，提供的案例的事实和本案的事实不是同一事实，没有可比性。自强煤矿所举的证据有：证据一、被告从2017年6月至2020年8月每月支付原告工伤待遇5000元，转账记录，转账共计约十九万。谢培金质证，无异议，具体转账数额以转账记录为准。一审法院认定事实如下：原告谢培金系被告七台河市自强煤矿单位职工，与其妻刘丽红生育一女谢嘉馨。原告2016年11月份到被告处工作，2017年6月14日在工作中受伤，经工伤部门认定为工伤，2018年6月25经劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残，住院治疗70天。事后原告申请仲裁，七台河市劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲字【2018】第492号仲裁裁决书，裁决原、被告保留劳动关系，被告给付原告一次性伤残补助金、护理费、伙食补助费、住院期间误工费，按月支付伤残津贴及生活护理费，原告不服该裁决，诉至法院。另查，被告自强煤矿至2020年8月5日，共给付原告194000.00元；原告在工作期间未签订劳动合同，被告未给原告缴纳工伤保险。一审法院认为，原告谢培金于2016年11月份到被告自强煤矿工作，双方虽然未签订劳动合同，但双方之间形成事实上劳务关系。原告谢培金从事井下采煤工作，于2017年6月14日在工作中受伤，经劳动部门认定为工伤，伤残等级被评定为一级伤残，大部分护理依赖。原告谢培金有权享受劳动法律法规所规定的工伤保险待遇。因被告自强煤矿在谢培金工伤事故发生时未参加工伤保险，作为用人单位的被告自强煤矿应承担《工伤保险条例》第六十二条所规定的应由其承担工伤保险责任。关于谢培金主动要求终止劳动关系，并要求被告自强煤矿一次性支付工伤保险待遇的请求，因其本人虽双目失明，但思维敏捷，头脑清醒，能够完全表达自己的意志。其父母双亡，其妻子刘丽红亦同意解除谢培金与自强煤矿劳动合同关系。故在《工伤保险条例》对职工自愿终止劳动关系，用人单位如何支付工伤保险待遇的情形未作出规定的情况下，因该请求不违反法律、行政法规等强制性规定，故对谢培金要求解除劳动合同，享受一次性工伤待遇的请求，予以支持。受伤前，原告谢培金为被告自强煤矿井下采煤工人，受伤后医疗费已由被告支付。《工伤保险条例》规定1-4级伤残按月从工伤保险基金中支付伤残津贴及生活护理费，而原告未参加工伤保险，不存在按月给付的前提条件，工伤保险条例对于未参加工伤保险的用人单位支付相关费用的方式并无明确规定，为充分保护工伤职工的权益，防止侵害受害者的合法权利，应原告的诉求可以一次性处理，其伤残津贴计算年限按退休年龄60岁为标准，应按23年计算为宜，计1416211.20元。被告自强煤矿未提供原告工资表，故其工伤保险待遇无法参照其本人工资结算，应按黑龙江省分行业就业人员2019年度平均工资68416元计算一次性伤残补助金，计153927.00元。生活护理费计算年限按照国家民政部公布的我国公民平均寿命75周岁为标准，被告自强煤矿应支付原告37年生活护理费，计1012556.80元，住院70天，期间伙食补助费应按100.00元/天计算为宜，计7000.00元。停工留薪期12个月，应按68416.00元计算停工留薪期工资为宜。住院期间单位派人护理30天，另40天应按100.00元/天计算为宜，计4000.00元。以上费用共计2662111.00元。在工伤认定及诉讼期间被告自强煤矿为原告支付工资194000.00元，应予扣除。原告要求被告支付子女抚养费问题，不符合《工伤保险条例》相关规定，不予支持。原告要求撤销七台河市劳动争议仲裁委员会七劳人仲字（2018）第492号仲裁书之请求理由错误，不予处理。综上，依据《工伤保险条例》第三十条（一）款、第三十三条、第三十四条、第三十五条（一）款、第六十二条（二）款；《黑龙江省贯彻实施办法》第十条；《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决如下：一、解除原告谢培金与被告劳动关系；二、被告七台河市自强煤矿一次性赔偿原告谢培金人民币2468111.00元，上款于本判决生效后立即执行。具体明细如下：1、一次性伤残补助金153927.00元（5701.00元×27月）；2、伤残津贴60岁为标准，1416211.20元（68416.00元×23年×90%）；3、护理费1012556.80元（68416.00元×40%×37年）；4、住院期间护理费4000.00（100.00元×40天）；5、住院期间伙食补助费7000.00元（100.00元×70天）；6、停工留薪期12个月工资68416.00元7、扣除已支付的194000.00元。三、驳回原告谢培金其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告七台河市自强煤矿负担。双方对一审认定的工伤的相关事实无异议，二审予以确认。二审还查明，2016年七台河市职工月平均工资为4057.92元，年平均工资48695.04元。黑龙江省采矿业人员2017年度平均工资为68416.00元，月平均工资为5701.00元。本院认为，上诉人自强煤矿未给被上诉人谢培金办理工伤保险，按《工伤保险条例》第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。上诉人自强煤矿应承担工伤保险责任。被上诉人谢培金鉴于上诉人自强煤矿未办理工伤保险，担心其长期给付能力不足，请求一次性给付相关工伤待遇，一审予以支持并无不当。因一次性支付到退休之日，此期间不再考虑伤残津贴随政策调整而调整。上诉人主张工伤保险待遇不能一次性支付，适用于统筹的工伤保险基金支付工伤保险待遇的规定，被上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险，故其主张不予支持。谢培金要求解除劳动合同，不利于对工伤职工劳动者权益长久的保护，达到六十周岁退休年龄时应享受退休养老保险待遇，被上诉人谢培金到时可另行主张基本养老保险待遇和伤残生活护理费。被上诉人谢培金作为煤矿井下工人工资收入高于本市职工月平均工资收入，工作时间不足一年，双方又不能提供其实际工资收入的证据，按黑龙江省2017年度采矿业人员年平均工资68416.00元计算。《工伤保险条例》第三十四条生活护理费按生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。一审裁判以被上诉人谢培金工资标准计算错误，应予纠正。一审法院判决的伤残津贴计算给付到六十周岁，而护理费计算到七十五周岁，两者不一致，统一调整为六十周岁。被上诉人谢培金出生于1980年11月17日，2017年6月14日工伤时已满36周岁零6个月,距年满六十周岁的2040年11月18日相差23年零6个月。停工留薪期为12个月，则到年满六十周岁时享受工伤津贴时间为22年零6个月。生活护理费的计算时间应减掉住院期间的矿上派人护理的30天及自行护理时间40天（另行计算住院护理费），为方便计算只减除两个月，生活护理费时间为23年零4个月。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，不予支持。依据《工伤保险条例》第三十条（一）款、第三十三条、第三十四条、第三十五条（一）款、第六十二条（二）款，《黑龙江省贯彻实施办法》第十条，《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销茄子河区人民法院（2020）黑0904民初109号民事判决；二、保留谢培金与七台河市自强煤矿劳动关系；三、上诉人七台河市自强煤矿一次性给付被上诉人谢培金：1、一次性伤残补助金153927.00元（5701.00元×27月）；2、伤残津贴到2040年11月18日为1385422.20元（68416.00元×22年×90%+5701.00元×6月×90%）；3、生活护理费到2040年11月18日为454487.04元（48695.04元×40%×23年+4057.92元×40%×4个月）；4、住院期间护理费4000.00（100.00元×40天）；5、住院期间伙食补助费7000.00元（100.00元×70天）；6、停工留薪期12个月工资68416.00元，上述合计为2073252.24元。扣除上诉人七台河市自强煤矿已支付的194000.00元，应给付1879252.24元，于判决生效十日内给付；四、驳回原告谢培金其他诉讼请求。一二审案件受理费各10.00元，由上诉人七台河市自强煤矿承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  孙燮文审判员  申丽英审判员  迟丽杰二〇二〇年十一月二十六日法官助理张越然书记员焉美玲