广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终20473号上诉人（原审被告）：深圳前海海润国际并购基金管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码9144030031930983E。法定代表人：张孟友。委托诉讼代理人：楚静静，广东钧沐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市如森投资发展有限公司，住，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道兴华路****一社会信用代码91440300088261933T。法定代表人：何文远。委托诉讼代理人：陈嘉伟，广东诺贤律师事务所律师。上诉人深圳前海海润国际并购基金管理有限公司(以下简称海润公司)因与被上诉人深圳市如森投资发展有限公司（以下简称如森公司）借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初24886号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人海润公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，驳回如森公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由如森公司承担。一、海润公司与如森公司没有借贷的合意，双方之间不存在借贷关系，一审法院认定双方之间系借贷纠纷错误。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：出借人向法院起诉要求债务人偿还借款，应向法院提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能证明借贷法律关系存在的证据，同时出借人应对借贷的合意和款项的交付承担举证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在（2019）粤0307民初24885-24887号案件中，因双方没有借贷的合意，双方之间也就不存在民间借贷所出现的借据、收据、欠条等债权凭证，如森公司也未提供或举证证明双方之间系借贷关系。根据如森公司提供的《前海海润融享投资基金二十二期基金合同》、《前海海润融享投资基金二十五期基金合同》（以下统称“基金合同”）第十一节中已经明确如森公司投资款的借款人是山东天业国际能源有限公司或亿阳集团股份有限公司，借贷关系双方是如森公司与山东天业国际能源有限公司或亿阳集团股份有限公司，而海润公司仅是如森公司投资款的管理人，其受如森公司委托管理如森公司的投资款，其与如森公司之间存在基金管理关系。根据上述法律规定及案件的相关事实，一审法院认定海润公司与如森公司之间系借贷法律关系错误，应予以纠正。法院认定双方之间系民间借贷关系，应对民间借贷行为进行全面审查，包括审查借贷发生的原因、时间、地点、地点来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。本案中，首先，双方在《基金合同》及《回购协议》约定的投资期限到期后又重新签署《基金合同补充协议》，双方约定将原投资期限延长，故一审法院即使按照民间借贷进行审理，也未审查双方的“借款”期限，导致在计算“利息”及“罚息”错误，应于纠正。其次，如森公司为法人，通过工商信息查询可知，其不属于经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，一审法院既认定双方之间为民间借贷法律关系，应当审查出借人是否有放贷资质及出借资金是否合法。海润公司通过查阅如森公司工商信息了解到，如森公司的注册资本100万元，无发放贷款业务的资质。而三案中如森公司向海润公司转款高达4330万元。但是一审法院仅审查如森公司有无发放贷款的资质，并未审查如森公司出借款的合法性。一审法院对此事实查明不清。二、海润公司与如森公司之间系私募基金管理关系，法院应根据《证券投资基金法》等与私募基金相关的相关规定予以审理。海润公司与如森公司签署《基金合同》系当事人真实意恩表示，内容不违反《证券投资基金法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，真实合法有效。《基金合同》签署后，如森公司成为私募股权投资基金前海海润融享投资基金二十二／五期基金的投资者，与作为基金管理人的海润公司形成私募基金投资管理关系。另外，双方也按照《基金合同》的约定履行各自责任。如森公司于2017年7月6日将投资款打入前海海润融享投资基金二十二／五期募集账户内，海润公司也按恪尽职守、诚实信用、谨慎尽责的原则按照《基金合同》的约定管理基金产品并将投资款支付至项目产品债务人山东天业国际能源有限公司或亿阳集团股份有限公司。如森公司为私募股权投资基金融享二十二／五期合格投资者，海润公司系该基金产品的基金管理人，双方之间形成私募基金投资管理关系。如森公司作为合格投资人，有能力并且也理应承担相应的投资风险，无权向海润公司主张偿还本金及支付固定收益的请求。根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等私募法律法规的规定，海润公司不得对如森公司作出其所投资的基金产品保证本金不受损失及投资的基金产品存在固定收益的承诺，即使存在该保证或承诺，亦因违反上述法律的相关规定，应被认定无效。一审法院也认为海润公司作为基金管理人不得向如森公司等投资人承诺保本付息，故应认定《回购合同》无效，而不是否认双方的基金管理关系。海润公司与如森公司的私募基金管理关系有效，一审法院应根据《证券投资基金法》等与私募基金相关的相关规定审理双方之间的权利义务。三、海润公司与如森公司之间签署的《回购合同》违反法律的强制性规定应被认定无效，无效的协议不得约束双方之间的权利义务。首先，根据《公司法》第16条、74条规定，公司受让重大资产必须经过股东大会进行决议，而如森公司强迫海润公司签署《回购合同》时海润公司有35名股东，上述《回购合同》未经海润公司股东会进行决议表决，违反《公司法》的相关规定，应为无效。其次，一审法院也认为《回购合同》中有海润公司对如森公司承诺了保本付息额约定，违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，不符合私募基金合同的构成要件。一审法院应审查《回购合同》是否违反《私募投资基金监督管理暂行办法》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，作出《回购合同》是否有效的结论。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定无效”。故一审法院应作出《回购合同》无效的结论。最后，《回购合同》是《基金合同》的从合同，《回购合同》无效，不影响《基金合同》对双方的约束，双方应根据主合同《基金合同》的相关权利义务履行合同。海润公司已经按照《基金合同》的约定管理基金产品并将投资款支付至项目产品债务人山东天业国际能源有限公司或亿阳集团股份有限公司。基金项目的债务人山东天业国际能源有限公司或亿阳集团股份有限公司未按时偿还借款，海润公司作为项目基金管理人已经代表项目投资人向基金项目的债务人进行追偿，已经履行了基金管理人的职责，根据双方签署的《基金合同》及法律规定，海润公司不应也无需回购如森公司的投资款及对其支付固定投资收益。被上诉人如森公司的答辩称，第一、本案二十二期基金和二十五期基金依法均不属于私募投资基金，如森公司与海润公司之间不存在私募基金管理关系；第二、《基金合同》和《回购合同》实质上名为私募投资，实为借款的借贷合同，如森公司与海润公司之间存在借贷意思表示。1.如森公司按照《基金合同》享有到期收回本金及基准收益的债权；2.《回购合同》实际上系对如森公司基于《基金合同》而享有收取基准收益和到期收回本金权利的进一步确定及补充约定。第三、海润公司至今未获得中国证券监督管理委员会批准从事基金管理业务，也未取得《证券投资基金管理公司管理办法》规定的《基金管理资格证书》，其依法不是基金管理公司，更不是信托公司、商业银行等金融机构。本案基金也不是法定的私募投资基金，且不具备投资属性，亦不属于法定的资产管理产品。因此本案不适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十二条的规定。如森公司向一审法院起诉：1、海润公司向如森公司支付借款本金1000万元及利息1525034.25元（按年利率9.2%，以1000万元为基数，自2017年6月28日起至2019年11月27日止的利息为2225643.85元，扣除海润公司已支付的溢价款700609.59元，还剩1525034.25元，全部溢价款计算至海润公司偿还全部款项之日止）；2、海润公司以借款本金为基数，按每日万分之五的标准向如森公司支付违约金（自2018年7月5日起计至海润公司偿还全部款项之日止）；3、本案诉讼费用、保全担保费用由海润公司承担。一审法院经审理查明：2017年6月23日，如森公司（投资人）与海润公司（管理人）、广东华兴银行股份有限公司深圳分行（监管人）签署《前海海润融享投资基金二十五期基金合同》，约定：如森公司拟出资1000万元认购海润公司管理的前海海润融享投资基金二十五期基金，该基金封闭运作，存续期限为12个月，由管理人自行销售或由管理人委托的销售机构以非公开的方式进行销售；投资人承认，管理人、监管人未对委托财产的收益状况作出任何承诺或担保；投资人有权了解基金财产的管理、运用、处分及收支情况，要求管理人作出说明，有权按合同规定要求召开临时投资人大会，有权监督管理人及监管人履行投资管理和监管义务的情况，等等；基金管理人享有按本合同约定收取认购费和管理费的权利，享有按基金文件约定管理、运用和处分基金财产的权利，按照本合同的约定决定基金收益分配方案，等等；本基金主要向山东天业国际能源有限公司进行债权投资，投资形式主要是通过银行发放委托贷款；基金财产独立于管理人、监管人的固有财产，并由监管人保管，管理人、监管人不得将基金财产归入其固有财产；本基金由管理人决定是否进行收益分配、收益分配比例以及收益分配日期；投资人仅享有基准收益，基准收益＝投资人净认购金额×基准年化收益率×持有天数/365，基准年化收益率为9.2%；投资人在持有本基金份额期满12个月后，基金管理人可根据投资退出情况进行清算，并退回投资人本金即净认购金额。同日，如森公司、海润公司签订《回购合同》，约定：海润公司自愿向如森公司提供不可撤销回购责任，回购标的为如森公司根据上述基金合同所持有的基金份额，回购价款＝认购金额＋认购金额×回购溢价率×核算期内实际天数/365，其中认购金额为1000万元，核算期内实际天数＝基金成立日与约定回购日之间的实际天数，回购溢价率为9.2%；自前海海润融享投资基金二十五期成立之日起满12个月，海润公司应在5个工作日内向如森公司回购其所持有的基金份额；海润公司以任何方式怠于履行回购义务的，如森公司有权要求海润公司立即履行回购义务、赔偿给如森公司造成的一切损失；海润公司未按合同约定履行回购义务的，应按回购价款每日万分之五的标准向如森公司支付违约金。2017年6月27日，如森公司向前海海润融享投资基金二十五期募集户转账支付1000万元。2017年6月15日，海润公司向如森公司出具《前海海润融享投资基金二十五期成立告知函》，确认已收到如森公司的出资，基金从2017年6月15日成立起息，2018年6月15日结息。海润公司共向如森公司支付714359.59元，具体付款情况如下：2017年9月28日支付231890.41元、2017年12月28日支付229369.86元、2018年3月28日支付226849.32元、2019年1月10日支付26250元。因余款未付，如森公司遂向一审法院提起诉讼，并为其所提出的财产保全申请向案外人支付了财产保全担保费7159.93元。一审法院认为：如森公司、海润公司签订的《前海海润融享投资基金二十五期基金合同》、《回购合同》虽然记载了基金的设立运作以及基金投资人、基金管理人的权利义务等条款，较完整地涵盖了基金合同各基本要素，但是海润公司在合同中作出了保本及固定收益的承诺，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，实际上不符合私募基金合同的构成要件，如森公司、海润公司之间的真实意思表示名为私募投资，实为借款，案涉合同应认定为借款合同。如森公司虽未取得发放贷款资质，但没有证据表明如森公司出借资金存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形。如森公司、海润公司之间的案涉借款，系双方的真实意思表示，合法有效。《前海海润融享投资基金二十五期基金合同》中虽然约定投资人享有基准收益，但结合合同约定的“投资人承认，管理人、监管人未对委托财产的收益状况作出任何承诺或担保”、“本基金由管理人决定是否进行收益分配、收益分配比例以及收益分配日期”、“投资人仅享有基准收益”，无法认定海润公司承诺如森公司按“基准年化收益率”支付利息。《回购合同》中约定回购价款＝认购金额＋认购金额×回购溢价率×核算期内实际天数/365，此处的按“回购溢价率”计算的回购溢价为海润公司承诺的利息。据此，如森公司实际转账给海润公司的1000万元应认定为借款合同的本金，借款利率为年利率9.2%，借款合同期限届满日为2018年6月14日，海润公司应于2018年6月22日前还本付息，逾期则按每日万分之五支付利息。海润公司于2017年9月28日支付231890.41元，2017年12月28日支付229369.86元，2018年3月28日支付226849.32元，2019年1月10日支付26250元，经核算，均不能扣减借款本金，故海润公司还应向如森公司支付借款本金1000万元及利息，其中2017年6月27日至2018年6月22日期间的利息909918元（1000万×9.2%÷365天×361天），2018年6月23日起的利息按日万分之五计至款项付清之日止，上述利息还应扣除海润公司已经支付的利息714359.59元。对如森公司请求的多出部分款项，一审法院不予支持。如森公司请求海润公司依据合同约定支付财产保全担保费7159.93元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、海润公司于判决生效之日起十日内向如森公司支付借款本金1000万元及利息（利息分两部分，一部分为195558.41元，另一部分按日万分之五的标准自2018年6月23日起计至款项付清之日止）；二、海润公司于判决生效之日起十日内向如森公司支付财产保全担保费7159.93元；三、驳回如森公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费107719.13元、保全费5000元，合计112719.13元，由如森公司负担29719.13元，海润公司负担83000元。本院经审理查明，海润公司在二审中提交《前海海润融享投资基金二十五期基金合同》补充协议、补充协议二，庭后又撤回该组证据。另查，海润公司在本案一审提交的还款记录中包括2019年1月10日向如森公司转账的13750元和12500元，一审法院将该两笔款项均作为海润公司就本案纠纷所涉还款予以抵扣。又查，如森公司在2017年7月6日向前海海润融享投资基金二十五期募集户转账支付1000万元，后双方当事人因该笔转账纠纷申请仲裁，深圳国际仲裁院在2020年11月5日做出的（2020）深国仲裁925号裁决书中认定海润公司在2019年1月10日向如森公司转账的13750元是对该仲裁案件所涉款项的还款，海润公司对此亦予以认可。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，关于本案案由问题，如森公司在一审立案时按照证券回购合同纠纷起诉，后经法院释明，其将案由变更为借款合同纠纷，并变更了相应了诉讼请求；海润公司主张案由应当为证券回购合同纠纷。本院认为，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益”。本案中，虽然双方签订的《前海海润融享投资基金二十二期基金合同》、《回购合同》记载了基金的设立运作以及基金投资人、基金管理人的权利义务等条款，在形式上涵盖了基金合同各基本要素，但是从涉案合同的整体内容和当事人的真实意思来看，双方之间达成的是借贷的合意，兼之海润公司在合同中作出承诺保本及固定收益的承诺，故涉案合同虽名为基金合同，但涉案基金违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》等的相关规定，合同实际上不符合私募基金合同的实质要件，当事人之间成立的是借款合同关系。一审法院认为双方当事人之间的真实意思表示是名为私募投资、实为借款，并据此认定本案案由为借款合同纠纷正确，一审法院以此来确定双方当事人的权利义务关系亦无不当，应予维持。海润公司虽在二审中提交了证据，但其后自动申请撤回，系对自己权利义务的处分，本院予以准许，本院对该组证据不予审查处理。因双方当事人之间为借款合同关系，故如森公司转账支付给海润公司的1000万元应认定为借款合同的本金，合同约定的回购溢价率年9.2%实际为借款期间的利息，借款合同期限届满日为2018年6月14日，根据回购合同约定，海润公司应在5个工作日内履行回购义务，故其应于2018年6月23日前还本付息，逾期则按每日万分之五支付利息。一审认定海润公司已经向如森公司支付的714359.59元，包括了2019年1月10日向如森公司转账的13750元，因该笔款项在（2020）深国仲裁925号裁决书中作为另案还款已经做了抵扣，故不能在本案还款中重复抵扣，故海润公司在本案中实际已支付如森公司700609.59元，该数额尚不足以抵扣2017年6月27日至2018年6月22日期间的利息909918元，故海润公司尚需支付该期间的借款利息209308.41元。因二审过程中出现了新情况，本院对此予以改判。故海润公司应偿还如森公司借款本金1000万元及相应利息。综上，上诉人深圳市前海海润国际并购基金管理有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。本院基于二审过程中出现的新情况而予以改判，不属于一审判决错误。《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初24886号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初24886号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初24886号民事判决第一项为：深圳前海海润国际并购基金管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市如森投资发展有限公司支付借款本金1000万元及利息（利息分两部分，一部分为209308.41元，另一部分按日万分之五的标准自2018年6月23日起计至款项付清之日止）；四、驳回深圳市如森投资发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费107719.13元、保全费5000元，合计112719.13元，由深圳市如森投资发展有限公司负担29719.13元，深圳前海海润国际并购基金管理有限公司负担83000元。二审案件受理费105156.31元，由上诉人深圳市前海海润国际并购基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 畅审判员 范志勇审判员 李卫峰二〇二〇年十一月三十日书记员 邢晓妍