山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2524号上诉人（原审被告）：日照康宝食品有限公司，住所地日照市东港区北京路街道上海路南王母宫村**楼，统一社会信用代码91371100730687553N。法定代表人：赵建宝，执行董事。委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢波，男，1992年9月3日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张安军，日照开发金海法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：辛立国，男，1990年6月3日出生，汉族，住日照市岚山区。上诉人日照康宝食品有限公司（以下简称康宝公司）因与被上诉人卢波、辛立国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。康宝公司上诉请求：一、撤销原判，驳回卢波的全部诉讼请求；本案诉讼费用由卢波承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定基本事实错误，康宝公司与卢波直接无任何用工关系，康宝公司并不是卢波的雇主，该事实康宝公司无举反证证明卢波不是雇员的义务。一审分配举证责任错误，从而认定事实错误。二、假如卢波所诉属实也应属于工伤待遇的劳动争议处理程序，不属于法院直接受理的范围。一审对康宝公司的该项抗辩未作回应违背裁判规则，应该予以纠正。三、一审判决对诉讼费分配错误，卢波起诉42302.73元，最终支持11187.38元，而其自担79元，康宝公司承担779元，违背《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应予纠正。卢波辩称，通过卢波一审提供的证据可以证明卢波系康宝公司雇佣，双方存在劳务关系，并且辛立国在一审提交的答辩状中也认可双方的劳务关系。因双方系劳务关系，故不需要通过仲裁前置程序。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回康宝公司的诉讼请求。辛立国未答辩。卢波向一审法院起诉请求：1.判令康宝公司、辛立国赔偿其各项经济损失共计42302.73元；2.案件受理费等均由康宝公司、辛立国负担。一审法院认定事实：康宝公司的经营范围为批发预包装食品，乳制品；日用百货批发；农产品分装、批发；生鲜鸡蛋销售等。辛立国系该公司工作人员，2019年5月，经辛立国介绍，卢波到康宝公司从事货物运送工作。2019年6月5日上午，卢波在康宝公司院内仓库往货车上装方便面时，因方便面箱阻挡视线且路面不平，右脚撞到了仓库门口的小推车上，致右足拇指受伤。卢波伤后当天到日照市中心医院住院治疗1天，支出医疗费1813.63元。卢波的伤经诊断为右足拇趾近节趾骨骨折。2019年6月6日，日照市中心医院出具诊断证明，建议休息1个月后复查，7月6日出具诊断证明，建议休息1个月后复查。事发后，卢波根据康宝公司工作人员要求，提供了其医疗费单据等材料，从长安责任保险股份有限公司获得理赔款4513.63元，该保险投保人为北京福得利企业管理服务有限公司，险种为雇主责任险。一审法院认为，根据当事人陈述以及卢波提交的证据，能够认定卢波为康宝公司提供劳务，康宝公司接受其劳务，双方之间存在劳务合同关系，同时能够认定卢波系在为康宝公司从事劳务活动中受伤，康宝公司应对卢波因提供劳务受伤的后果承担相应的民事赔偿责任。关于康宝公司应当承担的赔偿责任比例问题。本案中康宝公司作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是其义务，即康宝公司应当对卢波进行必要的安全教育、提供安全生产条件和必要的劳动保护措施，但康宝公司疏于安全防范，致使卢波在工作中受伤，应对卢波因伤造成的合理损失承担主要赔偿责任。作为雇员的卢波在从事劳务过程中，康宝公司为其提供必须的安全保障固然重要，其自身应承担的注意义务对避免损害发生也是重要因素，卢波到康宝公司工作一段时间，熟悉工作岗位和工作环境，但在其提供劳务时对自身安全注意不够，疏于安全防范和自我保护，导致自身受伤，应对受伤的结果承担相应的民事责任。综合考虑双方的过错大小，以卢波承担30%、康宝公司承担70%的责任为宜。辛立国仅是介绍卢波到康宝公司工作，与卢波之间不存在雇佣关系，对卢波的损伤并无过错，对卢波的损失不应当承担赔偿责任。康宝公司主张其与卢波之间并不存在劳务合同关系，且主张今麦郎面食有限公司投保了雇主责任险，但均未提交证据证实，对其辩解，一审法院不予采信。关于赔偿金额的问题。1.医疗费。卢波支出医疗费1813.63元，有入出院记录、收费单据、诊断证明、用药明细等证据证实，一审法院予以认定。2.住院伙食补助费。卢波住院1天，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元，伙食补助费计算为50元。3.误工费。卢波依据公安部《人身损害误工期、护理费、营养期评定规范GA/T1193-2014》10.3.4.g）规定，主张误工时间180天。该规定为趾间关节/跗足关节骨折脱位，误工60-180日，根据卢波的伤情，结合诊断证明，一审法院认定误工时间为120天。卢波未证实其工资收入情况，误工费应当参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元计算为13916.38元。4.护理费。公安部《人身损害误工期、护理费、营养期评定规范GA/T1193-2014》10.3.4.g）规定趾间关节/跗足关节骨折脱位，护理30-90日，卢波主张90日，根据卢波的伤情，一审法院认定为45天。护理费按照日照市护理人员市场工资指导价位每人每天120元计算为5400元。5.交通费。卢波主张交通费100元，根据其住院时间、地点等，一审法院酌定为50元。6.营养费。公安部《人身损害误工期、护理费、营养期评定规范GA/T1193-2014》10.3.4.g）规定趾间关节/跗足关节骨折脱位，营养60-90日，卢波主张90日，根据卢波的伤情，一审法院认定为60天。营养费每天酌定为20元，共计1200元。以上，卢波的损失共计22430.01元，按照上述赔偿比例，康宝公司应当赔偿卢波损失15701.01元。因雇主责任险的被保险人是雇主，且卢波同意将已获得的保险理赔款4513.63元从其赔偿款中扣除，故康宝公司还应当赔偿卢波损失11187.38元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、康宝公司赔偿卢波各项损失共计11187.38元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回卢波对辛立国的其他诉讼请求；三、驳回卢波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费858元，由卢波负担79元，康宝公司负担779元。二审中，当事人没有提交新证据。此外，辛立国一审辩称，其在康宝公司工作，因康宝公司缺人送货，其于2019年5月20日联系卢波到康宝公司，经公司领导荣部长同意后开始工作。康宝公司一审主张卢波获得理赔的雇主责任险系今麦郎面食有限公司投保，二审中康宝公司称其系今麦郎面食有限公司在日照市的协作单位。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据卢波一审提交的证据、辛立国的辩解，以及卢波系在为康宝公司提供劳务过程中受伤的事实，一审法院认定康宝公司与卢波之间存在劳务合同关系并无不当。康宝公司主张卢波系受辛立国支配及雇主责任险系今麦郎面食有限公司投保，其与卢波之间不存在劳务关系，根据证据规则，其应承担相应的举证责任，但其均未提供证据证明，一审法院对其辩解未予采纳并无不当。基于双方系劳务合同关系，康宝公司关于涉案纠纷应按照劳动争议程序处理的上诉理由不能成立。一审法院对于案件受理费负担的处理并无明显不当。综上所述，日照康宝食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费779元，由上诉人日照康宝食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十一月五日法官助理汤阳书记员杨晓昀