江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1797号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司吉安中心支公司，住所地江西省吉安市吉州区永叔路**（开元大厦）#**。统一社会信用代码：91360802MA3850RM97。负责人：王智礼，副总经理。委托诉讼代理人：袁阳增、胡文烙，江西博德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付芙蓉，女，1952年12月25日出生，汉族，住江西省德安县。委托诉讼代理人：杨锦林，江西博阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋**平，男，1989年1月23日出生，汉族，住江西省德安县。上诉人太平财产保险有限公司吉安中心支公司（以下简称吉安保险公司）因与被上诉人付芙蓉、宋**平机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2020）赣0426民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吉安保险公司上诉请求：1、依法改判核减一审判决金额共计41544元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人付芙蓉的伤残赔偿金应当按照江西农村标准计算，其提供德安县蒲亭镇曾家洼社区居委会的证明与事实不符，根据被上诉人付芙蓉提供的流水显示，2016年到2018年起不在德安，该证明无负责人签名，一审按照城镇标准计算伤残赔偿金依据不足。被上诉人付芙蓉已年满67周岁，达到法定退休年龄，应视为无劳动能力，且其并未提供事发前仍存在务工收入的证明，依法不应计算误工费。一审将鉴定费判由上诉人承担不符合保险条款约定，应由被上诉人宋**平承担。付芙蓉辩称，一审认定的事实清楚、程序合法，适用法律正确。原告2016年到2018年在南昌务工，回德安后便居住在女儿家里。原告受伤前三年其中两年在南昌务工，并提供了相应的银行工资流水，受伤前一年照料女儿的小孩，事故发生前其有一定劳动能力，接送女儿的小孩上学、放学属于对家庭的照料，可以按照德安县在职职工最低工资标准计算。一审判决鉴定费为必要合理的费用，因上诉人未提供证据证明保险合同有保险公司不承担鉴定费的特别约定，判决由上诉人承担也是完全正确的。宋**平辩称，对一审判决无意见，不承担二审诉讼费。付芙蓉向一审法院起诉请求：1．要求被告向原告赔偿各项损失103425.3元；2．被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月5日17时15分许，被告宋**平驾驶赣Ｇ×××**白色别克牌小型轿车，行驶至德安县安居工程门口路段倒车时，将车后方路边的行人原告付芙蓉撞倒，造成原告付芙蓉受伤的道路交通事故。德安县公安局交通警察大队认定，被告宋**平在此次事故中承担全部责任，原告付芙蓉在此次事故中没有责任。原告付芙蓉伤后即被送至德安县人民医院诊治，诊断为左肱骨近端骨折、左桡骨小头骨折、糖尿病。收治入院，在完善相关检查后予以右上肢悬吊、给予促进骨折愈合、消肿补液等对症治疗，于2019年8月21日在臂丛麻下行左侧肱骨近端骨折切开复位内固定术，术后预防感染、促骨折愈合补液对症治疗，切口换药，指导功能锻炼，观察病情变化，于2019年10月16日出院。出院诊断：左肱骨骨折、左桡骨骨折、糖尿病、老年性骨质疏松。出院医嘱：建议全休一个月，加强营养，注意休息；避免患肢负重三个月，逐步加强左上肢功能及肌力锻炼；术后1、2、3、6个月返院复查；术后1-1.5年摄片酌情行内固定取出；门诊内科监治糖尿病；不适随诊。治疗期间，原告付芙蓉支出医疗费204元。被告宋**平支付医疗费21969.22元，被告保险公司支付医疗费10000元。2020年4月2日，江西求实司法鉴定中心根据原告付芙蓉的委托，对原告的伤残等级和三期出具鉴定意见：1、被鉴定人付芙蓉左上肢损伤伤残等级评定为十级。2、被鉴定人付芙蓉后续治疗费评定为15000元。3、被鉴定人付芙蓉自损伤之日起误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。车牌号为赣Ｇ×××**的别克小型轿车在被告吉安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和责任限额为500000元的第三者责任商业保险，未投保不计免赔，保险期间为2019年7月12日至2020年7月11日。另查明，原告付芙蓉于1952年12月15日出生，与李群系母女关系，李群在德安县宝塔开发区恒裕花园购买商品房一套（2栋4单元401室），于2009年办理了房产证。李群育有一女。原告付芙蓉在2016年、2017年、2018年在外务工，每月工资收入2000余元，银行流水最后一笔工资在2018年7月10日发放。原告付芙蓉诉称其在2018年后即回德安帮其女儿李群带小孩，为证明该事实原告提交了德安县蒲亭镇曾家洼社区居民委员会和德安县恒裕花园小区业主委员会的证明。本案审理过程中，被告宋**平辩称其在原告住院期间参与护理15天，另雇护工护理28天，支付了护工护理费2240元，原告称原告及其家人送了五六天饭，护工护理大概十来天，时间太久记不大清楚。被告宋**平为证明其上述主张提交了支付护工工资的微信转账记录，微信转账记录显示在2019年8月17日转账支付10天护工工资800元，在2019年9月6日转账支付18天护工工资1440元。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害人因过错造成他人人身、财产损害，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。德安县公安局交通警察大队认定本案交通事故由被告宋**平负全部责任，故对原告的损害由被告宋**平负全部赔偿责任。被告宋**平驾驶的机动车在被告吉安保险公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内，对原告的损失先由被告吉安保险公司应当在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分在商业三者险责任限额范围内按商业保险合同约定由被告吉安保险公司赔偿，保险公司根据保险合同约定不予理赔部分由被告宋**平赔付给原告付芙蓉。本案各项损失认定如下：残疾赔偿金认定47509.8元。原告付芙蓉在2016年至2018年期间在外务工，结束务工后即回德安县城在其女儿家中居住生活至今，有工资银行流水、其女儿的户口本、房产证、及社区居委会和业主委员会的证明，故原告虽为农村户籍，但其在外务工期间以其务工收入为主要生活来源，结束在外务工后随其子女稳定在城镇居住生活，对原告主张的残疾赔偿金47508.8元予以认定。护理费依据鉴定意见90天的护理期按2019年度江西省城镇私营居民服务业就业人员年平均工资41444元计算认定10361元；关于误工费损失，原告提交的工资银行流水为2016年至2018年期间发生，本案事故发生在2019年8月，不能证明其在损害发生前一年的收入情况。原告付芙蓉与李群系母女关系，李群作为原告付芙蓉的女儿本就负有对其母亲在年满六十周岁时的赡养义务，原告述称其在女儿李群家中做保姆领取工资的事实与常理不符，德安县恒裕花园小区业主委员会出具的原告在其女儿家中做保姆月工资2400元的证明缺乏依据，不具有证明力，不予采信。原告年满60周岁后在2016年至2018年期间仍在外务，之后与其女儿居住在城镇，事故发生前可认定其有一定的劳动能力，接送其女儿的小孩上学、放学属于对家庭的照料，应认定承担了照料家庭的工作，也与当前我国居民的生活现状相符，故可按照德安县在职职工最低工资标准每月1470元计算误工损失，误工期计算至定残日前一日计241天。一审认定原告误工费损失11809元。交通费根据原告住院治疗情况及复诊需要酌定800元；原告为十级伤残，精神损害抚慰金认定2000元。上述损失（残疾赔偿金47509.8元、护理费10361元、误工费11809元、交通费800元、精神损害抚慰金2000元）合计72479.8元。医疗费依据医疗费票据认定32173.22元；后续治疗费15000元。取出内固定属于必然发生的手术，一审依据鉴定意见予以认定。营养费参照鉴定意见结合原告的伤残等级按90天营养期每天22元认定1980元；住院伙食补助费按住院天数每天20元认定1420元。上述损失（医疗费47173.22元、营养费1980元、住院伙食补助费1420元）合计50573.22元。鉴定费：2760元。各项损失合计125813.02元。鉴定费属于必要的、合理的费用，除保险合同另有约定外，应由被告吉安保险公司承担，被告吉安保险公司未举证证明，对被告吉安保险公司不承担鉴定费的抗辩意见不予采纳。对于非医保用药的扣除比例，被告吉安保险公司提出按15%比例扣除，但未提供证据证明扣除比例，一审按被告宋**平认可的10%比例扣除非医保用药费用。综上，上述损失由被告吉安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿金限额内赔偿72479.8元。不足部分，被告宋**平赔偿非医保用药部分3717.32元〔（32173.22元-10000元＋15000元）×10%〕，及保险公司免赔率部分7923.18元〔（32173.22元-10000元+15000元-3717.32元+1980元+1420元+2760元）×20%〕。被告吉安保险公司赔偿31692.72元（32173.22元+15000元-10000元+1980元+1420元+2760元-3717.32元-7923.18元）。吉安保险公司垫付的医疗费10000元，被告宋**平垫付的医疗费21969.22元、护理费3000元（根据原、被告陈述的被告宋**平参与护理和雇请护工护理事实及宋**平护理费微信转账记录酌定），予以扣除。为减少诉累，对交强险责任限额外的损失，由被告吉安保险公司赔偿原告付芙蓉8364元（31692.72元-21969.22元-3000元+3717.32元+7923.18元-10000元），赔付被告宋**平13328.72元（21969.22元+3000元-3717.32元-7923.18元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司吉安中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告付芙蓉82479.8元，在商业三者险责任限额内赔偿原告付芙蓉8364元；被告太平财产保险有限公司吉安中心支公司赔偿被告宋**平垫付款13328.72元。上述款项限于本判决生效之日起五日内付清。二、驳回原告付芙蓉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1184.25元（原告已预交，已减半），由原告付芙蓉负担144.25元，被告宋**平负担1040元，被告宋**平负担部分于本判决生效之日起五日内付给原告付芙蓉。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于被上诉人付芙蓉伤残赔偿金计算标准的问题。因被上诉人付芙蓉2016年到2018年期间在外务工，之后与其女儿居住在城镇，其在外务工收入来源于城镇，一审按照城镇标准计算其伤残赔偿金并无不当。关于被上诉人付芙蓉误工费的问题。误工费是受害人在误工时间内因无法从事正常工作而实际减少的收入，具有补偿受害人应得利益的性质。被上诉人付芙蓉虽超过60周岁，但其在外务工仍然具有劳动能力，一审对其误工费予以支持并无不当。综上，吉安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费868.21元，由上诉人太平财产保险有限公司吉安中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  江晓芹审判员  张 涛审判员  毛江东二〇二〇年十一月二十六日书记员  王 康