河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2204号上诉人(原审被告)：濮阳中力置业有限公司，住所地河南省南乐县昌州路西段北侧**。法定代表人：王相恩，该公司经理。委托诉讼代理人：白占玲，河南长庚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：韩志磊，男，1986年4月14日出生，汉族，住河南省南乐县。委托诉讼代理人：姚俊庚，濮阳市乐县光明法律服务所法律工作者。原审第三人：河南聚泰实业有限公司，住，住所地河南省武陟县产业集聚区/div>法定代表人：张风青，该公司总经理。上诉人濮阳中力置业有限公司（以下简称中力公司）因与被上诉人韩志磊、原审第三人河南聚泰实业有限公司（以下简称聚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2020）豫0923民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中力公司的委托诉讼代理人白占玲、被上诉人韩志磊及其委托诉讼代理人姚俊庚到庭参加诉讼，原审第三人聚泰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中力公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回韩志磊对中力公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院突破合同相对性,判令中力公司直接给付韩志磊工程款没有法律依据。中力公司将案涉工程发包给了聚泰公司,根据双方合同约定,韩志磊仅是聚泰公司指定的代表,负责履行该合同。至于韩志磊与聚泰公司的关系,中力公司并不清楚。中力公司与韩志磊未签订施工合同,不存在任何法律关系，即使韩志磊是案涉工程的实际施工人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,中力公司作为发包人也只是在欠付聚泰公司工程价款范围内承担责任。一审判决错误。2.一审法院在中力公司与聚泰公司并未进行竣工结算、聚泰公司与韩志磊也未最终结算的情况下,根据韩志磊单方主张的工程量及单价认定欠付工程款金额为603638元明显不当。中力公司与聚泰公司在一审庭审中均表示案涉工程未进行竣工结算,未结算原因在于聚泰公司及韩志磊施工质量严重不合格,中力公司多次要求整改而至今未整改。且根据《中力·中央新城项目一期防火门购置暨安装工程合同》第八条约定,结算方式为:据实结算,竣工结算价=综合单价×实测工程量±设计变更-应扣费用(含违约金),并不是以工程量×单价的方式来确定工程价款。该合同第十一条约定,本工程质量保修金为工程结算价的5%,质量保证期满后7天内无息返还,质量保证期为一年,质量保证期自竣工验收合格之日起算。案涉工程至今未验收合格,即使不考虑是否结算,质量保修金也尚未达到支付条件。3.一审法院判令中力公司返还韩志磊投标保证金50000元及利息错误。中力公司确实在招投标阶段自聚泰公司处收到投标保证金50000元,但在其中标后依照合同约定已转为履约保证金,根据涉案合同第十三条约定,在中力公司与聚泰公司就案涉工程尚未结算且工程质量不合格的情况下,履约保证金尚未达到支付条件。退一步讲,即使返还也应返还给聚泰公司,而不应是韩志磊。4.中力公司、聚泰公司、韩志磊已签订《工程款冲抵房款协议书》,中力公司与聚泰公司就案涉工程剩余工程款进行“以房抵债”,聚泰公司及韩志磊均无权再主张案涉工程款。韩志磊辩称：1.合同相对性是合同的一般属性，在法律有明确规定的情况下可以突破。本案中，聚泰公司出具证明并派人出庭参加诉讼,证明韩志磊实际施工人的身份,而且表示自愿放弃该项目诉讼所涉及的一切权益，均归韩志磊所有。一审突破合同相对性,判决韩志磊直接向中力公司支付工程款，完全符合法律规定。2.中力公司的工作人员于2018年10月12日向韩志磊出具工程量汇总表,应当视为实测工程量结算，结合合同约定的单价以及中力公司已经支付的工程款，即使没有进行工程款总结算,也不影响中力公司按照合同约定的结算条款支付工程款。2018年12月24日中力公司及河南万安工程建设监理有限公司向韩志磊下发的工作联系单中明确显示“中央新城一期已于2018年6月份全部交房入住，经集团领导批示，现已具备竣工结算条件，特通知中央新城一期福苑所有符合办理条件的参建单位尽快办理结算及付款流程”该工作联系单表明工程已经竣工验收,且工程合格，不存在工程不合格需要整改的情况。关于质保金的支付,根据双方合同第十一条的约定，质量保质期为一年,从竣工验收合格之日起计算。2018年6月份,业主已经全部入住,表明工程在2018年6月份就已经竣工验收合格，本案起诉时已经超过了一年的期限，中力公司应当按照合同约定支付质保金。3.一审判决中力公司支付投标保证金及利息,符合法律规定。中力公司陈述将投标保证金转变为履约保证金,没有事实根据，且无论是投标保证金，还是履约保证金,聚泰公司已经明确表明是韩志磊的资金，中力公司应当支付。按照规定,应当在合同签订之日起5日内返还，如不及时返还应当承担违约利息。一审判决中力公司支付投标保证金及利息并无不当。4.关于《工程款冲抵房款协议书》，双方签订该协议后均没有履行协议内容，没有签订购房合同,没有办理交房手续，而且因为房屋本身所存在的缺陷，直到现在也不符合交房条件，在一审中,双方均未提到该协议书的问题，实际上,双方均已认可协议解除的事实。请求驳回上诉,维持原判。聚泰公司未到庭陈述意见。韩志磊向一审法院起诉请求：1.判令中力公司支付韩志磊工程款603638元及违约金59846.67元(其中470345元按日万分之二自2018年10月13日计算至2020年5月20日,121393元按日万分之二自2019年10月20日计算至2020年5月20日,后期违约金按日万分之二自2020年5月20日计算至付清工程款为止);2.判令中力公司退还投标保证金50000元及违约金14109.38元(自2016年10月20日按年利率7.875%计算至2020年5月20日,后续违约金按年利率7.875%自2020年5月20日计算至付清为止)。一审法院认定事实：2016年8月16日,韩志磊委托案外人张家让向中力公司交付了投标保证金50000元,并以聚泰公司实际施工人的身份参加了中力公司的中力中央新城项目一期防火门购置暨安装工程投标。中标后,2016年8月19日中力公司和聚泰公司签订了《中力·中央新城项目一期防火门购置暨安装工程合同》。根据合同约定,钢制防火门单价380元每平方米,预算工程量282.45平方米;木质防火门单价270元每平方米,预算工程量8402.34平方米,实际工程量以最终结算为准。防火门工程全部安装施工完成,竣工验收合格并结算完毕后,中力公司支付工程结算价的95%,余款5%作为质量保修金,质量保证期为一年,质量保证期从竣工验收合格之日起算。若因中力公司原因未及时付款,按应付款项的日万分之二支付违约金。韩志磊最终工程量为钢制防火门486.38平方米,合款184824.4元(486.38平方米×380元每平方米);木制防火门8351.61平方米,合款2254934.7元(8351.61平方米×270元每平方米),共计工程款2439759.1元。中力公司已支付韩志磊工程款1836121元。2018年12月24日中力公司和河南万安工程建设监理有限公司向韩志磊下发工作联系单,联系单显示“中央新城一期已于2018年6月份全部交房入住,经集团领导批示现已具备竣工结算条件,特通知中央新城一期福苑所有符合办理条件的参建单位尽快办理结算及付款流程”。韩志磊支付的投标保证金50000元中力公司未退还。一审法院认为，债务应当清偿。根据相关法律规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应为无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。韩志磊借用第三人名义签订合同,故案涉合同应系无效。因案涉工程已投入使用,且中力公司已支付部分工程款,中力公司应在欠付工程价款范围内对韩志磊承担责任,韩志磊作为实际施工人有权要求中力公司支付工程价款。经韩志磊催要中力公司未及时还款构成违约,中力公司应付工程款项金额为603638.1元(2439759.1元-1836121元),故对韩志磊要求中力公司支付工程款603638元的请求予以支持。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条规定,招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内,向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。故中力公司应自签订合同后的五日内即至迟于2016年8月24日返还投标保证金,因中力公司未返还,故中力公司应返还韩志磊投标保证金50000元及利息,利息按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年10月20日计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。因合同无效,对韩志磊要求中力公司支付逾期付款违约金的请求不予支持。中力公司辩称韩志磊工期延误、存在质量问题,但未提出反诉,一审法院不予处理。中力公司辩称韩志磊交纳的50000元为履约保证金,在中力公司向韩志磊出具的收据中明确写明该50000元为投标保证金,故对中力公司的辩称不予采信。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条的规定，一审判决:一、中力公司于判决生效后十日内给付韩志磊工程款603638元；二、中力公司于判决生效后十日内返还韩志磊投标保证金50000元及利息(自2016年10月20日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算,自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至中力公司返还保证金之日止)；三、驳回韩志磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5538元,由韩志磊负担324元，由中力公司负担5214元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中力公司提交：证据1.《工程款冲抵房款协议书》及聚泰公司出具的欠条各一份，证明：涉案工程并未最终结算，中力公司与韩志磊以及聚泰公司按照合同金额初步估算中力公司欠付聚泰公司533879元工程款（具体数额以甲方工程结算单为准）。聚泰公司同意中力公司以房折抵工程款，并要求中力公司将折抵房源签约至韩志磊名下，三方已就533879元的工程款达成以房折抵工程款的一致意见。因聚泰公司、韩志磊未按欠条约定向中力公司提供577760元的普通增值税发票，中力公司有权拒付一切剩余工程款。证据2.2018年9月3日韩志磊出具的借条一份，证明：聚泰公司未向中力公司提供全部的防火门身份信息，未完成最终验收，且由于施工质量问题，三方就涉案工程款未进行最终结算。韩志磊质证意见为：上述证据均不是新证据。对证据1的真实性无异议，但协议签订后，双方均未履行该协议内容，没有签订购房合同，也没有办理交房手续，因房屋本身存在的缺陷，直到现在也不符合双方约定的交房条件。在一审庭审中，中力公司并未提到该协议，说明了双方均认可该协议已经解除的事实。对证据2真实性无异议，双方是基于证据1而出具的欠据，因该协议并未成立，韩志磊不应当按照该欠据向其出具增值税发票。2019年4月份韩志磊已经向中力公司提供了500000元的增值税发票，中力公司不能以此拒付韩志磊剩余工程款。对证据2，韩志磊已经偿还了该套身份证,中力公司陈鑫出具的收条可以证明。韩志磊提交：照片一组，证明：以工程款冲抵房款的房屋地板上有一个十平方米左右的洞，且该洞不能通过维修解决，双方签订协议后去看房发现了这个问题，目前一直未能解决。中力公司质证意见为：对证据的真实性和证明目的均有异议。该照片无法证明就是冲抵工程款的房屋照片。签订协议时，韩志磊及聚泰公司对房屋现状是充分了解的，韩志磊系单方反悔。聚泰公司未到庭发表质证意见。本院认证意见为：对于中力公司提交的证据，韩志磊对证据1的真实性无异议，对证明目的不予认可，因双方在二审庭审中均认可《工程款冲抵房款协议书》未实际履行，故本院对该组证据的证明目的不予采信。韩志磊虽对证据2的真实性未予否认，但主张已经归还，根据韩志磊一审提交的陈鑫出具的收条及中力公司的质证意见，不能否定韩志磊关于防火门身份证已归还的主张，本院对该证据的证明目的不予采信。对于韩志磊提交的证据，中力公司虽予以否认，但并未提交相反证据推翻，结合双方《工程款冲抵房款协议书》未实际履行的事实，本院对该证据予以采信。本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，2016年8月19日，中力公司作为甲方，聚泰公司作为乙方签订《中力·中央新城项目一期防火门购置暨安装工程合同》一份，韩志磊在聚泰公司授权委托人处签字。该合同第三条合同价款明确约定：本合同采用固定综合单价结算方式，在合同履行过程中，合同综合单价除甲方提出的设计变更外不因其他任何因素调整。第八条结算方式约定：据实结算，竣工结算价=综合单价×实测工程量±设计变更-应扣费用。第十一条质量保修约定：本工程质量保修金为工程结算价的5%。质量保证期满后7天内无息结算退还。质量保证期为壹年，质量保证期自竣工验收合格之日起算。若非乙方原因导致竣工验收推迟，则质量保证期自该工程投入使用之日两个月后起算。中力公司及河南省万安工程建设监理有限公司在施工过程中向聚泰公司出具的联系单，签收人均为韩志磊。韩志磊一审提交有中力公司成本核算员吉彦胜及涉案工程工程部经理张紫荐签名的工程量汇总表一份，中力公司虽主张该汇总表中无中力公司印章，但对二人身份及签字的真实性并未予以明确否认。2019年1月24日，中力公司作为甲方，聚泰公司作为乙方，韩志磊作为丙方签订《工程款冲抵房款协议书》一份，协议约定：经三方协商同意以中央新城一期防火门购置暨安装工程剩余工程款冲抵房款，并将房屋签约至韩志磊名下。后因房屋问题，该协议未实际履行。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审认定中力公司直接向韩志磊支付工程款是否正确；二、一审计算工程款的方式及数额是否正确；三、中力公司应否返还韩志磊投标保证金50000元及利息。一、关于一审认定中力公司直接向韩志磊支付工程款是否正确的问题。根据一、二审查明的事实，涉案工程从招投标开始，即是韩志磊实际交纳的投标保证金，工程中标后，韩志磊以聚泰公司授权委托人的名义与中力公司签订了《中力·中央新城项目一期防火门购置暨安装工程合同》，且在施工过程中，中力公司及涉案项目监理公司所发出的工作联系单均是由韩志磊签收确认，而聚泰公司也认可韩志磊系实际施工人，故一审认定韩志磊借用聚泰公司的名义与中立公司签订合同并实际施工具有事实依据，结合中力公司、聚泰公司、韩志磊三方签订《工程款冲抵房款协议书》、以剩余工程款冲抵房款并将房屋签约至韩志磊名下的事实，可以证明中力公司对韩志磊实际施工人的身份是明知且同意的，因此能够认定中立公司和韩志磊之间构成事实上的合同关系。韩志磊以其持有的工程量汇总表向中力公司主张工程款，一审据此认定中力公司直接向韩志磊承担付款责任并不违反法律规定，本院予以维持。二、关于一审计算工程款的方式及数额是否正确的问题。双方签订的《中力·中央新城项目一期防火门购置暨安装工程合同》第三条合同价款明确约定，本合同采用固定综合单价结算方式，综合单价除设计变更外不因其他任何因素调整，合同第八条的结算方式也约定结算价=综合单价×实测工程量±设计变更-应扣费用。因本案中，双方并未举证证明存在设计变更及其他应扣费用数额，故一审根据合同中约定的综合单价及中立公司工作人员签名确认的工程量汇总表认定中力公司欠付工程价款603638元符合双方约定及法律规定，本院予以维持。关于中力公司主张质量保修金不应退还的问题。涉案工程虽未经竣工验收，但已于2018年6月份交房入住，且中力公司并未举证证明竣工验收推迟的原因系聚泰公司或韩志磊的原因导致，故根据合同约定，质量保证期应自2018年8月份之后起算，截止韩志磊向一审法院提起诉讼之日已超过一年的质量保证期，一审未予扣除质量保证金并无不当。三、关于中力公司应否返还韩志磊投标保证金50000元及利息的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，2016年8月16日中力公司向韩志磊委托的案外人张家让出具了50000元投标保证金的收据，中标后，双方于2016年8月19日签订了书面合同，故韩志磊要求中力公司返还投标保证金并自2016年10月20日开始计算利息符合法律规定。中力公司主张投标保证金已按合同约定转化为履约保证金无证据支持，本院不予采信。综上所述，中力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10336元，由濮阳中力置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年十一月十九日书记员  李 艳