福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0583民初7820号 原告：李志雄，男，1988年9月14日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：傅东海，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张月，北京中银（泉州）律师事务所实习律师。 被告：福州康语恒瑞投资有限公司，住所地福建省福州市台江区洋中街道安南路**八一七旧城改造**工程（D、F、G）F2#楼1层02店面，统一社会信用代码：91350103MA32L6427C。 法定代表人：刘家望。 委托诉讼代理人：林勇，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤肖肖，福建元一律师事务所律师 原告李志雄与被告福州康语恒瑞投资有限公司（以下简称康语公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后,依法适用简易程序,于2020年10月13日公开开庭进行审理，原告李志雄及其委托诉讼代理人傅东海，被告康语公司的委托诉讼代理人林勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李志雄向本院提出诉讼请求：1.判令康语公司以914000元为基数，按日万分之五计算立即向李志雄支付自2019年10月30日起至2020年8月26日止的逾期出资违约金151267元（914000×0.05‰×331）；2.判令康语公司以936000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，立即向李志雄支付自2019年10月26日起至2020年9月4日止的资金占用费（暂按4.65%/年计算为43524元）；3.判令按李志雄、康语公司双方拟总投资金额的10%立即向李志雄支付赔偿金140000元及律师费9700元；4.判令康语公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2019年10月24日，李志雄和康语公司签订《合作协议》和《补充协议》，约定双方以开办康语特教机构为目的，拟在福建省南安市共同出资设立以自闭症及发育延迟等特殊儿童康复为公司主营经营范围的有限责任公司（公司名称以登记机构最终核准为准），双方以2800元/㎡的单价共同投资，场地使用面积不得低于500㎡，若场地实用面积大于500㎡则按实际面积计算投资款，即双方最低的投资款为140万元（2800元/㎡×500㎡）。双方以认缴的出资额对应的公司注册资本总额的比例，计算持有公司股权比例，康语公司持股比例为51%，李志雄持股比例为49%，双方全部以货币形式认缴出资。另，双方各出资20万元作为公司的运营资金。除此之外，双方还在协议中对经营期限、其他费用承担、公司的筹建、出资额（股权）转让、合作方式、财务板块事宜、退出方式、协议双方的权利义务、收款帐号、违约责任、保密、不可抗力、争议解决等相关事宜进行约定。其中第16条争议解决约定“本协议在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，任何一方依法向公司注册地（未设立时的拟注册地）人民法院起诉。”上述《合作协议》和《补充协议》签订后，李志雄依约足额缴纳了自己的出资款68.6万元，以及20万元前期运营资金和5万元的康语品牌履约保证金，三项合计93.6万元。后，李志雄根据康语公司要求多次到南安市寻找和实际考察合作场地事宜，并就相关情况反馈康语公司。相反，康语公司不但没有按约定缴纳其应认缴的出资款71.4万元和20万元的前期运营资金，而且对李志雄反馈的场地事宜敷衍了事，以各种理由予以逃避和回绝。由于康语公司的上述种种行为，严重影响了合作项目的推进和落实，致项目长期停滞不前。2020年8月26日，李志雄收到康语公司发出的“合同解除通知书”，并于2020年9月4日收到康语公司退回的93.6万元。李志雄认为，康语公司拒不全面履行合同义务的行为，不但有违商业诚信，而且已构成违约，严重损害李志雄的合法权益，鉴于此，李志雄特向贵院提起诉讼，望判如所请。 康语公司辩称，一、康语公司与李志雄的合作是真心实意，认真履行合作协议约定的义务，合作协议的解除并不是因康语公司违约造成的，理由如下：1.因合作的项目选址问题未能解决，导致合作项目筹建工作未能正常推进，该责任并不是康语公司造成的。从李志雄提供的微信聊天记录可证明，双方合作的地点是南安市，先选址工作是由李志雄负责的，李志雄要选择符合开办特殊教育及自闭及发育迟缓等特殊儿童康复教育的场所，因受教育的对象是特殊儿童，因此对场地要求是严格、谨慎的，应具备产权清晰完整、房屋质量合格、消防验收合格（包括二次装修消防验收合格），特别是要求具备二个独立的消防通道，但李志雄所选择的场所位置经康语公司认真考查后，认为选择的地址要么偏僻，要么无消防验收合格材料，不具备作为合作项目的场所。后期2020年春节和因新冠肺炎疫情发生，该项工作暂停，之后李志雄没有再对场所进行选址，导致公司的筹建工作无法持续推进，这是造成合作项目无法继续的原因之一，李志雄应承担责任。2.因新冠肺炎疫情不可抗力因素的发生，全国的培训机构上半年均不能正常开展培训，全国多地的各类培训机构出现停业、关门潮，在目前经济环境不利于开办培训学校的情况下，合作项目如强行继续推进，双方的合作的初衷不但不能实现，反而造成严重亏损。《合作协议》第15.2条款约定：双方不能协商一致的，本协议项下公司设立行为终止，本协议自动解除，本协议终止后，由公司筹建方代表或各出资方共同组成清算组，对公司设立期间的债务进行清算。对选址其他合作事项，康语公司多次与李志雄进行了协商，但最终无法达成一致意见，最终终止了合作，李志雄也收回了原支付的款项。因此，康语公司不存在违约行为，李志雄主张康语公司违约行为没有证据予以证明。二、李志雄主张康语公司支付逾期缴纳出资违约金没有依据。1.《合作协议》没有约定康语公司出资的具体时间。《合作协议》3.2.3条款约定：双方的出资是以货币形式认缴出资，合同签订后3个工作日内乙方（指李志雄）打款500平方米筹建费用共计686000元和运营费用200000元计886000元。该条款并没有对甲方的出资款的交纳时间进行约定。3.2.4条款约定双方共同出资200000元作为公司的运营资金。以上条款的约定说明了出资形式是认缴制，不是实缴制，而且没有约定康语公司的出资需要与李志雄同步到位，因此，康语公司不存在逾期违约出资的情形。2.康语公司的收款账户中的资金由1851889元，扣除李志雄支付的916000元，余935889元，远远超过了前期应缴纳的200000元运营资金，故不存在逾期未支付出资款的违约情形。三、李志雄主张康语公司支付936000元的利息没有依据。《合作协议》并没有约定李志雄支付的936000元在公司没有设立后康语公司应向李志雄支付利息。四、李志雄主张康语公司支付赔偿金140000元和律师费没有依据。1.正如前所述，康语公司不存在违约行为，故不应向李志雄支付赔偿金和支付律师费。2.假设康语公司违约，但李志雄没有提供证据证明其有损失及损失的具体金额，如果有损失也只是所支付的出资款的利息损失，李志雄已主张了利息损失是43524元，故再另行主张赔偿损失140000元没有依据。3.李志雄未提供支付律师费的银行支付凭证，无法证明李志雄已实际支付了律师费。综上，李志雄主张康语公司违约没有依据，请求法院依法驳回李志雄的诉讼请求。 经审理查明，2019年10月24日，康语公司（甲方）与李志雄（乙方）签订《合作协议》和《补充协议》，约定：双方一致同意共同出资设立一有限责任公司，公司设立目的是在福建省南安市开办康语特教机构，经营范围主营为自闭症及发育迟缓等特殊儿童康复。协议第3条未约定公司设立时的注册资本金额，但对出资方式约定如下：3.2.1甲乙双方以2800元／平方单价共同投资，前期开校总投资金额参照总场地实用面积，场地实用面积不得低于500平方米，若场地实用面积不到500平方米，则按照500平米场地收费标准计算投资款，如大于500平方米则按照实际实用面积计算投资款；3.2.2双方以认缴的出资额对应的公司注册资本总额的比例，计算其持有公司的股权比例，即甲方的持股比例的为51%，乙方持股比例为49%；3.2.3甲乙双方全部以货币形式认缴出资，合同签订后3个工作日内乙方需打款500平米筹建费用，共计686000元和运营费用200000元，共计886000元至筹建方账户。在场地确认后，根据场地具体实用面积乘以2800元／平方米后的总金额，扣除之前所缴纳的筹建费用686000元，剩余款项在3个工作日内一次汇入筹建方账户；3.2.4双方前期共同各出资200000元作为公司的运营资金，如公司运营过程中，运营资金不足，双方需按照各自股份比例增资；3.2.5公司设立后，公司应按照双方实缴资本向双方签发《出资证明书》；3.2.6康语品牌持有者所收取的履约保证金5万元由乙方进行缴纳等。协议第5条未指定负责公司筹建工作的筹建代表。协议第11条对违约责任约定如下：11.2违反本协议项下金钱给付义务的，应当以应付未付款金额为基准，每延迟一天按照万分之五向收款方支付违约金直至全部债务清偿完毕之日止；前述违约金不足以弥补因此给守约方或权利人造成的损失的，守约方有权继续要求赔偿；11.3违反本协议项下非金钱给付义务的，守约方有权向违约方行使催告权，违约方应当积极履行并向守约方赔偿相当于公司筹建金额10%作为赔偿金，该违约金不足以弥补因此给守约方造成的损失的，守约方有权继续要求赔偿；11.4违约方除按照本协议约定承担相应继续履行、支付违约金、赔偿损失等义务外，守约方因主张权利而支出的催告费、诉讼费、交通费、差旅费、律师费、公证费、公告费、评估费等费用仍由违约方继续承担。协议第14.2条约定，不可抗力事件发生时，双方应立即通过友好协商决定如何执行本协议。不可抗力事件或其影响终止或消除后，双方须立即恢复履行各自在本协议项下的各项义务。如不可抗力及其影响无法终止或消除而致使合同一方丧失继续履行合同的能力，则双方可协商解除合同或暂时延迟合同的履行，且遭遇不可抗力一方无须为此承担责任。协议同时指定刘家望名下的建设银行账号6259××××6394作为收款账户。 上述协议签订前后，李志雄先后向康语公司支付93.6万元，康语公司收款后向李志雄出具《收据》4张，载明收到李志雄交来的福建南安联营定金2万元、保证金5万元、合作款66.6万元、运营款20万元，合计93.6万元。 协议签订后，李志雄与康语公司就拟开办特教机构的选址进行寻找和考察，但未能达成一致意见。康语公司于2020年8月25日向李志雄发出《合同解除通知书》，以“因新冠疫情不可抗力的影响，运营难度骤然增大，开校势必造成大额亏损”为由，通知李志雄解除案涉《合作协议》和《补充协议》，并要求李志雄在收到通知书后三日内提供收款账户供康语公司退回投资款。李志雄收到上述通知书后，于2020年8月26日向康语公司发出《回复函》，要求康语公司在收到《回复函》后的2日内，将款项汇入其指定收款账户，并声明保留向康语公司主张承担合同违约及其他法律责任的权利。康语公司于2020年9月2日收到该《回复函》后，于2020年9月4日退还李志雄93.6万元。双方因案涉《合作协议》和《补充协议》的违约责任产生纠纷，李志雄遂委托北京中银（泉州）律师事务所律师代理本案诉讼，李志雄为此支出律师代理费9700元。 本案在庭审过程中，李志雄表示同意解除案涉《合作协议》和《补充协议》。同时，李志雄与康语公司均向本院表示在协议履行过程中仅产生小额的差旅费用，各自因公司设立产生的费用自行承担，合同解除后无需共同组成清算组。 上述事实，有李志雄提供的其身份证、康语公司的企业信用信息公示报告营业执照、《合作协议》、《补充协议》、中国建设银行个人账户支出交易明细中国工商银行《工银借记卡账户历史明细清单》、中国民生银行《个人账户对账单》、《收据》4张、微信聊天记录截图、《合同解除通知书》、EMS快递查询单、《回复函》、韵达快递单及单号查询、《民事代理委托合同》、代理费发票等证据及双方当事人及其委托诉讼代理人在庭审中的陈述为证，康语公司对李志雄提供的上述证据的真实性均无异议，上述证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定。 综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是：1.本案纠纷是合伙纠纷还是公司设立纠纷或其他合同纠纷？2.案涉《合作协议》及《补充协议》于何时解除？合同解除的违约责任在哪一方？3.李志雄诉请的项目及金额是否合理有据？ 对上述争议的焦点，本院予以查明并分析、认定如下： 关于第1个争议焦点：案涉《合作协议》和《补充协议》约定的拟设立公司并未实际设立，因此,本案系李志雄与康语公司在共同设立公司过程中所发生的纠纷,本案应为公司设立纠纷。 关于第2个争议焦点：康语公司于2020年8月25日向李志雄发出《合同解除通知书》，李志雄收到后，于2020年8月26日向康语公司发出《回复函》，要求康语公司将其已支付的款项93.6万元汇入其指定收款账户，从《回复函》的内容可看出，李志雄以其实际行为表示同意解除案涉《合作协议》和《补充协议》，故案涉《合作协议》和《补充协议》已于2020年8月26日解除。《合同解除通知书》载明康语公司以因新冠疫情不可抗力导致合同无法履行，故要求解除合同，但《合同解除通知书》发出时（即2020年8月25日），双方拟设立特教机构的所在地福建省南安市已全面复学复产复工，新冠疫情影响已逐步消除，康语公司也未能提供证据证明合同已无法履行，故康语公司以新冠疫情为由单方解除合同，无事实及法律依据，明显违约。另，从李志雄提供的其与康语公司工作人员李吾权、蔡益的微信聊天记录可以看出，李志雄在合同签订后一直有积极寻找和考察合作场所，并催促康语公司对其所选场所进行验址，但康语公司至今未对李志雄最后所选场所予以到场验址，故康语公司关于导致公司的筹建工作无法持续推进系因李志雄在新冠疫情发生后没有再对场所进行选址的主张与上述微信聊天记录载明的内容不相符，本院不予采纳。 关于第3个争议焦点：李志雄与康语公司签订的《合作协议》和《补充协议》主体资格合法，当事人意思表示真实，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同履行过程中，李志雄与康语公司均同意解除案涉《合作协议》和《补充协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，李志雄有权要求合同解除违约方康语公司在退还其已支付的款项后，还应按合同约定赔偿其因合同解除造成的损失。案涉《合作协议》3.2.3、3.2.4条仅约定康语公司应与李志雄各出资20万元作为公司的运营资金，但并未约定康语公司应支付筹建费用，也未约定康语公司支付运营资金的时间，且从康语公司向本院提供的银行交易明细可以看出，作为协议指定的收款账户即康语公司的法定代表人刘家望的建设银行账户，在2019年10月21日至10月31日期间，该账户余额扣除李志雄汇入的款项外均超过康语公司应出资的20万元，现李志雄主张康语公司未依约履行缴纳出资款71.4万元及20万元运营资金，请求康语公司按日万分之五计付逾期出资违约金，该主张理据不足，本院不予支持。康语公司无理由单方要求解除案涉《合作协议》和《补充协议》，明显违约，根据《合作协议》第11.4条的规定，其应向李志雄支付相当于公司筹建金额10%作为赔偿金，但《合作协议》第3.2.3条约定的筹建费用仅为686000元，现李志雄主张公司筹建金额为1400000元，请求康语公司支付14万元赔偿金，本院仅对其中的6.86万元予以支持，超出部分，本院不予支持。李志雄因本案诉讼支出律师代理费9700元，根据《合作协议》第11.4条的约定，该费用亦应由康语公司承担。审理中，李志雄与康语公司均向本院表示在协议履行过程中仅产生小额的差旅费用，各自因公司设立产生的费用自行承担，故李志雄因案涉协议造成的损失仅为资金占用损失，6.86万元违约金已足以弥补，现李志雄请求康语公司另行支付其资金占用费43524元，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，李志雄的诉讼请求，部分成立，应予支持；未成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、福州康语恒瑞投资有限公司应于本判决生效后十日内支付李志雄违约金68600元、律师费9700元，合计78300元； 二、驳回李志雄的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6467元，减半收取计3234元，由李志雄负担2499元，由福州康语恒瑞投资有限公司负担735元，福州康语恒瑞投资有限公司应负担部分应于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员  李柳红 二〇二〇年十一月六日 书记员  杨喜梅 附页： 一、判决适用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。