江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2313号上诉人（原审被告）:江苏蓝岳市场建设有限公司（原名江苏沿海房产开发有限公司）,住所地海安县宁海南路**。法定代表人：黄巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：常奎、范舒钰，江苏海陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏城宇建设集团有限公司,住,住所地：张家港市人民东路城宇大厦/div>法定代表人：杨石夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。上诉人江苏蓝岳市场建设有限公司（以下简称蓝岳公司）因与被上诉人江苏城宇建设集团有限公司(以下简称城宇公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝岳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不是承包关系，而是联营关系，上诉人负责向发包方淮安开发控股有限公司（以下简称控股公司）进行结算，工程施工由被上诉人负责履行，应追加控股公司为第三人。2.本案涉及双方最终结算是否欠款问题。上诉人已于2018年向江苏省高级人民法院申请再审，由于该案的审理结果与本案有直接的利害关系，如果上诉人申请获得支持，上诉人不仅不欠被上诉人工程款，反而被上诉人欠付上诉人违约金，本案应该中止审理。3.被上诉人诉请违约金部分不能成立。按照施工协议约定，工程竣工后上诉人应支付工程图预算内已完成工程量75%的进度款，由于当时未进行审计计算，不能使用2015年1月开发区审计报告中的总造价，应按照双方合同价4500万元支付进度款，此后要达到80%进度款时被上诉人需提交竣工图并协助竣工备案，而被上诉人在2018年1月10日法院审理过程中才提交竣工图纸，在此之前被上诉人有权要求上诉人支付合同价75%的进度款，故被上诉人不存在逾期支付的问题。2012年7月23日协议书中约定从本协议签订之日至全部竣工之日，上诉人应付款项为1100万元，上诉人实际已经支付1702.6万元，上诉人不存在欠付工程款。双方协议约定竣工之后被上诉人应按总造价向控股公司先开具全额工程款发票，被上诉人并未按照协议约定开具发票，故无权要求上诉人支付相应工程款。4.本案被上诉人主张的款项含工程保修金，上诉人已提供证据证明控股公司发函给被上诉人要求其履行保修义务，但被上诉人未能履行义务，且地下车库工程至今未进行工程交付，存在严重的质量问题。被上诉人城宇公司辩称，上诉人与被上诉人签订的是建设工程施工协议，双方是合同相对人的关系。案涉工程的保修期截止到2018年7月22日，被上诉人在保修期内已积极配合维修。2011年4月20日，上诉人、被上诉人与控股公司签订的三方协议已经明确被上诉人的权利只能向上诉人进行主张。一审判决正确，请求二审维持原判。城宇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程保修金634704.78元、承担逾期付款违约金521.09万元（暂计算至2019年3月17日，以后顺延）；2.被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更违约金诉讼请求为：549.71万元（该金额是根据被告所有的欠款按照每日万分之三的标准计算至2018年11月22日，另其中有1%的保修金634704.78元也就是本次起诉的保修金，从2018年11月23日计算至清偿之日，以后按照每日万分之三顺延），其他诉讼请求不变。一审法院认定事实：2010年12月，蓝岳公司与控股公司在开发区管委会鉴证下签订《合作协议》，双方就位于淮安经济技术开发区西侧的柯山花园拆迁安置房建设项目达成协议，主要内容为：控股公司同意蓝岳公司经公开招投标以BT建设模式承建柯山花园中建筑面积约为5万平方米的建设工程及相关室外配套工程，蓝岳公司负责协议范围内工程建设的投融资及施工工作，施工方面的手续由蓝岳公司办理，控股公司协助办理，蓝岳公司确定好施工单位后，控股公司协助蓝岳公司以控股公司的名义与施工单位签订建设工程施工合同，但合同中的结算条款仅对控股公司、蓝岳公司有效，对施工单位的结算条件由蓝岳公司与施工单位另行商定，并在签订建设工程施工合同的同时由控股公司、蓝岳公司及施工单位三方协议，明确各自的权利义务，未尽事宜双方另行协商签订补充协议。2011年3月，蓝岳公司与城宇公司签订《建设工程施工协议》，约定建设工程为柯山花园安置房，施工范围为施工图内承包人承揽范围内的土建及水电安装工程，合同价款暂定4500万元；蓝岳公司与城宇公司作为承接该项目的联合体，按本协议约定的方式进行合作，以完成控股公司发包的上述项目，双方合作的方式为合同型联营，各自履行合同义务并独立承担民事责任，施工过程中所产生的一切民事责任由城宇公司自行承担，与蓝岳公司无关；蓝岳公司有权协助控股公司对城宇公司施工实施管理、监督；蓝岳公司有权按控股公司与城宇公司签订的建设工程施工合同及控股公司最终审定价与控股公司进行结算并取得全部工程款；城宇公司有权取得本协议约定施工项目承包权，并与控股公司签订合同，有权按本协议约定向蓝岳公司结算工程款，但不得向控股公司主张结算工程款；在控股公司对工程造价进行审定后一周内，城宇公司有义务向控股公司开出全额的正规税务发票，否则应按开票总额的日万分之六承担逾期违约金；承包方提交三套完整合格的工程资料（含三套完整的竣工图），协助完成竣工备案，按施工图预算内（下浮7%后）已完成工程量的80%支付工程进度款；工程竣工决算审计后，三个月内支付到最终决算应付款95%，余款5%为保修金，竣工期满一年付总价2%、满二年付1%、满三年付1%、满五年付1%；如属逾期履行，应按逾期履行部分价款的日万分之六支付违约金。协议还约定其他相关条款。2011年4月20日，蓝岳公司与控股公司及城宇公司三方签订《协议书》，主要内容为：根据控股公司、蓝岳公司与开发区管委会签订的《合作协议》，就柯山花园建设项目达成合作意向，控股公司同意蓝岳公司与城宇公司组成联合体，蓝岳公司代表联合体作为柯山花园二期建设项目工程价款的结算方，负责与控规公司结算工程款，并向城宇公司支付进度款；城宇公司代表联合体作为柯山花园二期建设项目的施工方，与控股公司签订《建设施工合同》具体执行并完成柯山花园而且范围内施工任务；控股公司与城宇公司签订《建设工程施工合同》作为控股公司、蓝岳公司双方结算的依据；控股公司根据与城宇公司签订的《建设工程施工合同》中有关工程结算的条款，经控股公司与蓝岳公司双方确认后，工程款由控股公司支付给蓝岳公司。控股公司只负有对蓝岳公司支付工程款的义务，城宇公司不得依《建设施工合同》向控股公司主张支付工程款；城宇公司所有工程款均由蓝岳公司按约定支付给城宇公司；城宇公司应按控股公司与蓝岳公司双方最终确认的工程总造价向开发公司开具发票，否则开发公司有权拒付工程款给蓝岳公司。2011年5月10日，淮安市高教园区投资实业有限公司(以下简称高教园公司)与城宇公司签订《建设工程施工合同》，合同约定柯山花园二期及附属配套（BT）工程由城宇公司承包施工；开工时间为2011年5月20日，竣工时间为2012年3月15日，暂定总价款为6000万元。2013年9月16日补办备案手续。2012年7月23日，蓝岳公司工程代表曹锦峰、城宇公司工程代表沈瑞斌、张世雄在控股公司代表见证下签订《协议》，第二条约定：由于城宇公司现场管理不善，造成资金紧缺，经友好协商，蓝岳公司同意提前付款，蓝岳公司象征性收取提前付款的利息2万元整；第四条约定：城宇公司不得以任何理由和借口拖延工期，确保在2012年10月18日前完成14栋加地下室全部竣工验收一次性合格并撤场（由于政府及相关部门原因不能及时验收，时间顺延，城宇公司不承担责任）。如不能完成，从2012年10月18日起至工程结束，承担蓝岳公司总投资日千分之二的经济损失。2012年9月20日，控股公司、高教园公司、蓝岳公司及城宇公司四方签订《协议书》，约定，在本协议签订之前，蓝岳公司与开发公司、城宇公司签订的相关协议中，开发公司代表了与其有资产关联关系的下属子公司高教园公司，负责签署与蓝岳公司合作的相关协议及与蓝岳公司进行最终的项目结算；开发公司授权高教园公司负责项目建设有关的工程招标、施工合同签订、工程管理及工程结算等工作；蓝岳公司代表蓝岳公司与城宇公司联合体，蓝岳公司负责柯山花园二期安置工程施工范围内的合同谈判、投融资工作，与开发公司的项目结算以及向城宇公司支付工程进度款；城宇公司作为蓝岳公司与城宇公司联合体的施工方，负责与高教园公司签订施工合同、完成柯山花园二期安置房工程施工范围内的单体工程建设以及进行工程结算；高教园公司与城宇公司签署的柯山花园二期安置房工程审计报告为开发公司与蓝岳公司进行最终项目结算依据之一，开发公司按高教园公司与城宇公司签订的建设工程施工合同中工程进度款支付方式向蓝岳公司支付回购款；城宇公司所有柯山花园工程款均由蓝岳公司支付，城宇公司不得向高教园公司主张工程款。协议还约定了其他相关条款。当日，开发公司、蓝岳公司、城宇公司还签订补充协议，约定了有关商业房建设、工期的调整、商业房折抵工程进度款等相关条款。以上合同签订前后，城宇公司于2011年4月9日申请于2011年4月10日开工，监理单位审核同意于2011年4月18日计算工期，城宇公司即对涉案工程项目进行施工。2013年7月24日，高教园公司、城宇公司、设计及监理单位对城宇公司承建的柯山花园11#-19#、22#-24#、27#、28#楼进行竣工验收，结论为合格，案涉工程于2013年7月底竣工交付。2015年1月27日，高教园公司、城宇公司及工程咨询单位对柯山花园二期及附属配套（BT）工程价款进行审定确认，审定总价为70011282.42元。2015年2月14日，蓝岳公司工程代表曹锦峰、城宇公司工程代表沈瑞斌、张世雄签订结账纪要，该纪要载明案涉原告施工工程造价为63470478元，在付至95%前提下，被告尚欠12090538.5元。2016年2月3日，曹锦峰（甲方）、沈瑞斌、张世雄（乙方）及高教园公司（丙方）签订三方协议书，协议约定：乙方应补齐相应工程款发票、提交工程资料并配合工程备案，乙方可分两次取得工程款500万元，在仲裁或诉讼判决结果前，乙方不得向高教园公司申请支付工程款。另查明：2015年7月22日，蓝岳公司将城宇公司诉至法院，要求判令被告承担逾期竣工违约金，该案一审法院判决后，城宇公司上诉至淮安市中级人民法院，2017年11月2日二审判决确认，城宇公司应担违约金金额为3961090.73元。该案诉讼期间，被告于2016年2月6日付款500万元。再查明：2017年4月25日，城宇公司将蓝岳公司诉至法院，请求判令支付案涉工程尾款及以到期的4%保修金，该案于2018年1月31日判决蓝岳公司支付工程款566.82万元（12090538.5元-500万元-3961090.73元+63470478元×4%）。后蓝岳公司提起上诉，二审法院于2018年11月8日判决维持原判。一审法院认为，关于原告主张被告欠付剩余的1%保修金634704.78元，经审查，具备事实及法律依据，予以支持。关于原告主张逾期付款违约金，经查实，被告确有逾期付款情形，依法应承担逾期付款违约金。关于原告主张按欠款的日万分之三的标准计算违约金，符合合同约定，且被告于本案之前起诉原告逾期竣工违约金，法院亦按该标准计算逾期竣工违约金，故法院对原告的主张予以支持。案涉工程于2013年7月24日竣工，2015年1月27日出具审计报告，根据合同约定，法院对于工程付款节点做如下分述：一、承包方提交三套完整合格的工程资料（含三套完整的竣工图），协助完成竣工备案，按施工图预算内（下浮7%后）已完成工程量的80%支付工程进度款。经审查，原告系基于2015年1月27日出具的审计报告计算应付工程款，但原告主张的计算违约金的期间在审计报告出具之前，故对于原告的相应违约金主张，法院不予支持；二、工程竣工决算审计后，三个月内支付到最终决算应付款95%。法院确认2015年4月27日应付至95%进度，逾期则应计算违约金，经查实，该节点时，被告尚欠12090538.5元，故应自2015年4月28日开始计算违约金；三、关于5%的保修金。1.竣工期满一年付总价2%。即2014年7月24日前付2%保修金，但该节点时审计报告尚未出具，故法院确定以审计报告出具之日作为付款日，被告应自2015年1月28日起承担违约金；2.满二年付1%。即2015年7月24日前前付1%违约金，被告应自2015年7月25日起承担违约金；3.满三年付1%。即2016年7月24日前付1%违约金，被告应自2016年7月25日起承担违约金；4.满五年付1%；即2018年7月24日前付1%违约金，被告应自2018年7月25日起承担违约金。关于被告应承担违约金后付款情况。一、2016年2月6日。付款500万元；二、2017年11月2日，淮安市中级人民法院判决确认城宇公司应向蓝岳公司承担逾期竣工违约金3961090.73元；三、2018年11月8日，淮安市中级人民法院判决确认蓝岳公司支付城宇公司工程款566.82万元。该款应自判决确定支付之日即2018年11月18日予以扣减。综上，经核算，被告应支付原告逾期付款违约金3657123.86元。该违约金计算至2018年11月17日，之后，以634704.78元为基数，按照日万分之三标准，自2018年11月18日算至款项付清之日。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告蓝岳公司于判决生效之日起十日内支付原告城宇公司工程款保修金634704.78元及逾期付款违约金3657123.86（算至2018年11月17日），合计4291828.64元，之后的违约金，以634704.78元为基数，按照日万分之三标准，自2018年11月18日算至款项付清之日；二、驳回原告城宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费54723元（原告已预交52719元），由被告负担38302元，由原告负担16421元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是承包关系，还是联营关系的问题。经查，2011年3月，上诉人与被上诉人就案涉工程签订《建设工程施工协议》，该协议约定了工程概况、合作方式、双方权利义务、支付工程款的期限和方式、工程款计价依据和计价方式等内容。上诉人按照《建设工程施工协议》的约定向被上诉人支付部分案涉工程款，且上诉人与被上诉人之间的工程承包关系已经生效判决所确认。故上诉人主张其与被上诉人之间是联营关系的上诉理由，本院不予支持。关于是否应该追加控股公司为本案第三人的问题。本院认为，本案被上诉人一审诉讼请求是要求上诉人支付工程保修金并承担逾期付款责任，控股公司是否作为本案第三人并不影响案件事实的查明，且本案的诉讼结果不会对控股公司产生不利后果。故上诉人主张应追加控股公司为本案第三人的上诉理由，本院不予支持。关于本案是否应当中止审理的问题。本院认为，上诉人诉被上诉人城宇公司要求城宇公司承担逾期逾期竣工违约金一案。2017年11月2日，淮安市中级人民法院已作出（2017）苏08民终1572号民事判决。目前该案已生效，上诉人蓝岳公司以该案向江苏省高级人民法院申请再审为由请求中止审理，于法无据，本院不予支持。关于上诉人是否应当给付违约金的问题。本院认为，首先，案涉《建设工程施工协议》第四条第g点明确工程竣工决算审计后，三个月内支付到最终决算应付价款的95%。其次，在2015年2月14日，上诉人蓝岳公司工程代表曹锦峰、被上诉人城宇公司工程代表沈瑞斌、张世雄签订的结账纪要中载明了工程总价为审定总价亦非按照上诉人主张的合同总价4500万计算。最后，该结账纪要第6点也明确了“总工程款下浮7%，付至95%”，亦非上诉人所主张的工程量75%的进度款。综上，上诉人针对应否给付违约金所提上诉理由，无事实依据，本院不予支持。对于上诉人所提被上诉人未按约开具发票，被上诉人无权要求上诉人支付工程款的上诉理由，本院认为，在上诉人未按照约定支付工程款的情况下，无法苛求被上诉人承担开具发票的义务，故上诉人该点上诉理由，本院亦不予支持。关于被上诉人是否履行保修义务的问题。上诉人主张被上诉人未能履行保修义务，且地下车库至今未进行工程交付，存在严重质量问题，但上诉人未提供证据予以证明，故上诉人该点上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人蓝岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41135元，由上诉人江苏蓝岳市场建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十一月十日法官助理  朱 强书 记 员  费婉燕