广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3406号上诉人（原审原告）：珠海市金鼎东岸人家餐厅，住所地：珠海市高新区*******************，统一社会信用代码：92440400L8492152X3。经营者：张擎宁，系该单位负责人。委托诉讼代理人：毛洪银，男，系该单位员工。被上诉人（原审被告）：曾浩强，男，1976年3月16日出生，汉族，住广东省罗定市***********，公民身份号码：441************812。委托诉讼代理人：徐海亭，广东国硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁华烜，广东国硕律师事务所律师。上诉人珠海市金鼎东岸人家餐厅（以下简称东岸人家餐厅）因与被上诉人曾浩强劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初7541号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。东岸人家餐厅上诉请求：1.判决东岸人家餐厅无需支付曾浩强违法解除劳动合同赔偿金4500元；2.本案一审、二审诉讼费用由曾浩强承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.曾浩强与东岸人家餐厅经营者张擎宁的妻子的完整微信聊天记录显示，东岸人家餐厅经营者张擎宁的妻子只是根据曾浩强疾病证明书内容建议曾浩强申请离职并办理离职手续，即是处于与曾浩强协商是否离职，并无明确与曾浩强解除劳动合同的意思表示。2.东岸人家餐厅公示的考勤表中显示2019年8月9日曾浩强“离职”，是后厨人员不清楚曾浩强何时能归岗而自作主张写上的字样，东岸人家餐厅经营者张擎宁曾多次联系曾浩强回餐厅办理后续报销及发工资手续，并考虑到医院出院记录建议，欲与曾浩强当面沟通调整岗位至保洁或其他部门，但曾浩强一直不回餐厅，也拒绝与餐厅沟通，故曾浩强主张东岸人家餐厅违法解除其劳动合同不成立。3.东岸人家餐厅招聘及解雇工作都是张擎宁负责，其妻子和餐厅经理均无权作出，张擎宁并未如往常短信通知曾浩强被解雇并在餐厅群内发布消息，故东岸人家餐厅并未与曾浩强解除劳动合同。4.本案仲裁阶段，曾浩强对仲裁裁决书第一、二、三项裁决结果无异议，第二项裁决结果是东岸人家餐厅向曾浩强支付2019年8月1日至2019年12月3日的工资，证明曾浩强认可离职时间是2019年12月3日，而非一审判决认定的2019年8月8日。综上，东岸人家餐厅没有单方面与曾浩强解除劳动合同，系曾浩强长时间不到餐厅上班，应视为其主动辞职，故东岸人家餐厅不属于违法解除，无需支付赔偿金。二、一审判决适用法律错误。本案属于劳动者主动辞职，一审法院事实认定错误导致判处东岸人家餐厅向曾浩强支付违法解除劳动合同赔偿金，属错误适用法律，应予纠正。曾浩强辩称：一、一审法院认定事实正确。2019年8月8日，东岸人家餐厅经理毛洪银接曾浩强出院时，口头通知曾浩强以后不用来上班了。8月12日，曾浩强向林红叶（东岸人家餐厅经营者张擎宁的妻子）确认经理所说的话是否属实，林红叶并未否认，且多次要求曾浩强提交离职报告和办理交接手续，并告知办好离职手续后才会发放7月份工资和其他费用，东岸人家餐厅又在考勤表8月9日这一栏上标注曾浩强为“离职”。综上，东岸人家餐厅在2019年8月8日已经单方面解除与曾浩强的劳动合同。此后，东岸人家餐厅没有给曾浩强安排工作，也没有向曾浩强支付工资，劳动合同期满后，东岸人家餐厅也没有与曾浩强续签劳动合同。因此，东岸人家餐厅称双方的劳动合同并未解除，与事实严重不符，无任何依据。二、东岸人家餐厅是珠海高新区比较知名的餐厅，目前东岸人家餐厅是处于正常经营的状态，每天都有营收。但东岸人家餐厅却拒不履行双方都没有异议的生效裁决，至今仍拖欠曾浩强工资、医药费、伙食补助费和违法约定试用期赔偿金共计25377.64元，东岸人家餐厅的行为属于故意拖欠工资。综上所述，东岸人家餐厅在曾浩强工伤医疗期间单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当向曾浩强支付经济赔偿金。请求二审法院查明事实，依法驳回东岸人家餐厅上诉请求。一审法院认定如下事实：一、曾浩强入职时间：2019年5月8日。二、劳动合同签订情况：已签订书面劳动合同。三、曾浩强工作岗位：切配菜。四、劳动合同约定的劳动报酬：试用期三个月，2019年5月8日起至2019年8月8日止；试用期满工资4500元/月。五、社会保险费缴纳情况：未参加。六、事故情况：2019年8月3日，曾浩强在厨房工作时被刀割伤左手，入院接受了手术治疗，同月8日出院。七、工资发放情况：6月工资4500元，7月工资4500元。八、工伤认定：2019年11月18日，珠海市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（珠人社工决字[2019]2317号），认定曾浩强2019年8月3日的左中指远节软组织割伤并部分甲床缺损，左食指、环指、小指软组织割裂伤为工伤。九、劳动功能障碍等级：2019年12月16日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》（珠劳鉴编号：S-C201911175）鉴定曾浩强劳动功能障碍等级未达级，生活自理障碍等级未达级。十、仲裁请求：2020年3月12日，曾浩强向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求为：要求东岸人家餐厅向曾浩强支付款项：1.工伤医药费1863.85元、伙食补助费600元以及护理费1410元；2.2019年8月1日至2019年12月3日工资18620.69元（4500×4+4500÷21.75×3）；3.2019年7月8日至2019年8月8日期间违法约定试用期的赔偿金4500元；4.违法解除劳动合同赔偿金9000元（4500×2）。十一、仲裁结果：2020年5月18日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字[2020]328号仲裁裁决：1.东岸人家餐厅应自裁决书发生法律效力之日起三日内向曾浩强支付工伤医药费1863.85元以及伙食补助费600元；2.东岸人家餐厅应自裁决书发生法律效力之日起三日内向曾浩强支付2019年8月1日至2019年12月3日工资18413.79元；3.东岸人家餐厅应自裁决书发生法律效力之日起三日内向曾浩强支付违法约定试用期的赔偿金4500元。曾浩强不服仲裁裁决提起本案诉讼。东岸人家餐厅未在法定期限内起诉。十二、曾浩强本案诉讼请求：1.判决东岸人家餐厅向曾浩强支付违法解除劳动合同赔偿金9000元（4500元/月×2个月）；2.本案诉讼费由东岸人家餐厅负担。十三、劳动合同解除情况：对于劳动合同是否解除双方存在争议。曾浩强主张其2019年8月8日出院时东岸人家餐厅餐厅经理口头通知其离职，系单方违法解除劳动合同。东岸人家餐厅主张曾浩强出院后一直未回餐厅，东岸人家餐厅未解除劳动合同，只是通知其到餐厅就工作的事情进行协商。十四：其他需要说明的情况：珠海市高新区技术产业开发区人民医院出具的曾浩强疾病证明书中建议：急性乙型病毒性肝炎，转氨酶异常，建议停止餐饮行业，进一步专科治疗。曾浩强主张东岸人家餐厅在2019年8月8日违法与其解除劳动合同的依据如下：1.曾浩强与东岸人家餐厅餐厅经营者张擎宁妻子2019年8月12日的微信聊天内容：“曾浩强：老板娘你好！八月九号那个经理对我所说的话是不是你的意思啊？张擎宁妻子：我不知道他都说什么了，如果是关于你的病情问题，那的确你目前的情况不适合做餐饮行业的。曾浩强：你的意思就是如果我不签那个辞职书的那我七月份的工资在八月十五就不发放，是这样的吗？张擎宁妻子：因为你身体的因素不能继续在这里工作了，所以你要提交一份离职报告给我。曾浩强：我工伤期间能上班吗？工伤同职业病有关系吗？工伤同我工伤前那个月的正常工资有关系吗？张擎宁妻子：你上班的工资正常发放，但是你要办好离职手续因为你现在不能继续上班了。……曾浩强：但我八号刚出院你们就迫我签辞职报告那个合理吗？你们说好出院时叫我先垫付剩下的医药费用说好当天就给我的，你们没这信用我能相信你们吗？张擎宁妻子：当你办好交接手续，你的工资和费用会全部给你结清。没有任何逼迫，只是告知你一下公司的处理决定，到了工资发放时间带好相关手续办好离职交接。”此外，曾浩强7月的工资4500元系张擎宁妻子分别于2019年8月17日、9月13日、9月19日分三次微信转账支付给曾浩强。2.2019年8月17日，曾浩强回东岸人家餐厅餐厅，发现考勤表上其8月考勤情况为1号到3号正常出勤，4号到8号为病假，9号处注明“离职”，之后为空白。庭审中，东岸人家餐厅餐厅经营者张擎宁称，其妻子只负责餐厅的收银、买菜，无权进行管理。曾浩强提交的微信聊天记录不完整，其提交了完整的聊天记录内容。考勤表是由后厨工作人员制作，因制作人见曾浩强2019年8月3号受伤后多日未回餐厅，以为其已自动离职，故在考勤表上标注“离职”。一审法院认为：关于东岸人家餐厅是否与曾浩强解除了劳动合同的问题。曾浩强2019年8月12日在微信中提到东岸人家餐厅的经理2019年8月8日口头通知其解除劳动合同时，东岸人家餐厅经营者张擎宁的妻子并未否认，还在微信中明确表示要求曾浩强提交离职报告并办理好交接手续，办好离职交接手续后才会发放工资和其他费用。另一方面，东岸人家餐厅公示的考勤表中显示2019年8月9日曾浩强“离职”。上述证据足以证明东岸人家餐厅在2019年8月8日已经事实上单方解除了与曾浩强的劳动合同。至于张擎宁称其妻无权代表其对餐厅进行管理等抗辩事由，一审法院认为，张擎宁妻子一直参与餐厅日常经营管理，曾浩强的工资也是由其发放，员工也都知道双方的夫妻关系并称其为“老板娘”，且张擎宁在曾浩强出院后也从未就今后的工作安排对曾浩强进行过通知或者明确向曾浩强作出与其妻子相反的意思表示，故曾浩强完全有理由相信张擎宁妻子的意思即是代表了张擎宁作为餐厅经营者本人的意思。至于张擎宁称后厨工作人员因不明情况自作主张在考勤表上写曾浩强“离职”更是明显与常理不合，不予采信。综上，对东岸人家餐厅相关抗辩理由不予采纳，认定东岸人家餐厅于2019年8月8日单方与曾浩强解除了劳动合同。关于东岸人家餐厅是否应向曾浩强支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，曾浩强在工作时受伤，经珠海市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》认定为工伤，因此根据上述法律规定，东岸人家餐厅不得在工伤停工留薪期内与曾浩强解除劳动关系。虽然出院医嘱记载曾浩强“急性乙型病毒性肝炎，转氨酶异常，建议停止餐饮行业，进一步专科治疗”，但因曾浩强出院后尚有2个月25天的停工留薪期，东岸人家餐厅应待停工留薪期满后，视曾浩强疾病的治疗情况按照相关法律法规规定为其安排适当的工作岗位。但东岸人家餐厅在2019年8月8日曾浩强出院时就与曾浩强解除了劳动合同，违反前述法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定应向曾浩强支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，东岸人家餐厅入职曾浩强处满3个月，东岸人家餐厅每月工资为4500元，因此，曾浩强应向东岸人家餐厅支付赔偿金4500元（4500元/月×0.5个月×2倍）。至于东岸人家餐厅主张曾浩强伪造健康证入职等，并未就此举证证明，应承担举证不能的不利后果，亦不得据此作为要求曾浩强离职的理由。双方对其他仲裁裁决结果均未起诉，视为无异议。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、东岸人家餐厅支付曾浩强工伤医疗费1863.85元、伙食补助费600元；二、东岸人家餐厅支付曾浩强2019年8月1日至2019年12月3日工资18413.79元；三、东岸人家餐厅支付曾浩强违法约定试用期的赔偿金4500元；四、东岸人家餐厅支付曾浩强违法解除劳动合同赔偿金4500元。上述支付义务，限东岸人家餐厅于一审判决生效之日起五日内履行完毕。一审案件受理费5元，由东岸人家餐厅负担。二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决审理查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点一是东岸人家餐厅是否单方与曾浩强解除劳动合同，二是东岸人家餐厅是否应向曾浩强支付违法解除劳动合同赔偿金，三是一审法院各判项之间是否存在矛盾之处。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：关于焦点一，曾浩强主张2019年8月9日东岸人家餐厅经理口头通知其解除劳动合同，有其提交的与东岸人家餐厅经营者张擎宁的妻子2019年8月12日的微信聊天记录以及东岸人家餐厅公示的显示曾浩强2019年8月9日“离职”的考勤表中予以证实，上述证据能够相互印证，足以证实曾浩强的主张。东岸人家餐厅主张张擎宁的妻子无权代表餐厅经营者张擎宁，但该主张与张擎宁的妻子一直参与餐厅日常管理，负责给曾浩强发工资的事实不符；东岸人家餐厅主张曾浩强从未收到经营者张擎宁的解雇短信通知应认定为东岸人家餐厅没有与曾浩强解除劳动关系，以及主张公示的考勤表上标明曾浩强离职是后厨工作人员自作主张所为均没有理据，亦与上述查明事实及常理不符；东岸人家餐厅还提出经营者张擎宁多次联系曾浩强，欲与曾浩强当面沟通调整岗位至保洁或其他部门，但曾浩强一直拒绝与餐厅沟通的主张，但该主张没有证据予以证实，本院不予采信。东岸人家餐厅依据上述理由称其没有单方与曾浩强解除劳动合同，本案是曾浩强长时间不到餐厅上班，主动辞职的主张理据不足，本院不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”；第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”；第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。东岸人家餐厅没有证据证明曾浩强有上述法律第三十九条规定的过失行为，亦没有证据证明其在第四十条规定的情形下履行了法定程序，即在没有法定事由的情况下，在曾浩强因工伤治疗出院之日单方解除了与曾浩强之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同，一审法院认定东岸人家餐厅应向曾浩强支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，本院予以维持。关于焦点三，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，即东岸人家餐厅向曾浩强支付工伤医疗停工留薪期内的工资是曾浩强依法享有的工伤保险待遇；而东岸人家餐厅向曾浩强支付经济赔偿金的事由是其违法解除劳动合同的行为，二者都是东岸人家餐厅依法应当承担的法律责任，并不冲突，在停工留薪期内解除劳动合同不影响用人单位支付停工留薪期内劳动者应得的工资福利待遇。原仲裁裁决第二项判定东岸人家餐厅应向曾浩强支付工资18413.79元是包括曾浩强2019年8月1日至3日正常上班期间的工资以及停工留薪期（2019年8月3日至2019年12月3日）的工资两部分，曾浩强对该项表示服判并不意味着其承认劳动合同解除的时间为2019年12月3日，上述期间是珠海市劳动能力鉴定委员会认定的停工留薪期截止时间，并非劳动合同终止时间。东岸人家餐厅围绕此节所提的上诉理由没有依据，本院不予采纳。综上，东岸人家餐厅的上诉请求均理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市金鼎东岸人家餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十一月二十五日书记员  陈思绮