上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4440号上诉人（原审被告）：河北明润达节能材料有限公司，住所地河北省迁安市太平庄乡西蛇探峪村西。法定代表人：桑立明，执行董事。委托诉讼代理人：林宝双，河北弘丹律师事务所律师。委托诉讼代理人：付江潮，河北冀华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海北玻镀膜技术工业有限公司，住所地上海市松江科技园区光华路****。法定代表人：高学明，董事长。委托诉讼代理人：邹薇，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蔡一兵，上海市君志律师事务所律师。上诉人河北明润达节能材料有限公司（以下简称明润达公司）因与被上诉人上海北玻镀膜技术工业有限公司（以下简称北玻公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初12145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人明润达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回北玻公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，明润达公司不存在违约行为。1.双方签订的《LOW-E镀膜生产线项目合同书》第3.2.5条约定，设备安装调试并验收合格后1周内或设备商业化生产之日起，甲方向乙方支付合同款的20%。但涉案设备存在质量问题，双方仅签署了设备移交协议及备忘录，仅对设备进行了部分移交，并未进行完整合格验收，也没有根据合同约定签署验收文件。北玻公司未按照合同附件七第4条约定，将涉案设备的控制软件即设备密码、备件和技术资料等相关文件交付明润达公司，也没有和明润达公司签署设备移交及生产同意书，北玻公司没有完成设备的实际交付，致使明润达公司至今未能实现设备的商业化生产，因此明润达公司的付款条件并未成就。2.双方已经变更了付款的结算方式，即明润达公司每次根据客观情况提出设备使用申请，北玻公司提供一定期限的设备控制软件密码，明润达公司支付该期间的使用费，该结算方式的变更可由北玻公司原员工、销售经理代某当庭证词和双方共同确认的实际履行情况表予以证实。双方达成的口头协议已经实际履行了三年，是双方的真实意思表示，应予认定。二、一审判决适用法律错误，程序存在违法。1.我国合同法并不排除双方口头合同约定，双方通过合意改变合同付款方式不违反法律法规强制性规定。双方达成口头协议后，自2016年11月至2019年11月，包括本案诉讼期间，明润达公司先后陆续付款1,050万元，北玻公司在一审庭审中也认可该事实。一审仅凭原合同约定而认定并未采用书面形式变更，将不利后果强加给明润达公司有失公允。2.北玻公司在一审审理过程中将第一项诉讼请求设备款由1,650万元变更为1,400万元并调整违约金起止时间，则违约金基数、计算方法均应随之更改，但一审并未对第二项诉讼请求进行变更，仍以变更前北玻公司提交的计算表为裁判依据，此超出一审诉请范围裁判属于明显程序违法。3.在北玻公司变更诉讼请求且未支持其全部诉讼请求的情况下，仍判决明润达公司承担全部诉讼费用，属于适用诉讼费交纳办法错误。4.双方关于违约金的约定不应超过合同价款5%。根据合同法司法解释二的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%，应认定违约金过高。一审并未查证北玻公司的实际损失，且北玻公司亦未提交证据佐证，明润达公司不存在任何违约情形。一审酌定违约金800万元没有依据。被上诉人北玻公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审提交的验收移交协议能充分证明设备已经移交，目前进入保修期，这是双方签署的协议，明润达公司也一直在进行生产。2.合同书约定的付款条件并未变更。合同书第11.3条有明确约定，且付款条件属于合同中的重要条款，对此条款修改不可能采取口头方式，口头约定不能变更书面合同约定。明润达公司提供的证人证言与事实不符。双方关于每月支付的金额并未达成一致，北玻公司接受明润达公司每月支付50万元不能改变书面合同的付款条件。北玻公司并未认可明润达公司所称的口头协议，如果达成口头协议，应按照合同约定起草书面变更文件由双方签署。3.一审第一项诉讼请求变更为1,400万元是因为明润达公司在开庭前支付了200万元且北玻公司同意扣除50万元，双方当庭并无异议。关于违约金，是起诉时根据合同计算的，考虑到明润达公司抗辩认为违约金过高，北玻公司同意以承兑汇票的出票日期作为违约金的起算时间，一审法院根据法律规定将违约金调整至800万元也是合法的，并未违反法定程序和适用法律错误。一审判令诉讼费由明润达公司承担也无不当。北玻公司向一审法院起诉请求：1.明润达公司支付北玻公司设备款1,650万元；2.明润达公司支付北玻公司违约金13,054,600元。一审审理中，北玻公司以明润达公司在诉讼中又付款200万元及北玻公司同意扣除承诺赔偿明润达公司的50万元为由，变更第一项诉讼请求为要求明润达公司支付设备款1,400万元。一审法院认定事实：2014年6月20日，北玻公司（乙方）与明润达公司（甲方）签订《LOW-E镀膜生产线项目合同书》一份，约定：就乙方为甲方定作一条SE2540H536-17型镀膜玻璃生产设备事宜达成一致；合同价款50,000,000元；付款方式分别为：甲方应在合同签署之日起1周内向乙方支付合同额的10%即500万元作为合同定金；甲方应在合同签署之日起3个月日内向乙方支付合同额的20%即10,000,000元作为设备进度款；甲方于交货之前向乙方支付合同额的20%即10,000,000元作为设备发货款，乙方收到货款后7天内组织发货，甲方负责卸货；设备安装调试并验收合格后1周内或设备商业化生产之日起，甲方向乙方支付合同额的20%即10,000,000元作为设备验收款；合同额的10%为设备款，在设备验收移交后12个月内由甲方向乙方支付；合同额的20%为设备款，在设备验收移交后24个月内由甲方向乙方支付；设备验收合格或投入商业化生产后，如果甲方没有按照合同约定支付设备价款，甲方除需继续支付应付款外，并每天按合同余额的千分之一向乙方支付违约金，同时乙方有权终止设备的正常运行，及取消对甲方的支持服务；在其他条款中约定，对本合同及附件条款的任何变更、修改或增减，须经双方协商同意并签署书面文件；等等。合同签署后，北玻公司自2015年12月8日始至2016年3月6日期间陆续向明润达公司发货并进行安装。2016年8月28日，双方签署《镀膜设备验收移交协议》一份，言明对乙方已按上述合同约定完成镀膜生产线的生产、安装及调试，目前设备稳定运行，玻璃产品的各项指标符合合同约定；甲乙双方同意于2016年8月28日对镀膜生产线进行整体移交，设备进入保修期，设备遗留问题（见备忘录）将在保修期内整改与完善。2015年12月2日、12月10日，明润达公司向北玻公司付款2,500万元，2016年11月8日至2019年6月30日，明润达公司分次向北玻公司付款共计8,500,000元；明润达公司在北玻公司诉讼后又于2019年8月2日至11月3日合计又付款200万元。因明润达公司的付款方式有转账及承兑汇票，为便于计算，北玻公司同意将违约金的起算时间调整为承兑汇票出票日期并计算至判决日止。一审审理过程中，应明润达公司的申请，北玻公司原员工代某到庭作证，其陈述“确有经协商同意明润达公司每月付款50万元，但原因系北玻公司希望明润达公司每月付款200万元，明润达公司称无履行能力，故而北玻公司接受明润达公司每月付款50万元，双方未提及合同其余尾款不按合同约定付款条件支付”。一审法院认为，北玻公司、明润达公司签订的《LOW-E镀膜生产线项目合同书》真实合法有效，双方均应当按合同约定履行各自的义务。该合同的内容为明润达公司向北玻公司采购镀膜玻璃生产线，故双方应为承揽合同关系。审理中，双方一致确认明润达公司尚欠北玻公司的价款为1,400万元，双方争议焦点在于北玻公司主张明润达公司偿付价款的付款条件是否已经成就及北玻公司主张要求明润达公司承担违约金是否具有相关事实及法律依据。首先，关于北玻公司主张明润达公司偿付价款的付款条件是否已经成就的问题。根据双方合同的约定，明润达公司在北玻公司履行合同过程中按进度分段支付北玻公司价款，直至设备验收合格后付清合同额的最后一笔20%价款。根据双方确认一致的事实，北玻公司于2016年8月28日已完成生产、安装及调试。故按照双方合同约定的条款，明润达公司的付款条件已经成就。就明润达公司辩称双方已经变更了付款条件，其主要证据为850万元的付款方式大多是按照每月50万元付款的，同时北玻公司原员工出庭作证证明北玻公司、明润达公司间就付款方式变更达成按照每月付款50万元的一致意见。一审法院认为，证人陈述了北玻公司接受明润达公司每月付款50万元的原因且表示双方未提及合同其余尾款不按合同约定付款条件支付，该证言与明润达公司庭审中自述在应当支付设备验收款1,000万元时因市场行情的影响无生产订单而无支付能力相一致。一审法院注意到双方在合同中就合同条款变更、修改或增减须经双方协商同意并签署书面文件有特别的约定，在此情况下，明润达公司欲将已到期的付款期限往后顺延近20个月，属合同履行期限的重大变更，应当签署书面文件而未签署，责任应由其自行承担，其现有证据无法证实双方合意改变了付款方式，对其该辩称意见，一审法院难以采信。其次，关于北玻公司主张的违约金请求。如前所述，明润达公司的付款条件已成就，因明润达公司未按约付款，应当承担违约责任，向北玻公司支付逾期付款违约金。按照双方合同约定逾期付款违约金计算标准，北玻公司主张按每日千分之一计算，明润达公司辩称约定明显过高，请求予以调整，另审理中北玻公司同意将违约金的起算时间调整至承兑汇票出票日期并计算至判决日止，明显减轻明润达公司负担，一审法院予以准许。一审法院综合合同的履行情况、北玻公司的实际损失及明润达公司的过错责任、逾期付款的时间等因素，酌情确定违约金为8,000,000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、明润达公司于判决生效之日起十日内偿付北玻公司价款14,000,000元；二、明润达公司于判决生效之日起十日内偿付北玻公司逾期付款违约金8,000,000元。如果明润达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费202,825元、财产保全费5,000元，合计诉讼费207,825元，由明润达公司负担。二审中，明润达公司对一审认定的事实提出如下异议：1.遗漏认定合同书记载的附件七内容；2.并未明确“将违约金的起算时间调整为承兑汇票出票日期”指向哪张汇票。经审查，一审对相关事实的认定并无遗漏，而明润达公司付款涉及多张汇票、收据，本案北玻公司诉请的违约金系分段计算，一审表述并无不当，故本院对上述异议均不予采纳。明润达公司在本院二审中提交如下新的证据材料：1.双方之间关于设备密码提供和设备使用的微信记录及电子邮件记录；2.关于LOW-E生产线输入设备启动密码的联系函及复函。两组证据结合证明系争设备并未进行完整合格验收，北玻公司未按约将设备密码交付明润达公司，未完成设备实际交付和实现正常商业化生产，明润达公司的付款条件并未成就，且双方已经变更了付款结算方式并实际履行三年，明润达公司不存在违约。明润达公司在本院二审中还申请证人桑某出庭作证，证明北玻公司至今没有交付设备控制软件，无法实现商业化生产，且双方关于设备结算方式进行了实际变更，并达成了口头协议。桑某发表证言如下：我是明润达公司总经理，全程参与与北玻公司的业务。双方在2016年8月有一个缺项验收，2017年年初与明润达公司副总经理刘某、北玻公司销售部部长代某和总经理施某共四人协商后续付款问题，由于北玻公司设备交付延期，给我们造成了一定的损失，所以双方形成了口头协议在付款上调整为每次付款50万元，然后北玻公司提供密码给我们进行生产，一直实际履行到2019年11月。当时想过签书面协议，但因为施某提出要维护北玻公司的名誉就没有签。双方签订系争合同书时在场，知道其中条款。明润达公司对桑某的证言予以认可。北玻公司经质证，认为第一组证据在一审中提交过，且无法实现其证明目的；第二组证据真实性认可，但无法实现其证明目的，北玻公司是根据合同条款，且双方已经进入诉讼程序，所以未交付密码。关于证人证言，不属于新证据，证人与明润达公司存在利害关系，证言具有倾向性，且证人明确知晓合同书第11.3条的约定，双方应当签署书面文件变更付款方式，故该证言也无法实现其证明目的。北玻公司在本院二审中并未提供新的证据。本院经审核认为，明润达公司的第一组证据已在一审提交过，不再予以认证，而第二组证据及证人证言均无法实现其证明目的，本院不予采信。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：1.明润达公司的付款条件是否成就？2.违约金应如何认定？关于争议焦点1，本院认为，双方对于明润达公司尚欠1,400万元设备款无异议，但明润达公司认为付款条件并未成就。对此，首先，双方已经签署了《镀膜设备验收移交协议》，该协议明确北玻公司按合同约定已完成生产、安装及调试，目前设备稳定运行，玻璃产品各项指标符合合同约定，双方同意对镀膜生产线进行整体移交，并对备忘录中的设备遗留问题作出了安排即在保修期内整改和完善。明润达公司所称的设备仅部分移交、未进行完整合格验收与该协议内容不符，亦无法解释明润达公司已经支付了设备安装调试并验收合格后1周内或设备商业化生产之日起应付的设备验收款。同时，根据系争合同书第7.3条约定，明润达公司未按约支付设备价款时，北玻公司有权终止设备的正常运行、取消支持服务。据此，在合同履行过程中北玻公司控制设备密码、明润达公司索要密码并支付部分款项、北玻公司解锁设备等行为并不违反系争合同书附件七的约定，反而说明明润达公司已实现设备商业化生产，其理应支付剩余设备款。其次，明润达公司提出双方曾经口头协议变更了付款的结算方式。但如前所述，终止设备运行、支付部分款项后恢复设备运行仅是北玻公司行使其所享有的合同权利，该实际履行情况并无变更付款方式的效力。且根据系争合同书第11.3条约定，双方应对此涉及付款方式的重大变更以签署书面文件的形式予以确定，但明润达公司并未提供充分证据印证相关证人的陈述，北玻公司总经理施某也已在一审中予以否认，故难以认定双方达成合意。明润达公司的付款条件已经成就。关于争议焦点2，本院认为，明润达公司未按约支付设备款，应向北玻公司承担逾期付款违约金。北玻公司已在一审中同意调整计算违约金的起止时间，结合明润达公司的付款情况、逾期时间等因素，一审酌定违约金800万元并无不当，亦不违反法定程序。明润达公司仍主张违约金过高无充分依据，本院不予支持。另外，本院经核查，调整一审案件受理费为177,073元。综上所述，明润达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费177,073元，财产保全费5,000元，均由上诉人河北明润达节能材料有限公司负担。二审案件受理费69,255元，由上诉人河北明润达节能材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇二〇年十一月二十日书记员 胡 骞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……