湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终236号抗诉机关（原公诉机关）十堰市张湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨贤贵，男，1985年12月20日出生于湖北省枣阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省枣阳市，租住十堰市茅箭区。曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2012年12月7日被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑六年零六个月，因减刑于2016年12月7日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪,于2019年9月23日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年10月28日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日被十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人柯秦，湖北武当律师事务所律师。湖北省十堰市张湾区人民法院审理的湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人杨贤贵犯开设赌场罪一案，于2020年7月30日作出（2020）鄂0303刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人杨贤贵不服，向本院提出上诉；原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。湖北省十堰市人民检察院阅卷后认为不符合抗诉条件，决定撤回抗诉。经审阅卷宗材料，讯问上诉人杨贤贵，听取其辩护人意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原判认定，2017年3月以来，张某、代飞红（均另案处理）等人经常纠集在一起，邀约人员开设赌场，逐渐形成了以张某、代飞红为首要分子，王某2、刘某1、刘某2（均另案处理）、杨贤贵等人为相对固定成员的“恶势力”团伙，共同故意多次实施恶势力惯常实施的犯罪活动。2017年3月、4月期间，张某、代飞红、刘某1、王某2以营利为目的，多次在十堰市张湾区汉江街办辖区、花果街办辖区、柏林镇、黄龙镇、茅箭区顾家岗等地的多处民房或山林里组织开设“百家乐”赌场，该赌场开设场次达20余场，每场参赌人员20余人。赌场开设期间，被告人杨贤贵先后四次向钟某放码4万元，获利2000元。2017年5月期间，代飞红、张良、刘银梅（另案处理）、兰瑞卿（另案处理）合伙在河南省淅川县寺湾镇的多处民房或山林里，以营利为目的开设“百家乐”赌场，该赌场开设场次达20余场，涉案赌资达40余万元。赌场开设期间，被告人杨贤贵先后二次向王某1放码2万元，获利1000元。2017年6月至8月期间，代飞红、张良、刘银梅、兰瑞卿、胡先军合伙先后在陕西省山阳县漫川关镇、湖北省郧西县上津镇、郧阳区青曲镇、河南省淅川县寺湾镇的多处民房或山林里，以营利为目的开设“百家乐”赌场，该赌场开设场次达30余场，涉案赌资达60余万元。赌场开设期间，被告人杨贤贵先后三次向邓某放码1.8万元，获利700元。上述赌场每场由场主提供最低2万元人民币作为底码，组织李某、鲍某、王某3等数十人采取用扑克牌比大小的方式进行赌博，100元起押，上不封顶，“庄”、“闲”押注差价不超过1万元，由赌场场主按照“吃分”比例对赌场盈利进行分成。赌场安排工作人员提供发牌、理财、背包、放码、放哨、接送赌客等服务，以保证赌场的顺利开设。其中被告人杨贤贵准备赌资2万元，在上述赌场先后（循环）向钟某、王某1、邓某放码共计7.8万元，从中非法获利3700元。2019年3月30日，被告人杨贤贵到十堰市公安局张湾区分局自动投案。被告人杨贤贵到案后自愿如实供述自己的罪行。原审另查明：被告人杨贤贵在公安机关退缴了20000元。在本案一审审理过程中，杨贤贵的家属代其退缴了违法所得3700元。上述事实有经一审庭审质证、确认的到案经过、前科材料等书证；证人钟某、王某1、邓某等人的证言；视听资料；辨认笔录；被告人杨贤贵的供述和辩解等证据证实，足以认定。被告人杨贤贵对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在一审开庭审理过程中亦无异议。原审认为，被告人杨贤贵明知张某、代飞红等人开设赌场，仍为赌场开设提供资金帮助，构成开设赌场罪。张某、代飞红长期纠集被告人杨贤贵等人，形成了人员相对固定的“恶势力”犯罪团伙，多次实施开设赌场违法犯罪活动，扰乱了经济、社会生活秩序，妨害了社会管理秩序，造成了较为恶劣的社会影响。公诉机关指控的罪名及认定被告人杨贤贵参与“恶势力”犯罪活动均成立。被告人杨贤贵到案后能如实供述自己的全部罪行，愿意接受处罚，可以对其从宽处罚。被告人杨贤贵在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨贤贵为张某等人开设赌场提供资金，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当对其从轻、减轻处罚。被告人杨贤贵犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人杨贤贵主动退缴涉案的全部款项，可以酌情对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人杨贤贵仅劝说同案犯自首，不符合立功的条件，不构成立功。辩护人关于被告人杨贤贵构成立功的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人杨贤贵退缴在案的供其犯罪所用的20000元及违法所得3700元，依法应当予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告人杨贤贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金2000元。二、扣押在案的被告人杨贤贵的23700元予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，杨贤贵上诉称，一审量刑过重，请求从轻改判。1、自首，主动退缴违法所得。2、在开设赌场犯罪活动中其次要作用，是从犯。3、不应认定为恶势力犯罪团伙成员。4、有检举揭发线索材料提供。十堰市张湾区人民检察院抗诉称，被告人杨贤贵在一审审理期间认罪认罚并且签字具结，判决后无正当理由违背承诺提出上诉，属量刑证据发生变化，浪费了司法资源，应当依法取消一审给予的从宽量刑幅度，建议对被告人杨贤贵在有期徒刑二年五个月至二年九个月幅度内量刑，并处罚金。在该院审查起诉期间，被告人杨贤贵未提供检举揭发线索，且没有证据予以证实。上诉人杨贤贵的辩护人的辩护意见是，1、上诉人不是恶势力犯罪团伙成员。2、上诉人在本案中是从犯。3、上诉人主动投案，如实供述。4、上诉人主动退缴违法所得。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。2020年10月21日，十堰市人民检察院经审查后认为，一审判决量刑适当，本案所提出的是幅度量刑建议，不属于应当抗诉的情形，不符合抗诉条件，决定撤回抗诉。本院认为，上诉人杨贤贵明知张某、代飞红等人开设赌场，仍为赌场开设提供资金帮助，构成开设赌场罪。上诉人杨贤贵及其辩护人提出“不应认定为恶势力”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨贤贵参与的张某、代飞红等人开设赌场的行为，属于单纯为牟取不法经济利益而实施的开设赌场犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓的特征，不能认定为恶势力团伙，故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人杨贤贵及其辩护人提出“自首”“退缴违法所得”“从犯”的上诉理由和辩护意见，原判已经认定并在量刑时予以考虑，并无不当，本院不予采纳。关于上诉人杨贤贵提出“有检举揭发线索材料提供”的上诉理由，经查，本院未收到上诉人杨贤贵检举揭发线索查证属实的相关材料，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人杨贤贵提出从轻改判的上诉请求不能成立，本院不予支持。湖北省十堰市人民检察院以不符合抗诉条件为由决定撤回抗诉，符合法律规定，本院予以准许。原审判决虽认定恶势力团伙不当，但认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，最高人民法院《关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条规定，裁定如下：一、准许湖北省十堰市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉人杨贤贵的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿万勇审判员  罗云飞审判员  张友山二〇二〇年十一月三日法官助理赵枫书记员王媛媛附：本（判决）裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。