山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2767号上诉人（原审原告）：雷春记，男，1973年4月5日生，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：孙卫斌，山西晋龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷建华，男，1994年9月3日出生，汉族，住临汾市。系雷春记之子。上诉人（原审被告）：马非，男，1981年4月1日生，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：闫静，山西尧之天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司，住所地：临汾市尧都区东外环桥北街**。法定代表人：毕祥斌，职务：总经理。委托诉讼代理人：谷六德，山西尧玺律师事务所律师。上诉人雷春记、马非与被上诉人临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司（以下简称祥鹏浩公司）侵权责任纠纷一案，不服临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雷春记的委托诉讼代理人孙卫斌、雷建华、上诉人马非的委托诉讼代理人闫静、被上诉人临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司的委托诉讼代理人谷六德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷春记上诉请求：1.依法撤销山西省临汾市尧都区人民法院(2020)晋1002民初1740号民事判决书第二项“驳回原告雷春记对被告临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司的诉讼请求”，改判被上诉人临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司对原审被告马非赔偿上诉人273568.18元承担连带赔偿责任。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有认定×××大运牌重型半挂牵引车与祥鹏浩公司存在挂靠关系错误。祥鹏浩公司一审时提供的证据《车辆分期付款购车合同》、《车辆买卖协议》、马非出具的车辆实际所有人证明，充分证明马非的×××大运牌重型半挂牵引车与祥鹏浩公司之间存在着挂靠关系的事实。马非当庭还认可给祥鹏浩公司每月交纳挂靠管理费。显然祥鹏浩公司是马非车辆的挂靠单位。然而，遗憾的是一审判决对此事实却没有给予认定。可见一审判决对此事实没有认定确实有误。二、一审判决书第二项“驳回原告雷春记对被告临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司的诉讼请求”错误。尧都区人民法院（2019）晋1002民初8193号生效民事判决书，只是解决了保险公司在保险限额内赔偿上诉人的损失，并没有判决雇主和挂靠单位依法应对上诉人承担的赔偿责任。但是该判决书明确了超过保险限额的剩余金额由上诉人另案处理，根本没有认定祥鹏浩公司不承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”参照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十一条:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任”的规定，祥鹏浩公司应当对马非赔偿上诉人的损失273568.18元承担连带赔偿责任。被上诉人祥鹏浩公司辩称：1.雷春记与马非系雇佣关系；2.涉案车辆是2017年3月1日由赵学彬按照分期付款方式购买，出售方是临汾市大运汽车销售服务有限公司，担保方是临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司。2018年6月24日赵学彬将涉案车辆转让给李伟伟。马非出具证明称，涉案车辆是其与李伟伟共同购买。同时，目前涉案车辆仍然由马非控制、经营。综合上述事实，马非基于雇佣关系应当承担民事赔偿责任。马非辩称：雷春记的雇主是李伟伟，马非不是雷春记的雇主。事故发生前马非未参与涉案车辆经营。涉案车辆与祥鹏浩运输公司之间存在挂靠法律关系，马非不应承担本案民事赔偿责任。上诉人马非上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人雷春记的一审诉讼请求或发回重审;2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序，原判决遗漏必要的当事人，应追加案涉车辆实际所有权人李伟伟（已故）的继承人为本案被告参加诉讼。理由如下：上诉人马非与被上诉人雷春记之间不存在雇佣关系，案涉车辆×××（×××）大运牌重型半挂牵引车的实际所有权人是李伟伟（已故）和马非二人，但上诉人马非只是投资了一半的车辆首付款，并不参与车辆的经营管理，也不可能雇佣被上诉人雷春记。实际雇佣雷春记为司机、给雷春记发放工资的雇主是李伟伟，且造成雷春记受伤的侵权人也是李伟伟。因此，无论是基于雇佣关系还是直接侵权人，本案均应追加李伟伟的继承人为被告参加诉讼并承担赔偿责任。一审中，上诉人申请追加李伟伟的继承人为被告参加诉讼，一审法院在已查清李伟伟也系车辆实际所有人的情况下，不同意上诉人的申请，实属严重违反法定程序，应裁定发回重审。二、一审法院驳回上诉人重新鉴定伤残等纸的申请，严重违反法定程序。理由如下：2019年11月8日，雷春记因案涉交通事故诉至法院，经鉴定其伤情构成三级伤残，法院作出了（2019）晋1002民初8193号民事判决，但在该案中雷春记并未将上诉人马非及李伟伟列为被告，上诉人马非及李伟伟无法对被上诉人雷春记的伤残等级及各项损失赔偿标准进行质证发表意见。在本案中，一审法院直接根据（2019）晋1002民初8193号民事判决书的审理内容认定了被上诉人雷春记的伤残等级及各项损失，但上诉人马非曾委托其朋友上门看过被上诉人雷春记，雷春记行为自如、意识清醒、沟通交流完全无障碍，无需他人护理，与伤残等级鉴定报告中陈述的病情恢复情况严重不符，上诉人有理由怀疑雷春记在鉴定过程中存在故意夸大病情、隐瞒恢复情况的行为。据此上诉人马非向一审法院申请重新鉴定，但一审法院不同意。上诉人马非认为，一审法院该行为实质上等于剥夺了上诉人马非对雷春记的伤残等级及各项损失赔偿标准进行质证、发表意见的权利，属严重违反法定程序。三、一审法院判决被上诉人临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司不承担赔偿责任无事实及法律依据，理由如下:一审法院认定祥鹏浩运输公司不承担赔偿责任的依据是（2019）晋1002民初8193号民事判决书已经认定祥鹏浩运输公司不承担赔偿责任，故在本案中也不应当承担责任，这与事实不符。（2019）晋1002民初8193号民事判决书只是针对保险公司应承担的赔偿部分进行了审理，并没有对祥鹏浩公司是否应承担赔偿责任进行审理，该判决原文为“剩余293568.18元由原告另案处理”，并没有认定祥鹏浩公司不应承担赔偿责任。一审法院在未查明事实、未查明（2019）晋1002民初8193号民事判决内容的情形下，认定祥鹏浩运输公司不承担赔偿责任实属错误。上诉人雷春记辩称，1.一审法院程序合法，没有遗漏必要的当事人，因为车辆实际的所有人之一李伟伟已经去世，主体已消灭，不应当再成为本案的当事人。2.从马非上诉状事实与理由部分可以证实，涉案车辆×××、×××大运牌重型牵引车实际所有人有马非，是自认的事实，马非实际上是雇佣雷春记的雇主，一审判决没有追加李伟伟的继承人为本案被告参加诉讼，不违反法律规定。3.一审法院驳回马非重新鉴定伤残等级的申请程序合法，雷春记的伤残等级鉴定是向尧都区法院提出申请，经该院指定具有法定资质的司法鉴定机构作出的客观的、公正的、合法的鉴定结论，是民事诉讼法规定的证据之一，且该证据已经经过尧都区法院（2019）晋1002民初8193号民事判决的司法确认，所以一审法院没有同意马非的重新鉴定是合法的。同时，雷春记现在行为依然受限，意识时而清醒时而不清醒，而且交通事故后有癫痫的情况，并不是马非所陈述的雷春记行为自如、意识清醒。4.一审判决祥鹏浩不承担责任存在错误，根据祥鹏浩公司提供的证据，可以证实涉案车辆与该公司名义看是分期购车合同关系，但事实上是挂靠关系，马非在一审时陈述一直向祥鹏浩公司支付挂靠费，可以印证涉案车辆与祥鹏浩公司存在挂靠关系。被上诉人祥鹏浩公司辩称，1.祥鹏浩公司在一审中递交的2份证据，汽车分期付款合同和车辆买卖协议书足以证明该车辆与祥鹏浩公司是分期付款保留所有权的关系，雷春记称该车辆与祥鹏浩公司是挂靠关系和收取挂靠费的事实没有任何证据予以证明。2.雷春记与祥鹏浩公司不存在雇佣关系，因此祥鹏浩公司对雷春记在雇佣合同中造成的损害，没有义务予以赔偿。雷春记向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告马非赔偿原告279175.18元，被告临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：雷春记因交通事故受伤，在该起事故中雷春记无责。根据（2019）晋1002民初8193号生效民事判决书中认定的赔偿数额，除去保险公司在保险限额内赔付雷春记外，尚有293568.18元未得到赔付。马非系涉案车辆共有人，在（2019）晋1002民初8193号案件中，马非不是该案件的当事人。本案当中，雷春记要求马非以雇主身份承担雷春记未得到赔付的293568.18元，并表示马非还拖欠雷春记20天的工资5607元，两项加起来再扣除马非先前垫付的2万元，要求马非赔偿雷春记279175.18元，临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司承担连带赔偿责任。马非、临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司对于雷春记的主张不予认可。经临汾市尧都区人民法院主持调解，未能达成一致意见。以上为本案事实。一审法院认为，根据马非本人所书写的说明，马非系涉案车辆的共同出资所有人，雷春记系该车受雇司机，在雷春记受伤后，马非垫付2万元。基于以上事实，雷春记关于其与马非之间存在雇佣关系的主张，予以认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雷春记在交通事故中无责，保险限额外未得到赔付的部分293568.18元，雷春记要求雇主马非承担，依法予以支持。因马非先前已经垫付了2万元，马非实际赔付数额为273568.18元。（2019）晋1002民初8193号生效民事判决书已经认定了临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司不承担赔偿责任，故雷春记要求该公司承担连带赔偿责任的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告马非在本判决生效后十五日内支付原告雷春记赔偿款273568.18元。二、驳回原告雷春记对被告临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司的诉讼请求。案件受理费5487元，由马非负担。二审中，马非代理人提交如下证据：1.《山西平阳司法鉴定中心司法鉴定意见书》复印件，证明该证据在一审庭审中未出示，剥夺了马非的质证权利。该鉴定载明的鉴定过程为：法医会同神经外科专家查体，经鉴定雷春记为三级伤残。该鉴定意见未提供神经外科专家的相关资质证明。该鉴定意见中关于人身损害护理依赖程度评定，精神障碍日常生活自理能力项目评定分值中，外出行走一项的分值为5分，而马非提供的视频资料显示雷春记可以独立行走，与评残等级鉴定意见中陈述的病情不相符，应予重新鉴定。2.光盘一张，内有视频资料两份，均为雷春记在院门口行走的视频。雷春记代理人对《山西平阳司法鉴定中心司法鉴定意见书》不持异议，认为该鉴定意见程序合法，不应进行重新鉴定；认为光盘视频资料属于断章取义，不能反映雷春记伤残等级情况，而且目前雷春记仍处于康复期间，该视频资料不能作为认定事实的根据。二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为,本案当事人二审争议的焦点问题主要为：一、上诉人雷春记、马非及被上诉人临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司之间是何种法律关系。二、本案上诉人雷春记伤残等级鉴定是否合法。三、是否应当追加涉案车辆所有人李伟伟的继承人为本案被告参加诉讼。对此，本院针对各方当事人的上诉、答辩理由，结合一、二审查明的事实和在案的证据，综合分析评议如下：一、关于上诉人雷春记、马非及被上诉人临汾市尧都区祥鹏浩运输有限公司之间是何种法律关系的问题。1.现有证据不能认定祥鹏浩公司与李伟伟（已故）、马非共有的涉案车辆存在挂靠关系。理由如下：根据祥鹏浩公司提供的《汽车分期付款购车合同》及《车辆买卖协议》证实，祥鹏浩公司作为临汾市大运汽车销售服务有限公司与赵学彬车辆买卖的担保方签订合同。合同约定，祥鹏浩公司代临汾市大运汽车销售服务有限公司行使赵学彬车款未付清前的所有权，车辆登记在祥鹏浩公司名下。后赵学彬将该车辆转让给李伟伟。事故发生后马非出具书面证明称，“×××、×××是我与李伟伟共同出资所有，伤者司机雷春计（记）的贰万元（20000）是我当时垫付的。”马非作为成年人，其应当知道承认涉案车辆为其与李伟伟共同出资购买的法律后果，并且其也认可给雷春记的医疗费也是其垫付的，结合目前涉案车辆由马非管理、经营的事实，可以认定马非和李伟伟是涉案车辆的共有人，应当对涉案车辆发生的事故承担赔偿责任。马非、雷春记虽然均称，涉案车辆与祥鹏浩公司存在挂靠关系，涉案车辆向祥鹏浩交纳管理费，但均未提供相关证据予以印证。2.马非与雷春记构成雇佣关系，应当按照雇佣法律关系对雷春记人身损害承担赔偿责任。庭审中，雷春记的儿子雷建华称，是马非夫妇到家里找雷春记帮助从事车辆运输活动，后雷春记在从事运输活动中发生事故，结合马非出资及占有、管理、经营涉案车辆的事实，可以认定雷春记与马非构成雇佣关系。二、关于本案上诉人雷春记伤残等级鉴定是否合法的问题。庭审中，上诉人马非提出雷春记伤残鉴定意见在一审时未当庭出示，剥夺其质证权利。同时认为该鉴定意见认定雷春记三级伤残有误，并申请重新鉴定。本院庭审时，马非代理人当庭出示了《山西平阳司法鉴定中心司法鉴定意见书》，本院组织各方当事人对该鉴定意见进行了质证，在兼顾公平与效率的同时，本院已充分保障了马非的质证权利。该鉴定意见中载明：“三、资料摘要山西医科大学山医大医院（2019年3月6日--3月29日）病历摘录：……3月6日凌晨复查头颅CT提示脑挫裂伤较前严重，后转入我院。专科检查：神志深昏迷，查体不合作，……；临汾市中心医院（2019年3月29日--4月30日）病历摘录：专科情况：扶入病房，定向力、记忆力、计算力明显减退，……。ADL：50分（进食5分，洗澡0分，修饰0分，穿衣5分，控制大便10分，控制小便10分，上厕所5分，床椅转移10分，行走5分，上下楼梯0分）；四、鉴定过程2019年10月11日被鉴定人雷春记在家人扶持下缓步进入检查室，……。依据《人身损害护理依赖程度评定》精神障碍日常生活自理能力项目评定分值（120分）计算：进食5分，修饰5分，更衣5分，理发、洗澡、剪指甲5分，整理个人卫生5分，小便始末5分，大便始末5分，外出行走5分，睡眠10分，服药5分，使用日常生活用具5分，乘车5分，总分值65分，……。”根据上述病历摘录和鉴定过程记录内容，可以看出鉴定意见对人身损害护理依赖程度参考的评定项目有十余项，外出行走只是其中的一项评定内容，而且外出行走项目评定分值并不能完全决定雷春记人身损害护理依赖程度。同时，从自理能力项目评定分值看，雷春记从事故发生至鉴定时各项功能指标均一直处于恢复和康复状态，马非代理人当庭提交的雷春记独立行走的视频，也印证了雷春记目前外出行走能力较鉴定时又有所改善。本院认为，雷春记司法鉴定意见程序合法，鉴定材料客观真实，鉴定结论并无不当，雷春记的护理依赖程度和人体损伤致残程度不能完全根据行走能力一项评定进行判断，故本院对马非代理人所提对雷春记伤残等级及护理依赖程度有误，并申请重新鉴定的代理意见不予支持。三、关于是否应当追加涉案车辆所有人李伟伟的继承人为本案被告参加诉讼的问题。本院认为，不应追加涉案车辆所有人李伟伟的继承人为本案被告参加诉讼。理由如下：1.马非作为车辆共有人（前已述及，不再赘述），且涉案车辆由马非实际占有、管理、经营，其应当承担民事赔偿责任；2.《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第二十七条规定“侵权人实施侵权行为死亡的，应以其遗产为限，承担侵权损害赔偿责任。其遗产已经被继承人继承的，应当在已经继承的遗产范围内承担侵权损害赔偿责任。”本院审理期间，上诉人马非并未提供李伟伟有遗产被继承人继承的证据，据此追加李伟伟继承人为本案被告参加诉讼没有法律依据；3.庭审中，上诉人雷春记的代理人不同意追加李伟伟的继承人为本案被告；4.如马非认为李伟伟的继承人应在遗产继承的范围内对侵权行为承担赔偿责任，可在支付赔偿款后，另行向李伟伟的继承人提起诉讼。综上所述，上诉人雷春记、马非的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5404元，由上诉人雷春记负担2702元，由上诉人马非负担2702元。本判决为终审判决。审判长  史晓鹏审判员  徐 渊审判员  王慧勇二〇二〇年十一月十六日书记员  崔浩然