河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1873号 上诉人（原审原告）：河北智恒达塔业有限公司，地址：景县龙华镇大桥街。统一社会信用代码：91131127799554863K。 法定代表人：张文霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈振，河北畅杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：靳学礼，男，1985年8月6日出生，汉族，住景县。 委托诉讼代理人：纪海梅，河北饶信律师事务所律师。 上诉人河北智恒达塔业有限公司（以下简称智恒达公司）因与被上诉人靳学礼合同纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2020）冀1127民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 智恒达公司上诉请求：1、依法撤销(2020)冀1127民初207号民事判决书，改判被上诉人偿还上诉人超借支款229448.6元及诉后利息。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一审法院认定事实错误。 1、关于原告提交的39000元借支申请单及转账交易明细，法院判令该费用属于原告承担属于认定事实错误。上诉人与被上诉人在《区域/产品销售合作协议实施细则》约定，被上诉人开展业务，允许上诉人从被上诉人处借支一定款项，但该借支款项属于被上诉人的借款。该条约定的含义是允许被上诉人以各种理由向上诉人借支款，但被上诉人最后需要用符合核销条件的各种票据来核销掉，如果被上诉人不能提供符合核销条件的票据，那么无论借支款的用途是什么，被上诉人均需偿还该借支款。进行该约定的目的是为了被上诉人更好地开展销售业务，又防止其用所借支的款项进行他用，因为借支款项到达被上诉人账户后，被上诉人用这笔钱去干什么，该款项将不受上诉人控制。而39000元借支申请单及转账交易明细，被上诉人已认可收到该款，恰是因为其未能提供符合核销条件的票据，未能核销掉，而一审法院却仅以借支申请单明确费用类别为工程款，判定由上诉人承担该费用，属于对双方协议及实施细则的片面理解，导致对该事实认定错误。 2、关于该判决书第5页第二段"被告对原告提交的西藏区域提成及应予核销明细有异议，称该证据不能证实回款金额及提成额，在原审中原告于2019年5月22日的质证确认西藏林芝回款为950642元，该证据证明了原告主张被告的个人借支款为21万元，并不是其主张的280355元。经查，西藏林芝的回款数额950642元，是原审中原告于2019年5月22日的质证笔录认可的数额，故对该证据的真实性、关联性予以确认"，一审法院在该段中的事实认定不符合程序，存在双标问题，进而导致认定事实错误。本案属于衡水市中级人民法院指令景县人民法院重新审理的案件，该案立案后，给双方当事人重新下达了举证通知书，既然允许当事人重新举证，那么也是允许当事人提交新的证据及补充证据，上诉人原来原审案件中主张的借款数额是21万元，重审后补充证据主张280355元，属于变更诉讼请求，是符合法律规定的，也是根据自己的事实主张的，而一审法院在对原来质证笔录未重新质证的情况下，直接以原审主张的是21万元就认定借支款为21万元，属于程序错误，认定事实错误。相应的西藏林芝区域的回款数额也认定为950642元，没有依据，认定错误。西藏林芝区域回款并非全是原告公司业务回款，该款中包含其它公司用原告资质所做业务回款49891.17元，该49891.17元回款不应为被告计算提成。 3、该判决对第五页第三段对证人吴某的证言、王某通过钉钉向靳学礼催促稽查核的记录、侯秀丽通过钉钉向靳学礼征询是否允许吴某预支款项的记录的真实性、关联性予以认定是不符合法律规定的，吴某是被上诉人的亲戚，是与被上诉人有利害关系的人，其证言不能单独作为认定案件事实的依据;而王某、侯秀丽两份截图打印件从证据形式上不符合法律规定，截图打印件只是一种复印件，一审法院完全可以通过要求被上诉人提交原件或者当庭登录钉钉账号，调取原件。而只凭复印件认定其真实性、关联性显然不符合证据的认定规则。另外仅认定证据的两性，对证据的合法性避而不谈，也说明了一审法院为了求结果而忽略认定证据的严谨性，鉴于以上证据形式的瑕疵，一审法院据此认定《区域／产品销售合作协议（山东济宁）》是上诉人与被上诉人之间的协议的事实也是错误的。案外人吴某与原告签订山东济宁区域销售合作协议，吴某是独立的主体，原告与其签订该合同，也只认可由吴某来享有该区域协议的权利和承担其应尽义务，不能仅靠靳学礼和吴某说他们是代理和被代理关系就突破合同的相对性。另外被告提交的王某、侯秀丽等员工的钉钉截图别说证据形式不合法，即使合法，他们的言行在无公司授权的情况下，个别人的言行也不能代表是公司真实意思的表示，因此一审法院擅自将济宁区域业务算成是被上诉人靳学礼业务，不符合法律规定。在该判决的后部分，一审法院强行将济宁区域的借支款与业务回款综合计算到被上诉人靳学礼的业务内，也与事实不符。 4、关于该判决书第5页第四段一审法院查实部分，认定该山东联通结算单系原审过程中原告自行提交且经原告质证无异议，不是事实，该证据并非原告自行提交，而是吴某转给被上诉人靳学礼，由被上诉人靳学礼提交的该证据，且从质证笔录也无法看出原告无异议的是该份证据，因此一审法院对该事实认定不清。 5、关于该判决第6页第二段“原告对被告提交的山东济宁和西藏林芝对账明细单没有异议，本院对其真实性予以确认＂不是事实，山东济宁区域的业务原告从来认为与本案无关联，原告不认可被上诉人靳学礼关于该区域的乙方吴某是被上诉人靳学礼的代理人辩称理由，因此，一审法院对该证据单性的认定不能等同于对其关联性的确认。另外，被告提交的西藏林芝对账明细单在2020年7月6日的质证笔录中，原告明确有异议，且认可应予计算提成款的数额888127.94元，由此一审法院对该证据的认定无视原告质证意见，属于认定错误。 6、关于该判决第6页第三段查实部分"被告提交的6500元、6000元、900元、200元(共计13600元)四份施工费用核销单审批中均有原告公司员工沈通通签字，本院对这四份证据予以确认；"一审法院突破原告内部审批制度，以只有员工沈通通签字为由，在未核实沈通通签字真实性以及查实是否符合公司内部核销制度的情况下，强行认定该四份证据所涉款项应由原告进行核销，显然是以公法强行干涉公司的内部管理，既不合理也不合法。 7、关于该判决第10页第二段西藏区域的业务提成，提成比例统一按5%计算，也与双方约定不符，双方合作协议约定按回款时间不同提成比例不同，提成比例按回款时间从5%依次递减，该条约定的目的是为了激励业务员积极催款。原告在审理过程中已向一审法院提交每笔回款时间及按约定应计提成明细，一审法院不顾双方约定，无视原告提交证据，在被告无反驳证据的情况下，统一按5%计算提成比例，侵害了原告的合法权益，也为其它业务员不依约履行职务树立了反面典范，提供了非法司法权利支撑。 8、一审法院超出原告诉讼请求审理本案，本案中被告的抗辩足以吞并原告的本诉请求，被告应当提起反诉，否则不予审理，一审法院不但浪费原告的时间、精力，超出诉讼请求予以审理，而且没有要求被告提起反诉，显然程序不合法。 综上所述，一审法院作出的（2020）冀东1127民初207号民事判决适用程序违法，事实认定不清，依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，提起上诉，望查清事实后予以改判。 靳学礼二审开庭答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回上诉。首先明确《区域/产品销售合作协议实施细则》第二条相关费用划分中第一项明确核算截至目前正在执行订单的佣金提取额度，允许业务人员借支佣金作为前期运作费用，可见上诉人允许借支的系正在执行订单的佣金，也就是案涉合同产生的业务提成，进一步证明本案并非民间借贷纠纷，而是合同纠纷。第五条费用核销的第一项又明确所有借支均属于业务人员向公司的个人借款，借款需要打借条，结算时撤条销账。在《区域/产品销售合作协议》第五条价格与结算中明确结算为上诉人每月初对上月货款进行统计并按约定比例出具《业务结算单》，被上诉人确认结算金额后三个工作日内，上诉人将佣金汇到被上诉人指定账户。因《区域/产品销售合作协议实施细则》系《区域/产品销售合作协议》的补充条款，其应当具有关联性及统一性，对于结算的定义应为一致的，因此对于预支佣金的核销应为在业务提成也就是佣金结算时一并撤条销账。更何况在上诉人的一审诉状事实与理由中明确扣除合作过程中应付被告的提成款及安装补贴后，上诉人自行进行结算后的金额进行的起诉，因此一审法院对被上诉人的抗辩进行审理，是按照双方的约定，对结算范围内包含的所有核销费用、预支费用等进行必要的审理，一审法院并未超出原告诉讼请求审理本案，无论被上诉人是否提出反诉，都应当一并审理。 第二，对于上诉人提交的39000元借支申请单及转账交易中明确该费用类别为工程款，根据实施细则第二条第一项的区分，该借支并非佣金的借支，而是根据协议第四条第一款第三项约定的应由上诉人承担的施工安装费用，理应由上诉人承担的费用。又根据实施细则第五条第二项的约定对于安装过程中公司负责的费用需要单个基站核销，核销对于含糊不清和无法确定的费用公司有权不予核销。而该39000元的安装费用，属于单个基站的合并申请，且费用明确具体，已经上诉人公司通过审批程序核准，应当属于上诉人必须核销的费用，因此一审法院认定该笔应由上诉人承担的安装费用，应当由上诉人核销掉，是正确的。 第三，首先肯定上诉人在继续审理中当然有权利变更诉讼请求，但是无论其如何变更诉讼请求都不能否认其的自认，上诉人在原审中通过2019年5月22日质证笔录及上诉人提交的对账明细均认可了借款为21万元，西藏林芝区域的回款为950642元，一审法院依据其自认认定事实是正确的。更何况关于借支金额为21万元在一审庭审时，上诉人陈述举证中也是在证据二中明确借款金额为21万元，只是在借款之外其又以证据三至证据五，证明了在借支佣金21万之外的借支工程款39000元、上诉人向案外人张国强支付的36200元、河南费用15515元，而该三笔费用均非借款范围内的款项，一审法院将该三笔款项在本院认为中均一一进行了认定，因此一审法院对于借款21万元的认定是正确的。对于西藏林芝区域的回款950642元的认定也是根据上诉人的自认确定的，也是正确的。 第四，关于吴某代被上诉人与上诉人签订山东济宁区域合作协议的事实，上诉人是明知的。首先吴某作为代理人以自己名义与他人签订合同，吴某是该事件的参与者，对于代理事实也是最具有发言权的，而王某、侯秀丽是上诉人公司的高管，其行为应认定为职务行为，无需另行授权，其二人对于吴某系被上诉人代理人的事实是明知的，在原审及一审中被上诉人均向法庭及上诉人出示了手机记录，只是在案卷中只能以打印件附卷。可见上诉人对于被上诉人才是山东济宁区域合作协议的实际相对方是明知的，根据合同法的规定，该协议涉及的事项应当直接约束协议相对方，也就是上诉人与被上诉人。 第五，关于山东联通结算单首先明确该结算单与本案无关联性，该结算单系上诉人与被上诉人签订的山东联通《项目合作协议》中产生，与本案所涉及的《区域/产品销售合作协议》无关，其次该山东联通结算单在2019年5月22日质证笔录中明确是上诉人提交的，且上诉人对此没有异议，所以一审法院并没有认定事实不清。 第六，判决书第6页第二项仅是对于山东济宁和西藏林芝对账明细单的真实性进行了确认，确认的前提也是基于上诉人在一审庭审时对于被上诉人提交的第三组证据中该两份由上诉人在原审中提交的对账明细单进行质证时明确，对该两份对账明细单无异议的表述，而做出的认定，因此该认定是正确的。 第七，首先明确沈通通系《区域/产品销售合作协议》山东济宁作为上诉人市场部的负责人，其次施工费用核销单系由上诉人提供的格式，且被上诉人提交的6500元、6000元、900元、200元的施工费用核销单内容填写明确具体，并附有相应的费用票据等，完全符合实施细则中关于费用核销规定的条件，也因此上诉人市场部负责人沈通通才签字的，一审法院据此进行认定是正确的，也是符合上诉人与被上诉人约定的核销条件的。 第八，在山东济宁、西藏林芝、福建全省各地市的协议中第五条价格与结算明确到货款在安装竣工后45天内回款的按回款额的5%结算，上述协议的回款均在竣工后45天内回款是事实，且一审中上诉人提交的对账明细单及一审庭审上诉人陈述举证时在证据六中提成款的计算也是按照5%计算的。更何况上诉人主张按照其他比例进行结算，并没有提交安装竣工日期及回款日期相差超过45天的证据。因此一审法院根据双方约定及上诉人的自认进行认定提成比例为5%是正确的。 智恒达公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告偿还超借支款229448.6元及诉后利息（按年息6%计算自起诉之日至付清之日止）。二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年至2017年期间，被告与原告陆续签订了《区域项目合作协议（山东泰安）》、《区域项目合作协议（山东济宁》、《区域项目合作协议（山东枣庄）》、《区域/产品销售合作协议（西藏地市）》以及《区域/产品销售合作协议（福建地市）》。按双方合作协议约定，被告可以借支一定款项用于工程相关运作，在履行上述协议过程中，被告从原告处共计借支款项为280355元，扣除合作过程中应付被告的提成款及安装补贴后，其余超支借款229448.6元至今被告未向原告偿还。 被告靳学礼辩称，被告与原告在2016年至2017年间陆续签订了《区域项目合作协议（山东泰安）》、《区域项目合作协议（山东济宁）》、《区域项目合作协议（山东枣庄）》、《区域／产品销售合作协议（西藏地市）》、《区域／产品销售合作协议（福建地市）》外，还签订了《区域／产品销售合作协议（西藏全省）》，还有由受托人吴某代为签订的，原告知道实际合同签订人为被告的《区域／产品销售合作协议（山东济宁）》，上述合同中分别为两种合作的模式，其中《区域项目合作协议（山东泰安）》、《区域项目合作协议（山东济宁》、《区域项目合作协议（山东枣庄）》是由被告负责合同的签订、履行，被告垫付款项，原告只为被告提供资质及发票等，原告是按照合同回款额收取20%的费用，剩余全部归被告所有，而且该部分协议不涉及借支，与其他协议不是同一法律关系，是就具体项目的具体合作。此协议涉及款项已回款部分已经贵院审理并执行完毕。而《区域／产品销售合作协议（西藏地市）》、《区域／产品销售合作协议（福建地市）》、《区域／产品销售合作协议（西藏全省）》、《区域／产品销售合作协议（山东济宁）》的模式为被告为原告的业务员，为协议区域的原告代表，原告提供生产、制造、运输等，并且被告可以预支费用用于市场推广或其他，被告对原告的项目进行管理，原告依据与甲方的合同额，按照约定比例向被告支付业务提成，其中《区域／产品销售合作协议（西藏地市）》、《区域／产品销售合作协议（福建地市）》、《区域／产品销售合作协议（山东济宁）》是按照5%的比例提成，《区域／产品销售合作协议（西藏全省）》是按照3%的比例提成。另外被告的借支款项是在双方对业务提成进行结算时撤条销账的，且在上述协议的附件《实施细则》中，还约定了原告需根据安装数量向被告支付安装补贴，其他垫付款也是在结算时一并核销。截止目前原告有未向被告结算的业务提成293197元，安装补贴29400元，未核销费用161592.17元，综上原告有484189.17元未支付给被告，该金额远远超出了被告的预支款金额，因此根据核算被告没有超支情况，应当驳回原告诉讼请求。 一审法院认定事实如下：2016年3月7日，原告智恒达公司与被告靳学礼签订了《区域/产品销售合作协议（西藏全省）》、《区域/产品销售合作协议（西藏地市）》、《区域/产品销售合作协议（福建地市）》三份合作协议及实施细则，双方还签订了一份《区域/产品销售合作协议（山东济宁）》合作协议。合作协议约定原告授权被告在西藏全省地市、福建全省地市、西藏全省、山东济宁地区销售安装原告生产的“智恒达”牌产品包括铁塔、机房，双方的结算价格以客户合同签订的价格为基准，以实际回款额度结算，回款时间分别为到货款、初验款、终验款（质保金）三部分，其中《区域/产品销售合作协议（西藏地市）》、《区域/产品销售合作协议（福建地市）》、《区域/产品销售合作协议（山东济宁）》三份合作协议中约定终验款（质保金）在合同约定期内回款的按回款额的5%结算，《区域/产品销售合作协议（西藏全省）》合作协议约定回款分为到货款、初验款、终验款（质保金）三部分，以回款额的3%结算。智恒达公司每月初对上月回款进行统计并按约定比例出具《业务结算单》，靳学礼确认结算金额后三个工作日内，智恒达公司将佣金汇到靳学礼指定账户，靳学礼向智恒达公司出具增值税普通发票或用业务费用发票冲抵。 《区域/产品销售合作协议实施细则》中约定，本细则适用于区域/产品经销合作协议（地市销售）。关于安装费用管理（施工佣金结算）约定，按照协议中约定的公司承担的费用属于公司承担，业务人员前期自行垫付的，须按照费用核销要求核销，其他费用均含在佣金中，公司不再另行支付。安装的佣金计算按照以下标准：30米以上塔型800元/基站；30米以下塔型500元/基站；抱杆30元/根。关于费用核销约定，所有借支均属于业务人员向公司的个人借款，借款需要打借条，结算撤条销账；安装过程中公司负责的费用需要单个基站核销，核销需要符合公司核销标准，对含糊不清和无法确定的费用公司有权不予核销。 被告靳学礼共分五次向原告借支款项21万元，并分别签订了借款协议。具体为：2016年2月26日5万元、2016年3月14日5万元、2016年4月20日3万元、2016年5月7日5万元、2016年6月6日3万元。上述款项均是原告委托王金台将借支款项通过银行转账支付给被告指定的账户。另，被告靳学礼雇佣人员吴某向原告借支款项15万元。 一审法院认为，原、被告之间签订的产品销售合作协议及实施细则系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，协议签订后双方当事人均应按照合同约定行使权利和履行义务。 被告靳学礼向原告借支的五笔款项，双方签订的借款协议中均明确约定了借款期限，被告应在约定的借款期限内偿还借支款项。原、被告合作协议实施细则中约定“结算时撤条销账”，现原告提起诉讼要求被告偿还借支款，被告则以原告尚有未向被告结算的业务提成、安装补贴等款项为由，要求进行抵销，故应认定被告已同意就借支款与业务提成、安装补贴等款项进行结算核销。故对被告靳学礼主张的双方尚未结算未达到撤条销账的前提条件，被告不应偿还借款的主张，本院不予支持。 关于原告主张垫付款39000元，根据双方签订的协议第四条第一款第三项的约定由原告承担货物施工安装费用，故此费用应由原告承担。 关于原告主张的垫付款36200元，根据双方签订的《区域/产品销售合作协议》的第四条第一款第二项“甲方承担货物到达指定地点的运费及货物到基站的二次运费用”、第三项“甲方承担货物施工安装费用”和第四条第二款“除第四条，第一部分中甲方承担的费用之外的其他各项费用均由乙方承担”的约定，结合通用审批单中补充说明一栏中记载的“张国强西藏安装队尾款为20360元，误工费及搬运费15840元（记在靳学礼账上）”，原告认可承担安装尾款20360元，本院依法予以准许；对误工费及搬运费15840元，根据公平原则，酌情由原、被告各自承担7920元。 经计算，被告靳学礼向原告共借支和应承担的费用共计367920元。 被告对原告所称的西藏区域的回款金额有异议，但根据原审原告于2019年5月22日的质证笔录中原告认可的数额可以认定西藏区域的回款金额为950642元。被告对安装补贴款6500元有异议，称应为7000元，但并未提交相关证据证明其补贴款的具体数额，故本院认定西藏林芝的安装补贴款为6500元。关于被告辩称的双方签订的《区域／产品销售合作协议（西藏全省）》合作协议应按3%的比例计算提出，原告述称此协议是《区域／产品销售合作协议（西藏地市）》的补充协议，但并未提供相关证据予以佐证，故本院对被告的此辩称予以支持，因《区域／产品销售合作协议（西藏地市）》双方约定的提成比例为5%，经叠加按8%计算，被告在西藏全省藏林芝的合作提成款共计76051.36元。 原告辩称山东济宁区域的合作协议系吴某与其签订的，与被告无关，但吴某的出庭证言及被告提供的王某通过钉钉向靳学礼催促稽核的记录、侯秀丽通过钉钉向靳学礼征询是否允许吴某预支款项的记录可以相互印证山东济宁区域的合作协议系被告雇佣吴某所签订，故对原告的此辩称不予支持。关于山东济宁区域的销售费用情况，被告没有提交相关证据予以证明，本院以原告提交的山东济宁销售费用情况表中的具体回款数额、安装补贴款及应核销款项数据为准，分别为合作提成款217071.03元，安装补贴款22100元，应核销款项5112元。另，被告靳学礼在山东济宁区域垫付了13600元，应核销款项共计18712元。经计算，共计257883.03元。 因被告按照合作协议在西藏区域、山东济宁区域开展了业务，提成费用及安装补贴亦是应当享有的。故本院认定在被告的借支款中先于扣除西藏区域合作提成76051.36元，安装补贴款6500元；山东济宁区域相关款项257883.03元，共计340434.39元。被告主张的提成费用、安装补贴及应核销的其他费用340434.39元以外的部分可待取得相应证据后另行主张权利。 关于被告辩称的在郗旺处30000元的转运费票据、7500元的警示牌制作费用以及垫付的8400元的库房租金，其均没有提供相关的证据予以证实，故对被告的此项主张不予支持。 综合计算，被告靳学礼向原告借支及应承担的费用共计367920元，扣除提成费用、安装补贴、应核销款项340434.39元，剩余款项27485.61元被告应偿还给原告。 关于原告主张的诉后利息按照年利率6%计算至还清之日止，与法不悖，应予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的解释》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，1、被告靳学礼于本判决生效之日起三日内偿还原告河北智恒达塔业有限公司剩余借支款27485.61元及自2019年1月16日起以27485.61元为基数按年利率6%计算至还清之日的利息。2、驳回原告河北智恒达塔业有限公司的其他诉讼请求。 本院二审查明，2016年3月7日，上诉人与靳学礼签订了《区域/产品销售合作协议（西藏全省）》、《区域/产品销售合作协议（西藏地市）》二份合作协议及实施细则。合作协议约定上诉人授权靳学礼在西藏全省地市、西藏全省销售安装原告生产的“智恒达”牌产品包括铁塔、机房，双方的结算价格以客户合同签订的价格为基准，以实际回款额度结算，回款时间分别为到货款、初验款、终验款（质保金）三部分，其中《区域/产品销售合作协议（西藏地市）》中约定终验款（质保金）在合同约定期内回款的按回款额的5%结算，《区域/产品销售合作协议（西藏全省）》合作协议约定回款分为到货款、初验款、终验款（质保金）三部分，以回款额的3%结算。上诉人每月初对上月回款进行统计并按约定比例出具《业务结算单》，靳学礼确认结算金额后三个工作日内，上诉人将佣金汇到靳学礼指定账户，靳学礼向智恒达公司出具增值税普通发票或用业务费用发票冲抵。 《区域/产品销售合作协议实施细则》中约定，本细则适用于区域/产品经销合作协议（地市销售）。关于安装费用管理（施工佣金结算）约定，按照协议中约定的公司承担的费用属于公司承担，业务人员前期自行垫付的，须按照费用核销要求核销，其他费用均含在佣金中，公司不再另行支付。安装的佣金计算按照以下标准：30米以上塔型800元/基站；30米以下塔型500元/基站；抱杆30元/根。关于费用核销约定，所有借支均属于业务人员向公司的个人借款，借款需要打借条，结算撤条销账；安装过程中公司负责的费用需要单个基站核销，核销需要符合公司核销标准，对含糊不清和无法确定的费用公司有权不予核销。 靳学礼共分五次向上诉人借支款项21万元，并分别签订了借款协议。具体为：2016年2月26日5万元、2016年3月14日5万元、2016年4月20日3万元、2016年5月7日5万元、2016年6月6日3万元。上述款项均是上诉人委托王金台将借支款项通过银行转账支付给被告指定的账户。西藏区域的回款金额为950642元，其中抱杆款回款为12823.2元。 本院认为，首先，关于西藏业务的借支款数额问题。双方当事人对其中21万元没有异议，应予确认。对于双方争议的39000元借支款，靳学礼出具了借支申请单，由于该借支款的借支申请单明确记载了借款的用途，上诉人予以确认审批，应当确认该借支款的用途已明确，故不宜再计入借支款数额后再进行核销。对于双方争议的15515元，被上诉人开庭中对该款的形成原因的事实进行了明确说明，上诉人开庭中没有提出异议，应当视为上诉人对该事实的承认，故该15515元也不宜作为借支款再进行核销计算。对于上诉人主张的已支付的36200元，上诉人认可其中的20360元施工费由其承担，其中的误工费及搬运费15840元一审确认由双方当事人各自承担7920元，双方当事人没有提出异议，故对其中的7920元可作为被上诉人的借支款予以计算。故被上诉人借支款应确认为217920元。 其次，关于应当核销和抵销的费用。对于安装补贴款6500元双方当事人没有争议，应当予以核销；对于抱杆回款12823.2元上诉人认可属于被上诉人垫付款，应当予以核销。对于应当抵销的提成款计算问题，2016年3月7日，上诉人与靳学礼签订了《区域/产品销售合作协议（西藏全省）》、《区域/产品销售合作协议（西藏地市）》二份合作协议及实施细则，其中《区域/产品销售合作协议（西藏地市）》中约定终验款（质保金）在合同约定期内回款的按回款额的5%结算，《区域/产品销售合作协议（西藏全省）》合作协议约定回款分为到货款、初验款、终验款（质保金）三部分，以回款额的3%结算。对于提成款的计算方式，一审确认将5%和3%叠加为8%进行计算，根据二审开庭中上诉人提交的西藏区域的提成表和开庭陈述，上诉人的计算方式同样是根据上述两个协议分别进行计算，实际仍为叠加计算，但叠加的方式为5%部分应按回款的时间额度进行计算，3%部分按回款额计算。对于回款的时间额度是否按《销售合作协议》的约定时间完成，双方当事人争议较大，同时，上诉人未能证明未按约定时间回款是被上诉人原因造成，故其主张是按回款时间额度计算5%部分提成款的请求，事实依据不足，本院不予支持。对于回款额，上诉人认为49891.17元是其他公司的回款，与被上诉人无关，12823.2元为抱杆回款，属于被上诉人垫付款，应给付被上诉人，不应再计算提成。对于49891.17元的回款，虽与被上诉人完成的13座铁塔没有关系，但上诉人曾认可应计算提成款，现上诉人否认，理由不足，本院不予支持。抱杆款虽属被上诉人垫付款，但该款仍属于工程款的范围，将该款给付给被上诉人和给被上诉人提成并不矛盾，故上诉人应给付被上诉人提成款为76051.36元（950642元×8%）。综上所述，应当核销和抵销的费用包括，6500元安装补贴款，12823.2元抱杆款，76051.36元提成款，总计95374.56元。 第三，对于被上诉人主张进行核销和抵销的济宁业务部分。关于济宁业务，上诉人一审没有对济宁业务提起诉讼，济宁业务的合同是由上诉人和吴某签订，上诉人诉讼中称与吴某之间就该部分业务有其他纠纷。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条关于抵销的问题指出，“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使，”上述会议纪要意见表明，行使抵销权可以抗辩或者反诉的方式行使，但就本案而言，被上诉人没有提起反诉；对于能否通过抗辩以济宁业务抵销本案借支款，被上诉人主张抵销，但济宁业务有独立的合同，双方当事人在合同主体、合同内容、债务数额、违约责任的承担等问题均存在争议，济宁业务不具备抵销的条件，故被上诉人请求在本案中一并解决济宁业务的主张本院不予支持，关于济宁业务的争议双方当事人可另行解决。 综上所述，本案被上诉人应返还上诉人借支款共计122545.44元（217920元－95374.56元）。上诉人的部分上诉请求成立，一审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省景县人民法院（2020）冀1127民初207号民事判决第二项； 二、撤销河北省景县人民法院（2020）冀1127民初207号民事判决第一项； 三、靳学礼于本判决生效之日起三日内偿还河北智恒达塔业有限公司剩余借支款122545.44元及利息（利息自2019年1月16日起至还清之日止，按照年利率6%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4741元，河北智恒达塔业有限公司负担2209元，靳学礼负担2532元；二审案件受理费4329元，河北智恒达塔业有限公司负担2017元，靳学礼负担2312元。 本判决为终审判决。 审判长  李守文 审判员  安 君 审判员  李成立 二〇二〇年十一月十三日 书记员  王聪颖 ——