河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终1031号原公诉机关河南省社旗县人民检察院。上诉人（原审被告人）张照红，男，汉族，1976年9月6日出生于河南省唐河县，小学文化程度，农民，住河南省唐河县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年11月23日被社旗县公安局刑事拘留，因涉嫌犯倒卖文物罪于2019年12月25日经社旗县人民检察院批准，次日由社旗县公安局执行逮捕。辩护人白德坡，河南鼎新律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张献合，男，汉族，1966年12月9日出生于河南省唐河县，小学文化程度，农民，住河南省唐河县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年11月23日被社旗县公安局刑事拘留，因涉嫌犯倒卖文物罪于2019年12月25日经社旗县人民检察院批准，次日由社旗县公安局执行逮捕。辩护人程书苑，河南宛东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李永强，男，1979年5月11日出生于河南省泌阳县，汉族，小学文化程度，系唐河县大河屯农村信用社职员，住河南省唐河县，户籍地河南省泌阳县。2015年1月14日因吸食毒品被唐河县公安局罚款500元。因涉嫌犯盗窃罪于2019年11月23日被社旗县公安局刑事拘留，因涉嫌犯倒卖文物罪于2019年12月25日经社旗县人民检察院批准，次日由社旗县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）王彦海，男，1980年12月25日出生于河南省社旗县，汉族，小学文化程度，农民，住河南省社旗县。2016年9月19日因赌博被社旗县公安局行政拘留四日。因涉嫌犯盗窃罪于2019年11月25日被社旗县公安局刑事拘留，因涉嫌犯倒卖文物罪于2019年12月25日经社旗县人民检察院批准，次日由社旗县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）王新根，男，1988年2月4日出生于河南省南阳市宛城区，汉族，初中文化程度，个体商户，住河南省南阳市宛城区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年11月25日被社旗县公安局刑事拘留，因涉嫌犯倒卖文物罪于2019年12月25日经社旗县人民检察院批准，次日由社旗县公安局执行逮捕。河南省社旗县人民法院审理河南省社旗县人民检察院指控原审被告人张照红、张献合、李永强犯盗掘古文化遗址罪，原审被告人王彦海、王新根犯倒卖文物罪一案，于二Ｏ二Ｏ年十一月九日作出（2020）豫1327刑初160号刑事判决。原审被告人张照红、张献合、李永强、王彦海、王新根不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张照红、张献合、李永强、王彦海、王新根，听取各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年夏季至2019年冬季，被告人张照红、张献合、李永强、王彦海经预谋踩点，先后在社旗县苗店镇、朱集镇、唐河县黑龙镇等地使用金属探测仪探测后，盗掘文物，并将所挖出的古钱币等文物卖给被告人王新根等人，共获利103000余元进行分赃。被告人王新根明知购买的文物来历不明，而予以购买，后将部分文物转卖。经国家文物出境鉴定河南站鉴定：涉案的盗挖点中有四处为古文化遗址、窖藏坑。社旗县苗店镇、朱集镇的宋元文化遗址对研究南阳盆地东部历史文化具有较重要的价值，各被告人的盗掘行为对古文化遗址造成了破坏。具体犯罪事实如下：1、2019年麦收后的一天，被告人张照红、张献合在唐河县黑龙镇一村庄地里进行盗掘，挖出一白底黑花陶罐。案发后经国家文物出境鉴定河南站鉴定：该陶罐为元代一般文物。2、2019年10月19日晚上，被告人张照红、张献合、李永强、王彦海在社旗县苗店镇东张营村北约200米处的地里挖出67.65公斤古铜钱，其后张照红等人将该批铜钱以55000元的价格卖给被告人王新根，所得钱款四人分赃。经国家文物出境鉴定河南站鉴定：该批古铜钱为宋代一般文物；该盗挖古铜钱处为一宋代窖藏坑。3、2019年11月11日晚上，被告人张照红、张献合、李永强在社旗县朱集镇段庄村西约240米处的地里挖出14斤古铜钱，张照红等人将该批古铜钱以18000元的价格卖给被告人王新根，三人均分赃款。王新根在湖北省武汉市以20000元的价格将该批古铜钱转卖给他人牟利。经国家文物出境鉴定河南站鉴定：该盗挖点为宋元时期古文化遗址。4.2019年11月12日晚上，被告人张照红、张献合、李永强在社旗县朱集镇陈堂村南约80米处的地里挖出一装有19.34公斤古铜钱的灰色陶罐，张照红等人将该陶罐及古铜钱以20000元的价格卖给焦海洋(另案处理)，三人将焦海洋支付的15000元予以分赃。经国家文物出境鉴定河南站鉴定：该陶罐及古铜钱均为宋代一般文物；该盗挖点为宋元时期古文化遗址的窖藏坑。5.2019年11月的一天晚上，被告人张照红、张献合、李永强在社旗县朱集镇薛岗村西北约400米处的地里挖出一黄色陶罐，其后三人将该黄色陶罐放在张献合家中待卖。经国家文物出境鉴定河南站鉴定：该黄色陶罐为明代一般文物；该盗挖点为宋元时期古文化遗址。6、2019年11月的一天晚上，被告人张照红、张献合、李永强在社旗县朱集镇小赵庄东200米处的地里挖出两面铜镜，张献合以15000元的价格卖给唐河县大河屯镇村民张某2（另案处理），三人均分赃款。经国家文物出境鉴定河南站鉴定：该两面铜镜为现代物品、非文物。该盗挖点未发现古墓葬。另查明，张照红违法所得27000元，张献合违法所得32000元，李永强违法所得32000元，王彦海违法所得12000元。王新根违法所得20000元。2019年11月25日，被告人王彦海主动到公安机关投案，12月2日被告人王彦海上缴非法所得12000元。涉案的古钱币共计86.99kg，均为一般文物，市场参考价人民币520元/kg，计人民币45234.8元，其中67.65kg古钱币价值35178元，7kg古钱币价值3640元。原判认定上述事实的证据有：被告人张照红、张献合、李永强、王彦海、王新根等人的供述和辩解，证人张某1、张某2、任某的证言，社旗县公安局勘查、搜查、检查笔录，辨认笔录，扣押物品及清单，现场指认笔录、示意图及照片，国家文物出境鉴定河南站鉴定文书、文物调查报告及现场勘查照片、豫文鉴字(2020)第11号鉴定意见书，受案登记表、立案决定书，社旗县公安局饶良派出所情况说明，缴款通知书，常住人口登记表，违法犯罪记录查询，到案经过等。原审人民法院认为，被告人张照红、张献合、李永强、王彦海盗掘具有历史价值的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。张照红、张献合、李永强属多次盗掘古文化遗址。公诉机关对王彦海指控罪名不当，予以更正。被告人王新根以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。张照红、张献合、李永强、王新根到案后能够如实供述，可从轻处罚。张照红、张献合、李永强、王彦海、王新根等人认罪认罚，可以从宽处理。王彦海系自首，可以从轻处罚，王彦海认罪态度较好，主动退赃，可以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人张照红犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年零四个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人张献合犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年零四个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人李永强犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年零二个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人王彦海犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人王新根犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。六、被告人张照红违法所得27000元，被告人张献合违法所得32000元，被告人李永强违法所得32000元，被告人王彦海违法所得12000元，被告人王新根违法所得20000元，均予以没收，上缴国库。七、扣押在案的五十厘米高的黄色陶罐、里面有铜钱的陶罐、宋代圆形方孔铜钱67.65kg、金属探测器（两个）、白色四方形探测器支架、铁锨两把（一个平头、一个圆头）、水果刀（两把）、T形钢筋棍、灰色塑料管（十六根）、蛇皮袋（六个）、银灰色面包车一辆，均依法予以没收，由扣押机关上缴国库。八、被告人张照红、张献合、王新根的手机（各一部）依法发还各被告人。上诉人（原审被告人）张照红的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为，原判认定罪名有误，不应按盗掘古文化遗址罪定罪处罚；鉴定意见无鉴定人员签名、无资质证明，鉴定程序违法，不能作为定罪依据；张照红对挖掘地点是古文化遗址并不知情，无盗挖古文化遗址的犯罪故意。上诉人（原审被告人）张献合的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为，原判认定罪名有误，应按倒卖文物罪定罪处罚；鉴定意见不能作为定罪依据；不应认定张献合多次盗掘古文化遗址；原判量刑过重。上诉人（原审被告人）李永强上诉称，原判认定罪名有误，不应按盗掘古文化遗址罪定罪处罚；鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定罪依据；原判量刑过重。上诉人（原审被告人）王彦海上诉称，原判认定罪名有误，其挖掘古钱币的地点不是古文化遗址，不应按盗掘古文化遗址罪定罪处罚。上诉人（原审被告人）王新根上诉称，不应对其按倒卖文物罪定罪处罚，没有倒卖文物牟利的犯罪意图；积极退还涉案文物，如实供述，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据同一审审理查明的事实和证据相同。且证据经当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张照红、张献合、李永强、王彦海盗掘具有历史价值的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。张照红、张献合、李永强属多次盗掘古文化遗址。上诉人（原审被告人）王新根以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。张照红、张献合、李永强、王新根到案后能够如实供述，可从轻处罚。张照红、张献合、李永强、王彦海、王新根认罪认罚，可以从宽处理。王彦海系自首，可以从轻处罚，王彦海认罪态度较好，主动退赃，可以酌情从轻处罚。关于张照红、张献合、李永强、王彦海及各辩护人提出“原判认定罪名有误，不应按盗掘古文化遗址罪定罪处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，张照红、张献合、李永强、王彦海经预谋踩点后进行盗掘，各被告人在盗挖前已明知是在遗址上进行挖掘，四处遗址经国家文物出境鉴定河南站鉴定为宋元文化遗址，被盗挖的古文化遗址对研究南阳盆地东部的历史文化具有较重要的价值，盗掘行为对古文化遗址造成了破坏，张照红、张献合、李永强、王彦海的犯罪行为符合盗掘古文化遗址罪的主客观构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于张照红、张献合、李永强及各辩护人提出“鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定罪依据”的上诉理由和辩护意见，经查，国家文物局文物博函[2015]3936号文件指定国家文物出境鉴定河南站为第一批涉案文物鉴定评估机构，国家文物出境鉴定河南站委托南阳市文物考古研究所进行实地勘测，豫文鉴字（2020）第11号鉴定文书系国家文物出境鉴定河南站所出具，加盖有该单位鉴定专用章，同时鉴定文书已标明“国家文物出境鉴定河南站是国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构，实行机构负责制，故最终出具的涉案文物鉴定评估意见仅加盖国家文物出境鉴定河南站鉴定专用章”。原审人民法院对各辩护人提出鉴定意见不能作为定罪依据，申请重新鉴定的请求未予采纳，并无不当。鉴定机关具备鉴定资质，鉴定程序合法，对于鉴定意见应予采信，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于张照红及其辩护人提出“张照红无盗挖古文化遗址的犯罪意图”的上诉理由和辩护意见，经查，张照红、张献合、李永强经预谋购买金属探测仪、事前打探田地中是否出现古旧碎砖瓦片、踩点确认遗址位置、多次盗掘文物，其主观上具有盗掘古文化遗址的犯罪故意。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于张献合及其辩护人提出“不应认定张献合多次盗掘古文化遗址”的上诉理由和辩护意见，经查，张照红、张献合、李永强盗挖了四处宋元古文化遗址，属多次盗掘。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于王新根提出“没有倒卖文物牟利的犯罪意图，不应按倒卖文物罪定罪处罚”的上诉理由，经查，王新根为出售而收购文物牟利，其行为符合倒卖文物罪主客观构成要件。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于张献合、李永强、王新根及辩护人提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判依法对张献合、李永强、王新根定罪处罚，定罪准确、量刑适当。该项辩护意见亦不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 森审判员 褚松龄审判员 胡珊珊二〇二〇年十一月二十七日法官助理曲旭书记员赵伊婧