宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)宁03民终1041号上诉人（原审被告）：银川三建集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市解放东街**。法定代表人：陈明逵，银川三建集团有限公司总经理。委托诉讼代理人：陈芳，北京市盈科（银川）律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宁夏忠诚永恒钢结构有限公司，住，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路**盛世金橡花园**/div>法定代表人：马丙忠，宁夏忠诚永恒钢结构有限公司总经理。委托诉讼代理人：赵晓娟，宁夏综义律师事务所律师，特别授权代理。上诉人银川三建集团有限公司因与被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初6608号民事判决,向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人银川三建集团有限公司的委托诉讼代理人陈芳，被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司的委托诉讼代理人赵晓娟到庭参加了诉讼。现已审理终结。上诉人银川三建集团有限公司的上诉请求:1.请求依法撤销一审判决第一项内容，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.上诉人从未与被上诉人签订涉案工程3#车间钢结构主体部分的承包合同，上诉人提交的合同首页抬头注明的银川三建集团有限公司的名称与落款处加盖的印章显示的“银川三建扁担沟镇同利村巾被项目部”并未同一民事主体；合同甲方落款项目部印章依法对外对被上诉人没有约束力，落款处负责人签名的陈英俊不是被上诉人授权的代理人，也不是被上诉人公司的职员；一审认定陈英俊系上诉人的委托代理人没有事实依据。2.一审法院对被上诉人伪造的证据直接加以认定。上诉人陈述的签订时间与其立案时提供的承包合同上打印的时间和手写的时间均不一致，上诉人诉称的时间为2017年3月29日，而合同上打印时间为3月28日，手写时间为3月27日；被上诉人公司前身名为“银川三建工程有限公司”，2017年3月23日正式经工商局核准变更为“银川三建集团有限公司”，营业执照的正式下发时间为一周后即2017年3月30日（当天为周五），并于2017年4月2日持营业执照才申请刻制印章，且自此才开始对外使用“银川三建集团有限公司”字样进行民事活动，何来上诉人在3月29日就使用“银川三建集团有限公司”字样签订合同？何人提供？被上诉人事后为达到牟取暴利，与陈英俊等人串通伪造合同；工序、材料、承包方式、面积、税收等情况都近乎相等，上诉人的平米单价竟高的离谱，1#、2#车间承包人平米单价为350元，而上诉人的竟然高达425元，每平米相差近100元，6200多平米，非法获利62万余元？且上诉人自己提供的分项人工费结算付款清单载明合同平米单价为370元，370x6248.8得不出2655740的总价；与1、2号车间350元相差无几，付款清单与伪造的合同单价不一致；上诉人于2019年6月17日对被上诉人提交的复印件《结算明细单》和《利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被项目（钢结构）付款清单》上项目部印章的加盖时间进行司法鉴定，一审法院在诉讼中对被上诉人提供两份不一致的结算单不做任何评判，直接加以认定，事实不清。3.一审法院对合同约定付款条件不予审查导致部分事实认定错误。假使合同真实，上诉人依法依约均不具备付款条件。合同约定“所有钢结构安装完毕经验收合格后甲方按合同总价的90%支付给乙方，剩佘10%工程保修款，工程竣工后一年后付清”。现涉案消防主体工程尚未经消防部门验收，上诉人已对质量提出异议，一审法院对此均不予审查，直接将全部款项予以判决，与合同约定不符。4.一审法院认定“关于被告提出的质量鉴定，因本案诉请不涉及工程质量问题，故本院不予准许”属事实认定错误。涉案主体工程存在质量问题客观存在。合同第六条(二）项1款约定乙方责任为“按照审查后的施工图纸，施工验收规范和质量、安全规程组织施工…”。履行中上诉人依约支付了部分款项，但被上诉人却在钢柱涂装工序中偷工减料，经宁夏科杰建设工程检测（中心）有限公司检测被上诉人施工3#车间89根钢柱防火涂料平均厚度仅为0.3mm，均未达到设计规范要求的5mm。针对已完质量不合格工程，经上诉人多次催告，被上诉人都拒绝修费。被上诉人严重违约给上诉人造成巨大的经济损失，同时给生产加工棉质产品且人员密集型的三#车间带来重大安全隐患，至今工程甲方利通区扁担沟政府也无法对涉案工程进行验收。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。一审法院不予准许质量鉴定理由不能成立，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，被上诉人对上诉人提供的检测报告不予认可，在此情况下上诉人依法申请对工程质量进行鉴定，一审法院却以“关于被告提出的质量鉴定，因本案诉请不涉及工程质量问题，故本院不予准许”。一审法院意在只对原告的诉请主张进行审理，对被告的有证据证明的反驳主张不予理睬。建设工程司法解释二第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。依据司法解释规定，上诉人有权申请工程质量鉴定，一审不予准许的理由没有法律依据。据此，工程实际使用不等于工程真正合格，因被上诉人的原因发生质量问题，其依法仍应承担民事责任。司法解释第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。尽管涉案工程甲方存在涉案工程未经验收即擅自使用的情形，但被上诉人对主体结构的质量仍应当承担民事责任。因此一审法院认定本案不涉及工程质量问题属事实认定错误，不同意鉴定更是错上加错。综上，请求二审法院依法查清事实后，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，请求驳回全部上诉请求;陈英俊经多份生效判决书认定在同利村巾被项目部施工期间系上诉人公司的职工身份，其受上诉人的委托直接与被上诉人签订涉案工程施工合同，并且被上诉人按照合同约定全部完成施工内容，合同中约定的工程价款是包死价，并且在一审庭审时涉案工程就已交付使用，被上诉人向法庭提交的结算单也系上诉人公司授权刻制的项目部印章，该印章同样也在其他生效判决书中予以确认，故请求二审法院查清事实，驳回上诉。宁夏忠诚永恒钢结构有限公司向一审法院起诉请求:1.依法判令被告立即支付原告工程款1235740元、利息107663.8元，共计1343403.8元；2本案诉讼费由被告承担。一审法院认定:2016年8月14日，被告银川三建集团有限公司与扁担沟镇人民政府签订《建设工程施工合同》，由被告银川三建集团有限公司承建吴忠市利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被项目工程。2017年3月29日，银川三建扁担沟镇同利村巾被项目现场负责人陈英俊以银川三建扁担沟镇同利村巾被项目项目部委托代理人身份与原告签订《吴忠市利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被建设分项工程项目劳务经济承包合同（3#车间钢结构分项工程）》（该合同加盖银川三建扁担沟镇同利村巾被项目项目部印章），约定工程承包内容为吴忠市利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被项目3#车间钢结构分项工程。施工范围为图纸设计中所有钢结构构件的加工制作、运输、现场安装的施工，钢结构防火涂料的施工，钢结构构件原材及施工中所有的检测试验费用，施工范围内材料的水平及垂直运输，所有施工用机械设备、小型机具及除二级箱以外的所有配电箱、电线电缆等材料。承包形式为包工包料。开工日期为本工程合同定于2017年3月28日开工，竣工日期为本合同定于2017年5月8日竣工。工程价格为依据甲方审定的3#车间钢结构分项工程图纸面积为6248.8㎡，单价为425元/平方米建筑面积（单价含3%税金），合同总价为贰佰陆拾伍万伍仟柒佰肆拾元整（¥2655740.00）。本工程造价在双方确认的合同内容所包含范围内的造价一次性包死（变更除外），不做调整；若因非乙方原因增加的工程量，由乙方提出经甲方确认后，以签证的形式计入工程结算，在工程竣工后，甲方一次性支付乙方；结算付款方式为所有加工制作钢结构构件进场后甲方按合同总价的50%支付乙方；屋面材料进场后甲方按合同总价的10%支付乙方；所有钢结构安装完毕经验收合格后甲方按合同总价的90%支付乙方，剩余10%为工程保修款，工程竣工一年后付清…等；2017年6月18日，银川三建扁担沟镇同利村巾被项目现场负责人陈英俊以银川三建扁担沟镇同利村巾被项目项目部委托代理人身份与原告又签订《工程合同》（该合同加盖银川三建扁担沟镇同利村巾被项目项目部印章），合同约定工程名称为利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被项目锅炉房；工程内容为彩钢、钢结构屋面；工程承包范围为钢结构工程，乙方依据图纸内容提供全部原辅助材料，采购、制造、运输、安装及按现行国家法规应由承包方支付的费用含在本合同价款中，不含水、暖、电、地沟、门窗、防火涂料；、地沟造价为壹拾万元整（含普通发票）。钢结构完工后付伍万元整，工程完工后一次性付清；施工工期为25天等；2017年12月7日，原告法定代表人马丙忠与银川三建扁担沟镇同利村巾被项目现场负责人陈英俊、副总虎德林等人对3#车间钢结构分项工程及锅炉房钢结构屋面工程工程款进行结算，双方确认3#车间钢结构分项工程工程款为2655740元、锅炉房钢结构屋面工程款为100000元。在施工过程中，被告银川三建向原告支付现金1500000元，以酒抵顶工程款30000元。一审法院认为，吴忠市利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被项目工程系被告银川三建承建，银川三建扁担沟镇同利村巾被项目现场负责人陈英俊以银川三建扁担沟镇同利村巾被项目项目部名义与原告签订《吴忠市利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被建设分项工程项目劳务经济承包合同（3#车间钢结构分项工程）》及《工程合同》，应视为原告与被告银川三建之间的施工合同关系。原告施工建设了3#车间钢结构分项工程及锅炉房工程，且该项目已交付使用，被告应按合同约定支付工程价款。由于陈英俊、虎德林等人系项目部的工作人员，其与原告进行结算并加盖了“银川三建扁担沟镇同利村巾被项目项目部印章”，该结算单应为被告银川三建支付工程款的依据。关于被告提出的质量鉴定申请，因本案诉讼请求不涉及工程质量，故不予准许。被告已支付153万元，尚欠1225740元未支付。原告要求被告支付工程款的诉讼请求，只支持1225740元。被告未按合同约定支付工程款，已构成违约，应自工程交付之日即2017年12月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付欠款利息，因《吴忠市利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被建设分项工程项目劳务经济承包合同（3#车间钢结构分项工程）》约定“合同总价的10%为工程保修款，工程竣工一年后付清”，故仅对工程款960166元的利息38518.66元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率以960166元为基数自2017年12月7日起计算至2018年11月6日止）予以支持。由于双方约定质保金265574元（即2655740元×10%）于工程竣工一年后付清，而原告主张自2017年12月至2018年11月6日期间的，故对该部分工程款的利息不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告银川三建集团有限公司向原告宁夏忠诚永恒钢结构有限公司支付工程欠款1225740元及利息38518.66元，合计1264258.66元，限被告银川三建集团有限公司于本判决生效之日起二十日内付清；二、驳回原告宁夏忠诚永恒钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16890元，由原告宁夏忠诚永恒钢结构有限公司负担712元，由被告银川三建集团有限公司负担16178元。保全费5000元，由被告银川三建集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人银川三建集团有限公司、被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司均未提交证据。一审认定的事实有相关证据证实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人银川三建集团有限公司是否与被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司存在建设工程施工合同的法律关系；被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司是否伪造了相关证据并被原审法院确认；本案中是否需要对工程质量进行鉴定并就工程质量问题在本案中一并进行审理。上诉人银川三建集团有限公司与被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司提交的证据及庭审中的陈述，可以确认2016年8月14日银川三建集团有限公司与吴忠市利通区扁担沟镇人民政府签订了《建设工程施工合同》，由银川三建集团有限公司承建吴忠市利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被项目工程的事实；可以确认2017年3月29日银川三建扁担沟镇同利村巾被项目现场负责人陈英俊以银川三建扁担沟镇同利村巾被项目项目部委托代理人身份与被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司签订《吴忠市利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被建设分项工程项目劳务经济承包合同（3#车间钢结构分项工程）》（该合同加盖银川三建扁担沟镇同利村巾被项目项目部印章）的事实；可以确认《吴忠市利通区扁担沟镇同利村1000万套巾被建设分项工程项目劳务经济承包合同（3#车间钢结构分项工程）》中约定了工程承包内容、施工范围、承包形式、工程价格、结算付款方式等事实：可以确认2017年6月18日银川三建扁担沟镇同利村巾被项目现场负责人陈英俊以银川三建扁担沟镇同利村巾被项目项目部委托代理人身份与被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司又签订《工程合同》及2017年12月7日被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司的法定代表人马丙忠与银川三建扁担沟镇同利村巾被项目现场负责人陈英俊、副总虎德林等人对3#车间钢结构分项工程及锅炉房钢结构屋面工程工程款进行结算，双方确认3#车间钢结构分项工程工程款为2655740元、锅炉房钢结构屋面工程款为100000元，在施工过程中上诉人银川三建集团有限公司向被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公支付现金150万元，以酒抵顶工程款3万元的事实；可以确认陈英俊在其他生效案件中被认定为上诉人银川三建集团有限公司施工项目现场负责人的事实。原判依据确认的事实，认定上诉人银川三建集团有限公司与被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司存在建设工程施工合同的法律关系符合本案客观实际和法律规定；上诉人银川三建集团有限公司辩称其未与被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司签订合同，合同落款处加盖的“银川三建扁担沟镇同利村巾被项目部”与银川三建集团有限公司并非同一民事主体，陈英俊不是上诉人授权的代理人，也不是上诉人公司的职员，原判认定陈英俊系上诉人的委托代理人没有事实依据的上诉请求及辩解理由不符合查明的事实，不予支持；依据一、二审查明的事实，应确认上诉人银川三建集团有限公司与被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司存在建设工程施工合同的法律关系。上诉人银川三建集团有限公司提交的证据并不能证实被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司伪造了相关证据，原审法院依照法律规定的职权确认相关证据并无不当，上诉人银川三建集团有限公司主张被上诉人宁夏忠诚永恒钢结构有限公司伪造了相关证据并被原审法院确认的上诉请求及辩解理由，缺少相应的事实依据和法律依据，不予支持；2017年12月7日被上诉人的法定代表人马丙忠与上诉人扁担沟镇同利村巾被项目现场负责人陈英俊、副总虎德林等人对涉案工程款进行结算并确认工程款时，上诉人并未就涉案工程质量提出异议，且涉案工程已交付使用，工程建设方也已向上诉人结清了工程款，被上诉人也仅是依据双方结算并确认的工程款数额请求上诉人予以支付，上诉人也未对此提出反诉，故原审法院以上诉人提出的质量鉴定申请，因本案诉讼请求不涉及工程质量，故不予准许作出判决也并无不当，上诉人银川三建集团有限公司认为一审法院认定本案不涉及工程质量问题属事实认定错误，不同意鉴定更是错上加错的上诉请求及抗辩理由不符合一、二审法院查明的事实和法律规定，不予支持；如果上诉人认为涉案工程存在质量问题或者涉案工程因施工质量问题给其造成了损失，可依法另行提交证据予以主张。综上，上诉人银川三建集团有限公司的的上诉请求及理由均不成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16890元，由上诉人银川三建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 徐 婧二〇二〇年十一月二十五日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。