重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7247号上诉人（原审被告）：郭永德，男，1972年12月20日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：鲁俊德，四川省邻水县九龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王圳锋，男，1976年8月27日出生，汉族，住重庆市江津区。上诉人郭永德因与被上诉人王圳锋买卖合同纠纷一案不服重庆市江津区人民法院(2020)渝0116民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郭永德及其委托诉讼代理人鲁俊德，被上诉人王圳锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭永德上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由：1.一审诉讼主体错误，应当驳回被上诉人提出的诉讼请求。王圳锋妻子与林作兵合伙经营鱼塘，王圳锋系受其妻子委托代为购买鱼，鱼款及鱼塘经营由合伙人出资。因此本案的诉讼主体应是林作兵及王圳锋的妻子，王圳锋无权提起诉讼。2.在本案之前，王圳锋提起后两个诉讼。一审判决未对（2019）渝0116民初7664号案件庭审笔录及裁定书是否具有证明力进行表述，也未采信该证据。3.一审判决认定鱼死亡的原因全是上诉人造成的，系事实认定错误。被上诉人承认鱼均是验收合格后才收货付款，对不合格的鱼并未收取。在被上诉人发送给上诉人关于死鱼的视频中有鲤鱼、草鱼等，而本案交易的是5斤以上的白鲢，鱼塘中各种鱼都在死亡，将鱼死亡的责任加给上诉人不符合公序良俗。鱼的死亡原因有疾病、缺氧、饲料中毒、叮鱼受伤等。本案鱼的死亡原因不能认定系上诉人的责任。4.一审判决对鱼死亡的数量计算错误。被上诉人当庭承认前三车鱼有死亡，但成活率符合质量要求，一审法院也认定前三车鱼没有质量问题。被上诉人微信陈述2019年3月5日的鱼死亡数量1600多条是包含了全部四车的死亡量。5.一审判决认定上诉人未对2019年3月5日的鱼死亡数量1600多条表示异议是错误的，偏袒被上诉人。上诉人当时不知道原因，被上诉人也尚未发送视频。当上诉人收到视频后发现各种鱼死亡，大小鱼都有时就提出了异议。6.一审认定上诉人未交鳊鱼系未按期供货构成违约，偏袒被上诉人。被上诉人提出按通知备货交货，且提出不购鳊鱼。（2019）渝0116民初4583号案件庭审中，被上诉人也陈述只购买了白鲢。王圳锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。1.王圳锋与周小容是夫妻关系，周小容与林作兵是合伙关系。鱼的购买事宜是王圳锋联系的，合同也是王圳锋起草的，合同主体是王圳锋，定金也是王圳锋交的。王圳锋是以自己的名义向郭永德买鱼，有权作为诉讼主体。2.王圳锋在前面两个案件中陈述一致，证据一致。相反郭永德具有不诚信的一面。对定金的表述和合同在2018年12月31日之后是否延续的说法前后矛盾。3.关于鱼死亡的认定问题。合同中约定了95%的成活率，对于王圳锋来说，只管结果不管过程，即在规定的时间内要保证95%的成活率。案涉鱼塘的养殖环境正常，也没有存在频繁打捞的情况，其他品种的鱼是鱼池老板的鱼。另王圳锋还请江津的水产兽医进行了诊断。郭永德对鱼死亡的原因缺少依据，也与本案无关联性。4.关于鱼死亡的数量。王圳锋将死鱼的情况每天向郭永德报告，并请对方到江津实地查看事实真相，对方在微信中既承认了拉鱼的季节有问题，也承诺了会补偿损失。按照合同约定，25天之内要包95%的存活率，并非过了25天的死亡就不在损失当中。从微信记录可知，郭永德对2377条的死鱼数量是认可的，一审并未采用该数据，而是严格用了合同约定的天数25天。5.合同约定的品种是鳊鱼和白鲢。在订立合同之前，双方就进行了沟通。在约定的时间内，郭永德未能及时履约存在违约。王圳锋从未放弃购买鳊鱼，微信也记录了王圳锋购买鳊鱼的需求。王圳锋向一审法院起诉请求：1.判令郭永德赔偿王圳锋违约金100000元；2.本案诉讼费由郭永德承担。一审法院认定事实：2018年10月，王圳锋与郭永德通过微信商谈成鱼购销事宜，王圳锋表示其是养瘦身鱼的，希望向郭永德购买白鲢和鳊鱼。同年11月5日，王圳锋通过微信向郭永德发送《成鱼购销合同》，并表示：“郭总，你先看看协议，就是我们之前讨论过的，如果没有什么异议，就按此合同操作”。同年11月8日，郭永德回复：“可以答应你”。该《成鱼购销合同》（王圳锋为乙方，郭永德为甲方）主要约定：“一、品种、规格、重量：白鲢单个规格在6斤以上的共要5万斤、鳊鱼单个规格在2.5斤以上的共要1万斤。二、价格：白鲢每斤3.8元，鳊鱼每斤8.5元。三、付款：鱼送到鱼场先付80%，在一个月后，成活率在95%以上，付余下20%的鱼款……六、时间：2018年12月1日至2018年12月31日……九、违约责任甲、乙双方中任何一方若出现违反本合同约定的情况，除承担由于违约行为所造成的一切责任和损失外，违约方应向守约方支付已交定金的10倍违约金……”。同年11月9日，王圳锋表示：“……鱼到付款，虽不扣留鱼款，但下鱼25天内死亡不得超过5%”。同年11月10日，王圳锋向郭永德支付定金10000元。《成鱼购销合同》签订后，双方通过微信聊天方式对合同的履行进行沟通，郭永德找到白鲢货源后向王圳锋发送图片或视频，王圳锋看后对其大小等表示不满意，并表示，因其养的是瘦身鱼，所以要5斤/条以上的鱼。此外，王圳锋还于2018年12月5日向郭永德发送视频，并表示，要这种三角鳊。郭永德回复：“这哈这鱼适合就拉了，因为是快过年了”。同年12月19日，王圳锋向郭永德询问：“看到鱼了没有，明天到得到不？”，郭永德于当日向王圳锋发送鱼的视频，并表示：“我真的是把你当朋友，就是目前这白鲢，我压力很大，到处在找，因为是要过年了”。后王圳锋继续催郭永德供鱼。同年12月23日，郭永德向王圳锋交付白鲢20000斤，王圳锋于次日向郭永德支付购鱼款76000元，并表示：“钱打过来了，郭总，后面白鲢和鳊鱼你抓紧时间落实好，就按照规格和质量……”，郭永德于当日回复：“要得，兄弟，要得。这回一定把事情办好。只是现在5斤以上的白鲢到处都是一点尾子，我到处在联系”，王圳锋于当日回复：“要没有把握联系到5斤以上的长条形白鲢，湖南那边的大湖开捕鱼了，你若不能保障，我们就好自己联系了……”。同年12月31日，王圳锋再次向郭永德询问：“白鲢最近哪天能拉来？”，郭永德于当日回复：“……你全部要的硬5斤以上，5斤以上的白鲢不好找……”。2019年1月3日，王圳锋表示：“郭总，你既然联系鱼有难度，我决定不再等了，我自己联系湖南岳阳那边的鱼。来年有机会再合作！同时，也请你在这两天把一万元的定金退还给我！”。2019年1月4日至6日，王圳锋多次催促郭永德供鱼，并告知郭永德：“湖北那边有个湖叫龙感湖，这两天起鱼了……”。郭永德于2019年1月7日回复：“兄弟，算了，不好”。王圳锋于当日回复：“好，郭总，你也尽力了，今年年底再合作。后面的鱼我在铜盆湖拉了……”。郭永德于当日回复：“反正我今天装了的”。后王圳锋同意郭永德继续向其供鱼。2019年1月11日，郭永德向王圳锋交付白鲢19675斤，王圳锋于当日向郭永德支付购鱼款78700元。2019年1月20日，郭永德向王圳锋交付白鲢19825斤，王圳锋于当日及次日向郭永德支付购鱼款共计79300元。此后，王圳锋又多次催郭永德供鱼，并要求郭永德明确回复，是否能够拉到鱼。郭永德回复后，王圳锋要求郭永德退还定金10000元，并表示年前（农历春节前）拉过来的鱼王圳锋也要。2019年2月1日，郭永德向王圳锋退还定金4000元，2019年2月3日，王圳锋要求郭永德退还剩余6000元，郭永德未作正面回复。2019年2月6日，王圳锋要求郭永德退还剩余6000元，并表示，如果初六前能把鱼拉来，王圳锋仍然会要。郭永德回复：“晓得，晓得……”。2019年2月8日，郭永德向王圳锋交付白鲢约15125斤至16625斤，王圳锋于当日向郭永德指定账户支付购鱼款共计60500元。双方一致认可，郭永德2019年三次向王圳锋供鱼的单价均为4元/斤。2019年2月21日，王圳锋表示，最后一车鱼死了很多，超过了10%，郭永德让其看看后面的情况如何。后王圳锋陆续向郭永德发送死鱼图片，郭永德于2019年2月23日表示：“没得事，大不了千把斤鱼”。后王圳锋继续向郭永德发送鱼死亡的照片及数量，郭永德未予回复。2019年2月26日，王圳锋表示：“今天又死了27条鱼，昨天55条。每天十多二十多条的死，前天就682条了，已到极限位置。昨天和今天就是90条，按6斤一条算，就是500多斤……做事要有担当，本来那个鱼钱，我朋友那天就要扣你的，我说按约定来，之前给他说把钱付完，拉完付完，后面有问题再说，做事要讲诚信，要讲担当……”。郭永德于当日回复：“那后面不会死啥子了，反正以最大限度来弥补。说话算数，把你的损失补得起，今后注意到，买鱼买早点，打了春的鱼不要”。后双方继续沟通，王圳锋多次表示，鱼身上有伤。2019年3月5日，王圳锋表示：“共1600多条了”。郭永德于当日回复：“会补上你来拉鱼时，因为你要量大，不会死完”。王圳锋于当日询问：“你意思是来拉鱼时把损失补上吗？郭总”。郭永德于当日回复：“尽量，这事大家都不想，我为这事也烦”。后双方继续沟通。2019年3月10日，王圳锋表示：“今早上共36条，共2116条了，你看，发的鱼身上都有伤”。郭永德于当日回复：“让平稳了来，补得上”。后双方继续沟通。2019年3月14日，王圳锋表示：“2377条了，一个月来最好的消息，终于降下来了”。郭永德于次日回复：“现目前你们吃点亏，后面会补上的。做生意要有原责（则），不过放心，好生给你那朋友说下，一定补上”。后双方继续沟通。2019年3月25日，王圳锋表示：“3011条了……既然你不明确赔偿的方案或措施，我们无法进行以后的合作……你在明天不回复意见，那么就走司法途径解决……”。郭永德于当日回复：“那你这样说难听，那就走……”。证人林作兵作证称，其系王圳锋妻子的合伙人，共同经营鱼场，由于郭永德未按约定向其供鱼，其自行拉了10000斤左右鳊鱼，价格是7元/斤，卖出的价格是35～45元/斤。把鱼拉回来以后，平均要养6～7个月，除去各种成本后，白鲢的利润为1～2元/斤，鳊鱼的利润约10元/斤，但鳊鱼需氧量高，风险也较大，所以一般拉鳊鱼都是在冬至前后。证人林作兵一方所做记录显示了白鲢、鳊鱼等鱼的重量、总价等信息，根据上述记录计算，白鲢的单价约17～35元/斤，白鲢的单价约38～44.6元/斤，林作兵的微信账户显示部分收款情况，但无法与上述记录一一对应。一审另查明，因郭永德向王圳锋提供的鱼部分死亡，王圳锋于2019年4月3日向一审法院提起诉讼，要求郭永德就死亡的鱼赔偿王圳锋损失56800元，后申请撤诉，一审法院于2019年6月12日作出（2019）渝0116民初4583号民事裁定书，裁定准许王圳锋撤诉。王圳锋于2019年5月23日再次向一审法院提起诉讼，要求郭永德就死亡的鱼赔偿王圳锋损失56800元，并退还王圳锋定金6000元，后申请撤诉，一审法院于2019年11月22日作出（2019）渝0116民初7664号之一民事裁定书，裁定准许王圳锋撤诉。在（2019）渝0116民初7664号案件庭审中，王圳锋认为2018年12月31日后交付的鱼系对《成鱼购销合同》的延续，应受该合同约束；郭永德认为，2018年12月31日后交付的鱼不是对《成鱼购销合同》的延续，不受《成鱼购销合同》的约束。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、2018年12月31日后交付的鱼是不是对《成鱼购销合同》的延续；二、郭永德是否存在违约行为；三、如果郭永德存在违约行为，王圳锋的损失如何计算，违约金应当如何调整。一、关于第一个争议焦点。王圳锋通过微信向郭永德发送《成鱼购销合同》，郭永德表示认可，该合同成立并有效，双方应当依照约定履行各自义务。虽然《成鱼购销合同》约定的时间是2018年12月1日至2018年12月31日。但2018年12月31日后，郭永德又三次向王圳锋提供白鲢，直至最后一次供鱼前，郭永德才于2019年2月1日向王圳锋退还部分定金4000元，且该三次交易的履行方式等与2018年12月31日前的交易并无明显不同，双方亦无重新达成新的购销协议的意思表示，故2018年12月31日后交付的鱼是对《成鱼购销合同》的延续，应受《成鱼购销合同》的约束。二、关于第二个争议焦点。《成鱼购销合同》约定了鱼的品种和数量，并约定了时间。郭永德辩称双方口头对供鱼的品种进行变更，但未举示证据加以证明；且从双方的聊天情况来看，虽然郭永德表示提供鳊鱼存在困难，但王圳锋并未放弃鳊鱼，在2018年12月24日，即临近双方约定的2018年12月31日时，王圳锋仍在催促郭永德尽快提供鳊鱼，故郭永德辩称双方对供鱼的品种进行了变更，一审法院不予采纳。郭永德至今未向王圳锋提供鳊鱼，构成违约。郭永德辩称其未在约定时间内向王圳锋提供约定数量的鱼是因为王圳锋的鱼场不到位，但从双方的聊天情况来看，王圳锋从未表示因鱼场准备不到位而要求郭永德迟延供鱼，反而一直催郭永德向其供鱼，故郭永德辩称双方对供鱼的时间等进行了变更，一审法院不予采纳。在约定的时间内，即2018年12月31日前，王圳锋从未表示要推迟供鱼时间，郭永德在约定时间内仅向王圳锋提供白鲢20,000斤，已构成违约；虽然郭永德在约定时间后补足了约定数量的白鲢，王圳锋也予以接受，但系双方对郭永德违约的补救措施，不能改变对郭永德违约行为的认定。《成鱼购销合同》约定：“鱼送到鱼场先付80%，在一个月后，成活率在95%以上，付余下的20%的鱼款”。《成鱼购销合同》签订的次日，即2018年11月9日，双方即对上述条款进行了部分变更，一是改变了付款方式，所有购鱼款均须在收到鱼后支付；二是将保证成活率95%以上的期间，由一个月缩短为25日。双方应按变更后的约定履行。从查明的事实来看，双方在履行过程中，对郭永德前3次所供鱼的质量争议不大，主要争议集中在最后一次，即2019年2月8日所供鱼的死亡问题。虽然双方未进行明确结算，但从双方的聊天来看，郭永德2019年2月8日将鱼拉至王圳锋鱼场后25日，即2019年3月5日，王圳锋表示鱼已经死了1600余条，郭永德未表示异议，并表示愿意把损失补上，此后又多次表示愿意补偿损失，一审法院酌定按1600条计算白鲢25日内的死亡率。由于白鲢的重量无法准确计算，一审法院酌定按合同约定的5斤/条（变更后的约定）计算，按该标准计算，25日内白鲢的死亡数量约8000斤。郭永德2019年2月8日所供白鲢总量约15,125斤至16,625斤，25日内死亡率约为52.89%至48.12%，超过双方约定的死亡率，构成违约。三、关于第三个争议焦点。郭永德至今未向王圳锋提供鳊鱼，构成违约，应当承担违约责任。因郭永德该违约行为，王圳锋采取向他人购买鳊鱼10,000斤的补救措施，由于王圳锋购鱼的运输成本无法核算，且其购买单价低于《成鱼购销合同》约定的单价，故王圳锋是否因采取该补救措施遭受损失，难以测算。对于王圳锋未采取补救措施的15,000斤鳊鱼，王圳锋所主张的损失主要是其出售鳊鱼的利润损失。由于证人与王圳锋有一定利害关系，且关于鳊鱼销售情况的记录系证人单方记录，亦无法与其收款记录相互印证，故证人所证明的利润不能直接作为认定损失的依据；但王圳锋购鱼是为了饲养后出售，能够获取利润应属常态，故王圳锋的损失应当是存在的，且在签订《成鱼购销合同》前，王圳锋已明确告知郭永德其采购鱼的目的，故郭永德应当知晓其违约行为将对王圳锋造成损失。郭永德未在约定时间向王圳锋提供约定数量的白鲢，构成违约；但郭永德违约后，又通过继续供鱼的方式进行补救，王圳锋亦予以接受，尚难确定王圳锋因郭永德该违约行为遭受的损失。郭永德2019年2月8日所供白鲢，25日内死亡率超过双方约定的死亡率，构成违约，且郭永德未举证证明存在免责事由，应当承担违约责任。因郭永德该违约行为造成的损失，主要是王圳锋支付的货款损失及相应资金占用损失等。按死亡率5%计算，郭永德2019年2月8日所供白鲢的死亡数量约为756.25斤至831.25斤，实际死亡数量超出约定死亡数量限额约7243.75至7168.75斤，该部分对应的货款损失约为28975元至28675元。根据双方对违约金的约定，结合合同履行情况、郭永德违约情况及过错程度、王圳锋损失情况等因素，一审法院酌定，郭永德应支付王圳锋违约金50000元。综上所述，王圳锋的部分诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、郭永德在判决生效之日起十日内支付王圳锋50000元；二、驳回王圳锋的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由王圳锋负担1150元，郭永德负担1150元。此款王圳锋已预交，经其同意，由郭永德负担的部分，由郭永德在履行上述判决主文确定的义务时一并转付王圳锋。二审中，当事人未举示新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《成鱼购销合同》系郭永德与王圳锋的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。后双方对条款进行了部分变更，即鱼到付款，下鱼25天内死亡率不得超过5%。从《成鱼购销合同》可知，交易双方是郭永德与王圳锋，王圳锋有权依据该合同提起本案诉讼，郭永德称王圳锋无诉讼主体资格的上诉理由不成立，本院不予采纳。《成鱼购销合同》对王圳锋所需鱼的品种、规格、单价等进行了约定，从后续的履行行为看，郭永德存在违约行为。首先，郭永德未向王圳锋交付鳊鱼存在违约。郭永德称其未交付鳊鱼的原因是王圳锋未通知备货交货，且提出不购鳊鱼。在王圳锋对此予以否认的情况下，郭永德并未举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对于其该项上诉理由，本院不予采纳。其次，郭永德在约定的时间内仅向王圳锋提供白鲢20000斤，未达到合同约定的50000斤构成违约。虽然郭永德在之后补足了约定数量的白鲢，王圳锋也予以接受，但系双方对郭永德违约的补救措施，不能改变对郭永德违约行为的认定。第三，双方当事人约定下鱼25天内死亡不得超过5%，从本院查明的事实看，第四车的鱼在25天内的死亡率已经远远超过了5%，郭永德构成违约。双方合同并未对造成鱼死亡的原因进行限定，且郭永德举示的证据也不足以证明鱼死亡系由王圳锋造成，对于其该项上诉理由，本院不予采纳。一审法院根据双方对违约金的约定，结合合同的履行情况、郭永德的违约情况及王圳锋的损失等因素酌定郭永德向王圳锋支付违约金50000元并无不当。关于上诉人称一审法院未对（2019）渝0116民初4586号案件及（2019）渝0116民初7664号案件的庭审笔录和裁定书是否具有证明力进行认定的上诉理由。本院认为因该两案均是以撤诉结案，并未进行实体处理，且本案也未依据该两案进行事实认定等，故一审法院对该两案证据的证明目的结合全案予以综合认定并无不当。对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人郭永德负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年十一月十三日法官助理  陈黎黎书 记 员  李 兰