河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3991号 上诉人（原审原告）：扬州康龙环保工程有限公司。住所地：江苏省高邮市八桥镇工业集中区。 法定代表人：李学龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈宏文,江苏民泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北鑫森冶金建材有限公司。住所地：河北省涉县井店镇三街道马沟。 法定代表人：许海洋，该公司经理。 委托诉讼代理人：郝建兵，河北升阳律师事务所律师。 上诉人扬州康龙环保工程有限公司（以下简称为康龙公司）因与被上诉人河北鑫森冶金建材有限公司（以下简称为鑫森公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2020）冀0426民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。康龙公司的委托诉讼代理人陈宏文与鑫森公司的委托诉讼代理人郝建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康龙公司上诉请求:一、依法撤销河北省涉县人民法院（2020）冀0426民初227号民事判决，并改判被上诉人给付上诉人工程款140万元；二、一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，且适用法律和对于法律条款理解错误，从而导致错误的判决结果。为此，分述如下:一、一审判决认定基本事实错误，而且判决结果与认定事件之间存在矛盾。一审认定上诉人存在根本违约的事实认定错误。上诉人认为系被上诉人违约在先，上诉人不存在违约行为而且行使的为履行合同抗辩权。（一）上诉人不存在违约行为，更谈不上根本违约。案涉导烟车等主体设备均已安装完成，未安装的仅为合同之外增加的辅助设施(空调、油冷机及摄像头)，该新增辅助设施并不影响整体设备的运营。事实上，上诉人提供的视频证据中，足以证明被上诉人已经实际投入使用的事实。同时，根据被上诉人在(2017)冀0426民初1545号案件中提供的2017年4月10日的《工程调度会议纪要》的证据可见:案涉导烟车不能正常运行……此也印证了“导烟车已经完成安装的基本事实”。一审法院对于该会议纪要证据予以认定，对于会议纪要的内容却予以认定。实为“偷梁换柱”!退一步讲，即使被上诉人与案外人员另行签订《焦炉除尘改造合同》，但也是在上诉人已经完成安装导烟车的基础之上。故而可见，本案并非上诉人存在根本违约行为，而是被上诉人以其行为不履行合同，只是合同处于事实上无法履行的状态。（二）被上诉人违约在先。根据案涉《焦炉除尘改造合同》第2条第2款的约定，被上诉人应当分别于:合同生效后给付20%即56万元，导烟车整体设备进场支付30%即84万元；导烟车安装完成支付30%即84万元。根据相关生效法律文书认定的事实，上诉人对于第一笔款项及第二笔款项存在未按期及足额给付的事实，结合导烟车已经安全完成的基本事实，根据涉案《焦炉除尘改造合同》第2条第2款的约定，被上诉人应当给付上诉人进度款84万元。综上两点可见，上诉人已经按案涉合同的约定履行了义务，上诉人不存在违约行为，而是被上诉人违约在先。一审判决采信的证据内容和认定的事实之间存在严重冲突。二、一审判决适用法律错误，而且对于合同解除的法律理解错误。（一）案涉合同的法律状态并未解除。根据案涉合同第6条的约定，案涉合同为约定解除条件的合同，而并非附解除条件的合同。基于约定解除条件合同的基本法理，需解除权人行使解除权。但本案中，被上诉人从未行使解除权。一方面，2017年6月1日，被上诉人的催告通知书并未通知到上诉人，且催告通知书并未明确表达解除的意思表示。催告通知书的内容为:我方(上诉人)如未在十日内履行双方签订的《焦炉除尘改造合同》(实际已经完成全部设施安装且鑫森公司不让进入场地，故而无法与鑫森公司对接），被上诉人将解除双方签订合同。由此可见，该催告通知书并未明确表达“解除合同的意思表示”，而是附条件的“将要解除”。故而，被上诉人如欲解除合同仍应当履行解除通知义务，否则，不发生解除的法律效果。另一方面，从2017年7月3日被上诉人起诉状中诉讼请求来看，案涉《焦炉除尘改造合同》亦未解除。被上诉人只是诉请上诉人承担违约责任，而并未明确提出“解除或确认解除案涉《焦炉除尘改造合同》”的诉讼请求。由此可见，从被上诉人从事的民事法律行为来看，案涉《焦炉除尘改造合同》仍为有效之合同。综上两方面分析，案涉《焦炉除尘改造合同》的法律状态并未解除。（二）一审判决适用《合同法》第九十七条及对合同解除的后果适用法律错误。如前所述，在本案合同尚未解除情形下，不应当适用《合同法》第九十七条。即使退一步讲，案涉合同法律状态已解除，根据合同解除的基本法理，对于上诉人已经完成的工程量，被上诉人应当支付相应的工程款，而不是“机械的理解为不再履行”。如果按照一审判决的法律逻辑推理，被上诉人未支付任何工程款，那么是否可以推导出“被上诉人无需支付工程款的结论”?答案显然是否定的!因为解除后未支付对价显然符合“不当得利的构成要件”，而且，对于上诉人也显失公平!结合本案导烟车已安装完成的基本事实，根据合同解除的法律效果，被上诉人也应当支付上诉人84万元。综上所述，一审判决认定基本事实错误，而且适用法律错误，必然导致判决结果的错误。上诉人请求二审法院明察秋毫，依法撤销一审判决，并支持上诉人的全部上诉请求。 针对康龙公司的上诉请求和理由，鑫森公司答辩称：1、关于上诉人违约以及合同解除的事实。根据涉县人民法院（2017）冀0426民初1545号生效判决以及一审查明的事实，上诉人未在合同约定的工期竣工，之后经我公司调度会议纪要、上诉人书面保证等方式多次督促上诉人后仍拒不改变，甚至在2017年5月25日上诉人的工人全部撤离。我公司无奈于6月1日经公证发出《催告通知书》，通知上诉人在十日内履行合同，否则合同解除。故本案中，上诉人的的确确存在迟延履行合同致使合同目的不能实现的情形，且经我公司多次催告在合理期限内仍未履行。因此，我公司依据《合同法》第九十四条规定具有法定的合同解除权，完全可以以通知的方式解除合同。我公司经公证发出《催告通知书》内容十分具体明确，要么十日内履行合同，要么十日内不履行的合同解除，这是作为一个正常的成年自然人能够完全理解的意思表示。事实上，因上诉人收到《催告通知书》后未履行合同，我公司于2017年10月将除尘改造工程另行发包给第三方，且已经履行完毕。因此，上诉人关于其没有违约以及合同没有解除的理由不能成立。2、我公司在2017年7月起诉上诉人承担违约金与合同解除之间并无矛盾。我国《合同法》第九十八条规定：合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，即使合同解除的，我公司也可以依据违约条款对造成的损害要求赔偿违约金。3、依据《合同法》相关规定，合同解除的权力义务终止，尚未履行的终止履行。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法有据，请求驳回上诉，维持原判。 康龙公司向一审法院起诉请求：一、判决被告鑫森公司给付原告工程款140万元，违约金10万元；二、诉讼费及保全费由被告鑫森公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月30日，原告康龙公司（作为乙方、承包人）与被告鑫森公司（作为甲方、发包方）签订了《河北鑫森冶金建材有限公司焦炉除尘改造合同》，合同约定，原告康龙公司承包了被告鑫森公司的5.5米捣固焦炉现有除尘系统改造，包括：新增机侧集尘小罩一套；新增炉顶M管导烟车一台；新增导烟车一台；新增导烟车车载除尘站一套；新增焦侧炉头烟收集装置一套；新增焦侧炉头导流板一套。（在整体设备运行前，甲方负责更换两组除尘器所有布袋，并确保布袋品质能满足使用需求）乙方负责对除尘系统的设计、设备采购、制造、运输、安装调试、现场技术服务、技术培训等。合同价款总金额为280万元。付款方式为：合同生效后，乙方施工人员进场付合同总价的20%，导烟车整体设备进甲方厂门后，甲方支付乙方合同总价的30%，导烟车安装完成，甲方支付乙方合同总价的30%，设备安装调试结束，验收合格后一周内，甲方支付乙方合同总价的10%，余款10%为质保金，设备调试运行合格后一年内无质量问题一次性付清。合同工期约定为：2016年11月1日到2016年12月25日。合同第六条第一款第三项约定，如因承包人责任造成工期拖期的，发包方有权解除合同，并要求承包方返还全部合同款项以及赔偿发包方合同总价的25%的违约金。如因发包人原因造成工期延误，产生的一切责任和损失由发包人承担。……。合同签订后，原告康龙公司开始组织人员进场施工，按照合同约定的进度，被告鑫森公司于2016年11月30日给付原告工程款的20%，即56万元，扣除承兑利息15120元，实际支付原告康龙公司544880元。2017年1月13日，给付原告工程款的30%，84万元，扣除承兑利息42680元，实际支付原告康龙公司817320元。后原告康龙公司向被告鑫森公司出具除尘升级改造进度表，显示原告应当于2016年12月31日至2017年1月10日前完成工程调试。2017年3月24日原告康龙公司向被告出具保证一份，保证导烟车于2017年3月31日完成，焦侧除尘的整改，于2017年4月10日全部完成。2017年5月21日被告鑫森公司的工程调度会会议纪要，显示工程存在导烟车不能正常运行，由于油冷机、空调没有安装、水温盖没有更换抓头，无法调试。原告派员参加并承诺设备安装完成后，一天内完成导烟车正常运行。2017年5月22日原告康龙公司向被告鑫森公司的申请载明，原、被告签订的《焦炉除尘改造合同》，截止目前主体设备已安装完工，剩余空调、油冷机、摄像头（显示器）未安装到位。由于公司资金困难申请由被告公司垫付设备费用约10万元，并承诺对以上设备安装完成后3日内完成试车，但未继续履行合同，兑现上述承诺。2017年6月1日，被告鑫森公司向原告康龙公司邮寄送达了催告通知书，内容为要求原告于通知送达之日起十日内履行合同，达到双方签订的技术协议所确定的规范和标准，如原告十日内未履行双方签订的《焦炉除尘改造合同》，被告将解除双方签订的合同，并要求原告按合同约定承担违约责任。为此，被告鑫森公司对此行为真实性进行了公证。经查，原告康龙公司于2017年6月5日签收了上述催告通知，在签收该通知后原告康龙公司未到现场继续履行合同，未对该通知提出异议。后被告鑫森公司与山东宇兴建设有限公司另行签订合同，完成《焦炉除尘改造合同》约定的内容。因原告康龙公司迟延履行合同，被告鑫森公司于2017年7月4日将原告康龙公司诉至一审法院，要求其承担违约责任。经审理，一审法院于2017年8月30日作出（2017）冀0426民初1545号民事判决，判决原告康龙公司支付被告鑫森公司违约金340550元。原告康龙公司不服判决上诉至邯郸市中级人民法院。2017年12月25日，邯郸市中级人民法院作出（2017）冀04民终6212号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后原告康龙公司对邯郸市中级人民法院作出的（2017）冀04民终6212号民事判决向河北省高级人民法院申请再审。2019年10月3日，河北省高级人民法院作出（2019）冀民申4078号民事裁定，驳回原告康龙公司的再审申请。审理中，一审法院根据原告康龙公司诉讼保全申请，于2020年1月13日作出诉讼保全裁定。 一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。原、被告均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。结合本案查明的事实，合同约定工期为：2016年11月1日到2016年12月25日，被告鑫森公司提供的《除尘升级改造进度表》、保证书、原告方工程调度会议纪要、及原告于2017年5月25日向被告提出的承诺申请足以证明了原告康龙公司存在拖延工期，根本性违约的事实。为此，被告鑫森公司于2017年6月1日向原告康龙公司向发出催告通知书并进行公证，该通知的内容明确了双方的权利与义务，并催告原告要及时履行合同，如未按期限、质量要求履行合同的法律后果，但原告康龙公司在收到该通知书后，既未对该通知书内容提出异议，亦未与被告协商合同履行的相关事宜，故一审法院认为，因原告的一方迟延履行债务和违约行为致使不能实现合同目的，原、被告之间签订的《河北鑫森冶金建材有限公司焦炉除尘改造合同》已实际解除的事实，应予以认定。根据合同法关于合同解除后的法律后果的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。所以，原告康龙公司起诉请求被告鑫森公司继续履行合同，按合同约定给付剩余工程款，于法无据。综上，原告康龙公司的诉讼请求难以支持，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告扬州康龙环保工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告扬州康龙环保工程有限公司承担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依法成立的合同，受法律保护。根据康龙公司的上诉请求和理由，结合鑫森公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、关于康龙公司在本案合同履行中是否存在根本性违约行为的问题。根据鑫森公司提供的《除尘升级改造进度表》、保证书、工程调度会议纪要、康龙公司于2017年5月25日向鑫森公司提出的承诺申请等证据，结合本院生效的（2017）冀04民终6212号民事判决书所认定的事实可知，康龙公司在履行与鑫森公司签订的《河北鑫森冶金建材有限公司焦炉除尘改造合同》过程中存在根本性违约行为。虽然康龙公司上诉主张鑫森公司在合同履行过程中存在违约在先的情形，康龙公司不存在违约行为且行使的是履行合同抗辩权，但因其所提交的证据不能证明其诉讼主张，故对康龙公司该项上诉主张本院不予支持。二、关于案涉合同是否解除以及鑫森公司是否尚欠康龙公司已完成工程量的工程款问题。因康龙公司在履行合同过程中存在违约事实，鑫森公司于2017年6月1日向康龙公司发出催告通知，要求康龙公司及时履行合同，并告知其相应的法律后果，但康龙公司在收到上述通知后，既未对该通知内容提出异议，又未与鑫森公司协商合同履行的相关事宜，故根据通知载明的内容以及合同的履行情况，应依法认定鑫森公司与康龙公司签订的《河北鑫森冶金建材有限公司焦炉除尘改造合同》已实际解除。双方之间在合同中约定的付款方式：合同生效后，乙方施工人员进场付合同总价的20%，导烟车整体设备进甲方厂门后，甲方支付乙方合同总价的30%，导烟车安装完成，甲方支付乙方合同总价的30%，设备安装调试结束，验收合格后一周内，甲方支付乙方合同总价的10%，余款10%为质保金，设备调试运行合格后一年内无质量问题一次性付清。现双方之间对已支付的50%工程款项均无异议，但因康龙公司所提交的证据不足以证明导烟车已安装完成，故其上诉称即使合同解除，其已完成工程量的工程款亦应支付的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，康龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人扬州康龙环保工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田保俊 审 判 员 张振华 审 判 员 田 莉 二〇二〇年十一月三日 法官助理 吴广晓 书 记 员 杨 瑞