河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀07民终1817号上诉人（原审原告）：张家口市京北建设有限公司，住所地张家口市桥**西河沿**。法定代表人：李劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：任博文，河北厚霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁威，河北厚霖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张家口市华瑞房地产开发有限责任公司，，住所地张家口市桥**工业中横街**惠安苑**楼**底商**法定代表人：刘志斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡林，北京朗庭律师事务所律师。原审第三人：怀安县教育体育和科学技术局，住所地，住所地河北省张家口市怀安县柴沟堡镇民生街工业路南沙河路**iv>法定代表人：冀全明，该局局长。委托诉讼代理人：董滋海。委托诉讼代理人：刘东山，河北中庭律师事务所律师。上诉人张家口市京北建设有限公司（以下简称京北公司）因与被上诉人张家口市华瑞房地产开发有限责任公司（以下简称华瑞公司）、原审第三人怀安县教育体育和科学技术局（以下简称怀安县教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院（2020）冀0728民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京北公司的委托诉讼代理人任博文、祁威，被上诉人华瑞公司的委托诉讼代理人胡林，原审第三人怀安县教育局的委托诉讼代理人董滋海、刘东山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京北公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判支持上诉人主张的未付工程款利息；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、本案事实。2011年2月18日，上诉人与原审第三人签订《建设工程施工合同》，承包内容为怀安县新区小学教学楼，该工程发包方系原审第三人，上诉人为中标承包单位，被上诉人系该工程代建单位。合同签订后，上诉人组织施工建设，该工程于2012年8月份交付后投入使用。经双方决算确定工程款共计23195436.12元，截止目前，上诉人共收到20240000元，余款2955436.12元虽经多次催要但被上诉人及原审第三人均一直未支付。后，上诉人向张家口仲裁委员会提起仲裁，经仲裁委审理作出张仲(2016)民裁字第168号裁决书。但由于仲裁协议所限，仲裁庭无法追加第三人参与仲裁审理，故仅对部分仲裁请求作出裁决，即裁决本案原审第三人向上诉人支付工程款1265436.12元，其余169万元通过其他程序解决。二、原审判决，事实认定错误。1.原审法院认定怀安县教育局作为发包单位，工程款已悉数支付华瑞公司，并未产生欠付工程款，上诉人对于该事实不持异议，但是被上诉人并未将案涉工程款及时转支付给上诉人，所以，被上诉人占用上诉人案涉工程款期间的利息应当予以支持。2.怀安县教育局与华瑞公司之间代建费用产生分歧，导致剩余工程款不能及时到账，与被上诉人欠付上诉人工程款没有关联性，被上诉人与原审第三人关于代建费用产生的纠纷并不能成为被上诉人未能及时向上诉人支付工程款的免责事由，所以，被上诉人占用上诉人案涉工程款期间的利息应当予以支持。综上，请求贵院在查明事实的基础上，依法改判，支持上诉人的上诉请求。华瑞公司辩称，上诉人的上诉请求当中没有明确上诉请求利息的数额以及截止日期和起点日期，应当予以明确。上诉人在起诉之前，上诉人从未向被上诉人主张过工程款支付的权利。在此之前上诉人一直向本案第三人主张工程款支付权利，因此不存在上诉人说的多次向被上诉人主张权利的事实。也不存在被上诉人逾期支付本案涉案款项的事实。本案上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系，退一步讲即便原审第三人支付的169万款项属于工程款，该工程款应当支付给本案的上诉人。那么从法律关系上讲，应该由原审第三人向被上诉人主张权利，而不应该由上诉人向被上诉人主张权利。所以，上诉人向被上诉人主张利息没有法律依据。本案上诉人主张利息依据是之前上诉人起诉原审第三人败诉以后不得以而为之的结果，法院不能以错误的判决作为支持上诉人向被上诉人主张利息的依据。我们认为上诉人的上诉没有事实和法律依据。怀安县教育局辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。京北公司向一审法院起诉请求:1.判令华瑞公司向京北公司支付工程款1689999.88元及相应利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年2月18日，京北公司与怀安县教育局签订《河北省建设工程施工合同》，承包内容为怀安县新区小学教学楼，怀安县教育局为发包方，京北公司为承包方，华瑞公司系该工程代建单位。该工程于2012年8月交付使用。经结算，工程款共计23195436.12元。怀安县教育局先后支付给华瑞公司工程款共计21930000元，剩余1265436.12元怀安县教育局一直未支付给华瑞公司或京北公司。京北公司向张家口仲裁委员会提起仲裁，仲裁委作出张仲（2016）民裁字第168号裁决书，裁决怀安县教育局向京北公司支付工程款1265436.12元。华瑞公司收到怀安县教育局支付的21930000元后，共支付给京北公司工程款20240000元，剩余1690000元华瑞公司认为属于本方应得的代建费，未给付京北公司，引起纠纷。一审法院认为，京北公司和怀安县教育局签订的建设工程施工合同合法有效，京北公司按照合同要求完成了怀安县新区小学教学楼工程并交付使用，怀安县教育局亦通过分期向华瑞公司付款，华瑞公司收款后向京北公司转支付的方式付清了工程款。本案中，关于怀安县教育局与华瑞公司之间是否存在约定的代建费用以及代建费用如何计算。华瑞公司主张，其与怀安县教育局之间有口头约定，按照惯例收取代建费，没有书面合同，华瑞公司单方根据工程总额的5%-10%计算代建费用为8551497.3元，所以其扣留的1689999.88元属于代建费。京北公司认为，华瑞公司与怀安县教育局之间存在代建关系，但华瑞公司不应用工程款抵扣代建费。怀安县教育局认为，我方没有与华瑞公司关于代建费达成过协议，根本不存在代建费。一审认为，从建设工程结算审核定案表来看，即使华瑞公司与怀安县教育局存在代建关系，但华瑞公司没有相关证据证实其与怀安县教育局存在任何关于代建费的口头或者书面的约定，华瑞公司应承担举证不能的不利后果，故对华瑞公司主张代建费的主张不予支持，华瑞公司应将扣留的1689999.88元工程款支付给京北公司。关于本案涉案工程款的利息问题。京北公司主张华瑞公司应以1689999.88元为基数，从2012年9月1日起按年利率6%支付利息。华瑞公司认为不应支付利息。一审认为，怀安县教育局作为发包单位，通过代建单位转支付的方式将工程款已悉数支付完毕，并未产生欠付工程款，只是因为怀安县教育局与华瑞公司之间关于代建费用产生分歧，导致剩余工程款不能及时到账，故对京北公司要求给付利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决：一、张家口市华瑞房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付张家口市京北建设有限公司工程款1689999.88元；二、驳回张家口市京北建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20010元，由张家口市华瑞房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的主要争议焦点是京北公司就案涉工程款逾期利息损失应当向谁主张及数额为多少。根据本院（2018）冀07民终2288号生效民事判决认为，原审法院认定华瑞公司擅自将应付京北公司的工程款以代建费为由据为己有，属无权占有。华瑞公司与怀安县教育局关于代建费用产生的纠纷并不能成为华瑞公司未能及时向京北公司支付工程款的免责事由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，由于华瑞公司的原因，造成案涉工程款不能及时给付京北公司，华瑞公司应就案涉工程款逾期利息损失承担给付责任。有关逾期利息损失数额问题。华瑞公司应自收到怀安县教育局最后一笔工程款时间2013年9月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利息计算，2019年8月20日至2020年11月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算共计利息735324元，京北公司自愿放弃部分利息损失，放弃后主张利息425000元，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，京北公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省怀安县人民法院（2020）冀0728民初386号民事判决第一项：“张家口市华瑞房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付张家口市京北建设有限公司工程款1689999.88元”、第二项：“驳回张家口市京北建设有限公司的其他诉讼请求”；二、张家口市华瑞房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付张家口市京北建设有限公司工程款利息425000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20010元，二审案件受理费20010元，共计40020元。由上诉人张家口市京北建设有限公司负担20010元，被上诉人张家口市华瑞房地产开发有限责任公司负担20010元。本判决为终审判决。审 判 长 马砚生审判员梁金前审判员何燕芬二〇二〇年十一月二十日法官助理 王      向      东书 记 员 刘      长      伟