安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民再34号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淮南东华实业（集团）有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山迎宾路，组织机构代码76687170-7。 法定代表人：金克绪，董事长。 委托诉讼代理人：许一云，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟芳，安徽程家伟律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：合肥现代物流园区投资发展有限公司，住所地安徽省合肥市新站区铜陵北路**，组织机构代码74675909-9。 法定代表人：廖士贤，董事长。 委托诉讼代理人：王辉，安徽金天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。 再审申请人淮南东华实业（集团）有限责任公司（以下简称东华公司）因与被申请人合肥现代物流园区投资发展有限公司（以下简称现代公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2016）皖民终854号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2018）最高法民申297号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。东华公司的委托诉讼代理人钟芳、魏娜（后变更为许一云），现代公司的委托诉讼代理人王辉、胡继超（后变更为汪万海）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东华公司再审请求：撤销原一、二审判决，改判驳回现代公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由现代公司承担。事实与理由：一、新证据合肥市商品房预售合同登记备案馥邦商务广场商业楼3#查询信息，能够证明设立抵押不会对案涉商业楼分成方案的履行造成实质性影响，该方案系双方真实意思表示，合法有效，不存在变更。二、案涉商业楼分成方案系对案涉合作开发合同书的补充变更约定，现代公司无权要求东华公司支付垫付款项。现代公司理应将销售收入用于清偿相应费用，且3#楼存量房产销售、租金收入足以支付其实际垫付的费用。新证据淮南市中级人民法院（2017）皖04民终295号民事判决已认定现代公司与上海浦发银行淮南支行签订的以案涉3#楼部分存量房产为抵押物的最高额抵押合同无效。三、二审法院就3#楼销售问题对现代公司法定代表人进行的询问，认定是否调取3#楼销售明细对本案处理无实际影响显属错误。四、东华公司向原审法院均申请过调取3#楼存量房产销售明细相关证据，原审法院均以东华公司未能说明不能收集该证据的客观原因而拒绝调取。为了调取3#楼销售信息，东华公司就案涉合作开发合同书向瑶海区法院另案起诉申请调查令后，才得以从合肥市商品房预售合同登记备案处调取。五、原审判决加重东华公司合同责任，排除东华公司分享合作成果的权利。3#楼绝大部分属于东华公司所有，只是未分配而直接抵消东华公司承担工程款的义务，双方利益分成在案涉商业楼分成方案签订时已全部完成，现代公司对3#楼无任何权益。实际情况是3#楼全部在现代公司名下，东华公司无法自行销售或者分配利益，现代公司恶意侵占3#楼销售款和租金，而且将东华公司名下房产的租金也据为己有，原审判决东华公司只承担义务而不享有权利显然不公平。六、二审判决东华公司支付已为生效判决认定、但尚未支付的款项属适用法律错误。 现代公司辩称，一、合肥市商品房预售合同登记备案馥邦商务广场商业楼3#楼查询信息不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的原审庭审结束后新发现的证据。二、淮南市中级人民法院（2017）皖04民终295号民事判决不属于新的证据，不能推翻二审判决。三、二审法院为了查明案件事实就3#楼销售问题向现代公司法定代表人进行询问，并不属于法定证据形式，无需东华公司质证。四、原审法院未调取3#楼存量房产销售明细不影响本案判决结果，不违反法定程序。五、二审判决认定东华公司承担已为人民法院生效判决确定的工程款符合法律规定。六、原审判决没有加重东华公司合同责任，更没有排除东华公司分享合作成果的权利。七、东华公司另案诉请与本案再审申请明显矛盾。 现代公司一审起诉请求：1、依法判令东华公司支付现代公司截止2015年4月30日现代公司已为东华公司垫付工程款、交易手续费、水电费、工程协调费、逾期交房违约金共计人民币25967090.35元，经人民法院判决确定及经决算（合同包干价）确定，东华公司应当给付而未给付工程款、逾期付款违约金、诉讼费共计人民币20080819.60元，二项合计人民币46047909.95元；2、依法判令东华公司赔偿现代公司为其垫付各种费用25967090.35元的利息损失人民币7755504元[利息暂计算至2015年4月30日，之后利息继续计算直至东华公司实际付款之日止（详见附件诉请计算清单）]；3、本案全部诉讼费用由东华公司承担。 一审法院认定事实：2008年8月29日，现代公司（甲方）与东华公司（乙方）签订《合作开发合同书》，就馥邦商务广场电子电器城项目合作开发达成协议，主要约定：一、合作开发项目名称。1.1合作开发项目名称为馥邦商务广场—安徽国际电子电器城项目，即三栋多层框架商业楼工程项目。1.2馥邦商务广场项目位于安徽省合肥市新站综合开发试验区内。1.3合作项目的用地面积约48.8亩，土地性质为商办用地，建筑面积约85000平方米。1.4合作项目工程建设周期为18个月，自该工程实际开工之日起计算工程期限。二、合作开发条件。2.1甲方提供项目商办用地约48.8亩，土地使用权证书号合肥新站国用（2007）第057号，甲方负责该项目前期报批事宜。2.2乙方以甲方的名义组织该项目的投资建设，在实际投资建设中享有独立经营权。三、合作开发的期限。3.1该项目合作期限自本协议生效之日起至该项目税务汇算结束之日止。四、合作双方的建设投入。4.2甲方负责该项目的工程规划、报建、设计及该项目正式开工前的报批手续，并承担费用。4.3甲方以承担该项目土地使用权，前期路、水、电、绿化及前期项目策划等投入的费用为投入（以双方签订协议之日，项目现状为准）；乙方以承担该项目的工程建设及配套的水、电、弱电、网络等建设费用作为投入。4.4乙方负责按甲方提供的规划和设计图纸组织该项目的建设。4.5乙方负责该项目及附属设施建设的资金投入。五、合作开发双方的利益分配。5.1该项目建成后，甲乙双方按四六比例分成，即：甲方占该项目房产及土地使用权的40%，乙方占该项目房产及土地使用权60%。5.2甲乙双方共同委托营销公司负责项目招商与销售工作。已销售部分的房产，双方按上述比例分配税后利润；未销售部分的房产，双方按上述比例分配房产；税费由双方按四六比例各自承担。六、合作开发过程中甲方的权利和义务。6.1负责该项目用地、项目审批、土地使用权证的办理，承担项目审批的相关费用、土地使用权出让的费用及土地使用权证书的办理费用。6.2负责该项目的规划、施工图纸设计、办理报建手续（直至领到该项目的施工许可证），并承担费用。6.3负责该项目前期的面积测绘及费用。6.4负责该项目开发的财务核算、纳税申报、提供该项目建成后商品房的销售合同、销售发票。6.6按时收取本合同约定的属于甲方应得的款项。6.7甲方负责办理预售许可证、按揭、产权证，费用由甲乙双方按第五条第5.1项比例承担。七、合作开发过程中乙方的权利和义务。7.1负责按甲方提供的项目规划和设计的施工图纸组织施工单位进行该项目工程的建设并承担该项目土建、安装及附属设施（供电、供水、通讯、网络有线电视、监控系统）的工程建设费用。7.2承担该项目的工程监理费用。7.3按第五条第5.1项比例承担该项目建成后的营销策划、组织销售、业主入住和产权证的办理等相关费用。7.5本项目的有关优惠政策，甲乙双方按第五条第5.1项比例享有。7.6按时收取本合同约定的属于乙方应得的利益款项。7.7甲方收回本合同约定的全部收益及房产后，乙方有以甲方名义继续销售剩余房屋并取得售房款的权利。八、该项目工程建设和监理的招标。8.1该项目工程以甲方的名义进行，相关招标文件由甲乙双方共同编制。8.2该项目工程的中标单位由甲乙双方依法确定，相关工程建设合同以甲方名义与施工单位签订8.3该项目工程的监理单位由甲乙双方协商确定或依法由主管机关指定，工程监理合同以甲方名义与监理单位签订。九、合作项目的销售。9.1该项目由甲乙双方委托专业销售公司负责销售。9.2该项目销售款全部进入甲乙双方设立的共管账户。十、共管账户的设立与管理。10.1甲乙双方在本合同生效后15日内共同到银行设立共管账户，共管账户保留至本项目合作结束时止。10.4甲乙双方最后必须留下资金200万元用于项目结算。十一、本合同的变更或解除。11.3乙方在组织施工过程中欠付工程款以及乙方的原因造成已开工的合作项目中途停工或拖延工期累计超过3个月的，甲方可以单方面通知乙方解除合同。十二、违约责任。12.1本合同生效后，甲方和乙方任何一方拒绝履行该合作合同的，违约乙方向另一方支付违约金800万元。12.6本合同履行中，因一方的违约行为造成另一方经济损失，且损失数额超过本合同所约定的违约金数额的，违约方应对超过违约金部分的损失予以赔偿。合同还对其他事宜作了约定。 2009年11月9日，东华公司出具《授权委托书》，授权尚啸作为该公司委托代理人，处理与现代公司合作开发馥邦商务广场施工过程中的工程事宜，对此东华公司均予以承认。2010年2月10日，东华公司出具《授权委托书》，授权尚啸作为该公司委托代理人，与现代公司就馥邦商务广场电子电器城项目签订相关协议，对此东华公司均予以承认。2012年8月23日，东华公司出具《授权委托书》，授权尚啸作为该公司委托代理人，负责办理合肥馥邦商务广场费用核算及房产分配事宜，代理人在其代理权限下签署的文件东华公司均予承认，代理人不得转委托他人或超越权限签订本合同，否则由此产生的法律后果东华公司概不负责。 2012年7月26日，双方达成《商业楼分成方案》，约定：1、鉴于馥邦商务广场商业楼已竣工且销售面积接近50%，根据双方2008年8月签订的《合作开发合同书》中的相关规定及目前商业楼存量房分布总体状况，依据整体性、可实施的原则，以房屋形式保留商业楼所有的地方税费、清算费用及工程费用、违约赔偿金等支出，由现代公司负责结算，其余房产双方分配，同时完成双方资金往来的结算。2、馥邦商务广场商业楼项目总建筑面积79397.78平方米，可售面积约67189.96平方米，截至2012年6月销售收入资金总额201629980元。2012年7月20日东华公司已取得分成133973130元（其中以现金方式分成490万元、以支付工程款方式分成121840671元，以商业楼五层房屋分成7232459元），现代公司取得分成89315419.8元（其中以现金方式分成53112224元、以房屋方式分成36203195.8元）。3、商业楼1#、2#、3#楼项目存量房产面积约27023.95平方米，总价款约155113023.5元，另前期销售按揭款约443.6万元，即双方可分成总额合计为159549023.5元。由于前期销售约有14115688元税费、代收款、定金等款项要缴纳和退还（按实结算），应从分成总额中扣除，故可供分配总额实为145433335.5元。在与现代公司资金往来经过结算，现代公司应支付东华公司1998元，按约定比例，现代公司可分得58171336.2元，东华公司可分成约87261999.3元。4、因项目工程款约有3000万元（按实结算）未支付，以及前期应支付保留费用14115688元，合计44115688元，作为前期应缴地方税费、清算费用及工程款、违约赔偿金、待退定金等，由现代公司负责按实结算。东华公司和现代公司所分房屋及前期按揭款项时需缴纳的地方税金及附加、办证所需费用在分成时由各自双方以现金方式缴纳。5、根据商业楼存量房屋价值、分布状况以及房屋整体性，可按以下方案分配房屋：一、东华公司选择1#楼2层面积约4170.21平方米和1层面积内铺面积约2764.62平方米以及1-102、2-108、3-106（总价房款多退少补）。二、现代公司选择1#楼3层，面积约4980.11平方米，1#楼1层外铺1-105、1-106、1-107、2#楼面积约5535.64平方米（总价房款多退少补）。三、商业楼通过上述分成，1#、2#楼已无可售房源，仅剩余3#楼存量房产，面积约9312.56平方米（具体分布为1层面积250.16平方米、2层面积3314.14平方米、3层面积2555.29平方米、4层面积3105.02平方米、5层面积48.95平方米）作为缴纳前期税费、清算费用及工程款、违约赔偿金、待退定金等费用支出。5、另，商业楼地下停车场中有机动车停车位215个，面积10870平方米，按现已归集工程成本造价每平方米2933元，总价值约31881710元。6、根据现有工程成本及预计总收入初步估算，土地增值率约40%，适应税率30%，预计土地增值税总额为2877.3万元，按照2%预缴土地增值税已预提土地增值税约424万元（其中已交约290万元，在本方案已房屋形式保留土地增值税约134万元），少提增值税约2453.3万元，计划以地下停车场作为冲抵方案。7、上述分成计算未考虑下列事项有可能存在风险：（1）徽悦公司前期支付的1000万元保证金；（2）世纪天乐销售公司的内铺装修、资金往来、销售返租等风险；（3）所得税的汇算。另，2009年9月24日，淮南东华置业发展有限责任公司变更企业名称为淮南东华实业（集团）有限责任公司。 一审法院认为：（一）商业楼分成方案在法律上能否阻止现代公司要求东华公司承担前者所垫付的工程施工款项和费用。首先，根据合作开发合同约定，东华公司以承担该项目的工程建设及配套的水、电、弱电、网络等建设费用作为投入，并负责按现代公司提供的规划和设计图纸组织该项目的建设，以及负责该项目及附属设施建设的资金投入。因此，东华公司应承担案涉工程施工中的相关费用，自无疑义。其次，商业楼分成方案是在双方合作开发合同履行到一定阶段后，在双方未就合作项目清算结束前，对合作项目现有成果的盘点和分配，以及就今后部分合作事项所作的安排。与本案处理有关的核心约定有两个，一是双方对已有合作成果中的1#楼、2#楼进行了具体分成，即东华公司选择1#楼2层面积约4170.21平方米和1层面积内铺面积约2764.62平方米以及1-102、2-108、3-106（总价房款多退少补）；现代公司选择1#楼3层，面积约4980.11平方米，1#楼1层外铺1-105、1-106、1-107、2#楼面积约5535.64平方米（总价房款多退少补）。二是因项目前期有未付税费、清算费用及工程款、违约赔偿金、待退定金等，对合同成果中剩余的3#楼未作具体分配，而是留作有关费用支出之用；同时约定了上述前期未付税费、清算费用及工程款、违约赔偿金、待退定金等，由现代公司负责按实结算。对3#楼以及前期债务的约定之理解，现代公司称，当时制定分成方案时候预留一部分房产是作为保证，该东华公司支付的还应由东华公司支付，东华公司应继续履行对相关债务人的义务；如果东华公司不支付，现代公司会向东华公司主张权利，就现代公司已经向债权人履行的义务，由东华公司直接向现代公司支付代为履行义务的款项；对于实际已经确定的债务，东华公司应当向现代公司支付，再由现代公司向债权人履行。东华公司则称，3号楼存量房产分配方案是对原来从共管账户中履行东华公司所负债务的变更，由现代公司代表我方处分3号楼存量房产用于支付我方应履行的债务，即由原来的共管变更为授权处置。故，东华公司认为商业楼分成方案已经明确约定东华公司不需要再支付任何费用，分配后3#楼剩余的房产作为缴纳前期税费、清算费用及工程款、违约赔偿金、待退定金等费用支出，少提增值税以地下停车场作为冲抵方案；双方已经按照该方案实际履行，东华公司也已经对剩余的3#楼房产进行了销售，其理应将销售收入用于清偿相应的费用；所以，双方已就现代公司所诉费用的支付达成了方案，且现代公司也已经按照该方案进行了履行，现代公司诉请由东华公司再行支付相关费用显然没有法律依据。另，现代公司在本案中提供的承诺书、最高额抵押合同、抵押财产清单等证据证明，淮南市信天工贸有限责任公司与上海浦东发展银行部分有限公司淮南支行签订了融资额度协议，在东华公司向现代公司出具《承诺书》，言明同意用馥邦商务广场商业楼3-282等46套留存房屋作为抵押物的情况下，2013年1月28日现代公司与上海浦东发展银行部分有限公司淮南支行签订了最高额抵押合同，将馥邦商务广场商业楼3-282等46套房屋为该主债务进行了抵押。东华公司承担该项目的工程建设及配套的水、电、弱电、网络等建设费用系其作为项目开发合作方的基本义务，而商业楼分成方案中有关将3#楼资产留作解决前期税费、清算费用及工程款、违约赔偿金、待退定金等，则是双方对如何保证东华公司履行前述义务的方式之约定，。在该方式实际上也因前述3#商业楼上双方合意设定抵押权而发生了重要变更，在最终未能实现东华公司履行前述义务的情况下，现代公司有权要求东华公司履行支付工程款的合作义务，东华公司不能以此为由拒绝履行对现代公司所应承担之责任。（二）东华公司对现代公司所承担责任之范围。现代公司在本案中主张东华公司应承担费用包括证据6、7、8、9、10所涉费用，第一部分为证据6所涉及的，截至2015年4月30日现代公司垫付工程款（包括工程费、监理费、材料费、文件资料费、检测费等）18069486.07元；第二部分为证据7所涉及的，经人民法院民事判决确定的欠付工程款、质保金及违约金13124154.6元（其中已垫付269296元，未履行的12854858.6元）；第三部分为证据8所涉及的，经决算后或者合同约定包干价的工程项目，尚欠工程款7225961元；第四部分为证据9所涉及的，现代公司垫付的交易手续费、水电费、工程协调费、销售费用等费用合计4439794.28元（其中已垫付4361289.68元、未垫付的78504.6元）；第五部分为证据10所涉及的，现代公司垫付的逾期交房违约金3065014元。一审法院认为，根据双方合作开发合同约定，东华公司承担案涉工程项目的土建、安装、附属设施的工程建设费用、工程监理费用以及项目建成后按比例承担营销策划、组织销售、业主入住和产权证的办理等相关费用。第一部分中依该约定应由东华公司承担并实际由现代公司垫付的工程建设费用和工程监理费用，现代公司有权要求东华公司直接向其支付。第二部分中经人民法院判决确定应支付工程欠款等，同理于上，现代公司就其已实际履行的部分，有权要求东华公司直接向其支付；判决虽已确定工程欠款数额但现代公司并未履行的部分，现代公司无权要求东华公司向其直接支付款项以清偿债务，否则无异于在双方之间形成强制委托关系，显不符合法律规定。在第三部分中，现代公司只是证明了在案涉工程项目上尚欠工程款的债务情况，同理于上，现代公司在没有实际清偿该债务的情况下，也无权要求东华公司直接向其支付款项以清偿债务。第四部分中，属于项目建成后的营销策划、组织销售、业主入住和产权证的办理等相关费用并由现代公司实际垫付的部分，现代公司有权要求东华公司直接向其支付按比例应当承担部分；现代公司未实际支付部分，无权要求东华公司直接向其支付款项以清偿债务。第五部分中垫付的逾期交房违约金部分，属于在销售过程中产生的费用，现代公司就其实际支付部分有权要求东华公司直接向其按比例支付。对于现代公司所举第四部分、第五部分的相关证据，东华公司的质证意见为：关于证据9.1，东华公司认为有关交易手续费没有明细附表，无法确认为商业楼支出；办证交易费用证据中存在大量公寓楼、综合楼、商业楼交叉缴费现象，无法进行区分核对。关于证据9.2，因2012年2月28日商业楼已经竣工验收，并由现代物流独立经营管理，该水电费应为经营支出，与东华公司无关。关于证据9.3，工程协调费用在双方合作开发合同中没有明确如何承担。关于证据9.4，销售佣金和溢价部分，现代公司仅提供了未入账的明细表，鉴于销售尚未结束，而承揽销售的世纪天乐公司已经成为现代公司的子公司，该笔项目无法确认，不予不认可；广告费用支付无相关合同加以佐证。关于证据10，逾期交房违约金应当根据逾期交房原因来确定到底应该由开发商、销售公司还是施工方来承担责任，对现代公司支付的费用不予认可。对此，该院认为由于建成后的营销策划、组织销售、业主入住和产权证的办理等相关费用以及逾期交房违约金等问题，至今尚未完全确定，现代公司所举证据中也涉及到非案涉商业楼项目的部分，部分费用也无法确定与本案关联性，也未经双方核算和审计，不宜在本案中处理，可由双方另行协商解决或者项目清算过程中加以解决。现就证据6和证据7中现代公司已实际支付的各项具体费用及数额认定如下：1、关于现代公司证据6.1所涉款项3960元。东华公司该笔付款是新增加内容或后期维修使用，该院认为，即使是如东华公司所言，该费用是“新增加内容或后期维修使用”，也属于该采购安装合同之组成部分，故认定东华公司应向现代公司支付该笔费用3960元。2、关于现代公司证据6.2所涉款项110万元。东华公司认为，该工程款未从共管账户中支付，未经东华公司财务确认，不予认可。该院认为，该工程款有相应合同和交易资料予以证实，东华公司应向现代公司支付该笔费用110万元。3、关于现代公司证据6.3所涉款项30万元。东华公司质证认为该费用支付无相关合同加以佐证，不予认可。该院认为，该笔款项付款报告单上有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用30万元。4、关于现代公司证据6.4所涉款项96万元。东华公司质证认为，根据约定，西部停车场的用地部分为空地、部分为公寓楼的绿地，项目开工前给施工方建作工棚和办公室临时用房，项目建成后还原，现代公司根据自身经营需要将其改建成停车场，不应由东华公司承担。该院认为，工程施工建设是由东华公司负责，在其中部分付款报告单上也有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用96万元。5、关于现代公司证据6.5所涉款项190万元。东华公司工程款未从共管账户中支付，未经东华公司财务确认，且施工合同约定30%工程款由承包人购买商铺，东华公司也无需支付剩余工程款。该院认为，该笔款项付款报告单上有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用190万元。6、关于现代公司证据6.6所涉款项3619455.87元。东华公司认为，该笔费用应由销售公司负责支付，因销售公司向购房者收取了600-1500元/平方米的装修款，鉴于销售公司已被现代公司收购，该笔费用应由现代公司支付；转付新潮实业公司209844.4元、5万元、车辆抵偿后转付唐燕175000元及其他相关车辆抵偿协议均与本案无关；部分款项为合肥馥邦物业服务有限公司支付，而非现代公司。该院认为，第一，向商业楼2#楼内装饰工程款有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，故东华公司认为应由销售公司承担该款项依据不足，至于销售公司是否为现代公司合并与此款项处理无关；第二，转付新潮实业公司以及相关车辆抵偿协议，有相关人员签字确认的书面资料为凭并形成证据锁链，与本案工程款之处理存在关联性；第三，合肥馥邦物业服务有限公司所支付款项在银行转账凭证中明确载明是代现代公司付款，故可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用3619455.87元。7、关于现代公司证据6.7所涉款项80万元。东华公司的质证意见同证据6.6。该院认为，案涉施工合同由东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，东华公司否认该笔款项依据不足，故可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用80万元。8、关于现代公司证据6.8所涉款项8万元。东华公司认为该笔费用支付无相关合同佐证，不予认可。该院认为，相关付款报告单有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，东华公司也未提供反驳证据否定监理公司的真实性，故可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用8万元。9、关于现代公司证据6.9所涉款项5400元。东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，不予认可。该院认为，相关施工合同和付款报告单由东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用5400元。10、关于现代公司证据6.10所涉款项37万元。东华公司认为该笔费用应从新宇公司保证金中扣除，不应单独计算由东华公司承担，付款方是合肥馥邦物业服务有限公司而非现代公司。该院认为，部分付款单上有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，是否应从保证金中扣除于本案处理无关，合肥馥邦物业服务有限公司在银行转账凭证中也注明了系代现代公司付款，故可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用37万元。11、关于现代公司证据6.11所涉款项125489元。东华公司认为，地下，地下室目前已由现代公司单方面改建施已经破坏或无法使用，应由现代公司承担。该院认为，原地下室交通设施建成后是否改建或损坏，不影响原建设费用产生之合理性，故可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用125489元。12、关于现代公司证据6.12所涉款项238894元。东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，不予认可。该院认为，相关施工合同和付款报告单上有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用238894元。13、关于现代公司证据6.13所涉款项40936元。东华公司质证意见同证据6.11。同理于证据6.11之分析，该院也予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用40936元。14、关于现代公司证据6.14所涉款项118万元。东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，不予认可。该院认为，相关施工合同和付款报告单上有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用118万元。15、关于现代公司证据6.15所涉款项190万元。华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，且现代公司向合肥融创工程技术有限公司转汇50万元没有付款委托手续，不予认可。该院认为，相关施工合同和付款报告单上有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用190万元。16、关于现代公司证据6.16所涉款项117.1万元。东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，且该工程在建成后是为满足合肥世纪天乐商业经营管理有限责任公司的装修需要而改造，不予认可。该院认为，相关施工合同和付款报告单上有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用117.1万元。17、关于现代公司证据6.17所涉款项160万元。东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，不予认可。该院认为，工程总服务配套费或工程进度款有民事判决书予以认定，且相关付款报告单上也有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用160万元。18、关于现代公司证据6.18所涉款项402元。东华公司认为该费用支付相关合同加以佐证，分成方案中该物业已分配给现代公司，不予认可。该院认为，该费用报销审批单上有尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用402元。19、关于现代公司证据6.19所涉款项10500元。该笔费用属于后期经营费用，应由现代公司负担。该院认为，案涉工程于2012年2月28日竣工验收合格，付款报告单上也载明是电梯年检费用，该付款报告单上有尚啸签字确认，故可暂按比例由东华公司向现代公司支付其中的60%即6300元。20、关于现代公司证据6.20所涉113600元。东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，其中2012年9月26日付款17350元是电梯维修及配件更换费用，不予认可。该院认为，案涉费用是电梯供货、安装合同以及合同变更书等合同内容之组成部分，且有尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用113600元。21、关于现代公司证据6.21所涉款项13850元，东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，不予认可。该院认为，相关付款报告单上有尚啸签字确认，但商业楼土地分割登记测绘费用不属于工程施工过程费用，可暂按比例由东华公司向现代公司支付其中的60%即8310元。22、关于现代公司证据6.22所涉款项55500元。东华公司质证意见证据6.4，且个人收条无法证明款项用途。同理于证据6.4之分析，对该款项予以认定，由东华公司向现代公司支付该笔费用55500元。23、关于现代公司证据6.23所涉款项900元。东华公司质证意见同证据6.18。同理于证据6.18之分析，对该笔费用予以认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用900元。24、关于现代公司证据6.24所涉款项14.8万元。东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，不予认可。该院认为，相关施工合同和付款报告单上有尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用14.8万元。25、关于现代公司证据6.25所涉款项3.4万元。东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，不予认可。该院认为，相关购销合同和付款报告单上有尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用3.4万元。26、关于现代公司证据6.26所涉款项19万元。东华公司质证认为相关合同和付款单据均无东华公司施工管理人员和财务人员签字确认；给凌圣行的10万元与本案无关；付款方是合肥馥邦商业经营管理有限责任公司，不予认可。该院认为，从证据来看，现代公司与安徽营方园林绿化工程有限公司就绿化移植养护是在案涉商业楼工程竣工验收后订立的，涉及到合同真实性以及东华公司是否同意等问题，不宜在本案中处理，可由双方另行协商解决或在项目清算过程中处理，故对现代公司的此节主张不予采信。27、关于现代公司证据6.27所涉款项2万元。东华公司质证意见同证据6.18。该院认为，相关付款报告单上有尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用2万元。28、关于现代公司证据6.28所涉款项80万元。东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，不予认可。该院认为，钢结构及网架工程款有民事判决书予以认定，且相关付款报告单上也有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用80万元。29、关于现代公司证据6.29所涉款项50万元。东华公司认为该工程款未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，不予认可。该院认为，相关施工合同和付款报告单上也有东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，可予认定，东华公司应向现代公司支付该笔费用50万元。30、关于现代公司证据6.30所涉款项28800元。东华公司认为合同及付款凭证均无东华公司施工管理人员和财务人员签字确认，该防护系合家福租用后使用过程中的支出，不应列入工程款支付，与东华公司无关，且付款方为合肥馥邦物业服务有限公司，不予认可。该院认为，案涉步道梯两侧、平台栏杆和阶梯两侧不锈钢防坠落托架是在工程竣工后新增加的工程，其产生原因不明，不宜在本案中处理，可在双方另行协商或在项目清算中解决，故对现代公司的此节主张不予采信。31、关于现代公司证据6.31所涉款项200万元。东华公司认为合同及付款凭证均无东华公司施工管理人员和财务人员签字确认，支付时间均为2014年以后，是否为支付2009年合同项下工程款难以认定，且付款方为合肥馥邦物业服务有限公司，不予认可。该院认为，相关施工合同由东华公司特别授权负责人尚啸签字确认，东华公司否认该款项支付与前述合同履行的关联性，依据不足，合肥馥邦物业服务有限公司在转账凭证中也注明代现代公司付款，可予认定，故东华公司应向现代公司支付该费用200万元。32、关于现代公司所举证据7.4所涉款项269296元。东华公司认为未从共管账户中支付也未经过东华公司财务确认，不予认可，现代公司并没有履行相关判决确定的全部支付义务，且付款方为合肥馥邦物业服务有限公司。该院认为，现代公司履行合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民二初字第00042号民事判决确定的支付工程款之义务和承担案件诉讼费用，有充分证据证明，可予认定，东华公司应向现代公司支付该费用269296元。合计以上数额，东华公司应向现代公司支付19082146.87元。（三）关于利息损失问题。双方合同中并未就现代公司代为东华公司垫付款项的利息损失赔偿问题进行约定，但现代公司为东华公司代为垫付款项确实存在着一定的损失，故酌情按同期银行贷款利率标准，由东华公司赔偿现代公司提起本案诉讼之日（2015年7月9日）起至实际款项清偿之日止的利息损失。综上，现代公司的诉讼请求部分成立，余者缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、东华公司支付现代公司19082146.87元，于判决生效之日起十日内付清；二、东华公司于判决生效之日起十日内赔偿现代公司利息损失，利息损失以19082146.87元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2015年7月9日起计算至款项清偿之日止，款清息止；三、驳回现代公司的其它诉讼请求。一审案件受理费310817元，由现代公司负担160000元，东华公司负担150817元。 东华公司和现代公司均不服，提出上诉。现代公司上诉请求改判支持现代公司原审全部诉请，东华公司上诉请求改判驳回现代公司的诉讼请求。 本院二审另查明以下事实：（一）关于尚啸的授权方面的事实。东华公司上诉状中提到的合肥铁路运输法院（2014）铁民初字第0018号生效判决、合肥市中级人民法院（2015）合民一提字第00010号生效判决，在二审庭审中未举证。经查阅一审庭审笔录，其在一审中也未举证。现代公司代理人在代理词中陈述，上述案件为民间借贷纠纷，法院判决系指尚啸不能代表东华公司对外借贷，跟本案授权范围无关联。（二）一审判决认定的现代公司代东华公司垫付的1900余万元款项支付的时间。根据一审判决书对有关证据的描述，一审判决认定的现代公司代东华公司垫付的19082146.87元款项，实际付款时间在2011年7月至2015年3月之间（具体时间见附表）。二审认为，本案当事人争议的焦点为以下五个：1、一审是否存在程序违法问题；2、尚啸的签字能否作为认定东华公司同意支出有关合作开发项目款项的依据；3、东华公司能否依据《商业楼分成方案》不向现代公司支付垫付款项；4、现代公司垫付的款项自何时开始计算利息；5、现代公司能否要求东华公司支付已为生效判决确定、但尚未支付的款项。结合案件事实、证据及相关法律规定，逐一评判如下：关于争议焦点一，东华公司主张原审程序不当的理由为两个：一是现代公司当庭提交的三份证据，未给予其适当的举证期限。据一审庭审笔录，东华公司提出现代公司当庭补充的证据不属新证据，拒绝质证，并未要求给予该公司适当的举证期限，且一审合议庭已经当庭确认现代公司补充提供的证据不属于新证据，在此情况下，再给予东华公司举证期限，无实际意义。东华公司主张原审程序不当的此点理由不能成立。二是原审未调取3#楼房产销售明细。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”东华公司申请取的3#楼销售明细，不属于当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的证据，也不涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，东华公司也未向一审法院说明3#楼销售明细属于当事人及诉讼代理人因客观原因不能收集的理由，故东华公司的申请，不属于司法解释规定的人民法院依当事人申请调查收集证据的三种情形，原审不予调取并无不当。二审中东华公司就3#楼的销售明细也向本院提出过类似申请，但同样未能说明不能自行收集的客观原因。二审就此问题询问过现代公司，其法定代表人回答仅有零星销售，结合本判决对《商业楼分成方案》的认定，是否调取3#楼销售明细，对本案处理无实际影响。关于争议焦点二，东华公司在上诉状中陈述，依据合肥铁路运输法院（2014）铁民初字第0018号和合肥市中级人民法院（2015）合民一提字第00010号生效判决，东华公司对尚啸的授权范围并无财务签章方面，但一、二审诉讼中未提供该两份判决书证明其主张。据东华公司2009年11月9日、2010年2月10日、2012年8月23日出具的三份《授权委托书》，该公司对尚啸的授权范围是“处理与现代公司合作开发馥邦商务广场施工过程的工程事宜”“与现代公司就合肥馥邦商务广场电子电器城项目签订相关协议”“负责办理合肥馥邦商务广场费用核算及房产分配事宜”，授权事项和范围明确。一审判决认定尚啸为东华公司特别授权负责人，并据此认定尚啸在有关施工合同、付款报告单、报销审批单等单据上面的签字对东华公司有拘束力，并无不当。东华公司此点上诉主张，与事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点三，东华公司、现代公司2012年7月26日签订的《商业楼分成方案》约定了3#楼存量房产作为缴纳前期税费、清算费用、工程款、违约赔偿金、待退费用等支出，并约定由现代公司负责按实结算。但协议达成后，现代公司、东华公司已合意将上述3#楼房产中的大部分为他人债务提供了抵押担保。现代公司、东华公司应该清楚，该抵押权成立后，客观上将导致现代公司不能合法销售已经设定抵押权的房产，以清偿前期税费、清算费用、工程款、违约赔偿金、待退费用等，因此，应该认定双方在实际履行《商业楼分成方案》过程中，对有关约定作了变更。在此情况下，现代公司有权依据《合作开发合同书》的约定，要求东华公司支付其应承担的费用。东华公司主张依据《商业楼分成方案》，现代公司无权再诉求其支付相关费用，不能成立，不予支持。关于争议焦点四，在认定尚啸在案涉的有关合同、单据上的签字对东华公司有约束力后，一审判决认定的现代公司代东华公司垫付的1900余万元，东华公司应支付给现代公司。但根据一审对现代公司提供的证据6和证据7的采信、认定结果，垫付款项数额累加应为19351442.87元，一审判决少计算269296元，对此，予以纠正。按照《合作开发合同书》的约定，东华公司承担合作项目的工程建设及配套的水、电、弱电、网络等建设费用。在项目实施过程中，现代公司代东华公司垫付了有关费用，根据公平原则，东华公司应支付现代公司相应的利息。一审判决将利息的起算日期确定为现代公司提起诉讼之日，依据不足。根据二审查明的事实，现代公司支付垫付款的时间在2011年7月至2015年3月之间，因此，现代公司要求统一从工程竣工验收交付之日（2012年5月28日）起计算利息，有违客观事实，不予支持。根据垫付款项发生的时间确定计算利息的起始日期：垫付款项发生在2012年5月28日之前的，按照现代公司主张的时间，自2012年5月28日起计算利息；垫付款项发生在2012年5月28日之后的，从付款的次月1日开始计算利息；一审判决书只记载了垫付款项发生年份的，从下一年1月1日开始计算利息（具体见附表）。关于争议焦点五，双方合作开发项目对外以现代公司名义进行，但在合作关系内部，双方已约定项目建设的工程款等费用由东华公司承担。因东华公司未及时履行支付工程款等义务，导致现代公司被诉讼，人民法院判定的现代公司承担的债务，东华公司应予承担。人民法院生效裁判确定的义务，为法定债务，当事人应当履行，且本案涉及的人民法院生效裁判确定的债务已过法定履行期限，并进入了执行程序，故在处理双方因合作开发法律关系引起的争议时，该债务应纳入双方的权利义务范围一并处理。原审判决以债务未实际支付，否则会形成强制委托关系为由，不支持现代公司要求东华公司承担已为人民法院生效裁判确定的债务，属适用法律不当，予以纠正。现代公司上诉要求东华公司承担已为生效判决确定的12854858.6元债务，理由成立，予以支持。综上，现代公司上诉的主要理由成立，予以采纳；东华公司上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、变更安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00261号民事判决第一项为：东华公司支付现代公司19351442.87元，于本判决生效之日起十日内付清；二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00261号民事判决的第二项和第三项；三、东华公司于本判决生效之日起十日内，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付现代公司代其垫付的19351442.87元款项的利息（每笔款项计算利息的起始日期见本判决书附表），款清息止；四、东华公司支付现代公司12854858.6元，于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回现代公司的其他诉讼请求。一审案件受理费310817元，由现代公司负担40817元，东华公司负担270000元；一审诉讼保全费5000元，由东华公司负担。二审案件受理费143221.61元，由东华公司负担。 再审期间，双方当事人围绕再审请求和理由进行了举证、质证。庭审中，东华公司提交的新证据为：证据一、安徽省淮南市中级人民法院作出的（2017）皖04民终295号民事判决书。证据二、合肥市商品房预售合同登记备案馥邦商务广场商业楼3#查询信息。现代公司提交的新证据为：证据一、2014年12月25日《函》、2015年2月10日《回函》。证据二、关于《分成方案》的东华房产备案说明。证据三、关于馥邦商务广场商业楼产权归属的函及房产附件表。本院认为，东华公司提交的两组新证据具有真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的依据，应予采纳。现代公司提交的三组新证据，部分属原审已提交证据，且均发生在本案诉讼前，依法不属于新证据，不予采信。 本院再审对原一审判决认定的基本事实予以确认。另查明：2014年9月16日现代公司销售3#楼3层37套房屋，售房款为16949519元。浦发银行淮南支行诉淮南市信天工贸公司、现代公司、刘虎、赵春燕、刘飞、王友胜、张媛、王友超金融借款合同纠纷一案，安徽省淮南市中级人民法院作出（2017）皖04民终295号民事判决。该判决认为：现代公司抵押的房产于2014年6月16日被合肥市公安局查封，现代公司对浦发银行淮南支行于2014年6月16日之后与淮南市信天工贸公司发生的债权，不再承担抵押担保责任。因案涉项目原销售方徽悦公司法定代表人涉嫌刑事犯罪，案涉3#楼2层房屋被合肥市公安局查封，查封期限为2014年6月16日至2018年3月14日，后又因现代公司与徽悦公司诉讼案件被合肥市中级人民法院查封，查封期限2018年8月14日至2021年8月7日。 本院再审认为，本案的争议焦点为：1、《商业楼分成方案》是否是对《合作开发合同书》有关权利义务的变更？2、双方在《商业楼分成方案》实际履行过程中合意对3#号楼2层存量房产设立抵押，是否是对商业楼分成方案的变更？3、现代公司请求东华公司给付本案垫付款项是否具有事实与法律依据？ 关于争议焦点一：东华公司与现代公司就案涉工程共签订了两份协议，分别是2008年8月29日《合作开发合同书》和2012年7月26日《商业楼分成方案》。双方对上述两份协议的真实性均无异议。双方争议的是《商业楼分成方案》是否是对《合作开发合同书》有关权利义务的变更。经查，东华公司与现代公司签订的《合作开发合同书》约定，东华公司应承担案涉项目的工程建设及配套的水、电、弱电、网络等建设费用。建设完成后，双方又签订《商业楼分成方案》，约定了3#楼存量房产作为缴纳前期税费、清算费用及工程款、违约赔偿金、待退定金等费用支出，由现代公司负责按实结算等内容，系双方对东华公司如何履行前述《合作开发合同书》约定义务所作的变更及补充约定，系双方真实意思表示，均应照此履行。具体分析如下：《商业楼分成方案》第1条“以房屋形式保留商业楼所有的地方税费、清算费用及工程费用、违约赔偿金等支出，由现代公司负责结算，其余房产双方分配，同时完成双方资金往来的结算。”该条约定“以房屋形式保留…工程费用”，而《合作开发合同书》约定项目建设并投入资金是东华公司承担的主要义务，因此，《商业楼分成方案》是对《合作开发合同书》实质性条款的变更。其次，《商业楼分成方案》第2、3条，是双方对已分成部分进行了核算，数字具体到小数点后一位，尤其是“在与现代公司资金往来经过结算，现代公司应支付东华公司1998元”的表述，说明双方经过了详细的对账和计算。《商业楼分成方案》第4、5条写明“工程款约3000万未支付”，说明现代公司已经知晓东华公司仍外欠工程款3000万，并作出用存量房产解决的安排。《商业楼分成方案》第6、7条，对停车位、土地增值税、其他风险等约定，可见对合作项目可能涉及的所有费用都作出了较为详细的安排。纵观《商业楼分成方案》全部条款，是在工程项目已经竣工、销售过半的情况下，双方对整个项目的总盘点，包括分成情况、已分配部分、未分配部分、未支付费用、如何解决等一系列问题进行了详细的核算和说明，并约定了具体明确的解决方案。因此，应认定《商业楼分成方案》是对原合作开发合同书约定的权利义务进行了变更。 关于争议焦点二：首先，在该《商业楼分成方案》履行过程中，东华公司与现代公司于2013年1月28日达成合意将3#楼3-282等46套存量房产为案外人设立抵押担保。而对于抵押房产的转让，并未有明确的法律禁止性规定，现代公司可以合法销售已经设立抵押权的房产。虽然抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但现代公司向案外人转让已经设立抵押权的3#楼2层存量房产的行为并不必然无效，现代公司按照《商业楼分成方案》的约定继续销售3#楼2层存量房产以清偿工程款等各项费用，不存在法律障碍。且安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民终295号生效判决已经认定由于抵押房产被公安机关查封，现代公司对案涉2000万贷款无需承担任何责任。双方合意设立抵押的行为对现代公司履行没有实质性影响。其次，案涉项目3#楼2层房产虽然连续被公安机关和人民法院查封，但无证据表明上述查封系东华公司行为导致，故3#楼2层房产因被查封不能销售的后果不能归责于东华公司。最后，东华公司提供的商品房预售合同登记备案3#楼查询信息能够证明存量房产已有销售，且现代公司亦自认已售3#楼3层房屋面积2511.12平方米，销售款16949520元，能够证明《商业楼分成方案》有继续履行的现实可能性。因此，原审判决认为双方合意将3#楼房产中大部分为他人债务提供抵押担保，客观上将导致现代公司不能合法销售已经设定抵押权的房产，双方对《商业楼分成方案》有关约定进行了变更的认定不当，予以纠正。 关于争议焦点三：由于《商业楼分成方案》对双方在《合作开发合同书》中约定的主要权利义务进行了变更，在《商业楼分成方案》实际履行过程中设立抵押的行为并未构成对《商业楼分成方案》有关约定的变更，双方仍应依照《商业楼分成方案》的约定继续履行。按照《商业楼分成方案》的约定，2012年7月26日之后负责结算的主体是现代公司，由现代公司负责偿还包括工程款在内的各项费用，而非东华公司。本案中现代公司一审诉请金额为46047909.95元，现代公司在再审审理中陈述3#楼预估价值为8000万元，可见双方在签订《商业楼分成方案》时预估存量房产是足以支付后续相关费用的。因此，现代公司请求东华公司依据《合作开发合同书》的约定给付其垫付的款项，不符合双方的约定，不予支持。 综上所述，东华公司的再审请求成立，予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）皖民终854号民事判决及安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00261号民事判决； 二、驳回合肥现代物流园区投资发展有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费310817元及诉讼保全费5000元，由合肥现代物流园区投资发展有限公司负担；二审案件受理费143221.61元，由合肥现代物流园区投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈建红 审判员  董祝新 审判员  权伟灵 二〇二〇年十一月三十日 书记员  梁 萍