广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1915号 上诉人（原审原告）：谢云芳，女，1957年4月7日生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：韦忠义，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西维尼纶集团有限责任公司，住所地河池市宜州区，统一社会信用代码91451200200869851Ａ。 诉讼代表人：李健，广西维尼纶集团有限责任公司管理人主任。 委托诉讼代理人：彭华，广西弘生联合律师事务所律师。 原审第三人：蒙静飚，男，1964年11月18日生，壮族，住河池市宜州区。 原审第三人：王仕军，男，1966年1月8日生，汉族，住河池市宜州区。 委托诉讼代理人：黄光毅，广西昭义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨通贤，广西昭义律师事务所实习律师。 上诉人谢云芳因与被上诉人广西维尼纶集团有限责任公司（以下简称广维公司），原审第三人蒙静飚、王仕军公司决议纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初1762号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。 谢云芳上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、本案诉讼费由广维公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，仅以真实性无法确认的两份董事会决议认定广维公司已召开董事会会议且五名董事均出席参加表决，依据不足。广维公司《章程》第四十二条对董事会决议从会议召开到形成决议的程序进行了约定：在召开会议前通知全体董事—对所议事项决定形成会议记录—出席会议的董事和记录员在会议记录上签名—董事会记录应由专人保管。广维公司没有按照章程约定召开董事会会议，单凭两份董事会决议记载的内容不能证明这两次董事会会议已召开。首先，2014年广维公司实际控制人丁磊涉嫌犯罪逃跑境外后，五名登记在册的董事会成员黎丰瑞、杨波、黄**、田锋、黄耀虎（以下简称五名董事会成员）从来没有出现在广维公司，没有按照公司的章程履职，谢云芳向公安机关控告丁磊职务侵占案件立案后，公安机关也多方查找五名董事会成员等人了解相关案件情况，均未能联系找到，而广维公司内部的股东会、董事会己经长期没有召开，公司内部运作处于瘫痪状态。其次，由于涉案两份董事会决议是广维公司持有和单方面制作，从举证责任分配角度，广维公司应承担举证证明己召开董事会会议的责任，其还应当举出召开会议的通知（书面或者电话通知）、会议记录员签名、董事会决议档案保管等一系列召开董事会会议实际具体时间、地点，予以证明董事会会议己经召开并且讨论决定所议事项。最后，广维公司在庭审中述称，黄**、田锋、黄耀虎长期在国外，上述三人参加董事会会议，必须从国外回到南宁市，因而还必须提供在召开前出入境记录或者从境外飞入国内的机 票等证据予以证实，但广维公司均未能提供上述证据。二、一审中谢云芳已申请对涉案两份董事会决议五名董事会成员的笔迹进行鉴定，鉴定结果尚未作出，一审就判定谢云芳举证不能，判决严重不公，程序严重违法。三、谢云芳向一审法院申请调取多份对涉案董事会会议是否召开有重要证明意义的证据，但一审没有进行调取，导致漏查明本案事实，致使认定事实错误。综上，一审认定事实不清，程序严重违法，请求二审法院查明本案关键事实，判如所请。 二审庭询中，谢云芳补充上诉意见如下：一审将涉案两份董事会决议作为认定事实的根据，属于适用法律错误。理由是：一、涉案两份董事会决议属于书证，属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的单位证明材料，人民法院应当主动审查其是否符合法律的规定。涉案两份董事会决议没有按照法律规定的要求制作，主要表现在：没有单位负责人及其制作人员的签名或盖章，证据形式不合法。二、涉案两份董事会决议未载明开会的具体时间、地点。一是没有具体记载开会的时间是在上午或者下午的具体时间；二是地点不详细，仅记载南宁市，没有具体位置，明显不符合召开会议的一般常识。综上，如将涉案两份董事会决议作为认定本案事实的依据，则人民法院应当向广维公司负责人及两份董事会决议的制作人员调查核实，或者要求制作人员出庭，说明制作两份董事会决议的情况，一审法院没有如此进行审查，直接将两份董事会决议作为认定案件事实的依据，违反法律规定。二审应当调查核实或者要求两份董事会决议的制作人员出庭，责令其说明相关情况。否则，涉案两份董事会决议不能作为认定案件的事实依据。 广维公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回谢云芳的上诉请求，维持原判。理由是：一、涉案两次董事会决议符合《中华人民共和国公司法》 规定及广维公司章程的约定，在程序上合法有效并且生效。二、蒙静彪及王仕军勤勉尽职，符合《中华人民共和国公司法》对高管人员的要求，其履职行为保障了广维公司的合法权益。 蒙静飚、王仕军述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 谢云芳向一审法院起诉请求：一、确认广维公司2018年8月28日作出的关于《关于蒙静飚等同志任职的通知》[桂维字（2018）22号]的董事会决议不成立；二、确认2018年2月22日作出的《关于成立公司在册职工处置组织机构的通知》[桂维字（2018）02号]的董事会决议不成立；三、本案诉讼费由广维公司承担。 一审法院认定事实：广维公司于2001年12月30日成立，现有股东广西印象刘三姐旅游文化产业投资有限责任公司（法人股东）和谢云芳（自然人股东），公司设有董事会，公司董事为黎丰瑞、黄耀虎、杨波、田锋、黄**，共五名董事。2018年2月8日，广维公司董事会作出决议，主要内容为：一、同意公司临时成立在册职工处置组织机构，全权负责处理因公司控股子公司桂林广维文化旅游文化产业有限公司破产重整案中所有涉及公司职工的问题。二、同意该组织机构由副董事长杨波牵头，副总经理蒙静飚、总会计师王仕军及工会主席庄启富负责组织实施。三、同意上述临时机构在处理所有的职工问题完毕后撤销。2018年2月22日，广维公司作出公司文件桂维字（2018）02号《关于成立公司在册职工处置组织机构的通知》，主要内容：由于广维集团子公司桂林文华公司进行破产重整，从2017年9月开始，因无法获得资金维持公司的正常运行，公司出现严重经营困难，为了保证在册职工利益，妥善处理在册职工利益等有关问题，公司决定成立广维集团在册职工处 置领导小组及相关机构。通知中决定成立在册职工处置领导小组、办公室、宣传组。2018年8月21日，广维公司董事会作出决议，主要内容为：1.根据总经理提名，继续聘请蒙静飚担任公司副总经理。2.根据总经理提名，继续聘请王仕军担任公司总会计师。2018年8月28日，广维公司作出公司文件桂维字（2018）22号《关于蒙静飚等同志任职的通知》，主要内容：聘任蒙静飚为公司副总经理，聘任王仕军为公司总会计师。 一审另查明，广维公司的公司章程对董事会的职权规定：一、决定召开股东大会并向股东大会报告工作；二、（略）......七、决定公司内部管理机构的设置；八、聘任或解聘公司总经理，决定其报酬和奖惩事项。根据总经理提名，聘任或解聘副总经理、财务负责人，决定其报酬事项。……。公司章程还规定：董事会会议须有三分之二以上董事出席方为有效。需董事会表决的事项应事先书面送交董事，该董事以书面表示同意、反对或弃权，则视为该董事出席董事会会议并且书面表决有效。召开董事会会议，应于会议召开七日以前通知全体董事。董事会应当对所议事项的决定形成会议记录，出席会议的董事和记录员应在会议记录上签字，董事会记录应由专人保管，十年内不得销毁。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第四十八条规定：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。广维公司的公司章程明确约定了董事会的职权包括：决定公司内部管理机构的设置和根据总经理提名，聘任或解聘副总经理、财务负责人，因此，广维公司董事会可以对以上事项进行表决决定。广维公司的董事会会议，应当依照法律或者公司章 程的程序，召集全体董事会董事出席，对相关事项进行决议时候，应由董事会董事依照公司章程规定的议事方式、表决程序进行决议，达到公司章程规定的表决比例时即可形成董事会决议。本案中，广维公司提供的两份董事会决议可以证实，全部五名董事均参与了两次董事会会议，形成了一致意见，并在会议决议上签字确认，达成了董事会决议。谢云芳主张该两次董事会会议并未召开，两份董事会决议上董事的签字为伪造，但未能举证予以证实，对其主张一审不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例；（五）导致决议不成立的其他情形。广维公司董事会决议并未存在上述不成立的情形，因此，对谢云芳主张广维公司作出设置临时机构以及聘用蒙静彪、王仕军为公司副总经理和总会计师的两次董事会决议不成立没有事实和法律依据，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条、第一百零八条之规定，判决：驳回谢云芳的诉讼请求。案件受理费100元，由谢云芳负担。 二审中，当事人没有提交新证据。谢云芳申请本院调取证据黎丰瑞、黄**、田锋、黄耀虎2018年度的出入境记录，该证据与本案待证事实无关联，对其申请本院 不予准许。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，对与两次董事会决议相关的董事会会议是否已召开这一待证事实，广维公司提供的两份董事会决议能证明会议召开的情况，谢云芳主张会议未召开但未提供证据证实，因此，一审依据两份董事会决议认定本案事实并无不当。 一审认定事实属实，本院予以确认。 二审另查明，经谢云芳申请，一审法院委托广西天宏司法鉴定所对涉案两份董事会决议中5名董事会成员的签名形成时间及是否本人签字进行鉴定。2020年7月29日，因本案当事人均无法提供新的鉴定样本，现有检材、样本无法得出鉴定结论，致使鉴定工作无法继续进行，广西天宏司法鉴定所出具《终止鉴定告知书》（编号2020006）终止此次鉴定工作。 本院认为，对谢云芳关于涉案两次董事会决议不成立的主张，一审不予支持并无不当，具体理由详见一审判决，不再赘述。谢云芳的其他主张亦不成立，理由是：第一，在召集、主持、通知和董事会决议中存在的瑕疵，须达到足以认定决议不存在或者未能形成有效决议的标准，才构成决议不成立。涉案两次董事会决议是否履行广维公司章程第四十二条约定的程序，对决议的成立无实质影响，谢云芳以董事会决议未履行上述程序主张决议不成立，本院不予采纳。第二，当事人对自己提出的诉讼请 求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对形成两次董事会决议的会议已召开这一待证事实，广维公司已履行其举证责任。第三，谢云芳一审申请调取的证据与本案没有关联，一审不予准许并无不当。第四，广西天宏司法因鉴定样本不足终止鉴定工作，该鉴定程序已终止，一审不存在程序违法。 综上所述，谢云芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人谢云芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张世道 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年十一月二十九日 法官助理 黄奕通 书 记 员 兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。