广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终8624号上诉人（原审原告）：佛山市南海区围炉美食店，住所地东省佛山市南海区***************号铺，统一社会信用代码92***********7P。经营者：顾锡辉。委托诉讼代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑春婷，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建四局第一建筑工程有限公司，住所地广东省广州市花都区*********************，统一社会信用代码915***********563C。法定代表人：李晓阳，董事长。委托诉讼代理人：黄昱康，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高靖，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区万乔房地产有限公司，住所地广东省佛山市南海区***************十二，统一社会信用代码9***********5。法定代表人：黄文亮，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：高德刚，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州地质勘察基础工程公司，住所地广东省广州市越秀区********，统一社会信用代码914***********543H。法定代表人：何发光，总经理。委托诉讼代理人：何焕明，广东任高扬律师事务所律师。上诉人佛山市南海区围炉美食店（以下简称围炉美食店）因与被上诉人中建四局第一建筑工程有限公司（以下简称中建四局一建公司）、佛山市南海区万乔房地产有限公司（以下简称万乔公司）、广州地质勘察基础工程公司（以下简称广州地质公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初28978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。围炉美食店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司连带赔偿围炉美食店损失1544852元；2.判令中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、围炉美食店各项损失真实发生，且围炉美食店不具有扩大损失的故意。围炉美食店从事餐饮行业，购买食材、聘请大堂员工及厨房、点心部承包团队等均是餐饮行业最基本的经营所需，中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司因侵权造成围炉美食店无法经营，在围炉美食店停业期间，这些项目的损失必然存在。（一）关于食材损失。据一审法院查明的事实，中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司于2018年12月开始对受沉降影响的商铺进行修复，经修复后沉降已逐步稳定。该查明的事实合理解释了围炉美食店为何会在中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司侵权期间购买食材，也与围炉美食店庭审时陈述的“是因为中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司修复商铺完毕交付围炉美食店使用，围炉美食店便开始采购食材，但还未正式使用，就发生第二次下沉致围炉美食店完全停业”的事实相吻合。围炉美食店的食材损失有收据、送货单、部分支付凭证及照片相佐证，购买食材的时间也已经得到合理解释，即使围炉美食店未能提供全部食材的购买转账记录，但现金支付的方式在交易市场普遍存在，一审法院一方面认定围炉美食店存在部分食材损失的事实，另一方面却又对围炉美食店提供的证据的关联性不予确认，明显不当。（二）关于员工工资损失。围炉美食店商铺有50张桌，一次性至少能容纳400人，为此，围炉美食店聘请13名员工负责大堂服务合情合理。围炉美食店提供了劳动合同、劳动者身份证复印件、每月工资签收表来证明围炉美食店实际聘请了员工及支付了工资，即使部分合同签订时间是在商铺修复期间，但只是因为部分员工是在入职后补签劳动合同，而劳动合同期限起始时间是在本案侵权行为发生之前。围炉美食店提供的证据能够证明围炉美食店聘请员工的事实，中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司在2018年12月份第一次修复后，围炉美食店即去购买食材准备恢复营业，也能表明围炉美食店的员工均处于待岗状态，能随时复工，围炉美食店有支付留守员工工资的事实存在。（三）关于员工宿舍损失。围炉美食店提供了租房合同书、租金收据及部分转账记录，即使部分转账记录的金额小于对应的租金收据金额，但这是由于转账记录内包含了水电，而租金收据已扣除水电，仅为租金部分。且按常理，企业为员工提供住宿仅免除房租，水电部分应由员工自行承担，即使企业承担了水电部分也应在员工工资部分扣除。因此围炉美食店提供的收据仅有房租部分亦合情合理。（四）关于厨房、点心部承包工资损失。围炉美食店将厨房、点心部工作发包，并提供了承包协议、承包人身份证、工资表予以证明围炉美食店发包的事实。由承包协议可知，厨房、点心部员工由承包人自行招募，围炉美食店支付的承包工资包含厨师、点心师傅及其自行招募的员工工资在内。围炉美食店经营餐饮行业，且有至少容纳400人的规模，厨房、点心部需要大量的人手来配合，故承包协议约定的承包工资符合情理。在当今市场，即使是管理成熟、制度规范的民营企业，仍有大量以现金形式发放工资的现象存在，更何况围炉美食店只是一般个体工商户。围炉美食店应承包人的要求，将承包工资以现金的形式支付，承包人便能直接以这部分现金来发放员工工资。即使现在是支付宝、微信转账为主的时代，但仍然有相当一部分人还保留着使用现金的习惯，特别是餐饮行业，绝大部分工人年纪偏大，其交易习惯并非均能及时与时俱进。围炉美食店的商铺租赁期限仅有1年10个月，而本案损害时间长达7个月之久，且损害发生在围炉美食店免租期后的第一个月，此时中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司如果能够将修复时间、风险告知围炉美食店，围炉美食店必然会作出遣散员工或更换经营场所的选择。正是因为中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司虚假承诺能在短时间内修复完毕，围炉美食店为了修复后能尽快恢复正常营业，且考虑到短时间内再次招募员工及厨房、点心部会比较困难，而不得已留守员工及没有解除承包协议。围炉美食店没有扩大损失的故意，中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司在不能及时修复却又没有将修复的时间风险告知且虚假承诺围炉美食店，使围炉美食店不能及时更换经营场所且一直处于随时准备恢复营业的状态，中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司对造成围炉美食店的损失具有过错，依法应当赔偿由此造成的全部损失。二、一审法院已认定存在损害事实，但其酌定的损失赔偿数额却明显偏低，有悖常理。一审法院经审查并结合围炉美食店提供的证据，已认定围炉美食店确实有购买食材、雇请员工及承包人、租房的事实存在，也认定围炉美食店在被侵权期间确实遭受了损失，却以围炉美食店不能就损失数额提供转账记录佐证为由，酌定广州地质公司向围炉美食店赔偿损失70000元，明显偏低，有悖常理。一审法院对围炉美食店2018年11月至2019年2月支付了员工宿舍租金水电予以确认，即表明2018年11月至2019年2月期间围炉美食店还有留守员工的事实存在，因此即使围炉美食店提供的证据不足以证明7个月所受的损失，至少能说明2018年11月至2019年2月期间围炉美食店的损失真实存在。结合围炉美食店提供的证据，其中员工工资、宿舍租金、厨房、点心部承包工资这些经营必需的支出每月已达178800元，民事损害赔偿应适用“填平原则”，中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司的侵权行为长达7个月，一审法院酌定的赔偿损失数额70000元连围炉美食店1个月的损失都弥补不了，有失公允。围炉美食店就以上损失提供了劳动合同、员工身份证、承包协议、工资签收表、租房合同、收据及部分款项转账支付记录予以证明存在损失的基础事实，以上证据虽有部分瑕疵但均能得到合理解释，可形成比较完整的证据链，符合民事诉讼法关于证据的高度盖然性的证明标准。一审法院没有正确运用经验法则，忽视市场存在的现金交易习惯及利用围炉美食店作为个体工商户的管理漏洞，一味要求围炉美食店的损失必须要有转账记录佐证，明显不合理。一审法院的酌定赔偿数额既未能有效维护围炉美食店的合法权益，也未能使中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司7个月的侵权行为受到严惩，依法应予改判。三、中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司依法应当承担连带赔偿责任。中建四局一建公司是项目工程施工总承包方，基于施工总承包的管理模式，分包方必须接受施工总承包方的工作指令，服从其总体的项目管理，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。中建四局一建公司提供施工总承包合同、承诺书等拟证明其不应承担责任，但根据项目工程公示牌及登记信息，现场施工方为中建四局一建公司，其提供的总承包合同、承诺书仅为中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司内部的约定，依法对围炉美食店不产生任何效力。中建四局一建公司作为施工总承包单位，依法应对广州地质公司的行为承担连带责任。万乔公司虽然不是直接侵权人，但由于其是涉案工程的权属人，对涉案工程负有监督管理责任，发现问题的应当及时督促整改。本案侵权行为持续了7个月，表明万乔公司监督管理不到位，万乔公司未尽监督管理义务，给围炉美食店造成财产损失，应当承担赔偿责任。另外，根据《中华人民共和国物权法》第九十一条、第九十二条规定，不动产权利人因挖掘土地等对相邻不动产一方的财产造成损害的，应当适用无过错原则，承担赔偿责任。万乔公司作为涉案工程的权利人，在行使自己权利时造成围炉美食店损失，依法应当承担赔偿责任。中建四局一建公司答辩称：一、中建四局一建公司并没有承建涉案项目的基坑工程，该工程由万乔公司直接发包给广州地质公司承建。中建四局一建公司没有对围炉美食店实施任何侵权行为，主观上也没有过错，中建四局一建公司与涉案损害结果之间没有因果关系，同时中建四局一建公司也没有向任何单位承诺或者约定对涉案损害结果承担连带责任。二、本案为侵权责任纠纷，围炉美食店提交的证据不能证明其损失是由于涉案项目的基坑工程施工造成。三、围炉美食店提交的证据无法证明其支付了相应的费用。除此外，中建四局一建公司坚持其一审答辩意见。万乔公司答辩称：一、围炉美食店上诉关于工资损失问题的阐述自相矛盾，再次证明其主张缺乏合理性，缺乏事实和法律依据。1.围炉美食店所称400人的容纳场地不等于具备400人实际营业规模，围炉美食店用场地的大小替代实际营业规模的大小。如下表所示，其经营规模如果真有400人之多，除去部长、承包人、洗碗工，仅剩余8名服务人员（包括两名50岁以上服务人员），完全不足以应付400人的营业规模。可见围炉美食店之陈述不符合事实。2.围炉美食店声称，其所聘请的13名员工是负责大堂，且工资支付多以现金方式支付，现金支付的原因是餐饮行业绝大部分工人年纪偏大，习惯于现金交易。万乔公司代理人作为餐饮的普通消费者，去餐饮店就餐发现提供服务的人员绝大部分是年轻人，与围炉美食店所称的行业惯例刚好相反。可以通过下表的统计来了解围炉美食店主张的用工结构：姓名年岁工种围炉美食店证据所在页码林小兰88年/32岁部长主管第36页农东花85年/35岁服务员第39页王国雄不详洗碗工第40页谭锦芳64年/56岁服务员第44页莫秀敏不详服务员第45页黎晓康01年/19岁服务员第49页许可可00年/20岁服务员第52页朱景灼97年/23岁部长第55页欧志明65年/55岁服务员第58页向明翠74年/46岁服务员第61页肖小兰92年/28岁服务员第64页甘晓莹97年/23岁部长第67页杨凤华96年/24岁部长第70页温天鸿87年/33岁厨房承包人第79页莫古70年/50岁点心承包人第82页平均年龄34.15岁【说明：以上数据统计来源于围炉美食店一审提交的证据材料，上述数据的统计并不代表万乔公司认可其真实性、合法性、关联性】从以上统计可知，围炉美食店所称行业习惯或交易习惯并不符合事实。另外，围炉美食店称厨房承包人员和点心承包人员独自另行招募员工，具体招募的哪些人员，都分配了什么工作等情况均不得而知。综上，围炉美食店所称的工资损失完全不符合最基本逻辑和常识，没有完整的证据链以予证明，不应得到支持。二、围炉美食店主张的连带责任缺乏法律依据。本案属于侵权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权责任的归责原则为：一是过错责任原则；二是无过错责任原则；三是过错推定原则。本案中，围炉美食店主张适用无过错的归责原则，完全不符合法律的规定。本案情形不属于法定无过错责任情况的范围。三、其他答辩意见与万乔公司在一审的答辩意见一致。广州地质公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。根据围炉美食店的一审诉讼请求，食材损耗是43752元，若食材全部正常经营出售，则其利润也不会比食材成本高太多，但是围炉美食店请求的员工工资累计1237600元，远超其食材成本，其请求的利润损失为245000元，为食材成本的6倍。可见，围炉美食店的上诉请求不符合事实，一审判决处理正确。围炉美食店向一审法院起诉请求：1.判令中建四局一建公司赔偿围炉美食店因施工损害造成的损失1544852元（食材损耗费43752元、员工工资327600元、员工宿舍租赁费14000元、厨房承包工资595000元、点心部承包工资315000元、厨房维修费4500元、停业利润损失245000元）；2.万乔公司、广州地质公司对上述损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年9月13日，顾锡辉与案外人广东阳光家园社区服务有限公司（以下简称阳光公司）签订《租赁合同》，约定阳光公司将位于佛山市南海区****平洲美食广场五座11号铺出租给顾锡辉作餐饮用途，商铺面积为741.85平方米，租金（含物业管理费）每月13933.5元，租赁期限自2018年10月1日至2020年8月31日止，装修免租期自2018年10月1日至31日，免租期内顾锡辉需正常缴纳水电费及其他公摊费。2018年10月31日，顾锡辉在上述地址注册成立围炉美食店，店铺名称为“会兴酒家”，顾锡辉是围炉美食店的经营者。2017年10月，中建四局一建公司、万乔公司签订《佛山万科C22项目施工总承包工程合同》，约定万乔公司将其位于佛山市南海区****平洲美食城东侧、南港大街以南、南港路以北的佛山万科C22项目（万科逸家苑项目）发包给中建四局一建公司承包，合同约定基坑支护工程等由万乔公司直接发包。经“企查查”APP查询，中建四局一建公司具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质。万乔公司将万科逸家苑项目基坑工程发包给广州地质公司承包。经“企查查”APP查询，广州地质公司具有地基基础工程专业承包一级资质、工程勘察综合资质甲级。2018年11月，广州地质公司在进行基坑工程施工时，导致围炉美食店内地面下沉、开裂，会兴酒家无法正常营业。后万乔公司指令中建四局一建公司对商铺进行修复，围炉美食店、万乔公司均确认案涉商铺于2019年5月修复完毕。围炉美食店因重整修复厨房隔房，支出了4500元，另围炉美食店2018年11月至2019年2月支付了员工宿舍租金水电5056元。2019年6月28日，顾锡辉、阳光公司的代表梁嘉礼以及万乔公司的代表梁俊杰就平洲美食广场地陷问题进行会谈并作会议纪要，广州地质公司的人员刘恒政以中建四局一建公司的名义参加会议。阳光公司提出：2018年11月至2019年5月，会兴酒家拖欠租金管理费合共97534.5元，截至2019年6月30日滞纳金73150.87元。顾锡辉提出：赔偿2018年11月至2019年5月，厨房重做间房3500元，维修厨房搬运费1000元，工人工资合计1141000元，营业额损失待评估，同意租金和滞纳金损失由责任方万科及中建直接支付给阳光公司。“万科（梁）/中建（刘）”的意见为会兴酒家由于地陷发生的损毁，万科/中建根据受损方确定的修复标准进行修复，同意赔偿会兴酒家的2018年11月至2019年5月租金损失，后续不再赔偿租金、管理费、水电杂费，会兴酒家已支出的维修费/搬运费、工人工资和营业额损失问题，需要进一步同会兴酒家沟通、核算。各方代表在会议纪要上签字，刘恒政在中建四局一建公司的代表处签名。广州地质公司庭审确认刘恒政作为其公司代表参加会议。万乔公司桂城C22项目经理部于2019年9月5日下发的业务工程指令单（编号FS-GC-01Q-施工-0003-指令单-工程指令-053）显示，联系单位：中建四局一建公司，事项：关于C22项目四周红线外美食广场商铺及平洲鞋厂电子厂地面下沉损坏修复事宜，变更或补充内容：C22项目基坑已于2018年11月开挖完成，但由于基坑止水帷幕施工质量问题，导致基坑外侧地下水流失，造成项目四周红线外平洲美食广场商铺及平洲鞋厂电子厂地面下沉损坏，现指令中建四局一建公司对损坏部位进行持续维修，费用由支护单位广州地质公司承担，同时我司再次要求支护单位广州地质公司积极采取措施予以补救，若后期造成任何严重的后果，均由支护单位100%承担。万乔公司、广州地质公司主张案涉商铺附近有“保利项目”“龙光项目”在施工，该项目的施工时间先于万乔公司的万科逸家苑项目。围炉美食店陈述“龙光项目”与案涉商铺之间隔了万乔公司的万科逸家苑项目，案涉商铺受损时，“保利项目”的主体工程基本已完工，而万乔公司的万科逸家苑项目正在进行基坑工程施工。围炉美食店庭审陈述会兴酒家于2018年10月底开业，2018年11月22日地面下沉，后通知施工方修复，2018年11月底开始停业，中建四局一建公司修复完毕交付围炉美食店使用，围炉美食店便购买食材，但还未正式使用，就发现第二次下沉，春节期间完全停业。会兴酒家约有50张桌子，一次性最多可容纳约400人用餐。另，阳光公司另案向一审法院起诉中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司，请求其支付受损商铺2018年11月至2019年5月的租金（包括案涉商铺的租金），阳光公司在该案中提交了一份2019年2月18日的会议纪要，纪要显示与会人员有桂城科技园资产经营有限公司、阳光公司、万乔公司以及中建四局一建公司的代表，阳光公司代表提出：1.平洲美食城地陷问题事发于2018年10月12日，园区内商户不断反馈及投诉，称商铺地面出现不同程度的下沉和裂痕，对经营环境造成比较严重的损失和影响等；2.阳光公司发现情况后及时向桂城科技园资产经营有限公司和辖区内的安监部门反馈情况，并于2018年11月12日拨打市民热线报备；3.居委会在接到投诉后，于2018年11月14日组织桂城建设办、公资委、安监、南海区国土建设、施工方项目负责人等到现场勘查，初步确认下沉、开裂等问题属于万科项目施工所造成；4.其后，下沉、开裂现象日益严重，阳光公司管理人员再次联系万科施工负责人，要求其马上对已经造成安全隐患进行修复，避免损失扩大，万科项目方于2018年12月4日对部分下沉、开裂作了表面简单修复；5.现时园区内因地陷产生的问题越来越多，由此产生的如门面下沉、台阶坍塌、玻璃破裂、雨棚倾斜、厨房地砖爆裂、消防管和自来水管破裂、排污池下沉污水倒流、化粪池下沉、卫生间不能使用等问题悬而未决，部分受影响的商户以此为由拒缴租金，要求赔偿损失等；6.要求万科项目方立即对受损情况完成修复，并排除潜在风险，赔偿因本次事件造成的经济损失等。万科项目方、施工项目方提出：1.针对项目基坑工程施工对平洲美食广场造成地面沉降的情况，从2018年12月开始已安排对受沉降影响的商铺进行修复（包括但不限于门口台阶修复、厨房地砖重贴等），并在平洲美食广场东侧设立了沉降观测点，监控地陷情况，目前沉降已逐步稳定；2.根据项目目前工程进度，预计在2019年7月完成西北侧地下室阶段施工并进行侧壁回填；3.我方承诺对前期由于地面沉降造成的损坏进行全面修复，同时对后续沉降可能造成的二次损坏进行全面修复；4.对于阳光公司代表提出的赔偿要求，建议后续进行进一步协商沟通解决。一审法院认为，本案是财产损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于本案侵权行为人以及因果关系的问题，万乔公司是案涉万科逸家苑项目的建设方，中建四局一建公司为该项目的总承包方，广州地质公司是万科逸家苑项目基坑工程的分包方和施工方，广州地质公司在进行基坑工程施工时，由于施工不当导致围炉美食店承租的商铺地面下沉、开裂等，造成围炉美食店的损失，广州地质公司为实际侵权行为人。万乔公司、广州地质公司抗辩案涉商铺周边共有三家地产项目在施工，围炉美食店无证据证明案涉商铺周边塌方完全是由广州地质公司造成，并申请对围炉美食店商铺受损的原因进行鉴定以及追加保利华南实业有限公司为本案共同被告。对此，一审法院认为，案涉商铺发生地面下沉、开裂是在广州地质公司进行基坑工程施工期间，商铺地面下沉、开裂后，中建四局一建公司、万乔公司以及相关部门的人员已对现场进行勘查，而后万乔公司指令中建四局一建公司对商铺进行修复并协商赔偿事宜，万乔公司、广州地质公司在损害发生后，在不对商铺地面下沉、开裂的原因进行勘查以及不确定是否因其原因导致的情况下即对商铺进行修复以及在协商赔偿事宜时不提出对商铺受损的原因进行鉴定，不符合常理，而且中建四局一建公司、广州地质公司均作为具有相应一级资质的单位，也应当有能力查明广州地质公司的施工行为与商铺受损是否存在因果关系。从2019年2月18日、6月28日的会议纪要以及中建四局一建公司举证的业务工程指令单均可以看出，中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司对因基坑工程施工导致围炉美食店商铺地面下沉损坏的事实是确认的，万乔公司下发的业务工程指令单亦明确了是由于基坑止水帷幕施工质量问题，导致基坑外侧地下水流失，造成项目四周红线外的平洲美食广场商铺等地面下沉损坏，足以说明损害事故发生后，中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司已对损害发生的原因作了调查分析，万乔公司、广州地质公司均未能提供任何证据证明案涉商铺受损与保利华南实业有限公司有关，故一审法院对万乔公司、广州地质公司的抗辩不予采纳，对万乔公司、广州地质公司申请追加保利华南实业有限公司为本案当事人以及对案涉商铺受损原因进行鉴定，一审法院亦不予准许。一审法院认定广州地质公司的施工行为与围炉美食店承租的商铺受损存在因果关系。关于本案赔偿责任主体问题，广州地质公司作为施工人，其施工不当导致围炉美食店承租的商铺受损，造成围炉美食店损失，广州地质公司应承担赔偿责任。中建四局一建公司为案涉项目的总承包方，其受万乔公司的指令修复围炉美食店承租的商铺，无证据证明中建四局一建公司对围炉美食店的损害存在过错，且围炉美食店与中建四局一建公司亦未达成赔偿协议，虽刘恒政以中建四局一建公司的名义参加2019年6月28日的会议，但中建四局一建公司已举证证明刘恒政是广州地质公司的授权代表，且广州地质公司庭审中也确认刘恒政是代表广州地质公司参加会议，围炉美食店主张中建四局一建公司承担赔偿责任，理据不足，一审法院不予支持。万乔公司为案涉项目的建设方，其将基坑工程发包给有施工资质的广州地质公司承包，其对围炉美食店的损害不存在过错，且万乔公司在会议纪要中也未承诺同意赔偿围炉美食店主张的维修费/搬运费、工人工资和营业额损失，故对围炉美食店主张万乔公司承担侵权赔偿责任，一审法院不予支持。关于围炉美食店的损失问题，围炉美食店主张广州地质公司赔偿2018年11月至2019年5月的食材损耗费43752元、员工工资327600元、员工宿舍租赁费14000元、厨房承包工资595000元、点心部承包工资315000元、厨房维修费4500元、停业利润损失245000元。围炉美食店在本案举证的证据并不能充分证明其在该期间实际支出了该数额的食材损耗费、房租及工资，围炉美食店主张的停业利润损失245000元亦缺乏事实依据。围炉美食店在2018年10月底开始经营餐饮，案涉商铺在2018年11月22日开始出现地面下沉、开裂现象，直至2019年5月份才修复完毕，虽围炉美食店该期间的租金损失已由出租方阳光公司另案向责任方主张，围炉美食店举证的证据也未能充分证明其损失即为其主张的数额，但考虑到围炉美食店在该期间确实无法正常营业，围炉美食店承租商铺的面积有700多平方米，围炉美食店经营餐饮也确实需要购买食材、聘请工人等，围炉美食店在5个多月的时间不能正常营业确实遭受了损失，结合围炉美食店在本案举证的其他证据，一审法院酌定广州地质公司向围炉美食店赔偿营业损失70000元，对围炉美食店超出部分请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广州地质公司应于判决发生法律效力之日起十日内向围炉美食店赔偿损失70000元；二、驳回围炉美食店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取9351.83元（围炉美食店已预交），由围炉美食店负担8928.83元，由广州地质公司负担423元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予围炉美食店，一审法院不另收退。本院二审期间，围炉美食店提交了顾锡辉银行卡流水（2018.11.03-2020.07.03）、苏玉琼银行卡流水（2018.12.01-2019.05.30）。中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司没有提交新的证据。本院组织当事人进行了质证。经审查，中建四局一建公司、万乔公司、广州地质公司对以上两份证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认；但该两份证据显示的取现记录不足以证明取现款项全部用于支付围炉美食店员工、厨房、点心部的工资。经审查，一审法院认定事实正确，各方当事人亦无异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，结合当事人的诉辩意见，本院对本案二审争议焦点分析如下：关于中建四局一建公司、万乔公司应否担责的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”本案是因基坑工程施工导致围炉美食店商铺地面下沉损坏引发的诉讼，属一般侵权责任纠纷，民事赔偿责任应适用过错责任归责原则，即应根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，确定相关民事主体是否需要承担民事责任。换言之，责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。如要构成侵权，不但要有损害结果，还需行为人有过错及行为与损害结果之间存在因果关系。根据查明的事实，万乔公司为案涉项目的建设方，中建四局一建公司为案涉项目的总承包方，但是案涉基坑支护工程却由万乔公司直接发包给有施工资质的广州地质公司。也就是说，万乔公司将基坑工程发包给广州地质公司施工的行为不存在选任过错，中建四局一建公司则与导致围炉美食店商铺地面下沉损坏的基坑工程施工行为无关，而围炉美食店提供的现有证据无法证明万乔公司、中建四局一建公司实施的行为与围炉美食店商铺地面下沉损坏存在因果关系并负有过错，应当承担举证不能的不利后果。至于围炉美食店上诉提出根据物权法第九十一条、第九十二条享有的相邻不动产权利，已由不动产出租方阳光公司另案向责任方主张。因此，围炉美食店主张万乔公司、中建四局一建公司对广州地质公司的侵权行为承担连带责任，理据不足，本院不予支持。关于围炉美食店主张的损失能否支持问题。围炉美食店主张的损失，包括2018年11月至2019年5月的食材损耗费、员工工资、员工宿舍租赁费、厨房承包工资、点心部承包工资、厨房维修费、停业利润损失等共计1544852元。经审查，围炉美食店现有举证不足以证明上述费用支出全部实际发生。其次，围炉美食店自2018年10月底开始经营餐饮，至2018年11月22日案涉商铺已开始出现地面下沉、开裂现象，期间不足一个月，其时仍处开业之初，但围炉美食店主张的停业利润损失虽不足半年却高达245000元，明显有别于餐饮行业的经营常态（即餐饮商家被市场广为接受、达至稳定的满额营业状态，普遍需要半年以上甚至若干年的持续性经营）。再次，在案涉损害发生之后,围炉美食店知道或者应该知道损害的发生，其之后对于损害结果就应尽预防增损、合理减损的义务，但围炉美食店在损害发生后且知道或者应该知道损害修复尚需一段时日、期间内商铺不可避免暂停营业的情况下，仍按照正常营业标准支付所有的经营性支出，放任损害进一步扩大。该部分本可避免的经营损失在相当程度上是由围炉美食店自己造成的,不当然属于原有损害的延续,只是在时间上与原有损害具有连续性，故即便相关损失真实发生也不应全部纳入本案应予赔偿的损失范围。综上分析，鉴于围炉美食店在该期间的租金损失已由出租方阳光公司另案主张，一审法院充分考虑损害修复耗时5个多月确实导致围炉美食店在该期间无法正常营业以及围炉美食店承租的商铺面积、餐饮行业所需的经营支出等方面因素，并结合围炉美食店的诉求和举证，酌定广州地质公司向围炉美食店赔偿营业损失70000元，并无不当。对围炉美食店上诉超出的部分请求，本院不予支持。综上，围炉美食店上诉理由不成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18703.66元，由上诉人佛山市南海区围炉美食店负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇二〇年十一月九日法官助理 刘涵玉书 记 员 陈彩霞