福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终405号 上诉人（原审原告）：陈宝贵，女，1961年2月17日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：杨毅,福建秋生律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：胡雅竣，福建秋生律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司厦门分行，住所地厦门市湖滨南路**。 负责人：谢博武，行长。 委托诉讼代理人：姜启红，北京德恒（厦门）律所执业律师。 委托诉讼代理人：陈娉燕，北京德恒（厦门）律所执业律师。 上诉人陈宝贵与上诉人中国光大银行股份有限公司厦门分行（以下简称光大厦门分行）因侵权责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院(2019)闽0203民初10628号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈宝贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈宝贵全部诉讼请求。事实与理由： 一、一审法院未认定李婷婷向陈宝贵销售案涉理财产品系履行职务行为，导致错判。首先，李婷婷是光大厦门分行的理财经理，其岗位职责就是代表光大厦门分行为客户推荐、销售其所属或代销的理财产品。李婷婷是以光大厦门分行理财经理身份，在上班时间着制服及工作牌上门推荐案涉“理财产品”。李婷婷在2010年通过朋友介绍认识了陈宝贵，知晓陈宝贵经营厦门知名小吃“宝贵”连锁店，资金实力雄厚，遂常常多次在上班时间并身着银行工作制服将北京融典投资管理有限公司（下称融典公司）发行的中商财富.融典龙鼎十三期私募投资基金等理财产品材料游说陈宝贵购买，并强调这是光大厦门分行的贵宾服务项目。陈宝贵起初不为所动，直到2012年11月12日，陈宝贵在其他银行购买的一笔大额理财款已经到期，陈宝贵考虑到李婷婷系光大厦门分行的工作人员，向其推介的理财产品必然经过光大厦门分行的严格审核，其来源和后期的本息回收均有可靠保障，遂同意购买，并由李婷婷带至银行柜台办理手续。陈宝贵只有小学一年级文化水平，所有理财文件均由李婷婷向其口述说明，除陈宝贵签名外，所有理财文件上的手写部分也均由李婷婷代为填写。随后陈宝贵将理财款600万元汇入了李婷婷告知并填写的融典公司账户。在银行柜台处签署相关文件后的一周内，李婷婷还为陈宝贵办理了一张光大厦门分行储蓄卡，并告知陈宝贵后期收益光大厦门分行将自动存入该张储蓄卡上。2013年11月份陈宝贵购买的理财产品期限到期后，融典公司未支付任何本金和收益，并以资产的评估、处置需要一定的时间为由，要求将基金展期三个月，并承诺将预期收益率由原来的13.5%调整为14.5%。展期过后，融典公司仍未支付投资本金及收益。2014-2015年间，因融典公司负责人涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。李婷婷多次告知陈宝贵不要惊慌，光大厦门分行已知悉该情况并派其和同事戴景贤到北京朝阳公安分局报案。其次，2012年9月光大厦门分行就已经在售卖案涉“理财产品”，不能仅以李婷婷向陈宝贵一人的销售来进行单一认定。投资人林金保、谢秀慧、王晓贤、姬荣贵、施尹凯、林燕玲等人均是在光大厦门分行柜台购买该理财产品，柜台工作人员为其办理了汇款手续，同时银行还免除手续费；且林金保是李婷婷另一个客户。姬荣贵到成都参加全国融典投资人维权大会的费用也是由光大厦门分行报销。光大厦门分行涉案也并非只有李婷婷，还有王存、王劲。结合陈宝贵6**万元交易佣金没有进入李婷婷个人账户，也均称没有收到佣金等情形，很可能是光大厦门分行整体收取了佣金，再作为绩效发放。投资收益被拖欠后，光大厦门分行安排李婷婷等员工前往北京索赔，指派理财部负责人与陈宝贵办理委托李婷婷讨款手续。正是因为李婷婷履行的是职务，光大厦门分行才积极追款。案发后，光大厦门分行也没有及时对李婷婷进行相应处分。这些均反证李婷婷并未违反光大厦门分行的规章制度，其销售案涉理财产品是光大厦门分行同意的，属职务行为。综上，李婷婷等人销售案涉理财产品，是在单位领导批准或默许下进行的，不属于“私售”。即使光大厦门分行并未允许，李婷婷所为也具有履行职务行为的特性及表象。 二、退一步说，光大厦门分行也存在用人失察、监管不力等重大过错，使得理财经理能够以银行职员身份骗取信任售出案涉理财产品。陈宝贵仅有小学学历，普通话讲不清楚，更没有阅读能力，投资购买理财产品的前提就是必须是正规银行的，无论回报率高低，否则绝不会考虑。而光大厦门分行对理财经理疏于管控，才给了李婷婷冒用银行名义向陈宝贵兜售案涉理财产品的可趁之机，光大厦门分行在2015年知悉李婷婷私售理财产品后，并没有处罚，仍放任纵容，案发后，光大厦门分行并未及时对李婷婷作出待岗处理，直到2018年刑事立案后期才与李婷婷解除劳动关系。到刑事立案后期的2018年，才与李婷婷解除劳动合同。且在该刑案中，多名光大厦门分行理财经理涉嫌非法吸收公众存款罪，更甚的是，还有其他投资人系在光大厦门分行营业场所购买涉案产品。可见光大厦门分行内部管理混乱，用人失察、监管不力，甚至存在放任、纵容的嫌疑。从过错程度和所产生的损失比来看，光大厦门分行过错责任远不止20%，其应当对陈宝贵的损失承担主要责任。 光大厦门分行辩称：陈宝贵称李婷婷以光大厦门分行理财经理身份销售案涉基金产品，是经领导批准，光大厦门分行很有可能收取佣金，均是主观臆断。光大银行不是涉案基金托管人，陈宝贵签署的合同文件及资金流转均与光大银行无关，李婷婷在销售案涉基金产品时也已明确声明不是光大银行的理财产品，不能因为李婷婷是光大银行的员工就要求光大银行承担责任。李婷婷违反光大银行的管理规定，私自到陈宝贵住处售卖非光大银行的理财产品且已构成犯罪，应由其个人承担全部的法律责任。陈宝贵的财产损失应当通过刑事案件追赃、退赔的方式解决。 光大厦门分行上诉请求：撤销一审判决，驳回陈宝贵诉讼请求。事实与理由：一审法院认定光大厦门分行“对本案损失的发生存在一定过错”系认定事实错误、适用法律错误。 一、一审法院认为光大厦门分行对于员工私售理财产品的监控、排查明显不到位，是错误的。首先，陈宝贵提供的所谓其与戴景贤2015年5月5日的谈话录音、与李婷婷2018年5月24日的谈话录音，对话人身份无法确认，而且不排除存在剪辑、拼接、删除，谈话内容是否真实无法确认。一审法院以光大厦门分行不予认可却不申请鉴定为由，对录音的真实性予以认可，并将其作为认定案件事实的依据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”规定。因此，录音资料的真实性存在争议时，应当由陈宝贵提出鉴定申请，以证明其提供的材料符合民事证据使用的条件，但其并未申请鉴定，在该录音资料真伪不明的情况下，应当承担举证不能的法律后果。其次，取保候审并不限制嫌疑人在本地的人身自由，李婷婷等涉案员工在2018年3月期间一直照常上班，并未缺勤，光大厦门分行不知情实属正常。 二、一审法院已认定李婷婷不是履行职务行为，又以光大厦门分行日常管理中存在明显漏洞为由认定光大厦门分行存在一定过错，前后矛盾。首先，既然李婷婷不是履行职务，则其无论是在工作日还是在休息日实施的违法犯罪行为都不应当由光大厦门分行承担任何责任。若员工在工作日实施杀人、放火等行为，单位也应当因人员选任及管理疏忽而对被害人承担赔偿责任，这显然有悖法理。李婷婷前往北京处理案涉基金产品报案事宜，是陈宝贵个人委托，而非光大厦门分行指派的公务。陈宝贵作为有过多次理财经验的客户，理应对李婷婷推介的案涉理财产品是否为光大厦门分行的理财产品有足够的认知，其无论是签约还是转款均不是在光大厦门分行办公场所，所签署合同等均无“光大银行”字样，其转款、收款的银行也均非光大厦门分行，其明知合同相对方是北京融典福鼎投资中心，并在对方违约后至北京报案。以上种种均证明陈宝贵明知案涉理财产品不是光大厦门分行的产品，李婷婷的推介也非履行职务，与光大厦门分行无关。光大厦门分行已经三令五申严禁私售理财产品，制定了大量内部规范性文件并组织员工进行学习，明确禁止员工销售非光大银行代销的产品，另外还开展风险紧急排查等工作，已经尽到了合理的监督、防控及管理义务。 陈宝贵辩称，一审法院对陈宝贵提交的录音证据予认定是正确的。其他答辩意见同其上诉。 陈宝贵向一审法院起诉请求：光大厦门分行赔偿陈宝贵投资本金损失600万元及期得利息损失（自2012年11月12日起至2013年11月11日按照年收益率13.5%计算，自2013年11月12日起按年收益率14.5%计算至实际赔偿之日止）。 一审法院查明认定事实如下： 北京融典投资管理有限公司发布的《中商财富•融典龙鼎十三期私募投资基金说明书》（2012年）载明：基金名称龙鼎十三期基础建设投资基金私募投资基金；管理人为北京融典投资管理有限公司；有限合伙人为中国境内的合格投资者；托管方为招商银行股份有限公司；基金类型为担保公司本息担保类固定收益基金；基金规模为本期8000万元，总规模3.5亿元；基金期限12个月；预期年化收益率600万元以上为13.5%；基金到期一次性分配。 2012年11月12日，陈宝贵与北京融典福鼎投资中心（有限合伙）签订一份《中商财富•融典龙鼎十三期私募投资基金认购协议》，并在《北京融典福鼎投资中心（有限合伙）中商财富•融典龙鼎十三期私募投资基金风险申明书》上签字，协议载明：认购人有意作为有限合伙人加入有限合伙，承诺认缴出资600万元，汇入北京融典福鼎投资中心（有限合伙）名下账号1289××××0101的招商银行成都高新支行账户；认购人同意在本协议签署同时与有限合伙的各合伙人签订有限合伙协议；认购人同意受有限合伙协议的约束并按有限合伙协议约定履行有限合伙人的各项义务，包括但不限于及时、足额履行出资承诺、以其出资为限承担有限合伙债务等。该申明书载明：“本计划具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者；基金不承诺投资的资金不受损失，亦不承诺投资的最低收益”。“投资人申明”一栏标有“投资人已认真阅读并理解所有基金投资文件，并自愿依法承担相应的投资风险...”。同时还签订《北京融典福鼎投资中心（有限合伙）有限合伙协议》，约定基金收益分配账户为陈宝贵名下卡号为6223××××2183的厦门银行账户。当天陈宝贵通过其账号为6223××××2183的厦门银行账户向北京融典福鼎投资中心（有限合伙）名下账号为1289××××0101的招商银行账户转账600万元。 2013年11月2日，陈宝贵与北京融典投资管理有限公司签订一份《中商财富•融典龙鼎十三期私募投资基金（有限合伙）合伙期展期协议》，载明：普通合伙人与有限合伙人陈宝贵共同确认：在本次合伙期限展期的期间内，有限合伙人认购基金600万元的预期收益率调整为14.5%，该阶段预计收益总额为有限合伙人预期分配的延期到期日起至基金损益分配和现金分配之间的实际天数计算。 2017年10月25日，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03刑终728号刑事判决，认定被告人王仕杭在担任中商财富融资担保公司总经理期间，利用该公司名义伙同北京融典投资管理有限公司的相关人员，通过被告单位有信财富投资管理有限公司向王某等700余名投资人公开销售“金牛区余家新居”、“青白江区拆迁安置房”等基金产品并承诺还本付息，募集资金共计11亿元，已返还本息1亿余元。上述募集的资金进入王仕杭等人实际控制的中科财富资产管理有限公司、中商财富投资有限公司及国瑞联合投资有限公司三个公司的账户后，用于给投资人返利、项目投资、给付佣金等。被告人王仕杭等被认定构成非法吸收公众存款罪。厦门市思明区人民检察院指控李婷婷等犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月23日向提起公诉。厦门市思明区人民法院2018年12月18日作出（2018）闽0203刑初920号刑事判决。该案目前被二审发回重审。判决书载明：“2012年9月至12月，王仕杭、徐正时、曲哲等人（均已判决）以北京融典投资管理有限公司的名义，采用有限合伙公司的形式，先后发行“中商财富•融典龙鼎私募投资基金”十二期至十四期，并以中商财富融资担保有限公司名义提供担保，承诺还本付息，通过北京有信财富有限公司对外公开销售。上述基金以投资四川省成都市金牛区“余家新居”拆迁安置房工程等项目为由，投资期限一年，并根据投资金额高低，承诺投资人10.5%—14%的年化收益，以此向不特定社会公众募集资金。上述基金到期后未能按约兑付，造成投资人巨大经济损失。被告人罗桃秀通过被告人李婷婷等推荐客户10人，其中被告人李婷婷共推荐客户6人，投资金额2000万元（未兑付1864万元），获取佣金26万元，其中包括陈宝贵投资的600万元，均未兑付；案发后，被告人李婷婷向陈宝贵退赔7万元...。被告人罗桃秀的供述与辩解，证明其从林煌杰那里听说了中商财富•融典龙鼎十二期私募投资基金产品，其通过林煌杰拿合同，当其给客户推荐并投资签约后，林煌杰便会给其提成，比例是2.4%，其先后向光大银行理财经理李婷婷等人推荐过这个项目，其转账给李婷婷26万元...。被告人李婷婷的供述与辩解，证明其在光大银行工作，负责个人投资理财业务，并非融典龙鼎十二期私募基金代售员；罗桃秀曾向其介绍中商财富•融典龙鼎十二期私募投资基金，其通过罗桃秀拿项目合同及佣金，向客户陈宝贵等推荐融典龙鼎十二期私募基金，其中陈宝贵投资600万元，罗桃秀给其转账支付佣金。证人陈宝贵的证言，证明李婷婷有付其7万元作为去北京的差旅费。”该案判决被告人李婷婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金十万元。载明“陈宝贵损失金额为593万元；被告人李婷婷退缴的26万元，按比例退赔陈宝贵等人”。 一审还查明,2012年11月1日，陈宝贵在光大厦门分行办理一张尾号为4374的储蓄卡.戴景贤系光大厦门分行理财经理。 一审中，陈宝贵提供三份录音资料作为证据：2015年5月5日上午9点20分和光大厦门分行理财经理戴景贤、2015年5月13日下午15点20分和光大厦门分行经理王某、2018年5月24日下午和光大厦门分行客户经理李婷婷、2015年5月13日下午15点20分和光大厦门分行经理王某的谈话录音。一审法院认为，因对方身份无法确定，对其真实性不予认可。2015年5月5日上午9点20分和光大厦门分行理财经理戴景贤的谈话录音，光大厦门分行确认戴景贤在该行任理财经理，但对上述录音真实性不予确认，未申请对该录音的真实性进行鉴定。在无相反证据的情况下，对上述录音的真实性予以认可。2018年5月24日下午和光大厦门分行客户经理李婷婷的谈话录音，光大厦门分行对上述录音真实性不予确认，亦未提交相应的鉴定申请，故对上述录音的真实性予以认可。与戴景贤的谈话内容显示，戴景贤向陈宝贵称过两天领导准备先去北京，让陈宝贵先写一个授权，并称李婷婷有和其说过此事。与李婷婷的谈话内容显示，李婷婷向陈宝贵称领导也都被抓起来了，并称行长知道此事。 一审法院调取了厦门市公安局在李婷婷等人非法吸收公众存款罪一案李婷婷、罗桃秀的询问笔录。 询问笔录所载李婷婷陈述：李婷婷是光大厦门分行职员，曾向四个客户推荐过中商财富•融典龙鼎十二期私募投资基金，其中包括陈宝贵，李婷婷并不是上述基金的代售人员，上述基金不是在光大银行托管和代售，是在民生银行托管的，其在民生银行认识一个朋友罗桃秀，通过罗桃秀介绍了解到有这么一个基金产品,就向客户推荐了，客户签约成功后，李婷婷没有拿提成；2013年9月该基金到期后，融典投资公司未兑现，李婷婷多次给融典公司打电话，融典公司说资金链出现了问题，由第三方担保人对基金进行代偿，后又告知担保人资金也出现问题，仍然不能给客户兑现；2014年1月份，融典公司在北京召开投资人大会，李婷婷也委托朋友到北京参加。 询问笔录所载罗桃秀陈述：其在厦门市中泰信托有限责任公司担任理财经理，2012年林煌杰向其介绍了融典私募基金，林煌杰是融典12期基金厦门地区的包销，其推荐了光大银行的李婷婷、王存和中国银行的郭宇军等人购买该基金，李婷婷、王存等人也是打电话问其有什么理财产品，其就把融典12期的基金和其他理财产品也发给他们，后来他们说有客户想要购买融典12期的基金，其就找林煌杰拿了合同然后交给他们。林煌杰一开始说佣金比例是2%，后来提高到2.4%左右，其给李婷婷的佣金比例报的是2%，林煌杰通过转账将佣金汇到其尾号为9013的光大银行卡，其向李婷婷等人支付佣金有的是现金、有的是转账。 一审还查明下列情况: 2011年11月28日，光大银行下发《关于落实的通知》，并下发《中国光大银行个人理财产品销售管理办法》《中国光大银行个人理财产品风险揭示书》《中国光大银行客户投资风险承受能力评估问卷》等。2011年12月9日，光大银行下发《关于印发及的通知》。2015年6月，光大银行印发《中国光大银行代销业务管理办法》《中国光大银行个人理财产品销售管理办法》。《中国光大银行代销业务管理办法》第五条规定：光大银行开展代销业务，应遵循统一准入、分类管理、系统控制、内控监督、综合效益的内部管理原则。（一）统一准入：所有代销机构均由总行统一准入，代销产品分类审批。（二）分类管理：光大银行开展代销业务，应当遵循分类管理的业务管理原则。对于公募基金、私募投资基金、信托、保险等分别指定业务管理办法，由相关业务归口管理部门实行专业分类管理。 2011年9月16日，光大厦门分行下发《关于认真组织学习中国光大厦门分行员工从业要求的通知》。2012年12月10日，光大银行对各分行、总行相关部门下发《关于对我行营业网点私售金融产品进行风险排查的紧急通知》；2012年12月19日，光大厦门分行印发《厦门分行关于开展营业网点私售金融产品风险排查的报告》，报告载明在该次自查工作中，未发现营业网点私自销售金融产品的情况，并下发《中国光大厦门分行代理销售业务管理办法》，明确要求各支行不允许销售非总行同意代销的其他产品。《中国光大厦门分行代理销售业务管理办法》第九条规定：严禁员工销售非光大银行研发及未获总行批准的金融产品，包括但不限于代理信托、基金、券商集合资产管理计划、PE、私募基金等，即严禁员工“卖私单”，以及推荐（推销）私单的行为。第十二条规定：从事代理销售业务的员工应当按照代理销售产品的销售流程从事产品销售，充分提示客户相关权利和风险。第二十三条规定：员工违规销售非我行代理销售产品的，一经发现并确认，将立即给予解除劳动合同的处罚，并上报监管机构，列入行业黑名单，对违规销售获取的收入，加倍罚没，情节严重的，移送司法机关。 2012年2月13日，光大厦门分行印发《中国光大厦门分行广义理财业务管理办法》，该办法第二点业务流程第二部分阳光理财产品销售全流程及各环节工作要求中载明“新客户首次购买核心理财产品必须由本人在网点完成风险属性评估”。2011-2013年，光大厦门分行多次开展合规培训及业务学习。 一审法院对争议焦点分析认为: 一、李婷婷向光大厦门分行销售案涉私募基金的行为是否为履行职务行为。一审法院分析认为，陈宝贵提供的证据不足以证明李婷婷向其销售案涉基金产品系根据光大厦门分行的授权或指示，仅凭李婷婷销售案涉理财产品时光大厦门分行客户经理的身份并不足以认定其具备履行职务的表现形式或与履行职务有内在关系，故不应认定为履行职务行为。1.陈宝贵陈述购买案涉基金系李婷婷前往其家中办理，并非是在光大厦门分行办公区域内办理，这不符合购买理财产品一般需在银行办公区域内进行的常理，且陈宝贵购买的案涉基金收益亦明显高于商业银行普通理财产品的收益。2.陈宝贵签订的案涉基金合同均未出现任何有关光大厦门分行的字样和印章，陈宝贵签订的《中商财富•融典龙鼎十三期私募投资基金认购协议》等亦是与北京融典福鼎投资中心（有限合伙）或北京融典投资管理有限公司所签订，并因此成为北京融典福鼎投资中心（有限合伙）有限合伙人，这与一般商业银行销售理财产品所出具的购买凭证明显不同。3.陈宝贵支付的600万元投资款系转入北京融典福鼎投资中心（有限合伙）名下招商银行账户，并非光大银行账户，这与一般商业银行销售理财产品存在本质区别。关于投资收益，陈宝贵主张李婷婷代其办理一张光大银行卡并告知其上述银行账户为案涉基金收益账户，但案涉《有限合伙人信息登记表》中明确载明基金收益分配账户为陈宝贵名下卡号为6223××××2183的厦门银行账户，并非李婷婷为其办理的光大厦门分行账户。4.从李婷婷在公安部门所作的询问笔录来看，其表示案涉基金不是在光大银行托管和代售，而是其朋友罗桃秀向其推荐的，案涉基金合同亦是从罗桃秀处取得，佣金亦是罗桃秀向其支付。5.陈宝贵提供的谈话录音虽显示戴景贤、李婷婷向其表述光大银行领导知道案涉基金产品一事，但上述内容仅系戴景贤、李婷婷的单方陈述，不能代表光大厦门分行的真实意思表示。 二、光大厦门分行对本案损失的发生是否存在过错以及过错程度。基金理财系高风险高收益的投资业务，陈宝贵作为之前就有多次理财经验的客户，理应有足够的认知能力对李婷婷介绍的基金产品尽到必要合理的注意义务，不但要在合同签订时关注合同相对方的资质和履约能力，还要在履约过程中注意高收益下高风险的防范。即便基于对李婷婷客户经理身份的信任，误以为购买的是光大厦门分行的理财产品，但其对于购买案涉基金产品交易过程中出现的如上述分析的多个问题，并未向光大厦门分行进行反映和核实，现有证据亦未体现陈宝贵在案涉基金产品到期未能兑付后及时向光大银行反映，故陈宝贵对本案损失的发生具有严重过失，理应承担主要责任。光大厦门分行作为金融机构，理应加强对员工私售理财产品行为的防控，强化对员工选任及日常履职的管理，尽管光大厦门分行提供了其禁止员工私售理财产品的内部规范性文件以及组织员工进行学习，但客观上光大厦门分行对于本案损失的发生仍存在一定过错。1.光大厦门分行除李婷婷外，还有两名工作人员因向客户推销案涉基金产品而涉及相关刑事案件，对于多名员工的私售行为，光大厦门分行自述在2018年9月底通过内部排查才知悉。但李婷婷在2018年3月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪即被取保候审，从陈宝贵提供的录音资料来看，陈宝贵在2015年之后亦有前往光大厦门分行反映案涉基金存在的问题，光大厦门分行理应早有察觉，但在行为发生后近6年才通过内部排查发现问题，可见其对于员工私售理财产品的监控、排查、治理明显不到位。2.案涉基金产品签订合同的时间是2012年11月12日，当日是属于工作日，李婷婷系在工作时间前往陈宝贵家签订案涉基金合同，且光大厦门分行亦无法提供李婷婷后续前往北京处理案涉基金产品事宜的相关请假材料，足以说明光大厦门分行在人员选任和员工日常履职管理中存在明显漏洞。本案损失的发生，与光大厦门分行对私售行为监督防控不到位、人员管理存在明显疏漏存在一定关联。故光大厦门分行对本案损失存在一定过错，理应承担相应的过错责任。因李婷婷违规代销案涉基金产品的行为是造成本案损失的根本原因，综合分析讼争双方过错大小以及造成损害结果的原因力，一审法院确定光大厦门分行承担过错的责任比例为20%。 综上所述，李婷婷向陈宝贵销售案涉基金产品的行为不构成职务行为，但光大厦门分行对陈宝贵的经济损失具有一定过错，应承担20%的赔偿责任。陈宝贵购买的案涉基金产品涉及非法吸收公众存款刑事犯罪，陈宝贵主张的期得利息损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因李婷婷已向陈宝贵退赔7万元，故陈宝贵的损失金额为593万元，即光大厦门分行承担赔偿责任的金额为118.6万元（593×20%=118.6万元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国光大银行股份有限公司厦门分行应于判决生效之日起十日内赔偿陈宝贵经济损失118.6万元；二、驳回陈宝贵的其他诉讼请求。 经查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，陈宝贵提交林金宝、谢秀慧、王晓贤、姬荣贵等人就融典基金的电汇凭证、签收的索赔函及据以主张光大厦门分行为姬荣贵报销差旅费的银行转账记录等证据。光大厦门分行认为，该等证据不能证明光大银行组织销售融典基金，资金电汇属银行正常业务。 本院认为，本案二审主要争议在于光大厦门分行在本案中的责任如何认定。 关于李婷婷向陈宝贵销售案涉融典基金是否系职务行为。案件事实表明，融典基金的成立、募集因违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，王仕杭等刑事被告人及单位被北京市检察机关提起公诉，刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪；李婷婷等厦门涉案人员另由厦门市检察机关提起公诉，其中包括光大厦门分行的员工王存、王劲。根据检察机关指控，李婷婷、王存系罗桃秀介绍，王劲系刘秀介绍。可见，光大厦门分行不是融典基金的代销机构，李婷婷等三名员工系在单位以外渠道进行销售活动。至于陈宝贵主张的光大厦门分行介入索赔等系列事实。本院认为，根据陈宝贵提供的证据，相应事实应系存在，但属于接到客户投诉后应对措施和善后工作，不足以据此推断李婷婷在单位组织下销售案涉融典基金。综上，本案应认定李婷婷销售案涉融典基金系其个人行为，不构成职务行为。 关于光大厦门分行是否承担责任问题。首先，李婷婷作为光大厦门分行理财经理，在上班时间着银行制服、佩带工作牌上门向陈宝贵推荐融典基金，而陈宝贵本业是经营餐馆，以其文化程度及初浅的理财经验,理财产品是否合规及值得投资有赖于李婷婷推介。本案没有证据表明李婷婷告知过陈宝贵其销售融典基金是个人行为，或告知该理财产品并非光大厦门分行所属。因此，陈宝贵称出于对银行的信任而购买，应符合实情，即可以认定基于李婷婷的银行职员身份才引起陈宝贵购买融典基金。其次，商业银行为客户提供的个人理财等金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，客户与商业银行之间具有高度的信赖关系，这就要求银行具有高度的职业道德与内部严格的自律机制。根据李婷婷等三名员工涉及融典基金案，其中不乏在营业场所办理及转款的情况，可表明光大厦门分行未尽到管理职责，对于未能避免李婷婷私售理财产品负有用人单位责任。综上，一审法院认定陈宝贵受有损害与光大厦门分行管理过错之间存在关联并无不当。根据王仕杭案刑事判决书的认定，王仕杭实际操控案涉资金的流向，造成投资款大部分损失，并判令被告人王仕杭等个人、被告单位有信财富投资管理有限公司退赔相关投资人的经济损失。据此，上述被告人、被告单位即为民事赔偿的最终责任人，光大厦门分行的赔偿责任分担形态应适用补充责任。 关于赔偿程度。根据本案因素：1.陈宝贵自身存在投资不够谨慎的过失，其签署合同等文件均无“光大银行”字样及公章，汇款不是通过光大银行，此种情形光大厦门分行不易掌控；且钱款一到筹集账户即被拆东墙补西墙，故归咎于光大厦门分行后续排查不到位于事无补。2.即使正规的理财产品也存在亏损的风险，更遑论案涉的基金申明书已告知：“基金不承诺投资的资金不受损失，亦不承诺投资的最低收益”；3.非法吸收公众存款主观上并不具有占有公众存款的目的，且李婷婷仅从中赚取佣金，故应区别于冒用单位名义骗取钱款的情形，陈宝贵损失的民事救济主要通过刑事追缴挽回。综上，本院酌定光大厦门分行分担陈宝贵6**万元损失的10%，即赔偿60万元。 综上所述，双方的上诉均不能支持；一审法院认定光大厦门分行承担相应赔偿责任并无不当，本院酌情变更赔偿数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院(2019)闽0203民初10628号民事判决，第二项，即驳回陈宝贵的其他诉讼请求； 二、变更厦门市思明区人民法院(2019)闽0203民初10628号民事判决，一项为，中国光大银行股份有限公司厦门分行应于本判决生效之日起十日内赔偿陈宝贵经济损失60万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53800元、二审案件受理费53800元，陈宝贵与中国光大银行股份有限公司厦门分行均各负担26900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （郑承茂） 审 判 员 （许向毅） 审 判 员 （刘国如） 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 （陈文琳） 书记员（ 郑媛 妮） 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。