山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终322号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨某辉，男，1980年4月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省兰西县，租住天津市南开区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月1日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年12月4日经运城市盐湖区人民检察院决定批准逮捕，12月5日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 辩护人赵恩峰，北京律众律师事务所律师。 辩护人闫艳，北京律众律师事务所实习律师。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人杨某辉犯非法经营罪一案，于二Ｏ二Ｏ年四月十四日作出（2020）晋0802刑初104号刑事判决。原审被告人杨某辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员郑海峰、张凯出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨某辉及其辩护人赵恩峰、闫艳均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，自2016年11月份，被告人杨某辉的小舅子张某1与其妻子李某（另案处理）租住天津市南开区盈江西里小区居民房屋从事非法经营药品活动，在社区、街道通过“站牌”方式，低价收购居民社保购置的药品，然后通过经营药品的微信群联系买家，最后通过德邦物流将药品发往全国各地，从中牟利。自2019年初，被告人杨某辉受雇于李某夫妇。在非法经营药品活动中，被告人杨某辉从事打包发货、银行提现等事务。2019年7月26日，李某因涉嫌犯非法经营罪被公安机关刑事拘留之后，被告人杨某辉将银行卡里所存的药品货款420000元全部提成现金，交给了张某1。 本案系数额犯罪，起诉书未指控被告人杨某辉参与非法经营药品的经营数额或违法所得数额。根据公诉机关庭审向法庭出示的证据，即李某在侦查机关供述,“银行卡调取的德邦物流信息是我发出药品的物流信息，货款共计47595631元”，该47595631元足以认定为李某非法经营药品的经营额，但该经营数额应为李某自2016年11月份至案发阶段的经营数额，被告人杨某辉仅自2019年初才开始参与李某非法经营药品活动，显然被告人杨某辉参与非法经营药品的经营数额要小于47595631元。2019年7月26日，李某因涉嫌非法经营罪被公安机关刑事拘留之后，被告人杨某辉仅该次将李某非法经营药品货款提现420000元，再结合被告人杨某辉和李某供述，被告人杨某辉每天提现的情节，被告人杨某辉参与李某非法经营药品的经营数额远远大于500000元，因此被告人杨某辉犯非法经营罪的犯罪数额应为“情节特别严重”的情形。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.运城市盐湖分局食品药品犯罪侦查大队2019004448受案登记表。 2.运城市公安局盐湖分局运盐公刑立字（2019）001709号立案决定书。 3.被告人杨某辉“户籍证明”表。 4.被告人杨某辉从银行提现的证据： （1）中国工商银行股份有限公司（户名张凤、吕某1）“活期取款凭证”，主要内容：2019年7月25日，被告人杨某辉从张凤银行卡中支取金额49995元；同日，从吕某1银行卡中支取金额49995元。 （2）中国建设银行股份有限公司（户名吕某1）“活期取款凭证”，主要内容：2019年7月25日，被告人杨某辉从吕某1银行卡中支取金额49995元；同年7月26日，被告人杨某辉从吕某1银行卡中支取金额49999元；同年7月27日，被告人杨某辉从吕某1银行卡中支取金额49995元。 （3）中国建设银行股份有限公司（户名彭喜春）“活期取款凭证”，主要内容：2019年7月25日，被告人杨某辉从彭喜春银行卡中支取金额49995元；同年7月26日，被告人杨某辉从彭喜春银行卡中支取金额49999元；同年7月27日，被告人杨某辉从彭喜春银行卡中支取金额49995元。 5.收购药品客户的证据： （1）2018年11月6日至2019年7月10日，薛某购买药品记录订单。 （2）2017年2月19日至2018年11月29日，唐某购买药品记录订单。 （二）证人证言 1.2019年10月22日9时、11月7日13时、11月7日12时，侦查人员对证人李某所作的“讯问笔录”，主要内容：银行卡每天转账、取现有的时候是我，有的时候是我姐夫杨某辉。这些银行卡的密码,我和我姐夫杨某辉、我老公张某1可能都知道，从银行取钱，我老公张某1没有取过，都是我和我姐夫杨某辉取的。杨某辉取的现金，有时候在我家给我的，有时候在我站牌的地方给我的。 我是从2016年11月份开始的到被抓获，一直在天津贩卖药品。药品是从居民区或者人聚集的地方设点收药，就是找老年人收他们从医保开出来的药品。他们把药送过来，我给他们现金。我在微信、QQ上联系客户，把收的药品卖出，通过德邦物流发货。卖出的药品都是通过德邦物流代收货款，德邦物流代收款汇入我掌握的亲戚们银行卡。我们再让杨某辉帮着去银行全部提的现金，然后给我，我去收药。 我的银行卡调取的德邦物流信息是我发出药品的物流信息，货款共计47595631元。 2.2019年11月24日10时，侦查人员对证人张某1所作的“讯问笔录”，主要内容：2016年11月份，我妻子李某开始收药、卖药，后来我就帮她一起收药，一直到2019年7月26日被公安机关查获。 杨某辉是我姐张立红的丈夫。李某安排杨某辉去银行取卖药的货款。药品主要是我妻子站牌收的，我有时候也帮忙站牌收药。“站牌”意思是在小区、街边找居民低价收药品。收购的药品放在天津我租住的天津市南开区盈江西里小区4号楼4单元403室。卖药都是通过德邦物流发货，全国各地都有，都是李某联系的，具体我不清楚。卖药的货款都是德邦物流代收货款，汇款到指定的银行卡上，杨某辉拿这些银行卡去银行取的货款，杨某辉取的货款都给了李某。2019年7月25日，杨某辉取的货款还没来得及给李某，在7月26日李某被公安机关带走后，我取保出来后联系杨某辉，让他将银行卡里面剩余的货款全部提现交给我，给了我多少现金记不清了。 3.2020年1月3日12时，侦查人员对证人薛某所作的“询问笔录”，主要内容：2019年之前我一直做药品的工作，有买卖药品的微信群。2018年有个微信昵称是“吴思雨”通过微信群加我，问我需要药品吗，我就从她那里进了药品，我向吴思雨提供的发货地址是海南省海口市龙华区椰海大道粮油德邦物流，货到了我自己取。根据物流单上的记录，我共买了27次。 4.2020年1月7日17时，侦查人员对证人唐某所作的“询问笔录”，主要内容：2018年之前我有药品的微信群，群内有个人加我，问我需要药品吗？我就从她那里进的药品。我在这个人处购买过三次药品，我购买药品的时候提供的发货地址是海南省东方市人民医院对面。我记得第三次购买的药品退给她了。 （三）被告人供述 2019年10月31日15时、11月4日15时、11月7日11时，侦查人员对被告人杨某辉所作的“讯问笔录”，主要内容：李某是我小舅子张某1的妻子，李某和她老公张某1一起贩药，我打下手。李某贩药每天的交易量平均每天取现的十多万。李某给我开的是工资，每个月6000元钱，带吃住。我在天津住在盈江西里1号楼4单元403室。 大概2017年初开始她在天津贩药。李某从私人手上将药品收购，之后加价卖出，赚取差价。我负责分装药品和转账提现，我主要在天津楚雄道附近的建设银行和工商银行操作提现。具体的转账提现是这样操作的：李某给我的银行卡有六张建设银行卡，分别是我媳妇张立红的大姨夫彭喜春一张、我妈王某两张、张某1的姑姑张凤某、张某1的三姨吕某2一张、张某1的母亲吕某1一张；四张工商银行卡的是我母亲王某一张、我父亲杨某一张、张凤某、吕某1一张，这些卡来回转账提现，每天都是不用银行卡本人提现。这些银行卡最大额度提现是：ATM机分四笔，每笔5000元，能取20000元；柜台能取49999元，柜台转给别的卡，然后取现49999元，每天每张银行卡最多共取70000元。我每次都是取完现金给李某，李某再给收药的人。这些银行卡都是用于贩药的资金往来，没有其它交易。 李某抓捕后，我将这些银行卡的钱全部提现了，全都给了李某的老公张某1。2019年7月26日，我在天津的银行一共取了12万左右。我取上钱后，准备去李某住的地方给她，就看到公安机关的民警在扣押她家中没有发出去的药品。我看到出事了，就回我住的地方了。当天晚上张某1找我说出事了，李某被山西公安带走了，张某1自己是被天津公安取保候审了，他让我把银行卡上的钱全部取出来。之后的两天我还是按每天不是本人的最大额度提现，大概取了30万元左右，取完钱我就连钱带银行卡都给了张某1。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人杨某辉违反国家药品管理法律法规，受雇他人无证经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人杨某辉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人杨某辉受雇于李某夫妇贩卖药品，在共同犯罪中，从事劳务性工作，领取薪酬，起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人杨某辉供述其在李某被公安机关羁押之后，从银行卡提现的具体金额420000元，不能如实供述。因此，被告人杨某辉不具有坦白、认罪认罚之情节。综上，根据被告人杨某辉的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：被告人杨某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。 被告人杨某辉上诉称，原判量刑过重。其辩护人认为，被告人杨某辉是受正犯李某雇佣，帮李某去银行取款，系中立的帮助犯；其到案后如实供述犯罪事实，尤其是供述的李某被羁押后从银行卡里提取42万元的事实与法院查明的事实相印证，应认定为坦白，且具有认罪认罚情节，可以从轻处罚；其受雇五个月，应发工资30000元，但仅获得两个月的工资12000元，此为其违法所得数额；其主观恶意较小，社会危害轻微，认罪态度较好，系初犯、偶犯，加之家中尚有年迈多病的父母需要赡养，下有未成年子女需要抚养，请求对其从轻、减轻处罚。 出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人杨某辉受雇于从事非法经营药品活动的张某1与其妻子李某，从事打包发货、银行提现等事务的事实清楚，认定的证据与一审判决所列证据相同，且均经庭审举证、质证，本院予以确认。 审理期间，针对本案被告人杨某辉非法经营数额、违法所得数额问题，本院向检察机关出具了补查补证建议函。经侦查机关补查补证，提供了从天津市工商银行红旗路保山道支行调取的2019年2月26日至2019年7月27日杨某辉在该行柜台办理业务的50份交易凭证及2020年10月27日对被告人杨某辉的讯问笔录，对于该证据检辩各方均无异议。该证据证实在此期间，杨某辉以其本人和他人之名取款3429766元，均经杨某辉本人签字确认，据此能够印证原判认定的杨某辉犯非法经营罪的犯罪数额应为“情节特别严重”的事实。被告人杨某辉所供述的其违法所得12000元与其在一、二审庭审中的供述一致，故据现有证据可以认定被告人杨某辉的违法所得数额为12000元。根据刑法第二百二十五条对非法经营罪“……情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的规定，原判未认定此事实不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨某辉违反国家药品管理法律法规，受雇他人无证经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。对于其违法所得，应予追缴。鉴于上诉人杨某辉受雇于贩卖药品的李某夫妇，领取薪酬，所从事的系劳务性工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚；其到案后能如实供述自己参与非法经营的犯罪事实，可从轻处罚；其主观恶性不大、社会危害较小，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。对上诉人杨某辉及其辩护人所提杨某辉的违法所得数额为12000元，其主观恶性、社会危害较小，到案后如实供述犯罪事实，原判量刑过重的上诉理由、辩护意见经庭审查证属实，本院予以采纳。对检察机关的意见不予支持。原判定性准确，审判程序合法，但适用法律不当，对上诉人杨某辉量刑过重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 一、撤销运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802刑初104号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）杨某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月1日起至2023年10月31日止；罚金限本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。） 三、追缴上诉人（原审被告人）杨某辉违法所得12000元，上缴国库。（限本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  仇春娟 审判员  高吉荣 审判员  崔运太 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  周莹莹