江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3974号上诉人（原审原告）：涂亚晖，男，1957年4月1日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人（原审原告）：马维刚，男，1959年9月22出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人（原审原告）：邹建华，男，1962年7月22日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：卢盛宽，江西南芳律师事务所律师，系三上诉人共同的委托诉讼代理人。委托诉讼代理人：朱文，江西南芳律师事务所律师，系三上诉人共同的委托诉讼代理人。被上诉人（原审被告）：赣州市汇宏实业有限公司，住所地：江西省赣州市赣州经济技术开发区潭东镇东坑村房屋。法定代表人：李东文，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李东文，男，1965年3月3日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：白康**，江西大榕树律师事务所律师，系两被上诉人共同的委托诉讼代理人。委托诉讼代理人：吕传盛，江西大榕树律师事务所律师，系两被上诉人共同的委托诉讼代理人。上诉人涂亚晖、马维刚、邹建华因与被上诉人赣州市汇宏实业有限公司（下称汇宏公司）、李东文合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初5399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，上诉人涂亚晖、马维刚、邹建华的委托诉讼代理人卢盛宽，被上诉人汇宏公司、李东文的委托诉讼代理人白康**参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。上诉人涂亚晖、马维刚、邹建华的上诉请求：1.依法撤销原审判决，将本案发回重审并支持一审诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费等费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定案件事实不清。1.上诉人一审中主张的第一项诉讼请求是针对汇宏公司未提供足额出资的依据，从而要求其按照协议约定履行足额出资的义务。但被上诉人一方面全面否定上诉人提交的专项鉴定意见书，认为该意见书仅供谭东苗圃内部股东使用，不能作为诉讼证据；另一方面片面选择该鉴定意见书摘录的各合伙人出资表述，并以此来证明足额出资，被上诉人显然是自相矛盾的。是否足额履行出资义务应当由当事人提供客观真实的出资凭证。2.上诉人的出资是将款项存入被上诉人选派的出纳李东宁（李东文亲属）指定账户，再由李东宁出具收款收据方可证明其履行出资义务，但被上诉人并未提供出资凭证。一审法院在被上诉人未提供任何出资证明的情况下认定其已经足额缴纳出资属于事实认定不清。3.上诉人李东文作为合伙负责人，虚构支出，侵害了其他合伙人的利益。故上诉人委托了有资质的鉴定机构对2012年6月至2015年7月的财务收支和遵守财务制度的情况进行专项鉴定。上诉人根据专项鉴定意见书明确指出合伙部分损失并非市场风险导致的合伙经营亏损，而是李东文导致，上诉人也不是对整个合伙亏损追责，根本不涉及合伙清算的问题。一审法院完全背离了上诉人的诉讼目的。二、一审判决认为应当先对合伙体进行清算才能主张财产赔偿损失，系对法律的错误理解，缺乏法理基础。根据专项鉴定意见书提出的问题，被上诉人没有进行任何有效的举证，也没有充分合理的理解说明，反而以职务行为推卸责任，认为即使有损失也应当由合伙体承担。上诉人认为案涉损失完全是被上诉人李东文履职期间财务账目不规范、虚构支出、冒领费用、对合伙债权拒不及时主张合伙债权，未尽职尽责履行义务所致，明显存在重大过错。根据《合伙协议》第九条第四款、第十二条第（五）款约定，李东文应当对合伙损失承担赔偿责任。本案不是合伙散伙清算纠纷，一审法院以本案未进行合伙清算无法认定合伙体实际财产损失为由作出判决违背了上诉人的真实意思表示，违反了当事人意思自治的处分原则。综上，一审判决认定事实不清，望二审法院查明事实后依法发回重审。两被上诉人共同答辩称：1.答辩人已按合伙协议及补充协议约定足额履行出资义务。根据2015年12月2日全体合伙人签订的补充协议，三上诉人的合伙比例为53.67%，汇宏公司的合伙比例为46.33%。原审法院亦查明汇宏实业公司已按照约定实际出资了4170000元，已经足额履行了出资义务。退一步说，即使汇宏公司不认可三上诉人提供的赣州东升会计司法鉴定所出具的《专项鉴定意见书》[赣东司会字（2018）21号]鉴定结论，但是站在三上诉人的角度分析，自己出具的鉴定结论也能证实上诉人已按合伙协议约定比例46.33333%交纳约定出资。而且证明汇宏公司未足额出资的证据应当由上诉人提供，并出具其三人足额出资的相关凭证。2.在未进行合伙清算的前提下无法证明合伙体财产有损失。案涉合伙体一直未对合伙经营进行清算；若需查明合伙体是否有存在损失应当将合伙体所有资料全部收集并且委托有资质的鉴定机构依法审计，而不是像三上诉人单方委托鉴定部分资料。3.李东文作为合伙体的负责人，没有任何故意侵占财产的行为，亦不存在使财务账目不清的情形，均按照合伙约定进行做账。李东文在2012年至2015年7月已将全部案涉合伙体财务资料转交给上诉人涂亚晖及涂亚晖的妻子（合伙体会计）黄际喻，其单方鉴定时根本未提交全部材料进行鉴定，仅是提供了部分材料，无法证明被上诉人具有过错。同时李东文系汇宏公司的法定代表人，系案涉合伙体的负责人，其经营行为是履行职务行为，上诉人没有提供充分证据证实李东文在经营过程中存在过错，无需承担赔偿责任。上诉人涂亚晖、马维刚、邹建华向一审法院的诉讼请求为：1.判令汇宏公司按照合伙协议及其补充协议约定足额履行出资义务；2.判令两被告共同赔偿三原告财产损失合计1177118.78元（合伙财产损失共计2193252.8元，三原告合伙比例为53.67%），并从起诉之日起按照年利率6%支付利息至清偿款项之日止；3.本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定的事实：2012年2月1日，涂亚晖、马维刚、邹建华与汇宏公司签订《合伙协议》，合伙协议约定：各合伙人共同出资，通过汇宏公司与赣州市园林局签订《租赁合同》取得开发区潭东园林苗圃生产基地的土地承包经营权项目，合伙以汇宏公司名义对外经营不另行工商注册。合伙预计总投资需人民币叁佰万元，现已投资壹佰伍拾万元，此款已由四合伙人共同出资。汇宏公司占总股份的40%，以现金方式出资，计人民币陆拾万元整（￥600000.00）；涂亚晖占总股份的20%，以现金方式出资，计人民币叁拾万元整（￥300000.00）；马维刚占总股份的20%，以现金方式出资，计人民币叁拾万元整（￥300000.00）；邹建华占总股份的20%，以现金方式出资，计人民币叁拾万元整（￥300000.00）。后因业务发展需要，原、被告双方分别于2013年1月31日、2014年6月5日、2015年12月2日及2018年8月10日分别签订了四份《合伙补充协议》。其中，2015年12月2日签订的《合伙补充协议》，约定：由于合伙项目原已投资的柒佰伍拾万元人民币已经使用完毕，现拟增加投资壹佰伍拾万元共计投资人民币玖佰万元整（￥：9000000.00）用于潭东苗圃的土地租用、苗木采购、种植、工具房建设及其它附属设施的修建。确定对出资股权作如下调整：汇宏公司占总股份46.33333%，以现金方式出资，计人民币肆佰壹拾柒万元整（￥4170000.00）；涂亚晖占总股份26%，以现金方式出资，计人民币贰佰叁拾肆万元整（￥2340000.00）；马维刚占总股份3.3333%，以现金方式出资，计人民币叁拾万元整（￥300000.00）；邹建华占总股份24.33333%，以现金方式出资，计人民币贰佰壹拾玖万元整（￥2190000.00）。2018年8月10日签订的《合伙补充协议》，约定原、被告再次对出资股权作如下调整：汇宏公司占总股份47.4444%，以现金方式出资，计人民币肆佰壹拾柒万元整（￥4270000.00）；涂亚晖占总股份26%，以现金方式出资，计人民币贰佰叁拾肆万元整（￥2340000.00）；马维刚占总股份3.3333%，以现金方式出资，计人民币叁拾万元整（￥300000.00）；邹建华占总股份的23.2223%，以现金方式出资，计人民币贰佰零玖万元整（￥2090000.00）。2018年6月19日，涂亚晖、马维刚、邹建华单方委托赣州东升会计司法鉴定所对潭东苗圃2012年6月至2015年7月的财务收支和遵守财务制度的情况进行专项鉴定。该司法鉴定所于2018年8月9日作出专项鉴定意见书，认定2012年7月至2015年7月，李东文投入股金人民币4170000元，涂亚晖投入股金人民币2340000元，邹建华投入股金人民币1964315元，马维刚投入股金人民币300000元。鉴定意见为：（一）2012年7月至2015年7月，潭东苗圃收入186970.41元，成本费用2610345.63元，营业外支出（酒店亏损）155772元，亏损2579147.22元。（二）其他应收款95343.5元。该鉴定意见书还特别说明：本专项鉴定意见书仅供潭东苗圃内部（股东）使用。一审法院另查明，李东文系汇宏公司的法定代表人。李东文在2012年至2015年7月已将全部案涉合伙体财务资料转交给涂亚晖及涂亚晖的妻子（合伙体会计）黄际喻。案涉合伙体一直未对合伙经营进行清算。庭审时，李东文对赣州东升会计司法鉴定所的专项鉴定意见不予认可，认为该鉴定系原告单方委托，并非汇宏公司委托鉴定，且其鉴定材料仅提供部分，对鉴定材料的真伪存疑，同时该专项鉴定意见书仅供潭东苗圃内部（股东）使用，不能作为诉讼证据使用。一审法院认为：合伙协议纠纷是合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。涂亚晖、马维刚、邹建华与汇宏公司签订《合伙协议》及（合伙补充协议），系当事人之间的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。关于本案汇宏公司是否需要按照协议约定足额履行出资义务的问题。根据原、被告双方提交的证据及庭审查明的事实，汇宏公司已按照2015年12月2日的《合伙补充协议》的约定实际出资了4170000元，已足额履行了出资义务，因此三原告要求汇宏公司按照《合伙协议》及2015年12月2日的《合伙补充协议》确定的出资额足额履行出资义务的诉请，无事实及法律依据，本院不予以支持。关于汇宏公司与李东文是否需要赔偿三原告财产损失的问题。本院认为，三原告与汇宏公司之间形成的合伙体，若存在合伙损失，应当先对合伙体进行清算。本案中，三原告并未要求对合伙体组织清算，未对双方合伙期间的经营情况予以审计评估，亦未提交充分客观证据证实合伙体存在财产损失。虽然三原告提交的赣州东升会计司法鉴定所的专项鉴定意见书，认为潭东苗圃存在亏损，但因该鉴定意见书系三原告单方面委托鉴定，李东文对此不予认可，本院无法确定该鉴定所依据的鉴定材料是否客观、全面，故对该鉴定意见书本院不予采信。且李东文系汇宏公司的法定代表人，同时也系案涉合伙体的负责人，其经营行为是履行职务行为，三原告没有提供充分客观证据证实李东文在经营过程中存在过错。故对三原告要求两被告共同赔偿财产损失及利息的主张，于法无据，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回涂亚晖、马维刚、邹建华的全部诉讼请求。案件受理费15394元，由涂亚晖、马维刚、邹建华自行负担。二审审理中，三上诉人向法庭提交律师意见函，证明2015年8月开始截止2019年7月9日李东文聘请的苗圃管理人员谢良坤私自贩卖苗木累计达56790元，至今也未对合伙体进行账目结算。被上诉人对该组证据的真实性、合法性及证明对象均持异议，该证据是上诉人委托其代理人自行制作的没有事实依据，达不到其要证明的证明对象。本院认为上诉人提交的证据与本案无关。二审审理中，被上诉人未向法庭提交新的证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：上诉人在一审中的两项诉讼请求，第一项是诉请作为合伙人之一的李东文补足出资，第二项是诉请作为合伙人之一的李东文及其控制的汇宏公司赔偿作为合伙人的原告损害，但原告并没有提起合伙清算的诉讼请求。对于诉讼请求第一项，上诉人认为没有转账凭证或其它出资凭证，仅是被告李东亲属李东宁的书面证明材料证明李东文的出资已到位。对此，本院认为，该问题可在合伙清算的财务会计审查中一并进行查明。上诉人在本案中没有提交充分证据证明李东文未出资到位，且在李东文掌握合伙体财务，在未进行合伙清算的前提下，单独诉请李东文补足出资也没有实际意义。根据上诉人的陈述，其一审诉讼请求第二项的理由是李东文管理合伙体的财务不规范，有虚假支出，李东文具有过错，要求作为合伙事务执行人的李东文赔偿其他合伙人的损失，上诉人在本案中也没有对此提交充分证据。即使作为合伙人之一的李东文在经营上有决策过错，也应由全体合伙人共同承担亏损，不是由李东文赔偿其他合伙人损失的依据。至于合伙体的财务是否规范，是否有虚假支出的问题，也可在合伙清算中，委托中介机构进行会计审核判断。综上，在未进行合伙清算审计的情况下，上诉人在一审中提起的本案两项诉讼请求，没有事实和法律依据。故一审法院认为应先对合伙体进行清算才能主张有关诉讼请求的理由并无不当，本院予以维持。综上，三上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15917元，由上诉人马维刚、涂亚晖、邹建华负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年十一月十九日代理书记员  王越颖代理书记员  胡子仪