河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终925号原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。上诉人（原审被告人）詹贵平,男,1987年12月1日出生，汉族,中专文化程度,无业,住江西省丰城市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月31日到江西省赣州市公安机关投案，2019年8月10日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年9月12日因涉嫌犯非法经营罪由桐柏县人民检察院决定批准逮捕，2019年9月13日被桐柏县公安局执行逮捕。原审被告人龚成龙,男,1993年9月5日出生，汉族,小学肄业,农民,住湖北省孝感市孝**。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月2日被湖北省孝感市公安机关抓获并临时羁押，2019年8月8日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年9月12日因涉嫌犯诈骗罪由桐柏县人民检察院决定批准逮捕，同年9月13日被桐柏县公安局执行逮捕。原审被告人吴丽娜,女,1995年6月26日出生，汉族,大专文化程度,无业,住江西省上饶市广丰区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月26日被上海市公安机关抓获并临时羁押，2019年9月12日因涉嫌犯诈骗罪由桐柏县人民检察院决定批准逮捕，2019年8月8日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年9月12日因涉嫌犯诈骗罪由桐柏县人民检察院决定批准逮捕，同年9月13日被执行逮捕。原审被告人方文波,男,1993年3月26日出生，汉族,初中文化程度,农民,住江西省上饶市广丰区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月1日被江西省南昌市公安机关抓获并临时羁押，2019年8月8日被桐柏县公安局刑事拘留,2019年9月12日因涉嫌犯诈骗罪由桐柏县人民检察院决定批准逮捕，同年9月13日被桐柏县公安局执行逮捕。原审被告人肖松,男,1992年9月12日出生，汉族,初中文化程度,农民。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月26日被安徽省芜湖市公安机关抓获并临时羁押，2019年8月31日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年9月12日因涉嫌犯诈骗罪由桐柏县人民检察院决定批准逮捕，同年9月13日被执行逮捕。原审被告人杨平,男,1995年6月26日出生，汉族,大专文化程度,农民,住湖南省道县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月22日到湖南省道县公安机关投案，2019年8月24日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年9月12日因涉嫌犯诈骗罪由桐柏县人民检察院决定批准逮捕，同年9月13日被执行逮捕。河南省桐柏县人民法院审理河南省桐柏县人民检察院指控原审被告人詹贵平、方文波、龚成龙、肖松、杨平、吴丽娜犯诈骗罪一案,于二〇二〇年九月二十一日作出（2020）豫1330刑初1号刑事判决。原审被告人詹贵平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）詹贵平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，上海御桑商贸有限公司（以下简称御桑公司）登记于2016年12月9日，法定代表人、执行董事高祥龙，监事徐志峰；2018年5月10日，御桑公司以1元人民币转让给詹贵平，2018年6月17日备案变更为执行董事詹贵平，监事包有顺；被告人曹宇、徐志峰、高祥龙与詹贵平、高地灵（在逃）五人为御桑公司的股东，约定詹贵平占28%的股份，曹宇、徐志峰、高祥龙、高地灵分别占18%的股份，合作开发个股期权平台，曹宇负责御桑公司全面工作，高祥龙、徐志峰主要负责招代理商，詹贵平主要负责后台操作，高地灵主要负责财务，五人对于平台的运行模式及后台操作方式均明知；被告人胡守强负责给御桑公司招代理商及软件的运营，工资以底薪加提成的方式发放。御桑公司无证券从业资质，股东及业务员亦均无证券从业资格证。期间，曹宇联系软件公司，软件公司根据曹宇等人提的要求先后为御桑公司制作了“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”等虚假的个股期权业务平台，三个个股期权业务平台只是名称不同，内容及操作模式相同。曹宇等人利用御桑公司的公户在上海杉德支付、汇付宝、支付宝等开户，作为平台的支付接口。赵玺、陈志祥系御桑公司的代理商，与御桑公司之间根据客户的亏损金额，按照一定的比例进行分成。赵玺、陈志祥在上海市闵行区租用写字楼，以汇鑫网络科技有限公司（以下简称汇鑫公司）的名义招聘员工，汇鑫公司及其招聘的员工无证券从业资质及证券从业资格证。赵玺、陈志祥安排公司员工冒充证券公司的工作人员，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给客户拨打电话，利用话术以投资个股期权的名义、夸大公司实力、PS盈利图等方法招揽目标客户，使被害人陷入错误认识后在其代理的“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台进行充值。汇鑫公司的组织架构为：赵玺为老板，陈志祥为总经理，被告人胡第一为市场部经理（总监）；公司内分为三个组,组长肖高军、张钢、刘聪,组员龚成龙、方文波、肖松、杨平、吴丽娜等人为业务员。三个组长具体负责业务的开展、配合业务员诱骗客户充值以及小组成员的管理,组内成员主要负责打电话招揽和引诱受害人并指导客户下载软件和充值。徐志峰、高祥龙、曹宇、詹贵平、高地灵为售卖平台公司主要负责人;胡守强负责平台公司管理;曹宇、詹贵平等人操作后台数据,在受害人不知情的情况下通过修改平台权利金报价、高杠杆、强制平仓等手段非法占有受害人亏损的钱财,以此达到获利的目的。汇鑫公司的总监、组长、组员的工资均由底薪加提成组成，总监的提成与三个组发展的客户充值金额挂钩，组长的提成与该组发展的客户充值金额挂钩，组员的提成与自己发展的客户充值金额挂钩。御桑公司的代理商汇鑫公司诱骗发展的客户在“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台进行充值后，资金通过平台的支付接口进入御桑公司的公户。然后，通过以下两种方式进行“交易”和获利：一是资金进入券商市场。御桑公司跟券商对接，通过券商对场外交易进行询价，询到最低价格后，当客户在平台注册充值购买平台上的股票之后，御桑公司会在券商询价的基础上提高“权利金”比例，通过手动修改后台数据的方式，生成该支股票的平台价格，人为提高客户的盈利门槛。二是资金不进入券商市场。客户在平台上注册进行充值后，购买平台上的股票，这部分资金掌控在御桑公司手里，公司通过人工设定价格、后台人工修改数据、强制平仓等方式，达到将客户资金非法占有的目的。客户在御桑公司充值的资金，仅有小部分进入券商市场，大部分未进入券商市场。御桑公司获利后，按照事先与汇鑫公司的约定比例进行分成。具体犯罪事实如下：1、2018年8月至9月，被告人孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗桐柏县居民曾某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗259670元；2、2018年11月，被告人孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗陕西省西安市长安区居民庾某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗80290元；3、2018年11月，被告人孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗重庆市九龙坡区居民李某1在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗41788元；4、2018年7月，被告人孙子龙伙同刘聪诱骗陕西省宝鸡市金台区居民敬某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗40000元；5、2018年7月，被告人孙子龙伙同刘聪诱骗云南省曲靖市居民林某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗26000元；6、2018年12月，被告人罗景龙、肖高军、胡第一诱骗桐柏县居民曹某在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗20350元；7、2018年10月，陈某1、刘聪伙同被告人胡第一诱骗内蒙古呼和浩特玉泉区居民罗某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗9600元；8、2018年8月，徐某、张钢伙同被告人胡第一诱骗陕西省宝鸡市陈仓区居民王某1在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗17093元；9、2018年12月，徐某、张钢伙同被告人胡第一诱骗宁夏银川市兴庆区居民张某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗20000元；10、2018年8月，杨曼曼、徐黎明伙同被告人胡第一诱骗山西省长治市潞州区居民赵某划在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗76410元；11、2018年11月，杨曼曼、徐黎明伙同被告人胡第一诱骗广东省深圳市龙华新区居民陶某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗37000元；12、2018年12月，刘某1、刘聪伙同被告人胡第一诱骗辽宁省丹东市振安区居民满某在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗103000元；13、2018年7月，刘某1伙同刘聪诱骗贵州省仁怀市居民黄某在“宏成期权”平台充值，被害人共计被骗9632.57元；14、2018年11月，李东、张钢伙同被告人胡第一诱骗扬州市居民杨某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗99680元；15、2018年11月，刘东波伙同被告人肖高军、胡第一诱骗四川省南充市顺庆区居民王某2在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗45719元；16、2018年11月，杨平伙同被告人肖高军、胡第一诱骗广东省东莞市居民黎某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗24000元；17、2018年9月，方文波、徐黎明伙同被告人胡第一诱骗武汉市江岸区居民李某2在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗25900.16元；18、2018年11月，肖松、张钢伙同被告人胡第一诱骗湖南省株洲市芦淞区居民王某3在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗6006.04元；19、2018年7月，肖松伙同张钢诱骗湖北省十堰市张湾区居民刘某2在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗17174元；20、2018年10月，龚成龙、刘聪伙同被告人胡第一诱骗河南省郑州市金水区居民应素平在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗20720元；21、2018年11月，龚成龙、刘聪伙同被告人胡第一诱骗广东省深圳市宝安区居民李某3在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗13770元；22、2018年12月，刘聪伙同被告人胡第一诱骗浙江省诸暨市居民陈芦江在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗90000元；23、2018年8月，吴丽娜、徐黎明伙同被告人胡第一诱骗广东省茂名市茂南区居民吴某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗10000元；24、2018年8月，吴丽娜、刘聪伙同被告人胡第一诱骗江苏省苏州市吴中区居民严某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗19900元；25、2018年7月，吴丽娜伙同刘聪诱骗河北省唐山市丰润区居民连某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗19183.2元。综上,被告人詹贵平诈骗数额为1132885.97元;被告人龚成龙诈骗数额34490元;被告人吴丽娜诈骗数额49083.2元;被告人方文波诈骗数额25900.16元；被告人杨平诈骗数额24000元；被告人肖松诈骗数额23180.4元。因涉嫌犯诈骗罪，被告人杨平于2019年8月22日到湖南省道县公安机关投案，到案后，供述了主要犯罪事实；被告人詹贵平于2019年7月31日到江西省赣州市公安机关投案，但到案后在侦查机关第一次讯问时未如实供述犯罪主要事实；被告人方文波、龚成龙、肖松、吴丽娜均系被公安机关抓获归案。案发后及案件审理过程中，被告人方文波、肖松、吴丽娜均主动退缴违法所得并积极缴纳罚金，被告人杨平积极缴纳罚金。原判认定上述事实的主要证据有，被告人詹贵平、方文波、龚成龙、肖松、杨平、吴丽娜的人口基本信息，到案经过证明，前科情况查询证明，御桑公司成立及事项变更情况，中国证券监督管理委员会网站下载的证券公司名录（2019年1月）、证券投资咨询机构名录（2019年1月），汇鑫公司话术，汇鑫公司呼叫系统截图及拨打记录，客户成交单，被害人曾某、庾某、李某1、敬某、林某、曹某、罗某、王某1、张某、赵某划、陶某、满某、黄某、杨某、王某2、黎某、李某2、王某3、刘某2、应素平、李某3、陈某2、吴某、严某、连某的汇款银联截图、银行账单、银行转账明细、支付宝转账记录、支付宝公司交易明细、支付宝电子客户回单、支付宝转账截图、微信转账记录、微信支付交易明细、微信聊天记录、手机转账截图、资金说明，御桑公司支付宝收款记录，被告人曹宇、高祥龙、陈志祥等人的收款记录、账户明细，桐柏县公安局调取证据通知书、协助冻结财产通知书（回执），证人陈某1、徐某、刘某1的证言，被害人曾某、庾某、李某1、敬某、林某、曹某、罗某、王某1、张某、赵某划、陶某、满某、黄某、杨某、王某2、黎某、李某2、王某3、刘某2、应素平、李某3、陈某2、吴某、严某、连某等人的陈述，被告人詹贵平、方文波、龚成龙、肖松、杨平、吴丽娜及同案犯胡第一、刘聪等人的供述，鉴定意见，南阳市正方有限责任公司会计师事务所专项审计报告等。据此，原审人民法院认为，被告人詹贵平、方文波、龚成龙、肖松、杨平、吴丽娜伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，其中，被告人詹贵平诈骗数额特别巨大，被告人龚成龙、吴丽娜诈骗数额巨大，被告人方文波、肖松、杨平诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人詹贵平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人方文波、龚成龙、肖松、杨平、吴丽娜在各自参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人杨平具有自首情节，可对其从轻处罚。被告人方文波、龚成龙、肖松、吴丽娜到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人方文波、肖松、吴丽娜主动退缴违法所得和罚金，被告人杨平主动缴纳罚金，均可从轻处罚，并可对被告人吴丽娜适用缓刑。各被告人给被害人造成的经济损失，依法应予退赔；在案冻结的款项，有被告人的供述、被害人的陈述、证人证言等证据证实系被告人从事诈骗活动所得之款项，依法予以追缴，具体追缴的数额在桐柏县人民法院（2019）豫1330刑初752号刑事判决书中已予以确定。故判决：一、被告人詹贵平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元；二、被告人龚成龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人吴丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；四、被告人方文波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；五、被告人肖松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；六、被告人杨平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；七、被告人詹贵平违法所得40000元、方文波违法所得17327元（已缴纳）、龚成龙违法所得20000元、肖松违法所得30000元（已缴纳）、杨平违法所得22757元、吴丽娜违法所得12588元予以追缴（已缴纳），上缴国库。上诉人（原审被告人）詹贵平上诉称：詹贵平仅是打工的，在共同犯罪中作用较小，请求从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。本院认为，上诉人（原审被告人）詹贵平及原审被告人方文波、龚成龙、肖松、杨平、吴丽娜伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，其中，被告人詹贵平诈骗数额特别巨大，被告人龚成龙、吴丽娜诈骗数额巨大，被告人方文波、肖松、杨平诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人詹贵平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人方文波、龚成龙、肖松、杨平、吴丽娜在各自参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人杨平具有自首情节，可对其从轻处罚。被告人方文波、龚成龙、肖松、吴丽娜到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人方文波、肖松、吴丽娜主动退缴违法所得和罚金，被告人杨平主动缴纳罚金，均可从轻处罚，并可对被告人吴丽娜适用缓刑。各被告人给被害人造成的经济损失，依法应予退赔；在案冻结的款项，有被告人的供述、被害人的陈述、证人证言等证据证实系被告人从事诈骗活动所得之款项，依法予以追缴，具体追缴的数额在桐柏县人民法院（2019）豫1330刑初752号刑事判决书中已予以确定。上诉人（原审被告人）詹贵平上诉称：“詹贵平仅是打工的，在共同犯罪中作用较小，请求从轻处罚”的理由，经查，御桑公司成立及事项变更情况，证实了御桑公司登记于2016年12月9日，法定代表人、执行董事高祥龙，监事徐志峰；2018年5月10日，以1元人民币转让给詹贵平，6月17日备案变更为监事包有顺，执行董事詹贵平，且有曹宇、徐志峰等人的供述证实詹贵平是法人，占有28%的股份，詹贵平诈骗数额特别巨大，原审人民法院根据该案的事实及情节在法定量刑幅度内量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 勇审判员 王飞舟审判员 王成金二〇二〇年十一月九日法官助理洪浩书记员沈驿昊