福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5309号 上诉人（原审原告）：绿纳科技有限责任公司，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区（翔安）产业区建业楼****。 法定代表人：李运星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖顺贵，福建汀路律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丘开华，男，1973年9月13日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 上诉人绿纳科技有限责任公司（以下简称绿纳公司）因与被上诉人丘开华侵权纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 绿纳公司上诉请求撤销一审判决，改判支持绿纳公司的一审诉讼请求。事实和理由： 一、一审法院认定事实严重错误。1.一审法院机械式的罗列《调解协议》的内容是非常错误的。从绿纳公司创始股东卢某的询问笔录可知：卢某是在逼不得已的情形下才将绿纳公司收回，所以才有4份《民事调解书》及2份《民事裁定书》，卢某与王某才会在丘开华的律师陈梅伦拟写好的《调解协议》与《补充协议》上签字；卢某为了绿纳公司能够继续生存下去，才与丘开华签署了上述的法律文书，也才能够从丘开华处先拿回部分绿纳公司的政府补贴款（该140万元政府补贴款从陈梅伦账户转到卢某账户），而这些政府补贴款本来就应该存在绿纳公司的基本账户，且必须专款专用，每年年终政府还要专项审计的；另外还有一大部分的政府补贴款，丘开华仍然不愿意交出来。一审法院没有将《调解协议》与《补充协议》，以及4份《民事调解书》及2份《民事裁定书》出台的背景进行审查，也未将相关笔录进行审查，并对其中的因果关系进行合理的分析，只是进行简单的机械式的罗列，从一开始就犯了先入为主的主观错误，所以才导致其认定事实错误。2.一审法院对《绿纳公司专项审计报告》的认定也是错误的。《绿纳公司专项审计报告》是公安机关依法委托厦门德艺社会计师事务有限公司出具的。该报告显示：绿纳公司收到的政府补贴款为3136845元（2018年6月22日转来三笔：3000000元，17000元，100000元，2018年8月13日又转来19845元），再加上公司原来账户少部分余额等，扣除公司正常合理的开支642083.01元，恰好被丘开华私自挪用的资金达251万元。而公安机关在《起诉意见书》中列明：“被告丘开华侵占公司款项共计34万元，挪用资金217万元。”这是非常正确的，且也有事实依据与法律依据。该报告的附件中体现：绿纳公司的原法定代表人施某于2018年3月28日存入股东还款616万元，丘开华却于同日将这616万元转到丘开华及其妻子张某的账户，当然还有两千多元忽略不计而已。另该报告还体现以“往来款”的多笔转账均系丘开华利用其控制的账户（包括绿纳公司的账户、张秋燕的账户、高博通公司的账户、丘凤英的账户）进行操作。至于谢某与耿勇收到绿纳公司的款项也皆系丘开华利用职务便利，将绿纳公司的政府补贴款用于归还其私人债务。报告中还体现绿纳公司支付福建典格律师事务所律师费也系丘开华个人行为，绿纳公司已向湖里区人民法院另案诉讼（该院正在审理中）。综上所述，绿纳公司收到的政府补贴款共计3136845元，丘开华在管理绿纳公司期间正常合理的开支642083.01元，被丘开华私自挪用的资金高达251万元，公安机关在《起诉意见书》中认定的数字是完全正确的，也是有事实与法律依据的。一审法院未加详查是非常错误的。3.一审法院机械式的审查《刑事判决书》，并据以作为认定事实的依据是完全错误的。其实《刑事判决书》为何只认定丘开华挪用资金的数额为174万元，这也不难解释。2018年7月7日丘开华私自挪用绿纳公司资金14万元用于归还其个人向耿勇的借款，完全符合且满足挪用资金罪的全部犯罪要件，当然可定为丘开华所犯挪用资金罪的犯罪数额。2018年8月2日丘开华私自挪用绿纳公司资金160万元至其控制的杨某银行账户用于购买银行理财产品，也完全符合且满足挪用资金罪的全部犯罪要件，当然也可定为丘开华所犯挪用资金罪的犯罪数额。另丘开华私自挪用绿纳公司资金65万元至其控制的丘凤英银行账户再转给谢某的行为，其实也完全符合且满足挪用资金罪的全部犯罪要件，令人遗憾的是翔安区人民法院竟然熟视无睹，没有将这65万元认定为丘开华犯挪用资金罪的犯罪数额。如果丘开华仅仅挪用绿纳公司174万元，那他怎么会自愿先后向绿纳公司退回被其挪用的政府补贴款205万元（2018年10月15日退回140万元，2019年3月28日退回65万元），很明显是自相矛盾的。能够解释的只有司法机关欲减轻丘开华的罪刑而已（故意将其挪用资金罪的数额减少，并对公安机关侦查到的事实故意置之不理）。但不管罪重还是罪轻，丘开华将绿纳公司的政府补贴款占为己有是肯定不对的，也必须要全部（政府补贴款3136845元）予以退回给公司。现绿纳公司将3136845元减去642083.01元再减去160万元（含卢某2018年10月15日收到的140万元政府补贴款、卢个人收到15万元、丘开华垫付货款5万元）再减去65万元（2019年3月28日退回给绿纳公司的政府补贴款），结果得出还有275506.06元政府补贴款至今依然被丘开华非法占有。绿纳公司在一审庭审中确认只要求丘开华将275506.06中的20万元退还给绿纳公司就行，275506.06中的75506.06元绿纳公司可放弃权利。4.一审法院对绿纳公司的股东及其持股份额的认定均严重错误。事实上，丘开华在挪用绿纳公司政府补贴款时其持有公司50%的股份，股东余某持有公司30%的股份，股东马某持有公司10%的股份，股东谢某持有公司10%的股份。绿纳公司监事王某系报案人，其所做的询问笔录皆是控告丘开华挪用公司的政府补贴款，且具数额具大，并请求公安机关予以严惩。同样，股东余某、马某、谢某的询问笔录也皆是控告丘开华挪用公司的政府补贴款，且数额具大，并请求公安机关予以严惩。而一审法院因其审理思路从一开始就是错误的，所以其始终认为绿纳公司的监事王某持有绿纳公司40%的股份。这是非常错误的，也是自相矛盾的。二、一审法院基于错误的事实认定，导致法律适用错误而作出错误的判决。一审法院从一开始就犯了先入为主的主观错误，判决书本院认为部分自相矛盾。绿纳公司在一审庭审时就郑重告知一审法院：绿纳公司只要求丘开华将其尚非法占有的275506.06政府补贴款中的20万元退还给绿纳公司就行，275506.06中的75506.06元绿纳公司可放弃权利。而一审法院却一直纠缠于20万元是不是指丘开华支付给施某的20万元定金，且也迷糊认为这20万元系丘开华与施某之间的法律关系，与绿纳公司无关。其实绿纳公司的意思只是：丘开华在讯问笔录中主张他支付给施某的20万元，也要从其挪用的政府补贴款3136845元中扣除；对此，绿纳公司是决不同意的，必须要予以追回；至于丘开华要不要找施某却与绿纳公司无关。其实本案就只要对相关的款项进行加减法计算就完全可以得出正确的结果。现绿纳公司将3136845元减去642083.01元再减去160万元（含卢某2018年10月15日收到的140万元政府补贴款、卢个人收到的15万元、丘开华垫付货款5万元）再减去65万元（2019年3月28退回给绿纳公司的政府补贴款），结果得出还有275506.06元政府补贴款至今依然被丘开华非法占有。本案事实清楚，证据确凿充分，绿纳公司所有诉讼请求理应得到支持。 丘开华辩称：一、不存在绿纳公司所主张丘开华占有的事实。1.绿纳公司主张的20万元系丘开华的自有资金，并非属于绿纳公司所有，绿纳公司主张丘开华侵占没有事实和法律依据。2.2018年2月12日，丘开华通过自己名下的银行账户支付给绿纳公司原股东施某股权转让合同定金款，与绿纳公司无关。3.2018年3月27日丘开华与施某签订《股权转让协议》，而丘开华支付的定金20万是在2018年2月12日，发生在股权转让合同签订之前。二、该20万元定金是从丘开华的账户直接支付给施某的，当时《股权转让协议》尚未签订，丘开华直到2018年4月4日才登记为绿纳公司股东及法定代表人，此前没有实际控制或拥有绿纳公司的任何权益。此前丘开华没有实际控制或拥有绿纳公司的任何权益，不可能存在侵占或占有公司资产的事实。三、根据《起诉意见书》及2020闽02**刑初63号《刑事判决书》认定，丘开华没有任何侵占或占有绿纳公司财产的事实，更不存在绿纳公司主张的占有所谓定金款20万元的事实。四、丘开华已经根据2019年3月28日丘开华与绿纳公司签订的谅解协议约定，退还绿纳公司主张的挪用款65万元。绿纳公司在谅解书中也明确确认，在收到丘开华返还的全部挪用款65万元，没有给绿纳公司造成损失。现其又主张丘开华返还定金，完全没有事实依据。五、2018年10月15日，在丘开华与卢某签订《民事调解书》时已经确认，丘开华与绿纳公司现任股东移交公司资产时按现状移交，不再做公司清算评估等手续，并在法庭将公司的全部账册资产移交给了绿纳公司。丘开华不存在任何占有资产的行为。更为重要的是，在2018年10月15日丘开华与绿纳公司签订的《补充协议》确认，丘开华已经将全部股权及公司资产转移给绿纳公司及其股东。同时协议约定，丘开华担任公司法定代表人时的所有账目往来款、支付款项为绿纳公司的经营支出，绿纳公司无权主张返还。综上，丘开华不存在任何占有绿纳公司资产的行为，绿纳公司的诉讼请求没有任何事实依据。 绿纳公司向一审法院起诉，请求判令丘开华立即返还占有的款项20万元及利息（利息自起诉之日起至款项还清之日止按年利率6%计算）。 一审法院认定事实： 1.2018年9月27日，王某到厦门市公安局翔安分局报案，翔安公安分局于2018年10月18日立案侦查绿纳公司被挪用资金案。 2.2018年10月15日，卢某起诉丘开华股权转让纠纷一案（2018闽02**民初2074号）在法院审理过程中，卢某（甲方）、丘开华（乙方）、王某（丙方）经协商达成调解协议：一、乙方同意将其持有的绿纳公司50%的股权转让给甲方，甲方同意在乙方履行本协议第二条约定的义务后，乙方对原股东因股权转让产生的债务由甲方承担，甲方放弃本案全部诉讼请求。二、在本协议提交法院制作调解书当日，乙方应当履行以下合同义务：1.乙方将股权过户所需全部资料移交给甲方，由甲方自行办理股权过户手续；2.乙方将绿纳公司公章、财务专用章、财务账册全部移交给甲方；3.乙方将绿纳公司剩余科技补贴款140万元支付到甲方指定账户。三、乙方在履行完毕本协议第二条约定义务后当日，甲方向法院申请解除对乙方的全部保全查封，同时认定为绿纳公司交接完毕。四、……五、……六、甲方确认在本协议签订之前对绿纳公司的现状完全了解，甲乙双方同意绿纳公司资产按现状移交（双方不再办理清算评估等手续，2018年9月6日后绿纳公司账户封存不再支付任何款项，按2018年9月6日封存的现状移交），乙方履行本协议第二条约定的义务后，认定为绿纳公司移交完毕，绿纳公司的债权债务与乙方无关。七、如届时甲乙双方办理股权变更登记手续，需要签订相关股权转让等文件，均作为工商变更登记手续受用，不作为双方实际履行的依据，双方实际全部权利义务以本协议为准。……附《同意函》、《调解协议移交清单》。同日，卢某（甲方）、丘开华（乙方）、王某（丙方）、绿纳公司（丁方）签订了一份《调解协议》之补充协议，约定：一、乙方同意绿纳公司股东马某、谢某将其持有的绿纳公司共计20%的股权转让给甲方，并配合将股权转让至甲方名下。乙方将70%股权过户手续所需全部资料（详见《调解协议移交清单》）移交给甲方后，甲方应在本协议签订之日起30日内到工商局办理过户变更手续，……二、乙方履行完《调解协议》第二条约定的义务后，绿纳公司的债权债务均与乙方无关，均由甲方负责处置。绿纳公司转至丘开华、张某的账户共计6162762.67元，各方确认为往来款，不得认定为借款，不得向丘开华、张某主张偿还。三、丁方同意140万科技补贴款由乙方指定的账户直接支付给甲方，丁方无异议。四、乙方在经营管理期间，将绿纳公司科技补贴款转账至其他账户，应视为乙方经营用款，甲方、丁方不得以任何理由向乙方或收款人主张还款。甲、乙、丙、丁四方在补充协议上签字捺印、盖章。 3.在公安机关侦办绿纳公司被挪用资金案期间，2019年4月3日，厦门德艺社会计师事务所有限公司出具了厦德会专审字【2019】第Z008号《绿纳公司专项审计报告》，附件中对绿纳公司2018年3月1日-9月30日库存现金、银行存款（建行观音山支行）收支情况进行了汇总。显示上述期间内现金及银行存款收入合计21201640.05元，支出合计15193268.19元，结余金额为6008371.86元。 4.2019年9月11日，翔安公安分局向翔安区检察院出具起诉意见书，载明：……被告丘开华在担任绿纳公司法人及总经理期间，利用职务上的便利，将公司对公账户内的原本用于生产经营的资金通过向其利用其保姆等人身份注册的个人账户转账的方式，将本单位财物非法占为己有及挪用用于个人理财。自2018年6月至2018年10月期间，被告丘开华采用以上方式，侵占公司款项共计34万元，挪用资金217万元。……丘开华涉嫌职务侵占罪；……涉嫌挪用资金罪，移送审查起诉……。 5.2020年3月27日，翔安区人民法院作出（2020）闽0213刑初63号刑事判决书，判决丘开华犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。刑事判决书载明：……起诉指控：被告人丘开华在担任绿纳公司法定代表人、总经理期间，利用职务上的便利，未经公司股东大会同意，分别于2018年7月7日私自挪用绿纳公司资金人民币14万元用于归还其个人向耿勇的借款；2018年8月2日，私自挪用绿纳公司资金人民币160万元至其控制的杨某银行账户用于购买银行理财产品。2018年10月15日，被告人丘开华转账人民币140万元至卢某的银行账户用于归还绿纳公司，并于2019年3月28日再次退还绿纳公司人民币65万元，取得绿纳公司谅解。……本院认为，公诉机关指控被告人丘开华犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。…… 6.在厦门市翔安公安分局形成于2019年3月26日9时52分至14时39分的讯问笔录中，丘开华自述，其实际接手绿纳公司的时间为2018年2月15日，工商变更登记时间为2018年4月份；工商登记中丘开华持有的70%股权中，有40%是代王某持有。 7.绿纳公司根据《绿纳公司专项审计报告》自行制作了《绿纳公司2018年3月1日-9月30日收支情况汇总》，仅将2018年3月1日-9月30日审计报告中的部分收入和支出情况列出，对“股东借入款项”、“往来款”等项目的收支均未列明。 一审法院认为，绿纳公司以《绿纳公司2018年3月1日-9月30日收支情况汇总》中收入支出项目存在差额、丘开华未将20万元定金支付给绿纳公司为由，主张丘开华占有并返还差额中的部分款项20万元及支付占有利息，故本案系侵权纠纷。绿纳公司针对己方主张举证了《起诉意见书》、《刑事判决书》。法院认为，犯罪嫌疑人或被告人的犯罪事实最终应以法院生效裁决为准。生效的刑事判决书并未对丘开华的侵占事实进行认定，且认定丘开华犯挪用资金罪并给予刑事处罚是基于起诉指控的丘开华利用职务上的便利，挪用绿纳公司的两笔14万元及160万元款项。现丘开华向绿纳公司退还款项已经超过判决书认定的挪用金额，故绿纳公司的上述举证不能证明丘开华侵占绿纳公司资产的事实。绿纳公司主张丘开华未将20万元定金支付给绿纳公司，但该20万元支付时间早至2018年2月12日，系因丘开华与施某之间法律关系而支付，与绿纳公司并未关联。绿纳公司还举证了《绿纳专项审计报告》及《绿纳公司2018年3月1日-9月30日收支情况汇总》，欲证明丘开华侵占公司资产，但《绿纳公司专项审计报告》系专项审计，审计的性质和具体用途不明，且审计的相关金额也与绿纳公司主张不符；《绿纳公司2018年3月1日-9月30日收支情况汇总》系绿纳公司自行整理制作，仅有审计报告中的部分收支项目情况，绿纳公司在庭审中称丘开华尚欠公司275506.06元，仅主张其中的20万元，同时又主张该20万元系丘开华支付给施某的20万元定金，无论是哪一笔金额，与公安局查明金额、检察院起诉指控金额、法院认定金额均无对应，也无法在其举证中得到证明。依据丘开华提供的2018年10月15日卢某、丘开华、王某在法院主持下达成的《调解协议》，丘开华在签订协议当日已将股权过户所需全部资料、绿纳公司公章、财务专用章、财务账册全部移交，将绿纳公司剩余科技补贴款140万元支付到指定账户，协议签订各方均同意绿纳公司资产按现状移交，双方不再办理清算评估等手续，且《调解协议》签订后，卢某作为持股70%的股东、王某作为原被代持股股东及绿纳公司均在《调解协议》之《补充协议》上签字盖章对协议内容进行确认，各方对绿纳公司按照现状移交及已经移交完毕的事实均无异议。综上，绿纳公司没有举证足够证据证明其起诉主张，其诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。丘开华辩称本案应适用返还占有原物的一年诉讼时效，但因本案中款项并不特定，丘开华的该项辩称没有法律依据，不予采纳。据此，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回绿纳科技有限责任公司的全部诉讼请求。 二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案为侵权责任纠纷。绿纳公司主张其收到的政府补贴款共计3136845元至今还有275506.06元被丘开华非法占有，故诉请丘开华返还其侵占款项及利息。然根据查明的事实，绿纳公司在其于2019年3月28日出具给厦门市翔安公安分局的谅解书中已自认“绿纳公司与丘开华经对账核实确认，丘开华挪用资金数额为65万元，丘开华同意如数归还。绿纳公司确认收到丘开华返还的全部挪用资金65万元，没有给绿纳公司造成损失……。”已生效的（2020）闽0213刑初63号刑事判决书也认定“被告人丘开华转账人民币140万元至卢某的银行账户用于归还绿纳公司，并于2019年3月28日再次退还绿纳公司人民币65万元，取得绿纳公司谅解”，尤其是在（2018）闽0205民初2074号一案中，案外人卢某（绿纳公司股东）作为甲方，丘开华作为乙方，案外人王某（绿纳公司监事）作为丙方，绿纳公司作为丁方，共同签署的调解协议之补充协议约定，乙方将绿纳公司剩余140万补贴款支付至甲方账户，而乙方经营期间将绿纳公司补贴款转账至其他账户的款项视为丁方经营用款，甲方、丁方不得要求乙方还款。可见，双方对于丘开华挪用绿纳公司政府补贴款一事，事实上已经就和解达成一致，丘开华并已依双方的一致意见退还绿纳公司挪用款项。在上述补充协议已经实际履行且仍有效的情况下，绿纳公司再要求丘开华返还补贴款200000元，与前述已生效法律文书认定的事实及谅解书、调解协议的内容相悖，理由不能成立，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，绿纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由绿纳科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。