陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2020)陕07民终1203号 上诉人（原审原告）：张海成，男，生于1954年4月18日，汉族，住陕西省城固县，农民。委托诉讼代理人：杨迪，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汉中市远航房地产开发有限责任公司，住所地汉中市汉台区。法定代表人：雷保元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张建民，系该公司副总经理。上诉人张海成因与上诉人汉中市远航房地产开发有限责任公司（以下简称“远航公司”）健康权纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2019）陕0722民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张海成及其委托诉讼代理人杨迪，被上诉人远航公司的委托诉讼代理人张建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海成上诉请求：1.请求增加张海成误工费24000元，护理费48000元；2.改判远航公司承担全部赔偿责任；3.二审诉讼费由远航公司承担。事实和理由：1.张海成起诉时根据2018年7月23日的鉴定，将误工期和护理时间均计算至2018年7月23日，之后计算残疾赔偿金。一审因申请鉴定等因素致2020年6月才做出判决，一审认定残疾赔偿金从2019年11月28日起算，误工费和护理费却只计算至2018年7月23日，导致2018年7月23日至2019年11月28日期间既没有误工费、护理费，也没有伤残赔偿金，不符合“误工时间可以计算至定残日前一天”的规定。2.一审认定由张海成承担20%的责任不合理。张海成正常的在村中机耕道路上行走根本不可能知道会有危害，更不存在麻痹大意或者过于自信的心态，远航公司作为伐树的组织者事先无通知，现场无警示，存在重大过错，应由远航公司承担全部责任，张海成不承担责任。远航公司针对张海成的上诉辩称，1.张海成在一审起诉时明确主张其误工费为36000元，按1500元/月计算2年。本案最终定残机构是西北政法大学司法鉴定中心，该中心也将定残鉴定日期确定为2019年11月29日，在2020年6月12日二次开庭时，张海成并未对误工费计算期间进行变更增加主张，明显是自愿放弃该权利的行为，一审依据张海成的诉讼请求中误工费的标准及期间予以判处正确。2.一审支付张海成护理费67180元（包括住院护理费7680元及非住院护理59500元）均是依据张海成起诉的请求予以认定的，张海成认为护理期间断档未判处的部分，是其自己未主张，自愿放弃的结果。3.张海成明知事故发生地没有道路，明知施工区放树存在危险，也看到正在放树施工的情况，却跑入该施工区域并致自己于危险状态中，导致事故发生，其存在重大过错和过失，一审认定张海成承担20%的责任，责任分担偏低，远航公司已经就此提起了上诉。远航公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。1.远航公司与张海成所在的村民小组系合作开发关系。依照双方协议该开发土地上的所有树木及附着物均由张海成所在的村小组拆除，事发当天树木砍伐的人员、挖机车辆不是远航公司安排，一审将远航公司列为本案被告，并判决远航公司承担赔偿责任，主体错误，程序错误。2.一审未将树木砍伐的组织者、树木所有人列为本案的共同诉讼主体，存在漏列诉讼主体的错误。3.一审未经任何一方当事人申请，依职权调取证据，且未对调取证据组织质证，对证据认定调查程序违法。二、一审认定事实部分错误。1.一审认定远航公司雇佣一台小型挖掘机在清理地上的附着物时，被上诉人进入施工区，后被正在放伐的树木砸倒致伤的事实错误。该挖掘机是张海成所在村民小组雇佣安排的，远航公司既未支付该设备费用，也未承诺支付。2.一审认定张海成的误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、后期护理费、精神损害赔偿金等相关赔偿项目，认定赔偿部分事实错误，赔偿标准过高。①误工费：一审没有证据证明张海成有实际误工存在，事故发生时，其已经62岁，按照法律规定年满60岁已经退出劳动，应该没有误工；②护理费：张海成恢复期间护理费100元/天，标准较高，张海成自己确定误工费才50元/天，一审却判定护理费100元/天，不符合实际情况；③住院伙食补助费计算错误，张海成主张60元/天，一审判决明确调整为30元/天，但计算时仍按照60元/天计算；④住宿费1800元是张海成亲属去西安探望张海成的住宿费用，不应按照张海成看病住院住宿费判处；⑤残疾赔偿金：依据民事诉讼法相关费用计算规定，费用计算至一审辩论终结时止，本案第二次开庭并最后一次辩论终结是2020年6月12日，2020年张海成已年满66周岁，应按照2020年陕西城镇标准36098元计算14年，残疾赔偿金应为257739.72元；⑥精神损害抚慰金25000元偏高，每级伤残原则上为1000元，其六级伤残应为5000元；⑦鉴定费：西北大学鉴定中心3120元鉴定费及1500元出庭费用应由张海成负担，不应将该费用计入损失按照责任比例承担。三、一审认定海航公司赔偿张海成相关损失，缺乏直接依据和法律支持，本案是雇佣侵权还是其他侵权，一审并未明确认定。四、一审责任划分不当，张海成自身存在重大过错，是造成本案发生的重要原因之一，一审认定张海成承担20%的责任不当。张海成针对远航公司的上诉辩称，1.事故发生后，肖某某等人第一时间打电话给远航公司，送张海成至陕飞医院治疗。雷保元一再表示是远航公司在清理树木时砸伤了张海成，2016年11月11日雷保元与张海成签订了回家休养协议，待雷鸣回公司后再处理，现在远航公司的陈述与回家休养协议相矛盾。一审根据客观事实认定远航公司应承担赔偿责任正确。2.远航公司提出的赔偿项目的问题，张海成并未丧失劳动力，一审按1500元/月支持误工费正确；护理费少计算了48000元；住院伙食补助费按照60元/天计算是正确的；住宿费是张海成受伤后需要亲属护理所产生的费用；精神损害抚慰金符合规定和实际情况；一审对鉴定费的判处也是正确的。综上，远航公司的上诉请求均不能成立。张海成向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费148806元、误工费36000元、护理费85300元、住宿费1800元、住院伙食补助费7740元、营养费14480元、交通费4100元、残疾赔偿金311865.84元、残疾辅助器具费160000元、后期护理费120000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费1560元。以上损失合计：921651.84元，被告已经支付176500元，还应支付745151.84元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月，被告远航公司与原告张海成所在村委会（XX镇XX村）签订合同书一份，双方约定被告以土地换房的形式，由原告所在村民小组（五渠寺村二组）集体交付被告127亩土地，被告修建120间三层楼房与该小组集体置换。2016年7月29日，被告远航公司雇佣一台小型挖掘机清理土地附着物时，原告张海成进入施工区域，被正在放伐的树木砸倒，后被送往汉中市中心医院治疗。经汉中市中心医院诊断为：1、创伤性休克；2、左下肢开放性骨折（股骨、胫骨、足踝部）；3、左骨神经损伤；4、右股骨干骨折（开放性）；5、左股骨骨折（术后）；6、左小腿毁损伤等主要损伤。原告张海成于2016年7月29日至2016年9月12日在汉中市中心医院住院45天，医疗费82072.39元；2016年9月12日至2016年9月24日在西安市红会医院住院14天，医疗费34819.18元；2016年9月26日至2016年11月15日在陕飞职工医院住院50天，医疗费15831.09元；2018年3月28日至2018年4月17日在汉中市中心医院住院20天，医疗费10849.27元，另有其他治疗费用2190.65元。2018年7月23日原告张海成垫付鉴定费1560元后，由陕西汉中汉航法医司法鉴定所对原告张海成的伤残等级和护理依赖程度进行了评定，该鉴定所出具的陕汉航司所[2018]法临鉴字1004号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、左下肢开放性骨折（股骨、胫骨、足踝部）、左骨神经损伤及左小腿毁损伤行左某某腿截肢术后，其伤残等级评定为六级伤残；2、右股骨干开放性骨折行右下肢伤口清创并骨折复位固定架固定＋伤口置管冲洗VSD负压吸引术、左股骨干开放性骨折术后拒不窦道形成清创、短缩、外固定架调整、VSD负压吸引术及外固定架取出术＋批复软组织肿块切除术后，其伤残等级评定为九级伤残；3、双下肢损伤术后，其护理依赖程度评定为部分护理依赖。2019年7月15日，原告张海成申请并垫付鉴定费800元，一审法院委托双方选定的恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司对原告张海成的辅助器具配置价格及使用年限维修保养费用进行鉴定，该鉴定机构出具的西辅助器具鉴字【2019】第6号鉴定意见书鉴定意见为：1、被鉴定人张海成适合装配：骨骼式钛合金多轴膝关节储能脚大腿假肢。（用于大腿截肢，钛合金连接件，普通树脂（或PP）坐骨包容式接受腔）；2、该假肢价格：每具31000元。该假肢正常情况下使用36个月。3、该假肢在使用期限内维修费用为4650元。2019年11月29日，被告远航公司书面申请重新鉴定原告张海成的伤残等级和护理依赖，并垫付鉴定费用3120元及鉴定人员出庭费用1500元，经双方协商，法院委托西北政法大学司法鉴定中心对原告张海成的伤残等级及护理依赖进行重新鉴定，该鉴定机构出具的西法大司鉴中心[2019]临鉴字第583号鉴定意见书评定为：1、被鉴定人张海成外伤致左某某腿中段截肢术后，构成六级伤残；2、被鉴定人张海成外伤致右股骨骨折以及肌肉软组织坏死，并导致右膝关节功能受损，构成十级伤残；3、被鉴定人张海成，目前属于部分护理依赖。被告远航公司为原告张海成支付了汉中市中心医院两次住院费用92921.66元，其他医疗费用2190.65元，并借支原告张海成80000元，共计175112.31元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵犯公民健康权的，依法应当承担侵权责任。本案争议焦点为：一、被告主体是否适格？被告辩称事发当日的施工是由原告所在村民小组组织实施，被告并不知情且未参与，但被告方申请出庭的证人王某某却称施工车辆的费用最后是与被告结算的，村民小组并未支付相关费用。且在原告提交的出院回家休养协议第一段中明确载明了“甲方（被告远航公司）挖掘机在2016年7月29日早放树施工时……事发后甲方（被告远航公司）在第一时间送往医院救治。在医疗费用，病人护理等方面也全力的配合了我们（原告张海成）”，据此可以认定事发当日的挖掘机是由被告远航公司雇佣的，由此认定该日施工是由被告远航公司组织的。故被告远航公司提出的被告不适格的抗辩主张不予支持。二、双方责任比例？经审理查明，因施工地点并非村内道路，事发时施工现场并未拉警戒线或摆放警示牌，只有几人在外围警戒，而当日施工项目放树属危险作业，被告方并未尽到应尽的安全防范义务，故在本次事故中应负主要责任。施工区域并无道路可走，且当时原告妻子就在施工现场，原告在明知该区域有人施工的情况下私自进入施工现场，将自身置于危险中，导致自己受伤，亦存在一定过错，故应承担相应的过错责任。酌定被告远航公司承担此次事故80%的责任，原告张海成承担此次事故20%的责任。三、相关费用情况？原告张海成的具体损失为：1、医疗费：145762.58元，依据认定的相关票据予以确认；2、误工费：原告张海成主张1500元/月×24月＝36000元符合法律规定，予以支持；3、护理费：原告张海成主张住院期间护理费200元/天×129天＝25800元，其护理费标准过高，酌情调整为120元/天，护理天数应扣除两次中心医院住院天数（由被告方派人护理），故原告张海成住院期间护理费认定为：120元/日×64天＝7680元；原告张海成主张非住院恢复期护理费100元/天×595天＝59500元符合法律规定，予以支持。故认定原告张海成护理费合计67180元；4、住院伙食补助费：原告张海成主张60元/天×129天＝7740元，其伙食补助费标准过高，调整为30元/天，补助天数应扣除两次中心医院住院天数（由被告方承担），故认定原告张海成住院伙食补助费为：60元/天×64天＝3840元；5、营养费：原告张海成主张20元/天×724天＝14480元，因无相关医嘱证明其出院后营养费情况，认定营养费天数为住院天数，即129天，故认定原告张海成营养费为：20元/天×129天＝2580元；6、交通费：原告主张4100元，其中汉中交通费1000元，西安交通费3100元。原告虽未举证证明其具体花费，但原告多次在汉中、城固及西安住院治疗，结合原告治疗的实际情况综合认定其交通费为3000元；7、住宿费：原告主张1800元，并附有相关票据证明，予以支持；8、残疾赔偿金：原告主张33319元×18年×52%＝311865.84元，因原告伤残等级认定有变，认定原告张海成残疾赔偿金为：36098元（2019年陕西居民人均可支配收入）×15年（至2019年11月28日，原告张海成65周岁）×51%＝276149.7元；9、残疾辅助器具费：原告主张160000元，认定其购买轮椅及助行器费用为1208元；假肢相关费用依据鉴定意见暂认定为：（31000元＋4650元）×3次（暂计算至2018年陕西人均寿命74.68岁）＝106950元，后续如超过认定的更换次数原告可另行主张；10、后期护理费：原告主张120000元，因原告已主张安装假肢相关费用，西北政法大学司法鉴定中心做出的西法大司鉴中心[2019]临鉴字第583号鉴定意见书中认定的部分护理依赖并不包括原告安装假肢后的情形，故对后期护理费不予支持，原告可在假肢安装后依据实际护理依赖情况另行主张；11、精神损害抚慰金：原告主张30000元，原告因伤致残，给其本人及亲属造成了一定的精神损害，故原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的主张，在法律规定的范围内认定为25000元；12、鉴定费：原告主张其支付的两次鉴定费共计2360元，予以支持；被告主张其支付的鉴定费3120元及申请鉴定人员出庭费用1500元，予以支持。综上认定原告张海成因此次事故造成的各项经济损失共计：675242.28元（含三次鉴定费及鉴定人员出庭费用）。原告张海成应承担20%责任为：135048.46元；被告远航公司应承担80%责任为：540193.82元；扣除被告远航公司已支付医疗费95112.31元及借支原告80000元，被告远航公司还应赔偿原告张海成各项经济损失365081.51元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告汉中市远航房地产开发有限责任公司在判决生效后三十日内赔偿原告张海成各项经济损失共计365081.51元；二、驳回原告张海成其他诉讼请求。案件受理费4226元，减半收取2113元，由被告汉中市远航房地产开发有限责任公司负担1690元，原告张海成负担423元。二审审理中， 双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实有双方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经一审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.一审是否存在审判程序违法的情形；2.远航公司主体资格是否适格；3.一审对责任比例的认定是否正确；4.一审对误工费、护理费等赔偿项目的认定是否正确。针对第一、二个争议焦点。关于远航公司以案涉事故发生时，系由崔家山镇五渠寺村二组组织挖树为由，主张其主体资格不适格，一审存在漏列当事人的程序错误。远航公司该主张与其公司法定代表人雷保元与张海成家属张勇在2016年11月11日签订的《出院回家休养协议》内容相悖，该协议载明“甲方（雷保元）挖掘机在2016年7月29日早放树施工时，我父亲张海成路过，不幸被树砸伤双腿。事发后甲方在第一时间送往医院救治。在医疗费用，病人护理方面也全力配合了我们。……”，且其在诉讼中所提交的证据也不足以证明事发当天系由崔家山镇五渠寺村二组安排挖机人员、组织挖树，一审认定远航公司安排组织当日施工，符合本案实际情况，并不存在远航公司主体资格不适格，漏列当事人之情形，远航公司该上诉请求不能成立，本院依法不予支持。关于远航公司上诉所称一审未对依职权调取证据组织质证的上诉请求。二审中，远航公司当庭陈述其所称未组织质证的证据是指一审判决第7页对证人王某某、冯某某、肖某某证人证言认定部分“……对三人所证的施工是由原告所在小组（五渠寺二组）组织的事实，因与其所称施工费用负担情况及本院调查事实不符，本院不予采信。”中的“本院调查事实”。经审核，该部分内容中“本院调查事实”是指结合全案审理情况对证人证言予以分析认定，一审法院并未就该部分事实依职权调取证据，故不存在远航公司所称一审调取证据程序违法，且未组织质证的情形，远航公司该上诉请求不能成立，本院依法不予支持。针对第三个争议焦点。依据查明事实，事发当天施工现场所从事放树工作属危险作业，远航公司作为组织人未在施工现场拉警戒线、放置警示牌，未尽到应尽的安全防范义务，对于本案事故发生应当承担主要责任；而张海成明知事发区域进行施工，其作为完全民事行为能力人，应当知晓施工区域存在不安全因素，私自进入施工现场，其行为对于事故发生亦具有过错。一审依据查明的事实，确定由远航公司承担80%的责任，张海成承担20%的责任，符合本案实际情况，本院依法予以确认。双方当事人关于责任比例的上诉请求均不能成立，本院均不支持。针对第三个争议焦点。关于误工费。本案事故发生时，张海成虽年满60周岁，但诉讼中并无证据证明其已丧失劳动能力，一审依据本案审理情况及当地实际按张海成请求的误工费标准1500元/月予以支持，并无不当，本院予以确认。张海成向一审法院起诉时请求误工费为1500元/月×2年，其后并未对该误工时间的诉请请求变更，民事审判不能超出当事人的请求范围，故一审按照2年时间核算误工费符合法律规定，本院依法予以确认。双方当事人关于误工费的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。关于护理费。本案事故致张海成左某某腿中段截肢，右股骨骨折以及肌肉软组织坏死、右膝关节功能受损，一审结合张海成受伤的实际情况及当地实际认定护理费标准为100元/天，并无不当，本院依法予以确认。张海成向一审法院起诉时请求非住院恢复期护理时间为595天，其后并未对该护理时间的诉请请求变更，民事审判不能超出当事人的请求范围，故一审按照595天时间核算非住院恢复期的护理费符合法律规定，本院依法予以确认。双方当事人关于护理费的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。关于住院伙食补助费。一审在论理部分对住院伙食费标准表述为“原告张海成主张60元/天×129天＝7740元，其伙食补助费标准过高，调整为30元/天”，但在核算时却按照60元/天予以计算，结合当地审判实践及前文表述内容，一审对伙食补助费的标准认定应为30元/天，一审对住院伙食补助费核算错误，本院依法予以纠正。经核算，张海成住院伙食补助费为30元/天×64天=1920元。关于住宿费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”张海成于2016年9月26日至2016年9月24日在西安红会医院住院治疗14天，张海成主张陪护人员期间因租房产生的住宿费用1800元，该主张符合前述法律规定，其金额亦属合理，一审予以支持，并无不当，本院依法予以确认。远航公司该上诉请求，不能成立，依法不予支持。关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第三十五条第二款规定 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”张海成经西北政法大学司法鉴定中心于2019年11月29日进行法医鉴定，并做出西法大司鉴中心[2019]临鉴字第538号法医学鉴定意见书评定张海成的伤残等级为一个六级、一个十级，其时，张海成年满55周岁，结合本案一审辩论终结时间为2020年6月12日，一审按2019年陕西居民人均可支配收入、15年计算张海成的残疾赔偿金符合前述规定，本院依法予以确认。远航公司该上诉请求，不能成立，依法不予支持。关于精神损害抚慰金。一审结合张海成受伤的实际情况，酌情确定精神损害抚慰金为25000元，并无不当，本院依法予以确认。远航公司该上诉请求，不能成立，依法不予支持。关于鉴定费和鉴定人员出庭费用，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，该部分费用属于诉讼费用的缴纳范围，本院将按照诉讼费负担的相关规定进行确定。综上，张海成因案涉事故造成的各项经济损失为：医疗费145762.58元，误工费36000元，护理费67180元，住院伙食补助费1920元，营养费2580元，交通费3000元，住宿费1800元，残疾赔偿金276149.7元，残疾辅助器具费106950元，精神损害抚慰金25000元，以上共计666342.28元，由远航公司承担80%，计533073.82元，扣除远航公司已支付医疗费95112.31元及借支张海成的80000元，远航公司还应赔偿张海成各项经济损失357961.51元，其余20%的损失，由张海成自行承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对部分费用核算存在错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省城固县人民法院（2019）陕0722民初1577号民事判决主文第一、二项；二、上诉人汉中市远航房地产开发有限责任公司于本判决确定之日起三十日内赔偿上诉人张海成各项经济损失共计357961.51元；三、驳回上诉人张海成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4226元，减半收取2113元，由上诉人张海成负担423元，上诉人汉中市远航房地产开发有限责任公司负担1690元；鉴定费6980元（包括鉴定费5480元，鉴定人出庭费用1500元），由上诉人张海成负担1396元，上诉人汉中市远航房地产开发有限责任公司负担5584元；二审案件受理费2210元，上诉人张海成负担320元，上诉人汉中市远航房地产开发有限责任公司负担1890元。本判决为终审判决。 审  判  长  陈耀斌审  判  员  李小艳审  判  员  李  晓 二〇二〇年十一月十六日 法 官 助 理  金  庆书  记  员   张译心