山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2452号 上诉人（原审被告）：王明军，男，1982年6月8日出生，汉族，永济市城北街道郭平店村**居民。 被上诉人（原审原告）：仙国斌，男，1994年8月27日出生，汉族，永济市城西街道张华村**居民。 委托诉讼代理人：薛高吉，永济市城西街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵海波，男，1978年5月21日出生，汉族，永济市。 上诉人王明军因与被上诉人仙国斌、赵海波机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王明军上诉请求：1、请求依法撤销或者改判山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初861号民事判决，改判上诉人减少赔偿25687.5元。2、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、关于仙国斌酒后驾驶电动车一事，在永济市人民法院于2020年5月19日公开开庭审理时，代理人王其月已向永济市人民法院民事庭庄严提出。当时审判员只是走时对我说了让我去永济市交警大队出一份证明仙国斌酒后驾驶电动车才导致事故发生。二、由于王明军、赵海波在2019年7月18日0时18分当时只顾了把仙国斌送到人民医院并报警，没有提出酒精检测，当时交警管理人员也没有做酒精检测。但是我们有人证，司机赵海波，其它司机王西其。当时代理人王其月也去了永济人民医院，都可证明仙国斌确实是酒后驾驶电动车。三、当王明军向交警大队提出让交管人员出据证明，交警人员却说没有喝酒之说。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任，赵海波驾驶的晋Ｍ×××××大型汽车在2019年7月18日0时18分的事故中，负有没有把王明军的晋Ｍ×××××大型汽车停放在非机动车停放的位置的责任，永济市人民法院民事庭在判决赔偿时却全部由王明军承担，没有赵海波一点关系。综上所述，一审判决被上诉人承担各项损失缺乏事实和法律依据。依法应予改判，改判上诉人减少赔偿25687.5元。 仙国斌辩称，一、《最高人民法院关于审理道路交通事故案件司法解释。第十九条规定：未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人的，当事请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。依照上述法律规定，上诉人未依法投保交强险，一审法院判决上诉人承担民事赔偿25687.5元，符合法律规定。二、上诉人提出，仙国斌酒后驾车致本案判决不公，答辩人认为，本次交通事故经永济交警大队调查取证，作出责任认定，责任认定书下达后，上诉人在三日内并未向永济交警大队、运城交警支队提出异议，应视为对本次事故责任的默许。三、上诉人同时提出，仙国斌酒驾有证人证言所证实，在一审开庭审理期间，上诉人也未向人民法院申请证人出庭作证，更没有证据向法庭提供，应视为其主张权利的放弃。综上所述，答辩人认为，永济市人民法院于2020年5月20日作出（2020）晋0881民初861号民事判决书，基本事实清楚，基本证据确实充分，适用法律正确，应予维持。 赵海波未答辩。 仙国斌向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告因本次交通事故造成的各种经济损失27797元（不包括已赔偿的8000元）2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实： 2019年7月18日00时18分，仙国斌驾驶电动自行车沿黄河大道由南向北行驶，行驶至永济市××大道与××街交叉路口时，遇赵海波驾驶车牌号为晋Ｍ×××××大型汽车在道路东侧停放，双方发生交通事故，致仙国斌受伤。事故发生后，仙国斌至永济市人民医院就诊，行右侧颧骨弓、眼眶外侧壁骨折切开复位内固定术，于同年7月25日出院，为摘除上次手术放置的内固定物，2020年4月7日，仙国斌再次至永济市人民医院，于4月11日摘除内固定物，原告共住院32天，花费医疗费33945元。2019年7月22日，永济市公安局交通警察大队作出第140881420198000501号道路交通事故认定书，认定仙国斌负事故主要责任，赵海波负事故次要责任。 同时查明，事故发生时，被告王明军为晋Ｍ×××××大型汽车所有人，被告赵海波为王明军雇佣的司机，晋Ｍ×××××大型汽车未投有保险。 一审法院认为，公民的人身权利依法受法律保护。原告主张其在交通事故中受伤而产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等费用中的合理部分，本院予以支持。关于原告的误工期、护理期、营养期，参照中华人民共和国公共安全行业标准GA∕T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》第5.4.3、5.4.4之规定及原告的病情，原告主张其误工期、护理期、营养期分别为100天、32天、32天，未超过法律允许的范围，本院予以认可。根据本院查明的事实、证据，参照山西省2018年度人身损害赔偿标准，原告的损失计算如下： 1.医疗费：33945元。原告主张的医疗费有永济市人民医院出具的住院病历、住院费票据、门诊费票据证实，本院予以支持，对于被告王明军代理人提出的原告二次住院未通知，不认可的抗辩意见，经查阅原告病历，本院认为，原告二次住院是为了摘除第一次手术放置的内固定物，是基于恢复身体健康的需要，不必须通知被告，对被告王明军代理人提出的抗辩意见不予采纳； 2.住院伙食补助费：1080元。根据原告提供的两次住院病历，其住院天数为32天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，每天按照60元计算，此项费用计算为60元∕天×32天=1920元； 3.营养费：1600元。关于营养费，原告主张按照每天50元计算32天，符合法律规定，本院予以认可； 4.误工费：12000元。关于误工费，原告提供其所在村的村委会出具的误工证明一份，本院认为，原告的证据不足以证明其实际减少的收入，参照2018年农、林、牧、渔业平均工资，本院酌定原告误工费按照每天120元计算，此项费用应计算为100元／天×120天=12000元； 5.护理费：3200元。原告主张护理费按照每天110元计算32天，结合被告质证意见及本地实际情况，本院酌定护理费按照每天100元计算，此项费用应计算为100元／天×32天=3200元； 6.交通费：300元。关于交通费，原告提供了格式发票，主张交通费为300元，但发票上未载明始发地、目的地、票面金额、乘车时间，对于原告提供的票据，本院不予采纳，但考虑到原告住院，其本人及必要的陪护人员会产生交通费，且原告主张的数额，在法律允许的范围内，本院予以认可； 7.财产损失：200元。关于电动自行车损失，原告提供修理电动自行车的收据一份，主张电动车修理费为350元，本院认为，原告未提供维修清单、更换零部件清单，亦未提供正式发票，对原告的该项损失，本院酌定200元。 综上，以上损失的第1-3项合计36625元，第4-6项合计15500元，财产损失为200元。 关于损失的分担，对于永济市公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定书的效力，原、被告均无异议，本院予以认可，结合事故认定书，从民事侵权责任角度分析，原告仙国斌驾驶电动自行车于凌晨撞向被告赵海波临时停放在道路东侧的车辆，导致该起交通事故的发生，原告仙国斌的过错程度明显高于被告赵海波，被告赵海波作为被告王明军雇佣的司机，未尽到足够的注意义务，有一定的过错，根据《最高人民法院》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿…”，本院认为，对于原告的各项损失，由原告本人承担70%，剩余损失由被告王明军承担。 关于原、被告在永济市道路交通事故纠纷调解委员会达成的调解协议书的效力，2019年8月14日，原、被告经永济市道路交通事故纠纷调解委员会调解，自愿达成调解协议，约定：1.赵海波、王明军赔偿仙国斌因交通事故造成的各种经济损失16000元（调解书生效付6000元，9月底前付5000元，剩余5000元10月底前付清，逾期本协议作废），不足部分由仙国斌承担。2.双方均放弃保全车辆。3.本案调解终结后，申请人不得以任何理由再次要求赔偿其他费用。双方当事人一致同意上述事实及调解协议内容，自双方在调解协议上签名或按手印后即生效。原、被告均在该协议上签字、按手印，并加盖永济市道路交通事故纠纷人民调解委员会的印章。本院认为，该调解协议依法成立，自成立之日生效。根据《中华人民共和国人民合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”之规定，原、被告在永济市道路交通事故纠纷调解委员会达成的调解协议书为附解除条件的合同，该合同在被告王明军未按照协议约定的9月底前付款11000元的义务时，解除条件成就，此时，该协议自动解除。但因被告王明军对原告仙国斌负有赔偿义务，被告王明军已支付给原告的8000元不再返还，在计算其应赔偿数额时予以抵扣。 依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）……。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”、《最高人民法院》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”、第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院予以支持”之规定，本院认定，对于原告的各项损失，先由被告王明军在交强险范围内承担赔偿责任，超出交强险限额部分，由被告王明军承担30%的赔偿责任,剩余损失原告自负。 综上，扣除被告王明军已赔偿的8000元，被告王明军应在交强险限额内赔偿原告仙国斌17700元（10000元+15500元+200元-8000元），超出交强险限额的部分，被告王明军还应赔偿原告仙国斌7987.5元【（36625元-10000元）×30%】。本案诉讼费、鉴定费基本按照造成事故发生的当事人占事故责任比例及案件的具体情况决定各自应负担的数额。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国人民合同法》第四十五条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告王明军于本判决生效之日起十日内赔偿原告仙国斌25687.5元；二、驳回原告仙国斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费247.5元，由被告王明军负担74.2元，原告仙国斌负担173.3。 二审期间，上诉人提供王希其证人证言一份，证明：当时和赵海波一起在盖帐，仙国斌骑车很快撞上汽车，我闻到仙国斌身上有酒味。被上诉人仙国斌质认为，1、证人与上诉人是叔侄关系，所作的证言不应该采信。2、一审法院开庭审理完已经告知针对仙国斌喝酒向交警队反映情况，本案没有交警队调查的情况，证人在法庭作证证据不予采信。上诉人反驳认为，我当时不在场，我在西安住院，现场有赵海波和王希其，我当时打电话问交警队，交警队说没有喝酒此事。本院对王希其的证言不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、被上诉人仙国斌发生事故时是否为酒驾；2、本案中赵海波是否应与上诉人承担连带赔偿责任。 关于焦点1，上诉人认为被上诉人仙国斌发生事故当晚饮酒后驾驶电动车，但未提供相应证据证明，交警队在《道路交通事故认定书》中也未陈述仙国斌存在酒后驾驶电动车的情形，本院对上诉人的该主张不予采信。 关于焦点2，被上诉人赵海波为上诉人王明军雇佣的司机，发生交通事故造成仙国斌人身损害，本案案由为机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，没有证据证明赵海波在本案交通事故中存在重大过失，对上诉人的该请求本院不予支持。 综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费442.18元，由上诉人王明军负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  陶佩林 二〇二〇年十一月三十日 书记员  李 聪