河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3376号上诉人（原审被告、反诉原告）：淮阳县天鸿置业有限公司，住所地：淮阳县新民路东侧富民路北侧，统一社会信用代码：91411626568618663W。法定代表人：徐克强，该公司执行董事。上诉人（一审被告）：林法峰，男，汉族，1979年12月24日出生，住淮阳区。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴振华，河南浩盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢兴杰，男，汉族，1963年9月22日出生，住淮阳区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓运洪，男，汉族，1976年6月7日出生，住淮阳区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈广东，周口市淮阳县德鸿法律服务所法律工作者。上诉人淮阳县天鸿置业有限公司、林法峰因与被上诉人谢兴杰、邓运洪建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市淮阳区人民法院（2020）豫1626民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淮阳县天鸿置业有限公司、林法峰的共同委托诉讼代理人吴振华，被上诉人谢兴杰、邓运洪的共同委托诉讼代理人陈广东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮阳县天鸿置业有限公司、林法峰上诉请求：一、依法撤销（2020）豫1626民初1529号民事判决书，发回重审或依法改判为：1、上诉人淮阳县天鸿置业有限公司向被上诉人支付工程款570000元（不支持利息）；2、被上诉人为上诉人淮阳县天鸿置业有限公司开具票面金额为1700000元的工程款结算发票（不服金额1130000元）。二、本案的一、二审诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，谢兴杰、邓运洪与曹向东三人同为涉案工程的实际施工人且为合伙关系，三人均有权利领取涉案工程款。1、上诉人在一审庭审时已提交证据证明上述谢兴杰、邓运洪与曹向东三人是案涉工程的实际施工合伙人，但一审法院却置之不理、视而不见，没有加以认定；而且上诉人只欠上述三人案涉工程款570000元。谢兴杰与邓运洪在一审庭审时否认其与曹向东三人是合伙关系，只承认曹向东是其做饭的，并每月支付工资2000元，但谢兴杰与邓运洪并没有提供证据对该主张予以证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人在一审中申请的证人出庭完全可以证明该合伙事实的存在，同时，曹向东在一审时也出庭证明了该合伙关系。一审法院却罔顾三人合伙的事实，对上诉人申请的证人出庭作证内容不予采信，明显属于认定事实错误。2、由于案涉合同无效，所以有权利主张案涉工程款的主体为所有合伙施工的实际施工人。一审法院依据合同相对性将实际施工人确定为谢兴杰和邓运洪，而将曹向东排除在外；由于案涉施工合同自始无效，那么一审法院就不能仅依据合同相对性原则来认定案涉工程的实际施工人，从而确定谁才是本案的适格一审原告主体，一审法院应该结合本案工程的实际施工情况和相关证据来准确认定实际施工人。3、上诉人所欠谢兴杰、邓运洪和曹向东的工程款1700000元，已经支付1130000元，对于该事实谢兴杰与邓运洪也是明知的，只不过曹向东拿到工程款之后没有及时与谢兴杰和邓运洪结算，上诉人现只欠谢兴杰、邓运洪和曹向东三人工程款570000元，而非一审法院认定的1700000元。上诉人已提交证据予以证明该事实，而且由于案涉合同为无效合同，由于双方均存在过错，那么谢兴杰、邓运洪主张的欠款利息也不应当得到支持。二、一审法院程序违法，曹向东作为必要共同诉讼人应当参加诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第五十三条、第一百三十二条的规定；同时依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第七十三条的规定：一审法院应当通知必要共同诉讼人曹向东参加诉讼。曹向东在一审开庭前及作证过程中均要求作为共同原告参加诉讼，而一审法院置之不理，有违民事诉讼程序，剥夺了曹向东参加诉讼的权利，也损害了上诉人的权利。三、一审法院在事实认定错误、程序违法的基础上，错误适用法律，严重侵害了上诉人的合法权益。一审法院罔顾本案事实，程序违法，进而错误适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《中华人民共和国发票管理办法》《中华人民共和国民事诉讼法》等判决上诉人支付1700000元工程款并支付利息，严重侵害了上诉人的合法权益。综上所述：一审法院认定事实错误，程序违法，法律适用不当，严重侵害了上诉人的合法权益。请二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持上诉人的所有上诉请求，以维护上诉人的各项合法权益。谢兴杰、邓运洪辩称，1、原审法院认定事实清楚，涉案工程是被上诉人谢兴杰、邓运洪与上诉人淮阳县天鸿置业有限公司签订建设工程施工合同，涉案工程由谢兴杰和邓运洪负责承建，至于在建设过程中谢兴杰、邓运洪找谁施工属于谢兴杰、邓运洪的内部管理，无论曹向东是否参与了施工，与本案的建设工程合同不属于同一法律关系；2、上诉人林法峰向被上诉人出具欠条的时间为2018年1月22日，涉案工程款截止到2018年1月22日淮阳县天鸿置业有限公司欠谢兴杰、邓运洪工程款为170万元，2017年9月19日和9月28日，淮阳县天鸿置业有限公司向案外人曹向东转款110万元的事实与本案无关，如果该110万计入涉案工程款，那么2018年1月22日林法峰就不会为被上诉人谢兴杰出具170万元的欠条；3、根据最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的若干解释第二条规定，即使谢兴杰、邓运洪没有建筑资质，但涉案工程已经竣工验收合格，承包人谢兴杰、邓运洪请求按照合同约定支付工程款应当得到支持；4、原审法院程序合法，曹向东与本案无关联，不应列为诉讼参与人参加诉讼。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分原审判决依法应予以维持驳回上诉，维持原判。谢兴杰、邓运洪向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款1700000元及利息。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月6日发包方被告林法峰代表被告淮阳县天鸿置业有限公司与原告邓运洪、谢兴杰（未提供证据证明已取得相应建筑施工企业资质）签订建设工程施工合同，承建位于淮阳××××路东侧，富民路北侧的翰林院小区住宅楼6#、7#楼的建设工程（约16461平方米），承包范围：按图纸设计范围除桩基、消防、电梯外其他均承包给原告邓运洪、谢兴杰包工包料。原告谢兴杰、邓运洪对承建的6#、7#楼成立了工程建设项目部，谢兴杰任项目经理，刘艳秋任财务会计，负责与被告淮阳县天鸿置业有限公司结算工程款和日常财务支出。后原告谢兴杰、邓运洪依约进行了承建施工，并将施工工程进行了交付。被告淮阳县天鸿置业有限公司支付了部分工程款。2018年1月22日经结算，被告林法峰为谢兴杰出具欠条，内容为“今欠翰林院6#、7#楼谢兴杰工程款壹佰柒拾万元整（1700000）欠款人：林法峰2018.1.22号”，原告谢兴杰、邓运洪要求被告林法峰、淮阳县天鸿置业有限公司给付无果，起诉法院。一审法院认为，原告谢兴杰、邓运洪在未取得相应建筑施工企业资质的情况下，被告林法峰代表被告淮阳县天鸿置业有限公司与原告谢兴杰、邓运洪签订建设工程施工合同，承建被告淮阳县天鸿置业有限公司翰林院小区住宅楼6#、7#楼施工工程，其建设工程施工合同无效，对此原告谢兴杰、邓运洪及被告淮阳县天鸿置业有限公司双方均存在过错，均应承担相应的民事责任。由于原告谢兴杰、邓运洪已按约将承建的施工工程完工，2018年1月22日原告谢兴杰、邓运洪与被告林法峰经结算，被告林法峰为原告谢兴杰出具欠条欠款170万元的行为，由于被告林法峰在签订建设工程施工合同时代表被告淮阳县天鸿置业有限公司，故被告林法峰为原告谢兴杰出具欠条的行为应视为为被告淮阳县天鸿置业有限公司履行职务的行为，其行为后果依法应由被告淮阳县天鸿置业有限公司承担，林法峰本人并不欠原告谢兴杰、邓运洪该170万元债务，故林法峰不应直接向原告谢兴杰、邓运洪承担偿还债务的责任。基于合同的相对性原则，原告谢兴杰、邓运洪要求被告天鸿置业有限公司支付170万元的工程款及利息，理由正当，原审法院予以支持，其利息支付标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告淮阳县天鸿置业有限公司在向原告谢兴杰、邓运洪支付170万元的工程款项的同时，原告谢兴杰、邓运洪应为被告淮阳县天鸿置业有限公司开具相应数额的建筑工程款结算专用发票。被告林法峰、淮阳县天鸿置业有限公司称6#、7#楼施工合伙人为谢兴杰、邓运洪、曹向东，未提供相应充分证据证明，对此原审法院不予支持。被告林法峰、淮阳县天鸿置业有限公司并称淮阳县天鸿置业有限公司已于2017向曹向东支付工程款113万元，现仍下欠曹向东等实际施工人工程款57万元，因被告淮阳县天鸿置业有限公司向曹向东于2017年支付工程款在前，于2018年1月22日与原告谢兴杰、邓运洪结算工程款在后，原告该辩称有违常理，因此对被告林法峰、淮阳县天鸿置业有限公司这一主张，原审法院不予支持。被告林法峰、淮阳县天鸿置业有限公司称被告林法峰为谢兴杰出具的170万元的欠条是林法峰在受到胁迫之下出具，应为无效欠条，但未提供证据证明，对该辩解意见原审法院不予采纳。本案中的涉案工程6#、7#楼在施工期间，如果曹向东确为合伙人之一，那么合伙人之间可待本案生效后就工程款等事宜依法另行结算解决。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告淮阳县天鸿置业有限公司于判决生效后10日内支付原告谢兴杰、邓运洪工程款170万元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2018年1月22日起，算至款付清时止）；二、被告淮阳县天鸿置业有限公司在支付原告谢兴杰、邓运洪170万元工程款项的同时，原告谢兴杰、邓运洪应为被告淮阳县天鸿置业有限公司开具相应数额的建筑工程款结算专用发票；三、驳回原告谢兴杰、邓运洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10050元，反诉费100元，由原告谢兴杰、邓运洪承担100元，由被告淮阳县天鸿置业有限公司承担10050元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。淮阳县天鸿置业有限公司提交：1组，录音及文字版（曹向东提供）；2组，谢兴杰、邓运洪签字的2014年6月14日证明一份，2015年3月14日谢兴杰、曹向东证明一份，2011年8月29日由谢兴杰、曹向东与杨体伟、付闲华、魏群净签订的建筑工程施工承包协议书一份，2012年6月15日，曹向东向天鸿置业出具的工程款收到条一份（后附面积核算单复印件）。证明：1、谢兴杰、邓运洪与曹向东系合伙关系，同为案涉工程的实际施工人；2、谢兴杰、邓运洪与曹向东系合伙关系，由于三人未约定工程款的领取，该三人均可向天鸿置业领取工程款；3、邓运洪、谢兴杰在一审中虚假陈述，致使天虹置业公司需要再重新支付部分工程款，请结合本案相关证据，追究相应人员的虚假陈述及虚假诉讼的责任。被上诉人质证意见：1组有异议，该证据不属于新证据，并且曹向东在一审时已经向法庭作证，该证据来源不合法，没有录音的原始载体并且该录音与本案不符合证据的三性原则，不能作为本案定案依据。2组,2015年3月14日证明有异议，该证明是谢兴杰于2015年3月14日向淮阳县天鸿置业有限公司出具的，但是曹向东名字是之后加上的，所用的笔记不是同一个笔书写；2014年6月14日的证明，该证明只是显示曹向东在做外墙保温时经手了该事情，是经手人而不是合伙人；2012年6月15日收到条，是谢兴杰、邓运洪委托曹向东进行领款30万，但是有会计刘艳秋和曹向东一起去的，仅凭该收到条也不能证明曹向东是谢兴杰、邓运洪的合伙人；2011年8月29日的建筑工程施工承包协议书，真实性无异议，但是该协议的发包方也就是甲方就是谢兴杰，至于曹向东在承包协议书签字，仅能证明他当时在场，并且该建筑工程施工承包协议是被上诉人内部将工程再转包，与今天审理的建设工程合同不具有关联性。核算单为复印件，不予质证。对于双方争议的事实，本院认定如下：经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，林法峰代表淮阳县天鸿置业有限公司与谢兴杰、邓运洪签订涉案建设工程施工合同，该建设工程施工合同虽无效，但该工程完工后，2018年1月22日谢兴杰、邓运洪与林法峰进行结算，林法峰向谢兴杰出具了欠款170万元的欠条，原审认定林法峰出具欠条的行为为职务行为，该行为后果由淮阳县天鸿置业有限公司承担并无不当。上诉人辩称已于2017年向曹向东支付113万元，只欠工程款57万元，淮阳县天鸿置业有限公司向曹向东支付该113万元的时间为2017年9月，但在2018年1月22日林法峰与谢兴杰、邓运洪进行结算时并未将该113万元予以扣除，上诉人称已经支付该113万元但就为何不在其后出具的结算欠条中一并扣除，自始无法作出合理解释，也不符合正常的交易习惯，亦不符合常理。上诉人主张应予扣除该113万元的依据是曹向东出具的2017年9月领到110万元的收到条，但该收到条落款日期为2020年5月29日，并备注为补条，2017年9月28日收到水电工程补助款3万元的证明，落款日期亦为2020年5月29日，均不符合正常的交易习惯，不足以达到其证明目的，且上诉人提交的证据不足以证明曹向东具有单独结算涉案工程款的权利。因此，原审法院综合全案情况，未支持上诉人的主张扣除该113万元，并无不当。本案中，二被上诉人是基于其与上诉人淮阳县天鸿置业有限公司签订的涉案合同提起的本案诉讼，曹向东并不是涉案合同相对人。且曹向东已作为证人参加一审庭审，上诉人主张曹向东一审中申请参加诉讼，但未提交证据予以证明，故二审中申请曹向东参加诉讼，本院不予准许。综上所述，林法峰、淮阳县天鸿置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费149701元，由上诉人淮阳县天鸿置业有限公司、林法峰负担。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年十一月十二日法官助理魏婷书记员丁晓瑞