云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1485号上诉人（原审被告、反诉原告）：罗正洪，男，1973年12月1日生，汉族，中专文化，个体户，云南省楚雄市人，住楚雄市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何荣，男，1968年9月10日生，汉族，初中文化，个体户，云南省大姚县人，住大姚县。委托诉讼代理人：王新为，永安法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人罗正洪因与被上诉人何荣建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭,于10月28日开庭进行了审理。上诉人罗正洪、被上诉人何荣及其委托诉讼代理人王新为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗正洪上诉请求：1、撤销楚雄市人民法院（2020）云2301民初687号民事判决，改判何荣向罗正洪返还多领走的35085元工时费；2、一、二审的诉讼费全部由何荣承担。事实和理由：一、原审认定、采信证据不当，导致判决事实不清。1、关于何荣举证提交的《工程单项施工合同》原件总价上备注：经结算应扣减92585元工时费虽未签字确认，一审中何荣当庭认可书写备注当天双方结算的事实，且该原件系何荣持有保管，若未经何荣同意罗正洪没有机会在原件上书写备注。一审认定合同总价211500元（实际为工时费），对合同总价备注扣减92585元的工时费约定不予采纳，一审对该份证据的确认违反证据规则。2、关于何荣于2020年1月12日在《工日统计确认单》上签字认可扣除工时费62585元的原因，2019年12月下旬罗正洪收到楚雄州教育体育局的《限期维修处理通知单》，多次找何荣要求及时维修处理，何荣看完维修通知单后请求介绍工程的大姚金碧公司副总张某（本案证人）调解，调解时何荣要求罗正洪承担30000元的保修费才去维修，即将原结算备注扣减92585元工时费变更为62585元，何荣及证人并未按签字时的口头约定进场维修，于2020年1月19日向一审诉称罗正洪采取欺诈哄骗手段让何荣签字不是事实，如事实如何荣及证人所说怎么可能不向公安机报案，所以证人证言是不真实的。二、一审判决驳回罗正洪的反诉请求，判令罗正洪支付何荣工程款57500元（实际为工时费），严重显失公平、公证。1、何荣主张的本案实际带班干活的组长，李某1（本案证人）当庭认可楚雄州体育馆工地每天最多8个工人干活、最少4个工人干活、平均每天6个工人干活、实际施工50天（即300个工日、含技术工及小工）。而2017年楚雄建筑工地上技术工工资最高280元每天，小工工资最高130元每天，罗正洪与何荣结算时也是按照上述工资标准计算，根据证人李某1的证词，说明何荣实际支付的工资不到70000元，按《工程单项施工合同》总价211500元工时费－备注92585元＝实际应付何荣工时费118915元－工资70000元＝何荣净赚48915元，并且该利润已大大超过了建筑行业利润标准。但何荣实际领走的工时费款项为：17000元、50000元、50000元、30000元、代收借款2000元、代缴罚款5000元，合计154000元－应付工时费18915元＝何荣多领走的工时费35085元。2、根据何荣的证人李某1对楚雄州体育馆工地工人实际上班的工日证词说明《工程单项施工合同》承包范围内的工程不是何荣组织干完的，何荣诉称承包合同外其它工程款及代购材料纯属虚假的。三、何荣为达到逃避工程质量问题的后果，明明自己领走147000元＋2000元＋5000元＝154000元的工时费，而起诉时只承认130000元，一审将何荣的普通建筑工人300个工日的酬薪认定为211500元，即平均每个工日工资为705元，而云南省建设工程预算定额平均每个工日工资为73.46元，一审的认定是国家预算定额的9.6倍，并让何荣从50天中获取本不应该得到的暴利142585元，此认定严重违反了公平原则。何荣辩称，一审认定事实部分不清，部分错误，依法确应撤销，另行改判，判罗正洪给付何荣涉诉工程原屋面拆除工时费71250元，购买零星材料款10762元，胜景路消防楼梯拆除3000元，吊车费1200元，合计86212元，或将本案发回重审。罗正洪在上诉状中请求依法判何荣返还多领走的35085元工时费的诉请，依法不能成立，不应支持，予以驳回。2017年8月4日，双方签订了《工程单项施工合同》，罗正洪将楚雄州体育馆的屋面装修改造工程以单包工的方式承包给何荣施工，修缮面积预估4700平方米，单价45元，工程总价款211500元，仅指装修，并不包括拆除。拆除的面积4750平方米，单价15元，共计71250元。当时正值雨季，州体育局为保护室内地面实木地板等设施，要求边拆边盖，与罗正洪签约便要约手下的李某1来负责施工，也与何荣签订了合同，后来的拆除与安装就是何荣和李某1带领人员完成的，一审中证人李某1、金碧公司副总经理张某到庭作证均证实，州体育馆修缮原屋面顶拆除是我方完成的。罗正洪也申请了证人李某2出庭作证，证明州体育馆修缮原屋面拆除是罗正洪一方完成的，显然是伪证，一审就应全面客观地调查核实案件事实，排除伪证。一审在确认本案法律事实中对多达71250元的原屋面拆除人工费只字不提，既没认定是何荣所做，也没认定是罗正洪所做，属于认定事实部分不清，仅在双方争议的焦点中进行评述：“针对争议焦点二，对于何荣提出的罗正洪将楚雄州体育馆装修工程中原屋面拆除分包给何荣的诉请，未提交有效证据证实，不予支持。确认罗正洪分包给何荣的工程仅有楚雄州体育馆屋面安装施工工程，工程总价款211500元。”何荣未提交有效证据证实，我方已经申请证人李某1、张某出庭作证，一审简单地认定工程总价款211500元，属于认定事实部分错误。工程总价款实际上是316572元。我方提交的2号证据是双方对工程结算的清单，初始罗正洪对该结算清单第1项屋面拆除人工费是认可的，只是罗正洪提出要减除92585元安装费，是无理要求我方不同意，双方才未签名按印。二审中何荣再次向法庭出示了10幅照片，用大量事实证明了楚雄州体育馆修缮原屋面拆除的工程是何荣完成的。罗正洪将楚雄州体育馆屋面装修改造工程转包给何荣施工，双方合同约定是单包工（包工不包料）施工中，罗正洪让何荣代购零星材料付款10762元，垫付运费、买彩钢瓦付款17004元，后罗正洪也依约给付了后一笔货款17000元，是通过农业银行卡交易转账给付，（详见罗正洪向一审法庭提交的5号证据《中国农业银行卡交易明细清单》），此款是付何荣后一笔代购货款、代买零星材料款10762元、胜景路消防楼梯拆除费3000元，吊车费1200元，合计14962元就没有付。加上罗正洪应付何荣原屋面拆除工时费71250元，总计应为86212元。双方发生纠纷后，罗正洪诉讼把已付何荣代买材料款17000元说是给付何荣的工程款，一审对何荣提交的代购材料款证据不予采信，属认定事实部分错误。罗正洪诉请判令何荣返还多领走的35085元工时费没有事实依据。在双方发生纠纷后，涉诉工程中标人金碧建业公司（副总经理张某）组织双方调解，罗正洪诱骗何荣在《工日统计确认单》上签过字，即使没有诱骗作为调解时一方作出的妥协、让步依法也不得作为日后评判案件的依据。综上，请求撤销原判，另行改判由罗正洪支付何荣原屋面拆除工时费71250元、代购材料款及其他14962元，合计86212元。何荣向一审法院起诉请求：1、判令撤销双方于2020年1月12日所签的《工日统计确认单》;2、判令罗正洪给付工程款186572元；3、本案诉讼费由罗正承担。罗正洪向一审法院反诉请求：1、判令何荣返还多付工程款35085元；2、判令何荣继续履行《工程单项施工合同》及保修的约定；3、反诉诉讼费由何荣承担。一审法院认定事实，2017年5月，罗正洪借用金碧公司的施工资质承建了楚雄州体育馆装修工程。同年8月4日，罗正洪（甲方）与何荣（乙方）签订《工程单项施工合同》，将楚雄州体育馆屋面装修改造工程（屋面安装施工）以单包工的方式承包给何荣,合同约定面积暂估为4700平方米，单价为45元，总计工程款211500元。合同第八条第4款约定：甲方预付伍万元整50000元生活费及进场费给乙方，剩余尾款乙方安装完工，验收合格后，留5%保修金，其余款项15日内一次性结清。合同签订后，何荣于2017年8月10日开工，同年10月5日完工，2018年3月进行验收。施工过程中，现场监理四川同创建设工程管理有限公司召开安全文明施工专题现场会，提出高空临边作业中部分施工人员不按施工安全规范要求佩戴安全带，有的施工人员虽然佩戴了安全带但没有进行安全绳有效固定，存在施工重大安全隐患，必须进行停工整顿，罗正洪作为现场施工负责人提出施工屋顶离地面最低为27米，最高处为32米，要求施工人员严格遵守安全施工有关规定，认真做好安全防护。2017年9月27日，金碧公司向罗正洪下达处罚通知书，因屋顶安装釆光玻璃未系安全带罚款5000元；施工过程中何荣代罗正洪收回借款2000元。罗正洪分别于2017年8月13日、9月18日、2018年1月11日、2月10日向何荣支付工程款17000元、50000元、50000元、30000元，合计147000元。2019年10月，双方进行结算，罗正洪在《工程单项施工合同》上注明：“因乙方无力组织，甲方已支帮乙方组施工干活的人工工时费92585元，玖万贰仟伍佰捌拾伍元整由乙方负责承担”。2020年1月12日，张某（金碧公司的副总经理）组织双方进行调解，经调解，何荣在罗正洪出具的工日统计确认单上注明“此工时何荣同意支付62585元”并签字确认，之后罗正洪不同意调解。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、何荣是否应按照《工程单项施工合同》的约定履行保修责任；2、罗正洪应向何荣支付工程款的具体金额；3、何荣于2020年1月12日签字确认的工日统计确认单是否应与撤销。针对争议焦点一，根据相关规定，凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业，系特种作业，须具备相应资质。罗正洪借用金碧公司的资质承建楚雄州体育馆装修工程，并将楚雄州体育馆屋面安装施工分包给没有相应资质的何荣，《工程单项施工合同》系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效合同自始没有法律效力，对于罗正洪要求何荣按照合同约定履行保修责任的反诉请求，不予支持。针对争议焦点二，对于何荣提出的罗正洪将楚雄州体育馆装修工程中原屋面拆除分包给何荣的诉请，未提交有效证据证实，不予支持。确认罗正洪分包给何荣的工程仅有楚雄州体育馆屋面安装施工工程，工程总价款211500元，扣除罗正洪已支付的工程款147000元，还应支付64500元。对于何荣提出罗正洪于2017年8月13日支付的工程款17000元系材料款的诉称，未提交有效证据证实，不予支持。对于罗正洪缴纳的屋顶安装采光玻璃未系安全带罚款5000元，系由何荣组织工人进行施工，该罚款应由何荣承担，对于罗正洪提出罚款应从其应付工程款中予以扣除的辩称，予以采纳。对于罗正洪提出应从工程款中扣除何荣代其收回借款2000元的辩称，何荣当庭认可，予以釆纳。据此，罗正洪还应支付何荣工程款57500元。对于罗正洪提出还应扣除其代何荣组织工人施工的工时费92585元的辩称，罗正洪虽在《工程单项施工合同》进行备注，但并没有双方签字确认；同时，何荣虽在罗正洪提供的工日统计确认单上签字认可扣除工时费62585元，但何荣签字后，罗正洪又不同意调解，故该工日统计确认单不能作为最终的结算依据；据此，该辩称不予采纳。针对争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，何荣未提交有效证据证实其于2020年1月20日签字确认的《工日统计确认单》属于在订立合同时显失公平的情形，故对于何荣要求撤销《工曰统计确认单》的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十四条、第五十六条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：由罗正洪支付何荣工程款57500元；二、驳回何荣的其他诉讼请求；三、驳回罗正洪的反诉请求。案件受理费4032元，由何荣负担2789元（已交），由罗正洪负担1243元（未交）；反诉案件受理费339元，由罗正洪负担（已交）。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人均未提出异议，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。罗正洪二审中提交了以下证据:1、会议签到表，欲证实罗正洪请苏德荣组织了十多人的一个组帮何荣在州体育馆屋面干活；2、会议纪要，欲证实罗正洪组织，由苏德荣代班的工人在帮何荣屋面干活中严重违章，被现场监理巡视发现后停工教育整顿，罗正洪告知工人违章的处罚办法；3、银行卡交易明细清单、收条，欲证明帮何荣代班干活的小组长苏德荣从罗正洪处预支了现金25000元的人工工资；4、农业银行卡交易明细清单，欲证实罗正洪通过银行转账支付了7万元给苏德荣发州体育馆屋面安装工程的工人工资；5、苏德荣出庭作证，欲证实2017年体育馆屋面的安装工程其参与施工，工程完工后罗正洪就支付了全部工人的安装工时费95000元。经质证，何荣认为不属于二审新证据，对证据的三性不予认可。本院认为，罗正洪二审中提交的五份证据不属于二审新证据，不做定案证据采信。被上诉人何荣在二审中提交了十张照片，欲证实案涉工程州体育馆原屋面是边拆边盖，是由何荣一方完成的事实。经质证，罗正洪认为照片中有自己的工人，也有何荣的工人。本院认为，该份证据不属于二审新证据，不作定案证据采信。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，1、何荣与罗正洪于2017年8月4日签订的《工程单项施工合同》是否有效？2、按照合同约定应当支付多少工程款？3、何荣应否返还罗正洪工程款35085元？针对第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。罗正洪借用金碧公司的资质承接楚雄州体育馆装修工程，并将涉案工程又分包给没有资质的何荣，故双方签订的《工程单项施工合同》违反了法律的规定，应为无效。罗正洪认为合同有效的主张，不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，虽然何荣与罗正洪签订的合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，何荣请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据双方签订的《工程单项施工合同》约定，涉案工程款为211500元，扣除罗正洪已支付的工程款147000元，及罗正洪代何荣交纳的屋顶安装采光玻璃未系安全带的罚款5000元及何荣借款2000元，罗正洪应支付何荣工程款57500元。对罗正洪提出还应扣除其代何荣组织工人施工的工时费92585元，其提出在《工程单项施工合同》进行过备注，但该内容系罗正洪单方填写，何荣并不认可，不具有效力。何荣虽在罗正洪提供的工日统计确认单上签字认可扣除工时费62585元，但罗正洪不同意扣减，故工日统计确认单不能作为最终的结算依据，对罗正洪提出应由何荣返还其多领走的工程款35085元的主张，不予支持。对何荣答辩提出改判由罗正洪支付屋面拆除工时费71250元、代购材料及其他款14962元，合计86212元，因其未提出上诉，不属于二审审查范围，不予评判。综上所述，罗正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2115元，由罗正洪负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 蒋文娟审判员 蔡建华二〇二〇年十一月九日书记员 山 岚