山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋民终631号上诉人（原审原告）：冯某1，住临汾市。委托诉讼代理人：李某，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：冯某2，住临汾市。委托诉讼代理人：高某，山西蓝鲸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临汾河西热电有限公司。法定代表人：冯某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟某，住霍州市发电厂居民区。上诉人冯某1与上诉人冯某2、被上诉人临汾河西热电有限公司合同纠纷（一审为股东资格确认纠纷）一案，冯某1、冯某2均不服临汾市中级人民法院（2018）晋10民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。冯某1的委托诉讼代理人李某，冯某2及其委托诉讼代理人高某，临汾河西热电有限公司的委托诉讼代理人孟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯某1上诉请求：一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民初 134号民事判决第二项，改判临汾河西热电有限公司为冯某1签发出资证明书、将冯某1记载于股东名册、并办理股东工商登记；二、本案一审、二审诉讼费用由冯某2承担。事实与理由：一审判决对案件的部分事实认定错误，临汾河西热电有限公司共有股东九名，除去跟本案有利害关系的冯某1、冯某2之外，剩余股东七名。七名股东中，并在一审过程中提交了《股东声明书》。因此，临汾河西热电有限公司过半数股东已经同意公司变更股东、向冯某1签发出资证明书、将上诉人冯某1记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。一审法院作出的一审判决第二项事实认定错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第二款之规定，请求山西省高级人民法院依法撤销一审判决第二项，并支持上诉人上诉请求。冯某2辩称，一、一审法院审理程序明显违法，包括两个方面，1.冯某1的主体资格不适格，2.判决结果与冯某1的请求相反。二、一审法院认定事实错误，对于调取的证据没有向各方当事人出示，并且所调取的证据存在明显的涂改、篡改、伪造等一系列违法行为，一审以此证据定案，显然违背案件基本事实，属于认证事实错误。 综上，冯某1借用一审作出的判决，提起的上诉请求不能成立，请求予以驳回。临汾河西热电有限公司辩称，按照法院的判决执行。冯某2上诉请求：1.请求依法撤销（2018）晋10民初134号民事判决书第一项，重新审理本案；2.请求依法改判驳回冯某1对冯某2的起诉或诉讼请求；3.本案费用由冯某1承担。事实与理由：一、案件基本事实。冯某2与冯某1系叔侄关系，临汾河西热电有限企业。90年代初期，冯家推举冯家长子冯万林（已去世）作为家庭代表与临汾市尧都区第一人民医院组建成立河西电厂，受当时政策制约，企业性质在工商登记时为集体性质。期间冯某2及其他家庭成员均进行了实际投资。随着时代的发展，法律的逐渐完善，2004年经临汾市中级人民法院民事调解，认定河西电厂的经营权与临汾市尧都区人民医院无关。2005年受法律规定影响，河西电厂拟变更为临汾河西热电有限公司，经家庭会议表决，对兄弟姊妹持有的股份进行了划分确认，并依法在工商登记机关办理变更登记手续，冯某2占临汾河西热电有限公司股份19%，公司法定代表人仍由冯万林担任。在此期间兄弟姊妹在临汾河西热电有限公司持有的股份未发生过变动。冯某1当选法定代表人后对冯某2持有的股份提出代持主张，随引发诉讼，以上为案件基本事实。二、一审法院程序违法。1.错列当事人身份地位。本案以代持引发争讼，而当事人的身份列举，依冯某1的起诉状，临汾河西热电有限公司法定代表人为冯某1，临汾河西热电有限公司为被告，冯某2被列为第三人身份，显然与代持纷争法律关系当事人身份不匹配，也不符合法律规定。2.诉讼中临汾河西热电有限公司迎合冯某1的全部请求的行为存在串通、虚假行为。首先，临汾河西热电有限公司未提交任何证据，其次临汾河西热电有限公司实际由冯某1掌控支配，在冯某1证据明显不实、不足的前提下，完全迎合的做法属于典型的串通、造假。3.一审中，冯某2依法向人民法院提交了调取证据的申请，目的是查清案件事实，而一审法院完全不予理睬的做法严重不妥，也违反法律规定。三、一审法院认定事实，完全错误。1.采用虚假的证据进行定案。一审第一次庭审结束时，法庭要求冯某1再次进行补充证据，而冯某1在第二次庭审前提交的证据完全是虚假的，并且没有原件，而法庭基于没有原件对该证据在行政机关进行了调取，但就该证据没有进行复庭审理，并且调取的证据仍是虚假证据，而一审法院仅依照虚假证据定案，明显错误。2.一审法院将多个民事法律关系一并审理。本案系代持纠纷，在冯某1无法提供代持协议的前提下，一审法院人为认定继承法律关系合法，并假想公司股东合意确认冯某1的诉请，在此假设前提下，判令支持了冯某1的诉求，并对冯某1的诉求进行扩大裁决。四、一审法院适用法律错误。综上，一审程序违法，认定事实错误，适用法律错误，敬请二审法院查明事实，公正裁决。冯某1辩称，关于本案的诉讼主体问题，根据公司法司法解释三第21条的内容及最高人民法院（2016）最高法民申3132号民事判决书本院认为部分，具体到本案冯某1以临汾河西热电有限公司为被告，冯某2作为第三人向一审法院提起股东资格确认之诉，不存在错列当事人的诉讼主体地位。关于冯某2所说的案件事实中，其主张其及家庭成员对临汾河西热电有限公司进行了投资，拥有了临汾河西热电有限公司的股份，发表两点意见：1.根据一审提交的所有证据完全可以认定，临汾河西热电有限公司的全部资产是冯万林的，同时冯某2也在一审中认可该事实，我们认为其构成了自认。2.冯某2自始至终没有提交任何的证据予以证明其已履行了出资义务，综合其一二审的情况，冯某2在一审中主张基于对选煤厂的资产有投资，所以拥有了临汾河西热电有限公司的股份，但是在此次诉讼中，冯某2又主张的是基于河西电厂的投资，所以拥有了临汾河西热电有限公司的股份。对方完全是试探的策略，也可以反映出主张的不是事实。临汾河西热电有限公司辩称，法院依法判决，公司执行。一审原告冯某1向一审法院起诉请求：一、请求确认登记在冯某2名下的临汾河西热电有限公司19%的股权属于冯某1所有；二、依法判令临汾河西热电有限公司为冯某1签发出资证明书、将冯某1记载于股东名册、并办理股东工商登记；三、本案诉讼费用由临汾河西热电有限公司、冯某2承担。一审法院认定事实：当事人无异议的事实如下：本案被告临汾河西热电有限公司系由河西电厂改制而来，企业经济性质由集体改制为有限责任公司，并于2005年8月20日申请办理了公司设立登记及名称、经济性质的变更登记。改制前后企业法定代表人均为冯万林，公司注册资本由5510万元变更为204895037.09元。改制前，河西电厂性质属于私人创建的民营企业，其由1988年冯万林创立的个体冶炼厂，到冶炼厂与医院公私联营成立临汾市宏达联营铁合金厂，到1990年继续扩大公私联营成立河西电厂，再到2004年医院退出联营由企业自行经营逐步发展而来；改制前企业性质虽系公私联营，但没有实际财政资金投入，由河西电厂独自生产经营，随着个体冶炼厂到联营铁合金厂再到河西电厂的不断经营发展，注册资金也逐步由5万、150万、1600万、3280万（1993年）增加至5510万元（1999年）。改制时，所涉资产包括河西电厂、临汾市尧都区建新选煤厂（以下简称建新选煤厂）、临汾市泰立铁合金厂（以下简称铁合金厂）、河西电厂炉渣砌块砖厂（以下简称砖厂）共四家企业资产。改制后，临汾河西热电有限公司股东（发起人）名录及出资情况表载明：冯万林占股比例21%，冯某2占股19%，冯某1占股19%，韩必公占股17%，冯一宏占股12%，冯猛虎占股5%（2016年变更为党新爱占股5%），周丽卿占股3%，韩亚楠占股2%，冯一君占股2%；公司章程载明：各股东出资均为实物出资，其中占股19%对应的出资额为3893万余元。冯万林于2018年7月17日因病去世，其第一顺位法定继承人为冯万林之妻周丽卿、冯万林之子冯某1。当事人存有争议的事实是：冯万林与冯某2之间是否存在股权代持情况，改制所涉建新选煤厂的资产所有人问题。原告冯某1举交改制方案、审计报告、验资报告等证据，以证明改制所涉建新选煤厂、铁合金厂、砖厂均是河西电厂的全资子公司，建新选煤厂资产属于河西电厂所有，冯某2没有向临汾河西热电有限公司实际出资，系代持冯万林股权。第三人冯某2举交公司章程、银行贷款申请、财务票据、企业信息查询单等证据，以证明建新选煤厂的创建人、法定代表人均系冯某2，建新选煤厂资产属于冯某2投资建设所得，因系家族公司，兄弟几人商定由冯万林作为代表进行整合改制，资产评估报告系为完善改制手续而作，被评估的资产分属各原始创始人，股权占比由兄弟几人共同协商确定，冯某2所占股权系基于建新选煤厂资产而确定的，属冯某2实际所有，不存在代持情况。双方举证的2005年8月11日晋华强评报字（2005）第022号评估报告记载：建新选煤厂为河西电厂长期投资的全资子公司，净资产评估值为748487.95元。原告冯某1举证的2005年6月26日中威晋审字（2005）第023号审计报告记载：1999年，河西电厂经工商部门核准将下属全资子公司鑫峰选煤焦化厂（后改制为建新选煤厂）注册资本880万元、铁合金厂注册资本500万元、砖厂注册资本850万元收归河西电厂统一管理，增资后注册资本为5510万元。为查明双方争议的建新选煤厂的相关情况，一审法院向工商部门、银行部门进行了调查取证，具体梳理如下：1.《企业法人设立登记档案》记载：2001年7月5日工商部门核准设立临汾市尧都区建新选煤厂，开办单位为河西电厂，经济性质为集体，法定代表人为冯某2，注册资本880万元；《企业法人开业申请》中写明，河西电厂研究决定撤销原河西电厂选煤焦化分厂，更名为临汾市尧都区建新选煤厂，并行使独立法人法律责任，独立经营，独立核算；《企业章程》、《验资报告》、河西电厂（2001）任字1号文件、《企业名称预先核准通知书》等材料显示，建新选煤厂投资人为河西电厂，厂长冯某2由河西电厂研究任命，经营场所所占土地是河西电厂原选煤焦化分厂经营场所。2.《公司设立登记档案》记载：2005年9月8日工商部门作出《行政许可决定书》，准予建新选煤厂进行改制，并于同日核准设立临汾建新选煤有限公司，企业类型改制为有限责任公司，法定代表人为冯某2，注册资本874.85万元（实物、货币）；公司章程及中威晋验字（2005）第008号验资报告显示，股东及出资情况为临汾河西热电有限公司（即本案被告，河西电厂改制后所设立的公司）出资674.85万元（其中实物74.85万元、货币600万元），占比77%；冯某2货币出资200万元，占比23%。晋华强评报字（2005）第024号评估报告书显示，截止2005年5月31日，建新选煤厂净资产评估值为748487.98元；另评估报告中，《银行存款清查评估明细表》中显示，建新选煤厂占有的银行存款资金包括中国银行临汾分行建新选煤厂名下05923808091001账户及冯某2名下1282660010200152348账户内的资金。同时工商档案中《银行询证函》、《银行进账单》显示，2005年9月2日，临汾市河西电厂向建新选煤厂05923808091001账户缴入出资600万元，冯某2名下前述尾号为2348的账户向建新选煤厂05923808091001账户缴入出资200万元。3.《公司变更登记档案》（出资方式变更备案）记载：2006年1月18日临汾建新选煤有限公司注册资本出资方式中实物出资改为现金出资；验资报告等材料显示，建新选煤厂改制为临汾建新选煤有限公司时，临汾河西热电有限公司以原建新选煤厂经评估确定的净资产作为实物出资748487.95元，由于拟出资的净资产中的建筑物不能在规定期限办理过户手续，故于2006年1月9日以现金补足74.85万元出资。4.《公司变更登记档案》（清算组备案、吊销）记载：2008年10月30日工商部门对临汾建新选煤有限公司清算组成员核准备案；2009年6月9日因临汾建新选煤有限公司未按规定办理2007年年度检验，工商部门作出吊销其营业执照的处罚决定。5. 2001年至2006年年检报告：2001年至2003年各年度税后有盈利，无亏损；2004年至2006年各年度税后无利润，有亏损。2001至2004年系建新选煤厂年检情况，2005年、2006年系临汾建新选煤有限公司年检情况。一审法院认为，本案的争议焦点为：关于案涉被告临汾河西热电有限公司19%的股权，原告父亲冯万林与本案第三人冯某2之间是否存在股权代持关系，该19%的股权应系冯万林所有还是冯某2所有。《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条规定，有限责任公司应当向股东签发出资证明书、置备股东名册，记载股东姓名、出资额等事项，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利；公司应当将股东的姓名或名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记；未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定，（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定；第二十四条规定，实际出资人以实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持，名义股东以公司股东名称记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。根据上述规定，是否具备股东资格享有股东权利，有两方面要件，即实质要件和形式要件。实质要件是以出资为取得股东资格的必要条件；形式要件是对股东出资的记载和证明，是实质要件的外在表现，即在公司章程、股东名册记载和工商部门登记。形式要件的意义主要在于涉及交易第三人时对善意第三人的保护，以维护交易的安全和稳定。对于股权归属有争议的当事人之间而言，当事人应当提供取得股权的实质性证据。工商登记等外观形式本身没有创设股东资格的效力，在处理公司内部关系时，公司章程、股东名册记载、工商登记资料并非确认股东资格的唯一依据，如有证据证明登记事项与客观事实不符，应按查明的事实作出认定。就本案而言，原告冯某1主张，临汾河西热电有限公司系其父亲冯万林设立，公司资产由冯万林个人投资积累形成，在公司改制时，将案涉19%的股权登记在了第三人冯某2名下，由冯某2代为持有，其父亲系实际出资人，该19%股权应归其父亲所有，其基于继承关系进而取得案涉股权的所有权。第三人冯某2主张临汾河西热电有限公司在改制时，其以建新选煤厂全部资产出资而享有了相应股权，在临汾河西热电有限公司章程及工商登记中均记载其为公司股东，案涉19%的股权应归其所有。就双方诉争的股权权属问题，系因原告认为形式上记载的股东与实际权利人不符故而提起的诉讼，故对本案股权权属的确认，不能仅以章程记载、工商登记作为确认权利的唯一依据，而应着重审查享有股权的基础，即实际出资情况。根据原告举证及所述公司设立、发展、改制的经营历程，临汾河西热电有限公司自1988年冯万林创立个体冶炼厂以来，历经公司联营、独立经营不断发展，到河西电厂准备进行改制前，河西电厂的全部资产被确认为系私人投资经营所得，不含国有或集体资产。第三人冯某2在诉辩过程中，对准备改制前的河西电厂本身的资产归属没有提出异议，但对改制过程中被纳入改制资产范围的建新选煤厂的资产归属提出了异议。该选煤厂的资产归属问题成为本案认定冯某2是否享有改制后临汾河西热电有限公司股权的关键。就建新选煤厂资产归属问题，原告提供的中威晋审字（2005）第023号审计报告记载，1999年经工商部门核准，河西电厂将包括选煤焦化厂（注册资本880万元）在内的三家下属全资子公司收归河西电厂统一管理，增资至5510万元；晋华强评报字（2005）第022号评估报告记载，建新选煤厂为河西电厂长期投资的全资子公司。冯某2虽认为晋华强评报字（2005）第022号评估报告系2005年为完善改制手续而出具，不能反映真实资产归属情况，但关于中威晋审字（2005）第023号审计报告记载的1999年河西电厂吸收三家子公司进行增资的情况，未表异议。同时本院调取的2001年建新选煤厂工商设立登记档案显示，建新选煤厂系2001年河西电厂撤销原选煤焦化分厂后投资开办的独立法人单位。上述原告举证及本院调取证据情况，均体现出在2005年河西电厂准备改制之前，选煤厂系由河西电厂投资。就选煤厂资产归属问题，第三人冯某2亦提供了相关证据，其中借款合同等银行借贷材料可以体现其为选煤厂法定代表人身份，但不足以证明其实际出资情况；关于冯某2妻子领取50万元的借款单和银行明细，领取时间在2016年，借款单备注说明为“家事”，亦不足以佐证冯某2提出的其系基于股东身份而领取该笔款项的主张；关于冯某2提出的其通过银行借贷、朋友借款等投资建新选煤厂的主张，现没有相关证据可以佐证。同时本院调取的2005年9月8日建新选煤厂改制为有限公司时登记的投资情况，有冯某2名下账户出资200万元的记载，对此出资情况，冯某2在诉讼过程中未予提及，该出资时间亦在河西电厂改制为临汾河西热电有限公司之后。结合上述被告举证及本院调取证据，对冯某2所述其出资创建建新选煤厂的情况，本院难以认定。另外，根据本院调取的建新选煤厂历年年检报告所体现的公司资产、负债、收益、亏损情况及建新选煤厂在改制当时的经评估的公司净资产情况，建新选煤厂全部净资产74万余元、冯某2名下账户200万元出资所占建新选煤厂23%的资产份额，与临汾河西热电有限公司19%股权对应的出资额3893万余元均存在明显差距。综上所述，结合本案现有证据材料反映出的临汾河西热电有限公司发展历程，以及双方对各自主张的举证及诉辩情况，本院对第三人冯某2所述其系临汾河西热电有限公司19%股权实际出资人的主张，因欠缺出资证据，难以采信；对原告冯某1所述该19 %股权存在代持关系，实际权利人为冯万林的主张，予以采信，现冯万林已经去世，原告冯某1依法可予继承。关于签发出资证明书等事项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意的，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。现原告提交了韩锳、韩泽、周曼卿、周丽卿以股东身份出具的声明书，但韩锳、韩泽、周曼卿三人不在工商登记的股东范围之列。对于临汾河西热电有限公司现有全部股东人员情况，原被告未提供相关公司文件或资料予以说明，本院无法认定原告要求的为其签发出资证明书、变更登记等相关事项，是否取得了公司其他股东半数以上同意，故对其要求公司为其签发出资证明书、办理工商登记等相关诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、登记在第三人冯某2名下的临汾河西热电有限公司19%的股权归原告冯某1所有；二、驳回原告冯某1的其他诉讼请求。案件受理费236541元，由被告临汾河西热电有限公司、第三人冯某2负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。冯某2提交新证据：第一部分证据：冯某2持有19%的股权的合法性。证据1.收款凭证三份。证明：在河西电厂创设期间，冯某2作为实际出资人（股东）陆续向企业投资。证据2.2005年8月1日，临汾河西热电有限公司第一次股东会议。证明：临汾河西热电有限公司筹建时。证据3.临汾河西热电有限公司章程。证明：2005年8月1日全体股东召开公司章程会议，确认冯某2出资额为38930057.05元，出资比例为19%，并且在法定代表人冯万林的主持下对股东出资行为、金额、比例、身份进行确认。证据4.六次股东会决议。自2005年8月，临汾河西热电有限公司设立开始至2016年间，冯万林担任法定代表人期间，一致确认冯某2的股东身份及出资情况；为了创建河西电厂，毅然辞掉正式工作，属于河西电厂创建功臣。证据7.股东待遇之住房。证明：作为临汾河西热电有限公司原始股东享有公司统一安排住房待遇。证据8.股东待遇之学费、医疗费。证明：作为临汾河西热电有限公司原始股东享有子女上学、家属看病的费用全部予以报销的待遇。冯某1质证意见：三份收款凭证真实性合法性认可，但无关联，摘要上写的是交皮衣款、面包车、客户车款等，同时对方也说，其是基于职务行为与单位发生的款项往来，如果是投资款，应明确是投资款，而非面包车款等等。股东会决议，在每次决议签字部分，冯某2的笔迹都是明显不同的，实际上并没有实际召开股东会议，这些股东决议是为了配合当时工商登记所制作的，因为韩必公2011年5月26日就去世了，在2013年4月15日的股东会决议，及2016年8月9日的股东会决议上都有韩必公的签字，这些签字并非他们的真实签字。100万的进账单、转账凭条真实性认可，关联性不认可。经查询电厂的原始账册，林州总公司承接电厂三期主厂房工程，所涉工程550万，在建厂过程中，由于电厂资金的问题，其中的100万元是由冯某2代临汾河西热电有限公司向林州总公司支付的，林州总公司与临汾河西热电有限公司完成了结算，陆续收到了工程款550万，并向临汾河西热电有限公司出具了收据，2017年12月17日，临汾河西热电有限公司向冯某2个人账户汇款100万，是冯某2代临汾河西热电有限公司支付给林州总公司的100万，是公司与个人之间的往来，并非基于股东身份的分红。此外根据公司法和公司章程的规定，股东分红是有明确规定的，是在弥补亏损后，有盈利才可以分配，且要登记造册。楼不是福利房，是属于临汾河西热电有限公司，向他们提供住房是为了方便他们工作，之前冯某2住了一段时间。关于学费、医疗费未提交原件，对真实性合法性无法判断，与本案也没有关联，电厂从没有给股东子女报销学费等费用。临汾河西热电有限公司质证意见：三张收据是否是投资款不清楚。委托诉讼代理人不是股东，不太清楚股东会决议。100万元账上记载的是还款。房子当时确实是一人占一层。学费和医疗费等委托诉讼代理人不清楚。冯某1提交新证据：临汾市行政审批服务管理局出具的《企业信息查询单》。证明2018年11月7日，临汾河西热电有限公司发生股东变更，并进行了备案。从2018年11月7日起，临汾河西热电有限公司股东为九名：冯一君、冯一宏、党新爱、韩锳、周丽卿、冯某2、冯某1、韩泽、周曼卿。本案一审时。庭审后补充证据：中国银行股份有限公司临汾分行100万元转账支票。证明：2007年12月17日，临汾河西热电有限公司出具支票一张，转入冯某2账户人民币100万元，在“用途”一栏，清晰的注明为“还款”。此款项并非冯某2所称“股东分红款”。冯某2质证意见：对《企业信息查询单》真实性无异议，但认为对方的诉讼请求目的违反法律规定。关于100万元转账支票，不具备真实性、合法性、关联性。1.来源不合法。冯某1无权在中国银行查询临汾河西热电有限公司财务转账凭证。2.形式不合法。复印件上没有加盖中国银行查询章。3.实质方面，该证据系间接证据，即便与工程队提供的间接付款证据相匹配，也无法与冯某2提供的分红证据相对抗。综上，该证据形式上不合法，又系单一证据，也达不到其主张的证明目的，不应作为定案依据使用。临汾河西热电有限公司质证意见：1.对《企业信息查询单》及100万元转账支票的合法性、真实性、关联性予以认可。2.经查询该公司原始账册能够明确：2007年，林州市建筑工程总公司承接该公司三期主厂房工程，所涉工程款为550万元。在厂房建设过程中，由于该公司资金问题，其中的100万元由冯某2代我公司向林州市建筑工程总公司支付。在2007年12 月16日，林州市建筑工程总公司与临汾河西热电有限公司完成结算，确认在建设工程中陆续收取了工程款550万元，并向该公司出具了收据。2007年12月17日，我公司向冯某2个人账户汇款人民币100 万元。这与该转账支票处备注的“还款”也能够相印证，故该款项并非冯某2当庭所述的股东分红款。3.经查阅临汾河西热电有限公司自2005年8月20日至今的会计账册、银行账户往来记录，未发现有以“分红款”、“股东分红”、“分配投资利润”等名义向登记在册的股东分配利润的记录，并可提供历年的会计账册、原始转账凭证等材料供法庭查询。临汾河西热电有限公司提交新证据：证据1.该公司出具的《情况说明》。证据2.（2020）晋1002民初1181号民事判决书。证据3.三张该公司2007年会计账册。证明50万元是借款，100万元是为了林州总公司，是还款。冯某2质证意见：一、从临汾河西热电有限公司递交证据迎合冯某1的行为，临汾河西热电有限公司配合冯某1完成所谓上诉人的请求，所递交的证据，双方有串通嫌疑。二、情况说明完全属于虚假证据。三、所提供的证据能从本质上反映，冯某1与临汾河西热电有限公司双方是没有任何争议的，冯某1在一审中起诉就是错误的。50万元用途是借款，证明我们2007年主张的是证据确凿的。冯某1质证意见：无异议。另一审法院庭审后从工商部门调取的证据未组织当事人进行质证，本院二审组织各方当事人对一审法院调取的证据进行了质证。 冯某2质证意见：对法院调取的证据，有工商局的公章，真实性无异议，但与冯某1向法庭提供的证据相互不一致。证据上面明显有涂改，企业申请的日期是2001年6月21日申请的，但1994年就已经开始了。冯某1调取的证据中没有经营期限。法院调取的证据中写得很清楚。基于明显错误证据，法院在使用时应当慎重。冯某1质证意见：没有异议。临汾河西热电有限公司质证意见：没有异议。本院认证意见：冯某1、临汾河西热电有限公司对冯某2提交的证据1三份收款凭证、证据7股东待遇之住房的真实性无异议，本院予以采信；冯某1对冯某2提交的证据2、3、4，临汾河西热电有限公司章程、股东会议决议真实性认可，但对冯某2的签名不予认可，但未提供反驳证据，本院对临汾河西热电有限公司章程及股东会议决议予以采信。冯某1、临汾河西热电有限公司对冯某2提交的证据5，100万元进账单的真实性予以认可，但认为是临汾河西热电有限公司归还冯某2的借款，不是分红款。冯某1提供相同日期的100万元银行转账支票予以反驳，但因该转账支票系复印件，未加盖银行公章，冯某2不予认可。本院对该100万元的性质无法作出判断，均不予采信。冯某2提交的证据6与本案无关联性，不予采信。冯某1对冯某2提交的证据8的真实性不予认可，本院不予采信。冯某2、临汾河西热电有限公司对冯某1提供的《企业信息查询单》的真实性无异议，本院予以采信。临汾河西热电有限公司提供的证据1情况说明是其自述，不属于证据；证据2非生效判决，不能作为证据使用；证据3与本案没有直接的关联性，本院不予采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，冯某2曾担任山西省临汾市河西电厂生产厂长。1994年7月28日，临汾市河西电厂收取冯某2现金4500元整；1995年12月25日，临汾市河西电厂收取冯某2交回的皮衣款15490.40元；1995年12月15日，临汾市河西电厂收取冯某2交的面包车款30000元、客货车款20000元，共计50000元。冯某2提交的临汾河西热电有限公司章程、股东会议决议均显示冯某2系临汾河西热电有限公司的股东，履行了股东的权利义务。冯某2曾在临汾河西热电有限公司提供的住房中居住。又查明，2018年11月7日，临汾河西热电有限公司股东变更为：冯一君、冯一宏、党新爱、韩锳、周丽卿、冯某2、冯某1、韩泽、周曼卿。本院认为，本案争议焦点：一、冯某2名下持有的临汾河西热电有限公司19%的股权，冯万林与冯某2之间是否存在股权代持关系，该19%的股权是否系冯万林所有。二、在冯某1第一项诉求成立的情况下，能否支持冯某1的第二项诉请。关于第一个焦点问题。冯万林与冯某2之间是否存在股权代持关系需从实质要件进行判断。实质要件包含两方面，一是冯万林与冯某2之间是否签订有代持股协议。二是冯万林是否实际出资并享有出资权益。其中代持股协议即隐名出资协议是必不可少的要件。因为即便实际出资人履行了全部的出资，如若没有隐名出资协议，则双方当事人的意图无从判断，实际出资人出资行为的意图无法明确。本案中，冯万林与冯某2系亲兄弟，冯某1系冯万林之子。冯万林已去世，其子冯某1以冯万林继承人的身份主张冯万林与冯某2之间存在股权代持关系，但未提供冯万林与冯某2之间的代持协议及冯万林在世时曾向冯某2主张过代持股关系的证据。冯某1称是口头约定，冯某2不予认可。冯某2主张其是临汾河西热电有限公司19%的股权的实际持有人，而非代持人。关于冯某2持有的临汾河西热电有限公司19%的股权，冯万林是否实际出资并享有出资收益。一审期间，冯某1提交临汾河西电厂、临汾市尧都区建新选煤厂、临汾河西热电有限公司的工商登记资料及验资报告等证明冯某2名下持有的临汾河西热电有限公司19%的股权，系其父亲冯万林实际出资。冯某2主张临汾河西热电有限公司改制时，其以建新选煤厂全部资产出资而享有了19%的股权。二审期间，冯某2称临汾河西热电有限公司是由河西电厂变更而来，提供三份收款凭证主张其在河西电厂创设期间作为实际出资人陆续向企业投资；提供均有其本人签名的临汾河西热电有限公司章程及股东会议决议，主张其一直在行使股东的权利；提供进账单、转账凭条主张其享受股东分红以及其作为股东享受临汾河西热电有限公司给予的住房及子女上学学费、家属看病医疗费费用全部报销的待遇。本院认为，自1988年冯万林创立个体冶炼厂以来，历经公司联营、独立经营不断发展，到河西电厂改制为临汾河西热电有限公司时，临汾河西热电有限公司所涉资产包括河西电厂、临汾市尧都区建新选煤厂、临汾市泰立铁合金厂、河西电厂炉渣砌块砖厂共四家企业资产。冯某1虽否认冯某2提交的三份收款凭证系出资，但认可冯某2曾在河西电厂担任生产厂长，曾担任临汾市尧都区建新选煤厂法定代表人，曾参与临汾河西热电有限公司的经营管理。冯某1否认临汾河西热电有限公司股东会决议上冯某2的签名，但未提供反驳证据。冯某1亦未提交证据证明冯万林实际享有冯某2名下持有的临汾河西热电有限公司19%股权的出资权益。因此，冯某1主张冯万林是冯某2名下持有的临汾河西热电有限公司19%股权的实际出资人，证据不足。退一步讲，假使冯万林是冯某2名下持有的临汾河西热电有限公司19%股权的实际出资人，但冯万林与冯某2未签订代持股权协议，鉴于存在冯万林与冯某2系亲兄弟，冯某2从河西电厂时期至改制为临汾河西热电有限公司时期一直参与经营管理的实际情况，实际出资人出资行为的意图是代持、赠与还是借款等等，亦无法明确。综上，冯某1提交的证据不足以证明冯万林与冯某2之间存在股权代持关系及冯某2名下持有的临汾河西热电有限公司19%的股权系冯万林所有。关于第二个焦点问题。因冯某1的第一项诉请不能成立，不予支持，故冯某1的第二项诉请亦不予支持。另，关于本案案由及当事人身份地位问题。本案表面上是冯某1认为临汾河西热电有限公司形式上记载的股东与实际权利人不符而提起的股东资格确认之诉。但临汾河西热电有限公司对冯某1的诉请及事实和理由均是持同意的意见。冯某1与临汾河西热电有限公司之间对案件事实没有争议，双方之间不存在对抗关系，存在对抗关系的是冯某1与冯某2。冯某1以其父冯万林与冯某2之间存在口头代持股协议为由，主张其系实际权利人，诉请人民法院确认登记在冯某2名下的临汾河西热电有限公司19%的股权属于冯某1所有，故本案实质应为合同纠纷，冯某1为原告，冯某2为被告。原审关于本案案由及所列当事人身份地位错误，本院予以纠正。综上，冯某2的上诉请求成立，予以支持。冯某1的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销临汾市中级人民法院（2018）晋10民初134号民事判决；二、驳回冯某1的诉讼请求。一审案件受理费236541元，二审案件受理费236541元，共计473082元，由冯某1负担。本判决为终审判决。 审 判 长 魏佩芬 审 判 员 李学明  审 判 员 宋丽蓉  二〇二〇年十一月二十日 法官助理 李 彦 书 记 员 宋鹏飞 1