广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2074号 上诉人（原审原告）:罗桂南，男，1967年3月9日出生，汉族，住广东省湛江廉江。 上诉人（原审原告）：蒋军，男，:1973年10月3日出生，汉族，住广西灵川县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：黄迪斐，广西桂强律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：广西建工集团第四建筑有限责任公司，住所桂林市七星区桂磨大道创意产业园**楼**。统一社会信用代码：91450300198854457U。 法定代表人:杨俊,董事长。 委托诉讼代理人：王华珂，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵霞，广西瑞伯伦律师事务所律师。 原审被告：秦于栋，男，1985年8月14日出生，汉族，住，住广西兴安县/div> 委托诉讼代理人：赵霞，广西瑞伯伦律师事务所律师。 上诉人罗桂南、蒋军与上诉人广西建工集团第四建筑有限责任公司（以下简称四建公司）、原审被告秦于栋合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗桂南、蒋军，被上诉人四建公司委托诉讼代理人王华珂、赵霞，原审被告秦于栋及其委托诉讼代理人赵霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗桂南、蒋军上诉请求：1、改判一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人已收到4000706元工程款的事实缺乏证据证明。双方协议约定材料款和人工费的支付方式为存入蒋军、罗桂南指定账户，不存在现金给付的情形。审庭中查明被告秦于栋系被上诉人的员工，在本案中是履行职务的行为。本案工程款及相关资金的拨付，都是上诉人先按照秦于栋的要求填写现金收条或确认单据，秦于栋交被上诉人审核批复后，被上诉人财务才按照批复决定是否给上诉人拨款及给上诉人拨多少款。许多时候上诉人填写了领款单或确认单后，被上诉人都没有给付款项。秦于栋作为员工没有理由自己支付工程款，所有工程款都是被上诉人拨付的。2017年2月24日《工作联系函》上确认秦于栋支付上诉人现金和代付材料款4000706元，是按照秦于栋的要求填写的。上诉人没有收到过秦于栋现金，或秦于栋直接给付材料款。2017年1月16日250000元，2017年1月18日250000元都是基于请款而填写，被上诉人都没有实际给付。如果仅以上诉人签字单据作为被上诉人实际给付的工程款金额的话，那一审被告秦于栋手中有5747173.66元的相关单据，那上诉人还应退还被上诉人80多万元款项。该款注明是工程验收费用，双方协议并未约定由蒋军、罗桂南承担，故秦于栋不可能给付该款。二、一审判决仅凭上诉人是成年人，出具了收到保证金的收据，即认定上诉人收到了被上诉人退还的380000元保证金是错误的。被告秦于栋系被上诉人的员工，在本案中是履行职务的行为，在被上诉人没有拨付款项时，秦于栋拿什么付款。被上诉人支付的所有工程款项中，也没有该笔380000元的款项。秦于栋主张是向他人借来的并现金给付，既不符合双方约定，已无证据证明款项来由。因此，一审判决认定被上诉人已经退还保证金是错误的。请求二审法院依法应予以改判， 四建公司答辩称，一、除蒋军、罗桂南于2017年2月确认的收款外，四建公司还支付了450000元，实际付款为4450706元。蒋军、罗桂南也确认有现金及代支付方式，双方在履行过程中对支付方式进行了更改；二、蒋军、罗桂南与秦于栋的分包协议明确施工范围是工程量清单范围内所有内容；三、秦于栋系四建公司员工也是内部承包人，其收取蒋军、罗桂南保证金380000后未交回公司，后由其退还。请驳回蒋军、罗桂南上诉请求。 秦于栋述称，同意四建公司答辩意见。 四建公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回蒋军、罗桂南全部诉讼请求；2、一二审诉讼费由蒋军、罗桂南负担。事实和理由：一、四建公司应付给蒋军、罗桂南的工程款数额应为4744140.55元，而一审判决认定为5235741.46元不当，具体情况如下：（一）、桂林医学院临桂新校区图书馆消防工程主体结构施工中预埋部分工程的价款应在合同包干价中予以扣除。秦于栋与蒋军、罗桂南之间签订的分包协议约定：承包施工范围为施工图纸、工程量清单范围内所有内容（材料、人工、劳务费用）；工程材料及劳务包干价为4750000元，是全部工程的固定总价。工程量清单中包含了主体结构施工中预埋部分工程的，该部分不是蒋军、罗桂南施工的，土建预埋部分工程价款405138.66元应在合同约定的包干价中予以扣除；（二）、广西立信工程造价咨询有限公司作出的《结算审核报告》审定的工程量中扣减了合同清单内的工程款86462.25元应在合同包干价中予以扣除。由此可见，四建公司应付工程总价款应为4744140.55元（合同包干价4750000元-土建预埋邵分工程款405138.66元-86462.25元＋增加工程量价款485741.46元），而一审判决应付5235741.46元，多计算了491600.91元。二、四建公司已付给工程款数额为4985206元，而一审判决认定却为4262706元，少计算了722500元。具体体现为：（一）、一审法院对2017年1月25日《现金支出凭单》记载蒋军签字确认的收到450000元的事实未予认可。上述款项包括：1、2016年7月6日，四建公司建安分公司向桂林国际电线电缆集团有限责任公司购买电缆，货款591048.66元，未将支付的预付款160841元计算在内；2、2016年12月12日，四建公司建安分公司向广西研创通风设备有限公司购离心式消防排烟风机，合同总价150000元，支付的剩余货款97500元、合同质保金7500元未计算在内，剩余184159元为现金支付；（二）、2018年2月12日，秦于栋代蒋军、罗桂南分别向廖某支付了管材材料费100000元，向何某支付了防火卷帘材料费100000元，向陈某支付了电缆线材料费15000元，向李连喜支付了排烟材料款15000元，以上材料款合计230000元；（三）、四建九分公司分别于2018年2月13日，2020年1月20日向制作工程竣工预结算资料的刘月燕支付了10000元、7500元，合计17500元制作费。秦于栋分别于2019年3月15日、2019年4月28日、2019年5月28日向制作消防竣工图及备案资料的周秀平支付了5000元、10000元、10000元，合计25000元制作费。综上，四建公司应付工程款为4744140.55元，已支付了4985206元，并不存在拖欠的工程款，对于多支付的部分，四建公司保留追索的权利。请判如所请。 蒋军、罗桂南答辩称，一、一审判决没有支持四建公司要求扣除预埋部分工程的价款的主张正确。区四建与医学院签订合同是在土建完工后签订的，合同中明确需要扣除的。秦于栋和蒋军、罗桂南签订分包协议在后，不可能包含之前土建已经预埋的部分，当然也就不会包括预埋部分工程价款。而且，分包协议也并没有约定需要扣减的相关情形；二、一审法院以签证单认定增加的工程量及其价款，符合法律规定。四建公司在2019年11月13日一审第一次庭审中质证时表示结算审核书是其与建设单位之间进行结算的相关资料，与原告尢关，现却又要求以结算审核书审定的金额为准，完全是自相矛盾；三、四建公司要求认定其已经给付2017年1月25日《现金支出凭单》的450000元没有依据。该款的《现金支出凭单》就是2017年1月24日的20张《现金支出凭单》的汇总，请款450000元为用以支付这20笔的人工工资。20单人工工资总金额为308132元，450000元的《现金支凭单》中的括号内注明的“308132实际支付工人工资”也印证了上述事实，实际的付款金额应当以区四建的转款金额为准；四、2018年2月12日廖某等四人领取的货款就是用2018年2月12日四建公司转款给罗文胜的230000元所支付的。区四建转款当天取出后，秦于栋用于支付材料商的货款，货款金额共计230000元，材料商在《付款证明》上签字、秦于栋的签字落款时间均为2018年2月12日，这与四建公司转款日期以及转款说明为“代付现金”时间、金额、用途完全吻合。因此，四建公司再以《付款证明》主张230000元，属于重复计算；五、制作工程竣工资料不是分包人的义务。四建公司对分包协议第五条第4点的理解断章取义。第4点的全文是“乙方向甲方提供全套合格竣工资料一式四份及负责使用人员的操作培调（训），并按与甲方签订的保修期维修”，此处的“材料”是指的是对使用人员进行操作培训时使用的材料，如设备的使用说明，显然不包括整个工程的竣工预结算资料、消防竣工图及备案资料。而且，蒋军、罗桂南仅仅是材料和劳务的分包人，对于整个工程的竣工预结算资料、消防竣工图及备案资料的制作及其费用当然由承包人承担。请法院驳回区四建的上诉请求。 秦于栋述称，同意四建公司上诉意见。 罗桂南、蒋军向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款1146486.41元。2、诉讼费用由被告承担。因计算错误，增加诉讼请求，将第一项工程款金额增加至1546486.41元（包括保证金380000元）。 一审法院认定事实：2015年11月5日，被告四建公司（施工单位）中标桂林医学院（业主）临桂新校区图书馆消防工程，业主与施工单位之间于2015年12月9日就上述工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程签约合同价为7303102.13元，施工单位投标报价6500011.09元；合同还约定，合同价款按固定综合单价确定，有定额的下浮15%计算；发包人在签发竣工付款证书后的30天内完成竣工付款。之后，四建公司将工程交给内部员工即被告秦于栋负责具体施工。2015年12月15日，被告秦于栋将工程承包给原告，并作为甲方与原告罗桂南、蒋军（乙方）签订了《桂林医学院临桂校区图书馆消防工程材料劳务分包协议书》，合同约定被告秦于栋将位于临桂区图书图消防工程的材料及人工劳务费的施工图纸、工程量清单范围内所有内容（材料、人工、劳务费用）以包干价4750000元分包给乙方即原告罗桂南和蒋军，乙方按设计院设计的图纸和消防部门的审核意见书进行安装、施工。还约定甲方收到该项目任何一笔工程款时，工程款由甲乙双方到四建公司的第9分公司办理相关手续，并由四建公司的第9分公司财务直接将乙方的材料款及人工费款转入乙方指定的账号，乙方向甲方交纳合同押金380000元，在工程通过消防验收合格并完成相关交接手续后14个工作日内全额退还（无息）。协议还约定乙方按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，在工程质量保修期满二年后，甲方扣除乙方应支付的修理费用以外的部分，无息退还给乙方。其中第十条约定：乙方向甲方提交增加项目方案和图纸，经甲方与业主、监理三方确认后施工，扣除乙方材料和人工劳务费后，双方按利润的50%各自分配。第十一条约定：因甲方原因工程款未能按时支付给乙方，所造成的工程延误甲方自己承担责任，且向乙方支付工程总造价的万分之二（每日）作为违约金。协议签订后，二原告进场进行了施工，原告罗桂南于2015年12月23日通过银行向被告秦于栋的账户转入了190000元，被告秦于栋出具了一份《桂林医学院临桂新校区图书馆消防工程合同押金收据》给二原告，收据载明：乙方罗桂南、蒋军合计共交来桂林医学院临桂新校区图书馆消防工程合同押金380000元，该合同押金在图书馆消防工程通过验收合格并完成相关交接手续后14个工作日内全额退还（无息）。 同时查明，上述整个消防工程除了土建预埋部分和图书馆消防工程的材料和劳务不是原告所做外，其他的均为二原告完成。二原告不具有劳务作业法定资质。四建公司中标的整个消防工程竣工后，经桂林市公安消防支队2017年1月24日验收合格，广西立信工程造价咨询有限公司于2018年9月18日出具了立信造咨字（2017）第23-7号《结算审核报告》，工程结算审核扣除了主体结构施工中预埋应急照明和消防报警电气配管部分的工程量，审核结果（含建安劳保费）为：审定工程造价为7505875.28元（清单内工程造价为6923444.12元，清单外工程造价为173506.2元，图书馆消防（防火门）321665.4元，卷帘门封箱工程造价87259.56元），扣2%养老保险统筹金后审定造价7355757.77元。原、被告对此均无异议。2019年1月，业主单位与四建公司完成了工程竣工结算。 还查明，2017年2月24日，二原告曾向四建公司发出一份《工作联系函》，函中载明：“因我们与秦于栋所签订的桂林医学院图书馆消防工程项目，承包合同金为4750000元，现施工验收完。秦于栋支付我方的现金和代付材料款为4000706元，现有工程款余款749294元，还有欠我方合同保证金380000元，所增加工程量尚未结算，所产生工程款以实际结算为准。请贵公司代我们支付给所欠材料款为1225880元”。同日，蒋军在一份《桂林医学院临桂校区图书馆消防工程》明细表上写明：“本工程以上款项秦于栋实际转款肆佰万零柒佰零陆元（4000706）整，含现金及代支付其它款项，每一笔工程款项我已确认。实收确认：蒋军2017、2、24”。《桂林医学院临桂校区图书馆消防工程》明细表上共罗列16行：其中2016年2月1日3行，金额分别为495000元、490000元、490000元；2016年8月16日2行，金额分别为500000元、420000元...…。 2019年1月30日，原告罗桂南在被告秦于栋2015年12月22日书写的380000元押金收据（打印）上写明：“罗桂南的押金已在2019年1月30日退还（无息）190000元”；原告蒋军在被告秦于栋2015年12月12日出具的一份380000元押金收条（手写）上写明：“蒋军的押金已在2019年1月30日退还（无息）190000（壹拾玖万元整），以现金退还给我”。 对是否增加工程量，原告提出，1、在案涉合同内增加了工程量，合计增加的工程款为249349.05元（含闸阀28621.7元、200×100MM热镀锌桥架16326.25元、电缆188853.15元、应急照明电源五孔插座5286.27元、喷淋头10261.68元）。对此，原告提供了被告四建公司的《工程工作联系函》予以证实。其中，2016年11月10日的《工程工作联系函》载明：增加DN150闸阀31个、DN100闸阀41个、DN80闸阀11个、DN200套管10米、DN150套管20米、不锈钢伸缩节DN150，22个、DN100，14个。监理单位意见：根据人防工程已实际安装，工程量属实；设计单位意见：同意；建设单位意见：情况属实，工程量按图纸，增加部分综合单价按合同约定执行。2016年7月25日的《工程工作联系函》载明：图纸设计金属线槽到电箱进出线及配电箱到电机使用金属铁管，施工方建议更换成金属线槽。监理、设计、建设单位的意见均为同意。2016年5月30日的《工程工作联系函》内容载明：NHYJV-1KV-4*120+1*70的2条电缆，增加143米；NHYJV-1KV-4*95+1*50的电缆，增加239米；NHYJV-1KV-4*70+1＊35的电缆，增加390米。监理单位意见为：请建设单位与清算编制单位对工程量共同核实，设计单位意见为：按图施工，建设单位意见为：工程量以图纸及实际发生量为准。2016年8月1日的《工程工作联系函》载明：应急照明系统应急灯、疏散灯、安全出口安装五孔插座，原预算内只有12个，是否按设计要求施工并增加相关数量的插座，请业主即相关单位给予确认；监理、建设单位的意见为：按图施工。2016年3月10日的《工程工作联系函》载明：安装图集要求，当梁、通风管道、桥梁等障碍物宽度大于1.2米时，其下方应增设喷头，增加工程量按实际工程量结算，请批准。监理单位的意见为：按设计说明中明确规定，应增设喷头，同意按工程量实际发生结算；设计单位意见是按图施工；建设单位意见为按图施工，增加工程量按图即实际发生量结算，单价按合同约定执行。2、合同外增加了工程量，增加的工程款为236392.41元（含通风排烟31726.66元、建筑给排水系统59289.03元、镀锌钢管及镀锌桥架17153.6元、电力电缆49624.2元、卷帘门防护罩78598.92元）。原告提供了被告四建公司的《工程工作联系函》予以证实。其中，2016年10月9日《工程工作联系函》载明：地下室通风平面图HR-W1420（暖修）04中三项，原合同内无预算报价，根据设计要求施工并增加相关费用，请业主即相关单位给予确认。监理单位意见是按设计要求施工，建设单位意见是按图施工。2016年8月1日《工程工作联系函》2份，载明：给排水设计总说明及水泵大样图中五项，电气设计总说明两项，原合同内无预算报价，根据设计要求施工并增加相关费用，请业主即相关单位给予确认。监理单位意见是按设计要求施工，建设单位意见是按图施工。2016年5月20日《工程工作联系函》载明：电气施工原理图及电气施工验收规范中…七项无预算报价，是否按设计要求施工并增加相关费用，请业主即相关单位给予确认。监理单位意见是按设计要求施工，建设单位意见是按图施工。2016年3月4日《工程工作联系函》载明：施工过程中发现图上没有设计防火帘门防护罩（封箱）机防火门的门楣、消防验收缺一不可，为了今后顺利消防部门验收，请贵方要求设计单位按规范要求增设以上内容，请给予批准。监理单位意见：与工程量清单对照，防火卷帘、防护罩、防火门门楣工程量缺漏，为更好保护防火帘、防火门和防止火灾发生，建议安装。设计单位意见为：按图施工，增加的工程量由建设单位明确。建设单位意见：1、严格按图施工；2、门楣等属防火卷帘的零部件，相关价格已包含于防火卷帘，投标报价之中，故不予以另外签证；3、防护罩（即箱体）按照图纸及实际发生量进行结算。被告秦于栋认可增加了上述工程量，但认为增加的工程量应包含在包干价里不再另计。 对已经支付的工程款，被告秦于栋主张已经支付了5747173.66元给两原告，提供了《现金支出凭证》等证据予以证实。1、其中由蒋军作为收款人签名的《现金支出凭证》共17张，时间分别为2016年2月1日3张金额分别为495000元、490000元、490000元；2016年8月16日2张金额分别为500000元、500000元；2016年11月16日一张金额为40000元；2016年12月5日一张金额为30000元，2016年11月30日一张金额为20000元；2017年1月3日一张金额为86544元；2017年1月10日一张40000元；2017年1月16日一张金额为250000元；2017年1月24日一张金额为450000元；2017年1月18日一张金额为250000元；2017年1月25日3张金额分别为32449元、450000元、94500元；2017年1月26日1张金额为80000元。以上金额总计4218493元；2、蒋军签名的2017年1月25日的《现金支出凭证》一张，金额是450000元，但实际支付工人工资是308132元，还有蒋军作为收款人、出纳员也是蒋军的2017年1月24日《现金支出凭条》20张，内容写明是付给黄同斌等20人的工资，共计金额为308132元；再有就是蒋军作为收款人签名2017年3月16日的《现金支出凭证》一张，写明是材料报关费金额为1000元；2017年6月5日的《现金支出凭证》一张，写明是华锐钢铁设计院蒋海忠8000元，以上金额总计317132元；3、秦于栋2018年2月12日向廖某付钢材款100000元、向何某付防火卷帘100000元、向陈某湖电缆线15000元、向李连喜付排烟15000元，计230000元,4、蒋军、罗桂南在人工费、材料费、其他开支费用发放签字表签名收款的秦于栋于2019年1月30日向何某等7人支付的费用计248000元；5、四建公司直接付广西研创通风设备有限公司防排烟材料费用142500元（2016年8月17日45000元、2016年12月12日97500元）；6、四建公司直接付给桂林国际电线电缆集团有限公司电缆材料款591048.66元（2016年7月6日160841元、2016年11月10日54911.7元、2016年11月11日375295.96元）。对此，二原告只认可银行转账部分。 四建公司主张对上述整个工程共支付了各项工程款计6258539.66元，其中部分直接支付给了原告。对此，提供了一份《桂林医学院临桂新校区图书馆消防工程付款明细表》，其中记载的2016年2月2日转蒋军490000元、莫贵梅490000元；2016年2月3日转莫秀连490000元；2016年6月6日转蒋军490000元；2016年7月6日转桂林国际电线电缆集团公司160841元；2016年7月15日转陈彪50000元、蒋大良50000元、朱林海50000元、蒋伟50000元；2016年11月10日转桂林国际电线电缆集团公司54911.7元；2016年11月11日转桂林国际电线电缆集团公司375295.96元；2016年12月12日转广西研创通风设备有限公司97500元；2017年1月25日转刘宜林40000元、黄同斌29448元、朱佳豪28720元、李桂弟9520元、叶润长12040元、李荣元15895元、陈桂秀6260元、唐世发2740元、蒙羿霏5070元、李忠义12070元、李灵辉18870元；2017年1月25日转李秀云224**元、农树福55665元、姚小英12679元、陈彪1950元、朱林海16720元、农高丽13150元、叶明豪5070元、冯建国32449元；2017年1月26日转叶明豪5070元；2017年2月14日转郑光华11000元、叶明豪5070元；2019年3月12日转郑光华5000元，以上共计3215444.66元，二原告确认收到。《桂林医学院临桂校区图书馆消防工程付款明细表》中载明的2016年2月2日转莫秀莲490000元[该笔转款相对应的付款通知单显示：收款人名称有误退（莫秀莲）]；2017年1月25日转张齐明65000元；2018年2月12日转罗文胜230000元；2018年2月13日转刘月燕10000元；2019年1月29日转唐岚248000元，二被告认为都已经支付给二原告或按二原告指定账户支付的工程款。原告对此不予认可。 一审法院认为，被告秦于栋将被告四建公司（施工单位）中标桂林医学院（业主）临桂新校区图书馆消防工程承包给二原告，双方签订的是材料劳务分包协议，承包的工程量小于中标的总工程量。事实上，中标的总工程量中的土建预埋部分以及图书馆消防材料和劳务，亦不是二原告施工，因此，该院认为被告秦于栋与二原告签订的协议是分包协议而不是转包协议。本案中，被告秦于栋虽将工程的材料劳务分包给不具有劳务作业法定资质的二原告，但工程已经竣工验收合格，因此，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告秦于栋应支付工程款给二原告。被告秦于栋是被告四建公司的员工，被告四建公司将工程交给被告秦于栋负责，因此，被告秦于栋的分包行为是代表四建公司实施的履职行为，故被告秦于栋应承担的给付工程款的责任由被告四建公司承担。对广西立信工程造价咨询有限公司于2018年9月18日出具的立信造咨字（2017）第23-7号《结算审核报告》，原、被告均无异议，该院予以确认，并在本案中予以采用。 一、关于二原告所做工程的工程价款问题。被告秦于栋与二原告签订的协议中约定工程材料及劳务是按施工图纸工程量清单内施工的包干价为4750000元，施工图纸工程量清单内的材料有增加的，二原告提供了签证予以证实，根据签证增加的材料以及立信造咨字（2017）第23-7号《结算审核报告》中的审核数据，二原告主张的合同内增加的工程款249349.05元，符合本案的事实，该院予以确认。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工的，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，被告应计算施工图纸工程量清单内（合同内）增加的工程款249349.05元给原告。分包合同约定以外增加的，不在分包合同约定内，二原告已经实际施工，亦有签证予以证实，亦应计算工程款给原告。二原告提出的合同外增加的工程价款为236392.41元（含通风排烟31726.66元、建筑给排水系统59289.03元、镀锌钢管及镀锌桥架17153.6元、电力电缆49624.2元、卷帘门防护罩78598.92元），该价款均在《结算审核报告》审计的清单外工程造价173506.2元和卷帘门封箱工程造价87259.56元的相应数额范围内，该院予以确认，综上，该院确认原告所做工程的工程量款为5235741.46元（按合同包干价4750000元+合同清单内增加249349.05元+合同清单外236392.41元计算）。被告秦于栋辩称合同约定是以4750000元包干价承包给二原告，合同内增加的不应再计算工程量款给二原告，对此，该院认为，合同约定以4750000元包干给原告，同时也约定了施工的范围，超出约定范围，已经经签证实际施工的，应另计算签证证明的工程量，因此，被告秦于栋的上述辩称，不符合法律规定，该院不予采信。二原告是分包，土建部分是否属于分包中的工程，并没有明确，但从审核报告的内容来看，工程结算的审核是扣除了主体结构施工中预埋部分的工程量，因此，二原告分包的工程应不含预埋部分的工程量，被告秦于栋辩称要求扣除土建部分的造价，该院不予支持。 二、关于二原告已经收到工程款的问题。本案中，原告蒋军在2017年2月24日确认已经收到了工程款4000706元，且也确认收到的款项含现金及代支付款，因此，可以确认除银行转款外，被告秦于栋以现金方式支付过二原告的工程款。由于案涉合同约定工程款是由四建公司第9分公司财务直接转入原告指定的账号，故，除银行转账外，被告秦于栋现金支付的部分，在被告秦于栋未能提供相应证据佐证的情况下，应以二原告认可收到的现金为准。另，被告四建公司提供的《桂林医学院临桂新校区图书馆消防工程付款明细表》中在2016年2月2日转给莫秀莲的490000元，因收款通知单中写明了收款人名称有误退，故，二被告主张该笔款项已经作为工程款给付二原告，与事实不符，该院不予确认。原告蒋军2017年2月24日确认收到4000706元工程款的明细上显示蒋军于2016年2月份共收到三笔款项，与被告四建公司提供的上述付款明细表中罗列的二原告当庭确认的款项基本相符，并不包括转给莫秀莲因名字有误退还的490000元。在原告蒋军确认收到的4000706元工程款中并不包括此笔490000元。综上，该院确认原告蒋军在2017年2月24日前收到的工程款，应为原告对在此前收到款项的结算，即二原告在2017年2月24日前已经收到了工程款4000706元。2017年2月24日后，有蒋军在收款人处签名的和出纳员为秦于栋的《现金支出凭单》上的款项，应为秦于栋支付给原告的工程款，即2017年3月16日的材料保管守夜费1000元，2017年6月5日蒋海忠8000元，计9000元，为被告秦于栋支付给二原告的工程款；2019年1月30日，被告向何某等7人支付的费用248000元，因有二原告签名确认作为工程款收到，故，该笔款项认定为被告秦于栋支付给二原告的工程款。另，二原告当庭确认2019年3月29日收到了四建公司通过银行转给郑光华5000元，该笔款项亦应为四建公司支付给二原告的工程款。综上，该院确认二原告共收到工程款4262706元（按4000706元＋9000元＋248000元＋5000元计算）。二原告本次诉讼中主张只认可有银行转账凭据的工程款，否认了被告的现金支付，与其2017年2月24日确认收到的工程款不符，原告作为成年人，其作出的已经收到工程款的确认应为对确认前收到款项的结算，结算后，原告再提出与自身确认事实有变更且有利于其的主张，在未有法定撤销的原因和提供相应的证据相印证的情形下，该院不予采信。被告秦于栋主张已经支付了5747173.66元的工程款，对此，该院认为，被告秦于栋虽然提供了蒋军作为收款人签名的《现金支出凭单》和《付款证明》等证据予以证明，但被告秦于栋未提供足额的转款凭证佐证，对现金支付的部分，如前所述，应以二原告认可的数额为准，四建公司支付的电缆线款及排烟风机款，在2017年2月24日前，二原告确认已经作为工程款收到，该款应包括在上述蒋军作为收款人签名的《现金支出凭单》中体现的金额范围内。因此，该院对被告秦于栋主张已经支付了5747173.66元的工程款的辩称，不予支持。四建公司辩称已经对外支付（包括直接支付给二原告）的工程款共计6268679.66元，因该款项包括了转给莫秀莲因名字有误退回的490000元，该款项应予扣除，故，该院对四建公司的上述辩称不予采信。 三、关于二原告是否已经收到被告退回的保证金问题。二原告在2017年2月24日给被告四建公司的《工作联系函》中，写明未退保证金380000元，2019年1月30日，二原告各自在押金收条上写明已经退还，而且，原告蒋军注明了是以现金退还的，因此，该院确认，二原告的保证金380000元已经退还。二原告是成年人，其写下收到退还保证金的收据后，又以被告没有银行转款凭据为由予以否认，如前所述，在未有法定撤销的原因和提供相应的证据相印证的情形下，该院不予采信。 综上，被告四建公司还应支付工程款973035.46元（按二原告施工的总工程量款5235741.46元-二原告已经收到的工程量款4262706元）给二原告。原告诉请超过部分，证据不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条第二十六条之规定，判决：一、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司给付工程款973035.46元给原告罗桂南、蒋军；二、驳回原告罗桂南、蒋军的其他诉讼请求。案件受理费23858元，由原告罗桂南、蒋军负担10258元，四建公司、秦于栋负担13600元。 本院二审期间，上诉人蒋军、罗桂南与上诉人四建公司共同申请证人何某、陈某出庭作证。何某证明其于2018年2月12日、2019年1月30日分别收到秦于栋给付的现金材料款100000元；陈某证明其于2019年1月30日收到秦于栋给付的现金材料款20000元。二人均表示未见过蒋军、罗桂南的押金收据，也未见到秦于栋当天退还380000元保证金的情形。二上诉人对证人证言没有异议，本院予以采信。 上诉人蒋军、罗桂南另申请证人张某出庭作证，张某证明其于2019年1月30日收到秦于栋给付的现金材料款20000元，不知道当天秦于栋是否退还蒋军、罗桂南保证金380000元，也未见过押金收据。二上诉人对证人证言没有异议，本院予以采信。 上诉人四建公司另申请证人廖某出庭作证，证明其于2018年2月12日、2019年1月30日分别收到秦于栋给付的现金材料款100000元、50000元，不知道当天秦于栋是否退还蒋军、罗桂南保证金380000元，也未见过押金收据。二上诉人对证人证言没有异议，本院予以采信。 上诉人四建公司对其主张提交了如下证据：1、国际电缆公司写给法院的说明，证明国际线缆公司分别于2016年7月6日、11月10日、l1月11日收到四建公司的合同货款160841元、54911.7元和375295.96元，均系蒋军、罗桂南承包工程的材料款，一审判决遗漏认定160841元；2、广西研创通风设备有限公司的出货单，证明该公司向蒋军、罗桂南承包的涉案工程提供了消防排烟风机20台，总价款150000元。一审判决只认定了45000元，余2016年12月12日支付的10500元（转账金额为97500元）没有算；3、劳务协议书和刘月燕、周秀平的身份证复印件及交易明细，证明秦于栋向刘月燕、周秀平，分别支付了17500元、25OOO元的资料制作费。 蒋军、罗桂南对证据1真实性无异议，但认为已经计算在内。证据2只要是认可的转账金额都承认；证据3与蒋军、罗桂南没有关系，不能算在已经支付给蒋军、罗桂南的工程款之内。 对于四建公司提供的证据1、2，经审查，四建公司提供的截止至2017年2月14日的转账支付凭证总额为4070083.66元，已包含了于2016年7月6日转国际线缆公司的货款160841元和于2016年12月12日转广西研创通风设备有限公司的97500元。此外，上述转款总额中，2016年7月16日转陈彪50000元、2016年7月19日转蒋大良30000元均系转入而非转出，故应扣除，则转款总额为3990083.66元（4070083.66元-50000元-30000元），比蒋军、罗桂南于2017年2月24日向四建公司发函确认收到工程款4000706元少10622.34元，因该两笔款项的支付均发生在此之前，蒋军、罗桂南确认收到的款项大于转账总额，故四建公司不能证明该两笔款项遗漏计算，其该主张本院不予采信。对于证据3，因蒋军、罗桂南不能推翻其真实性，本院予以采信。 秦于栋主张于2019年1月30日向朋友借款380000元用于现金退还蒋军、罗桂南保证金，本院责令其提供其款项来源依据，其未能提供。 综合以上证据，本院查明如下事实：2018年2月12日，四建公司转款230000元至罗文胜账户，秦于栋将该款取出后现金分别给付廖某100000元、何某100000元、陈某15000元、李连喜15000元。 蒋军、罗桂南与秦于栋的分包协议第五条第4点约定：“乙方（即蒋军、罗桂南）向甲方提供全套合格竣工资料一式四份及负责使用人员的操作培调（训），并按与甲方签订的保修期维修。”秦于栋于2018年至2020年1月分多次分别向刘月燕、周秀平支付了17500元、25OOO元的资料制作费。 另查明，2017年1月16日、1月18日蒋军分别在给付张齐明消防工程验收费用250000元、250000元的现金支出凭单收款人处签名。蒋军在2017年2月24日《桂林医学院临桂校区图书馆消防工程》明细表上写明收到秦于栋实际转款4000706元整的落款处“实收确认”为“实收确认人”。该明细表上计有前述二笔款项。四建公司提交的秦于栋建设银行个人账户交易明细亦载有该两笔转账业务。 再查明，四建公司与桂林医学院签订的建设工程施工合同第三部分专用合同条款第21补充条款载明：“因本项目工期紧，消防预埋工程已由施工方完成，故该项目在结算时按照实际工程量予以扣除。” 本案争议的焦点是：1、讼争项目工程款的数额及已付金额；2、保证金是否已退回。 本院认为，关于争议焦点一，首先是讼争项目工程预埋部分是否应当在双方合同包干价中扣除的问题。作为四建公司内部承包人的秦于栋与蒋军、罗桂南签订的分包协议在四建公司与桂林医学院的建设工程施工合同之后，建设工程施工合同中已明确消防工程预埋部分已完成，分包协议并未约定将该部分施工内容计算在蒋军、罗桂南分包范围之内并作相应扣除，现四建公司主张扣除缺乏事实根据，本院不予支持。一审判决认定的总工程款5235741.46元本院予以确认。 关于讼争工程款的问题，四建公司主张遗漏计算2017年1月27日《现金支出凭单》蒋军签字确认的450000元，其中包括支付给国际线缆公司的160841元和广西研创通风设备有限公司的10500元，和现金支付184159元。因双方已于2017年2月24日对账，相关款项的支付均发生在蒋军、罗桂南向四建公司发函确认收到工程款4000706元之前，且其提供的转账凭证总额不能证明该两笔款项遗漏计算。前述款项的支付分别发生在2016年7月6日和12月12日，四建公司主张于2017年1月27日给蒋军支付450000元，为包括前述货款及现金，显然与常理不符。故其主张本院不予采信。四建公司转款230000元至罗文胜账户并用于支付廖某100000元、何某100000元、陈某15000元、李连喜15000元，该款发生在蒋军、罗桂南确认收到4000706元之后，应当计入已收工程款范围。故已收到工程款为4492706元（一审认定的4262706元＋一审遗漏的230000元）。 因分包协议约定由蒋军、罗桂南负责提供全套合格竣工资料，故四建公司支付给刘月燕、周秀平的17500元、25OOO元资料制作费应由蒋军、罗桂南负担。 蒋军、罗桂南主张未收到也不应负担2017年1月16日、1月18日给付张齐明消防工程验收费用250000元、250000元，仅是协助秦于栋请款的问题，这与其在现金支出凭单收款人处签名相矛盾，且与其在2017年2月24日《桂林医学院临桂校区图书馆消防工程》明细表上所确认的内容也相矛盾，对其认为不应由其负担该款的主张本院不予采信。四建公司提交的秦于栋建设银行个人账户交易明细载有该两笔转账业务，故对蒋军、罗桂南没有收到的主张亦不予采信。 结合本案一二审认定的事实，四建公司应付的工程款为四建公司还应支付工程款700535.46元（总工程款5235741.46元-已收款4492706元-资料制作费17500元-资料制作费25000元）。 关于争议焦点二，秦于栋主张于2019年1月30日向朋友借款380000元以现金支付的方式退还了蒋军、罗桂南保证金，本院认为，当天秦于栋通过四建公司转款248000元用于支付何某等人材料款，其完全可以向四建公司一并请款而没有必要另行向朋友借款；秦于栋在一审时主张蒋军、罗桂南在书写退还保证金收条时何某等供应商皆目睹，但二审期间何某等证人出庭都不能证明该事实；此外，由于该保证金数额较大，双方对退与未退争议较大，本院责令秦于栋提供款项来源证据，其未能提供。结合前述理由，虽然蒋军、罗桂南出具了收到退回保证金的收条，但秦于栋未能举证证明其已实际履行退款行为，故其主张保证金已退回本院不予采信。 综上所述，上诉人蒋军、罗桂南及上诉人四建公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实正确部分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初3685号民事判决； 二、广西建工集团第四建筑工程有限公司给付蒋军、罗桂南工程款700535.46元； 三、广西建工集团第四建筑工程有限公司退还蒋军、罗桂南保证金380000元； 四、驳回蒋军、罗桂南其他上诉请求； 五、驳回广西建工集团第四建筑工程有限公司其他上诉请求。 上述义务，义务人应于判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向一审法院申请执行。 蒋军、罗桂南已预交一审案件受理费23858元、二审案件受理费23858元，由蒋军、罗桂南负担14376元，广西建工集团第四建筑工程有限公司负担33340元；广西建工集团第四建筑工程有限公司已预交二审案件受理费13530元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 李文练 审 判 员 李 艳 二〇二〇年十一月二十二日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍