山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁07行终345号 上诉人（原审原告）潍坊瑞阳置业有限公司，住所地：安丘市兴安街道小近戈居民委员会西50米。 法定代表人李爱国，经理。 委托代理人李光富，山东明清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）安丘市市场监督管理局，住所地：安丘市市**拥翠街**。 法定代表人赵强，局长。 委托代理人辛继胜，男，该单位职工。 原告潍坊瑞阳置业有限公司不服被告安丘市市场监督管理局作出的工商行政处罚行为纠纷一案,不服山东省安丘市人民法院作出的（2020）鲁0784行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，被告安丘市市场监督管理局于2019年3月20日接泰山石膏有限公司举报，反映在安丘市清荷园小区楼房装修过程中，青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司（以下简称汉唐公司）购进假冒“泰山及图”注册商标的石膏板和假冒“泰山”注册商标的轻钢龙骨用于承揽的房屋装修工程。被告于2019年3月20日对安丘市清荷园小区装修现场进行了检查并制作笔录，在检查中发现该小区A区5号楼（楼高17层）正在进行室内装修，装修施工方为原告瑞阳公司，该楼7至17楼各房间及B区8号楼1楼分别堆放数量不等的石膏板（型号2000*1200*9.5mm）1627页，以及1704支轻钢龙骨（型号DC50*19*0.5），在石膏板封头上标有泰山牌石膏板字样并标有“泰山及图”字样，轻钢龙骨合格证标有“泰山及图”字样，在龙骨侧面钢印有“泰山R”字样。泰山石膏有限公司于2019年3月21日现场确认安丘市清荷园小区装修中使用的“泰山”石膏板、轻钢龙骨不是其公司生产，也不是其公司授权生产，属商标侵权产品。被告于3月22日分别对瑞阳公司工作人员郎成龙及法定代表人李爱国进行调查询问，二人陈述了购买石膏板的购买数量、价格、使用等情况，共计付货款46360元，但没有记账、没有留票据，同时表示对泰山石膏有限公司现场鉴定结果予以认可，无异议。2019年3月25日泰山石膏有限公司撤销对青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司的投诉，同日以瑞阳公司为侵犯他人注册商标专用权的主体进行投诉，被告同日立案受理。2019年3月28日被告决定对1705支标“泰山”牌的轻钢龙骨及1463页标“泰山及图”商标的石膏板进行扣押，并向原告送达《实施行政强制措施决定》，于2019年4月23日作出《延长行政强制措施期限决定书》，将行政强制措施的期限延长至2019年5月25日。被告于2019年5月16日向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知原告拟处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及原告享有的陈述、申辩及听证的权利，原告于2019年5月18日向被告提出听证申请，被告于2019年5月31日举行了听证会，于2019年6月10日作出安市场监管行处字[2019]035号《行政处罚决定书》，认定原告购进假冒“泰山及图”牌石膏板及假冒“泰山”牌轻钢龙骨用于其装修工程的行为构成《商标法》第五十七条第（三）项的侵犯他人注册商标专用权的违法行为，依据《商标法》第六十条的规定，给予1.责令立即停止侵权行为，2.没收被我局扣押的侵权“泰山及图”石膏板1463页及破损石膏板（叠放约1.6米高）及侵权“泰山”轻钢龙骨1705支，3.罚款80000元。该处罚决定书于次日向原告送达。现原告不服提起行政诉讼。另查明，2018年11月份，安丘市青云城市建设投资发展有限公司（以下简称安丘青云城投公司）与汉唐公司签订《安丘市城投.清荷园项目精装修工程（第二标段）施工合同》，约定青岛汉唐公司负责安丘市城投.清荷园项目精装修工程中的室内精装修工程，并就工程承包范围、合同工期、质量标准等事项进行了约定，其中在附件2精装修主材料汇总表中列明：吊顶石膏板及吊顶龙骨泰山牌∕可耐福∕龙牌。2018年11月20日汉唐公司作为甲方与作为乙方的瑞阳公司签订《工程承包协议书》，约定将上述工程量清单范围内的工程内容承包给原告瑞阳公司，其中在承包方式项中约定：“在承包期间乙方必须严格按甲方与建设单位签订的施工合同执行”。再查明，1997年7月28日,第1063238号“泰山及图”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册,注册人为山东省泰安泰山纸面石膏板总厂,核定使用商品第19类“石膏板”,2017年6月1日,商标局核准第1063238号商标注册人变更为泰山石膏有限公司，现该商标续展注册有效期至2027年7月27日止。2010年10月21日,第6648160号“泰山”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册,注册人泰山石膏股份有限公司,核定使用商品第19类“熟石膏;石膏;石膏板”,注册有效期至2020年10月20日止。2017年6月1日,商标局核准第6648160号商标注册人变更为泰山石膏有限公司。2013年5月14日,第9022466号“泰山”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册,注册人泰安市金盾建材有限公司,核定使用商品第6类“建筑用金属附件；建筑用金属架；建筑用金属框架；建筑用金属托架；金属隔栅；金属建筑材料；金属建筑构件；金属建筑物；金属梁”，注册有效期至2023年5月13日止。2017年10月20日,商标局核准第9022466号商标注册人变更为泰山石膏有限公司。2010年10月,国家工商行政管理总局商标评审委员会认定第1063238号注册商标为“中国驰名商标”。原告瑞阳公司成立于2014年7月25日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为房地产开发经营，物业管理，建筑装饰活动，建筑钢结构、预制构件工程安装服务，新建房屋买卖代理服务，新建房屋租赁代理服务，二手房买卖经纪服务，二手房租赁经纪服务，房地产咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 原审法院认为，根据《商标法》的规定，被告安丘市市场监督管理局作为本行政区域内的市场监督管理部门，对侵犯注册商标专用权的行为有作出相应行政处罚的职权。通过审查被告提交的材料，其在履行了立案、调查、告知等相关程序后作出被诉的处罚决定书并依法向原告送达，程序符合法律规定。《商标法》第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”，故原告购买涉案的石膏板及轻钢龙骨用于经营性装饰工程是否属于销售侵犯注册商品专用权商品的行为是本案争议的焦点。原告辩称其购买的石膏板及轻钢龙骨来源正当，且两种产品均未使用，原告购买系准备使用而非上述法律规定的销售行为，因此被告认定事实及适用法律均错误。原审法院认为应从以下几方面分析该问题：首先，涉案被控侵权产品石膏板使用了泰山文字及图标识，与泰山石膏公司所有的第1063238号及第6648160号注册商标二者在视觉上基本无差别，涉案被控侵权产品轻钢龙骨使用了泰山文字标识，与第9022466号注册商标二者在视觉上基本无差别，且经商标注册人现场鉴定原告购进的“泰山及图”石膏板及“泰山”牌轻钢龙骨系侵权产品。其次，原告虽主张其购买的石膏板及轻钢龙骨来源正当，但是在被告作出行政处罚决定及本次诉讼过程中，均未提交有效的证据予以证明，故对原告的该主张，不予支持。再次，涉案侵权产品均是在原告承揽施工中的装修现场被查扣，被告在2019年3月22日对原告的法定代表人及负责装修材料采购的人员进行调查询问时，二人均明确陈述：轻钢龙骨使用了56支，因此被告认定原告已经使用56支轻钢龙骨并无不当。同时通过庭审以及被告对原告公司人员的询问，可以确定原告购进石膏板和轻钢龙骨的目的就是用于安丘市清荷园小区工程的装修，且根据安丘青云城投公司与汉唐公司签订《安丘市城投.清荷园项目精装修工程（第二标段）施工合同》以及原告与汉唐公司签订的《工程承包协议书》可知，“泰山”牌石膏板及轻钢龙骨是合同指定的使用材料品牌之一，因此原告作为专业从事建筑装饰的营利性法人组织,其在承揽的装修工程中使用的涉案石膏板及轻钢龙骨，将作为投入成本反映于工程结算款并获得相应的利润，因此原告的使用行为不同于一般消费者的使用，应属经营性、营利性地使用，性质等同于销售。综上，被告认定原告购进假冒“泰山及图”牌石膏板及假冒“泰山”轻钢龙骨用于经营性装修，属于《商标法》第五十七条第（三）项规定的销售注册商标专用权的商品的行为，系适用法律正确。《商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”原告购进商标侵权产品的总数额为46360元，且被查扣时仅有少量产品被使用，被告依据查明的事实，综合原告的侵权行为、经营数额，作出1.责令立即停止侵权行为，2.没收被扣押的侵权“泰山及图”石膏板1463页及破损石膏板（叠放约1.6米高）及侵权“泰山”轻钢龙骨1705支，3.罚款80000元，系量罚适当。综上，被告安丘市市场监督管理局作出的安市场监管行处字[2018]035号行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，故对于原告的诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决驳回原告潍坊瑞阳置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告潍坊瑞阳置业有限公司负担。 上诉人潍坊瑞阳置业有限公司不服原审法院判决提起上诉，主张：一、一审法院没有正确认定案件事实。2019年3月间，上诉人在工地上购买了常人不易识别的、被上诉人称侵害其“泰山”商标权的石膏板和轻钢龙骨后，客观事实是购买后没有使用，并且已经被被上诉人全部扣押。购买不等于使用，更不等于已经销售。被上诉人将假设性地使用认定为上诉人经营性、营利性地使用，性质等同于销售，进而于2019年6月10日对上诉人作出安市场监督行处字(2019)035号行政处罚决定书，决定给予上诉人停止侵权行为、没收扣押的侵权产品、罚款8万元的处罚，该处罚是错误的。一审法院同意于被上诉人主张，判决驳回上诉人的诉讼请求，缺乏依据。二、一审法院适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国商标法》第57条第3项，认定上诉人的行为侵权进而认为被上诉人的行政处罚正确，但该法第3项适用的是销售侵权产品行为，而上诉人仅是购买了被上诉人称的侵权的产品，非生产、制造、销售行为，所以并不存在适用前述法律规定的基本前提，如此适用法律当然是错误的，被上诉人的处罚决定依法应予撤销。请求：依法撤销安丘市人民法院(2020)鲁0784行初8号行政判决，依法改判撤销被上诉人的行政处罚决定，诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人安丘市市场监督管理局未提交书面答辩意见。 各方当事人在原审提交的证据和依据已随电子案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院认为原审法院对当事人提交证据的分析认定及对事实的确认正确，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，涉案侵权产品均是在上诉人承揽施工中的装修现场被查扣，通过一审查明的事实，可以认定上诉人购进涉案侵权产品的目的就是用于安丘市清荷园小区工程的装修，上诉人作为专业从事建筑装饰的营利性法人组织,其在承揽的装修工程中使用的涉案侵权产品，将作为投入成本反映于工程结算款并获得相应的利润，因此上诉人的使用行为不同于一般消费者的使用，应属经营性、营利性地使用，性质等同于销售。因此，被上诉人认定上诉人购进假冒“泰山及图”牌石膏板及假冒“泰山”轻钢龙骨用于经营性装修，属于《商标法》第五十七条第（三）项规定的销售注册商标专用权的商品的行为，事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  林少华 审判员  李长明 二〇二〇年十一月二十日 书记员  赵 倩