湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2088号上诉人（原审原告）：株洲市房产局南大门市场管理处，住所地：湖南省株洲市人民南路**。法定代表人：邓文祥，该管理处主任。委托诉讼代理人：阳洋，湖南百杰律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：袁喜清，湖南百杰律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：丁益文，男，1968年5月10日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。上诉人株洲市房产局南大门市场管理处因与被上诉人丁益文劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初4168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人株洲市房产局南大门市场管理处的委托诉讼代理人阳洋、袁喜清、被上诉人丁益文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。株洲市房产局南大门市场管理处上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审法院查明事实不清。上诉人认为，依据双方签订的《劳动用工补偿协议》，双方已经就2004年11月至2018年12月期间的补偿金达成协议，被上诉人自愿放弃对该期间的其他利益且该协议已实际履行完毕，该笔补偿为此期间的最终补偿，上诉人无需再对此期间承担任何赔偿或补偿责任；2、原审法院对经济补偿金的计算错误。劳动合同法第四十七条规定“支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，原审法院判决“原告应向被告支付25个月工资的经济赔偿金”明显计算错误。综上所述，原审法院查明事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的全部上诉请求。丁益文辩称，1、被上诉人与上诉人存在事实劳动关系；2、上诉人与被上诉人签订的《劳动用工补偿协议书》仅是对养老保险这一事项的补偿，双方未解除或终止劳动关系；3、上诉人违法解除劳动合同，应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，上诉人的各项诉请不成立，请求驳回上诉人的全部诉请。株洲市房产局南大门市场管理处向一审法院起诉请求：1、请求判令确认原被告在2019年1月1日至2020年5月10日期间不存在事实劳动关系；2、请求判令原告不需向被告支付2020年5月份工资645元；3、请求判令原告不需向被告支付经济赔偿金58200元；4、请求判令原告不需向被告支付未休带薪年休假工资6422元；5、请求判令原告不需向被告支付失业保险金36720元；6、请求判令原告不需向被告赔偿养老保险损失4117元；7、请求判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告于2004年11月1日进入原告工作。原告与株洲市南大门物业管理有限公司的法定代表人及业务组成一致，原告与株洲市南大门物业管理有限公司在同一地点办公，两被告属于共同经营。被告与原告、株洲市南大门物业管理有限公司均未签订劳动合同，原告、株洲市南大门物业管理有限公司均未替被告缴纳社会保险，2019年1月11日，原告与被告签订了《劳动用工补偿协议》，一次性补偿被告应由原告缴纳的养老保险金57458.8元，但协议中双方并未约定劳动关系终止，原告也未向院提交任何有效证据证明与被告解除了劳动关系，被告2019年1月开始继续在原工作场所从事原工作岗位，工资虽然改由株洲市南大门物业管理有限公司发放，但工作仍由原告安排，被告与原告的劳动合同关系一直延续。2020年5月9日，原告领导口头通知被告5月11日就不用来上班了，双方于2020年5月10日解除劳动关系。另查明，被告2020年1月发放的2019年12月工资为2200元，其他月份工资为2340元，2020年5月仅工作10天，工资不列入离职前12个月平均工资进行计算，被告离职前12个月平均工资为2328元/月。（计算方式：（2340×11+2200)÷12=2328)。被告于2020年5月18日向株洲市芦淞区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、确认原、被告之间存在事实劳动关系；2、裁决原告向被告支付2020年5月工资645元；3、裁决原告向被告支付因违法解除劳动合同的赔偿金74880元；4、裁决原告向被告支付未休带薪年休假工资34185元；5、裁决原告向被告支付经济补偿金37440元；6、裁决原告向被告支付代通告金2340元；7、裁决原告向被告支付失业保险金36720元；8、裁决原告赔偿被告在2019年1月至2020年5月之间的养老保险损失9720.85元及2005年至2020年5月间的医疗保险费33578.13元；9、株洲市南大门物业管理有限公司对上述2-8项请求承担连带责任。2020年7月24日，该会裁决：原告与被告与2004年11月至2020年5月10日期间劳动事实关系成立，由原告支付被告2020年5月份工资645元、经济赔偿金58200元、未休带薪年休假工资6422元、失业保险金36720元，赔偿养老保险损失4117元。原告对劳动仲裁的裁决不服，故诉至法院。在本案审理过程中，被告将诉讼请求2予以放弃。一审法院认为，一、对于被告丁益文请求确认与原告及株洲市南大门物业管理有限公司在2004年11月至2020年5月11日存在事实劳动关系的请求,原审仅对被告与原告于2004年11月至2020年5月10日期间存在事实劳动关系予以支持。庭审过程中，经双方确认被告于2004年11月入职原告单位，于2020年5月10日离开原告单位。被告在原告工作期间接受原告的规章制度管理，根据被告提交的银行流水，2004年11月至2018年8月工资由原告发放。2019年1月11日，原告与被告签订了《劳动用工补偿协议》，一次性补偿被告应由原告缴纳的养老保险金单位部分57458.8元，但协议中双方并未约定劳动关系终止，被告2019年1月开始继续在原工作场所工作，从事原工作岗位，工资改由株洲市南大门物业管理有限公司发放。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，原审认为原告虽然与被告签订了补偿协议，但协议中未明确双方劳动关系终止，且签订协议后并未明确解除与被告劳动关系，被告未与株洲市南大门物业管理有限公司签订劳动合同，且被告依旧接受原告的管理，被告的劳动关系依旧与原告延续。因此，对于被告的此项仲裁请求中2004年11月至2020年5月10日与原告存在劳动关系，原审予以支持。二、对于被告请求裁决原告向被告支付2020年5月工资的请求，原告在庭审中认可只欠一天的工资，且自愿放弃该项诉讼请求，原审予以准许。三、对于被告请求裁决原告向被告支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金的请求，原审予以支持。对于原告向被告支付经济补偿金，原审不予支持。庭审中查明，被告于2004年11月入职原告单位，双方没有签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，原告与被告已视为签订了无固定期限劳动合同，原告口头解除被告劳动合同应当视为违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十七条，被被告单位应当自2008年1月1日起至2020年5月10日止向被告支付经济赔偿金。因此，对于原告向被告支付经济赔偿的请求，原审予以支持。对于原告向被告支付经济补偿，原审不予支持。原告应向被告支付25个月工资的经济赔偿金共计58200元。（计算方式：2328×12.5×2=58200)四、对于被告请求裁决原告向被告支付未休带薪年休假工资的请求，原审仅对2018年、2019年未休带薪年休假工资予以支持。庭审中查明，原告从未安排过被告休带薪年休假，被告未向原审提交任何证据证明其累计工作年限，根据庭审情况，原告已确认被告自2004年11月入职，仅计算被告在原告累计工作已超过10年不足20年，依法应当每年享受10天的带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，被告2018年以前的带薪年休假已超过仲裁时效，被告于2020年5月10日离开原告，因此，对于被被告支付被告2018年、2019年未休带薪年休假工资的请求，原审予以支持。原告应当向被告支付未休带薪年休假工资6422元。（计算方式：2328元÷21.75天×10天×300%×2年=6422元）五、对于被告请求原告支付代通知金的请求，原审不予支持。庭审中查明，被告的离职原因系被原告口头告知原告解除劳动关系，双方未签订劳动合同，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，因此，对于申请人的此项仲裁请求，原审不予支持。六、对于被告请求原告赔偿失业保险损失的请求，原审不予支持。根据《湖南省实施办法》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，用人单位未替劳动者缴纳失业保险且无法补缴，致使被告无法办理失业登记、无法享受失业保险待遇，给申请人造成失业保险金损失，应当由用人单位负责补偿。根据《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。本案中被告没有向原审提交其已办理失业登记及求职登记，不符合领取失业保险金的条件，故对被告请求原告赔偿失业保险损失的请求依法不支持。七、对于被告请求原告赔偿被告2019年1月至2020年5月之间的养老保险损失及2005年至2020年5月间的医疗保险费的请求，原审仅对被告的2019年1月至2019年12月的养老保险损失部分予以支持。庭审中查明，两被告均未替被告缴纳社会保险，被告2019年1月至2020年5月期间与原告存在事实劳动关系，被告于2019年1月至2019年12月自行缴纳了一年基本养老保险并向原审提交了社保代缴缴费凭证予以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，原告应当赔偿被告2019年1月至2019年12月期间的养老保险损失。因此，对于被告的此项请求，原审予以支持。被告照4764元的缴费档次缴纳2019年1月至2019年12月期间的基本养老保险，但被告2019年1月至2019年12月的月工资为2328元，由于月平均工资低于全省上年度在岗职工月平均工资60%,按照政策只能以全省上年度在岗职工月平均工资的60%计算为缴费基数，因此被告的养老保险损失只能以当年的最低缴费基数2859元进行计算，本次缴费只取6861元计算损失（2859×12×0.2)。原告赔偿被告2019年1月至2019年12月期间养老保险损失的单位部分共计4117元。（6861x12÷20=4117)八、对于被告请求株洲市南大门物业管理有限公司对请求2-8项承担连带责任的请求，原审不予支持。被告的此项请求，没有事实和法律依据，因此，对于被告的此项请求，原审不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告丁益文与原告株洲市房产局南大门市场管理处于2004年11月至2020年5月10日期间事实劳动关系成立；二、原告株洲市房产局南大门市场管理处于本判决生效后10日内向被告丁益文支付经济赔偿金58200元；三、原告株洲市房产局南大门市场管理处于本判决生效后10日内向被告丁益文支付未休带薪年休假工资6422元；四、原告株洲市房产局南大门市场管理处于本判决生效后10日内向被告丁益文赔偿养老保险损失4117元；五、驳回被告丁益文的其他请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告株洲市房产局南大门市场管理处负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审争议焦点为：1、《劳动用工补偿协议》是否已将前期补偿问题一并处理；2、被上诉人的经济赔偿金如何计算。对上述争议焦点，本院评述如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”之规定，本案中，上诉人与被上诉人于2019年1月11日签订了《劳动用工补偿协议》，该协议不违反法律规定，应属有效，该协议明确约定“现甲乙双方经平等协商，就养老保险补偿事项自愿达成以下协议……”，故应当认定该协议仅处理养老保险金补偿事宜，上诉人主张该协议已将前期各项补偿问题一并处理，依据不足，本院不予支持。关于被上诉人经济赔偿金的计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。……”之规定，只有在劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的情况下，向其支付经济补偿的最高年限不得超过十二年，而本案中，被上诉人丁益文的平均工资并未超过用人单位所在地上年度职工月平均工资，故其计算经济补偿金不受最高十二年的限制，因此，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十七条，计算经济赔偿金58200元，并无不当。综上所述，上诉人株洲市房产局南大门市场管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人株洲市房产局南大门市场管理处负担10元，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 戴晓辉审 判 员 阳桂凤审 判 员 李小红二〇二〇年十一月二十三日法官助理 苏 京书 记 员 李梦娴