河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8053号上诉人（原审原告）：凌现彬，男，汉族，1960年7月9日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：续海，山西谋略律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：卢龙顿，男，汉族，1971年11月2日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：吴欢乐，河南首正律师事务所律师。一般代理。上诉人凌现彬因与被上诉人卢龙顿民间借贷纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。凌现彬向本院提出如下上诉请求：一、请求法院依法撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2661号民事判决，并依法将此案发回重审或改判支持凌现彬的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由卢龙顿承担。事实和理由：一、凌现彬与卢龙顿已经对借款40万元以房抵债达成一致，并且房屋已经交付，40万元债务已经结清。原审认定双方对借款40万元及以房抵债未达成合意，实属认定事实错误。1、关于卢龙顿向凌现彬所借的40万元款项，从2014年10月20日卢龙顿给凌现彬出具的“证明”中卢龙顿自己书写的“如果还不上由本人房子一套（400000元）”抵账，就说了卢龙顿自己同意若还不了款，用该房屋（40万元）抵顶40万元借款。这个钱的数额40万元是双方一致认可且明确的，以房抵债的指向也是清晰的。至2016年秋天，卢龙顿不能归还借款，凌现彬要求卢龙顿还款，卢龙顿就按照借款时的约定，将自己位于伊川县龙腾名流居6号楼602的房产（小产权），以该套房产抵账40万元给凌现彬，此40万元借款债务自抵账时结清，这就是双方达成的合意。已通过“证明”这一关键书证和实际房屋的交付、房屋合同等有关手续的变更得到的体现。2、凌现彬手持有卢龙顿亲笔所写借条20万元，该借条并未涉及有关以房抵债等情形，显然该笔借款既未清除也未被以物抵消。二、对于卢龙顿2015年3月14日借凌现彬的款项20万元，卢龙顿一直没有归还。在2016年卢龙顿用一套房屋抵顶借款40万元后，卢龙顿还陆续分数次向凌现彬支付利息1万余元，由此说明，卢龙顿只是用小产权房抵账40万元借款，并没有全部抵顶，如果全部抵顶，就不存在继续还款的事实。三、卢龙顿称用一套小产权房抵顶了全部借款60万元，但是卢龙顿没有提供任何证据证明债务已经抵顶完毕。卢龙顿对此负有举证责任。四、一审适用简易程序审理此案，程序违法，应将此案发回重审。本案案件中涉及的民间借贷有两宗，一宗40万元，一宗20万元，凌现彬认为其中的40万元已经用房屋抵账，卢龙顿认为抵顶了全部借款包括两宗借款。由此可以看出，本案事实不清，权利义务关系不清，双方争议很大。一审审判人员没有依法将此案转为普通程序，而是仍然独任审理，因此，凌现彬认为一审适用简易程序审理此案，程序违法，应将此案发回重审。五、一审判决适用法律错误。本案中，凌现彬已经向法庭提交证据证明卢龙顿向凌现彬借款20万元，要求卢龙顿归还，卢龙顿承认借款，但认为其将自己位于伊川县龙腾名流居6号楼602的房产（小产权）抵账给凌现彬，已经抵顶了向凌现彬所借的全部款项60万元。也就是卢龙顿不想归还凌现彬借款，是反驳凌现彬的主张或主张借贷关系消灭的一方，依据我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，卢龙顿一方对其主张抵消全部借款的事实应该承担举证责任，但不能举证，应该承担对其不利的后果，应该判决卢龙顿承担还款责任，而不是驳回凌现彬的诉讼请求。一审法院应该适用该法律规定，但没有适用，属于适用法律错误。卢龙顿辩称，第一，如还不上由本人一套房子抵账，系约定不明，双方并未达成以房抵债协议，即双方以什么样的房屋抵偿多少钱债务，双方约定并不明确。第二，伊川龙腾名流居6号楼602系小产权房，该房屋不发生抵押的法律效力。第三，卢龙顿将房屋交付凌现彬占有的时间为2016年，但凌现彬并未将借款时打的借条40万元的证明和20万元的借条交付给卢龙顿。故一审法院审理的争议焦点正确，认定事实清楚，请求维持原判，驳回凌现彬的上诉请求。凌现彬向一审法院起诉请求：1、依法判令卢龙顿偿还凌现彬借款200000元，并按中国人民银行同期借款利率0.35%支付利息45500元，共计245500元；2、本案诉讼费由卢龙顿承担。一审法院认定事实：凌现彬、卢龙顿系叔伯兄弟关系，2014年10月20日和2015年3月14日，卢龙顿两次向凌现彬借款，卢龙顿分别向凌现彬出具的一张借款40万元的“证明”和一张20万元的“借条”。双方还约定卢龙顿将位于伊川龙腾名流居6号楼602的房产（小产权）抵押给凌现彬。至2016年秋季，卢龙顿因无钱偿还凌现彬借款，凌现彬要求卢龙顿将抵押的房产和购房凭证交付凌现彬，并占有了该房屋。凌现彬占有卢龙顿房屋后，并未将卢龙顿出具的借款40万元的“证明”和20万元的“借条”交还卢龙顿。凌现彬主张该房屋以40万元价格抵账，卢龙顿辩称该房屋交付凌现彬后双方债务已两清，双方对该房产抵账数额产生争议。一审法院认为：卢龙顿将抵押房屋交付给凌现彬以房抵债,现双方因抵债数额产生争议，卢龙顿主张已抵销全部债务，凌现彬主张仅抵销40万元，说明双方对抵押房屋的价格未达成合意。双方应对抵押房屋的价格进行协商，协商不成可申请第三方评估，根据协商和评估的房屋价格来计算双方之间的债权债务数额。故凌现彬现在主张卢龙顿还欠其借款20万元，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：驳回原告凌现彬的诉讼请求。案件受理费2491元，由原告凌现彬负担。本院经审理查明的事实与一审一致。二审庭审过程中，凌现彬提交以下证据：证据一，2020年1月份到2020年8月份凌现彬妻子李月娃和卢龙顿的微信聊天记录。拟证明李月娃向卢龙顿追要款项的事实和卢龙顿给李月娃转账七次的事实。这两个事实说明了卢龙顿20万元款项没有还清，没有抵账。在凌现彬起诉以后，卢龙顿向李月娃通过微信支付过1000元的款项，最后一次付款时间是2020年8月15日。证据二，凌现彬与妻子李月娃的结婚证一份。拟证明凌现彬与李月娃是夫妻关系。卢龙顿对上述证据发表质证意见，凌现彬提交的两组证据不属于新证据。第一，聊天记录的聊天时间为2020年1月至2020年8月，在一审庭审之前就应该提交给法庭。对他的证明方向也不予认可。凌现彬与卢龙顿系堂兄弟关系，卢龙顿经营的有一家家具店，凌现彬以讨要债务为借口经常到卢龙顿的家具店闹事，阻挠卢龙顿的正常经营。第二，对微信聊天记录和结婚证的真实性无异议，转账记录也真实存在，但是在凌现彬及其家人到卢龙顿的家具店去闹事的情况下，无奈之下支付的，而且双方当事人是堂兄弟关系，所以也没有把账算的太细。另查明，卢龙顿在2020年向李月娃微信转账六笔，分别为：1月5日转账1500元、4月15日转账1500元、5月31日转账1500元、6月29日转账1000元、7月31日转账1000元、8月14日转账1000元，以上共计7500元。一审庭审笔录中，关于2015年3月14日200000元《借条》的实际交付金额问题，卢龙顿主张仅收到110000元，凌现彬陈述“我给了20万，给的现金”，此后又称“当时算息40万算了6万多，20万算了，都是按2分息计算，给凌现彬抵了9万，实际是拿走了11万元。”关于2016年卢龙顿将房屋交付给凌现彬时，双方当事人均认可未签署书面的抵债协议，对于抵债的标的和金额双方说法不一，卢龙顿当庭认可2014年10月20日收到凌现彬400000元现金后出具《证明》一张，内容均系卢龙顿书写并标注“如还不上有本人房子一套（400000元）”。本院认为，关于凌现彬本案中起诉的2015年3月14日借款，有卢龙顿出具的《借条》为证，双方当事人之间发生的借款关系应予认定。关于实际支付的金额，因凌现彬并未提交200000元的转账凭证或者取款凭证，卢龙顿仅认可收到110000元，且凌现彬本人在一审庭审笔录中的陈述自相矛盾应作出对其不利的解释，故应认定凌现彬出借给卢龙顿的金额为110000元。因2015年3月14日《借条》内容上并无以房抵债的意思表示，2016年房屋交付时双方就抵债标的和金额也并未签订书面的协议，凌现彬亦仅认可房屋抵债2014年10月20日的400000元借款，故卢龙顿主张房屋已经把所欠凌现彬所有债务全部抵清的主张缺乏事实和法律依据，且与其2020年陆续向李月娃还款的事实自相矛盾，故本院不予采信。因2015年3月14日借条上并未约定利息，故卢龙顿2020年分五次共计支付给李月娃的7500元应折抵本金，卢龙顿应偿还凌现彬借款102500元，并自2020年8月10日起诉之日起按照年利率6%支付利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2661号民事判决；二、卢龙顿自本判决生效之日起十五日内偿还凌现彬借款本金102500元及利息（自2020年8月10日起诉之日起按照年利率6%计算至付清之日止）；三、驳回凌现彬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4983元，由上诉人凌现彬承担1983元，被上诉人卢龙顿承担3000元。本判决为终审判决。审判长  李红伟审判员  赵河龙审判员  王惠谦二〇二〇年十一月十二日书记员  梁希同