江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终823号上诉人（原审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。法定代表人：谢国华，该公司经理。委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵秀娥,女，河南省舞钢市人。住河南省舞钢市。上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称灵动公司）因与被上诉人邵秀娥侵害著作权纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院(2020)赣09知民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人灵动公司的委托诉讼代理人李小沫到庭参加询问，被上诉人邵秀娥经本院依法传唤无正当理由未到庭参加询问。本案现已审理终结。灵动公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判邵秀娥赔偿灵动公司经济损失及合理开支共5万元；一、二审诉讼费由邵秀娥承担。事实和理由：邵秀娥将灵动公司享有著作权的“《单核聚能引擎套装-天焰&极焰风暴》外包装”、“《单核聚能引擎套装-蓝印&御空勇士》外包装”、“《魔幻陀螺-蓝印&御空勇士》”、“《魔幻陀螺-炎可风&天焰插图》”、“《魔幻陀螺-韩跃&蓝印插图》”、“《魔幻陀螺-LOG02》”、“《魔幻陀螺-天焰&极焰风暴》”陀螺发射器在拼多多网店“蕊小帆小店t”上出售，一般消费者很难区别侵权产品与正品，邵秀娥的销售行为具有侵权恶意。灵动公司为《魔幻陀螺》系列动画片设计、宣传投入了大量成本，使得《魔幻陀螺》系列动画片在儿童消费群体中大受欢迎，邵秀娥销售与灵动公司产品大致相同的侵权产品，利用灵动公司作品影响力获利。一审法院未综合考虑侵权情节及灵动公司为制止侵权行为的维权合理费用，判赔数额偏低，请求改判支持灵动公司一审赔偿请求。邵秀娥未答辩。灵动公司请求一审法院判令：1.邵秀娥立即停止侵犯灵动公司著作权的行为，并销毁所有库存侵权产品；2.邵秀娥赔偿灵动公司经济损失及为制止侵权行为所支付合理开支共计5万元。诉讼费由邵秀娥负担。一审法院认定事实：灵动公司成立于2009年9月15日，注册资本为625万元人民币，系下列作品著作权人：1、名称为“《单核聚能引擎套装-天焰＆极焰风暴》外包装”其他作品,登记号：粤作登字-2018-Ｌ-00002662，于2018年10月10日创作完成，2018年12月21日予以登记。2、名称为“《单核聚能引擎套装-蓝印＆御空勇士》外包装”的作品,登记号：粤作登字-2018-Ｌ-00002659，于2018年10月10日创作完成，2018年12月21日予以登记。3、名称为《魔幻陀螺-蓝印＆御空勇士》美术作品,登记号：粤作登字-2018-Ｆ-00021125，于2018年3月20日创作完成，2018年8月29日予以登记。4、名称为“魔幻陀螺-炎可风＆天焰插图”美术作品，登记号：粤作登字-2018-Ｆ-00034087，于2018年10月10日创作完成，2018年12月21日予以登记。5、名称为《魔幻陀螺-韩跃＆蓝印插图》美术作品,登记号：粤作登字-2018-Ｆ-00034083，于2018年10月10日创作完成，2018年12月21日予以登记。6、名称为“魔幻陀螺ＬＯＧＯ2”美术作品，登记号：粤作登字-2018-Ｆ-00021140，于2017年10月10日创作完成，2018年08月29日予以登记。7、名称为“魔幻陀螺-天焰＆极焰风暴”美术作品，登记号：粤作登字-2018-Ｆ-00021133，于2018年03月20日创作完成，2018年08月29日予以登记。灵动公司发现邵秀娥在拼多多平台上经营的网店“蕊小帆小店ｔ”销售的商品侵犯了灵动公司享有的上述著作权，遂在广州市南粤公证处通过公证购买的方式对上述涉嫌侵权产品进行了证据保全，花费公证费2400元（含另一案商标权纠纷公证费）。邵秀娥在网上店铺销售的玩具手枪产品外形设计与灵动公司享有著作权的作品粤作登字-2018-Ｌ-00002662，名称为“《单核聚能引擎套装-天焰＆极焰风暴》”的作品相对比，包装盒的正面均为一个动漫男孩手托一把红色底色的枪支，瞄准前方的一个陀螺，右上角均标有四个汉字，二者整体外形、色彩组合、图案分布较为相似；与名称为“《单核聚能引擎套装-蓝印＆御空勇士》外包装”，登记证号为粤作登字-2018-Ｆ-00002659的其他作品相对比，二者包装盒的正面均为一个身穿蓝色衣服的动漫男孩手托一把蓝色底色的枪支，瞄准前方的一个陀螺。右上角均有圆形图案并标有四个汉字，四个汉字的整体设计相同。包装盒的背面左上角均为蓝色枪支的图解介绍。与名称为《魔幻陀螺-蓝印＆御空勇士》,登记号为粤作登字-2018-Ｆ-00021125美术作品相对比，二者均是蓝色与黄色为主色的枪支及陀螺，色彩组合及图案分布位置均相同，枪口出均有弹簧蓄力器，枪身尾部均有三个大小不同的圆孔。与名称为“魔幻陀螺-炎可风＆天焰插图”，登记号为粤作登字-2018-Ｆ-00034087美术作品相对比，二者图案均是一个动漫男孩角色手持以红色为底色，嵌有黄色花纹的枪支，男孩的发型均为飘逸中长发，面部及表情均一致。均穿配有红白相间的帽子的红色外套，右手手腕上均配有红色手环；与名称为《魔幻陀螺-韩跃＆蓝印插图》,登记号为粤作登字-2018-Ｆ-00034083美术作品相对比，二者图案均是一个动漫男孩角色手持以蓝色为底色，嵌有黄色花纹的枪支，男孩头上均佩戴有蓝色宽条发箍，发箍上缀有白色装饰，面部及表情均一致。男孩均身穿配有黄色帽子的蓝色外套；与名称为“魔幻陀螺ＬＯＧＯ2”，登记号为粤作登字-2018-Ｆ-00021140美术作品相对比，二者图案均是四个汉字加图形的组合，其中三个汉字是相同的，且文字的艺术字体设计也是相同，均为渐变色，上半部分为黄色，向下渐变为橙色。在文字一圈旁边有一个红色的类似龙的形状。与名称为“魔幻陀螺-天焰＆极焰风暴”，登记号为粤作登字-2018-Ｆ-00021133美术作品相对比，二者枪身颜色均主要是红色和黄色的组合。枪身上部以红色为底色，嵌有黄色花纹，黄色的花纹在枪身上分布的位置基本相同,枪身下均有黄色的弹簧蓄力器，制动开关均为黄色弧形，枪柄处有黄色勾形图案，其右侧均匀布有五个圆孔。陀螺外围均为银色圆环，陀螺中的图案为轴对称分布，左右均为飞镖状图形，上下为三个长行剑状图形。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，灵动公司提交的《作品登记证书》载明其对涉案作品依法享有著作权，在无相反证据的情况下，可以确认灵动公司系上述作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项规定，灵动公司对涉案作品享有发行权，其合法权益应受法律保护。根据著作权侵权"接触"和"实质性相似"的认定原则，本案灵动公司享有著作权作品中的相关形象通过动画片公开播放，享有一定知名度。灵动公司以此形象为基础，开发系列陀螺玩具，并销售相关受著作权保护的形象，使该形象有被接触的可能性。邵秀娥在网上店铺销售的玩具手枪产品外观形象，与涉案作品相比，整体外形、色彩组合以及图案分布大体相同，可以认定二者构成实质性相似，邵秀娥销售的涉案产品侵害了涉案作品的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。邵秀娥未经灵动公司许可，以营利为目的销售侵权商品，侵犯了灵动公司享有的涉案作品的发行权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因此，灵动公司要求邵秀娥停止销售使用涉案作品的侵权商品的诉讼请求，应予以支持。关于赔偿损失的责任，由于灵动公司未提供证据证明因侵权所受到的实际损失，也未提供证据证明邵秀娥因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，综合考虑涉案作品的类型、知名度及市场价值，邵秀娥的侵权行为、经营规模、主观过错程度以及灵动公司为制止侵权行为所支出的费用等因素，酌定邵秀娥赔偿灵动公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计3500元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第十一条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、邵秀娥应于本判决生效之日起立即停止销售并销毁库存的侵害广州灵动创想文化科技有限公司名称为“《单核聚能引擎套装-天焰&极焰风暴》外包装”,登记号为粤作登字-2018-L-00002662的其他作品；名称为“《单核聚能引擎套装-蓝印&御空勇士》外包装”,登记号为粤作登字-2018-L-00002659的其他作品；名称为《魔幻陀螺-蓝印&御空勇士》,登记号为粤作登字-2018-F-00021125美术作品；名称为“魔幻陀螺-炎可风&天焰插图”，登记号为粤作登字-2018-F-00034087美术作品；名称为《魔幻陀螺-韩跃&蓝印插图》,登记号为粤作登字-2018-F-00034083美术作品；名称为“魔幻陀螺LOGO2”，登记号为粤作登字-2018-F-00021140美术作品；名称为“魔幻陀螺-天焰&极焰风暴”，登记号为粤作登字-2018-F-00021133美术作品著作权的侵权产品；二、邵秀娥应于本判决生效之日起十日内赔偿广州灵动创想文化科技有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理费用共计3500元。三、驳回广州灵动创想文化科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由广州灵动创想文化科技有限公司负担550元，由邵秀娥负担500元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明，灵动公司一审提交的广东省广州市南粤公证处（2019）粤广南粤第32138号、第32166号、第32168号公证书显示，邵秀娥在拼多多平台经营的“蕊小帆小店ｔ”网店已拼被诉侵权产品20件，根据内容物的不同，单价自19.2元起，灵动公司因证据保全购买被诉侵权产品1套，支付货款85.6元。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院归纳本案的争议焦点为：邵秀娥赔偿灵动公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支应如何确定？本院认为，由于灵动公司未提供证据证明因邵秀娥的侵权行为导致其实际损失的数额，也无证据证明邵秀娥因侵权行为获取违法所得的数额，故一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条适用法定赔偿正确。本院综合考虑邵秀娥侵权行为的性质、被诉侵权产品销售数量、单价及灵动公司一次性诉讼多起案件等因素，认为一审法院酌定邵秀娥赔偿灵动公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计3500元并无不当。综上，灵动公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由广州灵动创想文化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 伟审判员 邹征优审判员 胡建文二〇二〇年十一月二十三日法官助理樊蕾书记员符强附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……