江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1657号上诉人（原审被告）：发达控股集团有限公司，住所地南昌市昌北经济技术开发区玉屏西大街**。统一社会信用代码913600001582870640。法定代表人：徐丰贤，系该公司董事长。委托代理人：万**松，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建军，男，1976年10月13日出生，汉族，江西省武宁县人，务工，住武宁县，现住武宁县。委托代理人：程鹏，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：叶运动，男，1973年11月26日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县，现住武宁县。委托代理人：冷运江，北京市中银（南昌）律师事务所律师。原审第三人：魏青平，男，1956年7月15日出生，汉族，江西省南昌市人，住南昌市昌北经济开发区，现住武宁县。上诉人发达控股集团有限公司因与被上诉人刘建军、叶运动工伤保险待遇纠纷一案，不服武宁县人民法院（2020）赣0423民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。发达控股集团有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。发达公司不是本案适格的被告，本案的被告是叶运动，刘建军应当向叶运动主张赔偿。本案的事实是：发达公司将项目部的旧板房卖给叶运动，由叶运动自行安排拆除，然后，发达公司再向叶运动购买新的板房。发达公司将旧板房卖给叶运动，由叶运动自行安排刘建军等人拆除，而刘建军是在拆除旧板房时发生受伤的，此时发达公司与叶运动是买卖合同关系，叶运动与刘建军是雇佣关系，其损害赔偿应当向叶运动主张。发达公司再向叶运动购买新的板房时（该法律关系并未实际发生），发达公司是定作人，叶运动是承揽人。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。法定公司不是本案的适格被告，本案的被告应当是叶运动。刘建军要求发达公司赔偿的诉讼请求无事实和法律依据。二、发达公司应相关政府部门的要求，出于人道主义已为刘建军垫付了125398.3元，该款项刘建军应当返还给发达公司，由叶运动承担。刘建军收到的损害是确实的，发达公司可以依照公序良俗公平合理的原则酌情给予刘建军适当的补偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。刘建军辩称：一、上诉人与被上诉人叶运动在44间板房建设工程施工中为发包和承包关系，而不是买卖合同关系。1、上诉人与叶运动签订了《项目板房建设协议》，形成了建设施工合同关系。2、根据协议中的内容可以确定双方系发包和承包关系。3、上诉人将工程发包说成是建设标的的买卖没有事实和法律关系，其目的是为逃避其违法发包的法律责任。二、上诉人是承担本案赔偿的责任主体，是适格的一审被告。1、答辩人是在拆除旧板房过程中受伤，拆除旧板房与搭建新板房是整个施工过程中的一部分。2、上诉人明知叶运动不具有用工主体资格，仍将工程发包给叶运动施工，导致叶运动招用答辩人刘建军在施工中受伤，上诉人应承担相应的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。请二审依法驳回上诉，维持原判。刘建军向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告发达控股集团有限公司承担用工主体责任，赔偿原告治疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等共计373362.73元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告发达控股集团有限公司系武宁县西海首府住宅小区第三期工程项目建设施工单位，该建筑公司项目部工作人员谌剑荣与第三人叶运动签订了《项目部板房建设协议》，后第三人叶运动组织原告及案外人周忠财等人施工。2019年9月4日上午10时，原告按照第三人叶运动安排拆除钢结构楼房过程中，因钢立柱严重锈蚀而弯裂导致楼房倒塌，造成原告头部受伤。原告受伤后即送至武宁县中医院住院治疗，于2019年9月6日转入中国人民解放军908医院住院治疗，于2019年11月7日又转回武宁县中医院住院治疗，原告伤害被诊断为颅脑外伤术后、肺部感染，合计住院73天，花费住院治疗费202619.61元(含专家会诊手术会诊费5000元），被告委派第三人魏青平垫付125398.3元，第三人叶运动垫付10000元。2020年6月12日，武宁兴宁法医学司法鉴定所鉴定原告头部受伤评定为工伤9级，误工期240天、护理期120天、营养期120天，修补颅骨后续治疗费35000元，鉴定费2200元。一审法院认为，被告发达控股集团有限公司工作人员将项目部板房建设工程发包第三人叶运动施工作业，应视为被告发达控股集团有限公司的职务行为，而第三人叶运动并不具备该工程作业承包资质。本案中，第三人叶运动招用原告刘建军等人到板房工地作业，后原告刘建军在拆除旧板房过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项关于“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”规定，原告刘建军在涉案违法发包的工程（业务）过程中受伤，可以向发达控股集团有限公司主张权利，其赔偿项目和标准参照工伤保险待遇，这是将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊处理情形。原告刘建军主张的工伤保险赔偿，本院在法律规定的范围内逐项认定如下：1.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因刘建军鉴定为伤残九级，根据《工伤保险条例》第三十七条及《江西省实施办法》第二十二条规定，故其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为其本人工资的9个月、7个月、17个月。由于刘建军未提供该建筑工地务工工资结算凭证，结合九江市2018年在岗职工平均工资71921元/年。故刘建军主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为197782.75元（5993.42元/月×33月）。2.关于停工留薪期工资。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》有关脑挫裂伤、颅骨骨折等规定，刘建军主张停工留薪期为8个月不违反有关规定，结合九江市2018年在岗职工平均工资71921元/年，本院认定停工留薪期工资为47947元（5993.42元/月×8月）。3.关于住院护理费。《江西省实施办法》第二十条规定，结合刘建军住院73天，及九江市2018年在岗职工平均工资71921元/年，本院认定柯于春住院护理费为10208.78元（5993.42元/月×70%×73天÷30天）。4.关于住院伙食补助费。根据刘建军住院73天（含统筹地区之外就医60天），刘建军主张住院伙食补助费2660元，不违反统筹地区住院伙食补助费赔付标准，本院予以确认。5.关于医疗费（含后续治疗费）及鉴定费。根据伤残鉴定意见及发票，扣减被告发达控股集团有限公司垫付125398.3元及第三人叶运动垫付10000元，本院认定刘建军医疗费97221.31元（含后续治疗费35000元）、鉴定费酌定为1200元。6.关于交通费等，本院酌定3000元。庭审中，被告发达控股集团有限公司辩称其与原告刘建军没有法律利害关系等意见，本院不予采纳。由于发达控股集团有限公司未为刘建军缴纳工伤保险，故发达控股集团有限公司应按照工伤保险待遇项目和标准支付赔偿。综上，对刘建军有关工伤保险赔偿诉讼请求，本院在法律法规规定范围内予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项，《江西省实施办法》第八条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，判决如下：被告发达控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘建军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费及鉴定费等工伤保险赔偿合计360019.84元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于《项目部板房建设协议》的定性，从协议内容来看，虽然存在材料的提供方式有买卖或甲供的方式，但合同的结算还是以工程量进行计算，与合同的名称即建设协议相符，上诉人上诉称其与被上诉人叶运动之间为买卖合同关系与事实不符，本院不予采信。受害人刘建军系在整个工程建设过程当中受伤，上诉人将其人为割裂为拆除旧板房时受伤，与上诉人无关的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人发达控股集团有限公司的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6750.55元，由上诉人发达控股集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 刘 欣二〇二〇年十一月二十六日书记员 杨雨泉