湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2201号上诉人（原审被告）：文颖灿，女，1988年2月12日出生，汉族，住湖南省衡山县。被上诉人(原审原告)：衡山佳人传媒有限公司，住所地湖南省衡阳市衡山县开云镇衡山大道**104。法定代表人：陈佳，总经理。委托诉讼代理人：刘洪涛，湖南华方律师事务所律师。上诉人文颖灿因与被上诉人衡山佳人传媒有限公司（以下简称“佳人公司”）娱乐服务合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2020）湘0423民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。文颖灿上诉请求：1、撤销湖南省衡山县人民法院（2020）湘0423民初596号民事判决；2、确认佳人公司与文颖灿签订的《主播演艺合作合同》无效；3、判令佳人公司支付文颖灿应得的劳动报酬。事实和理由：被上诉人以衡山星艺传媒有限公司名义对外宣传招聘，经查星艺传媒已于2018年4月17日注销，被上诉人用一个不存在的公司名称对外进行宣传招聘，不符合法律规定。案涉合同应当无效，我与被上诉人之间系劳动关系。一审法院认定佳人传媒的招聘宣传单是要约邀请亦存在不妥。且即便案涉合同有效，也属于可撤销合同，合同中相关条款明显显失公平。现佳人公司无故扣押上诉人42天劳动工资，明显违反法律规定。佳人公司辩称，被上诉人与星艺传媒是两个不同的独立法人主体，案涉《主播演艺合作合同》系上诉人与被上诉人所签订，不存在其所称星艺公司与佳人公司混同的情形。案涉双方的关系是互利互惠的平等关系，并非劳务关系。佳人公司向一审法院起诉请求：1、判令解除佳人公司与文颖灿签订的《主播演艺合作合同》；2、判令文颖灿支付佳人公司违约金100万元；3、判令文颖灿赔偿佳人公司培训费8000元；4、判令文颖灿赔偿佳人公司律师费10000元；5、本案诉讼费由文颖灿承担。一审法院认定事实：案外人衡山星艺文化传播有限公司（以下简称“星艺公司”）对外发放广告，招聘酷狗音乐主播，招聘广告中声明公司福利有：所有培训（唱歌、舞蹈、钢琴、吉他）免费、无任务保底3000-10000元、试用期工资照常发放等。文颖灿在看到招聘广告后，到星艺公司应聘。因星艺公司不再继续经营网络直播业务，其旗下的主播如愿意继续从事网络直播，则需与佳人公司签订合同。文颖灿（合同乙方）遂于2020年1月1日与佳人公司（合同甲方）签订《主播演艺合作合同》（合同编号：2020003），合同约定双方形成合作关系，佳人公司系文颖灿的独家合作公司，文颖灿系佳人公司旗下的全职主播。佳人公司为文颖灿设立互联网直播演艺、短视频演艺账号，并为文颖灿在进行网络直播活动时提供直播场地、设备、运营等服务，同时，还向文颖灿提供舞蹈教学、钢琴教学及直播技巧等相关才艺培训。文颖灿作为表演者通过佳人公司所合作的“酷狗繁星”直播平台用网络直播的方式展示自己的表演才艺，当有观众刷出虚拟礼物后再兑现成演艺收益，双方即依照合同事先约定的分配比例就演艺收益进行分成。合同约定双方合作期限为两年，自2020年1月1日起至2021年12月31日止。合同第六条乙方工作时长及激励措施中约定：“（一）乙方应甲方安排，在指定的互联直播演艺平台进行互联网直播演艺，并保证：1、直播时间不低于本合同附件一中所规定的日最低直播时长、月最低直播有效天数。2、全职主播如当日、当月直播时长、直播有效天数未达到甲方直播时长要求，则按兼职主播的收益分配标准计算。……（二）甲方为激励乙方的演艺事业发展，自本合同签订之日起，如乙方当月在互联网直播演艺平台进行的互联网演艺时长、天数满足本合同附件的约定，则甲方保证乙方因履行本合同获得的收入不低于本合同附件中所述金额，如低于最低收入标准则由甲方向乙方补足差额。如乙方另行达到甲方所规定的直播时长，甲方还将在乙方直播的平台上给予虚拟礼物奖励，并享受甲方所提供的公司福利待遇。”合同第十一条违约责任中约定：“（二）发生下列情形之一的，乙方同意向甲方支付违约金100万元，或以双方已履行的合同期限近十二个月（如履行期不足十二个月的，以实际履行的月数计算）乙方的直播总收入的三倍计算违约金，违约金以前述两者所得金额较高者为准支付；乙方还应赔偿甲方为其提供的演艺培训、运营管理、推广服务所产生的费用，并赔偿由此给甲方所造成的预期利益损失和直接损失、间接损失（损失范围包括但不限于诉讼费、保全费、公证费、律师费等因维权所支出的合理费用）等其他一切合理支出：1、自本合同签订之日起，未经甲方书面同意，乙方单方解除本合同；……”合同另对合作内容、双方权利义务、收益分配方式等作了约定。合同附件一中明确全职主播每天开播时长不低于8个小时，每月开播有效天数不低于26天，公司保障保底收入3000元／月。签约后全职主播收益比例按完成酷狗提取后的直播星豆收益150万元为最低档次，完成的直播星豆收益越高，其分成比例越高。兼职主播的收益比例为酷狗提取后直播收益星豆的50％。文颖灿于2020年5月12日向佳人公司申请休假，停播四天，佳人公司予以同意。后文颖灿未及时开播，经双方数次协商，文颖灿于5月27日回到佳人公司开播不久又停播。5月30日，文颖灿向佳人公司提交辞职报告，要求辞去主播职位并结算工资。佳人公司未同意文颖灿解约要求，并告知文颖灿于六月份继续开播，但文颖灿未按时复播。后佳人公司委托律师于6月7日向文颖灿短信送达了《律师函》，告知文颖灿应履行合同义务，如不履行应承担相应的违约责任。文颖灿在此之后并未回公司复播。佳人公司委托湖南华方律师事务所律师代理本案，已支付了10000元律师代理费。文颖灿四月份的主播收益为3000元，五月份的主播收益为671元，佳人公司因文颖灿自行辞职尚未支付其上述月份的主播收益。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，文颖灿认为佳人公司的合同条款与招聘广告不符，佳人公司在合同履行过程中要求文颖灿完成任务、打卡考勤等不合理。一审法院认为首先应明确招聘广告是属于要约还是要约邀请。根据《中华人民共和国合同法》第十四条:“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”及第十五条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”之规定，要约通常只能向特定的受要约人发出，除非法律有规定，而要约邀请则不受此限制。要约的内容应当包含拟订立合同的主要条款，而要约邀请则不包含。要约的目的是希望和他人订立合同所发出的意思表示，而要约邀请则是希望他人向自己发出要约所作出的意思表示。不同于要约作出后作出者要受要约的约束，要约邀请没有强制效力。招聘广告是企业为吸引心仪人才关注、加盟企业的一种宣传方式，面向的受众是社会上所有符合招聘条件的潜在的应聘人员，并不是某一个人。招聘广告不具备订立合同的主要条款，一般只会出现招聘岗位、招聘条件、福利待遇等，其发布目的是希望潜在应聘者投递求职意向，并不是通知应聘者到公司就职。综合上述分析，星艺公司的招聘广告，在性质上应该属于要约邀请，要约邀请发出后对发出人并不产生法律约束力，发出人没有履行要约邀请内容的义务，且本案中文颖灿是与佳人公司签订的合同，佳人公司对于招聘广告中的内容没有强制执行的义务。故对文颖灿认为佳人公司的合同与招聘广告不符存在违约的抗辩意见一审法院不予采纳。文颖灿以自己的行为表示不继续履行合同，佳人公司可以解除合同。故对佳人公司要求解除与文颖灿签订的《主播演艺合作合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。文颖灿未经佳人公司书面同意，单方解除合同，存在违约。佳人公司主张文颖灿赔偿100万元违约金，文颖灿认为过高，一审法院认为违约责任的一般原则是“补偿性为主，惩罚性为辅”，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”之规定，当事人可主张违约金，但不能同时主张违约金和损失赔偿。佳人公司主张文颖灿赔偿培训费8000元，但未提供相关依据，一审法院不予认可。结合佳人公司的实际损失和文颖灿的支付能力，一审法院酌情支持违约金20000元。上述金额已涵盖了佳人公司因文颖灿违约所产生的损失，故对佳人公司同时主张律师费10000元的诉讼请求一审法院不予支持。因佳人公司尚欠文颖灿3671元主播收益未支付，故文颖灿应支付佳人公司16329元（20000元-3671元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第十五条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除佳人公司与文颖灿签订的《主播演艺合作合同》（合同编号：2020003）；二、文颖灿在本判决生效后十五日内支付佳人公司16329元；三、驳回佳人公司的其他诉讼请求。如文颖灿未在判决书指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13962元，因本案适用简易程序，减半收取6981元，文颖灿负担112元，衡山佳人传媒有限公司负担6869元。本院二审期间，上诉人向本院提交了17组证据。证据1广告宣传单，拟证明工资为无任务保底三千；证据2招聘平台广告截图，拟证明聘用工资为无任务保底三千，有五险一金等福利待遇；证据3微信截图，拟证明人事确定有五险一金；证据4公司内部照片，拟证明星艺传媒门面和公司内部与招聘广告一致；证据5星艺传媒注销截图，拟证明其于2018年4月17日已注销；证据6微信截图，拟证明星艺传媒已注销，无营业执照，星艺文化尚未注册；证据7公司门面截图，拟证明5月30日离职时，公司还是星艺传媒的招牌；证据8工作证明，拟证明公章还未登记备案；证据9群截图，拟证明公司要求过月任务，没完成不许下播；证据10微信截图，拟证明正常休假时，经理说完不成月任务就无保底，与合同约定相悖；证据11考勤记录，拟证明劳动合同的规章制度；证据12承诺书协议，拟证明5月28日拒签不平等承诺书和协议；证据13踢下线截图，拟证明拒签承诺书会被工会长踢下线；证据14医院诊断单，拟证明5月12日-16日因奶奶意外摔伤申请连休四天假，向公司申请批假，公司没同意；证据15辞职报告，拟证明5月30日正式向公司提出辞职；证据16微信截图，拟证明其他主播对合同不满，认为合同属霸王条款；证据17直播时长，拟证明直播时长过长，并且没有社保保障。被上诉人经质证认为，对证据1、2、3的真实性、合法性无异议，但与本案不具备关联性，其是星艺传媒发布的招聘广告；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，不能达到证明目的；对证据5、6、7的关联性有异议，星艺传媒已注销，与本案无关；对证据8的真实性有异议，应当提供原件，且上面的章是星艺传媒的章；对证据9的真实性、关联性有异议，上面无法显示系与被上诉人公司的内部消息；对证据10的证明目的有异议，微信内容上并未说不完成任务就不保底，是与双方签订的合同所约定的；对证据11无异议，但考勤并非是规章制度，而是为了便于管理；对证据12的承诺书与处理决定，上面并无签字和盖章，该证据形式不合法，且即便该证据是真实的该处理亦未生效，不影响上诉人的合同利益；对证据13，并非上诉人拒签承诺书而踢下线，而是上诉人的开播违反直播秩序；对证据14，与本案不具备关联性；对证据15的三性无异议；对证据16的三性及证明目的具有意义，该微信聊天记录首先不能确定人员是被上诉人公司的主播，其次双方的谈话内容均系双方的主观臆断；对证据17的三性均无异议。本院经审查认为，以上证据与本案待证事实无关，不予采信。一审查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系娱乐服务合同纠纷。关于上诉人文颖灿以双方系劳动关系主张案涉《主播演艺合作合同》无效的问题，本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系则是双方当事人通过合意,由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。而本案中双方签订的《主播演艺合作合同》在性质上与劳动合同存在差异。被上诉人佳人公司对于上诉人文颖灿的工作内容没有进行具体限制,可以由上诉人文颖灿自主决定,被上诉人佳人公司按照合同约定提供平台,对直播内容、方式、直播剧本等未做硬性要求,被上诉人佳人公司对上诉人文颖灿没有进行实质意义的指挥和管理,明显不同于劳动合同约定。从经济的角度进行分析,上诉人文颖灿的收益实质上来源于主播进行直播后客人打赏的虚拟货币,上诉人文颖灿的报酬或提成也完全与其直播时长、天数、主播等级挂钩,其工作形式及收入分配方式显然不同于一般基于劳动关系而取得报酬的情形。上诉人文颖灿作为完全民事行为能力人，具备签订协议的主体资格,其对案涉协议的权利义务内容亦应当清楚知晓。据此，本院认为上诉人文颖灿与被上诉人佳人公司签订的《主播演艺合作合同》系双方真实意思表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。根据《中华人民共和国合同法》的规定,当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据一审法院审理查明的事实,上诉人文颖灿未经被上诉人佳人公司书面同意，单方解除合同，存在违约。被上诉人佳人公司有权要求上诉人文颖灿支付违约金。一审法院综合考虑上诉人文颖灿的违约情形、收入水平、协议履行期限以及佳人公司的实际损失等因素,酌定上诉人文颖灿向被上诉人佳人公司支付违约金20000元,并无不当。因被上诉人佳人公司尚欠上诉人文颖灿3671元主播收益未支付，故上诉人文颖灿还应支付被上诉人佳人公司16329元，上诉人主张被上诉人应向其支付劳动报酬4200元，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，文颖灿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费313元，由上诉人文颖灿负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇二〇年十一月三十日法官助理 廖晓欢书 记 员 肖玉艳