湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终406号原公诉机关：湖南省新田县人民检察院。上诉人（原审被告人）：何某甲，男，1961年8月10日出生于湖南省邵阳市，汉族，大学文化，经商，住邵阳市大祥区滑石村。因犯非法吸收公众存款罪，2016年8月12日被桂阳县公安局指定居所监视居住125天，同年12月15日被桂阳县公安局刑事拘留，2018年6月7日被郴州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元。2018年6月15日因缓刑被释放。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月26日在拱北（珠海市）出入境边防检查站被抓获，同日被临时寄押于珠海市第一看守所，同年10月1日被新田县公安局刑事拘留，同年11月7日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。辩护人：匡霖，湖南谐正律师事务所律师。湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控原审被告人何某甲犯诈骗罪一案，于二○二○年七月二日作出（2019）湘1128刑初117号刑事判决。原审被告人何某甲不服，于2020年7月9日向本院提起上诉。湖南省新田县人民法院于2020年8月5日移送案卷，本院于同日立案。永州市人民检察院于同年9月1至9月29日调阅案卷。本院立案受理后依法组成合议庭，于2020年10月16日在湖南省新田县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何某甲及其辩护人匡霖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省新田县人民法院认定：2014年6月13日，荆门市金鸿和瑞燃气有限公司（原荆门市和瑞燃气有限公司，甲方，以下简称金鸿公司）与新田县华悦出租汽车有限公司（乙方）签订《天然气加气站项目收购协议书》，约定将新田县华悦出租汽车天然气加气站项目经营权转让给甲方，甲方支付乙方转让费、前期投入费、加气站商业用地土地费、加气站正常经营所需办理的其他所有证件费用等，共计4500000元，协议签订后支付500000元，项目建成投入使用后加气站取得土地使用证并变更登记至甲方名下时支付1000000元，加气站经营许可手续变更登记至甲方名下时支付剩余3000000元等相关事宜。魏某丙以甲方法定代表人的身份，被告人何某甲用何某龙的名义以乙方法定代表人的身份，分别在该协议书上签名并加盖公司印章。2015年12月23日，甲、乙双方签订《关于新田加气站土地摘牌补充协议》，约定由于乙方资金困难，由甲方2015年12月25日前转账1000000元给乙方，乙方自筹资金2000000元，共计3000000元，于2016年1月18日前转账至土地招拍挂账户，用于加气站土地摘牌；甲方于2016年1月18日前转账460000元至土地招拍挂账户。同年12月24日，金鸿公司通过银行转账1000000元给被告人何某甲。被告人何某甲未将该资金转账至土地招拍挂账户。2016年1月，被告人何某甲用何某龙的身份与金鸿公司联合竞买编号为新土网告字【2015】008号地块的国有建设用地使用权，登记联系人是魏某甲。同月15日、19日金鸿公司分两次向新田县公共资源交易中心（以下简称交易中心）缴纳土地竞买保证金共计1460000元。该地竞买需要交纳保证金3460000元，但因竞买人未交足竞买保证金，导致该宗地流拍。2016年8月9日上午，因被告人何某甲提出在交易中心办理预付款时是以金鸿公司的名义，之前金鸿公司出具给被告人何某甲的授权委托书上是新田县金鸿华悦天然气有限公司的印章，要求金鸿公司在授权委托书上加盖金鸿公司的印章，金鸿公司就通过工作人员徐某甲给被告人何某甲出具了另一份授权委托书，全权委托被告人何某甲办理新田县金鸿华悦天然气有限公司合法经营所需的各类证照及相关的行政审批手续，受托人在行使本委托书下的委托事项，委托人对受托人行为承担全部法律责任。但，被告人何某甲自制了一份内容为“兹委托何某龙全权处理本公司于2016年1月份打入新田县公共资源交易中心的壹佰肆拾陆万元人民币，并请贵中心将此款交由何某龙自行处理，由此产生的一切后果均由本公司负责”的授权委托书，并加盖了伪造的金鸿公司印章，亦向交易中心作出在挂牌截止日前必须将1460000元打进交易中心，否则承担由此产生的一切后果的承诺。2016年8月10日，交易中心将1460000转账存入被告人何某甲提供的户名为何某龙,卡号为62170029801********的建设银行账户。被告人何某甲领取竞买土地保证金1460000元后，将该款用作个人用途。该土地再次流拍。2016年8月17日、8月26日，金鸿公司魏某甲向新田县公安局报警称其所在的金鸿公司被何某龙骗走1460000元。同年10月14日，交易中心向新田县公安局报案。2018年9月26日，被告人何某甲在拱北（珠海市）出入境边防检查站被抓获到案。被告人何某甲到案后，如实供述了自己的主要罪行。另查明，2017年10月23日，交易中心被新田县机构编制委员会撤销，其国有资产及债权、债务由县财政局配合做好相关清理和处置工作。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1、《报警案件登记表》《立案决定书》，证明本案的线索来源及公安机关立案侦查的事实；2、《拘留证》《拘留通知书》《变更羁押期限通知书》《提请批准逮捕书》《批准逮捕决定书》《逮捕证》《逮捕通知书》《拱北出入境边防检查站在逃人员提解证明》《珠海市公安局提讯提解证》《出所登记表》《情况说明》，证明被告人何某甲被采取强制措施的事实；3、《常住人口信息》，证明被告人何某甲及本案证人的身份基本情况；4、《查获经过》，证明被告人何某甲被抓获到案的事实；5、《调取证据通知书》《调取证据清单》《授权委托书（复印件）》《承诺书（复印件）》《欧顺国居民身份证（复印件）》《营业执照（复印件）》《何某龙居民身份证（复印件）》，证明2016年8月9日，被告人何某甲以金鸿公司的名义，向交易中心出具《授权委托书》，用于领取金鸿公司缴纳的土地竞买保证金1460000元的事实；6、《授权委托书》，证明2016年8月9日，金鸿公司出具了授权委托书，全权委托被告人办理新田县金鸿华悦天然气有限公司合法经营所需的各类证照及相关的行政审批手续，受托人在行使本委托书下的委托事项，委托人对受托人行为承担全部法律责任的事实；7、《申请书》，证明金鸿公司得知交易中心将土地竞买保证金转给何某龙后，2016年8月29日要求该中心退回保证金的事实；8、《报案报告》，证明交易中心收到金鸿公司要求退回保证金的《申请书》后，向公安机关报案。同时从何某龙处得知其另有何某甲的身份信息；何某甲因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年8月12日被桂阳县公安局监视居住的事实；9、《信天行个人数字证书申请表（复印件）》《新田县公安局接收物品、文件清单》《转账凭证》《营业执照》《居民身份证》《土地申报信息资料》《新田加气站投资明细表》《承诺书》《关于新田加气站土地摘牌补充协议》《天然气加气站项目收购协议书》《新田县城市管理局关于建立天然气汽车加气站的批复》《新田县安全生产监督管理局关于对华悦出租汽车天然气加气站新建项目选址安全条件的批复》《新田县环境保护局关于新田县L-CNG天然气汽车加气站建设项目环境影响报告表的批复》《新田县住房和城乡规划建设局关于新田县天然气加气站选址的批复》《新田县发展和改革委员会关于核准华悦出租汽车天然气加气站的批复》《新田县人民政府常务会议纪要》，证明金鸿公司与何某龙联合竞标土地，金鸿公司分两次向交易中心缴纳土地竞买保证金共计1460000元的事实；10、《调取证据通知书》《调取证据清单》《关于犯罪嫌疑人何某甲的到案经过》《传唤证》《监视居住决定书》《指定居所监视居住通知书》，证明被告人何某甲因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月12日被桂阳县公安局指定在桂阳县党校宾馆监视居住的事实；11、《借款凭证》，证明被告人何某甲曾向龙某某借款的事实；12、《调取证据通知书》《银行账户信息》《银行账户交易明细》，证明户名为何某龙，卡号为62170029801********的建设银行账户，2016年8月10日前余额是168.63元，同日收到交易中心转账存入的1460000元，至次日通过ATM转账、取款及转账支取等方式，共支取640015.76元，其中付给郑某某12000元、张某乙20000元、龙某某18000元、唐某某12000元、克某甲20000元、张某乙240000元、肖某甲66800元等。至2016年12月21日，该账户余额为53.39元，且无其他大额收入的事实；13、《调取证据通知书》《调取证据清单》《关于撤销“新田县公共资源交易中心”的通知》，证明2017年10月23日，交易中心被新田县机构编制委员会撤销，其国有资产及债权、债务由县财政局配合做好相关清理和处置工作的事实；14、《调取证据通知书》及荆门市金鸿和瑞燃气有限公司注册、变更等企业登记信息资料，证明金鸿公司工商登记信息；15、《证明》，证明证人魏某丙、徐某甲系金鸿公司的员工，金鸿公司及其工作人员没有授权何某龙到交易中心将竞买土地保证金1460000元退款至何某龙个人账户的事实；16、《刑事判决书》《释放证明书》，证明被告人何某甲因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年8月12日被桂阳县公安局指定居所监视居住125天，同年12月15日被桂阳县公安局刑事拘留，经一、二审法院审理，被判决犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金300000元。2018年6月15日因缓刑被释放的事实。（二）证人证言1、证人魏某丙的证言，证明2014年，他想在新田县以儿子魏某甲的名义投资兴建一家天燃气站，就与何某龙签订了协议，约定由何某龙出面办理天燃气站的手续，事成后他给何某龙4500000元，其中包括手续费用。在办理土地使用证过程中，他们兴建了天燃气站，在前两次土地竞拍过程中，金鸿公司于2016年1月15日、1月19日分2次向交易中心共交纳了1460000元保证金，因何某龙没有出资造成流拍。2016年8月8日，天燃气站用地再次竞拍，截止日期是同年8月19日，交保证金的截止日期同年8月18日。魏某甲于同月17日到交易中心询问竞拍情况，工作人员说那1460000元保证金已被何某龙领取。但他和魏某甲没有委托何某龙办理退还1460000元保证金，没有把公司印章交给何某龙，金鸿公司也没有委托何某龙办理此事。2016年8月9日，金鸿公司出具委托书，委托何某龙办理燃气站的审批和执照手续时，何某龙没有说是退1460000元的保证金。何某龙被桂阳县公安局抓获后，没有联系过他，只在2018年6月被判缓刑释放后才打电话给他的事实；2、证人魏某甲的证言，证明金鸿公司与何某龙联合竞标土地，保证金是3460000元，金鸿公司向交易中心交纳了1460000元，何某龙没有交纳2000000元的保证金，导致土地流拍，但保证金1460000元一直搁置在交易中心的账户。2016年8月17日，他去交易中心退保证金，用于再次土地招标，工作人员张某华告知他1460000元的保证金于同年8月9日至10日被交易中心退还给了何某龙，何某龙退保证金时提交了加盖“荆门市金鸿和瑞燃气有限公司”印章的委托书。他就问了金鸿公司的总经理，总经理说没有委托何某龙去退还保证金。当时一直联系不上何某龙，土地招标的事情也被耽搁的事实；3、证人魏某丙的证言，证明她所在的金鸿公司，原名荆门市和瑞燃气有限公司，原法定代表人魏某丙。2015年4月更名，法定代表人变更为欧顺国。2017年法定代表人变更为乌林。2014年6月13日，金鸿公司与何某龙签订了《天然气加气站项目收购协议书》，约定金鸿公司收购新田县华悦出租汽车天然气加气站的经营权，由金鸿公司负责建设燃气站，何某龙负责办理建设燃气站的审批手续及证件，审批手续及证件办完后，金鸿公司支付何某龙经营权转让费、前期投入费用、加气站商业用地土地费用、加气站正常经营所需办理的其他所有证件的费用等，共计4500000元，按照办理审批手续的进度付款。2014年7月2日至3日，金鸿公司按协议，向何某龙共支付400000元。在建设加气站过程中，何某龙说办理加气站的国有土地使用证需要大量资金，但何某龙没有钱，要求金鸿公司预支一部分经营权收购款，用于办理土地使用证。2014年7月10日、8月11日，金鸿公司分2次共转账600000元给何某龙账号为62284608100********的农行账户，其中包括协议约定到期应付的100000元及预支的500000元。2014年底，加气站已经建好，但土地使用证一直没有办好。2015年12月23日，金鸿公司与何某龙签订了补充协议，约定何某龙应于2016年1月18日前交纳2000000元到土地招牌挂账户，用于加气站土地摘牌。金鸿公司于2016年1月18日前向交易中心交纳460000元，并支付1000000元给何某龙，让何某龙把这1000000元交到交易中心用于土地竞拍。2016年1月19日，金鸿公司到交易中心查询时，发现交易中心的竞拍账号里只有460000元，何某龙说没有钱,让金鸿公司再交1000000元到交易中心,避免流拍。为了不流拍,金鸿公司于2016年1月19日直接转账1000000元到交易中心的账户。但何某龙没有交纳2000000元竞拍保证金,导致土地流拍。何某龙就说已经与新田县政府协商好，等下次竞拍时,直接以1460000元的保证金竞拍。1460000元的保证金就一直留在交易中心。2016年8月17日,他们得知加气站用地再次挂牌竞拍,金鸿公司的魏某甲去交易中心询问土地竞拍的相关事宜,交易中心工作人员张某华说已经把金鸿公司交的1460000元土地保证金退到何某龙的私人账户，何某龙退款时提供了“荆门市金鸿和瑞燃气有限公司”的委托书。但金鸿公司没有委托或出具文书授权将保证金1460000元退还到何某龙的私人账户，他们才发现何某龙私刻了金鸿公司的印章，到交易中心骗取了1460000元的保证金的事实；4、证人徐某甲的证言，证明2016年8月9日，他交给何某龙1份委托书，经金鸿公司魏某丙授权，他在这份委托书上加盖了新田县金鸿华悦天然气有限公司的印章，委托何某龙办理该公司合法经营所需的各类执照及相关的行政审批手续及相关土地证件。但何某龙当时说这份委托书的委托主体不合要求，其在交易中心办理预付款时是金鸿公司的名义，要求他们在委托书上加盖金鸿公司的印章。当天上午11时许，金鸿公司发了1份委托何某龙代理办理新田县金鸿华悦天然气有限公司合法经营所需的各类证件及相关的行政审批手续的委托书给他，魏某丙打电话让他把这份委托书交给何某龙，他就在新田县大酒店交给了何某龙。何某龙没有告诉他拿这个委托书是为了退土地竞买保证金，这两份委托书的委托内容也不包括委托何某龙退土地竞买保证金1460000元至其个人账户的事实；5、证人张某华的证言，证明2015年3月12日至2015年5月26日，他所在的交易中心发出挂牌出让公告，预出让新田县新嘉公路以南一宗国有建设用地使用权，但一直无人申请报名竞拍。2015年12月11日，交易中心发出第三次挂牌公告。同年12月22日，何某龙及金鸿公司通过网上报名，获取了竞拍交纳保证金的子账号。金鸿公司于2016年1月15日交纳了460000元竞买保证金，同年1月19日交纳了1000000元竞买保证金，共计1460000元。由于该宗地要求交纳的保证金是3460000元，竞买人未交足保证金导致流拍。竞买人何某龙及金鸿公司未申请退回保证金。2016年7月12日，交易中心再次发布公告，并调整出让起拍价，何某龙表示继续参加报名。由于本次挂牌网上交易系统无法自动确认第一次所交的1460000元保证金，需要再次报名获得子账号，重新缴纳保证金，何某龙就要求将之前所交的1460000元保证金先退回私人账户。他当时负责经办此事，经请示主管领导，交易中心要求何某龙出具承诺书，保证会再次报名并将保证金转入网上报名账户，同时要求何某龙提供金鸿公司委托交易中心转到何某龙私人账户的委托书、营业执照和法定代表人身份证复印件，并盖章。何某龙提供上述资料后，交易中心于2016年8月10日将1460000元保证金划转至何某龙账号为62170029801********的建设银行账户。按约定，何某龙应再次把这1460000元交到交易中心竞拍账户里。何某龙收到退回的保证金1460000元当天就可以把钱立即转入交易中心的账户。之后，他们多次打电话给何某龙，但无法联系。过了约半个月才联系上何某龙，何某龙还提供了另一个身份信息：何某甲，1961年8月10日出生，户籍地邵阳市大祥区滑石村社区居民委员会滑石村****，因涉嫌犯罪于2016年8月12日被桂阳县公安局监视居住。同年8月29日，金鸿公司向交易中心要求退回保证金，表示并未向何某龙提供将1460000保证金转至何某龙私人账户的材料，也不知道保证金已经退到何某龙私人账户。交易中心就向公安机关提供了何某龙提交的资料，以鉴定印章真伪。同年8月、9月何某龙通过发短信和打电话的方式找过他，要求交易中心快点挂牌，以便把保证金转回交易中心。2016年10月13日，他们从公安机关了解到何某龙提供的退回保证金资料的印章与金鸿公司提供的退回保证金申请书上的印章不同的事实；6、证人邝某华的证言，证明他任交易中心的负责人期间，何某龙受金鸿公司委托，到该中心竞拍土地，该中心收到了金鸿公司竞拍土地的保证金1460000元，但因为保证金一直没有足额交纳，所以流拍了几次。最后一次开拍的前几天，何某龙到他的办公室找他，要求将金鸿公司的保证金退还到何某龙的私人账户，再转入交易中心的账户用于竞拍。他告知何某龙这个保证金是金鸿公司交来的，何某龙自称已经与金鸿公司约定由何某龙全权处理，与金鸿公司是合伙人，出了什么事由何某龙负全责。何某龙就按照他的要求提供了委托书等相关资料，后交易中心把钱转入了何某龙的私人账户。但竞拍之前何某龙一直没有来竞拍，也没有将钱转回交易中心的账户，再次流拍。他们一直在找何某龙，但联系不上。后金鸿公司的人到交易中心问为什么保证金没有退还到公司，他就出示何某龙提供的委托书等，该公司的人发现委托书上的公司印章是假印章的事实；7、证人郑某某的证言,证明2014年下半年至2016年年初,何某龙请他为成立新田县燃气站办理手续，约定月工资12000元，期间他可以在新田县鼎丰大酒店签单，由何某龙结账。后经协商，何某龙应付给他的总工资是108000元。但何某龙当时没有钱，就没有付给他，他就每个月打电话找何某龙。2016年8月初，他在桂阳县打电话给何某龙，要求何某龙付72000元工资，剩余3个月的工资就不要了，何某龙当时说没有钱，但答应过几天转账给他。2016年8月10日，他账号为62366829900********的建设银行账户收到了12000元。当时何某龙打电话与他确认了这12000元的事实；8、证人肖某甲的证言，证明何某甲是他的同学，又名何某龙。2015年至2016年期间，何某甲找他借钱，说在桂阳县、新田县等地开办出租车公司，他本人及其介绍的朋友借了钱给何某甲，约定按月付息，朋友的利息由他转付，但何某甲有时拖欠几个月的利息，他就每个月打电话催何某甲。2016年8月11日，何某甲从何某龙的建设银行账户转账66800元给他。何某甲转账后打电话告诉了他。2016年8月12日，何某甲被桂阳县公安局监视居住，何某甲的前妻打电话向他咨询法律问题。之后他就没有收到何某甲的利息和还款的事实；9、证人龙某某的证言，证明2010年左右的一天，他通过肖某甲认识了何某甲(又名何某龙)。后何某甲陆续向他借款。2016年8月10日，何某甲从何某龙的银行账户转账18000元给他，用于偿还借款的事实；10、证人唐某某的证言，证明他妻子为何某甲（又名何某龙）的公司打扫卫生5个月左右，经多次催讨，何某甲一直没有支付工资。后他妻子找何某甲讨要工资，何某甲就向他账号为62270071615********的银行账户转账12000元的事实；11、证人张某乙的证言，证明他因与何某甲经营的桂阳县鸿基出租汽车有限公司有债权债务关系，一直找何某甲退押金。2016年8月11日，他和3个债权人去找何某甲退押金，何某甲就主动给他们4人退还押金240000元的事实。（三）鉴定意见《鉴定聘请书》《湘公物鉴（文检）字[2016]489号湖南省公安厅物证鉴定中心物证鉴定书》《鉴定意见通知书》，证明检材上“荆门市金鸿和瑞燃气有限公司”的印文与样本1-4上同内容的印文不是同一印章所盖印的事实。（四）勘验、检查、辨认、提取笔录《辨认笔录》及其照片，证明证人唐某某、魏某丙、魏某甲、徐某甲、张某华、肖某甲、郑某某、龙某某、张某乙分别能辨认出被告人何某甲的事实。（五）被告人的供述和辩解被告人何某甲的供述与辩解，证明2014年上半年，他认识了金鸿公司的魏某丙，魏某丙想跟他合伙成立燃气站，他就与魏某丙签订了1份协议，约定由他负责疏通关系取得在新田县建设燃气站的证件，金鸿公司负责出资，燃气站建成后，金鸿公司支付他劳务费及办证开支共计4500000元，他在新田县经营的华悦出租车有限公司下的所有出租车定点在新建成的燃气站加燃气。同年，他通过努力获得新田县发展和改革委员会的批准，在新田县工业园新嘉公路旁边建设燃气站，燃气站的名称是新田县华悦出租汽车天然气加气站。燃气站建成后，证件还没有齐全，其中土地证一直没有办下来。因为土地证办好后，就可以拿到营业执照，魏某丙就要支付他4500000元，他就和新田县政府协商办理土地证，采用定向竞拍方式。后，他到交易中心申请竞拍，竞拍这块土地需要交纳3000000余元的保证金。所以他通知了魏某丙，魏某丙分2次转账共交纳1460000元，还有2000000元的保证金未交纳，导致二次流拍。后经政府同意，只交纳1460000元保证金竞拍土地。2016年8月政府再次挂牌出售这块土地，政府要求把之前金鸿公司交纳的1460000元保证金退出再交到交易中心。交易中心要求他写保证书，保证这1460000元在土地挂牌前再转到交易中心的账户。此外还要求金鸿公司出具1份委托书及金鸿公司法定代表人身份信息和工商资料，委托他全权处理这次土地挂牌的事宜。他提交了1份委托书，交易中心的人说委托人不是金鸿公司，不同意退款。第二天他又提交了1份金鸿公司的委托书，写明由他全权代理处理土地挂牌相关事宜，但公共资源交易中心的工作人员要求他提交金鸿公司同意将1460000元转账到他私人账户里的委托书,他就找人刻了1枚金鸿公司的印章，并写了1份授权委托书，内容是金鸿公司同意这1460000元转入他私人账户。并加盖了刻好的印章。同年8月9日，他就把伪造的委托书交给了交易中心，领取了金鸿公司向交易中心交纳的1460000元保证金，转到他的户名为何某龙账号为62170029801********的建设银行账户。他办完手续从交易中心出来，被几个鸿基公司的债权人拦下，协商如何偿还债务。次日，交易中心把钱转到他的账户上，他就付了200000余元给那几个债权人。同年8月12日，他因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被桂阳县公安局抓获，后被监视居住，监视居住期间他用那1460000元偿还了桂阳县鸿基出租车公司的债务。肖某甲是他的同学，他通过肖某甲借款用于桂阳县鸿基出租汽车有限公司的建设运作等，就于2016年8月11日付了66800元给肖某甲。郑某某是他请来打点新田出租车公司的事务，授权在鼎丰酒店签单，郑某某找他要工资，他付给郑某某10000余元。克某甲是鸿基出租车公司的债权人，2016年8月克某甲家属找他要钱，他就转了一笔钱过去。第二天他就被监视居住的事实。湖南省新田县人民法院认为，被告人何某甲以非法占有为目的,对荆门市金鸿和瑞燃气有限公司工作人员隐瞒退出土地竞买保证金1460000元这一真相，骗取荆门市金鸿和瑞燃气有限公司出具委托书未果的情况下，使用伪造的荆门市金鸿和瑞燃气有限公司印章，向新田县公共资源交易中心提供虚假的委托书，骗取荆门市金鸿和瑞燃气有限公司交纳的土地竞买保证金1460000元，用作个人用途，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。新田县人民检察院指控被告人何某甲的罪名成立，建议适用的法律条款正确。被告人何某甲到案后，如实供述了主要罪行，可以从轻处罚。被告人何某甲曾因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，将非法吸收公众存款罪与诈骗罪数罪并罚，决定执行的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条的规定，判决：一、被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三十万元；撤销湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10刑终117号刑事判决书，对被告人何某甲犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元的缓刑部分；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金六十万元；二、被告人何某甲将本案中的违法所得款一百四十六万元，予以追缴，发还至新田县人民政府依法处理。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住的期限，监视居住二日折抵刑期一日。即被告人何某甲的刑期自2018年9月26日起至2030年1月20日止。所判罚金及追缴款共计二百零六万元，限被告人何某甲于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳及退出，分别上缴国库、发还至新田县人民政府。）何某甲上诉提出：1.第三张委托书系遵照魏某丙的口头委托所出具，土地交易中心是知情的；2.上诉人写了承诺书给土地交易中心后，由于出现了上诉人被桂阳公安监视居住这个不可抗力原因，未能将款按时打进土地交易中心所指定的账户；3.上诉人是在被迫的情况下，为了能扫清摘牌的阻碍，才动用了近40万元的资金，但上诉人确信有足够的时间和能力确保在规定的时间补齐这146万元，上诉人始终没有离开新田县的目的也是为了能摘牌土地。故上诉人不构成诈骗罪。何某甲的辩护人辩护提出：1.根据在案证据，案涉天然气加气站是属于何某甲及其掌控的新田县华悦出租汽车公司所有；2.土地摘牌保证金名义上是燃气公司缴纳的，实际上最终归属权属于何某甲所有；3.在案证据不能排除何某甲伪造公司公章是已经征得燃气公司同意这一情况的合理怀疑；4.何某甲在取得保证金后，无论是支付给债权人的钱还是被监视居住后用于还非吸的钱，都不是其主观意愿，其不具有非法占有的目的；5.与魏某丙签订合同后，何某甲将华悦出租汽车公司100余台汽车抵押给魏某丙，何某甲在挪用的146万元保证金后亦有偿还能力，且魏某丙也能够通过民事途径进行救济。综上，应认定何某甲不构成诈骗罪。永州市人民检察院出庭提出：本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）何某甲以非法占有为目的,对荆门市金鸿和瑞燃气有限公司工作人员隐瞒退出土地竞买保证金1460000元这一真相，骗取荆门市金鸿和瑞燃气有限公司出具委托书未果后，使用伪造的荆门市金鸿和瑞燃气有限公司印章，向新田县公共资源交易中心提供虚假的委托书，骗取荆门市金鸿和瑞燃气有限公司交纳的土地竞买保证金1460000元，用作个人用途，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。何某甲到案后，如实供述了主要罪行，可以从轻处罚。何某甲曾因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，将非法吸收公众存款罪与诈骗罪数罪并罚，决定执行的刑罚。针对上诉人何某甲及其辩护人的上诉理由和辩护意见，综合分析评判如下：1.关于何某甲提出“第三张委托书系遵照魏某丙的口头委托所出具，土地交易中心是知情的”上诉理由及其辩护人提出“在案证据不能排除何某甲伪造公司公章是已经征得燃气公司同意这一情况的合理怀疑”的辩护意见。经查，证人徐某甲、魏某丙的证言均证实何某甲提供盖有伪造的荆门市金鸿和瑞燃气有限公司印章的委托书系其个人行为，证人张某华的证言亦不能证实何某甲的行为得到魏某丙的口头授权。2.关于何某甲的辩护人提出土地摘牌保证金最终归属权属于何某甲的辩护意见。经查，涉案的146万元土地摘牌保证金系荆门市金鸿和瑞燃气有限公司交纳用于竞买加气站土地所用，虽然该公司与以何某甲为法人代表的新田华悦出租汽车有限公司签有《天然气加气站项目收购协议书》，但该款并非用于履行收购协议的给付款，且交到公共资源交易中心后，所有权已经转移至交易中心。3.关于何某甲及其辩护人提出何某甲用保证金还债不是其主观意愿，何某甲不具有非法占有目的上诉理由和辩护意见。经查，何某甲在获得保证金的当天即用64万余元偿还个人债务，其后又隐瞒该资金系其非法获取的事实，将银行卡及密码交由本公司的债务处置人员用于清偿债务，且何某甲在被郴州市司法机关解除强制措施后至被抓获前一直没有积极的还款行为，其主观上具有非法占有该保证金的故意。故何某甲及其辩护人上述关于何某甲不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周艳君审判员  伍希永审判员  彭卫民二〇二〇年十一月三日书记员  周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。