山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4705号上诉人（原审被告）：邹城市田黄镇厂里村村民委员会，住所地邹城市田黄镇厂里村。法定代表人：高大山，村主任。委托诉讼代理人：潘兴民，山东胜途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春焕，山东胜途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柏祥平，男，1965年12月24日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：周玉生，邹城市公平法法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区连江路二段**，统一社会信用代码：9150500204704659L法定代表人：谢志平，总经理被上诉人（原审被告）：刘淑芹，女，1967年5月14日出生，汉族，住曲阜市。上诉人邹城市田黄镇厂里村村民委员会因与被上诉人刘淑芹、柏祥平、四川亚泰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城市田黄镇厂里村村民委员会上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判上诉人邹城市田黄镇厂里村村民委员会不承担给付责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人签订《建设工程施工合同》及工程质量等问题的基本情况：本案，上诉人与原审被告四川亚泰建设有限公司于2013年6月6日签订《建设工程施工合同》，合同对工程价款、双方权利义务、竣工验收及结算等包括通用条款及专门条款作了详细的约定，工程总价款51071085.36元，双方约定工程价款的5%作为工程质量保证金(本案合同书称为工程保修金，为255.35万元)，双方合同约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏的质量保修期为两年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，并约定质量保证金的返还条款：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保证金返还承保人。现四川亚泰建设工程有限公司承包的建设工程存在诸多质量问题，如4#、10#楼主体工程技术参数不合格、外墙漆脱落、部分楼顶漏雨、部分卫生间渗漏、四川亚泰公司仍有一千一百余万元的增值税发票未出具等问题，上诉人多次电话联系、当面反映、发函通知要求解决存在的质量问题并要求尽快提交工程验收报告，以便尽快竣工验收，直至今日，四川亚泰公司未予处理质量问题也未提交工程验收报告，因四川亚泰公司的原因导致至今工程未能验收，初步计算，仅上述4#、10#楼主体工程技术参数不合格、一千一百余万元的增值税发票未出具两项问题的损失就超出255.35万元的保证金数额。二、本案工程保证金不是工程款，是亚泰公司提供的担保，是质权，上诉人作为权利主体的合法权益应当得到法律的保护。工程保证金(本案合同称为工程保修金，下同)的法律性质：工程质量保证金设立的目的是为了确保工程竣工后的缺陷责任期内产生的质量问题得到及时、妥善的解决，因此具有担保功能，从工程质量保证金的担保功能上看，应将其界定为承包人在一定期限内对工程质量缺陷责任的资金担保。在施工单位履行合同过程中，出现约定的工程质量赔偿责任时，建设单位有权以该保证金优先受偿。按法理，工程质量保证金是一种金钱质，是质权，优先于债权，因此说，其他债权人只能在施工单位与建设单位对工程质量保证金结算后，对其余额主张权利。本案，建设工程的保证金设立的目的是为了确保工程竣工验收后的缺陷责任期内产生的质量问题得到及时、妥善的解决而预留的维修资金，是建设单位四川亚泰公司提供的担保，它的用途是特定的，其属性专款专用，它的权利主体是特定的，权利主体是上诉人田黄镇厂里村村民委员会，它的法律性质不是建设工程工程款。上诉人作为担保权人的合法权益应当得到法律的保护，应当得到人民法院的保护。三、原审判决认定错误、适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合纷案件适用法律问题的解释(二)》法释[2018]20号(以下简称《解释二》)第八条第一款第(三)规定：因发包人的原因未按约定期限进行工程验收的，自承包人提交工程竣工报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程验收报告九十日后起满二年。本案因四川亚泰公司的原因，至今未提交竣工验收报告及相关材料，根据该条规定，工程质量保证金的返还期限应按承包人四川亚泰公司提交竣工验收报告九十日后起满二年。《解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十六条第四款规定：最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。上诉人不欠四川亚泰公司的工程款，而原审判决认为：被告邹城市田黄镇厂里村村民委员会作为工程的发包人，由于工程款(保证金)没有支付完毕，且没有支付的数额远远大于所欠原告的工程款数额，按法律规定被告邹城市田黄镇厂里村村民委员会应对上述欠款应承担给付责任。原审判决的认定与《解释二》第二十四条规定相悖，混淆了保证金与工程款的概念与性质，严重损害了上诉人的合法权益，且原审判决引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条已被《解释二》第二十四条替代，不再适用。综上所述，原审判决将工程保证金认定为工程款，属于认定错误，原审判决适用与现行不一致的司法解释判案，属于适用法律错误，判决上诉人承担给付责任严重损害了上诉人的合法权益，请二审人民法院依法予以纠正，撤销原审判决第二项，依法改判，支持上诉人的合法请求。柏祥平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、上诉人所称工程质量保证金不是工程款的说法完全是断章取义，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：本办法所称建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。可以看出，工程质量保证金是从应付的工程款中预留的一部分资金，在质量保证期限到期后给付工程承包单位的工程款。根据上诉人一审时的陈述，上诉人仍有255.35万元的保证金没有退还给四川亚泰建设公司，上诉人没有提供证据证明该保证金已经用完或者已经不欠被告四川亚泰建设公司的工程款，所以一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任是有事实依据和法律依据的。2、一审判决引用《最高人民法院关于审建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是适用法律正确，不存在适用法律错误的问题，该司法解释依然适用，并没有废止。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条是对《建设工程司法解释(一)》第26条第2款规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷中，所以上诉人的该上诉观点是对法律的错误理解，其上诉理由不能成立。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。四川亚泰建设公司未答辩。刘淑芹未答辩。柏祥平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告四川亚泰建设有限公司返还原告缴纳的保证金8万元；2、依法判令被告四川亚泰建设有限公司给付拖欠工程款54867元，上述合计134867元；3、判令被告邹城市田黄镇厂里村村民委员会在拖欠工程款范围内承担上述两笔款项的连带给付责任；4、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：经田黄镇厂里村村民孙明文介绍，原告承包被告四川亚泰建设有限公司承建的田黄镇厂里村新农村小区建设的1.2.3.4#楼的窗户制作安装，2014年4月19日，原告向被告四川亚泰建设有限公司交付保证金8万元，由孔令才向原告出具收条一份，载明收到柏祥平窗子保证金捌万元整，四川亚泰建设公司，孔令才签名并在上面加盖了四川亚泰建设有限公司的公章。2014年7月29日，原告与被告四川亚泰建设有限公司签订“协议”一份，合同约定：由原告承建的田黄镇厂里村新农村小区建设的1.2.3.4#楼的窗户制作安装，中空玻璃窗户235元每平方，乙方向甲方交付保证金8万元，窗框安装完毕后，副总价款的30%。原告在乙方处签名并按手印，孔令才在甲方处签名并加盖了被告四川亚泰建设有限公司的公章。合同签订后，原告按约定将四栋楼的窗户框已安装完毕，原告施工面积共计2196.7平方，工程款应为154867元(2196.7平方×235元×30%=154867元)，被告已经付了10万元工程款，尚欠54867元及保证金8万元，经原告多次催要，被告未付。原告诉至本院。另查明，被告四川亚泰建设有限公司系邹城市田黄镇厂里村新农村改造项目的承包人，孔令才作为四川亚泰建设有限公司任命的项目负责人，孔令才现已去世。庭审时，被告四川亚泰建设有限公司申请追加被告刘淑芹为本案共同被告，本院依法予以准许，但开庭时，被告刘淑芹未到庭参加诉讼。现涉案楼房已经交付使用。庭审时，被告邹城市田黄镇厂里村村民委员会陈述工程款的总额是5千多万，有5%保证金没有支付。一审法院认为，原告与被告签订协议，原告对涉案工程中的窗户制作安装完毕，被告应按约定支付工程款，扣减被告已经支付的10万元后，被告尚欠原告工程款54867元，在原告要求被告给付时，被告应予给付。孔令才作为被告四川亚泰建设有限公司项目负责人，在涉及邹城市田黄镇厂里村新农村改造项目中收取原告的保证金，事实清楚，证据充分。在收取保证金时，孔令才是以被告四川亚泰建设有限公司的名义收取的，并以川亚泰建设有限公司的名义向原告出具收据，原告完全有理由相信孔令才代表被告四川亚泰建设有限公司与其进行涉案工程业务的，无论孔令才是否存在私刻单位公章的事实，均不影响被告四川亚泰建设有限公司在本案中应承担的责任。现涉案工程已由厂里村村民入住使用，故被告四川亚泰建设有限公司应返还原告保证金。被告四川亚泰建设有限公司已认可与被告邹城市田黄镇厂里村村民委员会签订过合同，故对被告四川亚泰建设有限公司的辩称意见，本院不予采信。被告邹城市田黄镇厂里村村民委员会作为工程的发包人，由于工程款(保证金)没有支付完毕，且没有支付的数额远远大于所欠原告的工程款数额，按法律规定被告邹城市田黄镇厂里村村民委员会应对上述欠款应承担给付责任。原告及被告四川亚泰建设有限公司均没有证据证明被告刘淑芹承担责任，故本案中被告刘淑芹不承担责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十三条之规定，判决：一、被告四川亚泰建设有限公司于本判决生效十日内支付原告柏祥平工程款54867元、返还保证金80000元；二、被告邹城市田黄镇厂里村村民委员会对上述欠款承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2997元，由被告四川亚泰建设有限公司、被告邹城市田黄镇厂里村村民委员会负担。二审中，上诉人提交以下证据：1、上诉人与四川亚泰建设建设有限公司2013年6月6日签订的建设工程施工合同；2、律师函一份，拟证实因四川亚泰建设有限公司施工的工程存在质量问题，未开具发票及拖欠农民工工资等问题，上诉人向其发函；3、邹城市田黄镇厂里社区住宅2﹟、3﹟、9﹟、10﹟楼完全性鉴定报告，拟证实上述住宅楼存在质量问题，保修金不能作为欠付工程支付给别人。被上诉人柏祥平质证称，对证据1的真实性无异议；对于证据2，认为该证据属于上诉人单方陈述，不能证明上诉人的观点；对于证据3，不认可该组证据的真实性，该组证据可以证实所涉楼房质量不存在安全问题。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求、上诉理由，结合被上诉人答辩意见，本院对二审期间各方争议的焦点问题分析如下：一、关于工程质量保证金与工程款的关系，《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。故工程质量保证金是发包人从应付工程款预留的资金，属于承包人工程款的一部分，用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修，工程质量保证金本质上属于工程款。上诉人关于工程质量保证金不是工程款的上诉理由不能成立。二、关于涉案工程质量保证金是否已届返还期限，《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款规定：“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)……(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日满二年……”。对于如何认定“工程通过竣工验收之日”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期仍争议的，按照以下情形分别处理：(一)……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”对于涉案工程是否已转移占有，上诉人陈述，涉案工程已于2015年年底交付入住。根据上诉人自述及上引法律规定，涉案工程质量金应自2015年底起满二年予以返还，故本案中可以认定工程质量保证金已到了返还时间。对于上诉人以工程存在质量问题为由拒绝返还工程质量保证金是否应予支持，二审期间上诉人提交邹城市田黄镇厂里社区住宅2﹟、3﹟、9﹟、10﹟楼完全性鉴定报告，拟证实上述住宅楼存在质量问题，但该四份鉴定报告的结论均为“根据现场检测情况，所检混凝土构件的抗压强度达到C20，正常使用荷载作用下结构构件承载力尚能满足规范要求，承重墙砂浆和砌块抗压强度满足设计要求，现场所检构件的截面尺寸、钢筋配置等数据信息基本符合设计要求，地基基础稳定，检测过程中未发现主体工程中存在不合理使用荷载和影响结构安全的裂缝。”最后提到建议对邹城市田黄镇厂里社区住宅2﹟、3﹟、9﹟、10﹟楼室外混凝土构件进行耐久性处理。该四份鉴定报告并未明确认定涉案楼房存在质量问题，上诉人以该证据证实涉案工程存在质量问题，依据不足。综上所述，邹城市田黄镇厂里村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2997元，由邹城市田黄镇厂里村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十一月十二日书记员  史庆云