江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2143号上诉人（原审被告）：江苏金江建设有限公司，住所地泰兴市济川街道陵园路**。法定代表人：孙荣兵，董事长。委托诉讼代理人：成荫(系该公司法务)，男，1965年7月22日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：丁佐荣，江苏辉丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李继民，男，1956年10月9日生，汉族，住泰兴市。上诉人江苏金江建设有限公司（以下简称金江公司）因与被上诉人李继民买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初9178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金江公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、金江公司与李继民之间不存在买卖合同关系，本案被告主体不适格，一审法院遗漏需参加诉讼的当事人。金江公司与李继民从未签订书面买卖合同，李继民一审中陈述其是与张玉富达成口头协议，根据张玉富的要求向大禾工地送水泥，价格是与张玉富谈的，结算也是找张玉富，因此，案涉水泥系张玉富向李继民购买，李继民应当向张玉富主张货款，一审认定张玉富代表金江公司与李继民发生买卖合同，因李继民未提供买卖合同，为查明案情事实，应当依法追加张玉富作为本案的被告或第三人，以查明案涉买卖合同的发生情况、付款情况。二、本案不构成表见代理。1.张玉富系金江公司大禾厂房工程的实际施工人，与金江公司系挂靠关系，该事实已经生效判决所确认，金江公司从未授权张玉富代表金江公司从事民事行为，张玉富应对其自身实施的民事行为自行承担法律后果。2.本案并不存在李继民相信张玉富可以代表金江公司签订、履行合同的情形，如李继民认为张玉富是代表金江公司采购水泥，应当提供加盖金江公司公章、合同专用章或工程项目章的合同书、采购单、结算单等材料，以证明张玉富表象上具有代理权的情形，导致李继民产生了主观认识错误，但李继民未能提交相关证据，应当承担举证不能的不利后果。众所周知，建设工程领域存在大量分包、转包的现象，并不能因为水泥送至金江公司工地，就可以直接推断水泥是金江公司采购。3.李继民不属于善意的合同相对人。根据李继民一审中的陈述，其在张玉富担任中兴公司项目经理时就与张玉富有水泥买卖往来，说明李继民与张玉富较为熟悉，李继民应当知道张玉富并不具有工程项目经理的资质，一直以来都是挂靠有资质的单位承接工程，即使李继民不清楚张玉富的从业资质情况，张玉富的身份从中兴公司的项目经理转换为金江公司的项目经理，李继民是应当主动审查张玉富是否具有代表金江公司签订合同的权限。但李继民未审查此问题，其从始至终都是认张玉富交易，现转而要求金江公司承担民事法律后果，显然存在主观恶意。三、本案系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，金江公司与张玉富之间系何种法律关系、是否违法相关法律规定与本案买卖合同无关联性，即使金江公司与张玉富构成违法分包，张玉富持有大禾项目公章，并不必然推定张玉富是以金江公司名义与李继民发生买卖行为。四、一审法院对货款金额的认定缺乏事实和法律依据，李继民未能提交买卖合同，甚至连一张送货单、结算单都无法提供，显然违背常理。黄某并非金江公司员工，一审法院仅凭其证言和李继民的陈述就推定大禾工程所用的散装水泥全部是李继民提供，缺乏逻辑性。五、一审法院判令金江公司自起诉之日起按年利率6%支付利息无事实和法律依据。首先，金江公司与李继民之间并未约定付款期限与逾期付款违约责任，李继民主张从起诉之日计算支付利息缺乏事实依据。其次，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，没有约定逾期付款违约金的，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，李继民主张的利率偏高，缺乏法律依据。六、案涉水泥的数量应当由李继民举证证明，不属于鉴定范畴，按照合同法的规定，价款不明确的，可以按照订立合同时合同履行地的市场价格履行，只有在双方当事人对价款约定存在争议，市场价格需要经过鉴定确认，方可启动鉴定程序，鉴于本案遗漏必须参加诉讼的张玉富，故案涉水泥的价格是否存在争议，金江公司并不清楚，不排除张玉富与李继民可能已经就案涉水泥价格达成合意，一审法院同意鉴定违反法定程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法维护金江公司的合法权益。李继民辩称，1.根据大禾工程项目经理张玉富出具的证明，黄某为现场负责人，大禾项目是内部承包，黄某、张玉富对外的行为都应由金江公司承担法律责任，李继民至今未看到挂靠协议。2.李继民向大禾工地送水泥是和张玉富接洽，由现场负责人黄某验收，黄某一审到庭对水泥数量作了证明，李继民和金江公司在买卖合同关系。3.案涉工程系内部承包，金江公司应对其怠于监管承担相应的责任。4.李继民与张玉富达成了口头协议，根据水泥厂不同时期的指导价格执行，并有水泥厂的公章，真实有效，大禾工程使用的水泥，只有李继民一人提供，有黄某的证言，而且甲方现场负责人也出了书面证明，一审要求金江公司提供他人供应水泥的证据，而金江公司至今未提供。李继民向一审法院起诉请求：1.金江公司给付货款166302.25元，并支付起诉之日至付款之日止按年息6%计算的利息；2.金江公司承担诉讼费。一审法院查明事实：2015年8月19日，江苏大禾金属有限公司与金江公司（原为江苏金江建筑安装工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定由金江公司承包江苏大禾建设新建土建项目，同时约定工程承包范围、合同工期、合同价款等内容。其中合同载明张玉富为项目负责人。同年，李继民与张玉富达成口头协议，由李继民向大禾工地送水泥，李继民送的水泥由黄某签收。后金江公司未能给付货款，李继民诉至一审法院。审理中，李继民申请对江苏大禾金属有限公司项目上所用散装水泥数量、价格进行鉴定，经一审法院委托，江苏华强工程投资管理咨询有限公司于2020年4月26日出具《工程造价咨询报告书》。经鉴定，案涉工程项目所用散装水泥数量615.722吨，散装水泥单价为256.03元/吨，合计鉴定散装水泥金额为157643.3元。另查明，2015年9月15日，金江公司（甲方）与张玉富（乙方）签订《施工经营管理责任书》，约定：1.甲方的承接江苏大禾金属有限公司厂房工程由乙方施工经营管理，项目规模以施工合同为准；2.乙方向甲方交纳管理费的标准，按乙方实际完成工程量的1%比例，由甲方在该工程款到账时同步扣除；3.甲方提供公司营业执照、资质证书、安全生产许可证等加盖公司公章的各种证件的复印件和相关材料，委托和授权乙方在合同范围内施工；4.甲方提供盖有公司财务章的收据，供乙方支付工程款。乙方进入甲方指定账户的工程款，除同步扣除的管理费外，其余额，正常情况下不得扣留，全部由乙方支付。2015年12月3日，张玉富、黄某作为金江公司单位负责人与江苏大禾金属有限公司（建设单位）、无锡智邦工程咨询有限公司（监理单位）、上海志佳消防工程技术有限公司共同参与江苏大禾金属有限公司新建厂房工程项目会议，对质量控制、进度控制、投资控制、安全管理等问题进行协商。审理中，证人黄某到庭作出证言：我从大禾工程开工到金江公司，大禾工程结算后离开，张玉富委托我到现场负责，我出具的证明是依据平时收水泥的小票出具给李继民的，送货单上都是我签的字，送货单放在我原来的集装箱里，因为我生病住院不在，集装箱被吊走了，我也不知道单子去了哪里。在工地上都是依据我的单子，到张玉富那里去结账。我出具第二份证明的时候工程已经结束，后面的道路用的商品混凝土，没有用水泥。上述事实，有李继民、金江公司提交的《建设工程施工合同》复印件、会议纪要复印件、无锡智邦工程咨询有限公司出具的证明复印件、黄某资格证书复印件、《施工经营管理责任书》等证据及李继民、金江公司的当庭陈述在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为：关于金江公司是否应当承担付款义务。张玉富是金江公司大禾厂房工程的实际施工人，与金江公司是挂靠关系，但持有金江公司大禾工程项目部公章，且多次使用该公章，对外是以项目部负责人的身份负责整个项目，且以该项目部的名义对外从事民事活动。上述事实是经人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实，一审法院亦予以确认。本案中，张玉富以金江公司的名义与李继民达成口头协议，约定由李继民为金江公司大禾工地送水泥。后李继民将水泥送至金江公司大禾工地，由黄某签收，所送水泥亦实际用于金江公司大禾工程。张玉富向李继民出示的《建设工程施工合同》中明确载明其为金江公司大禾工程的项目负责人，在张玉富持有金江公司大禾项目部公章的情况下，李继民有理由相信张玉富可代表金江公司。金江公司允许张玉富个人借用其资质属违法行为，且其未提交证据证明李继民对张玉富借用金江公司资质进行个人承包施工的行为系明知或者应当明知，故李继民作为善意无过失的合同相对人，有权要求金江公司承担相应的付款义务。关于给付货款的金额问题。李继民虽未能提供送货单，但证人黄某到庭作出证言，其是依据送货单总结的送货数量，并对送货单的遗失作出合理解释，予以采信。结合黄某的证人证言及本案的其他证据，足以证明金江公司大禾工程所用的散装水泥是由李继民所送。经鉴定，该工程所用水泥价值为157643.3元，金江公司应当给付李继民货款157643.3元。李继民主张按年利率6%支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息之诉求，未超出法律保护的范围，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十九条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：江苏金江建设有限公司于判决生效之日起十日内给付李继民货款157643.3元及利息（以157643.3元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3626元，鉴定费17000元，合计20626元，由金江公司负担（此款李继民已垫付，金江公司履行上述义务时一并给付李继民）。二审中，金江公司向本院提交（2019）苏1283民初6905号案件的民事起诉状、黄某2017年1月12日签字的送货单、案涉工程2016年6月23日已经完工的竣工验收记录，证明黄某作了虚假陈述，该案以撤诉结案。李继民质证认为，对该证据真实性不予认可，工程是9月26日竣工。本院经审查，（2019）苏1283民初6905号结案方式为撤诉，并未确认黄某作虚假陈述这一事实，且上述证据亦不足以证明黄某存在虚假陈述。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为，根据大禾公司与金江公司签订的《协议书》，张玉富是实际施工人，与金江公司是挂靠关系。张玉富持有金江公司项目公章，对外是以金江公司大禾金属有限公司项目部负责人的身份负责整个项目，且以该项目部的名义对外从事民事活动，黄某是项目部工作人员，上述事实均有人民法院生效法律文书所确认。根据黄某的证言，李继民所供应的水泥系实际用于大禾工地。金江公司并未提交证据证明李继民对张玉富借用金江公司资质个人承包施工是明知的或者应当明知，故李继民系善意无过失的合同相对人，金江公司允许张玉富个人借用其资质属违法行为，应当承担相应的法律后果，故李继民主张金江公司支付水泥款，与法有据，应予支持。关于给付货款的金额。李继民虽未能提供送货单，但证人黄某到庭作证，陈述其是依据送货单总结的送货数量而出具证明，并对送货单的遗失作出合理解释，予以采信。李继民所举证据足以证明金江公司大禾工程所用的散装水泥是由李继民所送。经鉴定，该工程所用水泥价值为157643.3元，金江公司应当给付李继民货款157643.3元。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”李继民主张按年利率6%支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息之诉求，未超出法律保护的范围，应予支持。综上，金江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3626元，由金江公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年十一月三十日书记员  于海涛