山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁08民终6228号上诉人(原审原告)：无锡市越高贸易有限公司，住所地无锡市新吴区机场路**嘉悦大厦****，统一社会信用代码91320214MA1YX7H07K。法定代表人：高式俊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张念亲，无锡市永迎法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：中交第一航务工程局有限公司，住所地，住所地天津港保税区跃进路航运服务中心**楼会信用代码911200001030610685。法定代表人：王洪涛，董事长。委托诉讼代理人：林康，男，1993年2月22日出生，汉族，该公司员工，住。被上诉人(原审被告)：山东正方实业发展有限公司，住所地，住所地邹城市西外环路**会信用代码91370883550940312N。法定代表人：朱坤，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：蔡先仲，山东国曜（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王湘萍，山东国曜（济宁）律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：徐州市恒达路桥工程有限公司，住所地徐州市，住所地徐州市贾汪区青山泉镇姚庄村91320305739570570U。法定代表人：庞道营，执行董事兼总经理。被上诉人(原审第三人)：徐州启展建设工程有限公司，住所地徐州市，住所地徐州市贾汪区老矿街道民乐苑**楼**代码91320305MA1Y09K954。法定代表人：高贤，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所律师。上诉人无锡市越高贸易有限公司（以下简称越高公司）因与被上诉人中交第一航务工程局有限公司（以下简称中交一航局）、山东正方实业发展有限公司（以下简称正方公司）、徐州启展建设工程有限公司（以下简称启展公司）、徐州市恒达路桥工程有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2255号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。越高公司上诉请求：依法撤销山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2255号民事裁定书，案件指令山东省邹城市人民法院审理。事实和理由：上诉人与被上诉人因建设工程施工合同纠纷案业经山东省邹城市人民法院作出（2020）鲁0883民初2255号民事裁定。上诉人认为，该份民事裁定书存在认定基本事实缺乏证据证明以及适用法律错误情形，故依法提起上诉。（一）根据现有证据材料，足以证明上诉人系涉案工程的实际施工人。上诉人虽与涉案工程转包人中交一航局未签订书面的建设工程施工合同，但是否订立施工合同不是确定实际施工人身份的必要条件。实际施工人是否有权主张工程款应根据其在施工过程中实际承包工程的事实以及形成的证据材料来进行判断。就上诉人而言，其承包涉案工程施工有如下证据材料予以证实：1、中交一公局公路勘察设计院有限公司出具给上诉人的华鲁路改造工程《邹城工业园区道路维修及改造工程化鲁路改造施工图设计(道路交通)》图纸和《邹城工业园区道路维修及改造工程化鲁路改造施工图设计(排水)》图纸(电子版)。上诉人作为实际施工人，该施工图纸是上诉人承包涉案工程施工所必须具备的。2、中交一航局提供给上诉人的招标文件。该文件系中交一航局为了向上诉人进行邀请招标而设置。3、2019年7月20日、2019年7月26日、2019年8月2日、2019年8月9日、2019年8月16日、2019年8月23日、2019年8月30日、2019年9月6日、2019年9月20日、2019年10月11日、2019年11月15日、2019年11月29日山东齐鲁城市建设管理有限公司召开的邹城工业园区道路维修及改造工程监理列会纪要。例会由建设单位、邹城交通运输局、监理单位、审计单位以及施工单位派员参加。上诉人派驻涉案工程现场的项目经理李加林作为施工单位代表参加监理例会并在例会纪要上签字。4、在2019年7月至2019年9月期间，由上诉人项目经理李加林向涉案工程监理单位山东齐鲁城市建设管理有限公司申报的并由监理工程师冯玉明签署的《分项工程报审、报验表》、《路基填土松铺厚度检验记录表》、《路基压实厚度检验表》、《路基纵断面高程检验表》、《路基宽度及中心线检验表》、《路基平整度检验表》、《路基横坡度检验表》、《土方路基工程质量检验评定表》、《隐蔽工程检查验收记录》、《工程材料、构配件、设备报审表》以及由济南市产品质量监督检验所出具的钢筋混凝土排水管《检验报告》，上述证据材料证明涉案工程由上诉人实际施工。5、由济宁润科市政工程质量检测有限公司出具的143份涉案工程检测报告，证明涉案工程由上诉人实际施工。根据以上证据材料，足以证明上诉人系涉案工程的实际施工人，而被上诉人一审提交的证据材料不能否定上诉人实际承包涉案工程施工事实。(二)上诉人虽就涉案工程未签订建设工程施工合同，但上诉人实际承包工程的事实，能够证明上诉人与中交一航局之间存在建设工程施工合同转包法律关系。首先，合同法规定了当事人就合同的订立，采取要约、承诺方式。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”本案中，上诉人就涉案工程承包事宜，在2019年7月就与中交一航局项目负责人高伟、潘志红通过微信进行商洽。洽谈过程中，上诉人就涉案工程预算价格2500万元向中交一航局进行了报价。中交一航局还向上诉人提供了工程分包的邀请招标文件，要上诉人走个内部的招投标流程。期间，中交一航局为了规避违法转包，要求上诉人以劳务分包以及提供机械设备形式来承包涉案工程。在2019年7月15日的微信洽谈中，中交一航局向上诉人明确只收管理费，其余费用都是上诉人的。因此，关于涉案工程价款的结算，在中交一航局收取管理费后，剩余价款均由上诉人结算的，故应认定中交一航局将涉案工程转包给了上诉人，上诉人确系涉案工程的实际施工人。其次，上诉人承接涉案工程施工系通过业内人士的介绍。根据上诉人了解，涉案工程系垫资施工，工程竣工后支付总价的60%，审计结束后支付工程总价的97%。嗣后，中交一航局派员与上诉人对接，具体事项为质量管理、工期要求、安全制度、验收流程、资料准备、图纸交底、邀请招标等。根据中交一航局的要求，涉案工程采用人工、材料、机械三类合同与上诉人签订，具体要走邀请招标流程。在此期间，上诉人就开始进场施工。因上诉人为了保证工程的按期竣工，在中交一航局迟迟未与上诉人签订合同的情况下，只能边施工边等待合同签订，直到工程完工。以上上诉人与中交一航局之间所发生的行为，能够推定双方存在建立建设工程施工合同关系的意愿，即双方通过其他形式订立了建设工程施工合同，最终由上诉人来实际承包涉案工程的施工，故双方存在建设工程施工合同转包法律关系。(三)一审裁定驳回上诉人起诉的理由存在错误。从建设工程施工合同履行角度来看，除了签订合同外，承包人还需完成合同约定工程内容。工程完工后，承包人还应提交工程量完工的依据，包括提供在工程实际施工期间形成的施工资料、验收记录等等，最终进行工程价款结算。再从最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复来看，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。鉴于实际施工人因违法转包、分包等行为所致，故在工程层层转包情形下，不能以违法分包主体间的建设工程施工合同来否定实际施工人提起工程款诉讼的权利。现一审裁定仍以各被上诉人之间的书面建设工程施工合同来排斥上诉人的诉讼主体资格，明显缺乏事实依据和法律根据。故一审裁定驳回上诉人起诉的理由存在错误。上诉人为了维护自身的合法权益以及尽快解决就涉案工程结欠的民工工资以及材料款支付，请求二审法院在查明事实以及正确适用法律的前提下，依法支持上诉人的上诉请求。中交一航局答辩称，本案一审事实清楚，一审原告并非适格主体，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。正方公司答辩称、一、答辩人仅与中交第一航务工程局有限公司之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，与被答辩人之间不存在施工合同关系，一审法院依照合同相对性原则，裁定驳回被答辩人的起诉，无任何不当之处。本案一审中，答辩人提交了2019年7月2日与中交第一航务工程局有限公司（以下简称中交公司）、中交一公局公路勘察设计院有限公司（以下简称中交勘察设计公司）签订的《邹城工业园区道路维修及改造工程设计施工总承包合同》，合同约定答辩人将邹城工业园区道路（邹城市幸福河路、新华路、荣信路、百隆路、和谐路、华鲁路、县道太香线）维修及改造设计施工工程发包给中交公司及中交勘察设计公司，施工工期为126天，其中施工图设计工期为20天，施工工期为106天。该份证据能够证实，答辩人仅与中交公司之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，与被答辩人之间不存在任何法律关系。依据合同相对性的原则，仅有中交公司能够依照施工合同向答辩人主张相关权利，被答辩人无权向答辩人主张权利，一审法院认定“依据合同相对性原则，被答辩人向答辩人主张工程款无事实及法律依据”（详见一审裁定书第六页下端），认定事实清楚、适用法律正确，无任何不当之处。二、根据一审法院查明的事实，案涉工程至今未竣工验收，依据答辩人与中交公司签订的施工合同的约定，案涉工程根本不具备支付工程款的条件。一审法庭调查过程中，答辩人与中交公司提交的证据及当庭陈述能够证实案涉工程至今未竣工验收合格，依据双方签订的施工合同第17.3条工程款支付的约定：“施工部分工程款支付为全部工程竣工验收合格后付至合同价款的60%，审计完成后根据本项目资金情况五年内付至审定价款的97%，缺陷责任期满后支付3%的质量保证金。工程最终结算造价以审计部门审定的造价为准。”可见，案涉工程至今不具备支付工程款的条件，无论被答辩人就案涉工程是否有权主张权利，答辩人均不应向其支付工程款。三、被答辩人一审提交的相关证据不能证实其系案涉工程实际施工人，因此，其与案涉工程不存在利害关系，不具备原告诉讼主体资格，不符合起诉法定条件，依法应予驳回。《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。本案中，被答辩人与中交公司之间根本不存在任何工程转包或分包的书面协议，其提交的证据材料一审中答辩人及其他被告、第三人均提出了大量充分合法有效的异议，均依法不能作为认定案件事实的依据。一审法院裁定驳回被答辩人的起诉并不是排斥被答辩人的诉讼主体资格，客观上而是答辩人根据没有证据证明其具有本案合法的诉讼主体资格。另，关于一审法院查明的中交公司将案涉工程违法转包、分包的情况，答辩人将依法保留追究中交公司违约责任的权利。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。启展公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持原裁定，驳回上诉人的诉请。一、上诉人主体不适格。上诉人陈述其在2019年7月就已经组织人员和机械进场施工，但根据其工商登记显示其2019年8月15日才设立，上诉人还不存在如何组织施工。二、上诉人并非工程实际施工人，启展公司是工程实际施工人。上诉人主张中交一航局将涉案工程发包给其施工，但是中交一航局并不认可，同时提交相关证据证明，涉案工程发包给了恒达公司，上诉人仅是部分施工材料的供应商，上诉人不能提交施工工程合同，其提交作废的施工资料，根据启展公司提供的出警证明，是启展公司因在涉案工程项目部的施工人员李加林因启展公司拖欠工资私自带走交给上诉人的。上诉人提交的证明不能证明其是实际施工人。三、上诉人主张的涉案工程款数额没有事实依据。上诉人仅提交了自己单方制作的工程造价单，没有提交其他证据证明已完成的工程量及约定的单价，其应承担举证不能的责任。恒达公司未到庭，亦未答辩。无锡市越高贸易有限公司向一审法院起诉请求：判令二被告支付原告工程款14200000元及工程款利息(自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际付款日止)；诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2019年7月2日正方公司与中交一航局签订《邹城工业园区道路维修及改造工程设计施工总承包合同》，约定正方公司将邹城市幸福河路、新华路、荣信路、百隆路、和谐路、华鲁路、县道太香线维修及改造工程发包给中交一航局。其中华鲁路改造工程包括全路段重新硬化，埋设雨污水管道、配套绿化、路灯等附属设施。全部工程设计施工共计126天。合同专用条款第17.3条关于工程进度款支付约定，本工程无预付款，全部工程竣工验收合格后付至合同价款的60%，审计完成后根据本项目资金情况五年内付至审定价款的97%，缺陷责任期满后支付3%的质量保证金。工程最终结算造价以审计部门审定的造价为准。合同还对双方的其他权利义务、材料和工程设备供应、工程质量、竣工验收、违约责任等作了约定。2020年1月15日中交一航局与恒达公司签订《施工协议书》，约定中交一航局将其承包建设的华鲁路改造工程转包给恒达公司施工，约定进度款的拨付以中交一航局与正方公司签订的总承包合同有关条款执行。而恒达公司与启展公司于2019年6月30日就签订了《建筑施工劳务承包合同》，约定恒达公司将华鲁路改造工程劳务转包启展公司，随后启展公司对案涉工程进行了施工。2020年3月8日11时许，启展公司员工孙怀成在邹城市村委会隔壁租赁的农家中报警称，其家里存放的启展公司华鲁路项目部的所有资料(图纸)与施工单据被盗，请求处理，邹城市公安局太平派出所接警后迅速出警，出警证明载明：“勘查现场，经了解其家中施工图纸、施工资料与单据被之前在项目部工作的施工员李加林私自带走，双方之间有纠纷，与李加林电话联系，因疫情李加林未能来所说明详细情况，此案进一步调查处理”。2020年4月14日原告以案涉工程会议、监理例会纪要、李加林签字的工程报审报验表等为依据诉至本院。一审法院认为，原告是否具有本案的诉讼主体资格是本案争议的主要焦点。从原、被告及第三人提交的证据可以看出，正方公司与中交一航局之间、中交一航局与恒达公司之间、恒达公司与启展公司与之间就案涉工程签订了书面的建设工程施工合同，相互之间的发承包及转包关系明确，原告越高公司与被告中交一航局之间既没有签订书面的建设工程施工合同，现有证据也无法证实双方之间存在事实上的建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则，越高公司向中交一航局及正方公司主张工程款，无事实及法律依据。综上，原被告之间就案涉工程并无直接的利害关系，越高公司不具备原告的诉讼主体资格，其起诉不符合法定条件，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第(三)项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定,裁定:驳回原告无锡市越高贸易有限公司的起诉。案件受理费53230元，退还原告无锡市越高贸易有限公司。本院认为：本案在二审阶段的焦点问题为：上诉人是否与本案有利害关系，是否为适格的原告。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。本案中，上诉人越高公司并未提交其与中交一航局签订的建设工程合同，中交一航局亦不认可双方存在建设工程施工合同，中交一航局向越高公司转款备注为材料款，越高公司亦无法证明该款系建设工程款。越高公司提交的证据不足以证明其是涉案工程的承包及实际施工人，故其作为原告主体不适格。综上，无锡市越高贸易有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年十一月十八日法官助理韩飞书记员米阳