江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1736号上诉人（原审原告）：熊某，男，汉族，2015年6月27日出生，住江西省九江市濂溪区。法定代理人：代某，女，1986年7月4日出生，住江西省九江市濂溪区，系熊某母亲。委托诉讼代理人：熊义涛，男，1978年10月14日出生，住江西省九江市浔阳区，系熊某大伯。上诉人（原审被告）：九江九虹商业经营管理有限公司，住所地：江西省九江市濂溪区十里街道螺子山村**，统一社会信用代码：913604023091409252。法定代表人：范辉芳，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王明辉，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕君，江西惟民律师事务所律师。上诉人熊某因与上诉人九江九虹商业经营管理有限公司（以下简称九虹公司）委托经营合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月16日进行了庭询。上诉人熊某委托诉讼代理人熊义涛、上诉人九虹公司委托诉讼代理人王燕君参加了庭询。本案现已审理终结。熊某上诉请求：1、请求撤销原判，改判九虹公司向熊某支付拖欠租金11789.57元（2019年10月1日至2020年3月31日）、违约金424.42元（每日万分之二）；2、本案一、二审诉讼费及财产保全费由九虹公司承担。事实与理由：1、一审判决认定不可抗力时间有误，应为2020年1月27日停业至2020年2月22日开业期间26天，此后商场正常营业，不应认定为不可抗力。2、一审判决减免租金无相关法律依据。新冠××疫情下，我国未出台针对出租方为个人业主的强制减免租金的政策。3、九虹公司已主动要求延期两个月返租，该要求是以告知函和短信方式告知业主的。上诉人同意该项要求。九虹公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判免除九虹公司支付三个月固定收益。2、本案诉讼费用由熊某承担。事实与理由:上诉人作为九江天虹商场的管理者，新冠××疫情期间商场长期处于关闭状态，直至2月底时才开始营业。但营业时间及开业店铺种类受到极大限制，商场内商户不能全面恢复营业而且经营时间也严重削减。同时,许多商户因受到疫情影响,纷纷提出撤场、免租申请。为保证商户的入驻率以及商场的整体人气，上诉人对商场内租户都减免了租金及物业管理费，上诉人在疫情期间一直处于亏损状态。《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。双方签订的《托管协议》第五条第1款约定:“在协议期间,如发生不可抗力事件，则在不可抗力期间，本协议中止，双方互不承担违约责任，当不可抗力时间结束后，本协议自行恢复执行”。上诉人因不可抗力事件遭受巨大损失，同时失去了履行合同义务的能力，参照江西省《关于应对新冠××疫情进一步帮扶企业和个体工商户缓解房屋租金压力实施方案》有关实施减免租金的规定，熊某应免除上诉人支付三个月固定收益。一审判决适用法律不当应予撤销，并依法改判。熊某向一审法院起诉请求：被告向原告支付2019年10月1日至2020年5月31日期间的费用20631.89元及违约金247.58元。一审法院认定事实：2016年7月10日，原告熊某与被告九江九虹商业经营管理有限公司（原名：九江爱依商业管理有限公司）签订委托经营协议书，协议书约定：原告将九江新天地1096号商铺委托给被告经营，期限从2016年10月1日起至2028年9月30日止，2019年10月1日至2020年9月30日被告应当支付给原告的费用为442112元的7%即30947.84元，每半年的最后10日支付50%即15473.92元，逾期60天未支付的，应当每天支付万分之二的违约金。合同签订后，原告熊某将九江新天地1096号商铺交付给被告九江九虹商业经营管理有限公司委托经营，被告九江九虹商业经营管理有限公司向原告熊某支付了2019年10月1日以后部分的费用为3684.27元。另查明，因受新型冠状病毒感染的××疫情影响，江西省人民政府于2020年1月24日至2020年3月12日启动了全省重大突发公共卫生事件一级响应。一审法院认为：原告与被告签订的委托经营协议书符合法律规定，其内容合法有效。原告起诉时被告应当支付原告的费用为2019年10月1日至2020年3月31日期间的费用。全省重大突发公共卫生一级响应期间，因疫情管控，该期间48天的费用应当予以免除。按照委托经营协议书的约定，2019年10月1日至2020年3月31日期间的费用是15473.92元，扣除全省重大突发公共卫生一级响应期间的48天的费用为4126.38元，被告应当支付给原告的费用为11347.54元，被告已经支付3684.27元，所以被告还应当支付原告7663.27元。被告没有按期支付费用其中包含了不可抗力的因素，故对原告诉请违约金的诉讼请求不予支持。一审法院《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七条之规定，判决：一、被告九江九虹商业经营管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告熊某7663.27元。二、驳回原告熊某的其他诉讼请求。一审案件受理费322元，减半收取161元由原告熊某负担136元，由被告九江九虹商业经营管理有限公司负担25元。本院二审期间，熊某提交九虹公司于2020年3月14日向业主发送的短信截图1张、九虹公司于2020年3月18日写的《致业主的一封信》的原件1张。九虹公司质证意见：该证据一审已经提交，且不属于新证据。对于《致业主的一封信》的原件三性没有异议，但对其证明目的有异议，公司是在特殊情况安抚业主的一种措施，并且不可抗力是法定免责事由，不因九虹公司发出的该份函件影响不可抗力的法定免责事由的效力。对于短信的质证意见同《致业主的一封信》的质证意见。本院认为，熊某在一审期间因未提交上述证据原件为九虹公司所否认。现熊某在二审期间提交该证据原件，可视为新证据，经九虹公司庭询质证无异议，予以确认。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：新冠××疫情期间，受托人九虹公司是否对业主熊某可免交商铺租金。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条规定，对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。我国《合同法》第一百一十七条、第一百一十八条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。江西省人民政府于2020年1月24日至2020年3月12日启动了全省重大突发公共卫生事件一级响应，期间新冠××疫情对全省经济社会产生重大影响，符合不可抗力法定要件。本案中，新冠××疫情期间，九虹公司受托经营的商场不能正常经营，收入下降明显。九虹公司与全体业主应当协商和解、共担风险、共渡难关。新冠××疫情期间，九虹公司发出的《致业主的一封信》系九虹公司单方意思表示，待业主认可后签订具体协议方能依据执行。因本案双方当事人未依据《致业主的一封信》精神达成和解协议，故《致业主的一封信》不能视为本案双方当事人达成新的协议，双方当事人仍应执行原签订的《委托经营管理协议》。依据该《委托经营管理协议》第五条第5项“本协议期间,如发生不可抗力事件，则在不可抗力期间，本协议中止，双方互不承担违约责任，当不可抗力事件结束后，本协议自行恢复执行”的约定，新冠××疫情期间，案涉租金可予相应减免。一审法院据此减免新冠××疫情期间——48天的租金，符合合同约定和法律规定，有利于平衡各方利益，并无不当。九虹公司上诉请求减免三个月的租金，超过江西省重大突发公共卫生事件一级响应期间，且未举证证实三个月不能经营的事实，不予支持。熊某上诉请求新冠××疫情期间租金不予减免，无合同依据和法律依据，不予支持。综上所述，两上诉人的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人熊某、九江九虹商业经营管理有限公司各承担50元。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 刘 欣二〇二〇年十一月二十四日书记员 明 珠