广西壮族自治区北海市中级人民法院 民事判决书 （2020）桂05民终1972号 上诉人（一审原告）:北海市永固混凝土有限公司，住所地广西北海市铁山港区兴港镇陂头村委大田村(七号路南侧、四号路以东800米)，统一社会信用代码:9145050067504006XD。 法定代表人：黄若恒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖乃忠，广西还珠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶源扬，广西还珠律师事务所律师。 上诉人（一审被告)：北海市森发化工有限公司，住所地广西北海市铁山港区工业区**路以西、中石化进厂道路以南，统一社会信用代码：91450500569098153D。 法定代表人：苏木生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯超，广西先导联合（海城）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：叶康茂，男，1965年8月3日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。 被上诉人（一审被告）：叶丰龙，男，1994年1月29日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。 上诉人北海市永固混凝土有限公司（以下简称永固公司）、北海市森发化工有限公司（以下简称森发公司）因与被上诉人叶康茂、叶丰龙买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2020）桂0512民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永固公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判森发公司、叶康茂、叶丰龙对支付永固公司货款297722元及利息承担连带责任。事实与理由：一、一审判决认定责任承担主体错误，且前后论证相互矛盾。1.一审法院在认定“叶康茂与叶丰龙系父子关系，且系森发公司工程转包负责人，而转包承接的是本案所使用混凝土的中航公司的工程”及“叶康茂和叶丰龙以森发公司的名义帮中航公司做工程，工程款进入森发公司账户后由森发公司扣除4％的管理费后余款全款支付给叶康茂，该事项也得到了森发公司的认可”的事实基础上，仅认定叶丰龙构成表见代理，而未对叶康茂是否构成表见代理进行评述和认定，属于认定事实不清、责任主体确定不明。另认定“叶康茂、叶丰龙不是合同相对人，且《承诺函》不能达到原告证明的目的，对永固公司请求不予支持”该项认定在责任主体方面存在明显错误，与上述认定的两项事实相互矛盾。2.结合上述认定事实应予以确认：叶康茂、叶丰龙系共同接受森发公司对涉案工程转包，并且实际施工；叶丰龙在涉案合同上签字、叶康茂从森发公司收取工程款、叶康茂向 永固公司出具《承诺函》、叶康茂和叶丰龙均有向永固公司支付混凝土货款，则叶康茂、叶丰龙应共同构成表见代理行为，而非仅认定叶丰龙构成表见代理；在认定其二人为实际施工人、构成共同表见代理的情况下，则应认定叶康茂、叶丰龙系混凝土的实际购买人，不受书面合同的“相对方”局限；表见代理的法律后果是要求被代理人承担连带责任，并不排除代理人应当承担法律责任；《承诺函》有叶康茂的签名，也证明了叶康茂自愿作为连带责任人承担连带债务；叶丰龙在《询问笔录》中称其自愿作为连带责任人承担连带责任。故叶康茂、叶丰龙应当基于其是实际施工人、实际购买方，自愿承担并符合表见代理的构成要件而承担连带清偿责任。二、一审判决认定货款数额和利息计算方式错误。一审判决认定“《承诺函》提到的297722元和永固公司与叶丰龙对账单签字核算的货款240645元数目不一致”，这是因为一审法院在基于错误的数额认定基础上，得出错误的结论。理由如下：一审判决只认定2017年2、3、4、5、7、8月份的货款，而没有认定6月的货款45019.5元与9月的货款12057.5元，但叶丰龙最后一笔对账单为8月的应收款435664.5元包含了6月份的货款，而8月与9月的发货单同一人签收，因此，在叶丰龙认可8月份的发货单基础上，9月份为同一人签收的发货单必然也是真实的，且与9月份的对账单数量、金额相符。即截止2017年9月份应收款额为447722元，扣减已付款150000元=297722元，正好与森发公司诉讼请求以及《承诺函》载明的数额一致。因此，森发公司主张欠付货款297722元具有事实和法律依据。作为表见代理人的叶康茂在《承诺函》中对利息的承诺相当于对合同逾期付款责任约定的变更，应以变更后的利息计算方式进行计算。故一审判决认定的两个数据“240645元”和“241590元”均为事实认定错误，应支持永固公司主张的297722元，并自《承诺函》约定之日起，以297722元为基数，按照2%的利息计算标准计算至实际清偿完毕时止。 森发公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回永固公司对森发公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定叶康茂、叶丰龙以森发公司的名义为广西中航化石油科技开发有限公司施工是错误的。一审判决已认定叶康茂、叶丰龙系森发公司工程转包的负责人，并确认森发公司与叶康茂、叶丰龙之间的法律关系是工程转包关系而非挂靠关系。在挂靠关系中，叶康茂、叶丰龙无需以森发公司的名义签署购销合同，其以自身名义进行采购即可，但一审法院一方面认定森发公司与叶康茂、叶丰龙之间属于工程转包关系，另一方面认定仅出现在挂靠关系中的以森发公司名义签署的采购合同行为成立，因此，一审法院未能正确判定森发公司与叶康茂、叶丰龙之间属于挂靠关系还是工程转包关系，属于事实认定不清。（二）一审判决认定森发公司分别通过叶康茂、叶丰龙的银行账户转账向永固公司支付货款100000元是错误的。上述两笔转账是叶康茂、叶丰龙的个人行为，并无事实和证据证明上述两笔款项是由森发公司通过叶康茂、叶丰龙转账，森发公司与叶康茂、叶丰龙之间的法律关系是工程转包关系，转包工程涉及的采购及付款均是由叶康茂、叶丰龙自行处理，若以森发公司的名义购买，则应以公司名义转账才符合法律规定和财会制度。二、森发公司与叶康茂、叶丰龙不构成表见代理。永固公司在提起诉讼时已明确确认森发公司与叶康茂、叶丰龙之间的法律关系为挂靠关系，且明知叶康茂、叶丰龙不是森发公司的员工，其二人的行为不是履行职务行为。表见代理制度要求相对人善意且无过失，而永固公司明知挂靠关系的存在，不存在善意，故本案不存在适用表见代理制度的条件。三、永固公司未尽到善意第三人的义务。（一）永固公司与叶康茂签订的《购销合同书》第十条规定“本合同的有效期为：双方代表签字之日起到本工程结束并付清之日止”，合同明确规定需要代表签字，但该合同上没有法人或委托代理人签字，只有联系人叶丰龙的签字，由此可知，永固公司没有对这一规定进行核实，系未尽第三人善意义务的表现，亦是违反合同规定。（二）对资金支付方式明显不正常没有任何异议，森发公司与永固公司之间没有任何业务往来，也没有相应的授权或委托叶康茂、叶丰龙对接或联系过业务和工作的手续，永固公司也与叶康茂和叶丰龙联系和结算，这显然不符合财会制度和合同约定。（三）叶康茂出具的《承诺函》没有法人同意和公司盖章确认，明显不符合交易习惯和常规，亦违反了合同变更的规定。事实上永固公司明知该笔欠款是叶康茂和叶丰龙个人所欠，且永固公司的销售经理在公安机关的笔录中亦证实是在找不到叶康茂和叶丰龙后，才提起起诉，而不是先联系森发公司追款，这显然不是善意。以上可以看出，永固公司从始至终都是知道属于叶康茂和叶丰龙个人行为，不存在己尽善意义务。四、与永固公司存在真实买卖合同关系的是叶康茂、叶丰龙而非森发公司。本案中，叶康茂、叶丰龙不是森发公司的员工，亦未获得其公司授权，不存在职务行为，也不适用表见代理制度的条件，不能仅根据采购合同上的合同章（即使是假的）来判断谁是真实的买卖合同相对方。从本案整个交易流程可见，叶康茂、叶丰龙属于实际施工人，自行向永固公司采购货物、履行付款义务，叶康茂和永固公司结算时形成的《承诺函》等均表明叶康茂、叶丰龙是真实的采购人，根据合同相对性的原则应由实际施工人即叶康茂、叶丰龙承担给付货款的责任。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判并驳回永固公司对森发公司的全部诉讼请求。 永固公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告混凝土货款297722元；2.判令三被告连带承担2018年7月23日前的利息21512.09元（利息以297722元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算自2017年9月27日起至2018年7月23日止）；3.判令三被告连带承担以297722元为基数，按照月利率2%的标准计算自2018年7月24日起直至清偿完毕时止的利息，暂计至2020年4月30日止为128218.94元；以上合计447453.84元。 一审法院判决：被告北海市森发化工有限公司向原告北海市永固混凝土有限公司给付货款241590元及利息（以本金241590元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计自2017年9月27日起至货款还清之日止）。此款应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告北海市永固混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8066元，减半收取4033元，由被告北海市森发化工有限公司负担。 本院二审期间，当事人均没有提供新证据。本院二审查明的事实除变更认定“2017年2至9月，经原告与被告叶丰龙核算，被告森发公司尚欠原告货款分别为75190元、64435元、86382.5元、70692.5元、45019.5元、83259元、10686元、12057.5元，合计447722元”外，其余事实与一审认定的事实相同，对一审查明的其余事实，本院予以确认。 二审另查明：森发公司于一审中提交的《印章使用登记表》中载明，叶丰龙曾于2017年1月17日以车辆入厂申请为由曾使用了该公司的印章。2018年6月13日，森发公司在原合同专用章被注销的同时，又向相关部门申报领取了另一枚较小的合同专用章，领章人为王慧明。森发公司于一审期间未对涉案合同提出公章鉴定申请，于二审期间提出后又撤回。 归纳双方争议的焦点，本院综合评判如下： 一、关于一审判决部分事实认定是否错误的问题。本院认为：（一）永固公司提出一审判决未认定2017年6月货款45019.5元及9月的货款12057.5元错误，认为此两个月的货款有叶丰龙在后月的对账单及收货人张林土当月的发货单上签字确认，应予认定。经查，根据永固公司提供的2017年2至9月的对账单中，除6月与9月对账单上没有叶丰龙的签字确认外，其余月份均有叶丰龙签字确认，但其中7月份的对账单上确认的金额包含有6月份的金额，而9月份发货单的货物与对账单上的货款相同，且2至9月相加的货款总额为447722元，扣除已还付款15万后，尚欠的297722元与叶康茂所立的《承诺函》确认的货款余额相一致，故2017年6月与9月的对账单应予认定，即永固公司于2017年2月至9月提供的货款金额应认定为447722元。一审认定的货款余额为241590元有误，应予纠正。（二）森发公司提出一审判决认定叶丰龙代表其公司与永固公司签订合同，由永固公司向其公司提供混凝土及砂浆，其公司欠到永固公司货款等事实错误，认为以上一切交易均是叶丰龙私自行为，与其公司无关。但经查，森发公司的法定代表人苏木生及被上诉人叶丰龙在接受北海市公安局石头埠边防派出所民警询问时，均对森发公司与叶丰龙、叶康茂的关系作出陈述承认，结合本案两公司盖章确认的购销合同、叶丰龙签字确认的对账单、发货单及叶康茂所立的《承诺函》等证据分析，一审判决认定的关于购销关系交易事实正确，森发公司提出关于事实认定错误的主张，本院不予采纳。 二、关于两上诉人之间是否存在买卖合同关系、叶丰龙与森发公司是否构成表见代理的问题。本院认为，两上诉人签订的《广西北海市永固商品混凝土购销合同书》，有双方盖章确认。森发公司虽主张该合同上的合同专用章是叶丰龙伪造的，但没有提供相应的证据证实。从表面上看，涉案合同上的公章虽与森发公司现使用的公章有所不同，但森发公司于涉案合同签订后的2018年6月13日曾更换过公章，原公章已注销。森发公司于一审期间未对公章提出鉴定申请，二审期间提出后又撤回鉴定申请，公安机关对森发公司指控叶丰龙伪造公章的事实至今也没有立案侦查，涉案合同公章至今没有鉴定真伪。故森发公司否认该公章是其公司的主张，本院不予采纳。两上诉人盖章确认的《广西北海市永固商品混凝土购销合同书》为合法有效合同，两上诉人之间形成买卖合同关系。因该购销合同第三条第3点已明确约定森发公司指派对账确认人为叶丰龙，且合同履行过程中叶丰龙对永固公司提供的货物也进行了签字确认，由此可见叶丰龙对涉案合同具有代理权，而非双方争议的表见代理，叶丰龙在涉案合同签字盖章的行为应由森发公司承担法律后果。 三、关于永固公司的欠款应由谁承担的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，永固公司已按合同履行了供货义务，森发公司也应按合同履行付款义务，故一审判决森发公司给付永固公司尚余货款并无不当。但叶丰龙、叶康茂是涉案工程施工的负责人，也是与永固公司进行混凝土交易的直接联系人，也即实际施工人，在涉案合同的实施过程中也直接支付货款给永固公司，实际施工人与其挂靠的森发公司应当共同对外承当相应责任，且两被上诉人自愿同意支付货款余额给永固公司，其中叶康茂立下《承诺函》承诺付款297722元及支付利息，叶丰龙于公安机关对其询问时所作的笔录中也表示愿意支付所欠永固公司的货款。根据《中华人民共和国民法总则》第七条的规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”以及第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”,因此永固公司请求两被上诉人承担付款责任有事实和法律依据，应予以支持。一审判决以两被上诉人不是合同的相向人而不承担付款责任从而判决驳回永固公司对叶丰龙、叶康茂的诉求不当，本院予以纠正。本案应由森发公司、叶丰龙、叶康茂连带承担永固公司的付款责任。 四、关于欠款的数额及利息计算方式如何确定的问题。本院认为，永固公司于2017年2至9月提供的货款金额经认定为447722元，扣减叶丰龙、叶康茂支付的银行转帐10万元及支付现金5万元，尚欠货款本金297722元。两上诉人在合同中已约定了逾期付款按中国人民银行同期贷款利率的双倍计付利息，从供货之日起计至付清全部货款为止，但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故从2019年8月20日起应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍计算。一审判决确定计息时间有误，应予以纠正。本案应以本金297722元为基数从最后供货之日2017年9月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率的双倍计付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计至货款还清之日止。 综上所述，上诉人永固公司上诉理由成立，本院予以支持；森发公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条和《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2020）桂0512民初179号民事判决； 二、上诉人北海市森发化工有限公司支付给上诉人北海市永固混凝土有限公司货款297722元及利息（以本金297722元为基数从2017年9月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率的双倍计付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计至货款还清之日止。限于本案判决生效之日起十五日内履行完毕； 三、被上诉人叶丰龙、叶康茂对北海市森发化工有限公司所欠的以上货款及利息负连带清偿责任。 一审受理费4033元，二审受理费8066元，由北海市森发化工有限公司、叶丰龙、叶康茂共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  廖 红 二〇二〇年十一月九日 法官助理  文 菁 书 记 员  曾惠敏