文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18373号上诉人（原审原告）：徐志勇，男，1975年1月5日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：余和生，北京市京都（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：民生东都投资集团有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区中心城国际汽车展览中心901。法定代表人：曾德志。被上诉人（原审被告）：曾德志，男，1956年6月4日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。被上诉人（原审被告）：深圳市都通丰田汽车销售服务有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区园山街道荷坳长江埔路68（在深圳市龙岗区园山街道龙飞大道98号深圳国际汽车展览中心一楼西1号从事经营）。法定代表人：曾德志。被上诉人（原审被告）：深圳市东都市政工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区中心城国际汽车展览中心801。法定代表人：钟卫东。被上诉人（原审被告）：深圳市顺应物流供应链有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区园山街道龙飞大道**国际汽车展览中心801-3。法定代表人：钟卫国。被上诉人（原审被告）：民生东都深圳房地产开发有限公司，，住所地广东省深圳市龙岗区中心城国际汽车展览中心701法定代表人：曾德志。六被上诉人共同委托诉讼代理人：刘立新，北京市隆安（广州）律师事务所律师。上诉人徐志勇因与上诉人民生东都投资集团有限公司（简称东都投资公司）及被上诉人曾德志、深圳市都通丰田汽车销售服务有限公司（简称都通公司）、深圳市东都市政工程有限公司（简称东都市政公司）、深圳市顺应物流供应链有限公司（简称顺应公司）、民生东都深圳房地产开发有限公司（简称东都房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初44453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐志勇上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判东都投资公司偿还借款本金人民币10000000元及利息人民币526667元(利息从2019年4月21日暂计算至2019年7月8日，以后计至还清日)；3.判令对东都房地产公司抵押的房产处理后所得之价款优先偿还上诉人的借款本金、利息及实现债权的费用，不足部分由东都投资公司继续清偿；4.改判东都投资公司支付徐志勇实现债权的律师费200000元；5.判令本案的诉讼费、保全费由东都投资公司承担；6.判令曾德志、都通公司、东都市政公司、顺应公司、东都房地产公司对东都投资公司的上述债务承担连带责任。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，东都投资公司支付的款项全部是利息。二、原审法院适用法律错误。徐志勇认为原审法院不考虑案件具体情况，选择性的适用法律。1.不考虑徐志勇与东都投资公司的系列案件中，《借款合同》第五条的本金一次性偿还的约定。2.假如不考虑双方的约定，仅综合合同法司法解释二第二十条和第二十一条这两个条文，也应是在支付全部借款利息后，如再有剩余款项，才能按照第二十条的顺序来进行清偿本金。3.原审法院对司法解释二的第二十条、第二十一条不综合考虑适用，而仅适用第二十条的前半部分，对条文规定的后半部分的"债权人与债务人对…另有约定除外"，及第二十一条不足清偿全部债务时的抵充顺序，故意不进行适用，是法律适用错误。三、东都投资公司应承担律师费。徐志勇与东都投资公司在《借款合同》中明确约定实现债权的费用如律师费，由东都投资公司承担。徐志勇聘请律师，在《代理合同》中约定律师费在原审判决后支付。现徐志勇已经按约定支付了律师费，律师事务所也开具了发票，该项费用应由东都投资公司承担。针对徐志勇的上诉，东都投资公司、曾德志、都通公司、东都市政公司、顺应公司、东都房地产公司辩称，一、我方认为徐志勇长期向不特定的多数人出借资金，且数额巨大，并且获取高额利息，符合职业放贷的相关特征。原审法院以深圳地区尚未制定具体的标准，不宜套用其他地区的标准直接裁判，明显属于适用法律错误。因为在国家层面早就出台了多份明令禁止的职业放贷的相关规定，最高院最高检以及公安部联合发布的关于办理非法放贷形式案件若干问题的意见，其中对于经常性向社会不特定对象发放贷款作出了明确的规定，具体是指两年内向不特定的多人借款或以其他名义出借资金10次以上，在深圳地区尚未单独出台关于职业放贷的标准情况下，应当结合国家层面的相关规定，以及参考其他地区已经出台的认定为准，而不能以当地没有明确规定为由，就不进行审理和干预。本案除了已经诉讼的民间借贷纠纷案件有8起之外，我方已提交相关的证据，徐志勇还在2017年8月16日向我方出借600万元，2018年1月2日借款2000万元，2018年1月4日借款1600万元，2018年4月16日借款500万元，这些都是已经清偿的借款，但是由此可以说明仅仅在2017年-2018年徐志勇及其关联主体向不特定的多数人提供借款次数早已超过10次，符合职业放贷关于次数的要求。因为徐志勇的特征符合职业放贷的相关规定要求，所以我方认为相关的借款合同和从合同应当认定无效，借款人只应当归还借款本金及银行同期贷款利息，原审法院关于债务清偿的冲抵顺序是正确的，应当予以维持，但对于已还款本金的认定错误，请求法庭进行相应的调整。二、关于律师费的问题，我方认为对方主张的律师费不应当获得支持，因为根据民间借贷的相关司法解释第三十条的规定，出借人现在已经主张按照年利率24%计算利息，已经达到了国家允许的最高上限，不应当再主张包括律师费在内的其他费用。东都投资公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并驳回徐志勇的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费等费用全部由徐志勇承担。（截至2020年6月30日，东都投资公司对原审判决不服的金额总计为3920414.62元。）事实和理由：一、徐志勇长期向不特定多数人出借资金并获取高额利息，徐志勇及其关联主体同一年度内在诉的民间借贷纠纷案件就有八起，涉诉金额高达5000多万元，另在2017-2018年度还有三笔借款，依法应当认定其为职业放贷人。案涉《借款合同》因违反法律的强制性规定而无效，《抵押担保合同》、《保证担保承诺书》等从合同也应认定无效。1.徐志勇长期向不特定多数人出借资金并获取高额利息，严重扰乱了国家的正常金融秩序，应当认定其为从事非法金融业务活动的"职业放贷人",案涉《借款合同》应认定无效。2.由于案涉《借款合同》无效，故《抵押担保合同》、《保证担保承诺书》等从合同也应当认定无效。二、由于案涉《借款合同》无效，东都投资公司只需返还借款本金及按照全国银行间同业拆借中也公布的贷款市场报价利率标准计算的利息，东都投资公司已陆续向徐志勇偿还借款16464612.5元，其中案涉借款合同项下本息已全部清偿完毕，原审法院关于本案欠付借款本金及利息的认定明显错误，依法应当予以纠正。针对东都投资公司的上诉，徐志勇辩称，一、我方帮助东都投资公司及关联企业业务发展双方已合作多年，东都投资公司缺乏基本的商业信用与商业道德，对于基本的借款、保证、抵押、付息等事实都企图予以否认，违反了诚实信用原则，是不道德的，应受到谴责。二、我方不是职业放贷人。1.我方有正当的工作，系多家公司的股东、实际控制人，出借的资金均为自有资金。2.东都投资公司称近几年我方涉案的十笔诉讼案件，其中有两笔是我方与他人的股权投资纠纷，一笔是朋友间的小额借贷纠纷，这笔纠纷连借款合同都没有，当初也没有约定利息，是朋友之间的帮忙，另外七笔都是帮助东都投资公司企业经营的出借行为。3.除了上述之外，我方没有任何诉讼纠纷，我方的出借行为不具有反复性经常性的特点，出借的对象也仅仅是东都投资公司，没有不确定性，收取的利息也在国家正常的范围之内，没有作为主要营业利润来源，上述几点都不符合职业放贷人认定要素。4.东都投资公司称我方为职业放贷人，明显是胡说八道，企图影响法庭的审理，企图逃避其应尽的担保责任及承担利息，如果按照他们逻辑东都投资公司当初的借款就涉嫌合同诈骗。三、双方的借款合同、担保合同、抵押合同均真实有效，利息约定也符合法律规定。东都投资公司所偿还的款项都是利息，借款本金都没有清偿，他们应当依据我方的诉讼请求清偿所有借款本金及利息。针对东都投资公司的上诉，曾德志、都通公司、东都市政公司、顺应公司、东都房地产公司未作答辩。徐志勇向原审法院起诉请求：1.被告东都投资公司偿还借款本金1000万元及利息526667元（利息从2019年4月21日暂计至2019年7月8日，以后计至还清日）；2.对被告东都房地产公司抵押的房产（不动产权证号60××11）处理后所得之价款优先偿还原告借款本息、滞纳金及实现债权的费用，不足部分由被告东都投资公司继续清偿；3.被告东都投资公司支付原告实现债权的律师费20万元；4.诉讼费、保全费由被告东都投资公司承担；5.其余被告对上述债务承担连带责任。庭审中，原告明确诉讼请求第一项的利息标准为24%/年。原审法院认定事实：原告（乙方、出借人）和被告东都投资公司（甲方、借款人）、曾德志（担保人）、都通公司（担保人）、东都市政公司（担保人）于2017年12月7日签订编号为深借字第20171207-1号的《借款合同》，约定借款金额为1000万元，出借方式：乙方直接（或者委托第三人）向甲方发放借款，借款期限3个月，以款项实际支付至甲方指定账户当日起计借款日期，借款用途为资金周转，月利率3%，每月利息30万元，每月10日前支付。借款到期当日，甲方须一次性归还全部借款本金及相关费用。担保方为本合同项下借款本金1000万元和利息、违约金以及实现债权的费用等提供连带保证担保，担保期限自借款实际发生日起至甲方偿还本合同项下所有款项完毕之日止。如本金归还出现延迟的，除按约定的借款利率支付利息外，还应支付本金被延期所产生的滞纳金（按照未付本金每日1‰从应付日计算至实际付清日止累加计算）。同日，上述被告向原告出具借据。12月12日，深圳市布××贸易有限公司向被告东都投资公司名下尾号为7648的账户转账1000万元；该司并出具《受托收付款说明》称转账系受原告委托。原告（甲方、抵押权人、主合同债权人）和被告东都房地产公司（乙方、抵押人）签订一份《抵押担保合同》，约定为保证20171207-1号《借款合同》的履行，乙方愿意以深圳市龙岗中心城龙岗国际汽车展览中心××（配套）（深房地字第**）提供抵押担保，双方并实际办理了抵押登记。被告顺应公司于2019年7月3日向原告出具《保证担保承诺书》，记载其自愿为20171207-1号《借款合同》提供连带责任担保，有效期自签署之日起，并加盖钟卫国字样姓名章。原告另提交《委托代理合同》一份，显示北京市京都（深圳）律师事务所接受原告委托，指派律师担任代理人，参加原告与六被告民间借贷纠纷案件，律师费20万元，于收到原审判决书后五日内支付。被告提交了原告涉诉截图、另案诉讼资料及其还款凭证。原被告之间涉及的其余4宗案件为（2019）粤0304民初44450号、44451号、45106号和47754号，基本情况为：            案号              主债务人              合同编号              金额   （万元）              出借日期              借款期限              约定利率              保证人                  44450              东都投资公司              20180118-1              600              2018.1.19              3月              3%/月              曾德志、都通公司、东都市政公司、顺应公司                  400              2018.1.31              3%/月                  45106              曾德志              20180131-1              100              2018.2.1              3月              3%/月              都通公司、顺应公司                  44451              东都投资公司              20180416-2              300              2018.4.17              6月              3%/月              曾德志、都通公司、东都市政公司、顺应公司                  47754              都通公司              20190107-1              1600              2019.1.7              15日              1‰/日              曾德志、东都投资公司、东都市政公司、顺应公司      双方均确认各被告在五案项下还款如下（日期、金额）：2018年1月19日、48万元；4月17日、2043612.5元；8月13日、2925000元；9月6日、42万元；9月30日、15万元；10月20日、48万元；11月9日、30万元；11月16日、18万元；11月23日、33万元；11月30日、18万元；12月7日、20万元；12月18日、55万元；12月29日、63万元；2019年1月7日、12万元；1月11日、2886000元；1月18日、15万元；2月3日、57万元；3月28日、72万元。各被告另主张其于2019年4月12日、4月30日、5月30日、6月3日分别向原告转账的5万元、5万元、5万元、10万元，合计25万元系五案还款；原告主张该25万元系融资顾问费。被告曾德志、都通公司、东都市政公司另涉及（2019）深国仲受3910号案件（申请人张某）；被告曾德志、都通公司、东都投资公司、东都房地产公司另涉（2019）粤0304民初44454号案件（原告深圳市鼎银融资担保有限公司）。各被告主张，各案虽原告或申请人不相同，但实际均为统收统付，七案还款应合并按顺序抵扣；原告主张被告在上述两案项下还款为912000元和290万元。另查，工商公开信息查询显示，被告顺应公司法定代表人为钟卫国，股东为曾某尚（持股比例40%）、钟卫国（持股比例60%）；被告都通公司股东为深圳市都通汽车贸易有限公司、民生东都深圳汽车服务发展有限公司；被告东都市政公司股东为被告东都投资公司（持股比例95%）和深圳市东都物流有限公司（简称东都物流公司，持股比例5%）；东都物流公司股东为被告东都投资公司和东都市政公司。以上事实，有借款合同、借据、银行业务回单、受托付款说明、抵押担保合同、房产证及抵押权证、保证担保承诺书、委托代理合同等证据及庭审笔录予以证实。原审法院认为，职业放贷人为出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。因各地经济发展水平、民间借贷活跃程度不同，具体的认定标准应待相关部门根据本地区实际情况制定，在本地区认定标准尚不明确的情况下，不宜直接套用其他地区的标准径行裁判，而应遵行法无明文规定不禁止的原则予以判断。同时，被告举证难以认定原告借款目的具有营业性，本案尚不能作出原告属于职业放贷人的必然认定。各被告主张原告为职业放贷人、借款合同及从合同均应无效的抗辩意见，原审法院不予采纳。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条规定了债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时的抵充顺序，适用该条的条件之一为债务人和债权人同一，本案债权人为徐志勇、主债务人为被告东都投资公司，与3910号仲裁案件和44454号案件债权人不一致，与45106和47754号两案主债务人不一致，故被告主张本案应与该四案合并进行清偿抵充的意见，于法无据，原审法院不予采纳；但本案与44451和44450号案件所涉情形符合清偿抵充的构成要件，应按照法定抵充顺序对被告还款进行认定。根据前述分析，具体到本案、44451号及44450号案件，三份借款合同及协议项下债务均已到期，原告的债权均由被告东都房地产公司名下不同的房产提供抵押担保，且均另有保证，每笔担保的数额都足以覆盖对应的债务数额。即在每笔债务所提供抵押担保的数额均足额且均提供了足额保证担保的情况下，应优先抵充债务负担较重的第一笔债务即本案项下债务1000万元，如有剩余，再依次冲抵44450号案件和44451号案件项下债务。原被告存在争议的25万元，因被告并未在清偿前予以指定，无法认定为三案项下还款，双方就该25万元可另循法律途径解决。民间借贷中，借款人已支付利息的行为，如果系双方约定或其自愿为之，应尊重当事人的意思自治，但依照法律规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。被告东都投资公司的数笔还款应先归还本案借款自出借日起至第一笔还款日止所产生的按照年利率36%计算的利息，剩余款项归还本金，剩余本金产生的利息再按上述计息标准由下一笔还款先行归还，有剩余时再冲抵本金，依此计算，被告东都投资公司已清偿本案项下债务至2019年3月28日的利息，尚欠本金3014157.83元，无余款可供44450号案件和44451号案件进行清偿抵充。即被告东都投资公司在本案中还应向原告偿还剩余本金3014157.83元及利息（以3014157.83元为基数，按照24%／年的标准自2019年3月29日起计至实际清偿之日止）。原告主张超出部分，原审法院予以驳回；律师费未实际发生，原审法院亦不予支持。被告曾德志作为担保人，应对被告东都投资公司在本案中的债务向原告承担连带清偿责任。关于被告都通公司是否担责。被告都通公司与主债务人被告东都投资公司之间存在相互担保的情形，即便原告知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合被告都通公司的真实意思表示，担保合同有效，被告都通公司应对被告东都投资公司在本案中向原告所负债务承担连带清偿责任。关于被告东都市政公司是否担责。依照《公司法》第十六条第二款、第三款的规定，被告东都市政公司为其股东即被告东都投资公司提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，且被告东都投资公司不得参加表决。虽本案中被告东都市政公司并未提交股东会决议，但该司的另一股东为东都物流公司，东都物流公司的股东为被告东都市政公司和被告东都投资公司（持股比例81%），从股东意志和意思表示的角度理解，被告东都市政公司提供担保应为有效，其应对被告东都投资公司在本案中向原告所负债务承担连带清偿责任。关于被告顺应公司是否担责。依照《公司法》第十六条第一款的规定，被告顺应公司为被告都通公司提供担保，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，被告顺应公司法定代表人钟卫国未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表，而原告并未审核该司的相关决议和章程，不能认定其构成善意，被告顺应公司提供的担保无效，原告主张该被告承担担保责任，原审法院不予支持。被告东都房地产公司以其名下房房产（深房地字第**提供抵押担保，在办理涉案房产抵押登记后，原告依法取得了抵押权，有权就依法处分抵押房产所得之价款优先受偿，不足部分由被告东都投资公司继续清偿；原告另主张该被告承担连带担保责任，无合同依据，原审法院不予支持。综上，原告诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条之规定，判决：一、被告民生东都投资集团有限公司应于判决生效之日起十日内向原告徐志勇偿还借款本金3014157.83元及利息（利息以3014157.83元为基数，按照24%／年的标准自2019年3月29日起计至实际清偿之日止）；二、被告曾德志、深圳市都通丰田汽车销售服务有限公司、深圳市东都市政工程有限公司就判项一确定的债务向原告徐志勇承担连带清偿责任；三、原告徐志勇有权对被告民生东都深圳房地产开发有限公司位于深圳市龙岗中心城龙岗国际汽车展览中心××（配套）［深［深房地字第**折价或者拍卖、变卖该财产的价款在本案债权范围内享有优先受偿权，不足部分由被告民生东都投资集团有限公司继续清偿；四、驳回原告徐志勇的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件原告预交案件受理费86160元、保全费5000元，合计91160元，由原告负担63826元，被告民生东都投资集团有限公司、曾德志、深圳市都通丰田汽车销售服务有限公司、深圳市东都市政工程有限公司和民生东都深圳房地产开发有限公司共同负担27334元。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，关于案涉借款合同及从合同效力的问题。东都投资公司主张原判决适用法律错误，徐志勇属于职业放贷人，案涉民间借贷合同应无效，对此，现有证据不足以证明。首先，职业放贷人是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点。本案中，东都投资公司主张徐志勇为职业放贷人的证据均不足以证明徐志勇具有职业放贷人中社会不特定对象、赚取高额利息、经营性等特征，除此之外，东都投资公司也没有提供相关有权机关对于徐志勇职业放贷人身份认定的证据。其次，从一、二审查明事实来看，本案借款合同签订时各方意思表示真实，且未违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同上所载内容对合同相对方均具有约束力，故案涉借款合同合法有效。两上诉人对于当债务人对债权人所为的给付不足以清偿全部债务时，如何认定已经给付的到底清偿的是哪项债务的问题存在争议。本案中，债权人与债务人间没有达成协议确定应抵充何宗债务，即缺乏合同自由、意思自治原则的当然结论，故本案关注的是针对当事人既无约定，亦无指定情形下，如何确定债的清偿抵充顺序问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，可知从三方面确定清偿抵充的构成要件：一是债务人对同一债权人数笔债务；二是该数笔债务种类相同；三是债务人的给付不足以清偿该数笔全部债务。本案及关联的两案，符合上述构成要件，同时，债务均已到期，债权均有房产作为抵押担保以及另有保证，不存在债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，结合三案债务金额以及债务到期的先后顺序，原审认定本案清偿抵充顺序适用法律正确，本院予以认同。再根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，原审按照先息后本的顺序抵充债务，进而得出截止最后一笔还款之日尚欠本金及利息，无误，相关上诉请求理由不成立，本院不予支持。关于律师费，徐志勇二审提交银行交易凭证、律师费发票，结合代理合同约定的律师费支付期限，以及借款合同约定，徐志勇的该项诉请于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人徐志勇二审提交新证据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初44453号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初44453号民事判决第四项；三、上诉人民生东都投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人徐志勇支付律师费200000元；四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初44453号民事判决第二项为：被上诉人曾德志、深圳市都通丰田汽车销售服务有限公司、深圳市东都市政工程有限公司就本案确定的债务向上诉人徐志勇承担连带清偿责任；五、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初44453号民事判决第三项为：上诉人徐志勇有权对被上诉人民生东都深圳房地产开发有限公司位于深圳市龙岗中心城龙岗国际汽车展览中心××（配套）［深房［深房地字第**价或者拍卖、变卖该财产的价款在本案债权范围内享有优先受偿权，不足部分由上诉人民生东都投资集团有限公司继续清偿；六、驳回上诉人徐志勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费86160元、保全费5000元，合计91160元，由徐志勇负担63826元，民生东都投资集团有限公司、曾德志、深圳市都通丰田汽车销售服务有限公司、深圳市东都市政工程有限公司和民生东都深圳房地产开发有限公司共同负担27334元。二审案件受理费124323.32元，由徐志勇负担84523元（徐志勇已预交86160元，多预交的部分本院予以退回），民生东都投资集团有限公司、曾德志、深圳市都通丰田汽车销售服务有限公司、深圳市东都市政工程有限公司和民生东都深圳房地产开发有限公司负担39800.32元（民生东都投资集团有限公司已预交38163.32元，应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费1637元，拒不缴纳的，本院依法强制执行）。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十一月十七日书记员 赵怡欣