西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终693号上诉人（原审被告）：马永祥，男，1986年7月1日出生，东乡族，住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：央金曲珍，西藏索泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗布，男，1970年9月8日出生，藏族，住西藏自治区江孜县。原审被告：吴超，男，1975年12月8日出生，汉族，住河南省许昌市。马永祥因与罗布、吴超建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区墨竹工卡县人民法院（2020）藏0127民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。马永祥的委托诉讼代理人央金曲珍，罗布到庭参加诉讼。吴超经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。马永祥向本院上诉请求：1、改判西藏自治区墨竹工卡县人民法院（2020）藏0127民初37号民事判决第二项为“被告马永祥于本判决生效之日十日内退还罗布工程定金90 000元，并支付资金占用利息1259.38元，共计91 259.38元。”；2、本案一、二审诉讼费由罗布承担。事实及理由：一审法院判决马永祥承担47 500元窝工损失错误。具体理由：1、证人是罗布的工人，双方有利害关系，其证言与出具的《收条》具有较强的主观偏向，真实性无法确认；2、罗布主张的窝工损失除《收条》与证人证言外，无其他证据予以佐证，无法形成完整的证据链证明产生的窝工损失的事实。罗布辩称，案涉工程未实际施工、罗布组织工人一直等待进场、罗布向十名工人支付工资均是事实，一审法院判决正确，应予维持。吴超未向本院提交答辩意见。罗布向一审法院诉讼请求：1、判令吴超向罗布返还工程定金130 000元及相应的违约利息共34 750元；2、判令马永祥支付工程未按时进场所产生的违约损失费60 000元；3、本案诉讼费由吴超、马永祥承担。案件审理过程中，罗布变更诉讼请求为：1、判令吴超、马永祥共同向罗布返还工程定金130 000元并支付利息34 750元；2、判令马永祥支付工程未按时进场所产生的误工损失60 000元；3、本案诉讼费由吴超、马永祥承担。一审法院认定事实：2019年5月22日，罗布经吴超介绍与马永祥签订了林拉公路K4534+350处拦水坝项目《施工协议书》，罗布通过吴超向马永祥支付了工程定金200 000元，吴超将其中150 000元转交给了马永祥，其本人占用了50 000元。因马永祥未按施工协议约定确保原告按时进场施工，于2019年7月11日向罗布出具保证书，承诺案涉工程最迟于2019年8月30日前进场，如不能按时进场向罗布赔偿所有损失。之后，鉴于马永祥仍无法在承诺期限内保证罗布进场施工，2019年9月20日马永祥在罗布的见证下向吴超出具收条一份，承认从吴超处收到案涉工程定金150 000元，同时在收条上承诺因案涉工程未能如期进场，在2019年9月25日前退还保证金。2019年10月8日至2019年11月4日期间，马永祥通过微信转账形式分六次向吴超退款共计60 000元。2019年10月6日，吴超向原告退还70 000元。至今，马永祥与吴超尚有130 000元未退还。另查明，原告于2019年12月15日向工长罗布在内的十名民工支付窝工工资60 000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，罗布与马永祥作为自然人均不具备国家规定的建设施工相应资质，故案涉《施工协议书》应属无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，罗布支付的工程定金200 000元本应由合同相对方马永祥予以退还，吴超从中占用50 000元属不当得利，马永祥可以通过另案诉讼的方式向其主张。但是，庭审中马永祥与吴超愿意从目前各自所持定金比例对罗布承担退款责任，罗布对此予以认可，属双方当事人真实意思表示，一审法院予以确认。吴超称其在那曲工地为罗布垫付了30 000元，应从其承担的退款当中扣除的抗辩理由，因未能提出相应证据予以证实，一审法院不予采纳。关于罗布主张应按10 000元为250元/月（即年利率30&）计算，向其支付自2019年5月13日起至起诉之日期间的资金占用利息34 750元的诉请，一审法院认为，双方既未约定付款期限内的利率，也未约定逾期返还定金的责任，该主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对于利息起算时间，应从马永祥、吴超承诺还款日期逾期后开始计算，即自2019年9月26日开始计算利息，故对马永祥、吴超主张自2019年11月4日起计算利息的抗辩意见，一审法院不予支持。综上，罗布主张的利息损失应自2019年9月26日起至起诉之日即2020年1月20日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期利率计算为：1.马永祥自2019年9月26日起至2019年10月6日以150 000元为基数，按年利率4.2%计算，应为175元；从2019年10月7日起至2019年11月19日以90 000元为基数，按年利率4.2%计算，应为451.5元；从2019年11月20日起至2020年1月20日以90 000元为基数，按年利率4.15%计算，应为632.88元，以上三项共计金额为1259.38元。2.吴超自2019年9月26日起至2019年10月6日以50 000元为基数，按年利率4.2%计算，应为58.33元；从2019年10月7日起至2019年11月19日以40 000元为基数，按年利率4.2%计算，应为200.67元；从2019年11月20日起至2020年1月20日以40 000元为基数，按年利率4.15%计算，应为281.28元，以上三项共计金额为540.28元。关于罗布主张的窝工损失，一审法院认为，虽罗布与马永祥签订的《施工协议书》无效，但罗布为此项目进行了包括招募工人在内的施工准备，并于2019年12月15日经协商，以每人每月1500元（50元/天）的标准向10名民工支付四个月的窝工费共计60 000元，该部分支出系罗布遭受的实际损失，造成损失的主要原因是马永祥的行为所致，故马永祥应当承担相应赔偿责任。罗布的窝工期间应以双方确定的无法进场施工的时间作为时间节点，从马永祥出具给罗布的承诺书中显示，双方约定的最终进场时间为2019年8月30日，故一审法院综合全案考量后认定罗布的窝工损失期间从2019年5月25日（第一次约定进场时间）起至2019年8月30日计算较为适宜，故罗布的实际窝工损失为47 500元（95天×50元×10人）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、吴超于本判决生效之日起十日内退还罗布工程定金40 000元，并支付资金占用利息540.28元，共计40 540.28元；二、马永祥于本判决生效之日起十日内向罗布退还工程定金90 000元，并支付资金占用利息1 259.38元及窝工费47 500元，共计138 759.38元；三、驳回罗布的其它诉讼请求。二审中，各方均未向本院提交新证据，二审查明的事实与一审法院审理查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是马永祥是否应当向罗布支付其主张的窝工损失60 000元。一审法院认定罗布产生窝工损失的证据系工人罗布出具的《收条》及其证言，本案一、二审庭审中，马永祥认为该证人与被上诉人罗布有利害关系，其证言及出具的收条有较强的主观偏向性，故对《收条》不予认可，但马永祥对证人系罗布的工人这一事实并未提出异议，且一审庭审中在询问证人阶段，吴超陈述“这个证人我面熟，见过。十个工人这件事情罗布也说过很多次，马永祥也知道这件事，马永祥说开始进场，他肯定要准备工人。”，另结合马永祥于2019年7月11日向罗布出具的《保证书》中马永祥向罗布承诺如未在2019年8月30日前进场，则向罗布赔偿所有损失的事实，本院认为，本案中，马永祥并未举出证据否定《收条》及证人证言的真实性，结合吴超的陈述及马永祥出具的《保证书》，应当认定案涉工程虽未实际施工，但罗布已举证证明其为施工进行了招募工人等待进场的准备工作，并因最终未能实际施工产生了窝工损失这一事实。一审法院认定罗布向包括证人在内的十名工人支付窝工工资正确，本院予以维持。关于该实际损失金额，本院认为，因马永祥于2019年7月11日向罗布出具的《保证书》中明确载明，马永祥向罗布保证案涉工程于2019年8月30日前进场施工，如未按时进场，则马永祥向罗布赔偿所有损失。故该窝工损失应以马永祥向罗布保证的未按时进场时间即2019年8月30日之后开始起算至罗布向工人支付工资并出具收条之日即2019年12月15日止更为合理。因《收条》中并未载明具体支付标准，一审法院按罗布陈述以每人每月1500元（每日50元）的标准计算并无不妥。因一审法院对罗布主张的窝工损失支持47 500元并未超出合理范围，另罗布对一审法院判决的该项窝工损失并未提出上诉，本院对该项判决予以维持。综上，马永祥的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费987.5元（马永祥已预交），由马永祥承担。本判决为终审判决。审  判  长   胡晓雯审  判  员   格 珠审  判  员   白 玛二○二○年十一月十九日书  记  员   谢生菊