广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再112号再审申请人：冯磊，男，1984年10月14日出生，汉族，身份证住址：广东省东莞市。委托诉讼代理人：陈杰林，广东海法（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴少玲，广东海法（东莞）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张闻鸡，男，1968年7月23日出生，汉族，身份证住址：广东省东莞市。委托诉讼代理人：胡杨，广东乐而乐律师事务所律师。一审被告：东莞市黄江多利米饼家，住所地：广东省袁屋围大道现代印象华庭**商铺**。经营者：占华文。一审被告：占华文，男，1981年10月21日出生，汉族，身份证住址：广东省湛江市赤坎区。再审申请人冯磊因东莞市塘厦多利米点心店（以下简称多利米点心店）与被申请人张闻鸡以及一审被告东莞市黄江多利米饼家（以下简称多利米饼家）、占华文合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终5184号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月10日作出（2018）粤民申11029号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人冯磊委托诉讼代理人陈杰林、吴少玲，被申请人张闻鸡及其委托诉讼代理人胡杨到庭参加诉讼。多利米饼家、占华文经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯磊申请再审称，《东莞市多利米饼家加盟合作经营合同》及《补充协议》中最具核心价值的是第14891855号“多利米”商标，多利米点心店不存在违约行为。涉案经营合同并未对商标是否为注册商标进行限定，多利米点心店不存在违约，张闻鸡无法定解除权。目前没有法律规定未注册商标不能许可，多利米点心店将申请中的第19516160号“多利米”商标许可张闻鸡使用，并不违反法律规定，张闻鸡无法定解除权。张闻鸡应当履行合理注意义务，其不得在经营近一年且不存在侵权或被侵权的情形下，以商标问题提出解除合同。本案不存在因商标问题导致合同无法继续履行，属张闻鸡违约解除，张闻鸡应当承担全部经营风险以及法律责任。综上，本案系张闻鸡不遵守合同，单方解除合同，因此造成的损失应由其独自承担，多利米点心店继续保留向其追索实际损失的权利。二审认定事实不清、证据不足，违反有关法律规定。请求依法撤销（2018）粤19民终5184号民事判决，改判多利米点心店无需向张闻鸡退还保证金20000元、加盟费20000元及赔偿装修损失60000元、设备购置损失15000元，一、二审诉讼费由张闻鸡承担。张闻鸡辩称，涉案合同约定多利米点心店以其拥有的注册商标等经营资源许可张闻鸡使用，张闻鸡按照合同约定开展经营并支付加盟费、保证金等。多利米点心店主张其取多利米点心店没有按照合同约定向张闻鸡提供开设店铺所需的相关商标授权文件，构成违约。张闻鸡据此要求解除涉案合同并主张相关的损失赔偿，合法有据。多利米点心店不仅没有取得“多利米”商标的使用权，也没有向张闻鸡提供开设涉案店铺所需的相关商标授权文件，没有按合同约定按时结算并支付返利款等。多利米点心店的行为已构成违约，张闻鸡要求解除合同合法合理。合同停止履行、关闭停业是多利米点心店决定的。涉案店铺的经营权和管理权都是由多利米点心店掌控的。张闻鸡根本就没有实际参与经营，而只是投资委托多利米点心店购买设备用品、租赁铺位、承担租金、工资、水电费等，但涉案店铺的实际经营管理一直都由多利米点心店控制。2017年8月1日，张闻鸡向一审法院提起诉讼，请求判令：1.撤销或解除张闻鸡与多利米点心店、多利米饼家签订的《东莞市多利米饼家加盟合作经营合同》及《补充协议》。2.多利米点心店、多利米饼家退还张闻鸡加盟费20000元和保证金20000元。3.多利米点心店、多利米饼家赔偿张闻鸡装修费60000元、设备购置费100000元、停业期间所支付的员工工资6000元、商铺租金15000元、充值卡款项3719元。4.多利米点心店、多利米饼家按35%的返利标准同张闻鸡结算并支付张闻鸡返利款3152元。5.多利米点心店、多利米饼家支付自起诉之日起至付清上述全部款项之日止按中国人民银行同期贷款利率支付的利息。6.多利米点心店、多利米饼家承担本案的诉讼费用。后张闻鸡申请追加占华文为本案被告参与诉讼。一审诉讼中，张闻鸡确认第一项诉讼请求为解除张闻鸡与多利米点心店、多利米饼家签订的《东莞市多利米饼家加盟合作经营合同》及《补充协议》。一审法院认定事实：张闻鸡主张与三多利米点心店存在加盟经营合同关系，并提供《东莞市多利米饼家加盟合作经营合同》、收款收据等证据。根据《东莞市多利米饼家加盟合作经营合同》显示：甲方为“东莞市多利米饼家”，乙方为张闻鸡；合同第一条总则约定，为了拓展多利米品牌产品销售市场，甲方推出多利米点心超市特许连锁经营计划；合同第二条基本保证与要求约定，乙方确保拥有一家多利米连锁所需店面或其他适合的铺位（租赁或购买，所产生转让费用由乙方承担并保证租赁合同期限为三年或以上）；合同第三条约定，合同期限自2016年8月1日至2022年8月30日；合同第四条约定，甲方授权乙方于本商圈内以甲方的商标、技术经营该店，乙方取得甲方指定的经营权是基于甲方为委托人，乙方为受委托人的法律关系，该店所有相关的管理权限属于甲方；合同第五条约定，乙方在合同签订之日向甲方交纳经营保证金20000元，此款将按合同约定返还，乙方在合同签订之前向甲方支付20000元品牌加盟费（含贡茶品牌），及贡茶商标使用费1200元/年；合同第七条约定，甲方特许乙方在广东省东莞市黄江镇开设多利米品牌连锁店，乙方自开店一个月内将店面装修效果图照片及营业执照复印件交由甲方存档；合同第八条约定，甲方一天两次向乙方配送货物；合同第十条约定，甲方有权对乙方的经营活动进行监督，甲方需向乙方提供乙方开店的授权文书、店面装修方案及促销品等；合同第十一条约定，乙方应按甲方制定的装修标准和要求进行店面装修；合同第十三条约定，未经甲方许可，乙方擅自关闭或转让店面的视为重大违约，甲方可以不通知乙方，立即解除或终止本合同，并追究乙方的损害赔偿责任；以上合作经营合同的《补充协议》第一条约定，该店由甲方全权管理经营，甲方每月10日前按营业额35%结算上月的盈余给乙方；补充协议第二条约定，甲方经营过程中促销需产生费用需通过乙方书面签字确认，否则乙方不需承担所有促销费用；补充协议第三条约定，乙方需承担店面经营杂费开支包括纸巾、卫生用品等；补充协议第四条约定，甲方不收取乙方一切管理费用，乙方需承担店面铺租、人工、水电、税收等所有开支；补充协议第五条约定，贡茶品牌营业额如超过30000元/月，甲方给予乙方营业额35%的利润调整为40%，如贡茶品牌营业额超过50000元/月，甲方给予乙方45%的利润作为奖励；补充协议第六条约定，乙方需按照甲方要求装修，效果图由甲方确认后，才可动工，店内所有设备按照甲方要求由乙方购买；合同共计五页；合同第四页下方“甲方（盖章）”处填写“东莞市多利米饼家”，“代表（签字）”处有多利米点心店占华文签名，落款日期为2016年6月22日；合同第五页为补充协议，下方“甲方（盖章）”处填写“东莞市多利米饼家”，加盖东莞市塘厦多利米点心店印章，“代表（签字）”处有多利米点心店占华文签名，落款日期为2016年6月22日；张闻鸡分别在合同第四页及合同第五页下方的乙方处签名。根据收款收据显示，“今收到御景（张闻鸡）交来多利米加盟费”、“今收到御景（张闻鸡）交来多利米品牌保证金”，两张收款收据金额均为20000元，均加盖“东莞市多利米饼家专用章”。三多利米点心店确认已收到张闻鸡支付的涉案店铺加盟费及保证金各20000元。张闻鸡主张，张闻鸡为履行上述合同，承租铺位，并按多利米点心店要求对上述铺位进行装修及购买店铺所需设备用品。为此，张闻鸡向一审法院提供租赁合同、租金收据、收据、送货单复印件、网上付款单复印件、装修店面收据及工程预算单、证明、采购设备对账单明细复印件、银行流水、微信聊天记录等证据。根据上述证据显示：张闻鸡承租位于东莞市黄江镇*（A-7）的铺位，租金为2800元/月；送货单显示收货单位为“御景店”、“田心店”；网上付款单显示收货人为占华文，收货地址为东莞市樟木头镇*花园；东莞市森威装饰工程有限公司出具收据，确认收到“多利米田心店”装修款66955元；2017年10月16日，东莞市森威装饰工程有限公司出具证明，确认其为张闻鸡装修位于东莞市田心市场*店，装修费66955元已付清；张闻鸡自行制作采购单明细，显示其购买店铺设备一批，共花费187321元，用于“御景店”、“田心店”；2016年7月至8月，张闻鸡通过银行转账，向多利米点心店占华文支付170000元；2016年8月至11月，张闻鸡通过微信向多利米点心店占华文支付部分款项，但未显示款项用途。庭审中，张闻鸡确认，其与三多利米点心店以相同的方式在东莞市开设了两个店铺，即上述证据中显示的“御景店”、“田心店”，现“御景店”正常经营。张闻鸡主张三多利米点心店不持有多利米品牌相关商标使用权、未向原告提供授权文书、未按时结算、擅自停业、未将店铺相关支出交由双方签字确认等，已构成违约，应承担违约责任，故向一审法院提起诉讼，请求判如所请。庭审中，张闻鸡确认其本案中主张的租金、员工工资损失均为2017年3月至2017年7月期间产生的。关于商标使用权问题，张闻鸡向一审法院提供商标查询结果打印件，三多利米点心店向一审法院提供商标授权许可书、商标注册证。根据双方上述证据显示：案外人东莞市恒旺贸易有限公司于2017年5月8日申请注册24009785号“多利米”商标，该商标现尚未成功注册；2016年6月1日，东莞市恒旺贸易有限公司出具商标授权许可书，授权东莞市塘厦多利米点心店、东莞市黄江多利米饼家使用和许可他人使用第19516160号、第14891855号、第14891808A号商标，第24009785号商标在申请注册中，待申请注册完成后，仍授权东莞市塘厦多利米点心店、东莞市黄江多利米饼家使用；第14891855号商标核定使用商品/服务项目为第35类，包括户外广告、广告宣传、广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场分析等；第14891808A号商标核定使用商品/服务项目为第30类，包括面条为主的预制食物、米粉；第19516160号“DOLARme”商标注册有效期自2017年5月14日至2027年5月13日，核定使用商品/服务项目为第30类，包括糕点、蛋糕。面包、燕麦食品、谷类制品、饼干等；上述三个商标注册人均为东莞市恒旺贸易有限公司。关于擅自停业、未按时结算的问题，双方确认涉案店铺于2017年1月停业。对于涉案店铺停业的原因，张闻鸡主张系多利米点心店擅自停业，多利米点心店主张系原告单方决定，与多利米点心店无关。张闻鸡向一审法院提供微信聊天记录截图打印件、律师函，三多利米点心店向一审法院提供送货单、退货单、银行流水、对账单。根据微信聊天记录截图打印件显示，张闻鸡提出双方协议解决涉案店铺是否继续经营的问题，双方最终未能达成一致意见，张闻鸡遂委托律师向东莞市塘厦多利米点心店、东莞市黄江多利米饼家发出律师函。根据对账单显示：多利米点心店按照（店铺销售额-牛奶销售额）×35%+牛奶利润的方式计算应付张闻鸡的款项数额；涉案店铺经营期间的各项费用支出包括易耗品货款、员工工资、广告制作费、其他费用；多利米点心店将应付张闻鸡的款项扣除上述各项费用后，得出实际应付给张闻鸡的款项数额，其中2016年8月27日至9月30日为3281元，2016年10月为826.50元，2016年11月至2017年1月销售额逐月下降，分别为12125.20元、8785元、4554元，应付款项金额小于各项费用之和，故无需支付；张闻鸡对对账单显示的各项收入、支出数额予以确认，但对多利米点心店的计算方式不予确认。张闻鸡、多利米点心店双方确认，多利米点心店已按照上述对账单显示实际应付金额支付给张闻鸡。张闻鸡对多利米点心店提供的送货单、退货单予以确认，但主张上述单据显示的蛋糕盒、打包袋、一次性碗筷等费用应由多利米点心店承担。另查明，“东莞市多利米饼家”并未进行工商登记注册。一审法院判决：一、解除张闻鸡与多利米点心店于2016年6月22日签订的《东莞市多利米饼家加盟合作经营合同》；二、多利米点心店应于判决发生法律效力之日起五日内向张闻鸡退还保证金20000元、加盟费20000元；三、多利米点心店应于判决发生法律效力之日起五日内向张闻鸡赔偿装修损失60000元、设备购置损失15000元；四、驳回张闻鸡的其他诉讼请求。本案一审受理费4718.07元，由张闻鸡负担2118.07元，由多利米点心店负担2600元。上诉人多利米点心店不服一审判决，提起上诉。二审法院确认一审判决认定的事实。二审法院认为，本案的争议焦点是：一审认定多利米点心店构成违约及违约责任承担是否正确。涉案合同约定多利米点心店以其拥有的注册商标等经营资源许可张闻鸡使用，张闻鸡按照合同约定开展经营并支付加盟费、保证金等。多利米点心店上诉主张其取得的第14891855号商标核定使用商品/服务项目与涉案店铺经营范围无关。第19516160号商标的注册有效期为2017年5月14日至2027年5月13日，多利米点心店没有提供证据证明其于2016年6月22日签订涉案《东莞市多利米饼家加盟合作经营合同》时取得与涉案店铺经营范围一致的商标所有权或使用权，多利米点心店没有按照合同约定向张闻鸡提供开设店铺所需的相关商标授权文件，构成违约。张闻鸡据此要求解除涉案合同并主张相关的损失赔偿，合法有据，二审法院予以支持。多利米点心店收取的加盟费、保证金应向张闻鸡予以退还。张闻鸡主张的装修损失，有装修店面收据及工程预算单、证明等证据，一审认定张闻鸡的装修损失60000元，并无不当，二审法院予以维持。张闻鸡为涉案店铺经营购置了设备，一审结合案情，考虑设备购买费用、设备折旧等因素，酌定多利米点心店赔偿张闻鸡设备购置损失15000元，并无不当。二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由多利米点心店负担。一、二审查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，多利米点心店于2019年6月17日注销。工商行政管理部门向多利米点心店发出《核准个体工商户注销登记通知书》，注销多利米点心店的登记，缴销其个体工商户的《营业执照》。多利米点心店的权利义务由原经营者冯磊承继。本院认为，多利米点心店与张闻鸡签订的《东莞市多利米饼家加盟合作经营合同》及《补充协议》合法有效。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是：多利米点心店是否违约以及法律责任承担问题。关于多利米点心店是否违约问题。多利米点心店提供的第14891855号“多利米”商标，注册日期为2015年7月28日，有效期至2025年7月27日，核定为第35类。第35类服务商标，具有户外广告、制作门面招牌等服务功能。本案“田心店”便是通过以“多利米”第35类的商标作为门面招牌。因此，本案最具核心价值的是第14891855号“多利米”商标。在多利米点心店与张闻鸡签署合同之前，多利米点心店已经取得第14891855号“多利米”品牌的商标授权。多利米点心店提供的第19516160号商标的申请日期2016年4月1日，注册日期为2017年5月14日，有效期至2027年5月13日，核定为第30类（糕点、面包等）。可见，签约时第19516160号“多利米”商标正在申请，尚未取得注册商标，但该商标的注册申请时间早于合同签订时间，且张闻鸡起诉前已取得商标注册证。本案并不是未注册商标能产生何种权利的问题，而是未注册商标能否成为特许经营许可对象的问题。事实上，特许经营的关键在于使用了许可人的经营资源，包括商标、企业标识、商业秘密等。未注册但已有一定影响力的商标属于可为经营者带来竞争力的资源，不在法律禁止范围内，在实践中也是常见的特许经营合同指向的经营资源。商标是否获得核准注册的事实一般不影响特许经营许可合同效力，主要看其是否已经成为一种可利用的竞争资源。从本案情况看，多利米点心店享有多个“多利米”商标，在签约时部分已经获得注册，部分处于申请未核准状态，且多利米点心店在签约前已有多个“多利米”连锁店。张闻鸡已使用多利米点心店所指定的“多利米”连锁店面装潢并使用了多利米点心店配送的多利米糕点货物，显然已经使用包括该商标资源在内的特许经营资源。本案中，张闻鸡已经实际使用了多利米点心店的品牌并获得收益，商标未获注册并不会影响涉案经营合同的履行。涉案经营合同并未对商标是否为注册商标进行具体约定，多利米点心店提供的商标未注册不构成违约。二审判决认定多利米点心店未提供注册商标构成违约，适用法律不当，本院予以纠正。关于法律责任承担问题。张闻鸡、多利米点心店均确认涉案店铺已于2017年1月关门停业。关于停业的原因，双方存在争议，双方提供的证据均不足以证明各自主张。张闻鸡为履行合同，承租铺位，并按多利米点心店要求对铺位进行装修及购买店铺所需设备用品，承担员工工资、水电费等，但涉案店铺的管理权属于多利米点心店。涉案《经营合同》第四条第7项约定“特许连锁店所有相关的管理权限属于甲方”，涉案店铺的经营主要在于掌握管理权的多利米点心店。从当事人提供证据材料以及陈述来看，涉案店铺开业后一致处于亏损状态，继续经营存在困难，故涉案店铺停业实际是双方当事人的意思表示，符合双方当事人的意愿，双方在合同履行过程中就已经实际解除合同。如上所述，虽然多利米点心店未取得第19516160号“多利米”商标，不能认定其有违约行为，但二审判决根据全案事实，判令多利米点心店向张闻鸡退还保证金20000元、加盟费20000元及赔偿张闻鸡装修损失60000元，并考虑设备购买费用、设备折旧等因素，酌定多利米点心店赔偿张闻鸡设备购置损失15000元，同时驳回张闻鸡有关停业期间员工工资、店铺租金损失等诉讼请求，处理结果合理，并无不当。综上所述，二审判决适用法律虽有瑕疵，但处理并无不妥，判决结果可予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终5184号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王振宏审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇二〇年十一月十八日书记员  林冰燕