福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽0302民初2579号 原告：福建省天闽建筑装饰有限公司，住所地福州市鼓楼区八一七北路**五洲大厦写字楼****，统一社会信用代码：91350100158165446B。 法定代表人：俞若明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:陈佳、姚美钦，福建云格律师事务所执业律师。 被告：莆田市建工投资集团有限公司，住所地：，住所地：莆田市城厢区荔城中大道**国资大厦楼**信用代码：913503001553452812。 法定代表人：蔡秀金，总经理。 委托诉讼代理人：郑政煌、陈志霞，福建理顺律师事务所律师。 第三人：胡国锋，男，1970年11月15日出生，汉族，住莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：唐志峰、黄喜林，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原告福建省天闽建筑装饰有限公司（以下简称：天闽公司）与被告莆田市建工投资集团有限公司（以下简称：建工公司）、第三人胡国锋建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法进行审查。 天闽公司向本院提出诉讼请求：1、判令建工公司支付拖欠的下浮点按24.75%计算的工程款（包括施工款、材料款）人民币（币种下同）5036094元及以该款为基数自工程竣工之日起至实际支付之日止按日万分之二计算的违约金；2、判令建工公司返还工程质保金686819元及以该款为基数自2019年12月7日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（资金占用费）；3、本案的诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、执行费等）由被告承担。事实与理由：2011年左右，莆田市第一医院就“莆田市第一医院扩建工程”对外招标公告，建工公司中标，并于2011年8月31日与莆田市第一医院就签订《莆田市第一医院扩建工程建设工程施工合同》，约定由建工公司作为该项目的总承包方。2013年8月，建工公司将该项目中的“病房大楼外幕墙装饰工程”项目分包给天闽公司，双方签订《莆田市第一医院病房大楼外幕墙装饰工程分包合同》对各自权利义务作了约定。随后，建工公司又以口头方式与天闽公司对该分包合同中的第二项约定由原来的“二、承包方式：包工包辅料，除主要材料甲供外，其他辅料由乙方采购”变更为“包工包料，即主料、辅料均由乙方（即原告）采购，主材费用由甲方另行承担”。之后，天闽公司便按合同及双方约定购买材料、组织人员开展相应的建设项目施工。同时，莆田市财政局财政评审中心就莆田市第一医院所涉工程报送预算进行审核，并于2015年5月19日出具审后的预算书，审后工程总造价预算为10600.1441万元，其中本案涉案工程的造价预算为1733.9232万元。后因莆田市第一医院的工程项目存在施工方案调整、审后预算书中存有项目遗漏等原因，天闽公司对预算金额向莆田市财政局财政评审中心提出异议，经莆田市财政局财政评审中心与天闽公司共同核对后，本案涉案工程的造价预算由原审后的人民币1733.9232万元调整为1790.2357万元。之后，天闽公司按调整后的造价、设计要求及施工方案等进行施工，并同步进行了施工材料检测、隐蔽工程验收、工程分项验收等工程，试验结果、检测结果及验收结果均为合格。2017年1月19日，莆田市第一医院扩建工程竣工，2017年11月7日，莆田市第一医院扩建工程病房大楼竣工验收合格。目前，包括本涉案工程在内的总体工程均已交付给业主使用。建工公司在天闽公司工程施工期间及工程竣工验收后，除退还了项目履约保证金100万元外，只累计向天闽公司支付了部分工程款及材料款793.8363万元。无论是从天闽公司所负责的分包项目竣工之日起，还是从该总体工程完成竣工验收之日起，至今均已届满2年，且工程已验收合格，不存在质量缺陷，建工公司应当依法支付工程款并返还给天闽公司的工程质量保证金。同时，《莆田市第一医院病房大楼外幕墙装饰工程分包合同》第十项“工程款支付”以及第十一项“竣工结算”中均有由建工公司在天闽公司工程款中扣减的税费等高达38%的下浮点的约定，该下浮点还不包括合同价中已先行扣减工程预算价的10%，建工公司的该行为系变相压缩天闽公司的利润空间扩大其成本支出，导致天闽公司所支出的工程承包费用低于工程建设成本的，故该下浮点的约定显失公平的，也是违反相关强制性规定的，应当认定为无效，下浮点的实际计取应当按照《福建省建筑安装工程费用定额》等相关标准执行。故提起本案诉讼。 建工公司辩称：一、天闽公司提供的分包合同对双方不具有约束力，且天闽公司也不是涉案的莆田市第一医院病房大楼外幕墙装修工程的实际施工单位，实际施工人是杨玉荣，天闽公司所诉缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应当驳回。答辩人与天闽公司于2013年8月30日签署确认的《共同声明》，确认《莆田市第一医院病房大楼外幕墙装饰工程分包合同》仅用于建工公司内业技术资料使用，并不作为确定双方权利义务及经济结算的依据，而案涉工程工程造价、综合单价、工程质量标准、进度款支付、竣工结算、双方责任及安全责任等权利义务均按莆田市第一医院扩建工程项目部与杨玉荣于2013年8月13日签订的莆田市第一医院扩建外幕墙装饰工程《工程施工责任合同》执行。二、天闽公司在明知涉案的分包合同对双方不具有约束力，且其也没有实际施工的情况下，为了获取所谓500多万元“工程款”的非法目的，捏造事实提起民事诉讼的行为，属于虚假诉讼，依法应当追究其相应的责任。三、杨玉荣不是天闽公司的员工，天闽公司也未举证杨玉荣系其员工，不能仅凭杨玉荣的陈述来认定其员工身份，杨玉荣有多起作为被执行人的案件，本案不排除天闽公司与杨玉荣相互串通以转移财产为目的，捏造事实提起本案诉讼。综上，请求法院依法驳回天闽公司的诉讼请求并对其虚假诉讼行为依法予以制裁。 胡国锋述称，其是莆田市第一医院扩建工程的实际施工人，案涉的外幕墙装饰工程是其分包给案外人杨玉荣施工，而不是天闽公司，天闽公司作为本案原告不适格；案涉工程结算比例应当按照莆田市第一医院扩建工程项目部与杨玉荣签订《工程施工责任合同》进行结算，即下浮38%，天闽公司主张下浮38%过高，缺乏事实和法律依据，当时是经过内部招投标，共有三家参与，最后是杨玉荣中标，其中还包含资金预付成本，莆田市第一医院尚欠胡国锋资金占用费就不止38%，成本实际转嫁给胡国锋，天闽公司主张的下浮10%实际上是建工公司拿到的价格。若法院认为天闽公司作为原告主体适格，因莆田市第一医院与建工公司共同拖欠胡国锋工程款，故应驳回天闽公司对第三人的诉讼请求。 本院经审查认为，根据天闽公司与建工公司签订的《共同声明》的约定，双方于2013年8月30日签订的《莆田市第一医院病房大楼外幕墙装饰工程分包合同》仅用于建工公司内业技术资料，该合同对双方不具有任何约束力；本案外幕墙装饰工程工程造价、综合单价、工程质量标准、进度款支付、竣工结算、双方责任及安全责任等权利义务关系均按莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部（以下简称建工公司市医院扩建项目部）与杨玉荣于2013年8月30日签订的莆田市第一医院扩建外幕墙装饰工程《工程施工责任合同》执行，故《工程施工责任合同》可以作为本案定案依据。《工程施工责任合同》载明的承包人和收款账户均为杨玉荣，并非天闽公司，亦与天闽公司关于杨玉荣系其施工班组负责人、代表天闽公司签订合同的主张相悖；结合天闽公司、建工公司、胡国锋均认可已付工程款大部分汇入杨玉荣的银行账户的情况，本院认为天闽公司并非《工程施工责任合同》的合同当事人，天闽公司的起诉不符合起诉条件，应当驳回起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回福建省天闽建筑装饰有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于莆田市中级人民法院。 审 判 长  谢倩倩 人民陪审员  何丽萍 人民陪审员  陈文松 二〇二〇年十一月二十三日 书 记 员  蔡冀津 附：本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组 织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管 辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时， 对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。