福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0302民初4418号 原告：蔡国煌，男，1971年3月1日出生,汉族，住福建省仙游县。 被告：福建省闽招工程检测有限公司，住所地：福建省莆田市城厢区华亭镇山牌村内山牌**，统一社会信用代码：913503027416574483。 法定代表人：吴靓，董事长。 委托诉讼代理人：李鸿罡（特别代理），福建普阳律师事务所律师。 第三人：莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司，住，住所地:福建省莆田市城厢区龙办北磨居委会双兴路市来料加工公司集资房一社会信用代码：91350302687505813H。 法定代表人：杨慧娴，总经理。 原告蔡国煌与被告福建省闽招工程检测有限公司（以下简称：闽招检测公司）、第三人莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司（以下简称：兴业派遣公司）劳动争议一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡国煌，被告闽招检测公司的委托代理人李鸿罡及第三人兴业派遣公司的法定代表人杨慧娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡国煌向本院提出诉讼请求：1.判令闽招检测公司向蔡国煌支付劳动合同经济补偿金15267元（截至2020年4月原告近年度12个月平均工资为5089元，即5089元/月×1.5个月×2=15267元）。2.诉讼费由闽招检测公司承担。事实和理由：蔡国煌于2019年1月16日进入闽招检测公司，从事驾驶员工作，口头约定劳动合同期限3年，双方未签订书面劳动合同。2020年4月21日，在原岗位不变的情况下，闽招检测公司强行要求蔡国煌与兴业派遣公司建立劳动合同关系，终止了闽招检测公司与蔡国煌的劳动关系。蔡国煌在此之前从未与兴业派遣公司有过接触，双方之间也不存在劳动合同关系。蔡国煌于2019年1月16日进入闽招检测公司上班，担任驾驶员，经过公司面试，试用期三个月，工资是按80%发放。蔡国煌履行了面试义务，但闽招检测公司也没有与蔡国煌签订劳动合同。在面试三个月后正常上班一直到2020年4月21日已经建立劳动合同关系，蔡国煌多次向综合部负责人黄晓莹要求签订书面劳动合同，负责人黄晓莹都不签订。闽招检测公司有法定义务与劳动者签订书面劳动合同，用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同已经严重侵犯了蔡国煌的合法权益。蔡国煌在面试后向综合部黄晓莹索要的工资文件表，黄晓莹在2019年5月份在钉钉给蔡国煌发一份书面认定为三年表格单，可以证明闽招检测公司与蔡国煌存在事实劳动合同关系。2020年5月8日闽招检测公司以蔡国煌违反公司规章制度为由，作出了《关于退回劳务派遣工的函》，决定将蔡国煌退回兴业派遣公司。2020年5月8日兴业派遣公司向蔡国煌作出《关于解除劳动合同的通知》，要求蔡国煌3日内办理终止劳动合同和社保转移等相关手续。蔡国煌自2019年1月16日入职闽招检测公司以来一直从事驾驶员一职，有闽招检测公司发放的工资单、医保缴费记录等证据材料可以证实双方之间存在劳动合同关系。蔡国煌认为，闽招检测公司在用工期间，未与蔡国煌签订书面劳动合同，在解除合同时，未向蔡国煌说明具体理由，蔡国煌也没有收到任何工作不合格的反馈，属于单方违法解除劳动合同。为此，闽招检测公司应向蔡国煌支付解除劳动合同经济补偿金15267元（每月收入5089元/月×1.5个月×2=15267元）。为了维护蔡国煌的合法权益，提起诉讼。 闽招检测公司辩称，一、蔡国煌向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁申请书中的仲裁请求是“申请支付经济赔偿金15267元”，本案中，其提出的诉讼请求是“支付经济补偿金15267元”。显然蔡国煌在本案中的诉讼请求与仲裁请求是完全不同，其提出的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，依法不应予以审理。二、闽招检测公司与蔡国煌之间只是用工关系，不存在劳动关系，闽招检测公司不是适格的诉讼主体，应驳回蔡国煌对闽招检测公司的诉讼请求。蔡国煌是与第三人兴业派遣公司签订劳动合同，与兴业派遣公司建立劳动关系。兴业派遣公司与闽招检测公司是劳务派遣合作关系。蔡国煌是兴业派遣公司派遣到闽招检测公司担任驾驶员。首先，闽招检测公司作为国有企业，用工一直都是依法依规，只要是公司员工，都有签订劳动合同。蔡国煌不是闽招检测公司的员工，因此在2019年2月至2020年3月31日期间没有签订书面劳动合同。其次，假设2019年2月至2020年3月31日期间，蔡国煌与闽招检测公司是劳动关系。但在2020年4月21日，蔡国煌与兴业派遣公司补签的劳动合同确认其与兴业派遣公司的劳动关系建立时间是从2020年4月1日起算。蔡国煌在仲裁庭审时也明确承认闽招检测公司提供其与兴业派遣公司签订的书面劳动合同上的签名及手印是蔡国煌的，从而证实蔡国煌主张闽招检测公司违法解除劳动关系根本就不是事实。三、蔡国煌在闽招检测公司上班期间，严重违反闽招检测公司的劳动纪律，闽招检测公司依照程序及法律依据，将其退回派遣公司完全符合合同约定和法律规定。四、假设闽招检测公司按规定需支付补偿金，也只能从2019年2月起至2020年3月31日止计算补偿金，即只能按1.5个月计算补偿金。且蔡国煌主张其平均工资为5089元没有事实依据，实际上，从蔡国煌提供的银行流水清单可证实其平均工资为2000多元。 兴业派遣公司述称，一、兴业派遣公司于2020年4月21日与蔡国煌签订了一份一年期限（2020年4月1日至2021年3月31日）的劳务派遣合同书，并于2020年4月1日开始派遣蔡国煌到闽招检测公司担任驾驶员。蔡国煌与闽招检测公司什么时间建立事实的劳动关系，兴业派遣公司不清楚，也与兴业派遣公司无关。二、蔡国煌在闽招检测公司上班期间不服从工作安排，屡次电话骚扰闽招检测公司的员工，扰乱工作秩序。蔡国煌的行为违反了用工单位的规章制度，因此被退回兴业派遣公司，导致劳动合同的解除。兴业派遣公司解除与蔡国煌的劳动合同关系不符合应当支付经济补偿的情形，根据兴业派遣公司与闽招检测公司签订的《劳务派遣合作协议书》的约定，闽招检测公司也不需要支付蔡国煌解除劳动合同关系经济补偿，应驳回蔡国煌的诉讼请求。 在本院审理过程中，蔡国煌在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据： 一、原告公民身份证复印件一份，欲证明原告主体适格。 二、被告企业信用信息复印件一份，欲证明被告主体适格。 三、第三人企业信用信息复印件一份，欲证明第三人主体适格。 四、工作证复印件一份，欲证明蔡国煌担任闽招检测公司驾驶员。 五、驾驶员安全责任状复印件一份，欲证明2020年1月1日蔡国煌与闽招检测公司签订驾驶员安全责任状。 六、银行卡交易明细复印件一份，欲证明2019年2月至2020年3月，蔡国煌工资的发放单位为闽招检测公司。 七、钉钉发的工资条复印件一份，欲证明闽招检测公司每月用钉钉发的工资条确认单。 八、钉钉工作安排记录复印件一份，欲证明蔡国煌向综合部负责人黄晓莹出示工资事宜。 九、综合部2019年11月份考勤表复印件一份，欲证明蔡国煌日常考勤。 十、医社保缴费记录复印件一份，欲证明闽招检测公司为蔡国煌缴纳了2019年1月至2020年3月的社会保险。 十一、外出及用车登记表复印件一份，欲证明日常工作出差派车记录。 十二、车辆行车情况登记表复印件一份，欲证明派出车辆行车情况。 十三、《裁决书》复印件一份，欲证明2020年7月28日莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会作出了《裁决书》。 对蔡国煌提供的证据，闽招检测公司质证认为，对证据一到三的真实性、合法性、关某没异议；证据四工作证的真实性没异议，证明对象有异议，2020年4月1日起蔡国煌与闽招检测公司只是用工关系。证据五没有原件也没闽招公司的盖章，其真实性无法确认，附条件质证：从该责任状来看也是对蔡国煌的工作纪律提出要求，明确载明遵守公司的规章制度、劳动纪律等，驾驶员安全责任状也仅能证实其是闽招检测公司的驾驶员不能证明其是闽招检测公司的员工。证据六、七的真实性没异议，该二组证据可以证实蔡国煌的月平均工资为两千多元，不存在蔡国煌所称的5089元的事实。证据八的真实性无法确认。证据九的真实性由法庭确认，该证据不能证明蔡国煌有遵守闽招检测公司的劳动纪律及廉政制度。证据十的真实性没异议，2020年4月1日开始蔡国煌与闽招检测公司就只是用工关系，医社保由兴业派遣公司为蔡国煌缴纳。证据十一没有原件，真实性不清楚，由法庭依法确认。证据十二的真实性没异议，该原件应由公司保管，该原件在蔡国煌处恰恰可以证实蔡国煌不遵守公司的劳动纪律，私自将登记书拿走。证据十三的真实性没异议，蔡国煌提起劳动仲裁请求是要求支付赔偿金15267元，本案的诉讼请求是支付经济补偿金15267元，本案的诉求未经劳动仲裁前置程序。 对蔡国煌提供的证据，兴业派遣公司质证认为，对证据一到三的真实性没异议。证据四到证据十二的真实性、合法性不清楚，该组证据与兴业派遣公司没有关联。证据十三的真实性、合法性由法庭审查，该组证据的请求事项可裁决结果与兴业派遣公司没有关联。 本院审查认为，闽招检测公司、兴业派遣公司对蔡国煌提供的证据一至三没有异议，本院予以确认。闽招检测公司对证据四、六、七的真实性没有异议，本院予以确认。证据五无原件核对，且无公司签章，本院不予确认。证据八、十一无原件核对，本院不予确认。闽招检测公司于庭审时确认证据九是真实的，本院对真实性、合法性、关某予以确认。证据十、十二、十三与原件核对无异，本院予以确认。证据十二中蔡国煌到莆田市外出差共计31天。 闽招检测公司对其主张提供以下证据： 一、劳动仲裁申请书、裁决书复印件各一份，欲证明蔡国煌在劳动仲裁的所提起的仲裁请求是“…申请支付经济赔偿金15267元”，而诉讼请求是“…支付经济补偿金15267元”。诉讼请求与仲裁请求是完全不同，其提出的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序；蔡国煌仲裁请求依法被驳回的事实。 二、劳务派遣合作协议书复印件一份，欲证明闽招检测公司与兴业派遣公司签订劳务派遣协议，接受兴业派遣公司派遣员工到闽招检测公司上班的事实；闽招检测公司是用工单位的事实。 三、劳动合同书复印件一份，欲证明蔡国煌与兴业派遣公司签订劳动合同并派遣到被申请人处上班的事实。 四、工会会议纪要、退回用工函复印件各一份，欲证明蔡国煌在上班期间严重违反劳动纪律，闽招检测公司依法予以退回用工的事实。 五、证人方某出庭作证的证人证言，欲证明蔡国煌不遵守闽招检测公司的劳动纪律及廉洁纪律，在公司开展业务时对外收（索）取红包的事实。 六、驾驶员安全责任状复印件两份，欲证明蔡国煌在上班期间违反安全责任状七、八、九条的规定。 七、工会会议人员的说明复印件一份，欲证明工会做出决定程序合法。 八、2019年5月到2020年4月份蔡国煌的工资明细复印件一份，欲证明蔡国煌每月的薪资两千多元的事实。 对闽招检测公司提供的证据，蔡国煌质证认为，对证据一的真实性、合法性、关某没异议，应该是经济赔偿金，系笔误写错成经济补偿金。证据二的真实性有异议。证据三的真实性、合法性、关某都有异议，协议是其签的，但其没有去兴业派遣公司去签协议，也不是兴业派遣公司找其签订的，而是兴业派遣公司委托闽招检测公司强制与其签订。证据四的真实性有异议，其没违反闽招公司的劳动纪律。对证据五有异议，不是蔡国煌主动索要或收取的，是施工单位放车上的，其也不清楚里面装的是什么，后来也立即返回去退还了。对证据六安全责任状的真实性没异议，但是闽招公司没有给蔡国煌一份。对证据七说明的真实性有异议，该会议是在其离开闽招公司后召开的。对证据八工资明细的真实性，工资以蔡国煌提供的银行流水为准，金额一致的就没异议。 对闽招检测公司提供的证据，兴业派遣公司质证认为，对证据一的真实性由法庭认定。证据二到四的真实性、合法性、关某没异议。对该证人证言的真实性、合法性、关某不清楚。对证据六、七、八的真实性、合法性、关某没异议，2020年4月份之前蔡国煌的工资兴业派遣公司不清楚。 本院审查认为，证据一、二、四与原件核对无异，本院予以确认。蔡国煌确认证据三确为其所签，本院予以确认。蔡国煌对证据六的真实性没有异议，本院予以确认。证据七为闽招检测公司单方出具的说明，在无其它证据佐证的情况下本院不予确认。证据八中的工资金额与蔡国煌提供的银行卡交易明细基本一致，本院予以确认。 兴业派遣公司对其主张提供以下证据： 一、《劳动合同书》复印件一份，欲证明兴业派遣公司与蔡国煌签订书面的劳动合同，并派遣到闽招检测公司担任驾驶员工作。 二、关于退回劳务派遣工的函复印件一份，欲证明蔡国煌违反用工单位（闽招检测公司）的规章制度被退工。 三、短信送达及内容和邮寄单据复印件各一份，欲证明兴业派遣公司通知蔡国煌办理解除劳务派遣合同。 四、解除劳动合同证明书（存根）复印件一份，欲证明兴业派遣公司与蔡国煌解除了劳动合同。 对兴业派遣公司提供的证据，蔡国煌质证认为，对证据一的真实性、合法性、关某都有异议，协议是其签的，但其没有去兴业派遣公司去签协议，也不是兴业派遣公司找其签订的，而是兴业派遣公司委托闽招检测公司强制与其签订。证据二的真实性有异议。证据三、四的真实性没异议，其有收到短信及文件材料，证明对象有异议，其与兴业派遣公司不存在劳动关系。 对兴业派遣公司提供的证据，闽招检测公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关某没异议，足以证实蔡国煌自2020年4月1日起与闽招检测公司只是用工关系。证据二的真实性没异议，与闽招检测公司提供的证据四相印证，证实蔡国煌在上班期间违反劳动纪律，闽招检测公司返工符合法律规定。证据三、四的真实性没异议。 本院审查认为，蔡国煌对兴业派遣公司提供的证据三、四的真实性没有异议，本院予以确认。蔡国煌确认证据一为其所签，本院予以确认。证据二与原件核对无异，本院予以确认。 经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下： 蔡国煌于2019年1月16日入职闽招检测公司，从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。闽招检测公司自2019年2月至2020年3月为蔡国煌缴纳城镇职工基本医疗保险、生育保险。蔡国煌因在莆田市区内（含四区一县）外出下乡未能回公司就餐的，给予伙食补贴每天20元，闽招检测公司确认每月大概200元。蔡国煌到莆田市外出差按每天包干100元的伙食补贴。蔡国煌于2019年4月至2020年3月期间的月平均工资为3816.56元。 2019年7月1日，闽招检测公司作为甲方与兴业派遣公司作为乙方签订《劳务派遣合作协议书》，约定：乙方根据甲方需求向甲方派遣员工由甲方安排派遣员工工作。乙方向甲方派遣员工的派遣期限一年，即自2019年7月1日起至2020年6月30日止。派遣员工在甲方工作期间，严重违反甲方依法制定的规章制度和岗位职责，给甲方造成重大损失的，甲方可将其退回乙方。 2020年4月，兴业派遣公司作为甲方与蔡国煌作为乙方签订《劳动合同书》，约定：乙方同意由甲方根据与用工单位闽招检测公司（丙方）签订的《劳务派遣协议书》招用乙方为合同制职工（派遣工）并派遣到丙方工作。合同期限为1年，自2020年4月1日起至2021年3月31日止。根据丙方工作需要，乙方同意从事驾驶员岗位工作。甲方按国家和本省、市劳动工资有关规定和丙方依法制定的薪酬制度，根据生产（工作）情况约定包括绩效（技能）补贴、加班补贴在内的月工资不低于1570元。乙方的保险待遇依法享受。劳动合同的续订、变更、解除或终止依照法律规定执行。乙方在丙方发生下列情况之一并被丙方退回时，本合同即行终止并追究经济赔偿责任：（1）违反丙方劳动纪律，达到丙方解除与员工劳动合同条件的；（2）不服从正常岗位安排和调动的；（3）贪污、盗窃、赌博不够刑事处分的；（4）无理取闹、打架斗殴、影响社会秩序和工作秩序的。 2020年5月8日，闽招检测公司向兴业派遣公司发出《关于退回劳务派遣工的函》，以蔡国煌上班期间不服从工作安排，屡次电话骚扰公司员工，扰乱工作秩序，违反《劳动合同书》第二十二条第3项第（4）小项，及公司规章制度中规定的《综治、安全生产工作责任书》第七、八条为由，将蔡国煌退回兴业派遣公司。 2020年5月8日，兴业派遣公司向蔡国煌邮寄解除劳动合同通知，并发送短信通知，蔡国煌确认有于2020年5月11日收到通知。 2020年5月26日，蔡国煌向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：闽招检测公司向蔡国煌支付经济赔偿金15267元。2020年7月28日，莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决驳回蔡国煌的仲裁请求。蔡国煌不服该裁决，向本院提起诉讼。 综上所述，本院认为，蔡国煌与2019年1月16日进入闽招检测公司上班，闽招检测公司为其缴纳城镇职工基本医疗保险、生育保险，双方建立了劳动关系。但2020年4月，蔡国煌与兴业派遣公司签订《劳动合同书》，并由兴业派遣公司为其缴纳城镇职工基本医疗保险、生育保险，故蔡国煌与兴业派遣公司自2020年4月起建立劳动关系。蔡国煌与闽招检测公司的劳动关系在其与兴业派遣公司建立劳动关系时终止即于2020年3月31日终止，因并无证据证明闽招检测公司违法解除劳动关系，故本院认定为蔡国煌与闽招检测公司经协商一致解除劳动合同，闽招检测公司应当向蔡国煌支付经济补偿金。蔡国煌主张截至2020年4月近12个月平均工资为5089元，但其提供的银行交易明细中除代发工资以外的闽招检测公司汇款包含出差报销费用，报销费用不应计算在工资基数内，本院以（应发工资-加班工资）、年终奖、伙食补贴计算2019年4月至2020年3月期间蔡国煌的月平均工资应为3816.56元，故闽招检测公司应向蔡国煌支付经济补偿金计算为：3816.56元/月×1.5个月=5724.84元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、福建省闽招工程检测有限公司应于本判决生效之日起十日内向蔡国煌支付经济补偿金5724.84元； 二、驳回蔡国煌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由蔡国煌负担3.1元、福建省闽招工程检测有限公司负担1.9元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员 林 怡 二〇二〇年十一月十八日 书记员 阮奕清 附：本案相关的法律法规： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。