河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终379号上诉人（一审被告）：孙倩倩（原郑州市中原区润柏颜美容院经营者），女，汉族，1990年5月19日出生，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：娄军峰，河南广奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓奇，河南广奥律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：华熙生物科技股份有限公司，住所地山东省济南市高新技术开发区天辰大街**。法定代表人：赵燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：王菲，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆怀怡，北京市京都律师事务所律师。上诉人孙倩倩因与被上诉人华熙生物科技股份有限公司（以下简称华熙公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙倩倩的委托诉讼代理人娄军峰、朱晓奇，被上诉人华熙公司的委托诉讼代理人王菲、穆怀怡，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙倩倩上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回华熙公司的全部诉讼请求，或依法撤销原判、发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由华熙公司承担。事实和理由：1.孙倩倩的合作方河南颜如玉生物科技有限公司（以下简称颜如玉公司）拥有“润柏颜”3类、35类商品专用权，将“润柏颜”作为美容院的字号、店铺牌匾、展示柜、展示画册等是正当行使商标权的行为。一审法院认定孙倩倩使用的“润柏颜”商标与华熙公司的“润百颜”商标相近似，构成商标侵权及不正当竞争，系事实认定错误。2.孙倩倩在实际使用“润柏颜”商标时，通常的使用方式为“竖体/横体润柏颜＋上方图形＋左侧/下方英文YunMeiYan”，与华熙公司的横体“润百颜”商标明显不同，不构成近似，不会使相关公众产生误认，孙倩倩不构成对华熙公司商标专用权的侵犯。华熙公司辩称：1.华熙公司享有第44类“润百颜”注册商标专用权，经过多年宣传和使用，“润百颜”商标在美容、护肤行业具有极高的知名度和美誉度。孙倩倩在美容院等服务上大量使用的“润柏颜”商标，是与华熙公司“润百颜”在相同或者类似商品上近似的商标，导致相关公众产生混淆和误认，侵犯了华熙公司注册商标专用权。2.孙倩倩使用被控侵权的“润柏颜”标识，在音、形、义等方面与华熙公司“润百颜”商标几乎完全相同，在隔离对比的情况下，消费者施加一般的注意力，很容易产生混淆和误认。孙倩倩作为美容院从业人员，其经营的美容院使用与华熙公司注册商标近似标识的行为，会引人误认为该美容院的商品和服务与华熙公司存在特定联系，极易导致相关公众混淆和误认，损害华熙公司商誉。3.孙倩倩在一审开庭前注销其经营的美容院，但事实上仍以“润柏颜皮肤管理中心”的名号无证经营，表明其并无停止侵权的主观意愿，侵权行为持续且更为隐蔽，侵权性质恶劣。华熙公司向一审法院起诉请求：1.判令孙倩倩立即停止对华熙公司第44类注册商标专用权的侵权行为；2.判令孙倩倩立即停止侵害华熙公司具有一定影响力的“润百颜”商品名称权，停止使用“润柏颜”名称对外宣传并提供服务，停止在其经营的美容院装潢中使用带有“润柏颜”字样的标识；3.判令孙倩倩赔偿华熙公司合理支出和经济损失人民币50万元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：华熙公司是第“14868713”号和第“11070081”号润百颜商标经变更后的注册人，上述两商标现处于有效状态。第“11070081”号商标核定使用服务项目（第44类）：医疗诊所服务；医院；保健；医疗护理；整容外科；疗养院；美容院；化妆师服务等（截止）。第“14868713”号商标核定使用商品/服务项目（第44类）：医疗诊所服务；医院；保健；医疗护理；整容外科；疗养院；美容院；化妆师服务等（截止）。华熙公司在生产经营过程中使用润百颜商标并投入了一定数量的广告费用，具有一定影响力。河南省郑州市黄河公证处（2019）豫郑黄证内民字第28765号公证书及封存实物证明：郑州市中原区润柏颜美容院在其店铺牌匾、收银处、展示柜、美容院毛巾、展示画册等处均使用了“润柏颜”标识，华熙公司代理人在该店铺内购买了标记显示“润柏颜”字样的医用冷敷贴、肌润活泉保湿乳、肌润活泉保湿水、肌润活泉保湿霜、氨基酸洁面乳等产品。公证时间2019年7月16日。一审法院另查明，郑州市中原区润柏颜美容院注册日期2018年4月16日，类型个体工商户，经营者孙倩倩，经营范围生活美容。2018年11月19日由郑州市中原区而美美容店更名为郑州市中原区润柏颜美容院。一审法院认为，华熙公司是第14868713号和第11070081号“润百颜”（字体不同）商标的注册人，其核定使用服务项目（第44类）包括美容院，上述两商标现均处于有效状态，依法应受保护。孙倩倩在其经营的美容院的字号、店铺牌匾、收银处、展示柜、毛巾、展示画册等处均使用了与华熙公司“润百颜”注册商标近似的“润柏颜”标识，导致相关公众误以为孙倩倩的美容院与华熙公司存在特定联系,构成商标侵权及不正当竞争。关于赔偿损失的数额，由于华熙公司未举证证明其因孙倩倩侵权所受到的损失数额或孙倩倩因侵权所获利益的数额，一审法院将综合考虑涉诉商标的知名度，孙倩倩侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及华熙公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以确定。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孙倩倩立即停止在其经营的美容院的店铺牌匾、收银处、展示柜、毛巾、展示画册等处使用与华熙公司“润百颜”注册商标近似的“润柏颜”标识；二、孙倩倩于判决生效之日起十日内赔偿华熙公司经济损失及合理开支共50000元；三、驳回华熙公司的其他诉讼请求。若孙倩倩未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由华熙公司负担8000元，由孙倩倩负担800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和答辩依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.孙倩倩提交一组颜如玉公司生产的“润柏颜”美容产品，拟证明孙倩倩使用的产品是颜如玉公司生产“润柏颜”美容产品，使用方式是“竖体/横体润柏颜＋上方图形＋左侧/下方英文YunMeiYan”，与华熙公司的横体“润百颜”商标明显不同，不构成近似。华熙公司质证对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为孙倩倩提交“润柏颜”美容产品的与华熙公司购买的产品不一致，该组证据与本案无关。因该组证据与孙倩倩是否侵犯了华熙公司第11070081号、第14868713号“润百颜”注册商标不具有关联性，本院对该组证据的关联性不予确认。2.华熙公司提交一份国家知识产权局商评字[2020]第0000258244号无效宣告请求裁定书、国家知识产权局商标评审委员会向华熙公司发送邮件的信封，拟证明华熙公司于2020年11月2日收到国家知识产权局送达的无效宣告请求裁定书，国家知识产权局将颜如玉公司第32337709号“润柏颜”商标在口红、美容面膜、化妆品、粉底、面霜、香料、非医用漱口剂商品上予以无效宣告。颜如玉公司、孙倩倩对该证据的真实性、合法性、证明目的有异议，认为颜如玉公司未收到该裁定书，华熙公司不能证明该裁定书已完成送达并生效，即使第32337709号商标被部分宣告无效，颜如玉公司、孙倩倩在此前的使用行为未侵犯华熙公司注册商标专用权，并且颜如玉公司在收到无效宣告请求裁定书之后会采取诉讼的方式维护权利。因国家知识产权局商评字[2020]第0000258244号无效宣告请求裁定书加盖有国家知识产权局商标评审业务章，本院对该证据的真实性予以确认。本院除对一审查明事实予以确认外，另查明：2018年7月18日颜如玉公司申请注册第32337709号“润柏颜”商标，2019年4月21日该商标获准注册，核定使用商品为第3类：口红；美容面膜；化妆品；粉底；面霜；去污剂；抛光制剂；香料；非医用漱口剂；空气芳香剂。2019年12月30日华熙公司对第32337709号“润柏颜”商标提出无效宣告请求。2020年10月15日国家知识产权局作出商评字[2020]第0000258244号无效宣告请求裁定书，裁定第32337709号“润柏颜”商标在口红、美容面膜、化妆品、粉底、面霜、香料、非医用漱口剂商品上给予无效宣告，在其余商品上予以维持。根据当事人上诉答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：孙倩倩是否构成商标侵权及不正当竞争；如构成商标侵权及不正当竞争，责任如何承担？本院认为，华熙公司依法取得第11070081号、第14868713号“润百颜”注册商标专用权，商标核定使用服务包括第44类“医疗诊所服务；医院；保健；医疗护理；整容外科；疗养院；美容院；化妆师服务等”，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于孙倩倩的行为是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，孙倩倩系美容院经营者，其提供的美容院服务与华熙公司第11070081号、第14868713号“润百颜”注册商标核定使用服务类别相同。孙倩倩在其美容院经营场所使用的“润柏颜”标识与华熙公司“润百颜”商标相比较，二者读音相同，“润”和“颜”字的文字相同、位置相同，二者构成近似，孙倩倩在其美容院使用“润柏颜”标识的行为易使相关公众对该美容院的服务来源产生误认，或者认为该美容院与华熙公司有特定的联系，孙倩倩的行为侵犯了华熙公司第11070081号、第14868713号“润百颜”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于孙倩倩主张其系合法使用颜如玉公司第32337709号“润柏颜”商标的上诉理由。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。颜如玉公司于2019年4月21日获准注册第32337709号“润柏颜”商标，核定使用商品为第3类：口红；美容面膜；化妆品；粉底；面霜；去污剂；抛光制剂；香料；非医用漱口剂；空气芳香剂。2020年10月15日国家知识产权局作出商评字[2020]第0000258244号无效宣告请求裁定书，裁定第32337709号“润柏颜”商标在口红、美容面膜、化妆品、粉底、面霜、香料、非医用漱口剂商品上给予无效宣告，在其余商品上予以维持。本案被控侵权的美容院服务不属于第32337709号“润柏颜”注册商标专用权保护范围，而是属于第11070081号、第14868713号“润百颜”注册商标专用权保护范围，故孙倩倩提供美容院服务时使用“润柏颜”标识的行为侵犯了华熙公司第11070081号、第14868713号“润百颜”注册商标专用权，故孙倩倩的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。由于华熙公司未举证证明其因孙倩倩侵权所受到的损失数额或孙倩倩因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度，孙倩倩侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间以及华熙公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定孙倩倩赔偿华熙公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计50000元并无不当。综上所述，孙倩倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由孙倩倩负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  谷彩霞审判员  梁培栋二〇二〇年十一月九日法官助理江辉书记员刘芙熔