广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终10597号上诉人（原审被告）：伍伟明，男，汉族，住广东省佛山市顺德区勒流镇。委托诉讼代理人：邱华平，广东广顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林卓萍，男，汉族，住广东省佛山市顺德区勒流街道。被上诉人（原审原告）：何志泉，男，汉族，住广东省佛山市顺德区勒流镇。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：关志雄，广东万士达律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄颉雯，广东万士达律师事务所律师助理。上诉人伍伟明因与被上诉人林卓萍、何志泉建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。伍伟明上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判伍伟明向林卓萍、何志泉支付工程款232112元；3.驳回林卓萍、何志泉的其他诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费及鉴定费由林卓萍、何志泉承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，林卓萍、何志泉无权收取所谓的新增工程造价142909.56元。1.案涉协议书约定的打桩工程量为1944米（54根*35米），林卓萍、何志泉实际完成的工程量为1710米[（54根+41根）*18米]，远不及协议约定的工程量，并不存在增加工程量。2.根据建筑行业惯例，打桩的工程款应以打桩米数乘以单价得出，而不是以打桩的数量计算。如果增加桩数需要增加工程款，在协议已经约定总价的情况下，林卓萍、何志泉不可能不事先告知伍伟明并要求伍伟明确认，但林卓萍、何志泉实际上从未告知也从未提示伍伟明需要增加工程及多支付工程款。3.本案双方约定工程结算价为包干价，即使存在增加工程量，相应责任也应由林卓萍、何志泉承担。4.本案中双方约定工程结算价为包干价，无论是否增减，超出施工图纸以外的增加部分都不能列作增加工程。5.电梯井内墙属于室内墙身，应按照施工图纸“内墙饰面”要求进行施工，不应列入增加工程。6.“马路边水泥”部分也不能视为增加工程，建筑物以外的马路在林卓萍、何志泉施工时被损坏，应由其自行承担修复责任。7.林卓萍、何志泉已收取200万案涉工程款，其陈述只收取了195万，与实际不符。案涉协议书约定工期为130天，实际工期240天，林卓萍、何志泉应向伍伟明支付逾期竣工违约金。（二）本案不应计算利息。林卓萍、何志泉在起诉时并不清楚工程款具体数额，双方也未结算，伍伟明不存在故意拖欠工程款的情形，林卓萍、何志泉曾委托罗某成进行收款，因房屋质量问题过多，罗某成收款2万元后放弃收取剩余工程款，应视为林卓萍、何志泉已放弃相应收款权利，伍伟明无需向林卓萍、何志泉支付工程款利息，罗某成收取的2万元亦应当在工程款内予以扣减。（三）本案应当中止审理。伍伟明已就案涉房屋质量问题另案起诉林卓萍、何志泉，经鉴定，鉴定机构建议委托有相关资质的单位对房屋进行维修，故林卓萍、何志泉要承担维修房屋的责任。因本案与前案存在关联，前案审理结果也会影响本案责任分担，故本案应中止审理。林卓萍、何志泉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。林卓萍、何志泉向一审法院起诉请求：1.判令伍伟明立即向林卓萍、何志泉支付工程款人民币487925.5元及利息（利息从起诉之日起计至清还工程款之日止，按银行同期同类贷款利息计算）；2.伍伟明承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（1）2013年6月1日，林卓萍、何志泉与伍伟明签订《协议书》，约定“甲方同意委托乙方承建车间工程，工程按图纸施工，工程以包工包料包办取房产证的形式施工建设，按投影面积每平方米1200元结算”“施工质量除满足设计要求还须达到国家有关的施工质量验收合格标准要求”“验收合格领取房产证之日起是为该工程竣工，交付发包方使用”“工程验收合格领取房产证后付20%，剩下的分期付款”“附注：1、打桩深度预计35米，实际深度不加减打桩款，验桩费用由承包方负责；如图纸不足部分工程以双方当时约定的项目补充（门卫室、电房、厨房、机座）”“同建筑公司签订的合同用作办证使用绝无法律效力，以本合同为准”“简易说明：总造价1821㎡×1200元，包括全部费用直至取到房产证”；（2）2019年12月，经林卓萍、何志泉申请，一审法院委托某市某辉工程造价咨询事务所有限公司比对施工图纸对实际施工中增加的工程量以市场价进行了造价鉴定。某市某辉工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》，其中内容显示“诉争工程结算总造价=林卓萍、何志泉提出的增加工程部分+双方有争议的部分”，对林卓萍、何志泉提出的增加工程部分包含：桩、加大桩台混凝土、加大桩台钢材、电梯井批荡、办公室地砖、后面路捣地面、马路边水泥，对双方有争议的部分包含：改梯台工资、值班室加层工程款、增加贴瓷片、工程平方数的增加部分。鉴定意见为：本项目鉴定造价为218347.16元，其中林卓萍、何志泉提出增加工程部分的造价142909.56元，双方有争议部分的造价75437.6元，林卓萍、何志泉垫付了鉴定费用4620.17元；（3）一审庭审中双方陈述显示，案涉工程已于2015年投入使用，林卓萍、何志泉确认伍伟明已向其支付工程款共2000000元。一审法院认为,本案争议焦点在于，伍伟明应否向林卓萍、何志泉给付工程款及利息。就上述争议焦点，分析如下：一、案涉工程是否达到支付工程款的条件《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据一审庭审中双方举证及陈述显示，林卓萍、何志泉与伍伟明于2013年签订《协议书》后，林卓萍、何志泉安排施工，案涉厂房施工完毕后伍伟明已经投入使用。伍伟明在一审庭审中抗辩案涉工程存在质量问题，未经竣工验收不应支付工程款。一审法院认为，竣工验收是指建设工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，是检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节，相关法律均进行强制性规定交付使用的房屋必须经过这一环节。在未经过竣工验收的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程可能会存在质量问题，随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。案涉工程在使用之日已经视为交付，风险随之转移，且伍伟明已就案涉工程的保修责任提起了另案诉讼，因此伍伟明以案涉工程质量问题为由抗辩林卓萍、何志泉支付工程价款的请求不成立。二、应付工程款数额如何确定（1）《协议书》效力如何认定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据一审中双方举证及陈述显示，林卓萍、何志泉为并无建筑企业施工资质的实际施工人，因违反法律、法规的强制性规定，林卓萍、何志泉与伍伟明之间签订的《协议书》无效，但林卓萍、何志泉可参照《协议书》的约定请求伍伟明支付工程款。（2）应付工程款数额如何确定首先，是否存在增加工程量。林卓萍、何志泉讼争的工程款为增加工程量的工程款，伍伟明抗辩施工合同为包干价合同，不应存在增加工程量。一审法院认为，包干价合同与增加工程量概念上并不存在冲突，只是意思表示的范围需要确定。《协议书》中约定“工程按图纸施工”“图纸不足部分工程以双方当时协定的项目补充”，即在图纸范围内按投影面积1200元每平方米计算工程的总价，包括项目补充部分，即为包干价合同的施工范围。经鉴定机构现场查勘测量，在图纸之外确实存在实际施工的工程量，该部分工程量不能当然地直接归入包干价合同的范围之内。其次，对于增加工程量范围如何计算。一审庭审中，双方均确认图纸的面积为1821㎡，根据《协议书》中“简易说明”部分内容显示，在1821㎡的范围内以每平米1200元的标准包含了全部费用直至取到房产证，即除此开外的实际完工部分减去“附注”中约定的“项目补充”部分，则为增加的工程量。对于增加工程量的计算单价，伍伟明并未提供具体的计价意见，鉴定机构根据市场价结合实际测量的工程量进行造价计算并无不妥，且鉴定机构所列单价并未高于林卓萍、何志泉所主张的项目单价，一审法院对鉴定机构的造价意见予以认可，对于增加工程量部分中与《协议书》同类项目采取约定的单价进行计算。对于增加工程量部分认定为：1.施工面积增加部分房产证面积（1876.76㎡-1821㎡）×1200元=66912元；2.林卓萍、何志泉提出的增加工程，经鉴定机构实际查勘测量上述工程真实存在。结合林卓萍、何志泉提出增加工程量的依据《工程修改通知单（修-G-01）》出具的日期为2013年7月30日，桩基础工程为前端施工部分，伍伟明在答辩中自述显示2013年6月1日签订合同时已存在施工图纸，即《工程修改通知单（修-G-01）》形成在施工过程中而非合同签订时，且涉及的工程量为41条桩等工程量较大，一审法院采信该部分为新增工程，认可鉴定机构的造价意见，该部分新增工程造价为142909.56元；3.双方争议部分改梯台工资、值班室加层工程款、增加贴瓷片项目认定如下：改梯台行为无法确定是否真实发生，该项费用一审法院不予支持；值班室加层工程款、增加贴瓷片，争议在于值班室加层是否属于《协议书》“附注”中约定的项目补充范围之内。结合《协议书》内容并未对门卫室为一层还是两层进行具体约定，门卫室与项目补充的其他项目为同一栋楼且未列入施工图纸之内，虽已实际施工，但林卓萍、何志泉并未举证该部分即为门卫室外的另外新增工程量，该部分主张因证据不足，一审法院不予支持。综上，伍伟明应向林卓萍、何志泉支付的工程款为（1821㎡×1200元+66912元+142909.56元）-2000000元=395021.56元。另，欠付工程款的利息在法律性质上属于法定孳息，林卓萍、何志泉与伍伟明并无约定迟延给付的利息计算标准，林卓萍、何志泉主张从起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，于法有据，一审法院予以支持。因从2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，一审法院对林卓萍、何志泉诉求中利息标准予以相应调整。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、伍伟明在判决发生法律效力之日起十日内，向林卓萍、何志泉给付工程款395021.56元及利息（计算方式：以395021.56元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月31日起计算至2019年8月19日；以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回林卓萍、何志泉的其他诉讼请求。如果当事人未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4309.44元，由林卓萍、何志泉负担1309.44元，由伍伟明负担3000元；鉴定费用4620.17元，由林卓萍、何志泉负担2310.17元，由伍伟明负担2310元。本院二审过程中，伍伟明围绕上诉请求向本院提交了（2018）粤0606民初6437号受理案件通知书、鉴定机构回函、起诉状，拟证明伍伟明就案涉厂房质量问题向林卓萍、何志泉另案提起诉讼，该案与本案具有关联性，本案应当中止审理。林卓萍、何志泉未向本院提交新证据。经审查，本院对伍伟明在二审中提交的新证据的真实性予以确认，但前述证据均无法证明伍伟明主张的待证事实，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2017年3月1日，林卓萍、何志泉委托罗某成向伍明伟追讨欠款487925元，委托期限自2017年3月1日至2017年9月1日。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：伍伟明是否应当支付增加工程价款142909.56元；罗某成收取的2万元是否应在工程款中予以扣减；伍伟明是否应当支付工程款的利息；本案是否应当中止审理。关于第一个争议焦点。伍伟明上诉主张，案涉《协议书》约定的价格为包干价，即使存在增加工程，伍伟明也无需另行支付工程款。根据案涉《协议书》约定，工程按图纸施工、图纸不足部分工程以双方当时协定的项目补充。本院认为，经鉴定机构现场查勘测量，在图纸之外确实存在实际施工的工程，故伍伟明应当支付增加工程价款。一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见，认定增加工程造价为142909.56元，并无不当，本院予以维持。伍伟明上诉主张，不存在增加工程，其无需向林卓萍、何志泉支付前述费用，理由均不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。林卓萍、何志泉仅委托罗某成向伍伟明追讨欠款487925元，且伍伟明并未举证证明罗某成其后收取的2万元亦系受林卓萍、何志泉委托，故伍伟明上诉主张应当在工程款中扣减前述款项，缺乏证据支持，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。因伍伟明欠付工程款，一审判决伍伟明自林卓萍、何志泉提起本案诉讼之日起计付逾期付款利息，于法有据，本院予以维持。伍伟明上诉主张，罗某成收取2万元，应视为林卓萍、何志泉放弃收取剩余工程款的权利，故林卓萍、何志泉无权主张工程款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。伍伟明上诉主张，（2018）粤0606民初6437号案件与本案处理结果具有关联性，请求中止本案诉讼，待（2018）粤0606民初6437号案件审理完毕后再恢复本案的审理。经本院核实，2018年4月9日，伍伟明以林卓萍、何志泉、广东某展建设工程有限公司为被告向一审法院提起诉讼，请求赔偿因案涉工程质量问题产生的修复费用及机械设备搬移费，该案现正处于审理之中。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……”。本院认为，本案系因伍伟明拖欠工程款引发的纠纷，另案系因案涉工程存在质量问题提起的诉讼，本案无需以另案的审理结果作为依据，伍伟明上诉主张本案中止诉讼，于法无据，本院不予支持。综上，伍伟明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3558.19元，由上诉人伍伟明负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二〇年十一月十八日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰