广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2431号 上诉人（原审被告）：温永东，男，1977年6月17日出生，汉族，居民，户籍地广东省高要市，现住广西平南县。 委托诉讼代理人：冯剑锋，广东冠略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许彬彬，广东冠略律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹昌兵，男，1976年1月8日出生，汉族，居民，户籍地重庆市大足县，现住广西平南县。 委托诉讼代理人：吴伟光，广西桂港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张胜炎，广西桂港律师事务所（实习）律师。 原审被告：平南县汇景投资有限公司，住所地广西平南县平南街道龚洲大道盛世豪庭小区**楼**，统一社会信用代码：9145082131590408X3。 法定代表人：张桂贤，执行董事兼总经理。 原审被告：广西贵港建设集团有限公司，住，住所地广西贵港市金港大道**一社会信用代码：914508007297819997。 法定代表人：戴育辉，董事长。 上述二被告共同委托诉讼代理人：鲁宏力，北京汇都律师事务所律师。 上诉人温永东因与被上诉人邹昌兵，原审被告平南县汇景投资有限公司（以下简称汇景公司）、广西贵港建设集团有限公司（以下简称贵建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经调查、阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 温永东上诉请求：1、请求撤销(2020)桂0821民初193号民事判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付工程款1748902.4元及利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案有足够的证据证明龚州新天地F5、F6号楼的外墙打底及贴砖工程由李乐辉施工班组完成，上诉人及贵建公司直接向李乐辉施工班组支付了结算工程款及工人工资，被上诉人根本没有进行外墙打底和贴砖施工。被上诉人提供的《合同外增加工程量及款项补充协议》中“龚州新天地F5、F6号楼外墙77800平方米贴砖工程量”就是李乐辉施工班组进行施工的工程，被上诉人也是按照结算单与李乐辉进行结算。二、上诉人在《合同外增加工程量及款项补充协议》签名不代表上诉人同意被上诉人的无理要求，也不代表工程就是由被上诉人完成的，被上诉人利用李乐辉班组工人停工、闹事等非法手段逼迫上诉人在补充协议上签名。且在上诉人与被上诉人对账的《邹昌兵工程量核实单》中，上诉人已经明确在外墙贴面砖工程一栏后面注明“有争议”，一审法院单凭《合同外增加工程量及款项补充协议》上有上诉人的签名，就全盘否定本案的施工事实和结算事实，是极度不负责任的行为。三、案涉工程本就不属于增加工程量。上诉人在2018年3月28日与被上诉人签订《工程施工合同》时，已经明确告知被上诉人F5、F6号楼外墙是打底贴瓷砖，因此《工程施工合同》才会约定包含了“外墙批灰及面层装饰”的工程造价65元/平方米，这里的“外墙批灰及面层装饰”就是外墙打底和贴砖，而且从被上诉人与李乐辉签订的转包《工程施工合同》第四条约定也可以看出，被上诉人转包时也是按照“外墙贴砖”进行结算的，实际上被上诉人一开始就知道是贴瓷砖不是刷油漆，但由于变更设计图纸走流程需要很长时间且涉及多个单位，因此变更后的图纸是在签订各份《工程施工合同》后才出来的，但实际施工时大家都是按照变更后的设计方案施工的。因此，本案根本没有任何增加工程量。四、根据最高院关于建设施工合同司法解释1第一条，本案上诉人与被上诉人之间签订的合同是无效合同，邹昌兵并不具备建筑工程施工资质，因此基于工程施工合同所生产的所谓补充协议也应无效。 邹昌兵辩称，一、李乐辉是被上诉人雇请的施工人之一，他的施工班施工生产的工程由被上诉人跟其结算后由被上诉人支付，或者报请贵建公司支付。单独由被上诉人支付给李乐辉班子的施工款有159万元，本案并不存在涉案工程全部由李乐辉单独完成的说法。二、上诉人没有任何证据证明被上诉人利用李乐辉班组停工闹事等手段逼迫上诉人在补充协议上签字，被上诉人事实上也没有非法逼迫上诉人在补充协议上签字。补充协议是上诉人与被上诉人双方真实意思表示。三、本案根据各方提供的证据可以证明涉案工程是属于增加工程量，所以上诉人应该按照与被上诉人签订的补偿协议支付工程款给被上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。 汇景公司、贵建公司述称，一、上诉人与被上诉人签订的合同我方不知情，不便评论。二、上诉人与被上诉人之间是违法分包，所涉工程主题并未验收合格，并未交付使用，不能参照价格条款进行支付，我方不应承担任何支付责任。3、一审判决说已竣工、交付使用并不是事实。我方本不应承担责任，由于我们并没有结算，勉强可以接受一审法院判决。 邹昌兵向一审法院起诉请求：依法判令三被告立即共同支付原告工程施工款1748902.4元及利息（利息计算：以1748902.4元为基数，按年利率6%自起诉日起计至付清日止）给原告。 一审法院认定事实：2016年4月5日，被告贵建公司（承包人）与被告汇景公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为龚州新天地荣华府（F2栋、F5栋、F6栋工程，工程承包范围为按设计施工图纸包工包料承包施工本工程的建筑工程，合同价款为壹亿贰仟壹佰陆拾叁万陆仟肆佰贰拾元，合同工期总日历天数1355天。 2017年6月16日，被告贵建公司（甲方）与被告温永东（乙方）签订《主体工程劳务施工合同》，主要约定：施工范围为龚州新天地项目F区F5、F6、F7栋主体劳务工程，合同暂定金额为肆仟壹佰玖拾伍万叁仟壹佰零叁元柒角伍分，最终以预结算部审核结算为准。本工程承包方式采用包工不包料方式劳务施工。进度款按节点支付方式，具体支付参照合同附件。合同还对其他事项作出了约定。 2018年3月20日，温永东（甲方）与邹昌兵（乙方）签订《工程施工合同》，主要约定：工程地点平南县新天地F5、F6、F7#楼，工程承包方式为包工不包料、包工期、包质量、包验收合格、包工具（沙浆机、电缆使用电器配件斗车等一切所需的施工工具及小型机械）、包安全责任、包协议的所有条款。承包内容为内外墙及零星砌体，内外墙及零星批灰，楼层公共部分装饰，粘贴内外墙及地面瓷砖，地面找平，地面找平层承包内容根据设计图纸要求位施工。承包价款为按甲方与业主结算面积方量计算（地下室除（地下室除外筑面积总价136元/平方。其中砌体按建筑面积27元/平方计算（不包括拉墙筋，不放砌砖线）、内墙批灰按建筑面积33元/平方计算（不包括厕所沉池抹灰，不包括楼地面找平成），外墙批灰及面层装饰按建筑面积65元/平方计算（天面找平层一次，天面内外墙另外计算），外墙条形状另外计价（按建筑面积增加2元每平方），内地面及墙面公共装饰按建筑面积11元/平方。工期每栋按甲方通知之日起砌体，内墙批灰，外墙面批灰及装饰面每单项工期为90天，公共部分装饰楼地面找平（包括楼梯踏步，楼梯踏步贴地砖另计）由开始到完成30天。如超期，每天罚款1000元，罚款天数不封顶。工程款支付方式为本工程按各单项完成十层支付一次，每次按实际完成量的80%支付，所有工程完成初检合格支付至90%，经业主及相关单位验收合格后一个月内支付97%，余剩3%作保质金，跟甲方与业主所定的合同一样。 2018年12月26日，原告与被告温永东签订《合同外墙增加工程量及款项补充协议》，主要约定：龚州新天地荣华府（F5、F6区）由于平南鼎盛集团设计部2018年7月6日及2018年8月6日下方以F5、F6楼外墙立面效果图及投标以外外墙立面效果图不一致，变更后涉及到人工工资费用增加与施工进度，邹昌兵方要求按照招标蓝图以外增加77800平方贴面砖工程量按77800平方米*28元/平方米=2178400元结算，同时按原合同进度节点基础上支付进度款项，此款项温永东得20%，邹昌兵得80%。 2019年1月4日，被告贵建公司与被告温永东签订《龚州新天地F5、F6号楼外墙砖粘贴（设计变更）工程承包施工合同》，主要约定：施工范围为龚州新天地F5、F6号楼外墙砖粘贴（设计变更）工程，乙方（温永东）包工不包料，不得将本合同项下的工程转包或再分包给他人，否则乙方将依法承担责任。承包工程量暂定为77803.15平方米，报价合计2372996.08元。合同还对质量与施工要求、安全要求及违约责任等进行了约定。 一审法院认为，本案原告请求的工程款为原告与被告温永东于2018年12月26日签订《合同外墙增加工程量及款项补充协议》所涉及的工程，被告温永东将该工程通过双方签订《合同外墙增加工程量及款项补充协议》形式转包给无建筑施工企业资质的原告施工，故原告与被告温永东之间签订的《合同外墙增加工程量及款项补充协议》系无效合同。原告与被告温永东之间签订的合同虽系无效合同，但涉案工程已竣工并交付使用，原告据此参照合同约定向被告温永东主张尚欠工程款符合法律规定，依法予以支持。根据双方的约定，原告要求按照77800平方贴面砖工程量计算工程款，并占该工程款的80%，被告温永东在该协议上签字对此予以确认。原告与被告签订《合同外墙增加工程量及款项补充协议》前已进行沟通确认，故对该计算方式及分配方案予以确认。被告温永东辩称双方并未就外墙增加工程量达成一致意见，增加的外墙工程量已包含在双方签订的《工程施工合同》，但根据被告温永东与被告贵建公司签订《龚州新天地F5、F6号楼外墙砖粘贴（设计变更）工程承包施工合同》，外墙贴砖工程应为《工程施工合同》外另外增加的工程，被告温永东亦未能提供证据支持其主张，故对被告的该项辩解，不予支持。原告完成案涉工程后，与被告进行工程量核实，双方无法达成一致意见，但此后被告就该工程的工程量并未提出证据予以推翻该核算结果，故应由其承担因此产生的不利后果。被告辩称外墙增加工程实际由李乐辉施工，李乐辉与贵建公司已经进行了结算，被告已经支付完工程款给李乐辉，案涉工程已全部支付完。但根据被告提供的原告与被告温永东签字确认的核实单，除外墙增加工程量部分外，双方确认的工程款亦未支付完毕，故无法确认2020年1月份被告贵建公司支付给李乐辉的款项就是案涉项目外墙增加工程量的工程款，故被告的该项主张不予支持。故原告请求被告温永东支付工程款1748902.4元，符合双方的约定及法律规定，予以支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告汇景公司作为发包人，被告贵建公司作为承包人，并未达成结算协议，被告汇景公司及被告贵建公司均未能提供证据证实已支付完案涉项目的工程款，但原告主张被告汇景公司及被告贵建公司承担共同支付工程款的诉讼请求理由不充分，不予支持，法院仅支持被告汇景公司及贵建公司在尚欠工程款范围内对原告承担给付责任。案涉工程已竣工并交付使用，被告温永东未按合同约定支付其欠付的工程款，该行为构成违约，应承担相应违约责任，故其应向原告支付相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应自案涉工程竣工之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。原告请求自起诉之日起按照年利率6%支付利息至实际清偿之日止法院仅支持自起诉之日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计付利息。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权委托全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日起的利息，应当以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为计算标准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告温永东支付工程款1748902.4元及利息（利息计算：以1748902.4元为基数，自2020年1月13日起按全国银行间同行拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给原告邹昌兵，被告平南县汇景投资有限公司、广西贵港建设集团有限公司在欠付被告温永东的工程款范围内对上述债务承担给付责任；二、驳回原告邹昌兵的其他诉讼请求。案件受理费20540元（原告已预交），由被告温永东负担。 二审期间，李乐辉向本院作证，证明其与邹昌兵于2018年8月8日签订《工程施工合同》，涉案的外墙工程是由其负责完成，现外墙贴砖的工程款已经全部支付完毕，部分是邹昌兵支付，大部分由贵建公司及温永东支付。邹昌兵、温永东认可李乐辉的证言。一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案邹昌兵据以起诉的依据是2018年12月26日与温永东签订的《合同外墙增加工程量及款项补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，由于个人不具备建筑工程施工资质，温永东与邹昌兵2018年3月签订的《工程施工合同》应属无效，基于该合同所签订的《合同外墙增加工程量及款项补充协议》也当属无效，邹昌兵依据该无效合同主张支付工程款，依法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，如果工程竣工验收合格，实际施工人可以请求支付工程价款，但本案涉案的外墙工程实际施工人是李乐辉，邹昌兵不是外墙工程的实际施工人，其亦不能依据该条主张外墙工程款。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正；上诉人上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销平南县人民法院（2020）桂0821民初193号民事判决； 二、驳回被上诉人邹昌兵的一审诉讼请求。 一审案件受理费20540元，二审案件受理费20540元，均由被上诉人邹昌兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十一月二十九日 法官助理 蒋沙伶 书 记 员 陈 洁