江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终851号上诉人（原审原告）：马鞍山市兴顺金属材料贸易有限公司。住所地：安徽省马鞍山承接产业转移示范园区常韦路125-2。法定代表人：褚小明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：石正中，安徽铭心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊省弟，男，1965年12月10日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（原审被告）：宝森建设有限公司（现更名为江西注质腾建设工程有限公司）。住所地：江西省南昌县八月湖路**南昌居住主题公园住宅区******。法定代表人：牛宝刚，该公司经理。被上诉人（原审被告）：会昌县城市发展投资有限责任公司。住所地：。住所地：江西省会昌县文武坝镇同济大道）。法定代表人：胡镜清，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：文运球，江西柯睿律师事务所律师。上诉人马鞍山市兴顺金属材料贸易有限公司（以下简称兴顺公司）因与被上诉人樊省弟、宝森建设有限公司（以下简称宝森公司）、会昌县城市发展投资有限责任公司（以下简称会昌城投公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴顺公司的法定代表人褚小明及其委托诉讼代理人石正中，被上诉人樊省弟、被上诉人会昌城投公司的委托诉讼代理人文运球到庭参加诉讼。被上诉人宝森公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴顺公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、樊省弟与宝森公司之间实为挂靠关系，其无权越过被挂靠单位宝森公司直接向合同相对方会昌城投公司主张工程款。根据（2017）赣07民初125号案件庭审笔录，宝森公司承认自身没有出资也没有派员参与管理，樊省弟也自认其是挂靠宝森公司与会昌城投公司签订合同的。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条之规定，宝森公司从未出资也没有参与管理，应视同允许樊省弟以本企业名义承揽工程。同时，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》相关规定，可以认定樊省弟与宝森公司合作的内容是樊省弟借用宝森公司施工资质，并以宝森公司的名义承揽工程，樊省弟与宝森公司之间为挂靠关系。而挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。结合本案，宝森公司与会昌城投公司之间存在建设工程施工合同关系，樊省弟与宝森公司之间存在挂靠关系。故即便认定樊省弟为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性而直接向非合同相对方会昌城投公司主张权利。参考最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书所认定的内容：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。”更何况案涉工程没有遵照法定的验收流程，也未经竣工验收合格，故实际施工人樊省弟无权越过被挂靠单位宝森公司直接向会昌城投公司主张工程款。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定认定实际施工人樊省弟有权就欠付工程款直接向会昌城投公司主张权利，系适用法律错误。二、一审判决未对兴顺公司是否具备提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格进行审查和认定，程序违法。第三人撤销之诉作为一种事后救济途径，不同于普通民事诉讼，兴顺公司是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条前两款规定的第三人的范畴，是否具备提起第三人撤销之诉的主体资格，是第三人撤销之诉的主体要件，是案件继续审理实体要件的必要前提。然而，一审法院于庭审时归纳争议焦点有三，其一为兴顺公司是否具备提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格，但作出的民事判决书却避而不谈。若是审查认定其为无独立请求权的第三人，即认可其是与案件处理结果有法律上的利害关系的主体，宝森公司放弃到期债权，进行个别清偿的行为显然损害了其合法权益；若是审查认定其不具备诉讼主体资格，应当驳回起诉，而不应对案件实体进行处理。三、樊省弟、宝森公司、会昌城投公司存在虚假诉讼行为。其申请执行的案件于2017年5月恢复执行，而案涉125号调解书于2017年6月22日立案、8月8日开庭、8月24日调解结案，时间点未免太过巧合。开庭时会昌城投公司答辩不认可樊省弟的实际施工人身份，认为工程尚未经过竣工验收、未取得竣工验收报告，付款条件未成就，且会昌城投公司在具有施工和结算资质的承包人宝森公司合法存在的情况下，根据现行财务制度，不能向个人支付工程款。以上均是有理有据且合法的请求，也与会昌城投公司与宝森公司于2017年5月6日签订的《备忘录》的内容一致，其中明确了“因改造工程存在质量问题，该改造工程的质量验收不合规，不予以认定”。然而,自开庭之日（8月8日）至调解协议签订之日（8月23日）仅两周不到的时间，会昌城投公司的态度却有了一百八十度的变化，不仅认可了樊省弟的实际施工人身份，而且在工程未竣工验收合格的前提下，同意直接向樊省弟的个人账户支付工程款，明显有悖常理。其于执行过程中发现宝森公司名下无任何财产，而宝森公司在明知其主张债权的前提下仍极力促进调解协议的签订，因为宝森公司明知账户处于被查封状态，若是该笔工程款由会昌城投公司向宝森公司账户转账，则只能进不能出，而樊省弟作为宝森公司的挂靠人，显然与宝森公司有着相当密切的关系，所以宝森公司才委托会昌城投公司直接向樊省弟支付工程款。此种在自身资不抵债的情况下进行个别清偿的行为属于典型的恶意逃避债务，其本欲提起债权人撤销之诉，但宝森公司与樊省弟之间的债权转让行为已经案涉调解书确认。因此，樊省弟及宝森公司的主观恶意明显，其有理由认为樊省弟、宝森公司、会昌城投公司存在虚假诉讼行为，或至少不能排除合理怀疑。樊省弟辩称，1.本案不存在虚假诉讼的问题。其与宝森公司、会昌城投公司建设工程施工合同纠纷一案于2017年6月22日立案，2017年8月8日开庭。因双方在庭上就一致同意调解，庭审后，由法官亲自到会昌城投公司进行调解，三方才达成调解协议。从立案到调解虽然用时较短，但这是法官积极果断处理案件的体现，而不是虚假诉讼。2.诉争工程已经验收合格。在备忘录里面之所以载明工程质量验收不合规，是因为在谈判过程中会昌城投公司一直提出道路存在质量问题并要求其维修，而其主张诉争工程在2014年就已经完工，2016年进行结算，已经过了保修期，双方为此产生了分歧，最后其做出让步，如果不在备忘录上这样写，不可能让其赔偿400万元。故而《备忘录》载明验收不合规以让其承担维修费，这也是为何载明不合规而未载明不合格。3.会昌城投公司于2015年才接手，接受了指挥部的移交后会昌城投公司才知道其是挂靠江西省中汉建设有限公司（以下简称中汉公司）施工的，对于实际施工人在现场管理负责施工等事实，会昌城投公司是知道的，也是默认的。4.早期，其是与中汉公司签订的承包协议。在施工过程中，因中汉公司于2013年卖给宝森公司，之后，没有办法让业主继续将工程款汇给当初成立的中汉公司项目部的账户。而按照合同约定，会昌城投公司只能够针对公账进行汇款。其合伙人熊春全与指挥部沟通后，指挥部同意将工程款支付到熊春全指定的账户。之后，会昌城投公司还向其他合伙人账户支付过工程款。工程款的70%都汇给了其合伙人指定的账户。5.按照工程投标法的规定，履约保证金是要退回原单位的，工程结束后。退款的是指挥部，指挥部知道其是实际施工人，所以把履约保证金直接退给其合伙人指定的账户。由此可见，其是实际施工人。其原先不认识宝森公司，2016年工程审计时，必须由宝森公司对外开具证明才能够开税票，才能够拿到工程款。2016年7月12日，其拿到审计报告以后，才开始去找宝森公司交涉开税票事宜，所以才有后面会议纪要中宝森公司的盖章。6.王敏是其合伙人，其委托王敏在工地上进行施工管理。当时的农民工保证金就是由王敏的老婆直接支付的。且熊春全是其合伙人，其与熊春全合伙纠纷一案的所有账目已经在进行司法审计。所有账目可以说明在整个施工过程当中的收款、支付、投入、支出跟宝森公司没有任何关系。综上，请求驳回上诉、维持原判。会昌城投公司辩称，一、民事调解书已经生效。樊省弟诉宝森公司、会昌城投公司建设工程施工合同纠纷一案，2017年8月24日在一审法院的主持下达成了（2017）赣07民初125号民事调解书，依据调解书，会昌城投公司需向樊省弟支付款项1205.379万元，该调解书已发生法律效力。樊省弟之所以在调解中放弃63万元，是因为案涉的会昌县城区至赣州整治改造工程存在质量问题，依据备忘录扣除修缮费用400万元，仍不足修缮，在案件诉讼中为了有所体现，经法院调解，达成了放弃63万元工程款的方案。二、民事调解书确定的款项被法院强制执行了4660104.07元。2018年3月16日，南昌铁路运输法院作出了（2017）赣7101执29号执行裁定书，裁定书明确因徐静与樊省弟民间借贷纠纷一案，强制执行樊省弟对会昌城投公司的到期债权867068.07元。原告罗勇诉被告宝森公司、王敏、熊春全建设工程施工合同纠纷一案，江西省会昌县人民法院于2017年9月19日作出（2017）赣0733民初631号民事判决书，判决宝森公司向罗勇支付工程款1968240.36元及利息，2018年2月23日一审法院作出（2017）赣07终3835号民事判决书，判决维持一审判决。2018年3月29日，江西省会昌县人民法院作出（2018）赣0733执479号执行裁定书，于2018年6月27日扣划调解书确认的在会昌城投公司的工程款3793036元。综上，生效调解书已经作为其他案件的执行依据，调解书确认的案涉工程款也已经被司法扣划，兴顺公司要求撤销调解书会引起一系列的连锁反应，不利于法律关系的稳定。三、民事调解书确定的款项现仍被法院冻结，无法向樊省弟支付款项。2017年12月14日，江西省南昌市中级人民法院受理了原告熊春全、潘和水诉被告樊省弟、第三人宝森公司、第三人会昌城投公司合伙协议纠纷一案（案号（2017）赣01民初512号），江西省南昌市中级人民法院于2018年10月23日作出的（2017）赣01民初512号之一民事裁定书及2018年12月10日作出的协助执行通知书，裁定冻结会昌城投公司的银行存款11186721.93元。会昌城投公司就江西省南昌市中级人民法院错误的财产保全行为提出异议，但法院至今仍未解除对其账户的冻结。其无法向樊省弟履行生效法律文书事出有因，不能成为兴顺公司要求撤销调解书的理由。四、兴顺公司要求撤销诉争调解书没有法律依据。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法［2019］254号）第120条规定，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权，《中华人民共和国海商法》第二十二条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《中华人民共和国合同法》第七十四条和《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。兴顺公司的债权属于一般债权，不属于法律规定的给予特殊保护的债权；兴顺公司要求撤销的调解书确认的权利义务与兴顺公司没有任何法律上的权利义务关系；调解书确认的债权债务是客观真实的，案涉工程系市政工程，结算时依法进行了审计，不存在虚假串通的情形。宝森公司未提交答辩意见。兴顺公司向一审法院起诉请求：1.撤销江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民初125号民事调解书中涉及兴顺公司对宝森公司3557901.5元到期债权的内容；2.本案诉讼费用由樊省弟、宝森公司、会昌城投公司承担。一审法院查明，兴顺公司与宝森公司、罗希华买卖合同纠纷一案，安徽省当涂县人民法院于2014年7月21日作出（2014）当太民二初字第00032号民事判决，判决：1.宝森公司应给付兴顺公司货款1185949元、逾期付款违约金284627.76元（自2013年1月1日至2014年4月30日，按月利率1.5%计算），合计1470576.46元；2.宝森公司按月利率1.5%给付兴顺公司自2014年5月1日至生效判决确定的给付之日逾期违约金。兴顺公司与宝森公司、傅文明买卖合同纠纷一案，安徽省当涂县人民法院于2014年11月17日作出（2014）当太民二初字第00022号民事判决，判决：1.宝森公司应给付兴顺公司货款200万元、逾期付款违约金40万元，计240万元。上述两份判决生效后，兴顺公司向安徽省当涂县人民法院申请强制执行，该院于2014年12月底扣划宝森公司银行存款100万元，后案件中止执行。2017年5月23日，兴顺公司又向当涂县人民法院申请恢复执行，执行案号分别为（2017）皖0521执恢34号、35号。2019年3月29日，樊省弟向当涂县人民法院提出执行异议，请求中止执行（2017）皖0521执恢34号和（2017）皖0521执恢35号执行裁定书并解除对会昌城投公司应付工程款的扣留措施。执行异议申请书附一审法院（2017）赣07民初125号民事调解书。随后，兴顺公司认为一审法院（2017）赣07民初125号民事调解书部分内容错误，宝森公司放弃到期债权63万元，并将本属于自身的1200万元债权全部让与樊省弟的行为损害了其民事权益，故而成讼。另查明，江西省南昌市中级人民法院在审理熊春全、潘和水与樊省弟、宝森公司、会昌城投公司合伙协议纠纷一案中，熊春全、潘和水向人民法院提出财产保全申请。江西省南昌市中级人民法院于2018年10月23日作出（2017）赣01民初512号之一民事裁定，裁定冻结樊省弟在会昌城投公司银行存款中仍享有的工程款共计11186721.93元。一审法院认为，本案的争议焦点是江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民初125号民事调解书是否存在错误并损害了兴顺公司的民事权益。樊省弟在（2017）赣07民初125号一案审理过程中，向一审法院提交了《工程内部项目负责承包合同》、法定代表人授权委托书、《审计业务会议记录》等证据，证明樊省弟挂靠宝森公司，实际负责案涉工程的施工，且在该案庭审过程中，宝森公司及会昌城投公司均认可案涉工程由樊省弟实际施工，故可以认定樊省弟系案涉工程的实际施工人。兴顺公司主张樊省弟无权依据实际施工人的身份就当然取得案涉工程款的债权，会昌城投公司应当依据合同相对性的原则，将工程款结算给宝森公司。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，实际施工人樊省弟有权就欠付工程款直接向会昌城投公司主张权利，兴顺公司主张工程款应当依据合同相对性原则结算给宝森公司没有法律依据。樊省弟作为实际施工人，享有对会昌城投公司请求支付1200万元工程款的权利，故不存在宝森公司让与樊省弟1200万元债权的事实，同时，樊省弟在调解过程中自愿放弃63万元的工程款是对自身权利的处分，不违反法律规定，也并未损害兴顺公司的民事权益。关于（2017）赣07民初125号一案是否涉嫌虚假诉讼的问题。兴顺公司主张樊省弟在调解书生效后，一直未对该案申请强制执行，且该案证据不足，仍迅速达成调解，涉及虚假诉讼。经一审法院查明，（2017）赣07民初125号卷宗中有各方当事人提交的证据，足以证明工程价款的数额以及樊省弟的实际施工人身份。该案民事调解书生效后，樊省弟是否及时申请强制执行均与兴顺公司无关，况且存在调解书确认的债权被其他人民法院冻结的情形。故兴顺公司主张该案存在虚假诉讼没有事实依据。综上所述，江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民初125号民事调解书内容不存在错误，并未损害兴顺公司的民事权益，该案也不存在虚假诉讼的情形。兴顺公司起诉的理由不能成立，对其诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，判决：驳回兴顺公司的诉讼请求。案件受理费35263元，由兴顺公司负担。本院二审期间，围绕上诉请求，兴顺公司未提交新的证据。樊省弟提交了以下证据：合作协议、协议书、补充协议书、农民工保证金凭证三份、履约保证金退款凭证一份、审计业务会议记录及王某、丁某的证人证言。王某证言的主要内容：会昌县城区至赣州整治改造工程由樊省弟借用中汉公司资质施工，实际上樊省弟与潘和水、熊春全又存在合伙施工的关系，樊省弟提交的三张民工保障金支付凭证所载明的转账是由其妻子丁某经办的。丁某的证言主要内容：樊省弟提交的三张民工保障金支付凭证所载明的转账是由其经办的。证明：1、会昌县城区至赣州整治改造工程由樊省弟、熊春全、潘和水合伙施工。2、樊省弟委派王某现场负责施工，并与熊春全共同管理。3、民工保障金由丁某（王某之妻）支付。4、履约保证金由熊春全收回到江西省银河建设工程有限公司账上。5、一审提交的审计业务会议记录签字栏由樊省弟、熊春全签字。以上五点证明樊省弟是实际施工人。兴顺公司质证如下：对合作协议、协议书、补充协议书、农民工保证金凭证三份、履约保证金退款凭证、王某及丁某的证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议，对审计业务会议记录的真实性有异议，仅有自然人的签字，既没有按手印，也没有相关部门盖章。会昌城投公司质证如下：关于三份协议书，因其不是协议当事人，无法确定其真实性。关于农民工保证金凭证三份，承包方如何支付保证金由其自身决定，关于履约保证金退款凭证一份，其是按照承包方宝森公司的指示支付工程款的。关于审计业务会议记录是否真实，代理人不知情。对王某、丁某的证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议，承包方内部关系与其无关，其也不知情。本院认证如下：因兴顺公司对合作协议、协议书、补充协议书、农民工保证金凭证三份、履约保证金退款凭证、王某及丁某的证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议，且一审中的证据江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初512号民事判决书、本院（2019）赣民终443号民事裁定书可以印证樊省弟与熊春全、潘和水存在与诉争工程施工有关的合伙纠纷，另外，各方对王某、丁某的证言均无异议，王某的证言可以印证樊省弟与熊春全、潘和水存在与诉争工程施工有关的合伙关系，王某、丁某的证言能够印证诉争工程的民工保障金是由丁某经办的，且无证据证明是由宝森公司指示丁某支付的。履约保证金退款凭证能够证明会昌城投公司将履约保证金退回到了江西省银河建设工程有限公司卫东分公司账户，无证据证明这是宝森公司指示交付的账户。关于审计业务会议记录，樊省弟提交了原件，兴顺公司认为该记录上无自然人捺印、无单位盖章进而否认其真实性。本院认为，根据审计业务会议记录的记载，建设单位、指挥部、施工单位、审计单位分别派出了人员参加审计业务会议，参加会议人员在会议记录上签字符合常理，没有法律强制规定会议记录必须由自然人捺印或单位盖章，故兴顺公司否认该证据真实性的理由不成立，本院对其真实性予以确认。另外，从（2017）赣07民初125号案件的证据来看，2012年3月29日，中汉公司与会昌县城区出入口整治改造工程建设指挥部签订《建设工程施工合同》，约定由中汉公司承建会昌县城区至赣州整治改造工程。2012年6月7日樊省弟与中汉公司签订《工程内部项目负责承包合同》，约定由樊省弟承包会昌县城区至赣州整治改造工程，并约定了管理费的支付标准等。2015年4月9日，会昌县人民政府会府办抄字［2015］21号抄告单载明城区出入口改造有关工程资料和后续财务工作移交给县城投公司负责。2013年4月25日，江西省中汉建设有限公司变更为宝森建设有限公司。2012年6月7日，中汉公司及其法定代表人刘献凤出具《授权委托书》，授权樊省弟为其公司代理人，以其公司名义参加会昌县城区出入口整治改造工程建设指挥部（招标单位）的会昌县城区至赣州整治改造工程管理及安全生产事务，其均予以承认。2016年，宝森公司向樊省弟出具《授权委托书》，载明：2012年6月7日原中汉公司（宝森公司前身）出具的、关于授权樊省弟先生的《法定代表人授权委托书》及《内部承包协议》之相关内容，其承认并予以延续该授权委托书、承包协议所述全部授权及内容。樊省弟可据本授权代表其公司处理会昌县城区至赣州整治改造工程之质量、维修、农民工工资及该工程材料款等清欠事宜。2017年5月6日，会昌城投公司与宝森公司签订《备忘录》，载明因改造工程存在质量问题，扣除宝森公司修缮改造工程400万元，维修费400万元在结余工程款1663.1304万元中扣除。宝森公司与赣州市公路管理局会昌分局签订改造工程维修协议书。宝森公司盖章，法定代表人李红宽签字，在李红宽签字下方樊省弟签字。2017年6月29日，宝森公司与赣州市公路管理局会昌分局签订《会昌县城区至赣州面缺陷修复工程施工协议》，宝森公司盖章，樊省弟作为宝森公司的代理人签字。根据该案2017年8月8日的庭审笔录，宝森公司、会昌城投公司均认可樊省弟为诉争工程的实际施工人。由此可见，樊省弟在二审提交的证据与一审中的相关证据及（2017）赣07民初125号案件的相关证据形成了证据链，能够证明其为实际施工人，予以采信。会昌城投公司提交了以下证据：第一组证据：（2017）赣7101执29号执行裁定书,证明：南昌铁路运输法院执行了调解书项下的款项867068.07元。第二组证据：（2018）赣0733执字第479号执行裁定书,证明：江西省会昌县人民法院执行了调解书项下的款项3793036元。兴顺公司、樊省弟对上述两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证如下：对上述两组证据的真实性、合法性予以确认，但与本案待证事实无关联，不予采信。在二审中，本院依法调取了宝森公司的工商登记信息，兴顺公司、樊省弟、会昌城投公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，予以采信。另外，本院对（2017）赣07民初125号案卷中的2015年9月8日《市政工程质量保修期满验收书》、2014年5月13日《市政工程单位工程质量综合评定表》、2017年8月8日（2017）赣07民初125号庭审笔录，依法组织当事人进行了质证。樊省弟、会昌城投公司质证如下：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。兴顺公司质证如下：1.对2014年5月13日《市政工程单位工程质量综合评定表》的真实性、合法性、关联性均有异议。理由：2013年4月25日中汉公司已经变更为宝森公司，而2014年5月13日的评定表中施工单位所盖公章仍为“江西省中汉建设有限公司”，此时该公章业已失效，不能发生相应的法律效力。工程竣工验收无论是按照《建筑工程施工质量验收统一标准》还是市政工程所参考的《城镇道路工程施工与质量验收规范》，都是必须符合规范的流程，即由建设单位负责人负责组织施工（含分包单位）、勘察、设计、监理等单位负责人进行单位工程竣工验收，而该份证据中缺少施工单位和设计单位的参与，无法证明案涉工程已经竣工验收合格，该份工程质量综合评定表无效。2.对市政工程质量保修期满验收书的真实性、合法性、关联性均有异议。该份证据仅一页，不包含验收流程，只有验收结论，无论是何时进行验收，都不能如此随意。规范的市政道路质保期验收流程，必须对路基路面、道路排水、桥梁桩基基础等每一项按照技术验收规范进行检查并记录；而且，施工单位验收人这一栏，签字人没有授权，也未加盖宝森公司的公章，该签字也是无效的，验收书也是无效的。正是因为前期验收如此随意，2017年5月6日会昌城投公司与宝森公司所签《备忘录》中才会载明“因改造工程存在质量问题，该改造工程的质量验收不合规，不予与认定”，并约定因路面严重损害的后续修缮事宜。3.对庭审笔录的真实性、合法性、关联性没有异议。该证据也说明了以下两点事实：1.樊省弟于庭审时已知晓中汉公司于2013年4月25日变更为宝森公司，而其在后续工程管理中，明知中汉公司的公章已失效仍使用中汉公司的公章，甚至让人怀疑该公章系其本人私刻；2.会昌城投公司于庭审时不仅对樊省弟的实际施工人身份不予认可，明确表示应向宝森公司支付工程款而非向樊省弟支付工程款，也不认可案涉工程已经竣工验收合格，因其认为会昌城投公司的质量监督部门没有参与验收，严重违反了法律规定，故该质量验收是无效的。然而，两星期后双方调解时，会昌城投公司的态度却有极大的转变，不符合常理。本院认证如下：各方对2017年8月8日（2017）赣07民初125号庭审笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。关于2014年5月13日的《市政工程单位工程质量综合评定表》、2015年9月8日《市政工程质量保修期满验收书》，实际施工人樊省弟、发包人会昌城投公司均无异议。兴顺公司提出2013年4月25日中汉公司已经更名为宝森公司，对《市政工程单位工程质量综合评定表》中施工方加盖中汉公司印章有异议，并认为不符合验收流程规范。对此，本院认为，由于本案是挂靠施工，在挂靠施工过程中不规范使用印章的现象较为常见。况且，施工单位是施工主体，其完成的工程质量是否合格，其自身并无最终的认定权利，而是最终由建设单位、监理单位等审查认定。《市政工程单位工程质量综合评定表》中施工单位盖章一栏不仅加盖了挂靠单位印章，还有项目经理和负责人的签字，且建设单位和监理单位均签字签章确认工程质量合格。本案至今也没有证据证明案涉工程验收不符合规范或验收结果虚假。故兴顺公司的异议理由不成立，对该份证据予以采信。关于《市政工程质量保修期满验收书》，兴顺公司主张该份证据仅一页，不包含验收流程，只有验收结论，对此，本院认为，虽然该表格只有验收结论，但不能据此否认该证据的真实性和验收结果的客观性，兴顺公司的异议理由不成立，对该份证据予以采信。本院二审另查明，樊省弟系会昌县城区至赣州整治改造工程的实际施工人。江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民初125号案卷中有一份2015年9月8日《市政工程质量保修期满验收书》和一份2014年5月13日《市政工程单位工程质量综合评定表》，前者载明验收结论为合格，并有施工单位验收人签字、建设单位验收人签字和单位签章，后者载明工程质量评定合格，施工单位、建设单位、监理单位均签章，并有各单位负责人签字。宝森公司于2020年10月13日变更名称为江西注质腾建设工程有限公司。对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民初125号民事调解书应否撤销。对该焦点涉及的问题，本院分析评述如下：（一）关于樊省弟是否有权向会昌城投公司主张工程款的问题。本案中各方均认可樊省弟为实际施工人。樊省弟主张其挂靠宝森公司承建会昌县城区至赣州整治改造工程。兴顺公司对樊省弟与宝森公司之间的挂靠关系没有异议，但认为案涉工程未经验收合格且樊省弟无权突破合同相对性直接向发包人会昌城投公司主张工程款。对此，本院认为，樊省弟借用宝森公司的资质承建会昌县城区至赣州整治改造工程，宝森公司与发包人会昌城投公司之间并无签订建设工程施工合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的合同法律关系。樊省弟作为实际施工人，与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成了事实上的法律关系，其有权直接向发包人主张工程款。关于兴顺公司主张会昌县城区至赣州整治改造工程未经验收合格的问题。江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民初125号案卷中有一份2015年9月8日《市政工程质量保修期满验收书》和一份2014年5月13日《市政工程单位工程质量综合评定表》，两份证据均显示验收结果为合格。樊省弟、会昌城投公司对上述两份证据均予以认可。兴顺公司虽对上述证据有异议，但其并未提供证据证明案涉工程验收结果虚假。虽然2017年5月6日会昌城投公司与宝森公司签署的《备忘录》中有“该改造工程的质量验收不合规”的表述，但根据2017年8月8日（2017）赣07民初125号案件庭审笔录，会昌城投公司当时主张验收不合规是因为其认为质量监督部门必须参与验收，而其并未提供证据证明验收不合规，且验收是否合规与工程质量是否合格是两个不同的问题，会昌城投公司对案涉工程质量问题并未提出异议。本案中也无证据证明会昌城投公司与樊省弟恶意串通，兴顺公司主张案涉工程质量未经验收合格，但无证据证明其主张。综上，樊省弟有权向会昌城投公司主张工程款，对兴顺公司的主张不予支持。（二）关于（2017）赣07民初125号一案是否为虚假诉讼的问题。兴顺公司主张（2017）赣07民初125号案件为虚假诉讼主要有三点理由，本院结合其具体理由分析评判如下：1.兴顺公司关于其申请执行的案件于2017年5月恢复执行，而（2017）赣07民初125号案件于2017年6月22日立案、2017年8月8日开庭、2017年8月24日调解，其根据时间点怀疑（2017）赣07民初125号案件为虚假诉讼，没有事实和法律依据，不予支持。2.兴顺公司关于会昌城投公司在答辩意见中不认可樊省弟的实际施工人身份、认为工程未通过竣工验收、付款条件未成就、不能向个人支付工程款而在之后的调解中态度发生变化有悖常理，据此主张（2017）赣07民初125号案件为虚假诉讼。对此，本院认为，当事人的答辩意见并非一定与客观事实相符，通过举证、质证、法庭调查，当事人的意见发生变化属于正常现象，兴顺公司以会昌城投公司的意见变化为由主张（2017）赣07民初125号案件为虚假诉讼，无事实和法律依据，不予支持。3.兴顺公司主张在执行过程中发现宝森公司名下无任何财产，在宝森公司明知其主张债权的前提下仍极力促成调解协议的签订，因为宝森公司明知自身账户处于被查封状态，若工程款由会昌城投公司支付至宝森公司账户则无法转出，樊省弟作为宝森公司的挂靠人与宝森公司有着密切的关系，故宝森公司委托会昌城投公司直接向樊省弟支付工程款，在宝森公司自身资不抵债的情况下进行个别清偿的行为属于恶意逃避债务。对此，本院认为，各方均认可樊省弟为实际施工人，樊省弟有权直接向发包人主张工程款，且为工程款的实质上的债权人，本案并无证据证明宝森公司实际组织了施工，宝森公司在调解协议中认可会昌县城区至赣州整治改造工程的工程款债权由樊省弟享有，符合法律规定，也不属于放弃或转让其自身到期债权，兴顺公司无权依照《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定行使撤销权。综上，兴顺公司主张（2017）赣07民初125号一案为虚假诉讼，证据不足，不予支持。（三）关于兴顺公司是否具备提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格及一审是否进行了审查和认定的问题。关于兴顺公司是否具备提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格，应结合我国法律规定及其主张的理由分析认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权，《中华人民共和国海商法》第二十二条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《中华人民共和国合同法》第七十四条和《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。兴顺公司为宝森公司的普通债权人，其在起诉状中主张其提起本案第三人撤销之诉有以下理由：1.宝森公司放弃到期债权及让与债权的行为侵害了兴顺公司的合法权益。2.宝森公司与樊省弟、会昌城投公司存在虚假诉讼行为。在本院二审庭审中，其明确是基于第一个理由提起的第三人撤销之诉。根据兴顺公司的上诉状，在上诉理由中，兴顺公司称其本欲提起撤销之诉，但因宝森公司与樊省弟之间的债权转让行为被（2017）赣07民初125号调解书确认，故而提起第三人撤销之诉。由此可见，宝森公司认为其本享有合同法第七十四条规定的撤销权，但债务人宝森公司与他人的权利义务已被生效裁判文书确定导致其无法行使撤销权，因此提起本案第三人撤销之诉。本院认为，根据兴顺公司主张的其提起第三人撤销之诉的理由，其具备提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格，但是，经过审查，兴顺公司主张撤销（2017）赣07民初125号调解书的理由不成立，应驳回其诉讼请求。一审判决驳回其诉讼请求而未裁定驳回其起诉，实际上认可了其诉讼主体资格，但对其诉讼主体资格问题未进行分析论证，说理不当，应予纠正。综上所述，兴顺公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定部分事实不清，说理不当，但不影响本案的处理结果，对一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35263元，由马鞍山市兴顺金属材料贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  吴玉萍审判员  李 平二〇二〇年十一月二十六日法官助理陈慧书记员叶若苏文附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。