湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1337、1338号上诉人（原审互为原被告）：邓振招，男，1965年2月20日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。委托诉讼代理人：尹群峰，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：菲罗娜·热合买提都拉，湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）：湖北民华现代农业科技有限公司，住所地湖北省江陵县沿江产业园楚江大道。法定代表人：刘建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王平，男，该公司员工。上诉人邓振招、湖北民华现代农业科技有限公司（以下简称民华公司）因劳动争议一案，不服湖北省江陵县人民法院（2019）鄂1024民初937、949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓振招的诉讼代理人尹群峰、菲罗娜·热合买提都拉，上诉人湖北民华现代农业科技有限公司的诉讼代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓振招上诉请求：撤诉一审判决并改判湖北民华现代农业科技有限公司支付拖欠的工资111448元、加班工资157902.29元。事实和理由：一审计算日工资标准错误，不应用月工资除以26天，而应除以21.75天。邓振招提供了上下班打卡的记录，能够证明加班事实的存在，一审未认定加班事实错误。湖北民华现代农业科技有限公司上诉请求：撤销原判并改判支持一审诉讼请求。事实和理由：邓振招的工资由基本工资和绩效工资构成，邓振招离职时不符合领取绩效工资的条件，故不存在用人单位拖欠工资的情形。邓振招离职属于违法解除劳动合同，应赔偿用人单位经济损失。邓振招向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠的工资111448元；2.被告支付加付赔偿金111448元；3.被告支付加班工资暂计157902.29元；4.被告支付原告垫付的培训费、差旅费6000元；5.本案的诉讼费由被告承担。湖北民华现代农业科技有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决原告无需向被告支付风险年薪及未支付的绩效年薪；2.判决被告承担原告损失369444元；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月3日，邓振招（乙方）应聘到民华公司（甲方）工作。同日，双方签订《聘用协议》，约定：“第一条甲方聘任乙方担任技术总监职务，负责公司实验室新产品研发及推广、制棒、液体接种、养菌、协调大棚管理及合作社的技术指导、技术培训工作；第二条聘用期限为叁年，自2018年7月3日至2020年7月3日止；第三条甲方享有的权利和承担的义务：（一）甲方应在协议期内为乙方提供必要的工作条件；（二）甲方在乙方严格按照协议完成工作后，必须按时以现金的方式支付乙方的劳动报酬；（三）甲方有权对乙方在聘任期间的工作业绩和实际表现实施专业管理，并有权进行考核；第四条乙方享有的权利和承担的义务：（一）乙方有权获得劳务报酬。…（三）乙方享有每月四天休假的权利…（六）乙方确保甲方的液体菌种接种成活率不低于98%；菌棒成品率不低于95%；第五条其它约定：1、甲方支付乙方劳务报酬的标准、方式、时间：甲方每月15日前向乙方支付劳务报酬2万元/月。2、乙方在技术管理、新产品研发推广取得显著成绩的，甲方按食用菌生产经营产生的年度净利润的5%给予乙方奖励。…；第六条发生下列情形之一，本协议终止：1、本协议期满的；2、乙方超过15天未到甲方工作事前又未取得甲方同意的；本条第2项的情形需一方以书面形式通知另一方后方能终止。第七条…甲乙双方若需单方面解除本协议，需提前一个月通知另一方。第八条本协议终止、解除后，乙方应在一周内将有关工作向甲方移交完毕，并由双方在交接清单上签字。若乙方未按本协议的约定同甲方进行工作交接，因此给甲方造成损失的，应予赔偿。第九条依据本协议第五条第4项、第六条、第七条的约定终止或解除本协议，双方互不支付违约金及任何形式的补偿…”。2019年3月10日，邓振招向民华公司书面申请辞职后未到民华公司上班。2019年6月24日，邓振招向江陵县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（以下简称江陵县劳动仲裁委），请求：1、民华公司按聘用有关条款按月发工资从2018年7月至2019年3月共10万元左右；2、支付加班费工资118879.24元；3、支付赔偿金105008元；4、差旅费共计6000元以票据为准。2019年7月25日，民华公司向江陵县劳动仲裁委提出反申请，请求：1、解除双方之间的劳动合同关系；2、由邓振招赔偿在工作期间造成的重大经济损失2106892元。2019年9月27日，江陵县劳动仲裁委分别作出江劳人仲裁字[2019]第13号、第14号仲裁裁决书，裁决：1、民华公司支付邓振招工资报酬105008元；2、民华公司与邓振招的劳动关系于2019年3月10日解除；3、驳回双方其他仲裁请求。后双方均不服上述劳动仲裁裁决，分别提起诉讼。另查明，邓振招工作期间由民华公司安排住宿在公司内，其领取工资情况为：2018年9月4日发放20000元、9月10日发放2786元、10月12日发放2741元、11月14日发放9787元、12月19日发放9824元、2019年1月16日发放9854元，共计发放54992元。一审法院认为，原、被告于2018年7月3日签订的《聘用协议》实为书面劳动合同。因邓振招于2019年3月10日书面申请辞职，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的劳动者可以解除劳动合同，邓振招申请辞职即为解除劳动合同行为。关于民华公司《绩效考核管理办法》效力认定问题。民华公司认为按照其公司《绩效考核管理办法》，邓振招作为民华公司聘用的技术总监，属于部门主管，实行年薪制。但根据《劳动合同法》第四条的规定，民华公司主张的《绩效考核管理办法》明显属于公司内部关于劳动报酬的规章制度，应当经职工代表大会或者全体员工讨论，与工会或者职工代表平等协商，并进行公示或者告知劳动者。从双方签订的《聘用协议》来看，双方并未将上述公司绩效考核管理办法作为协议附件说明，且民华公司未提交证据证实已将该绩效考核管理办法告知邓振招，而从双方《聘用协议》第五条约定可以认定邓振招劳务报酬为每月2万元。现邓振招主张其劳动报酬为每月2万元，符合双方《聘用协议》约定，应予以支持。对民华公司主张的《绩效考核管理办法》对邓振招劳动报酬支付方式具有约束力的主张，不予支持。关于邓振招主张的拖欠工资认定问题。邓振招申请仲裁时要求民华公司按照聘用条款按月发工资从2018年7月至2019年3月共10万元左右，在提起本案诉讼时明确其主张为支付拖欠的工资111448元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；…”。本案中，邓振招在诉讼中将其该主张数额予以明确，虽超出其劳动仲裁申请，但该诉争与本案劳动争议具有不可分性，应当合并审理。根据双方签订《聘用协议》第五条约定内容，已明确邓振招在民华公司工作期间劳动报酬为每月2万元以及年度业绩奖励。因邓振招到民华公司实际工作时间为2018年7月3日至2019年3月10日，邓振招已领取劳动报酬共计54992元。根据双方聘用协议约定，邓振招每月享有四天休假的权利，故邓振招实际应获得劳动报酬为165385元（邓振招实际工作8个月零7天，月工资2万元，故应其工资为2万元×8个月+2万元/26天×7天），故民华公司还应支付邓振招劳动报酬110393元（165385元-54992元）。关于邓振招主张的加付赔偿金问题。民华公司作为用人单位虽未按约支付劳动报酬，但邓振招主张加付赔偿金的前提应是其已向劳动行政部门反映，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，如用人单位逾期支付，则由劳动行政部门责令用人单位向劳动者加付赔偿金。因邓振招未向本院提交劳动行政部门已作出责令限期支付且民华公司逾期不支付的证据，故对邓振招该主张，不予支持。关于邓振招主张的加班费问题。邓振招由民华公司安排住宿在公司内，作为民华公司聘任的技术总监，属于民华公司部门主管，负责新产品研发。其虽提交了公司考勤打卡记录，但结合当事人住宿及职务情况，其作为民华公司高层主管人员，在工作时间上本身具有一定灵活性，有别于一般工作人员，且从其工作性质特点来看，打卡情况亦不排除系其自主工作行为，故对邓振招仅就打卡时间显示来说明系用人单位安排加班的事实主张，不予采信。邓振招仍应就受公司安排加班的事实承担举证证明责任，其未能提交其他相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，对其主张支付加班费的请求，不予支持。关于民华公司主张邓振招赔偿损失的问题。民华公司作为农产品育苗、农业技术研发公司，对涉案菌棒的研发推广本身存在一定经营风险。根据《劳动合同法》第三十八条规定，因民华公司未及时足额支付劳动报酬，邓振招可以随时提出解除劳动合同，本案中，邓振招不存在违法解除双方劳动合同情形，邓振招申请辞职后虽未与民华公司及时办理工作交接手续，存在一定过错，但民华公司主张存在的损失，主要系涉案菌棒质量问题引发的，与邓振招解除双方劳动合同行为并无直接必然因果关系。至于邓振招研发的菌棒是否存在质量问题，民华公司作为用人单位，系劳动成果的直接享有者，应当承担相应的管理、经营风险。对民华公司主张邓振招赔偿其损失369444元的主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：1.原告（被告）湖北民华现代农业科技有限公司与被告（原告）邓振招劳动关系于2019年3月10日解除；2.原告（被告）湖北民华现代农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）邓振招工作报酬110393元；3.驳回原告（被告）湖北民华现代农业科技有限公司的其他诉讼请求；4.驳回被告（原告）邓振招的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，关于民华公司拖欠邓振招的工资数额问题。民华公司主张不拖欠邓振招工资，理由是邓振招的工资由基本工资和绩效工资构成，民华公司已向邓振招足额发放基本工资，邓振招不符合民华公司《绩效考核管理办法》规定的领取绩效工资的要求。对于民华公司的主张，因民华公司未举证证明有关《绩效考核管理办法》制定、公示、通知的相关事实，本院依法不能认定《绩效考核管理办法》对邓振招具有约束力，对民华公司主张不拖欠邓振招工资的上诉理由不予采信。另一方面，根据江陵县劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲裁字（2019）第13号仲裁裁决书记载，邓振招申请仲裁时主张民华公司拖欠工资数额为105008元。其向江陵县人民法院起诉时，该项主张变为111448元。因劳动争议诉讼案件须以仲裁为前置程序，根据诚实信用原则，当事人在仲裁阶段已放弃的权利在诉讼阶段不得再重新主张。邓振招在仲裁阶段主张民华公司拖欠工资105008元属于对自己权利的处分，该行为同时表明邓振招对于民华公司拖欠其工资中超出105008元的部分已予以放弃，因此一审对于民华公司拖欠邓振招工资的数额仅能以105008元为限进行审理，一审判决民华公司支付邓振招工资110393元已超出邓振招仲裁请求范围，二审予以纠正。关于邓振招的加班工资问题。邓振招为主张加班事实在一审中提交的考勤记录，二审中民华公司予以认可，由于邓振招每天只有早、晚各一次考勤记录，考虑到邓振招中午存在吃饭、午休等非工作时间，不能据此认定邓振招在工作日存在延长工作时间加班的事实。但邓振招在休息日和法定节假日的考勤记录能够证明其在休息日和法定节假日加班的事实。经统计，邓振招在2018年8月、10月、11月、12月、1月、2月期间，休息日加班41天、法定节假日加班4天。民华公司应付加班费20000÷21.75×（41×200%+4×300%）=86436元。关于邓振招是否应当赔偿因其单方解除劳动合同而给民华公司造成的损失。首先，民华公司未能举证证明邓振招的离职给其实际造成的损失。其次，由于民华公司客观上存在拖欠工资的情形，邓振招单方解除劳动合同符合法律规定。因此对于民华公司该项请求不予支持。综上所述，湖北民华现代农业科技有限公司的上诉请求不能成立，邓振招的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省江陵县人民法院（2019）鄂1024民初937、949号民事判决：二、上诉人湖北民华现代农业科技有限公司与上诉人邓振招的劳动关系于2019年3月10日解除；三、上诉人湖北民华现代农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付邓振招工资105008元、加班工资86436元；四、驳回上诉人湖北民华现代农业科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人邓振招的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由湖北民华现代农业科技有限公司负担10元、邓振招负担10元；二审案件受理费20元由湖北民华现代农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  张心愿审判员  范昌文二〇二〇年十一月三日法官助理黄芳书记员吴霄靓