山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终388号 上诉人（原审被告）菏泽市经济开发区丹阳街道办事处，住所地山东省菏泽市中华东路**。 法定代表人武少俊，主任。 委托代理人张旗，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）周健，男，1977年01月13日出生，汉族，住山东省菏泽市。 原审被告菏泽市住房和城乡建设局，住，住所地山东省菏泽市中华路**/div> 法定代表人季士峰，局长。 原审第三人中居地产置业有限公司，住所地山，住所地山东省菏泽市中达好望角**办公楼****v> 法定代表人姜智彪，执行董事。 上诉人菏泽市经济开发区丹阳街道办事处因被上诉人诉其及菏泽市住房和城乡建设局行政强制一案，不服菏泽经济开发区人民法院于2020年7月20日作出的（2020）鲁1791行初13号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，菏泽市人民政府于2018年5月21日作出菏房征决字〔2018〕9号关于菏泽市××旧城区改建项目房屋征收的决定，对菏泽市人民路以西、铁路以南、规划支路以东、刘庙路以北（以规划部门划定的征收范围红线为准）范围内的房屋予以征收；于同日予以公告，菏泽市××旧城区改建项目征收部门为菏泽市住房和城乡建设局，凡在征收范围内的被征收人，应自觉遵守征收规定，主动配合建设项目的房屋征收工作，生产、经营、加工等行为应立即停止，服从征收，并在菏泽市××旧城区改建项目房屋征收补偿方案规定期限内签订征收补偿协议按期搬迁。征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由菏泽市人民政府依照有关规定，作出补偿决定，限期搬迁。被征收人在补偿决定规定的期限内不搬迁的，依法申请人民法院强制执行。被征收人及利害关系人对征收决定不服的，可在本公告公布之日起60日内依法申请行政复议或在6个月内向人民法院提起诉讼。菏泽市人民政府同日作出的菏泽市××旧城区改建项目房屋征收补偿方案确定的签约期限2018年5月27日至2018年5月31日，确定了停产停业损失费补偿标准等。原告周健建造的钢结构房屋及设施等在菏泽市××旧城区改建项目范围内，第三人中居地产置业有限公司按照被告菏泽市经济开发区丹阳街道办事处环保要求在已征收房屋周围设置了围挡。 原审法院认为，中华人民共和国大气污染防治法》第五条规定：“县级以上人民政府生态环境主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理。”《山东省大气污染防治条例》第五条第二款规定：“乡（镇）人民政府和街道办事处按照上级人民政府和有关部门的工作安排，做好大气污染防治的相关工作。”被告菏泽市经济开发区丹阳街道办事处要求第三人中居地产置业有限公司在被征收房屋周围设置围挡，没有提交上级人民政府或者有关部门就大气污染防治进行工作安排的证据，应当视为被告菏泽市经济开发区丹阳街道办事处的行为，菏泽市经济开发区丹阳街道办事处系本案适格被告。被告菏泽市住房和城乡建设局并非本案适格的被告。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”被告菏泽市经济开发区丹阳街道办事处设置围挡的目的是防止扬尘等污染施工现场周围的环境，原告没有与征收部门就涉案钢结构房屋等达成补偿协议，作出房屋征收决定的市人民政府亦未作出补偿决定，涉案安钢结构房屋等并不具备拆除条件，被告设置围挡前提不存在，该行为客观上构成采取中断通行方式迫使被征收人搬迁，应当确认违法。原告周健要求确认被告封锁大门拘禁他人违法，不属于本案审理的范围。综上所述，被告菏泽市经济开发区丹阳街道办事处设置涉案围挡，没有事实依据，超越职权，明显不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款的规定判决，一、确认被告菏泽市经济开发区丹阳街道办事处设置涉案围挡的行政行为违法；二、驳回原告周健对被告菏泽市住房和城乡建设局的起诉；三、驳回原告周健的其他诉讼请求。 上诉人菏泽市经济开发区丹阳街道办事处上诉称，一、上诉人不是适格被告。《菏泽市打好建设扬尘污染防治攻坚战作战方案》第一条规定：“按照属地管理原则，各县区人民政府(管委会)对本辖区建设扬尘治理工作负主要责任，具体工作由各县区住建部门负责落实，并配合生态环境部门安装扬尘在线监测系统。市住建局负责督导、检查各县区建设扬尘治理工作进展情况及有关部门职责履行情况，监督、指导全市各类施工工地、混凝土搅拌站扬尘治理工作。”从以上规定可以看出，在相关部门落实扬尘治理的工作中，是2014一6旧城区改造项目指挥部组织相关人员根据上述规定设置，上诉人只是从事辅助性的工作，并非法定的责任主体，也不是本案适格被告。二、设置围挡是涉案地块开发建设单位根据相关主管部门的要求，为防止扬尘而采取的措施，并非由上诉人设置，一审判决认定事实错误。《山东省扬尘污染防治管理办法》第二十二条规定：“违反本办法规定，工程施工单位有下列情形之一的，由住房城乡建设、城市管理或者当地政府指定的行政主管部门根据职责分工依照有关法律、法规、规章予以处罚：(一)施工时未采取遮盖、围挡、密闭、喷洒、冲洗、绿化等防尘措施的；”。《菏泽市大气污染防治条例》第四十七条规定：“房屋建筑和拆除工程、市政基础设施建设工程、水务工程等施工单位应当制定扬尘污染防治方案，在施工工地采取围挡、覆盖、喷淋、道路硬化、车辆冲洗、分段作业、择时施工等防尘抑尘措施。”《菏泽市打好建设扬尘污染防治攻坚战作战方案》第二项规定：“建筑工地必须达到：工地周边百分之百围档、主要道路百分之百硬化、工地物料百分之百篷盖、硬化地面百分之百清扫洒水保洁、裸露土地百分之百固化(绿化)或覆盖、清运车辆百分之百密闭运输、出入车辆百分之百冲洗(简称“七个百分之百”)之标准。拆迁工地必须达到：工地周边百分之百围挡、百分之百湿法作业、垃圾堆放百分之百覆盖、出入车辆百分之百冲洗、清运车辆百分之百密闭运输(简称“五个百分之百”)之标准。《菏泽市建设扬尘污染违法行为综合惩治办法(试行)》中规定：“对于工程项目存在“施工工地六个百分之百”扬尘治理措施落实不到位或建设扬尘治理视频监控和扬尘在线监测系统建设不完善，违反《菏泽市大气污染防治条例》等有关规定的违法行为。在市、县区住建部门依法对建设扬尘污染违法行为作出行政处罚的同时，还要采取综合措施对建设扬尘污染违法行为实施惩治。当前，由于我市大气污染形势严峻，区域性大气环境问题日益突出，防范各类建设扬尘发生，改善空气质量，是我市贯彻《菏泽市大气污染防治条例》的重要措施之一。所有的建设、拆迁工地必须百分之百围挡，不围挡就是违法，不围挡就要进行行政处罚甚至综合惩治。因此，涉案地块开发建设单位对施工工地进行围挡是根据政府要求采取的公益措施，不是上诉人设置的，也不会对被上诉人合法利益造成损害。三、被上诉人是否签署拆迁补偿协议或政府是否作出补偿决定，不是设置围挡的前提，一审判决认定事实错误。一审判决引用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条认定：“被上诉人未签署拆迁补偿协议或市政府未作出补偿决定前，涉案钢结构不具备拆除条件，设置围挡的前提不存在”错误。2014-6旧城区改造项目并非只有被上诉人涉案钢结构一处，还有大量的其它易引起扬尘的砖混建筑，而且绝大部分都已拆除完毕。涉案围挡也并非专为被上诉人钢结构设置，而是为整个拆迁项目设置，更不是为了迫使被上诉人搬迁设置。在设置围挡时施工为也为被上诉人留了不止一个出入口。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予以纠正。请求依法撤销山东省菏泽经济开发区人民法院(2020)鲁1791行初13号行政判决书第一项，改判驳回被上诉人周健对上诉人的诉讼请求。 被上诉人周健答辩称，一、上诉人菏泽经济开发区丹阳街道办事处是适格被告。相关证据和客观事实已经证明上诉人具体指挥实施了对被上诉人房屋设置围挡的行政行为，虽然菏泽市住房和城乡建设局是征收部门具有房屋征收和控制扬尘的职责，但上诉人未提供其行为是根据上级政府或有关部门的工作安排的证据，应视为上诉人的独立行为，应承担法律责任。二、国有土地上房屋征收补偿工作是行政职责而非民事行为，若辩称帮助开发公司设置围挡更是严重违法。虽然围挡是原审第三人具体施工，但现场有数十名上诉人工作人员在指挥，并明确表示是受上诉人丹阳街道办事处领导指派前来设置围挡，应视为上诉人的行政行为。三、被上诉人的房屋尚未得到补偿亦未移交不是待拆房屋，周边没有建设工地，没有必要设置围挡，更不该封锁大门中断道路禁止答辩人出入和看护，此行为属于滥用行政权力明显违法。四、上诉人及原审被告菏泽市住房和城乡建设局、原审第三人中居地产公司设置围挡行为，即是为了搬迁又有非法侵占被上诉人房屋财产的计划。五、上诉人作为政府行政机关，理应依法行政、高效负责、敢于担当、及时化解行政争议及矛盾，一味推诿毫无意义，只会自损形象降低社会公信力。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告及原审第三人未提供书面陈述意见。 原审时，各方当事人提供的证据已经庭审质证并随卷移送本院。经审查，本院同意一审法院查明的事实。 本院认为：行政强制行为类案件确定被告的基本原则是谁行为，谁担责。在无法确定行政行为系何单位所为时，实践中会采取职权归属或者利益归属的方法推定被告。本案现有证据可以证明上诉人参与组织实施设置围挡，不适用推定原则。如果上诉人主张系受委托实施，应当提交证据证明，否则应当对其行为承担法律责任。经审查，原审判决并无不当，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 审判长  张天正 审判员  庞 宠 审判员  岳晓艳 二〇二〇年十一月九日 书记员  郭 通