广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2775号上诉人（原审被告）：珠海荔枝湾投资发展有限公司。住所地：广东省珠海市横琴新区*********-172。法定代表人：林新武，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶艳玲，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海和旺房地产代理有限公司，住所地珠海市***********（海怡湾畔三期）海湾园10栋102房。法定代表人：朱爱平，总经理。委托诉讼代理人：赵琰，广东群济律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧碧君，广东群济律师事务所实习律师。原审第三人：珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）。住所地：广东省珠海市横琴新区*********-2755。执行事务合伙人：翟锐，总经理。委托诉讼代理人：吴启浩，广东加通律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙泽坚，广东加通律师事务所实习律师。上诉人珠海荔枝湾投资发展有限公司（以下简称荔枝湾公司）与被上诉人珠海和旺房地产代理有限公司（以下简称和旺公司）、原审第三人珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）（以下简称淘房企业）债权人代位权纠纷一案，不服广东省珠海市横琴新区人民法院作出的（2020）粤0491民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荔枝湾公司不服上述判决，请求撤销原审判决第一项，改判驳回和旺公司诉讼请求，本案诉讼费用由和旺公司承担。事实和理由：居间协议对委托期限及销售房屋的成交标准有明确约定。本案所涉房产在居间协议及分销合同终止后才成交，上诉人无须向第三人支付居间服务佣金，和旺公司无权行使代位权。二、横琴法院向上诉人发出通知，不得向第三人清偿到期债务，并应当将对第三人到期债务直接汇入法院执行账户，所以即便第三人债权成立，上诉人也无法支付相应佣金。三、荔枝湾公司与淘房合伙企业尚未就居间服务成果进行结算，荔枝湾公司向淘房合伙企业支付佣金的约定条件未成就，双方之间的债权债务不明确且淘房合伙企业对荔枝湾公司享有的债权未到期，和旺公司无权向荔枝湾公司行使代位权并要求荔枝湾公司支付销售佣金。（一）淘房合伙企业应当向荔枝湾公司出具居间成果与基础酬金确认单，并经荔枝湾公司审核书面确认后作为结算的依据。根据荔枝湾公司与淘房合伙企业签订的《项目销售居间合同》第八条关于“居间报酬的结算方式”的约定，淘房合伙企业应当向荔枝湾公司出具居间成果与基础酬金确认单，并经荔枝湾公司审核书面确认后作为结算的依据。本案中，淘房合伙企业尚未就居间服务成果向荔枝湾公司提供居间成果与基础酬金确认单，双方并未对居间服务成果进行对账结算，双方之间的债权债务不明确，荔枝湾公司向淘房合伙企业支付佣金的条件未成就。（二）荔枝湾公司书面确认淘房合伙企业的佣金金额后，在荔枝湾公司支付佣金前，淘房合伙企业应当向荔枝湾公司提供有效发票，否则荔枝湾公司有权拒绝付款。《项目销售居间合同》第七条第3款第1项明确约定淘房合伙企业收取每期款项前均须向荔枝湾公司开具等额有效发票，否则荔枝湾公司有权拒绝付款且不承担任何法律责任。本案中，淘房合伙企业不仅未与荔枝湾公司进行对账结算，也未向荔枝湾公司提供有效发票，双方的债权债务未到期，荔枝湾公司有权拒绝向其支付服务佣金。综上所述，和旺公司要求荔枝湾公司支付销售佣金无任何事实和法律依据。和旺公司答辩称，和旺公司居间义务已经完成，荔枝湾公司已经全部收到涉案房款，实现了房产销售利润。上诉人理应支付佣金。淘房合伙企业认为原审判决正确，请求维持原判。和旺公司一审诉讼请求如下：1.判令荔枝湾公司在第三人债权范围内向和旺公司支付珠海市横琴荔枝湾项目N2栋1单元1004房、N4栋1单元2003房销售总佣金的80％为211307.45元及佣金利息（利息计算：自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令荔枝湾公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2016年12月26日，第三人与和旺公司签订《分销合同》，约定由和旺公司分销第三人的所有签约项目，合作期限至2017年12月31日止。第三人收取和旺公司佣金的20%作为服务费用，和旺公司在收取第三人应付佣金之后，需提供等额发票给第三人。2016年12月31日，荔枝湾公司与第三人签订《居间协议》，约定第三人为荔枝湾公司“荔枝湾花园”项目提供场外销售居间服务，具体可销售房屋与销售价格根据荔枝湾公司通知的内容提供居间服务，任何超出通知内容范围的必须经荔枝湾公司书面确认后才发生效力。合作期限自2017年1月1日至2017年3月31日，荔枝湾公司依据商品房成交金额的3%向第三人支付居间酬金。第三人于每月5日提交符合结佣条件的房屋佣金对数表且房屋佣金对数表需经荔枝湾公司审核书面确认后方可作为结算的依据。乙方如违反本合同约定，将本合同委托项目部分或全部转让给其他第三方的，甲方有权单方面解除合同，同时乙方应向甲方支付违约金100万元，合同解除后，剩余未支付的佣金不再支付。2017年1月7日，荔枝湾公司与第三人签订《委托协议》之补充协议，约定自2017年1月1日起，第三人所销售房源结算佣金条件及对应比例调整为：签署《商品房买卖合同》并回齐商品房全部房款后结算该房屋佣金比例的90%；买受人办理完商品房交付手续后荔枝湾公司向第三人支付结算佣金剩余的10%；若在第三人合同履行期间存在违法、违规或是损害甲方利益行为的，甲方有权拒绝支付剩余的10%佣金，同时乙方应赔偿因此给荔枝湾公司造成的损失；本协议是原合同不可分割的重要组成部分，与原合同具有同等法律效力，本协议条款与原合同约定不一致时，以本协议为准，本协议未约定之事项，参照原合同的约定执行。2017年2月27日，案外人高耑于2017年2月27日通过淘房通平台向荔枝湾公司购买了位于珠海市横琴荔枝湾项目N2栋1004房（原12栋1单元1004房），成交价为4400960元。2017年3月24日，案外人赵黎明通过淘房通平台向荔枝湾公司购买了位于珠海市横琴荔枝湾项目N4栋1单元2003房，成交价为4403517元。庭审中，各方当事人均表示N2栋1004房已签订《商品房买卖合同》并已办理网签备案手续，N4栋1单元2003房已签订认购协议，但尚未办理商品房买卖合同网签备案手续。对于N2栋1004房，荔枝湾公司认为未在《居间协议》有效期内成交，不符合结算佣金条件；和旺公司和第三人均认为该房已达到支付佣金条件。对于N4栋1单元2003房，荔枝湾公司认为至今未办理商品房买卖合同网签备案手续，不符合结算佣金条件；和旺公司认为尚未办理网签备案手续的原因系荔枝湾公司房屋质量问题，应由其荔枝湾公司承担过错责任。另查明，和旺公司成立于2009年6月18日，法定代表人为朱爱平，经营范围为：房地产项目投资策划；企业营销策划、推广；物业代理；房地产市场研究分析，房地产信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。荔枝湾公司成立于2013年12月2日，法定代表人为林新武，经营范围为：项目投资；房地产开发；房地产投资；销售商品房（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。第三人淘房企业成立于2015年7月8日，为有限合伙企业，翟锐为执行事务合伙人，协议记载的经营范围为：软件开发、房地产开发、建筑工程、装修工程；项目管理、房地产营销策划；物业代理、广告设计、制作、代理发布；活动服务，咨询服务，宣传服务，商务服务，房屋租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据各方诉辩意见，本案主要争议焦点为：第三人分销案涉房屋是否违约；《分销合同》的效力认定；荔枝湾公司是否需要支付涉案房屋佣金；和旺公司对荔枝湾公司的代位权条件是否成就；荔枝湾公司在本案中的责任承担。一、关于第三人分销案涉房屋是否违约问题。本案荔枝湾公司抗辩称依据荔枝湾公司与第三人签订的《居间协议》第十二条“乙方如违反本合同约定，将本合同委托项目部分或全部转让给其他第三方的，甲方有权单方面解除合同，同时乙方应向甲方支付违约金100万元，合同解除后，剩余未支付的佣金不再支付”的有关约定，第三人在未经过荔枝湾公司同意的情况下将荔枝湾花园项目销售交由和旺公司分销，已构成严重违约。一审法院认为，案涉《居间协议》虽明确约定不得分销，但荔枝湾公司知悉第三人的性质属于中介平台商，也清楚众多类似和旺公司的地产商通过第三人的平台促成了荔枝湾公司名下商品房的成交，在荔枝湾公司同第三人在以往合同履行过程中亦未对这一代理模式提出任何异议，据此应当视为双方已经以实际行动改变了合同履约内容。况且，双方间的交易和结算均由第三人对接，即使存在分销，也应视为第三人内部行为，亦不影响双方合同义务的履行。综上，荔枝湾公司的抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳，不能就此认定第三人履行《居间协议》存在违约行为。二、关于《分销合同》效力认定问题。一审法院认为，即便《居间协议》禁止第三人分销案涉房屋，亦不影响案涉《分销合同》的效力，该合同的签订系第三人与和旺公司的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效，各方应依约履行。三、荔枝湾公司是否需要支付涉案房屋佣金的问题。荔枝湾公司认为涉案房屋是在《居间协议》期限外才签订买卖合同并备案的，故不应支付该房屋居间佣金。一审法院认为，尽管《居间协议》第三条约定了“委托期限为2017年1月1日至2017年3月31日，本项目房屋在委托期限内提前售罄，或至合同约定期限届满，本合同自行终止。委托期限届满，若甲方需要继续委托乙方代理销售本项目的，双方应另行签订补充协议”，但案外人高耑早在2017年2月27日便与荔枝湾公司签订了《销售单位确认书》，该确认书具备商品房销售的主要合同条款，且业主已经交付了购房定金5万元，故案涉房屋的交易符合《居间协议》有关期限的约定，荔枝湾公司应依约向第三人支付佣金。另，荔枝湾公司主张部分通过第三人销售的房屋已经退房故第三人应退还已支付的佣金，一审法院认为荔枝湾公司所抗辩的并非案涉房屋的佣金，与本案无关，故一审法院不予采纳，荔枝湾公司另寻法律途径解决。四、关于和旺公司对荔枝湾公司的代位权条件是否成就问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。针对不同情形，具体分述如下：1.债权人对债务人的债权是否合法有效。本案和旺公司已完成案涉房屋分销义务，第三人理应按照《居间合同》约定支付代理服务费，故和旺公司作为债权人对债务人即第三人的债权合法有效。2.债务人的债权是否已到期，且债务人的债权是否是专属于债务人自身的债权。案涉房屋完成销售，荔枝湾公司也已收到购房款，理应按照《居间协议》的约定与第三人结算佣金，故第三人作为债务人对荔枝湾公司的债权已到期，且该债权显然不是专属于债务人即第三人自身的债权。3.债务人是否怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。本案荔枝湾公司及第三人在庭审中均明确表示双方未就案涉房屋佣金进行结算，第三人在荔枝湾公司多次要求结算的情况下亦未向荔枝湾公司主张过案涉房屋佣金，据此应当认定第三人怠于行使到期债权。综上，现有证据足以表明债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，故和旺公司提起代位权诉讼的条件成就。五、关于荔枝湾公司在本案中的责任承担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人于次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。一审法院认为，庭审中各方均确认N2栋1004房的佣金数额为100806.05元（4200252元×3%佣金点数×80%），一审法院对此予以确认。对于N4栋1单元2003房的佣金支付问题，一审法院认为，鉴于案涉房屋只是签订认购协议，尚未签订《商品房买卖合同》及办理网签备案手续，尚不具备佣金结算条件，故对和旺公司该项主张不予支持，和旺公司可待条件具备后另行主张。至于和旺公司要求支付佣金利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，和旺公司要求荔枝湾公司在第三人债权范围内支付佣金100806.05元的诉讼主张合法有据，一审法院予以支持；超过部分，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第二十条、第二十一条之规定，一审法院判决如下：一、珠海荔枝湾投资发展有限公司于判决生效之日起十日内向珠海和旺房地产代理有限公司支付佣金100806.05元；二、驳回珠海和旺房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4470元，由和旺公司负担2338元，荔枝湾公司负担2132元。各方对原审查明的事实无异议，本院予以确认。二审中荔枝湾公司主张N4栋1单元2003房已经退房另售他人。鉴于原审并未判决支付该房屋佣金，和旺公司也未上诉，本院对此不予评判。本院认为，各方当事人确认N2栋1004房是通过和旺公司的居间服务而缔结的销售合同，和旺公司理应取得对应报酬。荔枝湾公司在分销合同终止后取得全部房款仅是影响佣金支付时间并不能因此否定居间服务报酬，荔枝湾公司该节上诉理由无法律依据，本院不予支持。至于荔枝湾公司就发票问题和结算时间问题。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。委托人支付居间报酬是其合同的主要义务，居间人的主要义务则是完成提供订立合同的媒介服务，上述两个义务之间具有对价性，构成给付和对待给付关系，而支付佣金与开具发票是两种不同性质的义务，并非给付与对待给付关系，因此，即使淘房合伙企业尚未向荔枝湾公司提交发票，也不能成为荔枝湾公司拒付佣金的上诉事由。各方对于佣金的计算金额并无异议，一审法院确认淘房合伙企业对荔枝湾公司享有到期债权100806.05元理据充分，本院予以维持；在债务人淘房合伙企业怠于行使权利的情形下，和旺公司行使债权人代位权，请求次债务人荔枝湾公司支付佣金理据充分，应予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2316.12元，由荔枝湾公司负担。本判决为终审判决。审判长  马翠平审判员  孙永红审判员  徐烽娟二〇二〇年十一月九日书记员  张天一