海南省高级人民法院   民事判决书   （2020）琼民终471号   上诉人（原审原告）：三亚明珠实业有限公司。住所地：三亚市吉阳区解放三路。   法定代表人：郑月桂，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王雁程，海南经和纬律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张钦，男，1953年1月30日出生，汉族，住三亚市下洋田社区。   委托诉讼代理人：赵雪梅，海南泽田律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王欣莉，海南泽田律师事务所实习律师。   原审第三人:广东省电白县第二建筑工程有限公司海南分公司三亚工程处。住所地:三亚市新风路质检站大楼**。   法定代表人：张钦，该公司负责人。   原审第三人：三亚市航运总公司第二公司。住。住所地:三亚市建港路南海三巷**/div>   法定代表人：吉王史，该公司经理。   上诉人三亚明珠实业有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人张钦及原审第三人广东省电白县第二建筑工程有限公司海南分公司三亚工程处（以下简称电白二建三亚工程处）、三亚市航运总公司第二公司（以下简称航运二公司）合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）琼02民初179号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人明珠公司委托诉讼代理人王雁程，被上诉人张钦委托诉讼代理人赵雪梅到庭参加诉讼。原审第三人电白二建三亚工程处、航运二公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   明珠公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、将本案发回重审或查清遗漏诉讼请求及相关事实后改判张钦返还460万元并赔偿损失2529万元及赔偿违约金300万元给明珠公司；三、本案诉讼费由张钦承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，即“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效”，并非是适用法律行为,而是擅自解释法律。依据该第九条只能得出该条解释对“已经批准的转让有效”进行规定,但是没有对“未批准同意的转让是否无效”加以解释。该第九条并非是一条解决合同无效问题的司法解释,而是一条解决合同有效问题的司法解释,一审判决擅自反向推论的行为,显然错误。确定本案《土地及其地上建筑物转让合同》是否有效，应当适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定进行判定。根据我国民事立法所依据的相关理论,物权变动采取的是债权形式主义的物权变动模式,即债权契约加登记原则。在这种模式下,登记行为与债权合同是相互独立的两个行为，登记行为只是物权取得与转移的证明,其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物登记之时,属于合同的履行问题,不是合同的生效要件。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条是对土地使用权权属变动所作的强制性规定，针对的是登记行为而不是债权合同。如果转让方没有取得土地使用权证书而与受让方订立合同转让土地使用权,行政机关不得办理变更登记手续,其结果是出让方无法履行合同。本案中因合同无法履行，明珠公司已经依法行使解除权。二、一审判决遗漏审理及遗漏判决明珠公司一审诉讼请求。明珠公司已经于2019年8月17日书面通知张钦解除合同并已经举证。合同解除权是《中华人民共和国合同法》赋予合同当事方的权利,明珠公司将解除权行使的合法性作为诉讼请求提出,一审未对明珠公司已经实施的书面通知解除合同行为的合法性作出审理和判决。明珠公司行使解除权后,诉讼中的利息请求本质上是损害赔偿请求,依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持”，确认合同解除权有效的诉讼请求与合同本身是否有效是两个不同的法律关系，一审未审理合同解除权是否有效的诉讼请求行为,使明珠公司依法解除合同行为的诉权被遗漏查明及判决,也使司法解释规定的主张损害赔偿的权利被剥夺。   张钦发表答辩意见称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。本案中案涉土地登记在航运二公司名下，后电白二建三亚工程处受让该土地，但至今未取得案涉土地使用权证。张钦未经电白二建三亚工程处许可，无权处置案涉土地。张钦将案涉土地转让给明珠公司并与其签订《土地及其地上建筑物转让合同》的行为侵害了电白二建三亚工程处的合法利益，依照相关法律、法规，案涉转让合同无效。一审判决对该合同效力认定事实清楚、适用法律正确。二、明珠公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。1.明珠公司主张转让合同有效并要求确认解除没有事实和法律依据。2.明珠公司要求返还460万元并赔偿损失2529万元及违约金300万元同样没有事实和法律依据。由于案涉合同系无效合同，张钦自愿将依据合同取得的420万元予以返还。但另外40万元系双方借款，与本案不属于同一法律关系，不应合并审理，一审判决支持张钦一审抗辩理由有事实和法律依据。违约责任前提是合同有效，鉴于案涉合同为无效合同，明珠公司主张违约责任没有法律依据。此外，无效合同的处理以恢复原状为原则，不应当赔偿期待利益。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决，驳回明珠公司的上诉请求。   电白二建三亚工程处、航运二公司未发表答辩意见。   明珠公司一审起诉请求：1.确认明珠公司解除《土地及其地上建筑物转让合同》有效；2.判令张钦返还明珠公司预付款460万元；3.判令张钦支付逾期办理土地移交手续及相关审批证书按日违约金3‰共计2529万元给明珠公司；4.判令张钦按合同总金额20%支付300万元违约金给明珠公司；5.本案诉讼费由张钦承担。   一审法院认定事实：1992年11月20日，出让方航运二公司与受让方电白二建三亚工程处签订一份《土地转让合同书》，约定航运二公司将坐落于三亚市南边海（渔村）的1138.5㎡土地使用权转让给电白二建三亚工程处70年(从1992年9月至2062年9月止),转让土地金额为27万元，有关转让土地手续由电白二建三亚工程处负责办理。   2016年12月3日，张钦（甲方）与明珠公司（乙方）签订《土地及其地上建筑物转让合同》约定，甲方将坐落于三亚市南边海（渔村）土地房屋权证号三土字第108号土地面积1138.5㎡转让给乙方。并约定：一、合同转让价款为1500万元。二、甲方的责任。1.甲方提供与航运二公司《土地买卖合同》（附件1）称其于1992年11月从航运二公司购买该土地，但至今尚未过户，保证该土地产权清晰、无争议、无担保、无贷款，如有上述情况，甲方负责清理并承担全部费用，由此给乙方造成的经济损失均由甲方负责。2.甲方承诺合同签订后于15日内向国土局登报取消原《建设用地许可证》、三十天内办好新土地证。并将该证作为诚信标的交乙方保管直至过户到乙方名下为止。3.在土地尚未过户给乙方前，甲方承诺按原状报建为六层办公住宅约2500㎡的规划报建文件，其费用由甲方负责，报建时间乙方提供设计效果图之日起三个月内办好规划报建手续。4.甲方取得规划报建文件后于三十五日内完成该宗土地过户到乙方公司名下。5.容积率必须达到2.2，达不到合同约定的容积率，土地转让款按每平方米9000元减少，如超过2.2容积率，乙方可给甲方奖励。6.甲方在办理过户转让手续时应取得：国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程用地规划许可证、建设工程施工许可证，且转让土地时使用年限必须是70年。如果乙方要求从取得新的土地证之日起达到70年的，甲方必须协助办理，乙方负责补交增加年限多产生的土地出证金。8.甲方在办理该土地项目规划报建时的设计方案由乙方负责设计，其费用由乙方负责，甲方根据乙方的设计方案进行报建。9.土地所有权移交时间大约为4个月，在土地移交时，所有相关证件要办理完毕。三、乙方责任。1.乙方在合同生效七天内支付甲方200万元。2.甲方取得新土地证并作为诚信标的交乙方保管之七天内支付甲方200万元。3.甲方取得规划报建正式文件后七天内，乙方必须支付甲方400万元，甲方将该土地使用权及地上建筑物移交乙方使用、支配。但考虑土地过户时，相关部门可能要实地察看取证时，乙方无条件配合甲方，不得推诿、拖延。土地过户完成后七天内，乙方必须支付剩余款项700万元。四、违约责任。1.本合同签订生效后，任何一方不得无故解除合同。如甲方提出解除合同，除归还乙方支付款项及利息外，并向乙方支付违约金600万元；如乙方提出解除合同，甲方将没收乙方已支付的款项。2.甲方逾期办理土地移交手续及相关审批证书、应按合同总金额日千分之三承担违约责任；逾期超过30天的乙方有权解除合同，甲方除应返还乙方全部购地款外，还应按合同总金额的20%承担违约责任。3.乙方逾期付款的，应按付款金额的千分之三承担违约责任，逾期超过30天的，甲方有权解除合同，乙方应按合同总金额的20%承担违约责任。4.乙方付款金额达到50%以上的，甲方不得以乙方逾期付款为由解除合同，乙方承担的违约责任按应付款金额的千分之三承担责任。   2016年11月20日，航运二公司向三亚市国土局出具委托书，委托张钦全权办理南边海路顺兴冷冻厂对面坡地土地证手续。2016年12月8日，明珠公司向张钦转账200万元，备注为南边海土地预付款。2017年2月24日，明珠公司向张钦转账20万元。2017年4月1日，明珠公司向张钦转账200万元，备注为南边海土地预付款。   另查，2017年1月25日，张钦与明珠公司签订《借款协议》，约定张钦将案涉土地转让给明珠公司。在2017年1月25日前，将地上现有洗车行搬离、合同解除并交场地给明珠公司。明珠公司在张钦将土地上现有洗车行搬离后，经检查确认符合明珠公司要求之日内，借款20万元给张钦。张钦应在2017年4月25日前，归还明珠公司全部借款，逾期归还按应还款金额日千分之五承担违约金。同日，明珠公司向张钦转账20万元。   2017年1月27日，张钦出具借据载明：“今借到郑洪交来人民币贰拾万元正（200000元）”。张钦认可收到该款。   2017年3月9日，三亚市国土资源局就案涉土地颁发不动产登记证书，载明的权利人为航运二公司，产权证号为琼（2017）三亚市不动产权第XXXX号，土地使用权面积为1125.97㎡，权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让地。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《土地及其地上建筑物转让合同》的效力问题；二、明珠公司主张的各款项是否应予支持。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。1992年11月20日，航运二公司与电白二建三亚工程处签订《土地转让协议》，航运二公司将其所有的土地转让给电白二建三亚工程处。2016年12月3日，张钦作为转让人，将案涉土地与明珠公司签订转让合同时，无论张钦或电白二建三亚工程处均未取得该土地的使用权登记证书，其转让行为亦未经有批准权的人民政府批准同意。故张钦与明珠公司签订的《土地及其地上建筑物转让合同》因违反上述司法解释规定，应认定为无效合同。明珠公司主张合同有效并要求确认解除没有事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同已被确认为无效，张钦依据该合同取得明珠公司支付的款项应予返还。本案双方对明珠公司向张钦支付的460万元中，2017年1月25日20万元、2017年1月27日20万元两笔转账共计40万元的性质存在异议。明珠公司主张该40万元属于南边海土地预付款。张钦则认为是借款。一审法院认为，2017年1月25日，张钦与明珠公司就借款的事项达成合议，并签订了《借款协议》。同日，明珠公司通过其银行账户向张钦支付20万元。另外，2017年1月27日，张钦出具借据载明借到郑洪（明珠公司代表）交来的20万元。上述证据由明珠公司提供，张钦对其真实性、合法性均无异议，以上事实足以认定明珠公司和张钦之间成立借贷关系，案涉40万元为借款。张钦的抗辩理由成立，予以采信。明珠公司诉求张钦返还460万元土地预付款，其中40万元经查明属于借款，故仅支持明珠公司向张钦支付的420万元预付款。剩余的2017年1月25日、2017年1月27日的两笔转账共计40万元为借款，与本案不属于同一法律关系，不宜在本案中一并处理，明珠公司可另向张钦主张。因合同无效，明珠公司要求张钦承担违约责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、张钦于本判决生效之日起十日内向明珠公司返还土地预付款420万元；二、驳回明珠公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费258250元，由明珠公司负担226750元，由张钦负担31500元。   二审中，各方当事人均未提交新证据。   本院查明的事实与一审查明的事实一致,对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉《土地及其地上建筑物转让合同》的效力如何界定；二、明珠公司主张支付的各款项有无事实和法律依据。   关于第一个争议焦点问题。航运二公司和电白二建三亚工程处于1992年11月20日签订《土地转让协议》时，航运二公司尚未取得案涉土地使用权的权属证书。张钦虽作为电白二建三亚工程处法定代表人，但其并未与航运二公司或电白二建三亚工程处签订案涉土地买卖协议。明珠公司明知张钦对案涉土地并无取得的合同依据，仍与张钦签订案涉《土地及其地上建筑物转让合同》，意欲取得非登记在张钦名下的案涉土地使用权及其地上建筑物，故明珠公司对张钦无证转让的后果应为明知。案涉《土地及其地上建筑物转让合同》签订及履行至今，张钦或电白二建三亚工程处均未取得案涉土地使用权证，且案涉的土地使用权转让行为亦未经有批准权的人民政府批准同意。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，一审判决依据该法律规定，认定张钦与明珠公司签订的案涉《土地及其地上建筑物转让合同》因违反上述法律规定属无效合同，合乎法律规定，应予支持。明珠公司主张案涉合同有效并要求解除与法律规定不符，应不予支持。   关于第二个争议焦点问题。首先，2017年1月25日，明珠公司转付给张钦的20万元系依其双方签订的《借款协议》所支付，该款性质系借款而非土地款。2017年1月27日，张钦出具借据载明借到郑洪（明珠公司代表）20万元。该两笔钱款均有借款依据，张钦亦确认系向明珠公司所借，可认定明珠公司与张钦之间存在40万元的借贷关系。张钦对该40万元系借款的抗辨理由成立，本院予以采信。故一审判决认定明珠公司预付土地款为420万元有事实和法律依据；其次，如第一个争议焦点所述，案涉《土地及其地上建筑物转让合同》已被确认为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，故张钦依法应将收取的420万元土地预付款返还明珠公司。明珠公司主张支付违约金的诉求，因案涉合同无效而致缺乏合同依据，一审判决不支持明珠公司该诉求有事实和法律依据，应予维持。另外，明珠公司之后若有证据证明案涉合同签订时，因张钦的过错应当赔偿明珠公司所遭受的损失，可依法另行主张；再次，上述明珠公司向张钦转付的40万元借款，与本案不属同一法律关系，不宜在本案中一并处理，明珠公司可另行主张。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费185250元，由三亚明珠实业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 郑唐德   审判员 詹润红   审判员 林秋婷     二〇二〇年十一月三十日   法官助理 王宇婷   书记员 符玉影   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。