天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3449号上诉人（原审被告）：天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区卫津路**云琅新居**。法定代表人：候纯洁，董事长。委托诉讼代理人：李源泉，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明瑶，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省五一消防工程有限责任公司，住，住所地吉林省辽源市龙山区东艺春城小区**楼/div>法定代表人：刘洋，执行董事。委托诉讼代理人：张云科，泰和泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传学，泰和泰（天津）律师事务所律师。原审被告：天津新河湾建设投资有限公司，住所，住所地天津市宁河区芦台镇光明路**（宁河区交通局**1104）div>法定代表人：陈强，董事长。上诉人天津一建建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人吉林省五一消防工程有限责任公司（以下简称五一公司）及原审被告天津新河湾建设投资有限公司（以下简称新河湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判驳回五一公司全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由五一公司承担。事实和理由：1．原判决认定一建公司应向五一公司支付剩余全部工程价款以及利息，系认定事实错误。双方签订的两份专业分包合同中均注明了以上付款方式以建设单位就此分包内容的实际付款时间及比例支付为准，而新河湾公司并未向一建公司支付完毕全部工程价款，剩余全部工程价款的给付条件尚未成就。2．原判决判令一建公司应向五一公司支付的利息中，部分利息计算错误。涉案工程自2018年1月8日验收合格，自2020年1月8日质保期届满。退一步讲，即使一建公司应向五一公司支付剩余全部工程价款，质量保修金利息最早应从2020年1月9日起算。3．原判决判令新河湾公司承担连带给付责任，系适用法律错误。一建公司与五一公司签订的《防火门专业分包合同》合法有效，二者之间不存在转包或违法分包的情形，并且该事实已经原判决认定。根据合同相对性原则，五一公司无权要求新河湾公司承担责任。故，原判决判令新河湾公司承担连带责任，系适用法律错误。五一公司辩称，请求驳回上诉，另应纠正一审判决对于工程款的计算错误。因涉案合同无效，且一建公司并未履行管理职责，其无权收取管理费，故一建公司实际应付的工程款应为五一公司一审主张的2,255,629元加上已扣的管理费212,520元，即共计2,468,149元。退一步讲，即使合同有效，因一审判决重复扣除管理费，五一公司应收工程款应当为2,033,086.49元。新河湾公司未提出答辩意见。五一公司向一审法院起诉请求：1．依法判令一建公司支付工程款2,255,629元，以及以2,255,629元为基数自2018年1月8日至实际付款之日的利息，截至2018年12月17日利息为92,474.61元，共计2,348,103.61元；2．诉讼费用由一建公司承担。诉讼过程中，五一公司增加诉讼请求：判令新河湾公司在其欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：新河湾公司与一建公司于2013年9月6日签订《天津市建设工程施工合同》，约定新河湾公司将宁河新城安置房（棚户区改造）项目一期（地块二、（地块二、地块五设工程承包给一建公司。合同约定价款采用以固定价格方式，总计为982,541,835元。合同约定消防工程、防水工程等工程可以由承包人一建公司分包。一建公司与五一公司于2014年7月6日签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，承包人为一建公司，分包人为五一公司，分包工程承包范围：宁河新城安置房（棚户区改造）项目一期（地块二、（地块二、地块五设工程项目防火门工程包括但不限于专项工程招标文件、施工图纸及工程量清单中所示全部工程内容。工期：地块二的：地块二的分包工程定于2014年8月3日开工5年1月25日竣工；地块五的；地块五的分包工程定于2014年9月30日开工5年1月25日竣工。合同价款采用固定价格，地块二价，地块二价款为3,510，地块五价，地块五价款为3,245，共计6,755,629元。鉴于双方签订的专业分包合同中约定结算总价中应扣除6.44%的总包管理费，庭审中对此项约定五一公司已表示认可，扣除6.44%总包管理费后，一建公司应付工程款为6,320,566.49元，截至2018年2月24日，一建公司就防火门工程向五一公司支付工程款共计4,500,000元，仍有工程款1,820,566.49元未给付。2018年1月8日，天津市宁河区公安消防支队向新河湾公司下发《建设工程消防意见书》宁公消验字【2018】第0005号，证明宁河新城安置房（棚户区改造）项目一期地块二、地块五项、地块五项目复验合格的付款条件达成，一建公司给付五一公司的工程款应当付至结算金额的95%；至2020年1月8号约定的质量保修期限届满，合同约定的剩余5%质量保修金一建公司应当按时给付五一公司，并按照约定支付相应利息。截至2020年6月9日，宁河新城安置房项目工程结算价为9.6亿余元，新河湾公司已向一建公司付款7.7亿余元，实际支付约80%的费用。现一建公司总承包的地块二、地块五（、地块五门工程在内的全部工程）已交付使用。一审法院认为，案件争议焦点为：1．一建公司是否应给付五一公司工程款；2．新河湾公司是否应承担连带给付责任。关于一建公司是否应给付五一公司工程款的问题，五一公司与一建公司双方签订的防火门专业分包合同是双方平等、自愿基础之上签订的，是双方的真实意思表示，并已实际履行，且不违反法律的禁止性规定，该合同真实、合法、有效，故予以确认。关于一建公司是否应给付五一公司工程款问题，五一公司与一建公司签订的防火门工程专业分包合同合法有效，五一公司已经履行了合同约定的相关义务，且经宁河区公安消防支队于2018年1月8日下发的《建设工程消防验收意见书》宁公消验字【2018】第0005号证明该工程已经竣工验收合格，并已实际使用。双方约定的质量保修期亦已届满。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，一建公司理应按合同约定全面履行自己的义务，欠五一公司剩余的工程款已到给付期限，故一建公司提出驳回五一公司诉讼请求的理由不能成立。一建公司应向五一公司支付全部工程款，为此五一公司要求一建公司给付工程款2,255,629元的诉讼请求，鉴于双方签订的专业分包合同中约定结算总价中应扣除6.44%的总包管理费，庭审中对此项约定五一公司已表示认可。因此，一建公司应付的工程款总价为6,320,566.49元，现已给付4,500,000元，一建公司实际欠付五一公司工程款1,820,566.49元。因此一建公司所欠工程款金额应认定为1,820,566.49元。由于一建公司欠工程款的行为属于违约行为，因此五一公司要求一建公司给付利息损失的诉讼请求应予支持。鉴于该分包工程于2018年1月8日经宁河区公安消防支队下发的《建设工程消防意见书》宁公消验字【2018】第0005号验收合格，利息的计算应以1,820,566.49元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年1月9日至实际给付之日计算。关于新河湾公司是否应承担连带给付责任的问题，截至2020年6月9日，就宁河新城安置房项目工程结算价为9.6亿余元，新河湾公司已向一建公司付款7.7亿余元，尚有1.9亿余元的工程款未支付给一建公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”新河湾公司作为发包方，应在其欠付工程款范围之内承担连带给付责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：“一、天津一建建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付吉林省五一消防工程有限公司剩余工程款1,820,566.49元，并支付利息（利息的计算以1,820,566.49元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年1月9日至实际给付之日计算）；二、天津新河湾建设投资有限公司对一建公司上述给付之债承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,585元，保全费5,000元，共计30,585元，由天津一建建筑工程有限公司、天津新河湾建设投资有限公司共同负担。”本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：对五一公司提交的一审庭审笔录、回复意见、涉案工程款明细统计表、涉案工程付款银行流水及本院（2019）津03民终2519号民事判决书的真实性予以确认，但对其证明目的均不予确认。对其提交的车辆买卖协议及往来收据、收取管理费收据的关联性不予确认。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：1．案涉分包合同的效力认定。2．一建公司是否应当给付五一公司工程款。3．一审认定质保金利息的起算时间是否有误。关于案涉分包合同效力认定的问题。双方当事人系在平等、自愿协商基础之上签订的案涉分包合同，意思表示真实，内容明确具体，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不具有法定无效的情形，故一审认定该合同真实、合法、有效正确，本院予以确认。至于五一公司提到案涉合同因一建公司与新河湾公司签订的总包合同无效，故案涉分包合同亦无效的主张，并无事实和法律依据，且其提交的本院（2019）津03民终2519号民事判决书并未认定总包合同无效，故对其主张不予支持。关于一建公司是否应当给付五一公司工程款的问题。双方在合同中虽约定了付款方式以建设单位就此分包内容的实际付款时间及比例支付为准，但根据查明事实，一建公司已与新河湾公司进行了结算，新河湾公司亦已支付其工程款7.7亿余元，实际支付约80%的费用，该费用已足以涵盖本案剩余工程款的数额，且案涉工程已于2018年1月8日竣工验收合格并已全部交付使用，约定的质保期两年也已期满，故无论一建公司是否已足额收到建设方的工程款，其作为涉案合同的相对方，理应承担向五一公司支付剩余工程款及利息的义务。一建公司关于工程款付款条件未成就的抗辩缺乏依据，本院不予采纳。关于一审认定质保金利息的起算时间是否有误的问题。根据双方确认，案涉工程于2020年1月8日质保期满，按照双方约定，竣工验收合格后办理结算，结算后工程款付至结算金额的95%，剩余5%作为质量保修金，质量保修金在合同约定的保修期满后无息结清；本工程的质量保修期，以本工程通过竣工验收之日起，保修期限为二年。现案涉工程已于2018年1月8日竣工验收合格，质量保修期于2020年1月8日期满，故一建公司应当自2020年1月9日向其支付质保金利息，一审认定有误，本院予以纠正。另，五一公司提出一审判决工程款数额有误的问题。因其在一审中已认可已收工程款为4,500,000元，且并未对一审判决提出上诉，视为同意一审判决结果。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案并不具有上述除外情形，故本院对五一公司主张实收工程款数额应为4,287,480元不予审理，且一建公司对该数额也不予认可。至于一建公司提出的一审判决新河湾公司对其给付之债承担连带给付责任，属于适用法律错误问题。基于同样理由，本案新河湾公司并未对此提出上诉，视为同意一审判决，属于依法自由处分权利行为，不违反法律规定，亦不符合上述除外情形，故对该请求不予审理。综上所述，一建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初1339号民事判决第二项；二、变更天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初1339号民事判决第一项为：天津一建建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付吉林省五一消防工程有限责任公司剩余工程款1,820,566.49元及利息（利息的计算为：1.以1,504,538.17元为基数，自2018年1月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以316,028.32元为基数，自2020年1月9日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人天津一建建筑工程有限公司的其他上诉请求；四、驳回被上诉人吉林省五一消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,585元，保全费5,000元，共计30,585元，由上诉人天津一建建筑工程有限公司负担26,359元，由被上诉人吉林省五一消防工程有限责任公司负担4,226元；二审案件受理费21,185元，由上诉人天津一建建筑工程有限公司负担18,258元，由被上诉人吉林省五一消防工程有限责任公司负担2,927元。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  何日升审判员  郭小峦二〇二〇年十一月二十五日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……