安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9381号 上诉人（原审被告）：合肥强鼎房地产开发有限公司，住所地合肥市庐阳区庐阳工业园天水路**。 法定代表人：束勇，执行董事。 委托诉讼代理人：秦煜，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁浩，安徽承义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余士峰，男，1974年6月3日出生，汉族，住安徽省长丰县庄墓镇刘浅村刘东村民组。 委托诉讼代理人：朱俊锋，安徽皖建律师事务所律师。 上诉人合肥强鼎房地产开发有限公司（以下简称强鼎公司）因与被上诉人余士峰建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2020)皖0103民初5192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 强鼎公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判强鼎公司支付余士峰外脚手架工程款2829821.30元，并赔偿余士峰工程款占用损失(自2020年7月2日余士峰起诉之日起以2829821.3元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止)；2.本案的上诉费用由余士峰承担。事实和理由：双方合同约定“按图纸全部内容,乙方全垫资施工完成外架全部工程量,拆除前甲乙双方应当进行结算,甲方并应在结算之日起10日内支付已完成工程量价款的50%,余50%工程款在乙方设备拆除后三个月内甲方一次性付清。如甲方不能按约定时间支付款项,则乙同意甲方以其开发的北阜时代项目公寓房产抵付款项”。余士峰现不愿意按约定的以房屋开盘价九折抵付工程款，并以诉讼方式要求强鼎公司以现金支付，违反双方约定的付款条件在先,故工程款利息损失的起算点应以余士峰起诉之日起算,也不应以分笔分段计算，计算标准也应是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准。一审判决关于损失期限及利率标准认定不当，应予纠正。 余士峰辩称，1.双方于2019年7月18日进行决算，按合同约定，强鼎公司在决算之日起10日内应支付余士峰已完成工程量价款的50％；余50％工程款在设备拆除后三个月内一次性付清。余士峰的设备在2019年5月19日即通知拆除，工期也计至该日，强鼎公司未按双方合同约定付款，应按年化24％按天支付应付款的违约金。一审判决参照双方合同第七条约定的付款方式，判令强鼎公司承担相应的工程款占用损失并无不当。2.双方合同第七条约定的抵付是建立在合同第十一条担保条款基础上的。第十一条明确约定抵付的前提是强鼎公司以其提供的抵押担保房产（即强鼎公司开发的北阜时代公寓房产）以开盘价九折折抵工程款及违约金，并自能办理抵押登记时配合办理抵押登记手续。但至余士峰起诉时，强鼎公司也未依约提供抵押担保，第七条约定的抵付实际上也无法实现。且因余士峰无相应资质，涉案分包合同无效，合同约定的担保条款也无效。无效合同可供参照适用的只是工程款的计算方式及标准等涉及工程款数额的条款，故强鼎公司主张的以房抵付条款不应被参照适用。 余士峰向一审法院起诉请求：1.判令强鼎公司支付外脚手架工程款2829821.30元，并以1414910.65元为基数，按年利率24％自2019年7月29日起赔偿余士峰工程款占用损失至2019年1月5日；另以1414910.65元为基数，按年利率24％自2019年8月19日起赔偿余士峰工程款占用损失至2019年1月5日，合计254683.917元，之后均顺延计算至款清之日止；2.判令强鼎公司立即返还余士峰16126.5米钢管，7970只扣件，185套顶托，16根72米16#工字钢，8根36米16#钢槽，并支付自2019年5月20日起至材料返还之日的使用等费用（按月使用费6000元、月看管费5000元计，至起诉之日费用约79500）；3.强鼎公司承担本案诉讼等一切费用。 一审法院认定事实：2017年8月31日余士峰（乙方）与强鼎公司（甲方）签订《建设工程施工外脚手架分包合同》一份，约定甲方现开发北阜时代项目决定将该工程外脚手架劳务分包给乙方施工，建筑面积约53780平方米。承包性质外架乙方包工包料，材料由乙方保管。合同第三条内外架承包价格使用工期、超期费用计取条款约定，建筑面积40203平方米，外架时间270天，期内均价34.5元/平方米，不足按270天计算，超期按0.085元/平方米/天计算。施工升降机卸料平台安全门制作安装400元/层*28层=11200元。甲方一次性补偿乙方进场前材料损耗100000元，不超期合同范围内造价1498203.50元（包含甲方补偿的材料损耗费100000元）。合同第五条约定外架开工日期为2017年6月18日，竣工日期以甲方书面通知乙方开始拆除外架之日为竣工日期。乙方接到拆除通知后，楼外架必须在30天内拆除。合同第七条付款方式条款约定，拆除前甲乙双方应当进行结算，甲方并应在结算之日起10日内支付乙方已完成工程量价款的50%，余50%工程款。在乙方设备拆除后三个月内甲方一次性付清。如甲方不能按约定时间支付款项，则乙方同意甲方以其开发的北阜时代项目公寓房产开盘价九折抵付应付款项。甲方不按合同的约定付款，按年化24%利率按天支付应付款的违约金。甲方指派陈宗军为甲方驻工地代表，乙方指派谢志刚为乙方驻工地代表。 合同签订后，余士峰如约进场，2019年7月18日，双方进行了决算确定结算价款2829821.30元。并形成了北阜时代北沙银座外脚手架决算书一份，确认截止2019年5月19日外架工程量结算费用为2829821.30元。 根据余士峰向强鼎公司北阜时代项目部提交签证单，内容为“因外架施工继续租用现场部分材料，2019年8月20日至2019年10月19日。期间产生费用如下：（现场材料16126.5米钢管，7970只扣件，185套顶托，16根72米16#工字钢，8根36米16#钢槽）材料租费6000元/月、两个月租费12000元。材料看管费5000元/月，两个月看管费8833元，合计产生费用20833元”，该签证单加盖了强鼎公司北沙银座项目专用章。 安徽星辉联合商业投资管理有限公司支付给解志刚的30000元租赁费，支付给沈国翠的25000元，上述费用为强鼎公司委托安徽星辉联合商业投资管理有限公司支付余士峰的看管费用和钢管租赁费用，余士峰对此予以认可。 余士峰向强鼎公司催告支付工程款未果，现余士峰诉至法院要求判如所请。 一审法院认为，本案双方存在建设工程分包关系，由于余士峰个人没有资质承接工程，违反了法律强制性规定，故双方签订的合同无效。合同无效，但余士峰完成了脚手架工程任务，故强鼎公司应支付余士峰相应的工程款。双方2019年7月18日决算单金额为2829821.30元，强鼎公司亦予以认可，可予确认。余士峰要求强鼎公司支付外脚手架工程款2829821.30元，予以支持。余士峰要求以1414910.65元为基数，按年利率24％自2019年7月29日起赔偿余士峰工程款占用损失至2019年1月5日；另以1414910.65元为基数，按年利率24％自2019年8月19日起赔偿余士峰工程款占用损失至2019年1月5日，合计254683.917元，之后均顺延计算至款清之日止。该院酌定按年利率6%计算损失，前一笔损失数额为36516.32元1414910.65元*0.06/365*157天，后一笔损失由于余士峰并未提供准确的拆除日期，该院酌定自2020年1月5日起之日起按年利率6%计算。 余士峰要求强鼎公司立即返还余士峰16126.5米钢管，7970只扣件，185套顶托，16根72米16#工字钢，8根36米16#钢槽，由于根据双方的确认单据，强鼎公司占有使用这些物品。一审庭审中强鼎公司要求继续使用这些物品，余士峰当庭表示变更诉讼请求，不要求返还，故无需处理。 余士峰要求支付自2019年5月20日起至材料返还之日的使用等费用（按月使用费6000元、月看管费5000元计，至起诉之日费用约79500）；由于强鼎公司已举证证明其支付了自2019年5月至2019年10月的看管费用以及2019年5月至2019年10月的钢管租赁费用，且强鼎公司不认可之后的看管费用，故该院可支持自2019年10月20日之后的钢管租赁费用。 强鼎公司辩称付款条件并未成就，虽然合同约定在甲方不能按约付款情况下乙方同意甲方用项目房屋开盘价九折抵扣工程款，但实际操作过程中，由于该项目楼盘至今未能取得预售许可证，因此无法办理抵扣，该院认为虽双方合同中作此约定，但强鼎公司未提供证据证明该楼盘预售许可证能否确定能够获得、何时能获得，而以此为付款条件违反了公平原则，故该院对强鼎公司此辩称不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥强鼎房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付余士峰外脚手架工程款2829821.30元，并赔偿余士峰工程款占用损失36516.32元(计算至2020年1月5日，之后以2829821.30元为基数，按照年利率6%计算至款清之日止)；二、合肥强鼎房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付余士峰自2019年10月21日起至钢管等材料返还之日的费用（按月使用费6000元计算）；三、驳回余士峰其他诉讼请求。案件受理费32112元，由余士峰负担3002元，合肥强鼎房地产开发有限公司负担29100元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，双方合同明确约定，强鼎公司应在结算之日起10日内支付余士峰已完成工程量价款的50%，余50%工程款在余士峰设备拆除后三个月内一次性付清。强鼎公司欠付余士峰的工程款数额在2019年7月18日双方进行决算时即已确定，强鼎公司对于总价款2829821.30元亦无异议，应按约及时支付工程款，即于2019年7月28日前支付1414910.65元。现强鼎公司未能按时支付工程款，应支付余士峰资金占用期间的利息损失。双方合同约定的“按年化24%利率按天支付”的标准明显过高，一审调整为按年利率6%计付未超过合理范围，本院予以认同。虽双方签订的《建设工程施工外脚手架分包合同》约定，“如甲方不能按约定时间支付款项，则乙方同意甲方以其开发的北阜时代项目公寓房产开盘价九折抵付应付款项”，但涉案工程所在项目楼盘至今未能取得预售许可证，致使双方合同约定的强鼎公司“以其开发的北阜时代项目公寓房产开盘价九折抵付应付款项”的付款方式客观上履行不能，强鼎公司以此抗辩不承担迟延给付工程款的损失，明显缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，强鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费713元，由合肥强鼎房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十一月十日 法官助理吴丁蔷 书记员俞文静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。