广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0309刑初1039号公诉机关：深圳市龙华区人民检察院。被告人：付建波，男，汉族，初中文化，户籍所在地深圳市宝安区，现住深圳市龙华区。因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年11月20日被羁押，次日被深圳市公安局龙华分局刑事拘留；因涉嫌犯侵犯著作权罪，经深圳市龙华区人民检察院批准，于2019年12月27日由深圳市公安局龙华分局执行逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人：傅政杰，北京市京师（深圳）律师事务所律师。辩护人：岳力，北京市京师（深圳）律师事务所实习律师。深圳市龙华区人民检察院以深龙华检刑诉〔2020〕Z996号起诉书指控被告人付建波犯侵犯著作权罪，于2020年7月10日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭于2020年8月11日公开开庭审理了本案。深圳市龙华区人民检察院指派检察员吴昱城出庭支持公诉，被告人付建波及其辩护人傅政杰、岳力，被害单位北京金橙子科技股份有限公司（以下简称金橙子公司）委托代理人严东兴到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年起，被告人付建波购买了破解版金橙子公司ＵＳＢＬＭＣＶ1、ＵＳＢＬＭＣＶ2的软件驱动程序，将其导入自行组装的打标卡硬件芯片中，连同从金橙子公司处下载复制的Ｅｚｃａｄ设计加工软件，以320元至上千元不等的单价对外销售。2019年11月20日，公安民警在深圳市龙华区抓获付建波，后在不同地点查获涉案物品。经清点，涉嫌已导入侵权驱动软件的Ａ1普通光纤卡267张、Ａ2Ｃ02卡185张、Ａ3光纤卡125张、Ａ6数字卡691张、Ｃ1光纤一体卡241张、Ｃ3ｍｉｎｉ卡269张、ＳＰＩ卡200张。经鉴定，涉案侵权打标卡与被侵权的打标卡之间，通过功能和源代码比对均具有同一性。经对查获的送货单统计，有销售金额记录的非法经营数额为2301501元，没有记录销售金额的送货单所涉侵权打标卡的数量为17051个，按照最低销售记录单价计算为5456320元。现场查获的种类打标卡按照最低销售记录单价计算，为632960元。公诉机关认为，被告人付建波以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其计算机软件作品，情节特别严重，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，建议对被告人付建波判处四年六个月以上，六年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人付建波对公诉机关指控其侵犯著作权的事实予以认可，并表示认罪认罚，同时对公诉机关指控的部分事实及涉案金额提出以下意见：1、金橙子公司驱动著作权的登记日期为2019年11月19日，而被告人是2018年从一个叫刘某的人手中购买的产品，被告人误以为这个驱动是刘某的。案发之前，被告人没有在金橙子公司的官网进行过下载，也没有从金橙子公司购买过产品；2、被告人销售的成品中包含一个电路板、外壳、建材和其他配件，电路板上有100多个元器件，有两个元器件与金橙子有关，但其他的与金橙子无关。销售一个的毛利30元左右，纯利润10元，对公诉机关将销售的金额全部计算为侵权价值有异议；3、侦查机关所扣押的都是半成品，无法直接使用，所查获的送货单不能证明是侵权产品的销售金额。送货单总数应该是包含了有金额的数量和没有金额数量的总数；4、由于被告人的法律意识单薄和无知，无意侵犯了金橙子公司的利益。被告人真诚的向金橙子公司表示道歉，希望能够得到对方的谅解，也愿意进行相应的赔偿。被告人付建波的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，具体提出以下辩护意见：1、起诉书认定的非法经营数额错误。起诉书认定查获打标卡的依据是大浪派出所2020年7月3日出具的《情况说明》，该《情况说明》与《扣押清单》显示的统计数量不一致，在没有其他证据相互印证的情况下，内容存疑的《扣押清单》和《情况说明》均不应当作为定案依据。侦查机关所有《提取笔录》见证人签名存在故意伪造嫌疑，《扣押清单》存在人为篡改嫌疑，《情况说明》没有见证人签名，上述材料的制作程序违法。起诉书错误扩大适用了两份司法鉴定意见，鉴定程序违法，鉴定机构对一张打标卡所做鉴定意见无法适用于所有涉案打标卡。所有扣押打标卡应当逐一鉴定，与金橙子公司无关的打标卡和半成品不应当计入侵权打标卡数量。扣押的送货单中，货品为打标卡外的其他电子配件、货品为打标卡但没有收货人、货品为打标卡但属于赠送、试用、返修、退换的、没有加载金橙子公司软件的和已经被标识作废的部分，不应统计入非法经营数额。打标卡销售记录包含电路板硬件和驱动软件两部分，本案侵权软析的销售金额应当扣除电路板硬件成本；2、被告人付建波具有从轻量刑情节。付建波到案后如实供述自己罪行，是初犯，积极主动配合调查，认罪悔罪，可酌情从轻处罚；3、根据被告人付建波自己的辩解、整个案件调查可以看出付建波本人并没有否认自己案件当中的主观故意，在庭审开始时已经真诚认罪、道歉，并且明确表达出其愿意赔偿金橙子公司损失。对基本事实予以认可的，辩护人及被告人仅是对本案的数额和情节有异议，如果合议庭根据有证据支持的数额作出的量刑结果、刑罚，付建波对有证据证实的数额所作出的量刑结果其可以接受，付建波并没有违反认罪认罚的法律基础。经审理查明：Ezcad设计加工软件是由金橙子公司开发完成，广泛用于激光打印领域。该软件需要搭配金橙子公司享有著作权的驱动程序才能使用，而金橙子公司将该驱动软件导入打标控制卡（以下简称打标卡）内对外销售，购买者可在金橙子公司官网上自行下载Ezcad设计加工软件配合使用。2016年期间，被告人付建波获得已被破解的金橙子公司Ｅｚｃａｄ设计加工软件所需的ＵＳＢＬＭＣＶ1、ＵＳＢＬＭＣＶ2软件驱动程序，后购买相关设备及配件，组织员工在深圳市龙华区装的打标卡芯片中，再对外销售打标卡获利。2019年11月20日，公安民警根据举报，在深圳市龙华区抓获付建波，现场扣押付建波使用的手机2部、电脑主机3台。同时民警还在深圳市龙华区抓获付建波的妻子杨某，在该大厦内现场扣押大量打标卡及电脑主机3台、笔记本电脑1台、制作工具1套、配件1批和进货单据1箱。另公安民警又在深圳市龙华区又查获并扣押制造工具5箱、钢网5个、单据5箱及大量涉案物品。经现场清点，在上述查获地点扣押的侵权产品具体包括金橙子激光打标系统成品1810个、半成品90个和“德国卡”185个。2020年7月，公安机关对扣押的打标卡重新清点，确认扣押的侵犯金橙子公司驱动的打标卡合计1978张（其中包含ＳＰＩ卡200张）。深圳市公安局龙华分局从扣押的上述打标卡中提取一张标识为A3的打标卡和金橙子公司提供的正版打标卡，委托广东安证计算机司法鉴定所对两个打标卡进行代码同一性鉴定。经鉴定，广东安证计算机司法鉴定所的鉴定意见认为，存储在送检的两块打标卡ROM芯片中的程序（代码）相同。另查明：本院在审理过程中经对扣押的《送货单》进行统计，扣除作废、返修等不应重复计算的情形后，其中普通光纤卡（即A1）的销售数额为538099元，另有2560套未填写价格；A2打标卡的销售数额为30940元，另有153套未填写价格；A3打标卡的销售数额为273547元，另有106套未填写价格；A6打标卡的销售数额为84724元，另有86套未填写价格；C1打标卡的销售数额为20870元，另有354套未填写价格；C3打标卡的销售数额为84150元，另有114套未填写价格。上述打标卡销售数额总计1032330元，另有3373套未填写价格。上述事实,有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、物证：扣押的涉案手机、电脑、笔记本电脑等作案工具及配件、侵权打标卡等；2、书证：常住人口基本信息、抓获经过、鉴定证明、购销合同、发票、声明、计算机软件著作权登记、情况说明、微信聊天记录、软件截图、送货单；其中著作权登记证明金橙子公司系被告人付建波在侵权产品中复制的驱动程序的著作权人。深圳市公安局龙华分局大浪派出所于2020年7月3日出具一份《情况说明》，表示在2020年7月2日重新清点，扣押的侵犯金橙子公司驱动的打标卡合计1978张（包含SPI卡200张）。微信聊天记录包括被告人付建波与“大鹏汤承伟”、“科镭沃激光高某”等多名购买者之间的交易记录，显示付建波销售金橙子打标卡的单价为400元左右，其中最低单价为320元。经对被告人付建波与“哈镭激光”、“大鹏汤承伟”等12名客户的微信转账记录进行统计，付建波向上述人员销售数额合计175750元。送货单证明被告人付建波已销售产品的情况，包括产品的型号、数量、单价及销售额。鉴定证明、声明等，证明金橙子公司从未授权被告人付建波复制发生由金橙子公司享有著作权的驱动程序软件3、证人杨某、胡某、吴某、陈某、唐某、付某、莫某、高某的证言；证人杨某是被告人付建波的妻子，其证言的主要内容有：我不知道我们生产销售的产品侵权了，老板是我老公付建波，我负责发货、订单的跟进、收款及员工管理，到最近老公才和我提起我们生产销售的打标卡可能涉及侵权。销售一套打标卡320元至500元不等，大部分都是转入我中国银行的银行卡上，有时候也通过微信。平均每个月发货大概600套，进账18万至30万不等。送货单上都是我的签名，我都不知道这个东西是违法的，我只是帮老公发货，其他不了解，填这些送货单应该是老公自己留着作统计用的。证人胡某是被告人付建波的员工，其证言主要内容：我是2019年5月份朋友介绍到公司上班，公司有两个地址，一个在龙华区，一个在龙华区，老板是付建波，我负责写代码调试。我不清楚出售的打标卡是不是正品，我写软件时看到英文名好像是ＥＺＣＡＤ，中文是什么品牌我不清楚。证人吴某是被告人付建波的员工，其证言的主要内容：我2018年8月份入职，在公司作测试人员，2019年11月19日10时许，派出所工作人员来把公司5名员工和老板、老板娘都带回派出所了。老板采购回来零件，付某会把软件写入芯片，然后把芯片拿到外面组装，组装好了拿回来由陈某负责检查电路板的芯片有没有漏掉，若没有焊漏，就给我作测试。我一个月测试七八百套，软件是什么我不知道。证人陈某是被告人付建波的员工，其证言的主要内容：我2019年2月来实习了三个月，转正了工资加200元。老板付建波很少来，可能一星期来一次，我是检查电路板硬件，没有问题就交给吴某测试。每天工作八小时，一天下来应该检查了60块电路板。我没有参与销售，不懂芯片的软件。证人唐某是被告人付建波的员工，其证言的主要内容：我是2018年4月份入职，一个月固定4200元。我就知道老板是付建波，杨某是老板娘，办公地址是龙华区大浪街道华盛大厦**。公司一共七个人，我负责芯片测试和芯片维修，杨某负责采购和接单，其他不知道。证人付某是被告人付建波的员工，其证言的主要内容：2019年3月，我哥付建波介绍我来他公司上班，每个月固定5000元，公司主要业务是组装激光打标卡电路板，然后出售。我负责打包发货，一个月大概打包三四百个打标卡电路板。证人莫某是从被告人付建波处购买被侵权产品的人员，其证言的主要内容：我有从“徒步而来”（付建波的微信昵称）处购买过打标卡，每次以400元的价格，我买来自己工厂进行激光打标加工生产用的。打开软件显示的界面跟金橙子的软件差不多，我们做这行的都知道金橙子这个产品。当时没认真想是仿造金橙子的，不过确实便宜不少，他生产的质量差一点，所以要经常换。证人高某是从被告人付建波处购买被侵权产品的人员，其证言的主要内容：我是激光雕刻的，自己开了个小作坊。我有从“徒步而来”（付建波的微信昵称）处购买过假冒的金橙子产品，上面是没有金橙子标示的，用的软件是他配套给的软件，打开显示的金橙子界面的软年。我从他那买过三次，一张400元，我是买来自己用，坏了就换。4、被害单位陈述；被害单位委托代理人陈岐的陈述：金橙子公司委托我来报案，2019年9月份我公司工作人员发现在微信朋友圈有人出售我公司生产的打标控制卡，通过网上查找到一家位于广东省深圳市龙华区。我公司软件名称是金橙子Ｅｚｃａｄ设计加工软件。我公司从来没有委托第三方销售打标控制卡和软件。对方在我公司网站下载公司软件，软件没有加密程序是用不了的，但对方破译了加密程序，软件就能正常使用，软件主要功能是激光打印。5、被告人付建波的供述与辩解；被告人付建波在公安侦查阶段有五次供述，均认可其制作盗版软件并销售的事实，其供述的主要内容有：金橙子公司英文商标EZCAD，这个牌子是一个激光打印机的软件，比较出名和实用，在打印机市场很受欢迎。我是2016年下半年开始冒用的，我在推销我们公司自己的视觉软件过程中，客户提供了一个盗版的金橙子公司激光打印机软件给我，我回去研究了一下，在网上搜索破解的人。后在华强北找了一个自称可以破解的人，我给对该支付了十万元破解软件，成功后我就购买了一台写入芯片的设备，自2017年开始我就在华盛大厦1628房开始制作这个软件，通过朋友介绍开始销售。这个软件还需要一些芯片和电路板，采购的芯片和电路板不是金橙子公司的。一套EZCAD包含一张激光控制卡（内装有假冒EZCAD软件）、两条数据线、三个接线扣子，一套成本200元左右，一套能赚50至70元。给激光控制器安装这个软件我没有金橙子公司的授权，安装成功后电脑会提示，然后进行测试，测试成功后会显示EZCAD相关信息，包括商标和版本、金橙子公司的图标等信息。我做的是V1和V2的版本，这些是比较旧的版本了，最新的我没有做，也不敢做。一般都是客户微信转钱给我，我就一个大客户，微信备注叫“大鹏焦名森”，他一个月从我这里买200套左右，主要从今年开始，一年从我这买了2000多套，这样算他一年转给我有60多万。微信里的“哈雷激光”一个月来拿20来套，从2019年3月开始从我这里买。对通过微信记录核实的“哈雷激光”从我这里购买了78000元的金橙子打标卡没有异议。这几个地方扣押的有些半成品，是没有加载驱动的，所有的成品都是加载假冒的金橙子V1驱动，半成品有对应V1、V2模块，这些半成品如果有客户要，我就拿去加载金橙子驱动，再装一些配件就能变成成品使用。扣押的账单是我让杨某写的，是我们公司生产销售出动的所有产品，这里面很多不是金橙子的产品，还有一些零配件。普通光纤卡使用的是侵权金橙子的驱动，还有账单中标明Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ6、Ｃ1、Ｃ2、Ｃ3这些卡用的是侵权金橙子的驱动，其他卡与金橙子无关，是帮别人生产或自己生产的打标卡。侵权金橙子的卡一般都是单价是三四百元。6、广东安证计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书；深圳市公安局龙华分局委托广东安证计算机司法鉴定所对扣押的打标卡与金橙子公司的打标卡进行代码同一性鉴定，认为存储在送检的两块打标卡ROM芯片中的程序（代码）相同。7、现场勘验、检查笔录、辨认笔录；证明被告人付建波制作及存放打标卡场所的基本情况，及相关证人对被告人付建波作出辨认。本院认为，被告付建波以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指挥罪名成立，本院予以支持。关于本案中侵权产品的范围，被告人付建波将其制造的侵权产品自行标注为Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ6、Ｃ1、Ｃ3等不同型号，且认可上述型号的产品均是使用了著作权人金橙子公司的驱动程序。广东安证计算机司法鉴定所进行鉴定使用的检材为一块Ａ3打标卡，相应的鉴定意见也印证了被告人付建波上述供述。因此标注为上述型号的打标卡应认定为侵权产品。用于鉴定的Ａ3打标卡系随机抽取，其检验结果带有代表性，辩护人提出应当将扣押的打标卡逐一鉴定的意见，本院不予采纳。而对于上述型号之外的产品，被告人付建波并不认可使用了金橙子公司的驱动程序。付建波的供述和证人莫某、高某的证言及微信付款记录，均证明了假冒金橙子公司产品的打标卡价格在400元左右，而《送货单》上所显示的其他部分产品，价格与之差距明显，如“德国卡”、“Ｖ2光纤卡”单价为600元左右，ＳＰＩ光纤卡的单价甚至超过了1000元。同类侵权产品且功能相似，而价格差距明显，缺乏相应的合理性。因此对于付建波抗辩称其他产品并非侵权产品的理由，公诉机关认为不成立的，应当提供相应的证据予以证明。而本案中，公诉机关所提供的证据中，并没有能够证明付建波所认可型号之外的产品属于侵权产品的事实，而笼统的认为“付建波以320元至千元不等的单价对外销售”，明显证据不足。因此本院对于涉案侵权产品的认定，仅限于标注为Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ6、Ｃ1、Ｃ3的产品。关于本案侵权产品所涉及的非法经营数额，公诉机关以扣押的《送货单》作为指控被告人付建波已销售侵权产品的非法经营数额的依据，但在本案中并未显示对《送货单》的内容进行过区分，除上述未标注A1、A2、A3、A6、C1、C3等型号的产品外，仍有部分产品如“EMS系统升级”，单价为每套3300元，无法证明与涉案侵权产品存在关联性。公诉机关对内容不加区分，笼统的以《送货单》显示的销售金额直接认定为销售涉案侵权产品的非法经营数额明显不当，本院不予支持。因此对于被告人付建波已销售部分的数额，本院根据对《送货单》内容重新核对和统计结果予以计算。即《送货单》中显示产品注明为“普通光纤卡（即A1）、A2、A3、A6、C1、C3”等型号的产品中，销售数额合计1032330元。另未显示销售数额的已销售侵权产品合计3373套，按最低销售记录单价每套320元计算，该3373套的非法经营数额为1079360元（3373套×320元）。因此根据扣押的《送货单》，被告人付建波已销售侵权产品的非法经数额应为2111690元（1032330元＋1079360元）。关于已扣押的侵权产品的非法经营数额，公安机关在现场扣押时制作的《扣押清单》均有当事人付建波、杨某签字确认，其真实性足以认定。对于公安机关后又出具的《情况说明》，对《扣押清单》的数量进行了部分更正，且有相应的图片予以佐证，更正的数量变动不大，属于合理范围，应予以采纳。辩护人以《扣押清单》、《情况说明》显示的数量不一致，而否定实际扣押侵权产品数量的意见，不能成立。该部分侵权产品可参照已销售侵权产品的最低销售记录，计算其非法经营数额。其中200张ＳＰＩ卡，因现有证据不能证明属于侵权产品，则在计算时应予扣除。则已扣押部分的侵权产品非法经营数额为568960元（1778套×320元）。另对于90个侵权产品的半成品，相应的非法经营数额为28800元（90张×320元），系被告人付建波尚未完成的侵权产品，该部分属于犯罪未遂，在量刑时亦应予以考虑。综上所述，被告人付建波侵犯著作权的非法经营数额合计为2709450元（2111690元＋568960元＋28800元），其中28800元为犯罪未遂，属于犯罪情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人付建波到案后对自己的犯罪行为能够如实供述，系坦白，可从轻处罚。被告人付建波在本案审理过程中表示认罪认罚，在庭审中对公诉机关指控的涉案金额提出的异议，系合理行使自己的辩护权利，并不影响对其认罪认罚情节的认定。由于公诉机关指控的涉案非法经营数额有误，其基于该指控提出的量刑建议，本院不予采纳。根据被告人付建波的犯罪情节及认罪悔罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人付建波犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一百三十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2023年7月19日止。罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）；二、扣押的打标卡及被告人付建波作案使用的手机2部、电脑主机6台、笔记本电脑1台、制作工具、钢网、配件等依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 陈    晖人民陪审员 黄  水  莲人民陪审员 孙  振  刚二〇二〇年十一月二十三日书 记 员 刘  莉  莎书 记 员 仇晓婷(兼)附相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。