辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14101号上诉人（原审原告）：张丽娜，女，1982年5月7日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：石卫军，辽宁化腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳茂业置业有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街**沈阳茂业中心**。法定代表人：张静，公司经理。委托诉讼代理人：张京，男，1970年4月2日出生，汉族，公司工作人员，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：崇德物业管理（深圳）有限公司沈阳分公司，住所地，住所地沈阳市沈河区青年大街**iv>负责人：高德华，公司经理。委托诉讼代理人：刘阳，男，1979年11月28日出生，汉族，公司工作人员，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。上诉人张丽娜因与被上诉人沈阳茂业置业有限公司（以下简称“茂业置业公司”）、崇德物业管理（深圳）有限公司沈阳分公司（以下简称“崇德物业公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初4483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张丽娜上诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法改判或者将本案发回重审；2、改判并支持上诉人全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。一、案涉房屋无水，一审部分事实认定不清，适用法律错误。1、双方均无变更原合同交付条件之意，更无变更合同的证据。房屋属于清水房，交房时室内并没有水龙头等可供试水和验水的地方。交房时上诉人对无水不知情，被上诉人也未告知。所谓办理入住，只是上诉人领取钥匙，在无水龙头的情况下根本无从知晓无水。上诉人领完钥匙并聘请装修队装修时，工人接通水龙头后才知无水，此时交房早已完毕。上诉人立即和被上诉人沟通无水之事，被上诉人工作人员也才知道高层无水，被上诉人工作人员答复需清理水箱过几天来水，一直持续一年之后才来水。结合本案事实，房屋交房之时，双方不知道无水，更不知道何时来水。既然均不知情未来之事，谈何变更原合同约定的“交房需满足三通的条件”。何况，变更原合同之约定的先决条件是需要双方先知情，在协商变更之事，本案在不知情的情况下谈何变更之说。另，被上诉人无证据证明双方就变更达成了合意，一审法院更无证据证明双方变更了合同内容。2、房屋交付在先，被上诉人侵权在后，一审错误认定变更合同交付条件即不符合逻辑也不符合常理。房屋无水发生在交房后2018年11月至2019年12月。双方不可能在未侵权发生的情况下就先协商同意了侵权之事。双方更不可能在交付时就变更未来侵权之事，一审认定既不符合事实也不符合逻辑更不符合常理，上诉人对此认定坚决反对。3、接收不等于接受。上诉人得知无水后，立即与被上诉人沟通，双方未就缺水达成一致意见，上诉人多次通过微信、电话、律师函等多种形式进行维权均无果，上诉人无奈起诉法院需求解决，本案一审中还是没有水，侵权一直持续到2019年12月。依据《商品房买卖合同》第十四条“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺：出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.交付时，该商品房内的水、电接通……”。显然，被上诉人违约。我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。上诉人得知无水的情况后，可以依据合同第十四条以及《合同法》第一百零七条规定要求被上诉人继续履行合同义务同时承担违约责任。综合本案，房屋接收不等于上诉人接受被上诉人侵权之事。上诉人按照合同约定是需要按时接收的，这属于合同之约定。对于被上诉人侵权之事上诉人不能接受。被上诉人应当承担侵权之责和违约之责，一审单一认定要么拒绝要么接受不符合上述法律规定，也不符合事实。4、一审认定提供有水源与事实不符。一审判决提到，被上诉人虽未供水，但却在26层提供了临时水源，满足房屋使用功能。判决认定事实根本与事实不符。26层根本没有水源。被上诉人也无证据证明26层有水源。上诉人提供了26层拍摄视频和照片，均显示无水源。一审法院在无事实无证据支持的情况下，认定26层有水源于法无据，明显偏袒被上诉人。5、一审法院适用法律错误。一审依据我国《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。结合本案，上诉人并无接受变更给付条件的意思表示。上诉人也未收到被上诉人送出的任何变更合同的通知。被上诉人也无变更合同的证据支持，依据谁主张谁举证的证据分配责任，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审判决只承认上诉人有拒绝接收房屋的权利，否认上诉人有要求被上诉人继续履行合同并承担违约责任的权利。因此，一审适用该条法律既不符合事实，也违背上诉人的意愿，一审法院说理错误，认定于法无据。6、本案应改判并支持上诉人第一项诉请。被上诉人构成侵权和合同违约，被上诉人应当承担违约责任和侵权责任。一审以变更原合同交付条件的认定违背常理，违背逻辑，违背事实，更违背上诉人的真实意思。二审应改判并支持因被上诉人侵权即违约给上诉人带来的实际损失，被上诉人应赔偿上诉人因无水无法居住的损失（按月2500元，从2018年11月至2019年12月计算）。二、关于物业费，房屋应当免交无水期间的物业费。一审法院引用《物业管理条例》第七条不支持上诉人物业费免交的诉请属于判决错误。法院要想引用上述法律的前提是业主和物业均无过错，或者是业主有过错，才需要按约定缴纳物业费。本案被上诉人违约在先，侵权在先。上诉人无法入住原因是被上诉人茂业置业公司交付房屋无法实现三通，属于交付的房屋质量不合格。被上诉人崇德物业公司又人为关闭供水阀门，并不及时进行维修。二被上诉人的共同行为才造成了上诉人无法居住，二被上诉人是实际侵权人，上诉人不能为二被上诉人违约和侵权买单。上诉人不能因无水无法居住，还要给被上诉人缴纳物业费，造成上诉人二次伤害不符合常理。二审应当改判并免除2018年11月至2019年12月期间（无水期间）的物业费。三、消防泄水费等其他费用的收取不合理。被上诉人以泄水为名收取上诉人消防泄水费，不合理。因为至上诉人上诉之日，消防管线末端压力表为零，也就是说消防管线内无水，所谓的泄水费是被上诉人巧立名目乱收费，该费用应当退还上诉人。消防改造费等收取的更是不合理，该费用也应当退还。房屋的水电费是被上诉人收取，且费用高于正常水电费，高出部分应当退还上诉人。综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判并全部支持上诉人的诉讼请求或依法发回重审。被上诉人茂业置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人崇德物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求。张丽娜向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付所购房产无法居住的赔偿金暂计12,500元(从2018年11月暂计至2019年3月按每月2500元计算)至实际供水之月止；2.被告返还原告物业费2669元并免除原告物业费至实际供水之月止；3.本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。一审法院查明事实：2018年9月，原告张丽娜与被告沈阳茂业置业有限公司签订一份《商品房买卖合同》，合同约定被告将位于沈阳市沈河区(建筑面积为57.04平方米)房屋出售给原告，房屋总价款为558,992元。交付期限为2018年12月31日前。合同第14条出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺：“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.交付时，该商品房内的水、电接通……”。合同签订后，原告支付了购房款558,992元，并于2018年11月27日提前办理了房屋验收入住手续并向被告崇德物业管理(深圳)有限公司沈阳分公司交纳了2018年11月27至2019年11月26日的一年物业费2669元，预存水费300元，后因原告所在的27层房屋供水出现问题，给原告生活用水造成了不便。原告起诉来院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告购买被告位于沈阳市沈河区房屋，依据合同约定被告沈阳茂业置业有限公司应当于2018年12月31日前将符合单体验收合格的商品房交给原告使用。依据《中华人民共和国合同法》第77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中原告于2018年11月27日签署接收房屋入住文件，并接收房屋钥匙，即进入案涉房屋进行装修的行为，应视为对涉案房屋当时现状的认可，是通过其实际行为变更了合同中对房屋交付时间的约定。因此涉案房屋交付的时间为2018年11月27日。原告在领取装修钥匙时，应知晓该房屋内水电、供暖等基础设施和公共配套建筑运行等如有不完备之处，不完全符合房屋交付条件，可以拒绝验收。现原告仍然接收房屋，说明原告对交付条件是认可的。况且交付房屋时，被告在26层提供了临时水源，满足房屋基本使用功能。原告接收房屋的实际行为变更了合同约定的交付条件，案件审理过程中，涉案房屋现已正式通水。故一审法院对原告要求被告支付所购房产无法居住的赔偿金12,500元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告返还物业费2669元并免除原告物业费至实际供水之月止的诉讼请求，一审法院认为物业费是基于原告所购房屋在使用过程中依据相关规定所应缴纳的实际维护使用费用。如前所述，涉案房屋已于2018年11月27日由原告验收使用，故该房屋在使用中依据物业服务合同所交纳的物业服务费系正常使用费用，缺少退还或免交的事实及法律依据。故对原告的该项诉请不予支持。一审法院判决：驳回原告张丽娜的诉讼请求。案件受理费89元，由原告张丽娜负担。二审中当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织当事人进行举证质证。上诉人提交证据一、业主《证明》、装修工人证明和视频、装修合同、《社区证明》，用以证明：1、交房时被上诉人并未告知无水。2、交房时是清水房，室内没有接通水龙头，上诉人无法获知无水现状。3、房屋没有临时水源，房屋未按合同约定满足三通中的通水标准，一审判决认定事实错误。4、双方交房时对无水均不知情，并无变更合同的意思表示，实际也没有变更合同。5、无水是装修人员装修中告知，高层一直没有开水阀，上诉人第一批购买高层，被上诉人也不知道无水。双方不知不能达成变更合意，一审认定事实错误。6、2018年9月到2019年12月房屋一直无水，被上诉人应当承担侵权赔偿责任。证据二、社区出具证明，用以证明：1、房屋2018年10月入住到2019年10月11日前一直无水。2、依据双方签订的合同第14条，被上诉人茂业置业公司违反约定构成根本违约，应当承担违约责任。3、依据《商品房销售管理办法》第30条规定，被上诉人茂业置业公司违反法律规定，应当承担侵权赔偿责任。证据三、停水通知，用以证明：1、2018年被上诉人就以检测设备、水箱需要清洗为由不予供水，到2020年11月11日才进行清洗，被上诉人不作为，是造成无水的真正原因，本案无水原因与美国领事馆无关。被上诉人抗辩与本案不属于同一栋楼，美国领事馆地处另一栋楼的中间位置，不可能存在渗漏和出现影响整栋公寓楼水管的问题。被上诉人虚假陈述，即使被上诉人所述真实，无水原因也是属于被上诉人设计不合理造成的。被上诉人抗辩理由，不属于约定和法定免除责任的理由。被上诉人应当承担无水的违约责任，并应当赔偿上诉人损失。二被上诉人质证称，对证据一，证据三性均有异议，不能证明交房时未告知上诉人无水，且没有核实证据载体。业主《证明》的证据三性均有异议，不能证明上诉人的证明主张。图片的真实性没有异议，关联性有异议，第一张照片显示地热分水器，与上诉请求无关。第二张照片显示铺设地砖，证明有自来水。第三张照片真实性没有异议，关联性有异议，未显示卫生间给水点位置，无法证明全屋无水龙头，未接水源。说明一点，楼宇屋内没有未配备水龙头，符合交付标准。第四张照片真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关。被上诉人物业经理聊天截屏真实性没有异议，关联性有异议，吕不是物业经理，对话内容没有证明无水，恰恰证明正在排查无水原因。《社区证明》的证据三性均有异议，证据没有原件。对证据二，出证单位不是住户，证明没有效力，证明事实与实际情况不符，实际供水时间是8月30日，不能作为证据使用。对证据三，真实性没有异议，但是通知时间是2020年，与本案无关，清洗水箱是每年的例行工作。被上诉人茂业置业公司提交证据一、业主档案表、业主交纳物业费票据、房屋建筑工程竣工验收报告，用以证明2013年开始给业主办理入住手续。证据二、消防设施检测报告，用以证明2019年消防设施经检测合格。证据三：《租约》，用以证明被上诉人将五楼部分区域出租给美国领事馆。证据四：美国领事馆工作人员名片，双方往来邮件，用以证明就五楼漏水点维修事宜被上诉人与美国领事馆沟通协商的情况。证据五：维修过程中与施工方签订施工合同、付款凭据、往来函件、图纸，用以证明就五楼漏水点维修事宜被上诉人委托施工方维修的情况。上诉人质证称，对证据一，除房屋建筑工程竣工验收报告，对其他证据的三性（真实性、合法性、关联性）均有异议，该组证据为机打，可以任意制作和更改，没有原件支持，不具有真实性，内容看所涉及业主均是在10层以下，属于整栋楼低区（26层以下），低区一直供水，证据与本案无关，无法证明想要证明的内容。对房屋建筑工程竣工验收报告没有异议，从报告可知，美国领事馆在写字楼，我方房屋属于公寓楼，该报告属于公寓楼的，2013年应当具备三通条件，本案我方入住时不具备三通，证明侵权责任在二被上诉人，是属于后期二被上诉人人为关闭阀门或者不作为造成的。本案无水楼房出售从底层开始向高层出售，2018年9月份第一批出售高层楼房，我方第一批购买高层楼房，第一时间发现无供水，无供水的事实交房后也不知情。对证据二，没有异议，可知案涉房屋在检测时间段内消防才合格，本案二被上诉人收取泄水费时间是2018年，此时消防管线不合格无水，该费用收取违规违法，应当予以退还。对证据三，真实性没有异议，关联性有异议，租约证明美国领事馆所在楼宇为案外楼宇五楼（写字间），本案是公寓楼，不是同一栋楼，不可能发生交集，且美国领事馆只是五楼，属于中间层，不可能从中间穿到公寓楼，不符合事实和常理。美国领事馆只是五楼一个房间，常理水管穿过公共管路，不可能一个房间影响案涉房屋水管，被上诉人虚假陈述。签订租约是2013年，美国领事馆早已装修完毕入住办公，不存在2018年装修造成水管渗漏，所以本案无水与美国领事馆无关。对证据四，名片与本案无关，对证据的三性均有异议。对往来邮件真实性没有异议，关联性有异议，比如：2018年10月23日邮件中美国领事馆给被上诉人茂业置业公司发送邮件，是美国领事馆让被上诉人茂业置业公司去维修，并不是美国领事馆不让被上诉人茂业置业公司去维修，漏点在旁边六楼健身馆渗入到美国领事馆的区域，并不像被上诉人所述水管渗漏造成，被上诉人所述与事实不符。该组证据与本案无关。本案房屋无水原因与美国领事馆无关。对证据五，第一部分施工合同真实性没有意义，关联性有异议，签订时间是2019年4月，工程内容中的合同第三条明确了施工内容，是对公寓高区供水管线保温和维修处理，可知无水原因是公寓楼高区供水管线和水箱维修和保温处理，恰恰证明与美国领事馆无关，是被上诉人管理不善，未尽到职责范围造成的。第二部分施工合同真实性没有意义，关联性有异议，签订时间是2019年6月，施工范围明确约定，是对公寓高区供水管线进行施工，不是对写字间领事馆位置进行施工，从施工清单中可知施工内容有给水管做保温隔热，证明无水原因是保温和水箱清理原因，与美国领事馆无关，印证了我方提交微信截屏中提出的水箱清理相对应，故无水原因是被上诉人违约造成的。审计报告、请款报告、工程结算单和施工合同等证据可知，维修公寓楼管线，不是写字楼美国领事馆区域内管线，施工地点与所述不符，施工时间是2019年6月至2020年1月8月，此时间段是在施工和维修，根本无法供水，无水赔偿时间应计算至2020年1月8日。2020年5月20日的情况说明，证据恰恰证明办理入住后，发现该区域无供水，一审认定双方交房之时变更合同认定事实错误。对2019年8月31日微信记录的证据三性均有异议，与被上诉人认可来水时间不符，与我方提交社区证明不符，是虚假证据。2020年10月14日的情况说明，证据的三性均有异议，证明26层取水点不存在，且拍摄视频照片是在2020年10月13日拍摄，该证所述与事实不符，支付工程款票据真实性没有异议，与本案争议焦点无关，无水事实存在，且没有法定和约定免除责任的事由，事由责任应由二被上诉人承担，包括赔偿我方损失。工程审核造价书真实性没有异议，关联性有异议，施工地点为公寓楼高区，与美国领事馆无关，无法免除被上诉人承担责任。图纸证据三性均有异议，没有设计单位盖章，是可以随意机打和制作的，该图纸无法体现美国领事馆水管渗漏的事实，无法证明美国领事馆渗漏，只是平面图，与本案无关。被上诉人茂业置业公司对证据没有异议。被上诉人崇德物业公司提交证据、26层交水费票据、26层取水点照片和视频，用以证明：上诉人所述11楼取水及26层无水与事实不符。上诉人质证称，对票据真实性没有异议，关联性有异议。26层交水费凭据，无水楼层是27层以上，整栋楼分为高区和低区，26层以上为高区，至2019年12月高区无水。收费凭据无法直接证明是否有水，上诉人入住时也交纳300元水费。对照片有异议，无法显示是26层，拷贝U盘拍摄时间2020年11月2日下午15:50分左右，可知高区供水之后拍摄，此时高区已经供水，2019年12月前无水。从拍摄时间来说与本案无关。同理视频也是当天拍摄，无法证明当天的事实。被上诉人茂业置业公司对证据没有异议。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付房屋无法居住的赔偿金、返还及免除物业费。对于上诉人提出房屋供水管线无水，要求赔偿房屋无法居住的赔偿金、返还及免除物业费的诉请主张。根据上诉人一审、二审提交的证据，能够证明房屋交付后供水管线无水的情况属实。双方对房屋所在高层区域无水的事实没有异议，仅对2019年底恢复供水的时间有不同意见。上诉人于2018年11月27日接收房屋，装修时发现供水管线无水，故一审法院认定上诉人接收房屋说明对交付条件即无水的情况认可不妥，本院不予认同。对于高层区域无水的原因，被上诉人二审提交证据，证明对美国领事馆签证处所在区域存在的漏水点进行维修期间，需要关闭通往高层区域的供水管线，由于与美国领事馆签证处沟通协商维修事宜存在涉外因素，且需要委托施工方进行施工，导致此段期间无法提供高层供水。上诉人虽然对证据提出诸多质疑，但并无证据证明存在影响高层供水的其他原因。对于高层区域无水的情况，被上诉人积极查找原因组织维修施工，且通过上诉人与装修人员的微信内容，并结合被上诉人陈述，能够证明被上诉人在相临楼层设置了临时供水点，上诉人此段期间内对房屋进行了装修，虽然在居住使用中会造成用水不便，但并不必然导致房屋根本上无法使用。因此，上诉人要求按照2500元月租金标准给付2018年11月至实际供水之月房屋无法居住的赔偿金，以及要求返还已付物业费，免除相应物业费，一审法院未支持，并无不当，本院予以维持。另，上诉人二审提出消防泄水费等其他费用收取不合理的上诉主张，未在一审提出诉讼请求，在当事人不能调解的情况下，不属于二审的审理范围。综上所述，上诉人张丽娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89元，由上诉人张丽娜负担。本判决为终审判决。审判长  王虹审判员  赵钺审判员  金鑫二〇二〇年十一月三十日法官助理勾雪峰书记员许璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。