山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终2531号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路**。 法定代表人：邓勇，董事长。 委托诉讼代理人：包捍国，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王进辰，山东颐衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司，，住所地山东省日照市北经济开发区白鹭湾内 法定代表人：徐群德，董事长。 委托诉讼代理人：申玉良，男。 委托诉讼代理人：刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。 上诉人中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）因与上诉人日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司（以下简称白鹭湾小镇）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁二十局上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项,依法改判白鹭湾小镇支付中铁二十局工程款人民币40,398,326.02元及利息（利息以40,398,326.02元为基数，自2019年8月5日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.撤销一审民事判决第三项，依法改判中铁二十局就白鹭湾小镇尚欠的工程款40,398,326.02元对其承建的日照市白鹭湾科技金融（基金）小镇（一期）1#-28#商务楼及综合服务楼工程（不包括27#楼）享有建设工程优先受偿权；3.撤销一审民事判决第四项，依法改判中铁二十局向白鹭湾小镇支付违约金1,173,553.02元；4.一、二审诉讼费等费用由白鹭湾小镇承担。事实与理由：一、一审判决对于单独土石方按照3,573,962.71元计取是错误的，应当按照12,339,931.31元计取。1.青岛捷利达地理信息集团有限公司是白鹭湾小镇单方委托的对涉案单独土石方进行测量，并不是由中铁二十局和白鹭湾小镇共同委托的，中铁二十局只是认可本案单独土石方测量机构是该公司，中铁二十局对于该公司2020年1月12日出具的《白鹭湾科技金融小镇工程土石方量测量说明》（以下简称《测量说明》）的内容从未予以认可，而且在《测量说明》中并没有载明土石比例、土石类别。从《测量说明》可以看出除了2019年3月1日的测量外，其他测量时间都发生在2018年5月份之前，假设《测量说明》是真实的，白鹭湾小镇为何不将《测量说明》的内容编入招标清单？为何不按照《测量说明》计量计价并割算？显然，该《测量说明》与事实不符、是不真实的。鉴定机构日照建业工程管理有限公司仅仅依据该份《测量说明》将渣土作为土方作出“金融小镇单独土石方”选择性意见二是错误的。一审判决只因中铁二十局认可测量机构是该公司就按照《施工工程造价补充鉴定意见书》补充鉴定意见二（第二部分选择性意见）中第3项“金融小镇单独土石方”选择性意见二费用3,573,962.71元计取，纯属主观臆断、毫无根据。2.对于单独土石方的费用，应当按照《施工工程造价补充鉴定意见书》补充鉴定意见二（第二部分选择性意见）中第3项“金融小镇单独土石方”选择性意见一费用12,339,931.31元计取。（1）单独土石方费用12,339,931.31元是根据白鹭湾小镇提交的招标清单及中铁二十局提交的割算审核报告书编制确定的，割算审核报告是对中铁二十局实际施工工程的计量计价，是由监理单位、白鹭湾小镇的审计单位以及白鹭湾小镇最终审核认可的。而且白鹭湾小镇已按照割算审核报告向中铁二十局支付了大部分已计价单独土石方工程款，这实际发生的事实足以说明白鹭湾小镇对中铁二十局单独土石方工程价款的确认。（2）根据中铁二十局提交的证据六《地基验槽检查验收记录》（28张）载明的1-28号单体商务楼及综合服务中心验槽日期，可证明单独土石方已于2018年5月1日之前大部分已施工完成。白鹭湾小镇提交的证据二十四《编制总说明》第四条第5款“本工程土质类别暂按80%松石、20%坚石考虑，土方开挖后按实际开挖土质结算；运距暂按3Km综合考虑，工程结算按实调整。”该《编制总说明》是于2018年8月4日作出的，此时单独土石方工程绝大部分早已施工完成，编制说明第四条第5款所述“暂按”情形已不存在，而是已经实际发生的事实，白鹭湾小镇之所以如此表述其目的是为了规避本案工程先施工后招标的事实。本案工程于2018年8月份进行招投标，白鹭湾小镇就是将中铁二十局实际施工的土石方量及土石类别的实际情况录入招标文件，白鹭湾小镇招标清单中单独土石方与中铁二十局实际施工的单独土石方完全一致。（3）依据中铁二十局提交的证据十四《割算审核报告书》中的山广咨字（2018）第01-6号，该期报告书是于2018年9月30日出具的，该期报告书中的《割算汇总表》已明确载明单独土石方割算值为11,867,697.18元。本案工程《中标通知书》于2018年9月6日白鹭湾小镇发送给中铁二十局，并于2018年9月10日双方签订《建设工程施工合同》，山广咨字（2018）第01-6号《割算审核报告书》是于2018年9月30日进行割算，上述事实进一步证明了，白鹭湾小镇招标清单中单独土石方与中铁二十局施工的单独土石方完全一致。二、一审判决认定中铁二十局支付违约金5,241,870.17元明显过高，不符合客观事实，也违反法律规定。1.一审判决认定综合服务中心主体完工时间为2019年3月29日是错误的。2019年3月29日只是综合服务中心主体结构分部工程质量验收时间，并非实际完工时间。依据中铁二十局提交证据五中的编号为2019-ZH004号签证单，该签证单载明“自2018年12月31日综合服务中心主体封顶后，景观绿化工程、屋面工程及室内装饰工程至今一直处于停工待图状态...”，该证据可以证明综合服务中心主体完工的时间是2018年12月31日，而非是2019年3月29日。一审判决将综合服务中心主体质量验收时间作为主体完工时间与事实不符。合同约定的综合服务中心主体完工时间为2018年10月30日，扣除编号2018013的《监理工程师通知单》中记载的停工时间14天外，综合服务中心主体逾期天数48天。2.一审判决以《建设工程施工合同》合同专用条款7.5.2约定：“按照本条节点工期的约定，每拖延一天按合同固定总价的千分之一向发包人支付违约金...”，该条约定的按合同固定总价和千分之一计算违约金明显过高，对中铁二十局显失公平。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，一审判决按照每天千分之一计算，其年利率为36.5%，远超出了年利率24%，违背了法律规定。根据《合同法》第114条第2款、《合同法》司法解释（二）第29条第1款的相关规定。白鹭湾小镇没有证据证明因工期拖延造成了实际损失，况且白鹭湾小镇也存在过错，根据公平原则，一审判决中铁二十局承担的违约金明显过高。而且，按照《建设工程施工合同》7.5.2条：“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同价款的3%”的约定，即使一审判决按照违约天数和每天千分之一计算违约金，也不应当超出中铁二十局已完工综合服务中心主体工程量造价39,118,434.08元的3%，即1,173,553.02元。三、涉案《施工工程造价补充鉴定意见书》补充鉴定意见二（第二部分选择性意见）第2项“金融小镇签证（监理签字）”选择性意见一费用4,929,613.19元和第6项“金融小镇室外管网签证（监理签字）”选择性意见一费用138,573.22元，与事实不符是错误的。1.依据中铁二十局提交的只有监理签证的金融小镇签证单（58张），计算出的工程款数额应为11,276,090.11元。2.依据中铁二十局提交的只有监理签证的金融小镇室外管网签证单2019-GW010号（2张），计算出的工程款数额应为892,127.28元。况且该签证单并没有“本签证单必须加盖建设单位项目部专章方可生效，否则视为无效”的标注。3.监理是受白鹭湾小镇委托，代表白鹭湾小镇，对白鹭湾小镇负责，监理代表白鹭湾小镇对中铁二十局施工进行现场监督，监理签证单是对中铁二十局施工工程的真实反映。况且，在之前的白鹭湾小镇签字盖章确认的签证单中都有郭长勤、单体友签字，而且郭长勤还是监理单位法定代表人。因此，只有郭长勤、单体友签字的签证单应当具有法律效力，应当予以认定。4.在一审判决书第56页确认：“中铁二十局提供的编号为2019-ZH004号关于...但能够认定监理单位对此前综合服务中心主体封顶后景观绿化工程、屋面工程及室内装饰工程存在停工待图状态的事实予以确认...”，既然一审判决对于只有郭长勤签字的签证单确认待图状态的事实予以认可，以此类推，一审判决对其他只有郭长勤、单体友签字的格式相同的签证单确认的事实，也应当予以认可。5.鉴于上述签证单所载明的工程内容是真实存在的，白鹭湾小镇作为工程受益方获得了重大利益，依据公平公正的法律原则，白鹭湾小镇应当支付中铁二十局只有监理签字的签证单12,168,217.39元。6.补充鉴定意见三（第三部分因质量问题造成的维修费用）第1项“金融小镇27栋单体室外管网维修工程”确定性意见费用163,216.53元与事实不符，中铁二十局对此不予认可。四、一审判决未计取“金融小镇围墙-抗风柱脚手架”的费用405,195.98元是错误的。1.鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中，就围墙-抗风柱脚手架的造价费用已经做入了确定性意见。但鉴定机构仅依据白鹭湾小镇单方面提交的未经中铁二十局认可的资料，就将该部分费用放到《工程造价鉴定意见书补充鉴定意见》补充鉴定意见二（第二部分选择性意见）中第1项“金融小镇围墙-抗风柱脚手架”选择性意见一中，鉴定人的行为损害中铁二十局的利益。2.一审判决以中铁二十局未提交有效证据证明在施工过程中搭设了抗风柱脚手架为理由，对该围墙-抗风柱脚手架费用不予认可一审判决将本该白鹭湾小镇举证的责任推到中铁二十局身上，明显违背了“谁主张谁举证”的举证原则。五、一审判决对《施工工程造价补充鉴定意见书》补充鉴定意见二（第二部分选择性意见）中第7项“金融小镇室外管网检查井井盖、雨水篦子”选择性意见一费用200,311.16元未予认定，是错误的。一审判决书第60页“关于室外管网检查井井盖、雨水篦子，中铁二十局仅以个别照片主张其安装了所有检查井井盖、雨水篦子，而建设单位、审计单位、监理单位三方签字确认的工程量收方记录表证据力较强，应当按照工程量收方记录表记载的内容对相关费用不予计取”的论述与事实不符、是错误的。白鹭湾小镇提交的证据八中的2019年6月14日《工程量收方记录表》（4张）仅是白鹭湾小镇、白鹭湾小镇的审计单位、监理单位三方签字，中铁二十局并未签字确认，一审中中铁二十局对该《工程量收方记录表》的真实性也不予认可。而中铁二十局一审中提交的证据四中《工程量收方记录表》（4张）由中铁二十局、白鹭湾小镇、白鹭湾小镇的审计单位、监理单位四方签字、盖章确认，该四方确认的《工程量收方记录表》中并未注明中铁二十局没有安装室外管网检查井井盖、雨水篦子。而且，该四方确认的《工程量收方记录表》签署时间晚于白鹭湾小镇提交的证据八中的2019年6月14日《工程量收方记录表》的签署时间。由此可见，金融小镇室外管网检查井井盖、雨水篦子是真实安装了，该部分费用应当予以计取。 白鹭湾小镇答辩称，一、一审判决认定单独土石方按照3,573,962.71元计取是正确的。一审判决根据有资质的测量机构青岛捷利达地理信息集团有限公司作出的土石方测量说明和日照建业工程管理有限公司的鉴定意见，认定工程量为3,573,962.71元，符合本案的基本事实。中铁二十局要求按照选择性意见一计取没有依据，选择性意见一是根据中铁二十局自行编制的材料和预估的数据而作出，与实际已经施工的工程量完全不符，中铁二十局也没有提供对存在坚石进行爆破等施工的证据，因此，一审判决的认定是完全正确的。二、一审判决中铁二十局支付白鹭湾小镇违约金于法有据。2018年9月10日，双方就日照市白鹭湾科技金融（基金）小镇（一期）1＃-28＃商务楼及综合服务楼施工工程及有关事项协商一致，签订合同协议书一份，约定由中铁二十局承包一期工程（1＃-28＃商务办公楼及综合服务楼，建筑面积共26,640.12平方米）的土建、安装、围墙，室外管网工程；综合服务楼装修工程；20栋（1＃-13＃、21＃-28＃）商务办公楼景观绿化工程。合同同时约定了自开工日期之日起230天之内竣工，根据合同专用条款第7.5.2条之约定，综合服务楼2018年10月30日土建主体完工，2018年12月份装饰装修工程开始施工，2019年5月1日室内装修完成，商务办公楼围墙2019年11月30日前全部完成，商务办公楼景观绿化2018年12月1日前具备施工条件，综合服务楼景观绿化2019年3月1日前具备施工条件，还同时确定项目经理为一级建造师袁正学同志。专用合同条款16.2.3条同时约定了因中铁二十局违约而应承担的违约责任，约定按合同固定总价的千分之一每天计取违约金，与合同标的额和本案的实际情况基本对应，其目的在于有效制约违约行为，中铁二十局关于约定过高的主张无事实根据。三、中铁二十局关于以监理签字的材料计取工程价款的主张无法律依据和事实根据。监理的职责有法律的明确规定，并且白鹭湾小镇也与监理公司以合同的方式进行了明确约定，监理无权对工程量进行确认，且监理签证的材料上明确标注了“无建设单位盖章无效”的内容，而白鹭湾小镇提供的证据又足以证实中铁二十局自行计算的工程量与事实不符，因此，中铁二十局的上述主张不能成立。四、中铁二十局关于已经搭设了抗风柱脚手架和安装了检查井井盖、雨水篦子的主张无证据证实。 白鹭湾小镇上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项、第三项、第六项；2.确认双方合同约定按照中铁二十局合格的已完工程量80%结算工程款的条款有效；3.判令中铁二十局支付白鹭湾小镇违约金7,500,000元；4.判令中铁二十局赔偿因工程质量问题返修而给白鹭湾小镇造成的经济损失4,009,612.89元；5.判令中铁二十局承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、一审判决未对中铁二十局违法转包合同的效力做出评判，导致认定事实错误。2018年9月10日，白鹭湾小镇与中铁二十局就日照市白鹭湾科技金融（基金）小镇（一期）1＃-28＃商务楼及综合服务楼施工工程及有关事项协商一致，签订合同协议书一份，约定由中铁二十局承包白鹭湾小镇发包的一期工程（1＃-28＃商务办公楼及综合服务楼，建筑面积共26,640.12平方米）的土建、安装、围墙，室外管网工程；综合服务楼装修工程；20栋（1＃-13＃、21＃-28＃）商务办公楼景观绿化工程。但在实际履行合同过程中，中铁二十局将涉案工程进行了非法转包，致使合同约定的项目经理无法进驻工地，也致使无法按合同约定的工期竣工，致使合同目的无法实现。而一审判决却未对违反转包的事实进行法律评判，从而未认定中铁二十局这一严重违约的事实，导致一审判决未按80%进行工程款结算。二、一审判决认定按照中铁二十局合格的已完工程量80%进行最终结算不能成立，无法律依据。合同专用条款第16.2.3条第8项约定，若发包人因承包方违约解除合同的，承包方同意发包方对其合格的已完工程量按80%进行最终结算，双方之所以约定按80%结算，是经过认真协商，针对一方违约时而做出的特殊安排，不存在改变了中标文件对价款的约定，一审判决认定该条款无效无法律依据。三、一审判决认定白鹭湾小镇所进行的相关维修的合理性、适度性无证据证实，与事实不符。中铁二十局所施工的工程因合同约定的项目经理无法进驻工地从而导致工程质量出现严重问题，在白鹭湾小镇多次交涉未果的情况下，依据合同的明确约定自行委托其他建筑公司进行维修，白鹭湾小镇已经提供了相应的证据，而且鉴定单位也出具了鉴定报告，认定维修费用为4,009,612.89元，而一审判决仅支持1,120,458.22元，显系认定事实错误。四、一审判决白鹭湾小镇支付利息无事实和法律依据。双方合同明确约定，自合同解除后3日内对承包方已完工程量进行验收、对已完工程量进行核实并书面确认，发包方在工程量确认后60天内，委托第三方进行审计后30日内支付剩余工程款。而合同解除后，双方并未按照合同约定确认工程量，而工程量尚未确认，就不存在白鹭湾小镇逾期不支付原告工程款的事实，故一审判决无事实和法律依据。五、一审判决认定中铁二十局对涉案工程具有优先权无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条和第二十条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，未竣工的工程建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。而涉案工程既不是中铁二十局承建，质量也未经验收合格，因此，一审判决认定中铁二十局对涉案工程具有建设工程优先受偿权无法律依据。六、一审判决认定室外管网造价为772,714.73元及室外管网土石方工程量为1,366,759.57元，与证据证明的事实相悖。经过日照建业工程管理有限公司鉴定，关于室外管网，以2019年6月14日四方签字的工程已完成情况说明为准，已完成说明上未记录的或施工范围分界线图上未标注的不计算，造价为0元；关于室外管网土石方工程量，图纸会审记录要求管道沟回填按照管顶30cm以下回填沙，则造价为1,366,759.57元，而证据工程量收方记录表中明确载明为“管道沟回填土为原土夯填”，这说明，中铁二十局并未按照图纸会审记录要求进行施工，造价应为为847,157.81元，故一审判决的认定与事实相悖。七、一审判决白鹭湾小镇承担鉴定费430,800元，违反法律规定。中铁二十局起诉数额为75,024,512.82元，判决支持数额为20,393,424.93元，申请鉴定数额为141,336,404.1元，而实际鉴定数额仅为86,705,316.21元，中铁二十局虚报数额达54,631,088元，因中铁二十局虚报而多支出的鉴定费用依法应由中铁二十局承担，故一审判决白鹭湾小镇承担大部分鉴定费用违反法律规定。 中铁二十局答辩称，一、一审判决认定中铁二十局享有建设工程价款优先受偿权，事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第20条、第22条的规定，中铁二十局与白鹭湾小镇及监理单位、审计单位于2019年7月9日签署完成工程量收方记录表，中铁二十局于当日撤场完毕，同年8月5日提起诉讼，主张对白鹭湾小镇欠付的工程价款享有建设工程价款优先受偿权，未超出法定期限，符合法律规定。二、一审判决不支持按照中铁二十局合格的已完工程量80%工程款结算，事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。白鹭湾小镇上诉称“合同专用条款16.2.3条第8项约定，若发包人因承包方违约解除合同的...”。一审判决认定《建设工程施工合同》于2019年7月9日双方合意解除，白鹭湾小镇对一审判决合同解除的事由和时间的认定没有任何异议、是完全认可的，故白鹭湾小镇再以因中铁二十局违约解除合同的理由，要求按照合格的已完工程量80%结算工程款失去了事实和法律依据，且自相矛盾。三、一审判决认定中铁二十局支付违约金5,241,870.17元明显过高，不符合客观事实，也违反法律规定，白鹭湾小镇要求支付违约金7,500,000元更不应当得到支持。（理由同中铁二十局上诉理由）。四、白鹭湾小镇要求中铁二十局赔偿因工程质量问题返修造成的经济损失4,009,612.89元，没有事实和法律依据，不应当得到支持。1.根据中铁二十局提交的日照市白鹭湾科技金融（基金）小镇（一期）1#-28#商务楼及综合服务中心楼验收记录，白鹭湾小镇已经验收中铁二十局施工的工程，白鹭湾小镇对中铁二十局施工的工程质量予以确认验收，白鹭湾小镇对中铁二十局施工的工程质量没有异议。2.中铁二十局不认可白鹭湾小镇所称维修事项。中铁二十局对于监理通知单中提出的所谓质量问题，中铁二十局早已在施工过程中整改完毕并获得监理认可，并且工程经各方验收工程质量完全合格。3.中铁二十局提交的2019年6月27日、7月9日工程量收方记录表中工程瑕疵问题已经载明，是经中铁二十局、白鹭湾小镇、审计单位及监理单位现场验收确认的。中铁二十局只认可该记录表中的工程瑕疵，对于这些工程瑕疵的维修应当按照建设工程施工合同约定进行计量计价。同时，《工程量收方记录表》中载明的中铁二十局未完成的工程量，不包括在科信建设项目管理有限公司日照分公司出具的《项目结算书》中，相应的，中铁二十局在本诉中的诉讼请求并不包括该部分工程量的工程价款，因此，白鹭湾小镇在反诉中要求中铁二十局承担该部分工程量的工程价款与事实不符。4.2019年7月9日之前工程施工现场一直由中铁二十局管理，中铁二十局从未发现白鹭湾小镇所称的质量问题，白鹭湾小镇从未通知中铁二十局有关质量问题和维修事宜，白鹭湾小镇也从未派人进行过维修。2019年7月9日之前如果真实存在质量维修事宜，白鹭湾小镇应当在工程量收方记录表中予以载明，但实际情况是白鹭湾小镇单方提出的维修事宜并未在工程量收方记录表载明，显然白鹭湾小镇是无中生有、编造事实，企图减少应付中铁二十局的工程款。5.2019年7月9日中铁二十局将施工现场全部交付给了白鹭湾小镇后由白鹭湾小镇继续施工，白鹭湾小镇从未通知中铁二十局有关质量问题和维修事宜，白鹭湾小镇也无证据证明通知过中铁二十局，对于白鹭湾小镇后续质量维修事宜中铁二十局无法确认是否真实发生。即使发生，中铁二十局有理由相信在如此短的时间内出现工程质量问题，完全是由于白鹭湾小镇自己施工造成的。因为白鹭湾小镇后续施工中肯定会使用吊车、铲车、挖掘机、电锤、电钻、电锯、铁锤等大型机械设备和工具，白鹭湾小镇的工人在使用上述机械工具时完全有可能对中铁二十局施工的工程造成破坏，由于中铁二十局不在施工现场，白鹭湾小镇完全可以将这些破坏的情形推赖给中铁二十局。因此，白鹭湾小镇诉称质量问题和维修事宜与事实不符，白鹭湾小镇诉求赔偿质量返修的经济损失不应得到支持。6.基于上述理由，中铁二十局不认可建业公司出具的《施工工程造价补充鉴定意见书》中补充鉴定意见三（第三部分因质量问题造成的维修费用）第2项选择性意见一“扣除围墙的抹灰费用”、和第3项选择性意见二“围墙主体维修找平”费用，该两项费用纯属凭空捏造、无中生有，不应得到支持。五、根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，一审判决白鹭湾小镇支付中铁二十局利息事实认定清楚、法律适用正确。六、依据中铁二十局、白鹭湾小镇、以及白鹭湾小镇的审计单位、监理单位四方签字盖章确认的工程量收方记录表和签证单以及2018年10月8日图纸会审记录能够充分证明金融小镇室外管网土石方造价1,366,759.57元，以及金融小镇室外管网（签证四方签字）造价772,714.73元是真实、可信的，一审判决对该两项工程款的认定事实清楚、法律适用正确。七、本案诉讼是因白鹭湾小镇未向中铁二十局支付工程款而引起的，故本案诉讼费、鉴定费等费用应当由白鹭湾小镇承担。 中铁二十局向一审法院提出诉讼请求:1.依法判令白鹭湾小镇向中铁二十局支付工程款人民币75,024,512.82元；2.依法判令白鹭湾小镇以75,024,512.82元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向中铁二十局支付自起诉之日至实际付款之日的利息；3.依法判令中铁二十局对白鹭湾小镇拖欠的工程款就“日照市白鹭湾科技金融(基金)小镇(一期)1#-28#商务楼及综合服务楼工程(不包括27#楼)”折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权；4.本案诉讼费用由白鹭湾小镇承担。 白鹭湾小镇向一审法院提出反诉请求：1.请求确认白鹭湾小镇与中铁二十局于2018年9月10日签订的《建设工程施工合同》已解除；2.判令中铁二十局支付白鹭湾小镇违约金7,500,000元；3.判令中铁二十局赔偿因工程质量问题返修而给白鹭湾小镇造成的经济损失6,000,000元；4.判令中铁二十局承担律师代理费200,000元。5.判令中铁二十局承担本案所有诉讼费用。后白鹭湾小镇增加反诉请求：1.将原反诉请求第3项经济损失6,000,000元增加为8,231,552元；2.判令中铁二十局返还白鹭湾小镇多支付的工程款6,263,175元。 一审法院认定事实如下： 2017年12月，白鹭湾小镇作为甲方与中铁二十局四公司作为乙方签订日照市白鹭湾科技金融小镇工程承包框架协议，主要内容为：根据白鹭湾小镇建设实际需要，为确保项目工期，先行安排中铁二十局四公司进场完成项目开工前的准备工作及部分实际工程量。一、前期施工内容。日照市白鹭湾科技金融小镇一期工程，包含进场后各项临时设施、施工准备、现场清理、场地封闭维护及图纸到位后的土建、安装、装修、室外配套、绿化及公园等全部图纸设计内容。二、开工日期。计划开工日期2017年12月25日，计划竣工日期2018年12月30日（暂定，各单体建筑或分项工程工期据建设要求单独确认）。暂定目标为2018年5月30日前完成28栋共9,100平方米到图部分的主要工程建设任务，春节前按计划先开工其中10栋办公楼。2018年7月份部分楼栋要装修完毕具备办公条件（详细进度目标另行商定）。三、质量标准。工程质量确保合格，争取优良。四、协议暂定合同总价与合同价格形式。1.暂定合同总价约3亿元，采用固定综合单价合同形式，工程量清单及综合单价待图纸到位后再补充。2.招标后合同总金额及单价以中标价为准，如工程未中标，按第七条第2款计量约定的有关规定结算退场。五、预付款：春节前预付款为首期图纸部分，即28栋主体工程的20%，暂定600万元，招标前累计预付不超过1,000万元，进场后支付，暂不开具发票。六、材料差价调整。七、计量、支付及进度付款。1.工程量计算规则执行国家标准《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》《山东省建筑工程工程量清单计价规则（2016）》，以承包人实际完成的工程量，结合图纸设计要求等进行计算。2.计量约定：按山东省2016年版建筑、装饰、安装、园林定额，《工程经济信息》价格及山东省2016年取费标准计价，总造价下浮7%予以结算。定价结算的成品项目可不下浮但不再套用定额及不再计取任何费用。招标后按中标工程量清单价格计算。八、发包人、承包人及职权约定。承包人指定项目经理：陈波，发包人指定项目经理：穆洪军，发包人指定工程管理员：吕超，本项目所有签证及发包人下发的文件需由发包人指定人员及监理共同签字并加盖发包人项目部专章后方可生效，否则视为无效。九、工程分包。主体结构和关键分项工程禁止分包，允许专业劳务分包。十九、承诺及特别约定。发包人和承包人通过招投标形式签订合同后，双方理解并承诺对中标后完成内容按中标后合同文本执行。正式招标前完成的工程量适用本框架协议，招标后如中标完成的工程量适用于招标文件的约定。 2018年1月23日，白鹭湾小镇向中铁二十局四公司发出关于一期工程进度节点的通知单，主要内容为：2018年2月15日场地内土石方全部开挖外运完成，具备春节后直接开工建设条件；首批28栋办公楼于2018年4月15日主体完成；2018年6月15日首批办公楼中的10栋装修完成；2018年6月30日首批办公楼中的10栋交付使用，其余18栋办公楼装修基本完成，综合办公区（公共建筑）主体完成50%，原双方签订的框架协议中第二条合同工期作废，具体工期节点按本通知执行。 2018年2月26日，中铁二十局提交工程开工报审表、开工报告，申请2018年3月1日开工。项目监理机构五莲建设监理有限公司于2018年3月1日发出开工令。 2018年4月4日，白鹭湾小镇向中铁二十局四公司发出关于工期节点及施工过程当中的问题的通知单，主要内容为：中铁二十局四公司施工进度明显滞后，要求其追赶工期，如期完成，另公共建筑部分要求2018年4月底基础浇筑完成，6月份主体进度完成50%，8月份主体全部完成，10月份公共建筑装修完成交付使用等。 发送给中铁二十局四公司编号为2018004号的监理工程师通知单中记载：“事由：关于框架主体工期进度问题，内容：根据3月23日齐市长施工现场会议精神指示，加快工期进度，现要求4月15日前必须完成金融小镇所有27栋办公楼的主体，如未能按期完成，每逾期一天扣除工程款两万元，因工期延期完成造成的所有后果由乙方负责......”，该通知单中有专业监理工程师郭长勤于2018年3月24日签字，当日施工单位张俊峰签字确认。 发送给中铁二十局四公司编号为2018013的监理工程师通知单中记载：“事由：关于全县所有建筑工地停止一切施工通知，内容：接五莲县建管处通知，自5月30日至6月12日全县所有项目包括乡镇的施工单位停止一切施工作业......”，该通知单中有专业监理工程师郭长勤于2018年5月30日签字，当日施工单位陈波签字确认。 发送给中铁二十局四公司编号为2018014号的监理工程师通知单中记载：“现今28栋单体已完成主体工程，二次结构的后续工程正在施工过程中......”，该通知单中有专业监理工程师郭长勤于2018年6月15日签字，当日施工单位张俊峰签字确认。 2018年8月29日，中铁二十局出具招标函及附录，以250,786,583.08元的总报价投标涉案工程，承诺派出袁正学作为工程项目负责人且在合同约定期限内完成并移交全部合同工程。 2018年9月6日白鹭湾小镇向中铁二十局发送中标通知书，载明：工期：230日历天，工程质量：合格，项目负责人：袁正学。 2018年9月10日，白鹭湾小镇与中铁二十局签订《建设工程施工合同》，白鹭湾小镇将涉案工程发包给中铁二十局，合同主要内容：第一部分合同协议书。一、工程概况。工程地点：五莲县白鹭湾路以西、落鹤山路以东。工程承包范围：日照市白鹭湾科技金融（基金）小镇一期工程（1#-28#商务办公楼及综合服务楼，建筑面积26,640.12平方米）的土建、安装、围墙、室外管网工程；综合服务楼装修工程；20栋（1#-13#、21#-28#）商务办公楼景观绿化工程，承包范围如有变化，以发包人通知单为准。二、合同工期：计划开工日期、计划竣工日期处均为空白，工期总日历天数230天，具体以实际开工日期为准。三、质量标准：合格。四、签约合同价与合同价格形式：签约合同价250,786,583.08元，固定单价合同，最终结算按工程实际完工的合格数量和中标时的综合单价（或发包人、监理单位、审计单位共同签证的变更单价）进行结算，其中综合服务中心、单体商务楼、围墙土建工程让利4%。五、承包人项目经理：袁正学。第三部分合同专用条款3.2.1约定，承包人对项目经理的授权范围为全面负责工程安全、质量、进度、文明施工等管理，建立健全工程合同、信息、组织等管理体系，协调施工现场各方面关系。项目经理每月在施工现场不少于25天。项目经理未经批准擅自离开施工现场的，每发现一次，发包人有权要求承包人支付10,000元违约金。合同专用条款第7.5.2条之约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按照本条节点工期的约定，每拖延一天按合同固定总价的千分之一向发包人支付违约金，前一节点延期造成的违约金不影响后一节点延期违约金的继续计算。若消防验收未在工程竣工验收60日内完成，每拖延一天按合同消防分项工程总价款百分之一向发包人支付违约金，以下任一节点工期实际进度滞后超过7天的，发包人有权单方面对本合同承包范围中的后续的分项工程进行专业分包，承包人承诺对此无任何异议；任一节点的实际进度滞后计划进度超过10天的，发包人有权单方面解除合同，承包人承诺对此无异议。节点工期：综合服务楼2018年10月30日土建主体完工，2018年12月份装饰装修工程开始施工，2019年5月1日室内装修完成；商务办公楼围墙2019年11月30日前全部完成，商务办公楼景观绿化2018年12月1日前具备施工条件，综合服务楼景观绿化2019年3月1日前具备施工条件。上述节点工期不因实际开工日期的变化而调整。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同价款的3%。专用合同条款16.2.3条约定，因承包人违约解除合同的情形：......6.承包人各节点工期或竣工日期拖延超过十日或对已中标工程拒绝施工的。......解除合同所造成的一切损失由承包人承担，自合同解除之日起三日内由监理组织，第三方审计单位、发包人、承包人参加（如承包人缺席将被视为无条件同意其余三方的核实结果）对承包人已完工工程量进行验收，对合格的已完工程量进行核实并书面确认，承包方同意发包方对其合格的已完工程量按80%进行最终结算，发包方在工程量确认后60天内依据承包合同、施工图纸等结算资料，委托第三方审计单位完成对承包人已完工合格工程量的结算审计工作，并在结算审核完成后30日内将承包人的剩余结算款拨付给承包人（需扣除已付价款和应扣价款及已完工程的质保金，承包人需提供甲方及五莲县税务机关认可的增值税专用发票）。对不合格的已完工程，需整改或修复的，承包人将承担由此所产生的所有费用并接受甲方的处罚。自合同解除之日起5日内，承包人必须按照甲方提供的资料清单将与本项目有关的所有工程资料移交监理单位并办理移交手续。 涉案工程在五莲县建筑施工安全生产监督科备案的建设工程安全施工措施备案表记载的计划开工时间为2018年9月12日，计划竣工时间2020年6月30日，项目经理为一级注册建造师袁正学，项目专职安全生产管理人员为李宏太、张俊峰。 2018年11月15日，中铁二十局作为甲方与中铁二十局四公司作为乙方签订内部施工承包合同。主要内容为：鉴于白鹭湾小镇与中铁二十局已经签订的合同（以下称为业主合同），甲乙双方就日照市白鹭湾科技金融（基金）小镇（一期）1#-28#商务楼及综合服务楼施工工程内部承包工程施工及有关事项协商达成一致，共同订立本合同。一、工程概况。工程地点：五莲县白鹭湾路以西、落鹤山路以东。承包范围：日照市白鹭湾科技金融（基金）小镇一期工程（1#-28#商务办公楼及综合服务楼，建筑面积26,640.12平方米）的土建、安装、围墙、室外管网工程；综合服务楼装修工程；20栋（1#-13#、21#-28#）商务办公楼景观绿化工程。二、合同工期为总日历天数230天，工期总日历天数与计划开竣工日期计算的工期不一致的，以工期总日历天数为准，如白鹭湾小镇对建设工期进行调整，甲方对乙方的目标工期也做相应调整。三、安全质量。按照业主合同有关规定、甲方及上级管理规定执行。四、合同价款。签约合同价（含税）250,786,583.08元，税率10%，采取一般计税方式，最终签约合同总价根据施工图审查后，以及最终白鹭湾小镇批复的结算，另行签订补充合同。内部承包价格均已包括为实施和完成责任范围工程所需的人材机、管理、利润、税费及缺陷修复等所有费用，以及合同明示或暗示的所有义务、责任和一切风险，乙方在内部承包合同价内对其承包内容盈亏负责。 白鹭湾小镇、中铁二十局及监理单位、勘察单位于2018年3月1日、9日、16日分别就涉案1#-28#商务楼及综合服务中心楼形成地基验槽检查验收记录，均记载基底土质和勘察报告一致，承载力符合设计要求，检查无异常，可进行下道工序。 白鹭湾小镇、中铁二十局及监理单位、勘察单位于2018年4月2日分别就涉案1#-28#商务楼及综合服务中心楼形成地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录，均记载分项工程（土方开挖、钢筋、模板、混凝土、土方回填）验收合格。 白鹭湾小镇、中铁二十局及监理单位、勘察单位于2018年8月7日分别就涉案1#-28#商务楼形成主体结构分部（子分部）工程质量验收记录，2019年3月29日上述各方就综合服务中心楼形成主体结构分部（子分部）工程质量验收记录，上述工程质量验收记录中均记载各分项工程（钢筋、模板、混凝土、现浇结构、填充墙）验收合格。 2019年5月17日，五莲县建筑工程管理处向中铁二十局发出建筑施工安全隐患整改通知书（编号L0001992号），载明涉案工程存在下列安全隐患：1.项目经理（项目负责人）与现场不符，未现场履职；施工总承包单位、劳务分包单位未成立工程项目安全生产管理机构；部分特种作业人员持有假证；劳务分包单位未提供资质证书。2.现场安全管理资料缺少严重，内容缺少针对性，无指导意义，签字混乱，无多塔作业方案；部分方案编制依据标准错误；总监、专监未在现场。3.装饰架体搭设不规范，接头在同步或同跨内，拉结点缺少，立网、平网防护不到位，无操作层。4.部分临边、洞口防护不到位，楼层临边防护高度不足。5.塔吊基础无排水措施，积水严重。对隐患存在部位必须停工整改，限5日内整改完毕，并将整改情况及整改后图像资料书面报五莲县建筑工程管理处安全监督科备查。建设单位穆洪军、监理单位郭长勤、施工单位陈波签字确认。 2019年5月17日，五莲县建筑工程质量监督站向中铁二十局发出建设工程（质量）整改通知单（编号×××56），载明涉案综合楼服务中心工程存在下列（质量）问题：1.消防水池壁砼多处贯通性裂纹；2.内外墙抹灰个别部分砂浆强度不足；3.现场施工技术资料未提供。根据存在的问题，需对发生问题的部位暂缓施工，进行整改。建设单位穆洪军、监理单位郭长勤、施工单位陈波签字确认。 2019年5月17日，白鹭湾小镇向中铁二十局发出解除合同通知书，以中铁二十局没有按合同约定派驻项目经理及相关人员到施工现场，严重违反合同约定，致使工程出现质量问题、安全隐患及工期拖延，给白鹭湾小镇造成巨大损失，通知：解除双方于2018年9月10日签订的《建设工程施工合同》；中铁二十局在接到通知之日起5日内向监理单位移交与项目有关的所有工程资料；中铁二十局在接到通知之日起10日内将人员、材料、机械、设备撤离施工现场并自行拆除相关临时设施；违约金及给白鹭湾小镇造成的损失由中铁二十局承担。 2019年6月5日，中铁二十局向白鹭湾小镇出具关于解除合同通知书的回复，内容为：贵公司于2019年5月17日发出的《解除合同通知书》，单方面解除与我公司签订的日照市白鹭湾科技金融（基金）小镇（一期）1#-28#商务楼及综合服务楼施工工程合同，我公司不同意解除该合同。贵公司在通知中提出的我公司在合同履行中出现的违约行为与事实不符，我公司不予认可。依据相关法律，贵公司与我公司签的施工合同仍然合法有效，贵公司无权要求我公司撤场。若贵公司强制撤场，则贵公司应承担相应的法律责任。若贵公司强制撤场，将对我公司造成损失，我公司保留对贵公司索赔的权利。中铁二十局主张其于6月12日将上述回复邮寄白鹭湾小镇。 日期为2019年6月14日的工程量收方记录表载明，白鹭湾小镇、中铁二十局及监理单位、咨询单位分别就涉案工程综合服务中心、27栋单体、室外管网工程已完成情况及未施工部分进行确认，其中综合服务中心工程量收方记录表中，监理单位手写注明“后期维修费用从中铁二十局扣除，局部墙面抹灰砂浆强度不合格”；27栋单体工程量收方记录表中，监理单位手写注明“后期维修费用从中铁二十局扣除，局部外墙漆及腻子不合格”、“后期维修费用从中铁二十局扣除，局部院墙腻子不合格”；室外管网工程量收方记录表中，监理单位手写注明“局部未按设计图纸施工，未提供竣工图，部分管井位移，部分水暖支管道局部埋深不够，部分单体楼雨污支管道倒返水，管井内落土、垃圾部分未清理，管道沟回填土为原土夯填”。上述工程量收方记录表中，建设单位处由穆洪军、吕超签字确认，施工单位处由陈波签字确认，监理单位处由李世春签字确认，咨询单位处由孔祥伟签字确认。其中，27栋单体及综合服务中心工程量收方记录表各方于2019年6月27日签字及盖章确认，室外管网工程量收方记录表各方于2019年7月9日签字及盖章确认。中铁二十局主张其与白鹭湾小镇签署工程量收方记录表时，中铁二十局就陆续撤场，并于2019年7月9日撤场完毕，白鹭湾小镇对此未提出异议。 2019年9月2日，白鹭湾小镇向中铁二十局发出工程维修通知，主要内容为：本项目监理单位已针对相关质量问题发出监理通知单到贵公司项目部，但贵公司项目部一直未予处理，现将质量问题再次通知贵公司，望贵公司在接到本维修通知后于2019年9月6日前派人到现场进行维修，否则将委托第三方方进行维修，所发生的费用及由此造成的所有损失将从贵公司结算价款中扣除。具体需维修的质量问题如下：一、综合服务楼：1.由于未使用成品砂浆擅自使用现场搅拌砂浆，且使用了含泥量较高的粉末砂，导致内外墙抹灰开裂严重，需大面积凿除并重新使用成品砂浆进行施工；2.屋面上翻梁不顺直，偏差最大超过200mm，需挂线找平，对偏差较大的部位进行凿除或植筋、凿毛并补浇混凝土；3.部分柱子位移严重、部分柱子垂直度偏差较大等；4.消防水池有多处坚向裂缝，存在巨大安全隐患；二、单体商务楼：1.雨水管堵塞严重（管内弯头处由混凝土或垃圾塞满），需要逐一排查并重新安装；2.屋面防水不合格，部分与屋面接触的SBS保护膜都未撕掉，屋面漏水严重，部分需重新进行防水施工；三、单体商务楼围墙：1.垂直度及平整度差距较大，大部分位置超过50mm，个别位置达到了150mm，需要重新搭设脚手架进行凿除或找补；四、室外管网：1.多数排水、排污管道出现坡度倒置，雨污水无法排出；2.检查井位置偏移，导致路沿石无法安装，部分管井遗漏未施工，需整改，管井内落土及垃圾未清理；3.综合楼位置雨水、污水、给水未预留接口位置；4.部分管网埋置深度不足，部分管网裸露；其它质量问题详见附页（监理工程师通知单，共39页）。 中铁二十局对于上述维修通知未予反馈及处理。白鹭湾小镇主张其委托日照万锦建设有限公司对综合服务中心抹灰、单体商务楼管道堵塞、屋面渗漏等问题进行维修，费用约2,325,000元；委托金马日晖幕墙装饰工程有限公司对中铁二十局在围墙砌筑及围墙抹灰期间存在的玻璃进行更换维修，费用34,000元；委托深圳市博大建设集团有限公司对屋面渗漏导致的内装进行维修，费用约50,000元；委托日照市盛和建筑劳务有限公司对单体商务楼、围墙底部不平整，后期找平产生的费用为4,860,000元；委托国诚集团有限公司对管网进行维修，费用1,012,552.016元，以上维修费用合计8,231,552元。 本案审理过程中，白鹭湾小镇于2019年9月18日向一审法院申请对因质量问题造成的维修费用进行鉴定。一审法院组织双方当事人对中铁二十局已施工工程的工程量及工程价款进行对账，双方未答成一致意见。后经中铁二十局申请，一审法院依法委托日照建业工程管理有限公司对其施工工程造价进行鉴定，日照建业工程管理有限公司于2020年6月15日出具施工工程造价鉴定意见书草案，双方当事人针对施工工程造价鉴定意见书草案分别提出异议，后日照建业工程管理有限公司就双方异议事项予以书面回复并于2020年7月7日出具施工工程造价鉴定意见书。 鉴定结果包括第一部分确定性意见、第二部分选择性意见、第三部分因质量问题造成的维修费用。 第一部分确定性意见：根据双方质证资料对鉴定项目中内容事实清楚、证据充分部分做出确定性意见，本项目可确定部分让利前含税工程造价81,510,805.37元，让利后含税工程造价78,453,009.98元，含税让利3,057,795.39元。 第二部分选择性意见：部分证据不够充分的施工项目另行出具可供选择性意见，其中，选择性意见1为18,972,129.14元（包括监理签字签证部分4,929,613.19元、根据招标清单及割算审核报告编制的单独土石方意见1为12,339,931.31元、室外配套签证1,702,584.64元），选择性意见2为10,206,161.54元（包括监理签字签证部分4,929,613.19元、根据建设单位提供的土石方量测量说明编制的单独土石方意见2为3,573,962.71元、室外配套签证1,702,584.64元）。 第三部分因质量问题造成的维修费用，根据双方质证资料对鉴定项目中内容事实清楚、证据充分的部分做出确定性意见，该部分含税维修费用为577,550.35元；因合同无明确约定，双方当事人维修证据不充分，相互矛盾，依据双方当事人提供的证据资料作出选择性意见，意见1：因质量问题造成的含税维修费用总额1,698,008.57元（包括确定性费用577,550.35元、扣除围墙的抹灰费用1,120,458.22元），意见2：因质量问题造成的含税维修费用总额4,009,612.89元（包括确定性费用577,550.35元、围墙主体维修找平3,432,062.54元），后双方针对上述鉴定结论提出异议并申请鉴定人出庭作证，白鹭湾小镇另申请有专门知识的人出庭就专业问题提出意见。 关于选择性意见汇总表中的单独土石方意见1未列为确定性意见问题。鉴定人认为，因双方当事人对室外土石方工程的施工情况未完全达成一致意见，中铁二十局提供的鉴定资料、室外土方测绘记录无相应人员的签字盖章，根据工程鉴定规范，当鉴定事项中的部分内容证据矛盾，鉴定机构分别按照不同的证据作出选择性意见，由委托人判断使用。 关于单独土石方意见2，鉴定人认为，工程量是根据土石方测量说明，综合单价按照施工单位的目标单价，工程类别根据土石方测量说明上的描述，渣土的土方、石方按照招标清单中的坚石和松石的比例确定。 关于工程质量维修费用是否在鉴定范围内。鉴定人认为，2020年3月13日照中院技术室对日照建业工程管理有限公司提交的关于造价鉴定范围的问题答复中记载：“对本项目中由于质量问题造成的维修费用，列入鉴定范围，单独列出。” 关于未施工二次结构但已植筋部分，鉴定人认为，当事人提供的关于植筋图纸上没有相应情况的详细说明，综合服务中心未施工二次结构但已植筋部分无相应单位及人员签字，双方对植筋问题达成一致性意见，可以据此调整。 关于两台单体塔吊进出场、安拆、基础费用未计取问题。鉴定人认为，申请人并未提供进一步有效证据资料。 关于竣工清理费用未计取问题。鉴定人认为，竣工清理是指竣工验收前的清理清洁工作，本项目服务中心未最终竣工验收，不具备计取条件，且当事人提供的诉讼主张的结算书中未主张该费用。 关于签证单（2019-WQ005号、2019-WQ006号、2019-WQ007号、2019-WQ008号）所记载的工程量计算问题。鉴定人认为，以上签证的工程量是根据合同以及白鹭湾小镇规划建设推进会议纪要31条的规定，按照申请人最初主张的费用计算。 关于项目部二次建设费用（签证单2019-ZH001号）按照临时设施费费率标准计取问题。鉴定人认为，根据签证描述及相关定额计算规则，该费用按照施工单位实际施工工程的总费用的定额临时设施费用计取。 关于图纸延误产生的机械、人工窝工费用未按照签证单2019-ZH004全部计取问题。鉴定人认为，机械、人工窝工费用根据签证单的描述，人工一个月的窝工补偿费用、机械塔吊按照签证单的费用计入，可移动的机械费用未计取。 关于图纸设计费用未按照签证单2019-ZH005全部计取问题。鉴定人认为，是按照合同约定的单价及签证单签证的面积，计入了综合服务中心精装修设计费用。屋面及室外绿化费用未计入。 关于综合服务中心满堂脚手架钢管切割不按照签证单2018-ZH001全部计取，按照扣除残值后按8元/米计取的问题。鉴定人认为，综合服务中心脚手架考虑切割后的剩余残值，综合按8元/米计入，综合考虑钢管的拆销费用。 关于本次鉴定过程中双方的口径是否统一问题。鉴定人认为，根据委托人提供的质证的图纸，作出鉴定意见。确定性意见部分口径统一，选择性意见部分双方未达成一致，不存在口径统一。 关于双方对工程使用的是SC管还是PVC管等内容产生争议的情况下，鉴定人是否进行实地查看问题。鉴定人认为，在委托人组织的现场探勘的会议上，双方当事人表示部分施工现场已经改变，无法全部核实。根据双方当事人质证确认的施工图纸出具鉴定意见。对于SC管、PVC管问题，因无书面资料说明，虽现场查看施工的为PVC管，但无法确定当时施工情况。中铁二十局主张其使用SC管施工，且双方在施工图纸中已质证确认。 关于在认定土石方是松石还是坚石的过程中是否应当参考国标50584-2013分类计算规范、房屋建筑与建设规范对松石和坚石分类方法的规定问题。鉴定人认为，关于松石、坚石的分类，依据招标控制价中关于项目特征的描述以及工程量及总说明做出。根据工程量清单计价规范，关于工程量清单编制依据的规定六，工程量清单依据常规施工方案，基于此，关于石方开挖的方式是爆破还是液压破碎锤，不在造价鉴定的范围内。 关于图纸设计合同中明确约定没有经过藤本设计师认可的图纸，发包方不承担费用，为何计取这部分费用问题。鉴定人认为，因双方当事人对图纸设计费用的争议各自表述相互矛盾，依据双方合同约定的设计费单价做出选择性意见。 关于停工补偿是因为政府的原因导致的，这部分费用是否应当由发包人承担问题。鉴定人认为，根据合同约定，停工补偿属于不可抗力因素，合同约定停工补偿期间的人员工资由建设单位承担。机械费用等其他费用，由双方合理分担。 关于脚手架搭设费用的举证责任问题。鉴定人认为，通常做法，脚手架搭设是措施项目费用，应根据监理人批准的搭设方案实施。若非常规性施工方案，应由主张方举证。 关于综合服务中心钢管切割费用是否应予计入问题。鉴定人认为，根据签证描述，钢管切割费用属于特殊的施工工艺，不再投标的风险范围内。 关于塔吊的拆除费用问题。白鹭湾小镇主张本工程未施工完毕，塔吊的安拆费用应该只计入安装的费用，拆除费用不应该计入。中铁二十局主张两台单体塔吊进出场、安拆、基础费用130,321.65元，应计取而未计取，综合服务中心塔吊未予拆除。 关于就单独土石方做出选择性意见的问题。鉴定人认为，工程量清单编制说明中明示本工程土质类别暂按80%松石、20%坚石考虑，土质实际开挖后，按照实际开挖土质计算，运距暂按3公里综合考虑，工程结算按实调整。根据工程量清单计价计算，工程价款应根据施工现场情况、、地勘水文资料确定因双方当事人均未提供有效的地勘水文资料及关于土质类别的一致性意见，鉴定人无法做出确定性意见。 2020年7月22日，日照建业工程管理有限公司根据双方异议和补充提交的材料出具最终鉴定意见，包括补充鉴定意见一、补充鉴定意见二、补充鉴定意见三。其中，补充鉴定意见一（第一部分确定性意见）为：让利前造价为80,991,879.20元，让利后造价为77,743,199.60元，让利（含税）3,046,042.78元，其中针对2020年7月7日施工工程造价鉴定意见书中的确定性意见审减造价：围墙土建-抗风柱脚手架405,195.95元，列入选择性意见；金融服务中心-三台塔吊拆除及出场费用40,771.28元，根据听证会双方质证结论意见及中铁二十局核实意见审减；根据听证会双方质证结论意见及中铁二十局核实意见，单体部分SC管改为PVC管，审减200,994.51元；根据听证会双方质证结论意见及中铁二十局核实意见，室外管网审减24,116.40元；根据听证会双方质证结论意见金融服务中心未施工二次结构但已植筋部分，审增造价152,152元。补充鉴定意见二（第二部分选择性意见）系根据双方当事人提供的证据资料分别确定，委托人可依据对双方当事人提供证据资料的采信结果，根据争议项目分别确定选用选择性意见一或选择性意见二，其中造价均为让利前造价。关于围墙-抗风柱脚手架，选择性意见一，按规范做法考虑造价405,195.98元；选择性意见二，按照白鹭湾小镇提供的脚手架搭设图片，造价0元。关于监理签字签证部分，选择性意见一，依据仅有监理签字的工程量签证单计算，造价4,929,613.19元；选择性意见二，参考施工合同及工程量签证单关于签证单效力的描述，造价为0元。关于单独土石方，选择性意见一，依据招标清单及中铁二十局提供的割算审核报告，造价12,339,931.31元；选择性意见二，依据白鹭湾小镇提供的土石方测量说明，造价3,573,962.71元。关于室外管网，选择性意见一，依据2019年6月14日四方签字的工程已完成情况说明并结合四方签字的签证计算，造价772,714.73元；选择性意见二，以2019年6月14日四方签字的工程已完成情况说明为准，已完成情况说明上未记录的或施工范围分界线图上未标注的不计算，造价0元。关于室外管网土石方，选择性意见一，根据中铁二十局提供的工程量收方记录表（原件三份）中描述“管道沟回填土为原土夯填”、2018年图纸会审记录，管道沟回填按照管顶30cm以下回填砂，管顶30cm以上原土夯填考虑，工程量按图纸设计要求和规范计算，造价1,366,759.57元；选择性意见二，依据中铁二十局第一次提供的工程量收方记录表复印件中描述“管道沟回填为原土夯填”，回填按照全部土方考虑，工程量按图纸设计要求和规范计算，造价847,157.81元。关于室外管网签证（监理签字），选择性意见一，依据仅有监理签字的工程量签证单计算，造价138,573.22元；选择性意见二，参考施工合同及工程量签证单关于签证单效力的描述，造价0元。关于室外管网检查井井盖、雨水篦子，选择性意见一，施工单位未在该收方记录表中签字，且提供井盖安装图片，造价200,311.16元；选择性意见二，根据2019年6月14日建设单位、审计单位、监理单位三方签字的工程量收方记录表中描述“所有检查井盖、雨水篦子未安装”，造价0元。补充鉴定意见三（第三部分）因质量问题造成的维修费用。包括确定性意见部分造价577,550.35元（参考白鹭湾小镇提供的维修合同、维修工程量签证及割算审核报告，根据合同约定结算方式及市场价确定）；委托人可根据对维修事项责任、维修事实、维修方案及维修费用计取的认定，确定选择性意见一或选择性意见二，其中造价均为让利前造价。选择性意见一，扣除围墙的抹灰费用，依据收方量记录表关于围墙抹灰质量的描述，造价1,120,458.22元；选择性意见二，围墙主体维修找平，参考白鹭湾小镇提供的维修合同、维修方案及维修工程量签证，根据合同约定结算方式及市场价确定，其中乳胶漆未考虑，造价3,432,062.54元。中铁二十局支出鉴定费718,700元。 中铁二十局四公司具备建筑工程施工总承包二级资质。中铁二十局主张其与中铁二十局四公司签订内部施工承包合同，系其作为央企与全资子公司之间的一种工程施工管理模式，中铁二十局作为总承包方只是让中铁二十局四公司参与部分施工，并非违法转包。白鹭湾小镇作为发包方主动与中铁二十局四公司签订框架协议，且其一直将工程款支付给中铁二十局四公司，并接受中铁二十局四公司提供的发票，整个施工过程白鹭湾小镇从未提出过异议，证明其完全同意中铁二十局四公司参与本案工程的施工，完全同意中铁二十局的这种管理模式。 经中铁二十局申请，一审法院于2019年8月5日作出（2019）鲁11民初213号之一民事裁定，裁定冻结白鹭湾小镇的银行存款2,000万元或查封、扣押其同等价值的其他财产。后中铁二十局以上述查封期限即将届满为由，申请继续查封上述财产，一审法院于2020年7月20日作出（2019）鲁11民初213号之三民事裁定，继续冻结上述财产。经白鹭湾小镇申请，一审法院于2019年9月12日作出（2019）鲁11民初213号之二民事裁定，裁定查封白鹭湾小镇保全担保财产并冻结中铁二十局的银行存款1,000万元或查封、扣押其同等价值的其他财产。本案中，双方各支出保全费5,000元。 上述事实，有当事人陈述、工程承包框架协议、招投标资料、中标通知书、建设工程施工合同、施工图纸、建设工程安全施工措施备案表、内部施工承包合同、各方确认的签证单、会议纪要、监理通知单、监理通知回复单、工程质量验收记录、建筑施工安全隐患整改通知书、建筑工程质量整改通知、割算审核报告书、解除合同通知书、EMS回执、关于解除合同通知书的回复、工程量收方记录表、工程材料结算价格确认单、图纸会审记录、土石方量测量说明、中铁二十局四公司建筑业企业资质证书影印件、城镇职工基本养老保险参保缴费证明、工程造价鉴定意见、补充鉴定意见、民事裁定等证据在卷为凭。 一审法院认为，一、关于涉案合同的效力。中铁二十局四公司与白鹭湾小镇未经招投标程序于2017年12月签订的工程承包框架协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应属无效。在中铁二十局四公司进场施工后，白鹭湾小镇就涉案工程启动招标程序，中铁二十局最终中标并与白鹭湾小镇签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同依法成立并生效。后中铁二十局四公司又以与中铁二十局签订内部施工承包合同的形式，继续施工涉案工程。内部施工承包合同并非本案审查范围，一审法院对其效力不予审查评判。 二、关于违约。 白鹭湾小镇主张中铁二十局将涉案工程非法转包给中铁二十局四公司，致使合同约定的项目经理未能进驻施工现场，工期延误；中铁二十局均不予认可并主张系白鹭湾小镇拖欠工程进度款，拒绝交付装饰装修、景观绿化和屋面等工程的施工图纸，导致中铁二十局无法继续施工，致使《建设工程施工合同》无法继续履行。 首先，白鹭湾小镇在未进行招投标程序的情况下即与中铁二十局四公司签订工程承包框架协议，虽然双方约定根据白鹭湾小镇建设实际需要，为确保项目工期，先行安排中铁二十局四公司进场完成项目开工前的准备工作及部分实际工程量，但工程承包框架协议与《建设工程施工合同》约定的施工内容、工期等均存在一致情形。同时，工程承包框架协议约定招标后合同总金额及单价以中标价为准，如工程未中标，按第七条第2款计量约定的有关规定结算退场。在中铁二十局中标涉案工程并与白鹭湾小镇签订涉案《建设工程施工合同》后，白鹭湾小镇与中铁二十局四公司并未按照工程承包框架协议的上述约定进行结算，白鹭湾小镇亦未要求中铁二十局四公司退场，应当认定白鹭湾小镇明知并认可涉案工程由中铁二十局四公司继续施工的事实。故白鹭湾小镇再以中铁二十局转包涉案工程等事由主张解除合同并要求中铁二十局承担违约责任，不能成立。 其次，涉案工程在五莲县建筑施工安全生产监督科备案的建设工程安全施工措施备案表中记载的计划开工时间为2018年9月12日，计划竣工时间2020年6月30日，由此计算工期为657天。而双方在《建设工程施工合同》中约定的工期为230天，合同约定的节点工期包括：1.综合服务楼2018年10月30日土建主体完工，2018年12月份装饰装修工程开始施工，2019年5月1日室内装修完成；2.商务办公楼围墙2019年11月30日前全部完成，商务办公楼景观绿化2018年12月1日前具备施工条件，综合服务楼景观绿化2019年3月1日前具备施工条件。上述节点工期不因实际开工日期的变化而调整。虽然双方约定的工期明显短于备案工期，但该约定工期是中铁二十局作为承包人基于自身施工能力与市场等因素的综合考量后，对自身权利的处分，系其真实意思表示，应当以合同约定的工期为准。故涉案工程自备案的计划开工时间2018年9月12日推算230天，即中铁二十局应于2019年4月30日完成施工。中铁二十局主张其提交综合服务中心楼主体现浇结构报审、报验表的时间2018年12月22日为综合服务中心楼主体完工时间，但该报审、报验表并不足以证明2018年12月22日综合服务中心楼主体封顶，而其又在提供的编号为2019-ZH004的签证单中自认综合服务中心于2018年12月31日主体封顶，应当以综合服务中心主体结构分部工程质量验收合格的时间2019年3月29日作为完工日期，除编号2018013的监理工程师通知单中记载的停工时间14日外，中铁二十局未提供证据证明其在约定期限内提出工期顺延申请或存在其他合理情形，应当认定综合服务中心土建主体逾期134天。关于违约金计算方式，涉案《建设工程施工合同》专用合同条款7.5.2约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按照本条节点工期的约定，每拖延一天按合同固定总价的千分之一向发包人支付违约金”，因涉案合同为固定单价合同，并非固定总价合同，签约合同价亦非合同固定总价，故双方关于该违约金的计算方式约定不明，综合本案案情，以鉴定机构确定的综合服务中心造价39,118,434.08元的千分之一计算每拖延一天的违约金，中铁二十局应支付的违约金数额为5,241,870.17元（39,118,434.08元×1‰×134天）。 中铁二十局提供的编号为2019-ZH004关于图纸延误产生的机械人工窝工费用的签证单仅有监理单位签字，无审计单位和建设单位项目部盖章确认，中铁二十局以此主张窝工费用不能成立，但能够认定监理单位对此前综合服务中心主体封顶后景观绿化工程、屋面工程及室内装饰工程存在停工待图状态的事实予以确认，白鹭湾小镇以中铁二十局逾期完成综合服务中心内装不能成立，以合同约定节点日期要求中铁二十局支付违约金，本院不予支持。涉案《建设工程施工合同》中未就商务办公楼主体完工时间进行约定，编号为2018004号的监理工程师通知单要求中铁二十局四公司于2018年4月15日前完成27栋办公楼主体，但白鹭湾小镇与中铁二十局四公司在《建设工程施工合同》签订前基于工程承包框架协议确定的该节点日期，不应作为约束中铁二十局的节点日期。《建设工程施工合同》约定商务办公楼围墙于2019年11月30日前全部完成，基于双方解除合同及中铁二十局于2019年7月9日撤场的事实，白鹭湾小镇要求中铁二十局支付该节点工期违约金的反诉请求不能成立。涉案工程在五莲县建筑施工安全生产监督科备案的建设工程安全施工措施备案表中记载的计划开工时间为2018年9月12日，根据双方约定的230天工期，涉案工程应于2019年4月30日竣工，虽然中铁二十局撤场时尚未完工，但鉴于双方均存在未严格依约履行的情形且双方提供的证据无法精确计算中铁二十局合理延期的时间，难以准确区分双方过错和责任大小，在综合考虑合同实际履行情况的基础上，亦不宜再以该节点判令中铁二十局支付违约金。 三、关于涉案《建设工程施工合同》的解除时间。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”白鹭湾小镇于2019年5月17日以ＥＭＳ方式向中铁二十局发出解除合同通知书，要求中铁二十局于接到通知之日起10日内撤场；中铁二十局认可其于同年5月20日收件，但其书面回复白鹭湾小镇，不同意解除合同，且否认解除合同通知书中所述违约事实。虽然其在收到解除合同通知书后三个月内向本院提起本案诉讼，但其在本案中的诉讼请求并非确认解除合同的效力；鉴于白鹭湾小镇提交的监理工程师通知单（编号：×××12、×××14）显示在其发出解除合同通知书后的2019年6月12日、6月14日监理单位仍然要求中铁二十局加快施工进度、按照建筑做法施工，可见双方均未严格按照解除合同通知书中的期限办理相关合同解除事宜，结合前述白鹭湾小镇单方解除合同事由不能成立的情况，不宜以中铁二十局收到解除合同通知书的时间作为双方合同解除的时间，应当认定中铁二十局撤场完毕的时间即2019年7月9日双方合意解除涉案《建设工程施工合同》。 四、关于中铁二十局已完工工程价款的认定和计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中铁二十局施工的工程经验收质量合格，白鹭湾小镇应当及时足额向中铁二十局支付工程款，并从应付工程价款之日计付利息。 白鹭湾小镇主张按照工程承包框架协议第七条的约定按照总造价下浮7%结算工程款，中铁二十局不予认可，且基于该框架协议无效的情形，白鹭湾小镇的上述主张不能成立。 关于合同约定的4%的工程款让利是否应从应付工程款中扣除。虽然涉案《建设工程施工合同》中有关于综合服务中心、单体商务楼、围墙土建工程让利4%的约定，但在中标文件以及中标通知书中均没有关于让利的内容，《建设工程施工合同》中约定的让利条款实际上改变了中标文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容的实质性变更，根据《中华人民共和国建筑法》第十八条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定，该约定应属无效，故对此不应从工程款中进行扣除。 基于上述关于违约责任的分析，白鹭湾小镇主张根据《建设工程施工合同》专用条款16.2.3的约定，以中铁二十局存在单方违约情形为由，按照中铁二十局合格的已完成工程量80%进行最终结算，亦不能成立，一审法院不予支持。 关于对鉴定结论的认定。 （一）根据日照建业工程管理有限公司作出的最终鉴定意见，涉案工程的确定性意见部分让利前造价为80,991,879.20元，一审法院予以确认。 （二）选择性意见部分，关于抗风柱脚手架，白鹭湾小镇提交了证据二十三中的照片证明施工过程中抗风柱没有单独搭设脚手架，中铁二十局对此不予认可，但未提交有效证据证明其施工过程中按规范要求单独搭设了脚手架，故相关费用应不予计取。关于监理签字签证部分，中铁二十局提供的签证单中部分仅有监理签字，根据《建设工程施工合同》及签证单中关于“本签证单必须加盖建设单位项目部专章方可生效，否则视为无效”的标注，上述签证单未经白鹭湾小镇项目部盖章确认，中铁二十局据此主张相关已施工工程量及工程价款证据不足，相关费用应不予计取。关于单独土石方，工程量清单编制说明中载明本工程土质类别暂按80%松石、20%坚石考虑，土质实际开挖后，按照实际开挖土质计算，运距暂按3公里综合考虑，工程结算按实调整。中铁二十局认可涉案工程施工过程中确定的土石方测量机构青岛捷利达地理信息集团有限公司，对于该公司作出的土石方量测量说明应当予以采信，中铁二十局主张招标清单及割算审核报告书是对其已施工工程量及工程款的确认，不能成立，故本项目应当按照3,573,962.71元予以计取。关于室外管网，工程量收方记录表及签证单均由原、被告双方及监理单位、咨询单位四方签字确认，应当综合上述材料认定室外管网的工程量及工程价款，以造价772,714.73元计取。关于室外管网土石方，白鹭湾小镇认可中铁二十局提供的手写内容为“管道沟回填土为原土夯填”的工程量收方记录表与其所持收方量记录表内容一致，结合该证据及2018年图纸会审记录，应当按照造价1,366,759.57元计取。关于室外管网签证（监理签字），鉴于签证单中关于“本签证单必须加盖建设单位项目部专章方可生效，否则视为无效”的标注，相关签证单未经白鹭湾小镇项目部盖章确认，中铁二十局据此主张相关已施工工程量及工程价款证据不足，相关费用不予计取。关于室外管网检查井井盖、雨水篦子，中铁二十局仅以个别照片主张其安装了所有检查井井盖、雨水篦子，而建设单位、审计单位、监理单位三方签字确认的工程量收方记录表证据力较强，应当按照工程量收方记录表记载的内容对相关费用不予计取。 （三）对于第三部分因质量问题造成的维修费用。首先，日照建业工程管理有限公司作出的确定性意见部分（包含27栋单体装饰维修工程、室外管网维修工程、27栋单体及服务中心维修工程、27栋单体门窗维修工程、罚款单汇总及单体及围墙找平），造价577,550.35元，一审法院予以确认。其次，关于选择性意见，工程量收方记录表中记载综合服务中心“局部墙面抹灰砂浆强度不合格”，“27栋单体围墙（做法：腻子二遍打磨、底漆一遍、面漆三遍）实际腻子一遍已完成，其余均未施工”，白鹭湾小镇虽提交了维修合同、维修工程量签证等证据，但现有证据并不能证明相关维修的合理性、适度性，应当按照扣除围墙的抹灰费用认定维修造价1,120,458.22元。 综上，中铁二十局已完工的工程造价为86,705,316.21元，扣除双方确认白鹭湾小镇已经支付的工程款66,311,891.28元，白鹭湾小镇尚应支付中铁二十局工程价款20,393,424.93元。对于白鹭湾小镇因质量问题造成的维修费用1,698,008.57元，应由中铁二十局承担，扣除维修费用，白鹭湾小镇尚欠中铁二十局工程价款18,695,416.36元（20,393,424.93元-1,698,008.57元），且其应以18,695,416.36元为基数，自中铁二十局起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付中铁二十局利息。 五、关于建设工程价款优先受偿权。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”中铁二十局与白鹭湾小镇及监理单位、审计单位于2019年7月9日签署完成工程量收方记录表，中铁二十局于当日撤场完毕，其于同年8月5日提起本案诉讼，主张对白鹭湾小镇欠付的工程价款享有建设工程价款优先受偿权，未超出法定期限，符合上述规定，一审法院予以支持。 白鹭湾小镇反诉请求中铁二十局承担律师代理费无合同约定及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第九十一条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第二百七十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第七条、第二十条、第二十二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）中铁二十局集团有限公司与被告（反诉原告）日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司于2018年9月10日签订的《建设工程施工合同》已于2019年7月9日解除；二、被告（反诉原告）日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）中铁二十局集团有限公司工程价款18,695,416.36元及利息（利息以18,695,416.36元为基数，自2019年8月5日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、原告（反诉被告）中铁二十局集团有限公司就被告（反诉原告）日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司尚欠的工程价款18,695,416.36元对其承建的日照市白鹭湾科技金融(基金)小镇(一期)1#-28#商务楼及综合服务楼工程（不包括27#楼)享有建设工程优先受偿权；四、原告（反诉被告）中铁二十局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司违约金5,241,870.17元；五、驳回原告（反诉被告）中铁二十局集团有限公司本案的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司本案的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费416,923元，由原告（反诉被告）中铁二十局集团有限公司负担329,369.17元，被告（反诉原告）日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司负担87,553.83元；反诉案件受理费87,631.50元，由原告（反诉被告）中铁二十局集团有限公司负担27,165.77元，被告（反诉原告）日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司负担60,465.73元。鉴定费718,000元，由原告（反诉被告）中铁二十局集团有限公司负担287,020元，被告（反诉原告）日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司负担430,800元。本诉财产保全费5,000元，由被告（反诉原告）日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司负担。反诉财产保全费5,000元，由原告（反诉被告）中铁二十局集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，在中铁二十局四公司进场施工后，白鹭湾小镇就涉案工程启动招标程序，中铁二十局最终中标并与白鹭湾小镇签订了《建设工程施工合同》，该建设施工合同不存在法律规定的合同无效情形，为有效合同。合同签订后，中铁二十局四公司根据其与中铁二十局签订的内部施工承包合同，继续施工涉案工程。白鹭湾小镇并未要求中铁二十局四公司退场。因该内部施工承包合同，系中铁二十局作为央企与全资子公司之间的一种工程施工管理模式，并且中铁二十局四公司具备建筑工程施工总承包二级资质。白鹭湾小镇主张该内部施工承包合同系中铁二十局非法转包工程，缺乏依据，不予采信。 涉案合同履行期间，双方发生争议，白鹭湾小镇发出解除通知后，中铁二十局书面回复不同意解除双方签订的施工合同且不认可白鹭湾小镇主张的解除理由。一审经查明，双方的合同目的已经无法实现，涉案合同已不具备履行的条件，本案存在白鹭湾小镇单方解除合同事由不能成立的情况，且双方均未严格按照解除合同通知书中的期限办理相关合同解除事宜。故一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，判决双方合意解除《建设工程施工合同》并无不当。 关于白鹭湾小镇主张的按已完工程量80%结算问题。本院认为，在不足以认定解除合同的原因系一方根本违约，且合同解除后双方已交接完毕施工现场，就合同解除后果双方亦未经协商或达成一致的情况下，白鹭湾小镇的该主张依据不足，一审法院未予支持并无不当。 本案中双方约定了工期违约责任和违约金计算方式，一审经查明，因中铁二十局未提供证据证明其在约定期限内提出工期顺延申请或存在其他合理情形，故据此认定综合服务中心土建主体逾期134天，中铁二十局应承担相应的违约责任并无不当。因双方违约金的计算方式约定不明，一审法院综合本案案情，以鉴定机构确定的综合服务中心造价39,118,434.08元的千分之一计算每拖延一天的违约金，属于法官自由裁量的范围，并未违反法律禁止性规定，本院依法予以维持。 由于对已完工工程造价等问题双方不能达成一致，根据中铁二十局申请，一审法院依法委托日照建业工程管理有限公司进行司法鉴定，鉴定过程均有双方当事人参与，鉴定主体适格，鉴定程序合法，且相关鉴定人亦接受质询并对当事人相关异议予以解答。中铁二十局上诉称单独土石方、监理签字签证部分、抗风柱脚手架及室外管网检查井井盖、雨水篦子等争议项目的认定问题。 本院认为，招投标文件系为解决招投标而形成的文件，时间在前，且工程量清单编制说明中明示本工程土质类别暂按80%松石、20%坚石考虑，土质实际开挖后，按照实际开挖土质计算，运距暂按3公里综合考虑，工程结算按实调整。而割算审核报告是工程施工过程中阶段性工程款审计，并非最终结算。土石方测量机构青岛捷利达地理信息集团有限公司作出的土石方量测量说明系根据图纸和现场对此项工程量进行的审核，一审法院根据鉴定意见采信该说明作为计取土石方款的依据并无不当。关于监理签字签证部分，因签证单尾部标注了无建设单位项目盖章无效，而争议签证单中部分仅有监理签字，未经白鹭湾小镇项目部盖章确认，故一审法院以中铁二十局据此主张相关已施工工程量及工程价款证据不足为由，对相关费用未予计取并无不当。抗风柱脚手架及室外管网检查井井盖、雨水篦子等问题，中铁二十局虽提出异议，但未提交充分证据予以证实一审法院认定错误。白鹭湾小镇上诉提出的室外管网、室外管网土石方问题，一审法院按照施工过程中形成的工程量收方记录表和签证等书面文件综合予以确认。白鹭湾小镇未提出相反的证据予以推翻，故一审法院对该项应计入工程造价的认定是正确的。综上，涉案鉴定意见当事人虽有异议，但没有提交足以推翻或反驳上述鉴定意见的有效证据，故一审法院认可上述鉴定意见的证据效力，并作为本案裁判的依据是正确的。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条之规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建等责任。本案中，白鹭湾小镇提出的局部墙面抹灰砂浆强度不合格、局部外墙漆及腻子不合格、部分管井位移、部分水暖支管道局部埋深不够，部分单体楼雨污支管道倒返水等问题，属于工程返修和质量保修问题，应按合同约定的质量保修问题对待。涉案工程至本案诉讼均未过质保期，故中铁二十局应承担相应的返修和保修责任。一审法院鉴于双方之间存在矛盾，难以达成一致修复意见的情况，经查明并依据鉴定意见作出由中铁二十局赔付白鹭湾小镇相应的修复费用的处理正确。中铁二十局上诉称不应承担维修责任，白鹭湾小镇上诉称维修费用过低，双方的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。 在双方合同已解除的情况下，就欠付的工程款白鹭湾小镇理应支付欠付工程款利息，鉴于本案工程未结算，一审法院认定欠付工程款利息应从起诉之日，即从2019年8月5日起计付是正确的。白鹭湾小镇以双方对工程量存在争议作为拒付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案中铁二十局于2019年7月9日撤场完毕后，其于2019年8月5日提起本案诉讼，主张对白鹭湾小镇欠付的工程价款享有建设工程价款优先受偿权，未超出法定期限。因此，对于中铁二十局关于优先受偿权的诉请，一审法院予以支持于法有据。 关于鉴定费用的承担问题。因双方当事人对涉案工程的最终结算存在争议，根据当事人的申请，一审法院委托有关鉴定机构对工程造价进行鉴定是为了解决双方当事人的纠纷，同时根据案情确定鉴定费用的承担并无不当。 综上所述，中铁二十局集团有限公司、日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费337,272元,由上诉人中铁二十局集团有限公司负担170,656元,由上诉人日照市白鹭湾科技金融小镇发展有限公司负担166,616元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年十一月十日 法官助理 李红雁 书 记 员 赵 晶