广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1856号 上诉人（原审被告）：张小明，男，1983年11月28日出生，汉族，户籍地：江西省抚州市南丰县，现住。 委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：卢彪，广西万益（来宾）律师事务所律师。一般授权。 被上诉人（原审原告）：杨清，男，1985年10月7日出生，苗族，户籍地：广西隆林各族自治县，现住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：王永杰，广西金狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西东海木业有限公司，住所地：广西来宾市兴宾区国有维都林场雅江分场7林班。 法定代表人：许粦，负责人。 委托诉讼代理人：刘茂坚，广西南密律师事务所律师。 上诉人张小明因与被上诉人杨清、广西东海木业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2019）桂1302民初5128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张小明上诉请求：1.请求依法撤销兴宾区人民法院（2019）桂1302民初5128号民事判决第一项，并依法改判驳回杨清对上诉人张小明的诉请；2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审认定张小明对杨清在东海木业18号厂工作无异议，和认定杨清在工作受伤，均属于事实认定不清，无任 -2- 何依据，上诉人从未表示过认可杨清在上诉人处工作的事实。被上诉人杨清主张其在上诉人张小明处工作并因工作受伤，根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人杨清应提供充分证据证实其主张。本案认定被上诉人杨清在上诉人张小明处工作并因工作受伤的证据并不充分。根据民事诉讼法的规定，应由杨清承担举证不能的不利后果。二、退而言之，即使杨清是在工作中受伤，而杨清对损害的发生存在过错，应承担相应责任，原审法院既认定杨清受伤与其工作中没有注意安全生产有关，又不判决杨清承担相应责任，属于适用法律错误。本案中杨清陈述，其从事相应工作时间已久，则其对工作时的各种器械应熟练掌握，对工作存在的危险应心知肚明，更应该小心谨慎、安全合理的使用器械进行工作。杨清作为一名熟练工，在工作时未能安全合理的使用器械进行工作是导致其受伤的根本原因，其存在重大过错。根据《侵权责任法》第三十五条第二款的规定，杨清对本案的事故发生存在重大过错，应承担相应责任。三、即使杨清是在工作中受伤，但杨清拒绝医院治疗导致伤情恶化,从而构成伤残，其应对伤残后果承担相应责任。四、原审法院认定杨清的误工费、鉴定费损失存在认定事实不清及适用法律错误。（一）原审认定杨清误工费按180天计算，共23753元，无事实和法律依据，杨清因遭受损害住院3天，出院后医嘱并未要求需要休息，也未提供鉴定意见证实误工情况，并且杨清庭审中自认受伤后还在做农活以及外出做工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费按180天计算，无事实和法律依据。（二）本案中，杨清私自单方进行伤残鉴定，已被新的鉴定意见覆盖，由此可见，杨清私自进行的伤残鉴定存在明显错误，其支出的1600元鉴定费不再属于合理合法的费用，应由其自行承担。而上诉人因申请重新鉴定而垫付的1810元鉴定费，应由各方按过错比例承担相应费用。 杨清辩称，一审判决正确，对一审判决没有异议。 广西东海木业有限公司辩称，一审判决正确，对一审判决没有异议。 杨清向一审法院起诉请求：1．判决两被告赔偿原告各项经济损失133812 -3- .60元，在诉讼过程中原告变更诉请经济损失按照2019年度《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准的通知》的标准计算；2．本案的诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：被告东海木业于2015年4月17日登记成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：木材加工、销售。2016年3月9日，被告东海木业与被告张小明签订《承包合同》，被告东海木业将位于来宾市兴宾区的厂房与仓库、晒架、宿舍等承包给被告张小明用于一台旋切机单板生产经营使用，合同期限为五年。《承包合同》还约定被告张小明只能在被告东海木业提供的场地内进行生产经营，不得擅自向第三方租赁场地来进行生产经营，被告张小明如有需要转让承包合同的，须经得被告东海木业的同意，否则转让无效等。2016年3月原告到被告张小明承包的18号厂工作，于2016年11月17日上午9时许，原告在工作时不慎被电锯割伤右手背部。原告受伤当即被送到来宾市兴宾区八一医院住院治疗，该院诊断原告伤情：1.右第一、二、三、四、五手指组织裂伤；2.右第二、三、四、五手指肌腱断裂；3.右第二、三、四、五手指骨骨折；4.右第二指不全断伤。原告因无钱支付医疗费便于2016年11月19日出院，出院医嘱建议继续住院治疗。原告出院后经4个月的草药治疗右手伤愈。2018年3月15日原告向来宾市桂中司法鉴定所申请伤残程度鉴定，该鉴定所于同月30日以［2018］临鉴字第22号法医学鉴定意见书，鉴定原告本次右手指损伤所致右手功能丧失分值40分的伤残程度评定为八级伤残，原告向该鉴定所交纳伤残程度评定费1600元。本案在本次审理过程中，被告张小明于2020年4月28日向一审法院提出重新鉴定申请。一审法院组织原、被告依法选定广西金桂司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心于2020年7月23日以［2020］临鉴字第530号法医学鉴定意见书，鉴定原告右手软组织裂伤、右第二至五手指骨折并伸肌腱断裂、右第二指不全断伤与本次意外受伤存在直接因果关系；上述损伤后遗症已构成人体损伤十级残疾，被告张小 -4- 明向该鉴定中心交纳伤残程度评定费1810元。原告、被告对此鉴定结论均无异议。被告张小明称于事故前已将承包被告东海木业18号木材厂转包给朱小林和胡二根经营，但至今没有按指定的期限提供朱小林和胡二根的身份信息。被告张小明表示曾代表朱小林和胡二根与原告就赔偿问题进行过协商。 一审法院认为，原告到被告张小明承包的被告东海木业18号木材厂工作，被告张小明没有异议，因此，原告与被告张小明之间形成雇佣关系。被告张小明对原告主张从事雇佣活动中右手割伤有异议，没有提供原告右手被割伤系从事雇佣工作活动之外事故造成的证据佐证，因此，被告张小明抗辩原告不是在其承包的18号木材厂工作中受伤的意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，原告诉请判决被告张小明承担赔偿责任，于法有据，应予以支持。原告在从事雇佣活动中右手被割伤与其在工作中没有注意安全生产有极大关联，右手被割伤并不是原告自身原因之外由其他生产事故造成，因此，要求被告东海木业承担赔偿责任，于法无据，不予支持。参照2019年度《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准的通知》的规定并结合原告的请求，核定原告所受的经济损失为：1.护理费396元（48166元/年÷365天×3天×1人）；2.误工费主张过高，于法无据，根据原告使用草药治疗4个月及伤情，酌情按180天支持误工费23753元（48166元/年÷365天×180天）；3.住院伙食补助费300元（100元/天×3天）；4.残疾赔偿金24870元（12435元/年×20年×10%）;5.交通费主张过高，酌情支持200元；6.住宿费200元；7.鉴定费1600元，各项损失共计51319元。原告没有提供要加强营养费的依据，主张营养费无法律依据,不予支持。本案是由雇佣关系引发的纠纷而非侵权，原告主张精神抚慰金，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、 -5- 第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，一审法院判决：一、被告张小明赔偿原告杨清经济损失51319元；二、驳回原告杨清的其他诉讼请求。案件受理费2976元，由原告杨清负担1776元，由被告张小明负担1200元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人张小明承包广西东海木业有限公司18号木材厂事实清楚，结合张小明陈述、证人证言、医院病历资料、被上诉人杨清受伤时间、伤情等，所有证据相互印证，形成了完整的证据链，足以证明杨清在张小明木材厂处工作并于工作中受伤的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此本案应适用过错责任原则。被上诉人杨清作为多年从事电锯工作的成年人，熟知电锯工作的危险性，应在作业过程中严格按照操作规范操作、尽到安全注意义务，其自认事故发生时未注意自身安全，存在过错，应对自身的损害后果承担30%的民事责任。上诉人张小明作为雇主，应给雇员提供安全的劳动环境，其加工机械在使用操作上存在一定的安全隐患，但其未能及时发现并排除隐患，也未对工作人员进行安全教育及有效的安全监督管理，在管理上存在疏漏，致使本案事故的发生，因此，应承担本次事故70%的民事责任。一审法院未根据双方过错程度划分责任，处理不当，本院予以纠正。 关于被上诉人杨清的经济损失应如何计算问题。对于误工费，被上诉人杨清出院时医嘱为继续住院治疗，杨清也自认出院后敷草药四个月后即开始务工，结合被上诉人伤情、医院医嘱及伤残程度，本院认定被上诉人误工时间为四个月即120天。对于鉴定费，第一次鉴定是被上诉人杨清单方委托，但是其因事故受伤为鉴定伤情而合理支出的费用，一审法院计入其总损失中并无不妥。第二次鉴定是当事人申 -6- 请法院依职权委托，且法院采信该鉴定结论，因此，鉴定费应按照诉讼费交纳办法，不计入作为一方的损失，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。 经计算，被上诉人杨清因本次事故造成的经济损失为： 1.护理费396元（48166元/年÷365天×3天×1人）； 2.误工费15835.4元（48166元/年÷365天×120天）； 3.住院伙食补助费300元（100元/天×3天）； 4.残疾赔偿金24870元（12435元/年×20年×10%）; 5.交通费200元； 6.住宿费200元； 7.鉴定费1600元（自行鉴定）； 各项损失共计43401.4元，上诉人张小明应承担70%的责任，即30380.98元。 综上所述，张小明的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初5128号民事判决第二项； 二、变更来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初5128号民事判决第一项为：上诉人张小明赔偿被上诉人杨清经济损失30380.98元。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2976元，由被上诉人杨清负担1776元，由上诉人张小明负担1200元；二审案件受理费1083元，鉴定费1810元，由张小明负担202 -7- 5元（已交纳），由杨清负担868元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴小娟 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 石柳军 书 记 员 李卓益