广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2107号上诉人(原审原告)：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路**。法定代表人：金乐亲，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭陵芳，广东品安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴育升，男，1990年11月7日出生，汉族，住广东省汕头市潮**。上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）因与被上诉人吴育升侵害商标权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。OPPO公司上诉请求：1.依法认定吴育升的行为构成不正当竞争，并改判吴育升赔偿OPPO公司经济损失及合理费用共计15万元；2.判令吴育升承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）是与涉案侵权商品营销有密切关系的其他经营者，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“引人误认为”其中的“人”。原审判决仅以淘宝公司员工不属于普通消费者而是专业人士、无关人士为由认定淘宝公司不属于相关公众，此认定明显错误。2.吴育升伪造商业文书，扰乱市场秩序，损害消费者权益，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，亦构成不正当竞争。3.原审法院无视吴育升主观恶意、吴育升实施了多种侵权行为、涉案商标的知名度以及权利人支付的合理费用，判决赔偿金额畸低，变相纵容侵权行为的发生。吴育升未提供答辩意见。OPPO公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.吴育升的行为侵害OPPO公司第4571222号、第10535258号、第12653193号“”注册商标专用权、企业名称权及构成不正当竞争，并判令吴育升立即停止前述侵权行为及不正当竞争行为；2.吴育升赔偿OPPO公司经济损失及合理费用共计15万元；3.吴育升承担本案诉讼费用。原审法院认定事实如下：一、OPPO公司享有涉案商标专用权的事实2003年4月11日，广东欧珀移动通信有限公司登记成立。广东欧珀移动通信有限公司于2008年4月28日注册取得第4571222号“”商标专用权，核定使用在包括头戴耳机、耳塞机等第9类商品上，有效期已续展至2028年4月27日；于2013年9月14日注册取得第10535258号“”商标专用权，核定使用在包括头带耳机、耳塞机等第9类商品上，有效期至2023年9月13日。于2014年10月21日注册取得第12653193号“”商标专用权，核定使用在包括手机带、手机保护壳等第9类商品上，有效期至2024年10月20日。2018年3月30日，广东欧珀移动通信有限公司变更企业名称为现名；同年4月10日，原使用的“广东欧珀移动通信有限公司”公章及合同章被东莞市公安局长安分局收缴。2018年6月12日，第4571222号、第10535258号商标注册人名义变更为OPPO公司。二、吴育升实施被控侵权行为的事实广东欧珀移动通信有限公司于2018年1月22日就吴育升在其开设的淘宝店铺“d[s496558121]”（掌柜：兴中意数码科技88）上展示的“OPPOR9耳机原装正品OPPOR11A37A59R7plusR9S耳塞式线控耳机”的淘宝网页向阿里巴巴知识产权保护平台进行投诉。吴育升于201年1月22日向阿里巴巴知识产权保护平台提出申诉，申诉材料为《广东欧珀移动通信有限公司授权委托书》。该材料上加盖了标注“广东欧珀移动通信有限公司”字样的印章。阿里巴巴知识产权保护平台最终审核通过了吴育升的申诉。根据（2018）粤韶韶州第9218号公证书显示，被控侵权商品已于5月6日前下架。三、其他事实OPPO公司为（2018）粤韶韶州第9218号公证支付公证费650元。以上事实有OPPO公司的第4571222号、第10535258号及第12653193号商标的《商标注册证》《商标续展注册证明》《注册商标变更证明》；（2018）粤韶韶州第9218号《公证书》及公证费发票；OPPO公司企业信用信息公示报告及《鉴别报告》；《收缴公章证明》；浙江淘宝网络有限公司《复函》；开庭笔录等在卷佐证。2019年10月8日，OPPO公司向原审法院起诉并提出前述诉讼请求。原审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。OPPO公司主张吴育升所销售的商品名称及提交的虚假授权书上使用OPPO公司的商标，构成对OPPO公司商标权的侵害，并构成不正当竞争行为。根据前述查明事实，吴育升开设淘宝店铺“d[s496558121]”销售过“OPPOR9耳机原装正品OPPOR11A37A59R7plusR9S耳塞式线控耳机”商品的行为可予认定。由于被控侵权产品为耳机，与OPPO公司第4571222号及第10535258号注册商标核定使用的商品相同，且与第12653193号注册商标核定使用商品相似。因此，被控侵权商品系未经OPPO公司许可，在相同或相似商品上使用与涉案注册商标相同商标的商品，且容易导致混淆，属侵犯涉案商标专用权的商品。吴育升销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了OPPO公司的涉案商标专用权。同时，因被控侵权行为已为《中华人民共和国商标法》所规制，无须再另行适用《中华人民共和国反不正当竞争法》予以调整。关于授权委托书的问题，吴育升庭审时无正当理由拒不到庭，放弃抗辩、举证及质证权利，视为对OPPO公司提供的证据及证据所要证明的事实无异议。结合OPPO公司向原审法院提交的《鉴别报告》《收缴公章证明》等证据，可以合理认定申诉材料系伪造。吴育升作为淘宝卖家，提交给阿里巴巴知识产权保护平台的授权书中使用了“”标识，并加盖了伪造OPPO公司名称的公章。OPPO公司主张吴育升该行为构成不正当竞争，但《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……。”该条是关于禁止混淆行为的规定，从立法本意而言，该条规定的混淆结果是“引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，至于是否混淆则最终要从结果上进行判断，其中“引人误认”一般应以相关公众（即相关领域的普通消费者，区别于专业人士、无关人员）以与商品价值相适应的一般注意力对商品形成的整体印象来判断。鉴于吴育升用于淘宝侵权申诉的材料系仅向阿里巴巴知识产权保护平台提交，阿里巴巴知识产权保护平台运维人员并不属于普通消费者而应认定为“专业人士”，且OPPO公司未有证据证明该材料已向不特定公众披露，因此，本案无法证明吴育升实施的擅自使用“广东欧珀移动通信有限公司”名称的行为已导致“引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的混淆结果的发生，故OPPO公司主张吴育升该行为构成不正当竞争行为缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于吴育升应承担的责任问题。由于被控侵权产品已经下架，OPPO公司要求吴育升停止侵权的诉讼请求缺乏事实基础，也无判决必要，故原审法院不予判决。关于赔偿损失的问题，鉴于OPPO公司未提供证据证明其实际损失或吴育升的侵权获利，故原审法院根据《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第六十三条之规定，结合OPPO公司维权合理开支、吴育升行为的情节及后果等因素，酌情确定吴育升赔偿OPPO公司经济损失及合理维权费用6000元并负担本案全部诉讼费用。综上，吴育升经合法传唤无正当理由理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十七条、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，原审法院判决如下：一、吴育升应在判决发生法律效力之日起10日内向OPPO公司支付赔偿金6000元；二、驳回OPPO公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由吴育升吴育升负担。OPPO公司已预交的案件受理费，原审法院予以退回。吴育升应负担的案件受理费，应在判决发生法律效力之日起10日内向原审法院交纳；拒不交纳的，原审法院将依法强制执行。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.吴育升提交虚假申诉材料的行为是否构成不正当竞争；2.原审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于吴育升提交虚假申诉材料的行为是否构成不正当竞争的问题本案中，吴育升针对OPPO公司在淘宝平台对其发起的侵权投诉，向淘宝平台进行申诉并提交了伪造OPPO公司印章的《广东欧珀移动通信有限公司订货合同》和《OPPO网络销售授权书》。OPPO公司以该虚假申诉材料使用了其曾用名“广东欧珀移动通信有限公司”的名称及印章为由，主张吴育升的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二款关于“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条关于诚实信用原则的规定，构成不正当竞争。对此本院认为，诚实信用原则是民法的基本原则，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条是一般性原则规定，在进行法律适用时，已有具体规定的不宜直接适用一般性规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规制的混淆行为是指足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，混淆结果以相关领域普通消费者的一般注意力为判断标准。本案吴育升实施的行为，是在阿里巴巴知识产权保护平台的投诉申诉系统中提交了虚假的授权书，该行为针对对象定向局限于阿里巴巴知识产权保护平台运营主体，并非向公众或相关普通消费者出示或用于广告宣传等，该行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的混淆行为。OPPO公司关于吴育升的行为构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题本案中，吴育升侵害了OPPO公司涉案商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于OPPO公司因被侵权所受到的实际损失以及吴育升因侵权所获得的利益均难以确定，本案也没有可以参考的商标许可使用费，原审法院综合考虑吴育升的侵权情节及后果、OPPO公司的合理维权费用等因素，酌情确定吴育升赔偿OPPO公司经济损失及合理维权费用6000元，并无明显不当。此外，原审法院判令吴育升承担了全部诉讼费用，也已考虑到适当减轻权利人的诉讼成本。综上，本院对原审法院确定的赔偿数额予以维持。综上所述，OPPO公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由上诉人OPPO广东移动通信有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年十一月三日法官助理李艳书记员陈颖