湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2128号上诉人（原审原告）：程建娟，女，汉族，1968年10月10日出生，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第二工程有限公司，住所地成都市青羊区广富路******每层的****。法定代表人：胡德明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海强，系该公司员工。委托诉讼代理人：袁艳，系该公司员工。上诉人程建娟与被上诉人中国葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称葛洲坝二公司）劳动争议纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人程建娟，被上诉人葛洲坝二公司的委托诉讼代理人李海强、袁艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程建娟上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人的劳动关系存续期间错误，与事实不符。在一审中，上诉人向法院提交了其在葛洲坝二公司教育科参加机械驾驶培训证，其已能证明1988年10月就在葛洲坝二公司工作，只不过当时葛洲坝二公司没有把上诉人分配到具体工作岗位，而是统一在参加技能培训。但一审法院却认定为待业青年就业前培训，这与事实严重不符，如果上诉人只是待业青年培训，上诉人也不会被分配到葛洲坝二公司由其教育科培训。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条和原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知的三十四条之规定，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。女职工哺乳期一般是一年，用人单位应当在上诉人哺乳期后才能依法解除劳动关系，1998年2月，上诉人在家生育抚养小孩，所以其劳动关系在1999年2月之前依法存续。二、上诉人与被上诉人至今存在合法有效的劳动关系。从事实上讲，上诉人于1990年10月由被上诉人派遣到外营点从事操作工作，1998年初因生育回后方待岗，此后一直在家休息，等待公司通知。目前为止上诉人都没有收到任何有关被上诉人对其开除、除名、辞退、解除劳动关系的通知，在一审中被上诉人也没有提交任何证据证明对上诉人作出开除、除名、辞退、解除劳动关系的处理。从法律上讲，解除、终止劳动合同必须书面通知且送达员工，事实劳动关系的终止仍应履行该法定程序，否则对员工不产生法律效力。其一、书面劳动合同的终止和解除必须要履行相应的书面手续，而且有一定期限规定，作为事实劳动关系的终止不应该有超越书面劳动关系终止和解除的相应法律规定，否则无形中支持用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，不履行相关手续即可终止或解除劳动关系，这种任意性将对劳动者明显不利，不应提倡。其二，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十五条规定，用工单位在终止、解除劳动合同时，应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。由此可见，用人单位出具终止、解除劳动合同证明书是用人单位的法定义务。一般来说事实劳动关系的形成多数是用人单位的过错，用人单位故意不签劳动合同或拖延签订劳动合同的目的是希望自己不受劳动合同的约束，以便任意终止劳动关系。为了保护劳动者的合法权益，法规对劳动者与用人单位规定了不同的终止程序。即使用人单位不与员工签订劳动合同，用人单位也不能随时终止劳动关系，必须按规定出具《解除劳动关系通知书》或者签订《解除劳动关系协议书》。三、本案根本不存在超过仲裁时效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。结合本案庭审的情况，被上诉人一直未拿出与上诉人解除劳动关系的证据，按法律规定，被上诉人应当提供证据证明上诉人收到了解除或者终止劳动关系书面通知的时间，故劳动争议发生之日应当从上诉人向宜昌市劳动争议仲裁委员会提起仲裁主张权利起算。依据上述规定，上诉人申请仲裁没有超过一年时效的规定。上诉人与被上诉人既然一直存在着合法有效的劳动关系，说明上诉人主张权利时，劳动争议根本还没有发生，根本就不存在超过仲裁时效的问题。需要说明的是，前期上诉人在家休息时找到被上诉人重新要求安排工作时，被上诉人以种种理由推脱不给上诉人安排工作，后期被上诉人又以上诉人没有任何证据证明双方存在在劳动关系为由拒绝解决双方间存在的劳动争议。直到2018年被上诉人搬家清理资料时，上诉人才无意中找到了职工档案，于是上诉人就多次向被上诉人和有关部门反映情况。上诉人一直在积极主张权利，不存在怠于行使权利的情形。四、一审法院以《全民所有制企业临时工管理暂行规定》认定上诉人为临时工属于法律适用错误。根据《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第二条“第二条全民所有制企业(以下简称企业)招用的临时工，是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工。”本案中根据上诉人领取的工资发放记录可以看出，上诉人在被上诉人处工作已超过一年以上，所以一审法院以该规定来认定上诉人的用工性质为临时工，明显与法律规定不符。综上所述，上诉人为维护自身的合法权益提起上诉，请求二审法院依法公正处理，支持上诉人的上诉请求。葛洲坝二公司辩称，1、被上诉人在一审开庭期间根据双方能够认定劳动事实的依据确认了相应的劳动关系，但是目前尚无有效的法律能够说明我公司有义务对其补缴或者赔偿相应的养老保险。2、从上诉人应该知道劳动争议之时起算，其主张时已经远远超过了诉讼时效，所以我单位目前没有法律义务为其作出补缴或者赔偿。3、即使双方愿意达成调解，但是也要上诉人查明社保机构是否能够为其补缴，因为按照谁主张谁举证的原则，上诉人有义务咨询查询，并且提供相关的不能补缴的证明。上诉人已经不是我公司的在职职工，我公司没有义务为其查询是否有可以补缴的渠道。4、葛洲坝二公司认可一审法院的判决，请求维持原判。程建娟向一审法院起诉请求：1.请求确认1988年9月至今程建娟与葛洲坝二公司之间具有劳动关系；2.判令葛洲坝二公司为程建娟补缴从1988年9月起至今养老保险、医疗保险，不能补缴的，葛洲坝二公司按照每月1792.89元的应补缴标准进行相应的赔偿（以武汉市2017年度在岗职工年平均工资79684元为社会保险缴纳基数计算补缴款项）；3.判令葛洲坝二公司向程建娟支付生活费122000元（按每月500元标准，从1998年9月计算至2018年5月）。一审法院认定事实：1991年4月30日，水利电力部长江葛洲坝工程局劳动服务公司安置培训科向程建娟颁发待业青年就业前培训结业证，载明程建娟于1988年10月3日至1989年7月30日在葛洲坝二公司教育科参加机械驾驶培训，成绩合格。1991年6月，程建娟取得宜昌市劳动局颁发的特殊工种安全技术操作证，准许操作的工种为推土机，工龄2年。1991年7月13日，葛洲坝第二工程公司清江工程处与长江葛洲坝工程局第二工程公司劳动服务公司签订《内部劳动合同书》，主要内容为清江工程处聘用程建娟等33人为计划外临时合同工，聘用时间从1991年6月1日至1992年6月1日。程建娟先后在清江项目部和三峡项目部工作，1990年10月至1997年12月有程建娟的工资发放记录，葛洲坝二公司认可上述期间为双方劳动关系存续期间。1995年12月28日，程建娟取得中国葛洲坝集团公司劳动人事部和设备部颁发的设备操作证，准许其操作设备推土机，所在单位二公司。1997年4月18日，程建娟取得宜昌市劳动局颁发的特种作业人员操作证。双方劳动关系存续期间，葛洲坝二公司未替程建娟缴纳社会保险，双方也未签订终止或解除合同协议。同时查明，程建娟于2000年1月开始以自由个体身份在宜昌市缴纳了养老保险至今。葛洲坝二公司陈述其公司于1993年1月1日按照《电力企业职工个人缴纳基本养老保险费的暂行办法》参加了电力企业职工的养老保险，但临时工不属于该办法规定的参保对象。葛洲坝二公司从1999年9月开始在葛洲坝集团参加医疗保险。葛洲坝二公司职工在湖北参保的基本养老保险由湖北省人力资源和社会保障厅统一管理。另查明，自2018年起，程建娟就其与葛洲坝二公司劳动争议事项多次向宜昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委均以其无管辖权为由不予受理。一审法院依据宜昌市中级人民法院裁定，将审查意见书面通知宜昌市仲裁委受理，该委仍不受理。宜昌市中级人民法院作出的（2019）鄂05民终2451号民事裁定书认为当事人就该劳动争议事项提起诉讼，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条第二项规定的情形，葛洲坝人民法院应予受理，故一审法院遵照该裁定立案。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩主张及案件事实，本案的争议焦点为：一、程建娟与葛洲坝二公司的劳动关系存续期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因双方现对计算程建娟工作年限发生争议，故应参照上述规定，由用人单位承担举证责任，同时由程建娟也承担一定的举证责任，以平衡双方的举证责任。程建娟主张其与葛洲坝二公司的劳动关系自1988年9月至今，但其提交的证据证实其于1988年10月3日至1989年7月30日在葛洲坝二公司教育科参加机械驾驶培训，该培训属于待业青年就业前培训，培训期间不属于双方劳动关系存续期间。结合程建娟提交的《内部劳动合同书》、中国葛洲坝集团公司设备操作证、特种作业人员操作证、特殊工种安全技术操作证，可以确认其与葛洲坝二公司劳动关系开始时间为1990年10月。此后，双方虽未签订书面劳动合同，但结合葛洲坝二公司的工资发放记录等事实，一审法院认为，双方劳动合同关系期限存续至1997年12月。根据《全民所有制企业临时工管理暂行规定》的规定，程建娟与葛洲坝二公司在1995年1月1日前的用工形式应为临时工。1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，此时程建娟虽然未与葛洲坝二公司签订劳动合同，但仍在葛洲坝二公司工作、领取报酬、服从管理直至1997年12月，双方成立事实劳动关系。劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。1997年12月之后程建娟未在葛洲坝二公司上班，未履行任何劳动义务，葛洲坝二公司也未向其发放报酬，双方多年来已不存在相互间的权利义务关系，双方的劳动关系事实上也早已不存在，故一审法院认为双方劳动关系结束时间为1997年12月。结合双方的诉辩主张、查明的事实及法律规定，一审法院确认双方劳动关系存续期间为1990年10月至1997年12月。二、程建娟主张葛洲坝二公司补缴养老保险及医疗保险或者赔偿因不能补缴造成的损失的诉讼请求是否支持。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系解除或终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。基于上述规定及本案事实，程建娟在2000年即以自由个体名义缴纳了养老保险，其最晚此时即知道或者应当知道与葛洲坝二公司劳动关系已终止及葛洲坝二公司未为其缴纳社保事宜，但现有证据仅能证实程建娟2018年申请仲裁，其起诉已超出了诉讼时效，同时其未提交诉讼时效中断的证据，故程建娟主张葛洲坝二公司补缴养老保险及医疗保险或者赔偿因不能补缴造成的损失的诉讼请求因超出诉讼时效，不予支持。三、程建娟主张葛洲坝二公司按照每月500元标准支付自1998年9月至2018年5月生活费的诉讼请求是否支持。如前所述，双方劳动关系于1997年12月即终止，程建娟主张劳动关系终止后的生活费缺乏事实和法律依据。同时，程建娟现主张生活费已超出了劳动争议案件的诉讼时效，故该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第八十二条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（二）》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认程建娟与葛洲坝二公司自1990年10月至1997年12月之间具有劳动关系；二、驳回程建娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由程建娟负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间问题。上诉人主张其与被上诉人的劳动关系自1988年9月至今，但其于1988年10月3日至1989年7月30日在被上诉人处教育科参加机械驾驶培训，该培训属于待业青年就业前培训，待业培训期间并未发放工资或生活费，亦未办理用工手续，培训期间不属于双方劳动关系存续期间。结合本案中上诉人的劳动合同书、操作证、工资发放记录等证据显示上诉人与被上诉人于1990年10月至1997年12月期间存在劳动关系。上诉人称其1998年初因为生育哺乳小孩回家待岗没有在被上诉人处上班，此后一直在家等待上班通知，但1997年12月之后上诉人未在被上诉人处上班，非以产假、哺乳假的事由留职休假，自此之后也再未履行任何劳动义务，被上诉人也未向其发放报酬，双方自1997年12月之后已不存在相互间的权利义务关系，双方的劳动关系事实上于1997年12月即已解除。上诉人虽称其1997年12月之后在家休息向被上诉人要求重新给其安排工作，但其并未提交任何证据支持其主张的事实，也无法证明1997年12月之后双方存在劳动方面的争议，其后续即便存在向被上诉人打听何时上班情况亦不影响双方1997年12月劳动关系已经解除的事实。故上诉人与被上诉人的劳动关系存续时间为1990年10月至1997年12月。二、关于上诉人主张被上诉人补缴养老保险及医疗保险或者赔偿因不能补缴造成的损失问题。上诉人与被上诉人的劳动关系存续时间为1990年10月至1997年12月，对非劳动关系存续期间的该诉讼请求依法不予支持。对1990年10月至1997年12月劳动关系存续期间上诉人的养老保险及医疗保险是否能补缴，该争议问题属于行政管理的范畴，理应由相应的社保、医保经办机构依照政策和规定处理，补缴问题不属于人民法院的处理范畴。若用人单位依照政策和规定原应缴纳而已无法补缴的情况下，上诉人要求主张此期间的养老保险、医疗保险损失问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第(一)款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双方劳动关系自1997年12月即已实际解除，上诉人在2000年即以自由个体名义缴纳了养老保险，其最晚此时即知道或者应当知道与被上诉人劳动关系已终止及被上诉人未为其缴纳社保事宜，值得说明的是，上诉人就未能补缴养老保险、医疗保险损失的仲裁时效不应从可以补缴期限结束之日起算，而应从其知道用人单位未缴纳社保导致其权利遭到侵害之时起算，该知道权利遭受侵害之时不能片面的认为其知道享受养老保险待遇受影响之时，最晚应为其知道劳动关系已终止及被上诉人未为其缴纳社保之时。但现有证据仅能证实上诉人2018年申请仲裁，其无任何证据证明2018年上诉人申请仲裁前其与被上诉人就缴纳养老保险、医保事宜存在争议并主张相应权利，同时其也未提交仲裁时效中断的证据，其要求补缴养老保险、医疗保险损失的请求已超出了仲裁时效。上诉虽称其一直未收到解除劳动关系的书面通知，劳动争议之日应为上诉人申请仲裁之日起算，本案未过仲裁时效，缺乏事实和法律依据。故上诉人主张被上诉人补缴养老保险及医疗保险或者赔偿因不能补缴造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。三、关于上诉人主张被上诉人支付1998年9月至2018年5月生活费的问题。双方劳动关系于1997年12月即终止，上诉人主张劳动关系终止后的生活费缺乏事实和法律依据。且其主张生活费已超出了劳动争议案件的仲裁时效，该诉讼请求依法不予支持。综上所述，程建娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由程建娟负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  廖朝平审判员  李 丹二〇二〇年十一月二十七日法官助理张宽红书记员彭先悦