上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8389号上诉人（原审原告）：应志强，男，1992年5月20日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：庄海军，上海市浩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑莹莹，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京聚创家园网络科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街****04-61。法定代表人：吴明华，总经理。委托诉讼代理人：何芬芬，浙江近山（上海）律师事务所律师。上诉人应志强因与被上诉人北京聚创家园网络科技有限公司（以下简称聚创家园公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初42837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。应志强上诉请求：撤销一审判决，改判支持应志强一审诉讼请求。事实和理由：1.应志强提交的证据证明，XX资本（即苏州A有限公司）与许某配对成功、XX生活（即上海B有限公司）与杨某配对成功，该两笔业务均由应志强完成；2.上述两笔配对成功的业务款项已经回款；3.聚创家园公司应支付无故克扣的应志强2016年11月1日至2018年6月30日的工资差额；4.聚创家园公司无法提供约定的劳动条件和克扣应志强工资，迫使应志强提出解除劳动合同的行为，依法应向应志强支付解除劳动合同的经济补偿金。聚创家园公司辩称，聚创家园公司每月发放工资后均会将工资条以电子邮件的方式统一发送给应志强，应志强均签收，并未提出异议；应志强2018年1月和4月的提成共计7,188.41元，聚创家园公司已于2018年5月22日发放一半，同意发放剩余的一半3,594.20元，其他均已发放；2018年9月底，聚创家园公司因经营不善，与全体员工协商后，全体员工同意向公司提出主动离职，故不存在经济补偿金的说法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。应志强向一审法院起诉，请求判令：1.聚创家园公司支付应志强2016年12月1日至2018年9月30日期间的工资差额22,000元（人民币，下同）；2.聚创家园公司支付应志强2017年12月11日至2018年10月11日期间的提成43,994元；3.聚创家园公司支付应志强解除劳动合同的经济补偿15,000元。一审法院认定事实：应志强于2016年9月1日入职北京聚创家园网络科技有限公司XX分公司，双方签订了期限自该日起至2019年8月31日止的劳动合同，约定应志强从事资深交付顾问岗位/职位工作，试用期为6个月，试用期工资为每月税前4,800元，转正后工资为每月税前6,000元。应志强实际于2016年11月1日转正，聚创家园公司以6,000元/月的工资标准发放应志强2016年12月至2017年1月以及2018年7月至2018年9月期间的工资、以5,000元/月的工资标准发放应志强2017年2月至2018年6月的工资。应志强最后工作至2018年9月30日，聚创家园公司支付应志强工资至该日。一审法院又查明，应志强完成XX课堂（即上海C有限公司）的业务，介绍刘某XX公司，XX课堂司于2018年6月13日向聚创家园公司XX分公司支付猎头费50,000元。双方一致确认聚创家园公司已支付应志强的提成如下：2017年12月8日支付应志强2017年9月的提成4,870.32元、2018年1月23日支付应志强2017年10月的提成4,115.42元、2018年5月22日支付应志强提成3,594.21元。一审法院还查明，聚创家园公司XX分公司于2019年7月26日注销。2019年7月，应志强向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求聚创家园公司XX分公司支付2018年9月1日至2018年10月11日期间的工资、2017年9月1日至2018年10月11日期间的提成、解除劳动合同的经济补偿金、2016年12月1日至2018年7月1日期间的工资差额。应志强在仲裁申请书中称：“2018年9月30日，公司无法提供工作岗位，让本人申请自动离职，现公司存在三大违背，致使合同无法履行。1.欠薪不准时；2.无故克扣19,000元；3.公司无法提供岗位。”该会于2019年8月7日作出闵劳人仲（2019）办字第4589号决定书，决定撤销该案。2019年8月22日，应志强向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求聚创家园公司支付2016年12月1日至2018年9月30日的工资差额、2017年12月11日至2018年10月11日的提成、违法终止劳动合同赔偿金。应志强于仲裁庭审中陈述，2018年9月底，聚创家园公司XX分公司总经理口头告知应志强聚创家园公司XX分公司经营困难，结束营业。聚创家园公司XX分公司希望应志强自己找工作，国庆节后不要来了。国庆节后应志强未至聚创家园公司XX分公司上班并申请了仲裁。2018年10月12日应志强通过邮寄形式送达解除劳动合同通知书至聚创家园公司XX分公司。该会于2019年10月10日作出闵劳人仲（2019）办字第5328号裁决，对应志强的仲裁请求不予支持。应志强对此不服，遂诉至法院。一审庭审中，关于提成一节，应志强陈述，其可获得提成的工作分为顾问和BD，BD是开发需要岗位和合作企业，顾问是给找工作的人找到工作。应志强的提成由两部分组成：一是2018年1月至同年4月未发的提成；二是2018年6月、7月未发的提成。一、2018年1月至同年4月未发的提成：1.聚创家园公司确认未发并同意补发的提成3,594.20元。2.XX资本（即天津D有限公司）是应志强开发的新客户，也就是应志强的BD，2018年4月“XX资本”与求职者蔡某成功配对，在这个业务中，应志强既是业务顾问也是BD，聚创家园公司在计算奖金时故意遗漏BD部分，BD新客户的提成比例是5%，回款金额是46,000元，所以BD的提成为2,300元。二、2018年6月、7月未发的提成：1.2018年6月XX资本的人事经理岗位与求职者许某配对成功，回款32,000元；XX课堂的绩效经理岗位与求职者刘某配对成功，回款50,000元。这两单业务都是应志强做成的，XX资本是应志强的BD，根据《薪酬管理制度》，当月回款在8万至10万之间，业务顾问的提成比例是25%，故业务顾问的提成金额为20,500元，BD的提成比例是5%，故BD的提成金额为1,600元。故2018年6月的总提成为22,100元。2.2018年7月，应志强的业务，XX生活的产品经理与杨某配对成功，该业务回款80,000元，故业务顾问的提成为16,000元。为证明其陈述，应志强提供了《薪酬管理制度》、提成表和回款审批单、电子回执、发票、微信聊天记录、品牌详情截图、工商银行网上银行电子回单。聚创家园公司对《薪酬管理制度》的真实性和关联性均不认可；对提成表和回款审批单的真实性和关联性均不认可；对电子回执、发票的真实性无异议；对微信聊天记录的真实性不认可，并称柳某系公司人事，其微信内容不能代表公司意见；对品牌详情截图的真实性不认可；对工商银行网上银行电子回单的真实性无异议，确认收到了上海C有限公司的回款50,000元，但认为应志强无法证明其在该笔回款中的参与度。聚创家园公司另称，应志强所称的XX资本32,000元和XX生活80,000元均未实际回款。关于解除一节，应志强陈述，应志强实际工作至2018年9月30日，聚创家园公司XX分公司的总经理口头告知应志强经营不善，希望应志强自谋出路，国庆节后就不要上班了，应志强认为这就是解除劳动关系的意思表示。之后应志强想走一个正式合规解除的方式，故以公司无法提供工作场所及拖欠其2016年12月1日至2018年7月1日期间的工资为由送达了解除通知。为此，应志强提供了解除劳动合同通知及快递邮寄查询记录。其中，解除劳动合同通知落款日期为2018年10月11日，内载应志强以聚创家园公司XX分公司少发2016年12月1日至2018年7月1日期间的工资19,000元、不按时发工资、无法提供工作场所为由立刻解除与其的劳动合同。聚创家园公司对上述证据的真实性均不认可，称其没有收到。聚创家园公司另称，聚创家园公司XX分公司经营不善，于2018年9月解除了物业的租赁合同，之后与全体员工洽谈公司现状，应志强等员工表示理解公司处境，遂主动向公司提出离职，并签订离职单，但现其无法提供应志强的离职单和口头协商的证据材料。一审法院认为，应志强系与聚创家园公司XX分公司建立劳动关系，现该分公司于2019年7月26日注销，故应由聚创家园公司承担民事责任，聚创家园公司作为本案的当事人，主体适格。对于应志强要求聚创家园公司支付2016年12月1日至2018年9月30日期间工资差额的请求，一审法院认为，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，聚创家园公司以5,000元/月的工资标准发放应志强2017年2月至2018年6月的工资，该工资标准低于劳动合同之约定，然该变更后的工资标准实际履行超过一个月，且应志强未提供证据证明其曾以书面形式提出过异议，故对应志强该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于应志强要求聚创家园公司支付2017年12月1日至2018年10月11日期间提成的请求，一审法院认为，首先，聚创家园公司同意支付应志强该期间的提成差额3,594.20元，一审法院依法予以确认。其次，应志强提供的证据无法证明XX资本是其开发的新客户，故对其主张该客户回款的BD提成，一审法院难以支持。再次，就应志强主张的2018年6月的提成，应志强提供的证据无法证明苏州A有限公司的人事经理岗位与求职者许某配对成功的业务系其完成，亦无法证明相关款项已经回款，故对其主张的该部分提成，一审法院难以支持。应志强提供的证据能够证明上海C有限公司的绩效经理岗位与求职者刘某配对成功的业务系其完成，且50,000元已实际回款。故聚创家园公司应支付应志强该部分提成11,500元。最后，应志强提供的证据无法证明上海B有限公司的产品经理岗位与杨某配对成功的业务系其完成，亦无法证明相关款项已经回款，故对其主张的该部分提成，一审法院难以支持。综上，一审法院仅支持应志强要求聚创家园公司支付2017年12月1日至2018年10月11日期间提成的诉讼请求中的合理部分。对于应志强要求聚创家园公司支付解除劳动合同的经济补偿的请求，一审法院认为，应志强于仲裁和本案一审庭审中均陈述，2018年9月底，聚创家园公司XX分公司总经理口头告知应志强公司经营困难，结束营业，让应志强国庆节后不要再来上班，应志强认为这就是解除劳动关系的意思表示。该情形并不属于法律规定的用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿的情形。因此，应志强该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决如下：一、聚创家园公司于判决生效之日起十日内支付应志强2017年12月11日至2018年10月11日期间的提成差额15,094.20元；二、驳回应志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由应志强负担。本院二审期间，应志强补充提交证据：1.杨某出具的情况说明，证明杨某与XX生活配对成功由应志强完成；2.应志强与杨某的微信聊天记录，证明杨某与XX生活配对成功由应志强完成；3.应志强与许某的微信聊天记录，证明许某与XX资本配对成功由应志强完成；4.应志强与XX资本副总裁周培的微信聊天记录，证明应志强是XX资本的BD。聚创家园公司对上述证据1真实性、关联性均不认可；对证据2、3、4真实性认可，关联性不认可。二审中，应志强对一审查明的事实中“（聚创家园公司）对（公司财务和人事主管柳某与证人史某）微信聊天记录的真实性不认可，并称柳某系公司人事，其微信内容不能代表公司意见”一节提出如下异议，表示聚创家园公司一审中认可微信聊天记录的真实性。聚创家园公司称，起初不认可，在史某当庭演示后认可该微信聊天记录的真实性。结合聚创家园公司上述意见，本院确认聚创家园公司认可该微信聊天记录的真实性。经审理查明，一审法院认定的其他事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，聚创家园公司XX分公司于2018年4月24日租赁本市闵行区XX路XX号XX室用于办公，租期自2018年5月2日至2020年4月30日。聚创家园公司XX分公司因经营不善，于2018年9月解除了该租赁合同。应志强一审期间提供钉钉系统下载的截图，截图显示应志强2018年6月29日申请由岗位C1晋升到C2，当年7月4日应志强被审核通过岗位晋升为C2。本院还查明，本案劳动仲裁和一审期间，应志强称，2018年9月底，聚创家园公司XX分公司总经理口头告知应志强公司经营困难，结束营业，让应志强国庆节后不要再来上班，这就是解除劳动关系的意思表示。聚创家园公司表示双方于2018年9月底协商一致解除劳动合同。以上事实由聚创家园公司提供的租赁合同、工作群微信聊天记录以及钉钉截图、劳动仲裁裁决书、双方当事人一审陈述等证据予以证明。本院认为，本案争议焦点在于：一、应志强2016年12月1日至2018年9月30日期间的工资是否存在差额需支付；二、聚创家园公司是否应支付应志强2017年12月11日至2018年10月11日期间的提成差额；三、聚创家园公司是否应支付应志强解除劳动合同经济补偿金。对于争议焦点一。虽然双方劳动合同约定，应志强转正后工资为每月税前6,000元，但聚创家园公司主张实际履行时发生变更。本院认为，其一，聚创家园公司每月发放工资后由人事制作工资单以电子邮件方式发送给应志强，而应志强在职近两年期间也并未提出异议，应视为双方以实际履行变更了劳动合同关于工资的约定;其二，应志强于一审提供钉钉截图，主张2018年7月岗位由C1晋升至C2，而实发工资与其主张岗位工资相对应。故，应志强2016年12月1日至2018年9月30日期间的工资不存在差额，对应志强的该诉讼主张，本院不予支持。对于争议焦点二。双方对于应志强是否为XX资本的BD、XX资本的BD、XX资本与许某配对成功的顾问、XX生活与杨某配对成功的顾问存在异议，应志强在本院二审期间提供的证据，与一审证人证言、微信聊天记录等证据形成证据链，表明应志强系XX资本及XX资本的BD，XX资本与许某、XX生活与杨某配对成功系应志强顾问促成。关于相关回款，聚创家园公司虽辩称未收到，但其未在规定时间内提供银行交易流水情况，应承担相关回款已经到位的不利后果。对于提成比例，聚创家园公司虽对应志强提供的《薪酬管理制度》真实性持有异议，但结合双方当事人陈述及举证情况，不论是依据应志强提供的《薪酬管理制度》所显示的提成比例，还是依据聚创家园公司有关提成比例的主张，应志强关于聚创家园公司支付2017年12月11日至2018年10月11日期间的提成差额43,994元的诉请，均未高于其该期间应得提成差额，故本院对应志强该项诉请予以支持。对于争议焦点三。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，聚创家园公司主张聚创家园公司XX分公司与应志强的劳动关系是于2018年9月底解除，应志强亦称聚创家园公司XX分公司2018年9月底告知应志强不要再来上班，并认为其为解除劳动合同的意思表示，现应志强以其于2018年10月12日因聚创家园公司XX分公司未及时足额支付工资和提供工作岗位而提出解除劳动合同为由，要求支付经济补偿金，该理由不能成立，本院难以支持。因此，应志强的上诉请求中部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初42837号民事判决第二项；二、变更上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初42837号民事判决第一项为，北京聚创家园网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付应志强2017年12月11日至2018年10月11日期间的提成差额共43,994元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半计5元，由上诉人应志强负担。二审案件受理费10元，由被上诉人北京聚创家园网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十一月二十七日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……