湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民再117号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宜城市宜品国际大酒店有限公司，住所地湖北省宜城市襄沙路。法定代表人：余贤兵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈辉照，湖北崇法律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：余贤兵，男，1973年11月10日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：陈辉照，湖北崇法律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：卢电池，男，1979年11月3日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：李慧，湖北崇法律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王国芝，女，1968年5月14日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：黄学文，湖北传学律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李新建，男，1963年6月19日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：黄学文，湖北传学律师事务所律师。原审第三人：张化江，男，1975年7月28日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：王浩勤，宜城市王集镇法律服务所基层法律服务工作者。再审申请人宜城市宜品国际大酒店有限公司（以下简称宜品国际大酒店）、余贤兵因与被申请人卢电池、王国芝、李新建及原审第三人张化江建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院(2019)鄂06民终1331号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月14日作出（2019）鄂民申3573号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭审理了本案。再审申请人余贤兵及宜品国际大酒店、余贤兵的委托诉讼代理人陈辉照、被申请人卢电池及其委托诉讼代理人李慧、被申请人李新建及王国芝、李新建的共同委托诉讼代理人黄学文、原审第三人张化江及其委托诉讼代理人王浩勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜品国际大酒店和余贤兵申请再审称，（一）原一、二审判决事实认定错误。1.张化江和卢电池是装修工程的合伙人。该工程最早是张化江和宜品国际大酒店法定代表人余贤兵达成口头承包协议，工程施工中，张化江才告知余贤兵，卢电池与他合伙承包该工程。2.结算单中签写的承包人为卢电池、张化江，该结算单是典型的事中合同追认行为。该证据是证明卢电池、张化江合伙共同承包酒店装修工程的关键有效证据，被申请人庭审质证时认可该证据的真实性却辩称张化江为见证人，而张化江质证确认其是承包方。原审否认该证据严重违反证据认定规则。3.整个工程施工过程中，张化江和卢电池在现场管理指挥，与余贤兵协调相关事宜。4.张化江在余贤兵处分多笔领取的107万元，卢电池都知道并在场（其中在余贤兵付工程款的记录本上有一页，既有张化江领取工程款的签字，也有卢电池领工程款的签字，表明卢电池明知张化江也领取工程款的事实）。5.张化江原审表明是他联系承包此工程，因资金不足又联系卢电池参加合伙。（二）张化江是否出资，不影响张化江和卢电池合伙承包关系。（三）王国芝、李新建不应是本案的原告。按照合同相对性原则，申请人与王国芝、李新建没有任何书面和实际合同关系，其没有资格起诉向申请人主张工程款。至于卢电池与王国芝、李新建筹资投资到该承包工程，是卢电池与他们之间的关系，与本案无关。（四）即使不考虑张化江是否是合伙人，卢电池自认其委托张化江向申请人收取工程款，申请人将107万元支付给张化江也应算支付给了被申请人卢电池。王国芝、李新建、卢电池的起诉状中承认同意张化江“收回工程款”，该自认事实人民法院应予确认，申请人支付张化江的107万元也属于张化江代卢电池收取的工程款。二审以张化江没有提供卢电池的授权委托手续为由，不予支持是错误的。（五）原审将余贤兵作为被告并判决其个人承担给付责任错误。综上，宜品国际大酒店支付给张化江的107万元属已付工程款，余贤兵个人不应承担支付工程款的责任。请求再审改判。卢电池辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。（一）申请人主张张化江和卢电池二人之间系合伙关系缺乏相应的证据。张化江仅为项目的介绍人。（二）申请人与张化江之间没有一笔现金转账，无法证明支付的真实性。（三）委托收款不成立。卢电池、王国芝和李新建未向申请人出具书面手续。合伙协议中支付的10万元是联系收款事项，不包括直接代为收款。自2014年至2015年工程完工，工程款均由卢电池个人收取，张化江未收取任何款项。2016年初被申请人向申请人主张结算支付剩余工程款时，才出现了张化江的收条、领条和借条，且上述收条、领条、借条上收款人签名与张化江本人签名字体不一致。被申请人有理由怀疑余贤兵与张化江恶意串通，逃避债务。（四）宜品国际大酒店系余贤兵个人开办的独资企业，公司资金与个人资金混同，原审判令余贤兵承担责任正确。请求驳回再审申请人的再审请求。王国芝、李新建辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，宜品国际大酒店和余贤兵的再审事由不能成立，其未提供有效证据证明张化江和卢电池系合伙关系，张化江领取的钱款不应认定为宜品国际大酒店支付的工程款。张化江述称，（一）原审认定事实错误。原审认定张化江系介绍人，不是合伙承包人错误。（二）原审将合伙关系、建设工程施工合同关系、不当得利关系在同一案件中一并审理，程序不合法。（三）各方当事人均认定的书证和宜昌鄢城派出所对童刚（小名童小刚，下同）的询问笔录足以证明张化江系工程承包方。（四）卢电池、王国芝和李新建作为诉讼主体不适格。卢电池、王国芝和李新建向一审法院起诉请求：1、判令宜品国际大酒店和余贤兵共同支付卢电池等三人酒店装修工程款246.24万元及逾期付款利息（自2017年1月1日起按年利率6%支付至支付完毕之日止）2、判令第三人张化江返还从宜品国际大酒店和余贤兵处领取的酒店装修款；3、本案所有诉讼费用由二被告负担。湖北省宜城市人民法院一审认定，2014年元月，卢电池承接了被告余贤兵承包的宜品国际大酒店的装修工程。尔后，卢电池邀约王国芝、李新建共同合伙施工宜品国际大酒店装修工程，三方于2014年1月5日签订了一份《装修工程投资合伙协议》，协议约定，该装修工程由三原告共同投资，共同管理，按投资比例分配盈利。《装修工程投资合伙协议》签好后，三人按余贤兵的要求，对宜品国际大酒店进行装修。在装修过程中，余贤兵逐步支付了部分工程款。该工程于2015年1月28日装修完工交付余贤兵使用。2016年5月6日，卢电池与余贤兵对装修工程进行结算，余贤兵和卢电池签订了一份结算单，结算单的内容为“结算宜品国际木工装修总工程款为450万元（含保证金80万元），2016年12月底之前工程款付清。”甲方余贤兵签字并加盖有宜品国际大酒店的公章，承包方：卢电池签字，下方有张化江签字。在施工和结算期间，卢电池在余贤兵和宜品国际大酒店共领走工程装修款现金907300元；酒店消费卡价值930000元；车辆抵偿工程款1000000元；酒抵偿工程款130300元；单元房抵工程款350000元；合计领取装修工程款3317600元。尚欠装修工程款1182400元，卢电池找余贤兵和宜品国际大酒店索要，余贤兵以第三人张化江领走装修工程款950000元，领走酒店消费卡价值120000元，合计1070000元;还欠112400元，第三人张化江在宜品国际大酒店还有消费充抵后，装修款已付清为由拒绝支付卢电池剩余装修工程款，导致纠纷发生。湖北省宜城市人民法院另查明，宜品国际大酒店系余贤兵个人开办的独资企业。湖北省宜城市人民法院于2018年12月26日作出（2018）鄂0684民初1801号民事判决：一、余贤兵和宜品国际大酒店欠卢电池、王国芝、李新建装修宜品国际大酒店工程款1182400元及欠款利息（利息从2017年1月1日，按年利率6%算至本判决生效偿还期限届满之日），于本判决生效后十日内一次性付清。二、第三人张化江在本判决生效后十日内返还在余贤兵和宜品国际大酒店领取的装修宜品国际大酒店的工程款1070000元及利息（利息从2017年1月1日，按年利率6%算至本判决生效偿还期限届满之日），或者将领取的装修宜品国际大酒店的工程款1070000元及利息（利息从2017年1月1日，按年利率6%算至本判决生效偿还期限届满之日）直接支付给卢电池、王国芝、李新建，扣减余贤兵和宜品国际大酒店应支付卢电池、王国芝、李新建的工程款。三、驳回卢电池、王国芝、李新建的其他诉讼请求。案件受理费26499元，由卢电池、王国芝、李新建负担13775元，余贤兵、宜品国际大酒店负担1209元，第三人张化江负担11515元。宜品国际大酒店、余贤兵不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判宜品国际大酒店、余贤兵不承担107万元工程款的支付义务。二审查明：一审法院认定的事实清楚，予以确认。二审法院认为，上诉人宜品国际大酒店、余贤兵与被上诉人卢电池不签订施工合同，是导致本案施工主体确认纠纷产生的主要原因。本案卢电池是施工人之一，装修工程总价款为4500000元（含保证金800000元），宜品国际大酒店、余贤兵向卢电池支付装修工程款3317600元，向张化江支付1070000元，是各方当事人自认的事实，二审法院予以确认。本案争议的焦点是余贤兵向张化江支付的1070000元，是否为宜品国际大酒店装修工程款？二审法院认为，虽然张化江在卢电池与余贤兵办理的4500000元结算书上签有名字，但从卢电池向余贤兵支付保证金到施工材料费、人工费等工程必须的投入来看，张化江未参与宜品国际大酒店装修工程的施工，也未有实际投入，张化江称其与卢电池系合伙关系无证据证实。因此，余贤兵向张化江支付的1070000元，不能视为支付宜品国际大酒店的装修工程款。故一审法院认定装修工程总价款为4500000元（含保证金800000元），向卢电池支付装修工程款3317600元后，剩余欠款1182400元宜品国际大酒店、余贤兵未支付，事实清楚，二审法院予以确认。宜品国际大酒店、余贤兵应从2017年1月1日起，按年利率6%向被上诉人支付欠款利息。宜品国际大酒店、余贤兵上诉称：张化江、卢电池合伙承包了宜品国际大酒店的装修业务并共同办理了结算，张化江领款有效。虽然张化江在卢电池与余贤兵办理的4500000元结算书上签有名字属实，但由此认定张化江、卢电池合伙承包了宜品国际大酒店的装修业务，证据不足，二审法院不予采信。宜品国际大酒店、余贤兵还上诉称：王国芝、李新建不是其施工人。二审法院认为，王国芝、李新建是不是宜品国际大酒店的装修工程施工人，与本案的争议焦点没有关联性，在本案中不作评判。宜品国际大酒店、余贤兵另上诉称：退一步讲，张化江也是卢电池委托的收款人，因其没有提供卢电池的授权委托手续，二审法院不予采信。湖北省襄阳市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14430元，由宜品国际大酒店、余贤兵负担。本案再审庭审中，宜品国际大酒店和余贤兵提交了三份新证据。分别为宜城市公安局鄢城派出所对童小刚的询问笔录一份和对张化江的询问笔录二份。拟证明：1.宜品国际大酒店装修工程首先是余贤兵与张化江联系，将工程发包给张化江施工，后因资金缺乏，请童小刚介绍卢电池出资参与合伙。2、童小刚介绍卢电池给张化江，促成二人之间的投资合伙，卢电池为感谢童小刚，支付童小刚介绍费10万元。3.张化江全程参与了装修工程的指导及建筑工作。张化江在余贤兵处领取10万元的宜品国际消费卡交给卢电池抵付装修工人的工程款并支付工人在合伙期间的生活费用20万元。张化江领取的107万工程款是经卢电池同意才从余贤兵处领取的。王国芝、李新建质证认为，对证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。上述证据系《行政案件权利义务告知书》，该案的启动程序违法。两份张化江的询问笔录是自己给自己作证，证明力不足。上述证据不能证明张化江、卢电池之间是合伙关系。卢电池质证认为，上述证据的取证不合法，不能以刑事侦查的方式认定本案纠纷的事实。本院审查认为，上述三份调查询问笔录是宜城市公安机关对被调查人童小刚及张化江进行调查时童小刚和张化江的陈述，缺乏公安机关对前述调查询问笔录中童小刚及张化江陈述事实的进一步认定的证据材料，故不能作为本案的有效证据采信。再审另查明：1.2018年6月21日，卢电池、王国芝、李新建三人以宜品国际大酒店、余贤兵为被告，张化江为第三人向湖北省宜城市人民法院起诉，起诉状载明：“2014年元月，经童小刚、第三人张化江介绍，三原告以卢电池的名义与被告余贤兵商谈承包被告的酒店装修工程。三原告同意，若承包此工程，支付童小刚、第三人张化江10万元联系工程和收回工程款手续费。”张化江2016年1月10日到宜品国际大酒店（余贤兵）处领取装修工程款。2016年4月11日，张化江在余贤兵处领款14万元并在余贤兵专用的领款日记本上打收条。张化江在该收条下方另标注“宜品卡10万张小江。”2016年5月6日，卢电池在前述张化江领款日记本的同一页面处下方领宜品卡50万元并注明：“如果所办的卡不能在宜品国际正常消费的话，卡内余额由余贤兵按现金退还给持卡方（除节假日外）”，并签字。张化江和卢电池自2016年3月起交替在宜品国际大酒店（余贤兵）处领取装修款，并在前述宜品国际大酒店（余贤兵）专用的领款日记本上签字领款。卢电池在本案宜品国际大酒店装修工程施工期间未将卢电池、李新建、王国芝三人合伙投资承包宜品国际大酒店装修工程一事向宜品国际大酒店和余贤兵予以披露。除本院再审查明的事实外，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院再审认为，根据再审申请人宜品国际大酒店和余贤兵的再审申请、被申请人卢电池、王国芝、李新建的答辩及原审第三人张化江的述称意见，本案再审的争议焦点为，张化江从宜品国际大酒店（余贤兵）处领取的总计107万元是否在宜品国际大酒店（余贤兵）应向卢电池支付的工程款中予以扣减；余贤兵个人应否承担给付责任；王国芝、李新建是否是本案的适格原告。关于张化江从宜品国际大酒店（余贤兵）处领取的107万元是否在宜品国际大酒店（余贤兵）应向卢电池支付的工程款中予以扣减的问题。首先，张化江主张他联系承包此工程，因资金不足，与卢电池口头商定合伙承包该工程。根据本院再审查明的事实，张化江与卢电池之间并没有书面合伙协议，对于口头合伙协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，卢电池、王国芝、李新建不认可与张化江之间存在口头合伙关系。张化江未提交有效证据证明在宜品国际大酒店的装修中提供了资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配但不参与合伙经营劳动；也未提交有效证据证明其提供了技术性劳务而不提供资金、实物，但与卢电池约定参与盈余分配，且无两个以上利害关系人证明其与卢电池有口头合伙协议。张化江主张参与了装修工程的施工并且给付了20万元的生活开支费用，但未能提交有效证据予以证明。本案所涉工程结算时张化江在承包人处下方签字尚不足以证明张化江为本案宜品国际大酒店装修工程的合伙人。其次，虽然张化江主张其与卢电池合伙承包宜品国际大酒店的证据不足，但卢电池承接该工程是通过童小刚、张化江牵线搭桥而取得。自2014年7月至2015年12月，卢电池在宜品国际大酒店（余贤兵）处领款，张化江未领款。张化江2016年1月10日到宜品国际大酒店（余贤兵）处领取装修工程款。2016年4月11日张化江在余贤兵处领款14万元并在余贤兵专用的领款日记本上打收条并签字。张化江在该签字处下方另标注“宜品卡10万张小江。”2016年5月6日，卢电池在该领款日记本的同一页面前述张化江签字下方打收条收到宜品卡50万元并标注：“如果所办的卡不能在宜品国际正常消费的话，卡内余额由余贤兵按现金退还给持卡方（除节假日外）”，并签字。据此，可以认定卢电池对张化江的领款行为应当是知情的。再次，2016年5月6日系卢电池与余贤兵装修工程款结算之日，卢电池无有效证据证明其在工程结算当日及之后对张化江的领款行为提出过异议。再审庭审中卢电池主张其不知道张化江在余贤兵处领取工程款与本院再审查明的事实不符。此外，卢电池、王国芝、李新建向原一审提交的起诉书中载明：“2014年元月，经童小刚、第三人张化江介绍，三原告以卢电池的名义与被告余贤兵商谈承包被告的酒店装修工程。三原告同意，若承包此工程，支付童小刚、第三人张化江10万元联系工程和收回工程款手续费。”最后，因卢电池承包本案装修工程系张化江牵线搭桥而取得，卢电池与宜品国际大酒店（余贤兵）结算时张化江在承包人卢电池签字的下方亦签名，卢电池在工程款结算当日在宜品国际大酒店（余贤兵）处领款时应当知道张化江领取过工程款且未提出异议，加之张化江和卢电池自2016年3月起交替在宜品国际大酒店（余贤兵）处领取装修工程款，并在领款日记本上签字，据此，宜品国际大酒店（余贤兵）有理由相信张化江有权代表卢电池领取装修工程款。因此，结合卢电池在原一审起诉状载明的事实，张化江在宜品国际大酒店（余贤兵）处领取的107万元装修工程款应视为宜品国际大酒店（余贤兵）已向卢电池支付，该107万元应在宜品国际大酒店（余贤兵）应向卢电池支付的工程款中予以扣减。即该107万元款项，宜品国际大酒店和余贤兵无需再向卢电池支付。因宜品国际大酒店系余贤兵个人开办的独资企业，故对于尚差欠卢电池装修宜品国际大酒店工程款112400元（4500000元-3317600元-1070000元）及利息应由宜品国际大酒店和余贤兵给付卢电池，余贤兵关于其个人不应承担给付责任的事由不能成立，其该项请求本院不予支持。关于王国芝、李新建是否为本案的适格当事人的问题。按照合同相对性原则，申请人余贤兵、宜品国际大酒店与王国芝、李新建没有任何书面承包合同关系。虽然王国芝、李新建在原审提交了三人合伙的协议书，但卢电池并无有效证据证明卢电池在工程施工期间将卢电池、李新建、王国芝三人合伙投资承包宜品国际大酒店装修一事向宜品国际大酒店和余贤兵进行了披露，而余贤兵及宜品国际大酒店对李新建、王国芝为宜品国际大酒店装修工程承包人不予认可。因此，王国芝、李新建与卢电池签订的合伙投资协议对余贤兵和宜品国际大酒店并无约束力。王国芝、李新建不是本案适格的原告，无权作为原告直接向余贤兵和宜品国际大酒店主张装修工程款。至于卢电池从宜品国际大酒店（余贤兵）等处取得的装修工程款可由王国芝、李新建和卢电池三人根据合伙协议另行分割处理。一审判决第二项判决张化江返还在余贤兵和宜品国际大酒店领取的装修工程款107万元或者将收取的107万元款项给付卢电池、王国芝、李新建三人，扣减宜品国际大酒店和余贤兵应付工程款，判项内容不明确、不确定，二审判决未予纠正不当，本院一并予以纠正。张化江并非宜品国际大酒店装修工程的合伙承包人，其应将从宜品国际大酒店（余贤兵）处领取的107万元款项返还给卢电池并支付利息。综上，宜品国际大酒店、余贤兵的再审请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2019）鄂06民终1331号民事判决和湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初1801号民事判决。余贤兵和宜城市宜品国际大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内给付卢电池装修宜品国际大酒店工程款112400元及利息（利息从2017年1月1日起，按年利率6%计算支付至本判决生效之日止）。张化江在本判决生效后十日内向卢电池返还装修工程款1070000元及利息（利息从2017年1月1日起，按年利率6%计算支付至本判决生效之日止）。驳回卢电池的其他诉讼请求。驳回王国芝、李新建的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26499元，由卢电池负担13775元，余贤兵、宜城市宜品国际大酒店有限公司负担1209元，张化江负担11515元。二审案件受理费14430元，由余贤兵、宜城市宜品国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 璟审判员 李为民审判员 牛 卓二〇二〇年十一月十七日法官助理杨同军书记员唐斐