广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1634号 上诉人（一审原告）：褚大建，男，1970年3月25日出生，壮族，住广西金秀瑶族自治县。 委托诉讼代理人：赵鹏亮，广西仙城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：金秀县头排镇天隆植保农资服务部，经营场所：广西金秀瑶族自治县头排镇桂柳西路**。 经营者：莫恒智，女，1982年10月11日出生，汉族，住广西荔浦县。 上诉人褚大建与被上诉人金秀县头排镇天隆植保农资服务部因产品销售者责任纠纷一案，不服金秀瑶族自治县人民法院（2020）桂1324民初238号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理完毕。 上诉人褚大建上诉请求：一、请求依法撤销广西金秀瑶族自治县人民法院（2020）桂1324民初238号民事判决书，并支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在被上诉人处购买了150捆“农夫一品”防寒布，实际花费了75000元，上诉人正是用了“农夫一品”防寒布后，导致砂糖橘出现霉烂、脱落的情形，与其广告宣传的特性不相符，其因 -2- 果关系是直接的、根本性的，所以一审法院认定事实是不正确的，适用法律依据是错误的，根据上诉人提供的证据及金市监生资行罚【2019】1号行政处罚决定书均能充分认定被上诉人销售的“农夫一品”防寒布存在虚假宣传，作为销售者的被上诉人理应对自己销售的产品承担直接的责任。 被上诉人金秀县头排镇天隆植保农资服务部答辩称，（1）被上诉人在销售前，就自己测试了防寒布的防漏水测试，也在招商会上进行演示，产品不存在漏水、渗水的现象，故被上诉人销售时不存在虚假宣传的情形，（2）上诉人出具的损失证明、农业局的砂糖橘病变情况的结论不具有确定性，对于砂糖橘为何掉落，阐述的是可能的原因，而不是唯一的原因，并且农业局在现场勘验时，上诉人已经将砂糖橘采摘完毕，农业局的报告不具备当时性，不具有法律效力。（3）上诉人证明其损失的证据无效。农业局不具备价格认定资质，对上诉人损失的认定，不具有法律效力，并且，对于上诉人砂糖橘损失的比例，农业局均是基于上诉人的陈述得出，所以，上诉人无法证明自身具体损失。（4）上诉人发现落果后一直不通知被上诉人，而是卖果尾声才告知被上诉人，上诉人于2019年3月11日通知，被上诉人于3月12日到现场查看果园情况，那份合同即上诉人提交的上述材料说明上诉人明知落果原因不是因为防寒布导致落果，所以错开了能找出直接原因的最佳时期，上诉人的目的就是由于其操作不当导致落果事实而造成的损失转嫁由被上诉人买单。综上，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院维持一审判决。 上诉人褚大建向一审法院诉称请求：判令被告依法按原告购买商品价款的三倍赔偿给原告人民币贰拾壹万伍仟元整（75000×3=215000元），本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告褚大建在金秀县有一片约150 -3- 亩的沙糖橘果园。2018年10月，由于天气阴雨湿寒，原告欲购买一批用于遮盖沙糖橘果树的防寒材料。原告在被告金秀县头排镇天隆植保农资服务部了解到，有一种名为“农夫一品”防寒布可以订购。被告的经营者莫恒智遂到原告的果园进行防寒布防渗水实验演示以进行产品推销，并于2018年10月18经复制他人信息向原告发送微信宣传文案称，“农夫一品”防寒布由特殊材料制成，通风透气，不渗水，防霜雪及冻雨。原告遂花费了75000元（原给付78000元，后返还3000元）在被告处订购了150捆“农夫一品”防寒布，被告随后向其供货的荔浦市沙糖橘协会订货，该防寒布于2018年12月8日送至原告处。原告于2018年12月10日左右把购买到的“农夫一品”防寒布遮盖在成熟待售的部分沙糖橘果树上（部分沙糖橘果树遮盖普通塑料膜）。2019年3月5日左右，原告开始采摘园中的沙糖橘进行售卖，在摘果期间，原告向被告的经营者莫恒智反映，沙糖橘出现霉烂、落果的现象，其认为是“农夫一品”防寒布不能有效防雨水渗透导致，莫恒智亦来到原告的果园进行查看。2019年3月12日，原告向金秀县市场监督管理局投诉举报，称其购买的“农夫一品”防寒布渗水引起沙糖橘霉烂、劣质等损坏情况，其怀疑该产品存在虚假宣传、产品外包装无厂名、厂址等问题，要求该局进行查处。3月中旬左右，果子采摘完毕。2019年3月22日，经原告反映，金秀县农业农村局执法大队、经作站组成调查组对原告的果园进行实地调查，该局并于3月25日出具《金秀瑶族自治县农业农村局关于头排镇××古灯屯褚大建沙糖橘果园实地调查的意见》。该调查意见称“果园1处，位于头排镇××古灯屯，4年生树龄，品种为沙糖橘，果树叶片呈淡绿色，树势较好。树上果实已经采摘。使用在头排天隆植保农资店购买150捆防寒布覆盖，果园落果严重，果树滴水线内有大量霉烂落果，落果表皮有青色或者蓝绿色粉状物。经询问果园园主褚大建，说在今年2月时未发现有此现象，但3月接近中旬时看果发现果园盖防寒布的果树均出现大量果实表面 -4- 有水渍样病斑，部分挂在树上，部分霉烂脱落，在3月初连续下雨两三天后发现有雨水渗透过防寒布滴落到果树上。对比附近盖塑料膜的果园未出现霉烂脱落的情况。”该局在现场用水对被丢弃在果园边的防寒布进行了淋水实验，初步结论为“水能穿透防寒布，没能有效的防止雨水与果实直接接触，达不到避雨（主要是防暴雨、酸雨、梅雨）要求，我县2月中旬到3月上旬一个月来基本是梅雨天气，气温较低，加上沙糖橘基本处于成熟的后期，成熟的果实在防寒布下直接触雨从而引发果皮损伤，布下湿度大、产生霉菌，在盖膜和果实不成熟不宜再使用农药（保证果实农药残留不超标）的情况下难以对果实进行病菌防控，加上布上湿度大，从而造成霉病的大面积发生，导致严重落果。受害程度面积比例有双方自己核实。本调查意见供双方参考，如不认可也可以另请有关部门调查或者鉴定”。 2019年4月12日，金秀县市场监督管理局接受投诉对金秀县头排镇天隆植保农资服务部（以下简称“服务部”）涉嫌对商品作虚假宣传一案进行立案调查。经金秀县市场监督管理局查明，服务部于2018年10月向投诉人推销“农户一品”防寒布时通过以下方式宣传：一、该服务部经营者莫恒智在投诉人位于夏塘村××灯屯的沙糖橘果地上做防寒布渗水试验，以此证明涉案防寒布具有防渗水、透水效果；二、该服务部经营者莫恒智在2018年10月18日通过微信向投诉人发送“农夫一品”防寒布宣传内容，内容中写明防寒布存在“不渗水”功能。另，服务其在给投诉人销售的防寒布中，外包装（白色塑料透明袋）无生产厂家、生产厂址等合法商品应具备的信息。综上，金秀县市场监督管理局经听证程序后认定，服务部在无证据证实涉案防寒布具有“不渗水、防渗水”产品功能的前提下（服务部涉嫌虚假宣传不仅基于无法提供“农夫一品”防寒布“不渗水”产品证明材料，且在案件调查中还有其他证据如生产商关于渗水率、防寒布材质说明等证据证实服务部存在虚假宣传行为），向 -5- 消费者宣传并强调“农夫一品”防寒布具有“不渗水、防渗水”的功能，该行为成为消费者购买涉案防寒布的主要原因，达到了销售商品的宣传目的，属于对商品作出了虚假的宣传，违法了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”的规定，应给予行政处罚，但鉴于服务部在案件调查中积极配合，如实陈述违法行为，且主观并非故意、恶意，依法给予了从轻处罚，金秀县市场监督管理局于2018年8月16日作出金市监生资行罚[2019]1号行政处罚决定书，决定对服务部处于违法所得三倍的罚款6750元，对于服务部销售产品时外包装无生产厂名、厂址的行为，责令服务部对所销售的外包装进行改正后方可销售。2020年3月，被告经催告后向金秀县市场监督管理局交纳了6750元罚款（经申请得以免除逾期罚款）。 另查明，“农夫一品”防寒布系东莞市威骏不织布有限公司生产的产品，该公司在桂林市设立了东莞市威骏不织布有限公司桂林分公司，并在荔浦市双堆设立了荔浦总经销商。被告的经营者莫恒智表示，荔浦总经销商即为荔浦沙糖橘协会，但其未能提供关于沙糖橘协会的具体登记或者批准成立文件等。金秀县头排镇天隆植保农资服务部于2018年7月27日注册登记，经营范围为农药、化肥、农具销售。服务部帮忙推广“农夫一品”防寒布主要系从中赚取回扣利润。2019年4月12日，金秀县市场监督管理局在对被告的店面进行调查时，未发现其店面内有“农夫一品”防寒布在架销售及留存库存，莫恒智表示，销售防寒布主要是客户订货后由荔浦沙糖橘协会直接发货给订购者。在金秀县市场监督管理局调查案件期间，原告提出诉求，要求被告赔偿其购买防寒布货物价值三倍的赔偿款215000元及由于防寒布渗水造成的落果损失400000元，共计615000元，被告不同 -6- 意赔偿，金秀县市场监督管理局遂终止了调解程序。2020年4月17日，原告诉至一审法院，请求人民法院判令被告依法按原告购买商品价款的三倍赔偿给原告人民币贰拾壹万伍仟元整（75000×3=215000元），并要求被告承担本案诉讼。 一审法院认为，本案属于产品销售者责任纠纷，被告属于“农夫一品”的产品销售者，在销售产品时，被告经金秀县市场监督管理局认定构成虚假宣传，原告以此主张被告金秀县头排镇天隆植保农资服务站因虚假宣传致使其作出选择购买防寒布的错误意思表示，要求被告按已支付价款75000元的三倍赔偿损失。根据最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 >若干问题的意见（试行）》第 68条 的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，可知，欺诈的认定，不仅要有主观故意和客观行为，还要具备“诱使对方当事人作出错误意思表示的”条件才能成立。构成欺诈应当具备以下要件：1.欺诈方需存在欺诈故意，即欺诈的一方明知自己告知对方的情况是虚假的且会使被欺诈人陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生；2.欺诈方实施了欺诈的行为，即故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误认识；3.被欺诈的一方因欺诈陷入错误认识后作出违背真实意思的表示。在本案中，被告金秀县头排镇天隆植保农资服务部系代为推销“农夫一品”防寒布，在产品推销中系通过复制他人的微信文案和现场演示的方式进行虚假宣传，有欺诈的客观行为，但难以认定被告作为经营者故意隐瞒真实情况或提供虚假情况，而诱使原告而作出购买防寒布的错误意思表示，即在主观故意上，被告缺乏故意和放任，金秀县市场监督管理局的调查和出具的行政处罚决定书中亦认可了被告在主观上并非故意、恶意，本案中，未有证据证实被告的经营者莫恒智明知防寒布存在一 -7- 定的渗水率，相反，其认为经过重复他人和自己的演示能够证实防寒布存在防渗水性能，故，被告的欺诈因缺乏主观故意而不符合欺诈构成的行为要件。且原告购买防寒布存在一定的渗水性与其沙糖橘的霉烂、脱落是否存在确切的因果关系难以认定，金秀县农业农村局出具的调查情况对受害面积和比例亦未进行核实，原告的损失未能定论，故原告要求被告按购买防寒布价款75000元的三倍赔偿损失215000元的诉讼请求，理据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂一审法院判决：驳回原告褚大建的全部诉讼请求。案件受理费4225元，减半收取2262.5元，由原告褚大建负担（已交纳）。 二审中，上诉人褚大建向法庭提交了1.农夫一品宣传内容，证明农夫一品并没有如其宣传的功能；2.订购水果合同，证明上诉人与他人签订了购买合同，合同价为20万，但是不能履行给付砂糖橘。被上诉人金秀县头排镇天隆植保农资服务部对宣传内容无异议，对订购合同有异议。本院认为，上诉人提供的以上证据因无其他证据佐证，不能证明上诉人的证明目的，不予确认。被上诉人金秀县头排镇天隆植保农资服务部提供了1.农夫一品合格证证明；证明其产品是合格的。2.农夫一品生产厂家营业执照；证明防寒布当时在市场管理局作出行政处罚，是因为没有拿出厂家的产品合格证，无法提出异议。3.与上诉人褚大建的微信聊天记录；证明褚大建是2019年3月11日下午17时20分通知去看水果情况，其第二天就去了，那时已经是摘果的尾声了。上诉人褚大建对合格证证明的内容有异议；对营业执照和聊天记录的真实性无异议，对聊天记录的关联性有异议。本院认为，被上诉人所提供的以上证据符合证据三性，予以确认。 经审理查明，一审判决认定事实属实，予以确认。 -8- 本院认为，本案的焦点是被上诉人的行为是否可以认定为欺诈行为。根据最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，因此，欺诈行为的认定，不仅要有主观故意和客观行为，还要具备“诱使对方当事人作出错误意思表示的”条件才能成立。本案中，未有证据证实被上诉人的经营者莫恒智明知防寒布存在一定的渗水率，相反，其认为经过重复他人和自己的演示能够证实防寒布存在防渗水性能，故被上诉人的欺诈因缺乏主观故意而不符合欺诈构成的行为要件。且上诉人购买防寒布存在一定的渗水性与其沙糖橘的霉烂、脱落是否存在确切的因果关系难以认定，所以，上诉人上诉要求被上诉人按购买防寒布价款75000元的三倍赔偿损失215000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，其上诉理由不成立，不予支持。本案一审判决正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4675元，由上诉人褚大建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 -9- 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 张馨予 书 记 员 黄欣杨