广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终2116号 上诉人（一审被告）：韦松宛，男，1977年12月27日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：张进远，广西明桂律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：卢光成，男，1967年3月16日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：滕黄铁，广西谦行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶静，广西谦行律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：何业云，男，1982年12月8日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 上诉人韦松宛与被上诉人卢光成、何业云因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3307号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人韦松宛上诉请求：一、依法撤销原判并依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应为承揽承包合同中的人身损害关系，并非上诉人与被上诉人之间的直接雇佣关系，一审法院属于认定事实错误。1、上诉 -2- 人建造的房屋，一开始都是以每人220元/天包工不包料的方式承包给包工头何业云进行全面施工，建筑材料全部由上诉人负责购买，施工人员则全部由被上诉人何业云招聘，施工人员每天工钱的多少，由其决定。因此，上诉人与被上诉人何业云之间是一种承揽承包合同关系，该事实一审法院却没有认定。2、上诉人家楼房建设到第四层时，因之前聘请的工人放假，工人不够，于是被上诉人何业云就在当地聘请了几个临时建筑工人来补充，其按每人200元/天工钱支付劳务费。被上诉人卢光成也在临时聘请的建筑工人当中，事发当天，上诉人不在家，工程施工全部由被上诉人何业云在家监督负责施工，之前的建筑工人也是由他负责聘请，工钱也是由他统一发放。上诉人没有聘请过一个工人，也没有直接发放过工钱给工人，因此，被上诉人卢光成并非上诉人直接招聘，其没有与上诉人形成雇佣关系。本案上诉人与被上诉人何业云属于承揽承包合同关系，二被上诉人之间才形成事实的雇佣关系，一审认定事实错误。二、一审法院对事故责任认定不清，划分责任承担不当，请求二审法院依法给予纠正。1.上诉人认为：被上诉人卢光成有重大过错，应承担此事故的全部或者主要责任。2.被上诉人何业云才是被上诉人卢光成的雇主，应由其承担因此产生的民事责任（30%）。3.上诉人不是本案民事责任的承担主体，其已经尽到人道主义救助义务（10%）。三、上诉人申请对被上诉人伤残等级进行重新司法鉴定，一审法院不予认可，有违法律程序规定。上诉人认为，被上诉人卢光成的伤残等级评定过高，有不符合实际的地方，因此，申请重新鉴定，但一审法院不予准许，有违法律程序规定。 被上诉人卢光成口头辩称，1.上诉人主张本案应为承揽合同中的人身损害关系，对于承包的法律关系上诉人应当举证，而在一审中我们尚未看到任何的承包合同及相关的证据。被上诉人卢光成的劳务费用来源是上诉人，事实清楚，涉案所建房屋也是上诉人的自建房，且上诉人与被上诉人何业云是亲属关系，一审法院以此认定 -3- 上诉人与被上诉人卢光成成立雇佣关系是合理有据的。如果真的认定被上诉人何业云是包工头的话，鉴于其没有法律规定的资质或安全生产条件，也应当是由上诉人与何业云承担连带赔偿责任。2.责任划分事实清楚，上诉人主张卢光成有重大过错毫无依据，一个正常人从三楼跳下不会给自身带来益处，上诉人的主张是有悖常人思维的，而卢光成提供劳务中受伤是事实，一审法院已经查明。3.履行义务救助本身就是雇主的责任，上诉人却将责任称为人道主义救助，无疑是一种变相的鼓励雇主逃避责任的行为。4.一审法院不许可上诉人的重新鉴定申请，并不违反法律程序，正当合法。鉴定机构资质合法，完全有权作出公正的鉴定。上诉人主张伤残等级过高不符合实际，没有任何相反的证据推翻，被上诉人卢光成导致腰骨骨折，至今尚未完全恢复，鉴定结果十级伤残是正常合理的。综上，一审判决事实清楚，请求予以维持。 被上诉人何业云口头辩称，我是包工头，每天每个人我得20元，卢光成不是我叫来做工的，是我叫刘映将，刘映将叫来的，事发时模板已经拆完了，我让他们下去抛砖上来砌墙，但是，卢光成说他是去拆模板摔下去的，当时已经没有模板拆了，是他违章操作，如果要我承担责任，我只承担30%的医药费，其他费用不给，不是我叫他来做工的，是他自己违章操作。 被上诉人卢光成向一审法院起诉请求：1.判令被告韦松宛赔偿因人身损害造成的各项损失209129.53元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告韦松宛雇佣原告卢光成等人建造其自建房，并请其外甥何业云负责管理施工事宜。2019年12月23日下午3时左右，原告卢光成为被告韦松宛建房时，从二楼摔下受伤，被送往柳州工人医院住院治疗22天，诊断为右内踝骨折、右耻骨骨折（下支）、L1腰椎爆裂性骨折，住院留陪人1名，产 -4- 生医药费84015.61元、生活护理费210元、康复护理费120元。2020年4月3日原告到柳州市工人医院复查产生复查费318.50元。经来宾市桂中司法鉴定所对原告的伤情进行评定，鉴定意见：被鉴定人卢光成的本次损伤致腰1椎体的伤残程度评定为十级伤残；卢光成T12-L2椎体内固定物、右内踝骨折内固定物的取出手术后期医疗（包括手术、用药等费用）约需15000元；误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日；开支鉴定费2900元。期间被告韦松宛为原告垫付费用35667.58元。原告要求被告支付其他费用，被告拒付，原告因此诉至法院，诉请如前。 一审法院认为,被告韦松宛雇佣原告卢光成建造自家楼房，双方形成雇佣关系。韦松宛与何业云系亲戚关系，且原告等工人的工资均是韦松宛发放，因此对韦松宛主张的其将自建房施工以包工不包料发包给何业云施工的主张不予认可。法律规定雇员在提供劳务过程中受到伤害的，雇主应当承担损害赔偿责任，雇员也有过错的，应减轻雇主的责任。原告在施工中摔伤，被告韦松宛应对原告受伤的损失承担赔偿责任；原告没有尽到安全注意义务，应减轻被告方的赔偿责任。结合本案具体情况以及各方的过错程度，一审法院确定原告卢光成与韦松宛分别承担30%、70%的责任。被告韦松宛对原告提供的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，但未提供充分依据，没有足够理由，不予准许。 根据查明的事实，参照2020年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，一审法院确定原告合理的、必要的经济损失为：医疗费84664.11元，住院伙食补助费2200元（22天×100元/天），营养费2700元（90天×30元/天），误工费25590.08元（180天×142.17元/天），护理费9000元（90天×100元/天），残疾赔偿金69490元（34745元/年×20年×10%），后续治疗费15000元，精神抚慰金 -5- 5000元，交通费400元，鉴定费2900元，以上各项损失费共计216944.19元。按前述责任分担方式，韦松宛应赔偿原告151860.93元（216944.19元×70%）。扣除韦松宛已垫付的35667.58元，被告韦松宛应支付给原告损失费用116193.35元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，遂一审法院判决：一、被告韦松宛赔偿原告卢光成经济损失116193.35元；二、驳回原告卢光成的其他诉讼请求。本案受理费4437元，由原告卢光成负担1972元（已交纳），被告韦松宛负担2465元（于判决生效后七日内交纳）。 二审中，各方当事人均没有新的证据向法庭提交。一审法院认定事实属实，予以确认。 本院认为，一、关于本案的法律关系问题。本案中，上诉人韦松宛为建造自家房屋而雇请被上诉人卢光成等人为其施工，并请其外甥何业云负责管理施工事宜的事实清楚，双方已形成雇佣关系。因韦松宛与何业云系亲戚关系，韦松宛主张其将自建房施工以包工不包料发包给何业云施工，其与何业云系承揽关系，何业云与被上诉人卢光成等系雇佣关系的理由不充分。二、关于本案的责任划分问题。根据相关法律规定，雇员在提供劳务过程中受到伤害的，雇主应当承担损害赔偿责任，雇员也有过错的，应减轻雇主的责任，一审法院结合本案具体情况以及各方的过错程度，所确定的责任比例划分并无不当。三、关于申请重新鉴定问题。来宾市桂中司法鉴定所及其鉴定人员资质合法，对卢光成的伤情进行评定程序合法，结果公正。上诉人申请重新鉴定，没有提供充分依据，一审法院不予准许符合法律规定。综上所 -6- 述，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。本案一审判决正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2624元，由上诉人韦松宛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 张馨予 书 记 员 黄欣杨