黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4610号上诉人（一审被告）：卢达，男，1970年8月27日出生，汉族，黑龙江永胜建筑工程有限公司项目经理，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：宋立海，男，1974年1月18日出生，汉族，哈尔滨市松北区松北法律服务所法律工作者，住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（一审原告）:高国有，男，1967年9月18日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：徐佩利，黑龙江公意律师事务所律师。一审被告：黑龙江永胜建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区华山路**科工贸**楼**。法定代表人：岳佐胜，该公司经理。委托诉讼代理人：岳少良，男，1964年3月9日出生，汉族，该公司项目经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人卢达因与被上诉人高国有，一审被告黑龙江永胜建筑工程有限责任公司（以下简称永胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初17448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。卢达上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判一审判决第一项为卢达向高国有支付工程款24万元；三、改判一审判决第二项为卢达向高国有支付工程款利息，以24万元为基数，自2017年4月9日至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；四、驳回高国有的其他诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。本案系发回重审案件，不应当援引之前审理并不清楚的庭审内容。1.一审判决第5页记载:“原审时被告认可无争议部分工程款为194万元……部分工程款为265,665.4元。”此内容系原一审判决第6页倒数第一段的前两行，此部分内容系此次判决原版抄过来的。首先，在原审笔录中，卢达提到的是工程总价款为194万元，该194万元包含高国有全部施工工程款项，所以这194万元并不是无争议部分工程款。其次，双方也并不存在议定地下室基础和一层部分工程款为265,665.40元的情况，卢达提到的194万元已经包含了地下室基础和一层部分工程款。一层至五层加阁楼部分面积共计5944.395平方米，再加地下室基础和一层部分的面积1021.79平方米，高国有共计施工的总面积为6966.185平方米。双方共同认可的工程单价为260元/平方米，工程总价款也应当是260元/平方米×6966.185平方米=1,811,208.10元。工程现在犹在，法院可以释明双方就工程总量进行司法鉴定，否则法院针对工程总价款的计算是缺乏事实依据的。一审法院想要援引曾经庭审及判决内容，却又没有将原庭审内容完整解读，造成了判决的断章取义。高国有的施工承包范围为木工、瓦工、钢筋工、架子工、力工，但高国有主张回填土工程也是其施工，索要此部分工费，但其承包范围并不包含回填土工程，案涉工程的回填土部分也不是高国有施工。一审中各方提到的26万余元也正是指此笔费用，与高国有承包工程的部分无关。2.高国有在两次一审过程中均认可其向卢达出具了结清证明。一审判决认定该结清证明无效，认为卢达未取得永胜公司授权同意，没有处分权，事后永胜公司未追认，认为各方实质未达成和解协议。结合该份结清证明的内容来看，结清证明中并没有体现任何关于永胜公司的内容，是高国有单方为卢达出具的结清证明，高国有认可双方之间的人工费全部结清。双方对于情况说明的真实意思表示非常清楚，就是卢达同意将剩余的工程质保金全部给付高国有，而双方均认可该工程质保金为24万元，卢达认可再给付高国有工程款24万元，高国有也完全接受。高国有也没有证据指向永胜公司拒绝同意。无论结清证明还是情况说明均系诺成性合同，不应以是否实际给付作为生效要件。高国有可以依据卢达出具的情况说明向卢达主张给付24万元。3.一审判决认定的利息起算时间为2016年12月26日，又援引了建设工程司法解释第十八条的规定，2016年12月26日既不是工程交付的日期，也不是工程结算的日期，故起算时间明显错误。双方真正的结算时间为2017年4月9日，故应当以此日期作为利息的起算时间点。二、一审判决程序违法。一审过程中，永胜公司已经派工作人员到达法庭但因其未携带授权手续而未让其参加庭审，严重影响了案件事实的查证。既然一审法院认定永胜公司系经合法传唤拒不到庭参加诉讼，判决中的“被告永胜公司辩称”部分又是从何而来。三、一审法院对双方争议面积认定错误。高国有认为地下室应按照一层半计算，，地下基础应按照**计算错误按照当时双方约定，系按照小区同类工程计算标准计算面积。该小区开发公司与其他公司计算时，，地下室均是按照**计算基础按照半层计算。根据住房和城乡建设部、国家质量监督总局的规定，明确约定了地下室，半地下室应按其结构外围水平面积计算，结构2.2米以上，应计算全面积。结构2.2米以下，应计算1/2面积，说明高国有主张的地下室和基础按两层半计算错误，应按照一层半计算，每层面积为1021.97平方米。卢达依据当时双方约定及小区给付标准和法律法规规定计算得出的面积为7476.85平方米正确，该面积乘以每平方米260元，总价款为1,943,981元，高国有陈述时称收到了170万元，所以卢达只欠高国有24万元。高国有辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。永胜公司述称：其意见与卢达一致。高国有向一审法院起诉请求：一、卢达、永胜公司给付高国有劳务工费505,665.40元，并按中国人民银行同期贷款基准利率标准，给付此款自2016年12月26日起至付清之日止的利息；二、卢达、永胜公司给付高国有鉴定费3600元。一审法院认定事实：2012年2月，永胜公司将哈尔滨市南岗区哈西新区北十号地（悦城）D1栋工程委派卢达组建项目部进行施工，卢达将木工、瓦工、钢筋工、架子工、力工等五项劳务分包给高国有。该工程竣工验收合格后，双方就工程款结算发生争议。2016年12月26日，永胜公司向南岗区人力资源和社会保障局递交《情况说明》，内容是：“我公司为哈西新区北十号地（悦城）D1栋工程的中标单位，按照与建设单位签署的施工合同，D1栋工程于2012年7月份准备施工。因同期悦城H8栋及地下车库五标段仍在紧张施工，项目管理人员和五项施工队伍无法全面兼顾。公司召开专题会议讨论后决定，对（悦城）D1栋工程另委托项目经理卢达组建新的项目部进行施工，并独立核算，按照合同要求工期和质量标准完成施工任务。2012年8月，项目经理卢达将D1栋工程的劳务分包给高国有，并依据图纸的建筑面积（5518㎡）协商劳务工费为2,000,000元（贰佰万元整）。经核查在2012、2013两年期间，项目经理卢达按照工程形象进度共拨付170多万元给高国有。在2015年高国有将个人所有的天籁车黑Ａ×××**开走，抵剩余工程款尾款。”此后，永胜公司直接给付高国有8万元。2017年4月9日，卢达给高国有出具书证，打印内容为：“海升龙开发公司：由永胜承建施工的贵公司开发的悦城小区一期的D1栋住宅，是由我个人承包的，现开发公司剩余的欠款我本人同意全部由五项承包人高国有持有，望甲方受理高国有的清欠手续，剩余工程质量保证金归高国有所有。”卢达手书“我与高国有悦城D1的五项人工费已全部结清”字样并签名；高国有出具《结清证明》，内容为：“哈西悦城D1#五项工费卢达与我高国有的五项人工费全部结清，特此证明。”永胜公司拒绝在卢达出具的书证上盖章，出具手续协助高国有办理领款事宜。高国有未能实际领取质保金等开发公司剩余欠款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，高国有挂靠劳务公司的资质组织施工，案涉建设工程经竣工验收合格，其作为实际施工人请求卢达及永胜公司支付工程款，依法应予支持。关于《结清证明》的效力问题。案涉工程的建设单位系哈尔滨市海升龙建筑工程有限责任公司（以下简称海升龙公司），永胜公司为悦城小区一期D1栋住宅的施工单位，工程竣工质保期满后，如工程无质量问题，质量保证金应由海升龙公司返还永胜公司，卢达未取得永胜公司授权同意，对此没有处分权。鉴于永胜公司未参与和解表态，事后又拒绝追认，盖章出具手续，配合高国有领取质保金，可见各方实质未达成和解协议，该《结清证明》没有成立并生效，不能作为有效决算依据。卢达据此提出抗辩主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”一审时卢达认可无争议部分工程款为194万元，双方议定地下室基础和一层施工部分工程款为265,665.40元，重审时卢达承认此部分也是高国有实际施工，故工程款总额应认定为2,205,665.40元。卢达、永胜公司实际付款170万元，尚欠505,665.40元。高国有要求卢达、永胜公司按照中国人民银行同期贷款利率，支付该款自2016年12月26日起至付清日止的逾期利息，符合事实及法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、卢达于判决发生法律效力之日起七日内给付高国有工程款505,665.40元；二、卢达于判决发生法律效力之日起七日内，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，支付高国有505,665.40元工程款自2016年12月26日起至付清日止的逾期利息；三、永胜公司对卢达承担的上列款项负连带责任；四、卢达于判决发生法律效力之日起七日内给付高国有鉴定费3600元；五、对高国有、卢达、永胜公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。卢达向本院提交证据如下：证据一、2013年5月1日，海升龙公司与黑龙江焱盛建筑劳务派遣有限公司签订的施工合同书一份。拟证明：该合同书中涉及的施工和本案案涉工程是同一小区。该合同中约定的五项劳务费，承包单价为每平方米260元。对于地下基础按照50%的面积计算，，地下室按**面积计算能够进一步证明卢达与高国有当时口头约定：：地下基础的工程量按照一半的面积进行计算证据二、中华人民共和国住宅和城乡建设部和中华人民共和国国家质量监督检验总局联合发布的《建筑工程建筑面积计算规范》一份。拟证明：该规范中第3.0.5项明确规定：“地下室、半地下室应按其结构外围水平计算。结构层在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，计算1/2面积。”结合一审诉讼时提交的施工平面图可知，案涉工程的地下基础高度为1.6米，，地下室高度为4米按照该规定地下基础应按1/2层面积计算，，地下室应按**面积计算经质证，高国有对卢达提交的证据一的真实性、关联性及证明问题均有异议。认为该合同非原件，真实性无法确定。签订该合同的当事人非本案双方当事人，建设工程合同是双务合同，工程款系由双方当事人约定，故该合同中的内容与高国有无关，不能作为认定本案事实的依据。高国有认为卢达提交的证据二是建筑工程建筑面积计算规范，不具有证据的效力，不是证据。而且该规范是一个国家标准，不属于国家法律。且该规范不适用于本案，因为本案所发生的争议与规定的范围，相距甚远。其中规定地下室超过2.2米，应当按照全面积计算，可是本案案涉工程的地下室层高都是在四米以上。永胜公司认可卢达提交证据的真实性、合法性及关联性。本院认证意见：卢达提交的证据一系未与原件进行核对的复印件，高国有对该证据的真实性亦提出异议，故对该证据的真实性本院不予采信。卢达提交的证据二系与原件核对无异的复印件，本院对该证据的真实性予以采信。该证据规定的系地下室面积的计算标准，而未对地下基础面积的计算标准进行规定，故对该证据的证明问题不予采纳。双方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为,关于卢达欠付高国有工程款具体数额的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”在二审庭审中，双方当事人对已付工程款的具体数额为170万，施工单价为260元/平方米，每层面积为1021.97平方米，高国有施工的地下一层及地下基础工程款未予支付，，地下**的施工面积应当按照**的面积计算均表示明确承认上述事实的确认明显与《结清证明》和《情况说明》所要证明的事实相悖，故应当以庭审中的自认为准。现双方所争议的在于地下基础的施工面积应当如何进行计算。卢达主张根据其提交证据二的规定，，地下基础的高度未超过22米，故应当按照1/2层的面积进行计算。高国有主张地下基础施工周期长，应当按照1.5层的面积进行计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方当事人未签订书面合同，但对于每层面积和单价均予以认可，高国有承包的亦是整个工程的五项劳务。在对于地下基础面积的计算标准，双方不能举证证明曾进行过特别约定的情况下，均应承担举证不能的不利后果。对于地下基础面积的计算标准应当综合案件相关事实、当事人自认和合同履行情况进行确定，即地下基础的计算标准应与其他部分保持一致，按照一层的面积进行计算为宜。综上，卢达应向高国有支付的工程款具体数额为：1021.97平方米×(1+1)×260元/平方米=531,424.40元。因高国有起诉请求的工程款数额仅为505,665.40元，故依照处分原则及不告不理原则应支持其505,655.40元。关于利息起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”高国有主张卢达支付工程款利息的起算时间为2016年12月26日，但其未举示证据证明上述日期为双方约定的付款日期、工程交付日期以及提交竣工结算文件的日期，应承担举证不能的不利后果，故应当按卢达主张的2017年4月9日作为利息起算时间。因自2019年8月20日起人民法院裁判贷款利息的基本标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故对高国有诉请的利息部分应当予以相应调整。综上所述，卢达的上诉请求部分成立，应当予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初17448号民事判决第一、三、四、五项；二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初17448号民事判决第二项为：卢达于判决发生法律效力之日起七日内支付高国有505,665.40元工程款的逾期利息，上述利息在2017年4月9日至2019年8月19日按照按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）进行计算。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9197元，由高国有负担440元，由卢达、黑龙江永胜建筑工程有限公司连带负担8757元；二审案件受理费8857元，由卢达负担8757元，高国有负担100元。本判决为终审判决。审判长 马 韧审判员 张禹珩审判员 赵 晟（）二〇二〇年十一月十七日法官助理乔雪飞书记员周小倩