重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0110民初6429号原告：李显华，男，1942年8月11日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：李应刚，男，1968年9月18日出生，汉族，住重庆市渝**，原告之子。被告：陈熙权，男，1956年4月8日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：喻祯洪，重庆渝綦律师事务所律师。第三人:重庆市百年建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道中山路**8-3，统一社会信用代码915002227094177517。法定代表人:董奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：余永辉，男，1975年2月5日出生，汉族，住重庆市綦江区，该公司员工。第三人：周如洪，男，1976年9月19日出生，汉族，住重庆市綦江区。原告李显华诉被告陈熙权、第三人重庆市百年建筑工程有限公司（以下简称百年公司）、第三人周如洪（立案后追加）合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月16日立案受理。审理中，双方申请庭外和解1个月，未能达成协议。本院依法适用简易程序，于2020年9月30日公开开庭进行审理。原告李显华之委托诉讼代理人李应刚、被告陈熙权及其委托诉讼代理人喻祯洪、第三人百年公司之委托诉讼代理人余永辉到庭参加诉讼，第三人周如洪经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告李显华向本院提出诉讼请求：1、判决被告及第三人（百年公司）支付原告合伙利润12.5万元及其利息，利息起算时间从业主单位支付该款项给重庆市百年建筑工程有限公司之日起至原告收到该款项为止，按银行同期贷款利率计算；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2005年3月30日，被告与漆雪春订立《合作协议》，约定双方合伙以重庆市百年建筑工程有限公司名义承包“綦拉”路工程，共同参与管理，合伙利润各占50%，漆雪春负责材料采购、班组确定等工作，月工资3000元等事项。2005年3月31日，被告与漆雪春订立补充协议，明确双方的出资额各为100万元。2005年7月6日，原告、被告、第三人及漆雪春订立《股份转让及合作协议书》，约定漆雪春将其50%的股份作价200万元转让给原告及第三人，原告、第三人分别出资100万元，所占股份比例均为25%。该协议亦约定漆雪春在上述工程的所有权利及义务随之转让给原告及第三人。上述协议生效后，原告按约履行合伙义务，现该工程已于2009年10月竣工且验收完毕并交付业主单位使用，2014年3月完成了工程审计结算。目前，綦拉路工程款中除150万元工程款还在诉讼过程中外(法院环境分部工程)，被告及第三人尚有50万元无争议的工程款未分配给原告(该工程所有成本已在前面的诉讼中计算完毕，再无任何成本产生)，这严重侵犯原告的合法权益。综上所述，请法院支持原告诉求。被告陈熙权辩称，我与周如洪、李显华三人合伙承建綦拉路工程，从2005年3月31日开始，合伙利润我占50%，李显华、周如洪各占25%。但是我与百年公司没有书面的挂靠合同，工程款确实是百年公司支付给我，然后由我在合伙内部按利润分配比例进行分配，綦拉路工程派生的法院环境工程不是我们的合伙范围。最后一笔业主方拨付给百年公司的工程款是1305033.64元，但百年公司只支付了805033元给我，尚有50万元未支付，因此这50万元原告与被告以及第三人周如洪之间未进行分割，不同意原告的诉讼请求。第三人百年公司辩称，被告是否在我公司有应收工程款我不清楚，因为时间太久远了。原告诉称的事实和理由我也不清楚。綦拉路工程我不清楚是公司行为还是挂靠行为，也不清楚是否向被告支付过工程款。本院经审理认定的事实如下：2005年3月，綦江县新城区开发建设有限公司与第三人百年公司签订《綦拉路道路施工合同》，约定将綦拉路道路工程承包给第三人百年公司施工，被告作为百年公司经办人在合同上签名。2005年3月30日，被告与漆雪春签订《合作协议》，约定以百年公司项目部名义对“綦拉路工程”共同投资，双方在协议中约定：对该工程共同投资、共同管理、共担风险，利润各占50%。由被告牵头，负责全面管理，月工资5000元，漆雪春负责现场材料采购，参与对施工班组的确定与收方结算，月工资3000元。2007年7月6日，漆雪春与原告、第三人周如洪签订《股份转让及合作协议书》，将其与被告签订的《合作协议》中的50%股份以200万元金额转让给原告、第三人周如洪。原告及第三人周如洪各出资100万元各购得25%的股份。同时约定2005年5月30日漆雪春与被告签订的《合作协议》终止，此后，该工程由原告、被告、第三人周如洪共同管理经营，利润分配以及固定资产处置只有原告、被告、第三人周如洪所签订的协议才有效。协议签订后，原告、第三人周如洪各自支付给漆雪春100万元。此后，原告、被告、第三人周如洪合伙经营“綦拉路工程”及其派生的“綦江建委集资房回填工程”、“綦江营盘山小学函洞工程”共三个工程。现工程均早已完工交付使用。2012年9月29日，第三人百年公司与赵秉东签订了《綦拉路道路工程决算协议》，内容有：綦拉路工程由百年公司承建，内部承包人进行内部承包；鉴于赵秉东为綦拉路工程的现场工程技术负责人，熟悉工程情况，工程决算和相关竣工资料由赵秉东负责办理；本协议所涉及的工程在决算完成后，所有的债权、债务、税和费均由内部承包人享有和承担；本协议百年公司支付赵秉东的报酬，由内部承包人共同支付暂由陈熙权垫付。在该合同上，百年公司作为甲方盖公章予以确认，赵秉东作为乙方签字确认，原告（由李元刚代表）、被告、第三人周如洪在“内部承包人”处签名确认。2016年1月27日，第三人百年公司开具建筑业发票，付款方为重庆市綦江区城市建设投资有限公司，载明綦拉路工程款1305033.64元。2019年1月15日起第三人百年公司向被告转款5次共计805033元（1月15日转款200000元，1月16日转款200000元，1月17日转款200000元，1月18日转款2次194914.34元、10118.66元）。2020年1月18日，原告代理人李显刚与被告签署“约书”，内容有，根据陈熙权提供数据，綦拉路工程业主方再次拨款130.5万元，营盘山小学函洞德宜信公司拨款24.6257万元，李显华应分得387814元，因有50万元百年公司未支付给陈熙权，该部分暂扣李显华12.5万元，百年公司扣除的50万元，如果2020年6月30日前不支付，大家走司法程序解决。2020年7月16日，原告以上述有50万元未进行分配为由，诉至本院请求如前。另查明，原告因涉案綦拉路工程合伙利润分配纠纷，于2010年3月11日向本院提起诉讼，经一审、二审、再审后，重庆市第五中级人民法院于2015年6月21日作出（2015）渝五中法民再终00062号终审判决，认定李显华、陈熙权、周如洪合伙经营綦拉路工程及其派生的綦江建委集资房回填工程、綦江营盘山小学函洞工程，工程总收益为345.837805万元（总收入3494.05709万元-总支出3148.219285万元），李显华的份额为25%，陈熙权支付给李显华合伙利润86.459451万元。上述事实，除原告、被告、第三人陈述外，有《合作协议》《股份转让及合作协议》《綦拉路道路施工合同》、綦江县审计局审计决定书、审计报告、《綦拉路道路工程结算协议》、约书、发票、陈熙权银行交易明细、（2010）綦法民初940号民事判决书、（2011）渝五中法民终4072号民事判决书、（2012）綦法民初00186号民事判决书、（2012）渝五中法民终02654号民事判决书、（2015）渝五中法民再终00062号民事判决书等在案为凭，经庭审质证，可以认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，原、被告及第三人周如洪为涉案綦拉路工程的施工合伙人，在重庆市第五中级人民法院2015年6月21日作出的（2015）渝五中法民再终00062号判决中，已对此前合伙所产生的利润按合伙约定比例对原告进行了分配。在前述判决作出后，双方为工程建设方再次拨付的工程款分配发生的纠纷，应按前述生效判决对利润的分配原则进行分配，故应先确定已收入且未分配的利润金额。本案审理中，虽然原、被告均认为涉案建设方再次拨付给百年公司的工程款为1305033.64元，并对百年公司已向被告陈熙全支付的工程款805033元按比例进行了分配，但除被告举示的百年公司于2016年1月27日向建设方开具的1305033.64元的綦拉路工程款发票，以及百年公司在2020年1月向被告转付工程款805033元外，原、被告双方均未举证证明建设方已向百年公司付清了前述发票上载明的工程款，原告亦未能举证证明百年公司已向被告支付过50万元工程款，第三人百年公司对此又予以否认。综上，对原、被告在2020年1月18日约书中载明的50万工程款，原告未能举证证明已收入为合伙期间的利润，或已由涉案建设方支付给了百年公司，故对原告主张按合伙比例分配合伙利润12.5万元的诉讼请求，由其承担举证不能的后果。对于原告要求第三人百年公司支付合伙利润的意见，第三人百年公司并非合伙人，其请求无事实和法律依据，本院不予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条之规定判决如下：驳回原告李显华的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取1400元，由原告李显华承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 员 邹平二〇二〇年十一月九日法官助理 张鑫书 记 员 万丽