广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1292号 上诉人(一审被告)：广西天泽建筑投资有限公司，住所地：贵港市友谊大道西侧（港宁花园）**。 法定代表人：丘宇灵，董事长。 委托诉讼代理人：覃坚威，广西纵华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈慧，广西纵华律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：潘杰，男，1974年2月24日出生，汉族，南宁市江**人，居民，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：赵博鑫，广西君桂律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李卫华，男，1978年3月8日出生，汉族，河南省衡阳县人，农民，原住湖南省衡阳县杉桥镇集福村石头山组**，现住杭州市滨江区。 上诉人广西天泽建筑投资有限公司（以下简称天泽公司)因与被上诉人潘杰、李卫华建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人天泽公司的委托诉讼代理人覃坚威，被上诉人潘杰的委托诉讼代理人越博鑫到庭参加诉讼。被上诉人李卫华经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 2 天泽公司上诉请求：一、请求撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2020)桂0702民初1558号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案二审受理费用由被上诉人承担。 事实与理由 一、一审法院认定事实存在错误，导致适用法律错误。首先，原告与被告于2018年3月31日签订《外墙涂料施工合同》无权代理而无效。《外墙涂料施工合同》没有我司盖章，加盖公章只是工程技术资料专用章。工程技术资料专用章只能用于内部 技术资料管理，报审。工程技术资料专用章不能起到设立变更 合同效力，因此《外墙涂料施工合同》不是我司真实意思表示， 我司并没有任何授权给刘丰，我司也不予认可刘丰行为，该合同 无效。 二、本案中是刘丰个人收了原告的履约保证金，履行保证金并非打入我司帐号。这表明了原告与刘丰的私人关系与我司无关。况且本案也没有证据证明原告己经对《外墙涂料施工合同》进行开工。本案中一审法院遗漏必须参加诉讼当事人刘丰，因此无法查法本案事实。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 本案遗漏必要的当事人，一个是刘丰、一个是发包方朝云公司，一审判决认定双方签订的《外墙涂料施工合同》无效，根据民法通则相关规定取得财产应当返还，本案收取履约保证金是刘丰，不是上诉人，并且本案是合同无效返还财产，并不是赔偿财产损失。 3 潘杰辩称，刘丰代收履约保证金最终的法律后果由上诉人承担。本案的诉讼主体适格，不存在遗漏的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 被上诉人李卫华没有出庭应诉，视为其放弃答辩、举证和质证的权利。 潘杰、李卫华向一审法院起诉请求:1、判令被告广西天泽建筑投资有限公司返还合同履约金100000元整:2、判令被告广西天泽建筑投资有限公司支付工程款37573.8元;3、判令被告广西天泽建筑投资有限公司支付利息（利息计算方式：以137573.8元为基数按年利率6%标准自立案之日起计算)；4、本案诉讼费由被告广西天泽建筑投资有限公司承担。 一审法院认定事实：2018年2月9日被告广西天泽建筑投资有限公司与广西朝云置业发展有限公司签订《钦州市北爱双创园商业步行街工程合同书》承建位于钦州市钦南区商业步行街工程项目施工,工程内容包括基础、土建、安装……、招商中心建设及装修、绿化……等图纸内的所有施工内容（一期、二期、三期）。2018年2月12日被告广西天泽建筑投资有限公司根据《钦州市北爱双创园商业步行街工程合同书》拟成立了工程项目部并与刘丰签订了《项目部经营管理责任书》约定将该工程项目下达施工任务给刘丰进行项目施工管理。 2018年3月31日被告广西天泽建筑投资有限公司钦州北爱.双创园项目部与原告潘杰、李卫华签订一份《外墙涂料施工合同》约定将位于钦州市项目的外墙涂料工程转包给原告潘杰、李卫华进行施工。协议书对“工程名称（北爱.双创园）、工程地址（钦州市安州大道）、承包范围（外墙涂料）、承包方式（包工包料）及工期、合同价款（按颁布2015年 4 《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》,本定额与《广西壮族自治区建筑装饰装修工程费用定额》和《广西壮族自治区建筑装饰装修工程人工材料配合比机械台班基期价》配套执行,中值取费。材料信息价记取。预算工程量总价下浮12%给甲方.税费由乙方负责。）、甲方工作、乙方工作、关于工程质量及验收规范的约定、工程款支付方式(……、甲方如有支付款项逾期,按照银行利息计取。……)、违约责任(……8.5因一方原因,合同无法继续履行时,应通知对方,办理合同终止协议并由此责任方赔偿对方由此造成的经济损失。)、合同履约金（合同签订当天内,乙方支付五万元合同履约金给甲方,在材料进场当天内再支付五万元人民币合同履约金给甲方。全部履约金十万元整在进场后两个月内无息退还。）、争议和纠纷处理…等”内容。合同签订后,原告潘杰、李卫华根据被告广西天泽建筑投资有限公司钦州北爱.双创园项目部负责人刘丰的要求分别于2018年3月31日、5月1日两次通过微信方式将合同履约金100000元转帐至项目部负责人刘丰的老婆帐户,收款后刘丰也分别出具了两张50000元给原告潘杰、李卫华。2018年4月26日原告潘杰、李卫华按照合同约定进场施工,2019年1月11日与项目部负责人刘丰指派的程培春验收工程量(①外墙油漆(售楼中心)面积397.3㎡、②围墙面积215.7㎡、③售楼中心二层内墙181.4㎡、④售楼中心楼梯周围外墙面积137.3㎡)。上述验收的工程量,事后原告潘杰以微信方式告知了项目部负责人刘丰并取得了确认,但双方一直没有进行结算工程款。由于项目部与他人发生纠纷的原因,原告潘杰、李卫华被迫停止工程涂料施工。诉讼中原告潘杰对工程造价曾提出评估鉴定申请书要求评估,但是在第二次开庭时便以自己制作的《工程结算书》为依据拒绝评估鉴定,后经法院多次释明仍不同意进行评估鉴定。对以上事实的发生,根据双方提供的证据及法院调查的证据予以充分证实,法院予以确认。原告潘杰、李卫华认为对其已完成的涂料施工工程款应以实际工程量按市场价格并参照《 5 工程结算书》进行结算,所以应支付工程款37573.8元(397.3㎡×48元/㎡﹢215.7㎡×30元/㎡﹢181.4㎡×30元/㎡﹢137.3㎡×48元/㎡);同时按《外墙涂料施工合同》约定应返还合同履约金100000元。而被告广西天泽建筑投资有限公司则认为本案讼争的工程涂料施工没有证据表明是原告潘杰、李卫华施工完成的,虽然项目部与原告签订《外墙涂料施工合同》,但该合同因被告广西天泽建筑投资有限公司钦州北爱.双创园项目部无权所签而无效,所以不存在返还合同履约金100000元及支付工程款37573.8元问题。为此双方发生纠纷并经协商解决未果,原告潘杰、李卫华于2020年5月13日诉至人民法院提出上述请求。 一审法院认为,广西天泽建筑投资有限公司钦州北爱.双创园项目部系被告广西天泽建筑投资有限公司的一个内设机构不具备法人资格,作为项目部负责人刘丰将承包的位于钦州市项目的外墙涂料工程转包给没有相应建筑资质的原告潘杰、李卫华二个自然人并签订《外墙涂料施工合同》属于执行职务行为,其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第一条第㈠项的强制性规定而无效,外墙涂料施工合同对当事人自始没有法律约束力。本案广西天泽建筑投资有限公司钦州北爱.双创园项目部所实施的上述民事行为产生的法律后果由被告广西天泽建筑投资有限公司予以承担责任。由于原告潘杰、李卫华明知自己没有建筑资质却与广西天泽建筑投资有限公司钦州北爱.双创园项目部签订合同,主观上存在过错,虽然没有全部施工完成,但已履行的合同履约金100000元及实际上所产生的工程款应根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第一条第㈠项、第二条、第十九条的规定予以返还合同履约金及支付工程款。关于本案原告潘杰、李卫华主张的工程款3 6 7573.8元问题,被告广西天泽建筑投资有限公司钦州北爱.双创园项目部负责人刘丰虽然验收确认工程量(①外墙油漆(售楼中心)面积397.3㎡、②围墙面积215.7㎡、③售楼中心二层内墙181.4㎡、④售楼中心楼梯周围外墙面积137.3㎡).但一直没有结算工程价款,而庭审中原告以市场价格并参照《工程结算书》结算所得却又被被告广西天泽建筑投资有限公司提出异议并否认,该待证事实存在争议的情况下经法院多次释明是否需要评估鉴定工程造价后,原告仍明确表示拒绝评估鉴定,所以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十一条规定应当由原告潘杰、李卫华承担举证不能的法律后果。故原告潘杰、李卫华请求被告广西天泽建筑投资有限公司返还合同履约金100000元,合理合法,该院予以支持;其请求被告广西天泽建筑投资有限公司按照2015年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》、《广西壮族自治区建筑装饰装修工程费用定额》和《广西壮族自治区建筑装饰装修工程人工材料配合比机械台班基期价》规定结算并支付工程款37573.8元(397.3㎡×48元/㎡﹢215.7㎡×30元/㎡﹢181.4㎡×30元/㎡﹢137.3㎡×48元/㎡),依法无据,该院不予支持;其请求被告广西天泽建筑投资有限公司支付利息（利息计算方式:以137573.8元为基数按年利率6%标准自立案之日起计算)问题,由于计算基数金额有误及利率标准过高,该院依法予以支持从本案立案之日即2020年5月13日起至付清本案款项之日止以100000元为基数按中国人民银行贷款基准利率计付利息。被告广西天泽建筑投资有限公司以没有收取过合同履约金100000元且签订的《外墙涂料施工合同》既无效也没有进行施工,不同意返还合同履约金及支付工程款37573.8元为由进行抗辩,其抗辩理由部分成立部分不成立，该院对成立部分予以采纳。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款, 7 《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第一条第㈠项、第二条、第十八条第㈢项、第十九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十一条的规定,判决:一、被告广西天泽建筑投资有限公司返还合同履约金100000元及支付逾期利息（以100000元为基数按中国人民银行贷款基准利率从本案立案之日即2020年5月13日起至付清本案款项之日止计算)给原告潘杰、李卫华；二、驳回原告潘杰、李卫华的其他诉讼请求。案件受理费3052元,减半收取1526元，由被告广西天泽建筑投资有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：本案是否遗漏当事人，本案《外墙涂料施工合同》是否合法有效，上诉人是否应当承担还款责任。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。”2018年2月9日天泽公司与广西朝云置业发展有限公司签订《钦州市北爱双创园商业步行街工程合同书》后，天泽公司根据该 8 合同书拟成立工程项目部，于2018年2月12日与刘丰签订了《项目部经营管理责任书》，约定将该工程项目下达施工任务给刘丰进行项目施工管理。广西天泽公司钦州北爱--双创园项目部系天泽公司的一个内设机构，并不具备法人资格，刘丰作为项目部负责人将承包的本案北爱--双创园工程项目的外墙涂料施工工程转包给没有建筑资质的被上诉人潘杰、李卫华，违反了上述法律规定，因此，本案《外墙涂料施工合同》应当认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案《外墙涂料施工合同》无效，但被上诉人潘杰、李卫华已经完成了工程施工，2019年1月11日，经刘丰的聘用人员程培春进行了验收，因此，被上诉人潘杰、李卫华请求返还合同履约保证金100000元，合理合法，本院依法应予支持。 综上所述，上诉人天泽公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1526元，由上诉人广西天泽建筑投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 9 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二〇年十一月二十日 书记员 吴春锦