河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2509号上诉人（原审原告）：河南省豫西建设工程有限责任公司。住所地河南省义马市银杏路银杏国际花园**楼**。法定代表人：卜宪乐，该公司董事长。诉讼委托代理人：王锋义，河南文轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西安华建设工程有限公司。。住所地：山西省河津市新耿南街**法定代表人：胡胜合，该公司董事长。委托诉讼代理人：栗伟民，该公司法务人员。委托诉讼代理人：杨学军，该公司经理。上诉人河南省豫西建设工程有限责任公司（以下简称“河南豫西公司”）因与被上诉人山西安华建设工程有限公司（以下简称“山西安华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。河南豫西公司上诉请求：1、依法撤销一审错误判决，改判支持河南豫西公司的一审诉讼请求；2、由山西安华公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、工程存在严重的质量问题。山西安华公司承建的地基处理工程存在承载力不足和空桩现象。检测公司的成果通知单、监理公司的监理通知单、甲方河南同人铝业有限责任公司关于熔铸车间地基处理决定、方案申报表、施工方案、监理通知回复单等证据可以证明一审法院认定事实错误。2、本案不存在检测程序不合法情形。业主单位委托有资质的检测公司对工程质量进行检测后，发现存在质量问题，监理公司、业主单位等均提出整改要求，河南豫西公司为此二次书面通知并明确要求山西安华公司予以整改，但山西安华公司却置之不理。3、认定本次诉讼前未提出质量问题与客观事实不符。（1）本案双方在2017年8月21日就工程款问题经三门峡市陕州区人民法院（2017）豫1203民初1160号民事调解书予以调解；2018年2月24日达成执行和解，之后河南豫西公司按约支付执行款项；（2）在知悉存在质量问题后，河南豫西公司随即就暂停了工程款的支付，并提出书面执行异议，理由是因发现存在质量问题；（3）2018年6月5日发现工程存在质量问题，业主单位在2018年9月6日作出处理决定，河南豫西公司为此多次和业主单位、监理部门沟通协调，且多次口头通知山西安华公司无果，于2018年10月25日、2018年11月6日二次书面通知，该公司在一审庭审时也明确认可已收到通知。但一审判决错误的认定“原告并未提出被告工程有质量问题”。4、原审审判程序违法。（1）证据未经质证。证据经过质证才能作为认定案件事实的依据，但一审判决却显示存在一审法院查证“主厂房施工期限”等方面的证据，而河南豫西公司并不清楚是何证据，更没有在一审期间质证过，也不知一审法院依职权进行调查取证的原因和目的。况且其查证的所谓“事实”与客观事实相矛盾。（2）未告知审判人员组成、未征求是否回避。本案在2019年5月27日开庭时，适用简易程序独任审理；但在2019年10月11日作出判决时，却显示适用普通程序，且是三人审判；严重剥夺了河南豫西公司的诉讼权利。山西安华公司答辩称：一、山西安华公司完成的地基处理工程不存在质量问题，不应承担工程整改费用及利息。1、河南豫西公司提供证据证明修复的工程项目名称为“河南同人铝业有限责任公司年产60万吨铝合金铸造及深加工项目（一期航天航空及汽车铝合金板项目）熔铸车间灰土挤密桩”，与山西安华公司2014年所签订的《工程施工合同》所载明的工程项目“河南同人铝业有限责任公司年产60万吨铝合金铸造及深加工项目熔铸车间地基处理工程”完全不同，不是同一工程项目。河南豫西公司主张的修复标的物不是山西安华公司完成的工程项目。2、修复的地基处理工程与河南豫西公司提供的其他证据不能相互印证，不能认定山西安华公司完成的地基工程存在质量问题。河南豫西公司所提供的成果通知单、监理通知单等证据不具有真实性、合法性、关联性，不能作为认定山西安华公司完成地基处理工程项目存在质量问题的依据。山西安华公司完成合同中所约定的地基处理工程时间是2014年5月30日，并进行了工程移交。2015年10月30日，山西安华公司与河南豫西公司完成了工程款结算。2018年河南豫西公司将主体工程交由中国有色金属工程第六冶金建设有限施工，施工期间是2018年5月8日至2018年12月4日。河南豫西公司提供的成果施工单、监理通知单均形成于2018年6月5日，晚于主体工程施工开始之日，也就是说山西安华公司完成的地基处理工程已经使用，在使用后又主张使用的工程质量不合格，依法不应予以支持。成果通知单、监理通知单等证据，不具有真实性、合法性、关联性。根据《建设工程质量管理条例》第16条规定，建设单位收到建设工程竣工验收报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行验收。河南豫西公司提供的《成果通知单》，在进行地基工程检测时没有通知山西安华公司到场，山西安华公司并不知情也没有收到该《成果通知单》，该《成果通知单》不具有真实性、合法性。《成果通知单》涉及山西安华公司和陕西省建筑基础工程公司两家公司，成果单中无法证明检测的是两家公司中哪一家，成果通知单与山西安华公司完成的工程没有关联性。成果通知单、监理通知单等证据与河南豫西公司修复工程一期航天航空及汽车铝合金项目不具有同一性，不能作为修复山西安华公司完成的项目的依据。3、山西安华公司提供的现场视频资料，足以证实河南豫西公司没有实施修复工程行为。2018年11月份山西安华公司收到河南豫西公司发出的《熔铸车间地基处理限期整改通知书》，2018年12月3日山西安华公司派工作人员进行实地查看并形成视频四段，证明山西安华公司完成的地基处理工程已经被完全利用。说明河南豫西公司在2018年12月3日之前已经进行破桩头、灰土碾压垫层、平台建设等施工行为，从时间上、理论上和施工实践上讲，2018年12月15日之后河南豫西公司都不可能实施大规模的整改修复工程。二、原判适用法律准确，程序合法。山西安华公司因河南豫西公司拖欠工程款，起诉至三门峡市陕州区人民法院，后双方达成《民事调解书》，又因河南豫西公司不按照调解书条款履行，在执行阶段达成两次执行和解。从起诉状日期来看，河南豫西公司是为了争取山西安华公司放弃利益最大化的情况之后，对本案采取起诉手段，具有极大的欺诈性和主观恶意，违背诚信原则。一审法庭也不存在未告知审判人员组成、未征求是否回避的情形。原判结合本案证据进行调查，是为了查明案情，河南豫西公司对法庭行为的否认，不应予以支持。三、山西安华公司不存在违约行为，及即使存在违约行为，也超过诉讼时效，不应予以支持。双方工程结算手续签订后，合同关系最迟在2015年10月23日已经终止。河南豫西公司在时隔四年后，以工程质量问题提起诉讼，已经超过诉讼时效。河南豫西公司向一审提出诉讼请求：1、判决山西安华公司支付工程整改费用430581元，并支付利息；2、判决山西安华公司支付违约金415228.95元；3、由山西安华公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月，河南豫西公司将其承包的河南同人铝业有限责任公司年产60万吨铝合金铸造及深加工项目（一期30万吨）熔铸车间项目发包给山西安华公司（原河津市建筑工程有限公司），双方签订了《工程施工合同书》。该合同的主要内容：“第一条工程概况工程名称：河南同人铝业有限责任公司年产60万吨铝合金铸造及深加工项目（一期30万吨）熔铸车间，工程地点：河南省三门峡西工业园区；承包项目范围：二八灰土挤密桩地基处理工程；第二条工期开工日期：2014年3月23日；竣工日期：2014年5月30日，工期要求：24小时昼夜施工。…第四条、1、本工程质量标准：优良。第五条承包方式及工程造价：1、承包方式：承包方包工、包材料、包施工机械和工器具、包工期、包质量、包安全，包竣工资料移交。2、本工程造价：承包单价：灰土桩桩长15米（含15米）以下23元/米、素土桩桩长15米。灰土桩桩长15米以上按阶梯式价格执行2014年6月10日及以前完成的按39元/米、2014年6月20日及以前完成的按36元/米、2014年6月25日以后完成的按33元/米），以上单价均包括二八灰土搅拌、加湿、运输费用、成孔、成桩费用、水电费用、所有机械费用及税金等，工程造价以结算为准。…第八条工程质量及验收：1、本项目为优良工程；承包方施工质量如果达不到优良工程标准，必须采取补救措施，由此增加的费用由乙方承担，并且发包方有权对承包方处罚，罚款额度为该项目合同造价的1%；…第十三条违约责任1、承包方未履行合同义务、未完全履行合同义务或者履行义务不符合约定要求，即应承担违约责任，向发包方支付违约金，赔偿发包方损失；违约金为合同总价款的3%。…4、如工程经试验不合格，承包方必须返工处理，甲方有权停止付款。承包方承担返工处理费用及二次试验费用。”合同尾部加盖了河南豫西公司工程合同专用章、河津市建筑工程有限公司合同专用章。合同签订后，山西安华公司即依约施工。工程完工后，双方进行了竣工验收，并于2015年10月30日进行了结算，确定总工程造价款为13840965元。此后河南豫西公司支付了部分工程款，尚欠山西安华公司4964944元。为讨要工程款，山西安华公司于2017年5月17日向三门峡市陕州区人民法院提起民事诉讼。审理中，双方达成民事调解协议，三门峡市陕州区法院作出了（2017）豫1203民初1160号民事调解书，该调解书已经发生法律效力。因河南豫西公司未按期履行（2017）豫1203民初1160号民事调解书确定的义务，山西安华公司申请三门峡市陕州区法院强制执行。在执行过程中，河南豫西公司和山西安华公司又于2018年2月24日达成了《执行和解协议》。剩余31万元已执行到位，山西安华公司尚未领取。在此期间，河南豫西公司并未提出山西安华公司施工有工程质量问题。2018年10月25日河南豫西公司制作了《关于熔铸车间地基处理决定》，2018年11月22日又向山西安华公司发出《熔铸车间地基处理限期整改通知书》，要求山西安华公司对其存在的工程质量问题进行整改。山西安华公司在接到河南豫西公司的整改通知后，于2018年12月3日至4日委派本公司人员丁某和原某到工地实地查看情况。该两名工作人员查看后，拍摄视频4段，证实其公司完成的地基工程已被后续的土建施工单位利用。2019年4月15日，河南豫西公司向本院提出诉讼，要求山西安华公司承担工程整改的维修费用及违约金。诉讼中，河南豫西公司提出了诉讼保全申请，本院依法作出了（2019）豫1203民初1179号民事裁定书，裁定冻结山西安华公司价值88万元的财产。庭审中，山西安华公司对河南豫西公司提交的涉及工程质量问题和整改方面的证据均不予认可。山西安华公司代理人主要提出的意见为：1、河南豫西公司提供的表B.0.1的《施工组织设计/(专项)施工方案报审表》和同人铝业有限责任公司年产60万吨铝合金铸造及深加工项目（一期航天航空及汽车铝合金板项目）熔铸车间灰土挤密桩处理施工方案所确定的整改工程项目与山西安华公司完成的地基工程名称不同，不属同一项目，即使河南豫西公司实施了整改工程行为，也不是山西安华公司竣工、交工的项目；2、河南豫西公司实施的整改工程行为，必须有工程日志、工程量签证等包括建设方、施工方、监理方对工程施工过程的真实记录等证据形成完整的证据链条相印证，缺乏这些证据，整改费用也就失去了存在的基础，故河南豫西公司的请求难以获得支持；3、河南豫西公司提供的河南慧诚建设工程质量检测有限公司于2018年6月5日出具的《成果通知单》，遗漏了发包单位即河南豫西公司单位，并且在山西安华公司不知情、也未参与的情况下实施的试验结果，因试验程序不合法，山西安华公司方不予认可。其他意见均同答辩状意见。经审查，河南豫西公司提供的河南慧诚建设工程质量检测有限公司于2018年6月5日出具的《成果通知单》除载明工程名称、建设单位、委托单位、设计单位、监理单位、勘察单位外，还记载施工的单位为：河津市建筑工程有限公司地基处理第四分公司、陕西省建筑基础工程公司，两个施工单位。但检测结果属于哪个施工单位的工程质量存在问题，并没有明确。另经查，河南同人铝业有限责任公司的年产60万吨铝合金熔铸车间的主厂房工程施工公开牌显示，主厂房工程由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司施工，计划开工日期为：2018年5月8日，计划竣工日期为2018年12月4日，总工期为210天。一审法院认为：河南豫西公司与山西安华公司签订的河南同人铝业有限责任公司年产60万吨铝合金铸造及深加工项目（一期30万吨）熔铸车间项目《工程施工合同书》。山西安华公司已于2014年当年即完成了本合同约定的施工任务。之后，双方进行了竣工验收，并予以结算，因河南豫西公司尚欠部分工程款未付，经三门峡市陕州区法院的诉讼和执行后，河南豫西公司将所欠的工程款打入三门峡市陕州区法院的执行账户。在该期限内，河南豫西公司并未提出山西安华公司工程有质量问题；本次诉讼中，河南豫西公司虽提出山西安华公司施工的工程有质量问题，但未经山西安华公司共同参与检测，因检测程序不合法，山西安华公司不予认可；再者，河南豫西公司提出的所谓代为实施整改的期限与本院查证的主厂房施工期限相矛盾。据此认定，河南豫西公司提出的要求山西安华公司承担整改费用和违约责任，证据不够充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、河南省豫西建设工程有限责任公司与山西安华建设工程有限公司签订的河南同人铝业有限责任公司年产60万吨铝合金铸造及深加工项目（一期30万吨）熔铸车间项目《工程施工合同书》为有效合同；二、驳回河南省豫西建设工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费12335元，财产保全费4920元，合计17255元，由河南省豫西建设工程有限责任公司自行承担。二审审理过程中，双方当事人向法庭提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。河南豫西公司向法庭提交下列证据：1、河南同人铝业有限责任公司与河南省豫西建设工程有限责任公司竣工资料一套；2、地、地基处理范围平面图图纸一张证明1、河南同人铝业有限责任公司年产60万吨铝合金铸造及深加工项目（一期30万吨，即一期航空航天及汽车铝合金板项目）熔铸车间（地（地基处理程的横向①到?轴，纵向A轴到H轴是山西安华公司施工的；2、业主单位、监理部门经专业检测公司检测后，通知以下工程存在质量问题：①C/15、C/13、C/12、C/7地基承载力不满足设计要求；②C/10、C/11、C/14虽满足地基承载力要求，但发现基坑内有个别空桩现象；3、出现质量问题的工程属于山西安华公司的施工范围，该公司应当承担相应法律责任。山西安华公司发表质证意见称：对证据一竣工资料的真实性无异议，但关联性不认可。结合河南豫西公司一审提交的证据，河南豫西公司主张实施修复的部分与山西安华公司施工项目是两个完全不同的项目，证据所证明的施工范围与我公司无关联性；对证据二平面图纸并没有体现施工项目、施工人、施工单位以及发包单位，无法确认属于山西安华公司施工范围。山西安华公司向法庭提交下列证据：1、郭金成与丁某微信聊天记录截屏五张；2、张全军与丁某微信聊天记录截屏六张；3、成果通知单复印件两张以及收据一张。证明山西安华公司对监理通知单上所列的问题桩基进行了修复，修复费用大概15万元，修复后又重新进行检测，质量是合格的。河南豫西公司发表质证意见称：我们不清楚张全军的身份，不确定聊天记录内容的真实性。聊天记录内容显示不出对存在质量问题的工程进行了修复，只是显示要收钱。聊天记录显示工程质量存在问题的时间是2017年7、8月份，山西安华公司提交的成果通知书时间是2018年6月25日，而事实上2018年9月6日以后才存在甲方和监理单位让修复的情况，该成果通知书下面有手写内容，不清楚是谁写的。本院对上述证据认证后认为，河南豫西公司提交的证据内容不能证明存在质量问题的桩基是山西安华公司施工范围，与本案无关联性，本院不予采信；山西安华公司提交的证据并非原件，真实性无法核实，本院亦不予采信。一审法院查明事实“河南同人铝业有限责任公司的年产60万吨铝合金熔铸车间的主厂房工程施工公开牌显示，主厂房工程由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司施工，计划开工日期为：2018年5月8日，计划竣工日期为2018年12月4日，总工期为210天。”认定上述事实所依据的证据系法院调取但并未经过法庭质证，一审法院认定上述事实程序不当，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同施工并结算完毕近三年后因发包方发现桩基存在质量问题，向施工方要求支付维修整改补偿费用的纠纷。河南豫西公司作为原告，为证明其诉讼请求所依据的事实，向法庭提交了检测公司的成果通知单、监理公司的监理通知单、甲方河南同人铝业有限责任公司出具的《关于熔铸车间地基处理决定》、方案申报表、施工方案、监理通知回复单、河南豫西公司与第三方签订的合同、出具的发票等证据，欲证明施工方山西安华公司施工范围内的桩基出现质量问题，山西安华公司拒绝履行维修整改义务，河南豫西公司自行寻找他人对工程进行修复的事实。综合分析河南豫西公司、山西安华公司提交的上述书面证据，按照证据显示的形成时间列举如下：2014年3月，河南豫西公司、山西安华公司就年产60万吨铝合金铸造及深加工项目（一期30万吨）熔铸车间项目签订了《工程施工合同书》；2015年10月30日，河南豫西公司、山西安华公司进行工程结算，确定总工程造价款为13840965元；2017年5月17日，山西安华公司向三门峡市陕州区人民法院提起诉讼，三门峡市陕州区法院作出（2017）豫1203民初1160号民事调解书；2018年2月24日河南豫西公司和山西安华公司达成了《执行和解协议》，剩余工程款31万元已执行到位，山西安华公司尚未领取；2018年6月5日，河南慧诚建设工程质量检测有限公司出具《成果通知单》；2018年6月5日，监理单位中汽智达（洛阳）建设监理有限公司向河南豫西公司发出监理通知单，指出工程部分桩基存在质量问题；2018年9月6日，建设单位河南同人铝业公司、监理单位中汽智达（洛阳）建设监理有限公司共同向河南豫西公司发出《关于熔铸车间地基处理决定》；2018年10月25日，河南豫西公司向山西安华公司发出《关于熔铸车间地基处理决定》；2018年11月22日，河南豫西公司向山西安华公司发出《熔铸车间地基处理限期整改通知书》；2018年12月17日，河南豫西公司与义马市润祥建筑工程处签订《熔铸车间土方二次挖填施工合同》，工期至2018年12月30日完工，固定总价194128元；2018年12月25日，河南豫西公司与义马市润祥建筑工程处签订《空桩地基处理工程施工合同》，工期至2019年1月3日完工，固定总价137193元；河南豫西公司编制的施工日志显示维修工程施工期间是2018年12月26日至2019年1月14日；2019年1月17日，经监理通知回复单回复，整改后复查验收合格。被上诉人山西安华公司认可收到了河南豫西公司向山西安华公司发出的《熔铸车间地基处理限期整改通知书》，落款时间2018年11月22日，限期2018年12月15日之前整改完毕。山西安华公司向法庭提交2018年12月3日、4日委派公司人员丁某和原某到工地实地查看情况的视频，且证人丁某、原某出庭作证，证明2018年12月3日、4日前去工地履行整改通知书所载明的维修内容时发现，施工现场已经开始进行基座和钢结构建设。通过分析上述原被告双方举证质证情况，上诉人河南豫西公司向法庭提交证据能够证明地基施工工程中c轴部分桩基出现不符合设计要求、空桩的质量不合格现象。对于第三方实施维修工程造成整改款项及其他损失的事实，河南豫西公司提交了与第三方签订的合同、河南豫西公司的施工记录等证据，上诉人河南豫西公司提交的上述证据虽然有河南豫西公司与第三方签订的施工合同，但是缺少第三方施工记录、工程量确认单、验收单及结算单等能够证明施工合同实际履行的证据，河南豫西公司提交证据证明第三方进行地基维修工程的施工期间是2018年12月17日至2019年1月14日，该时间段明显与被上诉人山西安华公司提供的证据证明2018年12月3日施工现场已经完成了部分主体施工的事实出现施工工序逻辑上的矛盾冲突，故上诉人河南豫西公司提交证据不能证明其将有质量问题的桩基发包给第三人进行了实际整改施工造成自己负担了维修款和导致其他损失的事实，河南豫西公司一审诉讼请求主张的违约金亦无事实及法律依据，应当由河南豫西公司承担举证不力的责任，对其诉讼请求本院不予支持。上诉人河南豫西公司上诉请求主张的原审审判程序违法等上诉理由，与卷宗中查明事实不符，本院不予支持。综上所述，河南省豫西建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正，但该部分事实变更不影响案件判决结果，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12334.8元，由上诉人河南省豫西建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 张攀峰审判员 肖爱祥二〇二〇年十一月十二日法官助理杜晓梅书记员刘锦锋