文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19310号上诉人（原审被告）：贾彩怡，女，汉族，1992年9月4日出生，户籍地址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：唐佳，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市奥采商贸有限公司，住所地广东省深圳市福田区华富街道皇岗路5001号深业上城三层S301号店铺。法定代表人：何瑞敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许桂文，广东深信律师事务所律师。上诉人贾彩怡因与被上诉人深圳市奥采商贸有限公司劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初20766号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贾彩怡上诉请求:1、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上述理由是:一、上诉人与被上诉人于2018年9月1日签订的劳动合同到期后，直至2019年5月31日双方解除劳动关系，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同。粤南[2019]文鉴字第638号《司法鉴定意见书》证明了被上诉人在本案劳动仲裁阶段提交的《劳动合同》为其使用了原真实合同最后的签字页，并替换了前面部分。粤南【2019】痕鉴字第2521号《司法鉴定意见书》中虽认为《劳动合同》的骑缝指纹为上诉人拇指捺印但因被上诉人通过指纹上下班打卡，有采集上诉人指纹，《劳动合同》上指纹非本人捺印形成。被上诉人提交的《劳动合同》为一式两份的合同，被上诉人于2019年8月9日在劳动仲裁庭审中明确表示于2017年8月4日当天已将《劳动合同》原件中的其中一份交给上诉人。但2019年11月11日被上诉人又向仲裁庭提交了另外一份与庭审中内容一致的《劳动合同》，明显前后自相矛盾，粤南[2019]痕鉴字第2521号《司法鉴定意见书》中的鉴定意见不应采纳。双方并未签订为期两年的书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被上诉人应向上诉人支付两倍工资。二、上诉人已经举证证明岗位工作内容及存在加班事实，被上诉人已认可节假日正常营业，应由被上诉人对上诉人的工作时间进行举证。上诉人提交的证明加班事实的证据除证人证言外分为三大类:一是上诉人在加班时间与同事或客户的工作沟通记录截图，二是可以与微信工作沟通内容相印证的由被上诉人发布的微信朋友圈或微博宣传截图，三是可以与前述两类证据相互印证显示了拍摄时间的工作现场照片。被上诉人的岗位为市场部创意总监，被上诉人提交的加班证据及工作交接证据可以证明上诉人除了进行社交平台的运营外，还负责店内新娘婚纱照、网红探店的拍摄、活动现场的拍摄及修片、市场活动的策划与执行、对接明星艺人的服侍赞助等。被上诉人已认可在其法定节假日均正常营业，其主张上诉人不需要在法定节假日工作，应提供能证明上诉人工作时间的证据。上诉人的工作性质也决定了在被上诉人营业时间内上诉人均需要工作，上诉人主张的法定节假日加班工资应得到支持。同时，上诉人提交与前同事、前微信工作群的微信聊天记录、照片等可以证明其存在加班事实，上诉人主张的工作日、休息日加班费的请求应得到支持。三、因被上诉人不认可公司通过指纹打卡对员工进行考勤，上诉人已提交其与被上诉人行政人事部门员工关于公司考勤打卡的微信聊天记录，被上诉人员工的微信实名认证信息及员工社保记录属上诉人因客观原因无法自行调取的证据。四、上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未按时足额支付加班工资、违规克扣基本工资、未与上诉人签订劳动合同、未按实发工资缴纳社会保险，已经严重损害了上诉人的合法权益，且上诉人在申请离职时已向被上诉人表明，离职原因是法定节假日强制加班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被上诉人应支付经济补偿金。粤南[2019]痕鉴字第2521号鉴定系因被上诉人提出自相矛盾的材料导致，费用应由被上诉人承担。被上诉人深圳市奥采商贸有限公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。深圳市奥采商贸有限公司向一审法院起诉请求判令：原告深圳市奥采商贸有限公司无须支付被告2016年12月21日至2019年4月4日法定节假日加班工资35172.41元及2018年9月、2019年1月至2月期间工资差额2363.92元，律师代理费1403.49元、粤南[2019]文鉴字第638号鉴定费用18000元由被告承担，被告承担本案诉讼费。贾彩怡向一审法院起诉：1、原告支付2018年9月1日至2019年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额159625.09元；2、原告支付2018年9月、2019年1月至2月期间工资差额2363.92元；3、原告支付2016年12月21日至2019年4月4日期间加班工资59743.67元；4、原告支付解除劳动关系经济补偿45717.09元；5、原告支付律师代理费5000元；6、粤南[2019]痕鉴字第2521号鉴定费用2220元由原告负担。一审法院认定事实：被告主张其于2016年12月21日入职被上诉人深圳市奥采商贸有限公司，并就其主张提交了《年会照片》，庭审中向法庭出示原始载体，显示拍摄时间为2017年1月3日。原告认可年会照片的真实性，但认为并不能证明被告系2016年12月入职，主张被告入职时间为社保缴交起始时间2017年2月。被告对此不予认可，主张其入职后有两个月试用期，原告未在试用期内为其缴交社保。被告职务为市场部创意总监。申请人（被告）仲裁请求（仲裁案号：深劳人仲案【2019】10208号）：1、被申请人支付2018年9月1日至2019年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额159625.09元；2、被申请人支付解除劳动关系经济补偿45717.09元；3、支付2016年12月21日至2019年4月4日期间加班工资59743.67元；4、被申请人支付2018年9月、2019年1月至2月期间工资差额2363.92元；5、支付代理费5000元。仲裁结果：1、被申请人支付申请人2016年12月21日至2019年4月4日法定节假日加班工资35172.41元；2、被申请人支付申请人2018年9月、2019年1月至2月期间工资差额2363.92元；3、被申请人支付申请人律师代理费1403.49元；4、驳回申请人其他仲裁请求。本案粤南[2019]文鉴字第638号鉴定费用18000元由被申请人承担；本案粤南[2019]痕鉴字第2521号鉴定费用2220元由申请人承担。一审法院认为，原告作为用人单位，对劳动者的入职时间负举证责任，未能提供证据予以证明的，应承担举证不能的不利后果，且被告提交的年会照片为2017年1月拍摄，被告在未入职前参加原告年会亦与常理不符，故采信被告主张，依法确认其入职时间为2016年12月21日。关于劳动合同签订情况及未签劳动合同二倍工资。被告主张双方于2017年8月4日签订为期一年的劳动合同，但原告一直未交付书面文本，2018年7月31日合同到期后直至被告离职，原告一直未与被告再次签订劳动合同，故原告应支付被告2018年9月1日至2019年5月31日未签劳动合同二倍工资差额。原告对被告上述主张不予认可，主张双方签订了为期二年的劳动合同，当天已交付被告一份，并就其主张向法庭提交以下证据：1、《劳动合同》，由原、被告双方于2017年8月4日签订，期限为2017年8月1日至2019年7月31日；2、粤南[2019]文鉴字第638号司法鉴定意见书，鉴定意见为“2017年8月4日《劳动合同》第2页与第3页印刷体文字为同时形成，第1页印刷体文字晚于第2、3页印刷体文字1.3个月形成。”；3、粤南[2019]痕鉴字第2521号司法鉴定意见书，鉴定意见为“落款日期为2017年8月4日的《劳动合同》骑缝处指印是由样本捺印人贾彩怡右拇指捺印形成。”被告对《劳动合同》的真实性不予认可，对粤南[2019]文鉴字第638号鉴定意见书三性予以认可，认为该份合同并非被告所签的真实合同，而是原告替换了第一页记载期限、工资等关键字的合同页伪造形成；对粤南[2019]痕鉴字第2521号司法鉴定意见书真实性认可，但不认可合法性和关联性，主张原告通过指纹打卡，有采集被告指纹，合同骑缝指纹并非被告本人捺印。另，对于为何持有两份《劳动合同》，原告解释系当时签订合同时有一份指纹捺印较为模糊，后双方又补签一份。庭审时原、被告双方均确认在鉴定前已就检材采集制作笔录，被告亦确认《劳动合同》第三页系其本人签名、提供的指纹样本是其本人捺印。虽粤南[2019]文鉴字第638号司法鉴定意见书明确《劳动合同》第一页形成时间晚于第二、三页1.3个月，但在被告确认第三页签名系其本人所签的情况下，可推定该《劳动合同》第二、三页形成时间大约为2017年8月4日左右，故即使第一页晚于第二、三页1.3个月形成，时间仍在双方劳动关系存续期间，且粤南[2019]痕鉴字第2521号司法鉴定意见书亦明确《劳动合同》的骑缝指纹为被告右拇指捺印，被告主张系原告采集其指纹，并非本人捺印，但未就此提供相关证据予以证明，对此不予采信。故依法认定原、被告已合意签订期限为2017年8月1日至2019年7月31日的书面劳动合同，被告关于未签劳动合同二倍工资差额的主张，不予支持。关于工资结构及工资标准。原告主张被告工资标准为劳动合同所约定的基本工资6800元、饭补600元、交通补贴600元、奖金（每月到店总数超180人后，每增加一人奖励奖励100元，累计叠加）。被告认可上述工资标准，但主张自2018年4月起工资标准从8000元调整至15000元，工资构成为基本工资15000元、其他补助110元、业绩提成（根据每月客流量超200人，每增加一人提成100元）、加班工资，并就其主张提交了以下证据：1、《银行流水》，其中2018年4月前被告工资基本在7800元至12800元之间浮动，2018年4月后被告工资在15000元至22000元之间浮动；2、《2019年4月工资条》，其中载明被告底薪15000元，实发金额17827.22元。原告对银行流水的三性予以认可，对工资条的三性不予认可，主张原告就绩效工资人数的数量进行下调，且2018年4月开始业绩出现大幅上升，故被告2018年4月后绩效工资大幅上涨，并就其主张提供了《绩效考核确认单》，其中载明市场部工资组成由工资＋进店提成组成，提成按每月总进店算，超过总进店人数180人后开始算提成，200元/人，由2人平分，总进店人数＜150人，工资实发80%，总进店人数＞151人＜180人，工资实发100%，总进店人数＞181人，工资实发100%＋超出部分人数提成，被告在确认单上签字确认。被告对绩效考核确认单及其签名的真实性予以认可，但主张该证据仅是原告的绩效考核制度，并非对被告真实绩效考核的确认单。根据被告提交的银行流水，其在2018年4月后工资较以往大幅上涨，与主张的工资标准相符，且2019年4月工资条中所载实发金额亦与银行流水金额相符，予以采信。原告虽提交绩效考核确认单，但并未就其2018年4月后业绩情况及被告的绩效工资计发情况提交相关证据，对其主张难以采信。原告作为用人单位，对员工的工资发放情况及离职前两年的工资台账负有举证责任，未能提供证据证明的，应承担举证不能的不利后果，故依法确认被告工资结构自2018年4月起调整为基本工资15000元、其他补助110元、业绩提成（根据每月客流量超200人，每增加一人提成100元）、加班工资。关于工资差额。被告主张原告未足额发放其2018年9月、2019年1月至2月工资差额2363.92元。原告对此不予认可，主张根据双方绩效考核约定，扣除被告绩效不达标费用及社保费用后，原告已足额发放工资，且被告在收到工资后一直未向原告主张未足额发放，现仅凭银行流水主张明显依据不足。另，庭审时被告确认原告已代其缴交2018年9月、2019年1月、2月社保个人部分费用，数额分别为287.18元、282.78元、282.78元，合计852.74元。如前所述，原告对被告工资发放情况及计发标准负有举证责任，未能就此举证的，需承担举证不能的不利后果。故根据上述认定的被告工资标准及扣减原告已替被告缴交个人部分社保费用后，原告尚应支付被告工资差额1511.18元（2363.92-852.74）。原告请求不予支付，理由不成立，不予支持。关于加班工资。被告主张在职期间工作日及除春节以外的法定节假日均被强制要求加班，但原告均未支付加班工资，亦未安排调休，并就其主张向法庭提交《加班明细表》、《微信聊天记录》、《微博截图》、《工作照片》等证据，证明被告于2018年至2019年期间工作日、休息日、法定节假日加班情况，主张根据被告和原告人事部门员工聊天记录可知，原告是采用指纹打卡进行考勤，故原告对被告考勤情况负有举证责任。原告对《加班明细表》的真实性不予认可，认为是被告单方制作；认可“MuseMarry婚纱”微博账户系原告所有，但跟被告并无关系；确认原告法定节假日正常营业，但被告作为市场部创意总监，主要工作内容是推广宣传，不需要在法定节假日上班；对记载有“MuseMarry”字样的《微信聊天记录》、《工作照片》真实性予以认可，但认为均无法看出被告在加班；主张其余微信聊天记录对象及内容均与原告无关，不予认可。原告主张公司并无考勤，日常系通过微信口头或书面方式由员工申请或由公司安排加班的方式来核算加班工资，并就其主张提供了《加班微信聊天记录》、《加班申请单》，被告对此均不予认可，主张被告加班均是基于原告公司在正常工作时间外安排工作或工作量超出正常工作时间，无须另行向原告提出申请。考勤打卡记录仅能体现劳动者在工作场所的时间，不意味着必然存在加班工作的情形，故考勤情况并非体现被告加班的必要性证据。劳动者主张加班工资的，应就其存在加班事实承担举证责任。被告主张2018年9月22日休息日公司新品发布活动自19点30分加班至24时，并就此提交集体合照及工作群截图，经当庭出示原始载体，显示合照拍摄时间为2018年9月22日21时10分，照片背景为“MuseMarry”，结合工作群聊天记录，能印证被告当天在发布活动现场工作，对此予以采信。被告主张2018年12月28日工作日自19点30分至次日凌晨1时参加剧组拍摄加班，并就此提交工作照片、“何奥唐”发布关于该剧组拍摄的微信朋友圈及其与剧组工作人员微信聊天记录。经当庭向法庭出示原始载体，显示照片拍摄时间为2018年12月28日22时22分至22点31分，照片背景有“MuseMarry”字样，原告亦认可“何奥唐”系其法定代表人何瑞敏，确认该微信朋友圈的真实性，据此认定当晚被告在剧组拍摄现场加班。在劳动者已初步举证存在加班事实的情况下，原告作为用人单位，对劳动者的工作时间及已支付的加班工资情况负有举证责任，未就此举证的，应承担举证不能的不利后果，故依法采信被告主张，确认其2018年9月22日休息日加班4.5小时，2018年12月28日工作日加班5.5小时，原告尚未支付被告加班工资。另，原告未能举证证明双方对加班工资的计算基数有明确约定，应按被告正常工作时间工资作为加班费的计算基数，据上述认定的被告工资标准，计原告应支付被告休息日加班工资581.9元（15000元÷21.75÷8×4.5×150%），应支付被告工作日加班工资474.14元（15000元÷21.75÷8×5.5×100%），合计1056.04元。关于其他工作日、休息日加班工资的主张，因被告所提交的微信聊天记录、照片等证据均不足以证明其存在加班事实，难以采信，亦不予支持。被告主张根据原告微博账户发布内容，原告除春节假期外的法定节假日均正常营业，被告均需加班。原告对此不予认可，主张被告作为市场部创意总监，工作内容是推广宣传，不需要在法定节假日上班。原告节假日虽正常营业，但基于其行业性质的特殊性，正常营业接待顾客不意味着全体员工均需正常上班。被告主张其工作内容不仅包括公众平台运营，还包括活动现场拍摄、修片及摄影师培训等工作，但并未就其法定节假日存在的加班事实提供相关证据予以证明，需承担举证不能的不利后果。故对被告法定节假日加班工资的诉求不予支持。关于解除劳动关系原因及经济补偿。原、被告双方均确认解除劳动关系原因系被告提出离职申请。被告主张在职期间原告未足额支付加班工资、违规克扣基本工资、未按实发工资缴纳社会保险，且原告申请离职时已表明离职原因是法定节假日强制加班，故原告应支付经济补偿。被告就其主张提交与原告法定代表人微信聊天记录。原告对微信聊天记录的真实性予以认可，但主张被告系因个人原因离职，且依据相关规定，被告在解除劳动合同未明确告知用人单位解除事由，后又主张被迫解除劳动合同要求经济补偿的不应支持。被告向原告提出离职申请时仅表明系因工作量较大、节假日无法休息，身体及家庭原因，并未就未足额支付劳动报酬、违规克扣基本工资、未按实发工资缴纳社会保险等事由明确告知原告，故对被告主张被迫解除并要求经济补偿的诉求，不予支持。关于律师费。被告主张其因本案支付律师代理费10000元，并就此提交了《委托代理协议》及《律师费发票》，依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，结合被告的胜败诉比例，原告应支付被告律师费95.99元[（1511.18元＋1056.04元）÷267449.77元×10000元]。关于鉴定费。经查，被告于仲裁时申请鉴定（粤南[2019]文鉴字第638号），已预交鉴定费18000元；原告于仲裁时申请鉴定（粤南[2019]痕鉴字第2521号），已预交鉴定费2220元。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十条规定，当事人申请鉴定的，鉴定费由申请鉴定方先行垫付，案件处理终结后，由鉴定结果对其不利方负担。鉴定结果不明确的，由申请鉴定方负担。如前所述，粤南[2019]文鉴字第638号司法鉴定意见书仅明确《劳动合同》第一页形成时间晚于第二、三页，但并不能证明原告系伪造该《劳动合同》，属鉴定结果不明确，粤南[2019]痕鉴字第2521号司法鉴定意见书对被告不利，故该两次鉴定费用均应由被告负担。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告（被告）深圳市奥采商贸有限公司应支付被告（原告）贾彩怡2018年9月、2019年1月至2月期间工资差额1511.18元；二、原告（被告）深圳市奥采商贸有限公司应支付被告（原告）贾彩怡2018年9月22日、12月28日加班工资1056.04元；三、原告（被告）深圳市奥采商贸有限公司应支付被告（原告）贾彩怡律师代理费95.99元；四、驳回原告（被告）深圳市奥采商贸有限公司和被告（原告）贾彩怡的其它诉讼请求。上述款项，原告（被告）深圳市奥采商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费各10元，由原告（被告）深圳市奥采商贸有限公司负担（已缴纳）；被告（原告）贾彩怡已缴纳的10元，本院予以退回。本案粤南[2019]文鉴字第638号司法鉴定费用18000元，被告已缴纳，由被告负担；本案粤南[2019]痕鉴字第2521号鉴定费用2220元，原告已缴纳，由被告负担（被告贾彩怡应径付原告深圳市奥采商贸有限公司）。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人入职被上诉人公司，双方之间已建立劳动合同关系，双方应根据劳动合同约定履行各自的义务。上诉人主张其与被上诉人于2017年8月4日签订为期一年的劳动合同，被上诉人主张双方于2017年8月4日签订期限为2017年8月1日至2019年7月31日的劳动合同，经鉴定机构鉴定，被上诉人提供的劳动合同骑缝处加盖有上诉人指印，据此可认定上诉人与被上诉人曾签订期限为2017年8月1日至2019年7月31日的书面劳动合同。上诉人要求支付未签劳动合同二倍工资差额，该主张与事实不符，应不予支持。上诉人主张除一审认定的加班时间以外其还在其他时间加班工作，上诉人为证明其主张提交了《微信聊天记录》、《微博截图》、《工作照片》等证据，上述证据并无考勤记录、公司证明佐证无法认定被上诉人在微信聊天及照片显示的时间从事被上诉人安排的工作。被上诉人在法定节假日正常营业，根据该事实不能得出上诉人在被上诉人法定节假日营业期间进行加班这一结论。上诉人上述有关支付加班工资的主张缺乏事实依据，应不予采纳。关于解除劳动关系原因及经济补偿，上诉人主张在职期间被上诉人未足额支付加班工资、违规克扣基本工资、未按实发工资缴纳社会保险故申请离职，上述主张与上诉人在提出离职时表明系因工作量较大、节假日无法休息，身体及家庭原因提出离职的事实不符。根据上诉人向被上诉人提出的离职申请，上诉人系因个人原因申请离职，上诉人要求支付被迫解除劳动合同经济补偿金的主张缺乏事实依据，应不予支持。关于律师费，上诉人申请仲裁并支出律师费，根据胜诉比例，被上诉人应支付上诉人律师费95.99元。关于鉴定费，鉴于鉴定结果对上诉人不利，两次鉴定费用均应由上诉人负担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人贾彩怡负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年十一月二十五日书记员 管雨桐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。