江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0507民初2714号原告：薛社军，男，1981年5月23日生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：孙伟，江苏凡创律师事务所律师。被告：马同文，男，1983年9月6日生，汉族，住安徽省六安市金安区。被告：朱卫星，男，1970年4月29日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。被告：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪街道镇北路**。法定代表人：张祥生。原告薛社军与被告马同文、朱卫星、南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称南京六建）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月5日立案受理，依法由审判员宁璐适用简易程序独任审判，于2020年7月3日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人孙伟、被告马同文到庭参加庭审，被告朱卫星、南京六建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。后因工作变动，本案变更为由审判员施磊适用简易程序独任审判，本案于2020年11月4日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人孙伟、被告马同文、朱卫星到庭参加庭审，被告南京六建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告薛社军向本院提出诉讼请求：1.三被告赔偿原告医药费98678.06元、住院伙食补助费1950元、营养费4500元、护理费10800元、残疾赔偿金115412.3元、精神抚慰金5000元、鉴定费3060元、交通费1000元，总计240400.36元；2.三被告承担本案诉讼费用。审理中，原告薛社军明确，首先由马同文和朱卫星作为共同雇主承担共同的雇主赔偿责任，南京六建对上述被告马同文、朱卫星应负的赔偿责任承担连带责任。事实和理由：原告是一名在苏州从事油漆涂料的农民工。2017年5月，苏州铭恒金属科技有限公司（以下简称铭恒公司）“年产十万吨铝合金铸棒项目工地”招标，其中朱卫星以南京六建名义中标并施工。后，朱卫星找到马同文，口头让马同文给找几个工人来帮其做铭恒工地的内外墙涂料。马同文找了包括薛社军在内五名工人到朱卫星实际施工的铭恒的工地。2018年3月底入场，2018年4月16日下午，原告在相城区的铭恒工地外墙粉刷涂料时从脚手架摔下受伤。原告工友王小峰赶紧拨打120急救车辆并陪同到送至苏州市相城人民医院治疗。后，马同文及朱卫星协商后，当天将原告转院至苏大附一院治疗，原告于2018年5月4日转至康复中心继续治疗并于5月11日出院。出院后，原告去工地项目部索要赔偿，多次被告知，需要马同文和朱卫星协商后再答复。原告于2019年5月15日在三门峡市中心医院取出内固定，并于5月28日出院。原告务工并受伤的工地位于相城区，属于民诉法规定的侵权行为地。现原告的各项损失未得到赔偿，朱卫星与南京六建系挂靠关系，朱卫星借用南京六建名义中标并将工程违法分包给马同文，马同文没有任何施工资质，然后，马同文与朱卫星又共同雇佣原告，因此，马同文与朱卫星应共同承担雇主责任，南京六建应按照法律规定对原告的损失承担连带责任。现原告为维护自身合法权益诉至法院，望判如所请。被告马同文辩称，其是雇主，原告是其的雇员，其雇佣员工在案涉项目从事涂料施工工作，案涉项目的甲方（建设方）是铭恒公司，南京六建是总承包方，从铭恒公司手中承包案涉项目，案涉项目的名称是“年产十万吨铝合金铸棒项目”，其不确定朱卫星和南京六建之间具体是什么关系，其没有他们之间的合同，据其了解，案涉项目最终是由朱卫星全部负责施工的，他们之间可能是转包关系，其和南京六建没有合同关系，其和朱卫星没有书面合同，只有口头上的劳务分包协议，朱卫星将案涉项目内外墙涂料的劳务分包给其，由朱卫星提供材料，其只是负责帮朱卫星劳务，其大概雇佣了5-6个人负责现场的涂料施工。支付其款项的是朱卫星本人，其雇佣工人的工资由其自己去结算的。对于原告受伤的事情其是知情的，原告是在案涉项目施工现场受伤的，当时原告在配电房里面批白（即俗称的抹腻子灰），配电房地面有地缆沟，使用的为简易的龙门架，高度1米7，使用龙门架施工的前提是地面要平整，而且土质不能松软，不然可能会不稳，其是建议使用钢管架的，但是后来还是用了龙门架，施工的时候因为龙门架不够高，原告批白的时候手伸长去弄的时候脚一滑，从上面摔了下来，摔下来之后马上打了120，送到苏州市相城人民医院，其当时不在现场，工人也给其打了电话，然后其去了医院，朱卫星的姐夫朱小青也去了医院，朱小青是朱卫星请的现场负责人。事发之后，其给原告垫付了50000元，据其了解，朱卫星和南京六建没有垫付过任何款项。对于原告现在来主张赔偿，其没有异议，该是其的赔偿责任，其是要承担的，但是当时其去找的朱卫星协商处理原告受伤一事，朱卫星说让其先处理，到时候再一并和其结算，其对朱卫星表示毕竟工人受伤了，所以朱卫星也应该要承担点责任的。当时说的好好的，但是现在工人治疗恢复的差不多了，朱卫星就不愿意承担赔偿责任了。被告朱卫星辩称，费用如果按法律算，没有异议，但是其不知道原告为啥要起诉其，其是合法中标的，如果原告认为其是违法中标要提供依据，其只喊马同文做油漆工，其只对马同文负责，不知道马同文叫谁做。马同文叫谁做跟其无关。如果马同文没有能力赔偿来起诉其是对的，原告不应该告其。具体其和马同文自行结账，与原告无关。从人道主义角度可以补贴点，不愿意承担全部赔偿责任。被告南京六建未应诉答辩。经审理查明，2018年4月16日，原告薛社军在苏州市相城区铭恒公司厂区内提供劳务时，从施工脚手架上摔下受伤。原告薛社军受伤后被送至苏州市相城人民医院，后转院至苏州大学附属第一医院治疗，于2018年4月17日至2018年5月11日住院。后又在河南省三门峡市中心医院入院取出固定装置，住院时间为2019年5月15日至2019年5月28日。后经原告申请，由本院委托，苏州大学司法鉴定中心对原告伤残程度、误工期、营养期、护理期及人数进行了鉴定，该所于2020年9月28日出具苏大司鉴中心[2020]临鉴字第1410号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人薛社军此次外伤致L2椎体粉碎性骨折术后评为十级残疾、致右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合评为十级残疾；被鉴定人薛社军伤后给予90日营养支持及90日一人护理，误工期掌握在伤后270日视为合理。为此，原告薛社军垫付鉴定费3060元。现薛社军为向被告主张赔偿诉至本院。另查明，案涉工程名称为铭恒车间二及室外工程，发包人为铭恒公司，承包人为南京六建。原告薛社军受伤后，被告马同文垫付了原告薛社军50000元，原告薛社军同意在最终赔偿损失中予以扣除。以上事实，由当事人提供的身份证复印件、户籍人口信息、企业信用信息、门诊病历、出院记录、住院费用清单、招投标详情打印件、司法鉴定意见书、鉴定费票据、建设工程施工合同及当事人陈述等证据附卷佐证，本院予以确认。关于原告薛社军损失的核定：原告薛社军主张因本次事故发生的损失为：1.医药费98678.06元，为此提供医疗费票据一组；2.住院伙食费补助费，以39元/天计算住院天数50天为1950元；3.护理费，以120元/天计算鉴定结论确定的90天为10800元；4.营养费，以50元/天计算鉴定结论确定的90天为4500元；5.残疾赔偿金，以（23836元+5636元）×1.78×11%×20年计算为115412.3元；6.精神损害抚慰金5000元；7.鉴定费3060元；8.交通费1000元，由法院酌定。经质证，被告马同文、朱卫星认为，对原告以上所提供的证据均无异议，对原告的损失由法院依法认定。本院认为，医疗费，经本院核算，原告医疗费认定为98658.06元；住院伙食补助费认定为1950元；护理费认定为100元/天/人×90天=9000元；营养费认定为4500元；残疾赔偿金认定115412.3元；精神损害抚慰金认定5000元；鉴定费认定为3060元；交通费根据就医情况酌情认定为500元。综上，原告的损失为医疗费98658.06元、住院伙食补助费1950元、护理费9000元、营养费4500元、残疾赔偿金115412.3元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3060元、交通费500元，共计238080.36元。审理中，原告薛社军为证明其主张，还向本院提供如下证据：马同文与朱卫星的劳务结算材料复印件、马同文与朱卫星短消息聊天记录，高久玉和王小峰的证人证言，其拟证明马同文就铭恒工地的涂料劳务施工与朱卫星进行对账。2019年1月29日，马同文对朱卫星承包的各工地进行汇总，其中包括案涉的铭恒工地，说明朱卫星系铭恒工地的实际承包人及施工人。原告在铭恒工地摔伤后，马同文向朱卫星进行过汇报并就治疗及赔偿问题沟通。打工工地位于相城区铭恒公司厂区内，2018年4月16日原告在铭恒工地从施工脚手架摔下受伤并在王小峰的陪同送医院治疗。以上证据能够互相印证包括原告及王小峰在内的工人都在铭恒工地打工，马同文知道原告摔伤的情况,按天支付工资，由马同文指派工作，朱卫星作为工地负责人提供材料及工具。经质证，被告马同文对于结算单无异议，结算单是其给原告的，其在朱卫星那边承包的项目有好几个，有铭恒、罗普斯金、还有一个吴江的项目，因为原告受伤了，不管哪个角度来说，该是其承担的责任其依法承担。另，第一张上面有朱小青签字的确认的工程量，下面的数字是朱卫星写的，朱卫星确认本案案涉项目的劳务总共给其6.146万元。原告的工资是其先给高久玉的，高久玉是其下面的班组长，再由高久玉转账给原告的，然后高久玉是现场负责安排施工的；手机短信聊天记录无异议，是其给原告的；对两组证人证言无异议，高久玉是其下面的班组长，王小峰是其雇佣的工人。被告朱卫星认为，结算单的真实性无异议，三张结算单是其与马同文的对账单据，三份之中还有一份是草稿纸，都是其同马同文的结算凭证，与原告无关。其不认可挂靠，其是项目经理，其是代表南京六建管理项目。南京六建法人全权委托其从招标到施工到管理；聊天记录真实性无异议，其有亲戚在医院，其出于人道主义帮助联系的；其不清楚、不认识证人，其提供了钢管脚手架。审理中，被告朱卫星为反驳原告之主张，向本院提供如下证据：1、南京市第六建筑安装工程有限公司苏州分公司参保缴费人员汇总参保证明(朱卫星系参保人员之一)、朱卫星在南京六建通过的建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书一份、朱卫星资格证书从其他公司变更至南京六建的变更注册记录、建设工程施工合同（总包合同），其拟证明其系南京六建的项目负责人，是该涉案工程的委托代理人。另，其在庭审中表示2017年也在南京市第六建筑安装工程有限公司苏州分公司参保。经质证，原告薛社军认为，证据若为原件无异议，但关联性不认可。参保证明证据显示的时间是2019年，案涉项目是2017年，所以关联性无法印证。资格证书不能证明其项目经理的身份，因为资格证书的挂靠现象在建筑行业较为普遍。被告马同文认为，真实性无法认定，由法院依法认定。审理中，被告马同文提供银行流水打款记录一份,其表示该记录系原告治疗期间朱卫星打给其含铭恒工地在内的工程款,其拟证明其和朱卫星在工人受伤期间商量过赔偿问题，朱卫星对此是知晓的。经质证,原告薛社军认为,流水的真实性没有异议，从流水上显示，上述款项均系朱卫星个人转账，与朱卫星所陈述的其系南京六建的项目经理不相符合，如其是项目经理，该转账应当由南京六建或者南京六建财务转出。被告朱卫星认为,真实性无异议,公司走个人账是公司要求，2017年水电等人工的工资，人工钱不能超过涉案工程的30%，所以其发工资结账，都是用工资单的形式提到自己的账户，然后由其名下再转发至个人。庭审后，被告马同文向法院邮寄书面辩论意见，其表示被告案涉工地实际雇主是朱卫星，工程利润也是朱卫星所得，其只是帮忙叫几个工人，导致薛社军受伤的原因是朱卫星提供的脚手架问题才导致的受伤，应由朱卫星承担全部责任。庭审后，被告朱卫星向法院提交了南京市第六建筑安装工程有限公司苏州分公司参保缴费人员汇总参保证明一份(朱卫星系参保人员之一,在本单位缴费时间显示为2017年4月至2020年10月)，作为参考依据。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告马同文在两次庭审中均陈述，其系薛社军的雇主，其雇佣薛社军在案涉项目从事涂料施工工作，并表示其愿意承担相应的赔偿责任，根据禁止反言原则，本院对其于庭后提供的书面辩论意见不予采纳，本院依法认定被告马同文雇佣原告薛社军工作，原告薛社军在从事雇佣活动中遭受人身损害，故被告马同文作为雇主，其针对原告上述损失应当承担赔偿责任。现原告薛社军具有完全的民事行为能力，其在施工时应当有自我防范意识，而其未尽到谨慎注意义务，对其所受伤害其自身亦存在过错，故本院酌情认定由被告马同文赔偿原告薛社军因本次受伤导致的损失238080.36元的80%，即190464.29元，扣除被告马同文已垫付的50000元，被告马同文尚需赔偿原告薛社军140464.29元。另，本案的争议焦点为:一、被告朱卫星与南京六建之间的关系;二、被告朱卫星、南京六建是否需要承担赔偿责任。关于被告朱卫星与南京六建的关系。原告认为，朱卫星与南京六建系挂靠关系。被告马同文认为，其不清楚朱卫星与南京六建的关系，可能是转包。被告朱卫星则认为，其是案涉项目的负责人，是南京六建的委托代理人，并非挂靠关系。对此，本院认为，被告朱卫星提供了其作为委托代理人签字的建设工程施工合同（总包合同）及2017年4月至2020年10月其在南京六建苏州分公司社保缴费证明等证据，而原告提供的证据尚不足以证明朱卫星与南京六建之间系挂靠关系，故在南京六建未到庭应诉答辩的情况下，本院认定被告朱卫星系南京六建的员工。关于被告朱卫星、南京六建是否需要承担赔偿责任。原告认为，朱卫星与南京六建系挂靠关系，朱卫星借用南京六建名义中标并将工程违法分包给马同文，马同文没有任何施工资质，然后，马同文与朱卫星又共同雇佣原告，因此，朱卫星应与马同文共同承担雇主责任，而南京六建应对上述被告马同文、朱卫星应负的赔偿责任承担连带责任。被告马同文认为，案涉项目最终是由朱卫星全部负责施工的，其和南京六建没有合同关系，其和朱卫星没有书面合同，只有口头上的劳务分包协议，朱卫星将案涉项目内外墙涂料的劳务分包给了其，朱卫星也应该要承担点责任的。被告朱卫星则认为，其只喊马同文做油漆工，其只对马同文负责，从人道主义角度可以补偿点，但不愿意承担全部赔偿责任。对此，本院认为，南京六建系案涉项目的总包方，基于上述认定，朱卫星系南京六建的员工，其作为南京六建之代表签订了合同，参与了案涉工程的管理，并由其进行了案涉工程相应款项的支付，故本院可认定被告朱卫星系代表南京六建负责管理涉案工程。而，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。现本案中，被告马同文并未有相应的劳务分包资质，故南京六建将内外墙涂料的劳务分包给马同文，系违法分包，即对上述被告马同文应赔偿原告的损失，南京六建应承担连带赔偿责任。另，原告主张朱卫星系共同雇主，应与马同文共同承担雇主责任，但原告提供的证据尚不足以充分证明朱卫星也系原告的雇主，故对其该主张本院不予支持。被告南京六建经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其举证、答辩权利的放弃，应对此承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告马同文于本判决生效之日起十日内赔偿原告薛社军人民币140464.29元（如采用转账支付，请汇入当事人指定账户；或苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32201997436050630022024506）。二、被告南京市第六建筑安装工程有限公司对上述第一项确定的所有债务向原告薛社军承担连带清偿责任。三、驳回原告薛社军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为801元，由原告薛社军负担250元，被告马同文、南京市第六建筑安装工程有限公司负担551元（原告多预交的诉讼费用，由本院退还，被告马同文、南京市第六建筑安装工程有限公司负担的诉讼费用，应于本判决生效之日起十日内支付至苏州市相城区人民法院诉讼费专户，收款银行中国建设银行股份有限公司苏州相城支行营业部，收款账号：32250199743600001331051133）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审判员  施磊二〇二〇年十一月二十三日书记员  刘畅附录法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例法规标题工伤保险条例制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2003.04.27时效性已被修改》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。