山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0784民初5222号原告（反诉被告）：梁平，男，1981年12月17日出生，汉族，居民，户籍地安丘市，现住潍坊市奎文区，委托诉讼代理人：许帅，山东宝林律师事务所律师。被告（反诉原告）：马国栋，男，1979年2月13日出生，汉族，居民，现住安丘市，委托诉讼代理人：曹晓东，山东鲁潍同心律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔超，山东鲁潍同心律师事务所律师。原告梁平与被告马国栋退伙纠纷一案，本院于2020年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁平的委托诉讼代理人许帅、被告马国栋的委托诉讼代理人曹晓东、崔超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁平向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告马国栋支付原告梁平撤资撤股尾款22.1万元；2.请求判令被告马国栋承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年8月8日，原告与被告及案外人孙业升签订投资合作协议，合同约定：三方共同投资并由原告独立运营古镇味道(墨熙鼓巷)(注册名称为安丘市鲁菜根酒店)，从事酒店运营，后三方于2018年9月19日达成撤资撤股协议，三方约定安丘市鲁菜根酒店由被告接手经营，酒店作价130万元转让给被告，由被告按照原告所占股份支付原告44.2万元撤资撤股款，分两次付清，合同签订后，原告放弃酒店经营管理权，酒店由被告及孙业升接手经营。后原告按合同及补充证明约定履行了自己的合同约定义务，并在此后按照被告要求，注销安丘市鲁菜根酒店工商营业执照，由被告另行成立餐饮公司，但此后被告未按照合同约定支付原告上述款项。原告认为，被告怠于履行合同义务已构成严重违约，并侵犯了原告的合法民事权益，因此诉至贵院，请求依法支持原告诉讼请求。被告马国栋辩称，一、原告主张被告支付款项无事实依据。1、三方于2018年9月19日签订的《协议书》无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告主张款项主要依据2018年9月19日三方签订的协议书，但原告注册登记成立的安丘市鲁菜根酒店系个体工商户。根据《个体工商户条例》第十条第二款规定“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”。第二十二条规定“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照”。根据规定，三方签订的协议无效，原告不能据此要求款项。二、《协议书》约定，如被告不能在2019年11月1日前付清尾款，则被告视为承包经营，三方原始合同继续有效。根据协议约定，被告不支付尾款的后果是原始合同继续有效，并非支付尾款，原告也无权要求支付尾款。三、原告注销涉案酒店工商登记，致使协议约定的目的无法实现，原告行为已经严重违约。对此，被告提出反诉，要求原告返还被告前期支付的撤资款22.1万元，并承担反诉费。针对被告马国栋反诉，原告梁平辩称，马国栋提出的反诉请求及陈述的事实、理由与事实不符，梁平在整个合同的履行过程中，始终是与马国栋达成一致意见的，涉案酒店的注销是应马国栋的要求，且现在的酒店依然正常经营，因此马国栋陈述的事实与理由，没有事实依据。本院经审理查明，2016年8月8日，原告梁平作为甲方、被告马国栋作为乙方、案外人孙业升作为丙方，签订《投资合作协议》一份，约定：三方共同投资，并由甲方独立经营古镇味道，以甲方名义注册成立古镇味道；总投资额120万元，甲、乙双方各投资40.8万元，各占份额34%，孙业升投资38.4万元，占份额32%。该协议还对经营管理、利润分配、风险分担、退出、财务监督、违约责任、争议解决、股权权益等作了详细的约定。甲、乙、丙三方在该协议落款处签名并摁手印。2016年8月15日，梁平作为经营者，成立安丘市鲁菜根酒店，类型为个体工商户，经营场所为安丘市大汶河旅游开发区（墨熙古巷）文化旅游长廊**楼。后马国栋作为甲方、梁平作为乙方、案外人孙业升作为丙方，又于2018年9月19日签订退伙《协议书》一份，约定，现因经营所需经(甲乙丙)三方协商达成决定，酒店按壹佰叄拾万元整(130万元整)作价内部转让，经协商确定由甲方马国栋接手经营，乙方梁平、丙方孙业升撤出酒店分红权及所有权，同时马国栋需支付乙方梁平130万占比34%撤资为44.20万元，支付丙方孙业升撤资款为12.48万元。因考虑马国栋资金问题不能一次性付清梁平、孙业升撤资款，经三方达成以下约定在2018年11月1日前先由马国栋支付梁平22.1元（先付清撤资撤股款44.2万元的50%），孙业升12.48万元，剩余梁平撤资撤股尾款22.1万元，孙业升撤资撤股尾款6.24万元，在2019年11月1日前付清。并备注说明如下：1.如马国栋2019年11月1日前付不清剩余梁平22.1万元、孙业升6.24万元撤资撤股尾款，马国栋前期付款视为承包经营，甲乙丙三方原始合同继续生效。2.马国栋按要求在2019年11月1日前付清尾款原甲乙丙三方合同自动作废并按本协议约定执行并具有法律效应。3.协议期间乙方梁平、丙方孙业升不到付款日任何理由不可催款甲方马国栋，马国栋可以自愿提前还款。4.协议签订之日起，梁平、孙业升就不再插手酒店经营管理的一切事务，如有违约以上协议条款视为自动放弃(退资退股)违约无条件退股退权。在签订上述协议一个月内，马国栋支付原告首期撤资撤股款22.1万元。被告马国栋按协议约定接手并实际经营酒店。被告马国栋作为股东于2018年11月13日成立山东过大年餐饮管理有限公司，法定代表人为王福恩，类型为有限责任公司。原告于2019年4月26日将安丘市鲁菜根酒店注销。后山东过大年餐饮管理有限公司于2019年5月5日将住所地由安丘市兴安街道和平路东首格林豪泰**变更为安丘市大汶河旅游开发区（墨熙古巷）文化旅游长廊**楼。本院认为，对于原被告签订的退伙《协议书》的效力问题。民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为,行为人具有相应的民事法律行为能力,意思表示真实,不违反法律或者社会公共利益,民事法律行为从成立时起具有法律约束力。梁平、马国栋与案外人孙业升三人合伙经营安丘市鲁菜根餐饮,原告梁平退伙，马国栋自愿购买梁平所占的股份,并与梁平签订退股《协议书》,该协议书是原、被告真实意思的表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，为有效协议。该协议约定了被告支付梁平撤资撤股款的数额及时间，梁平与马国栋之间的债权、债务关系明确，原、被告双方均应按协议约定履行各自的义务。在签订退股协议之后，被告就以股东的身份成立了山东过大年餐饮管理有限公司，并将酒店名称改名为“过大年家乡菜”，被告马国栋已接手并实际经营该酒店。根据《个体工商户条例》第十条第二款规定“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”。安丘市鲁菜根酒店为个体工商户，其经营者原为梁平，现已变更为马国栋，根据该条规定，安丘市鲁菜根酒店应当办理注销登记。另，被告对原告提供的“录音”的原始载体无异议，对其他两段通话录音无异议，但唯独不认可这一段录音中与原告谈话的是被告，结合其他通话录音，并结合被告认可的退股《协议书》及马国栋按该协议约定实际接手经营该酒店的事实，且结合《个体工商户条例》第十条第二款规定，在上述证据相佐证的前提下，可以认定原告提供的“录音”的真实性，在被告无其他相反证据予以反驳的情况下，对该“录音”予以采信。上述证据可以证明，原告是应被告的要求将安丘市鲁菜根酒店进行的注销，而非私自进行的注销。另，因原协议约定的安丘市鲁菜根酒店已注销并在原址上成立了新的“过大年家乡菜”餐饮，实际的经营者也变更为马国栋而非梁平，且现在原告梁平的投资数额与原合同的投资数额也不一致，导致原被告已无法再按原协议继续履行，且该退伙《协议书》中也未约定原告梁平注销安丘市鲁菜根酒店为违约行为。另结合，原被告双方的退伙《协议书》约定，签订退伙协议后，梁平不得插手酒店经营管理的一切事务，如有违约以上协议条款视为自动放弃退资退股。综上，系被告马国栋违反了双方签订的退伙《协议书》，未按约定时间支付撤资撤股尾款，原告主张按退伙《协议书》要求由被告马国栋支付剩余撤资撤股款22.1万元，于法有据，本院予以支持。本案系马国栋违约在先，原告梁平无任何违约行为，且已无法按原合同继续履行，不能履行的原因也不归责于原告，故对于被告马国栋的反诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告马国栋于本判决生效之日起十日内支付原告梁平撤资撤股款221000元；二、驳回被告马国栋的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2308元（已减半），由被告马国栋负担。反诉案件受理费2308元（已减半），由被告马国栋负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  周嫦秀二〇二〇年十一月二十三日书记员  潘建英