广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终13329号 上诉人（原审原告，反诉被告）：湖南知味大师食品有限公司，住所地湖南省祁东县工业园开发区，统一社会信用代码914304265595190811。 法定代表人：江寿平，执行董事。 委托诉讼代理人：施其军，湖南天地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋雪，湖南天地人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市光侨食品贸易有限公司，住所地广东省深圳市光明新区光明街道圳美社区牛场****，统一社会信用代码91440300MA5EM4FD1R。 法定代表人：李清鹏。 上诉人湖南知味大师食品有限公司（以下简称知味公司）因与上诉人深圳市光侨食品贸易有限公司（以下简称光侨公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人知味公司上诉请求：1.依法撤销原审民事判决第一项、第三项判决，并改判光侨公司向上诉人支付货款671398元及利息6654.76元（第一笔未支付货款98001元的利息从2018年12月24日起算、第二笔未支付货款298316元的利息从2018年12月29日起算、第三笔未支付货款275081元的利息从2019年1月29日起算，均暂计算至2019年4月1日，具体以光侨公司实际付清货款之日为准）；2.依法撤销原审民事判决第二项、第四项判决，并依法改判驳回光侨公司的全部反诉请求；3.本案一、二审案件受理费均由光侨公司承担。 上诉人光侨公司上诉请求：1.判令撤销原审民事判决，依法改判知味公司承担违约金121.9492万元；2.依法判决知味公司返还光侨公司的全部模具及用具，并支付非法占用使用费、折旧费13.333万元（行业规定模具使用年限12）；3.依法判决知味公司承担一切的诉讼费用。 针对知味公司的上诉，光侨公司答辩称：一审法院认定“清零”不等同于此前未按计划供应的货物取消的法理是正确的，知味公司上诉抗辩理由不能成立。光侨公司与知味公司对交易中的交货与支付款条件是明确约定的，知味公司违约是明显存在的。知味公司制造借口立即停止供货，单方面撕毁合同的程序是违法的，目的是为了获取非法利益。请求二审法院依法改判，支持光侨公司的诉讼请求。 知味公司未向本院提交书面答辩意见。 知味公司向一审法院起诉请求：1.光侨公司向知味公司支付货款671398元货款及逾期利息6654.76元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，具体计算方式见附件）；2.本案的诉讼费、财产保全费及律师费由光侨公司承担。 光侨公司向一审法院反诉请求：1.知味公司支付光侨公司违约金1219492.25元；2.知味公司承担产品质量事故赔偿15930元；3.知味公司返还光侨公司拥有所有权的全部模具及用具；4.本案的诉讼费、财产保全费、律师费由知味公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月1日，知味公司作为承揽方（乙方）、光侨公司作为定作方（甲方），双方签订合同编号为光贸001《加工承揽合同》，约定由知味公司为光侨公司定作“光侨牌”各类西式肉制产品。合同第八条约定知味公司的违约责任：1、违反合同规定的数量少交的，知味公司应照数补交，否则应赔偿光侨公司以少交物价值的25%的违约金……；合同第十条记载，因生产特殊性，甲方允许乙方在供应产品数量上有正负3%的浮动……。2018年8月30日，知味公司、光侨公司签订《补充协议》，完善和细化双方的责任义务。该协议载明：……采购程序，每月光侨公司向知味公司呈送上下半月的采购计划单，呈报时间为上半月在前月的28-29号，下半月在当月的12-14日，实行分批均量交货，只允许增加，不允许短供，交到货时间为每月2、5、9、13、16、20、23、27日，如遇星期日到货则改为延后一天交到货。 合同签订后，双方依约履行合同义务。知味公司主张2018年12月向光侨公司定作产品金额2028143.5元，光侨公司仅支付1356745.5元，尚欠671398元未付，分别为2018年12月13日、12月24日、12月28日向光侨公司供应的价值98001元、298316元、275081元产品。 光侨公司确认尚欠知味公司671398元，但辩称知味公司在履行合同过程当中严重违约，存在未按约定时间交货以及少交货的情形，故未支付货款。光侨公司提出反诉，要求知味公司支付2018年1-12月未足量交货产品价值25%的违约金1219492.25元。另，光侨公司反诉中主张2018年中秋节期间，其向知味公司订购产品，后发现该批产品存在质量问题，造成损失15930元。此外，光侨公司反诉称，其曾向知味公司提供三批模具，经多次要求知味公司归还未果，亦在本案中提出要求知味公司返还。 针对光侨公司提出未足量供货问题，知味公司称双方一致同意按实际到货量支付货款，光侨公司亦从未提出过异议，不存在缺货问题。关于光侨公司反诉要求退还模具问题，知味公司购买的模具与案涉加工合同无关，亦与光侨公司无关，该批模具是深圳光侨食品有限公司停产后低价处理的模具，只是知味公司通过光侨公司法定代表人付款给深圳光侨食品有限公司。 光侨公司提交明细表一份，记载2018年1-12月期间光侨公司采购计划的数量与实际完成的交货数量，因两者存在差额，故光侨公司主张知味公司应按合同约定，就少交货部分赔偿价款的25%，即1219492.25元。结合知味公司、光侨公司双方确认的2018年12月送货单（共10份），经本院核算，2018年12月份计划数与实际供货数差额价值为331806元。                            序号                       品名                       规格                       单价（元）                       计划数（件）                       实际数（件）                       差额（件）                       差额款（元）                               1                       光侨三文治火腿                       2.9㎏*5                       226.5                       2600                       1782                       818                       185277                               2                       光侨三文治火腿                       2.5㎏*5                       162                       350                       433                                                                           3                       光侨三文治火腿                       1㎏*10                       128                       650                       312                       338                       43264                               4                       光侨火腿                       2.9㎏*5                       187.5                       2900                       3257                                                                           5                       佳意三文治火腿                       2.5㎏*5                       132                       400                       229                       171                       22572                               6                       德式火腿                       200g*20                       80                       500                       459                       41                       3280                               7                       德式火腿                       400g*16                       124                       250                       108                       142                       17608                               8                       高级鸡肉肠                       340g*32                       141                       3700                       3755                                                                           9                       佳意香肠                       1.25㎏*4                       57                       3100                       2176                       924                       52668                               10                       光侨牌热狗                       1.25㎏*4                       61                       450                       333                       117                       7137                               合计                                                                                                                                                           331806                一审法院认为，知味公司、光侨公司签订的《加工承揽合同》合法有效，双方应按合同约定履行。光侨公司确认尚欠知味公司货款671398元未付，其辩称知味公司未按计划数提供产品，送货量不足拒付已签收货物的货款，理由不能成立，一审法院不予支持。故知味公司请求光侨公司支付货款于法有据，一审法院予以支持。关于光侨公司反诉知味公司存在少发货等违约行为问题，一审法院认为，双方合同已明确约定知味公司应按时按量足额供应产品，否则应承担相应违约责任，该约定不违反法律规定，知味公司应严格按合同约定履行。知味公司称因光侨公司变更了送货数量，但未就此举证证明，光侨公司亦不予认可，2018年12月其中一份采购计划表虽手写载明的“未发出的货清零”等字样，但因双方约定实行分批均量交货，只允许增加，不允许短供，故该内容并不等同于此前未按计划供应的货物取消，故知味公司关于不存在未足量发货的理由不能成立，一审法院不予采信。经核算，2018年12月，知味公司未按计划数供应货物价值331806元，根据双方合同约定，光侨公司允许知味公司供应的产品数量有正负3%的浮动，以及第八条约定的违约金数额，知味公司应赔偿光侨公司违约金数额为80462.96元（331806元×97%×25%）。至于光侨公司反诉请求其他月份少交货物违约金问题，一审法院认为，因其他月份款项双方均已结算完毕，故本案中不再予以审查。 关于知味公司主张光侨公司未付款利息问题，因知味公司确实存在未足量供货的事实，自身存在违约行为，故知味公司请求的利息从知味公司起诉之日即2019年5月5日起计算。关于光侨公司诉请的质量事故赔偿金15930元，因该项请求所涉及的合同与本诉的合同并非同一份合同，与本诉不具有关联性，不属于反诉审理的范畴，故本案中不予处理，光侨公司可另诉解决。同理，光侨公司请求知味公司返还模具及用具，因该请求所基于的法律关系与本诉定作合同法律关系并不一致，亦非基于本案合同产生，故本案中不作合并审理，光侨公司可另诉解决。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、光侨公司于判决生效之日起十日内支付知味公司货款671398元及利息（利息自2019年5月5日起按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、知味公司于判决生效之日起十日内支付光侨公司违约金80462.96元；三、驳回知味公司其他诉讼请求；四、驳回光侨公司其他反诉请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5290元，反诉费7959.4元，由知味公司负担525元，光侨公司负担12724.4元。 本院认为，本案是承揽合同纠纷，双方争议的焦点为：一、知味公司应否支付违约金以及违约金的数额；二、知味公司应否返还全部模具和用具，应否支付相应使用费和折旧费；三、知味公司应否赔偿因质量问题导致的损失；四、欠付货款利息的起算方式。对于无争议事项，本院予以确认。 关于焦点一，知味公司主张，由于光侨公司不按时支付货款，因此其停止继续供货。而且在交易的过程中，《采购计划表》只是预估的采购数量，光侨公司也经常进行变动，双方实际上以送货的数量进行结算，因此，知味公司不存在违约行为，不应当支付违约金。光侨公司主张，双方并没有约定以月为周期进行结算，而是明确体现以一个会计年度为结算周期，因此，知味公司应当支付2018年全年的违约金，而不是仅12月的违约金。本院认为，首先，双方在补充协议中，约定“原则实行分批均量交货，只允许增加，不允许短供”，同时约定“双方往来的传真、信函、微信等均视为本合同组成部分，与本合同具有同等的法律效力。”从双方认可真实性的微信聊天记录中（光侨公司李总与知味公司谭总），光侨公司有对《采购计划表》进行变更的情形，因此，实际上双方并未完全按照《采购计划表》来履行。其次，双方合同约定，以每运输一次为一批产品计算单位，因此，并非如光侨公司所述是以一个会计年度为计算单位。再次，双方对《采购计划表》中手写备注“清零”存在着不同的理解，知味公司主张是双方进行结算，同意对未送的货物做清零处理，无需再送货。光侨公司主张是双方以每一个月为一个计算程序，各自掌控各自可落实的数量，切线以清零计算，应补缴的数量由知味公司统计后补齐，以免计数问题造成混乱与失误。对此，本院采信知味公司关于“清零”的解释，原因为：1、在长达一年的交易过程中，知味公司的送货数量均与《采购计划表》不完全一致，但未有证据证明光侨公司对未交付的货物有让任何催要行为，且光侨公司一直按照实际的送货数量支付货款和继续采购下一批货物，本院有理由相信对于知味公司未按《采购计划表》送的货物，双方就无需再送货达成一致；2、光侨公司主张是以每一个月为计算周期，但实际上，从光侨公司自己提交的备注了“清零”的计划表中，并非是以一个月为周期，与其主张向左；3、从光侨公司李总和知味公司谭总的聊天记录中，谭问“李总，之前未完成订单是否归零？”李回复“前面清零”，该表述也说明未完成的订单不再继续完成；4、从普通人对于“清零”的基本认识，也是指数据归零，之前的不再计算，之后的重新计算。因此，本院认为，双方在履行合同的过程中，以实际行动变更了合同的约定，并对未送的货物达成了不再继续送货的一致意见。2018年12月16日的采购计划表上注明“本月15日前未发出的数量清零”，因此，在此之前，双方已经达成一致意见，但其后未有证据证明双方对未足额交付的货物有清零的表示，因此，本院对该月的最后一笔订单，未足额送货的部分计算违约金，经核算，计划数与实际供货数差额为247451.5元。                            序号                       品名                       规格                       单价（元）                       计划数（件）                       实际数（件）                       差额（件）                       差额款（元）                               1                       光侨三文治火腿                       2.9㎏*5                       226.5                       1300                       891                       409                       92638.5                               2                       光侨三文治火腿                       2.5㎏*5                       162                       150                       30                       120                       19440                               3                       光侨三文治火腿                       1㎏*10                       128                       300                       162                       138                       17664                               5                       佳意三文治火腿                       2.5㎏*5                       132                       200                                             200                       26400                               6                       德式火腿                       200g*20                       80                       250                       152                       98                       7840                               7                       德式火腿                       400g*16                       124                       150                       56                       94                       11656                               8                       光侨超级方腿片                       2kg*10                       195                       250                       31                       219                       42705                               9                       佳意香肠                       1.25㎏*4                       57                       1600                       1130                       470                       26790                               10                       光侨牌热狗                       1.25㎏*4                       61                       250                       212                       38                       2318                               合计                                                                                                                                                                       247451.5                因光侨公司允许供应产品数量有正负3%的浮动，因此知味公司应当支付的违约金为60006.99元（247451.5×97%×25%=60006.99）。一审认定有误，本院予以纠正。虽然知味公司主张，因光侨公司未按时支付货款，其有权停止供货，但是双方合同约定，如因特殊情况要求延期付款，甲方电告乙方请求延付时间，经乙方同意后，可延期付款。根据双方认可真实性的聊天记录，虽然知味公司对涉案三笔款项有催促，但光侨公司承诺支付，知味公司也予以同意，因此知味公司以光侨公司拖欠货款为由主张其可以停止供货、不存在违约的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，光侨公司主张，双方在合同中约定模具、配方所有权归其所有，并非属于另一法律关系，知味公司应当予以返还，且应当支付使用费和折旧费。本院认为，虽然《加工承揽合同》约定的履行期限为2017年10月1日至2020年9月，但是，双方已经涉诉且均无继续履行合同的意思表示，而关于模具所有权的归属在合同中有约定，因此光侨公司的反诉与本诉是基于同一关系，应当一并审理。但是光侨公司仅主张归还的模具，对于其主张归还的模具型号、数量均无具体所指，请求不明确。而使用费和折旧费，光侨公司在一审反诉中并未有此诉请，在二审中予以主张，本院依法不予审查。因此，虽然一审法院以反诉与本诉不属于同一法律关系的认定有误，但光侨公司的诉讼请求不明确，对于该请求，可以另循法律途径解决。 关于焦点三，光侨公司主张，在履行合同的过程中，因知味公司生产食品质量不合格，导致光侨公司赔偿损失，依照合同约定，该损失应当由知味公司赔偿。本院认为，光侨公司的该诉求与本诉是基于同一合同，且有牵连关系，可以一并审理，一审认定有误。但是，合并审理并非强制性要求，因一审对该问题未处理，本院不宜直接进行处理，光侨公司可另循法律途径解决。 关于焦点四，知味公司主张，货款应当在收到下批次产品之日支付，光侨公司对于第六批、第九批和第十批货物欠付货款，逾期付款利息应分别自光侨公司应当付款之日起算。本院认为，双方合同约定“以每运输一次为一批产品结算单位，每提第二结算单位的产品应支付前一结算单位产品的货款”因此，对于98001元货款的利息起算时间应当是光侨公司收到下一批货之前，但知味公司主张从2018年12月24日起算，系处分自己诉讼权利的行为，本院予以允许。对于298316元的货款的利息起算时间为2018年12月29日，对于275081元的货款利息起算时间，因其是最后一批，并无下批送货，因此从其诉讼之日，即2019年5月5日起算。 综上，知味公司的上诉请求、理由部分成立，对于成立部分本院予以支持。光侨公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12385号民事判决第三项、第四项； 二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12385号民事判决第一项为：上诉人深圳市光侨食品贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人湖南知味大师食品有限公司货款671398元及利息（以98001元为基数，以同期银行贷款利率从2018年12月24日计算至2019年8月19日；以298316元为基数，以同期银行贷款利率从2018年12月29日计算至2019年8月19日；以275081元为基数，以同期银行贷款利率从2019年5月5日计算至2019年8月19日；此后，以671398元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12385号民事判决第二项为：上诉人湖南知味大师食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付深圳市光侨食品贸易有限公司违约金60006.99元； 四、驳回上诉人湖南知味大使食品有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人深圳市光侨食品贸易有限公司的其他反诉请求。 若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5290元（湖南知味大使食品有限公司已预交）、反诉费7959.4元（深圳市光侨食品贸易有限公司已预交），合计13249.4元，由湖南知味大使食品有限公司负担490元，由深圳市光侨食品贸易有限公司负担12759.4元。深圳市光侨食品贸易有限公司应自本判决生效之日起十日内向湖南知味大使食品有限公司迳付4800元。 二审案件受理费18229元（湖南知味大使食品有限公司已预交1978元，深圳市光侨食品贸易有限公司已预交16251元），由湖南知味大使食品有限公司负担1278元，由深圳市光侨食品贸易有限公司负担16951元。深圳市光侨食品贸易有限公司应自本判决生效之日起十日内向湖南知味大使食品有限公司迳付700元。 本判决为终审判决。 审判长 张    睿 审判员 聂    效 审判员 黄  玮  娜 二〇二〇年十一月三十日 书记员 付红萍（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。