广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3485号 上诉人（原审原告）：桂林兴盛房地产开发有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂区临政路兴盛·天鹅堡。 法定代表人：骆林源，执行董事。 委托诉讼代理人：李克（如生），广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西博弈网络科技有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区桂磨大道桂林创意产业园****。 法定代表人：唐乐乐，执行董事。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司，，住所地：广西壮族自治区桂林市桂林市中山中路** 法定代表人：吴海武，总经理。 委托诉讼代理人：龚文达，广西桂山律师事务所律师。 上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人广西博弈网络科技有限公司（以下简称博弈公司）、中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司（以下简称人保桂林分公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初1311号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴盛公司的委托诉讼代理人李克（如生），被上诉人博弈公司的法定代表人唐乐乐、被上诉人人保桂林分公司的委托诉讼代理人龚文达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兴盛公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“被上诉人博弈公司于2018年1月31日在七星区法院对兴盛公司提起的此次诉讼，不构成恶意诉讼”的事实错误。上诉人认为，1.即便两级法院驳回博弈公司起诉的理由不尽相同（桂林市中级人民法院以博弈公司对兴盛公司不享有债权为由驳回其起诉，而七星区人民法院和广西区高级人民法院则以重复起诉为由驳回起诉），但都是建立在广西区高级人民法院（2017)桂民再34号终审民事判决书确认的“广西博弈网络科技有限公司在偿还漓江农合行的贷款前，其对桂林兴盛房地产开发有限责任公司不享有债权”的基础上;2.重复诉讼和明知不具备实体权利而起诉，均属于恶意诉讼之范畴;3.广西区高级人民法院（2017)桂民再34号终审民事判决书对博弈公司权利的认定是明确、具体的，并不存在理解或认知上的误区。两级法院对博弈公司起诉性质的评价，与博弈公司对其自身权利的认知，系两个不同的概念，不影响博弈公司恶意诉讼性质的认定;4.博弈公司未偿还漓江农合行的贷款，又以相同的事实和证据于2018年1月31日向七星区法院提起诉讼主张权利，并查封兴盛公司的财产，其起诉行为不具有正当性，判决结果应当是显而易见的。博弈公司此次起诉显然是以给兴盛公司造成不必要的负担为目的，主观恶意明显，应认定为恶意诉讼。一审法院以两级法院裁决的理由存在不同为由，认定博弈公司的诉讼不属于恶意诉讼，认定标准错误。二、据上所述，博弈公司的诉讼为恶意诉讼，其在本次诉讼中的查封行为亦应认定为恶意查封。博弈公司的上述行为，客观上给兴盛公司造成了损失，兴盛公司的诉讼请求，有充分事实依据和法律依据。综上所述，一审法院认定被上诉人的起诉不构成恶意诉讼，查封行为亦不存在过错，从而判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实错误，判决明显不公。请求二审法院依法纠正一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人博弈公司辩称，博弈公司被兴盛公司骗走2800万元，理应通过司法诉讼追回。博弈公司不存在主观恶意，是为了维护自身的合法权益。请求本院驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人人保桂林分公司辩称，上诉人与博弈公司签订的联合贷款协议是用合法手段套取信贷的行为，合同无效；博弈公司的诉讼主张已经尽到了注意义务，不存在恶意。请求本院驳回上诉，维持一审判决。 上诉人兴盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告博弈公司赔偿原告被冻结在桂林市象山区人民法院（以下简称象山法院）账户350万元执行回转款的利息损失348442元（计算方式：从2018年2月8日起至2020年3月13日桂林市象山区法院将350万元执行款转回兴盛公司账户之日止，以350万元为基数，按年利率4.75%计）；2.判令被告赔偿原告聘请律师应对恶意诉讼和查封而支付的律师费15万元；以上两项合计498442元。3.判令被告中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司对上述债务承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：博弈公司与兴盛公司、唐少华、唐多华、盘艳丽民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年2月8日立案后，博弈公司向一审法院提出财产保全申请，申请冻结或查封兴盛公司名下的财产，包括但不限于冻结权属归于兴盛公司存于象山法院执行回转款项370万元或查封其他合法财产，申请查封金额为人民币400万元。人保桂林分公司出具编号为PZDM20184503000000001保函保单为上述保全提供担保。一审法院于2018年2月8日作出（2018）桂0305民初483号民事裁定书，裁定查封、冻结兴盛公司价值400万元的财产。象山法院据此协助扣留该院（2017）桂0304执1428号案件中潘润应偿付给兴盛公司的执行回款3500000元。一审法院并依法对该案进行了审查。认为，案外人潘润于2015年8月17日向象山法院起诉唐乐乐、桂林市鼎皓计算机有限公司（以下简称鼎皓公司）、博弈公司、兴盛公司，诉讼请求为：一、唐乐乐、鼎皓公司偿还潘润借款本金520万元及利息37.6万元、违约金225.79万元，合计783.39万元；二、博弈公司对上述欠款承担连带还款责任；三、兴盛公司对上述欠款承担连带还款责任。案经象山法院一审、桂林中院二审、广西高院再审，2017年8月9日广西高院作出（2017）桂民再34号终审判决。广西高院再审认为，潘润诉请兴盛公司承担涉案借款责任的理由是，其受让了博弈公司的债权，依据是博弈公司与兴盛公司签订的涉案《借款/担保合同》、2014年9月16日兴盛公司出具的《收条》、2015年8月10日潘润与唐乐乐、鼎皓公司、博弈公司签订的《债权转让协议》。首先，从涉案《借款/担保合同》内容看，该合同没有约定借款和还款期限，也没有落款时间，根据涉案《合作贷款结算书》确认的内容，即博弈公司尚欠兴盛公司420万元，以及双方实际履行《联合贷款协议书》的事实，涉案《借款/担保合同》约定的2800万元不是双方真实发生的借款，该合同与兴盛公司出具的涉案《收条》只是证明博弈公司与兴盛公司履行《联合贷款协议书》的凭据，该凭据不能作为认定博弈公司享有兴盛公司债权的依据。其次，根据涉案《联合贷款协议书》的约定，双方应根据各自的用款额度向漓江农村合作银行承担还款责任，如兴盛公司逾期还款，博弈公司代兴盛公司承担还款责任后才有权向兴盛公司追偿。本案查明的事实表明，博弈公司与漓江农村合作银行签订的两份贷款合同逾期后，博弈公司并没有代兴盛公司还款，博弈公司与兴盛公司之间并未形成合法的债权债务关系，博弈公司对兴盛公司不享有真实合法的债权。为此广西高院判决驳回潘润对兴盛公司的诉讼请求。本案博弈公司为原告，兴盛公司为被告，前诉中二公司均为被告，两案当事人部分相同；本案原告依据涉案《借款/担保合同》起诉，认为其与兴盛公司形成借款合同关系，前诉中亦涉及该《借款/担保合同》，两案诉讼标的部分相同；本案原告的诉讼请求若得到支持，实质上将否定广西高院驳回潘润对兴盛公司的诉讼请求的判决结果。综上，博弈公司提起本案诉讼构成重复起诉。裁定驳回博弈公司的起诉。博弈公司不服该裁定，上诉于桂林中院。桂林中院于2018年6月8日作出（2018）桂03民终1910号民事裁定书，载明（节选）：经审查认为案外人潘润于2015年8月17日向象山法院起诉唐乐乐、鼎皓公司、博弈公司、兴盛公司的诉讼，2017年8月9日广西高院作出（2017）桂民再34号最终判决与本案当事人和诉讼标的都不相同，且上诉人也无否定广西高院（2017）桂民再34号判决结果的意向，本诉不构成重复起诉。因此，一审法院以“本案构成重复起诉”为由裁定驳回上诉人博弈公司的起诉不正确，依法予以纠正。裁定撤销七星法院（2018）桂0305民初483号民事裁定，指令七星法院审理。一审法院遂于2018年7月3日以（2018）桂0305民初1376号民事案件立案继续审理，博弈公司在庭审中当庭增加诉讼请求，增加内容为判令兴盛公司支付借款利息4477096.92元。一审法院经审查认为原告增加诉讼请求后，诉讼标的达到30857639.32元，广西所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件，本案应由桂林中院管辖，故于2018年8月3日作出（2018）桂0305民初1376号民事裁定书，裁定将该案移送桂林中院处理。桂林中院于2019年4月26日作出（2018）桂03民初93号民事裁定书，认定（节选）：博弈公司依据博弈公司与兴盛公司签订的《借款/担保合同》、兴盛公司出具的《收条》起诉兴盛公司还款，从涉案《借款/担保合同》内容看，该合同没有约定借款和还款期限，也没有落款时间，根据《合作贷款结算书》确认的内容，即博弈公司尚欠兴盛公司420万元，以及双方实际履行《联合贷款协议书》的事实，《借款/担保合同》合同约定的2800万元不是双方真实发生的借款。该合同与兴盛公司出具的《收条》只是证明博弈公司与兴盛公司履行《联合贷款协议书》的凭据，该凭据不能作为认定博弈公司享有兴盛公司债权的依据。其次，根据《联合贷款协议书》的约定，双方应根据各自的用款额度向漓江银行雁山支行承担还款责任，如兴盛公司逾期还款，博弈公司代兴盛公司承担还款责任后才有权向兴盛公司追偿。同时，博弈公司在向银行申请贷款时，是由兴盛提供担保。因此，双方签订《联合贷款协议书》时，对于出现兴盛公司逾期还款，且在兴盛公司已提供担保的情况下，博弈公司只有代兴盛公司承担还款责任后才有权向兴盛公司追偿，才符合兴盛公司与博弈公司签订协议的本意。由于博弈公司与漓江银行雁山支行签订的两份贷款合同逾期后，博弈公司并没有代兴盛还款，博弈公司与兴盛公司之间尚未形成合法的债权。因此，博弈公司要求兴盛公司偿还借款26380542.4元及利息的诉请尚不符合双方签订的《联合贷款协议书》约定的条件，应予以驳回。其要求唐少华、唐多华、盘艳丽承担本案的连带清偿责任的诉请亦应予以驳回。故裁定驳回博弈公司的起诉。博弈公司不服该裁定，上诉至广西高院。2019年12月2日广西高院作出（2019）桂民终643号民事裁定书，认定（节选）：“经审查，博弈公司以博弈公司与兴盛公司签订的《联合贷款协议书》，博弈公司与兴盛公司、唐少华、唐多华、盘艳丽签订的《借款/担保合同》为据提起诉讼，请求判决：1.兴盛公司偿还博弈公司借款本金26380542.4元；2.唐少华、唐多华、盘艳丽承担连带清偿责任；3.兴盛公司、唐少华、唐多华、盘艳丽承担本案诉讼费、保全费及博弈公司实现债权的一切费用。起诉的事实与理由为博弈公司与兴盛公司约定以博弈公司名义共同向雁山农合支行借贷3500万元并对各自使用款额承担还款责任，借博弈公司已向兴盛公司交付2800万元，现博弈公司被判决向雁山农合支行清偿该笔贷款且进入执行程序，故博弈公司有权向兴盛公司追偿该笔款额，则本案的诉讼标的系博弈公司与兴盛公司、唐少华、唐多华、盘艳丽之间的借款担保合同关系。又审查，案外人潘润此前因与唐乐乐、鼎皓公司、博弈公司、兴盛公司债权转让合同纠纷（以下简称前诉），以博弈公司与兴盛公司、唐少华、唐多华、盘艳丽签订的《借款/担保合同》，兴盛公司出具收到博弈公司2800万元款额的收条，潘润与唐乐乐、鼎皓公司、博弈公司签订的《债权转让协议》等为据，提起诉讼，请求判决：1.唐乐乐、鼎皓公司偿还潘润借款本金520万元及利息37.6万元、违约金225.79万元，合计783.39万元；2.博弈公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.兴盛公司对上述欠款承担连带还款责任。起诉的事实与理由是博弈公司对兴盛公司享有借款债权，且同意为唐乐乐及关联公司对潘润所负债务承担连带清偿责任。关于当事人问题。前诉被告包括博弈公司和兴盛公司，本诉原告和被告分别为博弈公司和兴盛公司，即本诉当事人包含在前诉当事人范围内。关于诉讼标的问题。前诉潘润关于兴盛公司应承担连带责任的诉讼请求是否成立，以博弈公司对兴盛公司是否享有合法借款债权这一法律关系为前提，因此，前诉与本诉的审理均涉及对博弈公司对兴盛公司是否享有借款债权这一法律关系的审理和评判，故可认定本诉诉讼标的包含在前诉诉讼标的的范围内。关于诉讼请求问题。前诉潘润请求判决兴盛公司对博弈公司的债务承担连带偿付责任，本诉博弈公司请求判决兴盛公司对其承担借款偿付责任。鉴于潘润基于博弈公司对兴盛公司享有合法债款债权的主张提出该项诉讼请求，且再审判决就博弈公司对兴盛公司是否享有合法债款债权作出否定评判，并据此驳回潘润对兴盛公司的诉讼请求，博弈公司仍以对兴盛公司享有合法借款债权为由，请求判决兴盛公司向其偿付借款本金和利息，实为否定前诉的判决。由上分析，一审法院认定博弈公司的本案起诉构成重复起诉，符合上述司法解释的规定，事实清楚，适用法律正确。至于博弈公司与兴盛公司之间关于《联合贷款协议》的履行争议，以及博弈公司是否应在向雁山农信支行偿清借款后方享有向兴盛公司追偿权利，均是前诉与本诉审理的实体问题，不属于本程序案件审理的范围，不予评判。综上，一审法院裁定驳回博弈公司的起诉正确，予以维持。博弈公司的上诉主张不能成立，不予支持。裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。” 该裁定生效后，一审法院于2020年3月11日作出（2018）桂0305民初483号之二民事裁定书，载明（节选）：“申请人博弈公司与被申请人兴盛公司借款合同纠纷一案，本院于2018年2月8日作出（2018）桂0305民初483号民事裁定，查封兴盛公司价值400万元的财产，并请象山法院协助扣留该院（2017）桂0304执1428号案件中潘润应偿付给兴盛公司的执行回款3835000元。桂林中院于2019年4月26日作出（2018）桂03民初93号民事裁定，驳回了博弈公司的起诉，广西高院于2019年12月2日作出（2019）桂民终643号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，申请人的起诉被生效裁判驳回，应当作出解除保全裁定”。为此，裁定解除对兴盛公司价值400万元财产的查封。一审法院因此向象山法院送达（2018）桂0305民初483号之二协助执行通知书，请其解除扣留象山法院（2017）桂0304执1428号案件中潘润应偿付给兴盛公司的执行回款3835000元。象山法院依据上述裁定及协助执行通知书，于2020年3月13日向兴盛公司发放了35000000元。嗣后，兴盛公司认为因博弈公司的诉讼保全行为，导致其的资金被冻结，影响其资金周转，应承担损害赔偿责任。故提出前述诉讼请求。 一审法院另查明，人保桂林分公司出具编号为PZDM20184503000000001保函保单之特别约定清单上载明：特别约定（节选）：1.累计责任限额：400万元（含诉讼费、利息费、执行费）。2.保全标的：请求人民法院依法冻结或查封被申请人兴盛公司名下的财产，包括但不限于冻结归属于被申请人的存于象山法院执行回转款项370万元或查封其他合法财产。4.担保期间：从人民法院作出财产保全裁定之日起至财产保全期限届满或财产保全措施被人民法院撤销或解除时止。 一审法院认为，本案的争议焦点为：博弈公司在提起的“博弈公司与兴盛公司、唐少华、唐多华、盘艳丽民间借贷纠纷一案”（以下简称涉案诉讼）中申请财产保全是否为错误保全。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据上述规定，财产保全损害赔偿成立的条件为申请人的“申请有错误”和被申请人存在“因保全所遭受的损失”。当事人申请有错误是其承担赔偿责任的前提条件。申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。当事人并非法律方面的专业人士，其诉讼能力受限于其知识结构和专业水平，通常需以一般普通人的视角来衡量其对法律依据、案件事实所依托的举证能力、法律关系的分析把握等，不能要求诉讼保全的申请人对诉讼请求能否得到支持、保全是否必要等的判断总是和客观实际以及人民法院的判断一致。因此，认定财产保全申请是否有错误，关键应看申请人在申请诉讼保全时是否尽到了合理注意义务，如仅以申请人的诉讼请求是否得到法院支持来判断是否申请有错误，则是对当事人的认识水平过于苛责，有失偏颇，只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使最终没有得到法院裁决的支持，也不应认定财产保全申请有错误，只有申请人出于故意或者重大过失，致使与法院生效裁决产生不合理的偏差，该财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。就博弈公司及其诉讼保全申请进行分析，一、关于申请财产保全的前提。博弈公司与兴盛公司因履行《联合贷款协议》而发生纠纷，双方确有纠纷事由，博弈公司提起涉案诉讼，依照民事诉讼法律的规定有申请财产保全的权利，申请财产保全的前提没有错误。二、关于财产保全的对象。博弈公司申请财产保全，查封、冻结的财产为兴盛公司名下的相关财产，并由人保桂林分公司提供了担保，财产保全对象没有错误。三、关于保全数额。博弈公司要求财产保全的数额并未超过其诉讼请求的数额和提供担保的数额，财产保全的数额不存在错误。四、关于法院的裁判结果。博弈公司提起的涉案诉讼，一审法院先以系重复诉讼为由裁定驳回博弈公司的起诉；博弈公司上诉至桂林中院后，桂林中院认定不属于重复诉讼，又裁定指令一审法院审理，一审法院在审理过程中因案件管辖标的问题将案件移送桂林中院审理；桂林中院虽亦裁定驳回博弈公司的起诉，但却是以博弈公司要求兴盛公司偿还借款及利息的诉请尚不符合双方签订的《联合贷款协议书》约定的条件为由，并未认定涉案诉讼为重复诉讼；博弈公司上诉至广西高院后，广西高院认为一审法院认定博弈公司的本案起诉构成重复起诉，事实清楚，适用法律正确，裁定驳回博弈公司的起诉正确，予以维持。并认为“至于博弈公司与兴盛公司之间关于《联合贷款协议》的履行争议，以及博弈公司是否应在向雁山农信支行偿清借款后方享有向兴盛公司追偿权利，均是前诉与本诉审理的实体问题，不属于本程序案件审理的范围，本院不予评判。”由此，可以看出，仅就博弈公司是否能提起涉案诉讼的问题，各级法院的认识和作出的认定以及理由都不尽相同。综上，综合本案事实和证据，可以认定博弈公司对自己的权利范围已经进行了合理的预见，即不存在保全申请对象错误，也不存在保全申请金额错误。虽然博弈公司的起诉最终被驳回，但在人民法院对此也有不同理解与认识的情况下，不能强求作为涉案诉讼案件原告及保全申请人的博弈公司对法律的了解或理解与人民法院的最终认定相同，博弈公司基于其对法律规定的了解或者理解提起的涉案诉讼并申请财产保全，不存在主观过错或者重大过失，不宜认定为“申请有错误”。兴盛公司主张博弈公司提起的涉案诉讼及申请保全为恶意诉讼的依据不足，故对兴盛公司的诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零一条、第一百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定的规定，判决：驳回原告桂林兴盛房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费8778元（原告已预付一审法院），由原告负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审判决查明的事实无异议。经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。综合本案涉及的相关诉讼来看，被上诉人在另案中起诉上诉人并申请诉讼保全不存在恶意，即主观上没有过错。上诉人诉请被上诉人赔偿因保全造成的损失，缺乏事实依据，一审判决不予支持上诉人的诉讼请求，并无不当。一审法院阐述的相关理由，本院予以赞同，不再赘述。 上诉人兴盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8778元，由上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  樊 睿 书 记 员  熊玉珍