广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3227号上诉人（原审被告）：何炯懿，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审原告）：刘杰明，男，汉族，住广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：卢培超，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。上诉人何炯懿因与被上诉人刘杰明合伙协议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初5807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。何炯懿上诉请求：撤销一审判决，驳回刘杰明的全部诉讼请求。事实和理由:一、一审庭审尾声时，刘杰明提出法庭指派会计清算师重新核算，审判长问何炯懿意见，何炯懿表示无所谓，可以遵从，然后便退庭了，何炯懿一直在等着法庭的会计清算师的联系到来，却等来了判决书。何炯懿认为，在双方协商好指派会计师核算，却未核算的前提下，便判决结果不符合约定程序。二、刘杰明于2018年3月27日注资十万元与何炯懿签订入股合伙协议，占15%股份，商定以其股份占比承担相应责任和义务等。后因刘杰明觉得15%占比较少，三番四次要求提高占比，后口头协定占比25%。三、2019年2月3日，此时是过农历年，因为合伙事务经营处于微利状态，没有达到刘杰明的想象分红，刘杰明强行要求把非盈利的待付租金等资金10万元分掉。聊天中刘杰明觉得没什么钱赚，提到退股。刘杰明曾表示:“要么这样，我这边不玩了，10w你有钱就退给我，没钱当我只有10%股份。”后来又转说退股，当时情况下，何炯懿答应了。这是在2月3号聊天中双方同意的，情形是在当时(刘杰明要求复工后给一周时间过渡)退股并执行。但是过完年复工后，刘杰明并没有退股，依然参与合伙事务经营并领工资。2019年4月，双方商定一起重新投资开新店。何炯懿也认可是在7月份才再次提出的退股，此时双方共同投资的店铺租约期满不再续约，相当于结业。一审法院将2月3日的聊天内容作为判决依据不妥。四、刘杰明说何炯懿多次私自处理店铺财产。双方均知晓旧店铺7月到期不续约，共同投资新店会有一些家具等物品能搬过去用的，且到7月会存在旧店铺欠租的情况，整个店铺人员，包括刘杰明，在投资新店时都知道，陆续搬运一些细小物件过去仓库或新店，且家具等都有数目，清算时都会体现。五、刘杰明所说何炯懿一直拒绝提供经营流水及账本资料，此为失实指控。微信记录中，一直都有提供流水、凭证、汇总财务表等，且双方有一个共同财务群，专门发电子原始凭证。六、在刘杰明7月份提出撤股后，双方在二位见证人在场情况下，协商多次，最后双方同意各出一千元请会计按账目清算做账，按核算结果为准，而且刘杰明在会计做账过程也积极参与，不明白的地方会计也积极解答沟通，但结果出来后，刘杰明不认可，且连事前答应支付会计的1000元也拒绝支付。七、刘杰明在何炯懿不知情的情况下，到新店提取了所有的合伙期间的营业收入单据，自己计算过营收总额，也没有提出过会计做账的异议。八、一审判决认定“何炯懿主张合伙财产大减的原因在于旧店被收回的装修损失，但旧店收回是由于正常的租期届满，而非违约或其他意外被提前收回，其装修投入应按正常经营期间分摊而不是全部计在收回一刻。”事实上，双方约定的会计师所做的会计核算就是按照:装修投入按经营期间分摊而计算的，非其所说的全部计在收回一刻。本案中涉及的所有电子账目等，储存在邮箱中的“已发送"faiyuan@yeah.net,密码是ss20200821。综上所述，何炯懿投资96万在世邦5号馆开办该店铺，刘杰明注资10万，占25%股份，合伙投资共同经营该店铺，店铺亏损结业的情况下，亏损90多万(含开办店铺费用)。刘杰明注资时，何炯懿并没有承诺这是只赚不亏的生意，而且这是合伙生意，并不是向刘杰明借款。基于上述的事实与证据，希望二审法院重新审判此案。刘杰明辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。一审庭审中，法官明确要求何炯懿在七天内提供相应的材料，以便法庭委托相应的会计师事务所进行审计，但是因为何炯懿没有向一审法院提交相应的证据，相应的举证不能的责任由何炯懿自行承担。刘明杰向一审法院起诉请求：一、判令何炯懿向刘杰明返还投资款130,627.7元及利息（以本金130,627.7元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）；二、判令本案的诉讼费由何炯懿承担。庭审时，刘杰明明确利息从2019年8月1日起计，2019年8月1日至19日按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：2018年3月27日《入股协议》抬头记载甲方珠海市香洲区菲马装饰材料行（以下简称菲马材料行）、乙方刘杰明，约定：（一）2018年3月27日，乙方注资十万元占甲方股份15%，至2019年2月5日，总营业额过300万，保底分成30万。在2019年2月5日前再注资十万元，可增占股份至30%；（二）投资人各自以其股份占比为限对投资主体承担责任、权利、分红等。刘杰明、何炯懿分别在协议尾部乙方代表栏和甲方代表栏签名。关于协议甲方，刘杰明认为是何炯懿，何炯懿主张是菲马材料行。2018年3月27日、4月21日、4月28日，刘杰明分三次向何炯懿支付投资款10万元。2018年3月27日至2019年7月31日，刘杰明、何炯懿一起合伙经营菲马材料行位于世邦家居5号馆M层120号的店铺，双方均在菲马材料行任职并领取工资。2019年2月3日，何炯懿向刘杰明发送微信信息称“这样吧，毛利是4万，尾款约7万。共11万，把尾款的提前算进来，提25%给你，2.75万。后续的十万，按你说的，公司资金有松动就逐步还你”。刘杰明、何炯懿表示经双方商定向刘杰明分红2.5万元，何炯懿同意刘杰明退伙并返还刘杰明10万元投资。经何炯懿极力挽留，刘杰明又陆续于2019年4月20日、7月16日追加投资2万元、10,627.7元,合计30,627.7元。世邦家居5号馆M层120号店铺到期后，何炯懿又于2019年4月租赁、装修前山财富时代广场199号新店，新店于2019年9月开业经营。何炯懿表示2019年2月3日至7月，世邦家居5号馆M层120号店铺运营处于平衡、微利状态。2019年7月底，何炯懿同意刘杰明提出的退伙请求，2019年7月31日双方合伙关系终止。何炯懿主张新店与刘杰明、何炯懿之间的合伙无关。何炯懿表示2019年7月刘杰明提出退伙叫了2个见证人和刘杰明、何炯懿一起谈退伙方案，四人协商另找会计核算盈亏后按比例分配或承担。双方找了会计核算，核算的结果是合伙财产按投资比例只应该退还刘杰明5000多元。因为旧店要被出租方收回，旧店的投资包括装修就全部亏损掉了，所以剩余的合伙财产就很少。对此，刘杰明表示会计是何炯懿找的，以何炯懿提供的流水账单进行核算，没有原始会计凭证，没有结果，我方不认可。一审法院认为，2018年3月27日《入股协议》抬头尽管注明为甲方菲马材料行与乙方刘杰明，但菲马材料行实际系刘杰明、何炯懿合伙经营的组织，整个合伙的经营、投资的追加、退伙均是由刘杰明、何炯懿协商进行，因此该协议的双方应为在协议尾部签名的刘杰明、何炯懿。何炯懿主张菲马材料行是甲方不能成立，一审法院不予采纳。刘杰明、何炯懿签订的《入股协议》是双方的真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，为有效合伙协议。2019年2月3日，经刘杰明、何炯懿商定向刘杰明分红2.5万元，何炯懿同意刘杰明退伙并向刘杰明返还投资10万元。上述事实表明，在当时刘杰明退伙不但能退还投资10万元，还能获得分红2.5万元。之后刘杰明追加两笔投资共30,627.7元并于2019年7月31日与何炯懿协商一致终止合伙关系。此时，何炯懿主张经核算合伙财产仅能分得刘杰明5000多元，一审法院认为不能成立，理由如下：首先，何炯懿对于其核算未提供任何核算资料与凭证予以证明，刘杰明对此也提出合理异议；其次，何炯懿主张合伙财产大减的原因在于旧店被收回的装修损失，但旧店收回是由于正常的租期届满，而非违约或其他意外被提前收回，其装修投入应按正常经营期间分摊而不是全部计在收回一刻。最后，从刘杰明、何炯懿商定两次退伙2019年2月3日至7月31日之间，何炯懿表示世邦家居5号馆M层120号店铺运营处于平衡、微利状态。也就是说，刘杰明要求分割的2019年2月3日时确定的10万元投资和后续追加的投资30,627.7元要少于处于盈利状态的合伙体依法应分割给刘杰明的财产。综上，何炯懿应向刘杰明返还投资款130,627.7元并支付以本金130,627.7元为基数、从2019年8月1日起至19日、按中国人民银行同期贷款利率计算所得的利息损失296元以及从2019年8月20日起至付清时止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条的规定，一审法院作出如下判决：一、何炯懿于判决发生法律效力之日起十日内向刘杰明返还投资款130,627.7元；二、何炯懿于判决发生法律效力之日起十日内向刘杰明支付截至2019年8月19日的利息损失296元以及以130,627.7元为基数，从2019年8月20日起至付清时止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1456元，由何炯懿负担。本院二审期间，针对其上诉状中提及的事实，何炯懿提交了下列证据：一、何炯懿与刘杰明以及微信群聊的聊天记录；二、合伙期间账目核算的结果及材料。经审查，本院认为，证据一仅体现双方协商的过程，不能直接反映双方对合伙期间的盈亏或者刘杰明退伙后的财产处置达成过合意，故与本案退伙后财产分配的基本事实不直接相关，本院不予采纳。证据二系双方协商聘请的人员制作的账目，由于刘杰明对该账目不予认可，何炯懿亦未提交上述账目的原始财务凭证以及受托人的相关资质，故对该份证据本院亦不予采纳。经审理，一审认定事实部分无误，本院予以确认。另查明，菲马材料行系经工商登记的个体工商户，经营者为何炯懿。在双方合伙之前，菲马材料行已经开始经营。何炯懿主张菲马材料行于2017年年底开始经营。一审庭审中，双方均确认合伙经营期间的财务凭证等会计资料由何炯懿保管，双方均要求由法院委托相关机构对双方合伙期间的会计资料核算，一审法院要求双方在庭后7日内准备合伙财产的评估资料。一审庭审后，何炯懿未向一审法院提交会计资料。一审庭审中，何炯懿称2019年2月3日至7月合伙运营处于平稳、微利状态。二审法庭调查中，何炯懿解释称，双方2019年2月微信沟通时提及的利润没有包括欠的工资、房租等，去掉之后利润只有三、四万元。一审时所陈述的平衡、微利状态，是指营业额可以平衡支付房租和员工工资等，但没有包括旧店的装修96万元。二审法庭调查中，何炯懿要求对合伙期间的财务状况申请司法鉴定，刘杰明表示不同意。本院认为，根据何炯懿一二审期间的陈述，其认为菲马材料行亏损的主要原因在于将菲马材料行旧店装修费用计入了合伙的成本，对此，本院论述如下：首先，何炯懿未提供旧店装修的票据等直接证据证明旧店装修的费用，其主张旧店装修费用96万元缺乏证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。其次，即使旧店装修费用属实，刘杰明的主张亦无依据。刘杰明是在菲马材料行经营一段时间后方与何炯懿合伙，对于合伙之前已经实际支出的旧店装修费用是否作为合伙成本由刘杰明分担的问题，双方并未在《入股协议》中进行约定。2019年2月3日，双方通过微信协商刘杰明退伙事宜时，何炯懿称毛利4万元。根据何炯懿二审法庭中的陈述，此处的毛利4万元并不包含装修成本，这恰恰说明了双方的合意是不要求刘杰明承担旧店的装修成本。何炯懿根据刘杰明退伙后形成的账目请求刘杰明分担旧店的装修成本，与双方此前的合意不相符，本院不予支持。虽然双方在一审庭审中均请求对合伙期间的财务状况进行司法鉴定，但由于掌握有财务凭证的何炯懿未向一审法院提交会计资料，一审法院无法径行启动鉴定程序。二审期间，虽然何炯懿再次表示申请司法鉴定，但如前文所详述，本院对何炯懿要求刘杰明分担旧店装修费用的主张不予采纳。综合双方于2019年2月3日确认合伙事务有盈利，何炯懿陈述合伙事务于2019年2月3日至7月31日期间处于平衡、微利状态等事实，足以认定合伙事务并未发生亏损。在刘杰明退出合伙事务的情形下，一审法院判令何炯懿向刘杰明退还投资款本金，并自刘杰明退伙次日即2019年8月1日起按银行同期贷款利率支付利息并无不妥。据此，本案并无对合伙期间财务状况进行鉴定的必要，一审法院未实际启动司法程序并非严重违反法定程序。对于何炯懿二审期间的相关申请，本院亦予驳回。综上所述，上诉人何炯懿的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，实体处理并无妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2912元，由上诉人何炯懿负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  孙永红审判员  马翠平二〇二〇年十一月二十七日