山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6103号上诉人（原审原告）：高保连，男，1964年8月18日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：张红利，山东宏易律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘悦，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗水昌隆建筑工程有限公司，住所地：泗水县城人民路南首，统一社会信用代码：913708317478154192。法定代表人：刘付丁，职务：董事长。委托代理人：李文兵，山东亚联律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：司延强，男，1982年7月28日出生，汉族，住山东省泗水县。委托代理人：刘恒通，山东品誉律师事务所律师。上诉人高保连因与被上诉人司延强、泗水县昌隆建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2020）鲁0831民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高保连上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0831民初1571号民事判决，改判增加对高保连的赔偿额：69355.76元，司延强、泗水县昌隆建筑工程有限公司共同承担赔偿责任；2.二审诉讼费由司延强、泗水县昌隆建筑工程有限公司承担。事实与理由：1.误工费应按司延强承认认可的每天200多元，事实是每天240元的工资，这是实事求是的。退一步最低也要按城镇居民每天11952元×120天的话14342元。2.营养费医院病历中明确记载加强营养费，所以应依法支持营养费2700元。3.本应按工伤赔偿的案件，现没有按工伤标准赔偿本身就少赔偿很大一部分，依情依理确实不应再责任分成。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑企业矿山企业等用人单位，将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案泗水县昌隆建筑工程有限公司，本应按照工伤赔偿标准给予高保连赔偿，因弱势的高保连提出要求按工伤赔偿被泗水县人民法院(2019)鲁0831民初2805号民事裁定书予以驳回。这本身对高保连就很不公平了，高保连按工伤赔偿的话，伤残等级和赔偿标准都比这要高的多，大概计算要少赔十几万元。泗水县昌隆建筑工程有限公司辩称，高保连上诉请求不能成立。高保连在务工时受伤是事实，泗水县昌隆建筑工程有限公司表示同情，但法院已经判决支持了其合法合理的费用，高保连再提起诉讼没有充分的事实根据和法律依据。请求维持一审判决。司延强辩称，一、司延强与高保连之间不存在劳动关系，不应该按照工伤标准予以赔偿。高保连与司延强、泗水昌隆建筑工程有限公司、第三人张庆喜、尤培玉确认劳动关系纠纷一案，泗水县人民法院已于2020年5月18日作出(2020)鲁0831民初106号民事判决书，判决认定高保连与相关各方之间并不存在劳动关系，高保连主张确认存在劳动关系的诉讼请求，不符合法律规定，判决驳回了高保连在该案确认劳动关系的诉讼请求。同时，在本案原审过程中，高保连的诉讼请求为要求司延强、泗水昌隆建筑工程有限公司赔偿其各项损失，该诉讼请求也与确认劳动关系无关。并且，原审法院确定的案由为提供劳务者受害责任纠纷，高保连在原审过程中一直对该案由未提出任何异议。因此，高保连要求按照工伤予以赔偿的上诉请求没有事实和法律依据。二、原审判决关于高保连的误工费、营养费的认定事实正确。高保连在原审诉讼请求中要求其误工费按照每天200元进行计算，但未提供相关证据予以证实。经原审庭审调查核实，高保连工作、生活均都在农村地区，其误工费按照农村年人均可支配收入17775元计算，符合事实和法律规定。因高保连也未提供医疗机构出具的证明，无法证实是否需要加强营养，所以原审法院对于2700元的营养费主张没有支持属于对案件事实的正确认定。高保连向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告司延强赔偿原告各项损失共计159，750.17元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告司延强承包泗水县中册镇东杨庄村华阳水苑工地部分劳务后，后因缺工人，由司延强给高庆喜打电话，高庆喜又找了原告高保连等人去工地干活。原告高保连在工地干活第二天即2018年9月11日受伤，受伤后去医院治疗，被告司延强为原告垫付医疗费29,000元。2020年1月8日，原告起诉至法院确认劳动关系，泗水县人民法院作出（2020）鲁0831民初106号判决书，判决原告与被告司延强之间形成劳务关系。原告高保连受伤后，于2018年9月11日至2018年10月10日在泗水县人民医院治疗29天，花费医疗费35,051.17元。泗水县人民医院出具病员诊断证明书，诊断：1、左踝部重物砸伤；2、左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折；3、高血压病（3级极高危组）。住院期间留陪人2位。原告另主张交通费600元。2019年6月14日，济宁正诚法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，被鉴定人高保连外伤致：左侧胫腓骨远端骨折内固定术后，左踝关节功能丧失61%，构成人体损伤十级伤残。内固定物取出后续医疗费约需人民币壹万元；伤后护理期90日、营养期90日。原告高保连支出鉴定费2,000元。泗水双维建筑劳务有限公司于2019年5月6日成立，法定代表人邱条双。2019年10月21日，泗水双维建筑劳务有限公司出具证明：“邱条双系其公司法定代表人，邱条双于2018年7月11日与被告泗水县昌隆建筑工程有限公司中册华阳水苑项目部（张成文）签订的《施工劳务专业承包合同书》系职务行为，当时未取营业执照，现公司予以追认。姚洪远系泗水双维建筑劳务有限公司员工，其于2018年7月30日与司延强签订《钢筋工劳务合同》，系职务行为，公司予以认可”。一审法院认为，公民的身体权、健康权、生命权受到法律保护。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告受雇于被告司延强，原告在从事雇佣活动中受伤，事实清楚，被告司延强应对原告的损失承担赔偿责任。原告高保连在提供劳务过程中因其自身缺乏必要的审慎注意义务及安全防护措施受到损害，具有一定过错，应承担次要民事责任。综合本案实际情况酌定，被告司延强对原告高保连的损失承担80%的赔偿责任，原告高保连自行承担20%的责任。原告主张被告泗水县昌隆建筑工程有限公司承担连带赔偿责任，因其签订《施工劳务专业承包合同书》合同时，泗水双维建筑劳务有限公司尚未取得营业执照，对原告的主张予以支持。原告高保连主张的损失为：1、医疗费：35,051.17元；2、误工费：原告主张按照每天200元计算,但未提供证据证实，不予支持；误工费按照农村居民人均可支配收入计算,误工天数参照公安部《人身损害误工期评定标准》胫腓骨骨折误工期120天，即17,775元÷365天×120天=5,843.84元；3、护理费：按照每人每天80元计算，住院期间两人护理，出院一人护理，护理天数90天，予以支持，即80元/天×29天×2人+80元/天×61天=9,520元；4、住院伙食补助费：30元/天×29天=870元；5、营养费：原告主张2,700元，因其未提供医疗机构出具的证明，不予支持；6、伤残赔偿金：42,329元×20年×10%=84,658元；7、后续治疗费：10,000元；8、交通费：原告主张600元，酌情支持300元；9、鉴定费：2,000元；10、精神抚慰金：1,000元；11、被扶养人生活费，因原告未提供证据予以证实，不予支持。以上共计149,243.01元。被告司延强承担80%，即119,394.41元，因被告司延强已为原告高保连垫付费用29,000元，因此被告司延强再行赔偿原告90,394.41元。被告泗水县昌隆建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告司延强赔偿原告高保连损失90,394.41元，于本判决生效后十日内一次性付清。二、被告泗水县昌隆建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告高保连其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,496元，减半收取1,748元，原告负担442元，被告司延强负担1306元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：1.高保连误工费的计算标准如何认定。2.是否应予支持高保连的营养费。3.高保连是否应自行承担20%的责任。关于焦点1，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”高保连未提供证据证明在受伤前一直从事建筑行业，在无其他证据证明其近三年平均收入的情况下，误工费计算标准按其农村居民身份，以农村居民人均可支配收入标准进行计算并无不妥。关于焦点2，高保连主张营养费，但未提供医疗机构出具的证明，对该主张本院不予支持。关于焦点3，本案系提供劳务者受害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”高保连在提供劳务过程中因其自身缺乏合理的审慎注意义务受到损害，具有一定过错，一审认定其自行承担20%的责任并无不当。综上所述，高保连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496元，由上诉人高保连负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十一月二十三日法官助理张远书记员刘纯子