福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4670号 上诉人（原审原告）：厦门希尔福酒店有限公司，住所地福建省厦门市思明区思明南路**。 法定代表人：戴长雅，执行董事。 委托诉讼代理人：戴端琴，女。 委托诉讼代理人：黄伟军，福建金方正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门和驿家酒店有限公司，住，住所地福建省厦门市思明区思明南路**/div> 法定代表人：郑彩银，总经理。 委托诉讼代理人：罗艳萍，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婉萍，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑彩银，女，1972年2月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：罗艳萍，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婉萍，北京大成（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门希尔福酒店有限公司（以下简称希尔福公司）、厦门和驿家酒店有限公司（以下简称和驿家公司）因与被上诉人郑彩银房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初1371号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 希尔福公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判抽逃出资的郑彩银在440万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担连带责任。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款的规定即公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利；公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。二、一审判决查明2013年5月6日，郑彩银向和驿家公司转账440万元和360万元作为许某和自己的出资，并已经过验资程序，合计800万元，同日，和驿家公司向郑彩银个人账户转账两笔400万元，合计800万元，均备注“往来款”，和驿家公司、郑彩银均未能就该转账行为符合法定程序进行举证，应当承担举证不能的不利后果。郑彩银的行为符合抽逃出资的特点。厦门市中级人民法院2017年12月15日向希尔福公司发出（2016）闽02执797号执行告知书，告知被执行人和驿家公司名下查无可供执行财产等事项，此后裁定终结本次执行程序。三、希尔福公司一审提交的（2017）闽02刑终268号刑事判决书第8页第10行至第12行载明“2013年5月，封日晴在未支付对价情况下，以许某的名义与和驿家公司股东郑某等办理股权转让手续并持有和驿家公司55%的股份”；第21页第1行至第2行载明“封日晴供称：2013年4月，其以许某的名义在和驿家公司持有55%的股份，但没有实际出资”；第22页第9行至第14行载明“（二）关于封日晴辩护人提出封日晴以许某名义入股和驿家公司系真实投资入股的辩护意见。经查，2013年5月，封日晴未实际出资而以许某的名义入股和驿家公司并持有55%的股份。封日晴供称其并未实际出资、亦未参与和驿家公司的经营、管理。证人郑某、李某、吴某均证实和驿家公司系以向封日晴支付分红的形式向希尔福公司支付租金。故该节辩护意见与事实不符，不予采纳”；第22页第15行至第16行、第19行至第21行、第24行载明“（三）关于抗诉机关提出的封日晴是通过和驿家公司侵占希尔福公司收益的抗诉意见；封日晴在未支付对价的情况下入股和驿家公司，并占55%的股份，以支取分红款的形式将和驿家公司本应支付给希尔福公司的租金占为己有；本院予以采纳。”四、一审判决载明的希尔福公司诉讼请求错误，认定相关事实错误，判决结果错误。（一）希尔福公司一审起诉状写明的诉讼请求2为：判令抽逃出资的郑彩银在440万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担补充赔偿责任及连带责任。而非一审判决载明的“希尔福公司向本院提出诉讼请求：2、郑彩银在抽逃出资800万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担补充赔偿责任及连带责任。诉讼过程中，希尔福公司将第2项诉讼请求变更为：郑彩银在抽逃出资440万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担补充赔偿责任及连带责任。”（二）希尔福公司请求的“判令抽逃出资的郑彩云在440万元本息范围内……承担连带责任”是指：1.许某、郑彩银的增资款800万元均是由郑彩银的账户汇入的，所谓的许某投资款440万元就是郑彩银的资金，其财产所有权与出资权均是属于郑彩银的。郑彩银不仅是此次增资360万元部分的显名股东，更是此次增资440万元部分在许某、封日晴名义下的隐名股东，即许某是封日晴的被借名股东、封日晴又是郑彩云的被借名股东。2.郑彩银通过借封日晴名义再借许某的名义登记为和驿家公司名义股东的行为，使和驿家公司得以实施并达成（2017）闽02刑终268号刑事判决认定的“以向封日晴支付分红的形式向希尔福公司支付租金”的目的。3.根据（2017）闽02刑终268号刑事判决的认定，440万元投资款系郑彩银而非许某、封日晴的出资，故该440万元出资的抽逃，系郑彩银抽逃自己的出资，而非协助“许某、封日晴抽逃出资”。4.郑彩银利用和驿家公司法定代表人、执行董事、总经理职务的便利、为了使和驿家公司实施并达成（2017）闽02刑终268号刑事判决所认定的“以向封日晴支付分红的形式向希尔福公司支付租金，让封日晴得以通过和驿家公司以支取分红款的形式、将和驿家公司本应支付给希尔福公司的租金占为己有”的非法目的，在“以许某名义转入和驿家公司的出资款440万元”等与许某有关的部分，促成厦门怡盟联合会计师事务所出具形式合法、实质非法的厦怡盟验字［2013］第ＬＹ234号《验资报告》。即郑彩银通过“以合法形式掩盖非法目的；由股东郑彩银与法定代表人郑彩银代表和驿家公司恶意串通、隐瞒真实出资人及其出资、损害公司债权人希尔福公司合法利益，伪造了《验资报告》中‘审验结果：2、丁方（许某）实际缴纳新增出资额人民币肆佰肆拾万元整。其中货币出资人民币肆佰肆拾万元整，于2013年05月06日缴存贵公司在中国农业银行股份有限公司厦门思明支行开立的人民币存款账户3420××××3314账号内。等与许某有关部分’的证据。”该事实亦经（2017）闽02刑终268号刑事判决确认。5.根据公司法第二十条第一款及第三款的规定，郑彩银应对希尔福公司不能得到清偿的债务承担连带清偿责任。（三）（2017）闽02刑终268号刑事判决查明2013年5月，封日晴未实际出资而以许某的名义入股和驿家公司并持有55%的股份，且和驿家公司农业银行账户显示许某、郑彩银2013年5月6日的增资款800万元均是由郑彩银的账户汇入的，证明所谓的许某投资款实际上是郑彩银的资金。郑彩银当日又分两笔将该800万元汇回至郑彩银的账户。故该800万元增资款的汇入汇出是郑彩银为了应付法定实缴资本制的要求，采用缴交资本金取得用于验资所需银行单据进行验资后又立即将出资款项抽逃的行为。因（2015）闽民终字第1036号民事判决就违约金部分认定让希尔福公司待封日晴刑事案件判决生效后另行主张，希尔福公司发现和驿家公司名下查无可供执行财产是郑彩云抽逃出资所致，因而提起本案诉讼。（四）许某、郑彩银的增资款800万元均是由郑彩银的账户汇入的，证明所谓的许某投资款实际上是郑彩银的资金、其财产所有权是郑彩银的。郑彩银不仅是此次增资360万元部分的显名股东，更是此次增资440万元部分在许某、封日晴名义下的隐名股东，即许某是封日晴的被借名股东，封日晴又是郑彩云的被借名股东。因郑彩银身份混同，既是和驿家公司法定代表人、执行董事、总经理，又是增资360万元部分的显名股东，更是此次增资440万元部分在许某、封日晴名义下的隐名股东，故其应承担补充赔偿责任及连带责任。（五）一审判决未查明（2017）闽02刑终268号刑事判决载明的“被借名的许某以及被借名封日晴并非和驿家公司440万元增资款的出资人、该增资款非其出资，该440万元投资款的出资人为郑彩银、该出资系郑彩银出资”等事实。（六）一审判决未查明（2018）闽0203民初18654号民事判决载明的“本案庭审后，本院得知被告封日晴现羁押于福建省泉州监狱，本院遂补充对其进行了询问；封日晴辩称：1、确认许某系代其持有和驿家公司55%的股权，许某纯属挂名；根据刑事判决的结果，封日晴所持有的和驿家公司的股权是虚假的，即封日晴不是和驿家公司的股东。2、封日晴知道和驿家公司增资的情况，对应的增资款440万元是郑彩银出资的；封日晴对于和驿家公司抽逃出资的情况并不知情，也未参与。没有证据证明和驿家公司向郑彩云转账的行为有许某和封日晴的参与和授意，封日晴亦表示其对抽逃出资并不知情”等事实。（七）一审判决仅依据郑彩银转账款项备注的“许某投资款”、“郑彩银投资款”、《验资报告》查验各股东均以货币出资到位、郑彩银2013年5月6日向和驿家公司转账440万元和360万元作为许某和自己的出资并已经过验资程序，认定郑彩银以许某投资款的名义转入和驿家公司的出资款440万元系许某、封日晴的出资，许某、封日晴系该出资的出资人，是错误的。（八）一审判决未认定和驿家公司向郑彩银转账的800万元均备注“往来款”系法定代表人郑彩银代表和驿家公司与股东郑彩银恶意串通、抽逃股东郑彩银440万元的出资、恶意损害和驿家公司债权人特别是希尔福公司合法权益的行为。五、一审判决篡改希尔福公司的诉讼请求，适用法律错误，判决结果错误，违反了《中华人民共和国公司法》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第六十三条第二款、第六十四条第二款、第三款、第二百条第三项、第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第四项、第一百零五条、第一百零八条第一款、第三百九十条第一款第六项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十六条、第八十七条第一款第四项、第八十八条等的规定。 和驿家公司、郑彩银辩称，一、希尔福公司与和驿家公司已放弃违约金约定，且希尔福公司对和驿家公司未支付租金存在过错，无权请求和驿家公司支付违约金。1.2015年7月19日《协议书》是和驿家公司与希尔福公司和解的成果，《协议书》未提及违约金，应视为双方已放弃违约金条款。希尔福公司在（2014）厦民初字第1491号、（2015）闽民终字1036号二案中均请求支付违约金，但在（2015）闽民终字1036号一案审理过程中于2015年7月19日达成的《协议书》未提及违约金，应视为双方已放弃违约金条款。2015年7月19日《协议书》约定希尔福公司撤回租赁合同纠纷案上诉体现双方已放弃违约金条款。2015年7月19日《协议书》关于押金退还及和驿家公司未追究希尔福公司赔偿款的内容体现双方已互相让步，放弃违约金条款。2.希尔福公司怠于与和驿家公司清点抵扣款项，且至今未支付亦不同意抵扣和驿家公司代希尔福公司向厦门市土地开发总公司（以下简称土总公司）支付的租金778896.26元、保证金50000元，对和驿家公司未支付租金存在过错，无权请求和驿家公司支付违约金。二、郑彩银将增资款转入个人账户系填补之前和驿家公司经营中个人为公司垫付的款项，未损害和驿家公司利益，不属于抽逃出资行为。1.个人代和驿家公司向希尔福公司支付的款项早已超过和驿家公司注册资本1000万元，郑彩银转出增资款系填补个人垫付款项，不构成抽逃出资。和驿家公司2012年4月28日成立之初注册资本仅3万元，2012年5月30日增资至200万元，2013年5月6日增资800万元。和驿家公司成立之初的注册资本远远无法支付前期的经营开支，经营开支多为个人代和驿家公司垫付，代和驿家公司向希尔福公司支付的款项早已超过1000万元，双方均确认个人代垫费用包括曾劲松2011年7月15日向前一承租人洪阳青支付转让费350万元、郑某2011年7月30日向希尔福公司支付押金300万元（该押金后转为和驿家公司的押金）、郑某2014年5月18日向希尔福公司支付租金353.34万元。郑彩银转出增资款系填补代和驿家公司垫付款项，不构成抽逃出资。2.郑彩银将增资款转出的行为并未损害和驿家公司利益，不符合抽逃出资的构成要件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条的规定，抽逃出资须同时具备股东未经法定程序抽回出资、损害公司利益两个要件，一审判决并未认定郑彩银的行为是否损害公司利益。郑彩银将增资款转入个人账户系为填补之前公司经营中股东个人为公司垫付的款项，并未损害公司利益，不属于抽逃出资行为。三、希尔福公司请求郑彩银对违约金承担连带责任缺乏依据，且属于重复主张。1.就440万元的投资款，封日晴、许某与郑彩银并无股权代持的意思表示，希尔福公司亦未举证证明各方之间存在股权代持协议等相关证据，希尔福公司主张郑彩银是440万元投资款的隐名股东缺乏依据。2.希尔福公司已于（2018）闽0203民初18654号、（2020）闽02民终2361号案件中请求郑彩银在封日晴、许某增资的440万范围内对和驿家公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的连带责任，本案又请求郑彩银在增资440万元的范围内承担连带责任，属于重复主张。3.讼争租赁合同2012年6月1日签订时，和驿家公司的注册资本为200万元，直至2013年5月6日才增资800万元。和驿家公司是否增资、和驿家公司股东是否存在增资瑕疵均不损害希尔福公司对和驿家公司在签订合同时因其公示的注册资本所产生的信赖利益，故希尔福公司无权请求和驿家公司股东对租赁合同签订后的增资行为承担责任。 和驿家公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回希尔福公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、2015年7月19日《协议书》是双方和解的结果，《协议书》未提及违约金，应视为双方已放弃违约金条款。1.希尔福公司在（2014）厦民初字第1491号、（2015）闽民终字1036号二案中均请求支付违约金，但在（2015）闽民终字1036号一案审理过程中于2015年7月19日达成的《协议书》未提及违约金，应视为双方已放弃违约金条款。希尔福公司2014年10月8日起诉和驿家公司、郑某，请求解除2012年6月1日《租赁合同》和《补充合同》、和驿家公司、郑某向希尔福公司支付租金7003137.42元及违约金426898.14元、确认希尔福公司有权没收和驿家公司、郑某已交付的押金300万元。厦门市中级人民法院作出（2014）厦民初字第1491号民事判决，驳回希尔福公司的诉讼请求。希尔福公司提起上诉。在福建省高级人民法院二审审理过程中，双方当事人于2015年7月19日达成《协议书》，未约定相关违约金金额和计算方法。经对比，希尔福公司在诉讼请求中明确提出违约金请求，但在《协议书》中双方未再提及违约金，可见双方已经实际放弃违约金条款。2.2015年7月19日《协议书》约定希尔福公司撤回租赁合同纠纷案上诉体现双方已经放弃违约金条款。《协议书》第五条第3款约定：“希尔福公司已上诉至福建省高级人民法院的《［厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1491号］［福建省高级人民法院（2015）闽民终字1036号］租赁合同纠纷案》，以希尔福公司向福建省高级人民法院申请撤诉的方式结案。”表明希尔福公司已放弃租赁合同纠纷案中关于违约金的请求，进一步说明《协议书》已经放弃违约金条款。3.2015年7月19日《协议书》关于押金退还及和驿家公司未追究希尔福公司赔偿款的内容体现双方已互相让步，放弃违约金条款。《协议书》第二条第2款约定希尔福公司同意退还和驿家公司300万元押金，结合和驿家公司未追究希尔福公司提前终止合同的300万元赔偿款，体现双方均未要求追究对方违约责任，表明双方已放弃《租赁合同》和《补充合同》的违约责任条款。二、希尔福公司怠于与和驿家公司清点抵扣款项，对和驿家公司未支付租金存在过错，无权请求和驿家公司支付违约金。2015年7月19日《协议书》第四条第8款约定：“本条所留白部分（即第二条第1.3项，第3款，第4款和第5款）由双方三日内以核对的数据为准。”即双方需对水电费、皮草、电视设备等进行清点核对，确定抵扣金额。因希尔福公司未配合核对，且在租赁合同纠纷案件中以留白部分未约定为由拒绝抵扣相关项目，导致和驿家公司无法确定应支付的租金总额。三、和驿家公司代希尔福公司向土总公司支付的租金中，希尔福公司仍有778896.26元代付租金及50000元代付保证金未向和驿家公司支付，亦不同意抵扣，这也导致和驿家公司未支付租金。和驿家公司与希尔福公司2013年9月30日签订的《房屋续租合同》（二）第三条约定可以由和驿家公司代希尔福公司向土总公司支付租金，第四条第一款约定希尔福公司应支付给土总公司的50000元保证金由和驿家公司代付。经统计，2013年1月至2015年9月，和驿家公司累计代希尔福公司向土总公司支付租金2684422.26元。（2015）闽民终字第1036号民事判决根据希尔福公司的主张，仅扣除和驿家公司向土总公司支付的租金226380元、1181110元、249018元、249018元，合计1905526元。希尔福公司已实际享受上述《房屋续租合同》中和驿家公司代付租金和保证金的利益，亦实际按照《房屋续租合同》享受续租的利益，就未扣除的租金778896.26元、保证金50000元，希尔福公司应向和驿家公司支付或在和驿家公司应付租金内抵扣，但其不承认《房屋续租合同》，拒绝向和驿家公司支付或抵扣。故希尔福公司对和驿家公司未支付租金存在过错，其无权要求和驿家公司支付违约金。四、因（2017）闽02刑终268号刑事判决认定封日晴构成职务犯罪，故封日晴收到2035000元系其代表希尔福公司收到该款项的职务行为，2035000元的支付时间应按和驿家公司支付给封日晴的时间为准。和驿家公司向封日晴支付2035000元，封日晴因侵占该2035000元被判决构成职务侵占罪，封日晴收到该笔款项应视为是其代表希尔福公司的职务行为，故和驿家公司将2035000元支付给封日晴的时间应视为其支付给希尔福公司的时间。根据（2017）闽02刑终268号刑事判决第18页的认定，2035000元的支付时间是在2013年4月至2013年10月，而非一审判决书认定的2015年7月19日。 希尔福公司辩称，一、2015年7月19日《协议书》并非希尔福公司与和驿家公司和解的成果，而是和驿家公司恶意违约导致希尔福公司不得不在放弃押金300万元权利的前提下与和驿家公司签订协议、解除合同，以收回思明区495号场所，以期恢复希尔福公司酒店经营资质。和驿家公司存在如下恶意违约行为：2013年2月5日，封日晴在明知希尔福公司的公章由戴端琴负责保管的情形下，用无李晖签名的、伪造股东戴良武、李雨铮、李桂兰签名的委托书，在厦门日报刊登《希尔福酒店公章遗失、作废声明》。2013年2月20日，封日晴用《希尔福酒店公章遗失、作废声明》以误导、欺骗、威逼、恐吓等方式告知李晖公章已遗失，迫使李晖在《网络公章刻制申请表》上签名，据此违法刻制希尔福公司的新公章。2013年3月28日，封日晴与和驿家公司合谋，由封日晴以希尔福公司法定代表人身份持新公章与和驿家公司签订2013年3月28日《租赁合同》及《补充合同》。和驿家公司在2013年2月至4月期间，以需要在营业场所张挂证照等理由，从戴端琴处骗取了希尔福公司营业执照等证照、文件的原件。2013年5月，封日晴在未支付对价情况下，以许某的名义与和驿家公司股东郑某等办理股权转让手续并持有和驿家公司55%的股份。2013年6月至8月期间，封日晴利用违法公章与和驿家公司合谋，共同将希尔福公司除营业执照、组织机构代码证、税务登记证外的其他证照的单位名称、法定代表人变更登记为和驿家公司及和驿家公司法定代表人郑彩银的手续，和驿家公司的名称由“厦门和驿家酒店管理有限公司”变更登记为“厦门和驿家酒店有限公司”，拥有酒店经营资质，同时将希尔福公司的住所、经营场所由厦门市思明区思明南路**变更登记到厦门市湖里区嘉禾路****，进而变更希尔福公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证上的记载，和驿家公司住所及经营场所由“厦门市思明区思明南路495号5号楼107室”变更登记为“厦门市思明区思明南路495号”，致使希尔福公司丧失了酒店经营资质及对思明区495号场所的管理权和使用权。和驿家公司持伪造的2013年3月28日《租赁合同》及《补充合同》提起民事仲裁，封日晴亦利用违法公章委托律师假意参加仲裁抗辩，造成希尔福公司被裁决应支付和驿家公司押金、违约金、转让费950万元。（2017）闽02刑终268号刑事判决载明2013年5月，封日晴在未支付对价情况下，以许某的名义与和驿家公司股东郑某等办理股权转让手续并持有和驿家公司55%的股份；封日晴供称：2013年4月，其以许某的名义在和驿家公司持有55%的股份，但没有实际出资；2013年5月，封日晴未实际出资而以许某的名义入股和驿家公司并持有55%的股份，封日晴供称其并未实际出资、亦未参与和驿家公司的经营、管理，证人郑某、李某、吴某均证实和驿家公司系以向封日晴支付分红的形式向希尔福公司支付租金，故封日晴辩护人提出封日晴以许某名义入股和驿家公司系真实投资入股的辩护意见与事实不符，不予采纳；封日晴在未支付对价的情况下入股和驿家公司，并占55%的股份，以支取分红款的形式将和驿家公司本应支付给希尔福公司的租金占为己有，抗诉机关提出的封日晴是通过和驿家公司侵占希尔福公司收益的抗诉意见予以采纳。上述内容证实和驿家公司在应直接支付希尔福公司租金等履约行为上存在恶意违约，其与封日晴的恶意串通、违法作为致使封日晴得以通过和驿家公司以支取分红款的形式将和驿家公司本应支付给希尔福公司的租金占为己有。二、希尔福公司主张违约金的权利为2012年6月1日《租赁合同》及《补充合同》明确约定，并为已发生法律效力的（2015）闽民终字第1036号民事判决所确认。三、和驿家公司就清点抵扣款项、代付租金及保证金事宜已立案起诉。希尔福公司将酒店经营场所出租给和驿家公司时有165间处于正常经营状态的客房（房间里电视、布草配置齐全），以四星级酒店标准经营，但2015年7月19日收回酒店时，许多客房的电视机消失、几乎所有布草都是损坏的、墙壁发霉、墙纸发霉脱落、衣柜腐烂、门腐烂，和驿家公司对酒店未进行维护。和驿家公司因与封日晴发生矛盾，无法继续在思明南路495号经营，才不得不于2015年7月19日向希尔福公司交还酒店。交接匆忙，未进行盘点。希尔福公司接手后才发现酒店混乱，财产丢失严重，客房少了四间，要求和驿家公司进行盘点，但和驿家公司未予配合。（2015）闽民终字第1036号民事判决生效后，希尔福公司申请强制执行，但无法执行到和驿家公司的任何财产。 郑彩银述称，对和驿家公司的上诉意见无异议。 希尔福公司向一审法院起诉请求：1.判令和驿家公司向希尔福公司支付自2012年12月16日起至所欠租金实际付清之日止的逾期付款违约金（暂计至2019年12月31日为6294603.5元）；2.判令抽逃出资的郑彩银在800万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担补充赔偿责任及连带责任。诉讼过程中，希尔福公司变更第2项诉讼请求为：判令抽逃出资的郑彩银在440万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担补充赔偿责任及连带责任。 一审法院认定事实：2012年6月1日，希尔福公司（甲方）与和驿家公司（乙方）签订《租赁合同》及《补充合同》，约定：甲方将甲方酒店范围内（即A、B栋和贵宾楼的楼栋整体建筑物、外墙、顶楼、广告位、全部设施设备）含客房、餐厅、商务中心、美容厅、商场、停车场、地下室、地下室设备，不包含水会及办公楼等出租给乙方；乙方租赁房屋作为酒店经营之用，租赁期限从2012年6月1日起至2015年9月30日止；本合同签订时甲方已收取乙方押金300万元；2013年9月30日前每月租金53万元，2013年10月1日至2015年9月30日每月租金55万元；租金每年分六次缴纳，即每年的4月份、5月份、6月份按月缴纳，每年的第一季度、第三季度、第四季度按季度缴纳，乙方应在缴纳期开始前15日内将租金汇入甲方指定的账户；乙方未能按时足额缴纳租金，逾期超过15天，应按逾期缴纳之金额以每日万分之三向甲方支付违约金。 2015年7月19日，和驿家公司（甲方）与希尔福公司（乙方）签订《协议书》，该协议部分条款内容明确，部分条款内容留白。该协议约定：双方一致同意于2015年7月19日终止租赁关系，按照双方于2012年6月1日签订的《租赁合同》及《补充合同》确定的租金标准结算租金和押金，并按现状将甲方所占有使用范围的场所、设备移交给乙方；甲方向乙方支付自2013年1月1日至2015年7月19日期间的租金，甲方已支付给封日晴、现已被司法机关冻结的租金作为甲方支付租金的组成部分，甲方2014年5月18日支付的353万元作为租金的组成部分，乙方同意退还甲方所交付的押金300万元。同日，和驿家公司与希尔福公司按照《协议书》的约定办毕移交手续。 2016年6月30日，福建省高级人民法院就希尔福公司与和驿家公司等房屋租赁合同纠纷一案作出（2015）闽民终字第1036号民事判决，判决内容包括和驿家公司应向希尔福公司支付租金10157197.95元，希尔福公司应向和驿家公司退还押金300万元等。该判决认定：2015年7月19日《协议书》内容明确的条款系对2012年6月1日《租赁合同》及《补充合同》相关权利义务的变更；留白条款因内容不明确，应视为未约定；《协议书》未涉及的内容仍应根据《租赁合同》及《补充合同》确定。该判决还认定：截至2015年7月19日，和驿家公司尚欠希尔福公司租金10157197.95元；虽然希尔福公司与和驿家公司均确认公安机关冻结封日晴账户中的2639380元款项，属于已付租金，但因封日晴涉嫌职务侵占犯罪尚未经人民法院判决确认，该款是否属于赃款，可否返还希尔福公司目前均不能确定，就该2639380元，应根据刑事案件处理结果由双方另行处理；鉴于和驿家公司支付给封日晴的2639380元款项应如何抵偿租金，在本案无法确认，现希尔福公司根据2012年6月1日《补充合同》之约定，请求和驿家公司按所欠款项的日万分之三支付逾期违约金，无法计算，对其该项请求，法院不予支持，希尔福公司可待封日晴刑事案件判决生效后另行主张。该判决发生法律效力后，希尔福公司向厦门市中级人民法院申请强制执行。2017年12月15日，厦门市中级人民法院向希尔福公司发出（2016）闽02执797号执行告知书，告知被执行人和驿家公司名下查无可供执行财产等事项。此后，厦门市中级人民法院裁定终结本次执行程序。 2019年2月25日，厦门市中级人民法院就封日晴犯职务侵占罪一案作出（2017）闽02刑终268号刑事判决，判决内容包括封日晴犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产20万元，查扣于公安机关的涉案款项2035000元发还希尔福公司。该判决认定：封日晴系希尔福公司的借名股东，代行希尔福公司法定代表人职权；封日晴以许某的名义入股和驿家公司，占55%的股份；和驿家公司支付给封日晴的2639380元中以分红名义支付的款项2035000元应认定为封日晴侵占希尔福公司租金的具体数额。2019年4月17日，一审法院将上述2035000元发还希尔福公司。 另查明，和驿家公司原名厦门和驿家酒店管理有限公司，成立于2012年4月28日，由郑某（占80%）、郑彩银（占10%）、王元华（占10%）共同出资组建，注册资本为3万元，后增资至200万元。2013年5月，和驿家公司的股东变更为许某（占55%）、郑彩银（45%），许某系代封日晴持股，且和驿家公司增资至1000万元（其中许某增资440万元，郑彩银增资360万元）。2013年5月6日，郑彩银向和驿家公司转账440万元和360万元，合计800万元，分别备注“许某投资款”和“郑彩银投资款”。同日，厦门怡盟联合会计师事务所出具验资报告，审验和驿家公司的股东增资情况，并查验各股东均以货币出资到位。同日，和驿家公司向郑彩银转账两笔400万元，合计800万元，均备注“往来款”。 还查明，希尔福公司于2017年提起诉讼，请求判令郑彩银在抽逃出资360万元本息（利息自2013年5月6日起按三年期银行贷款利率计算）范围内对和驿家公司拖欠希尔福公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，封日晴、许某在抽逃出资440万元本息范围内对和驿家公司拖欠希尔福公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，郑彩银对此承担连带责任。现该案已作出一审判决，二审尚在审理过程中。 审理中，希尔福公司主张截至2019年12月31日的违约金6294603.5元分四个阶段计算：（一）自2013年第一季度至2014年5月18日，和驿家公司欠付租金7248133.95元，应付违约金483039.47元；（二）自2014年5月19日至2015年7月19日，和驿家公司欠付租金10157197.95元（已扣除和驿家公司2014年5月18日支付的353万元），应付违约金1017439.04元；（三）自2015年7月20日至2019年4月17日，和驿家公司欠付租金10157197.95元，应付违约金4165466.87元；（四）自2019年4月18日至2019年12月31日，和驿家公司欠付租金8122197.95元（已扣除2019年4月17日法院发还的2035000元），应付违约金628658.12元。 关于希尔福公司应向和驿家公司退还的押金300万元。和驿家公司要求用以抵扣租金，抵扣时间为2015年7月19日；希尔福公司不同意用以抵扣租金，并认为应由和驿家公司申请强制执行。 关于封日晴侵占的租金2035000元。希尔福公司主张应以其实际收到该款项之日为收到租金之日；和驿家公司主张若按希尔福公司的主张，则与法院认定封日晴犯职务侵占罪相矛盾。 一审法院认为，根据2015年7月19日《协议书》的约定，和驿家公司已支付给封日晴但被司法机关冻结的租金以及2014年5月18日支付的353万元作为租金的组成部分，且希尔福公司同意退还押金300万元。因封日晴职务侵占案未处理完毕而不能确定封日晴侵占的租金金额，进而不能将该笔租金发还给希尔福公司，不可归责于和驿家公司，不应由和驿家公司承担相应的逾期付款违约责任。希尔福公司与和驿家公司互负债务，和驿家公司未向希尔福公司支付租金，希尔福公司亦未向和驿家公司退还押金，和驿家公司要求以押金抵扣租金，抵扣时间为2015年7月19日即《协议书》签订之日，一审法院予以采纳。据此，一审法院确认，截至2015年7月19日，扣除和驿家公司已支付的353万元租金和封日晴侵占的2035000元租金，抵扣希尔福公司应退还的300万元押金，和驿家公司还欠希尔福公司租金5122197.95元（10157197.95元－2035000元－3000000元）。和驿家公司应向希尔福公司支付的违约金，截至2015年7月19日为1500478.51元（483039.47元＋1017439.04元），并应以5122197.95元为基数，按日万分之三的标准，自2015年7月20日起计至实际付清之日止。 和驿家公司在前期投资的基础上作出增资800万元的决议，郑彩银在2013年5月6日向和驿家公司转账440万元和360万元作为许某和自己的出资，并已经过验资程序。但此后，相关款项立即退回郑彩银的个人账户，和驿家公司和郑彩银均未就该转账行为符合法定程序进行举证，应承担举证不能的不利后果。郑彩银的行为符合抽逃出资的特点，其金额按360万元确定，希尔福公司已在另案中诉请郑彩银在抽逃出资360万元本息范围内对和驿家公司拖欠希尔福公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。在案证据不足以证明许某、封日晴有抽逃出资440万元的行为，希尔福公司在本案中诉请郑彩银在抽逃出资440万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的债务承担补充赔偿责任及连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、和驿家公司于判决生效之日起七日内向希尔福公司支付截至2015年7月19日的逾期违约金1500478.51元，并自2015年7月20日起继续支付逾期违约金至实际付清之日止（以5122197.95元为基数，按日万分之三的标准计算）；二、驳回希尔福公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55862元，由希尔福公司负担20385元，和驿家公司负担35477元。 各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，希尔福公司一审起诉请求：1.判令和驿家公司向希尔福公司支付自2012年12月16日起至所欠租金实际付清之日止的逾期付款违约金（暂计至2019年12月31日为6294603.5元）；2.判令抽逃出资的郑彩银在800万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担补充赔偿责任及连带责任。诉讼过程中，希尔福公司将第2项诉讼请求变更为：判令抽逃出资的郑彩银在440万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担补充赔偿责任及连带责任。希尔福公司一审陈述，800万元增资款的汇入汇出，是郑彩银为了应付法定实缴资本制之要求，而采用缴交资本金取得用于验资所需银行单据进行验资后又立即将出资款抽逃的行为，和驿家公司名下查无可供执行财产是郑彩银抽逃出资所致。郑彩银对其抽逃出资行为应承担责任，应在800万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担补充赔偿责任及连带责任。希尔福公司第二项诉讼请求的法律依据是《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条第四项、第十四条第二款。 希尔福公司二审陈述，其请求郑彩银承担连带责任的法律依据是《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，郑彩银存在滥用公司法人独立地位的行为，体现在以下两个行为：郑彩银通过借名封日晴、许某，将许某登记为公司的股东，许某的440万元实际是郑彩银的出资，郑彩银把应支付给希尔福公司的租金支付给封日晴；郑彩银是和驿家公司的法定代表人、执行董事、股东，其利用上述身份将实际是其本人出资的440万元进行抽逃。 和驿家公司、郑彩银二审陈述，对希尔福公司一审主张的2019年4月18日至2019年12月31日的违约金明细表，扣除2035000元的时间点应在2013年4月至2013年10月计算，认可希尔福公司对2035000元支付时间的陈述；2013年1月至2015年9月的租金还应扣除和驿家公司代付给土总公司的租金778896.26元、保证金50000元及希尔福与和驿家公司清点后应支付的相关款项，如何扣除无法明确；对一审判决关于租金353万元、押金300万元抵扣事宜的认定无异议。 另查明，希尔福公司起诉郑彩银、封日晴、许某，请求：1．判令郑彩银在抽逃出资360万元本息（利息自2013年5月6日起按三年期银行贷款利率计算）范围内对和驿家公司拖欠希尔福公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；2．判令封日晴、许某在抽逃出资440万元本息范围内对和驿家公司拖欠希尔福公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，郑彩银对此承担连带责任。一审法院于2019年12月30日作出（2018）闽0203民初18654号民事判决：一、郑彩银在抽逃出资的本金360万元及利息（自2013年5月6日起按中国人民银行公布的三年期银行贷款利率计算至返还本金或清偿债务之日止）范围内对（2015）闽民终字第1036号民事判决项下和驿家公司对希尔福公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；二、驳回希尔福公司的其他诉讼请求。希尔福公司、郑彩银不服，分别提起上诉。本院于2020年9月23日作出（2020）闽02民终2361号民事判决，认定二审争议焦点在于和驿家公司的股东郑彩银、许某及实际出资人封日晴是否存在抽逃出资的行为及是否应承担相应的法律责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条第四项规定，公司股东未经法定程序将出资抽回，且损害公司利益的，应认定为抽逃出资；第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。依据本案查明的事实，郑彩银于2013年5月6日向和驿家公司分别转账440万元和360万元作为许某和郑彩银的增资款项，在通过验资程序后当天即退回郑彩银个人账户，该行为明显损害公司利益，构成抽逃出资。作为公司股东的许某及实际出资人封日晴虽然不是具体经办人或主张不知情，但不能以此为由免除其法定义务。综上，可以认定作为和驿家公司股东的郑彩银、许某及实际出资人封日晴存在抽逃出资的行为，该行为直接损害了公司债权人的合法利益，依法应承担相应的法律责任。判决：一、撤销一审判决；二、郑彩银在抽逃出资的本金360万元及利息、许某、封日晴在抽逃出资的本金400万元及利息（上述利息自2013年5月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计至2019年8月19日；之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际还款之日）范围内对（2015）闽民终字第1036号民事判决项下和驿家公司对希尔福公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、驳回希尔福公司的其他诉讼请求。 和驿家公司2020年5月14日起诉希尔福公司，请求判令希尔福公司立即向和驿家公司支付8427898.16元，包括和驿家公司代希尔福公司付给土总公司的租金778896.26元及保证金50000元、和驿家公司支付给封日晴的、曾被司法机关冻结的2639380元、和驿家公司垫付的水电费583995.4元、和驿家公司承租酒店后新增的布草、电视等物品、设备设施费用753416.5元、和驿家公司（通过曾劲松）支付给前一承租人洪阳青的转让费3500000元。一审法院予以受理，案号为（2020）闽0203民初8561号。 本院认为，（2015）闽民终字第1036号民事判决认定2015年7月19日《协议书》留白条款视为未约定，未涉及的内容应根据《租赁合同》及《补充合同》确定，希尔福公司主张的逾期违约金可待封日晴刑事案件判决生效后另行主张。故和驿家公司以《协议书》未涉及违约金为由主张双方放弃违约金条款依据不足，本院不予采纳。 和驿家公司未按2012年6月1日《租赁合同》及《补充合同》的约定向希尔福公司支付租金，应按约定支付违约金。和驿家公司、郑彩银主张希尔福公司怠于与和驿家公司清点核对水电费、皮草、电视设备等，拒绝支付和驿家公司代希尔福公司向土总公司支付的租金及保证金，但和驿家公司就上述费用已在（2020）闽0203民初8561号一案中提起诉讼，本案再主张上述款项应予抵扣其应付款项本院不予采纳。希尔福公司与和驿家公司2015年7月19日就和驿家公司支付给封日晴、被冻结的租金作为和驿家公司向希尔福公司支付租金的组成部分达成《协议书》，一审判决认定截至2015年7月19日，扣除上述2035000元等款项后，和驿家公司还欠希尔福公司租金5122197.95元并无不当。一审判决根据2012年6月1日《租赁合同》及《补充合同》约定的标准计算和驿家公司应支付的违约金亦无不当。 希尔福公司二审陈述其根据股东滥用公司法人独立地位的法律规定，请求郑彩银对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担连带责任，与其一审陈述的根据股东抽逃出资的法律规定，请求郑彩银对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担补充赔偿责任及连带责任不同，且其二审陈述的郑彩银将实际出资的440万元通过借名封日晴、许某，将许某登记为和驿家公司的股东，将应支付给希尔福公司的租金支付给封日晴，及郑彩银利用和驿家公司法定代表人、执行董事、股东的身份抽逃实际是其本人出资的440万元并非股东滥用公司法人独立地位的行为，而（2020）闽02民终2361号民事判决认定郑彩银在抽逃出资的本金360万元及利息、许某、封日晴在抽逃出资的本金400万元及利息范围内对（2015）闽民终字第1036号民事判决项下和驿家公司对希尔福公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，未支持希尔福公司提出的郑彩银对封日晴、许某抽逃出资的责任承担连带责任的请求。一审判决未支持希尔福公司提出的郑彩银在440万元本息范围内对和驿家公司无法清偿希尔福公司的违约金承担补充赔偿责任及连带责任的诉讼请求并无不当。 综上所述，希尔福公司、和驿家公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83276元，由厦门希尔福酒店有限公司负担42000元，厦门和驿家酒店有限公司负担41276元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （刘文珍） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （陈 璟） 二〇二〇年十一月二十六日 代书记员（ 林忻 忻） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。