河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民终3654号上诉人（原审被告）：驻马店市新天地房地产开发有限公司，住所地驻马店经济技术产业集聚区综合服务中心办公楼。法定代表人：李艳红，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉川，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南中大建设工程有限公司，住所地驻马店市文化路**。法定代表人：王新芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱海枫，河南锦骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王诗漫，河南锦骏律师事务所实习律师。上诉人驻马店市新天地房地产开发有限公司（以下简称“新天地房地产公司”）因与被上诉人河南中大建设工程有限公司（以下简称“中大建设公司”）民间借贷纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院(2020)豫1702民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新天地房地产公司的委托诉讼代理人张玉川，被上诉人中大建设公司的委托诉讼代理人朱海枫、王诗漫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新天地房地产公司上诉请求：撤销原判，依法改判或裁定发回重审。事实与理由：1、协议签订后，新天地房地产公司于2018年5月16日向中大建设公司支付300万元，于2018年11月30日向中大建设公司支付200万元，于2019年2月2日向中大建设公司支付100万元（少还款100万元），于2019年4月3日向中大建设公司支付60万元（少还款140万元），于2019年5月23日向中大建设公司支付50万元（少还款82.305837万元），于2019年7月2日向中大建设公司支付50万元，截至2019年7月30日前（协议约定支付质保金的时间），新天地房地产公司仅逾期还款272.3万元，一审法院认定违约金自2019年3月31日开始计算并认定逾期还款金额为472.932337万元错误。2、中大建设公司作为施工方，具有保证工程质量的合同及法定义务。中大建设公司施工的是工程的主体结构，在工程验收后，保修期最少是3年。中大建设公司施工的新天地?未来城小区5#、6#、7#楼，2区、3区、5区门面房及幼儿园，因中大建设公司移交的资料不全，至今未完全验收合格，工程仍在保修期内，退还保证金的条件并未成就。即使新天地房地产公司愿意提前退还质保金，在新天地房地产公司没有按照约定退还的情况下，中大建设公司也不能要求新天地房地产公司承担违约金。中大建设公司辩称：1、交易习惯是先还欠付的款项，而不是先还最近已到期的款项。新天地房地产公司在还款过程中存在违约行为。虽然新天地房地产公司在偿还前两期借款时已超期，但是足额还款。从第三期开始，新天地房地产公司开始不按约定的还款日期及金额还款，存在重大违约行为。新天地房地产公司在2019年3月31日应还款200万元，但仅还款60万元。因此，一审法院自2019年3月31日开始计算违约金正确。2、新天地房地产公司与答辩人签订的协议是双方当事人的真实意思表示，2006265元质保金已经转化为借款，新天地房地产公司未按约定期限偿还该笔款项，应支付违约金。请求驳回上诉，维持原判。中大建设公司向一审法院起诉请求：判令新天地房地产公司返还借款4729323.37元及利息（利息自拖欠借款次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日）；2、按照合同约定以应当返还借款本金按日万分之三支付违约金。一审法院认定事实：中大建设公司承建新天地房地产公司开发的新天地?未来城项目。2018年2月9日，中大建设公司、新天地房地产公司对工程进行结算。2018年5月14日，双方签订协议一份，载明“甲方（借款人）：新天地房地产公司乙方（出借人）：中大建设公司为配合乙方所承建甲方开发建设新天地?未来城项目的不动产证的办理工作，消除不安定因素。甲乙双方在平等诚信的基础上，经友好协商，乙方把剩余工程款作为借款，借给甲方，并达成以下协议：一、借款数额及还款方式1、乙方同意把剩余工程款人民币大写：壹仟贰佰叁拾贰万玖仟叁佰贰拾叁元叁角柒分，小写：12329323.37元（含质保金2006265元）作为借款，借给甲方。2、还款方式：2018年5月12日还款300万元（叁佰万元）；2018年10月30日还款200万元（贰佰万元）；2019年1月31日还款200万元（贰佰万元），2019年3月31日前还款200万元（贰佰万元），2019年5月12日还款1323058.37元（壹佰叁拾贰万叁仟零伍拾捌元叁角柒分）；剩余质保金2006265元（贰佰万零陆仟贰佰陆拾伍元）于2019年7月30日前支付完毕。二、甲方于2018年5月12日向乙方还款300万元之后7日内，乙方应向甲方移交乙方所承建工程的完整竣工验收资料及竣工备案资料，并配合甲方办理完竣工验收合格证书；同时乙方向甲方移交所承建的商业门面，乙方工作人员全部撤离新天地?未来城小区，乙方的建筑材料和建筑设备全部搬走，并不阻止甲方对外招租。三、违约责任1、甲方必须按照协议的期限，按期还款，如果不按期归还，甲方应按当期未偿还借款部分日万分之三向乙方支付违约金。2、如乙方违反本协议第二条所约定事项，乙方向甲方支付违约金贰佰万元整。四、双方在执行本合同的过程中，若发生争议应协商解决，协商不成立，可乙方向甲方或乙方当地人民法院提起诉讼。五、本合同未尽事宜双方另行协商补充。六、本协议一式俩份，双方各执一份，甲乙双方签字之日起生效。”2018年5月16日，新天地房地产公司向中大建设公司中国银行账户转款300万元，2018年11月30日，向中大建设公司中国银行账户转款200万元，2019年2月2日，向中大建设公司中国银行账户转款100万元，2019年4月3日，向中大建设公司中国银行账户转款60万元，2019年5月23日，向中大建设公司中国银行账户转款50万元，2019年7月2日，向中大建设公司中国银行账户转款50万元，以上共计支付760万元，剩余借款经中大建设公司多次催要无果，为此提起诉讼。庭审中，新天地房地产公司提交2020年1月23日河南省农村信用社转款凭证一份（复印件），显示2020年1月23日向崔二民转款30万元，拟证明其公司在2020年1月23日向中大建设公司的员工崔二民转款30万元，用于返还上述借款。中大建设公司质证称，该30万元是新天地房地产公司违约后应向中大建设公司支付的借款利息，并非是返还的借款本金。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案双方当事人经协议将工程款转换为借款，系双方自愿调整双方的权利义务关系，且未违反法律的强制性规定，也未损害国家、集体或者他人的合法权益，故中大建设公司与新天地房地产公司之间的民间借贷关系成立并生效。截至2019年7月2日新天地房地产公司共计还款760万元，根据双方协议中的约定，新天地房地产公司已将2019年3月31日前的借款偿还完毕，2019年3月31日约定还款200万元，仅还款60万元，余款4729323.37元(12329323.37元-7600000元)未还，中大建设公司主张2020年1月23日新天地房地产公司还款30万元系应支付的利息，根据双方签订协议显示，双方并未约定利息，也未约定逾期利息，故中大建设公司主张该30万元系支付利息，不予支持，该30万元应从借款本金中予以扣除，即余款4429323.37元（4729323.37元-300000元）未还。新天地房地产公司应返还中大建设公司借款本金为4429323.37元。关于借款利息、违约金问题，首先，双方并未约定借款利息或与逾期利息，故对中大建设公司利息请求不予支持。其次，由于新天地房地产公司未按约定还款，构成违约，双方签订协议第三条约定“1、甲方必须按照协议的期限，按期还款，如果不按期归还，甲方应按当期未偿还借款本金日万分之三支付违约金”，符合法律规定，予以支持，新天地房地产公司应自违约之日起向中大建设公司支付违约金，即自2019年3月31日起计至2020年1月23日，按借款本金4729323.37元计算，自2020年1月24日起计至借款还清之日止，按借款本金4429323.37元计算，新天地房地产公司主张借款中包含质保金2006265元不应计算违约金，因工程款、质保金均由双方协商转换为借款，故新天地房地产公司的主张无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限驻马店市新天地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还河南中大建设工程有限公司借款4429323.37元及违约金（违约金自2019年3月31日起至2020年1月23日，按借款本金4729323.37元计算，自2020年1月24日起至借款还清之日止，按借款本金4429323.37元计算，均按日万分之三计算）；二、驳回河南中大建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44636元，减半收取22318元，保全费5000元，共计27318元，由驻马店市新天地房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、新天地房地产公司对尚未返还的质保金是否应支付违约金；2、一审法院对违约金的起算时间认定是否正确。关于第一个争议焦点。中大建设公司与新天地房地产公司签订的协议是双方当事人的真实意思表示，协议中约定将剩余质保金200.6265万元转化为借款并约定新天地房地产公司于2019年7月30日前返还完毕，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。因新天地房地产公司没有在2019年7月30日前向中大建设公司返还该笔款项，存在违约行为，应向中大建设公司支付违约金。关于第二个争议焦点。按照交易习惯，新天地房地产公司在前期到期款项没有偿还的情况下，不可能偿还后到期款项。按照新天地房地产公司与中大建设公司签订的协议，第一期300万元借款于2018年5月12日到期，第二期200万元借款于2018年10月30日到期，第三期200万元借款于2019年1月31日到期，第四期200万元借款于2019年3月31日到期，第五期132.305837万元借款于2019年5月12日到期，剩余200.6265万元借款于2019年7月30日到期。新天地房地产公司于2018年5月16日还款300万元，于2018年11月30日还款200万元，于2019年2月2日还款100万元，于2019年4月3日还款60万元，于2019年5月23日还款50万元，于2019年7月2日还款50万元，于2020年1月23日还款30万元，无论是还款时间还是还款数额均存在违约。一审法院对违约金的起算时间认定有误，应予纠正。违约金应根据协议约定的还款数额、时间及新天地房地产公司实际返还借款的数额、时间分段计算。综上所述，一审法院对违约金计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销驻马店市驿城区人民法院(2020)豫1702民初4830号民事判决；二、限驻马店市新天地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向河南中大建设工程有限公司返还借款442.932337万元及并支付违约金（违约金的计算方法：自2018年5月12日至2018年5月15日，以逾期还款金额300万元为基数，按日万分之三计算；自2018年10月30日至2018年11月29日，以逾期还款金额200万元为基数，按日万分之三计算；自2019年1月31日至2019年2月1日，以逾期还款金额200万元为基数，按日万分之三计算；自2019年2月2日至2019年3月30日，以逾期还款金额100万元为基数，按日万分之三计算；自2019年3月31日至2019年4月2日，以逾期还款金额300万元为基数，按日万分之三计算；自2019年4月3日至2019年5月11日，以逾期还款金额240万元为基数，按日万分之三计算；自2019年5月12日至2019年5月22日，以逾期还款金额372.305837万元为基数，按日万分之三计算；自2019年5月23日至2019年7月1日，以逾期还款金额322.305837万元为基数，按日万分之三计算；自2019年7月2日至2019年7月30日，以逾期还款金额272.305837万元为基数，按日万分之三计算；自2019年7月31日至2020年1月22日，以逾期还款金额472.932337万元为基数，按日万分之三计算；自2019年1月23日至借款还清之日止，以逾期还款金额442.932337万元为基数，按日万分之三计算）；三、驳回河南中大建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44636元，减半收取22318元，保全费5000元，共计27318元，由驻马店市新天地房地产开发有限公司负担；二审案件受理费44630元，由驻马店市新天地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年十一月二十四日XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX书记员袁慧明