福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3021号 上诉人（原审被告）：福建发展集团有限公司，住所地福建省福州市湖前路**，统一社会信用代码913500001547146633。 法定代表人：黄良应，执行董事。 委托诉讼代理人：陈虹，福建闽榕建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈芬霞，福建闽榕建律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈飞，男，1968年11月13日出生，汉族，住福建省长乐市。 被上诉人（原审原告）：林玉泉，男，1975年8月17日出生，汉族，住福建省长乐市。 陈飞、林玉泉共同委托诉讼代理人：魏洪涛，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林锋，男，1983年10月25日出生，汉族，住福建省长乐市。 被上诉人（原审被告）：陈巧智，男，1963年9月8日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：余根宁，福建宁川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余怡璇，福建宁川律师事务所实习律师。 上诉人福建发展集团有限公司（以下简称“发展公司”）因与被上诉人陈飞、林玉泉、林锋、陈巧智建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 发展公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回一审法院重新审理，或者直接改判驳回陈飞、林玉泉对发展公司的起诉。2.本案一、二审全部诉讼费用由陈飞、林玉泉承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实错误，证据不足。（一）一审判决关于“原告请求支付尚欠工程款6206784元成立，应予以支持。发展公司以10%工程款支付条件尚未成就对抗陈飞、林玉泉请求权，没有事实和法律依据不予支付”的认定是错误的。1、陈飞、林玉泉提交的合同足以证明10%工程款的支付条件还未成就，陈飞、林玉泉不具有这部分工程款的请求权。若《安装工程内部承包合同书》真实，其中第十一条约定“1、付款方式：同建设单位（鼎新公司）与甲方（发展集团）签订的付款合同条款执行”。《建设工程施工合同》中第三部分专用合同条款第17.3.3款约定“（1）按月支付工程进度款（当月合格工程量所含款项80%）；（2）工程经竣工验收后15天内，发包人累计支付工程款至合同总价的85%；（3）工程完成结算，经财政投资评审中心批准后30天内，发包人支付至审核价的95%”。故本案工程造价应以财政投资评审中心审核为准。平潭综合实验区财政投资评审中心（以下简称“财政投资评审中心”）于2018年2月5日出具编号为“岚财投审结[2018]12号”的《平潭综合实验区财政投资评审中心关于平潭综合实验区竹园安置小区（一期）工程结算的批复》，审定金额为399829159元。财政投资评审中心于2019年7月5日出具编号为“岚财投审调﹝2019﹞9号”的《关于调整平潭综合实验区竹园安置小区（一期）工程结算的批复》，将该项目结算审定金额确定为391394604元，单方核减8434555元，且该结算审核意见存在多项少计、错误和核减的项目。发展公司于2019年9月10日向平潭鼎新发地产开发有限公司（以下简称“鼎新公司”）及财政投资评审中心出具《关于对〈平潭综合实验区财政投资评审中心关于平潭综合实验区竹园安置小区（一期）工程结算的批复〉（岚财投审调﹝2019﹞9号）异议的函》。上述条款约定的“经财政投资评审中心批准后30天内，发包人支付至审核价的95%”支付条件，即陈飞、林玉泉诉讼请求中涉及到的10%工程款，应当在发展公司异议解决后才可确定。2、案涉工程的保修期尚未届满，即案涉工程5%工程款（质保金）的支付条件还未成就，陈飞、林玉泉不具备该部分工程款的请求权。《安装工程内部承包合同书》第十一条工程价款的支付和结算部分约定：“1、付款方式：同建设单位与甲方签订的付款条款执行。2、保修期与甲方签订的保修条款执行”。而《建设工程施工合同》中第三部分专用合同条款第17.3.3款约定“（4）保修期届满且向平潭鼎新房地产发展有限公司移交后支付余下审核价5%的款项”；第19.7.2款约定保修期限“2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”。上述5%质保金应在屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的保修期届满后才支付，故应在鼎新公司将5%质保金支付给发展公司后，再由发展公司支付给林锋。且陈飞、林玉泉应当要求合同相对方即林锋履行付款义务。目前鼎新公司尚未将5%质保金款项支付给发展公司。倘若陈飞、林玉泉认为支付质保金的条件已经成就，在鼎新公司尚未将5%质保金款项支付给发展公司的情况下，不应撤回对鼎新公司的起诉。3、一审在林锋未到庭应诉的情况下，仅凭陈飞、林玉泉的主张及其提交的单方证据，无视陈巧智对陈飞、林玉泉提交的证据的质疑，无视发展公司关于陈飞、林玉泉已超领工程款的辩驳，认定林锋、发展公司尚欠陈飞、林玉泉工程款6206784元，属认定事实错误。（二）一审判决关于“实质上是林锋挂靠发展公司总承包案涉工程”、“发展公司与实际承包人林锋是挂靠关系，应对挂靠所应对外支付的案涉工程款项负连带清偿责任”的认定是错误的。发展公司与林锋之间并非挂靠关系，而是内部承包关系，发展公司将案涉工程的内部承包经营权承包给其员工林锋，案涉《企业内部承包施工合同》第7页亦明确载明“乙方承诺承包工程自营施工，不将该工程转让、转卖（专业分包工程需报甲方审批把关）”规定。但林锋违反上述约定，擅自以合伙经营的名义，吸纳陈巧智、林化恩等人，却向发展公司谎称委托陈巧智、林化恩等人为林锋的代理人，发展公司对前述合伙关系并不知情。林锋、陈巧智和林化恩等人将案涉工程中的水电部分交由陈飞、林玉泉施工，发展公司在当初内部发包时，已限定林锋不得转包，因此发展公司无需承担陈飞与林锋、陈巧智等人之间的债务。二、一审判决违反法定程序。一审判决在林锋没有出庭应诉，没有证据证实陈飞、林玉泉所主张的尚欠工程款6206784元的情况下，作出相应认定，违反《民事诉讼法》第六十四条规定，也违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定。一审判决若认定陈飞、林玉泉为案涉工程安装部分项目的实际施工人，案涉工程的5%工程款（质保金）的支付条件已成就，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决鼎新公司在欠付的案涉工程的5%工程款（质保金）范围内，对陈飞、林玉泉承担付款责任，而不是裁定准予陈飞、林玉泉撤回对鼎新公司的起诉。三、本案一审判决适用法律错误。 陈飞、林玉泉辩称：一、发展公司认为一审判决认定事实错误，该理由不成立。1.陈飞、林玉泉提交的合同足以证明10%工程款的付款条件早已成就，有权请求发展公司支付相应款项。一审法院已查明《建设工程施工合同》中第三部分专用合同条款第17.3.3款约定的具体工程款付款的比例与时间节点，其中付款至财政投资评审中心审核价的95%的时间为经财政投资评审中心批准后30天内。财政投资评审中心于2018年2月5日就案涉工程出具了工程价款的批复，发展公司在30天后即享有要求相关付款单位支付工程款的权利，陈飞、林玉泉也在此期间后也享有要求发展公司支付相应比例工程款的权利。发展公司怠于行使权利导致未收到相关单位支付的工程款不能对抗陈飞、林玉泉按照合同约定行使权利。虽然财政投资评审中心于2019年7月5日出具批复调整了案涉工程应付工程款金额，但是经过一审法院向财政投资评审中心调查了解以及财政投资评审中心工作人员整理工程款金额调整依据显示，财政投资评审中心对工程应付工程款金额调整的项目为土建工程项目，与本案水电安装工程无关。故财政投资评审中心的批复金额调整不能成为发展公司主张的10%工程款付款条件未成就的理由。2、案涉工程保修期早已届满，案涉工程5%工程款（质保金）付款条件也已具备，发展公司应如数付款。《工程移交单》显示案涉工程确实如发展公司所述于2015年12月22日竣工，已于2018年4月19日经移交业主单位并经竹园安置小区物业处盖章。根据案涉《建设工程施工合同》第19.7.2条保修责任的约定，保修期限为：4电气管线、给水管道、设备安装保修期限为2年，故案涉工程5%工程款（质保金）付款条件也已具备，发展公司应如数付款。陈飞、林玉泉撤回对鼎新公司的起诉属自行处分诉讼权利，符合法律规定，一审法院也依法予以准许，发展公司无权以此为由拒不支付应付工程款。二、发展公司违法分包，且工程竣工验收后承诺支付工程款，应依约支付拖欠的工程款及利息。陈飞、林玉泉相信是林锋是发展公司的授权代表，林锋以项目部名义将案涉工程水电部分分包给陈飞、林玉泉，属于表见代理，应视为发展集团的分包行为。工程施工过程中，陈飞、林玉泉依约申请工程进度款与材料款，填报水电班组决算审批表，发展公司的主要管理人员甚至法定代表人也都批准并安排付款（包括但不限于向陈飞的银行账户支付工程款），发展公司以明示和默示的方式追认了陈飞、林玉泉对水电部分的分包事实。工程竣工验收后，因发展公司拖欠工程款导致农民工闹事，最后时任发展公司法定代表人的张德祥出面协调处理纠纷，并与陈飞、林玉泉以及项目经理陈巧智在协商一致的基础上签署了会议纪录，载明：“水电安装班组工程款经过财政投资评审中心审核后30天内支付至工程款的95%，其中工程款的85%应在工程竣工（2015年12月22日）后15日内支付，其中工程款10%是经财政投资评审中心审核后30天内支付，上述工程款由鼎新公司拨付给发展公司，发展公司扣除管理费、税金、配合费后5日内直接拨付给陈飞、林玉泉水电班组。逾期未支付，按照应付工程款总额月利息2%，由发展公司负责。”会议纪录对工程水电部分分包给陈飞、林玉泉的行为进行了追认，也确认拖欠工程款的事实，还承诺付款进程，具有法律约束力。三、一审程序正当，符合法律规定。陈飞、林玉泉依法向法庭举证证明发展公司拖欠工程款，各组证据能够相互印证，证明发展公司拖欠陈飞、林玉泉工程款6206784元本金及相应利息的事实，一审判决正确。陈飞、林玉泉在一审中撤回对鼎新公司起诉属自行处分诉讼权利，符合法律规定。发展公司列举的司法解释规定的是若实际施工人要求发包人承担责任，发包人才在欠付的工程款范围内承担责任，该司法解释并非强制要求必须起诉发包人，因此不能作为发展公司拒绝付款的依据。4.本案适用法律正确。 陈巧智辩称，陈巧智并不存在与林锋串通、欺骗发展公司等事实。陈巧智已举证证明发展公司知晓陈巧智是项目部工作人员身份，并知悉林锋将水电工程承包给陈飞、林玉泉。陈巧智并不存在发展公司所称隐瞒、串通、欺骗的事实，不应承担相应责任。 林锋未作答辩。 陈飞、林玉泉向一审法院起诉请求：1.判令发展公司、林锋、陈巧智立即向陈飞、林玉泉支付到期应付工程款6206784元及约定应付利息（根据每阶段应付款时间按照月利率2%分段计息至实际付清之日止，暂计至2019年8月12日为5467239.59元）；2.本案诉讼费用由发展公司、林锋、陈巧智共同负担。 一审法院认定事实：2012年11月2日，鼎新公司作为发包人与发展公司作为承包人为实施案涉工程签订书面《建设工程施工合同》。第一部分合同协议书项下第3条约定：案涉工程签约合同价为381215107元，第三部分专用合同条款约定：第15.4条变更的估价原则，（2）工程量清单外项目的单价，①按本工程预算价（以本次招标的财政控制价为准）编审依据的有关计价规定计算后，乘以90%（1-本工程K值）计算该清单项目的综合单价。②若无定额标准时，承包人与发包人协商后确定；第16.1条物价波动引起的价格调整，（1）人工费用上涨或下降的其价差按福建省住建厅的相关规定执行；第17.3.3条进度付款证书和支付时间，（1）进度付款额度和付款方式：①按月支付工程进度款。即当月经监理审定的合格工程量所含款项的80%支付进度款。②工程竣工并经有关部门进行验收达到《工程施工质量验收规范》合格标准并向发包人提供完整的竣工报告和经审核的竣工图后的15天内，发包人累计支付工程款至合同总价的85%。③工程完成结算，并经财政投资评审中心审核批准后30天内，发包人支付至审核价的95%（处罚款除外），剩余5%作为工程质量保证金。④保修期届满且向鼎新公司移交后支付余下款项；第19.7.2条保修责任，保修期限为：4、电气管线、给排水管道、设备安装保修期限为2年等条款。林锋在合同末尾承包人签章处下方“或其委托代理人”一栏签名。 2013年1月29日，发展公司与林锋签订《企业内部承包施工合同》，由林锋以内部承包方式承包案涉工程，约定：林锋承诺本工程施工全部自负盈亏，保证不拖欠农民工工资以及工程材料和设备租赁款项，与外界经济往来出现的问题与发展公司没有任何牵连，产生的纠纷以及为解决纠纷发生的费用等均由林锋承担。 2013年3月1日，案涉工程项目部作为总包方（甲方）与陈飞、林玉泉作为分包方（乙方）签订《安装工程内部承包合同书》，合同约定：第一条工程项目，1、工程名称：案涉工程1#—12#楼及人防地下室、附属水电；第二条承包方式；以发展公司与建设单位所签订的施工合同为准，乙方需提供一家具有消防资质的二级以上施工企业与发展公司签订消防项目合作承包协议；第三条付款方式，1、甲方按工程中标价安装部分的总价16%（以现金）收配合费，乙方应在合同签订之前支付肆佰万元整，合同正式签订后7个工作日再支付肆佰万元整，其余的尾款以建设单位每次支付工程进度款中按10%比例扣除，直到付清为止。2、甲方负责在本项目建设方每次的进度款及结算款进入本项目专户的三个工作日内、按项目管理费2%、安全及质量保证金0.5%、企业所得税1.8%（不含当地税务部门规定的税约4.13%，具体以税务部门为准）计8.43%的比例提取款项，余下款汇入乙方指定的账户。5、按中标清单造价约6120万元为基数经审核完成后造价多还少补为准；第十一条工程价款的支付和结算，1、付款方式：同建设单位与甲方签订的付款合同条款执行。2、保修期：同业主与甲方签订的保修条款执行等条款。该合同甲方落款处由林锋以及代表刘伯英签名，加盖项目部椭圆型印章，并开列刘伯英的兴业银行账户账号。同日，发展公司作为总承包方与安徽共济消防工程有限公司福州分公司作为分承包方签订《工程施工分承包合同》，该合同中约定林玉泉作为安徽共济消防工程有限公司福州分公司委派的项目负责人。 2013年3月4日、3月8日，陈飞、林玉泉向指定刘伯英银行账户转账汇款各4000000元，共计8000000元，刘伯英于2013年3月8日向陈飞、林玉泉出具收条，林锋在收条上签字予以确认。之后，陈飞、林玉泉进场对案涉工程水电安装部分进行施工。 2014年4月25日，林锋出具全权委托书1份，委托陈巧智、林国清负责案涉项目的全过程管理及全部工程收支。 2015年12月22日，陈飞、林玉泉承包的水电安装工程竣工验收合格。案涉工程施工期间，陈飞作为申请人提交水电班组（月份）决算审批表审批进度款，陈巧智作为项目负责人签名，发展公司在请款申请后向陈飞及材料供应商支付工程进度款。 2016年2月4日，发展公司、林玉泉、陈巧智对关于陈飞、林玉泉承包的水电安装班组工程结算款事宜协商形成会议纪录。内容载明：“1、水电安装班组工程款在经过财政投资评审中心审核后30天内支付至工程款的95%。2、上述工程款由鼎新公司拨付给发展公司，发展公司扣除管理费、税金、配合费后5日内直接拨付给陈飞、林玉泉水电安装班组。逾期未支付，按照应支付工程款总额月利息2%，由发展公司负责。”发展公司时任法定代表人张德祥、陈巧智作为林锋的委托代理人、林玉泉分别在该会议纪录上签字，并同意款项汇入陈飞账户。 2016年4月15日，陈巧智与陈飞共同对账结算并签署证明1份，载明：陈飞、林玉泉承包案涉工程水电安装项目，于2013年7月份开始领取工程进度款，至2016年4月12日总共领取工程款37239856元，另加发展公司应缴的税收及管理费计3767673元，两项合计41007529元，结算工程总量以财政审核为准，其他应扣除款项尚未扣除。同年4月29日林国清在该证明上签名。 2016年10月30日，发展公司就案涉工程（安装及总体）编制《工程结算书》第四册，其中安装工程部分造价显示为62252824元。 2018年2月5日，平潭综合实验区财政投资评审中心出具岚财投审结（2018）12号《关于平潭综合实验区竹园安置小区（一期）工程结算的批复》，案涉工程结算项目经审核审定总造价金额为399829159元，该批复附件工程项目总价表显示安装工程部分审定金额为59396792元。 2018年2月13日至2018年4月13日期间，发展公司向陈飞银行账户及材料供应商支付款项共计9736500元，其中：2018年2月14日、26日转账支付陈飞四笔1000000元，计4000000元。 2018年4月13日，陈飞、林玉泉向案涉工程项目部出具承诺书，内容载明：“1、本人承诺于确保在2018年5月25日前对所承包的本项目水电安装、人防、消防工程存在需要维修的问题进行维修整改完成，并移交项目业主及物业管理公司，同时本人承担所有维修整改费用，项目部不另行支付费用。2、本人承诺此次收到水电班组工程款壹佰伍拾万元整，此款项除支付修维费用外，其余的全部支付给农民工工资”。 2018年4月19日，案涉安装工程移交业主单位并经竹园安置小区物业处盖章确认。 2018年11月26日，发展公司向林锋、陈巧智、陈飞出具告知函，告知号码为04114108-04114122的发票不得作为成本列支而且必须更正申报2018年第2季度所得税已申报报表，调增企业所得税，补缴企业所得税375000元及滞纳金，预计400000元。补缴及违约金将从工程款中扣回。 2019年1月7日，陈飞、林玉泉提起诉讼，同年7月3日以需等待财政投资评审中心最终结算为由申请撤诉，一审法院作出（2019）闽0128民初59号民事裁定，准予撤诉。 2019年7月5日，平潭综合实验区财政投资评审中心以岚财投审调（2019）9号作出《关于调整平潭综合实验区竹园安置小区（一期）工程结算的批复》，调整后案涉工程审定金额391394604元，调整涉及是建筑工程部分，安装工程部分未调整，总价审定仍为59396792元。 2019年8月21日，陈飞、林玉泉以尚有工程款未支付完毕为由提起本案诉讼。 一审中，陈飞、林玉泉提出诉讼保全书面申请，一审法院作出（2019）闽0128民初4597号之二民事裁定，对发展公司名下价值1167万元的财产予以保全。 一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。本案则是围绕案涉工程水电安装部分项目的结算产生争议，案涉各方当事人举证所反映的事实表明：形式上是以发展公司作为承包人向发包人鼎新公司承包案涉工程建设，并将案涉工程中水电安装部分专业分包安徽共济消防工程有限公司福州分公司，实质上则是林锋挂靠发展公司总承包案涉工程，并以案涉工程项目部的名义将水电安装部分进行转包，陈飞、林玉泉则是借用安徽共济消防工程有限公司福州分公司的资质与林锋为代表案涉工程项目部签订转承包合同，形成分包合同关系，由此可以认定陈飞、林玉泉是案涉工程安装部分项目的实际施工人。 陈飞、林玉泉以《安装工程内部承包合同书》及财审工程结算批复等为依据对发展公司、林锋、陈巧智提起诉讼，请求支付案涉工程安装部分项目的工程款。发展公司以陈飞、林玉泉是与林锋直接发生合同关系，所签订的合同应属无效进行抗辩；林锋未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的诉讼权利；陈巧智以付款人应是发展公司，起诉其与林锋没有事实和法律依据进行抗辩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，案涉《安装工程内部承包合同书》应属无效合同。鉴于案涉工程已竣工验收合格并移交给业主单位投入使用，陈飞、林玉泉作为实际施工人有权参照《安装工程内部承包合同书》的约定对其实际施工所完成的工程主张相应工程款。首先，林锋作为案涉工程的实际承包人，是与陈飞、林玉泉签订《安装工程内部承包合同书》的合同相对方，系应付陈飞、林玉泉工程款的直接义务主体；其次，虽然案涉《安装工程内部承包合同书》没有加盖发展公司的印章，但该合同分包项目是发展公司总承包案涉工程的组成部分，发展公司与实际承包人林锋是挂靠关系，应对挂靠人林锋所应对外支付的案涉工程款项负连带清偿责任，故对发展公司提出的其与陈飞、林玉泉不是直接合同相对方，不应承担支付工程款义务的抗辩主张不予采纳；第三，根据在案授权委托书，陈巧智作为受托人在林锋的授权范围内处理委托事宜，其行为的法律后果应由林锋承担。陈飞、林玉泉主张陈巧智连带清偿尚欠工程款的主张，应不予支持。 案涉合同约定工程造价以财政投资评审中心审核为准，实际履行中，财政投资评审中心已于2018年2月5日审核后确定案涉工程造价，其中水电安装工程部分造价为59396792元。陈巧智与陈飞于2016年4月15日共同结算确认工程进度款已付37239856元，发展公司之后直接又汇款支付工程款9736500元，合计已付工程款46976356元，对抵未付工程款为12420436元（包括质保金及未扣除管理费等）。本案工程已于2015年12月22日竣工验收合同，质量保证期两年已届满，工程造价亦核定完毕的情形下，陈飞、林玉泉在扣除项目管理费、企业所得税等（按7.92%计提）以及配合费计提款项后，请求支付尚欠工程款6206784元成立，应予以支持。发展公司以10%工程款支付条件尚未成就对抗陈飞、林玉泉请求权，没有事实和法律依据不予支持。 本案合同履行中，几方当事人尚以会议纪录的方式达成约定：工程竣工验收合格后，发包人应累计支付工程款的85%，在经过财政投资评审中心审核后30天内应支付至工程款的95%，并在扣除管理费、税金、配合费后5日内直接拨付给陈飞、林玉泉水电安装班组，逾期按月利率2%计算利息。陈飞、林玉泉由此尚提出所欠工程款按月利率2%计息的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉欠付工程款6206784元是包括质保金2969839.6元，陈飞、林玉泉从2015年3月起分段计算利息的诉求，显然与所达成的会议纪录的约定标准和法律规定相悖，依约定和规定综合考量，本案欠付工程款分为两部分，其中质保金部分的金额2969839.6元按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计息,其余工程款3236944.40元应按月利率2%从2018年3月13日起计息，按此计算标准予以支持。 一审法院判决：一、林锋应于判决生效之日起十日内向陈飞、林玉泉支付工程款6206784元及相应利息（按月利率2%以金额3236944.40元为基数自2018年3月13日起和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以金额2969839.60元为基数自2019年8月21日起，均计至款项还清之日止）；二、发展公司对上述判项承担连带清偿责任；三、驳回陈飞、林玉泉的其他诉讼请求。案件受理费91844元，由陈飞、林玉泉负担28893元，由林锋、发展公司共同负担62951元。 二审中，发展公司向本院提交五份证明材料：A1.林锋的《劳动合同书》、医社保缴费明细、工资表；A2.《关于对〈平潭综合试验区财政投资评审中心关于平潭综合实验区竹园安置小区（一期）工程结算的批复〉（岚财投审调﹝2019﹞9号）异议的函》及EMS面单;A3.《共同投资内部承包平潭综合实验区竹园安置小区（一期）工程项目的协议书》；A4.全权委托书（陈巧智）;A5.（2018）闽汇诉函字第58号《律师函》。陈巧智向本院提交七份证明材料：B1.平潭竹园安置房项目水电班组对账单；B2.2017年5月16日《证明》；B3.《关于平潭竹园小区（一期）安置房项目后期工作的授权委托书》；B4.《告知函》;B5.个人历年缴费明细表；B6.关于陈巧智等任职的通知；B7.《公司内部经营合同》。经质证和审查，发展公司提交的A1-A5、陈巧智提交的B1-B7，符合证据的客观性、关联性、合法性特征，可以作为本案认定事实的依据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查：发展公司称林锋是其员工。自2012年11月开始，发展公司持续为林锋缴纳社保；自2012年12月开始，发展公司持续为林锋缴纳医保。 发展公司与林锋于2013年1月29日签订的《企业内部承包施工合同》约定：发展公司将案涉工程交由林锋施工；林锋承诺自主经营、独立核算、自负盈亏，在承包经营期间按工程总造价的2%向发展公司缴纳项目综合管理费；案涉工程款汇入项目部专用账户；林锋承担案涉工程各项税费、规费和有关部门征收的管理费、押金及工程一切相关费用，并向发展公司提供相关费用发票；发展公司下派现场管理人员的工资、社医保以及本项目需要交纳的部分人员社医保费用，由林锋在每个月15日前汇到发展公司指定账户，由发展公司再发放个人户头，并办理社医保等手续；林锋保证不拖欠农民工工资以及工程材料和设备租赁款项，与外界经济往来出现的问题与发展公司没有任何牵连，产生的纠纷以及为解决纠纷发生的费用等均由林锋承担。 再查：发展公司否认陈巧智是其员工。2014年4月8日，发展公司发布编号为闽发展综［2014］7号的《关于陈巧智等同志任职的通知》，任命陈巧智为竹园安置小区（一期）项目部副经理，任命陈飞为竹园安置小区（一期）项目部生产副经理。2014年6月至2017年5月，发展公司持续为陈巧智缴纳社保。 2014年11月26日，发展公司与陈巧智就鼎新公司办公室装修工程签订一份《公司内部经营合同》。2017年1月3日，发展公司出具《关于平潭竹园小区（一期）安置房项目后期工作的授权委托书》，委托原项目部负责人陈巧智负责完成案涉项目的后期部分项目工作的全部事宜，并罗列了具体权限。 2017年5月16日，发展公司出具一份《证明》，载明：发展公司于2012年9月27日中标平潭竹园小区安置房（一期）项目。前期委派内部员工林锋于2012年10月10日至2014年3月31日期间负责项目施工管理，后从2014年4月1日至项目竣工验收为止，又增派陈巧智负责项目现场施工管理并担任项目副经理职务。 2019年9月5日，发展公司作出《关于对〈平潭综合试验区财政投资评审中心关于平潭综合实验区竹园安置小区（一期）工程结算的批复〉（岚财投审调﹝2019﹞9号）异议的函》。随后，发展公司向鼎新公司、平潭综合实验区财政投资评审中心邮寄信件。 本院认为： 关于发展公司与林锋之间是内部承包关系还是挂靠关系。首先，从工资发放情况以及医社保缴纳记录分析。本院注意到，林锋于2012年11月2日作为发展公司的委托代理人在案涉《建设工程施工合同》落款处签名。发展公司主张林锋于2012年4月入职，但却未能提交证据证明发展公司曾向林锋发放2012年4月至2013年4月的工资，应当承担举证不能的不利后果。虽然发展公司自2012年11月开始为林锋缴纳社保，自2012年12月开始为林锋缴纳医保，但本院亦注意到，发展公司否认陈巧智是其员工，但发展公司亦从2014年6月开始为陈巧智缴纳社保。结合案涉《企业内部承包施工合同》关于“发展公司下派现场管理人员的工资、社医保以及本项目需要交纳的部分人员社医保费用，由林锋在每个月15日前汇到发展公司指定账户，由发展公司再发放个人户头，并办理社医保等手续”的约定，仅凭2012年11月的社保缴纳记录不足以认定林锋该期间是发展公司员工。其次，从《企业内部承包施工合同》的约定分析。根据发展公司与林锋签订的《企业内部承包施工合同》的约定，发展公司将案涉工程交由林锋施工，由林锋自主经营、独立核算、自负盈亏，林锋承担案涉工程各项税费等与案涉工程有关的一切相关费用。鉴于发展公司未在资金、技术、设备等方面给予林锋支持，而林锋除按工程总造价的2%向发展公司缴纳项目综合管理费之外，无需向发展公司上交利润或分红，且双方约定发展公司无需承担林锋施工的案涉工程的任何风险也无需承担相应民事责任，该约定符合挂靠经营法律关系的特征，一审据此认定发展公司与林锋之间形成挂靠经营法律关系是正确的。无论林锋是否发展公司的员工，均不影响发展公司与林锋之间法律关系的认定。发展公司主张其与林锋之间是内部承包关系而非挂靠关系，缺乏事实和法律依据。发展公司的该项上诉理由不能成立，本院不支持。虽然如一审所述，案涉《安装工程内部承包合同书》属无效合同，但案涉工程已竣工验收合格并移交给业主单位使用，陈飞、林玉泉作为实际施工人有权参照《安装工程内部承包合同书》的约定对其实际施工完成的工程量主张相应工程款。林锋是案涉工程的实际承包人，应向陈飞、林玉泉支付工程款。发展公司应对挂靠人林锋所应对外支付的案涉工程款负连带清偿责任。 关于剩余工程款的支付条件是否已成就。案涉合同约定工程造价以财政投资评审中心审核为准，本案合同履行中，几方当事人亦以会议纪录的方式约定“工程竣工验收合格后，发包人应累计支付工程款的85%，在经过财政投资评审中心审核后30天内应支付至工程款的95%”。而财政投资评审中心已于2018年2月5日确定案涉水电安装工程部分的审定金额为59396792元。虽然财政投资评审中心于2019年7月5日出具批复调整了案涉工程审定金额，但财政投资评审中心调整的仅为土建工程项目，与本案水电安装工程项目无关，水电安装工程部分的审定金额未调整，仍为59396792元。在发展公司未能提交足以推翻财政投资评审中心对水电安装工程部分的审核结论的证据的情况下，发展公司以其已就财政投资评审中心的审定金额向鼎新公司、财政投资评审中心提出异议为由，主张剩余工程款支付条件尚未成就，缺乏依据，本院不予采纳。 关于案涉工程的保修期以及质保金。本案工程已于2015年12月22日竣工验收，案涉项目为水电安装工程项目，根据案涉《建设工程施工合同》第19.7.2条保修责任的约定，“电气管线、给排水管道、设备安装”的保修期限为2年，因此案涉水电安装工程项目的保修期已届满。案涉水电安装工程项目的质保金的支付条件已具备。发展公司关于质保金的支付条件还未成就的上诉意见，与事实相悖，本院不予采纳。 关于陈飞、林玉泉撤回对鼎新公司起诉的行为性质。陈飞、林玉泉在一审中撤回对鼎新公司的起诉，是对自己权利的处分，根据本案现有证据，未发现陈飞、林玉泉的行为影响国家利益、社会公众利益或者他人的合法权益，因此，一审法院准许陈飞、林玉泉撤回对鼎新公司的起诉，并无不当。发展公司的相关上诉理由不能成立。 此外，发展公司二审中申请对案涉《安装工程内部承包合同书》上加盖的项目部印章进行鉴定。本院注意到，该《安装工程内部承包合同书》抬头处载明的甲方为案涉工程项目部，而落款处载明的甲方为林锋，落款处下方还加盖了项目部印章。鉴于发展公司、林玉泉、陈巧智于2016年2月4日对关于陈飞、林玉泉承包的水电安装班组工程结算款事宜协商形成会议纪录，时任发展公司法定代表人的张德祥已在会议纪录上签字确认，故已无必要对案涉《安装工程内部承包合同书》上加盖的项目部印章进行鉴定。对发展公司的该项申请，本院不予准许。 综上所述，上诉人发展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62951元，由福建发展集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王燕燕 审 判 员 徐 晶 审 判 员 林星星 二〇二〇年十一月三日 法官助理 廖小航 书 记 员 刘 琳