江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1403号上诉人（原审原告）杭州颀财网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市下城区珠碧****。统一社会信用代码：91330102MA27YXTFXE。法定代表人：贾宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘娟，公司法务。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：吴宏发，男，汉族，1980年10月5日生出生。住九江市柴桑区。原审第三人：九江鼎烁鑫网络科技有限公司，，住所地江西省九江市濂溪区生态工业城（九江竣腾商贸有限公司办公楼）统一社会信用代码：91360402MA35Q2H10E。法定代表人：吴崇源。上诉人杭州颀财网络科技有限公司（以下简称“颀财公司”）因与被上诉人吴宏发、第三人九江鼎烁鑫网络科技有限公司（以下简称“鼎烁鑫公司”）追偿权纠纷一案，不服江西省柴桑区人民法院（2020）赣0421民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理，依法组成合议庭审理本案，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。颀财公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判被上诉人立即偿还上诉人代偿款123,311.5元，并按照实际代偿之日起以上述代偿款为基数按日万分之五向上诉人支付资金占用期间的利息至实际清偿完毕之日止，利息暂计至2020年7月23日为27,066.2元。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。在判决主文本院认为部分中认定“原告（上诉人）没有举证证实债权人接受了其担保函并且没有异议”属于认定事实错误。本案一审中上诉人提交的证据《借款协议》第9.3条之规定：为确保本协议项下还款义务及第8.1款约定的担保措施得以充分、有效、及时地履行，乙方（出借人）在此无条件、不可撤销及变更地授权丙方（聚有财）以自身名义行使如下一项或多项权利：5.在必要时要求甲方(借款人)增加适当的担保。根据上述约定，债权人已经在《借款协议》中把关于要求和接受借款人提供担保的权利授权委托给了聚有财公司，因此，聚有财公司有权要求和接受上诉人为借款人提供的担保。本案上诉人向聚有财出具担保函即是向债权人出具了担保，聚有财对本担保函没有提出异议，即债权人对本担保函没有异议。二、一审认定事实不清，证据不足。在判决主文本院认为部分中认定“原告与其历史股东聚有财公司通过复杂的交易设计金融产品，存在规避金融监管的情形”属于认定事实不清，证据不足。一审法院在没有任何证据的情况下，仅通过聚有财是上诉人历史股东这一情形就主观臆断认定双方设计复杂的金融产品，存在规避金融监管的情形。案涉交易模式是符合当时监管规定的，并非上诉人与聚有财公司恶意设计，规避金融监管。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院认定“聚有财公司业务违反法律规定”系适用法律错误在判决主文本院认为部分中认定“浙江聚有财金融服务外包有限公司未经有权机关依法批准…从事发放贷款业务的业务活动，吸收或变相吸收他人资金用于借贷，其与本案被告之间的民间借贷活动违反国家法律法规的有关规定，借款合同无效”属于适用法律错误。首先，从聚有财公司在相关协议中的权利义务看，聚有财公司从事的是合法的网络借贷信息中介服务，相关业务开展已经取得相关行政许可。根据中国银监会、工业和信息部、公安部、国家互联网信息办公室于2016年8月17日制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第2条之规定：网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。第5条之规定：网络借贷信息中介应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可，未按照规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务。上诉人在一审中提交的证据居间协议、借款协议证明，聚有财公司开展的业务是通过网络平台为借款人和出借人之间提供借贷信息的中介服务，聚有财公司并没有承担借款不能收回的风险，聚有财公司收取的费用也是网络借贷信息中介的居间服务费，这是典型的网络借贷信息中介业务。故，一审法院错误地认为聚有财公司从事吸收资金、发放贷款业务，并据此认定聚有财业务违反法律规定，属于适用法律错误。其次，从案涉借贷行为的资金往来看，聚有财未从事吸储放贷的行为。根据中国银监会办公厅于2017年2月22日制定的《网络借贷资金存管业务指引》第2条之规定：网络借贷资金存管业务，是指商业银行作为存管人接受委托人的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行网络借贷资金存管专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账户核对、提供信息报告等职责的业务。第3条之规定：网络借贷资金是指网络借贷信息中介机构作为委托人，委托存管人保管的，有借款人、出借人和担保人等进行投融资活动形成的专项借贷资金及相关资金。本案上诉人在一审中提交的资金存管交易电子回单以及聚有财公司与监管银行签署的《存管服务协议》均可以证明，相关借款根据监管规定由出借人向存管银行相关服务系统发送指令，将其存管账户中的投资资金额划付至其投资标的对应的子账户，标的成标后将资金划付至融资客户指定账户，即出借人和借款人之间直接进行资金往来，聚有财公司既不存在吸收资金、也不存在发放贷款的情形。综上，被上诉人通过聚有财运营的聚优财平台与出借人签署的《借款协议》合法有效。2、一审法院认定上诉人“违法从事融资性担保业务”系适用法律错误。在判决主文本院认为部分中认定“原告（上诉人）的经营范围中也明确载明不经许可不得从事融资担保，但原告仍为不特定的人提供融资担保，违反强制性规定”属于适用法律错误。首先，上诉人并未将担保作为业务进行收费，只是根据业务合作方的要求针对上诉人推荐的被上诉人的借款提供担保，故上诉人提供担保并非在从事融资担保业务。其次，根据《担保法》第7条之规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为担保人。同时根据《公司法》第16条之规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，有董事会或者股东会、股东大会决议。综上，上诉人提供担保并未违反国家法律法规强制性规定。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，请法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。吴宏发辩称：这个钱已经转到第三方去了，我们跟他们公司没有关系。对于一审判决我认为是对的。理由我无法表达。第三人鼎烁鑫公司未到庭，未作出答辩。颀财公司向一审法院起诉请求：一、请求判决被告立即偿还原告代偿的款项123,311.5元（本金122,000元、利息1期854元、居间费1期457.5元），并按照实际代偿之日起以上述每笔款项为基数按每日万分之五利率支付逾期还款罚息至实际清偿完毕止，暂计算至2020年4月1日为16,914.01元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月19日，被告吴宏发与案外人浙江聚有财金融服务外包有限公司（以下简称“聚有财公司”）、原告颀财公司、第三人鼎烁鑫公司签署了一份《居间服务协议》（编号：ＦＤＴＡ000227Ｂ），约定：乙方（被告吴宏发）因融资需求，故委托甲方（聚有财公司）通过互联网提供融资交易信息服务；丙方（颀财公司）将具有房产抵押类贷款需求的乙方推荐至聚优财平台（甲方聚有财公司设立并运营的××网站及相关Ａｐｐ平台）募集资金，撮合聚优财平台出借人与乙方签署《借款协议》；丁方（鼎烁鑫公司）与丙方已就向聚优财平台推荐潜在借款人的相关事宜签署《合作协议》，向丙方推荐具有融资需求的潜在借款人。《居间服务协议》3.1条约定：经资信审核通过后，甲方通过聚优财平台发布了乙方的融资需求，基本信息为：乙方预计借款总额人民币（大写）壹拾贰万贰仟元整（ＲＭＢ:122000.00）；借款期限为2018年6月19日至2019年6月18日；融资总费率为16.20%（按一年＝12个月计算月利率），借款利率以聚优财平台公示为准；还款方式为每月还1647.00元（含利息和居间服务费），到期还本金，担保措施为乙方寻找第三方提供不可撤销的连带责任保证担保。3.2条约定：放款方式采用自行支付和／或受托支付的放款方式，乙方以乙方名义向建设银行九江**东支行银行申请开立符合甲方要求的银行账户（账号：62×××49），作为其在借款协议项下借款资金的唯一收款账户，并接受甲方对乙方认证银行账户的监管；乙方同意并指定代理商颀财公司浙商银行南京秦淮支行账户（账号：3010000110120100143040）作为其在借款协议项下借款资金的收款账户（以下简称“第三方指定收款账户”），乙方确认，第三方指定收款账户收到借款协议项下借款资金的，即视为乙方已足额收取借款协议项下借款资金。3.3条约定：还款方式采用委托丙方还款和／或代扣的还款方式，乙方委托丙方代为还款，以丙方中信银行杭州庆春支行账户（账号：81×××53）作为其在借款协议项下借款资金的唯一还款账户（以下简称“丙方制定还款账户”），于借款协议项下付息日／还款日（不得迟于15:00）（遇休息日或法定节假日则提前至休息日前的一个工作日或法定节假日之前的最后一个工作日）将还款资金划转至监管账户（甲方在监管银行中信银行杭州钱江支行开立但资金独立于甲方的银行监管账户，账号为：73×××00），丙方指定还款账户向监管账户划转还款资金即视为乙方偿还其在借款协议项下相应应还款项。3.4条约定：乙方逾期的金额自逾期之日起按每日万分之八计收逾期罚息，直至应还款项清偿完毕之日。4.3条约定：各方同意，乙方在聚优财平台上的融资总费率为16.20%／年，其中已包括乙方需向出借人支付的借款利率、需向甲方支付的居间服务费及需向丙方及丁方支付的服务费。4.4条约定：就本协议项下居间服务，乙方应向甲方支付居间服务费，居间服务费率为融资总费率扣除借款协议项下借款年利率、丙方应收的服务费费率、丁方应收的服务费费率及红包收益后剩余的部分（借款本金的4.50%／年，457.5元／月），1年按12个月计算，最小计算单位为月，按月收取，于每月付息日／还款日与借款利息／成本通过银行转账或代扣同时支付。4.5条约定：就本协议项下推荐服务，乙方应向丙方支付服务费，服务费率为借款本金的3.30%／年，335.5元／月，1年按12个月计算，最小计算单位为月，于每月付息日／还款日与借款利息／成本通过银行转账或代扣同时支付。《居间服务协议》还对其他事项进行了约定。2018年6月19日，被告吴宏发（甲方）与聚有财公司（丙方）签署了《借款协议》（编号：FDTA00227B），同年6月28日，案外人金丁萍（乙方出借人）通过聚优财平台页面点击确认方式签署《借款协议》，第2款约定：甲方（吴宏发）通过聚优财平台向乙方（出借人）借款人民币122,000.00元（大写：壹拾贰万贰仟元整），借款年利率8.40%，借款期限为2018年7月2日至2019年7月1日，还款方式为按月付息，到期还本，还款期数为12期，还款日为每月2日，计算方式为：每月应付利息=借款本金总金额×每月借款天数×年化利率/360（或365），最后一期（月）应付金额=当月应付利息＋借款本金总金额，红包收益金额为28.47元。2018年6月19日，原告颀财公司出具《担保函》（编号：ＦＤＴＡ000227Ｂ--ＤＢＨ），约定：担保人（颀财公司）同意为借款人（吴宏发）通过聚优财平台（××及相关Ａｐｐ）与聚有财公司签署《居间服务协议》（编号：【ＦＤＴＡ000227Ｂ】）及与聚优财平台撮合出借人签署的《借款协议》（编号【ＦＤＴＡ00022Ｂ】，与《居间服务协议》以下合称“主合同”）项下全部债务，向债权人（包括出借人及聚有财公司）提供不可撤销的连带责任担保，担保范围为：借款人在《借款协议》项下的全部本金、利息、逾期利息（如有）、违约金（如有），出借人为实现债权支付的全部费用（包括但不限于律师费、调查费、诉讼费、执行费、财产保全费、公证费、差旅费），借款人在《居间服务协议》项下应付未付的居间服务费以及借款人需向出借人和聚有财公司承担的其他一切费用，担保期限为主合同项下债务履行期限届满之日起二年。同时该《担保函》第15条约定：本担保函一式贰（2）份，担保人、聚有财公司各执一份。2018年7月2日，聚有财公司通过其公司的资金存管汇总户向《居间服务协议中》被告吴宏发的认证银行账户发放了借款本金122000元。放款当日该款被分三次转至第三人鼎烁鑫公司法定代表人吴崇源名下，即50000元、50000元与22000元。被告吴宏发偿还了十期借款利率及服务费后未再进行还款，原告颀财公司于2019年5月31日代偿第十一期借款利息及服务费1311.50元，于2019年7月1日代偿本金122000元。另查明，被告吴宏发与王丽珺名下位于青年南路与德化路交汇处中体奥城国际9幢一单元1501的房屋抵押给原告颀财公司的工作人员陈煜东名下，抵押金额322,000元。抵押期限为：2018年6月19日起至2019年6月18日。再查明，原告颀财公司成立于2016年10月21日，经营范围明确载明“未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务”。原告颀财公司向本院提交王丽珺、吴宏发第十一期利息代偿流水及凭证（共三页）中的名单均是原告担保客户。另经查询，案外人浙江聚有财金融服务外包有限公司的经营范围为：接受金融机构委托从事金融信息技术外包，接受金融机构委托从事金融业务流程外包，投资管理(未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保，代客理财等金融服务)，财务咨询，经济信息咨询(除商品中介)，企业管理咨询服务，第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)(凭有效许可证经营)。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。案外人聚有财公司系颀财网络科技公司的历史股东，双方具有关联关系。一审法院认为，案外人聚有财公司的全国工商登记信息经营范围为：接受金融机构委托从事金融信息技术外包，接受金融机构委托从事金融业务流程外包，投资管理(未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保，代客理财等金融服务)，财务咨询，经济信息咨询(除商品中介)，企业管理咨询服务，第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)(凭有效许可证经营)。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。结合原告颀财公司向本院提供证据和当事人庭审陈述，可以认定案外人聚有财公司系从事聚优财网络平台运营管理，其未经有权机关依法批准，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范。案外人聚有财公司从事发放贷款业务的业务活动，其资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。因此，案外人聚有财公司与本案被告之间民间借贷活动违反国家法律法规的有关规定，借贷合同无效。原告虽提供证据3（《担保函》1份）、证据5（代偿凭证4张）证明原告为被告《借款协议》项下的本金、利息及《居间服务协议》项下的居间服务费承担担保责任，后原告根据《担保函》承担担保责任，将代偿款项打入聚优财平台存管账户，聚有财公司将上述代偿款划转至出借人认证账户。原告与其历史股东聚有财公司通过复杂的交易设计金融产品，存在规避金融监管的情形，原告的经营范围中也明确载明不经许可不得从事融资担保，但原告仍为不特定的人提供融资担保。同时依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，虽然颀财网络科技公司出具了担保函，但是该《担保函》第15条约定：本担保函一式贰（2）份，担保人、聚有财公司各执一份。因此,可以认定该《担保函》是向聚有财公司出具的，原告没有举证证实债权人接受了其担保函并且没有异议，仅仅提供原告自身的担保函不能证明担保合同成立。即使担保合同可能被债权人接受，原告的行为也违反国务院行政法规《融资担保公司监督管理条例》（2017年10月1日起施行）第六条第三项规定“未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务，任何单位不得在名称中使用融资担保字样。国家另有规定的除外。”的强制性规定。综上，被告吴宏发与案外人聚有财公司、原告颀财公司、第三人鼎烁鑫公司签订签署的《居间服务协议》和颀财公司撮合聚优财平台出借人与乙方签署《借款协议》、鼎烁鑫公司与欣财公司签署《合作协议》以及原告出具担保函均违反了国家法律法规，从事的是非法贷款业务和担保业务，原告依据无效的保证合同行使追偿权，不受法律保护，故对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告杭州颀财网络科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3,105元，减半收取1,552.5元，由原告杭州颀财网络科技有限公司负担。本院二审查明案件事实与一审一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中被上诉人吴宏发与案外人聚有财公司、上诉人颀财公司、第三人鼎烁鑫公司签订签署的《居间服务协议》和颀财公司撮合聚优财平台出借人与乙方签署《借款协议》、鼎烁鑫公司与欣财公司签署《合作协议》以及原告出具担保函均系各方当事人真实意思表示，无《中华人民共和国》合同法五十二条规定的合同无效的情形，应认定为合法有效的合同。被上诉人吴宏发作为借款人，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，按照约定的期限返还借款。未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。上诉人杭州颀财网络科技有限公司原是保证人，在被上诉人吴宏发不履行债务时，承担了保证责任。我国担保法规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故被上诉人要求上诉人立即偿还原告代偿的款项123,311.5元的诉讼请求，有充分的事实和法律依据，本院依法应予支持。上诉人参照吴宏发与出借人签订的《借款协议》的有关约定，要求被上诉人吴宏发支付自原告代偿之日起以代偿款项123,311.5元为基数，按每日万分之五利率计算的逾期罚息，直至应还款项清偿完毕之日，系主合同债务的顺承，该利率未超出国家法律规定。综上所述，上诉人杭州颀财网络科技有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省柴桑区人民法院（2020）赣0421民初442号民事判决；二、被上诉人吴宏发于本判决生效之日起十日内支付上诉人杭州颀财网络科技有限公司代偿款123,311.5元，并支付自2019年7月1日起以上述代偿款为基数按日万分之五向上诉人支付资金占用期间的利息至实际清偿完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,552.5元，二审案件受理费3,307.55元，均由被上诉人吴宏发承担。本判决为终审判决。审判长  周卫辉审判员  高 猛审判员  郑敏红二〇二〇年十一月十九日法官助理吴谦书记员黄清华