黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1374号上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江富华建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区玉山路******。法定代表人：耿兴业，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐长青，该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘双喜，黑龙江谷实律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国一重集团有限公司，，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区铁西法定代表人：刘明忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘佳启，该公司工程建设管理中心经理。委托诉讼代理人：王丽娜，该公司法律事务部高级经理。上诉人黑龙江富华建筑安装工程有限公司(以下简称富华公司)因与被上诉人中国一重集团有限公司(以下简称一重公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院于（2018）黑0206民初313号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江富华建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判一审判决第三项为：被上诉人立即向上诉人支付工程款3,740,795.84元及利息（利息以3,740,795.84元为计算基数，支付自2017年9月28日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）或者将本案发回重审；三、判决被上诉人给付上诉人银行承兑汇票贴息23,966.67元；四、判决被上诉人赔偿上诉人中标服务费损失3652元；五、判决被上诉人赔偿上诉人材料差价损失(具体金额以鉴定意见为准)；六、一、二审本诉、反诉诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决避重就轻，遗漏由于一重公司制定的材料出现质量不合格后，一重公司未按约定支付购买塑胶跑道材料款，对富华公司构成违约，造成工程无法在2017年8月31日竣工，是一重公司原因所造成的这一重要事实。富华公司不存在违约行为，且在2017年9月13日一重公司向富华公司发函时，富华公司仍处于正常工期范围之内，不存在工期延误问题。1.一审判决（第10页）遗漏了富华公司向一重公司递交给付材料款申请之前（即2017年8月4日至2017年8月30日之间，共计26天）发生的案件事实，具体如下：2017年8月4日，富华公司施工体育场改造工程篮排球场硅PU面层时，使用一重公司指定的长河公司的材料出现质量问题，并及时告知了一重公司项目经理刘佳启及监理王凤山。为了避免损失的进一步扩大，塑胶跑道工程暂时停工。经刘佳启经理协调，于8月15日，将长河公司的业务经理张军和技术人员两人约到现场，针对出现的产品质量问题沟通交流。8月16日，在一重公司孙强经理的主持下，针对该厂家产品进行了技术方面的协商，会议最终讨论结果为待确定什么原因造成篮球场起皮问题后，再进一步讨论塑胶跑道问题，并形成《会议纪要》。8月17日针对篮球场起皮问题，在现场人员刘佳启、高振华、王凤山及厂家的张军和张军带来的技术员、富华公司张忠林和徐长青在场的情况下，对硅PU做试验块，试验结果为质量不合格。8月19日，针对该厂家产品出现了问题及售后服务表现进行复会，会议决定：一重公司同意富华公司采购招标指定的其他两家（山东东海公司和江苏长诺公司）产品，并在富华公司资金出现紧张的情况下，一重公司同意代为支付材料款，并行为《会议纪要》。富华公司根据一重公司的意见及经询价对比决定采购江苏长诺科技有限公司的材料，在2017年8月28日，与江苏长诺签订合同，合同约定塑胶跑道价款为110.83万元及要求签订合同富华公司向长诺公司付全款后再安排排产及发货。在富华公司向一重公司打付款申请前，一重公司的刘佳启已经向一重公司打了付款的报告，而且还把这个报告给富华公司徐长青发过来了，让徐长青参考这个报告，写付款申请。富华公司认为，以上事实由《会议纪要》及刘佳启的微信聊天记录为证，在一审庭审中，刘佳启作为一重公司的代理人出庭，对以上证据均无异议，但一审判决却将此重要公司的代理人出庭，对以上证据均无异议，但一审判决却将此重要事实遗漏，以上26天的时间系在调查材料起皮原因、研究解决方案、富华公司联系新的材料供应厂家、一重公司内部进行付款审批的时间，在次过程中出现的停工，富华公司并无过错，系由一重公司的原因造成。2.一审判决（第10页）遗漏了富华公司向一重公司递交给付材料款申请之后12天发生的案件事实，具体如下：2017年9月1日富华公司向一重公司发出关于支付塑胶跑道材料款的申请，并将该采购合同一并交给一重公司的刘佳启经理。2017年9月4日富华公司的徐长青经理询问该款项的情况，刘佳启在微信中回复到，请示到领导那里了，领导批才能付，反正是付给你们，你们先想办法吧。2017年9月6日8:39，刘佳启在微信中回复到，你们的钱可能在这两天就能给决定了。2017年9月8日12:52，徐长青微信询问，佳启我们的款到哪步了？13:10分，刘佳启微信回复到，五十万已经付出了，去查银行吧。富华公司经查并未支付，下午14:26分，刘佳启还问富华公司收没收到。富华公司回复说没收到。18:45分，刘佳启还说，今天财务办完了，对了，上次给你家付款就慢，可能中间银行转账有问题，抓紧时间买塑胶跑道，早晚凉了。2017年9月13日，刘佳启微信给富华公司徐长青发文说富华公司工期拖期，但最终也没给富华公司付款。富华公司认为，以上事实有富华公司徐长青与刘佳启的微信聊天纪律为证，在一审庭审中，刘佳启作为一重公司的代理人出庭，对以上证据均无异议，但一审判决将此重要事实遗漏，此12天的停工时间系由于一重公司违反诚实信用原则，不按双方达成的新的付款时间、付款金额的约定进行付款所导致，应由一重公司承担违约责任。综上，在篮排球场硅Pu面层的材料出现质量问题后，富华公司几乎每天都在一重公司的指示下，配合一重公司处理塑胶跑道使用的材料问题，一重公司不但同意付款，而且刘佳启还称一重公司已经进行了付款的行为，并不是一审法院所认定的一重公司仅表示可以申请贷款，未承诺支付给富华公司。在一重公司称已经实施了付款行为的情况下，富华公司本着善意、诚信，一次又一次的相信一重公司，认为这么大的一个国企，不会不守约，但一重公司违背了对富华公司的承诺，拖延支付材料的订货款，最终也没有支付订货款，致使富华公司无法购买材料施工。所以导致本案工程不能在2017年8月31日竣工的责任，完全是由于一重公司原因造成的。3.涉案工程的工期应至少顺延到2017年10月8日，且富华公司享有先履行的抗辩权。由于一重公司指定的材料不符合合同约定的质量要求，造成富华公司至2017年9月12日止停工38天，依据《合同法》第283条规定，再结合双方签订的《建设工程承包合同》第14条第2款的约定，顺延工期一重公司的义务，最少经将工期顺延38天，即到2017年10月8日。而一重公司在2017年9月13日就要求富华公司在9月15日完成施工，没有法律依据，在客观上无法完成。随后，有要求与富华公司解除合同、要求富华公司退场，系构成对富华公司的单方根本性违约，再结合《合同法》第67条规定，一重公司负有先行支付材料款的义务，在其没有履行付款义务之前，富华公司有权行使先履行的抗辩权，不进行施工。当时的客观情况也无法施工。二、一审判决富华公司给付一重公司未按图纸施工罚款2000元错误。关于该罚款的《会议纪要》属于一重公司公司单方制作，一重公司作为企业无处罚权，且双方当事人无关于罚款及罚款标准的约定，徐长青虽然签字，但其是在签收栏，只表明收到《会议纪要》，并不是代表富华公司对罚款表示认可。三、一审判决富华公司应给付一重公司工程拖期违约金5.1万元及额外损失18万元错误。如前所述，本案不存在富华公司工程违约，自然不涉及拖期违约金的罚款，即使造成了新增加18万元的费用，也是由于一重公司自身的原因所致，与富华公司无关，此两项款项不应由富华公司承担。四、一审法院未组织对新增补工程进行造价鉴定，程序违法，进而未支持富华公司诉请的合同外工程款1,871,599.84元错误。虽然富华公司向法院提交了单方面的合同外工程的结算书，但是富华公司也早已向一审法院递交了鉴定申请，申请对新增补工程进行造价鉴定，鉴定机构以没有提供施工的补充合同、无法确定增加内容、实际的施工量为由退回。在此情况下，富华公司向法院书面说明可以召开关于鉴定问题的庭前会议，由鉴定机构，法院、双方当事人共同参加，以笔录的形式确定工程的施工范围、工程量，甚至可以到工程现场进行勘验，但是一审法院庭前并没有组织各方面上述工作，在一审庭审中，富华公司再次重申上述意见，而且庭审过程中，一重公司对富华公司提交的记载新增补工程范围的《关于进一步论证体育场改造工程新增项目的报告》、《关于完善体育场改造工程新增项目施工的请示》证据表示认可。庭审后，一审法院又通知双方，要求双方自行对新增补工程的工程范围、工程量进行确认。随后由一重公司、富华公司及监理公司进行三方确认，最终形成了《体育场完善工程新增内容》的确认单，并由三方签字、盖章。富华公司马上把这份确认单交给了一审法院，一审法院却直接进行了判决，所以在这个问题上，一审法院在相关用于鉴定的证据材料齐全的情况下，未启动鉴定，程序严重违法。所以，一审法院不予处理是错误的。新增补工程是富华公司中标512万工程后，在合同履行过程中新增加的项目，与512万元工程是完全独立的，不是一审判决所认定的是富华公司向一重公司提交的投标书的一部分。五、一审法院对富华公司诉请的争议项目的价差问题未进行鉴定，程序违法，进而未支持此项诉讼请求错误。一审法院以富华公司工期违约、未能确定最终具体的诉讼请求，鉴定机构退回鉴定材料为由驳回富华公司的此项请求。对此，富华公司无过错，因一重公司原因推迟工期造成主材料采购进入材料价格高峰期，该材料涨价费用应有一重公司承担。一重公司在未取得富华公司同意的情况下直接委托广东长河公司施工，且一重公司无理主张施工发生的费用应由从富华公司工程款中扣除122万元，所以富华公司一审开庭前已申请对一重公司拖延工期造成的该部分损失申请鉴定，最终金额以鉴定意见为准，并由一重公司将该部分损失支付给富华公司。至于鉴定机构提出问题，完全可以由法院组织当事人进行庭前会议或者现场勘验以笔录形式解决，但一审法院却没有组织。富华公司提出的此项诉请，是具体的金额在《鉴定申请书》《增加、变更反诉请求申请书》中也注明是105.606万元，只是由于没有进行鉴定，而无法明确鉴定结果的准确的金额。因此，一审法院驳回富华公司的此项诉讼请求没有合法依据。六、一审法院按122万元从总工程款扣除塑胶跑道错误，应按742,800元扣除。如前文第一点所述，本案不存在富华公司工期延误，不存在富华公司违约。根据富华公司一审提交的反诉部分证据二《一重体育场改造工程投标总价》及施工现场照片可知，富华公司投标时，塑胶跑道的总造价共由以下9部分组成，分别是炉矿渣垫层石灰拌、混凝土垫层、捣固养护基础、混凝土输送泵泵送、整体地面加浆压光、混凝土路面施工缝锯缝机锯缝、钢筋网、原有炉渣三合土挖除及外运正铲挖自卸汽车运土方（运距）10KM以内、13MM厚全塑型SUP自结纹塑胶跑道。塑胶跑道工程量为4952平方米，塑胶跑道工程前述第9项SUP自结纹材料的综合单价为每平米150元，即其中富华公司对这项未施工的部分的材料造价为742,800元，此部分价款富华公司施工，属于512万元工程价款的组成部分，在富华公司撤场时，已对塑胶跑道工程的基础性准备工作进行了施工，因此对于富华公司没施工的材料部分同意扣除，至于由于一重公司违约，即使造成此部分价款增加至122万元，一审庭审时一重公司没有提供发票原件，所有额外增加的工程款应由一重公司自行承担，不应当作为扣除富华公司工程款的依据。七、一审判决未支持富华公司诉请的基层找平施工工程款51,996元错误。根据前文第六点所述，投标时塑胶跑道共有9项组成部分，富华公司对除此之外的基层找平，工序也进行了施工，而一审判决将富华公司已施工的第8项工序等同于基层找平，认为基层找平属于512万元的一部分是错误的。参照一重公司提供的购买长河公司塑胶跑道材料《产品购销合同》中“找平层”金额52,500元，即基层找平工程款为51,996元，此部分价款不在总价512万元之内，应额外给付富华公司。八、一审判决未支持富华公司诉请的银行承兑汇票贴息款23,966.67元错误。合同中虽没有约定是否可以使用电子承兑汇票方式付款，但是从缔约时的正常交易情况来看，通常的理解应为给付现金，其给付承兑汇票，客观上使富华公司产生了贴息损失，应由一重公司承担。九、一审判决未支持富华公司诉讼请的中标服务费3652元错误。如前所述，由于一重公司违约，致使富华公司施工的工程总价未达到512万元，而支付的中标服务费却按512万元标准支付，未施工部分所对应的中标服务费的金额比例，属于富华公司多支出的金额，系一重公司给富华公司造成的损失，应由一重公司给予赔偿。十、一审法院按以512万元为基数，计算质保金25.6万元，计算质保金基数错误。鉴于富华公司完成的工程量并未达到512万元的工程价款，计算质保金的扣除基数应以富华公司实际施工完毕的工程造价为标准，一审法院的计算方式没有依据，对于扣除的质保金，富华公司将在质保期满后，另行向一重公司主张返还权利。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。一重公司辩称，一、富华公司要求撤销一审判决第二项无事实以及法律依据，一审判决并无不当。1、合同约定工期为2017年8月31日，而直到2017年9月21日富华公司仍未完成施工，且强行占据一重公司施工场地不予撤出，按照合同约定富华公司应承担每日3000元的拖期罚款，计算到中国一重起诉之日2017年9月18日为5.1万元。2、未按图纸施工的2000元罚款是经过富华公司授权的现场人员徐长青签字确认的，其行为代表了富华公司，因此该罚款理应由富华公司承担。3、因富华公司未能按期完成施工，致使一重公司再次施工时天气已经寒冷，已经不适宜塑胶跑道的施工，在富华公司提交的《关于支付塑胶跑道材料款的申请》中亦证明了塑胶跑道的施工需在温度1℃以上，因此，一重公司必须搭建保温棚等相关设施以保证施工温度，该部分损失亦是由于富华公司的违约行为导致的，因此，额外支出的18万元理应由富华公司承担。二、富华公司要求改判一重公司支付工程款3,740,795.84元及利息无计算依据。1.中国一重与富华公司于2017年5月24日签订了建设工程承包合同，工程名称为体育场改造工程，合同总价512万元，合同工期2017年8月5日，因临时增补项目，工期延期到2017年8月31日。中国一重已按照合同规定支付了50%工程款，即256万元，剩余部分工程款在全部施工完成的情况下为256万元，但由于富华公司并未按照合同约定完成全部工程，因此，未施工部分的工程价款理应从剩余合同款256万元中进行扣除。其中包括一重公司通过招标比价与沈阳达美希工程技术服务有限公司新签订的塑胶跑道产品购销合同总价为12万元(包含施工费及运输费)。中国重依据双方合同条款第十四条违约责任的约定：“拖期责任如承包人拒不采取措施或虽采取措施但仍不能满足合同工期要求时，发包人有权选择有实力、有经验的专业队伍进场协助突击施工以追赶落后的工期。由此产生的费用，将按照发包人与专业队伍协商达成的费用标准从本合同价款内扣除，承包人应无条件服从。如承包人不服从发包人的安排，拒绝发包人选择的专业队伍进场施工，以至于无法实现合同工期时，发包人有权单方面终止承包合同，要求承包人限期退场。”按照合同约定，此购销合同货款1,22万元应从一重公司与富华公司签订的建设工程承包合同中扣除。一审法院判决并无不当。2、富华公司所提出的额外工程项目双方未签订正式合同，其提交的体育场改造工程新增零星项目工程结算总价也未经过中国一重认可，仅是其单方面的报价，且其在工程量、综合单价、综合总价上存在明显增加工程量及提高综合单价的情况。从其一审审理过程中一再变更增加反诉请求可知，其主张的额外工程计算并无依据，完全是其单方面主张，中国一重对此并没有认可。因该部分双方并没有签订施工合同，申请鉴定后鉴定机构亦退回鉴定材料未出具鉴定意见，因此，一审法院对此部分不予审理并无不当。三、针对银行贴息损失23,966.67元，一重公司认为在《建设工程承包合同》第十三条工程价款的支付与结算中富华公司并未提出不接受电子承兑汇票，而且，中国一重在交付给富华公司承兑汇票时，富华公司也接受并使用了，因此，对于此部分银行贴息应由其自行承担。四、富华公司提出的中标服务费3652元，是由第三方服务机构(黑龙江省招标公司)收取的费用，第三方机构提供的服务已经完成，且是由于富华公司原因造成合同无法继续履行，因此，此损失应由其自行承担。富华公司所称一审法院对争议项目的价差问题未进行鉴定，程序违法，一重公司认为其提出的工程差价主张并无依据，完全是其单方主张，且从富华公司参与体育场工程建设项目时起，其就应当承担因原材料价格上涨等因素所带来的商业风险，因此，该部分工程即使存在富华公司所谓的价差也是由于其自身原因导致的，其没有准确预测到市场行情变化所带来的影响。且根据合同约定，富华公司应承担购买塑胶跑道义务，但其一直末予购买，造成工程拖期，属于富华公司严重违约，因此，其应当承担相应的违约责任，由于其违约导致一重公司重新购买塑胶跑道花费122万元，按照合同约定应从剩余工程价款中扣除。因此，我公司认为一审法院的判决结果并无不当。六、富华公司提出一审判决未支持其基层找平工程款51,996元错误，一重公司对此并不认可。富华公司承担一重公司整个体育场的全部建设工程，找平是工程施工项目中的一项，应包含在合同总价中。此处不应在单独计算，因此，一审判决并无不当。一重公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方于2017年5月24日签订的建设工程承包合同；2.请求判令对方承担拖期违约责任罚款5.1万元及未按图纸施工罚款2000元和额外损失18万元；3.本案诉讼费由富华公司承担。富华公司向一审法院提出反诉请求：1.判决解除原、被告双方于2017年5月24日签订的《建筑工程承包合同》。2.判决反诉被告立即向反诉原告支付工程款3,740,795.84元及利息（利息自2017年9月28日计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，以3,740,795.84元为计算基数）。3.判决反诉被告给付原告银行承兑汇票贴息23,966.67元。4.判决反诉被告赔偿反诉原告中标服务费损失3652元。5.判决反诉被告赔偿反诉原告材料差价损失（具体金额以鉴定意见为准）。6.诉讼费及相关费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年5月16日，黑龙江省招标公司以《国内招标中标通知书》确认富华公司中标，2017年5月24日，一重公司(甲方)与富华公司(乙方)签订《建设工程承包合同》。2017年8月4日，富华公司施工体育场改造工程篮排球场硅Pu面层时出现问题，并告知一重公司。期间双方就上述问题的解决形成了两次会议纪要即《关于体育场改造工程施工质量处理的会议纪要》、《关于体育场改造工程施工质量处理的会议纪要（二）》，约定变更供应商，货款支付等问题。2017年8月28日富华公司依据黑龙江省招标公司《技术变更通知》与江苏长诺科技有限公司签订《产品购销合同》，2017年8月30日富华公司依据会议纪要向一重公司提交《关于支付塑胶跑道材料款的申请》,后富华公司未进行塑胶跑道的施工。2017年9月13日、14日一重公司工程建设管理中心以传真向富华公司出具《关于体育场改造工程工期拖期的通知》,要求富华公司于2017年9月15日完成塑胶跑道订货付款与施工，否则将终止与富华公司的体育场改造工程合同。此外重述了2017年8月7日的通知，因施工过程中新增了部分改造项目，将原定完工日期（2017年8月5日）变更为2017年8月31日。2017年9月15日一重公司法律事务部向富华公司出具《法律顾问函》,再次重申2017年9月13日、14日通知的意见。2017年9月15日富华公司向一重公司出具《承诺书》（富华公司于接收法律顾问函时交付一重公司人员，但并未加盖公章仅有徐长青签名）,富华公司将于2017年9月18日下午16点前支付货款，2017年9月22日到场施工。2017年9月18日一重公司工程建设管理中心向富华公司出具《关于终止体育场改造工程合同通知函》,2017年9月20日富华公司向一重公司出具《关于对法律顾问函的回复》,2017年9月21日一重公司工程建设管理中心向富华公司出具《关于施工人员从一重体育场限期退场的通知》,2017年9月22日富华公司向一重公司出具《关于施工人员从一重体育场限期退场通知的回复》。一重公司先后于2017年7月19日、8月1日向富华公司支付136万元与120万元（以银行电子承兑汇票方式付款）两笔工程款。一审法院认为:2017年7月12日，一重公司设备能源管控中心向一重公司提交《关于进一步论证体育场改造工程新增项目的报告》，2017年7月31日又提交了《关于完善体育场改造工程新增项目施工的请示》，2017年8月7日，因新增工程量，发包人一重公司通知承包人富华公司将原定竣工日期由2017年8月5日顺延至2017年8月31日。上述报告与请示后由一重公司本案工程的经办人刘佳启交给富华公司委托代理人徐长青，富华公司按照上述报告及请示进行了施工，以行为的方式认可工程竣工日期的变更。2017年9月15日，富华公司代理人徐长青给一重公司出具《承诺书》,表示富华公司在一周内即2017年9月22日到场施工，此承诺书无富华公司加盖公章，富华公司称没有授权徐长青进行承诺,故不认可《承诺书》是对一重公司通知函及顾问函的同意承诺，应视为富华公司对一重公司发出的要约，但没有得到其承诺，故徐长春的承诺书不生效。一重公司亦未同意《承诺书》的意见，后于2017年9月22日要求富华公司撤离施工地点,表明双方就《承诺书》没有达成一致意见。故该建设工程竣工日期应为2017年8月31日。本案双方当事人就解除《建设工程承包合同》并无异议，但就解除合同的违约责任由那方承担存在分歧，在施工过程中，出现质量问题,双方沟通后形成两次会议纪要，在《关于体育场改造工程施工质量处理的会议纪要（二）》中约定“⒋如果富华建筑支付塑胶跑道题货款困难，可以提出书面申请代付，一重公司申请资金直接付给塑胶跑道厂家。”2017年8月30日，富华公司向一重公司提交《关于支付塑胶跑道材料款的申请》,一重公司未提前订货的合同款支付给富华公司。富华公司主张前述会议纪要中一重公司承诺代付材料款，其当时表示同意，应视为双方基于出现特殊情况（长河公司的产品出现质量问题），对付款时间、方式的一种变更。代付材料款是一重公司应履行的合同义务，经其多次催促，一重公司最终未履行其付款义务，致使富华公司无法购买材料，进而导致塑胶跑道工程无法施工，客观上造成了工期延误，富华公司不存在任何过错，工期延误的责任是由于一重公司的过错造成，故富华公司不应当承担工期违约责任。依据双方当事人在《建设工程承包合同》中关于工程价款的约定，及上述会议纪要中一重公司仅表示可以申请货款，未承诺支付给富华公司，且富华公司向一重公司提交《关于支付塑胶跑道材料款的申请》中关于付款对象与纪要约定不符，购买材料的货款应由富华公司承担，故富华公司主张一重公司未代付货款致施工期限拖延的抗辩理由本院不予支持。后富华公司一直未向江苏长诺科技有限公司支付材料的采购款,继续进行施工,期间一重公司先后两次向富华公司发函催告；后于2017年9月18日发出了《关于终止体育场改造工程合同通知函》。富华公司主张一重公司未向其交付两份通知，而是以微信方式发给其员工徐长青，对该两项通知的内容未认可，收到了顾问函但内容失实。此前徐长青作为富华公司委托代理人（在合同的第5页承包方委托代理人处签名）与一重公司签订《建设工程承包合同》，根据《民法总则》第一百七十条的规定，富华公司委托代理人徐长青收到的通知对富华公司发生效力，并且富华其一重的顾问函，一重公司已履行了合理的告知义务，对于富华公司主张顾问函内容失实，其未提供相关证据证明，本院不予认可。富华公司主张因一重公司未按照约定履行及时支付工程款的义务，致工期拖延，对其构成违约。根据《建设工程承包合同》第十三条工程价款的支付与结算，“合同签订，无预付款，主体工程完成70%支付合同50%工程款，验收合格并提供合同全额发票（税率为11%专用）后，支付合同总额45%工程验收款。其余5%质保金，质保期5年满，且工程无任何质量问题，发包方支付承包方合同总价5%的质保金。”富华公司在《关于支付塑胶跑道材料款的申请》中证明一重公司已经在工程量达到70%时，依约支付了合同50%工程款（256万元）,剩余工程款已约定于工程验收合格并提供合同全额发票（税率为11%专用）后支付。故富华公司主张一重公司未按合同约定的时间及时支付工程进度款，造成工期拖延，进而解除合同的抗辩理由本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈠》第八条的规定，富华公司在合同约定的期限内没有完工，且在发包人一重公司催告的合理期限内仍未完工，一重公司可以请求解除建设工程施工合同。2017年6月6日一重公司、津齐建筑工程监理及富华公司三方达成《关于体育场改造工程施工质量处理的会议纪要》的约定。后富华公司未按图纸要求施工，富华公司主张会议纪要属于一重公司的单方主张，并未得到其认可，其工作人员只在签收处签字，罚款2000元没有依据和处罚标准，与一重公司所出示的证据二（富华公司给一重公司提交的《承诺书》）的处罚标准不一致，且一重公司作为企业无处罚权，该份证据不应认定。徐长青、张伟作为富华公司的代表参加本次会议，徐长青在参会时没有提出异议，并在会议纪要签收处签名，后富华公司按照会议纪要形成的约定进行施工，表明其对会议纪要内容清楚并明确理解内容意义，故会议纪要对富华公司具有约束力。双方当事人在建设工程施工过程中就出现的情况形成会议纪要，包括有关处罚意见和整改措施等内容：“⒈对施工单位处以贰仟元（2000元）罚款，从项目验收款中扣除。要求施工单位未按图纸要求施工的部分全部拆除，重新按图纸进行施工……”，此处一重公司对富华公司的2000元的罚款的约定，为民事责任的违约罚款。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，及双方当事人订立的《建设工程承包合同》中第一条关于工程概况“⒋工程范围：10）其余工程严格按5月7日版图纸（土建、电气图纸）要求施工”、《关于体育场改造工程施工质量处理的会议纪要》的约定，本院对施工合同中有要求按图纸施工的约定及富华公司存在未按图纸施工的事实予以采信，就《关于体育场改造工程施工质量处理的会议纪要》中的2000元罚款为就富华公司未按图纸施工的事实的处理意见，对一重公司主张判令富华公司承担未按图纸施工罚款2000元的诉讼请求予以支持。一重公司请求富华公司给付违约金及额外损失,依照《建设工程承包合同》中第十四条违约责任约定，工程交付日期未按合同规定执行，每拖期一天扣除3000元违约金。该工程约定竣工日期为2017年8月31日，一重公司于2017年9月18日通知富华公司终止合同，违约金的起算时间为2017年8月31日，截止时间为2017年9月18日，共计17天，每天3000元，合计5.1万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，双方约定的违约条款符合法律规定,故一重公司主张富华公司给付违约金5.1万元的诉讼请求，本院予以支持。为完成后续剩余工程，一重公司与齐齐哈尔市教育建筑有限责任公司第三分公司签订工程合同，额外支出18万元。富华公司认为一重公司额外支出18万元存在与第三方恶意串通，损害其利益的可能。在富华公司提交的《关于支付塑胶跑道材料款的申请》中提到塑胶跑道最佳施工温度要求为1℃以上，后工期拖延，温度降低增加施工的难度，故一重公司与齐齐哈尔市教育建筑有限责任公司第三分公司签订施工内容为“塑胶跑道施工防护工程”的《建设工程承包合同》系温度降低后为确保塑胶跑道最佳施工温度而采取的必要措施，故其主张富华公司给付额外损失18万元的诉讼请求本院予以支持。二、本案反诉中争议的若干问题认定。关于反诉原告主张反诉被告判决解除反诉原告与反诉被告双方于2017年5月24日签订的《建筑工程承包合同》。因双方当事人就合同解除无异议,仅就解除的责任有不同意见,故本院采纳双方意见，对该合同予以解除。关于反诉原告主张判决反诉被告立即向反诉原告支付工程款3,740,795.84元及利息（利息自2017年9月28日计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，以3,740,795.84元为计算基数）。工程款依据是合同价：512万元。扣除塑胶跑道工程款742,800元（150元每平方米X4952平方米）。塑胶跑道进行基层找平施工51,996元（4952平方米X10.5元每平方米）。实际合同内工程价款：5,120,000元—742,800元+51,996元=4,429,196元。新增补工程款1,871,599.84元。已付工程款：256万元。欠工程款：4,429,196元+1,871,599.84元—2,560,000元=3,740,795.84元。利息的依据为《建设工程纠纷司法解释一》关于利息的规定，起算日期的依据是反诉原告2017年9月28日退场。反诉被告辩称:对证据二的真实性无异议，对证明的问题有异议。富华公司承担一重公司整个体育场的全部建设工程，找平是工程施工项目中的一项，应包含在合同总价中。富华公司按照综合单价分析表计算塑胶跑道材料款是不准确的，该综合单价分析表中塑胶跑道的材料款不包含施工人工费及运费等其他必要费用，只是材料的费用，该费用不足以完成塑胶跑道铺设工程，根据一重公司向长河公司采购的塑胶跑道价款为122万元，应按此金额扣除。富华公司认为除塑胶跑道工程未完工，其他工程均已投入使用，一重公司认为双方签订的建设工程承包合同中第八条明确约定工程质量及检查验收的标准，工程竣工验收时各种手续、理化检验报告、原材料的合格证等应齐全有效，且足球场人工草坪的胶粒还未到货铺设。富华公司提供竣工及相关资料，并负责请检测技术部门对塑胶跑道及人工草坪进行安全质量检测，按国家体育场地标准检测合格方能办理竣工手续。富华公司违反合同约定，对塑胶跑道项目未予施工，对其已完工工程也未提供相关的检测报告，不符合竣工验收标准。一重公司虽已在体育场举办了相关活动，但并非认可其工程质量合格。富华公司提交的体育场改造工程新增零星项目工程结算总价是其单方面的报价，且在其工程量综合单价、综合总价上存在明显增加工程量及提高综合单价的情况，对其主张的临时增补工程总造价为1,871,599.84元不予认可。体育场改造项目中争议项目的造价及图纸为富华公司单方制作的，不具有客观性，无法证明其主张。对证明的问题有异议，一重公司与富华公司签订的工程承包合同是总价包干合同。富华公司对合同价款是没有异议的，其现在单方提出增加材料差价属于无理要求，对此一重公司不予认可。另因富华公司工程拖期违约导致一重公司额外增加损失122万元，该部分损失应由富华公司承担，富华公司提出增加此部分材料差价也是不合理的。富华公司应购买塑胶跑道，但富华公司一直未予购买，造成工程拖期，属于富华公司严重违约，富华公司应承担相应的违约责任，富华公司提出的增加材料价差也是由于其自身原因导致，应由其自身承担。富华公司认为，一重公司另行确定塑胶跑道的施工单位的前提条件是富华公司对一重公司在工期上违约，但在本案中是一重公司对富华公司违约，所以该合同与富华公司无关。即使造成损失，也应由一重公司自行承担。另外，一重公司未提供付款证据的原件，无法证明一重公司已实际向沈阳达美公司付款。该合同签订的日期是2017年9月19日，而一重公司在2017年9月18日就向富华公司下达了终止合同通知，时间非常快，说明一重公司之前很久就和沈阳达美公司协商过，并确定合同内容。所以，富华公司不应承担该合同约定的价款。参照该合同的中“长河SUP全塑型跑道弹性层T-01”的金额52,500元，可计算出塑胶跑道进行基层找平施工的综合单价为10.5元每平方米，进而计算出基层找平施工的工程款为51,996元（4952平方米X10.5元每平方米=51,996元）。零星工程的投标总价为217,205.61元，这是临时的施工前预算报价，与工程量、工程价款与实际施工的内容不符，实际施工有增加。金额为886,613.39元的结算总价，这份是完工之后向一重公司报的结算价款，但是价款一重公司至今没有给予确认，该价款目前来讲对原被告双方均无约束力，富华公司有权据实来调整造价总价，现富华公司明确该部分工程价款为1,871,599.84元。一重主张工程若干地点出现破损，无法确定受损的地点、具体时间及损坏的原因是由于工程质量问题或工程质量瑕疵问题所致，不排除是人为损坏。至今富华公司未接到一重公司要求富华公司进行维修的任何通知。关于反诉原告主张解除反诉原告与反诉被告于2017年5月24日签订的《建筑工程承包合同》的合同,双方就解除合同无异议,故本院对解除合同的诉讼请求予以支持。关于反诉原告主张反诉被告给付工程款,依据《建筑工程承包合同》的合同第十三条关于工程价款的支付与结算，一重公司于主体工程完成70%已经支付合同50%工程款（即256万元）剩余工程款应依据合同“验收合格并提供合同全额发票（税率为11%专用）后，支付合同总额45%工程验收款。”双方当事人未进行竣工验收,由反诉原告提供的证据可证实反诉被告已经实际使用体育场的部分功能,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条的规定，故反诉本院对原告主张反诉被告给付工程款的诉讼请求予以支持。反诉原告与反诉被告于2017年5月24日签订的《建筑工程承包合同》的合同固定价格为512万元,双方无异议，本院予以采信。就塑胶跑道的材料费用反诉原告主张按招标时的价格742,800元（150元每平方米X4952平方米）计算,反诉被告主张依照该材料的实际费用122万计算。由反诉原告给反诉被告出具2017年8月30日的《关于支付塑胶跑道材料款的申请》中“我公司现已与招标文件所提供的生产厂家江苏诺科技有限公司签订了塑胶跑道购销合同，合同总价为110.83万元”及2017年9月20日《关于对法律顾问函的回复》中“在工期拖延期间，使塑胶跑道价格骤增，我方无法接受该价格”，对招标时的材料价格与拖延工期后材料的价格不一致的事实本院予以采信。富华公司推延施工期限，及《关于支付塑胶跑道材料款的申请》中材料款价格为110.83万元，反诉被告主张依据其实际购买材料款122万元计算，本院予以采信。故塑胶跑道款122万元应予在工程款中扣除。关于反诉原告主张塑胶跑道进行基层找平施工51,996元（4952平方米X10.5元每平方米），是基本工程2017年5月24日签订的《建筑工程承包合同》的合同之外的工程应另行计算施工费用，依据反诉原告提供的《一重体育场改造工程投标总价》（73页）中综合单价分析表表-09第5页“定额项目名称：原有炉渣三合土挖除及外运正铲挖掘机挖、自卸汽车运土方（运距）10KM以内”和工程名称：体育场改造工程，基层找平施工属于基本工程的一部分，本院对反诉原告主张基层找平施工费用另行计算不予支持。关于反诉原告主张新增补工程款为1,871,599.84元。《新增零星项目工程投标总价》(投标总价217,205.61元)是反诉原告向反诉被告提交的投标书的一部分，反诉原告中标后，为合同的一部分对双方当事人均有约束力，新增工程结束后，富华公司提交《体育场改造工程新增零星项目工程结算总价》（投标总价886,613.39元）中的工程量、工程价款与实际施工的内容与《新增零星项目工程投标总价》不符，反诉原告主张该结算总价反诉被告没有认可，该总价对双方无约束力，故反诉原告依据实际情况从新确定结算总价为1,871,599.84元。因“新增零星项目工程”双方没有签订施工合同，且“新增零星项目工程”的施工工程量事实不清，本院不予处理。关于反诉被告主张因反诉原告施工质量问题，反诉被告对工程损坏部分进行维修花费2.9万余元,应在工程款中予以抵扣，未有提供充足证据予以证实，故本院不予支持。关于反诉原告主张反诉被告给付工程款利息，因2017年5月24日签订的《建筑工程承包合同》的合同第十三条工程价款的支付与结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条故本院对反诉原告主张反诉被告给付工程款利息的诉讼请求予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及反诉原告离场时间为2017年9月28日，故本院对反诉原告主张反诉被告给付利息（利息自2017年9月28日计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的诉讼请求予以支持。关于反诉原告主张反诉被告给付反诉原告银行承兑汇票贴息23,966.67元。合同中对是否可以使用电子承兑汇票没有约定，反诉被告在交付给反诉原告承兑汇票时，反诉原告接受了承兑汇票，表明其对承兑汇票的给付方式予以接受，故本院对反诉原告主张反诉被告给付银行承兑汇票贴息23,966.67元的诉讼请求不予支持。关于反诉原告主张反诉被告赔偿反诉原告中标服务费损失3652元。因反诉原告拖延施工期限致使合同无法继续履行，故本院对反诉原告主张反诉被告赔偿反诉原告中标服务费损失3652元的诉讼请求不予支持。关于反诉原告主张反诉被告赔偿反诉原告材料差价损失（具体金额以鉴定意见为准）。反诉原告未能最终确定具体诉讼请求,经本院以当事人申请组织司法鉴定后,鉴定机构退回鉴定材料未给出鉴定结果,故本院对反诉原告主张反诉被告赔偿反诉原告材料差价损失的诉讼请求不予支持。待反诉原告提出具体请求后另行诉讼。关于质保金，反诉原告主张合同内的工程量总价款是512万元，现在已付256万元，剩余合同款256万元，其中包括5%的质保金属实，但计算质保金的计算基数（工程总价款）不对，按512万元计算的质保金基数不对，应按算法是221,460元质保金。因2017年5月24日签订的《建筑工程承包合同》的合同第十三条工程价款的支付与结算，“合同签订，无预付款，主体工程完成70%支付合同50%工程款，验收合格并提供合同全额发票（税率为11%专用）后，支付合同总额45%工程验收款。其余5%质保金，质保期5年满，且工程无任何质量问题，发包方支付承包方合同总价5%的质保金。”对质保金已经明确约定,故应按合同约定计算,及以合同总价512万的5%计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)中国一重集团有限公司与被告(反诉原告)黑龙江富华建筑安装工程有限公司于2017年5月24日签订的《建筑工程承包合同》。二、被告(反诉原告)黑龙江富华建筑安装工程有限公司给付原告(反诉被告)中国一重集团有限公司拖期违约责任罚款51,000元（计算到2017年9月18日）及未按图纸施工罚款2000元和额外损失18万元。三、反诉被告中国一重集团有限公司给付反诉原告黑龙江富华建筑安装工程有限公司工程款108.4万元(256万元－122万元－512万元×5％)及利息（以108.4万元为基数，支付自2017年9月28日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。四、驳回反诉原告黑龙江富华建筑安装工程有限公司其它诉讼请求。执行办法：上述各项待本判决生效后立即执行。二审期间一重公司提交一份一审开庭后2020年1月18日，一审法院通知富华公司要求富华公司联系一重公司和监理公司，对合同外富华公司已施工完毕合同外的零星工程量工程范围进行确认，随后富华公司与一重公司与监理公司三方对该零星工程的工程量进行确认形成了体育场完成工程新增内容的确认单，证明零星工程的工程量应当作为富华公司对零星工程进行鉴定的鉴定依据，实际上也弥补了鉴定机构所称的双方没有合同，没有工程量的问题，确认完后富华公司将该文件邮寄给一审法院，但是一审法院没有进行下一步鉴定工作，直接下的判决，属于程序违法。富华公司对该证据的真实性没有异议，对该证据记载的工作量没有异议，对取费的标准造价有异议。对此，双方均同意根据鉴定来结算这部分工程，鉴于对于该部分工程尚未进行鉴定，本案不予处理。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，依据双方当事人在《建设工程承包合同》中关于工程价款的约定，及该工程形成的会议纪要（二）中的记载“富华公司可以申请一重公司代付提货款给塑胶跑道厂家”，并未承诺支付给富华公司，而富华公司向一重公司提交《关于支付塑胶跑道材料款的申请》中的付款对象为富华公司，与上述会议纪要（二）不符。且一重公司与富华公司签订的为固定价格合同，并约定由富华公司负责工程中除挡车桩用钢管外所需的全部建筑材料、构配件设备等物资，因此，该笔塑胶跑道材料款本应由富华公司承担。另一方面，富华公司提交证据中的技术变更通知，黑龙江省招标公司受招标人委托变更招标文件技术要求为“……2、塑胶跑道建议采用长河、长诺、山东东海等品牌；……”，现有证据亦无法证实富华公司主张的篮球场硅PU起皮是一重公司指定的原因，故富华公司主张的一重公司未按约定支付购买塑胶跑道材料款，对富华公司构成违约，并导致工程无法按期竣工的上诉主张本院不予支持。富华公司未按照合同约定完成工程项目，故一审法院判决富华公司承担51,000元的拖期违约责任罚款并无不当，富华公司主张一重公司给付其中标服务费损失3652元亦无法支持。额外损失是温度降低后为确保塑胶跑道最佳施工温度而采取的必要措施，且一重公司提交了该公司与齐齐哈尔市教育建筑有限责任公司第三分公司签订施工内容为“塑胶跑道施工防护工程”的《建设工程承包合同》加以证实，故一审法院判决富华公司给付一重公司额外损失18万元并无不当。关于扣除的塑胶跑道价款，根据富华公司向一重公司提交的《关于支付塑胶跑道材料款的申请》中“我公司现已与招标文件所提供的生产厂家江苏诺科技有限公司签订了塑胶跑道购销合同，合同总价为110.83万元”及《关于对法律顾问函的回复》中“在工期拖延期间，使塑胶跑道价格骤增，我方无法接受该价格”，对招标时的材料价格与拖延工期后材料的价格不一致的事实本院予以采信，结合本案具体施工时间，以及一重公司一审提交的《产品购销合同》和支付凭证，一重公司主张的塑胶跑道价款122万元属于合理价格，本院予以采信，故塑胶跑道款应按照122万元在工程款中扣除。关于富华公司主张的塑胶跑道基层找平施工款51,996元，并称是参照一重公司与沈阳达美希工程技术服务有限司签订的《产品购销合同》中“找平层”金额计算得来。由此可知，本项施工是塑胶跑道项目施工的环节之一，一重公司需为此向施工单位支付相关款项。富华公司亦自称基层找平工作的施工方如是富华公司，属于必要的基础工序，费用富华公司就不单独计取。故该项施工应包含与塑胶跑道工程项目内，对于富华公司的该项诉讼请求不予支持。关于富华公司主张的新增补工程款1,871,599.84元，对于新增补工程，双方一致同意按照鉴定意见结算，鉴于目前对该部分工程尚未鉴定，本案不予处理。关于富华公司主张一重公司给付其银行承兑汇票贴息23,966.67元，因富华公司未提供证据证明贴息的产生，且一重公司的承兑汇票富华公司予以接收，故该项诉讼请求不予支持。关于富华公司未按图纸施工罚款问题，因富华公司未按照图纸施工且双方对此亦形成会议纪要且有富华公司徐长青签字，参照富华公司的进场承诺罚款2000元并无不当。关于富华公司主张一重公司按鉴定意见给付其材料差价损失，鉴于目前尚未鉴定,故本院对富华公司该项诉讼请求不予支持，富华公司提出具体请求后另行诉讼。关于质保金，因双方对质保金在合同中已有明确约定,但因合同总价512万元中已扣除122万塑胶跑道价款，故质保金的计算也应为（512万元－122万元）×5％，即19.5万元，对此应对一审判决予以纠正。综上所述，富华公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初313号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初313号民事判决第三项为：中国一重集团有限公司给付黑龙江富华建筑安装工程有限公司工程款114.5万元(256万元－122万元－19.5万元质保金)及利息（以114.5万元为基数，支付自2017年9月28日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。执行办法：上述各项待本判决生效后立即执行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计53407.98元，由中国一重集团有限公司负担6072元，黑龙江富华建筑安装工程有限公司负担47335.98元。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  刘 岩审判员  马冰莹二〇二〇年十一月二十日书记员  张朝阳