苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0508民初5140号原告：徐对洪，男，1963年5月15日出生，汉族，住苏州市吴中区。被告：苏州金鹰保安服务有限公司，住所地苏州市姑苏区南新园****楼**。法定代表人：孙振城。委托诉讼代理人：李至龙，江苏苏州湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔娇，江苏苏州湾律师事务所实习律师。原告徐对洪与被告苏州金鹰保安服务有限公司（以下简称金鹰保安公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月22日公开开庭进行了审理。原告徐对洪、被告金鹰保安公司的委托诉讼代理人李至龙、乔娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐对洪向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付2018年1月至2020年5月在被告处工作期间的加班费差额约68341.34元。二、判令被告支付违法解除原告劳动合同经济赔偿金约10000元。三、判令被告承担诉讼费。事实和理由：一、裁决书载明，徐对洪在金鹰保安公司处工作期间存在加班事实，实发工资中也有加班费，(1)说明被告掌握原告的的加班事实。事实上，每天上班带班班长负责集合排队点名，下班时，需做好每天的工作日志到班长处签名并等待接班人员到岗后方可下班离开，月底由带班班长把考勤表交给员工签名确认出勤天数，据此结算本月工资，出勤加班的报表由公司掌管，而且公司对考勤有严格管理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，被告应该向法院提供劳动者的工作时间和加班等事实，出示由徐对洪签名的考勤表，以便对加班工资有准确计算，这是金鹰保安公司的法定义务，否则金鹰保安公司应当承担不利后果。(2)《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。(四)根据金鹰保安公司工作日志使用说明，每个班次工作时间为12小时，结合出勤报表，可以计算出应得加班工资。(3)仲裁认定徐对洪加班事实存在，金鹰保安公司支付给徐对洪的工资中有加班费，由此推断徐对洪足额支付了加班费，这是不符合事实的。原告提供了2018年2月至2019年6月的工作日志原件，2019年8月至2020年4月的工作日志照片和考勤表照片里的加班事实，由这些加班事实，根据《劳动法》44条而计算出的应发工资额和实发工资额有较大差额。就连被告出示的2020年5月份考勤表对应的应发工资数和被告实发给原告的工资额相差就有很大差额。(按法定加班工资计算应发工资是4480.66元，实发工资为25999.3元，少发加班费1880.73元)。由被告精心挑选出的最利于被告的考勤报表，也存在很大加班费差额，何况其它月份呢?所以原告申请被告支付2018年1月至2020年五月的加班费差额暂为68314.34元。二、2020年5月29日，主管经理王峰因我提起保安公司少付加班费的事而怀恨在心，对我下驱逐令。对我说“你回去，把加班费的事弄好再来上班”“你就是在这上班，我也不给考勤”，无耐，我只好回家，5月31日，经理王峰把我踢出工作群，6月5日，微信我写离职报告，我没有照办，6月初，被告到社保机构办理了退工手续，6月初停缴社保。因为金鹰保安公司未能足额支付徐对洪加班工资并且辞退徐对洪，己构成非法辞退，根据《劳动法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。金鹰保安公司应该向徐对洪支付经济赔偿金暂10000元。被告金鹰保安公司辩称，原告2019年8月入职被告公司，每月工资均已经正常发放，2020年5月29日原告无故旷工离职。因此，被告无需支付经济赔偿金。同时赔偿金的请求没有仲裁前置程序，原来主张的是补偿金。不存在拖欠加班工资的情况，且前一期的合同早已经结束，在离职报告中也已经载明，所有的纠纷已经解决。但我们现在无法提供当时的离职报告。本院经审理查明：徐对洪曾于2018年1月1日入职金鹰保安公司。金鹰保安公司表示对于2018年1月1日入职无异议，但徐对洪曾于2019年6月离职，之后又于2019年8月9日再次入职金鹰保安公司。徐对洪表示不是自己愿意离职，是公司队长宋谈章跟我说，我年纪大了，原来的幼儿园不要我了，要给我换个幼儿园，所以我才写了辞职报告。中间工作中断了一个多月，这一个多月的工资没有发我。徐对洪最后一天上班是2020年5月29日。金鹰保安公司为徐对洪缴纳社会保险的期间为2018年2月至2019年6月，2019年9月至2020年5月，社会保险每月个人负担359元。金鹰保安公司发放徐对洪的工资银行流水如下：2018年2月3880.24元，2018年3月3846.09元，2018年4月3460.79元，2018年5月3566.78元，2018年6月3566.78元，2018年7月3436.85元，2018年8月2686.85元，2018年9月3710.34元，2018年10月3848.85元，2018年11月4112.85元，2018年12月3716.85元,2019年1月3716.85元，2019年2月3848.85元，2019年3月4112.85元，2019年4月3716.85元，2019年5月3716.85元，2019年6月3848.85元，2019年7月3848.85元，2019年8月、2019年9月，金鹰保安公司没有发放徐对洪的工资记录。2019年10月2821.36元，2019年11月3847.56元，2019年12月2971.36元，2020年1月3301.36元，2020年2月3491.36元，2020年3月2751.36元，2020年4月3271.36元，2020年5月3071.36元，2020年6月2599.93元，2020年7月3301.36元。另查明，徐对洪为证明其上班时间以及存在加班的事实，提供了以下证据：1、工作日志，证明我的工作情况，每天12小时，上午7点到晚上7点。第一个幼儿园是新康小学附属幼儿园，后来单位没有按照原告说法安排我去别的幼儿园，而将我安排到苏州科技大学，还是上班12小时。还是每天上班。我们是两个人一班，比如上面工作日志对方是朱秀华。金鹰保安公司表示，三性均不认可。幼儿园和苏州科技大学都是上午7点到下午5点。朱秀华曾是我司员工，但已经离职。徐对洪陈述，计算加班工资的计算基数2020元，我每天工作十二小时，每天都要上班，如果要休息，要自己提出来，算事假，要扣工资。加班费分三块，平时延时加班每天4小时。我大概一年365天，只休15天。幼儿园即使寒暑假，我也要上班，他们还要弄装修等事情。2018年1月至2020年5月法定节假日我大概休了两天。2、微信截图，证明2020年5月29日我曾向公司的经理王峰要加班费，他说加班费已经发放了。他说如果我还要加班费，就不要来上班了，让我去劳动仲裁。5月31日我就被王峰移除工作群。6月6日王峰微信单独和我说，让我去办离职手续。金鹰保安公司表示，无原件，三性均不认可。王峰是我司驻苏州科技大学的项目经理。3、录音。证明是单位开除我。录音是我和王峰的对话。录音时间是2020年5月29日录制的。王峰“回去吧，你把公司告了，把事情处理好了以后才能来上班，没有处理好，我不会让你来上班，来了也不给考勤”。金鹰保安公司表示，真实性无异议，但无法达到原告证明目的。录音中声音是王峰本人，但目前为止不能证明此对话时间发生在2020年5月29日而录音的时间极有可能发生在原告申请仲裁之后，且对话内容中也并未表示欲辞退原告，仅仅是待岗。4、考勤表照片5页，证明考勤的情况。B是夜班，A是白班，C是休息请假。都是12个小时。这5页真实性我认可。金鹰保安公司表示，真实性不认可。5、提供短信截图1页，这是石湖的队长邹磊在短信中发给我的一张工资单。这张工资单比对下来是2019年12月的工资。是今年5月31日发给我的。金鹰保安公司表示，邹磊曾系公司员工，但2020年3月26日已经离职，该证据中发信息的主体是否为邹磊无法核实，所发时间已经是邹磊离职之后，该工资明细不是我公司制作。又查明，审理中，金鹰保安公司提供了2020年5月考勤表复印件、请假单复印件，证明原告多次休息，并非原告所称的全年无休。5月15-17日原告请假。徐对洪表示，证据认可，30号和31号我没有去上班，我最后一天上班时间是5月29日。请假我认可。再查明，2020年6月，徐对洪向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令金鹰保安公司：1、支付2018年1月至2020年5月期间的加班工资68314.34元；2、支付2019年、2020年年休假4179元；3、支付经济补偿金15655元；4、支付2019年7月工资2020元；5、支付拖欠加班工资未支付的经济赔偿金72000元；6、办理辞工手续。2020年7月31日,苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁令金鹰保安公司支付经济补偿金3191元，驳回其他仲裁请求。徐对洪不服仲裁裁决，诉至本院。上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同、工作日志、微信截图、录音、苏州银行账户交易明细对账单、考勤表照片、短信截图、入职表、安全责任书、考勤表、请假单及当事人陈述等证据证实。本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于加班工资。本院认为，首先，金鹰保安公司作为用人单位有义务保留徐对洪离职前2年的考勤记录和工资发放记录，故本院就2018年6月至2020年5月期间，徐对洪是否存在加班工资进行考量和分析。根据双方均认可的2020年5月的考勤表，其中大部分员工的总出勤都在28天以上，甚至有人出勤31天，这与徐对洪所述每天均要上班相符，再结合徐对洪所提供的其他有关工作时间的证据，在金鹰保安公司无法提供其他考勤记录的情况下，关于工作时间，本院采信徐对洪的说法。其次，类似保安公司的服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，单位发放的工资中已包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。同时，徐对洪尽管工作时间长，但劳动强度与工作时间并不一致，完全认定为工作时间也有不合理之处，故对工作时间也应进行合理折算。经计算，金鹰保安公司尚需支付徐对洪加班工资24166元。关于违法解除劳动合同赔偿金。被告金鹰保安公司主张徐对洪无故旷工离职，对此并未提供充分证据予以证明。相反，根据徐对洪所提供的其与王峰的录音内容，可以证明因徐对洪申请劳动仲裁，金鹰保安公司拒绝其上班，不再履行劳动合同，再结合金鹰保安公司停交社会保险的事实，金鹰保安公司的上述做法，不符合法律规定，应认定为违法解除劳动合同，根据徐对洪的工资水平和工龄，徐对洪主张赔偿金10000元，符合法律规定，本院予以支持。被告金鹰保安公司主张徐对洪主张赔偿金未经仲裁前置，本院认为，基于同一事实而主张赔偿金或经济补偿金之间具有涵盖性，故对于金鹰保安公司的上述主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》三十一条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告苏州金鹰保安服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告徐对洪加班工资24166元、赔偿金10000元。二、驳回原告徐对洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告苏州金鹰保安服务有限公司负担，于本判决生效之日起10日内支付原告徐对洪。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。审判员 肖 明二〇二〇年十一月三日书记员 廖媛媛