新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵04民终28号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郭锦胜，男，1960年1月27日生，汉族，广东省广州市番禺区个体工商户，住广东省广州市番禺区。 委托诉讼代理人：劳慧婷，北京大成（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵思华，北京大成（广州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：胡献军，男，1969年12月18日生，汉族，新疆博乐市个体工商户，住新疆博乐市。 委托诉讼代理人：貊明伟，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张强，男，1971年9月15日生，汉族，第四师六十二团三连土地承包户，住该团。 委托诉讼代理人：李海燕，新疆瑞保律师事务所律师。 原审第三人：高永庆，男，1958年10月12日生，汉族，第四师六十二团三连土地承包户，住该团。 上诉人郭锦胜、胡献军因与被上诉人张强、原审第三人高永庆买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院(2019)兵0401民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭。因本案发生了不能审理的客观情况，本院于2020年4月17日裁定中止审理。中止情形消除后，本院依法公开开庭进行了审理。上诉人郭锦胜的委托诉讼代理人劳慧婷和赵思华、胡献军及其委托诉讼代理人貊明伟，被上诉人张强及其委托诉讼代理人李海燕，原审第三人高永庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人郭锦胜、胡献军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张强的一审反诉请求，并由张强向郭锦胜、胡献军返还10万元预付款；2.一审、二审案件受理费、保全费由张强负担。事实和理由：一、原审法院未查明郭锦胜、胡献军收购的是张强23亩（18亩+5亩）地上优质合格西梅，错误地认定只是收购张强18亩西梅的事实。张强擅自将郭锦胜、胡献军预订的5亩西梅出售给案外人，其行为构成违约，其无权没收预付款10万元和要求郭锦胜、胡献军赔偿西梅损失。二、原审判决适用“简易程序”审理本案程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第157条规定，适用简易程序审理的案件为“事实清楚”、“权利义务关系明确”、“争议不大”的简单的民事案件。本案事实不清，权利义务关系不明确，双方争议较大，不符合适用“简易程序”的条件。三、本案鉴定机构及鉴定人员不具备相应的鉴定资格，鉴定机构超越经营范围进行鉴定，鉴定所得出的西梅总价值金额偏高，人民法院不应将新臻冠达鉴字【2019】第1005号《技术鉴定意见书》作为定案依据。四、原审法院否定郭锦胜、胡献军提供的证人证言，采信张强提供的证人证言，有失公平。 被上诉人张强辩称，张强承包种植了两块西梅园，一块是5亩，另一块是18亩。郭锦胜、胡献军预订的是张强18亩地的西梅，并未预订5亩地的西梅。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，未违反法定程序。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人高永庆述称，郭锦胜、胡献军收购高永庆的西梅，因高永庆的西梅不够，便又约定收购张强和张德星的西梅。郭锦胜、胡献军与张强预订西梅时高永庆一直在场，当时郭锦胜、胡献军只去查看了张强的一块西梅园。 郭锦胜、胡献军向一审法院起诉请求：1.判令张强返还预付款100000元；2.涉诉费用由张强负担。 张强反诉请求：1.郭锦胜、胡献军赔偿张强西梅损失425000元；2.反诉费由郭锦胜、胡献军负担。 一审法院认定事实：2019年7月初，郭锦胜、胡献军与第三人高永庆口头约定，欲收购西梅。同年7月15日，胡献军在第四师六十二团三连与高永庆、张强、张德星达成口头协议，由原告郭锦胜、胡献军收购高永庆、张强、张德星三家约110吨的西梅，每公斤西梅的收购价为15元，其中高永庆的西梅地为26亩、张强位于霍都公路旁的西梅地18亩、张德星的西梅地为8亩。胡献军与高永庆、张强、张德星共同对三家的西梅地进行了实地考察后，由郭锦胜支付高永庆250000元的订金，7月16日，高永庆将250000元中的100000元转付给张强，50000元转付给了张德星，双方未约定违约责任。2019年8月中旬至下旬郭锦胜、胡献军陆续收购了高永庆、张德星的西梅。对张强的5亩地的西梅进行了第一次收购，重量为703.8公斤，张强将5亩果园第二次采摘的西梅出售给他人。2019年8月26日，胡献军明确表示对张强18亩果园的西梅不予收购，要求张强退还50000元订金遭到张强拒绝，为此双方发生纠纷并诉至法院。在诉讼过程中，张强提起反诉，并申请对因未及时收购其18亩果园造成的西梅损失进行鉴定，经新疆臻冠达农业科技有限公司鉴定，18亩未采摘的西梅总价值为296486.11元，为此张强支出鉴定费8000元。西梅一般在七八成熟时采摘最为适宜，也便于储存和运输。当年当地西梅在8月中旬时已经可以大面积采摘，且西梅的价格从刚开始采摘的十五、十六元/公斤跌至七至八元/公斤，也没有果商愿意收购。一审法院认为，郭锦胜、胡献军与张强、高永庆、张德星达成了口头买卖协议，并向张强支付了购买西梅的订金100000元，该口头协议系双方当事人的真实意思表示，协议未违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同成立后，双方当事人均应依约全面履行各自义务。本案中郭锦胜、胡献军订购张强位于霍都公路18亩果园的西梅，根据交易习惯，郭锦胜、胡献军已支付给张强100000元的订金，张强不能将自己已经被订购的18亩的西梅出售给他人；郭锦胜、胡献军不收购西梅，其订金不予退还。至2019年8月26日，胡献军才明确表示不再收购张强18亩果园的西梅。因8月底西梅价格大幅下降至七、八元/公斤，采摘费用高，且西梅已熟透不宜采摘等多方原因，致使张强的西梅无法出售，导致其18亩的西梅脱落腐烂。故郭锦胜、胡献军要求张强返还订购西梅的预付款100000元的诉讼请求，一审法院不予支持；郭锦胜、胡献军还要求张强承担因诉讼而聘请律师的代理费6796.12元和因保全购买的保险费1000元，因代理费、保险费不是涉案必需的诉讼费用和因违约所产生的必然损失，且双方当事人对律师代理费没有约定，故郭锦胜、胡献军要求张强承担律师代理费、保险费的诉讼请求，亦不予支持。张强反诉要求郭锦胜、胡献军赔偿西梅损失425000元，与事实不符。张强的18亩果园的西梅未采收，经新疆臻冠达农业科技有限公司鉴定，总价值为296486.11元。郭锦胜、胡献军在张强、高永庆、张德星三家约定订购了110吨的西梅，但实际仅在三家收购了21吨左右的西梅，且对张强的18亩西梅没有收购。故郭锦胜、胡献军辩称“是张强不愿意将西梅卖给郭锦胜、胡献军，系张强违约，且三家没有足够的西梅”的辩称理由不能成立，一审法院不予采信。2019年8月26日胡献军明确表示不再履行合同的收购义务，由此给张强造成的损失，理应承担赔偿责任。结合本案的实际情况，郭锦胜、胡献军应承担主要责任，即损失的70%的责任。张强未采取必要的措施，降低自身损失，任其西梅腐烂，造成损失扩大，应承担次要责任，即损失的30%的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、驳回原告（反诉被告）郭锦胜、胡献军要求被告（反诉原告）张强返还购买西梅预付款100000元的诉讼请求；二、原告（反诉被告）郭锦胜、胡献军赔偿被告（反诉原告）张强西梅损失207540.3元（296486.11×70%），减去已付的100000元的订金，实际给付107540.3元，于本判决生效后五日内付清。案件本诉受理费1150元，保全费1020元，反诉费3838元，反诉保全费2020元，鉴定费8000元，合计16028元，由郭锦胜、胡献军负担8741元（已缴纳2170元），余款6571元，与上述款项一并给付张强；其余涉诉费用7287元，由张强负担。 本院二审期间，新疆臻冠达农业科技有限公司提交新司发[2019]63号文件及对于该公司鉴定资质和经营范围的说明，证明该鉴定机构于2019年5月23日被自治区司法厅以新司许决字[2019]68号文件错误注销，同年11月12日自治区司法厅又以新司发[2019]63号文件撤销了[2019]68号文件，以此证明本案鉴定机构具有鉴定资质，以及并未超出经营范围。郭锦胜、胡献军经质证对该证据不予认可。张强经质证对该证据予以认可。新司发[2019]63号文件系行政司法机关出具，与本案具有关联性，本院予以采信。鉴定资质和经营范围的说明是鉴定机构对其鉴定资质的补充说明，与新司发[2019]63号文件相互印证，本院予以采信。 郭锦胜提交了新司许决字[2019]68号文件，以此证明本案鉴定机构因被注销而不具有鉴定资质，鉴定意见不应被采信。张强经质证对该证据不予认可。因该文件已被其后的新司发[2019]63号文件撤销，本院对该证据不予采信。 胡献军提交以下：证据一、（2020）新29民终650号民事判决书一份，以此证明新疆臻冠达农业科技有限公司不具有鉴定资质、超越经营范围进行鉴定，鉴定意见未被阿克苏中院采信。张强经质证对该证据不予认可。因该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。证据二、企业信用信息公示报告一份，以此证明鉴定机构超越经营范围进行鉴定，张强经质证对该证据不予认可。因该报告对鉴定机构经营范围的确定系采取概括式加列举式的方式表述，且新疆臻冠达农业科技有限公司具有植物检验和市场调查的资质，本院对该证据不予采信。证据三、在百度百科查询的西梅内容介绍的打印件一份，以此证明西梅成熟后在常温下可保存20-30天，冷藏可保存90天，张强如妥善保管不会造成损失的事实。张强经质证对该证据不予认可。因不同产地不同品质的西梅的采摘期和保管期限不同，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。证据四、徐红丽的证人证言，以此证明徐红丽曾听张强对胡献军说“货我给你们，订金我也不要了”的事实。张强经质证对该证据不予认可。因徐红丽系胡献军的雇员，双方存在利害关系，且其证言与一审已查明的2019年8月26日胡献军要求张强返还一半订金并解除合同，张强未同意的事实相悖，本院对该证言不予采信。 一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院审判程序是否违法；二、鉴定意见能否作为定案的依据；三、一审判决郭锦胜、胡献军赔偿张强西梅损失107540.3元是否正确。 对于第一个争议焦点。本案系郭锦胜、胡献军向张强主张返还100000元订金；张强主张郭锦胜、胡献军违约并承担违约责任的案件。双方对于签订口头买卖合同以及支付订金等基本事实均无异议。因此本案属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。一审法院适用简易程序审理并无不当，郭锦胜、胡献军提出一审法院适用简易程序审理程序违法的上诉理由，本院不予支持。 对于第二个争议焦点。自治区司法厅2019年11月12日下发的新司发[2019]63号文件撤销了该厅于2019年5月23日下发的新司许决字[2019]68号文件。郭锦胜、胡献军用已经被撤销的文件证明新疆臻冠达农业科技有限公司不具有鉴定资质的上诉理由不能成立。新疆臻冠达农业科技有限公司的经营范围系采取概括式加列举式的方式予以确定，其中包括植物检验服务、市场调查和其他法律服务等内容。该鉴定机构通过现场勘查、调查取样、实地产量测算等程序测算出西梅的实际损失重量；根据当地的西梅收购价格确定第一次采收价为15元/公斤，第二次采收价为6元/公斤；据此确定18亩西梅损失为296486元。该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定结论较为符合客观事实，本院予以采信。西梅属于季节性产品，因时过境迁、检材灭失，现已不具备重新鉴定的客观条件。郭锦胜、胡献军在一审质证时对鉴定意见的真实性予以认可，虽然对鉴定意见的关联性和证明目的有异议，但并未申请补充鉴定或重新鉴定。一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。 对于第三个争议焦点。郭锦胜、胡献军提出其预订的西梅还包括张强的5亩西梅地，张强擅自出售该地的西梅构成违约，郭锦胜、胡献军不应承担违约责任。本案第三人高永庆与证人张德星全程参与了双方西梅买卖协议的订立，高永庆与张德星均陈述签约时郭锦胜、胡献军仅查看和预订了张强的18亩西梅地。郭锦胜、胡献军已向张强预付了100000元购买西梅的订金，双方约定西梅收购后应先从预付订金中抵扣货款，郭锦胜、胡献军在第一次收购张强5亩地中的西梅时，并未从100000元订金中扣除货款，而是另行支付现金。其付款行为与郭锦胜、胡献军主张的5亩地系其预订的事实相悖。郭锦胜、胡献军未提交充分的证据证实其预订了张强5亩西梅，以及张强存在违约行为，其要求张强返还100000元订金没有法律依据。郭锦胜、胡献军未按照合同约定收购其预订的18亩西梅，构成违约，应承担相应的违约责任，包括赔偿因违约而对张强造成的经济损失。郭锦胜、胡献军要求张强返还100000元订金因不符合法律规定，不应得到支持。一审判决主文第一项判决了驳回郭锦胜、胡献军要求张强返还100000元订金的诉讼请求，在主文第二项判决赔偿张强损失时，又对100000元订金进行扣减，最终判决郭锦胜、胡献军赔偿张强西梅损失107540.3元，实际少判决赔偿款100000元。因张强对此并未提出上诉，本院对此不予处理。 综上所述，郭锦胜、胡献军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3526元，由上诉人郭锦胜、胡献军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王战斌 审判员  刘庆平 审判员  冯林海 二〇二〇年十一月十六日 书记员  常晓霞 1