安徽省无为市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0225民初4411号 原告:安徽大梁房地产集团有限公司,住所地安徽省无为市无城镇五华商住中心**楼。 法定代表人：梁俊，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：奚嘉，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹勇前，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 被告:安徽无为现代污水处理有限公司，住所地安徽省无为市无城镇无仓路。 法定代表人：徐文年，公司执行董事兼总经理。 被告：徐文年，男，汉族，1966年11月7日出生，住安徽省无为市。 上述两被告共同委托诉讼代理人：臧静，安徽瀛国伦律师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：江琦，安徽瀛国伦律师事务所律师。 原告安徽大梁房地产集团有限公司（以下简称“大梁公司”）与被告安徽无为现代污水处理有限公司（以下简称“现代公司”）、徐文年请求变更公司登记纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月22日第一次公开开庭进行了审理，于2020年10月30日第二次公开开庭进行了审理，两次开庭原告委托诉讼代理人奚嘉、两被告共同委托诉讼代理人臧静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大梁公司向本院提出诉讼请求：1.判令现代公司办理公司变更登记，将公司法定代表人变更登记为梁秀珍（身份证号码3426231957××××××××）；2．判令徐文年协助现代公司办理前述公司变更登记手续；3本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：现代公司成立于2004年1月，大梁公司持股66.42%，股东梁涛持股33.58%。2015年，现代公司执行董事、法定代表人备案登记为徐文年。2020年3月10日，现代公司股东及监事梁涛向现代公司及徐文年邮寄送达《关于提议召开临时股东会的函》，提议召开临时股东会，议题为法定代表人、执行董事及总经理变更事宜，徐文年及现代公司分别于2020年3月11日和3月12日签收了上述函件，但未就前述议题召开临时股东会议，后股东及监事梁涛向大梁公司法定代表人通知召开现代公司临时股东会，会议定于2020年6月18日上午8时30分在大梁公司会议室召开，内容为审议变更现代公司法定代表人、执行董事及总经理为梁秀珍，大梁公司收到通知后，明确同意股东会审议事项，并委托查俊林作为大梁公司代表参会、表决。2020年6月18日现代公司股东会召开，出席该临时股东会的人员为股东梁涛及大梁公司委托代表查俊林，会议审议通过了变更现代公司执行董事兼总经理、法定代表人为梁秀珍的提案，并形成股东会会议记录和决议，股东决议作出后，股东于2020年7月21日通知了现代公司和徐文年，要求自收到通知15日内完成股东会决议事项办理公司变更登记，但现代公司和徐文年自2020年7月29日收到通知后，至今未办理相应的公司变更登记。 现代公司辩称:1.大梁公司陈述2020年3月10日股东梁涛向现代公司和徐文年邮寄送达《关于提议召开临时股东会的函》，要求现代公司召集临时股东会的会期不迟于2019年3月30日，显然该函要求召开会议的会期错误和不明确，不能认定执行董事徐文年不履行召集临时股东会的义务，即使大梁公司是要求在2020年3月30日前召集股东会，但当时是疫情防控的关键时期，召开股东会为人群聚集性活动有疾病传播风险，因此也不允许在当时的情况下召开会议；2.根据现代公司章程第28条，股东会由执行董事召集并主持，执行董事因为特殊原因不能主持的，由执行董事指定的股东主持，徐文年作为现代公司的执行董事，从未指定梁涛召集临时股东会，2020年6月18日梁涛召集公司临时股东会违反了公司章程；3.根据原无为县公证处2015年12月13日作出的公证书，现代公司、大梁公司以及梁涛共同签署授权委托书，委托受托人刘秀珍代为经营管理现代公司，且授权委托书的终止时间至大梁公司及梁涛全部股权转让时止，非经双方协商不可撤销，现梁涛及大梁公司股权并没有全部转让，受托人刘秀珍仍有相应的代理权限，大梁公司要求变更法定代表人，没有与受托人协商一致，也违反了经过公证的授权委托书相关规定，综上，大梁公司的诉请不应得到支持。 徐文年辩称：1.徐文年并非现代公司的股东，大梁公司将其列为被告的诉讼主体不适格；2.同意现代公司的第二和第三点的答辩意见；3.2015年12月8日，大梁公司、梁俊、梁涛、现代公司共同签署承诺书，承诺梁俊与第三人刘秀珍有借贷关系，在借款存续期间，经股东共同选举由徐文年担任现代公司的法定代表人，且在借款期间，不得罢免变更徐文年的法定代表人身份，现梁俊向刘秀珍的借款本息没有还清，因此大梁公司也不得要求变更法定代表人；4.2015年12月5日作出的公证，大梁公司及梁涛签署授权委托书，委托受托人徐文年，代收股份转让款，并代为归还所欠刘秀珍的全部债务，非经双方协商一致，不可撤销，因此大梁公司未与徐文年协商，也不得变更公司法定代表人；5.徐文年自2015年担任现代公司法定代表人之后，一直经营管理公司相关事务，与公司约定每月工资1万元，但至今未拿到任何工资报酬。 本院经审理认定事实如下：现代公司成立于2004年1月12日，2010年8月25日现代公司股东名录由大梁公司持股96.74%，梁涛3.26%变更为大梁公司持股66.42%，股东梁涛持股33.58%，2015年12月10日现代公司法定代表人由梁俊变更为徐文年，同日现代公司管理人员由梁俊、梁涛变更为徐文年、梁涛，现代公司章程第二十五条约定：“代表四分之一以上表决权股东提议或监事认为必要时可以召开股东会，”章程第四十七条约定：“执行董事、监事、经理和其他高级管理人必须按公司赋予的权利行使职权，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得侵占公司的财产。董事、经理不将公司的财产和资金借贷给他人，不得将公司的资产以其个人的名义开立账号存储，不得以公司的财产为他人提供担保。”。2020年3月10日现代公司监事梁涛通过EMS向徐文年和现代公司邮寄《关于提议召开临时股东会的函》，函中要求召开现代公司临时股东会，会期不迟于2019年3月30日，2020年6月18日现代公司临时股东会议召开，参会人员为现代公司股东大梁公司委托人渣俊林、股东梁涛，并作出股东会决议：变更现代公司原执行董事兼总经理、法定代表人徐文年为梁秀珍，上述事实有现代公司企业基本注册信息查询单、现代公司章程、《关于提议召开临时股东会的函》、邮寄凭证、邮寄签收信息，《召开临时股东会会议的通知》、《召开临时股东会会议的通知》、参会回执、临时股东会议记录、股东会会议决议及当事人陈述证实，本院予以确认。大梁公司提供（2019）苏02民终3214号、（2019）苏02民终3216号、（2019）苏02民终3218号民事裁定书（打印件），拟证明徐文年担任现代公司法定代表人期间，未经股东同意，为案外人刘秀珍“非吸”行为提供担保，严重损害现代公司及股东利益，现代公司股东有权行使更换法定代表人的权利，现代公司、徐文年共同发表质证意见认为，对真实性无异议，但达不到其证明目的，现代公司股东委托徐文年办理现代公司全部股份的转让事宜，徐文年的代理权限中，没有公章管理的相关权利，相关案件中现代公司都加盖了公章，应当承担还款责任，但不能证明现代公司提供担保未经公司股东的同意，且该三案件，法院均驳回上诉，现代公司没有实际承担责任，也没有损害现代公司及股东的利益，本院认为，现代公司和徐文年对现代公司在徐文年担任现代公司法定代表人期间现代公司对外提供担保的事实不持异议，本院对该事实予以确认。现代公司提供公证书、授权委托书，拟证明现代公司、大梁公司、梁涛共同签署《授权委托书》，委托受托人刘秀珍代为经营管理现代公司，非经委托人、受委托人协商一致不可撤销，大梁公司发表质证意见认为，1.公证书的内容是针对刘秀珍的，与本案没有关联性；2.授权委托书的真实有效性均不予认可，现代公司、徐文年主张授权委托书非经委托人与受托人的协商不可撤销，明显违反合同法和即将施行的民法典，授权委托书约定不可撤销违反法律规定，属无效条款；3.刘秀珍与现代公司的授权委托关系，涉及到梁俊与刘秀珍的借贷纠纷，在2016年梁俊的刑事案件中，已经进行了审理和查明，双方的债权债务是明晰的，对于该份授权委托书，在梁俊与刘秀珍的借贷案件关系审理中，并没有相关确认的事实认定，因此该份授权委托书，客观上是终止的，不再履行，综上，该组证据与本案的关联性和有效性均有异议，达不到其证明目的。徐文年发表质证意见认为，对该组证据无异议，徐文年和刘秀珍是夫妻关系。本院认为，该份授权委托书经过公证，本院对大梁公司、梁涛共同签署《授权委托书》，委托受托人刘秀珍代为经营管理现代公司的事实，予以确认。徐文年提供2015年12月8日承诺书（复印件与原件核对无误），拟证明2015年12月8日，大梁公司、梁涛出具承诺书，承诺书内容：“本公司股东承诺：因梁俊同志与刘秀珍同志有借贷关系，在借贷关系存续期间双方共同委托经股东选举由徐文年同志为现代公司法定代表人。借贷存续期间不得罢免变更现代公司徐文年法定代表人身份。”，大梁公司发表质证意见认为，对于2015年12月8日承诺书的真实性不予确认，目前大梁公司及梁涛没有反应该承诺书的存在，刘秀珍与梁涛之间的借贷关系也没有提到该承诺书，所以不予确认其真实性，且承诺书也违反了相关法律规定，公司变更法定代表人是公司法赋予公司股东的权利，不能予以剥夺，即使承诺书真实，其内容也无效，如果承诺书真实，那么与现代公司、徐文年提供的另外两份承诺书，是为了当时的股权买卖而配合出具的，在股权转让事实没有发生的情况下，该份承诺书是无效的，可不履行，本院认为，大梁公司对2015年12月8日承诺书的真实性和合法性虽提出异议，但未举证证明其主张，本院对该承诺书予以确认。徐文年提供2015年5月5日承诺书（复印件），拟证明在2015年5月5日，大梁公司、梁俊、梁涛、现代公司向刘秀珍承诺为梁俊、梁涛向刘秀珍借款提供担保，确认了梁俊、梁涛与刘秀珍之间有借贷关系,大梁公司发表质证意见认为承诺书真实性予以认可，但是该份承诺书只是现代公司对梁俊相关的借款提供担保，与本案的法定代表人变更无关，现代公司、徐文年提供(2016)皖0225民初1379号和（2016）皖0225民初1214号民事判决书（复印件），拟证明梁涛、梁俊和刘秀珍之间的借贷关系，借款本金已达4000多万元，结合审计报告，截止2019年9月30日梁俊、梁涛目前尚欠刘秀珍借款本息1.3亿元，且借款一直没有还清，大梁公司发表质证意见认为，真实性无异议，但达不到其证明目的，梁俊、梁涛尚欠刘秀珍1.3亿元不是事实，与已生效的判决相违背，两份判决书也可以反映2015年梁俊、梁涛出具的承诺书没有法律效力，两份判决书时间是2016年，出具承诺书之后，其中一份判决书现代公司是被告，经过庭审查明，包括刘秀珍提供的案件材料，可以明确反应不包括承诺书，判决现代公司仅是连带责任保证人，另一份判决书，现代公司不是被告，综上两份判决书，2015年的承诺书，刘秀珍以不得罢免现代公司法定代表人的约定，试图保障债权，没有法律依据，不能机械的看待承诺书的内容，应根据公司法来判断承诺书的有效性，承诺书明显违反公司法精神，完全禁止股东的权利，徐文年履职期间严重损害公司利益，未经股东会同意，对外提供担保，造成公司损失，根据公司法的规定，股东可以变更公司法定代表人；现代公司提供2015年12月15日公证书一份，拟证明2015年12月13日，大梁公司及梁涛委托徐文年代为签订现代公司全部股份转让书、代收股份转让款，并代为归还所欠刘秀珍的欠款，确认了梁俊、梁涛与刘秀珍之间的借贷关系，大梁公司发表质证意见，该公证书与本案没有关联，该授权委托书的具体事项是委托徐文年签订相应的股权转让书，是帮助股东寻找相应的股权转让人，与本案的法定代表人变更没有关联性，是无效的，另一个无效的情形是现代公司两位股东在2013年为了现代公司融资，将就百分之百的股权质押给了浙江汇金融资租赁有限公司，目前仍是质押状态，2015年明知道股权质押的事实下，还要求委托徐文年将股权转让款优先偿还刘秀珍的欠款，违反了法律规定，也应当是无效的，该授权委托书约定不可撤销也违反法律规定，现代公司股权仍属于大梁公司及梁涛，未有股权转让的事实，该份授权委托书没有实际履行，本院认为，根据2015年5月5日承诺书、(2016)皖0225民初1379号民事判决书、2015年12月15日公证的授权委托书，可以证明刘秀珍与梁俊之间存在民间借贷关系，本院对该事实予以确认，但该三组证据无法证明其他证明目的。现代公司提供审计报告(复印件)1份，拟证明截止2019年9月30日，大梁公司法定代表人及股东梁俊仍欠刘秀珍借款本息1.3亿多元，梁俊向刘秀珍的借款本息一直没有还清，大梁公司发表质证意见认为，对其“三性”均有异议，财务审计报告，是刘秀珍在其他案件的审计报告，其中的内容与已经发生法律效力的文书相违背，是刘秀珍单方出具，相关内容不予认可，与本案无关，本院认为，该份证据系复印件，大梁公司又不予认可，本院不予确认。 本院认为，本案的争议焦点为:现代公司召开的临时股东会，形成股东会决议是否合法有效。首先，梁涛作为现代公司的股东兼监事，持股33.58%，依据现代公司章程，有权提议召开现代公司临时股东会，虽然梁涛发给现代公司和徐文年的《关于提议召开临时股东会的函》中要求召开股东会的时间存在错误，但徐文年作为现代公司的执行董事兼总经理有义务与梁涛协商确认股东会召开时间，在徐文年未明确表示召开股东会后，梁涛自行召集现代公司股东，召开临时股东会议，其召开临时股东会程序并不违反法律规定和现代公司章程；其次，徐文年在担任现代公司执行董事兼总经理、法定代表人期间，现代公司对外提供担保，根据现代公司章程规定，现代公司对外提供担保应当有股东授权，但现代公司和徐文年均未提供证据证明现代公司对外提供担保已获得现代公司股东授权，应承担举证不能的后果，徐文年作为现代公司的执行董事兼总经理，应当根据现代公司的章程履行职责，徐文年对现代公司的公章使用具有管理的权利和义务，徐文年抗辩其没有现代公司公章管理的权限，本院不予采信，虽然本案无证据证明现代公司已实际承担担保责任，但现代公司对外提供担保的行为给现代公司带来了潜在的债务风险，综上，应认定徐文年在担任现代公司执行董事兼总经理期间，未按照现代公司章程履职，现代公司未经股东授权对外提供担保，违反了现代公司的章程。综上，现代公司股东召开临时股东会，作出变更徐文年现代公司执行董事兼总经理的决定，符合法律和现代公司章程的规定，合法有效，本院对大梁公司的诉讼请求，予以支持。 依据《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告安徽无为现代污水处理有限公司于本判决生效后十日内办理公司变更登记，将公司法定代表人变更登记为梁秀珍； 二、被告徐文年协助安徽无为现代污水处理有限公司办理前述公司变更登记手续。 案件受理费80元，减半收取计40元，由被告安徽无为现代污水处理有限公司、徐文年共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  吴月光 二〇二〇年十一月十七日 法官助理胡婷 书记员姜莉 附：本判决引用的法律和司法解释原文 1、《中华人民共和国公司法》第三十六条有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。 第三十七条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 第三十九条股东会会议分为定期会议和临时会议。 定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。 第四十条有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。 有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。 董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 第四十一条召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。 股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。 第四十二条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。