广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32345号上诉人（原审原告）：高阔，男，1982年5月26日出生，汉族，身份证住址：陕西省榆林市米脂县。委托诉讼代理人：苏坚，广东蛇口律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市南山区中海阳光玫瑰幼儿园，住所地：广东省深圳市南山区月亮湾大道中海阳光玫瑰园**。法定代表人：韦壮春，执行董事。委托诉讼代理人：姚波，女，1974年5月20日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。上诉人高阔因与被上诉人深圳市南山区中海阳光玫瑰幼儿园（以下简称玫瑰幼儿园）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019)粤0305民初17558号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高阔上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判；二、判令玫瑰幼儿园承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。玫瑰幼儿园主张高阔“每周工作5天，每天工作8小时，2012年至2015年1月通过纸质打卡考勤，2015年2月起通过指纹打卡考勤。玫瑰幼儿园为幼儿教育机构，基本不存在需要延长工作时间，高阔工作岗位为电工，也不存在需要加班的事实。且高阔居住在玫瑰幼儿园内的员工宿舍，可以随意打卡，打卡时间并不能代表工作时间。此外，玫瑰幼儿园实行加班审批制，加班需经过申请及园长审批，高阔提供的部分《加班申请表》未经过任何审批手续。另外，玫瑰幼儿园所有考勤设备均由高阔负责安装、维护，高阔具有更改考勤记录的便利。”这个事实被法院全盘采纳，但是有一个很重要的问题：根据谁主张谁举证的原则，玫瑰幼儿园应当拿出2015年2月以后的指纹打卡记录来证明他们的主张。另外，加班审批制的情况下，单位的规章制度是否合法，这个也需要单位予以证明。但是，玫瑰幼儿园没有拿出任何证据，其主张全盘被采纳，高阔的主张全盘被否定，事实未查明。二、本案适用法律不当。一审法院根据《最高人民院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。这个举证责任是初步举证责任，而不是全部举证责任。高阔提供的考勤表、考勤卡及考勤汇总表，虽然未经过相关审批程序，但能初步证明高阔存在加班的事实。玫瑰幼儿园主张“高阔生活在玫瑰幼儿园园区内，在这一特殊的条件下，打卡时间并不能够客观反映高阔的上下班时间；再次，高阔的工作岗位为维修电工，工作内容为安装、维修电路等，具有机动性的特质，即使在玫瑰幼儿园开园时间之外工作，也与其岗位性质相匹配。”这是法院采纳玫瑰幼儿园的推断，从法律上讲，高阔己经尽到了初步举证责任，而玫瑰幼儿园主张“高阔的工作岗位为维修电工，工作内容为安装、维修电路等，具有机动性的特质”也与其主张的没有加班自相矛盾。因此，在完全不要求玫瑰幼儿园提供考勤记录的情况下做出判决，是错误的。玫瑰幼儿园辩称，高阔的职位是电工，在管理上列入行政后勤部门。高阔认为其构成了完整的证据链，玫瑰幼儿园不认可，因为证据都是高阔自行制作的。从加班申请表看，仅有高阔的签字，没有任何审批。电工也不存在可以另行加班的情况。因为高阔居住在幼儿园内，打卡机又自行组装和维修，其具有修改的可能性，幼儿园所有的出勤记录、发放工资，依据的是高阔安装的打卡机。按照高阔所说，2014年开始都没有发放其加班工资，那么，高阔在这么长的时间没有提出异议。考勤都是根据打卡机的数据导出来计算的，高阔的主张违背常理。而且，高阔主张的加班远远超过了2年的时效，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第二十九条第（二）款的规定，对超过2年部分的加班工资不予保护。请求驳回上诉，维持原判。高阔向一审法院起诉请求：一、判决玫瑰幼儿园支付高阔2012年4月1日至2018年11月30日期间的加班工资50000元；二、判令玫瑰幼儿园承担高阔律师费5000元。一审法院查明事实及判决情况：一、高阔入职时间：2012年4月8日。二、劳动合同签订情况：双方共签订六份劳动合同，最后一份劳动合同期限从2017年8月1日起至2020年7月31日止。三、工作岗位：维修电工。四、工资标准及发放方式：2012年至2017年高阔每月工资结构为基本工资3000元+浮动工资+社保；2017年8月1日开始，劳动合同约定高阔每月工资为7450元，工资结构为基本工资3000元+补贴+奖金。每月15日以银行转账方式发放上月工资。需在工资表上签领工资，无工资条。五、关于加班工资：仲裁阶段，高阔主张在职期间每周工作5天,每天工作10小时,2012年至2015年1月通过纸质打卡考勤,2015年2月起通过指纹打卡考勤。2017年1月1日至2018年11月30日期间存在工作日加班共614小时，以此推算从2015年11月30日至2018年11月30日期间合计加班1058小时，玫瑰幼儿园没有支付该期间的加班费，故依法诉求，按月工资7450元÷21.75天÷8小时×1052小时×1.5倍=67563.79计算，但高阔仅诉请50000元。诉讼阶段，高阔诉请玫瑰幼儿园支付2012年4月1日至2018年11月30日期间加班工资50000元。高阔提交了部分《加班申请单》、《考勤卡》及《考勤汇总表》为证。玫瑰幼儿园对上述证据不予认可。玫瑰幼儿园主张，高阔每周工作5天，每天工作8小时，2012年至2015年1月通过纸质打卡考勤,2015年2月起通过指纹打卡考勤。玫瑰幼儿园为幼儿教育机构，基本不存在需要延长工作时间，高阔工作岗位为电工，也不存在需要加班的事实。且高阔居住在玫瑰幼儿园幼儿园内的员工宿舍，可以随意打卡，打卡时间并不能代表工作时间。此外，玫瑰幼儿园实行加班审批制，加班需经过申请及园长审批，高阔提供的部分《加班申请表》都未经过任何审批手续。另外，玫瑰幼儿园处所有考勤设备均由高阔负责安装、维护，高阔具有更改考勤记录的便利。该院认为，高阔诉讼阶段诉请的加班工资时段与仲裁请求不一致，应以仲裁请求为准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。双方在庭审中确认玫瑰幼儿园实行加班审批制，高阔提供的考勤表、考勤卡及考勤汇总表均未显示经过相关审批程序，该院对上述证据均不予采信，上述证据无法证明高阔存在加班的事实；其次，高阔生活在玫瑰幼儿园园区内，在这一特殊的条件下，打卡时间并不能够客观反映高阔的上下班时间；再次，高阔的工作岗位为维修电工，工作内容为安装、维修电路等，具有机动性的特质，即使在玫瑰幼儿园开园时间之外工作，也与其岗位性质相匹配。综上，高阔提交的证据不足以证明其存在加班的事实，结合高阔的岗位特点及居住情况等，该院对于高阔主张存在加班事实不予采信，对高阔主张加班工资不予支持。六、关于律师费。由于该院对高阔诉请的加班工资未予支持，高阔诉请玫瑰幼儿园支付律师费缺乏法律依据，该院亦不予支持。七、高阔仲裁请求：1、请求玫瑰幼儿园支付高阔2015年11月30日至2018年11月30日期间的加班工资50000元；2、请求玫瑰幼儿园承担高阔维权律师费5000元。八、仲裁结果：驳回高阔全部仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回高阔的全部诉讼请求。本案受理费10元、减半收计5元，由高阔负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，高阔提供《员工加班申请单》《考勤卡》《考勤记录表》，用以证明存在加班事实，但是，这些证据均未经玫瑰幼儿园确认。而且，高阔提交《考勤卡》记载的最早时间是2014年7月份，在双方确认玫瑰幼儿园实行加班审批制的情况下，高阔未经审批持续加班而不提出异议，不合常理。因此，高阔主张玫瑰幼儿园支付加班费，依据不足，一审法院未予支持，是正确的。综上所述，高阔的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（已由高阔预交），由高阔负担。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇二〇年十一月二十日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。