广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1103号上诉人（原审原告）：佛山市高明区新圩建筑工程公司。住所地：广东省佛山市高明区更合镇新圩。法定代表人：麦志雄，经理。委托诉讼代理人：梁维雄，广东沧江律师事务所律师。上诉人（原审原告）：麦计雄，男，1960年11月28日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：程宝雪，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝燕平，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市高明区三建房地产公司。住所地：广东省佛山市高明区沧江工业园明城镇。法定代表人：谭国雄，经理。委托诉讼代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭明康，男，1962年10月30日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：高国胜，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何浩太，广东广信君达律师事务所律师。上诉人佛山市高明区新圩建筑工程公司（以下简称新圩公司）、麦计雄因与被上诉人佛山市高明区三建房地产公司（以下简称三建公司）、谭明康建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法民一初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新圩公司的委托诉讼代理人梁维雄律师、上诉人麦计雄的委托诉讼代理人程宝雪律师、被上诉人三建公司的委托诉讼代理人徐海律师、被上诉人谭明康的委托诉讼代理人高国胜律师、何浩太律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新圩公司与麦计雄上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判三建公司与谭明康支付已完工工程款111584234.05元及自2014年10月16日起至清偿之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2017年10月11日为17075642.35元）；3.改判确认新圩公司与麦计雄在上述第二项上诉请求项下工程款本金及利息范围内，对碧荷湾项目已完工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.改判三建公司与谭明康赔偿新圩公司与麦计雄经济损失7094667.98元；5.本案一、二审诉讼费、鉴定费用由三建公司与谭明康承担。事实和理由：（一）一审判决认定双方签订的《工程施工承包责任合同》（以下简称《施工合同》）合法有效且继续履行正确，但未查明三建公司与谭明康隐瞒第3、第4座房屋跨土地证的事实不当。《施工合同》第四条第3款约定：“乙方以全带资的形式承接碧荷湾1-10座住宅及其相关工程的施工，至该承包工程1-4座住宅楼开始销售，甲方在售楼后3个月内，除去上级有关部门要求应缴的税费后，甲方应优先支付乙方工程款，确保后期工程能顺利进行。甲方必须按乙方所承办的工程的施工进度支付60%的承包工程款给乙方。”该约定由句号分割成两句话，包含了两层意思：1、三建公司与谭明康必须按照施工进度的60%支付工程款；2、涉案项目售楼款优先用于支付工程款。双方在签订《施工合同》时清楚明白三建公司与谭明康是一定要支付工程款的，只是支付时间的早晚问题，因此上述付款约定是限定履行期限而非附条件的行为。一审判决以合同约定“全带资”为由，认定先行给付工程款的条件是在涉案工程1-4座销售后，明显错误。（二）即使是附条件付款，三建公司与谭明康在新圩公司与麦计雄多次催告的情况下，故意隐瞒第3、第4座房屋建于两块独立宗地之上，后又以3、4座占用的部分土地被新圩公司与麦计雄抵押借款为由拒绝办理预售许可证，在新圩公司与麦计雄涂销抵押后仍然拒绝办理。三建公司与谭明康恶意阻止工程款支付条件成就，应视为条件已成就。三建公司与谭明康应当向新圩公司与麦计雄支付工程款111584234.05元及利息，并赔偿损失7094667.98元，新圩公司与麦计雄对碧荷湾项目享有建设工程款优先受偿权。一审判决对新圩公司与麦计雄的诉请不予支持，处理不当。谭明康答辩称，（一）《施工合同》第四条第3点清楚表述本案工程款需在“1-4座住宅楼开始销售”后再支付。本案项目土地使用权由谭明康取得，谭明康同意与新圩公司及麦计雄合作的原因是谭明康缺乏资金，需由新圩公司及麦计雄全带资完成工程，因此，在商品房未销售的情况下，不可能要求谭明康支付工程款。新圩公司及麦计雄一再表述因为谭明康未办理碧荷湾1-4座房屋的预售许可证导致房屋未能出售，继而无法回笼资金开展后续工程，故其对于工程款的回笼是以碧荷湾1-4座预售为前提是非常清楚的。（二）即使新圩公司与麦计雄将《施工合同》第四条第3款理解为付款期限，也只有在满足该期限约定后，谭明康才有付款义务，而不是不管工程是否销售都要按照施工进度的60%支付工程款。（三）谭明康没有故意隐瞒碧荷湾3、4座跨证，两块土地的使用权均属于谭明康，可以通过并证解决办理预售许可证的问题，无法办理预售许可证的原因是新圩公司与麦计雄没有归还银行贷款，导致项目所在土地不能解除抵押。（四）新圩公司与麦计雄在2014年停工并提起解除《合作合同》的诉讼，2017年又变更为继续履行合同的诉讼。本案项目至今仍然处在停工状态，无法确定后续施工进度和竣工交付日期，谭明康曾要求与新圩公司、麦计雄协商合同后续履行事宜，但新圩公司、麦计雄没有诚意履行合同。（五）由于本案尚不具备支付工程地款的条件，故不存在建设工程优先受偿问题。（六）新圩公司与麦计雄不及时还款及解决土地抵押问题，却擅自停工并提起诉讼，导致项目无法按时完成，国土部门追究迟延竣工建设的责任，造成谭明康的损失，新圩公司与麦计雄应当承担相应责任。请求驳回新圩公司与麦计雄的上诉请求。三建公司答辩称，（一）涉案土地系是谭明康委托三建公司并以三建公司名义通过公开程序获得，谭明康为土地的实际使用权人，上述事项已明确告知新圩公司与麦计雄。三建公司代谭明康持有土地，与谭明康之间为合法的委托代理关系，并非《施工合同》的当事人，故新圩公司与麦计雄无权依照《施工合同》约定要求三建公司承担支付工程款等义务。（二）新圩公司与麦计雄作为项目合作方与施工总承包人，必然知悉碧荷湾3、4座房屋存在跨土地证情形，三建公司并无隐瞒。（三）新圩公司与麦计雄请求支付工程进度款的前提是碧荷湾1-4座开始销售，目前该房屋尚不具备销售条件，且实际未进行销售，故谭明康支付工程款的条件没有成就，新圩公司与麦计雄无权要求支付。请求驳回新圩公司与麦计雄的上诉请求。新圩公司与麦计雄向一审法院起诉请求：1、判令三建公司、谭明康支付工程款111584234.05元及自2014年10月16日起至清偿之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2017年10月11日为17075642.35元。2.确认新圩公司、麦计雄在上述第一项诉讼请求的工程款本金及利息范围内，对碧荷湾项目享有建设工程款优先受偿权。3.判令三建公司、谭明康赔偿新圩公司、麦计雄经济损失7094667.98元。4.本案全部诉讼费用、鉴定费用由三建公司、谭明康承担。一审法院认定事实：2011年11月2日，谭明康（作为甲方）与麦计雄（作为乙方）签订《合作合同》，《合作合同》规定：甲方与乙方合作开发碧荷湾住宅楼1-10座项目，合作项目位于高明区，土地使用权证登记在三建公司名下，证号为明国用（2005）第4243号，地号是01070708，合同约定的使用权面积是45030平方米。合作出资方式是双方等额出资，将合作开发的地块价值及双方合作前因开发该地块而支付的设计费、报建费等合计作价为16235.35万元，麦计雄与谭明康各应注资产为该款项的50%，即8117.675万元。双方在合同中同时约定，甲方在合同签订前向金融机构的贷款6000万元，在合同签订后转由乙方负担，并约定了还款的时间与方式，并确认，该6000万元还清后，即作为乙方在此合同项目中支付的费用。同时还约定，如果乙方未按约定还清上述贷款或者因资金不到位而中途中止《合作合同》的，乙方赔偿6000万元作为违约金。对于乙方应注资的剩余2117.675万元，考虑到乙方为“全带资”施工，甲方同意将该笔费用作为应支付给麦计雄1-4座商品房的工程款。该合同还约定了双方对合作项目的相关费用负担以及盈亏共同均等负担。对于合作项目所涉的商铺、超市用房、周边车库则作价按比例分配给各方。《施工合同》另外签订，与项目相关联的水电、消防等配套工程则由双方另行筹资聘请施工队施工，并约定双方在项目桩基础工程完工前确定有关配套工程的施工方案、施工队等重大事项。合同还约定，双方派员共同组建碧荷湾项目管理领导小组，定期召开会议，研究、解决合作项目的重大事项，重大事项均应经双方作出一致意见方可实施，任何一方违反《合作合同》规定的，应赔偿对方因此而造成的经济损失。合同落款处甲方有谭明康的签名，乙方处有麦计雄签名，同时加盖了新圩公司的公章。在《合作合同》签订当天，谭明康（作为甲方）与麦计雄（作为乙方）还签订一份《施工合同》。《施工合同》约定工程项目为：碧荷湾住宅楼1-10座商用楼的桩基础、主体、架空层车位、半沉地下室、人防、架空层车库的土建工程。工程施工面积155825.03平方米，工程总造价2.4亿元，具体工程造价以双方约定的结算方式最终结算为准。工程款结算方式按2010年《建筑工程预算定额》的计价标准100%计算，材料单价则按有关部门颁发的施工期间的材料单价结算。支付工程款的方式是由乙方“全带资”承建，至承包工程1-4座住宅楼开始销售，甲方在售楼后三个月内，将销售所得款项除去应缴纳税费后，优先支付给乙方，确保后期工程能顺利进行。甲方必须按乙方所承包的工程施工进度支付60%的工程款给乙方，承包工程全部完成并验收合格后甲方再支付25%的承包工程款给乙方，余下15%的工程款在工程验收合格后一年内付清给乙方。合同约定工期为3年2个月。合同还约定了具体的职责以及违约责任。合同落款处谭明康在甲方处签名，乙方处有麦计雄的签名，同时加盖有新圩公司的公章。2011年3月8日，三建公司作为委托人与佛山市禅建监理有限公司高明分公司签订《建设工程委托监理合同》，合同落款有谭明康签名以及三建公司的公章。2013年12月31日，三建公司作为委托人与河南省兴豫建设管理有限公司佛山分公司签订《建设工程委托监理合同》，合同落款有谭明康签名以及三建公司的公章。碧荷湾商品住宅楼1-10座于2006年5月8日取得《广东省企业投资项目核准通知书》，申报项目单位为三建公司。国有土地使用证为明国用（2005）第XXX号（地号是XXXX)的土地使用权人，登记为三建公司，使用权面积为9319平方米，土地性质为城镇混合住宅用地。国有土地使用证为明国用（2006）第XXX号（地号是XXXXXX)的土地使用权人，登记为三建公司，使用权面积为31657.20平方米，土地性质为城镇混合住宅用地，该土地在2006年11月6日抵押登记给佛山市高明区荷城农村信用合作社，抵押金额为3200万元。这两块土地均以三建公司的名义取得建设用地规划许可证。碧荷湾商品住宅楼1-10座也是以三建公司的名义取得建设工程规划许可证和施工许可证。2011年11月2日至2012年4月10日，新圩公司通过自己的账户和佛山市南海区西樵恒昌建筑机械门市部以及麦计雄的账户共向三建公司转款6014万元，款项性质注明为工程保证金或者往来款。2012年4月9日，新圩公司与佛山市高明区农村信用合作联社西安信用社（以下简称西安信用社）签订《授信额度协议》，约定西安信用社向新圩公司提供流动资金贷款额度5500万元，使用方式为循环，授信额度使用期限自2012年4月9日开始至2015年4月8日。同日，三建公司以其名下国有土地使用证为明国用（2006）第5067号作抵押与西安信用社签订《抵押担保合同》，麦计雄、谭明康、麦志雄作担保人与西安信用社签订了《保证担保合同》，共同作为新圩公司向西安信用社的授信担保，谭明康在《抵押担保合同》落款处签名。2015年2月4日，根据佛山市高明区国土资源信息中心地籍档案查询结果显示，三建公司名下国有土地使用证为明国用（2006）第XXXX号国有土地使用权仍处在抵押状态。新圩公司、麦计雄依约进场施工后，至2014年5月碧荷湾商品住宅楼1-4座工程已经进入封顶装饰施工阶段，第二期工程5-8座楼人防工程也即将封顶。2014年7月，三建公司与谭明康向高明区房产管理局提出对碧荷湾1-4座商品房得房屋测量成果入库建档申请，并提供了相关的房屋测量成果报告书。同时与佛山市高明区国土城建和水务局签订《专项维修基金专用账户监管协议书》；与佛山市高明区房产交易所签订《佛山市商品房预售款专用账户监管协议书》并提供了专业预售商品账户；并向佛山市高明区物价局提供了商品房明码标价备案。根据碧荷湾商品住宅楼1-10座总平面图显示，碧荷湾商品住宅楼3、4座占用了国有土地使用证为明国用（2006）第XXXX号的部分土地。双方因商品房的水电、消防、外墙装饰、售房部装饰等工程项目的施工方案以及1-4座《商品房预售许可证》的办理、房屋质量问题产生争议。自2014年2月起新圩公司、麦计雄与谭明康多次相互发函给协商此事，均未有实质性解决方案。双方遂起纠纷。本案一审诉讼期间，一审法院向高明区国土城建与水务局发函询问本案所涉楼盘办理预售许可证的相关问题。该局答复称：同一座建筑物所在的土地须为一独立土地宗，碧荷湾商品住宅楼3-4座坐在的土地证进行处理后，方可申请预售许可。且建筑物从申请预售许可至竣工验收合格交付使用前，所在地块均不得进行抵押。在本案一审诉讼期间，碧荷湾商品住宅楼所涉两证（明国用（2005）第XXX号与明国用（2006）第XXX号）已合并为一证，2015年4月8日，新圩公司、麦计雄亦对国有土地使用证为明国用（2006）第XXXX号证上的抵押权进行了涂销。2014年11月25日，新圩公司、麦计雄对案涉工程申请工程造价鉴定。2015年2月28日，三建公司、谭明康对案涉工程申请工程质量鉴定。2017年4月10日，佛山市安固建筑物诊治技术有限公司作出《佛山市高明区碧荷湾工程质量鉴定报告》，该鉴定报告并未认定碧荷湾住宅楼1-4座的主体工程存在质量问题，但对防水、抹灰等细节工程提出了相对应的鉴定意见。2017年7月31日，佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》，认为工程造价应为135250488.54元，其中，双方争议的工程项目费为2685511.59元，停工损失部分为4421554.49元，双方共同委托第三方施工的工程项目费为5940094.27元。另外，工程造价鉴定费为920800元，工程质量鉴定费为1054000元。再查明，新圩公司、麦计雄作为本诉原告、反诉被告与与三建公司、谭明康作为本诉被告、反诉原告因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，一审法院于2018年5月31日作出（2014）佛中法民一初字第62号民事判决（以下简称第62号判决），认定双方的《合作合同》合法有效，双方对于未能及时办理碧荷湾商品住宅楼1－4座预售许可证均有责任，并对双方向对方主张的违约责任均不予支持。同时判令双方继续履行《合作合同》，并对新圩公司、麦计雄要求分配权益比例以及要求三建公司、谭明康在该案中返还垫付款的主张均不予支持。最终判令新圩公司、麦计雄与三建公司、谭明康继续履行双方于2011年11月2日签订的《合作合同》；三建公司、谭明康应于该判决发生法律效力之日起三十日内办理涉案碧荷湾项目1-4座住宅楼及商铺的《商品房预售许可证》，并驳回新圩公司、麦计雄及谭明康的其他诉讼请求。其后，新圩公司、麦计雄以及谭明康针对前述判决向本院提起上诉。2019年8月16日，本院作出（2018）粤民终2334号民事判决（以下简称2334号民事判决），在另查明涉案项目1-2座位于明国用（2005）第XXXX号地块，涉案项目3座横跨于明国用（2005）第XXX号和明国用（2006）第XXXX号后，确认第62号判决查明的其他事实无误，判令驳回上诉，维持原判。现该判决已经发生法律效力。一审法院认为，第一，关于《施工合同》的效力问题。根据已经生效2334号民事判决认定的事实，《合作合同》的主体为新圩公司与三建公司，新圩公司具有承接工程建筑的资质、三建公司具有房地产开发经营的资质，因此，《合作合同》为合法有效之合同。另由于案涉工程地块均以三建公司的名义取得建设用地规划许可证。碧荷湾商品住宅楼1-10座也是以三建公司的名义取得建设工程规划许可证和施工许可证。因此，双方签订的《施工合同》的效力亦为合法有效，一审法院予以确认。第二，关于新圩公司、麦计雄请求三建公司、谭明康支付相关工程款的问题。本案中，根据双方签订的《施工合同》约定的支付工程款的方式是：由乙方全带资承建，至承包工程1-4座住宅楼开始销售，甲方在售楼后三个月内，将销售所得款项除去应缴纳税费后，优先支付给乙方，确保后期工程能顺利进行。甲方必须按乙方所承包的工程施工进度支付60%的工程款给乙方，承包工程全部完成并验收合格后甲方再支付25%的承包工程款给乙方，余下15%的工程款在工程验收合格后一年内付清给乙方。前述约定明确了由新圩公司、麦计雄一方全带资承建，而先行给付工程款的条件是案涉房地产项目“1-4座住宅楼开始销售，甲方在售楼后三个月内，将销售所得款项除去应缴纳税费后，优先支付给乙方”，且前述约定，并无明显意思表示出如果未能销售，则由三建公司、谭明康径行支付相应的工程款的表述，由于案涉房地产项目并未开始销售，故新圩公司、麦计雄在2334号民事判决已经判令双方继续履行《合作合同》的情况下，要求三建公司、谭明康先行支付其已经施工部分的工程款，条件不具备，一审法院不予支持。至于新圩公司、麦计雄要求三建公司、谭明康支付工程款利息以及对碧荷湾项目享有建设工程款优先受偿权的主张，基于前述论述，一审法院亦不予支持。新圩公司、麦计雄可待条件成就时另行主张。第三，关于新圩公司、麦计雄主张的赔偿损失的问题，如前所述，双方矛盾的产生是基于商品房预售许可证的办理，由于2334号民事判决已经认定双方对于预售许可证的办理均存在过错，以至于引发系列诉讼，造成工程停工，双方矛盾加大，故新圩公司、麦计雄与三建公司、谭明康应对此所产生的损失自行承担责任，一审法院对新圩公司、麦计雄请求三建公司、谭明康承担赔偿责任的主张，不予支持。第四，关于案涉工程的工程造价鉴定及工程质量鉴定的鉴定费用承担问题。因据工程质量鉴定结果显示，案涉工程的主体工程未被认定存在质量问题，且如前所述，《施工合同》所约定的付款条件亦尚未成就，故本案的工程造价鉴定费920800元，工程质量鉴定费1054000元，由鉴定申请人各自负担。判决：一、新圩公司、麦计雄与三建公司、谭明康继续履行《施工合同》；二、驳回新圩公司、麦计雄的诉讼请求。案件受理费720572.72元，由新圩公司、麦计雄负担。工程造价鉴定费为920800元，由新圩公司、麦计雄负担。工程质量鉴定费为1054000元由三建公司、谭明康负担。本院确认一审法院查明的事实。二审期间，本院向佛山市高明区住房城乡建设和水利局（以下简称高明城建局）发函，询问三建公司有无就碧荷湾1-4座向该局申请办理预售许可证以及该项目目前有无取得预售许可证。高明城建局复函称，2020年6月底，三建公司向该局提交了碧荷湾项目1-4座的预售许可申请，根据所提交申请要件材料，目前该项目仍未有明确的复工计划和施工进度方案，且竣工交付时间明显不合理，因此该局并未审核通过三建公司提交的预售许可申请。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。谭明康将涉案工程发包给具有建筑施工企业资质的新圩公司，双方签订《施工合同》是有效合同，原审判决对此认定正确。从双方的诉辩意见看，本案争议仍为三建公司与谭明康应否向新圩公司与麦计雄支付碧荷湾项目1-4座的工程款。《施工合同》第四条第3款约定：“乙方以全带资的形式承接碧荷湾1-10座住宅及其相关工程的施工，至该承包工程1-4座住宅楼开始销售，甲方在售楼后3个月内，除去上级有关部门要求应缴的税费后，甲方应优先支付乙方工程款，确保后期工程能顺利进行。甲方必须按乙方所承办的工程的施工进度支付60%的承包工程款给乙方”，从上述条款的文义看，新圩公司与麦计雄需全带资进行建设碧荷湾1-10座住宅及相关工程，谭明康在销售1-4座住宅楼三个月内，以销售款优先向新圩公司和谭明康支付工程款，支付比例为施工进度的60%。故谭明康支付工程款附有条件，系以碧荷湾1-4座的销售款优先支付。碧荷湾1-4座于2014年5月进入封顶装饰施工阶段，因没有办理预售许可证,至今未开始销售。对于碧荷湾1-4座没有办理预售许可证的原因，双方当事人均称是对方原因导致。经查明，碧荷湾1-2座所在的明国用（2005）第XXX号地块被3座部分占用，同时，新圩公司曾以明国用（2006）第XXXX号土地使用权作为抵押向西安信用社贷款5500万元未归还。经一审法院在第62号案件中函询高明区国土城建与水务局，答复称同一建筑物所在的土地须为一独立地宗，且所在地块不得进行抵押，才能申请预售许可。因此，在上述两原因存在时，双方当事人对于涉案项目不能办理预售许可证均有责任。在本案一审诉讼期间，碧荷湾项目所在地的两个土地使用权证已合并为一证，新圩公司与麦计雄也已涂销了土地使用权证上的抵押，故上述情形均不构成办理预售许可证的障碍。第62号判决判令三建公司与谭明康于判决生效之日起三十日内办理碧荷湾1-4座住宅楼及商铺的商品房预售许可证。根据高明城建局向本院的复函，三建公司已于2020年6月底向该局提交碧荷湾项目1-4座的预售许可申请，但由于项目没有明确的复工计划和施工进度方案，且竣工交付时间明显不合理，故预售许可申请未能通过。复函内容反映，现预售许可申请未能通过的原因是三建公司无法确定项目的复工时间、施工进度并提供不合理的竣工时间所致。从涉案项目的建设情况看，在本案诉讼前，碧荷湾1-4座已进入封顶装饰阶段，5-8座人防工程也即将封顶，2014年9月，新圩公司、麦计雄以三建公司与谭明康拖延办理碧荷湾1-4座预售手续为由提起第62号案诉讼，并于2014年10月停工，撤离工人并拆除设备。碧荷湾项目至今已停工6年余，在此期间，双方并未就项目的复工时间和施工进度积极协商，导致涉案项目停滞不前，三建公司与谭明康无法向高明城建局提交明确的复工计划、施工进度方案和合理的竣工交付时间。对于碧荷湾项目1-4座无法办理预售许可证进而无法销售，双方均存在过错。新圩公司与麦计雄认为仅系三建公司与谭明康不正当阻止付款条件的成就故就视为付款条件成就，缺乏事实依据。碧荷湾项目1-4座未能销售，故三建公司与谭明康支付工程款的条件并未成就，原审判决对新圩公司与麦计雄诉请三建公司与谭明康支付工程款的请求不予支持，符合合同约定。双方当事人应在增强互信的基础上协商一致，继续履行《施工合同》，实现互利共赢。综上所述，新圩公司与麦计雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费720572.72元，由佛山市高明区新圩建筑工程公司与麦计雄负担。本判决为终审判决。审判长  林小娴审判员  黄立嵘审判员  强 弘二〇二〇年十一月十七日书记员  吴 彤