文书内容湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂03民终2839号上诉人（原审原告）：师利平，男，汉族，1976年2月24日出生，住湖北省十堰市。委托诉讼代理人：李发林，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙春涛，湖北金卫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北天达建筑实业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区公园路**。法定代表人：刘燕子，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘国鹏，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈建，湖北武当律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十堰市有恒置业有限公司。。住所地：湖北省十堰市北京北路****楼1-705法定代表人：解恒标，该公司董事长。委托诉讼代理人：王梓聪，该公司员工。委托诉讼代理人：袁向军，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：十堰东城经济开发区管理委员会。住所。住所地：湖北省十堰市茅箭区黑龙江路**div>法定代表人：许波，该委员会主任。委托诉讼代理人：李勇，该委员会工作人员。委托诉讼代理人：曾宪福，湖北同联律师事务所律师。上诉人师利平，上诉人湖北天达建筑实业有限公司（以下简称天达建筑公司）因与被上诉人十堰市有恒置业有限公司（以下简称有恒置业公司），被上诉人十堰东城经济开发区管理委员会（以下简称东城开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员王宇鹏、审判员袁昆参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。师利平上诉请求：1、在原判决第一项基础上改判天达建筑公司增加支付工程款2591042.85元及利息；2、改判天达建筑公司应付师利平的工程款从2017年1月13日起至付清之日止按年利率18%支付利息；3、在原判决第二项基础上改判天达建筑公司向师利平增加支付截止到2017年1月13日之前的工程款利息；4、改判有恒置业公司在欠付天达建筑公司工程款范围内对师利平承担责任；5、本案诉讼费用由天达建筑公司和有恒置业公司承担。事实和理由：1、一审判决从天达建筑公司应付师利平工程款中扣除管理费1656739.55元、履约保证金利息911641.34元、临时设施费22778.52元（三项合计2591159.41元），缺乏事实和法律依据。首先，涉案合同系无效合同，有关管理费、履约保证金利息等条款为无效约定，不应当支持。其次，天达建筑公司只是将其承包的工程肢解分包，并未参与施工管理，收取管理费无依据。再次，没有证据证明天达建筑公司缴纳了履约保证金1000万元，且履约保证金与工程质量保证金不能同时执行。原判决已经支持天达建筑公司扣留了工程质量保证金，就不应当再支持履约保证金及利息。第四，原判决扣减临时设施费22778.52元无证据支持。2、涉案合同约定了工程款支付方式及根据工程款支付时间确定工程款利息的标准，对于欠付工程款的利息应当按照工程进度累进计算进度款利息。一审判决未按照双方约定的方式支付利息，而是一刀切地按照欠付工程款总额从2014年12月26日开始按照年利率6%的标准计付利息，有违当事人之间的约定和法律规定。3、一审判决有恒置业公司无需对师利平承担责任违反法律规定。天达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回师利平的全部诉讼请求或者将案件发回重审；诉讼费和鉴定费由师利平承担。事实和理由：1、关于“旋挖钻机成孔灌注桩”的工程造价，应当按照十堰市建设工程管理处2014年10月21日发布的《关于“旋挖钻机成孔灌注桩”定额套用问题解释》（十造价函【2014】6号）执行。2、一审判决错误地将正负零以上土建部分工程造价多调增了908790.79元。3、一审判决对正负零以上部分的面积认定错误。应当以湖北中堰建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告上面载明的“正负零以上面积为13964.21平方米”为准，而不应当采纳湖北荣耀工程造价咨询有限公司审计的结果（即14037.18平方米）作为正负零以上面积予以认定。4、一审判决认定师利平施工部分的工程价款为33134790.98元错误，实际施工部分的工程价款应当是25083505.57元。5、一审关于质量保证金的判决错误。案涉工程竣工验收的时间是2015年1月12日，保修期为5年。应当计算至2020年1月11日。6、一审关于欠付工程款的利息和赔偿工程款利息损失的判决错误。涉案合同应属无效，双方均存在错误，因此，工程款利息不应当按照合同约定进行计算。7、先予执行的80万元款项，应当先行冲抵工程款，而不是用于冲抵利息。8、对于扣除款项部分，一审判决存在重大错误。首先，师利平借款700万元的事实清楚，应当按约定支付利息。其次，一审判决对于该工程前期的费用没有进行分摊。第三，案外人杨平华的借款利息13360元，有师利平及其他项目经理在支票存根上签字认可，应当予以扣减。第四，发票税金应当予以扣减。9、一审判决关于诉讼费和鉴定费的分担不合理。10、有恒置业公司欠付天达建筑公司工程款，在本案中应当承担相应责任。有恒置业公司书面答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审维持原判。东城开发区管委会书面答辩称：一、师利平与管委会不存在任何法律关系，其申请追加管委会作为第三人没有法律依据。二、天达建筑公司将管委会列为被上诉人是错误的，其上诉理由与管委会没有任何关系。三、师利平的上诉与管委会无关。师利平向一审法院起诉请求：1、判令有恒置业公司和天达建筑公司连带偿还师利平工程款13248558.01元及资金占用费（截止到2016年10月31日，资金占用费为13331300.79元，之后资金占用费按年利率18%计算至付清之日止）；2、判令有恒置业公司和天达建筑公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月13日，有恒置业公司和天达建筑公司签订了《工程总承包合同书》。合同约定：天达建筑公司全垫资总承包天津路徐家沟片区重大项目集中安置保障房一标段约8.6万平方米安置保障房施工，承包内容为施工图范围内全部工程的施工，包括土建工程、装饰工程、安装工程等，工期18个月；正负零以上按每平方米1650元（含税金、固定包干价，面积以设计图纸和施工过程中经甲方批准同意的变更增减面积为准），正负零以下按补充协议执行。关于工程款支付方式，合同约定：有恒置业公司给予天达建筑公司自实际施工之日起一年内实际发生工程额12%的资金占用费，至二年内（含两年）按实际发生的工程额以累进制计算上调至15%，三年内（含三年）按实际发生投资额以累进制计算上调至18%；施工期间，天达建筑公司每月20日前申报已完工程进度，有恒置业公司每月25日前审定，按审定进度额每月累进计取，工程完工验收合格日起，按工程总价计取；天达建筑公司在本项目工程竣工验收并取得建设工程主管部门核发的工程竣工验收备案证明书且交付后，有恒置业公司以现金方式支付天达建筑公司工程款，若非因天达建筑公司原因造成工程不能按期竣工交付，或工程竣工验收合格后三个月内未取得工程竣工验收备案证明，则按天达建筑公司申请交工或工程竣工验收后三个月，有恒置业公司支付工程款；若一次性支付，以支付之日截止资金占用费费用；若分期支付，已支付部分截止资金占用费用，余额部分折算后继续计算资金占用费用，直至支付完毕之日止；天达建筑公司的工程款收回以工程交付有恒置业公司后六个月为限，若遇不可预见因素需延长期间的，双方另行商定补充合同。关于质量保证金，合同约定：天达建筑公司以工程款总额的5%作为本项目工程质量保证金，有恒置业公司在支付工程款时进行预留，保修期满且天达建筑公司履行完保修义务后一次性返还，质量保证金不计算资金占用费。合同还约定，天达建筑公司在合同签订之日起3个工作日内向有恒置业公司支付1000万元履约保证金，工程竣工验收并取得备案证明书且交付后30个工作日内，有恒置业公司退还履约保证金。2012年9月20日，天达建筑公司（甲方）和师利平（乙方）签订《内部承包协议》。协议约定：甲方将上述工程中的20#、21#楼土建工程发包给乙方，正负零以上按20#、21#楼土建与该栋楼预算总价比例×每平方1650元确定，面积以设计图纸和经甲方同意变更之增减量为准，正负零以下建安费依据甲方与建设单位商定补充合同执行；乙方按承包工程总价的5%向甲方上交管理费，甲方将从建设方支付的工程款中逐步扣回，税费由甲方按相关部门规定从工程款中扣留；工程款付款方式按照天达建筑公司和有恒置业公司签订的《工程总承包合同书》执行，前期施工工程量按完成额80%支付工程款，支付时间由建设方拨付工程款时按比例同期支付；本工程甲方需向建设方交纳1000万元履约保证金，乙方根据承包工程造价与一标段工程总造价比例按月息1.2%分摊交纳资金利息；为确保现场管理达公司标准及文明施工要求，公共临时设施（现场办公室、盥洗室、厕所、活动室等）甲方统一组织施工，所有费用由甲方垫付，乙方按各自工程造价比例分摊资金及利息（月息1.2%），乙方自行施工的临时设施或其他设施可报甲方同意后自行施工或由甲方垫资施工时同上。协议还约定：本协议隶属于甲方与建设单位2012年8月13日签订的《工程总承包合同书》框架，乙方必须同意《工程总承包合同书》方可签订本协议，《工程总承包合同书》建设方对甲方约束条款同样适用乙方，且乙方对甲方承担全责；本协议不违背《项目经理管理办法（试行）》订立，《项目经理管理办法（试行）》对乙方有同等效力。师利平施工范围包括孔桩、地下、地下土建和地上土建部分，地下安装、地上安装、栏杆被天达建筑公司分包给他人施工。在天达建筑公司、有恒置业公司向建设方申报工程进度中，2013年1月20#、21#楼产值8606934.87元、3月2127785.3元、4月4185114.12元、5月3658805.73元、6月4446450元、7月4446540元、8月2750235元、9月3295438.02元、10月991633.87元、11月342064.94元、12月1111316.37元、2014年3月255355.75元、4月1298815.29元、5月833313.47元、6月1189186.66元、7月1685081.71元。2015年1月12日，工程通过竣工验收。2016年8月22日，师利平向天达建筑公司交付所建房屋。2016年8月，湖北荣耀工程造价咨询有限公司对天津路（徐家沟村）重点项目拆迁集中安置保障房工程造价进行审计，其中20#、21#楼的工程造价初审为31168867.45元（不含外网及安装工程），其中正负零以上23144847元，正负零以下8500775.45元，正负零以上变更减少476755元。师利平与天达建筑公司就工程造价结算方式分歧，于2016年11月29日向法院起诉，引起诉讼。在审理过程中，经师利平申请，一审法院委托湖北中堰建设工程项目管理有限公司对天津路徐家沟片区重点项目拆迁集中安置区20#和21#楼工程的造价进行鉴定。该单位于2018年1月3日作出中堰造鉴字【2018】第001号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：1、该工程建筑面积为16334.51平方米，其中正负零以下面积为2370.3平方米，正负零以上面积为13964.21平方米；2、正负零以下工程造价：⑴孔桩工程：按现行定额“十造价函（2014）6号”文计算，造价为2978094.64元；按“鄂建造价（2010）17号”文计算，造价为10014950.79元；（2）土建工程（孔桩除外）：5465986.21元；3、正负零以上工程造价：23040946.5元；该工程正负零以上预算造价为21847550.9元，依据合同约定“按各分项工程与该楼预算造价比例×1650元每平方米”折算后土建分项造价分别为17548172.19元（其中含橱柜预算造价为262802.34元）；4、门窗、栏杆、安装等分项工程水电费26388.96元。在鉴定意见中，按十造价函（2014）6号文计算，师利平完成项目总造价26018642元；按鄂建造价（2010）17号文计算，师利平完成项目总造价为33055498.15元。上述鉴定意见，师利平提出以下异议：1、正负零以上施工面积是根据施工图纸计量，与实际施工面积不一致，应按天达建筑公司初次答辩时自认的14027.18平方米认定；2、门包含在师利平施工内容中，鉴定单位将门作为分项工程未计算师利平的工程量；3、师利平施工的是土建部分，分项工程部分应向师利平支付配合费。天达建筑公司提出以下异议：1、对地上安装工程造价鉴定过低，天达建筑公司在2016年委托其他造价咨询单位进行预算编制，该部分造价为333.04万元，本次只鉴定242.14万元；2、正负零以上土建部分造价错误地多调增了908790.79元。关于师利平施工的正负零以上部分面积，湖北中堰建设工程项目管理有限公司是根据施工图纸的电子版进行计量，没有依据竣工图纸计量。庭审中，天达建筑公司表示可以提供竣工图纸，供鉴定单位复核。此后，因未得到竣工图纸，鉴定单位未能复核。关于天达建筑公司已支付师利平的款项，双方没有争议的包括：2014年1月24日的100万元、2014年2月17日的18000元（烟酒抵付）、2014年7月30日的2万元、2014年9月1日的70万元、2014年9月15日的589741.7元（外墙砖分摊）、2015年2月13日的198万元、2015年2月28日的25000元（检测费分摊）、2015年8月31日的3848元（施工用水分摊）、2015年9月1日的1516152元、2016年12月30日的447440元（分摊门款）。此外，天达建筑公司主张2014年1月23日的200万元，师利平认可1986640元；2016年2月23日的513万元，师利平认可5074549元。师利平不认可天达建筑公司主张的有：2014年12月25日的214487.09元（抵管理费）、2015年12月25日的177150元（抵管理费）、2016年11月28日的256274.3元（前期费用分摊）、2016年12月22日的1209390.2元（税金分摊）、2016年12月31日的22778.52元（临时设施分摊）、2016年12月25日的921760.09元（抵管理费）、2017年4月30日的911641.34元（保证金利息分摊）。另外，师利平在2013年6月3日向天达建筑公司借款200万元，约定使用期限8个月，月费率1.3%；2013年7月9日借款100万元，约定使用期限6个月，月费率1.3%；2013年9月9日借款100万元，约定使用期限6个月，月费率1.3%；2013年12月2日借款100万元，约定使用期限6个月，月费率1.3%；2015年2月15日借款200万元，约定使用期限3个月，月费率1.5%。上述借款合同均约定，借款到期未申请延期逾期一个月以上，利率再上浮50%，另加计日万分之五滞纳金。一审法院认为：师利平不是天达建筑公司内部工作人员，签订《内部承包协议》，实质是天达建筑公司将建设工程分包给没有建筑施工企业资质的个人，违反了《中华人民共和国建筑法》及相关法规的禁止性规定，该协议应认定无效。涉诉工程已经验收合格，师利平参照协议约定主张工程价款应予支持。在涉诉建设工程施工合同关系中，有恒置业公司是发包人，天达建筑公司是违法分包人，师利平是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该解释规定原则上，实际施工人应当向与其有合同关系的分包人主张权利，在分包人有破产、下落不明等严重影响施工人权利实现的情形下，才能突破合同相对性向发包人主张权利。该解释在一定程度上加大了对实际施工人权利的保护，即突破合同相对性的基本法理，但在法律适用上也进行严格的程序限制，发包人承担责任应当有两个前提，首先是实际施工人仅以发包人为被告主张权利。其次是人民法院追加分包人为当事人。判决内容为发包人在欠付分包人的价款范围内承担法律责任。该责任亦不属于连带责任。因此，本案中，师利平请求判决天达建筑公司支付工程款予以支持。要求判决有恒置业公司承担连带责任不予支持。湖北中堰建设工程项目管理有限公司的鉴定是经一审法院委托作出的，程序公正，方法符合合同约定，理由合理，证明力强于湖北荣耀工程造价咨询有限公司的鉴定，应予采信。关于正负零以上建筑面积，应按14027.18平方米认定，理由如下：1、天达建筑公司未按要求提供施工图纸，致使鉴定单位未能复核，应承担举证不能的责任；2、湖北荣耀工程造价咨询有限公司在审计时，认定师利平施工的正负零以上面积为14027.18平方米，天达建筑公司在答辩时亦认可该面积。师利平主张的分项工程配合费没有依据，不应支持。湖北中堰建设工程项目管理有限公司对正负零以上土建部分造价的鉴定，是根据双方的合同价款作出的，天达建筑公司对该鉴定的异议不能成立。湖北中堰建设工程项目管理有限公司将门作为分项工程，没有计入师利平施工范围，天达建筑公司扣减师利平的门款不合理，应予返还。关于“旋挖钻机成孔灌注桩”的工程造价，应适用鄂建造价【2010】17号的定额标准，理由有以下几点：1、规范没有溯及既往效力是通常原则。师利平施工本项发生在2013年1月、3月，当时实行的是2010年4月发布的鄂建造价【2010】17号，而十造价函【2014】6号是在2014年10月21日发布的；2、十造价函【2014】6号是从发布之日起在十堰市范围内执行，并说明已办理竣工结算的不得进行调整。从有恒置业公司和天达建筑公司向建设方申报的工程进度来看，师利平在2014年7月已施工完毕；3、在天达建筑公司、有恒置业公司报送建设单位的产值汇总表，编制表中的“旋挖钻机成孔灌注桩”价款是按鄂建造价【2010】17号的标准计算造价，说明双方在该项施工时，对工程计价已有约定；4、2013年3月16日建设单位、监理单位、指挥部、施工单位确认的《现场签证单》反映，挖桩采用的是意大利进口旋挖钻机，机械型号是SR-70。十造价函【2014】6号适用的定额中，“旋挖钻机成孔灌注桩”没有区分国产钻机和进口钻机的造价，适用该定额与双方在施工时的意思表示不一致。由此，师利平施工部分工程价款应为33134790.98元【16639424.72÷21847550.9×1650×14027.18＋10014950.79+5465986.21+26388.96】。天达建筑公司不能证明2014年1月23日扣款13360元经师利平同意；而且，在施工过程中，天达建筑公司向师利平支付工程进度款是应履行的义务，向他人借款支付工程款产生的利息不应由师利平承担，该13360元不应认定为已付款。天达建筑公司不能证明2016年2月23日付款中除5074549元外的55451元已支付师利平，该笔付款应认定为5074549元。合同约定的价款支付标准应予确认，管理费的约定属于价款的支付条款；虽然天达建筑公司将工程分包给师利平，但天达建筑公司实施了包括参与招投标、协调各分项承包人之间关系、主持临时设施建设、组织部分材料供应、工程验收等管理行为，且工程已验收合格，因此，天达建筑公司依照协议约定扣减管理费应予支持。天达建筑公司主张的前期费用分摊没有依据，不应支持。此外，天达建筑公司扣减临时设施费用、税金、保证金利息分摊符合合同约定，应予认定。天达建筑公司主张上述费用抵扣工程款应予支持，该部分金额为3457207.24元。由此，天达建筑公司已支付的工程款包括双方无争议的12913930.7元（已减去2016年12月门分摊款447440元）和上述3457207.24元，即16371137.94元。协议（参照《工程总承包合同书》）约定的质量保证金，是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，该责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发包方和承包方在合同中约定。在《工程总承包合同书》和《内部承包协议》中，合同双方均未对缺陷责任期进行约定，结合本案具体情况（工程于2015年1月12日竣工验收），应认定缺陷责任期已满，天达建筑公司主张扣留质量保证金的意见不能成立。师利平和天达建筑公司系建设工程施工合同关系，师利平按期施工，天达建筑公司应当如期支付工程款。天达建筑公司有能力支付工程款而不支付，将本该支付给师利平的工程款借给师利平，并约定了高额的利率，违背了民法的平等、公平和诚实信用原则，借款合同无效。借款应作为已支付工程款，在天达建筑公司所欠工程款中扣除。故天达建筑公司还应支付师利平工程款为总工程款减去已付工程款和欠付管理费343342.37元【（33134790.98×5%）－1313397.18】，即9420310.67元（33134790.98－16371137.94－7000000－343342.37）。因天达建筑公司和师利平签订协议无效，师利平主张的资金占用费实际是拖欠工程款的利息损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效的合同自签订成立之日起即没有法律效力，其内容包括违约责任的相应条款，对双方均不具有法律约束力。本案涉诉的项目为政府民生安居工程，违法分包、垫资承建、高息筹资等行为，双方均有一定过错，因此对师利平主张的资金占用费损失，酌情按照年利率6%予以支持。涉案工程于2015年1月12日竣工验收，天达建筑公司至迟于工程验收之日起支付除保证金以外的全部工程款，天达建筑公司未支付，应当承担迟延支付工程款的利息损失。综上，截止到2015年1月12日天达建筑公司已支付11528868.79元，尚欠工程款19605840.27元（33134790.98-11528868.79-1656739.55-343342.37）。截止到最后一次付款2017年4月30日，天达建筑公司应支付的利息损失为1921322.62元（19605840.27元从2014年12月26日算至2015年2月12日；17625840.27元从2015年2月13日算至2015年2月27日；17600840.27元从2015年2月28日算至2015年8月30日；17596992.27算至2015年8月31日；16080840.27从2015年9月1日算至2015年12月24日；15903690.27从2015年12月25日算至2016年2月22日；10829141.27元从2016年2月23日算至2016年12月21日；9619751.07元从2016年12月22日算至2016年12月24日；8697990.98从2016年12月25日算至2016年12月30日；8675212.46元从2016年12月31日算至2017年4月29日，详细计算方式见附件）。2017年4月30日以后计算的利息损失的工程款金额为7763571.12元（9420310.67-1656739.55），按年利率6%计算，1656739.55元质量保证金部分按同期银行同类贷款利率，从2017年1月13日起计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第四条、第六条、第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条的规定，经合议庭评议并报经审判委员会讨论决定，判决：一、湖北天达建筑实业有限公司支付师利平工程款9420310.67元，并从2017年4月30日起按年利率6%支付7763571.12元工程款部分的利息损失至付清之日止，从2017年1月13日起按同期银行同类贷款利率支付质量保证金1656739.55元部分的利息至付清之日止；二、湖北天达建筑实业有限公司支付师利平2017年4月30日前的工程款利息损失1921322.62元，因已先予执行80万元，还应支付1121322.62元；三、驳回师利平对十堰市有恒置业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191131元，保全费5000元，鉴定费400000元，合计596131元，师利平负担165619元，湖北天达建筑实业有限公司负担430512元。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人师利平，上诉人天达建筑公司应当对各自的上诉主张承担主要举证责任。综合各方诉辩意见，本案二审审理焦点如下：一、师利平施工工程总价款如何认定1、一审判决采用鄂建造价【2010】17号文的定额标准确定“旋挖钻机成孔灌注桩”的工程造价并无不当。第一，师利平施工本项发生在2013年1月和3月，当时施行的是2010年4月发布的鄂建造价【2010】17号文，而十造价函【2014】6号文是在2014年10月21日才发布的。第二，在天达建筑公司、有恒置业公司2013年报送建设单位的产值汇总表和编制表中的“旋挖钻机成孔灌注桩”价款是按鄂建造价【2010】17号文的标准计算造价，说明双方在该项施工时，对工程计价的标准有过协商和约定。2016年6月16日东城开发区管委会与有恒置业公司签订的《开发建设补充合同书二》就孔桩部分计价的补充约定仍然是按照2008定额，而不是约定按照2013定额。第三，2013年3月16日建设单位、监理单位、指挥部、施工单位确认的《现场签证单》显示，师利平挖桩使用的是意大利进口旋挖钻机，机械型号是SR-70。十造价函【2014】6号文适用的定额中，“旋挖钻机成孔灌注桩”没有区分国产钻机和进口钻机的造价，适用该定额与案情不完全相符。2、一审判决认定师利平施工的正负零以上的建筑面积为14027.18平方米符合证据规则。第一，天达建筑公司未按要求提供施工图纸供鉴定单位复核，应自行承担举证不能的责任。第二，湖北荣耀工程造价咨询有限公司审计认定师利平施工的正负零以上面积为14027.18平方米，而天达建筑公司在书面答辩状中对此面积予以了认可，可以作为“自认”予以认定。3、关于正负零以上土建部分工程造价是否多调增了908790.79元问题。湖北中堰建设工程项目管理有限公司对正负零以上土建部分造价的鉴定，是根据双方的合同价款作出的，天达建筑公司以其他造价咨询单位预算编制的安装工程造价与湖北中堰建设工程项目管理有限公司出具报告中的安装工程造价之间存在908790.79元差额为由而主张湖北中堰建设工程项目管理有限公司的鉴定报告人为调增了正负零以上土建部分的工程造价缺乏依据，不能成立。综上，一审判决认定师利平施工部分工程价款应为33134790.98元【16639424.72÷21847550.9×1650×14027.18＋10014950.79+5465986.21+26388.96】并无不当。二、工程价款中应扣减（预留）的费用如何认定和计算1、虽然天达建筑公司将工程违法分包给师利平，但天达建筑公司实施了包括参与招投标、协调各分项承包人之间关系、主持临时设施建设、组织部分材料供应、工程验收等管理行为，且工程已验收合格，因此，天达建筑公司主张依照协议约定扣减管理费应予支持。此外，天达建筑公司扣减临时设施费用、保证金利息分摊符合合同约定。故一审判决扣减管理费1656739.55元、履约保证金利息911641.34元、临时设施费22778.52元（三项合计2591159.41元）并无不当。2、工程质量保证金，是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，该责任期最长为二十四个月，具体可由发包方和承包方在合同中约定。但在案涉《工程总承包合同书》和《内部承包协议》中，双方均未对缺陷责任期进行约定，根据本案工程于2015年1月12日竣工验收的情况，应认定缺陷责任期已满，天达建筑公司主张保修期未届满而应继续预留质量保证金的主张缺乏依据，不予支持。3、师利平和天达建筑公司系建设工程施工合同关系，师利平按期施工，天达建筑公司应当如期支付工程款。天达建筑公司有能力支付工程款而不支付，将本该支付给师利平的工程款以借款的名义出借给师利平，并约定了高额的利率，有违公平和诚实信用原则。一审将该700万元作为已支付工程款，在天达建筑公司所欠工程款中扣除并无不当。4、天达建筑公司主张的前期费用应当分摊缺乏依据，不予支持。5、天达建筑公司不能证明2014年1月23日扣款13360元（案外人杨平华的借款利息）经师利平同意。而且，在施工过程中，天达建筑公司向师利平支付工程进度款是应履行的义务，向他人借款支付工程款产生的利息不应由师利平承担，该13360元不予扣减并无不当。6、一审判决扣减费用的数额为3457207.24元，其中已经包含了部分税款。至于师利平未开具的剩余发票及相应税款问题，因目前其余税款数额并不明确，本案中无法一并处理，天达建筑公司可以另行主张。三、工程款利息的计算1、天达建筑公司与师利平签订的《内部承包协议》中关于工程款支付方式的约定属于垫资付息的约定，因该《内部承包协议》系无效协议，故上述约定亦为无效，师利平主张按照该约定分时段累进计算迟延支付的工程进度款利息及工程欠款利息缺乏法律依据。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，垫资利息的计算应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准。一审判决确定的年利率6%的计息标准缺乏依据，应予纠正。2、关于先于执行的80万元如何抵扣的问题。该先于执行行为发生在诉讼过程中，且该款项数额远远少于欠付的工程款本金数额，一审判决将其抵扣欠付工程款的利息并无错误。四、有恒置业公司应否承担责任本案中，有恒置业公司与东城开发区签订了《开发建设合同书》，系案涉工程的投资开发人和发包人，天达建筑公司系工程总承包人及违法分包人，有恒置业公司与天达建筑公司虽然均自认并未进行最终结算，但从目前全案所有证据分析，无法判断有恒置业公司是否欠付工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第二十六条第二款的规定，有恒置业公司在本案中不承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律和判决结果存在不当，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初795号民事判决；二、湖北天达建筑实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付师利平工程款9420310.67元及利息（利息计算方法为：以7763571.12元为基数，从2017年4月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以1656739.55元为基数，从2017年1月13日起2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、湖北天达建筑实业有限公司支付师利平2017年4月30日前的工程款利息损失1507899.43元（根据工程款支付情况，按照中国人民银行同期同类贷款利率变化分段计算后累加，详见附表），因已先予执行80万元，还应支付707899.45元；四、驳回师利平的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191131元，保全费5000元，鉴定费400000元，合计596131元，由师利平负担175619元，由湖北天达建筑实业有限公司负担420512元。二审案件受理费112578元，由师利平负担37528元，由湖北天达建筑实业有限公司负担75050元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  王宇鹏审判员  袁 昆二〇二〇年十一月十九日书记员  刘亚琼附：工程款利息损失清单            序号              欠款金额              损失计算起止日期              天数              损失金额                  1              19605840.27              2014.12.26～2015.2.12              49              147392.95                  2              17625840.27              2015.2.13～2015.2.27              15              40563.58                  3              17600840.27              2015.2.28～2015.8.30（根据利率变化分段计算）              184              452992.58                  4              17596992.27              2015.8.31              1              2217.7                  5              16080840.27              2015.9.1～2015.12.24（根据利率变化分段计算）              115              226233.19                  6              15903690.27              2015.12.25～2016.2.22              60              113722.28                  7              10829141.27              2016.2.23～2016.12.21              303              391050.68                  8              9619751.07              2016.12.22～2016.12.24              3              3439.39                  9              8697990.98              2016.12.25～2016.12.30              6              6219.66                  10              8675212.46              2016.12.31～2017.4.29              120              124067.42                  合计                                                        1507899.43