安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终3063号 上诉人（原审原告、反诉被告）：赵云峰，男，1962年9月5日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。 委托诉讼代理人：吕国峰，阜阳市颍泉区法律援助中心法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省慧贤建筑劳务有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区南二环路翠玉江南小区商住楼707，统一社会信用代码9134120055457660X5。 法定代表人：郑伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：邓辉，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。 原审被告：郑伟，男，1977年1月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 原审被告：阚道亚，男，1986年8月19日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。 上诉人赵云峰、安徽省慧贤建筑劳务有限公司因与原审被告郑伟、阚道亚建设工程分包合同纠纷一案，均不服安徽省阜阳市颍州区人民法院(2019)皖1202民初11230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 赵云峰上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；并由安徽省慧贤建筑劳务有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院将未实际施工的拆除模板部分的工程的工程价款172787.80元，从赵云峰应得的总工程款中予以扣除，且与赵云峰实际施工工程总量及价款相互矛盾，显属错误。 安徽省慧贤建筑劳务有限公司辩称，阚道亚不具备结算工程款的权利，安徽省慧贤建筑劳务有限公司对涉案结算表不予认可；涉案结算表不是欠条性质的债权凭证，且不是阚道亚在项目部亲自打印的。 安徽省慧贤建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回赵云峰的诉讼请求；支持安徽省慧贤建筑劳务有限公司的反诉请求；并由赵云峰承担本案全部诉讼费用。事实和理由：阚道亚没有结算的权利，其出具的结算单不是安徽省慧贤建筑劳务有限公司的真实意思表示；一审法院认定工程价款的结算方式、计算方法、结算程序不当，认定罚款的性质及承担错误，认定违约、过错及承担的份额没有依据，举证责任分配不当，诉讼费用分担错误等。 赵云峰辩称，涉案结算单是对工程款和质保金的结算，是由阚道亚在其项目部亲自打印的，签订时并不存在威胁行为；安徽省慧贤建筑劳务有限公司给付的100000元，系租赁赵云峰模板的租赁费；阚道亚本人是安徽省慧贤建筑劳务有限公司副经理，且签署结算单时其法定代表人郑伟也在场，并未阻止结算。 郑伟、阚道亚针对双方上诉均未发表意见。 赵云峰向一审法院起诉请求：安徽省慧贤建筑劳务有限公司、郑伟、阚道亚支付工程款340340元，退还工程保证金300000元，支付模板使用费70000元，共计710340元；并支付逾期利息（按照月息6厘，从2017年3月25日开始计算至款项付清之日止）；并由其三方承担本案诉讼费用。 安徽省慧贤建筑劳务有限公司向一审法院反诉请求：赵云峰赔偿安徽省慧贤建筑劳务有限公司各项损失共计780000元，包括：因赵云峰错误施工导致业主方对安徽省慧贤建筑劳务有限公司的罚款42450元；赵云峰未实际完工部分的工程价款228898元；安徽省慧贤建筑劳务有限公司为弥补赵云峰施工错误不得不另行租赁塔吊产生的费用94916元、外聘施工队额外支出的重新建设建筑基础的费用373342元及凿除赵云峰错误施工的基础部分而实际支出的费用138715元。 一审法院认定事实：2016年6月26日，安徽广仁建设工程有限公司与安徽省慧贤建筑劳务有限公司签订《劳务分包协议》一份，约定将位于阜南路西侧荷兰小镇一期工程的土建工程劳务发包给安徽省慧贤建筑劳务有限公司施工，综合单价为410元/平方米。协议签订后，安徽省慧贤建筑劳务有限公司与赵云峰于2016年7月27日签订承包协议一份，约定将荷兰小镇一期工程的土建、钢筋、模板工程施工劳务转包给原告施工。内容为为土建工程、钢筋工程、模板工程的施工、工期、质量、安全及施工放线、施工技术等；承包方式为土建工程及钢筋工程包工不包料、模板工程包工包料，承包单价为310元/平方米；由安徽省慧贤建筑劳务有限公司负责提供施工图纸，赵云峰按照施工规范、图纸设计要求及安徽省慧贤建筑劳务有限公司要求进行施工。上述承包协议签订后，赵云峰于2016年7月8日进场施工，并于2016年7月11日、7月16日分两次将400000元保证金转账至郑伟的银行账户。赵云峰进入工地开始施工时，安徽省慧贤建筑劳务有限公司未提供施工图纸。双方先对A1、A2、A4、A8号楼进行了定位、随后赵云峰进行了放线和基础施工，又于2016年7月16日对A2号楼基础进行了放线，7月20日对A2、A5号楼基础进行开挖，7月26日A2号楼基础完成了验收，8月6日A5号楼基层完成验收。此后，赵云峰继续对上述楼号进行施工，直至8月10日发现A2号楼基础方向出现施工错误，8月11日通过现场对照施工图纸复核，发现A5号楼的基础施工也出现了错误。安徽省慧贤建筑劳务有限公司提供的施工图纸显示的设计时间为2016年7月29日，施工日志在8月11日出现了对照施工图纸复核施工现场发现施工错误的相关记录。2016年8月10日以后，安徽省慧贤建筑劳务有限公司更换徐刚班组对A4、A8号楼进行施工。赵云峰对A2、A5号楼的错误施工进行返工后，继续施工A1、A2、A3、A5、A6、A9号楼，直至2016年10月20日，上述楼号主体基本完工，A1号楼施工了部分二次结构，其他楼号二次结构均未施工。2016年10月20日之后的施工日志，没有赵云峰的施工内容。2017年2月18日，经赵云峰与阚道亚按照合同约定的单价310元/平方米进行结算，工程价款总计969170元，并共同签署了结算表格一份。该结算表格显示了A1、A2、A3、A5、A6、A9号楼赵云峰实际施工的面积数额，每平方米单价木工140元、钢筋工40元、瓦工浇筑砼20元，结算价969170元。并注明：A1坡屋面模板未拆除，部分二次结构未施工；A2、A3、A5、A6、A9二次结构均为未施工；A2、A5坡屋面模板未拆除，A3二层、三层模板未拆除；A6一层模板未拆除，A9三层模板未拆除。由于赵云峰退出施工后，部分模板和施工用具留在工地由安徽省慧贤建筑劳务有限公司继续使用，故赵云峰与阚道亚约定了后期模板费用补助100000元（二次结构、砌体及其他费用不扣除）、施工机具及电线电缆补助50000元，合计1119170元。阚道亚在表格下方签署“同意，2017年3月25日支付合同工程款及质保金。”对该份表格中所注明的未完工部分的工程量，赵云峰认可其未实际施工。阚道亚主张工程价款结算数额中包括了备注赵云峰未完工部分的工程价款，该部分价款应从结算总额中予以扣除。赵云峰认可结算价款中不包括未完工的二次结构工程量的价款，但包括了备注的A1、A2、A3、A5、A6、A9号楼模板未拆除部分的工程量价款。同日，赵云峰与安徽省慧贤建筑劳务有限公司的会计就已支付工程款进行了结算，安徽省慧贤建筑劳务有限公司已经支付的工程款数额为778830元。赵云峰及安徽省慧贤建筑劳务有限公司对此数额均予以认可。安徽省慧贤建筑劳务有限公司对阚道亚与赵云峰结算的实际施工的工程量面积数明确予以认可，对工程款单价系按照合同约定的单价310元/平方米进行核算的这一事实也予以认可，但主张阚道亚与原告结算并未经过公司授权。一审诉讼过程中，经一审法院委托对结算表格中备注未施工部分的工程量工程造价及A2、A5基础施工错误返工工程量的价款进行了司法鉴定，结论为：备注部分未完工工程量价款为182433.77元（其中二次结构工程量价款为9705.97元），A2、A5基础处理费用46464.47元，安徽省慧贤建筑劳务有限公司支付鉴定费用9000元。 一审法院认为，涉案承包协议应属无效。赵云峰未实际施工完毕所承包的全部工程量，双方中途终止了协议的履行。安徽省慧贤建筑劳务有限公司虽主张赵云峰施工质量不符合要求，但在赵云峰停止施工时，双方并未对其已经施工的工程质量进行相关鉴定，且安徽省慧贤建筑劳务有限公司认可对赵云峰施工的工程进行整改后，现在工程已通过了各项分部验收，验收结论为合格。安徽省慧贤建筑劳务有限公司并未对其主张的工程存在质量问题举出有力证据予以证明，故不予采信。双方的协议内容实际上并未全部履行完毕，安徽省慧贤建筑劳务有限公司仍主张案涉工程经竣工验收合格才具备支付工程款条件，显属不当。对赵云峰实际施工的工程量部分，安徽省慧贤建筑劳务有限公司应支付相应的工程价款。对阚道亚与赵云峰所做的工程价款的结算，安徽省慧贤建筑劳务有限公司虽对阚道亚的结算权利不予认可，但其举证的2017年1月与周国玉、张协新工程款的结算单上，均有阚道亚代表安徽省慧贤建筑劳务有限公司对结算表示认可的签字，能够反映出对工程款进行结算是阚道亚的职务行为的客观事实。故安徽省慧贤建筑劳务有限公司的相应辩解意见不能成立，阚道亚的行为系职务行为，且安徽省慧贤建筑劳务有限公司明确表示对阚道亚结算的单价及面积均无异议，阚道亚结算行为的结果应由安徽省慧贤建筑劳务有限公司承担。赵云峰与阚道亚结算的工程款中，包括了备注部分赵云峰未实际完工的工程量。赵云峰虽主张备注部分二次结构工程价款不包括在结算价款中，但其举证的结算表格中有关于“二次结构不扣除”的表述内容，可以合理排除其所称的二次结构价款不包括在结算价款中的可能性。虽然二次结构部分赵云峰存在实际未施工的客观情况，但双方的结算表格中有关于“二次结构不扣除”的表述内容，对于该部分工程价款，双方已经明确约定不再扣除，所以该部分工程价款不应从总结算价款中予以扣除。赵云峰未实际拆除模板部分的工程价款，双方未明确约定不扣除，赵云峰未实际施工，安徽省慧贤建筑劳务有限公司没有支付的义务，该部分工程价款应从结算价款中予以扣除。双方已经终止履行施工协议，安徽省慧贤建筑劳务有限公司也无确切证据证明赵云峰施工工程质量不符合要求，安徽省慧贤建筑劳务有限公司对赵云峰缴纳的质保金应予以退还。赵云峰退出施工时，部分施工机械及模板等物品继续留在工地由安徽省慧贤建筑劳务有限公司使用，关于该部分的费用补助，双方在结算时已经明确约定了150000元，应按照双方的约定履行。赵云峰另行主张模板使用费70000元，无合同依据，不予支持。阚道亚在结算时承诺于2017年3月25日支付合同工程价款并返还质保金，但安徽省慧贤建筑劳务有限公司至今未向赵云峰履行义务，应承担逾期付款期间的债务利息。对赵云峰的相应诉讼请求，按照同期银行贷款年利率4.75%，结合赵云峰实际应获得的款项数额，予以部分支持。郑伟、阚道亚的职务行为，其后果应由安徽省慧贤建筑劳务有限公司承担。安徽省慧贤建筑劳务有限公司与安徽广仁建设工程有限公司系平等主体之间的工程施工合同关系，双方并无隶属与管理关系。广仁建设工程有限公司并非建筑行业的行政管理部门，无权对安徽省慧贤建筑劳务有限公司进行罚款。安徽省慧贤建筑劳务有限公司主张因赵云峰的不当施工行为导致广仁建设工程有限公司对其罚款42450元，未举证其实际向广仁建设工程有限公司交纳罚款的相关依据，广仁建设工程有限公司也无权对其进行罚款。故对安徽省慧贤建筑劳务有限公司的相应反诉请求不予支持。安徽省慧贤建筑劳务有限公司主张赵云峰未实际完工部分的工程价款228898元，与本案鉴定结论不符。依照鉴定结论，阚道亚与赵云峰共同签字确认的结算表格中备注未实际完工工程量部分的工程价款仅为182433.77元，对于该部分工程款，应以鉴定结论为准。赵云峰未实际施工的拆除模板部分的工程价款172727.8元，应从双方结算的工程总价款中予以扣除。安徽省慧贤建筑劳务有限公司主张其为弥补赵云峰施工错误，不得不另行租赁塔吊产生了费用94916元、外聘施工队额外支出费用373342元及138715元。该部分费用，应由赵云峰承担。安徽省慧贤建筑劳务有限公司对其主张的该部分费用的支出情况所举证的证据，赵云峰不予认可，且证据并不具有关联性，不予采纳。对于A2、A5号楼因施工错误所导致的返工损失，按照安徽省慧贤建筑劳务有限公司申请鉴定的鉴定结论46464.47元予以认定。由于提供施工图纸是安徽省慧贤建筑劳务有限公司的合同义务，而安徽省慧贤建筑劳务有限公司在要求赵云峰进场施工时，施工图纸尚未制作出来。没有施工图纸，赵云峰无法准确进行施工，对A2、A5号楼施工错误导致的返工损失，安徽省慧贤建筑劳务有限公司应负主要责任。赵云峰在没有施工图纸的情况下就违规操作进行施工，也具有一定的过错。对因施工错误导致的返工损失，应承担次要责任。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、安徽省慧贤建筑劳务有限公司支付赵云峰工程款167612元、返还赵云峰质保金300000元，两项合计467612元，并支付467612元的逾期利息（自2017年3月26日起以年利率4.75%计息，支付至该款付清时止），于判决生效后五日内一次性支付完毕；二、赵云峰赔偿安徽省慧贤建筑劳务有限公司因A2、A5号楼基础施工错误造成的返工损失13939元，于判决生效后五日内一次性支付完毕；三、驳回赵云峰的其他诉讼请求；四、驳回安徽省慧贤建筑劳务有限公司的其他反诉请求。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10903元，由赵云峰负担3729元，安徽省慧贤建筑劳务有限公司负担7174元；反诉费5800元，由安徽省慧贤建筑劳务有限公司负担5700元，赵云峰负担100元。鉴定费用9000元，由赵云峰负担3078元，安徽省慧贤建筑劳务有限公司负担5922元。 在二审期间，当事人均未提交新的证据材料。本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、双方是否已就涉案工程款进行结算，一审判决安徽省慧贤建筑劳务有限公司支付赵云峰相应的工程款并返还保证金是否有事实和法律依据；二、安徽省慧贤建筑劳务有限公司主张赵云峰承担涉案罚款及返工损失是否符合法律规定。 关于争议焦点一，本院认为，阚道亚与赵云峰所做的工程价款的结算，安徽省慧贤建筑劳务有限公司虽对阚道亚的结算权利不予认可，但一审法院结合其举证的2017年1月与周国玉、张协新工程款的结算单上，均有阚道亚代表安徽省慧贤建筑劳务有限公司对结算表示认可的签字等事实，认定阚道亚的行为系职务行为，其行为的结果应由安徽省慧贤建筑劳务有限公司承担，并无不当。赵云峰未实际拆除模板部分的工程价款，双方未明确约定不扣除，且赵云峰未实际施工，安徽省慧贤建筑劳务有限公司没有支付相应工程款的义务，故该部分工程价款应从结算价款中予以扣除。一审法院据此判决安徽省慧贤建筑劳务有限公司支付赵云峰相应的工程款并返还保证金，符合法律规定。 关于争议焦点二，本院认为，安徽省慧贤建筑劳务有限公司主张因赵云峰的不当施工行为导致广仁建设工程有限公司对其罚款42450元，但未提供其实际向广仁建设工程有限公司交纳罚款的相关依据，且广仁建设工程有限公司也无权对其进行罚款，故不予采信。安徽省慧贤建筑劳务有限公司主张的返工损失，因其提供的证据不具有关联性，且赵云峰不予认可。一审法院依据鉴定结论，综合双方的过错程度，酌情确定赵云峰应承担的返工损失数额，并无不当。 综上所述，赵云峰、安徽省慧贤建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计19784元，分别由上诉人赵云峰负担3755元，上诉人安徽省慧贤建筑劳务有限公司负担16029元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 袁理想 审判员 刘 伟 二〇二〇年十一月二十日 法官助理张婷玉 书记员张玉 附：（2020）皖12民终3063号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。