上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10765号上诉人（原审原告）：上海合全药业股份有限公司，住所地上海化学工业区金山分区（西部）月工路**。法定代表人：李革，董事长。委托诉讼代理人：王**，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝勇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆博腾制药科技股份有限公司，住所地重庆市（长寿）化工园区精细化工**。法定代表人：居年丰，董事长。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。上诉人上海合全药业股份有限公司（以下简称合全公司）因与上诉人重庆博腾制药科技股份有限公司（以下简称博腾公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初5102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人合全公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人博腾公司支付合全公司违约金50万元。事实与理由：一、一审法院未依法分配举证责任，认定事实不清，适用法律错误。一审判决已认定博腾公司行为构成违约，且认定该违约行为势必导致合全公司损失。但一审法院未按《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定要求博腾公司承担举证责任，而是简单适用我国合同法司法解释二的相关规定，将违约金降至双方约定金额的30%，明显不当。二、博腾公司一审中故意作虚假陈述，妨碍法院公正审理。博腾公司在一审中否认曾诱使案外人孟某从合全公司离职。后经一审法院审理查明，孟某于2018年8月1日收到以博腾公司名义发送的“岗位录用通知书”，并在之后被安排与博腾公司全资子公司案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订劳动合同。上述事实足以证明博腾公司在一审中故意虚假陈述，依据我国民事诉讼证据的规定，人民法院应对博腾公司进行处罚。上诉人博腾公司辩称：不同意合全公司的上诉请求及相应事实和理由。一、孟某在辞职时，合全公司并未要求其履行竞业义务，表明合全公司认为孟某的离职不会对其产生实质的影响。同时，合全公司并没有举证证明孟某在离职后其所谓的损失。本案争议焦点在于合全公司是否存在损失而非合全公司在上诉状中陈述的损失的大小问题。在一审中合全公司没有根据谁主张谁举证的证据规则就其主张的损失承担任何举证责任。二、博腾公司在审理过程中并没有合全公司所称的虚假陈述行为，即使博腾公司与XX公司系母子公司关系，但属于不同的主体，具有独立的法人资格，因此不能当然地认为子公司的行为就是母公司的行为，更不能当然推定子公司聘用孟某的行为就是母公司的行为。且合全公司在庭审中也没有证据表明博腾公司向孟某发出了“岗位录用通知书”，或者安排孟某与XX公司建立劳动关系。一审法院判令博腾公司向合全公司承担违约责任，认定事实不清，适用法律不当。上诉人博腾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判博腾公司无需向上诉人合全公司承担违约责任，或者将本案发回重审。事实和理由：一、博腾公司已按约履行完毕双方当事人间签订的《内贸原料供货合同》约定的所有义务，不存在违约情形。二、博腾公司不存在本案违约行为，一审判决认定事实错误。1.《内贸原料供货合同》第9.3条约定的文意释义为：（1）博腾公司在合同期间及后一年内，不得直接劝诱、诱使合全公司及其关联企业职工离职；不得间接劝诱、诱使合全公司及其关联企业职工离职；不得授权第三方劝诱、诱使合全公司及其关联企业职工离职；不得协助第三方劝诱、诱使合全公司及其关联企业职工离职。（2）博腾公司不聘用从合全公司及其关联企业离职不超过一年的前雇员。结合本案具体情况和合同条款约定，即博腾公司不得自行或授权第三方诱使合全公司员工离职且不得聘用从合全公司不超过一年的职工。2.从本案已查明事实情况以及合全公司提供的证据均不能证明博腾公司存在上述直接或间接行为或聘用行为，均无法证明博腾公司违约。事实上博腾公司也没有实施该类行为，孟某主动解除与合全公司的劳动关系，并不能因孟某曾与XX公司建立劳动关系就证明博腾公司或其关联企业对孟某实施了劝诱或诱使行为。且合全公司与孟某解除劳动关系时允许孟某无需履行竞业限制义务，故合全公司并不禁止孟某与其业务存在竞争关系的企业建立劳动关系。3.博腾公司与XX公司虽然系关联企业，但XX公司与孟某建立劳动合同关系的行为不能当然认定为博腾公司的行为，二公司均系独立市场主体，具有独立的权利能力和行为能力，不能仅以二者存在母子公司关系或录用通知书页脚打印有博腾公司名称就推定博腾公司于2018年8月1日以其名义向孟某发出了录用通知书，更不能依此认定博腾公司以间接方式从事了诱使孟某从合全公司处离职的行为。三、合全公司没有提供任何证据证明其存在损失。合全公司在孟某离职后未要求孟某履行竞业限制义务的行为表明，合全公司明知孟某的离职将不会对其造成损失。根据合同法第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院关于买卖合同的司法解释第二十九条、第三十条规定以及“谁主张谁举证”的基本证据规则，合全公司对其主张的损失及实际损失并未提供充分证据，故应承担举证不能的法律后果，不应由博腾公司承担违约责任。上诉人合全公司辩称：不同意博腾公司的上诉请求及事实理由，一审认定事实正确，孟某与XX公司之间之所以会建立劳动合同关系，是由于博腾公司直接或间接诱使导致，故博腾公司构成违约。合全公司向一审法院提出诉讼请求：判令博腾公司支付合全公司违约金50万元。一审法院认定如下事实：2017年8月7日，合全公司、博腾公司双方签订《内贸原料供货合同》，约定：合全公司向博腾公司采购标的总价为504,855元的2-甲氧基-3-三氟甲基-5-溴吡啶原料,第一批80千克现货库存，于2017年8月15日前送至买方指定地址，第二批51千克定制生产，于2017年9月15日前送至指定地址。第9.3条约定：卖方同意本合同期间以及其后一年内，卖方不得，直接或者间接，劝诱或诱使（或者授权或协助第三方行使上述行为）买方或其关联企业的雇员或顾问从买方或其关联企业离职。卖方不聘用从买方或其关联企业离职不超过一年的买方或其关联企业前雇员。违反本款规定将视为实质性违约，买方有权立即解除本合同（及所有订单，不管是否是已经被接受的订单），并要求卖方支付50万元人民币违约金。双方还对其他事项进行约定。合全公司、博腾公司双方确认该合同项下约定的送货及付款义务已经履行完毕。2017年9月28日，博腾公司向合全公司开具金额504,855元增值税专业发票。2017年11月27日，合全公司向博腾公司付款504,855元。2016年12月1日，合全公司与孟某签订劳动合同，约定合全公司聘用孟某为劳动合同制员工，期限自2016年12月1日至2021年11月30日，为期5年。2018年9月7日，孟某因个人原因从合全公司处申请离职，最后工作日为2018年9月7日。在孟某与XX公司劳动争议仲裁案件中，2019年5月31日XX公司提交的证据即XX公司向孟某发送的岗位录用通知书，共计2页，页脚下均注明博腾公司的公司名称，第二页落款处印有博腾公司名称，日期为2018年8月1日，正文载明：尊敬的孟某，我们很高兴有机会同您会面并讨论您的职业发展以及在博腾的工作机会，……，您被录用为生物催化室主任，职务详细情况：工作地点上海，月薪人民币25,000元，工作部门为技术平台，……，劳动合同期限3年，6个月试用期。岗位说明书显示，岗位名称是研发室室主任，所属部门研发中心，工作地点重庆/上海。孟某就业失业登记证显示，其与合全公司之间的劳动合同于2016年12月1日起至2018年9月7日止，与XX公司之间的劳动合同自2018年9月10日起至2019年3月29日止。XX公司成立时间2008年10月15日，是法人独资设立的一人有限责任公司，唯一股东是博腾公司，注册资本200万元，法定代表人是居年丰。博腾公司成立日期2005年7月7日，系股份有限公司，法定代表人是居年丰。一审法院认为，合全公司、博腾公司双方均为独立法人主体，缔约能力相当，且双方均为制药行业，从保护公司经营保密信息、技术保密信息的角度，合全公司提出9.3条约定并无不妥，即便该条款由合全公司事先拟定，博腾公司在签订合同时也未提出异议，博腾公司认为合同9.3条系合全公司单方拟定的格式条款，应为无效的抗辩意见，不能成立。愈合公司、博腾公司签订的《内贸原料供货合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。双方均确认合同约定的送货及付款义务已经履行完毕，本案争议焦点在于博腾公司是否违反9.3条约定并应向合全公司支付违约金。合同第9.3条明确，卖方同意本合同期间以及其后一年内，卖方不得，直接或者间接，劝诱或诱使（或者授权或协助第三方行使上述行为）买方或其关联企业的雇员或顾问从买方或其关联企业离职。违反本款规定将视为实质性违约，买方有权立即解除本合同，并要求卖方支付50万元人民币违约金。经查，合全公司、博腾公司之间的买卖合同于2017年8月7日签订，送货义务已履行完毕，开票及付款日期分别为2017年9月28日、同年11月27日。而孟某2018年9月7日从合全公司处离职，同年9月10日至XX公司处任职，符合合同期后一年内的约定。虽然劳动合同是XX公司与孟某之间订立，但是孟某于2018年8月1日收到的录用通知书是以博腾公司名义发出，而且XX公司是博腾公司独资设立的一人有限公司，XX公司与博腾公司的法定代表人均为居年丰，故可以认定博腾公司以间接方式诱使合全公司雇员离职，并与其子公司建立了劳动合同关系，已然违反合同9.3条约定，应当承担违约责任。合同约定博腾公司应对该违约行为向合全公司支付50万元违约金，博腾公司认为合全公司未证明其实际损失，一审法院认为，根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。录用通知书显示，孟某任生物催化室主任，月薪25,000元，工作部门为技术平台，……，劳动合同期限3年，6个月试用期。岗位说明书显示，岗位名称是研发室室主任，所属部门研发中心。虽然合全公司未提供直接证据证明其损失金额，但是博腾公司在签订合同时已对其可能的违约行为及法律后果有所预期，对于创新药研发企业而言，高效、专业的技术团队是公司核心竞争力的重要组成部分，也是公司赖以生存和发展的基础和关键，孟某至XX公司处从事研发工作，势必导致合全公司研发团队的损失。同时，考虑到岗位录用通知书显示的博腾公司为孟某提供的月薪、孟某与XX公司之间劳动合同的履约时间、博腾公司过错程度及诚实信用原则等因素，一审法院酌定博腾公司支付合全公司违约金15万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、博腾公司应于判决生效之日起十日内支付合全公司违约金15万元；二、驳回合全公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4,400元，由合全公司负担3,080元，由博腾公司负担1,320元。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一、博腾公司是否存在合同约定的违约行为；二、如果存在违约行为，博腾公司应否按合同约定承担50万元违约金。关于争议焦点一，合全公司主张博腾公司违反《内贸原料供货合同》第9.3条的约定，构成实质性违约；博腾公司则认为其不存在合同第9.3条约定的违约行为。对此本院认为：《内贸原料供货合同》第9.3条约定，卖方同意本合同期间以及其后一年内，卖方不得直接或者间接劝诱或诱使（或者授权或协助第三方行使上述行为）买方或其关联企业的雇员或顾问从买方或其关联企业离职。卖方不聘用从买方或其关联企业离职不超过一年的买方或其关联企业前雇员。该条合同约定的文义解释应为：博腾公司不得劝诱或诱使合全公司及其关联企业的雇员或顾问从合全公司或关联企业离职，博腾公司也不得授权或协助第三方行使上述行为；同时，博腾公司不得聘用从合全公司或其关联企业离职不超过一年的前雇员。综观本案，首先，从双方当事人订立该第9.3条的目的及合全公司二审陈述分析，可以认定因合全公司与博腾公司均为制药企业，为防止核心技术人员流失以及对公司商业秘密的保护的目的而制订该合同条款。因此如果博腾公司违反合同该条款的约定，将直接损害合全公司的商业秘密。其次，合全公司一审中提供的页脚处印有博腾公司名称的发给孟某的“岗位录用通知书”载明，孟某被录用的岗位为生物催化室主任。由此本院认为，孟某在合全公司工作期间所任职位，能接触到合全公司关于药品研发等的商业秘密。因此无论合全公司在与孟某解除劳动关系时是否对孟某有竞业限制要求，基于孟某知晓合全公司商业秘密的现实可能性，博腾公司向孟某发送“岗位录用通知书”的行为本身就已经侵害到合全公司的商业秘密。虽然博腾公司否认是其向孟某发送了“岗位录用通知书”，但博腾公司并未提供相应证据否定印有其公司名称的该份“岗位录用通知书”不是其公司的专用格式文本，故一审法院认定系博腾公司向孟某发送了“岗位录用通知书”并无不当，本院予以认同。再次，博腾公司于2018年8月1日向孟某发送“岗位录用通知书”，此时孟某并未从合全公司处离职。孟某于2018年9月7日与合全公司解除劳动关系后，博腾公司的全资子公司XX公司与孟某于2018年9月10日建立劳动合同关系。虽然XX公司与博腾公司是两个完全独立的公司，但博腾公司是XX公司的唯一股东，两家公司的法定代表人均为居年丰，由此可推定XX公司应当亦知晓博腾公司与合全公司《内贸原料供货合同》第9.3的约定内容，因此一审法院认定博腾公司以间接方式诱使合全公司原职工孟某离职，并通过其全资子公司XX公司与孟某建立劳动合同关系，更符合事实，本院予以认同。综上，本院认为博腾公司违反了《内贸原料供货合同》第9.3条的约定，已构成违约。博腾公司上诉称其不存在上述违约行为，与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点二，依据本院前述已阐明的观点，博腾公司存在违约行为，故其应按约承担违约责任。博腾公司认为其没有违约行为故不应向支付合全公司支付违约金的上诉请求，与事实不符，应不予支持。关于博腾公司应向合全公司支付的违约金数额如何认定问题，合全公司认为博腾公司依据《内贸原料供货合同》约定向其支付50万元违约金；博腾公司则认为合全公司未提供损失依据，合全公司主张的违约金过高。对此本院认为：我国合同法规定的违约金虽然兼有赔偿与惩罚的双重功能，但违约金制度是以赔偿非违约方的损失为主要功能，因此违约金与违约损失的数额应当大体相当。本案中，博腾公司认为合全公司主张的违约金过高，依据谁主张谁举证的原则，博腾公司负有证明违约金过高的举证义务。但是，违约金是否过高的主要衡量标准是违约所造成的损失，而合全公司作为守约方其更了解造成损失的事实以及相应证据，故其较博腾公司具有较强的举证能力，因此合全公司亦应提供证据证明其因博腾公司的违约行为所造成的损失，即双方当事人约定的违约金50万元具有合理性的相关证据。然而，合全公司和博腾公司均未就其各自主张提供证据加以证明，一审法院依据我国合同法司法解释二的相关规定，结合博腾公司在“岗位录用通知书”上给予孟某月薪数额、孟某与案外人XX公司之间劳动合同的履约时间、博腾公司的过错程度及诚实信用原则等因素，酌定博腾公司应支付违约金15万元，并无不当，本院予以认同。合全公司上诉认为一审法院酌定的违约金过低，无事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人合全公司、博腾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,350元，由上诉人上海合全药业股份有限公司负担6,550元，由上诉人重庆博腾制药科技股份有限公司负担8,800元。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  桂佳审判员  王峥二〇二〇年十一月二十七日书记员  张庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条……第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。