湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终5148号上诉人（原审原告）：潘百炼，男，1980年8月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：谢惠，湖南声威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李红球，男，1984年1月17日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：雷坚，湖南高天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省送变电工程有限公司，住所地:湖南省长沙市天心区劳动西路**。法定代表人：彭京仁，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：柳成柱，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵健明，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南庞龙水利水电有限公司,住,住所地：湖南省长沙市天心区南湖路******/div>法定代表人：唐凌志，该公司执行董事兼总经理。上诉人潘百炼、李红球因与被上诉人湖南省送变电工程有限公司（以下简称送变电公司）、湖南庞龙水利水电有限公司（以下简称庞龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初6983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经本院依法通知，庞龙公司未到庭应诉。现已审理终结。潘百炼上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持潘百炼的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由潘百炼承担。事实和理由：1、送变电公司提交的《旋挖钻机、挖机租赁合同》内容是租赁旋挖钻机、挖机进行工程施工，并没有任何关于建设工程施工的内容，一审法院认定错误。2、一审判决认定送变电公司已支付完所有工程款缺乏事实依据，该公司作为建设工程的发包方，应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。3、送变电公司作为发包方，明知李红球不具有施工资质，将工程发包给李红球施工，李红球又将工程进行转包。送变电公司是导致后续施工合同无效的直接根源，应当对实际施工人承担违约责任和赔偿损失。4、李红球与潘百炼签订的《桩基础施工合同》中约定的工程款支付的违约责任，在李红球与潘百炼之间应产生约束力，现李红球不履行约定，应按约定承担违约责任。5、未付款的逾期利息应从结算之日或合同约定的应付款之日计算。李红球辩称：1、李红球与潘百炼签订的《桩基础施工合同》没有经过送变电公司和庞龙公司盖章同意，该合同无效。2、《旋挖钻机、挖机租赁合同》中498520元已全部支付完毕。3、送变电公司没有将项目发包给李红球而是发包给庞龙公司。4、一审法院对利息的判决是正确的。结算并没有约定付款日期，利息不能从结算之日计算。5、潘百炼在工程中使用租赁的庞龙公司唐凌志的挖机，在一审庭审中，潘百炼承认为2万元，实际上是4.6万元，该款项应当扣除。送变电公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。送变电公司已经支付完毕所有款项，不需要承担任何责任。李红球上诉提出：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决李红球支付25000元律师费明显超出了律师收费标准。根据《湖南省律师服务收费管理实施办法》和《湖南省律师服务收费标准》，本案律师费应为8586元。2、潘百炼在施工过程中损坏道路，造成李红球赔偿5万元，应扣除该损失赔偿费用。3、庞龙公司和潘百炼之间没有合同关系，一审判决庞龙公司承担连带责任错误。潘百炼辩称：1、律师费包含了二审和执行阶段，2.5万元并不高。2、李红球未提交证据证明潘百炼损坏道路的情况。3、潘百炼要求李红球承担责任并非依据合同约定，而是根据法律规定。4、李红球在一审庭审中自认应支付的工程款为80余万元。送变电公司未发表答辩意见。潘百炼向一审法院提出诉讼请求：1、李红球、送变电公司、庞龙公司共同向其支付工程款189640元并支付违约金56892元（189640元×30%）；2、李红球、送变电公司、庞龙公司向其支付逾期付款利息15924元（以189640元为基数，从2018年8月12日起按银行贷款利率暂计算至2019年8月12日，要求计算至实际履行之日止）；3、李红球、送变电公司、庞龙公司共同向其支付律师费25000元。一审法院查明，送变电公司系具备电力工程承包资质的有限责任公司，成立于1981年4月8日；庞龙公司系具备水利水电工程施工、土石方工程服务、建筑劳务分包等资质的有限责任公司，成立于2017年5月19日。2018年初，送变电公司承包了湖南长沙丛塘至日写、生药至日写110千伏线路工程（以下简称110千伏线路工程）。随后，送变电公司将该工程的劳务分包给湖南湘中输变电建设有限公司，由挂靠该公司的实际施工人陈清文（系案外人）组织工人以人工挖掘的方式进行孔洞土方开挖、清理。此后，送变电公司发现部分孔洞所在位置系岩石土质，必须使用机械开挖，因此引进庞龙公司进行施工；2018年6月8日，李红球作为挂靠在庞龙公司名下的实际施工人，以庞龙公司的名义与送变电公司签订《旋挖钻机、挖机租赁合同》（以下简称租赁合同），合同主要内容如下：“送变电公司向庞龙公司租赁旋挖钻机（配冲击钻头）、百米钻及挖机，用于110千伏线路工程的岩石土质基础孔洞土方开挖、清理，预计租赁日期为2018年6月10日至同年7月31日，施工量为605m3，单价为824元/m3，总价款为498520元（含3%税）。施工量为暂估，按实结算”。合同上加盖了送变电公司的合同专用章、庞龙公司的公章，庞龙公司的法定代表人唐凌志、李红球以及送变电公司的授权代表均在合同上签名。诉讼过程中，送变电公司自认双方在庞龙公司进场施工以后才签订上述合同的事实；在上述租赁合同签订之前的2018年5月26日，李红球（甲方）与潘百炼（乙方）签订《桩基础工程施工合同》，双方约定：“乙方采取包工不包料的形式采用旋挖钻机进行施工，综合单价为510元/平方米（不含税），机器在2018年5月26日进场；甲方必须提供充足的施工场地，临时施工便道须修建6米宽，路面硬度须达到乙方130顿重的机器顺利通行的要求，高度须达到30米，从而保证机器能正常作业；甲方负责对桩点下管道和线路等的提前迁移，施工过程中造成损坏，甲方负全责；付款以月为单位，每月25号前报工程量，李红球在报量后10日内支付上月工程款的80%。旋挖桩工程施工完成，设备退场后一个月内支付所有余款。如未按时支付，则潘百炼有权按欠款总额每日1%的标准收取滞纳金。该合同一式两份，自双方签字后具备法律效力。未尽事宜，双方应友好协商解决。协商不成的由长沙市人民法院审理，所产生的律师费及其他费用均由违约方支付”。此后，潘百炼按约进行施工，工程于同年7月4日完工并交付使用；2019年2月3日，李红球向潘百炼出具《工程量确认单》，其内容如下：“现有潘百炼施工队在蓝思科技110千伏线路工程中机器共计施工方量为764方整，价格为510元每方，现承诺本工程（款）于2019年3月1日前结清。负责人李红球，2019.2.3”。此后，李红球未向潘百炼付款。潘百炼在催款未果的情况下，于2019年7月21日与湖南声威律师事务所签订《委托合同书》，委托该所指派谢惠律师代为提起本案诉讼，由潘百炼支付律师费25000元。2019年9月16日，潘百炼向该所支付律师费25000元。另查明：1、2018年7月26日，送变电公司110千伏线路工程基础施工项目部（以下简称项目部）与庞龙公司进行了结算并签署了《110千伏线路工程基础施工租赁旋挖机、挖机结算证明》。证明内注明开始施工的日期为2018年6月15日，台班小计42天，开挖方量为605m3，单价为824元/m3，含税结算金额为498520元。该结算证明上加盖了项目部以及庞龙公司的公章，项目部副经理曾军旺及庞龙公司的法定代表人唐凌志均在该结算证明上签名；2、2018年6月29日，项目部副经理曾军旺委托案外人陈清文向李红球支付工程款20万元。同年7月11日，曾军旺再次委托陈清文向李红球支付工程款20万元。同年12月17日，送变电公司向庞龙公司支付工程款20万元，庞龙公司在收款后随即支付给了李红球。诉讼过程中，李红球主张送变电公司应支付的涉案工程工程款共计898520元，在涉案租赁合同签订前就已产生工程款40万元，由于已经收到陈清文代付的40万元，所以租赁合同内约定的工程款数额仅有498520元。针对租赁合同约定的工程款，送变电公司仅支付了20万元，尚有298520元未能支付；3、由于潘百炼提供的旋挖钻机在施工转移的过程中，对工地附近的沥青道路造成了一定的损坏，李红球于2018年7月16日与案外人浏阳山田建筑有限公司的陈扩军签订《城市道路恢复协议》，双方约定由李红球赔付道路修复款5万元。诉讼过程中，李红球主张该5万元应由潘百炼承担并应在本案工程款中一并予以扣除，潘百炼对此不予认可，李红球也未能提交证据证实其已履行赔付义务。一审法院认为：民商事活动应当遵守法律规定。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。结合本案，涉案《旋挖钻机、挖机租赁合同》名为租赁合同，但实质上系建设工程施工合同。李红球作为没有资质的实际施工人，挂靠在庞龙公司名下并以该公司的名义与送变电公司签订的租赁合同应依法认定为无效；李红球在取得涉案工程的实际施工权后又将工程违法转包给不具备施工资质的潘百炼并与之签订《桩基础工程施工合同》，故该施工合同亦应认定为无效。虽然施工合同无效，但涉案工程已经完工并交付使用，故潘百炼有权要求李红球参照合同约定支付工程价款。李红球主张应从本案工程款中扣除道路修复款5万元，潘百炼对此不予认可。一审法院认为，双方在《桩基础工程施工合同》中已经约定，李红球应当确保施工过程中的通行道路符合施工机械的通行要求，施工过程中造成的损坏由其承担全部责任，故李红球要求潘百炼承担该项损失缺乏合同依据，且李红球也未能提交证据证实其已履行赔付义务，李红球应当按照双方结算确认的金额支付工程款389640元（510元/m3×764m3）。现李红球仅支付了20万元，尚有余款189640元未能在约定期限内支付，故其应继续履行并承担相应的违约责任。潘百炼要求李红球按欠款金额的30%支付违约金，同时还要求其按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率支付逾期付款利息，但两者之和已高于潘百炼所遭受的迟延付款期间的利息损失，故一审法院依法确定李红球按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率向潘百炼支付逾期付款利息；关于律师费，李红球与潘百炼签订的《桩基础工程施工合同》已明确约定律师费由违约方承担。由于李红球未按约定期限付款，致使潘百炼通过诉讼方式实现其债权，且其主张的律师费数额未违反《湖南省律师服务收费管理实施办法》和《湖南省律师服务收费标准》的强制性规定，故李红球作为违约方应当承担潘百炼为此支出的律师费25000元。庞龙公司作为涉案工程的被挂靠人，应对李红球欠付的本案债务承担连带清偿责任；送变电公司作为涉案工程发包方，应在欠付的工程价款范围内对潘百炼承担责任。送变电公司主张涉案工程的合同金额为498520元，其已超额向李红球支付60万元。李红球仅认可收到了涉案租赁合同项下的工程款20万元，主张其余40万元系支付合同签订前所产生的工程款，由于已经收到由陈清文代付的40万元，所以租赁合同内约定的工程款数额仅有498520元。送变电公司对此予以否认，李红球亦未能提交证据予以证实。对此，一审法院认为，送变电公司与庞龙公司所进行的结算、李红球与潘百炼所进行的结算，均系针对涉案工程而进行的结算，但两份结算所确认的开工时间、施工工期、工程量均不一致，由此也可以证明送变电公司应向李红球支付的工程款数额超过了合同约定的498520元，但关于涉案租赁合同签订前就已产生的工程款，李红球并未提供证据予以证实，其主张相应的款项为40万元且陈清文已代为支付，但陈清文两次付款的时间均为涉案租赁合同签订后的2018年6月29日及7月11日，故李红球的该项主张缺乏事实依据。本案现有证据无法证明送变电公司尚欠付的涉案工程款数额，故潘百炼及李红球均应承担举证不能的法律后果，双方均无权要求送变电公司在本案中担责。综上，一审法院对潘百炼的诉讼请求依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、李红球于判决生效之日起五日内支付潘百炼工程款189640元、律师费25000元及逾期付款利息（计算方式：以189640元为基数，从2019年3月1日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止）;二、湖南庞龙水利水电有限公司对判决第一项所确定的李红球的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回潘百炼的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5612元，由潘百炼、湖南庞龙水利水电有限公司共同负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，各方争议焦点为：1、送变电公司、庞龙公司是否需要向潘百炼承担付款责任。2、潘百炼是否有权要求支付违约金、律师费。3、李红球是否有权要求扣除5万元道路修复款。4、利息的起算时间。关于送变电公司是否需要向潘百炼承担付款责任的问题。经审查，送变电公司与庞龙公司的结算金额为498520元，而送变电公司向李红球已支付60万元。虽李红球仅认可收到了涉案合同项下的工程款20万元，主张其余40万元系支付合同签订前所产生的工程款，但未提交充分的证据证明签订合同前产生了工程款的情况，故现有证据不能证明送变电公司存在欠付工程款的情况，一审判决认定潘百炼无权要求送变电公司承担付款责任并无不当。关于潘百炼是否有权要求支付违约金的问题。经审查，提出根据李红球向潘百炼出具的《工程量确认单》计算，李红球应向潘百炼支付的工程款项为398640元，现李红球仅支付了20万元，尚有余款189640元。李红球与潘百炼签订的《桩基础工程施工合同》因系非法转包被认定无效，该合同中关于违约金的约定亦无效，故潘百炼要求李红球、送变电公司、庞龙公司支付违约金的上诉意见缺乏法律依据，本院不予支持。关于利息的起算时间问题。潘百炼上诉提出逾期利息应从结算之日或合同约定的应付款之日计算。经审查，李红球与潘百炼签订的《桩基础工程施工合同》系无效，且根据李红球向潘百炼出具的《工程量确认单》，李红球承诺于2019年3月1日前结清，一审法院判决从2019年3月1日起计算逾期付款利息并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。李红球上诉提出应从本案工程款中扣除道路修复款5万元。经审查，李红球未能提交证据证明其已履行赔付义务，故李红球要求潘百炼承担该项损失缺乏事实依据，本院不予支持。关于律师费的问题，李红球与潘百炼签订的《桩基础工程施工合同》因系违法转包被认定无效，该合同中约定律师费由违约方承担的规定亦无效。但考虑到涉案项目结算后，李红球未及时付款，致使潘百炼通过诉讼方式实现其债权，且其主张的律师费数额未违反湖南省律师服务收费标准的规定，故李红球作为败诉方应当承担潘百炼为此支出的律师费25000元。关于庞龙公司是否需要向潘百炼承担责任的问题。经审查，李红球虽挂靠庞龙公司承接涉案项目，但李红球系以自己的名义与潘百炼签订《桩基础工程施工合同》，并在《工程量确认单》上签字，庞龙公司未加盖公章。潘百炼未提交充分的证据证明合同相对方系庞龙公司，也未举证证明李红球代表庞龙公司签订上述合同，应由实际履行方即李红球承担合同责任。一审法院以庞龙公司作为涉案工程的被挂靠人即认定庞龙公司应对李红球欠付的本案债务承担连带清偿，缺乏事实和法律依据。综上所述,一审法院认定庞龙公司应向潘百炼支付工程款、律师费、逾期付款利息有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初6983号民事判决第一项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初6983号民事判决第二、三项；三、驳回潘百炼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5612元，由潘百炼负担1111元，李红球负担4501元，二审案件受理费5612元，由潘百炼负担2806元，李红球负担2806元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  赵佳玮二〇二〇年十一月十九日书记员  孙 娇附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。