山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4359号上诉人（原审被告、反诉原告）：曲阜市永兴房地产开发有限公司，住所地曲阜市开发区（鲁城），统一社会信用代码91370881749855350D。法定代表人：孔令永，董事长。委托诉讼代理人：孔海亮，山东创卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔德志，男，公司经理，1994年1月30日出生，汉族，居民，住山东省曲阜市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曲阜市中研房屋销售代理有限公司，住所地曲阜市龙虎居委逵泉路路北，统一社会信用代码9137088106999746XJ。法定代表人：付洪翠，总经理。委托诉讼代理人：刘**，山东鲁都律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。上诉人曲阜市永兴房地产开发有限公司（以下简称永兴公司）因与被上诉人曲阜市中研房屋销售代理有限公司（以下简称中研公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永兴公司上诉请求：1、依法撤销曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1494号民事判决，改判支持上诉人的反诉请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。2018年6月13日，上诉人与被上诉人签订了《销售代理合同》，合同约定：上诉人永兴公司开发的曲阜市裕馨花园委托被上诉人中研公司进行销售；上诉人负责专人收款、签订合同；被上诉人制定和调整销售项目之策略、销售价格，但应书面报请上诉人同意；被上诉人赚取到位购房款的销售代理佣金。而被上诉人在销售过程中，未报请上诉人同意，自行出具销售方案，擅自推出“交2万抵3万”的销售策略及价格，并私下通过收取现金或银行POS机刷卡自行收取每套房源房款“2万”元。一审中上诉人提交的证据《计划书》，是被上诉人的工作人员向客户介绍房源时提供的销售方案，并向客户详细、具体的作出了置业规划，该计划书在和被上诉人的实际负责人遇朋进行谈判时向其展示，其对此事实认可，录音中已体现这一点，该证据充分证明被上诉人曲阜中研公司推出了“交2万抵3万”的销售方案，但该方案并未书面报请上诉人同意，属于擅自推出营销方案，违反合同第六条第5项之约定。证据《收据、Pos机刷卡收费凭条》，虽然是三人行公司出具的收费票据，但实际是被上诉人的工作人员收取现金或POS机刷款，pos机刷款单的客户名称为中研房产交易七店，该店登记的负责人为付洪翠，相关证据充分证实三人行公司与被上诉人中研公司企业法定代表人、股东等有关联关系，公司组成人员、管理主体区分不明显，资产混同，管理人和实际员工一致，收款行为应认定为被上诉人私下自行收取该房款“2万”元，违反合同第五条第3项之约定。而证据《客户退房申请》，是被上诉人的工作人员在其经营的店铺内退回的“交2万抵3万”的2万元现金，相关收据由被上诉人曲阜中研公司收回，收钱、退钱，行为人均为被上诉人的员工，代表公司履行职务行为，责任应由公司承担，由此证明被上诉人收取了房款“2万”元的事实。两次和被上诉人的实际负责人遇朋的谈话录音，不管被上诉人如何否认，均不能否认遇朋在本案中的作用和责任，首先，遇朋与被上诉人的法定代表人付洪翠是夫妻关系，也是被上诉人的股东；其次，遇朋是被上诉人的实际负责人，在录音中，被上诉人的实际负责人遇朋认可收取“两万”的事实，谈话中提及的业主签字的材料即为证据《计划书》，收钱的方案即是《计划书》中推出的方案，证据足以说明被上诉人私自收费、占为己有的违约事实。申请出庭的证人证言，虽然全部的购房户未能一一到庭，但被上诉人实际销售房屋42套，到庭的证人均已表示被上诉人向证人即购房人推出的购房方案“交2万抵3万”，各购房人向其交纳了两万元的款项，并购房入住的事实。这不难看出，被上诉人在此销售代理合同全过程中推出“交2万抵3万”的销售方案，也实际收取了每套房屋2万元的事实。以上足以证实，被上诉人违反合同约定，私自推出销售方案，未经书面报请同意；私自收取了2万元的事实。关于被上诉人收取的两万元款项，是在上诉人开发的商业楼盘存在的基础上产生的，被上诉人基于楼房销售，向各购房户自行推出了优惠政策，被上诉人销售出的每一套房屋均应由上诉人知晓该方案，上诉人决定同意或不同意，即便是同意该销售方案，收取该2万元款项事宜，根据合同约定也应由上诉人收取。2019年3月27日上诉人发现被上诉人以上的一系列的违反合同约定及违法事实后，认为被上诉人已不能依照合同约定继续履行合同，给上诉人的工作及财产造成不可挽回的损失，因此，要求解除合同、限期搬离售楼中心，并进行交接等一系列活动。虽被上诉人搬离售楼处，但是其两种行为均违反了合同的约定，应当依约支付违约金。中研公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。2018年6月13日，中研公司与永兴公司签订《销售代理合同》，永兴公司委托中研公司对其开发的曲阜市裕馨花园(三期)住宅项目进行独家销售和电商委托，双方约定了委托代理事项、权利及义务、代理佣金的计算及支付、违约责任等事项。合同签订后，中研公司为履行合同，派出多名骨干专业人员进驻销售中心，制订销售方案并进行多方位的宣传工作，付出大量人力、财力，按照双方合同约定进驻销售中心并进行房屋销售工作。截止2019年3月27日，按照《销售代理合同》关于代理佣金及销售溢价佣金的计算及支付的约定，永兴公司应按实际收到的房款按约定向中研公司支付相关费用，永兴公司已实际收到的购房款应根据永兴公司签章的裕馨花园（三期)面积汇总表明细确定的底价与中研公司已代理销售的房屋实际价格和数量予以计算。永兴公司主张其他经双方确认的销售房屋底价，但并未向法院提供有效证据证明，因此一审法院以永兴公司签章的面积汇总表中载明的房屋底价来计算销售溢价佣金是正确的。永兴公司主张中研公司违反销售代理合同约定，擅自推出“交2万抵3万”的销售策略及价格，并私自收取房款2万元，但从永兴公司向一审法院提交的证据来看，“2万”元的收据中载明的为“服务费”，与本案不具有关联性，并且收据的签章人为山东省三人行网络数据有限公司，与中研公司是各自独立的主体且与中研公司无关。根据一审已经查明的事实，永兴公司已按销售合同约定收到了购房户交付的购房款，中研公司代理销售的所有房屋均未低于永兴公司委托确定的销售底价，永兴公司的利益未受到实际损害。并且永兴公司也没有提供有效证据证明该“2万”元应归其收取，更没有提供有效证据证明中研公司收取了40户购房户的“2万”元共计80万元的购房款，因此永兴公司的上诉理由不能成立。中研公司向一审法院起诉请求：1、要求解除与永兴公司签订的销售代理合同；2、要求被告按照合同约定支付原告销售佣金、销售溢价佣金共计929,968元及相应滞纳金；3、要求被告支付违约金200,000元；4、诉讼费及其他费用由被告承担。永兴公司向一审法院提出反诉请求：1、依法解除2018年6月13日与被反诉人签订的《销售代理合同》；2、要求反诉被告支付违约金200000元；3、要求反诉被告退回私自收取的购房款80万元；4、反诉费及其他费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年6月13日，原被告签订《销售代理合同》，被告永兴公司委托中研公司对其开发的曲阜市裕馨花园（三期）住宅项目进行独家销售和电商委托，并签订裕馨花园（三期）面积汇总表（附明细）一份，约定了代理事项、代理佣金的计算及房屋底价等事项。合同签订后，原告进驻裕馨花园售楼中心为被告销售房屋。在合同履行过程中，至2019年3月27日，双方签销售房屋明细表，确认中研公司对44号楼、45号楼、49号楼、50号楼、53号楼、54号楼进行销售房屋42套，并确认了上述房屋的房号、主房单价、附属物面积、附属物单价、总款等事项，总销售额32,040,443元，已回款23,852,821元，其中亦载明了每套房屋的销售底价。被告于2019年3月27日向原告送达了《解除合同、搬离通知》，双方于当日办理了交接手续，签具交接单一份，原告撤离裕馨花园售楼中心。后双方对账，永兴公司已向中研公司支付佣金150,000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间的销售代理合同应否解除；二、被告应向原告支付的销售佣金和销售溢价佣金的具体金额；三、原、被告是否存在违约行为，中研公司应否向永兴公司支付80万元。关于焦点一、根据原被告双方于2019年3月27日签订的交接单，原告于该日撤离裕馨花园售楼中心，双方办理了交接手续，该行为应视为均同意不再履行合同，故应予认定双方于2019年3月27日解除了销售代理合同。关于焦点二、根据销售代理合同第四条约定，销售佣金按原告销售合同（含储车）价格的1.3%进行提取，支付方式按实收金额的比例支付，销售溢价分成即溢价佣金=（售价-底价）×销售面积×30%。原告主张与被告口头协商，确定销售佣金按裕馨花园（三期）面积汇总表（附明细）载明的销售房屋底价（含储车）的1.3%计算，被告对此无异议，但其主张原告持有另一份双方确认的销售房屋底价，未提供有效证据证明，本案应以永兴公司签章的面积汇总表明细中载明的房屋底价为准。从双方确认的裕馨花园（3期）销售明细看，截止至2019年3月27日，原告已销售房屋42套，总销售额32,040,443元，被告已收到房款23,852,821元。在庭审中，原告要求被告落实剩余房款的收到情况，但被告拒绝答复，且原告也未提供证据证明被告是否收到剩余房款，故对被告于2019年3月27日以后收到的房款的销售佣金和销售溢价佣金，原告在取得证据后另行主张。因此，被告永兴公司应按实际收到的房款按约定向原告支付代理佣金，按永兴已实际收到的购房款，并根据永兴公司签章的裕馨花园（三期）面积汇总表明细确定的底价与中研公司已代理销售的房屋实际价格和数量予以计算，销售佣金为287,242元，销售溢价佣金为527,173元，共计814,415元，扣除被告已支付的150,000元，被告应向原告支付664,415元。关于焦点三、虽然原告主张被告向其送达的解除合同、搬离通知是被告单方解除合同构成违约，但是根据双方于2019年3月27日签订的交接单以及双方办理交接手续看，双方的交接行为反映了是经协商后达成解除了销售代理合同的合意，而不是被告单方解除，故双方就合同的解除均不存在违约行为。对于永兴公司主张原告违反销售代理合同约定，擅自推出“交2万抵3万”的销售策略及价格，并私自收取该房款“2万”元，但从被告提交的证据看，陈某持有“2万”元的收据中载明的2万元为“服务费”，与本案不具有紧密关联性。且上述收据的签章人为山东省三人行网络数据有限公司，与原告是各自独立的主体，与原告无关，“2万”元的交款人和收款人均不是本案审理的法律关系的主体，宜应另案处理。另外，被告永兴公司已按销售合同约定收到了购房户交付的购房款，中研公司代理销售的房屋价格均未低于永兴公司委托确定的销售底价，其利益未受到实际损害，永兴公司也没有提供有效证据证明该“2万”元应归其收取，更未提供有效证据证明原告收取了40户的“2万”元计80万元的购房款。因此，被告的该项主张，不予支持。综上，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，原被告应当按照合同约定履行自己的义务。原告举证确实、诉求合法正当的部分一审法院予以支持，被告对其反诉举证不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、四百零五条的规定，判决：一、原告（反诉被告）曲阜市中研房屋销售代理有限公司与被告（反诉原告）签订的销售代理合同于2019年3月27日解除；二、被告曲阜市永兴房地产开发有限公司支付原告曲阜市中研房屋销售代理有限公司佣金664,415元及利息（利息以664,415元为基数，自2019年4月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告曲阜市中研房屋销售代理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）曲阜市永兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费14,970元，由原告中研房屋销售代理有限公司负担4526元，由被告曲阜市永兴房地产开发有限公司负担10,444元；反诉费6900元，由被告曲阜市永兴房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永兴公司提供证人陈某出庭作证，陈某证实：在南区开盘之前我自己去售楼处咨询过新开盘的房屋，在售楼处的时候我遇见销售人员名字叫唐华，当时唐华给我说的是2018年11月30号开盘，让我早上八点等电话，有一个好的房源，所用的电话是唐华的个人电话，在通知我去认筹的时候，我和我岳母去的，我们当时看中的就是50号楼1单元101室，去的时候售楼处让我们交2万元认筹款，当时交2万元时我是同意的，因为他们说交2万元抵3万元，给我写了个育新花园3区的付款确认表，付款确认表上的房屋总价是726505元，地下室是15720元，总房款是742225元，因为他们出的付款确认表是要确认我贷款多少，我发现这一个总房款少了我交的2万元，实际上是762225元，当时我提出疑问。他们让我准备的是242225元，我交的2万元永兴公司没有给我开具证据和收据，他们要求2万元全部交现金，因为我没有看见2万元的去处在那里，他们开的收据是三人行网络数据有限公司的，我提出质疑，他们的解释是他们为了逃避税收，但是交2万元减去了3万元的总房款，总房款是772225元，实际上我花了762225元，我当时交了8000元现金，剩下的12000元因为可以查到记录所以我要求转账，现在我手里有一份1.2万元的转账记录，银行明细已经提交。1.2万元我不知道转给谁了。在2018年12月17号我把准备好的242225元一次性付给售楼处，完成了房子的购买合同，他们给我开的发票上就是我交付的242225元，没有体现2万元认筹款。2019年春节后3-4月份之间，我在石家庄出差接到唐华的电话，他对我说，你的2万元收据有问题，想把收据要回重开，这个收据就是三人行公司开的那个费用，因为当时出差没有将收据给唐华。隔了3-4天之后，唐华又打电话给我索要该收据，我在出差依然没有给。又过了几天，唐华第三次找我索要收据，在第三次我就比较警觉，我问对方为什么非得要回该收据，对方当时没有说理由，说他们愿意拿出曲阜银座购物卡或现金购买该收据，第三次之后有空时我去了趟售楼处，售楼处人员全部换了，我也没再见过唐华。曲阜市永兴房地产开发有限公司对证人证言真实性无异议，证人证言能够证明被上诉人在销售房屋过程中，推出了交2万元抵3万元的销售方案，上诉人对此方案并不知情，证人交付的该2万元是基于上诉人的房源，由被上诉人私下自行收取，因此被上诉人违反合同约定，私自推出销售方案，私下自行收取房屋销售款，应承担相应的法律责任。曲阜市中研房屋销售代理有限公司对证人证言有异议：证人思路清晰，表达清楚，并且是有正式工作的完全民事行为能力人，其自认做事谨慎，并且其明知出售房屋的是上诉人，向其收取款项的也是上诉人，但却同意2万元的收据加盖三人行公司印章，而不要求加盖上诉人印章，另外其主张交付的2万元是认筹款，不要求出具收据的人员填写认筹款事项，却同意填写服务费事项，因此结合证人具有的上述能力，能够认定其是认可收据加盖的印章和载明的收费项目，其证言与该书面证据完全不一致，证人也未提供其他相应证据证明其陈述的内容，所以对证人证言不应予以采纳。本院认为，永兴公司在一审中提供的证人孔某1、孔某2出庭时的证言及永兴公司在二审中提供的证人陈某出庭作证的证言，结合永兴公司在一审中提供的对遇朋的录音，能够证明中研公司在房屋销售过程中推出了“交2万元抵3万元”的销售方案，并由山东省三人行网络数据有限公司分别收取了40户购房户的2万元、共计80万元的购房款。虽然上述80万元系山东省三人行网络数据有限公司以“服务费”的名义在售楼处予以收取，但山东省三人行网络数据有限公司法定代表人亦是付洪翠，鉴于售楼处系中研公司进行管理，山东省三人行网络数据有限公司在涉案售楼处收取每个购房户2万元，没有中研公司指示或许可是不可能完成的。山东省三人行网络数据有限公司收取每个购房户2万元，客观上给上诉人永兴公司造成了损失，该损失系因中研公司违反诚实信用所造成，中研公司应依法承担相应责任。鉴于中研公司所出售的楼房价格不低于双方约定的底价，上述80万元应作为售出房屋的溢价款，鉴于双方约定销售溢价分成即溢价佣金=（售价-底价）×销售面积×30%，故该80万元中研公司应提取80万元×30%=24万元，剩余56万元应为永兴公司所有，中研公司应支付给永兴公司56万元。永兴公司主张中研公司返还80万元，本院不予支持；永兴公司主张中研公司支付违约金20万元，无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，曲阜市永兴房地产开发有限公司上诉理由部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1494号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1494号民事判决第四项；三、曲阜市中研房屋销售代理有限公司支付曲阜市永兴房地产开发有限公司560000元；四、驳回曲阜市永兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14970元，由曲阜市中研房屋销售代理有限公司负担10444元，曲阜市永兴房地产开发有限公司负担4526元，一审反诉案件受理费6900元，由曲阜市中研房屋销售代理有限公司负担4700元，曲阜市永兴房地产开发有限公司负担2200元；二审案件受理费13800元，由曲阜市中研房屋销售代理有限公司负担9400元，曲阜市永兴房地产开发有限公司负担4400元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  张 芳审判员  史宝磊二〇二〇年十一月二十日书记员  宋 颖