山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2340号上诉人（原审被告）：于治云，男，汉族，1962年7月5日出生，现住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：王焕泽，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈洪，男，汉族，1986年1月12日出生，住临汾市。委托诉讼代理人：刘红政，山西尧之天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南安信建设集团有限公司。住所地:郑州市惠济区常青路**。法定代表人:张贵亮，总经理。委托诉讼代理人:郭俊珍，该公司临汾分公司法律工作人员。上诉人于治云因与被上诉人陈洪、河南安信建设集团有限公司（以下简称河南安信）追偿权纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人于治云的委托诉讼代理人王焕泽、被上诉人陈洪及其委托诉讼代理人刘红政、被上诉人河南安信的委托诉讼代理人郭俊珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于治云的上诉请求：1.依法判令由被上诉人陈洪承担河南安信己向临汾市××站）何国平支付的租赁费911968元，并赔偿缺失钢管扣件损失费599918元。2.依法判令由被上诉人陈洪承担此笔款项清偿完毕之日为至的利息，利率按月息2分计息。3.本案一审、二审案件受理费、保全费由被上诉人陈洪承担。事实与理由：一、2015年10月，上诉人于治云挂靠河南××街的施工项目。2015年10月23日，被上诉人陈洪与上诉人签订了水门街城中村改造六号楼的劳务大清包合同，合同约定每平米360元。其中写明：模板，方木、钢管等租赁设备由被上诉人陈洪负责，有合同为证。2016年4月5日，上诉人以河南安信的名义给陈洪租赁了平云租赁站的钢管扣件、顶丝等施工设备，由租赁站派人直接送到水东花园六号楼施工现场后，由陈洪指派其工地负责人和裴可佳清点后接收。2016年6月因客观原因，上诉人退出工地时，虽未与陈洪结算，但上诉人与山西裕泰房地产开发有限公司（以下简称裕泰公司）签订了退出协议。双方约定上诉人己交给该公司的25万元保证金及工程材料费、劳务款等所有费用均放弃，以后全部由该公司负责结算。但被上诉人陈洪租赁使用的钢管扣件，顶丝等施工设备并未拆除，仍由陈洪占有管理和使用。之后，裕泰公司又将后续工程承包给了崔刚。崔刚承包期间，与陈洪签订了《劳务大清包合同》。内容与上诉人与陈洪签订的劳务大清包合同基本相同。期间，陈洪仍然使用的是原租赁的平云租赁站的钢管扣件，顶丝等施工设备。崔刚建至东五西六层时退出工地。2017年5月18日，陈洪与裕泰公司签订了一份协议。协议约定截止2017年5月19日，西六东五以下总计6000平米，该公司支付陈洪200万元，楼房现状以下与乙方陈洪无关。工地上的所有材料包括，但不限于模板、方木、钢管等与陈洪无关。2018年5月裕泰公司又将该工程承包给河南中原建设有限公司临汾分公司，项目负责人为张前峰。张前峰施工期间，同样也与陈洪签订了《劳务大清包合同》每平米320元。其中也包括了陈洪租赁的钢管、扣件、顶丝等物件。根据张前峰的证词，其施工期间，陈洪没有往工地上进过钢管扣件、顶丝。直到六号楼封顶，之后陈洪从工地上拉走了部分钢管扣件，具体数不清楚。2019年5月，由何国平向法院申请执行，尧都区法院将陈洪留在六号楼工地上的钢管、扣件交付给申请人执行人何国平，不足部分由河南安信作价599918元，赔偿给了何国平。法院在将工地上的钢管、扣件交付给何国平期间，陈洪没有提出过任何执行异议。以上事实，足以证明，上诉人代表河南安信租赁的平云租赁站何国平的钢管扣件、顶丝。自2016年4月5日至2019年5月一直由陈洪占有管理和使用并收益。该租赁设备的租赁费用，数额和损失已有两审法院的判决。以上费用依法应由陈洪承担。一审法院判决由上诉人承担，既不合情合理，也不合法，二审法院应依法改判。二、一审法院认定先由上诉人承担后，待陈洪与于治云结算后再行处理，与法相悖。一审法院应直接判决由陈洪承担。根据本案的事实，足以认定，上诉人代表河南安信租赁的施工设备，是给陈洪租赁的，且自始至终均由陈洪占有管理和使用。因此，该租赁设备的租赁费及缺失设备的赔偿款，依法应由陈洪承担。一审法院判决先由上诉人承担，显失公平。三、一审判决适用法律错误，不应适用合同法司法解释（二）中的十三条，应适用民法通则六十三条规定，根据本案已查清的事实，足以认定上诉人代表河南安信替陈洪租赁的平云租赁站钢管、扣件。上诉人虽未能提供陈洪方接收的证据。但事实己足以证实，自租赁设备运到工地至该项目竣工，一直由陈洪占有管理和使用。且对此事实，陈洪也未提出任何异议。一审庭审中，陈洪只是否认该项目停工9个月的租赁费不应由其承担，而应由上诉人或裕泰公司承担。上诉人认为上诉人将该租赁设备交付给陈洪使用之后退出工地。但钢管、扣件等仍由陈洪占有使用和管理。该项目停工期间，陈洪应将租赁设备返还给平云租赁站，陈洪明知停工期间，必定要承担租赁费，而不采取补救措施，致使损失进一步扩大。根据合同法和民法通则的有关规定，该损失应由陈洪自行承担。一审法院判决由上诉人承担明显违法。四、本案应追加裕泰公司作为第三人参加诉讼。上诉人退出工地时，己与该公司签订了退出协议。协议约定，上诉人退出后，全部放弃所交的保证金，工程材料费等所有费用。以上费用由该公司负责清理。一审庭审期间，上诉人未找见该证据。但裕泰公司的法人代表靳保国和其委托代理人曾小旦清清楚楚。且该退出协议现在裕泰公司保存。因一审审理期间，靳保国和曾小旦被刑事拘留，致使上诉人无法提供。因陈洪己向法庭提供了裕泰公司与其签订的债务清理协议。上诉人认为，没有必要再提供退出协议。既然一审法院认定“可待陈洪和上诉人结算后再行处理”。上诉人认为，本案应追加裕泰公司作为第三人参加诉讼。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当。被上诉人陈洪辩称，一、被上诉人河南安信在一审中行使的是追偿权，也就是说其认为代替于治云履行了赔偿或者支付义务，而后向实际的赔偿或者支付义务人于治云进行追索。如果上诉人与河南安信系挂靠关系，且双方权利义务关系明确成立，则应由于治云归还，如果关系不成立，应驳回河南安信的诉讼请求，不能涉及第三人。至于于治云与他人存在其他纠纷应当由于治云另行起诉，不能在本案中解决于治云与他人之间的纠纷。二、于治云在与裕泰公司签订合同时，于治云以河南安信的名义，与租赁站签订合同时也是以河南安信的名义，而与陈洪签订合同时是以于治云个人的名义，在这一系列关系中，于治云以不同的身份出现。从法律层面上说，河南安信与陈洪没有任何关系。上诉人与其签订的《建设工程大清包合同》约定，建筑所用管件的租赁应是其自行租赁，其从未委托于治云代为租赁，即使系于治云个人转租的话，双方没有约定数量、价款，也只有在于治云跟其结算工程款后才能确定数额。于治云自己停工，其未采取措施防止损失扩大，于治云应承担责任。三、于治云弃工地后，工地的所有权归开发商所有，开发商有权处置工地上的一切事物。陈洪与裕泰公司签订的《协议》中，约定该公司占有了租赁物，许可其使用，并代于治云支付了款项，《协议》是其与裕泰公司之间的协议约定，陈洪使用的租赁物是裕泰公司提供的，与其他任何人无关。如果于治云认为侵害了他的权益，那其向裕泰公司主张，与陈洪无关。并且在另案租赁合同纠纷中，生效判决判令河南安信承担返还租赁物、支付租赁费的同时，还判令裕泰公司承担连带责任，说明生效判决也确定租赁物的占有控制为裕泰公司。综上所述，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人河南安信辩称，上诉人于治云上诉的理由成立。于治云以河南安信名义租赁的租赁设备一直由陈洪占用使用和管理，于治云退出工地后虽然未与陈洪结算，但在2018年8月份河南中原建设有限公司临汾分公司进入工地之前，裕泰公司已与陈洪达成了协议，协议约定裕泰公司支付陈洪200万后，陈洪与工地再无纠纷，工地上的租赁设备再与陈洪无关。一审庭审当中其向于治云和当时工地上的裴可佳做了笔录，于治云与裴可佳都证实当时是于治云替陈洪租赁的设备。至于钢管丢失的这一部分，根据张前锋的笔录可知，在主体工程完工以后，陈洪在工地上拉走了一部分租赁设备，剩余的租赁钢管放置在工地上。在尧都区法院执行期间，尧都区法院将工地上原来陈洪使用以后拆下来的现有的设备全部返还给平云租赁站，陈洪也未提出任何异议，故追偿费用应当由陈洪承担。河南安信一审诉讼请求：1、依法判令陈洪、于治云返还其代付的租赁费911968.37元,并承担因此给其造成的全部经济损失80万元;二、本案的案件受理费由陈洪、于治云承担。一审法院认定，于治云挂靠河南安信承包了裕泰公司建设的××街的工程。2015年10月23日于治云个人与陈洪签订了建设工程大清包合同，由陈洪负责该6号楼的劳务清包。并写明模板、方木、钢管等租赁件由陈洪负责。2016年4月5日于治云代表河南安信与平云租赁站签订一份租赁合同书，租赁该租赁站的钢管构件等，交由陈洪使用。于治云在河南安信的调查笔录中表示：我考虑租赁以后从陈洪大清包工程款中扣除租赁费，支付给租赁站。后陈洪从负二层建至一层顶，到2016年6月绑好钢筋后混凝土进来，此时于治云自行退出该工地，双方未有结算。后该工程由崔刚承包至东四西五层绑好钢筋后退出，该工程停工约9个月，后由河南中原建设有限公司临汾分公司承建，项目负责人为张前峰，具体由陈洪大清包施工。2017年10月平云租赁站将河南安信及裕泰公司等诉至法院，要求支付返还租赁物，支付租赁费。一审法院于2018年4月20日作出（2017）晋1002民初4190民事判决书，判决河南安信返还租赁物，支付租赁费，裕泰公司对返还租赁物承担连带责任；河南安信并承担违约金及诉讼费保全费。后河南安信不服上诉，本院于2017年12月20日作出（2018）晋10民终2103号民事判决书，维持原判。后平云租赁站申请执行，河南安信于2019年3月31日支付911968.37元，于2019年9月24日支付599918元，共支付1511886.37元。庭审查明，2017年5月19日陈洪与裕泰公司签订协议书。截止2017年5月18日西六东五以下总计支付陈洪200万元，工地上所有材料包括但不限于模板、方木、钢管等与陈洪无关。现河南安信诉至一审法院要求于治云、陈洪支付河南安信垫付的151万元及利息。一审法院认为，于治云挂靠河南安信承包了裕泰公司的××街的工程，双方不持异议，一审法院予以采信。后于治云与陈洪签订大清包合同，由陈洪劳务清包，并承担钢管、扣件等租赁费。有双方的协议为证，一审法院不持异议。但于治云以河南安信的名义租赁了平云租赁站的钢管、扣件等租赁物，未有提供同陈洪交接的清单即由陈洪进行使用，于治云在调查笔录中表示要在陈洪的承包费中扣除租赁费，有河南安信递交的于治云的调查笔录为证，一审法院不持异议。但在该6号楼建到一层顶时，于治云离开，双方亦无结算，陈洪辩称后停工9个月，应由于治云承担损失。考虑于治云挂靠河南安信，河南安信承担了该工程租赁平云租赁站的租赁费及损失，现诉求挂靠人于治云承担，鉴于于治云实际租赁了该租赁物，先由其承担无有不妥。关于陈洪承担的租赁费，可待同于治云结算后再行处理。关于租赁费的数额，河南安信已于2019年3月31日支付911968.37元，于2019年9月24日支付599918元，共支付1511886.37元。于治云予以认可，一审法院不持异议。综上，为维护当事人的合法权益，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条的规定，判决：被告于治云于本判决生效后十日内偿还原告河南安信建设集团有限公司1511886.37元及（其中911968.37元自2019年4月1日起，599918元自2019年9月24日起）至本判决生效之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。如未在本判决规定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4460元，保全费5000元，共计9460元，由被告于治云承担。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人于治云以河南安信的名义与平云租赁站签订租赁合同承租建筑器材。平云租赁站起诉河南安信等主体后。本院判决由河南安信承担支付平云租赁站租赁费及损失，裕泰公司承担连带责任。河南安信已经向平云租赁站支付了租赁费及损失，该案现已执行完毕。现被上诉人河南安信起诉要求上诉人于治云支付租赁费等费用。上诉人于治云提供的现有证据不能证明其获得河南安信的授权，上诉人于治云系无权代理人。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受到的损失”的规定，其应对河南安信在租赁合同纠纷中遭受的损失予以赔偿。被上诉人河南安信向于治云追偿具有事实和法律依据。一审判决认定上诉人于治云向被上诉人河南安信返还租赁费及损失并无不当。综上所述，上诉人于治云的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18406元，由上诉人于治云负担。本判决为终审判决。审判长  靳红萍审判员  梁 荣审判员  梁祥伟二〇二〇年十一月九日书记员  张琳洁