广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8150号上诉人（原审被告）：欧惠群，女，1969年4月8日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：云惟权，广东仁言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何汝添，男，1947年9月14日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：何婉宜（系何汝添的女儿），住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：梁洁施，广东瑶琨律师事务所律师。上诉人欧惠群因与被上诉人何汝添装饰装修合同纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧惠群上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回何汝添全部诉讼请求；三、何汝添负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、何汝添施工土建工程时，在2010年8月16日发来联系单，要求欧惠群确认是否施工卫生间墙体铺贴等项目，欧惠群于2010年8月23日向何汝添发出修改通知，明确取消了首层及二层卫生间铺瓷砖、地面铺贴工程、连体坐厕等。双方于2013年5月20日确认的某工程（某大厦）结算表中，在土建工程最后结算时，明确取消了连体坐厕、卫生间墙身铺贴工程。也就是说，在何汝添开始装修时，不需要凿除原卫生间地板砖、旧瓷片、拆除原卫生间蹲厕，充分证实何汝添存在虚假编造报价单和《工程结算书》的行为。二、《工程结算书》写了凿除原卫生间地板砖、旧瓷片、拆除原卫生间蹲厕等项目，鉴定意见书包括了前述项目，没有考究真实性问题，而欧惠群已经举证证明《工程结算书》是虚假编造的。鉴定意见书还存在以下重复计算费用问题：（1）在2015年5月13日工程结算书中，欧惠群已确认的一些项目，鉴定意见书又另以拆件收费方式来计算费用，该部分金额为25304.21元，拆件收费项目是14、15、16、21、22、23、24、25、53、54、55。（2）鉴定意见书对2015年5月13日工程结算书中材料搬运费重复计算，鉴定意见书有预算标价部分的第49点已经结算45000元，但有预算报价部分的99、100、101重复计算金额40096.50元，报价书没有这些项目。鉴定意见书无预算报价部分的第106点重复计算金额4352.66元，两项重复计算合共44449.16元。（3）在2014年8月7日的工程报价书中，已报价搬运砖渣运费18000元+3600元=21600元。鉴定意见书第42、43点已经评估搬运砖渣的费用21600元，但又重复评估有预算报价部分第61、62、63点，共3475.58元；第76点,212.5元；第83、84、85、92点，合共1988.32元；第96、97、98、102、103点，共4355.87元。无预算报价部分第29点,285.03元；第50点,43.55元；第59、60、61、62点，合共1084.95元，第70、71点，共570.98元，第105点,702.61元。有争议部分第6、8、9点共2300元。以上重复计算运费共15019.39元。鉴定意见书评估的项目，就是欧惠群对何汝添在结算书中不予确认的项目，欧惠群不认可是何汝添实际施工或不存在该部分施工项目。对此，何汝添应提供其实际施工的证据，包括但不限于施工合同、工程签证、工作联系单、结算文件等，但何汝添没有上述证据，应承担举证不能的不利后果。三、土建工程应付工程款为3362800.48元，屋面造型土建工程应付工程款为444922元，已经在2009年12月8日至2010年12月23日付款到何汝添的佛山市顺德区某建筑工程有限公司，共3812000元。剩余就是支付本案装修工程，实际共支付了1906648元给何汝添，从2011年7月4日至2014年8月8日付款993888元，从2014年8月开始支付了912760元。何汝添辩称，一、何汝添提交的报价单有欧惠群签名确认，何汝添完成的工程量有鉴定公司的鉴定，欧惠群在一审期间并没有对鉴定意见提出异议，二审阶段才对鉴定提出异议违反鉴定质证的规则。一审法院基于何汝添提交的证据以及鉴定结论认定本案事实并无不妥，应予维持。二、欧惠群提交的报价书中的项目与结算书项目有差异是正常的，何汝添根据欧惠群的要求对相关工程量进行报价，欧惠群最终确定需要施工的项目并不完全是其要求何汝添报价的项目。某大厦土建过程中，欧惠群做了很多修改，包括卫生间。在修改通知中，明确取消的首层和二层卫生间铺瓷砖、地面铺贴工程、连体坐厕等，何汝添在本案中并无主张。何汝添主张的是三至七层的卫生间，根据欧惠群确认的某大厦的实际施工图纸和某德酒店（格某酒店）的实测对比，何汝添是有完成相应工程量的。鉴定意见书不存在重复计算费用的问题，鉴定意见书将可计量的工程分两部分进行核实，一部分是欧惠群签名的预算报价部分，一部分是没有其签名的预算报价部分，因此项目是分开计量。欧惠群所述的重复计算实则是何汝添已做的隐藏工程费用（安装钢筋、植螺杆等）、必须要做的安全措施费用（搭排栅）、增加了建筑材料而增加的搬运费以及零星不同施工位置的工程项目的拆凿费和运费，并非重复计算。三、欧惠群一审确认本案装修工程只支付了912760元，二审提出支付了1906648元，违反了禁止反言的规则。除了本案所确认的912760元外，欧惠群提供的转账，均为土建工程的工程款。若欧惠群认为其他款项不是土建工程的工程款，应另行主张。何汝添向一审法院起诉请求判令：1.欧惠群立即清偿装修款1041846.2元及逾期利息197123元（以1041846.2元为本金，按年利率6%计算利息，自2015年3月26日起算至欧惠群实际还款之日止，暂计至2018年5月20日）；2.欧惠群负担本案全部诉讼费用和鉴定费用。一审法院认定的事实：何汝添与欧惠群存在多年的合作关系。2014年8月，欧惠群委托何汝添对现名称为某德酒店的原某大厦进行装饰装修改造工程。某德酒店的装修改造工程于2015年5月完工并交付给欧惠群，于2015年10月投入运营。自2014年9月3日起至2017年1月23日期间，欧惠群通过银行转账方式共计向何汝添转款900000元。另案外人黎洁云于2014年10月9日出具《支出证明单》，科目为：“支付何汝添某大厦水电安装工程款”，金额为12760元，经手用款人处有何汝添的签名。2015年5月13日，何汝添制作《工程结算书》，合计工程造价为1941846.2元，并将《工程结算书》送达给欧惠群。因双方对工程实际金额发生争议，何汝添提起本案诉讼。根据何汝添的申请，一审法院经摇珠选定广东某工程顾问有限公司对案涉佛山某德酒店有限公司内部装修和拆改工程进行鉴定。广东某工程顾问有限公司于2020年3月19日作出粤某价鉴（2018）1621号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：佛山某德酒店有限公司内部装修和拆改工程的造价鉴定金额为930887.89元，其中争议部分项目金额为20808.7元。何汝添垫付鉴定费21418.46元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”何汝添、欧惠群对于双方之间存在装饰装修改造工程的合同关系均无异议，一审法院予以确认。因何汝添为个人，非取得建筑施工企业资质的主体，故欧惠群与何汝添之间的装饰装修工程合同应为无效。又因何汝添已经完成全部装饰装修工程，案涉酒店已于2015年10月投入运营，故何汝添可请求支付工程价款。关于广东某工程顾问有限公司出具的《鉴定意见书》是否可作为本案事实认定的依据。首先，该鉴定是经由一审法院依法委托进行的，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员资质符合法律规定，《鉴定意见书》应当作为本案的事实认定依据。其次，根据鉴定机构作出的具体分析及表格显示，鉴定机构在对各项工程造价进行评估时，均就该造价对应的施工部位、施工内容予以详细分析，亦明确造价部分系针对双方发生争议的、对原某大厦进行拆除、再建的部分，故该鉴定意见足以反映何汝添于庭审中所主张的、双方发生争议的、对原有酒店进行改造的装修工程造价，而非全新、全部的装修工程造价。再次，对于何汝添、欧惠群提出的异议，鉴定机构已经作出明确的回复，欧惠群在对鉴定意见提出异议的同时，又不申请鉴定人员出庭接受质证。故而，一审法院依法采纳广东某工程顾问有限公司出具的粤某价鉴（2018）1621号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，并据此作为本案事实认定的依据。关于争议部分是否应计入工程造价金额中的问题。虽然何汝添、欧惠群对于该部分存在争议，且均无证据证明各自的主张，但因该部分工程系依附于装修改造工程之上，一审法院确认该工程计入案涉装修改造的工程价款范围之内。关于欧惠群已支付工程款的金额。双方对于欧惠群已支付900000元工程款无异议，但对于《支出证明单》中的12760元的款项是否收取存在争议。首先，《支出证明单》中有何汝添的签名确认；其次，虽然何汝添声称该《支出证明单》实质为请款单，何汝添实际未收取该款项，但顾名思义，《支出证明单》应为已经支付款项后出具的收据或确认凭证，若为请款，应当为请款单，而非支出证明单；再次，《支出证明单》中明确记载支出科目为“支付何汝添某大厦水电安装工程款”，而何汝添、欧惠群亦确认案涉装修工程系将原某大厦酒店改造为某德酒店。某德酒店改造工程于2014年8月开始，2014年10月支付水电安装工程款亦符合装修工程的流程和时间安排，故一审法院确认何汝添实际收取该款项。欧惠群已经支付的款项为912760元。故而，根据鉴定结论，案涉改造工程中，双方争议的装修和拆改工程的造价为930887.89元，加上欧惠群确认何汝添完成的工程款金额900000元，工程总造价金额为1830887.89元。欧惠群已经支付912760元，尚需向何汝添支付工程款918127.89元。又因欧惠群未足额支付全部工程款，现何汝添主张按年利率6%计算利息，未违反法律的规定，一审法院予以支持。案涉工程于2015年5月已经完工，何汝添于2015年5月13日制作《工程结算书》，并送达给欧惠群，欧惠群对于2015年5月收到《工程结算书》无异议，故一审法院确认欧惠群于2015年5月13日收到《工程结算书》，利息应自2015年5月14日起计算。综上所述，何汝添诉请中合理部分，一审法院予以支持；不合理部分，一审法院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、欧惠群于判决发生法律效力之日起五日内向何汝添支付工程款918127.89元及利息（利息以工程款918127.89元为基数，自2015年5月14日起至实际清偿完毕之日止，按年利率6%计算）；二、驳回何汝添的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为7975.36元，财产保全费5000元，鉴定费21418.46元，合计34393.82元（何汝添已预交），由何汝添负担4084.82元，由欧惠群负担30309元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认定：欧惠群提交的《某大厦二至七层卫生间改造工程报价书》《工程结算书》《鉴定意见书》在一审已经提交，本院不再重复审查认定；何汝添对《联系单》《修改通知》的真实性不持异议，本院予以采信；某工程（某大厦）结算表及欧惠群2013年5月22日出具的发票与何汝添在本案中主张的装修工程款无关，且何汝添提交了双方签订的《协议书》载明该结算表只用于办理纳税事项使用而非双方真实的结算依据，不应作为本案定案依据；建设工程承包合同（某大厦层面造型土建工程）与何汝添在本案中主张的装修工程款无关，不应作为本案定案依据；支出证明单、收据上载明是某大厦土建工程款，与何汝添在本案中主张的装修工程款无关，不应作为本案定案依据，银行转账回单未明确款项性质，不能证明欧惠群主张的该款项为装修工程款的事实，与本案没有关联性。经审理，本院确认一审法院认定的事实。另查明，2020年8月23日，欧惠群向何汝添发出修改通知，载明取消以下原预算内工程项目：一、首层大堂地砖大堂1000×1000抛光砖（华爵），大堂及二层通道800×800抛光砖（华爵），大堂、首层房间、首层通道及二层房间、二层通道踢脚砖130×600mm，首层房间及二层房间地面600×600仿古砖（恒景）。二、首层及二层卫生间水泥石灰砂浆地面铺250×400瓷砖（杏牌），首层及二层卫生间地面300×300仿古砖（宝捷），首层及二层卫生间混凝土洗手台及面铺黑金砂花岗岩、连体坐厕（英力）、台式洗手盆（英力）。三、首层大堂两个正门口玻璃地弹门。四、三至七层卫生间混凝土洗手台及面铺黑金砂花岗岩、三至七层台式洗手盆（英力）。本院认为,本案系装饰装修合同纠纷，当事人在二审争议的焦点为：欧惠群应向何汝添支付的工程款数额。欧惠群上诉主张何汝添提交的《工程结算书》存在伪造嫌疑不应作为鉴定依据，但鉴定报告明确了本案造价鉴定依据的是《某大厦（格某酒店）改造装修工程》报价文件并结合现场测量，以2010年广东省有关定额、计价依据计算工程量和编制造价，故欧惠群以《工程结算书》存在造价嫌疑为由否定鉴定报告的效力依据不足，本院不予支持。欧惠群主张已经取消了凿除卫生间地板砖、旧瓷片、拆除原卫生间蹲厕，鉴定报告对该部分工程进行计价不当。根据报价单显示，工程项目包括了凿除原卫生间三至七层地砖、凿除原三至七层卫生间墙上原瓷片及砂浆层、三至七层原卫生间部分原墙面已扇灰需打掉墙面砂浆、拆除三至七层原有卫生间蹲厕，再结合欧惠群提供的修改通知，在施工过程中取消的项目并不包括其主张的鉴定报告中计价的凿除原卫生间三至七楼地板砖、旧瓷片、原已批荡扇灰的墙面砂浆层、卫生间蹲厕，故欧惠群主张不存在前述工程项目依据不足，本院不予支持。鉴定报告对大堂雨棚工程分部分项计价，脚手架的项目特征描述为搭雨棚双钢管排栅，该部分费用是临时措施费，欧惠群主张鉴定机构拆件计收相关项目的费用是重复计算没有依据。根据工程报价书，垂直运输费用是所有新材料人工搬运到各层及清场清洁处理的费用，而鉴定报告载明二次搬运费用是因原三至七层卫生间间隔墙由玻璃改为采用120厚墙砌体而产生的增加人工担砖、担砂、担水泥、担瓷片的费用，鉴定报告分别列明因此而产生的担砖、担砂、担水泥、担瓷片的费用并非重复计算。同理，鉴定报告中拆除部分的废渣运到地下工程（二至七层）、废渣装车外运对应的是二至七层卫生间改造工程中凿除砖墙、地砖、瓷片、砂浆层、蹲厕产生的废渣外运费用，而欧惠群上诉有异议的其他砌体拆除、废料外运费用，分别对应阳台、休息室、走廊、夹层、电梯房、消毒间等位置，鉴定报告不存在重复计算的情形。综上，欧惠群上诉主张鉴定报告在三至七层卫生间改造工程、大堂雨棚工程、材料搬运费用、砌体拆除费用上存在重复计算的意见，本院不予采纳。欧惠群还主张其在2011年7月4日至2014年8月8日期间支付了装修工程款993888元，但双方于2014年8月7日签署涉案装修工程报价书，欧惠群主张在签署报价书之前已经支付了涉案装修工程价款与常理不符，且银行转账回单中未注明款项性质，何汝添亦不确认为涉案装修工程的工程款，故在欧惠群未进一步举证证明该款项为涉案装修工程款的情况下，本院对其主张不予支持。综上所述，欧惠群的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15950.72元，由上诉人欧惠群负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十一月九日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪