上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0106刑初1569号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人吴笛，男，1990年11月19日出生，汉族，户籍所在地湖南省。辩护人龙耀，北京市中银(重庆)律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检刑诉〔2020〕292号起诉书指控被告人吴笛犯诈骗罪，于2020年11月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员周梦梦出庭支持公诉。被告人吴笛及辩护人龙耀到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年，关联案件被告人刘伟、湛小虎等人(均另案处理)经共谋，租赁湖南省长沙市新长海商务大厦C座1502室场地，分别以长沙丹曦电子商务有限公司、长沙紫卓电子商务有限公司名义实施“投资诈骗”活动，即雇佣并指使业务员撒网式拨打电话，冒充知名证券公司员工向客户虚假荐股、并进一步诱骗客户添加微信后加入“荐股群”。一旦达到入群人数目标，刘伟、湛小虎等人即将该“荐股群”交付给上家，并由上家在群内进一步以虚拟币投资等为饵诱使客户下载指定的APP并充值投资，后采用关闭取现通道、关闭APP平台等手法非法占有客户钱款。刘伟、湛小虎等人作案期间，被告人吴笛作为中间人，为刘伟、湛小虎等人介绍、承接上述业务，转账支付上家酬劳，并从中赚取中介费。经核查，关联案件被告人刘伟、湛小虎等人从吴笛处承接上述业务后，共计拨打诈骗电话5.5万余人次。2020年5月1日，被告人吴笛被公安人员抓获；其到案后，对上述认定事实拒不供认。对于上述指控的事实，公诉机关提供了相关被害人陈述、证人证言、关联案件被告人供述、书证等证据，认为被告人吴笛以非法占有为目的，伙同他人实施电信网络诈骗犯罪，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。被告人吴笛在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴笛系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条之规定，依法追究被告人吴笛的刑事责任。被告人吴笛对起诉指控的事实和罪名不持异议。其辩护人对起诉指控的事实亦无异议，但对指控的罪名提出异议，认为被告人吴笛在主观上并不具备非法占有他人财产的目的，其仅是为了赚取中介费；其对上家拿到微信群后实施诈骗行为并不是非常清晰知晓，而是持放任的态度，是一种间接故意。综上，辩护人认为本案应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。如认定为诈骗罪，请法庭考虑到吴笛没有实施具体的诈骗行为，结合其获利情况，应认定吴笛系从犯。至于吴笛是否有未遂情节，请法庭根据判决罪名认定。经审理查明，2019年，关联案件被告人刘伟、湛小虎等人经共谋，租赁湖南省长沙市新长海商务大厦C座1502室场地，分别以长沙丹曦电子商务有限公司、长沙紫卓电子商务有限公司名义实施“投资诈骗”活动，即雇佣并指使业务员撒网式拨打电话，冒充知名证券公司员工向客户虚假荐股、并进一步诱骗客户添加微信后加入“荐股群”。一旦达到入群人数目标，刘伟、湛小虎等人即将该“荐股群”交付给上家，并由上家在群内进一步以虚拟币投资等为饵诱使客户下载指定的APP并充值投资，后采用关闭取现通道、关闭APP平台等手法非法占有客户钱款。刘伟、湛小虎等人作案期间，被告人吴笛作为中间人，为刘伟、湛小虎等人介绍、承接上述业务，转账支付上家酬劳，并从中赚取中介费。经核查，关联案件被告人刘伟、湛小虎等人从吴笛处承接上述业务后，共计拨打诈骗电话5.5万余人次。2020年5月1日，被告人吴笛被公安人员抓获。其到案后如实供述了上述事实，后又翻供。本院审理期间，被告人吴笛向我院退缴了违法所得人民币(以下币种同)10万元。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人何某某等人的陈述笔录及相关转账凭证、微信聊天记录，证实被害人接推销电话后被诱骗拉入荐股微信群，其按对方教授下载指定APP投资，后被骗取钱款的事实。2.关联案件被告人刘伟、聂飞、湛小虎、丰子晗等人的供述笔录，证实被告人吴笛明知上家实施诈骗行为，仍从上家接单后向刘伟、湛小虎等人派单，刘、湛等人在完成上家要求的微信群入群人数目标后，即将微信群交付上家，由上家进一步骗取群内客户钱款。3.公安机关出具的情况说明，证实上家购买“荐股群”后进一步以虚拟币投资等为饵诱使客户下载指定的APP并充值投资，后采用关闭取现通道、关闭APP平台等手法非法占有客户钱款。4.君宜会计师事务所出具的审计报告，证实被告人吴笛通过何江向刘伟、湛小虎转账50万元的事实。5.被告人吴笛的供述笔录及当庭供述，证实其到案后对指控的事实能够基本如实供述，后又翻供。庭审中其供述在明知上家“贾总”和“胖总”实施诈骗行为的情况下，为赚取中介费，仍通过刘伟、湛小虎等人按上家要求拉客户进微信群，以便上家进一步骗取客户钱款。其中客户信息和话术由上家提供，由其传达给下家，其共获利约10万元。6.公安机关出具的抓获经过，证实被告人吴笛的到案情况。7.被告人吴笛的户籍资料，证实其身份情况。上述证据，均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。本院认为，被告人吴笛以非法占有为目的，伙同他人实施电信网络诈骗犯罪，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出的本案应认定为帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，经查，本案中被告人吴笛为获取不法利益，在明知上家实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍为其联络下家，由下家通过拨打电话、拉人入群的方式为上家的犯罪活动提供目标人群，应以诈骗罪的共犯论处，其行为与帮助信息网络犯罪活动罪中为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为明显不同，故该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人吴笛应认定为从犯的辩护意见，经查，吴笛系上家“粉商”与下家“圈粉公司”之间的联络人，没有其接单、派单的居间介绍行为，该诈骗活动的不同环节无法顺利衔接，从其在共同犯罪中的地位和作用来看，应认定为主犯，该辩护意见本院亦不予采纳。被告人吴笛系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人吴笛到案后能如实供述自己的罪行，后虽翻供，但在庭审中又能如实供述，依法可以从轻处罚。另鉴于被告人吴笛有退赃表现，亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴笛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月1日起至2026年7月31日止；罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。)二、违法所得责令退赔，发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陶琛怡审 判 员  高 欣人民陪审员  张毅钧二〇二〇年十一月三十日书 记 员  周道平附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。