贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民再125号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:黎祥福，男，1969年11月28日生，布依族，住贵州省贵阳市金阳新区。委托诉讼代理人：莫书勇，贵州泽丰律师事务所律师，执业证号1520120120590132。被申请人(一审被告、二审上诉人）：贵州众鑫林源商贸有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目**第**（国际金融街**）******。法定代表人：廖爱平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周乐，贵州济元律师事务所律师,执业证号15202200910725886。原审第三人：陈黔峰，男，1973年12月3日生，汉族，住贵州审六盘水市六枝特区。再审申请人黎祥福与被申请人贵州众鑫林源商贸有限公司（以下简称众鑫林源公司）、第三人陈黔峰合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2018年8月7日作出(2018)黔0102民初11号民事判决，众鑫林源公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日作出(2018)黔01民终8159号民事判决，该判决发生法律效力后，黎祥福不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年10月25日作出（2019）黔民申3353号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人黎祥福之委托诉讼代理人莫书勇、被申请人众鑫林源公司之委托诉讼代理人周乐到庭参加诉讼，原审第三人陈黔峰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黎祥福再审诉讼请求：1、请求依法撤销本院（2018）黔01民终8159号《民事判决书》，依法改判驳回被申请人的上诉请求，维持一审法院判决；2、本案的一、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。理由：一、原一审时再审申请人申请法院调取的《明细分类账》，来源合法，内容真实。对于认定被申请人是否在履行双方签订的《煤炭合作经营协议》至关重要，二审法院不予采信该证据是错误的；二、根据双方签订的《煤炭合作经营协议》的相关约定，设立账户统一调度资金，购买和出售煤炭、每月结算分红是被申请人应当履行的几项基本合同义务。然而被申请人提供的证据不足以证明其全面履行了这几项基本合同义务。二审法院认定已实际履行协议属于对基本事实的认定缺乏证据证明。三、《煤炭合作经营协议》中关于保底利润的约定并未违反法律的强制性规定，二审判决认定无效，属于适用法律错误。黎祥福向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告及第三人签订的《煤炭合作经营协议》；2、请求判令被告立即返还合作款80万元给原告，并按12000元/月支付给原告基本利润，计算至起诉时为160000.00元；3、本案诉讼费由众鑫林源公司承担。一审法院认定事实：2016年5月6日，众鑫林源公司（甲方）与黎祥福、陈黔峰（乙方）签订《煤炭合作经营协议》一份，约定甲乙双方经友好协商，达成煤炭合作经营协议，甲方投资200万元，乙方投资100万元，以甲方和他人合资的众鑫林源公司的名义从事煤炭贸易经营业务，主要向盘南电厂供应发电用煤。甲乙双方以众鑫林源公司的名义同贵州正华矿业有限公司（以下简称正华公司）签订电煤购买合同，然后以众鑫林源公司的名义供给贵州盘县盘兴能源开发投资有限公司（以下简称盘兴能投），煤炭的毛利为20元/吨，所得毛利用于扣除相关税费和管理成本后，甲方众鑫林源公司分得二分之一，乙方分得二分之一，资金由甲方进行调度，乙方负责账目记录，合作协议的资金进出，统一由众鑫林源公司开设一个独立账户进行运作。乙方前期投入现金100万元，作为正华公司购煤的预付款，甲方投入的款项分批陆续投入，煤炭销售正常时，按照前述约定进行结算和分配，重大不正常时（如煤矿停业或者其他不可抗力原因等）甲方对乙方投入的资金承诺保本，并保证乙方基本利润（如投100万元，至少每月15000元）；双方约定，每月结算后进行一次利润分配；本协议有效期以甲方与正华公司的贸易合同终止的时间为终止时间，合同终止后，当月结算，双方分配投资本金及利润。该协议签订后，黎祥福分别于2016年5月7日打入50万元到众鑫林源公司法定代表人廖爱平账户，2016年5月9日打入20万元到众鑫林源公司账户，10万元打入廖爱平账户。2016年5月19日，众鑫林源公司向黎祥福出具收条一张载明“今收到黎祥福交来投资款现金人民币壹佰万元整（1000000元）”。该收条上加盖众鑫林源公司财务专用章。审理中，黎祥福自认该100万元中有20万元系陈黔峰的投资款，陈黔峰对此也予以认可。审理中，黎祥福认可在2016年9月13日，众鑫林源公司支付45000元给陈黔峰，陈黔峰将其中的30000元支付给黎祥福，2016年11月30日众鑫林源公司又支付过50000元给黎祥福。另外对黎祥福举证的《煤炭合作经营协议》，众鑫林源公司称自己所持的一份上没有书写签订日期，黎祥福提交的签订日期为2016年5月6日，只书写在乙方处，该日期是黎祥福自行添加的，实际上协议的签订日期为2016年3月或4月左右，对此黎祥福不予认可，众鑫林源公司所提交给原审法院的合作协议原件上未书写签署日期。另外众鑫林源公司还提出黎祥福未按照合作协议的约定足额出资100万元，只出资80万元，尚欠20万元，黎祥福主张另外的20万元系陈黔峰的出资，陈黔峰陈述自己的出资额为20万元，但实际并未支付该款，因为陈黔峰系众鑫林源公司法定代表人的驾驶员，出资时准备拿20万元现金给众鑫林源公司，但众鑫林源公司未收取，后来在为公司做事的过程中花费了约一两万元，其余的出资自己无法提交相关凭证，众鑫林源公司主张黎祥福是经过陈黔峰介绍认识的，经过协商才签订的三方协议，众鑫林源公司认可的投资人是黎祥福，陈黔峰作为合同乙方是基于介绍人和中间人占干股，众鑫林源公司从未收取陈黔峰的20万元投资款。审理中，众鑫林源公司向原审法院提交如下证据材料：1、2016年4月13日众鑫林源公司与正华公司签订的《煤炭购销合同》一份，证明众鑫林源公司按照双方签订的合同约定与正华公司签订煤炭购销合同，向正华公司购买煤炭，已经开始履行与黎祥福的《合作经营协议》。黎祥福认为该《煤炭购销合同》与本案无关，签订时间是2016年4月13日，而众鑫林源公司、黎祥福双方的协议是2016年5月6日，合同是在双方合作前签订的，不能证明履行的是合作协议，且在合作协议第一条约定众鑫林源公司应当将投资款打给正华公司，众鑫林源公司并未提交打款的凭证，按协议众鑫林源公司与正华公司每月结算煤款一次，但是时至今日已经两年，众鑫林源公司未提交一次结算凭证。2、授权委托书两份，证明由于向盘兴能投供煤过程中，由于盘县政府方面的原因，要求供煤方是煤矿，不能是商贸公司，因此众鑫林源公司在向正华公司购煤后，只能以正华公司名下的贵州正华矿业有限公司盘县大山镇吉源煤矿（以下简称吉源煤矿）的名义向盘兴能投供煤，吉源煤矿出具委托书委托廖爱平与盘兴能投进行结算。黎祥福认为该组证据与本案没有关联性，不予认可。3、吉源煤矿与盘兴能投的结算单四张，证明众鑫林源公司、黎祥福双方签订协议后，众鑫林源公司按约向正华公司购买煤矿，向盘兴能投供煤。黎祥福认为该组证据是吉源煤矿与盘兴能投的关系，与本案无关。4、贵州粤黔电力有限责任公司煤质报告单，证明众鑫林源公司供煤后，用煤单位出具的质量报告单。黎祥福认为报告单上载明的内容与本案无关。5、《盘县大山吉源煤矿发往黔粤电力有限责任公司盘南电厂煤吨统计及结算移交事宜》一份，证明众鑫林源公司按照双方签订的协议，2016年5月、6月、7月向众鑫林源公司一直在履行合作协议。黎祥福认为该证据不能证明是在履行双方的合作协议。第三人陈黔峰对众鑫林源公司提交的证据材料及证明目的均无异议。对于黎祥福主张的曾经支付过8万元给黎祥福的事实众鑫林源公司予以认可，认为既然黎祥福认为该款是分红款，那么就说明双方的合作协议已经实际履行，众鑫林源公司也支付了相应的利润给黎祥福，现在要为未取得后续的分红而要求解除合同不符合法律规定。庭审后，黎祥福向原审法院补充提交正华公司出具的《明细分类账》一份，证明2014年7月3日众鑫林源公司打入正华公司500万元，2015年6月30日拉走价值1608624.24元的煤炭，2016年8月24日正华公司又支付100万元承兑汇票给众鑫林源公司，现欠款2391357.76元，另外众鑫林源公司在明细账上载明“2016年4月13日签订的购销合同没有实际履行”。对该证据材料，众鑫林源公司认为已经超过法定举证期限，而且由于正华公司一直欠众鑫林源公司的款，所以公司无需向正华公司付款，该明细账不是财务表表，也没有相关审计部门的签字，不能真实反映一个公司的财务情况。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案众鑫林源公司、黎祥福双方签订《煤炭合作经营协议》，约定由众鑫林源公司投资200万元，黎祥福以及陈黔峰投资100万元，以众鑫林源公司和他人合资的众鑫林源公司的名义从事煤炭贸易经营业务，主要向盘南电厂供应发电用煤。合同明确约定双方所投资的资金由众鑫林源公司进行调度，黎祥福负责账目记录，合作协议的资金进出，统一由众鑫林源公司开设一个独立账户进行运作。黎祥福和陈黔峰前期投入现金100万元，作为正华公司购煤的预付款，众鑫林源公司投入的款项分批陆续投入，煤炭销售正常时，按照前述约定进行结算和分配，重大不正常时（如煤矿停业或者其他不可抗力原因等）众鑫林源公司对黎祥福、陈黔峰投入的资金承诺保本，并保证黎祥福、陈黔峰基本利润（如投100万元，至少每月15000元）；双方约定，每月结算后进行一次利润分配；协议有效期以众鑫林源公司与正华公司的贸易合同终止的时间为终止时间。但协议签订后，双方并未按照该协议的约定履行，众鑫林源公司未将黎祥福投资的款项打入正华公司账户，也未按照协议开设独立账户，更未按约定每月进行利润分配，只是在2016年9-11月陆续支付了8万元给黎祥福，之后一直未向黎祥福支付过任何费用，加之黎祥福所举证的2016年4月13日与正华公司签订的合同并未实际履行，故双方的合作经营协议并未进入实质履行的程序，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现的”，当事人一方可以要求解除合同。现黎祥福要求解除该协议并退还投资款，原审法院依法予以支持。关于黎祥福要求众鑫林源公司支付每月12000元保底利润的主张，该款项实为黎祥福所产生的资金占用损失，未超过法律规定的限度，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条之规定，判决：一、解除黎祥福、贵州众鑫林源商贸有限公司以及陈黔峰签订的《煤炭合作经营协议》；二、贵州众鑫林源商贸有限公司在本判决书生效后三日内返还合作经营款80万元给黎祥福；三、贵州众鑫林源商贸有限公司在本判决书生效后三日内按照每月12000元的标准向黎祥福支付投资利润，从2016年6月起计算到本判决书确定的履行期限届满之日止（在支付时扣除已经支付的80000元）；四、驳回黎祥福的其余诉讼请求。案件受理费13400元、诉讼保全费5000元，由贵州众鑫林源商贸有限公司负担。宣判后，众鑫林源公司不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人不是本案的适格主体，本案被上诉人诉请解除《煤炭合作经营协议》，该协议的甲方为上诉人，被上诉人和原审第三人共同作为乙方所签订。解除合同的主体应当是作为共同乙方的上诉人和原审第三人，被上诉人不是本案的适格主体。二、《煤炭经营合作协议》约定甲乙双方共同合伙，双方应当共同承担盈亏，故《协议》约定“甲方保证乙方基本利润”，乙方不承担亏损的约定属于无效条款。三、一审法院关于“上诉人未将投资款打入贵州正华矿业有限公司（以下简称正华公司）账户”是认定事实错误，与事实不符，因正华公司欠上诉人款项，上诉人不需要向正华公司另付购煤款，上诉人与被上诉人签订《煤炭合作经营协议》后，供煤时间是5、6、7月份，与上诉人提供的证据能够形成证据链，证明上诉人在履行双方签订的协议。四、原审判决对“原告所举证的2016年4月13日与正华公司签订的合同并未实际履行”的认定，无事实和法律依据，认定错误。被上诉人在一审中提交的《明细分类账》是在第二次庭审后近两个月之后才提交的，已经超过法定举证期限，该《财务分类账》并非财务报表，更没有经过相关审计部门审计，不能真实反映正华公司财务情况，上诉人于2014年6月23日汇入正华公司的500万元并未在该《明细分类账》中体现，上诉人与正华公司的《对账单回执》中的往来应付款余额也未在其中体现，该证据不具备任何法律效力。五、上诉人为了驳斥被上诉人提交的《明细分类账》向一审法院举证的《汇款凭证》及《对账单回执》，一审法院未组织双方质证，有失公允，程序违法。六、一审判决单方采信被上诉人的证据，显失公允，上诉人提交了《煤炭购销合同》《授权委托书》2份、《结算单》《煤质报告》《结算移交事宜》等证据，证明上诉人一直在履行双方的《煤炭合作经营协议》，对上述证据，原审第三人均予以认可。被上诉人提交的《煤炭合作经营协议》签订日期是被上诉人自行添加，且被上诉人并未据实投入100万元投资款，其已经违约。在没有约定和法定解除条件成就的情况下，判决解除双方的合同，无事实和法律依据。二审过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。众鑫林源公司向本院提交了两组证据。第一组证据：银行汇款凭证两份及对账回执（复印件），欲证明黎祥福一审庭审结束后提交的证据不真实，不能作为证据使用于本案，众鑫林源公司向正华公司转账的事实在黎祥福原审庭审结束后提交的新证据中并未体现。经质证，黎祥福认为该组证据与本案无关，两笔打款是2014年发生的业务，双方是2016年合伙的，众鑫林源公司用此来否定《明细分类账》，但《明细分类账》是证明黎祥福投资的100万是否打入正华公司，故该组证据达不到众鑫林源公司的证明目的。《明细分类账》是黎祥福要求一审法院调取的证据，真实性不容置疑，在双方合作时，正华公司欠付众鑫林源公司的账，但是确实印证了当时盘县大山吉源煤矿的统计表结算单，是正华公司因为欠众鑫林源公司的钱所冲抵的欠款，和本案无关。第二组证据：银行开设账户申请书及印鉴卡，欲证明在一审中黎祥福、众鑫林源公司都未提出众鑫林源公司没有为本次合伙设立独立账户，违反不告不理原则，该组证据能够证明众鑫林源公司为本次合伙开设了独立账户。经质证，黎祥福认为银行开设账户申请书与本案无关，该申请书是2016年4月28日申请开设的，在双方合同签订之前。没有任何证据显示该账户是专门为合同中提及的所设立的专门账户，黎祥福80万元的款项也未转入该账户，该账户与本案无关。对众鑫林源公司二审中提交银行汇款凭证两份及对账回执，经本院对原件进行核对，对证据真实性予以采信，能够显示2014年6月23日、7月22日，众鑫林源公司向正华公司分别支付了2笔500万元的款项，共计1000万元，并注明“货款”字样，且双方于2016年4月23日进行了对账并出具对账回执载明“正华公司应付款项余额为11039512.74元”。至于银行开设账户申请书及印鉴卡，与本案无关，本院不予采信。经二审审理查明，一审中采信的证据《明细分类账》来源不清，一审判决书载明该证据是一审庭审后，黎祥福补充提交的；但黎祥福在二审中主张是申请一审法院调取的证据。该《明细分类账》上手写添加的“说：2014年7月31日打入500万元，2015年6月30日拉走煤价值1608624.24元，2016年8月24日付承兑汇票100万元，余额2391357.76元。”“注：2016.4.13签订购销合同没有实际履行。”内容，并未注明具体经办人。对该《明细分类账》，一审中仅有众鑫林源公司的质证意见，而无黎祥福的举证意见或请求法院调取该份证据的书面材料。另查明，一审中，陈黔峰明确表示不同意解除《煤炭合作经营协议》，陈黔峰未授权黎祥福与众鑫林源公司解除《煤炭合作经营协议》。再查明，2016年5月9日打入的30万元与一审查明的情况不一致，该20万元和10万元的两笔款项均是进入众鑫林源公司账户。除此之外，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。黎祥福主张众鑫林源公司未按照《煤炭合作经营协议》的约定开展相应经营业务，没有将投资款用于煤炭经营，也没有与正华公司签订煤炭购销合同以及按照约定将100万元打入正华公司账户，仅支付了8万元基本利润，故诉请解除与众鑫林源公司以及陈黔峰签订的《煤炭合作经营协议》，并请求众鑫林源公司返还合作款80万元，以12000元/月的标准按月支付保底利润至起诉时止。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案诉讼过程中，众鑫林源公司提交的《盘县大山吉源煤矿发往贵州粤黔电力有限责任公司盘南电厂煤吨统计及结算移交事宜》载明“根据贵州正华矿业有限公司同贵州众鑫林源商贸有限公司合作协议约定，吉源煤矿将2016年5-7月份发往盘南电厂88车、合计3196.04吨的原煤（电厂煤质报告单），交给贵州众鑫林源商贸有限公司的财务人员同盘县盘兴能投开发有限公司进行电煤供应财务结算。”贵州众鑫林源商贸有限公司处签署“陈黔峰”字样。《盘县大山吉源煤矿发往贵州粤黔电力有限责任公司盘南电厂煤吨统计及结算移交事宜》载明的以上内容与《煤炭经营协议》约定的“双方以众鑫林源公司的名义同正华矿业有限公司签订电煤购买合同，然后以众鑫林源公司的名义供给盘兴能投”一致，同时，众鑫林源公司提供了《贵州盘县盘兴能源投资有限公司电煤结算单》、《煤质报告单》等予以佐证，陈黔峰在一审中亦认可其与吉源煤矿结算5、6、7月的煤款。黎祥福认可收到的众鑫林源公司支付的8万元为保底利润。上述事实，可以认定众鑫林源公司已经实际履行案涉《煤炭合作经营协议》，并分别向黎祥福支付了利润8万元，向陈黔峰支付利润1.5万元。另，一审法院据以认定众鑫林源公司2016年4月13日与正华公司签订的合同并未实际履行，双方的合作经营协议并未进入实质履行的程序的证据《明细分类账》，该证据来源不明。二审中，黎祥福主张《明细分类账》是申请一审法院调取的证据，但并无任何书面凭据佐证，也无一审法院制作的任何笔录予以证明，黎祥福对《明细分类账》的证据来源与一审判决载明的该证据是黎祥福庭审后补充提交的事实相矛盾，且该《明细分类账》上手写部分的内容，无具体经办人，举证质证意见不完整，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”及第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”之规定，本院对该《明细分类账》不予采信。综上，黎祥福诉请解除《煤炭合作经营协议》和返还合作款80万元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实错误，本院予以纠正。本案中，双方签订的《煤炭合作协议》关于保底利润的约定违背了合作经营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，对保底利润的约定应属无效条款，根据《中华人共共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，保底利润的约定无效，并不影响案涉《煤炭合作经营协议》的成立并生效。对众鑫林源公司已经实际支付给黎祥福、陈黔峰的保底利润，众鑫林源公司未主张权利，本案不予审理，但对于未支付的保底利润，不应再予以支付，故对黎祥福主张按照12000元/月支付保底利润至本案起诉时止的诉请，本院亦不予支持。关于《煤炭合作协议》的签订时间，众鑫林源公司和黎祥福的主张不一致，双方均无其他证据予以充分证明各自主张的签订日期，一审法院认定《煤炭合作协议》的签订时间为2016年5月6日不当，本院予以纠正。综上所述，众鑫林源公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初11号民事判决；二、驳回黎祥福的全部诉讼请求。一审案件受理费13400元，诉讼保全费5000元；二审案件受理费13400元，均由黎祥福负担。该判决发生法律效力后，黎祥福不服，向贵州省高级人民法院申请再审，该院裁定指令本院对该案进行再审。再审过程中，再审申请人提供了二组证据：1、黎祥福身份证复印件，证明被上诉人的诉讼主体资格。2、2-1、《明细分类账》；2-2、申请人与原一审法院书记员吕俊恒的微信聊天记录；2-3、申请人与原一审承办法院的对话录音；2-4、正华公司财务人员陈世荣出具的《证明》；2-5、视频（2019年6月20日）。证明该《明细分类账》系申请法院调取的证据，来源合法，上面手写部分内容系陈世荣根据法院工作人员的要求进行的特别说明，内容真实。同时《明细分类账》内容足以证明被申请人未按照双方签订的《煤炭合作经营协议》约定的基本合同义务，未将申请人投入的80万元打入正华公司。被申请人众鑫林源公司质证：1、对与一审承办法官的录音三性均有异议，该录音并不能证明系一审法官的录音，且该项证据是否是法官调取应系卷宗证实而非录音文件证实，达不到证明目的。2、申请人与原一审法院书记员吕俊恒的微信聊天记录，微信聊天记录系复印件，不能证明对方系吕俊恒本人，且在原二审质证中，经二审法官查询，该证据并非一审法官调取，因此达不到证明目的。3、对视频三性均有异议，陈世荣不是公司员工，其属于证人，证人应当出庭作证。4、《分类明细账》被申请人已在原一、二审中提交了2014年6月23日汇款500万元给正华公司的记录，证明该证据并不真实。另申请人提供了一份“关于解除《煤炭合作经营协议》的声明”。协议第三段载明：“经与黎祥福协商，一致同意解除与贵州众鑫林源商贸有限公司签订的《煤炭合作经营协议》。由黎祥福作为乙方全权代表，向贵州林源商贸有限公司办理协议解除、追回所有投资款项，清算所有的投资收益。”落款“声明人陈黔峰，2019年6月20日”。被申请人质证对该证据三性均有异议，一是未在举证期限内提交，二是该证据是否是陈黔峰本人签名并不清楚，且与原审中陈黔峰的表述不一致。再审查明的事实与原一、二审查明的一致。另查明，2016年5月5日，黎祥福作为甲方与甘群峰作为乙方及陈黔峰作为丙方签订《合作经营协议》，其中明确三方共同投资于众鑫林源公司，与其合作经营煤炭销售业务。从吉源煤矿购买煤炭销往盘兴能投主管的盘南电厂。同时亦明确三方约定与众鑫林源公司合作分得的利润（见甲方和丙方与众鑫林源公司签订的），先汇入甲方的账户后平均分配。第三人陈黔峰于2019年6月20日书面声明解除《煤炭合作经营协议》。本院认为，本案中黎祥福与陈黔峰作为乙方与甲方众鑫林源公司签订的《煤炭合作经营协议》是否应予解除，黎祥福的投资款是否应予返还，其主张的投资利润应否支付系本案的焦点。首先，本案的《煤炭合作经营协议》的签订时间，原一审判决认定为2016年5月6日系错误的，因经本院再审查明2016年5月5日黎祥福与甘群峰、陈黔峰签订的《合作经营协议》中明确记载三方共同投资众鑫林源公司从正华公司的吉源煤矿买煤销往盘兴能投的盘南电厂，从众鑫林源公司分得利润（见甲方和丙方与众鑫林源公司签订的），由此可知，黎祥福与陈黔峰作为乙方与甲方众鑫林源公司签订《煤炭合作经营协议》的时间并非黎祥福持有的其中一份所载明的时间，因众鑫林源公司与陈黔峰所持有的另两份《煤炭合作经营协议》无签订时间，故本院认定该《煤炭合作经营协议》的签订时间在2016年5月5日前。结合众鑫林源公司所举证据2014年6月23日、7月22日打货款共计1000万的凭证、2016年4月13日其与正华公司签订的《煤炭购销合同》、《还款协议》、2016年4月23日正华公司给众鑫林源的对账单回执、2016年4月26日正华公司委托并授权众鑫林源公司法定代表人廖爱平代表正华公司与盘兴能投签订煤炭供应合同事宜的《委托书》、2016年4月吉源煤矿授权廖爱平代表其与盘兴能投进行电煤供应财务结算事宜的《授权委托书》、2016年5月至6月贵州粤黔电力公司对吉源煤矿的《煤质报告单》、盘兴能投公司出具的收到吉源煤矿5月至6月的煤炭数量及与吉源煤矿的电煤结算单、2016年8月9日吉源煤矿与众鑫林源公司（陈黔峰代表该公司签字）签订《发往贵州粤黔电力有限责任公司盘南电厂煤吨统计及结算移交事宜》等证据，均能与黎祥福、甘群峰、陈黔峰签订的《合作经营协议》中明确三方共同投资于众鑫林源公司，与其合作经营煤炭销售业务，从正华公司名下吉源煤矿购买煤炭销往盘兴能投主管的盘南电厂相印证，且在各方签订《煤炭合作经营协议》及黎祥福将投资款打入众鑫林源公司及其法定代表人账户后，众鑫能源公司确与正华公司的吉源煤矿买煤销往盘兴能投的盘南电厂，也因此才有黎祥福收到众鑫林源公司对其分配的利润。故可以认定本案的《煤炭合作经营协议》双方均在履行过程中。众鑫林源公司已设立账户但黎祥福不认可，且众鑫林源公司在正华公司尚欠其款的情况下未将其投资款打入正华公司账户不实质影响双方合作经营，故黎祥福主张因该协议未实际履行与本案事实不符，原二审判决对其诉讼请求予以驳回并无不当，本院予以维持。综上，黎祥福的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）黔01民终8159号民事判决。本判决为终审判决。审判长  潘源审判员  赵曜审判员  刘梅二〇二〇年十一月三十日书记员  孙毓