河南省三门峡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫12民再98号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：平陆县建筑工程公司，住所地山西省平陆县城五一路**。法定代表人：禹满云，该公司总经理。委托诉讼代理人：阴高松、任晓可，河南长浩律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：三门峡安信物贸有限公司，，住所地河南省三门峡市大岭路北段法定代表人：王安，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨和平，河南言东方律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：魏海滨，男，1965年3月31日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：平陆县锦源房地产开发有限公司，，住所地山西省运城市平陆县圣人涧镇下村法定代表人：赵娜娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志耀，山西民友律师事务所律师。再审申请人平陆县建筑工程公司因与被申请人三门峡安信物贸有限公司（以下简称安信公司）、魏海滨、平陆县锦源房地产开发有限公司（以下简称锦源公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）豫12民终1829号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月22日作出（2019）豫民申7457号民事裁定书，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人平陆县建筑工程公司的委托诉讼代理人阴高松、任晓可，被申请人锦源公司的委托诉讼代理人李志耀，被申请人魏海滨，被申请人安信公司的委托诉讼代理人杨和平到庭参加诉讼。平陆县建筑工程公司再审请求：1、依法撤销湖滨区人民法院(2019)豫1202民初1345号民事判决书及三门峡市中级人民法院(2019)豫12民终1829号民事判决书;2、依法改判驳回被申请人三门峡安信物贸有限公司要求平陆县建筑工程公司偿还货款及利息的诉讼请求;3、案件诉讼费用由被申请人承担。理由：一、本案的基本事实是2013年11月，时任锦源公司法定代表人徐文金联系平陆县建筑工程公司，告知要开发天地永和小区，确定魏海滨、王安为实际投资人，已收取了二人的工程保证金，想使用平陆县建筑工程公司的资质，并承诺经过平陆县建筑工程公司账户支付全部工程款，除相关税费以外，给平陆县建筑工程公司提取0.5％的管理费。2013年11月8日，平陆县建筑工程公司与锦源公司签订了《天地永和小区建设工程施工合同》。合同签订后，具体的工程施工是锦源公司与实际投资人负责实施，锦源公司未向平陆县建筑工程公司发出任何开工通知，平陆县建筑工程公司也没有设立天地永和小区建设的项目部，未派驻工作人员，不负责任何采购、建设等施工工作。2015年5月份，魏海滨与王安到平陆县建筑工程公司，表示其二人为合伙关系，希望以平陆县建筑工程公司的名义起诉锦源公司索要工程款。平陆县建筑工程公司考虑到未参与天地永和小区13号楼的施工与结算，未满足魏海滨、王安的请求，随后即收到本案买卖合同纠纷的应诉通知书。二、原审法院审理违反法定程序。平陆县建筑工程公司因客观原因无法调取魏海滨收到500多万元工程款以后是否支付材料款的实际情况，书面向原审法院申请调取证据，而一、二审法院均不予理睬。一审法院审理中，法官未主持参加第二次开庭审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。三、平陆县建筑工程公司不是买卖合同的当事人，原审判决认定魏海滨以平陆县建筑工程公司的名义负责承建该项目是事实，但未对平陆县建筑工程公司与魏海滨的法律关系作出认定，魏海滨与平陆县建筑工程公司之间实际为挂靠关系。其次，《钢材销售合同》上加盖的平陆县建筑工程公司天地永和项目部椭圆形印章不是平陆县建筑工程公司的印章，为魏海滨私自刻制，平陆县建筑工程公司对该印章的刻制使用不知情。四、安信公司与魏海滨涉嫌恶意串通，虚构钢材销售合同内容，侵害平陆县建筑工程公司的利益。案涉钢材买卖合同显示，安信公司提供钢材数量为945.5吨，而根据工程图纸初步核算，魏海滨实际工程量需要钢材837.47吨，相差近110吨，且出库清单所显示的钢材型号与工程设计施工图纸所需型号严重不符，该钢材买卖合同为虚假合同，应为无效。五、平陆县建筑工程公司有新的证据推翻原审判决。一是魏海滨向平陆县建筑工程公司交的材料中，有一份2014年3月25日安信公司为魏海滨出具的53万元钢材款收据，证明魏海滨已经支付了53万元钢材款。二是2014年1月25日，三门峡市凯达地基处理工程有限公司收取王安支付工程地基处理费30万元后所出具的收据，结合王安向锦源公司缴纳30万元工程保证金的事实能够印证王安与魏海滨系施工合伙关系。三是安信公司清单一份，证明安信公司供给天地永和项目13号楼钢材款是1,371,978元，而不是原审法院认定的金额。安信公司答辩称：一、椭圆形印章签订的合同对平陆县建筑工程公司有约束力，魏海滨的行为属于表见代理，原判决平陆县建筑工程公司承担责任并无不当。首先，依据平陆县建筑工程公司与锦源公司签订的《建设工程施工合同》，平陆县建筑工程公司是天地永和小区全部工程的施工主体，其中包括13#楼的施工，即魏海滨具体施工的13#楼是平陆县建筑工程公司整体施工合同的组成部分。无论平陆县建筑工程公司将其施工合同范围内的工程让何人具体施工、施工多少，均是代表平陆县建筑工程公司履行《建设工程施工合同》义务的行为，其行为后果均应当由平陆县建筑工程公司享有和承担。其次，2013年11月下旬与平陆县建筑工程公司签订天地永和小区项目部《钢材销售合同》，次年元月3日开始给其供应钢材，将供应的钢材全部送在平陆县建筑工程公司施工的13号楼工地，均由其内部承包人魏海滨签收，并用在了平陆县建筑工程公司承建的项目上。再次，名称为“平陆县建筑工程公司·天地永和项目部”的椭圆形印章，不管是平陆县建筑工程公司还是魏海滨刻制，只要平陆县建筑工程公司知晓或者使用过该印章，就应视为平陆县建筑工程公司认可或者授权，属于平陆县建筑工程公司的民事行为。平陆县建筑工程公司再审称魏海滨刻制的椭圆形印章、自己公司没有签订“天地永和小区13号楼建设工程施工合同”、“没参与13号楼的任何施工和事务”，但该诉称不影响其承担责任。2013年11月初，魏海滨出示均无争议的《建设工程施工合同》和以平陆县建筑工程公司名义采购钢材的要约后，我公司对天地永和项目工地进行了考察，魏海滨加盖椭圆形印章的《钢材销售合同》时，我公司有充分理由相信魏海滨是经平陆县建筑工程公司的授权，已尽到谨慎审查义务，因为对我公司而言，到有关部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节。只要证明公章所属企业知晓或曾使用争议公章，就表明其认可这枚公章，具有与备案公章相同的法律效力。平陆县建筑工程公司明知椭圆形印章在《施工签证单》等多处使用，其依据加盖椭圆形印章的《施工签证单》进行了中间支付行为，本案全部诉讼主体（包括监理公司）均认可这枚椭圆形印章，说明平陆县建筑工程公司明知魏海滨以其名义使用该椭圆形印章进行业务活动，而且对该印章使用所产生的后果予以认可，并收取了管理费。我公司根据上述表象和《合同法》第49条的规定，有充分理由认为：魏海滨以平陆县建筑工程公司项目部的名义签订合同的行为构成表见代理，钢材购销合同合法有效。二、平陆县建筑工程公司认为魏海滨与我公司的法定代表人王安是合伙关系、恶意串通，虚构钢材销售合同，没有事实和法律依据。2013年10月10日，魏海滨对王安说平陆县建筑工程公司已经中标了天地永和小区项目，马上要签订合同，其中13#楼平陆县建筑工程公司让魏海滨具体施工，但该楼的100万元质保金需要由实际施工人直接向开发商锦源公司缴纳，于是，魏海滨就向王安借用缺口的30万元，条件是将来钢材由我公司供应，并提供了锦源公司的账号，委托王安直接汇入该账户，魏海滨给王安出具了借条，后魏海滨及时予以偿还了该30万元及利息。锦源公司是否向魏海滨出具100万元保证金的手续，王安并不知情，可以肯定的是锦源公司没有给王安出具质保金的收条及任何手续。如果王安个人是与魏海滨合伙的，锦源公司出具的保证金收条不应当只显示魏海滨一个人，还应显示王安的名字。另外，我公司不是一人公司，还有其他股东，退一万步，即便是王安与魏海滨是合伙人，那么与我公司也没有关系，更何况王安与魏海滨不存在合伙关系。三、一、二审程序合法。首先、一审法院开庭前，已经给了平陆县建筑工程公司足够的举证期限，在举证期限内，平陆县建筑工程公司有足够的时间调取相应的证据，同时我们没有发现一审卷宗中有平陆县建筑工程公司所谓的申请。其次，在一审第二次质证时，先有书记员到庭查证当事人的身份开始记录，然后承办法官到庭，由主审法官主持整个质证程序，不存在主审法官未参与的情况。再次，平陆县建筑工程公司提及的500多万元工程款，在一审开庭时已经查明，均是开发商锦源公司将款项支付到平陆县建筑工程公司账户，再由平陆县建筑工程公司支付给魏海滨或者魏海滨指定的客户，该500多万元的支付情况在平陆县建筑工程公司的财务上均有反映，不存在“因客观原因无法提取”的情况。第四，魏海滨以前与王安均在三门峡市钢材市场经营钢材，二人关系较好，在魏海滨向锦源公司缴纳100万保证金时，借王安个人30万元，另外，魏海滨在向三门峡市红旗社区供应钢材时，因流动资金不足，曾经多次向王安个人借钱，二人之间有借有还，关键是王安个人行为不代表我公司的职务行为，二者是不同的民事主体，向王安转款，不能等同于向我公司支付货款。四、2014年3月25日的53万元收据，不是我公司出具，我公司没有收到该53万元，该收据对我公司没有约束力。首先，该收据不是我公司出具的，是魏海滨偷盖我公司的财务印章，然后，魏海滨与平陆县建筑工程公司合谋后填写的内容，对此事实魏海滨供认不讳。本案中，魏海滨的表见代理人身份决定了魏海滨与平陆县建筑工程公司是利益共同体，相对于建设单位和材料供应商他们是唯一的施工单位，不管是魏海滨还是平陆县建筑工程公司造假，都应当视为是平陆县建筑工程公司造假。即使平陆县建筑工程公司将53万元支付给了魏海滨，只要魏海滨没有向我方支付，说明该收据我公司既未认可也未追认。其次，魏海滨承认至今没有经过他个人的账户向我公司支付过任何款项，平陆县建筑工程公司至今也没有提供向我公司付款的证据。另外，我公司调取了2014年1至5月份的基本账户明细，我公司没有收到平陆县建筑工程公司和魏海滨个人的一分钱，更不存在2014年3月25日的所谓53万元。再次、平陆县建筑工程公司调取魏海滨银行流水显示，魏海滨没有给我公司支付款项，更没有2014年3月25日前后支付53万元的事实。另外，魏海滨2014年8月至2015年1月向王安支付五笔合计107万元，一是收款的主体不是我公司，二是付款的时间与53万元收据时间不符。平陆县建筑工程公司强行将数月后给王安累计支付的107万元认为是给我公司支付的理由不能成立。魏海滨答辩称：1、我是申请人中标的“天地永和项目”的实际施工人，与王安不是合伙关系。因开发商锦源公司恶意拖欠巨额工程款未付，使原材料及民工工资无法保证，包括拖欠安信公司的工程款。后来我手下的施工队伍与锦源公司相勾结，抛开我私自签订合同，并由锦源公司勾结村霸另找一家投资人串通将我赶出工地，造成恶意欠款不还。2、关于购买钢材的数量问题。工地所购进的钢材全部按照图纸表明的品种规格进货，按照施工队伍钢筋班的要求进货，并由资料员和监理共同采样送检，安信公司起诉供应钢材的数量不存在问题。在我被赶出施工现场时，现场仍存有几十吨钢材，数月后我去现场查看已被盗用，我向公安局报案，警察到现场了解后，因被盗用时间较长、道路旁的监控尚未启用无法调取资料而不予立案。3、我与王安不是合伙关系。我作为实际施工人的一个条件是先向开发商缴纳100万元的保证金，由于我当时流动资金紧张，就向王安提出借他30万元，该工地的钢材全部由他公司供应，事后我偿还了30万元借款。4、关于椭圆形印章问题。在刻制椭圆形公章前，我已明确向平陆县建筑工程公司禹总请示过，他也同意刻制和使用，并说明由他们公司刘总挂名、我本人负责天地永和小区13号楼的具体施工工作，我在平陆县建筑工程公司签订了各种承诺书，申请人不承认该印章是在说谎。5、开发商支付工程款的前提一是按照申请人与开发商的《建设工程施工合同》约定，二是依据由开发商、监理方和申请人三方加盖印章（含椭圆形印章）后的《施工签证单》等确认工程量和工程价款，对此申请人是明知的，并且参与了工程量和单价进行中间算账，说明申请人、开发商和监理三方均认椭圆形印章，申请人授权我刻制该章，并授权我使用该印章进行结算。6、由于我无法向安信公司支付钢材款，已经得罪了安信公司包括王安，我与王安没有任何串通行为，反而是申请人多次故意欺骗我，与锦源公司密谋串通，逃脱责任，同时为了相互配合申请人与开发商委托同一家律师事务所代理这个案件。锦源公司答辩称：我公司与平陆县建筑工程公司没有恶意串通，至于魏海滨一直说锦源公司欠他工程款没有支付导致他无法支付钢材款，是因为魏海滨一直不对结算的金额进行确认，而且结算当时王安也以合伙人身份多次参与结算。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论后认为：原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）豫12民终1829号民事判决及湖滨区人民法院（2019）豫1202民初1345号民事判决；二、本案发回湖滨区人民法院重审。平陆县建筑工程公司预交的二审案件受理费39580元，予以退回。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  郭丽莎二〇二〇年十一月三日法官助理杨爽书记员贺涛