黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终2532号上诉人（原审原告）：马晓举，男，1975年1月8日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：刘凤（系马晓举妻子），女，1975年9月19日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：冷冰心，黑龙江双正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋兴梅，女，1967年12月14日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：仲筠，黑龙江夙生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军32662部队，住所地齐齐哈尔市龙沙区永安大街**。负责人：吴修强，该单位主任。委托诉讼代理人：张志成，该单位参谋。上诉人马晓举、宋兴梅与被上诉人中国人民解放军32662部队（以下简称解放军32662部队）提供劳务者受害责任纠纷一案，齐齐哈尔市龙沙区人民法院于2019年7月8日作出（2019）黑0202民初737号民事判决后，马晓举、解放军32662部队不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日作出（2019）黑02民终2922号民事裁定，撤销该判决，发回齐齐哈尔市龙沙区人民法院重审。齐齐哈尔市龙沙区人民法院于2020年7月25日作出（2020）黑0202民初516号民事判决后，马晓举、宋兴梅不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马晓举上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持马晓举的全部诉讼请求；3.诉讼费由宋兴梅、解放军32662部队承担。事实和理由：一、一审法院对马晓举的损失计算错误。1.护理费。根据鉴定意见，护理期限为两次住院期间需2人护理，评残后3个月内需1人护理。马晓举住院311天，护理费应当按照鉴定意见及住院时间确定，故应支持马晓举护理费127,455.12元（179.01元/天×311天×2人+179.01元/天×90天×1人）。2.被抚养人生活费。一审法院仅支持马晓举父母的生活费，未支持其配偶及女儿的生活费，马晓举为家中唯一的劳动力，其收入为家中唯一的生活来源，其配偶身体残疾，已完全丧失劳动能力且需常年治疗，其女儿有严重的糖尿病，不具有劳动能力，二人的被抚养人生活费应予支持，故应再支持马晓举被抚养人生活费372,372.00元（22,165.00元×20年×42％×2人）。二、马晓举不存在过错。马晓举作为提供劳务一方，已经尽到了注意义务，对此不需要举证。接受劳务一方应当提供安全的劳动工具及劳动环境，被上诉人应当对其已经履行上述义务进行举证，而本案中，并无证据证明被上诉人履行了上述义务，故被上诉人应承担全部责任。三、二被上诉人应承担连带赔偿责任。一审法院认定解放军32662部队与宋兴梅之间存在事实上的发包、承包关系没有任何证据。另外，根据一审法院认定，按日支付劳动报酬并不符合发包、承包合同的交易习惯，故此一审法院认定解放军32662部队与宋兴梅之间存在发包、承包关系没有事实和法律依据，应当由解放军32662部队与宋兴梅承担连带赔偿责任。解放军32662部队辩称，一、不同意支付二次治疗费。二、马晓举陈述施工工具、材料由解放军32662部队提供，对此我方不予认可。施工工具、绳、上下作业的坐板、桶都是马晓举自己的。三、马晓举粉刷的地方没有钢丝绳，只有一个电线，并不存在马晓举所述解放军32662部队提供钢丝绳的情况。事故原因是因房顶压绳子的沙袋掉落，马晓举未尽到注意义务，应双绳作业，他只用了一根，该事实有现场照片为证。四、解放军32662部队不存在缩短工期的情况，当时只是提到抓紧刷一刷，没有说3天的活让1天干完，且只刷一面墙，不存在加大工程量。五、解放军32662部队已经垫付了前期住院费用，该笔费用应予扣减。宋兴梅辩称，宋兴梅不应承担赔偿责任，应由解放军32662部队承担全部赔偿责任。宋兴梅上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判宋兴梅不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由马晓举、解放军32662部队承担。事实和理由：一、一审法院错误认定“在事故发生前被告宋兴梅一直负责被告解放军32662部队营房外墙的粉刷工程”。事故发生前，宋兴梅曾受雇于该部队为其粉刷内墙。宋兴梅是女同志，只做内墙粉刷，从不做外墙粉刷（外墙粉刷须上悠子板）。此次外墙粉刷，解放军32662部队雇佣宋兴梅做地面打杂等辅助工作，雇佣马晓举和另一名工人做粉刷工作。二、一审法院错误将劳务关系认定为承揽关系。1.马晓举和宋兴梅受解放军32662部队支配，按照该部队的指示工作。二人在为该部队粉刷食堂外墙时，必须在该部队指定的食堂外墙处进行粉刷工作，即工作场所是由部队指定。工作时间也由部队决定，部队上班时，马晓举与宋兴梅才工作。2.解放军32662部队与马晓举、宋兴梅二人约定按日分别给付二人劳动报酬。解放军32662部队按日向马晓举、宋兴梅分别支付劳动报酬，而不是一次性结算。3.马晓举和宋兴梅二人均系亲身为32662部队提供粉刷食堂外墙劳务。马晓举和宋兴梅二人受解放军32662部队雇佣为其粉刷食堂外墙，粉刷工作由二人亲身完成。4.马晓举提供劳务的受益人是解放军32662部队，而不是宋兴梅。虽然马晓举并非部队直接联系的劳务人员，而是经宋兴梅介绍而来，宋兴梅没有在部队给付马晓举的劳务报酬中抽成或获利，更不存在“包工头”这一属性。基于以上四点，解放军32662部队与马晓举、宋兴梅之间应是劳务关系。三、一审法院错误地认定马晓举与宋兴梅之间是劳务关系。马晓举和宋兴梅之间不是劳务关系。1.马晓举的劳动报酬不是由宋兴梅支付，而是约定由解放军32662部队按日支付。2.马晓举提供劳务的场所是由解放军32662部队指定，其提供劳务的时间也是部队上班的时间。3.刷墙现场有部队领导、战士指挥三个人工作，部队起到的是指导和支配作用。实际是部队雇佣了宋兴梅、马晓举等三人，与三人之间系劳务关系。马晓举辩称，马晓举身体受损害的事实存在，宋兴梅、解放军32662部队应承担连带赔偿责任，至于二者之间的法律关系性质由人民法院依法认定。解放军32662部队辩称，宋兴梅以前给解放军32662部队干过内墙粉刷，没有给干过外墙粉刷，本次是给部队食堂的外墙粉刷。因为宋兴梅称没干过外墙，所以她介绍的于福恩和马晓举两个人来部队进行外墙粉刷。马晓举向一审法院起诉请求：1.请求解放军32662部队、宋兴梅赔偿马晓举医疗费135,738.28元；2.案件受理费由解放军32662部队、宋兴梅承担。马晓举于2019年6月3日变更第一项诉讼请求：1.请求解放军32662部队、宋兴梅赔偿马晓举医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后期治疗费、鉴定费合计1,008,573.90元。本案发回重审后，2020年5月7日马晓举增加诉讼请求：请求解放军32662部队、宋兴梅赔偿二次住院费、取钢板费、康复治疗费53,891.42元，综上各项合计1,062,465.32元。一审法院认定事实：宋兴梅在解放军32662部队（原中国人民解放军65166部队）处有部队用房的粉刷工程，2018年7月28日马晓举受宋兴梅雇佣从事32662部队食堂外墙的粉刷工作，在工作过程中马晓举意外坠落受伤，马晓举在齐齐哈尔市中医医院住院治疗83天，诊断为骨折病，腰3椎体骨折伴脊髓损伤、腰椎3体后滑、胸9椎体压缩骨折、腰2-4棘间韧带断裂、腰椎间盘突出症，花费医疗费111,301.28元。以上费用由解放军32662部队为其先予垫付100,417.00元。2018年10月19日至2019年7月4日，马晓举在齐齐哈尔市中医医院进行二次治疗，诊断为腰3椎体压缩骨折伴脊髓损伤术后，二便障碍，膀胱造瘘术后，腰椎间盘突出症，花费医疗费53,891.42元。依马晓举申请，2019年3月13日，齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定所作出齐医附三院（2019）临司鉴字106号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人马晓举所受损伤遗留永久性膀胱瘘口评定为伤残七级。二椎体压缩性骨折评定为伤残九级。2.两次住院期间需2人护理，评残后3个月内需部分1人护理。3.损伤后90日内需适当增补营养。4.固定物取出费用，需人民币玖仟元（9,000.00）左右，或按实际发生付给。膀胱如需闭瘘术，按实际发生给付。5.现在可以医疗终结（固定物取出除外）。6.误工损失日评定为450日（含固定物取出）。鉴定费及鉴定检查费共计6,165.25元。另查明，马晓举的父亲马云学、母亲刘桂琴有马忠峰、马晓举、马忠宏三个儿子。马晓举的妻子刘凤系肢体四级残疾人。马晓举的女儿马玲博（1998年10月6日出生）患有糖尿病。一审法院认为，公民的健康权依法受到保护。马晓举与宋兴梅之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中马晓举受雇于宋兴梅，在解放军32662部队的食堂外墙粉刷施工工作中身体遭受损伤，宋兴梅作为雇主应当承担主要侵权责任，宋兴梅认为马晓举系受解放军32662部队雇佣，对于马晓举的损失其不应予以赔偿的观点，缺乏事实及法律依据，一审法院不予认可。本案经审理查明，事故发生前宋兴梅一直负责解放军32662部队营房外墙的粉刷工程，解放军32662部队食堂外墙的粉刷工作解放军32662部队、宋兴梅之间虽未订立单独的书面协议，但该粉刷工作确系解放军32662部队分包给宋兴梅，解放军32662部队为此向宋兴梅按日支付劳动报酬。解放军32662部队与宋兴梅形成事实上的发包、承包关系，由于解放军32662部队作为发包人将此工程发包给不具备建设资质的个人宋兴梅，在其期间发生安全生产事故，马晓举因此而遭受的损失，解放军32662部队应该与宋兴梅承担连带赔偿责任。另外马晓举作为具有专业技能的施工工人，在工作前理应进行仔细查看施工现场状况、施工设备及工具等情况，以备不测，马晓举在未确保安全的情况下进行施工而意外受伤，对事故的发生也应承担一定的责任，综合本案实际案情，针对马晓举的损失，酌情考虑由宋兴梅承担50%的赔偿责任，由解放军32662部队对于马晓举各项损失的35%的部分承担连带赔偿责任，马晓举自负15%的责任。马晓举各项经济损失：1.医疗费，根据马晓举诉请、双方庭审陈述及各方证据，一审法院对于马晓举所有医疗费用认定为165,192.70元予以支持，(其中解放军32662部队已垫付100,417.00元)；2.关于护理费用，经司法鉴定马晓举护理时间为两次住院期间需2人护理，评残后3个月内需1人护理，故其护理费用49,903.06元，符合法律规定，一审法院予以支持；3.营养费4,500.00元（50.00元/天×90天）依据鉴定意见营养期为90天，酌情每天按50.00元，予以支持；4.交通费993.00元予以支持；5.住院伙食补助费31,100.00元（100.00元/天×311天）予以支持；6.伤残赔偿金245,204.40元（29,191.00元/年×20年×42%）根据鉴定意见马晓举损伤评定为七级、九级两处伤残，定残之日起按20年计算，赔偿标准参照城镇居民人均可支配收入，予以支持；7.误工费69,124.50元（153.61元/天×450天）误工时间参照鉴定意见450日，马晓举无固定职业，误工损失参照我省在岗职工平均工资，予以支持；8.被扶养人生活费44,754.64元（11,417.00元/年×14年×42%÷3人×2人）马晓举父母的生活费赔偿标准参照农村常住居民人均消费支出予以计算，马晓举的父母均60周岁以上，无其他固定收入，需要马晓举尽赡养义务，故该两位被抚养人的抚养费用可以予以支持，关于马晓举主张其妻子刘凤及子女马玲博的抚养费用，因马晓举提供的证据不足以证明二人已完全丧失劳动能力，故对此二人的被扶养人生活费不予支持；9.精神损害抚慰金酌情支持4,000.00元。综上，马晓举的医疗费165,192.70元、护理费49,903.06元、住院伙食补助费31,100.00元、营养费4,500.00元、交通费993.00元、伤残赔偿金245,204.40元、误工费69,124.50元、被扶养人生活费44,754.64元、精神抚慰金4,000.00元，以上合计614,772.30元可以予以支持。对以上款项宋兴梅按照50%的比例赔偿马晓举307,386.15元，解放军32662部队按照35%的比例赔偿马晓举215,170.31元，扣除解放军32662部队已垫付的100,471.00元，解放军32662部队还应支付马晓举赔偿款114,699.31元，剩余部分由马晓举自负。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宋兴梅赔偿原告马晓举各项损失费用307,386.15元；二、被告中国人民解放军32662部队赔偿原告马晓举各项损失费用114,699.31元；三、驳回原告马晓举的其他诉讼请求。上述判项于本判决发生法律效力即履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,362.19元，由宋兴梅负担7,181.10元、解放军32662部队负担5,026.77元，马晓举负担2,154.32元。鉴定费6,165.25元，由宋兴梅负担3,082.63元、解放军32662部队负担2,157.84元，马晓举负担924.78元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点为各方当事人之间的法律关系。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的活动。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。本案中，解放军32662部队与宋兴梅抑或马晓举之间不存在控制、支配和从属关系，即不存在雇佣关系。首先，解放军32662部队未提供劳动工具或设备，亦未限定工作时间。其次，关于劳动报酬的给付。虽然宋兴梅主张32662部队要求三人提供身份证及银行卡复印件用于支付报酬，但实际三人未将上述材料交给解放军32662部队，解放军32662部队亦陈述，虽然曾要求三人提供身份证及银行卡复印件，但实际默认与宋兴梅进行结算，且在粉刷工作结束后结算，即劳动报酬是一次性给付，而非定期给付。再次，粉刷工作在粉刷结束时即完成，即劳动成果是一次性提供，而非继续性提供。最后，宋兴梅抑或马晓举所提供的劳动不是解放军32662部队的业务或者经营活动的组成部分。综上，解放军32662部队与宋兴梅抑或马晓举之间不能形成雇佣的法律关系，对宋兴梅关于其与马晓举共同受雇于解放军32662部队的上诉主张，本院不予支持。解放军32662部队与宋兴梅之间所形成的法律关系符合承揽的特征，故一审判决认定双方之间系承揽关系并无不当。宋兴梅在承揽外墙粉刷工程后，组织、召集马晓举及另一名工人进行粉刷工作，马晓举在本院（2019）黑02民终2922号案件审理期间，答辩称：“马晓举的工钱是宋兴梅跟部队要完之后给马晓举，这个活是宋兴梅找部队谈的，包完之后找的马晓举干的，”结合解放军32662部队关于默认与宋兴梅进行结算的陈述，能够确认报酬应由宋兴梅支付给马晓举，故马晓举与宋兴梅存在一定的人身依附关系及支付关系，一审判决认定马晓举与宋兴梅之间系劳务关系并无不当。马晓举在“悠子板”上从事粉刷工作，应充分认识到其从事的工作具有一定的风险，但其未做足防范措施，导致从高处坠落受伤，其自身存在过错，一审法院根据双方的过错程度，确定由马晓举自负15%的责任，宋兴梅负50%的责任并无不当，本院予以维持。关于马晓举上诉请求解放军32662部队与宋兴梅承担连带责任的问题。因连带责任由法律规定或者当事人约定，故其该项诉请因缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。关于护理费的问题。马晓举于2019年1月18日起诉至一审法院，请求解放军32662部队、宋兴梅赔偿医疗费135,738.28元，待司法鉴定后确定残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费等。经马晓举申请，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构于2019年3月13日出具鉴定意见。2019年6月3日，马晓举依据该鉴定意见，增加诉讼请求，其中护理费的请求数额为49,903.06元。重审期间，马晓举又增加部分诉讼请求，增加请求的事项涉及二次住院费、取钢板费、康复治疗费，而护理费部分请求的数额仍为49,903.06元，没有变更，故一审法院根据马晓举的诉讼请求，确定其护理费为49,903.06元并无不当。关于被抚养人生活费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。马晓举的妻子、女儿均系成年人，马晓举并未举证证明其妻子、女儿既丧失劳动能力又无其他生活来源，故一审法院未支持其妻子、女儿的被抚养人生活费亦无不当。综上所述，马晓举、宋兴梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,272.97元，由上诉人马晓举负担14,362.19元，由上诉人宋兴梅负担5,910.78元。本判决为终审判决。审判长 敖 镝审判员 周巍巍审判员 刘 璐二〇二〇年十一月二十七日书记员 王 鹏