四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终1271号 上诉人（原审被告）：邯郸建工集团有限公司,住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街**,统一社会信用代码91130400105567986H 法定代表人：宫克石，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广元天宇商品混凝土有限公司，住所地四川省广元市回龙河工业园区同心村**,统一社会信用代码91510802563297928J。 法定代表人：王培贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董文果，四川天称律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红光，男。 上诉人邯郸建工集团有限公司因与被上诉人广元天宇商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸建工集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人仅对被上诉人商品混凝土款项399794.81元承担支付责任；3.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决对不属于商品混凝土的砂浆数量认定为混凝土，判决上诉人向被上诉人承担缺乏事实依据。被上诉人所供商品混凝土是27331多方，其他砂浆部分不是被上诉人提供，被上诉人请求支付不符合合同约定。 广元天宇商品混凝土有限公司答辩称，一审判决事实清楚，判决结果正确。一审判决中没有将砂浆的量认定为混凝土，一审法院判决清楚，特别说明的部分才是砂浆用量。双方结算后签字确认，不存在上诉人所谓的重复计算的情况，三元公司供应砂浆给上诉人无从考证，与本案也无关。票结、图结双方是分别进行签字确认的。 广元天宇公司向一审法院提出诉讼请求：一、被告向原告支付商品混凝土货款本金1140425.37元并承担违约责任（违约金以被告所欠货款本金1140425.37元为基数，按银行同期贷款利率的四倍计算，自2016年10月1日起计算至货款本金付清之日止）；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审庭审中对违约金的主张进行了变更，主张违约金中以3353434.90为基数，按银行同期贷款利率四倍计算，自2016年10月1日起计算至2016年10月1日前应付清的该3353434.90元付清之日止；以1336990.50元为基数，按银行同期贷款利率四倍计算，自2018年10月1日起计算至该1336990.50元付清之日止。 一审法院认定事实：2015年1月13日,原、被告签订了《商品混凝土购销合同》，合同主要约定：工程概况，被告用砼工程位于广元市利州区××村××路××号××段工程;合同标的、结算单价（含税）;供货数量、质量、交付及所有权转移;价款结算及支付;双方权利及义务;违约责任;争议解决方式等。 《商品混凝土购销合同》关于合同标的、结算单价（含税）的条款中（元/M³）：１、C10为308；2、C15为323；3、C20为338；5、C25为353；6、C30为368；7、C35为398；8、C40为428；9、C45为468；10、C50为518；11、C55为568；12、C60为618。备注中对其他用料的特殊情形作了约定。 《商品混凝土购销合同》关于供货数量、质量、交付及所有权转移的条款中，混凝土的计量结算办法:垫层及二次结构、花架、路面等零星用量,按《商品砼送货单》中所列数量、等级、质量及浇筑时间进行验收签字确认;垫层及以上严格按国家现行有关砼预(决)算计算规则计算砼工程量(甲方向乙方提供电子文本设计图,如修改设计按修改后的图纸结算),不扣减钢筋体积，不计混凝土损耗。 《商品混凝土购销合同》关于价款结算及支付，甲乙双方均依据本合同约定的标的单价和甲方现场签认的《商品混凝土送货单》所列内容为准进行价款结算。每月25日为结算日，结算期为上月26日至本月25日。若甲方逾期或者拖延结算超过10个工作日，应视为默认现场验收签认的《商品混凝土送货单》中的等级、数量、时间等；付款期限：浇筑正负0后十日内支付前期货款的70%，之后每月结账，次月十日前支付上月货款的70%，余款在主体封顶后三个月内结清。 《商品混凝土购销合同》关于违约责任，违约金从约定付款之日起，以所欠货款为基数按银行同期贷款利率的四倍计算。 2017年8月22日，原、被告双方签订《补充协议》，约定自2017年8月16日起，原《商品混凝土购销合同》约定的各标号商品混凝土的价格每立方米上调30元。 合同履行中，原告广元天宇公司供货情况：本案工程主体封顶前的供货时间在2015年6月底前。主体封顶后2016年10月至2018年9月又产生的零星供货。供货中，双方票据结算表中显示：无法使用的商混运回调料的运费840元、泵车费1250元、吊车塔吊费38875、洗泵费19920元、不足7立方米补收运费7210元。 合同履行中，被告邯郸建工公司付款情况：2016年9月底前支付700万元，2016年11月付款60万元、12月付款40万元，2017年1月付款130万元，2017年5月付款30万元，2017年6月付款15万元，2017年8月付款20万元，2017年9月付款20万元，2018年2月付款40万元，共计1055万元。 原告广元天宇公司提供双方结算依据，按照图结和票结的总金额11690425.37元，包括：1、各标号商品混凝土及砂浆金额共计11629330.37元（含涨价）；2、无法使用的砼运回调料的运费840.00元；3、泵车费1250.00元；4、吊车、塔吊费等38875.00元；5、洗泵水19920.00元；6、不足7立方米补收运费210.00元。 一审诉讼中，被告邯郸建工公司2019年3月22日申请对合同中的票结和图结量进行司法鉴定，原告广元天宇公司因为已经有双方结算依据不同意启动鉴定，但还是配合了鉴定程序，一审法院按照程序进行了委托，被告邯郸建工公司交纳了鉴定费200000元。成都长源工程咨询有限公司接受委托后于2020年7月22日作出长源鉴字【2020】第043号《工程造价鉴定意见书》。 《工程造价鉴定意见书》鉴定意见：根据合同约定“图结”部分垫层以上商品砼的交易结算规则，各标号商品混凝土用量共计27331.44M³。其中各标号砼图结工程量：１、C10为０；2、C15为55.92M³；4、C20细石为1324.85M³；5、C25细石为67.50M³；7、C30为8634.07M³；8、C30.P8为7437.76M³；9、C35为1044.96M³；10、C35.P8为224.91M³；11、C40为1074.67M³；12、C45为1343.37M³；13、C50为2824.43M³。票结工程量为：１、C10为０；2、C15为1485.00M³；3、C20为353.50M³；4、C20细石为919.00M³；6、C25为279.00M³；7、C30为216.50M³；9、C35为38.00M³；10、C35.p8为8.00M³。 《工程造价鉴定意见书》鉴定事项说明：5、票据中楼地面找平1119(C20细石砼)+429(C20砼)=1548M³未计入以上工程量27331.44M³中。施工图显示楼地面找平层为M20干混砂浆。6、票据中7(C20砂浆)+150.5(C30砂浆)+16(C30P8砂浆)+12（C35砂浆）＋16(C40砂浆)+14(C45砂浆)+26(C50砂桨)＝241.50M³未计入以上工程量27331.44M³中。7、票据中M5砂浆27M³未计入以上工程量27331.44M³中。8、票据中因超时无法使用,运回调料的砼工程量28M³未计入以上工程量27331.44M³中。 根据鉴定意见书各标号商品混凝土及砂浆用量计算总货款为11683154.30元（均按《商品混凝土购销合同》约定未涨价单价计算），其中： 1、鉴定意见书第六项中各标号商品混凝土金额 （1）C15：（55.92+1485.00）×323.00=497717.16元 （2）C20：353.50×338.00=119483.00元 （3）C20细石：（1324.85+919.00）×（338.00+30.00）=825736.80元 （4）C25细石：67.50×（353.00+30.00）=25852.50元 （5）C25：279.00×353.00=98487.00元 （6）C30：（8634.07+216.50）×368.00=3257009.76元 （7）C30P8：7437.76×（368.00+50.00）=3108983.68元 （8）C35：（1044.96+38.00）×398.00=431018.08元 （9）C35P8：（224.91+8.00）×（398.00+50.00）=104343.68元 （10）C40：1074.67×428.00=459958.76元 （11）C45：1343.37×468.00=628697.66元 （12）C50：2824.43×518.00=1463054.74元 2、鉴定意见书第七项第5小项中商品混凝土金额 （1）C20细石砼：1119×（338.00+30.00）=411792.00元 （2）C20砼：429×338.00=145002.00元 3、鉴定意见书第七项第6小项中砂浆金额 （1）C20砂浆：7×338.00=2366.00元 （2）C30砂浆：150.5×368.00=55384.00元 （3）C30P8砂浆：16×（368.00+50.00）=6688.00元 （4）C35砂浆：12×398.00=4776.00元 （5）C40砂浆：16×428.00=6848.00元 （6）C45砂浆：14×468.00=6552.00元 （7）C50砂浆：26×518.00=13468.00元 4、鉴定意见书第七项第7小项中砂浆金额M5砂浆：27×368.00=9936.00元。 另查明，一审法院依职权调取了“广元市利州西路土地整改项目一号安置点二标段工程施工周报第64期”、“周工程进度报告和工程进度计划”、“B.0.73#楼层顶层报审、报验表”，显示3#楼屋顶混凝土5月25日浇筑完成，2#楼屋顶混凝土5月27日浇筑完成。 确认以上事实的证据，广元天宇公司、邯郸建工公司营业执照，《商品混凝土购销合同》（合同编号：20150113号）， 邯建司（2015）073号文件，《授权变更委托书》，邯建司（2015）025号文件，商品混凝土结算表，商品混凝土对账单，《补充协议》，合同协议书，竣工验收报告，商砼结算书，本院调取的《施工周报》，以及双方在法庭上的陈述等。 一审法院认为，本案的焦点问题，一是履行《商品混凝土购销合同》中怎么计算商品混凝土的量及价款；二是怎么确定违约责任。 焦点一、履行《商品混凝土购销合同》中怎么计算商品混凝土的量及价款。 首先，本案涉及证据如何采信，现在有两种方式。 计算商品混凝土的量及价款的方式一，原告广元天宇公司提供了商品混凝土结算表和商品混凝土对账单，经被告的结算人与原告结算确认，被告购买原告商品混凝土共计29180.115M³，按照《商品混凝土购销合同》约定和《补充协议（含涨价）》的单价计算，总金额11629330.37元。 计算商品混凝土的量及价款的方式二，被告邯郸建工公司申请司法鉴定，成都长源工程咨询有限公司作出的长源鉴字【2020】第043号《工程造价鉴定意见书》计算“图结”混凝土用量27331.44M³，另有票据的事项说明5、6、7项用量1816.5M³，共计29147.94M³，一审法院根据合同约定的单价分别计算后共计11683154.30元。 结算与鉴定对比，鉴定意见书各标号商品混凝土及砂浆用量（均按未涨价单价计算）计算总货款为11683154.30元，比原告提供的结算各标号商品混凝土及砂浆（含涨价）金额11629330.37元（含涨价）多出5万余元，结算显然比鉴定意见对原告不利，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条原告自认的情形规定，采信原告广元天宇公司提供的商品混凝土结算表和商品混凝土对账单，即以原告提供的结算作为价款确认依据。 其次，根据合同约定，其他费用是否计入本案标的款。无法使用的砼运回调料的运费840.00元；泵车费1250.00元；吊车、塔吊费等38875.00元；洗泵水19920.00元；不足7立方米补收运费210.00元，共计61095元。该部分费用是商品混凝土买卖过程中发生的相关费用，在票据结算中已经经过双方确定。根据合同中第二条第一项、第二项对混凝土单价及其他费用分别约定明确。因此，该部分费用应当计入本案标的款。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。本案中，被告邯郸建工公司应当支付原告广元天宇公司商品混凝土款11629330.37元、运费等其他费用61095元，共计11690425.37元。已付1055万元，余付1140425.37元。 焦点二，怎么确定违约责任。 首先，货款的付款节点。施工周报第64期中显示主体屋面2016年5月底浇筑完成，原告主张本案工程主体封顶时间为2016年6月底前，符合客观实际情况，该时间后三个月2016年9月底系图结工程的付款节点。2016年10月至2018年9月产生的零星供货，最终供货结束时间为2018年9月，原告自认2016年10月至2018年9月产生零星供货最终供货结束时间为2018年10月1日，予以支持。 其次，实际付款情况是否存在违约。2016年9月底前支付700万元，2016年11月付款60万元、12月付款40万元，2017年1月付款130万元，2017年5月付款30万元，2017年6月付款15万元，2017年8月付款20万元，2017年9月付款20万元，2018年2月付款40万元，共计1055万元。付款时间与《商品混凝土购销合同》关于价款结算及支付方式以及上述的付款节点对照，存在逾期付款情形。 其三，违约金如何计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中《商品混凝土购销合同》关于逾期付款承担违约责任作了约定，违约金以所欠货款为基数按照银行同期贷款利率的四倍计算。原告主张的违约金计算方式符合合同约定，部分予以支持（计算方式的清单附后），包括： 2015年6月至2016年9月期间产生的货款10353434.90元，按合同约定，2016年6月主体封顶后三个月付清全部货款，2016年9月底前被告仅支付700万元，尚欠3353434.90元，所以该3353434.90元的违约金应从2016年10月1日起计算。2016年10月1日后被告陆续支付货款，计算基数则相应减少，此期间的违约金为232796.00元。 2016年10月至2018年9月产生的货款1336990.50元，自2018年10月1日起计算违约金，因被告陆续付款的金额应当扣减，扣减后按照欠付货款1140425.40元为基数计算违约金。原告要求按银行同期贷款利率四倍计算，自2018年10月1日起计算至该1140425.40元付清之日止。但2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故该违约金应以欠付货款1140425元为基数，从2018年10月1日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率四倍计算，从2019年8月20日起至货款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。 此外，关于鉴定费的承担。被告邯郸建工公司在购买原告商品混凝土的过程中未按合同约定支付货款从而酿成本次纠纷，且在本案诉讼过程中，被告邯郸建工公司对经原、被告双方确认的对账单予以否认，并申请司法鉴定，从而产生鉴定费200000元，一审法院采信原告提供的商品混凝土结算表和商品混凝土对账单作为价款确认依据，司法鉴定结论不再作为价款确认依据，故该鉴定费200000元应由被告邯郸建工公司承担。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告邯郸建工集团有限公司支付原告广元天宇商品混凝土有限公司商品混凝土货款及其他费用共计1140425元；二、被告邯郸建工集团有限公司支付原告广元天宇商品混凝土有限公司2016年10月1日前的违约金232796元；三、被告邯郸建工集团有限公司支付原告广元天宇商品混凝土有限公司2016年10月1日后的违约金，以欠付货款1140425元为基数，从2018年10月1日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率四倍计算，从2019年8月20日起至货款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。 本院审理时，于2020年11月11日组织询问了双方当事人。双方围绕鉴定意见书中有争议的部分发表了意见：1、关于找平层使用（细石）砼而施工图显示应使用M20干混砂浆的问题。上诉人称其使用了三瑞建材公司的砂浆，不是上诉人供应的砂浆。并提供了其使用三瑞建材公司的砂浆的相关证据，被上诉人认为其从未主张给上诉人供应干混砂浆，而是供应的是商混。对方提供使用三瑞建材公司的砂浆是用于“砌筑”，只有少量用于“;地坪&rdquo。2、润磅砂浆费用的计算。被上诉人称部分零星砂浆是为了润磅需要，在使用后即废掉，但按照合同约定应由上诉人承担。上诉人认为不应计入其使用的商混中。3、其他：票据中M5砂浆27M³未计入和因超时无法使用,运回调料的砼工程量28M3，上诉人认为这两笔不应计算，被上诉人认为对方签字，超时是因为对方的原因，应当计算。 除一审法院认定的事实外，同时查明：1、双方签订的《商品混凝土购销合同》中约定“施工中润磅砂浆甲方（注：指上诉人）自备，如需乙方供应，执行同等规格混凝土单价”。2、根据上诉人提交的证据，上诉人使用由三瑞建材公司提供的砂浆用途为“砌筑”，少量（160.5m3）为“;地坪&rdquo。 本院认为，双方对鉴定机构受法院委托出具的《工程造价鉴定意见书》中依据双方约定“图结”和“票结”计算出的27331.44m3混凝土方量无争议。 争执点为鉴定机构出具的鉴定意见中的1844.5m3砼（细石砼）、砂浆是否应计入上诉人应付的货款中。本院认为，1、楼面找平层使用的混凝土1548M3，施工图显示使用M20干混砂浆。从上诉人提交的证据看，其使用由三瑞建材公司提供的砂浆用途为“砌筑”，只有少量（160.5m3）用于找平。施工图显示并不代表其实际使用了干混砂浆，上诉人关于其找平层全部系使用他人供应的砂浆缺乏证据。2、票据中241.50M3，该部分为润磅砂浆，根据双方关于“施工中润磅砂浆甲方自备，如需乙方供应，执行同等规格混凝土单价”的约定，在上诉人签字确认时，该部分砂浆应按混凝土计入被上诉人供应方量中。3、票据中M5砂浆27M3和因超时无法使用,运回调料的砼工程量的28M3，在上诉人已签字确认而被上诉人不能就不应计算作出合理说明时，该两笔混凝土应计入被上诉人供应的方量中。因此，有争议的四笔均应作为被上诉人供应的混凝土计入上诉人应付的货款中。 综上，上诉人上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13534元，由上诉人邯郸建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏茂中 审 判 员 徐小雁 审 判 员 吕 晶 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 康小莲 书 记 员 王汇锋