贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3727号上诉人（一审被告）：贵州成宇建设有限公司（以下简称成宇公司），地址贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目****（1）1-14-23、（2）1-14-24号。法定代表人：赵春梅，成宇公司总经理。委托诉讼代理人：代文帅，贵州中孚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吴啟顺，男，1985年10月02日出生，苗族，农民，住贵州省松桃苗族自治县乌罗镇中厂村洞脚组**。被上诉人（一审原告）：唐志兵，男，1985年06月21日出生，苗族，农民，住，住贵州省松桃苗族自治县平头乡平大村**/div>委托诉讼代理人：陈连江，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人成宇公司因与被上诉人吴啟顺、唐志兵装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院（2020）黔2634民初536号民事判决，向本审法院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。成宇公司上诉请求：1.撤销贵州省雷山县人民法院(2018)黔2634民初536号民事判决，驳回被上诉人吴啟顺、唐志兵的起诉或驳回其全部诉讼请求；2.判令被上诉人支付上诉人垫付的鉴定费15000元；3.一审案件受理费、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人重复起诉，一审法院受理本案程序违法。成宇公司与二被上诉人装修装饰合同纠纷一案，贵州省雷山县人民法院曾以(2017)黔2634民初631号民事裁定书驳回二被诉人的起诉，该裁定上明确表明，若二被上诉人不服可以向上级人民法院提起上诉，但二被上诉人在有生效裁定文书的情况下，又向同一法院就同一事由提起诉讼，明显属于重复起诉。根据最高人民法院相关司法的解释规定，当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。一审法院违法受理二被上诉人的重复起诉，并进行审理，程序明显违法。二、一审判决认定事实不清，适用法律有误，裁判错误。(一)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，二被上诉人作为承包人，没有取得建筑施工企业资质从事建设工程施工，签订的相关施工合同应当依法认定为无效。一审法院认定二被上诉人与上诉人下属的雷山项目部签署的《贵州省家庭居室装饰装修施工合同》有效，明显违背法律规定。(二)上诉人已支付二被上诉人各项款项达1047000元，远远超过二被上诉人应得的款项，但一审法院枉顾事实和法律规定，判令上诉人继续向其支付款项明显不当。(三)一审法院对诉讼过程中产生的鉴定费及诉讼费的裁判明显有误。按照规定鉴定费也是由上诉人预交，但一审法院未对鉴定费的缴纳情况进行明确划分，直接将鉴定费判给二被上诉人承担不够明确。对于一审案件受理费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。二被上诉人提出诉请的金额为2876226.16元，一审法院仅支持其16820元诉讼请求，但是将案件受理费全部判由上诉人负担，明显违反了诉讼费用按胜诉比例负担的基本原则。综上，一审法院违法受理案件，又在认定事实不清的基础上，作出偏袒二被上诉人的裁判，明显缺乏公允，严重损害了上诉人的正当利益，为维护自身的合法权益，请求依法改判。被上诉人吴啟顺、唐志兵辩称：一审法院同意被上诉人申请对工程按照定额进行造价鉴定，显属错误。根据最高人民法院相关司法解释的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，对方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，应当不予支持。本案中被上诉人已经与业主方达成结算协议，且经人民法院确认，上诉与被上诉人之间应当以双方签订合同的固定单价作为结算依据。而一审法院同意被上诉人对本案争议工程进行鉴定，改变合同约定的固定价额，因此，一审判决显然是错误的判决。恳请二审法院撤销原判，支持被上诉人一审的全部诉讼请求。吴啟顺、唐志兵向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即向原告支付装修工程款2,642,906.16元，并自2015年12月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至实际付清之日止；2.依法判令被告立即向原告退还装修履约保证金100,000.00元；3.依法判令被告立即向原告支付暂停施工损失133,320.00元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告贵州成宇建设有限公司下属雷山项目部（即甲方）就雷山旅游度假中心项目工程与原告吴啟顺、唐志兵（即乙方）于2015年5月26日签订了《贵州省家庭居室装饰装修施工合同》，合同约定：承包内容为室内装饰；承包方式为包工、包料、包质量、包工期和包文明施工；分包合同价格A户型144,000.00元、C户型168,000.00元和D户型264,000.00元；双方责任；工程款结算与支付；质量要求；工期要求；安全生产和职业安全健康；文明施工与环境保护等内容和条款，合同最后还补充说明：乙方须交100,000.00元作为合同履行金，并约定在本合同40套（A、C、D户型）完工验收后5日内一次性退还给乙方。合同签订前，原告唐志兵已于2015年5月16日将100,000.00元转入被告项目负责人（即合同签订中的委托代理人）刘应祥账户。合同签订后，原告组织进行了施工，施工至2015年10月完成A户型16套和D户型5套共计21套，由于被告拖欠其他班组的工程款致使发生冲突而一直停工，原、被告在雷山县劳动人事争议调解委员会2016年12月29日组织双方调解时均认可上述工程完成90％。后原告以被告拖欠其工资为由于2016年12月28日向雷山县劳动人事争议调解委员会申请调解，该调解委员会于同月29日组织双方进行了调解，经多次调解双方于2017年1月16日达成了调解协议，除了在雷山县政府有关部门协调下被告已于2016年2月2日支付原告工资100,000.00元外，被告认可拖欠原告工资金额为847,000.00元。原告起诉以前，被告已支付原告装修工程款（含工人工资）共计947,000.00元。之后，原、被告曾于2018年2月8日到一审法院进行庭前调解，于同年3月13日对原告施工实际完成情况进行了实地测量，双方均认可实地测量所得的数据，但双方未进行结算。再后来因原告多次要求被告支付工程款和退还保证金未果，原告于是以实地测量数据自己计算所得的工程款2,642,906.16元为标的，于2018年9月27日向法院提起诉讼而导致本案，在审理本案的过程中，被告就原告施工雷山旅游度假中心项目工程的造价申请鉴定，在双方同意的基础上，经委托深圳市中联建工程项目管理有限公司进行了鉴定，该公司于2019年11月29日作出了中联建[2019]黔6**号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.原告已完成工程量的工程造价为664,068.47元；2.原、被告双方有争议费用68,220.00＋28,680.00=96,900.00元。同时还查明，原告在施工过程中，因被告拖欠前期工人工资，导致停电12天，致使原告无法施工，于是原告按照合同第八条约定于2015年9月22日向被告提出索赔133,320.00元。一审法院认为，原告吴啟顺、唐志兵与被告贵州成宇建设有限公司下属雷山项目部签订的《贵州省家庭居室装饰装修施工合同》，是原、被告的真实意思表示，属合法有效合同，对原、被告均有法律约束力，原、被告应当按照合同约定享有权利和履行义务，但在合同履行的过程中，由于被告原因而导致停工，致使工程无法继续施工。本案原告施工所完成的工程量造价，经深圳市中联建工程项目管理有限公司鉴定，工程量总造价为664,068.47元（含人工费），但被告已支付原告装修工程款共计947,000.00元（含人工费），被告已经超额支付，因此，原告诉请被告支付装修工程款2,642,906.16元及中国人民银行同期同类贷款利息的主张，与事实不符，不予支持。鉴于因被告原因导致工程已停工，按照合同约定被告应当返还合同履约保证金和承担停工补偿费，并根据深圳市中联建工程项目管理有限公司的鉴定意见，停工补偿费和脚手架租赁费应为68,220.00元，因此，原告诉请返还合同履约保证金的主张，于法有据，证据和理由充分，予以支持；其诉请被告支付暂停施工损失133,320.00元的主张，应当支持其部分诉请。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告贵州成宇建设有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告吴啟顺、唐志兵合同履约保证金100,000.00元和支付原告吴啟顺、唐志兵停工补偿费和脚手架租赁费68,220.00元共计168,220.00元；二、驳回原告吴啟顺、唐志兵的其余诉讼请求。案件受理费14,905.00元，由被告贵州成宇建设有限公司承担。鉴定费15,000.00元，由原告吴啟顺、唐志兵承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审认定事实基本一致，依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.吴启顺、唐志兵的诉请是否属于重复起诉；2.吴启顺、唐志兵所完成工程量的工程款是否已经支付完毕；3成宇公司应否退还吴启顺、唐志兵缴纳的保证金。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。一、关于吴启顺、唐志兵的诉请是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条第一款规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次提起诉讼，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。构成重复起诉的条件较为严格,需要同时满足以上三个特征。本案一审原告为唐志兵、吴啟顺，被告为成宇公司，而(2017)黔2634民初631号涉案原告虽然是吴啟顺、唐志兵，但被告除了成宇公司外、还有刘应祥和杨**，而且诉讼标的也不一样，本案一审工程款标的为2,642,906.16元，(2017)黔2634民初631号民事案件的工程款标的为2,020,903.28元，不符合重复诉讼的构成要件。况且，(2017)黔2634民初631号民事案件，一审法院经审查后认为吴啟顺、唐志兵起诉时，提供的送达地址和通讯方式无法联系到被告刘应祥，在要求吴啟顺、唐志兵提供刘应祥的实际居住地址或者有效通信方式未提供的情况下，才裁定驳回吴啟顺、唐志兵的起诉，并未对其实体权利进行处理。因此，本案不属于重复起诉，一审法院受理该案符合法律规定。二、关于吴启顺、唐志兵所完成工程量的工程款是否已经支付完毕的问题。本案中，成宇公司下属的雷山项目部与吴啟顺、唐志兵签订《贵州省家庭居室装饰装修施工合同》，成宇公司将雷山旅游度假中心项目室内装饰工程发包给吴啟顺、唐志兵施工。合同签订后，吴啟顺、唐志兵已进行了施工，并完成A户型16套和D户型5套，共计21套，已按合同约定完成了工程量的90％。经鉴定，工程量总造价为664,068.47元，但成宇公司已支付吴啟顺、唐志兵装修工程款共计947,000.00元，吴啟顺、唐志兵所完成工程量的工程款664,068.47元，成宇公司已经支付完毕，甚至超额支付。因此，吴啟顺、唐志兵请求成宇公司支付装修工程款2,642,906.16元及其利息的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持，并无不当。三、关于成宇公司应否退还吴啟顺、唐志兵缴纳的保证金的问题。吴啟顺、唐志兵与成宇公司签订装饰装修施工合同后，已根据合同约定缴纳了履约保证100,000.00元。根据合同约定，吴啟顺、唐志兵已完成工程量的90％，后因成宇公司的原因导致工程停工，因此，成宇公司应当返还合同履约保证金100,000.00元。成宇公司已支付的工程款947,000.00元虽然已远远超过二被上诉人应得的工程款664,068.47元，但对扣除成宇公司应支付的工程款和应退还的保证金，超出部分成宇公司另行主张权利。因此，成宇公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院结合本案诉讼请求，对诉讼过程中产生的鉴定费及诉讼费进行划分，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3664元，由成宇公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  刘志红审判员  欧阳樟二〇二〇年十一月十八日法官助理杨长坤书记员龙欢