福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1425号 上诉人（原审被告）：上杭县自然资源局，住所地上杭县临江镇北环中路**，统一社会信用代码1350823MB1687641W。 法定代表人：钟立新，局长。 委托诉讼代理人：陈裕文，福建汀杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江文英，女，1970年10月26日出生，汉族，居民，住上杭县。 委托诉讼代理人：谢周生，系江文英丈夫。 上诉人上杭县自然资源局因与被上诉人江文英劳动争议一案，不服福建省上杭县人民法院(2020)闽0823民初1044号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上杭县自然资源局上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付经济赔偿金和赔偿失业保险待遇的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间解除劳动合同关系，属于劳动合同约定解除劳动合同条件成就的情形，不属于非法解除劳动合同的情形，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和八十七条规定，属适用法律错误。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定“如甲方食堂停办，双方可提前解除合同”，2018年12月因机构改革，上杭县林业局的不再保留，由于新的机构“三定”方案尚未完成，2018年12月至2019年7月完成新机构“三定”方案经批复时，上杭县林业局的相关职能还是按原运作方式运行，2019年7月上杭县自然资源局三定方案确定运行后，上杭县林业局食堂自然停办，这是众所皆知的客观事实。于2019年7月原上杭县林业局办公室工作人员通知被上诉人解除劳动合同，被上诉人接到通知后，于2019年8月1日起就未再上班。因此，上诉人与被上诉人劳动合同关系是双方约定解除劳动合同的条件成就而解除的。其不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条非法解除劳动合同的情形，对上诉人依法不应适用《中华人民共和国劳动合同法》八十七条规定，承担支付经济赔偿金的责任。二、未缴交失业保险责任在于被上诉人，造成被上诉人无法享受失业保险待遇的损失应由被上诉人自行承担，一审判决由上诉人承担的依据不足，应依法纠正。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定“由乙方(被上诉人)自行缴交社会保险和医疗保险费用，林业局按乙方缴交社会保险的发票报销依法由单位承担部分”，该合同约定是双方真实自愿的意思表示，对双方应当有约束力，以上约定的社会保险当然也包括了失业保险；自双方劳动关系建立后，双方也是按该约定履行，每年均由被上诉人自行缴纳了社会保险费用，上诉人每年均根据被上诉人提供的缴费发票向被上诉人报销了依法由用人单位应当承担部分的社保费用。根据合同相对性原则，被上诉人未缴交失业保险责任在于被上诉人，造成被上诉人无法享受失业保险待遇所造成损失，应当由被上诉人自行承担，而不应归责于上诉人。三、一审判决认定被上诉人解除劳动合同前一年平均工资的计算错误，应当依法纠正。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定“乙方(被上诉人)月工资为1500元，此外不享受任何待遇”，因此，被上诉人月平均工资为1500元。至于上诉人每年为被上诉人报销社会保险费用(用人单位承担部分)，属于上诉人为履行合同约定承担用人单位应当承担支付的社会保险费用，不属于被上诉人的工资收入，一审判决将部分计算为被上诉人的工资收入，没有依据，是错误的。 江文英辩称，原判正确，要求维持。 江文英向一审法院提出诉讼请求：1．判令上杭县自然资源局向江文英支付经济赔偿金30524.86元；2．判令上杭县自然资源局向江文英支付失业保险待遇26010元。 一审法院认定的事实：江文英自2011年6月4日起进入上杭县林业局食堂工作，双方共签订四次书面劳务合同，劳动合同签订时间分别是2011年6月1日、2013年6月1日、2015年6月1日、2017年6月1日。四次劳动合同均约定：月工资为1200元；上杭县林业局食堂停办使江文英待工的，上杭县林业局应支付江文英一个月的生活费，生活费的标准为600元/月。如上杭县林业局停办食堂，双方可提前解除合同；上杭县林业局按国家规定最低工资标准基数为江文英缴交社会保险和医疗保险。如江文英自行缴交的，由上杭县林业局凭江文英缴费发票报销应由上杭县林业局负担的按国家规定最低工资标准基数缴交的社会保险和医疗保险部门等内容。双方最后一次书面劳动合同约定的合同期限为两年，即年6月1日至2019年5月31日止。 因机构改革原因，2018年12月4日上杭县林业局被并入新成立的上杭县自然资源局。2019年5月31日合同期限届满后，上杭县自然资源局未与江文英签订书面劳动合同，江文英继续在原工作岗位上班，上杭县自然资源局按原合同约定每月1200元的标准向江文英支付了2019年6月、7月的工资。2019年7月25日，上杭县自然资源局的办公室工作人员口头通知双方于2019年8月1日起解除合同，江文英自2019年8月1日起未继续在上杭县自然资源局上班。 2020年1月，江文英向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，提出如下仲裁请求:1．裁决被申请人为申请人出具解除劳动合同证明书；2．裁决被申请人一次性支付解除劳动合同的经济补偿8.5年×1690元×2=28730元；3．裁决被申请人支付2019年8月至2020年1月的工资5×1200元=6000元；4．裁决被申请人为申请人补缴2011年6月至2020年1月止的住房公积金；5．裁决被申请人按申请人实发工资补缴申请人在职期间应缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险。或一次性支付失业补助966元/年、医疗补助金346元/年，每年2个月共8.5年，合计（966+346）×17=22304元；6．裁决被申请人支付体检费用500元、会员生日300元、节日慰问金1800元，三项合计2600元。仲裁庭审时江文英变更仲裁请求：放弃仲裁请求5中要求被申请人补缴社会保险的仲裁请求，要求被申请人支付补助22304元。上杭县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月10作出杭劳人仲[2020]16-1、[2020]16-2裁决书，裁决上杭县自然资源局向江文英支付经济补偿10200元、上杭县自然资源局为江文英办理终止劳动关系证明，驳回江文英的其余仲裁事项。江文英不服仲裁裁决，于2020年4月29日向一审法院起诉。 一审法院认为，劳动关系是用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者提供劳动所形成的法律关系。江文英于2011年6月4日进入上杭县林业局食堂工作，有其与上杭县林业局签订的四次书面劳动合同为据，应视为双方建立了劳动法律关系。因机构改革原因，2018年12月上杭县林业局被撤销，并入新组建的上杭县自然资源局，上杭县林业局与江文英签订的劳动合同由承继其权利和义务的用人单位即上杭县自然资源局继续履行。关于本案的争议焦点，结合江文英的诉讼请求，一审法院归纳综合分析评判如下： 一、关于劳动合同解除时间问题。 江文英与上杭县林业局签订的劳动合同期限至2019年5月31日。合同期满后，双方虽未继续签订劳动合同，但江文英继续在上杭县自然资源局上班，上杭县自然资源局也按原合同约定向江文英发放了2019年6月、7月的工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。…”。结合上杭县自然资源局提供的2019年6月、7月工资册，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2019年7月25日，江文英经上杭县自然资源局口头通知双方于2019年8月1日起解除合同，江文英自2019年8月1日起未继续在上杭县自然资源局上班，因此，双方的劳动关系自2019年8月1日起解除。上杭县自然资源局依法应为江文英出具书面解除合同证明或通知。 二、关于江文英与上杭县自然资源局的劳动合同是协商一致解除还是违法解除，应支付经济补偿金还是赔偿金问题。 上杭县林业局于2018年12月被撤销后，其食堂仍在经营，截止2019年7月底，江文英仍在上杭县自然资源局食堂工作。故，上杭县林业局被撤销并不必然导致食堂停办，原劳动合同并非无法履行。合同虽然约定如食堂停办，双方可提前解除合同，但上杭县自然资源局并未提供证据证明其食堂已停办。上杭县自然资源局辩称劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，缺乏事实依据。合法解除合同可以依据法律规定，亦可双方协商或者依合同约定。上杭县自然资源局口头通知江文英解除劳动合同，未与江文英协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，也未提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，不能视为其与江文英协商一致解除劳动关系，也不符合《劳动合同法》第四十条第三款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”用人单位可以解除劳动合同的法定情形，故属于违法解除。根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”江文英请求上杭县自然资源局支付经济赔偿金，有事实和法律依据，依法予以支持。关于经济补偿标准和工作年限的计算问题。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”江文英在劳动合同期内及解除劳动合同时的工资均为每月1200元，根据上杭县自然资源局提供的《经费报销单》及相关凭证，江文英解除劳动合同前一年即2018年在上杭县自然资源局报销的基本养老保险和医疗保险费用为5642元，平均每月为470元（5642÷12=470元/月），故江文英解除劳动合同时的工资宜认定为1200+470=1670元/月。江文英自2011年6月4日起进入上杭县林业局工作，双方劳动合同解除时间为2019年8月1日，故江文英在上杭县自然资源局的工作时间应为8年1个月27天。根据《劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，上杭县自然资源局违法解除与江文英劳动合同的经济赔偿金应计算为1670元/月×8.5年×2=28390元。江文英主张经济赔偿金30524.86元，超出部分，不予支持。 三、关于上杭县自然资源局是否应向江文英支付失业保险待遇问题。 我国的社会保险制度包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险。用人单位为职工缴纳失业保险，是其法定的义务。《福建省失业保险条例》第三十二条第二款规定：“单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。”本案中，双方在劳动合同中约定，由江文英自行缴交社会保险费用，上杭县林业局按江文英缴交社会保险费的发票报销依法由单位承担的部分。劳动合同履行期间，江文英依约自行缴交了养老保险费用和医疗费用，但未缴交失业保险，上杭县自然资源局亦未提供为江文英缴交失业保险费用的证据。合同的约定不能免除用人单位应为劳动者缴交失业保险费用的法定义务，上杭县自然资源局未为江文英缴纳失业保险，致使江文英失业后无法享受失业保险待遇，所造成的损失应由上杭县自然资源局予以赔偿。上杭县自然资源局辩称上杭县林业局系行政机关，无法通过本单位为江文英缴交社会保险，未缴纳失业保险费的责任应由江文英自行承担，无事实和法律依据，不予采纳。江文英要求上杭县自然资源局支付失业保险待遇的请求事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。结合江文英的工龄、工资收入及上杭县现行实施的失业保险待遇政策，经一审法院委托上杭县人力资源和社会保障局核算，江文英如正常缴纳失业保险费，可享受的失业保险待遇为：失业保险金17584元（1570×70%×8×2=17584元）、医疗保险费5136元（321×8×2=5136元），两项合计22720元。江文英主张上杭县自然资源局赔偿失业保险待遇26010元，超出部分，不予支持。 据此，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条,《福建省失业保险条例》第十九条、第二十条第一款第（一）项、第二十一条第一款、第三十二条第二款规定，判决：一、上杭县自然资源局应在判决生效后立即为江文英出具终止劳动关系证明；二、上杭县自然资源局应在判决生效后十日内支付江文英违法解除劳动合同的经济赔偿金28390元；三、上杭县自然资源局应在判决生效后十日内赔偿江文英失业保险金、门诊医疗补助金、医疗保险费等失业保险待遇22720元;四、驳回江文英的其余诉讼请求。一审案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告上杭县自然资源局负担。 二审中，当事人未向本院提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案当事人争议焦点为：上杭县自然资源局是否应当支付江文英违法解除劳动合同的赔偿金、未缴纳失业保险的损失。 关于上杭县自然资源局是否违法解除与江文英的劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，江文英在原上杭县林业局食堂工作，2019年6月劳动合同到期后，双方未续订劳动合同，江文英仍在原工作岗位上班，双方形成事实劳动关系。2018年12月上杭县政府机构改革，原上杭县林业局被并入新成立的上杭县自然资源局，江文英所在的食堂停办，岗位已经不再存在，上杭县自然资源局提出解除与江文英的劳动关系，符合上述法律规定的因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。且双方签订的劳动合同亦约定食堂停办双方可提前解除劳动合同，该约定未违反劳动法律法规的强制性规定，合法有效。故上杭县自然资源局解除与江文英的劳动关系，符合法律规定及合同约定，不属于违法解除，但应支付江文英解除劳动合同的经济补偿金，且因上杭县自然资源局未提前三十天以书面形式通知江文英，应额外支付江文英一个月工资。关于经济补偿金的计算标准问题。经济补偿的月工资按照劳动者的应得工资计算。用人单位为职工缴纳的社会保险费用，是根据职工工资总额为缴费基数向社会保险机构缴纳的社会保险费用，不计入职工的工资总额。职工个人缴纳的养老保险，计入工资总额。原上杭县林业局为江文英报销的养老保险和医疗保险费用，不属于江文英的工资收入。江文英每月固定工资1200元，但2019年度上杭县最低工资标准为1380元，应以此为计算标准。上杭县自然资源局应向江文英支付经济补偿金11730元，并额外支付江文英一个月工资1380元。原审判决上杭县自然资源局向江文英支付违法解除劳动合同的赔偿金28390元，属适用法律不当，本院予以纠正。 关于上杭县自然资源局是否应当支付江文英未缴纳失业保险的损失问题。用人单位为劳动者缴纳失业保险费是用人单位的法定义务。上杭县自然资源局主张其已为江文英报销失业保险费，未提供证据证明，本院不予采信。上杭县自然资源局未为江文英缴纳失业保险费，致使江文英失业后未能享受失业保险待遇，依法应当赔偿江文英的损失。原审判决依据上杭县人力资源公共服务中心的核算，认定江文英的损失为22720元并无不当。 综上所述，上杭县自然资源局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省上杭县人民法院(2020)闽0823民初1044号民事判决第一项、第三项； 二、撤销福建省上杭县人民法院(2020)闽0823民初1044号民事判决第二项、第四项； 三、上杭县自然资源局应于本判决生效后十五日内支付江文英解除劳动合同的经济补偿金11730元及额外支付江文英一个月工资1380元； 四、驳回江文英的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由上杭县自然资源局负担。二审案件受理费10元，由上杭县自然资源局负担5元、江文英负担5元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十一月十日 法官助理 卢丰华 书 记 员 罗定申 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；