广西壮族自治区平果市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1023民初2310号 原告：段腊员，男，1968年8月25日出生，住江西省九江市湖口县。 原告：何文锦，男，1968年1月31日出生，住福建省长乐市。 原告共同委托诉讼代理人：韦贤斌，广西涌流律师事务所律师。 原告共同委托诉讼代理人：李明凤，广西涌流律师事务所律师。 被告：福州享源建设工程有限公司，住所地：福州市晋安区王庄街道福新中路**永同昌花园**综合楼****。统一社会信用代码：91350100749096729P。 法定代表人：林统镜，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：钟彬，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李燕梅，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被告：陈天阳，男，汉族，1985年3月17日出生，住福建省长乐市。 原告段腊员、何文锦诉被告福州享源建设工程有限公司（以下简称：福州享源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，原告段腊员、何文锦于2019年7月29日向本院提出财产保全申请，本院于2019年8月 2 9日作出（2019）桂1023民初2310号民事裁定书，查封福州享源公司名下价值2333600元的财产；查封担保人陈信暖（公民身份号码：3501261969××××××××）、黄娇英（公民身份号码：3501261970××××××××）共同所有的位于平果县马头镇城龙路盘龙书香大第住宅小区3幢1层10号商铺（房屋所有权证号：平房权证马头字第××号）。2019年8月22日，本院根据被告福州亨源公司的申请，追加陈天阳为本案被告参加诉讼。因该案情复杂，本院于2019年9月16日将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，分别于2019年10月24日、2020年7月16日、2020年11月2日公开开庭进行了审理，原告共同委托诉讼代理人韦贤斌、李明凤及被告福州亨源公司委托诉讼代理人钟彬到庭参加诉讼。被告陈天阳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告段腊员、何文锦向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告福州亨源公司向两原告支付剩余工程款共计90.8万元；2.请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费。事实与理由：被告福州亨源公司通过招投标的方式，成为平果市“2011年廉租房项目中桥小区工程”项目施工建设的总承包的中标人。之后被告即成立“福州亨源建设工程有限公司广西平果县中桥小区项目部”，并指定该项目部的负责人为陈天阳，同时还签订《平果县“2011年廉租房项目中桥小区1#-35#楼工程施工内部承包经营合同”》。2012年3月26日，被告福州亨源公司广西平果县中桥项目部代表被告与两原告签订《工程承包协议》，协议约定由原告承包被告中标的“平果县2011年廉租房项目中桥小区1#-35#楼工程”的砼浇筑工程、砌体工程、内墙粉刷工程、地面、地面找平工程墙瓷砖铺设工程、室外管网工程。整个工程包干总价为人民币11668000元，工程初步完成支付总价的80%；竣工合 3 格后支付总价的97%，留总价的3%保修费后一年付清。原告已根据约定按照工程有关规范施工、按时完成施工任务，整体工程于2015年11月18日通过竣工验收，质量为合格工程。双方于2016年2月5日对工程款支付情况进行核对，确认截止2016年2月5日已支付工程款516万元，尚欠650.8万元（1166.8万元-516万元=650.8万元）。之后被告又分别于2018年2月1日、2018年9月11日、2019年1月24日、2019年2月2日支付合计560万元工程款，至今还拖欠90.8万元（650.8万元-560万元=90.8万元）。故向人民法院起诉，请求支持原告的诉讼请求。 原告段腊员、何文锦为证明其主张，向本院提交如下证据：1.《平果县“2011年廉租房项目中桥小区1#-35#楼工程施工内部承包经营合同”》；2.《工程承包协议》；3.建设工程质量竣工验收意见书；4.分居增值税普通发票（16张）；5.中国工商银行电子银行回单（共13份）；6.《关于任命林远生同志为平果县2011年廉租房项目中桥小区工程项目部主要负责人的通知》、《授权书》、《授权委托书》、《关于成立.福州亨源公司广西平果县中桥小区工程项目部.及项目部印章的启用函；7.《工程款欠款证明》（2份）；8.《劳动合同书》。 被告福州亨源公司辩称：一、原告并无证据证明其为案涉工程的实际施工人，原告无权提起本案诉讼。原告提供的《民事起诉状》、《变更诉讼请求书》、《民事起诉状（变更）》、《工程承包协议》四份材料中的签名字迹均存在明显不同，我公司怀疑其他人以段腊员、何文锦的名义提起本案诉讼，请法庭查明原告的主体身份。原告仅以一份所谓其与陈天阳签订的《工程承包协议》来主张其为案涉工程的实际施工人明显依据不足。依法应驳回原告的起诉。二、答辩人从未与原告签订《工程承包协议》，原告无权向答辩人主张任何款项。三、我公司已依约向陈天阳付清全部的工程款，答辩人并未欠付工程款，原告无权向答辩人主张任何款项。涉案工程系政府工程， 4 施工合同约定以平果市审计局审定价作为结算价，审定金额为110205577.8元，根据约定公司仅按照审定价的0.6%计收管理费，据此管理费为661,233,46元，扣除管理费后，我公司应向陈天阳支付工程款为109，542,344.34元。2012年1月至2019年2月，答辩人累计向陈天阳的姐姐陈银屏的账户支付工程款109384758.8元。已超额支付工程款。四、原告称陈天阳代表答辩人与其建立合同关系明显缺乏事实和法律依据。《内部承包经营合同》所约定的内容及对该合同的履行情况足以证明我公司与陈天阳之间就是工程转包关系。原告明知我公司与陈天阳的转包关系，仍与陈天阳签订《工程承包协议》，主观上不具备善意，不符合表见代理善意要件。五、原告请求支付90.8万元的工程款，毫无事实依据，不应得到支持。原告对自己的主张有责任提供证据，原告开始起诉的金额是233.36万元，之后又变更为90.8万元，均未能提供他工程结算单、工程量确认书、工程款计算凭证等证据证明其实际施工的工程总价款，原告应承担举证不能的法律后果。六、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。案涉工程在2015年11月18日已经完成竣工验收，原告对此也完全知晓，原告应在工程竣工验收之日起三年内即2018年11月19日前主张债权，但原告直至2019年6月才提起本案诉讼，明显超过了法律规定的诉讼时效，故应依法驳回原告的诉讼请求。 被告福州亨源公司为证明自己的主张,向本院提交如下证据：1.《建设工程施工合同》；2.《内部承包经营合同》；3.《承包合同》；4.农业银行平果旺江支行《对公活期账户交易明细》、电子回单；5.《驻外印章使用承诺书》。 被告陈天阳辩称：一、福州亨源公司在2019年8月22日提交给法院《申请书》中陈述不是事实。二、“福州亨源公司广西平果县中桥小区工程项目部”是福 5 州亨源公司设立并组建指挥、控制的，我只是公司聘请和任命的项目部负责人，只是公司该项目的代理人，这些事实都有公司出具的委托书可以证明，我的每一个代理行为都是经过请示公司批准的。因此，广西平果县中桥小区工程项目部与段腊员、何文锦等人签订的工程承包协议是福州亨源公司签订的，不是我陈天阳个人签订的。三、所有工程款都是由项目业主平果县住房和城乡规划建设局支付至福州亨源公司或项目部的对公账户，并由福州亨源公司开具正式发票给项目业主的。然后在由福州亨源公司以各种方式向各位工程施工方、材料供应商等支付款项。四、福州亨源公司确实至今还拖欠段腊员、何文锦等几位实际施工人的工程款，至于拖欠金额是多少，以法院查明的为准。 被告陈天阳未向本院提供证据。 本院组织当事人进行了质证，被告福州亨源公司对原告提交证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对其证明对象有异议。对证据2的真实性、合法性及证明对象均不认可。对证据3的证明事实无异议，但该文件中“福州亨源建设工程有限公司”的公章是他人私刻的印章，亨源公司并未在该文件中加盖过公章。对证据4的真实性无异议，对其证明对象有异议。对证据5、6因无原件核对，无法质证。而且原告未提交亨源公司向案外人陈天阳姐姐陈银屏转账的完整数据。对证据7的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。对证据8的真实性、合法性、关联性不予认可。对证据9的真实性、合法性、关联性不予认可。陈天阳不是亨源公司的员工，从未与其建立劳动关系，印章不是我公司的，这份文件是伪造的。 原告段腊员、何文锦对被告福州亨源公司提交证据的质证意见为：对证据1、2、3、5的三性均予无异议。对证据4的真实性认可，但对其关联性不予认可，因原告不知道陈银屏与被告的关系，被告与陈银屏之间的转款与本案工程是否有关联，我方不清楚。 6 本院组织当事人进行了质证，被告陈天阳经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼,亦未作出答辩和对原告所举的证据进行质证辨证,应视为放弃质证和抗辩的权利，到庭的当事人对对方提交的证据无异议的，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认证如下：被告对原告提交的证据一、四的真实性无异议，对证据三的证明内容无异议，本院对该三份证据的真实性予以确认。被告对原告提交的证据二、五、六、七、八、九的三性有异议，本院认为：证据二是原告与被告陈天阳签订的承包协议，被告陈天阳对该合同的真实性不持异议，故对该证据的真实性本院予以认可；证据五是中国工商银行出具，真实反映账户流水，故对该证据的真实性本院予以确认；证据六是被告福州亨源公司将工程转包给陈天阳后出具的，尽管福州亨源公司否认该组证据中公章的真实性，但亨源公司知晓该公章的存在，且对陈天阳承建涉案工程中使用该公章的行为并未持有异议，故对该组证据的真实性，本院予以确认；证据七系陈天阳向原告出具的债权凭证，陈天阳对该证据不持异议，故对该证据本院予以确认；对证据8因被告陈天阳未到庭参加诉讼亦未能提供证据证明该证据的来源，福州亨源公司对该证据不予认可，故对该证据本院不予采纳。 原告对被告提交的证据一、二、三、五的三性以及证据四的真实性无异议，对证据五的关联性有异议，本院对被告提交的证据一至五的真实性均予以确认，对证据五的关联性，本院认为福州亨源公司向案外人陈银屏转账的金额、缴纳税金与涉案工程款项数额相当，且原告自认陈银屏向原告账户支付400万元的工程款，因此，本院认定陈银屏账户收取福州亨源公司的工程款系涉案工程的工程款，本院对该证据的关联性予以确认。 本院经开庭审理，综合全案证据，对本案事实认定如下： 福州亨源公司通过招投标形式成为“平果县2001年廉租住房项目-中桥小区工程”项目施工建设的中标人。2011年12月2日，福建亨源公司与平果县住房 7 和城乡规划建设局签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由平果县住房和城乡规划建设局将平果县2001年廉租住房项目-中桥小区工程承包给福州亨源公司承建；工程内容为土建、装修及水电安装；承包范围为施工图纸所包含的所有设计内容；合同价款为109508398.74元。该合同签订后，福州亨源公司于2011年12月15日发出一份《关于任命林远生等同志为广西平果县2011年廉租住房-中桥小区工程项目部主要负责人的通知》，内容为：为了更好地完成广西平果县2011年廉租住房-中桥小区工程的施工任务，经公司研究决定成立•福州亨源建设工程有限公司广西平果县中桥小区工程项目部•任命林远生同志为项目经理（一级建造师）、冯卫国同志为项目技术负责人（工程师）、陈天阳同志为生产负责人（助理工程师）、吴宇善同志为项目副经理（二级建造师）、黄银家同志为安全负责人（工程师）。同日，福州亨源公司向平果县住房和城乡规划建设局出具一份《关于成立•福州亨源建设工程有限公司广西平果县中桥小区工程项目部•及项目部印章的启用函》，内容为：为了更好的履行广西平果县“2011年廉租住房-中桥小区工程”的施工任务，保证工程的安全生产、文明施工，经我公司研究决定，成立•福州亨源建设工程有限公司广西平果县中桥小区工程项目部•同时启用该项目部的印章。同日，陈天阳作出一份《福州亨源建设工程有限公司驻外机构印章使用承诺书》，内容为：因公司业务需要，本人负责保管和使用福州亨源建设工程有限公司广西平果县中桥小区工程项目部印章及财务专用章的印章。本人承诺该印章仅限于该工程项目有关的资料往来、银行账户使用，不得涉用于签署经济文件。符合工程合同履行的责任和公司的有关规章制度要求。工程完工时应及时交还印章办理移交手续，并承担在印章保管和使用期间的要求责任，如保管使用不当，本人无条件接受由此引起的一切法律责任和公司的处罚。 2011年12月29日，福州亨源公司（甲方）与陈天阳（乙方）签订一份《广西平果县“2011年廉租住房-中桥小区1#-35#楼工程施工”内部承包经营 8 合同》，合同主要约定：甲方将其承接的“平果县2001年廉租住房项目-中桥小区工程”项目整体转包给乙方，乙方享有甲方在该项目工程中的全部权利义务，乙方自主经营、自负盈亏、自担风险、独立核算。甲方派驻人员的工资由乙方承担。工程结算以业主核实并经审计后的工程造价（含变更增减部分）作为结算依据。保修金：工程竣工验收合格，保修期满且无任何质量问题，待甲方收到业主退回的保修金，同时与乙方办理结算手续后10天内付还给乙方。甲方收取管理费为业主结算造价的0.6%，其余归乙方，并按施工进度款予付。合同还对其他权利义务进行了约定。 2012年3月26日，陈天阳以福州亨源公司广西平果县中桥小区工程项目部（甲方）的名义与原告段腊员、何文锦（乙方）签订一份《工程承包协议》，主要约定：甲方将平果县2011年廉租住房项目中桥小区1#-35#楼工程的砼浇筑工程、砌体工程、内墙粉刷工程、地面、地面找平工程墙瓷砖铺设工程、室外管网工程发包给原告施工。建筑面积：79377.26㎡；面积承包方式：包工不包料、包质量；工程造价：包干总价11668000元；付款方式：1、工程初步完成付总价的80%。2、竣工验收合格后付至总价的97%，留总价的3%保修一年后付清。2016年2月5日，福州亨源公司广西平果县中桥小区工程项目部出具一份《工程款欠款证明》，内容为：段腊员、何文锦承包我公司“平果县2011年廉租住房项目中桥小区1#-35#楼工程”项目砼浇筑工程、砌体工程、内墙粉刷工程、地面、地面找平工程墙瓷砖铺设工程、室外管网工程。根据双方签订的工程承包协议总工程款为人民币11668000元（大写：壹仟壹佰陆拾万捌仟元整），自项目开工到2016年2月5日为止，已领取工程款合计人民币5160000元（大写：伍佰壹拾陆万元整），我项目尚欠段腊员、何文锦工程款人民币6508000元（大写：陆佰伍拾万零捌仟元整），特此为据。落款：福州亨源公司广西平果县中桥小区工程项目部，并加盖该项目部印章。2016年2月5日至2019年2月2日，陈天 9 阳通过案外人陈银屏在工商银行的银行卡（卡号：62×××04）向何文锦的银行卡（卡号：62×××57）共支付560万元。 2015年11月18日，案涉“平果县2011年廉租住房项目中桥小区1#-35#楼工程”经竣工验收，验收结论为合格。2017年11月8日，平果县审计局向平果县住房城乡规划建设局出具一份《平果县审计局政府投资项目结算审核报告》（编号：2017-329号），平果县2011年廉租住房项目中桥小区1#-35#楼工程按审核结算价110205577.80元作为项目结算依据。平果县住房城乡规划建设局已依约向福州亨源公司支付了案涉工程总价款110205577.80元。福州亨源公司亦按审定的110205577.80元构成总价款共缴纳税费4624406.60元（其中：票面税额为4561718.19元、附件税额为62688.41元。亨源公司平果中桥项目部在平果缴纳税款为4270168.41元，福州亨源公司实际在福州代缴税款为354238.19元）。福州亨源公司共向亨源公司平果中桥项目部支付工程款为109384758.80元。 另，被告陈天阳及原告段腊员、何文锦均不具有相关工程施工资质，且双方对涉案工程并未结算。 再有，在本案庭审中，本院向原告段腊员、何文锦的委托诉讼代理人释明并询问其是否向被告陈天阳主张给付其工程款的责任。原告段腊员、何文锦的委托诉讼代理人于2020年7月21日向本院提交的《情况说明》中表示，其只要求被告福州亨源公司承担支付拖欠工程款的诉请，不要求陈天阳承担本案民事责任。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的两年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人 10 民法院应予支持”之规定，原告与福州亨源公司广西平果县中桥小区工程项目部于2016年2月5日结算，未约定付款期限，原告张财明于2019年7月17日向本院起诉，尚未超出诉讼时效，故被告福州亨源公司关于本案超过诉讼时效的辩解，本院不予支持。 福州亨源公司承建“平果县2011年廉租住房项目-中桥小区工程”项目，另行将该工程转包给不具有建设工程施工资质的被告陈天阳，并由陈天阳借用福州亨源公司的资质进行施工，陈天阳又违法分包给原告，福州亨源公司违法转包及陈天阳的违法分包行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，故陈天阳与被告福州亨源公司签订的《平果县“2011年廉租住房项目中桥小区1#-35#楼工程施工”内部承包经营合同》以及陈天阳与原告签订的《工程承包协议》应属无效。虽然原告提交一份陈天阳与福州亨源公司签订的《劳动合同书》，但未能提供福州亨源公司支付陈天阳工资及社保参保等相关记录材料加以佐证，被告亨源公司对该《劳动合同》亦不予认可，故对原告关于被告陈天阳与被告福州亨源公司存在劳动关系，二被告系内部承包关系的主张，依法无据，本院不予采信。 因案涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，福州亨源公司作为承包人，应向陈天阳支付工程价款，在欠付工程款的范围内承担责任；根据合同的相对性原则，陈天阳作为违法分包人，应向原告承担直接民事责任，但经本院释明，原告不要求陈天阳承担责任。而福州亨源公司已经支付了工程价款，且原告无证据证明福州亨源公司尚欠陈天阳工程款。综上，原告请求判令被告福州亨源公司支付其工程款，理由不充分，本院不予支持。 被告陈天阳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利。本案经开庭审理，现已查清案件事实，应依法缺席判决。 11 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一、一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》之规定，判决如下： 驳回原告段腊员、何文锦的诉讼请求。 案件受理费25468元，保全费5000元，由原告段腊员、何文锦负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  卢艳妮 审 判 员  马海棠 人民陪审员  黄晓珍 二〇二〇年十一月十三日 法官 助理  屈秀奇 书 记 员  周钲浩 12