山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民终774号上诉人（原审原告）：中铁北京工程局集团北京有限公司（原名称中铁航空港建设集团北京有限公司）。法定代表人：王某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2，该公司总法律顾问。委托诉讼代理人：刘某，北京瑞瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山西楼东工贸集团公司。法定代表人：郭某，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺某，山西前广律师事务所律师。上诉人中铁北京工程局集团北京有限公司（以下简称中铁北京工程局）因与被上诉人山西楼东工贸集团公司（以下简称楼东集团）建设工程合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11民初49号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁北京工程局的委托诉讼代理人王某2和刘某、被上诉人楼东集团的委托诉讼代理人贺某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁北京工程局上诉请求：1.撤销吕梁市中级人民法院作出的（2018）晋11民初49号民事判决；2.依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；3.二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以上诉人未在举证期限内提出司法鉴定为由判决驳回全部诉讼请求，在程序上属于违反民事诉讼法的错误判决，在实体上属于没有根据证据作出正确的事实认定，应裁定撤销一审判决并依法改判。（一）上诉人在质证阶段结束前提起司法鉴定和调取证据申请，并未逾期本案的主要证据是用以确认工程造价的《地下室结构工程结算书》、《北车库、裙房、主楼结构工程结算书》、《结构结算书》、《洽商、签证及其他费用结算书》、《搬迁费用结算书》以及《主体工程补报费用》、《二次结构结算费用》等结算资料。这些结算资料是上诉人在立案时提交的证据。本案被上诉人并无证据提交，而且被上诉人也没有提交书面答辩意见，所以直到第一次开庭的质证阶段，被上诉人质证意见称上述结算资料是上诉人单方制作不予认可，才出现可能需要进行工程造价司法鉴定的问题，当时法庭也表示如不能达成协议则进行工程造价司法鉴定。第一次开庭经双方提交申请案件中止审理，由原被告双方庭下自行和解。因为被上诉人缺乏诚意尤其是因为被上诉人现任领导不愿为以前的事项担责，致使迟迟达不成和解协议。上诉人无奈向一审法庭提交了司法鉴定申请和调取证据申请，申请进行工程造价鉴定以及从被上诉人委托的审计公司处调取该工程的造价审计报告。两份申请提交时质证阶段尚未结束，所以完全不存在逾期问题。实际上，上诉人作为证据提交的工程结算资料绝大部分有被上诉人工作人员签收记录，被上诉人也认可签收了这些结算资料，这些结算资料完全应该作为结案证据，判定支持上诉人诉讼请求。法庭即使不能据此直接判决，也应该是被上诉人提交申请对结算资料进行司法鉴定，或者法庭决定进行鉴定，上诉人并无提起鉴定申请的诉讼义务。（二）根据施工承包合同规定，应视为被上诉人认可结算资料，直接判决支持诉请双方签署的《山西省建设工程施工合同》专业条款第25.1条约定：“每月25日由承包人向发包人提交当月已完工程量验工报表。……发包人收到之日起14个日历天内给予书面审核确认，逾期不予答复确认视为默认同意。”上诉人在一审中提交了被上诉人对结算资料的书面签收记录即《发文登记表》，证实被上诉人已经收到各阶段已完工程的工程结算资料，同时由于被上诉人从未对签收了的结算资料提出过否定意见，根据合同条款应视为被上诉人默认同意。所以一审法庭应当根据这些结算资料确认工程结算数额，支持上诉人的诉讼请求。至于一审判决称结算资料属于进度结算书不能作为最终结算的依据，属于一审法院忽略了涉案工程停工近六年的事实。工程停工的原因是被上诉人当初就没有下一步施工的打算（没有进行装修工程和安装工程的设计），而且时至今日也没有复工计划，没有任何迹象表明涉案工程能够最终竣工而不是某一天被认定为违法建筑拆除。此情形下要求等到工程竣工后再进行最终结算，显然违背常理。综上，上诉人认为，一审法院在本案一审中错误认定上诉人未在举证期限内提交鉴定申请从而判决驳回全部诉讼请求，属于违背民事诉讼法的程序性错误，依法应裁定撤销一审判决。鉴于上诉人提交的证据足以证明工程结算数额，应依法改判支持一审诉讼请求。希望上级法院依法裁决，保护国有企业合法利益。楼东集团答辩称，关于一审诉讼的程序问题。一审开庭已经质证、辩论和最后陈述，庭审结束。上诉人提交鉴定申请，未及时提交鉴定材料、鉴定费用等导致未及时进行鉴定，应承担举证不能的不利后果。关于欠付工程款的数额问题。上诉人提交的结算书等一组书证，均是其单方编制的结算文件。该结算书，部分答辩人当时接收，但对数额存在异议；部分答辩人未收到，一审诉讼阶段才收到。鉴于工程未完工、更未进行竣工结算，答辩人不具备付款条件。即便按照《建设工程施工合同》第三部分26款的规定，也仅是应当付至已完工程量价款的80％即可，上诉人主张已完工程全部价款不符合双方约定。钢材、混凝土供应商是答辩人推荐的，但上诉人应当提供其与供应商的买卖合同、结算文件以证明上述原料的价款，且该结算文件的单价应当符合市场行情、数量应当与实际使用量相符。同时，施工期间还发生电费372862元，也应当计算到已付工程款的数额中。上诉人未开具已付工程款51150000元的发票，应当履行相应义务。同时，通过本次诉讼确认的欠付工程款和钢材款、混凝土款上诉人也应当先提供发票，答辩人才能付款。答辩人欠付上诉人工程款无异议，欠付数额有异议。建议双方本着互谅互让的原则，协商调解解决。综上，建议贵院驳回上诉，维持原判。双方通过鉴定或协商确定价款后，达成分期付款协议。原审原告中铁北京工程局向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠的工程款36669815元及利息1100094元，合计37769909元；2.被告支付从起诉之日至实际支付之日的利息，以36669815元为基数按同期人民银行基准贷款利率计算；3.诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。一审法院经审理查明：中铁北京工程局与楼东集团于2011年10月20日签订了山西省建设工程施工合同，中铁北京工程局为山西楼东综合服务大楼工程承包人，楼东集团为发包人。工程地点为山西省孝义市××村。合同约定价款暂估金额为120000000元，工期为2011年11月25日至2014年7月31日。承包范围为：山西楼东综合服务大楼工程施工图纸内（不含土方工程、基础桩工程、消防工程、安防工程、电梯设备、二次设计工程等）以及施工组织方案范围内的全部工作内容，主要包括桩间及保护桩部分的土方挖运、基坑支护、桩头处理、褥垫层及褥垫层以上结构工程（含防水、二次结构、屋面等）、装饰装修工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、通风空调工程等。工程于2011年11月开工，至2013年12月冬季因被告工程进度款跟不上导致工程停工，工程未全部完工。在施工期间被告支付了工程进度款51150000元，工程停工后双方未进行最终结算。一审法院认为，中铁北京工程局与楼东集团就山西省孝义市××村工程签订建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，该院确认双方合同有效。中铁北京工程局与楼东集团应按照合同约定履行自已的义务。审理中，楼东集团对已完成工程的数量及价款均提出异议，中铁北京工程局虽然提供了各结算书，但该结算书系中铁北京工程局单方制作，且系进度结算书，不能作为最终结算的依据，中铁北京工程局主张工程款的总价为131574926元无依据。中铁北京工程局亦未在举证期限内提出鉴定申请，中铁北京工程局应承担举证不能的不利后果。在工程总价款无法确定的情况下，尚欠工程款亦无法确定，故中铁北京工程局主张要求被告支付尚欠工程款36669815元及利息的诉请，该院不予支持。综上所述，中铁北京工程局的诉讼请求因证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：驳回中铁北京工程局集团北京有限公司的诉讼请求。案件受理费230650元，由原告中铁北京工程局集团北京有限公司负担。二审中，中铁北京工程局向本院提交山西方超工程造价咨询有限责任公司出具的《山西楼东综合服务大楼主体已完工程审核报告书》，楼东集团对审核报告书予以认可。该审核报告书系双方在原审协商解决中委托山西方超工程造价咨询有限责任公司形成，双方均无异议，本院依法予以认定。审核报告书中确定的山西楼东综合服务大楼主体已完工程造价为10612.894628万元。庭审中，中铁北京工程局自认已付工程款为5145万元，楼东集团予以认可。双方因钢材、混凝土等部分材料的代付及扣除有争议，协商后中铁北京工程局同意增加诉讼请求，不再主张代付材料款事项。楼东集团和中铁北京工程局均同意就二审增加诉讼请求部分由本院二审一并审理。中铁北京工程局向本院提交了变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为：1.楼东集团支付拖欠的工程款59965846.10元及利息1798975.38元，合计61764821.48元；2.楼东集团支付从起诉之日至实际支付之日的利息，59965846.10元为基数按同期人民银行基准贷款利率或同业拆借利率计算；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：申请人与被申请人之间的建设工程合同纠纷案件二审已在山西省高级人民法院开庭审理。因申请人与被申请人之间曾有口头约定由被申请人代扣代付部分钢材和商品混凝土材料货款，所以原诉讼请求中并未计入该货款。但被申请人在二审庭审中又不同意代扣代付，故而申请人请求将诉讼请求中本金数额增加钢材和商品混凝土材料货款，改为按照审计报告结论数额减去已付工程款数额计算。二审查明的事实与一审基本一致。另查明，案涉山西楼东综合服务大楼主体已完工程造价为10612.894628万元。楼东集团已付中铁北京工程局工程款为5145万元。本院认为，中铁北京工程局与楼东集团就山西省孝义市××村工程签订建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，原审判决确认双方合同有效符合法律规定。中铁北京工程局与楼东集团应按照合同约定和法律规定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。案涉工程在施工过程中停建，楼东集团依法应向中铁北京工程局支付已完工程的工程价款。诉讼中，双方对山西方超工程造价咨询有限责任公司出具的《山西楼东综合服务大楼主体已完工程审核报告书》均不持异议，本院据此依法确认案涉山西楼东综合服务大楼主体已完工程造价为10612.894628万元，楼东集团已付工程款5145万元，欠付工程款为5467.894628万元。关于欠付工程款的利息，中铁北京集团主张按工程款（进度款）支付的相关约定支付起诉之日前的利息，因本案工程系停建后的未完工工程，尚不具备交付使用的条件，停建后双方也未对工程结算形成一致意见，依据约定内容难以确认应付进度款的数额，故本案的应付工程价款时间应确定为当事人起诉之日，即2018年7月10日。利息损失从应付工程价款之日计付。中铁北京工程局主张起诉后的利息按同期人民银行基准贷款利率或同业拆借利率计算，不违反法律规定，依法应予支持。综上，原审判决事实认定和适用法律均有不当，中铁北京工程局的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11民初第49号民事判决；二、山西楼东工贸集团公司于本判决生效后十日内支付中铁北京工程局集团北京有限公司工程款54678946.28元及利息（利息以54678946.28元为基数，自2018年7月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠付工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回中铁北京工程局集团北京有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费230650元，由中铁北京工程局集团北京有限公司负担43650元，由山西楼东工贸集团有限公司190000元。二审案件受理费350624.54元，由中铁北京工程局集团北京有限公司负担750624.54元，由山西楼东工贸集团有限公司280000元。本判决为终审判决。审判长 王国平审判员 殷 泽审判员 韩德荣二○二○年十一月二十日书记员 刘宇霖