山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1738号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏南通六建建设集团有限公司。法定代表人：沈卫东。委托诉讼代理人：胡霄峰，山西五峰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西丽景伊泰房地产开发有限公司。法定代表人：任喜全。再审申请人江苏南通六建建设集团有限公司因与被申请人山西丽景伊泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民终686号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成由王东担任审判长并主审，许文杰、赵凯参加合议的合议庭，对该案进行了审查，现已审查终结。江苏南通六建建设集团有限公司再审请求：1.撤销太原市中级人民法院（2019）晋01民终字686号民事判决及太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初1717号民事判决；2.改判被申请人支付再审申请人临时建筑费101139.98元、工人工资1856000元、材料费76217.82元、物流费42000元，共计2075357.8元；3.判令被申请人承担违约金622607.34元；4.一审、二审及再审诉讼费用由被申请人全部承担。事实与理由：1.有新的证据足以推翻原判决。原审中就再审申请人入场至出场未提交工人工资支付的凭证、临时建筑施工费用、材料费及物流费是因为本项目的项目经理朱文荣中风生病，被诊断为中风导致骨关节变型及面瘫，无法说话、行走较为困难，故在江苏老家修养，该证据一直在其手中，在二审法院判决下达后，朱文荣方有好转，现将上述证据向申请人提供。该证据的取得、提交与本案查明事实并依法裁决的结果有利害关系、与本案的争议焦点息息相关，且符合《中华人民共和国民事诉讼法解释》中关于新证据认定的标准即“该证据在原审庭审结束前己经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供”。故恳请贵院依法裁决申请人提供的证据具有法律效力并支持申请人的诉讼请求。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。再审申请人与被申请人于2016年3月1日签订《建设工程施工合同》，约定由再审申请人承包被申请人开发的太原市东岗片区棚户区改造项目，开工日期为2016年4月1日，计划竣工日期为2017年11月30日，被申请人按照2011年的《山西省建筑工程预算定额》《山西省装饰工程预算定额》《全国统一安装／为邝或客感了户、过程预算定额山西省价目表》《山西省建设工程费用定额》等予以结算。被申请人取得上述棚户区改造的开发权，在其资金等情况不到位的情况下，被申请人不让再审申请人撤场，期间一直在承诺据实结算事宜，而再审申请人的工人已经齐备并入场，一旦撤场若被通知开工，则很难再召集工人，故拖延一年有余，而原审法院未予考虑有失偏驳。户原审证据提交中，双方对2016年3月1日签订的《建设工程施工合同》均无异议，该合同中16.1.2(5）条约定，“因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任，除执行通用条款外，由此造成承包人的经济和工期损失由发包人赔偿，停止施工超过56天以上时，承包人有权单方行使合同解除权”。本案中发包人在本合同履行中因自身资金原因导致合同履行不能，已经违约，依约、依法均应承担赔偿责任，而赔偿责任中不仅要赔偿实际损失，更要承担合同约定的违约责任；停止施工超过56天以上的规定，并未规定上限，再审申请人在该情形发生后56天以后，可以随时行使合同解除权。再审申请人在56天过后，曾一度找被申请人协商处理善后事宜，但被申请人一直以各种理由推脱，故再审申请人的工人从开始的一百多人锐减到四人，再审申请人没有无端的扩大损失，而是与被申请人边协商边等待结算，再审申请人的行为符合一般公司在遇有纠纷时的处理形态。原审法院显然未注意此情况而径行裁决。原判认为根据《建设工程施工合同》通用条款8.8.1条约定，再审申请人应当自行承担临建费用的释法说理没有错，但该条约定只针对临建费用，通常情况，在建设施工工程完工报请验收时，临时建筑的费用也在结算行列，再审申请人因被申请人的阻拦撤场及不予结算造成支付的工人工资等费用在原则上应由被申请人支付，原审法院未加以裁决，明显属于适用法律错误。原审法院审理时，再审申请人提交的《工程结算书》、《工资明细表》、《考勤表》等是在向被申请人送达多次未果后又给其邮寄了一份，再审申请人认为在被申请人不接受结算书后，再审申请人就无法结算，是造成再审申请人直接损失从而起诉的原因。3.原判决适用法律确有错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案建设工程确实应当招标而未招标，双方的合同系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定。未招标的原因不是再审申请人造成，被申请人于2016年3月向再审申请人借款，再审申请人处的经理（本项目投资人）以个人名义向被申请人出借款项1500万元，被申请人承诺将工程承包给申请人做并向申请人邀标。然再审申请人将款项出借后，被申请人因为资金缺口大的原因，导致该工程无法继续开发，从而有多位居民向政府反映，故由迎泽区政府牵头，给予处理，该工程最终承包给山西建设发展公司。在再审申请人欲撤场时，被申请人予以阻拦，其意思是让再审申请人占场，等待其他资金的注入，故再审申请人一方面与其协商已经产生的费用问题，另一方面等待被申请人处理问题后能顺利开工，直至2018年3月28日，山西建设发展公司向再审申请人送达了撤场通知书，再审申请人才撤出。期间再审申请人多次给被申请人送达结算书，被申请人并未结算。被申请人承诺邀标而未果，导致本案施工协议无效，依法被申请人应当承担给付、赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，乙方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，被申请人承诺邀标而未果存在过错，再审申请人在向其出借款项并经被申请人通知入场后，派员做工有临时建筑的装修、施工材料的入场等事宜，再审申请人为此花费了巨额资金，而因被申请人的自身原因导致再审申请人无法继续承包，给再审申请人造成了损失，该损失与被申请人的过错有因果关系，故再审申请人索赔具有法律依据。4.本案一审中，再审申请人曾申请鉴定工程量与工程价款，一审法院不予鉴定，属于程序错误。本院认为，综合本案一审、二审及再审申请人的主张，本案的焦点问题是原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明以及原判决适用法律是否确有错误。第一，双方当事人于2016年3月1日所签涉案《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，而违约金诉求需基于有效合同，故原审法院对再审申请人违约金主张不予支持并无不当。第二，依据《建设工程施工合同》通用条款8.8.1条约定，再审申请人应当自行承担临建费用，再审申请人虽主张建设施工工程完工报请验收时临时建筑的费用也在结算行列，但本案中涉案工程并未完工，故原审法院对再审申请人临建费用的主张不予支持并无不当。第三，再审申请人就工人工资主张仅提供职工出勤考勤表，并未提供相关职工劳动合同及其他证明予以佐证，且涉案合同因被申请人原因未获实际履行，再审申请人作为理性商业人本应且能够及时撤场以减少相关支出，故其基于被申请人不确定承诺未及时撤场因此而造成的工人工资支出损失应归入风险自承范畴，原审法院对其该项主张不予支持并无不当。第四，再审申请人以其项目经理朱文荣生病作为其于原审中未提交材料费及物流费证据的客观原因，但经查，涉案《建设工程施工合同》约定承包方项目经理为徐宝根而非朱文荣，再审申请人并未提供证据证明其与合同成立后更换项目经理，且实践中承包方工程支出相应凭据应由项目部而非项目经理个人保管，故再审申请人逾期提供该项证据的理由难以成立。第五，再审申请人所做《工程结算书》、《工资明细表》、《考勤表》均为其单方出具，没有被申请人的签字或盖章。原审法院不予采信并无不妥。综上，再审申请人未能证明其有损失存在，原审法院对再审申请人该项主张不予支持并无不当，适用法律并无错误。第六，关于再审申请人所提一审法院不准许其鉴定一节，如果鉴定事项确与案件无关的，人民法院可对当事人的鉴定申请不予准许。本案中，再审申请人在原审中未提交进场施工的相关证据或实际施工的相关证据，且自认临建灭失，被申请人亦不予认可再审申请人陈述的事实，故一审法院不予准许其鉴定申请并无不妥。综上，江苏南通六建建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回江苏南通六建建设集团有限公司的再审申请。审判长 王 东审判员 许文杰审判员 赵 凯二○二○年十一月二十日法官助理 张华峰书记员 高丽云