福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再93号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：董振建，男，1969年12月1日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭倩彬，福建谨而信律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：罗源新东方大酒店有限责任公司，住所地福建省罗源县凤山镇104国道北侧新东方大厦。 法定代表人：郑丽芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林勤，福建博世律师事务所律师。 再审申请人董振建与再审申请人罗源新东方大酒店有限责任公司（以下简称新东方大酒店）承包经营合同纠纷一案，双方均不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终3530号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月1日作出（2018）闽民申2716号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 董振建申请再审称，请求撤销二审判决第三、四、五项，改判董振建仅需向新东方大酒店支付代垫的电费55555元。事实和理由：（一）新东方大酒店已同意自2016年6月起月承包金调整为22万元，二审以董振建对具体金额说法不一为由，对此事实不予认定，与事实不符。根据《合同法》第三十六条关于“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，应视为双方对承包金数额达成新的协议，即双方以实际行动将原协议约定的月承包金25万元变更为22万元。且虽然董振建确有拖欠2017年2月的承包金，但同月2日和13日董振建分别支付了4万元和2万元，二审对此未予查明并予以扣减是错误额。（二）二审判决超出新东方大酒店诉讼请求。1、新东方大酒店诉请的是董振建支付2017年2月份承包金及计至完好交付之日止承包金，而二审判令的是2017年2月份承包金及合同解除后的承包金损失341663元。二审以双方合意解除合同为由判令《承包协议书》于2017年2月28日解除，认定新东方大酒店应当积极配合先行办理交接手续，不能放任损失的扩大并转嫁董振建，那么董振建只须支付2017年2月份承包金，无须支付合同解除后的承包金。而二审判非所请，以一审法院限定交接时间2017年4月11日作为计算承包金损失的节点，判令董振建支付合同解除后的承包金损失341663元，而非承包金，超出新东方大酒店的诉请。需要指出的是，董振建确有拖欠2017年2月份承包金，但仅拖欠部分而非全部。董振建曾于2017年2月2日、2月13日分别支付承包金4万元、2万元，但二审对此事实未予查明并予以扣减，是错误的。2、新东方大酒店诉请董振建支付租赁期间未缴纳的税费33029.06元，一审驳回该诉请后新东方大酒店未就该项内容上诉要求改判，但二审却直接判令董振建应支付税费43697.24元，是错误的。（三）二审判令董振建应支付违约金75万元，缺乏合同和法律依据。本案违约金应相对于给新东方大酒店造成的实际损失。二审判令董振建支付75万元违约金损失的同时，还判令董振建支付341663元承包金损失，金额过高，属重复判决，任意加重董振建的违约责任。 新东方大酒店辩称，（一）月承包金为25万元，并未调整为22万元，二审判决认定正确，应予维持。（二）二审判决未超出新东方大酒店的诉讼请求。（三）二审判决董振建应支付违约金75万元，没有违反合同和法律规定，但数额过低。综上，请求驳回董振建的再审请求。 新东方大酒店申请再审称，（一）撤销二审判决第一、二项，改判维持一审判决第一项；（二）撤销二审判决第三项，改判董振建应按每月25万元向新东方大酒店支付自2017年2月1日至2017年9月19日承包金2158333元；（三）撤销二审判决第六项，改判没收董振建100万元押金归新东方大酒店所有。（四）一、二审诉讼费用由董振建承担。事实和理由：（一）二审认定案涉《承包协议书》于2017年2月28日解除，缺乏法律依据。2017年2月28日，董振建自行退场并停止支付承包金，但未向新东方大酒店交还案涉租赁场所，亦未通知新东方大酒店解除合同。二审认定双方对2017年2月28日解除合同均无异议，缺乏法律依据。（二）董振建搬走消防、监控关键设备，造成大楼消防系统无法正常工作，因此双方无法完成移交的过错在于董振建，不存在二审认定的新东方大酒店放任损失扩大并将损失转嫁给董振建的情形。在一审法院限定的2017年4月10日至11日移交期间，董振建与新东方大酒店进行了现场录像，可以看出2017年4月10日在新东方大酒店现场发现消防、监控设备已被董振建搬走。2017年4月13日，一审法院的询问笔录中，董振建对搬走消防、监控关键设备的事实未进行否认。2017年9月19日，二审法院组织的交接现场，董振建将搬走的消防、监控关键设备重新搬回，但大楼消防系统中的电力报警系统仍无法正常工作，经修理后才能正常工作，大楼的消防水系统仍无法正常工作。新东方大酒店为早日收回租赁场所，才同意按现状移交。（三）董振建应支付自2017年2月l日至2017年9月19日案涉租赁场地移交之日止的承包金2158333元，计算依据为25万元X8个月+25万元/30天X19天。（四）《承包协议书》第八条约定“乙方逾期支付承包金超过十五日的，甲方有权解除本合同，没收承包抵押金并要求乙方向甲方支付承包的违约金伍拾万元，并赔偿由此给甲方造成的直接与间接损失”，该条款没有违反法律的强制性规定，系有效条款。董振建逾期支付承包金已远超十五日，依据该条款，新东方大酒店有权解除合同，并没收董振建支付的100万元承包抵押金。 董振建辩称，（一）二审认定案涉《承包协议书》于2017年2月28日解除是正确的。（二）KTV及客房消防系统均符合移交条件，双方始终无法交接的原因在于新东方大酒店无正当理由的拖延，二审认定新东方大酒店放任损失的扩大并转嫁给董振建，是正确的。（三）新东方大酒店要求董振建支付自2017年2月1日至2017年9月17日止的承包金，缺乏事实依据。（四）新东方大酒店主张没收董振建100万元押金，有违公平，原审判令100万元押金用于抵扣董振建应支付给新东方大酒店的承包金及损失，是正确的。综上，请求驳回新东方大酒店的再审请求。 新东方大酒店向一审法院起诉请求：1.判令解除新东方大酒店与董振建签订的《承包协议书》，并将客房部及KTV财产清点完毕完好归还新东方大酒店；2.判令没收董振建承包抵押金并支付承包违约金50万元；3.判令董振建支付2017年2月1日至28日的承包金25万元，承包金继续计至客房部及KTV财产清点完毕，完好交付新东方大酒店之日止；4.判令董振建支付租赁期间新东方大酒店代垫的电费55555元及未缴纳的税费41649.06元，后续发生的税费由董振建继续缴纳。 一审法院认定事实：新东方大酒店（甲方）与董振建（乙方）于2014年12月15日签订《承包协议书》，约定：一、甲方将KTV及客房部所属配套设施及现状租赁物发包给乙方承包经营，承包期限为57个月，从2015年1月1日至2019年9月30日，承包费及房租25万元/月，在每月的5日前支付给甲方指定户头，逾期支付的，按每日万分之五计算违约金。三、承包开始与结束时，甲、乙双方应共同对KTV及客房的设施、设备、财产进行盘点和交接。乙方应对承包期间相关设施、设备、财产的完好承担责任（自然损耗的除外），如有损坏，乙方应予以赔偿。承包期间，相关设施、设备的维修、维护及使用产生的费用由乙方承担。乙方应守法经营，按时办理新东方大酒店的相关经营证照年检手续；按时足额缴纳各种税、费；按时支付房租等义务并承担相关的所有费用。四、新东方大酒店大楼的消防及监控室维修、维护等责任与义务及所产生的费用均由乙方承担。乙方应保证酒楼正常经营所需要的中央空调、两部客梯及大楼的消防、监控室正常使用。七、承包期间，乙方有权根据经营需要对承包经营的场所进行重新装修，但应事先将装修方案报送甲方，并取得甲方的书面同意。重新装修的费用由乙方自行承担。承包期满或因其他原因提前终止合同的，乙方投入的装修无偿归甲方所有。八、乙方逾期支付承包金超过十五日的，甲方有权解除本合同，没收承包抵押金并应要求乙方向甲方支付承包的违约金50万元，并赔偿由此给甲方造成直接与间接的损失。九、乙方给甲方承包抵押金为100万元，（签订合同时即付人民币50万元整，余款50万元于2015年1月1日前付清）。若乙方造成甲方的损失超过承包抵押金，乙方应以其他财产作为支付。若乙方承包期满（或因政府拆迁停止营业的）乙方结清承包经营期间的所有债务，甲方十日内应退还乙方承包抵押金为100万元。十、乙方如需提前解除本协议，应提前一个月以书面形式通知甲方，甲方有权没收承包抵押金并要求乙方向甲方支付承包的违约金50万元，并赔偿由此给甲方造成直接与间接的损失。十一、乙方应在承包期满或本协议终止之日，结清承包经营期间的所有债务。对于乙方未结清的经营债务，甲方有权代为清偿，清偿的数额，由乙方支付。十五、乙方不及时办理证照相关年审手续的，不按时足额缴纳税款的，甲方或甲方股东会决议有权解除合同，没收承包抵押金并要求乙方向甲方支付承包的违约金50万元，并赔偿由此给甲方造成直接与间接的损失。合同还约定了其他条款。协议签订后，董振建入场经营。后因经营亏损，2016年2月起董振建就向新东方大酒店法定代表人郑庆文提出调低承包金或解除合同等要求，但双方多次协商无果，2017年2月份董振建自行退场，并停付承包金。诉讼期间，董振建与新东方大酒店均以口头、书面或短信等形式要求对方办理移交手续，但均无结果。一审审理中。法院限定2017年4月10日-11日由双方进行财产清点与交接，双方也同意按新东方大酒店提供的“移交表”进行盘点与交接，后新东方大酒店以消防及监控系统无法正常使用为由拒绝交接。 一审法院认为，新东方大酒店与董振建签订的《承包协议书》系双方当事人真实意思表示，应确认有效。董振建未按照合同约定支付承包金，构成违约，新东方大酒店有权提出解除合同，对此董振建亦不持异议，予以采纳。合同解除不影响结算和清理条款的效力，董振建仍应继续缴纳承包金至承包财产盘点移交之日止。新东方大酒店诉请董振建支付违约金50万元及返还代垫电费55555元，均予以支持。新东方大酒店主张没收押金100万元及支付税费33029.06元，缺乏依据，均不予采纳，但押金可直接用于抵扣董振建的应还款项。董振建主张2017年2月份承包金已转账支付2万元、现金支付2万元，根据董振建提供的清单其并没有足额支付前期承包金，新东方大酒店认为该4万元是支付之前的承包金合理，董振建的主张不成立，不予采信。一审法院判决：一、解除新东方大酒店与董振建于2014年12月15日签订的《承包协议书》；二、董振建应于本判决生效之日起十日内按新东方大酒店提供的“移交表”将承包的资产交还新东方大酒店，设备、设施以能正常使用为原则（自然损耗的除外）；三、董振建应按每月25万元向新东方大酒店支付自2017年2月1日起至移交清点完成之日止的承包金；四、董振建向新东方大酒店支付违约金50万元；五、董振建返还新东方大酒店垫付的电费55555元；六、董振建已交付的押金100万元可用于抵扣上述三、四、五项款项，不足部分董振建应于本判决生效之日起十日内付清；七、驳回新东方大酒店的其他诉讼请求。 新东方大酒店不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决第六、七项，改判没收董振建的承包抵押金100万元归新东方大酒店所有；2．本案二审诉讼费用由董振建承担。 董振建不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2.撤销一审判决第三项，直接改判董振建应按每月21.5万元向新东方大酒店支付自2017年2月1日起至2017年2月20日止的承包金；3．撤销一审判决第四项；4．本案一、二审诉讼费由新东方大酒店承担。 二审对一审法院认定的事实予以确认。二审法院另查明，新东方大酒店于2017年8月18日缴纳国税34799.76元、地税8897.48元。双方当事人于2017年9月19日对案涉租赁场所办理了移交手续。 二审期间，2017年9月19日，二审主持双方当事人对酒店进行现场交接。经双方现场检查，酒店消防系统中的电力报警系统正常，消防水系统存在水泵压力过低，无法抽水至屋顶的问题，双方同意按现状移交。另，双方还对现场物品进行清点。 二审法院认为：案涉《承包协议书》系当事人意思自治的表示，合法有效。 关于月承包金标准的问题，董振建于一审时辩称月承包金在履行过程中实际变更为22万元，二审时又称月承包金实际变更为21.5万元，其自身对月承包金的具体金额前后说法不一，且因其每月缴纳的租金数额不同，无法证实其辩称，在无证据证明双方已就月承包金的调整达成合意的情况下，月承包金应以合同约定的25万元为准。 关于移交期间承包金的问题，董振建于2017年2月自行退场并停付承包金的行为，表明其已无意继续履行合同，新东方大酒店随即也于2017年2月28日向一审法院起诉解除合同，双方对解除合同均无异议，故案涉《承包协议书》于2017年2月28日解除。董振建应向新东方大酒店支付至合同解除之日止即2017年2月的承包金25万元。一、二审诉讼期间，董振建多次向新东方大酒店提出办理移交手续，一审审理中，一审法院限定双方于2017年4月10日-11日办理交接手续，但新东方大酒店以消防及监控系统无法正常使用为由拒绝交接。新东方大酒店作为发包方，在双方均合意解除合同后，其自身亦负有止损的义务，应当积极配合先行办理交接手续，若经交接清点存在设备物品遗失或损坏的情形，其可另行向董振建主张权利，而不是放任损失的扩大并将损失转嫁给承包方，一审法院判决至移交清点完成之日止的承包金均由董振建负担有违公平原则。二审确认董振建应赔付新东方大酒店自合同解除后至2017年4月11日止的承包金损失即341663元【25万+25万/30天X11天（四舍五入取整数）】，新东方大酒店诉请超出部分的承包金，二审不予支持。另，新东方大酒店提交的证据能够证实其已代为缴纳此期间的税费共计43697.24元，该费用董振建亦应予以偿还。 关于违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案董振建违约在先，新东方大酒店主张既没收100万元抵押金又再行支付50万元违约金，但新东方大酒店的举证未能确切证明其实际损失的具体金额，其损失应为合同解除后的酒店合理空置期的承包金损失，如前所述，新东方大酒店作为发包方亦负有减损的义务，二审参照实践中确定房屋租赁合同解除后重新出租的空置期通常为3个月的做法，确定董振建应向新东方大酒店支付违约金75万元。 综上所述，新东方大酒店、董振建的上诉理由部分成立，二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决：一、撤销福建省罗源县人民法院（2017)闽0123民初652号民事判决；二、案涉《承包协议书》于2017年2月28日解除；三、董振建应向新东方大酒店支付2017年2月的承包金25万元及合同解除后的承包金损失341663元；四、董振建应向新东方大酒店支付代垫的电费55555元及税费43697.24元；五、董振建应向新东方大酒店支付违约金75万元；六、董振建已支付的100万元可用于抵扣本判决第三至五项的款项，不足部分董振建应于本判决生效之日起十日内付清；七、驳回新东方大酒店一审其他诉讼请求。 再审对原审查明事实予以确认。 本案再审争议焦点是：一、合同解除的时间和董振建应支付的承包金数额；二、原审判决是否超出诉讼请求；三、案涉酒店无法移交的过错责任和董振建是否应支付2017年4月12日至2017年9月19日止承包金；四、董振建应支付的违约金数额；五、新东方大酒店是否有权没收100万元押金。 一、关于合同解除的时间和董振建应支付的承包金数额的问题 根据原审查明的事实，2017年2月份董振建自行退场，并停付承包金，其以实际行动表明其要解除合同，而新东方大酒店随亦于2017年2月28日向法院起诉解除合同，即双方于2017年2月28日达成合意解除合同，二审据此认定双方合同解除时间为2017年2月28日，并无不当，故董振建应支付2017年2月拖欠的承包金。根据双方签订的《承包协议书》的约定，月承包金为25万元。董振建主张在实际履行过程中，月承包金已实际变更为22万元，并就该主张在原审中提交了一份“缴纳租金一览表”，但该证据内容中载明其缴交的月承包金数额不一，大部分均非22万元，新东方大酒店也否认月承包金变更为22万元，故该证据不足以证明双方在实际履行过程中合意变更月承包金为22万元。且董振建在二审上诉理由中称月承包金为21.5万元，其一、二审中关于月承包金数额的主张前后矛盾，进一步印证其关于月承包金为22万元的主张不能成立。一审中董振建提交的银行明细清单可以证明其于2017年2月2日和同月13日分别支付了承包金4万元和2万元，但根据董振建提供的“缴纳租金一览表”的内容，其主张2017年2月2日的4万元系用于支付2017年1月的承包金，即其自认该4万元并非用于支付2017年2月的承包金;且董振建并未足额支付2017年2月之前的承包金，原审据此认为2017年2月13日的2万元是用于支付2017年2月之前的承包金，并无不当，故董振建关于上述两笔合计6万元的款项应抵扣2017年2月的承包金的主张，不能成立。 二、关于原审判决是否超出诉讼请求的问题 虽然新东方大酒店在一审诉状中要求董振建支付未缴纳的税费33029.06元，但在一审庭审中其变更该项诉求为董振建支付未缴纳的税费41649.06元。一审判决第七项驳回了包括该项诉求在内的“其他诉讼请求”，新东方大酒店上诉请求第一项即要求撤销一审判决第七项，即其对一审驳回关于税费诉求的判决内容提出了上诉，并在庭审中提交了相关证据证明其代缴税费合计为43697.24元，二审据此判决董振建应向其支付代垫的税费43697.24元，数额部分超出了董振建的诉讼请求，应予纠正为41649.06元。新东方大酒店诉讼请求第三项除了要求董振建支付2017年2月份的承包金外，还要求“承包金继续计至客房部及KTV财产清点完毕，完好交付原告之日止”，即移交期间的承包金，虽然二审将移交期间的承包金陈述为承包金损失，但也符合移交期间发生在合同解除之后，移交时双方已无合同约定的事实，故二审判决董振建应支付承包金损失并未超出新东方大酒店的诉讼请求。 三、关于案涉租赁物无法移交的责任和董振建是否应支付2017年4月12日至2017年9月19日止承包金的问题 一审法院限定本案双方于2017年4月10日-11日进行财产清点及移交，双方同意按照新东方大酒店提供的移交表进行交接，后新东方大酒店以消防和监控系统无法正常使用为由拒绝交接。根据《承包协议书》第三条关于“承包开始与结束时，甲、乙双方应共同对KTV及客房的设施、设备、财产进行盘点和交接。乙方应对承包期间相关设施、设备、财产的完好承担责任（自然损耗的除外），如有损坏，乙方应予以赔偿”的约定，如租赁设施、设备、财产存在损坏问题，董振建仅需承担赔偿责任，新东方大酒店对此可另行主张，并未约定新东方大酒店可据此拒绝交接，故新东方大酒店以设备无法使用为由拒绝交接缺乏合同依据，原审据此认定合同解除后董振建继续缴交承包金的截止日为2017年4月11日并无不妥，新东方大酒店关于案涉租赁物无法移交的责任在董振建且合同解除后的承包金应计算至2017年9月19日止的主张不能成立。 四、关于董振建应支付的违约金数额问题 新东方大酒店起诉主张董振建延迟缴纳承包金超过15日，根据案涉合同约定董振建应向其支付50万元违约金。《承包协议书》第八条约定“乙方逾期支付承包金超过十五日的，甲方有权解除本合同，没收承包抵押金并应要求乙方向甲方支付承包的违约金50万元，并赔偿由此给甲方造成直接与间接损失”，二审判决董振建支付75万元违约金，既超出了新东方大酒店的诉讼请求，也违反了双方的合同约定，应予纠正，董振建因逾期支付承包金超过十五日，故其应按约向新东方大酒店支付违约金50万元。 五、关于新东方大酒店是否有权没收100万元押金的问题 虽然《承包协议书》约定如董振建违反合同约定，新东方大酒店有权没收押金100万元。但同时根据《承包协议书》第九条关于“乙方给甲方承包抵押金为100万元。若乙方造成甲方的损失超过承包抵押金，乙方应以其他财产作为支付。若乙方承包期满乙方结清承包经营期间的所有债务，甲方十日内应退还乙方承包抵押金为100万元”的约定，该押金不具惩罚性，含有抵扣新东方大酒店损失的性质，在新东方大酒店未能举证证明其具体损失，且董振建支付了违约金和合同解除后至一审法院要求双方移交租赁物期间的承包金损失的情形下，再由新东方大酒店没收该押金显然不符合双方合同对押金性质的约定，原审判决该100万元用于抵扣董振建应支付给新东方大酒店的款项，并无不妥。 综上，董振建的再审请求部分成立，新东方大酒店的再审请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，拟判决： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终3530号民事判决； 二、案涉《承包协议书》于2017年2月28日解除； 三、董振建应向罗源新东方大酒店有限责任公司支付2017年2月的承包金25万元及合同解除后的承包金损失341663元； 四、董振建应向罗源新东方大酒店有限责任公司支付代垫的电费55555元及税费41649.06元； 五、董振建应向罗源新东方大酒店有限责任公司支付违约金50万元； 六、董振建已支付的100万元可用于抵扣本判决第三至五项的款项，不足部分董振建应于本判决生效之日起十日内付清； 七、驳回罗源新东方大酒店有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12283元，保全费4762元，合计17045元，由罗源新东方大酒店有限责任公司负担1545.2元，由董振建负担15499.8元。二审案件受理费13800元，由罗源新东方大酒店有限责任公司负担11900元，由董振建负担1900元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 昊 审 判 员  肖**腴 代理审判员  刘振宇 二〇二〇年十一月六日 书 记 员  陈熙隆