广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29848号上诉人（原审原告、反诉被告）：芙丽芙丽实业（深圳）有限公司，住所地深圳市前海深港合作区。法定代表人：谢某，执行董事。委托诉讼代理人：杨广富，广东中亚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州辗芊羽服饰有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：邵要桃，董事。委托诉讼代理人：吴铭，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵要桃，女，汉族，1948年4月5日出生，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：梁艳鸿，女，汉族，1982年9月16日出生，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：刘浩东，男，汉族，1974年8月4日出生，住广州市白云区。上诉人芙丽芙丽实业（深圳）有限公司（以下简称芙丽公司）、广州辗芊羽服饰有限公司（以下简称辗芊羽公司）因与被上诉人邵要桃、梁艳鸿、刘浩东定作合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。芙丽公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第五、六、七项；二、依法判令梁艳鸿在其未出资50万元本金及自2014年6月30日以50万元本金为基数，按同期银行贷款利率计算利息，在上述本息范围内，由被上诉人梁艳鸿承担补充赔偿责任。三、依法判令刘浩东与梁艳鸿共同承担连带还款责任。四、依法判令辗芊羽公司支付迟延交货的违约金273318元。五、依法判令辗芊羽公司支付律师费10000元。六、依法判令辗芊羽公司去除所生产加工服装上的“FolliFolie”字样或者图案标识。七、依法判令各被上诉人承担本案一、二审期间的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案一审遗漏芙丽公司的诉讼请求。本案一审开庭中,芙丽公司要求增加诉讼请求,要求梁艳鸿在其未足额出资的50万元本息范围内对辗芊羽公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任及刘浩东应与梁艳鸿承担连带还款责任的诉讼请求,一审判决对该项诉讼请求未作审理。二、本案一审存在事实认定错误。1、本案一审中,芙丽公司向法庭提交辗芊羽公司的工商内档,该工商内档中的验资报告显示：辗芊羽公司注册资本100万元,梁艳鸿作为其前手股东,其仅实际出资50万元,其在将股东转让给邵要桃之前,尚有50万元注册资本尚未交纳,但一审法院认定梁艳鸿已经全部交纳完毕,明显存在事实认定错误。因此,根据《公司法》解释三第十三条规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,人民法院应予支持”之规定,应当依法支持芙丽公司要求梁艳鸿在其未足额出资的50万元本息范围内对辗芊羽公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任及刘浩东应与梁艳鸿承担连带还款责任的诉讼请求。2、一审法院未支持芙丽公司的要求辗芊羽公司支付迟延交货违约金的诉讼请求,存在事实认定错误。依据《委托加工合同》约定,合同签订后,芙丽公司支付25%首付款,并未明确限制付款时间期限,芙丽公司一直在依约陆续付款支付25%首付款,直至付款完毕,另合同中也未明确约定若芙丽公司延期支付首付款,供货日期顺延的条款。此外,芙丽公司一直在催促辗芊羽公司及时供货,在供货无望的情况及已经错失货品上市销售时间的情况下,无奈之余,被迫解除合同。综上,依据《委托加工合同》第十条第3款之约定,辗芊羽公司应一并承担两种形式违约责任,分别为迟延交货的违约责任及合同解除的违约责任,两种形式违约责任并存,并不冲突与矛盾,因此,应依法判令辗芊羽公司支付迟延交货的违约金273318元。3、一审法院未支持芙丽公司的要求支付律师费的诉讼请求,存在事实认定错误。依据《委托加工合同》第十条第3款约定,合同解除后,辗芊羽公司除需承担违约责任外,还需赔偿损失,损失费用包括律师费,且一审中,芙丽公司已经提供发票、付款银行电子回单举证证明费用已经实际发生,因此,应判令辗芊羽公司支付律师费10000元。三、一审法院适用法律错误。一审法院未支持芙丽公司要求“辗芊羽公司去除所生产加工服装上的“FolliFolie”字样或者图案标识”的诉讼请求,存在法律适用错误。本案一审中,辗芊羽公司已经自认两份委托加工合同项下的订单货品已经加工生产完毕,货品上均带有芙丽公司拥有合法商标使用权的“FolliFolie”字样或者图案标识,除此以外,服装上的吊牌、洗水唛等标识性辅料均是芙丽公司提供的。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的,终止履行；根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权利要求赔偿损失”之规定,芙丽公司作为“FolliFolie”商标的合法使用权人,于合同终止后,出于保护商标权益的需要,当然有权要求辗芊羽公司去除服装上的“FolliFolie”字样或者图案标识。综上,为维护芙丽公司的合法权益,请依法支持芙丽公司的全部上诉请求。辗芊羽公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、三、四项、第八项；二、改判芙丽公司支付辗芊羽公司剩余定做加工费1873120元；三、判令芙丽公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实错误。（一）因为芙丽公司的混同企业拖欠辗芊羽公司加工费,并且本案两份合同的定金支付严重拖延,才导致芙丽公司丧失商业信誉,辗芊羽公司难以信任芙丽公司具有支付后期款项的意愿和能力,双方才协商改变付款方式。而双方的协商已经由各方代表达成一致,改为现金提货,但芙丽公司在协商好之后突然变卦,并且在辗芊羽公司督促履行时也无任何回复,应当视为芙丽公司违约。（二）双方在微信聊天记录中已经确认所有定做服装已经加工完毕,辗芊羽公司在书面的通知函中也已经告知,前述证据足以证实本案两份合同的定做服装已经加工完毕,芙丽公司因为自身原因解除合同,应当按照合同标准支付辗芊羽公司损失。二、原审适用法律错误。（一）芙丽公司与混同企业东莞萌X实业有限公司经营地址一致、经营业务一致、人员一致,根据最高院指导案例15号中认定人格混同的标准,已经足以认定两企业人格混同。人格混同的法律后果为两企业承担连带责任,在法律上可以视为一个主体。（二）芙丽公司除混同企业拖欠加工费外,本案中两份合同的定金支付也严重迟延,两份合同定做服装的加工周期才两个月左右,而芙丽公司部分定金支付迟延达到40天,甚至仍有几万元的定金至今未支付,属于严重的违约行为,也使芙丽公司丧失商业信誉。芙丽公司丧失商业信誉的,辗芊羽公司提出不安抗辩权符合法律规定,辗芊羽公司提出现金付款或者由芙丽公司股东担保,实际上芙丽公司也已经同意改变付款方式,但是在协商一致后却突然反悔。因此，辗芊羽公司提出不安抗辩权是成立的,芙丽公司既未提供适当担保,也无法恢复其信誉,却径行起诉解除合同,应当承担违约责任。（三）商业主体的商业信誉丧失,依照欠款比例来认定不合理,而应看实际的履行合同情况。芙丽公司连定金的支付都严重拖延,而合同约定的定金本来就只占加工成本的很小一部分的情况下,辗芊羽公司方需要垫付大量的材料费、人工费和其他费用才能生产完毕定做服装,在此情形下,辗芊羽公司显然难以信任在交货后芙丽公司会依约付款，芙丽公司的商业信誉丧失是明显的。辗芊羽公司基于加工本案的定做服装需承担的成本已经超过两百万元,而所加工的定做服装均有芙丽公司持有的商标,辗芊羽公司已经无法另行销售,在芙丽公司本身存在违约情形下,其要求解除合同后,辗芊羽公司的损失超过两百万元,因此，不管芙丽公司是否提取货物,其仍应按合同标准赔偿辗芊羽公司损失。综上,原审判决认定部分事实有误,适用法律不当,为维护辗芊羽公司的合法权益,特向贵院提起上诉,请支持辗芊羽公司的上诉请求。芙丽公司针对辗芊羽公司的上诉答辩称：一、芙丽公司已依据合同约定超额付款，一审认定芙丽公司共计支付651960元，但是实际芙丽公司支付851960元。现双方合同已经解除，辗芊羽公司无权要求芙丽公司支付加工费，也无权要求芙丽公司赔偿其损失。二、辗芊羽公司上诉提到变更付款方式，是因为芙丽公司的关联公司东莞市萌X实业有限公司拖欠其加工费，其上诉理由与事实完全不符。辗芊羽公司针对芙丽公司的上诉答辩称：一、芙丽公司要求梁艳鸿、刘浩东，承担连带偿还责任，没有法律依据。二、芙丽公司要求辗芊羽公司支付延迟交付违约金，没有事实和法律依据。1、芙丽公司在支付合同第一期加工款时存在严重迟延。因此，其要求辗芊羽公司支付延迟交货的违约金，没有事实依据。2、芙丽公司并没有要求辗芊羽公司交付加工服装，而是直接起诉合同。因此，要求支付延迟交付的违约金，没有法律依据。三、关于辗芊羽公司承担律师费，没有事实和法律依据。四、要求辗芊羽公司去除加工服装上的字样和标识，在事实上无法履行。芙丽公司委托加工的服装不仅是存在外在的标识，而是服装面料图案上均有芙丽公司印刷的图案，如果去除标识，等于将服装销毁。芙丽公司向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告辗芊羽公司在2018年5月27日签订的《委托加工合同》（编号QD20180519第02号）、2018年6月9日签订的《委托加工合同》（编号QD20180606第01号）解除；2、判令被告辗芊羽公司返还委托加工费686190元；3、判令被告辗芊羽公司支付迟延交货违约金273318元；4、判令被告辗芊羽公司支付解除合同违约金819954元；5、判令被告辗芊羽公司去除所生产加工服装上的“FolliFollie”字样或者图案标识；6、判令被告邵要桃与辗芊羽公司共同承担上述责任；7、判令被告梁艳鸿与辗芊羽公司共同承担上述责任；8、判令被告刘浩东就被告梁艳鸿所承担的责任，与被告梁艳鸿共同承担；9、被告承担诉讼费。辗芊羽公司向一审法院反诉请求：1、原告立即提取双方在2018年5月27日签订的《委托加工合同》和2018年6月9日签订的《委托加工合同》中所加工货物，并立即支付被告剩余全部合同款1873120元；2、诉讼费由原告承担。原审法院经审理查明：一、当事人之间的关系：被告辗芊羽公司为一人有限责任公司，成立于2013年5月2日，认缴注册资本100万元，现唯一股东为被告邵要桃。被告辗芊羽公司成立后，在2018年9月11日前的唯一股东是被告梁艳鸿，于该日变更为被告邵要桃。被告刘浩东为被告辗芊羽公司的监事。被告辗芊羽公司为原告加工“FolliFollie”等品牌的各式羽绒服。二、签订的合同及主要约定：原告和被告辗芊羽公司签订了两份《委托加工合同》，第一份合同在2018年5月27日签订（合同编号（QD20180519）第【02】号）；第二份合同在2018年6月9日签订（合同编号（QD20180606）第【01】号），约定主要内容是：1、原告委托被告加工生成A、B类服装（A类FolliFollie、B类MiNifollifollie）具体款号等见《委托加工订单》；2、双方选择“FOB”委托加工形式，即原告委托被告加工生产服装，被告提供服装加工所需的全部材料，并按照原告要求进行加工生产，原告向被告支付委托加工费，但带有原告标识的辅料由原告提供（带标识的辅料指主唛、洗水唛、旗唛、主吊牌、合格证等带有“FOLLIFOLLIE”字样的标示性物料），原告按照2.5元/套收取成本费用，由原告从委托加工费中扣除；3、委托加工费第一份合同为345520元，第二份合同为2387660元，最终委托加工费以原告实际验收合格的服装数量及订单单价为计算依据。合同生效后，原告支付全部加工费的25%（第一份合同为86380元，第二份合同为596915元）。货到原告处，经原告初步外表验收合格后，大货入库，经POS系统清点无误，原告开具入库单，双方共同对账。被告在次月5日前，根据对账金额开具发票给原告，原告在收到发票30个工作日内支付全部加工费的55%。原告在开具入库单，双方共同对账完毕后的60个工作日内，原告支付全部加工费的10%。剩余10%的余款作为质保金，在产品质保期100个工作日期满后，如无任何质量问题原告将剩余质保金无息支付给被告；4、原告严禁被告将产品外发给第三方加工，一经发现，被告应向原告支付合同加工费总额10%的违约金并有权视情况决定是否解除合同；5、违约责任包括六个方面，①原告有权解除并要求被告须退还已付全部加工费，及支付全部加工费的30%作为违约金并赔偿原告全部损失，情形包括：被告逾期提供《生产进度计划表》的；被告向第三方转包或者分包加工的；被告提供的产品质量不合格的；被告擅自生产、留存、销售原告委托生产货品的；被告向原告人员进行商业贿赂的等六项。②如果被告交货后，原告发现产品存在质量问题，被告须无条件接受退货，被告应在原告通知后10日内退还原告已付加工费并拆除货品所附的主唛、吊牌等原告品牌标识，并且自原告退货之日起6个月内，保证不得以任何形式在市场销售。③被告应严格依据《生产进度计划表》要求生产供货，如超过规定时间3日仍未完成的，自第4日起，原告有权要求被告每日支付全部加工费1%作为违约金，逾期10日的，原告有权解除合同，被告退还原告已付加工费，并向原告支付全部加工费30%作为违约金并赔偿原告全部损失。④如果被告没有按原告订单交货时间供货的，原告有权要求被告每日支付全部加工费1%作为违约金，如果被告逾期10日仍未完成交货任务的，原告有权解除合同，被告须退还原告全部已付加工费，被告并向原告支付全部加工费30%作为违约金并赔偿原告全部损失。⑤如被告各款服装交货数量没有达到订单数量95%的，被告须向原告支付全部加工费30%作为违约金并赔偿原告全部损失。⑥合同期满或解除后，被告须立即将从原告获得的包括但不限于的面料、辅料、文件、资料等退回给原告，在合同期满或解除之日起15日内未返还的，原告有权要求被告支付合同全部加工费50%作为违约金。上述约定中所称原告全部损失，在合同中明确为“包括但不限于原告的实际支出、客户向原告的索赔、原告的预期可得利益、诉讼费、律师费、差旅费等直接损失和间接损失”6、根据第一份合同附件1《委托加工订单》，共有6款各式男女童羽绒服，共计1290件，交货日期在2018年7月30日到9月5日不等。根据第二份合同附件1《委托加工订单》，共有39款各式男女童装羽绒服（裤），共计10412件，交货日期从2018年8月15日到9月15日不等。三、合同履行情况：1、支付部分货款：上述两份合同签订后，原告在2018年5月29日将第一份合同25%首期款86380元付至被告辗芊羽公司的对公账号；在2018年6月15日将第二份合同部分首期款269810元付至被告辗芊羽公司的对公账号。另外，原告在2018年7月6日、7月19日又分别转账10万元、20万元到被告辗芊羽公司的对公账号。原告解释10万元为第一份合同部分加工费，20万元为第二份合同部分首付款。被告辗芊羽公司确认收到原告的上述费用，但被告辩解原告未按约定时间付款，情况为：第一份合同首期款迟延2日，第二份合同首期款迟延7日；第一份合同第二次付款迟延27日，第二份合同第二次付款迟延40日，且根据合同约定，两份合同总计25%的首付款应为683295元（86380元+596915元），而四次付款仅支付656190元，尚欠27105元未付清还延迟支付。而本案加工方式为被告自采料加工，原告迟延付款肯定影响被告的采购进度和加工进度。2、交货情况：在两份合同约定的交付时间段内，被告辗芊羽公司没有向原告交付服装。原、被告工作人员在2018年10月16日到被告辗芊羽公司办公室商谈交付事宜，但未能达成一致意见。2018年11月5日，原告遂向法院起诉，并申请诉讼保全，要求法院扣押被告已生产完成的服装产品。法院依法作出诉讼保全民事裁定，并在2018年12月6日采取执行措施在广东省佛山市南海区扣押了被告辗芊羽公司准备运走有原告产品标识的服装共计4500多件，并将之交由原告保管存放。四、本案其他情况1、原告主张违约赔偿问题：原告认为，被告辗芊羽公司拒不按约交货导致原告无法向客户提供2018年秋冬季服装，致使损失高达3278879.968元。原告为此提供的证据是与在全国各地30家加盟店签订的客户订货协议、订单及付款凭证，根据约定的经销商进货数量，统计列表出其在加盟店利润损失部分为1891661.52元；另外，原告表示除了加盟店外，其在全国各地还有22家直营店，并表示由于直营店由原告直接管理，故损失按照加盟店单店平均损失金额进行估算为63055.384元/家，计算出直营店损失为1387218.448元。对原告上述陈述及证据，被告认为损失统计表是原告自行制作，尤其是直营店的损失没有任何事实依据，而经销商的进货金额和进货折扣均无证据支持，即使存在损失，也表示因为原告造成；而原告提供的合同证据显示均为意向性协议，协议中并无单价、货款支付时间等，不能作为证明原告损失的依据，被告也无法核对协议或订单是否真实。2、是否加工完成、通知提货的问题：被告辗芊羽公司提交了一份《通知函》作为证据，此通知函是被告辗芊羽公司在2018年10月16日作出并寄送给原告，内容是告知原告2018年冬季羽绒服已全部加工完毕，原告并安排了质检人员全部查验合格；就货款和提货问题，由于双方多次磋商未果，被告要求原告在2018年10月20日前支付货物余款1873120元并把货物提走；如果过了提货时间，视为原告自动放弃，被告将自行处理原告委托加工的服装。原告认可收到了这份通知，但原告不认可《通知函》中的内容，原告认为，被告利用原告急于秋冬季货品上市的时间点，违反合同约定单方变更付款方式，要求原告现金付款提货，并威胁对货物进行任意处理，说明被告辗芊羽公司根本违约。3、被告提出的不安抗辩权问题：被告辗芊羽公司提出，原告与东莞市萌X实业有限公司是关联企业，2017年被告辗芊羽公司与东莞市萌X实业有限公司签订合同，为该公司加工“FolliFollie”品牌的羽绒服，但该公司至今尚欠被告38万多元的货款，因此，被告在与原告履行本案合同时，因担心被拖欠货款，才不得已于2018年10月16日给原告发函要求其现款提货，且约定的服装已经按约完成。被告对此的举证包括：（1）东莞市萌X实业有限公司、原告的工商企业公示信息，可以证明两家企业股东相同【东莞市萌X实业有限公司唯一股东是谢某，原告股东为谢某（占股90%）、颜某（占股10%）、实际经营地址相同、经营业务相同、人员相同、注册邮箱后缀名相同，证实两家企业人格混同】。（2）2017年6月22日，被告辗芊羽公司与东莞市萌X实业有限公司签订的《委托加工合同》，被告表示该合同与原告签订的合同条款、加工内容完全一致，《委托加工订单》是生产各型号7720件共计2168108元货款的服装。（3）2017年3月18日，被告辗芊羽公司与东莞市萌X实业有限公司签订的《战略开发合作协议》，可以证明“FolliFollie”品牌服装在2017年度由东莞市萌X实业有限公司经营。（4）被告辗芊羽公司与东莞市萌X实业有限公司结算清单，可以反映截至2018年底总货款2157999元仅支付了1775546.3元，尚欠382452.7元。（5）扶某（被告称其为公司在江西合作工厂负责人）出具的书面证言，内容是原告已在2018年8月16日安排质检QC来到工厂进行验货，检验合格；该QC也认可曾代表东莞市萌X实业有限公司进行验货，可以说明原告与东莞市萌X实业有限公司是混同经营；原、被告就尾款争议，曾商谈过现金提货。（6）刘某与被告刘浩东的电话录音、被告刘浩东与原告法定代表人谢某微信聊天记录、刘某与被告梁艳鸿的微信聊天记录、电话通话录音等，被告表示，上述证据均可表明在加工完成后，由于东莞市萌X实业有限公司始终拖欠货款情况，被告提出了不安抗辩权，双方就支付货款进行了多次讨论，原告曾同意现款提货，但因资金不足没有付款也没有给出其他方案，双方最后沟通时间是2018年10月16日，随后过了4天原告就起诉了。对被告上述举证，原告认为，认可被告提交的证据1，但认为两家企业都是独立法人，不存在所谓混同；由于没有得到东莞市萌X实业有限公司授权，不能就该公司是否拖欠被告货款的证据2、3、4发表意见；不认可被告提交的证据5，并认为依据证言内容可以证明被告违反合同约定将部分产品安排到江西合作工厂加工；认可被告提交的证据6，原告认为，被告称加工完服装后，以原告急于将服装送交上市销售为施压手段，多次提出现款才可提货，原告希望被告按约及时供货，但被告此次不履行义务。4、减少订单的情况：被告辗芊羽公司称，2018年9月4日，被告给原告发出了《订单取消申请函》，其内容是有4款服装共计1048件货款金额220260元，因绒量问题，在服装制作过程中无法达到原告的要求且利润上会导致被告的损失，因此向原告提出申请。原告认可收到了这份《订单取消申请函》，但原告认为其并没有在函件中盖章确认，不予认可解除了上述1048件订单。5、各被告的民事责任承担问题：原告认为，被告梁艳鸿原为被告辗芊羽公司唯一股东，在合同履行期间的2018年9月11日，唯一股东变更为被告邵要桃，而被告刘浩东是公司监事，原告认为被告梁艳鸿、刘浩东为公司的实际控制人，因此，要求三被告对被告辗芊羽公司的民事责任承担连带责任。被告认为，原告主张没有法律依据，被告梁艳鸿、邵要桃先后作为被告辗芊羽公司唯一股东，早已履行了注册资本缴纳义务，也没有证据证明股东与公司资产混同；而被告刘浩东作为公司监事，也只是公司员工而已，原告要求其承担责任没有法律依据。被告对此举证为从广州市白云区工商行政管理局复印的被告辗芊羽公司工商内档，可以证实被告辗芊羽公司在2013年4月25日经广州天河中龙联合会计师事务所（普通合伙）进行验资，出具了验资报告，证实股东已缴纳出资。6、唛头问题，被告提交证据反映，带有原告标识的辅料原告已向被告提供，法院在采取扣押执行措施时，扣押所依据凭证也是4500多件服装均挂了原告“FolliFollie”字样的标示性吊牌等。原告在本案中提出了去除所生产加工服装上的“FolliFollie”字样或者图案标识的诉请，在审理过程中，原告确认尚未发现被告擅自出售带有其标识的服装。原审法院认为：原告与被告辗芊羽公司分别在2018年5月27日签订的《委托加工合同》、2018年6月9日签订的《委托加工合同》均为双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，是有效合同，签约双方均应按约履行。根据双方当事人的举证及陈述，本案两份合同在履行过程中，双方均有违约之处，包括：1、原告未按约足额支付25%的首期合同款，合同约定在合同生效之后，原告即应支付被告全部合同款的25%，因此，应在2018年5月27日支付86380元加工费，在2018年6月9日支付596915元加工费。而原告除了足额支付第一份合同25%加工费外，对于第二份合同的加工费分了三次支付，到2018年7月19日尚欠27105元。在原告未按约支付加工费的情况下，原告要求被告按时交付加工物，没有事实和法律依据。2、被告辗芊羽公司提出变更加工费付款方式属于违约行为，两份合同明确了加工费支付顺序为合同生效支付25%、入库开票支付55%、对账支付10%、质保金10%。被告表示其基于不安抗辩权而提出变更付款方式，其主要证据为东莞市萌X实业有限公司对2017年加工费尚未付清，法院对此认为，其一东莞市萌X实业有限公司与本案两份合同履行没有直接联系，虽然东莞市萌X实业有限公司与原告之间存在股权结构相同的情况，但两家企业均为独立法人，依法应独立承担民事责任；其二东莞市萌X实业有限公司是否恶意拖欠加工费被告举证不足以证明，被告举证称2017年度总货款2157999元尚欠382452.7元，其欠款仅占总货款的17.72%，只能说明已支付了大部分货款，在此情况下不能认定东莞市萌X实业有限公司尚欠原告货款为恶意拖欠；其三根据合同法第六十八条关于“不安抗辩权”的具体规定来看，“不安抗辩权”的行使法律列举了四项具体情况，包括①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，并且规定“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”被告在本案中的举证明显不符合上述法律规定，基于以上分析判断，被告以“不安抗辩权”提出变更付款方式法院不予认可。3、被告存在将产品外包给他人加工的行为，属于违约行为。合同中明确约定，产品严禁外发第三方生产加工，而被告提交扶某证人证言，其身份是被告在江西合作工厂的负责人，如果被告未将部分产品外发给其进行生产加工，扶某知晓部分案情情况则无法得到合理解释。4、被告未按约交付加工物，属于违约行为。虽然原告没有按时付清全部加工费，但也支付了首期款25%中96%的款项（仅欠27015元），被告在合同履行过程中对原告迟延支付首付款的行为没有提出异议，原告迟延付款被告有权依法顺延交付加工物，但在本案中，被告完全没有履行交付加工物的合同义务，属于违约行为。在法院2018年12月6日采取依诉讼保全裁定采取扣押执行措施时，也仅扣押了4500多件服装。扣押执行措施不等同于交付行为，因为在诉讼保全阶段的扣押物必须在法律文书发生法律效力后才能依法处理。通过对上述双方在合同履行过程中违约情况的分析判断，法院将依照法律规定，根据双方当事人举证情况，对原、被告诉讼请求、反诉请求作出如下处理：1、关于解除合同，原告在本案中提出解除合同的诉请，被告辗芊羽公司在答辩阶段明确同意解除合同，这是双方当事人的真实意思表示，法院予以认可，确认解除原被告在2018年5月27日签订的《委托加工合同》、2018年6月9日签订的《委托加工合同》。2、原告要求被告辗芊羽公司退还加工费686190元，依据合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”被告在原告起诉时、本案审理过程中尚未直接交付一件加工服装产品，违约事实清晰明显，依照上述“尚未履行的，终止履行”规定，被告辗芊羽公司理当退还原告全部已付加工费为656190元（86380+269810+100000+200000），原告主张的数额与其转账给被告辗芊羽公司数额不一致，超过法院认定数额部分法院予以驳回。3、原告要求被告辗芊羽公司支付迟延交付的违约金273318元，对此法院认为，本案中原告迟延交付25%的首期款，被告交付加工物的时间相应予以延期，两份合同约定的交付时间是2018年7月30日到9月15日，而原告第二份合同最后付款时间在2018年7月19日，迟延40天左右，相应最后交付时间亦应顺延至10月25日左右。另外，原告起诉时间是2018年11月5日，在起诉时直接提出了解除合同、退还首期款的诉求，也就是说原告放弃了要求被告交付加工物，在此情况下，依据“尚未履行的，终止履行”规定，原告再主张迟延交付的违约金，于法无据，法院对此项诉请不予支持。4、原告要求被告辗芊羽公司赔偿819954元的诉请，合同中对赔偿损失有明确约定，即“如果被告没有按原告订单交货时间供货的，原告有权要求被告每日支付全部加工费1%作为违约金，如果被告逾期10日仍未完成交货任务的，原告有权解除合同，被告须退还原告全部已付加工费，被告并向原告支付全部加工费30%作为违约金并赔偿原告全部损失。”对于“全部损失”，在合同中明确为“包括但不限于原告的实际支出、客户向原告的索赔、原告的预期可得利益、诉讼费、律师费、差旅费等直接损失和间接损失”。两份合同总标的为2733180元（345520+2387660），30%违约金即为819954元。对此，法院认为，根据合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”也就是说，对于违约情形由当事人约定损害赔偿计算方法，约定过高或过低，当事人可以请求人民法院减少或增加。在本案中，原告提交了其与30家加盟店签订的客户订货协议、订单及付款凭证，以说明其损失高达1891661.52元，因此，认为按约提出819954元的赔偿损失数额不高。法院认为，两份合同约定共计45个款式11702件（1290+10412）273万多元的男女童装羽绒服（裤），如全部按约履行原告可以得到合理利润，而赔偿损失考虑的因素除了原告可得合理利润外，还应当对被告违约行为予以一定程度的惩处，因此，法院认为原告提出违约赔偿819954元的诉请合约合理合法，法院予以支持。对于被告提出曾向原告主张将4款服装共计1048件货值220260元订单取消的情况，相关证据并没有得到原告的确认，因此，220260元还应计入约定基数计算违约赔偿。5、对于原告诉请被告辗芊羽公司去除所生产加工服装上的“FolliFollie”字样或者图案标识，在本案审理过程中，原告并没有提供证据反映被告擅自销售带有上述商标的服装，被告辗芊羽公司如有未经原告许可擅自销售带有上述商标服装的行为，属于知识产权侵权行为，原告在侵权情形发生时另案主张。6、关于被告邵要桃、梁艳鸿、刘浩东应承担民事责任问题，其中被告刘浩东仅为被告辗芊羽公司监事，原告没有证据证明其为被告辗芊羽公司实际控制人，原告要求其承担民事责任，没有事实和法律依据，法院对原告针对被告刘浩东的诉请予以驳回；公司法第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”此处法律规定的是“股东”，其理解应为现任股东，并非是原股东，原告起诉时被告辗芊羽公司已经完成了工商信息变更，其民事责任理当由现任股东承担，而不应由原股东承担，法院对原告针对被告梁艳鸿的诉请予以驳回；同样依据公司法第六十三条，被告邵要桃作为一人有限责任公司被告辗芊羽公司的股东，在本案中没有提交证据证明公司财产独立于个人财产，其提交的验资证据仅能证明公司已完成注册资本缴纳，与公司财产独立于个人财产无关，原告要求被告邵要桃对被告辗芊羽公司债务承担连带责任，依法有据，法院予以支持。7、被告辗芊羽公司反诉要求原告立即提取两份《委托加工合同》中所加工货物，并立即支付被告剩余全部合同款1873120元，法院对此认为，（1）被告证据不足以证实其加工完成45个款式11702件服装，在本案中，被告虽然提交了录音、微信、证人证言等证据反映服装已加工完成，但经认真审核，录音、微信等证据中并没有得到原告回应，说明原告对此并未确认，主要证据即原告派员验货的证据被告也没有提交；（2）法院采取扣押执行措施时，也仅仅扣押了4500多件服装，并没有证据反映其余7200多件服装也加工完成；（3）双方当事人确认解除合同，同样依照“尚未履行的，终止履行”法律规定，被告也无权要求原告接受货物及支付款项，因此，法院对被告的反诉请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告芙丽芙丽实业（深圳）有限公司与被告广州辗芊羽服饰有限公司在2018年5月27日签订的《委托加工合同》、2018年6月9日签订的《委托加工合同》；二、被告广州辗芊羽服饰有限公司退还原告芙丽芙丽实业（深圳）有限公司加工费656190元，限判决发生法律效力之日起七日内付清；三、被告广州辗芊羽服饰有限公司支付原告芙丽芙丽实业（深圳）有限公司违约赔偿款819954元，限判决发生法律效力之日起七日内付清；四、被告邵要桃对被告广州辗芊羽服饰有限公司上述付款义务承担连带责任；五、驳回原告芙丽芙丽实业（深圳）有限公司针对被告梁艳鸿的诉讼请求；六、驳回原告芙丽芙丽实业（深圳）有限公司针对被告刘浩东的诉讼请求；七、驳回原告芙丽芙丽实业（深圳）有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告广州辗芊羽服饰有限公司的反诉请求。如未按照判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费20816元（原告已预交）、保全费5000元，合计25186元；其中原告负担受理费2731元，其余受理费18085元及保全费5000元，由被告广州辗芊羽服饰有限公司、邵要桃负担；反诉费10829元（被告辗芊羽公司已预交），由被告广州辗芊羽服饰有限公司负担。本院经审理查明，芙丽公司在原审中称，其另外又查出2018年9月4日支付辗芊羽公司20万元，这笔款将另案主张。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是定作合同纠纷。本案的争议焦点是：1、首期加工费、违约赔偿金、迟延交货违约金、剩余加工费的认定问题；2、邵要桃、梁艳鸿、刘浩东责任的认定问题；3、律师费、字样或者图案标识的认定问题。关于首期加工费、违约赔偿金、迟延交货违约金、剩余加工费的认定问题。本案中，双方于2018年5月27日、2018年6月9日分别签订的两份《委托加工合同》中均约定“合同生效后，辗芊羽公司应支付芙丽公司全部加工费的25%”，即第一份合同为86380元(合同总额345520元×25%)，第二份合同为596915元（合同总额2387660元×25%)，合计683295元，但芙丽公司实际仅支付辗芊羽公司656190元（即2018年5月29日86380元、2018年6月15日269810元、2018年7月6日10万元、2018年7月19日20万元），并未足额支付首期加工费，存在违约行为；根据辗芊羽公司提供的电话录音等证据显示，辗芊羽公司确实提出芙丽公司应交付现款才能提取服装，属于其单方变更付款方式，违反合同约定，存在违约行为，且在芙丽公司未足额支付首期加工费时仍继续加工服装，造成损失扩大，自身亦存在过错。对此，鉴于双方在履行合同过程中均存在违约行为，造成的损失应各自承担。据此，原审认定双方解除《委托加工合同》后，辗芊羽公司应返还芙丽公司首期加工费656190元，处理正确，本院予以确认。芙丽公司上诉主张辗芊羽公司应支付其迟延交货违约金，本院不予采纳。辗芊羽公司上诉主张其不应支付芙丽公司违约赔偿金，本院予以采纳；其上诉主张不应返还芙丽公司首期加工费以及芙丽公司应支付其剩余加工费，本院均不予采纳。关于邵要桃、梁艳鸿、刘浩东责任的认定问题。因邵要桃为辗芊羽公司的唯一股东，原审认定其对本案债务承担连带责任，符合法律规定，本院予以确认，对此，辗芊羽公司上诉主张邵要桃对本案不应承担责任，本院不予采纳。芙丽公司上诉主张梁艳鸿、刘浩东应对本案债务承担责任，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于律师费、字样或者图案标识的认定问题。芙丽公司在原审中并未诉请律师费，本院对此不作审理。芙丽公司上诉主张辗芊羽公司应去除所生产加工服装上的字样或者图案标识的“FolliFollie”字样或者图案标识，原审对此认定的理由正确，本院予以确认。对此，芙丽公司该两项上诉主张，本院均不予采纳。综上，辗芊羽公司上诉请求其不应支付芙丽公司违约赔偿金，本院予以支持；辗芊羽公司其余上诉请求以及芙丽公司的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实、适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初4090号民事判决第一、二、五、六、八项；二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初4090号民事判决第三、四、七项；三、被上诉人邵要桃对广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初4090号民事判决第二项所确定的上诉人广州辗芊羽服饰有限公司的付款义务承担连带责任；四；驳回上诉人芙丽芙丽实业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币20816元（芙丽公司预交），由芙丽公司负担13141元，辗芊羽公司、邵要桃负担7675元；保全费人民币5000元（芙丽公司预交），芙丽公司负担3156元，辗芊羽公司、邵要桃负担1844元（辗芊羽公司、邵要桃应于本判决生效之日起七日内迳付法院7675元、1844元）；反诉费10829元（辗芊羽公司预交），由辗芊羽公司负担。二审案件受理费人民币31645元（芙丽公司预交2731元、辗芊羽公司预交28914元），芙丽公司负担2731元、12675元，辗芊羽公司、邵要桃负担16239元（芙丽公司应于本判决生效之日起七日内迳付法院12675元）；保全费1211.89元（芙丽公司预交），由芙丽公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年十一月十八日书记员 彭镘羽附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。