河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1628民初4416号原告：魏召明，男，汉族，1970年2月5日出生，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：李静淑，河南永秀律师事务所律师。被告：刘志洪，男，汉族，1978年1月25日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：刘明军，鹿邑县文博法律服务所基层法律服务工作者。原告魏召明诉被告刘志洪建设工程合同纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，于2020年6月25日作出（2020）豫1628民初533号民事判决书，原告魏召明对该判决不服，向河南省周口市中级人民法院上诉；河南省周口市中级人民法院于2020年9月29日作出（2020）豫16民终2779号民事裁定书，裁定：撤销本院（2020）豫1628民初533号民事判决，发回本院重审。本院于2020年10月14日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。原告魏召明及其委托诉讼代理人李静淑、被告刘志洪及其委托诉讼代理人刘明军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏召明向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付劳务费300000元（暂定具体金额以实际评估为准后者算账后的数字为准）；2、判令被告按照银行同期利率支付自2016年1月1日起至还清为止的利息；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年，原告魏召明与被告刘志洪签订《内外墙抹灰工程协议书》，双方约定位于鹿邑县××.森林湖畔小区××＃、××＃号住宅楼的内、外墙抹灰工程的劳务，由原告承包并负责找工人干活。工程完结后，被告刘志洪仅支付部分劳务费，后经原告多次催促被告支付余款，被告明确表示不履行合同约定义务。综上，依据相关法律法规的规定，特具状起诉，望判如所请。被告刘志洪辩称；一、涉案森林湖畔小区19#、21#楼房的承包人是建安公司，施工人员是侯义晨，该工程的内外墙抹灰分包人是刘永杰，其中19#楼的内墙抹灰实际施工工人是李传友、21#楼的内墙抹灰实际施工人是魏召明，被告对于该工程不享有承包权和分包权。被告与原告签订内外墙抹灰协议，实际上是魏召明与刘永杰的事先约定好后，魏召明才找被告签订的，即被告致使协议经办人，不是享有协议权利义务的分包权人。二、魏召明、李传友是涉案19#、21#内墙抹灰的共同施工人。其中19#楼的实际施工人是李传友，21#楼的实际施工人是魏召明，该事实魏召明和内墙抹灰实际分包人刘永杰至今没有异议，也就是说虽然魏召明是内墙抹灰协议的相对人，但实际分包人刘永杰和魏召明在事实上认可了协议相对人发生了变更。否则，李传友根本不可能独立完成19#楼的内墙抹灰施工。此外，从2015年签订内外墙抹灰协议之日起，至魏召明于2020年2月9日起诉之日止，以及李传友未病故前的期间，魏召明对李传友独立完成19#楼内墙抹灰的实际施工人没有发生过任何争议，原告魏召明在李传友病故后，认为19#楼是其分包给李传友施工的与事实不符，且无证据证明。三、涉案19#、21#楼抹灰工程款的支付情况。因19#、21#楼的内墙抹灰款没有结算，李传友在病故前领取的工程款为368500元，李传友病故后其子李洋洋领取的工程款为25000元，共计395000元。19#楼的抹灰面积为15482平方米×每平方米32元等于应付工程款495420元，减已付款李传友395000元，等于欠李传友19#楼的工程款101924元。21#楼的抹灰面积为14506平方米×每平方32元等于应付魏召明工程款为464192元，魏召明已领取工程款523000元，现发现魏召明向朱海宏还领取有工程款15000元，等于魏召明已领款538000元减21#楼的应付工程款464192元，等于魏召明多领款为73808元。也就是说19#、21#楼的面积合计为29988平方米，工程款合计为959616元，减已付款933000等共计欠款为26616元。魏召明借李传友病故之机，要求刘志洪重复支付李传友已领取19#楼的抹灰工程款与实际发生的事实不符，依法不应得到支持。原告魏召明围绕诉讼请求向本院提交证据及认定如下：一、协议书一份，证明原告与被告刘志洪对涉案工程19#、20#住宅楼抹灰工程签订了协议，约定单价50元/平方米，外墙抹灰按32元/平方米计算工程价款。被告刘志洪质证，原告没有提供原件，不具有真实性，对工程协议内容难以辨认。原告没有建筑工程抹灰的资质，被告也没有相应的发包资质，该协议违反了法律的规定，是无效协议。经审查，本院对原告与被告就涉案工程19#、21#住宅楼抹灰工程签订了协议，约定按建筑面积的单价50元/平方米，除去外墙抹灰按32元/平方米计算工程价款的事实予以认定。二、录音光盘一份，证明被告认可涉案工程量为30000平方米，工程价款共960000元，原告又雇佣的李传友进入工程干活，仅提供劳务，粉刷了一栋楼，单价为实刷面积7.5元/平方米，工资由原告给李传友结算。涉案工程量按照图纸，建筑面积实际为29988平方米，工程价款应为959616元。被告刘志洪质证，该录音是与刘永杰之间进行的对话，如果该对话的内容是真实的，恰好证明了抹灰工程是原告与刘永杰之间的关系，由于刘永杰没有出庭，对双方对话的真实性没有办法得到结论。经审查，本院对原告魏召明和李传友共同实际施工建筑面积为29988平方米，承包单价外墙抹灰为32元/平方米，工程造价款为959616元的事实予以确认。三、李传友的收据及借条5份，冯建党、李刚的收条2份，证明李传友在工地干活是受原告雇佣的，由原告支付工资，李传友共支取225000元，19#楼其他的施工人员领取的20000元，19#楼并不是李传友一人施工。被告刘志洪质证，与本案没有关联性，5份收条和借条是李传友与原告之间的经济关系，其中还有收款人冯建党和李刚20000元。李传友已经病故，其是否是本人的签字被告不知情。经审查，本院对原告向李传友支付工程款的事实予以确认。四、位星强、位学习、位星火、魏防云、苗红伟、魏东生的证人证言6份，证明原告每年招被告刘志洪等人催要工程款，被告对下欠一致未付。被告刘志洪质证，按照法律规定，证人应当出庭作证，接受质证。由于证人未出庭，其证明内容的真实性无法确认，不能作为证据使用。经审查，本院认为被告异议成立。被告刘志洪围绕辩解提供证据及分析认证如下：一、建设工程施工劳务分包协议一份，证明涉案19#、21#楼工程的分包人是侯义晨和刘永杰，被告刘志洪不是该分包合同的当事人，其无权将19#、21#楼的抹灰工程分包给原告。原告魏召明质证，原告对该协议真实性无异议，对证明目的异议为，被告刘志洪认可原告在19#、21#楼进行了内粉施工，又与原告签订了协议，被告刘志洪向原告支付了部分工程款，剩余的工程款应有被告刘志洪向原告支付。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。二、提供19#、21#楼工程款支付收据14份，证明21#楼是原告组织劳务人员施工，刘志洪受刘永杰的委托转付抹灰工程款7笔，共373000元。由刘永杰直接支付给原告工程款3笔为150000元，由朱海宏支付给原告工程款1笔15000元，共计支付原告538000元。19#楼抹灰劳务组织人是李传友（已故），李传友于2016年2月4日在原告在场时，从实际分包人刘永杰处，领取该工程的抹灰工程款1笔为368500元，李传友的儿子李洋洋领取李传友的19#楼的2笔抹灰工程款为25000元。原告质证，对该证据中有原告签字的原告予以认可，没有原告签字的原告不予认可，不能证实李传友从被告领取的款项与涉案工程有关。即使有关，根据合同的相对性，被告支付给原告以后，再由原告再行支付给李传友。经审查，本院对原告组织劳务人员施工21#楼，李传友（已故）组织劳务人员施工19#楼；原告收取工程款为538000元。李传友收取工程款为368500元，李传友的儿子李洋洋领取李传的工程款为25000元的事实予以认定。三、被告提供出庭证人朱海宏证明，是和候义晨合伙从鹿邑县建安建筑工程有限公司处总包19#、21#楼的工程；然后转包给了刘永杰，并签订的有合同，工程款已结清，刘永杰出具的工程款结清的证明（提交法庭）。在施工工程中，魏召明预借工程款15000元（原件结算时给刘志洪，提交复印件）。施工时，原告施工的是21#楼、李传友施工的19#楼。原告质证认为，证言不实。被告质证无异议。经审查，本院对该证言予以采信。四、被告提供出庭证人罗威证明，是涉案19#、21#楼的工程的技术员，一直干到结束才离场，2015年、2016年左右，涉案工程粉刷承包给原告，原告将19#又包给李传友，后来原告不干了，21#楼地下室没有做，一层的一部分没做完，是李传友做的，在给付李传友生活费的时候，魏召明、被刘志洪、刘永杰和罗威朱海宏在场。原告质证无异议，但证人提供的21#楼的地下室是李传友做的，说明了李传友还做了其他工程。被告刘志洪质证无异议。经审查，本院对该证言予以采信。五、被告提供出庭证人刘学星（刘永杰）证明，涉案工程19#号楼由李传友全部施工，21#楼原告魏召明没有完成的部分李传友接着干的，给付李传友生活费，李传友打收款条的时候，魏召明、刘志洪、朱海宏和刘学星在场，工程款付款已经付超了。原告质证认为，证人所说原告工程没有干完中途退场与事实不符，如中途退场应与原告结算与李传友另外签订合同，以便区分工作量；证人所说的15000元借款是从被告的工程款中支付的，与第一个证人所证实是相矛盾的，该借款并没有从刘志洪工程款中扣除。被告刘志洪对证人证言无异议。经审查，本院对该证言予以采信。综合当事人的陈述和辩解及经审查确认的证据，本院就本案事实认定如下：2015年鹿邑县建安建筑工程有限公司承包河南辅仁房地产开发有限公司的鹿邑县上善园.森林湖畔小区工程后，将其中的19#、21#号商品住宅楼工程承包给侯义晨、朱海宏，侯义晨与刘学星（刘永杰）签订建设工程劳务分包协议，将涉案19#、21#楼的大清包劳务工程包给刘永杰施工，刘永杰让刘志洪负责该工程的管理，负责签订合同、工程结算等事务。原告魏召明与被告刘志洪签订《内外墙抹灰工程协议书》，双方约定位于的内、外墙抹灰工程的劳务，该工程劳务费按建筑劳务费计算，每平方米50元，其中内墙抹灰每平方米32元，外墙抹灰每平方米18元，外墙抹灰部分原告没有施工。在施工过程中，原告魏召明又找到案外人李传友共同施工，其中19#号楼由李传友组织工人施工，21#楼由魏召明施工，21#楼未完成部分由李传友施工。原告魏召明和李传友共同实际施工建筑面积为29988平方米，承包单价内墙抹灰为32元/平方米，工程造价款为959616元。其中原告魏召明已领取工程款538000元，李传友在原告在场时借取其工人生活费368500元，李传友的儿子李洋洋领取工程款为25000元。涉案工程鹿邑县建安建筑工程有限公司认可已经验收，鹿邑县建安建筑工程有限公司与侯义晨、朱海宏之间工程款已结清，侯义晨、朱海宏与刘永杰之间工程款已结清。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告魏召明与被告刘志洪签订《内外墙抹灰工程协议书》，系双方真实意思表示，原告依约定将工程按期完工，被告应当将工程款全部支付给原告。在施工过程中，原告魏召明因工期急，让李传友进行共同施工，李传友是共同实际施工人，其中李传友在原告在场的情况下，借取其实际施工的19#号的工人生活费368500元，应计算在《内外墙抹灰工程协议书》工程款范围内。原告魏召明已领取涉案工程款538000元，应予扣减。涉案工程被告鹿邑县建安建筑工程有限公司认可已经验收使用，故原告要求被告支付工程款，本院对53116元（959616元-538000元-368500元=53116元）的部分予以支持。因原、被告对涉案工程一直没有结算，故原告请求被告支付资金占有利息的诉请，本院不予支持。关于被告刘志洪辩解的刘永杰是实际分包人，工程款由刘永杰支付。因被告刘志洪对原告多次进行工程款给付，根据合同的相对性，原告有权利向被告刘志洪主张权利，故被告刘志洪的该辩解，本院不予采纳。被告刘志洪清偿工程款后，可依据其与刘永杰约定或者协议，另行向刘永杰主张权利。关于被告刘志洪辩解的，实际施工人李传友的儿子李洋洋领取的涉案工程款25000元应予扣除，因没有原告授权，且不是施工中的生活费或预付工资，领取人也不是实际施工人，故被告刘志洪的该辩解，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告刘志洪于判决生效之日起十日内偿还欠原告魏召明工程劳务报酬53116元。二、驳回原告魏召明其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告刘志洪负担1200元，原告魏召明负担4600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长 李 杰审判员 孙永连审判员 荆武成二〇二〇年十一月二十五日书记员 龚博文