湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终2787号上诉人（原审被告）：余冬奎，男，1975年11月13日出生，汉族，住枣阳市。被上诉人（原审原告）：任志学，男，1961年10月22日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：付涛，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵泽明，男，1965年11月15日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：刘华英，湖北联帮律师事务所律师。上诉人余冬奎因与被上诉人任志学、被上诉人赵泽明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4854号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人余冬奎上诉请求：二审法院依法撤销湖北省枣阳人民法院作出（2018）鄂0683民初4854号民事判决，驳回被上诉人任志学对上诉人的诉讼请求，或者发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人任志学并非在为上诉人余冬奎提供劳务的过程中受伤，上诉人余冬奎不应承担赔偿责任。上诉人余冬奎承接光缆设备架设工程后，将线杆栽立作业分包给了被上诉人赵泽明，被上诉人赵泽明自备机械设备，自己雇请工人独立施工。上诉人余冬奎只从事光纤缆线的架线工作。事故发生当天，赵泽明邀请余冬奎的架线工人任志学等人，帮其抬线杆的过程中受伤，余冬奎当时不在场。被上诉人任志学与被上诉人赵泽明系义务帮工关系，被帮工人赵泽明应承担赔偿责任。二、被上诉人任志学自身存在重大过错，应负50%的责任。人工抬线杆本身存在很大安全隐患，被上诉人任志学仍然为之，是发生事故的主要原因，操作不规范，也是事故发生的另一个原因。三、误工费、营养费、精神损害抚慰金计算标准过高，无法律依据。1、被上诉人任志学系农村居民，主要从事农业生产，只是在农闲时在外打临工，收入不稳定，不能参照在岗职工标准计算误工费，更不能按照湖北省电力行业在岗职工年平均工资标准计算，任志学从事的是光缆设备架设工作，而非电力设备架设工作。2、营养费按80元/天计算过高，按照以往的判例，应按20/天计算最为合适。3、精神损害抚慰金4000元过高，应按被上诉人任志学的伤残等级、过错程度等因素确定精神抚慰金。被上诉人任志学二审中口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人赵泽明二审中口头答辩称，赵泽明没有分包电线杆架设，赵泽明系余东奎雇请的劳务人员，请求维持原判，驳回上诉。任志学向一审法院提起本案诉讼，请求判令二被告赔偿医疗费85元（此费用为出院后拍片检查费用，住院期间的医疗费余冬奎已支付）、残疾赔偿金63804元、误工费30000元、护理费5788.60元、住院伙食补助费1440元、营养费4800元、被扶养人生活费5319元、交通费1000元、精神抚慰金5000元，合计117236.60元；本案的诉讼费由被告承担。一审判决认定事实如下：余冬奎承接了枣阳市广播电视公司位于枣阳市××五金办事处的光缆设备架设工程。2017年2月，余冬奎雇请李万斌、任志学、苏某、郭某、张久海等人从事光缆设备架设工程从事光纤缆线的架（拉）线作业。余冬奎、任志学之间没有签订劳务合同，双方口头约定任志学每天工钱为200元。2017年4月11日，余冬奎安排李万斌、任志学、苏某、郭某、张久海等人在其承包的枣阳市广播电视公司位于枣阳市××五金办事处柏树村的光缆设备架设工程从事光纤缆线的架（拉）线作业，由李万斌负责带班。因光缆设备架设必须先行栽立电线杆，余冬奎另雇请赵泽明、杨加兵、赵军成、吕登国、尤华庆、邹某、王永明等一班人同时在柏树村的光缆设备架设工程的工地上从事电线杆的栽立作业。2017年4月12日下午，由于一根电线杆的栽立地点车辆不能驶入，需用人工将线杆抬到栽立地点后进行栽立；由于从事电线杆栽立作业的人工的人力不够，余冬奎指派李万斌安排从事架线作业的工人任志学、郭某、张久海、苏伟波等人去帮忙抬电线杆。人力抬电线杆按要求所有人都应该站在电线杆的同一侧，都用同一方位肩膀抬，这样便于抬起和放下动作协调一致，保障安全。此次抬电线杆时，除任志学外，其他人都站在电线杆的左侧，用右肩抬；而任志学站在电线杆的右侧，用左肩抬。在放下电线杆的过程中，由于任志学站在电线杆的右侧，用左肩抬，加上人数较多，动作不一致，电杆将任志学压伏在地上，致其受伤。任志学受伤当日入枣阳市中医院住院治疗18日后出院，住院期间的医疗费4828元由余冬奎支付。任志学伤情诊断为：1、L2椎体压缩性骨折；2、左侧第7、8肋前段骨折；3、左侧第2肋前段陈旧性骨折可能；4、T6椎体陈旧性压缩性改变。出院医嘱为:1、继续卧床休息，胸部夹板外固定、弹力腰围外固定治疗；2、加强营养，适当行功能锻炼，每周来院复诊一次，根据拍片情况考虑下床时间。经任志学委托，枣阳楚威司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，于2018年5月15日作出枣阳楚威法鉴（2018）临鉴字第264号司法鉴定意见书，该鉴定分析说明：1、根据委托人提供的相关资料、结合阅片及法医学检验分析，被鉴定人伤后入院时临床检査:胸腰部肿胀、压痛，双下肢血运、活动、感觉可。CT显示:L2椎体压缩性骨折，部分骨块后移，左侧第7、8肋骨折。给予预防感染、活血化瘀、脱水消肿等对症处理。目前被鉴定人损伤临床治疗好转，遗留腰部活动受限，法医学检验：腰部活动屈40°，伸20°，腰部压痛。复片显示腰2椎体骨折压缩程度达1/3，椎体上缘四陷。据此，被鉴定人损伤致L2椎体压缩性骨折，部分骨块后移，左侧第7、8肋骨骨折，治疗后遗留腰2椎体骨折压缩程度达1/3予以认定。伤残程度评定:被鉴定人任志学损伤致L2椎体压缩性骨折，部分骨块后移，治疗后遗留腰2椎体骨折压缩程度达1/3，依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.2)条之规定，评定伤残等级为十级。其胸部损伤后果未构成评残条件。2、依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》第7.2.2条、9.1.1条规定，其误工150日，护理60日，营养60日。鉴定意见：1、被鉴定人任志学伤残等级为十级。2、其误工150日，护理60日，营养60日。任志学的户籍地和住址均为枣阳市鹿头镇拾河村**，诉讼中其没有提交其主要收入来源地和经常居住地为城镇的证据，故一审法院依法认定任志学为农村居民。任佃友，系任志学之父，生于1934年12月29日，系沙河水库管理处退休职工，现住枣阳市××××一桥头水利局家属院。周顺英，系任志学之母，生于1936年4月21日，无工作，现年老体弱，丧失劳动能力。任佃友、周顺英夫妻共生于4个子女，任志学系长子。结合任志学的诉讼请求，一审法院对其受伤所致的各项损失核定如下：1、医疗费4913元；2、残疾赔偿金29078.12元。任志学因伤构成十级伤残，其残疾赔偿金为27624元（13812元/年×20年×10%）；其被扶养人周顺英生活费为1454.12元（11633元/年×5年×10%÷4），计入残疾赔偿金，合计29078.12元；3、误工费30000元。任志学在从事电力设备架设的工作过程中受伤，其误工费应当按照2018年度湖北省电力行业在岗职工年平均工资标准83782元计算，其诉请要求按照其雇佣工钱200元/天标准计算其误工费，未超出上述电力行业在岗职工年平均工资标准，一审法院予以认可，其误工费为30000元（200元/天×150天）；4、护理费5788元（35214元/年÷365天×60）；5、住院伙食补助费1440元（80元/天×18天）；6、营养费4800元（80元/天×60）；7、交通费400元；8、精神损害抚慰金4000元。以上各项损失共计80419.12元。一审法院认为，本案争议的焦点是确定任志学人身损害的赔偿责任主体。余冬奎承接了枣阳市广播电视公司位于枣阳市××五金办事处的光缆设备架设工程，该工程的施工分为两个阶段进行，第一阶段是电线杆栽立作业，第二阶段为光纤缆线架线作业。余冬奎辩称其将电线杆栽立作业分包给赵泽明施工，赵泽明对此予以否认，余冬奎未能举出证据充分证明其将电线杆栽立作业分包给赵泽明施工的事实存在，对其此项辩称一审法院不予采信。任志学受雇于余冬奎提供劳务，其在从事劳务的过程中受伤，作为劳务的接受者余冬奎应当承担赔偿责任。因任志学在从事劳务活动过程中忽视安全作业，劳务活动操作不规范，其自身存在一定的过错，应当承担相应的责任。综合本案事故发生原因，一审法院确定余冬奎对任志学上述1-7项损失76419.12元承担90%的赔偿责任，赔偿任志学68777.20元，任志学自负10%。余冬奎另赔偿任志学精神损害抚慰金4000元，共计赔偿72777.20元，扣减余冬奎已经支付任志学的医疗费4828元，还应赔偿任志学67949.20元。赵泽明对任志学的受伤不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、被告余冬奎赔偿任志学67949.20元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回任志学的其他诉讼请求。案件受理费减半收取426元，由余冬奎承担326元，任志学承担100元，均于本判决生效后十日内交纳。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，余冬奎提交了其与赵泽明的通话录音，欲证明赵泽明分包了栽线杆。本院明确询问赵泽明方是否系余冬奎与其的通话录音，内容是否真实。赵泽明方未回答，故按证据规则，视为赵泽明认可该证据的真实性。赵泽明方认为该录音内容并未明确其分包了栽线杆，仅能证明关于任志学受伤赔偿之事，余冬奎与赵泽明进行了协商。因当事人未否认该录音真实性，本院采信该录音。至于该录音的证明效力，本院将结合其他证据进行分析认定。关于任志学与赵泽明之间的关系，及谁安排任志学去抬线杆，当事人存在争议。任志学主张系余冬奎安排其去抬线杆，在一审中申请证人郭某出庭作证。余冬奎主张任志学自愿帮赵泽明抬线杆，在一审中其申请证人苏某、杨某出庭作证。赵泽明主张自己受雇于余冬奎，余冬奎安排任志学抬线杆，在一审中申请证人张某、邹某出庭作证。本院认为，经赵泽明申请，在一审庭审中出庭作证的证人张某、邹某均陈述赵泽明喊他们去干活，工钱是与赵泽明谈的，赵泽明还提供了一辆车干活；且余冬奎在二审中提交的录音也反映余冬奎与赵泽明之间存在利益分配；故依据前述出庭证言及录音，本院认为，一审判决认定“余冬奎另雇请赵泽明、杨加兵、赵军成、吕登国、尤华庆、邹某、王永明等一班人同时在柏树村的光缆设备架设工程的工地上从事电线杆的栽立作业”认定事实有误。本院认定，赵泽明从余冬奎处承包栽线杆，雇请了张某、邹某等人。经余冬奎申请，在一审中出庭作证的证人苏某陈述，李万斌安排其与任志学、张久海、郭某四人去帮忙抬线杆，结合李万斌系余冬奎安排的带班人的事实，本院认定，苏某、郭某、任志学在受余冬奎雇佣中，经余冬奎指示，去抬线杆。本院二审查明的其它事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，余冬奎承接枣阳市广播电视公司位于枣阳市××五金办事处的光缆设备架设工程后，将其中的线杆栽立作业分包给赵泽明。分包作业中遇到困难，分包人赵泽明向余冬奎寻求帮助。这时，余冬奎可以将相关的权利义务理清，并与在场人达成协议，安排好相关事宜。但是，现有证据证明不能证实余冬奎作为总承包人善尽义务，分清权责。余冬奎指定的带班人李万斌指示任志学抬线杆，视作余冬奎指示。任志学在抬线杆中受伤，仍属于在从事受雇于余冬奎的雇佣活动中受伤，雇主余冬奎承担责任。抬线杆系为完成光缆设备架设，从这个角度来说，接受劳务人亦是余冬奎。考虑到任志学亦有过错，一审判决其自负10%的责任，余冬奎承担90%责任，具有事实与法律依据。分包人在抬线杆中受益，可以在利益分配上得到体现。即使按余冬奎陈述，栽一根线杆其给赵泽明70元，本案事故发生系赵泽明作业的第二天，发生事故后赵泽明及原由赵泽明喊来做活的人均离开，已栽四十多根线杆，大概应给2800元左右，也可见分包人获利不丰。至于分包人赵泽明与余冬奎之间利益如何分配，不是本案的审理范围。余冬奎上诉主张任志学承担50%的责任，忽视了当时抬线杆的人较多，需要指挥协调。本院认为，任志学站在一边，其他人全站在另一边，这是事故发生的重要原因，如果指挥得当，可以避免发生此类事故，余冬奎作为总承包人及任志学的雇主未善尽义务，应当承担主要责任。本案一审法庭辩论于2018年12月4日终结，参照2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算损失。任志学收入并不固定，也无证据证明其三年平均收入。余冬奎上诉称任志学系农村居民，主要从事农业生产，农闲时在外打临工，收入不稳定，不能参照在岗职工标准计算误工费，更不能按照湖北省电力行业在岗职工年平均工资标准计算误工费，理由成立。任志学的误工费应为14034元（34150元÷365天X150天）。二审中，任志学认可在住院期间，余冬奎派郭某护理，并支付了其和护理人员生活费。郭某在一审出庭作证证明其工资每天100元。故任志学的护理费应为5852元（100元X住院期间18天+35214元÷365天X出院后42天）。余冬奎陈述其支付的住院期间生活费系1000元。故本案的住院伙食补助费按实际支出认定为1000元。营养费每天20元为宜，营养费共1200元（20元X60天）。任志学构成十级伤残，余冬奎已全额支付医疗费并派人护理，可见其并非恶意，本案精神损害抚慰金以2000元为宜。二审中，任志学认可出院后，余冬奎将其送去看了两次病，费用由余冬奎支付。任志学未起诉要求赔偿出院后看两次病的费用。余冬奎未提交出院后其支付的两次看病费用的相关票据，因缺少证据致这些费用不能纳入赔偿总额进行责任划分按比例承担。除精神损害抚慰金2000元外，本案损失医疗费4913元、残疾赔偿金27624元、任志学母亲周顺英被扶养人生活费1454元、误工费14034元、护理费5852元、住院伙食补助费1000元、营养费1200元、交通费400元、以上各项损失共计56477元，由余冬奎赔偿90%，即50829元。加上精神损害抚慰金2000元，共计赔偿52829元，扣除其已支付的7628元（医疗费4828元、护理费1800元、住院伙食补助费1000元），还应赔偿45201元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4854号民事判决；二、上诉人余冬奎赔偿被上诉人任志学包括精神抚慰金在内的损失共计52829元，扣除其已支付的7628元，还应赔偿45201元，于本判决送达后十日内赔偿；三、驳回被上诉人任志学的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为426元，二审案件受理费852元，合计1278元，由余冬奎负担1150元，由任志学负担128元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年十一月五日书记员  汪玉杰