湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终1845号上诉人（原审被告）：房县梦境山庄生态旅游有限公司。所在地：房县城关镇房陵大道**。法定代表人：江文兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戢逢禹，男，1963年1月10日出生，汉族，住，住湖北省十堰市茅箭区/div>委托诉讼代理人：张少华，湖北鸿法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周明怀，男，1957年8月10日出生，汉族，住，住湖北省房县/div>委托诉讼代理人：吴俊翔，湖北陵燕律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯波，湖北陵燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒙天福，男，1962年11月14日出生，汉族，房县畜牧局职工，住，住湖北省房县/div>上诉人房县梦境山庄生态旅游有限公司（以下简称梦境山庄旅游公司）因与被上诉人周明怀，被上诉人蒙天福建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2020）鄂0325民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。梦境山庄旅游公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，维持第二项、第三项；2、将案件发回重审；3、被上诉人承担一审、二审诉讼费用由。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决第一项判决内容认定事实不清，导致实体处理不当。1、2019年6月15日的《房县梦境山庄项目建设工程明细》上加盖了梦境山庄旅游公司的公章仅代表其属于证明人，加盖该公章系蒙天福的个人行为，该债务是房县天福投资管理有限公司形成的，与梦境山庄旅游公司无关；2、原审认定蒙天福与梦境山庄旅游公司共同支付70万元事实不清；3、梦境山庄旅游公司在原审答辩中提出并主张了反诉请求，即挡土墙质量不合格，应当依法维修达到合格后方可支付工程款，原审应当合并审理。二、原审判决程序不当，导致实体处理错误。上诉人在答辩期间提出反诉，要求周明怀修复并承担损失赔偿，原审没有合并审理。周明怀书面答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、梦境山庄旅游公司的上诉没有事实依据。1、蒙天福系梦境山庄旅游公司的高级管理人员，持有公司印章，其进行结算并加盖公章属于职务行为；2、被上诉人的工程质量不存在问题，工程结算合法有效；3、一审判决没有违反法定程序。一审中，蒙天福虽提交了反诉状，但没有明确的反诉请求，也没有依法交纳反诉费用。梦境山庄旅游公司一审中并未提出反诉，其主张在一审中的诉权受到影响，没有事实和法律依据。周明怀向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退还履约金20万元,支付以20万元为基数从2018年1月1日起按年利率24%计算至退还全部款项之日止的利息损失;2、依法判令被告立即支付工程款70万元,支付以70万元为基数从2018年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清全部款项之日止的利息损失;3、支付违约金9Ooo元;4、本案的案件受理费用由被告承担。一审法院经审理查明：2017年11月6日，房县天福投资管理有限责任公司作为甲方与乙方周明怀签订了《梦境山庄工程施工合同》，其主要内容为：“一、工程概况1、项目名称:梦境山庄工程(前挡土墙和后坡挡土墙)。2、地点:房县城关镇三海村。3、工期:甲方在2017年12月10日以前完成三通一平,乙方开建。二、结算方式:1、结算以实际方量为准:单价：278元/立方(含勾带子缝),包括各项税费,基脚开挖以实际土方量的远近另外计算。2、乙方包工包料全部垫资:(1)乙方建前挡土墙垫资到工程完工50%,甲方预付给乙方工程款50%。(2)乙方建后挡土墙垫资到工程完工50%,甲方预付给乙方工程款50%。工程完工验收合格后甲方付至工程总价款95%,剩余5%一年内乙方工程质量不出现任何问题时,甲方付清剩余5%的工程款。3、甲方负责开工前的各项手续,完善开工前的三通一平,提供正规图纸。三、乙方责任及义务1、乙方积极组织施工人员随时进场施工,确保工程质量和工期。2、负责施工中的安全、质量、杜绝偷工减料,按图纸和合同要求施工。3、施工期间不管大小安全事故一律由乙方全部承担责任,甲方不承担任何经济和法律责任。四、以本协议为准,签订后具有法律效力。五、自签字之日起,双方共同遵守本条款,乙方交纳履约金贰拾万元后,本协议生效。同时履约金乙方完成到60%工程量时,甲方全额退还履约金给乙方,否则按国家最高利率计算利息,若单方违约按整个工程造价的10‰赔偿违约金,至终止本协议。甲方：蒙天福签名并加盖有房县天福投资管理有限责任公司公章137××××****，乙方周明怀158××××****,2017年11月6日”。协议签订当天周明怀依照工程施工协议向甲方交纳了20万元的履约金，甲方给其出具了一份借条，其内容为：“今借到周明怀现金贰拾万元整。蒙天福，并加盖有房县天福投资管理有限责任公司的公章2017.11.6号”。2019年6月15日，双方进行了工程验收，并出具一份《房县梦境山庄项目建设工程明细》，其主要内容载明当时验收的施工人员及工程方量、单价和总造价作了明确约定及结算，同时扣减因其他原因没做勾缝的29660元，实际欠工程款70万元。落款有结算人：蒙天福、证明人：周明雄，施工人：周明怀均在上面签字并加盖了梦境山庄旅游公司的公章。上述工程款及履约金款后经周明怀多次索要，蒙天福及梦境山庄旅游公司至今未予支付。为此引起诉讼。另查明：2010年12月15日，房县天福投资管理有限责任公司成立，法定代表人蒙天福。2019年10月28日，营业执照变更为梦境山庄旅游公司，法定代表人变更为江文兵。一审法院认为：2017年11月6日，房县天福投资管理有限责任公司作为甲方与乙方周明怀签订了《梦境山庄工程施工合同》。2019年6月15日，双方签订了《房县梦境山庄项目建设冲程明细》。上面有结算人原房县天福投资管理有限责任公司的法定代表人蒙天福的签字；落款处加盖了梦境山庄旅游公司公章。应视为是合同双方当事人对上述工程的结算认可，合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务，梦境山庄旅游公司辩称：2019年6月15日房县梦境山庄项目建设冲程明细上加盖的梦境山庄旅游公司印章,是蒙天福个人行为(公章当时由蒙天福保管),与营业执照变更的时间不符,新法人江文兵不知情,强加在2019年10月28日变更后的公司法人来承担这笔债务,是没有法律依据的，其没有参与施工，不应承担责任；该辩解意见属于公司内部管理问题，于法相悖，不予采信。故周明怀要求二被告共同支付工程款70万元的诉讼请求，予以支持。二被告辩称周明怀施工的挡土墙工程丈量数量和工程质量存在重大问题，但并未提交充足的证据于以证明，不予采信。周明怀主张支付以70万元为基数从2018年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清全部款项之日止的利息损失的诉讼请求。因双方结算时间为2019年6月15日，可以从结算之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清全部款项之日止。2017年11月6日，周明怀依据合同约定给蒙天福缴纳20万元的履约金，蒙天福出具的借条，加盖有房县天福投资管理有限责任公司的专用章，蒙天福应该按双方签订的梦境山庄施工合同的约定全面履行自己的义务，因周明怀不能证明什么时间完成工程量的60%，故只能从2019年6月15日结算之日起以20万元为基数、按年利率24%计算利息至退还全部款项之日止。周明怀要求梦境山庄生态公司退还20万元的诉讼请求，因该20万元属于原天福投资有限公司的法定代表人蒙天福收取的，与梦境山庄旅游公司没有法律上的权力义务关系，故该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、蒙天福、房县梦境山庄旅游生态有限公司于本判决书生效后30日内共同支付周明怀工程款70万元;并从2019年6月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清全部款项之日止；二、蒙天福于本判决书生效后30日内退还周明怀履约金20万元，并从2019年6月15日起以20万元为基数、按年利率24%计算利息至退还全部款项之日止；三、驳回周明怀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13700元，减半收取6850元，由蒙天福、房县梦境山庄旅游生态有限公司共同负担。因周明怀已经预交，故由二被告在执行时一并给付原告。二审中，梦境山庄旅游公司提交了一份2020年5月17日该公司单方进行现场测量的记录单，拟证明：周明怀的施工工程方量严重不实。梦境山庄旅游公司还提交了两份申请，请求对挡土墙方量重新进行测量和对挡土墙质量问题进行监测鉴定。周明怀质证认为：案涉工程已经于2019年6月15日验收结算完毕，对以上材料均不予认可，上诉人申请进行鉴定目的是拖延时间。本院认为：1、对工程进行质量验收是进行工程价款结算的前提。2019年6月15日的《房县梦境山庄项目建设工程明细》上加盖了梦境山庄旅游公司的公章，蒙天福也作为“结算人”签名，一审认定双方就案涉工程进行了质量验收和价款结算符合法律规定；2、如果梦境山庄旅游公司对案涉工程的施工方量和工程质量存有异议，应当在一审期间提出反诉请求撤销该《房县梦境山庄项目建设工程明细》并同时申请进行施工方量和工程质量的鉴定，其在一审并未反诉的情况下，二审期间提出申请不符合法律规定。综上，对以上单方记录和申请不予采信。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审争议焦点如下：1、关于《房县梦境山庄项目建设工程明细》应否认定的问题。2019年6月15日的《房县梦境山庄项目建设工程明细》上加盖了梦境山庄旅游公司的公章，蒙天福也作为“结算人”签名，在该明细没有被依法撤销之前，具有法律效力，一审认定双方就案涉工程进行了质量验收和价款结算符合法律规定。2、关于梦境山庄旅游公司应否对70万元工程款承担支付责任的问题。首先，梦境山庄旅游公司系由原房县天福投资管理有限责任公司变更登记而来，二者具有承继关系，原房县天福投资管理有限责任公司的债务即属于梦境山庄旅游公司的债务。其次，2019年6月，蒙天福仍然系梦境山庄旅游公司的股东，其将持有的公司公章加盖于《房县梦境山庄项目建设工程明细》上，即使梦境山庄旅游公司不知情，该行为仍然对梦境山庄旅游公司产生拘束力。故综合以上两点，梦境山庄旅游公司主张其对70万元工程款不承担责任不能成立。3、关于一审程序问题。一审期间，蒙天福虽提交了反诉状，但并未预交反诉费，其反诉没有成立。而梦境山庄旅游公司并未提出反诉，其上诉主张一审剥夺其诉讼权利、程序违法没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，虽然判决主文第一项与第二项在债务责任承担方面存在不一致，但因为蒙天福并未提出上诉，故一审判决可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13700元，由上诉人房县梦境山庄旅游生态有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  徐恩田二〇二〇年十一月二十六日书记员  刘亚琼