湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2816号上诉人（原审原告）：徐换香，女，1968年9月25日出生，汉族，住所地：湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：曾雷，湖北杰伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄城区龙发砂石销售部。住所地：襄阳市襄城区余家湖街道办事处水洼社区居委会**。经营者：石光友，男，1957年10月26日出生，汉族，襄城区龙发砂石销售部的经营者。住所地：湖北省襄阳市襄城区。被上诉人（原审被告）：梁金玉，女，1957年8月13日出生，汉族，系石光友之妻，住址同上。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张青梅，湖北忠三律师事务所律师。上诉人徐换香因与被上诉人襄城区龙发砂石销售部、梁金玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初3059号民事判决，向一审法院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐换香上诉请求：一、依法撤销襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初3059号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人未对上诉人提供安全保障、安全的工作环境，故被上诉人存在根本性过错，应对上诉人的损失承担全部赔偿责任；2.一审法院剥夺了上诉人再次选择简单机构的权利，导致后续治疗费损失无法进行鉴定；3.一审判决认定上诉人的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费及精神损害抚慰金错误。襄城区龙发砂石销售部、梁金玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐换香向一审法院起诉请求：1、襄城区龙发砂石销售部、龙发砂石销售部的登记经营者石光友、实际经营者梁金玉连带赔偿徐换香各项损失共计154903.97元[医疗费21201.13元、误工费28487.56元（55903元／年÷365天／年×186天）、护理费9261.76元（35214元／年÷365天／年×96天）、交通费2000元、住院伙食补助费1750元（50元／天×35天）、营养费1800元（20元／天×90天）、伤残赔偿金63778元（31889元／年×20年×10%）、被扶养人生活费425.52元（21276元／年×1年×10%÷5人）、后续治疗费30000元、精神抚慰金4000元、鉴定费2200元]；2、诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：2009年2月18日，石光友在工商行政部门登记注册字号龙发，名称襄城区龙发砂石销售部；企业类型为个体工商户（注册号420602600062332），经营者石光友，梁金玉系石光友之妻，系襄城区龙发砂石销售部的工作人员；经营场所襄城区水洼村**；经营范围：砂石销售。因经营需要，石光友购买采砂船等设备在河段中进行作业，并雇请胞弟石某在砂场开铲车、习某1驾驶采砂船。在生产经营中，砂场人员均发现白鹅卵石的分拣能带来经济效益。习某1让女儿习某2、石某让妻子徐换香（2015年3月）先后到原审被告处分拣白鹅卵石，得到石光友、梁金玉夫妻的默许。2016年4月9日7时许，徐换香等人前往作业地点，在途经原审被告的搁浅船过程中，当徐换香踏上搁浅船的船沿时，因踩滑船沿摔下，发生受伤事故。徐换香即被送到襄州区中医医院住院治疗16天（2016年4月9日-4月25日）。该院出院记录示：1.入（出）院诊断：左胫骨下段横行骨折；2.诊疗经过：完善检查，急诊行左胫骨下段横行骨折切开复位内固定术，术后预防感染对症治疗；3.出院医嘱：卧床休息，维持外固定7周，每月复查，不适随诊。支出该院住院医疗费7994.80元（徐换香提交的收费票据系记账联复印件，加盖该院财务专用章）。2016年5月8日，徐换香到襄阳市中心医院住院治疗13天（5月8日-5月21日）。该院出院记录示：1.入（出）院诊断：左下肢胫骨中下段骨折术后；左下肢深静脉血栓形成；2.诊疗经过：患者因左下肢疼痛加重并肿胀4天余入院；2016年5月8日，襄州区医院彩超提示左侧股静脉，股浅静脉血栓形成；予对症治疗；3.出院医嘱：继续卧床休息，3天后可适当下床活动；口服华法林片，定期普外科门诊复查凝血功能，保持INR比值1.8-2.5，不适及时就诊。该院出具的证明书示：出院后病休7天。支出该院住院医疗费2993.29元（徐换香提交的收费票据系存根联复印件，加盖该院财务专用章）。2017年9月4日-2019年3月19日期间，徐换香在襄阳市中心医院门诊复查凝血功能，支出门诊医疗费计1413.07元。2018年2月12日，徐换香到广州市第一人民医院门诊及住院治疗5天（2月26日-3月3日）。该院住院诊断证明书示：入院诊断：左胫骨骨折术后；左下肢深静脉血栓形成。该院病历及病情介绍示：患者于2016年4月因左胫骨骨折在外院行手术治疗，现复查达到愈合标准，来我院拟行内固定拆除术。支出该院住院医疗费5152.47元。徐换香于2018年2月12日-2019年2月21日期间，在该院门诊复查凝血功能，支出门诊医疗费计3479.40元。徐换香在广州健民医药连锁公司购买华法林片两次，计款163.10元。上述支出的医疗费合计21196.13元。2017年9月27日，襄阳汇驰司法鉴定所作出的襄阳汇驰司鉴所[2017]医鉴字第L1794号司法鉴定意见书示：被鉴定人徐换香：1.损伤致残程度属十级；2.评定其自受伤之日起误工期180日、护理期90日、营养期90日；3.评定其后续治疗费约需15000元。支付鉴定费2200元。在审理过程中，徐换香向一审法院申请对其“左胫骨骨折致静脉血栓形成所需的后续治疗费”进行鉴定获准。2020年4月16日，襄阳职业技术学院附属医院司法鉴定所作出的《关于徐换香后续医疗费鉴定问题的函》示：我鉴定所不能完成此项鉴定任务，现决定退回委托。徐换香系农村居民。庭审中，徐换香为证明其主要收入来源地为城镇向一审法院提交了如下证据：1.2017年10月31日，襄阳市襄城区欧庙街道居委会及欧庙惠民新城物业部为徐换香出具的证明各1份，主要内容：我辖区居民徐换香现居住在欧庙镇惠民新城3幢1单元5层2室，于2013年搬进入住。2.襄阳市房权证襄城区字第**房产证及土地证各一本，主要载明：房屋所有权人为徐换香，房屋坐落：襄城区欧庙镇郭河村一组欧庙惠民新城3幢1单元5层2室；地类为住宅用地，使用类型为出让。徐换香的证人石某出庭作证的证人证言：我在我哥那里上班，砂场需要人，我与我嫂子说了之后，徐换香才到砂场（分拣白鹅卵石），我是包吃包住，徐换香是自己做饭吃。原审被告的证人习某1出庭作证的证人证言：1.徐换香是在上搁浅船时踩滑了摔伤的；2.卖石头（分拣的白鹅卵石）的货款打到梁老板账上，去掉费用后平分，梁老板分一半是因为她有挖机设备，整个河道上都是这样分配的；3.拣石头的人不是原审被告聘请的，习某2是我喊来的，都是熟人介绍后自愿去捡的。原审被告的证人习某2出庭作证的证人证言：1.当时我们两人去捡石头，货款打到两老本初，由梁老板把他们的一半拿走后，剩下的钱由我们平分；2.所捡的石头不属于砂场正常经营的石头；3.两人上班时间自己定自己计算时间。经质证，徐换香对原审被告的上述证据、证人证言、一审法院制作的笔录部分有异议，认为其与原审被告之间系雇佣关系。引起诉讼。同时查明，2018年7月16日，襄阳市襄城区欧庙镇大营村委会为徐换香出具的证明一份示：我村五组村民袁生英，女，1942年6月30日出生，婚后育有5名子女，大女儿名徐清香，二女儿名徐换香，三女儿名徐清美，四女儿名徐红梅，儿子徐清文。袁生英于2017年4月24日去世。徐换香受伤后，原审被告垫付10000元。经一审法院释明，徐换香按提供劳务者受害责任纠纷主张权利。一审法院认为：劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原审原、被告未订立书面劳务协议，但双方对徐换香进入涉案作业场地从事劳务作业不持异议。从庭审中，原审原、被告的陈述及证人证言分析，原审原、被告之间的劳动报酬计算方式有别，系按计件计酬，之间建立的是较为松散的劳务关系。故一审法院认定原审原、被告之间形成了个人之间的劳务关系。经一审法院释明，徐换香选择提供劳务者受害纠纷进行主张权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，…。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，故一审法院依法确定徐换香在提供劳务活动中遭受人身损害及发生的损失，根据原审原、被告各自的过错承担相应的责任。襄城区龙发砂石销售部系个体工商户性质，其营业执照登记的字号为襄城区龙发砂石销售部，其经营者为石光友，梁金玉系石光友之妻，系襄城区龙发砂石销售部的工作人员，其代表该销售部与徐换香分配报酬的行为系职务行为。故襄城区龙发砂石销售部应当根据过错承担相应的责任。本案中，徐换香在到所从事的工作地点途经上船过程中，因踩滑船沿摔下受伤，原审被告对此予以认可。故徐换香在提供劳务活动中受伤的事实一审法院予以认定。徐换香作为完全民事行为能力人，无安全防范意识，未尽到自身安全注意义务，导致滑倒摔伤发生事故，对自身损害后果具有重大过错。襄城区龙发砂石销售部与徐换香受伤有事实上的因果关系和法律规定的承责情形，但其过错程度较小。故对徐换香主张襄城区龙发砂石销售部承担赔偿责任，一审法院予以支持。结合本案的具体情况，一审法院酌定襄城区龙发砂石销售部承担的责任为总赔偿金额的30%。徐换香按2018年度本省《道路交通事故赔偿标准》计算其损失。一审法院对其损失评析如下：主张的医疗费21201.13元，有医疗机构的收款证明、病历及诊断证明等相关证据印证。徐换香计算错误，经一审法院核算已发生的医疗费为21196.13元，其中有两笔住院医疗费计10988.09元未提交住院医疗费发票，故在本案中不一并处理。故一审法院确认徐换香的医疗费为10208.04元。主张的误工费28487.56元（55903元／年÷365天／年×186天）。应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因医嘱“卧床休息，维持外固定7周”、“继续卧床休息，3天后可适当下床活动”和“出院后病休7天。”且鉴定意见为“评定其自受伤之日起误工期180日。”故徐换香误工时间为180天；徐换香从事石头分拣，故一审法院参照居民服务和其他服务业标准计算并确定徐换香误工费为17365.81元（35214元／年÷365天／年×180天）。主张的护理费9261.76元（35214元／年÷365天／年×96天）。应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。徐换香因伤致残，医嘱明确意见卧床休息，且鉴定机构建议护理期90日，故一审法院确定合理的护理期限为90日。徐换香没有提交护理人员劳动收入的证据，故一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费。经一审法院核算支持徐换香护理费8682.90元（35214元／年÷365天／年×90天）。主张的交通费2000元。应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因徐换香提交了交通费的票据，故一审法院酌定支持交通费400元。主张的住院伙食补助费1750元（50元／天×35天）。符合法律规定，但住院天数为34天，徐换香计算错误。一审法院依规支持680元（34天×20元／天）。主张的营养费1800元（20元／天×90天）。无加强营养的医嘱，故一审法院不予支持。徐换香按城镇居民人均可支配收入（年）标准主张的伤残赔偿金63778元（31889元／年×20年×10%）。徐换香系农村居民，在庭审中提交的证据能够证明其长期在城镇居住生活。故应按城镇居民人均可支配收入（年）标准计算残赔偿金残疾赔偿金63778元，一审法院依法予以支持。徐换香主张按2018年度本省《道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均年生活消费性支出标准计算被扶养人生活费425.52元（21276元／年×1年×10%÷5人）。被扶养人袁生英，1942年6月30日出生，育有5名子女，系徐换香之母，于2017年4月24日去世，在徐换香受伤时（2016年4月9日）已年满74岁，应计算1年。故一审法院支持徐换香主张的被扶养人生活费425.52元。故一审法院支持徐换香的伤残赔偿金为64203.52元（63778元＋425.52元）。主张的后续治疗费30000元。其中，鉴定机构的鉴定意见为评定其后续治疗费约需15000元，系徐换香徐换香左胫骨钢板内固定在后续治疗中尚需手术取出而评定的费用。之后徐换香对左胫骨钢板内固定已手术取出，发生的医疗费一审法院已予以认定，故对鉴定机构的鉴定意见为评定其后续治疗费约需15000元，一审法院不予支持；对徐换香主张的另15000元，因在审理过程中，徐换香向一审法院申请对其“左胫骨骨折致静脉血栓形成所需的后续治疗费”进行鉴定，但接受一审法院委托的鉴定机构作出的《关于徐换香后续医疗费鉴定问题的函》示：我鉴定所不能完成此项鉴定任务，现决定退回委托。故该后续治疗费可待实际发生后另行主张权利，本案中不一并处理。故对徐换香主张的后续治疗费30000元，一审法院不予支持。主张的精神抚慰金4000元，一审法院酌定支持600元。主张的鉴定费2200元，由鉴定损伤致残程度、误工期、护理期、营养期和后续治疗费鉴定组成，因营养期和后续治疗费的鉴定意见一审法院未采信，故一审法院支持鉴定费为1500元。综上，徐换香的各项损失为：医疗费10208.04元、误工费17365.81元、护理费8682.90元、交通费400元、住院伙食补助费680元、伤残赔偿金64203.52元（含被扶养人生活费）、鉴定费1500元、精神抚慰金600元，共计103640.27元。由襄城区龙发砂石销售部承担31092.08元（103640.27元×30%），原审被告支付了医疗费10000元，徐换香予以认可，应予以扣减。故一审法院依法确定襄城区龙发砂石销售部实际承担21092.08元（31092.08元-10000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、襄城区龙发砂石销售部于本判决生效后十日内一次性向徐换香赔偿21092.08元；二、驳回徐换香的其他诉讼请求包括对梁金玉的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，经一、二审查明，被上诉人襄城区龙发砂石销售部为个体工商户字号，其经营者为石光友，被上诉人梁金玉为石光友妻子。上诉人徐换香认为梁金玉是襄城区龙发砂石销售部实际经营者，应与石光友承担连带赔偿责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者为共同诉讼人。”本案中，石光友是襄城区龙发砂石销售部的登记经营者，徐换香认为梁金玉是该销售部的实际经营者，但其未向一、二审法院提供充分证据证明其主张，故其上诉认为梁金玉应与石光友共同承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。本案为提供劳务者受害责任纠纷，是特殊的侵权法律关系，其归责原则不同于一般侵权案件的归责原则。本案中，个体工商户的经营者石光友作为接受劳务一方，应对提供劳务一方的工作环境提供相应的安全保障措施，对提供劳务者应尽安全注意教育及培训等相应义务，但石光友在一、二审中未举证证明其尽到了上述安全保障义务，该不作为的过错行为，是导致徐换香在提供劳务时受伤的重要原因之一，其应对徐换香的损害后果承担对等责任；因徐换香的工作是分拣白鹅卵石，其是在准备到分拣白鹅卵石处上船的过程中滑倒受伤，并不是在提供分拣白鹅卵石的过程中受伤，其未注意自身安全，也是导致其受伤的重要原因之一，其应自担一半的责任。其上诉认为襄城区龙发砂石销售部应承担全部责任的理由不能成立。关于后续治疗费问题，因该费用未实际发生，原审判决亦告知了以后发生该费用，徐换香可另行主张权利，原审判决未剥夺徐换香的相应权利。经审查核算，原审判决认定的医疗费、误工费、护理费、鉴定费的数额正确，徐换香主张的营养费，因无医疗机构的相关意见，原审判决驳回该主张并无不当。因徐换香的损伤达到了伤残等级，原审判决划分责任不当，导致确定徐换香的精神损害抚慰金为600元过低，且划分比例分担亦不当。本院综合双方的过错程度及受诉法院的经济状况等因素，确定徐换香的精神损害抚慰金为1500元。综上，徐换香因本案受伤遭受的全部损失为104540.27元，襄城区龙发砂石销售部应承担53020.14元[(104540.27元－1500元）×50%＋1500元]，扣减已支付的医疗费10000元，还应向徐换香赔偿43020.14元。综上所述，上诉人徐换香的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销湖北省襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初3059号民事判决；襄城区龙发砂石销售部于本判决生效后十日内一次性向徐换香赔偿43020.14元；驳回徐换香对梁金玉的诉讼请求。驳回徐换香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1066元，由徐换香负担533元，由襄城区龙发砂石销售部负担533元；二审案件受理费1066元，由徐换香负担533元，由襄城区龙发砂石销售部负担533元。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇二〇年十一月十二日书记员 郭陈琛