新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵04民终110号 上诉人（原审被告）：新疆远帅智能工程股份有限公司，统一社会信用代码91659008MA77FH514W，住所地新疆可克达拉市六十六团金山花苑社区**。 法定代表人：孙昌义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：臧旭祯，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李茂友，男，1969年5月21日生，汉族，河南省郑州市郑东新区个体工商户，住河南省郑州市郑东新区。 委托诉讼代理人：王广福，河南权辞律师事务所律师。 上诉人新疆远帅智能工程股份有限公司（以下简称远帅公司）因与被上诉人李茂友建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院(2020)兵0401民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远帅公司的委托诉讼代理人臧旭祯，被上诉人李茂友的委托诉讼代理人王广福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 远帅公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不应支付243759.24元材料款，或将本案发回重审；2.二审诉讼费用由李茂友承担。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法。1.李茂友作为原告主体不适格。《采购合同》系远帅公司与河南华辉石材有限公司签订，应由河南华辉石材有限公司向远帅公司主张权利，李茂友无权向远帅公司主张材料款，原审法院判决远帅公司向李茂友支付243759.24元材料款突破了合同的相对性。2.原审法院滥用自由裁量权，违背处分原则，程序违法。3.依据《采购合同》李茂友提供发票后远帅公司再付款，一审法院在李茂友未提供发票的情况下即判决远帅公司支付货款程序违法。二、原审法院认定基本事实不清。1.本案应付材料款和劳务费总额未予查清，认定事实前后矛盾。2.陈兵系可克达拉市美景园林绿化工程有限公司的员工而非远帅公司员工，原审法院认定陈兵收取石材行为属于远帅公司的行为错误。事实是李茂友通过河南华辉石材有限公司供应的这批石材存在明显的色差，甲方不接受，远帅公司要求退货，李茂友同意退货，并找到陈兵存放保管货物。 李茂友辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李茂友向一审法院起诉请求：1.判令远帅公司退还铺装订金600000元及利息（利息从2018年4月18日起至退还完毕之日止按同期银行贷款利率计算）；2.判令远帅公司支付劳务费及石材款共计1545788.64元及利息（利息从2019年7月30日起至支付完毕之日止，按同期银行贷款利率计算）；3.诉讼费、保全费及担保费等费用由远帅公司负担。 一审法院认定事实：2018年4月18日，李茂友与远帅公司签订《劳务协议》，约定：远帅公司将位于可克达拉市新天地项目、周边地块公共绿地及河道工程项目（香草公园）的园路铺装交由李茂友施工，合同价款为1800000元；付款方式：每月15日进行工程量核算，按实际完成工程量70%支付工程款，验收合格并交工完成后一次性结清工程款（李茂友交工验收合格之日起十五个工作日），不提供发票。同日，远帅公司与河南华辉石材有限公司签订《采购合同》，约定：远帅公司向河南华辉石材有限公司采购多种规格石材共计21399㎡，总价款4000000元，合同签订后三日内河南华辉石材有限公司向远帅公司缴纳供货保证金600000元，每月月初进行供货量核算，按实际完成供货量支付70%工程款，次月核算完成后一并支付保证金，验收合格并交工完成后一次性结清工程款（交工验收合格之日起十五个工作日），交货地点为新疆可克达拉市，交货时间为2018年4月18日至2018年6月28日，对货物的质量问题，远帅公司应向供方提出书面或者口头异议，供方在接到异议后，应当在3日内负责处理。货物经双方共同验收，如检测部门检定货物达不到质量或者规格要求的，远帅公司可以拒收，所有损失由供方承担，供方出具正规增值税发票（17%的增值税发票）。李茂友作为河南华辉石材有限公司全权代表在合同中签名。2018年4月20日、25日，李茂友通过其个人中信银行账户向河南华辉石材有限公司工作人员华明汇款600000元作为订金。2019年5月14日，李茂友通过其个人中信银行账户向华明汇款80000元。2019年7月30日至8月25日期间，经双方工作人员结算，远帅公司应付李茂友石材款及劳务费2901993.4元。2019年8月26日，远帅公司工作人员陈兵收到李茂友交付的剩余价值243795.24元的石材。2019年12月13日，李茂友向一审法院申请财产保全。该院于同日做出裁定，冻结远帅公司的银行存款2600000元。李茂友为此支出保全担保费7800元。诉讼中，李茂友认可远帅公司已支付材料款及劳务费共计1680000元。一审法院认为，李茂友与远帅公司签订的《劳务协议》名为劳务承包协议，内容实质上为建设工程合同，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。因李茂友不具备施工资质，其与远帅公司签订的《劳务协议》违反法律强制性规定,为无效合同。但由于李茂友已完成约定的施工内容,且已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，远帅公司应支付相应的工程款。本案中，经双方工作人员结算，远帅公司应付李茂友3825788.64元，远帅公司已经支付1680000元，尚欠2145788.64元未付。现李茂友主张远帅公司支付工程款及材料款共计2145788.64元，合法有据，一审法院予以支持。李茂友还主张远帅公司支付按同期银行贷款利息从2019年7月30日至实际付款之日的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息。本案中，双方最后结算的时间为2019年8月26日，且双方未对欠付工程价款利息计付标准有约定，故其主张利息应从2019年8月26日起算。因中国人民银行不再发布同期同类借款利率，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。李茂友要求远帅公司退还订金600000元并支付利息，因双方在合同中未约定订金，且该款远帅公司已实际支付，李茂友以退还订金为由主张返还于法无据，法院不予支持。李茂友还主张由远帅公司承担保全担保费和保全费用，此费用系李茂友在诉讼中的合理开支，理应由远帅公司承担。远帅公司辩称李茂友提供的石材质量不合格，但未提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果。远帅公司辩称李茂友未提供17%增值税发票，故远帅公司不应付款。根据相关法律规定，销售商品、提供服务以及其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。在李茂友按照合同约定履行完工程的合同项目,远帅公司应当按照合同约定支付工程款。如果支付工程款后,李茂友不能开具经营发票,远帅公司可以向其进行索取,拒不开具发票的可以依据税法向相关税务部门进行投诉处理。再者，根据合同约定，双方并未将开具增值税发票作为远帅公司支付工程款的先行条件。远帅公司不能以是否开具发票为由拒不履行自己的付款义务，故对其该项辩称，一审法院不予采纳。远帅公司辩称工程未结算，工程款无法计算，与一审法院查证不符。远帅公司辩称陈兵不是该公司的员工，其收取石材不是公司行为。远帅公司对此事实在庭审中予以自认，后又对此否认，但从陈兵的证言和工资表等证据均无法推翻其先前的自认，故对其该项辩称，一审法院也不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、远帅公司于本判决生效后五日内给付李茂友材料款及劳务费2145788.64元及利息（自2019年8月26日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李茂友的其他诉讼请求。案件受理费23280元，减半收取计11640元，财产保全费5000元，财产保全担保费7800元，共计24440元，由李茂友负担2033元，由远帅公司负担22407元，远帅公司于本判决生效后五日内给付李茂友。 本院二审期间，远帅公司当庭提交第一组证据：工资明细表、支付工资电子回单、证明各一份，以此证明陈兵并非远帅公司员工，其接收货物的行为不应由远帅公司承担付款责任。李茂友的质证意见为：该证据与本案不具有关联性，不予认可。因陈兵同时保管着可克达拉市美景园林绿化工程有限公司和远帅公司的货物，而且陈兵接收243795.24元的石材是受远帅公司施工员罗中华的指派，本院对该证据不予采信。远帅公司当庭提交第二组证据：远帅公司与其他单位之间的工程量结算单、材料单共9份，以此证明远帅公司先接收材料单，材料才能进场，而该批243795.24元的石材李茂友未提交材料单，故不应认可为进场材料。李茂友的质证意见为：该证据与本案不具有关联性，不予认可。因该组证据并不能证明李茂友与远帅公司之间存在先接收材料单，材料后进场的交易惯例，证据与待证事实之间不具有关联性，本院不予采信。 一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：远帅公司应否向李茂友支付价值243795.24元的石材款。 陈兵接收价值243795.24元的石材时，系在远帅公司的施工员罗中华的授权下接收的。陈兵管理的材料场地，同时保存着可克达拉市美景园林绿化工程有限公司和远帅公司两家的材料。罗中华授意陈兵接收石材的行为，实际是要求其代替远帅公司接收货物，陈兵的收货行为应视同为远帅公司的行为。该批石材系按照远帅公司要求的规格和标准进行加工制作的，远帅公司在接收到货物后，应按照合同约定及时验收货物，支付价款。远帅公司上诉提出因该批货物存在色差等质量问题，提出向李茂友退货，李茂友予以认可并接收了退货。远帅公司未提交相应的证据证明货物不符合合同约定以及李茂友同意退货的事实，应承担举证不能的不利后果。《采购合同》虽然系河南华辉石材有限公司与远帅公司签订，实际供货人系李茂友，河南华辉石材有限公司出具《情况说明》对此予以证实。石材买卖合同实际履行中，亦是远帅公司与李茂友直接进行交易，对于李茂友系《采购合同》的实际供货人远帅公司应当是明知的。故对于其提出李茂友作为原告主体不适格的上诉理由，本院不予支持。一审法院已经查明，远帅公司应支付李茂友3825788.64元，其中包括2901993.4元劳务费、订金和其他汇款680000元、石材款243795.24元。对于远帅公司提出一审法院认定基本事实不清的上诉理由，本院不予支持。一审诉讼中，李茂友变更了第二项诉讼请求的内容，对于第一项诉讼请求要求远帅公司支付订金600000元及利息的诉讼请求并未撤回，李茂友主张款项的总额为2145788.64元及利息。一审法院在扣除远帅公司已支付李茂友的168万元后，判决远帅公司给付李茂友2145788.64元及利息，判决结果并无不当，亦未超出李茂友的诉讼请求范围。对于远帅公司提出的原审法院超诉讼请求判决，违背处分原则程序违法的上诉理由，本院不予支持。李茂友开具发票与远帅公司支付货款并非对等的权利义务，未开具发票不能成为拒付货款的法定理由，远帅公司以李茂友未开具发票为由拒付货款不符合法律规定，本院对其此项上诉理由不予支持。 综上所述，新疆远帅智能工程股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4956元，由上诉人新疆远帅智能工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘庆平 审判员  张建立 审判员  冯林海 二〇二〇年十一月十六日 书记员  常晓霞 1