山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4625号上诉人（原审原告）：微山东方泽大置业有限公司，住所地微山县夏阳路**，统一社会信用代码91370826559926824C。法定代表人：卢万成，经理。委托诉讼代理人：孙静，山东谛听律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏徐运建设（集团）有限公司（曾用名：徐州运城建设(集团)有限公司），，住所地江苏省邳州市东湖街道中汇广场**统一社会信用代码91320382703595880N。法定代表人：胡海波，执行董事。委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘猛，江苏汇英才律师事务所律师。上诉人微山东方泽大置业有限公司（以下简称微山置业公司）、江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称江苏徐运公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2019）鲁0826民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微山置业公司上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0826民初2725号民事判决书；2、依法将“被上诉人江苏徐运建设(集团)有限公司向上诉人微山东方泽大置业有限公司支付违约金2058000元”改判为“被上诉人江苏徐运建设(集团)有限公司向上诉人微山东方泽大置业有限公司支付违约金5280000元”(上诉数额3222000元)；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人A区A1#、3#、5#、7#楼逾期完工294天，A区的9#、10#楼逾期完工234天，而一审法院判决认定以294天作为逾期的天数计算基数，认定事实和判决结果均错误。(1)2012年4月7日签订的施工合同及补充协议，系上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均有约束力。合同中约定开工日期以甲方通知的开工时间为准，合同工期总日历天数A区A1#、3#、5#、7#楼150天，A区的9#、10#楼210天。上述约定虽然在一个合同里，但是因完工工期约定天数的不同，并没有约定整体总工期150天或210天，应按工期不同而其他条款均相同的两个合同履行。因此，被上诉人承担逾期完工的违约责任，即A区A1#、3#、5#、7#楼逾期完工的违约贵任承担方式为：A区A1#、3#、5#、7#楼的逾期天数结合约定违约金10000元/天计算；A区的9#、10#楼逾期完工的违约责任承担方式为：A区9#、10#楼的逾期天数结合约定违约金10000元/天计算。针对两个不同楼号(工程)、不同工期的工程，约定相同的违约责任承担方式，该约定并不违反法律规定。(2)从上诉人提供的证据可以证实，被上诉人A区A1#、3#、5#、7#楼的逾期时间从2012年9月21日至2013年7月12日共计294天，A区的9#、10#楼的逾期时间从2012年11月20日至2013年7月12日共计234天。根据合同约定，被上诉人应向上诉人承担的违约损失为：294天×10000元/天+234天×10000元/天=5280000元。而一审法院认定被上诉人A区A1#、3#、5#、7#楼逾期完工294天，A区的9#、10#逾期完工234天的情况下，又以“A区A1#、3#、5#、7#楼和A区的9#、10#是一个合同里的工程，故逾期天数不应累加计算”判决被上诉人以294天为基数向上诉人承担违约责任，一审判决认定事实相互矛盾，判决结果明显错误。二、被上诉人应按合同约定，分别以合同中约定的两个工期的逾期天数为基数，按10000元/天向上诉人承担违约责任，一审法院在合同约定“每延期一天罚款一万元”的基础上调整下降30%，判决不客观、公正。(1)案涉合同约定每延误一天，罚款10000元，该约定系双方真实意思表示，符合我国《合同法》第一百一十四条规定的“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的情形。(2)本案中导致工期延误的责任完全在被上诉人，上诉人没有任何过错。双方在合同中明确约定承包范围为A1#、3#、5#、7#、9#、10#楼的基础、主体、土建及装修装饰等工程，承包方式均为被上诉人包工包料。结合上诉人提供的证据三、四及《建设工程结构验收证明》，可证实被上诉人在合同约定的工期内仅完成了部分主体的施工，未按合同约定完成所有施工内容，逾期完工的事实已经存在。在被上诉人逾期后，上诉人为了帮助被上诉人加快施工进度，才代被上诉人购进了大理石。因此，被上诉人辩称其逾期完工是因上诉人供货不及时的抗辩理由与事实不符，依法不能成立。(3)虽然上诉人有要求变更设计图纸的行为，但是该变更是在被上诉人逾期后的变更，即取消了3#、4#、5#、6#楼外墙保温、取消9#、10#楼干挂石材造型工程，该变更相应减少了工作内容和工程量，并没有增加工作内容和工程量。被上诉人提交的证据二可以证实以上事实。(4)因被上诉人逾期，相应给上诉人造成了经济损失，其中包括延迟施工期间上诉人方增加的监理费用、施工管理人员工资、广告宣传费、预售房屋损失、租赁损失等开发成本及管理类各项直接和间接损失近8000余万元，上诉人主张被上诉人向其支付违约金528万元，并未超过造成损失的百分之三十。综上，一审法院判决认定以294天作为逾期的天数的计算基数，同时将罚款10000元/天调整下降30%，判决认定事实和判决结果明显错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。江苏徐运公司辩称，同上诉意见。江苏徐运公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不构成违约，不应承担违约责任，工程延期完工是被上诉人的原因导致；上诉人没有违约，是被上诉人存在违约行为。从双方签订的合同来看(一审时已举证)，大理石、地面砖这、地面砖这些建筑材料由被上诉人负责提供即应由被上诉人提供)，但是被上诉人在2013年2月份开始才陆续向工地提供大理石和地面砖等材料，正是因为被上诉人提供不及时，导致上诉人停工待料使得工期延误，且被上诉人未按合同约定及时支付工程款，导致农民工上访，因为工程款的事情政府组织10余次协调会，被上诉人一直没有解决。至本案上诉之日，关于涉案工程的工程款问题，被上诉人不履行山东省高级人民法院的判决，尚欠上诉人1000余万元工程款未付。另外，在工程施工过程中，被上诉人多次修改图纸，要求变更设计，被上诉人要求变更设计的行为也发生在合同约定的竣工日期之后，由此也可以印证是被上诉人的原因导致工程延期。二、被上诉人没有证据证明实际损失情况，对于违约金的主张，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，违约金一般不超过实际损失的百分之三十。一审庭审中，对于工程延期给被上诉人带来的实际损失，被上诉人没有任何证据。三、退一步讲，即便上诉人构成违约，一审法院计算违约金的算法错误，且滥用自由裁量权，导致违约金过高。对于违约金的计算，一审法院的计算方法是：从开工日期作为起算点，终点为2013年7月12日，共计294天，违约金总额为2058000元（294*7000元），这种计算方法是错误的。首先，被上诉人自认涉案工程在2013年7月12日就举行开幕仪式进行试营业，实际上工程在2013年6月初就全部交付被上诉人，从6月初至7月12日，这期间有一个月左右，一审法院将此期间的数十万元也判入违约金更是错误，一个项目不可能建设方7月12日交付发包方，发包方当天就举行开幕式。其次，在被上诉人没有证明损失的情况下，一审法院将违约金调整下降30%，上诉人认为比例过低。综上，请求二审法院依法改判上诉人不承担违约责任，驳回被上诉人的全部诉讼请求。微山置业公司辩称，同上诉意见。微山置业公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告向原告支付违约金总计5280000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月7日原告泽大公司与徐州运成建设(集团)有限公司签订《建设工程施工合同》、《微山湖建材装饰城工程施工合同补充协议书》。工程名称为微山湖建材装饰城一期A1、A3、A5、A7、A9、A10号楼，合同约定工程内容为基础、主体、装修；资金来源自筹；开工日期以甲方通知的开工时间为准；合同工期总日历天数A1、A3、A5、A7号楼150天，A9、A10号楼210天；合同价款暂定37000000元；项目经理张兴品；工程款支付方式和时间为结构封顶验收合格付已完成工程量的70%，装修分部完成付已完成工程量的70%，审计完成付工程总价款的95%，余5%为工程质量保修金；工程变更以建设、监理、施工、设计四方的会签为准。补充协议第二条承包形式为包工包料；第十一条特别条款第8项工期计划管理约定“乙方须按照合同工期编制施工总进度计划、里程碑节点计划、月度计划、周计划、不按规定时间上报计划，每发生一次，罚2000元，合同总工期不能按时完成，每延误一天，罚款10000元”。双方相继又签订了《水电安装施工协议》、《消防工程安装施工协议》，承包方式均为包工包料，付款方式、总工期均按照土建合同的约定履行。2012年4月18日，原告工程部向包括被告在内的各施工单位发出开工通知，载明：“，备开工条件，经研究决定从2012年4月23日开始计算工期。”。被告依约定进行施工，后因未按时完工，原告于2012年11月10日向被告发出《通知》、2012年11月13日发出《工作联系单》、2013年2月23日发出《关于要求全面复工的函》(该函由被告项目部经理张兴品签收)，催促被告及时抓紧施工、复工。原告分别于2013年5月18日、2013年5月28日向被告发出《工程进度情况催告函》，该函载明“1、工程继续超期，收尾工程进展十分缓慢，A区的1#、3#、5#、7#合同工期是是日历天数为150天，至2012年9月20日到期；A区的9#、10#楼合同工期总日历天数为210天，至2012年11月19日到期，分别逾期240天和180天，且在建延期；2、延期后的收尾工程进程尤其缓慢，表现在：地砖及楼：地砖及楼梯石材镶贴工程乳胶漆工程、零星工程修补、外墙伸缩缝施工、电缆敷设及配电箱安装未完工。”该函由被告方项目经理张兴品签收。另查明，2012年12月7日原告与案外人签订购货合同，购买涉案工程所需要的大理石材料，2012年10月27日原告下达A、B区工程联系单，要求变更设计图纸，取消3、4、5、6号楼外墙保温，取消9、10号楼干挂石材造型。2012年11月7日原告下达A、B区装饰装修工程做法清单，对装饰装修工程做法作出相关调整。2013年1月30日原告下达关于楼梯扶手室外护栏考察定价的通知，更改相关项目，进行项目招标。2012年9月30日被告对承包的微山湖建材装饰城A区1#、3#、5#、7#、9#、10#楼建设工程主体完工，原被告以及设计单位、监理单位对此于2012年10月20日进行了验收，微山县建设工程质量监督站于2012年11月19日对A区1#、3#、5#、7#楼出具同意验收意见，于2012年11月26日对A区的9#、10#楼出具同意验收意见。原告于2013年7月12日举行开业仪式时，被告交付使用，并一直使用至今。另查明，徐州运成建设(集团)有限公司于2015年10月16日名称变更为江苏徐运建设(集团)有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点问题是，焦点一，诉讼时效问题；焦点二，被告是否存在工程逾期交付、构成违约；焦点三，违约金约定标准认定和工期逾期时间问题。关于焦点一，根据庭审提交的济宁市中级人民法院(2014)济民初字92号民事判决书和(2016)鲁08民初321号民事判决书显示，在诉讼过程中，原告多次向法院主张逾期未完工的违约责任，可见并未超过诉讼时效。被告辩称超过诉讼时效的观点，不予采纳。关于焦点二，原被告签订的施工合同及补充协议书是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规等强制性规定，为有效合同，对双方具有约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。关于工期延误及导致工期延误的责任问题，合同约定开工日期以甲方通知的开工时间为准，合同工期总日历天数A区的1#、3#、5#、7#楼150天，A区的9#、10#楼210天，后甲方通知从2012年4月23日开始计算工期，即1#、3#、5#、7#楼应竣工时间为2012年9月20日，9#、10#楼应竣工时间为2012年11月19日。从原被告提供的证据，可以确认被告在上述工期内仅完成了部分主体的施工，未完成所有施工内容。经原被告以及设计单位、监理单位组织验收，微山县建设工程质量监管科于2012年11月19日对被告施工的微山湖建材装饰城A区1#、3#、5#、7#楼建设工程结构出具同意验收意见，于2012年11月26日对被告施工的微山湖建材装饰城A区9#、10#楼建设工程结构出具同意验收意见。原告于2013年7月12日举行开业仪式时，被告交付使用，并由原告一直使用至今，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应以该转移占有建设工程之日为竣工之日。综上，A区1#、3#、5#、7#楼逾期的时间从2012年9月21日至2013年7月12日共计294天，A区9#、10#楼逾期的时间从2012年11月20日至2013年7月12日共计234天。关于工程逾期交付的责任，被告辩解系原告没有按照约定及时拨付工程款，系原告未及时提供工程所需要的建材所致，本院认为，双方在合同中明确约定，承包方式均为被告包工包料，即使原告购买材料，也是为了施工进度帮助被告所采取的应急措施，不得作为其承担责任的依据。按照合同约定，“13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。(4)设计变更和工程量增加。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。”如果存在欠付工程款影响施工进度和施工中发生图纸及工程变更情况，被告应以书面形式向原告提出报告，要求顺延工期，庭审中被告未提供上述两种情况发生后14天内向工程师提出延误工期书面报告的证据，故对被告的辩解不予采信。关于焦点三，违约金约定标准认定和工程逾期时间问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”鉴于原告就工期延误造成实际损失的事实未能提供有效证据予以证明，被告在庭审中提出违约金过高应予调整的主张，应以支持，但调整数额应当综合衡量多种因素确定。考虑到涉案工程所在地的租金市场、商用房交易市场水平和资金占用的成本及巨额资金占用的利息成本，根据双方当事人合同的履行情况，庭审中被告虽未提供上述两种情况发生后14天内向工程师提出延误工期书面报告的证据，但施工过程中原告确有要求变更设计图纸等行为，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则，一审法院在合同约定“每延误一天罚款1万元”的基础上酌情调整下降30%，即按合同总工期每延误一天罚款7000元的标准进行赔偿。关于逾期的天数，被告认为，对于这六栋楼计算的违约金只能是六栋楼逾期一天罚款一万元，一审法院认为，A1#、3#、5#、7#楼和9#、10#楼是一个大合同里的工程，故逾期天数不应累加计算，应认定逾期的天数为294天，故违约金应为2058000元(7000元×294天)。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告江苏徐运建设(集团)有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告微山东方泽大置业有限公司违约金2058000元。二、驳回原告微山东方泽大置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24380元，由原告微山东方泽大置业有限公司负担14877元，由被告江苏徐运建设(集团)有限公司负担9503元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的争议焦点为：一、江苏徐运公司是否应承担逾期交工的违约责任；二、违约金的具体数额，应如何计算。关于焦点问题一，根据一审查明的事实，江苏徐运公司在合同约定的工期内未完成所有施工内容，导致A区1#、3#、5#、7#楼交工逾期294天，A区9#、10#楼交工逾期234天，依据双方签订的施工合同及补充协议书，江苏徐运公司逾期交工行为构成违约。江苏徐运公司虽主张逾期交工系微山置业公司未按照约定及时拨付工程款和提供工程所需要的建材所致，但双方在合同中明确约定江苏徐运公司包工包料，即使微山置业公司购买建材，也是为了施工进度帮助江苏徐运公司所采取的应急措施，不应作为其承担责任的依据。另外，即便存在欠付工程款影响施工进度和施工中发生图纸及工程变更情况，江苏徐运公司应按照合同约定，以书面形式向微山置业公司提出报告要求顺延工期，但江苏徐运公司未提供上述两种情况发生后14天内向工程师提出延误工期书面报告的证据，故对江苏徐运公司的该项上诉理由，本院不予采信。关于焦点问题二，微山置业公司未提供有效证据证明因江苏徐运公司违约所造成的实际损失，江苏徐运公司亦主张违约金过高应予调整，一审法院综合考虑涉案工程建设成本、双方当事人合同履行情况及施工过程中微山置业公司确有要求变更设计图纸等行为，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则，在合同约定“每延误一天罚款1万元”的基础上酌情调整下降30%，即按合同总工期每延误一天罚款7000元的标准进行赔偿，符合本案实际情况，数额较为适宜。微山置业公司上诉主张一审法院违约金调整比例过高，江苏徐运公司上诉主张违约金调整比例过低，均无法律依据，本院不予采信。关于工程逾期天数，微山置业公司上诉主张逾期天数294天和234天应累加计算，江苏徐运公司上诉主张逾期天数应计算至2013年6月初，本院认为，因A1#、3#、5#、7#楼和9#、10#楼是一个合同里的工程，整个工程于2013年7月12日交付使用，故逾期天数不应累加计算，一审法院认定逾期天数为294天，并无不当。综上所述，微山东方泽大置业有限公司、江苏徐运建设（集团）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81336元，由上诉人微山东方泽大置业有限公司负担32576元，由上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司负担48760元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月二十五日书记员  宋 颖