山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12054号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东炬通程燃气工程有限公司商河分公司。住所地山东省济南市商河县。法定代表人：崔学浜，经理。委托诉讼代理人：赵福勇，山东撼岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志慧，山东撼岳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：尹波，男，1981年8月13日出生，汉族，住山东省德州市。上诉人山东炬通程燃气工程有限公司商河分公司（以下简称炬通程商河分公司）因与被上诉人尹波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院(2020)鲁0126民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。炬通程商河分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款53052.06元；2.涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、只有跨越或者绕过电代煤用户时空跑管道中的DN50管才单独计算工程款，其余在街道、田野中架设的或者埋设的DN50管不单独计算工程款。双方签订的《气代煤工程安装合同》中第5.1.2.2条有明确约定，但一审判决对该约定的理解有误。工程款是按照每户850元的价格计算，从主管线到农户家中必然要沿着田野架设或者埋设，这些情况下的DN50管道是必然要有的，所以双方约定不再另行计算工程款。但是村内早有电力代替燃煤用户，这些用户不需要再安装燃气设备设施来代替燃煤，增加了DN50管道空跑的长度，额外增加了工程量，所以才需要单独计算工程款这是合同中该条款约定的意义所在，并不是所有的DN50空跑管道都要计算工程款。所以，一审判决把街道上空跑的DN50管线也计算工程款是错误的。二、根据《气代煤工程安装合同》中第3.1条的约定，斜撑和立柱是包含在乙方承建内容之中的，并不是合同约定工程之外另行增加的工程，所以不能再另外计算工程款。因此，一审判决另行计算工程款是错误的。综上，请二审法院予以纠正。尹波辩称，涉案合同约定工程价款是850元一户，包括20米外网架孔管道。测量工程量时，炬通程商河分公司的工作人员带着测量公司的工作人员测量了户外架空管道，出具了工程清单。斜撑和立柱是在测量公司测量时计算在工程量里，上述工程量都不包含在850元工程单价中。尹波向一审法院起诉请求：1.依法判决炬通程商河分公司违约；2.依法判令炬通程商河分公司支付工程款210019.67元；3.诉讼费由炬通程商河分公司承担。炬通程商河分公司向一审法院提起反诉请求：1.依法确认炬通程商河分公司欠尹波工程款53052.06元；2.涉诉费用由尹波承担。一审法院认定事实：2019年11月25日炬通程商河分公司与尹波签订《气代煤工程安装合同》，合同约定：尹波承建炬通程商河分公司施工的商河县许商街道办事处堤口村、孙家村、胡楼村气代煤的管道安装及入户施工；堤口、孙家开工时间为2019年11月25日，竣工时间为2020年2月11日，胡楼开工时间为2019年12月17日，竣工时间为2020年2月29日。合同签订后，尹波即组织人员进行施工，截至起诉之日起已完成堤口村和孙家村的管道安装和入户安装，及胡楼村的管道安装。2020年4月4日和4月7日，炬通程商河分公司通过微信向尹波发出整改通知，并于同年5月13日通过微信向尹波发出《解除合同通知书》。2020年6月4日，尹波与炬通程商河分公司共同委托山东普华项目管理有限公司（以下简称普华公司）对涉案工程进行实地复核及结算审核，并出具工程造价结算报告书。因尹波对普华公司出具的《商河县许商街道办事处孙家、明楼、堤口行政村的“气代煤”工程核实报告》有异议，作为施工单位未予签字确认，普华公司未能出具正式工程造价结算报告书。一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案气代煤工程安装合同的履行情况；二、炬通程商河分公司单方解除合同是否合法；三、涉案工程款的确定；四、尹波主张预期利益是否合法。关于第一个焦点问题，涉案气代煤工程安装合同的履行情况：尹波称3月前因疫情影响，工人无法到岗，因而无法施工；4月后炬通程商河分公司拒不提供安装材料，导致尹波无法继续入户施工，提供微信聊天记录为证。炬通程商河分公司称除尹波无法组织施工人员复工复产外，前期施工存在严重问题，并提供有监理公司盖章的三个村庄的燃气管道安装问题统计表各一份。一审法院认为，三个村庄的燃气管道安装问题统计表证实涉案汽代煤安装工程确实存在安装质量问题，虽然部分备注为材料问题，但也存在“支架间距太宽”、“地埋回填”等施工问题，炬通程商河分公司要求尹波进行整改合法。因新冠疫情影响，3月前工人无法及时到岗，确存在不能履行原合同的客观事实。但炬通程商河分公司分别于2020年4月4日及4月7日通过微信向尹波发出整改通知，此时新冠疫情已经得到控制，济南市乃至山东省已实现复工复产，尹波应积极组织工人进行整改，尽可能开展整改工作。尹波以炬通程商河分公司拒不提供安装材料为由，主张无法继续入户施工。一审法院认为，此时尹波处于整改阶段，在整改“支架间距太宽”、“地埋回填”等施工问题时，不需要炬通程商河分公司提供安装材料，尹波以此主张未及时整改，一审法院不予认可；尹波亦提供与炬通程商河分公司工作人员的通话录音，拟证明该公司于4月便解除合同。一审法院认为该录音只能证明双方在协商工程停工后的后续处理问题，并不是一个正式解除合同的通知。尹波在没有得到炬通程商河分公司正式接触合同通知即解散工人，不再继续整改，炬通程商河分公司因此于2020年5月13日通过微信向尹波发出解除合同通知书。关于第二个焦点问题，炬通程商河分公司单方解除合同是否合法：由上文所述，炬通程商河分公司是在尹波未及时履行整改义务后，解除合同。一审法院认为，炬通程商河分公司分别于2020年4月4日及4月7日向尹波发出整改通知，并在尹波未完成有效整改后，于2020年5月13日解除合同的行为合法。但炬通程商河分公司应按照尹波施工量支付相应的款项。关于第三个焦点问题，涉案工程款的确定：因尹波与炬通程商河分公司对普华公司出具的《商河县许商街道办事处孙家、明楼、堤口行政村的“气代煤”工程核实报告》中显示的孙家、明楼、堤口行政村工程量无异议，仅对造价有异议，一审法院认为应分析以下几个问题：第一，关于DN50管是否计入工程款：炬通程商河分公司辩称“《气代煤工程安装合同》5.1.2款明确约定是电代煤用户空跑架空管道按照以下方式进行结算，即单独计算工程价款的指的是跨越或者绕过电代煤用户时空跑的架空管道中的DN50管才单独计算工程价款。而在街道、田野当中架设或埋设的DN50管道是不单独计算工程价款的。”一审法院认为，无论是电代煤还是气代煤，施工方都要付出一定的劳动，均应支付一定的报酬。炬通程商河分公司主张仅电代煤应付款而气代煤不应付款，明显不公平。该《气代煤工程安装合同》中约定电代煤施工价款，明显不合情理，故一审法院认为本案DN50管应按照每米15元的标准计算安装费用，因孙家村和堤口村共安装DN50管1458.93（731.4+727.53）米，按照炬通程商河分公司应支付孙家村和堤口村DN50管的安装费用21883.95元（1458.93米×15元/米）。第二，关于斜撑、立柱的费用：《工程量现场确认单》显示，堤口村、孙家村和胡楼村DN40立柱为609.55米（139.45米+201.20米+268.9米），故DN40立柱费用为8533.7元（609.55米×14元/米）；DN50立柱为104.7米（77.1米+23.6米+4米），故DN50立柱费用为1570.5元（104.7米×15元/米）；DN25立柱为4.4米，故DN25立柱费用为61.6元（4.4米×14元/米）；DN25斜撑为56.5米，故DN25斜撑费用为791元（56.5米×14元/米）；DN40斜撑为6.25米，故DN40斜撑费用为87.5元（6.25米×14元/米）。综上斜撑、立柱的费用共计11044.3元（8533.7+1570.5+61.6+791+87.5）。第三，关于PE63管及土方费用：尹波主张合同当中虽然没有约定该项需要单独计算工程价款，只是说完工之后再结算，但没有提供有效证据予以证实，且炬通程商河分公司不予认可，故一审法院对其主张不予认可。第四，关于尹波所领取的工程材料与现场使用的工程材料之间的差量价格，工程款中是否应予扣除：炬通程商河分公司提供了《（孙家、堤口、胡楼）管材、管件出库量与盘点量对照表》、孙家、堤口、胡楼的工程材料清单各一份及相应的销货清单证明尹波领取的工程材料与现场使用的工程材料之间的差额，尹波对《（孙家、堤口、胡楼）管材、管件出库量与盘点量对照表》、孙家、堤口、胡楼的工程材料清单有异议，并辩称如有差量也为正常耗损。一审法院认为《（孙家、堤口、胡楼）管材、管件出库量与盘点量对照表》、与孙家、堤口、胡楼的工程材料清单及相应的销货清单能够相互印证，一审法院对上述证据予以认可，故尹波所领取的工程材料与现场使用的工程材料之间的差量价格为17600.98元。《气代煤工程安装合同》4.2.5约定：“乙方（尹波）领取的材料与甲方（炬通程商河分公司）的出库单应相符，如有不符存在误差由乙方负责补齐。竣工后，乙方应将多余的材料及废料归还甲方。否则，在工程款中扣除。”尹波没有将多余材料和废料归还炬通程商河分公司，故一审法院认为应在工程款中扣除上述差价17600.98元。第五，关于整改费用是否需要尹波支付。一审法院认为，尹波未履行整改义务，致使合同解除后炬通程商河分公司仍然需要花费人力物力对出现的问题进行整改，应承担相应的责任。故整改工程费用51623.4元应由尹波支付。综上所述，工程款总造价不应为《商河县许商街道办事处孙家、明楼、堤口行政村的“气代煤”工程核实报告》所列的282276.44元，应加上DN50管道及斜撑、立柱施工费用，并扣除施工过程中领取和使用材料差价与整改工程费用。即245974.31元（282276.44+21877.95+11044.3—17600.98-51623.4）。因尹波认可炬通程商河分公司前期支付16万元，故剩余工程款为85974.31元。关于第四个焦点问题，尹波主张预期利益是否合法。因为炬通程商河分公司解除合同合法，故一审法院认为尹波无权主张预期利益。综上，判决：一、反诉被告山东炬通程燃气工程有限公司商河分公司于判决生效之日起十日内支付反诉原告尹波工程款85974.31元；二、驳回反诉原告尹波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，减半收取2225元，由山东炬通程燃气工程有限公司负担975元，由尹波负担1250元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……案涉《气代煤工程安装合同》系双方当事人真实意思表示，但尹波个人并无相关工程施工资质，炬通程商河分公司对此也是明知，故该合同效力应为无效。二审争议焦点问题为：涉案DN50管部分工程应否计入工程造价及斜撑、立柱工程是否包含在合同约定的固定价中，应否另外计价。双方对尹波施工的DN50空跑管道的铺设及斜撑、立柱的工程量无争议，但对该部分是否应当在合同计价部分外另行计价发生争议。涉案合同中对合同价款及工程结算部分约定为户内安装850元/户（包含标箱安装……），并对电代煤用户空跑架空管道计价方式进行了约定。据此，炬通程商河分公司主张相关DN50管及斜撑、立柱不应计入工程价款。本院认为，涉案合同约定户内安装850元/户，同时备注“包含外网架空管道20米以内”。该备注即表明存在外网架空管道情形，且850元/户计价仅包含20米以内外网架空管道。涉案合同对电代煤用户空跑架空管道的计价方式进行约定，但并未明确载明街道、田野中架设或埋设管道以及斜撑、立柱的施工不予计价。同时，尹波并未完成合同约定所有用户施工的情况下，炬通程商河分公司所述的DN50管道铺设及斜撑、立柱施工作为整个工程的基础性建设，如不予计价，对尹波显失公平。合同计价部分也载明，按照实际安装户数及实际测量工程量，提供完整竣工资料后进行据实结算。综合以上情况，一审法院依据合同约定的单价及双方确认的工程量将相关DN50管道及斜撑、立柱施工费用计入工程总价款并无不当，本院予以维持。综上所述，炬通程商河分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人山东炬通程燃气工程有限公司商河分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二〇年十一月十六日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗