山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁08刑终623号抗诉机关山东省梁山县人民检察院。原审被告人于光贺（绰号“贺贺”），男，1994年6月27日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，农民，户籍地梁山县,住济宁市任城区。因吸毒于2013年10月23日被梁山县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2016年12月31日被刑事拘留，分别于2017年1月24日、2018年1月4日、2018年7月4日被取保候审，于2019年8月29日被监视居住，于2019年9月3日被逮捕。后分别于2020年3月8日、2020年10月13日被取保候审。指定辩护人徐春燕、王志军，山东信投律师事务所律师。原审被告人梁吉英，男，1982年9月28日出生于山东梁山县，汉族，小学文化，务工，住梁山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月1日被刑事拘留。分别于2017年1月6日、2018年1月4日、2018年7月4日被取保候审。于2019年8月29日被监视居住，于2020年10月13日被取保候审。辩护人杨长顺、王彬懿，山东及时雨律师事务所律师。山东省梁山县人民法院审理山东省梁山县人民检察院指控原审被告人于光贺犯容留他人吸毒罪、原审被告人梁吉英犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年九月三日作出（2018）鲁0832刑初190号刑事判决。宣判后，在法定期限内，梁山县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。因新冠肺炎疫情的影响，本院于二〇一九年十一月二十九中止审理，后于二〇二〇年九月十二日恢复审理。本院于二〇二〇年九月十六日公开开庭审理。济宁市人民检察院指派检察员刘真出庭履行职务,原审被告人于光贺及其指定辩护人王志军，原审被告人梁吉英及其辩护人王彬懿等到庭参加诉讼。案件审理期间，通知济宁市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。原审判决认定：（一）2015年的一天,被告人于光贺在其号牌为鲁Ｈ×××**的长城牌轿车内容留戴某1吸食冰毒。上述事实，被告人于光贺在开庭审理中予以供认，并有公诉机关提供且经庭审质证的下列证据证实：1．被告人供述被告人于光贺的供述，供认2015年3月份的一天，其开车接到戴某1，戴某1拿出一包冰毒，其二人在其车内吸食冰毒。2．证人证言证人戴某1的证言，证明2015年春节后的一天，梁吉英给其一点冰毒，第二天,其与于光贺在于光贺的轿车内吸食冰毒。（二）2015年春节后的一天下午，被告人于光贺驾车与戴某1等人到梁山县，花300元购买冰毒1克。在返回途中，被告人于光贺在其车上容留戴某1等人吸食冰毒。当天晚上，被告人于光贺驾车与戴某1、孙某到梁山西环附近的月亮湾公寓，花300元购买冰毒1克。在返回途中，被告人于光贺在其车上容留戴某1、孙某吸食冰毒。上述事实，被告人于光贺在开庭审理中予以供认，并有公诉机关提供且经庭审质证的下列证据证实：1．被告人供述被告人于光贺2016年12月31日的供述、被告人于光贺的当庭供述，供认在梁山县购买冰毒后及在梁山县城月亮湾公寓购买冰毒后，容留戴某1、孙某等人在其轿车上吸食冰毒。2．证人证言（1）证人戴某1的证言，证明在神龙KTV附近购得冰毒后，在回去的路上，其与于光贺、孙某在于光贺的轿车内吸食冰毒。（2）证人孙某的证言，证明在梁山月亮湾公寓购得300元钱的冰毒，于光贺就开车拉着其与戴某1回家，在回去的路上，其三人在于光贺的轿车内吸食冰毒。另查明，2013年10月23日，被告人于光贺,因吸食毒品被梁山县公安局行政拘留十日。2016年12月31日，梁山县公安局民警在梁山县小路口镇于那里村将被告人于光贺抓获。上述事实，有公诉机关提供的行政处罚决定书、办案说明等证据证实。另有户籍证明证实被告人于光贺的身份情况。关于公诉机关对被告人梁吉英贩卖毒品的指控：（一）2015年春节后的一天,被告人于光贺在其车上容留戴某1吸食冰毒，其间被告人于光贺得知被告人梁吉英出售冰毒，遂与戴某1驾车到梁山农机厂家属院，从被告人梁吉英处花300元购买冰毒1克。（二）2015年春节后的一天下午，被告人于光贺驾车与戴某1、孙某到，从被告人梁吉英处花300元购买冰毒1克。当天晚上，被告人于光贺驾车与戴某1、孙某到梁山西环附近的月亮湾公寓，从被告人梁吉英手中花300元购买冰毒1克。针对上述指控，公诉机关提供了以下证据：1．证人戴某12016年11月26日、2016年12月16日、2018年2月23日的证言，证明：（1）戴某1告诉于光贺梁吉英贩卖冰毒，后于光贺驾车到梁山神龙KTV，后于光贺给梁吉英打了电活，梁吉英开着他的车到神龙KTV接戴某1、于光贺，梁吉英把戴某1、于光贺带到梁吉英家中，三个人在梁吉英家中吸毒，后于光贺给梁吉英300元钱，梁吉英给于光贺一包冰毒。于光贺拿了冰毒后就让梁吉英把戴某1、于光贺送到了神龙KTV，戴某1和于光贺就开车回家了。（2）戴某1和于光贺从梁吉英处买冰毒后的两三天的下午3点左右，于光贺、戴某1、孙某三人开车到了，到了后于光贺给梁吉英打电话，梁吉英问有谁，于光贺说有戴某1、孙某、于光贺三人，梁吉英让等会，三人在神龙KTV等了约10分钟后，梁吉英就开车到了神龙KTV，梁吉英到了后就上到于光贺开来的车上。梁吉英上车后，于光贺就说，还是拿一个，于光贺给了梁吉英300元钱，梁吉英就从衣服兜里拿出来一个自封袋装的冰毒给了于光贺，梁吉英说有点事不让去他家里了，后三人开车回家。（3）当天晚上晚饭后，于光贺驾车和戴某1、孙某去梁山县城西环月亮湾公寓购买冰毒，到了月亮湾公寓后，把车停在了院子里等梁吉英，过了大约10分钟梁吉英就开车到了，梁吉英到了后就下车跑到于光贺开的车跟前，于光贺递给梁吉英300元钱，梁吉英就从车窗里递给了于光贺一个自封袋。梁吉英说，真没有了，这是从伙计那里弄的，再要的时候给其打电话，明后天的拿去、拿回来再联系。说完后梁吉英就开车走了。其三人开的车是长城CS0黑色轿车，是于光贺的。2．证人孙某2016年12月27日的证言，证明：孙某和于光贺一起吸过两次毒。第一次是2015年上半年的一天下午傍晚的时候，于光贺给孙某打电话，打完电话就开车到孙某家接孙某，后又开车接了戴某1，于光贺开车拉着二人去了梁山，到了梁山后，于光贺把车开到了西外环的月亮湾公寓。到了后就把车停在院子里，在车上于光贺说，给他打电话让他来，说完后于光贺和戴某1就下车打电话去了，具体给谁打的不知道，打完电话后他俩就上车了，上车等了大约10分钟就来了一个人，那个人就上到三人开来的车上，上车后，那个人就拿着卫生纸包的东西放在正副驾驶中间的手扶箱上了，那个人就把其三个人兑的三百元钱拿走了。第二次是孙某与戴某1、孙某三人每人兑了100元钱，兑钱后，三人先到赵堌堆迎宾宾馆开了一个房间，后戴某1、于光贺开车去买毒品，他俩去了大约一个小时后就回来了，回来后，三人就在房间里吸毒。3．被告人于光贺2016年12月31日在梁山县看守所的供述，证明2015年春节后的一天傍晚，于光贺与戴某1联系，问能联系到冰毒吗，戴某1回电话说联系到了。打完电话后，于光贺就开车接戴某1和孙某去梁山，走到农机厂家属院附近后，戴某1让于光贺把车停在了一个超市附近，戴某1让于光贺和孙某在车上等着，戴某1自己下车去农机厂家属院，过了大约十分钟后戴某1就回来了，戴某1上车后把买的冰毒拿出来了。2015年上半年的一天下午，于光贺和孙某、戴某1、刘某、冬冬在小路口王中王网吧里玩。冬冬说想吸毒了，让其开车去梁山，到了梁山神龙KTV南边路上一个老菜馆，冬冬就让其在那里等会，大约两三分钟后，一个骑弯梁摩托车的人过来了，那个人来了后就走到车跟前了，于光贺就递给那个人400元钱，那个人就递给于光贺一个透明袋装的冰毒，拿了冰毒后于光贺就开车回小路口网吧找他们去了。被告人于光贺2018年5月18日的供述，证明在农机厂家属院找梁吉英购买过一次冰毒，在神龙KTY找梁吉英购买过一次冰毒，在梁山县西环月亮湾公寓附近找梁吉英购买过一次冰毒，一共三次。第一次，于光贺开车拉着戴某1到了梁山县神龙KTV附近，到了之后忘了其二人是谁和梁吉英联系的，联系好之后，梁吉英说其在梁山县农机厂家属院他家里，于光贺就拉着戴某1到了梁吉英说的农机厂家属院楼下，到了之后于光贺给了戴某1300块钱，在车上等着，戴某1下车找梁吉英买了1克冰毒。第二次，距离上一次去梁吉英那里购买冰毒三四天左右，孙某想去买冰毒，于光贺给戴某1打电话，接到戴某1后，于光贺开车载孙某、戴某1一块到了梁山县神龙KTV，到了之后于光贺和梁吉英联系，梁吉英一会就开车到了梁山县神龙KTV，到了之后见了面，梁吉英就将一小包用透明塑料自封袋装着的冰毒给于光贺，是孙某出的300块钱，谁把钱交给梁吉英的忘了，买了1克冰毒。第三次，距离上次购买冰毒时间很近，是在梁山县西环月亮湾找梁吉英购买的冰毒，于光贺和戴某1、孙某一块去的，到了梁山之后于光贺和梁吉英打了电话，电话里梁吉英说在梁山县西环月亮湾公寓，于光贺开车去月亮湾找到梁吉英，到了之后梁吉英就从公寓里出来，于光贺给梁吉英300块钱的现金，梁吉英给于光贺1克冰毒，冰毒是用白色透明塑料自封袋装着的，拿了冰毒后于光贺、戴某1、梁吉英三人就回去了。被告人于光贺2018年6月22日在梁山县人民检察院的供述，证明在梁山农机厂家属院附近购买冰毒时，戴某1让于光贺、孙某在车上等，戴某1自己下车去农机厂家属院，过了10分钟戴某1回来，花300元购买一包冰毒。距第一次没几天的下午，孙某、戴某1、于光贺开车去神龙KTV，戴某1联系的梁吉英，当时梁吉英骑电车过来，上了于光贺的车，给于光贺一克冰毒，于光贺给梁吉英300元钱。第二次购买毒品的当天晚上，孙某、戴某1、于光贺开车买冰毒，戴某1联系的梁吉英，于光贺开车到了西环月亮湾公寓，梁吉英说没有了就这些了，梁吉英给其三人1克冰毒，于光贺给梁吉英300元钱。4.辨认笔录，证人戴某1的辨认笔录，证明戴某1辨认出梁吉英是贩卖毒品的人。审理过程中，被告人梁吉英申请证人井某出庭作证，证人井某出庭作证证明，被告人梁吉英2015年春节过后初五六回到梁山，后回到北京，记不清在梁山待了几天，梁吉英回北京后的当年7月份又回梁山。被告人梁吉英提供了欧某客商品购物单、证明、银行交易流水等，用以证明公诉机关指控其犯罪的时间，其不在梁山。在审理过程中，被告人梁吉英向于光贺打过电话，庭审中于光贺未翻证，仍认可其2018年5月18日的供述，从梁吉英处购冰毒。再次开庭时翻证，对其2018年5月18日的供述不予认可，但仍供认其容留他人吸食冰毒的犯罪事实。被告人于光贺对其翻证的原因陈述为，其在梁山县看守所羁押时，提审的人让其看过戴某1、孙某的笔录，后来感觉能和孙某、戴某1说的一样，案子可早点结束，就顺着说了。上述事实，有庭审笔录予以证明。原审法院审理认为，被告人于光贺二年内多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。梁山县人民检察院指控其犯罪，罪名成立，予以支持。关于公诉机关对被告人梁吉英贩卖毒品的指控，根据公诉机关提供的证据，关于第一次贩卖毒品，证人戴某1证明梁吉英在其家中向于光贺出售冰毒，于光贺证明戴某1去农机厂家属院内购买冰毒，其在车内等候，二人所证该次贩卖毒品的购买人、在场人存在矛盾。关于第二次贩卖毒品，证人戴某1证明戴某1、孙某、于光贺三人驾乘车辆购买毒品，孙某未证明其参加该次购买毒品；对于毒品的交付，戴某1证明系梁吉英上到于光贺的车上交付，于光贺证明梁吉英到了之后见了面，梁吉英就将一小包用透明塑料自封袋装着的冰毒给于光贺，谁把钱交梁吉英的忘了，该次毒品交易，三人所证参与人员不同，毒品交付情节不确切。关于第三次犯罪，证人戴某1证明，梁吉英下车跑到于光贺开的车跟前，于光贺递给梁吉英300元钱，梁吉英从车窗里递给了于光贺一个自封袋；证人孙某证明，孙某、戴某1、于光贺在车上等了大约10分钟就来了一个人，那人就上到三人开来的车上，拿着卫生纸包的东西放在正副驾驶座中间的手扶箱上，后把三人兑的300元钱拿走；被告人于光贺证明，孙某、戴某1、于光贺开车买冰毒，戴某1联系的梁吉英，于光贺开车到了西环月亮湾公寓，于光贺给梁吉英300元钱，梁吉英给三人1克冰毒，未述明交付地点在车上或车下。对于该次犯罪毒品，三人所证交付的方式、毒品的包装特征存在矛盾。结合案件材料，未有戴某1、于光贺与梁吉英通讯联系的通话记录等客观证据，亦未有孙某对梁吉英的辨认笔录等证实贩卖毒品人特征的证据；结合案件情况，被告人于光贺的供述不明确、不具体、不稳定，其供述在羁押期间、羁押释放后、庭审中出现反复。公诉机关指控被告人梁吉英三次贩卖毒品，各证据间不能相互印证，尚不能形成完整证明体系，属证据不足、指控的犯罪不能成立，应当判决宣告被告人梁吉英无罪。被告人梁吉英的辩护人关于公诉机关指控梁吉英犯罪的证据仅有主观证据、证据之间存在矛盾、不能形成完整的证据体系、不能排除合理怀疑、应当宣告被告人梁吉英无罪的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条的规定，被告人于光贺犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。被告人梁吉英无罪。梁山县人民检察院提出以下抗诉意见，1.一审判决认定事实错误，认定被告人梁吉英贩卖毒品的证据不能相互印证有误。在案证据能够证明被告人梁吉英三次贩卖毒品的地点分别为农机厂家属院、神龙KTV、月亮湾公寓，每次出售的毒品重量均为1克，价格为300元，购买毒品的人员第一次为戴某1、于光贺，第二次、第三次均为戴某1、于光贺、孙某。主要情节如时间、地点、数量、金额均一致，毒品类案件中由于吸毒人员自身吸毒，记忆存在模糊是合理的，个别情节如毒品交付形式、包装特征、毒资来源等不一致不影响本案的定罪量刑。2.被告人于光贺在第三次庭审中的供述不应采信。于光贺在2016年12月31日至2017年1月24日被羁押，期间并未供述梁吉英贩卖毒品的事实。2018年5月18日案件审查起诉退回补充侦查时供述了梁吉英三次贩卖毒品的事实，第一次庭审时也供述伙同戴某1等人向梁吉英购买毒品，第二次庭审中亦未翻供，第三次庭审中翻供。被告人于光贺说自己在看守所被诱供，但当时并未供述梁吉英贩卖毒品的事实，反而在取保候审一年四个月之后，无身体、精神上的压力情况下供述梁吉英贩毒，且其供述与戴某1、孙某的供述并不一致，其被诱供的说法明显不符合逻辑；其在第一次庭审时供述梁吉某多次给其打电话质问，梁吉英本人也承认打电话质问于光贺并录音，因此不能排除在梁吉英的威胁下于光贺在第三次庭审时翻供，对于光贺第三次庭审时的供述应予排除，应采纳其第一次、第二次庭审时的供述。济宁市人民检察院提出以下支持抗诉意见，1.被告人于光贺的供述与证人戴某1、孙某的证言能够相互印证，证实2015年春节后，梁吉英先后三次分别在梁山县农机厂家属院、梁山县神龙KTV、梁山县西环月亮湾公寓向于光贺出售冰毒，三人供述的主要情节如时间、地点、数量、金额均一致，并且根据三人与梁吉英的关系，能够证明三人言辞证据的客观真实性。2.被告人于光贺在一审第三次庭审时改变供述，但其翻供没有合理的理由，也无相应证据予以印证。相反，于光贺在侦查、审查起诉阶段的两次供述，以及在一审第一次、第二次庭审的供述与其在案其他证据相印证，并且在长达一年的诉讼时段内，于光贺的供述都是持续稳定的。二审期间补充提供证人孙某的辨认笔录。在案证据足以认定梁吉英贩卖毒品的犯罪事实。经二审审理查明原审被告人于光贺容留他人吸毒的事实、证据与一审认定的事实、证据一致。另查明，2015年春节后的一天晚上，原审被告人梁吉英在梁山西环附近的月亮湾公寓，向于光贺、戴某1等人贩卖甲基苯丙胺1克。返回途中，于光贺伙同戴某1、孙某共同吸食。上述事实，有业经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人戴某1证言，证明其又名戴海峰，2015年三四月份的一天，梁吉英带他到农机厂家属院家中，梁吉英有毒品，对他说“从台前拿的，想从这里挣点钱，拿120，卖300，一个挣180，让他们到我这里买就行，到时给你点好处费，2014年在北京时就开始吸了”。后来一天晚上，张海彬让他和于光贺买毒品。于光贺说梁吉英有毒品，但不想让孙某去梁吉英家。于光贺开车带着他和孙某到了月亮湾公寓，梁吉英说找伙计拿的，梁吉英递给于光贺一个装有冰毒的自封袋，于光贺给了梁吉英300元钱。回来的路上，三人在于光贺车上吸食，于光贺拉着孙某去了张海彬家。辨认笔录证实，戴某1辨认出梁吉英。2.证人孙某证言，证明他和于光贺一起吸食过毒品。2015年上半年的一天傍晚，于光贺开车拉着他和戴海峰到了梁山西环的月亮湾公寓，车停在院子里，于光贺说“给他打电话，让他来”，于光贺和戴海峰就下车打电话，打完电话二人上车，等了一会，来了一个人，上了他们的车，把用卫生纸包的东西（毒品）放在手扶箱上，拿走了三人兑的300元钱，他们在回去的路上吸食了毒品。二审审理期间，济宁市人民检察院出示了孙某的辨认笔录，证实证人孙某辨认出梁吉英就是卖给他们毒品的人，经当庭质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人于光贺二年内多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。原审被告人梁吉英明知是甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。关于抗诉机关提出的抗诉意见、济宁市人民检察院提出的支持抗诉意见及原审被告人梁吉英提出的辩解、辩护人提出的辩护意见，经查，第一，原审被告人于光贺到案后多次接受讯问，并未供述梁吉英向其和戴某1贩卖毒品的事实，在事隔两年之后，供述了该情节，但之后又予以否认，其供述前后反复，向法庭说明了其供述前后反复的原因。虽然于光贺所作梁吉英向其贩卖毒品的供述与戴某1证言所证内容部分情节印证，但鉴于公安机关对于光贺讯问时未进行同步录音录像，于光贺供述存在反复，且二审庭审时仍不予供认，对于光贺所作梁吉英向其贩卖毒品的供述，存在合理怀疑，不予采信。第二，证人戴某1、孙某的证言及辨认笔录，均能证实原审被告人梁吉英在月亮湾公寓向戴某1、孙某等人贩卖甲基苯丙胺1克的事实，梁吉英所作无罪辩解，与审理查明的事实不符，不予采纳。抗诉机关、济宁市人民检察院关于该部分的抗诉意见和支持抗诉意见成立，予以采纳。第三，关于原审被告人梁吉英在梁山县农机厂家属院、梁山县神龙KTV向戴某1等人贩卖甲基苯丙胺2克的事实，仅有证人戴某1的证言、辩认笔录，原审被告人梁吉英不予供认，现有证据不足以认定梁吉英向戴某1等人贩卖甲基苯丙胺2克的事实，抗诉机关和济宁市人民检察院关于该部分事实的抗诉意见和支持抗诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一、四款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）项之规定，判决如下：一、维持（2018）鲁0832刑初190号刑事判决的第一项，即“被告人于光贺犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元”。二、撤销（2018）鲁0832刑初190号刑事判决的第二项，即“被告人梁吉英无罪”。三、原审被告人梁吉英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日）。本判决为终审判决。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  谢 斌二〇二〇年十一月十二日书记员  李 琰