广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终143号 原公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈瑞廷，男，1969年1月27日出生，汉族，初中文化，住梧州市长洲区现在梧州市长洲区经营百货店。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年2月15日被梧州市公安局长洲区分局决定取保候审，于2020年6月24日被梧州市长洲区人民法院决定取保候审,同年7月14日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人唐业光，广西益远律师事务所律师。 辩护人刘金炎，广西益远律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）陈坚海，男，1986年2月25日出生，汉族，初中文化，住梧州市长洲区.现在梧州市长洲区经营百货店。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年2月15日被梧州市公安局长洲区分局决定取保候审，于2020年6月24日被梧州市长洲区人民法院决定取保候审,同年7月14日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人李传超，广西益远律师事务所律师。 广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院审理广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院指控原审被告人陈瑞廷、陈坚海犯销售伪劣产品罪一案，于二○二○年七月十四日作出（2020）桂0405刑初118号刑事判决。原审被告人陈瑞廷、陈坚海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员李科出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈瑞廷及其辩护人唐业光、刘金炎，上诉人（原审被告人）陈坚海及其辩护人李传超到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年1月24日，被告人陈瑞廷、陈坚海利用在新型冠状病毒肺炎疫情期间口罩奇缺情况，由被告人陈坚海通过微信联系广州嘉湛力安全防护用品有限公司左某某购买白色口罩40000只、蓝色口罩60000只，共价值78000元，同年1月26日被告人陈瑞廷微信转账人民币78000元向对方支付了口罩款。同日口罩到货后陈瑞廷、陈坚海在明知口罩无产品合格证、为“三无”标识产品的情况下，仍然在本市长洲区新兴二路201号A区3幢20号瑞廷百货店进行销售，从中赚取不法利益。同年1月27日9时许，瑞廷百货店因销售的口罩无生产厂家名称和地址、包装和标签无中文标识、无生产日期和有效期，无附带说明书和合格证被梧州市市场监督管理局工作人员查处，并当场依法扣押销售剩余的蓝色口罩1400只、白色口罩30950只。经查，两被告人至案发时已销售蓝色口罩58600只，销售金额为人民币71700元，销售白色口罩9050只，销售金额为人民币7955元，合计销售金额为人民币79655元。经检测鉴定，上述两种口罩均为不合格产品。 原判还认定：1.2020年1月27日，梧州市市场监督管理局对陈瑞廷、陈坚海销售“三无”口罩产品违法行为进行立案调查，并通知陈瑞廷、陈坚海、陈某到梧州市市场监督管理局协助调查，经调查认为，陈瑞廷、陈坚海销售的行为已经达到刑事案件立案追诉标准，建议移送公安机关查处。2020年2月15日，陈瑞廷、陈坚海配合梧州市市场监督管理局经公安机关传唤到案，陈瑞廷、陈坚海如实交代了案件事实。2.案发后，公安机关在被告人陈瑞廷处扣押了用于转账的黑色华为Honor9手机（IMEI1：866592030721426、IMEI2:866592030804685，MEID号：A000007A2EEB34）一台，在被告人陈坚海扣押了用于联系口罩的白色OPPOR15手机（IMEI1：869756037787550、IMEI2:8697560377877543）一台。3.2020年6月22日，陈瑞廷将销售口罩所得款79655元退至梧州市长洲区人民检察院。4.2020年7月3日，被告人陈瑞廷、陈坚海签署了认罪认罚具结书，建议量刑幅度为有期徒刑十个月至一年。2020年7月14日再次开庭审理时，公诉机关根据案情调整了量刑幅度为有期徒刑八个月至一年，两被告人表示认可。 原判认定上述事实有书证户籍证明、抓获经过、复函、送货清单、销售单据、微信转账指认、罚没款收据、营业执照、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、情况说明、认罪认罚具结书，证人左某、张某、陈某的证言，被告人陈瑞廷、陈坚海供述及辩解，检验检测报告，现场照片、现场辨认笔录、人像辨认笔录及指认照片，电子数据检查笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人陈瑞廷、陈坚海作为经营者以不合格产品冒充合格产品进行销售，销售金额达79655元，其行为已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪过程中，被告人陈瑞廷作为店主负责出资，陈坚海作为管理者负责联系货源，互相配合，积极实施，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人陈瑞廷、陈坚海配合行政机关调查、配合公安机关传唤并到案，一直能够如实交代犯罪事实，属自首，依法应当从轻或者减轻处罚，原判决定给予从轻处罚。两被告人认罪认罚，且签字具结，依法从宽处罚。案发后被告人主动退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人陈瑞廷、陈坚海在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间犯与疫情相关的销售伪劣产品（口罩）罪，应当从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第（三）项、第（十）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人陈瑞廷犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万五千元；二、被告人陈坚海犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人陈瑞廷退至梧州市长洲区人民检察院的违法所得款人民币79655元，依法予以没收，上缴国库；四、公安机关在被告人陈瑞廷处扣押的黑色华为Honor9手机（IMEI1：866592030721426、IMEI2:866592030804685，MEID号：A000007A2EEB34）一台，在被告人陈坚海处扣押的白色OPPOR15手机（IMEI1：869756037787550、IMEI2:8697560377877543）一台以及扣押的蓝色口罩1400只、白色口罩30950只，依法予以没收。 上诉人陈瑞廷提出原判认定事实不清，签订认罪认罚具结书并非自愿行为，其行为不构成销售伪劣产品罪，请求本院依法改判其无罪。其辩护人提出一审判决在事实认定、证据采信、法律适用上存在错误，导致实体判决错误。理由如下：1.公安机关立案侦查后，由梧州市市场监督管理局对口罩进行送检程序违法，无法确定送检口罩就是涉案口罩，检验检测报告结论存在变更，签发人员不一定是鉴定人员，不能作为证据使用；2.陈瑞廷于2020年1月26日晚见到无产品合格证的口罩后继续销售才具有犯罪的间接故意，在案证据无法证实之后销售的口罩金额达5万元；3.认罪认罚具结书不具有合法性。综上，上诉人陈瑞廷的行为不构成犯罪。 上诉人陈坚海当庭变更上诉意见，认为原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。理由是：1.其不知道销售的口罩系伪劣产品；2.没有证据证明其出售的民用口罩足以严重危害人体健康；3.其销售口罩的时间是2020年1月26日，民用口罩行业标准于2020年3月11日才颁布，对其销售行为不具溯及力，检验检测报告无效；4.未对外销售的200多个自用口罩应予扣减；5.签订认罪认罚具结书并非自愿行为；6.应以销售口罩获利而非营业额计算违法所得。其辩护人提出：1.本案应当定性为单位犯罪；2.陈坚海不存在犯罪的主观故意；3.检验检测报告存在不真实、不客观、不合法的情形，送检口罩无法保证同一性和不受污染，且鉴定人资质没有国家有关部门盖章，不能作为定案依据；4.认定销售数量及金额证据不足；5.非法所得收入应当扣减相应成本。综上，上诉人陈坚海的行为不构成犯罪。 二审审理查明的事实与一审相同。上诉人陈瑞廷、陈坚海一审期间签订认罪认罚具结书，原判适用认罪认罚从宽制度对二人予以从宽处罚，一审宣判后，二人分别以原判不公、量刑过重为由提出上诉，已违背认罪认罚承诺，且二审期间二人当庭表示认罪认罚具结书并非自愿签署，不再适用认罪认罚从宽制度。 在二审审理期间，上诉人陈瑞廷、陈坚海未提出新的证据。一审判决书所列证据经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。 出庭检察员当庭提交如下材料： 1.鉴定聘请书、送检清单及情况说明，证明因对涉案口罩进行质量鉴定专业性较强，梧州市公安局新兴派出所于2020年2月16日对口罩进行抽样150只，委托梧州市市场监督管理局对涉案口罩进行质量鉴定。 2.检验检测机构资质认定证书附表，证明本案检测机构广州检验检测认证集团有限公司及检测人员刘莲、胡万丽具有相关检测认证资质。 3.情况说明，证明编号为20J000653的检验检测报告综合检验结论是对所检的具体不符合项目进行说明，根据委托人的需求，对检验结论更改了描述，最终结论为不合格。 上述证据经庭审示证、质证，查证属实，与本案待证事实存在关联，应当作为定案证据予以采信。 上诉人陈坚海的辩护人当庭提交广州嘉湛力安全防护用品有限公司国家企业信用信息公示系统查询单及营业执照，拟证明梧州市瑞廷百货店及陈坚海有理由相信广州嘉湛力安全防护用品有限公司批发的口罩证件齐全。经审查，上述材料不能证实涉案口罩是否系合格产品，且与本案待证事实并无关联，不能作为定案证据。 本院认为,上诉人陈瑞廷、陈坚海作为经营者以不合格产品冒充合格产品进行销售，销售金额达79655元，其行为已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪过程中，陈瑞廷作为店主负责出资，陈坚海作为管理者负责联系货源，互相配合，积极实施，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，陈瑞廷、陈坚海配合行政机关调查、配合公安机关传唤并到案，一直能够如实交代犯罪事实，属自首，依法应当从轻或者减轻处罚，原判决定给予从轻处罚，本院予以确认。案发后上诉人主动退出违法所得，酌情从轻处罚。陈瑞廷、陈坚海在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间犯与疫情相关的销售伪劣产品罪，应当从重处罚。原判认定上述量刑情节均符合本案客观事实，且证据充分，本院予以确认。陈瑞廷、陈坚海当庭表示认罪认罚具结书并非自愿签署，已违背认罪认罚承诺，不再适用认罪认罚从宽制度。对上诉人及辩护人所提认罪认罚从宽的相关意见，本院予以采纳。 对于上诉人及辩护人的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，结合检察机关的检察意见，本院综合评判如下： 第一、关于罪与非罪问题。经查，上诉人陈瑞廷、陈坚海的供述、证人陈某的证言、书证营业执照、检验检测报告及微信聊天记录证实，在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，陈瑞廷所经营的梧州市瑞廷百货店，在无医疗器械相关经营许可证情况下，由陈瑞廷负责出资，陈坚海负责联系进购口罩（含标注为“医用外科一次性口罩”）用于贩卖，二人在进购口罩时未对口罩是否符合相应产品质量标准进行把关，且明知到货的口罩系无质量合格证、无生产日期、无生产厂家、未标明产品标准和有效期的“三无”产品而对外销售，金额达79655元，经检测，上述口罩均为不合格产品。二人的行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，应当以销售伪劣产品罪对二人定罪处罚。故上诉人所提相关意见，本院不予采纳。 第二、关于检测报告能否作为定案证据的问题。经查，本案检验检测报告系公安机关通过梧州市市场监督管理局委托具有法定检测资质的机构和人员依照法定程序作出，并对相关程序性事项作出了合理说明，应当作为证据采信；上述检验检测报告是依据GB／T32610-2016《日常防护型口罩技术规范》进行，该标准是2016年4月25日颁布的日常防护型口罩的国家标准，本案案发时间是2020年2月26日，适用上述国家标准对涉案口罩进行检测并无不当。故对上诉人及辩护人所提相关意见，本院不予采纳 第三、关于销售数量、销售金额及违法所得的计算问题。经查，上诉人陈瑞廷、陈坚海以及证人陈某证言均证实，自2020年1月26日购进口罩至2020年1月27日被查获，陈瑞廷、陈坚海所在的梧州市瑞廷百货店共销售口罩67650只，销售金额为79655元，共获利21485元；上述涉案款项79655元应当作为供犯罪所用本人财物及违法所得予以没收、上缴国库，原判对该笔涉案财物判决予以没收、上缴国库，并无不当。故对上诉人及辩护人的相关意见，本院不予采纳。 第四、关于本案是否为单位犯罪的问题。经查，依照《中华人民共和国刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。本案中，陈瑞廷、陈坚海所在的梧州市瑞廷百货店系个体工商户，不符合单位犯罪的主体要件，不构成单位犯罪。故对辩护人的相关意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。上诉人陈瑞廷、陈坚海的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭巧华 审判员  蒋 纬 审判员  卢元元 二〇二〇年十一月四日 书记员  覃晓睿 附相关法律条文： 第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。