安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2526号 上诉人（原审被告）：江西省宜春公路建设集团有限公司。 法定代表人：姚杰义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊铁钢，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙娜，江西利元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：芜湖市籍山建设工程有限责任公司。 法定代表人：朱秀兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱**荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：陆会平，安徽皖陵律师事务所律师。 上诉人江西省宜春公路建设集团有限公司（以下简称宜春公司）因与被上诉人芜湖市籍山建设工程有限责任公司（以下简称籍山建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人双方在二审中均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宜春公司上诉请求：1、依法撤销一审判决中关于“案涉承包合同并未实际履行”的事实认定，依法改判认定宜春公司和籍山建设公司于2015年12月2日签订的《管理输出施工承包合同》已经实际履行或者发回重审；2、本案二审案件受理费由籍山建设公司承担。事实与理由：（一）案涉合同签订当日，籍山建设公司指派的项目经理王贤夫即领用项目公章进行项目施工启动事宜，且后续领用公章进行了项目施工事宜，可以证明宜春公司已经将案涉工程交付给籍山建设公司。如果王贤夫是宜春公司的工作人员，宜春公司会在签订的《管理输出施工承包合同》中将王贤夫列为“甲方输出项目主要管理人员”且在“二标总公司人员工资表”中列明王贤夫。（二）籍山建设公司出具的关于“程道发为籍山公司在弋牧公路二标现场负责人，全权处理该项目实施全过程一切事物”的证明及宜春公司陆续向程道发支付大量款项用于案涉项目运营的付款凭证可以证明案涉项目已经交给籍山建设公司施工。宜春公司和籍山建设公司签订合同的时间为2015年12月2日，籍山建设公司向宜春公司出具上述证明的时间为2016年1月10日，期间一个多月的时间根据用印登记表可以看出项目已经实际施工，如果项目是宜春公司施工，籍山建设公司不可能继续向宜春公司出具该证明。（三）一审法院以籍山建设公司提供的《关于履行施工承包合同的函》和盖有项目部公章的《回复函》认定案涉合同并未实际履行系认定事实错误。案涉合同签订的主体是两个公司，并非公司和项目部，在项目部未获得宜春公司授权的情况下，项目部无权决定或者回复，本案中《回复函》回复内容无效。实际情况是，宜春公司在安徽的项目分了两个标段，宜春公司在案涉项目标段的管理人基本只有胡跃文，胡跃文经常将公章交给程道发或者王贤发管理使用，此《回复函》是籍山建设公司利用掌控项目公章的便利条件私自加盖的。双方签订合同的时间为2015年12月2日，工期为2年，籍山建设公司出具的《关于履行施工承包合同的函》的时间是2017年7月，此时工期即将届满，籍山建设公司即使接手也无法完工。且宜春公司若已经施工，出于可能存在的法律后果，也不会出具《回复函》。宜春公司之所以称程道发为宜春公司在案涉工程中的项目经理，是因为项目部分合同对外签订是以宜春公司名义签订的，称程道发为本公司项目经理有现实必要性。（四）因为案涉工程存在亏损，所以籍山建设公司为逃避承担债务称案涉合同并未履行。（五）宜春公司和籍山建设公司之间就案涉工程存在挂靠关系，籍山建设公司借宜春公司名义竞标，中标后再以输出承包的方式转包给籍山建设公司，宜春公司在安徽设有分公司，如果愿意自行施工，不会转包给籍山建设公司。（六）案涉合同是否履行影响到其他案件的审理，如果案涉项目籍山建设公司是否施工难以查清，请求二审法院不在本案认定该事实。 籍山建设公司答辩称：第一，关于王贤夫的身份，从双方签订的《项目输出管理合同》来看，王贤夫出现在承包合同的权利义务和责任事项中，可见王贤夫是宜春公司派到施工现场的项目执行经理。王贤夫于2016年4月15日被宜春公司聘用，根据我们国家关于建造师的规定，如果建筑企业聘用的建造师是必须与建筑企业具有劳动关系，这充分证明王贤夫是宜春公司单位的工作人员。所以王贤夫在案涉工程中相关的工程量结算单上签名及相关的保管印章的行为，均是履行宜春公司职责的行为。第二，关于程道发的身份，我们认可2016年1月10日籍山建设公司曾出具证明，程道发代表籍山建设公司负责工程中的相关事务，该授权是以宜春公司将工程交给籍山建设公司施工为前提的，宜春公司并未将工程交与籍山建设公司施工，籍山建设公司对程道发的授权委托就不复存在。从案涉工程相关的判决可见，程道发一直作为宜春公司的工程项目现场负责人出现，程道发实际上后面的身份转化为宜春公司的项目现场负责人。第三，关于合同是否履行，从宜春公司与籍山建设公司两个书面往来函件表明宜春公司已经将工程自己施工，并不会交给籍山建设公司施工。当事人对自己的主张有责任提供证据，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。宜春公司若认为合同已经实际履行，应提供向籍山建设公司支付工程款的证据。第四，案涉的工程是在省外资办招标的，业主单位是南陵县交通局，南陵县交通局就案涉的工程召开多次协调会议，另外一个标段挂靠宜春公司的铜陵亚通建筑工程有限公司，多次参与了业主单位召开的协调会，籍山建设公司均未参与，宜春公司也没有通知籍山建设公司参与，说明该工程并非籍山建设公司挂靠宜春公司进行投标。第五，案涉工程是否实际施工这个事实与本案有联系，一审法院之所以判决不支持籍山建设公司要求赔偿损失的诉讼请求，是因为籍山建设公司无法提供施工过程中参与施工的损失，或者是合同签订之前相应的损失。如果对是否实际施工不认定，会导致对损失重新进行计算。综上，请求二审法院依法驳回宜春公司上诉请求。 籍山建设公司向一审法院起诉请求：1、判令宜春公司赔偿因不履行《管理输出施工承包合同》给籍山建设公司造成的经济损失1000000元。2、诉讼费由宜春公司承担。 一审法院认定事实：宜春公司于2015年6月5日中标安徽省弋牧公路-柯店（南陵县）至的项目。2015年12月2日，宜春公司（甲方）与籍山建设公司（乙方）签订《管理输出施工承包合同》，将中标的上述工程整体转包给籍山建设公司，承包方式为：采取管理输出承包模式，乙方籍山建设公司作为该项目的承包人，自筹资金组织实施该项目并承担项目所有风险，实行管理费包干上缴赢利全留，亏损全赔，并约定宜春公司收取工程总价款1.8%管理费，合同还约定项目部公章和财务专用章由宜春公司保管。 合同签订后，籍山建设公司向宜春公司提交了由杭州市中志银担保有限公司出具的《不可撤销履约保函》，该履约保函载明的担保方式金额为12221416.3元，担保期限自2016年10月17日至2018年1月16日，落款日期为2016年10月17日。 另查明，籍山建设公司于2017年6月20日向宜春公司送达了《关于履行施工承包合同的函》，要求籍山建设公司将案涉工程交由宜春公司施工。2017年6月28日，宜春公司弋牧公路改建工程第二标段项目部的《回复函》称：合同工程已由我公司自行组织力量施工，我公司无法将工程交付你公司施工。宜春公司否认收到籍山建设公司的上述函件，也没有给籍山建设公司《回复函》。 一审法院认为，民事合同重在实际履行，结合双方的诉争，本案的争议焦点是:1、案涉合同是否实际履行；2、籍山建设公司要求宜春公司赔偿损失是否有法律依据。 1、案涉承包合同是否实际履行，首先就要对庭审中籍山建设公司提交的《关于履行施工承包合同的函》和《回复函》效力的认定。虽然宜春公司否认收到籍山建设公司《关于履行施工承包合同的函》和给宜春公司的《回复函》，但回复函上盖有宜春公司方保管的弋牧路二标段项目部公章，故本院对《回复函》予以认可。从涉案工程实际履行的情况来看，工程款的材料的采购，工程款的结算往来均由宜春公司进行，且在对外诉讼中，宜春公司也认可程道发系其案涉工程项目经理。庭审中宜春公司举证证明籍山建设公司向其提交了《不可撤销履约保函》，可以认定籍山建设公司按照宜春公司要求进行履行合同前的准备工作，但不足以认定籍山建设公司实际接手了涉案工程并进行施工。因此案涉承包合同并未实际履行。 2、宜春公司是安徽弋牧公路柯店至牧家亭段NO3-2段的中标单位，宜春公司与籍山建设公司签订《管理输出施工承包合同》，将该工程整体转包给籍山建设公司，该转包行为违法，故其转包行为无效，且籍山建设公司也没有实际履行合同。在合同未实际履行的情况下，籍山建设公司主张可得利益不能成立，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（二）第三条之规定，判决：驳回籍山建设公司的诉讼请求。案件受理费6900元，由籍山建设公司负担。 当事人双方在二审中均未提出新的事实，本院对一审所查明的事实予以确认。 本院认为，承包人违法转包与他人签订的建设工程施工合同无效，本案中，宜春公司在中标案涉工程以后，将相关的工程整体转包给了籍山建设公司，该转包行为无效，非法所得应予以收缴，籍山建设公司依据该无效的转包合同主张工程可得利益损失不能成立。籍山建设公司是否实际施工均不影响其无法获得预期利益的法律后果，且对于宜春公司在一审中已获得了全部胜诉的裁判结果，其上诉并不能得到比第一审裁定更为有利的裁判结果，因而宜春公司提出要求对一审认定事实予以改变认定的上诉理由，没有事实和法律依据，依法不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人江西宜春公路建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 武 审判员 丁大慧 审判员 宋喜萍 二〇二〇年十一月十六日 法官助理仇晨雪 书记员陈少哲 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。