陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2086号 上诉人（原审原告）：陈胜红，男，1981年4月8日生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。 委托诉讼代理人：谭文湘，男，1979年9月20日生，汉族，住云南省丽江市永胜县，系陈胜红为法定代表人的西安宏辉诚熙实业有限公司法务经理。 被上诉人（原审被告）：陕西三原滨港置业公司，住所地：陕西省咸阳市三原县。 法定代表人：李刚斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李广林，男，1952年12月27日生，汉族，住陕西省三原县。 被上诉人（原审被告）：淳化绿山缘实业有限公司，住所地：陕西省咸阳市淳化县。 法定代表人：李刚斌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：昝智明，男，1961年7月12日生，汉族，住陕西省三原县。 上诉人陈胜红因与被上诉人陕西三原滨港置业公司（以下简称滨港公司）、被上诉人淳化绿山缘实业有限公司（以下简称绿山缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省淳化县人民法院（2019）陕0430民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈胜红及其委托诉讼代理人谭文湘，被上诉人滨港公司的委托诉讼代理人李广林，被上诉人绿山缘公司的委托诉讼代理人昝智明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈胜红上诉请求：1、依法撤销一审判决，在查明事实的基础上予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、关于绿山缘公司就案涉工程欠款是否承担责任问题。依据建设工程司法解释（二）第二十四条规定，绿山缘公司是否欠付滨港公司工程款及数额，应当由法庭予以查明，绿山缘公司亦未提交相关证据证明其不存在欠付，应当承担连带支付责任；2018年2月8日，滨港公司、绿山缘公司与陈胜红之间订立《淳化爷台山红色旅游度假山庄旅游接待中心项目工程欠款确认书》第七条：丙方同意就该欠款承担连带担保责任，直到该欠款还清为止。从保证责任而言，绿山缘公司亦应承担连带支付责任；绿山缘公司与滨港公司系关联公司且人格混同，应承担连带责任。2、关于本案工程欠款利息计付标准及计付时间问题。关于利息的计付标准，《建筑工程施工总承包合同》第七条第2款明确约定为未能按照合同约定支付工程款的情况下，利息计算标准为付款部分月息的3%。一审法院判令按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3%计息，与法相悖。关于利息计付时间，滨港公司与上诉人约定付款期限为2017年春节前，支付比例为95%。利息应当自双方约定的付款期限即2017年春节前计算。3、关于本案上诉人能否对全部工程欠款22511781.55元予以主张问题。合同约定剩余5%自乙方交钥匙之日起在一年内付清所有余款，但该约定并未明确所需交的是全部钥匙。2017年2月19日，上诉人已经交付了2号楼全部钥匙，如以交钥匙来确认剩余5%工程款支付期限，应当区分对待。即使按照一审法院认定，被上诉人违反合同约定，长期拖欠工程款及民工工资，上诉人依法取得不安抗辩权之行使权利，亦可主张剩余5%工程款。4、关于上诉人针对2号楼第7层工程款是否有权利进行主张问题。虽然双方有约定，七层属于自建房，产权归上诉人所有，但实际被上诉人已将2号楼连同7层一并收回，现绿山缘公司对7层房屋已实际占有及使用，双方合同约定的目的针对上诉人而言已经无法实现，理应由被上诉人对上诉人作出适当补偿。庭审中补充：虽然合同约定按照月息的3%计算，但没有约定利息是多少，应当视为约定不明，应当依据建设工程司法解释第十七条规定，按照同期银行货款利率计算。关于利息的计付时间，上诉人认为有两个时间点，一是合同约定的2017年春节前，退一步讲，也应按照2018年2月8日共同签订欠款协议的时间。一审确认合同无效且工程已经实际交付给了绿山缘公司，欠款数额也确定了，上诉可以主张100%的工程款。 滨港公司辩称，合同约定的造价过高，对利息部分没有约定，利息部分可以协商。承包主体是上诉人个人，没有建筑资质，签订施工合同时双方都有过错。关于2号楼7层属于上诉人自己投资的，可以自己利用。一审认定事实清楚，适用法律得当，应驳回上诉，维持原判。 绿山缘公司辩称，涉案工程是以绿山缘公司的名义立的项目，实际操作是滨港公司，应当由滨港公司承担付款责任。一审认定事实清楚，适用法律得当，应驳回上诉，维持原判。 陈胜红向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付工程欠款19595100元；2、判令二被告自2016年12月6日起至2018年2月8日止，以19645099.95元为基数，按照中国人民银行同期贷款月利率6‰支付原告欠款利息1650188.40元；3、判令二被告自2018年2月8日起至2019年8月19日止，以19595100元为基数，按照中国人民银行同期贷款月利率6‰支付原告欠款利息2116270.80元；4、判令二被告自2019年8月20日起，以19595100元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告欠款利息直至全部清偿之日；5、判令二被告向原告支付2号楼第7层工程款956801.58元；6、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月17日，原告（乙方）与被告陕西三原滨港置业公司（甲方）签订了《建筑施工总承包合同》，约定甲方陕西三原滨港置业公司将淳化爷台山红色旅游度假山庄1、2、3号住宅楼建设工程以包工包料的形式承包给乙方，该工程为普通砖混结构，1号楼3个单元单间住宅楼4层，2号楼3个单元两室两厅住宅楼5层，第5层不计工程量，属于乙方投资自建，3号楼4个单元一室一厅住宅楼4层，合计建筑面积约7000平方米（结算时按实际建筑面积结算），工程价款为每平方米1500元，付款方式为，乙方给甲方交付钥匙时，甲方一次性支付给乙方工程总造价的50%，2017年春节前陆续支付给乙方工程总造价的95%，剩余5%自乙方交钥匙之日起在一年内付清所有余款。若甲方因资金困难不能按时兑现，向乙方承担付款部分月利息的3%等条款。2016年3月24日甲方向乙方出具了工程变更确认书，将1号楼3个单元单间住宅楼4层变更为3个单元7层住宅楼，2号楼3个单元两室两厅住宅楼5层变更为7层，3号楼4个单元一室一厅住宅楼4层变更为3个单元7层。2016年5月2日双方就该项目下超出原合同范围（变更部分）施工内容签订了《补充协议》。2016年12月6日，原告与被告陕西三原滨港置业公司就所完成工程总造价进行结算，经结算该工程总造价为19645099.95元。2017年2月19日，原告将该工程中的2号楼1单元1至6楼钥匙12把及进户门钥匙1把共13把钥匙交给了被告方的管理人员王东阳。2018年2月8日原告陈胜红与被告陕西三原滨港置业有公司签订了工程欠款确认书，确认该合同项下工程总价款双方于2016年12月6日结算的19645099.95元外，双方于2016年3月7日就山庄乙方所完成其他项目由甲方作出结算，结算金额为2866681.60元，两项工程总价款合计22511781.55元。扣减被告陕西三原滨港置业公司于2016年3月7日向乙方支付工程款1366681.60元，于2016年底向乙方支付工程款(劳务费)1000000元，于2018年2月8日向乙方支付工程款（劳务费）550000元，以上向原告支付工程款共计2916681.60元外，被告陕西三原滨港置业公司欠付原告工程款为19595100元。2019年8月4日，原告将该工程1、2、3号楼所有钥匙交付给了被告陕西三原滨港置业公司法定代表人李刚斌。另查，淳化县发展和改革局以淳发改【2017】8号文件就淳化绿山缘实业有限公司关于淳化县爷台山生态观光建设项目备案的申请进行了审批，同意备案，备案有效期为2年。淳化县自然资源局于2019年6月20日以淳自然资预审字【2019】14号文件就淳化绿山缘实业有限公司关于淳化文化旅游观光康养中心建设项目用地预审的请示报告进行了审批，同意该项目通过建设项目用地预审，建设项目用地预审文件从下发之日起有效期为三年。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告与被告陕西三原滨港置业公司签订的建筑施工总承包合同是否为有效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。此条款要求施工主体必须是具备相应施工资质的单位主体，而本案中，原告方属于自然人个体，个人没有符合国家规定的注册资本，没有其从事的与建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员，很少有从事相关建筑活动所应有的技术装备，个人不是建筑市场经营主体，也不可能具有施工资质，不具有实施建筑施工的民事活动能力，因此原告与被告陕西三原滨港置业公司签订的建筑施工总承包合同为无效合同。二、被告三原滨港置业公司是否应向原告支付所欠工程款，如果应支付，应支付的欠款金额是多少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，原被告在涉案合同中对该工程的验收没有约定，但在工程竣工后，双方对工程价款已经进行了结算，且原告将该工程向被告三原滨港置业公司已经实际交付，被告三原滨港置业公司在接受该工程时对该工程的质量未提出任何异议，应视为验收合格，故被告三原滨港置业公司应向原告支付所欠工程款。对应支付所欠工程款金额，因原告与被告三原滨港置业公司于2016年3月7日所签订的工程欠款确认书中就该项工程总价款结算为22511781.55元，但双方对所欠工程款的支付期限没有约定。根据原告与被告三原滨港置业公司所签订的建筑施工总承包合同的约定，乙方给甲方交付钥匙时，甲方一次性支付给乙方工程总造价的50%，2017年春节前陆续支付给乙方工程总造价的95%，剩余5%自乙方交钥匙之日起在一年内付清所有余款，结合本案所查明的事实，原告将该工程所有钥匙交付给被告陕西三原滨港置业公司的时间为2019年8月4日，按照合同约定，剩余5%工程款因至今尚未到期，本案不予涉及，原告仅对该项工程总价款22511781.55元的95%即21386192.47元享有到期债权，扣减被告三原滨港置业公司已经向原告支付的2916681.60元外，被告三原滨港置业公司现实际欠付原告工程款为18469510.87元。三、原告所主张欠付工程款的利息是否应予以支持。原告与被告三原滨港置业公司所签订的建筑施工总承包合同约定，若甲方因资金困难不能按时兑现，向乙方承担付款部分月利息的3%，因原告与被告三原滨港置业公司在合同中就利息部分有明确约定，故对原告所主张欠付工程款的利息应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，原告与被告三原滨港置业公司对利息计付比例有明确约定，但对利息给付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的3%计算。对利息的计付时间，因原告与被告三原滨港置业公司没有明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，结合本案所查明的事实，原告将该工程交付给被告陕西三原滨港置业公司的时间为2019年8月4日，故对原告所主张的利息计付时间应从2019年8月4日起计付。四、原告所主张的2号楼7层工程款被告是否应向原告支付。原告与被告陕西三原滨港置业有限公司所签订的《建筑施工总承包合同》中明确约定，2号楼第5层不计工程量，属于原告方投资自建，后双方又约定将2号楼5层变更为7层，即双方约定2号楼7层属于原告自建房，不计工程量。现原告以被告陕西三原滨港置业公司就淳化爷台山红色旅游度假山庄项目未办理相关手续，原告对该层房屋无法拥有所有权为由，要求被告支付2号楼7层工程款。因原被告双方在合同中约定该部分工程属于原告自建房，且原告在该项目工程未办理相关手续的情况下与被告陕西三原滨港置业公司签订《建筑施工总承包合同》，加之双方所签订的合同为无效合同，原被告双方均有过错，应当各自承担相应的责任，故对原告要求被告支付2号楼7层工程款的主张不予支持。五、被告淳化绿山缘实业有限公司是否应承担支付工程款的责任。原告与被告陕西三原滨港置业公司所签订的《建筑施工总承包合同》所涉及的项目位于淳化爷台山红色旅游度假山庄，结合淳化县发展和改革局及淳化县自然资源局的审批文件可以证明，该项目的实际发包方为被告淳化绿山缘实业有限公司，被告陕西三原滨港置业公司仅系该项目的转包人，原告陈胜红为该项目的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，原告仅提供了被告淳化绿山缘实业有限公司系该项目发包人的证据，但未能提供发包人淳化绿山缘实业有限公司是否欠付转包人陕西三原滨港置业公司工程价款以及欠付工程价款数额的相关证据，原告对此应承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告淳化绿山缘实业有限公司承担支付工程价款的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告陕西三原滨港置业公司于本判决生效之日起三十日内向原告陈胜红支付工程款人民币18469510.87元，并承担该款自2019年8月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率所计利息的3%；自2019年8月20日起至该款全部清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所计利息的3%；二、驳回原告陈胜红的其他诉讼请求。案件受理费170469元由被告陕西三原滨港置业公司负担140000元，由原告陈胜红负担30469元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人陈胜红提交2017年10月11日协议书一份，证明绿山缘公司是该项目的实际承建方，绿山缘公司与滨港公司财产混同，应该承担连带付款责任。被上诉人滨港公司、绿山缘公司对真实性无异议，认为协议并未实际履行，应为无效协议。被上诉人滨港公司、绿山缘公司未提交新证据。对上诉人陈胜红提交的上述证据，真实性予以认定。 经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致。另查明，2018年2月8日，陈胜红与滨港公司、绿山缘公司签订《淳化爷台山红色旅游度假山庄旅游接待中心项目工程欠款确认书》约定：绿山缘公司同意就该欠款承担连带担保责任，直到该欠款还清为止。 本院认为，关于被上诉人滨港公司欠付上诉人陈胜红工程款利息的计付标准及计付时间问题。关于利息计付标准，双方签订的《建筑施工总承包合同》约定：“若甲方因资金困难不能按时兑现，并向乙方承担付款部分月利息的3%向乙方支付”，双方对该条的理解存在分歧，均认为约定不明确，2018年2月8日达成的工程欠款确认书未对利息进行约定，应视为没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，原审认定按照中国人民银行同期同类贷款利率计息的3%计算不当，应予纠正。关于利息计算时间，《建筑施工总承包合同》约定：“乙方给甲方交付钥匙时，甲方一次性支付给乙方工程总造价的50%；2017年春节前陆续支付给乙方工程总造价的95%；剩下的5%自乙方交付钥匙之日起开始计算在一年内付清所有余款”，本案中，陈胜红于2019年8月4日将工程的所有钥匙交付滨港公司，双方约定2017年春节的付款时间与实际交钥匙时间不符，且2018年2月8日达成的工程欠款确认书并未对利息进行约定，故原审认定利息的起算时间为2019年8月4日并无不当。关于剩余5%工程款问题。根据双方合同的上述约定，一审审理期间剩余5%的工程款尚未到期，原审对陈胜红该部分主张未予支持并无不当。关于绿山缘公司应否承担连带责任问题。根据陈胜红与滨港公司、绿山缘公司签订的《淳化爷台山红色旅游度假山庄旅游接待中心项目工程欠款确认书》约定，绿山缘公司同意就本案欠款承担连带责任，故绿山缘公司应对滨港公司欠付陈胜红的工程款承担连带责任，原判该节认定不当，应予纠正。关于2号楼7层工程款问题。《建筑施工总承包合同》约定，2号楼第5层不计工程量，属于陈胜红投资自建，后双方又约定将2号楼5层变更为7层，双方也认可第7层为陈胜红自建，在结算时也未将第7层工程款计算在内，原审对陈胜红该主张未予支持并无不当。 综上所述，陈胜红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更陕西省淳化县人民法院（2019）陕0430民初976号民事判决第一项为：由陕西三原滨港置业公司于本判决生效之日起三十日内向陈胜红支付工程款人民币18469510.87元及利息（利息以18469510.87元为基数，自2019年8月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、撤销陕西省淳化县人民法院（2019）陕0430民初976号民事判决第二项； 三、淳化绿山缘实业有限公司对上述第一项陕西三原滨港置业公司的付款义务承担连带付款责任； 四、驳回陈胜红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费170469元，由陕西三原滨港置业公司负担140000元，陈胜红负担30469元。二审案件受理费52741.39元，由陕西三原滨港置业公司负担10000元，陈胜红负担42741.39元。 本判决为终审判决。 审判长  闫亚君 审判员  丁 辉 审判员  马 莹 二〇二〇年十一月十二日 书记员  张燕宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1