广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12537号上诉人（原审被告）：杨文进，男，汉族，1961年9月5日出生，户籍地址江苏省海安县墩头镇。委托诉讼代理人：黄如花，广东展豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市华强钢结构工程有限公司，住所地深圳市福田区滨河路与香蜜湖交汇处天安创新科技广场。法定代表人：黄建平。委托诉讼代理人：黄井战，广东财富东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：林颂明，广东财富东方律师事务所律师。上诉人杨文进因与被上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司（以下简称华强钢结构公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初41471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。华强钢结构公司一审起诉请求：1.判决华强钢结构公司无需支付杨文进2017年7月14日至2019年1月14日期间的未休年休假工资4910.45元；2.判决华强钢结构公司无需支付杨文进违法解除劳动合同的赔偿金45772.38元；3.判决华强钢结构公司无需支付杨文进律师费1380.69元；4.本案所有诉讼费用由杨文进承担。以上合计52063.52元。杨文进一审诉讼请求:1.依法判令华强钢结构公司向杨文进支付违法解除劳动合同经济赔偿金48000元；2.请求依法判令华强钢结构公司向杨文进支付2016年7月14日至2019年1月14日期间未休年休假工资9563.58元，休息日加班工资125978.35元；3.请求依法判令华强钢结构公司向杨文进支付律师代理费5000元。以上共计188541.93元。一审法院判决：一、华强钢结构公司支付杨文进2017年7月14日至2019年1月14日期间未休年休假工资4910.45元；二、华强钢结构公司支付杨文进律师费133.77元；三、驳回华强钢结构公司的其他诉讼请求；四、驳回杨文进的其他诉讼请求。案件受理费10元，由华强钢结构公司负担。杨文进上诉请求：一、依法改判华强钢结构公司向杨文进支付违法解除劳动合同经济赔偿金48000元；二、依法改判华强钢结构公司向杨文进支付2016年7月14日至2019年1月14日期间未休年休假工资9563.58元，休息日加班工资125978.35元；三、依法判令华强钢结构公司向杨文进支付律师代理费5000元；四、本案一审、二审案件受理费由华强钢结构公司承担。华强钢结构公司答辩称，华强钢结构公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原判决应予维持，请求驳回杨文进的上诉请求。本院经审理查明:一、杨文进在一审时主张其2016年7月14日至2018年10月31日期间休息日加班共计1370小时。依据中国农业银行卡交易明细清单显示，杨文进2018年1月至2018年12月期间的工资分别为：2018年1月至6月、8月、9月为7655元，2018年7月6947.8元、2018年10月8000元、2018年11月7676.3元、2018年12月7680.7元，平均工资为7628.73元。另外部分月份发放了餐补及话补。自2018年1月8日起，分别发放了“9月份餐补1015元”、“10月份餐补930元”、“11月餐补1015元”、“12月-2月餐补及12月份1月话补2720元”、“4、5月份餐补及话补2265元”，餐补及话补总额为7945元。杨文进主张华强钢结构公司是按每天35元的标准报销餐补，每月100元话补，并详细列明每月餐补对应的工作天数，认为与其提交的考勤记录及报销单相一致。华强钢结构公司主张是按发票实报实销，用于工作日接送外出午餐及接待客户。本院要求其庭后提交实报实销的相关票据，华强钢结构公司以时间相隔太久，无法查找为由未予提交。二、双方签订的劳动合同约定，以完成一定的工作为期限，从2016年7月14日至工作任务完成时止，工作具体名称为深圳烟草物流中心（一期）工程（以下简称烟草工程）。第二条工作内容中约定，华强钢结构公司可以根据生产经营需要合理调整杨文进的工作岗位。合同约定杨文进的工作时间为标准工时制，每日工作8小时，每周不超过44小时，工资标准为2030元。三、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，杨文进与华强钢结构公司之间曾存在的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为，华强钢结构公司是否应向杨文进支付2016年7月14日至2019年1月14日期间未休年休假工资、休息日加班工资、违法解除劳动合同赔偿金及律师费。关于未休年休假工资问题，因杨文进未提交证据证明其在2016年7月14日前已连续工作满12个月，故对于2017年7月13日前的未休年休假工资，不符合法律规定，本院不予支持。对于2017年7月14日至2019年1月14日期间的未休年休假天数及工资数额，原审计算正确，本院予以确认。关于加班工资问题。本院认为，首先，对于加班事实的问题，杨文进提交的银行交易明细显示了每月餐补，杨文进也对餐补的计算标准予以详细陈述，其上诉状中具体陈述的计算方式能够与银行交易明细中的数额对应。而华强钢结构公司主张餐补为接待客户的报销，但并未提交报销的凭据，且每月餐补金额要么完全一致，要么相差几十元，总金额也仅在1000元左右，与接待客户的随机性及重要性不相符，综上，本院采信杨文进关于每日餐补35元的主张，由此确定杨文进确实存在加班的事实。第二，关于加班时间问题，因杨文进已经举证证明其存在加班事实，应当由华强钢结构公司举证证明杨文进的加班时间。华强钢结构公司确认杨文进在工地打卡，但华强钢结构公司并未提交证据证明杨文进的工作时间，应当承担举证不能的不利后果。故本院采信杨文进的主张，认定杨文进2016年9月1日至2018年10月31日期间休息日加班时间为1370小时，平均每月加班54.8小时。对于杨文进离职两年前的加班时间及华强钢结构公司是否支付了加班工资，应当由杨文进提交证据证明，其提交的考勤记录，华强钢结构公司不予确认，故本院不予采信，即对于杨文进主张的2016年9月1日至2017年1月14日期间的加班工资，本院不予支持。对于2017年1月15日至2018年10月31日期间休息日加班时间，本院酌情以杨文进主张的总加班时间予以折算，总计1178小时，其中2017年1月15日至2017年5月30日期间休息日加班247小时，2017年6月1日至2018年7月30日休息日加班767小时；2018年8月1日至10月30日休息日加班164小时。2018年11月1日之后的加班时间，杨文进未主张，本院不予核算。第三，关于华强钢结构公司是否应向杨文进支付加班工资。虽然双方劳动合同约定，杨文进加班需要提交华强钢结构公司审批，但杨文进加班时间的餐补，华强钢结构公司也均予以了发放，表明其认可杨文进的加班。关于加班工资的计算基数，本院依据劳动合同约定的最低工资标准予以核算。华强钢结构公司应向杨文进支付2017年1月15日至2018年10月31日期间的休息日加班工资为28687元（2030÷21.75÷8×247×2+2130÷21.75÷8×767×2+2200÷21.75÷8×164×2）。关于违法解除劳动关系赔偿金。本院认为，虽然双方签订的劳动合同约定的是杨文进完成烟草工程项目时止，但合同同时约定了，华强钢结构公司可以根据生产经营需要合理调整杨文进的工作岗位。在双方劳动合同履行过程中，华强钢结构公司将杨文进派到其承包的福田医院工程项目处工作，杨文进对此并未提出异议，双方也未另行签订协议，视为双方在履行原合同的基础上变更了工作岗位，原合同约定的其他条件并未变更。另外，福田医院工程项目完工时间晚于合同约定的烟草工程项目的完工时间，华强钢结构公司以福田医院工程项目完工终止双方劳动合同，劳动合同履行期间比原来约定以烟草工程项目完工终止的履行期间更长，并不侵害杨文进的权益，也不违反法律规定，不属于违法解除劳动关系。杨文进该项上诉请求，本院不予支持。但为减少诉累，本院依据杨文进实际劳动关系的解除情况，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条的规定，认定华强钢结构公司应向杨文进支付终止劳动合同的经济补偿。经核算，杨文进离职前十二个月平均应发工资为9486.11元[7628.73+（7945+28687÷2）÷12]，杨文进在华强钢结构公司工作超过两年半，华强钢结构公司应当向杨文进支付终止劳动关系的经济补偿56916.66元（9486.11×3×2）。关于律师费，本院酌情以杨文进的胜诉比例，认定华强钢结构公司向杨文进支付律师费1700元（62055.78÷183541.93×5000）。综上，上诉人杨文进的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41471号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41471号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41471号民事判决第二项为：被上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司支付上诉人杨文进律师费1700元；四、被上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司支付上诉人杨文进支付2017年1月15日至2019年1月14日期间的休息日加班工资28687元；五、被上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司支付上诉人杨文进支付终止劳动合同的经济补偿56916.66元；六、驳回上诉人杨文进的其他诉讼请求；七、驳回被上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。以上款项，被上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（被上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司已预交），二审案件受理费10元（上诉人杨文进已预交），共计20元，由上诉人杨文进负担10元，被上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年十一月十二日书记员 陈娱芬(兼)附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。《深圳市员工工资支付条例》第十五条用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。工资支付表至少应当保存两年。用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。