贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0102民初8345号 原告：万昭义，男，汉族，2000年9月1日生，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：刘齐云、付禹，贵州业精律师事务所律师。 被告：贵阳鸿通运输开发有限公司鸿通饭店，住所贵州省贵阳市南明区解放路**，统一社会信用代码91520100065760473M。 负责人：严为。 被告：贵阳鸿通运输开发有限公司，住，住所贵州省贵阳市南明区解放路**一社会信用代码915201007309698098。 法定代表人：黄河。 二被告共同委托诉讼代理人：王萍、周嗣评。 原告万昭义与被告贵阳鸿通运输开发有限公司鸿通饭店、贵阳鸿通运输开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中依原告申请追加贵阳鸿通运输开发有限公司为被告。原告万昭义及其委托诉讼代理人刘齐云、付禹，两被告委托诉讼代理人王萍、周嗣评到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万昭义向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告住院伙食补助费100元*27天=2700元、误工费45082元/年（餐饮业）÷365天*300天=37053.7元、护理费46821元/年（居民服务）÷365天*120天=15393.21元、营养费100元*90天=9000元、残疾赔偿金3440元4*0.1*20年=68808元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费11000元、鉴定费1900元、复查费136.02元、交通费500元，共149490.93元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月起原告在被告处工作，在厨房帮厨。2019年2月13日原告在厨房做山药时被同事杨乐撞倒受伤。伤后原告在贵州省骨科医院治疗，入院诊断为左股骨中上段粉碎性骨折，住院2，住院27天，住院期间医疗费被告已支付，原告伤残程度为十级伤残，后续治疗费为1万元-12000元，误工期为300天，护理期为120天，营养期为90天，鉴定费1900元。2019年5月27日原告在贵州省骨科医院复查花费136.02元。后双方未能就赔偿事宜达成一致。询问笔录是被告在全部单方记录后再到医院找原告签字捺印的，程序不合法，不是原告的真实意思表示，与客观事实不符。费用报销单、发票的真实性有异议，均不是正式发票，是手撕发票，且医疗费已由保险公司报销。原告复诊有耽误的时候，但也去复诊了的，医生说术后恢复很慢。认可被告一天送三餐，偶尔有几次只送一两餐。交通费是黔西到贵阳产生的。被告方认为属于劳动关系应该申请工伤认定，被告本应主动向人社部门申请工伤认定来维护原告的合法权益，但被告没有尽到相应职责，同时被告方在事故发生后才向社保部门缴纳工伤保险，严重损害了原告的相关权益。原告受伤后住院27天后医院告知可以出院，被告的相关负责人也要求原告出院并办理了医疗费用的结算。被告提供的工资和银行流水，恰好证明原告受伤后未支付工资，误工费应当予以支持。无任何法律规定伤者在出院后必须到康复科进行治疗，根据谁主张谁举证的规则，被告方应当提供证据证实。被告提供的录音，开始时被告一的负责人表示原告也是受害方，称责任不在原告，说有杨乐的个人资料，言外之意是希望由杨乐担责，故达不到被告的证明目的。被告一在承担赔偿责任后可依法向杨乐追偿。综上，原告的各项诉请合法合理，请求法院依法予以支持。 被告贵阳鸿通运输开发有限公司鸿通饭店、贵阳鸿通运输开发有限公司辩称:请驳回原告的诉讼请求。原告受伤非工作原因造成，不符合工伤保险条例规定的工伤认定条件。原告是因与同事杨乐嘻笑打闹造成，虽事发于工作地点及工作时间，但非工作原因造成。原被告签订的是劳动合同而非劳务合同，双方属于劳动法和工伤保险条例调整的劳动关系。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或近亲属向法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知按工伤保险条例的规定处理。双方对工伤保险赔偿有争议的应先向劳动仲裁部门申请仲裁才可向法院起诉。原告若认为自己属工伤，应在伤害发生一年内申请工伤认定，而原告未申请。雇主责任不适用本案。被告保留追究原告返还垫付的医药费63233.25元、送餐费1419元等64652.25元的权利。原告在询问笔录及录音录像视频中均承认自己受伤是与同事杨乐嘻笑打闹造成，非工作原因导致，还声称出院后要感恩公司，出院后却恩将仇报。原被告之间的劳动合同至今尚未解除，原告尚属于公司的在职人员，其违规不上班，不存在所谓的误工费。原告住院期间，被告派员工护理送餐，保障其伙食，票据是为了平账使用了相应金额的发票报账，不存在伙食补助和护理费。营养费没有医嘱，不认可。原告仅仅住院27天就擅自出院，不好好治疗，是其自己中断治疗导致鉴定结果为十级伤残，应当自行承担。原告诉请的后续治疗费因并未产生，公司不应当承担。鸿通饭店是分公司，领取营业执照并进行财务独立核算，可以独立承担民事责任。原被告签订的是劳动合同不是劳务合同，属于劳动法和工伤保险条例调整的劳动关系，即便被告只给原告缴纳了2个月的社保，但也不影响双方劳动合同关系的认定。原告不属于工伤，不能对被告提起民事赔偿诉讼，且因为原被告双方都认可原告的受伤不是工伤，故都没有请求相应部门进行工伤认定。单位请工伤的时间是3个月，单位没有进行工伤认定，原告可在1年内申请，有救济途径。交通费原告没有证据证明，不应当支持。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明：2018年8月原告与被告一签订三年期劳动合同，原告工作为凉菜小工。2019年2月13日原告独自在凉菜房工作时，打荷厨工杨乐离开工作岗位串岗到凉菜房弹原告脸部、耳朵，原告阻止时摔倒受伤。当日至2019年3月12日原告在贵州省骨科医院住院治疗27天，出院诊断为左股骨中上段粉碎性骨折。期间医疗费均由被告支付，同时被告还安排人员给原告送餐。2019年3月6日被告一的两名工作人员对原告进行作询问笔录，原告在笔录中称事发时其一人在凉菜房工作，打荷厨工杨乐离开工作岗位串岗到凉菜房弹原告脸部、耳朵，经原告阻止但杨乐未停止，原告停下工作阻止杨乐，杨乐推倒原告，原告倒下后受伤，杨乐在旁阻止、威胁原告说出真相，希望算作工伤处理，原告并称明了隐瞒真相给公司带来很大经济损失及冤屈，称伤好后好好工作报答公司。2019年3月7日被告一的两名工作人员同样对杨乐作询问笔录，杨乐称其拿物品的过程中进入凉菜房，因原告早上拿了杨乐的手机而弹原告，原告随即拉扯杨乐，原告在杨乐挣脱过程中摔倒。2019年5月27日原告在贵州省骨科医院复查产生费用136.02元。2019年9月17日原告委托贵州警察学院司法鉴定中心进行伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续医疗费鉴定，鉴定意见为：根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.11条之规定，原告因外力致左侧股骨中上段粉碎性骨折经手术治疗后遗留左髋关节功能部分丧失达十级伤残，后期医疗费评定为10000-12000元之间，误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。该次鉴定费用1900元。被告提供的证据显示2019年2-3月原告的工伤保险暂停缴费。 本院认为：本案中原被告签订有劳动合同，属劳动关系而非劳务或雇佣关系，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，原被告之间依法不适用关于雇佣关系的上述司法解释。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，由用人单位承担侵权责任的情形为用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，而杨乐并非执行工作任务造成原告损害。原告主张如被告认为属于劳动关系应该主动向人社部门申请工伤认定，但被告没有尽到相应职责，在事故发生后才向社保部门缴纳工伤保险。原告是否为工伤，在被告不申请认定的情况下，原告也有申请认定或依法提出劳动仲裁的权利，依法应从劳动关系方面进行解决。原告主张在被告提供的录音中，被告一的负责人有诱导原告让杨乐担责的情形。根据事发后被告分别对原告及杨乐所作笔录，事实经过并不存在较大争议，且原告在诉状中仍认可被同事杨乐撞倒受伤，杨乐也认可双方拉扯时原告摔倒，故不存在被告诱导原告虚构事实的行为。原告主张被告一在承担赔偿责任后可依法向杨乐追偿，追偿要基于双方系雇佣关系，如上查明原被告系劳动关系，不适用该规定。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第三款、第十二条之规定，判决如下： 驳回原告万昭义的诉讼请求。 案件受理费1624元由原告万昭义负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审判员 杨曲 二〇二〇年十一月二十日  法官助理 王芋入  书记员 班厚熙