湖南省吉首市人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘3101刑初319号公诉机关吉首市人民检察院。被告人张卡，曾用名张月祥，男，1987年2月5日出生于湖南省怀化市辰溪县，汉族，初中文化，居民，种植业生产人员，住怀化市辰溪县。因犯抢劫罪于2007年3月15日被辰溪县人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；因犯贩卖毒品罪于2012年3月2日被辰溪县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年4月25日被吉首市公安局刑事拘留，经吉首市人民检察院批准，同年6月1日被执行逮捕。现羁押于吉首市看守所。辩护人向明，湖南中湘吉律师事务所律师。吉首市人民检察院以吉检公诉刑诉[2020]300号起诉书指控被告人张卡犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院指派检察员龚湫风出庭支持公诉，被告人张卡及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。吉首市人民检察院指控，（1）2020年1月4日2时许，被告人张卡在吉首市乾州农贸卖牛场找到田某购买三头黄牛，双方谈好价格32200元，张卡付定金2200元后要求田某将牛牵到旁边的牛栏，后趁田某不注意将三头牛牵走；（2）2020年4月7日3时许，张卡在吉首市××市场内找到王某买一头黄牛、一头黑牛，双方谈好价格24100元，张卡付定金4100元后要求王某将牛牵到另一个牛栏，后趁王某不注意将牛牵走；（3）2020年4月17日，张卡在乾州农贸市场找到莫某买一头黄牛，双方谈好价格15300元，张卡付定金1300元后要求莫某将牛牵到一边，后趁莫某不注意将牛牵走。经鉴定，莫某被盗的牛价值13600元。2020年4月23日，公安民警在怀化市辰溪县××镇将张卡抓获。案发后，张卡将莫某的牛退回，并赔偿田某30000元、王某20000元，取得谅解。就指控的事实，公诉机关提供了相关证据。该院认为，被告人张卡以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，价值64000元，其行为已构成盗窃罪。提请本院依法判处。被告人张卡对公诉机关指控的事实无异议，对指控的罪名持异议。辩称交易已达成，对方已交付财物，其将牛牵走不是盗窃。辩护人对公诉机关指控的基本事实和罪名均持异议，辩称起诉书指控的事实与证据材料呈现的事实存在巨大差异：一是田某的牛不是起诉书所述的“牵到旁边的牛栏里”，而是田某陈述的“拴在牛市外面的柱子上”；二是王某本人都表示牛是被骗走，不是被盗走；三是莫某陈述将牛卖给了张卡。三名当事人所陈述的内容均显示了牛已经交付给张卡，起诉书忽略了“已发生交付”的客观事实。在转移占有事实已存在，牛主已处分的情况下，被告人将牛牵走不再是盗窃，不符合秘密窃取的特征，故不构成盗窃罪，被告人的行为更符合合同诈骗中“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的情形。张卡在归案后如实供述基本事实，家属积极退赔了全部牛款，取得谅解，且被告人在合同诈骗中的罪行较轻，建议在一年以下判处。经审理查明的,被告人张卡于2020年1月4日、4月7日、4月17日三次到吉首市××市场牛场，在与牛主达成口头协议支付定金，所选牛被绑至指定地点（均在牛市内）后，趁牛主不注意将田某3头牛、王某2头牛、莫某1头牛牵走，后被民警抓获归案的法律事实，与公诉机关指控的事实一致。另查明，除莫某被盗的牛（经鉴定价值13600元）被追回发还外，田某、王某的牛均被张卡牵走后宰杀出售。2020年4月26日田某获得赔偿30000元、王某获得赔偿20000元，三被害人对张卡表示谅解。上述事实有经庭审举证质证的下列证据证实：（一）书证1、户籍资料，证明被告人张卡的基本身份信息，系成年人；2、抓获经过，证明2020年4月23日15时许民警在辰溪县潭湾镇将张卡被抓获；3、刑事判决书，证实被告人张卡成因犯抢劫罪于2007年3月15日被辰溪县人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；因犯贩卖毒品罪于2012年3月2日被辰溪县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；4、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、谅解书、收条，证明民警对被告人占有的一头公黄牛和持有的50000元现金予以扣押，后将牛发还给莫某，将30000元支付给田某，将20000元支付给王某，三人对张卡表示谅解；（二）被告人供述和辩解1、张卡供述和辩解，证明2020年1月份其联系姓米的司机到吉首乾州农贸市场买牛，后选中3头黄牛30000多元成交，并给了3000多元的定金，并让牛老板将牛牵到1号栏绑好，其在牛场转了几圈后想到牛老板不在，将牛牵走也找不到其本人，其便将3头牛牵到牛场后门付了45元管理费，后用车拉回潭湾镇宰杀出售；2020年4月的一天，其叫“杰杰”开车到吉首农贸市场买牛，当日4时许其与牛主达成24000多元购买2头牛，并给了4100元定金，后叫杰杰和牛老板各牵1头绑好，后在出口付了30元管理费将2头牛牵出，期间1头黑牛绳子断了，其与司机追了约一个多小时才把牛追回，后拉回潭湾镇宰杀后出售；4月份的一天，其联系姓米司机到吉首农贸市场买牛，3时许与一牛老板商定15300元买下1头黄牛，并支付了1300元的定金，牛老板将牛牵到12号栏绑好，其看牛老板走后其便将牛牵到出口支付15元的管理费，后拉回潭湾镇，后被抓获牛被追回；（三）证人证言1、米某证言，证明其受“南瓜佬”要约到吉首农贸市场帮“南瓜佬”等人拉了三次牛，分别是2019年12月份、2020年1月份和4月上旬，但交易的时候不在场。2019年12月份拉了1头黄牛、2020年1月份拉了3头黄牛，4月上旬拉了1头黄牛。前两次“南瓜佬”分别和不同的人一起买牛；2、刘某证言，证明2020年4月7日0时许，张卡打电话叫其去吉首乾州农贸市场拉牛，4时许与张卡赶到农贸市场看牛，后在3号栏看上了2头牛，张卡好像给了定金。出来约10分钟后其与张卡再次进入牛场把牛拉出来，期间一头牛的绳断了，其与张卡追了30分钟左右将牛赶上车，后将牛拉回潭湾镇，张卡给其500元车费。期间问张卡钱是否给完，张卡告知是熟人不急；（四）被害人陈述1、田某陈述，证明2020年1月4日3时许，一男子找其买3头牛，谈好32200元后对方付了2200元的定金，后由该男子将3头牛牵到活禽交易市场外的栏杆上绑着，并告知还要去挑牛，等会儿给尾款。3时30分许该男子还未来付款，其便到绑牛的地方去看，发现3头牛不见了，后报警。与对方不认识的情况；2、王某陈述，证明2020年4月7日3时许，两名男子与其买牛，双方达成2头牛总价24100元，其中一男子给其付了4100元的定金，叫其将牛牵到1号栏附近，剩余的钱等一会儿再付。其将牛牵到指点的地点放好后回去继续买牛，30分钟后对方未来付款，其便走到放牛的地方发现牛被牵走，两男子也不见了，无法联系的情况；3、莫某陈述，证明2020年4月17日2时许其到吉首农贸市场买牛，2时20分许一男子找其买牛，谈好16300元后要求付全款，但对方告知没带多钱，先给一笔定金1300元，后叫伙伴马上送钱过来，并让其将牛牵到15号格子。其照做后回到13号格子继续买牛。4时许其到15号格子去看，发现牛被牵走，后报警。不认识该男子的情况；（五）鉴定意见1、价格认定结论书，证明经鉴定莫某被盗的牛价值人民币13600元；（六）勘验、检查、辨认笔录1、辨认笔录，证明米某辨认出包其车拉牛的“南瓜佬”就是张卡；田某辨认出与其买3头牛的张卡。上述证据符合证据的合法性、客观性、关联性，形成了证据链，本院依法采信。针对被告人及其辩护人“交易已达成，财物已交付，被告人合法占有、处分财物不构成盗窃罪，在履行合同中收受他人财物逃匿构成合同诈骗罪”的辩解辩护意见，综合评析如下：在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质关键要看行为获取财物时起决定作用的手段和被害人有无处分财物的行为和意思。若取得他人财物的直接、核心手段是“秘密窃取”，诈骗行为只是为盗窃创造条件，被害人也没有“自愿”处分财物的，就应当认定为盗窃；若取得他人财物的直接、核心手段是“虚构和蒙骗”，被害人也基于错误的“认识”自愿处分了财物，行为人据此取得财物，则该行为应当认定为诈骗。在本案中，不管被告人最初是基于真实意思还是基于非法占有目的与牛主达成购买协议，被告人最终取得财物的直接、核心行为是趁牛主未注意将牛牵走，使牛脱离牛主管控，进而占有，在此过程中，被害人未有任何的处分行为和意思表示。被告人及其辩护人始终认为在买卖协议达成并支付定金，牛主将被告人所选之牛在附近另行栓定，是将牛处分给被告人，被告人已合法占有所选之牛。该认识不仅混淆了交付与处分的应有之意，还偷换了法律意义上“转移占有”与物权处分的内涵、外延。在本案中，被害人为区分已选之牛将牛牵至交易市场附近栓定，不管是从规范法理上还是事实常理上，均难以认定被害人对所选之牛进行了有效处分，在这一过程中被害人即无占有处分的意思，也无物权处分的真实行为。达成协议、支付定金只是特定化买卖对象，另行栓定是为更好区分。交付、转移占有是处分的主要表现形式，但交付、转移占有不等同于法律意义上的处分，法律意义之“处分”必须以权利人有处分意思为必要，否则即使有外在的表现形式也不可认定存在有效的处分。故被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，被告人张卡以非法占有为目的，多次公然窃取他人财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。吉首市人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被盗牛的价值虽然未能全部估价鉴定，但根据当事人市场交易情况及价格认证中心依据的“市场法”，认定所盗财物价值达到数额巨大能够形成内心确信。被告人张卡因故意犯罪两次被判处刑罚，应依法从重处罚。被告人归案后能如实供述基本犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，其对行为性质的辩解不影响坦白的认定。被害人被盗财物及损失已被追回发还、赔偿，被告人取得谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人犯罪行为的性质、事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人张卡犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人张卡的刑期自2020年4月23日起至2023年4月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  向 上人民陪审员  胡远霞人民陪审员  高建平二〇二〇年十一月十八日代理书记员  唐晓霞附本案适用的法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。