河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5554号上诉人（原审原告、并案被告）河南森儒文化艺术咨询有限公司，住所地：河南省安阳市市辖区高新区平原路与亚临界路交叉口西南角火炬研发园**楼**。法定代表人：张红飞，总经理。委托诉讼代理人：付慧杰，河南殷都律师事务所律师。委托诉讼代理人：万松梅，河南殷都律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：桑娜，女，1994年9月21日出生，汉族，住安阳县。上诉人河南森儒文化艺术咨询有限公司因与被上诉人桑娜劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020)豫0502民初3224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南森儒文化艺术咨询有限公司请求：一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2020)豫0502民初3224号民事判决，改判河南森儒文化艺术咨询有限公司与桑娜不存在劳动关系；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定河南森儒文化艺术咨询有限公司与桑娜于2019年2月19日至2020年2月2日存在劳动关系，属于认定事实错误。一、上诉人河南森儒文化艺术咨询有限公司与被上诉人桑娜没有建立劳动关系的意思表示。因被上诉人桑娜不符合上诉人公司的招聘条件，未达到成为上诉人公司正式员工的标准，基于此上诉人与被上诉人才未签订劳动合同。故上诉人与被上诉人之间形成劳务合同的合系。二、上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的关系。1、上诉人与被上诉人之间不具有隶属关系。被上诉人的工作时间可以自由支配，其劳动报酬是以其提供劳务的多少决定，上诉人公司的各项规章制度对被上诉人不具有约束力，上诉人公司更不存在对被上诉人的考核、晋升。2、被上诉人的所获报酬不固定。上诉人向被上诉人支付了2019年2月劳动报酬894.4元、3月支付2300元、4月支付2300元、5月支付2600元、6月支付2565元、7月支付2595元、8月支付2068元、9月支付0元、10月支付3000元、11月支付2970.4元、12月支付2794.3元，故被上诉人根据自己完成的工作量多少获取报酬，既没有规律性，也不定额，完全不固定。特别是在2019年9月，因被上诉人未向上诉人提供劳务，因此没有劳动报酬，从上述上诉人向被上诉人支付劳动报酬的事实可以看出上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，被上诉人所获报酬是依据其提供劳务的工作量确定的。三、因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不应支付被上诉人2020年1月工资2535.48元、未签订劳动合同的二倍工资27890.28元、经济赔偿金5070.96元。被上诉人桑娜辩称，其对一审判决无异议，请求驳回上诉，维持一审判决。河南森儒文化艺术咨询有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决原告与被告自2019年2月19日至2020年2月2日不存在劳动关系；2、请求依法判决原告不应支付被告2020年1月工资2535.48元、未签订劳动合同的二倍工资27890.28元、经济赔偿金5070.96元；3.本案的诉讼费由被告承担。桑娜向一审法院提出诉讼请求：1、请求确定原被告2019年2月19日至2020年2月2日存在劳动关系；2、依法判决河南森儒文化艺术咨询有限公司支付桑娜拖欠工资8105.6元；3、依法判决河南森儒文化艺术咨询有限公司支付原告未签订劳动合同双倍工资66550元；4、依法判决河南森儒文化艺术咨询有限公司支付桑娜违法解除劳动合同经济赔偿金12100元；5、依法判决河南森儒文化艺术咨询有限公司支付桑娜未参加生育保险待遇损失36300元及生育医疗费8600元；6、依法判决河南森儒文化艺术咨询有限公司支付桑娜怀孕期间2020年2月1日至4月30日工资18150元整；7、依法判决河南森儒文化艺术咨询有限公司支付桑娜哺乳期间工资72600元整；8、依法判决河南森儒文化艺术咨询有限公司支付桑娜2019年3月1日至3月20日加班费3093元整，2019年6月1日至7月31日加班费3025元，共计6118元。一审法院认定事实：2019年2月19日，被告桑娜到原告河南森儒文化艺术咨询有限公司处工作，双方未签订劳动，原告河南森儒文化艺术咨询有限公司也未给被告桑娜办理各项社会保险。2020年2月2日晚21时左右，原告河南森儒文化艺术咨询有限公司将被告桑娜移除微信工作群，并与被告解除劳动关系。2019年8月22日，被告桑娜在安阳市人民医院做彩色超声检查，发现自己怀孕。2020年3月11日，安阳市妇幼保健院彩色超声检查报告显示，被告桑娜宫内妊娠约34.5周。被告2019年2月份工资894.4元、3月份工资2300元、4月份工资2300元、5月份工资2600元、6月份工资2565元、7月份工资2595元、8月份工资2068元、9月未上班、10月份工资3000元、11月份工资2940.4元、12月份工资2794.3元，被告在职期间工作的9.5个月的平均工资为2535.48元。后被告向安阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2020年6月29日，安阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的安开劳人仲案字[2020]14号仲裁裁决书。原、被告双方均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，根据被告提供的原告向其发放的工资银行交易明细清单，可以证实双方之间存在劳动关系，故确认2019年2月19日至2020年2月2日原、被告之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，由于原告未与被告签订书面劳动合同，故原告应支付被告劳动期间的双倍工资27890.28元（2535.48元×11个月）。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，由于原告未提供证据证明向被告足额发放工资的证据，故原告应支付拖欠被告2020年1月份工资2535.48元。关于桑娜要求河南森儒文化艺术咨询有限公司支付经济赔偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四款规定，原告河南森儒文化艺术咨询有限公司违法与被告桑娜解除劳动合同，属于用人单位应支付经济赔偿金的情形，确定经济补偿金为5070.96元（2535.48元×2个月）。关于桑娜要求河南森儒文化艺术咨询有限公司支付拖欠工资8105.6元的请求，由于原告提供的证据不能证明其年薪为72600元，故桑娜的该项请求，证据不足，不予支持。关于桑娜要求河南森儒文化艺术咨询有限公司支付生育保险待遇损失36300元、生育医疗费8600元及2020年2月1日至4月30日工资18150元的请求，由于双方已于2020年2月2日解除劳动关系，故桑娜的该项请求，于法无据，不予支持。关于桑娜要求河南森儒文化艺术咨询有限公司支付加班费6118元的请求，由于桑娜未提供证据证明其加班事实的存在，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告河南森儒文化艺术咨询有限公司与被告桑娜于2019年2月19日至2020年2月2日存在劳动关系；二、原告河南森儒文化艺术咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告桑娜双倍工资27890.28元；三、原告河南森儒文化艺术咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告桑娜工资2535.48元；四、原告河南森儒文化艺术咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告桑娜经济补偿金5070.96元：五、驳回原告河南森儒文化艺术咨询有限公司的诉讼请求；六、驳回被告桑娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由原告河南森儒文化艺术咨询有限公司负担。二审期间，各方当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。根据被上诉人提供的上诉人向其发放工资银行交易明细清单，结合被上诉人在工作间受到上诉人的管理、约束，一审认定双方存在劳动关系并无不当。关于上诉人诉请的不应支付被上诉人工资款2535.48元，以及未订劳动合同双倍工资27890.28元，经济补偿金5070.96元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，结合本案的事实，一审对未签订劳动合同双倍工资的认定并无不当。用工单位应向劳动者足额发放工资，被上诉人主张上诉人未向其足额发放工资，上诉人未提交证据证明其向被上诉人足额发放工资，一审认定诉争欠发工资款由上诉人承担亦无不当。关于上诉人诉请经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四款规定，一审认定上诉人给付被上诉人经济补偿金5070.96元亦无不当。综上所述，上诉人河南森儒文化艺术咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南森儒文化艺术咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二〇年十一月二十四日书记员  张思光