河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4684号上诉人（原审被告）：周口博恒置业有限公司，住所地:扶沟县行政新区花园路东侧翰林华府********商铺，统一社会信用代码91411621MA40J24T65。法定代表人：梁家营，职务：经理。委托诉讼代理人：杨帆，该公司员工。上诉人（原审原告）：齐腾达，男，汉族，1972年11月1日生，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：刘会阳，河南博正律师事务所律师。上诉人齐腾达与上诉人周口博恒置业有限公司（以下简称博恒置业）商品房买卖合同纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐腾达及其委托诉讼代理人刘会阳、上诉人博恒置业委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐腾达上诉请求：1、请求二审法院在维持一审判决结果的基础上，改判支持齐腾达的一审诉讼请求或将本案发回重审。2、本案上诉费由博恒置业承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实严重错误。齐腾达与博恒置业签订的商品房买卖合同合法有效，合同约定的交付条件为：博恒置业在2019年9月30日前将经五大主体竣工验收合格的商品房交付给齐腾达。一审法院认定：2020年5月15日，翰林佳苑7#已经竣工验收合格。该认定属于严重的事实认定错误，理由如下：第一，齐腾达有新证据证明翰林佳苑7#竣工验收的时间不是2020年5月15日；第二，博恒置业在一审中提供的建设工程竣工验收报告明显的存在造假，理由有三：1、齐腾达等其他5名业主一并起诉博恒置业延迟交房，第一次开庭的时间最早为2020年5月15日，最晚为2020年5月20日，根据博恒置业提供的建设工程竣工验收报告显示，翰林佳苑3#在2020年5月15日已经验收合格，这说明博恒置业于2020年5月15日已经取得了建设工程竣工验收报告，那么在2020年5月20日开庭时，博恒置业就应当向法院提交该报告，或向法院说明该验收报告已经取得的事实。但博恒置业一直没有提到过建设工程竣工验收报告。从博恒置业的行为能够看出，2020年5月15日，博恒置业根本没有取得建设工程竣工验收报告，另外部分业主在收房过程中也没有见到过建设工程竣工验收报告；2、建设工程竣工验收报告中设计单位、勘察单位、监理单位和施工单位的印章均为电子印章，这明显的不符合验收的常规，四大主体的印章很可能是PS上去的，其中设计单位郑州大学综合设计勘察院有限公司和施工单位河南群山建设工程有限公司的电子印章模糊不清，不能确定印章的真实性，也不符合证据的规定。3、设计单位郑州大学综合设计勘察院有限公司杨国军的签字存在造假，建设工程竣工验收报告中杨国军的签名和齐腾达提供的五大主体竣工验收意见中杨国军的签字完全不一样。望二审法院重点审核一下建设工程竣工验收报告，如博恒置业提供虚假证据，望二审法院依法从重的进行处罚。综上，根据齐腾达提供的五大主体竣工验收意见能够充分的证明博恒置业竣工验收的时间最早为2020年6月29日，一审法院没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》87条、90条的规定严格审查证据的情况下，错误的采信博恒置业的证据，导致最终认定事实的错误。（二）一审法院适用法律和程序严重错误。一审法院违反法律的规定，没有要求扶沟县住房和城乡建设局的负责人闫宏涛和李阳、王磊出庭作证，理由如下：第一，扶沟县住房和城乡建设局出具的证据，从证据角度讲，应当类似于证人证言，根据法律的规定，证人应当出庭接受质证和询问，否则不能作为认定案件事实的依据；第二，扶沟县住房和城乡建设局出具的材料关系到基本事实的认定，应当进行严格的审查。扶沟县住房和城乡建设局出具的翰林佳苑项目因扬尘治理停工统计汇总表不具有客观真实性。首先，该汇总表缺乏博恒置业停工和复工的原始记载材料，是一个孤证，不应当采信。其次，翰林佳苑项目因扬尘治理停工统计汇总表没有区分停工的具体原因，一审法院已经认定表中有77天是因为周口博恒置业自身原因引起的停工停产，一审法院从汇总表中扣除77天，能够印证该汇总表缺乏客观、真实性。再次，一审法院虽然对闫宏涛进行了询问，但询问笔录中存在多处问题，笔录中显示的汇总人是王磊，而汇总表上签名的却是李阳，汇总表上制作人都存疑，无法保证汇总表的真实性。齐腾达认为，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第38、82条的规定，法院委托的鉴定机构，如果当事人有异议，仍可申请鉴定人出庭。何况在本案中，博恒置业所提供的扶沟县住房和城乡建设局出具的翰林佳苑项目因扬尘治理停工统计汇总表等存在重大疑问，法院应当要求严宏涛和李阳、王磊出庭作证，说明情况以便查明案件事实，齐腾达认为严宏涛和李阳、王磊出庭是必要的。扶沟县住房和城乡建设局出具的相关材料不符合证据的要求，多处存疑，齐腾达曾多次要求扶沟县住房和城乡建设局出庭，但一审法院没有依法要求扶沟县住房和城乡建设局工作人员出庭，明显的违反法律的规定，也是变相地破坏《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的证据规则，变相地增加单位的证明效力，也极大损害了齐腾达的合法权益。综上，一审法院认定事实严重错误，适用法律和程序严重错误，望二审法院依法支持齐腾达的上诉请求。博恒置业辩称，齐腾达的上诉请求无事实和法律依据，不应得到支持。周口博恒置业并不存在延期交房的情况，不应承担任何违约责任。博恒置业上诉请求：1、依法撤销河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初1023号民事判决书，将案件发回重审或改判驳回齐腾达一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由齐腾达承担。事实和理由：博恒置业并不存在延期交房的情况，不应承担任何违约责任，一审法院未将部分合同约定和法定延期天数扣除。同时，齐腾达存在逾期付款的情形，应向博恒置业支付逾期付款违约金。1、涉案项目延期交房符合《商品房买卖合同》明确约定的顺延事由。根据《商品房买卖合同》第八条的约定，涉案项目原定交房日期是2019年9月30日，但该条还明确约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人；2、重大市政工程或政府禁令等政府行为导致工程延期的；3、重大自然灾害及其他非出卖人所能预见或控制的因素”。本案在涉案项目的施工过程中，由于国家对环境污染防治力度的加大，扶沟县委、县政府积极响应上级政府的污染治理要求，专门成立了扶沟县环境污染防治攻坚战领导小组办公室（下称“扶环攻坚办”）。2019年年底，××肺炎疫情，也导致涉案项目一再延期，直至2020年3月15日，涉案项目才得以复工。本案因环境污染防治导致的涉案项目的停工属政府禁令等政府行为导致的停工，因疫情防控导致的涉案项目的停工属重大自然灾害，又属政府疫情防控的政府行为。以上两个停工因素，属合同明确约定的可以据实予以延期的情形，也确为博恒置业无力控制的行为。2、涉案项目顺延后的交房日期为2020年8月12日（此后无顺延情形出现的情况下）。涉案项目原定交房日期是2019年9月30日。因环保需要，扶环攻坚办勒令博恒置业停工共计265天，因疫情防控需要，博恒置业停工42天（从2月2日春节假期结束至3月15日企业复工）。因合同约定的可以据实顺延的事由，两项合计停工323天，顺延后的交房日期应为：2020年8月12日（此后无顺延情形出现的情况下）。综上，博恒置业并未逾期交房，应依法驳回齐腾达的诉讼请求。齐腾达辩称，一审法院认定的博恒置业违约天数过少，应增加认定违约天数；齐腾达不存在违约，更不存在扣除违约天数的情况。齐腾达向一审法院起诉请求：一、依法判令博恒置业按照42.14元／日的标准向齐腾达支付违约金（自2019年10月1日起至实际支付违约金之日止），截止开庭之日止，共计违约227天，违约金额为9565.78元。二、案件诉讼费用由博恒置业承担。一审法院认定事实：2018年6月30日，齐腾达与博恒置业签订《商品房买卖合同》，主要内容是，一、（合同标的，合同第三条）齐腾达购买博恒置业开发的扶沟县行政新区花园路翰林佳苑7号楼3单元4层3-4-1号房屋，面积140.48平方米，每平方3000元，总金额421440元。二、（交付，合同第六条、第八条）1、买受人2018年6月30日付首付款131440元，贷款290000元，办理银行按揭贷款，．．．．．，买受人自本合同签订之日起31日内确保按揭款到达出卖人账户，贷款（包括未足额发放贷款的），买受人同意在10内一次性向出卖人付清房屋总价款，逾期付款的，按合同第七条规定执行；2、出卖人应在2019年9月30日前交付房屋。经勘察、设计、建设、施工、监理单位（五大主体）验收合格，交付买受人使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、重大市政工程或政府禁令等政府行为导致工程延期的；3、重大自然灾害及其他非出卖人所能预见或控制的因素。三、（违约责任，合同第七条、第九条）1、买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期分别处理（不作累计）：（1）、逾期60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天至实际交付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期付款万分之一的违约金；．．．．．．略；2、除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将房屋交付买受人使用，按下列方式处理：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付交付房价款万分之一的违约金。．．．．．．略；2018年6月30日，齐腾达向博恒置业支付首付房款131440元，齐腾达向周口市住房公积金管理中心申请贷款，于2018年7月31日与周口市住房公积金管理中心签订借款合同，贷款290000元，放款日期是2018年8月24日，到达博恒置业账户。一审法院认为，本案案由为商品房买卖合同纠纷。齐腾达与博恒置业签订的商品房买卖合同意思表示真实，内容符合法律规定，法院依法认定有效。当事人争议的焦点是：1、博恒置业延迟交房是否构成违约交房；2、齐腾达是否逾期付款；3、违约金数额如何确定。本案中，《商品房买卖合同》第八条约定的交房条件是经勘察、设计、建设、施工、监理单位验收合格，2020年5月15日案涉房屋已经竣工验收合格，符合约定交房条件。博恒置业于2020年5月17日已通过短信方式通知齐腾达自2020年5月15日起可以办理房屋交接手续。本案交付房屋的时间应为2020年5月17日。博恒置业比合同约定的交房时间延迟的天数应从2019年10月1日起计算至开庭之日止即2020年5月14日止，即延迟交房天数为227天。停工265天的证明不但有扶沟县住房和城乡建设局的印章，而且还有负责人严宏涛的签字，齐腾达对证明提出异议并要求负责人出庭作证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，法院对负责人严宏涛进行了调查核实并进行了质证，严宏涛没有再出庭的必要。扶沟县住房和城乡建设局证明停止施工265天，法院予以认定。根据扶沟县住房和城乡建设局出具的停工统计表可知，博恒置业因扬尘治理共计停工265天，但是扶办［2019］38号文件、扶环攻坚办［2019］100号文件和扶环攻坚办［2019］138号文件证明博恒置业因自身环保不达标造成停工77天，该77天不应从延迟交房天数中扣除，其余停工天根据商品房买卖合同第八条第二项的规定应从延迟交房天数中扣除。商品房买卖合同签订前停工32天不应计算在延迟交房天数中。博恒置业自认2020年3月15日复工，其因新冠肺炎疫情导致的停工天数50天（自2020年1月25日一-2020年3月14日）。因疫情期间（2020年1月25日一-2020年3月14日）的停工时间与扶环攻坚办2019年12月4日下发的（2019）218号文件及2020年2月13日下发的（2020）11号文件停工天数72天（2019年12月4日至2020年2月13日）有重叠（重叠时间为2020年1月25日至2020年2月13日），即重叠20天，重叠的20天应当从疫情期间停工天数中予以扣除，即因疫情停工按30天计算（50天-重叠的20天）。因疫情停工30天，根据商品房买卖合同第八条第三项的规定，应当从逾期交房天数中予以扣除。综上，博恒置业违约交房的天数，法院认定41天［227天-156（265天-32天-32天-45天）天-30天］。根据合同约定，以421440元为基数，按日万分之一计算，应赔偿违约金1727.9元。博恒置业要求齐腾达违约付款的天数折抵其违约交房天数的请求，齐腾达对违约的事实不予认可，博恒置业虽以齐腾达违约付款为由进行抗辩，但并没有提起反诉，博恒置业要求齐腾达赔偿违约金的诉讼请求可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、博恒置业于判决生效之日起十日内向齐腾达支付违约金1727.9元；二、驳回齐腾达的其它诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由齐腾达负担30元，博恒置业负担20元。本院二审期间，齐腾达提交翰林佳苑楼栋及公示牌照片两张，证明博恒置业公示的齐腾达所在的七号楼的竣工时间为2020年6月19日，竣工完毕后才能进行五大主体的验收。博恒置业在一审中提供虚假证据，显示翰林佳苑七号楼在2020年5月15日已经完成五大主体的验收。博恒置业所开发的翰林佳苑小区，经五大主体验收时间，不早于2020年6月29日。博恒置业质证认为，该证据不是新证据，且该照片未显示拍摄地点、拍摄时间，不排除ps的可能性，对其真实性有异议，不予认可。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定：“依法成立的合同，对当事人具法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”齐腾达与博恒置业签订的《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应当在2019年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付使用：1.该商品房经验收合格，2.该商品房经综合验收合格。3.该商品房经分期综合验收合格。4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。5.经五大责任主体竣工验收合格。本案中双方约定的交房条件为“经五大责任主体竣工验收合格”，博恒置业提供的建设工程竣工验收报告明确显示：扶沟县翰林佳苑7#住宅楼经建设单位博恒置业、施工单位河南群山建设工程有限公司、设计单位郑州大学综合设计研究院有限公司、监理单位河南省育兴建设工程管理有限公司、勘察单位河南日盐工程勘察有限公司五大责任主体验收，且验收结论为符合国家质量标准，同意使用，质量等级合格。该五大责任主体验收合格时间2020年5月15日。依照双方商品房买卖合同第八条的约定，五大责任主体验收合格后即可交付房屋，而不是以行政机关备案的时间，竣工验收备案表是一种行政管理手段，是否达到交房条件应以双方合同的约定为准。且齐腾达提交的房屋建设工程和市政府基础设施工程竣工验收备案表是翰林佳苑13号楼的，不是翰林佳苑7号楼的，该备案表与本案无关。齐腾达二审提供的照片是复印件，无法核实其真实性。退一步讲，即使是照片是真实的，该公示牌推翻不了五大责任主体出具的验收报告。且双方签订的合同也未约定交房时间以公示牌为准。因此，交房时间应当以五大责任主体出具的验收报告时间为准。关于提交竣工验收报告时间的问题，博恒置业提交竣工验收报告的时间并未违反相关法律规定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于设计单位、勘察单位、监理单位和施工单位的印章问题，齐腾达认为，四个单位的印章均为电子印章，其未提供证据证明，且齐腾达也未提供证据证明验收的常规是什么。仅凭齐腾达单方的陈述否定不了验收报告的真实性，且在一审、二审中齐腾达均未申请对印章进行鉴定。博恒置业举证了竣工验收报告，齐腾达主张该验收报告虚假，印章有问题，但其均未提供证据证明，本院对其主张竣工验收报告虚假的理由不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条之规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”扶沟县住房和城乡建设局出具的翰林佳苑项目因扬尘治理停工统计汇总表属于国家机关在其职权范围内制作的文书，齐腾达未提供证据推翻该文书所记载的事项，原审法院采信汇总表上记载的停工天数并无不当。扶沟县住房和城乡建设局出具的停工天数265天的证明属于单位出具的证明，并非属于证人证言，该证明有扶沟县住房和城乡建设局的公章且有该局局长严宏涛的签字，且原审法院对严宏涛进行了调查核实，该调查笔录在一审中经过双方质证，没有必要让制作人员出庭作证。该证明内容与汇总表结论一致，相互印证。该证明可以作为认定案件事实的依据。博恒置业主张自己未延期交房属其单方陈述，其该上诉理由不成立。关于博恒置业主张齐腾达逾期付款，应当支付逾期付款违约金的理由，因博恒置业一审未提起反诉。本院不予处理，博恒置业可另行主张权利。齐腾达、博恒置业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由周口博恒置业有限公司、齐腾达各承担50元。本判决为终审判决。审判长  宋诗永审判员  朱雪华审判员  吕文静二〇二〇年十一月二十七日法官助理申亮亮法官助理徐鲜鲜书记员刘世博