福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6600号 上诉人（原审被告）：蔡丹虹，女，1986年5月13日出生，汉族，住福建省泉州市台商投资区。 被上诉人（原审原告）：福建省鑫美达发展有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区西洪路**大王里西洪新村**店面。 法定代表人：杨星星，总经理。 委托诉讼代理人：李辉，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：官雪琦，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 上诉人蔡丹虹因与被上诉人福建省鑫美达发展有限公司（以下简称鑫美达公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初7317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡丹虹上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持鑫美达公司向蔡丹虹支付未签订劳动合同两倍工资差额37617元；2.本案全部诉讼费用由鑫美达公司承担。事实和理由：一审法院认定蔡丹虹与鑫美达公司之间不存在劳动关系错误。1.蔡丹虹是根据鑫美达公司招聘广告应聘的，因此形成劳动关系合意的主体只能是蔡丹虹和鑫美达公司；2.蔡丹虹入职后的考勤、工作安排、工资核定均由鑫美达公司进行，双方形成事实上的劳动关系；3.鑫美达公司不能以2019年6月1日外包给江苏聚财服务外包有限公司（以下简称聚财公司）为由进行抗辩，来否定在2019年5月14日与蔡丹虹形成的劳动关系；4.由于工资可以委托他方的方式进行发放，因此不能仅以蔡丹虹的工资是由聚财公司发放而否定劳动关系的存在，且聚财公司所提交的《证明》并不足以认定蔡丹虹就是聚财公司的人员；5.劳动关系的建立需要双方达成合意，而蔡丹虹在不知情和不同意的情况下被聚财公司认定为公司员工，显然不合理；6.蔡丹虹提交的证据达到《民事诉讼法》高度盖然性的情况下，却被一审法院认为证据不足，否定蔡丹虹与鑫达公司之间存在劳动关系，反而采信了鑫美达公司的证据，明显错误。 鑫美达公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确。蔡丹虹的上诉无事实及法律依据，应依法驳回。一、蔡丹虹与鑫美达公司之间不存在劳动关系，蔡丹虹系聚财公司派驻至鑫美达公司的员工。1.2019年6月1日，鑫美达公司与聚财公司签订《配送服务合作协议》，约定甲方即鑫美达公司将配送业务委托给乙方即聚财公司。此处的配送服务包含了骑手招募及具体配送服务要求。蔡丹虹系聚财公司为履行上述协议而派驻至鑫美达公司处的员工，主要负责聚财公司骑手的面试、招聘事宜。蔡丹虹进入鑫美达公司场所工作系基于聚财公司与鑫美达公司的配送服务协议产生的，非基于劳动关系产生。蔡丹虹第一笔工资发放时间为2019年6月18日，系发生在鑫美达公司与聚财公司的合同存续期间，且在一审庭审过程中，蔡丹虹确认其工资由聚财公司发放，聚财公司出具证明写明蔡丹虹系其派驻至鑫美达公司的员工。2.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”报酬发放及工作内容系认定劳动关系的重要因素，但蔡丹虹与鑫美达公司之间并不符合确立劳动关系成立的实质要件。首先，根据蔡丹虹提交的银行流水可知，蔡丹虹的工资均是由聚财公司发放的，蔡丹虹也认可工资由聚财公司发放，说明蔡丹虹的劳动报酬是由聚财公司负责的。其次，鑫美达公司主要负责骑手招聘，鑫美达公司早已将配送服务事宜发包给聚财公司，对于骑手的招聘已不属鑫美达公司的业务。蔡丹虹履行的工作职责并非是鑫美达公司业务的组成部分。二、蔡丹虹所提供的证据不足以证明其与鑫美达公司之间存在劳动关系。蔡丹虹以鑫美达公司为其报销了莆田办事处的水电费及其他活动经费，接受鑫美达公司的考勤管理等为由主张与鑫美达公司之间存在劳动关系，毫无事实及法律依据。首先鑫美达公司在莆田并没有设置办事处，蔡丹虹系聚财公司派驻至鑫美达公司的，虽不是鑫美达公司的员工，也仍应遵守公司的相关规定，且聚财公司注册地在省外，为便于管理，委托鑫美达公司对其进行考勤并没有不妥，不能据此认定蔡丹虹与鑫美达公司之间存在劳动关系。蔡丹虹庭审中已明确工资系由聚财公司发放，蔡丹虹主要工作是人事招聘，日常的一些报销费用与主要工作内容无关，无法证明与鑫美达之间存在劳动关系。三、鑫美达公司与蔡丹虹之间本就不存在劳动关系，基于此，鑫美达公司无需依据《劳动合同法》相关规定向蔡丹虹支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 鑫美达公司向一审法院起诉请求:一、确认鑫美达公司与蔡丹虹之间不存在事实劳动关系；二、鑫美达公司无需向蔡丹虹支付未签订劳动合同两倍工资差额37617元，本案诉讼费由蔡丹虹承担。 一审法院认定事实：2019年6月1日，原告与聚财公司签订《配送服务合作协议》，约定原告将配送业务委托给聚财公司。被告确认其工资由聚财公司发放的。聚财公司出具证明写明蔡丹虹系其派驻到原告公司的员工，工资由该司按月发放。蔡丹虹向福建省莆田市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与鑫美达公司于2020年2月27日解除劳动关系；裁决鑫美达公司向其支付2020年2月工资5000元，经济补偿金5000元，2020年1月被扣发的工资1000元，因未订立劳动合同应支付二倍工资65000元。2020年7月3日，该仲裁委员会作出闽莆劳人仲案【2020】23号裁决书，确认双方于2020年1月31日解除劳动关系，鑫美达公司向蔡丹虹支付未签订劳动合同两倍工资差额37617元。鑫美达公司不服向一审法院起诉。 一审法院认为，被告称原告为其报销了莆田办事处的水电费及其他活动经费，不足以证明其与原告存在劳动关系。且被告亦确认其工资由聚财公司发放，聚财公司证明被告系其员工，故原、被告不存在劳动关系。鑫美达公司无须向蔡丹虹支付未签订劳动合同两倍工资差额37617元。但原告的第一项诉请未经仲裁，故一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、福建省鑫美达发展有限公司无须向蔡丹虹支付未签订劳动合同两倍工资差额37617元；二、驳回福建省鑫美达发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序结案减半收取5元，由蔡丹虹负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，双方当事人是否存在事实上的劳动关系应当参照原劳动和社会保障部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定来认定,其主要表现为劳动者在人格、经济、身份上是否依附于用人单位,劳动者是否系用人单位的成员,在劳动过程中是否服从其管理,遵守其规章制度;用人单位提供基本的劳动场所、劳动对象和劳动工具等劳动条件,劳动者向用人单位提供自己的劳动,用人单位向劳动者支付劳动报酬,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。本案中,根据当事人提交的相关证据以及查明的案件事实，尚不足以证明蔡丹虹服从鑫美达公司的管理、鑫美达公司向蔡丹虹提供基本的劳动场所和工具等劳动条件。蔡丹虹的工资由聚财公司发放，聚财公司亦证明蔡丹虹系其员工，因此，蔡丹虹主张与鑫美达公司存在劳动关系，鑫美达公司应向蔡丹虹支付未签订劳动合同两倍工资差额37617元，本院难以支持。 综上所述，蔡丹虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由蔡丹虹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 刘 奕 书 记 员 吴 超