福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终6956号 上诉人（原审被告）：叶文青，女，1973年6月7日出生，汉族，住福建省罗源县。 上诉人（原审被告）：陈灼钦，女，1957年12月27日出生，汉族，住福建省罗源县。 被上诉人（原审原告）：黄惠芳，女，1964年9月27日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：林灿业，福建文园律师事务所律师。 上诉人叶文青、陈灼钦因与被上诉人黄惠芳保证合同纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2020）闽0123民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 叶文青、陈灼钦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄惠芳的起诉。事实和理由：一、一审判决认定事实遗漏。2018年9月29日黄惠芳申请恢复执行原判决，2019年6月4日郭文华向一审法院缴纳执行款26000元。一审判决对该款未予审查。二、一审判决适用法律错误。被执行人叶文在、郭文华因客观原因无法在约定时间履行案涉执行和解协议，黄惠芳于2018年9月29日申请恢复执行原判决。一审法院于2019年11月8日作出（2016）闽0123执738号执行裁定，说明一审法院已恢复执行原判决程序。对黄惠芳根据执行和解协议起诉叶文青、陈灼钦，一审法院适用担保法规定判决，属适用法律错误。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”由此可知，当叶文在、郭文华未按《执行和解协议》履行还款义务时，黄惠芳可选择申请恢复原生效法律文书的执行，或者选择就履行执行和解协议向法院提起诉讼，即黄惠芳只能择一主张。因黄惠芳选择了恢复原生效法律文书的执行，双方的权利义务应以生效法律文书为依据。再根据上述规定第十三条“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”，对黄惠芳要求叶文青、陈灼钦履行执行和解协议的起诉，应不予受理，已经受理的，应驳回起诉。 黄惠芳辩称，一、本案为保证合同纠纷，一审法院适用担保法的有关规定作出判决，适用法律正确。黄惠芳是起诉执行和解协议的担保人叶文青和陈灼钦，并未起诉被执行人叶文在及郭文华，不存在既对被执行人恢复执行又对被执行人另案起诉的问题。叶文青和陈灼钦应承担的担保责任是明确的，本案正是以诉讼形式确认二人的担保责任。二、叶文青、陈灼钦提交的郭文华向一审法院交缴26000元执行款，并不能减少其担保责任。综上，叶文青和陈灼钦作为完全行为能力人，其应对自己实施的民事法律行为承担法律责任，其既已在执行和解协议上以担保人身份签字作保，在债务人债务尚未还清的情况下，理应承担连带清偿责任。叶文青和陈灼钦的上诉事由不能成立，应予以驳回。 黄惠芳向一审法院起诉请求：1.判令叶文青、陈灼钦连带清偿叶文在、郭文华尚欠黄惠芳的借款本金199,617元及利息41,738元，本息合计241,355元；2.本案诉讼费用（含案件保全费1726元）由叶文青、陈灼钦承担。 一审法院认定事实：2016年5月13日，一审法院作出（2016）闽0123民初781号民事判决书，判决叶文在、郭文华于判决生效之日起十日内归还黄惠芳借款679,000元及利息（从2016年4月6日起至还清借款之日止按年利率6%计算）。后因叶文在、郭文华未按期履行生效判决确定的还款义务，黄惠芳遂向一审法院申请强制执行。在执行过程中，经法院主持调解下，黄惠芳与郭文华及其担保人叶文青、陈灼钦签订了《执行和解协议》，协议约定：黄惠芳同意在扣除被执行人房屋及车辆拍卖款按比例分配所得479,382元后本金余款199,617元在郭文华金太阳幼儿园拆迁补偿款到位时立即偿还（如果郭文华金太阳幼儿园拆迁补偿款在一年内未到位，被执行人应在协议之日起一年内自行筹款还清）。利息共计41,738元被执行人于协议之日起二年内还清。申请人同意先将被执行人失信屏蔽。担保人叶文青、陈灼钦对上述债务履行承担担保责任。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。上述协议签订后，叶文在、郭文华未按约履行还款义务，至今尚欠借款本金199,617元及利息41,738元，共计241,355元。一审法院根据黄惠芳提起的申请恢复执行，于2019年11月8日作出（2016）闽0123执738号执行裁定书，裁定查封叶文青、陈灼钦各自名下的房产。叶文青、陈灼钦不服裁定向一审法院提出书面异议，一审法院于2020年4月24日作出（2020）闽0123执异7号执行裁定书，裁定驳回叶文青、陈灼钦的异议请求。叶文青、陈灼钦不服该裁定书向福州市中级人民法院申请复议，福州市中级人民法院于2020年6月15日作出（2020）闽01执复92号执行裁定书，裁定撤销一审法院（2020）闽0123执异7号和（2016）闽0123执738号执行裁定。2020年7月14日，一审法院根据黄惠芳提出财产保全申请作出（2020）闽0123民初1619号民事裁定书，裁定：冻结叶文青、陈灼钦名下银行账户、支付宝、财付通账户存款共计241,355元，不足部分查封叶文青、郑立汤名下罗源县XX镇XX路1号XX苑X#X702单元房产，期限三年。 一审法院认为，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担责任。《执行和解协议》是在法院主持下，各方当事人在自愿基础上协商一致达成的，叶文青、陈灼钦亦在该协议下方担保人处签字捺印，该协议已成立生效，具有法律约束力，予以确认。双方均应按协议要求履行各自的义务，债务人叶文在、郭文华未按约履行还款义务，叶文青、陈灼钦作为保证人应承担保证责任，因协议对保证方式没有约定，依法应承担连带责任保证。协议明确载明“担保人叶文青、陈灼钦对上述债务履行承担担保责任”，叶文青、陈灼钦作为成年人具有完全民事行为能力，且陈灼钦系退休教师，叶文青系保险代理人均有一定的文化水平，无论从协议的形式还是内容上理解，叶文青、陈灼钦理应明白“担保人”的含义，即当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担责任。叶文青、陈灼钦提出签订执行和解协议时存在重大误解，仅是承诺督促被执行人在金太阳幼儿园拆迁补偿款到位后履行债务，以及法院没有要求其提供保证书、没有对担保能力进行评估等抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。另，福州市中级人民法院作出（2020）闽01执复92号执行裁定书，亦认为叶文青、陈灼钦以担保人名义分别在执行和解协议上签字，确认其对协议约定债务履行承担担保责任，但因叶文青、陈灼钦没有明确承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行，故直接裁定执行叶文青、陈灼钦的财产不当。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，故黄惠芳仅以担保人为被告起诉并无不当。叶文青、陈灼钦提出法院以拒不履行生效法律文书为由对叶文在拘留15天，缺乏事实和法律依据的辩解意见，与本案不属于同一法律关系，不予一并审查。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：叶文青、陈灼钦应于本判决生效之日起十日内偿还黄惠芳的借款本息241,355元。叶文青、陈灼钦承担保证责任后，有权向叶文在、郭文华追偿。 根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”根据上述规定，在被执行人未履行执行和解协议时，申请执行人有两种救济方式，一是申请恢复执行原生效法律文书,二是就履行执行和解协议提起诉讼，二者只能择一行使，不能同时并用。黄惠芳在申请恢复执行原生效法律文书后，又依据案涉《执行和解协议》起诉要求叶文青、陈灼钦承担连带偿还责任，不符合上述司法解释的规定。且案涉《执行和解协议》也明确约定，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。即在一方不履行和解协议时，双方约定选择申请恢复执行原生效法律文书而非通过诉讼方式继续履行执行和解协议。综上，黄惠芳的起诉应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省罗源县人民法院（2020）闽0123民初1619号民事判决； 二、驳回黄惠芳的起诉。 黄惠芳预交的一审案件受理费4920元予以退还，保全申请费1726元，由黄惠芳负担；叶文青、陈灼钦预交的二审案件受理费4920元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 卢里灿 书 记 员 赵力锦