广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2150号上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局。住所地：广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，局长。被上诉人（原审原告）：林铭华，男，1966年4月22日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区桥萌坊****，公民身份号码440************417。委托代理人：邓国杰、蒋芷如，均为广东东方衡泰律师事务所律师。原审被告：广州市城市管理和综合执法局。住所地：广州市越秀区*********。法定代表人：陶镇广，局长。上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局（以下简称“荔湾执法局”）因与被上诉人林铭华、原审被告广州市城市管理和综合执法局（以下简称“市执法局”）违法建设行政处理决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初993号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市荔湾区**********。2001年12月21日，原广州市城市规划局荔湾区分局核发2001穗城规（荔）建字第编号394号《建设工程规划许可证》，建设单位为李焕棠、李南、李爱瑶、李佩琼，建设项目为涉案房屋的修缮，建设规模为72.89平方米。根据2014登记字6010424号《广州市不动产登记查册表》记载，黄麟钧为涉案房屋的权属人。2017年1月，原告购买涉案房屋并取得粤（2017）广州市不动产权第05202598号《不动产权证书》，证载房屋面积为72.89平方米，砖木结构，总层数1-1/6，附图显示用地面积和建基面积为60.9729平方米，测绘日期为2001.12.3（该测绘图未记载房屋高度）。2017年6月23日、2018年9月17日、2019年4月13日、2019年9月21日，有市民投诉涉案房屋违建事宜，称该址起建一栋占地60平方米的房屋，至2017年6月已建至二层高，2018年7月开始在天台起建一间占地约30平方米的房屋，要求主管部门处理。2019年1月17日，荔湾执法局派员到涉案房屋现场检查，《检查笔录》记载：……1.上址查册的房屋产权资料记载为1幢1-1/6层砖木结构住宅，建基面积60.97平方米，建筑面积72.89平方米。2.上址房屋现场核实为1幢二层砼结构房屋，现场与房屋产权查册资料对照，建基面积为60.97平方米，在第1-1/6层北向位置及第1-1/6南向位置存在扩建行为。其中，在房屋第1-1/6层北向位置扩建面积为41.5511平方米（长11.51米×宽3.61米）；在房屋第1-1/6层南向位置扩建面积为3.7856平方米（长2.08米×宽1.82米）；高度均为2.7米。扩建部分总面积为45.3367平方米（41.5511平方米+3.7856平方米）。扩建部分用作居住使用，扩建部位与合法部位构成第二层。3.上址房屋在第二层天面中部（楼梯位置）采用钢铁架支承重，玻璃透明材料盖顶，搭建简易建（构）筑物，面积为27.7248平方米（长7.68米×宽3.61米），高度为3.48米，该简易建（构）筑物用作堆放杂物使用。4.上述扩建建（构）筑物及搭建简易建（构）筑物总面积为73.0615平方米（45.3367平方米+27.7248平方米）。向现场人员调查了解，未能提供任何有效的扩建建构筑物及搭建简易建构筑物的产权来源资料及规划报建审批许可手续资料，等等。荔湾执法局并现场拍照、发出《责令限期改正通知书》《询问通知书》，责令产权人限期自行整改并接受询问，因现场人员拒签留置送达。2019年1月23日，荔湾执法局询问康作文，康作文称其为宝源中约29号业主，2008年购房，宝源中约27号房屋（涉案房屋）原是一间一层的砖木结构房屋，在2016年进行重建，将房屋高度升高了几十厘米，将原本一层变成两层，并将其宝源中约29号的通风采光窗全遮挡起来。同日，荔湾执法局询问原告，原告陈述其为涉案房屋的产权人，其确认荔湾执法局制作的《检查笔录》《现场照片》反映情况属实；其于2017年1月23日通过房地产中介签订买卖合同购买该房屋，购买时已是现在的状况（房屋完整二层加二层天面中部位置的简易棚架），其没有进行改动，只进行简单装修；当时房屋产权人承诺，超出房屋产权资料部分的建（构）筑物于2014年9月15日过户时已全部办理完善手续；房屋过户时经咨询房屋交易中心，须经城乡规划部门办理报建审批许可手续才能变更房屋产权记载资料内容，但因原告对相关法律法规认识不足且工作较忙，没有及时办理规划手续，并希望相关行政主管部门给予原告补办手续的机会。同日，荔湾执法局向原告发出《责令限期改正通知书》，通知原告自行整改，拆除产权外建构筑物，等等。2019年3月15日，广州市规划和自然资源局荔湾区分局向荔湾执法局作出穗规划资源荔函〔2019〕106号《关于核查宝源路宝源中约27号房屋规划报建和验收情况的复函》，复函表示李焕棠等4人于2001年4月经原市规划局荔湾区分局同意以“2001穗城规（荔）建字第394号”《建设工程规划许可证》同意对上址建筑物进行修缮，该局无上址房屋规划验收记录。2019年8月1日，荔湾执法局向原告作出荔综违建告字〔2019〕106号《违法建设行政处理告知书》，告知拟对原告作出限期拆除涉案房屋扩、加建部分，面积73.06平方米的处理决定。原告于2019年8月12日签收。2019年9月23日，荔湾执法局对原告作出荔综违建处字〔2019〕106号《违法建设行政处理决定书》，记载：经查，粤（2017）广州市不动产权第05202598号《不动产权证书》记载荔湾区宝源路宝源中约27号为1幢1-1/6层砖木结构房屋，建基面积60.97平方米，建筑面积72.89平方米，当事人未经规划许可，于2016年起在上述房屋第二层南部扩建3.79平方米、北部扩建41.55平方米，第二层天面（第三层）加建27.72平方米，上述扩、加建部分房屋面积共计73.06平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，上述扩、加建部分房屋已构成违法建设，依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项、《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出行政处理决定如下：当事人自接到该决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述扩、加建部分房屋，面积73.06平方米，整饰现场。逾期不履行该处理决定，将依法强制执行。原告不服，向市执法局申请行政复议。2019年11月19日，市执法局受理原告的行政复议申请，并向荔湾执法局发出《被申请人答复通知书》。2020年1月6日，市执法局作出穗城管行复〔2019〕69号《行政复议决定书》，决定维持荔湾执法局作出的荔综违建处字〔2019〕106号《违法建设行政处理决定书》。诉讼中，原告主张其购买时涉案房屋已建成现状，并提交了2016年9月-12月的相关销售宣传照片，原告陈述其购买后因存在漏雨问题，其修补了雨棚。荔湾执法局主张根据投诉记录可知涉案房屋建设行为发生在2016年以后，楼顶天面建设行为发生在2018年7月。原告表示同意拆除屋顶构筑物，但涉案房屋二层并非向南、向北扩建而来，而是降低了首层的高度而来。原告并提交了以下证据：1.广州市四维城科信息工程有限公司于2016年3月25日出具的《房屋面积测量成果报告书》（为黄麟钧申请测量），显示涉案房屋当时建基面积60.9729平方米，总建筑面积121.9458平方米，首层高度2.7米，二层（屋顶为三角顶）高度最高点为6米，最低点为2.5米。2.广州市创见房屋鉴定有限公司于2016年3月17日出具的《房屋完损性鉴定报告》（为黄麟钧委托鉴定），结论为涉案房屋为“严重损坏房”，建议办理有关手续对该房屋进行全面维修处理，如有条件房屋宜拆除重建。3.广州市荔湾区*******办事处城市管理科于2016年5月1日核发的《广州市临时性建筑和限额以下小型工程开工建设信息录入管理证明书》，证明内容为涉案房屋原状维修工程，建筑面积为72.89平方米，地上1-1/**，总投资11万元，等等。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”因此荔湾执法局负有辖区内违法建设查处职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”《广州市城乡规划程序规定》第三十六条第二款规定：“属于下列范围的建（构）筑物，建设单位或者个人可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据市容环卫标准和相关主管部门的要求进行建设：（一）不增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质的建筑工程，但拆除重建的除外。……”本案中，涉案房屋的现状建筑面积、层数与证载面积、层数不一致，存在未经规划审批的扩建、加建行为，荔湾执法局有权依法进行查处。荔湾执法局认定当事人于2016年起在涉案房屋第二层南部扩建3.79平方米、北部扩建41.55平方米，第二层天面（第三层）加建27.72平方米，上述扩、加建部分房屋面积共计73.06平方米。对于第二层天面（第三层）部分，原告未提出异议，并表示同意拆除；但原告主张二层部分并非向南、向北扩建，而是降低了首层高度而来。对此，原告持有的《不动产权证书》的附图（2001年测绘）并未显示涉案房屋的高度；根据广州市四维城科信息工程有限公司于2016年3月25日出具的《房屋面积测量成果报告书》（为黄麟钧申请测量），显示涉案房屋当时首层高度2.7米，二层（屋顶为三角顶）高度最高点为6米，最低点为2.5米；荔湾执法局于2019年1月23日询问康作文时，康作文亦主张涉案房屋在2016年进行重建时将房屋高度升高了几十厘米，将原本一层变成两层。可见涉案房屋虽然存在扩建、改建行为，但在改建之前原房屋的高度只比现状高度略低一些。荔湾执法局要求原告拆除第二层南部扩建3.79平方米、北部扩建41.55平方米，该处理结果实际上降低了原本的房屋高度。房屋属于立体空间，虽然拆除后房屋建筑面积与证载面积一致，但房屋的立体空间范围实际上缩小了，该处理结果可能对原告的利益造成不必要的减损。在此种情形下，应当赋予原告对拆除方式的选择权，即在恢复原建筑面积的情形下，是选择恢复屋顶原高度并拆除部分楼板，还是按照荔湾执法局的要求拆除二楼扩建部分，以将当事人的损失降到最低限度。此外，《广州市违法建设查处条例》第二十七条规定：“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”原告系涉案房屋受让人，根据现有证据可知原告并非涉案房屋建设者，被告将原告作为处理对象亦存在瑕疵。综上，荔湾执法局作出的荔综违建处字〔2019〕106号《违法建设行政处理决定书》处理结果不具有合理性，原告请求撤销该处理决定，原审法院予以支持。市执法局作出的穗城管行复〔2019〕69号《行政复议决定书》，决定维持荔湾执法局作出的上述《违法建设行政处理决定书》，该复议决定应一并撤销。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项及第七十九条的规定，判决：一、撤销广州市荔湾区城市管理和综合执法局于2019年9月23日作出的荔综违建处字〔2019〕106号《违法建设行政处理决定书》；二、撤销被告广州市城市管理和综合执法局于2020年1月6日作出的穗城管行复〔2019〕69号《行政复议决定书》。上诉人荔湾执法局上诉称：一、根据《广州市城乡规划程序规定》（2015年修订）第三十五条第二款规定，未经规划许可而增加建筑层数、增加建筑面积，属于违法建设。本案中，宝源中约27号证载1-1/6层，房屋现状为三层，其中第二层增加建筑面积45.34平方米，第三层建筑面积27.72平方米，合计73.06平方米。因此，第二层和第三层较产权增加的73.06平方米为违法建设。二、原审判决未能正确理解三角顶（坡屋顶）改平屋顶的相关规定及违法后果。（一）房屋高度指合法高度，不包括违法建设高度。《不动产权证书》以及房地产平面附图（2001年测绘）均未记载原房屋的高度，若没有其他合法资料显示高度的话，那么现实合法面积房屋的高度，就是房屋合法的高度。涉案房屋曾于2001年12月21日以2001穗城规（荔）建字第编号394号《建设工程规划许可证》许可进行修缮，面积72.89平方米，与房产资料登记一致，这72.89平方米的房屋涉及的高度才是合法的高度，而非《房屋面积测量成果报告书》（暂且不追究其真伪）记载121.9458平方米的房屋涉及的高度，因为包含了部分违法建设。没有任何法律规定违法建设高度属于合法高度，原审判决将整栋房屋（含违法建设高度）的高度按房屋合法高度计算，没有法律依据且涉嫌将违法情形转为合法情形。（二）被上诉人提供《房屋完损性鉴定报告》，面积为72.89平方米，1-1/6层，上述记载与产权证一致，落款时间为2016年3月17日。而提供的《房屋面积测量成果报告》，面积为121.9458平方米，2层，落款时间为2016年3月25日。两份报告时间仅有8天之差，显然《房屋面积测量成果报告》与产权证记载及《房屋完损性鉴定报告》不一致，依法不应该采信该份报告。（三）就算暂且不考虑《房屋面积测量成果报告》的真伪，实际上也无法按原审判决所认定的高度去处理。根据穗规荔湾〔2015〕226号《关于明确房屋原状总高度的复函》，坡屋面（含三角顶）改为平屋面，其高度不得超出原状房屋檐口高度。《房屋面积测量成果报告》所认定房屋檐口高度为2.7+2.5=5.2米，而现状房子高度为首、二层高2.85+2.7=5.55米，连第三层合计总高度为9.03米。原房屋合法形状是“凸字形”，若按原审判决意见拆首层室内面积部分，再保留原合法面积的（即保留现状第二层及第三层），那么房屋高度就达到9.03米了，与原状房屋檐口高度相差9.03-5.22=3.81米之距了。这显然不符合坡屋顶改平屋顶的规定，而且涉案房屋与左右房屋都是共墙的，稍微超高可能对邻居造成重大影响，例如封堵窗户、影响采光或者造成邻居房屋过度受重导致安全问题等等，这些情况都会引起后续投诉与信访，埋下社会矛盾隐患。此外，法院判决一旦认定拆首层，将会导致涉案房屋现状的高度合法化，再有相关投诉与信访，上诉人也无法再予处理。（四）不是上诉人不赋予被上诉人选择权，而是该选择权不符合相关规定。若被上诉人认为其空间变小了，可以通过规划报建手续维护自己的空间利益。综上所述，原审判决未能正确理解三角顶（坡屋顶）改平屋顶的相关规定及违法后果，错误认定上诉人处理结果不具有合理性，属于认定事实不清，法律适用错误。请求法院撤销原审判决，维持被诉《违法建设行政处理决定书》，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人林铭华答辩称：一、广州市荔湾区***********屋在2001年就由原房主建成现有的两层结构。首先，根据荔湾执法局在原一审中所提交的证据2001穗城规（荔）建字编号第394号《建设工程规划许可证》的附件图纸显示，案涉27号房屋上所载明符号为“c”，该符号表示27号房屋为“普通房屋1层”，经林铭华到广州市城市规划勘测设计研究院对27号房屋查询，2004年，广州市城市规划勘测设计研究院测绘的27号房屋为“b2”，该符号表示27号房屋为“混合结构房屋2层”，可见，在2004年，相关部门进行测绘时，27号房屋就已经是现有的两层结构。其次，林铭华自购买到27号房屋时，27号房屋就已经是现有的两层建筑结构以及8.7m的建筑高度，林铭华从未对27号房屋进行任何的加建、扩建等改动行为。再次，27号房屋是在2001年由原房主李焕棠、李南、李爱瑶、李佩琼修建为现有状态。27号房屋仅在2001年以及2016年进行两次修缮，两次修缮皆向相关部门进行报批，而在2016年原状维修前，原房主黄麟均就27号房屋进行了房屋面积测量以及房屋安全鉴定，广州市四维城科信息工程有限公司的《房屋面积测量成果报告书》显示原状维修前27号房屋的建筑面积就已为121.9458㎡，广州市创见房屋鉴定有限公司的《房屋完损性鉴定报告》显示原状维修前27号房屋就已经是将原首层隔开成两层的房屋结构。再者，据广州市荔湾区*******办事处的《广州市临时性建筑和限额以下小型工程开工建设信息录入管理证明书》显示，27号房屋在2016年仅使用11万元进行原状维修，根据当时的物价水平，11万元仅仅只能按照房屋原状进行加固维修。因此，可以进一步印证27号房屋现有的两层结构以及屋顶分布状态都是在2001年由原房主李焕棠、李南、李爱瑶、李佩琼修建，根据“法不溯及既往”原则，荔湾执法局无权以后续的相关法律规定以及行政机关内部的来往函件来约束先前原房主李焕棠、李南、李爱瑶、李佩琼的建设行为。最后，荔湾执法局一直声称27号房屋现今的高度是违法建设高度，但荔湾执法局并不能提交相关的证据证明。荔湾执法局作为国家公权力机关，有能力查清27号房屋的高度，有能力向原房主李焕棠、李南、李爱瑶、李佩琼、原房主黄麟均核实27号房屋的现有的状态、高度是怎么形成，且荔湾执法局在原审庭审中亦认可“西关旧宅”的高度较高，荔湾执法局也有能力在27号房屋附近了解其他“西关旧宅”的房屋高度来进行参考，荔湾执法局主观认定27号房屋的现有高度不是合法高度，既脱离了实际，也不具有合法性和合理性。二、案涉27号房屋与左侧、右侧、后侧房屋三面共墙，27号房屋屋顶形式也是原房主李焕棠、李南、李爱瑶、李佩琼或者是更早以前的房主为支撑房屋墙体所建。27号房屋是解放前所建，属于典型的“西关旧宅”，且27号房屋与周围其他房屋紧紧依托在一起，与左侧房屋、右侧房屋以及正后侧房屋三处共墙，虽然27号房屋与周围三处房屋共墙，但27号房屋的左侧房屋、右侧房屋以及正后侧房屋共墙高度均高于27号房屋的房屋高度，且至少高出27号房屋4-5米以上，其左侧、右侧、后侧房屋全面封堵了27号房屋的窗户，严重影响27号房屋的通风、采光，27号房屋通风和采光的来源仅仅只有前侧窗户以及屋顶，且左侧、右侧、后侧房屋的高度高、改建设施多，也使得27号房屋过度受重，原房主李焕棠、李南、李爱瑶、李佩琼或者是更早以前的房主在修缮27号房屋时，考虑到共墙挤压27号房屋的状态，对27号房屋的屋顶进行了加固处理，也就形成了现有的房屋结构。此外，27号房屋现状不属于平屋顶结构，其仍是坡屋顶。三、27号房屋附近的每一家房屋都存在加建、扩建等改动行为，荔湾执法局不能进行选择性执法。单单只从27号房屋附近的房屋来看，广州市荔湾区***********屋、29号房屋存在违规搭建顶棚的行为，广州市荔湾区***********屋存在在屋顶加建一层建筑的行为。从27号房屋内被广州市荔湾区***********屋围堵的窗户来看，广州市荔湾区***********屋是存在4-5层的建筑结构，以上加建、扩建行为只要是到该建筑附近均可以简单、清晰的看到，荔湾执法局的工作人员到达27号房屋附近时，对周围其他加建、扩建违法行为视而不见，在忽视27号房屋的历史遗留建设状态以及具体损害情形的情况下选择性地要求林铭华拆除27号房屋原本的建筑形式，其行为不具备合法性和合理性。综上所述，27号房屋现有状态是由原房主所建设，根据“法不溯及既往”原则，荔湾执法局应当按照《城市规划法》《广东省实施办法》之规定，与林铭华补办好相关手续。荔湾执法局的处理结果不具有合法性，请求维持原判，撤销被诉《违法建设行政处理决定书》和《行政复议决定书》。原审被告市执法局二审期间未提交书面陈述意见。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：首先，根据《广州市违法建设查处条例》第二十七条规定，违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担，违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。因此，城市管理综合执法机关在查处违法建设过程中，应当查明违法建设的建设单位或者个人。即使确实无法确定违法建设责任人的，也应依据《广州市违法建设查处条例》第二十八条规定的公告等程序进行处理。本案中，虽然有邻居举报宝源中约27号房屋三层天面建筑物是2018年所建，但举报人亦称二层加建部分是2016年所建，而本案证据显示被上诉人系2017年1月才购买该房屋，且被上诉人在接受上诉人调查时亦主张其购买时房屋即已是两层结构。上诉人在完全有能力亦有可能向前房主进行调查以查明违法建设责任人的情况下，跳过调查核实程序即直接认定被上诉人是违法建设的责任人，并以被上诉人作为行政相对人作出被诉违法建设行政处理决定，明显主要证据不足。上诉人在其上诉意见中所援引的(2018)粤71行终3493号行政判决，该案情形是经行政主管部门调查违法建设责任人已经确定，本院考虑到仅以违法建设行政处理决定未将违法建设责任人列为行政相对人而予以撤销，将无必要地造成行政及司法程序的空转，故从结果上对行政行为予以认可，但该判决并非上诉人可以越过或者规避查明违法建设责任人这一必经程序的依据。其次，行政机关查处违法建设，其目的是消除违法状态，使之恢复至合法状态，在此过程中应尽量避免对当事人权益造成不必要的减损。在消除违法状态的同时，违法建设责任人或其受让人、承租人或者实际使用人有权将房屋恢复至违法建设之前的合法状态，以最大限度地避免损失。因上诉人并未向宝源中约27号房屋前房主进行调查，也未调取其他证据证明宝源中约27号房屋在违法建设之前的合法状态，即作出被诉违法建设行政处理决定，直接责令被上诉人限期将二层以上加建部分拆除，既属于认定事实不清，亦不具有合理性。原审法院认为在此情形下，应赋予当事人在直接拆除还是恢复至原合法的结构、高度两种处理方式之中的选择权，符合行政行为的谦抑原则，本院表示赞同。综上所述，原审判决撤销被诉违法建设行政处理决定和行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年十一月二十七日法官助理  张丽敏书 记 员  毕志焜