福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终750号 上诉人（原审原告）：陈心文，男，1967年3月15日出生，汉族，住邵武市。 上诉人（原审被告）：邵武市桂林余山电站，住所地邵武市桂林乡余山村。 执行事务合伙人：黄进，站长。 委托诉讼代理人：吴久华，福建君顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：全宗伟，福建君顺律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黄进，男，1990年11月18日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：吴久华，福建君顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：全宗伟，福建君顺律师事务所实习律师。 原审被告：朱海砂，男，1945年8月6日出生，汉族，住邵武市。 原审被告：徐长松，男，汉族，1974年10月4日出生，住邵武市。 上诉陈心文因与上诉人邵武市桂林余山电站（以下简称余山电站）以及被上诉人黄进、朱海砂、徐长松退伙纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈心文上诉请求：1.撤销一审判决，改判余山电站、黄进、朱海砂、徐长松共同退还陈心文合伙企业财产份额(具体金额按资产评估价计算）、支付工资4万元，并按年息10%的利率支付2016年6月30日之后的利息；2.本案诉讼费、审计费和笔迹鉴定费用由余山电站、黄进、朱海砂负担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法，把合伙纠纷确定为退伙纠纷，导致实体判决不公。（一）一审法院把合伙纠纷认定为退伙纠纷不恰当。实际上，余山电站合伙人之间分岐严重。朱海砂、黄进不承认徐长松的合伙人资格，长期把持经营管理权，无视其他合伙人权益。朱海砂还无故支取所谓前期启动费6万元以及利息1.5万元，强行挂失陈心文持有的余山电站银行账户U盾，擅自发放工资及奖金福利等。（二）一审法院认定，徐长松是电站合伙人之一，合伙份额为9.09%。由此说明，陈心文提交的《邵武市桂林余山电站合伙协议（普通合伙）（修改版）》（以下简称《合伙协议（修改版）》）并非虚假证据。鉴定机构认为《合伙协议（修改版）》中朱海砂的签名并非其本人书写，但陈心文对此并不知情。二、一审法院认定事实错误，判决显失公平。（一）一审法院认定余山电站所有者权益合计仅为377229.03元，与客观事实严重不符。1.一审法院根据福建天和会计师事务所有限公司出具的福天会【2017】鉴字S001号《邵武市桂林余山电站清算审计报告》（以下简称《审计报告》）认定余山电站所有者权益，但该审计报告仅确认实际发生的费用，并不判断费用支出是否合理、合法，故一审法院应当判令朱海砂将其非法侵占的资金归还余山电站。2.朱海砂及其亲友（过水英）未经其他合伙人同意，侵占了余山电站资金124476元，均应归还余山电站。其中，过水英领取了2015年1月至2016年6月的工资福利等49500元，但其在该期间并未在余山电站上班；朱海砂于2016年5月支取了所谓前期启动费74976元。3.2019年11月5日，福建省发改委闽发改商价【2019】649号批复桂林余山电站上网电价0.331元╱kwh，之前余山电站是按0.20元╱kwh预结算电费的，合伙期间应补差价累计达265271.18元（扣除增值税等5%，实得252007.62元）。综上，余山电站的所有者权益应为753712.65元。（二）一审法院认定余山电站固定资产价值仅为1117912.23元，与客观事实不符。实际上，计入合伙投资效益和合伙人劳动叠加后形成的增值，余山电站实际固定资产价值在150万以上，陈心文愿以该价格收购朱海砂的份额。一审法院虽准许了资产价值评估，但未落实评估措施，实际上是朱海砂的不愿意配合、不提供资料，致使评估无法进行。一审法院对此只字不提，仅按原始投资认定余山电站价值，显失公平。三、一审法院对诉讼费、审计费、鉴定费的分担亦存在错误。（一）朱海砂主张陈心文挪用余山电站8.6万元资金，为此提出审计申请。但审计机构及一审法院均认为陈心文未挪用资金，故审计费用不应由陈心文分担。（二）朱海砂主张陈心文提供的《合伙协议（修改版）》系虚假的。但一审法院认定协议内容真实，徐长松是电站合伙人之一。对于该协议中朱海砂的签名是否虚假，陈心文并不知情，故鉴定费亦不应由陈心文负担。 余山电站辩称，一、民事案由由当事人主张的民事法律关系决定的，陈心文主张退伙，一审法院依据其诉讼请求确认案由是正确。二、一审法院以《审计报告》为基础认定应退还的财产数额，符合法律规定，资产评估结论不能作为可实现价格的保证。三、一审法院认定的费用分担合理合法。 余山电站上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：一、一审法院错误认定余山电站资产价值。（一）朱海砂在余山电站启动时垫付了6万元款项，陈心文在一审庭审中亦予以了认可，应当认定为合伙债务。（二）2016年6月30日之后支付的139501.59元款项，实际上为了支付2016年之前应支付的职工安置费、奖金、借款利息、工程结算款、社保费等，应从余山电站的资产中予以扣减。（三）一审法院在认定余山电站固定资产价值时没有考虑折旧，没有法律依据。二、一审法院对责任认定不清，确定余山电站承担10%/年的利息，没有法律依据。根据法律规定，合伙人退伙时既可以退还货币，也可以退还实物，陈心文要求进行资产评估，导致无法退还实物，故余山电站不需要支付利息。 陈心文辩称，一、关于6万元启动资金及14976元利息的问题。2013年11月份，朱海砂确曾自述给过水英、黄进6万元资金，但这是他们之间的事情，与余山电站无关。余山电站扩容改造于2015年6月份全面完工，朱海砂于2015年9月份起多次提议，欲将该6万元本息作为余山电站前期启动费从余山电站列支，陈心文和徐长松坚决不同意，但朱海砂、黄进仍擅自于2016年5月从余山电站支取了14976元利息。余山电站启动经费系由陈心文垫支6289元、朱海砂垫支5002元，黄进分文未出，有相应凭证为证。二、关于余山电站固定资产价值的认定问题。审计报告第七条（四）写明“实际余山电站的整体价值与电站今后发电收入有关，属另行委托评估公司估算问题”。一审法院准许评估并多次摇号选取资产评估公司，后均因余山电站不能充分提供资料而未能开展评估工作，但一审法院未书面说明或口头裁定不予评估即作出一审判决，属案件事实未查清、诉讼程序亦违法。另外，一审法院选择性使用《审计报告》数据，未判令黄进、朱海砂返还侵占的资金，亦存在错误。 朱海砂答辩及陈述意见称，同意余山电站的答辩意见和上诉意见。《合伙协议（修改版）》系陈心文伪造，朱海砂和黄进都均未在该协议上签字，且经过一审鉴定，已确认该协议中“朱海砂”不是本人所签。 黄进答辩及陈述意见称，同意余山电站的答辩意见和上诉意见。 徐长松未作答辩。 陈心文向一审法院起诉请求：1.确认陈心文已于2016年6月30日退伙并与黄进、朱海砂、徐长松解除合伙关系；2.余山电站、黄进、朱海砂、徐长松共同退还陈心文合伙财产份额款272700元并支付陈心文工资4万元（累计金额为312700元），并承担2016年6月30日之后至今的利息，利率按年息10%计算，余山电站、黄进、朱海砂、徐长松互负连带责任。3.诉讼费用由余山电站、黄进、朱海砂、徐长松承担。 一审法院认定事实：2014年1月6日，陈心文与黄进、朱海砂签订《余山电站合伙协议（普通合伙企业）》（以下简称《合伙协议》），约定共同经营邵武市桂林余山电站（普通合伙）。陈心文、黄进、朱海砂各出资10万元，持股比例均为合伙企业的三分之一。工商登记资料显示余山电站为普通合伙企业，黄进出资人民币3.33334万元，占总股本的33.334%、朱海砂出资人民币3.3333万元，占总股本的33.333%，陈心文出资人民币3.3333万元，占总股本的33.333%，黄进为执行事务合伙人。同年5月26日徐长松向余山电站（普通合伙）交纳出资款3万元，同年6月3日入账。合伙后，黄进为执行事务合伙人，陈心文负责财务工作。后陈心文与黄进、朱海砂之间因经营问题产生矛盾，2016年6月18日，陈心文书面通知黄进、朱海砂要求退伙并返还财产。在诉讼中，当事人均确认陈心文于2016年6月30日退伙。 一审法院认为，本案系因经营合伙企业退伙产生的纠纷，案由应定退伙纠纷，立案时定为合伙协议纠纷，案由确定不当，予以纠正。本案有如下争议焦点，分别分析认定如下：一、陈心文是否可以退伙及退伙的时间，当事人在案件审理过程中均确认陈心文于2016年6月30日退伙，应予以确认。二、徐长松是否是合伙人，是否是本案适格被告。《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条规定“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”陈心文确认徐长松入伙并占股9.09%，黄进在一审庭前的笔录中确认徐长松的入伙，但不确定其股份比例，朱海砂在2014年12月的工资表上审核人栏签字，该表备注明确2014年合伙人的工资挂账，并确认徐长松于2016年6月3日入伙。综上可认定徐长松的入伙得到了全体合伙人一致同意。虽然2014年5月2日《合伙协议（修改版）》中朱海砂的签名不是朱海砂所写，但仅能说明徐长松的入伙未订立书面入伙协议。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案徐长松向合伙企业交纳了出资款3万元，已经履行了入伙的主要义务，故可认定徐长松入伙成立。徐长松是邵武市桂林余山电站（普通合伙）的合伙人，是本案适格被告。三、徐长松、陈心文、黄进、朱海砂各占有多少股份比例，需承担什么权利和义务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”第四十四条“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。”的规定，陈心文、黄进、朱海砂各出资10万元，持股比例均为30.3%，徐长松出资3万元，持股比例应为9.09%，合伙企业的利润分配、亏损分担按照实缴出资比例分配。其他权利各义务可依据陈心文、黄进、朱海砂2014年签订的《合伙协议》执行。四、退伙的合伙财产如何确定，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”，本案合伙人因争议大，未进行结算，采取委托财务审计的方式确认合伙财务状况，符合法律规定，《审计报告》可作为确定本案合伙企业财务状况的依据，陈心文单方提出退伙应采用资产评估的方式确定合伙财产，没有法律依据。根据《审计报告》，截至2016年6月30日，余山电站资产总计1117912.23元，负债合计740683.2元，所有者权益合计377229.03元。陈心文占有合伙企业股份30.3%，故其退伙时可获得的财产份额为114300.40元。五、拖欠的工资是否可以在本案主张。本案《审计报告》及工资表可以确认合伙企业欠陈心文工资2万元，现陈心文退伙，该工资款应转为合伙企业的债务，可在本案中一并主张。六、退伙款如何退还，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”，第五十二“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”的规定，退还办法由全体合伙人决定，本案合伙人不能做出共同的决定，退伙人退还的是其在合伙企业中财产份额，因此退伙款应由合伙企业退还，其他合伙人承担连带清偿责任。本案陈心文系现金出资，未投入特殊的物，因此应当退还货币，退伙款应当在退伙日支付，余山电站等拖延支付，应承担资金占用利息，本案合伙企业的借贷利率最低为年利率10%，陈心文主张按计算年利率10%计算合法有据，予以支持。七、审计费和鉴定费的承担。因当事人不能自行结算，审计费共应共同承担，本案审计费共计1万元，陈心文与余山电站分别支付了5000元，应分别自行承担。鉴定费3700元，因陈心文提供的证据经鉴定不实，应由陈心文承担。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第三十三条、第四十三条、第四十四条、第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陈心文于2016年6月30日退伙；二、余山电站应于判决生效之日起十日内支付原告陈心文退伙款及工资134300.40元，并支付该款自2016年7月1日起至给付之日止按照年利率10%计算的利息。黄进、朱海砂、徐长松承担连带清偿责任。三、驳回陈心文的其他诉讼请求。一审案件受理费5990元，由陈心文负担2990元，余山电站、黄进、朱海砂、徐长松负担3000元；鉴定费3700元由陈心文负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除陈心文、余山电站在上诉状中提及的争议事实以外，一审法院认定的其他事实，各方当事人未提出异议，本院对该部分无争议的事实予以确认。对于当事人争议的事实，因与本案争议焦点相关，本院在下文中结合二审证据一并予以分析、认定。 本院认为，当事人二审中的争议焦点为：余山电站应退给陈心文的财产数额以及应承担的资金占用费的计算标准。针对双方上诉理由，本院逐一分析如下：其一、关于余山电站固定资产的价值问题。对于《审计报告》中载明的余山电站固定资产的原价值，陈心文、余山电站并无异议。陈心文提出基于合伙投资及劳动叠加，余山电站固定资产应有增值；余山电站则提出固定资产应根据使用年限进行折旧。实际上，固定资产的价值应当随行就市。但鉴于一审法院委托的多家评估机构均认为余山电站固定资产价值不具备评估条件，即双方均未提交证据证实余山电站固定资产实际价值存在增值或贬损。故一审法院按照原价值认定余山固定资产的价值，并无不当。其二、关于过水英领取的49500元工资问题。经查，过水英领取前述工资均系由陈心文亲自记入余山电站会计账簿，即陈心文此前对该支出已作确认。陈心文主张其受到朱海砂胁迫，但未提交证据证实，故其关于该款项的相关上诉主张不能成立。其三、关于补差的电费问题。因电费补差系在诉讼过程中因相关政策的出台而产生，而陈心文一审诉讼请求中并未包含该部分财产主张。即陈心文二审中请求对该部分财产进行分割，超出了其一审诉讼请求的范围，而且双方对合伙期间补差电费的具体金额存在争议，故本院在本案中对该问题不予处理，双方可以另行解决。其四、关于6万元前期启动费及其14976元利息问题。余山电站自认还欠付朱海砂6万元前期启动费。但余山电站提交的《收条》等证据并不足以证实朱海砂与余山电站形成了垫付资金的债权债务关系。陈心文一审中对《收条》的真实性不持异议，也仅是认可《收条》中所体现的过水英、黄进收取朱海砂6万元款项的事实，实际上其始终认为该款项与余山电站无关，故并不构成对该债务的自认。另外，根据余山电站的主张，该笔债务形成于《合伙协议》签订之前，但作为合伙人之一的朱海砂在《合伙协议》签订时并未要求合伙人对此予以确认，且在之后余山电站的账簿中也没有入账或逐期支付利息，显然有悖常理。鉴于朱海砂是余山电站合伙事务执行人的特殊身份，故余山电站对该笔债务的自认，对陈心文没有约束力，本院不予采纳。陈心文提出，朱海砂已领取的14976元利息应当退还给余山电站并进行分割。该主张的实质是以朱海砂侵犯合伙企业利益为由要求其个人承担相应责任，与本案中陈心文要求合伙企业退还合伙财产的诉讼请求并非同一法律关系，责任主体亦不相同，故本院在本案中不予处理，陈心文可另行向朱海砂个人主张。其五、关于余山电站在2016年6月30日之后支付的139501.59元款项问题。余山电站主张该款实际是清偿陈心文退伙之前产生的合伙债务，但余山电站并未提交证据予以证实，故本院对该主张不予采纳。其六、关于资金占用费问题。陈心文退伙后，余山电站并未及时退还陈心文应得的财产份额，可以认定是对陈心文资金的占用。又鉴于此前余山电站占用合伙人资金均按10%/年计算利息，故一审法院按照相同标准计算案涉资金占用费，并无不当。此外，一审法院关于审计费用和鉴定费用的处理，也无不当。 综上所述，陈心文、余山电站的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5990元，由陈心文负担2990元，邵武市桂林余山电站负担3000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 熊建安 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年十一月五日 法官助理 庄淑鸿 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。