广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终1614号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑某锋，男，1978年5月29日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市宝安区，、高级研发专家。因本案，于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人郭某元，广东深桦律师事务所律师。辩护人陈某旭，广东融关（前海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某，女，1984年1月19日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市宝安区。因本案，于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年8月2日被深圳市福田区人民检察院取保候审。2019年12月9日被深圳市福田区人民法院取保候审，2020年9月28日被本院取保候审。辩护人刘某文，广东商达律师事务所律师。辩护人杨某1，1970年2月17日，户籍地广州市越秀区。原审被告人黎某，女，1991年1月6日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省深圳市福田区。因本案，于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2020年4月9日被福田区人民法院取保候审，同年10月19日被我院取保候审。深圳市福田区人民法院审理的深圳市福田区人民检察院指控被告人郑某锋、黎某、杨某犯职务侵占罪一案，于2020年6月23日作出（2019）粤0304刑初1820号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某锋、杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，中国××保险（集团）股份有限公司（以下简称“××集团”）于1988年3月成立，系上市股份有限公司，住所地为深圳市福田区，法定代表人马某某。2015年1月5日，被告人郑某锋入职××集团下属有限责任公司××科技（深圳）有限公司（以下简称“××科技公司”），职务为副总工程师；同年3月30日，被告人黎某也入职该公司，任职行政助理，协助被告人郑某锋团队工作。之后，二人先后在××集团下属有限责任公司××科技公司、××金融壹账通科技有限公司等单位工作。2016年3月至2019年3月，被告人郑某锋利用其作为团队负责人对人民币5万元以下的报销事项具有审批权的职务便利，指使被告人黎某以虚报采购事项等名义将虚构的报销费用拆分成人民币5万元以下，由黎某发起申请，郑某锋本人审批通过后从平安××等公司套取资金进行报销，或者通过重复、虚假招标、中标等方式从平安××等公司套取项目资金。被告人杨某则按照被告人郑某锋的指示，以被告人郑某锋实际控制的深圳××者科技有限公司（以下简称“××者”）和娄底市娄星区××技术工作室（以下简称“××工作室”）工作人员的身份，按照郑某锋虚报的金额开好增值税专用发票后交给黎某，黎某和杨某对接后将套取的报销款支付给上述两家公司（“××者”和“××工作室”），后由被告人杨某根据被告人郑某锋的要求和安排，转账、调度职务侵占的钱款用于郑某锋等人炒股和购买虚拟货币等。经查，该期间被告人郑某锋、黎某、杨某以上述方式共套取被害单位××科技公司人民币752480元。2019年4月9日，被告人郑某锋和黎某经深圳市公安局福田分局民警口头传唤至公安机关接受调查；2019年4月23日，被告人杨某经深圳市公安分局福田分局民警口头传唤至公安机关接受调查。另查明，2020年3月10日，被告人杨某向原审法院退缴违法所得人民币10000元；2020年3月24日，被告人黎某的家属代其向原审法院退缴违法所得人民币40000元。原审认定上述事实的证据有：被告人郑某锋、黎某、杨某的身份材料，到案经过，平安××（深圳）有限公司提交的报案材料及涉案报销统计表，“深圳××者科技有限公司”工商登记材料，“深圳前海××科技有限公司”工商登记材料以及变更登记为“深圳××智能科技有限公司”的工商登记材料，涉案银行账号的开户信息和交易流水，扣押决定书及扣押清单，广东安证计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等书证；2.证人雷某、陈某一、张某伟、梁某峰、姚某芹、黄某淦、曹某龙、刘某琦、周某的证言；3.被告人郑某锋、黎某、杨某的供述与辩解；4.电子数据等。原判认为，被告人郑某锋、黎某违反国家法律，身为公司员工，利用职务上的便利，与被告人杨某结伙将本单位财物非法占为己有，数额较大，其等之行为已构成职务侵占罪，应当依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人黎某、杨某到案后基本如实供述其主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，属坦白，依法可以从轻处罚；被告人黎某、杨某在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻处罚；被告人黎某、杨某在本案审理过程中主动退赃，依法可酌情从轻处罚。对于被告人黎某、杨某及其辩护人请求对其等从轻处罚的意见，予以采纳；依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决：一、被告人郑某锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。二、被告人黎某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。三、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。四、被告人黎某已退缴的违法所得人民币40000元、被告人杨某已退缴的违法所得人民币10000元，均依法返还给被害单位平安××（深圳）有限公司；继续追缴剩余涉案赃款，并依法返还给被害单位平安××（深圳）有限公司；扣押的涉案电脑、手机等作案工具，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人郑某锋上诉，其及辩护人提出如下意见：1.“分布式存储”项目是真实存在的，项目中××者公司提供的项目外包人力是真实合理的，其服务费用是真实的，××者公司为“分布式存储”项目提供了4名项目外包人员，其服务费用按照平安与××者公司签订的框架协议中约定的工时费率和驻场开发人员的服务工时计算；2.黎某对项目是否虚构的证词不实、不能采信；3.本案实际涉案金额应为288340元，郑某锋欲退赔；4.郑某锋是将结余资金用于公司团建和推进项目，没有将资金占有己有。综上，请求对郑某锋从轻判处。上诉人杨某及辩护人提出如下意见：1.杨某只是××者公司的一名普通财务人员，没有能力和义务知悉和审核公司与××科技公司之间的业务往来的真实性；2.杨某签订《认罪认罚具结书》，公诉机关量刑意见是对杨某判处缓刑，原审未适用缓刑有误；3.杨某的儿子身患脑瘫，需杨某照顾，请求对杨某适用缓刑。经审理查明，中国××保险（集团）股份有限公司（以下简称“××集团”）于1988年3月成立，系上市股份有限公司，住所地为深圳市福田区，法定代表人马某某。2015年1月5日，被告人郑某锋入职××集团下属有限责任公司平安××（深圳）有限公司（以下简称“××科技公司”），职务为副总工程师；同年3月30日，被告人黎某也入职该公司，任职行政助理，协助被告人郑某锋团队工作。之后，二人先后在××集团下属有限责任公司××科技公司、××金融壹账通科技有限公司等单位工作。2016年3月至2019年3月，郑某锋利用其作为团队负责人对人民币5万元以下的报销事项具有审批权的职务便利，指使黎某以虚报采购事项等名义将虚构的报销费用拆分成人民币5万元以下，由黎某发起申请，郑某锋本人审批通过后从平安××等公司套取资金进行报销，或者通过重复、虚假招标、中标等方式从平安××等公司套取项目资金。杨某则按照郑某锋的指示，以郑某锋实际控制的深圳××者科技有限公司（以下简称“××者”）和娄底市娄星区××技术工作室（以下简称“××工作室”）工作人员的身份，按照郑某锋虚报的金额开好增值税专用发票后交给黎某，黎某和杨某对接后将套取的报销款支付给上述两家公司，后由杨某根据郑某锋的要求和安排，转账、调度职务侵占的钱款用于郑某锋等人炒股和购买虚拟货币等。经查，该期间郑某锋、黎某、杨某以上述方式共套取被害单位××科技公司人民币752480元。2019年4月9日，郑某锋和黎某经深圳市公安局福田分局民警口头传唤至公安机关接受调查；2019年4月23日，杨某经深圳市公安分局福田分局民警口头传唤至公安机关接受调查。另查明，二审期间杨某表示认罪悔罪，并于2020年10月27日向我院账户缴纳人民币20000元。郑某锋于2020年11月2日向我院账户缴纳人民币288340元。深圳市福田区司法局于2020年10月20日出具（2020）福田矫调评字98号调查评估意见书，同意杨某在该局接受社区矫正。本院认为，上诉人郑某锋、原审被告人黎某违反国家法律，身为公司员工，利用职务上的便利，与上诉人杨某结伙将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人杨某、原审被告人黎某到案后基本如实供述其主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，属坦白，依法可以从轻处罚；黎某、杨某在本案均系受郑某锋的指使，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；郑某锋在二审期间积极退赔人民币288340元，杨某退赔人民币20000元。郑某锋、黎某、杨某在本案审理过程中主动退赃，依法可酌情从轻处罚。关于郑某锋及其辩护人提出的意见，经查，黎某的供述、微信聊天记录、××科技公司内部工作签报单、费用报销单、进展汇报邮件等均能证实郑某锋虚构项目，该事实原审亦已做了充分论述，不再赘述，该意见本院不予采纳。关于杨某及其辩护人提出的杨某作用小的意见，经查，原审已认定杨某系从犯，其及辩护人再以此为由提出从轻的意见，本院不予采纳。上诉人杨某自愿认罪认罚，可从宽处罚。鉴于杨某犯罪情节较轻，归案后能够如实供述罪行，认罪认罚，主动退赔，有悔罪表现，对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法可对其适用缓刑，其及辩护人关于适用缓刑的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304刑初1820号刑事判决第二项、第四项及第一项、第三项的定罪部分；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304刑初1820号刑事判决第一项、第三项中对被告人郑某锋、杨某的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）郑某锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2022年8月9日止。）四、上诉人（原审被告人）杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 温  锦  资审判员 王  恩  建审判员 黄  丹  燕二〇二〇年十一月十三日书记员 杨晨晔（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。