江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1593号上诉人（原审被告）：夏早武，男，1961年9月7日出生，汉族，务工，住江西省九江市修水县。被上诉人（原审原告）：郑安凡，男，1961年9月10日出生，汉族，务工，住江西省九江市修水县。被上诉人（原审被告）：卢作发，男，1981年11月2日出生，汉族，务工，住江西省九江市修水县。上诉人夏早武因与被上诉人郑安凡、卢作发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏早武上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。2019年10月18日，被上诉人卢作发雇请上诉人夏早武、被上诉人郑安凡修缮祖坟，并指示夏早武、郑安凡砌墙所用的原材料砖块从其废弃的老房子处拆取。经三方协商，卢作发以每人每天300元的价格支付劳务报酬，预计15天工期10000元左右费用。本案的施工地点固定、工作任务是砌墙，夏早武、郑安凡提供的是单纯的劳务工作，完全是按照雇主卢作发的意志和指示工作，在劳务活动中，卢作发作为雇主处于支配地位，其与夏早武、郑安凡两人的法律关系应认定为谬法律关系。夏早武、郑安凡两人同属泥水工，同工同酬，相互之间没有人身依附关系，也没有合伙协议，本案中两人仅是共同施工人。被上诉人郑安凡在提供劳务中受伤，依法应由雇主卢作发承担赔偿责任，上诉人夏早武对郑安凡的受伤没有任何过错，不应承担责任。二、一审判决确认的责任分担不合法、不合理。卢作发是雇主，夏早武、郑安凡是雇工，雇工受伤雇主就依法需要承担主要责任。一审判决仅酌情认定雇主承担责20%的“指示不当”责任既不合理也不合法。上诉人与郑安凡在拆墙取砖过程中相隔较远，上诉人对其摔下受伤无法预见也无法避免，对此事故发生上诉人没有任何过错。另外，郑安凡作为多年的熟练泥工，没有尽到安全注意义务，对事故的发生存在重大过错。根据《侵权责任法》之规定，其应根据自己的过错承担相应责任。被上诉人郑安凡辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序正当，请求二审法院依法驳回上诉人夏早武的诉讼请求。事实和理由：一、关于上诉人和被上诉人的法律关系。卢作发以总价10000元发包给夏早武修缮祖坟。夏早武雇请答辩人一起做，夏早武与答辩人系雇佣关系，卢作发与夏早武系承揽关系。本案中，夏早武应当承担雇主责任，但一审法院以夏早武陈述其与答辩人曾在事发前一起做好事，报酬结算方式采取同工同酬的情形，且答辩人不能提供充分证据证实双方存在雇佣关系的情况下，认定夏早武与答辩人系合伙关系。二、三方当事人的责任承担。一审法院在确定夏早武与答辩人之间构成了合伙关系，进而确定夏早武承担因答辩人执行合伙事务发生的债务应当承担其合伙人的份额符合法律规定。但一审法院将本起事故的55%责任判决由答辩人承担不妥。答辩人对一审判决结果不满意，因家庭困难无力聘请律师，放弃了上诉的权利。被上诉人卢作发辩称，答辩人是三个坟墓包以10000元的价格包给上诉人修缮，因为答辩人一直在外地，请谁做事与答辩人无关，这10000元是由上诉人包工包料完成，答辩人服从一审判决。郑安凡向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失共计38714.89元（含治疗费8494.89元、误工费14400元、护理费8700元、营养费3000元、住院伙食补助费420元、交通费1500元、鉴定费1200元、精神抚慰金1000元）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告卢作发因修缮祖坟需要于2019年10月找到被告夏早武，双方口头约定将修缮祖坟事宜以10000元的价格包工包料由被告夏早武负责承揽，但施工所需的砖应被告卢作发指示由被告夏早武自行从被告卢作发废弃的老房子处拆取。后被告夏早武于同年10月10日找到原告一起施工，双方口头约定了相关事宜。10月18日下午，原告郑安凡与被告夏早武按被告卢作发指示在被告卢作发老屋拆卸旧砖用于修缮祖坟时，原告郑安凡不慎从老屋墙上摔下受伤。原告受伤后，被立即送往修水县中医院救治，11月1日出院，共住院14天，花费医疗费8788.89元（含门诊收费1135元）。出院诊断为1、左肾挫伤；2、肋骨骨折（左侧5、6、7、8肋骨）；3、肺部感染；4、胸腔积液。出院医嘱为1、注意休息，加强营养；2、卧床休息1月，休息3月余；3、清淡饮食；4、定期复查，不适随诊。2020年4月28日修水方园法医学司法鉴定所对原告人体损伤误工期、护理期、营养期进行了评定，出具了“方园鉴定[2020]临鉴字第142号”司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人郑安凡损伤的误工期评定为120日、护理期评定为60日、护理期评定为60日。因上述鉴定，原告共花费600元。原告系农业家庭户口，事发前长期从事砌石头铺路等建筑泥工工作。庭审中，原告未向本院提交工资收入证明等证据。对于交通费，原告亦未提交任何证据。原告受伤后，被告卢作发已经向原告支付了2000元医疗费。此后，两被告再未因此对原告进行赔偿，因各方未对赔偿事项达成一致意见，故原告诉诸一审法院。另查明，原告受伤前和被告夏早武共同施工了祖坟修缮工作8天，后被告夏早武单独施工了13.5天将祖坟修缮工作完工。施工过程中，砂石、砖等均系自取，仅购买水泥1200元左右。2019年底双方对上述工作报酬进行了结算，并由被告夏早武以301元每天的价格支付了原告2408元。一审法院认为，公民享有人身健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用及因误工减少的收入。2019年10月18日下午，原告郑安凡在被告卢作发老屋拆卸砖时不慎从高处坠落受伤，事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认。原告郑安凡因本次事故造成左肾挫伤、肋骨骨折等，一审法院予以确认。修水方园法医学司法鉴定所评定原告的损伤误工期为120日、护理期60日、营养期60日，该鉴定意见符合事实，合法有效，一审法院予以采信。本案争议焦点为原、被告之间的法律关系及责任划分。一、关于被告夏早武与被告卢作发之间的法律关系。本案被告卢作发因修缮祖坟需要找到被告夏早武，双方口头约定以10000元价格将修缮祖坟工程包工包料承包给被告夏早武施工，且从双方对于报酬的给付条件及工作的实际支配情况来看，被告夏早武只有交付约定的工作成果才能领取报酬，且对于具体施工完全由自己自主安排，故一审法院认定被告夏早武与被告卢作发之间符合承揽合同关系的基本要件，被告卢作发为定作人，被告夏早武为承揽人。二、关于原告郑安凡与被告夏早武之间的法律关系。本案原告主张双方系雇佣关系，而被告夏早武主张双方系合伙关系。根据本案查明的事实，被告夏早武承揽被告卢作发家的坟墓修缮工程后，邀约原告一起施工，当时双方基于之前一起有过共事经历并未明确工资报酬等事宜，实际施工过程中双方亦同工协作，完工扣除支出的水泥款后根据双方实际施工的天数以每天301元的价格分配收益，亦符合同工同酬的实质，一审法院认为双方符合合伙关系的实质要件，故原告郑安凡与被告夏早武之间属于个人合伙关系。三、关于原、被告之间责任承担。1、本案被告卢作发作为定做人指示被告夏早武等从其废弃老屋的墙体上拆卸旧砖用于修缮祖坟，从废弃老屋的墙体上拆卸旧砖明显具有一定的危险性，但被告卢作发未提供必要的安全防护措施，其行为具有一定的指示过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在从事雇佣活动中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被告卢作发应承担相应的赔偿责任。庭审中被告卢作发明确表示自愿承担20％的赔偿责任，一审法院认为其20％的责任与实际责任相当，予以确认。2、原告郑安凡作为本案的实际施工人员，其具有多年从事砌石、铺路等建筑施工经验，应具备一定安全防护措施的经验、意识，但其没有任何安全保护措施的情况下在废弃房屋的墙体上拆卸砖块时不小心摔下，对事故的发生存在相应的过错，根据实际本院酌定其自身应承担30%的责任。3、本案原告郑安凡与被告夏早武合伙承揽被告卢作发家的坟墓修缮工程，既是承揽人，又是实际施工人。原告郑安凡作为实际施工人在废弃房屋的墙体上拆卸砖块，该工作具有一定危险性，但作为承揽人的原告郑安凡与被告夏早武均未采取合理的安全防护措施，对实际施工人原告郑安凡从事危险作业而受伤具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据自己过错承担相应责任”之规定，作为接受劳务的承揽人原告郑安凡与被告夏早武应共同对提供劳务的实际施工人原告郑安凡承担相应的责任。根据实际情况，本院酌定作为承揽人的原告郑安凡与被告夏早武应共同承担50%的责任，因原告郑安凡与被告夏早武系个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，原告郑安凡与被告夏早武应平均分担该责任，即各自承担25%的责任。综上，本案被告卢作发应承担20%的赔偿责任，被告夏早武应承担25%的赔偿责任，原告自身应承担55%的责任。关于原告的损失，一审法院依法确认如下：一、医疗费8788.89元，有医疗发票为据；二、误工费14400元（120元/天×120天），原告虽属农业家庭户口，但长期从事建筑泥工工作，参照2019年私营单位建筑业在岗职工年平均标准，原告诉请按照120元/天进行计算，本院予以支持；三、护理费8457.60元（140.96元/天×60天），参照2019年非私营单位其他服务业在岗职工年平均标准；四、营养费1200元（20元/天×60天）；五、住院伙食补助费280元（20元/天×14天）；六、交通费300元，本院根据实际就医情况酌定；七、鉴定费600元，有鉴定费发票为据；八、原告主张精神抚慰金1000元，因原告未构成伤残，且自身存在过错，一审法院不予支持；以上合计34026.49元。故被告夏早武应赔偿原告损失8506.60元（34026.49元×25％）；被告卢作发应赔偿原告损失6805.30元（34026.49元×20％），扣除其已经支付的2000元，还应支付原告4805.30元。判决：一、在本判决书生效后十日内由被告夏早武支付原告郑安凡赔偿款8506.60元；二、在本判决书生效后十日内由被告卢作发支付原告郑安凡赔偿款4805.30元。案件受理费768元，减半收取384元，由被告夏早武负担85元，由卢作发负担48元，由原告郑安凡负担251元。上诉人夏早武在二审中向本院提交以下证据：1、修水县布甲乡太阳村民委员会出具证明一份，证明我在本村是与伙伴做些零工，以天为计算标准。2、刘金喜证人证言，证明我不是包工头，只是一起做事，合伙。被上诉人郑安凡对上述证据的质证意见：1、第一份证据村委会的证明与本案没有关联性。2、不认可刘金喜的证言，他们之间有亲戚关系，我前年和上诉人一起做事，上诉人一个工都抽五元钱，本案中共有16个工，我与上诉人一人八个工，分到我只有300一天，我只分到2400元。被上诉人卢作发对上述证据的质证意见：对上诉人提交的两份证据不清楚情况，而且刘金喜也没有参与本案的修坟事宜。本院对上诉人夏早武提交证据的认证意见：1、村委会证明其上所证明的事宜与本案纠纷没有直接关系，对该证据不予认可。2、刘金喜的证人证言因刘金喜本人未到庭，对其证言的真实性无法核实，对该证据不予认可。被上诉人郑安凡、卢作发在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕上诉人夏早武的上诉请求，双方二审争议焦点为：一审法院判决夏早武承担郑安凡案涉损失的25%赔偿责任是否妥当？经查，被上诉人郑安凡因案涉坟墓修缮工程项受伤，造成损害的事实清楚。案涉坟墓修缮工程系被上诉人卢作发包工包料承包给上诉人夏早武施工，夏早武承揽卢作发家的坟墓修缮工程后，邀约郑安凡一起施工，因双方之前一起有过共事经历并未明确工资报酬等事宜，实际施工过程中双方亦同工协作，符合同工同酬的实质，双方符合合伙关系的实质要件，故郑安凡与夏早武之间属于个人合伙关系。夏早武作为案涉工程的承揽人、具体施工与郑安凡的配合合作，未意识到从废弃老房子拆取砖的行为具有一定危险性、在施工中未采取合理的安全防护措施，对郑安凡不慎从老屋墙上摔下受伤致损存在一定的过错，一审法院酌定其承担案涉损失25%有赔偿责任的处理，于法有据，并无不妥。上诉人夏早武提出的其对案涉损失不应承担责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，夏早武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由夏早武负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年十一月十六日书记员  李 美