山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁07行赔终8号 上诉人（原审原告）何国志，男，1970年11月9日生，汉族，住潍坊市坊子新区。 被上诉人（原审被告）潍坊高新技术产业开发区新钢经济发展区管理委员会，驻潍坊市潍胶路与潍安路交叉路口东行300米路南，组织机构代码：00432745-7。 法定代表人刘丽梅，该委员会主任。 委托代理人王秋文，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人何国志因与被上诉人潍坊高新技术产业开发区新钢经济发展区管理委员会（以下简称新钢管委会）行政赔偿一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）鲁0791行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，何国志父亲何培唐（又称“何培堂”）在潍坊高新技术产业开发区××庄××地一处，用于建造房屋及院落，由何国志继承。该宅基地院落东西宽18米，南北长19米，用地面积为342平方米，正房6间。为改善社区居民居住生活条件，东曹庄社区自2017年4月开始进行棚户区改造并统一执行《新钢经济发展区东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案》。该方案规定了社区新址、安置原则、搬迁时间、搬迁范围、安置政策、楼房分配平方长短问题、关于拆迁时间和奖励、新楼选房顺序等八个方面的问题。其中规定的安置政策是“按照现有人口和平房面积相结合的模式进行置换，人口按人均40平方米计算；宅院按南北长不超过19米实际数计算，东西按两山实际测量为准计算，每7.8平方米置换1平方米楼房”，关于拆迁时间和奖励的规定是“拆迁规定三天时间，在三天内拆完的户给予现金奖励，标准规划房房间数按照规划间数确定。拆迁房屋奖励标准为：按规划房正房标准，第一天拆迁验收合格的户每间房屋给予奖金10000元，第二天拆迁验收合格的户每间房屋给予奖金8000元，第三天拆迁验收合格的户每间房屋给予奖金6000元。每间给予躲迁费200元／月，按三个月计算。另外，在规定三天拆迁时间内已经全部拆除并通过验收的户，按照规划房正房每间2平方米的标准进行奖励。仅有正房无院墙的老正房，仅享受正房置换楼房面积和按拆迁验收合格时间享受每间房屋的现金拆迁奖励，不再享受躲迁费和奖励平方待遇。在截止时间之后拆除的户，不再享受奖金、躲迁费和奖励平方待遇”。何国志主张的涉案房屋在其所在社区棚户区拆迁范围内，依据《新钢经济发展区东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案》，何国志一户有5人，宅院面积342平方米，规划房间6间，可安置楼房243.85平方米。因何国志提出“在原拆迁安置各项条件和补贴不变的前提下，再无偿给其一套二层楼的商品房”的要求未得到满足，何国志未在统一时间内自行拆除其房屋。2018年4月4日，新钢管委会及东曹庄社区居民委员会的工作人员将何国志房屋内的财产搬出后强行拆除了涉案房屋。后何国志诉至潍坊高新区人民法院，要求确认新钢管委会的强拆行为违法。2019年3月25日，潍坊高新区人民法院作出（2018）鲁0791行初87号行政判决书，确认新钢管委会组织拆除涉案房屋，是涉案房屋被拆除的责任主体，判决新钢管委会上述强拆行为违法。潍坊市中级人民法院出具（2019）鲁07行终169号行政判决书，维持了（2018）鲁0791行初87号行政判决。上述判决发生法律效力后，何国志于2019年9月18日向新钢管委会提交了国家赔偿申请书。新钢管委会收到申请后向何国志所在社区居委会了解了情况，依据《新钢经济发展区东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案》的规定，于2019年11月17日作出潍高新钢赔字（2019）第1号国家赔偿决定书，决定：1、给予赔偿请求人安置面积243.85平方米楼房，赔偿请求人收到本决定后到东曹庄社区居委会选房；2、驳回赔偿请求人关于其他损失的国家赔偿申请。何国志对该国家赔偿决定不认可，提起行政赔偿诉讼，请求判令：1、新钢管委会将拆除的何国志位于潍坊高新技术产业开发区××庄××区的房屋恢复原状，若无法恢复原状，判决其赔偿2565000元（暂定价），或赔偿同等价值的房屋；2、新钢管委会赔偿非法强拆导致的其他损失899170元。其他损失包括拆迁奖励及利息共计72000元、两年的房租28800元（按1200元／月×12个月×2计算）、代理费8万元、超市营业损失20万元、装修费10万元、账本8万元、现金3万元、项链一根5000元、书籍5920元、电器类5.2万元、家具类30565元、餐具类4500元、衣服鞋子类26290元、床品类16456元、农用工具类10802元及其他156837元，共计899170元。另查明，2018年5月14日，东曹庄社区通过农村商业银行转账的方式将安置方案的拆迁奖励金及躲迁费支付至何国志账户，后何国志自行将该款项退回。再查明，何国志所在的东曹庄社区居民除何国志与何培华两户未得到补偿安置，其他居民均按照搬迁安置方案补偿安置完毕。 原审法院认为，新钢管委会对何国志涉案房屋组织实施了拆除行为，且被生效判决确认违法，新钢管委会依法应对何国志的财产损失承担行政赔偿责任。本案的争议焦点问题是何国志提出的赔偿请求是否于法有据。关于何国志要求房屋恢复原状或赔偿2565000元房屋价款或赔偿同等价值的房屋的请求，因新钢管委会为了改善辖区居民的居住生活条件而推动棚户区改造项目，并由辖区各社区根据自己的条件、特点制定棚户区改造搬迁安置方案。该棚户区改造项目并非集体土地征收，而是集体资源的重新配置，各社区制定的搬迁安置方案不违反法律法规的强制性规定且被大多数居民认可并执行即应被确认，按照何国志所在社区执行的《新钢经济发展区东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案》规定的安置政策，房屋不采用货币补偿，而是按照现有人口和平房面积相结合的模式进行置换，且棚户区改造项目不可逆，对于已被拆除的房屋无法恢复原状，故何国志要求房屋恢复原状或赔偿2565000元房屋价款的请求不予支持。结合棚户区改造项目的性质及相关规定，何国志房屋损失应按《新钢经济发展区东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案》规定的安置政策进行置换，即安置楼房243.85平方米。关于其他财产损失方面：（一）关于拆迁奖励款，按规定，何国志未在拆迁时间内拆迁，不再享受奖励待遇，且何国志曾主动将奖励款退回，故对何国志该请求不予支持。（二）关于房租，在安置方案中有关于躲迁费的规定，即“每间给予躲迁费200元/月，按三个月计算”，该规定是针对正常拆迁户而言，因社区已建好安置房屋，居民可及时选房装修居住，而何国志居住房屋是被强制拆除，至今未选楼房，故该损失实际存在，新钢管委会作为赔偿义务人，应承担赔偿责任。何国志未提交房租方面的证据，自愿按照1200元/月计算，该标准与搬迁安置方案规定的标准一致，予以确认。关于计算时间，自2018年4月4日涉案房屋被强拆之日至今，何国志一直未被妥善安置房屋已两年多，又因何国志拒绝选房，扩大了该损失，原告自身存在一定的过错，故酌定计算两年的房租，即28800元（按1200元/月×12个月×2计算）。（三）关于代理费，该损失并非强拆的直接的必然损失，且何国志未提交有效证据予以证实，故不予支持。（四）关于室内物品损失，结合何国志提交的拆迁当时的录像等证据及当事人陈述，可认定新钢管委会在组织拆除涉案房屋时已将涉案房屋内的物品搬出，但新钢管委会组织人员将物品搬出后未妥善安置，致使部分物品露天堆放而致毁损，存在过错，应承担赔偿责任。强拆时，何国志知悉拆迁现场，现场已在何国志的实际控制之下，但何国志对堆放于现场的物品未予处置而任其暴露，导致物品毁损，属放任损失扩大，何国志亦存在一定过错，应当减轻新钢管委会的赔偿责任。何国志未提交有效证据证明具体的物损，结合视频中显示搬出的物品情况，该院酌定何国志该项损失为50000元。关于何国志的其他主张，未提交有效证据予以证实，于法无据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、潍坊高新技术产业开发区新钢经济发展区管理委员会给何国志安置楼房243.85平方米，何国志于判决生效之日起十日内到其所在社区东曹庄社区居民委员会选取楼房；二、潍坊高新技术产业开发区新钢经济发展区管理委员会于本判决生效之日起十日内赔偿何国志房租损失28800元、物品损失50000元，共计78800元；三、驳回何国志的其他赔偿请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人何国志不服原审法院判决提起上诉，主张：一、本案上诉人房屋存在恢复原状的条件，原审诉求应当予以支持；根据上诉人在一审中提交的证据材料，上诉人房屋所在宅基地并没有被征收为国有，宅基地使用权也未经有权政府批准收回，上诉人对案涉宅基依旧享有合法权利，存在恢复原状的前提条件。所以，应当对上诉人房屋恢复原状。二、如无法恢复原状，对上诉人房屋应当参照住宅的市场价格进行赔偿；1、赔偿主体是被上诉人，赔偿标准不能依照东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案。2、本案不存在土地征收行为，东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案不具有合法性和强制性，不能作为赔偿标准的计算依据。首先，根据《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、法规规定，只有有权人民政府才有权利进行土地征收和房屋征收，进而对被拆迁人进行补偿安置。根据上诉人一审提交的三份信息公开答复，上诉人房屋所在集体土地不存在土地征收行为，也就不存在征收拆迁行为。所谓的东曹庄社区棚户区改造没有任何法律依据，东曹庄社区作为集体经济组织更没有权力制定拆迁安置方案，案涉补偿方案不具有合法性和强制性。其次，村民自治不能成为侵犯村民合法财产的挡箭牌。根据《村民委员会组织法》第八条、第二十四条的规定，村委会管理的是集体土地和其他财产，不包括村民个人的合法财产，涉及村民个人财产的房屋的处分不包括在村民会议可以讨论决定的事项范围内。东曹庄社区也并没有依照《土地管理法》的规定报原批准用地的人民政府批准收回集体成员的宅基地使用权，其擅自通过开会表决的方式决定收回宅基地使用权进行棚户区改造违反法律强制性规定。所以东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案安置不具有合法性，不能作为赔偿标准的计算依据。最后，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，房屋补偿方式包括产权置换和货币补偿两种方式。而东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案规定只有产权置换一种补偿方式，明显不符合征地拆迁法律、法规关于补偿方式可以自由选择的法律精神。3、原审法院不同意对案涉房屋进行鉴定侵犯了上诉人的合法权利，案涉房屋的价值应当参照市场价格评估确定。案涉房屋是上诉人的合法财产，对案涉房屋进行价值评估才能准确的认定其价值，才能帮助法院查清案件事实。对此上诉人已经向一审法院提交房屋鉴定申请，但一审法院不同意对案涉房屋价值进行鉴定。上诉人恳请二审法院对上诉人案涉房屋按照市场价格进行评估，以保障上诉人的合法权利。三、原审判决对上诉人房屋之外的其他损失认定不清，被上诉人对其他各项损失应当赔偿上诉人共计899170元。1、被上诉人应当支付拆迁奖励。上诉人未在规定的时间内拆迁，原因不在于上诉人。因为案涉东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案规定的补偿标准对于上诉人来说不合理，补偿过低，不能弥补上诉人拆迁过程的损失。并且上诉人从未要求在安置面积不变的情况下，额外补偿一处两层的商品房。被上诉人故意夸大上诉人的合理诉求，推卸不能达成拆迁协议的责任。对于上诉人退回的款项，上诉人收到款项前和收到后没有任何人作出说明，上诉人不知道该款项是什么款项。所以，在没有签订任何拆迁协议的情况下，上诉人只能将款项退回。2、被上诉人应当赔偿上诉人律师代理费。依据法发(2016)21号《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。本案中由于被上诉人违法强拆且赔偿不合法，上诉人作为无过错方，支付律师费是实际支出、合理支出，应当予以赔偿。并且关于律师费的数额上诉人在一审中提交了2018年5月2日工商银行的汇款单，证据充分，原审法院应当支持。3、原审判决对于上诉人室内财产损失价值认定为5万元，价值过低，严重不符合事实。首先，从上诉人一审中提交的关于室内财物的视频和强拆后的照片来看，上诉人屋内财物众多，被上诉人强拆人员在上诉人房屋内不断搬出香烟、酒水等超市货物、家具家电、三轮车、日常生活用品、餐具等，被上诉人组织将近200人搬运上诉人财物，搬运了近40分钟左右，足以证明强拆时上诉人房屋内存放财产众多，价值巨大，其损失远超5万元。其次，上诉人经营超市多年，被拆除房屋内的财物有很多用于出售的商品。其中酒水、香烟、米面粮油、文具、工具、洗化用品等货物及货架价值巨大。单独就超市物品损失就有124937元(赔偿清单第17项)。原审法院在确定室内财产损失时应当充分考虑此部分的损失。最后，上诉人对于搬运出的财物的损失不具有过错，损失应当由被上诉完全承担。搬运室内财物并非出于上诉人意愿，且搬运出后并没有置于上诉人的控制之下，因为其搬运出后露天存放于上诉人房屋宅基地范围之外，之后由被上诉人运走，不知所踪。4、除在外租房费用外，强拆造成的其他损失，包括超市营业损失、装修费、丢失现金等也应当依法赔偿。被上诉人应当依法赔偿营业损失。强拆之前上诉人以经营超市为生。东曹庄社区棚改以后，造成上诉人超市经营受到重大影响，2018年营业执照被注销，导致上诉人超市无法经营，损失巨大。被上诉人依法应当赔偿装修费。被拆除房屋的装修装饰有其自己的价值，因强拆损毁导致损失应当予以赔偿。被上诉人依法应当赔偿现金损失。强拆前上诉人卧室床头被子下放有现金3万元。强拆当天事发突然，上诉人被参与强拆人员架出房屋，来不及转移，导致3万元现金被埋于废墟下，不知所踪。因此，被上诉人应当赔偿丢失的现金。综上所述，上诉人房屋之外的其他损失包括超市物品在内室内财产损失388370元、拆迁奖励及利息72000元、律师代理费80000元、在外租房费用28800元、超市营业损失200000元、装修费100000元、现金30000元，共计899170元。对此，上诉人在一审中已经向原审法院提交了赔偿清单和相关损失的证据，已经尽到了最大的举证责任。根据《行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿的案件中，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，由于被上诉人强拆导致上诉人财产损毁遗失，上诉人无法完全提供各项损失的证据，上诉人已经尽到了最大举证责任。所以应当由被上诉人承担举证不能的责任。 被上诉人新钢管委会未提交书面答辩意见。 各方当事人在原审提交的证据和依据已制作电子卷宗移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院认为原审法院对当事人提交证据的分析认定及对事实的确认正确，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，从一审判决意见及上诉人的上诉理由分析，本案二审争议的焦点问题，一是上诉人要求恢复原状或参照住宅的市场价格赔偿房屋损失，依据是否充分；二是上诉人主张的其他财产损失，依据是否充分。 首先，关于房屋损失。从本案一审查明的事实看，目前东曹庄社区仅有两家尚未获得补偿安置，房屋均已拆除，上诉人要求再恢复原状，已不具备现实可能性。上诉房屋所在集体土地未被征收，属于棚户区改造项目，上诉人要求按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定进行货币赔偿，于法无据，因此，对上诉人要求恢复房屋原状或参照住宅的市场价格进行货币补偿的主张，不予支持。新钢管委会辖区内的棚户区改造项目系由各社区制定搬迁安置方案，在上诉人所在的东曹庄社区实行的《新钢经济发展区东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案》未被确认无效的情况下，应当确认其效力，且该搬迁安置方案已被大多数居民认可并遵照执行，以该方案为基础进行赔偿，即可较好的保护上诉人的权益，又能顾及其他居民的利益，符合公平原则。因此，一审按照《新钢经济发展区东曹庄社区棚户区改造和搬迁安置方案》的规定，确认新钢管委员会向上诉人何国志交付安置楼房243.85平方米，证据充分，予以维持。 关于其他财产损失。上诉人主张的房屋租赁费补偿28800元，一审予以支持，双方均无异议，予以确认。上诉人主张的律师代理费、装修费、搬迁奖励，证据不足，不予支持。因上诉人的营业执照在2018年已经被注销，上诉人主张营业损失，证据亦不充分，不予支持。从上诉人提交的证据看，上诉人对于其房屋可能遭到拆除是有预先判断的，并对部分室内物品进行了搬离。上诉人称房内有30000元现金及其他贵重物品，明显与常理不符。一审根据双方提交的证据及日常生活经验，酌情认定财产损失50000元，并无不当。 综上，上诉人的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人何国志承担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  郭明明 审判员  李长明 二〇二〇年十一月二日 书记员  王燕霞