黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终342号上诉人（原审被告）：七台河矿业精煤（集团）有限责任公司。法定代表人：张长山，董事长。委托诉讼代理人：娄来森，该公司新兴煤矿法律顾问。被上诉人（原审原告）：王同春，男,1968年4月2日出生，汉族，新兴煤矿工人，住七台河市新兴区。委托诉讼代理人：焦智多，黑龙江窦智律师事务所律师。上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司因与被上诉人王同春工伤保险待遇纠纷一案，不服黑龙江省七台河市新兴区人民法院（2020）黑0902民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司委托诉讼代理人娄来森、被上诉人王同春及其委托诉讼代理人焦智多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七台河矿业精煤（集团）有限责任公司上诉请求：1、撤销七台河市新兴区人民法院（2020）黑0902民初168号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定“2019年9月30日经劳动能力鉴定机构鉴定未三级伤残事实错误，2019年9月30日系复查鉴定，并非首次劳鉴。上面加盖了“复查鉴定”的印章，即代表了是对旧伤的复查，而并非是首次进行劳动能力鉴定，为此该次鉴定是由于被上诉人病情恶化导致的重新评级，并非属于新伤，对于病情恶化的，根据《工伤保险条例》第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条（医疗费）、第三十二条（辅助器具费）和第三十三条（停工留薪期工资）规定的工伤保险待遇，不再享受一次性伤残补助金。二、原审适用法律错误，应当予以改判。原审判决中本院认为部分论述：“应该按照在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别计算一次性伤残补助金”，该论述应是援引于“《人力资源社会保障部门关于执行若干问题的意见》（人力部发[2013]34号）”第十条规定的是职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。但该条针对的是多次发生工伤的，本案是一次工伤的首次鉴定和复查鉴定的适用问题，并不是多次发生工伤中解除劳动关系适用哪次工伤给付保险待遇的问题。故原审论述部分不符合法律规定，是错误的。综上所述，上诉人认为被上诉人三级伤残属于旧伤复发，不享受一次性伤残补助金，为此恳请二审法院查明事实撤销原判决，依法予以改判按照七级伤残给付一次性补助金。王同春辩称，一、一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，答辩人鉴定为三级伤残，并且从未领取过一次性伤残补助金，应以三级伤残标准来计算补助金，驳回被答辩人的上诉,维持原判。答辩人于2017年9月12日经劳动能力鉴定机构鉴定为七级伤残，于2019年9月30日经劳动能力鉴定机构鉴定为三级伤残。但在七级劳鉴鉴定前，答辩人因病情严重吐血，曾去总医院、哈尔滨等医院检查治疗，基本都在医院住院治疗中，处在治疗期间伤情并未稳定，不应也不适合申请劳动能力鉴定，被答辩人为了避重就轻、推脱责任，在答辩人伤情并未稳定、不知情的情况下便提出了劳动能力鉴定申请，劳动能力鉴定结论并未送达给答辩人，答辩人亦未签字确认，对该七级鉴定不知情，所以该劳鉴结论不具有法律效力。根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第7条、第11条、第15条之规定，该七级劳鉴结论程序不合法，答辩人未收到并确认此鉴定，对此鉴定不知情也不认可，因而不能作为计算一次性伤残补助金的标准，应以三级伤残来计算。同时，一直以来被答辩人一直未给付、也没有给答辩人申请过一次性伤残补助金，答辩人也未领取过相关待遇，在三级伤残鉴定作出后，被答辩人未提出异议和申请重新鉴定，即可视为对三级鉴定的认可。现答辩人请求单位支付一次性伤残补助金，即是第一次、一次性的申请，并不存在重复索要的情形，故应按照在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别来计算一次性伤残补助金。一审判决认定的事实清楚、证据确实充分，应按三级伤残来计算赔偿数额并驳回被答辩人的上诉，维持原判。二、一审判决适用法律正确，并无不当，作为企业，不能光享受利益而不承担应尽的责任，被答辩人的上诉属于滥用诉权的行为，应依法裁定驳回被答辩人的无理上诉诉求。被答辩人上诉中提到的《工伤保险条例》第三十八条是工伤职工工伤复发确认需要治疗的情形，本案中答辩人并非主张工伤复发确需治疗应享有的权利，而是主张自始至终从未享受过的一次性伤残补助金。目前工伤相关的法律法规及地方规章，没有一条法律明确规定申请一次性伤残补助金以初次鉴定为准、以最低级别的伤残等级为准，所以将初次鉴定结论作为赔付工伤保险待遇的标准缺乏法律依据。答辩人咨询了省级社保经办机构专业人员，被告知并没有规定以首次鉴定作为赔偿计算的标准，若被答辩人主张以初次鉴定作为计算标准，请被答辩人提供相应明确的法律规定。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第1十条规定：“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《工伤条例》第三十六、第3三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”劳动法是公法，立法初衷就是有利于劳动者角度来制定法律的，数次工伤按最高伤残级别计算伤残补助金，根据对法律的解释及有利推定，那么一次工伤也应该按照最高伤残等级计算伤残补助金。用人单位不能只享受利益而拒绝承担或少承担责任，因此，应以最高的伤残等级三级作为给付标准，一审判决适用法律正确，应依法驳回被上诉人的无理诉求。三、答辩人的诉讼请求于法有据，应予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，“职工因工致残被鉴为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：三级伤残为23个月的本人工资。”所以，被答辩人应支付答辩人23个月的本人工资。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回被答辩人的上诉，按三级伤残标准计算一次性伤残补助金。一审法院认定事实：原告系被告单位工伤职工，2017年3月22日经职业病诊断机构诊断为煤工尘肺。2017年7月17日，经劳鉴为七级伤残。2019年9月30日经劳动力能鉴定机构鉴定为三级伤残。双方对鉴定结论均在法定期限15日内未提出异议，也未提出重新鉴定申请。原告依法向七台河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，七台河市劳动争议仲裁委员会下发七劳人仲字（2020）第50号《仲裁裁决书》裁决被告按七级伤残给付原告一次性伤残补助金6，673.58元×13个月=86，756.54元。双方对原告的工资标准6，673.58元无异议属实。上述事实，由原、被告的陈述及原告提供的证据予以佐证，予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为伤残等级确认问题，原告系被告单位工伤职工，先后于2017年9月12日经劳动能力鉴定机构鉴定为七级伤残，2019年9月30日经劳动能力鉴定机构鉴定为三级伤残，职工在同一用人单位发生工伤，且在2017年9月12日经劳动能力鉴定机构鉴定为七级伤残后，被告单位也未给付原告一次性伤残补助金，原告也未领取过相关待遇，故应该按照在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别计算一次性伤残补助金，而且原告在做出伤残三级后，被告在期限内也未提出异议和重新鉴定申请，故被告应按三级伤残给付原告一次性伤残补助金。对原告主张的一次性伤残补助金6，673.00元×23个月=153，479.00元，予以支持。依据《工伤保险条例》第三十五条之规定判决：被告黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告王同春一次性伤残补助金153，479.00元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及庭审查明的事实可以确认本案争议的焦点为如何确认被上诉人王同春的伤残等级。故本院认为，2017年9月12日经劳动能力鉴定机构鉴定为七级伤残后，上诉人未给付被上诉人一次性伤残补助金，被上诉人也未领取过相关待遇，因伤情发生变化复查鉴定，应按最高伤残级别计算一次性伤残补助金，2019年9月30日在被上诉人在作出伤残三级后，上诉人在规定期限内也未提出异议和重新鉴定申请，故原审法院认定按三级伤残给付被上诉人一次性伤残补助金，并无不当，上诉人的上诉理由于法无据。综上所述，上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张鹏飞审判员  董树全审判员  孙国军二〇二〇年十一月二十七日书记员  焉美玲