广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2798号上诉人（原审原告,反诉被告）：珠海市祥鑫商贸有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区*******************，统一社会信用代码：914***********555E。法定代表人：陈加祥，执行董事。委托诉讼代理人：吴思佳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈廉，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：陈建生，男，汉族，1981年10月16日出生，住福建省莆田市荔城区**********，公民身份号码：350************258。委托诉讼代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄妙娜，广东莱恩律师事务所律师。上诉人珠海市祥鑫商贸有限公司（以下简称祥鑫公司）因与被上诉人陈建生房屋租赁合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初2346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥鑫公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、三项，驳回陈建生的反诉请求；二、诉讼费由陈建生负担。事实和理由：一、原审法院对案涉租赁合同解除的原因以及责任认定错误。（一）祥鑫公司未违约。根据《商铺租赁合同》第三条的约定，陈建生租赁案涉商铺是用于经营游乐场，而非《娱乐场所管理条例》、《娱乐场所管理办法》等法律规定的游艺娱乐场所。祥鑫公司按期依约向陈建生提供了合同约定的租赁场地，陈建生应当根据合同第3.4条、第24.1条约定合法使用租赁场地。合同签订后至2020年1月一年多的时间，陈建生都没有对案涉商铺提出异议，而是正常开业、营业，并向祥鑫公司交纳租金、管理费、电费等，且案涉商铺交付陈建生后，2019年1月18日以及2019年4月以后，双方还签订了附属合同及合作协议，陈建生也均未对案涉商铺提出异议，这充分证明陈建生认可案涉商铺符合合同约定，祥鑫公司不存在任何违约行为。（二）原审法院作出“因祥鑫公司违约，导致陈建生无法按照合同约定的用途使用案涉商铺，租赁合同的目的无法实现”的认定，没有依据。首先，陈建生起诉时主张的是“因祥鑫公司未告知涉案楼房为住宅性质，导致陈建生无法办理娱乐经营许可证，进而无法经营游乐场”，非由于“祥鑫公司未能依约提供适租的租赁物”，导致“租赁合同的目的无法实现”。其次，原审法院没有对祥鑫公司的证据的效力进行认定，也没有对祥鑫公司的证据以及证据的证明内容进行分析和评判。最后，陈建生未举证证明（1）无法办理娱乐经营许可证与无法经营游乐场之间存在唯一的因果关系，即经营游乐场必须办理娱乐经营许可证；（2）无法办理娱乐经营许可证，即珠海市香洲区文化广电旅游体育局（以下简称香洲区文旅局）对陈建生提出的经营游乐场的申请不予批准；（3）无法办理娱乐经营许可证责任完全在祥鑫公司，陈建生对此无过错。（三）原审法院认定陈建生未依约按时交纳租金等费用构成违约正确，案涉租赁合同解除的原因和责任完全在于陈建生，祥鑫公司对此并无过错。陈建生无权单方面解除租赁合同，相反，根据合同16.3条款的约定，陈建生无故停业以及拖欠租金、管理费、电费超过7日，祥鑫公司享有单方面解除合同的权利。在祥鑫公司认为陈建生提出自2020年1月14日起解除合同的行为属于合同16.2条款约定的“中途擅自弃租”、祥鑫公司依约享有单方面解除合同的权利的情况下，祥鑫公司同意解除合同，并确定自2020年1月15日起解除合同。故原审法院认定陈建生有权单方面解除租赁合同以及案涉租赁合同自祥鑫公司收到解除合同通知之日即2020年1月14日解除是错误的。二、即使因案涉商铺不能办理娱乐经营许可证，导致合同履行不能而解除，也应当由陈建生承担合同履行不能的全部责任。（一）陈建生租赁案涉商铺用于经营游乐场属于商业投资行为，其在签订合同前应当对投资环境进行了审慎选择，充分了解案涉商铺是否存在可能影响经营的客观状况（如是否需要办理娱乐经营许可证、能否办理娱乐经营许可证），否则将自行承担相应的商业风险。现因选址不当、判断失误等原因导致投资失败失利，相应损失由陈建生自行承担。（二）从陈建生于2019年1月9日注册成立珠海市*******内娱乐中心登记行业为娱乐业、陈建生在一审第一次开庭时陈述“在常识中游乐场与游艺场并无区别，都是文化管理部门监管的对象”可以看出，对于经营游乐场是否需要办理娱乐经营许可证以及案涉商铺能否办理娱乐经营许可证，陈建生在签约前不可能不知道。陈建生在已经知晓案涉商铺不能经营电子游艺项目的情况下，为了盈利，仍投资经营电子游艺项目，根据合同第24条第1款的约定，由此造成的损失应当由陈建生自行承担。（三）根据合同第3.3条、第7.1条的约定，不管是上述合同约定，还是《娱乐场所管理条例》、《娱乐场所管理办法》等法律规定的办证义务主体均是陈建生，陈建生在一审时对此予以认可。故陈建生在进场装修前，应当根据合同约定向香洲区文旅局申请办理娱乐经营许可证，或根据《娱乐场所管理办法》第十条规定向该局提交咨询申请。陈建生于2019年12月26日才向香洲区文旅局提交咨询申请，怠于履行办证义务。因此，因陈建生怠于办证所造成的损失包括陈建生主张的房屋装修、防火门损失、搬迁费损失等应当由陈建生自行承担。三、原审法院判令祥鑫公司向陈建生支付房屋装修、防火门损失118447.84元、搬迁费损失17000元缺乏事实与法律依据。首先，案涉租赁合同解除的原因和责任完全在于陈建生，陈建生关于合同解除的赔偿请求，不应支持。其次，对陈建生第一次开庭后提交的关于房屋装修、防火门损失、搬迁费损失的证据，包括陈建生于一审第一次开庭后花钱后补的发票，与陈建生在起诉时提交的证据《评估报告书》存在矛盾，祥鑫公司对其真实性、合法性均提出了质疑，对证明目的也不予认可。原审法院直接采信了陈建生的所有证据，只是陈建生单方面陈述情况下直接采信了陈建生关于拆除装修物品的价值为21903元、未拆除的装修价值为133697元的主张，原审法院有失偏颇。最后，原审法院在陈建生没有申请进行装饰装修残值评估、也没有申请证人出庭作证的情况下，直接按陈建生于一审第一次开庭后提交的关于房屋装修、防火门损失、搬迁费损失的证据来认定房屋装修、防火门损失、搬迁费损失，这显然与事实严重不符。原审法院认定合同解除后剩余租赁期限为3年又341天计算错误。四、祥鑫公司无须向陈建生返还租赁保证金。原审法院已认定陈建生未依约按时交纳租金等费用构成违约，根据合同16.3、16.4条款的约定，结合陈建生已拖欠支付租金、管理费、电费超过7日的事实，租赁保证金应当作为违约金赔偿给祥鑫公司。陈建生答辩称：一、祥鑫公司对涉案合同无法履行应承担全部责任。（一）祥鑫公司上诉称涉案合同约定商铺用途为“游乐场”，而非《娱乐场所管理条例》、《娱乐场所管理办法》等法律规定的游艺娱乐场所。这一说法没有任何根据。《娱乐场所管理条例》第二条规定娱乐场所的性质，娱乐场所是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所，《娱乐场所管理办法》第二条规定：“《条例》所称娱乐场所，是指以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所；游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所”。显然，涉案合同约定的商铺用途为“游乐场”即为游艺场所。（二）根据《商铺租赁合同》的约定，陈建生租赁涉案商铺用途为经营游乐场，而因涉案房屋的性质为住宅，根本无法办理娱乐经营许可证，祥鑫公司应履行合同约定交付义务，且该交付义务是附条件的，祥鑫公司应当交付可以经营游乐场的商铺给陈建生，祥鑫公司交付的商铺不能经营游乐场，故已构成根本违约。（三）祥鑫公司的交付义务不因陈建生是否提出异议而有所改变，涉案商铺能否经营游乐场并非陈建生单方或者祥鑫公司单方可以决定的。香洲区文旅局于2020年1月3日作出《娱乐城所申请从事娱乐场所经营活动性行政指导意见书》载明：“该筹建地址不得开办游艺娱乐场所。”为此，陈建生知道涉案商铺无法经营游乐场后即向祥鑫公司发出《解除租赁合同告知函》。（四）祥鑫公司在签订合同时没有告知陈建生涉案楼房性质为住宅性质。祥鑫公司在履行合同过程中也没有交付符合游乐场经营的商铺，原审判决认定事实正确。祥鑫公司主张签订合同时已告知涉案商铺性质，应当由祥鑫公司举证证明，祥鑫公司没有任何证据可以证明其在与陈建生签订合同时告知陈建生涉案商铺性质为住宅性质。（五）无法办理娱乐经营许可证根本原因是涉案商铺所在楼房具有住宅性质，并非因为陈建生缺少资料所致。二、陈建生无须向祥鑫公司支付任何费用。祥鑫公司无法交付符合合同约定的商铺，导致陈建生无法经营游乐场，祥鑫公司的行为构成严重违约，陈建生有权单方解除合同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，祥鑫公司应向陈建生支付相应损失，但无权要求陈建生支付任何款项。三、原审法院判令祥鑫公司承担房屋装修、防火门损失、搬迁等费用，并退还租赁保证金符合本案的客观事实和相关的法律规定。因祥鑫公司违约，导致涉案合同的目的无法实现，陈建生有权单方面解除租赁合同，即祥鑫公司自2020年1月14日收到陈建生的解除租赁合同通知之日，应退还租赁保证金10万元给陈建生。故祥鑫公司所称“租赁保证金应当作为违约金赔偿给祥鑫公司”，不能成立。祥鑫公司向原审法院起诉请求：1.判令陈建生向祥鑫公司支付所欠（2019年5月1日至2019年6月30日）公司扶持购买游戏币兑换产生租金、（2019年12月30日至2020年1月15日）抽成租金、（2020年1月1日至2020年1月15日）管理费、2019年12月电费共计19622元；2.判令陈建生向祥鑫公司支付漏报线上销售营业额抽成租金933元；3.判令陈建生向祥鑫公司支付2020年1月和2月电费共计860元；4.判令陈建生向祥鑫公司支付2020年1月21日至2020年3月15日租金和管理费共计143640元；5.判令陈建生向祥鑫公司支付因本案诉讼支付的律师费47500元；6.诉讼费用由陈建生承担。陈建生一审中提起反诉请求：1.判令祥鑫公司向陈建生返还已交的租赁保证金100000元；2.判令祥鑫公司向陈建生返还已交商铺租金及管理费236762元；3.判令祥鑫公司向陈建生赔偿装修损失174064.5元、防火门17169元及户外高空广告牌9500元；4.判令祥鑫公司向陈建生支付评估费用8000元；5.判令祥鑫公司向陈建生支付搬迁费17000元；6.判令祥鑫公司向陈建生支付律师费35000元。原审法院认定事实：2018年12月21日，祥鑫公司（甲方）与陈建生（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方将位于珠海市************城商业广场二层C07号商铺租赁给乙方作游乐场用途使用，商铺承租面积为762平方米，租赁期限为5年，自2018年12月21日至2023年12月20日止。乙方在该商铺内进行经营活动前，应向政府有关部门申请必要的有效执照、批准证书或许可证等，甲方可根据实际情况提供必要的协助，有关费用由乙方承担。租金以乙方每周营业额抽成计租，2018年12月21日至2019年12月20日每周营业额按25%抽成计租，2019年12月21日至2020年12月20日每周营业额按26%抽成计租，每周须于周二支付当周租金。租赁保证金为10万元，乙方在向甲方交纳保证金后签署租赁合同。管理费按该商铺承租面积计算每月每平方米25元，每月须于5号和8号支付当月管理费。水电费、污水处理费按合同签订时政府价格主管部门规定的价格标准加损耗作为计费价格由甲方统一代收代缴，乙方应按计量表实测使用量于每月5号和8号支付上月的水电费、污水处理费。乙方需在合同签订之日向甲方支付装修押金，装修押金为2万元，如乙方没有违反本合同及有关装修的规定，甲方应于免租装修期届满且消防部门验收合格后10天内向乙方无息返还。乙方应于本合同约定的租期结束（期满或解除或终止或提前终止）之日起不超过3日内完好交还该商铺，除租赁期限届满合同正常终止外，如甲方或乙方依据本合同或法律、法规的规定单方面解除合同，或因不可抗力或意外事件等其他原因致使本合同提前终止的，则乙方应在合同提前解除或终止之日起3日内交还该商铺。在租赁期内，甲方违反本合同的约定，使乙方无法按其用途继续使用该商铺的，乙方有权单方面解除本合同，由此造成乙方损失的，甲方应予以赔偿。上述租赁合同补充约定：乙方游乐场需按国家相关法律法规合法经营，如出现违法违规问题，乙方自行承担相关责任，乙方经营范围为游乐娱乐相关配套服务，不可超经营范围，商铺天花地面按现状交付，乙方装修队2018年12月25日入场前交纳2万元装修押金并办理相关装修手续方可入场，2019年3月1日为起租日，开始正常交租交管理费，商场统一收银。2019年1月18日，祥鑫公司、陈建生签订附属合同，确认承租商铺实用面积446平方米，建筑面积744平方米，商铺只供陈建生在租赁期内作游乐场用途使用，租金按周营业额之25%计算提成租金，管理费按承租商铺建筑面积计算每月每平方米25元。2019年4月29日，祥鑫公司、陈建生签订广告租赁合同，约定陈建生租赁户外广告位，租赁期间自2019年4月1日至2020年3月31日，租赁期间无需支付费用，合同期满或依法解除后，陈建生应在三日内自行拆除全部广告牌及设施，恢复原状。《商铺租赁合同》签订后，祥鑫公司依约将案涉商铺交付给陈建生，陈建生随后进场装修，进场装修时，陈建生在祥鑫公司处登记的施工负责人为王源勇，王源勇为珠海市利坤装饰工程有限公司的法定代表人，陈建生共计向王源勇转账支付了155600元。陈建生称原约定装修工程价款为163000元，但因施工地坪漆损坏，故少支付了5000元，另外2400元是通过现金支付的，装修工程中的部分价值21903元的物品现已经拆走。陈建生利用案涉商铺经营的珠海市香洲区**********与珠海市南珠消防工程有限公司签订了消防合作协议，协议中约定珠海市南珠消防工程有限公司的收款人为赵翠，陈建生向赵翠转账支付了2万元。陈建生称因消防工程质量问题及通过其他渠道购买了防火门，故最终向珠海市南珠消防工程有限公司支付的工程款为2万元。陈建生另向珠海市香洲美利世纪名门商店购买安装了防火门，陈建生通过微信支付了防火门的价款和发票税款共计17000元，珠海市香洲美利世纪名门商店开具了总金额为17000元的发票两张。陈建生于2019年3月25日与珠海市艾迪尔广告有限公司签订了广告制作合同，约定制作费用为9500元，陈建生称其通过微信支付了制作费用5000元及发票税款570元，另外4500元是通过刷卡支付的，珠海市艾迪尔广告有限公司开具了金额为10070元的发票。陈建生单方委托深圳市国策资产评估有限公司对租赁押金、装饰装修、机器设备等进行了价值评估，产生评估费8000元。祥鑫公司确认陈建生对案涉租赁商铺进行了装修，现装修工程仅剩地板、墙壁、电路没有拆除，消防防火门仍在案涉商铺内，户外广告牌陈建生也尚未拆除。在租赁期间，陈建生向祥鑫公司支付了租赁保证金10万元、2019年4月的管理费16000元、2019年7月至12月的管理费每月18600元、2019年4月30日至12月29日的租金共计47080元及截止至2019年11月30日的电费，其中2019年7月份的管理费和水电费以陈建生交纳的装修押金2万元冲抵。在租赁合同履行过程中，祥鑫公司、陈建生签订了一份合作协议，约定祥鑫公司负责印刷总价值为37200元的游戏币兑换券，陈建生以其应交纳的2019年5月1日至6月30日期间的两个月的管理费作置换，在该合作协议履行过程中，陈建生最终收回兑换券的价值为28640元。2019年12月30日至2020年1月15日期间陈建生现场销售收入2943元，陈建生另通过“云客赞”平台销售收入3590元，上述收入陈建生均未向祥鑫公司支付租金。2020年1月3日，香洲区文旅局向陈建生发出《娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动行政指导意见书》，载明：2019年12月26日，依筹建人陈建生申请，本部门对位于珠海市香洲区************城商业广场二层C07号铺位的游艺娱乐场所拟申请从事娱乐场所经营活动进行指导。根据《娱乐场所管理条例》和《娱乐场所管理办法》关于娱乐场所不得设立在居民住宅区及房屋用途中含有住宅的建筑内的有关规定，结合申请人提交的《建设工程规划许可证》（编号91拨字262、编号2007建筑字115号）等所载内容，该筹建地址不得开办游艺娱乐场所。2020年1月14日，陈建生向祥鑫公司发出《解除租赁合同告知函》，称祥鑫公司在签订合同时隐瞒了商铺楼房真实规划用途，导致无法办理游乐场的文化经营许可证，租赁合同的目的无法实现，故决定自即日起解除双方签订的租赁合同，并要求祥鑫公司返还所有款项并赔偿损失。祥鑫公司于2020年1月16日张贴《劲猫乐园撤场告知函》，称其于2020年1月14日收到了陈建生发出的《解除租赁合同告知函》，同意解除租赁合同，通知陈建生即日填写撤场申请表并于2020年1月21日20时前交还商铺并付清截至2020年1月15日前所欠租金及水电费用。祥鑫公司于2020年1月21日再次张贴告知函，称陈建生未办理撤场手续已严重影响商铺的正常租赁，特告知陈建生，从2020年1月21日起，祥鑫公司将按照80元每平方米每月的租金水平收取商铺租赁费及25元每平方米每月的管理费。2020年3月27日，陈建生与珠海市鸿福搬家服务有限责任公司签订搬迁协议书，陈建生支付费用17000元，珠海市鸿福搬家服务有限责任公司开具了金额为17000元的发票，陈建生于当天撤场搬迁完毕。案涉商铺所在房屋的房地产权证载明的房屋规划用途为商业服务，但建设工程规划许可证载明的建设项目为商业、住宅。祥鑫公司委托律师代理本案本诉事宜，祥鑫公司支付律师费12500元，祥鑫公司另委托律师代理本案反诉事宜，祥鑫公司又支付律师费35000元。陈建生委托律师代理本案本诉、反诉等第一审诉讼活动事宜，陈建生支付律师费35000元。原审法院认为，祥鑫公司、陈建生双方签订的商铺租赁合同为双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方均应切实履行。租赁合同中明确约定了案涉商铺的用途，祥鑫公司应依合同约定提供满足租赁用途的适租租赁物，祥鑫公司未能依约提供适租的租赁物应承担相应的违约责任。因祥鑫公司违约，导致陈建生无法按照合同约定的用途使用案涉商铺，租赁合同的目的无法实现，陈建生有权单方面解除租赁合同，故案涉租赁合同自祥鑫公司收到解除通知之日即2020年1月14日解除，祥鑫公司应向陈建生返还租赁保证金10万元。租赁合同解除前，陈建生欠付的租金、管理费、电费等费用应依约向祥鑫公司支付，陈建生请求祥鑫公司返还其已经交纳的租金和管理费没有依据，原审法院不予支持。陈建生称其于2020年1月5日停止营业且对于欠付的租金、电费均予以认可，原审法院径行予以确认，陈建生应向祥鑫公司支付2019年5月1日至2019年6月30日期间购买游戏币兑换产生的租金7160元、现场销售的抽成租金765元、2019年12月电费2697元、漏报的线上销售营业额抽成租金933元。陈建生确认其欠付合同解除前2020年1月1日至1月14日期间的管理费，原审法院予以确认，陈建生应支付该期间的管理费8407.2元，祥鑫公司要求计算至2020年1月15日没有依据，原审法院不予支持。租赁合同解除后，陈建生仍在占有使用案涉商铺，陈建生应向祥鑫公司支付占用期间产生的电费等费用，陈建生对于电费金额也予以认可，故陈建生应向祥鑫公司支付2020年1月和2月的电费共计860元。租赁合同解除后，陈建生应按照合同约定在三日内返还商铺，祥鑫公司实际上也给予了陈建生六天的搬迁时间，陈建生实际上仅用一天也即完成了搬迁事宜，故对于占用期间的管理费陈建生应向祥鑫公司支付，但祥鑫公司计算的管理费金额有误，原审法院予以纠正，陈建生应向祥鑫公司支付管理费41403.6元。至于祥鑫公司主张的占用期间的租金，因租赁合同约定的租金为陈建生营业收入的抽成，但在该期间陈建生未能经营并产生经营收入，故祥鑫公司主张租金没有合同依据。事实上，租赁合同中约定的管理费具有租金的性质，祥鑫公司称其租金成本远高于其收取的管理费，却未提供相应证据予以证明，祥鑫公司应承担相应的不利法律后果，原审法院对于祥鑫公司主张的租金不予支持。关于陈建生主张的装修损失，陈建生虽未提供装修合同和相关发票，但结合入场装修审批表和支付记录，祥鑫公司也认可陈建生进行了装修，可以确认陈建生支付的155600元为装修费用，陈建生所称的现金支付的款项未能提供证据，原审法院不予采信。陈建生确认拆除了价值为21903元的装修物品，且陈建生述称实际支付金额较报价金额减少是地坪漆的原因，故拆除物品的金额应全部扣减，未拆除的装修价值为133697元。陈建生主张的防火门损失，有支付凭证和发票为据，祥鑫公司也确认陈建生安装了防火门，故原审法院认定陈建生的防火门损失为17000元。关于陈建生主张的户外广告牌的损失，户外广告牌的租赁期限至2020年3月31日止，陈建生撤场时租赁期限基本已经届满，且祥鑫公司未收取陈建生租赁费用，陈建生也可以拆除广告牌，故原审法院对于陈建生主张的户外广告牌的损失不予支持。案涉租赁合同约定的租赁期限为五年，合同解除后剩余租赁期限为3年又341天，陈建生的装修和消防防火门损失共计为150697元，故祥鑫公司应赔偿陈建生装修残值损失118447.84元。关于陈建生支付的评估费用，该评估对于确认陈建生的损失并无价值，不是确定损失的必要合理费用，故原审法院对于陈建生主张的评估费不予支持。陈建生支付的搬迁费有合同、支付凭证和发票互相佐证，且是陈建生撤场的必要合理费用，原审法院对于搬迁费17000元予以确认，祥鑫公司应予以赔偿。关于双方主张的律师费，祥鑫公司未交付满足租赁用途的商铺构成违约，陈建生未依约按时交纳租金等费用也构成违约，双方均存在违约行为，故律师费由双方各自负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、陈建生于判决发生法律效力之日起十日内向祥鑫公司支付欠付的租金8858元、电费3557元、管理费49810.8元，合计62225.8元；二、祥鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈建生退还租赁保证金100000元，并支付房屋装修、防火门损失118447.84元、搬迁费损失17000元，合计235447.84元；三、上述一、二项相抵扣后，祥鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈建生支付173222.04元；四、驳回祥鑫公司其他诉讼请求；五、驳回陈建生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1801元，由祥鑫公司负担1122元，陈建生负担679元；反诉案件受理费减半收取4888元，由陈建生负担2962元，祥鑫公司负担1926元。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明，《商铺租赁合同》第4.2条约定，乙方应向甲方交纳租赁保证金，该租赁保证金不是乙方预付租金、管理费，仅是乙方履行该合同约定义务的保证。租赁保证金为10万元。租赁期间，如果乙方有违反或不履行本合同的行为，并给甲方造成损失或者损害，在甲方发出要求乙方纠正该行为并赔偿甲方损失的书面通知后7天内，乙方拒不纠正该行为并赔偿甲方损失的，甲方有权直接抵扣乙方向其交纳的租赁保证金。甲方须在合同结束（终止或解除或提前终止）及乙方把该商铺交还给甲方，经甲方验收合格，且双方就租赁该商铺产生的一切权利和义务清理完毕后3个月内，向乙方退还该租赁保证金（不计利息）。本院查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是导致合同解除的原因及违约责任的承担。双方均同意解除合同，但对导致合同解除的原因各执一词。祥鑫公司主张因陈建生未依约交租且擅自弃租，陈建生则认为是因祥鑫公司未依约提供能够用于经营游乐场的商铺。本院认为，《商铺租赁合同》约定涉案商铺供陈建生在租赁期内作“游乐场”用途使用，租金支付方式是按陈建生每周营业额抽成计租。可见，双方签订合同时均应知道陈建生经营的“游乐场”的具体内容。基于诚实信用原则的要求，作为出租方的祥鑫公司，应当审核租赁物的权属、用途等是否适合作“游乐场”。根据香洲区文旅局出具的行政指导意见书可知，陈建生无法在租赁物开设“游乐场”是因租赁物的《建设工程规划许可证》载明该栋房屋含有住宅。祥鑫公司未尽充分注意义务即与陈建生签订合同，是导致合同解除的原因。陈建生在得到主管机关的明确意见之后提出解除合同，符合法律规定。原审法院认定涉案合同自祥鑫公司收到陈建生解除合同通知之日解除，并无不当。祥鑫公司上诉主张其对于合同解除没有责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。但是，《商铺租赁合同》约定陈建生在该商铺内进行经营活动前应向政府有关部门申请必要的有效执照、批准证书或许可证等（如相关法律、法规要求），而陈建生在2018年12月21日签订合同后开始经营之前未依合同约定向主管机关办理经营游乐场相关批准手续，直至2019年12月26日才向香洲区文旅局申请行政指导，故陈建生亦未按合同约定履行自己的义务，陈建生对合同解除也负有责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”如前所述，陈建生对合同解除亦负有责任，故对其主张的各项损失，陈建生应当承担相应责任。考虑到签订和履行合同的具体情形，本院酌定由陈建生对其损失承担50%的责任。陈建生对于其主张的房屋装修、防火门、搬迁费等损失，提交了合同、付款记录等证据予以证明，原审法院的认定无误，本院予以维持。祥鑫公司对陈建生提交的证据提出异议，但未提供足以否定陈建生主张的这些费用真实性的证据，因此本院对祥鑫公司的上诉意见不予采纳。综上，本院认为，原审判决认定的房屋装修、防火门损失118447.84元、搬迁费17000元，合计135447.84元，祥鑫公司只须向陈建生赔偿50%即67723.92元，由陈建生自行承担其余50%的损失。本院据此对原审判决第二、三项予以改判。因双方在2019年4月至12月是正常履行合同，合同解除后陈建生理应尽快搬离，但其却一直占用租赁物至2020年3月，故原审法院认定的陈建生所欠合同解除前的租金以及合同解除后产生的电费和管理费，理应由陈建生向祥鑫公司支付。原审判决对此处理正确，且陈建生亦未提起上诉，本院予以维持。关于租赁保证金10万元，依照《商铺租赁合同》第4.2条的文义，该笔保证金仅是陈建生履行合同约定义务的保证，在其履行合同时给祥鑫公司造成损失或损害时，祥鑫公司发出书面通知后7日内陈建生不纠正损害行为的，祥鑫公司直接用该保证金抵扣损失。本案中，合同解除前陈建生并未造成合同约定的该项损失或损害，祥鑫公司亦未向陈建生发出过此类书面通知。故原审法院判令祥鑫公司返还10万元租赁保证金给陈建生，并无不当。祥鑫公司上诉主张不予返还该10万元租赁保证金，与合同文义和双方履行合同的事实不符，本院不予采纳。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初2346号民事判决第一、四、五项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初2346号民事判决第二项为：珠海市祥鑫商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向陈建生返还租赁保证金100000元，赔偿房屋装修、防火门损失及搬迁费损失67723.92元；三、变更珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初2346号民事判决第三项为：上述第一、二项冲抵后，珠海市祥鑫商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向陈建生支付105498.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1801元，由珠海市祥鑫商贸有限公司负担1279元，陈建生负担522元；反诉案件受理费4888元，由陈建生负担3470元，珠海市祥鑫商贸有限公司负担1418元。二审案件受理费3764元，由珠海市祥鑫商贸有限公司负担2672元，陈建生负担1092元。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十一月二十三日书记员  高培翔