广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2555号上诉人（原审原告）：茂名市海燕船务有限公司，住所地广东省茂名市电白区南方商业城**9行****。法定代表人：邵光燕，执行董事。委托诉讼代理人：李玉贤，广东泽森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海横琴中月明建设有限公司，住所地珠海市横琴新区*********-24132（集中办公区）。法定代表人：谭奕云，总经理。被上诉人（原审被告）：关益友，女，1971年5月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区***民委员会北环南路三巷11号，公民身份号码441************269。委托诉讼代理人：蒙晋伟，广东两广律师事务所律师。上诉人茂名市海燕船务有限公司（以下简称海燕公司）因与被上诉人珠海横琴中月明建设有限公司（以下简称中月明公司）、关益友买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2020）粤0491民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海燕公司的委托诉讼代理人李玉贤及被上诉人关益友的委托诉讼代理人蒙晋伟到庭参加了庭审，中月明公司经本院合法传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。上诉人海燕公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，判决关益友双倍退还海燕公司定金48万元正；2.判决中月明公司对上述退还48万元定金给海燕公司承担连带责任；3.本案一审、二审案件受理费由关益友、中月明公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实过于偏面，审查事实过于草率。本案涉案为《中皮砂采购合同》，属于双务性合同。而一审以合同第十二条规定的第1款即：“甲、乙双方签订的协议，在甲方支付乙方合同定金后10个工作日内不通知乙方供货，视为甲方违约，甲方放弃合同定金追索权，本合同自动解除。甲方无异议”。但一审却不顾合同第十二条第3款规定即：“乙方在收到甲方合同定金后应在5日之内组织发货，拖延供货或以其他理由拒绝供货，则视为乙方违约，乙方按所收合同定金的1倍作为违约金赔偿给甲方，本合同自动解除，乙方无异议”。从上述两条款约定内容对比，可以肯定，中月明公司在收到定金5日之内应组织发货义务在前，海燕公司收到定金10天内通知中月明公司发货义务在后。所以在中月明公司交付定金5天内，没有向法庭举证证明其组织发货的，应当承担举证不能后果。二、一审未查清事实，认定关益友不应承担责任明显错误。本案合同虽然以中月明公司与海燕公司签订，但关益友（注：人称关姐）并非中月明公司员工，实质是关益友借用中月明公司名义与海燕公司签订合同，关益友借用公司名义与海燕公司签订合同的目的，实质避免关益友因资质问题带来的不便。而且收受海燕公司的定金都是关益友指定的私人账户（注：关益友儿子账户）。所以，本案实际购买者和收受定金人均是关益友个人。而一审将关益友排除在承担责任范围主体之外，这实在令人疑惑不解！至于中月明公司借名给关益友挂靠使用，并与海燕公司签订合同，对造成海燕公司的定金无法收回有明显过错，故中月明公司应承担连带的法律责任。被上诉人关益友答辩称：1、关益友不是本案的适格被上诉人，海燕公司将关益友列为本案的第二被上诉人缺乏法律依据。在本案中，关益友只是一个签署涉案《牛皮砂采购合同》的合同经办人，仅仅为涉案合同的签约代表，其签字行为代表的是中月明公司，与之相应的签约法律后果自然也由中月明公司承担，故海燕公司要求关益友承担双倍返还定金的连带责任的主张，缺乏事实依据，亦违背了民法总则第一百七十条终“执行法人或非法人组织工作任务的工作人员就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定。2、在涉案合同中，中月明公司并未违约，海燕公司要求中月明公司双倍退还其48万定金的主张与事实不符。首先是中月明公司收取的24万元定金已经全额返还给海燕公司指定的账号，所以不存在未返还海燕公司定金的说法。其次，根据海燕公司和中月明公司签订的《牛皮砂采购合同》的第十二条“违约责任”的第一款约定，在本案中，海燕公司没有任何证据足以证明其在2018年12月7日双方签约之后的10个工作日内向中月明公司发出供货的通知，同时中月明公司也明确表示该期间并未收到海燕公司的供货通知，按照合同约定，既然海燕公司没有通知供货，按照该款约定，则视为海燕公司放弃“定金”以及涉案合同定金的追索权。而海燕公司再次主张中月明公司与关益友退还双倍定金则与《牛皮砂采购合同》中的约定相矛盾。综上所述，由于海燕公司自身没有及时向中月明公司发出供货通知，进而造成其自身违约，故请求法院维持一审法院判决，依法驳回海燕公司的全部上诉请求。上诉人海燕公司向一审法院起诉请求：1.判令中月明公司、关益友连带双倍退还海燕公司定金48万元；2.判令本案诉讼费用由中月明公司、关益友共同负担。一审法院认定事实：2018年12月7日，海燕公司与中月明公司签订《牛皮砂采购合同》，约定由海燕公司向中月明公司购买牛皮砂500万立方米，中月明公司每天向海燕公司供货1万立方米或月供30万立方米以上，供货时间从2018年12月12日至2019年6月11日，如因天气原因或政策变动等不可抗拒因素导致供货延期，如中月明公司有供应能力可以完成要求方量，海燕公司与中月明公司双方同意顺延合同。合同约定，交货地点为中月明公司自行安排船只送货且中月明公司必须安排泵船卸货；规格与单价为最终以中月明公司提供砂样板，规格为1.0以上（含泥量不超过15%）给予海燕公司检验合格后双方封砂样板为准，中月明公司在供砂过程中确保跟已提供的砂样相符，单价为47元/立方米等；结算方式为中月明公司船只开始供货至卸砂点，双方按船上方量验收后即支付中月明公司本次货款的全部货款后开始卸船，双方约定以私账通过银行转账方式结算货款等。合同第九条约定合同定金及生效条件，双方签订合同后，海燕公司需支付定金30万元到中月明公司指定账户上，合同定金到账本合同立即生效，该定金在工程结束前用于抵扣结算最后一次供砂款，多退少补。合同第十二条约定违约责任：1.海燕公司与中月明公司签订协议，在海燕公司支付中月明公司合同定金后10个工作日内不通知中月明公司供货，视为海燕公司违约，海燕公司放弃合同定金追索权，本合同自动解除，海燕公司无异议；3.中月明公司在收到海燕公司合同定金后应在5日之内组织发货，拖延供货或以其他理由拒绝供货，视为中月明公司违约，中月明公司按所收合同定金的1倍作为违约金赔偿给海燕公司，本合同自动解除，中月明公司无异议。海燕公司与中月明公司在合同盖上加盖公章确认。2018年12月7日，邵天宽通过银行转账方式向账号“621*************033”分4笔共计支付22万元。当日，中月明公司出具《收据》载明“今收到邵天宽部分合同定金24万元整”。2020年3月26日，邵天宽出具《证明》载明“于2018年12月7日是邵天宽委托我本人转账22万元到关益友指定的621********019336033账号。珠海横琴中月明建设有限公司出具收据收到本人邵天宽24万定金，实质是收邵光燕茂名市海燕船务有限公司定金24万。”同一日，独楼村委会出具《证明》以证明邵光燕与邵天宽是亲属，属于叔侄关系。庭审中，一审法院采用视频远程质证方式对邵天宽的证人证言进行了质证，邵天宽证实该《证明》系其本人亲笔书写。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。据各方当事人的诉辩意见，本案主要焦点应为：海燕公司有否实际支付24万元定金；案涉《牛皮砂采购合同》生效与否；海燕公司要求双倍返还定金的主张应否得到支持；关益友在本案中的责任承担问题。一、关于海燕公司有否实际支付24万元定金问题。一审法院认为，合同签订当日，海燕公司委托案外人邵天宽向指定账号支付22万元，另2万元为现金支付，庭审中被告亦确认收到邵天宽支付的24万元，且上述事实有邵天宽出具的《证明》、转账凭证、《收据》等形成完整的证据链，据此应当认定海燕公司已实际支付案涉合同定金24万元。尽管中月明公司抗辩称收到的24万元系被告与邵天宽之间其他业务往来，但未能提供证据证实，且与邵天宽证言明显不符，故被告抗辩意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。二、关于案涉《牛皮砂采购合同》生效与否问题。一审法院认为，案涉《牛皮砂采购合同》的签订系海燕公司与中月明公司真实意思表示，且内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定。尽管案涉合同明确约定海燕公司需支付合同定金30万元到中月明公司指定账户上，合同定金到账本合同立即生效，但在海燕公司支付24万元定金后，中月明公司并未就定金数额提出异议，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”的规定，表明中月明公司已接受定金数额的变更，据此案涉合同在中月明公司收到定金时已然生效，各方均应依约履行。三、关于双倍返还定金问题。一审法院认为，案涉合同明确约定“在海燕公司支付中月明公司定金后10个工作日内不通知中月明公司供货，视为海燕公司违约，海燕公司放弃合同定金追索权，本合同自动解除，海燕公司无异议”。本案中，海燕公司虽主张其通过电话等方式通知中月明公司供货，但未能提供证据支持其主张，且中月明公司明确予以否认，应视为其未按约定通知供货，据此海燕公司主张双倍返还定金的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。四、关于关益友在本案中的责任承担问题。一审法院认为，关益友虽为案涉合同的签约代表，但其签字行为均代表中月明公司，其法律后果亦应由中月明公司承担，与关益友无关。据此，海燕公司要求关益友承担连带责任的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，海燕公司在本案中的全部诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条之规定，一审判决：驳回茂名市海燕船务有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费4250元，由茂名市海燕船务有限公司负担。本院二审期间，各方均无新证据提交。经审理查明，一审查明的事实确实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对一审认定案涉《牛皮砂采购合同》有效且中月明公司已收取海燕公司24万元定金的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为当事人双方对于合同未能履行是否存在违约行为及其法律后果、关益友的责任承担等问题。本院对此评述如下：（一）关于当事人双方在合同履行过程中是否存在违约行为的问题。案涉《牛皮砂采购合同》约定海燕公司支付中月明公司合同定金后10个工作日内应当通知中月明公司供货，但同时又约定中月明公司在收到海燕公司合同定金后应在5日之内组织发货，而双方在合同履行过程中，均无证据证明各自履行了上述合同义务，因此，双方在合同履行过程中均存在违约行为，根据案涉《牛皮砂采购合同》约定，海燕公司应放弃合同定金追索权，而中月明公司则须双倍返还定金给海燕公司，根据过错相抵原则，且在现有证据不能证明中月明公司收取的24万元定金已经全额返还给海燕公司的情形下，中月明公司应当将收取海燕公司的定金予以返还。一审认定海燕公司单方违约而驳回其全部诉讼请求不当，本院予以纠正。（二）关于关益友的责任承担问题。案涉《牛皮砂采购合同》明确列明合同相对方为海燕公司与中月明公司，关益友仅在合同落款处中月明公司一方的“签约代表”处签名，委托收款人为关益友亲戚不能直接证明关益友就是合同相对方。海燕公司并无充分证据证明关益友与中月明公司存在挂靠关系、关益友是借用中月明公司名义与海燕公司签订涉案合同的事实，海燕公司要求关益友承担连带责任，缺乏理据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定单方违约责任不当，应予改判。上诉人海燕公司的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2020）粤0491民初78号民事判决；二、珠海横琴中月明建设有限公司于判决生效之日起五日内向茂名市海燕船务有限公司返还定金人民币24万元。三、驳回茂名市海燕船务有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费人民币12,750元，由茂名市海燕船务有限公司负担6375元，珠海横琴中月明建设有限公司负担6375元。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二〇年十一月十三日书记员 李艾潼