吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1593号上诉人（原审被告）：杨继波，男，1966年6月6日生，汉族，住吉林省榆树市。上诉人（原审被告）：苗凤华，女，1969年9月13日生，汉族，住吉林省榆树市。二上诉人的委托诉讼代理人:郭峰，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付天玲，女，1980年4月24日生，汉族，住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：管丽辉，吉林鑫海律师事务所律师。上诉人杨继波、苗凤华因与被上诉人付天玲买卖合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2020）吉0781民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨继波，苗凤华及其委托诉讼代理人郭峰，被上诉人付天玲及其委托诉讼代理人管丽辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨继波、苗凤华上诉称：1、依法撤销扶余市人民法院（2020）吉0781民初1287号民事判决书，裁定发回重审或判决驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。1、被上诉人的起诉材料法院没有依法送达给上诉人。上诉人直到2020年6月22日才收到举证通知书和开庭传票，安排开庭时间是6月28号。开庭前一直没有收到被上诉人的起诉状、证据材料，开庭时，书记员让拍照起诉状，上诉人才知道起诉的内容。上诉人的现住址与身份证地址一致，手机号多年没有变更，上诉人的工作单位也一直没有变更，原审法院有条件送达而没有依法送达。2、没有依法留给上诉人答辩期和举证期。法院虽然在开庭前4天送达了举证通知书，但由于开庭前没有送达起诉状和证据材料，等于没有留给上诉人任何答辩期和举证期，上诉人无从答辩、没有时间举证、没有机会向律师咨询，剥夺了上诉人庭前答辩权和举证权。开庭前不送达起诉状和证据，剥夺了上诉人的答辩和举证的权利，程序严重违法。二、因程序违法，导致该判决认定事实错误。1、欠条中本金112,000元，实际上包含14个月的利息24,451元，实欠货款为87,325元，这些是事实，有上诉人的原始记录可以作为有力的辅助证据。由于庭前没有收到起诉材料，原告没有时间准备，没有向律师咨询，所以没有申请对原始记录字迹形成时间进行司法技术鉴定，从而这份证据没有起到应有的证明作用。2、2015年初以车库抵债，这也是事实，当时被上诉人张贴买车库广告，广告上的联系电话也是被上诉人，有两个意向购买人曾与被上诉人协商购买事宜，这两个人可以联系出庭作证，因没有留给举证期，导致没有时间联系证人出庭作证，是原审法院程序违法造成上诉人举证不能。三、因程序违法，剥夺了上诉人的诉讼时效抗辩权。2015年初，双方以车库抵债，双方债权债务已经清结，时隔五年之久，被上诉人捏造事实挑起诉讼，如果有时间准备咨询律师，完全可以诉讼时效抗辩而胜诉。故程序违法，剥夺了上诉人的诉讼时效抗辩权，对上诉人不公。故请求依法撤销该民事判决书，裁定发回重审或判决驳回被上诉人的原审诉讼请求。付天玲辩称：原审认定事实清楚，程序合法，判决合理合法。应予维持原判。上诉人与被上诉人在2013年结算之后，上诉人给被上诉人出具了欠条一枚。约定了逾期给付应按照月息二分计算，欠条内容及书写过程都是二上诉人亲自完成的，系真实有效的债权债务关系。双方对利息的约定符合法律规定。上诉人与被上诉人之间没有达成以物抵债协议，当时被上诉人一直向上诉人索要水泥款，上诉人在没有给付能力的前提下，同意将车库抵顶此笔欠款。尽管上诉人有单方的意思，表示被上诉人由于不在车库所在地，无法对其车库变现，所以没有答应上诉人以物抵债请求，双方并没有针对此笔债务达成和解，上诉人单方陈述及所提交的相关证据显示均未得到被上诉人认可，双方未达成合意。上诉人依据自己书写的账目认定此欠条当中包含利息，但无法解释清楚利息形成的时间，相互矛盾的陈述和证据不能完全认定案件事实。被上诉人提交了当年核算水泥的账目及欠条形成的时间过程。系真实的债务本金，这112,000元当中并不包含利息，利息应从出条之日开始计息。付天玲向原审提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告给付原告欠款112,000元，利息款174,720元（利息自2013年11月份起计算按照月利2分计算至起诉之日止)，总计286,720元；二、要求被告杨继波承担连带给付义务。事实和理由：原告原系销售水泥的个体户，二被告系夫妻关系，原系建筑工程的个体，2013年被告因为搞工程需要建造楼房，在原告处购买水泥，共112,000元，当时被告称待工程结束后便将水泥款给付原告，原告出于对被告的信任，并同意被告的请求，被告为原告出具了欠条一枚,并约定月息2分，后被告的工程施工结束，原告多次找到被告催要此笔欠款，均遭到被告的拒绝，基于此，原告诉至法院。苗凤华原审辩称，不同意给付利息，因为从2013年开始就把3个车库钥匙交给原告，这么多年原告没说不要车库也没有还车库钥匙，自己没有还款能力于是用房抵账，这么多年，原告也在当地卖过这个车库。杨继波原审辩称，同苗凤华意见一致，利息还不起。原审经审理查明：原告付天玲原系销售水泥的个体工商户，二被告为夫妻关系。2012年，因建设工程的需要，在原告付天玲处购买水泥，当时未给付水泥款，后二被告给付付天玲50,000元。2013年11月4日，二被告给原告出具欠条一枚，“今欠付天玲水泥款壹拾壹万贰仟元整￥112000(月息2分)，欠款人：苗凤华、杨继波，2013年11月4日”。在该欠条的反面，双方对不能按期还款达成过以物抵债协议，“甲方：付天玲，乙方：苗凤华、杨继波，2013年末乙方如未能还款，将凯旋家园小区三层住宅楼（不靠冷山）予以抵押，用于还款（地址：榆树市红星乡凯旋小区住宅楼）。”但因价格差异，双方并未按此协议实际履行。2014年1月26日，二被告通过中国农业银行股份有限公司榆树繁荣分理处归还付天玲10,000元。2015年，双方曾协商以凯旋家园小区的三个车库抵顶付天玲欠款，二被告为此出具了三枚车库的收据以及草拟的合同书、协议书，但付天玲并未签字，并称未取得三个车库的钥匙。原审认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理，故本案应为买卖合同纠纷案件，争议的焦点为二被告应偿还原告欠款的数额。1.二被告对双方之间存在水泥买卖关系并为原告出具欠条并无异议，但认为欠条中的金额并不是欠原告水泥款的金额，里面包含14个月的利息24,451元，实际欠付水泥款为87,325元，加上利息总计为111,776元，故此凑整便出具112,000元的欠条。原告在庭审时对双方买卖水泥的数量及单价说明的较为模糊，其后提交了原告自己书写的欠账一份，欠账上记载双方水泥买卖的账目为395.5吨，每吨410元，总价款为162,155元，被告偿还50,000元，尚欠112,155元，凑整112,000元。因双方出具的账目都是自己书写，内容却存在差异，但二被告为原告出具了欠条，欠条中并未明确是否包含利息，对此二被告应承担举证证明责任。二被告出示的其自己记载的双方买卖水泥的账目，在该B5纸的上部记载2012年9月6日、100吨×420.00元、卸车费10元×1吨，2012年9月30日、70吨×420元、卸车费10元×1吨，B5纸的中部黑色笔部分记载100吨×420元=42,000元，232.5×410元=95,325元，两者合计137,325元，减去归还的50,000元为87,325元；蓝色笔部分记载14个月利息24451+（87325），合计为111,776元。二被告称该14个月利息为2012年9月4日至2013年11月4日期间87,325元形成的利息。首先该证据是被告自己记载的，并无其他证据与之相佐证，证明力相对较低；其次，对该证据的真实性进行分析，该证据存在自相矛盾之处，购买水泥的数量，被告在庭审中称有100吨、70吨、42吨、40吨、40吨，且称100吨与70吨都是420元/吨，但其在计算时只有100吨按420元计算，其余按410元/吨计算；除去100吨外，根据被告的陈述只有192吨，尚差40.5吨，从被告提交一枚收据背面书写的购买水泥的数量中确有两处40吨、一处42吨，另有一40吨记载，但被修改为38吨，且0.5吨数目从何而出，被告无法说清；再者，在核对被告所称利息的形成，据被告所说24,451元的利息计息时间为2012年9月4日至2013年11月4日，但根据被告提交的证据，100吨水泥买卖时间为2012年9月6日，70吨水泥买卖的时间为2012年9月30日，其余水泥的买卖时间被告并未说明，但这两笔交易的时间均发生在2012年9月4日之后，不可能在交易未发生时就开始计息。故被告提交的自己记载的账目的真实性、合理性存疑，对该证据不予认可。2.对于以物抵债是否实际履行问题。被告认为双方曾协商以凯旋家园小区内的三个车库抵顶欠款，并将车库钥匙实际交付与付天玲。但付天玲对此予以否认，称自己并未收到过钥匙。同时被告所出示的合同书、协议书均没有付天玲的签字，即使协商过，双方亦未对此一致意见，被告并无证据证明三个车库已实际交付付天玲，该以物抵债协议并未实际履行，付天玲按双方原来存在的债权债务起诉符合法律规定。3.二被告应给付原告水泥款的金额。2013年11月4日，二被告给原告出具欠条一枚，约定月利率2％；2014年1月26日，被告给付原告10,000元，但未说明给付的是欠款本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。”该10,000元应先给付利息（112,000元自2013年11月4日至2014年1月26日利息6123元，剩余3877元冲减本金即112000-3877=108,123元），二被告应给付原告的欠款金额即为108,123元及自2014年1月26日起至给付之日止按月利率2分计算的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百四十二条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：被告苗凤华、杨继波于本判决生效之日起十日内给付原告付天玲欠款本金108,123元及自2014年1月26日起至给付之日止按月利率2％计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由苗凤华、杨继波负担。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，从原审卷宗载明的法院专递邮件详情单显示，原审已经通过法院专递方式向二上诉人邮递送达了起诉书副本，且二上诉人收到了原审送达的举证通知书和开庭传票，因原审适用简易程序审理，所以，原审的送达方式和审理程序符合法律规定，二上诉人称原审剥夺了其答辩权和举证权、原审程序违法的理由不能成立。关于二上诉人称欠条中本金112,000元实际上包含14个月的利息问题，对此付天玲否认，从欠条“今欠付天玲水泥款壹拾壹万贰仟元整￥112000(月息2分)，欠款人：苗凤华、杨继波，2013年11月4日”的内容看，并没有本金包含利息的记载，对此，二上诉人一、二审中没有提供充分的证据证明欠条记载的数额包含14个月利息的事实，二上诉人的此点上诉理由，因无证据证明，本院无法认定。关于二上诉人提出以车库抵顶债务的问题。因以物抵债协议双方并未实际履行，原审没有给予认定并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。杨继波、苗风华的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5600元，由杨继波、苗风华负担。本判决为终审判决。审判长  翟会青审判员  徐 芳审判员  于 航二〇二〇年十一月二十六日书记员  于耀天