辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2148号上诉人（原审被告）：抚顺广联达汇通汽车销售服务有限公司，住所地：抚顺市东洲区青年路**。法定代表人：薛伟华，该公司经理。委托诉讼代理人：程灏，该公司员工。委托诉讼代理人：李学峰，辽宁晧日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌海市第三建筑工程有限责任公司，住所，住所地：凌海市大凌河镇102线西开发小区div>法定代表人：王学平，该公司经理。委托诉讼代理人:金宝秋，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人抚顺广联达汇通汽车销售服务有限公司（简称汇通公司）因与被上诉人凌海市第三建筑工程有限责任公司（简称凌海三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇通公司的委托诉讼代理人程灏、李学峰，被上诉人凌海三建的委托诉讼代理人金宝秋、张崇江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇通公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回凌海三建对汇通公司的质保金诉求;2.全案诉讼费用由凌海三建承担。事实与理由：原审法院事实认定错误导致法律适用错误。一、关于返还主体问题。2012年汇通公司需要建设综合楼及配套用房进行对外招标，履行合法手续后，抚顺中通建设集团有限公司中标，2012年10月15日签订合同（北京现代），2013年10月15日签订合同（斯柯达店）。后期与凌海三建签订补充合同，汇通公司认为理应是中通与凌海三建共同主张质保金返还，针对此点汇通公司在原审法院审理时己经明确提出，原审法院没有任何答复系错误的，质保金的扣留系建立在案涉工程全部的质保金额；二、关于返还质保金时间事宜。汇通公司认为，原审法院在采纳证据时，己经认可了汇通公司提交的相应证据（公证书、视频）可以证明案涉工程确系存在漏水事宜，原审法院适用法律有相应的错误，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”汇通公司与凌海三建在合同当中有明确的约定质保期限5年，此点系双方真实的意思表示，没有违反法律的强制性规定，也符合质保金管理办法的要求，双方在合同中约定并不违反其他法律，而且双方在工程施工协议书项下第三条己经确认了案涉工程漏水的事实，而且在第三大项第3条中约定了保修期内出现质量问题的部位修复之后，该部位保修期至修复期之日起重新计算。第4条当中凌海三建己经确认4S店及配套用房工程均存在质量缺陷，凌海三建承诺对其修复达到国家质量标准。经过原审法院的庭审，凌海三建当庭己经确认了在2016年工程项下进行过维修，那么按照双方签订的协议，质保的期限理应从2016年重新计算。而且在2018年时，案涉工程漏水严重的事实也得到原审法院认可，并且庭审后法院会同双方己经到案涉工程地点进行了实地勘察，确认了工程漏水事实，此点可以看出凌海三建虽然有对案涉工程维修的事实，但并没有维修达标，达到国家质量相应标准。原审法院只是认定缺陷期己经到达，判令汇通公司返还质保金及利息系错误的。质保金的返还理应是双方约定时间到达时；三、关于原审法院没有审理鉴定及反诉事宜。汇通公司认为，此案中汇通公司在原审法院审理时己经提出对案涉工程进行司法鉴定，确定案涉工程对汇通公司造成的损害，原审法院没有审理系错误的。汇通公司认为案涉工程在质保期限范围内给汇通公司造成了相应的影响及损害，凌海三建作为工程施工人理应承担。汇通公司恳请二审法院在查清事实的基础上公平、公正审理，依法支持汇通公司请求。凌海三建辩称，凌海三建认为汇通公司的上诉没有事实依据。原审判决认定汇通公司拖欠凌海三建质保金事实清楚，适用法律正确，依法应驳回汇通公司的上诉。理由如下：一、原审判决认定汇通公司拖欠凌海三建质保金事实正确，汇通公司与凌海三建在2014年8月17日对于汇通北京现代4S店、斯柯达4S店综合楼等工程完工以后，双方签订了《工程施工结算协议书》、《工程质保金付款协议》。《工程施工结算协议书》对于凌海三建完工的工程款总造价和汇通公司如何支付工程款作了约定；《工程质保金付款协议》对于质保金45万元的支付数额和日期作了约定，原审判决汇通公司给付质保金诉讼主体正确。二、原审判决认定汇通公司质保金给付时间正确。原审判决依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第八条的规定，认定汇通公司给付质保金条件成就符合上述法律规定，汇通公司认为该工程质保期限五年，应于五年后给付质保金条件错误。汇通公司认为根据合同约定，质保期限重新计算的约定，没有法律依据。汇通公司没有提供证据证明汇通公司所述的工程存在防水问题，其提供的证据不能证明在质保期限内存在防水问题。凌海三建提供的证据证明在质保期内不存在质量问题；三、汇通公司要求鉴定没有事实及法律依据。汇通公司所述防水工程质保期满，对于质保期满以后的损害应由汇通公司承担。根据《民法通则》的规定，汇通公司有义务采取措施修复防水，而不是任由损失发生。汇通公司要求鉴定没有依据。综上，汇通公司上诉没有事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。凌海三建向一审法院提出的诉讼请求：1.要求被告给付质保金404432元，利息按照银行同期贷款利率计算到实际支付日（其中56432元利息自2016年9月1日起算，204000元利息自2019年1月1日起算,144000元利息自2019年9月1日起算）；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2012年10月15日，发包方即被告汇通公司与承包方抚顺中通建设（集团）有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定抚顺广联达汇通北京现代4s店、综合楼及配套用房工程由抚顺中通建设（集团）有限公司承建。2013年9月10日，发包方即被告汇通公司与承包方抚顺中通建设（集团）有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定抚顺广联达汇通斯柯达4s店工程由抚顺中通建设（集团）有限公司承建。上述合同签订后，原、被告签订合同，约定案涉工程实际由原告凌海三建组织施工。双方认可北京现代4S店工程竣工时间为2014年1月1日，斯柯达4s店工程竣工时间为2014年9月1日。2014年8月17日，原、被告签订《工程施工结算协议书》、《工程质保金付款协议》，确认工程缺陷问题及解决方式，确认尚未支付质保金数额为45万元。庭审中双方均认可对质保金数额进行部分扣除，尚未支付数额共计404432元。一审法院认为，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。案涉工程竣工验收时间分别为2014年1月1日、2014年9月1日，返还质保金的条件已经具备，原告诉请被告返还质保金于法有据，本院予以支持。原告主张利息起算点晚于质保金返还时间，不违反法律规定，本院不持异议，其中56432元部分利息，自2016年9月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中204000元部分利息，自2019年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中144000元部分利息，自2019年9月1日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于被告辩称原告未在保修期内承担保修义务及保修期重新起算等意见，保修期与缺陷责任期为不同的法律概念，双方在工程施工结算协议书中对工程缺陷及解决方式已进行确认，被告亦对工程修复款进行了扣减，其此节意见不足以反驳原告诉请，但发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务，被告可据此另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，判决：被告抚顺广联达汇通汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告凌海市第三建筑工程有限责任公司质量保证金404432元及利息（其中56432元部分利息，自2016年9月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中204000元部分利息，自2019年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中144000元部分利息，自2019年9月1日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3878元（原告已预交），由被告抚顺广联达汇通汽车销售服务有限公司负担，随上述款项一并给付原告。二审期间，汇通公司提交了如下证据：1.录音，欲证明凌海三建答应派人维修，但是一直未履行。凌海三建认可了案涉工程漏水的事实，以及承诺给汇通公司维修的事宜；2.照片，欲证明2018年的漏水情况以及2020年地板砖已经因漏水导致变色、漆都掉了。凌海三建对上述证据发表质证意见如下：1.录音未经对方同意录制，程序上不合法。录音内容不能证明质量有问题，也不能证明我方答应派人维修，且工程维修与否与汇通公司支付质保金没有任何的关联；2.因照片无法确定拍摄地点，是不是广联达4S店还是其他4S店中的照片不能确定，故对照片真实性无法判定，照片与本案没有关联性，照片不能证明2018年的漏水情况。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为汇通公司是否应返还凌海三建质保金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”同时该办法第五条规定：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”通过上述规定可知，工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。工程质量保证金制度设立的目的在于保证承包人在缺陷责任期限内对建设工程承担维修责任。缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务，缺陷责任期满发包人应当按照合同约定退还工程质量保证金，工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系。发包人不能以保修期未届满为由，拒绝向承包人返还工程质量保证金。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。具体到本案，双方就本案所涉工程由凌海三建组织施工一事并无异议，因北京现代4S店工程竣工时间为2014年1月1日，斯柯达4S店工程竣工时间为2014年9月1日，现凌海三建诉至法院请求返还质保金符合法律规定，应予以支持。关于汇通公司主张对凌海三建给其造成的损失进行鉴定一节，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，双方就此争议调解不成，汇通公司应通过另诉解决。综上，汇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7366元，由上诉人抚顺广联达汇通汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年十一月二十七日书记员 曲 靖