河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1110号上诉人（原审被告）：梁富强，男，汉族，1974年6月13日出生，住河南省三门峡市。委托诉讼代理人：王云燕，河南锦硕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姚娟娟，女，汉族，1978年3月10日出生，住河南省三门峡市。委托诉讼代理人：王云燕，河南锦硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈存良，男，汉族，1965年4月12日出生，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：余佩佩，河南宇萃律师事务所律师。原审被告：三门峡市陕州区西张村镇博雅幼儿园。住所地河南省三门峡市陕州区西张村镇张二村。法定代表人：姚娟娟，该幼儿园园长。上诉人梁富强、姚娟娟因与被上诉人陈存良、原审被告三门峡市陕州区西张村镇博雅幼儿园（以下简称“博雅幼儿园”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁富强、姚娟娟上诉请求：1、对一审判决101941.20元有异议，请求撤销河南省三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初730号民事判决书，改判驳回陈存良的诉讼请求。2、请求改判驳回陈存良对姚娟娟的起诉。3、陈存良承担本案诉讼费。事实与理由：1、姚娟娟诉讼主体不适格，不应当承担民事责任。根据合同相对性，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。本案中陈存良依合同进行诉讼，姚娟娟从来没有参与工程施工和结算，仅是按梁富强指示进行过付款工作，该工程自始至终均是梁富强与陈存良在商谈，陈存良所提供协议上没有姚娟娟的签字，姚娟娟不是合同相对方，姚娟娟诉讼主体不适格。2、2017年8月18日的协议约定施工面积与价款不明确。合同中注明以图纸标注的实际面积进行结算，表明施工面积不明确。根据梁富强提交的测算面积，实际面积明显小于图纸面积，且梁富强申请司法鉴定对面积进行测量，从而确定支付款项。双方约定每平方380元包括消防施工，依照施工惯例，发包方是对工程全面发包，至于消防由谁施工，应当由建设方来决定，发包方要的是成果，但陈存良并没有施工消防，故该单价中应当扣除40元/㎡。3、梁富强不应当承担民事责任。（1）陈存良施工过程中存在严重质量问题，应当扣除修复费用。一审中梁富强提交的施工质量问题证据，证明陈存良在施工过程中没有按照操作规程进行施工，造成部分楼面中空，应当全部打掉进行重新施工，陈存良的修复仅是进行了表面修复，陈存良并未提交证据证明其修复完全符合标准，应当承担修复费用。（2）应扣除的费用未予扣除。陈存良使用梁富强的装载机，应当支付费用。陈存良当庭承认钢筋工和砌墙的工资没有支付，但认为应当由其他包工头支付，为了减少诉累，本次诉讼应当扣除工人工资3200元。梁富强提交的证据充分证明陈存良在施工过程中产生水费，该费用应当由陈存良承担。陈存良答辩称：1、梁富强、姚娟娟是本案适格被告，双方应当共同承担责任付款义务。姚娟娟通过银行转账的方式支付陈存良工程款，银行转账记录备注有幼儿园工程款。梁富强与姚娟娟是夫妻关系。姚娟娟是博雅幼儿园的法人，梁富强、姚娟娟共同出资建设博雅幼儿园，作为发包人应当共同承担支付工程款的责任。夫妻关系存续期间，梁富强与姚娟娟共同处理生产经营的事物，在双方家庭意志范围内行使权利，姚娟娟的转账用于支付夫妻共同债务。姚娟娟依法应当承担付款义务。2、陈存良已经按照双方协议内容完成施工并交付，梁富强、姚娟娟主张陈存良未按图纸施工，且消防属于陈存良施工范围的说法不能成立。2017年8月18日协议中，双方已对博雅幼儿园后期工程及结算办法达成合意。根据最高法《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，本案当事人应该按照协议约定计算工程总价款。从协议未干完工程看，并不包含消防工程，梁富强、姚娟娟主张消防属于施工范围没有事实依据，不能得到支持。3、梁富强、姚娟娟提出施工中存在质量问题、装载机的使用费、水费的承担等没有事实依据，不能得到支持。工程施工中的钢筋外露问题，陈存良已经积极履行修复义务，按照施工要求全部修复完毕。梁富强、姚娟娟没有证据证明工程质量存在问题。根据最高法关于《建设工程施工合同若干问题解释》第十三条规定，工程未经竣工验收发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程梁富强、姚娟娟已于2017年10月装修并使用，因此该质量问题的请求不能支持。装载机使用费、水费等，双方从未做出约定，梁富强、姚娟娟的请求没有依据。博雅幼儿园未另行答辩，陈述意见同其法定代表人姚娟娟的上诉理由。陈存良向一审法院起诉请求：1、梁富强、姚娟娟、博雅幼儿园共同支付拖欠陈存良工程款141941元及利息（利息以141941元为基数，按照月息1分，自2017年8月1日计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼费由梁富强、姚娟娟、博雅幼儿园承担。一审法院认定事实：2017年3月陈存良与梁富强口头约定，由陈存良以包工不包料（清包工）的形式承建梁富强、姚娟娟共同投资位于陕州区××社区内××幼儿园教学楼。2017年4月陈存良对涉案工程进行施工，2017年8月18日梁富强与陈存良就幼儿园后期工程及结算办法达成协议，协议约定：一、工程总造价以图纸标注的实际面积每平方380元，双方无争议。二、现在未干完的工程：1、楼南、北的沙水；2、储藏室的墙及粉刷。三、结算办法：1、2017年8月18日付伍万元工程款；2、2017年8月20日付伍万元工程款；3、陈存良将未干完的工程完工后（本协议第二项内），梁富强于2017年8月31日前再付伍万元工程款。四、尾款结算：梁富强于2017年11月底前将工程总造价95%的剩余款（工程总造价*95%-已付的工程款）一次性结清，其余5%按国家有关规定结算。2017年9月30日梁富强、姚娟娟和监理单位河南崤函工程管理公司对装饰装修部分进行验收，2017年10月份梁富强、姚娟娟对该幼儿园进行了装修，2018年3月招生入园。2018年6月博雅幼儿园登记成立。一审法院另查明，陕州区××社区内××幼儿园教学楼工程总造价以图纸标注的实际面积2212.74平方米×合同价380元/每平方米，为840841.20元；梁富强、姚娟娟已支付陈存良工程款738900元，梁富强、姚娟娟尚欠陈存良工程款101941.20元。一审法院认为，陈存良作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，梁富强、姚娟娟将其投资的位于河南省三门峡市陕州区××社区内××幼儿园教学楼发包给陈存良承建，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”陈存良与梁富强、姚娟娟口头约定的《施工合同》应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程虽未经竣工验收，但工程已实际交付使用，按照双方签订协议中工程总造价计算办法工程总价款为840841.20元，扣除梁富强、姚娟娟应已支付的工程款738900元，尚欠陈存良工程款101941.20元，梁富强、姚娟娟应予支付。梁富强、姚娟娟共同出资建设博雅幼儿园，作为发包人应当共同承担支付工程款的责任。博雅幼儿园虽系梁富强、姚娟娟投资建设教学楼等设施的使用和管理人，但在建设施工过程中其并未成立，亦不是合同相对人，故博雅幼儿园不应承担支付工程款的责任。关于已付工程款数额问题。梁富强提出已支付工程款738900元，并提供银行转账凭证、领条予以证实。陈存良对梁富强7月26日当天支付其工程款70000元，其中60000元现金有异议，陈存良对该领条的真实性没有异议，陈存良辩称7月26日所打70000元领条是梁富强于6月28日至7月26日共向陈存良银行转账70000元，陈存良向其出具该期间的总领条，并非10000元银行转账，60000元现金，但其该辩解意见在领条中并未注明，且没有提供证据证实其主张，故梁富强主张7月26日当天支付陈存良工程款70000元，由陈存良向梁富强出具的领条为证，予以认定。陈存良请求从2017年8月1日起按月息1分计算至工程款付清之日止的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”经审查，河南省三门峡市陕州区××社区内××幼儿园教学楼于2017年8月18日结算，2017年10月已实际交付，双方约定2017年11月底前支付工程总造价95%，即798799.14元，减去已支付的工程款738900元，2017年11月底前梁富强、姚娟娟还应支付陈存良工程款59899.14元，但梁富强、姚娟娟未按约定支付应从2017年12月1日起向陈存良支付利息损失，双方未约定欠付工程价款的利息损失标准，根据法律规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。剩余5%工程款，根据法律规定为质保金，双方对质保期没有约定的应为两年，从工程实际交付2017年10月计算两年至2019年10月，现该工程保修期已到，梁富强应向陈存良支付剩余5%工程款42042.06元，该利息损失从2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于梁富强、姚娟娟提出竣工验收后，工程存在质量问题且陈存良拒不履行维修义务，应当扣除修复费用，陈存良应赔偿梁富强、姚娟娟损失的意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”首先，本案梁富强、姚娟娟提供的装饰装修部分质量验收意见书及楼板中钢筋外露等存在问题，陈存良未参与验收，但陈存良对验收意见书中及钢筋外露问题当庭予以认可，并陈述已经进行修复，梁富强、姚娟娟并未举证证明陈存良对上述问题拒绝履行修复义务或修复不符合质量要求；其次，陈存良承包的涉案工程未进行全部竣工验收，梁富强、姚娟娟已于2017年10月装修使用，根据上述法律规定，梁富强、姚娟娟的该主张不予支持。关于梁富强、姚娟娟提出陈存良未按图纸施工，施工面积小于图纸面积，且图纸中消防施工属陈存良施工范围，陈存良没有对消防进行施工，每平方米40元，应从工程款中扣除，双方应按每平方340元结算的意见，经审查，梁富强与陈存良签订的协议对工程总造价有明确约定，现梁富强、姚娟娟未提供有力证据证明施工面积小于图纸面积，故应以协议约定认定工程价款；从协议未干完的工程中，可以看出未干完工程并不包含消防工程，故梁富强、姚娟娟主张消防工程属陈存良施工范围缺乏事实依据，不予支持。关于梁富强、姚娟娟提出陈存良支付装载机使用费、水费的意见，陈存良不予认可，梁富强、姚娟娟又未提供证据证实双方对上述费用约定由陈存良负担，故该主张没有事实依据，不予支持。关于梁富强、姚娟娟提出砌墙和钢筋工工人工资的意见，陈存良不予认可，梁富强、姚娟娟未提供证据证实其主张，故该主张缺乏事实依据，不予支持。关于梁富强、姚娟娟提出陈存良就已付工程款向梁富强、姚娟娟出具税务普通发票的意见，陈存良辩称其是清包工，承包的是劳务，双方未约定开具税务普通发票，经查，双方合同并无开具发票的约定，在没有合同约定的前提下，开票义务是税法上的义务范畴，应由税务机关处理，故该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、梁富强、姚娟娟于本判决书生效后十日内支付陈存良工程款101941.20元及利息损失（以59899.14元为基数，自2017年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至该工程款付清之日止；以42042.06元为基数，自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至该工程款付清之日止）；二、驳回陈存良其他诉讼请求。案件受理费1570元，由陈存良负担420元，由梁富强、姚娟娟负担1150元。二审审理中梁富强、姚娟娟提供两份新证据：1、三门峡鑫鑫土地规划科技有限公司测绘分公司测绘报告一份，拟证明陈存良所施工的面积为2153.08平方米，陈存良所诉面积过大，应当予以减少；2、王某书面证明一份，拟证明水费1461元应当由陈存良支付。陈存良发表质证意见称：第一份证据是单方面作出，真实性有异议，该份证据不属于一审举证期限届满后新发现的证据；幼儿园施工面积是双方协议约定的，应以图纸标注面积为准；第二份证据形式不合法，证人没有出庭作证，没有接受法庭询问，不符合证据规则，证明的内容中“老陈”不能证明是本案陈存良，该证据不是新证据，在一审中对方提交过水费单据，双方签订的协议对水费支付没有约定，不应由陈存良承担。博雅幼儿园未另行发表质证意见。对于上述证据是否应予采信，本院将在裁判理由部分综合论述。经本院审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为：本案争议焦点有三，一、姚娟娟是否是本案适格主体，是否应当承担支付工程款及利息的责任；二、涉案工程款的认定是否正确；三、涉案工程的修复费用、装载机使用费、部分工人工资、水费是否应当扣除。关于焦点一姚娟娟的主体身份及责任问题。虽然《协议》甲方是梁富强个人签字，但是梁富强与姚娟娟是夫妻关系，陈存良承建的工程是位于陕州区××社区内××幼儿园教学楼，姚娟娟是博雅幼儿园的法定代表人，在梁富强、姚娟娟一审提交的河南崤函工程管理公司出具的验收意见书中，建设单位处有梁富强和姚娟娟二人签字，且姚娟娟通过银行转账的方式向陈存良支付过幼儿园工程款，说明梁富强与姚娟娟二人在夫妻关系存续期间，共同出资建设博雅幼儿园，对于夫妻共同债务，姚娟娟应该承担共同付款义务。关于焦点二涉案工程款的计算问题。梁富强、姚娟娟针对完工工程的工程量、工程单价有争议。陈存良和梁富强在工程整体完工后于2017年8月18日签订《协议》，双方在协议中约定，工程总造价以图纸标注的实际面积每平方380元计算，在该份结算协议中，双方当事人对于已完工工程量、工程单价、未完工工程量均无争议且已进行确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”双方应当依照该结算协议履行。关于梁富强、姚娟娟称实际面积是2153.08平方米而非图纸标注的2212.74平方米的上诉理由，在二审期间提交了三门峡鑫鑫土地规划科技有限公司测绘分公司测绘报告一份，由于该报告并非双方当事人共同委托，且不属于民事诉讼法中规定的新证据，承包人陈存良不认可该份报告，根据相关司法解释规定，陈存良不应受该测绘报告结论的约束，本院对该份证据不予采信，对梁富强、姚娟娟认为工程量错误的上诉理由本院不予支持。关于梁富强、姚娟娟称单价应以每平方米340元计算的上诉理由，一审中梁富强提交的证据《告知》中载明扣除水电安装工程35元每平方米，上诉状中又主张扣除40每平方米的施工消防工程，梁富强、姚娟娟对扣减工程单价的主张不符合双方当事人在结算协议关于单价的约定，该主张没有事实及法律依据，本院亦不予支持。关于焦点三工程款扣除问题。关于梁富强、姚娟娟请求对装载机使用费、工人工资、水费予以扣除的上诉请求，梁富强、姚娟娟在二审审理期间提供证人王某书面证明一份，由于证人王某并未出庭工作证，提供的新证据仅是单一证据，真实性无法核实，且证明内容无法与本案建立关联性，故梁富强、姚娟娟请求对装载机使用费、工人工资、水费予以扣除的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于梁富强、姚娟娟请求扣除修复费用的上诉请求，梁富强主张陈存良施工过程中存在严重质量问题，应当扣除修复费用，但是双方在二审审理中认可本案工程已经经过陈存良进行修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中发包人已经使用工程，梁富强、姚娟娟应当对工程质量存在问题承担举证证明责任，但其未向法庭提交证据证明地基基础工程和主题结构质量不合格及经过第三方再次修复的证据，对该上诉请求，本院不予支持。综上所述，梁富强、姚娟娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3140元，由上诉人梁富强、姚娟娟负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十一月一日法官助理杜晓梅书记员刘锦锋