广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2435号 上诉人（原审原告）：严凯，男，1989年12月3日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：严晓，女，1974年10月14日出生，汉族，住广西博白县。系严凯之姐。 上诉人(原审被告)：广西龙宇房地产开发有限公司，住所地广西博白县博白镇人民中路富迪嘉园对面。 法定代表人：朱泓宣，该公司总经理。 上诉人(原审被告)：广西华天房地产开发有限公司，住所地广西南宁市青秀区园湖南路********房。 法定代表人：曹敏，该公司执行董事。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：郭春玉、覃永德，广西洛亚律师事务所律师。 上诉人严凯因与上诉人广西龙宇房地产开发有限公司（以下简称广西龙宇公司）、广西华天房地产开发有限公司（以下简称广西华天公司）商品房预售合同纠纷一案，不服博白县人民法院（2020）桂0923民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 严凯上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人广西龙宇公司退还定金、首付款及办证费合计232007元给上诉人严凯；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人广西龙宇公司赔偿资金占用费给上诉人严凯（资金占用费以232007元为基数，自2018年8月15日开始至退还之日止按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息）；3.上诉受理费由广西龙宇公司、广西华天公司负担。事实和理由：一审法院认定上诉人支付给黄晓萍首付款184207元支付给广西龙宇公司有误。事实上，黄晓萍手上收到上诉人支付的款项共计212007元，其中首付款204207元，办证费7800元。另外，上诉人还将定金20000元交到售楼部，故上诉人购房总支出232007元。因为黄晓萍收到上诉人购房款212007元未上交给广西龙宇公司，所以博白法院（2020）桂0923刑初58号刑事判决书才认定黄晓萍职务侵占上诉人姐姐严晓的金额为212007元。而广西龙宇公司收到的20000元定金不认定为黄晓萍职务侵占金额。 广西龙宇公司、广西华天公司辩称，严凯起诉主张的20000元定金没有转账凭证，不予认可。 广西龙宇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回严凯全部诉讼请求；3.严凯承担全部诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实错误，应予纠正。一、上诉人与严凯不存在房屋买卖合同关系。首先，严凯与上诉人没有签订商品房预售合同，上诉人也没有收到严凯支付的任何购房款；其次，严凯据以案外人黄晓萍的询问笔录及其向黄晓萍的转账凭证来主张双方存在房屋买卖合同关系，这两个证据均不能直接证明双方存在买卖合同关系。二、上诉人对严凯支付给案外人黄晓萍的款项不承担退还责任。上诉人从未收到过严凯支付的任何款项，严凯支付对象是黄晓萍，上诉人从未授权黄晓萍以上诉人的名义收款也从未认可购房人向黄晓萍的支付行为有效。对于严凯向案外人支付的款项，根据博白县人民法院已经生效的（2020）桂0923刑初58号刑事判决书，其支付给黄晓萍的款项属于黄晓萍侵占广西华天公司的财产，与广西龙宇公司无关，不应由广西龙宇公司承担退还责任，严凯应在前述刑事案件的退赔结束后再进行追索。三、原审判决错误适用《民法总则》第170条，《最高法关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，认定上诉人应对黄晓萍收取严凯的购房款行为承担民事责任，应当予以纠正。首先，黄晓萍并非上诉人的员工，无权对外以上诉人的名义与购房人签订商品房买卖协议，收取购房款，出具收据；其次，前述法律和司法解释中行为人均有特殊职权的人，而黄晓萍只是上诉人代理销售公司的销售人员，其职权不包括对外以上诉人的名义签订经济合同并收取财物，不具备特殊职权的身份，不能适用前述法律规定来判决上诉人应对黄晓萍的犯罪行为承担责任。四、严凯未提交认购书，没有商品房买卖合同，其起诉所称为2018年7月支付定金20000元，2018年8月14日支付212007元，没有任何转账凭证，也与其在一审提交的出具日期为2018年8月14日的金额分别为136207、7800元的收据不符，一审认定事实严重错误。 广西华天公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回严凯全部诉讼请求；3.严凯承担全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与广西龙宇公司之间委托书授权不明，为事实认定错误。上诉人与广西龙宇公司之间签订《博白龙宇·美澳思国际广场项目营销企划集销售代理合同书》，其中对上诉人的代理权有明确的约定。对代理过程中由上诉人负责拉客户，广西龙宇公司财务人员负责收购房款进行了明确的约定。其次，原审法院认定上诉人与广西龙宇公司“没有对受托人的委托销售人未及时上缴购房款及因此引起的违约责任进行明确约定，事后也没有达成补充协议，属于委托书授权不明的情形”为定性错误，第一根据前述协议上诉人的委托销售人员无权“收购房款”，自然也不存在“是否及时上缴购房款”；第二上诉人的委托销售人员如存在收购房款的情况属于违约，“未及时上缴购房款及因此引起的违约责任”属于上诉人违约及违约责任如何承担，不属于授权范围。因此，原审判决错误认定上诉人与广西龙宇公司对委托范围约定不明，进而错误适用法律，认定上诉人应承担连带责任，应当予以纠正。二、上诉人与严凯不存在任何买卖合同关系，不是房屋买卖合同的当事方，不应承担任何责任。三、严凯诉请予以认定成立买卖合同关系的款项为其向第三人黄晓萍支付的购房款，该款项已于刑事判决书中认定为黄晓萍侵占的款项，侵占的对象即被害人为上诉人，因此严凯要求退回该款项应是黄晓萍在刑事案件中向上诉人退赔后再主张权利。 严凯对两上诉人的上诉辩称，一审判决除了未认定其还交了20000元定金外，其他判决正确。 严凯向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告广西龙宇公司之间的商品房买卖合同关系；2、被告广西龙宇公司退还原告已支付的已付购房定金20000元、购房款204207元，办证费7800元，合计232007元；3、被告广西龙宇公司赔偿资金占用费给原告（资金占用费的计算以232007元为基数，自2018年8月15日开始至退还之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）4、被告广西龙宇公司双倍返还定金20000元给原告；5、广西华天公司对上述债务承担连带责任；6、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月份，原告委托姐姐严晓到被告广西龙宇公司开发的美澳思国际城小区二期售楼部与其置业顾问黄晓萍洽谈购房事宜，原告欲购买12栋1单元601号房屋和13栋2单元903号房。2018年8月14日，原告通过转账支付了定金20000元、首付款184207元和办证费7800元给黄晓萍，黄晓萍出具了两张盖有被告广西龙宇公司印章及出纳林琼印章的收据给原告收执。被告广西龙宇公司收到原告支付的首付款及办证费后，没有及时与原告签订《商品房买卖合同》，被告也没有将其收取的首付款及办证费退还给原告，经原告多次催收未果。2020年4月24日，原告向该院提起诉讼，请求处理。另查明，被告广西龙宇公司于2006年10月19日注册成立，营业期限为2006年10月19日至2036年10月19日，经营范围：房地产综合开发、商品房出售、物业管理、建筑材料销售等；被告广西华天公司于2010年8月27日注册成立，营业期限为2010年8月27日至2020年8月26日，经营范围：房地产开发经营、房地产项目咨询服务、企业营销策划代理、物业服务等。再查明，涉案美澳思国际城小区二期由博白县住房和城乡建设局批准预售，预售许可证号为：第201628号。又查明，涉案小区的房地产是由被告广西龙宇公司开发建设，并委托广西华天房地产开发有限公司进行销售，两家公司在本案小区的办公地点一起，售楼部挂被告广西龙宇公司的牌，黄晓萍是被告广西华天公司的委托销售人员，涉案购房款由原告严凯转账支付到黄晓萍的个人账户及微信。2019年4月2日，广西华天房地产开发有限公司向博白县公安局报案反映黄晓萍存在职务侵占的情形，2019年4月10日博白县公安局书面告知广西华天公司，黄晓萍职务侵占一案已经立案。2020年2月3日，博白县人民检察院向该院提起公诉。该院于2020年3月2日作出（2020）桂0923刑初58号刑事判决书，判决黄晓萍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月，决定对案外人黄晓萍执行有期徒刑十年六个月。再查明，2012年10月24日，被告广西龙宇公司（甲方）与被告广西华天公司（乙方）签订《博白龙宇·美澳思国际广场项目营销企划及销售代理合同书》，双方约定由甲方全权委托乙方承担项目全程策划及销售代理业务，甲方按照房屋销售额的比例支付乙方销售代理费，代理权限为自项目订立之日起至项目住宅／商业整体货量销售达95％，代理范围为位于博白××与城东大道交汇处南侧××项目所××住宅、商业及车位、杂物房。被告广西龙宇公司负责审核被告广西华天公司与客户签订房屋买卖的一切文件，并盖公司公章。客户下定金由被告广西龙宇公司指定财务人员收取等。 一审法院认为，1、关于原告请求解除合同及与被告否认存在商品房买卖合同关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”案外人黄晓萍作为被告广西龙宇公司的置业顾问，是该公司的委托销售人员。2018年7月份，黄晓萍就美澳思国际城商品房二期12栋1单元601号房屋和13栋2单元903号房屋收取原告严凯定金20000元、首付款184207元和办证费7800元，合计212007元，同时黄晓萍将加盖了被告广西龙宇公司印章及公司财务出纳林琼印章的收据给原告严凯收执，事实清楚，原告已经按照约定履行了合同约定的义务。虽然双方之后没有签订《商品房买卖合同》，但结合原告的购买意愿、协商过程、交付首付款及出具收据的行为可认定双方已经就涉案房屋的买卖达成合意，买卖合同已经依法成立，被告广西龙宇公司、广西华天公司以未签合同为由主张双方不存在商品房买卖合同关系与事实不符，该院依法不予采信。被告广西龙宇公司在其委托销售人员黄晓萍收取原告严凯支付的定金20000元、首付款184207元和办证费7800元，合计212007元后，没有及时与原告签订《商品房买卖合同》，并将位于博白县房屋交付给原告，致使原告至今未取得涉案房屋，无法实现原告购买商品房的合同目的，原告请求解除双方之间签订的商品房买卖合同关系合法有据，该院依法予以支持。2、关于原告请求被告退还购房款204207元、办证费7800元，定金20000元，合计232007元及按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告于2018年8月14日支付了定金20000元、首付款184207元和办证费7800元，合计212007元给黄晓萍，黄晓萍亦将加盖了被告广西龙宇公司印章及公司财务出纳林琼印章的收据给原告收执。如前文所述，由于被告没有及时与原告签订《商品房买卖合同》，亦未将位于博白县房屋交付给原告，致使原告无法实现购买商品房的合同目的，在解除双方之间的商品房买卖合同关系后，被告广西龙宇公司依法应将其收取的定金20000元、首付款184207元和办证费7800元，合计212007元退还给原告严凯。原告请求被告退还首付款及办证费合计232007元与事实不符，该院依法不予照准。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”虽然双方在洽谈购买商品房时没有对占用资金期间利息的计算标准作出明确约定，事后双方也没有达成其他补充协议，但被告广西龙宇公司于2018年8月14日收取了原告支付的定金20000元、首付款184207元和办证费7800元，合计212007元后，没有及时将涉案房屋交付给原告，也没有及时将其收取的款项退还给原告，实际上占用了原告的资金，给原告造成了利息上的损失，因此原告请求被告广西龙宇公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息符合法律的规定，该院依法予以支持。关于被告广西龙宇公司以黄晓萍涉嫌经济犯罪为由主张不承担民事责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力......”以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”黄晓萍虽然因为职务犯罪被法院判处有期徒刑，但黄晓萍作为被告广西龙宇公司的委托销售人员，其与原告严凯斐洽谈协商买卖商品房的事宜，收取原告支付的定金20000元、首付款184207元和办证费7800元，合计212007元，并出具了加盖被告广西龙宇公司印章及公司财务出纳林琼印章的收据，上述行为在黄晓萍履行其商品房销售职权范围内，被告广西龙宇公司应当对黄晓萍向原告严凯收取首付款销售商品房的行为依法承担民事责任，因此被告以黄晓萍涉嫌经济犯罪为由主张不承担责任不符合法律的规定，该院依法不予采纳。3、关于原告请求被告双倍返还定金的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”2018年8月14日原告支付了定金20000元给黄晓萍，黄晓萍出具了加盖被告广西龙宇公司印章及公司财务出纳林琼印章的收据给原告收执，并于同日支付了包括首付款184207元和办证费7800元给黄晓萍，之后被告广西龙宇公司没有与原告签订《商品房买卖合同》并将涉案房屋交付给原告，也没有及时将其收取的首付款及办证费合计212007元退还给原告，被告广西龙宇公司的行为构成违约，应依法承担违约责任。原告请求被告双倍返还定金符合法律的规定，该院依法予以支持。4、关于原告请求被告广西华天公司承担连带责任的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”及第八十一条第一款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。如前文所述，黄晓萍作为被告广西华天公司的委托销售人员，其与原告严凯洽谈协商买卖商品房的事宜，收取原告支付的首付款、办证费合计144007元及出具了加盖被告广西龙宇公司印章及公司财务出纳林琼印章的收据，属于以法人名义从事的经营活动。被告广西华天公司在黄晓萍收取原告严凯支付的首付款及办证费后，没有管理好其公司员工，及时督促黄晓萍将其收取的款项上缴给被告广西龙宇公司，负有管理不善的责任，应依法承担民事责任。被告广西龙宇公司与被告广西华天公司于2012年10月24日签订《博白龙宇·美澳思国际广场项目营销企划及销售代理合同书》时，没有对受托方即被告广西华天公司的委托销售人未及时上缴购房款及因此引起的违约任进行明确约定，事后也没有达成补充协议，属于委托书授权不明的情形，被告广西华天公司作为被告广西龙宇公司的代理人，原告请求被告广西华天公司负有连带责任符合法律的规定，该院依法予以支持。综上所述，原告请求解除合同、被告广西龙宇公司退还购房款、办证费及支付资金占用期间的利息和双倍返还定金事实清楚、理由充分、证据充足，该院依法予以支持，但退还购房款应以该院依法确认的为宜；被告广西龙宇公司以未签到合同为由抗辩双方不存在商品房买卖合同关系与事实不符，该院依法不予采纳；原告请求被告广西华天公司承担连带责任符合法律的规定，该院依法予以支持；被告广西华天公司抗辩不是合同主体，无需对原告承担连带责任与事实不符，该院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十四条，第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，第四百零三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、第八十一条第一款之规定，判决：一、解除原告严凯与被告广西龙宇房地产开发有限公司之间签订的商品房买卖合同关系；二、被告广西龙宇房地产开发有限公司退还定金、首付款及办证费合计212007元给原告严凯；三、被告广西龙宇房地产开发有限公司赔偿资金占用费给原告严凯（资金占用费的计算：以212007元为基数，从2018年8月15日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息）；四、被告广西龙宇房地产开发有限公司双倍返还定金20000元给原告严凯；五、被告广西华天房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人严凯提供银行流水，账单转账详情及微信聊天记录，欲证明严凯自己及通过他人向黄晓萍转账222007元及在POS机刷定金20000元购房的事实。广西龙宇公司、广西华天公司质证对严凯提供的证据的真实性及合法性没有异议，认为仅能证明有人（包括严晓）于2018年2月11日至2019年1月18日之间，断断续续向黄晓萍转账不明目的总计为222007元的金额，与本案事实无关联。本院对以上证据中反映严凯或严晓向黄晓萍转账部分，因与本案事实有关联性，予以采纳。经审理查明，一审认定的事实中“2018年8月14日，原告通过转账支付了定金20000元”因无证据证实，本院不予确认外，认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，案外人黄晓萍是广西龙宇公司的委托销售人员，其就美澳思国际城小区12-1-601号房收取严凯购房款、办证费，并将加盖了广西龙宇公司财务专用章及财务林琼印章的收据交由严凯收执，事实清楚。广西龙宇公司以出具载明房号内容的《收据》确认了严凯认购房屋的事实。因严凯与广西龙宇公司未对房屋的交付时间、交付条件、办证等商品房买卖合同的主要内容达成合意，故应认定严凯与广西龙宇公司之间成立的是商品房预约合同关系。广西龙宇公司主张收据系黄晓萍私自出具，否定与严凯之间存在商品房预约合同关系的主张，本院不予采纳。因双方未签订《商品房买卖合同》，严凯诉请返还购房款及办证费的诉请，有法律依据，应予支持。严凯主张其在POS机刷卡向广西龙宇公司支付了一审认定212007元之外的20000元定金，并提供银行流水予以证实，因该银行流水没有显示收款账户，亦无其他证据佐证，本院不予采纳。因严凯上诉仅针对212007元之外的20000元定金，二审中所提供的向黄晓萍转账的凭证数额虽大于一审认定的数额，但严凯并未针对该部分款项上诉，本院对一审认定的购房款及办证费总额为212007元予以确认。一审认定212007元中有20000元为定金，因该定金性质没有得到广西龙宇公司的确认，本院不予认可，该笔款项应作为购房款予以返还。黄晓萍与严凯洽谈商品房买卖事宜在其销售职权范围内，而广西龙宇公司对黄晓萍收取的款项亦出具收据予以确认，在此情况下，作为购房者的严凯有理由相信黄晓萍并向其支付购房款，由此产生的后果应由广西龙宇公司承担。广西龙宇公司主张从未授权黄晓萍以其名义收款也从未认可购房人向黄晓萍的支付行为有效与其出具收据的事实不符，亦没有法律依据，本院不予采纳。本案中，广西龙宇公司与广西华天公司签订了《博白龙宇·美澳思国际广场项目营销企划集销售代理合同书》，该合同书中已经对美澳思国际城商品房买卖的定金、销售回款的收取、票据的开具等作了明确约定，根据代理合同约定，广西龙宇公司指派专门的工作人员和财务人员负责定金、销售回款的收取及票据开具，严凯在本案中亦提供了广西龙宇公司出具的《收据》，本案并不存在委托授权不明的情形。一审以广西龙宇公司与广西华天公司之间存在委托授权不明的情形，认定广西华天公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院予以纠正。本案属于购房者与广西龙宇公司之间因返还购房款引发的合同纠纷，广西龙宇公司的代理销售广西华天公司的销售人员占有房款未交到广西龙宇公司的行为，侵犯的是被代理人广西龙宇公司的权益，广西龙宇公司可另行主张，但并不影响对购房者合同权利的认定。因此，广西龙宇公司与广西华天公司主张应待刑事案件退赔后再进行追索的理由不成立，本院不予采纳。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故自2019年8月20日起的利息应按该报价利率计算。 综上所述，严凯、广西龙宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；广西华天公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销博白县人民法院（2020）桂0923民初1085号民事判决的第四、五项； 二、变更博白县人民法院（2020）桂0923民初1085号民事判决的第一项为解除上诉人严凯与上诉人广西龙宇房地产开发有限公司之间的商品房预约合同关系； 三、变更博白县人民法院（2020）桂0923民初1085号民事判决的第二项为上诉人广西龙宇房地产开发有限公司返还购房款及办证费合计212007元给上诉人严凯； 四、变更博白县人民法院（2020）桂0923民初1085号民事判决的第三项为上诉人广西龙宇房地产开发有限公司支付资金占用费给上诉人严凯（资金占用费的计算：以212007元为基数，从2018年8月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）； 五、驳回被上诉人严凯的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费2540元，由上诉人广西龙宇房地产开发有限公司负担，二审案件受理费5080元（严凯已预交300元，广西龙宇公司已预交5080元，广西华天公司已预交5080元），由上诉人严凯负担300元，上诉人广西龙宇房地产开发有限公司负担4780元，广西龙宇房地产开发有限公司多预交的300元、广西华天房地产开发有限公司已预交的5080元，由法院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  姚 莉 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  蒋晓音