浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1530号 上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司，住所地浙江省湖州市吴兴区凤凰路**。 法定代表人：余勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶博，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：朱国芬，女，1987年7月10日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：周雪梅，浙江家本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄杨斌，男，1991年5月20日出生，汉族，住安吉县。 被上诉人（原审被告）：黄志刚，男，1967年12月2日出生，汉族，住安吉县。 上诉人都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司（以下简称都邦财险）因与被上诉人朱国芬、黄杨斌、黄志刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，经过调查、阅卷与询问当事人，本案现已审理终结。 都邦财险上诉请求：1.撤销原判，依法改判朱国芬为十级伤残及其误工期限为90日；2.本案诉讼费用由朱国芬、黄杨斌、黄志刚承担。事实与理由：一、肠修补术应属于十级伤残。朱国芬事故发生之后被送至解放军九八医院住院治疗，住院期间行“剖腹探查＋小肠修补术”，在院方手术记录的手术经过中记录“肠破裂处，坡口两端上肠钳，破口周围挫伤处予以切除”，同时出院小结记载为“小肠破裂”，后经浙江商检司法鉴定所湖州分所依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.4.6款（肠部分切除术后）之规定，鉴定为小肠破裂行部分切除，伤残评定九级。都邦财险提出异议后经安吉县人民法院委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，构成九级伤残。上述评定是事实不清引用标准明显有误，手术记录中仅是对破口周围挫伤处予以切除，未对肠道行部分切除，不适用《人体损伤致残程度分级》第5.9.4.6款（肠部分切除术后）。朱国芬于2018年8月26日在解放军第九八医院行“剖腹探查术”，手术记录记载已施手术为“剖腹探查＋小肠修补术”。应依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.4腹部损伤3），胃、肠或者胆道修补术后，评定10级伤残。二、误工期限过长。朱国芬依据浙江商检司法鉴定所湖州分所鉴定误工期为300日，但依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）规定，评定期限过长，空腔脏器修补术误工费60-90日，对于朱国芬误工费300日都邦财险不予认可，最高认可90日。 朱国芬答辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、在一审申请重新鉴定的过程中，朱国芬向法庭提交了其住院大病档案中的手术记录明确显示其是属于肠切除术，而并非是肠修补术。并且在两次的鉴定当中，一次是朱国芬诉讼之前单方委托，第二次是都邦财险在诉讼过程中申请的重新鉴定，鉴定机构均认定其伤情评定为九级，故其伤情的级别鉴定结论应得到确认。二、关于误工期。根据其伤情，浙江商检司法鉴定所认定其为300日，在第二次的重新鉴定中，都邦财险也未就误工期提出重新鉴定，故误工期的时间应得到法庭确认。 黄杨斌、黄志刚答辩称，同意都邦财险意见。 朱国芬向一审法院起诉请求：1.黄杨斌、黄志刚、都邦财险赔偿朱国芬各项损失共计544178.36元；2.都邦财险在保险合同范围内承担赔偿责任；3.该案诉讼费由黄杨斌、黄志刚、都邦财险承担。 一审法院认定事实：2018年8月25日，黄杨斌驾驶车牌号为浙ＥＦ××××的客车行驶至安吉县梅溪镇独长线陈京塘路段时，与朱国芬驾驶的电动车相撞，造成两车损坏、朱国芬受伤的交通事故。黄杨斌负全部责任，朱国芬无责任。朱国芬受伤后在解放军第九八医院进行治疗，共计住院49天。经浙江商检司法鉴定所湖州分所鉴定，朱国芬因交通事故造成的伤残被评定为九级，误工期300天，护理期90天，营养期90天，为此朱国芬支出鉴定费2600元。后又委托浙江大学司法鉴定中心对朱国芬的伤残等级进行重新鉴定，鉴定意见仍为朱国芬因本次交通事故造成的伤残为九级。事故发生时，浙ＥＦ××××号客车在都邦财险投保了交强险和商业险，投保人为黄志刚，该车车辆所有人也为黄志刚。黄杨斌垫付医药费49703.52元，都邦财险支付医药费10000元。关于朱国芬的伤残等级，都邦财险认为朱国芬不构成九级伤残，但经浙江商检司法鉴定所湖州分所的鉴定及浙江大学司法鉴定中心的重新鉴定，朱国芬因本次交通事故造成的伤残均为九级，该院对此予以认定。关于医疗费，都邦财险质证认为应当扣除25721.28元的非医保用药，但未举证证明曾明确告知投保人该责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》的有关规定，该免责条款不产生效力，且都邦财险并未提交医保内可替代用药，故对该质证意见不予采纳。关于被抚养人生活费，都邦财险认为朱国芬父亲的被抚养人生活费应按农村居民赔偿标准计算，但因该案受害人朱国芬应按城镇居民标准赔偿，其被抚养人生活费也应按照城镇居民标准计算。关于精神损害抚慰金，都邦财险认为朱国芬要求10000元过高，该院认为朱国芬请求的数额符合法律规定，应予以认定。关于误工费和护理费，都邦财险仅凭一份车险人伤案件查勘表来证明朱国芬的月收入为3000元，护理由家人护理，该院不予采纳。对朱国芬的主张该院予以支持。综上，朱国芬因该次事故造成的损失有：医疗费113938.46元，住院伙食补助费1470元，营养费2700元，护理费18019.5元，误工费45000元，伤残赔偿金240728元，被抚养人生活费105022.40元，精神抚慰金10000元，交通费1000元，鉴定费2600元、车辆损失2500元、手机损失1200元，共计544178.36元。 一审法院认为，黄杨斌因交通事故致朱国芬受伤，其应当对由此造成的损失予以赔偿。肇事车辆在都邦财险投保有交强险和保险限额为100万元的商业三者险，故都邦财险应当在交强险限额内赔偿朱国芬财产损失2000元，医药费10000元（已支付），护理费、误工费、伤残赔偿金等110000元，共计112000元。朱国芬的其余损失422178.36元，因黄杨斌在该次事故中负全部责任，故应由黄杨斌承担全额赔偿责任。因事故发生在肇事机动车所投保的第三责任保险期间内，故都邦财险对黄杨斌上述已经确定应当承担的赔偿责任内予以理赔，都邦财险应予以理赔的数额为419578.36元，另2600元鉴定费用应由黄杨斌承担。因黄杨斌已垫付医药费49703.52元，都邦财险应理赔给朱国芬的数额为369874.84元。黄志刚是涉案机动车的所有人，但其对该案发生并没有过错，不应承担赔偿责任。故朱国芬诉请合理部分，予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、黄杨斌赔偿朱国芬因交通事故造成的各项损失484474.84元，限于判决生效后十日内履行；二、都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司对上述款项在交强险范围内承担理赔责任112000元，在商业第三者险范围内承担理赔责任369874.84元，上述责任先于黄杨斌履行；三、驳回朱国芬的其他诉讼请求。案件受理费1560元（已减半），由黄杨斌负担，限于判决生效后十日内交纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院采纳浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见作为朱国芬伤残等级的判决依据，采纳浙江商检司法鉴定所湖州分所出具的鉴定意见作为计算朱国芬误工期限的判决依据是否正确？ 首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，朱国芬自行委托浙江商检司法鉴定所湖州分所对其在案涉交通事故中的伤情进行鉴定，而都邦财险对其出具的司法鉴定意见中朱国芬的伤残等级表示异议，并提交《鉴定申请书》申请重新鉴定，故一审法院依照都邦财险申请，委托浙江大学司法鉴定中心对朱国芬的伤情进行重新鉴定于法有据。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以确认其证明力。”经审查，浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定书并未有违反上述内容规定的情形，都邦财险对该鉴定意见虽持异议，但未提供充分证据予以证明，故一审法院采纳浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见作为朱国芬伤残等级的判决依据并无不当。至于误工期，都邦财险在申请重新鉴定时，请求事项仅是针对朱国芬的伤残等级，并未对误工期、护理期、营养期等内容提出异议，现其在二审中针对误工期限提出异议，根据谁主张、谁举证的原则，在都邦财险未提供充分证据对其主张予以证明的情况下，一审法院采纳浙江商检司法鉴定所湖州分所出具的鉴定意见作为计算朱国芬误工期限的判决依据亦无不当。 综上，上诉人都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1264元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  朱惠明 审 判 员  赵哨兵 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  刘 荫 书 记 员  钱应祯