山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2600号上诉人（原审被告）：豫兴建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区长兴路**。法定代表人：魏加生，该公司总经理。委托诉讼代理人:谢金晓，男，1993年7月2日生，汉族，河南省淅川县××镇××村村民，住本村，该公司法务部职员。委托诉讼代理人:王保庆，男，1974年10月12日生，汉族，山西省阳泉市郊区××镇××村村民，住本村河**，该公司职员。被上诉人（原审原告）：张泽霖，男，1991年11月12日生，汉族，山西省昔阳县××乡××村村民，现住乐平。被上诉人（原审被告）：昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会，，住所地山西省昔阳县乐平镇瑶湾村法定代表人：王山泉，该村委主任。原审被告：周文宝，男，1966年3月19日生，汉族，四川省华蓥市居民，现住山西省阳泉市城区。委托诉讼代理人:王国昌，山西诚又诚律师事务所律师。上诉人豫兴建筑工程有限公司因与被上诉人张泽霖、昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会、原审被告周文宝买卖合同纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2020）晋0724民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人豫兴建筑工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法裁定驳回起诉，移送公安机关或改判驳回被上诉人张泽霖对上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：1.售楼部负责人高攀涉嫌职务侵占已被判刑，本案的80000元未含入高攀职务侵占罪的犯罪数额，该80000元本身也属于高攀的犯罪所得，本案构成职务侵占犯罪，应当移送公安机关立案侦查。2.售楼部工作人员将房屋另行出售给案外人胡丽栋后，仍然收取被上诉人张泽霖的45000元购房款，明显属于“一房二卖”，存在诈骗被上诉人张泽霖的嫌疑，应当移送公安机关立案侦查。3.一审判决认定法律关系错误，上诉人不是适格的被告，销售合同是以被上诉人昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会的名义签订的，虽然销售部系上诉人聘任，但是购房合同的相对方为被上诉人昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会，上诉人不应当承担任何责任。被上诉人张泽霖辩称，1.一审已经查明高攀侵占罪中不包含涉案的80000元，因此上诉状中第一条难以成立。一审证据已经明确表明35000元至高攀账户，45000元至周文宝账户，上诉状中第一条有歪曲事实之嫌。2.售楼部工作人员将房屋售给案外人胡丽栋，此经过不属于“一房二卖”，售楼方收了胡丽栋房款未及时退还给张泽霖才发生此纠纷，但是不构成诈骗罪，上诉状中第二条理由难以服人，且案涉房屋属于小产权房。3.案中周文宝、高攀、赵佶、王功甲等人的售楼行为均对上诉人发生法律行为，均属于上诉单位的工作人员，该等人的行为均属于职务行为，所以上诉人是适格的被告主体。故上诉人的第三条理由同样无法认同。此外，张泽霖交由售楼方的钱款首先是购房款，该购房款被售楼方及昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会交付上诉单位之后才可以称之为工程款，上诉理由第三条存在混淆概念之嫌。4.5000元属于张泽霖和赵佶的私人借贷，因为张泽霖本来是认识赵佶后来才找赵佶去买房的，所以这个不属于涉案金额。5.给付45000元的时候，张泽霖和赵佶等人协商过，赵佶等人也答应卖出后可以全款给张泽霖退。原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正公平，故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会未到庭，亦未提交书面答辩意见。原审被告周文宝述称，本案的确存在经济诈骗嫌疑，一审的时候也提到过，这个房子在2月20号收取被上诉人张泽霖45000元之前就卖了，但卖了还收款就不属于简单的经济纠纷。高攀把150000元侵占了，高攀和赵佶有诈骗的嫌疑。认可豫兴建筑工程有限公司的上诉意见。一审原告张泽霖向一审法院起诉请求：判令豫兴建筑工程有限公司归还张泽霖的购房款80000元，周文宝、昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会承担连带责任。一审法院认定事实：2019年2月11日，张泽霖与瑶湾新村二期售楼部订立了《瑶湾新村二期订购书》，约定张泽霖预订瑶湾新村二期2号楼2单元1502室，房屋总价为350000元，先交定金35000元，至2019年2月20日前交付65000元，如不在规定时间内交纳，公司不保留本房源等。张泽霖于当日将35000元按照要求交付售楼部工作人员赵佶，同年2月20日，张泽霖又将45000元房款交付售楼部工作人员王功甲。后张泽霖与售楼部协商不再购买该楼房，售楼部表示同意，并口头约定将该楼房售出后退还张泽霖预交房款。2019年2月20日，售楼部将该房屋出售给案外人胡丽栋，并收取了购房款158400元，但并未向张泽霖退还房款。另查明，2013年12月25日，昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会与豫兴建筑工程有限公司签订了《合作建房协议》，豫兴建筑工程有限公司负责瑶湾新村二期三栋19层住宅楼建设，周文宝系豫兴建筑工程有限公司该项目的负责人。2016年3月27日，周文宝与案外人高攀签订房地产营销代理合同，雇佣高攀负责瑶湾新村二期住宅楼等建筑物的销售，销售过程中高攀雇佣赵佶、王功甲为售楼部工作人员，后由于高攀侵占售楼款而被追究刑事责任，但侵占款中不包含张泽霖交给赵佶、王功甲的80000元购房款。一审法院认为，张泽霖按照售楼部要求，将购房款80000元打入工作人员赵佶、王功甲账户，有转账记录、收条等证据佐证，且原审被告均认可张泽霖向瑶湾新村二期售楼部交纳房款之事实，应予认定。张泽霖不再购买该套房屋也经售楼部同意，而且售楼部已将房屋出卖给案外人，瑶湾新村二期售楼部理应向张泽霖退还房款80000元。同时豫兴建筑工程有限公司的项目负责人周文宝，雇佣高攀负责瑶湾新村二期售楼部销售工作，高攀又雇佣赵佶、王功甲为瑶湾新村二期售楼部工作人员，所以销售人员对外售楼的行为均对豫兴建筑工程有限公司发生效力，故张泽霖的房款依法应由豫兴建筑工程有限公司退还。豫兴建筑工程有限公司、周文宝辩解与张泽霖之间未有房屋买卖合同，也未收到过张泽霖房款，不存在退款义务的辩解意见与审理查明的事实不符，该院依法不予采纳。昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会未出售楼房也未收取张泽霖的房款，不承担向张泽霖退还房款的义务。周文宝的行为系职务行为，其也不承担向张泽霖退还房款的义务。对于周文宝辩解的售楼部有一房二卖的情形，构成犯罪的意见，不符合法律规定，对其辩解意见不予采纳。一审判决：一、豫兴建筑工程有限公司于判决生效后七日内向张泽霖退还房款80000元。二、张泽霖的其他之诉不予支持。二审中，豫兴建筑工程有限公司在坚持上诉状理由的基础上，补充以下意见：1.被上诉人张泽霖在2020年2月11日支给给赵佶40000元，而不是35000元，说明赵佶与张泽霖之间有直接利害关系，二人陈述的事实真实性存疑。2.被上诉人张泽霖向法庭提供的瑶湾新村二期订（定）购书，显示其支付的首笔35000元为“定金”，应适用定金罚则，驳回被上诉人张泽霖关于该35000元的诉讼请求。本院查明的事实与一审基本一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，而上诉请求和理由一般以上诉方在判决书送达之日起十五日内向法院提交的上诉状为准。本案中，豫兴建筑工程有限公司在法定期间内提交的上诉状中，要求将本案移送公安机关立案侦查，同时提出该公司不是适格的诉讼主体，相应的责任应由合同的相对方昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会承担。经查证，张泽霖与昔阳县乐平镇瑶湾村村民委员会并未签订房屋买卖合同，本案系在缔约过程中形成的纠纷，责任主体分别是收款方豫兴建筑工程有限公司和订购人张泽霖。具体而言，张泽霖依据其与瑶湾新村二期售楼部订立的《瑶湾新村二期订购书》向该售楼部的工作人员赵佶、王功甲交纳了定金35000元和部分首付款45000元，后经双方协商，张泽霖不再购买案涉房屋，售楼部亦同意在该房屋出售后向张泽霖退还其交付的款项，但售楼部将该房屋实际出售后未履行退款义务，张泽霖遂提起本案诉讼。现豫兴建筑工程有限公司认为售楼部负责人高攀涉嫌职务侵占罪已被判刑，案涉的80000元也属于高攀的犯罪所得，但未含入高攀职务侵占罪的犯罪数额，同时售楼部工作人员“一房二卖”有诈骗张泽霖的嫌疑，故要求将本案移送公安机关。但本案的事实是，售楼部工作人员王功甲向张泽霖收取的款项45000元，转入的是豫兴建筑工程有限公司该项目负责人周文宝的账户而非高攀的账户，且售楼部将房屋出售于案外人亦是基于张泽霖放弃购房后所为，故本院难以支持豫兴建筑工程有限公司的该项上诉主张。关于张泽霖交付赵佶的35000元，豫兴建筑工程有限公司在二审期间提出该款项属于“定金”，应不予退还。但豫兴建筑工程有限公司在一审以及法定上诉期间内并未提出该项请求，且未最终缔约并非张泽霖一方的行为导致，售楼部将房屋出售于案外人的同时向张泽霖收取45000元亦有不当，故本案中不具备适用定金罚则的条件，瑶湾新村二期售楼部理应向张泽霖退还80000元，该行为的法律后果由豫兴建筑工程有限公司承担。综上所述，上诉人豫兴建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人豫兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年十一月二十七日书记员 李嘉欣