辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽03刑终82号原公诉机关鞍山市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）龙雪清，男，1982年3月18日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，初中文化，无业。户籍地广西壮族自治区东兴市，捕前住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被抓获，同年11月15日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于鞍山市第二看守所。辩护人李娜，辽宁纳庆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某2，男，1982年6月7日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，无业。户籍地海城市，捕前住辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被抓获，同年11月14日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于鞍山市第二看守所。辩护人曹强，辽宁金科大律师事务所律师。原审被告人薛某伟，男，1991年10月2日出生于吉林省四平市梨树县，汉族，小学文化，无业。户籍地吉林省四平市梨树县，捕前住辽宁省沈阳市沈北新区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被抓获，同年11月14日被刑事拘留，同年12月17日被取保候审，2019年9月3日被鞍山市铁西区人民法院取保候审，2020年9月3日被鞍山市铁西区人民法院监视居住。鞍山市铁西区人民法院审理鞍山市铁西区人民检察院指控原审被告人龙雪清、王某2、薛某伟犯非法经营罪，于2019年12月30日作出（2019）辽0303刑初370号刑事判决。宣判后，原审被告人薛某伟服判，原审被告人龙雪清、王某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派出所检察员田晓熙、代理检察员孙**到庭履行职务，上诉人龙雪清、王某2、原审被告人薛某伟、辩护人李娜、曹强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人龙雪清从2018年6月份开始，在无烟草专卖许可证的情况下，通过物流将卷烟销售给被告人王某2，王某2在无烟草专卖许可证的情况下，将卷烟销售至辽宁省鞍山市、沈阳市两地的烟店，经核实涉案价值205.8万元，抓捕王某2、薛某伟现场扣押卷烟，价值17.29万元。被告人薛某伟为被告人王某2非法经营活动提供运输。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人龙雪清、王某2、薛某伟违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人龙雪清、王某2系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，被告人薛某伟系从犯，应予从轻、减轻处罚。关于被告人及辩护人提出对本案指控的犯罪数额有异议的辩解和辩护意见，因有被告人龙雪清与王某2之间结算所使用的银行卡交易明细予以证明，能够证明二被告人交易数额为205.8万元的事实。关于龙雪清辩护人提出不能认定龙雪清所使用的银行卡明细中现金存款均为王某2所存的辩护意见，因龙雪清供述其在鞍山与其他人没有卷烟生意往来，王某2供述其均是通过农业银行鞍山市千山区某支行、鞍山市铁西区某支行向龙雪清银行卡现金存款，故该交易明细中上述两个银行发生的存款均应认定为王某2所存。关于二被告人及辩护人提出银行交易明细中存在土特产及咖啡交易的辩解和辩护意见，经查，虽被告人龙雪清曾供述存在土特产交易，但被告人王某2在侦查机关曾供述此银行卡交易明细中均为卷烟交易，不存在其他交易，又有被告人薛某伟、证人崔某证言予以证实，所运输货物虽不能确认是卷烟，但形状、外包装类似卷烟，以及所运输卷烟到达沈阳物流公司后均系由被告人薛某伟直接向王某2指定的烟草销售下家交付，并不存在拆包处理部分货物的行为，王某2亦不能提供证据证明二人之间存在土特产及咖啡交易的事实，故对被告人及辩护人与此相关的辩解和辩护意见不予采纳。关于辩护人提出在2018年8月起诉书指控之前的王某2与龙雪清之间银行卡交易数额394600元不应计算在本案内的辩护意见，因公诉人在庭审中已就该指控时间予以更正，故对该项辩护意见不予采纳。关于辩护人提出龙雪清的犯罪数额中应扣除银行明细中鞍山地区之外的交易数额，在物流公司扣押的烟草未获利，龙雪清、王某2无前科，薛某伟系初犯、从犯，自愿认罪，愿意缴纳罚金的辩护意见，经查属实，予以采纳，并对被告人薛某伟减轻处罚并判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条之规定，认定被告人龙雪清犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人薛某伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。随案移送被告人龙雪清、王某2违法所得26100元，追缴被告人薛某伟违法所得300元，依法没收，未移送物品由扣押机关负责处理。上诉人龙雪清及其辩护人的上诉和辩护意见是：龙雪清与王某2二人均供述双方存在咖啡特产交易，龙雪清另供述其还从事车辆运输业务，且在鞍山也有该业务，因此原判认定龙雪清与王某2非法经营犯罪数额为205.8万元，数额不准确，证据不足；本案第二次扣押的香烟，没有扣押清单及物流单据予以证明，且尚未支付货款，对上诉人而言，并没有产生违法所得，故应以扣押的第一批香烟12万元认定犯罪数额，龙雪清具有自愿认罪认罚从轻处罚情节，对龙雪清应在五年以下量刑；龙雪清与王某2二人均系主犯，龙雪清的刑罚高于王某2，系量刑不公。上诉人王某2及其辩护人的上诉和辩护意见是：王某2的行为已构成非法经营罪，但犯罪数额应当按12万元计算，原判认定犯罪数额为205.8万元证据不足，另涉案赃物香烟400条未进行扣押。原审被告人薛某伟对原审判决无异议。辽宁省鞍山市人民检察院的意见是驳回上诉、维持原判。经审理查明，原判认定上诉人龙雪清、王某2、薛某伟犯非法经营罪的事实清楚，有上诉人龙雪清、王某2、原审被告人薛某伟的供述与辩解、证人裴某、徐某、张某、崔某、黄某1、龙某的证言、鉴定意见、辨认笔录、辽宁烟草专卖局办公室关于公布2017年度涉烟物品价格的通知、辽宁省烟草专卖局关于印发涉案烟草专卖品价格管理办法的通知、鞍山市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、鞍山市烟草专卖局案件移送函、举报记录表、银行卡交易明细、农业银行存款单、手写账单、扣押决定书、扣押清单、物流发货清单、案件来源、抓获经过等书证、物证予以证明。上述事实、证据，均经原审法院庭审质证、认证，在本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人龙雪清辩护人在本院审理过程中提交苏某、黄某2强证言各一份、经营登记证及物流经营执照复印件一份。关于上诉人龙雪清、王某2及其各自辩护人所提龙雪清与王某2二人均供述双方存在咖啡特产交易，原判依据龙雪清、王某2银行交易明细205.8万元认定二人犯罪数额证据不足的上诉及辩护意见。经审，上诉人龙雪清自归案后，于2018年11月13日、2018年11月15日两次均供述其将香烟混在特产包裹里辗转发物流给王某2，将实际收件人王某2化名“王大”，且使用他人的银行卡与王某2进行交易、在王某2向其打款后，龙雪清再让其妻黄某1或其弟龙某去银行办理取款业务等，该供述证明其明知非法经营香烟的行为是犯罪行为，故而采取了一些隐蔽的掩盖手段进行交易；上诉人王某2自归案后，其于2018年11月30日供述有提到其与龙雪清（阿强）除香烟交易外还有咖啡交易，但其对咖啡的具体交易数量、交易金额均不能说清，其辩解与逻辑不符；二审期间，虽有辩护人李娜所提黄某3、黄某2强二人的证言及相关书证复印件，但亦不能证明龙雪清、王某2之间经营咖啡的客观事实存在。上诉人王某2于2018年11月13日供述，其与龙雪清二人之间不存在其他交易，银行卡交易明细中均为卷烟交易，该供述结合证人裴某、徐某、张某、崔某等人的证言，物流单据、银行往来账目，原审被告人薛某伟供述、扣押的香烟等证据，相互印证，证明了龙雪清、王某2非法经营香烟，且情节特别严重，原判综合全案证据认定本案的犯罪数额及对各原审被告人依法裁量的刑罚，于法有据，本院均予确认；关于二上诉人与其各自辩护人所提与原判相一致的其他上诉及辩护意见，原判已予释法说理部分，不再赘述；鉴于上诉人及其各自辩护人所提的上诉和辩护意见，于法无据，故依法均不予采信。本院认为，上诉人龙雪清、王某2、薛某伟违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人薛某伟系初犯、从犯，可对其减轻处罚适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  施晓鹏审判员  王金杰审判员  张 彤二〇二〇年十一月三十日书记员  梁晓婷