山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6220号上诉人（原审被告）：山东宇傲工程机械有限公司，住所地山东省济宁市高新区同济路**，统一社会信用代码14289563754826。法定代表人：马红松，经理。委托诉讼代理人：王涛，山东信投律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡卫光，山东信投律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉珊，女，1989年5月28日出生，汉族，住山东省济宁市高新区。委托诉讼代理人：张秀雷，山东治恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王开久，山东治恒律师事务所律师。上诉人山东宇傲工程机械有限公司（以下简称宇傲公司）因与被上诉人李玉珊经济补偿金纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0891民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇傲公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0891民初398号民事判决书第一项，改判宇傲公司不向李玉珊支付经济赔偿金18,092.64元或发回重审；2.一、二审诉讼费由李玉珊承担。事实和理由：一审法院判定宇傲公司解除劳动合同程序违法错误，没有法律依据。一、建立工会组织是企业职工的自愿行为，宇傲公司没有建立工会的义务。根据《中华人民共和国工会法》第二条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。在全国人大的《中华人民共和国工会法释义》（以下简称释义）中也明确说明了，我国工会的性质，是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。工会不是按照某种指令组织起来的，而是职工群众为了谋求共同利益，实现共同愿望自觉自愿地组织起来的群众团体。据此可以看出，工会是职工自愿结合并按照一定程序成立的群众组织。一审法院根据《中华人民共和国工会法》第十条的规定“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；”认为宇傲公司应当设立工会组织的观点是不对的，根据释义的说明，该条规定仅仅是基层工会委员会设立的条件，并非强制要求企业成立工会的依据。《中华人民共和国工会法》第五十条的规定：“违反本法第三条、第十一条规定，阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；”该条释义则说明了，本条是关于对阻挠职工依法参加、组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的违法行为应承担法律责任的规定，参加和组织工会是每一名职工的合法权益，是受国家法律保护的，任何组织和个人都不得侵犯。以此可以得出，企业在工会成立中起到的仅仅是支持、配合职工建立工会的作用，也正因此，包括工会法在内的现行文件都没有规定企业不建立工会的法律责任。故，就本案而言没有建立工会的责任及相应的法律后果这并不可归责于宇傲公司。二、李玉珊旷工事实清楚，宇傲公司解除劳动合同程序合法。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条及2011年山东省民事审判工作会议纪要，认定宇傲公司解除程序违法是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条针对的是有工会组织的用人单位，就本案而言，宇傲公司的职工并没有成立工会组织，既然没有工会组织也就无从谈起通知工会的程序规定，故，该条不应当适用于宇傲公司。另外，一审法院参照的2011年山东省民事审判工作会议纪要中“关于加付赔偿金的处理问题”的相关意见中，并没有提到用人单位解除劳动合同的意见，需要听取职工代表或向当地总工会征求意见的会议精神，且该会议纪要中提到的要向全体职工说明情况，也仅仅针对的是《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于“经济性裁员”的相关规定。就本案而言，李玉珊未履行任何请假手续，事后也未以任何形式补交请假手续，其行为已经严重违反了宇傲公司的规章制度，宇傲公司依法依规向李玉珊通知了其违规行为及违规后果，随后李玉珊也在《解除劳动合同证明书》上签字确认了上述事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及宇傲公司公司规章制度的规定，李玉珊的旷工行为已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同的条件，宇傲公司也依法向李玉珊通知了其违规的事实及相应处理决定，事后，李玉珊也对上述事实进行了签字确认，故，宇傲公司的解除行为完全符合法律规定，解除劳动合同程序合法。综上，宇傲公司没有建立工会的义务，且宇傲公司做出的解除劳动合同及相应的程序合法有效，一审法院判决认定宇傲公司解除劳动合同程序违法错误。李玉珊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。《中华人民共和国工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”2011年山东省高级人民法院民事审判会议纪要，即鲁高法〔2011〕297号，其中关于劳动争议纠纷案件部分中第（八）关于加付赔偿金的处理问题部分规定：“用人单位未履行《劳动合同法》第41条、第43条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。”根据上述法律规定，用人单位解除劳动合同必须通知工会，征求研究工会意见。宇傲公司早已建立工会组织，未履行这一程序明显违法。《中华人民共和国工会法》第四十五条规定：“各级人民政府和企业、事业单位、机关应当为工会办公和开展活动，提供必要的设施和活动场所等物质条件。”显然，建立工会组织应是每一个企业应积极推进的工作，宇傲公司以没有建立工会组织为由来逃避法律义务不应支持。退一步讲，即便没有建立工会组织，也应通过告知并听取职工代表的意见或向当地总工会征求意见等方式变通地履行通知工会的义务，只有这样才能避免用人单位随意解除劳动合同、保护劳动者合法权益，体现《中华人民共和国劳动合同法》的立法目的。二、本案中宇傲公司解除劳动合同所依据的《规章制度》制定程序违法，系违法的无效制度，并且宇傲公司也未履行公告或送达程序，李玉珊对该规章制度及其内容均不知情，该《规章制度》不能作为解除宇傲公司劳动合同的依据。宇傲公司一审举证的《规章制度》第一页清楚地写明“编制：冷苏日期：2014年1月18日；审核：姜勇日期：2014年1月19日；批准：马洪松日期14年1月25日”，可见该《规章制度》是冷苏一人编制、姜勇一人审核、马洪松一人批准后形成的，制定程序违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，即：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。”宇傲公司的《规章制度》已经涉及到解除劳动合同等重大事项，必须履行经职工代表大会或全体职工讨论，然后提出方案和意见，再与工会或者职工代表平等协商确定的民主程序。宇傲公司方未履行法律规定的民主制定程序，严重侵害了职工的参与权、知情权、平等协商权，剥夺了职工维护合法权益的法定机会。虽然，宇傲公司方的《规章制度》在制定后经过部分职工汇签（不是全体职工，也不包括李玉珊本人）签字，仍然不能改变其违法性。因此，宇傲公司的《规章制度》制定程序是严重违法的，不能作为对职工解除劳动合同的依据。《劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”但李玉珊对解除劳动合同所依据的《规章制度》及其内容均不知情，该《规章制度》没有让李玉珊签字，也没有向李玉珊送达，也没有通过其他途径进行公示不能作为对李玉珊解除劳动合同的依据。一审宇傲公司举证的《培训记录表》和《承诺书》均不能证明宇傲公司对作为解除劳动合同依据的《规章制度》进行了公告或送达。《培训记录表》记载的培训日期是2018年8月8日，距该《规章制度》写明的制定、实施日期已经6个月，培训材料及培训内容均记载是“考勤管理规章制度”，并且在下方的有效性评价栏也记载是“新的考勤管理规章制度”。可见，宇傲公司举证的《培训记录表》与上述《规章制度》无关，不能证明宇傲公司就《规章制度》对李玉珊进行了培训。宇傲公司一审举证的《承诺书》是李玉珊按照宇傲公司要求签字，其内容非常宽泛笼统，更不能证明李玉珊对《规章制度》是知情的，并且宇傲公司要求李玉珊签署这样的承诺书本身就涉嫌侵害李玉珊合法权益。三、李玉珊已经履行了请假和汇报程序，不存在过错。宇傲公司提交的出院记录、诊断证明、微信聊天记录、通话录音等证据可以证明：李玉珊因患有右侧卵巢囊性成熟性畸胎瘤，根据医生建议2018年3月21日至26日在济宁医学院附属医院住院5天行流产手术；2018年4月14日至21日在济宁医学院附属医院住院7天行囊肿切除手术，并且医生建议出院后需要休息15天。李玉珊就其住院休假也向单位进行了请假和汇报，也进行了工作交接，又确系合理的事实与理由，并且李玉珊依法享有20天的流产假和60天的医疗期。李玉珊住院休假期间宇傲公司也没有要求其前来上班，没进行过任何联系，宇傲公司径行解除劳动合同既是违法的也是不合情理的，同时违背了通知、照顾等诚信履约的民法基本要求。综上，宇傲公司的《规章制度》制定程序违法，也未向李玉珊送达，李玉珊对其内容不知情，不得作为解除李玉珊劳动合同的依据，宇傲公司没有单方解除劳动合同的合法理由，解除劳动合同未履行法定程序。李玉珊向一审法院起诉请求：1.判令宇傲公司向李玉珊支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金24,877.38元；2.判令宇傲公司支付李玉珊拖欠的2018年4月4日至2018年4月26日的工资2391.56元；3.诉讼费用由宇傲公司承担。法庭辩论终结前，李玉珊增加一项诉讼请求：判令宇傲公司支付李玉珊生育津贴1559.71元。一审法院认定事实：李玉珊于2013年3月经劳务派遣公司派遣至宇傲公司从事采购工作，2014年4月，李玉珊正式与宇傲公司建立劳动关系。2018年3月21日至2018年3月26日，李玉珊因早期妊娠在济宁医学院附属医院住院5天，2018年4月14日至2018年4月21日又因卵巢肿瘤手术在济宁医学院附属医院住院治疗7天。2018年4月18日，宇傲公司通过短信形式通知李玉珊办理解除劳动合同事宜，2018年4月27日，李玉珊与宇傲公司签订《解除劳动合同证明书》，载明双方于2018年4月26日解除劳动合同。2018年4月4日至26日期间，宇傲公司未向李玉珊发放工资，2018年3月20日之后，李玉珊未再到宇傲公司处工作。双方解除劳动合同后，李玉珊向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年12月27日作出济劳人仲案字[2018]第390号仲裁裁决书，裁决宇傲公司支付李玉珊生育津贴1559.71元、驳回了李玉珊的其他仲裁请求。李玉珊不服该裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，李玉珊在解除劳动合同前十二个月平均工资为2261.58元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，根据该规定，并参照2011年山东省民事审判工作会议纪要的相关意见可以确定用人单位单方解除劳动合同应当履行向工会说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务。本案中，宇傲公司辩称其公司并未设立工会组织，没有履行该程序的客观条件，但《中华人民共和国工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会”，宇傲公司并未举证证明其不符合设立工会组织的条件，因此关于该公司的辩解，一审法院不予采纳。且在用人单位没有组建工会的情形下，其应通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地总工会征求意见的方式履行通知工会的义务，否则应视为解除劳动合同程序违法。因宇傲公司在解除其与李玉珊劳动合同的过程中并未履行上述法定义务，应当认定其解除劳动合同的行为违法，李玉珊要求宇傲公司支付经济赔偿金，有事实与法律依据，一审法院予以支持。李玉珊主张自2013年3月起计算其工作时限，但2013年3月至2014年3月期间其与宇傲公司并不存在劳动关系，该情形亦不满足《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条中规定的五种情形，故一审法院对其该主张不予支持。李玉珊于2014年4月至2018年4月期间与宇傲公司存在劳动关系，工作年限为4年，因此宇傲公司应当向其支付经济赔偿金18092.64（2261.58×4X2）元。李玉珊另主张拖欠的工资2391.56元，因其提交的证据并不能证明其按照宇傲公司的规章制度办理了请假手续，且在2018年4月4日至2018年4月26日期间其并未向宇傲公司提供劳动，因此，李玉珊的该项诉讼请求并无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于李玉珊主张的生育津贴，根据《企业职工生育保险试行办法》及《济宁市企业职工生育保险办法》的规定，李玉珊应向所属社会保险经办机构申领生育保险待遇，用人单位宇傲公司并非该津贴支付主体，因此对于李玉珊的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、山东宇傲工程机械有限公司于本判决书生效之日起十日内向李玉珊支付经济赔偿金18,092.64元；二、驳回李玉珊其他的诉讼请求。案件受理费481元，由李玉珊承担161元，由山东宇傲工程机械有限公司承担320元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，《山东省企业职工生育保险规定》第十二条规定，妊娠2个月以上不满3个月流产的，产假为20天。李玉珊2018年3月21日至2018年3月26日，李玉珊因早期妊娠在济宁医学院附属医院住院5天，诊断证明记载11周+5妊娠引产，李玉珊享受20天的产假。李玉珊一审提交的聊天记录也显示已经告知宇傲公司。宇傲公司以李玉珊三月份累计连续旷工十天以上，解除劳动关系，违反了山东省企业职工生育保险规定。一审判决宇傲公司支付违反解除劳动合同的赔偿金，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东宇傲工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十一月三十日法官助理曾宪峰书记员尹波