江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终182号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈祖阳，男，1994年12月15日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县，土家族，初中，无业，住湖北省鹤峰县。因涉嫌诈骗罪，于2019年11月22日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人车国华江西添翼律师事务所律师上诉人（原审被告人）向宗永，男，1998年7月7日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县，土家族，初中，无业，住湖北省鹤峰县。因涉嫌诈骗罪，于2019年11月22日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。上诉人（原审被告人）田恩慧，男，1995年5月19日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县,土家族，高中，无业，住湖北省鹤峰县。因涉嫌诈骗罪，于2019年11月22日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人陈祖阳、向宗永、田恩慧犯侵犯公民个人信息、诈骗罪犯罪一案，于2020年9月16日作出（2020）赣1002刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人陈祖阳、向宗永、田恩慧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问了原审被告人陈祖阳、向宗永、田恩慧，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2019年8月份左右，被告人陈祖阳、向宗永二人共同商议到江西开设销售医学论文的公司，为便于公司经营，由陈祖阳在互联网搜索“电话资源”，并在搜索的网站（网站名称不祥）页面上与对方交流，分两次花费2万余元购得江西、浙江两省各大医院内部通讯录125本，通讯录上包含有单位、姓名、电话号码等公民个人信息共11万余条。2019年8月初被告人陈祖阳、向宗永二人来到抚州，注册成立了江西智昇生物医药科技有限公司，由向宗永担任法人代表，公司承租了抚州市赣东国际汽车城十楼一处作为办公地点，招募了田恩慧、向某等二十余名业务员，要求业务员按照拟好的话术单，使用公司的固定电话每天拨打通讯录上江西省各大医院医生和护士的手机号码，宣称可以帮助代写论文并保证在省级和国家级医学杂志上发表，添加有意向的受害人为微信好友后由陈祖阳、向宗永负责跟进、接洽，期间2人冒充“陈志杰”的身份信息博取受害人的信任，先收取每篇论文500元、1000元、2000元不等的定金，后在网上找来职业写手（真实姓名不祥）代写论文，修改、定稿后，陈祖阳、向宗永便在电脑上用PS软件制作虚假的论文录用通知书发给受害人骗取论文尾款。2019年8月至2019年10月16日期间，陈祖阳、向宗永使用该手段先后骗取81名医护人员的定金、尾款共计人民币394900元，除去场地租金、员工工资、电话费用、购置办公用品等各项费用，陈祖阳、向宗永2人各分得赃款人民币10万元左右。被告人田恩慧系公司业务员，因其之前从事过该方面的职业，进入该公司后被被告人陈祖阳、向宗永安排在该公司指导其他业务员的话术指导，并将自己微信号、支付宝及银行账户给公司使用作为诈骗工具，其明知陈祖阳、向宗永制作虚假的论文录用通知书骗取钱财，以同样的手段经手骗取了黄冬琴、刘雯、张甜等5人共计人民币12000元，因其特殊身份，被告人陈祖阳、向宗勇承诺被告人田恩慧骗取的钱财除每篇给公司300元写论文等费用外均归其所有。2019年10月17日被告人陈祖阳、向宗永、田恩慧被公安抓获归案。案件审理过程中被告人陈祖阳退赔八位被害人68500元，向宗永退赔八位被害人43000元，被告人田恩慧退赔被害人12000元，三被告人并取得数位被害人的谅解。原审法院认为，被告人陈祖阳、向宗永二人为实施犯罪，通过互联网购买的方式，二次花费二万余元非法获取公民个人信息共计11万余条，情节特别严重，其行为已构成触犯了侵犯公民个人信息罪，公诉机关指控被告人陈祖阳、向宗永犯侵犯公民个人信息罪的犯罪事实及罪名成立，予以确认；另被告人陈祖阳、向宗永二人以非法占有为目的，利用电话、互联网等电信技术手段，以代写包发论文为诱饵，虚构事实骗取他人钱财81人，共计人民币394900元，根据2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定系犯罪数额巨大；被告人田恩慧以非法为目的，虚构事实多次共同参与骗取他人钱财共计人民币352400元，数额巨大，公诉机关指控三被告人犯诈骗罪的主要犯罪事实及罪名成立，予以确认。公诉机关指控被告人田恩慧犯罪数额较大是依据其个人犯罪金额12000元计算。本案系共同犯罪，根据2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四条规定二项规定：多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用，可以认定主犯；起次要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为起算。在案证据中同案犯陈祖阳供述田恩慧是8月底9月初开业十来天来的，被告人向宗永供述田恩慧是8月中旬来的，被告人田恩慧供述是8月初或8月上旬来的。鉴于被告人田恩慧何时到该公司没有确切印证的时间点，从有利于被告人出发，按照其实施的第一起（8月23日）诈骗行为作为起算点来计算至案发止较为合理。该段期间诈骗总金额为352400元。故被告人田恩慧的犯罪应当为数额巨大，对公诉机关指控数额较大的部分应予纠正。被告人陈祖阳及向宗永的辩护人一致认为侵犯公民个人信息罪与诈骗罪系牵连犯，应当吸收，以诈骗罪一罪定罪。经查，被告人陈祖阳、向宗永购买公民个人信息后实施诈骗行为，根据2017年6月1日实施的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定“使用非法获取的公民个人信息实施网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。”故对辩护人上述意见不予采纳。本案系共同犯罪，被告人陈祖阳、向宗永共同商量、共同实施犯罪，其在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，且两人作用相当，不宜区分；被告人田恩慧受聘请后参与犯罪，其在共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，对从犯应当减轻处罚。被告人陈祖阳、向宗永犯数罪，应当实行数罪并罚。案发后，三被告人对部分被害人进行退赔，可对其酌情从轻处罚，且三被告人归案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，并签署了认罪认罚具结书，但公诉机关量刑建议失衡，结合各被告人退赔及缴纳罚金的情况，予以调整。依据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定,判决如下：一、被告人陈祖阳犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币四万元。执行有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币六万元二、被告人向宗永犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币四万元。执行有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人田恩慧犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、继续追缴赃款271400元发还给各被害人。上诉人陈祖阳上诉提出：1.侵犯公民个人信息罪与诈骗罪系牵连犯，应当吸收，以诈骗罪一罪定罪；2.已对受害人进行了退赔，希望对量刑进行适当的调整；3.上诉人归案后如实供述了犯罪事实，也签署了认罪认罚具结书，希望从轻改判。上诉人向宗永上诉提出:1.上诉人积极退还了赃款，也取得了被害人的谅解，上诉人认为诈骗罪的量刑过重；2.上诉人认为侵犯公民个人信息罪的认定证据不充分，且上诉人认罪认罚，应从轻从宽处理；3.上诉人第一次签认罪认罚是判处刑期八年十个月，第二次签认罪认罚是判处刑期是十年两个月，上诉人不认可这样的做法。上诉人田恩慧上诉提出：1.上诉人在公司只是业务员，并不是指导其他业务员的话术指导。上诉人并没有提供微信号、支付宝及银行账户供陈祖阳、向宗永作诈骗工具；2.上诉人并不是在明知造假的情况下收取被害人定金的，上诉人是在收取其五个客户尾款的时候，才知道陈祖阳、向宗永制作假录取通知书的；3.陈祖阳、向宗永诈骗过的医护人员、金额及过程，上诉人并没有参与，其只是在自己独立的微信号上，负责自己的客户。经审理查明，二审查明的事实与一审一致，且有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表四份，归案情况说明证实三被告人系现场抓获归案，常住人口信息证实三被告人均系完全刑事责任人，被害人谢某、刘某等人微信聊天内容及转账截图、编辑部录用通知书，受害人统计表、情况说明及电子数据具体内容说明、取证来源示例，向宗勇微信收款及银行转账记录，扣押物品、文件清单，涉案通讯录汇总及扣押通讯录照片，智昇公司话术单，江西智昇生物医药科技有限公司合同6份，杂志社情况说明及出刊样本，伪造的录用通知书73份及情况说明；临公（网安）检（JXFZWA-201912）-01号电子数据检查工作记录。证人向某、吴某、黄某、李某等21人证言证实其被聘请入职并在从事的工作中如何工作及工资情况；被害人谢某、刘某、郭某等18人陈述江西智昇生物医药科技有限公司许诺代写论文并负责在杂志社发表收取定金，后该公司制作虚假的录音通知书收取尾款的事实；被告人陈祖阳、向宗永、田恩会在公安机关的供述证实陈祖阳为公司股东，向宗永现为公司法人，两人一起管理公司的所有事务。田恩慧系公司的业务员在非法取得公民信息后，电话推销论文发表骗取钱财及若干退赔谅解的相关证据。以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人陈祖阳、向宗永二人为实施犯罪，通过互联网购买的方式，二次花费二万余元非法获取公民个人信息共计11万余条，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；另上诉人陈祖阳、向宗永、田恩慧三人以非法占有为目的，利用电话、互联网等电信技术手段，以代写包发论文为诱饵，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人陈祖阳提出的侵犯公民个人信息罪与诈骗罪系牵连犯，应当吸收，以诈骗罪一罪定罪的问题。经查，根据2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第三条第二款规定：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，实施网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。故对上诉人陈祖阳的该上诉理由不予采纳。关于上诉人陈祖阳提出的其已对受害人进行了退赔，归案后如实供述了犯罪事实，也签署了认罪认罚具结书，希望从轻改判的问题。经查，上诉人陈祖阳归案后如实供述自己的罪行,退赃、自愿认罪认罚属实,一审已准确认定上述情节并在量刑时予以考虑,量刑适当。上诉人陈祖阳没有新的从宽处罚情节,上诉要求从轻改判没有依据,不予采纳。关于上诉人向宗永提出的侵犯公民个人信息罪的认定证据不充分的问题。经查，上诉人陈祖阳、向宗永二人为实施犯罪，通过互联网购买的方式，二次花费二万余元非法获取公民个人信息共计11万余条，情节特别严重，其行为已构成触犯了侵犯公民个人信息罪。该事实有扣押物品、文件清单，证人证言、被害人的陈述、被告人陈祖阳、向宗永、田恩慧的供述和辩解证据证实，相关证据之间能相互印证，形成证据链。故对上诉人向宗永的该上诉理由不予采纳。关于上诉人向宗永提出的其积极退赃，取得被害人谅解，认为诈骗罪的量刑过重的问题。经查，上诉人陈祖阳、向宗永二人以非法占有为目的，利用电话、互联网等电信技术手段，以代写包发论文为诱饵，虚构事实多次骗取他人钱财共计人民币394900元，诈骗数额巨大。一审法院已对上诉人向宗永的退赃行为进行了减轻处罚，一审法院量刑适当。故对上诉人向宗永的该上诉理由不予采纳。关于上诉人田恩慧提出的其不是在明知造假的情况下收取被害人定金的，上诉人是在收取其五个客户尾款的时候，才知道陈祖阳、向宗永制作假录取通知书的问题。经查，上诉人田恩慧在已明知陈祖阳、向宗永制作假录取通知书骗取被害人后，仍继续以代写包发论文为诱饵，虚构事实骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人田恩慧提出的其在公司只是业务员，并不是指导其他业务员的话术指导，没有提供微信号、支付宝及银行账户供陈祖阳、向宗永作为诈骗工具，也没有参与到陈祖阳、向宗永诈骗其他医护人员的过程，只是在自己独立的微信号上，负责自己的客户的问题，诈骗的金额应认定为12000元的问题。经查，根据2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四条规定第二项规定：多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用，可以认定主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为起算。上诉人田恩慧与陈祖阳、向宗永共同实施电信网络诈骗，上诉人田恩慧应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，上诉人田恩慧在其中起次要作用，可以认定为从犯。一审法院从有利于被告人的角度，按照田恩慧实施的第一起（8月23日）诈骗行为作为起算点，计算该段期间该团伙诈骗的总金额为352000元，以此认定田恩慧的诈骗金额并无不当。故对上诉人田恩慧的上述上诉理由不予采纳。综上，原审法院根据上诉人陈祖阳、向宗永、田恩慧的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈祖阳、向宗永、田恩慧的上诉理由与事实、法律不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汤文盛审判员  吴志凌审判员  周 昊二〇二〇年十一月十九日书记员  肖 瑶