江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7780号上诉人（原审原告）：高鼎精细化工（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市蓬朗镇昆嘉路南侧。法定代表人：林棋灿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建良，江苏华峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江博发新材料股份有限公司，住所地浙江省海宁市海宁经济开发区杭平路****第**。法定代表人：陆云峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：叶国栋，浙江潮乡律师事务所律师。上诉人高鼎精细化工（昆山）有限公司（以下简称高鼎公司）因与被上诉人浙江博发新材料股份有限公司（以下简称博发公司）合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。高鼎公司上诉请求：1.撤销（2020）苏0583民初1297号民事判决书，依法改判支持高鼎公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由博发公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、虽然《保密合同》主要内容是关于保密事项的约定，但也约定了其他内容，尤其约定了高鼎公司为博发公司开发E-TPU专用原料只能独家供应博发公司、博发公司在2年内须向高鼎公司采购累计400吨，任何一方违反合同任一约定，须承担100万的违约责任的内容。本案中，高鼎公司为博发公司研发了3款E-TPU专用原料，牌号分别为BF-101、BF-101B、BF-201，并根据博发公司订单交付了525公斤。高鼎公司也基于合同的约定未向其他厂家供应过BF-101、BF-101B、BF-201，履行了《保密合同》约定义务。但博发公司却在2年期间内仅向高鼎公司采购了525公斤涉案原料，其未下单采购并非因为价格问题，也非产品质量问题，明显违反了合同约定的400吨采购量的义务，应承担100万元的违约金。2、400吨采购量的约定，是因为高鼎公司根据博发公司需求进行研发，高鼎公司投入的研发经费由后续博发公司的采购行为产生的利润所覆盖；另外，高鼎公司研发的涉案产品只能独家销售给博发公司，从而失去了向其他采购商销售获得利润的机会，因此必然有采购量的要求。该400吨采购量的约定符合正常商业规则，对双方均产生拘束力，双方均应遵照执行。3、高鼎公司不定期地采购研发设备，而该些研发设备具有通用性；研发人员及其他参与人员的薪资成本亦无法量化分摊到本案所涉研发产品上，因此无法举证研发费用。正是基于前述损失难以举证和计算，双方在合同中没有约定违约损失赔偿的计算方式而是采用了违约金的方式。4、除前述研发费用为实际损失外，还存在预期利润损失。且高鼎公司遵照约定，在合同到期之前多次发函要求博发公司下单采购，以避免造成更大损失。但博发公司仍不予下单。根据销售400吨产品的合理预期利润（按照行业净利润平均为10%及每公斤平均单价43元计算）为172万元。因此合同中约定100万元违约金也是合理的，并不过高。二、一审适用法律错误。案涉合同有效，在合同约定违约金的情况下，合同法及司法解释仅赋予司法机关在当事人请求调整违约金的情况下调整违约金的权利，并没有赋予司法机关舍弃当事人之间自主约定的承担违约责任方式而按照实际损失赔偿的权利。博发公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、案涉《保密合同》订立宗旨和内容是就E-TPU发泡材料合作过程中，如何对双方之间的机密资料进行保密作出约定，而非对双方的买卖业务进行约定。合同第8.1条明确约定，双方无因本契约之签订而缔结任何买卖等关系之合意，即合同并不涉及双方的买卖业务。第九条有效期间及保密期限中虽有乙方自签约日起两年内向甲方采购累计400吨，至合同期满后，双方重新协商续签合同为期三年的约定，但这是双方续约的一个条件，即在合同约定的两年期限内，如果采购量达到400吨，双方重新续签为期三年的合同。而非硬性约定合同期内必须采购400吨。况且，《保密合同》是由高鼎公司提供的格式文本，即便对合同的理解发生争议，也应当作出不利于高鼎公司的解释。二、案涉《保密合同》并非买卖协议，博发公司在独立开发市场TPU发泡材料过程中，向高鼎公司采购的525公斤原料系市场通用产品，并非高鼎公司履行保密协议所研发的产品。就原料的买卖双方均另行签订买卖合同，所以《保密合同》约定的违约责任对双方的买卖行为并不适用。三、根据合同法的规定，违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能。合同法司法解释（二）第29条第一款规定，以违约损害为前提、实际损失为基础，只有在造成损失的情况下才需支付违约金，但高鼎公司不能举证证明其实际损失，故其主张无事实依据。高鼎公司向一审法院提出的诉讼请求：1.博发公司立即支付高鼎公司因采购量未达约定的违约金100万元整；2.判令本案律师费11万元由博发公司承担；3.本案诉讼费用由博发公司承担。一审经审理查明：2017年10月20日,高鼎公司（甲方）与博发公司（乙方）签订《保密合同》一份，该合同载明“缘甲方与乙方拟进行E-TPU发泡材料合作（以下简称本合作）双方就相关之机密资料保密事宜，同意按本契约之约定履行如下：第一条合作型式，一、本合作以相互促进、共同发展、优势互补、开拓市场、共创双赢为宗旨。二、双方形成从TPU原料到E-TPU发泡材料至E-TPU成型制品的双向战略联盟。三、甲方针对E-TPU发泡加工所开发的TPU原料向乙方独家供应。四、乙方在独立开发市场E-TPU粒子或制品过程中只采购甲方生产的原料。五、甲方在独立开发市场E-TPU粒子只能由乙方作为唯一供货商。第二条合作细则：一、乙方根据开发需求，向甲方提供技术指标、规格、信息。二、乙方在开发、验证、生产过程提供甲方完整并可靠性的回馈信息。三、甲方在本合同执行期间，独家供应乙方E-TPU专用原料与牌号。四、甲方根据乙方提出之性能指标，尽最大可能开发并满足乙方使用条件的TPU原料，并在进入量产阶段甲方有足够之产能满足乙方销售的要求。五、在尊重甲方成本和正常盈利水平基础上，甲乙双方根据市场开拓协商定价。第四条机密资料使用一、接受方应就机密资料负担保密之义务，并应采取与处理自己之机密资料同一之保密程度，但不得低于善良管理人之注意义务，经揭露方事前之书面同意，接受方不得为自己或第三人之利益或/及进行本合作之目的外之任何目的而直接或间接揭露、使用、公开、散布机密资料之一部或全部，或以任何方式揭露一部或全部之机密资料予任何揭露方以外之第三人。二、接受方仅得将机密资料揭露予其因执行本合作内容而有必要知悉之董事、经理人、员工、代理人、外部专业人士、外包商或/及其他接受方指挥之人员（以下简称「关联人士」)，并仅限于必要知悉之范围得揭露予该关联人士，且接受方于揭露前应与该关联人士签署不低于本契约保密义务之保密合同。三、本契约亦适用于有接受揭露方机密资料之接受方关联人士（不论该关联人士与接受方之委任、雇佣或承揽关系等嗣后是否已届满或终止)，受方之关联人士违反本契约约定者，视为接受方之违约，受方应连带负担赔偿责任。除有揭露方事前书面同意，接受方不得就机密资料之一部或全部进行反向还原工程、程序反组译或反编译等类似行为。五、接受方于遗失或违反本契约之约定而揭露或使用机密资料时，应立即通知揭露方，并采取适当之保护措施，以利防止机密资料遭不当使用或继续对外泄漏。第七条机密资料管理、返还与稽核一、接受方应依揭露方要求，制定并实施机密文件管理办法，保障机密资料之机密性。二、接受方应以适当工具或方法，制作并保留机密资料之接受清册及使用、查阅、复印、传递及其他任何存取或变动资讯，保存该等资讯至少6个月以上，揭露方有权随时请求接受方提供该等纪录以供查核或要求接受方修正、变更其储存及管理制度。三、揭露方得以自己之成本，建置、维护适当之电子资料交换与管理平台（下称管理平台）并指定接受方使用：1.管理平台经揭露方指定者，机密资料之接收、储存、共享、编辑、复制、传送或任何利用均应以管理平台为之。2.管理平台之各项权限均由揭露方设定，接受方如认权限设定不当者应即向揭露方反应，揭露方并得随时变更或取消接受方之利用权限。3.接受方不得变更、破坏、解密或以任何方式（包括但不限于以屏幕截图或摄影装备翻拍、复制，或不依平台之使用方式储存档案）规避管理平台之权限设定。4.机密资料以管理平台交换及管理者，接受方得不依第二项之约定留存相关纪录，亦得不依第四项之约定销毁与返还机密资料。第八条特别约定：任一方、任一方之关系企业及/或该方及/或其关系企业之关联人士违反本契约任一约定，他方得向违约方请求惩罚性违约金人民币100万元整，并得依法或依约寻求损害赔偿（包含但不限于律师费诉讼费用等）或主张其他救济，尚得终止双方就本合作之合作关系，且不需负担任何责任。第九条有效期间及保密期限：本契约自签约日起生效，除双方另以书面合意外，以签订日起两年为期。乙方自签约日起两年内向甲方采购累积400吨，至合同期满后，双方重新协商续签合同为期三年。一审另查明，双方之间关于采购另行签订了买卖合同，买卖合同中明确了交易品名、数量、单价、总价、交货地点、支付方式等。高鼎公司提供的数份买卖合同中产品单价因品名不同而有所区别。双方实际交易金额24630元，总量0.5吨左右。该买卖合同项下的款项博发公司已支付完毕。2019年5月30日，高鼎公司向博发公司发出通知书，载明“我司于2017年10月20日与贵司签订《保密合同》，约定双方进行E-TPU发泡材料合作。由我司开发的TPU原料向贵司独家供应。但时至今日贵司仅向我司采购了0.55吨的TPU原料，这与合同约定的两年内的采购量累计达400吨相去甚远。现距离2019年10月20日不足5个月的时间，因此我司督促贵司尽快下单采购，以免因采购量不足，造成违约，也给我司造成重大损失。”2019年9月18日，高鼎公司向博发公司发出通知书，载明“我司于2019年5月底向贵司发送通知书，督促贵司按照签订的保密合同，尽快向我公司下单采购，以达到合同约定的采购量400吨。贵司2019年6月6日的回函表示400吨的采购量只是双方续约的一个谈判条件。我司认为贵司的理解有误。现合同期限即将届满，但贵司的采购量与合同的约定相去甚远，因此我司再次督促贵司尽快下单，以达到合同约定的400吨的采购量，以免因贵司采购量不足，造成违约，从而给我司造成重大损失。”2019年11月1日，高鼎公司向博发公司发出通知书，载明“我司于2019年5月及2019年9月两次向贵司发送通知书，督促贵司按照签订的保密合同，尽快向我公司下单采购，以达到合同约定的采购量400吨。但贵司自2017年10月20日合同签订之日起至2019年10月20日止的两年时间内采购量远远不能达到合同约定的400吨，已给我司造成重大损失。为此，根据保密合同第八条第六项的约定，我司通知贵司，请贵司在收到本通知后的10日内向我司支付违约金人民币100万元整。届时，我司若未收到贵司支付的违约金的，我司将依法提起诉讼。”一审再查明，高鼎公司为本案花费律师费11万元。一审法院要求高鼎公司举证其实际损失，高鼎公司陈述研发成本为其实际损失，但并未举证予以证明。以上事实由保密合同、销售合同、发票及统计表、通知书及快递单号、聘请律师合同及发票、转账凭证等及双方一审庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，双方于2017年10月20日签订的《保密合同》系双方真实意思表示，双方应依据合同约定各自履行相应义务。但该协议主要内容系约束双方关于相关材料研究的保密内容，双方关于采购的约定仅仅约定了采购量，并未对采购单价、总价以及具体产品进行约定，且双方就产品买卖均另行签订买卖合同，故该保密协议并非买卖协议也不能视为买卖协议,博发公司未达到约定采购量,高鼎公司不宜直接适用该违约条款,而应以实际损失作为损失赔偿依据。但本案中高鼎公司并不能举证其存在的实际损失，对高鼎公司的诉请，碍难支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回高鼎公司的全部诉讼请求。案件受理费14790元，由高鼎公司负担。二审经审理查明的事实与一审一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，案涉《保密合同》虽从合同名称、订立宗旨、约定的主要内容来看，系双方为合作所涉机密资料的保密事宜磋商一致达成的意思表示，双方也就实际交易另行签订对应的买卖合同，但该《保密合同》中第一条合作型式、第二条合作细则等具体条款中对双方之间相互的独家供应、独家采购予以明确约定，而第九条约定的博发公司自签约日起两年内向高鼎公司采购累计400吨，结合前述约定，不应理解为双方续约所附条件，应为双方之间就两年内独家采供达成的数量要求。博发公司、高鼎公司均应受该《保密合同》的全面约束，亦应按此合同全面履行义务。双方对于博发公司在此期间仅向高鼎公司下单0.5吨左右原料的事实确认无异，其行为已构成违约。高鼎公司未举证证明其实际损失，《保密合同》约定违约金100万元过高，故本院综合考量标的物价格、行业利润率、技术研发成本、独家销售预期可得利益、案涉诉讼成本等，酌定博发公司应向高鼎公司支付违约金60万元。综上，高鼎公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初1297号民事判决；二、浙江博发新材料股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付高鼎精细化工（昆山）有限公司违约金60万元。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照本判决履行义务，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定向法院申请执行。一审案件受理费14790元，由浙江博发新材料股份有限公司负担9800元，高鼎精细化工（昆山）有限公司负担4990元；二审案件受理费14790元，由浙江博发新材料股份有限公司负担9800元，高鼎精细化工（昆山）有限公司负担4990元。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 浦智华审判员 李 诚二〇二〇年十一月十三日书记员 张春联