福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽05民终5705号 上诉人（原审原告）：福建省融埔建筑工程有限公司，住所地福建省福清市沙埔镇沙埔村路**。 法定代表人：高长云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中时讯通信建设有限公司，住，住所地广东省广州市越秀区越华路****楼/div> 法定代表人：胡焕中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗辉强，该公司员工。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 原审第三人：福建鑫德智能建筑工程有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区群众东路**隆达苑**楼**div> 法定代表人：陈能强，该公司负责人。 上诉人福建省融埔建筑工程有限公司（以下简称融埔公司）因与被上诉人中时讯通信建设有限公司（以下简称中时讯公司）、原审第三人福建鑫德智能建筑工程有限公司（以下简称鑫德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 融埔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持融埔公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、鑫德公司未到庭参加诉讼并确认中时讯公司提交的《项目合作协议》的真实性，一审仅以该协议认定中时讯公司将案涉工程分包给鑫德公司，依据不足，且因鑫德公司没有施工资质、协议性质为非法转包等，该协议不具有合法性。中时讯公司提供的与鑫德公司的转账凭证体现的数额与该协议约定金额差距巨大，无法证实与该协议的关联性。经查询裁判文书网，中时讯公司与鑫德公司存在多起买卖合同纠纷，据此表明中时讯公司与鑫德公司之间存在的是买卖合同关系，而非建设工程分包合同关系。二、一审认为融埔公司无法提供《合作框架协议》原件，无法认定融埔公司是实际施工人，系错误的。《合作框架协议》，由于时间久远，原件已经遗失，复印件经过双方盖章确认，真实性应予以确认。2.因中时讯公司系案涉工程的施工单位，故结算书等资料仅能由中时讯公司盖章，一审据此认定案涉工程不是融埔公司实际施工，系错误的。三、诉争工程实际由融埔公司施工。发包人中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司（以下简称泉州移动）向融埔公司提供全部诉争工程内页资料的行为、诉争工程的实际设计单位提供给法庭的书面证明、工程设计负责人苏某出庭作证陈述的证言、诉争工程内页资料载明的项目负责人等人员均是融埔公司的工作人员、施工过程中融埔公司的工作人员郑某与中时讯公司泉州项目部负责人苏朝阳的电子邮件往来内容、原材料供应商晋江市鸿基水泥预制品有限公司（以下简称鸿基公司）提供证明称其代融埔公司收到中时讯公司支付的部分工程款等证据，可以相互印证，共同证实诉争工程是融埔公司实际施工完成。四、一审认为即使认为融埔公司为实际施工人，融埔公司要求支付工程款缺乏事实和法律依据，认定事实、适用法律错误。1.一审以融埔公司无法提供相反证据证明中时讯公司提供的《银行流水》款项非案涉工程款为由，认为融埔公司要求支付工程款没有依据错误。首先，《银行流水》与案涉工程金额差额巨大，中时讯公司无法证明《银行流水》与案涉工程的关联性。其次，一审将举证责任分配给融埔公司错误，汇款是否是案涉工程款的举证责任，应由掌握证据的汇款人中时讯公司承担。2.根据工程项目（惠安）经理郑祖建的证言，双方原有签订书面的整体工程劳务分包合同，由于时间长，现无法找到原书面合同。根据法庭调查和上述证据可证实，2010年起至2018年止发包人泉州移动发包给中时讯公司的40个工程项目均由融埔公司实际施工完成；根据融埔公司的经营范围和资质（具有建设施工诉争工程的资质）和双方关于承包内容、施工费按发包人审定价78.5%计算的约定，可证实双方之间的法律关系是建设施工劳务分包合同关系，合法有效。诉争工程均验收合格，结算完成且中时讯公司已经全部收到所有工程的工程款的事实表明，融埔公司向中时讯公司主张支付诉争工程的工程款于法有据。3.即便中时讯公司抗辩属实，诉争工程其分包给鑫德公司再由鑫德公司分包给融埔公司，总承包人对非法转包也应对以下各分包人依法承担连带责任。综上所述，一审单独、分割看待每份证据，致事实认定错误，本案系由融埔公司与中时讯公司在几年的时间内，合作40个项目而造成的纠纷，因此应综合、整体审理该系列案件。 中时讯公司辩称，一、中时讯公司与鑫德公司之间有签订《项目施工合作协议》，还有银行流水凭证证实中时讯公司支付案涉工程的工程款给鑫德公司，一审法院认定中时讯公司将案涉工程交由鑫德公司施工属于客观事实。二、融埔公司没有有效的证据证明中时讯公司曾向融埔公司支付过工程款。三、融埔公司向一审法院提交的证据材料大部分都没有原件，真实性、合法性、关联性均无法确认，施工资料的内容不能证明涉案工程与融埔公司有关联，融埔公司主张部分施工资料中签字人员系其公司员工，但没有提供劳动合同、社会保险等有效证据证实，融埔公司提供的证据不能证明其就是案涉工程的实际施工人。四、一审法院已经追加了鑫德公司作为第三人参加诉讼，查明融埔公司与中时讯公司没有合同关系，并且与鑫德公司也没有合同关系，融埔公司没有向中时讯公司主张权利的基础。 鑫德公司未作陈述。 融埔公司向一审法院起诉请求：判令中时讯公司立即向融埔公司支付施工费751473.8元,并赔偿逾期付款利息损失（自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率1.5倍计付）。 一审法院认定事实：2013年11月26日，中国移动通信集团福建有限公司（甲方）与中时讯公司（乙方）签订《接入层通信工程施工框架合同》一份，合同载明的主要内容：工程名称为2013-2015中国移动福建公司接入层通信工程，工程地点按甲方审定的施工图设计的地点，工程内容按甲方审定的施工图设计的内容；工程开工日期以甲方下达的第一个单项工程的《施工委托函》的开工时间为准，工程竣工日期以甲方下达的最后一个单项工程的《施工委托函》的竣工时间为准；本工程采用包工部分包料方式进行，甲方同意乙方指派专人负责本工程的施工管理；本框架合同范围内的各单项工程预算造价在《施工委托函》中体现，各单项工程在工程完工后的结算阶段，另行签订《施工结算协议》，对工程量、价款及付款方式进行最终明确；本合同范围内的各单项工程的工程款支付方式为在工程量完成50%并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日支付至本工程实际完成工程量造价的30%，工程初验合格并且最终结算金额确认后，甲方凭乙方提供的相应金额发票及考核成绩在80分及以上的文件后，在15个工作日支付至本工程审计后最终结算金额的90%，在工程终验合格并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日内付清尾款。合同还约定其他事项。中时讯公司（甲方、委托方）与鑫德公司（乙方、受托方）签订《【泉州2014年通信管道二期工程】项目施工合作协议》一份，约定的合作内容、项目名称及工程名称均为泉州2014年通信管道二期工程，计划开工日期为2014年9月1日，2014年5月31日前完成以上项目施工，合作方式为劳务合同；合作费用及支付方式为本工程乙方施工合作总报价按本协议约定的合作范围和方式，暂定为964710元（包含税收费用、安全生产费用14470.65元、环境保护、文明施工等措施费），最终结算费用根据实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核实后的施工费用为准。合同还约定其他事项。案涉《竣工结算书》上施工单位栏处均加盖中时讯公司泉州项目部印章，施工单位代表除一份工程初验验收证书处施工单位代表栏有“龚亚飞”签名，其余为“吕琼林”签名。案涉工程结算审核书的附件上造价定案表上施工单位意见及盖章栏加盖的是中时讯公司泉州项目部章，项目部负责人栏签名为“吕琼林”。案涉《竣工技术文件》上施工单位栏处均加盖中时讯公司泉州项目部印章，施工单位均为“吕琼林”签名。施工工程量统计表及施工图纸上载明“施工负责人：翁某／罗伟，施工员：许敬涛，校对：苏朝明”。案涉工程已经竣工验收。经建设单位泉州移动公司委托审核，施工费审定金额为957291.46元。泉州移动公司已将工程款支付给中时讯公司。 一审法院认为，融埔公司对自己的主张负有举证责任。融埔公司主张中时讯公司将其承接的泉州移动公司泉州2014年通信管道二期工程（丰泽、惠安）项目分包给其施工，但其未提供分包合同证明该主张，且中时讯公司辩称案涉工程系由其劳务分包给鑫德公司，并为此提供其与鑫德公司签订的《项目施工合作协议》及支付工程款项的网银业务回单，审理中已查明案涉工程确系由中时讯公司交由鑫德公司施工，故融埔公司的上述主张，于法无据，不予支持。融埔公司又主张其系案涉工程的实际施工人，为此提供如下证据证明该主张：1.案涉工程监理单位即福建中移通信工程公司泉州监理中心出具的《证明》。因该证明无经办人或负责人签字，且该出具单位亦出具《声明书》，声明该证明未经本单位内部盖章审批流程，且无负责人签字，不具有证明效力和法律效力，故该证明不能作为定案证据；2.证人何某、翁某、郑某、苏某出庭作证的证言及《合作框架协议》。因何某、翁某、郑某的社保均由鸿官公司缴交，融埔公司未提供其于2006年1月1日与鸿官公司签订的《合作框架协议》原件，致中时讯公司要求鉴定该协议签字和公章形成时间成为不可能，且框架协议约定移交职工的工资由鸿官公司承担与庭审中证人述称的工资由融埔公司发放相矛盾，故该组证据不能证明融埔公司系案涉工程的实际施工人；3.案涉工程《审核意见书》、《竣工结算书》、《竣工技术文件》，融埔公司工作人员在上述竣工材料上签字。因审理中已查明中时讯公司已将案涉工程交由鑫德公司施工，且上述三份竣工结算材料上施工单位意见及盖章栏均加盖有中时讯公司泉州项目部的章及鑫德公司员工吕琼林或龚亚飞的签名，《竣工技术文件》上虽载明施工负责人为翁某，该组证据亦不能证明案涉工程系由融埔公司施工；4.设计单位情况说明。仅凭设计单位情况说明，不能证明融埔公司是案涉工程实际施工人，退一步说即使融埔公司是案涉工程的实际施工人，中时讯公司辩称已将案涉工程款支付给鑫德公司，并提供《银行流水》证据能初步证明已将案涉工程款支付给鑫德公司。故融埔公司要求中时讯公司支付工程款亦无事实和法律依据，不予支持。第三人鑫德公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：驳回福建省融埔建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11315元，由福建省融埔建筑工程有限公司负担。 本院审理查明事实与一审查明认定事实一致。 本院认为，本案中，融埔公司主张中时讯公司将承接的案涉工程分包给融埔公司实际施工，中时讯公司至今尚欠融埔公司的施工费，但融埔公司未能提供证据证明其与中时讯公司之间存在书面建设施工合同，其在一审中提供的证据也不足以证明其是案涉工程的实际施工者，其与中时讯公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。故融埔公司提供的证据不足以证明其与本案案涉工程存在直接利害关系。而中时讯公司提供的《项目施工合作协议》体现中时讯公司将案涉工程分包给鑫德公司施工。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，融埔公司无法举证证明其与本案有直接利害关系，其起诉不符合上述法律规定，应裁定驳回融埔公司的起诉，一审判决驳回其诉讼请求错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4955号民事判决； 二、驳回福建省融埔建筑工程有限公司的起诉。 一审案件受理费11315元，退还福建省融埔建筑工程有限公司；上诉人福建省融埔建筑工程有限公司预交的二审案件受理费11315元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 王莉莉 审 判 员 张 萍 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 吴一凡 书 记 员 黄钰漩 本案引用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。