湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11219号上诉人（原审原告）：罗桂秋，男，1963年9月21日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托代理人：李祥，湖南轩辕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙天大锅炉制造有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓街道左家垅村林场半边园。法定代表人：阎晓芳，执行董事。委托代理人：刘成，男，1980年8月21日出生，汉族，住湖南省长沙市开发区。上诉人罗桂秋与上诉人长沙天大锅炉制造有限公司（以下简称天大锅炉公司）劳动争议一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。罗桂秋上诉请求，一、依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2010）湘0104民初1279号民事判决书；二、依法改判天大锅炉公司向罗桂秋支付经济补偿金人民币47714.55元（按照12个月计算，工龄按照12年计算）。事实和理由：2007年10月13日开始至2019年8月8日期间，天大锅炉公司聘用罗桂秋为公司员工，从事焊工工作。2019年8月9日，因罗桂秋小小的工作失误，天大锅炉公司违法将罗桂秋予以开除。此后，罗桂秋因在天大锅炉公司工作期间，由于天大锅炉公司拖欠工资、拒不支付经济补偿金、未购买过社会保险、未签订书面劳动合同等违法行为，罗桂秋于是申请劳动争议仲裁和诉讼。在劳动争议仲裁和诉讼过程中，天大锅炉公司辩称：“罗桂秋从2007年10月13日至2014年8月在天大锅炉公司工作期间发放工资的标准为计件计算工资形式。罗桂秋从2014年9月至2019年8月8日在天大锅炉公司工作期间发放工资的标准改为按月银行转账的形式发放工资”无论是计件发放工资还是按月银行转账形式发放工资，只是发放工资的形式不同而已，天大锅炉公司不能以工资的发放形式不同来否认罗桂秋与天大锅炉公司之间存在劳动关系的事实。一审法院在判决书经审理查明部分认定：“自2014年9月起，天大锅炉公司开始按月向罗桂秋发放工资”，而一审法院只认定2017年至2019年8月8日之间罗桂秋与天大锅炉公司之间存在劳动关系，明显属于事实不清，枉法裁判。为此，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关司法解释的规定，故依法提起上诉，请求二审法院依法作出公正的判决。天大锅炉公司辩称，天大锅炉公司认可一审法院的判决及一审法院对于劳动关系认定的时间，但对一审法院认定的经济补偿金的判决的事实认定有异议，罗桂秋本人系主动离职。天大锅炉公司上诉请求，一、撤销长沙市岳麓区人民法院（2010）湘0104民初1279号民事判决书第二项，依法改判天大锅炉公司无需支付罗桂秋经济补偿金。二、本案诉讼费由罗桂秋承担。事实与理由：一审法院对双方劳动关系的起始时间的认定正确，但对双方终止劳动关系的原因认定有误，天大锅炉公司无需支付罗桂秋经济补偿金。首先，罗桂秋在庭审中承认其工作存在过错给天大锅炉公司造成了损失且多次强调其单方解除劳动合同的原因是天大锅炉公司“不该又打又罚”，不愿意承担其过错赔偿责任，并非是因为天大锅炉公司存在未及时支付工资的情形。其次，天大锅炉公司作出扣除罗桂秋工资300元的处罚，事实清楚，符合法律规定，也有制度规定。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回罗桂秋要求支付经济补偿金的诉讼请求。罗桂秋辩称，答辩意见与上诉意见一致。罗桂秋向一审法院提出诉讼请求，一、请求法院依法撤销长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会作出的岳劳人仲案字［2019］第204号仲裁裁决书；二、请求法院依法判决解除罗桂秋与天大锅炉公司之间的劳动关系；三、请求法院依法判决天大锅炉公司向罗桂秋支付经济补偿金人民币47,714.55元（按照12个月计算）。一审法院认定，2007年10月13日起，罗桂秋以计件方式在天大锅炉公司车间工作，2014年以前天大锅炉公司按照罗桂秋加工的件数支付工资，工资既有现金形式支付，也有以转账形式支付。自2014年9月起，天大锅炉公司开始按月向罗桂秋发放工资。2017年3月1日，罗桂秋（乙方）与天大锅炉公司（甲方）签订书面《劳动合同书》，合同约定本合同为无固定期限，自2017年3月1日起生效。甲方根据生产工作任务的需要，安排乙方在生产部门承担组装工作任务。本合同实行不定时工作制，每一工作日没有固定的上下班时间限制。乙方在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利，甲方因生产工作需要安排乙方加班加点的，按国家规定支付加班工资或安排补休。甲方于每月18日前，以货币形式支付乙方工资2,800元。甲方依照国家规定为乙方缴纳基本养卷、基本医疗、工伤、失业、生育等社会保险费；社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。甲方为乙方提供以下福利待遇：每年2套工作服及工作鞋；逢节气有一定的物质或现金享受。2019年4月，罗桂秋制作了一个水箱，该水箱没有做好，天大锅炉公司的负责人训斥了罗桂秋。2019年8月9日，天大锅炉公司又以罗桂秋制作的该水箱没有整形校圆，环向对接有380mm直段且焊接质量差为由给罗桂秋罚款300元的处罚，要从罗桂秋的工资中扣除300元，罗桂秋认为天大锅炉公司因水箱没做好一事对其既打又罚，愤而离职，其实际工作至2019年8月9日止。后双方因经济补偿金的支付问题产生争议，罗桂秋向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁决天大锅炉公司向罗桂秋支付经济补偿金47,714.55元，2019年12月3日，该仲裁委制作岳劳人仲案字［2019］第204号裁决书，以罗桂秋、天大锅炉公司之间仍存在劳动关系为由驳回罗桂秋的全部仲裁请求。罗桂秋、天大锅炉公司均不服该仲裁裁决，诉来一审法院。另查明：天大锅炉公司实际支付罗桂秋工资至2019年8月9日止，其中5、6、7月的工资系累积发放。天大锅炉公司未为罗桂秋缴纳社会保险。一审法院认为，关于罗桂秋、天大锅炉公司在2007年10月13日至2017年3月1日期间的关系认定问题。罗桂秋自2007年10月13日开始在天大锅炉公司车间工作，在2014年9月以前罗桂秋的工资均系计件形式，没有证据表明当时天大锅炉公司对罗桂秋进行了管理，对罗桂秋有规章制度或出勤方面的约束，庭审中，罗桂秋亦陈述其在进入天大锅炉公司处工作时，天大锅炉公司称其系外包形式，罗桂秋当时也没有提出异议，可见双方在最初并无建立劳动合同的合意。此外，双方均没有提交证据证明罗桂秋当时的工资水平，无法核实罗桂秋当时每月实际的工作时间及工作天数，和罗桂秋一起工作的案外人罗超（系原告罗桂秋的儿子）、曾松林的工资标准究竟由天大锅炉公司决定还是由罗桂秋决定均缺乏证据证实，无法判断罗桂秋、天大锅炉公司之间是否形成了管理与被管理的关系。2014年9月以后，天大锅炉公司开始按月给罗桂秋发放工资，罗桂秋当庭陈述其每月3,800元，要做满才有那么多，可见天大锅炉公司对其出勤仍然没有硬性要求，也没有其他证据佐证双方的用工形式发生了变化，因现有证据不足以证明双方之间形成了事实劳动关系，故一审法院对罗桂秋主张其于2007年开始与天大锅炉公司建立劳动关系的主张不予采纳。2017年3月1日，罗桂秋、天大锅炉公司签订书面劳动合同，双方自此建立劳动关系。因天大锅炉公司存在未及时支付工资的情形，且对罗桂秋罚款300元缺乏规章制度依据，罗桂秋因此解除劳动合同，被告天大锅炉公司应当支付经济补偿。庭审中，罗桂秋、天大锅炉公司双方一致认可于2019年8月9日解除劳动关系。故一审法院以2019年8月9日作为劳动关系解除之日。劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位应支付经济补偿金。根据劳动合同约定罗桂秋的工资为2,800元/月，但参照《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成，且罗桂秋的工资在实际发放中均高于约定的标准，因天大锅炉公司亦未提供罗桂秋离职前十二个月的工资发放记录，故一审法院结合劳动者提交的银行流水和其本人的主张，认定劳动者的离职前十二个月的平均工资为3,976.2元（47,714.55元/年÷12个月）结合罗桂秋的工作年限，天大锅炉公司应支付的经济补偿为9,940.5元（3,976.2元/月×2.5个月）。罗桂秋、天大锅炉公司不服劳动争议仲裁裁决诉至一审法院，仲裁裁决依法不发生法律效力，没有撤销的前提，对罗桂秋要求撤销仲裁裁决的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、罗桂秋与天大锅炉公司的劳动关系于2019年8月9日解除；二、限天大锅炉公司在本判决生效之日起十日内向罗桂秋支付经济补偿9,940.5元；三、驳回罗桂秋其他的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由天大锅炉公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，天大锅炉公司是否应当支付罗桂秋经济补偿金及计算标准。关于是否应当支付经济补偿金的问题。经核实，天大锅炉公司与罗桂秋于2017年3月1日签订劳动合同，双方建立了劳动关系。在劳动关系存续期间，天大锅炉公司未依法为罗桂秋购买社保，罗桂秋以此为由解除与天大锅炉公司的劳动关系，符合法定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，罗桂秋要求天大锅炉公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。天大锅炉公司上诉称罗桂秋因对公司的处罚决定不服，遂提出解除劳动关系，天大锅炉公司不应支付经济补偿金。本院认为，无论罗桂秋提出解除劳动合同的主观诱因为何，但只要罗桂秋提出解除劳动合同的事由成立，且符合法定用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，天大锅炉公司则应当支付经济补偿金。天大锅炉公司的该项上诉理由，无法律依据，本院不予采信。关于经济补偿金的计算标准问题。罗桂秋称其于2007年入职天大锅炉公司，其经济补偿金应当从此时开始计算。如前所述，天大锅炉公司与罗桂秋签订书面劳动合同的时间为2017年3月1日。现双方对2007年至2017年3月1日之前的法律关系产生争议，为此天大锅炉公司提交了罗德强、曾松林的证人证言佐证天大锅炉公司与罗桂秋在2017年3月1日之前不存在劳动关系，罗桂秋则提交了罗超、李富海的证人证言佐证自2007年起天大锅炉公司与罗桂秋建立了劳动关系。上述证人证言所证明的事实截然相反，且均缺乏其他相关证据佐证，故双方提交的证人证言均不能作为认定双方法律关系的依据。根据现有证据及查明的事实，不足以认定天大锅炉公司与罗桂秋在2017年3月1日之前具有管理与被管理的关系。与此同时，罗桂秋提交了2014年后的银行流水，以证明双方存在劳动关系。天大锅炉公司对此不予认可，称上述款项系天大锅炉公司支付给罗桂秋的承包费用。经核实，2014年至2017年3月1日之前的银行流水显示，天大锅炉公司向罗桂秋支付的款项时间并不固定，如天大锅炉公司在2014年12月15日向罗桂秋支付了一笔3000元，同年1月30日支付一笔2000元，2月13日再次支付一笔3256元，而3月未支付任何款项，且天大锅炉公司在支付款项时未注明款项性质，而自2017年3月1日双方订立劳动关系后，天大锅炉公司向罗桂秋支付的款项中注明为工资，故2014年至2017年3月1日之前的银行流水不能证实系天大锅炉公司向罗桂秋支付的工资，亦不能作为证明双方成立劳动关系的依据。因此，在双方签订劳动合同之前，缺乏认定双方建立事实劳动关系的依据，一审法院以签订书面劳动作为认定天大锅炉公司与罗桂秋建立劳动关系的依据，并无不当，故罗桂秋要求经济补偿金应从2007年起计算，无事实依据，本院不予支持。一审法院根据罗桂秋的工作年限、工资标准等确定天大锅炉公司应支付罗桂秋经济补偿金9,940.5元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。综上所述，天大锅炉公司、罗桂秋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙天大锅炉制造有限公司、罗桂秋各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年十一月三日书记员  熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。