浙江省宁波市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）浙02执复29号复议申请人（被执行人）：宁海县中小企业融资担保有限公司（原名宁海县中小企业信用担保中心有限公司）。住所地：宁海县桃源街道时代大道**宁波银行大厦**，统一社会信用代码：9133022673209708XG。法定代表人：俞立兵，该公司董事长。委托代理人：胡洪川，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。申请执行人：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司。住。住所地：杭州市延安路**标力大厦****一社会信用代码：91330000717611474R。代表人：胡德。委托代理人：许如春，浙江太安律师事务所律师。委托代理人：鲍君曹，浙江太安律师事务所律师。被执行人：屠尤泽晔，男，1988年8月7日出生，汉族，住宁海县。被执行人：屠伟勤，男，1962年4月22日出生，汉族，住宁海县。复议申请人宁海县中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）不服浙江省宁海县人民法院（以下简称宁海法院）作出的（2019）浙0226执异25号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。宁海法院在执行申请执行人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达公司）与被执行人中小企业担保公司、屠尤泽晔、屠伟勤金融不良债权追偿纠纷一案中，中小企业担保公司对该案执行标的额不服，向宁海法院提出书面异议，认为宁海法院在执行中应扣除判决中载明的“扣除判后在宁波杰友升电子有限公司破产程序中受偿的部分”即11660667.90元，中小企业担保公司应承担的债务数额为5806427.21元。宁海法院查明：申请执行人信达公司为与异议人中小企业担保公司、被执行人屠尤泽晔、屠伟勤、尤娟红金融不良债权追偿纠纷一案，经本院于2018年11月28日作出（2018）浙02民终2315号民事判决，被执行人屠尤泽晔、屠伟勤于判决生效后四十五日内连带偿还申请执行人信达公司借款本金73433757.42元，支付截止2014年11月6日的利息、逾期利息、期内利息的复利共计7375426.91元，2014年11月7日起至实际还款日止的逾期利息、期内利息的复利按合同约定计付（扣除判决后在宁波杰友升电气有限公司破产程序中受偿的部分）；异议人中小企业担保公司对宁海2013年人借字0250号、宁海2013年人借字0145号、宁海2013年人借字0146号《流动资金借款合同》项下的借款本金合计1600万元及相应利息、逾期利息、期内利息的复利（算至2014年11月6日计1467095.11元，2014年11月7日起至实际还款日止的逾期利息、期内利息的复利按合同约定计付）承担连带清偿责任（扣除判决后在宁波杰友升电气有限公司破产程序中受偿的部分），限于判决生效后四十五日内付清。上述债务系异议人中小企业担保公司、被执行人屠尤泽晔、屠伟勤为杰友升公司向中行宁海支行借款提供的相应保证，中行宁海支行将其对杰友升公司的债权转让给申请执行人信达公司。上述债权同时由杰友升公司及相关企业的有关不动产设定抵押。2019年1月21日，宁海法院作出了（2014）甬宁破字第1.4.5.6号之二民事裁定书，对《宁波杰友升系列公司破产财产分配方案》予以认可。破产清算方案认定有财产担保债权为中行宁海支行抵押优先债权80809184.33元，已转让给信达公司。信达公司对特定财产享有优先受偿权实际变现价款为53934634.14元，未受偿的债权26874550.19元作为普通债权清偿，普通债权清偿率约为4.47%。2019年3月25日，申请执行人信达公司向宁海法院申请强制执行，执行案号为（2019）浙0226执1090号，要求异议人中小企业担保公司对宁海2013年人借字0250号、宁海2013年人借字0145号、宁海2013年人借字0146号《流动资金借款合同》项下的借款本金合计1600万元及相应利息、逾期利息、期内利息的复利（算至2014年11月6日计1467095.11元，2014年11月7日起至实际还款日止的逾期利息、期内利息的复利按合同约定计付）承担连带清偿责任，并加倍支付迟延履行期间的债务利息。宁海法院对异议人中小企业担保公司作出了执行标的额与申请执行人申请标的额一致的执行通知书。宁海法院认为：异议人中小企业担保公司提出其履行的款项应为判决书确定的款项减去申请执行人信达公司已从杰友升公司破产程序中受偿的53934634.14元的21.62%即11660667.9元，剩余执行款项为5806427.21元的意见，缺乏法律依据。同时，根据中行宁海支行与被执行人中小企业担保公司签订的《保证合同》第四条之规定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”，结合相关法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人与担保人可以以物的担保和人的担保实现债权的顺序作出约定，故中行宁海支行与异议人中小企业担保公司关于物的担保和人的担保实现债权的顺序的约定符合法律规定，申请执行人信达公司可要求异议人中小企业担保公司履行其判决确定的还款义务。综上，异议人中小企业担保公司的上述异议请求，宁海法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，宁海法院裁定驳回中小企业担保公司的异议请求。中小企业担保公司向本院申请复议称：一、中小企业担保公司与中行宁海支行签订的宁海2013人保0125号、宁海2013人保0126号、宁海2013人保0204号《保证合同》第四条第三款均约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”，但该条款并未约定抵押物实现时款项不足以全部债务时的清偿顺序，即未约定中行宁海分行有权选择优先清偿中小企业担保公司没有担保部分的债务。二、（2014）甬宁破字第1.4.5.6号之二民事裁定书认定可的《宁波杰友升系列公司破产财产分配方案》，明确中行宁海支行转让给信达公司的抵押优先债权80809184.33元，就抵押财产变现优先受偿53934634.14元，未受偿的债权26874550.19元作为普通债权清偿。信达公司优先受偿的53934634.14元，按同等比例计算包含了中小企业担保公司担保的3笔借款中的11660667.9元。根据（2018）浙02民终2315号民事判决，中小企业担保公司应在信达公司扣除破产程序中受偿的金额11660667.9元后承担担保责任，承担的担保责任金额为5806427.21元，而不是（2019）浙0226号执行通知书中直接载明的17477214.52元。信达公司在主债务人的破产程序中将债权总额进行了申报，已经选择对债务人的抵押财产行使权利，并对抵押财产在破产程序中优先受偿，现又全额要求担保人中心企业担保公司主张保证责任，违反了担保的从属性原理，也违反《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定。请求：一、撤销宁海法院（2019）浙0226执异25号执行裁定，撤销（2019）浙0226执1090号执行通知书；二、请求按生效判决执行即按（2018）浙02民终2315号判决第三项内容执行。信达公司辩称：涉案共八笔借款，由宁波杰友升电气有限公司提供最高额抵押担保及其关联公司或实际控制人担保最高额连带责任保证。由于最晚到期的三笔，本金总额1600万元及相应利息、复利、罚息等，中行宁波支行与中小企业担保公司签订了保证合同，增加中小企业担保公司为连带责任保证人。签订的《保证合同》第四条第三款约定，主任务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，涉案抵押物处置所得款项不足以清偿全部债务的情况下，根据合同约定，信达公司有权就该所得款项优先偿还中小企业担保公司没有提供担保部分的债务。退一步讲，无论从债务担保数额的多少还是债务到期的先后顺序看，也应先偿还中小企业担保公司没有担保部分的债务。综上，中小企业担保公司无权要求按比例扣除信达公司已经受偿金额。请求法院驳回中小企业担保公司的复议申请。本院经审查对宁海法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉执行依据（2018）浙02民终2315号判决主文第三项“原审被告宁海县中小企业信用担保中心有限公司对宁海2013人借字250号、宁海2013年人借字0145号、宁海2013年人借字0146号《流动资金借款合同》项下的借款本金1600万元及相应利息、逾期利息、期内利息的复利（算至2014年11月6日计1467095.11元，2014年11月7日起至实际还款日止的逾期利息、期内利息的复利按合同约定计付）承担连带清偿责任（扣除判决生效后宁波杰友升电气有限公司破产程序中受偿的部分），限判决生效后四十五日内付清”，因此，在对该判决立案执行时，法院需查明信达公司在“宁波杰友升系列公司”破产程序中已受偿款项是否清偿宁海2013人借字250号、宁海2013年人借字0145号、宁海2013年人借字0146号《流动资金借款合同》项下的债务，并以此确认中小企业担保公司在执行中需承担的债务数额。（2019）浙0226执异25号执行裁定未对该清偿的事实予以查明，属事实不清。鉴于此，本案应发回重新审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226执异25号执行裁定；二、发回浙江省宁海县人民法院重新审查。审 判 长  徐水根审 判 员  林 波代理审判员  李新荣二〇二〇年十一月六日代书 记员  胡筱霜