安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民初20号 原告：徐智平,男,1968年11月9日出生,汉族,户籍地浙江省东阳市，经常居住地安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：王秀云，安徽原声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓莎莎，安徽弘大律师事务所律师。 被告：阜阳市房地产管理局（现为阜阳市房屋管理局）,住所地安徽省阜阳市颍州区颍河西路**,统一社会信用机构代码12341200725534376J。 法定代表人：吴开义，该局局长。 委托诉讼代理人：李超，该局工作人员。 委托诉讼代理人：朱彦强，安徽彦强律师事务所律师。 第三人：浙江方汇建筑工程有限公司,住,住所地浙江省杭州市余杭区东湖街道星光街**一社会信用机构代码91330110143825173D。 法定代表人：沈华中，该公司董事长。 破产管理人：茅玮民，浙江金道律师事务所律师。 破产管理人：李政，浙江金道律师事务所律师。 第三人：楼永孝,男,1960年12月10日出生,汉族,户籍地浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：韦跃龙,男,1963年10月12日出生,汉族,户籍地浙江省东阳市。 原告徐智平与被告阜阳市房屋管理局（以下简称阜阳房屋局）、第三人浙江方汇建筑工程有限公司（以下简称浙江方汇公司）、楼永孝建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐智平委托诉讼代理人王秀云、邓莎莎，被告阜阳房屋局委托诉讼代理人李超、朱彦强，第三人浙江方汇公司破产管理人茅玮民，第三人楼永孝及其委托诉讼代理人韦跃龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐智平向本院提出诉讼请求：1、判令阜阳房屋局在欠付工程款范围内向徐智平支付工程欠款66914412元及利息（利息自2014年10月23日起按照中国人民银行同期贷款利率暂计至2018年6月23日为12671916.8元，利息计算至工程欠款付清之日止）；2、本案诉讼费、鉴定费由阜阳房屋局负担。事实和理由：2010年6月9日，阜阳房屋局通知浙江方汇公司中标阜阳市三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目一标段工程。2011年6月13日，阜阳房屋局与浙江方汇公司签订《建设工程施工合同》，约定将三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目一标段工程（9#、10#、11#、12#楼）发包给浙江方汇公司施工。随后，浙江方汇公司将涉案工程转包给楼永孝，并在2012年1月1日与楼永孝签订《建设工程施工内部管理责任书》。楼永孝随即将该工程转包给徐智平施工。徐智平及时自筹资金，组织人力、物力进场施工。2012年1月5日，徐智平与楼永孝签订了《施工协议》。徐智平施工的涉案工程于2014年8月10日竣工验收合格，同年10月22日交付阜阳房屋局使用。涉案工程竣工后，徐智平及时向阜阳房屋局报送了结算材料，阜阳房屋局本应在规定时间内委托审计机关或者社会中介机构，对涉案工程进行决算审计并依约支付工程余款，但阜阳房屋局却公然违约，时隔三年之久不对工程造价进行决算审计，并以此为由拒付工程欠款。2017年9月，阜阳房屋局为应诉，匆忙出具阜阳市审计局作出的审投报（2017）181号《审计报告》。在该《审计报告》征求意见期间，阜阳房屋局、浙江方汇公司及阜阳市审计局委托的安徽欣安工程建设项目管理有限公司均同意徐智平对工程签证未完善部分及漏项、漏量部分进行补报，徐智平在约定期限内将上述材料报送给阜阳房屋局及阜阳市审计局，但审计局却未将该部分计入审计。《审计报告》出具后，经徐智平审核，该《审计报告》不仅严重违反客观真实性，存在大量少算、漏算项目，也没有建设单位、施工单位双方签章，无法作为涉案工程结算付款依据。为明确工程款数额，浙江方汇公司委托了安徽有道项目咨询有限公司对案涉工程总价款进行审核，经审案涉工程总造价为265917307元。据阜阳房屋局所述，其已通过城投公司支付199002895元工程款。结合安徽有道项目咨询有限公司审核的工程价款，阜阳房屋局尚欠66914412元工程款未付。徐智平作为涉案工程实际施工人，为工程投入了材料、资金、人力，且施工人员中绝大部分为农民工，由于阜阳房屋局未能及时支付工程款，浙江方汇公司、楼永孝又存在破产、下落不明、怠于向阜阳房屋局主张工程款等严重影响徐智平权利实现的情形，导致徐智平无法及时发放农民工工资，致农民工生活困难，纷纷走上讨薪之路，影响社会安定。为此，徐智平依据最高人民法院相关法律法规提起诉讼。 阜阳房屋局辩称：一、徐智平提起和谐佳苑一标段全部工程的诉讼，在其不能证明实际施工范围时，就全部工程量提起诉讼，显然不当。徐智平证明其为实际施工人的证据：1、徐智平与楼永孝签订的施工协议，但徐智平不能出示原件证明；2、徐智平举证阜阳房屋局转到徐智平账户上9万多元的文明施工费单据，意图证明对其转账其就为实际施工人。但阜阳房屋局举证了浙江方汇公司委托书，委托书记载徐智平为浙江方汇公司员工，阜阳房屋局按照委托书委托权限支付文明施工费，显然徐智平不能因此证明其为实际施工人；3、徐智平举证一组徐智平审核支付各班组工资单据、浙江方汇公司阜阳分公司转给各班组工资转账单据，意图证明其为实际施工人。但该组证据显示的转账付款人为浙江方汇公司阜阳分公司，徐智平为审核人，该证据只能证明徐智平为和谐佳苑一标段建设项目的现场管理人员，不能证明其为实际施工人。如徐智平为实际施工人，浙江方汇公司应将已经收到的工程款直接转给徐智平，而不是分别转给各施工各班组；4、徐智平举证一份浙江方汇公司、楼永孝、徐智平三方结算单，意图证明其为实际施工人，但该证据涉及数额1.4个亿，应由相应转账凭证佐证，该案徐智平未能提供相应转账凭证，违反证据认定规则，不能作为定案依据。5、阜阳房屋局举证了多份建设工程材料买卖合同、施工合同、判决书、裁定书，上述材料证明合同双方当事人购买人均为浙江方汇公司，合同当事人非徐智平，从该组证据可以认定徐智平非和谐佳苑一标段工程的全部工程的实际施工人，其主张全部工程价款显然与事实不符。结合本案全部证据，徐智平实际为施工现场管理人员，部分工程的实际施工人。其提起和谐佳苑一标段全部工程的诉讼，在其不能证明实际施工范围时，就全部工程量提起诉讼，显然不当。二、浙江方汇公司将工程整体违法转包，应承担违法、违约责任，阜阳房屋局可依据约定拒付工程款，没收1500万履约金。浙江方汇公司与阜阳房屋局签订建设工程施工合同后将和谐佳苑一标段建设工程整体违法转包给楼永孝，（徐智平称楼永孝将承包的工程整体转包给徐智平，我们认为有虚假性请法庭核实）。浙江方汇公司违反“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。的规定”其违法分包合同无效。依据“阜阳房屋局招投标文件36.5.4约定：如果中标，决不挂靠，不转包，否则，承担一切法律责任和经济责任，同时，招标人有权没收履约保证金，已施工工程款不予支付，一切责任由中标人自负；”的约定，阜阳房屋局可拒付工程款，没收1500万元的履约保证金。三、浙江方汇公司违法将工程整体转包，请判决没收其非法所得（工程总价1.5%的管理费，如法庭查实徐智平为实际施工人，请没收工程总价3.5%，以及实际施工人可得利润，上缴国库）。按照徐智平的举证，浙江方汇公司将工程违法分包给楼永孝，合同约定取得利益为建设工程总价的1.5%，楼永孝将工程违法分包给徐智平合同约定取得利益为工程总价的2%。浙江方汇公司、楼永孝约定的工程总价的3.5%，违法分包工程款支付，由审计部门审计出成本价和利润，成本价可支付，利润应扣除。依据“《建筑法》第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”和“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定予以没收，在工程价款中扣除，直接上缴国库。四、和谐佳苑建设项目外墙保温工程严重不合格，阜阳房屋局可拒付工程款。因浙江方汇公司、实际施工人拒不履行工程质量保修义务，阜阳房屋局可行使不安抗辩权，拒绝支付工程款；浙江方汇公司、实际施工人应连带承担修理、重作的所有费用，并承担合同约定工程总价的2%的违约金。和谐佳苑建设项目自竣工后，外墙保温工程开始出现大面积空鼓、开裂、脱落，并出现保温层脱落砸伤居民事件。经建设质检部门、安全部门、阜阳房屋局多家单位多次要求其承担维修、重作、消除危险，浙江方汇公司、实际施工人拒绝履行保修义务，导致和谐佳苑小区居民多次上访，引发社会不安，该事实阜阳房屋局举证了大量证据足以证明。依据“《建筑法》第七十五条建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。”、“《合同法》第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”、“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”规定和“招标文件（36.6）约定：中标人应保证工程质量达到合格标准，否则由此产生的任何补救措施的所有费用均由中标人承担。此外，中标人尚需支付给招标人工程总价2%的补偿金；”的约定，阜阳房屋局因和谐佳苑建设项目质量严重不合格可拒绝支付工程款，浙江方汇公司、实际施工人应承担修理、重作、赔偿损失、支付违约金的责任。五、合同约定工程支付价款以审计部门审计为准，和谐佳苑建设工程款应以阜阳市审计局审计报告为准确定的工程总价219488868.31元为结算依据。和谐佳苑一标段建设项目工程结算时浙江方汇公司积极提交工程审计资料配合阜阳房屋局、审计部门进行工程结算审计，并出具承诺书认可审计机关审计报告。依据“《2015年全国民事审判工作会议纪要》49条二款合同约定以审计机关出具的审计意见作为结算工程款的依据，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。”和“阜阳房屋局与浙江方汇公司签订的“建设工程施工合同约定工期480天；约定合同价款暂定一亿三千万，以审计部门审计结果为准；”的约定，和谐佳苑一标段建设工程款应以阜阳市审计局的审计报告确定的工程总价219488868.31元为结算依据。六、徐智平不能证明阜阳房屋局拖欠工程款，阜阳房屋局证明了已超额支付工程款，不存在欠款范围内承担付款责任。徐智平举证了有道公司的报告，但该报告是浙江方汇公司单方委托，对阜阳房屋局不发生效力，对徐智平不发生效力。徐智平不能证明已完成工程量全部是其实际施工，不能证明完成工程价款，应承担举证不能的不利后果。相反，阜阳房屋局提交的证据足以证明和谐佳苑一标段存在很多其他施工人（百叶窗、玻璃阳台、钢化夹胶、空调栏杆、楼梯扶手、进户门、防火门、防盗门、防水工程、阳台护栏施工、沉降观测工程，洁具购销、电器、电料材料采购，外墙油漆、门窗安装、门窗买卖、商品混凝土买卖存在浙江方汇公司直接分包工程的其他实际施工人）。阜阳房屋局举证了阜阳市审计局审计报告确定和谐佳苑一标段工程总价为219488868.31元，其中包含外墙保温工程价款12414549元，因外墙保温工程严重质量问题阜阳房屋局可行使不安抗辩权拒付；按照合同约定应扣除质量保证金工程总价的5%，即质量保证金10974443.42元，待质保期满后支付；如和谐佳苑建设项目质量全部合格阜阳房屋局应在审计结果出具后应付款为208514424.9元；因浙江方汇公司违法分包应扣除工程总价的3.5%，即扣除违法所得7682110.39元上缴国库；质量不合格违约金2%，扣除439777.37元作为赔偿；建设工程结算施工单位应给建设单位出具收取工程款的相对应的税务发票，按照当前税法税率为收取工程款的11%。实际施工人为个人，建设工程款包含建筑企业应交税款，实际施工人个人不承担建筑税款，应按法定11%扣除24143775.51元；累计扣除59604655.68元；即使需要支付最多应支付159884212.63元。阜阳市城投公司提供的支付凭证证明了已经支付工程款226837595元，已经多付了7348726.69元（不包含应扣除的款项）。本案阜阳房屋局已多付工程款，不存在欠款范围内承担付款责任。七、浙江方汇公司、实际施工人应承担逾期交付工程的违约责任。建设工程施工合同约定工期480天；如因承包人原因造成工期延误，每延迟一天罚3000元；工程开工时间2011年6月16日，合同约定480天，按照竣工日期2014年8月10日，逾期671天，每天罚款3000元，应支付违约金2013000元。八、实际施工人请求结算工程价款条件是质量合格，可参照合同价款要求支付工程款，参照不是按照，应扣除可得利润。本案涉及的建设工程虽经竣工验收，但外墙保温工程验收后即出现了严重质量问题和严重安全隐患。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。浙江方汇公司、实际施工人在未履行全部义务，工程未全部合格之前，不具有请求支付工程款的权利。另外，实际施工人是不能按照阜阳房屋局与浙江方汇公司约定的价款索要工程款，立法本意是参照合同价款，参照应扣除可得利润。综上，徐智平不具有诉讼主体资格，阜阳房屋局有不安抗辩权拒付工程款的权利，阜阳房屋局有保留向浙江方汇公司、实际施工人追回多付工程款，请求赔偿损失、支付违约金、没收1500万元履约保证金的权利。据此，应查明事实，依法驳回徐智平诉讼请求。 浙江方汇公司述称：其公司提交了以独立请求权身份参加诉讼的申请。徐智平主张本案全部工程实际施工人证据不足。浙江方汇公司为本案所涉工程承担数千万元民间借款，浙江方汇公司有权就本工程主张相应工程款。请求法院查明事实维护浙江方汇公司的权利。 楼永孝述称：2011年6月，浙江方汇公司中标阜阳市和谐佳苑一标段工程项目，因为楼永孝与浙江方汇公司之间长期合作，浙江方汇公司中标之后就把工程交给楼永孝施工，收楼永孝总造价1.5%的管理费。由于楼永孝手头工程较多，且不想在阜阳多分心，所以楼永孝就把工程直接转包给徐智平实际施工，把浙江方汇公司阜阳分公司交给楼永孝弟弟楼永良打理，还委托工程技术人员韦跃龙全程驻工地监督工程的施工，但其工资由徐智平支付。当时楼永孝和徐智平明确约定，楼永孝只按比例拿2%的管理费，其他事不管，工程上全部由徐智平负责施工，楼永孝和徐智平也签了《施工协议》。为了方便拿管理费，也为了防止徐智平挪用工程款，楼永孝要求徐智平要以浙江方汇公司阜阳分公司的名义对外施工，且工程款必须先打到浙江方汇公司阜阳分公司账户。另外，徐智平要是对外支付材料费用或者劳务费等费用时，由楼永良签字并报送给徐智平审批，最终由徐智平签名后才可以对外支付款项。施工期间，如果因为这个工程需要垫付费用，资金问题由徐智平想办法解决。所以，对于这个工程，只要是徐智平签字并且最后付出去的钱，都算是徐智平收到的工程款。2017年1月16日的对账单中的数额，就是楼永孝和徐智平、浙江方汇公司阜阳分公司的会计根据阜阳分公司账目一点点算出来的。对于这个工程，楼永孝已经把它转包给徐智平了，楼永孝没有实际施工，工程款也是直接支付给浙江方汇公司阜阳分公司，并且徐智平也没有找楼永孝要工程款，所以楼永孝不应该承担付款责任。工程存在的质量问题，与楼永孝也无关。根据楼永孝和徐智平的约定，徐智平在获得工程款以后应该向楼永孝支付2%的管理费。楼永孝所说以上内容都是事实，徐智平是和谐佳苑一标段的实际施工人，徐智平在收到工程款后，应当按照约定向楼永孝支付工程总造价2%的管理费用。 徐智平为证明其诉讼主张，提供证据如下： 第一组，徐智平身份证、阜阳房屋局组织机构代码、浙江方汇公司企业信息、楼永孝身份证。证明当事人的主体资格。 第二组，《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工（内部）管理责任书》、《施工协议》、开工令、《阜阳市房地产管理局汇款指令详细信息》、《借记卡账户历史明细清单》。证明涉案工程由徐智平进行资金投入、组织施工，徐智平系涉案工程实际施工人。 第三组，涉案工程电子版施工图、《岩土勘察报告》、《图纸会审纪要》、《设计变更通知单》、《塔吊基础施工方案》、《工程签证》、《工程联系单》（包括土建和水某）。证明徐智平作为实际施工人所完成的涉案工程总量。 第四组，《工程竣工验收报告》、《工程质量监督报告》、《工程竣工移交报告》。证明徐智平施工的涉案工程于2014年8月10日竣工验收合格并于2014年10月22日交付阜阳房屋局使用。 第五组，《施工日志》（部分）、《工程建设监理月报》（部分）、《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》造计【2011】25号、【2013】16号文件。证明涉案工程施工期间人工费价格调差的时间点。2011年1月1日起执行人工费调差至57元/天、2013年11月1日执行人工费调差至68元/天，审计局对人工费及材料费的调差应当按照实际施工期间进行调整。 第六组，阜阳市建设工程造价管理站的阜造函（2012）47号《关于和谐佳苑项目外墙保温工程价格确定的复函》、《情况说明》、阜阳市建设工程造价管理站阜造价函（2017）47号、《关于和谐佳苑外墙保温审计价格的申请》、阜造价函（2016）61号《关于和谐佳苑项目外墙保温工程价格问题的复函》、《沉降观测工程测量合同》、《预算清单》、《阜阳市测绘院收费通知单》、水某工程材料购销合同及报价明细。证明徐智平施工的涉案工程外墙保温、沉降观测及水某的价格依据。 第七组，安徽有道项目咨询有限公司对涉案工程作出的工程决算审核报告（共三册）。证明安徽有道项目咨询有限公司根据浙江方汇公司及徐智平的委托，对涉案工程进行核算，经核算涉案工程总造价为265917307.41元。 第八组，《工程项目管理合同》。证明监理公司有权就工程变更部分及隐蔽工程签证进行核实确认，因此，具有监理公司签章的签证、工程联系单等应当列入徐智平完成的工程量并进行审计。 第九组，阜阳市审计局《审计报告征求意见稿》、《和谐佳苑一标段审核会议纪要》、和谐佳苑一标段少算和漏算工程追补《工程决算书》。证明阜阳房屋局自工程竣工后久拖3年之久才出具《审计报告征求意见稿》，一直怠于履行结算义务；浙江方汇公司、阜阳房屋局及审计局委托的安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2017年9月24日作出《和谐佳苑一标段审核会议纪要》，均同意徐智平对工程签证未完善及漏项、漏量的部分进行补报纳入审计；徐智平根据会议纪要，对漏项、漏量部分工程量作出《工程决算书》进行了补报，但审计局依然未将该部分计入审计，所以阜阳市审计局出具的审计报告不能作为认定工程价款的依据。 第十组，阜阳市审计局审投报【2017】181号《审计报告》、浙江方汇公司阜阳分公司《对阜阳市审计局和谐佳苑工程审计报告审投报【2017】181号的意见》、快递回执及网上查询信息。证明浙江方汇公司阜阳分公司在阜阳市审计局出具审投报【2017】181号审计报告后向阜阳房屋局及审计局提出书面意见，但审计局未对该部分进行进一步审计；该审计报告未经建设单位、施工单位质证或签章认可，只能被认定为是审计初稿或审计局依据其行政职权出具的监督意见，不具有民事结算效力。 第十一组，审计单位拒审计会议纪要同意补报部分的明细、《审计报告》漏项、少计部分明细。证明阜阳房屋局提供的【2017】181号《审计报告》不仅在形式上存在重大瑕疵（该《审计报告》只有阜阳市审计局单方盖章，未经建设单位与施工方的签章认可），且内容存在大量少算、漏算项目（包括2017年9月24日阜阳房屋局负责人、阜阳市审计局委托的安徽欣安工程建设项目管理有限公司相关负责人同意申请人补报部分及根据图纸、合同等应当被计入审计报告，但实际未计入或少计入部分），严重违背客观事实，不能作为涉案工程价款的结算依据。对以上所述漏算少算的部分，应依法补充审计鉴定。 第十二组，关于（2017）永承函0013号《律师函》的复函及快递回执、《阜阳市建设工程质量监督局文件》阜建监【2014】61号、《关于加强我市建筑工程外墙外保温系统应用的实施意见》阜建质【2016】174号、和谐佳苑项目一、二、三、四标段《外墙保温施工合同》、编号为20180528-01《工程联系单》、编号为20180528-02《工程联系函》、《专家评审意见表》、快递回执、阜阳市城市建设指挥部办公室第34号《专题会议纪要》、阜阳市房地产管理局阜房办【2012】76号《关于做好和谐佳苑项目材料选定和采购工作的通知》。证明该外墙保温材料为明令禁止使用的材料，系设计时即存在缺陷，且该外墙保温工程合同系阜阳房屋局强令四个标段的承包方共同与合肥凤霞公司签订，同时，结合第九组证据，该外墙保温质量验收合格，因此，外墙保温出现脱落等现象的维修义务不应当由徐智平承担。 第十三组，阜阳房屋局《关于和谐佳苑竣工结算审计存在问题的回复函》、《和谐佳苑一标段实际施工日期统计》、《关于和谐佳苑一标段工程顺延的报告》、阜阳三角洲人居环境综合治理工程—和谐佳苑项目《总承包单位工期分析报告》。证明涉案工程工期延误非因施工方原因造成、阜阳房屋局承诺就涉案工程工期问题与施工承包单位互不索赔的事实。 第十四组，《政府投资建设项目送审资料移交接收登记表》。证明清单上的证据原件在阜阳房屋局处。 第十五组，中国工商银行转款凭证（业务回单）、转账说明。证明结合第十二组证据，证明涉案工程外墙保温工程实际施工人为合肥凤霞公司、结合第九组证据，证明该外墙保温工程总造价为12414549元、浙江方汇公司已向合肥凤霞公司支付外墙保温工程款13144700元，超出审计价款730151元。 第十六组，中国建设银行进账单。证明施工方已于2011年7月27日缴纳处罚单上的罚款25000元。 补充证据第一组，徐智平借记卡账户历史明细清单、《对账单》。证明徐智平为施工涉案工程投入了大量资金、浙江方汇公司及楼永孝均认可徐智平为涉案工程的实际施工人、截止至2017年1月16日，浙江方汇公司与徐智平之间的账务往来已经三方结算。 补充证据第二组，徐智平个人业务凭证、收条、徐智平个人银行转账流水。证明按照浙江方汇公司的要求，徐智平将收到的浙江方汇公司的三千万元借款及时转给楼永孝。该笔借款并未用于涉案工程的施工。 补充证据第三组，证明一份、(2014)阜民一初字第00188号民事判决书，宁国梁证言，证明徐智平是何洪亮女婿，结合浙江方汇公司阜阳分公司的银行流水单显示，何洪亮在2011年11月14日根据徐智平要求向浙江方汇公司账户转入前期投资款32万元。2012年6月4日徐智平因涉案工程购买工程材料需要用款，向武军借款200万元，该事实已经生效判决予以认定。 反驳证据第一组，徐智平支付给班组的汇款凭证、徐智平向浙江方汇公司转款凭证。证明徐智平通过直接向各个班组人员支付部分施工费用及将涉案工程所需款项转给浙江方汇公司阜阳分公司两种方式对涉案工程进行资金投入。 反驳证据第二组，短信截图、原始财务账簿（部分）。证明徐智平通过浙江方汇公司账户向各班组、材料商支付涉案工程款项。结合浙江方汇公司阜阳分公司的银行流水和原始财务账簿，可以看出浙江方汇公司阜阳分公司支付工程进度款、材料款需要徐智平签字审批，且浙江方汇公司阜阳分公司账户的短信通知人为徐智平。因此，浙江方汇公司阜阳分公司的银行账户支付的工程款项是根据徐智平的指示进行支付的。 反驳证据第三组，浙江方汇公司阜阳分公司向劳动监察支队出具申请书、城投公司出具的书面证明。证明1、浙江方汇公司阜阳分公司于2017年8月20日向阜阳市劳动监察支队出具申请书明确表明徐智平系涉案工程实际施工人，并由其接收涉案工程款。2、因涉案工程系政府投资建设的项目，该工程款由阜阳市建设投资控股集团有限公司代为支付，徐智平作为实际施工人组织人员施工，在施工期间以及工程竣工验收后多次向城投公司催要工程款。徐智平在施工期间用自己的资金对涉案工程进行投资，同时，通过浙江方汇公司阜阳分公司账户向涉案工程施工班组、材料商支付工程款项，且积极主动催要工程款，结合徐智平提供的其他施工原件，共同证明徐智平是涉案工程（除外墙保温外）的实际施工人。 反驳证据第四组，鉴定费发票4张共310000元。证明徐智平因涉案工程支付鉴定费用310000元，该费用应由阜阳房屋局承担。 申请证人杜某（油漆）、厉良军（水某）、姜某（土方）、兰某（油漆）、鲍某（钢筋工）出庭作证，证明班组成员由徐智平负责组织并支付相应款项，涉案工程由徐智平实际施工。 阜阳房屋局为证明其诉讼主张，提供证据如下： 第一组，社会信用统一代码、法人代表证明。证明阜阳房屋局民事主体资格。 第二组，招投标文件、中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工（内部）管理责任书、施工协议。证明1、和谐佳苑建设项目公开招标，招标文件中（2.1）约定：建设项目招标不包括（桩基础工程、室外道路工程、室外管网工程、园林绿化工程、消防工程、电梯工程等）；（17.3）约定履约保证金1500万元；（36.5.4）约定：如果中标，决不挂靠，不转包，否则，承担一切法律责任和经济责任，同时，招标人有权没收履约保证金，已施工工程款不予支付，一切责任由中标人自负；（36.6）约定：中标人应保证工程质量达到合格标准，否则由此产生的任何补救措施的所有费用均由中标人承担。此外，中标人尚需支付给招标人工程合同总价2%的补偿金；2、浙江方汇公司通过投标中标，中标项目为安置小区和谐佳苑一标段；3、阜阳房屋局与浙江方汇公司签订了建设工程施工合同，承包范围除桩基础工程、室外道路工程、室外管网工程、园林绿化工程、消防工程、电梯工程外的施工图纸范围内的全部施工内容；工期480天；合同价款暂定一亿三千万，以审计部门审计结果为准；包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同组成部分；如因承包人原因造成工期延误，每延迟一天罚3000元；每月25日前提供当月完成工程量报表；工程变更按阜政发[2009]6号文件条款执行；承包人在工程竣工验收前7天内向发包人提交满足竣工备案要求的竣工图纸六套，竣工资料六套；工程款支付按照每阶段已完工工程量80%付款，竣工验收合格，备案手续齐全并办理工程竣工结算后30日内付至结算金额的95%，余款5%作为质量保证金，待质保期满后30日内支付；4、浙江方汇公司将中标工程全部分包给了楼永孝，浙江方汇公司提取工程总造价的1.5%费用，该费用属于非法所得应依法予以没收。浙江方汇公司违法分包，阜阳房屋局可依据招标文件及合同的约定拒付工程款，并要求承担工程总价的2%的违约责任，没收1500万元的履约保证金；5、楼永孝将承包的工程再次分包，其收取合同总价2%的费用，该费用属于非法所得应依法予以没收。浙江方汇公司违法分包，阜阳房屋局可依据招标文件及合同的约定拒付工程款，并要求承担工程总价的2%的违约责任，没收1500万元的履约保证金； 第三组，2016年4月25日报审报告、2015年5月4日回复函、2016年5月25日承诺书、2017年2月13日承诺书、审计报告、审计报告领取单、授权委托书、支付工程价款统计表、支付明细。证明浙江方汇公司同意和谐佳苑一标段工程价款报送阜阳市审计局审计，报送了审计资料，并承诺在审计期限内提供材料，如不能提供，视为放弃权利，审计报告出具后，四个标段均签收了审计报告，四个标段签收审计报告后未在收到审计报告28天内提出异议，其行为明显认可阜阳市审计局审计结果，阜阳市审计局审计报告为本案结算依据；和谐佳苑一标段审计工程总价219488868.31元，其中外墙保温工程价款12414549元。在审计结算前截止到2017年1月25日阜阳房屋局通过城投公司已经支付了226837595元，一标段项目在结算审计结束前已经付款226837595元，付款数额已超过了审计价款7438726.69元。按照审计工程总价219488868.31元，应扣除5%质保金10974443.42元。因外墙保温严重质量不合格，外墙保温需要重作，重作价款要高于的一标段施工的12414549元，超出了应付工程款。另外，因浙江方汇公司违法分包、工程质量不合格，阜阳房屋局可以依据合同、法规拒绝支付工程款。违法分包应没收分包收取的工程总价3.5%的管理费（7682110.4元），质量不合格扣除工程总价2%（4389777.37元），阜阳房屋局累计多支付（30485057.88元不包含应拒付的外墙保温工程款）。授权委托书证明徐智平、韦跃龙为浙江方汇公司审计结算、工程后期负责人，二受托人的行为代表浙江方汇公司行为。 第四组，开工令、建设工程质量监督报告。证明工程开工时间2011年6月16日，合同约定480天，按照竣工日期2014年8月10日，逾期671天，每天罚款3000元，应罚款2013000元；竣工验收时间为2015年11月27日。阜阳房屋局可因质量问题拒绝支付工程款。 第五组，阜阳市城市建设工程质量监督局颍东分局颍东建监【2015】6号，【2016】19号、22号、25号、33号，【2017】10号、21号、23号，阜阳市建设工程质量监督局阜建监【2017】88号，阜阳市住房和城乡建设委员会阜建质[2016]178号，【2016】263号阜阳市城建指挥部1号会议纪要，阜阳市人民政府8号会议纪要，阜阳市房地产管理局2016年9月2日通知，颍东建监（2017）28号文件，2017年11月17日现场推进会议纪要，东建(2018)14号，阜建质[2017]8号不良行为记录通报、维修方案论证意见、律师函三份、邮寄单两份、邮寄回执两份、照片一张彩信送达照片两张。证明和谐佳苑项目外墙保温自交付开始出现严重质量问题，质量监督部门、质量管理部门、市政府多次要求施工单位承担修理、重作质量保修义务，施工单位拒不履行，到目前位置，外墙保温严重质量问题未能解决；专家论证和谐佳苑外墙保温工程质量严重不合格，并要求按照论证方案实施，施工单位接到专家论证意见后，拒不按照专家意见实施，拒不承担质量保证义务。因工程重大质量问题，阜阳房屋局可拒绝支付工程款，并可按照约定请求施工单位承担维修、重作，赔偿损失、赔偿违约金。阜阳房屋局委托律师发函要求浙江方汇公司承担质量保证责任，并送达维修方案论证意见，因浙江方汇公司拒不履行质量保修义务，阜阳房屋局已通知解除合同。 第六组，1001号、1002号处罚通知单、001号监理工程通知单、停工令、复工申请、复工令。证明施工单位严重不按照工程规范施工被处罚，处罚金额2.5万元，应从工程款中扣除；施工单位严重不按照规范施工被要求停工。 第七组，竣工备案验收表。证明涉案工程验收备案时间为2017年10月30日。 补充证据第一组，施工协议、承诺书、结算单、合同书、阳台护栏施工合同、工程量单、沉降观测合同、洁具购销合同、镇江科宝电器设备有限公司购销合同、明细表。证明百叶窗工程由浙江方汇公司发包给了孙永峰，实际施工人是孙永峰，工程结算价款为1090068元；玻璃阳台、钢化夹胶、空调栏杆、楼梯扶手工程由浙江方汇公司发包给了长兴洪桥家振栏杆加工厂，实际施工人为长兴洪桥家振栏杆加工厂，合同价款6884500元；进户门、防火门、防盗门工程由浙江方汇公司发包给了浙江春天门业有限公司，浙江春天门业有限公司是实际施工人，结算工程价款为1499299.2元；防水工程由浙江方汇公司发包给了阜阳锦宏防水材料有限公司，阜阳锦宏防水材料有限公司是实际施工人，结算工程价款为116828元；阳台护栏施工工程由浙江方汇公司发包给了阜阳市欧典铁艺有限公司，实际施工人为阜阳市欧典铁艺有限公司，结算价款2055560元；沉降观测合同当事人为浙江方汇公司、阜阳市测绘院、洁具购销合同当事人为浙江方汇公司、阜阳市利强建材销售有限公司；电器、电料部分合同当事人为浙江方汇公司与科宝电器公司。百叶窗、玻璃阳台、钢化夹胶、空调栏杆、楼梯扶手、进户门、防火门、防盗门、防水工程、阳台护栏施工、沉降观测工程，洁具购销、电器、电料材料采购是由浙江方汇公司直接发包并结算，徐智平不是该部分的实际施工人。 补充证据第二组，民事判决书、民事裁定书。证明（2015）东民二初字第00136号判决证明外墙油漆为芜湖朗润新材料有限公司与浙江方汇公司买卖价款1757144元。（2014）皖民二终字第00266号民事判决，证明了混凝土买卖为阜阳市永恒商品混凝土有限公司和浙江方汇公司，结算拖欠价款2834585.73元。（2015）州民一初字第02726号民事判决，证明姜治良、安徽锦浩门业有限公司、浙江方汇公司安装5136套门安装费539280元。门窗买卖合同当事人为安徽锦浩门业有限公司、浙江方汇公司。（2016）皖12执306号裁定书证明了浙江方汇公司与蔡正洪有建筑合同纠纷，判决执行款为2473308元。（2015）东民二初字第00097号裁定书，证明和谐佳苑一标段门窗买卖合同当事人为安徽锦浩门业有限公司、浙江方汇公司，裁定查封金额280万元。（2017）皖1203执126号民事裁定书，证明李明红与浙江方汇公司有建设工程合同纠纷。外墙油漆、门窗安装、门窗买卖、商品混凝土买卖等工程为浙江方汇公司直接发包，与徐智平无关，徐智平主张的实际施工范围包含了上述工程。 补充证据第三组，现场签证单。证明审计局审计时徐智平已进行了现场工程的确认，其确认工程量后辩称工程量有遗漏显然与现场勘查确认不符。 补充证据第四组，工程款明细表。证明浙江方汇公司直接发包的班组不少于14个，请法庭查明，徐智平请求涉及浙江方汇直接发包、转包部分扣除，徐智平不能证明其实际施工工程量时，无法证明主张，其诉讼主张全部工程款显然不当，请予以驳回。 补充证据第五组，城投公司出具的支付明细，明细单据。证明城投公司累计支付给浙江方汇公司226837595元，浙江方汇公司归还城投公司借款22500000元。城投公司累计支付204337595元；审计局审计价款219488868.3元；开具税票25977300元，已支付未开票金额25977300元，参照审计价款，未开税票金额41128573.3元，按照税率5.65%计算，应缴税款2323764.391元；城投公司统计截止到2017年1月25日浙江方汇公司余款12801273.3元。2018年8月24日，因外墙保温质量问题，浙江方汇公司未履行保修义务，颍东区政府代为维修，城投公司支付给颍东区政府外墙保温维修款500万元。现浙江方汇公司剩余7801273.3元；2016年6月29日根据浙江方汇公司的申请支付给安徽锦浩门业55万元，2016年2月4日通过浙江方汇公司申请支付给劳动监察大队200万，用于发放浙江方汇公司拖欠的农民工资，2017年1月5日，通过浙江方汇公司申请支付给劳动监察大队436.2万，用于发放浙江方汇公司拖欠的农民工资。三笔累计691.2万。 补充证据第六组，浙江方汇公司银行流水。证明城投公司通过建行转给浙江方汇公司3090万元；通过工行转给浙江方汇公司2885.57万元；通过农发行转给浙江方汇公司12042.82万元；通过徽行转给浙江方汇公司800万元。累计转款23027.5595万元。加上第二组证据的691,2万，累计支付23718.7595万元；银行流水反映出涉案工程存在浙江方汇公司直接发包给多个班组，且根据支付明细，实际施工人存在多个班组，徐智平诉称是涉案工程的全部实际施工人陈述是虚假的。 补充证据第七组，招标文件第8页；（2010）25号文件；（2013）16号文件；（2019）81号鉴定报告。证明涉案工程执行的是2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、《2003安徽省建设工程补充定额估价表》、1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》、2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》，材料价差按阜阳市定额站发布的《阜阳工程造价信息》建筑材料市场信息价调整，在施工期内前80%的工期的材料信息平均价进行结算；安建工审计时对上述均认可适用；152号报告人工费调整：执行安徽省造价管理总站造计（2010）25号文件。施工期间如发生政策性调整，按最新标准执行。25号文件并没有安建工陈述的字眼，安建工针对人工费调整引用的文件错误，涉及人工费调整的均属于错误的报告，不应计入工程价款；徐智平要求适用的16号文件和安建工审计适用的16号文件进行人工费调整，但16号文件调整的执行依据规范不是涉案工程适用的规范，安建工适用规范和文件错误，鉴定报告涉及人工费调整部分均为错误的鉴定，不应计入工程造价；另外该文件实施日期是2013年10月15日，而根据施工合同约定工期480天，开工日期2011年6月16日，加480天，2012年10月1日完工，涉案工程逾期完工，根据合同延迟履行价格上涨按原价格执行，价格下浮，按新价格执行的规定，涉案工程的人工费、材料费即便上涨也应参照合同约定工期执行；该鉴定报告为法院委托第三方评估机构出具的鉴定报告，是和谐佳苑三标段漏报、少算事项的鉴定，三标段和一标段同时施工，同时交付，81号鉴定报告没有调整人工费、材料价差。结合本组1、2、3证据，安建工针对人工费和材料价差调整的报告是错误的。 补充证据第八组，审计业务会议；和谐佳苑价格调整备案函（2015）64号。证明施工期按照合同约定执行，而安建工审计报告没有按照合同约定工期执行，按照实际工期执行，违反了合同法和合同当事人的约定，鉴定报告错误；价格应参照工程造价管理站价格备案计算，市审计局参照该函计算，而安建工未依据64号计算，参照施工时价格计算错误，安建工适用标准错误。违反了合同约定的施工期和合同法的规定，参照高价格计价属于错误鉴定报告。 综上。安建工审计报告中（能明确部分）严重错误如下： 1、人工费调整适用25号文件错误（47元/工日调至57元/工日、68元/工日），适用标准错误（2009）（2011）标准，使用施工时间错误（实际施工日期），累计多计算1851757.79元+196721.09元+1119431.13元=3167910.01元。 2、材料价差调整未按照合同工期，未按照64号文件计算，鉴定报告适用法律和依据错误。累计多计算3167910.01元+1580263.87元=4748173.88元。 其他事项同鉴定报告质证意见，均不应计入。 补充证据第五组，《电梯合同》《消防合同》《截桩费合同》，证明涉案电梯消防的配合费用均应由电梯施工消防施工在总包费中支付，不应计入工程价款，阜阳房屋局不应承担此项费用，涉案的截桩费用应由浙江方汇公司与中冶公司承担，不应计入工程款，不应由阜阳房屋局承担。 不能明确部分错误如下 94页该部分安建工在总表中明确是不能明确部分，但却记载会议纪要同意补报部分汇总表，显然是严重的错误。 1、94页（一）3项，鉴定机构认定了桩头截头另有合同不应计入，在此项又计入了126392.09元显然错误。 2、94页（一）4、5项，阜阳房屋局已举证电梯工程有1%总包服务费，鉴定机构以未见支付为由计入，显然不当，该款不属于合同价款，如电梯安装人未支付，承包人可参照合同要求其支付，不应要求房管局支付。182711.83元+4320元=187031.83元不应计入工程款。 3、94页（一）7项，审计时参照施工图、竣工图、合同约定的480天施工期限已经计入。而安建工在122页回复中明确了没有体现准确的抽水台班，但安建工在没有具体数字下增加3358504.81元显然错误。另外，因为施工方延期两年交付，即便存在降水台班延时，超出480天工期的也应施工人自行承担，3358504.81元不应计入工程量。 4、沉降观测费用非阜阳房屋局签订的合同，不属于增加工程，应有施工单位承担，210600元不应计入。 5、商品砼是供货商与浙江方汇公司签订的合同，合同实际履行当事人也是浙江方汇公司与商混站。徐智平无权主张。另，审计局根据合同约定的施工期计价合法合规。安建工依据实际施工时间计价，违反了合同约定和合同法的规定（合同相对人延期的，价格上涨参照原价格执行，价格下浮，参照新价格执行），商品砼1257515.03元不应计入工程款。 其他部分同鉴定报告质证意见。 浙江方汇公司为证明其诉讼主张，提供证据如下： 法律文书复印件。证明其公司已经进入破产程序，其公司为涉案工程项目对外融资，用于工程的施工款项。 楼永孝提供其身份证复印件一份，证明其诉讼主体资格。 结合各方当事人对上述证据的质证意见，本院认证如下： 对于各方当事人身份信息，《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工（内部）管理责任书》、《借记卡账户历史明细清单》、《工程竣工验收报告》、《工程质量监督报告》、阜阳房屋局《关于和谐佳苑竣工结算审计存在问题的回复函》、阜阳市审计局审投报【2017】181号《审计报告》、关于（2017）永承函0013号《律师函》的复函及快递回执、和谐佳苑项目一、二、三、四标段《外墙保温施工合同》、中国工商银行转款凭证（业务回单）、中国建设银行进账单、招投标文件、2016年4月25日报审报告、2015年5月4日回复函、2017年2月13日承诺书、开工令、建设工程质量监督报告、阜阳市城市建设工程质量监督局颍东分局颍东建监【2015】6号，【2016】19号、22号、25号、33号，【2017】10号、23号，阜阳市建设工程质量监督局阜建监【2017】88号，阜阳市住房和城乡建设委员会阜建质[2016]178号，【2016】263号阜阳市城建指挥部1号会议纪要、判决书、裁定书、处罚通知单、竣工备案验收表、鉴定费发票，各方当事人真实性无异议的证据，本院对上述证据的真实性予以确认，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对徐智平提交的《施工协议》、开工令、《阜阳市房地产管理局汇款指令详细信息》、《借记卡账户历史明细清单》、徐智平借记卡账户历史明细清单、《对账单》、徐智平支付给班组的汇款凭证、徐智平向浙江方汇公司转款凭证、短信截图、原始财务账簿（部分）、浙江方汇公司阜阳分公司向劳动监察支队出具申请书、城投公司出具的书面证明以及阜阳房屋局提供的施工协议与当事人陈述等相互印证，能够证明阜阳房屋局将涉案工程发包给浙江方汇公司，浙江方汇公司转包给楼永孝，楼永孝再次转包给徐智平，徐智平是实际施工人以及涉案工程已于2014年8月10日竣工验收合格的事实，故对于上述证据的以上证明目的，本院予以认定，对于其他证明效力，本院不予认定。对阜阳房屋局提交的其通过阜阳市建设投资控股集团有限公司向浙江方汇公司支付工程款的证据，浙江方汇公司未提出异议，本院予以确认。对徐智平、阜阳房屋局提交的其他证据的证明目的不予认定，案涉工程的总造价应以阜阳市审计局作出的审计报告和本院委托安徽安建工程造价有限责任公司作出的补充鉴定结论为准。对浙江方汇公司提供的证据，证明其公司已经进入破产程序的证明目的予以确认，对其公司对外融资用于工程施工款项的证明目的，因浙江方汇公司未能提供案涉工程在施工过程中产生的完整的施工资料，本院不予确认。 本院经审理查明：2010年11月2日，阜阳房屋局就阜阳市三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目一标段工程发布招投标文件，浙江方汇公司中标后，2011年6月13日，浙江方汇公司与阜阳房屋局签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为：和谐佳苑9#、10#、11#、12#及配套建筑物等，总建筑面积约117700.99平方米，其中10#楼为28层框剪结构，9#、11#、12#为32层框剪结构。承包范围为：除桩基础工程、室外道路工程、室外管网工程、园林绿化工程、消防工程、电梯工程外的施工图纸范围内的全部施工内容。开工日期为：2011年6月16日，竣工日期为2012年10月7日；合同价款暂定13000万元，以审计部门审计结果为准。该合同专用条款对双方一般权利和义务、工程价款计算方式、工程款的支付方式、履约保证金的交纳与返还等内容进行了约定。 2012年1月1日，浙江方汇公司与楼永孝签订《建设工程施工（内部）管理责任书》，约定将案涉一标段工程转包给楼永孝，浙江方汇公司向楼永孝收取管理费（不含税金），计本工程造价的1.5%，其余相关费用均由楼永孝承担。工程款实行专款专用，楼永孝必须将工程款汇入浙江方汇公司账户，不得自立账户。浙江方汇公司在收到工程款后按协议提取管理费，其余部分拨付给楼永孝自主使用，自负盈亏。 2012年1月5日，楼永孝与徐智平签订施工协议，约定将案涉工程转包给徐智平，楼永孝根据徐智平具体施工的工程量，负责与业主或审计单位进行结算。徐智平按照工程总价款的2%向楼永孝缴纳施工管理费，各种税、费均由徐智平另行缴纳。 案涉工程外墙保温工程由浙江方汇公司分包给案外人合肥凤霞保温材料有限责任公司施工。 合同签订后，徐智平组织人员对案涉工程进行施工。2014年8月10日，案涉工程竣工，工程质量验收为合格。案涉工程竣工验收备案表记载该工程的竣工验收备案文件已于2017年10月27日收讫，文件齐全。 2017年6月20日，阜阳房屋局在给阜阳市审计局的去函称，“五、工期责任划分问题，我局已向市政府、市纪委、市效能办作专题汇报，建议就工期问题相关费用与施工承包单位之间互不索赔；八、其余需要补充竣工资料及变更签证，以我局签署意见为准。以上建议作为和谐佳苑竣工结算审计依据，如有相应纠纷，按司法途径解决。”2017年8月12日，阜阳市审计局出具《征求意见书》，意见为阜阳市三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目（一标段）审定造价202260585.38元。2017年9月24日，和谐佳苑一标段审核会议纪要记载：1、工程签证未完善的，需建设单位完善后报审计局。2、工程结算漏项漏量的，需重新补报后并需建设单位认可后转交审计局。2017年11月10日，阜阳市审计局出具审投报【2017】181号《审计报告》，意见为审定造价219488868.3元(其中外墙保温工程按抽样的实际厚度折算的金额为12414549元)。 经徐智平申请，本院依法委托安徽安建工程造价有限责任公司对徐智平完成施工的和谐佳苑一标段工程少算、漏算工程造价进行司法鉴定。安徽安建工程造价有限责任公司于2020年4月12日出具皖安工审（2019）152号《关于阜阳和谐佳苑项目（一标段）工程施工合同纠纷案中少算、漏算部分工程造价的鉴定报告》，意见为：该项目的工程造价鉴定意见分为能明确部分和不能明确部分两大部分。能明确部分指的是鉴定资料完整，手续齐全，能完整计算工程量及工程造价的部分。不能明确部分指的是鉴定资料不完善，手续不齐全，不能完整计算工程量及价格或可计算但不能确定是否纳入结算造价的部分。该工程少算、漏算部分的工程项目中能明确部分的造价为8269173.55元，其中：会议纪要同意补报但审计单位未列入部分的工程造价为2451098.93元。审投报【2017】181号《审计报告》中漏项、少计部分的工程造价为5818074.62元。该工程少算、漏算部分的工程项目中不能明确部分的造价为5314657.64元，其中：会议纪要同意补报审计单位未列入部分的工程造价为3846542.61元。审投报【2017】181号《审计报告》中漏项、少计部分的工程造价为1468115.03元。 为此，徐智平支出鉴定费310000元。 案涉工程由阜阳市建设投资控股集团有限公司向施工单位支付工程款，该公司共计向浙江方汇公司支付工程款204337595元。 另查明：安徽省阜阳市颍东区人民法院（2015）东民二初字第00136号民事判决查明：原告芜湖朗润新材料有限公司向被告浙江方汇建筑工程有限公司承包的和谐佳苑项目供应外墙漆。判决：浙江方汇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付所欠原告芜湖朗润新材料有限公司货款807144元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12872元，减半收取6436元，由原告芜湖朗润新材料有限公司负担500元，被告浙江方汇建筑工程有限公司负担5936元。 安徽省阜阳市颍东区人民法院（2016）皖1203民初611号民事调解书记载：被告浙江方汇建筑工程有限公司将和谐佳苑项目一标段12#楼的抹灰等工程承包给原告李明红，经结算，工程欠款为64000元。双方达成协议：一、被告浙江方汇建筑工程有限公司于2017年1月6日前一次性支付原告李明红工程款64000元；如逾期不支付，自逾期之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至该款付清时止。二、原告李明红自愿放弃其他诉讼请求。三、双方就本次纠纷一次性调解终结。四、案件受理费4750元，减半收取2375元，由原告李明红负担。 安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜民二初字第00074号民事判决查明：原告阜阳市永恒商品混凝土有限公司向浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司供应混凝土，浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司未按照约定支付货款。判决：一、浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司于本判决生效之日起十日内向阜阳市永恒商品混凝土有限公司支付货款2834585.73元；二、浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司于本判决生效之日起十日内向阜阳市永恒商品混凝土有限公司支付违约金388338.25元（计算至起诉之日，此后违约金按照合同约定计算标准计算至本判决生效之日止）；三、浙江方汇建筑工程有限公司对本判决第一、二项承担补充清偿责任；四、驳回阜阳市永恒商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45508元，由浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司负担34345元，阜阳市永恒商品混凝土有限公司负担11163元。浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司、浙江方汇建筑工程有限公司不服判决，上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00266号民事判决：一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜民二初字第00074号民事判决第（一）项即“浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司于本判决生效之日起十日内向阜阳市永恒商品混凝土有限公司支付货款2834585.73元”、第（三）项即“浙江方汇建筑工程有限公司对本判决第一、二项承担补充清偿责任”、第（四）项即“驳回阜阳市永恒商品混凝土有限公司的其他诉讼请求”。二、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜民二初字第00074号民事判决第（二）项“浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司于本判决生效之日起十日内向阜阳市永恒商品混凝土有限公司支付违约金388338.25元（计算至起诉之日，此后违约金按照合同约定计算标准计算至本判决生效之日止）”为：浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司于本判决生效之日起十日内向阜阳市永恒商品混凝土有限公司支付违约金（自2013年6月8日起，以2834585.73元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至本判决确定的履行期限内的实际付款日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费34345元，由阜阳市永恒商品混凝土有限公司负担4345元，由浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司、浙江方汇建筑工程有限公司负担30000元。 安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00069号民事判决查明：原告蔡正洪经营的个体工商户杭州市西湖区浩轩钢管租赁站为被告浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司提供脚手架，双方为下余工程款发生争议引起诉讼。判决：一、浙江方汇建筑工程有限公司、浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付蔡正洪工程款1006158.4元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年6月10日起到款项履行完毕之日止）；二、浙江方汇建筑工程有限公司、浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付蔡正洪超期租赁费875108元；三、驳回蔡正洪的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34601元，由浙江方汇建筑工程有限公司、浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司负担19601元,蔡正洪负担15000元。蔡正洪、浙江方汇建筑工程有限公司、浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司不服判决，上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00250号民事判决：一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2014）皖民一初字第00069号民事判决主文第一项、第三项，即：浙江方汇建筑工程有限公司及其阜阳分公司于判决生效之日起十五日内支付蔡正洪工程款1006158.4元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年6月10日起到款项履行完毕之日止）、驳回蔡正洪的其他诉讼请求；二、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2014）皖民一初字第00069号民事判决主文第二项为：浙江方汇建筑工程有限公司及其阜阳分公司于判决生效之日起十五日内支付蔡正洪超期租赁费875108元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年6月10日起到款项履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费33445.39元,由蔡正洪负担1万元，方汇建筑公司及其阜阳分公司负担23445.39元。 本院认为：本案争议焦点为：徐智平是否为涉案工程实际施工人；徐智平施工的涉案工程价款应如何确定；徐智平要求阜阳房屋局支付66914412元工程款及利息是否有事实和法律依据；利息的计算标准和起止点如何确定。 关于徐智平是否为案涉工程的实际施工人。阜阳房管局与浙江方汇公司签订建设工程施工合同，约定阜阳房管局将阜阳市三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目一标段工程发包给浙江方汇公司施工。浙江方汇公司与楼永孝签订《建设工程施工（内部）管理责任书》，约定将案涉工程转包给楼永孝，楼永孝又与徐智平签订施工协议，约定将案涉工程转包给徐智平。虽然浙江方汇公司称徐智平提供的证据不能证明其是案涉工程的实际施工人，阜阳房管局称徐智平并非涉案工程的全部工程施工人，涉案工程存在其他实际施工人。但案涉工程已竣工并验收合格，徐智平提供了案涉工程在施工过程中产生的开工令、施工签证、施工图纸、施工日志等完整的施工资料，足以证明其在建设工程中的施工行为，徐智平为案涉工程的实际施工人。浙江方汇公司作为案涉工程的承包人，未能提供证据证明其存在建设工程的具体施工行为，且浙江方汇公司对其公司与楼永孝签订的《建设工程施工（内部）管理责任书》真实性无异议，而且楼永孝认可其与徐智平存在转包行为。浙江方汇公司主张案涉工程是其公司融资施工，但浙江方汇公司未能提供案涉工程在施工过程中产生的完整的施工资料，其公司主张案涉工程是其公司融资施工，证据不足，本院不予支持。阜阳房屋局的答辩理由与事实不符，本院不予采信。 关于徐智平施工的案涉工程价款应如何确定。案涉工程在阜阳市审计局审计期间，因相关案涉工程资料不能及时完整地提交，导致审计结论不能全面反映工程造价。各方当事人对案涉工程的工程量及工程价款争议部分未能协商一致，徐智平向本院申请对阜阳市审计局【2017】181号审计报告中少算、漏算部分工程造价进行鉴定。经本院委托，安徽安建工程造价有限责任公司出具皖安工审（2019）152号《关于阜阳和谐佳苑项目（一标段）工程施工合同纠纷案中少算、漏算部分工程造价的鉴定报告》，意见为：该工程少算、漏算部分的工程项目中能明确部分的造价为8269173.55元，其中：会议纪要同意补报但审计单位未列入部分的工程造价为2451098.93元。审投报【2017】181号《审计报告》中漏项、少计部分的工程造价为5818074.62元。该工程少算、漏算部分的工程项目中不能明确部分的造价为5314657.64元，其中：会议纪要同意补报审计单位未列入部分的工程造价为3846542.61元。审投报【2017】181号《审计报告》中漏项、少计部分的工程造价为1468115.03元。对于上述鉴定报告中不能明确部分的造价5314657.64元，因鉴定机构对该项内容不能明确，无法计入徐智平的工程量。对于鉴定报告中能明确部分的造价8269173.55元，其中人工费由47元/工日调至57元/工日1851757.79元以及安装人工费调整1119431.13元，因各方当事人对于工程逾期完工人工费调整没有约定，阜阳房屋局也不认可，且2017年6月20日阜阳房屋局在给阜阳市审计局的去函称就工期问题相关费用与施工承包单位之间互不索赔。本院对该两项内容不计入徐智平的工程量。对该鉴定报告中的其他内容，阜阳房屋局虽不认可，但未提供足以反驳的相关证据。该鉴定报告系本院依法委托经各方当事人选定且有合法资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对该鉴定报告合理部分予以采纳。外墙保温工程系案外人合肥凤霞保温材料有限责任公司施工，该项工程款12414549元不应计入徐智平的工程量。因此，阜阳市审计局作出【2017】181号《审计报告》意见为审定造价219488868.3元，安徽安建工程造价有限责任公司出具的皖安工审（2019）152号鉴定报告能明确部分的造价为8269173.55元，扣除人工费由47元/工日调至57元/工日1851757.79元、安装人工费调整1119431.13元、外墙保温工程款12414549元，由浙江方汇公司施工的工程总造价为212372303.93元。 关于徐智平要求阜阳房屋局支付66914412元工程款及利息是否有事实和法律依据，利息的计算标准和起止点如何确定。浙江方汇公司与阜阳房屋局签订《建设工程施工合同》后，又与楼永孝签订《建设工程施工（内部）管理责任书》，约定将案涉工程转包给楼永孝，楼永孝与徐智平签订施工协议，约定将案涉工程转包给徐智平。浙江方汇公司与楼永孝签订的《建设工程施工（内部）管理责任书》、楼永孝与徐智平签订的施工协议均违反法律、行政法规强制性效力性规定，属无效合同。但徐智平所施工范围内的工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐智平主张阜阳房屋局支付工程欠款及利息于法有据，其诉求合理部分，本院予以支持。根据审计结论和补充鉴定，由浙江方汇公司施工的工程总造价为212372303.93元，扣除阜阳房屋局通过阜阳市建设投资控股集团有限公司向浙江方汇公司支付的工程款204337595元，阜阳房屋局还应支付工程款8034708.93元。工程施工中，浙江方汇建筑工程有限公司、浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司因施工购买建筑材料以及分包工程发生费用未及时结清引发诉讼，生效法律文书确认的债务数额应从工程款中扣除。剩余工程款应由阜阳房屋局直接支付给徐智平，阜阳房屋局应在扣除法律文书确定的债务数额后向徐智平支付相应的工程款。关于欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，徐智平与楼永孝合同中未约定应付款时间，亦未举证证明案涉工程交付时间，但阜阳市审计局【2017】181号《审计报告》中反映，阜阳市审计局于2017年4月对案涉工程进入审计，应以2017年4月1日为利息起算日。因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日以后的利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。阜阳房屋局支付徐智平工程欠款应自2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 综上，徐智平作为本案实际施工人，要求阜阳房屋局在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求有事实与法律依据，其诉讼请求合理部分，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告阜阳市房屋管理局于本判决生效之日起30日内支付原告徐智平工程款8034708.93元及利息（利息自2017年4月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款清之日止）；扣除安徽省阜阳市颍东区人民法院（2015）东民二初字第00136号民事判决、安徽省阜阳市颍东区人民法院（2016）皖1203民初611号民事调解书、安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00266号民事判决、安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00250号民事判决所确定的应由浙江方汇建筑工程有限公司、浙江方汇建筑工程有限公司阜阳分公司承担的义务。 二、驳回原告徐智平的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费439732元、鉴定费310000元，共计749732元，由徐智平负担469732元，阜阳市房屋局负担280000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  马杰 审判员  姚莉 审判员  马林 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  董璇 附：相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。