福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6191号 上诉人（原审被告）：福建龙江投资集团有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌江路**（江滨中大道北侧、曙光路东侧）福州金融街万达广场二期C1#写字楼28层08室。 法定代表人：江增焰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：江小金，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱佳钦，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建豪坤实业有限公司，住所地福建省福州市马尾区湖里路****楼**（自贸试验区内）。 法定代表人：陈钟，董事长。 委托诉讼代理人：陈龄，福建君立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄文超，福建君立律师事务所实习律师。 原审被告：江和金，男，1976年2月10日出生，汉族，住福建省长乐市。 原审被告：江惠荷，女，1976年5月2日出生，汉族，住福建省长乐市。 原审被告：福建龙江房地产开发有限公司，住所地福，住所地福建省福州市闽侯县上街镇沙堤村v> 法定代表人：江和金。 上诉人福建龙江投资集团有限公司（以下简称“龙江集团”）因与被上诉人福建豪坤实业有限公司（以下简称“豪坤实业”），原审被告江和金、原审被告江惠荷、原审被告福建龙江房地产开发有限公司（以下简称“龙江房地产”）民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙江集团上诉请求：一、撤销一审判决，裁定发回重审或改判龙江集团对江和金等人的508万元债务承担连带清偿责任；二、本案一、二审案件诉讼费用由豪坤实业承担。事实和理由：1.一审证据证明借款人江和金等人实际借款金额为700万元，已归还款192万元，龙江集团与豪坤实业、江惠荷、江和金签订的《代持购房借款合同》中也明确约定“…在借款期限内不计算利息”，因此借款人尚欠借款应为508万元，而非一审判决确认的669万元。2.全案与债权相关证据均未约定借款利息，包括《代持购房借款合同》以及2018年6月19日江和金出具的《承诺函》均未约定借款利息，并且《承诺函》系借款人江和金在偿还部分借款后和豪坤实业就未还借款事宜达成新协议，构成对《代持购房借款合同》的实质变更，《承诺函》既未约定违约金也未约定利息，因此无需支付借款利息。3.一审追加龙江房地产为被告系审判程序错误，判决该公司承担共同还款责任缺乏事实与法律依据。2016年12月26日签订的《代持购房借款合同》，借款人除了江和金外还有江惠荷，并非仅是江和金以个人名义签订合同，因此一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十三条第二款规定属适用法律错误。并且仅以公司有支出，即认定案涉借款实际使用人为龙江房地产显然依据不足，货币为种类物，资金来源根本无法区分，其支出款项不能当然认定是案涉借款。 豪坤实业辩称，一、本案尚欠借款本金为669万，而不是龙江集团主张的508万。借款人已逾期还款，根据《代持购房借款合同》第九条第一款和第四款约定的逾期违约金和清偿顺序，借款人偿还的192万元应先按照违约金后本金方式予以扣减，逾期违约金为161万元（700万元*230天*0.1%），因此剩余借款本金为669万。二、江和金出具的《承诺函》约定“截至2018年6月19日，其欠豪坤实业借款本金700万元，利息210.8806元”，即已将“违约金”表述调整为“利息”。该《承诺函》系借款人单方出具，豪坤实业并未免除借款人支付逾期违约金的责任。且原审法院未重复计算违约金及利息，总计未超过年化利率24%，未加重还款责任。三、本案龙江房地产并未提起上诉，对原审判决没有异议，应承担共同还款责任。1.《代持购房借款合同》约定购买的房产在款项出借时并不具备交易过户或代持的条件，即案涉合同实际为“借款合同”；2.江和金作为借款人系龙江房地产持股74.7%的控股股东及法定代表人；3.《代持购房借款合同》约定的收款账户为龙江房地产的账户，后续的还款也均由该账户支付；4.案涉借款使用人实际为龙江房地产，系用于其生产经营，在一审调取的龙江房地产的银行流水单中可以看出；5.借款人与龙江房地产于2016年12月26日向豪坤实业从出具股东会决议，承诺若到2017年6月25日无法将案涉房产办理产权证给豪坤实业，其将承担经济赔偿责任，可以看出其已作出共同还款的意思表示。且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，法定代表人以其个人名义借款实际用于公司生产经营的，公司应当承担共同还款责任。 豪坤实业向一审法院起诉请求：1.判令江和金、江惠荷、龙江房地产立即向豪坤实业偿还尚欠的借款本金700万元及利息（截止2018年6月19日，结欠利息2108806元；从2018年6月20日起，欠款利息另按月利率2%计至款项还清之日止）暂计至2019年5月14日，尚欠利息合计364.41万元，以上本息合计1064.41万元；2.判令江和金、江惠荷、龙江房地产赔偿豪坤实业支付的律师代理费10万元；3.判令龙江集团对上述第一项、第二项债务承担连带偿还责任；4.判令龙江集团、江和金、江惠荷、龙江房地产共同承担案件的案件受理费、财产保全费。 一审法院认定事实：2016年12月26日，豪坤实业（出借人、甲方）与江和金（借款人、乙方）、江惠荷（借款人、乙方）、龙江集团（保证人、丙方）于福州市台江区签订编号（借）ＧＫ-ＣＫ20161226＃《代持购房借款合同》，约定：由于乙方资金不足，委托甲方代乙方购买龙江房地产自建的座落于开发的坐落于福州市闽侯县××街××道××号××楼一层商业1、商业2、10＃楼05联排住宅、9＃02联排住宅、5＃01联排住宅、12＃04联排住宅、16＃05联排住宅、7＃09联排住宅、6＃10联排住宅；商品房所有权证分别为：榕房权证Ｈ字第1××4号、榕房权证Ｈ字第1××4号、榕房权证Ｈ字第1××2号、榕房权证Ｈ字第1××2号、榕房权证Ｈ字第1××2号、榕房权证Ｈ字第1××3号、榕房权证Ｈ字第1××7号、榕房权证Ｈ字第1××7号、榕房权证Ｈ字第1××6号。代持借款金额860万元，代持借款用途为甲方代乙方购买龙江房地产的上述房产，代持借款期限六个月，自2016年12月26日至2017年6月25日，代持借款利率为在借款期限内不计利息。甲方代乙方购买支付给龙江房地产购房款前，乙方应按甲方要求出具《代持购房借款借据》，《代持购房借款借据》为本合同的组成部分。甲方将上述代持购房借款资金汇入龙江房地产于建行福州城南支行开立的账号3500××××9999，即视为甲方已于汇入之时向乙方提供了该代持购房借款资金。代持借款偿还约定如下：一、第一期还款应在乙方借款一个月后（即2017年1月25日）归还甲方21万元；二、第二期还款应在乙方借款二个月后（即2017年2月25日）归还甲方21万元；三、第三期还款应在乙方借款三个月后（即2017年3月25日）归还甲方21万元；四、第四期还款应在乙方借款四个月后（即2017年4月25日）归还甲方21万元；五、第五期还款应在乙方借款五个月后（即2017年5月25日）归还甲方21万元；六、乙方在偿还借款五期后，本合同项下的剩余借款721万元应在借款到期日（即2017年6月25日）一次性还清。七、乙方将上述款项按约定还清后，甲方将上述代持房产按乙方要求过户给乙方或乙方指定人。若本合同约定的最后还款期限到期后，乙方仍未还清代持购房借款，甲方将有权处置上述代持房产，乙方不得以任何理由加以拒绝和抗辩。 丙方同意为乙方本合同所列所有债务承担不可撤销的无限连带责任担保，详见担保函。若还款期限届满乙方未向甲方清偿全部借款本金，甲方有权要求丙方履行保证责任。甲方向丙方提出承担保证责任的要求，丙方不得以任何理由加以拒绝和抗辩，并无条件承担法律和经济责任。本合同的担保范围为本合同项下的全部债务，包括但不限于借款本金、违约金和实现债权的费用，保证期限至本合同项下的全部债务清偿之日止。 如乙方未按期归还借款本金，每逾期一天，应向甲方支付逾期金额千分之二/日的违约金，且违约金每30天结清一次；如乙方未按约定期限归还借款本金及违约金的，应承担由此引起的甲方为实现债权（含担保权利）的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。本合同项下乙方的还款按照先还违约金等费用最后还本金的原则偿还，如产生实现债权的费用及违约金，该两项优先于本金受偿。对于乙方偿还的款项，甲方按照以下顺序依次收取：（1）实现债权的有关费用；（2）违约金；（3）本金。本合同有关的一切争议，诉讼管辖法院为本合同签订地有管辖权的人民法院。 同日，龙江集团作出股东会决议，经出席会议的全体股东江增焰、江开远同意，龙江集团向豪坤实业出具《担保函》，承诺为豪坤实业与江和金、江惠荷（借款方）于2016年12月26日签订的编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》项下借款及该借款项下发生的违约金和费用提供不可撤销的无限连带责任担保，担保的范围为代持购房借款本金、担保费、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权（含担保权利）的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）；保证期间自主合同生效之日起至主合同项下所借款项及违约金等全部债务结清日为止。 豪坤实业依约分别于2016年12月28日向《代持购房借款合同》指定的龙江房地产账户3500××××9999转账支付100万元、100万元、63万元，于2016年12月29日支付100万元、100万元，于2016年12月30日支付63万元、100万元、100万元、100万元，共计826万元；电子回单摘要均为龙江云山墅购房定金。龙江房地产就上述款项分别向豪坤实业出具《收款收据》。 2016年12月28日，案外人江开远受江和金、江惠荷委托，通过江开远个人银行账户根据豪坤实业的指示分别往豪坤实业指定的收款人陈月云、陈少莺、张瑞琴、张芳、潘钰诗账户各转账252000元，共计126万元。 2017年2月28日、2017年3月28日，龙江房地产向豪坤实业各转账支付21万元，共计42万元；2017年7月17日、2017年9月14日，龙江房地产向豪坤实业各转账支付75万元，合计192万元。 龙江房地产账户3500××××9999在豪坤实业转账汇入826万元期间，于2016年12月28日发生向福建业拓贸易有限公司转账支出220万元、向台江区新源盛文化用品贸易商行转账支出20万元、向福州市台江区金隆名品服装店转账支出20万元，于2016年12月29日发生向福建业拓贸易有限公司转账支出160万元、向台江区新源盛文化用品贸易商行转账支出20万元、向福州市台江区金隆名品服装店转账支出20万元，于2016年12月30日发生贷款还款121772.76元、实时扣税3267006.65元等变动。 2018年6月19日，江和金向豪坤实业出具《承诺函》，确认于2016年12月26日与豪坤实业签订编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》，截至2018年6月19日，该合同项下尚欠本金700万元、利息2108806元；并承诺其将于2018年9月19日前付清该合同项下所有拖欠的本息，在付清上述欠款之前，未经豪坤实业同意，其不得擅自处置该合同中委托豪坤实业代购龙江房地产的所有房产。后江和金、江惠荷未依约还款，遂致本诉。 另查明，豪坤实业因案件委托福建闽江律师事务所，支出律师代理费10万元。 又查明，江和金系龙江房地产的法定代表人暨股东，2015年1月23日龙江房地产股东会决议载明江和金认缴出资额2241万元，占龙江房地产注册资本74.7%。 龙江集团成立于2011年5月13日，法定代表人为江增焰，股东为江增焰及江开远。 福建业拓贸易有限公司股东为龙江集团及郭恒辉。 再查明，2020年4月8日，福州市闽侯县上街国宾大道598号××楼一层商业1、商业2、9#02联排住宅、5#01联排住宅、12#04联排住宅、16#05联排住宅、7#09联排住宅、6#10联排住宅（除10#楼05联排住宅）仍登记于龙江房地产名下。其中，××楼一层商业1、商业2于2015年11月27日被福州市中级人民法院查封，9#02联排住宅于2016年8月9日被闽侯县地税务局查封，5#01联排住宅、12#04联排住宅、16#05联排住宅、7#09联排住宅、6#10联排住宅于2014年12月12日至2015年12月12日抵押于建行城南支行，16#05联排住宅于2016年12月16日被福州市中级人民法院查封；上述抵押、查封发生后，上述部分房产还存在其他轮候查封。 诉讼中，龙江集团述称扣除江和金、江惠荷2016年12月28日支付的126万元，江和金、江惠荷实际仅向豪坤实业借款700万元；江和金于2017年2月28日、2017年3月28日依约还款共计42万元，于2017年7月17日、2017年9月14日还款共计150万元用于提前赎回龙江云山墅10#楼05联排住宅。豪坤实业对上述还款事实无异议，但对款项性质及抵偿本息的先后顺序持有异议。 一审法院认为，豪坤实业与江和金、江惠荷、龙江集团签订的编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》，龙江集团向豪坤实业出具的《担保函》，系各方当事人的真实意思表示，应属合法有效。 关于江和金、江惠荷应偿还的本息金额，豪坤实业于2016年12月28日至2016年12月30日依约向指定账户支付借款共计826万元，但豪坤实业已于2016年12月28日收到江和金、江惠荷返还的126万元，故编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》项下借款本金应以700万元计（826万元-126万元）。 《代持购房借款合同》明确约定自2016年12月26日至2017年6月25日借款期限内不计利息，并约定了共计六期的分期还款计划。但江和金、江惠荷于2017年2月28日、2017年3月28日向豪坤实业各还款21万元，已经超过了《代持购房借款合同》约定的2017年1月25日及2017年2月25日的还款期限，故根据《代持购房借款合同》“如乙方未按期归还借款本金，每逾期一天，应向甲方支付逾期金额千分之二/日的违约金，且违约金每30天结清一次；如乙方未按约定期限归还借款本金及违约金的，应承担由此引起的甲方为实现债权（含担保权利）的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。本合同项下乙方的还款按照先还违约金等费用最后还本金的原则偿还，如产生实现债权的费用及违约金，该两项优先于本金受偿。”的约定，江和金、江惠荷于2017年2月28日、2017年3月28日、2017年7月17日、2017年9月14日的还款应先折抵《代持购房借款合同》项下借款利息后再折抵借款本金，因约定的利息标准千分之二/日过高，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，已支付的未超过年利率36%部分的利息予以支持，未支付利息的标准以年利率24%计算，具体如下：2017年1月25日至2017年9月14日应收利息161万元（7000000元×230天×0.1%），已收192万元（210000元+210000元+750000元+750000元），故31万元（192万元-161万元）应抵扣本金，截至2017年9月14日，《代持购房借款合同》项下借款本金应为669万元（700万元-31万元），利息应以669万元为基数，按月利率2%的标准，自2017年9月15日起计至款项付清之日止。 关于豪坤实业为案件支付的10万元律师代理费的承担问题，虽《代持购房借款合同》就律师代理费承担问题进行了约定，然依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，因案件借款利息已按月利率2%计付，故不再支持豪坤实业要求赔偿律师代理费10万元的诉讼请求。 关于龙江房地产是否应对《代持购房借款合同》项下本息承担共同还款责任的问题，首先，一审法院注意到，案涉编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》约定的代持房产中，除龙江山墅10#楼05联排住宅，其余房产于2020年4月8日查询时仍登记于龙江房地产名下；且2016年12月26日案涉编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》签订时，代持房产中的××楼一层商业1、商业2、9#02联排住宅、16#05联排住宅均已被查封，且后续部分房产还存在其他轮候查封，案涉编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》约定的代持房产并不具备交易过户或代持的条件，案涉编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》实为借款合同。其次，案涉编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》虽约定借款人为江和金、江惠荷，但江和金系龙江房地产法定代表人暨股东，认缴出资额占龙江房地产注册资本74.7%；且案涉《代持购房借款合同》约定借款直接汇入龙江房地产账户，借款到账后该账户发生贷款还款121772.76元、实时扣税3267006.65元等变动；2017年2月28日、2017年3月28日、2017年7月17日及2017年9月14日发生的还款亦是由龙江房地产向豪坤实业转账支付，故综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，龙江房地产应对《代持购房借款合同》项下本息承担共同还款责任。 关于龙江集团应承担连带偿还责任的范围的问题。2016年12月26日经龙江集团股东会决议，龙江集团作为保证人与豪坤实业签订编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》并向豪坤实业出具《担保函》，承诺为豪坤实业与江和金、江惠荷（借款方）于2016年12月26日签订的编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》项下借款及该借款项下发生的违约金和费用提供不可撤销的无限连带责任担保，担保的范围为代持购房借款本金、担保费、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权（含担保权利）的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）；保证期间自主合同生效之日起至主合同项下所借款项及违约金等全部债务结清日为止。龙江集团提出借款人尚欠借款本金应减少至508万元，案件借款未约定利息，其仅需对减少后的508万元借款本金承担保证责任的辩解意见，与事实不符，法律依据不足，不予采纳。现一审法院认定《代持购房借款合同》项下截至2017年9月14日借款本金为669万元，利息应以669万元为基数，按月利率2%的标准自2017年9月15日起计至款项付清之日止，并未扩大龙江集团的保证范围，亦未加重龙江集团的保证责任，故龙江集团应对《代持购房借款合同》项下该借款本息承担连带清偿责任。 一审法院判决：一、江和金、江惠荷、龙江房地产应于判决生效之日起十日内，共同向豪坤实业偿还借款本金669万元及利息（利息应以尚欠借款本金为基数，按月利率2%的标准自2017年9月15日起计至实际清偿之日止）；二、龙江集团对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回豪坤实业的其他诉讼请求。 案件受理费86264元，由豪坤实业负担11065元，由江和金、江惠荷、龙江集团、龙江房地产共同负担75199元。财产保全费5000元，由江和金、江惠荷、龙江集团、龙江房地产共同负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明，编号（借）GK-CK20161226#《代持购房借款合同》第九条第三款约定，“出现如下情形的，视为债务提前到期违约，甲方有权要求乙方提前偿还借款、违约金及其他费用，乙方不得以任何理由抗辩。（1）乙方没有按期偿还借款本金、违约金及实现债权的费用，经甲方书面催告后，仍未偿还的；（2）乙方发生危及、损害或可能危及、损害甲方权益的重大事件（包括被他人提起法律诉讼）”。 本院认为，根据已查明的事实，一审法院认定案涉《代持购房借款合同》项下实际发生的借款本金为700万元，且龙江集团对此并无异议，案涉《代持购房借款合同》约定了自2016年12月26日至2017年6月25日共计六期的分期还款计划，虽然江和金、江惠荷在此期间内于2017年2月28日、2017年3月28日分别还款21万元，但已超过合同约定的2017年1月25日及2017年2月25日的还款期限。因未按期偿还借款，根据《代持购房借款合同》第九条第三款之约定，案涉借款700万元实际已于2017年1月25日提前到期。另根据《代持购房借款合同》的约定，案涉借款的本息清偿顺序为先还违约金等费用最后还本金，如产生实现债权的费用及违约金，该两项优先于本金受偿。虽然《代持购房借款合同》约定借款期限内不计利息，但亦明确约定逾期还款的违约金，故本案中，江和金、江惠荷于2017年2月28日、2017年3月28日、2017年7月17日、2017年9月14日的还款192万元应先折抵《代持购房借款合同》项下逾期还款利息后再折抵借款本金。因各方在《代持购房借款合同》约定的逾期还款违约金计算标准太高，一审法院依法调整计算标准后认定的逾期违约金161万元，已还款192万经抵扣剩余31万元再抵借款本金，并无不当，本院予以维持。本案尚未偿还的债务应为669万，利息应以669万元为基数，按月利率2%标准，自2017年9月15日计至款项付清之日止。上述借款本金、利息并未超出各方约定的担保范围，龙江集团应承担连带清偿责任。龙江集团关于借款本金应为508万的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。另，江和金作为龙江房地产的法定代表人，虽以个人名义与豪坤实业签订借款合同，但根据已查明的案件事实，案涉借款实际全部直接转入龙江房地产账户，且实际用于龙江房地产还贷、扣税等生产经营所需，鉴于豪坤实业诉请龙江房地产与江和金承担共同还款责任，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，判令龙江房地产应对《代持购房借款合同》项下本息承担共同还款责任，有事实与法律依据，并无不当，且龙江房地产亦未对一审判决有异议提起上诉，故龙江集团关于龙江房地产不应承担共同还款责任的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，龙江集团的上诉主张均不能成立，上诉请求缺乏事实和法律根据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75199元，由福建龙江投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 江 舟 审 判 员 田始凤 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 施 炜 书 记 员 余靖雯