江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2450号上诉人（原审原告）:江苏万鼎置业有限公司，住所地江苏省淮安市盱眙县淮河东路**。法定代表人：桑晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐新宇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏嵘光达建筑工程有限公司，，住所地江苏省盐城市响水县城黄海路**法定代表人：詹园方，职务不详。被上诉人：程金锁，男，1961年9月1日出生，汉族，个体户，住江苏省淮安市盱眙县。委托诉讼代理人：张成林，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗泽律师事务所实习律师。上诉人江苏万鼎置业有限公司（以下简称万鼎公司）因与被上诉人江苏嵘光达建筑工程有限公司（以下简称嵘光达公司）、程金锁建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；被上诉人承担本案诉讼费、保全费、担保费。事实和理由：1.一审法院应当委托鉴定部门对涉案工程楼屋面、节能保温工程质量问题进行鉴定，依法认定质量问题的责任主体，原审法院未予查明，属于认定事实不清。2.原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。首先，本案工程是经过盱城镇工作组及业主代表同意进行交付，不属于发包人擅自使用的情形。其次，本案质量问题与是否使用无关，系被上诉人未按图纸施工造成，并不因业主入住而影响质量责任的认定。最后，上述司法解释第十三条规定的情形法律并非一律禁止司法鉴定，上诉人已经提供相反证据予以反驳。且在施工方未在合理期限内提供竣工验收报告的场合，一律认定发包方承担未经竣工验收擅自使用的质量责任于法无据。3.原审法院认为即使存在图纸与设计不一致情况，应当在结算时要求减少价款，承担保修义务错误。根据建筑法等相关规定，案涉工程如果存在保温质量问题，必然导致案涉工程不能竣工验收，被上诉人对涉案外墙保温工程负有返工修复的责任。4.被上诉人对节能保温未按照图纸施工的行为系违反建筑行业强制性标准的违法行为，致使上诉人合同目的不能实现，被上诉人应当承担整改修复责任。被上诉人嵘光达公司未作答辩。被上诉人程金锁辩称，一审查明事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。万鼎公司向一审法院起诉请求：1.判决被告嵘光达公司、程金锁返工修复不符合质量要求的工程，对拒不修复的按3374425.83元损失赔偿原告；2.诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：被告万鼎公司系案涉工程的发包方，被告嵘光达公司系案涉工程的承包方，原告程金锁系无施工资质的个人。被告嵘光达公司系由江苏宏伟建筑工程有限公司更名而来。2013年11月7日，原告万鼎公司（甲方）与江苏宏伟建筑工程有限公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定甲方将世纪名城5#、6#楼主楼主体验收合格后的剩余工程发包给乙方施工；工程名称：世纪名城5#、6#楼；工程地点：盱眙县世纪名城小区内；建筑面积：暂定约2.5万平方米（详见图纸）；结构层次：框架、剪力墙结构；承包方式：包工包料；承包范围：土建、安装等工程的图纸涉及的所有剩余的工程内容（其中电梯设备安装及消防工程、小区配套工程除外）；合同价款：5#楼暂定400万元，6#楼暂定400万元（开工后一个月内双方各编制现有剩余工程量的预算进行对账后确定价格作为工程款支付的依据，如不能完成，则按照甲方编制的预算价作为付款依据，工程竣工完成后以实际完成工程量和工序按合同有关约定进行竣工结算，未按图纸要求施工的不予计算工程量）。合同还对合同条件、项目组织机构、双方职责、结算方式等作了约定。2013年11月27日，江苏宏伟建筑工程有限公司（甲方）与被告程金锁（乙方）签订《建筑工程内部承包合同》，合同约定，工程名称：盱眙世纪名城5#6#楼后期工程；工程地点：盱眙县世纪名城小区内；建筑面积：暂定2.5万平方米（详见图纸）；合同价格：捌佰万元（结算时按最终审计为准）；承包方式：包工包料；承包范围：土建安装。合同还对工程质量与检验等作了明确约定。上述合同签订后，被告程金锁按照约定组织人员进场进行了施工,并完成了相应的施工内容。原告万鼎公司、被告程金锁一致确认案涉工程于2014年底全部由原告万鼎公司占有并交付业主使用。本案审理过程中，原告万鼎公司主张因被告嵘光达公司在施工过程中存在“偷工减料”“未按设计图纸要求的做法施工”等情况，故要求被告嵘光达公司、程金锁重做或支付重做费用3374425.83元。并明确陈述其本次主张的并非小的质量问题，仅是因被告嵘光达公司、程金锁未按图施工，要求重新按照图纸施工。另查明，2019年5月16日，程金锁向一审法院提起诉讼，要求万鼎公司支付6#楼的工程款，因6#楼工程价款双方未结算，程金锁在该案的审理过程中提出申请对工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司对上述内容进行司法鉴定，在该案的鉴定过程中，万鼎公司对本案涉及的其认为存在质量问题的部位明确提出异议，2020年6月23日江苏顺天工程项目管理咨询有限公司出具鉴定报告，其中需要说明情况第4项明确载明：万鼎公司主张的工程质量问题如屋面、外墙、塑钢窗、防火门等，不在本次司法鉴定范围内。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告程金锁无施工资质，其挂靠被告嵘光达公司承接案涉工程违反了法律强制性规定，应认定为无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，首先，原告万鼎公司、被告程金锁一致确认案涉工程于2014年底全部由原告万鼎公司占有并交付业主使用。故原告万鼎公司在接收案涉工程并交付业主使用时即应当视为其对案涉工程质量及工程现状的认可，即便存在施工内容、做法与设计图纸不一致的情况，原告万鼎公司也不能在使用之后要求被告嵘光达公司、程金锁重做，而应当在结算时要求减少相应的价款，现6#楼工程价款经司法鉴定，鉴定过程中原告万鼎公司已明确施工与设计图纸不一致，相应的价款已在鉴定结论中扣减，如已使用部分存在质量问题，原告万鼎公司可根据双方合同约定的质保条款要求被告嵘光达公司、程金锁履行质量保修义务；其次，案涉的工程已交由业主使用多年，如要求修复施工，必定会对业主的正常生活造成影响，非经业主同意也无法正常施工；再次，原告万鼎公司虽陈述未按图施工会造成其在验收时产生损失，但该损失尚未产生，也无法明确具体数额。原告万鼎公司基于此提出的对案涉工程修复方案及价款进行司法鉴定的请求亦不予准许。综上，原告万鼎公司在本案中提出重新修复至设计状态的主张无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告万鼎公司的诉讼请求。案件受理费33795元，保全费5000元，合计38795元，由原告万鼎公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审查确认一审法院查明的事实。关于是否应当委托鉴定部门对涉案工程楼屋面、节能保温工程进行鉴定问题。本院认为，被上诉人依照案涉工程施工合同约定进场施工结束以后，上述工程已于2014年底由万鼎公司占有并交付业主使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但万鼎公司在2014年底已经占有并交付业主使用，应当视为其对案涉工程质量，包括保温工程质量及工程现状的认可，现上诉人又对非地基基础工程和主体结构质量提出质量异议并要求赔偿修复费用，依法不予支持。关于一审法院适用法律是否错误问题。本院认为，法律、行政法规规定，建筑工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收的不得交付使用。其不仅规定了未经验收的不得交付使用，还规定了经验收不合格的亦不得交付使用。交付验收合格的建设工程是施工单位的责任，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条均规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自或强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或者强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。案涉工程项目在交付给业主之前，系由上诉人控制管理，无论该项目系盱城镇工作组要求交付，还是业主代表同意交付，均需以上诉人同意配合为前提，只要发包人将工程交给业主使用，即构成擅自使用，故对上诉人主张其并非擅自使用的主张，不予采纳。由于工程未经竣工验收，万鼎公司擅自交付使用后，又以使用部分质量不合格为由要求鉴定，不应准许。一审法院依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定不予鉴定，法律适用正确。关于一审法院告知上诉人在结算时可要求减少价款或者要求承担保修义务是否正确以及被上诉人可否对整个项目返工修复的问题。本院认为，因上诉人在2014年已经擅自使用该工程项目，视为其对工程质量的认可。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。一审法院告知上诉人如已使用部分存在质量问题，可根据双方合同约定的质保条款要求被上诉人履行质量保修义务，并无不当。此外，涉案工程自2014年底开始交付业主，已使用至今，若重新返工修复必然影响业主的正常生活状态，因此，本案不宜也无法对涉案工程进行整体修复施工。综上，上诉人万鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33795元，由上诉人江苏万鼎置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十一月十六日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕