河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4107号上诉人(原审被告、反诉原告)：北京纽约建设发展有限公司，住所地北京市房山区长阳万兴路**D-232。法定代表人：孙林，总经理。委托诉讼代理人：陈涛、王正军，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省凯达建筑有限公司，，住所地新乡市新建二路**法定代表人：王志伟，总经理。委托诉讼代理人：孔德水，男，1972年5月19日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：王孟祥，河南牧野律师事务所律师。原审被告：河南中昂地产有限公司，住，住所地新乡市平原示范区太行大道恒大金碧天下**楼****/div>法定代表人：刘玉杰，董事长。上诉人北京纽约建设发展有限公司（以下简称纽约公司）因与被上诉人河南省凯达建筑有限公司（以下简称凯达公司）、原审被告河南中昂地产有限公司（以下简称中昂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0725民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人纽约公司的委托诉讼代理人陈涛、王正军，被上诉人凯达公司的委托诉讼代理人孔德水、王孟祥到庭参加诉讼。经本院传票依法传唤中昂公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纽约公司上诉请求：撤销一审判决，驳回对方一审诉讼请求；诉讼费用由对方负担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。1、案涉桩基工程部分不合格，会导致桩基工程验收整体不合格，一审对此按照合格、不合格比例划分不当。2、一审未认定其检测费用让凯达公司负担错误。3、凯达公司原因是工程延期，按照合同条款应承担相应赔偿损失。4、一审认定诉讼费、鉴定费承当比例错误。凯达公司辩称：应驳回上诉，维持原判。中昂公司未出庭、未答辩。凯达公司向一审法院起诉请求：请求依法判令纽约公司支付凯达公司工程款1363770元及利息暂计58664.84元（自2017年11月3日起按同期同类贷款利率计算至起诉之日，之后按照同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止），中昂公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；本案诉讼费由对方承担。2020年6月12日庭审时，凯达公司将诉讼请求变更为：请求依法判令纽约公司支付凯达公司工程款1289357元及利息，利息自2017年11月3日起按照同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止，中昂公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。纽约公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令凯达公司支付延迟工期违约金324000元；2、请求凯达公司赔偿因缺陷责任给纽约公司造成的损失20万元；3、请求凯达公司赔偿重复检测增加的费用12.6万元；4、请求凯达公司赔偿因工期延误造成业主方中昂公司向纽约公司索赔6#延误销售损失78.05万元、5#楼延误销售损失84.09万元；5、本案本诉及反诉费均由凯达公司承担。一审法院认定事实：纽约公司总承包了中昂公司开发的位于新乡市××平原示范区平原大道以北、××大道以西的中昂.朗悦项目的建设工程。2017年7月8日，凯达公司中标了纽约公司招标的【平原示范区2017-001块地】中昂.朗悦项目【CFG桩基】工程。之后凯达公司与纽约公司签订了【平原示范区2017-001块地】中昂.朗悦项目【CFG桩基】工程施工合同，约定工程承包范围为中昂.朗悦项目CFG桩基工程，桩径φ400㎜，砼强度C25。开工时间具体以纽约公司工程师发出的开工令为准，竣工日期为首开区（A4、A5、A6、A7）于2017年7月15日打桩完成，其余部分根据发包人项目进程确定，总工期45日历天。合同价款：1、首开区现场暂定有效桩长共14152米综合包干单价￥77元／米；大面积施工区现场暂定有效桩长共41250米综合包干单价￥73.7元／米；2、暂定合同总价人民币4129829元；3、首开区高层（15层）CFG桩长按照有效桩长13米，桩数约257根；高层（18层）CFG桩长按照有效桩长15米，桩数约241-257根。合同签订后，凯达公司积极组织施工，2017年7月底凯达公司工程完工时施工桩基的工程量为：A4#楼257根、A5#楼257根A6#楼257根、A7#楼241根。后因案涉工程设计规划变更，A4#楼调整为A3#楼，凯达公司又按照变更后的图纸增加了相应的桩基数量：A5#楼增加91根、A6#楼增加87根。综上，凯达公司施工的桩基共计1190根。纽约公司于2017年10月对凯达公司施工的A5、A6号楼进行检测后，凯达公司针对存在的问题进行了返工，之后纽约公司在该两栋楼的桩基工程上进行施工建设，并已经建设多层；A3、A7在工程设计规划变更后不再建设楼房，故纽约公司一直未对该两处桩基进行检测。2017年11月3日，凯达公司代表孔德水、纽约公司工程师徐兴明、中昂公司工程师时利强及监理单位曾共同签署一份中昂.朗悦桩基工程支付价款计算书，对凯达公司已完成的工程量及工程价款进行了初步确认，凯达公司按照该计算书向纽约公司主张支付工程款，但纽约公司至今未向凯达公司支付任何工程款。另查明，中昂公司至今只向纽约公司支付工程款300000元。庭审中，一审法院依法凯达公司申请，依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司案涉桩基工程造价进行鉴定。2019年10月24日，该鉴定公司经过鉴定向我院出具了河南众惠［2019］建造鉴字第97号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、【平原示范区2017-001块地】中昂.朗悦项目桩基A3#、A5#楼有效桩长按照13.0m计算工程造价（含扣款）为人民币小写：1210201.00元，大写：壹佰贰拾壹万零贰佰零壹元整。2、【平原示范区2017-001块地】中昂.朗悦项目桩基A3#、A5#楼有效桩长按照15.0m计算工程造价（含扣款）为人民币小写：1289357.00元，大写：壹佰贰拾捌万玖仟叁佰伍拾柒元整。庭审中一审法院依据纽约公司的申请，依法委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对凯达公司施工桩基的桩径、桩身完整性、桩顶标高进行鉴定，2020年6月3日，该公司向一审法院出具豫基研［2020］建质鉴字第02号司法鉴定检验报告书，检验结果为：根据现场检验结果及国家现行相关规范，受鉴工程检验结果如下：（1）受鉴工程所检15根桩，桩径合格根数为4根，不合格根数为11根。（2）受鉴工程所检15根桩，桩身完整性类别为Ⅰ类、Ⅱ类的根数为10根，Ⅲ类、Ⅳ类的根数为5根。该检验报告书记载的现场检测条件为：受现场开挖条件限制，由当事人约定对现场指定三个区域，每个区域各抽取5根桩，共计15根桩作为代表性样品进行检测。2020年6月16日,河南省基本建设科学实验研究院有限公司作出关于司法鉴定检验报告书（豫基研［2020］建质鉴字第02号）订正说明，内容为：1、报告中《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB50202-2018订正为《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB50202-2002。2、依据订正后的标准《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB50202-2002，报告中对应的订正内容如下：（1）表2中规范允许偏差（-0，+50）订正为（≥-20）；（2）桩径检验结果订正为“受鉴工程所检15根桩，桩径合格根数为5根，不合格根数为10根”。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履约自己的义务。本案中，凯达公司承包的纽约公司发包的中昂.朗悦项目CFG桩基工工程已于2017年7月份竣工，在纽约公司检测后又对存在的问题进行了返工，之后纽约公司即在已经检测合格的A5、A6桩基上施工建设多层，A3、A7桩基是由于纽约公司设计规划变更导致不再使用，与凯达公司无关，故纽约公司应按照凯达公司实际施工工程量向凯达公司支付工程款，经鉴定，凯达公司施工中昂.朗悦项目桩基有效桩长均按照15.0m计算时工程造价（含扣款）为人民币1289357.00元，又因经鉴定，凯达公司施工的1190根桩基按照图纸设计的桩径φ400mm的标准进行检测，合格根数约33.33%为397根、不合格根数约为66.67%为793根；桩身完整性类别为Ⅰ类、Ⅱ类的根数约为66.67%为793根，Ⅲ类、Ⅳ类的根数约为33.33%为397根（计算依据为：鉴定时受现场开挖条件限制，由当事人约定对现场指定的三个区域各抽取5根共计15根桩作为代表样品进行检测，检测的结果为合格5根、不合格10根；桩身完整性类别为Ⅰ类、Ⅱ类的根数为10根，Ⅲ类、Ⅳ类的根数为5根）。结合庭审中鉴定人出庭接受询问的情况可知，桩基质量问题需要综合考虑单桩承载力、复合地基承载力及桩径、桩身完整性等参数进行综合判断，桩径及桩身完整性只是质量参数的一部分，最重要的需要看桩基的抗压承载力，桩身完整性的类别中Ⅰ类、Ⅱ类表示桩基不需要处理可以使用，Ⅲ类、Ⅳ类表示桩基具有缺陷不能直接使用，需要处理，处理的方式包括修补后使用或者直接报废。参照上述鉴定意见并结合全案情况，一审法院酌情确定由纽约公司支付凯达公司全部工程造价1289357元的75%为967017.75元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。因本案双方曾于2017年11月3日签署过中昂.朗悦桩基工程支付价款计算书，对凯达公司已完成的工程量及工程价款进行了初步确认，故凯达公司要求从2017年11月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款的利息至实际清偿之日止，于法有据，一审法院予以支持。又因中昂公司只向纽约公司支付工程款300000元，故中昂公司应在欠付工程款范围内对凯达公司承担清偿责任。关于纽约公司要求凯达公司支付延迟工期违约金324000元的反诉请求，因纽约公司并未提供证据证明凯达公司存在延迟工期的情况，故一审法院对该反诉请求，不予支持；关于纽约公司要求凯达公司赔偿因缺陷责任给纽约公司造成的损失20万元及重复检测增加的费用12.6万元的反诉请求，因一审法院已经对凯达公司在施工中存在的质量问题进行了相应的责任划分，对其应承担的相应赔偿责任已经在需要支付的工程款中予以扣除，故对该两项反诉请求，一审法院不予支持；关于纽约公司要求凯达公司赔偿因工期延误造成业主方中昂公司向纽约公司索赔6#延误销售损失78.05万元、5#楼延误销售损失84.09万元的反诉请求，既无事实依据又无法律依据，故本院对该项反诉请求，亦不予支持；据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、本诉纽约公司于判决生效后十五日内支付本诉凯达公司工程款967017.75元，并从2017年11月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算该款的利息至实际清偿之日止；本诉中昂公司在欠付工程款范围内对上述款项承担清偿责任；二、驳回本诉凯达公司的其他本诉请求；三、驳回反诉凯达公司的所有反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费17602元，由凯达公司负担4131.82元，纽约公司负担13470.18元；反诉受理费8542元，由纽约公司负担；工程造价鉴定费6000元，由纽约公司负担；桩基质量鉴定费51400元，由凯达公司负担12850元，纽约公司负担38550元。二审庭审中，根据纽约公司上诉请求，本院要求纽约公司补强重复检测增加的费用12.6万元的相关书证，纽约公司提交了上述相应中标合同、已经付款凭证及增值税发票，证明其公司共需向河南山和检测公司支付第一次检测费43万元及重新检测费用12.6万元，因第三方中昂公司未付款，导致纽约公司向河南山和检测公司仅支付部分检测费，剩余包括重新检测费12.6万元属于应该实际向检测方支付的必然支付费用。因凯达公司施工桩基质量存在问题，凯达公司应承担该笔费用。凯达公司质证意见：纽约公司重新检测费用没有直接证据证明，不予认可。本院认为，该组证据能够证明其证明目的，应予支持。二审查明：凯达公司施工质量存在问题，导致纽约公司支出重复检测费用12.6万元，该损失应由凯达公司负担。因凯达公司施工原因使桩基需要返工，从2017年11月19日多方专题会议发现案涉工程存在质量检测不符合要求需要返工，至2018年3月8日工程质量合格，此阶段工期延误时间为108天，合同约定每延期一天违约金3000元，共计32.4万元。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，纽约公司提出上诉，本院围绕纽约公司的上诉请求进行审理。关于纽约公司的上诉请求能否支持的问题。首先，凯达公司施工桩基工程存在部分桩基不合格情况，但是桩基整体工程承压问题是否受到影响，一审根据鉴定人员庭审陈述，不能作出完全否定的评判，鉴于纽约公司已经对A5、A6桩基投入使用建设高楼，其应对放任结果承担责任。其现已经投入使用反全面否认凯达公司施工成果，对凯达公司也不公平。如果纽约公司认为桩基工程质量不能达到承载力要求，可以要求凯达公司拆除、重做，但纽约公司并未作出该决定。因此一审法院根据鉴定报告的分析意见，酌定责任分摊比例，并无不当。其次，重新检测费用承担问题。纽约公司在一审阶段，因举证不力，仅举证由河南山和工程检测咨询公司出具的证明费用为12.6万元，并无其他书证证明其公司实际支出该笔费用，一审法院对该项诉求未支持，并无不当。现二审庭审中，经向纽约公司释明补强该项证据后，纽约公司庭审后提交了上述相应其他书证佐证，结合凯达公司施工质量原因，案涉工程确实已经发生重复检测，第三方检测公司出具的费用证据12.6万元，本院认为虽纽约公司还未向第三方支付该12.6万元，但该笔检测费用属于确实应支出的费用，在结合鉴定报告显示的不合格比例等情况，重新检测的费用必然发生，纽约公司所提交证据已经达到高度盖然性标准，应予支持该项上诉请求。再次，工期延误赔偿损失的问题。纽约公司并未向一审法院提交实际误工天数的证明及原因。合同约定的总工期为45天，首开区为案涉A4、A5、A6、A7于2017年7月15日完工。但双方合同具体开工令时间不清楚，根据施工日志记载的时间显示开始打桩的实际时间从7月15日开始至7月26日夜里。后因施工质量问题，确实发生返工，不考虑首次打桩完成后时间，仅从纽约公司举证说明从2017年11月19日多方专题会议发现案涉工程存在质量检测不符合要求需要返工，至2018年3月8日工程质量合格，此阶段工期延误时间为108天。该阶段的停工原因是凯达公司施工原因所致，因此，案涉合同约定每迟延一天违约金3000元，纽约公司主张32.4万元违约金，符合合同约定和实际情况，应予支持。至于纽约公司主张凯达公司原因导致整个工程都相应延误，对其要求的其他销售收入减少、罚款等损失，其在上诉状中并无列明，视为放弃该部分损失，本院不易审理。退一步讲，即便审理，也因纽约公司提交的销售收入损失情况等证据，所证明的损失属于间接损失，提交证据并不能证明具体损失数额，本院难以查清具体损失的情况下难以认定赔偿数额。至于罚款，仅有一张单据，无出具时间及是否实际支付该罚款，本院也不易认定该罚款为实际或将来必然发生的损失。上述几个问题，纽约公司均属举证不能应自行承担不利后果。最后，鉴定费用承担、诉讼费用承担问题。案涉工程系凯达公司施工桩基质量不符合约定，应由其公司承担相应诉讼费，造价、质量鉴定费用，也应按照责任比例确定。综上，一审判决认定基本事实清楚，但违约责任认定、工期延误损失适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2018）豫0725民初3431号民事判决；二、北京纽约建设发展有限公司于判决生效后十五日内支付河南省凯达建筑有限公司工程款841017.75元（并以841017.75元为基数，从2018年3月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算该款的利息至2019年8月19日，从2019年8月20日开始按照计息标准全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之止）；三、河南省凯达建筑有限公司于判决生效后十五日内支付北京纽约建设发展有限公司延期误工违约金324000元；四、河南中昂地产有限公司在欠付北京纽约建设发展有限公司上述第二项、第三项内容相减后所得实际数额范围内向河南省凯达建筑有限公司承担清偿责任；五、驳回河南省凯达建筑有限公司其他诉讼请求；六、驳回北京纽约建设发展有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费17602元，河南省凯达建筑有限公司负担11100元，北京纽约建设发展有限公司负担6502元；一审反诉受理费8542元，北京纽约建设发展有限公司负担6834元，河南省凯达建筑有限公司负担1708元；工程造价鉴定费6000元，河南省凯达建筑有限公司负担2400元，北京纽约建设发展有限公司负担3600元；桩基质量鉴定费51400元，河南省凯达建筑有限公司负担；二审案件受理费13470.18元，河南省凯达建筑有限公司负担7274元，北京纽约建设发展有限公司负担6196.18元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年十一月三日书记员  王 华