广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终9036号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市金匠建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：陈积开，该公司经理。委托诉讼代理人：刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：马佳妮，广东新康洋律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李艳军，男，汉族，1975年3月16日出生，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：秦杰，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡蝶，广东合邦律师事务所实习律师。上诉人广州市金匠建筑劳务有限公司（以下简称金匠公司）、李艳军因双方之间的建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。金匠公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法支持金匠公司除一审判决第一项外的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李艳军承担。事实与理由：第一，一审判决认定金匠公司与李艳军签订的《恒某御某湾花苑（1-28座住宅、商业楼）主体及配套建设工程模板工程劳务合同》（以下简称涉讼合同）属于无效合同，系认定事实错误，适用法律错误。李艳军承包的涉讼合同项下的工程只是劳务工作，不需要施工资质，涉讼合同并未违反法律、行政法规的强制性规定。涉讼合同合法有效，李艳军因存在涉讼合同中规定的违约情形，其应向金匠公司依约支付违约金，且该违约金的支付并不以监理认定李艳军存在擅自中途退场的行为为前提，一审法院对此认定有误。第二，扣除李艳军属下曾某荣、罗某文小班组手尾工程款有事实依据。金匠公司提交的结算审批表、工程结算单上有李艳军的签名，足以证明李艳军承认其留有未完成手尾工作，且对应扣除工程款7万元是认可的。而金匠公司提交的有关曾某荣、罗某文木工板未完成手尾零星工程表中，对未完成的工作内容、位置有详细的记载，亦有现场照片相互印证，扣除的金额是根据以上内容估算得出，并非凭空想象。第三，曾某荣、李某才系李艳军属下的小班组组长，受李艳军指派从事涉讼工程部分劳务工作，其签名系职务行为，可以代表李艳军。金匠公司已按时、足额向实际施工的小班组组长及其成员发放工资，若李艳军不认可其聘请的小班组工作，应由其向相关小班组追究责任。第四，4000元罚款系涉讼工程总包单位作出的决定，无需得到监理的确认，且该罚款通知也得到李艳军属下小班组组长郭某刚、罗某飞签字确认。综上，请求二审法院支持金匠公司的上诉请求。李艳军答辩称：金匠公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回，具体以李艳军的上诉状内容为准。李艳军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判金匠公司向李艳军支付劳务款250141.96元及自结算退场之日2017年10月17日起计付至实际付清之日的利息（按银行同期贷款利率计算，暂计至2020年4月20日为30232.43元）；2.本案一、二审诉讼费由金匠公司承担。事实与理由：第一，金匠公司毫无事实依据地扣除李艳军劳务款，而一审法院对其主张予以采信，属于查明事实不清。1.李艳军承接的劳务工作内容，仅为制作和拆除浇筑混凝土的模板，属于木工。植筋是在混凝土打好后，砌砖工人在混凝土中打孔，植入钢筋的工序，与李艳军的劳务工作没有关联。一审法院认定扣款的依据是金匠公司自行制作的植筋转扣汇总表，该表没有任何签字确认，金匠公司主张的植筋扣款没有依据。2.金匠公司主张的现场转扣没有依据。首先，李艳军完成制模工作后，均由金匠公司、监理公司、业主方三方验收合格后，才能进入扎钢筋工序、浇筑混凝土工序。若李艳军制作的模板有问题，则不可能进入到下一个工序。金匠公司提出的质量瑕疵，均无法证明属于李艳军的施工质量问题；其次，迫于金匠公司的强势地位，且李艳军仍有工程款在金匠公司处没有支付，故李艳军才在转扣单上签字。一审法院认为未经李艳军签字部分的转扣单，有预算员和项目经理签字，因此对该部分转扣单予以采信。而转扣单上的预算员叶某、项目经理朱某明均系金匠公司的雇员，其代表金匠公司。因此仅有金匠公司雇员签字的转扣单属于其单方制作的证据，不具有证明力。第二，金匠公司提供的借支单，其中一部分并非支付涉讼项目的劳务款，一审法院在计算金匠公司已付劳务款时，未依法予以扣除。1.关于2017年6月30日的10万元借支单。该10万元事实上未实际支付，金匠公司应出示所有工资单记录予以核对。2.关于支付工人工伤的借支单。金匠公司作为劳务公司，是法律规定的用工单位。李艳军只是组织工人到现场施工，与工人身份一致，相应的工人工伤保险、工伤待遇等责任应由用工单位金匠公司承担。一审法院已认定涉讼合同无效，金匠公司应当依法承担用工单位的法定义务。第三，金匠公司与李艳军签订的劳务协议，约定的工价为29元/平方米。李艳军作为劳务施工人，组织工人到场地施工，结算给工人的价款也为29元/平方米，未赚取任何差价。且工人工资都是由金匠公司直接支付给工人。金匠公司利用其优势地位，恶意克扣工人工资的行为，应当依法予以惩戒。第四，在李艳军已经完成涉讼工程施工并就该工程结算后，时隔两年多金匠公司才到法院起诉并要求李艳军退回工人工资和承担高额违约金，明显不合常理，足以证明金匠公司恶意诉讼的不法意图。综上，请求二审法院支持李艳军的上诉请求。金匠公司答辩称：第一，关于支付工人工伤的借支单是李艳军单方制作。工人与李艳军存在雇佣关系，与金匠公司没有关系。第二，虽然部分借支单李艳军没有签名，但无论是工人工资表还是大量工程项目对数确认表都有曾某荣、李某才的签名，金匠公司有理由相信曾某荣、李某才领取工程款用于工人工资的发放属于职务行为或者构成表见代理，在本案诉讼前李艳军对此从未提出异议，其已经以实际行为确认了这些借支单。且款项均是用于涉讼工程，李艳军是实际受益人。正因为金匠公司支付了工人工程款，李艳军才无需向曾某荣、李某才支付相应款项。金匠公司向一审法院起诉请求：1.李艳军立即退还劳务款234875.46元并支付违约金1656374.38元,并支付自起诉之日起至付清完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.李艳军承担本案诉讼费用。李艳军向一审法院反诉请求：1.金匠公司支付劳务款250141.96元及从2017年10月17日起计至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费由金匠公司承担。一审法院查明事实：2016年10月19日，金匠公司（甲方）与李艳军（乙方）签订一份《恒某御某湾花苑(1-28座住宅、商业楼)主体及配套建设工程模板工程劳务合同》，约定：甲方将位于佛山市西某锦某大道、河某路于樵某大道交汇处的恒某御某花苑(1-28座住宅、商业楼)主体及配套建设项目工程模板制安、拆除以劳务分包的形式分包给乙方；总建筑面积145207.59平方米；工程共28栋住宅,层数分别为2、7、12层;综合楼1栋:商铺,地下室为**(局部**)，为框剪结构；工程质量标准按国家现行施工验收规范执行,工程质量各项指标按照国家规范必须达到合格；具体承包范围:5-16#、20#、27#、28#栋,综合楼及相应主体结构的地下室部分的模板制安、拆除工程；根据甲方提供的建筑、结构及机电施工图、图纸会审、设计要求、业务联系单、施工组织等资料,乙方负责该等资料以及相关规范所要求的本工程模板拆除、制安工作以及所有附带工作(不论附带工作是否在合同文件中有所说明,亦不论附带工作是否在签订合同时可以预料到)；完工结算时需提交由施工班组、项目部、公司工程部共同签名确认的本班组实际施工范图(如相邻地下室施工范围等)确认书(或竣工图纸)；具体施工内容包括了配合铁工班进行墙、柱拉结钢筋的预留钻孔、模板支撑钢筋、铁线等安装拆除；合同最终结算价按乙方现场实际施工情况和合同约定的条款进行计算，综合包干单价包括现场安全及文明施工费、安全事故医疗费等；甲方按核定乙方每月实际完成工程量对应产值的80%向乙方支付工程进度款，乙方每月实际完成工程量按以下方式拆分:模板安装按60%的单价比例计算,模板拆除按30%的单价比例计算,模板起钉、整理归堆按10%的单价比例计算、并须在进度款中扣除同期的借款、转扣款等款项；完成全部合同工作内容并通过甲方工程部验收后支付至累计完成工程产值的90%，剩余10%的款项作为质保金,该质保金待本分项(或分部)工程全部完成、经甲方工程部验收合格、及公司办理结算(结算书经甲方项目部、预结算部、常务副总、总经理签字后方能生效)结算书生效后三个月内付清；砌体接结筋采用其他班组后植筋的，将按植筋产生总费用的30%转扣模板班组；乙方因自身原因无法或没有完成本合同约定工作内容就自行中途退场或乙方不能正确响应合同约定而被甲方勒令中途退场的，乙方同意按乙方已完合格工程总量的70%结算，其余30%的款项作为乙方向甲方支付的违约金，该违约金主要用于赔偿甲方重新组织班组进场而造成的损失，乙方没有任何异议；乙方未能按甲方要求完成合同约定的承包内容时，甲方有权委托其它班组进行施工，所产生的费用全部在乙方进度款或结算款中扣除；等等。2017年12月3日，预算工程师签名确认了17张《工程项目分阶段对数确认表》，李艳军也均在确认表上签名确认了工程量。经一审中组织金匠公司、李艳军对确认表核算，该17张工程量确认表对应的工程款总金额为5762028.59元。施工过程中，李艳军出具了多份植筋转扣单和签工转扣单，李艳军签名确认2017年10月前的转扣单包括植筋转扣26022.36元、签工转扣69450元。2017年11月后植筋转扣1174元和签工转扣64400元的转扣单只有预算员和项目经理签名，无李艳军签名。2017年10月12日，金匠公司工作人员制作《曾某荣（李艳军）木工班未完成手尾零星工程》，曾某荣签名确认，金匠公司工作人员手写暂扣30000元。2017年10月31日，金匠公司工作人员制作《李艳军（罗某文）未完成手尾工程》，金匠公司工作人员手写暂扣40000元。另查明，金匠公司提供了总金额为5722672.74元借支单，另向罗某辉转账支付33450.63元。李艳军确认上述金额，但对如下借支单提出异议：一、2017年6月30日借支单的100000元与2017年1月22日借支单的100000元为同一笔；二、2016年12月7日借支的44970.64元是曾某荣签名，并非由李艳军借支；三、2017年8月15日借支的32800元是李某才签名，并非李艳军借支；四、2016年12月19日借支的50000元为工人工伤。金匠公司提供的班组工人工资表上，李艳军与曾某荣作为班组长共同在2017年1月份工资表上签名，李艳军与李某才作为班组长共同在2017年3月份工资表上签名。2017年6月27日郭某刚借支50000元借支单上，李艳军在该借支单日期后有签名确认。2017年1月13日曾某荣借支50000元借支单上，李艳军在该借支单日期后有签名确认。2019年12月5日，金匠公司提起本案诉讼。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。涉讼工程属于建筑工程类项目施工，本案为建设工程施工合同纠纷。李艳军作为个人，不具备建筑工程施工资质，金匠公司、李艳军签订的《恒某御某湾花苑(1-28座住宅、商业楼)主体及配套建设工程模板工程劳务合同》因违反法律强制性规定而为无效合同。虽然涉讼合同无效，但李艳军已完成合同项下部分工程施工，双方当事人均有权要求按照李艳军实际施工项目参照合同约定结算工程款。现金匠公司、李艳军已确认李艳军施工部分对应的工程结算款总金额为5762028.59元，一审法院予以确认。关于增减工程款的问题。一、金匠公司、李艳军对赶工协议奖增加工程款19250元均无异议，一审法院予以确认。二、金匠公司、李艳军对未归还材料扣减工程款5183.9元均无异议，一审法院予以确认。三、植筋转扣（2017年10月前）扣减工程款26022.36元，该部分转扣单有李艳军签名确认，一审法院予以确认。四、植筋转扣（2017年11月）扣减工程款1174.4元，从2017年10月李艳军班组成员之一曾某荣签名确认尚有手尾工程未做完情况来看，此后确实应存在部分植筋转扣，但李艳军并未签名此后存在该笔扣款项目，考虑该部分转扣单有预算员和项目经理签名确认，一审法院采信金匠公司主张，确认该项工程扣款。五、签工转扣（2017年10月前）扣减工程款69450元，该部分转扣单有李艳军签名确认，一审法院予以确认。六、签工转扣（2017年11月至2018年1月）扣减工程款64400元，如前第四项所述，一审法院对该项扣款也予以确认。七、曾某荣手尾扣工程款30000元，该扣款表虽有曾某荣签名确认，但明确注明是暂扣金额，况且该扣款表形成时间为2017年10月12日，而此后如上述第四项、第六项所述，金匠公司存在转扣，理论上剩下手尾工程均应通过转扣方式结算工程款，故一审法院对金匠公司主张该笔工程扣款意见不予采纳。八、罗某文手尾扣工程款40000元，如上述第七点，一审法院对金匠公司主张该笔工程扣款意见不予采纳。九、罚款4000元，金匠公司所主张的罚款未得监理的确认，也无李艳军签名确认，一审法院对金匠公司主张该笔扣款的意见也不予采纳。综上，工程结算款应扣减金额为146980.66元（5183.9元+26022.36元+1174.4元+69450元+64400元-19250元）。关于已付工程款金额的问题。金匠公司、李艳军确认借支单总金额5722672.74元及另外转账支付的33450.63元，对此一审法院予以确认。对李艳军有异议的借支单，一审法院分析如下：一、2017年6月30日借支单的100000元与2017年1月22日借支单的100000元是否重复的问题。首先，该二张借支单间隔时间达半年，写明为不同用途，金匠公司、李艳军均确认为现金支付，李艳军主张为同一笔款项与情理不符；其次，2017年1月22日借支单明确写明为萝岗三标转入西某山项目，金匠公司对此解释合情合理；一审法院对李艳军提出该二张借支单重复的辩解意见不予采纳。二、2016年12月7日借支单44970.64元的问题，该借支单是曾某荣签名，李艳军并未签名确认，即使曾某荣与李艳军为同一班组成员，但如果允许他人未经授权可以代李艳军收取工程款，势必造成李艳军收款混乱，也与情理不合。本案中，2017年1月13日曾某荣签名的借支单上，已有李艳军另行签名确认，二张借支单相差时间不长，如果李艳军也确认争议的该借支属于支付给李艳军的工程款，其也理应在该借支单上签名确认。综上，一审法院采纳李艳军辩解意见，认为该张借支单款项不应计入已支付给李艳军工程款，由金匠公司与实际支款人另行结算。三、2017年8月15日借支单32800元和2018年1月16日借支单2400元的问题。如上所述，该二张借支单李艳军并未签名确认，而同2017年8月李艳军还另行签名了二张借支单，一审法院认为该二张借支单款项也不应计入已支付给李艳军工程款，由金匠公司与实际支款人另行结算。四、2016年12月19日借支的50000元。该借支单有李艳军签名确认，且合同中明确约定了李艳军结算款包括工伤医疗费，一审法院对李艳军辩解该借支款不应计入已付工程款的意见不予采纳。五、综上，一审法院认定金匠公司已付工程款的总额为5675952.73元（5722672.74元+33450.63元-44970.64元-32800元-2400元）。本案中李艳军尚应退回多收取的工程款60904.8元（5675952.73元+146980.66元-5762028.59元）予金匠公司，金匠公司请求超出部分一审法院不予支持。李艳军反诉请求金匠公司支付工程款250141.96元及利息没有事实与法律依据，一审法院依法也不予支持。李艳军多收取金匠公司工程款造成金匠公司资金被占用的利息损失，金匠公司请求从起诉之日起开始计算利息合情合理，一审法院依法予以支持。无效合同约定的违约责任无效，况且金匠公司也未举证证明监理有认定李艳军存在擅自中途退场的行为，综合本案实际情况，一审法院对金匠公司请求李艳军支付违约金1656374.38元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、李艳军于判决发生法律效力之日起十日内返还工程款60904.8元并支付以此为本金从2019年12月5日至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予金匠公司；二、驳回金匠公司其他诉讼请求；三、驳回李艳军全部反诉请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，本诉受理费减半收取10910.62元，由金匠公司负担10249.31元，由李艳军负担661.31元。反诉受理费2752.81元，由李艳军负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理，涉讼多份植筋转扣单和签工转扣单实为金匠公司出具，2017年11月后合共64400元的签工转扣单中日期为2017年11月10日的两张转扣单上亦有李艳军的签名确认。《广州市金匠建筑劳务有限公司项目部现场转扣单（施工班组）》上均载有：“注：……3、若转扣项目内容实属责任班组责任范围但拒绝签名确认时，以项目经理签名确认为有效转扣”。一审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.涉讼合同的效力；2.一审判决关于增减工程款的认定是否正确；3.一审判决关于已付工程款金额的认定是否正确。关于争议焦点一。金匠公司上诉主张，涉讼工程属于劳务分包，不需要具备相应的施工资质，故涉讼合同不因违反法律的强制性规定而无效，李艳军应依约向其支付违约金。经查，涉讼工程的实际施工内容属于建筑工程类项目施工，李艳军作为个人，不具备建筑工程施工资质，涉讼合同因违反法律、行政法规的强制性规定，显属无效。因涉讼合同无效，合同中有关违约责任的约定亦属无效。故金匠公司以涉讼合同有效为由主张李艳军按合同约定的违约责任条款支付相应的违约金于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二。李艳军上诉主张，一审判决认定的植筋转扣、签工转扣的扣减工程款实际上并无证据支持，金匠公司提出所谓工程质量问题要求扣款，因金匠公司的强势地位，李艳军迫于无奈才在转扣单上签字。经查，涉讼合同明确约定植筋转扣、签工转扣的费用应在工程款中扣除，金匠公司出具的多份植筋转扣单和签工转扣单均有李艳军签名确认，李艳军亦无证据证明其签名确认的植筋转扣单和签工转扣单存在胁迫情形，故李艳军的相关上诉主张依据不足，本院不予采信。至于李艳军没有签名确认的植筋转扣单和签工转扣单对应的金额是否应纳入增减工程款的问题。因涉讼转扣单上均有项目经理和预算员的签名，且明确备注若转扣项目内容实属责任班组责任范围但拒绝签名确认时，以项目经理签名确认为有效转扣，结合李艳军已签名确认多份植筋转扣单和签工转扣单，对该备注内容理应知情，上述转扣单均指向不同班组，与李艳军关于涉案工程由其组织不同班组完成的陈述相吻合，金匠公司关于相关转扣情况系李艳军自报的陈述较为可信的实际情况，一审判决认定相关款项应予扣除合理有据，本院予以维持。金匠公司上诉主张，曾某荣手尾扣工程款、罗某文手尾扣工程款以及罚款均应当计入增减工程款。对此，一审法院已有充分论述，本院予以认可并不再赘述。金匠公司该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。首先，李艳军上诉主张2017年6月30日借支单的100000元与2017年1月22日借支单的100000元属于重复计算。经核查，双方当事人均确认上述借支单系以现金支付，且两份借支单出具时间不同、注明的借款原因不同，金匠公司也不确认两份借支单属重复计算。在李艳军未提供其他证据证明系同一款项的情况下，应承担举证不能的不利后果，本院对其该上诉主张不予采信。其次，李艳军上诉主张施工工人与金匠公司形成了劳务关系，金匠公司属于法律规定的用工单位，故2016年12月19日借支的50000元不应计入已付工程款内。本院认为，根据本案已查明的事实，施工工人与金匠公司之间无书面或口头劳务合同，不构成直接的劳动关系，金匠公司并无承担施工工人的社会保险的法定义务，李艳军的该上诉主张与事实和法律不符，本院不予支持。涉讼合同约定已付工程款应优先抵扣甲方（金匠公司）向乙方（李艳军）提供的劳务进度款、借款，而2016年12月19日的借支单上有李艳军的签名确认，故本院对李艳军关于该借支款不应计入已付工程款的上诉意见不予采纳。最后，金匠公司上诉主张曾某荣、李某才签名的借支单应计入已付工程款。经核查，2017年1月13日的借支单原借支人为曾某荣，同年6月27日的借支单原借支人为郭某刚，后李艳军分别在曾某荣、郭某刚的名字上面补充签名确认。可见，即便是其他班组组长借支也需李艳军签名确认。而同年8月15日的借支单只有李某才签名，金匠公司不要求李艳军补签确认不符合惯例及常理，相关款项不应认定为已向李艳军支付的工程款。2018年1月16日2400元的借支单亦属同理。一审判决不将该两张借支单所涉款项计入已付工程款并无不当。金匠公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。金匠公司、李艳军的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26005.24元，由上诉人广州市金匠建筑劳务有限公司负担20498.62元，由李艳军负担5506.62元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年十一月十八日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 王 娣