上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11789号上诉人（原审被告、反诉原告）：吕斌辉，女，汉族，1980年3月4日出生，户籍地江西省上饶市广丰区。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄祖兵，男，汉族，1979年12月2日出生，户籍地江西省上饶市广丰区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：吕沈红，上海浩信（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何光明，男，汉族，1979年9月7日出生，户籍地安徽省阜南县。委托诉讼代理人：郭军，上海公鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔祥，上海公鼎律师事务所律师。上诉人吕斌辉、黄祖兵因与被上诉人何光明承揽合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初42795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吕斌辉、黄祖兵上诉请求：请求二审法院判令吕斌辉、黄祖兵已经完成以物抵债、判令何光明无权另案主张吕斌辉、黄祖兵支付加工费及违约金。事实与理由：1.何光明在一审中补充提交的《承诺书》为复印件，不应采信；2.双方两次以物抵债的合意明确，作价固定，均完成交付，且并没有约定吕斌辉、黄祖兵可以后续拿回衣服，在法律层面上即完成了两次以物抵债；3.何光明在一审中未按照法庭要求举证，在放弃举证后，一审判决不应再次给何光明以举证权利和诉权。何光明辩称：不同意吕斌辉、黄祖兵的上诉请求。一审中已经自认了销售衣服的金额，一审法院应该对何光明的诉讼请求予以支持。何光明向一审法院起诉请求：1.判令吕斌辉、黄祖兵支付加工费707,500元；2.判令吕斌辉、黄祖兵支付赔偿金846,000元，以及以707,500元为基数，自2018年5月16日起至实际清偿之日止、按每日0.5％计算的违约金。吕斌辉、黄祖兵向一审法院提起反诉：1.请求判令何光明返还样衣20件，暂估价100,000元；2.请求判令何光明返还剩余面料，价值241,355元。一审法院认定事实如下：2017年12月20日，吕斌辉（甲方、定作方）与何光明（乙方、承揽方）签订《服饰加工承揽合同》一份，约定：为满足客户订单需求，甲方委托乙方加工双面呢大衣，甲方提供一切原材料、布料及配料。加工数量以实际订单加工的双面呢大衣数量为准，加工成品单价为105元/每件（不含税）；付款时间为甲方承诺于2018年1月15日开始至2018年2月3日前付清所下订单加工成品总价的百分之五十，尾款百分之五十于2018年5月15日之前付清。每逾期一日，甲方应向乙方支付加工成品总价千分之五的违约金，合同继续履行。甲方逾期超过30日（自违约发生的次日起算）的，乙方有权单方面解除本合同，甲方应向乙方支付加工成品总价30％的赔偿金及已产生的违约金。合同第五条留置权约定：如甲方未支付价款，在双方没有例外约定时，乙方对完成的服装享有留置权。合同第六条违约责任约定：（1）甲方未按要求向乙方提供原材料、技术资料等或未完成必要的辅助工作和准备工作，乙方有权解除合同，甲方应当赔偿乙方因此而造成的损失；乙方不要求解除合同的，除交付定作物的日期得以顺延外，甲方应当偿付乙方停工待料的损失。（2）甲方无故拒绝接收定作物，应当赔偿给乙方造成的损失。（3）甲方无故变更交付定作物地点或接收单位（人），承担因此而多支出的费用。合同第七条不可抗力约定：乙方在接收甲方提供的面辅料原材料，有义务免责保管，如产生遗失或损坏时，乙方应全额赔偿。在合同规定的履行期限内，由于不可抗力致使定作物或原材料毁损、灭失的，乙方在取得合法证明后，可免于承担违约责任，但应当采取积极措施，尽量减少损失，如在合同规定的履行期限以外发生的，不得免除责任；在甲方迟延接受或无故拒收期间发生的，甲方应当承担责任，并赔偿乙方由此造成的损失。合同第十二条其他约定：本合同经双方签字后生效。本合同执行期间，双方不得随意变更和解除合同，合同如有未尽事宜，应由双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。2018年11月17日，何光明通过微信将余料清单发给黄祖兵，余料合计1,687.80米。2019年1月12日，何光明至吕斌辉、黄祖兵工厂拿走2,668件大衣。2019年1月12日，黄祖兵出具承诺书一份，载明：因公司资金链断裂，以上拖欠何光明加工费70万，已于2018年12月已支付陆万伍仟元，剩余加工费先拿2,600件左右大衣暂放在何光明处，本人分批销售作还加工费。本人承诺分批销售支付以下货款，如下四条：1、2019年2月4日前支付8万元；2、2019年3月支付12万元；3、2019年4月支付15万元；4、余款在6月前支付结清。注：如若以上任何一条没有兑现，所放何光明的2,600件左右大衣由何光明作废品处理。备注：如未按时归还，所欠款按银行支付利息。此批货品同意分批销售并支付何光明加工费，原所写欠条作废。何光明两名员工在该份承诺中作为证明人签名。在三人签名的左下方另手书：此协议为原吕斌辉与何光明签署的加工协议。此协议余款以结算为准。右下方为黄祖兵的身份证复印件及两个手机号码。何光明庭审时称该承诺书为黄祖兵在其办公室所写。吕斌辉、黄祖兵不认可该承诺书为原件。此后，何光明出具书面情况说明称，左下方内容系黄祖兵在承诺书复印件上所写。2019年1月12日，黄祖兵通过微信将《上海晟马服饰商店配货单》2页发送给何光明，配货单显示各款式大衣总计2,668件。2019年1月14日，吕斌辉、黄祖兵员工向110报警称：因经济纠纷，有人上门要搬走其衣服。2019年1月16日，黄祖兵将作价单发送给何光明。作价单载明：002-G等16种规格为250元/件销售，059-83种规格为200元/销售；同意暂放在何光明处衣服，按以上价格销售抵用加工费。何光明回复：收到。2019年1月19日，何光明通过微信向黄祖兵发送《明古衣服明细》2页，载明各款式服装加样衣一共2,645件。2019年1月26日，黄祖兵通过物流将297件大衣寄送至何光明处。次日，何光明与黄祖兵就服装数量进行了沟通与确认。2019年8月26日，黄祖兵出具确认书一份，载明：吕斌辉与何光明在2017年12月20日签订《服装加工承揽合同》，合同编号：2017.2.20。吕斌辉加工总结总价为贰佰捌拾贰万圆整的加工费，已付多少双方对账汇款赁证为主，暂放的2,965件衣服，以及剩余的布料保存在何光明处。因为本人与吕斌辉无法履行上述《服装加工承揽合同》的付款义务，同意何光明出售保存在其处的2,965件成衣以及剩余的布料，出售所得价款用于清偿《服装加工承揽合同》中吕斌辉所欠的加工费。成衣出售价格区间为150-160元/件。布料价格区间为“斜杠”元/米。2018年1月18日至2019年8月2日，吕斌辉、黄祖兵陆续支付何光明2,112,500元。诉讼中，何光明明确，其已售出的1,000件服装对应的款项其在诉请中没有扣除，如果吕斌辉、黄祖兵认可的话，其同意在诉请金额中扣除这1,000件服装的款项计100,000余元。吕斌辉、黄祖兵对此数量与金额均不予认可。一审诉讼中，经一审法院释明，吕斌辉与黄祖兵放弃要求何光明返还样衣的诉讼请求，其另行主张。何光明确认其处尚存余料1,687.80米，同意将此余料返还给吕斌辉与黄祖兵。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，何光明与吕斌辉签订的《服饰加工承揽合同》系双方真实意思表示，对双方具有约束力。关于加工费，吕斌辉、黄祖兵抗辩已通过以物抵债方式付清了加工费，何光明对此不予认可。一审法院对两吕斌辉、黄祖兵的辩解意见不予采信，理由如下：一、承诺书中写明的是“剩余的加工费先拿2,600件左右大衣暂放在何光明处，本人分批销售作还加工费”，并承诺了2019年2月至6月分期付清欠款，同时“备注，如未按时归还，所欠款按银行支付利息”；确认书中写明“暂放的2,965件衣服”。无论是承诺书还是确认书，均表示衣物是暂放在何光明处的；二、吕斌辉、黄祖兵提交的微信聊天记录等证据中，仅证明双方对数量进行了核实，并无以物抵债的表示，同时黄祖兵2019年1月16日通过微信发送给何光明的价格单亦载明“同意暂放在何光明处衣服，按以上价格销售抵用加工费”。上述证据均表明在何光明处“暂放”服装系将销售后所得款项支付加工费而无任何确认以物抵债的意思表示。现何光明完成了合同项下的承揽义务，吕斌辉、黄祖兵理应按约支付加工费。至于欠费金额，何光明主张尚欠707,500元，吕斌辉、黄祖兵则认为何光明处已出售的服装价款应当冲抵加工费。一审法院认为，黄祖兵出具的承诺书、确认书中均明确以出售成衣的价款抵作加工费，何光明对此并未提出异议，亦即认可吕斌辉、黄祖兵以此作为支付加工费的付款方式之一，诉讼中，何光明最终亦同意将已售货款作为加工费抵扣。根据何光明的陈述，其处的服装已销售1,000件、得款100,000余元，然何光明对其处服装迟迟未能提供证据证明已出售或剩余衣物的准确数量、金额，即未能举证证明应抵扣的加工费金额，以致吕斌辉、黄祖兵实际欠费金额不明确，故何光明要求吕斌辉、黄祖兵支付加工费707,500元的依据不足，一审法院对何光明该项诉讼请求难以支持。何光明可在充分举证后再另行主张。关于赔偿金与违约金，吕斌辉与黄祖兵认为赔偿金与违约金均为违约类型，对此，应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，结合本案系争合同约定、合同履行、当事人的过错及逾期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则对赔偿金及违约金是否过高进行裁量，同时考虑到合同法规定调整违约金的立法本意，旨在以弥补损失为基础，同时适度体现一定的惩罚性，故一审法院认为合同约定的加工成品总价30％的赔偿金、每逾期一日按加工成品总价千分之五计算的违约金过高，何光明的实际损失主要为吕斌辉、黄祖兵逾期付款所造成的损失，现因吕斌辉、黄祖兵实际欠费金额尚不明确，故一审法院对何光明该项诉讼请求亦难以支持。关于反诉，吕斌辉与黄祖兵在一审中放弃要求何光明返还样衣的诉讼请求，系其对自身民事权益的处分，于法不悖，一审法院予以准许。鉴于何光明同意返还吕斌辉与黄祖兵要求其返还留存的面料1,687.80米，故一审法院对吕斌辉与黄祖兵的该项诉请予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回何光明的全部诉讼请求；二、何光明于判决生效之日起十日内返还吕斌辉、黄祖兵涉案合同项下面料1,687.80米。一审本诉案件受理费33,572.30元、减半收取计16,786.15元，由何光明负担；反诉案件受理费4,920.33元、减半收取计2,460.17元，由何光明负担1,894.17元，吕斌辉、黄祖兵负担566元。二审中，何光明提交了微信聊天记录、发货清单、银行收款记录及大衣存放照片一组，以证明其出售大衣的数量、收款金额以及目前仍在其处保管的大衣。吕斌辉、黄祖兵对上述证据的真实性不予认可，对与本案二审的关联性也不予认可。本院经审查认为，该组证据并不能准确反映何光明出售大衣的数量、收款金额及目前由其所保管的大衣数量，因此对该组证据不予采信。二审中本院另查明，黄祖兵于2019年1月16日向何光明发送的作价单上载明：同意储放在何光明处衣服，按以上价格销售抵用加工费。对于一审中何光明提交的《承诺书》，本院经审查认为，何光明并未提交该份证据的原件，吕斌辉、黄祖兵对其真实性亦不予认可，本院认为对该份证据不应采信。经本院审理查明，一审法院认定其他事实无误，本院予以确认。本院认为：吕斌辉与何光明签订的《服饰加工承揽合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。本案二审的争议焦点在于吕斌辉、黄祖兵是否通过以物抵债的方式向何光明支付了加工费。吕斌辉、黄祖兵主张双方两次交接衣物，以物抵债的合意明确，作价固定，均完成交付，且并没有约定吕斌辉一方可以后续拿回衣服，因此在法律层面上即完成了两次以物抵债。对此，本院认为，通过以物抵债的方式履行支付加工款义务，系对双方之前在《服饰加工承揽合同》中约定的履约方式的重大变更，因此双方当事人对此应有更明确的意思表示，但吕斌辉、黄祖兵并未提交证据明确表明其与何光明就以物抵债达成合意，反而在2019年8月26日，由黄祖兵出具的确认书中有“同意何光明出售保存在其处的2,965件成衣以及剩余的布料，出售所得价款用于清偿《服装加工承揽合同》中吕斌辉所欠的加工费”的表述。同时，就作价单及确认书载明内容而言，不管载明“储放”还是“暂放”，均没有转移货权的意思表示，且黄祖兵在作价单、确认书上写明具体价格，亦表明其仍对该批大衣有定价权利。而且，双方虽然在作价单、衣服明细、确认书等来往材料中写明了大衣数量及单价，但并没有核算总金额以及相应的结算内容，就该点而言，也不符合常理。综上所述，吕斌辉、黄祖兵认为双方已经完成两次以物抵债的主张，本院不予采信。如前所述，吕斌辉、黄祖兵以物抵债的主张并不成立，何光明要求两人支付剩余加工费具有事实和法律依据。但查何光明所提交证据，不能确定其已出售大衣数量、已收货款及现存大衣数量，导致其要求支付加工费的金额并不具体明确，一审法院因此驳回了何光明的相应诉请，但并未否认何光明仍然享有要求吕斌辉、黄祖兵两人支付加工费的合同权利，因此，一审法院认为何光明可以充分举证后再另行主张，并无不当，应予维持。综上所述，吕斌辉、黄祖兵的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费566元，由上诉人吕斌辉、黄祖兵共同负担。本判决为终审判决。审判长  施杨审判员  何玲审判员  卢颖二〇二〇年十一月二十五日书记员  张**附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。