河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5500号上诉人（原审被告）：赵全会，男，1973年2月16日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：刘仕红，河南金太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兰英，女，1973年8月22日，汉族，住滑县，系赵全会妻子。被上诉人（原审原告）：王明昌，男，1981年12月25日生，汉族，住濮阳市。委托诉讼代理人：段久日，河南丁当律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：倪红彦，男，1970年8月2日生，汉族，住滑县。原审第三人：梁献周，男，1969年2月24日生，汉族，住滑县。上诉人赵全会因与被上诉人王明昌、倪红彦、原审第三人梁献周合伙纠纷一案，不服河南省滑县人民法院作出的（2020）豫0526民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵全会上诉请求:1、请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审;2、涉诉费用由被诉人承担。事实与理由:1、上诉人与被上诉人之间的合伙关系并未终结清算,被上诉人王明昌清楚原审第三人梁献周并没有与我们结算,而是用所建的房屋以物抵债的方式偿还的工程款,现对于该合伙房屋并未进行出售或作价,合伙关系未终结前,应依法驳回原告诉请。2、上诉人与被上诉人自2016年3月14日开始合伙从事劳务,而原审法院却将被上诉人王明昌2015年的厨师、伙食等费用计算到我们合伙当中,以合伙债务让我承担明显错误。3、一审认定厨师的工资、伙食费等11800元为合伙债务，明显错误，原告提交的承包合同中约定的工期为2016年3月14日至2016年4月30日，而原告提交的清单中，厨师产生的伙食费是2015年7月15日至2015年12月5日，明显不属于合伙期间的费用，不应由上诉人承担。被上诉人王明昌辩称，关于上诉人所称的与被上诉人并未结清的意见，原审第三人当庭提供的（2019）豫0526民初936号民事判决执行过程中上诉人出具的证明、执行笔录及执行裁定书，均清楚记载了案涉工程已向上诉人足额全部结清的事实。关于上诉人所称厨师老王费用及伙食费用，一审中所有当事人均认可厨师老王在涉案工地上从事做饭工作的事实，一审中对结算的时间并未提出异议，并且上诉人在一审中所提交的结算清单，故意遮挡老王工资及伙食费的内容，致使一审法官未查明该被遮挡的部分，而由上诉人提供了案涉工程部分工人名单及联系方式，由一审主审法院当庭逐一电话核实，最终印证了双方对老王工资及伙食费存在异议的部分。在核实期间上诉人对法庭核实的老王工资及伙食费均没有任何事由反驳，所涉及的各方清单底单，是经原被告在场情况下形成的，所以，基于对老王工作时间段因为时间太长，记忆有限性的客观原因，并不影响厨师老王工资支出的需要，及工人吃饭产生的伙食费客观事实的存在。虽然一审判决将被上诉人投资中的花费2400元漏掉未予计算，未将上诉人过错导致被上诉人多项损失予以考虑，被上诉人本着息诉止争的原则，可以接受。被上诉人倪红彦辩称，老王生活费算账的时间我们三个人都知道，上诉人的上诉理由不能成立。原审第三人梁献周未答辩。被上诉人王明昌向一审法院起诉请求:1.判令被告支付原告63000元及利息（利息按年利率24%计算）；2.本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月14日第三人梁献周与原、被告签订一份《协议书》，约定：甲方：梁献周乙方：王明昌赵全会2016年3月14日开始下余工程45间含地面等，其下余工程合款共计拾伍万元整（￥150000元）支付乙方，付款方式：工程完结后结算等等。该工程实际承包人是原、被告及第三人倪红彦，三人口头约定案涉工程为合伙工程，三人利润平分、债务共担。在施工过程中，第三人梁献周支付给赵全会工程款52000元，赵全会给了原告王明昌12000元。工程结束后，三人进行了结算，并由原告书写了一份结算单，内容为：厨师老王工资11200元、伙食费7600元，传会工资73685元+花费1350元=75035元，二昌（王明昌）工资22565元+花费2400元=24965元，庭审中原告与第三人倪红彦均认可二昌工资22565元中包含倪红彦的工人工资2230元。案涉工程总支出为118800（厨师老王工资11200元+伙食费7600元+75035元+24965元），三人所得利润为31200（150000元-118800元），每人应得利润为10400元。2016年8月23日梁献周与被告赵全会签订了一份《售房合同书》，第三人将其房屋出售给赵全会，以折抵其所欠被告赵全会的工程款220000元，其中包括涉案工程的剩余工程款98000元。第三人倪红彦对第三人以房抵债的事情不知情，被告赵全会称第三人以房折抵所欠工程款98000元，是征得原告同意的，但原告不认可。原告主张被告赵全会工人工资73685元中有一万多元的是自己的工资款，但其没有提供充分有效的证据。一审法院认为，本案系合伙纠纷。原被告及第三人倪红彦均认可三人仅就本案涉案工程进行了合伙且案涉工程完工清算后后，合伙关系已经终结。第三人支付的150000元工程款中52000元是现金，98000元是以房抵债，但是该以房抵债行为，第三人倪红彦不知情且不同意以房抵债，可见该事项未取得三合伙人的一致同意，故该行为的后果应由被告赵全会自己承担。原告应得的款项为厨师老王工资11200元+伙食费7600元+（22565元-2230元）+利润10400元=49535元，扣除已经收到的12000元，实际应得37535元，故原告要求被告赵全会支付63000元中的37535元，于法有据，应予支持，超出部分，不予支持。第三人倪红彦应得的款项为12630元（2230元+利润10400元），第三人倪红彦要求被告支付13000元中的12630元，应予支持，超出部分，不予支持。至于利息，因双方未约定，应从原告主张权利之日即起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张被告赵全会工人工资73685元中有一万多元的是自己的工资款，但其没有提供充分有效的证据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵全会于本判决生效后十日内支付原告王明昌37535元及利息（利息以37535元为基数，自2020年7月13日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告赵全会于本判决生效后十日内支付第三人倪红彦12630元及利息（利息以12630元为基数，自2020年7月13日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告王明昌、第三人倪红彦的其他诉讼请求。案件受理费1088元，由被告赵全会负担600元、原告王明昌负担488元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人赵全会提出的合伙关系未终结的意见，本案中上诉人与被上诉人三人合伙的工程已经结算完毕，且根据结算单、滑县人民法院（2019）豫0526民初936号民事判决书、（2020）豫0526执1849号执行载定书、执行笔录等证据，结合各方当事人陈述，可以认定三人已进行了结算，且以房屋抵顶工程款的行为未经倪红彦知情及同意，赵全会应承担以房屋抵顶工程款的相应后果，故对上诉人提出的合伙未终结清算的意见，本院不予支持。关于上诉人提出的厨师工资及伙食费的问题，虽然结算单上第一行显示的时间为2015年，但王明昌书写该结算单时三合伙人均在场，赵全会在一审中也将结算单作为证据主张自己的权利，且赵全会陈述的工人不在工地吃饭的意见与其他当事人的陈述不一致；同时，一审庭审中一审承办人当场与由赵全会提供联系方式的赵全会的工人电话联系，赵全会的工人也称工人一般在工地上吃饭，因此，一审法院将结算单上的厨师工资及伙食费认定为合伙开支符合本案的实际情况，本院予以维持。综上所述，上诉人赵全会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1375元，由上诉人赵全会负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十一月三十日书记员  楚世龙