浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2524号上诉人（原审原告）：浙江微米能环境科技有限公司。住所地：浙江省嘉兴市经济技术开发区昌盛南路**嘉兴智慧产业创新园****。统一社会信用代码：91330401MA2B8TKW2U。法定代表人：赵建华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈煜，浙江君度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南亿赢智能科技有限公司。住所地。住所地：河南省郑州高新技术产业开发区长椿路****楼**会信用代码：91410100MA3X9U5U09。法定代表人：刘全学。委托诉讼代理人：王舒琪，浙江天鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟佳君，浙江天鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘全学，男，1965年8月27日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王舒琪，浙江天鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟佳君，浙江天鸿律师事务所律师。上诉人浙江微米能环境科技有限公司（以下简称微米能公司）因与被上诉人河南亿赢智能科技有限公司（以下简称亿赢公司）、刘全学买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微米能公司上诉请求：撤销一审判决，改判由亿赢公司、刘全学承担退货责任并退还微米能公司货款892150元；一、二审诉讼费由亿赢公司、刘全学负担。事实和理由：1.微米能公司与亿赢公司就案涉矿粉并未达成购买的合意，矿粉买卖合同实际未成立。微米能公司确认购买的矿粉是来源于杨冰洲的，但是后期刘全学擅自更换货源，微米能公司从未明示认可，微米能公司收到货物发现异样后即对案涉款项提起了相应的诉讼，故案涉矿粉买卖合同实际未成立。即便推定合同成立，对方在履约过程中存在重大欺诈，合同也可以撤销。在合同不成立的情况下，微米能公司有权要求退货并返还货款。2.一审认定货物的数量及价格，缺乏依据。微米能公司仅认可通过物流收到的300公斤矿粉，至于委托加工的硅胶片实际使用的矿粉数量，没有可信的原始供货凭证。关于矿粉的价格，既然实际交付的矿粉并非来自杨冰洲，一审却又采用杨冰洲合同的单价来计算货款，显然矛盾。3.刘全学是微米能公司的隐名股东，其利用股东身份，将采购原料的业务交由其持股并担任法定代表人的亿赢公司来交易，案涉交易实为刘全学操纵的关联交易，其损害微米能公司的利益，应当承担赔偿责任。再者，刘全学与亿赢公司之间存在人格混同，刘全学对亿赢公司的债务应当承担连带责任。亿赢公司、刘全学辩称，1.亿赢公司已经交付矿粉，微米能公司也已经使用，微米能公司在合同履行已经两年多以后，提出买卖关系不成立，显然违背事实。况且，微米能公司在一审中是认可买卖关系的，只是认为交付的货物不符合约定，微米能公司的上诉主张与其一审中的陈述相矛盾。2.一审认定亿赢公司交付的货物仅两笔。一笔是通过物流交付的300公斤，微米能公司也确认收到。另一笔是微米能公司委托青县大宇电子设备有限公司（以下简称大宇公司）加工的硅胶片中使用的矿粉，硅胶片18700片，加工方称每片使用的矿粉约4.9克，由此计算的矿粉数量是91.63公斤，加工方提供的证明上总量为93.5公斤，考虑到生产过程中矿粉的损耗，这个数量是符合客观实际的。关于价格，各股东所在的微信决策群中上传的合同确定单价2000元，亿赢公司就是按此价格去采购。虽然采购的货物并非来自原合同约定的供货方，但也符合使用的要求，微米能公司实际使用了，做成了产品，还举办了发布会。亿赢公司更换供货商，告知了微米能公司，微米能公司在一审庭审前从未提出过异议。3.微米公司要求亿赢公司采购矿粉，是股东共同决策的，并不是刘全学个人能够决定的，操纵交易根本不可能实现。刘全学受亿赢公司委托向微米能公司退款，只是一个委托付款关系，微米能公司称刘全学与亿赢公司人格混同，没有证据证明。综上，一审判决无误，请求二审驳回上诉，维持原判。微米能公司向一审法院起诉请求：1.亿赢公司、刘全学归还微米能公司150万元及利息（利息自2018年5月1日开始计算至付清借款止，按银行贷款利息4.35%计算，每日178.77元，暂计至2019年1月31日为48268元）；2.本案诉讼费、保全费由亿赢公司、刘全学承担。之后，变更诉讼请求为：1.亿赢公司、刘全学承担退货责任（取回存放于微米能公司处的矿粉，具体数量由双方现场核实）并共同返还微米能公司货款100万元；2.亿赢公司、刘全学赔偿微米能公司资金占用期间利息损失（以100万元为基数，按银行同期贷款年利率4.75%计算至实际付清日止，自2018年5月1日暂计至2019年4月30日为72173.61元）；3.本案诉讼费由亿赢公司、刘全学承担。一审法院认定事实：2018年2月1至3日，乜云峰在浙江微米能决策群（微信群，成员有刘全学、刘芾、缪小丽、赵建华等）中，连续三日每日各上传1份合同。2018年2月1日，乜云峰上传“康源创生-乜云峰2018-02-01.ｄｏｃ”并称“这是原材料采购合同，请法顾给过一下”，刘芾在下方回应“好的”。2018年2月2日，乜云峰在上传“杨冰洲-乜云峰2018-02-02.ｄｏｃ”后，刘全学在下方回应“合同可以执行了，有这一吨材料大家心里都踏实了”。2018年2月3日，乜云峰在浙江微米能决策群中上传了2018年2月3日其（甲方）与杨冰洲（张在龙、乙方）签订的购销合同，合同约定货物名称为太赫兹粉末材料，数量为1000公斤，单价2000元，付款方式为2月5日前支付50万元，余款验收合格后付清。货物验收：粒度不低于样品；定性验收处理烟和盐的效果与样品相同；通过红外光谱仪确认成分与样品一致，检测设备由甲方自带，甲方在发货前到乙方库房对货品进行抽样检验，检测用时3天，检验结果合格后双方签字确认，检验不合格的，甲方有权拒收，乙方需二次加工至合格后再交货。乙方处签名为张在龙，地址为四川，地址为四川省成都市航空路丰德国××广场××座××单元××楼四川康源创生环保科技有限公司无人对该合同提出异议。微米能公司以货款名义向亿赢公司付款合计700万元，具体如下：2018年1月9日60万元、2018年2月27日50万元、2018年3月5日180万元、2018年3月8日150万元、2018年3月20日110万元、2018年3月23日100万元、2018年4月3日50万元。刘全学向赵建华付款合计230万元，具体如下：2018年2月27日30万元、2018年2月28日20万元、2018年3月8日180万元。刘全学向刘芾付款合计320万元，具体如下：2018年3月12日50万元、2018年3月19日60万元、2018年3月20日30万元、2018年3月22日100万元、2018年3月26日80万元。前述付款合计550万元，双方均认可系亿赢公司向微米能公司退还的货款。2018年4月27日，刘全学向微米能公司汇款50万元，注明为借款。2018年5月16日，刘全学在浙江微米能决策群中上传了发货快递单及装运照片，并称“郑州昨日下了大爆雨，地下车库进，地下车库进水了，换了包装箱，货今天上午发出。300公斤”。2018年5月16日“郑州易昕电子”通过安能物流向刘芾寄送350公斤的货物，2018年5月18日由刘芾签收，发货物流单号与刘全学上传的快递单号相同。2019年4月15日，大宇公司出具说明一份，载明：2018年1月起微米能公司向大宇公司定做一批硅胶片，在定做硅胶片中，微米能公司要求每张硅胶片中加入5克左右的矿粉，该矿粉由微米能公司提供，实际供货是由微米能公司指定亿赢公司提供所需要生产矿粉。截止2018年2月，大宇公司共定做硅胶片18700片，总价107850元（上述款项不包含微米能公司提供的总量约93.5公斤矿粉价值）。货款通过银行承兑结清。大宇公司收到全部货款后向微米能公司开具增值税发票。大宇公司将硅胶片（含矿粉）成品通过物流（德邦物流，单号442386426）发往微米能公司，已全部交货完毕。2018年1月31日，大宇公司通过德邦物流寄送硅胶片给刘芾，由刘芾签收。亿赢公司为微米能公司向大宇公司垫付硅胶片加工费107850元。另，双方一致确认刘芾系微米能公司股东，亿赢公司提供给微米能公司的太赫兹粉末并非来源于杨冰洲。微米能公司提供的实物证据显示，其认为的样品颜色呈灰白色，颗粒较细，其认为的由亿赢公司所供的矿粉，颜色呈浅棕色，颗粒较粗。另查明，2018年9月20日，微米能公司以亿赢公司、刘全学为被告提起借款合同诉讼，认为其转账支付的前述700万元系刘全学向微米能公司的借款，应刘全学要求支付至亿赢公司，要求亿赢公司、刘全学归还借款135万元及利息。刘全学在该案中辩称，其从未向微米能公司借款；亿赢公司在该案中辩称，其与微米能公司不存在借款关系，而是长期战略供应商关系，且款项载明是货款。一审法院于2018年12月9日作出（2018）浙0402民初6667号民事判决，驳回微米能公司的全部诉讼请求，其随后提起本案诉讼。一审法院认为，在本案审理过程中，根据微米能公司数次变更诉讼请求后陈述的事实并结合亿赢公司、刘全学的答辩，可知微米能公司将700万元以货款名义支付亿赢公司，又对已收到亿赢公司提供的太赫兹粉末不持异议，而亿赢公司在收到微米能公司的货款后组织货源向微米能公司提供了太赫兹粉末，并经其法定代表人刘全学退还微米能公司股东550万元，而微米能公司亦认可该550万元系退还微米能公司的货款，据此应当认定微米能公司与亿赢公司之间买卖关系成立。现微米能公司主张亿赢公司提供的太赫兹粉末并非来源于杨冰洲，要求对亿赢公司提供的粉末与杨冰洲的样品进行鉴定，并主张退货后微米能公司退款。就查明的事实来看，亿赢公司确认其向微米能公司提供的太赫兹粉末并非来源于杨冰洲，微米能公司提供的所谓“杨冰洲提供的样品”未经对方封样，来源不明，且微米能公司也未能提供证据证明其与亿赢公司曾对太赫兹粉末的规格、成份组成及各成份含量等进行约定，故微米能公司提出的鉴定申请实际上无法进行，对其申请不予准许。关于亿赢公司的供货数量，微米能公司始终未明确其收到的具体数额。根据亿赢公司陈述，其共向微米能公司供货3次，分别为42公斤、93.5公斤及350公斤。其中42公斤无相应证据佐证，微米能公司亦不认可，不予认定；93.5公斤有案外人出具的证明等证据予以证实，且微米能公司亦认可相应的加工费用由亿赢公司垫付，对该93.5公斤予以认定；另350公斤，微米能公司确认仅收到300公斤，且刘全学于发货当日在浙江微米能决策群中明确表述“300公斤”，而安能物流的物流单上虽然注明为350公斤，但考虑到物品装运时要进行包装，而亿赢公司也无其他证据证明物流单上注明的350公斤均为太赫兹粉末，一审按300公斤予以认定，故亿赢公司合计向微米能公司供货393.5公斤。关于微米能公司提出的退货请求，微米能公司收取的货物中300公斤由微米能公司股东刘芾签收，另93.5公斤由亿赢公司提供给大宇公司用于给微米能公司加工硅胶片。微米能公司收取300公斤太赫兹粉末的时间为2018年5月18日，硅胶片也已于2018年1月31日寄送微米能公司。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。现双方未约定检验期间，微米能公司应当及时检验。微米能公司提供的实物证据显示，亿赢公司提供的太赫兹粉末的颜色、颗粒均与微米能公司认可的留存的样品存在较大差异，且肉眼明显可以分辨，但微米能公司在收货后至起诉前从未就此提出异议，应视为对亿赢公司提供产品的认可，对微米能公司要求退货的诉讼请求不予支持。亿赢公司在庭审中陈述退款550万元的理由，是按照供货的金额加上垫付的107850元加工费并留有一定余地进行粗略估算的，故根据亿赢公司的供货量393.5公斤以及货物单价所得的货款加上亿赢公司垫付的107850元，应实行多退少补。关于货物的单价，在浙江微米能决策群中上传的合同载明的单价为2000元，亿赢公司亦陈述退550万元货款时是按成本价2000元计算，微米能公司也无其他证据证明双方对于单价另有约定，故对于单价一审按2000元确定。综上，微米能公司应支付亿赢公司货款787000元、垫付款107850元，合计894850元。诉讼中，亿赢公司、刘全学明确表示同意将2018年4月27日刘全学以借款名义支付给微米能公司的50万元作为亿赢公司向微米能公司的退款在本案中予以一并抵扣，而微米能公司也在诉讼请求中将该50万元作为亿赢公司退还的货款予以扣除，故应认定亿赢公司未退还微米能公司的货款尚余100万元。与微米能公司应支付亿赢公司的894850元相抵，亿赢公司尚应退还微米能公司105150元。故对微米能公司主张的退款，按105150元予以支持。双方对于付款时间和还款时间均未进行约定，现微米能公司要求支付利息，无事实及法律依据，不予支持。刘全学系亿赢公司的法定代表人，其向微米能公司退款系代亿赢公司所为，微米能公司要求刘全学承担共同还款义务，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、亿赢公司于判决生效之日起十日内退还微米能公司105150元；二、驳回微米能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14450元，保全费5000元，合计19450元，由微米能公司负担17543元，亿赢公司负担1907元。微米能公司在二审中提交以下证据材料：1.（2018）浙0402民初6667号民事判决书，证明双方对款项发生争议后，微米能公司于2018年9月提起了前案诉讼，微米能公司没有怠于行使权利。2.货物现状照片及微信聊天记录截图，证明亿赢公司发货300公斤，共10包，每包约30公斤，现存于微米能公司，基本上原封不动。亿赢公司、刘全学质证认为：1.对判决书的真实性无异议，但是微米能公司在前案中主张的是借款关系，从未提及要求退货。2.对实物照片的三性有异议，无法证明是亿赢公司提供的矿粉，也体现不出规格和数量；微信截图在一审中已经质证，对微信截图无异议。本院认证认为：1.微米能公司在前案中的主张与本案中的陈述相矛盾，前案中没有对货物提出异议，未就买卖关系主张权利。2.微信截图已经在一审中出示，不再重复认证。照片中的货物无法辨识，不能证明系由亿赢公司提供。亿赢公司、刘全学在二审中未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。本院认为，微米能公司通过亿赢公司采购太赫兹粉末，各方在微信群中商议货物的数量、单价、供应商等，微米能公司向亿赢公司预付货款，之后亿赢公司交付两笔货物：通过物流交付给微米能公司300公斤矿粉，以及向大宇公司提供93.5公斤矿粉，用于生产微米能公司定制的硅胶片，硅胶片已经由微米能公司签收。根据上述事实，足以认定微米能公司与亿赢公司之间存在买卖合同关系，并且合同已经实际履行。微米能公司在二审中主张双方之间的买卖合同关系未成立，与事实不符。至于亿赢公司交付的货物，确实不是来自微信群中提到的杨冰洲，但是对于变更供货商，亿赢公司表示其当时就告知了微米能公司，微米能公司亦承认亿赢公司口头说过。在微米能公司已经明知供货商发生变更的情况下，其接收了变更后供货商的太赫兹粉末（2018年5月），也接收了由此粉末制成的硅胶片（2018年1月），而没有任何证据证明微米能公司曾向亿赢公司提出异议，应当视为微米能公司对供货商变更的默认同意。再者，从诉讼过程来看，微米能公司先主张预付的700万元货款为借款，起诉要求亿赢公司、刘全学还款，被驳回诉讼请求之后，再提起本案诉讼；本案中，微米能公司先又否认收到货物，直到一审诉讼后期才变更诉讼请求，承认亿赢公司交付了货物，然后才提出货物不符合约定。微米能公司对货物提出的异议，显然已经超出合理的期限，其前后陈述也有违诚信，故本院不予采纳。对于太赫兹粉末的单价，变更供货商之后双方未再另行约定，亿赢公司称其按照原定单价2000元去采购。考虑到太赫兹粉末没有市场价可予参考，实际交付的货物系作为原供货商杨冰洲货物的替代品使用，故一审法院参照原定单价2000元计算，并无不当。对于微米能公司对刘全学提出的诉讼请求，本院认为，案涉交易系由各股东在微信群公开决策，没有证据证明刘全学存在操纵关联交易、损害微米能公司利益的行为。刘全学代亿赢公司向微米能公司退还货款的行为，亦不足以证明刘全学与亿赢公司之间存在人格混同，故微米能公司要求刘全学承担连带责任，缺乏事实依据，不予支持。综上，微米能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12722元，由上诉人浙江微米能环境科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 蕾审 判 员  褚 翔审 判 员  舒珊珉二〇二〇年十一月三十日法官助理  冯 静书 记 员  沈 佶书 记 员  赵婉沁