江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2642号 上诉人（原审被告）：曹宾，男，汉族，1978年6月5日生，户籍住址：山东省临沭县。 上诉人（原审被告）：李萍，女，汉族，1985年11月16日生，户籍住址：山东省诸城市。 上诉人（原审被告）：楚爱凤，女，汉族，1978年10月22日生，户籍住址：山东省安丘市。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：刘文水，辽宁东方联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块，统一社会信用代码：91360000158283493R。 法定代表人：魏德福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钦涛，江西民信律师事务所律师。 原审被告：潍坊庚鑫混凝土有限公司，，住所地：山东省潍坊市安丘市兴安街道牟山水库大坝后东北角统一社会信用代码：9137078469541118X5。 法定代表人：牟忠森，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：郭广欣，男，汉族，1968年9月26日生，户籍住址：山东省潍坊市坊子区。 上诉人曹宾、李萍、楚爱凤因与被上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）、原审被告潍坊庚鑫混凝土有限公司（以下简称庚鑫公司）、郭广欣企业承包经营合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹宾、李萍、楚爱凤上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1、一审法院没有管辖权。一审法院受理本案似乎是以承包协议中的管辖条款为依据，该协议第十二条约定由中盛公司一方住所地法院管辖，2012年5月订立承包协议时，中盛公司的住所地在南昌市，这个地址不在南昌县地域。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第32条规定，管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖。据此，一审法院没有管辖权。2、一审法院公告送达起诉状和开庭传票不符合法定条件。一审法院在公告送达之前，既没有通知上诉人领取，也没有向上诉人邮寄送达，而如果按照上诉人的户籍（注册））地址送达各上诉人均能收到法律文书。各上诉人收到法院邮寄送达的判决书就是最好的证明。一审法院既知道上诉人的电话号码又知道住址，却径行采用公告送达方式，严重损害了上诉人的诉讼权利。 中盛公司答辩称，一、一审法院对本案具有管辖权。（一）便于当事人诉讼，便于人民法院依法独立、公正和高效行使审判权是确定诉讼管辖的一个基本标准，本案中各方协议将答辩人中盛公司住所地法院确定为管辖法院，就是为了让答辩人中盛公司住所地法院能就近查明案情。故在中盛公司住所地法院发生变更的，应当以实际争议发生时住所地确定管辖法院，以便纠纷的快速有效解决。（二）依据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第二款“合同对履行地点没有约定或者约定不明确的，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”，中盛公司的诉请是给付货币，中盛公司住所地为本案合同履行地，故中盛公司住所地法院即南昌县人民法院对本案具有管辖权。（三）上诉人及原审被告在法定期限内均未就本案管辖提出异议，因此一审法院对本案有管辖权。综上，一审法院对本案具有管辖权，而不是上诉人所称没有管辖权。二、本案一审审理时，一审法院到各被告住所地张贴公告送达，一审送达程序合法，而不是三被答辩人所称公告送达不符合法定条件。综上，一审法院对本案有管辖权，公告送达程序合法，请依法驳回上诉人的上诉请求。 中盛公司向一审法院起诉请求：1、请求判令曹宾、郭广欣、李萍、楚爱凤、庚鑫公司赔偿中盛公司经济损失2897219元，并向中盛公司支付该经济损失银行利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，截止起诉之日暂计算为184175.06元）。2、判令曹宾、郭广欣、李萍、楚爱凤、庚鑫公司赔偿中盛公司律师费24600元、差旅费11432.2元、鉴定费6000元，共计42032.2元。3、本案诉讼费用由曹宾、郭广欣、李萍、楚爱凤、庚鑫公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月2日，中盛公司作为甲方与曹宾作为乙方签订了《潍坊分公司内部经营管理承包协议书》，约定：甲方即中盛公司同意在山东省潍坊市分公司，分公司系无法人资格的经济实体，甲方同意乙方即曹宾承包潍坊分公司。承包期限为五年，即2012年5月2日至2017年5月1日。承包期内乙方具有江西中盛建筑工程游戏那公司在潍坊市建筑市场的生产经营权，全面负责该地区所承建工程经营、生产、质量，安全等管理工作，实行经济独立经营、单独核算、自负盈亏风险承包。管理费缴纳时间分别于每年的5月1日前一次性由乙方缴纳给甲方。（伍年承包经营管理费分别为第一年叁拾万元，第二年叁拾伍万元，第三年叁拾伍万元，第四年肆拾万元，第五年肆拾伍万元），共计人民币壹佰捌拾伍万元整。该协议第十二条还约定了在乙方承包经营期间，如因乙方承包的潍坊分公司所涉工程导致的诉讼、仲裁等情况，造成甲方被判决或裁决承担法律责任的，甲方的全部损失（包括律师费用在内）均由乙方赔偿。李萍、楚爱凤、庚鑫公司在该承包协议担保单位处签名摁手印或盖章为曹宾提供担保。 另查明：2012年11月10日，李萍出具承诺书，自愿提供房产壹套为曹宾承包“江西中盛建筑工程有限公司潍坊分公司”后的经营过程中所产生的法律责任和债务向“江西中盛建筑工程有限公司”提供担保（连带保证），并无条件承担赔偿经营期间带来的经济损失，保证期间为债务履行期届满之日起二年。2012年5月2日，楚爱凤出具承诺书，自愿提供房产壹套为曹宾承包“江西中盛建筑工程有限公司潍坊分公司”后的经营活动中所产生的法律责任和债务向“江西中盛建筑工程有限公司”提供担保（连带保证），并无条件承担赔偿经营期间带来的经济损失，保证期间为债务履行期届满之日起二年。2012年5月2日，被告潍坊庚鑫公司出具承诺书，同意为被告曹宾承包“江西中盛建筑工程有限公司潍坊分公司”后的经营活动中所产生的法律责任和债权债务向江西中盛建筑工程有限公司提供担保（连带保证），并无条件承担赔偿经营期间带来的经济损失，保证期间为债务履行期届满之日起二年。上述房产抵押均未办理房产抵押权登记手续。 还查明：2016年1月5日，山东省安丘市人民法院作出（2014）安民初字第3579号民事判决书，判令江西中盛建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还江苏省华海消防工程安装有限公司潍坊分公司消防施工质保金10万元，并承担案件受理费2300元。后江西中盛建筑工程有限公司在法定期限内上诉，2016年11月2日，山东省潍坊市中级人民法院作出（2016）鲁07民终3427号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年3月19日，山东省安丘市人民法院出具（2017）鲁0784执507号执行通知书，责令中盛公司履行付款义务。2017年7月14日，中盛公司将该笔执行款103735元转账支付至安丘市人民法院账户。2016年4月1日，山东省安丘市人民法院作出（2015）安民一初字第1181号民事判决书，判令江西中盛建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还潍坊市健华劳务有限公司28万元，并承担案件受理费4082元。后江西中盛建筑工程有限公司在法定期限内上诉，2016年9月30日，山东省潍坊市中级人民法院作出（2016）鲁07民终3323号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年3月1日，山东省安丘市人民法院作出（2017）鲁0784执442号执行通知书，责令江西省中盛建筑工程有限公司履行付款义务。2017年7月13日，中盛公司将该笔执行款284100元转账支付至安丘市人民法院账户。2017年7月17日，又将案件受理费4082元转至安丘市人民法院账户。2016年12月5日，山东省青岛市黄岛区人民法院作出（2016）黄商重3号民事判决书，判令中盛公司于判决生效后十日内支付青岛杰超贸易有限公司货款1844959元及违约金，并承担案件受理费29738元。后江西中盛建筑工程有限公司在法定期限内上诉，2017年11月21日，山东省青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终4833号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年12月11日，山东省青岛市黄岛区人民法院作出（2017）鲁0211执4897-1号民事裁定书，责令中盛公司履行生效法律文书确定的义务。2017年12月14日，依据该裁定书，山东省青岛市黄岛区人民法院从中盛公司中国银行南昌市青湖支行账户扣划银行存款2505302.00元，山东省青岛市黄岛区人民法院于2017年12月22日作出（2017）鲁0211执4897号裁定书，裁定该院（2016）黄商重3号民事判决书执行完毕。以上中盛公司依据相关法院的执行通知书或被法院扣划款项共计2897219元（103735元+284100元+4082元+2505302元）。 又查明：中盛公司于2016年2月2日在工商局进行了名称变更，由原来的江西中盛建筑工程有限公司变更为江西省中盛建筑集团有限公司。 一审法院认为，曹宾与中盛公司签订《潍坊分公司内部经营管理承包协议书》，约定以经济责任承包的方式，由曹宾负责分公司所在区域内的建筑工程项目经营管理事项，实行自主经营、自负盈亏。该约定不是对建筑工程施工进行承包经营，而是承担工程经营盈亏的一种承包方式，该约定不违反法律规定，应属有效。该承包协议第十二条约定了在乙方即曹宾承包经营期间，如因乙方承包的潍坊分公司所涉工程导致的诉讼、仲裁等情况，造成甲方被判决或裁决承担法律责任的，甲方的全部损失（包括律师费用在内）均由乙方赔偿。曹宾在承包经营期间，因经营管理不善，对外拖欠工程款、材料款等，引发诉讼，导致中盛公司被起诉并最终承担付款责任，被山东省安丘市人民法院、山东省青岛市黄岛区人民法院强制执行款项共计2897219元，中盛公司权益被损害，就该款项对被告曹宾享有追偿权，该款项亦应由曹宾赔偿中盛公司，故中盛公司要求曹宾赔偿中盛公司经济损失共计2897219元，于法有据，应予以支持。中盛公司要求曹宾按照中国人民银行同期贷款利率，支付经济损失的逾期利息，不违反相关法律规定，应予以支持，逾期利息自中盛公司起诉之日起计算。中盛公司要求曹宾赔偿律师费24600元、差旅费11432.2元、鉴定费6000元，共计42032.2元，证据不足，该院不予支持。李萍、楚爱凤、庚鑫公司在中盛公司与曹宾签订的《潍坊分公司内部经营管理承包协议书》上担保人处签名或盖章并出具承诺书，承诺无条件承担赔偿经营期间带来的经济损失，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，属于各当事人真实意思表示，合法有效。李萍、楚爱凤、潍坊庚鑫公司作为曹宾承包中盛公司潍坊分公司的保证人，应对曹宾赔偿中盛公司经济损失2897219元及相应利息承担连带清偿责任。中盛公司主张郭广欣承担赔偿损失及利息的责任，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、曹宾应赔偿中盛公司经济损失2897219元;二、曹宾应赔偿中盛公司经济损失2897219元的逾期利息（逾期利息以2897219元为基数，自2019年5月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）;三、李萍、楚爱凤、庚鑫公司对上述款项承担连带清偿责任；四、上述款项限各义务人在本判决生效后十日内一次性付清；五、驳回中盛公司其他诉讼请求。案件受理费31788元,由曹宾、李萍、楚爱凤、庚鑫公司共同承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 另查明，案涉《潍坊分公司内部经营管理承包协议书》签订时，中盛公司住所地为江西省南昌市青山湖区。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：本案一审法院是否存在程序违法的情形。对此，曹宾、李萍、楚爱凤主张一审法院对本案无管辖权，且公告送达起诉状和开庭传票程序违法。关于一审法院向其公告送达起诉状和开庭传票是否程序违法问题，经查，中盛公司起诉时并未提供曹宾、李萍、楚爱凤、郭广欣及庚鑫公司的联系方式，一审法院依照中盛公司提供的曹宾、李萍、楚爱凤、郭广欣的住址及庚鑫公司的住所地向上述当事人通过法院专递邮寄送达了起诉状副本及开庭传票等法律文书，上述邮件均被邮局以“;地址不详&rdquo、“无电话无法投递”等原因退回，在上述当事人下落不明的情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”的规定，一审法院对上述当事人采用公告送达的方式送达起诉状、开庭传票等法律文书符合法律规定。故，对于曹宾、李萍、楚爱凤有关一审法院公告送达起诉状和开庭传票程序违法的主张，本院不予支持。关于一审法院对本案是否具有管辖权的问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未在答辩期内提出管辖权异议，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，案涉《潍坊分公司内部经营管理承包协议书》签订时虽然中盛公司住所地并不在一审法院辖区，但一审法院依法向上述当事人公告送达了起诉状及开庭传票，并明确了提出答辩状和举证期限，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于“自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，公告期满后上述当事人均未答辩，亦未在法定期间内提出管辖权异议，视为已送达起诉状、开庭传票等法律文书且当事人已默认一审法院对本案享有管辖权，故曹宾、李萍、楚爱凤关于一审法院对本案无管辖权的主张，本院不予支持。 综上所述，曹宾、李萍、楚爱凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31788元，由上诉人曹宾、李萍、楚爱凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 王宏瑞 审 判 员 陈 晶 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 李 思 书 记 员 袁慧敏