福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6273号 上诉人（原审被告）:福州××房地产开发有限公司，住所地福建省福州市华林路**。 法定代表人：林祥华，董事长。 委托诉讼代理人：刘朝模，福建诺鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘超，福建诺鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亿创电力建设集团有限公司，住，住所地福建省福州市晋安区华林路**龙赋大厦/div> 法定代表人：陈光明，执行董事。 委托诉讼代理人：牟磊，福建名匠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈启，福建名匠律师事务所律师。 上诉人福州××房地产开发有限公司(以下简称“××公司”)因与被上诉人亿创电力建设集团有限公司(以下简称“亿创公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ××公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回亿创公司的诉讼请求，支持××公司的反诉请求。事实和理由：一、××公司于2020年7月17日向一审法院提出反诉，请求判令亿创公司按13000元/平方米（暂定）的价格向××公司购买、支付购房款并订立商品房买卖合同（具体价格应以评估确定的市场交易价格为准），××公司该反诉请求与亿创公司的诉讼请求是基于同一法律关系、同一事实，且存在因果关系，一审法院应当合并审理，但一审法院以××公司该反诉请求实际上是对生效判决不服为由裁定不予受理，并以××公司对该不予受理裁定无上诉权为由拒收××公司的上诉材料，在该不予受理裁定尚在上诉期内、未生效的情况下即开庭审理本案、作出判决，程序违法。二、本案案情复杂，涉及的事实众多，××公司法定代表人林祥华作为亲历者，对本案事实更为了解，因此明确要求参与庭审，当庭陈述相关事实，但因林祥华于2020年7月27日行肺部手术，医嘱需休养一个月，故××公司于2020年8月6日向一审法院提交书面延期审理的申请，但遭到拒绝，程序违法。三、××公司于2020年8月10日即开庭前一天，向一审法院递交了主审法官回避申请书，一审法院没有以电话、口头、书面等任何方式通知是否决定回避，也未以任何方式通知8月11日是否正常开庭，在此情况下××公司有理由相信在是否回避的决定作出之前，8月11日的庭审应当延后，遂未参加当日开庭，并非无正当理由未到庭。而一审法院在2020年8月12日即开庭结束后的次日，才向××公司送达驳回回避申请的决定书，当月17日××公司依法提出了回避复议申请，一审法院在未就××公司回避申请依法、妥当作出处理且回避程序尚未终结之前即开庭审理，导致××公司不能到庭行使诉讼权利，程序违法。四、一审法院未查清双方约定的工程款支付方式已变更，以及工程款已履行完毕的事实，支持亿创公司关于对包括本案讼争商品房在内的其余5套商品房进行过户的诉讼请求，属认定事实错误。1.2002年2月6日，双方签订了《福州××房地产开发有限公司高低压配电安装工程合同书》及《安装工程兼购房协议书》，约定付款方式为工程款抵住宅款，此后双方多份往来文件、协议、备忘录、结算等均重申了等值工程款换等值商品房原则，但在工程施工过程中，因亿创公司缺乏资金，无力垫资施工，陆续向××公司支取工程款2903141元，即双方在合同履行过程中，已变更了约定的全部工程款均以商品房抵偿的支付方式，改为商品房加款项支付的付款方式。2.双方之间的建设工程施工合同纠纷经福州市中级人民法院作出（2019）闽01民终1844号民事判决，认定工程欠款47896.06元与逾期完工违约金1006117.2元两相抵扣，亿创公司还应向××公司支付逾期完工违约金958221.14元，故亿创公司以含讼争商品房在内的其余5套商品房抵偿工程款的前提并不存在。3.双方之间的房屋买卖合同纠纷案，虽然判决认定双方存在案涉房产的商品房买卖合同，但该判决是在亿创公司仅提交零散几页复印件，且复印件欠缺房屋单价、总价、具体房号、交付时间、付款方式等要式条款下作出的，且该判决认定讼争商品房的价款及亿创公司支付购房款情况不明确，并认为“就亿创公司是否拖欠××公司购房款以及亿创公司主张将房屋产权登记至其名下，可另行解决”，而本案一审判决却以残缺的复印件认定亿创公司以提存的方式履行了支付全部购房款义务，明显相互矛盾且依据不足。亿创公司未能提供完整的合同，仅以几页合同复印件主张双方形成商品房买卖合同关系，依法应承担举证不能的法律后果，本案一审判决认定亿创公司与××公司就案涉房屋签订一份《商品房买卖合同》，且现由××公司持有，无事实依据。4.亿创公司以2002年即18年前的《福州××房地产开发有限公司高低压配电安装工程合同书》及《安装工程兼购房协议书》中约定的价格向闽江公证处提存，要求××公司将包括本案讼争商品房在内的5套商品房过户，有违公平原则，在亿创公司未支付讼争房屋合理对价的情况下，××公司有权拒绝其过户请求。 亿创公司辩称，××公司上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。一、案涉《商品房买卖合同》已经生效判决认定合法有效，××公司在一审中提出的反诉请求为要求亿创公司以现行市场价格与其另行签订新的《商品房买卖合同》，其实质是就双方房屋买卖合同纠纷重复起诉且诉讼请求是否定生效裁判，一审法院对其反诉申请裁定不予受理，符合法律规定，××公司在一审法院对其重复起诉不予受理后，依法应当申请再审，无权上诉，一审程序并无不当。二、××公司的法定代表人不属于必须出庭的当事人，且××公司已经委托诉讼代理人参加诉讼，双方之间的房屋买卖合同纠纷已经一、二审及再审审理，相关生效裁判文书也已经对与案件有关的事实进行了查明与认定，不存在××公司所称的案情复杂情形，××公司以法定代表人无法出庭为由，申请一审法院延期审理没有法律依据，一审法院未同意其延期审理的请求程序合法。三、××公司于2020年8月10日向一审法院提出所谓的回避申请，一审法院同日已作出决定驳回其申请，一审法院于次日8月11日依照原定的开庭时间如期开庭审理本案符合法律规定，××公司特别是其委托代理人是具有专门法律知识的职业律师，在没有接到法院任何形式的变更开庭时间通知的情况下，主观认为本案应延后审理，而经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法应自行承担不利后果。四、双方签订的购房协议与商品房买卖合同经生效裁判确认合法有效，亿创公司已依约履行支付购房款义务，××公司也已经将讼争房产交付亿创公司占有使用，一审判决××公司配合将产权登记到亿创公司名下，具有合同及法律依据。1.××公司将包括讼争房产在内的十四套房产出卖给亿创公司，于2005年11月将包括讼争房产在内的十四套房产交付亿创公司入住使用，亿创公司通过银行按揭及工程款抵购房款的方式，支付了十四套房产的大部分购房款，双方已经实际履行合同义务。由于××公司先是以种种理由拖延结算工程款，后又采取与案外人恶意串通的方式将房产登记到案外人名下，双方因此产生诉讼，后经法院审理，判决确认亿创公司与××公司之间签订的商品房买卖合同及购房协议书合法有效，确认××公司与案外人之间签订的商品房买卖合同无效，并判决将房产恢复登记到××公司名下。现讼争房产已经预告登记至亿创公司名下，且亿创公司与××公司之间的工程合同纠纷也已经审结，亿创公司在依据审理结果要求××公司收取购房款但遭到拒绝的情况下，依法通过公证提存的方式支付购房款，已经全部履行了买受人所应承担的义务。2.××公司关于亿创公司应收取的工程款已经无法抵讼争五套房产购房款等主张，在与本案相关的诉讼中已经生效裁判认定不能成立。 亿创公司向一审法院起诉请求：1.判令××公司立即将办理福州市晋安区××街道××路××号××花园（××花园）××楼101单元房屋权属登记所需要资料报产权登记机关备案，为其出具办理房屋权属登记全部材料文件（包括购房款发票），并配合协助办理上述房屋所有权（不动产权）登记手续将房屋产权登记到亿创公司名下；2.判令××公司支付从起诉之日至××公司将房屋权属登记所需要资料报产权登记机关备案并出具办理房屋所有权登记所需要的全部材料（包括购房款发票等）之日止的逾期办理房屋权属登记违约金（以亿创公司已付购房款394950元为本金，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算）。 一审法院认定事实：2002年2月6日亿创公司的前身南平市电力工程公司与××公司签订《福州××房地产开发有限公司高低压配电安装工程合同书》，约定××公司就其开发建设的××花园工程委托南平市电力工程公司承担10KV变配电工程的安装施工，付款方式为本合同与住宅串换合同同时生效等内容。同日，双方签订《福州××房地产开发有限公司变配电设备及安装工程兼购房协议书》，约定“该商品房主楼（即2#楼）按每平方米4000元计价，第20层（每套122平方米），后楼（即××楼）按每平方米3000元计价，计14套，从11层至12层（每套151平方米）。待产权面积确定后按此单价计算总价，双方还须签订商品房买卖合同，内容以此协议为准。付款方式为工程款抵住宅款（待双方财务核实），与新增工程款一并冲抵购房款，不足部分待清算时双方增减付清。”等内容。此后，亿创公司与××公司就案涉××楼101单元签订一份《商品房买卖合同》（现由××公司持有），依合同约定，房屋建筑面积为131.65平方米，单价为每平方米3000元，房屋总价款为394950元等内容。上述《福州××房地产开发有限公司变配电设备及安装工程兼购房协议书》及《商品房买卖合同》业经一审法院审理的亿创公司诉××公司、郑小红房屋买卖合同纠纷案（2018）闽0111民初3011号一审及福州市中级人民法院（2019）闽01民终1484号二审，生效判决认定为合法有效。由于当时亿创公司尚未支付相应购房款，故对亿创公司主张将房屋产权过户登记至其名下，作出另案处理的判决意见。 福州市中级人民法院作出（2019）闽01民终1484号二审判决后，亿创公司于2020年3月20日向××公司发出《关于收取购房款及办理房屋产权登记的催告函》，要求××公司提供银行账户以便支付包括案涉房屋在内的××花园（××花园）××101-105单元的购房款，并配合办理所涉房屋的相关产权登记手续。××公司未作回应。2020年4月30日亿创公司将包括案涉××101单元购房款394950元在内的××101—105单元的五套购房款总额2214990元提存至福建省福州市闽江公证处并申请公证。2020年5月6日闽江公证处发函通知××公司，5月7日××公司法定代表人林祥华签收该邮件。2020年5月7日闽江公证处出具（2020）闽证经字第102号《公证书》就提存购房款的事实予以公证。2020年5月8日亿创公司向××公司发出《关于我司依法将购房款办理公证提存及办理房屋产权登记的通知》。2020年6月2日亿创公司办理了案涉房××101单元的预告登记手续。 一审法院认为，关于案涉房××花园（××花园）××101单元的《商品房买卖合同》业经一审法院审理的亿创公司诉××公司、郑小红房屋买卖合同纠纷案（2018）闽0111民初3011号一审判决及福州市中级人民法院（2019）闽01民终1484号二审判决，认定为合法有效。现亿创公司以提存的方式履行了支付全部购房款义务，并已经通知××公司。至此，亿创公司已经履行完毕买受人的全部义务，××公司作为出卖人也应当依约配合亿创公司办理案涉房屋的权属登记手续。故亿创公司的该项诉请，一审法院予以支持。由于现有证据无法证明双方对办理房屋权属证书的期限进行约定，故亿创公司主张自起诉之日起的逾期办证违约责任，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、福州××房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内配合亿创电力建设集团有限公司办理福州市晋安区××街道华林路338号××花园（××花园）××楼101单元的房屋权属登记手续；二、驳回亿创电力建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7224元，减半收取计3612元由福州××房地产开发有限公司承担。 二审中，××公司向本院提交如下材料：1.开庭传票、延期开庭申请书、EMS快递面单、EMS快递投递查询、医嘱材料，拟证明××公司法定代表人林祥华要求到庭参加诉讼，因刚行手术，无法在8月11日到庭，故于2020年8月6日向一审法院寄送《延期开庭申请书》，但一审法院未接受××公司合法、合情、合理的申请。2.民事反诉状和民事上诉状、EMS快递面单、EMS快递查询、EMS快递面单、EMS快递查询，拟证明一审诉讼中，××公司提起反诉，一审法院于2020年8月3日向××公司送达不予受理反诉的民事裁定，2020年8月7日，××公司针对不予受理反诉的民事裁定提起上诉，并向一审法院和福州中院邮寄了上诉状，一审法院未向福州中院移送案件材料，在上诉期内仍然继续开庭审理，程序违法。3.回避申请书、EMS快递面单、决定书、复议申请书、复议决定书，拟证明一审法院在未告知××公司是否进行回避的情况下，仍于2020年8月11日上午9点开庭审理本案，事实上剥夺了××公司的诉讼权利，程序违法。亿创公司质证认为，××公司提交的材料均不能证实一审法院程序违法。本院经审查认为，××公司提交上述材料用于证明一审法院存在程序违法，针对一审法院程序是否合法问题，本院将在下文进行详细论述。 根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有二，一是一审法院审理程序是否合法；二是亿创公司的诉请能否得到支持。 焦点一，关于××公司的反诉问题。2020年7月15日，××公司反诉请求亿创公司按照13000元/平方米（暂定）向××公司购买、支付案涉商品房购房款并订立合规的商品房买卖合同，但双方间关于案涉房屋的《商品房买卖合同》已经生效判决认定为合法有效，××公司的该项诉请实质是否定生效裁判，××公司应通过审判监督程序进行主张，一审法院对其反诉请求裁定不予受理，符合法律规定。 关于××公司申请延期开庭问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条的规定,必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的,法院可以延期开庭审理。本案中,一审法院依法向××公司送达了开庭传票,××公司以法定代表人无法到庭为由向一审法院申请延期审理，但××公司的法定代表人不属于必须出庭的当事人，且××公司已经委托诉讼代理人参加诉讼，××公司的延期事由亦不属于因不能预见、不能避免并不能克服的客观情况而无法到庭,可以申请延期开庭的法定事由。因此,一审法院在未准许××公司的延期开庭申请、××公司亦未按传票指定时间到庭参加诉讼的情况下,对本案进行缺席审理,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”的规定,本院予以确认。 关于回避的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。第四十八条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。本案中，××公司于2020年8月10日向一审法院提出回避申请，一审法院已于当日即作出决定驳回其回避申请，嗣后，××公司于8月17日提出回避复议申请，期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。故一审法院于8月11日开庭审理本案符合法律规定。 综上，××公司关于一审法院存在未受理反诉、剥夺反诉上诉权、未采信延期审理申请、未按法律规定进行回避等情形，程序违法的主张，均因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 焦点二，××公司与亿创公司就案涉商品房订立的《商品房买卖合同》的房屋买卖合同纠纷已经（2018）闽0111民初3011号民事判决、（2019）闽01民终1484号民事判决及福建省高级人民法院（2019）闽民申4305号民事裁定认定为合法有效。根据合同约定，案涉房屋建筑面积为131.65平方米，单价为每平方米3000元，房屋总价款为394950元。亿创公司在向××公司发函催告收取购房款及办理房屋产权登记无果后，将包括案涉××101单元购房款394950元在内的××101—105单元的五套购房款总额2214990元提存至福建省福州市闽江公证处并申请公证，闽江公证处已发函通知××公司，至此，××公司已履行了支付全部购房款义务，并已尽到通知义务，××公司应当依约配合亿创公司办理案涉房屋的权属登记手续。一审法院支持亿创公司的该项诉请，处理正确，本院予以维持。 综上，××公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7224元，由福州××房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十一月三日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君