河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5612号上诉人（原审被告）：嘉泰建设发展有限公司，住所地:林州市姚村镇复康街**综合办公室**。法定代表人:路广明，职务：经理委托诉讼代理人：裴志方，河南安昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：申文荟，河南新天河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳鼎欣商砼有限公司，，住所地:安阳市城乡一体化示范区白璧镇杜固村法定代表人：田军祥，职务：总经理。委托诉讼代理人：崔爱青，河南骏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦晓，系公司员工。被上诉人（原审被告）：河南鸿泰建筑安装有限公司，，住所地：林州市红旗渠大道西段****委托诉讼代理人：郭新军，河南安易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高涛，男，1989年5月4日生，汉族，住安阳市北关区。被上诉人（原审被告）：李磊，男，1989年5月6日生，汉族，住郑州市中原区。上诉人嘉泰建设发展有限公司（以下简称嘉泰公司）因与被上诉人安阳鼎欣商砼有限公司（以下简称鼎欣公司）、河南鸿泰建筑安装有限公司（以下简称鸿泰公司）、高涛、李磊买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院作出的（2019）豫0503民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人嘉泰公司上诉请求:一、请求二审法院查明事实后改判上诉人支付货款51.1万元或发回重审;二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定的基本事实错误。(一)原审法院判决上诉人承担共同还款责任没有事实和法律依据。上诉人不应承担2014年6月25日签订的合同责任。根据合同的相对性原则,2014年6月25日的买卖合同是鼎欣公司和鸿泰公司签订,合同的相对方并没有上诉人，该合同有关的条款不能约束上诉人。(二)本案的买卖事实明显存在三个阶段,是三个不同买卖合同关系，法院应当分别进行认定和审理，原审法院认定两个公司对不同的买卖合同关系承担共同的还款责任没有合同依据和事实依据。(三)本案的货款不具备1万方结算一次的付款条件。(四)6月25日的合同约定的条款内容不能约束上诉人。(五)原审法院付款数额计算有误。二、原审法院适用法律错误,审理程序严重违法。被上诉人鼎欣公司票证义务未履行、不具备付款条件,亦存在违约行为,原审不应判决违约金。原审法院在没有向上诉人送达诉讼材料的情形下径直开庭审理,剥夺了上诉人的辩论权利,审理程序严重违法。被上诉人鼎欣公司辩称，一、一审判决不存在程序错误。一审法院对上诉人进行了直接送达,而且开庭时法院也再次联系上诉人,但上诉人拒不出庭,故一审法院不存在剥夺其诉讼权利,不存在程序错误。二、一审判决不存在适用法律错误。本案混凝土买卖合同履行过程中,原告如约履行了合同义务,相反,上诉人却在长达4年多的时间未履行付款义务,构成违约,一审法院适用合同法判决其承担违约责任并无不当。三、一审法院不存在认定事实错误。1、根据本案合同履行的实际情况,上诉人明显系合同相对方。2、本案混凝土买卖存在三个阶段,但均属于同一个买卖合同关系。3、1万方结算一次仅适用于合同履行过程中，本案混凝土供货早已在2016年9月已经结束，上诉人理应对拖欠货款履行付款义务。4、一审中,根据我方向法庭提交的发货单、供货明细及核定单,可以计算出欠款金额正确。被上诉人鸿泰公司辩称，一审认定鼎欣公司与鸿泰公司存在商品砼合同买卖关系，认定的部分事实不清。鸿泰公司与鼎欣公司有四次供货关系，且该四次供货已经给鼎欣公司结算完毕，鼎欣公司在本案诉讼的拖欠商品砼款的供货单据中，均表明为嘉泰公司。因此，本案认定鼎欣公司与嘉泰公司之间存在买卖关系，就不可能认定鼎欣公司与鸿泰公司存在买卖关系，认定鸿泰公司承担责任认定错误。被上诉人高涛辩称，我在美鹏项目是收货人，不是老板，我不应当承担责任。被上诉人李磊未答辩。被上诉人鼎欣公司向一审法院起诉请求:1、依法判令被告鸿泰公司、嘉泰公司、高涛、李磊支付原告鼎欣公司混凝土货款1721203.65元及违约金（从2016年7月9日起按年利率24%计算至实际清偿完毕之日止）；2、案件诉讼费用由被告鸿泰公司、嘉泰公司、高涛、李磊承担。一审法院认定事实：原告鼎欣公司从2014年3月27日开始为美鹏﹒梦园小区1#、2#、3#楼供应预拌混凝土。2014年6月25日，原告鼎欣公司（乙方）与被告鸿泰公司（甲方）之间签订《预拌混凝土买卖合同》，被告李磊在甲方法定代表人（或委托人）处签字。合同约定，原告鼎欣公司为被告鸿泰公司承建的美鹏﹒梦园小区1#、2#、3#楼供应预拌混凝土。合同第4.1条约定“甲方每批次需用混凝土时，须提前24小时用书面订货单通知乙方；日需混凝土总量超过1000m3或需用泵送预拌混凝土时，须提前48小时书面通知乙方。…”，第5.2条约定“甲方指定宋涛或李小雷负责预拌混凝土的验收，其验收内容包括预拌砼表观质量、数量等内容。甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方，否则，则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准”，第5.3条约定“预拌混凝土经甲方验收后，甲方指定的验收负责人应在乙方随车《预拌混凝土发货单》上签字，作为预拌混凝土符合要求及其交付和所有权转移的依据”，第6.1约定“自预拌混凝土供应之日起，每浇注一批次后3天内，双方按甲方签字的《预拌混凝土发货单》计量确定当次预拌混凝土供应数量（预拌混凝土折方2.4吨/立方米），并按相应合同单价确定当次供货价款，作为付款依据。商品砼分段结算，结算单格式见附件制式文件，结算单划分为：桩基、基础、±0.00，地上每三，地上每**，第6.2条约定“甲方如不按约定时间与乙方计量预拌混凝土供应数量，或不在结算单上签字确认，拖延7天以上的，该次预拌混凝土供应量以甲方现场签收人员签字验收的《预拌混凝土》上的方量为准，货款按混凝土供应量及相应合同单价计算确定”。第6.3条约定“双方结算负责人甲方为李磊，乙方为申广现”，第7.3条约定“本合同采用下列付款方式支付货款：按批次付款。按1万方结算”，第十一条“由于国家政策性变化，不可抗力导致预拌混凝土供应停止供应使合同不能继续履行时，一方要求变更或者解除合同的，应以书面形式通知对方，另一方在接到通知后十日内用书面形式予以答复。经双方协议，可以对合同进行变更或解除”，第十二条“甲方迟延付款的，乙方有权中止供货，并可以要求甲方按延期付款部分的日千分之五计付补偿金，补偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同”。至2015年6月9日，原告鼎欣公司共向该工程供应混凝土1490.58m3，合同总价款349703.25元。李永兴、高涛、孔志勇、李建佑、被告高涛、李磊分别作为收货人在原告鼎欣公司出具的施工单位为鸿泰公司的发货单上签字。其中被告李磊在2014年6月29日的6张发货单上签字。2015年6月20日，原告鼎欣公司收到陈庆婷账户转来的混凝土款349700元。2015年6月15日至2015年12月23日，原告鼎欣公司共向该工程供应混凝土9139.31m3，合同总价款为2181884.95元，严帅、高涛、牛时英、李连杰、路世纪、马晓勇、刘晶、吴大旭、马常亮等人在原告鼎欣公司出具发货单上签字，其中2015年6月15日、2015年6月16日总价款为10,174.5元的四张发货单显示的施工单位是鸿泰公司，剩余发货单的载明的施工单位均为嘉泰公司。2015年11月23日、2015年12月11日，原告鼎欣公司分别收到混凝土款200000元、500000元，以上共计700000元，其中100000元系通过陈庆婷的账户支付；后原告鼎欣公司出具施工单位为嘉泰建设发展有限公司的混凝土核定单，该核定单载明“2015年6月15日至10月26日总销售1381359.25元－回款70万元＝欠681,359.25元。总欠款：上次欠681359.25元＋本次欠款800525.7元＝1481884.95元”，被告高涛在该核定单上签字，并注明“已核实无误”。2015年12月29日至2016年9月10日，原告鼎欣公司共向该工程供应混凝土8929.58m3，合同总价款为2089315.45元，马常亮、路世纪、李连杰、高涛、严坤、严帅、刘晶、严帅、牛时英、张文丽、郑超、吴大旭等人在原告鼎欣公司出具的施工单位为嘉泰公司的发货单上签字。2016年1月30日至2016年7月9日，原告鼎欣公司共收到混凝土款185万元，其中有600000元系通过陈庆婷的账户支付。综上，原告鼎欣公司尚有混凝土款1721203.65元（1481884.95元＋2098315.45元－1850000元）未收回。另查明，被告李磊系被告鸿泰公司的员工，被告鸿泰公司称其进入该工程项目后只打了垫层和塔吊基础，后其在合同签订之后即退出施工现场，在原告鼎欣公司出具的发货单上签字的人员除李磊外均不是其工作人员，其仅使用了被告李磊收到的混凝土，且在使用该混凝土时向原告鼎欣公司发出邀约，但是不清楚以什么方式发出的邀约，该混凝土款项已由其之后进入的实际施工人支付完毕，但不清楚在其之后进入的实际施工人是谁。被告鸿泰公司称其退场时未签订任何手续，也未通知原告鼎欣公司，《预拌混凝土买卖合同》中约定的验收人员“宋涛”也不是其工作人员，其对于为什么指派宋涛验收混凝土不清楚。原告鼎欣公司提供美鹏梦园项目施工工地“三员”管理公示牌照片一张，该照片显示施工单位为嘉泰建设发展有限公司，管理员为被告高涛，原告鼎欣公司称被告嘉泰公司之后参与进工程施工，系合同相对方。原告鼎欣公司称其不清楚为什么在2015年6月16日之后的发货单中将施工单位由被告鸿泰公司记载为被告嘉泰公司。被告高涛称其系宋涛的雇员，接受宋涛的指派在发货单及核定单上签字，且发货单上很多签订并不是其本人所签。庭前原告鼎欣公司申请被告高涛本人出庭，被告高涛拒不到庭。一审法院认为，原告鼎欣公司从2014年3月27日开始为被告鸿泰公司承建的美鹏﹒梦园小区1#、2#、3#楼供应预拌混凝土，双方之间形成事实上的买卖合同关系。2014年6月25日，原告鼎欣公司与被告鸿泰公司之间签订的《预拌混凝土买卖合同》系对之前买卖行为的确认，该合同系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，法院予以保护。原告鼎欣公司向被告鸿泰公司供应混凝土，被告鸿泰公司未全部支付混凝土款，故其应当承担支付原告鼎欣公司混凝土款的责任。根据原告鼎欣公司提供的施工工地“三员”管理公示牌照片，被告嘉泰公司也是该施工工地的建设单位，被告高涛系被告嘉泰公司的员工，被告高涛在部分入库单及混凝土核定单上签字，且混凝土入库单上验收人员的大量重合及付款人员的一致性，法院确认被告嘉泰公司也是该混凝土的实际买受方，由于被告鸿泰公司及被告嘉泰公司均未提供证据证明双方各自使用混凝土的数量及价格，故被告嘉泰公司应当对于未支付混凝土款承担共同还款责任。根据被告高涛签字确认的混凝土核算单、2015年12月29日至2016年9月10日的入库单，被告鸿泰公司、嘉泰公司应当共同支付原告鼎欣公司混凝土款1,721,203.65元。原告鼎欣公司要求按照合同载明的5‰/日支付违约金，《预拌混凝土买卖合同》约定按批次付款，被告鸿泰公司、嘉泰公司尚拖欠原告鼎欣公司混凝土款1721203.65元，根据合同约定，该款项应当在2016年9月10日该工程段结束后3日内计算，拖延7日以《混凝土发货单》为准，故违约金应当从2016年9月21日起开始计算，原、被告之间约定的违约金过高，本案确定自2016年9月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告高涛系施工工地的管理人员，并不是混凝土的买受人，故原告鼎欣公司要求被告高涛承担支付货款责任的诉讼请求，法院不予支持。被告李磊系被告鸿泰公司的工作人员，其签订的《预拌混凝土买卖合同》系履行职务行为，故原告鼎欣公司要求被告李磊承担支付货款责任的诉讼请求，法院不予支持。被告鸿泰公司辩称其签订合同后即退出建设项目，但是未提供其退出的相关证据，也未按照合同约定通知原告鼎欣公司，而《混凝土发货单》的部分验收人重合，付款方一致，且被告高涛称其系宋涛雇佣，宋涛系被告鸿泰公司指定的验收人，但其对于宋涛的身份不能作合理解释，故被告鸿泰公司的辩称理由，法院不予采信。根据被告高涛签订的混凝土核算单、合同约定的结算及计量方式、《混凝土发货单》以及付款凭证，可以得出欠付货款的数额，故被告高涛辩称原告鼎欣公司不能证明是否欠有货款及货款数额的理由，法院不予采信。《预拌混凝土买卖合同》同时约定了商品砼分段结算和按1万方结算，在实际履行过程中，双方并未按照1万方结算，故被告高涛辩称本案未达到结算条件的理由，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告河南鸿泰建筑安装有限公司、嘉泰建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安阳鼎欣商砼有限公司混凝土款1721203.65元及违约金（违约金以1721203.65元为基数，自2016年9月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告安阳鼎欣商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,291元，由被告河南鸿泰建筑安装有限公司、嘉泰建设发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉泰公司提交：1、2015年5月8日的协议书一份，用于证明嘉泰公司在2015年5月8日才开始承建本案的工程，之前的商品砼买卖合同与嘉泰公司无关，不能约束嘉泰公司，一审判决对所有货款承担共同责任错误。2、2015年6月13日的《商品混凝土补充协议》一份，用于证明嘉泰公司与鼎欣公司建立买卖合同关系的时间应当从2015年6月13日开始。3、商品砼统计表1份、核定单4份，用于证明一审时鼎欣公司提供的核定单有误，双方应当对账后确定欠款数额。4、支付货款统计表1张、付款收据9张、企业信息公示1份，用于证明嘉泰公司进场后累计向鼎欣公司支付货款共计356.97万元。鼎欣公司认为，对证据1，协议书并没有显示鸿泰公司退出该施工项目，鸿泰公司也从未通知我方终止混凝土供货关系；对证据2真实性不认可，该补充协议与高涛向我方出具的混凝土核定单相冲突，但是该协议认可了原合同，同样具有法律效力。对证据3有异议，是嘉泰公司单方制作，没有我方签字，明显与事实不符；对证据4有异议，上诉人出示的9份马兰雨的借据上面写清是个人借款，与本案的货款支付没有任何关系，是上诉人与马兰雨之间的民间借贷关系，不能抵顶本案的货款；上诉人所提交的9张借据，部门负责人一栏载明的就是高涛，也就是我们提交的核定单上签字的人员。高涛签字核算的行为，属于嘉泰公司的行为，嘉泰公司应当承担付款义务。鸿泰公司认为，对4组证据无异议，商品砼补充协议足以证明鼎欣公司把商品砼卖给了嘉泰公司，鸿泰公司与其后的商品砼买卖没有关联。高涛认为，签字是事实，其在工地是收货的，签字了证明收到货了，公司才会付款。鸿泰公司提交：2015年5月8日鸿泰公司与建设单位签订的解除合同协议书一份，用于证明鸿泰公司进场后，把所有的债权债务转让给了嘉泰公司后退场，所有的债权债务应由嘉泰公司承担。鼎欣公司认为，我方不知情，鸿泰公司没有通知我们，一审中也没有提交这个证据。嘉泰公司对协议真实性无异议，但是按照协议约定，嘉泰公司只接受债权，因此，347900元是代替鸿泰公司支付的，不是我们应支付的。高涛对该证据没有意见。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为买卖合同纠纷，根据鼎欣公司与鸿泰公司签订的《预拌混凝土买卖合同》、鼎欣公司与嘉泰公司签订的《商品混凝土补充协议》以及发货单、混凝土核实单等证据，可以证实鼎欣公司与鸿泰公司、嘉泰公司均形成了买卖合同关系，且鸿泰公司与嘉泰公司在合同签订、混凝土签收、现场人员管理、货款支付等方面存在混同，难以区分各自混凝土款的数额，故一审判决鸿泰公司与嘉泰公司共同承担混凝土款的支付责任并无不当，本院予以维持。关于混凝土款数额的认定问题，根据混凝土核算单、合同约定的结算及计量方式、《混凝土发货单》以及付款凭证，可以计算出欠付的混凝土款数额为1721203.65元，上诉人嘉泰公司二审中主张欠付混凝土款数额为51.1万元，但其提交的付款明细表是其单方制作的，且未提供收据或付款凭证，鼎欣公司也不予认可；其提供的马兰雨出具的借据，鼎欣公司也不认可，其也未提供马兰雨的借款行为是代表鼎欣公司的职务行为的相关证据，故对其提出的欠付混凝土款数额为51.1万元的意见，本院不予支持。关于违约金问题，鸿泰公司、嘉泰公司在供货结束后未支付全额混凝土款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。关于嘉泰公司提出的程序性问题，经查，一审法院程序并无不当，故本院不予支持。关于鼎欣公司的上诉问题，虽然鼎欣公司在一审判决作出递交了上诉状，但未交纳上诉费，故按鼎欣公司撤回上诉处理。综上所述，上诉人嘉泰建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15691.66元，由上诉人嘉泰建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十一月三十日书记员  楚世龙