广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5879号上诉人（原审原告）：沃尔玛（深圳）百货有限公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人：AndrewPeterMiles。上诉人（原审原告）：沃尔玛（深圳）百货有限公司龙华人民南路分店，住所地深圳市龙华新区负责人：范平。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈胜南，广东星辰律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张嘉杰，广东星辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤永平。委托诉讼代理人：甘伍叶，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人沃尔玛（深圳）百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）、沃尔玛（深圳）百货有限公司龙华人民南路分店（以下简称沃尔玛龙华人民南路店）因与被上诉人汤永平劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初4741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店一审起诉请求：沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店无需向汤永平支付违法解除劳动合同的赔偿金237343.9元、2018年9月22日至2018年10月16日期间工资差额1247.25元和律师费5000元。原审判决：一、沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店于本判决生效之日起十日内向汤永平支付违法解除劳动合同的赔偿金237343.9元；二、沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店于本判决生效之日起十日内向汤永平支付2018年9月22日至2018年10月16日期间工资差额1247.25元；三、沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店于本判决生效之日起十日内向汤永平支付律师费5000元；四、驳回沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店的全部诉讼请求。案件受理费5元，由沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店承担。沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店上诉请求：一、撤销（2019）粤0309民初4741号民事判决，改判支持沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店的全部诉讼请求。二、本案诉讼费用由汤永平承担。汤永平辩称：一审判决和仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店的上诉请求缺乏事实依据，也没有提供有效证据证明其主张，应当予以驳回。一、沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店据以处分和解聘汤永平的《员工手册》和《奖惩政策》均未经过民主程序制定，也未依法公示和告知汤永平，其制定和实施程序不合法，不能作为处分和解聘汤永平的依据。沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店依据该不合法的《奖惩政策》解除与汤永平的劳动合同，构成违法解除。二、沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店主张汤永平有五次违纪，但并未提供有效证据证明。沃尔玛龙华人民南路店提供的《警告通知书》均是对汤永平正常执行工作任务的无故恶意打击，所有的警告处分均缺乏事实依据和合理性，也不具备累计升级为最终警告和解聘的条件，沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店据此单方解除与汤永平的劳动合同构成违法解除。（一）从沃尔玛龙华人民南路店提供的2018年10月16日《警告通知书》可知，沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店解聘汤永平的依据是其两个最终警告，即2018年4月4日的最终警告和2018年10月16日的最终警告。其中2018年4月4日的最终警告由2017年6月18日的书面警告和2018年4月4日的书面警告累计升级而来。上述三个警告，均缺乏事实依据。1、2018年4月4日最终警告是由2017年6月18日书面警告与2018年4月4日书面警告累计升级而来，但这两个书面警告均无事实依据，缺乏合理性，依法不能成立。（1）2017年6月18日书面警告的出具理由为汤永平的绩效评估“低于期望，拒绝面谈”。但沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店的绩效考核缺乏考核标准和考核依据，也无考核过程相关证据。该绩效评估为主管人员的主观臆断，没有客观依据，且评估报告未经汤永平确认，其评价明显不符合事实。2017年5月11日面谈时，汤永平对评估意见和改进计划提出了异议，但沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店置之不理。该警告处分没有事实依据，明显不合理，不能成立。（2）2018年4月4日书面警告所依据的《沃尔玛卡程序》系公司单方制作，汤永平从未见过该《沃尔玛卡程序》，也不知晓《沃尔玛卡程序》的内容。沃尔玛龙华人民南路店在劳动仲裁中提交的是一份制定时间为2018年5月29日的《沃尔玛卡程序》。汤永平提出“后制定的制度对先前的行为不产生约束力”后，沃尔玛龙华人民南路店在一审提供了一份2017年10月31日制定的《沃尔玛卡程序》。该份2017年10月31日制定的《沃尔玛卡程序》系沃尔玛龙华人民南路店伪造的虚假证据，不应采信。汤永平根据顾客的要求，销售面额小于5000元的购物卡并无不妥。因此该处分没有任何依据，明显不合理。2、2018年10月16日最终警告毫无事实依据，不具有合理性，故该处分不成立。沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店进行员工培训时要求每天晚上22:15打开清场广播并开始清场，顾客只能出不能进。汤永平严格执行沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店的培训要求，没有任何过错。沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店主张汤永平22:10阻拦顾客进场不符合事实。汤永平是在22:22于店门口引导顾客“只出不进”。汤永平是遵守沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店相关要求的行为，不存在违纪。汤永平不存在服务意识差，也没有导致顾客投诉，更无造成恶劣影响之说，故该处分缺乏依据，是不成立的。（二）2018年9月4日书面警告和2018年10月15日口头警告缺乏依据，且不是本案解聘的依据，与本案无关。1、2018年9月4日书面警告中沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店主张因计价员对顾客购买的黄花鱼计价错误，引起顾客投诉。汤永平作为主管，对此事进行了协调，并最终妥善处理。沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店的主张为无中生有，该项处分缺乏事实依据，不能成立。且该处分并未升级为最终警告，与解聘无关。2、2018年10月15日口头警告的理由为汤永平管理的区域丢失购物车。该口头警告与本案无关。汤永平没有收到该处分通知，且沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店主张的丢失购物车并不属实。沃尔玛龙华人民南路店提供的证据也无法证明存在购物车丢失，故该处分没有依据，而该处分也不是解聘的依据，与本案无关。三、关于工资周期。工资单载明每个月所发工资对应的考勤计算周期，且写明“工时统计采用当月考勤周期数据”。工资表载明，2018年9月的考勤周期为2018年8月23日至2018年9月21日，2018年10月的考勤周期为2018年9月22日至2018年10月23日。汤永平主张离职前最后一个月即2018年9月22日至2018年10月16日的工资差额，并无不当。综上沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店以无事实依据的警告处分，单方解聘汤永平，属于违法解除劳动关系，请二审法院依法驳回沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店的上诉请求，维持一审判决。本院经审理查明，沃尔玛龙华人民南路店第一次对汤永平处分：汤永平2016年工作表现不能达到岗位要求和工作目标，评估结果低于预期；沃尔玛龙华人民南路店于2017年5月11日与汤永平进行面谈，希望汤永平改进，汤永平对有时加班不予配合的情况确认，其他不予认可，汤永平对《绩效改进计划启动通知信》表示不予签字。沃尔玛龙华人民南路店在2017年给予汤永平书面警告，并向汤永平邮寄《警告通知书》；沃尔玛龙华人民南路店提交了邮寄该通知书的快递单，但未提交快递投递查询单。第二次对汤永平处分：顾客购买大额购物卡，汤永平在柜台拆单操作，未成功引导顾客到系统购买；在面谈中汤永平对此事予以确认；汤永平违反公司规定，沃尔玛龙华人民南路店在2018年4月给予汤永平书面警告，鉴于汤永平在一年内已有一次书面警告，累计合并成为一次最终警告；快递投递结果为“妥投，投递到代理站”。第三次对汤永平处分：汤永平对顾客关于价格标签问题处理不当，给予汤永平警告处分；在面谈中汤永平明确表示不接受警告，也不签字；沃尔玛龙华人民南路店于2018年9月给予汤永平书面警告，并邮寄《警告通知书》，邮件查询结果为“妥投，他人收（丰巢）”。第四次对汤永平处分：购物车丢失，对汤永平进行口头警告；汤永平面谈表示不接受该处分，也不签字；邮件查询结果为“未妥投，因拒收退回”。第五次对汤永平处分：2018年10月13日晚22时22分，汤永平在营业时间将有购物需求的顾客拒入，有监控录像和截屏为证，沃尔玛龙华人民南路店以汤永平在警告有效期内已存在一次最终警告、一次书面警告、一次口头警告，给予解聘处理；沃尔玛龙华人民南路店向汤永平邮寄《警告通知书》和生效解聘，邮件查询结果为“未妥投，因拒收退回”。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方劳动合同关系合法有效，双方的合法权利、义务都应依法得到劳动法的保护和约束。根据沃尔玛龙华人民南路店提交的工资单、考勤表，汤永平的考勤周期是每月的22日或23日至次月的21日或22日。沃尔玛龙华人民南路店支付汤永平2018年9月23日至2018年10月16日的工资为3224.43元(包含4天法定节假日、3天年休假)，未达到汤永平的工资标准。沃尔玛龙华人民南路店未足额支付上述期间的工资。双方对仲裁裁决计算工资差额的标准无异议，一审法院核算上述期间工资差额1247.25元并无不当，本院予以确认。沃尔玛龙华人民南路店对汤永平五次违纪进行处罚，有相关录音的文字记录、监控录像和截屏、微信和短信沟通记录，汤永平对上述证据的真实性予以认可，但对证明的内容不予认可。在上述面谈中，汤永平均对处罚不予认可，明确表态不予签字。根据沃尔玛龙华人民南路店提交的五次送达记录，对2017年6月第一次处分，沃尔玛龙华人民南路店提交邮寄投递单，没有提交邮递查询记录，本院根据该快递单号查询，无此单号记录，不能证明已经向汤永平送达该书面《警告通知书》。面谈记录也未告知汤永平存在处分决定，且汤永平对此不予认可。故第一次处分未能有效向汤永平送达，汤永平对第一次处分不知情，本院对沃尔玛龙华人民南路店作出的第一次处分，不予采信。2018年4月沃尔玛龙华人民南路店对汤永平进行的第二次处分是书面警告，基于汤永平第一次处分为书面警告，而进行累计升级为最终警告。鉴于前述第一次处分本院不予采信，故该第二次处分累计升级至最终警告的条件不成就，第二次的处分应为书面处分。故沃尔玛龙华人民南路店对汤永平第二次处分为最终警告，没有事实依据，本院不予采信。沃尔玛龙华人民南路店对汤永平第五次处分，是基于累计汤永平前两次处分合并为一个最终警告为前提条件而作出的解聘处分决定，本院前述认定汤永平未达到累计升级处分最终警告的条件，即汤永平不存在最终警告的处分，故沃尔玛龙华人民南路店作出解聘的前提条件不存在，属违法解除与汤永平的劳动合同，沃尔玛龙华人民南路店应向汤永平支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，上诉人沃尔玛公司、沃尔玛龙华人民南路店的上诉主张不成立，本院不予支持。原审适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人沃尔玛（深圳）百货有限公司、沃尔玛（深圳）百货有限公司龙华人民南路分店负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年十一月十八日书记员 麦绮梨(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。