江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2558号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：涟水县人民政府朱码街道办事处，住所地涟水县朱码街。负责人：葛森，该街道办事处主任。委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。委托诉讼代理人：马中苏，男，1950年12月7日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：淮安市新安建筑工程有限公司，住所地涟水县安东路**。法定代表人：李兵，该公司总经理。上诉人涟水县朱码街道办事处（以下简称朱码街道办）与被上诉人淮安市新安建筑工程有限公司（以下简称新安公司）建设工程施工合同纠纷一案，朱码街道办不服涟水县人民法院(2019)苏0826民初7788号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭审理。上诉人朱码街道办委托诉讼代理人刘冰、马中苏到庭参加诉讼，被上诉人新安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱码街道办上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程双方均确认并出具《工程验收报告》，故涉案房屋已符合交付条件。另外，涉案工程采用招投标方式，虽未能在法定时间取得规划许可证，但涉案工程已经竣工验收，新安公司属于具有建设许可资质的施工单位，在质量上也符合建设标准，项目系政府投资项目，实施目的是为了改善农户居住条件，故涉案房屋已具备交付条件，新安公司应当及时将房屋交付上诉人。2、韩自银系新安公司员工，新安公司作为用人单位应当对其员工的行为承担法律责任，即使新安公司与韩自银之间存在分包或者挂靠关系，新安公司亦应当对韩自银的行为承担连带责任，故新安公司应当返还房屋。3、本案新安公司未能按期交付房屋，又存在违法分包事实，应当承担延期交付所造成的损失，上诉人主张的超期安置费用应当得到支持。新安公司未发表答辩意见。新安公司向一审法院提出诉讼请求：判决被告朱码街道办向原告新安公司支付工程款1674503.96元，并承担欠付工程款利息（自2018年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算）。朱码街道办向一审法院提出反诉请求：1、请求判决反诉被告新安公司向反诉原告朱码街道办交付10、12号楼。2、判决反诉被告新安公司赔偿反诉原告朱码街道办2020年1月前多支付的安置过渡费2395479.69元。3、判决反诉被告新安公司支付反诉原告朱码街道办审计费90000元。4、判决反诉被告新安公司支付反诉原告朱码街道办因韩自银私下抵售房屋48套，价值735万元。一审法院审理查明：小李集薛行三期安置房9、10、11、12号楼工程由原告新安公司中标，2014年9月30日，涟水县薛行化工园区管理委员会与原告新安公司签订施工合同。施工合同约定开工日期为2014年10月1日，竣工日期为2015年6月30日，签约合同价为16101554.70元。承包人项目经理陆树恒。合同专用条款7.5约定工期延误，7.5.1约定：因发包人原因导致工期延误的情形有：1、发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度；2、重大设计变更而影响施工进度；3、政策处理问题影响施工进度；4、不可抗力，此延误工期须在发现后七天内办理签证，逾期不予认可。7.5.2约定：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金计算方式为：工期延迟按合同总价的万分之五/天处罚承包人；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限不超过合同价款的10%。2014年10月10日，原告新安公司、孙国胜签订内部承包合同，约定小李集薛行三期安置房9、10、11、12号楼工程由孙国胜承包，原告新安公司收取1%管理费。后孙国胜将上述工程交由原准备与其合伙承包的韩自银施工，韩自银又将上述9、11号楼转包给王玉红独立施工并约定分开结算、各司其责。竣工验收证明书载明9-12号开工日期均为2015年1月10日，竣工日期均为2016年6月20日，2017年4月10日上述工程经竣工验收合格。2016年2月开始，被告朱码街道办陆续向韩自银、王玉红付款，2018年2月9日经被告朱码街道办、新安公司确认，9、11号楼审定价合计为7933701.67元，10、12号楼审定价合计为6763525.81元，审定价总计14697227.48元。2020年3月19日，经原、被告核对确认9、11号楼已付款为7761193元，10、12号楼已付款为5490670.52元，合计付款为13251863.52元。审理中，原告又提出9、11号楼中备注薛行化工园区多付229140元，与原告无关。本院审理的王玉红起诉新安公司、朱码街道办建设工程施工合同纠纷一案中［案号为(2018)苏0826民初6214号］，查明上述229140元计算为王玉红的工程款。另查明，截止一审法庭辩论结束前案涉工程尚未办理建设工程规划许可证、土地使用证。原告主张工期延误是因被告违法用地被处罚导致停工，但未向法庭提供证据。韩自银在承建10、12号楼期间隐瞒其无权处置案涉房屋的真相，与他人签订售房协议，将其施工的房屋进行出售，涟水县公安局于2019年7月19日以韩自银涉嫌合同诈骗罪向涟水县人民检察院移送审查起诉，涟水县人民检察院于2020年1月7日向涟水县人民法院提起公诉，该案尚在审理中。涟水县人民检察院指控：韩自银隐瞒其无权处置10、12号楼房屋的真相，与他人签订售房协议，向他人出售10、12号楼房屋30余套及部分车库，韩自银涉嫌合同诈骗罪。朱码街道办为证实工程延迟交付给其造成的损失，向一审法院提交以下证据：1、尤树军、周绪山等26位放弃安置户超期过渡费明细表及拆迁安置结算表，根据拆迁安置结算表载明，过渡开始时间均为2014年11月，过渡终止时间均为2019年12月，过渡月份为61月，过渡费总额为428722元。2、尤峰、周尧等114位安置户超期过渡费明细表及拆迁安置结算表，根据拆迁安置结算表载明，过渡开始时间均为2014年11月，过渡终止时间均为2019年12月，过渡月份为61月，过渡费总额为2436469元。一审法院向朱码街道办释明：如将安置过渡费用作为违约造成的损失，需要提供9-12号楼的拆迁安置协议，以审查迟延交付期间每一安置的过渡时间、过渡费用。朱码街道办表示不提供拆迁安置协议。朱码街道办为证实其主张的审计费，向法庭提供了（2019）苏0826民初285号民事判决书，判决内容为朱码街道办支付江苏正德建设管理有限公司淮安分公司审计服务费78047元，并承担案件受理费876元。上述事实，有经庭审质证的原、被告陈述、建设工程施工合同、竣工验收证明书、付款核对清单、起诉书、生效判决书等证据证实，法院予以确认。一审法院认为：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应当支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，被告朱码街道办未办理建设工程规划许可证、土地使用证，双方签订的建设工程施工合同属于无效合同。关于朱码街道办欠付工程款金额及是否应当支付问题。案涉工程9、11号楼由王玉红实际施工，10、12号楼由韩自银实际施工，9、11号楼工程款已经生效判决，本案不再处理。双方经核对10、12号楼工程款审定价合计6763525.81元，已付款5490670.52元，欠付工程款为1272855.29元，法院予以确认。因10、12号楼系案外人韩自银实际施工，而韩自银将10、12号楼30余套房屋擅自出售，导致相关房屋至今未能交付，故新安公司主张朱码街道办支付欠付工程款，法院不予支持。关于朱码街道办主张要求新安公司交付10、12号楼问题。10、12号楼由案外人韩自银实际施工，且经竣工验收合格，其中未被韩自银出售的房屋，不存在交付不能的问题。10、12号楼中被韩自银非法出售的房屋，因韩自银涉嫌合同诈骗罪，已被提起公诉，这部分房屋不能交付系韩自银犯罪行为所致，并非新安公司行为所致，故朱码街道办要求新安公司交付，法院不予支持。关于朱码街道办要求新安公司承担工程迟延交付造成的损失问题。案涉工程未办理建设工程规划许可证、土地使用证，按城乡规划法、土地管理法规定，在上述两证办理之前，朱码街道办本就不得建设本案房屋，故朱码街道办要求新安公司承担延迟交付造成的损失缺乏合法依据。另朱码街道办主张多支付的安置户超期过渡费为工程延迟交付造成的损失，就有义务提供相应的拆迁安置协议，以查明在工程延迟交付期间各安置户的超期安置时间、超期安置费用金额，但朱码街道办不提供相关的拆迁安置协议，故对朱码街道办主张多支付的安置过渡费为工程延迟交付所造成，要求新安公司承担损失的诉讼请求，法院不予支持。朱码街道办要求新安公司承担工程审计费用90000元，虽朱码街道办提供了涟水县人民法院（2019）苏0826民初285号民事判决书，判决内容为朱码街道办给付江苏正德建设管理有限公司淮安分公司审计服务费78047元及案件受理费876元，但施工合同并未约定上述费用由新安公司负担，朱码街道办也未提供上述费用应由新安公司负担的其他依据，故朱码街道办向新安公司追偿上述费用，依据不足，法院不予支持。朱码街道办要求新安公司支付韩自银私下抵售房屋48套，价格735万元，因韩自银擅自销售安置房屋并非反诉被告新安公司指派或委托，韩自银涉嫌合同诈骗罪案件正在审理中，朱码街道办要求新安公司支付735万元，无法律依据，法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：1、驳回原告淮安市新安建筑工程有限公司诉讼请求。2、驳回反诉原告涟水县人民政府朱码街道办事处反诉请求。二审期间，上诉人未向本院提交新的证据。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，上诉人朱码街道办未依照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定办理农用地转建设用地审批手续，未取得建设工程规划许可证，其与被上诉人新安公司签订的建设工程施工合同属无效合同。对于上诉人朱码街道办所提“涉案房屋已具备交付条件，新安公司应当及时将房屋交付上诉人，新安公司亦应当对韩自银擅自销售的行为承担连带责任，新安公司应当返还房屋，并承担延期交付所造成的损失及超期安置费”的上诉理由，本院认为，涉案工程10、12号楼30余套房屋被实际施工人韩自银擅自出售，导致相关房屋至今未能交付，该部分房屋不能交付系韩自银犯罪行为所致，并非新安公司行为所致。上诉人朱码街道办违反城乡规划法、土地管理法的相关规定，违规建设涉案房屋，其要求新安公司承担延迟交付造成的损失及超期过渡费，缺乏法律依据。因此，朱码街道办要求新安公司交付房屋、承担延期交付所造成的损失及超期安置费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1327元，由上诉人涟水县人民政府朱码街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 梁新星审判员 马玉宝二〇二〇年十一月十三日书记员 谈 晓