广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终688号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴得明（绰号“金鸡”），男，1980年1月4日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广东省中山市*********。因本案妨害公务于2018年8月10日被羁押，次日被中山市公安局行政拘留十日后释放；2020年1月17日被羁押，次日被事拘留，同年2月25日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人钟凌志，广东融朗律师事务所律师。原审被告人谭阳菊，女，1970年3月14日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地重庆市云阳县***************。因本案于2020年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人吴嘉俊，男，1989年4月25日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广东省中山市**********。因本案于2020年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕；同年10月16日被中山市第一人民法院决定取保候审。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人吴得明、谭阳菊、吴嘉俊犯开设赌场罪，原审被告人吴得明犯妨害公务罪、寻衅滋事罪一案，于2020年9月21日作出（2020）粤2071刑初1446号刑事判决。宣判后，吴得明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查吴得明的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问吴得明，听取辩护人辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：一、开设赌场罪2015年以来，被告人吴得明以中山市坦洲镇某地为赌博场所，先后纠集被告人谭阳菊、吴嘉俊及聂奎（已判决）等人入伙，雇请陈健豪、樊有体、梁瑞荣、郭容有、吴荣棠（均已判决）等人望风、抽水等，提供扑克牌以赌“三公”等方式开设赌场，从中抽头渔利。其中，被告人谭阳菊负责管理抽水，陈健豪负责发牌抽水，樊有体、梁瑞荣、郭容有负责望风，吴荣棠负责望风、接送赌客。二、妨害公务罪1.2016年10月19日，中山市公安局坦洲分局永前派出所副所长朱培群带领民警林某某、辅警马某某等人到坦洲镇某地附近欲拆除涉赌的雨棚。被告人吴得明起哄煽动本村老人阻挠，并捡起铁棍欲殴打公安人员林某某，被其母亲阻拦并推开。2.2018年8月10日，中山市公安局坦洲分局辅警陈某某、张某某巡逻途经涉赌地段河道边上的一艘水泥船附近时，发现有人赌博遂拍照取证。被告人吴得明与前妻覃某某见状大声辱骂并拒绝公安人员拍照。被告人吴得明的叔叔吴某某在旁起哄阻挠。随后，被告人吴得明从船上拿出菜刀砍伤辅警陈某某。三、寻衅滋事罪2016年12月，中山市某地筑路期间，被告人吴得明多次持木棍对施工队进行威胁、恐吓、辱骂以阻挠施工。被告人吴得明阻扰施工的行为，导致预计2016年12月完工的工程被迫拖延至2017年3月才完工，造成施工方经济损失，严重影响了村民的生产生活。中山市第一人民法院认为，被告人吴得明、谭阳菊、吴嘉俊无视国家法律，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处；被告人吴得明以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪；被告人吴得明逞强耍横，无事生非，多次持械辱骂、恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；三被告人均应依法惩处，并对吴得明数罪并罚。被告人吴得明、谭阳菊、吴嘉俊在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴得明基本如实供述第二宗妨害公务犯罪事实，对该部分犯罪事实可以从轻处罚。被告人吴得明因本案被行政拘留十日，依法应当折抵相应刑期。被告人谭阳菊基本供述开设赌场犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人谭阳菊、吴嘉俊当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽、从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十七条第一款、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、被告人吴得明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。总和刑期三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人谭阳菊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人吴嘉俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。上诉人吴得明及其辩护人提出：1.对于开设赌场罪，吴得明从2019年才开始开设赌场，原判对其量刑过重；2.对于妨害公务罪，吴得明没有伤害公安人员林某某，未造成林受伤的结果，不构成犯罪；吴得明虽然拿刀背砍辅警陈某某，但未造成严重后果，陈也并非国家工作人员，且吴得明因此事已在2018年8月10日被处以拘留十日的行政处罚，根据一事不再理原则，不能再追究其刑事责任；3.对于寻衅滋事罪，吴得明只在其叔叔的宅居地范围内与施工队协商处理好路基落差问题，是正常的维权行为，且未达到情节恶劣的程度，该宗不构成犯罪。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人吴得明、原审被告人谭阳菊、吴嘉俊无视国家法律，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；吴得明以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪；吴得明逞强耍横，无事生非，多次持械辱骂、恐吓他人，情节恶劣，其行为又已构成寻衅滋事罪；其三人均应依法惩处，并对吴得明数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人吴得明及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，1.对于开设赌场罪，本案多名证人的证言、部分同案人的供述及相关举报信、警情信息表证实，上诉人吴得明从2015年开始纠集他人实施开设赌场的行为，原判综合考虑吴得明实施开设赌场罪的时间、所起的作用及归案后的认罪悔罪态度等情节，对其所作量刑并无不当。2.对于妨害公务罪，（1）多名证人的证言、被害人林某某、陈某某的陈述、相关举报信、警情信息表、出警现场执法记录仪录像、截图、现场照片及伤情照片等证据足以证实，公安机关根据群众多次举报，到涉案地点进行查处，吴得明以暴力、威胁方法阻碍公安人员依法执行查处职务，且第二宗持刀砍伤了铺警陈某某。刑法规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，即使未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，也属于国家机关工作人员。故吴得明的行为已构成妨害公务罪，且犯罪情节恶劣，态度嚣张，犯罪主观恶性大，应予惩处。（2）依照行政处罚法的规定,违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。吴得明实施第二宗妨害公务曾被处以行政拘留十日，原判根据刑事责任吸收行政责任原则，已在计算刑期时进行了相应折抵，并无不当。3.对于寻衅滋事罪，被害人吴某某的陈述、证人梁某某、村干部杨某1、杨某2等人证言均证实，吴得明为了阻拦施工队施工，逞强耍横，多次持械辱骂、恐吓他人，严重影响了施工队完成民生工程的时间和效果，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。因此，上诉人吴得明及其辩护人所提上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁容坚审判员  梁以劲审判员  林慧娴二〇二〇年十一月十二日书记员  梁海蓉霍伟延