云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2477号上诉人（原审原告）：王家兴，男，1962年10月16日生，汉族，云南省麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：路文伟，曲靖市麒麟区寥廓街道办事处法律服务所法律工作者。（特别授权）被上诉人（原审被告）：敖董书，男，1969年8月21日生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。被上诉人（原审被告）：韩明成，男，1953年11月24日生，汉族，云南省麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：魏思部，云南罡一律师事务所律师。（特别授权）上诉人王家兴因与被上诉人敖董书、韩明成委托合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王家兴上诉请求：1.撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4637号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。二审中，上诉人放弃主张支付10000元律师费的诉讼请求。事实及理由：一审法院认为上诉人没有参与被上诉人的维权行为，也没有参与协调与东关社区二组执行和解工作，就否定了上诉人没有履行委托代理合同不应得到约定的报酬是不当的。请求二审法院依法改判。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，有止争的终局作用。上诉人按委托完成了提起诉讼、代为找代理人并支付费用、申请强制执行并多次与执行法官协调等事宜。已完成了被上诉人交办的事项，二被上诉人应当按约定支付报酬。而一审所说的维权行为是违法上访，到麒麟区政府手举布标并下跪的做法若是正确的，那么全面推进依法治国的目标如何实现？上诉人手中已握生效判决，上诉人相信法律，故而不能参与其中。另外，与东关社区二组执行和解工作没有参与的原因是二被上诉人没有通知上诉人参与，其主要目的就是不想支付报酬，上诉人没有参与执行和解不能归责于上诉人。敖董书辩称，上诉人的上诉理由不能成立。其与上诉人签订《委托代理合同》第四条约定风险代理，第五条约定了代理要达到的效果：代理出庭起诉潇湘社区第十二居民小组停止侵占土地，直到该土地转让给他人并办理完土地过户手续时止，潇湘社区第十二居民小组拆除其建盖于案涉土地上的简易房等建筑。第六条约定没达到约定的代理效果委托方不承担任何报酬及费用，上诉人在取得生效判决并申请执行之后便中断了代理工作，并告知其本案执行不了，后执行案件以终结本次执行程序结案，终本之后一年多无法启动恢复执行程序，其被迫无奈才去上访，经上访之后才达成了执行和解，和解后在没有拿到钱的情况下便将土地过户给了东关社区二组，和解之后的剩余尾款也是其多次上访之后才得以支付获得履行。综上，本案是其通过上访找到街道办事处找到麒麟区政法委及纪委等部门的督促下，并在牺牲了大量利益的情况下才实现的结果，其权利得不到保障也没有得到执行，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。韩明成辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结论合理合法，请求二审法院予以维持。上诉人在代理二被上诉人的过程中没有按照委托合同约定的义务实现代理的目的，被上诉人土地之所以转让给第三人是因为在判决执行过程中被迫以低价转让给第三人，并非上诉人履行了代理义务帮助被上诉人完成土地的转让，所以被上诉人不同意支付上诉人代理费用。一审时被上诉人韩明成向法院提交与敖董书的委托协议说明韩明成已经将权利义务转交给了敖董书，韩明成在本案中不应承担责任。王家兴向一审法院起诉请求：1.二被告支付委托代理费用539474.60元及按中国人民银行货款年利6％支付利息(从二被告收取最后次款项时间计算至付清时止)；2.律师费用10000元；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院审理查明：2009年8月19日，王家兴与敖董书、韩明成签订《委托代理合同》，载明“委托代理合同，委托人（甲方）：敖董书，身份证号码：5322251969********。韩明成，身份证号码5322011953********。受托人（乙方）：王家兴，身份证号码5322011962********。经双方协商，达成如下协议：1.甲方委托乙方作为甲方诉潇湘社区第十二居民小组土地侵权案的诉讼代理人。被被告侵占的土地证号是曲市国用【2009第3**】，土地使用证复印件附后。2.乙方的代理权限是：收集证据、举证、质证、法庭辩论、调解、提起上诉、申请执行。3.代理期限：从签订合同之日起，至终审判决执行完毕时止。4.本代理属风险代理。5.代理必须达到如下效果：（1）被告停止侵占土地，直到该土地转让给他人并办理完土地过户手续时止；（2）被告拆除其建盖在甲方土地上的简易房等建筑物，甲方承担一定的拆除费用，但该费用总额不超过人民币20万元。6.乙方代理如果达不到上述第5条要求的全部效果，则甲方不支付任何代理费用及报酬。7.甲方支付报酬的数额＝7160.3㎡土地使用权转让总价÷7160.3㎡×666㎡。若甲方不转让该土地或土地转让不成交，则乙方拥有1亩的土地使用权。8.甲方支付报酬的时间：办理完该土地转让过户手续以后10天内。该土地自法院判决甲方胜诉开始执行时起就开始转让。9.若在庭审结束未判决之前，王家兴与被告达成调解协议，王家兴将该土地转让被告，并且被告支付的转让价款≥420万元时，甲方也按第7条的约定支付报酬；若达成调解协议，王家兴将该土地转让给被告，并且被告支付的土地价款＜420万元时，甲方只支付给乙方报酬人民币贰万元。10.由乙方承担费用帮甲方聘请一位律师代理甲方出庭应诉。11.本合同双方签字后生效。12.本合同一式三份，甲方持二份，乙方持一份。甲方：敖董书签名及手印、韩明成签名及手印，乙方：王家兴签名及手印，2009年5月19日”。2010年3月23日，王家兴敖董书、韩明成诉被告麒麟区南宁街道潇湘社区居委会十二居民小组排除妨碍纠纷一案，经（2009）麒民初字第100号民事判决书判决：一、被告麒麟区南宁街道潇湘社区居委会十二居民小组停止侵害，恢复原状，于判决生效后三十日内拆除所建房屋。二、驳回王家兴敖董书、韩明成的其他诉讼请求。2010年5月11日，敖董书、韩明成以申请执行人的身份向本院申请强制执行，所立案的案号为：（2010）麒执字第412号执行案件。2016年3月3日，该执行案件在执行过程中，经协商，敖董书、韩明成与麒麟区南宁街道潇湘社区居委会十二居民小组达成和解协议“一、由敖董书、韩明成所有的位于曲靖市白石江的土地【证号为：曲市国用（2009）第391号】过户到东关社区第二居民小组（马留庄原潇湘社区第十二居民小组）名下。敖董书、韩明成配合东关社区第二居民小组（马留庄村）办理过户手续。二、由东关社区第二居民小组支付敖董书、韩明成土地款140万元，支付敖董书、韩明成补偿款440万元，共计支付580万元（其中赔偿中介人佣金、过户税费等共计12万元包括在其中）。三、由东关社区第二居民小组于2016年3月3日支付敖董书50万元，剩余530万元在三个月内支付给敖董书、韩明成，如果超过六个月未支付，将按照月利率2%支付逾期利息。四、如由于敖董书、韩明成的原因导致无法过户，时间不计算在六个月内，责任由敖董书、韩明成承担；如由于东关社区第二居民小组的原因导致责任由东关社区第二居民小组承担。五、由南宁司法所督促东关社区第二居民小组履行第二条约定的付款义务，此协议经双方签字捺印后生效”。麒麟区南宁街道东关社区第二居民小组（原潇湘社区第十二居民小组）向敖董书、韩明成支付了相应的案款人民币350万元（其中：2016年3月4日支付案款50万元整；2017年1月25日支付土地补偿款人民币30万元整；2017年2月9日支付土地补偿款人民币现金6.90万元整；2017年2月10日支付执行款63.10万元；2018年2月9日支付执行款人民币200万元整）。2018年2月9日（2010）麒执字第412号执行案件已执行完毕后，敖董书请求法院结案，并于出具停访息诉承诺书。王家兴遂诉至本院，提出前述诉求。另查明，作为王家兴与敖董书、韩明成所签订的《委托代理合同》中明确约定“本代理属风险代理；代理必须达到如下效果：（1）被告停止侵占土地，直到该土地转让给他人并办理完土地过户手续时止；（2）被告拆除其建盖在甲方土地上的简易房等建筑物，甲方承担一定的拆除费用，但该费用总额不超过人民币20万元”。作为敖董书、韩明成与麒麟区南宁街道潇湘社区居委会十二居民小组达成和解协议中，确定的“土地款为人民币140万元、补偿款为人民币440万元”。另外，双方在签订《委托代理合同》的时候不存在威逼利诱、胁迫等情形。王家兴在签订《委托代理合同》后，履行的合同义务是：提起诉讼、参与诉讼、申请执行。《委托代理合同》中明确约定了律师代理费由王家兴承担。在申请执行后，王家兴并没有参与敖董书的维权行为。王家兴没有参与敖董书、韩明成与东关社区第二居民小组（原潇湘社区第十二居民小组）在执行过程中达成执行和解协议的协调工作。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。托合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止委托合同发生的权利义务纠纷。风险代理是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，委托人先支付较少的代理费或不支付代理费，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬。如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报；如果债权一旦执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方都存在一定风险，故称之为风险代理。本案中的原、被告双方在平等、自愿的基础上签订的《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反当事人的意思自治原则，也未违反法律的禁止性规定，合法有效。但是，双方在《委托代理合同》中明确约定了王家兴的委托代理为“风险代理”，且约定了支付代理费用的条件是“代理必须达到如下效果：(1)被告停止侵占土地，直到该土地转让给他人并办理完土地过户手续时止；(2)被告拆除其建盖在甲方土地上的简易房等建筑物，甲方承担一定的拆除费用，但该费用总额不超过人民币20万元；乙方代理如果达不到上述第5条要求的全部效果，则甲方不支付任何代理费用及报酬”，且在达到条件的情况下，由委托人（被告）向受托人（王家兴）按“甲方支付报酬的数额=7160.3㎡土地使用权转让总价÷7160.3㎡×666㎡”的标准计算支付代理费。作为王家兴接受敖董书、韩明成委托，在授权范围内所实施的代理行为并没有达到合同中所约定的代理效果，且王家兴在执行案件中的执行过程中没有参与对被告的维权行为、也没有参与协调被告与东关社区第二居民小组的执行和解工作。王家兴作为被告的风险代理人并没有按照《委托代理合同》的约定完全履行合同所约定的委托义务。鉴于双方在《委托代理合同》中明确约定了“由乙方承担费用帮甲方聘请一位律师代理甲方出庭应诉”，且没有向一审法院提交相应的支付代理费的增值税发票予以证实，故作为王家兴主张的律师代理费的理由不能成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”、第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”、第一百三十六条第一款“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”、第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”、第一百六十四条“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”、第一百六十五条“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”、第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”，《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第二款“依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”、第三百九十七条“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”、第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”、第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”的规定，对于王家兴诉求“要求二被告支付委托代理费用539474.60元及按中国人民银行货款年利6％支付利息(从二被告收取最后次款项时间计算至付清时止)；律师费用10000元；本案诉讼费用由二被告承担”的主张，于法无据，理由不能成立，一审法院依法不予支持。对于敖董书辩解“双方签订《委托代理合同》是事实，合同中约定了代理的权限及代理事项，代理是风险代理，在没有达到所要达到的效果甲方不支付任何费用及报酬；判决之后王家兴代我申请了执行，在终结本次执行程序之后，王家兴就没有参与了，是我自己来维权，经过相关部门协调，达成的和解协议，最后达成了执行和解协议，是我自己处理的，王家兴并没有参与；王家兴的诉请不能成立，请求法院驳回王家兴的诉讼请求”的主张，于法有据，理由成立，一审法院依法予以支持。作为敖董书、韩明成与麒麟区南宁街道东关社区第二居民小组（原麒麟区南宁街道潇湘社区居委会十二居民小组）排除妨碍纠纷一案已于2010年3月23日以（2009）麒民初字第100号民事判决书的形式作出裁判，在该判决书发生法律效力后，于2010年5月11日申请执行立案【（2010）麒执字第412号执行案件，即（2018）执恢58号执行案件】，并于2018年2月9日执行完毕，敖董书请求法院结案。本案的王家兴于2020年7月8日向一审法院提起诉讼，其诉讼在法律规定的三年的诉讼时效期间内。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”、第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定，对于韩明成辩解“双方签订的委托代理合同，代理的目的是诉讼，按照合同第5条约定，目的是土地转让给他人，而非土地侵权人，实际执行中土地使用权是转让给了土地侵权人，代理的合同目的没有实现，诉讼时效已过”的主张，于法无据，理由不能成立，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条、第一百三十六条第一款、第一百六十二条、第一百六十四条、第一百六十五条、第一百七十六条、第一百八十八条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二款、第一百零九条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百零五条之规定，判决：驳回王家兴的诉讼请求。案件受理费9294元，由王家兴负担。（王家兴已交纳）二审期间各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人于2009年8月19日签订的《委托代理合同》系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，委托代理关系合法有效，应依法予以确认。本案的争议焦点为：一、上诉人是否按照委托代理合同完全履行了约定的受托义务？二、被上诉人支付相应风险代理费（报酬）的条件是否成就？三、被上诉人韩明成在本案中应否免责的问题。首先，上诉人是否按照委托代理合同完全履行了约定的受托义务？根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”案涉《委托代理合同》第10条约定：“由乙方（王家兴）承担费用帮甲方（敖董书、韩明成）聘请一位律师代理甲方（敖董书、韩明成）出庭应诉”，但在履行合同的过程中，上诉人委托了一位“法律工作者”参加了原审一、二审诉讼、申请执行等工作，已经履行了代理合同约定的部分受托义务，但是聘请的代理人存在瑕疵。另外，从一审法院调取的证据及各方陈述来看，在执行阶段上诉人代为申请执行后，因案件执行难度大，最终案件于当年以“终结本次执行程序”方式结案，在执行案件被“终本”之后，上诉人便未再参与后续执行活动，被上诉人敖董书通过其他途径促成案件达成执行和解，并由被上诉人敖董书自行配合执行法官完成土地过户及追索土地转让款等工作，故应认定上诉人在执行阶段未完全履行代理职责。综上，上诉人在委托代理人和执行阶段中未全面履行其义务，其履行义务存在瑕疵，故上诉人未完全履行委托代理合同约定的受托义务。其次，被上诉人支付相应风险代理费（报酬）的条件是否成就？根据《委托代理合同》第5条约定：代理必须达到如下效果：(1)被告（潇湘社区第十二居民小组）停止侵占土地，直到该土地转让给他人并办理完土地过户手续时止；(2)被告（潇湘社区第十二居民小组）拆除其建盖在甲方（敖董书、韩明成）土地上的简易房等建筑物，甲方（敖董书、韩明成）承担一定的拆除费用，但该费用总额不超过人民币20万元。第6条约定：乙方（王家兴）代理如果达不到上述第5条要求的全部效果，则甲方（敖董书、韩明成）不支付任何代理费用及报酬。第7条约定：甲方（敖董书、韩明成）支付报酬的数额=7160.3㎡的土地使用权转让总价÷7160.3㎡×666㎡。若甲方（敖董书、韩明成）不转让该土地或土地转让不成交，则乙方（王家兴）拥有1亩的土地使用权。根据上述合同条款约定，第7条约定的报酬支付条件是以第5条约定的代理效果得以全部实现为前提。本院认为，各方签署《委托代理合同》及约定风险代理条款的目的在于通过律师代理其诉讼以排除潇湘社区第十二居民小组对案涉土地的侵权行为，从而转让案涉土地以实现案涉土地的财产价值。被上诉人韩明成单方面将条款中“直到该土地转让给他人”中的“他人”作“除被侵权人潇湘社区第十二居民小组之外的他人”的解释，显然有违合同本意。另外，被上诉人敖董书主张合同第5条第(2)项约定之效果未能实现，即潇湘社区第十二居民小组未能拆除其建盖在案涉土地上的简易房等建筑物，据此上诉人无权依据合同第7条之约定主张报酬。《中华人民共和国合同法》第一百零六条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”本案中，经执行和解，案涉土地以580万元转让给东关社区第二居民小组（原潇湘社区第十二居民小组），且已办理土地过户登记手续，案涉土地及地上附着物归属于同一人，在此情形下，合同第5条第(2)项约定之效果便无履行必要，因此被上诉人敖董书的该一主张不能成立。综上，本院认为，上诉人及其委托的代理人利用其专业知识为被上诉人提供法律服务，已付出劳动及取得工作成果，理应获得相应的报酬。被上诉人敖董书实际收到了执行案款580万元，根据合同约定被上诉人应当支付上诉人539474.6元（5800000÷7160.3×666）的报酬。但是，由于上诉人在履行合同约定的义务时存在瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合上诉人在履行合同过程中存在的瑕疵及取得的工作成果，本院酌情支持60%的报酬，即按合同约定报酬的60%即323684.76元(539474.6元*60%)予以支持，且此金额不高于风险收费合同约定标的额的30%。再次，被上诉人韩明成在本案中应否免责的问题。被上诉韩明成主张其在本案中不应承担责任，因其与被上诉人敖董书已于2010年3月7日签订《土地使用权转让合同》将案涉土地中其享有的部分土地使用权转让给了被上诉人敖董书，并于当日出具《特别授权委托书》给被上诉人敖董书，将案涉委托合同中的权利义务让渡给了被上诉人敖董书。本院认为，因上诉人不予认可，且上述约定属二被上诉人之间的内部协议，不能对抗二被上诉人之外的第三人，故被上诉人韩明成的主张不能成立，其应当与被上诉人敖董书共同承担向上诉人支付报酬的责任。另外，上诉人关于按照年利率6%的标准计算利息的主张无事实和法律依据，应不予支持。二审中上诉人放弃主张10000元律师费的诉讼请求未违反法律规定，应予确认。综上所述，王家兴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4637号民事判决，即：驳回王家兴的诉讼请求。二、由被上诉人敖董书、韩明成于本判决生效之日起十五日内向上诉人王家兴支付委托代理费（报酬）323684.76元；三、驳回上诉人王家兴的其他诉讼请求。一审案件受理费9294元（上诉人王家兴已预交），由上诉人王家兴负担3819元，由被上诉人敖董书、韩明成负担5475元；二审案件受理费9294元（上诉人王家兴已预交），由上诉人王家兴负担3819元，由被上诉人敖董书、韩明成负担5475元。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 廖 锐审判员 刘宗明二〇二〇年十一月十日书记员 蔡 霞