福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6119号 上诉人（原审原告）：丁秀雄，男，1958年1月6日出生，回族，住福建省古田县。 委托诉讼代理人：江承继，福建航嘉律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林学鸿，福建航嘉律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：福州市晋安区xx餐饮店，住所地福建省福州市晋安区新店镇秀山路****楼**楼。 经营者：廖光宏，系单位负责人。 委托诉讼代理人：陈代隆，福建合隆律师事务所执业律师。 上诉人丁秀雄因与被上诉人福州市晋安区xx餐饮店（以下简称xx餐饮店）劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 丁秀雄上诉请求：1.撤销一审判决，改判xx餐饮店向丁秀雄支付2020年1月至2020年3月拖欠的工资、经济赔偿金、双倍工资差额及社会养老保险补偿费共计93678元或裁定发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由xx餐饮店负担。事实和理由：一、一审判决认定丁秀雄与xx餐饮店之间不存在劳动关系，属于事实认定不清,适用法律错误。1、xx餐饮店在2017年8月至2020年4月期间一直有向丁秀雄发放工资。根据丁秀雄一审提供的证据可知,林丽媚在2017年8月至2020年4月每月15号20号向林某的中国建设银行转账。林丽媚最后一次向林某转账的时间为2020年4月27日即xx餐饮店辞退丁秀雄当天,林丽媚向林某转账的两笔4676元和3510元备注有4月工资和叔叔4月工资,可知林丽媚每月向林某账户转账的性质属于支付两个人的工资款。丁秀雄在一审时申请林某出庭作证,是因为林丽媚将两人工资发放到林某的银行账户,需要其进行合理说明,而且xx餐饮店在一审时自认经营者廖光宏的配偶为林丽媚。丁秀雄在xx餐饮店工作,林丽媚作为廖光宏的配偶,按照一般正常人的理解,其向林某发放工资的行为属于代xx餐饮店支付员工的工资,虽然林某为丁秀雄的配偶,其证言证明力较低,但结合丁秀雄提供的证据及xx餐饮店的陈述能够证明xx餐饮店是通过林丽媚向丁秀雄发放工资。2.xx餐饮店与丁秀雄之间符合存在劳动关系的条件。根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条可知,用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下可以参照工资支付凭证来认定,丁秀雄完成了初步举证的义务,xx餐饮店不能提供反证推翻丁秀雄已进行初步举证的事实,应依法承担举证不能的法律后果。3.丁秀雄与xx餐饮店之间存在劳动关系。本案中,xx餐饮店对外以“白沙湾大酒楼”名义经营，经营者为廖光宏,丁秀雄于2017年5月到xx大酒店xx分店，后廖光宏因经营需要于2019年4月1日在××镇××大酒楼”,丁秀雄在廖光宏的要求下,于2019年8月16日到xx镇分店工作,期间工资还是由林丽媚支付,直至2020年4月27日,xx餐饮店无故辞退丁秀雄,丁秀雄经了解才得知xx大酒楼xx镇分店的主体为“福州市晋安区xx餐饮店”。劳动者的合法权益受法律保护,我国现行的法律法规未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，亦未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者。xx餐饮店具有用人单位主体资格，双方均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。丁秀雄在工作中接受xx餐饮店的管理,xx餐饮店按月向丁秀雄发放工资报酬,双方形成的用工关系并非劳务关系,应为劳动关系。xx大酒楼xx店与xx大酒楼xx店的股东都是廖光宏,且对外都是以xx大酒楼的名义经营,丁秀雄与xx大酒楼xx店即xx餐饮店之间的劳动关系是原劳动关系的延续，只是变更用人单位，双方并无协商解除或终止劳动合同的意思表示,应当认定为成立劳动关系；二、如上所述,丁秀雄与xx餐饮店之间成立劳动关系,xx餐饮店在未与丁秀雄商量甚至未事先通知的情况下,突然将丁秀雄辞退，违反法律规定，丁秀雄主张xx餐饮店支付2020年1月至2020年3月拖欠的工资、经济赔偿金、双倍工资差额以及社会基本养老保险补偿责共计93678元于法有据，应当予以支持。 xx餐饮店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。丁秀雄的上诉主张没有事实和法律依据，应予以驳回。一、事实方面，xx餐饮店与丁秀雄之间不存在劳动关系，丁秀雄的上诉主张没有事实依据。1、丁秀雄在起诉状及上诉状中均明确表示，其在2017年5月到“xx大酒楼”xx分店工作，而xx大酒楼xx店的经营者实际上是“晋安区xx餐饮店”，负责人是廖元铭，而不是廖光宏。“xx大酒楼”xx镇分店在2019年开店，该店没有正式注册，这家如果是分店，也是xx总店的分店。而xx餐饮店于2019年4月1日注册设立，“xx大酒楼”xx镇分店经营者并不是xx餐饮店。显然，丁秀雄不可能“于2017年5月1日进入xx餐饮店工作”。2、丁秀雄提供的银行转帐明细，是林丽媚或陈燕向林某转款，既与丁秀雄无关，也与xx餐饮店无关。林丽媚或陈燕与林某之间款项往来的性质不能得出是发放工资的唯一结论。即便2020年4月27日有一笔转款备注“叔叔4月工资”，也不能推定“叔叔”是指丁秀雄。所以，林丽媚或陈燕向林某转款不足以证明是xx餐饮店向丁秀雄发放工资，进而证明双方存在劳动关系。3、证人林某、江某二人因其自身无法证实是xx餐饮店的员工，两人的证言不能证明丁秀雄是xx餐饮店的员工。而且林某与丁秀雄是夫妻关系，江某与丁秀雄的老乡关系，其证言均存在利益关系，不应当采信。4、在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。丁秀雄提交的xx餐饮店与江某之间的《和解协议书》既没有认定相关劳动关系的事实，更不应当作为本案认定xx餐饮店与丁秀雄之间劳动关系事实的依据；二、法律适用方面，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退体年龄的，劳动合同终止”。故达到法定退休年龄是劳动合同关系终止的法定情形。丁秀雄于xx餐饮店设立时已达到法定退休年龄，双方无法形成劳动关系；三、诉讼时效方面，从丁秀雄提交的银行转帐明细表明，转款的时间分为2017年5月1日-2018年4月30日和2019年4月1日-2020年4月27日两个阶段，该两个阶段不具有连续性。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条：“本规则第二条第（一）、（三）、（四）、（五）项规定的争议，申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。丁秀雄诉请2017年5月1日-2018年4月30日时间段的全部主张，显然已超申请仲裁的时效一年期间，也不应当支持。 丁秀雄向一审法院起诉请求：1.xx餐饮店向丁秀雄支付违法解除劳动合同的经济赔偿金22200元；2.xx餐饮店向丁秀雄支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额39540元；3.xx餐饮店向丁秀雄支付拖欠的工资8850元；4.xx餐饮店向丁秀雄支付社会基本养老保险补偿费23088元，上述共计93678元。 一审法院认定事实：2020年5月，丁秀雄向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会于2020年5月26日作出榕晋劳人仲不字[2020]018号不予受理通知书。丁秀雄不服该决定，诉至法院。另查明，xx餐饮店的注册日期为2019年4月1日。 一审法院认为，本案争执焦点系丁秀雄与xx餐饮店之间是否存在劳动关系。因双方未签订劳动合同，故是否存在劳动关系的认定应参照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，可参照下列凭证认定双方存在劳动关系：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定。本案中丁秀雄提交的证据中国建设银行客户交易明细清单中收款人系证人林某，而款项汇出人并非xx餐饮店或其经营者廖光宏，故据此不足以认定丁秀雄同xx餐饮店之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。故达到法定退休年龄是劳动合同关系终止的法定情形。xx餐饮店设立于2019年4月1日，此时丁秀雄已达到法定退休年龄。因此丁秀雄即使为xx餐饮店提供劳动，双方亦无法形成劳动关系。综上，丁秀雄主张其与xx餐饮店之间存在劳动关系，依据不足，应承担举证不能的后果。丁秀雄基于劳动关系所提出的经济赔偿金、双倍工资差额、工资、社会基本养老保险补偿费等诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，本院对原告丁秀雄的诉讼请求全部不予支持。判决：驳回丁秀雄的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由丁秀雄负担。 本院二审期间，丁秀雄向本院提交1.丁秀雄与廖光宏录音。2.林某与公司领导晏总的录音。共同证明廖光宏辞退丁秀雄和林某后，双方协商支付剩余工资的事实。3.证人江某情况说明，证明双方之间存在劳动关系。xx餐饮店认为上述证据不属于二审新证据，且均不能证明丁秀雄与xx餐饮店之间存在劳动关系。 二审中，丁秀雄申请江某出庭作证，证明丁秀雄与xx餐饮店存在劳动关系。xx餐饮店经质证认为江某自己都无法证明其与xx餐饮店存在劳动关系，《和解协议》没有认定劳动关系存在的前提，更不能证明丁秀雄与xx餐饮店存在劳动关系。 本院经审查认为，两份证据录音无法确认通话对象，本院不予采信，对江某的证人证言，本院予以综合认定。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，未签订书面劳动合同的劳动者欲证明与用人单位存在劳动关系，应承担初步的举证责任。首先，丁秀雄一审提交林某银行流水，主张xx餐饮店将其工资发放至其妻子林某名下，但涉及转款时间为2017年9月16日至2018年5月15日，2019年4月15日至2020年4月27日，两个时间段存在长达近一年的时间间隔。其次，xx餐饮店于2019年4月1日成立，而此时丁秀雄已达法定退休年龄。丁秀雄所举的2019年4月15日至2020年4月27日的银行转账记录是在其已达法定退休年龄期间，故其提供的2020年4月27日的银行流水记录中显示“叔叔4月工资”不足以证明其与xx餐饮店成立劳动关系。而根据江某的证言显示，江某于xx餐饮店成立后的2019年8月26日入职，亦不足以证明丁秀雄与xx餐饮店在其主张期间形成劳动关系的待证事实。故一审法院根据在案证据判定丁秀雄与xx餐饮店不存在劳动关系并无不当。 综上所述，丁秀雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由丁秀雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十一月九日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷