福建省福州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）闽01行终583号 上诉人（一审被告）福州市仓山区仓山镇人民政府，住所地福建省福州市仓山区仓山镇人民政府首山路**。 负责人郑庭，镇长。 委托代理人黄昊，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）黄余耀，男，汉族，1985年4月16日出生，住福建省屏南县。 上诉人福州市仓山区仓山镇人民政府（以下简称“仓山镇政府”）因被上诉人黄余耀诉其行政强制一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102行初475号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 一审法院审理查明，2017年11月26日，仓山镇政府向仓山区政府提出榕仓仓政［2017］435号《关于建设双湖新城便民农贸市场的请示》，拟在不影响规划道路及两侧绿化带建设的前提下，在位于双湖新城北侧规划路两侧夹角地建设占地面积为4000平方米的标准化管理的室内便民农贸市场，其中配件有1500平方米的农产品区、2000平方米的占道摊点疏导集中管理区、500平方米的便民停车场。……恳请区政府同意湖边村建设便民农贸市场，若今后因规划需要，我镇将督促湖边村无条件撤销双湖新城便民农贸市场，恢复原状。2018年2月7日经仓山镇《党政联席会议纪要》研究决定，同意由湖边村老人活动中心（老人会）牵头筹建，在双湖新城2区、4区后门两侧边角地建设双湖新城便民小商品农贸过渡市场，……该过渡市场如遇政府规划使用或拆迁，保证积极配合并不提任何不合理要求。2018年2月26日，福州市仓山区人民政府作出［2018］21号《关于研究新增双湖新城便民农贸市场有关问题专题会议纪要》，会议议定：原则同意仓山镇关于新建双湖新城便民农贸市场有关意见，由仓山镇负责，召开党镇联席会议议定具体事项，并将会议纪要随文上报区政府。同时，由湖边村村委出具承诺书，承诺今后如遇征迁，在不予任何补偿的前提下，无条件拆除所建用房及设施。随后，仓山镇湖边老人会牵头筹建了双湖新城便民小商品农贸过渡市场。2018年11月23日，福州市仓山区人民政府作出［2018］217号《关于研究部署排查全区影响生态环境“两违”工作有关问题的专题会议纪要》，会议议定由仓山镇负责，区城管配合，立即开展对双湖新城便民疏导点的清理、拆除工作，于今年12月底前完成。2018年11月23日，仓山镇政府向湖边村出具《通知》，要求湖边作为双湖新城便民疏导点的建设和业主单位，按期完成清理、拆除工作，同时做好维稳工作。同日，仓山镇政府出具了《致双湖新城便民农贸市场商铺店主一封信》，载明“……根据区相关会议精神，兹决定于2018年12月31日对双湖新城便民农贸市场给予拆除，现通知该市场商铺看到该通知后限期于2018年12月25日前搬离。”2018年11月25日，仓山镇政府湖边村民委员会向双湖新城便民市场建设经营方出具《通知》，双湖新城便民市场建设经营方作为双湖新城便民疏导点建设经营方按期完成清理、拆除工作，同时做好维稳工作。2018年3月8日，原告黄余耀与邓鑫泉签订了《商铺租赁合同》，约定：邓鑫泉将位于福州市仓山区××镇××村××区××号、××号（××、××）两间店面出租给原告；租期3年，自2018年3月8日起至2021年2月28日止。原告使用涉讼店面经营至2018年12月25日止，并办理了《营业执照》，涉案店面于2018年12月30日被拆除。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案涉诉店面系由原告黄余耀承租，且原告黄余耀依法办理了《营业执照》，与被拆除行政行为具有利害关系，依法可以提起行政诉讼。仓山镇政府针对涉案店面作出了《通知书》，认定涉案房屋为违法建筑，并责令其限期拆除，结合相关证据可以确认仓山镇政府实施了拆除行为。 《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案被告仓山镇政府在未作出补偿决定的情况下，强制拆除涉案店面，不符合法律规定。即便被告已达成补偿协议或作出补偿决定，根据法律规定，被告也应在实施强制前履行催告等法定程序，并由区人民政府申请人民法院强制执行，因此，被告直接拆除涉案房屋，程序违法。仓山镇政府未履行补偿安置，亦在未向人民法院申请强制执行的情况下，对涉案店面实施强制拆除于法无据，显属超越职权。因被诉的强制拆除行为不具有可撤销内容，故应确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，一审判决确认被告福州市仓山区仓山镇政府于2018年12月30日对原告黄余耀承租的坐落于福州市仓山区××镇××村××区××号、××号（××、××）两间店面实施强制拆除行为违法。 上诉人仓山镇政府不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定基本事实不清、证据不足（一）一审判决认定“仓山镇政府对涉案店面作出了《通知书》，认定涉案房屋为违法建筑，并责令其限期拆除，结合相关证据可以确认仓山镇政府实施了拆除行为。”以上认定缺乏证据佐证且存在明显错误。（1）上诉人向湖边村发出的《通知》没有涉及对案涉房屋性质的认定，一审法院认为上诉人作出的《通知》中认定了涉案房屋为违法建筑，系明显错误。案涉《通知》的内容包含：①上诉人应福州市仓山区人民政府工作安排部署，成为开展案涉房屋的清理、拆除工作的负责单位；②仓山区人民政府要求2018年12月底完成拆除工作；③湖边村系案涉房屋建设和业主单位，上诉人将仓山区人民政府的要求告知湖边村，督促其自行拆除案涉房屋。综观《通知》全文，并未出现“违法建筑”、“责令”等字眼，且《通知》表述清楚，不存在可能导致误读的歧义，故一审法院“对仓山镇政府认定涉案房屋为违法建筑”的认定存在明显错误。（2）案涉房屋的“两违”性质系由仓山区人民政府认定，且作出拆除案涉房屋决定的主体亦是仓山区人民政府。根据福州市仓山区人民政府(2018)217号《关于研究部署排查全区影响生态环境“两违”工作有关问题的专题会议纪要》第二条第4点“因今年1月份开始，双湖新城便民疏导点出现蔓延趋势，市民投诉不断。为维护双湖新城周边良好环境和社会秩序，由仓山镇负责，区城管局配合，立即开展对双湖新城便民疏导点的清理、拆除工作，于今年12月底前完成”的整治要求可知，福州市仓山区人民政府将案涉房屋列入两违议题中，并针对案涉房屋的两违情况作出了拆除决定，同时指示上诉人和区城管局配合在2018年12月底完成清理、拆除工作。（3）一审法院认定“结合相关证据可以确认仓山镇政府实施了拆除行为”系认定错误。案涉房屋由业主单位湖边村委会和实际建设、经营方陈应鑫自行拆除，拆除行为与上诉人无关。首先，本案中被上诉人所提供的所有证据均无法证明拆除行为系上诉人所实施，其应承担举证不能的不利后果。其次，上诉人在一审中已针对被上诉人的主张提出了以下相反证据，足以证明案涉房屋系业主单位湖边村委会以其实际建设、经营方陈应鑫自行拆除：①湖边村委会和湖边村老人协会曾向上诉人出具承诺书，承诺今后如遇政府规划使用或拆迁，在不予任何补偿的前提下，无条件拆除双湖新城便民农贸市场；②双湖新城便民农贸市场实际建设、经营方陈应鑫曾与湖边村老人协会约定如遇政府用地及规划需要撤销或拆除市场，陈应鑫无条件配合；③湖边村民委员会向上诉人报告，实际建设、经营方个人陈应鑫已于2018年12月30日完成双湖新城便民疏导点二区店铺的拆除工作。（4）上诉人在案涉房屋的拆除工作中的作用是传达上级机关的行政命令，并未作出具体行政行为。（二）一审法院对案涉证据作出的认证“被告提供的证据1、2与本案无关，本院不予采信；原告及被告提供的其他证据符合法律规定的证据要件，可以作为本案认定事实是依据（第9页第13行）”其采信的证据所反映的事实与“审理查明”部分的事实相对比，存在事实遗漏和矛盾。（1）被一审法院排除的上诉人提供的证据2《承诺书》所载的内容“湖边村民委员会出具承诺书，承诺今后如遇政府规划使用或拆迁，在不予任何补偿的前提下，无条件拆除所建用房及设施”，却在审理查明部分（第10页第9行）载明。（2）一审法院采信的上诉人提供证据7《报告》所载内容“市场建设、经营方已于2018年12月30日完成双湖新城便民疏导点的清理、拆除工作”，却未在审理查明部分体现，且与一审法院认定的上诉人实施了拆除行为的事实相矛盾。综上，一审判决认定的事实存在错误，作出拆除案涉房屋决定和实施拆除行为的主体均非上诉人，上诉人在案涉房屋拆除过程中起到的作用仅为传达上级机关行政命令。二、一审法院错误地认定上诉人为作出限期拆除案涉决定和实施拆除行为的主体。（一）本案中，上诉人仅向湖边村发出过《通知》，将福州市仓山区政府的拆除决定对其进行告知，该通知对湖边村村民委员会和被上诉人的权利义务不产生实质影响，不具有可诉性，不属于行政诉讼的受案范围。（二）根据《行政强制法》的相关规定，强制拆违行为属于行政强制执行的范畴，其强制执行的内容系事先作出的一个行政决定；亦即，强制拆违行为对应的基础行为应当是限期拆除违法建筑决定。有权机关只有在作出限期拆除违法建筑决定，明确违法建筑的所有人或者搭建人负有拆除违法建筑的义务，又在相对人不履行的情况下，才能依法实施强制拆违行为。本案中，作出限期拆除案涉决定和实施拆除行为的主体并非上诉人。综上，请求：1.撤销一审判决；2.发回一审法院重审或改判驳回被上诉人的起诉；3.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人黄余耀未向本院提交书面答辩意见。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，被上诉人黄余耀认为上诉人仓山镇政府对双湖新城农贸市场进行强制拆除，其违法行为对被上诉人造成重大经济损失，诉请确认上诉人强拆行为违法，应当有具体的事实依据。被上诉人提供的《致双湖新城农贸市场商铺店主的一封信》、现场拆违视频等证据，仅能证明仓山镇政府对双湖新城农贸市场因超出经营范围需要整改拆除进行告知，但上述证据并不能证明上诉人实施了强拆行为，也不能因为双湖新城农贸市场发生了拆除行为，就可以直接推定上诉人仓山镇政府实施了强制拆除行为。同时，根据上诉人提交的《双湖新城便民农贸市场建设合作协议书》、湖边村民委员会和湖边村老人协会作出的《承诺书》、湖边村民委员会作出的《通知》、《报告》等证据可以证明，经湖边村委会协调，双湖新城农贸市场建设、经营方已于2018年12月30日完成双湖新城便民疏导点的清理、拆除工作的事实。因此，被上诉人提起本案诉讼，缺乏事实根据，不符合法定的起诉条件，应当裁定驳回被上诉人的起诉。一审法院进行实体判决，属适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102行初475号行政判决； 二、驳回被上诉人黄余耀的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谢红波 审 判 员 曾 莹 审 判 员 蔡陈飞 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 陈俊杰 书 记 员 朱嘉婧 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。