广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1216号 上诉人（原审被告）：平桂区西湾永盛大理石加工厂，住所地：贺州市平桂区西湾街道五拱水开发区。 经营者：曾雄，男，1975年7月5日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：黄秋帆，广西裕华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董英，女，1985年11月8日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：马秀启，贺州市平桂区桂华法律服务所法律工作者。 上诉人平桂区西湾永盛大理石加工厂（以下简称西湾永盛大理石厂）因与被上诉人董英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 西湾永盛大理石厂上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉或判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审案件定性错误。本案原被告的关系是劳动关系，而不是劳务关系，一审定性为劳务关系是错误的，根据我国劳动法及相 2 关法规，国家的法律制度中已明确劳动关系和劳务关系的各自范畴，《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《工伤保险条例》第二条第一款规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。上述规定十分明确地规定了上诉人作为个体企业，雇请被上诉人进行生产作业，双方是建立劳动关系，而不是劳务关系。二、一审适用法律错误。基于双方当事人是劳动关系的基本事实，一审法院在一审判决中适用《侵权责任法》第16条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定错误，不完整地运用《民法总则》第188第一款错误:1、《侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法明确规定了在雇佣关系中所形成的劳务关系侵权责任法只调整个人之间所形成的劳务关系纠纷，本案是企业与个人之间的劳动关系，故不能适用《侵权责任法》。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。根据该解释的规定，该《解释》也只是调整个人与个人之间的劳务纠纷，与《侵权责任 3 法》的规定相衔接。故一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条处理企业与个人的劳动关系是错误的。2、《民法总则》第188条第一款关于诉讼时效的规定层含义是特殊诉讼时效，其表述法律另有规定的依该规定。《民法通则》第136条规定下列的诉讼时效期间为一年:（一)身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；(三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的。本案是因身体受到伤害要求赔偿，应适用《民法通则》136条一年诉讼时效的规定，即法律另有规定，依该规定，而不能适用《民法总则》188条之规定。被上诉人已超过一年的诉讼时效，其诉请不受法律保护。三、一审法院的判决造成了司法与行政的冲突。被上诉人与上诉人之间的劳动争议，被上诉人已向劳动部门提出仲裁申请，劳动管理部门已依法作出《仲裁决定》，该决定具有法律效力，一审法院在《仲裁决定》合法有效的前提下又以同一事实按民事纠纷受理没有法律依据，且其作出与《仲裁决定》相矛盾的判决造成了司法与行政的法律冲突。上诉人一方一审庭审中已明确提出该法律冲突的风险，一审法院仍不予理睬，这是典型司法傲慢。二份国家机关的合法生效的法律文书发生冲突，国家机关行为的统一性和权威性被该判决蛮不讲理的破坏了。四、一审法院认定被上诉人在工作中受伤没有证据。1、被上诉人自己多次陈述是自己在家摔倒或石头压伤；2、上诉人在被上诉人请求司法鉴定时已明确提出被上诉人受伤原因不明，其仍然不申请作受伤原因鉴定；3、没有任何一个人亲眼看见被上诉人被机器压伤。因此，一审法院认定被上诉人被机器压伤没有证据，必须经司法鉴定才能确认。五、一审既适用《侵权责任法》又违背《侵权责任法》的规则。《侵权责任法》针对在劳务过程中的纠纷，调整的是一般个体间的侵权行为，该法在35条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院在本案适用《侵权责任法》就是错误的，却还未按该法规定查明各自的责任，更是错上加错。 董英答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充 4 分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人形成的是劳务雇佣关系，并非劳动关系。二、本案被上诉人向劳动部门申请工伤认定，劳动部门作出不予受理决定。被上诉人有权放弃工伤赔偿并选择侵权诉讼的权利。上诉人受伤后持续治疗，至2020年3月30日治疗终结，并不存在诉讼时效超过的问题。 董英一审诉讼请求：1.判决被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失合计126288.85元；2.案件受理费由被告承担。 一审认定事实：被告西湾永盛大理石厂系从事大理石材产品加工的企业，工商登记的企业类型系个体工商户，经营者是曾雄。该厂雇请工人为该厂生产加工大理石栏杆，除机器设备外，生产过程需要使用的抛光粉、砂纸、抛光布等辅助性材料由工人自带。工人的劳动报酬按实际加工完成的产品数量计算，工人的工作时间由工人自行安排。工人除了计件工资外，不享受厂方任何福利待遇，也没有劳动保险，厂方也不与工人签订劳动合同。 2018年3月，原告董英到被告西湾永盛大理石厂务工，从事大理石栏杆加工。2019年1月10日下午约14时30分，原告在加工大理石栏杆过程中，右手不慎被搅进旋转机器内，致右手臂受伤。原告当即被人送到贺州广济医院治疗，被诊断为“右尺桡骨骨折”。作检查后，原告回家找民间中医用中草药外敷治疗，但效果不佳。2019年1月29日，原告到贺州市人民医院住院治疗，诊断为“右尺桡骨下段骨折、右前臂皮肤感染”。原告在贺州市人民医院住院治疗12天，于同年2月10日出院，住院期间做了“右尺桡骨中段骨折切开复位限制性锁定钛板内固定术、右前臂清创探查术、右前臂慢性溃疡修补术”。2020年3月25日，原告再次到贺州市人民医院住院治疗，做了内固定物拆除手术，住院5天，于同年3月30日出院。原告两次住院的医疗费50771.4元及检查费等费用，已全部由被告支付。 5 2020年4月28日，原告董英向贺州市平桂区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，贺州市平桂区人力资源和社会保障局作出贺平人社工不受字[2020]1号工伤认定申请不予受理决定书，以原告受伤超过一年法定申请期限为由，对原告提出的工伤认定申请不予受理。2020年5月19日，原告向该院提起诉讼。经该院委托，桂林市正兴司法鉴定所对原告伤残的程度进行司法鉴定，于2020年7月3日作出桂正兴司鉴所[2020]临鉴字第141号法医临床司法鉴定意见书，认定原告右前臂受伤致旋转功能丧失3.02%，腕关节功能丧失28.55%，评定为十级伤残；误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日。原告因做司法伤残鉴定，支付鉴定费用1390元。 一审法院认为，原告在被告厂里务工，双方没有签订劳动合同。原告除按件计酬外，没有任何福利待遇和保险。原告按照被告的要求加工、打磨大理石栏杆，但工作时间由原告自己掌握，不完全受被告的监督和管理，而且生产过程中部分辅助材料和用具还要由原告自带。因此，原、被告之间不符合劳动关系的特征，双方属于劳务雇佣关系，被告是雇主，原告是雇员。原告在从事受雇活动的过程中发生事故受伤，有原告的陈述、证人当庭作证以及诊断证明等证据证实，事实清楚，证据充分。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告有权要求被告承担民事赔偿责任。 虽然原告曾经向劳动部门申请工伤认定，在劳动部门作出不予受理决定后，不影响原告自愿放弃工伤赔偿和选择侵权诉讼的权利。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，原告在2019年1月10日受伤，于2020年5月19日提起诉讼，未超过法定诉讼时效期间。因此，对被告辩称原告的起诉超过法定诉讼时效的意见，该院不予支持。 6 关于原告因伤造成损失的项目及计算标准，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，参照《2019年度广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，确定如下：残疾赔偿金64872元（32436元/年×20年×10%）、误工费30159元（61156元/年÷365天×180天）、护理费7917.7元（48166元/年÷365天×60天）、营养费1800元（20元/天×90天）、住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）、精神损害抚慰金3000元、交通费400元、鉴定费1390元。被抚养人生活费，原告主张按11147.85元[10617元/年×（9年+12年）×10%÷2人]计算，该院予以确认。以上各项损失合计122386.55元，应由被告赔偿给原告。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：被告平桂区西湾永盛大理石加工厂（经营者：曾雄）应赔偿原告董英各项损失122386.55元。 西湾永盛大理石厂对于一审认定董英是在工作中受伤有异议，认为没有证据证实。董英对一审认定的事实没有异议。双方均无证据向法庭提交。董英在工作时受伤有一审证人出庭作证，并由医院病历资料证实，受伤后医药费也一直由上诉人全部支付。故其异议不能成立，本院不予采信。综合全案证据和当事人陈述，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案定性问题，是应按提供劳务者受害责任纠纷还是工伤保险待遇纠纷进行处理的问题。本案中，可以确认被上诉人在工作过程中受伤的事实。虽然上诉人认为双方属于劳动关系，应按工伤保险待遇纠纷处理，但是上诉人并未与被上诉人签订有书面劳动合同，也未为被上诉人缴纳工伤保险、养老保险等社会保险。被上诉人受伤后，上诉人也没有依法履行作为一个用工单位的职责，向社会保险行政 7 部门提出工伤认定申请，上诉人以上不作为行为理应受法律苛责。其次，被上诉人已经向劳动仲裁部门申请仲裁，因过了仲裁时效未被支持，若是撤销一审判决，让被上诉人另行通过劳动争议中工伤保险待遇纠纷寻求救济，必然造成当事人诉累，并可能造成被上诉人寻求救济不能，被上诉人利益将遭受进一步损害。况且虽然提供劳务者受害责任纠纷与工伤保险待遇纠纷所赔偿项目有所不同，责任分配不同，但均属于对受害人损失的赔偿。从本案目前情况来看，在本案中两者最终所需承担的赔偿数额相差不大，被上诉人选择通过提供劳务者受害责任纠纷寻求救济并未会加重上诉人依法应承担的赔偿数额。综上，一审综合本案的情况，将本案认定为提供劳务者受害责任纠纷并予以处理，公平合理，双方当事人的权利与义务均得以合理权衡。对上诉人提出应撤销一审判决，由被上诉人另行通过劳动争议中工伤保险待遇纠纷寻求救济的意见，本院不予采纳。 提供劳务者受害责任纠纷属于侵权责任纠纷范畴，依法应按各自过错承担责任。本案中被上诉人董英按照正常程序进行抛光操作，不存在重大过失或者故意使自己受伤的事实。上诉人作为一个用工单位，依法应加强安全培训，提供安全的工作场所，保障用工人员的人身安全。其并未证据证明其履行了相应的义务，存在过错，应当承担本案的赔偿责任。 本案是否过诉讼时效问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。董英在2019年受伤后，其在住院的医药费一直向上诉人追索，上诉人也全部支付，不存在超过诉讼时效的情形，上诉人的上述主张亦不能成立。 综上所述，上诉人平桂区西湾永盛大理石加工厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 8 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2826元（上诉人平桂区西湾永盛大理石加工厂已预交），由上诉人平桂区西湾永盛大理石加工厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄献年 审 判 员  周成才 审 判 员  张依传 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  蒙晓华 9 书记员黄诗芬