湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终56号上诉人（原审原告）：李道珍，女，1946年6月29日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。法定代理人：曾某（系李道珍的丈夫），住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾海丽，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉鱼县长寿老年公寓，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇北门湖龙潭大道**。法定代表人：刘家涛，该公寓负责人。委托诉讼代理人：杜江林，嘉鱼县鱼岳法律服务所法律工作者。上诉人李道珍因与被上诉人嘉鱼县长寿老年公寓（以下简称长寿公寓）健康权纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李道珍上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判长寿公寓赔偿李道珍90,919元伤残费用（包括伤残赔偿金48,237元、后续治疗费8000元、护理费19,182元、营养费4500元、伙食补助费1000元、精神损害抚慰金10,000元）；2.本案一审、二审案件受理费由长寿公寓负担。事实和理由：1.本案属于侵权责任纠纷，应当适用侵权责任法审理，而不是审查长寿公寓是否履行了合同义务；2.李道珍在长寿公寓摔伤，长寿公寓辩称系李道珍自身原因所致，应由其举证证明；3.长寿公寓未尽到对李道珍的安全保障义务，应承担赔偿责任；4.一审判决李道珍支付其外出就医未接受代养护理期间半个月的代养费不当。长寿公寓辩称，1.长寿公寓因与李道珍签订《养老机构代养人员入住协议书》而形成了代养与被代养关系，长寿公寓履行了合同约定的对李道珍的服务护理义务和安全保障义务，李道珍摔伤系其自身原因所致，长寿公寓不应承担赔偿责任。2.长寿公寓与李道珍解除代养与被代养关系前，李道珍在长寿公寓生活了5天。按照合同约定，李道珍应支付半个月的代养费1300元，长寿公寓只收取了800元，未超过合同规定。原审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。请求二审驳回李道珍的上诉，维持原判。李道珍向一审法院起诉请求：1.判令长寿公寓赔偿李道珍各项损失共计75,174.5元；2.判令长寿公寓返还李道珍预付款1800元；3.案件受理费由长寿公寓负担。一审法院认定事实：李道珍于2018年3月1日入住长寿公寓，李道珍之女曾文华于当日与长寿公寓签订了一份《养老机构代养人员入住协议书》，该协议所附养老机构代养人员申请表代养人员情况载明：李道珍患老年痴呆、生活不能自理、神志不清楚、可以行走。该协议约定：李道珍为三级护理，根据长寿公寓公示的护理标准，三级护理的内容为护理人员负责清扫室内外卫生、整理床铺、洗衣服、送开水、喂饭、喂水、护理排便、倒便桶、洗漱、洗脚、洗澡、帮助入睡、定时翻身、观察病情、联系家属。三级护理代养费为每月2600元，其中，含床位费600元、护理费1600元、伙食费400元，出/入/离院时，不足15天的按半月付费，超过15天按全月付费，每月已交纳的费用中，如因李道珍原因不在公寓内住宿、就餐连续10天以上，则伙食费按天退还，其他费用不予退还，代养费每三个月交纳一次。李道珍按代养协议约定交纳给长寿公寓相关费用9300元（含三个月代养费2600元×3个月=7800元、押金1000元、床上用品费用500元）。2018年5月30日，李道珍又交纳了三个月代养费7800元。2018年6月2日上午七点早饭后的自由活动时，李道珍在长寿公寓一楼水泥平地因自己站立不稳跪地摔伤。李道珍受伤后，长寿公寓工作人员当即通知了李道珍家属。李道珍家属带药到长寿公寓为李道珍搽药，李道珍情绪稳定，能够走路。2018年6月5日，李道珍受伤部位疼痛厉害，长寿公寓工作人员又通知其家属，曾文华向长寿公寓申请接送代养人员李道珍外出看病获长寿公寓同意后将李道珍送往嘉鱼县人民医院治疗。经诊断为右股骨头粉碎性骨折。医院认为李道珍不能配合治疗，手术风险大，建议保守治疗。在医院观察治疗三天，花去医疗费5456.49元。2018年6月8日，李道珍家属将其送往武汉大学人民医院住院治疗。2018年6月10日，曾文华与长寿公寓于2018年5月30日的收据上书面约定：“付退护理费计币柒仟元整（7000.00）原因是：李道珍老人因自行行走时意外摔倒，现前往省人民医院医治，协议终止。押金因老人损坏财物暂不退，后期再结。2018.6.10”曾文华签字认可。后长寿公寓向李道珍家属退还了7000元，与曾文华解除了上述代养协议。李道珍于2018年6月25日从武汉大学人民医院出院，花去医疗费67,618.01元。因与长寿公寓协商赔偿未果，李道珍诉至法院。另查明，李道珍在长寿公寓住养期间，损坏了洗手池及墙面瓷砖。李道珍家属对李道珍损坏长寿公寓上述财物无异议，但双方未对赔偿数额达成一致。一审法院认为，李道珍与长寿公寓之间依照代养协议形成了代养与被代养关系，双方所签订的《养老机构代养人员入住协议书》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的相关规定，该协议合法有效。双方均应依照该协议享有自己的权利和履行自己的义务。李道珍在代养期间受伤造成的损失，长寿公寓是否应当承担责任，应该以双方所签订的代养协议为依据和基础，一是长寿公寓是否全面履行了自己的护理义务，二是长寿公寓是否尽到了安全保障义务。本案李道珍并没有提供证据证明长寿公寓未全面履行护理义务，也没有提供证据证明长寿公寓未尽到安全保障义务。李道珍受伤既无第三人侵权，其摔倒的地方地面是平坦的，不存在高低不平或地面湿滑等安全隐患。李道珍受伤完全是其自身原因所致，由此造成的损失要求长寿公寓赔偿没有事实及法律依据。长寿公寓不是以营利为基础的代养机构，而是承担一定社会责任的民办非企业。长寿公寓所接受的代养老人，大多存在体弱多病，代养他们存在很大风险，如果被代养人的亲属把被代养人生病、受伤、死亡这些风险转嫁给长寿公寓是没有法律依据的，也有违公序良俗，给社会带来负面影响，不利于公益事业的发展。长寿公寓要求用押金抵销李道珍应赔偿其损坏的洗手池及墙面瓷砖给长寿公寓造成的损失，但长寿公寓未提供其损失金额的相关证据，对该请求不予支持。双方解除合同后，长寿公寓应返还押金1000元给李道珍。解除合同时，双方对代养费进行了结算，李道珍在解除合同前一个月内接受长寿公寓护理5天，按照合同约定，应支付半个月代养费1300元，长寿公寓实际收取800元未超过合同规定，是对自己权利的处分，故对李道珍要求长寿公寓退还800元费用的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限嘉鱼县长寿老年公寓于本判决生效后三日内退还李道珍押金1000元；二、驳回李道珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费570元，减半收取计285元，由李道珍负担。二审中，李道珍提交了一份证据：嘉鱼南嘉法医司法鉴定所于2019年9月24日对李道珍伤残程度作出的《法医鉴定意见书》（复印件），拟作为李道珍在二审增加的要求改判长寿公寓赔偿其90,919元伤残费用的诉讼请求的依据。长寿公寓质证认为，在一审时，李道珍本来可以要求做伤残程度鉴定但没有申请，视为放弃了权利。在二审中再来提交这种鉴定程序违法，而且对该鉴定的内容也不予认可。李道珍在二审增加的诉讼请求不属于本案二审的审理范围，可另行起诉。本院认为，李道珍提交的该《法医鉴定意见书》是为其在二审增加的要求改判长寿公寓赔偿其90,919元伤残费用的诉讼请求服务的，该诉讼请求是李道珍在二审增加的独立的诉讼请求，李道珍可另行主张权利。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判决认定李道珍与长寿公寓之间形成了代养与被代养关系，双方签订的合法有效的《养老机构代养人员入住协议书》是处理本案纠纷的依据正确，二审继续予以确认。本案中，李道珍并未提供证据证明长寿公寓未全面履行合同约定的对李道珍的服务护理义务和安全保障义务。在这种情况下判决长寿公寓向李道珍赔偿损失、退还费用缺乏依据。一审判决对李道珍主张的赔偿损失、退还费用的诉讼请求不予支持并无不当，二审继续予以确认。李道珍在与长寿公寓解除双方签订的《养老机构代养人员入住协议书》前一个月内接受了长寿公寓5天代养护理。按照合同“不足15天的按半月付费”的约定，李道珍应当支付半个月的代养费1300元，长寿公寓实收800元处分了自己的权利，未超过合同约定。李道珍认为一审判决其支付外出就医未接受长寿公寓代养护理期间半个月的代养费不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，本院对李道珍在二审增加的要求改判长寿公寓赔偿其90,919元伤残费用的诉讼请求进行了调解，但未果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，李道珍可另行主张权利。综上所述，李道珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费570元，由李道珍负担。本判决为终审判决。审判长 余 杰审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年十一月十七日书记员 杨 锐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；