云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1726号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南卡尔顿商业运营管理有限公司，住所地：文山市东风路硕峰新天地****。法定代表人：陈维清，执行董事。委托诉讼代理人：李江，男，1985年7月16日生，汉族，住云南省丘北县。上诉人（原审被告、反诉原告）：许鑫，男，1986年8月23日生，汉族，住文山市。委托诉讼代理人：卢灿，云南天信律师事务所执业律师。上诉人云南卡尔顿商业运营管理有限公司（以下简称卡尔顿公司）因与上诉人许鑫租赁合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年11月19日组织双方当事人进行法庭调查及调解，卡尔顿公司的委托诉讼代理人李江、许鑫的委托诉讼代理人卢灿到庭参加诉讼，但调解未果。本案现已审理终结。卡尔顿公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二项、第三项；2.判令许鑫支付卡尔顿公司赔偿金700000.00元及滞纳金18000.00元；3.请求人民法院依法判决一、二审诉讼费由许鑫承担。事实及理由：1.许鑫不享有不安抗辩权，至2019年12月11日卡尔顿公司发出《终止合同通知》之前，许鑫仍然正常使用铺面，没有任何人阻碍其使用。许鑫在2019年11月25日前无证据表明卡尔顿公司存在经营状况严重恶化、躲避债务、丧失营业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形发生。依合同的约定，许鑫支付租金逾期五日，卡尔顿公司有权终止合同并收回铺面，许鑫多次逾期拖欠租金，其违约行为导致卡尔顿公司赔偿了第三方的违约金，同时也承担了商铺产生的闲置租金损失。2.许鑫除第一次按约支付租金外，后来的租金支付均已违约，应承担滞纳金18000.00元。《租赁合同》合法有效，其约定效力高于法定效力，一审法院对本案法律事实的认定部分错误，适用法律错误。许鑫因违约行为应向卡尔顿公司承担赔偿义务，其主张保证金的返还无法律依据。请求二审公正判决。针对卡尔顿公司的上诉，许鑫答辩称，卡尔顿公司出租给许鑫的铺面包括了李再应、顾芸春出租给卡尔顿公司的商铺，二人向法院起诉的事实充分证明卡尔顿公司有丧失或者丧失履行债务能力的其他情形，许鑫享有不安抗辩权。许鑫在合同履行期间多次支付租金，期间卡尔顿公司从未提出异议，且许鑫最终履行了第一年和第二年的租金。故卡尔顿公司的上诉主张不能成立。许鑫上诉请求：1.撤销一审判决驳回许鑫的其他反诉请求事项，改判由卡尔顿公司赔偿许鑫的装修损失388000.00元（以鉴定价格为准）；2.判决卡尔顿公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：卡尔顿公司所出租给许鑫的B1栋一层B1-1-01号房屋系卡尔顿公司向顾芸春、李再应租赁后转租给许鑫的，许鑫不支付租金及搬离物品的原因完全在于卡尔顿公司面临顾芸春、李再应的诉讼案件，且卡尔顿公司私自对许鑫承租的门面所住导致许鑫不能正常使用门面的情况下，被迫搬离物品。请二审改判并支持许鑫的上诉请求。针对许鑫的上诉，卡尔顿公司答辩称，许鑫的上诉请求既无事实依据也无法律依据。许鑫2019年12月11日接到终止合同通知后，许鑫当天晚上就连夜将物品搬离，并对该商铺上锁，只遗留三辆摩托车和部分办公用品，所以并不存在影响经营的问题。请法院依法驳回许鑫的全部上诉请求。卡尔顿公司向一审提出诉讼请求：1.判令许鑫支付卡尔顿公司赔偿金700000元；2.判令许鑫按合同约定支付卡尔顿公司滞纳金18000元；3.判令许鑫承担本案诉讼费用。许鑫向一审提出反诉诉讼请求：1.请求人民法院判决解除许鑫与卡尔顿公司2017年9月6日签订的《租赁合同》;2.判决卡尔顿公司赔偿许鑫装修损失费用388000元(以鉴定价格为准);3.判决卡尔顿公司退还许鑫履行保证金20000元；4.判决卡尔顿公司承担本诉与反诉案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月6日，卡尔顿公司（甲方）与许鑫（乙方）签订《租赁合同》，约定：甲方将其持有的物业位于文山硕峰新天地B1栋一层B1-1-01号、B1-1-02号、B1-1-03号、B1-1-23号、B1-1-24号商铺出租给乙方经营“三金名车”（店铺名称），租赁期为10年，自2017年9月11日起至2027年12月10日止（期间含3个月装修期），甲方同意给予乙方90天的不计租装修准备及施工期（自2017年9月11日起至2017年12月10日止），自2017年12月11日起计租；按下列标准计收租金：2017年12月11日-2018年12月10日，月租金44833.3元，年租金550000元；2018年12月11日-2019年12月10日，月租金44833.3元，年租金550000元；2019年12月11日-2020年12月10日，月租金58333.3元，年租金700000元；2020年12月11日-2021年12月10日，月租金68333.3元，年租金820000元……2026年12月11日-2027年12月10日，月租金90000元，年租金1080000元;租金为年付，第一年签订合同时支付第一年租金的50%，在合同约定的不计租装修期截止时间2017年12月10日之前支付第一年租金剩余金额（在合同约定时间内未结清款项的，属乙方单方违约，按合同中的违约条款进行处理），第一年以后每一期的租金需提前15日支付，逾期应按照逾期天数向甲方缴纳滞纳金，滞纳金按照乙方应交纳款项总额的1%计算，如逾期超过5日甲方有权终止合同并收回商铺且无需承担任何责任;乙方在合同签订之日向甲方缴纳20000元作为合同履约保证金，此保证金如乙方未履约不予退还。《租赁合同》签订当日，许鑫向卡尔顿公司交纳了履约保证金20000元。《租赁合同》签订后，许鑫对所涉租赁房屋进行了装修并投入使用，并支付了2017年12月11日-2018年12月10日期间第一年的租金546000元（经双方协商，第一年租金卡尔顿公司减免了4000元），以及2018年12月11日-2019年12月10日期间第二年的租金550000元。2019年12月11日，卡尔顿公司向许鑫送达了《终止合同通知》，称因许鑫多期未按约定期限和金额支付租金，已严重违约，请许鑫收到本通知后两日内按照约定撤场，交还租赁场地，并交付相应租金、滞纳金、违约金，以及逾期不履行上述义务的后果等。之后，许鑫陆续搬离了店中物品，卡尔顿公司将所涉商铺收回后另行处理。另查明，卡尔顿公司出租给许鑫的文山硕峰新天地B1栋一层B1-1-01号商铺系卡尔顿公司于2016年3月11日向其所有人顾云春、李再应租赁后转租给许鑫。因卡尔顿公司未及时支付租金，顾云春、李再应于2019年10月24日诉至一审法院，一审法院于2020年2月27日作出（2019）云2601民初5019号民事判决书，判决：一、解除原告顾云春、李再应与被告云南卡尔顿商业运营管理有限公司于2016年3月11日签订的《商铺出租合同》；二、被告云南卡尔顿商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告顾云春、李再应2019年度租金322632元及违约金64526.40元；三、被告云南卡尔顿商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告顾云春、李再应位于文山市硕峰新天地B1-1-01号商铺；四、驳回原告顾云春、李再应的其他诉讼请求。现该判决书已生效。一审法院认为，本案中，许鑫作为承租人，根据双方在《租赁合同》中的约定，第三年（2019年12月11日-2020年12月10日）的租金700000元需提前15日支付，即应于2019年11月27日前支付。但因2019年10月24日，卡尔顿公司出租给许鑫的其中一间商铺---文山硕峰新天地B1栋一层B1-1-01号商铺的所有人顾云春、李再应诉至一审法院，要求解除与卡尔顿公司签订的《商铺出租合同》，许鑫有理由怀疑卡尔顿公司是否还能继续履行交付租赁物的义务，根据上述法律的规定，卡尔顿公司“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，许鑫可以行使不安抗辩权，即暂缓支付第三年的租金。据此，许鑫未及时支付第三年的租金于法有据，不属于违约，对卡尔顿公司主张许鑫逾期未支付租金，应支付赔偿金700000元的诉讼请求，一审法院不予支持。在与案外人顾云春、李再应的诉讼尚未结束的情况下，2019年12月11日，卡尔顿公司主动向许鑫送达了《终止合同通知》，视为其自愿主动终止与许鑫签订的《租赁合同》，许鑫收到该通知后主动陆续搬离了店中物品，退还卡尔顿公司所租赁的房屋，用其行动表示同意终止与卡尔顿公司签订的《租赁合同》，至此，双方于2017年9月6日签订的《租赁合同》已实际解除，对双方要求解除该合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于卡尔顿公司主张许鑫在支付第一年、第二年租金的过程中，多次存在逾期支付的情形，应支付滞纳金18000元的诉讼主张，根据我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，既可以选择“继续履行、采取补救措施”或者选择“赔偿损失等违约责任”，“继续履行、采取补救措施”与“赔偿损失等违约责任”为并列关系，只能择其一承担责任。即便许鑫在履行支付第一年、第二年租金的过程中存不符合约定的情形，其应当承担也是“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，而许鑫最终已按双方的约定履行支付了第一、二年度的租金，即承担了“继续履行、采取补救措施”的民事责任，且当时卡尔顿公司接受了许鑫支付的租金，未提异议，现卡尔顿公司再主张要求许鑫承担赔偿损失等违约责任不符合法律规定，一审法院不予支持。关于许鑫主张卡尔顿公司赔偿其装修费损失388000元的诉讼请求，因许鑫在接到卡尔顿公司送达的《终止合同通知》后，陆续搬离了店中物品，退还卡尔顿公司所租赁的房屋，以其行动表示同意终止合同的决心，其装修损失应自行承担。对许鑫申请对所涉房屋装修损失进行鉴定的申请，本院不予起动鉴定程序。关于卡尔顿公司是否应返还许鑫履约保证金20000元的问题，从以上可看出，许鑫在行使不安抗辩权期间，卡尔顿公司与许鑫自愿终止了双方于2017年9月6日签订的《租赁合同》，不存在谁先违约的情况下，卡尔顿公司应退还许鑫履约保证金20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除许鑫与云南卡尔顿商业运营管理有限公司于2017年9月6日签订的《租赁合同》；二、云南卡尔顿商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还许鑫履约保证金20000元；三、驳回云南卡尔顿商业运营管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回许鑫的其他反诉请求。本诉部分的案件受理费10980元，由云南卡尔顿商业运营管理有限公司负担；反诉部分的案件受理费7420元，由卡尔顿公司负担364元，由许鑫负担7056元。本院二审期间，卡尔顿公司无证据向本院提交。许鑫为证实其上诉请求，向本院提交了《收据》3份（复印件）及微信转账截图32张，证实其为履行《装饰工程合同》支出的费用为485000.00元。经质证，卡尔顿公司对上述证据均不予认可，现提交已经超过举证期限，三张《收据》载明的开具时间日期跨度4个月，但三张收据编号却连号，认为是虚假的。本院认为，许鑫提交的微信转账截图有28张标注了具体的支付名目（墙漆、木工等），此与《装饰工程合同》中由前意识装饰工程有限公司“包工包料”进行施工的约定相悖，且此32张微信转账截图均无法核实款项的支出方和收款方，本院不予采信。对于《收据》，许鑫未提交原件加以核对，卡尔顿公司不予认可的情况下，客观性存疑，本院不予采信。经二审审理，对于一审法院认定的法律事实，本院予以确认。另外补充认定：2019年10月30日，卡尔顿公司向许鑫发出《交款通知书（副联）》，要求其在2019年11月25日前缴纳2019年12月11日-2020年12月10日的租金700000.00元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、本案中谁存在违约，各自主张的违约责任能否成立；2、卡尔顿公司收取的20000.00元保证金应否退还。针对本案中谁存在违约，各自主张的违约责任能否成立的问题。本院分列评判如下：首先，从查明的事实来看，卡尔顿公司虽然主张许鑫自2018年11月9日起就开始违约，但仍于2019年10月30日向许鑫发出《交款通知书（副联）》，视为是卡尔顿公司在不追究许鑫前期逾期付款行为的情况下，愿意继续履行案涉《租赁合同》的行为。故对于卡尔顿公司主张自2018年11月9日开始起算滞纳金的意见，本院不予支持。其次，要评判本案中谁存在违约须建立在许鑫所主张的不安抗辩权能否成立的基础之上。即在卡尔顿公司发出催缴通知书后，许鑫未按期支付租金的行为是否符合《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定。所谓不安抗辩权是指双务合同中，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或有不能履行义务的可能时，在对方没有履行或提供担保前，有权中止履行合同义务。从理论上讲，不安抗辩权是一种自助权，只要有证据表明对方有不能为对待给付的现实危险时，负在先履行义务的一方当事人就可以中止履行合同，获得相应的救济手段，其目的就是要保护先履行一方的信赖利益，从而维护交易公平与安全。本案中，许鑫承租的五个铺面虽然是卡尔顿公司基于其依法享有的使用权予以让渡形成，但卡尔顿公司享有的涉案铺面的使用权并非基于其对铺面的所有权，而是与产权人约定的债权所产生。即许鑫所租赁的房屋是卡尔顿公司转租而来。许鑫作为次承租人享有的承租权是建立在出租人授权承租人对租赁物的处分权基础之上的。2019年10月24日，许鑫承租的B1-1-01号房屋的所有权人顾芸春、李再应向人民法院提起诉讼，要求解除与卡尔顿公司签订的租赁协议。出租人顾芸春、李再应的此项诉讼行为必然且直接会导致承租人有可能将丧失对租赁标的物的使用、收益及出租人授权的处分权，从而影响其让渡给次承租人的租赁使用权。此亦为次承租人所主张的不能为对待给付的现实危险，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定，许鑫在已经对其主张的不安履行抗辩权提供证据加以证实的情况下，其作为合同先履行的一方，依照《中华人民共和国合同法》第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定，在卡尔顿公司没有对其可能丧失租赁标的物的承租权而提供担保的情况下，则许鑫依法享有中止合同履行的权利。第三，根据上文阐述，由于房屋所有权人通过诉讼方式要求与卡尔顿公司解除租赁合同关系，卡尔顿公司存在可能丧失对标的物的合法使用权，即无法继续将涉案房屋转租给许鑫，则建立在承租人享有承租权基础之上的次承租人依法能够行使不安抗辩权。在此大前提下，卡尔顿公司未能提供担保或者使得该可能对待给付现实危险消灭之行为，却于2019年12月11日以许鑫未按期支付房屋租金为由，书面通知终止《租赁合同》，属于违约一方。且该公司因未按时向承租人支付租金最终导致被人民法院判决解除二者之间的租赁协议，失去享有对案涉标的物的使用权益，实质上亦无法继续履行与次承租人达成的租赁合同。二者虽然于2019年11月14日达成由许鑫搬离房屋的一致意见，但许鑫的此行为并不剥夺其作为守约一方向卡尔顿公司主张违约责任的权利。故本院认为，卡尔顿公司认为许鑫存在违约的主张不能成立，本院不予支持。而许鑫认为卡尔顿公司存在违约的主张成立，其作为守约一方有权主张违约责任。第四，现许鑫要求卡尔顿公司赔偿其装修损失的，属于许鑫为履行租赁合同所必须开支，且其装修投资的出发点在于与卡尔顿公司缔约十年租期，而本案中合同仅履行了两年。但许鑫在全案过程中针对其实际支出的投资损失并未提交支付凭证或者是银行转账单据加以证实，结合现在双方均认可涉案的门面已经由他人重新装修并使用的客观情况。本院认为，装修添附物与一般物品不同，在装修基础上重新装修后无法对原装修进行区分，本案不具备鉴定条件。而许鑫现有证据无法证实其支出的实际数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对许鑫认为其装修损失为388000.00元的主张，证据不足，本院不予支持。关于卡尔顿公司收取的20000.00元保证金应否退还的问题。本院认为，根据双方《租赁合同》第五条第1点的约定，保证金的交纳目的在于保证合同的顺利履行，同时为了防止许鑫在履行过程中出现违约后的遗留问题，能够起到有效保证资金弥补的作用。但本案中，许鑫并未出现违约情形，在合同终止，物品已经搬离的情况下，卡尔顿公司应予按照约定返还许鑫的保证金20000.00元。故对于卡尔顿公司认为不应当返还的主张，本院不予支持。综上所述，卡尔顿公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。许鑫的上诉理由虽然成立，但无充分有力的证据对其主张加以证实，应予承担举证不利的法律后果，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18400.00元，由云南卡尔顿商业运营管理有限公司负担10980.00元，由许鑫负担7420.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年十一月二十五日书记员 张钟允