广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1116号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西金旺角投资置业有限责任公司。住所：广西南宁市青秀区金洲路**金旺角商住楼****。统一社会信用代码：91450000785228485Y。 法定代表人：朱春林。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西富乐华房地产开发有限公司。。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：卢诗雨，广西鼎峰律师事务所律师。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：唐粮松，广西鼎峰律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：应根香，女，1949年6月24日出生，汉族，，住浙江省衢州市柯城区 委托诉讼代理人：梁宇宸，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李昆林，广西精一律师事务所律师。 上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司（以下简称金旺角公司）、广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）因与被上诉人应根香商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金旺角公司及富乐华公司的共同委托诉讼代理人卢诗雨、唐粮松，被上诉人应根香的委托诉讼代理人梁宇宸到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人金旺角公司、富乐华公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、将本案发回重审或改判上诉人金旺角公司、富乐华公司无须返还应根香定金3万元；三、本案一、二审所有诉讼费用由应根香承担。事实与理由：一、一审判决遗漏认定上诉人多次向应根香寄送换签通知的事实，据此减轻应根香违约责任。上诉人分别于2018年3月1日、6月14日按照《防城港市中央商务区CBD项目Ⅲ号（3#）地块职工市场合作建房合同书》（编号：3-2-1310)（以下简称《合作建房合同书》）上预留的地址和号码向应根香邮寄通知，通知其换签商品房买卖合同及缴纳剩余房款，若逾期不办理则视为应根香单方解除合同。应根香本人签收了部分通知，但一直未办理换签及足额缴纳余款。可见，应根香存在严重违约行为。上诉人一审时已对此提交证据证明，但一审判决未认定前述事实，减轻了应根香的违约责任，应予纠正。二、一审判决认定富乐华公司为涉案楼盘开发商并授权金旺角公司代为开发建设、经营、销售涉案房屋错误。富乐华公司系涉案楼盘的开发商，但金旺角公司仅代富乐华公司与应根香签订《合作建房合同书》及收取涉案房款，不代理富乐华公司开发涉案楼盘。三、一审判决认定涉案合同未约定定金罚则，对于上诉人扣除定金3万元不予返还的主张不予支持错误。《合作建房合同书》第八条已明确约定应根香不能按合同足额缴纳房款，视为其中途违约，应根香已缴纳的款项视为违约金支付给上诉人。可见，双方签订《合作建房合同书》时已明确约定应根香给付定金后不履行义务的，上诉人不退还定金。且一审判决已认定涉案合同解除应归责于应根香。因此，应根香向上诉人支付的所有款项应作为违约金。上诉人仅请求无须返还应根香定金3万元，实际上已是在应根香未主张违约金过高的情况下主动调低了违约金，一审判决对此应予支持。 被上诉人应根香辩称，一、富乐华公司逾期交房违约在先，应承担违约责任，应根香拒绝换签系行使先履行抗辩权。即便按照上诉人提交的证据，上诉人最早于2018年3月1日向应根香发出换签通知要求换签商品房买卖合同，但《合作建房合同书》第九条已约定开发商应当于2016年12月30日前向应根香交付房屋。结合法庭调查，上诉人承认涉案房屋在2018年年底通过五方验收。也即在通知换签合同前，富乐华公司未达到约定交房条件，已构成逾期交房违约。根据合同法第六十七条的规定，富乐华公司未按约履行交房义务的，应根香享有先履行抗辩权，可拒绝换签合同。因此，不论应根香是否换签、是否支付剩余房款，上诉人均无法按合同约定时间交付房屋，已构成违约。应根香拒绝换签不构成违约，不应当承担违约责任。即使本案认定应根香违约，也应当认定上诉人违约，在合同解除的情况下应当按各自过错比例承担违约责任。富乐华公司逾期交房，按照《合作建房合同书》第十条的约定，上诉人应当支付应根香自2013年付款之日至2020年庭审时合同解除期间的违约金约4-6万元。双方均违约的情况下，违约赔偿相抵后一审判决富乐华公司仅退还已付全部房款公平合理。二、上诉人因其违约无权请求适用定金罚则，且定金担保约定不明，定金已转为首付房款，应根香已付清首付款不存在违约。上诉人逾期交房在先，系违约方，无权请求适用定金罚则。本案3万元定金系担保应根香在约定日期支付全部首付款，应根香已支付全部首付款，不存在违约，定金按约定转为首付房款。只有在应根香未按约定支付至合同总房款50%的情况下，上诉人才有权不返还定金，故一审判决对此认定正确。三、上诉人主张扣减3万元定金作为违约金明显过高，超过实际损失，应予调整，应当从占有应根香房款产生的孳息中扣减。2013年9月应根香支付了全部首付款。当时涉案楼盘未取得预售证，甚至还是一片平地。作为购房者，应根香在涉案楼盘还是一片平地时投入房款，最大限度支持富乐华公司开发涉案楼盘。富乐华公司在未达到售楼条件的情况下便吸收了极多房款，系收益一方，不但未遭受损失还赚取房款产生的利息，其具备条件在2016年12月30日完工交付。因此，应根香拒绝换签未给富乐华公司造成经济损失，上诉人主张应根香未换签合同致其工期延误、开发投入不足缺乏事实依据。上诉人应当于2016年12月30日交房，却在2018年才通知应根香换签合同，此时已延误工期、逾期交房，故应根香未换签合同和付清余款并非造成富乐华公司工程进度延误损失的原因。在上诉人未提交证据证明其损失的情况下，主张扣减3万元作为违约金缺乏事实依据，有违合同法第一百一十三条的规定，且违约金明显过高。四、双方就本案合同解除已达成合意，解除时间系一审庭审时，应根香有权要求恢复原状、退还已付房款。《合作建房合同书》因涉案楼盘已取得预售证有效，在开发商富乐华公司未通知或公告解除的情况下，金旺角公司无权单方解除合同。2018年7月金旺角公司公告解除，2018年11月富乐华公司仍将应根香作为涉案房屋业主，故当时《合作建房合同书》未解除。经防城港市住房和城乡建设局调处，双方实际达成了转卖涉案房屋的约定，应根香也已向上诉人提交了书面转卖申请，上诉人无法在十个月内转卖的，应当退还房款。本案一审庭审时，双方对解除《合作建房合同书》达成一致，本案合同已解除。根据合同法第九十七条的规定，涉案房屋退回给富乐华公司，富乐华公司向应根香退还已收到的房款。五、应根香主张的利息系法定孳息，应予退还或在违约责任中扣减。2013年8月应根香向上诉人指定账户支付全部首付款。房款作为存款，在上诉人账户必定会产生利息，上诉人实际赚取了340864元从2013年8月至今产生的利息。如认定应根香违约，需要扣减违约金，应当从房款与法定孳息的总和中扣减即从法定孳息中折抵违约金，不足部分再扣减房款。六、金旺角公司与富乐华公司系委托代理关系，根据委托代理违法事项的有关规定，金旺角公司与富乐华公司应当承担连带退款责任。七、应当结合实际情况，兼顾合同履行的客观情况及公平原则、诚信原则公正判决。购房者没有法律知识和能力步步防范开发商的欺骗。应根香通过各种信访方式维权，其损失与花费巨大。本以为通过防城港市住房和城乡建设局维权已妥善处理本案纠纷，却未曾想开发商出尔反尔，只能通过诉讼解决。涉案楼盘不仅应根香一户出现纠纷，大部分业主均是如此。一审判决退还房款系基于公平原则考虑，有利于定纷止争，应根香对此服判、不继续上诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 应根香向一审法院起诉请求：一、解除应根香与金旺角公司签订的《合作建房合同书》；二、金旺角公司、富乐华公司连带返还应根香购房款340864元及赔偿利息损失116035.32元（以340864元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2013年8月22日暂计至2019年10月31日为116035.32元，实际计至清偿之日止）；三、本案诉讼费用由金旺角公司、富乐华公司承担。 金旺角公司、富乐华公司向一审法院反诉请求：一、确认金旺角公司与应根香签订的《合作建房合同书》因应根香违约已解除；二、金旺角公司、富乐华公司无需返还应根香定金3万元；三、本案本诉和反诉全部诉讼费用由应根香承担。 一审法院认定事实：2013年8月20日，应根香与金旺角公司签订《合作建房合同书》，约定鉴于金旺角公司与项目开发商富乐华公司的《合作建房协议》，应根香在充分了解的情况下，自愿参与金旺角公司的市场合作建房项目，该合作建房位于防城港市中央商务区，面积为115.94平方米，单价为每平方米5880元，总价款为681727元；在签订本合同当日交清3万元定金，签订本合同之日起15天内交清合同总房款50%（含定金）计340864元，余款选择向银行申请按揭贷款方式（将《商品房买卖合同》约定房屋抵押贷款支付，如果应根香被银行方面认为不符合按揭条件或应根香因政策等原因未能获得贷款，应根香需在银行通知不能获得按揭贷款之日起7天内一次性付清余款）；在开发商富乐华公司完成本地块预售证办理后，由应根香与开发商富乐华公司进行《商品房买卖合同》换签手续，应根香应按富乐华公司通知的时限及地点办理签订《商品房买卖合同》的手续。2013年6月3日，金旺角公司出具《收据》（编号：1123606），确认收到应根香定金3万元。2013年8月22日，金旺角公司出具《收据》（编号：1132460），确认收到应根香首期款310864元。应根香自认2017年富乐华公司通知其换签正式《商品房买卖合同》。 另查明，2018年11月20日，应根香出具了委托销售申请书。2018年11月22日，经防城港市住房保障和房产管理局组织协调，富乐华公司出具《关于“防城港国际大酒店”二单元投诉客户积极处理方案》承诺积极解决与部分购房者的纠纷，载明未付清余款的客户可选择：1.一次性付款，2.交房前办理银行按揭贷款，3.交房时来交付余款或办理按揭贷款；对于需转卖的客户可委托富乐华公司转卖，也可自行寻找客户或委托第三方销售；对于未交清房款但要求退已交款的客户，要求其支付违约金，且退房款在一年内分期分批支付。2020年1月11日，金旺角公司登报解除与应根香签订的《合作建房合同书》。 再查明，富乐华公司为涉案楼盘的开发商，其授权金旺角公司代为开发建设、经营、销售涉案房屋。富乐华公司已于2014年4月10日取得涉案楼盘的《商品房预售许可证》（编号：防房预售字××号）。 一审法院认为，应根香与金旺角公司签订的《合作建房合同书》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应依约履行相应的义务。双方均认可该《合作建房合同书》已于2020年1月11日解除，予以确认。 关于导致涉案合同解除的原因归责于哪方的问题。应根香主张系因金旺角公司在换签合同时变更付款方式、要求其一次性付清剩余房款才导致其拒绝换签《商品房买卖合同》，但未提供证据予以证实。应根香作为购房者，在收到换签合同通知后未按约履行换签合同的义务，导致涉案合同无法继续履行，且在防城港市住房保障和房产管理局调处下双方仍未能达成一致处理意见，故涉案合同的解除应归责于应根香。 关于应根香主张金旺角公司、富乐华公司退还购房款340864元及赔偿利息损失的问题。因富乐华公司系涉案房屋的开发商，金旺角公司系富乐华的销售代理商，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，代理的权利义务关系归属于被代理人富乐华公司，金旺角公司代富乐华公司收取应根香的购房款，因涉案合同已解除，富乐华公司应当予以返还。关于应根香主张的利息问题，因应根香属于违约方，主张利息损失没有事实和法律依据，不予支持。 关于金旺角公司、富乐华公司主张应扣除定金3万元不予返还的问题。因定金系双方对约定债权的担保，其中给付定金一方不履行约定的债务时无权要求返还，但涉案合同中未对定金罚则进行约定，即未约定应根香给付定金后在不履行何种义务时定金不予退还，因此，对于该主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认应根香与金旺角公司签订的《合作建房合同书》已于2020年1月11日解除；二、富乐华公司在本判决生效之日起十日内返还应根香购房款340864元；三、驳回应根香的其他本诉请求；四、驳回金旺角公司、富乐华公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8153.49元，减半收取计4076.74元，由应根香负担1035.34元，由富乐华公司负担3041.4元。反诉案件受理费550元，减半收取计275元，由金旺角公司、富乐华公司负担。 在本案二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。一审判决查明除“富乐华公司授权金旺角公司代为开发建设、经营涉案房屋”无证据证实、本院不予确认外，各方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，《合作建房合同书》第八条约定，应根香按合同第七条约定的时间按时缴纳合作建房款，如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：1.应根香超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳购房款的，视为其中途违约，且应根香同意将其已缴纳的购房款作为违约金支付给金旺角公司（即金旺角公司无需退还应根香已缴纳的购房款），本合同自动解除；2.在本协议签订后，应根香不能以任何理由提出退房或拒绝签订《商品房买卖合同》，如违约的，已交房款作为违约金支付给金旺角公司，本合同自动解除。《合作建房合同书》第九条约定在交房时，如买受人未付清房款（含银行按揭贷款未发放及贷款额不足应付房款的），则交房日期顺延，顺延至买受人付清全部房款之日起到10日内。 本院再查明，2018年3月1日金旺角公司向应根香寄送《关于换签〈商品房买卖合同〉及办理银行按揭的告知函》，告知应根香于2018年3月31日前到金旺角公司指定地点换签《商品房买卖合同》、办理银行按揭贷款手续、签署《按揭合同》及缴纳办理按揭费用等相关事宜，应根香已签收该告知函。2018年6月14日金旺角公司向应根香寄送《关于换签〈商品房买卖合同〉及交款通知书》，告知应根香在收到本通知函之日起7日内前来与开发商签订《商品房买卖合同》并办理交付余款或银行按揭贷款手续，应根香拒收该通知书。一审庭审时金旺角公司、富乐华公司自认金旺角公司系富乐华公司的销售代理，二者存在代理关系。二审庭审时富乐华公司认可其已收到应根香支付的3万元定金。 本院认为，应根香与金旺角公司签订的《合作建房合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审判决认定正确，本院予以确认。一审判决确认该《合作建房合同书》已于2020年1月11日解除，各方当事人均未对此提起上诉，本院予以维持。应根香起诉请求金旺角公司、富乐华公司连带赔偿其利息损失，一审判决对此予以驳回，应根香未提起上诉，本院亦予维持。本案的争议焦点在于金旺角公司、富乐华公司请求其无需向应根香返还定金3万元有无事实和法律依据。 应根香已支付定金3万元及首期款310864元。涉案《合作建房合同书》未明确约定剩余房款何时支付，因此，金旺角公司或富乐华公司负有通知应根香支付房款的义务。根据本院查明的事实，金旺角公司分别于2018年3月1日及6月14日书面通知应根香换签合同并支付余款，且应根香自认富乐华公司通知其换签合同，故金旺角公司、富乐华公司已履行催告义务。根据《合作建房合同书》第九条约定如买受人未付清房款（含银行按揭贷款未发放及贷款额不足应付房款的）则交房日期顺延至买受人付清全部房款之日起10日内。应根香至今未付清涉案房款，构成违约。应根香辩称上诉人逾期交房、违约在先，应根香行使先履行抗辩权拒绝换签《商品房买卖合同》。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”按照合同约定，应根香负有先付款义务，其作为先履行一方，并不享有先履行抗辩权，故对其该辩称不予支持。一审判决认定解除《合作建房合同书》的过错在于应根香并无不当。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，应根香违约，应当承担违约责任。《合作建房合同书》约定应根香如未按约定时间付款，其同意将其已付购房款作为违约金支付给金旺角公司。金旺角公司、富乐华公司上诉认为其仅请求不予返还应根香3万元定金，已主动调低了违约金。应根香辩称金旺角公司、富乐华公司主张扣减3万元定金作为违约金明显过高，应予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，综合应根香的过错程度及其逾期付款行为给上诉人造成的损失、合同履行情况等多方面因素，金旺角公司、富乐华公司主张应根香支付的3万元定金作为违约金并在本案合同解除后不予返还应根香具有事实和法律依据，本院予以支持；一审判决对此认定不当，本院予以纠正。富乐华公司授权金旺角公司代理销售涉案房屋，一审判决仅由富乐华公司承担返还款项责任，应根香对此未提出上诉，本院予以确认。因二审时富乐华公司认可其已收到应根香支付的3万元定金，故扣减3万元定金后富乐华公司返还应根香合作建房款310864元（340864元-30000元）。 综上所述，上诉人金旺角公司、富乐华公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初403号民事判决第一项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初403号民事判决第三、四项； 三、变更防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初403号民事判决第二项为：上诉人广西富乐华房地产开发有限公司返还被上诉人应根香合作建房款310864元； 四、驳回被上诉人应根香的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应按本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审本诉案件受理费8153.49元，减半收取4076.74元，由上诉人广西富乐华房地产开发有限公司负担2773.72元，由被上诉人应根香负担1303.02元。反诉案件受理费550元，减半收取275元，由被上诉人应根香负担。二审案件受理费6862.96元（上诉人广西富乐华房地产开发有限公司已预交8703.49元），由上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司、广西富乐华房地产开发有限公司负担6307.80元，由被上诉人应根香负担555.16元。本院多收取的二审案件受理费1840.53元，退回给上诉人广西富乐华房地产开发有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  蔡澄莎 书 记 员  刘德明 附本案判决所依据的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。