山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5750号上诉人（原审原告）：张某某，男，1967年10月21日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：朱传森，汶上南旺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张某1，男，1966年4月23日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：王成龙，汶上杨店法律服务所法律工作者。上诉人张某某因与被上诉人张某1建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。张某某上诉请求：1、撤销汶上县人民法院（2020）鲁0830民初3174号民事判决，发回重审或予以改判；2、一、二审诉讼费用由张某1承担。事实和理由：一、一审法院审查事实不清，判决有失公正。1、张某某与张某1之间具有建设工程施工合同关系，在一审均已查清，并且双方一致认可签订的《建筑工程劳务分包协议》上载明的工程名称“军屯乡锦绣佳苑社区白店村4#、5#、6#楼”即是一审法院在军屯乡政府调取的“军屯乡锦绣佳苑社区户型布局图”中所标注的11#、13#、15#楼。由此证明张某某诉求的涉案三个楼房即是由张某1承包施工的。2、根据张某1在一审时递交的（2019）鲁0830民初2340号民事判决书能够证明两个问题：（1）在该判决书第二页中间段已明确记载了“因张某1承包施工的室内地面及墙面存在质量问题致使双方未进行结算，张某某进行了整修”，证明张某1施工的墙及地面出现了质量问题并没有返修。（2）该判决书只判决了张某某应支付给张某1的工程款，未判决张某1应承担整修的费用，故形成本案诉讼。3、张某某在一审时提交了两份“整改通知书”，该通知书在军屯乡政府也已存档。双方都申请一审法院予以调取相应资料，而一审法院未就该“整改通知书”是否调取到，应在庭审时作出说明。如果调取到该“整改通知书”，就应当庭质证。因为该“整改通知书”应是本案涉案施工楼房是否存在质量问题的一个有力证据。张某某所提交的“整改通知书”也是从建设方取得的，故一审法院也应该能调取到该证据，从而能客观证实张某1所承包的楼房施工存在质量问题，4、在一审时，张某某提交了当时建设方验收时，对出现的质量问题拍的一部分照片，已提交部分场景照片，充分证实了被告所施工中出现的质量问题。5、在一审时，张某某申请了整修施工人张某出庭作了陈述，证实了该证人即是整修的施工人，其整修的范围、内容即是张某1所承包的徐村社区的第11#、13#、15#楼内的墙面、地面的施工，其整修的费用为66万元。该证人并能当庭准确的，在一审法院调取的社区布局图上，指出其所施工的具体楼房的标注的位置。该证人证言充分有力的证实了整修的事实、整修的内容、整修的范围，足可以认定证人张某所施工的工程正是属于张某1所承包的施工范围和内容。6、在一审时，张某1所申请的证人其施工技术员汤某也证实了，张某1所承包的范围即是张某所整修的那三个楼房，即11.13.15号楼。其所施工内容包括室内墙即地面的抹灰等工程。并且该证人明确的说“建筑施工就没有不存在质量问题的”。综上，张某1所承包的11.13.15号楼，其所施工的墙面、地面均出现了墙皮脱落、裂痕、起花、空鼓等质量问题，因张某1未履行返修义务，张某某另找了张某进行了整改修缮，张某所施工的内容均属于张某1应承担的责任，一审法院审查事实不清，认定错误，二审法院应撤销一审判决，发回重审或改判由张某1承担66万元的整修费用。二、一审法院认定事实上有失偏颇，判决缺乏事实根据和客观性。1、一审法院以“汶上县军屯乡政府未提供工程质量方面存在问题的材料”来判定事实，不够严谨，既然有“整改通知书”这一事实，就说明有质量问题。从“建筑工程没有不出现质量问题的”这一客观道理上，就应该界定存在质量问题。从证人张某这一实际整修施工人的证言上，就应认定存在施工的质量问题。2、一审法院以“未明确载明室内地面存在质量问题”、“未载明接收人”“原告未提供证据证实被告已收到该通知”从而不予支持张某某的诉请，有失客观性和公正性。在一审时，张某某所提交的两份“整改通知书”，一份是建设方发建筑公司的，另一份是建筑公司发给施工者的。因为承包建筑工程需要建筑施工资质，张某某也是以汶上县南站建筑安装工程公司资质承包的锦绣佳苑的施工工程，作为社区建设方对出现了质量问题要发给建筑公司。建筑公司接到整改通知后，随即发给施工方要求其进行返修。张某1承包的当时编号为4、5、6号楼的工程施工，并在“整改通知书”上已载明了所存在的质量问题，其中就有张某1所施工范围内的“室内地面存在严重质量问题”之内容。该“整改通知书”当时就贴在张某1所施工的场地、楼墙上。应视为张某1被通知到，不能仅以张某1消极的否认收到通知去否决张某某未通知。3、关于“整改通知书”中载明的“进户门窗、车库后砌墙、单元门、外墙漆面、照明灯、楼房顶及室内地面”的通知整修的内容，不能仅仅在该通知的字面上做文章，这只是一种行为，是对施工方的质量问题作出的通知行为，而并不代表通知书的字面上没有的其它内容就一定没有质量问题。而一审中张某1纠缠的“门窗、单元门、照明灯、外墙漆面、后砌墙及楼房顶”的施工问题均无意义，因为张某某并未对这些内容作出诉求，而是诉求的室内墙面和地面的整修所花费的费用。“整改通知书”是对整个建筑工程存在质量问题发出的返修通知，而张某某所诉求涉及的范围，是张某所进行整修的室内墙面、后砌墙的墙面、地面等所花费的费用，是否应有张某1承担。4、张某某代理人在一审时所述与实际整修人张某所陈述基本一致，因张某某代理人不是专业建筑人士，对建筑用词也不一定准确和统一，但二人所表达的内容基本一致，一审法院应注重事实，而不是纠结建筑用词：“起花、脱落、蜕皮、空鼓、下垂、坍塌”等词汇，其所表达的意思均是质量不合格，需要整修。再比如一审时张某某代理人说“后砌墙也是被告施工的范围”，该意思并不是说后砌墙是张某1垒的，而是表示这个墙的墙面抹灰也是张某1干的，张某1也予以认可抹灰是其干的。（张某某诉求的只是张某1所施工的内墙及地面抹灰的施工质量问题）综上，一审法院认定事实不具有客观性，有失偏颇。三、判决书存在瑕疵，应予以撤销或改正。在汶上县人民法院（2020）鲁0830民初3174号民事判决书第一页内容中：‘张某1向本院提出诉讼请求，原告被告诉讼主体位置颠倒，存在严重瑕疵，应予以撤销该判决。综上，请二审维护张某某的合法权益。张某1辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张某某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款66万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月6日原、被告签订《建筑工程劳务分包协议》，该合同约定原告将汶上县军屯乡锦秀佳苑社区白店村4#、5#、6#楼主体钢筋制作、安装，混凝土振捣养护，脚手架搭设、拆除，塔机安装、拆除，二次结构砌体，内外墙普通抹灰，地面找平、拉毛等工程以大包清工的形式分包给原告。原告施工完毕后，双方进行了结算，后因原告未支付相应的工程款，被告曾起诉原告，一审法院经审理作出了（2019）鲁0830民初2340号民事判决书，判决张某某支付张某1劳务费537,803.25元及逾期利息，该判决现已生效并进入执行程序。本案审理过程中，原、被告均申请一审法院调取涉案楼房施工的相应材料，以证实工程质量是否合格，一审法院在汶上县军屯乡人民政府调取到了“军屯乡锦秀佳苑社区户型布局图”，但汶上县军屯乡人民政府未提供工程质量方面存在问题的材料，原、被告对一审法院的调取行为及一审法院调取的布局图的真实性均无异议，并一致认可被告施工的楼号即是该布局图上标注的11、13、15号楼。庭审中，原告主张被告施工的上述三幢楼的门窗、车库后砌墙、单元门、外墙漆面、照明灯、楼房顶等均存在质量问题，具体包括：车库后砌墙墙皮脱落，外墙漆面脱落起花，楼顶墙皮脱落，室内地面凹凸不平、裂碎等，门窗、单元门、照明灯存在什么质量问题原告不清楚，原告将上述存在质量问题的项目承包给了张某进行施工维修，共支付维修费66万元；第二次庭审原告称不清楚车库后砌墙垒墙是谁施工的。张某出庭陈述2018年6月30日至10月30日其在锦秀佳苑社区11、13、15号楼进行了维修施工，该三幢楼的内墙墙皮存在局部脱落、空鼓，地面有的出现空鼓现象，车库后砌墙墙体下垂、坍塌，其未维修过楼顶、外墙；其施工的室内墙、地面、车库后砌墙维修工程的工钱、料钱和车费共计66万元，具体每项工程款多少钱未单独计算。原告提供的2018年6月18日汶上县军屯乡徐村村民委员会向汶上县南站建筑安装公司送达的通知书载明：存在质量隐患的范围系锦秀佳苑社区徐村7栋楼的进户门窗、车库后砌墙、单元门、外墙漆面、照明灯、楼房顶等；未明确载明室内地面存在质量问题。汶上县南站建筑安装公司向“锦秀佳苑社区项目施工方”发出的整改通知书载明需要维修的范围是4、5、6号楼的进户门窗、车库后砌墙、单元门、外墙漆面、照明灯、楼房顶及室内地面等，未载明接收人，原告未提供证据证实被告已收到该通知书。被告辩称其承包的是锦秀佳苑社区11、13、15号楼二层以上的工程及车库墙的抹灰工程；车库后砌墙垒墙、进户门、照明灯、单元门、水电等均不是被告的施工范围；原告主张的外墙脱落也只是乳胶漆脱落，该项目亦不在被告的施工范围内。被告针对其主张提供了汤某、董兴多的证人证言，汤某出庭陈述其系张某1的雇员，在徐村社区建设时任施工员，其从事了3栋楼房的主体建设、室内外墙普通抹灰、地面抹灰等工作，其中一栋楼房是从一层的现浇顶开始于的，另外两栋楼房是从二层现浇顶支模板开始干的，其未从事水电、门窗工作，也不知道水电、门窗工作是否系张某1的施工范围。董兴多出庭陈述其系锦秀佳苑社区建设时徐村的村监之一，张某1施工的该社区11、13、15号楼的垒砖、抹皮子，水电、门窗的活不是张某1干的，其建设的这三栋楼没有质量问题。原告对汤某的证言无异议，对董兴多的证言有异议，被告对汤某、董兴多的证言均无异议。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从张某维修范围分析，依据原告提供的其与张某签订的《施工协议书》，协议约定了工程造价66万元及张某维修的范围，包括：楼房顶、室内地面、车库后砌墙等；庭审中张某否认对楼房顶的维修，原告亦不清楚车库后砌墙是谁垒墙施工，原告提交的其接收的整改通知未明确载明室内地面存在质量问题，原告据此请求被告支付维修费用66万元，证据不足。从原告自身的陈述分析，原告称车库后砌墙墙皮脱落，外墙漆面脱落起花，楼顶墙皮脱落，室内地面凹凸不平、裂碎等，而原告提供的证人张某证实，车库后砌墙墙体区垂、坍塌，其重新砌墙、抹腻子；地面空鼓，其重新打了地面；仅干了内墙修复，未修复外墙，也未修复楼顶；原告的陈述与张某证言表述修复内容不一致。从原、被告签订的《建筑工程劳务分包协议》所载明的被告施工范围及原、被告均认可的汤某的证言分析，原告所主张的存在质量问题的施工项目亦不完全属于被告的施工范围，况且原告未提供证据证实被告已收到该通知书，亦未提供证据证实向被告表达过整修的意见。综上，原告主张被告支付工程款66万元的请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张某某的诉讼请求。案件受理费5200元，由原告张某某负担。二审时张某某提交证据一、锦绣村村民委员会证明。证明：涉案工程在交房前存在质量问题，整修的内容为楼房墙面、车库地面等。进一步证明张某1施工工程被整修的事实。证据二、返修清单。证明：整修施工人张某提供，因张某1施工的工程存在质量问题，其未履行返修义务，由张某某承包给了张某进行了地面修复、墙面维修等返修项目。共计费用66万元。证据三、整修用料单。证明：因整修所用的建筑明细。综上证明：实际整修的事实及费用。张某1质证称：对于证据一、二、三均不予认可，这是张某某与村委会及张某之间的法律关系，与本案无关。经二审审查，张某某提交的上述证据并不能直接证明该组花费系因张某1施工质量不合格造成，对该组证据的证明力本院不予采信。本院认为，本案争议的焦点为上诉人要求被上诉人支付工程款66万元，证据是否充分，依法是否有据。法院查明的案件事实系根据各自负有举证责任的当事人提交的有效证据予以认定。本案根据双方当事人无争议的陈述及（2019）鲁0830民初2340号民事判决书认定的事实，对于上诉人与被上诉人在汶上县军屯乡锦秀佳苑社区白店村4#、5#、6#楼施工工程中各自所处的法律地位及应承担的法律责任应予确认。上诉人上诉称因被上诉人对工程施工质量不合格导致其另行找人维修，花费66万元，被上诉人应予承担。对于该项主张上诉人应提交有效证据予以证明，但是现上诉人在一、二审提交的证据及证人证言存在矛盾之处，其对主张的部分质量问题亦存在陈述不清的情形，一审法院依当事人的申请，并未在汶上县军屯乡人民政府调取到涉案工程存在质量问题的相关材料，并且上诉人主张支付给张某的66万元工程款，不能单独区分维修小项的费用，亦不能证明66万元均为被上诉人施工质量不合格造成。综合以上因素，上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持。对于上诉人提出的一审判决存在原告与被告诉讼主体位置颠倒，存在严重瑕疵应，应予撤销的问题。经查，一审判决第一页12行确实存在笔误，将“张现峰”误打印成“张某1”，对此应予纠正，但是这不影响本案最终的实体处理结果，上诉人以此为由要求撤销原判，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十一月十六日法官助理庞文博书记员黄灿