湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民再19号再审申请人（二审被上诉人、一审原告）：颜军，男，1968年10月7日出生，汉族，居民，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：易创，湖南骏熙律师事务所律师。被申请人（二审上诉人、一审被告）：邵阳隆盛置业有限公司，住所地邵阳市大祥区砂子坡文明路**。法定代表人：邓联华，该公司经理。委托诉讼代理人：杨梅坤，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文杰，基本情况见下。被申请人（二审上诉人、一审被告）：吴文杰，男，1967年9月13日出生，汉族，居民，住邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：杨梅坤，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。原审被告：邵阳市农业机械化技术推广站（邵阳市农业机械研究所），，住所地邵阳市东大路**法定代表人：胡志军，该站站长。委托诉讼代理人：邓骞，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。原审被告：邵阳市工业企业改制服务办公室（原邵阳市机械冶金电子行业管理办公室），住所，住所地邵阳市西外街**div>法定代表人：戴开盛，该办公室主任。委托诉讼代理人：邓骞，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。再审申请人颜军因与被申请人邵阳隆盛置业有限公司（以下简称隆盛公司）、吴文杰、原审被告邵阳市农业机械化技术推广站（以下简称邵阳农机站）、邵阳市工业企业改制服务办公室（以下简称邵阳企改办）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）湘05民终2002号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二○二○年六月二十二日做出（2020）湘民申605号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院立案后，依法另行组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭对本案进行了审理。再审申请人颜军及各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颜军再审请求：1、撤销原二审判决，改判维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初1343号民事判决；2、判令被申请人隆盛公司、吴文杰承担本案的全部诉讼费用及再审申请人因本案所发生的一切费用。事实与理由：一、有新的证据足以推翻原判决。颜军补充提交一组扫尾工程施工中材料及人工费用支付凭证，足以证明案涉扫尾工程量实际发生。百景花园住宅楼项目总工程量为3500万元，其中主体工程量为3240万元、扫尾附属工程为260万元。2016年5月7日，隆盛公司与邵阳市建华建筑工程有限公司（以下简称建华公司）签订《百景花园住宅楼项目补充协议》时，隆盛公司只扣留建华公司项目部质保金40万元，该40万元即为主体工程的质保金。根据补充协议第三条双方明确整体工程的保修责任全部由隆盛公司负责，那么260万元的附属工程的保修也应由隆盛公司负责，与建华公司及实际施工人颜军等无关。颜军在另案起诉状中表述的质保金105万元是指：该整体工程依据施工合同约定可以扣留105万元的质保金（实际只扣留40万元）。2、颜军与吴文杰就涉案工程的扫尾附属工程达成的合同为独立合同，且是经过各方认可的。该涉案工程的附属工程由颜军个人独立完成及工程量价款为260万元的事实，经过了邵阳企改办、邵阳农机站、隆盛公司的原项目施工员李珍贵签字认可，有共同签署的《承包单位未完成工程估算表》及《百景花园住宅楼项目会议纪要》以及隆盛公司百景花园项目部于2017年6月27日所发《通知》第二条第2项为证。可以认定该合同为独立合同，扫尾工程量为250万元。另外，颜军原审提交了有李珍贵签字认可的《未完成工程量预算单》，法院未予采信错误。3、从扫尾附属工程的工程款支付方式来看，隆盛公司、邵阳农机站、邵阳企改办也认可了该附属工程是由颜军个人独立完成的。虽然隆盛公司向邵阳农机站及邵阳企改办出具的两张共计65万元的收据上注明了“质保金”字样，但这是隆盛公司向两个单位收取质保金性质的款项，与颜军无关。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审判决认为260万元是整个工程中未付的工程款，而不是指扫尾工程有260万元的工程量，属于偷换概念。《补充协议》中写明了“乙方退出本项目，由甲方接手以上所有工作，其费用坐价260万元......”，“坐价”是指两被申请人对扫尾工程的估价，且本项目后续施工、验收、保修等所有工作与颜军无关，由隆盛公司、吴文杰自行负责。2、邵阳市中级人民法院在没有其他证据证明的情况下，仅凭颜军与吴文杰双方的函信往来，认定该涉案工程有质量问题，有失公平公正。而且颜军指出载有“资金不到位，没钱整改”的证据系伪造并提出了鉴定申请。再者，质量问题不属于扫尾工程的施工范围和内容。3、在一、二审庭审过程中，吴文杰一直认可该扫尾工程交由颜军一人施工完成，认可双方就扫尾工程款存在口头约定。4、隆盛公司无力支付后期的扫尾工程款，为了保证扫尾工程的顺利完成，形成了《会议纪要》，邵阳农机站及邵阳企改办作出愿意用隆盛公司所交项目质保金作保证支付扫尾工程款的意思表示。5、二审判决前后审判思路矛盾。假如105万元质保金包含在欠付工程款145万元之内，那么剩下的40万元理应作为工程款判给颜军，现二审判决驳回颜军的全部诉讼请求，即该40万元不属于颜军，而是属于建华公司。若是这样，颜军就不具有原告的诉讼主体资格，应驳回起诉。三、二审判决错误分配举证责任。二审法院要颜军来承担隆盛公司及吴文杰举证不能的不利后果实属错误。隆盛公司、吴文杰辩称：第一，颜军所主张的新证据，都是在一审诉讼之前就已经存在的，不属于新证据。第二，即使案涉工程在扫尾工程这一块有实际工程款的支付，也并不是由颜军个人独立完成的工程，而是附属在隆盛公司与建华公司施工合同范围内的工程部分，扫尾工程款也是在整个工程的工程造价预算范围内。第三，建华公司和颜军并未认可2016年5月7日的补充协议，只认可了部分内容。对于补充协议里涉及的由建华公司退出项目，保修等由隆盛公司自己负责的内容没有实际履行，是无效的。整个项目从头至尾隆盛公司是与建华公司存在法律上的施工合同关系。颜军在（2018）湘0502民初172号民事案件中，不认可补充协议里的内容。（2018）湘0502民初172号民事判决认定了颜军所履行的是建华公司与隆盛公司之间的施工合同，颜军也在该案中承认了105万元是由隆盛公司扣留的质保金。另，颜军提交的领取工程款的收据都是由建华公司百景花园项目部出具，足以说明扫尾工程还是由建华公司在履行。第四，质保金来源于建设工程价款，属于工程款的一部分。要看工程竣工以后，是否符合施工合同所约定的质保金返还条件。第五，二审所查明的事实与一审并不完全相同，查明了新的案件事实。二审法院在此基础上进行改判，符合法律的规定。第六，本案工程在前期是由颜军等四个合伙人挂靠建华公司施工的，在后期出现了内部合伙人的变更，并不影响隆盛公司与建华公司之间承包合同的履行，颜军所做的工程仍是隆盛公司与建华公司所约定的3500万工程款范围之内的工程项目。综上，颜军申请再审的理由均不能成立，请求维持（2019）湘05民终2002号民事判决。邵阳农机站、邵阳企改办述称：第一，再审提供的证据不是新证据。第二，二审法院分配举证责任及适用法律正确。第三，颜军在（2018）湘0502民初172号案件中对2016年5月7日的协议予以否认，现在又说是关键证据，前后矛盾，请求维持（2019）湘05民终2002号民事判决。颜军向一审法院起诉请求：1、隆盛公司立即支付拖欠颜军扫尾工程尾款115万元（打到颜军指定的华融湘江银行卡号为6213********的卡上）；2、吴文杰承担连带支付责任；3、邵阳农机站、邵阳企改办对115万元扫尾工程尾款中的65万元承担支付保证责任；4、隆盛公司承担利息109250元（按年利率4.75%计算自2017年6月至2019年5月，顺延照计）。一审法院认定事实：2011年12月6日，邵阳企改办（原市机械冶金电子行管办）、邵阳农机站（原邵阳市农业机械研究所）（二者合为甲方）和隆盛公司（乙方）签订《代办代建职工联合建房协议》，约定：甲方将各自坐落在百寿亭的闲置仓库及空地出让给本单位职工用于合作联合建房，并全权委托乙方代办代建职工个人联合建设住宅楼。2013年3月9日，隆盛公司（发包方，吴文杰、杨雄志、姜益全、吴文仲四人挂靠该公司，后杨雄志、姜益全、吴文仲退出，该工程项目由吴文杰负责）与邵阳市建华建筑工程有限公司（以下简称建华公司，为承包方）签订《百景花园住宅楼工程施工合同》，约定：隆盛公司将百景花园住宅楼工程（工程地点位于邵阳市东大路邵阳市农业机械研究所）承包给建华公司。该合同还对该工程的承包方式及范围、施工工期、工程质量标准、工程价款及结算依据、工程款支付方式、履约保证金、材料、设备、双方的权利和职责等方面做了详细的约定。其中第6.6款约定：竣工验收后六个月内付足工程结算造价的97%；余下3%作为工程保修金。第6.7款约定：质量保修金的返还：自交付使用起，工程无任何质量问题，一年期满返还乙方2%，余下1%保修金，第二年返还80%，另20%在期满五年时全部返还。2013年5月18日，建华公司与百景花园工程施工承包责任主体（由颜军、隆钱红、姚建功、车伟志四人共同组成，均无施工资质）签订《工程内包合同》，约定由颜军、隆钱红、姚建功、车伟志四人共同组成百景花园工程项目施工承包责权主体，一同承担施工承包的一切责任，全权从事施工承包的经营。合同签订后，该工程项目由颜军、隆钱红、姚建功、车伟志四人负责实施施工。工程竣工之后，2016年元月30日，隆盛公司（吴文杰）与建华公司（颜军、隆钱红、姚建功、车伟志）对百景花园工程项目进行结算，工程总造价为3529.501万元。2016年3月16日，邵阳企改办、邵阳农机站、隆盛置业有限公司百景花园项目部、建华公司（颜军、隆钱红、姚建功、车伟志）达成《百景花园住宅楼项目会议纪要》，载明：1、由于百景花园项目部无力用现金支付承建方的工程进度款，愿意以尚未出售的住房、车库、车位作价抵给乙方的工程款，抵付金额柒佰贰拾万元；2、邵阳企改办、邵阳农机站扣除百景花园项目部叁佰万元，由两单位按发、承包双方原施工合同付款条款及最后审计结论作为后期支付工程尾款，两单位直接向承包方作保证支付。2016年5月7日，发包方隆盛公司（甲方）、承包方建华公司（乙方）、集资建房方邵阳企改办和邵阳农机所（合为丙方）签订《百景花园住宅楼项目补充协议》，其中约定：1、甲方尚应付乙方工程款共计912.4758万元，本应付工程款含乙方后续未完成工程价款。甲方向乙方出售住房、车库、车位总售房款612.4758万元抵付乙方工程款612.4758万元后，甲方尚应付工程余款300万元的支付方式及乙方未完成工程的处理办法按本协议第三条约定条款执行。其中第三条约定：“甲方欠付乙方工程余款300万元及乙方未完成工程处理办法：1、乙方未完成工程及甲乙双方所签订的《百景花园住宅楼工程施工合同》和《百景花园附属楼工程施工合同》中乙方尚未履行的所有合同义务均由甲方接着负责完成与履行。除了二十七楼乙方四套住宅办理相关手续费用由乙方自负外，本项目后续施工、验收、保修等所有工作与乙方无关，由甲方自行负责，但此前乙方所欠付材料与班组工资由乙方自负，乙方主体施工期间的保证资料由乙方负责收集整理移交甲方；2、乙方退出本项目，由甲方接手以上所有工作，其费用作价260万元，在乙方工程余款300万元中抵扣，余下40万元工程款在甲方交房之日起一个月内由甲方付清给乙方。”第四条约定：本协议与甲乙双方所签订的《百景花园住宅楼工程施工合同》和《百景花园附属楼工程施工合同》及补充合同同具法律效力，本协议中与《百景花园住宅楼工程施工合同》和《百景花园附属楼工程施工合同》及补充合同中不一致的内容以本协议为准。吴文杰作为甲方代表人、姚建功、隆钱红、车伟志、颜军四人作为乙方代表人在该协议上签字。2016年5月12日，建华公司、建华公司百景花园住宅楼工程项目部分别作出《说明》，明确表示不承认关于2016年5月7日《百景花园住宅楼项目补充协议》的效力，对未完成的工程量，仍应由建华公司百景花园住宅楼工程项目部土建施工承包人颜军负责完成。签订《百景花园住宅楼项目补充协议》后，姚建功、隆钱红、车伟志退出了百景花园住宅楼的建设。此后，吴文杰又与颜军达成口头协议，约定对该补充协议中约定的扫尾工程由颜军一人完成。颜军依约定完成了这部分扫尾工程后，吴文杰与颜军结算扫尾工程款项为250万元。2017年6月28日，吴文杰出具了“百景花园扫尾工程结算及付款计划”。2017年6月12日，隆盛公司向邵阳市机械冶金电子行业管理办公室发出各职工联建房验房收房通知。同年6月29日，隆盛公司百景花园项目部及建华公司百景花园项目部联合发出《公告》，告之邵阳农机站及邵阳机械冶金行管办的业主可以办理收房入住手续。此后，一些业主装修入住。业主入住后，反映房屋有漏水、墙漆开裂等质量问题。隆盛公司于2018年6月12日通知颜军要求其整改，未果。另查明，2017年3月22日，颜军向吴文杰出具《收据》，载明：“今收到百景花园项目部吴文杰工程款肆拾万元”等字样，并加盖邵阳建华公司百景花园住宅楼工程项目部印章。2017年3月25日，邵阳隆盛公司百景花园项目部向邵阳企改办出具《收据》，载明：“今收到市冶金行管办交来集资房款（质保金）（同意付给颜军指定的账户）人民币肆拾万元”等内容，并加盖邵阳隆盛置业有限公司百景花园项目部印章，邵阳企改办法定代表人戴开盛于6月26日在该收据的背面签写“经集体研究，同意验收后支付（质保期内无质量问题）”等内容。2017年3月27日，邵阳隆盛置业有限公司百景花园项目部向邵阳农机站出具《收据》，载明：“今收到市农机研究所交来集资房款（质保工业金）（同意付给颜军指定的账户）人民币贰拾伍万元”等内容，并加盖邵阳隆盛置业有限公司百景花园项目部印章，邵阳农机站法定代表人胡志军在该收据上签写了“该款在2017年5月1日交房后，同意担保支付（按合同），胡志军2017．3．27”，并加盖了邵阳市农机研究所建房业主委员会印章。2018年2月26日，颜军向一审法院对隆盛公司、吴文杰、杨雄志、邵阳农机站提起诉讼，要求其支付拖欠的工程款45万元。一审法院于2018年5月25日作出（2018）湘0502民初172号民事判决，判令邵阳农机站支付颜军工程款45万元。至今，颜军、隆钱红、车伟志、姚建功共领取百景花园工程款（包括房屋抵款）共计3384.501万元，尚欠145万元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、关于颜军主张的工程款是否包括质保金的问题；二、关于案涉工程款责任承担的主体问题；三、关于邵阳农机站与邵阳企改办是否对工程款中的65万元承担保证责任的问题；四、关于案涉工程款金额的认定问题；五、关于颜军主张隆盛公司承担利息的问题。关于颜军主张的工程款是否包括质保金的问题。隆盛公司及吴文杰认为，按《百景花园住宅楼项目补充协议》约定，扫尾工程既包括后续工程，也包括对整个工程项目的验收、质保，因此300万元工程款包含了105万元质保金。颜军认为，其主张的工程款系扫尾工程款，而扫尾工程系颜军、隆钱红、车伟志、姚建功四人与吴文杰签订《百景花园住宅楼项目补充协议》，四人退出之后，由颜军与吴文杰重新达成的协议，新的协议并未约定质保金。因此，其主张的工程款不包括质保金。一审法院认为，本案讼争之工程款系扫尾工程款，即吴文杰与颜军重新达成的新协议，由颜军一人施工完成之扫尾工程款。隆盛公司及吴文杰主张对双方扫尾工程款中包含质保金105万元进行了约定，但其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能之不利后果。因此，对其抗辩理由，不予采纳。故案涉扫尾工程款中不包括105万元质保金。关于案涉工程款责任承担的主体问题。颜军主张由隆盛公司承担付款责任，吴文杰承担连带责任。一审法院认为，颜军主张的工程款系其与吴文杰之间达成协议，吴文杰、杨雄志、姜益全、吴文仲四人挂靠隆盛公司，之后杨雄志、姜益全、吴文仲退出，由吴文杰一人全部负责整个工程，邵阳农机站与邵阳企改办已支付的工程款由吴文杰管理，而颜军对吴文杰挂靠隆盛公司是明知的，因此，隆盛公司作为发包方应承担支付工程款的责任，而挂靠人吴文杰应负连带支付责任。故颜军的该项主张，予以支持。关于邵阳农机站与邵阳企改办是否对工程款中的65万元承担保证责任的问题。颜军认为，在领取工程款时，两单位写了一个保证支付的字据及会议纪要上也写了担保支付，故邵阳农机站与邵阳企改办应对工程款中的65万元承担保证责任。邵阳农机站与邵阳企改办认为，其是一个组织方，不是业主，也不是发包方，其确实组织了开发商包括施工方形成了会议纪要，但在会议纪要上明确说明，是帮助行为而不是担保行为，且现在工程没有验收，存在质量问题，应当进行结算，只有结算之后才能支付。一审法院认为，一是两单位所作之保证相对人为承包方，而颜军并不是承包方；同时，两单位也不以本单位的资产作担保，只是一种帮助管理行为，且两单位也不符合担保主体。二是保证付款附有条件，根据《百景花园住宅楼项目会议纪要》第二款“由原市机冶行管办和农机研究所扣除百景花园项目部叁佰万元，由两单位按发、承包双方施工合同付款及最后审计结论作为后期支付工程尾款，两单位直接向承包方作保证支付。”之约定，保证付款附有条件，而颜军未提交证据证明支付条件已成就。因此，邵阳农机站与邵阳企改办不承担保证付款责任，颜军该项诉讼请求，应予驳回。关于案涉工程款金额的认定问题。《百景花园住宅楼项目补充协议》约定百景花园住宅楼项目的扫尾工程作价为260万元，但吴文杰与颜军达成新的口头协议，约定由颜军独自完成扫尾工程。双方对扫尾工程的工程款项进行结算，吴文杰在庭审中认可工程款为255万元，颜军认可工程款为250万元。而颜军在2018年2月起诉本案被告的诉状中陈述扣除发包方垫交的水电等开支10万元。在庭审过程中，双方对新的约定不能达成一致意见，吴文杰、隆盛公司在庭审中认为共欠付颜军105万元的质保金，还有颜军、隆钱红、姚建功、车伟志退出工程后的40万元，共计145万元。因此，隆盛公司尚欠付颜军工程款105万元。颜军主张为115万元的理由不成立，予以部分支持。关于颜军主张隆盛公司承担利息的问题。本案中，吴文杰与颜军未约定欠付工程款利息计付标准，而颜军主张从2017年6月起按年利率4.75%计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于起算时间，因双方没有对应付工程价款的时间进行约定，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定确定利息计算的起始时间。本案中，2017年6月28日，吴文杰出具的“百景花园扫尾工程结算及付款计划”证明扫尾工程已于2017年6月28日前完成。因此，可以认定按2017年6月28日即建设工程实际交付之日计付利息。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、隆盛公司于判决生效之日起十日内支付颜军工程款105万元及利息（利息自2017年6月28日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款全部付清之日止）；二、吴文杰对上述第一项中的105万元工程款承担连带责任；三、驳回颜军其他诉讼请求。隆盛公司、吴文杰上诉请求：请求依法撤销邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初1343号民事判决，将该案发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定颜军主张的款项系其一人施工完成的扫尾工程款，而不是百景花园项目预留的质保金，系认定事实错误。从2016年5月7日签订的《百景花园住宅楼项目补充协议》可以得知，该协议第三条涉及的300万元欠付工程款系整个百景花园项目尚欠的912.4758元工程款中的余款，且明确了该300万元包括未完工程、后续施工、验收、保修等所有工作，该部分所有工作均由上诉人作价260万元接手，在工程余款中抵扣。但上诉人并未实际接手该项工作，只是在260万元中扣除施工方使用的水电费用后，余款250万元全部交由颜军继续完成。不管是300万元还是250万元，并不是指还有相应金额的工程量没有完工，而是整个工程项目还有这么多工程款没有支付，但同时还有少量扫尾工程需要继续完工，故而在补充协议中才有后续施工、验收、保修等所有工作都包含在工程余款中的表述。在颜军提交的两份领据、2017年6月28日的《百景花园扫尾工程结算及付款计划》以及2017年6月27日的通知，均能证实105万元系质保金的事实。颜军在案号为（2018）湘0502民初172号的另案起诉时提交的民事起诉状中，也认可了105万元为质保金的事实。二、百景花园项目的扫尾工程仍然属于建华公司百景花园住宅楼工程项目部应当继续完成的工程内容，一审法院将扫尾工程错误认定为被上诉人颜军个人承包。案涉建设工程施工合同的主体是隆盛公司与建华公司，没有证据显示合同已解除，建华公司对《百景花园住宅楼项目补充协议》的内容部分追认，其认为扫尾工程仍然由百景花园住宅楼工程项目土建施工人颜军负责完成，故扫尾工程仍应归建华公司负责继续施工，生效的（2018）湘0502民初172号民事判决也认定了该一事实。颜军提交的其于2017年3月22日及3月27日、7月15日出具的收据，均加盖了建华公司百景花园住宅楼工程项目部印章，颜军只是作为经手人在收据上签名。虽颜军等实际施工人内部因退伙等原因发生人员变化，但并不导致隆盛公司与建华公司之间合同主体的变化。因此，案涉工程的合同发包人与承包人自始至终都是隆盛公司与建华公司。三、涉案工程的质保金返还应当按照合同约定执行，目前尚不符合返还条件。根据合同约定，应在符合交付使用后无任何工程质量问题的前提下，质保金才在5年内分期返还，且须经物业签字。颜军在一审提交的证据也足以证明百景花园项目存在大量的工程质量问题，但颜军拒不承担维修义务，且经司法鉴定，维修资金高达89万余元，故本案不符合质保金返还条件。建华公司项目部以及颜军在2017年6月20日的《工程竣工预验收质量问题整改通知单》上共同签署了因“资金未到位，没钱整改”的回复意见，说明颜军对工程存在大量质量问题是不持异议的。综合以上，一审认定事实与适用法律错误，程序违法，依法应当驳回被上诉人颜军的全部诉讼请求。颜军辩称，一、一审判决的105万元系颜军个人独立完成的扫尾工程款，不是百景花园整体项目的质保金，且颜军与隆盛公司、吴文杰重新达成的施工协议并未约定质保金。虽案涉施工合同约定预留3%的质保金，但依据《百景花园住宅楼项目补充协议》约定，项目后续施工、验收、保修等所有工作都与建华公司无关，同时，该质保金数额应为97.2万元，但四个实际施工人退伙时，隆盛公司只留下40万元，已放弃或少扣除质保金，现隆盛公司主张105万元质保金显失公平。实际上隆盛公司在扫尾工程260万元中扣除了10万元，只同意支付250万元，已付145万元，欠付105万元。目前质保金达到了施工合同约定的返还条件，也达到了两个业主单位与隆盛公司签订的《代办代建联合建房协议》约定的质保金返还条件。业主单位预留的60万元质保金是与隆盛公司的合同约定，与颜军要求隆盛公司、吴文杰支付105万元扫尾工程款没有直接关联性。二、一审认定颜军系扫尾工程的实际施工人符合客观事实，该扫尾工程与建华公司无关。颜军于2018年2月26日向法院起诉的部分工程款系扫尾工程的进度款，是颜军依据隆盛公司出具的收据提起的诉讼，该收据是三方达成的付款协议，该判决结果与本案主张的扫尾工程款是不同性质的款项，也印证了扫尾工程款与建华公司无关的客观事实。颜军在之前提起的诉讼中表述质保金105万元的含义，是该整体工程依照合同约定可以预留105万元质保金，但不表示颜军认可隆盛公司实际预留105万元质保金，尤其是不能从颜军个人施工的工程款中扣留105万元质保金。依照建华公司、隆盛公司及四个实际施工人签订的《补充合同》，施工单位的管理费是由隆盛公司承担，实际施工人按固定单价结算，依照工程施工惯例及习惯，颜军是不需承担包含质保金在内的任何费用的。三、本案工程没有质量问题，案涉工程现状符合质保金返还条件。虽工程尚未竣工验收，但已交付使用，并于2017年6月1日办理了入住手续。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包人未经组织验收即擅自使用，可以认定发包人已放弃质量抗辩，认可工程质量符合合同约定。隆盛公司单方委托的鉴定不具有合法性、真实性、关联性，该鉴定是在诉讼过程中进行的，应当由法院委托，且该鉴定机构不具有工程质量的鉴定资质，其仅仅是修复费用的评估。同时，颜军主张的扫尾工程款与隆盛公司主张的工程质量问题并不是同一工程，颜军完成的扫尾工程并没有工程质量问题。综合以上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。邵阳农机站、邵阳企改办陈述称，两原审被告在纠纷解决中是帮助行为，在颜军达到两原审被告所要求的条件后，两原审被告愿意支付工程款。二审中，当事人未提交新证据。本院二审审理查明，吴文杰称并未就扫尾工程与颜军有口头协议，《百景花园住宅楼项目补充协议》中的260万元包括了整个百景花园项目的质保金在内，而颜军称该协议的260万元工程余款均是其独立扫尾完成。本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审争议焦点为：颜军主张的工程款是否包含案涉工程项目的质保金？吴文杰与颜军、隆钱红、车伟志、姚建功在2016年5月7日签订的《百景花园住宅楼项目补充协议》，系双方为解决百景花园项目遗留问题而签订的协议，是双方真实意思表示，应当作为本案认定事实的依据。在该协议中，双方对百景花园住宅楼项目的总工程款及欠付款有明确约定，即欠付912.4758万元，该欠付款包括后续未完成工程价款。依照双方对案涉工程项目的结算处理意见，在用房款与车位款抵扣欠付的工程款后，尚欠付300万元。对该300万元工程余款，双方未对应当按照合同约定扣留工程总造价3%的质保金有详细约定，只在协议中约定案涉项目后续施工、验收、保修等所有工作与建华公司无关，隆盛公司以260万元价格接手所有扫尾工作。吴文杰称该约定的意思是，后续扫尾工程量并未达到协议约定的260万元金额，而是包括质量保修在内的所有施工内容以260万元打包交由隆盛公司负责，而颜军称扫尾工程的260万元与先前的整体工程项目没有关联，系其独立完成的工程量。经审查，在双方签订2016年5月7日的《百景花园住宅楼项目补充协议》后，隆盛公司并未负责扫尾工作，仍然是由颜军负责。颜军称其独立承包扫尾工程，但并未与隆盛公司或吴文杰签订书面合同，颜军在收取扫尾工程款时，仍然以建华公司百景花园项目部的名义出具相关收据，且双方除了补充协议中对工程后续工作以260万元作价的约定外，对扫尾工程并无结算协议，仅只有一份未完工程估算表，颜军提起本案诉讼的依据仍然是补充协议中约定的260万元工程作价。因双方对该约定中的260万元工程余款的组成说法不一，在颜军完成后续扫尾工程后，双方对扫尾工程款又未进行结算，颜军提交的证据不足以证实260万元工程款系其单独完成的工程量。吴文杰于2017年6月28日签具的付款计划中的40万元及两业主单位分别于2017年3月27日出具的25万元与2017年3月25日出具的40万元担保支付凭证中，均注明了“质保金”字样，在颜军提起的（2018）湘0502民初172号案的起诉状中，也陈述隆盛公司扣留了105万元质保金。根据建筑市场交易习惯，扣留质保金是发包人为保证工程质量及出现质量问题能及时得到维修的常见做法，案涉双方在施工合同中也约定了质保金扣留比例及返还办法，但在之后的结算中未再明确质保金的处理，且根据双方往来的函件，案涉工程确实存在质量问题，故颜军称发包人自行放弃扣留质保金明显与常理不合。因此，颜军在本案中主张的工程款应当包括整个工程项目的质保金，且其提交的证据不能证明其独立施工完成的工程量余款为多少，因此，其应当承担举证不能的后果，故对其诉讼请求不予支持。双方就颜军独立完成的工程量余款、整个工程项目的质保金扣留与返还及工程质量问题的处理，双方可协商解决，如协商不成，可另行提起诉讼。综上所述，隆盛公司与吴文杰的上诉请求成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初1343号民事判决；二、驳回被上诉人颜军的全部诉讼请求。再审申请人颜军在再审中提交了四组证据：证据1系《工程材料/构配件/设备报审表》，拟证明吴文杰与其口约定将百景花园项目扫尾工程交由其个人承包后其施工扫尾工程的范围和内容；证据2系《百景花园扫尾工程量及工程材料款颜军独立做完的清单》、《百景花园扫尾工程颜军独立承包完成工程支付工资的清单》，拟证明颜军个人承包施工百景花园项目扫尾工程量以及支付工程材料款和工资的情况和金额；证据3系建行账户明细及华融湘江银行流水清单，拟证明颜军个人承包施工百景花园项目扫尾工程支付工程材料款及工资的付款凭证；证据4系送货单、领收据等，拟证明颜军个人承包施工百景花园项目扫尾工程支付工资、购买材料的情况及相应金额。隆盛公司、吴文杰质证认为，上述证据均不属于新的证据，其内容不真实，与本案不具有关联性，不能证明材料款及工资系用于本案扫尾工程的支付，不能起到再审申请人颜军所主张的证明目的。邵阳农机站、邵阳企改办质证认为，不属于新证据，系再审申请人颜军为了申请再审编造的证据，其内容与邵阳农机站、邵阳企改办无关。被申请人隆盛公司、吴文杰提交了一份证据，系邵阳市建华建筑工程有限公司百景花园住宅楼工程项目部说明，拟证明颜军与建华公司对《补充协议》中关于建华公司退出施工的内容不予认可，不存在由颜军个人承包扫尾工程的事实。颜军质证认为，对该份证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，起不到被申请人主张的证明目的，颜军是建华公司的委托代理人，也是百景花园项目的实际施工人。邵阳农机站、邵阳企改办对该份证据没有异议。再审申请人颜军与被申请人隆盛公司、吴文杰所提交的证据在原审庭审结束前已经形成，且应由颜军等人实际掌握，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条规定的再审新证据，本院均不予采信。本院再审经审理查明，隆盛公司百景花园项目部负责人吴文杰与颜军就扫尾工程存在口头协议，由颜军个人负责施工完成；颜军完成扫尾工程后，吴文杰与颜军对扫尾工程进行了结算。颜军在原审庭审中认可收到邵阳企改办、邵阳农机站支付的85万元，吴文杰支付的60万元。2017年3月25日，邵阳隆盛置业有限公司百景花园项目部向邵阳企改办出具了《收据》，载明：“今收到市冶金行管办交来集资房款（质保金）（同意付给颜军指定的账户）人民币肆拾万元”等内容，并加盖邵阳隆盛置业有限公司百景花园项目部印章，邵阳企改办法定代表人戴开盛于6月26日在该收据的背面签写“经集体研究，同意验收后支付（质保期内无质量问题）”等内容。2017年3月27日，邵阳隆盛置业有限公司百景花园项目部向邵阳农机站出具《收据》，载明：“今收到市农机研究所交来集资房款（质保工业金）（同意付给颜军指定的账户）人民币贰拾伍万元”等内容，并加盖邵阳隆盛置业有限公司百景花园项目部印章，邵阳农机站法定代表人胡志军在该收据上签写了“该款在2017年5月1日交房后，同意担保支付（按合同），胡志军2017．3．27”，并加盖了邵阳市农机研究所建房业主委员会印章。2017年6月28日，吴文杰向颜军出具《百景花园扫尾工程结算及付款计划》，内容为“一、共欠颜军尾款陆拾万整。2017年7月15日支付贰拾万元。余款40万元（肆拾万）质保金安（按）合同保质定期支付。二、颜军如有质量问题应及时整改。吴文杰2017年6月28日”。上述三笔款项共计105万元。本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点在于颜军主张的扫尾工程款105万元是否系百景花园工程项目的质保金？如果属于质保金，其支付条件是否已成就？再审申请人颜军主张该105万元工程款系其独立完成的扫尾工程款，与工程质保金无关。隆盛公司与建华公司签订的《百景花园住宅楼工程施工合同》及《百景花园附属楼工程施工合同》均约定将工程结算造价的3%作为工程保修金，并对其支付条件进行了约定：“自交付使用日起，工程无任何质量问题，一年期满返还乙方2%，余下1%保修金，第二年内返还80%，另20%在期满五年时全部返还”。2016年元月30日，隆盛公司（吴文杰）与建华公司（颜军、隆钱红、姚建功、车伟志）对百景花园工程项目进行结算，工程总造价为3529.501万元，按照上述合同约定，质保金约为105万元。从《百景花园住宅楼项目补充协议》来看，扫尾工程也属于百景花园住宅楼项目的一部分，包含在合同约定的总结算价款之中。颜军在对扫尾工程进行施工时，也不是以其个人名义进行施工，而是以建华公司百景花园项目部名义进行施工。颜军参与了百景花园住宅楼及附属楼项目的全部施工过程，对于上述合同约定的工程质保金金额、用途及支付方式是明知的，而颜军并未提供相关证据证明其与被申请人隆盛公司、吴文杰就扫尾工程工程款单独结算并明确该工程款不包含质保金。相反，吴文杰于2017年6月28日向颜军出具《百景花园扫尾工程结算及付款计划》中明确“余款40万元质保金安（按）合同保质定期支付”、“颜军如有质量问题应及时整改”。且颜军本人在其提起的（2018）湘0502民初172号案的起诉状中，也陈述隆盛公司扣留了105万元质保金。故颜军主张该105万元工程款系其独立完成的扫尾工程款，与工程质保金无关的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，颜军的再审请求不能成立，本院不予支持。原判虽在认定事实上存在瑕疵，但处理基本适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2019）湘05民终2002号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  李铁英审 判 员  宁少军审 判 员  何 芳二〇二〇年十一月二十八日法官 助理  曾 维代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。……