河南省三门峡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫12民再94号再审申请人：刘启超，男，1959年5月16日生，汉族，住内蒙古包头市昆都仑区。系原审被告包头市超能设备安装有限公司股东。委托诉讼代理人：赵云，内蒙古鹿城联众（白云鄂博）律师事务所律师。再审申请人：高学文，女，1961年11月24日生，汉族，住内蒙古包头市昆都仑区。系原审被告包头市超能设备安装有限公司股东。委托诉讼代理人：赵云，内蒙古鹿城联众（白云鄂博）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：陈**伟，男，汉族，1979年6月26日生，住河南省陕县。原审被告：河南中原黄金冶炼厂有限责任公司，住所地三门峡产业集聚区209国道南侧。法定代表人：彭国敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱文涛，该公司职工。原审被告：山东四方安装工程有限公司，住所地山东省泰安市肥城市泰东路**。法定代表人：张修森，该公司董事长。委托诉讼代理人：卫伟，山东信望律师事务所律师。原审被告：杨成，男，汉族，1964年3月28日生，住河北省唐山市丰润区。委托诉讼代理人：郝辰光，河北厚正律师事务所律师。原审被告：王思思，女，汉族，1987年10月5日生，住河北省唐山市丰润区。系原审被告王玉宝之女。再审申请人刘启超、高学文因与被申请人陈**伟及原审被告河南中原黄金冶炼厂有限责任公司（以下简称黄金冶炼厂）、包头市超能设备安装有限公司（以下简称包头超能公司）、山东四方安装工程有限公司（以下简称山东四方公司）、杨成、王思思合同纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2016）豫1222民初1761号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月25日作出（2019）豫12民申159号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘启超、高学文及其共同委托诉讼代理人赵云，被申请人陈**伟，原审被告黄金冶炼厂、山东四方公司、杨成到庭参加诉讼。原审被告王玉宝已死亡，其继承人王思思应作为原审被告依法参加诉讼，原审被告王思思无正当理由未到庭。本案现已审理终结。刘启超、高学文再审请求：1．依法撤销河南省三门峡市陕州区人民法院（2016）豫1222民初1761号民事判决，改判驳回陈**伟对刘启超设立的包头市超能设备安装有限公司（以下简称包头超能公司）的诉讼请求。2．原审案件受理费由陈**伟承担。事实和理由：一、原审法院认定刘启超设立的包头超能公司与杨成、王玉宝是聘用关系，杨成、王玉宝的行为是履行包头超能公司员工的职务行为，认定错误。原审法院据此判决包头超能公司承担本应由杨成、王玉宝承担的还款责任，严重侵害了包头超能公司合法权益。2013年12月，王玉宝来三门峡与包头超能公司接洽分包工程事宜，称其与杨成挂靠山东四方公司，因杨成当时在唐山市，合同文本由王玉宝派人拿到唐山经杨成认可后，杨成委托王玉宝代其在合同上签字。2014年1月30日，杨成带着山东四方公司的合同专用章来三门峡，在双方签订的工程施工分包合同上加盖公章、完成签约。合同签订后，实际施工人杨成、王玉宝按照分包合同约定的工程范围进行施工，包头超能公司按照合同约定按月向杨成、王玉宝支付工程款，有二人在工程款付款凭证上的签字确认。后杨成称病回唐山，2014年8月29日包头超能公司与王玉宝、杨成的委托代理人王德兴进行了工程结算。根据上述事实，包头超能公司将工程分包给实际施工人杨成、王玉宝及其挂靠的山东四方公司，杨成、王玉宝、山东四方公司与包头超能公司是承发包关系，包头超能公司从未给杨成、王玉宝发过工资。二、原审程序违法，未对包头超能公司进行传票传唤导致包头超能公司未出庭应诉，丧失举证的权利。包头超能公司的住所地非常明确，原审时，陈**伟代理人刘建庄律师知道包头超能公司法定代表人刘启超的联系方式，而且刘启超在陕州区人民法院进行过诉讼，一审法院完全可以联系上刘启超，但是刘启超及包头超能公司从未接到开庭通知。直到公司在办理完成注销，进行公司账户销户时，才被银行告知公司账户已于2018年5月4日被陕州区人民法院执行局冻结，此时刘启超才知道本案的存在。三、该案件中涉嫌刑事犯罪，依法应当驳回起诉，但原审法院仍然作出实体判决，严重违反法律规定。案件审理过程中，原审法院查明的案件事实是经鉴定合同中所盖山东四方公司公章是伪造的。依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定应当予以驳回并且移交公安机关。陈**伟辩称，一、杨成、王玉宝轮流在现场管理、组织人干活，刘启超在项目办公室，也去现场给陈**伟派活。二、一审开庭陕州区法院通知包头超能公司了，包头超能公司无故不到，才缺席判决。三、陈**伟起诉的是包头超能公司，刘启超在执行阶段，将公司注销。刘启超、高学文作为个人申请再审，主体不适格。黄金冶炼厂述称，一、对刘启超、高学文再审理由一、二项无异议。二、对第三项认为不能成立。1．本案在外观上符合伪造单位印章罪的构成要件，但该案印章真假难辨，且在建筑施工领域普遍存在多套印章的情形，在权利人没有报案的情况下，没有值得特别保护的法益，没有必要认定涉嫌刑事犯罪。2．即使印章为假，涉嫌刑事犯罪，本案不应适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条，而是适用规定第一条或第十条，分别处理，经济纠纷案件继续审理。3．《九民会议纪要》第41条已经对假章案件提供了解决途径。不能简单认为盖章与备案章不一致，分包合同法律关系就不存在，而是应当审查签约人王玉宝、杨成盖章时是否山东四方公司代理人，根据代理规则确定合同效力。一审法院进行实体审理并无不当，再审申请人的该项理由不能成立。三、本案争议焦点应为王玉宝、杨成是否山东四方公司代理人或挂靠于该公司。四、黄金冶炼厂不是本案适格当事人，与现有当事人均不存在法律关系。一审判决对黄金冶炼厂的事实认定正确。山东四方公司述称，一、应当维持原判，驳回陈**伟对我公司的诉讼请求。1．没有任何证据证实王玉宝、杨成依法使用了山东四方公司的证照承揽涉案工程。2．经鉴定，涉案工程中山东四方公司的合同专用章并非山东四方公司公章。3．已生效的陕州区人民法院（2015）陕民初字第88号民事裁定书已经认定了涉案工程中，“山东四方安装工程有限公司合同专用章”，系伪造山东四方公司的公章。二、刘启超诉称“2014年1月30日，杨成带着山东四方公司合同专用章来到三门峡，在双方签订的工程施工分包合同上加盖公章，完成签约”不是事实。刘启超在原审法官的调查中证实，签订合同时杨成不在现场。三、本案应由刘启超承担责任。合同相对方是刘启超。四、杨成、王玉宝不能成为建筑法调整的实际施工人身份。杨成述称，一、包头超能公司与山东四方公司的分包合同是王玉宝一人擅自签订，与杨成没有关系。即使王玉宝有承包工程的意思表示，也不能认定杨成要承包工程。王玉宝与包头超能公司的法定代表人刘启超就工程达成分包达成一致，2014年1月30日签订了《工程施工分包合同》，王玉宝在合同上冒用了山东四方公司的印章，假借该公司的资质，擅自签署杨成的签名。杨成是同年2月17日到达工地，与刘启超认识后因刘启超的要求在工地上担任管理工作。二、包头超能公司没有把涉案工程分包给杨成，也没有支付过杨成任何工程款。如果杨成是实际分包人，那么工地的管理以及施工资料的采购都应当由杨成负责，刘启超只需按约定支付工程款。根据刘启超委托代理人在庭审中的陈述，刘启超经常去工地现场指导、管理。刘启超自始至终没有提交支付给杨成工程款银行凭证，无法证实其支付给杨成工程款的主张。杨成到达上工地总共收到两笔款项，分别为5000元和9000元，款项性质为工资。王思思未到庭，也未提交书面意见本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论认为，本案事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销河南省三门峡市陕州区人民法院（2016）豫1222民初1761号民事判决；二、本案发回河南省三门峡市陕州区人民法院重审。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年十一月十六日法官助理韩点书记员田雪艳