广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8338号上诉人（原审原告、反诉被告)：卢显辉，男，1976年4月17日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区****************，公民身份号码440************633。委托诉讼代理人：邱德居，广东人民时代律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：罗某1，男，1973年8月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**********，公民身份号码440************614。委托诉讼代理人：孔凡勇，广东泛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑嘉培，广东泛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东顺德一览包装有限公司，住所地广东省佛山市顺德区****富安集约工业区连安路6号建筑楼一、三楼，统一社会信用代码：914**********411XN1。法定代表人：罗某1。委托诉讼代理人：孔凡勇，广东泛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑嘉培，广东泛邦律师事务所律师。上诉人卢显辉、罗某1与被上诉人广东顺德一览包装有限公司（以下简称一览包装公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019)粤0606民初13534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。卢显辉向一审法院起诉请求：罗某1、一览包装公司连带向卢显辉支付承包利润2003933元及利息（利息从2019年2月21日起按日利率千分之一计算至实际清偿之日止）；本案诉讼费用由罗某1、一览包装公司负担。罗某1、一览包装公司向一审法院反诉请求：1.卢显辉向罗某1、一览包装公司支付其承包一览包装公司期间的费用886408.44元，并从反诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日止；2.卢显辉承担全部的诉讼费用。罗某1、一览包装公司提起反诉后，卢显辉补充提出请求：罗某1、一览包装公司连带向卢显辉支付承包期间未核算费用588046.81元，扣减罗某1、一览包装公司反诉的516063.74元后，为71983.08元。一审法院认定事实：一览包装公司是由罗某1及案外人罗成昌为股东的股份有限责任公司，罗某1是一览包装公司的实际控制人，案外人罗成昌是挂名股东。2014年10月20日，卢显辉（为乙方）与罗某1（为甲方）签订经营权承包合同一份，约定：1.一览包装公司现有固定资产3031288元，流动资产3803866元（包括货币资金158277.18元、应收账款2956595.62元、产成品112314.04元、原材料576678.66元），总负债222761.51元（其中应付账款1286421.51元、短期借款409340元、业务费用及坏账拨备预算600000元），即净资产为4539392.62元；2.自2014年10月17日起至2017年10月16日止，乙方承包一览包装公司的经营权；3.承包费用为第一年900000元，第二年990000元，第三年1090000元；4.承包期间一览包装公司因经营产生的所有费用、亏损及意外损失均由乙方负责，甲方不能抽走流动资金。固定资产的维护保养由乙方负责，承包期满后交还给甲方；5.承包费用由乙方支付给甲方，分期分段进行支付；6.承包一览包装公司期间产生的纯利润，扣减承包费用后归乙方所有；7.承包期间，除去承包费用，甲方不得抽取公司资金，但甲方对资金拥有监控权，超过两万元的资金使用需经甲方签名同意或授权；8.承包期间，除去财务人员经甲方同意外，乙方有权调动原来员工或雇佣员工；9.三年承包期满后，甲方以15%公司股权奖励给乙方，而且乙方有权以现金方式按合同签订时净资产购买公司不超过30%的股权，但固定资产按1900000元计算；10.承包期间公章和财务章的使用需经甲方同意；11.其他约定。罗某1在甲方处签名，卢显辉在乙方处签名，一览包装公司没有作为合同的一方当事人盖章，仅在合同的最下方空白处加盖公章。承包合同签订后，罗某1即将一览包装公司的经营权交给卢显辉，由卢显辉负责一览包装公司的经营管理。承包期满后，卢显辉与罗某1于2017年11月、12月共同经营一览包装公司。2017年12月8日，卢显辉与罗某1就卢显辉单独承包一览包装公司期间的利润进行结算，并于该日分别签订了《资产负债表》《固定资产确认表》《待摊费用确认表》《坏账准备确认表》《其他应付款确认表》。至记账基准日2017年10月31日，《资产负债表》载明本年度利润为1013387.3元，未分配利润为3297779.25元；《待摊费用确认表》确认车间维修费用（刮墨刀、网辊翻新）10400元，加工费（四会发外加工费）68223.9元，运费（天地华宇运费）29715元，共计108338.9元；《坏账准备确认表》载明坏账准备468500元（原值为600000元）；固定资产原值为3031288元，减承包接收单原有131500元无实物，实际固定资产原值为3031288元-131500元=2899788元，在坏账准备处调减。《其他应付款确认表》载明“天地华宇物流”运费29715元，“四会恒远”加工费68223.9元。2018年1月5日，卢显辉与罗某1签订《还款协议书》一份，确认罗某1应付卢显辉承包一览包装公司期间利润（2014年10月至2017年10月）4311166元，约定：罗某1于2017年12月30日支付511166元，剩余应付3800000元分36期支付，其中2018年4月20日前支付300000元，剩余3500000元于2018年5月至2021年3月期间每月20号前支付100000元；罗某1需按时支付约定的还款金额，逾期支付需得到卢显辉的谅解，否则需按每日千分之一计算违约金，两期不按期支付的应承担违约责任；其他条款。2018年5月15日，卢显辉与罗某1再次签订了一份《分红协议书》，确认：1.2014年10月至2017年10月31日卢显辉承包期间，罗某1应付卢显辉利润4311166元，至2018年5月8日止罗某1已支付611166元，尚未支付的款项金额为3700000元；至2018年5月8日，四川好彩头公司尚欠一览包装公司2017年10月31日前货款559340元，海南新大公司尚欠一览包装公司2017年7月的货款106727元，以上客户还没结清的货款由卢显辉负担，在罗某1应付给卢显辉的分红款中扣除。一览包装公司收回上述客户款项的，罗某1作分红款支付给卢显辉；罗某1从2018年5月20日起每月20日支付100000元给卢显辉，直至所有分红款结清为止。2.2017年11月1日至2017年12月31日卢显辉与罗某1共同经营一览包装公司期间，分成比例为罗某155%，卢显辉45%，经核实在此期间罗某1应付卢显辉分红款221159元，罗某1已于2018年2月9日付卢显辉分红款50000元，至2018年5月8日止尚欠171159元；共同经营期间燕巢公司欠一览包装公司货款94283.5元，税金31257元（其中卢显辉承包期间的税金为23714元），由卢显辉承担燕巢公司的货款42427.5元，税金27108元，如2018年12月31日仍未收到共同经营期间的货款，则作坏账准备在分红款中暂扣，收到再分红；经双方协商确认分红余款171159元分11个月付清，其中2018年5月20日前支付21159元，2018年5月至2019年2月每月的20日前付15000元。3.经双方协商确定至2018年5月8日止罗某1未付卢显辉的分红款共计3871159元，扣减承包期内未收回的四川好彩头公司货款559340元、海南新大公司货款106727元，实际应付卢显辉分红款3205092元。本协议签订后，2014年10月20日签订的承包协议自动作废，自签订后如一方违约按2018年1月5日签订的《还款协议书》执行。上述《分红协议书》签订后，罗某1于2018年5月21日至2019年2月21日期间共计向卢显辉支付了1000000元，于2019年4月2日支付了30000元，此后未再向卢显辉支付款项。再查明，罗某1在与卢显辉共同经营一览包装公司期间，支付了卢显辉单独经营期的各项费用650015.84元；共同经营期间结束后，罗某1为卢显辉垫付了共同经营期间的各项费用236392.59元。卢显辉在单独经营一览包装公司期间，于2014年10月16日至2015年6月2日垫付了其承包经营期之前一览包装公司的应付款项543949.73元。庭审中，罗某1、一览包装公司辩称罗某1与卢显辉签订的《资产负债表》存在违反法律强制性规定的情形，罗某1、一览包装公司提出《资产负债表》的利润组成不明确、固定资产折旧未计提，无法反应真实的利润。由此罗某1、一览包装公司认为该《资产负债表》违反了会计准则，罗某1依据该《资产负债表》与卢显辉先后签订的《还款协议书》《分红协议书》不是其真实意思的表示，请求法院对《资产负债表》中的“固定资产、待摊费用、坏账准备”三项进行司法审计。庭审中，卢显辉对其第一项诉请中的利润2003933元的构成进行说明：《分红协议书》确认尚欠的3700000元扣减罗某1已支付的1030000元，再扣减承包期内未收回的四川好彩头公司货款559340元、海南新大公司货款106727元。另，因罗某1、一览包装公司第一次庭审时对卢显辉提交的部分证据的真实性不确认，卢显辉对部分证据的来源自行委托公证，支付公证费用1620元。一审法院认为，本案为企业承包经营合同纠纷。经营权承包合同的行文内容可知，甲方为一览包装公司经营权的发包人，乙方为承包人。卢显辉在乙方即承包人处签名，诉讼双方对卢显辉的承包人身份也没有异议，可以确认卢显辉为承包人。至于发包人，该经营权承包合同的甲方处仅有罗某1签名，无一览包装公司签章，在合同最下方加盖公章的空白处也无一览包装公司同意作为发包人的相关备注。由此可见，一览包装公司在经营权承包合同处的盖章行为，仅是表明对罗某1将其经营权发包给卢显辉的行为知晓。罗某1作为一览包装公司的股东及实际经营者，其享有对一览包装公司经营管理的权利，罗某1将其享有的该权利发包给他人，不违反法律的强制性规定。故案涉经营权承包合同的发包人为罗某1。罗某1先后向卢显辉出具《还款协议书》《分红协议书》确认欠款，现卢显辉要求罗某1清偿按《分红协议书》中确认的欠款3700000元扣减已支付的1030000元及承包期内未收回的四川好彩头公司货款559340元、海南新大公司货款106727元后的尚欠利润2003933元，合法有据，一审法院予以支持。一览包装公司不是经营权承包合同的相对人，也无证据显示其愿意作为经营权承包合同的相对人或同意加入罗某1的债务，卢显辉要求一览包装公司对上述利润2003933元承担清偿责任理据不充分，一审法院不予支持。至于罗某1、一览包装公司提出的《资产负债表》违反会计准则要求司法审计的意见，一审法院认为，《还款协议书》《分红协议书》的内容是卢显辉与罗某1的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效；《资产负债表》均有卢显辉与罗某1的签名确认，对罗某1、一览包装公司有异议的记账事项，卢显辉能进行合理说明，其说明的内容也能与双方签订的《资产负债表》《坏账准备表》《待摊费用确认表》记账的内容相吻合，故《资产负债表》无审计必要。且即使罗某1、一览包装公司认为其系因《资产负债表》有误作出错误的意思表示，也超过了申请撤销《还款协议书》《分红协议书》的除斥期间。卢显辉与罗某1共同经营一览包装公司期间结束后，罗某1垫付了双方共同经营期间的各类款项，按各自占有收益的比例分配后，则罗某1为卢显辉垫付的金额为236392.59元。卢显辉对该部分款项无异议，一审法院予以确认。对于卢显辉与罗某1共同经营期间，罗某1为卢显辉支付的卢显辉单独经营期间的款项650015.84元，该款项为罗某1个人账号支出，无证据显示卢显辉向罗某1付款，故罗某1要求确认该部分款项全部属于其为卢显辉垫付理据充分，一审法院予以采信。卢显辉主张罗某1支出的该部分款项属于双方共同经营一览包装公司期间的收益，卢显辉占有其中的45%，故该部分款项其按55%的比例支付给罗某1。一审法院认为，罗某1支出的款项为其个人账户支出，无证据显示款项来源于一览包装公司，故一审法院对卢显辉的该主张不予采纳。但该650015.84元中的“天地华宇10月海报运费”“四会恒远-09月加工费”“四会恒远10月加工费”费用合计97718元已在《资产负债表》中扣减卢显辉经营利润，故不应重复扣减。卢显辉单独承包经营一览包装公司期内，于2014年10月16日至2015年6月2日垫付了其承包经营之前一览包装公司的应付款项543949.73元。该部分款项为卢显辉为一览包装公司垫付，故对应的还款主体应为一览包装公司。卢显辉与一览包装公司之间不存在承包关系，其应在款项发生后即时向一览包装公司要求计付。卢显辉现要求一览包装公司对其垫付的款项进行返还已超过诉讼时效，罗某1、一览包装公司抗辩有理，一审法院予以支持。承上所述，罗某1应向卢显辉支付利润分配余款2003933元，卢显辉需向罗某1支付其单独承包经营一览包装公司及与罗某1共同经营一览包装公司期间罗某1为其垫付的费用788690.43元（650015.84元-97718元+236392.59元）。双方互付给付义务，相互抵消后，则罗某1还需向卢显辉支付利润分配余款1215242.57元（2003933元-788690.43元）。罗某1未按双方约定《分红协议书》约定的期限支付利润给卢显辉，其已以行为表明不再履行《分红协议书》的约定，卢显辉要求罗某1一次性清偿尚欠利润合法有据，一审法院予以支持。罗某1于2018年5月21日至2019年2月21日期间均每月支付分红款，但其2019年4月3日不足额支付2019年3月期的分红款后，自该月起未再按约定于每月20日前付款，可见自2019年4月20日起罗某1不愿意继续履行协议，卢显辉要求从2019年2月21日起计算违约金理据不充分，本案违约金应从2019年4月21日起计算（与双方《分红协议书》中两期不付则承担违约责任的约定也相符）。至于违约金，该标准未明显偏高，一审法院予以确认。诉讼中卢显辉、罗某1、一览包装公司均未就双方共同经营期间的利润分配提出诉请，一审法院对该期间的利润分配事宜不作审查。卢显辉对部分证据的来源自行委托公证，支付公证费用1620元，该费用由卢显辉自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、罗某1应于判决发生法律效力之日起十五日内向卢显辉支付利润分配款1215242.57元并支付违约金（利息以尚欠的利润分配款为基数，从2019年4月21日起按年利率36%计算至实际清偿之日止）；二、驳回卢显辉的其他诉讼请求；三、驳回罗某1、一览包装公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费收取为12745.71元、财产保全费5000元，两项合计17745.71元（卢显辉已预交），由卢显辉负担1225.71元，罗某1负担16520元。罗某1应于判决发生法律效力之日起十五日内向卢显辉支付，一审法院不另作收退。反诉一审案件受理费减半收取为6332.04元（罗某1、一览包装公司已预交），由卢显辉负担5633.04元，罗某1负担699元。卢显辉应于判决发生法律效力之日起十五日内向罗某1支付，一审法院不另作收退。卢显辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判罗某1及一览包装公司连带向卢显辉一次性支付承包期间利润本金1991131.35元，利率按每日1‰，自2019年2月21日至还清之日为止（暂计至2019年6月30日，共130日，利息为258847.08元，合计2249978.43元）。2.本案一审及二审所有诉讼费全部由罗某1及一览包装公司连带承担。事实和理由：一、一审查明事实错误，在《2017年承包期结束后--垫付费用合计（一）》统计表中，罗某1垫付的各项费用仅为323644.24元，并非650015.84元。一审判决书第9页倒数第2-3行“再查明，被告罗某1在与原告共同经营被告一览包装公司期间，支付了原告单独经营期的各项费用650015.84元；”错误。650015.84元来源于罗某1单方的证据《2017年承包期结束后-垫付费用合计（一）》统计表。经核对该证据，实际上罗某1只垫付了323644.24元，并非650015.84元。因为该统计表编号共有1-61项，其中第1-50项金额为共同经营期间支付，第51-61项金额为罗某1单独经营期间支付，两个时间段支付的具体金额如下：（一）统计表编号为第1-50项，系2017年11月和12月双方共同经营期间支付的款项，表中金额虽合计605837.12元，但经核对，实际仅为279465.516元。因为该605837.12元又分两部分：1.已在《其他应付款确认表》中计提的“天地华宇10月海报运费”“四会恒远-09月加工费”“四会恒远10月加工费”费用合计97718元，对应表中编号为第2、第22和第33项款项，应该扣除。2.统计表编号为第1-50项中除了第2、第22和第33项以外，表中金额虽合计508119.12元，但系2017年11、12月支付，即为双方共同经营期间支付，卢显辉占有的45%的金额228653.604元（508119.12×45%=228653.604元），应该扣除。综合上述1和2，编号为第1-50项的款项，经核对，罗某1只垫付279465.516元（605837.12-97718-228653.604=279465.516元）。（二）编号为第51-61项，金额合计44178.72元，系2018年1月以后罗某1单独经营期间支付，卢显辉没异议。综合上述（一）和（二），罗某1在《2017年承包期结束后-垫付费用合计（一）》统计表中垫付的金额，实际上仅为323644.24元（279465.516+44178.72=323644.24元），并非650015.84元。二、罗某1在其单方提供的证据《共同经营结束后垫付费用明细（二）》统计表中，混进三笔共3285.45元，是用2017年12月共同经营期间的款项支付共同经营期间产生的费用，该款项和费用因为共同经营而双方之间无须追究，故应本着实事求是诚实守信的原则，给予扣减，应更正为236392.59-3285.45=233107.14元。（一）《共同经营结束后垫付费用明细（二）》统计表中编号为第1项“付款申请日”为2017年12月27日，“付款日”为2017年12月28日，“卢显辉按45%承担”1167.75元；（二）《共同经营结束后垫付费用明细（二）》统计表中编号为第32项“付款申请日”为2017年12月16日，“付款日”为2017年12月20日，“卢显辉按45%承担”169.20元；（三）《共同经营结束后垫付费用明细（二）》统计表中编号为第33项“付款申请日”为2017年12月16日，“付款日”为2017年12月16日,“卢显辉按45%承担”1948.50元。综合以上第（一）、（二）和（三）项，共应扣除的金额为：1167.75+169.20+1948.50=3285.45元。《共同经营结束后垫付费用明细（二）》统计表总金额为236392.59元，故该总金额应更正为236392.59-13285.4=233107.14元。综合上述一和二，共同经营期间结束后，罗某1共仅为卢显辉垫付323644.24+233107.14=556751.38元。比较卢显辉承包期间为罗某1垫付的543949.73元，仅仅相差12801.65元，差额不大。这也印证了罗某1与卢显辉，根据经验，在承包开始和承包结束时，对反诉范围的金额不作计算的决策是正确的。三、一审认为一览包装公司在承包合同最下方加盖公章仅表明对罗某1将其经营权发包给卢显辉的行为知晓错误，一览包装公司和罗某1无论是承包时还是整个承包过程中，均为承包合同的当事人。不但知晓而且同意发包给卢显辉，且一览包装公司一直享受被承包的权利和承担被承包的义务，应连带承担支付利润的义务。（一）一览包装公司在承包合同签订时，在承包合同的“公司盖章”处盖章，明显是同意被承包的意思表示。（二）一览包装公司在卢显辉3年多的整个承包经营过程中，一直享受被承包的权利（如资产增加），理应承担被承包的义务。（三）卢显辉承包经营的是一览包装公司，且所得利润是留存于一览包装公司的所得利润，由一览包装公司连带支付合情合理合法。（四）罗某1作为一览包装公司大股东和实际控制人，因另一个股东是挂名，所有利润归属罗某1，罗某1与一览包装公司财务混同，罗某1以个人名义与卢显辉签署了《还款协议书》及《分红协议书》，故罗某1应与一览包装公司一起，连带承担支付利润的义务。四、一审认为罗某1支出的款项650015.84元为其个人账户支出，无证据显示款项来源于一览包装公司，对卢显辉主张的扣除不予采纳，十分错误。应根据谁主张谁举证的原则，因罗某1没举证证明款项来源于个人，应承担举证不能的责任，卢显辉的主张应予以采信。（一）罗某1没有举证证明《2017年承包期结束后-垫付费用合计（一）》统计表中的金额是其个人另外单独支付，亦没有举证其个人账户银行流水，只是举证一览包装公司财务人员制作的《付款申请书》等单据，一审判决却认为罗某1支出的款项650015.84元为其个人账户支出，没有任何依据。（二）实际上，罗某1农商行个人账户（账号622**********650）和农行个人账户（账号622*************211），都为一览包装公司专用私户，并非一审判决认为的无证据显示款项来源于一览包装公司。该专用私户在双方共同经营期间的款项，卢显辉理应占有45%。（三）再退一步，即使《2017年承包期结束后-垫付费用合计（一）》统计表中的金额是从罗某1个人账户支出，如卢显辉上面所述，真正属于罗某1个人垫付的金额也只有323644.24元。五、一审认为卢显辉垫付的543949.73元是为一览包装公司垫付，对应的还款主体应为一览包装公司，且要求返还已超过诉讼时效错误。应根据对等的原则，认定罗某1和卢显辉垫付的款项性质相同，范围相同，并没有超过诉讼时效，应该与罗某1垫付的556751.38元对冲抵扣，剩余12801.65元，可在卢显辉的本金2003933元中扣除，罗某1向卢显辉支付的本金为1991131.35元。（一）卢显辉的起诉书并没有主张垫付的543949.73元，因为该款项不属于卢显辉与罗某1的承包合同或《还款协议书》及《分红协议书》的范围（起诉范围为货币资金、应收账款、产成品、原材料、固定资产、应付账款、短期借款、业务费用及坏账拨备等）。（二）在罗某1、一览包装公司超出起诉范围提出反诉后，卢显辉才根据对等的原则补充主张在罗某1、一览包装公司反诉的范围进行抵扣（反诉范围为租金、水电、职工工资、业务提成、运费、委外加工费、企业税金等）。（三）根据对等的原则，如果卢显辉承包期间垫付的543949.73元是为一览包装公司垫付，那么，罗某1垫付所有的款项，亦应为一览包装公司垫付，亦应要求一览包装公司返还，而不是要求卢显辉返还。实际上，因为一览包装公司非承包期间的实际经营者为罗某1，承包期间的实际经营者为卢显辉，无论是罗某1还是卢显辉为对方垫付的款项，因范围相同，性质相同，都应该严格遵守对等的原则，如果一方不主张另一方不应主张，如果一方主张则另一方亦应主张，且理应可以对冲抵扣。4.因为卢显辉垫付的款项与罗某1垫付的款项基于同一事实，承包开始和承包结束都基于对等的原则互不追究，现在罗某1突然追究，提起反诉，卢显辉才知道其权利受到侵害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”故卢显辉主张抵扣罗某1反诉的金额没有超过诉讼时效，理应支持。六、补充事实和理由。（一）共同经营期间罗某1垫付的款项，亦是从公司专用账户支出，公证书有公司会计的明细（详见附表）。1.在《2017年承包期结束后-垫付费用合计（一）》统计表中，卢显辉应占45%，罗某1只垫付55%，即罗某1只垫付323644.24元。2.《共同经营结束后垫付费用明细（二）》统计表中，混进三笔共3285.45元，系用共同经营期间的款项支付共同经营期间产生的费用，应给予扣减，《共同经营结束后垫付费用明细（二）》中罗某1实际垫付的款项仅为236392.59-3285.45=233107.14元。3.罗某1总计垫付的款项仅为323644.24+233107.14=556751.38元。比较卢显辉垫付的543949.73元，仅仅相差12801.65元。（二）卢显辉垫付的款项，根据对等的原则，必须抵扣罗某1垫付的款项。1.卢显辉承包公司期间，用罗某1给公司专用的私人账户，垫付承包前公司不计入承包范围的款项，卢显辉承包结束后，还是同一个罗某1给公司专用的私人账户，垫付承包及共同经营期间不计入承包范围的款项，根据对等的原则，必须可以互相抵扣。2.无论事前的约定，还是客观事实，还是款项的性质和范围，卢显辉和罗某1的垫付都是一致的，无论如何是绝对不能认为卢显辉是为公司垫付款项，而罗某1是为卢显辉个人垫付款项。一审判决采取双重标准，是严重错误的，相当于还钱后主张借的钱过了诉讼时效，再要求出借人返还偿还的钱，是没有任何道理的。（三）卢显辉诉请的2003933元本金及利息，应给予全部支持。卢显辉诉请的金额，罗某1在不同的时间、不同的地点，不同的方式，都三番五次签名确认过，罗某1对这个金额一直是没有任何异议的。罗某1因为违约拒绝付款，才导致卢显辉起诉，无论从诚信的角度、合同的角度、事实的角度、法律的角度，都应全额支持卢显辉。（四）卢显辉承包经营期间的分红真实可信。卢显辉独立承包经营期间的分红，亦可以从共同经营期间卢显辉的分红得到印证。共同经营期间两个月是延续承包期的，根据《分红协议书》，卢显辉仅占45%，两个月的共同经营期间，可以分红221159元。那么，可以推算企业两个月利润为221159/45%=491464.44元，卢显辉三年的承包利润可以进一步推算为491464.44×36/2=8846360元，减去卢显辉向罗某1缴纳的承包费300万元，罗某1与卢显辉签名确认的三年承包利润为4311166元，完全合情合理，真实可信。（五）罗某1应退还四川好彩头公司的货款而没有退还,毫无诚信可言。根据《分红协议书》，四川好彩头公司的欠款由卢显辉负责，追回后再由罗某1付给卢显辉。根据卢显辉掌握的证据，四川好彩头公司至少2019年11月2日前已经支付了119000元的尾款，但罗某1至今仍未依约向卢显辉支付该笔欠款，可见罗某1毫无信用可言。针对卢显辉的上诉，罗某1辩称：一、就罗某1制作的《2017年承包期结束后-垫付费用合计（一）》中显示的垫付费用650015.84元，虽然付款时间是2017年11月之后，但结合证据中与该表对应的付款明细可知，该费用产生于卢显辉在独立承包期即2014年10月15日至2017年10月31日期间，因此，应全额由卢显辉负担，不需要按照双方共同经营的比例划分，一审法院认定该费用由卢显辉直接向罗某1支付正确，应予维持。二、就罗某1制作的《共同经营结束后垫付费用明细（二）》中显示的垫付费用236392.59元,卢显辉在一审质证时已对此确认无异议,卢显辉现又就此部分提起上诉违反了禁止反言原则，不应予以支持。三、卢显辉主张其垫付的费用发生在2014年10月16日至2015年6月2日期间，至卢显辉于2019年9月3日提出补充诉讼请求之日止已超过三年的诉讼时效，一审法院驳回卢显辉该项诉求正确，应予维持。四、卢显辉主张的企业承包经营利润并未缴纳或扣减税款，对此罗某1保留向卢显辉追偿的权利。针对卢显辉的上诉，一览包装公司辩称：卢显辉主张的企业承包经营利润并未缴纳或扣减税款，对此一览包装公司保留向卢显辉追偿的权利。罗某1上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回卢显辉的全部诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判卢显辉向罗某1支付已垫付的费用141469.49元；3.本案一、二审诉讼费用由卢显辉承担。事实与理由：一审认定事实部分不清，适用法律部分错误：一、涉案由卢显辉制作的《资产负债表》违反了会计准则，存在巨大错误，罗某1与卢显辉在此基础上签署的《还款协议书》《分红协议书》因违反了法律强制性规定，属无效合同，不应作为定案依据。涉案由罗某1签署的《还款协议书》《分红协议书》是根据卢显辉自行制作的《资产负债表》（基准日期：2017年10月31日）中记载的利润4311166元计算得出，该利润也是卢显辉提起本案诉讼的依据。但是，从《资产负债表》中记载的项目不难发现，该表存在多处计量错误，具体包括：第一，“固定资产”中承包前后公司原有固定资产和卢显辉在承包期间购入的固定资产均未按照规定计算折旧，而是按照固定资产的原值计算，使公司资产虚高，利润同等虚高，虚增了利润1019155.15元。第二，“待摊费用”中的加工费、运费属于卢显辉在经营期间发生的成本和费用，应用于冲减当期利润，根本不应作为需要待摊的项目，卢显辉将其放入公司资产项下的待摊费用栏目，使得罗某1在接收公司资产时需要向卢显辉支付该笔费用；又将其放入公司负债项下的其他应付款栏目，使得罗某1在承担公司债务时需要向供应商支付该笔费用，即等同于同一个项目罗某1重复支出了两笔费用，存在明显错误，虚增了利润108338.9元。第三，“坏账准备”中的坏账是指企业无法收回或收回的可能性极小的应收款项，固定资产的实物缺失与坏账准备本分属两个项目，不能用于冲减。而且从固定资产确认表上的记载看，承包前后原有固定资产的价值均为3031288元，即固定资产根本不存在缺失，也就不存在需要冲减的可能，该项费用的计算明显属于虚高，虚增了利润131500元。以上，卢显辉共计虚增利润1258994.05元，卢显辉明显存在通过改变会计核算方法的手段来虚高公司经营利润的行为，该行为已违反了《中华人民共和国会计法》的强制性规定，不应予以支持。据此签订的《还款协议书》《分红协议书》也属无效合同，不能作为定案依据。上述虚增的利润应该在卢显辉应收取的总利润额中予以扣除，即卢显辉经营期间实际可得利润仅为744938.95元（卢显辉起诉的2003933元-1258994.05元)。二、涉案《资产负债表》中的利润组成不明确，无法反映真实的经营利润，为查清本案事实,应进行司法审计。如上所述，涉案《资产负债表》存在大额的计提错误，且固定资产、待摊费用、坏账准备等错误的计提项目属于企业经营成本，对公司当期的经营利润大小有着直接的影响，资产价值越高，公司利润则越高，卢显辉的虚增行为也直接导致了其经营期间的利润不明。而且，卢显辉承包经营结束后至今，从未向罗某1出示过一览包装公司的利润表，而是利用罗某1对会计知识的缺乏仅仅出示了一份计提错误、构成模糊的《资产负债表》，因此卢显辉主张的经营期间利润并不明朗。为此，罗某1认为涉案《资产负债表》存在司法审计的必要，卢显辉在一审中对罗某1提出的上述存在计提错误项目进行的解释，也只是卢显辉作出的单方的、主观的陈述，罗某1并不认可。且卢显辉是《资产负债表》的制作主体，其当然地对错误的数据准备了一套看似合理的说词，用以混淆视线，才能使巨额利润合理化，用以掩盖其不法目的。实际上，卢显辉并非专业的会计、审计人员，其所谓的解释也仅仅是围绕现有数据的表面进行的文字游戏，根本不能代替具备资质的审计机构作出的中立的、客观的审计意见。因此，再次提请二审法院对本案的《资产负债表》及附属明细表进行司法审计，以查清本案事实和卢显辉应得的实际利润。三、罗某1为卢显辉垫付的费用97718元并未在卢显辉计算的利润中予以扣除，不属于重复主张，应由卢显辉向罗某1支付。债务互抵后，卢显辉仍应向罗某1支付141469.49元。一审法院已经确认，罗某1为卢显辉垫付了其经营期间的费用650015.84元，包括“天地华宇10月海报运费”“四会恒远-09月加工费”“四会恒远10月加工费”费用合共97718元。该三笔费用实际属于卢显辉经营当期发生的成本，但卢显辉在制作《资产负债表》时，为了达到虚高利润的目的强行将上述几笔费用列入待摊费用项下，即卢显辉并未实际支出该笔费用。实际上，上述费用也是在罗某1接收公司后，才实际向客户支付，因此，该笔费用的实际承担主体为卢显辉，罗某1就该笔费用的主张并未重复，应予以支持。因此，罗某1反诉主张的为卢显辉垫付的费用886408.44元应全额予以支持。由于罗某1应向卢显辉支付利润余款744938.95元，罗某1与卢显辉互负义务，相互抵消后，则卢显辉还需向罗某1支付费用141469.49元。四、一审判决的违约金过高，应予以调整。退一步来说，即使法院认为罗某1应当向卢显辉支付违约金，本案约定的违约金计算标准也过高，且卢显辉并没有证据证明其因罗某1的违约行为所造成的实际损失。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，如按照一审法院判决支持的利润余款1215242.57元的30%计算，违约金最高为364572.77元；而按照一审法院判决支持的利润余款1215242.57元及违约金按年利率36%的标准计算，一年期的违约金已高达437487.33元。由此可见，本案卢显辉主张的违约金已过分高于其损失，且卢显辉对其实际损失举证不能，因此，本案违约金的标准应调整从2019年4月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2019年8月19日，及从2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至罗某1实际清偿之日止。针对罗某1的上诉，卢显辉辩称：一、罗某1主张垫付的650015.84元的款项经过卢显辉核实只有323644.24元，部分款项是卢显辉已计提了。共同经营期间的款项支付了独立承包的费用不应全由卢显辉单独负担，共同经营期间的款项支付卢显辉独立承包期间的费用，该笔款项卢显辉本来占有45%，罗某1占有55%。二、在《共同经营结束后垫付费用明细（二）》中3285.45元是混进去的，基于客观事实，需要扣除。三、共同经营期间或独立承包期间，公司都是使用罗某1的个人账户进行支付工资、租金，性质一样。不能认为卢显辉超过诉讼时效。针对罗某1的上诉，一览包装公司无作陈述。本院二审期间，卢显辉提交了以下证据：公证书及发票，拟证明：1.罗某1顺德农商行个人账户（账号622**********650）和农业银行个人账户（账号622*************211），都为一览包装公司专用私户。2.罗某1反诉垫付的款项，即《2017年承包期结束后-垫付费用合计（一）》《共同经营结束后垫付费用明细（二）》中的共同经营期的款项，均为一览包装公司专用私户垫付，并非罗某1个人的款项支付，共同经营期间款项卢显辉应占有45%。罗某1、一览包装公司质证认为：对公证书真实性、合法性无异议，证明内容及关联性有异议，公证书反映的邮件内容制作主体不明确，不能反映与本案存在关联。而且从该邮件中日报表显示的内容来看，卢显辉实际也确认了涉案《2017年承包期结束后-垫付费用合计（一）》中罗某1的垫付费用是通过罗某1的个人账户支出，据此，卢显辉应向罗某1返还。卢显辉回应称，公证书附件3的发件人是梁财旺，收件人有两个，一个是“辉临天下”即卢显辉；另一个是罗某1。该公证书证明所有的单据内容都是罗某1的反诉诉求，因其主张卢显辉才提出，具有关联性。公证书显示卢显辉垫付的款项的账户是归公司使用，梁财旺每天都有报表给卢显辉及罗某1，都是公司支付公司的款项。前期是卢显辉独立承包，由其垫付，共同经营期间是两个人承担。本院审查认为，该证据与本案争议焦点没有直接关联，本院不予采纳。本院二审期间，罗某1、一览包装公司没有提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院对本案二审期间的争议焦点分析如下：关于《资产负债表》《还款协议书》及《分红协议书》的效力。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”会计准则不属于上引规定中的法律、行政法规。罗某1上诉主张卢显辉制作的《资产负债表》违反了会计准则，故在此基础上签署的《还款协议书》及《分红协议书》无效，没有法律依据，本院不予采纳。罗某1上诉还主张卢显辉制作的《资产负债表》违反了《中华人民共和国会计法》的强制性规定，但未能指出违反了哪一项强制性规定，即使《资产负债表》中出现罗某1所述的计量错误，亦是通过检查核对等方式即可纠正，属于合同当事人之间的纠纷，没有损害国家利益或社会公共利益，不属于违反法律、行政法规的强制性规定情形，罗某1以此为由主张《还款协议书》及《分红协议书》无效，本院亦不予采纳。关于罗某1是否应按上述协议继续履行还款义务。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”本案中，承包期于2017年10月31日结束，又经过两个月共同经营的过渡期，罗某1有充足的时间核实公司资产和财务资料。卢显辉与罗某1于2017年12月签署《资产负债表》，其中《资产负债表》等相关文件已清晰记载一览包装公司的财务数据，证明双方是经过核算后共同对当时一览包装公司的财务状况进行了确认。在签署《资产负债表》后，一览包装公司已交还罗某1管理，罗某1完全有条件对《资产负债表》等相关文件记载的内容再次核实，但并无证据显示罗某1对此提出了异议，反而于2018年1月5日签署《还款协议书》，又于2018年5月15日签署《分红协议书》，多次确认罗某1应付卢显辉的利润数额为4311166元。再者，罗某1至2019年2月前仍按上述协议履行分期还款义务，2019年4月最后一次依据上述协议付款，以其行为表明认可上述文件的效力。案涉企业承包经营合同属于典型的商事行为，对于“当事人自知道或者应当知道撤销事由”的认定应当比通常的民事行为更加严格。罗某1直至卢显辉提起诉讼的2019年7月后才反诉主张上述协议违反其真实意思，如果仍允许罗某1撤销上述协议，在卢显辉已对一览包装公司失去控制及监督权、财务资料已由罗某1掌控的情况下，合同当事人的权利义务关系长期处于不稳定的状态，严重影响交易安全和社会经济秩序稳定。因此，罗某1反诉主张撤销《还款协议书》及《分红协议书》，事实和法律依据不足，且已超过法定的除斥期间，本院不予支持，并对罗某1提出的司法审计申请不予准许。《还款协议书》及《分红协议书》现仍对卢显辉、罗某1具有法律约束力，罗某1应按约定向卢显辉支付剩余款项。罗某1未按双方约定的期限支付利润给卢显辉，其已以行为表明不再履行《分红协议书》的约定，卢显辉要求罗某1一次性清偿尚欠利润2003933元合法有据，本院予以支持。由于卢显辉在一审中明确表示愿意抵扣16087.10元，该金额可在尚欠利润金额中扣减，余额为1987845.9元。关于违约损失。罗某1于2018年5月21日至2019年2月21日期间均每月支付分红款，但其2019年4月3日不足额支付2019年3月期的分红款后，自该月起未再按约定于每月20日前付款，可见自2019年4月20日起罗某1不愿意继续履行协议，卢显辉要求从2019年2月21日起计算违约金理据不充分。按照《还款协议书》的约定，罗某1两期不按期支付给卢显辉则应承担违约责任，故本案违约金应从2019年4月21日起计算。至于违约损失计算标准，双方约定的日千分之一标准过高，明显高于卢显辉资金被占用所造成的实际损失，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，酌定罗某1以欠款数额为基数，自2019年4月21日起算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算，向卢显辉支付违约金。关于双方各自主张的为对方垫付的费用。罗某1提供的《2017年承包期结束后-垫付费用合计（一）》《共同经营结束后垫付费用明细（二）》显示，罗某1反诉主张的垫付款，除了上述两表格最后一项外，其余项目的付款时间均发生于双方2018年5月15日签署《分红协议书》之前，两表格最后一项的款项也是发生于2017年10月31日及2017年12月，支付于签订《分红协议书》次日，双方在签署《分红协议书》时理应已获得相关凭证或数据。然而双方签署《分红协议书》时已对尚不确定能否收回的应收账款进行了协商，却对已经实际发生且存有相关凭证的代垫款不作处理，明显与常理不符。结合卢显辉就补充诉讼请求所提证据，其代垫款项与罗某1代垫款项性质相同，金额相近，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，本院确信卢显辉主张各自的代垫款已相互抵消的事实存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。由于罗某1未能举证证明在本案提起反诉前曾向卢显辉主张扣减上述代垫款，卢显辉不知道罗某1不承认各自的代垫款相互抵消的事实，卢显辉在罗某1提起反诉后所提补充诉讼请求，并未超过诉讼时效。卢显辉主张双方各自代垫的款项相互抵消，并同意在罗某1应付利润中扣减16087.10元，本院予以采纳。罗某1的反诉请求和卢显辉的补充诉讼请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一览包装公司是否承担连带清偿责任。一览包装公司并未在经营权承包合同抬头列为合同的甲方，落款处亦未在甲方处盖章，且一览包装公司的经营权是承包合同的标的，故一览包装公司不是案涉经营权承包合同的当事人。罗某1作为一览包装公司的股东及实际经营者，其享有对一览包装公司经营管理的权利，罗某1将其享有的该权利发包给他人，不违反法律的强制性规定，故案涉经营权承包合同的发包人为罗某1。卢显辉承包经营期间产生的一览包装公司资产增值，也最终归于罗某1股权的增值。卢显辉主张一览包装公司与罗某1对分红款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，卢显辉、罗某1的上诉请求均部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13534号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13534号民事判决第二项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13534号民事判决第一项为：罗某1应于本判决发生法律效力之日起十五日内向卢显辉支付利润分配款1987845.9元并支付违约金（以尚欠的利润分配款为基数，自2019年4月21日起算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算）；四、驳回卢显辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费收取为12745.71元（卢显辉已向一审法院预交），由卢显辉负担1400.4元，罗某1负担11345.31元。财产保全费5000元（卢显辉已向一审法院预交），由罗某1负担。罗某1负担部分应于本判决发生法律效力之日起十五日内向卢显辉支付，一审法院不另作收退。反诉一审案件受理费减半收取为6332.04元（罗某1、广东顺德一览包装有限公司已向一审法院预交），由罗某1、广东顺德一览包装有限公司负担。卢显辉提起上诉的二审案件受理费11558.88元，由卢显辉负担32.85元，罗某1负担11526.03元。罗某1负担部分应于本判决发生法律效力之日起十五日内向卢显辉支付，本院不另作收退。罗某1提起上诉的二审案件受理费17010.4元，由罗某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  何希红二〇二〇年十一月十日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠