文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1839号上诉人（原审被告）：荣锦建设工程集团有限公司，住所地湖北省恩施市金龙大道盛和景园写字楼第**。法定代表人：王鹏，总经理。委托诉讼代理人：黄家猛，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向承举，男，1968年1月13日出生，汉族，住湖北省利川市。被上诉人（原审被告）：何一清，男，1965年4月23日出生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：利川市靓利城市建设发展有限公司，住所地，住所地湖北省利川市六合路**iv>法定代表人：覃发耀，董事长。委托诉讼代理人：黄成浩，湖北宏济律师事务所律师。上诉人荣锦建设工程集团有限公司（以下简称荣锦建设公司）因与被上诉人向承举、何一清、原审被告利川市靓利城市建设发展有限公司（以下简称靓利城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣锦建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.荣锦建设公司不是适格被告。案涉工程系向承举从何一清处分包，而非荣锦建设公司。何一清给向承举出具的《欠款单》既无荣锦建设公司的签章，也无荣锦建设公司法定代表人签字，且《欠款单》上明确载明欠款人为何一清，而非荣锦建设公司，故对荣锦建设公司不具有约束力。即便存在款项支付义务，也应由何一清履行。2.向承举未提交足够证据证明其实际施工的工程款数额的事实，仅凭完工单、欠款单等不能证明其实际施工的工程款数额。实际施工人要证明其施工事实应有承包协议、开工报告、签证单、施工日志、验收报告等证据才能形成完整的证据链。3.向承举未能完全履行施工义务，案涉工程未最终验收合格。在验收检查的过程中发现向承举的施工未达到合同及建筑施工应达到的要求，向承举也未能按照要求完成防水整改。即便应支付工程款，也应是在工程最后验收结算后支付。4.荣锦建设公司应承担的义务应仅限于应付未付工程款的范围。根据荣锦建设公司与何一清的约定及案涉工程的完工情况，荣锦建设公司已经向何一清支付了全部应付工程款，故其不应再支付任何款项。二、一审判决适用法律错误。一审法院对举证责任的分配错误，向承举作为原告，应提交充分的证据证明其是实际施工人，而不是由荣锦建设公司举证证明向承举不是实际施工人。案涉工程尚未进行最终验收，部分工程项目尚在整改、维修，一审法院不以工程质量是否合格为前提而径直判决支付工程款，属事实认定错误，法律适用错误。向承举辩称：荣锦建设公司于2018年2月14日直接向向承举支付了2万元工程款，工程是向承举亲自做的，除2万元外向承举没有收到其他工程款。何一清未提交答辩意见。靓利城建公司述称，与一审时的答辩意见一致。向承举向一审法院起诉请求：1.判令三被告及时支付原告工程欠款234986元及利息；2.本案诉讼费由三被告承担。诉讼中，向承举放弃要求三被告支付工程款利息的诉讼请求。一审法院认定事实：荣锦建设公司于2015年12月10日中标利川市榨木棚户区改造安置小区4、5、6号楼工程，同年12月24日与利川市住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》。2016年1月5日，荣锦建设公司（总承包人、甲方）与何一清（内部承包人、乙方）签订《利川市榨木棚户区改造小区4、5、6号楼工程内部承包协议书》（以下简称《内部承包协议书》），约定：甲方已于2015年12月28日与利川市住房和城乡建设局（建设方）签订《建设工程施工合同》，甲方设立恩施州荣锦建设工程有限公司利川市榨木棚户区改造小区4、5、6号楼工程项目经理部（以下简称榨木小区项目部），由乙方负责进行项目部人员组织和施工组织；甲方同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包违约责任、包项目盈亏并向甲方实现利润上交的承包方式，承包经营利川市榨木棚户区改造小区4、5、6号楼工程项目；在项目承包期间，建设单位所拨付的工程款（含预付款、进度款、结算款等所有款项）必须转入甲方指定的账户，在甲、乙双方就本内部承包协议进行最终结算并兑现前，该工程款的所有权属甲方公司，乙方不得私自挪用或侵占；乙方需要对专业工程进行专业分包的，专业分包合同条款报经甲方同意后方可签订，对工作范围内的工程不得分包或转包。此后，何一清将榨木安置房二期6号楼防水工程分包给向承举，但未签订书面合同。2017年12月8日，榨木小区项目部相关人员莫兴建（现场负责人）、吴敏（施工员）出具《完工单》一份，其中载明：6号楼卫生间防水丙纶，数量2516.76m2，单价18.00元，金额小计45301.68元；6号楼卫生间墙面、厨房、生活阳台防水层，数量6421.52m2，单价18元，金额小计115587.36元；6号楼塔楼及裙楼屋面防水、橡胶共混，数量1176.98m2，单价42元，金额小计49433.16元；4号楼物业用房卫生间及门卫室屋面（丙纶），数量35.82m2，单价18.00元，金额小计644.76元；一期楼板无裂灌浆处理3套，金额小计1000元；金额合计211966.96元。另外，榨木安置房工程的消防水池由向承举组织维修。2019年1月24日，何一清给向承举出具《欠款单》一份，载明：今欠到向承举（荣锦建设）人民币234986元，欠款事由为二期防水工程款。因荣锦建设公司、何一清及靓利城建公司至今未支付该款，故向承举诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，荣锦建设公司与何一清签订的《内部承包协议书》，实质是荣锦建设公司将其承包的工程分包给何一清个人，违反了建筑法的强制性规定，属于违法分包，该合同应属无效。何一清分包案涉工程后，又将6号楼防水工程分包给不具备相应资质条件的向承举，依法亦属无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，何一清与向承举之间虽未签订书面合同，但榨木小区项目部相关人员给向承举出具了《完工单》，确认其工程款合计211966.96元，加上向承举完成的消防水池维修工程，何一清给向承举出具了金额为234986.00元的《欠款单》，对该数额予以确认。何一清关于向承举施工的防水工程需要整改维修，现没有整改完成的抗辩意见，因没有提交证据证明，不予采纳。荣锦建设公司没有提交证据证明案涉工程系由他人完成或者工程质量不合格，可认定向承举是案涉工程的实际施工人，其工程质量符合约定。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，向承举要求荣锦建设公司、何一清支付工程款234986.00元的诉讼请求，予以支持，靓利城建公司应在欠付工程价款范围内对向承举承担责任。向承举自愿放弃要求三被告支付工程款利息的诉讼请求，是在法律规定范围内处分其民事权利和诉讼权利，予以准许。荣锦建设公司关于其不应承担支付案涉工程款义务的抗辩意见，靓利城建公司关于其不是本案适格被告的抗辩意见，与法不符，均不予采纳。综上，判决：荣锦建设工程集团有限公司、何一清于判决生效之日起三十日内共同向向承举支付工程款234986.00元，利川市靓利城市建设发展有限公司在欠付工程价款范围内承担补充责任。案件受理费4825.00元，减半收取计2412.50元，由荣锦建设工程集团有限公司、何一清共同负担。本院二审期间，向承举提交了一份证据，即资金流水打印件，拟证明：荣锦建设公司于2018年2月14日给向承举支付了2万元款项。荣锦建设公司对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据予以采信。向承举在二审中陈述，1到6号楼都是何一清承包的，2017年12月8日《工程完工单》第5项所涉金额1000元指的是一期1号楼的维修，第五项涉及的金额应该是新南洋公司的；2019年1月24日的《欠款单》中包含了2017年12月8日《工程完工单》上的所有项目。基于上述证据和当事人陈述，本院认定以下事实：2017年12月8日形成的《工程完工单》中所列明的第5项一期楼板无裂灌浆处理3套金额1000元属于利川市榨木棚户区改造安置小区1号楼的维修项目。荣锦建设公司于2018年2月14日给向承举支付了2万元款项。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合荣锦建设公司的上诉意见、向承举的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：荣锦建设公司是否应该承担支付责任。对此，分析评判如下：荣锦建设公司中标了利川市榨木棚户区改造安置小区4、5、6号楼工程，其在中标后与何一清签订《内部承包协议书》，将其中标的工程违法分包给何一清，向承举作为荣锦建设公司中标项目中防水工程的实际施工人，向总包方荣锦建设公司主张支付工程款，具有法律依据。关于荣锦建设公司应支付的工程款数额，向承举依据何一清于2019年1月24日出具的《欠款单》，主张荣锦建设公司、何一清应向其支付工程款234986元，该金额包括了2017年12月8日《工程完工单》上列明的所有项目金额，荣锦建设公司中标的项目为利川市榨木棚户区改造安置小区4、5、6号楼工程，而《工程完工单》第5项所列明的款项1000元属于利川市榨木棚户区改造安置小区1号楼的施工费用，故与本案所涉项目工程款无关，该笔1000元应从向承举本案诉请的工程款总金额中予以扣减。二审已查明荣锦建设公司于2018年2月14日给向承举转账支付了2万元款项，虽向承举在二审中称“《欠款单》上注明的是234986元，决算实际上是25万余元，《欠款单》上的金额就是减去这2万元后确认的金额”，但向承举、何一清在一审庭审中均称在施工过程中就案涉工程款荣锦建设公司、何一清未给向承举支付过任何款项。向承举在一审中亦未主张工程款数额为254986元，二审中对此亦未举证证明，故其应承担举证不力的法律后果。该笔2万元亦应从向承举主张的总金额234986元中予以扣减，故荣锦建设公司应向向承举支付的工程款数额为213986元。综上所述，荣锦建设公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初2094号民事判决；二、荣锦建设工程集团有限公司、何一清于本判决生效之日起三十日内共同向向承举支付工程款213986元，利川市靓利城市建设发展有限公司在欠付工程价款范围内承担补充责任；三、驳回向承举的其他诉讼请求。一审案件受理费2412.50元，由荣锦建设工程集团有限公司、何一清共同负担2255元，由向承举负担157.50元；二审案件受理费4825元，由荣锦建设工程集团有限公司、何一清共同负担4510元，由向承举负担315元。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华            本件与原件核对无异      二〇二〇年十一月二十日书记员  欧顺恩