广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30674号上诉人（原审原告）：廖柱良，男，汉族，1988年9月13日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：廖锐斌，广东知明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市飞奥达科技有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道同乐社区新布路**万乐园工业区****。法定代表人：于道彬。委托诉讼代理人：袁子怀，广东硕法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小燕，广东硕法律师事务所律师。上诉人廖柱良因与上诉人深圳市飞奥达科技有限公司（以下简称飞奥达公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初5345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人廖柱良上诉请求：1.依法撤销原判三、四、五项，依法改判飞奥达公司支付廖柱良2014年7月1日至2016年5月14日期间的加班工资87121.19元、经济补偿金18049.38元、律师费5000元；2.本案一、二审全部诉讼费用由飞奥达公司承担。主要事迹及理由：一、廖柱良提交的证据《工资条》所显示的实发工资金额与飞奥达公司提交的证据《深圳市飞奥达公司2014年7月-2016年3月工资表》所显示的实发工资金额一致（仅就实发工资金额分析），飞奥达公司在原审庭审中认可其实发工资金额，足以证明2015年1月6日前的工资支付情况，在此情况下原审判决以举证不能为由对部分加班费不予支持是错误的。结合飞奥达公司提供的证据《职工考勤表》进行计算，廖柱良在2014年7月1日至2016年5月14日期间的加班工资为87121.19元。二、因飞奥达公司存在拖欠、克扣廖柱良工资的事实，飞奥达公司应向廖柱良支付经济补偿金16893.64元。三、廖柱良合理支出的律师费获支持金额应根据依法改判情况重新调整。飞奥达公司上诉请求：1.撤销原判第三项，依法改判；2.判令廖柱良承担本案一审和二审的全部诉讼费用。主要事实及理由：一审法院认定事实错误廖柱良已明确同意自愿如班3小时，飞奥达公司无需另行支付该部分加班工资，飞奥达公司仅需支付廖柱良2014年7月1日至2016年5月14日期间的加班工资24883.68元。廖柱良二审辩称，飞奥达公司以廖柱良同意自愿加班3小时为由而无需支付该部分加班费的主张严重缺乏依据，依据劳动合同法第三十一条第六十二条的规定，飞奥达公司安排员工加班有义务按照法律规定向员工支付加班费。况且，飞奥达公司并没有证据证明双方之间存在免费加班的明确约定，故飞奥达公司未向加班员工支付加班费，严重侵犯了廖柱良的合法权益，应依法向廖柱良支付加班费。飞奥达公司二审答辩意见同其上诉意见。廖柱良向一审法院起诉请求：1.被告支付无故拖欠原告2016年4月1日至2016年5月14日期间的工资7482.41元；2.被告支付无故克扣原告2014年10月1日至2015年12月31日的工资2916.2元；3.被告支付原告2014年7月1日至2016年5月14日期间的加班工资92747.89元；4.被告支付原告经济补偿金18049.38元；5.被告承担原告支出的律师费10000元。一审法院认定：一、入职时间：2014年7月1日。二、工作岗位：绘图工程师。三、劳动合同签订情况：签订，但被告在本案中提交了一份原、被告于2014年7月1日签署的劳动合同，原告除对该劳动合同最后一页其签名的真实予以认可外，对该劳动合同的其他部分均不予认可，主张系被告为应诉恶意拼凑，同时，原告还申请对该劳动合同的同一性、同源性进行鉴定。被告辩称，其劳动合同出现上述不一的原因为：其公司使用的原劳动合同是人事部门员工在网上下载的范本，为7页版，当时人事部门准备了很多打印好的空白劳动合同以备用。后因其公司管理人员认为劳动合同页数过多，要求对页数进行缩减，因此人事部门员工对劳动合同的排版进行了调整，把字体调小，行间距缩小，使整个合同版面刚好排成4页（封面除外）。但是，人事部门在与原告签订涉案劳动合同时，为了节省纸张，拿了调整后版本的前3页，最后一页用了以前打印好的7页版劳动合同的第7页装订成一本，以至产生劳动合同的内容虽完整但页码却不连贯的错误。后经一审法院委托，广东中一司法鉴定中心于2019年5月14日出具司法鉴定意见书，认为根据其检验，综合判断，检材第1页、第2页、第3页与第7页的装订痕迹、纸张、印刷字迹特征反映了换页文件的特征。鉴定意见如下：该劳动合同第1页、第2页、第3页与第7页不是一次形成的同源文件，是拼凑合成。原告因此次鉴定预先支付鉴定费4480元。一审法院认为，根据上述鉴定机构作出的鉴定意见，对被告提交的涉案劳动合同的前三页内容，不予采信。被告对这一不同的辩称理由不足，不符合常理且无证据佐证，不予采信。四、工资构成：原告主张其工资结构为：基本工资4300元+伙食补贴300元，合计每月4600元，2015年3月起，基本工资增为4522元，合计每月4822元。为此原告提交了原告的人事资料表、原告的工资条为证，但原告表示仅对工资条载明的每月应发工资数额予以认可，对该工资条中载明的工资结构不予认可。被告对原告的主张不予认可，主张人事资料表载明的工资仅是意向工资，不等同于每月基本工资；工资条则无被告盖章确认，不予认可。被告主张：原告的工资结构为：基本工资1808元+加班费+工作津贴500元+伙食补贴300元+岗位补贴，并提交了原告2014年7月至2016年3月的工资列表、原告2016年3月的工资签收表为证。原告对被告提交的上述证据均不予认可，认为工资列表无原告签名确认且与事实不符，工资签收表虽显示有原告签名，但该签名并非原告本人所签。为此，原告还申请对该签名进行笔迹鉴定。后虽经一审法院委托鉴定，但因检材签名笔迹笔画紊乱，相互重叠，不能识别是什么字，鉴定机构认为不符合鉴定条件，不予受理。另，经一审法院核查，被告提交的上述工资列表中载明的工资数额构成与其提交的同月份工资签收表显示的工资数额构成不一致，载明的社保扣费金额亦与原告的实际社保缴费金额不一致。故，一审法院认为，首先被告提交的上述工资列表并无原告的签名确认，且载明的社保扣费金额与原告的实际社保缴费金额不一，被告也未能提交原告的每月工资签收表予以佐证，被告提交的唯一一份工资签收表，不仅签名笔迹笔画紊乱，相互重叠，不能识别是什么字，而且与其提交的工资列表中载明的工资数额构成与其提交的同月份工资数额构成不一，故，对该两份证据，均不予采信。被告应对此承担举证不能的法律后果，一审法院依法采信原告有关工资构成的主张，即原告的工资构成为基本工资4300元+伙食补贴300元，合计每月4600元，2015年3月起，基本工资增为4522元，合计每月4822元。五、工作时间：周一至周五早上八点至十二点，中午一点半至下午五点半，晚上六点到晚上九点；双休日早上八点至十二点，中午一点半至五点半，周六非特殊情况晚上不加班，周日特殊情况偶尔加班。被告为证明原告的实际工作时间，提交了原告2014年7月1日至2016年5月30日的职工考勤表为证。原告对该考勤表显示的具体考勤时间予以认可，但对该考勤表统计的加班时间不予认可，另向一审法院提交了一份其根据该考勤表制作的加班时间统计表。被告对该统计表予以认可，但主张已经足额支付。经核，其中原告2014年7月至2015年2月平时工作日加班时间为427小时，休息日加班时间为268.5小时；2015年3月2016年5月平时工作日加班时间为815小时，休息日加班时间为399小时。另，根据被告提交的原告确认的考勤表中显示的具体考勤时间，原告2014年10月国庆节10月1日至10月7日放假调休，共7天，按国务院发布的放假安排，9月28日周日、10月11日周六应正常上班，但经查，原告9月28日周日未上班，10月11日周六上班，另在该月，原告还有4.5天未正常上班；2014年12月原告有2天零2.5小时未正常上班；2015年1月原告约有10个小时未正常上班；2015年8月原告有5天零9.5小时未正常上班；2015年10月原告有1天零5小时未正常上班；2015年12月原告有1天未正常上班；2016年4月工作日全勤；2016年5月工作日上班9天，另2016年5月2日劳动节补休假。故，2014年10月，原告休息日加班时间应更正为16小时，2015年1月的平时工作日加班时间因更正为54小时，休息日加班时间应更正为40小时。被告在本案中还提交了两份春节放假通知为证，证明2015年2月13日至2015年2月25日放假，2月26日正常上班（假期13天），1月31日、2月1日、2月7日正常上班，2月8日休息。其中1月31日、2月1日、2月7日相对应和2月23日、2月24日、2月25日调班；2016年2月1日至2016年2月14日放假，2月15日初八正常上班（假期14），1月31日、2月20日、2月27日正常上班。其中1月31日、2月20日、2月27日相对应和2月2日、2月3日、2月4日调班。原告对该证据不予认可，主张与事实不符。六、原告最后工作的时间：2016年5月14日。七、原告的工资发放情况：原告主张：原告的工资支付至2016年3月，2016年4月1日至2016年5月14日的工资未付，同时，被告还存在未支付原告在职期间加班工资，克扣原告工资的情况。被告确认原告的工资支付至2016年3月，2016年4月1日至2016年5月14日的工资未付，但主张已足额支付原告在职期间加班工资，也不存在克扣原告工资的情况。八、劳动仲裁情况（一）、仲裁申请时间：2017年1月6日，申请人（原告）提出仲裁请求。2017年1月22日，被申请人（被告）提出反仲裁请求。（二）、仲裁请求：申请人的仲裁请求：1、被申请人支付申请人2016年4月1日至2016年5月14日期间正常工作时间工资7482.41元；二、被申请人支付申请人2014年10月1日至2015年12月31日期间克扣的正常工作时间工资2916.2元；三、被申请人支付申请人2014年7月1日至2016年5月14日期间加班工资92747.89元；四、被申请人支付申请人拖欠或克扣工资、拒不支付延长工作时间工资报酬25%的经济补偿金18049.38元；五、被申请人支付申请人律师费10000元。被申请人的仲裁反请求：申请人支付被申请人离岗前私自删除公司电脑里重要产品设计资料造成的损失125000元。（三）、仲裁结果：1、被申请人支付申请人2016年4月1日至2016年5月14日期间工资5926.8元；2、被申请人支付申请人律师费225.88元；3、驳回申请人的其他仲裁请求；4、驳回被申请人的全部反申请仲裁请求。九、其他需要说明的问题：（一）、关于原告第四项诉讼请求主张的经济补偿金系拖欠或克扣工资、拒不支付延长工作时间工资报酬25%的经济补偿金还是被迫解除劳动关系经济补偿金的问题，一审法院经审查后认为，从原告主张的经济补偿金数额及提交的计算明细表，原告在仲裁庭审中对该项请求的陈述可知，原告此项主张的真实意思实是要求被告支付因被告克扣、拖欠工资被迫解除劳动合同的经济补偿金，故，可以认定原告的此项诉讼请求已经仲裁前置程序，一审法院进行审理符合法律规定。（二）、原告在本案中提交了一份金额为5000元的律师费发票为证，证明原告因本案纠纷委托律师代为诉讼所支付的律师费用。被告对此不予认可，主张该发票已被作为证据提交三次，分别为本案仲裁阶段、另案仲裁阶段和本案庭审，且原告与其代理律师为亲兄弟关系。（三）、原告确认其在被告处任职期间，2015年1月的应发工资为4488.2元、2015年2月的应发工资为4240元、2015年3月的应发工资为4762元、2015年4月的应发工资为4822元、2015年5月的应发工资为4822元、2015年6月的应发工资为4822元、2015年7月的应发工资为4822元、2015年8月的应发工资为4639元、2015年9月的应发工资为4822元、2015年10月的应发工资为4026元、2015年11月的应发工资为4026元、2015年12月的应发工资为4575元、2016年1月的应发工资为4822元、2016年2月的应发工资为4822元、2016年3月的应发工资为4822元。（四）、2017年3月23日，原告因与被告之间的劳动合同纠纷再次向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被申请人支付申请人2014年7月1日至2016年6月30日年休假工资8298.6元；2、被申请人支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金36098.76元；3、被申请人支付律师费5000元。2017年5月3日，该仲裁委经审理后作出深龙劳人仲（龙岗）案【2017】233号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。后因原告未到庭应诉，一审法院依法作出（2017）粤0307民初9730号民事裁定书，裁定按原告撤诉处理。经查，原告在上述仲裁裁决书中对被告提交的2015年、2016年春节放假通知的真实性予以认可。该春节放假通知与被告在本案中提交的春节放假通知一致。因此，一审法院对被告提交的涉案春节放假通知的真实性予以采信。根据该春节放假通知载明的内容，2015年1月休息日加班时间应再次更正为32小时；2015年2月平时工作日加班时间应更正为38.5小时，休息日加班时间应更正为12小时；2016年1月休息日加班时间应更正为28小时；2016年2月休息日加班时间应更正为0小时。综上，原告2015年1月至2015年2月平时工作日加班时间实际为92.5小时，休息日加班时间实际为52小时；2015年3月2016年5月平时工作日加班时间实际为815小时，休息日加班时间实际为375小时。另，对于原、被告劳动合同终止的时间及原因，上述仲裁裁决书认定如下：原告最后上班时间为2016年5月14日，2016年5月16日至2016年5月25日期间，双方处于劳动关系存续期间，原告确认该期间未上班，却没有提交证据证明其未上班存在法定事由或已向被告履行相关的请假手续。被告认定其为旷工，按自动离职处理，原告且已经知晓，并不违反劳动纪律的相关规定。之后，原告再次提出被迫解除劳动关系或被告发函确认双方劳动关系解除的行为属于对已经生效行为的重复处理，不再发生法律效力。另对于律师费问题，该仲裁委认定，原告在该案中提交的相关证据已在前一仲裁案件中提交，该次仲裁中并未提交新的证据证明产生相关的代理费用，因此对其此项请求，因无新的事实和法律依据，不予支持。一审法院认为，一、对于原告的第一项诉讼请求，被告是否应支付原告2016年4月1日至2016年5月14日的未发工资7482.41元。根据本案查明的原告的考勤时间及一审法院确认的原告的工资构成，经核算，原告在上述期间正常工作时间的工资应为7039.01元（4822元+4822元÷21.75天×10天）。原告诉请的超出此部分的金额，于法无据，不予支持。二、对于原告的第二项诉讼请求，被告是否应支付原告2014年10月1日至2015年12月31日的被克扣工资2916.2元。一审法院认为，依据相关法律法规规定，用人单位保管工资支付凭证的期限是两年。因此，劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。本案原告于2017年1月6日申请劳动仲裁，故，2015年1月6日前的工资支付情况，应由原告承担举证责任。但原告对此并未能有效举证，原告应自行承担举证不能的不利之法律后果。原告关于其2014年7月1日至2015年1月6日期间的工资诉求，不予支持。原告2015年1月起的工资支付情况，依法采信原告的主张。根据本案查明的原告的具体考勤时间及原告确认的2015年1月、2015年8月、2015年10月、2015年12月的应发工资数额，经核算，2015年1月、2015年8月，被告并不存在补付原告工资的情形；2015年10月，被告应向原告补付的工资为435.74元（4822元-4822÷21.75天÷8小时×13小时-4026元）；2015年12月，被告应向原告补付的工资为25.3元（4822元-4822÷21.75天÷8小时×8小时-4575元）。因此，被告应向原告支付的上述期间被克扣的工资合计为461.04元（435.74元+25.3元）。原告诉请的超出此部分的金额，证据不足，于法无据，不予支持。三、对于原告的第三项诉讼请求，被告是否应支付原告2014年7月1日至2016年5月14日期间的加班工资92747.89元。理由同上，一审法院认为，依据相关法律法规规定，用人单位保管工资支付凭证的期限是两年。因此，劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。本案原告于2017年1月6日申请劳动仲裁，故，2015年1月6日前的工资支付情况，应由原告承担举证责任。但原告对此并未能有效举证，原告应自行承担举证不能的不利之法律后果。原告关于其2014年7月1日至2015年1月6日期间的工资诉求，不予支持。原告2015年1月起的工资支付情况，依法采信原告的主张。根据本案查明的原告的具体考勤时间及一审法院确认的原告的工资构成，原告确认的应发工资数额，经核算，被告应向原告支付的加班工资为61080.72元（4600元÷21.75天÷8小时×92.5小时×1.5+4600元÷21.75天÷8小时×52小时×2+4822元÷21.75天÷8小时×815小时×1.5+4822元÷21.75天÷8小时×375小时×2）。原告诉请的超出此部分的金额，证据不足，于法无据，不予支持。四、关于原告的第四项诉讼请求，被告是否应向原告支付经济补偿金。一审法院认为，根据深龙劳人仲（龙岗）案【2017】233号仲裁裁决书认定的事实，原告系因旷工，被被告按自动离职处理。因此，原告主张解除劳动关系经济补偿金，于法无据，不予支持。五、关于原告的第五项诉讼请求，被告是否应向原告支付律师费。被告辩称，原告与其代理律师系亲兄弟关系，故不存在律师费支出。一审法院认为，被告的这一辩称理由不足，原告与其代理人之间的亲属关系并不代表无律师费支出。原告聘请律师代为诉讼并因此支付律师费的事实，证据确凿，予以采信。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定：“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担”。故，结合本案的审理情况，被告应向原告支付的律师费为2613.68元，计算方式为：（7039.01元+461.04元+61080.72元）÷131195.88元×5000元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市飞奥达科技有限公司应于判决生效之日起5日内支付原告廖柱良2016年4月1日至2016年5月14日的未发工资7039.01元；二、被告深圳市飞奥达科技有限公司应于判决生效之日起5日内支付原告廖柱良2014年10月1日至2015年12月31日的被克扣工资461.04元；三、被告深圳市飞奥达科技有限公司应于判决生效之日起5日内支付原告廖柱良2014年7月1日至2016年5月14日期间的加班工资61080.72元；四、被告深圳市飞奥达科技有限公司应于判决生效之日起5日内支付原告廖柱良律师费2613.68元；五、驳回原告廖柱良的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（原告已预交），由被告承担。本案鉴定费4480元（原告已预交），由被告承担。二审中，各方当事人均未向法院提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可归纳为：一、原判对廖柱良的加班工资计算是否正确；二、原判对廖柱良主张的经济补偿金、律师费处理是否恰当。关于焦点一，廖柱良上诉主张飞奥达公司应向其支付从2014年7月1日至2016年5月14日期间的加班工资87121.19元，飞奥达公司上诉提出因廖柱良同意自愿加班3小时，故飞奥达公司无需向廖柱良支付该部分加班工资，本院认为，因廖柱良并未提供飞奥达公司在2015年1月6日前的工资支付情况，故廖柱良主张2015年1月6日前的加班工资没有事实依据，本院不予支持；飞奥达公司提出的廖柱良系自愿加班3小时，不应支付该部分加班工资，因飞奥达公司并没有证据证明其与廖柱良之间存在免费加班的约定，故飞奥达公司理应向廖柱良支付该部分加班工资。关于焦点二，一是经济补偿金问题，因廖柱良在劳动关系存续期间，长时间旷工，亦没有提交证据证明其未上班存在法定事由或已向飞奥达公司履行相关的请假手续，故飞奥达公司以此为由解除双方的劳动关系符合法律规定，廖柱良主张经济补偿金于法无据，不予支持。二是律师费问题，原判根据廖柱良的诉讼请求最终获法院支持的比例，确定由飞奥达公司负担其部分律师费并无不妥。综上所述，廖柱良和飞奥达公司的上诉请求和理应均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（廖柱良和深圳市飞奥达科技有限公司各预交10元），由廖柱良和深圳市飞奥达科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十一月十六日书记员 陈秀丽附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。