广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2147号上诉人（原审原告）李佳燕，女，1972年11月27日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区***********，公民身份号码440************024。被上诉人（原审被告）：广州市白云区城市管理和综合执法局。住所地：广州市白云区******************。法定代表人：冯志锋，局长。委托代理人：朱岚，该局工作人员。委托代理人：官少鸣，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。原审第三人：广州市白云区太和镇田心村第七经济合作社。住所地：广州市白云区******。法定代表人：江燕飞，党支部书记。原审第三人：广州市易家皇瓷制造有限公司。住所地：广州市白云区**************。法定代表人：郑克勇，总经理。上诉人李佳燕因诉被上诉人广州市白云区城市管理和综合执法局（以下简称“白云区城管局”）违法建设行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1009号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年1月7日，原告与广州市白云区太和镇田心村第七经济合作社（以下简称“田心第七经合社”）签订《土地承包合同》，约定原告承包位于太和镇田心村第七经济社（土名：元潭）土地一幅约2200平方米左右作为工业用地，承包期为三十年，从2008年1月7日至2038年1月7日止。该合同第一条约定田心第七经合社应协助原告土地平整，办理厂房报建、消防、水电的安装等一切手续，费用由原告承担；第十一条约定合同期满后所有固定资产归田心第七经合社所有，可动产归原告所有。后原告在该地块上建设涉案32号建筑。原告与田心第七经合社不服被告于2014年11月19日对涉案32号建筑作出的穗综云太违处字〔2013〕第259号《违法建设行政处理决定书》分别向原审法院提起诉讼，要求撤销该《违法建设行政处理决定书》。原审法院经审理后，认定被告在作出被诉处理决定前，未能充分调查取证，作出的被诉处理决定认定事实不清，遂分别作出（2018）粤7101行初3595号《行政判决书》、（2018）粤7101行初5244号《行政判决书》，撤销穗综云太违处字〔2013〕第259号《违法建设行政处理决定书》。2018年8月1日，被告向原告及广州市易家皇瓷制造有限公司（以下简称“皇瓷公司”）分别作出《通知书》，通知其自收到该通知书之日起2天内前往太和执法队办公室接受询问，并提供相关证据证明其是涉案32号建筑的建设方。逾期不提交的，该局将视为其放弃陈述、申辩权利，将继续对涉案32号违法建设进行执法。2018年8月6日，原告及皇瓷公司分别向被告作出《回复函》，陈述32号建筑土地归田心第七经合社所有且为实际报建单位；原告为涉案32号建筑的出资人和目前物业的所有权人；田心村经济联合社既不是上述土地所有人又不是**建筑的产权人。要求被告调查清楚32号建筑的土地所有权人、报建单位、物业实际产权人的情况后再作出相关行政处理决定；32号建筑不属于违章建筑及不属拆除范围，若被告针对32号建筑作出相关处理决定，应充分保障原告作为实际建设人和产权人的相关权利，等等。2018年8月14日，被告派员到涉案32号建筑进行检查并拍摄现场照片，《检查笔录》记载：现场建有一栋框架结构建筑物，建基面积400平方米，五层封顶，建筑面积2000平方米，已投入使用，一楼是商铺，二楼到五楼为皇瓷公司使用，外墙未装修。现场当事人未提供相关报建资料。该队现场拍照取证并现场向皇瓷公司发出穗综云龙询字〔2018〕253号《询问通知书》，向田心第七经合社发出穗综云龙询字〔2018〕255号《询问通知书》，要求其携带相关资料到该队接受询问调查。2018年8月17日，皇瓷公司向被告作出《关于对穗综云龙询字〔2018〕253号的回复意见》，建议被告从优化白云区营商环境出发，按照历史遗留问题处理32号建筑，同时评估不保留房屋进行拆除存在的重大安全隐患风险，确保租赁该物业的企业能正常经营。2018年8月17日，田心第七经合社原法定代表人江少基到被告处接受调查。据《调查笔录》记载，其称32号建筑所占地块原来是一块空地，土地属田心第七经合社，土地出租给原告，由原告出资建设涉案32号建筑，土地合同期内32号建筑产权归原告所有，合同期满产权归田心第七经合社所有。2013年以田心村经济联合社的名义进行了建房备案申请，但历史原因没有完成审批手续，现田心村经济联合社与涉案32号建筑没有关系。涉案32号建筑于2012年开始施工，现为一幢框架结构建筑物建至五层，建基面积400平方米，建筑面积2000平方米。建设期间国土部门和城管部门有处理过，但不清楚原因。共有4家企业入驻（包括皇瓷公司在内），租金交给原告。同日，田心第七经合社及原告分别向被告作出《关于太和镇田心村田心路32号物业情况的说明》，就32号建筑的所有权及报建情况作出说明，建议被告向广州市白云区国土资源和规划局征询意见可否作出采取改正措施消除对规划实施影响的处理。同时向被告反映该建筑与航油管道距离较近，楼房地下为流沙层，不保留房屋进行拆除存在重大安全隐患，请被告作出处理决定时进行风险评估。2018年8月20日，被告向原告作出穗综云龙询字〔2018〕254号《询问通知书》，要求原告于2018年8月21日派员携带房屋产权证明及相关材料到执法机关接受询问。2018年8月23日，原告委托宋玉才律师到被告处接受调查。据《调查笔录》记载，其陈述涉案地块土地属于田心第七经合社，为城乡工业建设用地，出租给原告使用。涉案32号建筑由原告出资建设，土地使用合同期内涉案32号建筑使用权归原告所有，合同期满产权归田心第七经合社所有。2013年田心第七经合社委托田心村经济联合社进行建房备案申请，但田心村经济联合社与该建筑没有关系。该建筑于2013年开始施工，现建成一幢五层框架结构建筑物，建基面积约360平方米左右，建筑面积约1800平方米左右。建成后由原告出租给皇瓷公司等五家企业使用，租金交给原告。2019年4月29日，被告对涉案32号建筑进行现场检查并及拍摄现场照片并分别向广州市太和镇田心村村民委员会、原告、田心第七经合社发出穗综云龙询字〔2019〕180、179、181号《询问通知书》，要求其携带相关材料到执法机关接受询问。2019年5月6日，田心第七经合社法定代表人江燕飞到被告处接受询问。据《询问笔录》记载，其称涉案32号建筑是2013年兴建，没有取得《建设工程规划许可证》。该社向承租人收取的是土地租金，等等。同日，原告委托郑克勇到被告处接受询问。据《询问笔录》记载，其陈述涉案32号建筑建设当事人为田心第七经合社，当时的报建等相关手续皆由田心第七经合社负责办理，原告系出资人，未经手办理《建设工程规划许可证》等报建相关手续，等等。2019年7月24日，被告作出穗综云告字〔2019〕0700003号《告知书》，告知拟对原告和田心第七经合社作出限期拆除涉案32号建筑的行政处罚（处理），并告知其享有陈述权、申辩权。2019年8月2日，被告向原告和田心第七经合社作出穗综云违建处字〔2019〕第0700003号《违法建设行政处理决定书》，记载原告和田心第七经合社在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自于2013年在*******建设一栋地上五层框架结构建筑物，建基面积为400平方米，建筑面积2000平方米，已投入使用。违反了《中华人民共和国城乡规划法》（2007年中华人民共和国主席令第74号，2015年修改）第四十条。根据《中华人民共和国城乡规划法》（2007年中华人民共和国主席令第74号，2015年修改）第六十四条、《广州市城市管理综合执法条例》第五条第一款，责令原告和田心第七经合社限期拆除位于太和镇田心村田心路32号的一栋地上五层框架结构建筑物。该处理决定书于当日直接送达给田心第七经合社及原告的委托代理人郑克勇。原告不服，遂诉至原审法院。另查明，2014年9月28日，被告向广州市规划局白云分局发函询问涉案32号建筑的规划定性意见。2014年10月30日，广州市规划局向被告作出穗规函〔2014〕5501号《关于提供违法建设规划意见的复函》，记载经核查，来函涉及的建设工程（即涉案32号建筑）未申领《建设工程规划许可证》。根据《广州市违法建设查处条例》（修订）第十八条第（一）点的规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”因此，被告对辖区内违法建设有查处职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二十七条规定：“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”本案中，原告与田心第七经合社于2007年1月7日签订《土地承包合同》，约定原告承包约2200平方米土地作为工业用地，田心第七经合社协助原告土地平整，办理厂房报建等手续，并约定2038年1月合同期满后所有固定资产归田心第七经合社所有，可动产归原告所有。后原告及田心第七经合社于2013年未经规划许可在该地块上建设涉案32号建筑。广州市规划局于2014年10月30日向被告作出穗规函〔2014〕5501号《关于提供违法建设规划意见的复函》，认为涉案32号建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。被告经现场检查、调查询问等程序，依据上述规定作出涉案穗综云违建处字〔2019〕第0700003号《违法建设行政处理决定书》，责令原告和田心第七经合社限期拆除涉案32号建筑，该处理决定认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。关于原告认为拆除会对航油管道造成重大安全隐患属于不能拆除的情形。对此，《广州市违法建设查处条例》第二十四条规定：“城市和镇规划区内的违法建设属于本条例第十八条规定的情形，且有下列情形之一的，可以认定为不能拆除的违法建设，由城市管理综合执法机关依法没收实物或者违法收入：（一）部分拆除影响建筑物、构筑物主体结构安全或者整体拆除影响相邻建筑物、构筑物主体结构安全的；（二）现有拆除技术条件和地理环境无法实施拆除的；（三）拆除将对公共利益造成重大损害或者其他严重后果的。城市管理综合执法机关在认定不能拆除的违法建设时，应当会同城乡规划、国土房管、建设等行政管理部门组织专家进行论证；案情重大、复杂的，还应当征求该违法建设所在地人民政府的意见。违法建设被认定不能拆除的，应当书面告知参与论证的行政管理部门和专家。”涉案32号建筑是否存在上述情形，被告可在执行中具体判断并采取合适的执行措施。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李佳燕的诉讼请求。上诉人李佳燕上诉称：一、被上诉人重新作出处理决定没有征求规划意见，依据的原规划复函存在针对建筑物主体不清等问题，原审法院依此规划复函支持被上诉人作出的处理决定属于认定事实不清，应予以撤销。被上诉人作出穗综云太违处字〔2013〕第259号《违法建设行政处理决定书》的依据是原广州市规划局白云分局于2014年10月30日作出的穗规函〔2014〕5501号《关于提供违法建设规划意见的复函》。穗综云太违处字〔2013〕第259号《违法建设行政处理决定书》因将32号物业和28号物业混同为同一主体，导致事实不清而被生效的(2018)粤7101行初3595、5244号行政判决撤销，被上诉人向规划部门征询意见时的建筑物主体自然也会错误，发生将32号物业和28号物业混同的问题。被上诉人在重新作出处理决定时，没有重新征求规划部门意见，存在规划复函针对的建筑物主体不清问题，属于事实不清。其次，穗规函〔2014〕5501号《关于提供违法建设规划意见的复函》是2014年作出，而被上诉人作出处罚决定书的时间为2019年，时隔5年之长。上诉人在被上诉人重新作出处理决定时提出涉案建筑物属于历史遗留问题，规划部门的处理原则已经发生变化，且涉案建筑物底下埋有航油管道，不宜作出拆除处理决定。但被上诉人不听取上诉人的陈述和申辩，对影响规划的新事实不予考虑重新考虑征求规划部门意见，而是直接采用五年前取得的意见作出处理决定，导致适用法律错误。二、被上诉人在原审法定答辩期间严重逾期提交证据与答辩状，上诉人就此提出异议，原审法院对此并没有处理属于程序违法。本案一审于2020年2月3日立案受理，但被上诉人答辩状上签署的日期为2020年3月16日，上诉人直至2020年3月23日才收到答辩状及证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款、第六十七条的规定，被上诉人已严重超过法律规定的证据及答辩状提交时限，上诉人在庭审时认为被上诉人超期答辩应视为没有证据，被上诉人不能合理解释，原审法院对此没有处理属于程序违法。综上，请求撤销原审判决，改判撤销被诉《违法建设行政处理决定书》，本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。被上诉人白云区城管局答辩称：一、我局作出的被诉《违法建设行政处理决定书》证据确凿、程序合法，依法应当予以维持。首先，原广州市规划局于2014年10月30日作出的穗规函〔2014〕5501号《关于提供违法建设规划意见的复函》，认为涉案32号建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，法律依据为《广州市违法建设查处条例》第十八条规定。其次，虽然上诉人主张《关于提供违法建设规划意见的复函》与《违法建设行政处理决定书》两者之间存在时间差，导致规划部门的处理原则发生变化，但并没有提供任何变化的证据。根据我局查明的事实，涉案32号建筑至今未补办任何规划报建手续，且涉案地块的规划也没有发生变化，因此不存在规划部门的处理原则发生变化的说法。最后，上诉人并非涉案地块的权属人，且没有办理任何规划报建手续即擅自实施违法建设，明显属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。对于属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，我局有权在调查取证后结合相关证据依法予以认定。因此，我局认定涉案32号建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，具有事实和法律依据。二、我局在一审期间不存在逾期举证情形，上诉人主张我局超期举证没有任何事实和法律依据。一审法院向我局邮寄的快递(邮件号码：1071619992993)，其快递详情单上面的“收件人”一栏没有任何签收人签收。虽然EMS门户网站记载该邮件由“冯志锋本人”签收，但冯志锋作为我局法定代表人，并没有在该快递详情单上签名，不排除邮递人员因疫情防控原因没有到办公室让工作人员签收。相反，我局在2020年3月9日发现邮件后才知悉该案件，并在第一时间与一审法院经办人员进行联系说明情况。我方认为邮政人员在2020年3月9日前并没有对我局进行有效送达，因此不能以此为时间点计算举证期限，上诉人主张我局超期举证与事实不符。综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应当予以维持。请求驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人田心第七经合社、皇瓷公司二审均未提交书面陈述意见。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点在于，案涉32号建筑是否属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑”。原广州市规划局2014年根据被上诉人的函询要求，经核查案涉32号建筑并未办理建设工程规划许可证，遂于2014年10月30日作出穗规函〔2014〕5501号《关于提供违法建设规划意见的复函》，认为案涉32号建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，该规划定性意见与谁是案涉32号建筑的建设者无关，不因被上诉人之前作出的违法建设行政处理决定被生效行政判决撤销而失去其证明效力。被上诉人之前作出的违法行政处理决定中，，认定系田心村经济联合社实施了违法建设行为并以该经济联合社作为行政相对人，效行政判决认为被上诉人未查清案涉建筑的实际建设者，因此以事实不清为由判决撤销该违法建设行政处理决定。被上诉人根据生效行政判决的指引，经重新调查取证，查明了案涉32号建筑的建设者为上诉人和田心第七经合社。在上诉人和田心第七经合社均未补办建设工程规划许可手续且无证据证明案涉地块规划已发生改变的情况下，被上诉人援引穗规函〔2014〕5501号《关于提供违法建设规划意见的复函》中的规划定性意见，认定案涉32号建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并无不当。在此基础上，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对上诉人和田心第七经合社作出责令限期拆除违法建设的违法建设行政处理决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处理适当。关于上诉人所提被上诉人逾期提交证据及答辩状的问题。经审查，原审法院向被上诉人邮寄送达起诉状及应诉通知正值新冠肺炎疫情爆发时期，邮政人员投递不规范，且当时各级行政机关均处于全力防控疫情阶段，正常业务工作受到影响。被上诉人一审期间已经依法向原审法院提交了《延期举证申请书》，申请将举证期限延长至2020年3月20日，其于2020年3月18日将答辩状及证据邮寄给原审法院（EMS单号1075205440534），在其申请延长的举证期限内，不属于无正当理由逾期提供证据的情形。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人李佳燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年十一月二十五日法官助理  张丽敏书 记 员  毕志焜