上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9719号上诉人(原审被告)：上海彬盛电子有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇振业路**内的**楼**。法定代表人：石松，总经理。委托诉讼代理人：喻包庆，上海以恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：付文波，上海以恒律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许健明，男，1964年6月22日生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：谢亦团，上海七方律师事务所律师。上诉人上海彬盛电子有限公司（以下简称彬盛公司）因与被上诉人许健明劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初4245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。彬盛公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判彬盛公司支付许健明病假工资不超过人民币31,399.2元（以下币种相同）、上诉费用由许健明承担。事实和理由：1.一审法院对双方劳动关系建立时间认定有误。2018年2月1日之前彬盛公司与许健明一直是顾问关系。许健明的报酬是个人发放而非彬盛公司发放，许健明也未接受过彬盛公司的管理，从未打卡考勤上班，故无法认定双方存在劳动关系，实际上是个人间的雇佣合作关系。许健明一审提交的证据中邮件主体也并非彬盛公司。2.一审法院认定许健明的工资标准为10,000元/月与事实不符，应依照不超过5,000元/月的标准计算。许健明拿到的报酬并非固定数字，最初其顾问费并未达10,000元，且2016年有段期间并未支付其报酬，一审中出庭证人与许健明间具有直接利害关系，其证言不应被采信。3.彬盛公司从未收到许健明提交的任何病假单原件，许健明在长达9个月的病假期间从未履行任何请假手续。许健明辩称：不同意彬盛公司的上诉请求。1.关于一审判决第一项，其实是基于彬盛公司对仲裁裁决内容没有起诉作出的相应判决，现在彬盛公司要求撤销无任何法律依据。2.关于一审判决第二项，一审法院已经查明2018年11月24日至2019年7月31日期间许健明是患病的，对此双方也都认可。对于上述期间许健明的工资标准，一审法院计算是准确的，故彬盛公司要求不予支付也没有依据。上诉费用则由法院根据审理结果来认定。许健明向一审法院提出诉讼请求：1.判令彬盛公司支付许健明2018年11月24日至2019年7月31日期间病假工资67,758.62元（以10,000元为基数，按照90%计算8个月6天）；2.判令彬盛公司支付许健明违法解除赔偿金140,766.24元；3.判令彬盛公司支付许健明医疗补助费60,000元。一审法院认定事实：许健明、彬盛公司于2018年5月22日签订期限为2018年2月1日至2019年4月30日的劳动合同。期间，许健明每月工资通过彬盛公司法定代表人石松的配偶朱某个人账户转账支付。一审另查明，许健明账户显示，自2012年1月18日起至2015年11月期间，对方户名为“石某”的账户逐月向许健明进行转账。2016年1月，对方户名为“石松”的账户向许健明进行转账。2016年7月至2019年1月期间，对方户名为“朱某”的账户逐月向许健明进行转账。自2012年11月13日起至2013年5月12日、2013年5月31日起至2013年8月30日期间，许健明领取了失业救济金。一审又查明，2020年5月16日，上海XX有限公司（以下简称XX公司）出具证明，内容为许健明原系公司员工，于2011年4月离职，为使社保缴纳连续，公司为许健明缴纳社会保险至2012年8月，此后社保关系转出，2011年5月至2012年8月期间与公司不存在劳动关系。另许健明的招退工信息显示，工作开始日期为2004年3月1日，工作结束日期为2012年8月31日，退工原因为终止合同。彬盛公司自2018年2月起为许健明缴纳社会保险，2019年7月将许健明社会保险转出。2018年12月至2019年7月期间,彬盛公司为许健明代缴社保个人部分5,112.20元。彬盛公司于2018年11月23日支付许健明2018年10月工资4,488.60元（扣除社保个人承担部分691.40元后），于2018年12月21日支付许健明2018年11月1日至11月23日期间工资4,528.60元（扣除社保个人承担部分691.40元后），于2019年1月22日支付许健明2018年12月工资4,518.60元（扣除社保个人承担部分691.40元后）。一审再查明，许健明自2018年11月24日住院，2018年12月5日出院。嗣后，许健明通过上海市第六人民医院、复旦大学附属华山医院开具数份疾病证明单。2019年10月25日，许健明经上海市劳动能力鉴定中心鉴定为大部分丧失劳动能力。2019年11月9日，许健明向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.彬盛公司支付2018年10月至11月两个月的工资差额10,000元；2.彬盛公司支付2018年11月24日至2019年10月20日的病假工资85,000元，并支付克扣工资25%的经济补偿金21,250元；3.恢复劳动关系并按照原工资10,000元标准支付至裁决作出之日的工资。2019年12月26日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第4456号裁决书作出裁决：一、彬盛公司支付许健明2018年10月至11月23日工资差额7,416.09元；二、彬盛公司支付许健明2018年11月24日至2019年4月30日病假工资31,399.2元；三、对许健明其余请求不予支持。裁决后，许健明不服向一审法院提起诉讼。一审审理中，许健明为证明入职时间、工资标准及违法解除事实，提交涉及工作内容的电子邮件、与彬盛公司法定代表人石松及财务人事朱某的微信聊天记录、银行对账单、案外人李某1出具的证人证言、上海XX有限公司出具的证明、招退工信息以及出入院小结、重危病情通知单、就诊记录册、疾病证明单、仲裁庭审笔录、社保缴费记录、鉴定结论书予以证明。彬盛公司对电子邮件、证人证言、证明、鉴定结论书的真实性、关联性均不予认可。对微信聊天记录、银行对账单、仲裁庭审笔录、社保缴费记录的真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可。彬盛公司为反驳许健明的主张，提交劳动合同、银行对账单、情况说明、工资表予以证明。许健明对劳动合同、银行对账单真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可。对情况说明、工资表的真实性不予认可。另许健明为证明入职时间及工作内容，申请证人李某2出庭作证。证人李某2到庭陈述，与许健明配偶曾系同事，通过许健明介绍于2015年12月9日至2018年7月31日期间在彬盛公司处担任财务，入职之后发过几个月的现金，后工资通过石松、朱某的个人账户发放，每周去公司三天，在公司时候能够看到许健明，许健明当时是公司的常务副总。彬盛公司对证人证言不予认可，认为证人与许健明及其配偶存在利害关系，且证人于2015年12月9日入职，工作内容并不负责人事和工资发放，也无法知晓许健明的入职时间，故证人证言不应采信。一审法院认为，许健明仲裁申请恢复劳动关系，现变更诉讼请求为支付违法解除劳动合同赔偿金，因前后请求均系基于违法解除这一事实，故新增请求与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院予以处理。至于医疗补助费，系许健明增加的诉讼请求，且该诉请属于独立的劳动争议，未经仲裁前置，一审法院不作处理。现本案的争议焦点为：1.许健明与彬盛公司劳动关系建立的时间及许健明享受的医疗期天数；2.双方劳动关系为自然终止还是违法解除；3.许健明的月工资标准及病假工资数额。关于争议焦点一。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，XX公司为许健明缴纳社会保险至2012年8月，许健明的招退工信息显示工作开始日期为2004年3月1日，工作结束日期为2012年8月31日，退工原因为终止合同。同时，自2012年11月13日起至2013年5月12日、2013年5月31日起至2013年8月30日期间，许健明领取失业救济金。XX公司出具的证明虽记载许健明实际于2011年4月离职，后续仅为代缴社保关系，但彬盛公司对此不予认可，且许健明亦未提供其他充分证据予以印证，故对该证明的证明力一审法院难以认定。鉴于许健明直至2012年8月31日终止劳动合同并办理退工，且嗣后领取失业救济金直至2013年8月30日，许健明主张2011年11月20日起与彬盛公司建立劳动关系，依据不足，一审法院难以采信。彬盛公司虽提供劳动合同证明双方劳动关系建立时间为2018年2月1日，但自2013年8月30日之后，彬盛公司法定代表人石松的配偶朱某、姐姐石某逐月向许健明转账直至2019年1月，期间转账金额相对固定连贯，且亦与证人李某2陈述的工资发放形式一致。另结合证人李某2所作2015年12月9日入职后几个月工资以现金发放的陈述，符合劳动报酬的支付规律。彬盛公司辩称双方期间仅为业务合作关系，并未提供证据予以证明，结合许健明提供的电子邮件显示的工作内容，以及微信聊天记录中石松于2019年2月19日所作“你这病假要请多久？这样下去也不是办法。按照劳动法，最多发放基本工资的90%，按照你的工龄计算，最多发放六个月。前两个月已经多发了，故本月及下月不再发放，请知悉”的表述，足以推定该期间双方存在劳动关系。因许健明领取失业救济金至2013年8月30日，结合后续款项支付等事实，故一审法院认定双方自2013年9月1日起建立劳动关系。根据本市相关规定，医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。本案中，原彬盛公司于2013年9月1日起建立劳动关系，至2018年11月24日许健明生病住院，许健明在彬盛公司处工作年限未满6年，且未有医疗期延长的情形，故许健明可享受医疗期为7个月。关于争议焦点二。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得因此解除劳动合同。劳动合同期满，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案中，许健明提供的病历材料足以证实许健明2018年11月24日至2019年7月31日期间的病假情况，且微信聊天记录显示彬盛公司亦知晓许健明请病假事实，彬盛公司辩称许健明未提交病假单且履行请假手续，一审法院不予采信。至2019年7月31日，许健明已经足额享受了7个月的医疗期。原彬盛公司劳动合同期限于2019年4月30日期限届满，彬盛公司于2019年7月31日终止双方劳动关系，符合法律规定。许健明要求彬盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三。病假工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资。劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。本案中，彬盛公司提交的工资表并无许健明的签字确认，双方劳动合同并未就工资表所载伙食补助、交通补助、通讯补助等进行约定，且彬盛公司并未就许健明的工资组成提供其他证据予以证明，故对工资表所载工资组成，一审法院不予采信。现许健明认可正常出勤月工资为税前10,000元，该金额亦未高于正常出勤情况下工资表所载应发数额，故一审法院认定许健明月工资为10,000元。职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资。连续工龄满6年不满8年的，按本人工资的90%计发。职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的，由企业支付疾病救济费。连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60%计发。另根据本市相关规定，职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。本案中，许健明医疗期满后彬盛公司并未积极履行管理职责，直至2019年7月31日停缴许健明社保并终止双方劳动关系，故许健明主张疾病救济费至2019年7月31日，一审法院予以支持。因彬盛公司已支付许健明2018年12月工资4,518.60元（扣除社保个人部分691.40元后）及代许健明缴纳2019年1月至2019年7月期间社保个人部分5,112.20元，一审法院在计算时予以扣除。经核算，彬盛公司应支付许健明2018年11月24日至2019年7月31日期间疾病休假工资及疾病救济费差额49,116.32元。关于仲裁裁决的2018年10月至11月23日工资差额7,416.09元，双方均未起诉，视为仲裁裁决，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第（一）项、第四十五条规定，一审法院经审理后遂于二○二○年六月三十日作出判决：一、上海彬盛电子有限公司于判决生效之日起十日内支付许健明2018年10月至11月23日期间工资差额7,416.09元；二、上海彬盛电子有限公司于判决生效之日起十日内支付许健明2018年11月24日至2019年7月31日期间疾病休假工资及疾病救济费差额49,116.32元；三、驳回许健明的其余诉讼请求（本院不作处理的除外）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由许健明负担（已付）。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案的争议焦点之一在于彬盛公司与许健明之间劳动关系的起始时间。彬盛公司主张其公司与许健明于2018年2月1日之前不存在劳动关系，实际上是个人之间的雇佣合作关系。经查，自2012年1月18日起至2015年11月期间，彬盛公司法定代表人石松的姐姐石某逐月向许健明进行转账。2016年1月，石松向许健明进行转账。2016年7月至2019年1月期间，石松的配偶朱某逐月向许健明进行转账。上述转账金额在各时间段相对固定。2019年2月19日，彬盛公司法定代表人石松向许健明发送微信称“你这病假要请多久？这样下去也不是办法。按照劳动法，最多发放基本工资的90%，按照你的工龄计算，最多发放六个月。前两个月已经多发了，故本月及下月不再发放，请知悉”。彬盛公司虽主张此前双方仅系个人之间的雇佣合作关系，但该项主张与其公司法定代表人石松的上述表述相悖，其亦未对此提供充分证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信。结合许健明提交的电子邮件所显示的工作内容、李某2的证人证言以及许健明领取失业保险金的情况，一审法院据此认定许健明与彬盛公司自2013年9月1日起建立劳动关系，进而认定许健明可享受医疗期为7个月，并无不当。本案的争议焦点之二在于许健明的工资标准。病假工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资。劳动关系存续期间，双方往往通过书面约定或实际履行变更劳动者月工资标准，故上述所称正常出勤月工资，应以医疗期前劳动者的月工资标准为准。本案中，双方虽然在劳动合同中约定了许健明的月工资标准，但双方实际履行与劳动合同约定并不一致，从双方实际履行情况来看，许健明主张其工资标准为10,000元/月，与其银行对账单所体现的其医疗期前每月实际所得工资情况相符，亦未超过彬盛公司所提供的工资表所体现的其该段期间每月应发工资金额。一审中，被问及工资组成上的伙食补助、通讯补助、交通补助如何计算时，彬盛公司亦陈述“不挂钩的......总的金额是以10,000元为标准凑的”。结合上述，一审法院认定许健明月工资为10,000元，并无不当。彬盛公司以许健明在职期间长期的平均工资未足10,000元为由主张以5,000元/月计算其月工资，缺乏依据，本院不予认可。一审庭审中，双方均认可劳动关系的终止时间为2019年7月31日。就彬盛公司应支付许健明的2018年11月24日至2019年7月31日期间疾病休假工资及疾病救济费差额，本院经审查，一审法院的计算依据正确，计算金额无误，本院予以确认。彬盛公司要求支付许健明病假工资不超过31,399.2元，缺乏依据，本院不予支持。至于彬盛公司诉请要求撤销一审判决第一项，对此，本院认为，仲裁裁决彬盛公司支付许健明2018年10月至11月23日期间工资差额7,416.09元，一审中双方对此均未起诉，视为服从仲裁裁决，现彬盛公司又诉请要求不予支付上述款项，本院对此不予支持。综上所述，彬盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海彬盛电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十一月二十四日书记员 钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……