湖北省赤壁市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1281民初198号原告（反诉被告）：新六建设集团有限公司。住所地：武汉市新州区辛冲镇文化街**，统一社会信用代码91420117755115041Y。法定代表人：黄金明，公司总经理。委托诉讼代理人：王贝，国浩律师（武汉）事务所。被告（反诉原告）：赤壁高铁广场地产有限公司。住所地：湖北赤壁市北站龙翔大道西侧（陈家湾），统一社会信用代码914212810954690117。法定代表人：朱丽举，公司总经理。委托诉讼代理人：王凯，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张继新，湖北宁华（赤壁）律师事务所律师。原告新六建设集团有限公司（以下简称新六公司）诉被告赤壁高铁广场地产有限公司（以下简称高铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，被告高铁公司提出反诉，本院将本诉与反诉合并，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新六公司诉讼代理人王贝、被告（反诉原告）高铁公司诉讼代理人王凯、张继新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新六公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程欠款657.5万元及利息（按年息15%的标准，从2019年8月20日起计算至本息清偿之日止）；2.判令被告支付原告2019年8月20日之前的工程欠款利息6087507.6元；3.判令原告在上述12662507.6元范围内，对位于赤壁市北站龙翔大道西侧（陈家湾）高铁明珠广场小区一期项目1、2号楼商铺，享有建设工程款优先受偿权；4.诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实与理由：原、被告于2014年10月签订《建设工程施工承包合同》，由原告承建位于被告住所地的高铁明珠广场小区一期项目1、2号楼主体工程。合同第三条之五“付款时间节点与方式”约定：“2.按乙方在本工程中承建的工程范围，以建筑单体为工程款的支付单元，用建筑单体销售回款的50%支付乙方在本工程所承建工程的工程款，支付时间单元为每月的30日。……6.当工程已取得建设行政主管部门核发的《建设工程竣工备案证》之日起，满365个日历天时，按前述付款办法所支付的工程款累计不得低于竣工结算总价款的95%；余额5%为质量保证金，按国家规定退还。”合同第十条“违约责任及处置”之三约定：“5.甲方不能按本合同约定时间支付工程款，视为甲方违约。如果按本合同约定付款时间超过30天，乙方可按年息15%的标准向甲方索取应付而未付款逾期利息，并保留追索由此造成经济损失赔偿的权利。”工程项目于2017年6月16日竣工，其中2号楼的《工程竣工验收备案证明书》于2018年12月18日核发，1号楼的《工程竣工验收备案证明书》于2018年12月28日核发。被告从2016年2月建筑单体（商品房公寓）开始预售回款时，就应当支付而一直没有按照合同约定按时、足额支付原告工程款，至2019年8月，经双方对账出具《决算协议》和《工程款对账情况说明》，确定被告承包的总工程量造价5100万元，被告已经支付了4442.5万元工程款本金，剩余尾款657.5万元。依据合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应当支付工程欠款657.5万元及利息。被告高铁地产公司辩称：一、原告新六建设公司未按建设施工合同工期完成约定的工程，造成答辩人巨大经济损失，被告有权拒绝支付所有工程款。合同约定的工期为18个月，2015年4月25日动工，理应于2016年10月26日完工，而实际竣工验收备案日期为1号楼2018年12月28日，2号楼为2018年12月18日，工程逾期792天。原告作为先履行合同义务一方，未履行合同主要义务，被告作为后履行一方可行使先履行抗辩权，对原告主张的支付工程尾款的请求提出抗辩，有权拒付工程尾款。二、案涉施工合同为无效合同。该工程的实际施工人为但汉文，其借用原告资质，与原告形成事实上的挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承担工程。禁止任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”因合同无效产生的法律后果由合同双方根据过错原则承担相应的责任。三、原告主张的工程欠款请求明显与事实不符，且依据不充分。被告自建设工程动工之日起，对工程进度款的支付与工程的进度是基本一致的。被告支付工程的方式既有银行直接转账给原告指定的账户（但汉文账户），也有替原告垫付其他工程分包人的工程款。至2019年7月，共支付工程款4442.5万元，工程款支付占总工程款87%（工程总造价5100万元）。原告提供的利息计算表与事实不符，其仅凭被告的销售回款及支付情况来计算利息，完全背离了工程进度款的支付与工程进度及质量保持基本一致的原则，与事实相悖，不符合惯例，也不符合常理常情。四、原告完成的工程质量存在诸多问题。关于工程进度及质量的协调会就开了十余次，同时多次向原告下达施工质量限期整改联系函，并就1号楼、2号楼主体工程质量问题进行了汇总并下达给原告。原告的施工工期超出约定工程2年多，按违约责任计算，原告应承担违约金近400万元。针对原告的行为，被告保留提起反诉的权利，要求原告承担违约金。目前，已有部分业主起诉被告，要求被告承担逾期交房违约责任，如被告因此支付了业主的违约金，被告保留向原告追偿其所支付的所有逾期交房违约金的权利。五、原告主张在12662507.6元工程范围内对1、2号楼商铺享有工程款优先受偿权已超过法定期限，且其申请工程欠款利息主张工程款优先权明显不当。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款之日起算。”对于工程款支付起算日，被告认为应从工程竣工验收备案证签发之日起算，即从2018年12月28日起算。建设工程价款优先受偿权属法定不变期间，原告提起诉讼的时间明显已经超过6个月，因此，不应享有建设工程款优先受偿权。其次，原告主张的工程尾款657.5万元，应包含5%的工程质保金（工程总造价为5100万元），即255万元质保金。质保金的支付期限为合同竣工验收备案之日满2年后，质保金是否享有建设工程款优先受偿权的问题，在实务中，最高人民法院判例已经明确质保金不享有建设工程款优先受偿权。再次，工程尾款利息不属于工程款优先受偿范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，明确规定只有工程款自起算之日起6个月内享有优先受偿权。六、因原告涉诉与庄建鑫合同纠纷案件的执行，导致被告作为第三人被赤壁市人民法院冻结260万元近2年时间，因该笔款项被冻结，而导致被告不能及时支付原告的工程款，同时还造成了巨大的经济损失。这笔损失理应由原告承担。综上所述，原告的诉讼请求与基本事实不符，依法应全部予以驳回。高铁公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告承担工程逾期违约金396万元；2.反诉被告返还反诉原告支付给张某、谢邦海、洪彬、洪鹏、洪翔、谢丹房屋损失、房屋鉴定费及诉讼费共计216.8241万元。事实和理由：1.2014年10月7日，反诉原告与反诉被告签订《建筑工程施工承包合同》，约定反诉原告将高铁明珠广场小区一期工程发包给反诉被告承建，约定合同工期为18个月。反诉原告于2015年4月25日签发开工令，按合同约定该工程应于2016年10月26日完工，但因反诉被告未控制好工程质量及工程进度，导致1号楼主体于2018年12月28日、2号楼主体于2018年12月18日才取得工程竣工验收备案证明书。根据合同第十二条第一项约定：“本合同约定的竣工时间以建设行政主管部门核发的建设工程竣工验收备案证时间为准。”反诉被告施工的工程逾期792天。根据合同第十条第三项第2款之约定：在工程质量最终被评定为合同工程的条件下，乙方如工程提前不得计取工期奖金，而每延误工期一天，罚5000元，罚金按天累计，反诉被告合计应支付反诉原告396万元违约金。2.反诉被告在施工过程中，因未采取合理的施工方式，导致张某、谢邦海等6人的房屋损坏，该损失理应由反诉被告承担，但6名受害人直接起诉反诉原告，赤壁市人民法院作出（2017）鄂1281民初662号判决，判决反诉原告赔偿6名受害人房屋财产损失190.2万元，鉴定费25.5万元，并承担诉讼费11241元，反诉原告共计支付216.8241万元赔偿款。新六公司对高铁公司的反诉辩称，关于反诉请求第一项（工程逾期违约金），承包人在合同约定的施工范围内，在预定工期内提前完工，并未逾期，不应承担违约责任。《承包合同》第四条（1）约定“……工期为18个月，以……开工令（2015年4月25日）为准，竣工日期……核发的《备案证》的日期（2018年12月28日）为准。”的条款，本身前后表述矛盾。按照18个月工期，完工时间应当为2016年10月25日，而如果竣工日期以《备案证》核发日期为准，工期为40个月。事实上，案涉工程商品房为LOFT结构（两层空高，单层建面计价，自行分层隔断），承包人仅承包工程主体部分，而非全部工程。承包人施工范围不包括做分层隔断、电梯安装、供暖、泵房、配电房、水箱、外墙装饰、道路、绿化、消防工程报建等后期工程。承包的主体工程实际在2016年6月提前完工（竣工验收会议纪要为准），于2016年10月如期交付（塔吊拆除电梯移交为证）。“工程逾期”与“主体工程逾期”是两个不同的概念，发包人因《承包合同》之外的后期工程停滞导致整个工程逾期，责任不在承包方。关于案外人主张的侵权损害赔偿责任，即便生效判决确定由发包人承担，亦与承包人无关。案外人诉发包方侵权损害赔偿一案中，（2017）鄂1281民初662号判决依据的鉴定记载“……是由于被告兴建商住楼基坑施工所致”，而《承包合同》第二条“承、发包范围及承包方式”约定：“二、不属于乙方的承包内容，包括9.桩基础及基坑支护工程。”事实上，本案涉案工程桩基不是由承包人施工完成的，而是由发包方认可的第三方湖北军盛建筑工程有限公司施工完成，发包人与军盛公司向承包人出具的《承诺书》也载明：“因桩基工程引起的质量问题由军盛承担全部责任。”当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院确认以下事实：2014年10月7日，高铁公司与新六公司签订《高铁明珠广场小区项目建筑工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）一份，约定高铁地产公司将其开发的高铁明珠广场小区项目一期工程发包给新六公司施工。对于“承、发包范围”施工范围，《承包合同》第二条“承、发包范围及承包方式”约定：“一、按海口市城市规划设计研究院的施工图设计的工程内容中属乙方承包的：1.土建工程……。2.电气工程……。3.给、排水工程……。二、不属乙方的承包内容：……9.桩基础及基坑支护工程……。不属于乙方承包的分项工程，如乙方具有相应的施工资质，可按甲方要求参与竞标，在同等条件下甲方可视具体情况优先发包给乙方。”对于“付款节点与方式”，《承包合同》第三条第五项约定：“1.不支付预付款；2.按乙方在本工程中承建的工程范围，以建筑单体为工程款的支付单元，用建筑单位销售回款的50%支付乙方在本工程所承建工程的工程款，支付时间单元为每月的30日；3.工程款支付时间起始时间为开盘销售后的次月；4.当按上述条款支付工程款的速度快于施工进度时，甲方对乙方的工程款则按工程的实际施工进度的80%同步支付，且在工程未取得由建设主管部门颁发的《建设工程竣工备案证》前，工程款的支付总额不得大于合同总价款的80%；5.工程完工后，销售回款不足工程款部分，一年内由陈仕平担保付清；6.当工程已取得建设行政主管部门核发的《建设工程竣工备案证》之日起，满365个日历天时，按前述付款办法所支付的工程款累计不得低于竣工结算总价款的95%，余额5%这质量保证金，按国家规定退还。”对于“竣工验收与结算”，《承包合同》第十二条约定：“……三、工程竣工验收后30个日历天内，乙方向甲方递交工程结算文件，甲方在接到乙方递交的结算文件之日起45个日历天内对乙方提出的结算额进行核实，给予确认或提出异议，修改意见，逾时，可视为甲方认同乙方所申报结算，甲方应按乙方申报额结算，支付工程结算款。”对于延期支付工程款违约责任，《承包合同》第十条“违约责任及处置”约定：“5.甲方不能按本合同约定时间支付工程款，视为甲方违约。如果按本合同约定付款时间超过30天，乙方可按年息15%的标准向甲方索取应付而未付款的逾期利息，并保留追索由此造成经济损失赔偿的权利。”对于工程工期，《承包合同》第四条“施工工期”约定：“本合同工期为18个月，开工日期以本工程监理机构签发的开工令为准；竣工日期建设行政主管部门核发的《建设工程竣工备案证》的日期为准。”对于可以顺延工期的情形，《承包合同》第四条“施工工期”约定：“（1）乙方如有公认不可抗力的原因而认为不可能近期完工，应书面通知甲方，详细说明原因，并正式提出延长工期的意见，报本工程监理机构签认，经甲方核实并签署认可延长意见，合同工期可作调整。（2）因甲方的重大设计修改（指一次性设计变更所增加的工作量在200万元以上，且设计变更所增加工作量不得累计）确需增加工期，由乙方提出书面意见，报经本工程监理机构和甲方签字认同乙方提出增加工期的理由，方可调整合同工期。（3）甲方不能按本合同规定支付工程款。（4）经甲方认可的其他原因。”对于工期延误的违约责任，《承包合同》第四条“施工工期”约定：“如未能按期完成，则视为乙方违约，甲方有权要求乙方在接到甲方通知后十五天内退场，并有权拒绝对已完工程量的清算和付款。”《承包合同》第十条“违约责任及处置”还约定：“1.在工程质量最终被评定为‘桂花杯’奖的情况下，甲方按每提前合同期一天，奖励10000元。2.在工程质量最终被评定为‘合格工程’的条件下，乙方如工期提前不得计取工期奖金，而每延误本合同工期一天，罚5000元，罚金按天累计。（工程质量评定时间不在本合同约定工期内）。3.乙方超合同工期时限为60天。超合同工期在60天内按本合同第十条第三款第2项计算超工期罚金；超合同工期大于60天，自第61天开始，不通过司法程序，乙方应自动退场且5天内退完，甲方可拒付乙方的所有工程款，并保留向乙方追索其因延误工期所造成经济损失赔偿的权利。”另确认以下事实：工程开工时间为2015年4月25日，1号楼、2号楼分别于2018年12月28日、2018年12月18日核发《工程竣工验收备案证明书》。2019年8月20日，双方签署《工程款对账情况说明》一份，确认“总工程量金额为5100万元，已付4442.5万元，剩余尾款657.5万元”。起诉前，高铁地产公司支付工程款105万元。至起诉时止，欠工程款552.5万元。还确认以下事实：案涉工程施工过程中，对周边房屋造成损害，业主张某等以高铁公司为被告，向本院提起财产损害赔偿诉讼，本院于2019年5月13日作出（2017）鄂1281民初662号民事判决，判决：“一、被告赤壁高铁广场地产有限公司于本判决书生效后立即赔偿原告张某、谢邦海、洪彬、谢丹因房屋受损造成的损失190.2万元；二、本案鉴定费25.5万元由被告赤壁高铁广场地产有限公司承担”。该判决还责令高铁公司承担诉讼费11241元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.应付工程款时间。对于应付工程款时间，即工程尾款657.5万元（审理前支付105万元，实际欠款552.5万元）的支付时间，根据新六公司提出的“1.判令被告支付原告欠款657.5万元及利息（按年息15%的标准，从2019年8月20日起计算至本息清偿之日止）；2.判令被告支付原告2019年8月20日之前的工程欠款利息6087507.6元”的诉讼请求，本院认为，新六公司主张的工程尾款的支付时间为2019年8月20日，即双方进行工程款结算并形成《决算协议》《工程款对账情况说明》的时间。对于新六公司主张的工程尾款支付时间应否支持的问题，本院认为，工程款支付时间的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十八条。依据该规定，当事人对应付工程款时间有约定的，从其约定。经审查，《承包合同》第三条第五项约定：“1.不支付预付款；2.按乙方在本工程中承建的工程范围，以建筑单体为工程款的支付单元，用建筑单位销售回款的50%支付乙方在本工程所承建工程的工程款，支付时间单元为每月的30日；3.工程款支付时间起始时间为开盘销售后的次月；4.当按上述条款支付工程款的速度快于施工进度时，甲方对乙方的工程款则按工程的实际施工进度的80%同步支付，且在工程未取得由建设主管部门颁发的《建设工程竣工备案证》前，工程款的支付总额不得大于合同总价款的80%；5.工程完工后，销售回款不足工程款部分，一年内由陈仕平担保付清；6.当工程已取得建设行政主管部门核发的《建设工程竣工备案证》之日起，满365个日历天时，按前述付款办法所支付的工程款累计不得低于竣工结算总价款的95%，余额5%这质量保证金，按国家规定退还。”再审查，《工程竣工验收备案证明书》载明的1号楼、2号楼竣工备案证的核发日期分别为2018年12月28日、2018年12月18日；而双方于2019年8月20日进行工程款结算并形成的《决算协议》《工程款对账情况说明》，并未对工程尾款的支付时间进行重新约定。依据上述法律规定以及证据所证明的事实，本院认定，《建设工程竣工备案证》核发之日起满365个日历天的时间，即2019年12月底，为工程进度款结算和支付的截止时间。2020年1月1日之前的工程款，按工程进度款结算和支付；2020年1月1日之后的工程款，按工程尾款结算和支付。2.案涉工程是否逾期以及逾期天数。对于案涉工程开工日期2015年4月25日，双方当事人不持异议，本院予以采信。对于竣工日期及工程逾期天数，高铁公司主张，1号楼主体工程的竣工日期为2018年12月28日，2号楼主体工程的竣工日期为2018年12月18日，故新六公司工程逾期最长达792天，理由是：《承包合同》第四条“施工工期”约定：“竣工日期（以）建设行政主管部门核发的《建设工程竣工备案证》的日期为准”，而《工程竣工验收备案证明书》载明的1号楼、2号楼竣工备案证的核发日期分别为2018年12月28日、2018年12月18日。新六公司主张，工程主体工程实际竣工验收日期为2016年6月21日，交付日期为2016年10月，故工程不存在逾期，理由是：案涉工程为LOFD结构，新六公司施工范围不包括中间隔断，后期的中间隔断属于装修部分，由高铁公司另行发包给其他公司完成的，故竣工工期应以新六公司向高铁公司交付主体工程的时间为准，即竣工时间为2016年10月。经审查，新六公司为证明案涉工程之主体工程的竣工和交付日期，其向本院提供了2016年5月10日的《高铁明珠小区2#酒店式公寓楼工程主体验收会议纪要》和2016年10月14日的《2#施工电梯移交事宜说明》。其中，《高铁明珠小区2#酒店式公寓楼工程主体验收会议纪要》载明：“施工单位邢书明：我们主体终于现已全部完成，总体质量达到了主体分部合格的标准，下一步将进行装饰装修阶段……，我公司经过现场自评认为主体验收合同，建议业主参与并监督主体验收工作。设计院李利：主体验收已经符合要求，基本达到验收标准。我方同意验收。监理单位龚友祥：今天是2#楼及商铺的主体验收，我全面负责项目主体施工等工作的监管，我代表监理公司对该工程表示满意，符合验收标准……。建设单位徐承胜：甲方始终严格监督跟进施工，施工质量很好，同意施工方主体验收。质监站谈伟：……本工程主体验收表示同意，验收程序合法。”该会议纪要有建设单位、设计单位、监理单位、施工单位代表签名或盖章。《2#施工电梯移交事宜说明》载明：“为了工程顺利安全，按时完成各项工程任务。我方租用的湖北辉达设备租赁有限公司的施工电梯的施工任务基本完成。因赤壁高铁地产有限公司的后续工程还需继续使用该施工电梯，经移交方、接收方双方及电梯出租方三方协商后，现将2#楼施工电梯及各楼层的防护门移交给赤壁高铁地产有限公司使用。现将有关事宜说明如下：1.电梯移交时间：2016年10月15日……。”该说明有出租方、移交方、使用方、高铁公司代表签名或盖章。本院认为，新六公司提交的上述两份证明，能够证明其承包的案涉工程之主体工程的竣工交付时间为2016年10月，结合《承包合同》关于18个月工期的约定，本院认定案涉工程未逾期。至于《赤壁市建设工程竣工结算备案表》载明的竣工日期为2017年6月16日，本院认为，该工期包涵了新六公司施工范围之外的LOFD结构的施工时间，不能作为认定新六公司竣工日期的依据。至于《承包合同》约定的“竣工日期（以）建设行政主管部门核发的《建设工程竣工备案证》的日期为准。”本院认为，根据国务院住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》相关规定，《建设工程竣工备案证》的核发，包括施工单位向建设单位提交《竣工验收报告》申请验收、建设单位组织验收组并制定《验收方案》、建设单位组织竣工验收并形成《工程竣工验收意见》、工程质量监督机构现场监督并向备案机关提交《工程质量监督报告》、建设单位提出《工程竣工验收报告》、建设单位申请备案、备案机关收讫文件、备案机构备案并核发备案证等程序，而这些程序性事项，并非由新六公司完成，故上述关于竣工日期的约定，与《承包合同》的实际履行情况不符，故不能作为认定新六公司承包工程竣工日期的依据。3.新六公司施工范围是否包括水电、门窗。鉴于该事实涉及高铁公司已经支付工程数额的认定，进而影响工程进度款欠款金额及进度款利息的计算，新六公司就该项事实提出了审计申请，并向本院及委托的审计机构提出了《情况说明》，称：水电项目250万元及门窗项目125万元属于甲方指定施工队单独施工，工程款与我公司无关，我方诉求不能算入我方在付款过程中主体部分的付款流水及凭证。经审计，咸宁信达会计师事务有限责任公司作出如下说明：“经核实，门窗水电工程均已含在甲方双方签订的《工程施工合同》中，发票也是由新六建公司向高铁地产公司提供，高铁地产公司未与门窗水电供应商单独签订施工合同，款项由高铁地产公司转入新六建公司后，再由新六建支付给水电门窗施工方。”新六公司为证明其主张的上述事实，庭审中还申请了证人高某出庭作证。高某称：其分包门窗工程的合同，是由新六公司与其签订的；前期125万元是新六公司向其支付的，后期180万元是由高铁公司支付的。经审查，《承包合同》第二条“承、发包范围及承包方式”约定：“一、按海口市城市规划设计研究院的施工图设计的工程内容中属乙方承包的：1.土建工程……。2.电气工程……。3.给、排水工程。”结合审计机构认定及证人高某证明的事实，本院认定，水电、门窗均包含在双方当事人签订的《建筑工程施工承包合同》中，属于新六建公司承包施工范围。基于合同的相对性原理，高铁公司是否直接向分包方支付工程款、新六公司在分包的过程中是否营利，均不影响高铁公司与新六公司就水电、门窗项目形成的承包关系。至此，水电、门窗属于新六公司承包施工范围，高铁公司支付的水电、门窗工程款，无论是直接支付给分包方的部分，还是先支付给新六公司再转付给分包方的部分，均应当记入高铁公司已经支付给新六公司的工程款。4.工程进度款利息。就该项争议事实，本院依法委托了咸宁信达会计师事务有限责任公司进行审计。经审计，该公司出具了咸信司鉴字[2020]343号《司法会计鉴定意见书》，鉴定结论为：“3.截止2019年12月，高铁地产公司欠付新六建公司工程款2188898.55元，按年利率15%计算，欠付工程款逾期利息4616916.41元；按同期同类银行贷款年利率4.75%计算，欠付工程款逾期利息1461900.42元。4.截止2019年12月，不考虑水电门窗工程375万元的前提下，按工程总价款5100万元作为应付工程款基数，高铁地产公司欠付新六建公司工程款2376398.55元，欠代付商混款597800元，质保金2550000元。按年利率15%计算，欠付工程款逾期利息5544958.81元；按同期同类银行贷款年利率4.75%计算欠付工程款逾期利息1755755.77元。”双方当事人对上述鉴定之计算结果均不持异议，本院依法予以采信。基于上列“3.新六公司施工范围是否包括水电、门窗”的事实认定，对于上述鉴定结论之4，本院不予采纳。对于工程进度款欠款利率计算标准的问题，新六公司认为，施工合同全文没有作“垫资利息”的约定，“不支付预付款”不是垫资，“工程款逾期利息”也不是垫资利息，所以（进度款）利息的计算应当适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十七条规定的“按照约定支付工程价款利息”，而不是适用第六条规定的“垫资利息不超过银行利率上限”。《承包合同》第10条第三项第5点原文是“甲方不能按合同约定支付工程款，视为甲方违约。……乙方可按年息15%的标准向甲方索取应付而未付（工程）款的逾期利息。”此处的“工程款逾期利息”不应当被自由裁量为“垫资利息”，应当尊重当事人约定。对此，本院认为，工程进度款和工程尾款，虽然同属工程款范畴，但二者存在显著差异：其一，支付依据不同。进度款以施工进度为支付依据；工程尾款以竣工结算文件（应付工程款总额与已付进度款之间的差额）为支付依据。其二，应支付时间不同。进度款的应支付时间为工程施工过程中；工程尾款的应支付时间，为工程竣工验收合格并结算后。其三，“成份”不同。在发包方不预付资金的情况下，进度款的主要“成份”是承包方的垫付资金，包括垫付的材料款、设备款、人工工资等；工程尾款的主要“成份”是承包方的利润。其四，欠款责任的法律属性不同。在建设工程施工承包合同法律关系中，支付工程款，是发包方在建设施工承包合同中的合同义务，逾期支付工程款所产生的利息，属于发包方违反合同义务的违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定：“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。正是基于这一规定所体现的法律关系转化原理，发、承包双方在工程竣工验收合格并达成结算协议，即意味着发、承包双方原承包法律关系的终结和新的借贷关系的形成，支付工程尾款随之转化为新的借贷关系中借款方（原发包方）的合同义务。总之，支付工程进度款，属于发包方在建设工程施工承包合同中的合同义务，逾期支付工程进度款所产生的利息，属于发包方在建设工程施工承包合同中的违约责任；支付工程尾款，属于借款方（原发包方）在借贷关系中的合同义务，逾期支付工程尾款所产生的利息，属于借款方（原发包方）在借贷关系中的违约责任。其五，欠款责任的法律适用和标准不同。基于上列欠款责任的法律属性，工程进度款利率标准及利息数额，适用违约责任法律规范；工程尾款利率标准及利息数额，适用《建设工程施工合同解释》第十七条及民间借贷法律规范。就本案而言，依案涉合同第三条“工程计算、计价、取费标准及结算办法”之“五、付款节点与方式”“不支付预付款”的约定，承包方新六公司必然对案涉工程垫资，故该约定实质上为双方对垫资的约定。进而，工程进度的支付，实质上为垫资款的返还，欠付进度款利息，实质上为垫资利息。故而，进度款利率标准应当适用《建设工程施工合同解释》第六条关于垫资利率的限高规定，即进度款利率标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。至于工程尾款的利率标准，因案涉合同约定的15%的年利率标准，并不违反《建设工程施工合同解释》第十七条及民间借贷法律规范，本院予以支持。公权力对建设工程施工合同当事人意思自治干预较多，其意义不仅在于平衡双方当事人之间的权利义务关系，更在于对建设市场秩序和公共利益的维护。正如《九民会议纪要》第50条所言：“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”若以民间借贷利率标准确定工程欠款违约责任，发包方势必承担支付建设工程合同工程款和民间借贷利息的双重合同义务，进而提高建设成本、加大消费者负担，影响房地产市场秩序。综上，对咸信司鉴字[2020]343号《司法会计鉴定意见书》“按年利率15%计算，欠付工程款逾期利息4616916.41元”的鉴定结论，本院不予采纳；对“按同期同类银行贷款年利率4.75%计算，欠付工程款逾期利息1461900.42元”的鉴定结论，本院予以采纳。需要特别强调的是，正如《九民会纪要》所言：“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，无论是对案件事实、还是对法律关系的判断，均应当以当事人之间真实的权利义务关系为依据，遵循实质性、而非形式上判断标准。望文生义，一则因当事人词不达意，而导致裁判违反当事人意思自治原则；二则因当事人对法律关系的误解、误判，而导致裁判实质上的不公平，三则因当事人对法律的规避，而导致裁判帮助当事人获取不合理、不正当、甚至不合法利益。案涉合同虽未明确约定“垫资”，但根据当事人之间真实的权利义务关系，认定“垫资”符合合同的约定和案件的客观事实。5.案涉工程之桩基础工程、基坑支护工程的实际施工主体。案涉工程之桩基础工程，由湖北军盛建筑有限公司施工，双方当事人均不持异议，本院依法予以采信。至于基坑支护工程是否由新六公司施工，新六公司主张，其与高铁公司之间的施工承包合同约定的施工范围不包括基坑支护工程，也没有单独就此约定，高铁公司委托新六公司项目经理但汉文个人做基坑支护的行为，与新六公司无关。经审查，本院确认以下事实：（1）《承包合同》之尾部载明，但汉文系新六公司之“法定代表人委托代理人”；（2）新六公司在庭审中自认但汉文系“新六项目经理”；（3）但汉文自认基坑支护工程由新六公司施工；（4）但汉文以“新六集团赤壁高铁明珠项目部”名义收取“基坑工程款”25万元；（5）制作日期为2015年4月11日、载明事由为“1#2#楼护壁桩工程一事，图纸设计为钻孔灌注支持桩，特申请改为人工挖孔桩”的《工程联系函》尾部，加盖有“新六建设集团有限公司赤壁高铁明珠项目部”印章。基于以上证据和事实，本院认为，但汉文系新六公司任命的高铁明珠广场小区一期工程项目的项目经理，案涉基坑支护工程系高铁明珠广场小区一期工程项目的一部分，但汉文以新六公司名义承包基坑支护工程并收取工程款，该等事实足以证明，但汉文代表新六公司与高铁公司就基坑支护工程签订承包合同的行为，系有权代理行为。尤其是，新六公司因基坑支护事由向高铁公司发送《工程联系函》，进一步印证新六公司对但汉文以其名义承包基坑支护工程是知晓和认可的。退而言之，即便但汉文事实上未获得新六公司的授权，基于上述事实，高铁公司亦有理由相信其有代理权，其无权代理行为亦构成表见代理。综上，本院认定，基坑支护工程的签约主体和实际施工主体，皆系新六公司。根据原告诉讼请求及被告答辩，本案争议焦点为：一、新六公司是否对案涉工程享有工程款优先受偿权及受偿范围；二、新六公司应否偿还高铁公司对张何生等六人的损害赔偿款。一、关于新六公司是否对案涉工程享有工程款优先受偿权及受偿范围的问题首先，基于业已查明的事实：高铁公司应于2020年1月1日向新六公司支付工程尾款，依据《合同法》第二百八十六条“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和《建设工程施工合同解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款之日起算”的规定，新六公司作为案涉工程的承包人，于2020年1月16日以诉讼方式提出了建设工程价款优先受偿的主张，该主张，本院予以支持。其次，依据《建设工程施工合同解释（二）》）第二十一条“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，新六公司主张工程款优先受偿权的债权范围，仅限于工程款525.5万元，不包括工程款利息。再次，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，新六公司行使优先受偿权的工程范围仅限于案涉工程项目1#2#楼未出售部分。二、关于新六公司应否偿还高铁公司对张某等六人的损害赔偿问题对于高铁公司赔偿张某等六人216.8241万元，最终应否由新六公司承担的问题，新六公司辩称，该损失应由高铁公司自行承担，其一，基坑支护工程系高铁公司委托但汉文个人施工，二者之间系委托关系，但汉文作为受托人处理委托事项所产生的后果，应由委托人高铁公司承担；其二，高铁公司在桩基础及基坑支护整个过程中，未经勘察，是侵权事实发生的前置原因。对此，本院认为：其一，基于已认定的案件事实，新六公司与高铁公司就基坑支护工程形成承包合同关系。其二，作为基坑支护工程的承包人，新六公司应当在施工全程中对周边房屋安全尽到充分的注意义务；施工行为造成周边房屋损害的，应当承担侵权责任。其三，对于案外人张某等六人房屋受损是否与基坑支护施工存在因果关系，高铁公司申请专家证人吴某出庭。对高铁公司“张某的房屋受损是什么原因”，吴某称：“房屋受损是桩质量不到位，开挖后没有及时支护造成房屋受损”；对“脏基础工程与基坑支护工程是一起还是分开的”，吴某称：“它们是两个独立的工程，桩基工程房屋建筑桩是抗压的，防止垂直方向的力，支护桩是抗扭，防止水平方向的力，一般要分开设计与施工”。对新六公司“关于脏基和基坑支护，根据行业惯例一般由谁设计”，吴某称：“看双方约定，可以由甲方设计，也可以由乙方设计”；对“基坑支护之前是不是应该对周边房屋损害做一个评估或勘察”，吴某称：“最关键一项是做支护桩，要按时施工，保证桩绝对不能倾斜，如果发现桩有倾斜，要立即停止施工、回填，挖基坑时要一层一层挖。挖之前要有地质勘测报告，根据该报告进行施工开挖”。对本院关于周边房屋受损原因的提问，吴某称：“开挖土方9米深，离房屋5米元，先要看一下斜角，这个斜角是关键，需要项目经理及总工根据经验认定，支护桩非常关键，支护桩一般是挖14米深”；对“是先做主体桩还是支护脏”，吴某称：“顺序不矛盾，打桩的时候土没有开挖，对房屋没有影响。对房屋影响不是因为打桩，挖土是对房屋产生关键影响。如果支护不到位，深度不够，支护桩保护房屋地下的土，不让房屋下面的土倒下来。先打支护桩，然后挖土。支护桩出现倾斜，马上停工，土回填。挖土时要一层一层挖，一层是一米深，看桩有没有动，再进行下一步开挖，不是一次挖完，还有很多工艺。基抗支护的桩比基坑至少要深五米，挖到岩石上面去。周边房屋受损与主体桩的施工没有关系，但是与基坑支护施工有直接关系，主要是挖土和支护脏的深度（比基坑至少深五米）、强度、施工的工艺（边施工、边观察，不能一次性挖完）有关”。新六公司申请证人张某出庭作证，对新六公司“当时你发现房子出现损害最早是什么时间”，张某称：“好像是2015年5月20日左右”；对“房子是因为打脏出现问题还是因为挖土出现问题”，张某称：“打脏的时候把我房子下面的土松动了，房子震动挺厉害，我非常害怕，就去建工局找人阻止他们施工，后来拦不住，他们继续施工，然后他们没有做支护桩就去挖土，挖了之后，由于我房屋地势比他们地势高，我房屋又出现明显松土，我又去找了建工局，人来了之后看到现场情况很害怕，就让他们那边停工，他们给我房屋下面用沙包装土补充。停了十几天后，建工局还没有叫他们开工，他们又继续搞，派了很多民工打支护脏，没有打多深”；对“震动时房屋出现裂痕了吗”，张某称：“房屋墙面有一点点裂痕，但是不明显，没有对房屋造成实质损害”；对“为什么你只告开发商却没有告施工单位”，张某称：“我当时只知道开发商”。对高铁公司“（房屋问题）是什么原因造成”，张某称：“刚开始没有打支护脏就开挖土，支护脏深度比较浅，土方施工过程中翻了”；对“高铁明珠徐总一共赔了欠多少钱”，张某称：“1902000元”。本院对张某进行了询问：对“据你所了解的情况，挖土、主体脏、支护脏工程施工顺序是怎么样”，张某称：“开始打房屋的主体脏，主体脏打完后就开始挖土，最后是打支护脏”；对“你发现你房屋最开始出现问题是什么时候及在什么环节”，张某称：“明显有问题时是在挖土发现的，所有挨着我房屋墙的土离开墙了，房子周围的土与房屋之间有间隙，房屋主体没有出现问题”；对“你的房子主体包括墙壁、梁、柱子出现问题是什么时候”，张某称：“打槽钢时墙体出现问题，下沉了，还不是很明显，打槽钢是保护我房屋墙角，避免房屋墙角的土松垮”；对“你说打槽钢时房屋主体没有出现明显问题，那么你房屋主体出现明显问题是什么时候什么环节”，张某称：“具体不清楚了，大概是七月份，打了槽钢之后下雨一点作用都不起，他们在咸宁找了一个姓金的老头，说他是搞监理的，叫我过去谈话，他也说不清楚，说是想办法帮我补救”；对“你所指打了槽钢之后房屋没有出现明显问题，过了一段时间下雨后又进一步滑下去土，包括墙、柱、梁、壁什么时候出现问题”，张某称：“最严重时是打锚杆（长十二米五）的时候”、“打锚杆时房屋地脚梁断裂，地坪裂开厉害，墙壁上都是缝”。对于专家证人吴某的陈述，新六公司表示“认可被告提供的吴某证人关于施工技术方面的说法”。鉴于双方当事人对于吴某的陈述，均不持异议，本院依法予以采信。结合证人张某的证言，本院确认以下事实：（1）支护桩的作用，在于防止张某房屋周边土壤垮塌，对保护张某房屋安全起关键作用；（2）支护桩应当有足够的强度和深度（比基坑深至少五米）；（3）基坑支护施工应当遵循一定的流程，先打支护桩，后取土；（4）取土不能一次完成，应一层一层开挖（每层一米），并且，每取一层土应观察支护桩是否倾斜，发现倾斜应立即停止取土，并回填土；（5）实际施工，先取土，后打支护桩，违背施工流程；（6）支护桩深度明显不够，并在取土过程中翻倒；（7）张某房屋出现明显损害发生在基坑施工过程中。基于以上事实，本院认为，降低工程质量标准、违反基坑支护施工流程，是导致张某房屋受损的直接原因。又，新六公司还以案外人湖北军盛建筑工程有限公司（以下简称“军盛公司”）于2015年12月23日向其出具的《承诺书》为据，主张免责。经审查，该承诺书载明：“致：新六建设集团公司，赤壁市高铁明珠小区1#、2#酒店式公寓楼桩基础工程由我公司承包施工，现已全部完工。我公司承诺：本工程因桩基础引起的质量问题由我公司承担全部责任，与贵公司无关。”对此，本院认为，其一，该承诺书系军盛公司向新六公司出具，基于合同相对性原理，该承诺对高铁公司不发生效力；其二，该承诺书所涉内容为主体工程桩基础质量问题所引起的主体建筑工程质量问题之责任承担，而非基坑支护质量问题所导致的周边房屋受损之责任承担，故该承诺书与新六公司关于基坑支护质量问题导致周边房屋损害之免责主张，不存在关联性。对新六公司该抗辩，本院不予支持。再，新六公司还辩称，自高铁公司知晓张某房屋受损事实至今，已经超过诉讼时效。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，张某房屋受损时间，系张某主张财产损害赔偿请求权诉讼时效的起算时间点，而非高铁公司代新六公司承担赔偿责任后向新六公司主张追偿请求权的诉讼时效起算时间点，高铁公司行使追偿权的诉讼时效，应从本院于2019年5月13日作出的（2017）鄂1281民初662号民事判决生效之日起计算。对新六公司该抗辩，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、赤壁高铁广场地产有限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性支付新六建设集团有限公司工程款5525000元及其利息（以年利率15%自2020年1月1日起计算至还清之日止）；二、赤壁高铁广场地产有限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性支付新六建设集团有限公司工程款逾期利息1461900.42元；三、新六建设集团有限公司在5525000元范围内，对高铁明珠广场一期项目之1号、2号楼（未出售部分）之拍卖价款享有优先受偿权；四、新六建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性偿还赤壁高铁广场地产有限公司代其支付的张荷生等六人的财产损害赔偿款等2168241元；五、驳回新六建设集团有限公司、赤壁高铁广场地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费97759元，减半收取48879.5元，由新六建设集团有限公司负担21907.79元，由赤壁高铁广场地产有限公司负担26971.71元；反诉案件受理费54697元，减半收取27348.5元，由赤壁高铁广场地产有限公司负担17672.6元，由新六建设集团有限公司负担9675.9元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸宁市中级人民法院。审 判 长  何家明人民陪审员  彭火庆人民陪审员  廖方蓉二〇二〇年十一月九日书 记 员  李 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条【诉讼时效】向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《中华人民共和国合同法》第一百零七条【违约责任的基本形式】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条【工程价款优先受偿权】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国侵权责任法》第六条【过错责任】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条【垫资利息】当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第十七条【工程款欠款利息】当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条【应付工程款时间】利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条【建设工程价款优先受偿的范围】承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条【优先受偿权起算时间点】承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条【公开审理及例外】人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百五十二条【判决书内容】判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。