广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民再9号 原审原告（反诉被告）：富川瑶族自治县人民医院。住所地：富川瑶族自治县富阳镇文教路**。 法定代表人：黎明，院长。 委托诉讼代理人：柳真强，广西众望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈俊林，该院总务科主任。 原审被告（反诉原告）：广西明德建设工程有限公司。住所地：富川瑶族自治县富阳镇凤凰路**。 法定代表人：李晓阳，董事长。 委托诉讼代理人：赵岳锋，广西辰亿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗德求，该公司总经理。 原审原告（反诉被告）富川瑶族自治县人民医院（以下简称富川医院）与原审被告（反诉原告）广西明德建设工程有限公司（以下简称明德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月19日作出（2009）贺民一初字第2-1号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年5月11日作出（2020）桂11民监2号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告（反诉被告）富川医院的委托诉讼代理人柳真 2 强、陈俊林，原审被告（反诉原告）明德公司的委托诉讼代理人赵岳锋、罗德求到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富川医院称，2005年5月12日，原告与被告明德公司通过招投标，签订了一份《建设工程施工合同》，由被告承建原告的住院综合楼，合同对工程承包范围、质量标准和合同价款等作了约定、合同还约定，合同工期为600天总日历天，工程于2005年9月5日开工，以此计算，工程应于2007年5月5日竣工。2008年3月13日，原被告签订了一份《施工配合协议书》，约定被告允许原告利用德国政府贷款引进医疗设备项目进入施工现场进行施工，被告予以配合，原告支付施工配合费8万元整。 合同签订以后，被告没有积极组织施工，施工工期严重滞后，至合同约定的竣工日期，尚有相当部分的工程没有完成。原告方为此专门向富川县政府做了汇报，县领导指示原告分别向相关部门报告并请求给予支持。县建设局、县卫生局、县采购办等部门分别召开工程进展协调会议，要求：被告在原告保证按照合同规定支付进度款的前提下，必须在2008年6月30日前竣工，并于会议后3天内作出后期施工方案，但被告一直没有提交施工方案，工地处于半停工状态。其后，经县人民政府、县建设局等相关部门的多次协调，原告与被告于2008年4月23日签订了《富川人民医院住院综合楼施工补充协议》，约定剩余工程项目应在2008年6月30日前竣工，但至起诉时土建的门窗工程及外墙面没有完成；给排水工程只完成了室内管道，主管道及设备没有安装；配电工程只完成室内配线，主干线及设备没有安装；消防工程只完成管道线路，主控设备没有安装；对原告利用德国政府贷款引进的医疗设备项目进入施工现场进行施工也拒绝配合，只有手术室净化空调经被告同意由原告以垫资承建方式另行发包完成了安装施工。此外，被告施工存在严重的安全隐患，2006年6月21日、6月25日县建设工程质量安全监督站两次发出“建筑工程安全隐患停工整改 3 通知书”要求停工整改安全隐患，但被告置之不理，不执行停工整改令。2007年7月25日至8月5日自治区建设厅进行建筑施工安全督查，被通报为安全隐患“经复查整改仍不到位的工程”，并于2007年8月31日在南国早报上曝光，但被告仍拒不整改且继续施工，停工令至起诉时仍没有取消。 被告完成的部分工程还存在严重的质量问题。2007年10月30日、2008年6月11日、2008年12月11日工程监理单位组织了各专业施工质量检查并提交书面报告，监理单位认定：冷热水给水管、室内木门、配电穿线保护管的材料不符合设计要求，排水管、给水管、电缆桥架安装不符合设计要求，施工采用的材料没有报验，没有对监理单位提出的施工质量问题实施整改。 在合同履行过程中，原告一直严格按照合同的约定履行自己的义务。被告申报工程进度款共计14期，合计1644万元。监理单位核定1290万元，核减354万元，核减内容是虚增钢筋数量、虚设工程项目、虚报工程造价。原告已支付11829816.4元，支付率达91%，超过了合同约定的80%。 经原告核对被告已完成的合格的工程量，原告应按照合同约定支付工程款为10324687.9元，不合格部分工程的修复费用为100万元，应由被告负担。原告已支付工程进度款11829816.4元，二者相抵，则被告应退还给原告2505128.50元。 由于本合同项下的工程属于招投标工程，双方于2008年4月23日签订的《富川县人民医院住院综合楼工程施工补充协议》没有经过法定程序，修改了经过备案的中标合同约定的工期、价款等实质性内容，是无效协议。被告工期的逾期天数应按原合同计算。现被告工期逾期天数为630天，按合同约定每天违约金为1000元，被告应向原告支付违约金63万元。请求判令：1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》并确认《富川县人民医院综合楼工程施工补充协议》无效；2、判令被告 4 退还原告多支付的工程款2505128.50元；3、判令被告支付违约金63万元；4、诉讼费用由被告承担。 2009年5月6日，经贺州市中级人民法院主持调解，原、被告双方自愿达成了关于解除建设工程施工合同、被告退出施工现场、双方对工地上的材料进行清点、符合合同约定的材料由原告接收并由原告预支200万元工程款给被告等内容的调解协议。 故在再审中，原告变更诉讼请求为：1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》并确认《富川县人民医院综合楼工程施工补充协议》无效；2、判令被告退还原告多支付的工程款4623414.54元及资金占用费（自2017年10月23日起诉之日按年利率6%计付至生效判决确定的履行期满之日止）；3、判令被告支付违约金63万元；4、判令被告提供竣工备案所需资料，协助原告完成涉案项目的竣工备案登记手续；5、诉讼费用由被告承担。 明德公司提出反诉称:按双方合同约定，在明德按约定报送工程量并监理签证确认后，富川医院应按80%付工程进度款。但合同签订后，明德公司为该项目专门购置了机械设备，组织施工队伍进场施工，而由于富川医院对项目开发准备工作没有最后完成，明德公司直到2005年9月5日才能勉强开工，开工后富川医院又没有及时完成西面民房的拆除工作，严重影响了施工进度。明德公司克服种种困难至2006年4月2日完成正负零零施工任务，按合同约定报请给付工程进度款5117987.78元，经监理审核后应付工程进度款4094390元，但富川县医院于2006年4月8日只付100万元，欠付309.439万元；2006年6月30日明德公司已施工完成工程量计价款为8796105.59元，富川医院应付工程进度款7036884.23元，但也只付460万元，欠付2436884.23元。故明德公司不得已才于2006年11月28日停工。施工过程 5 中，富川医院随意改建和进行设计变更导致工程量增加导致工期延长后，在县政府、建设局等部门的多次协调下，双方才于2008年4月23日对工期、工程结算以及工程材料、价格补差等签订了补充协议。截至2009年1月底，明德公司已完成工程量应计价款18069019.38元，共申请15次工程进度款，经监理审核15次应付工程进度款累计为14455215.50元，但原告只支付了1090万元，尚欠进度款3555215.50元，以致工程无法有序施工。值得一提的是，2008年8月15日，经县政府领导协调强调要求富川医院要准备150万元工程款分三次支付给明德公司，但至今也只支付了50万元。富川医院所称的已支付11829816.4元工程款，其中有929816.40元是直接向材料商预付的，并不包括在明德公司已申报的工程进度款中。因此，造成工程延误的全部责任在于反诉被告富川医院，其应当承担违约责任，应立即支付欠付反诉原告明德公司的工程款并支付迟延付款利息损失233316.56元、误工窝工损失54.96万元。提出反诉请求：1、判令反诉被告富川医院继续履行合同；2、判令富川医院支付工程进度款3555215.50元，逾期付款违约金233316.56元（按每日万分之一暂计到2009年3月8日，以后另行计算）；3、富川医院支付误工、窝工损失54.96万元；4、反诉费用由富川县医院承担。 在再审中，被告认为本案工程款应为投标总价13554007.59元减去未完成部分的705833.4元再加上遗留在现场由原告富川人民法院接受的材料的价款588194.5元，再加上增加的工程项目价款10136460.19元，减去原告已经支付的工程款1400万元，还应支付9572828.88元。故再审时变更诉讼请求为请求判令反诉被告富川医院支付反诉原告明德公司工程款9572828.88元，诉讼费用由被告承担。 本院原审调解书认为，本案审理期间经本院主持调解，根据最高人民法院《关 6 于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确定并制作调解书。”的规定，并经双方当事人协商达成协议如下：一、对原、被告不存在工程量和质量争议的主体工程和附属安装工程的工程量以及对装饰装修工程项目中没有争议的部分，双方同意按合同、施工资料、工程签单并根据施工现场的施工结果据实进行结算。由广西明德建设工程有限公司提出结算报告，双方共同报审计部门审核。二、对于原、被告就工程量和质量有异议的部分，先由广西明德建设工程有限公司提出报告，由双方共同报送审计部门进行核定，对审计部门不予核定的部分双方仍有争议的，由法院判定。三、双方应在签领调解书的7个工作日内，对广西明德建设工程有限公司已经实际施工的工程量进行核算，并对工程价款进行核定，然后对双方没有质量异议部分的工程价款共同报送审计部门审计确认；对双方仍有争议的工程量及价款由法院判定。四、案件本诉受理费108124元，减半收取54062元（原告已预交），由原告富川瑶族自治县人民医院负担；反诉受理费41510元（被告已预交），减半收取20755元，由被告广西明德建设工程有限公司负担；鉴定费用的负担由法院判定。五、本调解协议经双方当事人签字或盖章后即发生法律效力。并出具（2019）贺民一初字第2-1号民事调解书。 本院再审认定事实如下：2005年5月12日，原告与被告明德公司通过招投标，签订了一份《建设工程施工合同》，由被告承建原告的住院综合楼，合同对工程承包范围、质量标准和合同价款等作了约定、合同还约定，合同工期为600天总日历天，工程于2005年9月5日开工，以此计算，工程应于2007年5月5日竣工。但到2007年5月5日，涉案工程尚未完工。2008年4月23日原告与被告签订了《富川人民医院住院综合楼施工补充协议》，约定剩余工程项目应在2008年6月30日前竣工。但到2008年6月30日涉案工程仍未能竣工。原告同时认为，被告施 7 工的土建工程中的门窗工程及外墙面没有完成；给排水工程只完成了室内管道，主管道及设备没有安装；配电工程只完成室内配线，主干线及设备没有安装；消防工程只完成管道线路，主控设备没有安装；对原告利用德国政府贷款引进的医疗设备项目进入施工现场进行施工也拒绝配合，只有手术室净化空调经被告同意由原告以垫资承建方式另行发包完成了安装施工。此外，被告施工存在严重的安全隐患。被告完成的部分工程还存在严重的质量问题，遂于2009年2月20日，向本院提起诉讼。 被告明德公司则认为，涉案工程工期延长，是由于富川县医院随意改建和进行设计变更导致工程量增加而导致，且工程无法继续进行施工的原因由于原告拖欠工程款等，应当由原告承担责任。 在本院原先审理本案过程中，经本院主持调解，原、被告于2009年5月6日双方自愿达成了关于解除建设工程施工合同、被告退出施工现场、双方对工地上的材料进行清点、符合合同约定的材料由原告接收并由原告预支200万元工程款给被告等内容的调解协议。 被告退场时，被告遗留在现场部分材料由原告接收，被告主张根据其进货价计算，价值为588194.5元。原告核定认为价值367365.4元。 本院委托广西信达友邦程造价咨询有限责任公司对明德公司已完成施工部分的工程造价进行鉴定，并另委托桂林市科协建筑科学研究设计院对明德公司已完成施工的项目以及未完成施工的部分工程项目是否与设计相符等质量问题进行鉴定。2010年6月15日，广西信达友邦程造价咨询有限责任公司出具了司法鉴定报告。结论如下：（一）富川人民医院医疗综合楼工程已完成项目总造价为12177379.22元。其中：1、与设计相符部分工程造价为7779305.06元；2、与设计不相符部分工程造价为4398074.16元，其中与设计不相符但可修复的部分造价为2072480.31元，与设计不相符且不可修复部分造价为2325593.85元。（二） 8 对与设计不相符但可修复的部分进行修复的工程费用为390591.02元。（三）对与设计不相符且不可修复部分进行拆除的工程费用为184608.89元。 在再审中，被告明德公司确认已经收到的工程款为1400万元（包含2009年5月6日经贺州市中级人民法院主持调解被告退场时原告预支给被告的200万元工程款）。 对于被告再审时就反诉提出的增加工程费用10136460.19元，原告认可其中电梯井变更工程，但认为被告明德公司主张的61241.45元未得到业主方和监理方认可，业主和监理方认可的数额为20286.49元。对于其他费用，认为要么已经包含在广西信达友邦程造价咨询有限责任公司的鉴定报告中，要么则无证据证明，不应当再计算。 本院再审认为，本案争议焦点为涉案工程价款如何确定，责任如何承担的问题。原被告签订的《建设工程施工合同》、《富川人民医院住院综合楼施工补充协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当根据协议的约定履行各自的义务。对原告主张确认补充协议无效的主张本院不予采信。在施工过程中，因施工进度等问题，原告向本院提起诉讼，请求判令解除合同，并返还多支付的工程款等。诉讼过程中，为了确定涉案工程的工程价款，本院委托广西信达友邦程造价咨询有限责任公司进行鉴定，该机构经过鉴定，出具了司法鉴定报告。结论如下：（一）富川人民医院医疗综合楼综合楼工程已完成项目总造价为12177379.22元。其中：1、与设计相符部分工程造价为7779305.06元；2、与设计不相符部分工程造价为4398074.16元，其中与设计不相符但可修复的部分造价为2072480.31元，与设计不相符且不可修复部分造价为2325593.85元。（二）对与设计不相符但可修复的部分进行修复的工程费用为390591.02元。（三）对与设计不相符且不可修复部分进行拆除的工程费用为184608.89元。被 9 告明德公司主张该鉴定主要依据桂林市科协建筑科学研究设计院的技术鉴定书作出，而该桂林市科协建筑科学研究设计院的鉴定没有经过双方委托，且该机构不具备资质，鉴定意见不科学不能采信。本院认为，根据广西信达友邦程造价咨询有限责任公司的工程造价鉴定报告书，该鉴定的鉴定过程为：1、鉴定程序为向当事人了解工程情况，收集鉴定所需材料→现场实地勘察→计算工程量并套价汇总→向当事人出示初步鉴定结论并根据实际情况并修正鉴定结论→确定鉴定结论形成正式鉴定报告；2、工程量按施工图纸、设计变更通知、现场工作记录、签证单等确定；3、已完成工程是否与设计相符是依据桂林市科协建筑科学研究设计院的技术鉴定书进行划分，对与设计不符部分能否进行修复则是根据技术鉴定术的结论进行判断；4、根据招标文件和工程量清单计价规范，已完成工程中与投标的工程量清单相同的细目，套用中标价格计算，与投标的工程量清单相似的细目，参照相似细目的价格计算，与投标的工程量清单不相同也不相似的项目，根据本报告第四条所列的依据进行套价计算，工程取费按三类工程标准。本院认为，根据该鉴定报告书，该鉴定在工程量以及工程价款方面的鉴定均不是依据桂林市科协建筑科学研究设计院的技术鉴定书确定，而是依据工程本身的具体情况确定，故该鉴定中关于工程价款的确定符合法律的规定和当事人的约定，依法可以采信。本院对涉案工程的价款确定为12177379.22元。加上被告提出的电梯井变更工程原告确认的20286.49元，总工程价款确定为12177379.22元+20286.49元=12197665.71元。对被告明德公司主张过高部分，本院不予支持。因双方对于原告已经支付工程款1400万元均无异议，故被告已经多支付的工程款应予返还。被告退场时，被告遗留在现场部分材料由原告接收，被告主张根据其进货价计算，价值为588194.5元，原告核定认为价值367365.4元。本院认为，该材料款被告是根据其进货价核定计算得出，原告接收该部分材料后应根据该价予以补偿。根据原审中各方陈述的情况，可以确认被告在施工中存在 10 未根据设计施工的问题和部分质量问题，原告主张应当根据广西信达友邦程造价咨询有限责任公司鉴定结论确定的修复以及拆除数额予以扣减，但该部分的鉴定是依据桂林市科协建筑科学研究设计院的技术鉴定书作出，而从证据上反映，选定该桂林市科协建筑科学研究设计院时的笔录明德公司没有签字，且该机构不具备相应资质，故本院不予确认。鉴于该事实客观存在，但案涉工程距今已经十多年，现场也已经完全改变，通过鉴定已无法确认，本院酌情认定修复以及拆除的费用为35万元。故被告明德公司应退原告富川医院的工程款为14000000元+588194.5元-12197665.71元-350000元=2040528.79元。故对被告反诉主张原告仍应支付其工程款以及损失的主张本院不予支持。对原告主张过高的部分，本院亦不予支持。 对于原告要求被告赔偿违约金63万元的主张，本院认为，涉案的工程在施工过程中存在设计变更等情形，且双方在后续的补充协议中对于工程的交付日期等也做了变更，后在本院调解中双方解除合同，被告退出施工，故对其该项主张本院不予支持。 对原告要求被告提供竣工备案所需资料，协助原告完成涉案项目的竣工备案登记手续的主张，本院认为，在被告退出施工时，涉案工程尚未竣工，在被告退出后，原告另行招投标对涉案工程进行继续施工，故对其该项主张，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条的规定，判决如下： 一、确认原审原告（反诉被告）富川瑶族自治县人民医院与原审被告（反诉原告）广西明德建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《富川人民医院住院综合楼施工补充协议》于2009年5月6日解除； 二、原审被告（反诉原告）广西明德建设工程有限公司应于本案判决生效之日 11 起十日内返还原审原告（反诉被告）富川瑶族自治县人民医院多支付的工程款2040528.79元； 三、驳回原审原告（反诉被告）富川瑶族自治县人民医院的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告（原审被告）广西明德建设工程有限公司的反诉请求。 案件本诉受理费108124元（原审原告富川瑶族自治县人民医院已预交），由原审原告富川瑶族自治县人民医院负担68124元，原审被告广西明德建设工程有限公司负担40000元。反诉受理费41510元（原审被告广西明德建设工程有限公司已预交），由原审被告广西明德建设工程有限公司负担。鉴定费36万元（原审原告富川瑶族自治县人民医院已预交），由原审原告富川瑶族自治县人民医院负担216000元，原审被告广西明德建设工程有限公司负担144000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，并按对方当事人的人数提交副本，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户；账号：20×××77，开户行：农业银行南宁市万象支行）。逾期不交上诉费亦不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 李宏维 审 判 员 黄献年 审 判 员 张依传 12 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 李海燕