广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0105民初8619号 原告:汤伟卫，女，1989年5月15日出生，汉族，住江苏省上饶市广丰县。 委托诉讼代理人：林友亚，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告：广西红日东升投资有限公司，住所地：南宁市江**。 法定代表人：张功科，执行董事。 委托诉讼代理人：喻桂林，广西万晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘超军，广西万晖律师事务所律师。 原告汤伟卫诉被告广西红日东升投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月14日公开开庭进行了审理，并已言词辩论终结。原告汤伟卫的委托诉讼代理人林友亚律师，被告广西红日东升投资有限公司的委托诉讼代理人喻桂林律师、刘超军律师到庭参加诉讼。当事人申请调解期间，不计入审理期限。本案现已审理终结。 原告汤伟卫诉称：1.请求法院判令被告向原告汤伟卫双倍返还定金40000元；2.请求法院判令被告向原告汤伟卫返还购房款29004元及相应利息（利息计算以29004元为基数，2017年11月17日起按照法定利率计算至被告清偿之日止）；3.请求法院判令被告赔偿汤伟卫购房团购费10000元；4.请求法院判令被告承担原告已付房款49004元一倍的赔偿责任；5.请求法院判令本案诉讼费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求：请求判令被告与原告继续履行合同，若合同不能继续履行，则按上述诉讼请求处理。 被告广西红日东升投资有限公司答辩称：被告与原告双方签订的《红日·山湖商品房认购协议书》合法有效，被告并未违约。原告请求单方面解除协议，属于违约行为，被告有权没收原告所交定金。被告并没有隐瞒房屋已抵押给农业银行的事实。农业银行已经于2014年10月14日在南国早报发布公告。农业银行在销售现场玻璃门上也张贴了与南国早报发布的公告内容相同的公告。原告所交的款项都是进入农业银行临监管的账户，被告并没有违规操作，没有违约行为。被告无须退还购房款及支付利息。双方《红日·山湖商品房认购协议书》在法院没有判决无效或解除之前，仍然合法有效，尚未解除。被告无须赔偿团购费。被告无须承担赔偿一倍房款的责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。 根据原、被告的诉辩主张，归纳本案争议焦点：1.原、被告签订的《红日·山湖商品房认购协议书》的性质、效力如何？2.《红日·山湖商品房认购协议书》能否继续履行？3.若《红日·山湖商品房认购协议书》不能继续履行，原告申请解除该协议，是否成立？4.原告主张的损失是否成立？ 经审理查明：2017年8月2日，被告（甲方）与原告汤伟卫（乙方）签订《红日·山湖商品房认购协议书》约定：约定原告向被告认购位于南宁市兴宁区住宅（简称案涉房产），该房屋建筑面积为33.38㎡，单价为7220元／㎡，总价241004元；乙方在甲方通知之日起七日内签订商品房买卖合同；原告于协议签订当日向被告支付定金20000元。被告于2017年8月5日开具定金收据。原告于2017年11月17日向被告指定的银行账户交纳首期购房款29004元，被告开具收据。 另查明：案涉房产已经被被告抵押给中国农业银行股份有限公司南宁友爱支行。 被告未通知原告签订正式的商品房买卖合同。本案审理过程中，原告主张继续履行合同。被告在2020年11月6日函复：《红日·山湖商品房认购协议书》无法继续履行。原告收到此函后主张：解除《红日·山湖商品房认购协议书》，请求法院支持原告起诉时提出的原诉讼请求。 再查明，2017年8月1日，原告向案外人丁洪利转账10000元。 本院认为：当事人的合法权益，受法律保护。 原告与被告签订的《红日·山湖商品房认购协议书》，性质为预约合同。原告与被告签订合同时，当事人均有缔约能力，合同内容系当事人真实意思表示，合同内容未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，也没有违背公共秩序和善良风俗，合同合法有效合同。 对于原告要求解除《红日·山湖商品房认购协议书》的问题。预约合同是当事人为将来签订本约合同（商品房预售/买卖合同）而签订的协议。本案中，原告提出继续履行《红日·山湖商品房认购协议书》这份预约合同，则是原告要求与被告签订本约合同（商品房预售/买卖合同），原告此要求，符合预约合同的约定，合法有据，应予以支持。原告的诉讼请求为继续履行《红日·山湖商品房认购协议书》这份预约合同，若被告不同意继续履行，则解除该预约合同，由被告赔偿损失。被告在2020年11月6日明确函复“《红日·山湖商品房认购协议书》无法继续履行”，被告的意思表示为不再与原告签订本约合同（商品房预售/买卖合同）。故应视《红日·山湖商品房认购协议书》在2020年11月6日解除。原告请求法院确认《红日·山湖商品房认购协议书》已经解除的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。 出卖人通过定购、定购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，由《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第四条，明文解释。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金，亦由法释〔2000〕44号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，明文解释。 本案是被告不同意与原告继续签订本约合同，属于可以归责于被告的事由，应按定金的规定即由被告向原告双倍返还定金处理。原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。原告与被告签订的《红日·山湖商品房认购协议书》后，被告除了双倍返还定金之外，还应向原告返还原告已付的购房款29004元。因当事人是在本案诉讼中才主张解除预约合同的，购房款的返还义务在本案诉讼中才确定；则原告主张自2017年11月17日（原告交纳购房款之日）起按照法定利率计算利息的诉讼请求，并无理据，本院不予支持。 被告向原告双倍返还定金之后，足以填补原告的损失。原告再主张由被告承担赔偿已付房款一倍即49004元的赔偿责任的诉讼请求，没有事实依据，也不符合司法解释中“出卖人签订合同后再向案外人抵押房产、出卖人签订合同后再向案外人转让房产”的适用条件。原告此项诉讼请求，并无理据，本院不予支持。 原告向案外人丁洪利转账的10000元，原告未能举证是交给被告或应被告要求而支付的，原告要求被告返还此款，证据不足，本院不予支持。 本案多次进行调解，因当事人各执己见，因被告不同意继续履行预约合同而调解不成。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、确认原告汤伟卫与被告广西红日东升投资有限公司于2017年8月1日签订的《红日·山湖商品房认购协议书》已经解除； 二、被告广西红日东升投资有限公司向原告汤伟卫双倍返还定金40000元； 三、被告广西红日东升投资有限公司向原告汤伟卫返还购房款29004元； 四、驳回原告汤伟卫其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案民事判决书生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效民事判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本案案件受理费1431元，因适用简易程序，已减半收取；由被告广西红日东升投资有限公司负担1000元，由原告汤伟卫负担431元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于南宁市中级人民法院。上诉人应在上诉期限届满后七日内，预交上诉案件受理费2862元（二审不再减半收取受理费），开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  李立勋 二〇二〇年十一月十八日 书记员  刘贵兴 ——