广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11187号上诉人（原审被告）：佛山市德鸿物业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：梁桂江。委托诉讼代理人：罗莉芬，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：何泳宏，广东国龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李启先，男，汉族，1981年2月11日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：谭智峰，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。原审被告：佛山市德鸿文汇产业园运营有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁桂江。委托诉讼代理人：罗莉芬，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：何泳宏，广东国龙律师事务所律师。上诉人佛山市德鸿物业有限公司（以下简称德鸿物业公司）因与被上诉人李启先以及原审被告佛山市德鸿文汇产业园运运营有限公司（以下简称德鸿运营公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德鸿物业公司及原审被告德鸿运营公司的共同委托诉讼代理人何泳宏，被上诉人李启先的委托诉讼代理人涂文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德鸿物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判德鸿物业公司无需向李启先承担任何责任；2.判令李启先负担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定德鸿物业公司需向李启先负一般保证责任属认定事实和适用法律错误。一、根据本案中的《合作协议》，德鸿物业公司并不向李启先承担保证担保责任。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。而《合作协议》第二条第五点约定的是：“若德鸿运营公司暂不具备支付能力，则由甲方借款给德鸿运营公司保证按时足额支付，所借款项在后续德鸿运营公司盈利时优先清偿给甲方”,该表述约定的是当德鸿运营公司不具备支付能力时，德鸿物业公司有义务向德鸿运营公司出借款项，而非直接向李启先履行债务，因此德鸿物业公司根据该约定需承担的义务不符合保证责任的法定定义。一审判决认定德鸿物业公司对李启先负一般保证责任是错误的。二、即便如一审判决认定的德鸿物业公司对李启先负一般保证责任，该保证责任也因为李启先超过保证期间未对债务人提起诉讼或者申请仲裁而免除。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”而《合作协议》第二条第五点约定2019年的顾问费应于2019年1月15日和2019年6月15日前各支付25万元。本案中李启先起诉的时间为2020年3月6日，早已超过了保证期间。李启先辩称，德鸿物业公司主张其承担的是一般保证责任且保证期间已过，明显缺乏事实和法律依据，请求法院依法对其上诉请求予以全部驳回。一、根据《合作协议》对顾问费的约定，德鸿物业公司明确作出了自愿向李启先承担支付顾问费义务的意思表示，李启先亦同意由德鸿物业公司与德鸿运营公司承担债务，构成了民法意义上的“债务加入”，对双方均具有法律约束力。因此，德鸿物业公司与德鸿运营公司应当向李启先承担顾问费的共同支付责任。最高人民法院民二庭的调研报告《民商事审判若干疑难问题》中采用了债务加入的概念。《中华人民共和国民法典》明确了对债务加入的法律规定。本案中，德鸿物业公司所承担的是债务加入的共同支付责任，不是保证责任，亦不适用保证期间的法律规定，不受保证期间的限制，德鸿物业公司的上诉理由依法不成立。债务加入，既不同于一般保证，也不同于连带责任保证。连带责任保证债务是从债务，并且适用现行法关于保证期间的规定，而债务加入中原债务人和第三人承担的是同一债务，并无保证期间的适用。因此，德鸿物业公司提出保证期间已过的抗辩缺乏法律依据。二、结合本案中《合作协议》的签订背景、双方合作的方式以及德鸿运营公司的经营管理情况可知，德鸿物业公司负责对德鸿运营公司的运营提供实际资金支持，同时也是涉案顾问费的实际承担者。李启先基于对其作出债务加入的支付承诺的信赖才签订涉案的《合作协议》，与德鸿物业公司共同运营德鸿运营公司项目。德鸿物业公司承诺负责对德鸿运营公司提供全方位的资金支持，包括承诺支付本案的顾问费。《合作协议》第二条“投入与收益”第2款约定“德鸿运营公司运作前两年资金不足部分由甲方以借资方式给德鸿运营公司使用”，第5款约定“若德鸿运营公司暂不具备支付能力，则由甲方借款给德鸿运营公司保证按时足额支付，所借款项在后续德鸿运营公司盈利时优先清偿给甲方”，第三条“利润分享和亏损分担”第3款约定“公司成立后至2019年底，公司在经营过程中出现亏损的，经公司股东会超过67%股权的股东同意向甲方借款以拟补亏损，维持运营”，合同附件《下阶段工作计划安排》第7条约定“由甲方根据方案预算按季度向德鸿运营公司注入借款以维持德鸿运营公司正常运作”，《补充协议》第三条约定“甲方向乙方指定账户打款5万元用于支付乙方团队3月工作报酬及李启先设立前期相关工作”“甲方在每月15日前按照股东会通过的预算向德鸿运营公司注资确保工作开展”。在德鸿运营公司实际运营过程中，德鸿物业公司亦负责实际提供运营资金予以维持德鸿运营公司的经营。德鸿物业公司是德鸿运营公司的实际控制人，且两公司的法定代表人均为梁桂江。综合以上事实，根据德鸿物业公司与李启先的合同约定，结合双方合作运营德鸿运营公司的实际情况分析，德鸿物业公司依法应当向李启先承担支付涉案顾问费的责任。请求二审法院查明本案事实，正确适用法律法规规定，采纳李启先的上述答辩意见。德鸿运营公司述称，同意德鸿物业公司的上诉意见。李启先向一审法院起诉请求：1.判令德鸿物业公司继续履行双方签订的《合作协议》及《补充协议》；2.判令德鸿运营公司、德鸿物业公司立即向李启先支付2019年顾问费50万元及2020年度上半年顾问费25万元；3.判令德鸿运营公司、德鸿物业公司立即向李启先支付因逾期支付2019、2020年度顾问费的违约金84500元（以25万元为本金，自2019年1月15日起算；以25万元为本金，自2019年6月15日起算；上述均按照月利率2%的标准计算至德鸿运营公司、德鸿物业公司实际清偿全部欠款之日止，暂计至2019年12月10日）；4.判令德鸿运营公司、德鸿物业公司支付给李启先2019年3月-6月每月2万元报酬，共计8万元，其余不再主张;5.判令德鸿运营公司、德鸿物业公司承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：德鸿运营公司于2015年7月31日注册成立，类型为其他有限责任公司，原名称为佛山市金铭龙五金贸易有限公司，原股东为龙某1、龙某2，原法定代表人为龙某2。2018年4月19日，变更名称为现名称德鸿运营公司，变更法定代表人为梁桂江，并变更了经营范围。2018年5月4日变更股东为佛山甲科技有限公司、德鸿物业公司。德鸿运营公司主要人员信息栏显示：李启先为执行董事，冼某为监事，梁桂江为经理。德鸿物业公司成立于2016年8月26日，类型为有限责任公司，股东为何某1、唐赛君。法定代表人为梁桂江，主要人员信息栏显示：梁桂江为执行董事、经理，何某1为监事。德鸿运营公司的股东佛山甲科技有限公司成立于2018年2月6日，类型为有限责任公司，股东为钟某2、管文瑛，法定代表人为钟某2。2020年4月24日，该公司向法院出具《情况说明》一份，确认李启先是该公司的实际控制人。2018年1月17日，李启先与德鸿物业公司签订《合作协议》，双方约定以德鸿运营公司为投资主体，共同运营发展项目，德鸿运营公司的注册资本为100万元。其中，约定50万元注册资本，由德鸿物业公司以现金出资，出资额为25.5万元，占公司注册资本的51%，李启先以现金作为出资，出资额为24.5万元，占公司注册资本的49%；剩余50万元注册资本为双方认缴数额，在双方皆同意之时另行实缴。双方约定：德鸿物业公司委托德鸿运营公司对指定项目全面进行运营、申报、服务、品牌运作等相关工作，委托时间与德鸿物业公司经营该项目时间一致；德鸿物业公司不参与具体经营，主要积极在项目招商、工程、物业人员等方面全力配合德鸿运营公司开展相关工作；为项目的发展提供经营指导、提供社会资源等支持；参与决策重大事项；检查公司账册及经营情况；对李启先日常事务的执行进行监督等。李启先为项目事务总执行人，制订项目规划，负责公司设立、运营的具体事宜，代表公司全体投资人执行共同投资的日常事务，对外与第三方签订租赁合同、合作合同、装修合同、买卖合同等公司业务；负责德鸿运营公司工作成员（除财务会计人员外）的派驻和招聘。《合作协议》第二条第2款约定，德鸿运营公司运作前两年资金不足部分由德鸿物业公司以借资方式给德鸿运营公司使用，德鸿运营公司收益后在净利润部分优先偿还德鸿物业公司借款，再按德鸿物业公司与李启先双方股权比例分配；第5款约定，德鸿运营公司向李启先支付咨询顾问费50万元/年，持续3年。2018年度的顾问费在本合同签订之日起五个工作日内支付25.5万元，2018年3月15日前再支付24.5万元。2019、2020两个年度的顾问费分别在当年1月15日和6月15日前各支付25万元。若德鸿运营公司暂不具备支付能力，则由德鸿物业公司借款给德鸿运营公司保证按时足额支付，所借款项在后续运营公司盈利时优先清偿给德鸿物业公司。上述《合作协议》签订后，李启先以其实际控制的佛山甲科技有限公司名义和德鸿物业公司以变更原佛山市金铭龙五金贸易有限公司原股东龙某1、龙某2股权的方式，成为该公司的两名新股东，变更名称为德鸿运营公司，并变更经营范围为：园区管理服务；房地产开发经营；物业管理；科技中介服务；会议、展览及相关服务；其他组织管理服务；其他综合管理服务；公共建筑装饰和装修；社会经济咨询（不含投资咨询及教育咨询）；信息技术咨询服务；房地产中介服务；房地产租赁经营。2018年5月8日，李启先与德鸿物业公司签订《补充协议》，第一条约定李启先的顾问费支付：双方同意根据原协议约定，德鸿物业公司应向李启先支付2018年度顾问费共计50万元，德鸿物业公司确认于2018年5月1日16：00将全额顾问费50万元转至李启先指定账户。双方同意，2019年度和2020年度李启先顾问费，德鸿物业公司需严格按照原协议约定通过双方成立的德鸿运营公司及时足额支付，若逾期支付，则李启先有权收取应收总额每日千分之五的滞纳金，若逾期30日未支付，李启先有权解除双方合作关系并不承担任何责任，已收取的顾问费用亦不退回。第四条约定运营公司人员薪酬及财务制度：双方同意，由李启先出任德鸿运营公司执行董事，同时兼任项目运营总经理不少于8个月，负责德鸿运营公司全面工作。李启先每月从德鸿运营公司领取工作补贴2万元，其中1万元作为劳务费按月以现金支付给李启先或转账至李启先指定代理人账户，另1万元作为生活补贴由李启先每月提供发票进行报销。此外，德鸿运营公司团队其他成员工资及考核，在德鸿运营公司董事会通过的预算范围内，由李启先全权负责。上述《合作协议》及《补充协议》签订后，李启先组建团队并实际负责对德鸿运营公司及产业园项目的运营工作。李启先确认德鸿运营公司、德鸿物业公司已经向其支付2018年度的顾问费50万元。李启先认为德鸿运营公司、德鸿物业公司自2019年3月份开始拖欠德鸿运营公司团队（包括李启先在内）的报酬，并由李启先暂时进行垫付团队员工报酬，构成违约行为。并认为由于德鸿运营公司、德鸿物业公司出现拒不支付顾问费、不批准德鸿运营公司经营预算经费、拖欠报酬等违约行为，李启先及运营公司的团队于2019年6月份起已无法继续对德鸿运营公司及运营的项目进行运营和管理。李启先确认其团队成员包括李启先本人、刘某、蔡某1、郭某1、冼某2、李某2、黄某2。2018年5月8日，德鸿运营公司召开第一次股东会议，冼某代表股东德鸿物业公司、李启先代表股东佛山甲科技有限公司出席会议，钟某2、黄某1二人列席。会议对德鸿运营公司筹建经营团队提交的2018年度重点工作列表、2018年度预算、2018年度绩效考核方案进行审议。其中要点4的内容为：股东会同意在与李启先于2018年1月签署的《合作协议》基础上另行签署《补充协议》，对双方合作进一步进行补充完善，涉及不同部分以《补充协议》为准。该《补充协议》即为2018年5月8日李启先与德鸿物业公司签订的上述《补充协议》。2019年4月1日，德鸿运营公司运营团队召开月度工作会议纪要，参会人员有李启先、刘某、冼某2、黄某2、梁某1、李某1、罗某1，会议内容：（1）运营团队撤场，安排员工与园区行政部交接运营工作文件、企业资料、企业联系方式等资料；（2）企业服务模块与物业部门对接，并与企业解释与协助企业顺利对接物业部门；（3）协助恒艺文化的非遗空间完成撤场工作。上述人员刘某与黄某1的微信聊天记录部分节录如下：黄：李总真的就打算撒手不干了？李总当时突然通知所有人撤走不办公了，我们包括股东都懵了。刘：他其实就是想逼股东出来谈，因为之前新的合作方案一直没回复，老的协议里的那些顾问费的约定又没执行。结果到现在除了梁总有打一个电话，也没任何意见反馈给他。另查明，自2018年4月2日至2019年3月13日期间，德鸿物业公司通过梁桂江及何某1的个人账户向李启先和德鸿运营公司转款共计134.3万元，其中梁桂江账户向李启先转款八笔共计83万元，梁桂江账户向德鸿运营公司转款三笔共计21万元，何某1账户向李启先转款四笔共计30.3万元。一审法院认为,本案为合同纠纷，对于李启先的诉讼请求，法院作如下分析：关于李启先与德鸿物业公司签订的《合作协议》及《补充协议》的效力问题。双方在德鸿运营公司成立前签订《合作协议》，并在德鸿运营公司成立后2018年5月8日召开的第一次股东会议中对《合作协议》进行审议，继而在当日签订《补充协议》，因李启先担任德鸿运营公司的执行董事，故上述协议构成公司法上的关联关系，由此产生的交易属于关联交易。但我国法律并没有禁止关联交易，关联交易所产生的法律行为是否有效应从程序上和实体上进行分析。首先，该协议在程序上已通过股东会议表决同意，李启先与德鸿运营公司关于咨询顾问费的交易已经履行了信息披露，虽然参与表决的股东代表李启先与决议事项具有关联关系，但法律并未对其行使表决权作出限制，故该关联交易符合程序性的要求。其次，在实体上，关联交易涉及关联人的利益。关联人进行关联交易之时可能为牟取私利而损害公司利益，也有可能利用其掌握公司信息的便利、便捷促成公司的交易，达到关联人与公司利益的双赢。关联交易的目的并非当然不正当。本案李启先带领其团队对德鸿运营公司进行运营，利用其掌握的商业信息促成德鸿运营公司与第三方签订服务协议，李启先除每月领取按约定的工资报酬外，另行再约定咨询顾问费，并没有违反法律法规的规定，且德鸿运营公司、德鸿物业公司亦没有提供证据证明李启先的交易行为给公司带来了现实的损失，故德鸿物业公司认为李启先损害德鸿运营公司的利益，依据不足，法院不予采纳。综上，李启先与德鸿物业公司签订的《合作协议》及《补充协议》，是当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的规定，合法有效。关于李启先请求德鸿物业公司继续履行协议的诉讼请求。从李启先提供的2019年4月1日的工作会议纪要来看，李启先及其团队明确运营团队撤场并进行相关交接手续，且从之后其团队成员的微信聊天内容来看，李启先实质上在双方产生纠纷后，已经以实际行为终止了合作关系，故双方的《合作协议》及《补充协议》事实上已经终止。李启先在事隔近一年之久后，又请求继续履行该协议，于法无据，法院不予支持。关于李启先请求的顾问费及逾期付款违约金问题。李启先确认已收取2018年度的顾问费50万元，法院予以确认。对于李启先主张的2019年及2020年上半年的顾问费，如前所述，因双方的协议事实上在2019年4月已终止，故按诚实信用、等价有偿的原则，德鸿运营公司只需向李启先支付2019年1月-3月的相应顾问费12.5万元（50万元／年÷12月×3月），李启先请求德鸿运营公司支付2019年4月之后的顾问费，没有事实和法律依据，法院不予支持。按照《合作协议》及《补充协议》的约定，2019年相应的顾问费应在2019年1月15日前支付，德鸿运营公司、德鸿物业公司没有提供证据证明其已支付相应的顾问费，实属违约，故应按约定支付逾期付款违约金。因双方约定以每日千分之五计算违约金的标准过高，李启先起诉时调整为以月利率2%计算违约金，符合法律规定，法院予以支持。关于李启先请求的2019年3月-6月的报酬问题。因李启先在德鸿运营公司处任执行董事，每月约定领取的2万元应属于工资报酬，该争议属劳动争议范畴，李启先应先按劳动仲裁前置程序向有管辖权的劳动仲裁机构申请仲裁主张权利，故法院对此项请求在本案中不予审查处理。关于德鸿物业公司的责任问题。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。本案李启先与德鸿物业公司在《合作协议》中对顾问费的支付约定为“若德鸿运营公司暂不具备支付能力，则由德鸿物业公司借款给德鸿运营公司保证按时足额支付，所借款项在后续运营公司盈利时优先清偿给德鸿物业公司”，根据双方的该条约定条款，应理解为德鸿物业公司对德鸿运营公司的顾问费支付作出保证的意思表示，且按上述法律规定，该保证责任应为一般保证。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。故按照该规定，德鸿物业公司对德鸿运营公司的上述债务承担责任的方式应为就德鸿运营公司财产依法强制执行仍不能履行债务时才由德鸿物业公司承担支付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、德鸿运营公司于判决发生法律效力之日起十日内向李启先支付2019年1月-3月顾问费12.5万元，并支付逾期付款违约金（以12.5万元为基数，从2019年1月16日起至实际给付之日止，按月利率2%的标准计算）；二、德鸿物业公司对德鸿运营公司上述判项所确定的债务在就德鸿运营公司财产依法强制执行仍不能履行债务时承担支付责任;三、驳回李启先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7289元，由李启先负担6266元，德鸿运营公司、德鸿物业公司负担1023元。李启先在二审期间向本院提交了微信聊天记录截图1份。本院已组织双方当事人进行了举证、质证。经审核，本院对上述证据认定如下：因李启先在庭后已经提供原始载体供核对，本院对该证据的真实性予以确认，具体的认证意见将在“本院认为”部分结合其他案件事实予以综合分析。德鸿物业公司、德鸿运营公司二审期间均未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为德鸿物业公司是否应对李启先的讼争债务承担保证责任。对此，本院具体分析如下：本案中，德鸿物业公司与李启先在《合作协议》中对顾问费的支付约定为“若德鸿运营公司暂不具备支付能力，则由德鸿物业公司借款给德鸿运营公司保证按时足额支付，所借款项在后续德鸿运营公司盈利时优先清偿给德鸿物业公司”。结合该条文的字面理解和双方对该《合作协议》签订背景的陈述，该条款的约定，应理解为德鸿物业公司对德鸿运营公司的顾问费支付作出保证的意思表示，且根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，德鸿物业公司应对德鸿运营公司的讼争债务承担一般保证责任，一审法院对此所作认定正确，本院予以确认。由于涉案《合作协议》没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款的规定，李启先作为债权人应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人德鸿物业公司承担保证责任，此处的主债务履行期应当是指涉案《合作协议》所约定的于2019年1月15日前支付2019年度上半年顾问费，即李启先应在2019年7月15日之前要求德鸿物业公司承担保证责任。与此同时，应当指出的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条的规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”保证期间是除斥期间，再结合《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款的规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”可知，若债权人未在保证期间内对一般保证的债务人提起诉讼或申请仲裁，将导致保证责任因保证期间届满而消灭。具体至本案中，并无证据显示李启先在2019年7月15日之前曾起诉或申请仲裁要求德鸿运营公司承担付款责任，因此，李启先直至2020年3月6日才提起本案诉讼要求德鸿运营公司承担付款责任及德鸿物业公司承担担保责任，显然已经超过了上述法律规定的保证期间，德鸿物业公司的保证责任已依法免除。基于此，本院对李启先二审期间提交的证据不予采纳。因此，一审法院判令德鸿物业公司对德鸿运营公司的讼争债务承担一般保证责任，处理不当，本院予以纠正。综上所述，德鸿物业公司的上诉请求有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初4259号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初4259号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人李启先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7289元，由被上诉人李启先负担6266元，原审被告佛山市德鸿文汇产业园运营有限公司负担1023元；二审案件受理费2800元，由被上诉人李启先负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇二〇年十一月二十四日法官助理  史 伟书 记 员  李筱欣