浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2502号上诉人（原审被告，反诉原告）：杭州柒久室内设计有限公司，住所地杭州市拱墅区和睦路******，统一社会信用代码：91330105586539934P。法定代表人：柴烨东，公司总经理。上诉人（原审被告，反诉原告）：柴烨东，男，1979年11月27日出生，汉族，住浙江省宁海县。上诉人（原审被告，反诉原告）：丁艳芳，女，1985年11月21日出生，汉族，住浙江省宁海县。三上诉人共同委托诉讼代理人：徐华，浙江五联律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：张春元，浙江天鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：谢圣斌，男，1980年8月27日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：朱斌，浙江缘缘律师事务所律师。上诉人杭州柒久室内设计有限公司（以下简称柒久公司）、柴烨东、丁艳芳因与被上诉人谢圣斌装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柒久公司、柴烨东、丁艳芳上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回谢圣斌一审全部诉讼请求;2.维持一审判决第三项;3.撤销一审判决第四项,改判支持柒久公司一审全部反诉请求;4.一审、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费均由谢圣斌承担。事实和理由：柒久公司、柴烨东、丁艳芳认为一审判决认定事实有误，适用法律错误。一、一审认定的柒久公司已完工程量有误，一审未将柒久公司订制的活动家具、卫浴五金制品和成品家具板等材料计算在内。1.为履行柒久公司与谢圣斌签订的《建筑装饰工程施工合同》，柒久公司与杭州铭门家具有限公司(以下简称“铭门公司”)签订《产品买卖合同》，合同体现了柒久公司为谢圣斌订制的成品家具板(门、门套等)价值2975847元,经铭门公司确认，柒久公司已支付定金1488000元。一审庭审过程中，经柒久公司与谢圣斌在铭门公司仓库现场核对，订制的产品基本已完工，可以进行安装。故上述产品应作为柒久公司已完成工程量计算在内。2.柒久公司在一审中提交的《大理石清单》证明谢圣斌订制的大理石(价值407846.4元)已完成加工，未到现场安装。故上述大理石应作为柒久公司已完成工程量计算在内。3.为履行柒久公司与谢圣斌签订的《建筑装饰工程施工合同》，经谢圣斌的要求，柒久公司额外向案外人俞锋订制卫浴五金制品(价值18万元)和活动家具(价值753000元)。为此，柒久公司已向俞锋支付40万元定金。一审庭审过程中，经柒久公司与谢圣斌在广东仓库现场核对，上述产品也已基本生产完成，等待安装。故上述产品应作为合同外增加的工程量予以计算。4.在案涉工程装修过程中,柒久公司已完成混凝土楼梯拆除、垃圾清理、垃圾外运等合同外补充内容，共计12万元。上述合同外工程量因未在合同及预算清单中列明，且在案涉工程现场核对已经实际发生，故应予以计算。综上,上述产品均基于谢圣斌的要求为其独家订制，不具有通用性和普适性，且上述产品均已生产完成，只是因为谢圣斌单方违约阻止柒久公司进场施工而未安装，应计算在柒久公司已完成的工程量内。二、一审判决认定事实有误，适用法律错误，柴烨东和丁艳芳不应承担连带清偿责任。1.柴烨东和丁艳芳与谢圣斌无合同关系。柴烨东作为柒久公司的法定代表人，进行相关签字、结算，属于职务行为。丁艳芳仅用其银行账户为谢圣斌订购家具、五金过账，未参与本案合同的实际履行。柴烨东和丁艳芳也从未在本案中作出任何愿意为案涉合同履行承担连带责任的意思表示。2.《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款规定:本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。本案中，柒久公司属于两个自然人股东设立的公司，不符合公司法有关一人有限责任公司的定义。三、谢圣斌承担的损失赔偿责任应当包括柒久公司的可得利益损失。一审已经认定谢圣斌是违约方，对合同解除存在过错，应对柒久公司的损失承担赔偿责任。一审判决后，谢圣斌也未提起上诉，可视为对一审的上述责任认定不持异议。案涉《建设装饰工程施工合同》中未约定可得利益损失的认定方法，也未对单方提前解除施工合同情形下的违约赔偿金额进行约定。因此，对柒久公司的损失，应当根据合同法第一百一十三条予以认定，本条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，谢圣斌的损失赔偿额应相当于因违约造成柒久公司的全部损失，包括已完工的工程量、已采购完毕并在工程现场的原材料因违反与第三方已签署的采购合同而产生的需向第三方所作的索赔，以及本案工程施工合同履行完毕后柒久公司可以获得的利益。一审未对柒久公司可得利益损失进行认定，与合同法第一百一十三条规定不符。四、关于合同解除后造成的损失。1.大理石柱子及229.33平方米大理石价值370877.40元，实际上属于工程施工范围，可以一并归入已施工的工程造价款，而非违约损失。2.与第三方签订合同造成的损失，一审认为应当待实际发生后另行主张。一审判决实际仅涉及已完工工程量2560651元，及已采购完毕并在现场的原材料大理石37万余元，及第三方损失，未涉及本案施工合同履行完毕后柒久公司可以获得的利益。柒久公司一审中主张的损失，已包含现称的可得利益损失。根据最高人民法院法发（2009）40号文《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等。第11条规定，人民法院认定可得利益损失时，应当合理分配举证责任，对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。据此，本案双方如对该部分损失存有争议，可由非违约方即柒久公司举证，或进行司法鉴定，或由法院根据案件具体情况予以裁量。柒久公司、柴烨东、丁艳芳也提交了最高人民法院（2015）民一终字第226号民事判决书、宁波市中级人民法院（2020）浙02民终1761号民事判决书、宁波市中级人民法院（2010）浙02民终1867号民事判决书，作为参考。上述判例均涉及可得利益的认定，可支持柒久公司的上诉意见。综上，请求二审在查清事实的基础上，支持柒久公司、柴烨东、丁艳芳的全部上诉请求。谢圣斌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。一、一审所认定的柒久公司已完成工程量，总体无误。一审主要依据由第三方鉴定机构出具的鉴定报告，同时结合双方共同认可的其他部分事实，进行认定。鉴定机构是经合法程序选定，鉴定过程中相关事实也经过了调查和实地查看，及双方共同确认，最终的鉴定结论符合实际情况。一审法院据此认定柒久公司已完成的工程量，并无不当。至于柒久公司、柴烨东、丁艳芳所提及的委托第三方加工制作的物品，谢圣斌对其中部分的真实性仍存疑，无论其真实性如何，至少在其停工时并未到现场，也未安装施工，这一点是确定的。该部分不能计入已完工程量。二、柒久公司、柴烨东、丁艳芳所提及的向第三方委托订制的物品主要包括家具板、大理石及活动家具、五金制品，谢圣斌对其中铭门公司合同这一部分不认可。首先，柒久公司在与该公司签订合同前，并未与谢圣斌沟通，谢圣斌对铭门公司的合同、定金收条的真实性存有疑问。其次，价款明显不合理，该合同所涉主要物品是门、套、衣橱等，该部分据预算清单中的统计，总共才160多万元，该合同金额却达到297万多元，显然不合理。此外，柒久公司、柴烨东、丁艳芳在上诉状中声称该部分产品基本已完工，可进行安装，不符合事实。事实上，在一审期间，谢圣斌与柒久公司的相关人员共同到杭州的厂家去看过。只有一些未加工过的原木木条，这些原木木条是否与合同相关，无法证实。至于大理石、活动家具、五金制品，虽然系经谢圣斌确认，但这些物品是否就如柒久公司、柴烨东、丁艳芳声称的基本生产完成，需要进一步核实，应由柒久公司、柴烨东、丁艳芳进一步证明。关于这一部分，谢圣斌也同意一审观点即由柒久公司、柴烨东、丁艳芳另行诉讼。三、关于柒久公司、柴烨东、丁艳芳补充的上诉理由即可得利益损失的问题，还是应由谢圣斌进行举证。此外，需要强调的是，柒久公司、柴烨东、丁艳芳在一审期间并未提出过此抗辩或反诉。四、关于柴烨东和丁艳芳的连带清偿责任的问题。柒久公司虽然是一个由两个股东组成的有限公司，但作为仅有的两个股东是夫妻关系，在双方未对各自财产作出约定的情况下，婚姻存续期间的财产是共有的，或者说是混同的。虽然柒久公司是两个自然人股东设立的有限公司，但正是基于这两个股东间夫妻这一特殊关系，也可按照公司法第六十三条规定来处理。且作为股东的丁艳芳也确实通过其个人账户结算公司款项。这足以说明股东个人财产和公司财产发生了混同。一审判定由柴烨东、丁艳芳对公司债务承担连带责任，并无不当。谢圣斌向一审法院起诉请求判令：一、解除谢圣斌与柒久公司签订的建筑装饰工程施工合同；二、柒久公司返还谢圣斌装修款2470770元；三、柴烨东、丁艳芳对柒久公司的上述债务承担连带清偿责任。柒久公司、柴烨东、丁艳芳向一审法院提出反诉请求：判令谢圣斌继续履行双方签订的《建筑装饰工程施工合同》，并支付剩余装修款3883000元及利息17122.4元（以中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，自2019年3月2日至2019年4月8日，共37天，计17122.4元，以后利息按每天462.8元计算至上述款项实际付清之日止）。一审法院认定事实：2018年5月12日，谢圣斌与柒久公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定，谢圣斌将桐乡市振兴东路（东）508号谢公馆的房屋包工包料装修工程发包给柒久公司，工程总价款7580000元，工程于2018年6月1日开工，2019年5月30日竣工。工程价款支付为合同签订时、2018年7月1日、同年9月1日、12月1日、2019年3月1日分别为10％、30％、20％、20％、20％，工程质量保证金为180000元，半年后支付，工程完工时实际支付工程款为7400000元。双方对其他内容也进行了约定。合同签订后，柒久公司进行了施工，谢圣斌按合同约定向丁艳芳的银行账号己支付工程款4750000元。2019年2月1日，柒久公司的法定代表人即柴烨东向谢圣斌出具了《承诺书》一份，载明，成品家具、衣柜、工艺门，用料为橡木原木，并于2019年2月20日前将材料样品送至谢圣斌确认后施工；工程付款按现场实际完成工程量付款；预算价为完工价，并就其他内容进行了承诺。2019年3月3日，谢圣斌明确要求柒久公司停工。柒久公司停工后，谢圣斌组织他人施工。柒久公司已完成工程量的价款经评估为2560651元。柒久公司停工后留在施工现场的大理石未安装有柱子大的8根、小的4根、大理石229.33平方米。柒久公司为完成工程与他人签订了软包装、卫浴五金采购合同，但货物未到场地。2019年3月9日，谢圣斌向柒久公司发送律师函，要求解除合同并退还多支付的工程款。一审另查明，柒久公司由柴烨东、丁艳芳于2012年1月4日投资设立，柴烨东、丁艳芳于2011年5月9日登记结婚。一审法院认为，谢圣斌与柒久公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，也未违反法律禁止性的规定，应认定合法有效，双方必须按《中华人民共和国合同法》第六十条的规定履行各自的合同义务。本案的争议焦点有：一、合同的解除问题。谢圣斌主张因柒久公司无法按时完工要求解除合同，因谢圣斌没有证据证明柒久公司不能按时完工，所以其在2019年3月9日发函给柒久公司要求解除合同，不符合双方约定和法定的解除条件，不予支持。柒久公司在反诉时要求谢圣斌继续履行合同，因该工程谢圣斌已组织他人另行施工，无法继续履行，后其变更要求解除合同，理由正当，应予支持。二、合同解除的责任问题。导致合同解除原因是谢圣斌要求柒久公司停工并另行组织他人施工所致，谢圣斌存在过错，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定及双方的约定，对柒久公司由此造成损失应承担相应的赔偿责任。三、合同解除后造成的损失。柒久公司对其因解除合同造成损失负有举证责任。对于柒久公司购买的大理石已送到施工现场的，未按已完成的工程量评估的有大理石柱子（大）4根，大理石229.33平方米，按双方约定的价格计算为4×48000＋229.33×780＝370877.40元，应为其损失。对于柒久公司主张因工程需要而与第三人签订合同所造成的损失，因现有证据不足以证明上述损失已实际发生，故由此造成的损失可待实际发生后另行主张。四、柴烨东、丁艳芳的责任问题。因该两人为夫妻，在没有明确约定双方各自的财产归各自所有的情况下，夫妻在婚姻关系存续期间财产为共有的，柴烨东、丁艳芳没有证据证明公司财产独立于其个人财产，且从本案付款的情况看，该公司收款是通过丁艳芳个人账户进出，所以依照《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，柴烨东、丁艳芳对公司债务应承担连带责任。综上所述，柒久公司已收的工程款4750000元扣除其已完成工程量的价款2560651元及应赔偿柒久公司已确定的损失370877.40元，余款1818471.60元应返还谢圣斌。谢圣斌主张超出部分不予支持。柴烨东、丁艳芳对该债务承担连带清偿责任。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、柒久公司应于判决生效之日起十日内返还谢圣斌1818471.60元。二、柴烨东、丁艳芳对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回谢圣斌其余诉讼请求。四、驳回柒久公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费26566元，财产保全费5000元，合计31566元，由谢圣斌负担5400元，柒久公司、柴烨东、丁艳芳负担26166元；反诉案件受理费38001元，财产保全费5000元，合计43001元，由柒久公司负担。鉴定费29750元，由谢圣斌与柒久公司、柴烨东、丁艳芳各半负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、一审认定的柒久公司已完成工程量是否有误；二、柒久公司主张的可得利益损失赔偿，应否支持；三、柴烨东和丁艳芳应否承担连带责任。关于争议焦点一。从柒久公司的上诉意见看，其认为一审少认定了下述四方面的工程款：1.柒久公司向案外人铭门公司订制的成品家具板(门、门套等)价值2975847元；2.柒久公司向案外人俞锋订制的卫浴五金制品(价值18万元)和活动家具(价值753000元)；3.柒久公司一审提交的《大理石清单》所涉的订制大理石(价值407846.4元)；4.柒久公司已完成的混凝土楼梯拆除、垃圾清理、垃圾外运等合同外工程（款项共计12万元）。关于柒久公司提出的上述第1点，柒久公司提供了买卖合同和收据证明其已为谢圣斌订制家具产品并支付一定款项，谢圣斌对证据的真实性有异议。因该合同系柒久公司与案外人达成，且损失是否实际发生现有证据尚不足以证明，故如柒久公司确因此遭受损失，可待损失实际发生后另行主张。关于柒久公司提出的上述第2、3点,柒久公司虽然提供了相应证据证明其与案外人达成了订购合同，但相关货物尚未到现场，也未安装，鉴定机构未认定该部分的工程量，一审不将此作为已完成工程量，并无不当。因上述损失是否实际发生以及如损失发生，金额为多少，尚不确定，柒久公司可待实际发生后另行主张。关于柒久公司提出的上述第4点，柒久公司主张在合同外增加了工程量，并无充分有效证据证明，谢圣斌也不认可，本院不予认定。关于争议焦点二。一审中，柒久公司、柴烨东和丁艳芳并未就可得利益损失这一问题专门提出，也未举证证明，二审中才明确提出并要求鉴定，谢圣斌也不同意，如二审直接鉴定可能会剥夺当事人相关上诉权，二审不宜直接处理，故对其鉴定申请本院不予照准。柒久公司如确实存在损失，可另案主张。关于争议焦点三。柒久公司虽非一人有限责任公司，但公司仅有的两位股东柴烨东、丁艳芳为夫妻，在没有明确约定双方各自财产归各自所有的情形下，双方在婚姻关系存续期间的财产为共有。同时柴烨东、丁艳芳也无证据证明公司财产独立于其个人财产，且案涉款项是通过丁艳芳个人账户进出，一审依照《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，认定柴烨东、丁艳芳对公司债务承担连带责任，也无不当。综上所述，柒久公司、柴烨东和丁艳芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26566元，由上诉人杭州柒久室内设计有限公司、柴烨东和丁艳芳负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年十一月二十三日书记员 陈 诚书记员 黄晓琴13