吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5508号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九台支公司，住所地：长春市九台区新华大街**。负责人：吕国，总经理。委托诉讼代理人：王铭歌，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张富昌，男，1953年8月23日出生，汉族，住长春市九台区。被上诉人（原审被告）：高天明，男，1964年1月11日出生，汉族，住长春市九台区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九台支公司（以下简称人民财险九台支公司）因与被上诉人张富昌、高天明机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财险九台支公司上诉请求：1.改判一审判决，我方不承担交强险限额内护理费4007.46元、被扶养人生活费22394元、残疾赔偿金22993.6元，改判我方不承担商业险范围内营养费1890元、鉴定费990元、律师费3000元。上述费用共计55275.06元不应当由我方承担；2.一审、二审诉讼费均由张富昌、高天明承担。事实和理由：一、原审判决保护被扶养人生活费一项属于事实认定不清，证据不足。原审判决认定张富昌女儿为肢体二级残疾，无劳动能力及生活来源，故认定张富昌为抚养人，人民财险九台支公司应赔偿被扶养人生活费22394元。原审判决认定张富昌为扶养义务人并具备抚养能力存在事实认定不清，证据不足。原审中张富昌提交的证据显示张富昌女儿张玉梅为肢体二级残疾，但残疾人证中并未记载监护人姓名，无法据此推断张玉梅父母对其具有扶养义务。同时，张富昌户口中显示张玉梅育有子女，但张富昌并未提交证据证明张玉梅婚姻情况，故无法排除张玉梅的配偶为其监护人的情形，故原审判决认定张富昌为张玉梅的监护人属于事实认定不清，证据不足。同时，张富昌属于已退休人员，不具备抚养能力，故人民财险九台支公司不应承担被扶养人生活费。原审判决认定张富昌提交的证据无法证明其工作及任职情况，且事故发生时张富昌已经年满65周岁，无法证明存在误工损失，故未能保护误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度计算。”本案中张富昌属于已退休人员，一审判决中已经认定其不具备劳动能力和生活来源，不应产生劳动能力的丧失，故不应保护被扶养人生活费一项。二、原审判决关于残疾赔偿金计算标准存在错误，应按照农业居民人均收入计算。原审判决认定张富昌经鉴定构成十级伤残，事故发生时年满66周岁，应按照城镇居民人均收入计算残疾赔偿金为42240.8元。原审判决以城镇居民人均收入计算残疾赔偿金属于事实认定不清，证据不足，适用法律错误。依据张富昌提交的户口本显示，张富昌为农业家庭户口，故应当按照农业居民人均收入计算残疾赔偿金。根据民政部、国家发展改革委、公安部、司法部、人力资源社会保障部、国家卫生健康委《关于改进和规范基层群众性自治组织出具证明工作的指导意见》中规定，居民身份信息证明属于不应由基层群众性自治组织出具证明的事项，故张富昌身份信息的证明应当经由公安机关出具的证明文件或户籍变更信息，仅提供社区证明无法否定其户籍记载，故原审认定张富昌为城镇居民并按照城镇标准计算残疾赔偿金属于事实认定不清，证据不足。同时，原审判决未保护张富昌误工费，故无法证明张富昌在城镇具有收入来源，原审判决采用城镇计算标准属于适用法律错误，请求改判按照农业居民人均收入计算残疾赔偿金为13748元×14年×10%为19247.2元。三、原审判决关于营养费计算标准存在错误，应按照30元每天标准计算。原审判决认定张富昌营养期限为90日，按照每日100元计算共计保护营养费9000元，该计算标准没有法律依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中长春市九台区人民医院出具的出院诊断书并未载明张富昌需要加强营养、注意休息和饮食。结合张富昌本次事故伤情，原审判决按照100元每天保护营养费无法律依据，应当按照道交一体化每日30元的标准计算，故请求依法改判。四、原审判决关于护理费计算标准存在错误，应按照月行业标准计算。原审判决认定张富昌的护理期限为90日，同时按照居民服务业日工资标准161.93元，计算为14573.7元。原审判决以日行业标准计算误工费存在错误，护理期限足月的应当按照月标准计算，一审判决认定张富昌护理期限为90日，该90日属于连续性日期，包含了法定节假日和双休日，而《吉林省高级人民法院关于2019年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件“2018年度国民经济各行业职工平均工资”中各行业平均工资是按照行业的月平均工资除以月计薪天数21.75天所得，可知该行业的日平均工资并未包含法定节假日及双休日，所以按照月行业标准计算护理费更准确。本案中张富昌护理期限应按照3个月计算，护理费合计为3522.08元/月×3月=10566.24元，原审判决护理费一项标准认定错误，请求依法改判。五、原审判决认定人民财险九台支公司未向投保人履行充分解释说明义务而判令我公司承担鉴定费、律师费、诉讼费，属于事实认定不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定，本案中，我公司已经按照上述法律规定向投保人尽到了提示告知义务。人民财险九台支公司与投保人签订的商业保险条款中关于免责事项的条款均以黑体加粗的字体作出明显标志提示，故人民财险九台支公司已尽到提示义务。人民财险九台支公司以口头的形式向被保险人李艳玲解释说明商业保险条款内容，包括免除保险人责任的条款，故人民财险九台支公司已尽到明确说明义务。故原审认定人民财险九台支公司未向投保人履行充分解释说明义务而判令上诉人承担鉴定费、律师费、诉讼费，属于事实认定不清，适用法律错误。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，侵害了我方合法权益，请求依法改判。张富昌辩称，1.关于张富昌对其子女张玉梅抚养费。张玉梅是肢体二级残疾，已经结婚有两个子女，其配偶张希文也是残疾人无劳动能力，仅靠自己打工，所得收入难以维持全家生活。张玉梅先天小儿麻痹，仅能维持自己的日常生活料理，根本没有就业能力，这些年一直靠父母抚养成人，结婚后与父母一起生活，孩子也要由张富昌老两口代养，张富昌受伤后构成十级伤残，根据侵权责任法的规定，被抚养人生活费应当予以支持。2.关于张富昌属于已经达到退休年龄，是否具有抚养能力。张富昌在受伤之前，一直在苇子沟福利中心上班，被聘为福利中心的主任，有聘任证书为证。月工资3260元，在受到事故伤害之后，身体状况已经不能继续上班，随即被苇子沟政府解除聘用合同，工资也随即停发。由于张富昌本人不是事业单位在编人员，仅是聘用人员，在不能工作时工资也随即停发了，其误工损失与本次事故伤害有着直接的因果关系。所以张富昌虽然达到退休年龄也是有着一定收入的，误工损失是客观存在的。在受事故伤害之前，张富昌身体状况良好，有着一定的收入，对全家是主要收入来源，在受伤后不能工作，失去原来的工作和收入来源，对张玉梅这个残疾女儿也是一个收入损失，扶养能力在降低，张富昌没有受伤之前是有扶养义务和能力的。3.关于残疾赔偿金的计算标准。张富昌本身是农民，在九台区工行小区买房多年，与张玉梅共同生活，有社区证明为证，共收入来源也是来源于自己在苇子沟办事处福利中心的工资收入。根据最高人民法院的相关解释，在城镇居住一年以上并且收入来源也是城镇的，残疾赔偿金应当按照城镇标准支付。张富昌符合这个标准，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。4.关于营养费计算标准。张富昌营养期限是根据鉴定机构的鉴定结论作为判决依据的，是90日。计算标准是根据法院的判例计算的，吉林省各级法院计算营养费的标准都是每日100元。至于每天30元的标准，是保险公司自己制定的标准，与现行法理不通。张富昌住院28天，全身多处骨折，一天给付30元的营养费是不公道的。5.关于护理费的计算标准。张富昌护理期限是90天，这护理期是不分周六周日的，是连续的。每天的护理费是固定的，即161.93元。这是吉林省高院制定的标准，不能按照月工资标准计算。6.关于鉴定费、律师费、诉讼费的承担问题。保险合同属于格式条款，根据合同法的规定，保险人在投保时未向投保人尽到解释说明义的，格式条款中免除义务的条款是无效条款。保险人在投保时没有尽到解释说明义务，该条款无效。所涉免除己方责任的条款无效。7.关于误工费。张富昌受到事故伤害后，当年年末即2018年12月31日停发工资，不仅是受伤期间的误工费，就是受伤治疗终结后本人的收入也没有了，其受到的经济损失远远超过误工费。张富昌的聘用期限是五年，聘用期内发生事故，导致余下的聘用期限内的工资收入也没有了，所以一审判决对于张富昌的误工损失也是应当予以保护的。65岁以上就不允许有劳动收入，这在法律上没有规定。综上，一审判决在审理本案时，除了误工费不予保护外，基本是本着事实予以判决，请求保护我的误工损失及聘用期间不能工作丧失收入的损失。高天明辩称，人民财险九台支公司所述保护张富昌赔偿数额多了的请法院依法裁判，但人民财险九台支公司主张不承担的我也不能承担。一审判决是否正确请法院依法裁判。张富昌向一审法院起诉请求：1．判决高天明、人民财险九台支公司赔偿其医疗费69468.10元，门诊检查费843.30元，误工费279天×283.29元=79037.91元，护理费90日×161.93元=14573.70元，营养费90日×100元=9000元，住院伙食补助费28天×100元=2800元，交通费500元，二次手术费19500元，残疾赔偿金30172元×14年×0.1=42240.80元，被扶养人生活费22394元×20年×0.1／2=22394元，精神损失费5000元，以上合计265357.81元；2．案件受理费、鉴定费、律师费由高天明、人民财险九台支公司承担。一审法院认定事实：2018年12月12日12时35分左右，张富昌驾驶“邦德千鹤”两轮电动车沿军民路由南向北行驶，行驶至与曙光大街交叉路口处，被沿曙光大街由东向西高天明驾驶的×××号小型轿车撞倒，造成张富昌受伤、两车损坏的交通事故。该事故经长春市公安局交通警察支队九台区大队认定：张富昌负事故主要责任，高天明负事故次要责任。事故发生后，张富昌在长春市九台区人民医院住院治疗28天，支出门诊费843.3元（9元＋142.68元＋519.94元＋20元＋142.68元＋9元），住院费69468.1元，共计70311.4元。支出急救费170元。2019年9月20日，张富昌自行委托吉林瑞光司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年9月22日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人张富昌左膝损伤构成十级伤残；2．被鉴定人张富昌二次手术费约需19500元；3．被鉴定人张富昌营养期90日，护理期90日为宜。张富昌支出鉴定费3300元。张富昌因本案诉讼支出律师代理费10000元。高天明驾驶的×××号小型轿车在人民财险九台支公司投保交强险及商业险（保险金额为50万元，并投保不计免赔险），案涉交通事故发生在保险期间。再查明，长春市九台区营城街道利民社区居民委员会证明，张富昌居住于九台区工行小区1号楼东三门202，居住一年以上，是该社区居民。张玉梅系张富昌女儿，为肢体二级残疾。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，依法应当承担赔偿责任。本案中，高天明驾驶×××号小型轿车与张富昌驾驶“邦德千鹤”两轮电动车相撞，造成张富昌受伤。原审法院结合案件事实及交警部门的责任认定，综合评定由高天明承担30％的责任，张富昌承担70％责任。关于张富昌的损失如何赔偿的问题。原审法院认为，高天明驾驶×××号小型轿车在人民财险九台支公司投保交强险及商业险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，张富昌的损失应由人民财险九台支公司首先在承保交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分在承保商业第三者责任险的范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人高天明予以赔偿。关于人民财险九台支公司是否就鉴定费、律师代理费、诉讼费免除责任，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。据此，鉴定费、律师代理费、诉讼费属为确定张富昌损失的必要的、合理的费用，应由保险人承担。人民财险九台支公司就对免除或者限制其责任的条款向对方尽必要的提示和告知义务未向原审法院提供相关证据证明，免责条款无效。张富昌的损失确定为：1．医疗费，有门诊手册、门诊票据、住院记录、医疗机构住院收费票据等证据予以证明，核算为70311.4元；2．住院伙食补助费，核算为2800元（100元/日×28日）；3．后续治疗费，结合鉴定意见，核算为19500元；4．营养费，结合鉴定意见，核算为9000元（100元/日×90日）；5．误工费，张富昌于2013年被任命为苇子沟镇社会福利中心主任、兼任苇子沟镇杨家村党支部书记，但无证据证明现在任职情况，且事故发生时张富昌已年满65周岁，误工费原审法院难以支持；6．护理费，结合鉴定意见，参照吉林省2018年度居民服务、维修和其他服务业职工平均工资标准，核算为14573.7元（161.93元/日×90日）；7．伤残赔偿金，张富昌经鉴定构成十级伤残，事故发生时已年满66周岁，应按照城镇居民人均纯收入标准计算，原审法院核算伤残赔偿金为42240.8元［30172元/年×（20年-6年）×10％］；8．被抚养人生活费，张富昌女儿张玉梅（1980年4月14日出生）为肢体二级残疾，无劳动能力及生活来源，有二名抚养人，按照2018年度城镇居民人均年生活消费支出为标准，核算为22394元（22394元×20年×10％÷2人）；9．精神损害抚慰金，比照张富昌的伤残程度和当地经济发展水平等，原审法院酌定为5000元；10．交通费，张富昌主张500元，其中急救费170元有相关票据支持，交通费确属必要、合理支出，原审法院酌情支持300元；11．鉴定费3300元、律师代理费10000元，均有相关票据证实，原审法院予以确认。综上，张富昌的损失合计为199419.9元。根据以上原审法院认定的张富昌的各项损失，人民财险九台支公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿张富昌因本起交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费损失合计1万元，在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿张富昌护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费损失合计84508.5元，共计94508.5元。交强险不足赔偿部分为104911.4元，由人民财险九台支公司在商业险范围内赔偿30％即31473.42元。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司九台支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告张富昌因本起机动车交通事故造成的各项损失合计94508.5元，此款于判决生效之日立即给付。二、被告中国人民财产保险股份有限公司九台支公司在商业险限额范围内赔偿原告张富昌因本起机动车交通事故造成的各项损失合计31473.42元，此款于判决生效之日立即给付。三、驳回原告张富昌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2640元（已减半收取），由被告中国人民财产保险股份有限公司九台支公司负担1119元，由原告张富昌负担1521元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于被抚养人生活费问题。本案中，张富昌因本次交通事故导致伤残的损害后果，其女儿为肢体二级残疾，二审审理过程，张富昌对其女儿相关情况进行陈述，人民财险九台支公司对张富昌所述相关情况予以认可。根据以上相关情况进行分析评判，原审判决保护被抚养人生活费及数额并无不当。关于残疾赔偿金问题。一审庭审中，张富昌针对此主张提交相关证据证明，人民财险九台支公司虽对此提出异议，但亦未提交反驳证据支持其主张，故对其该项上诉主张不予支持。关于护理费问题。结合张富昌诉请护理费标准及鉴定意见关于护理期限的评定，护理期限90日折合为3个月，原审判决计算张富昌护理费不当，应予保护张富昌护理费10566.24元（3522.08元/月×3个月）。关于营养费问题。人民财险九台支公司的上诉主张缺乏依据，不予支持。关于鉴定费、律师代理费及诉讼费问题。人民财险九台支公司主张不承担此三项费用，应审查保险合同订立时保险公司是否向投保人送达保险条款并是否针对免责条款对投保人尽到明确解释及说明义务。二审审理过程中，人民财险九台支公司陈述保险条款中没有明确写明鉴定费项目免责，且根据其所举现有证据不足以支持其该主张，故对其该项上诉请求不予支持。根据以上论述，人民财险九台支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内赔偿张富昌因本起交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费损失合计10000元，在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿张富昌护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费损失合计80501.04元，以上共计90501.04元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初2149号民事判决第二项；二、撤销长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初2149号民事判决第三项；三、变更长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初2149号民事判决第一项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司九台支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿被上诉人张富昌因本起机动车交通事故造成的各项损失合计90501.04元，此款于判决生效之日立即给付；四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司九台支公司其他上诉请求；五、驳回被上诉人张富昌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2640元（已减半收取），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司九台支公司负担1119元，由被上诉人张富昌负担1521元；上诉人中国人民财产保险股份有限公司九台支公司预交的二审案件受理费1210元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司九台支公司负担1122元，由被上诉人张富昌负担88元。本判决为终审判决。审 判 长 高云燕审 判 员 曾范军审 判 员 张 聪二〇二〇年十一月二十七日法官助理 韩易轩书 记 员 李艳华