浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2352号上诉人（一审被告）：钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司。住所地：浙江省嘉兴市禾平街**永联大厦**。统一社会信用代码：913304017955899976。法定代表人：殷希平，总经理。委托诉讼代理人：张雨婷，浙江工品律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈玮雄，男，1977年4月3日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。委托诉讼代理人：王悦，浙江红船律师事务所律师。一审被告：钟星建设集团有限公司。住所地。住所地：江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区三鸿路**数字大厦**会信用代码：91320117134795654K。法定代表人：袁野，总经理。委托诉讼代理人：张雨婷，浙江工品律师事务所律师。一审第三人：陈根保，男，1978年12月7日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。上诉人钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司（以下简称钟星嘉兴公司）因与被上诉人陈玮雄、一审被告钟星建设集团有限公司（以下简称钟星集团公司）、一审第三人陈根保工伤保险待遇纠纷一案，不服平湖市人民法院（2020）浙0482民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钟星嘉兴公司上诉请求：一、撤销平湖市人民法院（2020）浙0482民初230号民事判决，改判钟星嘉兴公司无需承担赔偿责任；二、本案诉讼费由陈玮雄负担。事实和理由：（一）根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，陈玮雄起诉钟星嘉兴公司应经劳动仲裁前置，现陈玮雄直接起诉钟星嘉兴公司，程序上有误。（二）一审所确定的工伤保险待遇赔偿项目在金额上存在错误。医疗费应当扣除陈根保已支付的30000元，停工留薪期工资应当按照医疗机构出具的证明计算天数，护理费则应当按照实际住院天数计算，而不是根据陈玮雄单方委托的鉴定结论予以确定。陈玮雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由是：（一）根据法律规定，本案无需仲裁前置。（二）陈根保虽然垫付了部分医疗费用，但本案的赔偿义务主体为钟星嘉兴公司，陈根保帮助垫付的医疗费,两人将自行结算。（三）停工留薪期和护理期已经经过鉴定，一审法院按照鉴定结论予以计算是合乎法律规定的。钟星集团公司与钟星嘉兴公司意见一致。陈根保答辩称，陈玮雄是应钟星嘉兴公司的要求到工地上工作的，应当由钟星嘉兴公司承担责任，不应当将陈根保列为第三人。陈玮雄向一审法院起诉，请求判令：钟星嘉兴公司、钟星集团公司支付陈玮雄各项损失268594.49元（医疗费43349.49元、住院伙食补助费3200元、护理费13905元、交通费1000元、一次性伤残补助金65560元、一次性工伤医疗补助金41720元、一次性伤残就业补助金41720元、停工留薪期工资补足部分53640元、鉴定费4500元）；本案的诉讼费由钟星嘉兴公司、钟星集团公司负担。一审法院经审理查明，钟星嘉兴公司承建乍浦镇石油交易市场工程，其将地下车库、泵房站消防安装工程分包给陈根保施工，双方签订了《劳务内部承包合同》。合同约定的工程内容为：消防喷淋系统、消火栓系统、泵房系统、连接各大楼喷淋总管系统、消火栓总管系统。陈玮雄系陈根保的雇员。2016年7月30日，陈根保派陈观音带陈玮雄及另外一人到乍浦石油交易市场工地干活，上午9时左右，陈玮雄在工作过程中从脚手架上不慎摔落地面受伤，后被送至平湖市××人民医院救治，因伤势较重，当日下午，陈玮雄又被转至海警医院住院治疗，2016年8月23日出院，住院24天，出院诊断为双跟骨粉碎性骨折。2018年1月28日，陈玮雄再入海警医院住院治疗，同年2月5日出院，住院8天，住院期间行“双跟骨骨折切复内固定术”。包括门诊及住院费用，陈玮雄的医疗费合计43348.69元，其中的30000元由陈根保垫付。2019年6月4日，陈玮雄委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所进行伤残程度、误工、护理、营养期限的鉴定，该鉴定机构于2019年7月29日出具了司法鉴定意见书，结论为：陈玮雄因外伤致双足跟骨粉碎性骨折，遗留双足跟骨畸形愈合、双侧足弓结构部分破坏的后遗症，评定为人体损伤八级伤残；建议误工期九个月（包括住院时间）、护理期三个月（包括住院时间）、营养期三个月。陈玮雄支付了鉴定费2600元。经陈玮雄申请，各方选择，一审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心对陈玮雄受伤情况按劳动能力等级（工伤）标准及护理依赖等级进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年5月28日出具了司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人陈玮雄2016年7月30日因故致双跟骨粉碎性骨折，临床行双跟骨骨折切复内固定术，综合评定为职工工伤八级伤残，属于部分劳动能力丧失；被鉴定人陈玮雄无护理依赖。陈玮雄预付了鉴定费1900元。一审法院认为，钟星嘉兴公司将自己承建的乍浦镇石油交易市场工程中的地下车库、泵房站消防安装工程分包给不具备用工主体资格的陈根保施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定,属违法分包行为。陈玮雄受陈根保招用，在施工过程中受伤，其要求钟星嘉兴公司参照工伤的规定承担赔偿责任的诉讼请求，应予支持。陈玮雄经司法鉴定构成职工工伤八级伤残，一审法院确定其工伤保险待遇为：医疗费，根据医疗费凭证，认定陈玮雄的医疗费用为43349.49元；住院伙食补助费632.80元（2016年度嘉兴市最低工资标准1660÷30×35%×24＋2018年度嘉兴市最低工资标准1800÷30×35%×8）；停工留薪期工资34825.08元（45005÷12×5＋48219÷12×4）；护理费11251.25元（45005÷12×3）；交通费，根据就医地点、时间等因素，酌情认定500元；一次性伤残补助金47410元（4310×11）；一次性医疗补助金30170元（4310×7）；一次性就业补助金30170元（4310×7）；鉴定费，参照工伤规定赔偿的鉴定费认定为1900元。上述费用合计200208.62元，由钟星嘉兴公司赔偿。陈玮雄主张的超出上述的其余损失，不予支持。虽然钟星嘉兴公司系钟星集团公司的分公司，不具备法人资格，但其领取了营业执照，具有一定的组织机构和财产，在民事活动中可以承担相应的民事责任。在钟星嘉兴公司清偿债务能力不足的情况下，则由钟星集团公司承担补充清偿责任。因此，确定钟星集团公司对钟星嘉兴公司的上述债务承担补充清偿责任。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、钟星嘉兴公司于判决生效后十日内赔偿陈玮雄损失200208.62元；二、钟星集团公司对钟星嘉兴公司履行第一项判决义务承担补充清偿责任；三、驳回陈玮雄本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1743元，减半收取872元，由陈玮雄负担222元，钟星嘉兴公司、钟星集团公司负担650元。二审中，各方当事人均未向本院提交证据，本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，针对钟星嘉兴公司的上诉请求，分析评判如下：关于本案是否须经劳动仲裁前置。陈玮雄的诉请是钟星嘉兴公司作为承包单位参照工伤的有关规定承担责任，并不是以陈玮雄与钟星嘉兴公司之间存在劳动关系为基础，故本案并非普通劳动争议案件，无需仲裁前置。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第1条第2款规定，本标准适用于人身伤害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工期、护理期和营养期的评定。在一审中，陈玮雄提交了鉴定意见书证明其停工留薪期、护理期期限，钟星嘉兴公司未提出异议，亦未向法院申请对上述期限重新鉴定，因此，一审法院对该鉴定意见书予以采信，并以此作为确定陈玮雄停工留薪期工资和护理费的依据，符合法律规定，本院予以确认。至于陈根保垫付的30000元医疗费是否应予扣除的问题。虽陈玮雄所主张的医疗费中部分已经由陈根保垫付，但本案是工伤保险待遇纠纷，承担工伤保险责任的主体是钟星嘉兴公司而非陈根保个人，且陈玮雄确认垫付的医疗费将与陈根保另行处理，因此医疗费已由陈根保垫付的事实不影响陈玮雄就此向钟星嘉兴公司主张权利。综上所述，钟星嘉兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1473元，由钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王黎明审判员  徐惠明审判员  樊钢剑二〇二〇年十一月三十日书记员  邵 洁书记员  季 杰