浙江省台州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙10执复86号之一 复议申请人（异议人）：张新满，男，1964年9月9日出生，汉族，住温岭市。 复议申请人（异议人）：张晨曦，女，1990年6月17日出生，汉族，住温岭市。 委托代理人：黄文刚，北京中银（台州）律师事务所律师。 委托代理人：朱阳，北京中银（台州）律师事务所律师。 被执行人：葛菊琴，女，1964年8月9日出生，汉族，住温岭市。 复议申请人张新满、张晨曦不服温岭市人民法院（以下简称温岭法院）（2020）浙1081执异94号执行裁定，分别向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年11月25日举行了听证，复议申请人张新满、张晨曦及张晨曦的委托代理人黄文刚参加了听证；被执行人葛菊琴经本院合法传唤，无正当理由拒不参加听证。听证过程中，复议申请人张新满自愿申请撤回复议申请，本院以（2020）浙10执复86号执行裁定予以准许。本案现已审查终结。 执行法院温岭法院在执行被执行人葛菊琴等非法吸收公众存款罪刑事裁判涉财产部分执行一案中，于2020年5月11日查封了登记在被执行人葛菊琴与张新满名下的坐落在温岭市××街道××道××大厦××幢××室的不动产【房屋所有权证号：温房权证城区字第1××9号，国有土地使用证号：温岭国用（2005）第Ｇ××6号】，并于5月25日裁定拍卖该不动产。异议人张新满、张晨曦均不服，分别向温岭法院提出书面异议，温岭法院合并进行了审查。 张新满异议称，温岭法院以（2020）浙1081执3244号执行裁定查封被执行人葛菊琴与异议人张新满共有的坐落在温岭市××街道××道××大厦××幢××室的不动产，是被执行人葛菊琴及异议人六口扶养家属生活所必需的唯一居住房屋。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第六条，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。根据第十四条，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人，共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效，查封，扣押，冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产，对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。异议人张新满收到了拍卖通知后，并不同意拍卖，不同意分割房产。异议人享有一半房产的居住权，没其他地方可以住，如果执行拍卖，温岭法院侵犯了异议人享有一半房产的合法居住权。并且对于异议人张新满作为该房产的其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。 异议人张新满未向温岭法院提供相关证据。 张晨曦异议称，葛菊琴和异议人张晨曦是母女关系。2018年3月份，由于异议人张晨曦不满原来西溪山庄的学区，并且房屋过小，不利于即将出生的双胞胎以后的生活，决定卖了西溪山庄的房子，出钱购买葛菊琴位于××大厦的房子，以便孩子可以以后在三星小学、四中读书。2018年4月-6月，异议人张晨曦卖了西溪山庄的房子计150万元，并在2018年6月3日在××大厦××幢××室与葛菊琴及共有人张新满签署了房屋买卖合同，合同系双方真实意思表现，不违背法律的强制性规定。于当天付了定金12万元整，并在约定的6月15日之前付了137.5万元整，总计149.5万元整，并将该房产的实际使用权交付异议人。购房款中的135万元整，葛菊琴收到后去解除银行抵押权。根据物权法第191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。张晨曦已经转账给葛菊琴135万元整代为清偿债务消灭抵押权，所以此合同的成立真实有效合法。因为当时尾款系张晨曦约定其配偶郑鼎威出，暂时没钱，需要在夫家年前拿到工程款才可以支付，并且10月23日是张晨曦的预产期，因为是双胞胎决定剖腹产，产后需要3个月坐月子，所以在合同上约定在1月30日交付尾款及过户。但在2019年1月7日葛菊琴被刑事拘留，造成到约定之日无法履行合同，这并不是异议人张晨曦的过错。异议人已经付清房款的93%并一直住在该房子内，实际占有该房产，但尚未办理产权过户。现异议人和被执行人都有继续履行购房合同的意愿。根据《查封规定》第十六条，被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。综上所述，异议人张晨曦在温岭法院查封该争议房产前就已经签订了合法有效的书面买卖合同，并在查封前已付清绝大部分房款并合法占有房产有两年以上之久。且因到约定过户付尾款之日，因葛菊琴被羁押而无法联系上葛菊琴，并不是异议人的过错而造成不能过户。特依民事诉讼法第227条的规定，提出异议，请求温岭法院暂停对该房的评估，拍卖等。并根据《查封规定》第十六条，异议人要求继续履行合同，在异议人向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。现异议人张晨曦要求继续履行合同，并在向温岭市人民法院交付全部尾款后，解除对坐落在温岭市××街道××道××大厦××幢××室的查封、扣押、冻结。 异议人张晨曦向温岭法院提供身份证复印件一份、（2020）浙1081执3244号之一裁定书复印件一份、房屋买卖合同复印件二份、物业收据复印件两份，卖房流水明细笔记一份、银行明细清单复印件一份（8张）、业主委员会证明复印件一份、户口信息复印件一份、淘宝记录复印件一份（3张）、产权证复印件二份、土地证复印件一份作为证据。异议人张晨曦在温岭法院听证结束后，补交了各银行明细表一份（379张）。 被执行人葛菊琴向温岭法院提交书面答辩意见称，张晨曦的陈述与事实基本一致，被执行人对张晨曦购房一事予以认可。但涉案不动产的买卖合同约定，在张晨曦未支付全部购房款之前，该房屋的所有权仍归属葛菊琴、张新满。对于张新满提出的唯一住房不能执行，以及张新满作为共有人不同意拍卖，申请解除其一半产权份额查封的异议申请，表示认可。 针对张新满的异议，刑事案件被害人洪良传向温岭法院提交书面意见称，张新满系被执行人葛菊琴丈夫，张新满提出异议的位于温岭市××街道××道××大厦××幢××室的不动产，原被公安机关因该财产与其犯罪所得有关而查封，而且张新满在被执行人葛菊琴犯罪期间也已分享了其违法所得。然而，张新满却以最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押、冻结财产规定为由提出异议，不仅事实不清，而且适用法律错误。理由有三：首先，本案不是单纯的民事执行，本案的执行基于张新满之妻即本案的被执行人葛菊琴的违法犯罪行为；其次，本案的执行标的与被执行人葛菊琴的违法犯罪所得有关；最后，中国的法律只保护公民的合法权益。此外，张新满必须依法提交以合法收益共同购买上述房产的凭证才有资格提出异议申请，否则，那些经济犯罪分子及其家属只要借口夫妻共有，就能把违法犯罪所得转化为合法财产（黑洗白），收缴非法所得就成了一句空话，而这个规定岂非也可以去掉了。因此，法院必须依法保护作为被害人的合法财产，杜绝张新满的非法念想，为广大被害人挽回经济损失。请求驳回张新满的执行异议，执行该不动产。 温岭法院查明，温岭市人民检察院指控金川、赵昌义、葛菊琴、林瑛犯非法吸收公众存款罪，于2019年6月20日向温岭法院提起公诉。温岭法院审理查明，2016年11月至2017年9月期间，被告人金川投资河南省宝天保利能源开发集团有限公司及其下属河南省祥蓝环保科技有限公司的润安资本，后推荐被告人葛菊琴、赵昌义、林瑛作为自己下线也向该公司投资。之后，四被告人多次向他人宣传该平台炒黄金保本且有高额回报，向被害人林永花等人非法吸收资金。经审计，被告人金川吸收的资金计人民币2600余万元，被告人葛菊琴吸收的资金计人民币330余万元，被告人赵昌义吸收的资金计人民币320余万元，被告人林瑛吸收的资金计人民币180余万元。温岭法院于2020年1月14日作出（2019）浙1081刑初951号刑事判决，判令金川犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币16万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月3日起至2023年2月2日止；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）赵昌义犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2020年9月11日止；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）葛菊琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月7日起至2020年8月6日止；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）林瑛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚人民币五万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）责令各被告人退赔给被害人经济损失。金川、赵昌义、葛菊琴不服，提起上诉。台州市中级人民法院于2020年3月16日作出（2020）浙10刑终88号刑事裁定，驳回上诉，维护原判。判决生效后，因金川、赵昌义、葛菊琴未履行，温岭法院于2020年4月27日立案执行，在执行过程中，该院裁定查封、拍卖涉案不动产。 温岭法院另查明，葛菊琴、张新满与张晨曦于2018年6月3日签订了关于案涉不动产的买卖合同。合同约定价款为160万元，其中合同签订之日支付12万元（分3笔支付），2018年6月15日前支付137.5万元（分12笔通过三个银行支付，其中4笔14.5万元转账到张新满账户），余款10.5万元在2019年1月30日支付，并办理过户手续；在张晨曦未付完全部购房款之前，该房屋的所有权仍然属于葛菊琴、张新满。葛菊琴、张新满另有位于温岭市××镇××路的不动产一宗【不动产权证号：松门（未验证）0××9；土地证号：温国用（2012）第2&tim**;×4号】。 温岭法院又查明，张晨曦系葛菊琴、张新满之女。张晨曦与葛菊琴之间一直有经济来往。其中张晨曦名下招商银行的账户来往金额巨大，2018年3月1日到2019年2月28日期间，张晨曦转账到葛菊琴账户2195632.26元，葛菊琴转账到张晨曦账户276643.91元，合计56笔。 温岭法院再查明，该院于2018年9月21日拍卖了位于温岭市××街道××道××大厦××幢××室的房地产，成交价为197.5万元，均价12493.67元／平方米。该院于2020年5月11日查询了案涉不动产的计税基准价，计税基准价为10540.99元／平方米。葛菊琴、张新满与张晨曦约定的均价为9716.99元／平方米。 温岭法院认定上述事实的证据有：台州市中级人民法院（2020）浙10刑终88号刑事裁定书，温岭法院（2019）浙1081刑初951号、（2020）浙1081执3244号、（2020）浙1081执异99号案件材料等。 温岭法院认为，本案争议的焦点有三：一是涉案不动产是否系赃物或赃款所购；二是异议人张新满能否依据其共有权阻却执行；三是异议人张晨曦能否依据买卖合同阻却执行。 关于案涉不动产是否系赃物或赃款所购。该院作出的（2019）浙1081刑初951号刑事判决书确定了葛菊琴的犯罪期间为2016年11月至2017年9月，而案涉不动产系葛菊琴、张新满于2005年取得，远早于犯罪开始的时间。根据生效判决确定的事实和不动产的登记情况，可以直接判断出案涉不动产并非赃物，不属于应予认定而未认定的赃物，不需另行审查。故该院对被害人洪良传的主张不予支持。 关于异议人张新满能否依据其共有权阻却执行。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条第二款规定，“执行没收财产或罚金刑，应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”第十条第四款规定，“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”本案中，既有罚金刑的执行，又有对被害人的赔偿，在被执行人葛菊琴无其他赃款赃物可供执行的情况下，应当执行其合法财产，但应保留被执行人葛菊琴及其所扶养家属的生活必需费用，该费用的保留，应当在拍卖涉案不动产后的执行分配程序中予以实现。同时，根据相关规定，共有的不动产难以分割或因分割会减损价值的，应当对折价或拍卖、变卖取得的价款予以分割。如不进行变价分割清偿债务，也将损害债权人的利益。另，涉及异议人张新满对案涉不动产享有份额的权益，可以在法院处置案涉不动产后，在执行款分配过程中予以保护。故该院对异议人张新满的异议请求不予支持。 关于异议人张晨曦能否依据买卖合同阻却执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，葛菊琴、张新满与张晨曦于2018年6月3日签订了关于案涉不动产的买卖合同，因张晨曦系葛菊琴、张新满之女，张晨曦与葛菊琴之间一直有经济来往，其支付购房款的笔数、金额明显不符合一般不动产交易的支付习惯，约定的价款低于计税基准价，亦明显低于市场交易价值，且双方在合同中明确约定了在张晨曦未付完全部购房款之前，该房屋的所有权仍然属于葛菊琴、张新满。如不能完成过户，由葛菊琴、张新满承担违约责任。故该院对异议人张晨曦的主张不予支持。 2020年10月10日，温岭法院作出（2020）浙1081执异94号执行裁定，依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定：驳回异议人张新满、张晨曦的异议请求。 张新满不服异议裁定，向本院申请复议。听证过程中，张新满自愿申请撤回复议申请，本院以（2020）浙10执复86号执行裁定予以准许。 张晨曦不服异议裁定，向本院申请复议，请求：1.撤销（2020）浙1081执异94号执行裁定；2.在张晨曦向温岭法院交付剩余购房款后，撤销对被执行人葛菊琴和张新满共有的坐落在温岭市××街道××道××大厦××幢××室不动产的拍卖，并解除查封。事实与理由：异议裁定适用法律和认定事实错误，违背公平公正、客观真实、人人平等的原则。一、本案是刑事案由的执行案件，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十六条规定，有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。根据《查封规定》第十六条的规定，被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。本案中，张晨曦在查封前已经签订合法的书面合同，且已支付93%购房款并实际占有该财产，但合同约定被执行人在未收取全部价款前保留房屋所有权，故应适用《查封规定》第十六条的规定。异议裁定以“双方在合同中明确约定了在张晨曦未付完全部购房款之前，该房屋的所有权仍然属于葛菊琴、张新满。如不能完成过户，由葛菊琴、张新满承担违约责任”为由，对张晨曦的异议不予支持，属于适用法律错误且违背了《查封规定》第十六条的规定。合同中明确约定“甲乙双方因故无法在约定之日完成付尾款和过户，可协商一致修改约定时间，此情况不视为违约”。合同的履行，可通过向人民法院交付尾款来实现。葛菊琴和张新满在异议审查中均表示愿意继续履行合同，但异议裁定对此断章取义，并剥夺了张晨曦作为第三人要求继续履行合同的选择权而置之不理。张晨曦书面承诺支付剩余购房款，温岭法院则应先适用《查封规定》第十六条规定审查，在收取了剩余购房款后再根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定审查，并予以支持。二、异议裁定以“张晨曦系葛菊琴、张新满之女，张晨曦与葛菊琴之间一直有经济来往，其支付购房款的笔数、金额明显不符合一般不动产交易的支付习惯，约定的价款低于计税基准价，亦明显低于市场交易价值”为由，对张晨曦的异议不予支持，属于认定事实错误，且没有法律依据，并不能否认张晨曦转账记录的真实性及已支付93%购房款的事实。首先，异议裁定中作为市场参考价的房屋是××幢电梯房，而被执行人的房屋是××幢楼梯房，比电梯房要便宜。且2020年的房价相比2018年有上涨，温岭法院不应以2020年5月查询的计税基准价做比较。案涉房屋在2018年6月的最低计税基准价为8843元／平方米，张晨曦的合同价高于此价格。另外，市场成交价不可控，有人买贵了也有人买便宜了。张晨曦的合同价9700元／平方米，在市场最低成交价9100元／平方米和最高成交价12500元／平方米的范围内，价格合理。更何况被执行人当时急于出手房屋来还债，在价格上适当优惠也是双方自愿的。其次，交易笔数多不应成为驳回张晨曦诉求的理由。张晨曦因为当时怀有双胞胎不方便出门，所以用网银当面转账购房款。但因为网银转账对即时到账金额的限制，所以单笔金额控制在5万元以下。转账记录是真实存在的，温岭法院没有证据推翻张晨曦已支付93%购房款的事实。再次，当时并没有产生责令退赔的债权，且在2018年6月20日注销抵押至2018年12月25日被公安机关查封的六个月时间内，双方并没有急于过户，证明不可能有转移资产的主观恶意。法律应维护张晨曦出于善意所购买得到的物权期待权，温岭法院不应以双方存在亲属关系进行主观臆测和无理怀疑。最后，异议裁定认定2018年3月1日到2019年2月28日期间，葛菊琴转账到张晨曦账户276643.91元，该金额也审查错误。张晨曦提交的2018年1月1日至2019年8月14日期间与葛菊琴流水往来说明及整个购房款流水转账的详细说明，可以证明购房款的真实性和关联性，且购房款流水交易集中在2018年6月3日至11日，葛菊琴收到后即注销了抵押登记，符合正常房屋买卖行为。法院应结合审查张晨曦提交的购房资金来源的证据，及葛菊琴、张新满收到购房款后的去向（并无再流转至张晨曦处），来判断这些证据的真实性和关联性。综上，张晨曦在法院查封前就签订了合法的书面合同，并已入住占有，且因葛菊琴被刑事拘留而无法过户不是张晨曦的过错，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的第一、二、四项情形，在向温岭法院交付剩余购房款后即可符合全部情形，温岭法院应配合收取剩余购房款后解除案涉房屋的查封。 复议申请人张晨曦为证明其复议主张，除异议审查过程中已提交的证据材料外，另向本院提交了温岭法院（2020）浙1081执异26号执行裁定书、阿里拍卖××大厦××幢××室房地产手机页面截图、张晨曦和葛菊琴2018.1.1-2019.8.14流水往来说明、购房款流转说明、温岭市不动产登记信息查询记录、出院记录、“安居客”网页截图、“58同城”手机页面截图及录屏光盘、手机聊天记录页面截图等材料作为证据。 对于张晨曦的复议申请，被执行人葛菊琴书面答辩称，张晨曦所述情况属实。葛菊琴于2018年6月份收到其支付的135万元购房款皆提前还清房屋抵押贷款85万元、50万元两笔，且期间葛菊琴也并无与他人有流水往来。葛菊琴、张新满、张晨曦现皆要求继续履行房屋买卖合同，并可通过张晨曦向温岭法院交付购房尾款来实现。请求支持张晨曦的复议申请。 本院查明，本案争议所涉不动产坐落在温岭市××街道××道××大厦××幢××室，登记在被执行人葛菊琴与其丈夫张新满名下，系二人共有。房屋所有权证号为温房权证城区字第1××9号，国有土地使用证号为温岭国用（2005）第Ｇ××6号。复议申请人张晨曦系葛菊琴、张新满二人之女，张晨曦于2013年8月14日登记的户籍地址，与葛菊琴、张新满的户籍地址为同一地址，且为案涉不动产所在地址。 2020年1月14日，温岭法院对温岭市人民检察院指控金川、赵昌义、葛菊琴、林瑛犯非法吸收公众存款罪一案作出（2019）浙1081刑初951号刑事判决：（一）金川犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十六万元；（二）赵昌义犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元；（三）葛菊琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六万元；（四）林瑛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；（五）责令各被告人退赔给被害人经济损失。赵昌义、葛菊琴不服，向本院提起上诉。本院审理后于2020年3月16日作出（2020）浙10刑终88号刑事裁定：驳回上诉，维护原判。 裁定生效后，因金川、赵昌义、葛菊琴未履行退赔给被害人经济损失和缴纳罚金义务，经移送，温岭法院于2020年4月27日以（2020）浙1081执3244号案件立案执行。执行过程中，温岭法院于2020年5月11日查封了案涉不动产，并于5月25日裁定拍卖该不动产。 另查明，2018年6月3日，葛菊琴、张新满作为出卖方，张晨曦作为买受方，双方就案涉不动产的转让签订了一份房屋买卖合同。合同中约定转让价格为160万元，付款方式为：签订合同时支付定金12万元，2018年6月15日前支付137.5万元并完成房屋交付，2019年1月30日支付余款10.5万元并办理过户登记手续。合同中并约定：在买受方未支付完全部购房款之前，该房屋的所有权仍然属于出卖方。合同另约定了违约责任等条款。 2019年1月7日，葛菊琴被公安机关羁押，判决刑期自2019年1月7日起至2020年8月6日止。张晨曦在购买案涉不动产前，已知道葛菊琴投资润安资本亏空两百多万元的事情。 再查明，张晨曦与葛菊琴之间一直有经济来往，二人之间的多个银行账户款项往来频繁，金额巨大，且在葛菊琴被公安机关羁押和服刑期间仍有大量款项往来。其中张晨曦转账给葛菊琴以及张新满的款项，转账时均未明确系购房用途。 在张晨曦提交的温岭市××大厦于2019年开具的××幢××室交纳2019年5月1日至10月30日物业费及2018年11月1日至2019年5月24日水费的收款收据中，“客户名称”一栏填写为“××幢××葛菊琴”。 本院认为，本案系刑事裁判涉财产部分执行中的案外人异议、复议案件，不涉及刑事裁判对赃款赃物的认定问题。故根据复议申请人张晨曦的复议理由，本案需审查的是：一、《查封规定》第十六条的规定是否适用于本案；二、复议申请人张晨曦对案涉不动产的权利主张，是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，该权利能否排除执行。 一、关于《查封规定》第十六条的适用问题。《查封规定》第十六条规定，“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”《查封规定》第十七条又规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从上述两条规定可知，《查封规定》第十六条应是针对一般动产的规定，而第十七条系对不动产等需要办理过户登记手续的财产所作的专门规定。因为动产所有权的设立、变动以交付为条件和公示方式，所以在第三人实际占有后，除非合同约定被执行人保留所有权，否则应认定所有权已转移至第三人，原则上人民法院不得查封、扣押、冻结。而不动产所有权的公示方式为登记，也即对被执行人出卖给第三人，但尚未办理过户登记手续的不动产，所有权仍属被执行人，而如果已办理过户登记手续的，则所有权应属第三人。合同中有无约定被执行人保留不动产所有权，不影响人民法院对该不动产权属的判断，故对仍登记在被执行人名下的不动产，原则上人民法院可以查封，只有在特殊情况下才不可查封。本案执行标的系不动产，不适用《查封规定》第十六条的规定。复议申请人张晨曦提出的异议裁定未适用《查封规定》第十六条的规定，属于适用法律错误的复议理由，不能成立。鉴于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定对《查封规定》第十七条规定进行了修改和补充，故本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定审查。 二、关于复议申请人张晨曦的权利主张，是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，该权利能否排除执行问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，根据查明的事实，虽然在案涉不动产被查封前，葛菊琴、张新满与张晨曦已签订书面买卖合同，未及时办理过户登记也有已被查封等原因，但在合法占有和价款支付上并不符合上述规定的情形。首先，买受人物权期待权之所以要保护，就是因为买受人已经为取得物权履行了一定义务并以一定的方式对外进行了公示，尽管这种公示的方式较之法定的登记公示方式在效力上较弱。因此，上述司法解释规定了须符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”这一情形。而该规定中的“占有”，应理解成对不动产的管理和支配。本案中，张晨曦系葛菊琴、张新满之女，三人户籍地本就同一地址，张晨曦居住于此实属正常。买卖合同中载明2018年6月15日前支付137.5万元并完成房屋交付，张晨曦现也主张其在查封前已经入住占有案涉不动产，但其所提交的证据并不足以证明房屋已交付、其居住于此系因购买而属于合法占有的主张。也即张晨曦所提交的证据并不足以证明其对案涉不动产已经有事实上的管理和支配权。张晨曦提交的2019年开具的物业费及水费收款收据，反而证明在葛菊琴被羁押后，物业管理单位仍将收取的物业费和水费作为葛菊琴交纳的费用。因此，对复议申请人张晨曦称其在查封之前已合法占有案涉不动产的主张，本院不予采纳。其次，葛菊琴与张晨曦系母女关系，双方有经济往来互相转账也属正常现象。但案涉不动产属于重大财产，张晨曦在明知葛菊琴经济上已投资亏空两百多万元的情况下，仍向有特殊身份关系且经济上本就有来往的父母购买该不动产，则理应在合同签订和价款支付的手续上更加完备，对可能会发生的情况尽到合理的注意义务。张晨曦虽然提供了大量银行转账记录等材料用于证明已合计支付购房款149.5万元，但所有转账款项的用途均未明确为购房，也无收款方的任何收款凭据，并不符合一般不动产交易的习惯。由于本案并非不动产买卖合同纠纷案件，本案最终要解决的是复议申请人的权利能否排除对案涉不动产的执行，涉及的是刑事案件被害人的损失能否得到赔偿问题。因此，作为买受人的复议申请人张晨曦更应提供充分的证据予以证明，否则就要承担举证不能的后果。现根据其所提供的证据材料，并不足以认定转账款项中有149.5万元系用于支付案涉不动产的价款，故对复议申请人张晨曦称其已支付案涉不动产部分价款149.5万元的主张，本院不予采纳。 综上所述，复议申请人张晨曦对案涉不动产的权利主张，并不完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形，不能排除执行法院对该不动产的执行。对其复议请求，本院不予支持。异议裁定认定基本事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回张晨曦的复议申请，维持温岭市人民法院（2020）浙1081执异94号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李宏亮 审 判 员 张剑锋 审 判 员 金文凯 二〇二〇年十一月三十日 代书记员 章 瑜