山西省太原市中级人民法院行政裁定书（2020）晋01行审复4号复议申请人（原申请执行人）太原市市场监督管理局，住所地太原市新建南路**。负责人郭德奎，该局局长。委托代理人赵卫华，山西艾伦律师事务所律师。委托代理人温红斌，该局执法稽查科副科长。被申请人（原被执行人）山西明尔康科技有限公司，住，住所地山西综改示范区太原学府院区发展路**联合大厦******/div>法定代表人郭爱军，该公司总经理。复议申请人太原市市场监督管理局不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106行审15号行政裁定，向本院提出复议申请。本院现已审查终结。复议申请人太原市市场监督管理局因被申请人山西明尔康科技有限公司不履行其2019年12月12日作出并市监械罚字（2019）122号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），于2020年8月19日向原审法院申请强制执行。原审审查查明，申请执行人于2019年12月5日作出并市监械监告字（2019）01号《行政处罚告知书》（以下简称《行政处罚告知书》），于2019年12月12日作出《行政处罚决定书》。行政处罚决定作出前，未依法听取被执行人的陈述与申辩，也没有向被执行人合法有效送达。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案中，申请未依法向被执行人送达《行政处罚告知书》与《行政处罚决定书》，也未依法听取被执行人的陈述与申辩，申请执行人作出的《行政处罚决定书》的程序不符合法律规定。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十条的规定，裁定：不准予强制执行太原市市场监督管理局于2019年12月12日作出并市监械罚字（2019）122号《行政处罚决定书》关于对被执行人罚款的处罚及逾期加收罚款。复议申请人太原市市场监督管理局申请复议称：申请人依法就《行政处罚决定书》申请迎泽区人民法院强制执行，该法院以“申请人未依法向被申请人送达《行政处罚告知书》与《行政处罚决定书》，也未依法听取被申请人的陈述与申辩，作出《行政处罚决定书》的程序不符合法律规定”为由裁定不予执行，认定事实错误，适用法律错误。首先，本案应适用《行政强制法》第55条、57条及第58条的规定，执行法院依据《行政处罚法》第三十一条和第四十条裁定不予执行，适用法律错误。本案起因是申请人申请法院强制执行《行政处罚决定书》，在强制执行申请中，申请人按照《行政强制法》第55条规定向执行法院提交了所有材料，手续完备，程序合法。需要指出的是55条中并未要求《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》的送达情况，而是列明“催告情况”，可见，在《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》无明显违法的情况下，只要催告程序合法完成，行政相对人的实体权利就可得以保障，之前行政程序的瑕疵就不会造成相对人实体权利的损害，该规定与该法58条中“三个明显”的规定是互相印证的。《行政强制法》第58条中规定了强制执行申请不予执行的三种情况：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。由此可知，55条和58条的对照，体现了司法对行政行为的审查不因程序而程序，且秉持以合法权益保护为最终目的“容错”理念，因此，58条第三款中明确了即使行政行为明显违法也要以损害相对人合法权益为并列要件，否则均应予以执行。同时，对照《行政强制法》第57条，申请人的强制执行申请符合该法第55条的规定，《行政处罚决定书》具备法定执行效力，且并无该法第58条规定的情形，因此，法院应当作出执行裁定。执行法院根据《行政处罚法》第三十一条和第四十条作出裁定，属于适用法律错误。其次，申请人作出《行政处罚决定书》依据的事实清楚，并未损害被申请人合法权益。申请人对被申请人违反《医疗器械经营质量管理规范》事实的认定，先后有山西省药品监督管理局晋药监械函【2019】187号文件、2019年7月26日太原市市场监督管理局现场检查笔录、2019年8月9日太原市市场监督管理局询问调查笔录等予以确认，被执行人法定代表人郭爱军也在现场笔录上签名自认。可见，被执行人违法事实清楚，申请执行人作出的《行政处罚决定书》事实依据正确。再次，申请人作出并送达《行政处罚决定书》的程序合法，已有效保障了被申请人的合法权益。在2019年7月26日申请人现场检查笔录和询问笔录上，被申请人的法定代表人郭爱军均签字确认，可见，被申请人对因违法经营受到处罚的事实从一开始便是知情和认可的。在确认违法事实的基础上，申请人于2019年12月5日作出《行政处罚告知书》，当日通知被申请人的授权委托人穆丽萍前来领取。穆丽萍的委托期限为“自2019年8月8日起至案件处理完毕止”，受托权限之一为“确认、签收相关法律文书”，即穆丽萍有权指派他人领取并确认签收。12月6日，穆丽萍指派被申请人员工李宇浩到申请人处签字领走《行政处罚告知书》。2019年12月12日，申请人作出《行政处罚决定书》，通知穆丽萍前来领取。次日，穆丽萍指派的被申请人员工李宇浩到申请人处签字并领走《行政处罚决定书》。针对上述两次送达，2020年6月30日，申请人电话回访李宇浩，李宇浩确认已将两份文书交给郭爱军（电话记录已提交执行法院）。在前述两份文件送达后，因被申请人既没有提出陈述和申辩，也拒不履行处罚决定，申请人于2020年3月25日作出《行政处罚决定履行催告书》，其中载明了行政处罚的相关事由、处罚内容以及相对人的救济渠道，于3月27日以挂号信方式寄出，被申请人法定代表人郭爱军两次拒收后，于3月31日签收。之后，郭爱军并未就催告书中明确的行政处罚提出任何异议。因此，通过合理的证据补强和逻辑推理，可以认定《行政处罚决定书》的制作和送达程序完全合法，被申请人已收到《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》，对被处罚内容完全知情。而且，被申请人对催告书未提出任何异议，可以反证之前的《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》已有效送达，郭爱军作为被申请人的法定代表人对受到行政处罚的事项根本就是知情的，只是拒不履行而已。可见，申请人作出《行政处罚决定书》的程序完全合法，执行法院认定事实错误。最后，被申请人违法经营事实确凿，危害后果严重，为确保公众利益，申请人及时检查，督促整改，依法履行行政机关监督检查职能，执行法院裁定不予执行有违公平正义的法治理念。被申请人经营范围为医疗器械，部分器材是人体骨科植入所用，公共安全风险极高。因其涉嫌违法经营，山西省药品监督管理局挂牌督办该案件，并责成申请人立案查处。2019年7月至9月，申请人通过现场检查、调查询问等，确认被申请人经营场所不符合《医疗器械经营质量管理规范》的要求，其销售的部分医疗器械存在较高的安全风险，且已流入省内多家医院，因现场检查过程中被申请人的法定代表人郭爱军以拉闸断电等手段抗拒检查，阻挠执法，导致申请人无法对其产品及票据往来情况进行追溯，给社会公众人身健康安全造成了较高的安全隐患。鉴于被申请人违法事实确凿，主观态度恶劣，危害后果严重，申请人依据《医疗器械经营质量管理规范》和《行政处罚法》等规定，责令限期整改、处以顶格罚款，制作并送达了《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》。被申请人的法定代表人郭爱军在申请人现场检查笔录上签字，其对违法经营的事实是知情的，但在长达一年的时间里，抗拒执法，拒不履行处罚决定，使社会公众的健康安全处于持续性的威胁之中。申请人作为没有强制执行权的行政机关，面对被申请人明目张胆违法经营，阻挠执法拒不整改的恶劣行为，只能通过申请法院强制执行来督促被申请人及时整改问题，来确保社会公众的健康安全。执行法院错误适用法律，片面地以程序瑕疵为由裁定不予执行，客观上助长了被申请人的抗拒检查、违法经营的气焰，有违社会主义法治公平正义的理念。综上所述，被申请人拒不履行生效的行政处罚，不仅持续威胁到社会公众的健康安全，而且给食药部门的行政执法带来了极其恶劣的影响。申请人对被申请人作出的《行政处罚决定书》，依据事实确凿，适用法律正确，并无超越职权和滥用职权行为，即使行政送达程序稍有瑕疵，被申请人的合法权益也没有因此被损害。执行法院裁定不准予强制执行，不仅是机械地理解法律条文，导致事实认定不清，法律适用错误，而且未能考虑到该案的特殊性和被申请人违法经营后果的严重性，以及造成的社会影响，考虑不周，裁判不当。因此，根据《行政强制法》第58条的规定，现向贵院提出复议申请，请求撤销太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106行审15号《行政裁定书》，依法强制执行《行政处罚决定书》。被申请人山西明尔康科技有限公司答辩称，太原市迎泽区人民法院作出的(2020)晋0106行审15号行政裁定书中对于太原市市场监督管理局申请强制执行一案事实认定清楚，依法作出的行政裁定适用法律正确，不存在违法撤销情形，具体分析如下：一、太原市市场监督管理局在做出行政处罚过程中，存在多处程序违法的情形。（一）该案的依据是2020年7月23日山西省药品监督管理局下发的晋药监械函【2019】187号《山西省药品监督管理局医疗器械监督检查发现问题的移交函》，涉嫌违法的共8家企业，同样的情况我公司是立案查处，别的公司是进一步调查。是因为我公司在检查中提出，检查的执法人员未出示任何有效证件。即便没有出示证件我公司工作人员还是配合执法人员提取一些文件，但执法人员并未留下任何文书，就离开了。至今关于此次检查的结果再无下文。（二）太原市市场监督管理局进入我公司检查现场，强行对山西布莱德瑞克科技有限公司的工位进行检查。该公司是一个软件公司，为各种经营公司提供管理软件支持服务，并非医疗器械经营主体，只因该公司在我公司设有服务的工位，就遭到该局执法人员一行人的强制检查。在检查过程中，我公司的工作人员多次强调了这一情况，并提供该公司注册地与工位相符的工商营业执照以及我公司和该公司的合同，但执法人员置之不理，为所欲为。强行查阅、复制了该公司的商业资料和电脑数据。严重损害了我公司和该公司的商业关系，给我公司在经营活动上造成了极坏的商业形象。（三）太原市市场监督管理局执法人员在执法现场、在没有任何证据的情况下，分别打电话给原西山煤电（集团）有限责任公司古交矿区总医院设备科、院长，国药山西有限公司器械分公司负责人，说我公司有重大违法行为，严厉要求对方停止与我公司合作。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查后，根据不同情况，分别做出决定。该局执法人员未依法取证，未经法定程序审理，未经太原市市场监督管理局的行政负责人做出行政决定，凭几个电话就直接决定我公司全面停业，权利之大，令人瞠目结舌。法人迫不得已在不属实的现场笔录上签字。在没有证据的情况下还称部分高风险产品流入省内多家医院的无稽之谈。该局执法人员在2020年7月29日至8月2日将我公司供货的单位全部检查完毕，即便没有查到任何违法行为仍旧威胁相关企业如继续采购我公司产品，也会受到重大行政处罚。目前我公司相关联的合作企业均已与我公司解除合作关系。致使我公司经济利益受到严重损失，商业信誉受到严重毁损。（四）在太原市市场监督管理局作出的行政处罚决定书中，处罚依据为：“医疗器械经营企业经营条件发生变化，不再符合医疗器械经营质量管理规范要求，未按照规定进行整改，由县级以上食品药品监督管理部门责令改正，处1万元以上3万元以下罚款。”但在实际中，太原市市场监督管理局首先在检查中没有按照《医疗器械经营质量管理规范现场检查指导原则》的规定制作现场检查表，仅凭现场检查笔录第二项的文字就认定我公司不再符合医疗器械经营质量管理规范要求，显然证据不足；其次在现场检查时未告知明尔康公司整改内容及整改时间，同时在2019年8月9日做完询问笔录后，太原市市场监督管理局也再未到实地进行现场检查便径直做出行政处罚决定书。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定“行政机关必须充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核”，太原市市场监督管理局的行政行为严重违反法定程序。（五）从太原市市场监督管理局提供的现场笔录和询问笔录中可以看出在太原市市场监督管理局实施行政处罚过程中只有明尔康公司的笔录签字，但在当事人陈述和申辩一栏中没有相关记载，同时也没有告知明尔康公司依法享有的权利及救济途径，依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵循下列规定……（5）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（6）听取当事人的陈述和申辩……”，由此可以看出，太原市市场监督管理局在制作现场笔录及询问笔录中存在严重程序违法行为。（六）本案中太原市市场监督管理局在2019年7月26日现场笔录中记载明尔康公司经营存在不合格情形，2019年8月9日调查笔录诱导被调查人承认不属实事实，定性我公司不符合医疗器械经营质量管理规范要求，为何直至2019年12月5日、12月12日才出具《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”。从7月26日检查后，至今太原市市场监督管理局再未到过我公司，也未与我公司法定负责人联系。直到2020年3月27日收到邮寄送达的催缴通知书。由此可以看出，太原市市场监督管理局在行政处罚决定书送达中存在严重程序违法行为（在此我要强调的是我3月28日就收到了，快递员并没有让我签字，为什么要拿不知道谁签的我名字回执，诬蔑我拒收3次，证据呢？）（七）依据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”同时本法第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”在本案中，暂且先不论太原市市场监督管理局做出的处罚决定书是否有效送达，从其提供的证据可以看出，《行政处罚决定书》签收日期为2019年12月13日，那么明尔康公司的行政诉讼期限应截至到2020年6月12日，太原市市场监督管理局在此日期之后才可向人民法院申请强制执行，也应在此日期后才能发送催告书，因此，太原市市场监督管理局送达催告书存在严重程序违法错误。（八）太原市市场监督管理局在复议申请书中称“穆丽萍有权指派他人领取并确认签收”这种说法是错误的。明尔康公司只委托其工作人员穆丽萍去做相关询问笔录，并未与李宇浩建立任何委托关系，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条规定“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认”，对于穆丽萍委托李宇浩去接收送达书，明尔康公司并不知情而且李宇浩并不是明尔康公司的工作人员，所以李宇浩没有代表明尔康公司接收送达回证的权利，另一方面太原市市场监督管理局未对李宇浩的身份、职务、代理权限等进行核实，且在明知明尔康公司只委托的穆丽萍的情况下，仍将处罚文书让李宇浩签字领走，视为送达，其做法严重违反法律规定。（九）太原市市场监督管理局执法人员执法过程中违法的行为还有，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，未经行政机关负责人批准封存扣押证据、超期封存扣押证据；违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，没有全面、客观、公正地调查等问题。整个案件程序不合法，典型的以罚代管案件。二、太原市市场监督管理局做出的行政行为违反法律规定，适用法律错误。本案中，太原市市场监督管理局在做完询问笔录后没有听取当事人意见，未告知当事人救济权利等，依据《中华人民共和国行政强制法》第五十五条规定：“行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供以下材料：……(3)当事人的意见及行政机关催告情况。”在申请强制执行前，太原市市场监督管理局未询问当事人意见，违反相关法律。太原市市场监督管理局在实施行政行为时，其做法违反相应法定程序，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”所以，太原市市场监督管理局所做出的行政处罚不合法，应当撤销。综上所述，太原市市场监督管理局在做出行政处罚时违反法定程序，适用法律错误，原审法院作出的行政裁定书不存在违法撤销情形，合法有效。本院认为，第一，行政机关申请人民法院强制执行的行政行为，应当已经生效。本案中，复议申请人证明其将《行政处罚决定书》依法送达被申请人的证据不足。第二，行政机关申请人民法院强制执行的行政行为，应当依法成立，没有明显违法并损害被执行人合法权益的情形。本案中，复议申请人在作出行政处罚决定之前，未听取被申请人的陈述、申辩，在案证据也不能证明复议申请人依照《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定向被申请人告知了给予行政处罚的事实、理由和依据，或者证明被申请人存在放弃陈述、申辩权利的情形。因此，原裁定不准予强制执行并无不当，应予维持。但原裁定未表述关于适用行政诉讼法解释的相关条款，本院予以指正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十一条的规定，裁定如下：驳回复议申请，维持原裁定。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 高保民审判员 刘 栋审判员 陈 聪 二0二0年十一月二十六日书记员 班 珂