湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1136号上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区大桥新区办事处大桥村（文化路东）联投广场商业区**第******房。法定代表人：祝斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程志刚，男，1972年6月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：舒易平，湖北众合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北新港建设发展有限公司，住，住所地湖北省咸宁经济开发区长江产业园/div>法定代表人：袁庆隆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：盛志刚，湖北开成律师事务所律师。原审被告：咸宁吉斯医疗投资有限公司，住，住所地湖北省咸宁经济开发区长江工业园孵化园**/div>法定代表人：全桂林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何兆南，湖北海舟律师事务所律师。原审被告：张方枝，男，1974年9月16日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人武汉市建安集团有限公司（以下简称建安公司）、程志刚因与被上诉人湖北新港建设发展有限公司（以下简称新港公司）、原审被告咸宁吉斯医疗投资有限公司（以下简称吉斯公司）、张方枝买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或者改判建安公司不承担支付新港公司混凝土货款责任，由程志刚承担支付新港公司混凝土货款责任；2.案件受理费由程志刚负担。事实和理由：1.一审严重超审限，程序违反；2.一审判决认定张方枝构成对建安公司的表见代理缺乏相应证据；3.张方枝在本案的《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》作为买方的“甲方签字”一栏签名，而不是在“委托代理人”一栏签名，且未加盖建安公司印章，故张方枝是该合同的买方主体；4.程志刚于2015年12月26日向新港公司出具了《欠条》，应由程志刚承担新港公司的混凝土货款。程志刚对建安公司的上诉辩称，1.程志刚确实是后来被追加作为被告参加本案诉讼的；2.张方枝是建安公司承包的本案吉斯医院综合大楼工程的项目负责人，构成对建安公司的表见代理，建安公司应当承担支付混凝土货款责任；3.程志刚向新港公司出具《欠条》的行为并不构成债的转移，而是对吉斯公司对于《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》的担保责任的确认和延续，程志刚履行了部分付款义务，实际上是吉斯公司以货抵款，而非程志刚履行，吉斯公司始终是基于其担保责任在履行相关的付款义务。程志刚上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判，或者将本案发回重审。事实和理由：1.吉斯公司于2019年6月27日出具《说明》，证明程志刚是其聘用的工作人员，按照吉斯公司的要求，作为吉斯公司的代表参与吉斯医院工程项目的协调工作；2.程志刚于2015年12月26日向新港公司出具《欠条》是基于吉斯公司对新港公司与建安公司签订的《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》的担保责任，系代表吉斯公司对新港公司与建安公司结算混凝土货款予以确认，并非加入该合同之债。一审判决程志刚对本案混凝土货款负共同清偿责任不当。建安公司对程志刚的上诉辩称，从现有的证据来看，程志刚不能代表吉斯公司，他向新港公司出具《欠条》的行为是债的转移，而不是仅仅起一个确认和证明作用。程志刚应当承担支付混凝土货款责任。新港公司辩称，1.新港公司于2018年8月1日向一审法院申请追加程志刚为被告参加本案诉讼，因而耽搁了一审审限；2.建安公司是本案吉斯医院综合大楼项目工程的承包人，张方枝并不是该项目工程的承包人，而是建安公司承包的该项目工程的项目负责人，是《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》的买方，应当承担支付新港公司混凝土货款责任；3.程志刚以个人身份向新港公司出具《欠条》的行为构成债的加入，并不能免除建安公司的责任。请求二审驳回建安公司和程志刚的上诉，维持原判。吉斯公司述称，程志刚是吉斯公司的工作人员，是本案吉斯医院综合大楼工程工地负责人。他向新港公司出具《欠条》是代表吉斯公司，新港公司的混凝土货款应该由吉斯公司支付。张方枝述称，172万元款已经从我们的工程款账户划给了程志刚。程志刚向新港公司打了《欠条》，新港公司从来没有找过我们要过钱，都是找程志刚催讨。新港公司向一审法院起诉请求：1.判令吉斯公司、建安公司、张方枝支付混凝土货款1,222,806.3元及逾期付款的利息（按同期银行贷款利率，自2015年8月3日起计算至付清全部混凝土货款之日止）；2.判令吉斯医疗公司、建安公司、张方枝承担违约责任；3.案件受理费由吉斯公司、建安公司、张方枝负担。一审法院认定事实：2014年，张方枝挂靠建安公司承建吉斯公司的吉斯医院综合大楼工程。2014年11月13日，张方枝以甲方建安公司名义与乙方新港公司签订《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》，约定：建安公司向新港公司预定商品混凝土总数量约10,000立方米，预计总金额约270万元，工程名称：吉斯医院综合大楼项目，工程地址：工业园青龙路（外国语学校旁），付款方式：1.乙方垫资此项目商砼结构封顶，商砼结构封顶后七天内，由担保方吉斯公司支付乙方全部商砼款的50%，余下的50%商砼款在三个月内付清；2.此项目商砼结构工期为200天，（从签订本合同之日起算），如因甲方自身原因不能按时完工，乙方有权按此工期为结算商砼款日期。同时约定：甲方有责任和义务按本合同的规定办理结算、支付货款。甲方未按合同的规定向乙方支付购货款，甲方需向乙方支付违约金，每延误一天支付总货款千分之五的违约金。甲方延误支付货款超过合同规定任何付款期限一周后，乙方有权停止供货，且甲方仍应及时向乙方支付上述违约金。合同由新港公司签名盖章，张方枝代表甲方建安公司签名，吉斯公司以担保方名义在合同上盖章。合同签订后，新港公司于2014年11月23日至2015年8月2日向张方枝挂靠建安公司承建的吉斯医院综合大楼工程提供不同强度等级品种的商品混凝土5662.5立方米，计货款1,724,412.50元。2015年12月26日，程志刚以个人名义向新港公司出具了一份欠新港公司混凝土货款1,720,000元的《欠条》，并注明其中100万元按月利率2.5计息。吉斯公司仅以矿粉抵偿新港公司混凝土货款501,606.25元，余款1,222,806.25元未付。诉讼中，吉斯公司又以矿粉抵偿新港公司混凝土货款184,397元。吉斯公司以矿粉抵偿新港公司混凝土货款共计686,003.25元。一审法院认为，张方枝挂靠建安公司承建案涉工程，系案涉工程实际施工人。为履行施工合同，张方枝以建安公司名义与新港公司签订《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》。新港公司所供货物均用于案涉工程，故张方枝的行为在客观上形成具有代理权的表象，使相对人新港公司有理由相信张方枝的行为得到了建安公司授权，可代表建安公司，构成表见代理。其行为的后果应由建安公司承担。张方枝自认挂靠建安公司承建案涉工程，并使用新港公司供应的商品混凝土。其作为案涉工程实际施工人亦为买卖合同实际权利人，张方枝与新港公司明确约定其负有办理结算，支付货款义务，故应依约与建安公司共同履行合同约定的支付50%货款义务。吉斯公司以合同担保方的名义与新港公司约定承担全部商砼款的50%，应按约在总货款1,724,412.50元×50%=862,206.25元范围内承担清偿责任。吉斯公司以货抵偿货款686,003.25元应从其应承担责任范围内扣减，即862,206.25元－686,003.25元=176,203元。吉斯公司仍应在下欠新港公司货款176,203元范围内承担清偿责任。程志刚以个人名义向新港公司出具《欠条》，明确欠到新港公司混凝土货款，并承诺其中1,000,000元按月利率2.5%计息。程志刚自愿承担债务意思表示真实，构成债的加入，应依约对下欠货款共同承担清偿责任。张方枝辩称虽然使用了新港公司的混凝土，但货款都由程志刚支付。程志刚自愿承担债务，但并不因此免除债务人应当履行的付款义务，张方枝认为不应承担责任的理由与事实不符，于法无据，不予采纳。按合同约定的付款方式：新港公司垫资商砼结构封顶，七天内由吉斯公司支付新港公司全部商砼款的50%，余下50%商砼款在三个月内付清。双方同时约定：商砼结构工期为200天，新港公司有权按此工期为结算商砼款日期。由于合同实际履行期限自2014年11月23日至2015年8月2日，超过约定的商砼结构200天的工期，故双方对超过实际履行期间供货支付时间约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：买受人应当按照约定时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证时同时支付。买受人在合同终止履行后未支付新港公司货款，则构成违约，应依法承担违约责任。新港公司主张承担合同约定的违约责任，按延误一天支付总货款千分之五的违约金，折算月利率为15%。该约定超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。由此可见，法律和社会普遍认可的资金占用和融资收益的最高限额为所占用资金年利率24%的利息。酙定按民间借贷的上限年利率24%承担逾期付款违约责任。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决：一、张方枝、武汉市建安集团有限公司偿付湖北新港建设发展有限公司混凝土货款862,206.25元，咸宁吉斯医疗投资有限公司偿付湖北新港建设发展有限公司混凝土货款176,203元，并自2015年8月3日起按年利率24%承担逾期付款违约金至付清之日止；二、程志刚对以上款项负共同清偿责任，并在1,000,000元范围内自2015年12月26日起按年利率24%承担逾期付款违约金至付清之日止；三、驳回湖北新港建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,146元，保全费5000元，共计19,146元，由张方枝、武汉市建安集团有限公司、程志刚共同负担15,000元，咸宁吉斯医疗投资有限公司负担4146元。二审中，程志刚提交了一份证据：吉斯公司于2019年6月27日出具的《说明》：“程志刚（公民身份证号码：），于2013年1月起至今收我公司聘用，负责参与我公司“吉斯医院”工程项目建设过程中的协调、监督等各类事务。其在本项目过程中所做出的行为均由本公司承担法律后果。特此说明。”拟证明自2013年1月起其被吉斯公司聘用，负责吉斯医院综合大楼工程的协调、监督事务，在项目过程中所作出的行为均由吉斯公司承担法律后果。建安公司质证认为，单位出具说明之类的证据除了加盖公章外，还应当由经办人签名。但吉斯公司出具的《说明》只加盖了公章，没有经办人签名，不符合证据的形式要件，不应采信。新港公司质证认为，对程志刚提交的《说明》的真实性有异议，也不是新证据。如果该《说明》是真实的，程志刚完全可以在一审时就提交，为什么直到二审才提交？其目的就是推脱自己的责任，不应采信。吉斯公司质证认为，该《说明》是真实合法的，程志刚是吉斯医院综合大楼工程的协调人，其行为代表吉斯公司，由吉斯公司承担法律后果。张方枝质证认为，对该《说明》的真实性有异议，不能采信。本院认为，首先，单位出具说明之类的证据除了加盖公章外，还应当由经办人签名。程志刚提交的吉斯公司于2019年6月27日出具的《说明》，只加盖了吉斯公司公章，没有经办人签名，缺乏证据的必要形式要件。其次，该《说明》出现的时间节点与常情不符，程志刚应当也完全可以在一审时就提交该《说明》，不应当直到二审才提交该《说明》。而且，吉斯公司出具的《说明》称：“程志刚于2013年1月起至今受我公司聘用，”但除此之外，没有提供任何证据证明程志刚与吉斯公司之间的聘用关系。第三，程志刚向新港公司出具的《欠条》涉及欠款数额达1,720,000元之巨，但《欠条》落款署名仅为程志刚，并未加盖吉斯公司的公章，不能证明程志刚出具《欠条》的行为是吉斯公司的行为。综上，对程志刚提交的吉斯公司于2019年6月27日出具的《说明》不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。另查明，吉斯公司系由原咸宁吉斯医疗检验管理有限公司于2015年3月3日更名而来。本院认为，关于张方枝的行为是否与建安公司之间构成表见代理问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本法条是对表见代理合同效力的规定。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信其有代理权，善意相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同所规定的义务，受合同的约束，以保护合同相对人的权益，并维护交易的安全。本案中，张方枝是无建筑资质的自然人，其与建安公司之间属于挂靠人与被挂靠人关系。张方枝为了规避法律法规的规定，在本案工程施工过程中，对外均以建安公司名义从事民事活动。张方枝作为承建建安公司承包的本案吉斯医院综合大楼工程的实际施工人，以建安公司的名义全面组织、安排和实施工程施工，负责日常的管理、协调工作。因此，一审认定挂靠于建安公司承建本案吉斯医院综合大楼工程的张方枝以承包该工程的建安公司名义与新港公司签订《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》构成对建安公司的表见代理关系，建安公司应当承担向新港公司支付混凝土货款责任正确，二审继续予以认定。建安公司主张其与张方枝之间不构成表见代理关系，不应承担向新港公司支付混凝土货款责任的上诉理由与本案事实不符，本院不予支持。关于程志刚是否应当承担共同清偿责任问题。程志刚以其自己名义向新港公司出具欠到新港公司混凝土货款1,720,000元的《欠条》，还注明该混凝土货款中的1,000,000元按月利率25‰计息。该《欠条》并未加盖吉斯公司的公章。程志刚以其自己名义向新港公司出具《欠条》，自愿承担新港公司混凝土货款的意思表示真实而明确，程志刚出具《欠条》的行为构成债的加入，应按照约定对该本案混凝土货款共同承担清偿责任。程志刚认为一审判令其对本案混凝土货款承担共同清偿责任不当的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，建安公司和程志刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,146元，由武汉市建安集团有限公司负担7073元，程志刚负担7073元。本判决为终审判决。审判长 余 杰审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年十一月十六日书记员 杨 锐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；