湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终1458号上诉人（原审被告）：秦振献，男，1963年2月15日出生，汉族，湖北省洪湖市人，农场职工，住湖北省洪湖市。上诉人（原审被告）：胡喜民，男，1961年1月2日出生，汉族，湖北省洪湖市人，农场职工，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：贺杨，湖北园林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李大平，男，1967年12月11日出生，汉族，湖北省洪湖市人，下岗职工，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：肖金祥，男，洪湖市大沙法律服务所法律工作者。上诉人秦振献、胡喜民因与被上诉人李大平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭审理了本案，上诉人秦振献、上诉人胡喜民及其委托诉讼代理人贺杨、被上诉人李大平及其委托诉讼代理人肖金祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦振献上诉请求：依法改判或者发回重审。事实和理由：原判认定事实不清。李大平不是我组织的，我和李大平都是给胡喜民翻修仓库屋面的；我们做的是点工，我和胡喜民既不是承包也不是承揽关系。故我不应该承担赔偿责任。胡喜民上诉请求：不应承担赔偿责任，依法改判。事实和理由：1.本案为承揽合同纠纷，上诉人将仓库维修工作发包给了秦振献，依照承揽合同的法律关系，上诉人不应承担任何责任；2.上诉人不存在选任上的过失。秦振献一直从事瓦工工作，并从业近三十年，本案发生在基层，要求上诉人查询并知晓秦振献的资质显然对上诉人要求过高；3.本案发生时上诉人不在现场，且已将仓库维修工作交予秦振献，秦振献雇佣李大平，李大平受伤，与上诉人没有任何关系；4.即使上诉人有选任上的过失，李大平受伤与上诉人没有直接的因果关系，也不应承担30%的责任。李大平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李大平向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失209694.89元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2018年3月26日，被告胡喜民与被告秦振献协商关于被告胡喜民的仓库维修事宜，双方商定胡喜民将维修之事及所需材料全部交给秦振献负责，胡喜民接受维修成果，给付劳动报酬。次日，被告秦振献委托其舅兄张民选雇请李大平、刘大洪、赵开兵、贾世荣、李电琴、张选民等人为被告胡喜民翻修仓库屋面，商定每人每天工钱200元。当天下午3点左右，李大平、刘大洪等人正在翻修仓库屋面时，因仓库屋面水泥檩子突然断裂，导致李大平、刘大洪二人从屋面摔下，刘大洪伤势轻微，李大平因伤势严重，当即由被告胡喜民开车送往大同湖医院简单包扎后，送往洪湖市人民医院治疗。因伤势严重，又被送往武汉协和医院抢救治疗，住院13天，因家庭困难于2018年4月10日办理出院手续，共计用去医疗费93611.4元。出院诊断：第一腰椎骨折；高处坠落伤；颅脑外伤。出院医嘱：注意休息、加强营养等。2018年7月10日，经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定：“被鉴定人李大平伤残程度评定为十级，后期医疗费评估人民币18000元，误工时间为伤后150日，护理时间为伤后75日，营养时间为伤后75日。”为此，原告用去鉴定费2100元。一审法院还认定，原告李大平原系大同湖农场第一砖厂工人，住洪湖市××湖农场××沿河××号，下岗后在大同湖农场××附近从事居民服务行业，事故发生时50周岁。3月27日中午，李大平具有饮酒行为，下午仍然登高从事屋面翻修作业。一审法院认为，本案争议的焦点是：（一）被告胡喜民与被告秦振献之间的法律关系是承揽法律关系，还是雇佣法律关系？（二）原告李大平与被告秦振献之间是何法律关系？（三）被告胡喜民在本案中是否有过错，应不应该承担赔偿责任？针对争议焦点（一），一审法院认为，雇佣合同与承揽合同的区别在于①雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。②承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同的履行中所生风险则是由接受劳务的雇佣人承担。③承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的指挥、安排。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。结合本案情况来看，两被告之间的法律关系，应当认定为承揽合同法律关系。且承揽合同关系只有事实上存在即可，不一定必须具备书面的合同形式。针对争议焦点（二），一审法院认为，两被告之间的承揽合同成立后，因为被告秦振献完成维修工作任务，需要他人协助方能完成，所以被告秦振献就雇请了原告等人协助其完成维修工作任务。由此应当认定原告系被告秦振献雇请的雇员。虽然原告等人与被告秦振献系同工同酬，但这不影响雇佣合同的成立。针对争议焦点（三），一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”所谓选任过错是指定作人对承揽人的选择具有明显的过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。被告胡喜民在本案中承担的责任是过错责任，因为被告秦振献没有维修房屋的资质，故胡喜民存在选任过失，应当依法承担相应的赔偿责任。秦振献在本案中承担的责任是无过错责任，即雇员在雇佣活动中遭受的损害，雇主应当依法承担赔偿责任，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告李大平一是没有维修房屋的资质，二是酒后登高作业，具有重大过错，对其自身的损害也应承担相应过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，将原告李大平的过错责任确定为40%，被告胡喜民的过错责任确定为30%，被告秦振献的责任确定为30%。关于原告请求的赔偿费用问题：一、医疗费：经核实，原告的医疗费为93611.14元，依法予以确认。二、后期医疗费：根据司法鉴定意见，原告的后期医疗费为18000元，依法予以支持。三、住院伙食补助费：根据《解释》第二十三条规定，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及本地区确定的每天50元标准计算。原告住院13天，其住院伙食补助费为650元（50元/天×13天）。原告请求数额并无不当，依法予以支持。四、营养费：根据《解释》第二十四条规定，按本地区确定每天20元标准及法医鉴定的营养时间75天计算，其营养费为1500元（20元/天×75天）。原告请求数额过高，超过该数额的部分，依法不予支持。五、护理费：根据《解释》第二十一条规定，参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》“居民服务和其它服务业”人均年平均工资收入35214元标准和法医鉴定的护理时间75天计算，其护理费为7235.25元（35214元/年÷365天×75天）。原告请求数额并无不当，依法予以支持。六、误工费：根据《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”原告下岗后以打工为生，其主张按照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》“居民服务和其它服务业”人均年平均工资收入35214元标准计算其误工费，并无不当，依法予以支持。原告定残时50周岁，从受伤之日起（2018年3月27日）计算至定残前一日（2018年7月15日），误工时间为110天，故误工费为10612.44元（35214元/年÷365天×110天）。原告请求数额过高，超过该数额的部分，依法不予支持。七、残疾赔偿金：根据《解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告系国营大同湖农场职工，应当按照2018年城镇居民人均可支配收入31889元标准来计算。原告受伤时50周岁，赔偿年限为20年；其伤残程度为十级，赔偿指数为10%。故其残疾赔偿金为63778元（31889元/年×20年×10%）。原告请求数额并无不当，依法予以支持。八、交通费：原告受伤当天，由120救护车将其从洪湖市人民医院转往武汉协和医院，花费交通费1800元，根据《解释》第二十二条规定，对该费用依法予以支持；原告主张的其它交通费1800元无事实和交通费票据佐证，依法不予支持。九、鉴定费2100元，系原告为确定其损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法予以支持。十、精神抚慰金：根据《解释》第十八条规定，结合原告伤残程度和当地经济水平，酌定为3000元。原告请求数额过高，超过该数额的部分，依法不予支持。综上，原告的经济损失为：医疗费93611.14元、后期医疗费18000元、住院伙食补助费650元、营养费1500元、护理费7235.25元、误工费10612.44元、残疾赔偿金63778元、交通费1800元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金3000元，合计202286.83元。由原告李大平自行承担80914.73元（202286.83元×40%），被告胡喜民承担60686.05元（202286.83元×30%），被告秦振献承担60686.05元（202286.83元×30%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条至第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告秦振献赔偿原告李大平经济损失60686.05元。二、被告胡喜民赔偿原告李大平经济损失60686.05元。上述款项一、二项款项于一审判决生效之日起七日内支付至“洪湖市人民法院，账号：56×××31，开户行：中国银行洪湖市支行营业部”。三、驳回原告李大平的其它诉讼请求。本案案件受理费4450元，财产保全费1320元，合计5770元，由原告李大平负担2310元，被告胡喜民负担1730元，被告秦振献负担1730元。二审中，当事双方没有提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实和证据与二审查明的事实和证据相同，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.秦振献与胡喜民之间是否为承揽关系；2.秦振献与李大平之间是否为雇佣关系；3.一审认定二上诉人承担的责任份额是否适当。关于焦点1。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同的认定主要以完成工作、取得工作结果为实质内容。秦振献主张其不是承包也不是承揽，但认可在施工现场进行管理，胡喜民和他结账。胡喜民、李大平的陈述与证人余某、叶某、张某的证言一致，均证明胡喜民将翻修仓库屋面包给秦振献。本案中，秦振献为胡喜民维修仓库屋面，秦振献取得劳动报酬的条件是向胡喜民交付工作成果即完成仓库屋面的维修，胡喜民无须对秦振献及其他参与工作的人进行控制、指挥,其目的在于取得工作成果,故双方之间构成承揽关系。上诉人秦振献关于其不是承包也不是承揽的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点2。雇佣合同是以利用劳务本身为标的的合同,其特点在于合理配置、安排雇员的劳动以达到一定的目的,并在此方面产生雇主的指挥命令权。秦振献主张并未雇佣李大平，但认可请李大平施工、在现场管理李大平等人，其主张与李大平同工同酬，不能改变李大平受雇于其的事实。上诉人秦振献关于其未雇佣李大平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点3。秦振献没有维修房屋的资质，胡喜民选择秦振献为其维修仓库屋面，存在选任过失。秦振献雇佣李大平等人为胡喜民翻修仓库屋面，李大平在维修过程中遭受的损害，秦振献依法应当承担赔偿责任。原审判决依照侵权责任法第三十五条的规定，根据各自的过错判决承担相应的责任，实体处理适当。上诉人胡喜民的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，实体处理结果适当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由胡喜民负担2225元、由秦振献负担2225元。本判决为终审判决。审判长  黄海涛审判员  方兆新审判员  殷 芳二〇二〇年十一月二十六日书记员  王 南