浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙04刑终253号 原公诉机关海宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）董人杰，男，1986年12月13日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，农民，住宁波市奉化区。因本案于2019年11月28日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人王维斌、沈谷臣，浙江潮乡律师事务所律师。 原审被告人谢周红，女，1981年7月27日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，农民，住海宁市。因本案于2019年11月28日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人潘意笑，男，1985年10月2日出生于浙江省海宁市，汉族，高中肄业，农民，住海宁市。因本案于2019年12月4日被刑事拘留，同年1月3日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人潘益锋，曾用名潘益峰，男，1983年10月29日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，农民，住海宁市。因本案于2019年12月4日被刑事拘留，同年1月3日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人程美秋，女，1971年8月5日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，农民，住海宁市。因本案于2019年12月4日被取保候审。 原审被告人陆祺鉴，女，1978年1月11日出生于浙江省海宁市，汉族，高中文化，无业，住海宁市。因本案于2019年11月29日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审。 原审被告人章勤丰，男，1983年11月5日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，农民，住海宁市。因本案于2019年1月25日被刑事拘留，同年2月20日被取保候审，同年11月28日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人董人杰、谢周红、潘意笑、潘益锋、程美秋、陆祺鉴、章勤丰犯开设赌场罪一案，于2020年9月22日作出（2020）浙0481刑初391号刑事判决。被告人董人杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 宁波数鱼网络科技有限公司自2018年至案发期间在互联网经营“人民棋牌”游戏平台，该平台招募有关代理进行游戏推广，根据游戏玩家在游戏中消耗的“钻石”为基数按照一定的比例与代理进行分成。被告人董人杰为该公司平台客服人员，为他人提供推广后台链接、收集代理问题、反馈等工作，期间共计获利72000元。被告人谢周红、潘意笑、潘益锋、程美秋、陆祺鉴、章勤丰等人从该平台获得代理资格，在互联网上通过社交聊天软件组建聊天群，组织群成员在游戏平台中进行赌博活动，在社交聊天群中进行赌资结算，通过参赌人员在游戏平台中消耗“钻石”获得游戏平台分成，共计200余万元。具体事实如下： 1.被告人谢周红采取上述手段组织他人聚众赌博，非法获利369600元。 2.被告人潘意笑、潘益锋、程美秋采取上述手段组织他人聚众赌博，被告人潘益锋、潘意笑非法获利222000元，被告人程美秋非法获利186200元。被告人潘意笑实际分得121755元、被告人潘益锋实际分得75524元、被告人程美秋实际分得24721元。 3.被告人陆祺鉴采取上述手段组织他人聚众赌博，非法获利103600元。 2018年6月至12月间，被告人章勤丰在俞红飞（已判决）经营的“欢乐棋牌”游戏平台中担任代理，在互联网上利用游戏平台、社交聊天软件组织多人聚众赌博，与俞红飞约定分成比例，共计获利11000元。2019年1月25日被告人章勤丰被海宁市公安局抓获，同年2月25日被取保候审。取保候审期间，被告人章勤丰成为“人民棋牌”游戏推广代理，采取上述手段组织他人聚众赌博，非法获利8600元。 一审审理期间，被告人潘意笑、潘益锋、程美秋、陆祺鉴分别退出违法所得10000元、10000元、24721元、103600元。 原判认为，被告人董人杰、谢周红、潘益锋、潘意笑、程美秋、陆祺鉴、章勤丰的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，各被告人地位、作用基本相当，不区分主从犯。除董人杰外，各被告人均能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法从轻、从宽处罚。被告人潘益锋、潘意笑、程美秋、陆祺鉴案发后积极退出违法所得，酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人董人杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人谢周红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十八万元。三、被告人潘意笑犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人潘益锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人程美秋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。六、被告人陆祺鉴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。七、被告人章勤丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人潘意笑、潘益锋、程美秋、陆祺鉴退出的违法所得计148321元，予以没收，上缴国库。被告人董人杰违法所得72000元、被告人潘意笑剩余违法所得111755元、被告人潘益锋剩余违法所得65524元、被告人章勤丰违法所得19600元，予以追缴。 被告人董人杰上诉及其辩护人辩护提出：1.董人杰并不明知推广人员聚众赌博，陆祺鉴的微信聊天记录只能证实2018年10月10日可能存在赌博，并无证据证实董人杰主观明知其他人员赌博犯罪。2.董人杰受雇于正规游戏公司，获取合法工资性收入，并非非法获利。3.董人杰没有通过聚众赌博获利的动机与目的，与推广人员之间并无犯罪合意，不能认定为共同犯罪。4.根据宽严相济原则，董人杰系普通员工，受雇佣参与到平台运营活动，并非重点打击对象，即使平台涉罪，宜按帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。综上，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人董人杰及原审被告人谢周红等人开设赌场的事实，有证人朱某、邱某、徐某、沈某等人的证言，调取证据清单、接受证据清单，微信聊天截图，搜查笔录，扣押清单及照片，电子数据提取笔录，电子数据等证据予以证实。上诉人董人杰及各原审被告人亦均有供述在案，所供与上述证据证实的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉及辩护所提，经查：1.在“人民棋牌”游戏平台上需要付费才能游戏，推广人员为获取平台利润分成，以拉人建群等方式聚众赌博，玩家为参与赌博而付费加入游戏。推广人员经常遇到微信被封号等问题，都会向客服董人杰反馈，包括陆祺鉴亦与董人杰交流过“赔不起、稳赢”等涉及赌博的内容。董人杰熟悉游戏平台的房卡模式和利润来源，明知玩家付费参与赌博、推广人员为获得利润分成而聚众赌博，仍为推广人员提供技术协助、指导性服务等直接帮助,董人杰与推广人员在利用游戏平台聚众赌博的过程中形成犯罪合意，构成开设赌场罪。上诉及辩护所提董人杰不明知推广人员聚众赌博、没有开设赌场共同犯意的意见不能成立，所提应认定董人杰构成帮助信息网络犯罪活动罪的意见亦不能成立，均不予采纳。2.董人杰实施开设赌场犯罪行为，从中所获好处即为违法所得，该性质不因“工资性收入”的名义而受影响。故上诉及辩护就此所提异议不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人谢周红、潘益锋、潘意笑、程美秋、陆祺鉴、章勤丰以营利为目的，结伙他人利用互联网游戏平台、移动通信终端等软件，组织多人聚众赌博、资金结算等活动，上诉人董人杰明知他人利用游戏平台、社交聊天群等进行聚众赌博犯罪活动，仍作为客服提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪，除章勤丰外均系情节严重。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审改判的理由不足，不予采纳。原判遗漏对原审被告人谢周红的违法所得进行追缴，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉，维持原判。 二、原审被告人谢周红的违法所得369600元，予以追缴。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  虞 峰 审 判 员  徐 洁 审 判 员  袁敏玮 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  刘媛媛 书 记 员  宋耀刚