广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2829号上诉人（原审被告）：广州市南沙区防汛防旱防风指挥部。住所地：广州市南沙区****************。负责人：王灿辉，该指挥部秘书。委托代理人：吴银森、彭启中，广东创杰（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯添祥，男。上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部（以下简称南沙三防指挥部）因与被上诉人冯添祥行政强制拆除一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1408号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年4月30日，广州市南沙区水务局向社会公开发布《南沙区河道管理范围公告》，通告内河涌管理范围为水系规划蓝线划定的范围；未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外6米之间的全部区域。2019年6月17日，广州市南沙区***********向南沙三防指挥部作出《关于横沥镇长沙东街148-1号房屋未取得南沙区水行政部门许可情况的报告》，载明：横沥镇长沙涌迎水坡侧占用河道建设的长沙东街148-1号建（构）筑物（户主：冯添祥），经我办调查，当事人没有取得南沙区水行政部门许可，且形成了河道障碍。2019年6月18日，南沙三防指挥部的执法人员对涉案房屋现场勘验并制作了《现场勘验笔录》《勘验情况记录》等，《勘验情况记录》载明：冯添祥擅自在横沥镇长沙涌迎水坡侧横沥镇长沙东街148-1号河道管理范围内建设建筑物。此建筑物：为两部分，其中主体房屋占地面积约110平方米，三层，总建筑面积约350平方米，另外，在该主体房屋西侧靠河涌范围内侵占河道水面约2米建设一栋约50平方米的一层楼房。用地地块及地上建筑物位于长沙涌迎水坡，属河道管理范围（详见《现场勘验笔录》），作居住之用。该房屋主体和西侧房屋对该河涌的泄洪造成了较大的影响，严重影响该河道的安全。并对涉案房屋进行现场拍照。2019年6月18日，广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室出具《情况说明》，载明：经我办查核，村民冯添祥在广州市南沙区****************地址房屋于2007年前建设，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年6月19日，广州市南沙区横沥镇人民政府向南沙三防指挥部作出南横请〔2019〕69号《关于对冯添祥下达清障令的请示》，载明：经调查，冯添祥在长沙涌迎水坡侧违法占用河道建设建（构）筑物，（具体地址：横沥镇长沙村长沙东街148-1号），形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条，特提请南沙区三防指挥部发出清障令，对该宗障碍物予以清障，保障河道行洪通畅及堤防安全。并附现场图片。2019年6月21日，南沙三防指挥部向广州市南沙区横沥镇人民政府作出穗南区三防调〔2019〕1号《关于抽调人员参加清除河道障碍的函》，拟在汛期内抽调横沥镇政府人员参加河道障碍物清除及人员安置工作。2019年7月16日，南沙三防指挥部作出穗南区三防令〔2019〕67号《清障令》，认定冯添祥未经审批擅自在长沙涌迎水坡侧（具体地址：横沥镇长沙村长沙东街148-1号）违法占用河道建设建（构）筑物，形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，现依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，限冯添祥在收到该令之日起七天内，自行拆除所建设的建（构）筑物；逾期不拆除的，由南沙三防指挥部依法组织强制拆除，并保留向冯添祥追偿强制拆除所需费用的权利。并告知冯添祥不服上述《清障令》的救济方式及途径。《送达回证》显示当日冯添祥拒收，并有两名见证人签名及送达照片为证。2019年7月30日，冯添祥对上述《清障令》不服，向广州市南沙区人民政府申请行政复议。2019年9月26日，广州市南沙区政府作出穗南府复决〔2019〕123号《行政复议决定书》，决定维持南沙三防指挥部作出的《清障令》（穗南区三防令〔2019〕67号）。冯添祥仍不服，诉至原审法院。该院于2020年1月8日作出（2019）粤7101行初5313号行政判决，判决驳回冯添祥的诉讼请求。冯添祥不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日作出（2020）粤71行终1437号行政判决，判决驳回冯添祥上诉，维持原判。2019年8月27日，南沙三防指挥部组织实施了强制拆除涉案房屋的行为，冯添祥称南沙三防指挥部将涉案房屋的二层、三层的顶部以及部分墙体拆除，建筑框架以及一层并未拆除。南沙三防指挥部拆除前对房屋内的物品进行清点、制作物品清单并进行公证，拆除后将拆除的建筑材料留在了现场。南沙三防指挥部称将物品放置在冯添祥位于长沙东街133号的相邻房屋，冯添祥否认并称长沙东街133号房屋房门紧锁，南沙三防指挥部不可能将物品放置在该房屋内，而涉案房屋的门被拆除了，导致涉案房屋内物品被盗窃丢失或损毁了。原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”根据上述规定，南沙三防指挥部作为广州市南沙区防汛抗洪抗旱指挥机构，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除，逾期不清除的，有组织强制拆除的职权。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第一、二款规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：……（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施。……”《广州市水务管理条例》第十九条规定：“河道、河涌的管理范围按照以下原则划定：（一）有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地；无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定；（二）河涌的管理范围为蓝线划定的范围。未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外六米之间的全部区域；无堤防的河涌，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。水务行政主管部门应当对划定的河道、河涌管理范围进行勘界，设立界桩，并向社会公告。”《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”本案中，广州市南沙区水行政部门根据上述规定向社会发布《南沙区河道管理范围公告》，通告内河涌管理范围为水系规划蓝线划定的范围。未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外6米之间的全部区域。经现场勘查，南沙三防指挥部确认冯添祥所建涉案房屋位于河道管理范围内的长沙涌迎水坡侧，形成河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全；且冯添祥建设涉案房屋并未报经河道主管机关批准。南沙三防指挥部经调查后向冯添祥发出涉案《清障令》，限冯添祥七天内自行拆除涉案房屋，逾期不拆除的，由南沙三防指挥部依法组织强制拆除。因冯添祥未在规定期限内自行拆除，南沙三防指挥部组织强行清除涉案房屋。强制清除阻碍行洪的障碍物，目的在于排除危险、保障汛期行洪通畅，是为制止违法行为、避免危害发生，而对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施，不是行政强制执行。行政机关依照法律、法规授权，实施行政强制措施行为，应当遵守相应的法定程序。在实施清除行政强制措施行为时，应当依法告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩、制作现场笔录。南沙三防指挥部实施强制拆除行为，未履行告知义务，未听取冯添祥的陈述、申辩，未制作现场笔录，行政强制措施行为违反法定程序。冯添祥请求确认南沙三防指挥部强制拆除涉案房屋的行为违法，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认广州市南沙区防汛防旱防风指挥部于2019年8月27日组织实施强制拆除冯添祥位广州市南沙区**************屋的清障措施违法。上诉人南沙三防指挥部不服原审判决，上诉称：原审判决适用法律错误，被诉行政行为应当适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，该条款是立即代履行的特别规定，考虑的是紧急情况下，为了保护公共利益，保障行政效率的快速处置。本案中，首先，上诉人作出《清障令》，要求被上诉人7天内自行清除河道障碍物，但被上诉人未履行自行清除义务；其次，《清障令》确定清除的河道障碍，系前述所规定的处理对象，在汛期为保障河道安全和顺畅，需要快速纠正被上诉人的违法行为，消除违法后果和不利影响，恢复正常的行政秩序；最后，上诉人在清除时通知了被上诉人，涉案违法建设未取得水行政许可，本身不受法律保护，出于保障被上诉人安居等因素考虑，上诉人经出具《清障令》并采取强制措施后，仍对被上诉人人员、财产安置并予以补偿，不再要求被上诉人支付代履行的费用。综上，原审判决适用法律错误，上诉人的清除行为有法律依据，请求二审撤销原审判决，改判驳回被上诉人冯添祥的诉讼请求。被上诉人冯添祥二审未提交答辩意见。经二审审查，原审判决查明的事实清楚且有相应的证据证明，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定，上诉人南沙区三防指挥部负有对辖区河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物责令限期清除的职权。本案中，被上诉人冯添祥于2006年未经河道主管机关审批即在广州市南沙区*************地址违法占用河道建设涉案房屋，形成河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，其行为违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定。上诉人经勘验调查对被上诉人上述违法事实予以认定，并作出涉案《清障令》，责令其限期拆除涉案房屋，符合《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除”的规定，并无不当，本院予以支持。上诉人在对涉案房屋采取行政强制拆除措施时，应当遵守行政强制法的相关规定。在案证据显示，上诉人在组织实施强制拆除清障措施时，未按照依法履行听取被上诉人的陈述和申辩、制作现场笔录等程序，亦未对建筑物内的物品清点造册并与被上诉人办理财物交接手续，对建筑物内的物品未尽到全面、妥善处置的义务。据此，上诉人采取强制清障措施的程序违反法律规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。上诉人上诉称其强制清障措施应适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的主张。经查，该条款的适用条件为存在“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物”，但本案现有证据尚不足以认定涉案违法建设为需要立即清除的障碍物，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予采纳。原审判决认定被诉行政强制拆除行为程序违法，并无不当。防治洪水与人民群众的生命和财产安全密切相关，防洪工作应当予以支持。同时，根据《中华人民共和国防洪法》的相关规定，防洪工作实行统筹兼顾的原则，有关部门在履行清理河道障碍物职权时，对于居住在行洪河道内的居民，应当给予合理安排。上诉人在关联案件的开庭庭审中均明确表示，将根据清障安置补偿标准、征收补偿标准等有关标准，结合涉案当事人实际情况，对相关清障对象进行合理安置与补偿。本院对此予以认同，上诉人应及时对相关涉案当事人进行合理安置与补偿。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人请求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年十一月二十七日法官助理  农倩倩书 记 员  罗子晴