广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1964号 上诉人（原审原告）：广西宏泰成建设集团有限公司，住所地河池市大化瑶族自治县大化镇红河南路**，统一社会信用代码91451229739999617Y。 法定代表人：潘英锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛文锋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵俊东，广西超世纪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西博冠环保制品有限公司，住，住所地河池市宜州区洛东镇洛东工业园区内一社会信用代码91451200667020800J。 法定代表人：李文龙，董事长。 委托诉讼代理人：邝崇兵，广西正营律师事务所律师。 上诉人广西宏泰成建设集团有限公司（下称宏泰成公司）因与上诉人广西博冠环保制品有限公司（下称博冠公司）建设工程合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2631号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏泰成公司上诉请求：1.改判博冠公司支付工程余款623777.31元及利息（利息按年利率6%计算，以623777.31元为本金，自2018年1月28日起计算至付清工程余款之日止）；2.判令博冠公司承担本案的一、二审案件受理费及造价鉴定费。事实和理由：一审判决认定部分事实错误。首先，一审法院认定双方签订的合同次序是错误的，实际上，双方先签订的是0901合同，博冠公司为了补报建需 2 要又要求宏泰成公司与其订了0201合同。为便于结算，双方再次签订了补充协议，且宏泰成公司也以工程联系单方式向博冠公司明确了合同履行和结算依据以090l合同和建筑工程合同替充协议一为准，020l合同仅为报建使用不作为双方结算依据，博冠公司在原二审法院也认可了先签0901合同后签的0201合同，且有原二审法院庭审笔录为证。为此，双方依法应当参照0901合同与补充协议约定来进行工程结算。其次，一审判决在工程造价认定上存在错误，原一审法院庭审中，博冠公司否认宏泰成公司按合同约定提供造价结算书，宏泰成公司只能依法向原一审法院提出工程造价司法鉴定申请，经原一审法院委托的鉴定机构评估后就涉案工程造价出具了工程造价鉴定意见书，鉴定涉案工程造价为1703191.11元。为此，原一审法院依法应当认定工程造价鉴定意见书中的工程造价。其次，原一审法院认定在2016年10月9日共同签订的二份《签证单》是错误的，增加的工程量签证包括了《工程联系单》(2016-001)外、签证单是分三次不同时间签订的，双方仅认定其中一份签证单的价款为96163.80元，经司法鉴定公司对上述工程联系单和三份签证单依法鉴定评估为181924元是符合客观事实的。为此，依法也应当认定广西盛元华工程咨询有限公司的造价鉴定意见的1703191.11元为涉案工程造价。最后，原一审法院认定双方对造成工程造价结算均有过错是错误的，博冠公司企图以不合法、不真实的招投标行为来拒绝给付工程款，同时对宏泰成公司提供的工程结算书的工程造价也不予认可，造成宏泰成公司只能向原一审法院申请对涉案工程进行工程造价司法评估鉴定。为此，结算过错在博冠公司，不应当由宏泰成公司来承担工程造价鉴定费。为此，原审法院判决宏泰成公司承担鉴定费10664元没有事实依据和法律依据。 博冠公司亦不服一审判决上诉，请求撤销一审判决并改判驳回宏泰成公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、重审一审认定事实错误。1、重审一审没有认定本案工程经过了招投标程序是错误的，应当认定工程经过了招投标程序，工程结算依据 3 应当是中标备案合同即0201合同。2016年，博冠公司通过邀请招标的方式，邀请了宏泰成公司以及诚泰公司、鸿新公司三家建筑施工企业，对博冠公司办公室建筑工程进行招标，宏泰成公司投标价为103.5万元，诚泰公司投标价为130万元，鸿新公司投标价为177万元，经博冠公司内部评标讨论，确定选择标价最低的宏泰成公司来签订合同、承建工程。遂于2016年9月22日向宏泰成公司发出了“中标通知书”，通知其以中标金额103.5万元中标，要求其与博冠公司签订施工合同。2016年9月23日，双方签订了0201合同，约定，合同价格形式为：固定总价103.5万元，新增工程量则按2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》等文件结算；同日，由于对法律的不熟悉，双方又另行签订了0901花筒，并于2018年9月28日签订了补充协议。合同签订后，博冠公司到建设主管部门报建，并把0201合同进行了备案登记。之后，宏泰成公司进场施工，施工过程中发现有需新增的工程量，博冠公司签证确认。施工完成后，至今没有办理竣工验收手续。《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”对此，0201合同第一部分第七条第3点也作出了同样的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合间作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条则规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案双方既根据招投标结果签订了0201合同，又另行签订了实质内容不同的0901合同和补充协议，那么根据上述法律规定，本案工程款应当以经备案的中标合同0201 4 合同为结算根据，即工程主体价款（不含新增工程量发包人签证确认款）为固定总价103.5万元。重审一审判决按照0901合同和补充协议，以宏泰成公司自行编制的结算书为依据结算工程款，违反了法律的规定。因为近年博冠公司的股东和管理人员变更，有些材料交接、保管不善，博冠公司提交举证的招投标文书不齐全，但不能以此否认存在招投标程序，因为对于招标投标的关键文书一一中标通知书，宏泰成公司在原审一审中已经认可。宏泰成公司在原审一审中对中标通知书发表质证意见时，表示“没有异议”，这有原审一审庭审笔录为证。其后的诉讼程序中宏泰成公司再作否认，属于不实陈述。2、重审一审认定宏泰成公司向博冠公司送达了工程结算书，并以工程结算书为判决依据，这也是错误的。签收资料虽然有“林锦华”字样，但这存在几个问题：首先，林锦华已经从博冠公司处离职，博冠公司无法联系到她，无法核实那个“林锦华”是不是她签的字；其次，即使是向林锦华送达了工程资料，也不属于合法有效送达。因为她不是合同和其他文书中博冠公司授权、指定接收材料的人，两份合同都指定了黄色永为本工程中博冠公司的代表人、指定接收人，所以，宏泰成公司向黄色永或博冠公司的法定代表人送达才是有效送达。而且，工程结算书是宏泰成公司自行编制的，没有经过博冠公司认可，也没有经过具有法定资质的第三方认可，所以不应当作为结算依据。二、重审一审判决适用法律错误。1、本案进行工程造价鉴定是错误的。“建设工程施工合同纠纷司法解释”第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案的0201合同己约定了工程固定总价为103.5万元，所以不应当进行造价鉴定。2、本案工程是经过招投标程序的，不应当通过事后的鉴定来架空招投标程序，不应当“低价中标、高价结算”。三、博冠公司已经完全按照合同约定履行付款义务。博冠公司已经按照0201合同的约定，分期支付了工程款1079413.80元，其中包含工程款983250元和新增工程量发包人签证确认款96163.80元，已经完全履约。博冠公司己把该工程到河池市宜州区住建局申请竣 5 工验收，但住建局尚未办妥竣工验收手续，按照0201合同第二部分第17.4条和第三部分第15.2条的约定，目前尚未符合支付5%质量保证金的条件。 宏泰成公司向一审法院起诉请求：1、判令博冠公司支付工程余款623777.31元及利息(以623777.31元为本金，自2018年1月28日起计算至付清工程余款之日止)；2、判令博冠公司支付宏泰成公司工程造价鉴定费21328元。 一审法院认定事实：2016年9月23日，博冠公司与宏泰成公司双方签订了《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）（下称0201合同），合同主要内容包括：1、计划开工日期为2016年10月1日，计划竣工日期为2016年12月15日，工期总日历天数为75天；2、合同价款为103.50万元，合同价格形式：固定总价；3、工程内容：主体部分和装修部分（装修部分造价待定），工程承包范围：主体部分达到不含水电毛坯房标准；4、发包人按照工程款结算总额的5%预留工程质量保修金，待缺陷责任期满后返还，工程缺陷责任期为12个月。同年同月同日，双方又签订了一份内容与上述合同有较大出入的《“广西博冠纸业有限公司新办公室主体建设”合同》（编号：T5-BGJG20160901）（下称0901合同），主要内容有：1、工程规模1035000元；2、建设周期：自入场之日起至2016年11月30日前完成并交付使用；3、承包方式：包工包料；4、工程造价及结算方式：项目工程暂定总造价1035000元，合同结算按相应2005年《广西建筑工程消耗量定额》、《广西装饰装修工程消耗量定额》及配套的费用定额、现行的取费文件编制，相关费率按中值计取，人工材料价格以施工期间材料信息价加权平均取定等。2016年9月28日，双方再签订一份《建筑工程合同补充协议（一）》（下称补充协议），主要针对双方之前签订的0901合同的权利、义务作进一步明确。补充协议的主要内容有：1、新增项目或合同以外的零星工程套用2013年定额计取，并下浮5%结算；2、工程造价及结算方式，合同结算按2013年《广西建筑工程消耗量定额》、《广西装饰装 6 修消耗量定额》及配套的费用定额、现行的取费文件编制，相关费率按中值计取。2016年10月16日，宏泰成公司自行制作了一份《工程联系单》，主要内容为：0901合同系双方进行工程结算的依据，0201合同仅作为博冠公司报建使用，不作为双方结算依据。该联系单上“建设单位代表签批意见”栏有“情况属实。黄色永，2016.10.16”的手书内容文字。庭审中，博冠公司称黄色永已离开公司，无法确认是否属于其本人签字，但承认黄色永系其工作人员。在博冠公司提交的一份《商务谈判申请表》中，有一栏目显示黄色永系其部门和工地负责人。本案工程开工建设后，因按原设计标高开挖未能到达持力层，需加深开挖，经建设、监理、施工单位三方确认，于2016年10月9日共同签证了两份《签证单》，新增工程量造价96163.80元。工程完工后，未经相关部门进行竣工验收，博冠公司已于2017年3月使用。2017年11月3日，宏泰成公司依据0901合同和补充协议所约定的内容作出《工程结算书》：建筑面积945㎡，工程总造价1542789.87元（包含质保金在内）。2018年2月1日，宏泰成公司将《工程结算书》等送达给博冠公司(该公司的工作人员林锦华签收)，博冠公司未提出异议。本案重审过程中，宏泰成公司向该院申请对涉案工程造价进行鉴定，2019年12月12日，该院依法定程序委托鉴定。2020年7月24日广西盛元华工程咨询有限公司作出盛元华价鉴SYHJD(2019)020号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：博冠公司新办公楼工程造价为1703191.11元，其中鉴证部分工程造价为181924.20元。宏泰成公司因此已支付造价鉴定费21328元。涉案工程在建设工程施工过程中，博冠公司分四次向宏泰成公司付款，其中：2016年9月29日、11月30日各支付310500元，2017年1月19日支付186300元，2017年9月5日支付175950元，2018年2月12日支付96163.80元，合计1079413.80元。 一审法院认为，1、关于双方当事人之间的施工合同结算依据应如何确定，工程造价是多少的问题。双方分别签订的0201合同、0901合同和补充协议均是当事人双方的真实意思表示，没有违反效力性强制性的规定，合同和协议均合法有效 7 。依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同的约定全面履行义务。但在履行合同过程中，工程竣工后双方对工程结算产生岐议，宏泰成公司主张以0901合同和补充协议进行结算，博冠公司则主张以0201合同结算，双方争议较大，为此该院依据宏泰成公司的申请，对涉案工程造价依法委托鉴定，鉴定意见为工程总造价1703191.11元，其中鉴证部分工程造价181924.20元。从工程造价鉴定意见和结合本案其他证据综合分析，除鉴定鉴证部分工程造价181924.20元与双方约定鉴证部分的工程造价96163.80元相差较大外，该工程造价与宏泰成公司提供的《工程结算书》的结算造价1542789.87元基本吻合。因此，本案涉案工程结算，以0901和补充协议进行结算更为切合本案实际。博冠公司认为应当以0201合同进行结算与客观事实不符，该院不予采信。宏泰成公司主张以《鉴定意见书》的造价结算工程款，因鉴证部分工程造价与双方约定不一致，有约定以约定为依据，而且鉴定意见仅作为本案处理的依据之一。因此，综合本案的具体事实，平衡各方当事人的利益，该院确认本案工程造价的结算以宏泰成公司提供的《工程结算书》为依据，即实际工程结算造价为1542789.87元。宏泰成公司主张以《鉴定意见书》的造价结算工程款，理由不成立，该院不予采纳。2、关于博冠公司尚拖欠宏泰成公司多少工程款问题。博冠公司已实际支付宏泰成公司共计1079413.80元，还应当支付463376.07元(1542789.87元-1079413.87元)；因双方对逾期支付工程款违约计算方式未明确约定，博冠公司所占用逾期未支付的工程款期间，应当支付利息给宏泰成公司，从宏泰成公司向该院提起诉讼之日(2018年10月10日)起计算至付清之日止，即以463376.07元为本金，2018年10月10日至2019年8月19日利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率已经取消，因此，从2019年8月20日起至付清之日止，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。宏泰成公司请 8 求按年利率6%计算利息，没有依据，该院不予支持。因双方对造成工程造价结算均有过错，涉案工程造价鉴定费，由双方各承担一半。宏泰成公司其余请求，该院不予支持，应予驳回。 判决：一、广西博冠环保制品有限公司支付广西宏泰成建设集团有限公司工程款463376.07元及占用该资金期间的利息；利息从2018年10月10日起计算，即以463376.07元为本金，2018年10月10日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计付；2019年8月20日起至付清之日止，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、驳回广西宏泰成建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10191元，由广西博冠环保制品有限公司负担8251元，广西宏泰成建设集团有限公司负担1940元。造价鉴定费21328元，广西宏泰成建设集团有限公司承担10664元，广西博冠环保制品有限公司承担10664元。 本院二审期间，宏泰成公司围绕其上诉请求提交《签证单》，证明林锦华是博冠公司的工程工地代表。博冠公司质证认为，对该证据真实性无异议，但是该份证据不能证明林锦华是工地代表，工地签章处的代表签字是戴永红，根据双方签订的合同，本方的授权代表人是黄色永，林锦华的签字是否是本人所签我方无法核实，因为林锦华已经离职，无法联系上，上面的签字栏的盖章是博冠公司的公章。 对于宏泰成公司提交的证据，本院认为，结合盖章及博冠公司认可林锦华系其职员但未能举证否定签字的真实性的事实，宏泰成公司提交的前述证据具备真实性、合法性与关联性，本院予以采信。 一审判决认定的事实除认定是先签0201合同再签0901合同错误、予以纠正为先签0901合同再签0201合同外，其他事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：涉案工程造价的数额及如何确定。 本院认为，涉案《“广西博冠纸业有限公司新办公室主体建设”合同》即09 9 01合同和补充协议均是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行合同义务。 关于涉案工程造价的数额及如何确定的问题。因为双方对工程款数额存在争议，宏泰成公司主张应按0901合同进行结算，但博冠公司不同意，认为按照0201合同的约定，工程款是固定价103.5万元加上增加工程量部分的工程款96163.80元。故宏泰成公司自己单方结算后向博冠公司提交《工程结算书》，主张工程款1542789.87元。在案件上诉被本院发回重审后，一审法院组织进行工程造价鉴定，鉴定意见确认的工程造价是1703191.11元。根据前述事实，一审判决在平衡各方当事人利益的情况下，确认本案工程造价的结算以宏泰成公司提供的《工程结算书》为依据，认定宏泰成公司应得的工程款为1542789.87元，该认定理据充分，本院予以确认，具体理由详如一审判决所述。据此，因为博冠公司已经支付宏泰成公司工程款1079413.80元，一审判决判令博冠公司向宏泰成公司支付尚欠的工程款463376.07元(1542789.87元-1079413.87元)依法有据，本院予以维持。在逾期支付利息的确认上，一审判决的认定和裁判亦无不当，本院亦予维持。 宏泰成公司认为应确定工程造价为1703191.11元的上诉主张不能成立，理由如下：1、宏泰成公司向博冠公司提交的《工程结算书》亦仅确认工程总造价为1542789.87元，这是其单方根据合同约定的计价标准进行的结算，能充分反映其投入实际和心理价位，一审判决确认该价格为实际工程造价并无不妥；2、经询问，宏泰成公司表示其自己的单方结算和委托进行工程造价鉴定所涵盖的范围是一致，但认为自己的结算存在漏项没有计入工程款，但其未能列举和举证证明，故对其该主张本院不予支持。但是，因为导致需要进行工程造价鉴定程序的过错在于博冠公司，一审判决确认由宏泰成公司分担工程造价鉴定费错误，本院予以纠正，该费用21328元全部由宏泰成公司承担。 博冠公司认为工程款价格应为103.5万元加上增加工程量部分的工程款96 10 163.80元的上诉主张亦不能成立，理由如下：1、博冠公司提交的在卷证据不足以证明涉案工程经过了法定的招投标程序；2、根据二审认定的事实，是先签0901合同再签0201合同；3、一审判决认定林锦华签收宏泰成公司提交的《工程结算书》系代表博冠公司的行为并无不当，具体理由见证据采信分析部分；4、如前所述，本案0901合同并未约定固定的工程造价；5、涉案合同约定按照工程款结算总额的5%预留工程质量保修金，待12个月的缺陷责任期满后返还，2017年3月博冠公司已投入使用涉案工程，视为工程验收合格，博冠公司认为目前尚未符合支付5%质量保证金的条件的理由不能成立。 综上，宏泰成公司和博冠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10191元，由上诉人广西博冠环保制品有限公司负担8251元，上诉人广西宏泰成建设集团有限公司负担1940元；工程造价鉴定费21328元，由上诉人广西博冠环保制品有限公司承担。 二审案件受理费10251元，由上诉人广西宏泰成建设集团有限公司负担负担3000元，上诉人广西博冠环保制品有限公司负担7251元。 本判决为终审判决。 审判长  李剑峰 审判员  韦海平 审判员  陈一锋 二〇二〇年十一月三十日 11 法官助理覃婕 书记员兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。