山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终841号上诉人（原审原告）:朔州市森杰房地产开发有限责任公司，住所地:朔州市朔城区古北街。法定代表人:米森，总经理。委托诉讼代理人:张帅,山西朔风律师事务所律师。上诉人（原审被告）:杨荣,男,汉族,1962年3月14日出生,朔州市朔城区人。委托诉讼代理人:姚文涛,山西业盛律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵竹男,山西业盛律师事务所律师。上诉人朔州市森杰房地产开发有限责任公司与上诉人杨荣合同纠纷一案，不服朔城区人民法院（2020）晋0602民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朔州市森杰房地产开发有限责任公司之委托诉讼代理人张帅，上诉人杨荣之委托诉讼代理人姚文涛、赵竹男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朔州市森杰房地产开发有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判被上诉人于判决生效后十日内向上诉人开具31512200元工程款增值税专用发票,如被上诉人不能开具,则向上诉人支付因不能抵扣税款造成的损失7878050元。2.依法改判被上诉人于判决生效后十日内向上诉人提供马邑花园小区Z1号住宅楼工程以及神头友谊街工程符合办理《工程竣工验收备案证书》要求的竣工验收报告。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。杨荣辩称，一、被答辩人作为一审原告其第一诉讼请求不明确。二审程序中其第一上诉请求仍不明确,不符合民事诉讼法有具体的诉讼请求的起诉条件,人民法院应驳回其起诉。二、开具工程款发票应属于行政法规调整且属税务机关的行政职权范畴,而非民事义务。属于行政法律关系而不是民事法律关系,不属于民事案件的审理范围。三、在马邑花园小区Z楼工程、神电友谊街工程款的拨付过程中,被答辩人按照6%-11%的标准已经在应付工程款中扣除了税金,已经远超山西省人民政府《关于调整建筑安装工程税金的通知》规定的3.477%的税金标准,答辩人无须再向被答辩人开具发票。四、被答辩人要求答辩人按照25%企业所得税的标准赔偿其损失的上诉请求毫无事实和法律依据。五、马邑花园小区、神电友谊街工程早已交付并投入使用,答辩人仅属于法律意义上的实际施工人,并非是建筑施工企业,双方的建设工程施工合同属于无效的合同,答辩人没有义务也没有客观条件向朔州市森杰房地产开发有限责任公司提交竣工报告,被答辩人的第二项上诉讼请求于法无据。。朔州市森杰房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令杨荣向朔州市森杰房地产开发有限责任公司开具31512200元工程款增值税专用发票,如杨荣不能开具,则请求法院判令杨荣向朔州市森杰房地产开发有限责任公司支付因不能抵扣税款造成的损失7878050元;2.判令杨荣向朔州市森杰房地产开发有限责任公司提供马邑花园小区Z1号住宅楼工程以及神头友谊街工程符合办理《工程竣工验收备案证书》要求的竣工验收报告;3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年朔州市森杰房地产开发有限责任公司开发马邑花园小区、神头友谊街的工程项目,将相关工程承包给杨荣进行施工,双方未签订书面施工合同。根据山西省高级人民法院(2019)晋民再266号民事判决书所确认的事实,该工程已实际完工并交付使用,总工程造价为31512200元。案涉两工程进度款均系由朔州市森杰房地产开发有限责任公司拨付给杨荣,在实际拨付每笔进度款时,朔州市森杰房地产开发有限责任公司均按晋建标定字(2011)7号规定《关于调整建筑安装工程税金的通知》即工程款税率3.477%进行扣减税金。马邑花园小区Z1楼工程朔州市森杰房地产开发有限责任公司除拨付款4970338元和甲供材料款596077.76元外,还应支付杨荣874684.24元工程款。神头电厂友谊街工程森杰公司除拨付款16423000元、房屋抵顶工程款2458442元、杨荣借款325000元外,还应支付杨荣5864658元工程款。朔州市森杰房地产开发有限责任公司认为杨荣没有向其开具增值税专用发票以及杨荣没有出具工程竣工验收报告,以此提起诉讼。一审法院认为，综合诉辩观点,本案争议焦点可归纳为两点1、杨荣应否向朔州市森杰房地产开发有限责任公司开具增值税专用发票;2、杨荣应否向朔州市森杰房地产开发有限责任公司出具工程竣工验收报告。（一)关于第一个焦点问题根据山西省高级人民法院（2019)晋民再266号民事生效判决书所确认的事实,案涉两工程进度款均系由朔州市森杰房地产开发有限责任公司拨付给杨荣，在实际拨付每笔进度款时,朔州市森杰房地产开发有限责任公司均按晋建标定字（2011)7号规定《关于调整建筑安装工程税金的通知》即工程款税率3.477%进行扣减税金。3.477%的税金包括建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加的综合税金。本案朔州市森杰房地产开发有限责任公司拨付给杨荣的工程款为马邑花园小区Z1楼4970338元、神头电厂友谊街16423000元。从山西省高级人民法院再审判决书第11页倒数第六行“(三)双方当事人均认可,朔州市森杰房地产开发有限责任公司实际拨付到杨荣账户的每笔款项均为申请拨付的款项在扣除税费及管理费之后的数额”可知,对于其他的工程款,除马邑花园小区Z1楼甲供材料款596077.76元外,剩余例如:神头电厂友谊街工程房屋抵顶工程款2458442元、杨荣借款325000元以及未付工程款,朔州市森杰房地产开发有限责任公司均未代扣税金。而两工程总造价为31512200元,该造价已包括了税率3.477%的税金计算,故朔州市森杰房地产开发有限责任公司未代扣税金的工程款为9522784.24元（31512200元-4970338元-16423000元-596077.76元)。杨荣要求朔州市森杰房地产开发有限责任公司支付工程款,虽双方未签订书面施工合同,但已经生效判决确认,而朔州市森杰房地产开发有限责任公司要求杨荣开具发票,属于其法定义务。依照诚实信用原则和税收法定原则,该法定义务应当作为杨荣收款的附随义务进行履行。因我国营改增以后,营业税停止缴纳,改为缴纳增值税。本案朔州市森杰房地产开发有限责任公司诉请要求杨荣开具增值税专用发票,而依据《国家税务总局关于印发》(国税发[2004]153号)第二条规定:“本办法所称代开专用发票是指主管税务机关为本辖区范围内的增值税纳税人代开专用发票,其他单位和个人不得代开”第五条规定:“本办法所称增值税纳税人是指已办理税务登记的小规模纳税人(包括个体经营者)以及国家税务总局确定的其他可予代开增值税专用发票的纳税人”依据《国家税务总局关于加强和规范税务机关代开普通发票工作的通知》（国税函[2004]1024号)第二条规定:“申请代开发票的单位和个人应当凭有关证明材料,向主管税务机关申请代开普通发票。”杨荣作为个人只能向主管税务机构申请代开增值税普通发票,不能申请代开增值税专用发票。房地产建设工程属于专业性较强的行业,朔州市森杰房地产开发有限责任公司在选用施工单位时没有选取有资质的单位,而是选取了杨荣个人,致使对方不能开具增值税专用发票进行进项抵扣,朔州市森杰房地产开发有限责任公司自身具有过错。杨荣无法开具增值税专用发票不能简单等同于给朔州市森杰房地产开发有限责任公司造成了25%的企业所得税的损失,且有无损失朔州市森杰房地产开发有限责任公司并未举证证明。综上,一审法院认为杨荣应向朔州市森杰房地产开发有限责任公司开具工程款为9522784.24元相对应的增值税普通发票。(二)关于第二个焦点问题根据山西省高级人民法院（2019)晋民再266号民事生效判决书所确认的事实,杨荣承建的马邑花园小区工程及神头电厂友谊街工程已经朔州市森杰房地产开发有限责任公司验收合格并交付使用。因双方之间没有签订书面施工合同,杨荣作为施工个人能否提交、如何提交以及何时提交工程竣工报告双方没有具体约定。朔州市森杰房地产开发有限责任公司亦未提交相关工程完工时符合法律法规、工程建设规范标准以及其组织监理单位、设计单位等进行工程竣工验收的相关文件佐证其完成了法定义务,简单要求杨荣出具竣工验收报告,一审法院不予以支持。综上,依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、杨荣在本判决生效后十日内向朔州市森杰房地产开发有限责任公司开具工程款为9522784.24元相对应的增值税普通发票。二、驳回朔州市森杰房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费66946元(朔州市森杰房地产开发有限责任公司已预交),由朔州市森杰房地产开发有限责任公司承担46715元,杨荣承担20231元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据山西省高级人民法院（2019）晋民再266号民事生效判决书确认的事实，双方当事人未签订正式书面建设施工合同，现杨荣所承建的马邑花园小区及神头电厂友谊街工程已交付朔州市森杰房地产开发有限责任公司正常使用。杨荣作为个人施工已完成个人施工建设，朔州市森杰房地产开发有限责任公司要求杨荣出具竣工验收报告之诉求一审未予认定，本院予以支持。杨荣作为个人实际施工者，有义务向承包方朔州市森杰房地产开发有限责任公司开具有关施工事项发票。一审判决杨荣向朔州市森杰房地产开发有限责任公司开具增值税普通发票，合理合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66946元，由上诉人朔州市森杰房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费100元，由上诉人杨荣负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 智杰海 二〇二〇年十一月二十五日书记员 李东秀