广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2270号上诉人（原审原告）：广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司，住所地广东省肇庆市端州区****“中源名苑”24-29号楼首层160商铺。负责人：陶少健。委托诉讼代理人：吴英华，广东瀛肇律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖文燕，广东瀛肇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谭佩贞，女，1979年4月5日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区********。委托诉讼代理人：范丹霞，广东金桥百信（肇庆）律师事务所律师。上诉人广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司（以下简称德之缘房地产肇庆分公司）因与被上诉人谭佩贞劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人德之缘房地产肇庆分公司的委托诉讼代理人吴英华、被上诉人谭佩贞的委托诉讼代理人范丹霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德之缘房地产肇庆分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五判项，依法改判德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞不存在劳动关系或者依法发回重审；2.本案受理费由谭佩贞承担。事实和理由：一、一审法院以谭佩贞的工作内容是德之缘房地产肇庆分公司经营范围的组成部分以及谭佩贞工作需要穿工作服、有工作证，且需要进行考勤为由即认定德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞存在劳动关系，属认定事实不清楚、适用法律不正确。第一，本案中，不管是谭佩贞在仲裁庭审的陈述，还是在一审庭审的陈述，其均承认其工作内容是独立寻找客源，促成签订交易合同，工作是独立的，不受德之缘房地产肇庆分公司的管理，仲裁裁决书亦对该事实予以确认。德之缘房地产肇庆分公司从来没有为谭佩贞安排任何客源，也不会干扰谭佩贞与客户的签约活动。谭佩贞亦不会在独立寻找客源或签约活动中寻求德之缘房地产肇庆分公司的帮助。德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞的人身依附性和经济依附性实质上是不存在的。而且，生产要素是掌握在谭佩贞手上的，这是房地产中介行业的现状，但这并不符合劳动关系的特征，更不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中“从事用人单位安排的有报酬的劳动”的情形。第二，德之缘房地产肇庆分公司不存在工作需要穿工作服以及必须进行考勤打卡的规章制度。《关于确立劳动关系有关事项的通知》并未规定穿工作服即可成为劳动关系认定的标准，也未规定仅仅存在考勤打卡即可成立劳动关系。另外，根据谭佩贞提供的中国农业银行个人明细对账单可以得知，德之缘房地产肇庆分公司对谭佩贞的转账性质不是劳动报酬，而是谭佩贞的佣金或提成。若这些转账的性质为工资，按照一般社会经验，德之缘房地产肇庆分公司必定会在转账时备注工资。否则，这不符合常理。第三，德之缘房地产肇庆分公司自运营模式为以经纪人为核心的股权合伙模式，这种模式的操作方式为：公司出资源和后勤保障纪人凭借自身资源和也力严供房产交易服务。店长和区域负负责人、公司总部共同出资开店，合伙经营。公司总部负责行政、IT、法务、财务、培训、品牌等后勤支持：区域负责人谋划业务布局和区域资源整合：店长负责带领团队搞生产、做业绩，三方合伙经营，各司其职，不存在所谓的管理。同时，店长通过培养更多经纪人做店长，而获取旗下新开门店的股份。这是房地产中介的行业特质。第四，根据谭佩贞的庭审陈述，其很早即开始了解房地产中介这个行业，对德之缘房地产肇庆分公司以及其他房产中介公司的运作做了充分的了解，因此，谭佩贞明显清楚德之缘房地产肇庆分公司的运营模式为以经纪人为核心的股权合伙模式。第五，谭佩贞是一位40周岁的女性，应当拥有基本的社会生活经验，其应当知道若双方存在劳动关系，德之缘房地产肇庆分公司应当要为其购买社保。但是谭佩贞在加入德之缘房地产肇庆分公司处长达半年之久，从未向德之缘房地产肇庆分公司提出或者抗议要为其购买社保，其行为不符合常理。这说明德之缘房地产肇庆分公司在谭佩贞加入时明确告知双方是合作关系，并非劳动关系，且谭佩贞对该关系也予以认可。因此，一审法院应结合社会常理、谭佩贞的种种行为以及房地产中介的行业规则作出合理的认定。二、一审法院认定谭佩贞于2019年5月17日以德之缘房地产肇庆分公司未缴纳社会保险而提出解除劳动关系的事实明显错误。第一，如前所述，德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞不存在劳动关系。第二，根据德之缘房地产肇庆分公司在一审提交的微信聊天记录可以得知，谭佩贞已于5月1日以个人理由向德之缘房地产肇庆分公司明确表示要离开，故不存在谭佩贞于5月17日才离开的事实。而且，谭佩贞上述离开理由中并未提到因德之缘房地产肇庆分公司未缴纳社保。因此，一审法院对上述事实的认定明显错误。三、如前所述，德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞不存在劳动关系，其不需向谭佩贞支付任何款款。综上所述，请二审法院依法予以改判或发回重审。谭佩贞辩称，一、德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞符合劳动法规定的用人单位和劳动者的主体资格，且双方之间存在身份上的隶属性和经济上的依附性，存在管理和被管理的关系，因此双方存在劳动关系。本案中，谭佩贞与德之缘房地产肇庆分公司没有签订书面劳动合同，依法适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【（2005）12号】第一条的规定。首先，德之缘房地产肇庆分公司是依法设立的企业，符合法律规定的用人单位主体资格。其次，德之缘房地产肇庆分公司还多次通过微信工作群发布各项劳动规章制度，要求谭佩贞等全体员工予以遵守，且德之缘房地产肇庆分公司每月按谭佩贞出勤情况发放基本工资和按谭佩贞业绩发放提成，由此可见，谭佩贞在身份上隶属于德之缘房地产肇庆分公司，在经济上依附于德之缘房地产肇庆分公司，并接受德之缘房地产肇庆分公司的管理。最后，德之缘房地产肇庆分公司是一家地产中介公司，其经营范围包括房地产中介服务、房地产咨询服务、室内装饰设计服务，而谭佩贞在德之缘房地产肇庆分公司的职务是物业顾问，从事的工作为德之缘房地产肇庆分公司的业务组成部分。综上，德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞存在劳动关系。二、德之缘房地产肇庆分公司依法应向谭佩贞发放2019年3月至2019年5月期间的劳动报酬。基于谭佩贞自2018年10月10日入职到德之缘房地产肇庆分公司，一直工作到2020年5月17日向德之缘房地产肇庆分公司提出离职，根据劳动法第五十条的规定，德之缘房地产肇庆分公司应当按月以货币形式向谭佩贞发放工资，不得无故克扣或者无故拖欠劳动者的工资，故德之缘房地产肇庆分公司应向谭佩贞支付2018年10月10日至2019年5月17日期间的工资，但德之缘房地产肇庆分公司仅支付了2018年10月10日至2019年3月15日的工资，之后一直拖欠谭佩贞的工资。三、谭佩贞因德之缘房地产肇庆分公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社保，亦没有足额发放工资待遇而解除双方劳动关系，根据劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定，德之缘房地产肇庆分公司依法应向谭佩贞支付一个月的经济补偿金。四、劳动关系存续期间，德之缘房地产肇庆分公司未与谭佩贞签订书面劳动合同，依法应自2018年11月10日起至2019年5月17日期间向谭佩贞支付二倍工资。德之缘房地产肇庆分公司向一审法院起诉请求：1.判决德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞于2018年10月10日至2019年5月17日不存在劳动关系；2.判决德之缘房地产肇庆分公司不需向谭佩贞支付2019年3月15日至5月17日工资差额4865.38元;3.判决德之缘房地产肇庆分公司不需向谭佩贞支付未签订劳动合同双倍工资差额12503.84元；4.判决德之缘房地产肇庆分公司不需向谭佩贞支付经济补偿金1805.29元；5.判令谭佩贞承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：一、德之缘房地产肇庆分公司主张其实行的是以经纪人为核心的股权合伙制度，加入的人员需要签订《合伙经营协议》，德之缘房地产肇庆分公司、谭佩贞之间是合伙人关系。谭佩贞不予认可，其抗辩自己并未签订过任何《合伙经营协议》。德之缘房地产肇庆分公司认为谭佩贞的离职时间为2019年5月1日，谭佩贞不予认可，其认为应该以2019年5月17日向德之缘房地产肇庆分公司出具的《解除劳动关系通知书》所载日期为准。庭审中，德之缘房地产肇庆分公司、谭佩贞均确认双方并未签订《合伙经营协议》，并确认2018年10月10日为谭佩贞的入职时间，工作期间并未为谭佩贞购买社会保险。二、德之缘房地产肇庆分公司主张谭佩贞是利用其品牌和网络平台、独立开展房地产中介服务、独立财务结算、且谭佩贞的业务活动自由，不接受管理，不存在工资收入，谭佩贞收入全部来自佣金。谭佩贞不予认可，其认为自己工作期间有工作制服、工作证，需要考勤，且《广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司业绩及底薪工作量考核》载明了谭佩贞的薪资构成，收入包括每月保底收入和独立计算的房地产中介费。该考核显示不达标底薪为1800元，达标底薪为2300元。三、德之缘房地产肇庆分公司对于谭佩贞提供银行流水真实性予以认可。德之缘房地产肇庆分公司主张流水所显示的只是其发放给谭佩贞的中介费提成，并不存在工资。谭佩贞认为该流水转款数额构成包括了底薪和提成。四、谭佩贞在2019年5月17日向德之缘房地产肇庆分公司出具了《解除劳动关系告知书》，告知德之缘房地产肇庆分公司辞职并要求保留追究其法律责任的权利。五、根据德之缘房地产肇庆分公司所提交的《营业执照（副本）》显示，德之缘房地产肇庆分公司的成立日期是2018年7月30日，经营范围是房地产中介服务；房地产咨询服务……。六、谭佩贞以解除劳动关系、支付工资、未签订劳动合同双倍工资差额为由，向广东省肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会在2020年6月19日作出肇端劳人仲案字（2020）92号仲裁裁决，裁决如下“一、申请人（即谭佩贞，下同）与被申请人（即德之缘房地产肇庆分公司，下同）在2018年10月10日至2019年5月17日存在劳动关系；二、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人2019年3月15日至5月17日工资差额4865.38元；三、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额12503.84元；四、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人经济补偿金1805.29元；五、驳回申请人其他仲裁请求。”德之缘房地产肇庆分公司不服上述仲裁裁决，在法定限期内向一审法院提起诉讼，谭佩贞认可上述仲裁裁决，并未向一审法院提起诉讼。此外，德之缘房地产肇庆分公司明确并未在仲裁期间就诉讼时效问题提出异议。一审法院认为，本案系劳动争议。针对双方的诉辩意见，一审法院作如下评判：一、德之缘房地产肇庆分公司、谭佩贞之间关系认定问题。①德之缘房地产肇庆分公司的经营范围包括了房地产中介服务、房地产咨询服务，其和谭佩贞的工作内容基本一致，可见谭佩贞的工作内容是德之缘房地产肇庆分公司经营范围的组成部分。②谭佩贞工作需要穿工作服、有工作证，且需要进行考勤。③德之缘房地产肇庆分公司主张其与谭佩贞之间存在的是合伙关系，但并未出具德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞之间所签订的合伙协议。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条的规定，德之缘房地产肇庆分公司应承担举证不能的法律后果。④德之缘房地产肇庆分公司主张双方虽然没有签订上述合伙协议，但双方是存在口头约定，在庭审中，德之缘房地产肇庆分公司亦未能就谭佩贞有按照上述协议履行了相关义务责任进行有效举证。⑤参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审法院认为德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞之间存在劳动关系。⑥根据双方当事人确认谭佩贞入职时间为2018年10月10日，一审法院予以认可。⑦对于离职时间的认定，一审法院对谭佩贞出具的《解除劳动合同关系告知书》予以认可，离职时间应为2019年5月17日。二、对于谭佩贞工资的认定问题。①德之缘房地产肇庆分公司作为用人单位，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，应对谭佩贞的工资情况承担举证责任。现德之缘房地产肇庆分公司并未能就谭佩贞的工资情况进行有效举证，应承担举证不能的法律后果。②谭佩贞所出具的《广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司业绩及底薪工作量考核》显示了达标底薪为2300元/月，不达标底薪为1800元/月。虽然德之缘房地产肇庆分公司主张底薪部分为预支的佣金，但并未提供相应证据予以证明，德之缘房地产肇庆分公司的主张一审法院不予采信。③对于底薪外的部分，谭佩贞认为是房地产中介佣金收入。结合谭佩贞的工作性质是负责寻找客源，促成签订交易合同，在交易成功后获取相应的报酬提成。佣金部分的提成符合居间合同的基本特征，故对于该部分收入不属于劳动报酬，而应该属于劳务报酬。④由于德之缘房地产肇庆分公司对谭佩贞的工资收入、构成未能进行有效举证，参照《广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司业绩及底薪工作量考核》，谭佩贞2018年10月至2019年2月的保底收入为1800元/月，2019年3月至5月期间保底收入2300元/月。⑤故德之缘房地产肇庆分公司应向谭佩贞支付2019年3月15日至5月17日期间工资差额4865.38元【2300/26*14+2300+2300/26*15】。因此，谭佩贞离职前的月平均工资为1805.29元{【（1800/26*19+1800*4+2300*2+2300/26*15】/8}。三、德之缘房地产肇庆分公司主张其与谭佩贞双方未签订书面劳动合同的理由是否成立及双倍工资差额的问题。①签订书面劳动合同是确认劳动关系的重要法律依据，是用人单位和劳动者双方维护各自的合法权益的重要法律凭证，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。②根据上述查明的事实，德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞存在事实劳动关系，双方没有签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，德之缘房地产肇庆分公司应从谭佩贞入职之日起满一个月的次日支付双倍工资差额，即应支付谭佩贞2018年11月10日至2019年5月17日期间没有签订劳动合同的双倍工资差额12503.84元【（1800/26*17）+1800*3+2300*2+2300/26*15】。③德之缘房地产肇庆分公司诉讼中主张谭佩贞提出的双倍工资差额已经超过了时效，但在庭审中已经明确表示并未在仲裁期间提出诉讼时效的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第40条“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故一审法院对于德之缘房地产肇庆分公司的主张不予支持。四、经济补偿的认定问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，德之缘房地产肇庆分公司并未为谭佩贞缴纳社会保险，且双方劳动合同关系已经解除。谭佩贞要求德之缘房地产肇庆分公司支付经济补偿合法有理，一审法院予以支持。其次，从上述已经查明谭佩贞离职前的月平均工资为1805.29元，结合谭佩贞工作时间超过6个月不足一年，折算应为一个月。故德之缘房地产肇庆分公司应向谭佩贞支付经济补偿1805.29元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞在2018年10月10日至2019年5月17日期间存在劳动关系；二、德之缘房地产肇庆分公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向谭佩贞支付2019年3月15日至2019年5月17日期间所拖欠的工资共计4865.38元；三、德之缘房地产肇庆分公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向谭佩贞支付没有签订劳动合同的双倍工资差额12503.84元；四、德之缘房地产肇庆分公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向谭佩贞支付经济补偿1805.29元；五、驳回德之缘房地产肇庆分公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（德之缘房地产肇庆分公司已预交），由德之缘房地产肇庆分公司负担。二审期间，德之缘房地产肇庆分公司及谭佩贞均没有向本院提供新的证据材料。一审判决查明的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是：一、德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞之间是否存在劳动关系；二、德之缘房地产肇庆分公司应否向谭佩贞支付所拖欠的工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金。一、关于德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞之间是否存在劳动关系的问题德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞符合法律、法规规定的主体资格，谭佩贞受德之缘房地产肇庆分公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是德之缘房地产肇庆分公司业务的组成部分，且谭佩贞有工作服、工作证，需要进行考勤，双方的劳动关系成立。德之缘房地产肇庆分公司主张其与谭佩贞是合伙关系，但其并没有提供证据证实其主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由德之缘房地产肇庆分公司承担举证不能的不利后果。因此，本院认定德之缘房地产肇庆分公司与谭佩贞在2018年10月10日至2019年5月17日期间存在劳动关系。二、关于德之缘房地产肇庆分公司应否向谭佩贞支付所拖欠的工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金的问题关于拖欠工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《广东省工资支付条例》第十六条规定:“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额,代扣、代缴、扣除项目和数额,实发工资数额,银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”据此,用人单位负有举证证明劳动者工资的责任,否则应由其承担不利的法律后果。本案中，德之缘房地产肇庆分公司并未能就谭佩贞的工资情况进行举证，应由其承担举证不能的法律后果。一审法院参照谭佩贞提供的《广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司业绩及底薪工作量考核》，认定谭佩贞2019年3月至5月期间的保底收入为2300元/月，并判决德之缘房地产肇庆分公司向谭佩贞支付2019年3月15日至5月17日期间工资差额4865.38元，并无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。谭佩贞于2018年10月10日入职德之缘房地产肇庆分公司，但双方劳动关系存续期间，未签订劳动合同，且德之缘房地产肇庆分公司未能举证证实未签订劳动合同的责任在于谭佩贞，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，德之缘房地产肇庆分公司应向谭佩贞支付2018年11月10日至2019年5月17日期间的双倍工资，即其除向谭佩贞支付每月应发工资外，还应向谭佩贞支付双倍工资差额。关于经济补偿金的问题。在劳动关系存续期间，德之缘房地产肇庆分公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，谭佩贞并以此为由提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，德之缘房地产肇庆分公司应向谭佩贞支付经济补偿金。一审法院根据谭佩贞的工作年限及月工资水平，判决德之缘房地产肇庆分公司向其支付经济补偿金1805.29元，处理正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人德之缘房地产肇庆分公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈俏颜审 判 员 李升文审 判 员 梁达明二〇二〇年十一月二十日法官助理 苏翠华书 记 员 严珠君