福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6186号 上诉人（原审原告）：杨小敏，男，1978年1月15日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：叶章雄，福建学恒律师事务所律师,福州市法律援助中心指派法律援助律师。 被上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市台江区曙光路**申发大厦**。 法定代表人：刘金球，行长。 委托诉讼代理人：郑振锋，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗晨晓，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人杨小敏因与被上诉人广发银行股份有限公司福州分行（以下简称广发银行福州分行）劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序进行了审理。本案现已审理终结。 杨小敏上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持杨小敏一审全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审认为广发银行福州分行依据《劳动合同法》第四十条单方解除合同并无不当，系事实认定错误，实际上广发银行福州分行无权行使单方解除权。根据《劳动合同法》第一条规定，本案中，如果广发银行福州分行认为杨小敏不能胜任工作，首先应当进行充分的培训或调岗，只有经过培训或调岗实在不能胜任公司所有工作的，才可以依据《劳动合同法》第四十条第二项规定解除合同。广发银行福州分行未适当处理，机械适用该条规定，未对杨小敏进行恰当培训，也没有将其调岗到合适的岗位，其单方解除合同违反立法本意，本案不适用《劳动合同法》第四十条第二项规定。况且，杨小敏也不存在不能胜任原岗位的情况，广发银行福州分行是否可以单方解除合同应以劳动合同法为准，内部绩效考核文件和工会参考意见均不能与法律相抵触。二、一审法院认为杨小敏与广发银行福州分行协商一致解除合同是错误的。本案没有双方专门签订的《解除原劳动合同的协议书》，没有直接证据可以证明当事人双方就解除原劳动合同协商一致。根据法律逻辑推理和日常生活经验法则，可以推出“在协商一致方面”双方存在分歧。且广发银行福州分行内部制度完善，经办人员法律知识丰富，如果存在协商一致解除原合同的情况，必然会要求杨小敏写专门的解除合同，至少也会在《解除劳动合同证明书》上写明有关字样，才会转款。当日杨小敏没有在证明书的解除劳动合同原因一栏看见“协商一致解除合同”，自己也未手写，《解除劳动关系证明书》只是证明解除了原劳动关系，被强制解除劳动合同的法律属性没有改变和约定，杨小敏才同意签字。如果事实无法查明，举证责任在广发银行福州分行，其未达证明标准。至于补偿金本就应给杨小敏的，杨小敏没有声明放弃仲裁等权利，进一步证明双方根本没有协商一致解除劳动合同。 广发银行福州分行辩称，一审法院对杨小敏与广发银行福州分行协商解除劳动合同、广发银行解除劳动合同的原因等案件事实认定正确，杨小敏提出的上诉请求、事实理由没有依据。一、法律法规未限制用人单位与劳动者协商解除劳动合同的形式，本案杨小敏与广发银行福州分行，事实上已达成解除劳动合同、经济补偿金的合意，一审法院对此认定无误。杨小敏在上诉状称没有直接证据可以证明双方就解除劳动合同协商一致的主张不能成立。依据《劳动合同法》第三十六条的规定，只要用人单位与劳动者对解除劳动合同等事宜作出真实意思表示并达成一致意见即可。在案证据《广发银行福州分行解除劳动合同证明书》已由广发银行福州分行盖章、杨小敏本人签字确认，可以证实双方对2020年3月26日解除劳动合同一事予以确认且无异议，即双方就劳动关系解除一事已达成合意。依据《劳动合同法》第四十六条、第八十七条的规定，杨小敏在《广发银行福州分行解除劳动合同证明书》中书写备注“补偿金请转至本人广发银行工资卡”，且《广发银行客户回单》同样备注“经济补偿金”，充分证实杨小敏确认广发银行福州分行支付的款项性质为“补偿金”，即杨小敏认可解除劳动合同的合法性，杨小敏否认解除劳动合同的合法性明显违背诚信，不能成立。二、即便广发银行福州分行与杨小敏解除劳动合同情形不属于协商解除，那么广发银行福州分行解除与杨小敏劳动合同也符合法律规定。1.根据杨小敏在仲裁阶段提供的《关于开展2017年度分行员工绩效考核工作的通知》，第一点第5小点载明：“对当年考核结果为D级或连续两年考核结果为C级的员工，可调整职位或解除聘任”，表明杨小敏知悉广发银行福州分行关于绩效考核连续两年为C级或当年D级可解除劳动合同的规定，且杨小敏在职期间对该规定从未提出过任何异议，并接受了多年的绩效考核。2.广发银行福州分行解除与杨小敏的劳动合同关系所依据的事实符合法律及内部规章制度规定的情形。杨小敏任广发银行福州分行业务五部负责人期间，因存在不能胜任工作的情形，在2018年1月9日又被调整至资产保全部主办、薪酬降低一档。2018年5月2日，广发银行福州分行对杨小敏2017年绩效进行考核，等级为C级，杨小敏对工作存在的问题、不足、绩效改进均予以确认，并签字。后因杨小敏被处记大过处分，广发银行福州分行将杨小敏2017年绩效考核等级调整为D级。2018年、2019年期间，杨小敏连续两年存在不了解业务流程、工作效率低下的问题，不能胜任资产保全部主办的职务，绩效考核等级分别为C、C-。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，杨小敏多次未能胜任岗位，经岗位调整后，仍未能胜任调整后的岗位，广发银行福州分行提前一个月书面通知其拟解除劳动合同，符合前述法律规定的解除情形。3.广发银行福州分行解除与杨小敏的劳动合同关系程序合法。广发银行福州分行在通知杨小敏拟解除劳动合同前，于2020年2月12日将拟解除劳动合同的原因、时间等事项书面告知工会并征询工会意见，工会于2020年2月14日回复同意拟解除的处理意见。广发银行福州分行前述解除程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。 杨小敏向一审法院起诉请求：1.判令确认广发银行福州分行解除与杨小敏之间的劳动合同关系违法；2.判令广发银行福州分行向杨小敏支付经济赔偿金差额41405元。 一审法院认定事实：2013年11月，杨小敏与广发银行福州分行签订第一份劳动合同，合同期限三年。2016年12月2日，双方签订第二份劳动合同，合同期限五年。 2017年3月7日广发银行福州分行印发《关于给予杨小敏记大过处分的决定》（广发福发[2017]23号），给予杨小敏记大过处分。2017年，杨小敏的绩效考核等级为C级。2018年1月，广发银行福州分行以综合金融一部杨小敏工作执行力弱，不服从部门工作安排为由，将杨小敏调至资产保全部工作。2018年、2019年杨小敏的绩效考核等级分别为C级、C-级。杨小敏在2017年、2018年和2019年的《广发银行员工年度绩效考核登记表》中签字。 诉讼中，杨小敏提供广发银行福州分行向其发送的《关于开展2017年度分行员工绩效考核工作的通知》，其中第一点第5小点载明：“对当年考核结果为D级或连续两年考核结果为C级的员工，可调整职位或解除聘任。” 2020年2月12日，广发银行福州分行人力资源部向工会委员会发送《解除劳动关系通知函》，内容为：“杨小敏（身份证号码****）于2013年11月进入我行工作，因2017－2019年度考核等级分别为：C（待改进）、C（待改进）、C－（待改进），期间多次调整工作岗位仍无法胜任工作（2016年4月担任分行金融市场部业务经理；2017年8月担任综合金融一部客户经理；2018年1月至今在分行资产保全部），且因造成大额不良贷款于2017年3月7日被分行给予行政记大过处分，并经分行党委研究将考核等级调整为D（不合格）。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，分行拟与其解除劳动合同，解除劳动合同时间为2020年3月26日。请工会在收到此函后提出意见，并函复我部。”2020年2月14日，广发银行福州分行工会委员会出具《关于与杨小敏解除劳动关系的复函》，内容为：“你部关于与杨小敏解除劳动关系的通知函收悉，经研究，对解除事宜无异议。” 2020年2月24日，广发银行福州分行人力资源部工作人员向杨小敏发送《关于解除劳动合同的通知》的邮件，内容为：“因您2017－2019年度绩效考核等级分别为C（待改进）、C（待改进）、C－（待改进）。根据总、分行员工绩效考核办法的相关规定，经研究，我行拟于2020年3月26日与你解除劳动合同。” 2020年3月26日，广发银行福州分行开具《解除劳动合同证明书》，杨小敏于2020年4月7日签收，并在合同下方备注“补偿金请转至本人广发银行工资卡”。2020年4月7日，广发银行福州分行向杨小敏转账支付经济补偿金41405元。 2020年4月14日，杨小敏向福州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决广发银行福州分行违法解除劳动合同的事实，并支付违法解除劳动合同的赔偿金82810元。2020年6月3日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳人仲案字[2020]第308号《裁决书》，驳回杨小敏的仲裁请求事项。杨小敏不服仲裁裁决，提起诉讼。 一审法院认为,杨小敏2017-2019年的绩效考核等级分别为C级、C级和C-级，杨小敏亦在2017年、2018年和2019年的《广发银行员工年度绩效考核登记表》中签名确认。2020年2月，广发银行福州分行以杨小敏业务考核不达标为由向广发银行福州分行工会委员会提出解除劳动关系的处理意见。广发银行福州分行工会委员会经研究对解除事宜无异议。2020年2月24日广发银行福州分行向杨小敏发送《关于解除劳动合同的通知》的邮件。杨小敏未举证证明其对广发银行福州分行发出的《关于解除劳动合同的通知》提出过异议。2020年3月26日广发银行福州分行开具《解除劳动合同证明书》，杨小敏于2020年4月7日签收，并在合同下方备注“补偿金请转至本人广发银行工资卡”，其无论是自愿或应广发银行福州分行要求签注，均表明其对双方解除劳动关系及支付经济补偿金未持异议，且其已于2020年4月7日当日收到广发银行福州分行转账支付的经济补偿金41405元，应视为杨小敏与广发银行福州分行协商一致解除双方之间的劳动合同。杨小敏主张系受广发银行福州分行诓骗并受强迫签订《解除劳动合同证明书》及签注，但未举证证明。且广发银行福州分行以杨小敏绩效考核未达标经多次调岗仍不能胜任工作，报请工会委员会解除与杨小敏的劳动关系，并提前一个月通知解除双方的劳动关系并无任何不当。故杨小敏要求确认广发银行福州分行违法解除劳动合同，要求广发银行福州分行支付经济赔偿金差额的诉请于法无据，应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回杨小敏的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由杨小敏负担。 二审中，杨小敏提供：录音光盘一张，证明杨小敏有对《解除劳动合同证明书》提出过异议。本院经审查认为录音内容不能证明杨小敏对广发银行福州分行发出的《关于解除劳动合同的通知》提出异议并要求违法解除经济赔偿金的事实。根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的主要事实清楚。 本院认为，广发银行福州分行以杨小敏绩效考核未达标经多次调岗仍不能胜任工作，报请工会委员会解除与杨小敏的劳动关系，并提前一个月通知解除双方的劳动关系，杨小敏并未举证对广发银行福州分行发出的《关于解除劳动合同的通知》提出异议并要求违法解除劳动合同经济赔偿金，2020年4月7日签收《解除劳动合同证明书》，并在合同下方备注“补偿金请转至本人广发银行工资卡”，一审法院结合在案证据综合认定杨小敏与广发银行福州分行协商一致解除双方之间的劳动合同，符合法律规定。杨小敏上诉要求广发银行福州分行支付违法解除合同经济赔偿金没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，杨小敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨小敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 余秋萍 二〇二〇年十一月九日 法官助理 陈 奇 书 记 员 王 惠