广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤03刑终1834号 原公诉机关深圳市福田区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵某，男，1990年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省无锡市江阴市。曾因犯盗窃罪于2012年1月18日被江阴市人民法院判处有期徒刑二年三个月，2013年9月30日刑满释放。再因犯贩卖毒品罪于2016年9月26日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑6个月，2016年11月8日刑满释放。原审被告人马某，男，1990年12月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地辽宁省抚顺市望花区。 原审被告人钟某，男，1992年10月20日出生,汉族，高中文化，户籍所在地广东省汕头市潮**。 原审被告人林某，男，1993年8月19日出生,汉族，大学本科文化，户籍所在地广东省深圳市罗湖区,暂住深圳市福田区。曾因犯走私毒品罪，于2017年4月18日被深圳市中级人民法院判处拘役6个月，2017年5月13日刑满释放。 辩护人林时宝，广东普罗米修律师事务所律师。 深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人马某、赵某、钟某、林某犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月23日做出（2020）粤0304刑初480刑事判决。宣判后，原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。 原判认定，2019年9月至10月，被告人马某多次通过网络以交易普通商品为掩护向被告人赵某贩卖毒品曲马多，每板人民币24元到30元；马某以每板人民币21元向山东省德州市的上家孙某（另案处理）购买毒品曲马多，由孙某将曲马多快递邮寄给赵某。被告人赵某从被告人马某处购得毒品曲马多后，以每板人民币33元转卖给被告人钟某、林某；而后被告人钟某以每板人民币35元转卖给钟某亮，由赵某将曲马多直接邮寄给钟某亮。 被告人马某的犯罪事实： 一、2019年9月12日，被告人马某以人民币9200元向被告人赵某贩卖曲马多。二、2019年9月16日，被告人马某以人民币7200元向被告人赵某贩卖曲马多。三、2019年9月28日，被告人马某以人民币4800元向被告人赵某贩卖曲马多。四、2019年10月1日，被告人马某以人民币4800元向被告人赵某贩卖曲马多。五、2019年10月22日，被告人马某以人民币6000元向被告人赵某贩卖曲马多。 被告人赵某的犯罪事实： 一、2019年3月20日，被告人赵某以人民币660元向被告人钟某贩卖曲马多。二、2019年3月22日，被告人赵某以人民币660元向被告人钟某贩卖曲马多。三、2019年4月7日，被告人赵某以人民币990元向被告人钟某贩卖曲马多。四、2019年4月16日，被告人赵某以人民币660元向被告人钟某贩卖曲马多。五、2019年4月27日，被告人赵某以人民币660元向被告人钟某贩卖曲马多。六、2019年5月14日，被告人赵某以人民币660元向被告人钟某贩卖曲马多。七、2019年6月5日，被告人赵某以人民币660元向被告人钟某贩卖曲马多。八、2019年6月24日，被告人赵某以人民币660元向被告人钟某贩卖曲马多。九、2019年7月20日，被告人赵某以人民币990元向被告人林某贩卖曲马多。十、2019年8月2日，被告人赵某以人民币1000元向被告人林某贩卖曲马多片剂30板。 被告人钟某通过被告人赵某邮寄向钟某亮贩卖毒品曲马多的犯罪事实：一、2019年5月27日，被告人钟某以人民币380元向钟某亮贩卖曲马多。二、2019年7月14日，被告人钟某以人民币700元向钟某亮贩卖曲马多。三、2019年8月2日，被告人钟某以人民币700元转向钟某亮贩卖曲马多。四、2019年8月23日，被告人钟某以人民币700元向钟某亮贩卖曲马多。五、2019年9月15日，被告人钟某以人民币700元向钟某亮贩卖曲马多。六、2019年10月5日，被告人钟某以人民币1050元向钟某亮贩卖曲马多。 2019年4月至案发期间，被告人林某以每排（10粒)约人民币150元的价格多次向何某轩贩卖毒品曲马多，林某通过微信收取毒资，而后将曲马多藏放在其住处的消防箱里，由何某轩自行去取，具体犯罪事实如下： 一、2019年4月8日，被告人林某以人民币160元向何某轩贩卖曲马多。二、2019年6月5日，被告人林某以人民币320元向何某轩贩卖曲马多。三、2019年7月24日，被告人林某以人民币300元向何某轩贩卖曲马多。四、2019年8月24日，被告人林某以人民币600元向何某轩贩卖曲马多。五、2019年8月30日，被告人林某以人民币450元向何某轩贩卖曲马多。六、2019年9月13日，被告人林某以人民币450元向何某轩贩卖曲马多。七、2019年9月14日，被告人林某以人民币560元向何某轩贩卖曲马多。八、2019年9月16日，被告人林某以人民币600元向何某轩贩卖曲马多。九、2019年9月22日，被告人林某以人民币450元向何某轩贩卖曲马多。十、2019年9月24日，被告人林某以人民币149元向何某轩贩卖曲马多。十一、2019年9月27日，被告人林某以人民币450元向何某轩贩卖曲马多。 2019年9月27日，被告人林某在深圳市福田区被抓获。2019年10月30日，被告人赵某在江苏省靖州市被抓获。2019年11月20日，被告人钟某在深圳市福田区被抓获。2019年11月15日，被告人马某主动投案。 原判认定上述事实的证据有：1.缴获的毒品、手机等物证；2.被告人身份材料、微信转账记录、抓获经过、行政处罚决定书、深圳市公安局笋岗派出所、华富派出所分别出具的《情况说明》等书证；3.证人何某轩、钟某亮、孙某等人的证言；4.被告人马某、赵某、钟某、林某的供述与辩解;5.司法鉴定意见书；6.现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录等；7.财付通账户交易记录等视听资料、电子数据。 针对本案控辩双方的争议焦点，原判综合分析、评判如下： 一、关于被告人马某是否构成自首。经查，根据在案抓获经过等证据，被告人马某系于2019年11月15日接到民警电话后主动到派出所接受调查，属于自动投案。但其归案当天否认存在贩卖曲马多的行为，之后虽供述部分犯罪事实，但直到审查起诉阶段仍辩称其仅贩卖两次曲马多，其余交易记录均为贩卖手串。故被告人自动投案后显然未如实供述其罪行，依法不构成自首。被告人及辩护人的相关辩护意见与查明事实不符，对此不予采纳。 二、关于被告人林某是否构成自首。经查，根据在案抓获经过、深圳市公安局笋岗派出所出具的《情况说明》等证据，公安机关系于2019年9月28日接报福田区有人贩卖毒品，故公安机关在前往上述地址抓获被告人林某前，已经掌握了其贩卖毒品的事实。在抓获被告人林某后，公安机关就被告人还存在的吸毒行为对其采取行政措施并不影响上述事实的认定。被告人林某被抓获后如实供述其贩卖毒品的事实，依法构成坦白而非自首。辩护人的相关辩护意见与查明事实不符，亦于法无据，不予采纳。 三、关于被告人赵某、林某是否构成立功。经查，依据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》相关规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。具体到本案，依据深圳市公安局华富派出所出具的《情况说明》及被告人林某、赵某的供述等证据，被告人林某、赵某归案后，向公安机关提供了同案犯的名称、在毒品交易中使用的微信号、快递收货地址等，该部分信息属于被告人在犯罪中掌握的同案犯情况，公安机关据此将同案犯抓获，不能认定被告人协助抓捕同案犯，并构成立功。辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采纳。 原判认为，被告人马某、赵某、钟某、林某无视国家法律，多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。被告人赵某、钟某、林某归案后能基本如实供述主要犯罪事实，并签署认罪认罚具结书，具有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人马某自动投案，归案后虽避重就轻，未能如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首，但能当庭表示认罪并基本如实供述所犯罪行，酌情对其从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，酌情采纳。被告人赵某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应从重处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人钟某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。四、被告人林某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。五、缴获的毒品交由公安机关予以销毁；缴获的手机等作案工具依法予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人赵某上诉提出：曲马多属于精神药品，应鉴定纯度，以提取后的数量来进行量刑；2019年10月22日与马某交易的6000元并非购买的曲马多，而是泰勒宁；其有立功表现；其认罪认罚。综上，请求撤销原判，作出合理判决。 原审被告人林某的辩护人提出：林某从赵某处购买的曲马多均是自己服用，没有用于销售，林某贩卖的曲马多是自己从香港购买的，与赵某没有任何关联，两人不是同案犯；林某在本案中构成立功和自首。原审事实认定不清，法律适用错误，请求撤销原判、予以改判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人赵某及原审被告人马某、钟某、林某无视国家法律，多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。上诉人赵某及原审被告人钟某、林某归案后能基本如实供述主要犯罪事实，并签署认罪认罚具结书，具有一定悔罪表现，依法可从宽处罚。上诉人赵某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人马某自动投案，归案后避重就轻，未能如实供述主要犯罪事实，虽不构成自首，但其一审庭审时表示认罪并基本如实供述所犯罪行，故可酌情从轻处罚。对于上诉人赵某所提上诉理由，经查：我国刑法明确规定，毒品数量以查证属实的毒品犯罪的数量计算，不以纯度折算，上诉人赵某提出应鉴定毒品纯度并以提取后的数量来进行量刑的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人赵某提出2019年10月22日与马某交易的6000元并非购买的曲马多的上诉理由，经查，上诉人赵某多次向马某购买曲马多的事实有上诉人赵某、原审被告人马某的供述与证人孙浩某的证言、微信聊天记录截图等证据予以证实，且上诉人赵某在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，在一审庭审中亦对指控事实和证据表示无异议，上述证据相互印证，足以认定原判认定事实，上诉人赵某所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉人赵某提出其有立功的上诉理由，经查与其在一审阶段的提出的意见一致，一审法院已充分予以注意，并对进行了分析评判，本院同意一审法院的意见，在此不再赘述，上诉人赵某所提相关意见本院不予采纳。上诉人赵某多次贩卖毒品，属刑法第三百四十七条规定的情节严重的情形，原判根据上诉人赵某犯罪的事实及具有的各量刑情节，对其决定刑罚并无不当，上诉人赵某所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。对于林某的辩护人所出辩护意见，经查，林某向赵某购买了曲马多，二者并非没在关联，且林某所贩卖的毒品的来源并不影响对其的定罪量刑，辩护人提出林某与赵某没有任何关联，两人不是同案犯的相关辩护意见据理不足，本院不予采纳；辩护人提出林某有自首、立功的辩护意见，经查与辩护人在一审阶段所提辩护意见一致，一审法院已进行了针对性的分析评判，本院同意一审法院的意见，林某不具有自首、立功情节，辩护人所提相关意见本院不予采纳。原判根据林某犯罪的事实和各量刑情节，对其决定刑罚适当，辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 武  文  芳 审判员 张    薇 审判员 王  恩  建 二〇二〇年十一月三日 书记员 陈思莼（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。