湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8514号上诉人（原审被告）：湖南源顺环保建材有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区坪塘街道花扎街村荷大塘组谢六明私宅。法定代表人：李波，系总经理。委托诉讼代理人：卢莉莎，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅花兰，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省西湖建筑集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银双路**。法定代表人：邓宏文，系总经理。委托诉讼代理人：王卓见，湖南湘达律师事务所律师。上诉人湖南源顺环保建材有限公司（以下简称“源顺公司”）因与被上诉人湖南省西湖建筑集团有限公司（以下简称“西湖公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。源顺公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销（2019）湘0104民初14110号民事判决，依法改判驳回西湖公司的全部诉讼请求，即源顺公司不承担违约责任。由被上诉人西湖公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院将涉案《水泥稳定砂采购合同》定性为买卖合同，实为建设工程建设合同，属于认定事实不清。二、一审法院将《涉案合同》认定为无效合同，属于适用法律错误。三、西湖公司从未就货物价款及质量问题向源顺公司主张过权利，而是单方面对货物进行处置，其真实性存疑，一审法院牵强的将证人吴某的行为代表公司的行为，要求源顺公司返还货款，于法无据，明显超出本案的裁判范围。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，超出了本案的裁判范围，请求二审法院依法改判，驳回西湖公司的全部诉讼请求。补充上诉意见：一审法院对西湖公司一次开庭后，二次开庭提交的不属于新证据的证据组织质证，属于程序违法。涉案合同实际履行合同金额仅有15万元，源顺公司提供的材料价值就高于15万元，一审如果认为源顺公司是施工方，对于施工造成的损失也应该通过鉴定来确认，一审径行判决源顺公司返还施工费用10万元于法无据。综上，涉案《采购合同》就是一份货物买卖合同。源顺公司从未参与施工，西湖公司仅以与本案存在利害关系的三个证人证明源顺公司进行施工，没有任何其他证据能够佐证上述源顺公司参与了施工。且没有任何证据能够证明货物存在质量问题，也从未以书面形式通知源顺公司货物质量存在问题。原审判决认定事实错误，恳请法院查明事实，依法支持源顺公司的上诉请求。西湖公司辩称，第一、吴某是源顺公司关于合同的履约代表，也是源顺公司的签约代表。吴某与西湖公司并没有利害关系，吴某全程参与了合同的履行过程，并且出庭明确说明案涉合同本身是一个施工合同，只是为了规避这种挂靠的行为，签订的名为买卖合同实为施工合同。另外，从双方合同的约定内容来看，案涉合同并非买卖标的的约定与买卖合同的要素也不相符。因为西湖公司和源顺公司买卖合同买水泥，标的是吨，详见采供。第三条，工程采购的名称、数量、规格，写的是规格是20厘米厚，然后数量是立方，一个买卖合同，不可能说把这个项目做完，铺平铺到地上，然后再拿测量仪去测量它的立方来计价。这不符合交易规律，从技术上、成本上，也不可能实现。从双方的实际合同履行来看，本项目并不属于买卖合同，而是施工合同。从一审源顺公司提交的证据中没有过磅单或是车辆数据。如果是买卖合同，至少供货方交货，收货方签收，然后根据收货方确认的签收数量来进行结算。但是本案当中这些内容均没有。没有这些内容的原因是因为案涉合同实质不是买卖合同，所以不需要进行签收。只是源顺公司做完了，竣工验收合格了，西湖公司就给钱就可以了。另外，欧某的证言能证实这个项目系施工合同。如果是买卖合同，关于施工质量不会需要源顺公司请人修复或进行维保，也不会需要源顺公司进行整改。正因为施工质量不合格，源顺公司承担包工包料的施工义务，所以欧某被源顺公司的监事李斌负责聘请过来做工程的整改。欧某到了现场查看后认为没法整改，所以当时欧某收了一天的工资。欧某出庭也证实了这个项目是李斌负责组织做的施工。因此从整个证言证据，包括合同签订，履行过程当中形成的文件，都能证实案涉合同名为买卖合同，实际上是施工合同。所以一审法院认定，虚假意思表示无效。因为源顺公司没有施工资质，所以确定施工合同无效。那么根据合同无效的规则，判令退还损失或者赔偿损失符合法律规定。西湖公司向一审法院起诉请求：l、判令解除西湖公司、源顺公司双方签订的《水泥稳定砂采购合同》；2、判令源顺公司退还西湖公司交付的150000元以及从2019年8月2日按未还本金的0.005每月支付至全部本金清偿之日止的逾期还款利息；3、判令源顺公司支付质量不合格违约金3000元，逾期完工违约金6000元；4、判令源顺公司赔偿西湖公司人工损失23400元，运费损失6000元。一审法院认定事实：西湖公司（甲方）与源顺公司（乙方）签订《水泥稳定砂采购合同》（以下简称“合同”）约定西湖公司向源顺公司采购水泥稳定砂，工程名称为长沙市梅溪湖Ａ8路，施工期限为2019年7月27日开始供料，交货方式为按西湖公司要求的时间送至指定地点。该合同第三条约定：工程采购品名为水泥稳定砂上基层和下基层、单价为295元／立方米，总采购价为334000元，最终结算时以实际验收量为准，单价内容包括但不限于原材料费与采购、加工搅拌、运输、检验、试验、管理费、利润、税金、安全、文明、协调、相应风险等，即单价包括了从原材料采购、加工、运输到施工现场的所有工序及费用。第六条约定：甲方联系人为肖正兵，乙方联系人为吴某，甲方指定肖正兵负责签字验收并加盖项目工作，但甲方的签字验收不视为乙方产品合格等。合同另对交货方式、产品验收、违约责任等事项进行约定。该合同由西湖公司、源顺公司加盖公章，并由吴某在源顺公司委托代理人处签名。合同签订后，源顺公司于2019年7月28日至7月29日凌晨向涉案项目提供了部分水泥稳定砂。2019年8月2日，西湖公司向源顺公司转账支付150000元，转账凭证备注的付款用途为梅溪湖A8路水泥款。2019年8月5日，涉案项目业主单位委托湖南通力检测咨询有限公司对A8路（梅溪湖路-环湖路）道路工程的水稳下基层进行检测。次日，该公司出具检测报告，该报告载明本次共检测3点厚度，按《公路路基路面现场测试规程》JTGE60-2008对K0+000-KO+213.898段水稳下基层进行钻芯检测，检测结果为3点芯样不完整、散状。2019年8月6日，涉案项目监理公司向西湖公司发出《监理通知单》，通知内容为：“2019年7月28日晚，你部施工了A8路水稳下基层；8月5日，现场钻芯取样时，发现钻芯后试件呈现整体或局部松散，试件未凝结成型；现要求你部对水稳下基层质量进行整改，整改完成后进行复测”。2019年8月13日，湖南通力检测咨询有限公司对前述水稳下基层进行复测，复测结果仍为芯样不完整、散状。涉案项目监理公司向西湖公司再次发出《监理通知单》，通知单载明整改后复测结果仍为整体或局部松散，建议返工处理（对已施工的水稳下基层进行挖除并外运，将路基精加工层重新进行压实并检测，检测合格后重新施工水稳下基层）。2019年8月13日、14日，吴某电话联系源顺公司监事李斌要求其对涉案项目水稳基层进行整改。2019年8月14日，李斌安排欧某对涉案项目水稳层进行修补。2019年8月22日，湖南通力检测咨询有限公司对涉案工程进行第三次复测，复测结果同为芯样不完整、散状。涉案项目监理公司向西湖公司第三次发出《监理通知单》，通知单载明8月22日再次进行钻芯取样，钻芯试件仍未凝结成型，呈现为松散状态，要求对已施工的水稳下基层进行挖除并外运，且将路基精加工层重新进行压实并检测，以上要求在2019年8月24日前完成，否则将进行罚款处理等。后西湖公司将已施工的水稳层铲除，并另行与其他公司签订合同对涉案道路水稳层重新施工。本案一审审理中，西湖公司申请吴某作为证人出庭作证证实，西湖公司、源顺公司签订的合同实际为包工包料的施工合同，源顺公司的监事李斌负责涉案合同的履行，检测抽芯时李斌在现场，西湖公司将检测不合格的情况通知了李斌及吴某。后因多次整改不合格，源顺公司未再进行整改。证人欧某出庭作证证实李斌要求欧某对涉案工程的水稳层进行修补，2019年8月14日欧某到涉案项目现场进行了修补工作，李斌支付了一天的工钱。另查明：1、2019年8月13日、14日吴某通过微信要求李斌对涉案项目进行整改，李斌答复会安排欧某整改。2019年8月25日，吴某通过微信视频告知李斌整改不合格。2、源顺公司系自然人独资的有限责任公司，其法定代表人李波与监事李斌系夫妻关系。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案《水泥稳定砂采购合同》为买卖合同还是建设工程施工合同；二、源顺公司是否应当返还西湖公司已支付的款项并支付利息；三、源顺公司是否应当承担西湖公司主张的违约金、人工损失、运费损失。针对焦点一，西湖公司主张涉案合同名为买卖合同实为包工包料的建设工程施工合同，源顺公司辩称双方签订的是买卖合同，且该合同不具备施工合同的必备条款，源顺公司亦不具备施工资质，也未实行施工行为。一审法院认为，西湖公司、源顺公司签订的《水泥稳定砂采购合同》为名为买卖合同，实为建设工程施工合同。具体理由如下：1、证人吴某出庭证实涉案合同实际为包工包料的施工合同，且吴某系源顺公司签订涉案合同的委托代理人及合同指定的联系人；2、李斌作为源顺公司的监事，其与源顺公司法定代表人李波为夫妻关系，西湖公司有合理理由相信李斌能代表源顺公司；3、西湖公司通过吴某要求李斌对涉案项目水稳层进行整改返工，证人欧某出庭证实李斌派其对涉案项目水稳层进行了修补。结合证人的证言、吴某签订涉案合同的身份、李斌与源顺公司的关系以及李斌的行为，涉案《水泥稳定砂采购合同》实际应为包工包料的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，涉案《水泥稳定砂采购合同》无效。同时，因源顺公司系无道路施工资质的公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得相应资质的情况下，分包合同无效，故西湖公司、源顺公司之间的建设工程施工合同关系无效。因涉案《水泥稳定砂采购合同》为无效合同，故对西湖公司要求解除涉案合同的诉请，一审法院不予支持。针对焦点二，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，建设工程施工合同无效，且修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，根据湖南通力检测咨询有限公司的检测报告载明源顺公司包工包料的施工项目经修复后仍不符合验收要求，监理单位也发出的监理通知单明确项目需要整改，故源顺公司未达到请求支付工程价款的条件，对西湖公司已支付的款项源顺公司应当予以返还。因西湖公司未审查源顺公司是否具有施工资质而签订涉案合同，存在过错，且源顺公司为履行涉案合同付出了相应的材料、人工成本，综合考虑西湖公司、源顺公司损失，一审法院酌情认定源顺公司应向西湖公司返还100000元。因西湖公司主张源顺公司支付利息没有事实和法律依据，对西湖公司该主张一审法院不予支持。针对焦点三，因西湖公司未提供充足证据证明其违约金、人工损失已实际产生以及其主张的运费损失与本案有关，故对西湖公司的违约金、人工损失、运费损失的诉请，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、湖南源顺环保建材有限公司自判决书生效之日起十日内向湖南省西湖建筑集团有限公司返还100000元；二、驳回湖南省西湖建筑集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4068元，因适用简易程序减半收取2034元，由湖南省西湖建筑集团有限公司负担954元，由湖南源顺环保建材有限公司负担1080元。二审中，被上诉人西湖公司提交以下证据：证据1、李斌与李波的婚姻记录，拟证明李斌与李波系夫妻关系；证据2、源顺公司的工商注册信息，拟证明源顺公司工商登记注册都是李波委托李斌负责办理，李斌也是源顺公司的联络员，证明源顺公司实际由李斌负责经营。上诉人源顺公司质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性不予认可，与本案无关。证据2源顺公司的工商注册信息备案信息是2015年12月的备案信息，且该备案信息里李斌的授权，是从2015年12月8日至2016年1月7日。李斌的授权于2016年1月7日截止。本案的承揽合同纠纷发生于2019年，与本案无关。而通过这个证据可以体现出，李斌也仅仅是代为申请，进行一个代为申请的程序，并不能证明李斌是源顺公司的实际经营者。上诉人源顺公司二审中未提交新证据。本院对西湖公司提交的证据认证如下：证据1和证据2不能实现其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为源顺公司应否返还西湖公司10万元。源顺公司上诉主张不应返还上述款项。本案中，西湖公司与源顺公司签订《水泥稳定砂采购合同》，一审依据合同内容及履行情况以及相关证人的证人证言等证据认定该合同为建设工程施工合同，且因源顺公司无相应施工资质，依法认定该合同为无效合同并无不当，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”，本案中，湖南通力检测咨询有限公司的检测报告载明源顺公司包工包料的施工项目经修复后仍不符合验收要求，监理单位也发出的监理通知单明确项目需要整改。一审根据上述事实认定源顺公司未达到请求支付工程价款的条件，综合考虑西湖公司未审查源顺公司施工资质存在过错，源顺公司为履行涉案合同付出了相应的材料、人工成本等因素，依法酌情判定源顺公司应向西湖公司返还100000元并无不当，本院予以维持。另外，源顺公司主张一审采信证据违反程序缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，对源顺公司的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人源顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4068元，由上诉人湖南源顺环保建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年十一月十八日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。