河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1447号上诉人（原审被告）：张海民，男，1965年8月3日出生，汉族，住河南省义马市。委托诉讼代理人：王少先，河南报初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨关山，男，1973年2月19日出生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：陈相云，三门峡渑池县弘扬律师事务所法律工作者。上诉人张海民因与被上诉人杨关山建设工程合同纠纷一案，不服义马市人民法院（2020）豫1281民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张海民及其委托诉讼代理人王少先，被上诉人杨关山的委托诉讼代理人陈相云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张海民上诉请求：1、依法撤销义马市人民法院（2020）豫1281民初666号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清,涉案款项(债权)已经转让给了被上诉人,并通知了债务人河南省卓越建设工程有限公司，被上诉人不具有原告主体资格。2020年4月15日,上诉人已经与被上诉人约定,上诉人在案外人河南省卓越建设工程有限公司的债权(95000元)转让给被上诉人,由被上诉人直接向河南省卓越建设工程有限公司讨要涉案款项，并通知了债务人河南省卓越建设工程限公司。该债权转让后，被上诉人在上诉人持有的合同原件上签署了“工程结束,合同终止,账已结清”的字样,并且被上诉人还向上诉人出具了95000元的收据。其后,被上诉人也是一直在向河南省卓越建设工程有限公司讨要涉案款项。因此,涉案债务已经转让，被上诉人不具有起诉上诉人的原告主体资格。2、被上诉人在起诉时，故意遗漏本案必要共同被告。在上诉人与案外人卢爱军合伙纠纷一案，案号为(2020)豫1281民初728号，被上诉人作为卢爱军的证人出现,被上诉人在起诉时,非常清楚的知道上诉人和案外人卢爱军合伙承揽了涉案工程，其在起诉时,故意遗漏本案必要共同被告,导致加重了上诉人的责任。3、一审认定上诉人与被上诉人签订的协议为有效协议,属认定事实错误。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，上诉人与被上诉人都为没有施工资质的自然人,其签订的建设施工协议因违法法律的强制性规定,其应为无效协议。被上诉人杨关山辩称：1、债权转让不成立，杨关山具有主体资格。2018年9月14日上诉人与杨关山签订《施工协议》，实际为劳务分包协议，杨关山为上诉人承包的义马市常村镇香山庙沟环保治理恢复项目石方挡土墙工程施工提供劳务。2019年1月7日，经结算上诉人欠杨关山劳务费225320元，上诉人支付了部分款项，剩余95000元未付。2020年4月15日，在杨关山又一次催款时，上诉人出具了收条一张让杨关山找河南卓越建设工程有限公司项目经理郭丙奎支付欠款，要求杨关山在上诉人持有的施工协议上签上“工程结束、合同终止、帐已结清”字样，不然没钱支付，杨关山只好照做。杨关山找郭丙奎要钱时，郭丙奎称不知此事不予支付，上述事实充分说明上诉人并没有对河南卓越建设工程有限公司履行通知义务，债权转让不成立。2、杨关山是本案的适格主体，卢爱军并不是必要的诉讼参与人。杨关山与上诉人签订《施工协议》，是双方真实意思的表示，不违反法律规定。上诉人作为合同的相对方，是适格诉讼主体，应当承担付款责任。卢爱军是否是合伙人，杨关山人并不知情。上诉人多次在公开场合扬言卢爱军已退伙，工程款没有卢爱军分文，因此，上诉人称故意遗漏本案必要共同被告不能成立。3、施工协议为有效协议。《施工协议》系杨关山和上诉人真实意思表示，杨关山为工程施工提供劳务取得劳务报酬，应当得到法律保护。违约金为协议约定的违约条款，双方认可，应当支付。杨关山一审诉讼请求：1、依法判令张海民支付杨关山工资款95,000元及违约金50,000元；2、本案的诉讼费由张海民承担。一审法院认定事实：案外人河南省卓越建设工程有限公司承包了常村镇香山庙沟石方挡墙工程，后将该项工程分包给张海民。2018年9月14日，杨关山与张海民签订施工协议，约定杨关山为义马市常村镇香山庙沟石方挡墙工程施工，付款方式为该挡墙工程工程结束后，张海民支付杨关山总工程款的95%，余款农历2018年腊月二十五日前付清，违约责任为任何一方违约，赔偿对方违约金伍万元整。2019年1月，杨关山依施工协议约定完成全部工程。2019年1月7日，双方经过结算，张海民向杨关山出具书面结算单，载明：工程总款项为313,320元，已经支付工程款88,000元，下欠225,320元。双方结算后，张海民分多次向杨关山支付工程款130,320元，截止杨关山起诉之日，张海民尚欠95,000元工程款未支付。一审法院另查明，2020年4月15日，张海民向案件人河南省卓越建设工程有限公司出具书面收到条，请求河南省卓越建设工程有限公司将张海民下欠杨关山的工人工资95,000元直接支付给杨关山。后杨关山向河南省卓越建设工程有限公司项目经理郭丙奎多次催要上述款项，截止本案庭审之日，案件人河南省卓越建设工程有限公司未向杨关山支付任何款项。一审法院认为，杨关山与张海民签订的施工协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，应予保护。现杨关山依约将涉案工程施工完毕，张海民应支付相应工程款。故杨关山要求支付下欠工程款95,000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。杨关山要求张海民支付违约金50,000元，结合本案的欠款数额，该违约金约定过高，应以不超过实际损失的百分之三十为宜，故酌定张海民支付杨关山违约金20,000元。张海民在庭审中辩称，该笔工程款通过协商，已经由河南省卓越建设工程有限公司项目经理郭丙奎支付给杨关山，所欠款项已结清。根据庭审查明的情况，虽然双方协商同意案涉工程欠款由案外人河南省卓越建设工程有限公司在杨关山的工程款中直接扣除，但截止本案庭审之日，案外人河南省卓越建设工程有限公司并未向杨关山支付任何款项，该付款协议并未实际履行，张海民作为案涉合同的相对方，仍需承担付款责任。故张海民的辩称理由与庭审查明的事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告张海民于本判决生效之日起十日内支付原告杨关山工程款95,000元及违约金20,000元；二、驳回原告杨关山的其他诉讼请求。案件受理费1,600元，由被告张海民负担。二审庭审中，经法庭询问，上诉人张海民提交其与河南省卓越建设工程有限公司2020年10月22日签订的结算单，并认可本案争议95000元工程款包含在河南省卓越建设工程有限公司向其出具的结算单中。本院二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为：一、上诉人张海民主张已将其对案外人河南省卓越建设工程有限公司的95000元债权转让给杨关山，本案所涉95000元工程款债权已经清偿。对于该主张，首先案外人河南省卓越建设工程有限公司并未在债权转让通知上签字盖章同意支付该笔工程款。其次，案外人河南省卓越建设工程有限公司在2020年10月22日与张海民签订的结算单中，仍将该95000元包含在未付工程款内。综合以上事实，张海民关于通过债权转让方式已经清偿本案工程款的主张与事实不符，不能成立。二、本案所涉施工协议系张海民与杨关山签订，张海民与案外人卢爱军是否合伙承包本案涉案工程，是张海民与卢爱军之间合伙内部关系。杨关山根据其与张海民签订的施工协议主张工程款符合法律规定及协议约定。三、关于本案施工协议效力问题，上诉人张海民将案涉工程劳务分包给被上诉人杨关山，系双方当事人真实意思表示，被上诉人杨关山已经依约履行协议，且一审法院已经酌情将双方约定的违约金由50000元调整到20000元。上诉人张海民主张合同无效，不支付违约金的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。综上所述，上诉人张海民上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人张海民负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十一月二十六日法官助理周珊书记员徐钊