河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4514号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司石家庄市长安营销服务部，住所地石家庄市北二环东路**国际汽车园区泰得国际汽车装具城****。 负责人:李昭辰，该公司经理。 委托诉讼代理人：王彦周，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：曹香荣，男，1955年12月24日出生，汉族，住河北省灵寿县。 被上诉人（原审原告）：吕某，女，1981年11月30日出生，汉族，住河北省灵寿县。 被上诉人（原审原告）：曹某1，男，2006年3月30日出生，汉族，住河北省灵寿县。 法定代理人：吕某，女，1981年11月30日出生，汉族，住河北省灵寿县，系曹某1之母。 被上诉人（原审原告）：曹某2，男，2012年8月2日出生，汉族，住河北省灵寿县。 法定代理人：吕某，女，1981年11月30日出生，汉族，住河北省灵寿县，系曹某2之母。 四被上诉人委托诉讼代理人：王文华，河北东临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕学龙，男，1984年5月3日出生，汉族，住河北省灵寿县。 被上诉人（原审被告）：何令科，男，1964年6月8日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 被上诉人（原审被告）：石家庄市永兴汽车运输有限公司，住所，住所地河北省石家庄市裕华区建设南大街**div> 法定代表人：林秀君，该公司经理。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司石家庄市长安营销服务部（以下简称保险公司）因与被上诉人曹香荣、吕某、曹某1、曹嘉沐、吕学龙、何令科、石家庄市永兴汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省灵寿县人民法院（2019）冀0126民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司石家庄市长安营销服务部的委托代理人王彦周、被上诉人吕某、曹香荣及委托代理人王文华到庭参加诉讼。被上诉人吕学龙、石家庄市永兴汽车运输有限公司经本院传票依法传唤无正当理由未到庭。被上诉人何令科经公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。 中国大地财产保险股份有限公司石家庄市长安营销服务部上诉请求：一、请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审理认定上诉人商业三者险根据479700.2元-110000元-10000元×70%×85%=2140216元的事故责任比例赔偿原告损失200000元，适用法律错误。1、不计免赔率为附加险，依附于主险存在，不能单独投保，保险责任是“经特别约定，保险事故发生后。按照对应投保的险种规定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。”也就是如果未投保不计免赔，则对应投保险种规定的免赔率计算的免赔金额部分，应由被保险人自行承担，此为绝对免赔。投保人可以通过购买相应的不计免赔率附加险，缴纳相应保费的方式来使自己得到更多的保障。2、根据商业险保险条款第二十七条约定，根据条款约定，在未投保不计免赔的情况下，负主要责任的，商业险应加扣15%。因该条款属于免责条款，上诉人已提供证据证明履行了提示和说明义务，一审法院采纳了上诉人的免赔主张，双方应依最大诚信原则履行合同。3、对于商业三者险的保险限额应当结合不计免赔的约定来认定，承保车辆主责、三者险限额是20万，未保不计免赔，保险限额应当是20万*(1-15%)=17万，这样的解释才能体现公平性，才能体现不计免赔的意义，对不同责任情况下车主方承担部分比例有所区别，相反，如果按20万元限额赔付，那么不计免赔的约定就毫无意义综上所述。一审判决结果显失公平，缺少事实和法律依据。请求二审法院重新查明事实，依法改判或发还重审。 曹香荣、吕某、曹某1、曹嘉沐答辩称，上诉人的诉求没有法律依据，应当予以驳回。 石家庄市永兴汽车运输有限公司未到庭，提交书面答辩称，答辩人在本案中没有过错，不具有被告身份，不应承担任何民事赔偿责任及连带责任。本案中吕学龙驾驶的事故车辆不是我单位车辆，只是车籍于我单位，其真正车主是何令科，该车是由车主个人出资购买的我单位的车辆，该车实际营业活动由车主独立经营，盈亏都由车主自己负责。我单位未向车主何令科收取任何费用或分得盈利，作为车主的何令科应承担该事故的民事责任。作为本案的驾驶员吕学龙是由何令科雇佣并发放工资，他不是我单位的驾驶员，而是雇主何令科的雇工。我单位既不能实际拥有、占有、支配该车的运营，也不参与分配该车辆运营的盈余和亏损。因此车主何令科和本次事故的直接责任人吕学龙应是本案的民事赔偿主体，我单位不应是本案的赔偿主体，对本案中的原告不应承担民事赔偿责任及连带赔偿责任。答辩人对被答辩人不构成侵权也不应当承担其他赔偿责任，被答辩人诉请判令答辩人承担本案的连带责任没有任何依据。请依法查明，依法公断。 吕学龙未到庭未答辩。 何令科未到庭未答辩。 曹香荣、吕某、曹某1、曹嘉沐向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失420000元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月29日18时40分许，被告吕学龙驾驶冀Ａ×××××号轻型厢式货车，沿ＳＬ88线由西向东行驶至木北线交叉口右转弯时，与后方驶来曹**合驾驶的冀Ａ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成曹**合受伤，后经医院抢救无效于2017年8月5日死亡，两车不同程度损坏的重大交通事故。该事故经灵寿县公安交通警察大队认定，吕学龙负此事故的主要责任，曹**合负此事故的次要责任。事故车辆在被告保险公司投保交强险一份，第三者责任险一份，保险金额为20万元，事故发生在保险期间。 四原告因本次事故产生的损失如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的住院费、门诊费等收款凭证，结合病历和诊断证明确定为56091.47元；2、住院伙食补助费，100元/天×8天=800元；3、误工费，死者曹**合系农民，按照河北省2016年度农、林、牧、渔业工资21987元/年的标准，误工费确定为21987元/年÷365天×8天=481.9元；4、护理费，按照河北省2016年度居民服务业平均工资35785元/年的标准，确定为35785元/年÷365天×8天=784.33元；5、死亡赔偿金，按照河北省2016年度农村居民人均可支配收入标准计算为11919元／年×20年＝238380元；6、丧葬费，按照河北省2016年度在岗职工月平均工资标准，计算六个月为56987元／年÷2＝28493.5元；7、被扶养人生活费，死者父亲曹香荣，系农村居民，其生活费按照2016年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，该事故发生时其61周岁，原告主张给付年限18年，本院予以确认，曹香荣有两个子女，即曹香荣的被扶养人生活费为9798元／年×18年÷2人＝88182元；死者长子曹某1，2006年3月30日出生，其生活费按照2016年度农村居民人均年生活消费支出标准计算7年为9798元／年×7年÷2人＝34293元；死者次子曹某2，2012年8月2日出生，该事故发生时其4周岁，原告主张给付年限为13年，本院予以确认，其生活费按照2016年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，即9798元／年×13年÷2人＝63687元。因被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故前7年三个被扶养人的被扶养人生活费总额应按2016年度农村居民人均消费性支出计算7年为68586元，第8年-13年被扶养人曹香荣、曹某2的生活费总额应按2016年度农村居民人均消费性支出计算6年为58788元，曹香荣剩余5年的被扶养人生活费为24495元，被扶养人生活费共计151869元；8、交通费，虽未提供相关票据，但事故发生后交通费必然产生，根据本案实际酌定为800元；9、鉴定费2000元，以上损失共计479700.2元。 原告主张外购药6580元，其提供了药品销售清单5张予以证实，其中2017年7月30日、7月31日的清单品名为“蛋白”，金额分别为“940元”、“1880元”；2017年8月1日、8月2日（2张）的清单品名为“药费”，金额分别为“1880元”、“1410元”、“470元”。灵寿县医院临时医嘱单显示，2017年7月30日：人血白蛋白(自备)20g续静点；2017年7月31日：人血白蛋白(自备)40g续静点；2017年8月1日：人血白蛋白(自备)30g续静点；2017年8月2日：人血白蛋白(自备)20g续静点；2017年8月3日：人血白蛋白(自备)20g续静点。 另查明，冀Ａ×××××号轻型厢式货车的登记所有人为被告石家庄市永兴汽车运输有限公司，实际所有人为何令科，何令科与石家庄市永兴汽车运输有限公司系挂靠关系，吕学龙系何令科雇佣的司机。被告吕学龙分别于2017年8月1日、2017年7月30日给付原告医疗费800元、3000元，共计3800元。因本此交通事故，本院于2017年12月15日作出（2017）冀0126刑初156号刑事判决，被告吕学龙犯交通肇事罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年。在该案审理过程中，原告吕某与被告吕学龙签订赔偿协议，内容为，“1、被告吕学龙赔偿原告精神抚慰金50000元整；2、被告为原告垫付的医疗费，被告不再要求返还”，庭后，被告吕学龙表示不要求原告返还医疗费。 经本院庭后依法向灵寿县三圣院乡东纪城村村主任调查实，原告曹香荣有两个子女，其妻子刘书娟已于2011年11月3日死亡。 以上事实由道路交通事故认定书、吕学龙驾驶证、车辆行驶证、（2017）冀0126刑初156号刑事判决书、保险单、住院病历、诊断证明、医疗费票据、鉴定费票据、灵寿县三圣院乡东纪城村村民委员会证明、调查笔录、户口簿、货车挂靠合同投保单、投保人声明、商业险保险条款及庭审笔录等在案佐证。 一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。灵寿县公安交通警察大队对事故的认定客观、公正，且双方当事人均无异议，本院予以采信。关于吕学龙、石家庄市永兴汽车运输有限公司是否应承担赔偿责任，吕学龙系被告何令科的雇佣司机，其在从事雇佣活动中发生本次交通事故导致曹**合死亡，何令科作为雇主应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，因此，石家庄市永兴汽车运输有限公司作为被挂靠人，应承担连带赔偿责任。 根据本案事故车辆的投保情况，根据商业险保险条款第二十七条约定的免赔率被保险机动车一方负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率，因该条款属于免责条款，被告保险公司提供证据证明其已向投保人履行了提示和说明义务，故该条款发生法律效力，因此，对被告保险公司的该项抗辩主张，本院予以采纳。故被告保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费共计10000元；在死亡伤残限额内赔偿原告误工费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计110000元；不足部分，根据机动车综合商业保险条款的约定，由被告保险公司在第三者责任险限额内按照70%的事故责任比例并商业险保险条款第二十七条约定的免赔率按照事故责任扣除15%的免赔率，即（479700.2元-110000元-10000元）×70%×85%=214021.6元的事故责任比例赔偿原告损失200000元；剩余不足部分，由被告何令科、石家庄市永兴汽车运输有限公司按照承担连带赔偿责任，即51790.14元。 关于原告主张的外购药6580元，虽3张药品销售清单显示品名为“药费”，但所购药品金额及单价与2017年7月30日、7月31日的销售清单记载的金额及数量相互印证，且该5张清单与临时医嘱所记载购买药品时间、数量一致，因此，对原告主张的外购药，本院予以确认。关于非医保用药是否扣除的问题，被告保险公司要求扣除10%的非医保用药，其应对其主张的非医保用药费用的构成、数额及相应的医保范围内替代用药的名称及费用承担举证责任，现保险公司未能就该主张提供证据予以证明，因此，对被告保险公司的该项主张，本院不予采纳。 关于原告主张的精神损害抚慰金，被告吕学龙已经被追究了刑事责任，现原告主张精神损害抚慰金，本院不予支持。原告主张的车辆损失费，并未提供证据予以证明，因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 被告何令科、石家庄市永兴汽车运输有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司石家庄市长安营销服务部在保险范围内赔偿原告曹香荣、吕某、曹某1、曹某2损失共计320000元；二、被告何令科、石家庄市永兴汽车运输有限公司连带赔偿原告曹香荣、吕某、曹某1、曹某2损失共计51790.14元；三、驳回原告曹香荣、吕某、曹某1、曹某2对被告吕学龙的诉讼请求；四、驳回原告曹香荣、吕某、曹家旭、曹某2的其他诉讼请求。案件受理费7600元，由被告何令科、石家庄市永兴汽车运输有限公司负担6728元，由原告曹香荣、吕某、曹某1、曹某2负担872元；保全费1640元，由被告何令科负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院审理查明的案件事实与原审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”该法条对机动车发生交通事故造成损害后赔偿责任承担主体作出了明确规定，即先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内赔偿，交强险为强制性责任保险，不论侵权人是否投保人或者投保人允许的驾驶人，也不论在交通事故中的责任如何认定。案涉车辆在上诉人处投保交强险，理应先由上诉人在交强险责任限额范围内向被上诉人进行赔付。交强险赔偿不足部分，应当由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。根据机动车综合商业保险条款的约定，由上诉人在第三者责任险限额内按照70%的事故责任比例并商业险保险条款第二十七条约定的免赔率按照事故扣除15%的免赔率进行赔偿，一审法院对此认定并无不当。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，中国大地财产保险股份有限公司石家庄市长安营销服务部的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元由上诉人中国大地财产保险股份有限公司石家庄市长安营销服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 林 审判员 薛金来 审判员 李 莉 二〇二〇年十一月三日 书记员 史 政