福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1312号 上诉人（原审原告）：沙县美利华新型建材有限公司，住所地福建省三明市沙县青州镇青州村峡尾甲。 法定代表人：杨学亮，执行董事。 委托诉讼代理人：汤瑞昌，福建武夷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游志平，福建武夷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路**祥生新世纪广场祥生商贸综合楼**。 法定代表人：孙伯儒，执行董事。 委托诉讼代理人:唐自晖，福建舜宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人:胡政华，福建舜宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈黎，男，1964年6月7日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人:唐自晖，福建舜宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人:胡政华，福建舜宁律师事务所律师。 上诉人沙县美利华新型建材有限公司（以下简称美利华建材公司）与上诉人浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生建设公司）、陈黎买卖合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院(2020)闽0702民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 美利华建材公司上诉请求：一、变更一审判决第一项，改判祥生建设公司支付货款996411元自欠款之日起至货款实际清偿完毕之日止按日万分之二点一标准分段计算的预期付款违约金。二、诉讼费用由祥生建设公司承担。事实和理由：双方约定的违约金标准仅为未付款金额每日万分之二点一，年利率约为7.5%，与中国人民银行规定的逾期罚息利率相当，依据以上利率计，基本能弥补上诉人的损失。若按未付款10%计算，违约金仅为99641.10元，不足以弥补美利华建材公司资金被占用的经济损失。 祥生建设公司、陈黎辩称，祥生建设公司无违约行为。按照双方签订的《砖（页岩砖）购销合同》第五条第3项的约定，若美利华建材公司提供不符合要求的发票，祥生建设公司有权拒绝付款并顺延付款时间，因此美利华建材公司要求祥生建设公司支付逾期付款违约金没有合同和法律依据。且按照合同约定该笔逾期付款违约金也不得超过未付款的10%。 祥生建设公司、陈黎上诉请求：请求撤销一审判决，驳回美利华建材公司的诉讼请求，依法将美利华建材公司应当支付的违约金590821.2元用于抵销祥生公司尚欠的剩余货款996411元，祥生公司应还405589.8元；2.诉讼费由美利华建材公司承担。事实和理由：一、运费承担及发票税率并未变更。理由如下：1.变更合同需要依据双方当事人的约定发生，且应当明确约定所变更的合同内容，否则不产生合同变更的效果。2.祥生建设公司每次收到美利华建材公司税率为3%的增值税票据时，均要求美利华建材公司按合同约定开具17%的增值税票据，并依合同约定以实际行为拒绝支付部分货款。但美利华建材公司以停止供货为由，要求提供3%的票据，祥生建设公司为了不影响工程建设，只能支付部分货款。3.合同对运费的承担另行作出了约定，本案货款是否包含运费以及运费的价款属于另一个法律关系，若美利华建材公司认为运费应当由祥生建设公司承担，应当另行主张。二、祥生建设公司不应当支付逾期付款违约金99641.10元。美利华建材公司提供不符合要求的发票的行为已经构成违约，祥生建设公司可以按照合同的约定拒绝付款并顺延付款时间。后双方确认未付剩余货款后，祥生建设公司按合同遇到顺延付款时间，不构成违约。三、美利华建材公司提供不符合合同要求的发票，构成违约，应当支付违约金590821.2元，并应当抵销剩余货款996411元。美利华建材公司提供不符合要求的票据导致祥生建设公司无法抵扣进项税，造成税款的经济损失502198.02元（总货款2954106元*17%=502198.02元）。美利华建材公司应当按照合同第一条约定向祥生建设公司支付合同价款20%的违约金590821.2元（总货款2954106元*20%=590821.2元），并应抵销剩余货款996411元，祥生建设公司还应当支付剩余货款405589.8元。 美利华建材公司辩称，一、祥生建设公司与美利华建材公司已实际变更了合同条款中关于运费承担及开具税票的相关约定。理由如下：1.虽然《砖（页岩砖）购销合同》约定由祥生建设公司承担运费，但美利华建材公司原审提供了送货单、运费转款凭证、运输车辆行驶证等证据材料，可以证实在交易过程中，美利华建材公司实际承担了本案货物运费。同时，美利华建材公司提供的每月对账汇总单，也可以证实货物单价发生变更，且运费已包含在变更后的单价中，不存在另行主张的问题。2.合同签订时，祥生建设公司明知美利华建材公司是小规模纳税人，只能开具3%的增值税专用发票。合同签订后交易过程中，美利华建材公司按3%税率开具增值税专用发票给祥生建设公司，祥生建设公司实际接收没有提出异议，并按美利华建材公司开具的发票金额陆续支付货款，2018年11月2日付清了9月份之前的货款，说明双方在实际履行过程中已将合同约定的税率由17%变更为3%。3.在《结算单》中，祥生建设公司并未注明要求抵扣税款差额等未了结事宜，说明双方已按变更后的合同条款结算完毕的事实。况且，祥生建设公司是对陈志禄经办的本案货款及南平市国盛建材有限公司（以下简称国盛公司）货款一并结算，国盛公司与祥生建设公司之间并不存在税款方面的争议，祥生建设公司对两笔货款一并结算，进一步证实两笔货款已结算完毕没有争议的事实。祥生建设公司在原审中从未提出过该主张，也未提供任何证据证明美利华建材公司以停止供货为由要求其暂收税率3%发票的事实。在美利华建材公司供货完毕后，其所称的停止供货影响工程建设的情形已不存在，按常理更不会与美利华建材公司办理最终结算。二、祥生建设公司应当支付逾期付款违约金。美利华建材公司并不存在违约行为，祥生建设公司无权拒绝付款或顺延付款期限。美利华建材公司按祥生建设公司要求供货，双方按月进行结账确认，但祥生建设公司未按约定期限足额支付货款，祥生建设公司应向美利华建材公司支付尚欠的货款996411元及自欠款之日起至货款实际清偿完毕之日止分段计算的逾期付款违约金。祥生建设公司已对尚欠的货款出具《结算单》进行结算确认，双方已转化为欠款关系，祥生建设公司无权再依据合同主张顺延付款。三、祥生建设公司要求美利华建材公司支付违约金并主张抵销的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：……（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”祥生建设公司在本案中并未提出反诉，其无权主张抵销债务。四、祥生建设公司不存在损失。祥生建设公司与美利华建材公司通过变更运费承担方式和单价，按变更后的货款总额开具3%税票，弥补税率变更后的税款差额。祥生建设公司根本不存在损失。综上，请求二审人民法院依法驳回祥生建设公司的上诉请求。 美利华建材公司向一审法院起诉请求：1.支付货款996411元及自欠款之日起至货款实际清偿完毕之日止分段计算的逾期违约金（逾期违约金按欠款金额的日万分之二点一分段计算，暂计至2020年3月26日为88550.57元，2020年3月27日起以996411元为基数按日万分之二点一的标准计算至货款实际清偿完毕之日止）;2.陈黎对祥生建设公司的上述债务承担连带清偿责任;3.案件受理费、保全申请费由祥生建设公司、陈黎共同承担。 一审法院认定事实：祥生建设公司因工程项目建设需要向美利华建材公司购买页岩砖，双方于2017年8月份签订《砖（页岩砖）购销合同》（合同编号:×××15）一份，合同主要约定由乙方（美利华建材公司）向甲方（祥生建设公司）提供页岩砖，其中型号190＊190＊90（即13孔砖）基准含税单价为0.65元／块，型号190＊90＊90（即8孔砖）基准含税单价为0.45元／块，合同暂定总价为2400000元，价格随行就市，届时具体价格根据双方调价协议为准，若无协议按原价格执行。运输费用由甲方负责，乙方负责货物包装及装货上车。甲方可委托乙方负责送货到场，具体运输费用由甲乙双方按市场价格协商解决。交货时间以项目部订货通知为准，甲方指派金忠槐为货物接收人，指定陈黎为本合同货款结算人，乙方指派陈志禄办理签收订货单、对账、结算等事务。货款结算每月结账一次，结账数量为上月份供应的数量，周期为每月10号双方账务核对，甲方在每月15日前结清上月的货款，每延误一天，甲方应向乙方支付未付款总金额万分之二点一的违约金（该违约金不超过未付款的10%）。乙方承诺开具税率17%的增值税专用发票，若提供不符合要求的发票或如虚开发票、开假发票、开发票不规范、不合法等，甲方有权拒绝付款并顺延付款时间。因乙方开具的发票不规范、不合法或涉嫌虚开发票引起税务问题的，乙方需依法向甲方重新开具发票，并向甲方承担赔偿责任，并有权要求乙方支付合同价款20%的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应予以赔偿。陈黎作为担保人自愿对本合同项下的货款（含进度结算款）提供连带责任担保，担保期限自该款按本合同约定应付之日起2年，担保范围包括货款本金、利息、违约金及为实现债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、财产保全担保费及律师代理费、评估费、拍卖费、差旅费等）。美利华建材公司于2018年3月起陆续向祥生建设公司供应砖材，履行过程中，双方对单价进行了变更（13孔砖原单价0.65元／块变更为0.92元／块，8孔砖原单价0.45元／块变更为0.65元／块），货物由美利华建材公司负责运输，产生的运费由美利华建材公司承担。双方每月进行对账，并由祥生建设公司指定的货物接收人金忠槐和货物结算人陈黎在《浙江祥生南平工地标砖、孔砖、水泥及杂货账目表》上签字确认后，由美利华建材公司向祥生建设公司按月开具税率3%的增值税票据。截止至2019年10月，美利华建材公司向祥生建设公司供应砖材合计货款2954106元，祥生建设公司于2018年1月16日、2018年3月23日向美利华建材公司支付预付款200000元，于2018年6月5日起陆续向美利华建材公司支付货款1757695元。上述合计款项1957695元。2020年1月17日，祥生建设公司的货款结算人陈黎与美利华建材公司指派人员陈志禄进行对账，并出具货款结算单一份，主要内容为祥生建设公司于陈志禄处采购各类材料，尚欠货款2139883.85元（其中本案涉案金额为996411元，剩余1143472.85元货款另案处理）。美利华建材公司多次催讨剩余货款无果，遂诉至一审法院。 一审法院认为，美利华建材公司与祥生建设公司、陈黎签订的《砖（页岩砖）购销合同》系双方当事人的真实意思表示，上述合同未违反国家法律、法规禁止性规定，合法有效。在庭审过程中，祥生建设公司、陈黎对尚欠货款996411元没有异议，予以确认。双方在履行合同过程中，美利华建材公司以负担运费及开具税率3%的增值税票据的方式，弥补原合同约定开具17%增值税发票的税款差额，对此祥生建设公司在每月进行对账并收到增值税票据后，陆续履行了部分的付款义务。可见祥生建设公司认可开具税率3%的增值税票据的行为，双方已实际变更了合同条款中关于运费承担及开具税票的相关约定。故祥生建设公司、陈黎以美利华建材公司提供的票据不符合约定为由拒绝支付货款的抗辩理由不能成立，不予采纳。美利华建材公司要求祥生建设公司、陈黎支付货款996411元，具有事实及法律依据，予以支持。关于违约金部分的诉讼请求，双方签订的合同中已明确约定了违约金以未付款项的10%为限，美利华建材公司主张自欠款之日起按日万分之二点一的标准计算的逾期付款违约金，截止至2020年6月26日所产生的逾期付款违约金为107382.74元，该逾期付款违约金已超过合同约定的“该违约金不超过未付款的10%”（即996411元×10%=99641.10元）的标准。故对99641.10元逾期付款违约金的部分诉讼请求，予以支持，对超出部分的逾期付款违约金，不予支持。关于美利华建材公司要求陈黎承担连带保证责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定：“……连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。陈黎作为保证人，自愿对《砖（页岩砖）购销合同》项下的货款及违约金提供连带保证，应当在保证范围内对祥生建设公司未履行的债务承担连带保证责任。故美利华建材公司要求陈黎对祥生建设公司的债务承担连带保证责任的诉讼请求，具有法律及合同依据，予以支持。陈黎承担保证责任后，有权向祥生建设公司追偿。财产保全是为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。本案诉讼系因祥生建设公司未依约履行付款义务而引发，故美利华建材公司为本案支出的财产保全申请费5000元，应由祥生建设公司、陈黎共同承担。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，判决：一、浙江祥生建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向沙县美利华新型建材有限公司支付货款996411元及逾期付款违约金99641.10元；二、陈黎对浙江祥生建设工程有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回沙县美利华新型建材有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提供新证据。一审判决事实部分的认定，除祥生公司对一审认定“货物由美利华建材公司负责运输，产生的运费由美利华建材公司承担”及“双方已实际变更了合同条款中关于运费承担及开具税票的相关约定”两节事实存在争议外，双方当事人没有异议，对双方当事人没有争议的一审事实认定部分，本院予以确认。对前述存在争议的事实，双方是否变更运费负担的约定与本案处理无涉，本院对一审该节事实的认定不做确认。就双方是否已实际变更了合同条款中关于开具税票的相关约定，因与本案争议焦点问题相关，本院在下文结合焦点问题的分析一并认定。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.祥生公司和陈黎以对方开具发票不符合合同约定为由行使先履行抗辩权是否有依据。2.美利华建材公司请求调高违约金是否有依据。对于焦点1，案涉《砖（页岩砖）购销合同》确曾约定，乙方承诺开具税率17%的增值税专用发票，若提供不符合要求的发票或如虚开发票、开假发票、开发票不规范、不合法等，甲方有权拒绝付款并顺延付款时间。但本案事实体现，在实际履行中，美利华建材公司收货后开具的均是税率3%的增值税专用发票，而祥生公司收票后，陆续支付了部分货款，并于2020年1月17日和美利华建材公司进行了货款结算，且在结算单中对于发票问题未做任何记载，同时，祥生公司也没有举证证明其曾对美利华建材公司就发票开具问题提出异议，综合上述事实，可以认定美利华建材公司的开票方式祥生公司已予接受，一审认为双方已实际变更了合同条款中关于开具税票的相关约定并无不当。祥生公司和陈黎以对方开具发票不符合合同约定为由行使先履行抗辩没有事实根据和法律依据。对于美利华建材公司调高违约金的请求，案涉《砖（页岩砖）购销合同》约定，每延误一天，甲方应向乙方支付未付款总金额万分之二点一的违约金（该违约金不超过未付款的10%），鉴于双方在缔约能力和交涉能力上并不存在明显差异，该约定应视为双方对经营风险的预期和控制，同时，在诉讼中，美利华建材公司也未就违约金明显低于损失进行举证，故一审依前述合同约定对祥生公司的违约责任进行确定亦无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人美利华建材公司和祥生公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16955.50元，由沙县美利华新型建材有限公司负担2291.03元，由浙江祥生建设工程有限公司负担14664.47元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 吴彦瑾 审 判 员 刘冬龙 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 陈宇航 书 记 员 李 昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。