宁波市奉化区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0213刑再2号 原公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 原审被告人杨吉桂，女，1964年1月29日出生于浙江省宁波市，汉族，文盲，农民，住宁波市江**。因犯赌博罪，于2017年8月15日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。缓刑及罚金均已执行完毕。 辩护人邢昊杰，浙江锦屏律师事务所律师，由法律援助中心指派。 宁波市奉化区人民检察院指控原审被告人杨吉桂赌博一案，本院于2017年8月15日作出（2017）浙0213刑初第518号刑事判决。判决发生法律效力后，宁波市奉化区人民检察院以甬奉检建〔2020〕78号检察建议提起再审检察建议。经本院审判委员会讨论，认为原审判决确有错误，本院于2020年8月31日作出（2020）浙0213刑监2号再审决定书，决定对该案进行再审。本院于2020年10月19日依法立案，适用普通程序，并另行组成合议庭。宁波市奉化区人民检察院于2020年9月28日以甬奉检刑变诉〔2020〕5号变更起诉函向本院变更起诉。本院于2020年11月26日依法公开开庭审理了本案。宁波市奉化区人民检察院指派检察员唐兰兰出庭执行职务，原审被告人杨吉桂及其辩护人邢昊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理认定，2017年5月中旬开始，被告人杨吉桂以营利为目的，在本区岳林街道中山东路17幢1301室组织竺某、华某、裘某、金某等人以冲刺麻将形式进行赌博活动，至2017年6月7日晚被公安机关查获时已非法抽头渔利共计人民币2万余元。 原审认为，被告人杨吉桂以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人杨吉桂到案后能自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人退清了违法所得款又可酌情从轻处罚。被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人杨吉桂犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 宁波市奉化区人民检察院认为：有新的证据证明本院（2017）浙0213刑初第518号刑事判决确有错误，理由如下：（一）认定事实方面，根据现有证据可以认定邬某等人开设赌场并抽头渔利四万五千余元，杨吉桂系赌场内的工作人员，原审判决认定杨吉桂系赌场老板、抽头渔利万余元的事实存在错误。（二）适用法律方面，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，对邬某、袁某、林某应当以开设赌场罪追究刑事责任。原审被告人杨吉桂与邬某等人事先通谋，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十条第二款的规定应当以共同犯罪论处，即应当以开设赌场罪追究杨吉桂的刑事责任，故原判适用法律错误。（三）量刑情节方面，原审判决认定杨吉桂具有坦白情节，根据现有证据可以证实杨吉桂系帮他人顶包，并未如实供述自己和他人的犯罪事实，不应认定为坦白。为此，宁波市奉化区人民检察院向本院提起再审检察建议。本院经审查，认为原审判决确实存在错误，为此决定对本案进行再审。 再审审理中，原公诉机关变更起诉认定事实如下：2017年5月，邬某、林某、袁某等人组织不特定人员在宁波市奉化区岳林街道华信国际15幢1301室以奉化冲刺麻将形式进行赌博。邬某负责召集赌客、抽头；林某、袁某负责担保放贷，雇佣裘某在赌场内记账，雇佣原审被告人杨吉桂在赌场内打扫卫生、做饭，并事先与杨吉桂约定，若被公安机关查获，由杨吉桂顶包。至2017年6月，邬某、袁某、林某等人累积抽头获利约人民币四万五千余元。案发后，杨吉桂顶包了本次犯罪事实。原公诉机关认为，被告人杨吉桂明知他人实施开设赌场的犯罪行为，仍与他人事前通谋作假证明包庇，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，建议本院对被告人杨吉桂依法判处。 原公诉机关并向法庭提供了被告人杨吉桂的供述、同案犯邬某、林某、袁某的供述、证人裘某、宋某、蒋某、吴某的证言、辨认笔录等新的证据以证实变更起诉的事实。 原审被告人杨吉桂对再审中原公诉机关变更起诉的事实没有异议且自愿认罪。 辩护人提出如下辩护意见：被告人杨吉桂由于家庭负债才会去顶包，主观恶性较小；被告人杨吉桂系文盲，法律意识低，系初犯、偶犯，望予酌情从轻处罚；被告人杨吉桂在赌场李打扫卫生，对赌场帮助较小，共同犯罪中所起作用较小；被告人杨吉桂当庭坦白认罪态度较好，已意识到自己的错误，有悔罪表现。 经再审查明：2017年5月，邬某、林某、袁某等人组织不特定人员在宁波市奉化区岳林街道华信国际15幢1301室以奉化冲刺麻将形式进行赌博。邬某负责召集赌客、抽头；林某、袁某负责担保放贷，雇佣裘某在赌场内记账，雇佣原审被告人杨吉桂在赌场内打扫卫生、做饭，并事先与杨吉桂约定，若被公安机关查获，由杨吉桂顶包。至2017年6月，邬某、袁某、林某等人累积抽头获利约人民币四万五千余元，杨吉桂在赌场工作期间非法获利人民币四千元。案发后，杨吉桂顶包了本次犯罪事实。 原审被告人杨吉桂在原审中向本院缴纳了赃款及罚金共计人民币3万元。同案犯林某、袁某在另案中向本院缴纳了赃款4.5万元。 上述事实，原审被告人杨吉桂在本案开庭审理过程中并无异议，并有同案犯邬某、林某、袁某的供述、证人裘某、宋某、蒋某、吴某等人的证言、辨认笔录、到案经过和人口信息等证据证实，足以认定。 本院认为，原审被告人杨吉桂明知他人实施开设赌场的犯罪行为，仍与他人事前通谋作假证明包庇，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人杨吉桂未如实供述共同犯罪的事实，不予认定坦白情节。原审被告人杨吉桂当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。原审判决事实不清，经再审审理事实已查清。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）浙0213刑初518号刑事判决； 二、原审被告人杨吉桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、对被告人杨吉桂的四千元赃款予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  王珂斐 审判员  李倩倩 审判员  周 燕 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  吴珂芹 附：本案适用的相关条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。 二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。