福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6851号 上诉人（原审原告）：郑杰英，女，1968年11月30日出生，汉族，住福州市长乐区。 被上诉人（原审被告）：宋杨帆，男，1984年7月16日出生，汉族，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：李清，福建融成律师事务所律师。 上诉人郑杰英因与被上诉人宋杨帆民间借贷纠纷一案，不服福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 郑杰英上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费等一切费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定76万系上诉人和被上诉人的第一笔资金往来，双方未就借贷关系形成任何惯例就不算是借贷关系是错误的。口头借款也是借款的一种形式，双方都已经履约，合同已经生效，上诉人请求被上诉人承担责任的，人民法院应予以支持。案例：叶剑森与重庆渝康建设（集团）有限公司、周正贵等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书，最高人民法院（2015）民申字第2615号。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”如果当事人之间没有签订合同，而实际上存在权利义务关系，则可以推定双方之间建立了事实合同。所谓事实合同是指民事主体通过一定的法律行为或准法律行为相互达成缔约合意或符合法律规定的构成要件而成就的合同。事实合同的成立不一定通过传统的确定的缔约方式，但仍旧有合意的存在，经得起要约和承诺理论的推敲。一方当事人履行了主要义务，对方予以接受，但是双方并未签订书面合同，主要义务的认定是关系到是否成立事实合同关系的决定因素。本案中，上诉和被上诉人之间并没有签订合同，但是上诉人实际上借款给上诉人，上诉人和被上诉人之间已经形成了真实、合法、有效的借贷关系。双方当事人并未签订书面的协议，但是已经以实际行动履行了合同义务，交易是在真实的发生并完成的，只是看不到交易的书面载体，上诉人是基于对被上诉人的信赖和诚实信用，遵循的规则是无形的合意所确定的程序和步骤，被上诉人借款给铁盟公司的也是没有写借条，被上诉人在庭审中也已经解释了在工程行业内所有的保证金借款都是默认的不写借条的原因。行业内保证金借款都是没有写借条的，因为保证金借款时间快周期短，被上诉人在庭审中也说明了借款给铁盟公司没有写借条的原因。上诉人的钱至今在被上诉人账户上被被上诉人所使用，被上诉人系该资金的真正的使用者和受益者，根据谁受益谁担责原则，被上诉人应承担归还责任，被上诉人、上诉人之间有金钱交付行为，具有事实上的债权债务关系，民间借贷关系依法成立，上诉人将贷款钱打到实际借款人被上诉人名下，就应该由实际借款人被上诉人承担还款责任。没有签订书面合同，不代表合同不存在，口头约定也视为合同。当事人既然已经履行。合同当然成立，除非当事人的协议违背法律的强制性规定。对方当事人已实际履行了合同，且对方已接受了履行，则应当认为合同已经成立，被上诉人在实际上就已经接受了76万元的借款，该借款合同是有效的。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是，双方当事人的签字盖章也只是形式问题，实质上应当追求当事人的真实意思。如果一个以合同书形式订立的合同已经履行，而仅仅是没有签字盖章，就认定合同不成立，则违背了当事人的真实意思。因此，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行了上述义务，对方接受的，该合同成立。本案中被上诉人已经履行了借款合同，被上诉人也接受了76万借款，该合同已经成立，而仅仅是没有被上诉人借条，就认定合同不成立，则违背了当事人的真实意思。对于合同的形式，《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。没有签订书面合同，不代表合同不存在，口头约定也视为合同。被上诉人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是，双方当事人的签字盖章也只是形式问题，实质上应当追求当事人的真实意思。如果一个以合同书形式订立的合同已经履行，而仅仅是没有签字盖章签订合同，就认定该合同不成立，则违背了当事人的真实意思。当事人既然已经履行。合同当然成立，除非当事人的协议违背法律的强制性规定。没有签订书面合同，不代表合同不存在，口头约定也视为合同。《中华人民共和国合同法》第32条明确规定。在合同不成立的情况下，已盖章的一方当事人，如果依赖此合同能够履行并为合同的履行做了财力和物力的准备，从而使自己在经济上遭受了损失，那么，已盖章的当事人可以向人民法院起诉，请求人民法院判令未盖章的一方当事人承担缔约过失责任并赔偿损失。如果当事人一方虽未在合同上盖章，但对方当事人已实际履行了合同，且对方已接受了履行，则应当认为合同已经成立，对此《中华人民共和国合同法》第37条做出了如下规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。借款合同已经履行，76万借款至今还在被上诉人的账户上使用着，仅仅是因为被上诉人没有写借条就认定合同不成立，则违背了当事人的真实意思。当事人既然已经履行借款合同。借款合同当然成立。双方已经实际依照借款合同履行了，被上诉人在实际上就已经接受了76万元的借款，该借款合同是有效的，没有签订书面合同，不代表合同不存在，口头约定也视为合同。被上诉人必须承担借款人的责任。上诉人和宋杨帆之间的款项往来交易记录足以证明上诉人和被上诉人的民间借贷关系已经构成了默认的事实合同借贷关系，即双方当事人并未签订书面的协议，但是已经以实际行动履行了合同义务，2015年2月6日上诉人汇款到宋杨帆账户中76万诉争款项，是借给被上诉人的保证金借款，被上诉人是实际上的借款人应对本案诉争债务承担偿还的责任。上诉人于2015年2月6日和2015年11月5日14笔往来款项被上诉人均未提出异议并按照原路退回到上诉人账户，证明被上诉人已经默认是向上诉人借款，被上诉人必须承担向上诉人偿还诉争款项及相关利息的责任。既然口头借款也是借款的一种形式，双方都已经履约，合同已经生效，这和第一笔借款或者第几笔借款有关系吗。二、一审法院认为诉争资金备注为“莆田保证金”就不是借款，就不符合民间借贷交易习惯是错误的。上诉人只是备注工程项目并不影响保证金借款的性质，只是为了今后查询账户的时候好明白每一笔保证金借款的用途。从被上诉人提供的交易明细上看，被上诉人借款给铁盟公司的76万也没有备注为借款，而是备注为“莆田黄石镇和莆田延寿”的工程项目的名称，而且被上诉人的所有交易明细中都只是备注工程名称没有备注为“借款”，但是被上诉人都一一还款了，这个就是行业内保证金借款习惯，既然被上诉人借款给铁盟并没有备注“借款”而是备注工程名称就等于是“借款”，而上诉人也是这样子备注就不是借款了呢。为啥非得如此苛刻对待上诉人呢。三、一审法院以上诉人没有去讨要“差额”“利息”就否认是借贷行为，是错误的。《合同法》明确规定对有无借款利息没有约定或约定不明的，则推定借款为无息利息。一旦发生争议，出借人如无证据证明将处于极其不利的地位，既然上诉人只是口头借款处于如此极其不利的地位，“差额”“利息”都因为口头借款而不受法律保护，上诉人为啥要去主张后又被法院驳回，以此浪费上诉人的诉讼费呢。被上诉人承诺费用和利息年底统一结算，上诉人每次催款都是一直拖着不还款，上诉人只是希望能够和平解决，所以没有保留下来催款凭证。既然法律规定没有借条证明利息就无法讨要，难道因为上诉人处于不利地位无法主张不受法律保护的“差额”“利息”权利就无法去主张借款的本金了吗。难道上诉人处于不利地位无法去讨要“差额”“利息”就否认是借贷行为吗。四、一审法院断章取义截取部分上诉人的原话作为证据是错误的。上诉人在庭审中已经说过在76万借款之前根本就不认识铁盟公司，在76万借款之后郑杰瑜介绍上诉人认识了铁盟公司，在76万借款之后上诉人和铁盟公司有资金往来，和铁盟之间的账目是非常清楚的，上诉人和铁盟公司没有任何债权债务关系，而一审法院却断章取义截取上诉人部分原话，用以证明上诉人和铁盟公司有资金往来就是可以证明上诉人代铁盟公司退还保证金。难道上诉人打76万借款给被上诉人之后和铁盟公司有资金往来就必须替铁盟公司还债吗。庭审中上诉人已经明确表示上诉人和铁盟公司在76万借款之前根本就不认识的，上诉人在76万借款之前根本就不认识铁盟公司，而是在76万借款后期才认识铁盟公司，庭审记录和上诉人的辩论词都已经证明了这点，难道这其中就必须有必然的因果关系吗。五、一审法院回避实质性的微信聊天证据随意牵强附会、避实就虚地截取一些对被上诉人有利的片段作为证据是错误的。微信聊天记录和被上诉人所证明的内容对象没有任何关联性，都是牵强附会的胡扯，只能够证明双方都委托郑杰瑜帮忙查询这笔76万的款项资金去向的事实，不能够证明被上诉人所说的所有内容，微信聊天记录还证明了上诉人和铁盟没有任何债权债务关系，其中有这3句话“你还整天护着他，说我破坏了你们之间的合作关系，都不知道他现在是把这笔没有回来的钱赖账给我们，让我们去找铁盟公司讨债！”“本来铁盟公司对我们态度还好，现在搞得怕死我们了，都不肯接电话了！”“因为她觉得法律角度她没有资格找铁盟”被上诉人提交的这3句话微信聊天记录已经很清楚的证明了上诉人和铁盟之间没有任何债权债务关系，就是上诉人因为委托郑杰瑜帮忙宋杨帆查询2015年1月14日他借款给铁盟76万资金去向才使得“本来铁盟公司对我们态度还好，现在搞得怕死我们了，都不肯接电话了”，被上诉人并没有任何证据证明上诉人和铁盟有任何债权债务关系。微信聊天记录也清楚的显示了上诉人当时和铁盟并不认识，后期就是和铁盟认识后的借款交易也都有还款，账目上都是清清楚楚的。微信聊天记录也证明了这点。但是一审法院却视而不见真实的事实却采信被上诉人牵强附会、避实就虚的胡扯。六、一审法院认定双方都委托郑杰瑜查询被上诉人借款给铁盟公司的76万资金去向就等同于代铁盟退还保证金是错误的。微信聊天记录中郑杰瑜并没有哪句话和哪个事实可以证明该诉争款项系郑杰英代铁盟公司退还的保证金，这个只是被上诉人为了转嫁借贷关系自己一厢情愿的说法而已，双方都只是委托郑杰瑜帮忙查询这笔被上诉人借款给铁盟的76万资金去向而已，难道上诉人想了解被上诉人借款给铁盟公司的76万资金去向就等同于替被上诉人还债了吗。七、一审法院对于提起本案诉讼的原因表示为“得给他施加压力否则他态度傲慢”、“拉黑我”就认定为与民间借贷纠纷不符，是错误的。被上诉人拉黑上诉人的所有联系方式，就是没有诚心诚意的想还款的意思表示，这种不想还款的表示已经是很明显的了，上诉人只好求助法律的帮助和支持，到法院起诉，上诉人因此起诉法院就认定为与民间借贷纠纷不符，难道上诉人请求法律的帮助和支持是错误的吗。请问一审法院什么样的表示才是和正常的与民间借贷纠纷相符合。八、一审法院没有明确找到任何的事实依据，却以“郑杰英所汇76万存在系他人支付的可能性”，用这种的“可能性”来驳回上诉人的正确主张是错误的。法律必须以事实为依据，以法律为准绳，而不是以法官自己主观臆想所推测的“可能性”作为法律依据，来驳回上诉人的正确主张。九、一审法院根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条解释断章取义截取最后这一句话“原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”来证明一审法官的推论是“双方之间不存在借贷关系”，却忽略了第十七条中最关键性的这句话：“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”，一审法院在被上诉人所有的证据都不成立的并且都已经被原告驳回的情况下却依然闭着眼睛继续采信被上诉人的没有事实依据的不正当理由，却让上诉人继续提供借贷关系的证明是本末倒置的，是错误的。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据这个规定“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”，但是被上诉人并没有按照第17条规定对其主张提供什么有事实依据的证据来证明其主张，而是提供委托郑杰瑜查询资金走向的微信聊天记录而已，这并不能够证明上诉人必须替铁盟公司还债，而恰恰说明了上诉人和铁盟之间没有任何债权债务关系的事实。而一审法院在被上诉人所有的证据都不成立的并且都已经被原告驳回的情况下却依然闭着眼睛继续采信被上诉人的没有事实依据的不正当理由，却让上诉人继续提供借贷关系证明是本末倒置的，是错误的。 宋杨帆辩称，原审法院作出的一审判决书认定事实清楚、适用法律正确。一、上诉人没有证据证明双方之间存在口头或者事实借款关系。上诉人在一审阶段没有提供任何证据证明自身与被上诉人之间存在借贷合意即没有证据证明双方之间达成了口头借款事实，这些证据包括不限于微信聊天记录、短信记录、录音证据等，甚至上诉人自身在银行转账中都设置了“莆田招标保证金”的备注，而并非借款用途，均不能证实双方之间存在口头借款关系。相反，被上诉人在一审阶段提供了招标公告以及转账记录作为证据，其中招标公告中的项目名称、招标时间、保证金金额等内容及其退保的时间，均与被上诉人关于该76万元款项系退还福建省铁盟水利工程有限公司投标保证金的主张是相互印证、吻合的，其中转账记录更可以证实被上诉人于2015年1月14日从自己母亲杨秀芬处拆借的76万元款项汇予铁盟公司，并且在2015年2月5日收到铁盟公司退回的76万元款项第一时间便将76万元归还自己母亲杨秀芬。以上各种证据再结合被上诉人在转账记录中所备注的招标项目名称，足以证实该76万元款项的用途是清楚、明确的，就是用于退还福建省铁盟水利工程有限公司拆借的投标保证金76万元。二、上诉人作为职业放贷人，其行为表现不符合自身的借款习惯。上诉人关于借贷关系的主张与自身的行为表现相互矛盾，其主张明显不符合常理。从借款凭证上看，上诉人作为原告，在福州市长乐区人民法院有着多起民间借贷案件，系典型的“职业放贷人”。上诉人在本案中出借的款项金额巨大，却未要求被上诉人出具借条、借款协议等原始的借款凭证，双方之间也没有约定借款利息、还款期限等重要借款内容，与其“职业放贷人”的行为表现不符。上诉人在福州市长乐区法院的多起案件中均提供了对应的借条等借款原始凭证，却在本案中没有提供。从借款时间上看，从2015年2月6日至2020年8月15日本案起诉之日，共计5年半有逾的时间内，上诉人也从未向被上诉人主张过债权包括偿还本金、支付利息等，明显不符合生活常理。从款项的备注上看，原告备注款项用途为“莆田投标保证金”也并非为“借款”用途。基于前文所述的投标事实存在，根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第17条之规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当就其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，原告主张双方之间存在借款关系，就应当提供除了银行转账流水之外的其他证据予以补强证明力，否则，原告应承担举证不力的法律后果，其所主张的借款关系不能成立，原审法院综合考虑了案件事实、双方证据并结合生活常理、上诉人的借贷习惯后作出的一审法院认定事实准确，适用法律正确，应当予以维持。三、上诉人二审提交的聊天记录均为上诉人的单方聊天内容，不具备任何证明力。上诉人于二审期间提交的证据聊天记录中，其内容只有上诉人单方的聊天内容，其妹妹郑杰瑜根本未予以回应一句话，也可以从侧面证实其妹妹郑杰瑜根本不认同上诉人的辩解。上诉人使用自身聊天的内容用于证明自己与被上诉人之间存在借贷关系是根本不能成立的。更为重要的是，从上诉人的单方聊天内容即“这个是你和他两个人都这样子说的，给铁盟去了”、“我现在已经没有说你了”、“你叫我打保证金给他”，都可以证实上诉人当时是接受其妹妹郑杰瑜的指示进行汇款，而并非与被上诉人之间存在借款合意进而接受被上诉人的指示进行汇款的，这与被上诉人的原审意见是一致的，即上诉人系因接受其妹妹郑杰瑜或者铁盟公司的指示，而将76万款项汇予被上诉人作为退保金。被上诉人、其妹妹郑杰瑜、铁盟公司三者之间存在密切的合作关系，被上诉人与其妹妹郑杰瑜都有可能因与铁盟公司之间的关系而进行汇款。事实上，上诉人与被上诉人之间并不认识，上诉人不可能向被上诉人进行借款，更不可能出现上诉人所称的一个陌生电话不需要借条就出借76万元予被上诉人的情形。假设上诉人认为自身系接受其妹妹郑杰瑜的指示进行汇款的，则上诉人与其妹妹郑杰瑜之间才成立借款关系，上诉人与被上诉人之间不存在借款关系。 郑杰英向一审法院起诉请求：1.请求判令宋杨帆向其支付借款76万元及利息（利息自2020年8月15日起按照银行同期贷款利率计算，计算至欠款还清之日止）；2.诉讼费用由宋杨帆承担。 一审法院认定事实：2015年2月6日，郑杰英向宋杨帆个人银行账户汇款76万元，并备注为“莆田投标保证金”。此外，郑杰英还于2015年3月3日至10月29日间共七次向宋杨帆汇款，共计78.5万元，均备注有工程项目名称。宋杨帆于2015年3月13日至11月5日间亦七次向郑杰英汇款共计76.7万元，且亦备注项目名称并注明为“退”。对应往来款中，每笔均较郑杰英汇入金额少了1000-7000元不等。2020年8月15日晚，郑杰英通过短信等向宋杨帆催讨76万元。同年8月18日，郑杰英诉至一审法院。 一审法院认为，郑杰英主张其与宋杨帆存在民间借贷关系，并提供转账凭证作为证据。宋杨帆对转账凭证无异议，则抗辩称该款系郑杰英代案外人向其退还拆借资金。一审法院对此分析如下：首先，讼争的76万元系郑杰英与宋杨帆间的首笔资金往来，此前并无经济往来，双方未就借贷等形成任何惯例。讼争资金备注为“莆田投标保证金”而非借款，不符合一般民间借贷的交易习惯。而且从后续款项来看，备注为同一项目来往账中，宋杨帆汇还的款项均少于郑杰英汇入款项。虽郑杰英均主张借款，但其对该部分“差额”“利息”却不作主张，也与民间借贷明显不符。其次，根据宋杨帆提交的银行交易明细显示，其于2015年1月14日收到其母杨秀芬转账118万元，备注“莆田黄石2家莆田延寿1”；随即他向福建省铁盟水利工程有限公司转账76万元，备注“莆田黄石镇和莆田延寿”（此后并无该公司直接汇回款项的记录）；向案外人魏某转账42万元（亦备注为保证金，魏某已于同年1月26日汇回）。讼争款项的金额、备注内容均和宋杨帆、福建省铁盟水利工程有限公司间往来资金形成对应，而且郑杰英亦当庭表示其与铁盟公司有资金往来。再则，宋杨帆在被诉后联系郑杰英妹妹郑杰瑜，向其表明讼争款项系郑杰英代铁盟公司退还的保证金，要求郑杰英自行与铁盟公司查账，郑杰英在与郑杰瑜的聊天记录中也表示其在等铁盟查询结果，对于提起本案诉讼的原因表示为“得给他施加压力否则他态度傲慢”、“拉黑我”，也与正常民间借贷纠纷不符。综上，郑杰英所汇76万元存在系代他人支付的可能性。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，郑杰英未能进一步举证证明双方之间存在借贷关系，故应承担不利后果。判决：驳回郑杰英的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人为证明其上诉事实和理由向本院提交了：1.微信聊天记录、2.和宋杨帆交易明细回单、3.中信银行交易明细、4.2020年8月15日借款函、5.运单号查单。被上诉人质证认为，对证据1的形式真实性没有异议，对证明对象有异议，该聊天记录不能证实被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，相反从该聊天记录的第二页上诉人自认“这个是你和他两个人都这样子说给铁盟去了”说明郑杰瑜给上诉人的回复就是代铁盟支付款项。聊天记录第10页“你叫我打保证金给他”从这个陈述可以证实上诉人是接受郑杰瑜的指示支付款项给被上诉人，而并非系被上诉人借款。上诉人提交的证据2、4、5一审时已经提交，不属于新证据。证据3不能证明上诉人的证明目的。本院分析认为，上述证据均不属于法定二审中的新证据，本院不予采信。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，郑杰英依据备注有“莆田投标保证金”的银行转款凭证提起民间借贷诉讼，宋杨帆抗辩称该转款系郑杰英代案外人向其退还拆借资金，并提供了相关证据予以证明。据此，郑杰英仍应就本案借贷关系的成立承担举证证明责任。但郑杰英一审中未能就双方存在借贷合意提供进一步的证据证明，故一审法院据此认定郑杰英关于宋杨帆偿还借款76万元及利息的诉请主张缺乏事实和法律依据，该认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。综上所述，郑杰英的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11405.2元，由上诉人郑杰英负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇二〇年十一月三十日 书记员  叶 翔 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。