陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3208号上诉人（原审被告）：郭有清，男，1964年8月25日出生，汉族，定边县。被上诉人（原审原告）：常辉锋，男，1967年4月17日出生，汉族，住榆林市榆阳区。被上诉人（原审原告）：薛存荣，男，1967年9月6日出生，汉族，住榆林市榆阳区。原审被告：赵振鹏，男，1982年6月10日出生，汉族，住定边县。上诉人郭有清与被上诉人常辉锋、薛存荣、原审被告赵振鹏承揽合同纠纷一案，2016年11月14日定边县人民法院作出（2015）定民初字第02334号民事判决书，常辉锋、薛存荣不服提起上诉，榆林市中级人民法院于2017年6月22日作出（2017）陕08民终1429号民事裁定书，发回重审。定边县人民法院于2018年8月10日作出（2017）陕0825民初6592号民事判决书，常辉锋、薛存荣不服提起上诉，榆林市中级人民法院于2019年4月21日做出（2019）陕08民终482号民事裁定书，发回重审。2020年6月18日陕西省定边县人民法院作出（2019）陕0825民初6535号民事判决，郭有清不服向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭有清上诉请求：1、撤销定边县人民法院（2019）陕0825民初6535号民事判决，发回重审或查清事实改判；2、一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费、公告费由被上诉人负担。事实和理由：2013年5月11日郭有清与常辉锋、薛存荣签订《门窗制作安装协议书》约定衣食粮大市场宾馆的门窗由郭有清制作，郭有清将上述承揽工程完工后，常辉锋、薛存荣支付结算。郭有清诉至法院，（2014）定民初字02271号民事调解书，确定承揽工程款449603元，由常辉锋、薛存荣向郭有清支付。常辉锋、薛存荣又以相同诉讼标的向定边法院提起诉讼，违反“一事不再理原则”，请二审法院撤销原审判决，查清改判。常辉锋、薛存荣辩称，经过正规的鉴定机构鉴定工程质量不合格，到现在也没有交工。（2014）定民初字02271号民事调解书有问题，不能作为本案的证据。赵振鹏辩称，郭有清与赵振鹏合伙承揽制作门窗工程，后赵振鹏退出了合伙，没有参与实际的工程的履行。故赵振鹏不应承担责任。常辉锋、薛存荣向一审法院起诉请求：1、确认签订的门窗制作、安装《协议书》有效；2、郭有清、赵振鹏重做、更换衣食梁大市场宾馆的全部门窗；3、郭有清、赵振鹏承担违约金20万元；4、由郭有清、赵振鹏承担本案诉讼费及一切经济损失。一审法院认定事实：2013年5月4日，常辉锋、薛存荣与案外人常有堂签订了定边县白泥井镇衣食梁市场宾馆门窗的制作、安装协议，该协议约定门的价款为每套1600元整，门的用料方钢为8×8cm，厚度为1.5mm；门扇用料为4×6cm，玻璃8mm；窗每平米235元，窗为全层，厚度为1.5mm，玻璃为中空，以实做面积为准，常辉锋、薛存荣所做工程的款项以位于大市场南大门往东15、16号给以相抵，并约定了其他事项，但未约定工期和如何承担违约责任。2013年5月11日，常辉锋、薛存荣与郭有清、赵振鹏签订了定边县白泥井镇衣食梁市场宾馆门窗的制作、安装《协议书》，该协议约定门窗的价款为每套1500元整，对门窗的要求与常辉锋、薛存荣与常有堂的约定一致，同时约定如有违约应向对方赔偿工程总价值的50%，并且承担所造成的一切经济损失。工程结束后，由于常辉锋、薛存荣未向郭有清、赵振鹏支付门窗款，郭有清于2014年6月20日将常辉锋、薛存荣诉至白泥井法庭，经过调解，一审法院于2014年7月2日作出（2014）定民初字第02271号民事调解书，确认了郭有清、赵振鹏共做门为119套，价款为178500元，制作窗子1178.718平方米，价款为271103元，合计449603元。常辉锋、薛存荣于2014年6月21日将常有堂诉法院，要求支付工程款，经过一审、二审审理，榆林市中级人民法院于2019年10月22日做出（2019）陕08民终3518号民事判决书，最终判决常有堂支付常辉锋、薛存荣门窗价款428274.63元，以房屋抵顶一部分，剩余部分现金支付。因常辉锋、薛存荣一直未从常有堂处得到门窗款，常辉锋、薛存荣一直未向郭有清、赵振鹏支付。常辉锋、薛存荣于2015年6月3日将郭有清、赵振鹏诉法院，认为其制作的门窗不合格，并申请了司法鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定意见，不符合合同要求的门有117套，其中面积为6.07m2的门93套，实物低于合同要求价每套60.7元；面积为6.89m2的门24套，实物低于合同要求价为每套68.9元。同时，常辉锋、薛存荣及郭有清在一审法院审理的（2014）定民初字第02271号案件过程中，双方确定窗子的实际面积为1178.718m2，本案所涉鉴定结论确定涉案塑钢窗实物与合同约定规格的差价款为27元/m2,鉴定费为20000元，银行汇费100元。另查明：2015年6月23日，常辉锋、薛存荣向一审法院申请冻结郭有清在定边县人民法院法院执行局的20万元的案件款，一审法院于2015年6月23日做出（2015）定民初字第02334号民事裁定书，冻结了该案件款。一审法院认为，常辉锋、薛存荣与郭有清、赵振鹏所签订的门窗制作、安装《协议书》，是双方的真实意思表示，该协议不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效合同。双方均应严格按照合同约定，认真履行各自的义务，郭有清、赵振鹏在合同履行过程中，未按合同所确定的材料规格进行安装施工，是导致工程存在不符合约定的问题，系引发双方发生纠纷的主要原因，郭有清、赵振鹏的行为已经构成违约，根据《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《民法总则》第9条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。虽然郭有清、赵振鹏违约，但常辉锋、薛存荣承认工程有部分已经投入使用当中，即证明虽然郭有清、赵振鹏未按合同要求进行安装，但其安装的门窗具有使用价值，而进行重做、更换会造成浪费，违反了民法总则确定的绿色原则，此外，常辉锋、薛存荣并非郭有清、赵振鹏安装门窗工程的发包人，其也是从案外人常有堂处承包了工程又转包给郭有清、赵振鹏，其并非门窗的所有权人，在所有权人未要求更换、重做门窗的情况下，常辉锋、薛存荣要求郭有清、赵振鹏，重做、更换的情况下显属不当，故对常辉锋、薛存荣的要求重做、更换门窗的诉请不予支持。按照西安市科技信息服务中心陕科信【2016】鉴字第13号鉴定意见书作出的与双方合同约定的门窗差价计算，即：93套×60.7元/套＝5645.1元，24套×68.9元/套＝1653.6元，窗子差价1178.718m2×27元/m2＝31825.4元，共计39124.1元，该部分差价，属于郭有清、赵振鹏的过错导致的，为此，在常辉锋、薛存荣与常有堂承揽合同一案中从常辉锋、薛存荣应获得的工程款中予以剔除，造成了常辉锋、薛存荣的经济损失，故对于此部分的损失予以支持。对于鉴定费及汇费的负担，因郭有清、赵振鹏未按合同约定的规格用料，导致了司法鉴定的进行，故郭有清、赵振鹏应当承担由此而产生的费用，故常辉锋、薛存荣的经济损失合计为59224.1元。关于常辉锋、薛存荣要求郭有清、赵振鹏承担违约金20万元的诉请，虽然双方签订的协议中有约定，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的约定金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行的情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用常辉锋、薛存荣予以衡量，并做出裁决。当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，常辉锋、薛存荣的实际损失为59224.1元，违约金不得高于损失的30%，故支持违约金17767.23元。至于赵振鹏辩称其在将制作安装工程承包后，中途退出，未实际制作安装工程，属郭有清、赵振鹏内部关系，不能对抗合同相对人，且郭有清、赵振鹏也无证据证明其退出合伙的证据，常辉锋、薛存荣也不认可赵振鹏退出合伙的情形，应视为其为共同合伙人承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百五十三条第一款、第二百六十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、常辉锋、薛存荣与郭有清、赵振鹏签订的门窗制作、安装《协议书》有效。2、由郭有清、赵振鹏于一审判决生效后五日内赔偿常辉锋、薛存荣经济损失59224.1元、违约金17767.23元，合计76991.33元。3、驳回常辉锋、薛存荣的其他诉讼请求。案件受理费10540元，退还常辉锋、薛存荣诉讼费6240元，剩余诉讼费4300元，保全费1520元，由常辉锋、薛存荣负担3580元，郭有清、赵振鹏负担2240元。由郭有清负担公告费800元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点：本案是否属于重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，（2014）定民初字02271号民事调解书的诉讼请求是索要工程款，而本案诉讼请求是因工程的质量问题要求损害赔偿和违约金。该两案的当事人也不同，（2014）定民初字02271号民事调解书的当事人是郭有清与常辉锋、薛存荣，本案的当事人是郭有清、赵振鹏与常辉锋、薛存荣。故本案不属于重复诉讼。综上所述，郭有清的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由郭有清负担。本判决为终审判决。审判长  曹小蕊审判员  崔文静审判员  张彩莲二〇二〇年十一月二十四日书记员  田建伟