陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终14615号上诉人（原审被告）：陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司。住所地：陕西省铜川市王益区王家河南路**。负责人：郭晓铜，该分公司经理。委托诉讼代理人：张效麟，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：刘劲松，男，1976年1月8日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区。委托诉讼代理人：王金生，铜川市王益区青年路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陕西致源科贸有限公司。。住所地：陕西省西安市经开区凤城五路******法定代表人:范欢，该公司总经理。委托诉讼代理人：解茹娟，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西煤业化工建设（集团）有限公司。住所地:陕。住所地:陕西省西安市经开区凤城八路EE康城**裙楼>法定代表人：宁兴刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨一娥，女，该公司员工。上诉人陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司（以下简称陕煤化铜川分公司）、刘劲松因与被上诉人陕西致源科贸有限公司（以下简称致源公司）、陕西煤业化工建设（集团）有限公司（以下简称陕煤化公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初12599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陕煤化铜川分公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回致源公司对陕煤化铜川分公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由致源公司承担。事实和理由：1.陕煤化铜川分公司与刘劲松之间系项目承包关系，与致源公司不存在买卖关系，一审法院认定基础事实错误；2.刘劲松个人与致源公司签订合同，致源公司从未向陕煤化铜川分公司主张过债权，一审法院关于诉讼时效的认定错误；3.一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院支持其上诉请求。刘劲松辩称，同意陕煤化铜川分公司的上诉意见。致源公司辩称，1.致源公司与刘劲松商谈货款支付事宜时，陕煤化铜川分公司的委托代理人一直陪同刘劲松商谈货款支付，刘劲松与陕煤化铜川分公司名为承包关系，实为挂靠，且致源公司供应的钢材用于陕煤化铜川分公司的梅乐苑项目，该事实已经查清，一审判决认定事实正确；2.刘劲松最后一笔付款时间是2018年2月15日，致源公司在起诉时没有超过诉讼时效，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。陕煤化公司辩称，同意陕煤化铜川分公司的上诉意见。刘劲松上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回致源公司要求刘劲松承担责任的请求；2.一、二审诉讼费由致源公司承担。事实和理由：1.一审法院程序违法，扩大审理范围；2.一审法院采纳致源公司非法取得的录音证据，认定事实错误，综上，请求二审法院支持其上诉请求。陕煤化铜川分公司辩称，同意刘劲松的上诉意见。致源公司辩称，1.刘劲松并不清楚发回重审的概念，致源公司在起诉中并未超过审判范围，不存在程序违法。18万欠条的基础事实为致源公司与刘劲松之间的供货关系，故一审法院对此进行审理和判决并无不当；2.致源公司一审提交了录音资料，同时向法院提交了全部书面整理资料，并非断章取义，该录音证据并未作为法院认定事实的主要证据；3.刘劲松认为账务结算是赵敉的个人行为，致源公司一审已经提交书面证明材料，该账务系公司行为，故诉讼主体适格，应驳回上诉，维持原判。陕煤化公司辩称，同意刘劲松的上诉意见。致源公司向一审法院起诉请求：1.陕煤化公司、陕煤化铜川分公司、刘劲松连带支付货款275463.25元、赔偿金45487元、违约金317074.02元，合计638024.27元；2.陕煤化公司、陕煤化铜川分公司、刘劲松承担律师费10万元；3.陕煤化公司、陕煤化铜川分公司、刘劲松承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月11日，陕煤化铜川分公司与刘劲松签订《项目承包协议》，约定：刘劲松为陕煤化铜川分公司梅乐苑小区25#、26#住宅楼工程的项目承包人；项目承包人为项目工程管理的直接责任人，就工程项目对公司负责，对所承包的项目进行管理，组建项目管理机构，负责项目工程的生产、经营、质量、安全、进度等管理，接受公司领导及职能部门的管理、监督、检查，按公司有关规定及协议对承包项目的各项指标负责；承包项目经营方式实际风险抵押、包交费用、自主经营、自负盈亏；项目承包人需向公司上交保证金、管理费，安全措施费、安全基金、四项保险等费用。2014年3月5日，致源公司（甲方）与刘宏伟（乙方）签订《钢材购销合同》，约定：就陕煤化铜川分公司梅乐苑小区25#、26#住宅楼工程，乙方将工程所需钢材约1500吨全部由甲方供应，分批送货；因钢材价格波动较大，单价以送货当日“我的钢铁”西安网价为准；甲方货到工地后，乙方指定收货人对货物进行验收确认，其签字的送货单作为有效收货凭证，并作为甲乙双方结算货款的依据；乙方自负运费，甲方负责运输装货，乙方85元/吨的价格向甲方支付运费（不含卸费）；每批钢材从乙方指定材料员验收并开具结算凭证，并依结算凭证付款，乙方若在7天内付款的，按合同约定单价结算。若超过7天，则从收货第1天开始按实际所欠款的钢材数量每天向甲方赔偿5元/吨。逾期超过30日内的，每天向甲方赔偿6元/吨。逾期超过40天的，每天向甲方赔偿7元/吨。逾期超过60日的，则从第60天开始按实际所欠款（含赔偿款），每日承担5‰的违约金。逾期付款超过100天的，甲方有权解除合同，乙方除按前述条款承担违约责任外，还应承担甲方的损失（包括贷款利息、若引发诉讼后甲方支付的律师费用等）；乙方每次向甲方付款含货款、垫资费及运装费；合同并对双方其他权利义务明确约定。合同落处甲方处加盖致源公司公章，乙方处刘宏伟签名。合同签订后，致源公司自2014年3月5日至2014年7月23日向刘劲松供货，双方形成销货清单8份，根据该8份销售清单统计，致源公司供货总金额为973090.04元。2015年9月24日，刘劲松向致源公司股东赵致出具《欠条》，载明“今欠赵致钢材款18万元（所有钢材款费用都在内），2015年12月31日还清。”一审中，致源公司称，《钢材购销合同》上签字的刘宏伟系刘劲松指派的业务代表，合同系其与刘劲松签订；就案涉项目，除合同签订后其上述8笔供货外，其还于合同签订前自2013年10月11日至2013年11月18日向刘劲松供货，双方形成销售清单4份，根据该4份销售清单统计，其供货金额为737823.09元。故就案涉项目，其向刘劲松合计供货12次，供货总金额为1710913.13元（973090.04元+737823.09元）。供货后，刘劲松向其支付货款175.4万元（包含2013年10月11日供货的运费10051.67元及2013年供货逾期付款利息52125.24元，亦包含欠条形成后刘劲松于2016年及2018年合计支付的7万元）；其持有的刘劲松向其股东赵致出具的《欠条》，赵致系代表其履行职务，该欠条系双方所有供货后形成的结算，但双方曾口头约定若刘劲松未在欠条约定的还款期限还款，则双方按原合同计算违约金、赔偿款等，对此有其提交的其股东赵致与刘劲松的谈话录音为凭证，该录音中其股东赵致表示“当时说年底把钱给付清，要给不完咱就算到哪是哪”，刘劲松也表示“你说得对”，该两句话的意思就是表示未按期还款，双方同意按原合同执行。故其依照原合同，根据其供货时间、金额、结合刘劲松的每笔付款时间及金额，逐笔计算赔偿金、违约金及货款。经核算，刘劲松尚欠其货款、赔偿金、违约金合计638024.27元，要求陕煤化公司、陕煤化铜川分公司、刘劲松连带给付，并支付因诉讼产生的律师费。陕煤化公司、陕煤化铜川分公司不认可与致源公司存在合同关系及任何经济往来，合同的履行也是发生在致源公司及刘劲松之间，与其无关，但认可案涉项目的钢材系刘劲松找供应商供的，另该案已过法定诉讼时效，请求依法驳回致源公司诉请。刘劲松辩称，其从陕煤化铜川分公司处承包案涉项目后，其找到致源公司供应案涉项目所需钢材，《钢材购销合同》系其指派业务员刘宏伟与致源公司签订合同；就案涉项目，致源公司于合同签订前后向其供货合计12次，供货总金额1710913.13元，其已付175.4万元；其于2015年9月24日向致源公司股东赵致出具的《欠条》，该欠条是系双方所有供货后的总结算，该《欠条》出具后，其已于2016年及2018年向致源公司合计还款7万元（包含在上述已付款中），剩余11万元至今未偿还，双方从未约定未按期还款就执行原合同，致源公司提交的谈话录音，是双方在调解过程中致源公司私下录制，其不认可，不能作为认定案件事实的依据，故对致源公司各项诉请不予认可。另其认为，因欠条的形成，双方的买卖合同关系已转化为债务纠纷，请求依法驳回致源公司诉请。一审法院认为，该案争议焦点如下：1.致源公司与刘宏伟签订的《钢材购销合同》，合同的相对方分别是谁，陕煤化公司、陕煤化铜川分公司、刘劲松是否需承担连带付款责任；2.陕煤化公司、陕煤化铜川分公司、刘劲松需支付的货款，是以刘劲松出具给致源公司的欠条为准，还是按原合同约定计算为准，陕煤化公司、陕煤化铜川分公司、刘劲松应支付给致源公司的货款金额；3.致源公司主张的律师费是否合法有据，陕煤化公司、陕煤化铜川分公司、刘劲松应否承担及承担的金额；4.该案是否超过法定诉讼时效。就争议焦点1，根据庭审查明的事实，案涉合同虽是致源公司与刘宏伟签订，但致源公司陈述刘宏伟系刘劲松指派的业务代表，刘劲松对此亦认可合同系其指派刘宏伟与致源公司签订，故案涉合同的相对方分别为致源公司与刘劲松。该合同作为致源公司与刘劲松的真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有约束力，刘劲松应承担合同义务履行付款责任。陕煤化铜川分公司虽未在合同上盖章，但陕煤化铜川分公司与刘劲松就案涉项目签订《项目承包协议》，从协议内容来看，名为承包，实为挂靠，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”且陕煤化铜川分公司就案涉项目实际使用了致源公司提供的钢材，双方亦未提交已就案涉项目进行决算的证据，故陕煤化铜川分公司应承担共同付款责任。陕煤化公司作为总公司，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，陕煤化铜川分公司的财产不足以承担的，由总公司承担。就争议焦点2，根据庭审查明的事实，就案涉项目致源公司向刘劲松供货12次，供货总金额1710913.13元及已付款175.4万元，双方均不持异议，且双方均认可刘劲松于2015年9月24日出具的《欠条》是双方所有供货后的结算。致源公司称，双方曾口头约定刘劲松若未按欠条约定时间还款，则双方执行原合同，刘劲松予以否认，致源公司对此承担举证责任。然致源公司所举的谈话录音中，致源公司股东赵致所讲“要给不完咱就算到哪是哪”，刘劲松称”你说的对”，仅凭该两句话，在无其他相关证据佐证的情况下，无法从该两句话直接推断出双方欲执行原合同的意思表示，且谈话录音中刘劲松多次表述双方已扎账，就是打欠条的事实，对致源公司股东赵致的上述说法并未表示认可，故致源公司按原合同计算货款、赔偿款及违约金的诉请，证据不足，该院不予支持，双方应按照最终结算后形成的《欠条》来支付剩余货款。刘劲松称《欠条》出具后双方形成新的法律关系，无事实及法律依据，该院不予采信。现双方均认可结算后刘劲松已付7万元，刘劲松应向致源公司支付欠款11万元，因刘劲松至今未还清该欠款，考虑案涉款项系钢材款，故刘劲松还需向致源公司支付自2016年1月1日至判决给付之日，以11万元为基数，按日计1‰计算所得的违约金。依据该院上述的认定，陕煤化铜川分公司就该欠款及违约金承担共同付款责任，陕煤化公司在陕煤化铜川分公司财产不足以支付时，承担补充给付责任。就争议焦点3，致源公司与刘劲松签订的合同中，对律师费的给付有明确约定，刘劲松应向致源公司给付，参照《西安市律师服务收费指导意见》的通知，经核算为21113元。陕煤化公司及陕煤化铜川分公司按该院上述认定同样给付。就争议焦点4，就案涉项目，刘劲松于2018年2月向致源公司最后一次付款，至致源公司起诉时，该案并未超过法定诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、刘劲松、陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司于判决生效后十日内向陕西致源科贸有限公司支付欠款11万元；二、刘劲松、陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司于判决生效后十日内向陕西致源科贸有限公司支付违约金（自2016年1月1日至判决给付之日，以11万元为基数，按日计1‰计算）；三、刘劲松、陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司于判决生效后十日内向陕西致源科贸有限公司支付律师费21113元；四、陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司的财产不足以承担上述付款责任的，由陕西煤业化工建设（集团）有限公司承担补充给付责任；五、驳回陕西致源科贸有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31161元（陕西致源科贸有限公司已预交），由陕西致源科贸有限公司承担27902元，陕西煤业化工建设（集团）有限公司、陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司、刘劲松承担3259元，陕西煤业化工建设（集团）有限公司、陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司、刘劲松承担部分于上述付款时一并给付陕西致源科贸有限公司。本院二审期间，刘劲松围绕上诉请求提交一审法院（2018）陕0112民初16276号民事判决书，拟证明在一审期间已经告知致源公司2013年的四份销售清单不属于本案的受理范围。经质证，致源公司不认可上述证据的证明目的，认为刘劲松不明白发回重审的意义。陕煤化铜川分公司、陕煤化公司认可上述证据的真实性及证明目的。陕煤化铜川分公司、致源公司、陕煤化公司未提交新证据。本院与一审法院查明的事实一致。本院认为，民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案二审争议的焦点问题是：刘劲松、陕煤化铜川分公司应否对涉案债务承担责任。根据一审查明，刘劲松对出具本案欠条的事实无异议，主张一审法院扩大审理范围。经审查，致源公司在一审中依据2014年3月5日的《钢材购销合同》主张货款，刘劲松主张2014年3月7日支付的货款系上述合同项下的款项，致源公司主张该付款系刘劲松履行2013年销售清单项下的义务，一审法院针对2013年销售清单进行审理，程序上并无不当。刘劲松认可涉案《钢材购销合同》系其指派人员与致源公司签订，一审法院认定涉案主体正确。刘劲松还认为上述欠条未约定违约责任，其不应支付违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。据此，一审法院判决刘劲松承担违约责任，并无不妥。二审中刘劲松提交的民事判决书，该判决未生效，不能证明其主张。关于陕煤化铜川分公司应否承担责任问题。根据上述查明，陕煤化铜川分公司将梅乐苑小区25＃26＃住宅楼工程承包给刘劲松，刘劲松指派刘宏伟与致源公司签订涉案《钢材购销合同》，该合同需方记载为陕煤化集团铜川分公司梅乐园（应为苑）小区25＃26＃项目部，落款记载项目负责人刘宏伟，致源公司向该项目提供钢材，一审法院以陕煤化铜川分公司与刘劲松系挂靠关系，判决陕煤化铜川分公司承担责任，并无不当。关于本案诉讼时效问题。经审查，刘劲松于2018年2月支付货款，致源公司起诉并未超过诉讼时效，陕煤化铜川分公司主张不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，刘劲松、陕煤化铜川分公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，刘劲松、陕煤化铜川分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31161元〔陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司已预交〕，由陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司负担；二审案件受理费31161元（刘劲松已预交），由刘劲松负担。本判决为终审判决。审判长  侯春丽审判员  徐振平审判员  吉英鸽二〇二〇年十一月十九日书记员  杜涤非