广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1503号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）林某某，男。辩护人韦某某，xx律师事务所律师。原审被告人林某豪，男。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人林某某、林某豪犯破坏计算机信息系统罪一案，于2020年6月23日作出（2020）粤0303刑初372号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人林某某系xx有限公司电脑员，其在该公司工作期间，利用曾经派驻xx分局维护计算机系统，了解深圳市xx登记系统漏洞的条件，开发了xx等程序。开发出上述程序后，被告人林某某伙同xx公司的股东黄某某（在逃）、被告人林某豪，自2019年5月至2019年10月，使用此程序非法侵入xx等网站帮他人删除工商登记驳回记录，每条收取300元费用，黄某某、林某豪负责联系业务，林某某负责操作，林某豪有时也帮忙操作。深圳市xx分局工作于2019年10月14日向公安机关报案，民警于2019年10月21日在深圳市罗湖区抓获被告人林某某、林某豪。经查，被告人林某豪通过删除驳回记录获利人民币12500元左右；被告人林某某自己私下接删除驳回记录的业务，从中获利人民币42300元。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的：1.物证：涉案电脑；2.书证：受案登记表、立案决定书、被告人身份信息、违法犯罪经历登记表、现场检测报告书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、涉案公司营业执照及企业档案、委托报案材料、林某某入职表及离职表复印件、深圳市xx局及监管所计算机服务外包釆购合同复印件、深圳市xx公司技术检测报告、调取证据通知书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、深圳市xx局出具的说明、微信账户及聊天记录截图、微信转账记录截图和交易明细、涉案公司账户信息和交易明细等；3.证人证言：证人江某某、吴某某等9人的证言、民警出具的抓获经过；4.被害人陈述：被害人陆某某的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人林某某、林某豪的供述与辩解；6.鉴定意见：广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定意见书2份；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、被告人及证人辨认笔录；8.视听资料、电子数据：司法鉴定U盘2个、财付通交易明细光盘1张等证据予以证实。原判据此认为，被告人林某某、林某豪违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的操作，行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且其中被告人林某某属于后果特别严重，被告人林某豪属于后果严重。公诉机关关于二被告人犯破坏计算机信息系统罪的指控事实清楚，证据确实、充分，予以支持。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人林某豪认罪认罚，依法可以从宽处理。对被告人林某某的辩护人关于本案应定性为非法侵入计算机信息系统罪的意见，本案被告人不仅非法侵入计算机信息系统，而且对计算机信息系统中存储的数据进行删除，行为同时符合非法侵入计算机信息系统罪及破坏计算机信息系统罪的构成要件。但破坏计算机信息系统罪的法定刑更重，应当按照重法优于轻法的原则以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。对该意见，不予釆纳。对林某某、林某豪的辩护人关于二被告人有自首情节的意见，经查，被害单位提交的深圳市xx公司2019年10月3日作出的技术检测报告显示涉案的xx程序有撤销商事登记信息的业务操作，并查到操作账户登记对应姓名为林某某。公安机关根据被害人的报案进行侦查后，锁定了本案的犯罪嫌疑人并于2019年10月21日传唤二被告人到案。二被告人系被动到案，而非主动投案，不符合自首条件。对该意见，不予釆纳。对林某某的辩护人关于林某某确认的数额42300元不完全是删除驳回记录的获利的意见，经查，林某某在侦查阶段经过对其收款记录的辨认，在众多收款记录中明确签字确认该42300元系删除驳回记录的收入，该数额并有微信聊天记录予以印证，足以认定。对辩护人的该项意见，不予釆纳。公诉机关的量刑建议与被告人林某豪的犯罪情节相符，予以釆纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人林某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。二、被告人林某豪犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年。三、追缴被告人林某某非法所得人民币42300元，追缴被告人林某豪非法所得人民币12500元；上述款项追缴后予以没收，上缴国库。四、扣押在案的被告人林某某的华为手机、电脑主机、笔记本电脑等予以没收；扣押在案的被告人林某豪的苹果手机、华为手机、电脑主机等予以没收；扣押在案的被告人林某某的苹果手机与案件无关，在执行财产刑及追缴赃款后返还被告人林某某；扣押在案的营业执照与案件无关，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人林某某上诉提出：请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不构成破坏计算机信息系统罪。原判以上诉人刪除计算机信息系统中存储的数据进行为由，认定其构成破坏计算机信息系统罪，适用法律错误，认定罪名有误。从刑法条文的立法目的和法益保护的角度出发，破坏计算机信息系统罪侵犯的法益是计算机信息系统的运行安全，要求行为人的行为会对计算机系统造成一定程度的破坏，至少要求对系统的稳定运行造成影响。本案中，虽然上诉人通过便捷登录程序进入到了网站经办人一端的工作台（也就是企业设立申请人一端的工作台），“删除”其中的“驳回记录”，但该记录只是存储于工作台的一般数据，并非诸如系统文件、系统程序等与系统本身运行相关的数据和应用程序，不会造成或影响计算机信息系统的正常运行。因此，上诉人的行为不构成破坏计算机信息系统罪，上诉人非法侵入属于国家事务计算机系统的深圳市商事登记系统的行为应构成非法侵入计算机信息系统罪。原判认定上诉人对计算机信息系统中存储的数据进行刪除，事实不清，证据不足。原判仅凭从上诉人手机提取到的微信聊天截图、上诉人的供述和辩解、江某某、吴某某等人的证言和被害单位陆某某的陈述等主观证据，就认定上诉人对商事登记系统中的数据进行删除，尚未达到证据确实、充分的刑事诉讼证明标准。而且，无论是被害单位自己聘请社会机构制作的深圳市xx公司技术检测报告，还是公安机关聘请司法鉴定机构制作的广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，都只是对涉案软件进行功能性鉴定，并不能证明上诉人用涉案软件删除计算机系统中存储的数据。上诉人在一审开庭时亦供述存在收了钱未实施相关所谓“删除”行为的情形，因此，仅凭上述主观证据并不能证明数据是否被真实删除。若被删除，被删除的数据是组成计算机信息系统的系统数据、系统文件，还是存储在计算机信息系统中的但不属于计算机信息系统组成数据的一般数据，被删除的数量是多少，是何时删除，是何人所为，以及是否影响了商事登记系统的正常运行，本案中的以上问题并未查清，原判仅凭鉴定意见结论指向涉案软件有删除功能，在没有合法充分证据证明的情况下，就依据待查证和尚需要客观证据来印证的上述主观证据直接推定数据已经被删除，删除行为是上诉人所为，明显违反证据裁判规则。众数周知，在计算机信息系统上的任何操作都会留下相应的操作痕迹，被删除的数据是什么、何时删除、删除的数量、操作人员、访问地址等内容都可以通过调取系统访问记录、操作日志等客观证据查清，但侦查机关未调取、未鉴定，现有证据不足以证明数据已经被真实删除；若被删除，被删除的数据类型、数量，以及删除行为是何人所为。本案不构成想象竞合犯。想象竞合犯要求一行为触犯数罪名，而且数罪名各自的构成要件均具备且有证据合法充分的证据予以支持。但本案明显缺乏充分证据证明上诉人在非法侵入商事登记系统后对存储其中的数据进行了真实删除，软件被鉴定出有相关删除功能，并不能同步得出数据被删除的结论。要证明数据被删除，需要其他客观证明，诸如上述的系统访问记录、操作日志。目前，本案只有证据证明上诉人有侵入行为，无确实、充分证据证明上诉人真实实施了删除行为，不能同时成立非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，不成立想象竞合犯，原判认定事实错误，导致适用法律错误，认定罪名有误。原判认定上诉人实施破坏计算机信息系统行为达后果特别严重，证据不足。《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定“违法所得和经济损失”是基于破坏计算机信息系统行为获得的，在本案实害后果没有合法充分证据知情的情况下，原判单凭不能排除一切合理怀疑的主观证据就推定上诉人的违法所得数额42300元。而且，推定在刑事诉讼中的运用必须要有法律规定这种情形能够推定才可以适用。原判查明事实中关于上诉人的收费标准有误，上诉人自始供述其“删除”每条记录收取100元的费用，并非300元，原公诉机关指控上诉人违法所得42300元，原判认定上诉人违法所得42300元，则至少要有证据能够证明上诉人确实“删除”了423条数据，但目前数据是否被真实删除，删除数量，操作人员均未查清，据以计算违法所得基础数量都不能证明，如何认定上诉人违法所得已逾25000元，达到后果特别严重程度。原判以上诉人在侦查阶段对其收款记录进行辨认，在众多收款记录中明确签字确认该42300元系删除驳回记录的收入，有微信聊天记录印证为由认定上诉人违法所得数额仅符合民事诉讼盖度盖然性的证明标准，不能达到刑事诉讼证据确实充分、排除一切合理怀疑的证明标准。《刑诉法》第五十五还规定对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑莉，上诉人的“辨认”、微信聊天记录归根到底系不确定的主观证据，需要其他客观证明印证，而这些证据就是存储于服务器上的访问记录和操作记录。原判认为微信记录能够与收款记录一一对应，是上诉人自己勾选后签字确认，那么原判是否考虑过上述微信记录能否与存储于服务器上的访问记录、操作记录一一对应呢，上诉人供述系统漏洞曾一度被市监局修复，无法“删除”驳回记录，其存在收钱未“删除”而是通过人际关系提高实审通过率的情形，违法所得是基于“删除”行为产生的，对于未实施“删除”的部分不能确定为违法所得，因此，42300元并不完全是删除驳回记录的获利，原公诉机关指控、原判认定该42300元全部为删除驳回记录获利应进一步举证证明删除的内容和数量，否则，应作存疑有利于上诉人的处理，认定上诉人行为属后果严重。上诉人供述未被司法机关掌握的犯罪事实，依法成立自首。原判认定根据被告单位提交的深圳市xx公司2019年10月3日作出的技术检测报告显示涉案的xx程序有撤销商事登记信息的业务操作，并查到操作账户登记对应姓名为上诉人。公安机关根据被害人的报案进行侦查后，锁定了本案的犯罪嫌疑人并于2019年10月21日传唤二被告人到案，据此否定上诉人构成自首。虽2019年10月3日在有相关记录，但据被害人在2019年11月19日所作的询问笔录陈述在此之前其并未发现这个情况，而根据本案证据受案登记表、被害人的询问笔录等可以确定被害人报案是基于计算机被网络入侵窃取资料，公安机关也是基于此传唤二被告人到派出所接受调查，而上诉人在传唤接受的第一次讯问中就主动交代了涉嫌删除驳回记录的相关事实，在上诉人主动交代之前，公安机关尚未掌握此部分事实，上诉人依法成立特殊自首。原判脱离本案的发案情况、被害单位的报案意思，事后诸葛般地以检测报告推翻上诉人成立自首的条件，明显不当，请贵院依法纠正。综上所述，原判认定上诉人构成破坏计算机信息系统罪事实不清、证据不足、适用法律错误致认定罪名有误，量刑畸重，请求贵院依法撤销原判，改判上诉人不构成破坏计算机信息系统罪。辩护人辩护意见与上诉理由基本一致，请求二审改判上诉人构成非法侵入计算机信息系统罪，对其判处三年以下有期徒刑。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人林某某、原审被告人林某豪违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的操作，均已构成破坏计算机信息系统罪。上诉人林某某属于犯罪后果特别严重，被告人林某豪属于犯罪后果严重。对于上诉人林某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人林某某、原审被告人林某豪破坏计算机信息系统的犯罪事实，有陆某某代表被害单位的报案陈述，深圳市市场和质量监管委罗湖局及监管所计算机服务外包釆购合同复印件、深圳市xx公司技术检测报告、深圳市市场监督管理局出具的说明、微信账户及聊天记录截图、微信转账记录截图和交易明细、涉案公司账户信息和交易明细、证人江某某、吴某某等9人的证言、民警出具的抓获经过、上诉人林某某、原审被告人林某豪的认罪供述、广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定意见书等证据予以证实，证据充分；上诉人林某某是被害单位向公安机关报案后，公安人员将其抓获归案，其没有自动投案的行为，故不构成自首；上诉人林某某与原审被告人林某豪不仅仅是侵入计算机信息系统，还对计算机信息系统中储存、处理的数据进行非法删除，原审认定其犯破坏计算机信息系统罪符合法律规定；上诉人林某某违法获利42300元，据相关司法解释，属于后果特别严重，依法应当在五年以上有期徒刑量刑，原判已经考虑林某某的犯罪事实、后果，及其归案后如实供述犯罪事实的情节，对林某某在起点刑处刑，已经从轻处罚，要求二审减轻刑罚，理由不充分。对上诉理由和辩护意见均不予采纳。原判事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年十一月四日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。