贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终7960号上诉人（原审原告）：汪涛，男，1964年10月17日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：吴学韩，贵州锐腾律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：潘炫杨，贵州锐腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张廷贵，男，汉族，1980年10月23日出生，户籍地：贵州省毕节市七星关区，现住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）：朱驰，男，1983年5月6日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：曹泽永，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（特别授权）：邓贵生，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。上诉人汪涛因与被上诉人张庭贵、被上诉人朱驰建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2019年11月11日作出的（2019）黔0502民初10546号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月26日作出（2020）黔05民终542号民事裁定，将本案发回贵州省毕节市七星关区人民法院重审。贵州省毕节市七星关区人民法院经重新审理，于2020年9月9日作出（2020）黔0502民初12425号民事判决。宣判后，上诉人汪涛不服，再次向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人汪涛向本院提出上诉，请求：一、请求撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初12425号民事判决，依法改判被上诉人朱驰支付上诉人25万元，被上诉人张庭贵承担连带支付责任；二、本案的一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担；事实及理由：本案中，上诉人退出涉案建设工程施工建设，将案涉工程的转由给被上诉人朱驰、张廷贵施工一事，已告知发包方融达路桥公司，并取得该公司的同意，被上诉人张庭贵以具备相关施工资质的公司与融达路桥公司签订了新的合同，并且上诉人退出与被上诉人张廷贵的合作时，以在退伙申请中将双方的权利义务明确清楚，因此退伙申请及被上诉人朱驰出具的借条应视为完成合作结算。被上诉人朱驰向上诉人出具的借条系承诺给上诉人的25万元，是双方当事人之间的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力上诉人。被上诉人朱驰应按照约定支付上诉人退伙费25万元，被上诉人张庭贵应承担担保责任。一审认定本案属于建设工程施工合同的非法转包行为，上诉人将案涉工程转包给不具有施工资质的自然人张廷贵，应当认定为无效合同。被上诉人朱驰答应支付给上诉人的该笔25万元好处费(介绍费)系因上诉人转包涉案工程给被上诉人朱驰、张廷贵所得，该行为已经违反法律的强制性规定，不得因不法行为而获利，故驳回上诉人的诉请，属于认定事实和适用法律错误。被上诉人张庭贵二审辩称，我和汪涛确实曾经有合伙关系，但是他退场后我和他就没有什么关系了。朱驰和我没合伙关系，是我工地上的一个管理人员。上诉人汪涛方提到合伙期间5%的好处费，他在合伙期间已经拿超了，合伙期间他只做了164万元的产值，按比例应是7万多元，但是他已经拿走了10多万元。被上诉人朱驰二审辩称：原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉请求于法无据；恳请二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告汪涛向原审法院提出的诉讼请求：一、判决被告朱驰支付原告退伙费用共25万元及利息(以第一笔5万元为基数，按年利率24%从2018年7月1日起算至全部款项支付完毕之日止以及第二笔20万元为基数，按年利率24%从2019年5月20日起算至全部款项支付完毕之日止)，被告张廷贵承担连带担保责任；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年9月29日,原告以贵州建工华龙劳务工程有限公司毕节分公司、毕节市群力工程机械租赁有限公司的名义与毕节市融达公路桥梁有限责任公司签订《工程劳务分包合同》和《机械租赁合同》,从毕节市融达公路桥梁有限责任公司承包建设S309赫章县后河至奎香(黔滇界)公路改扩建工程K49+400-K53000段工程。2017年10月24日,原告（甲方）与被告张廷贵（乙方）签订《工程劳务合作合同》，合同约定，甲方将涉案工程全部工程量交由乙方全权负责组织施工，工程所需的机械、建材、五金、及资金垫付全由乙方自行负责。甲方提取总工程款5%作为工程管理费用，张廷贵在合同签订后应向原告支付合作诚意金6万元(先支付3万元，张廷贵进场前付清剩余3万元)，合同还约定了其他事项。合同签订后，被告张廷贵开始组织工人进场施工。2017年10月20日，被告张廷贵通过微信的方式支付原告诚意金10000.00元。2017年10月25日和11月11日，被告朱驰通过银行转账的方式支付原告诚意金共计5万元（分两笔支付，第一笔支付至肖顺玲银行账户，金额为2万元；第二笔支付至原告银行账户，金额为3万元）。2018年2月12日至4月25日，案外人毕节市融达公路桥梁工程有限公司共计支付原告19万元工程款（其中，支付至贵州建工华龙劳务工程有限公司毕节分公司的款项为14万元，毕节市群力工程机械租赁有限公司为5万元），2018年2月14日，原告通过银行转账的方式支付12万元工程款给被告朱驰。2018年5月21日，原告与被告张廷贵签订《退场申请书》，该申请书载明，涉案工程已完成产值约166万元，毕节市融达公路桥梁工程有限公司已经支付贵州建工华龙劳务工程有限公司毕节分公司和毕节市群力工程机械租赁有限公司共计19万元，剩余147万元，本人自愿转入毕节市颢源建筑劳务有限公司，在施工期间所产生的农民工工资、机械租赁费、材料费、税费等一切费用由毕节市颢源建筑劳务有限公司的委托代理人张廷贵承担。同日，被告朱驰向原告出具借条2张，承诺在2018年7月前支付原告5万元,2019年5月20日前支付原告20万元，被告张廷贵在借条上担保人处签字捺印。一审另查明，原告以民间借贷纠纷向本院起诉二被告，二被告在本院审理民间借贷纠纷一案庭审中辩称与原告之间并不存在民间借贷关系，借条上的25万元系二被告在原告的手里转工程做给原告的好处费。故原告当庭就民间借贷纠纷一案申请撤诉，并于2019年8月22日以合伙协议纠纷起诉到一审法院。一审再查明，据原告陈述，在涉案工程施工期间，其介绍被告张廷贵与项目部相关人员认识。一审法院认为，根据原告与被告张廷贵签订的《工程劳务合作合同》约定的内容：“甲方（原告）将涉案工程全部工程量交由乙方（被告张廷贵）全权负责组织施工，工程所需的机械、建材、五金、及资金垫付全由乙方自行负责。甲方提取总工程款5%作为工程管理费用。”，虽然该合同名为合作，但从约定的内容来看，实质为建设工程的转包关系。故本案案由应定性为建设工程合同纠纷，不应定性为合伙协议纠纷，应当适用合同法的有关规定予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，原告将涉案工程转包给不具有施工资质的自然人张廷贵，已违反上述法律的规定，应当认定为无效合同。涉案工程施工的过程中，原告与被告张廷贵经协商一致，原告提出退场申请，并由被告朱驰向原告出具欠条，确认共计应支付原告25万元好处费（介绍费），被告张廷贵以担保人的身份在欠条上面签名捺印。由于被告朱驰答应支付给原告的该笔25万元好处费（介绍费）系因原告转包涉案工程给被告朱驰、张廷贵所得，然原告并未参与涉案工程的实际履行，工程所需的机械、建材、五金、及资金垫付全由被告张廷贵自行负责。原告仅履行了挂靠他人名义从案外人毕节市融达公路桥梁工程有限公司处承揽工程而后又将该工程违法转包给被告张廷贵以及介绍张廷贵与项目部人员认识的义务，原告的前述行为已经违反了法律的强制性规定，任何人均不得因其不法行为而获益，故原告请求被告朱驰支付好处费（介绍费、管理费）25万元及利息，没有法律和法理依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告汪涛的全部诉讼请求。案件受理费2525.00元，由原告汪涛负担。本院二审经审理查明的事实与与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：如何认定本案《工程劳务合作合同》的法律性质。本院认为，上诉人汪涛与被上诉人张廷贵签订《工程劳务合作合同》约定，上诉人将涉案工程全部工程量交由被上诉人张廷贵）全权负责组织施工，工程所需的机械、建材、五金、及资金垫付全由乙方自行负责，上诉人则提取总工程款5%作为工程管理费用，故该该合同名称中为合作合同，但从约定的内容来看，实质为上诉人将其从融达路桥公司转包的涉案建设工程的再转包给被上诉人张庭贵，上诉人与被上诉人张庭贵之间系转包关系，不属于合作（合伙）关系。原审认定本案为建设工程合同纠纷，不应定性为合伙协议纠纷，应当适用合同法的有关规定予以调整，并无不妥。上诉人以合作形式将涉案建设工程转包给不具有相应建筑施工资质的被上诉人张廷贵，上诉人汪涛和被上诉人张庭贵签订的的《工程劳务合作合同》依法属于无效合同，对双方当事人不具有相应的法律约束力，故对上诉人所提25万元退伙的诉讼主张，没有事实和法律依据，应当不予支持。具体理由一审法院也作了详尽的阐述，不再赘述。综上所述，上诉人汪涛的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2525.00元，由上诉人汪涛负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 唐 琳审判员 黄塑希二〇二〇年十一月二十八日书记员 李 睿