湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3848号上诉人（原审被告）：赵桂明，女，1967年10月1日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人（原审被告）：马莎莎，女，1994年4月9日出生，汉族，住襄阳高新技术产业开发区。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈玉芳，湖北大诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯志云，女，1973年8月23日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：姚文胜，湖北春园律师事务所律师。上诉人赵桂明、马莎莎因与被上诉人侯志云民间借贷纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2020）鄂0691民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赵桂明、马莎莎共同的委托诉讼代理人陈玉芳，被上诉人侯志云的委托诉讼代理人姚文胜均接受本院询问。本案现已审理终结。赵桂明、马莎莎上诉请求：1.撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2020）鄂0691民初1630号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定《合作协议》乙方错误。《合作协议》乙方应为襄阳永力兄弟装卸运输有限公司（下称永力兄弟运输公司），马莎莎是作为该公司法定代表人在协议上签字，其本人未向被上诉人借款，未实际收到任何借款且本人也未支付过利息。故马莎莎与被上诉人之间不存在借贷关系。2、即使二上诉人与被上诉人之间借贷关系成立，一审法院计算利息及本金有误。《合作协议》未明确约定利率，且在一审审理过程中，双方均认可只保证本金安全，若没有收益，不用支付分红，故一审法院认定有利息错误。另即使认可其利息主张，利息计算金额也有误。被上诉人一审起诉时，诉请偿付本金500000元，合作收益186000元、违约金100000元。一审法院认定本金500000元，双方之间约定的收益视为利息。现被上诉人仅起诉合作收益186000元，故上诉人最多支付利息总额以不超过186000元为限。被上诉人收到的136000元系其收到的投资款本金，而非利息，故下欠投资款总额为364000元。3、案涉投资款由被上诉人保管，并未支付给上诉人，且投资收益也直接支付到被上诉人账户。故上诉人与被上诉人之间的借贷关系不成立。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持其二审诉请。侯志云辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。侯志云向一审法院起诉请求：判令1.赵桂明、马莎莎偿付侯志云本金500000元、合作收益186000元、违约金100000元，合计786000元；2.赵桂明、马莎莎负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月28日，侯志云作为甲方，马莎莎作为乙方订立《合作协议》，主要内容为：甲乙双方就砂石贩运合作一事达成协议，甲方注入资金500000元，该资金使用范围、合作范围均为在襄州区交通路和钻石大道交口的货场的砂、石购进和销售。该资金存在状态，要么有钱在卡，要么货场有货，要么有从该货场发出的货，而有应收款。期限一年，除约定解除本协议外，到期后双方另行协商合作期限。甲方有权时刻监督该卡资金的进出及资金实际情况，有权核对使用该卡购进的砂、石购数量、价值和去向，有权对超出合作范围的资金使用的拒绝权利，收取合作权益的权利，以约定、通知乙方解除本协议的权利。乙方的权利义务，在未出现本协议约定的收益分配情形，且卡中有超出500000元资金，乙方对超出部分，可以自由使用，乙方不得对合作事项相关的银行卡的资金挪作合作范围以外使用，否则，视为乙方违约，违约金100000元。特别约定：1.甲方不负担合作的亏损，自双方合作开始之日起，乙方每月向甲方支付工资3000元；自合作开始，每满四个月，乙方向甲方支付50000元收益。2.乙方不得以任何理由，不按时向甲方足额支付相应款项。3.合作到期后，乙方以外欠款没有收回来或是没有资金等理由，不向甲方足额支付应付款项，视为乙方违约。4.约定解除或是期满解除，乙方应当在期满前一天，足额返还甲方合作当时投入的500000元及当期工资和收益，最迟，在约定解除或是期满解除的当天，乙方应当足额向甲方支付相应款项，否则，视为乙方违约。赵桂明、马莎莎、侯志云分别在合同尾部签名。合同签订的次日，侯志云即把500000元存入自己开立在农商银行双沟支行的账户，并按赵桂明的要求使用了卡内资金。赵桂明确认收到侯志云的500000元，辩解在使用该笔资金期间，已向侯志云偿还了136000元本金，剩余本金愿意在年底前还清。关于136000元的性质，侯志云主张系支付的利息，赵桂明抗辩系偿还的本金。本案在审理过程中，经一审法院主持调解，侯志云提出扣减已偿还的136000元，再由赵桂明、马莎莎偿还其本息合计420000元，此事全部了结的调解意见。赵桂明、马莎莎均只愿意再偿还侯志云本息384000元。双方未能达成一致意见。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，签订书面合伙协议，对合伙事务共同经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合。本案中，侯志云主张其与赵桂明、马莎莎之间系民间借贷关系，赵桂明、马莎莎主张其与侯志云之间系合伙关系，故判断合伙关系成立与否在于协议的约定及双方实际进行的经营活动是否符合合伙条件。首先，在出资方面，根据协议约定：“甲方注入资金500000元”，该内容只约定了侯志云的出资数额，没有约定赵桂明和马莎莎的出资数额或出资方式。其次，在经营方面，侯志云只监督资金进出、使用范围、收取合作收益，不参与实际经营管理，其与赵桂明、马莎莎之间没有合伙经营、共同劳动的事实。最后，在收益分配方面，协议未约定如何分配利益及如何承担亏损及风险。根据协议的特别约定可以明确，侯志云不对所投资的“襄州区交通路和钻石大道交口的货场的砂、石购进和销售”承担经营风险，无论该砂石购进销售盈利或亏损，其均根据协议约定享受具体、明确金额的固定利润而不承担合伙经营的商业风险。因此，侯志云明显属于不承担经营风险，仅享受固定利益的情形，其投入的资金并非合伙股金而是债权。双方签订合作协议的真实意思不是合伙经营，从协议约定的利润收回时间短、回报高的情形看，双方名为合伙，实为借贷，故本案应当按照民间借贷法律关系来处理。鉴于案涉协议已到期，借款本金应予返还，双方之间约定的收益可视为借贷利息按法律规定予以保护。现侯志云主张以500000元本金为基数，按照月息2%计算利息，不超过法律规定的上限，一审法院予以支持，但应当以侯志云主张的286000元（186000元+100000元）为限。赵桂明已偿还的136000元应按月息2%优先支付利息，经核算，本金500000元，自2019年4月29日至2020年6月17日（1年1个月18天），利息136000元。之后的利息仍应以上述标准计算，但不应超过150000元(286000元-136000元)。综上所述，侯志云的诉讼请求、赵桂明、马莎莎的抗辩主张，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、赵桂明、马莎莎于判决生效之日起7日内偿还侯志云借款本金500000元，并支付自2020年6月18日起以500000元为基数，按照年利率24%计算的利息至清偿完毕之日止，但以不超过150000元为限；二、驳回侯志云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11660元，减半收取计5830元、保全申请费5000元，合计10830元，由赵桂明、马莎莎负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实，上诉人马莎莎认为一审法院认定其为乙方订立案涉协议不属实，对其他事实均无异议。经查，案涉《合作协议》载明马莎莎为合同乙方，且马莎莎在协议上以个人名义署名，没有以公司法定代表人身份署名；合同约定的全部条款也没有涉及永力兄弟装卸运输公司。合同尾部虽加盖了永力兄弟装卸运输公司印章，但被上诉人陈述公司是为合同履行提供担保。综上，一审法院认定马莎莎为合同当事人之一，并无不当。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。综上，本院对一审法院认定的事实，予以确认。本院认为，自然人之间的借款合同是诺成性合同，不仅双方达成借款合意，案涉款项还应实际交付。关于本案案涉款项的交付问题，赵桂明一审当庭陈述其收到了侯志云5000**元，侯志云是按其指示使用款项。因此，根据当事人一审自认，可以认定案涉款项已实际交付。关于借款主体认定。赵桂明认可其系合同一方当事人，前述事实部分已认定，马莎莎亦是合同中一方当事人之一，马莎莎和赵桂明是案涉款项的共同借款人，应共同承担还本付息的违约责任。关于下欠借款本息数额的认定。案涉协议中明确约定了合作收益以及违约金数额，既然上诉人认可双方之间系借款关系，收益和违约金就应视为对借款利息的约定。侯志云一审诉请的合作收益和违约金为286000元，赵桂明实际偿还了136000元，其称是还的本金，未能举证加以证实。一审法院将该款作为利息先行扣减，符合合同约定。同时，一审法院在当事人请求的利息和违约金范围内，确认下欠利息，既不违反法律规定，又遵循当事人意思自治原则。赵桂明、马莎莎上诉称没有约定利息，还款还的是本金，本金和利息计算有误，均不成立，本院不予支持。综上所述，赵桂明、马莎莎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由赵桂明、马莎莎负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年十一月三十日书记员 袁江龙