河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1568号上诉人（原审原告）:马根亭，男，1962年10月14日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：黄彬、付亚京，河南君志合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芦学金，男，1952年1月14日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：卢东喜，男，1984年6月17日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。系上诉人芦学金之子。上诉人（原审被告）：卢东喜，男，1984年6月17日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。上诉人（原审被告）：王秋红，女，1972年6月22日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。上诉人（原审被告）：王运浩，男，1992年5月4日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：王爱中，男，1961年10月29日出生，汉族，住河南省建安区。系上诉人王运浩之父。上诉人（原审被告）：河南颍泰建筑有限公司，住所地河南省临颍县建设路**。法定代表人：李德玉，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：樊宝仁，男，1962年4月27日出生，汉族，住河南省临颍县。系该公司员工。委托诉讼代理人：李国铭，河南顺意律师事务所律师。上诉人马根亭因与上诉人芦学金、卢东喜、王秋红、王运浩、河南颍泰建筑有限公司（以下简称河南颍泰公司）买卖合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马根亭上诉请求:1.依法撤销许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1225号民事判决第一项中关于利息的部分，改判被上诉人支付按月息2%计算自2015年9月19日起至实际付清钢材款之日止的利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定30%的违约金不符合法律规定，机械引用《合同法》关于违约金调减利息的规定，损害了上诉人马根亭的合法权益。2、上诉人马根亭主张逾期货款按月息2%计算利息具有事实和法律依据。就弥补损失来说，上诉人马根亭的损失是巨大且远超一审判决认定的30%违约金。从遵守契约精神的角度来看，双方签订的《供货合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合同双方都有义务和职责严格履行合同。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，关于本案违约利息部分，相应的举证责任应由被上诉人承担，被上诉人在诉讼过程中，未就违约金过高和上诉人马根亭的损失进行充分举证，故其应承担举证不能的不利法律后果，应当支持上诉人马根亭的诉讼请求。河南颍泰公司辩称，一审法院根据双方的过错及上诉人马根亭的实际损失，根据合同的实际履行情况判定违约金按未付货款的30%，符合有关法律规定，马根亭的上诉没有法律依据和事实根据，请求依法驳回马根亭的上诉。芦学金、卢东喜辩称，同河南颍泰公司的答辩意见。钢材款已经支付了一部分，是先供货后付款，我们几个合在一起已经支付了80多万元。关于合同违约的问题，是对方没有按照合同约定全部供货完毕，所以其也存在违约。王运浩辩称，同河南颍泰公司及芦学金、卢东喜的答辩意见。王秋红未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。芦学金、卢东喜、王秋红、王运浩、河南颍泰公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，证据不足。马根亭实际供货4144970元，但上诉人一审诉前已支付830000元，一审法院只扣减100000元不符合客观实际，应予纠正。2、原审判令河南颍泰公司承担连带责任适用法律错误。根据法律规定，马根亭有权在2016年4月19日前要求河南颍泰公司承担保证责任，但马根亭未在法律规定的保证期间要求河南颍泰公司承担担保责任，河南颍泰公司的保证责任已依法免除。3、原审程序违法。本案当事人一方人数众多权利义务关系不明确，诉讼标的额巨大，并且双方在责任承担上有原则分歧。根据法律规定，本案一审不应适用简易程序。马根亭辩称，1、马根亭按照合同的约定，有权行使顺序履行抗辩权，上诉人违反供货合同的约定，未按约定付款，导致马根亭无力供货，合同约定每批货到货30天内一次性结清，以发货单为准，时至今日已经超过了将近五年的时间，而且拖欠马根亭高达四百多万的货款没有支付。上诉人逾期付款的行为，也是导致下余钢材无法继续供货的原因。上诉人拖欠钢材款已经五年有余，马根亭一直向上诉人催要货款，现已导致马根亭生活拮据，经营困难。上诉人主观恶意较大，过错程度严重。2、一审中，上诉人均已认可仅向马根亭支付了100000元的货款，并不存在其他款项。3、本案为买卖合同纠纷，事实清楚、权利义务明确，一审法院适用程序并无不当。马根亭向一审法院起诉请求：1.五被告向原告支付货款4144969.77元，并支付利息（自2015年9月19日起至实际付清之日止按月利率2%计算，暂计至2020年3月30日为4855000元）；2.本案诉讼费及其他费用由五被告负担。一审法院认定事实：2015年6月1日，原告马根亭（甲方，供方）与被告芦学金、卢东喜、王秋红、王运浩（乙方，需方），被告河南颍泰公司（丙方，担保方）签订供货合同一份，约定鄢陵3＃、5＃、6＃、7＃、8＃、10＃、11＃、12＃楼所用钢材约叁仟吨，由甲方供应，期限自2015年6月1日至2016年6月1日。其中结算方法：每批货到之日起30天内一次结清，以发货清单为准；若超过30日每天每吨单价加3元滞纳金计算到还款之日为所欠总货款；每次在丙方支付给乙方工程款时，由丙方代扣支付给甲方；供货周期结束一个月内，若乙方还不能及时向甲方付清欠款，应按货款总金额的日2‰支付甲方滞纳金；若乙方不能按约定期限及时还款，担保人应对乙方所欠货款承担连带担保责任，即依照合同约定并应按乙方所欠货款向甲方付款。原告及被告马根亭及被告芦学金、卢东喜、王秋红、王运浩在该合同上签字，被告河南颍泰公司加盖公章，并由委托代理人樊宝仁签字。后原告依约向被告供应钢材，截至2015年9月19日共供应价值4144969.77元。该部分钢材用于被告河南颍泰公司在鄢陵县建德房地产有限公司开发的恒达﹒建坤御园项目。后五被告未及时付款，原告及证人金某、郭某于2015年、2016年、2017年农历春节前到该项目催要货款，见到王秋红和被告河南颍泰公司工作人员樊宝仁，2017年春节前未见到该二人。2019年1月14日，河南颍泰公司支付原告100000元。后五被告仍未付款，原告遂于2020年3月11日诉至该院。一审法院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。原告马根亭与被告芦学金、卢东喜、王秋红、王运浩之间存在买卖合同关系，该四被告未向原告支付钢材款是造成本案纠纷的原因，应当承担本案纠纷的民事责任。原告要求该四被告支付钢材款的请求，符合法律规定，予以支持。钢材款下余4144969.77元-100000元=4044969.77元。双方约定按货款总额的日2‰支付滞纳金过高，原告主张按月2%支付利息，实为违约金，不违反法律规定，予以支持。当事人主张的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。以未付货款为基数按月2%自2015年9月19日起计算违约金过高，综合本案情况，违约金以按未付货款的30%为宜，违约金为4144969.77元×30%=1243490.93元。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。原告于2015年春节前曾向河南颍泰公司工作人员樊宝仁主张货款，2015年农历春节为2016年2月8日，原告最后一次供货为2015年9月19日，履行期为2015年10月19日，此后6个月为担保期。原告在2016年2月8日前向河南颍泰公司工作人员樊宝仁主张货款，应视为向河南颍泰公司主张权利，此后开始计算保证合同的诉讼时效。后原告于2016年春节（2017年1月28日）前再次向樊宝仁主张权利，引起诉讼时效中断，后原告又于2018年4月26日、2019年5月30日分别向樊宝仁主张权利，再次引起诉讼时效中断，至原告2020年3月11日起诉，不超出诉讼时效期间。故，被告河南颍泰公司应当承担连带付款责任。原告要求被告河南颍泰公司承担连带责任的请求，予以支持。判决：一、被告芦学金、卢东喜、王秋红、王运浩于判决生效之日起十日内支付原告马根亭钢材款4044969.77元，并支付利息1243490.93元；二、被告河南颍泰建筑有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告马根亭的其他诉讼请求。案件受理费74800元，减半收取37400元，由原告马根亭负担12990元，被告芦学金、卢东喜、王秋红、王运浩、河南颍泰建筑有限公司连带负担24410元；财产保全费5000元，由被告芦学金、卢东喜、王秋红、王运浩、河南颍泰建筑有限公司连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马根亭提交以下证据：1、许昌恒禄通金属材料有限公司贷款记录一份、公司营业执照一份、企业信用信息一份，用以证明许昌恒禄通金属材料有限公司是马根亭经营的公司，一审法院判定的违约金过低，不能弥补马根亭的损失；2、马根亭与河南颍泰公司、王秋红签订的供货合同一份、欠条两份，用以证明马根亭和河南颍泰公司除涉案的建坤御园项目供货业务外，还有其他的供货业务。河南颍泰公司除本案的欠款以外，还有其他的货款没有结清。上诉人河南颍泰公司的质证意见是：1、本案的诉讼主体是马根亭，双方签订的买卖合同供货人也是马根亭，与二审中对方提供的许昌恒禄通金属材料有限公司主体不一致。根据农信贷款业务查询明细，因为不显示利息，其提供的证据不能证实许昌恒禄通金属材料有限公司的融资成本高于一审法院按未付货款30%计算违约金这个标准。2、证据2均是复印件，不能作为证据采信。欠条是王秋红给马根亭出具的，河南颍泰公司是供货合同的担保方。以上证据不能对抗河南颍泰公司提供的五份向马根亭转款记录，不能证明河南颍泰公司与马根亭除涉案项目外还有其他未结清的钢材款。上诉人芦学金、卢东喜、王运浩的质证意见同被上诉人河南颍泰公司的质证意见。上诉人河南颍泰公司提交以下证据：1、中国建设银行网上银行电子回执一份、中国建设银行客户专用回单四份，用以证明2019年1月14日至2019年10月31日，河南颍泰建筑公司向马根亭转账700000元用于支付钢材款；2、马根亭给王爱中（王运浩父亲）出具的收款收据四份，用以证明马根亭收到王运浩给付的钢材款155000元；3、马根亭给卢东喜出具的收款收据四份，用以证明马根亭收到卢东喜给付的钢材款135000元。以上证据证明河南颍泰建筑公司共计向马根亭支付钢材款是830000元（包含一审法院认定的100000元），一审法院只认定了100000元，还有730000元没有认定。上诉人马根亭的质证意见是：对河南颍泰公司提交2019年1月14日的100000元转款，及王爱中（王运浩父亲）与卢东喜的八份收款收据予以认可。马根亭收到的河南颍泰公司转款中包括王爱中及卢东喜支付的240000元，以及王爱中、卢东喜各支付的现金25000元，以上共计收款390000元。河南颍泰公司的其他转款与本案无关。上诉人芦学金、卢东喜、王运浩对上诉人河南颍泰公司提交的证据无异议。上诉人王秋红未到庭质证。二审中，上诉人芦学金、卢东喜、王秋红、王运浩没有提交新证据。经庭审质证和审查，本院对上诉人马根亭提交证据1的真实性予以采信。本案审理中，本院对上诉人马根亭提交的其与上诉人河南颍泰公司、王秋红签订的供货合同及两份欠条的真实性进行了核实，上诉人马根亭在庭审中提交的证据2的复印件与原件相符，该组证据能够证明上诉人马根亭与上诉人王秋红及河南颍泰公司除涉案供货合同外还存在其他供货合同，故本院予以采信。上诉人马根亭对上诉人河南颍泰公司提交的付款证据中的390000元（包括一审判决认定的100000元）予以认可，本院予以确认。其余转款因上诉人马根亭不予认可，且庭审中上诉人马根亭与上诉人河南颍泰公司均认可除涉案供货合同外，双方还存在其他供货合同，亦因上诉人河南颍泰公司未提供充分有效的证据证明与本案有直接关系，故本院不予采信。经二审审理查明，2018年5月4日，上诉人王运浩支付25000元，同日上诉人卢东喜支付25000元；2019年1月14日，上诉人河南颍泰公司支付100000元(一审判决已认定)；2019年7月31日，上诉人王运浩支付40000元，同日上诉人卢东喜支付20000元；2019年9月12日，上诉人王运浩支付40000元，同日上诉人卢东喜支付40000元；2019年10月30日，上诉人王运浩支付50000元，同日上诉人卢东喜支付50000元。以上共计支付390000元。以上事实，有收款收据、中国建设银行客户专用回单等证据证实。经二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点是：1、一审法院以涉案未付货款的30%计算利息是否适当；2、一审法院认定的应付货款总额是否正确；3、上诉人河南颍泰公司应否对未付货款及相应利息承担连带付款责任；4、一审法院是否存在程序违法的情形。本院根据双方提交的证据及庭审情况，对本案争议焦点综合评判如下：上诉人马根亭与上诉人芦学金、卢东喜、王秋红、王运浩、河南颍泰公司签订的供货合同是双方的真实意思表示，合法有效。根据双方提交的证据，截止2015年9月19日，马根亭共供应钢材4144969.77元。二审中，马根亭对河南颍泰公司提交的付款证据中的390000元（包括一审判决已认定的100000元）予以认可，因庭审中马根亭与河南颍泰公司均认可除涉案供货合同外，双方还存在其他供货合同，且河南颍泰公司提交的支付证据仅有转账记录等，没有相应最终债权的结论性凭证，在马根亭不予认可，且河南颍泰公司未提交充分有效的证据证明转账均与本案有直接关联性的情况下，本院只对马根亭认可的390000元在4144969.77元予以扣减，本案未付钢材款为3754969.77元。当事人主张的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方合同约定按货款总额的日2‰支付滞纳金过高。马根亭主张的“利息”实为逾期支付钢材款的损失。双方合同约定的滞纳金及马根亭主张的“利息”在本案中应理解为违约金。但一审法院以未付货款作为马根亭的实际损失欠妥。实际损失不仅限于现实利益损失，还应包含可得利益的损失。虽然，马根亭在一审诉讼中主张按月2%支付利息（实为违约金），不违反法律规定，但本案标的为钢材款而非借款，故本案违约金不宜依据民间借贷关于利率的规定来确定。本案纠纷是因芦学金、卢东喜、王运浩、王秋红、河南颍泰公司逾期支付钢材款而引起，且长达5年多未履行合同义务，给马根亭造成的损失是客观存在的，结合马根亭的预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，马根亭要求的违约金以银行利率为标准计算为宜。关于违约金，本院酌情自2015年10月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的4倍计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，且违约金的计算基数应按照已支付款项的时间分阶段计算。根据法律规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。按照该规定，债权人在保证期间内向保证人主张权利之日起，保证债务变成实然债务，从主张权利时起保证合同的诉讼时效开始计算，保证期间开始转化为诉讼时效，并且债权人在保证期间内向保证人主张权利并不仅限于以起诉的方式行使。本案证据能够证实马根亭在保证期间内、诉讼时效内多次向河南颍泰公司的樊宝仁主张权利，故涉案钢材款的保证期间及诉讼时效均未超过。河南颍泰建筑有限公司应对未付货款及违约金承担连带付款责任。经审查，一审法院不存在程序违法的情形。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，本院依据出现的新证据予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条规定，判决如下：一、撤销许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1225号民事判决；二、上诉人芦学金、卢东喜、王运浩、王秋红于本判决生效之日起三十日内支付上诉人马根亭钢材款3754969.77元及违约金[违约金自2015年10月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的4倍计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算（具体违约金计算基数为：2015年10月20日至2018年5月3日以4144969.77元为基数计算；2018年5月4日至2019年1月13日以4094969.77元为基数计算；2019年1月14日至2019年7月30日以3994969.77元为基数计算；2019年7月31日至2019年9月11日以3934969.77元为基数计算；2019年9月12日至2019年10月29日以3854969.77元为基数计算；2019年10月30日至实际履行完毕之日止以3754969.77元为基数计算）]；三、上诉人河南颍泰建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回上诉人马根亭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37400元，二审案件受理费110493元，财产保全费5000元，共计152893元，由上诉人马根亭负担26426元，由上诉人芦学金、卢东喜、王运浩、王秋红、河南颍泰建筑有限公司负担126467元。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 张 靖审判员 肖永强二〇二〇年十一月十六日书记员 杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口