湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终450号上诉人（一审原告）：高治红，男，1960年6月20日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：梅占春，湖北汉丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑厚勇，湖北瀛平惟合律师事务所律师。上诉人（一审被告）：嘉鱼县顺大建设投资有限公司。住所地：湖北省嘉鱼县鱼岳镇凤凰大道**。法定代表人：李宇霖，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张红兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖彩娥，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人（一审被告）：嘉鱼县城镇建设投资有限公司。住所地：湖北省嘉鱼县鱼岳镇方庄大道**。法定代表人：雷兴文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，该公司工作人员。委托诉讼代理人：冯兴发，湖北捷贯律师事务所律师。原审第三人：融天建设工程有限公司。。住所地：湖北省武汉市武昌区中北路金沙豪庭法定代表人：叶艳生，该公司董事长。上诉人高治红、上诉人嘉鱼县城镇建设投资有限公司（以下简称城投公司）、上诉人嘉鱼县顺大建设投资有限公司（以下简称顺大公司）因与原审第三人融天建设工程有限公司（以下简称融天公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月29日公开开庭对本案进行了审理。上诉人高治红及委托诉讼代理人梅占春、郑厚勇，上诉人城投公司的委托诉讼代理人刘涛、冯兴发，上诉人顺大公司的委托诉讼代理人张红兵、肖彩娥到庭参加诉讼。原审第三人融天公司经合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。高治红上诉请求：1、改判增加工程款利息10759147.42元；2、改判在顺大公司提取的税后工程款8%的管理费中扣除上诉人已支付的20万元管理费；3、由城投公司、顺大公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决按年息6%标准计算2017年12月20日起至一审判决确定给付之日的工程款利息，背离本案客观事实，违反公平原则。涉案BT项目所签订的代建合同及其补充协议、建设工程施工合同所有合同及其补充协议，因违反《招投标法》《工程建设项目施工招标投标办法》和合同法的相关规定，为无效合同。上诉人自始至终组织资金和人员施工，直至完工交付使用；施工前，上诉人向投投公司交纳1000万元保证金（民间高息借贷），代建合同也明确由上诉人组织施工。因此，上诉人也是涉案BT项目工程的代建人，与城投公司共同完成该BT项目工程的代建任务，上诉人应享受业主（城投公司）就该BT项目工程支付的投资利息。根据2012年11月16日签订的该BT项目代建合同补充协议第5条约定，业主回购价款为投资款加投资款利息，投资利息为2800万元，即按投资款1.5亿元计算，投资占用时间18个月。以此为依据计算出投资年利息为12.444%。也就是说，该BT项目业主向代建人顺大公司按年利率12.444%支付投资利息，上诉人也是代建人之一，也应享有该投资利息的权益。一审判决按年利率6%计算2017年12月20日起至一审判决确定给付之日的工程款利息，对上诉人不公平，违反民法总则的公平原则。另外，一审程序中，上诉人提供了充分证据证明上诉人筹集的代建资金，年利率均超过12.444%。因此，上诉人要求按年利率12.444%计算延期支付利息，具有事实依据，符合法律规定。按照年利率12.444%计算利息，顺大公司应支付上诉人利息6344898元，一审按年利率6%计算，少判利息3382190.42元。二、一审未判决顺大公司向上诉人支付工程完工交付使用后三年（2017年12月20日前）的迟延付款利息，属于漏判。一审判决顺大公司于自2017年12月20日起向上诉人支付迟延付款利息，而对于2014年11月1日工程完工交付后至2017年12月20日间顺大公司迟延支付工程款的行为，未判决支付利息。2017年5月22日，三方当事人达成的会议纪要包括利息支付内容，其利息应包括施工期间被上诉人未按约定支付工程款的利息和工程完成后未按约定结算工程款的利息。在最终工程款决算审计报告出来前，顺大公司应根据补充协议按期支付工程款，即参照补充协议中暂定概算金额85106366元支付迟延付款利息。最终工程款决算审计报告出来后再按照最终决算审计的工程款支付利息。上诉人可以不要求顺大公司根据补充协议约定支付施工期间迟延付款利息，但上诉人有权要求顺大公司支付工程完工交付使用后延期付款利息。一审只判决工程完工交付使用五年中后两年迟延付款利息，未判决顺大公司支付前三年的迟延付款利息，属于漏判。2014年11月1日至2017年12月20日迟延付款利息共计7376957元。以上两项少判利息10759147.42元。三、一审未将上诉人交给顺大公司20万元管理费从其提取税后工程款8%的管理费中扣除，属于漏判。一审中，上诉人证明2014年4月19日向顺大公司交管理费20万元，顺大公司代理人未否认该证据，因此一审未在判决顺大公司提取税后工程款8%管理费中减去已交20万元，请求二审予以纠正。顺大公司针对高治红的上诉请求及理由辩称：1、高治红主张按投资年利息12.444%支付工程款利息没有依据。高治红以实际施工人身份起诉，而顺大公司是代建人，高治红不可能既是实际施工人又是代建人。高治红筹措的部分保证金是其为了承包工程而代代建人支付的保证金，并非是其作为代建人主体支付的保证金，且其后顺大公司已向高治红返还了其垫付的保证金，高治红主张其享有代建合同约定的投资利息没有法律依据。2、高治红主张一审判决漏判工程交付使用后前三年的迟延付款利息没有事实和法律依据。承包人参照合同约定主张工程款，工程验收合格并进行结算是支付工程款的前提条件。因案涉工程于2015年5月6日进行竣工验收，于2016年7月22日按照清单价进行了结算，顺大公司已按照清单价于2017年12月20日（超额）支付了工程款，不存在欠付工程款的情况。退一步讲，08定额咨询报告于2018年4月10日出具，也应此后开始计算利息。城投公司针对高治红的上诉请求及理由辩称：1.认可顺大公司的答辩意见。2.高治红的上诉中关于利息的请求没有事实依据。一审判令6%的标准计息与司法解释的规定也不相符。3.利息起算时间我方认为2018年12月5日融天公司尚未就决算标准提出定论，在顺大公司、城投公司已经有明确意思表示情况下，融天公司并未定论。延迟利息即使有也是2018年12月5日以后才可能计算。顺大公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回高治红的的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由高治红承担。事实与理由：一、一审混淆代建合同关系和建设工程施工合同关系，错误认定上诉人的合同主体身份和代建合同效力。本案涉及两层合同，在第一层投资代建合同关系中，合同载明城投公司为项目委托人，顺大公司作为合同约定新成立的项目公司，其为代建人。城投公司和顺大公司之间是委托代建法律关系，顺大公司为代建人即受托人。第二层施工合同法律关系中，城投公司为发包人，顺大公司作为委托代建人，融天公司作为承包人，顺大公司是发包人城投公司的代表或者代理人，并非项目施工合同法律关系中的承包人。一审判决将顺大公司作为承包人不当，认为顺大公司为转包或违法分包人更是错误。一审认定项目投资代建合同无效，系适用法律错误。二、一审以2017年5月22日会议纪要作为建设工程施工合同的结算依据，以未经三方认可的鉴定报告结果作为最终工程造价认定，于法无据。2017年5月22日会议纪要是对项目投资代建合同的结算，并非对建设工程施工合同的结算，也并非各方达成意思表示一致的最终结算文件且未实际执行。即使会议纪要作为建设工程施工合同结算依据，顺大公司委托宏大公司编制的《造价咨询报告书》也并非系按会议纪要执行的结果，且该报告书未得到城投公司和顺大公司最终确认。三、一审判决否认嘉鱼县审计局审定的《基建工程竣工决算审计监督情况表》记载的金额为工程价款结算依据，与事实不符。根据签订时间和内容看，《建设工程施工合同》（2013年2月4日签订）是在《建设工程施工合同补充协议》（2013年2月2日签订）之后签订，是对《建设工程施工合同补充协议》部分条款的变更，即工程价款结算标准由“08定额”变更为“清单报价”。一审判决未提及《建设工程施工合同补充协议》签订时间，明显是故意回避以选择性适用《建设工程施工合同补充协议》。2016年7月22日，嘉鱼县审计局、城投公司与融天公司在《基建工程竣工决算审计监督情况表》上均签字同意，表示审计机构、发包人、承包人对于城投公司委托审计咨询机构按照清单价审定的金额是认可的。因城投公司作为发包人已签字认可，顺大公司作为代建人是否签字并不影响建设工程施工合同价款的结算。另外，顺大公司在一审中已将该情况表作为认可其法律效力的证据向法院提交。可见一审否定该情况表结算的效力，与事实相悖，属错判。四、一审判决认定顺大公司应按照08定额支付建设工程施工合同工程款，而顺大公司仅可向城投公司主张8%税后管理费，不仅再次混淆法律关系，也违反公平原则。五、工程款责任范围并不包括利息，一审判决按年利率6%计算工程款利息没有事实依据和法律依据。六、一审判决认定高治红的承兑汇票贴现和损失与事实严重不符，系属错判。对于高治红提交的以证明其承兑汇票贴现损失的第五组证据，一审先对顺大公司的质证意见进行了记载，而随后又认定顺大公司未提出异议及相应的证据进行反驳，前后认定不一致。事实上，合议庭未组织对证据的真实性进行质证。五份《银行承兑汇票转让协议》均只有一方主体，且均非本案当事人，并不符合证据的形式要件。即使证据真实，但五份《银行承兑汇票转让协议》的承兑票面金额共计为10000307元，并无证据贴现利息的证据；《承兑汇票付款对账单》也只能证明顺大公司以承兑汇票方式支付的总金额，也即无法证明高治红所主张的贴现损失2123372元。高治红针对顺大公司的上诉请求及理由辩称：1、案涉《嘉鱼县项目投资代建合同》《补充协议》《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》《内部承包经营合同》均属无效。2、2017年5月22日会议纪要应当作为本案的结算依据。会议纪要出台目的看，是针对融天公司及高治红与顺大公司关于工程款及其他相关款项的结算支付问题寻求一致意见；从内容看，按08定额结算完全符合《建设工程施工合同补充协议》的约定，同时会议纪要已由各方当事人代表签署。一审以会议纪要作为本案争议工程款的结算依据具备充分的事实和法律依据。会议纪要已明确由城投公司牵头，介绍第三方权威机构按08定额标准进行重审的共同意思表示，且后续通过顺大公司正式委托宏大公司进行造价咨询得以执行，因此一审采纳《造价咨询报告书》确定的总造价是正确的。而《基建工程竣工决算审计监督情况表》在形式上未得到各方的完全认可，在效力上也已被后续的会议纪要所取代，一审未采纳合法合理。3、管理费约定不属于结算条款，不应得到支持，但考虑到顺大公司有一定程度的工程管理参与，接受一审调整为8%的结果，请求二审予以维持。4、承兑汇票贴现的损失是客观的，且权利主张具有事实依据。一审在充分查明顺大公司以承兑汇票支付工程款的总数以及存在贴现的必要性的事实，并且存在会议纪要明确约定的基础上充分审查认定，事实清楚，依据充分。请求驳回顺大公司的上诉请求。城投公司针对顺大公司的上诉请求及理由辩称：1.顺大公司的上诉符合事实，其请求合理。2.我方认为2017会议纪要作为结算依据不符合事实，2017会议纪要城投公司代表人明确提出只是“介绍”，而且按照融天公司和高治红书面意见，要四方同意签字认可才有效。2017会议纪要委托的宏大公司只是出了08定额意见表，并未走完程序。该纪要已被2018年2月7日备忘录所否定。因此2017会议纪要作为依据不符合事实。3.顺大公司在上诉提出的管理费，是和他们巨大资金成本联系，因此按照城投公司最初谈判，管理费是代建方资金成本的补偿回报。城投公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回高治红全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由高治红承担。事实与理由：一审判决主要事实不清、证据不足，确认共同偿还的法律关系适用错误。一、一审认定“宏大公司于2018年4月10日编制《造价咨询报告书》，结算案涉工程审核造价为108284720.61元”，并以此为据确认三方对案涉工程已产生直接据以给付的结算结论，属认定事实错误。2017年5月22日会议纪要形成背景是基于融天公司与顺大公司因结算发生争议，融天公司要求上诉人组织协商，在此情况下进行商议。上诉人的意见明确了按施工合同约定的清单价计算，即按县审计局的审计报告进行结算。对于顺大公司与融天公司之间是否按08定额计价或按清单价计价，以顺大公司与融天公司进一步协调为准，城投公司工作人中仅“帮其介绍中介公司进行评估”。因此会议纪要只是协商性程序文件，既无法人代表授权，亦无补充合同盖章确认，不具备变更合同的效力。而本案中，高治红起诉时未提及《造价咨询报告书》，且质证时只提交复印件，未送达我公司和顺大公司，我公司不认可。经顺大公司询问，宏大公司也表示没有出具正式《造价咨询报告书》。一审以该报告书作为定案依据，不符合证据认证规则，认定事实错误。二、2016年7月22日审计结算经我公司、融天公司、高治红三方盖章，且在诉讼阶段也获得顺大公司明确认可，该证据应作为本案唯一各方认可的结算结论，一审未采纳不当。三、一审判定高治红要求上诉人承担连带责任无法律依据应不予支持，但在实体判决中却由上诉人对顺大公司所欠工程款及利息承担共同给付责任，该判决不当，应予纠正。上诉人与顺大公司按《工程结算审计报告》确认的价款9042万余元结算，并将相应土地已全部交付顺大公司，现有事实无证据表明上诉人欠付顺大公司工程款。而且上诉人与顺大公司约定以土地结算，顺大公司与融天公司是资金结算，两者结算方式不同，不存在对融天公司或高治红承担直接给付金钱责任的问题。一审此节判决不当。高治红针对城投公司的上诉请求及理由辩称，1、宏大公司出具的《造价咨询报告书》真实有效，应当作为本案的结算依据。2、2016年7月22日的《基建工程竣工决算审计监督情况表》不应作为本案结算依据。3、一审要求城投公司对欠付工程款及利息承担责任并无不当。城投公司上诉请求不应支持，请求法庭查明事实依法处理。顺大公司针对城投公司的上诉请求及理由辩称，1.同意嘉鱼县城镇建设投资有限公司上诉理由中的前二点，2017年会议纪要不是结算依据。涉案工程价款应该按照2016.7.22审计表和清单价结算。2.对于城投公司的理由三，无论其对顺大公司所欠工程款应否承担连带责任，均不影响按照代建合同约定权利义务的履行，代建合同效力并非本案审理范围。原审第三人融天公司未提交书面陈述意见。高治红一审诉讼请求：1.判令顺大公司支付高治红工程款33108258.29元、停工损失685442元、承兑汇票贴现损失2419335.86元、代缴保证金利息4627357元等共计40840413.15元及代建资金占用利息（按年利率18%计算）；2.责令城投公司对顺大公司向高治红支付上述款项承担连带责任；3.由城投公司、顺大公司负担本案一切诉讼费用。一审认定事实：2012年上半年，嘉鱼县人民政府决定建设嘉鱼县京珠连接线拓宽改造工程（简称“连接线拓宽工程”），建设方式参照BT项目方式，具体建设工作由城投公司负责。原告高治红引荐金湘涟公司前来洽谈该项目，并商定由高治红全面负责项目建设工作。2012年9月13日，城投公司（甲方）与金湘涟公司（乙方）签订《项目投资代建合同》，由金湘涟公司出资代建嘉鱼县文体会展中心主体场馆和“连接线拓宽工程”。合同约定：投资概算金额共2亿元，其中“连接线拓宽工程”概算为70000000元，建设工期自本合同套签订之日起20个月内完成。代建工作内容：（1）严格按甲方批准和审定的建设规模、功能、标准、预算、工期和设计图组织建设并承担支付全部建设资金。（2）由乙方投资50000000元用于400亩集体土地使用权的征收、报批、拆迁、三通一平等，计入项目总投资款，400亩土地出让所得用于支付项目总投资款，该款在五个工作日内缴付。工程计价依据：《湖北省建筑工程预算定额》（2008定额不下浮）及国家、湖北省、嘉鱼县相关文件规定执行。成立项目部，由高治红全面负责本代建项目的工作。合同签订后，因金湘涟公司不能按时向嘉鱼县政府交纳项目保证金，为了履行代建合同，高治红与顺大公司的原法定代表人石洋商定，由高治红组织资金向嘉鱼县政府先行交纳10000000元项目保证金，然后寻找合作伙伴，随后，高治红与石洋等人共向嘉鱼县政府交纳保证金10000000元。之后，石洋介绍广东顺大公司投资该代建项目，广东顺大公司同意继续由高治红负责代建。2012年11月6日，城投公司、金湘涟公司和广东顺大公司签订《补充协议》，约定由广东顺大公司和金湘涟公司共同成立的新公司代建“连接线拓宽工程”，同意由新公司履行《嘉鱼县项目投资代建合同》的责任和义务。2012年12月18日，顺大公司登记成立。2013年2月4日，城投公司（发包人、甲方）与顺大公司（委托代建人、乙方）、融天公司（承包人、丙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程概算金额暂定为85106366元（工程量清单及清单报价见附表，下浮计算后为实际结算总额），工程量按发包人、委托代建人、承包人、监理公司签证和施工图纸据实结算……无类似清单参照的按2008年湖北省市政定额、2008年湖北省建筑安装工程费用定额、主要材料价格按照工程同期的咸宁工程造价信息嘉鱼县材料信息价计算，无信息价的材料按照双方确认的材料品牌、规格、型号、价格组件并上报确认后方可施工。以上造价资料需由发包人、委托代建人、承包人、监理公司共同签署认可后，方可生效。承包方同意以发包人与委托代建人签订的《嘉鱼县项目投资代建合同》约定付款方式为准。发包人根据发包人、委托代建人、承包人、监理公司共同签字认可的工程进度付款报告，将工程进度款付给委托代建人，委托代建人收到发包人工程款后，扣除委托代建人建设管理费后，余额支付给承包方。甲乙双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：各分项工程按工程月进度付该分项工程造价的70%；余下工程款在工程竣工验收合格，审计结论出来后付至总工程款的95%，工程总造价的5%作为质保金，在工程竣工验收合格后一年期满付清。而顺大公司（发包方、甲方）与融天公司（承包方、乙方）签订的《建设工程施工合同补充协议》约定，按政府相关部门审计的乙方工程量，甲方与政府以《湖北省建筑工程预算定额》2008定额不下浮结算工程款总额，提取18%税后管理费用后，为应付乙方工程总款。乙方完成工程量40%时，甲方支付已完成工程量70%，后续工程款为月进度的70%，工程全部竣工验收合格后付至工程总造价的90%，承包人在竣工验收后两个月内提交工程竣工结算书，在56日内由政府相关部门审核完毕，发包人付至工程结算价的95%，留5%作为质保金，待质保期满一年后按照国家相关规定，一次性无息付清所有质保金。正式合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。2013年11月28日，高治红与融天公司签订《内部承包经营合同》，约定由高治红以包工包料、独立核算、自负盈亏等方式对案涉工程进行施工，高治红向融天公司交纳工程总价款0.7%的管理费及缴纳本工程的所有税费，融天公司在收到建设单位拨款后的三个工作日内，扣除相关费用及按比例收取管理费和税金外，另行预留工程汇款1%的安全保证金，余款应及时拨付给高治红，如因建设单位延期付款，高治红不得要求融天公司垫付或者代付。高治红履行本合同及承担融天公司与城投公司、顺大公司签订的工程承包合同中融天公司合同义务所需的一切费用和开支。上述合同签订后，高治红组织资金、人员对案涉工程进行施工，2014年10月31日，高治红完成施工，2015年5月6日，案涉工程经竣工验收合格。2016年7月22日，嘉鱼县审计局出具《基建工程竣工决算审计监督情况表》，载明报审金额117414328.11元，审定金额98357723.54元，审减金额19056604.57元，城投公司、融天公司在该表上签章，高治红本人签字，顺大公司未签章。后高治红因工程结算价款及款项支付、误工损失等与城投公司、顺大公司发生争议，2017年5月22日，城投公司、顺大公司、京珠连接线拓宽改造项目部、高治红在城投公司召开竣工结算专题会议，会议形成如下意见：二、结算方式：根据《嘉鱼县项目投资代建合同》及顺大公司与连接线拓宽改造工程项目部签订的《建筑工程代建合同》补充协议约定条款下进行结算，将现行清单价终审结果改为按《08定额》标准进行重审，由城投公司牵头委托第三方权威机构进行审定，并出具终审报告。三、1.《08定额》结算书，由以上三家单位认可，确认最终工程总额；2.误工费确认，由连接线拓宽改造工程项目部出具详细手续和资料报城投公司确认具证。3.由顺大公司开出3500万元承兑汇票，贴现141万元及由此产生的85万元利息，由顺大公司和连接线拓宽改造工程项目部共同核实确认。四、利息索赔：所有利息索赔和计算标准由连接线拓宽改造工程项目部提供，有关监理月报及签字均报城投公司认可备案。三方代表均在该会议纪要上签名，城投公司并注明：工程结算按三方协议的施工合同中工程计价方式计算，已由县审计局出具审计报告，按08定额或者清单价计价，城投公司仅帮顺大公司介绍中介公司进行计算，具体以顺大和融天公司协商为准。会后，经顺大公司委托，宏大公司于2018年4月10日编制《造价咨询报告书》，结算案涉工程审核造价为108284720.61元。同时查明，截止本院审理时，顺大公司共支付融天公司、高治红工程款76435905.04元，扣除相关费用后，尚欠23699740.64元未支付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行系列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。”本案中，连接线拓宽工程系大型基础公用设施，因该工程未经招投标程序，违反了法律强制性规定，城投公司与金湘涟公司签订的《嘉鱼县项目投资代建合同》，城投公司、顺大公司、融天公司签订的《建设工程施工合同》，顺大公司与融天公司签订的《建设工程施工合同补充协议》，融天公司与高治红签订的《内部承包经营合同》均属无效。案涉工程由高治红挂靠融天公司实际施工，工程已竣工验收，高治红有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，向城投公司、顺大公司主张欠付工程款。城投公司、顺大公司辩称高治红并非案涉施工合同的相对人，不具有原告主体资格，无权主张工程款的答辩意见，与审理查明的事实不符，一审法院不予支持。关于本案工程价款的认定，一审法院认为，2016年7月22日嘉鱼县审计局出具的《基建工程竣工决算审计监督情况表》虽对案涉工程金额进行审定，但承包方顺大公司并未签章，后因高治红对工程款结算及相关损失产生争议，城投公司、顺大公司、高治红等在城投公司召开会议，会议决定按照2008定额标准进行重新结算，并由城投公司牵头委托第三方权威机构进行审定，该会议纪要确定的结算标准应为最终的工程款结算依据。后顺大公司委托宏大公司对工程造价进行审定，工程审核造价为108284720.61元，该造价应为案涉总工程款造价，高治红的该诉讼请求一审法院予以支持。关于顺大公司应支付给高治红的工程款数额。顺大公司主张扣除工程总价款18%的管理费后为应付高治红的工程款，顺大公司已超额支付了工程款。一审法院认为，建设工程施工合同中关于收取管理费的条款不属于结算条款，在建设工程施工合同无效的情况下，非法转包人或者违法分包人无权主张参照合同的约定收取管理费。但本案中，城投公司、顺大公司、融天公司签订的《建设工程施工合同》中明确由顺大公司对案涉项目承担施工管理责任、配合、参与工程质量验收和承担工程质量终身责任，案涉工程经验收合格并已交付，顺大公司实施了一定的管理行为，对工程质量与实际施工人高治红承担共同风险责任，且实际施工人因无效合同而能够获取比有效合同更多的利润，有违公平原则。同时，高治红挂靠融天公司对案涉工程进行施工，对合同的无效亦存在过错，为平衡当事人双方的利益，一审法院酌定扣除工程总价款的税后8%为顺大公司应付高治红的工程款，即108284720.61元-﹝108284720.61元-（108284720.61元×5.93%）﹞×8%=100135645.68元。案涉工程总造价108284720.61元，顺大公司已支付融天公司、高治红76435905.04元，余款31848815.57元由顺大公司扣除相应税后管理费后，还应支付高治红剩余工程款23699740.64元。顺大公司依本判决扣除的税后管理费用由顺大公司向城投公司主张。关于高治红主张的按照向他人融资借款的年利率18%计算城投公司、顺大公司拖欠工程款的资金占用利息损失的诉讼请求，一审法院认为，城投公司、顺大公司、融天公司签订的《建设工程施工合同》及顺大公司与融天公司签订的《建设工程施工合同补充协议》并未约定延迟支付工程款应支付利息及利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对欠付工程款的利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因高治红不能提供充分证据证明顺大公司未按照工程进度支付工程款，对欠付工程款利息应以最后一笔工程款支付完毕之日起算，即以23699740.64元为基数，按照年利率6%计算自2017年12月20日起至本判决确定的给付之日止。对高治红的该诉讼请求，本院部分予以支持。关于高治红提出要求城投公司、顺大公司支付保证金利息的诉讼请求，因该主张无合同依据，高治红向他人借款缴纳保证金约定的利息对城投公司、顺大公司不具有约束力，高治红的该诉讼请求一审法院不予支持。关于高治红主张停工损失的诉讼请求，从高治红提交的融天公司向嘉鱼县京珠连接线拓宽改造项目指挥部出具的停工请示报告看，系融天公司承建的案涉工程项目出现资金链断裂造成停工，而融天公司与高治红签订的《内部承包经营合同》约定，由高治红包工包料承建案涉工程，并履行本协议及融天公司与城投公司、顺大公司所签的工程承包合同中融天公司合同义务所需的一切费用开支，故该损失应由高治红自行承担。高治红的该诉讼请求一审法院不予支持。关于高治红主张票据贴现损失的诉讼请求，因城投公司、顺大公司、高治红在《会议纪要》中明确由顺大公司开出35000000元承兑汇票，贴现1410000元及由此产生的850000元利息，顺大公司和京珠连接线拓宽改造工程项目部共同核实确认。高治红依据顺大公司与融天公司的对账单证明顺大公司累计使用承兑汇票付款30100307元，贴现手续费及利息损失为2123372元，顺大公司未提出异议及相应的证据进行反驳，对高治红的该诉讼请求一审法院予以支持。关于高治红提出的顺大公司2014年4月9日汇给同期施工的会展中心代建方周兴的10000000元承兑汇票不应计入顺大公司已付工程款的诉讼主张，一审法院认为，顺大公司与融天公司的对账单证明顺大公司已支付工程款的情况，并经双方签字确认，付款在前，高治红出具收据在后，应视为对该笔支付款项的认可，如案外人无收款的法律依据，高治红可另行向案外人主张权利。对高治红的该诉讼请求一审法院不予支持。关于高治红要求城投公司对欠付工程款及相应损失承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，城投公司作为发包人仅对顺大公司欠付高治红的工程款及利息承担责任，高治红要求城投公司对顺大公司欠付工程款及相应损失承担连带责任的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。为了维护市场经济秩序，保护当事人合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由顺大公司于本判决生效之日起十日内支付高治红工程款23699740.64元及利息（利息以23699740.64元为基数，按照年利率6%计算，自2017年12月20日起至本判决确定的给付之日止），支付票据贴现及利息损失2123372元；二、由城投公司对上述工程款及利息承担共同给付责任；三、驳回高治红的其他诉讼请求。案件受理费246002元，由顺大公司、城投公司各负担113000元，由高治红负担20002元。二审中，高治红提交新证据三份。证据一：委托函一份（复制件）。证明目的：张荣林在2017年5月22日会议纪要上的签字具备顺大公司的有效授权。顺大公司质证认为无原件，不符合证据的形式要件；我方并未否认签字，也参与了会议。城投公司质证认为，同意顺大公司的意见，2017年的会议纪要并未产生合法有效的造价结果，目前达成一致意见的是监督表；2018年2月四方签字盖章的新合同已经对2017年5月22日备忘录产生了覆盖；2017年会议纪要已被证明失去意义。证据二：20万管理费票据，证明20万元管理费应予退还。顺大公司质证认为，一审质证过复议件。对于20万管理费，三性无异议。城投公司同意顺大公司意见。证据三：造价咨询报告。顺大公司质证认为，其后达成的协议已有所变更，该报告并未签字生效；该意见不是最终意见，我方未签收，最终意见应该具有完整形式要件。城投公司质证认为形式、内容、效力都有异议，无公章，无造价单位的资质证明等，按照会议纪要需要三方认可，并未送达给我方，也未向我方征求异议意见；我方一审时看到的复印件不完整。本院认为，对于证据一委托函真实性可以确认，本院予以采信；证据二、证据三一审时均已提交，不作为新证据使用。顺大公司提交新证据共三组九份。第一组证据：证据一《京珠高速公路驾驭连接线扩宽工程结算说明》，证据二《关于BT项目文体会展中心二期和京珠连接线扩宽改建工程建设专题协调会议备忘录》（2017.11.14），证据三《备忘录》（2018.2.7）。拟证明：1、在工程结算协商过程中，融天公司项目部（高治红）向顺大公司表示认可按照清单价下浮18%进行工程结算；2、城投公司、顺大公司、融天公司最终达成按照《建设工程施工合同》约定计价方式（即清单报价）计价的一致意见；3、本组证据与案涉建设工程施工合同及补充协议共同证明案涉工程款应按清单价下浮18%进行结算。第二组证据：证据四微信聊天记录截图，证据五借条（2019.9.18），证据六客户借记回单，证据七借条（2020.1.17），证据八国内支付业务付款回单。拟证明：本案一审诉讼期间，应高治红的申请，顺大公司向高治红出借款项20万元，若顺大公司还存在欠付工程款的情况，该款项应从欠付工程款中扣除。第三组证据：证据九工程付款项目及说明（由融天公司项目部2016年8月出具），拟证明工程付款情况及欠付情况。高治红质证认为，对于第一组证据，证据一的三性无异议，但是证明目的有异议。证据为单方要求，其他方并未回应，不能作为结算依据；证据二三性存疑，因是复印件。这是县政府的会议，施工人并未参加，会议记录对我方没有约束力；证据三三性无异议，但达不到证明目的。要求委托第三方进行，结算编制报告并未出，也没有其他报告，我方只认可宏大公司出具的编制报告。相反可证明我方诉请具有事实依据。对于第二组证据，真实性存疑。王升立的借条、转款等需要回去核对。即使是真实的，也应在判决欠付工程款后还款，不是诉讼程序完成的事情。对于第三组证据，同第一组证据质证意见。当时的情况下我们可以答应，但现在完全不能接受，并且对方也未回复表示认可。对其真实性无异议。本人工程款大部分为高息借款，现已无力支撑。城投公司质证认为，证据一三性无异议。我方举证中证明融天公司和高治红认同结算方式及相应下浮。证据二三性无异议。高治红代理人对会议纪要提出质疑，事实上他们参了会。会议纪要备忘录在随后的证据三中确认，证据三明确要求委托重新编写，应为08定额咨询报告。2018年4月出具的报告基础为08定额，2018年2月7备忘录是根据7号备忘录三方达成一致的表现，应按照清单计价。对证据四、五、六、七、八不持异议，系两方对账，与我方无关，不发表意见。证据九三性无异议。融天公司在2016年8月自己打报告承认6400万成本，即便按照这个成本，欠款也只有1000多万，实际差额也没有这么高。由此也可证明，一审判决利息贴现及利息，金额是与当年自报的成本不对等。本院认为，对于证据一高志红认为该结算说明不是最终情况，经查与2016年7月22日《基建工程竣工决算审计监督情况表》有较大出入，因此本院不予采信；证据二、证据三真实性可以确定，会议明确要求案涉工程均按2013年2月4日签订的《建设工程施工合同》的计价方式进行计价，同意顺大公司可以另行委托有资质的造价公司进行审核，但高治红未参会不认可，事实上2018年4月内也未完成审核，本院不予采信；证据四至证据八，诉讼中高治红借款20万元，高治红认可，本院予以采信；证据九工程付款项目及说明，为融天公司项目部阶段性情况，不是最终结算，本院不予采信。城投公司提交新证据：证据一1.1、结算付款报告（2018.1.24融天公司和高治红向城投公司和顺大公司提交）；1.2、工程结决算告函（融天公司项目部2018.12.5）。证明目的：2018.12月尚未达成结算，同时证明清单下浮系共识。证据二2.1、嘉督备（2017）7号备忘录；2.2、2018.2.7备忘录。证明目的：2018.2.8日达成以清单价重新咨询结算，一审据以判决的造价咨询结算报告未生效。证据三、工程结算说明（2016.10.31高治红出具）。证明目的：高治红明确要求以审计局结算报告所确定的工程款总额下浮18%，即工程款总额和下浮达成共识。高治红质证认为，对于证据1.1，结算要求需要在2月底结算完毕，没有达到要求，故其无效，也不能达到证明目的；对于证据1.2，向两被告提出要求结算，也有时间要求，本年度12月底，因没有完成，故其无效，不能达到证明目的；对证据二、证据三质证意见同前。顺大公司质证表示认可上述证据及证明目的。本院认为，证据一均为单方报告，当事方未回应，应当不予采信；对于证据二、证据三，顺大公司也已提交，认证意见同前。高治红预付顺大公司20万元管理费属实，本案诉讼中高治红向顺大公司借款20万元也属实，经征求高治红与顺大公司意见，双方均同意两项互相抵销，本院予以确认。此外，顺大公司与融天公司《建设工程施工合同补充协议》签订时间为2013年2月2日，在《建设工程施工合同》签订之后，本院予以补正。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳如下：1.本案所涉投资代建合同和施工合同的性质、效力的认定。2.高治红、城投公司、顺大公司、融天公司的法律地位如何确定。3.案涉工程的工程造价如何确定以及顺大公司下欠工程款的数额问题（关于高治红上诉提到的20万元管理费，已与其在一审诉讼期间向顺大公司借支20万元相抵销，本院不再评述）。4.顺大公司下欠工程款的利息计算标准、利息起算时点问题。5.城投公司对欠付工程款是否存在支付义务。6.一审认定的票据贴现及利息损失数额否是恰当的问题。现分别评述如下：一、关于本案所涉投资代建合同和施工合同的性质、效力问题。2012年9月13日城投公司与金湘涟公司签订《项目投资代建合同》，2012年11月6日城投公司、金湘涟公司和广东顺大公司签订《补充协议》，与本案高治红向顺大公司和城投公司请求工程款不具关联性，其性质和效力本院不予评判。2013年2月2日，顺大公司与融天公司签订的《建设工程施工合同补充协议》，其性质为建设工程施工合同。2013年2月4日，城投公司与顺大公司、融天公司签订《建设工程施工合同》，其中城投公司与顺大公司之间形成委托合同关系，顺大公司与融天公司之间形成建设工程施工合同关系。2013年11月28日，高治红与融天公司签订《内部承包经营合同》，名为内部承包合同实为挂靠合同。本案证据表明，高治红挂靠融天公司实施案涉工程，顺大公司、城投公司对此均为明知，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《建设工程施工合同》中顺大公司与融天公司间的建设工程施工合同部分无效，而城投公司与顺大公司之间的委托合同部分有效；顺大公司与融天公司所签《建设工程施工合同补充协议》为无效合同；融天公司与高治红所签《内部承包经营合同》也无效。顺大公司此节关于部分合同效力为有效的上诉理由成立。二、关于城投公司、顺大公司、融天公司、高治红的法律地位如何确定的问题。本案证据表明，就案涉工程的代建洽谈、建设施工过程中，高治红一直在全程参与，城投公司、顺大公司、融天公司对此均明知，且融天公司明确表示高治红挂靠其施工，故高治红为案涉工程实际施工人，根据《建设工程施工合同补充协议》顺大公司为发包人，根据《建设工程施工合同》顺大公司名义为委托代建人，城投公司名义为发包人。但《建设工程施工合同补充协议》约定“正式合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准”，《建设工程施工合同》约定“发包人（城投公司）根据发包人、委托代建人（顺大公司）、承包人（融天公司）、监理公司共同签字认可的工程进度付款报告，将工程款进度款付给委托代建人，委托代建人收到发包人工程款后，扣除委托代建人建设管理费后，余额支付给承包方”，可见本案中高治红为实际施工人（挂靠融天公司），顺大公司为发包人对案涉工程款的给付具有义务，而城投公司与高治红不具有合同相对关系，不具有发包人的法律地位。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定认定城投公司处于发包人的地位不当，本院予以纠正。三、关于案涉工程造价如何确定以及下欠工程款的数额问题。关于案涉工程造价确定问题，《建设工程施工合同补充协议》约定为08定额不下浮，此合同当事人为顺大公司与融天公司两方，根据“正式合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准”的约定，表明该合同也系实际履行合同。尽管该合同无效，但根据法律规定结算条款可以参照执行。同时，2017年5月22日会议纪要（城投公司、顺大公司、高治红参会）载明案涉工程结算方式改为按08定额标准重审，表明顺大公司、高治红就工程款结算方式又达成了新的合意。因此，一审以受顺大公司委托由宏大公司作出的《造价咨询报告书》为基础认定案涉工程审核造价为108284720.61元，并无不当。2016年7月22日，嘉鱼县审计局虽然出具了《基建工程竣工决算审计监督情况表》，但顺大公司未签章，表明其对此未认可，顺大公司、城投公司上诉提出应当采信该监督情况表来确定案涉工程造价的主张本院不能支持。顺大公司、城投公司关于此节的上诉理由均不能成立。关于下欠工程款数额的问题。前述《造价咨询报告书》确认案涉工程造价为108284720.61元，税务部门确认的税款比例为5.93%，故税后造价101863436.68元。关于顺大公司扣留管理费的问题，城投公司、顺大公司、融天公司三方《建设工程施工合同》约定管理费比例为税后18%，由于该合同中涉及建设工程施工的部分无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，理当收缴管理费。考虑到顺大公司实施了一定的管理行为以及高治红实际完成了工程建设，一审将税后18%管理费比例调减为8%，该裁量并无明显不当，本院不作改动。顺大公司认为18%的管理费比例不应调减的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，在扣除8%管理费后，顺大公司应当支付的工程款100135645.68元，顺大公司已向融天公司和高治红支付工程款76435905.04元，故顺大公司下欠工程款23699740.64元，一审认定的该数额并无不当。四、关于欠付工程款数额及其利息计算标准和起算时点问题。关于下欠工程款计算利息的标准问题。案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》并未约定延迟支付工程款应支付利息及利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对欠付工程款的利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，利息标准应适用中国人民银行发布的同期同类贷款利率，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息；一审判决将利息标准确定为年息6%，依据不足，本院予以纠正。顺大公司此节上诉理由成立，本院予以支持。高治红认为应按其在外融资利息标准来计算的理由，因于法无据，本院不予支持。关于下欠工程款计息起算时点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案参照合同约定“工程全部竣工验收合格后付至工程总造价的90%，承包人在竣工验收后两个月内提交工程竣工结算书，在56日内由政府相关部门审核完毕，发包人付至工程结算价的95%，留5%作为质保金，待质保期满一年后按照国家相关规定，一次性无息付清所有质保金”，应当依照工程款的支付时点据实计算，但是由于当事人未对已付工程款的支付时间进行确认，难以参照上述约定时点起算利息。考虑到工程全部竣工验收合格时间为2015年5月6日，且查明此时点前已付工程款低于总价款的90%，本院依据上述规定将2015年5月6日酌定为欠付工程款利息起算时点。高治红上诉认为一审认定的利息起算利息应予提前的理由部分成立，但其请求支付自2014年11月1日起算利息没有事实依据和法律依据，本院不予支持。顺大公司上诉主张从2018年4月10日起算利息，法律依据也不足，本院亦不支持。五、关于城投公司对欠付工程款是否具有支付义务的问题。本案中，高治红挂靠融天公司为实际施工人，融天公司为名义上的承包人，顺大公司为发包人，而城投公司与顺大公司之间形成委托合同关系，因此高治红请求城投公司对顺大公司欠付工程款承担连带责任没有法律依据不应支持，一审判决由城投公司对顺大公司欠付工程款承担共同给付责任也无法律依据，本院对此予以纠正。城投公司关于此节的上诉理由成立，本院予以支持。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判由城投公司对顺大公司欠付的工程款承担共同给付责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。六、关于一审认定的票据贴现及利息损失数额是否恰当的问题。顺大公司与融天公司的对账单证明顺大公司累计使用承兑汇票付款30100307元，贴现手续费及利息损失为2123372元，2017年5月22日《会议纪要》也予以了明确，高治红提出贴现手续费及利息损失事实依据充分，一审予以支持并无不当。顺大公司认可《承兑汇票付款对账单》以承兑汇票方式支付的总金额为30100307元，但不认可高治红所主张的贴现损失2123372元，会议纪要载明“由顺大公司开出3500万元承兑汇票，贴现141万元及由产生的85万元利息”，高治红主张的汇票付款与损失数额比例与上述会议纪要载明的汇票付款与损失比例也基本相当，且一审中顺大公司对具体数额并未提出异议，因此一审确认高治红的主张贴现损失2123372元的数额并无不当。顺大公司关于此节的上诉理由不能成立。综上所述，高治红、顺大公司、城投公司的上诉理由均部分成立，对其部分上诉请求本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律存在部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民初420号民事判决；二、由嘉鱼县顺大建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付高治红工程款23699740.64元及利息（利息以23699740.64元为基数，自2015年5月6日起至实际支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算），支付票据贴现及利息损失2123372元；三、驳回高治红的其他诉讼请求。如果未按本指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费246002元，由嘉鱼县顺大建设投资有限公司负担146000元，高治红负担100002元。二审案件受理费246002元，由高治红负担55086元，嘉鱼县顺大建设投资有限公司负担160916元，嘉鱼县城镇建设投资有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  郭登友审判员  王 艳二〇二〇年十一月三十日书记员  卢孟惟