广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1006号原公诉机关广东省阳江市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈观芬，男，1969年5月18日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省阳江市江城区，住阳江市江城区。因本案于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现押于阳江市看守所。辩护人梁雪榆，广东荣耀律师事务所律师。原审被告人陈福荣，男，1970年7月12日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省阳江市江城区，住阳江市江城区。因本案于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现押于阳江市看守所。广东省阳江市中级人民法院审理广东省阳江市人民检察院指控被告人陈福荣、陈观芬犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年6月29日作出（2020）粤17刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人陈观芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年10月初，被告人陈福荣受雇后邀约被告人陈观芬一起开船到香港装冻品，陈观芬表示同意。同月9日凌晨5时许，陈福荣、陈观芬驾驶“粤江城渔运98616”船到达珠海桂山邻近等候，当天20时许，陈福荣开船进入香港大屿山海域。10日凌晨，有一飞艇带陈福荣开船至一艘铁船旁将鸡脚等冻品吊装到“粤江城渔运98616”船上驶回阳江。同日23时许，该船被海关缉私部门查获。经清点，该船运输了美国产鸡脚6380千克，美国产凤爪23860千克，波兰产鸡翅膀7250千克，均为国家禁止进口的货物。原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在原审庭审中提供并质证的相关物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。原审法院据此认为，被告人陈福荣、陈观芬的行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款等规定，作出如下判决：一、被告人陈福荣犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人陈观芬犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币20000元。三、本案扣押的走私冻品共37490千克和作案工具“粤江城渔运98616”船一艘予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人陈观芬上诉提出：其只是受雇帮忙运输货物，不知船上货物属于限制或禁止进出口货物；归案后如实供述，真诚悔罪，并签署了认罪认罚具结书；一审对其判处有期徒刑一年四个月及罚金2万元，量刑过重。请求二审对其从轻改判。陈观芬的辩护人辩护提出：陈观芬主观上不清楚走私的冻肉是国家禁止进出口的货物，对于波兰产的鸡翅膀应定性为普通货物；陈观芬在本案的作用轻微，没有从中获益，一审判处罚金2万元过重；陈观芬没有前科，是从犯，如实供述，认罪认罚，冻品没有流入社会，没有现实危害。请求二审减轻对陈观芬的处罚。经审理查明：2019年10月4、5日，原审被告人陈福荣受一名自称“阿允”的男子雇请，听从其安排多找一人一起从珠海开船到香港装冻品回阳江。2019年10月6日，陈福荣打电话给上诉人陈观芬，邀约其一起开船到香港装冻品，陈观芬表示同意。2019年10月9日凌晨5时许，陈福荣、陈观芬驾驶“粤江城渔运98616”船从珠海洪湾码头出发到达珠海桂山邻近的小蜘洲等候通知，当天20时许，陈福荣按要求开船进入香港大屿山海域石鼓洲岛等待装货。10日凌晨1时许，有一飞艇带陈福荣开船至一艘铁船装冻品。铁船自有吊机将鸡脚等冻品吊装到“粤江城渔运98616”船。凌晨4时许，陈福荣、陈观芬接到通知将船驶往阳江方向。10日22时许，“粤江城渔运98616”船回到北津港一号航标时，有一快艇带该船往漠阳江内河方向行驶。23时许，当该船行驶至北津派出所附近水域时，陈福荣、陈观芬发现有执法部门船只便把两人手机及香港手机一起丢进海里。随后该船行驶至阳江市江城区时被海关缉私部门查获。经清点，该船运输冻品总计净重37490千克，其中美国产鸡脚6380千克，美国产凤爪23860千克，波兰产鸡翅膀7250千克。经鉴定，该批冻品均为国家禁止进口货物。以上冻品和“粤江城渔运98616”船均被侦查机关扣押。一审审理期间，陈福荣家属代其代预缴罚金10000元。上述事实，有经一审庭审质证的如下证据证实：一、物证和书证1.受案登记表、立案决定书证实：案件于2019年10月10日晚上10时许，江门海关缉私局联合阳江海关缉私分局在阳江市采取查缉行动，查获从香港走私东平进境的“粤江城渔运98616”船一艘，抓获船员二名，查扣标有“美国、德国”英文字样的鸡爪、鸡翼冻品约30吨，同日，阳江海关缉私分局立案侦查。2.查获经过证实：江门海关缉私局接群众举报，有从香港运输走私冻品的船舶准备在阳江市漠阳江水域卸货，接报后，该局通过雷达对可疑目标船只进行锁定，派出警力对其进行跟踪追缉。于10月10日22时55分在阳江市漠阳江水域河心岛获截“粤江城渔运98616”字样的牌子船木质收渔船，并登船检查。货舱里面有24个白色编织袋装载有冻品一批。船上有陈福荣和陈观芬，二人不能提供该批货物的任何单证，涉嫌走私，遂将该船带回到阳江市东平镇海防缉私码头作进一步调查。3.拘留证、逮捕证证实：陈福荣、陈观芬均已达刑事责任年龄。陈观芬2018年7月因吸毒被公安机关强制隔离两年。陈观芬有出海船民证。4.调取证据通知书及手机通话记录证实：侦查机关调取陈福荣手机号码136××××****、陈观芬手机号码138××××****在2019年7月10日至10月10日的通话记录，反映了两人于2019年10月9日在珠海与外界联系，陈福荣于10月10号在香港与外界联系。5.检查记录、检查笔录及侦查机关说明证实：2019年10月10日阳江海关缉私分局在阳江市漠阳江水域河心岛新沙围附近河面对“粤江城渔运98616”船进行检查。该船是木质收渔船，驾驶楼围栏挂有“粤江城渔运98616”字样的牌子。货舱处用绿色帆布遮盖，货舱里面有24个白色编织袋装有冻品一批，冻品的外包装箱标注产地“美国”和“Ｐｏｌａｎｄ”等字样。雇请吊车将冻品吊到“桂Ｎ×××**”和“粤Ｑ×××**”两辆货车运至江门市远洋冷冻厂有限公司入库检查。经入库清点共37.49吨。截查“粤江城渔运98616”时，查获地点为河面上，且为半夜，因此没有见证人在场。6.扣押决定书、扣押清单证实：阳江海关缉私分局扣押了“粤江城渔运98616”船一艘、冻品一批，包括美国产鸡脚6380千克，美国产凤爪23860千克，波兰产鸡翅膀7250千克。陈福荣、陈观芬均签名确认。7.入仓单、作业清单及检疫处理报告单证实：阳江海关缉私分局2019年10月11日将扣押的美国产鸡脚6380千克，美国产凤爪23860千克，波兰产鸡翅膀7250千克入仓到江门市蓬江区远洋冷冻厂有限公司保管。阳江海关缉私分局2019年6月23日将扣押的“粤江城渔运98616”船存放于江门市航运船舶修造有限公司西江船舶保管厂处入库保管。运输冻品的车辆粤Ｑ×××**，桂Ｎ×××**车辆已经由有出入境检疫处理从业核准的单位进行检疫处理。8.船舶资料证实：经广东渔业船舶信息管理系统查询，未发现“粤江城渔运98616船及船舶AIS号YVEYANGJIANG055”船舶登记信息。9.预缴罚款收据证实：陈福荣家属向一审法院代陈福荣预交罚金10000元。二、鉴定意见1．检验鉴定委托单、鉴定证书及鉴定意见通知书证实：经中国检验认证集团广东有限公司检验“粤江城渔运98616”船装载的走私冻品进行检验，其中：（1）净重23860千克的冷冻肉凤爪和净重6380千克的冷冻肉鸡脚，原产地均是美国，属于禁止进口禽类产品疫区，均为禁止进口货物。（2）净重7250千克的冷冻肉鸡翅膀，原产地为波兰，加工厂号是PL02193901WE，为非波兰输华肉类企业在华注册名单企业，该货物为禁止进口货物。上述鉴定结果已通知上诉人和原审被告人。2.鉴定证书的补充说明证实：中国检验认证集团广东有限公司江门分公司鉴定本案涉及来自波兰的7250千克冷冻鸡翅膀鉴定为禁止进出口货物的补充依据是《进口食品境外生产企业注册管理规定》中，第五条规定进口食品的境外生产企业，应当获得注册后，其食品方可进口。三、证人证言及辨认笔录1.证人林某的证言：我是“桂Ｎ×××**”厢式货车车主兼司机，2019年10月11日早上约8时多，阳江海关缉私分局雇请我运货，运费2800元。大约上午12时左右，另一辆货车“粤Ｑ×××**”厢式货车装了12袋冻品。我将车停在海防码头岸上，一辆“粤Ｑ×××**”吊车停在我车旁边，将停靠在码头边的“粤江城渔运98616”木质渔船船上的冻品吊到我车上。冻品外包装是用尼龙纤维袋装的，一大包有1吨多，里面有很多纸箱，纸箱印有很多外文，里面用薄膜袋装着冻品。下午两点多，我的车和“粤Ｑ×××**”厢式货车一起出发，大约下午5时多运到江门市蓬江区远洋冷冻厂有限公司仓库，开始由仓库搬运人员将我们车上的冻品搬上叉车，然后由叉车运到仓库停放，现场清点时我们都在场。林某确认其身份证、驾驶证以及其车“桂Ｎ×××**”行驶证、该车通过吊车装运“粤江城渔运98616”船上的冻品从东平海防码头装运到江门冷冻厂入库、2.证人许某的证言：我是“粤Ｑ×××**”厢式货车车主兼司机，2019年10月11日早上约8时多，阳江海关缉私分局雇请我驾驶运货，运费2800元。大约10点多，我将车停在海防码头岸上，一辆“粤Ｑ×××**”吊车停在我车旁边，将停靠在阳东区东平海防码头边的“粤江城渔运98616”木质渔船上的冻品吊到我车上。冻品外包装是用尼龙纤维袋装的，一大包有1吨多，里面有很多纸箱，纸箱印有很多外文，里面用薄膜袋装着冻品。大约当天中午12点多装好了。下午两点多，“桂Ｎ×××**”厢式货车也装好了，我的车和“桂Ｎ×××**”厢式货车就一起出发，大约下午5时多运到江门市蓬江区远洋冷冻厂有限公司仓库，开始由仓库搬运人员将我们车上的冻品搬上叉车，然后由叉车运到仓库停放，现场清点时我们都在场。许某确认其身份证、驾驶证以及其车“粤Ｑ×××**”行驶证、该车通过吊车装运“粤江城渔运98616”船上的冻品从东平海防码头装运到江门冷冻厂入库。3.证人卫某的证言：2019年10月11日，阳江海关缉私分局雇请我驾驶我的“粤Ｑ×××**”吊车吊货。约上午10时左右，我的吊车将停在码头边的“粤江城渔运98616”的木质渔船上的冻品吊到岸上的两辆厢式货车上，船上共24大包的冻品。冻品外包装是用尼龙纤维袋装的，一大包有1吨多，里面有很多纸箱，纸箱印有很多外文，里面用薄膜袋装着冻品。卫某确认其身份证、驾驶证以及其吊车“粤Ｑ×××**”行驶证，该车在东平海防码头将“粤江城渔运98616”船上的冻品装运到两辆厢式货车上。四、上诉人和原审被告人的供述、辩解与辨认笔录1.原审被告人陈福荣供述：2019年10月7日，我打电话给老乡陈观芬，说有人请人开船到香港装冻品，要两个人去做，每次每人1万元报酬，问他是否敢去做。如果被捉了，就另外给每人每个月5000元作为安家费，于是我们都同意去做。在2019年10月8日晚我与陈观芬从阳江到珠海，当晚11时左右到珠海，之后有人带我和陈观芬到珠海红湾码头上到“粤江城渔运98616”，当晚我们在船上过夜，到了9日凌晨5时我和陈观芬开“粤江城渔运98616”船到珠海桂山那边等，到了下午2时到达桂山港抛锚，到了9日晚上8时左右，我们接到通知，就开船进入香港大屿山海域抛锚等待装货，到10日凌晨1时左右有一条铁船靠近我们的船只，用其船上的自有吊机将鸡脚等冻品吊过到我的船，大约2个小时装好货，铁船的人叫我们还在那里等了一个钟，说是有水警查，后来就通知我们开船离开驶往阳江。我驾驶该船沿近海的山边往阳江，当晚8-9时回到北津港，当时我船搁浅了，到了10时左右才到北津港一号绿火处等，这时有一快艇过来带我们的船进入北津方向，之后往漠阳江方向行驶，当我们的船驶到阳江市江城区时被海关缉私人员查获，经检查船上装有鸡脚冻品一批。当时我刚上船时，有人给了我一台手机，是用于到香港接驳冻品时使用的，我不知道手机号码，当时给我这台手机的人说，到了阳江就把手机丢了，于是10月10日晚我们回到阳江海域时，我就把该手机丢到海里了。当时我们约好是10月10日晚上9-10左右回到阳江北津港一号绿火处等，用手电筒闪几下，有快艇回闪几下就是了，就有快艇过来带水的。我不懂使用海图机，但我能确认照片是我们走私时安装在“粤江城渔运98616”船上的使用海图机及数据信息，海图机型号是飞通牌ＦＴ-8700。进入香港海域有飞艇带路，我们关闭船只的辅机，只启动主机，海图机是靠辅机发电的，没有电海图机没启动。所以海图机没有显示在香港时间的航行轨迹。经辨认照片及相关书证，陈福荣指认了同案人陈观芬，确认了“粤江城渔运98616”船IA珠海市桂山岛出发到装冻品地点香港石鼓洲的航线、安装在船上的海图机和该机显示的数据信息、本航次航行轨迹图、其和陈观芬驾驶“粤江城渔运98616”船从香港走私冻品偷运回阳江的船只、冻品，确认了2019年10月6日其与陈观芬联系关于到香港装冻品的通话记录、2019年10月10日其在香港有通话记录。2.上诉人陈观芬供述：在2019年10月7日早上，陈福荣打电话给我，说有人请人开船到香港装冻品，要两个人去做，问我是否敢去做，我问他报酬如何，他说如果装冻品鸡翅，就是每次700到800元一吨，就是大概每次每人1万多元报酬，如果被捉了，就另外给每人每个月5000元作为安家费，于是我们都同意去做。10月8日晚我与陈福荣从阳江到珠海，当晚11时左右到珠海，之后有人带我和陈福荣到珠海洪湾码头上到“粤江城渔运98616”船，当晚我们在船上过夜，到了9日凌晨5时我和陈福荣开“粤江城渔运98616”船到珠海桂山邻近的蛛洲那边等，到了9日晚上8时左右，陈福荣接到通知，有一飞艇过来带我们的船进入香港石鼓洲海域抛锚等待装货，到10日凌晨1-2时左右有一条工程铁船靠近我们的船，用其船上的自有吊机将船上的鸡脚等冻品吊过到我的船，大约凌晨2时多就装好了，大概4点我们就开船离开驶往阳江。我们驾驶该船沿近海的山边往阳江，当晚8-9时回到北津港，当时我的船进入了蚝排搁浅了30分钟左右，到了10时左右才到北津港一号绿火处等，这时有一快艇过来带我们的船进入北津方向，之后往漠阳江方向行驶，当我们的船驶到阳江市江城区时被海关缉私人员查获。进入香港海域有飞艇带路，我们关闭船只的辅机，只启动主机，海图机是靠辅机发电的，故海图机没启动。所以海图机没有显示在香港时间的航行轨迹。因为进入香港海域有飞艇带路，不需海图机导航，只开主机开船就行了。经辨认照片及相关书证，陈观芬指认了同案人陈福荣，确认了“粤江城渔运98616”船IA珠海市桂山岛出发到装冻品地点香港石鼓洲的航线、其和陈福荣驾驶“粤江城渔运98616”船从香港走私冻品偷运回阳江的船只、冻品照片、查获地点位置图片、安装在船上的海图机和该机显示的数据信息、本航次航行轨迹图，确认了2019年10月6日陈福荣联系其到香港装冻品的通话记录。对上诉人陈观芬上诉及其辩护人辩护所提理由，经查：根据查明的事实，上诉人陈观芬和原审被告人陈福荣驾驶涉案船只在夜晚到达香港海域等待，并由小艇带至另一船只吊装涉案冻品，又连夜返回阳江海域，当发现有执法部门船只时，即将二人的手机丢进海里，全程均没有向海关、海事、渔政等部门申报和接受监管。陈观芬的以上客观行为足以反映其主观上对参与本次到境外海域转载、运输货物的违法性有明确认知，应认定其主观上具有走私的故意，并应根据其实际的走私对象定罪处罚。虽陈观芬一直称不知船上货物属于禁止进出口货物，但不影响认定其行为构成走私国家禁止进出口货物罪。关于涉案冻品中的波兰进口鸡翅膀的定性问题，根据我国进出境动植物检疫法及其实施细则、进口食品境外生产企业注册管理的有关规定，非疫区动物产品未检疫合格的，禁止入境；进口食品的境外生产企业，应当获得注册后，其食品方可进口。本案冻品均未经检疫，其中来自波兰的7250千克冷冻鸡翅膀加工厂号是PL02193901WE，经鉴定为非波兰输华肉类企业在华注册名单中的企业生产，故原判认定该部分货物为我国禁止进口的货物正确，辩护人所提该部分货物为普通货物的理由，不能成立。上诉人陈观芬走私国家禁止进出口的货物超过25吨，犯罪情节严重，原判已充分考虑其是从犯及认罪认罚等情节，对其量刑适当，并无过重。上诉人陈观芬上诉及其辩护人辩护请求二审减轻对陈观芬的处罚，理据不足，不予采纳。本院认为：上诉人陈观芬、原审被告人陈福荣违反海关规定，逃避海关监管，受雇驾驶船只从境外装载国家禁止进口的冻品入境，情节严重，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，陈福荣、陈观芬均是起次要作用的从犯，依法应当从轻、减轻处罚。陈福荣、陈观芬如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。陈福荣由家属代为预缴罚金，可酌情从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈观芬上诉及其辩护人所提辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 陈亦光审判员 黄玉良二〇二〇年十一月十六日书记员 张 蔚附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。