浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2353号 上诉人（原审原告）：嘉兴群纺医用材料有限公司。住所地：嘉兴市南湖区凤桥镇新科路与新园路交叉口西南侧****。统一社会信用代码：91330402MA2CY9QA9U。 法定代表人：胡群明，执行董事。 委托诉讼代理人：汤明伟，浙江金九鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中超新材料股份有限公司。住。住所地：嘉兴市南湖区新丰工业园区一社会信用代码：913304027420019696。 法定代表人：沈明荣，董事长。 委托诉讼代理人：黄亚文，浙江品尚律师事务所律师。 上诉人嘉兴群纺医用材料有限公司（以下简称群纺公司）因与被上诉人浙江中超新材料股份有限公司（以下简称中超公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 群纺公司上诉请求：撤销一审判决，改判解除双方当事人签订的《产品定作合同》，并由中超公司赔偿群纺公司各项损失300000元及承担上诉费用。事实与理由：一、一审程序不当。一审法院未释明要求群纺公司变更诉讼请求，直接判决相应损失不当，导致群纺公司无法就解除合同的后果补充举证。即使法院认定合同无法继续履行，也应当先行判令解除合同，再判令赔偿损失。一审法院认定群纺公司一审庭审后提交的证据超过举证期限，证据与本案没有关联性，亦有误，一审法院应对证据予以认证。二、一审判决关于本案违约损失的认定和法律适用均有误。一审判决认定中超公司存在根本性违约行为，但认为双方没有约定损失和违约金，参照20%的标准判决，明显不合理。群纺公司的损失包括：1.可得利益损失。中超公司逾期供货导致群纺公司生产口罩原料供应链中断，存在产能的直接损失，且涉案2吨热风无纺布在4月份的预期利润超过1000000元。2.差价补偿。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第三条的规定，中超公司将涉案标的物以更高价格出卖给他人，高价转卖的差额应作为损失赔偿的一部分。3.直接损失。因中超公司未交付货物，导致群纺公司向案外人嘉兴纤思无纺科技有限公司采购2吨无纺布，多支出70000元。三、本案判决的不利后果。中超公司不履行合同系其单方哄抬物价所致，有违合同约定和法律规定，不应被袒护。 中超公司辩称：一、双方当事人没有在《产品定作合同》中盖章，合同不成立。一审法院认定合同成立，但合同没有履行的必要，实为解除合同。二、群纺公司主张300000元赔偿款没有事实依据。依据我国合同法的规定，违约造成的可得利益损失，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。即使合同成立，按照口罩行业5%至10%的利润率，群纺公司减少的利润也仅为2300元至4600元，一审判决中超公司向群纺公司赔偿9200元已过高。群纺公司没有给下家造成损失，其主张的经济损失没有依据。因原材料上涨，中超公司购买原材料的货款尚未被退回，中超公司也有诉讼案件。口罩行业在疫情时存在价格涨跌的情况，原材料涨价属于不可抗力。根据最高人民法院的相关规定，价格变动属于情势变更，按照公平原则，不应追究违约责任，法院解除合同实属正常。综上，请求驳回上诉，维持原判。 群纺公司向一审法院起诉请求：一、判令中超公司继续履行双方于2020年3月27月订立的《产品定作合同》并立即交付合同约定产品；二、判令中超公司赔偿群纺公司各项损失300000元；三、判令诉讼费用由中超公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月27日，群纺公司工作人员许凌枫通过微信，与中超公司工作人员冯叶瑾达成热风无纺布定作合同，冯叶瑾在微信中向群纺公司工作人员许凌枫发送未加盖中超公司公章的电子版《产品定作合同》，约定由群纺公司向中超公司购买热风无纺布2000公斤，单价23元/公斤，总金额为46000元，合同签订后7-10天分批交货等。当日收到电子版合同后,许凌枫即通过个人账户向中超公司付款，因付款不成功，冯叶瑾要求群纺公司将款项汇入公司另一工作人员沈建军（系公司生产经理）银行账户，群纺公司当即向沈建军转账46000元。此后冯叶瑾告知群纺公司合同约定价格太低，无法交货。同年4月8日，群纺公司发送《律师函》给中超公司，要求履行合同。4月11日，沈建军退还群纺公司46000元，并拒绝交货，群纺公司故诉。 一审法院认为，双方当事人对双方于2020年3月27日签订的《产品定作合同》是否成立存在争议。中超公司辩称合同未按约定盖章，且签订该合同系冯叶瑾、沈建军的个人行为，故合同不成立。根据法律规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。冯叶瑾、沈建军系中超公司的工作人员，冯叶瑾在微信软件里向群纺公司发送电子版定作合同的行为，应视为代表中超公司的职务行为，对中超公司发生效力。中超公司辩称系个人行为,没有事实和法律依据,不予采信。根据法律规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据2020年3月27日许凌枫与冯叶瑾的微信聊天记录显示的相关对话内容，冯叶瑾明确告知群纺公司“老板的（账号）给你，沈建军”，群纺公司于当日支付给沈建军的46000元，系支付合同约定的货款，支付时间和金额均与合同约定完全吻合，该款应认定为诉争合同项下的货款，中超公司辩称系群纺公司与沈建军个人之间的转账行为，依据不足，不予采信。一审法院认定群纺公司于2020年3月27日付清了诉争合同约定的全部货款，已履行合同主要义务，诉争合同成立，双方应按照合同全面履行自己的合同义务。中超公司收到货款后不交货，并于4月11日将货款退还，以自己的行为表明不再履行交货义务，构成根本违约。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现群纺公司要求中超公司继续履行合同，但中超公司以退款的行为表明不再履行合同义务，故对于群纺公司要求继续履行合同的诉请，一审法院认为该合同已无履行条件。关于违约金计算问题，因双方并未在合同中明确约定违约金标准，群纺公司也未能提供其损失证明，故一审法院酌情确定按照合同总金额的20%计算群纺公司损失，即9200元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中超公司于判决生效之日起七日内赔偿群纺公司损失9200元；二、驳回群纺公司的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元，由中超公司负担，于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 群纺公司提交下列证据： 1.微信截图2页。证明：群纺公司向中超公司的沈建军催讨货物的情况。 2.《销售确认书》、《收款收据》、《成品发货单》各一份。证明：中超公司没有供货，群纺公司为避免损失扩大而向第三方购货以弥补产能损失。 3.《检验报告》一份，来源于沈建军的微信朋友圈。证明：中超公司在一审中关于无法回答可得利益的陈述与事实不符。 申请法院调取中超公司中国农业银行嘉兴新丰支行尾号为1511的银行账户及沈建军中国农业银行嘉兴新丰支行尾号为0212的银行账户在2020年3月27日至同年5月14日期间的交易明细，以证明中超公司拒不履行合同，并将防疫物资高价转卖他人，群纺公司请求将中超公司所得利益作为损失赔偿的，人民法院应予支持。 中超公司质证认为，证据1，群纺公司二审中提供该证据不符合证据规则；微信聊天记录系群纺公司人员与中超公司人员个人之间的往来，中超公司不认可合同已成立；即使沈建军认为无法交付货物，也系防疫物资原材料涨价的客观情况所致，疫情导致产能跟不上、市场价格上涨，属于情势变更，不能归责于中超公司。证据2，群纺公司二审中提供该证据亦不符合证据规则；证据系复印件，没有证明效力，证据亦与本案无关；防疫物资市场价格上涨属于情势变更，根据最高人民法院的指导意见，当事人要求追究违约责任，法院不予支持。证据3，对证据的三性及证明力均不予认可，中超公司没有此类口罩的生产设备，亦未曾销售此类口罩。群纺公司的调查取证申请，与本案没有关联性。 中超公司未提交新的证据。 本院认证认为，证据1，中超公司未对证据的真实性提出异议，本院对证据的真实性予以认定。证据2，群纺公司与案外人之间的交易与本案无关，本院对证据的关联性不予认定。证据3与本案争议无关，本院对证据的关联性亦不予认定。中超公司在与群纺公司签订合同后，又与他人发生业务往来，并不当然构成将防疫物资高价转卖他人致使合同不能履行的情形，群纺公司申请调取的证据对证明本案待证事实无意义，本院对该申请不予准许。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人已于2020年3月27日签订《产品定作合同》，中超公司关于合同未成立的抗辩不成立，一审对此已有详述，本院予以确认，不再赘述。在双方当事人签订《产品定作合同》以及群纺公司向中超公司支付全部货款后，中超公司以退还全部货款的行为表明不再履行合同义务，群纺公司二审中也要求解除《产品定作合同》，可见双方当事人均无继续履行合同的意愿，一审法院认定合同已无履行条件，并无不当。群纺公司认为一审法院没有释明要求其变更诉讼请求，一审程序不当，没有法律依据，本院不予支持。 中超公司不履行合同义务，确有违约行为，应承担违约责任。关于群纺公司主张的各项损失，其中产能损失和预期利润损失没有证据证明，且在中超公司已及时告知群纺公司无法供货的情况下，也不能认定群纺公司主张的该项损失与中超公司未按约供货有直接因果关系；群纺公司关于中超公司将群纺公司的货物高价转卖给他人的主张，亦无证据证明，且即便中超公司与他人有交易，也不能据此认定系转卖群纺公司的货物；双方当事人均确认，合同签订后热风无纺布的市场价格大幅上涨，群纺公司也认为其在与中超公司签订合同后10天左右又以116000元的价格向第三方购买相同数量的货物，可见受疫情影响，当时确实存在制作口罩的原材料价格上涨的客观情况，群纺公司当时要求中超公司按照原合同价格履行供货义务，在中超公司未能履行供货义务的情况下，现又要求中超公司补足群纺公司向第三方购货的差价，显然有失公允；群纺公司主张的300000元损失，也超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方当事人没有约定中超公司不履行供货义务的违约金计算标准，综合考虑以上事实，对于中超公司因不履行供货义务而应向群纺公司承担的违约责任，一审法院酌定由中超公司向群纺公司赔偿9200元，并无不妥。 综上所述，群纺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5662元，由上诉人嘉兴群纺医用材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  褚 翔 审 判 员  舒珊珉 审 判 员  黄 阁 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  石明洁 书 记 员  吴 宵 书 记 员  高奇佳