广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1081号上诉人（一审原告）：戴壮强，男，汉族，1981年10月2日出生，住汕头市澄海区******新西1巷27号，公民身份号码440************018。被上诉人（一审被告）：名臣健康用品股份有限公司，住所地汕头市澄海区莲南工业区。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：李国荣、张蕾，广东正治律师事务所律师。上诉人戴壮强因与被上诉人名臣健康用品股份有限公司劳动争议一案，不服汕头市澄海区人民法院（2020）粤0515民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人戴壮强上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金51413.7元；3、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的加班工资4481.3元；4、判令被上诉人向上诉人支付2018年10月3日法定假日加班工资540.52元；5、判令被上诉人赔偿上诉人无法申领失业保险金的损失26505元、一次性工伤医疗补助金损失3000元。事实与理由：一审法院对本案事实以及被上诉人是否依法足额支付加班费的事实认定不清，适用法律错误，应予以改判。上诉人在职期间经常加班，被上诉人并没有依法支付加班费。被上诉人在仲裁、一审阶段已承认了上诉人的加班事实，但其提供的银行转账记录上所载内容仅仅只有每月实发工资的数额，不能证明其已依法支付上诉人加班工资，也未向法院提供由其掌握并足以查清本案事实的关键证据。根据《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人已提供证据证明自己存在加班的事实和加班费的数额，被上诉人应支付上诉人2017年3月至2019年2月期间的加班费10988.5元；被上诉人未能提供证据证明其主张的，应承担不利法律后果。根据上诉人2018年10月份考勤记录表上所记录的内容，被上诉人安排上诉人10月3日上班工作，却将上诉人当天的工作时间按正常上班处理，而没有计入节假日加班，实际上当天上诉人没有加班费，一审法院却认定被上诉人已支付上诉人当天法定加班费是错误的。根据双方当事人的约定，上诉人正常工作时间的工资是2850元。一审法院未经调查被上诉人是否向上诉人履行了告知义务的情况下，采信被上诉人关于上诉人对2017年3月至2019年2月加班费数额发放无异议的说法，有失公正。一审法院仅凭被上诉人提供的银行转账记录，而不查清事实，忽略证据，驳回上诉人的诉求属枉法裁判。被上诉人名臣健康用品股份有限公司辩称，被上诉人在本案中不存在违法违约行为，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人原是被上诉人员工，职务电工。双方于2017年1月1日续签《劳动合同》，合同期为2017年1月1日至2021年12月31日。被上诉人在合同期内为上诉人购买社保、支付工资，不存在违法违约行为。上诉人自2019年3月1日起无故旷工，被上诉人多次通知其返岗按时上班，但上诉人一直没有到公司上班；2019年3月9日，上诉人通过邮寄方式将《被迫解除劳动合同通知书》送达被上诉人，单方解除劳动关系，之后亦未到公司办理离岗交接手续，严重影响被上诉人的管理。上诉人单方违约解除劳动关系后，被上诉人考虑到上诉人原是公司老员工，在职期间发生工伤，也依法将上诉人离职时被上诉人应当支付的工伤补偿金一次性通过汇款方式支付给上诉人。上诉人系单方违约解除劳动关系，被上诉人无需向其支付经济补偿金；上诉人未提前30天通知被上诉人解除劳动关系造成被上诉人损失，被上诉人保留索赔的权利。被上诉人已全额支付上诉人工资，不存在欠付加班工资和年假工资；且上诉人在职期间也从未对工资及加班工资提出异议，上诉人的上述主张已超过一年仲裁时效。上诉人主张被上诉人向其赔偿失业保险金及一次性工伤医疗补助金没有依据，被上诉人已为上诉人购买社保，该两项均应由社会保险基金支付。原告戴壮强于2020年5月6日向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付经济补偿金51413.7元；2、判决被告向原告支付未按法律规定足额支付加班工资的差额部分4481.32元及2018年10月3日法定节假日加班工资540.52元；3、判决被告赔偿原告因被告不出具符合法律规定的离职证明，导致逾期无法办理申领失业保险金的损失26505元，逾期无法领取的一次性工伤医疗补助金损失3000元；4、判决被告向原告出具符合法律规定的离职证明。一审法院认定事实：2007年5月2日，原告入职被告处。2017年1月1日，原告与被告续订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2017年1月1日起至2021年12月31日止，原告的职务为电工；工作时间实行标准工时工作制，即每日工作7小时、每周工作6天，每周至少休息一天，被告因工作需要，经与原告协商同意，每日延长工作1小时，且已在原告的工资发放中包含了上述延长工作时间的加班工资，被告不再就上述延长工作时间另外计发原告加班工资；原告正常工作时间的工资以计时工资按八级二档执行，初始工资额为1800元，绩效薪酬或奖金、津贴、补贴按被告相关制度执行计发；被告依法安排原告延长工作时间或者在休息日、法定休假日加班的，应按国家及地方有关法律法规规定执行。同时约定经双方协商一致，劳动合同可以解除，由被告提出解除合同的，应按规定支付经济补偿；原告解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知被告，并约定在被告未及时足额支付劳动报酬等情形出现时，原告可以解除合同，被告应按规定支付经济补偿；被告应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明；被告现行适用及劳动合同期内适时补充修订的各项规章制度与本劳动合同具有同等效力。劳动关系存续期间，被告按月向原告支付工资，并为原告缴纳2010年10月至2019年3月的社会保险。原告在2017年3月至2019年2月期间的工作日延时加班时长合计为453小时，休息日加班时长合计为116小时，法定节假日加班时长为11小时。被告在上述期间每月向原告发放的工资中包含正常工作时间工资和加班工资，已支付的加班工资合计为10988.95元。2019年3月8日，原告向被告邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，被告于2019年3月9日签收。原告自2019年3月9日起未到被告处上班。被告向原告出具落款日期为2019年4月19日的《解除/终止劳动合同证明书》，该证明书记载原告的入职时间为2015年6月1日，解除劳动合同的时间为2019年3月8日，解除原因系用人单位按劳动合同法第39条解除。原告以该证明书内容与事实不符为由拒绝签收。2010年12月30日，原告在被告处工作时受伤，2011年3月21日，汕头市澄海区人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2011年6月13日，汕头市劳动能力鉴定委员会评定原告因工受伤的伤残等级为十级。2019年3月22日，被告向原告核发了2019年3月份工资226.66元和一次性伤残就业补助金17137.9元，原告于2019年3月23日在签收条上签名确认收到相应的款项。原告于2020年2月26日向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2020年3月4日予以受理。申请人戴壮强请求：1、被申请人名臣健康用品股份有限公司赔偿申请人未能领取失业保险金损失26505元（1395元×19个月）；2、被申请人赔偿申请人一次性医疗补助金2839元；3、被申请人向申请人支付解除劳动合同关系经济补偿51413.7元；4、被申请人向申请人支付2013年11月至2019年3月的加班工资25581.44元，其中延长工作时间加班工资14853.57元、休息日加班工资7124元、法定节假日加班工资3144元；5、被申请人向申请人支付年休假工资4716元；6、被申请人为申请人出具解除劳动合同关系书面证明。汕头市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月15日分别作出汕劳人仲案字〔2020〕74号、75号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人上述第1至5项仲裁请求，裁决被申请人于裁决生效之日起五个工作日内为申请人出具解除劳动合同的证明。该两份裁决书于2020年4月20日送达申请人，于2020年4月21日送达被申请人。本案审理期间，当事人向一审法院申请庭外和解，但双方未能达成和解协议。一审法院认为，本案是一宗劳动争议纠纷。原告于2007年5月2日入职被告公司，并与被告签订了劳动合同，原、被告之间的劳动关系成立。原告于2019年3月8日向被告邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知书》，被告于2019年3月9日签收，且原告自2019年3月9日起离职，双方对《仲裁裁决书》认定双方的劳动关系于2019年3月9日解除未提出异议，一审法院予以确认。关于原告提出被告未足额支付加班工资的主张，根据原告提供的工资条显示，被告按月向原告发放2017年3月至2019年2月的工资中已列明正常工作时间工资和加班工资（已支付加班工资合计为10988.95元），期间原告均未对加班工资提出异议，结合考勤记录表显示的该期间工作日延时加班时长453小时，休息日加班时长116小时，法定节假日加班时长11小时，经折算，正常工作时间工资为10988.95元÷（453小时×150%+116小时×200%+11小时×300%）×8小时×21.75天=2024.43元/月，不低于当地同期最低工资标准，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条关于“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”的规定，可认定被告已足额向原告支付了加班工资，原告主张被告支付加班工资差额及法定节假日加班工资，依据不足，理由不成立，一审法院不予支持。因被告不存在未及时足额支付加班工资的行为，原告以被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的未及时足额支付劳动报酬的情形而提出与被告解除劳动合同，不符合法律规定，其提出由被告支付经济补偿金的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告主动向被告提出解除劳动合同，为其本人意愿中断就业，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的条件，原告要求被告赔偿逾期无法申领的失业保险金损失，没有依据，一审法院不予支持。对于原告提出一次性工伤医疗补助金损失，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定，该项补助金应由工伤保险基金支付，原告提出被告赔偿其一次性工伤医疗补助金损失，没有依据，一审法院不予支持。因原、被告的劳动合同关系已解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，被告应向原告出具离职证明，被告已出具的《解除/终止劳动合同证明书》记载的部分内容与事实不符，故被告应重新向原告出具与本案生效法律文书认定事实相符的离职证明。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告名臣健康用品股份有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告戴壮强出具与本判决认定事实相符的离职证明。二、驳回原告戴壮强的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告戴壮强负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议案件，二审争议焦点为：一、被上诉人是否应当向上诉人支付加班工资差额及法定节假日加班工资；二、被上诉人是否应当向上诉人支付解除劳动关系补偿金、失业保险金、一次性工伤医疗补助金。关于上诉人提出被上诉人应向其支付加班工资差额及法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”本案中，上诉人提交的工资条及被上诉人提交的工资转账记录相互印证，证实被上诉人按月向上诉人支付2017年3月至2019年2月的工资中已包含正常工作时间工资和加班工资（已支付加班工资合计为10988.95元），在此期间上诉人亦未对加班工资提出异议；结合考勤记录报表显示的该期间工作日延时加班时长453小时，休息日加班时长116小时，法定节假日加班时长11小时，经折算，正常工作时间工资为10988.95元÷（453小时×150%+116小时×200%+11小时×300%）×8小时×21.75天=2024.43元/月，不低于当地同期最低工资标准。一审法院参照上述法律规定，认定被上诉人已足额向上诉人支付了加班工资，并无不当。上诉人提出的被上诉人应向其支付加班工资差额及法定节假日加班工资的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人应向其支付解除劳动关系补偿金、失业保险金、一次性工伤医疗补助金的问题。上诉人以被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的未及时足额支付劳动报酬的情形为由，提出解除劳动关系，并要求被上诉人支付经济补偿金的主张，但被上诉人并不存在未及时足额支付加班工资的行为，故上诉人要求被上诉人支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持；上诉人主动向被上诉人提出解除劳动关系，应视为上诉人本人意愿中断就业，该情形不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的条件，故上诉人要求被上诉人赔偿其无法申领失业保险金的损失，亦缺乏依据，本院不予支持；根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，故上诉人主张被上诉人向其赔偿一次性工伤医疗补助金损失，于法无据，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人戴壮强负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 林艺枝审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年十一月二十三日法官助理 林天送书 记 员 林欣欣