贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2133号上诉人（原审原告）：刘家齐，男。特别授权委托诉讼代理人：朱**飞，系贵州修仁律师事务所律师。一般授权委托诉讼代理人：李丽，系贵州修仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江西中煤建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区九龙大道**，统一社会信用代码：91360000727776803R。法定代表人：张明锋，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：张骞鹤，系四川新开元律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：刘波，系四川新开元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯新华，男。被上诉人（原审被告）：六枝特区交通运输局，住所，住所地：贵州省六枝特区平寨镇那平路**div>法定代表人：杨兴礼，系该局局长。一般授权委托诉讼代理人：许荣生，男，系该局职工。原审第三人：李开朝，男。上诉人刘家齐因与被上诉人江西中煤建设集团有限公司（以下简称“江西中煤公司”）、侯新华、六枝特区交通运输局（以下简称“六枝交通局”）及原审第三人李开朝承揽合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘家齐上诉请求：1、撤销一审判决，改判江西中煤公司、侯新华向刘家齐支付工程款1445118元，六枝交通局在欠付工程款范围内承担连带责任；2、本案诉讼费用由三被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院以承揽合同纠纷对本案进行审理属于法律关系定性错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，两者的合同主体要求不同、合同适用对象不同、合同形式要求不同、合同内容不同、合同解除权的行使条件不同。从本案江西中煤公司与六枝交通局签订的《六枝特区新增S214六枝至郎岱公路改造工程合同协议书》、刘家齐与江西中煤S214六枝至郎岱公路改造工程第一标段项目部签订的《沥青路面施工承包合同》及刘家齐的诉讼请求和参与诉讼的当事人来看，本案应当是建设工程施工合同纠纷，一审法院认为本案系承揽合同纠纷，属于定性不当。二、一审判决认为刘家齐不是案涉工程唯一施工主体，属于认定事实错误，且违反合同相对性原则。刘家齐基于《沥青路面施工承包合同》与江西中煤公司产生建设工程施工合同法律关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，刘家齐对江西中煤公司、六枝交通局、侯新华提起诉讼，法院应当就本案的法律关系进行审理。根据合同的相对性原则，案外人六枝特区稳建鸿发沥青拌合站（以下简称“拌合站”）与本案没有任何关系。如果拌合站认为其是案涉工程的实际施工人，可以另案主张权利，或者作为本案有独立请求权的第三人申请参加诉讼，但在一审法院向拌合站负责人龙启忠释明后，其仍不申请参加诉讼，可见拌合站与本案诉争的沥青路面工程无关。因此，一审法院认为刘家齐不是案涉工程唯一施工主体，属于认定事实错误，且违反合同相对性原则。三、刘家齐是案涉沥青路面工程的实际施工人。最高人民法院作出的（2017）最高法民申3853号裁定认定施工人的意见：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。（2017）最高法民终167号裁定书明确了实际施工人的组织形式，“所谓实际施工人，可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等，即实际施工人可能是注册成立的企业，也可能是未注册登记的包工队等非正式组织”。本案中，《六枝特区新增S214六枝至郎岱公路改造工程合同协议书》明确载明“第一标段……工程内容为路基、路面、桥涵、排水和防护等工程施工”，路面工程是该工程的主体工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，江西中煤公司与刘家齐签订的《沥青路面施工承包合同》无效，因此，刘家齐依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，有权向违法分包人、发包人主张工程款。刘家齐在一审中为证明其是案涉路面工程的实际施工人，已提交《沥青路面施工承包合同》原件、江西中煤公司项目部与刘家齐发生工程款往来的银行清单、经江西中煤公司技术人员罗江南签字确认的《工程计价单》、《工程计价总表》及案外人李玉林、郑山、袁建华与刘家齐的《民事调解书》等证据，足以证明案涉沥青路面工程系刘家齐投入资金、材料及劳动力等实际组织施工完成的，刘家齐是案涉沥青路面工程的实际施工人。四、本案存在涉黑涉恶的情形。拌合站最初由刘家齐投资设立，但被龙启忠等人以抵债的形式强行占有，所谓的拌合站参与施工，实际是龙启忠等人以介绍工程为借口强行索要“参股费用”。关于江西中煤公司项目部支付给龙启忠的100000元，是刘家齐在施工的工地被龙启忠强行阻拦，刘家齐被逼无奈向江西中煤公司项目部出具100000元领条的情况下，江西中煤公司项目部按领条上记载的意见将此款支付给龙启忠，此笔银行交易记录不能证明拌合站或龙启忠是案涉工程的实际施工人。五、江西中煤公司与六枝交通局的结算依据刘家齐只是参考其工程量，并未主张其结算价款作为刘家齐主张的工程价款。被上诉人江西中煤公司辩称，一、一审判决并未将建设工程合同与承揽合同作为定案的依据，判决也未引用承揽合同的依据，刘家齐以案由认定错误认为一审判决错误的理由不能成立。二、刘家齐不是案涉工程的施工主体，该事实是在一审中刘家齐自认的，其承认拌合站系其与龙启忠合伙开设，刘家齐在一审中提交的证据中显示的就是拌合站。三、刘家齐主张其是参考江西中煤公司与六枝交通局结算依据中的工程量，没有主张结算价款作为刘家齐主张的工程价款，那么刘家齐主张的1445118元工程款的依据是什么？一审判决中查明江西中煤公司与六枝交通局的结算金额不能作为刘家齐的结算金额，而刘家齐在一审中也未提出其主张的结算金额的结算依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回刘家齐的上诉请求。被上诉人侯新华的答辩意见与江西中煤公司的答辩意见一致。被上诉人六枝交通局辩称，六枝交通局与刘家齐无合作关系，六枝交通局只是与江西中煤公司合作，具体的情况六枝交通局不知情，所以不发表意见。原审第三人李开朝未提交书面陈述意见。刘家齐向一审法院起诉请求：判令江西中煤公司、侯新华支付原告工程款1445118元，六枝交通局在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2015年6月，江西中煤公司与六枝交通局签订《六枝特区新增S214六枝至郎岱公路改造工程合同协议书》，该合同约定：六枝特区新增S214六枝至郎岱公路改造工程10.287公里由江西中煤公司组织施工，工程总价款55717249.57元。江西中煤公司承建工程期间，设立“江西中煤建设集团有限公司S214六枝至郎岱公路改造工程第一标段项目部”。刘家齐称自己是案涉工程的实际施工人，与李开朝签订了《沥青路面施工承包合同》并组织施工。庭审中，刘家齐认可江西中煤公司项目部所转的2000000元款项到其账户后，立即被转至侯新华账户发放工人工资，江西中煤公司项目部向刘家齐支付工程款共计2370000元。刘家齐提交的《沥青路面施工承包合同》是李开朝以该项目部实际负责人侯新华的名义与刘家齐签订的。同时，该项目部与案外人拌合站于2016年8月16日亦签订有《沥青路面施工承包合同》，两份合同除乙方名称不一致以外，其余内容一致。刘家齐自称拌合站是由其投资设立的，后来负责人进行了变更。刘家齐的证人王文香（刘家齐前妻）是其施工工程账目管理人员，庭审中承认拌合站现负责人的妻子要求王文香提供案涉工程的账目进行对账，王文香已提供账目进行对账。刘家齐提交的《江西中煤建设集团有限公司工程计价单》，仅有该项目部技术人员罗江南的签名，没有项目部负责人、监理部门负责人或发包人的签名盖章。一审法院认为，本案从庭审查明的事实看，案外人拌合站参与了案涉工程的施工，刘家齐并非唯一的施工主体。并且江西中煤公司项目部并未与刘家齐进行实际结算，不能确定刘家齐施工的工程量及应得的工程款金额，刘家齐对其诉讼主张未提供充分的证据证明，对其诉请，依法不予支持。刘家齐要求以江西中煤公司与六枝交通局的结算作为自己与江西中煤公司的结算依据，江西中煤公司与六枝交通局的结算，与刘家齐主张的结算，所依据的合同不一致，刘家齐的理由不成立，不予采信。综上所述，刘家齐对其诉讼主张未提供充分的证据证明，对此依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、地一百、地一百四十四条人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回原告刘家齐的诉讼请求。案件受理费8903元，由原告刘家齐负担。二审中，上诉人刘家齐提交以下证据：1、（租赁铺路设备）租赁合同3份；2、（购买搅拌设备）沥青搅拌站合伙建站协议、个人业务凭证、存款凭条；3、（租赁工作场地）场地租用协议、收条2份；4、（乳化沥青设备）费用报销单、收条；5、（拖摊铺机、压路机）报款单2份、费用报销单、收条3份、便笺；6、工程合同；7、领料单5份；8、领款单；9、（购买钢砂）结算2份、收款收据70联；10、（购买沥青）智慧柜员机业务回执2份、发货单2份、收款收据、个人业务凭证、收据2份；11、（购买钢砂）收条6份、“10车”砂、收款收据；12、（油砂）出库单9联；13、（购买烟煤、块煤）贞丰县煤炭产品准运准销单、报款单2份、费用报销单3份、便笺、领条、客户通知书3张、收款收据、智慧柜员机业务回执、记款凭证4张、收条；14、（考勤、工人工资发放）考勤表、领条38张、入账汇款业务凭单、收据3张、借条6张、收条、点工工资结算、摊铺机看守工资、工资单、拖垃圾工资清单、工资清单、民工、点工工资、2017年1月-7月工资表；15、质量整改通知单；16、欠条；17、收条，拟证明刘家齐在案涉沥青路面工程中，通过投入资金、租赁场地、施工设备、购买施工材料、付出劳动力、组织工人施工等方式，完成了沥青路面工程的建设，是本案沥青路面工程的实际施工人。被上诉人江西中煤公司发表以下质证意见：一、真实性无法核实不予确认，均系刘家齐与案外人签订。合法性亦不能确认，不予认可，对关联性也不认可。该组证据只能证明刘家齐参与了案涉工程，江西中煤公司认为参与案涉工程的是拌合站不是刘家齐个人，该组证据说明刘家齐是拌合站的合伙人之一。该组证据中的《场地租用协议》中载明的地址就是拌合站的地址，可以说明拌合站才是施工主体，该组证据不能达到刘家齐的证明目的。被上诉人侯新华、六枝交通局的质证意见与江西中煤公司的意见一致。被上诉人江西中煤公司、侯新华、六枝交通局及原审第三人李开朝二审均未提交新证据。对于上诉人刘家齐提交的证据，并不足以证明其是案涉工程的实际施工主体，本院不予确认。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、本案系建设工程施工合同还是承揽合同纠纷；2、案涉工程是否经过结算，江西中煤公司、侯新华是否应向刘家齐支付案涉款项；3、六枝交通局是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。本院认为，对于第一个争议焦点。刘家齐提供的证据并不能证明本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案案由认定为承揽合同纠纷并无不当。对于第二个争议焦点。从本案的证据来看，2016年8月16日有两份《沥青路面施工承包合同》，一份是江西中煤公司和六枝特区稳健鸿发沥青拌合站签订，另一份是李开朝以侯新华名义并加盖江西中煤公司印章与刘家齐签订。本案中，从刘家齐提交的证据来看，不能证实案涉工程的实际施工主体具体包括哪些，亦不能证实案涉工程已进行结算，故刘家齐在本案中向江西中煤公司及侯新华主张权利的证据不足，对该请求不予支持。如今后刘家齐有充分证据证实其主张，可另案主张权利。对于第三个争议焦点。如前所述，刘家齐要求六枝交通局在欠付工程款范围内承担连带责任的理由也不能成立，对该请求亦不予支持。综上所述，上诉人刘家齐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17806元，由上诉人刘家齐负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 杨 梅审判员 马功云二〇二〇年十一月十六日法官助理张钰涵书记员杨清冰