湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2649号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北锦云呼叫产业科技有限公司，住所地襄阳市高新区台子湾路。法定代表人：杨长清,该公司总经理。委托诉讼代理人：徐和平，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司，住所地襄阳市高新区深圳大道南路**办公楼。法定代表人：李必云，该分公司经理。委托诉讼代理人：何显刚，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人湖北锦云呼叫产业科技有限公司（以下简称锦云呼叫公司）因与被上诉人湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司（以下简称鑫通建筑襄阳分公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦云呼叫公司上诉请求：1.请求撤销（2018）鄂0691民初1316号民事判决第一项、第二项、第四项，并依法改判。2.请求重新决定一审案件受理费由鑫通分公司承担。3.请求鑫通分公司承担上诉费用。事实和理由：一、一审判决第一项超出当事人的诉讼请求。一审判决解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》，超出双方当事人的诉讼请求。二、一审判决第二项对锦云公司应支付给鑫通分公司的“利息”计算错误。三、一审判决第四项确定上诉人锦云公司应支付配套费326100元无事实与法律依据。四、一审判决对一审案件受理费决定错误。鑫通建筑公司襄阳分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。鑫通建筑公司襄阳分公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款1629.85万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年11月28日起至工程款付清之日止的利息（暂计算至2018年4月27日为3191648.30元）；2、依法判令被告返还履约保证金140000元，并按同期银行贷款支付利息（其中多收的1900000元自2013年7月17日开始按月利率2%计算，暂计算为140800元；基数为140000元按同期银行贷款利率暂计算为159600元）直到履约保证金返还完毕为止；3、依法判令被告赔偿各项经济损失10206738.91元及直至税收全部清偿之日止的滞纳金；4、依法确认原告对已完工程享有建设工程价款的优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付工程款13137878.11元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年11月28日起至工程款付清之日止的利息（暂计算至2018年4月27日为3481537.70元）。锦云呼叫公司一审反诉请求：1.判令解除双方《施工合同》及《施工补充协议书》未施工完成的部分（56318318.11-48458790.33=7859527.78元）；2.判令原告立即开具工程价款48458790.33元的税务发票；3.判令原告向其移交施工资料，并配合办理竣工验收；4.判令原告立即拆除位于锦云呼叫公司所在地的施工机械（升降机一台）及临时板房；5.反诉费由鑫通建筑襄阳分公司承担。一审法院认定事实：被告锦云呼叫公司因投资建设基于“云架构”服务企业外包产业基地项目，于2013年初对外招标，项目名称为“中国中部呼叫产业城一期项目”。2013年6月18日，锦云呼叫公司向原告鑫通建筑襄阳分公司发出《中标通知书》，中标价为56318318.11元。同年6月27日，原告以湖北淮川汽车科技有限公司名义向被告锦云呼叫公司交纳50万元投标保证金。同年7月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议》约定：一、双方确定，甲方先期提供工程一期基础施工图，乙方在收到基础施工图后开始施工。待主体施工图出图后双方立即签订正式施工合同；二、双方确定按照招标文件要求和投标文件的承诺是双方签订施工合同的原则；施工合同工程造价费率为82.5%。三、乙方于2013年7月17日进场开工，于2013年12月31日竣工并移交全部工程和资料。四、乙方于签订本协议之日起三日内，按合同预计价款7500万元的10%，将履约保证金划入甲方指定账户。乙方的投标保证金50万元转为履约保证金。同日，被告锦云呼叫公司（发包人）在设计图纸尚未提交情况下，与原告鑫通建筑襄阳分公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。其中第一部分《协议书》约定：一、工程名称中国中部呼叫中心产业城一期工程；工程地点高新区台子湾路以北，内环路以东；工程规模总建筑面积33万㎡，本合同为一期工程，建筑面积为5.9万㎡；资金来源为企业自筹。二、工程承包范围：施工图中建筑安装工程以及相应工程竣工后缺陷的修复（不包括消防火灾报警）。三、合同工期：开工日期为2013年7月17日；竣工日期：2014年1月15日移交全部工程。若遇人力不可抗拒因素，竣工日期相应顺延。由于发包方或施工方原因造成工程无法按时竣工，后果由责任方承担。合同工期总日历天数180天。四、工程质量标准：工程质量合格，争创隆中杯。五、合同价款：本合同价款采用包干方式，工程范围内的包干价款为：56318318.11元，再加或减去增减部分的工程价款，增减部分工程的价款计算方式以专用条款55.2条的约定为准。本合同包干范围内的价款一次性包死，不因任何其它因素变化而给予任何调整。……七、发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。八、承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。第二部分《通用条款》：……30.3、非承包人的原因造成暂停施工的，由发包人承担所发生的费用、工期相应顺延，并赔偿承包人因而造成的损失；30.4、如果发包人未按合同约定支付工程进度款，经催告后在28天内仍未支付的，承包人可以暂停施工，直至收到本合同约定的所欠全部款项。由此造成的暂停施工，视为是发包人原因造成的；31.1、合同履行期间，工期发生顺延的，应予顺延。因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延；……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款；……33.1、发包人承包人应在协议书中约定本工程的竣工日期；33.2、实际竣工日期按下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，或验收后14天内不提出修改意见的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；（3）工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期；……48.1、工程具备竣工验收条件，承包人应按约定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按合同竣工验收的约定进行验收；48.2、如果承包人不按合同约定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为本工程尚未达到竣工条件。58.2.1、发包人承包人应在专用条款中明确进度款的支付期的时限。专用条款没有约定的，支付期间按月为单位。承包人应在每个支付期间结束后的7天内向造价或监理工程师发出由承包人代表签署的已完工程价款额度报告和支付申请已完工程的价款。58.2.3、发包人应在造价或监理工程师签发期中支付证书后的7天内按期中支付证书向承包人支付进度款，并通知造价或监理工程师；58.2.5、发包人未按58.2.3款和58.2.4款约定支付进度款的，承包人有权根据合同延迟支付利息计算的约定获得迟延支付的利息，并可向发包人提出付款要求。发包人在收到付款要求后的7天内仍未按要求支付的，承包人可在提出付款要求后的第8天起暂停施工，因此造成的损失由发包人承担，工期相应顺延；58.4.1、如果发包人支付延迟，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；59.1、如果承包人根据合同约定提出任何费用或损失的索赔时，应在该索赔事件首次发生的14天内向造价或监理工程师发出索赔意向书，并抄送发包人。……63.3、承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同：……（8）承包人转包工程、违法分包；……63.6、合同一旦解除，承包人应立即停止施工，保证现场安全，尽快撤离现场，并将所有与本合同有关的施工文件、设计文件移交给监理工程师。发包人应为承包人的撤离提供便利和协助。……66.1、发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门规定缴纳本工程需缴的一切税费。66.2、合同任何一方没交或少交本工程需缴税费的，由违法方承担一切责任；给另一方造成损失的，应赔偿其损失。第三部分专用条款：……17.1、发包人任命的发包人代表是李兆虎；18.1、监理单位：湖北合优工程管理咨询有限公司；……20.1、承包人任命的承包人代表是李必云；……28.3、承包人编制进度报告和修订进度计划的时间要求：按招标文件第31.1的约定确定，即工程完成50%时提交一次，工程主体结构完成提交一次，工程竣工时提交；……55.2、合同价格调整方式为：工程范围内的包干价款加或减增减部分工程量……合同价格调整内容：1、工程量的变更：所有变更项目，均需由监理工程师、发包方代表及发包方财务负责人共同签字方为有效（含设计变更、材料价差、施工组织措施费）；2、执行定额采用湖北省2008消耗量定额及装饰装修定额和安装定额统一基价表及配套的费用标准执行；3、材料价格调整按照2013年襄阳市工程造价管理信息第六期信息价调整，信息价没有的，由发包方调查市场鉴证为准。变更工程量价款的计算以以上1至3条为计算依据，再按承包人投标时承诺的费率17.5%下浮。4、合同价款调整在合同总价款±2%以内不做调整，变更价款超过合同总价款±2%以外部分按本协议议定的计价方式据实结算。铝合金门窗、玻璃幕墙、干挂石材、地面砖工程量及材料价格据实结算。乙方按照甲方指定材料品牌和价格购买的原材料在据实结算时不下浮17.5%，仅限于本款约定的事项……58.1、发包人向承包人支付工程进度款具体时间和金额：按工程形象进度分期付款。58.2.1、双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：（1）第三层主体梁板混凝土浇筑完工，为一节点，支付已完工工程量的30%；（2）主体封顶为第二节点，支付已完工工程量的50%，原已付的扣除；（3）本工程施工完毕、综合验收合格后，当施工方把钥匙交付给发包方即视为施工方将房屋交付使用，付合同价款的85%，原已付的扣除；（4）尾款（注：保修金除外）在发包方收到施工方提供的本工程的综合验收合格的全部资料和图纸后，由施工方向发包方提交决算报告，发包方需在收到上述报告后3个月内审计完毕后，发包方付至工程总造价的95%；（5）保修金5%按国家规定支付。……60.1、结算的程序和时限：（1）支付工程款的节点到后，施工方应向发包方提交支付工程款的书面请求，该书面请求的基本内容包括已完工工程的工程量、支付工程进度款的金额及支付时间等；发包方在收到施工方的书面请求后，应在五个工作日内予以答复，若未答复，视为认可施工方的付款请求，发包方应自收到施工方的请求之日起十个工作日内支付工程进度款。（2）发包方对施工方的书面请求无异议的，应在收到施工方的请求之日起十个工作日内支付工程进度款。若发包方未按上述约定支付工程进度款，从超过应付款之日起，按同期银行贷款利率向施工方支付应付工程款的利息。不足月的按天计算。……61.2、约定的缺陷责任期：执行建设部规定：工程基础及上部结构终身责任制（保修期按国家规定执行）；防水工程保修5年；水电安装及装饰装修工程保修2年；其他工程保修2年。61.3、质量保证的方式：质量保证金为工程价款总额的5%……70.补充条款：合同履约保证金的返还：基础完工返还履约保证金的35%；三楼主体完工返还35%；主体封顶返还28%;交钥匙返还2%。第四部分附件与格式（略）。该合同分别由原告鑫通建筑襄阳分公司负责人李必云及被告锦云呼叫公司法定代表人杨长清签名并加盖双方合同专用章生效。2013年7月12日，原告通过湖北淮川汽车科技有限责任公司向被告分别转账500万元及200万元，加上其之前交纳的投标保证金50万元，共交纳履约保证金750万元。同年7月18日，原告鑫通建筑襄阳分公司进场开始施工，同年11月28日主体工程封顶。期间，被告锦云呼叫公司先后向原告支付部分工程款。同年12月，原告出具《基础分部质量自评报告》，载明：“经自检，实体质量符合设计及规范要求，质量文件核查齐全，本工程基础分部评定为合格。”同年12月4日，监理单位湖北合优工程管理咨询有限公司（以下简称合优工程管理公司）向原、被告双方发送《监理通知》，载明：“现已主体封顶完工，马上进入装修阶段工作，请建设单位尽快提供装修及安装阶段所需的设计文件和设计图纸，建设单位主持的设计交底和图纸会审工作，以透彻地了解设计原则及质量要求，同时及时完善和办理《施工许可证》的手续和资料。”原、被告双方工作人员均在该《监理通知》上签字确认。2014年6月21日，原告鑫通建筑襄阳分公司在对工程装饰装修施工过程中，以工程消防方案、楼梯间、电梯机房及门联窗施工方案未确定、室外地面及管网无图纸、石材幕墙及室外脚手架拆除改为吊篮应增加费用等理由，向监理单位合优工程管理公司发出《联系函》，要求解决上述问题，并以发包方未按工程进度付款为由多次停工。2015年7月3日，原告以被告违约为由递交《索赔函》，要求予以补偿，但被告未予答复。同年10月12日，原告又向被告及监理单位发出《工作联系函》，提出自今年6月复工以来，我公司一直按照建设方要求加紧施工，但复工后只有口头协议，我方要求施工合同必须在本月15日前完善，以利双方共同遵守；2015年7月3日我公司已向贵公司递交（你公司）在履行合同过程中造成违约，致使我公司重大损失，贵公司至今未答复，我公司认为建设方进驻前必须书面回复并赔付到位；如果上述合理要求不能得到妥善落实，一切后果应由建设方承担。2015年10月，原告承建的被告中国中部呼叫产业城一期合同内工程项目基本完工，实际施工面积55968㎡（图纸设计面积），比合同约定面积59000㎡（发包方估算面积）减少约3000㎡。另外，根据被告要求，原告又对增加的部分合同外工程项目也一并进行施工，但有部分合同内及合同外增加的工程项目尚未施工完毕。同年10月25日，被告锦云呼叫公司在双方未办理竣工验收手续的情况下对工程入驻使用。同年10月30日，原、被告双方又签订《施工补充协议书》，约定：一、计价方式：1、原2013年7月11日签订的《中国中部呼叫产业城一期工程施工合同》承包范围以外、2015年6月份以后施工的项目，按湖北省建筑工程2008年定额下浮百分之十计价；2、本协议依据的湖北省建筑工程2008年定额系指：2008年湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表，湖北省装修工程消耗量定额及统一基价表，湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表，湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表，湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表，湖北省修缮工程消耗量定额及统一基价表；3、材料价格按施工同期市建委发布的《襄阳市工程造价信息》或甲（被告）乙（原告）双方协商的价格计价，甲方代办材料乙方按定额计取费用；4、甲方发包给第三方的施工项目，乙方可以计取该施工项目造价3%的配合费（规定为6%）。二、工程款结算方式：1、自2015年6月起，甲方每月付乙方工程进度款的70%，单项工程完成，甲方付乙方工程款的10%，验收合格后甲方付乙方工程款的15%，剩余5%到保质期满（质保期自竣工验收之日起至国家规定的保修期限结束止）付清；2、工程完工乙方要求甲方组织验收，甲方应在15个工作日内组织验收。逾期甲方无正当理由不组织验收，即视为甲方验收。乙方决算书送给甲方三十个工作日没有组织决算，视为甲方同意乙方决算的工程价款；三、工期：每一单项工程施工任务下达的同时明确工期要求，乙方应按期完成。因乙方原因导致停工或工期延误，每延迟一天需向甲方支付违约金500元/天。因甲方原因导致工程停工连续一天以上时工期顺延，连续三天以上时甲方向乙方支付违约金500元/天；四、双方承诺：1、承包人向发包人承诺，按照协议约定进行施工，竣工，并在保质期承担工程质量保修责任；2、发包人向承包人承诺，按照协议约定的期限和方式支付承包人工程款。五、本协议自双方签字盖章后生效。后因被告未严格依该补充协议履行付款义务，原告鑫通建筑襄阳分公司又多次停工。2015年10月下旬，被告锦云呼叫公司委托湖北东方宏宇工程咨询有限公司（以下简称东方宏宇公司）对原告施工的呼叫产业城A-D区主体及室外已完工程进行结算审核。2017年2月14日，原告鑫通建筑襄阳分公司（乙方）与被告锦云呼叫公司（甲方）签订《协议书》一份，约定：1、自2017年2月13日起，甲方就应付乙方工程款中的300万元有权延期1年支付，但应按月利率1.5%支付利息，期限一年，到期还本付息；甲方可提前结清本息，利息计算至甲方实际还款之日止。2、甲方在2017年2月20日（及以后的每月20日）付乙方工程款50万元（直至工程款付清为止）。3、乙方应在60个自然日内办理完毕工程项目结算手续，逾期未能办理，甲方将停止支付工程款，直至乙方结算办理完毕为止；因乙方原因导致甲方不支付工程款的，甲方不承担责任。等等。同年4月24日，被告委托的东方宏宇公司出具鄂东咨字（2017）第085号《关于中国中部呼叫产业城A1-D区主体及室外工程结算审核咨询报告书》（以下简称《工程结算报告书》）。其中《建设工程造价编审确定表》载明：工程名称：中国中部呼叫产业城（一期）A1—D区主体及室外已完工程；开竣工日期：2013.7-2015.12；建筑面积：55968㎡；审定价款：48458790.33元。建设单位锦云呼叫公司法定代表人杨长清、施工单位鑫通建筑襄阳分公司负责人李必云及编审单位东方宏宇公司分别签字并加盖公章确认。后原告以被告未按施工进度付款，导致其断断续续施工，给其造成经济损失、也无资金完成剩余工程为由停止了尾期施工并撤离现场，随后又以被告拖欠工程款为由，多次组织民工对被告公司堵门堵路，并向襄阳高新区管委会上访，锦云呼叫公司也多次报警。为此，双方发生纠纷而诉至一审法院。诉讼过程中，原告已自行拆除其位于被告施工现场的活动板房，但尚有一台升降机设施至今未拆除。庭审时，原告提交一份自行编制的《中国中部呼叫产业城（二期）A1-D区工程结算报告》（共三册，以下简称《结算报告》），载明：合同内工程总价56318318.11元、合同外增加工程价款11458367.12元、合同外后期增加工程价款1939779.81元、合同内未完成工程价款9434926.12元，并以此主张其施工总价款为60281538.93元。但该《结算报告》无编制日期、无编制人签名，也无监理单位及发包人签章确认。经质证，被告锦云呼叫公司提出并未收到该《结算报告》，对报告载明的价款也不予认可。后原告又提交一份《中国中部呼叫产业城（二期）A1-D区工程结算编制总说明》，载明其《结算报告》的编制日期为2018年4月，并将其诉讼请求第1项变更为“被告向原告支付工程款13137878.11元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年11月28日起至工程款付清之日止的利息（暂计算至2018年4月27日为3481537.70元）”。另查明，被告锦云呼叫公司以原告施工的屋面和外墙保温工程质量存在问题为由，于2018年10月12日向一审法院另行起诉，要求鑫通建筑襄阳分公司赔偿其维修损失费3429705.56元，一审法院已受理，正在审理之中。对双方无争议的事实，一审法院均予以确认；对有争议的事实和证据，一审法院分析评判如下：（一）双方已签字盖章的《工程结算报告书》，能否认定为原告实际施工的工程量及总价款的依据？被告锦云呼叫公司提出，原告的实际施工量及工程总价款，经其委托东方宏宇公司审核并出具《工程结算报告书》，总价款为48458790.33元，且原告已于2017年4月24日签章，其负责人李必云也签字确认，故应作为双方已办理结算的依据。原告鑫通建筑襄阳分公司提出，双方《施工合同》已约定工程包干价为56318318.11元，加上其合同外增加的工程价款11458367.12元及后期又增加的工程造价1939779.81元，在扣减合同内未完工程的价款9434926.12元后，其施工总价款应为60281538.92元；至于合同内未完部分工程，其已垫资购买相关建筑材料进场，可继续施工。为证明该主张，其提交了自行编制的《结算报告》予以证实。经质证，原告认可其在东方宏宇公司出具的《工程结算报告书》上签字盖章的真实性，但提出系被告单方委托第三方所编制，其签章行为仅为配合被告办理融资手续，故该《工程结算报告书》不能作为双方已办理结算的依据。被告锦云呼叫公司声称并未收到原告自行编制的《结算报告》，认为系原告单方制作，且无编制人签名、无编制时间、也未经双方签字确认，故亦不予认可。为查明原告实际施工的工程项目及价款，一审法院组织原、被告双方及第三方东方宏宇公司进行询问。原告提出，其自己编制的《结算报告》，是按双方《施工合同》约定并按2008定额下浮17.5%计算的，故施工总价款应为60281538.92元。第三方东方宏宇公司证实，其编制的《工程结算报告书》是按鑫通建筑襄阳分公司的实际施工量，既包含合同内实际施工的工程、也包含合同外增加的工程，并也是按双方合同约定的2008定额在下浮17.5%后计算出来的，总价款仅为48458790.33元。被告提出，原告自己编制的《结算报告》，在合同内部分工程项目尚未实际施工情况下，又将部分合同内工程作为合同外增加的工程量重复计算，存在明显错误，应从合同包干价56318318.11元中扣减。具体扣减项目如下：1、消防工程（不包括消防火灾报警）属于合同包干价工程，包干价为487万元，因原告无消防施工资质，故被告发包他人施工，应从原合同包干价中扣减487万元；2、玻璃幕墙属于合同包干价工程，因原告无玻璃幕墙施工资质，故被告发包他人施工，实际结算价600余万元，应从原合同包干价中扣减600余万元；3、干挂石材（石材幕墙）属于原合同包干价工程，因原告认为合同约定价格过低，要求单独签订该项目施工合同，结算价689万元，且已计算为合同外增加的工程量，故应从合同包干价中扣减689万元；4、乳胶漆属于原合同包干价工程，价款为117685元，但被告另行与原告签订的合同，已计算为合同外增加的工程量，应从原合同包干价中扣除；5、卫生间、防水属于原合同约定的包干工程，价款为64838元，但被告单独与原告签订合同，已计算为合同外增加的工程量，故该款应从原合同包干价扣除；6、地砖属于原合同约定包干价工程，价款为829983元，系被告单独与原告签订的合同，已计算在合同外增加的工程量，该款应从原合同包干价扣除；7、铝合金门窗属于原合同包干价工程，价款为1441196元，但被告又单独与原告签订合同，已计算为合同外增加的工程量，故该款应从原合同包干价扣除；8、地面伸缩缝属于原合同包干价工程，价款为9813.47元，但被告又单独与原告签订合同，已计算为合同外增加的工程量，应从原合同包干价扣除；9、地面砖系原合同包干价工程，但地砖材料系被告购买供应，材料费大约164万元，原告仅承担人工费，故材料款应从包干价中扣除。此外，原告对合同包干价内的工程项目，仅施工了主体工程，装修工程基本未做，尚有如下工程未施工：一是有80%的内墙涂料（乳胶漆）未施工，二是五分之四的室内水电安装工程未施工，三是所有室内的内墙涂料没有施工，四是所有门未安装，五是所有楼梯扶手、栏杆未做，六是A区所有内隔墙未施工，七是80%的楼地面、天棚抹灰未施工，八是独立柱抹灰未施工。上述争议项目内容，原告质证如下：1、消防工程不属原合同包干价约定工程，不应从包干价中扣减；2、玻璃幕墙虽系原合同包干工程，但包干预算价仅约定为330万元，故同意从原合同包干价中扣除330万元，而不应按被告主张的600余万元扣减；3、干挂石材不是原合同包干价项目，属于合同外增加的工程，故不应从原包干价中扣除；4、乳胶漆系原合同包干价项目，后被告又与其另行签订合同，并计算为合同外增加工程，故同意从原包干价扣除117685元；5、卫生间防水、地砖均不是原合同包干价工程，系合同外增加的工程项目，故不同意从原包干价中扣除；6、窗户和地面伸缩缝均系原合同包干价约定项目，后双方又单独签订合同，并作为合同外增加的工程，故同意从原包干价分别扣除1441196元和9813.96元；7、地砖材料虽系被告供应，但地砖项目并不是原合同包干价工程，而是合同外增加的工程，至于增加的款项，双方已商定不再从包干价中扣减；8、对被告提出原告未完成的合同包干价内约定工程的工程量，其均不予认可。经一审法院询问，原、被告对《施工合同》包干价外增加的施工项目，双方均认可造价为11457328.72元，但双方对原告施工的工程总造价存在争议，而原告对其签章确认的《工程结算报告书》又不予认可，故一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定向原告释明，由其申请对实际施工的合同内工程造价进行司法鉴定，但在限定期限内，其并未提出鉴定申请。据此，一审法院经审查认为，双方签订的《施工合同》，虽约定包干价为56318318.11元，但因图纸设计面积比合同约定面积减少约3000㎡，且尚有部分工程未实际施工，故原告仍按约定包干价主张合同内工程价款的请求，与事实不符，一审法院不予支持。东方宏宇公司出具的《工程结算报告书》，虽系被告单方委托，但从审核跨度期间看，为2015年10月20日至2017年4月25日，审核内容已涵盖原告施工的合同内已完工程、合同外增加工程及本属合同内工程而又单独签订的施工合同，包括工程主体和部分装修、水电安装、消防水池、水泵房、配电房、化粪池、景观道路、道路、B区厨房砌体、B区乳胶漆、卫生间防水、地砖、签证部分、窗户、石材铝单板、波纹管、地面伸缩缝及2013年11月7日主水管等全部工程项目，原告鑫通建筑襄阳分公司负责人李必云、被告锦云呼叫公司法定代表人杨长青、编审单位东方宏宇公司法定代表人于2017年4月24日均已签字确认，并加盖有公司印章。至于双方争议的消防、干挂石材、卫生间防水、地砖等工程项目，是否属于《施工合同》包干价范围内的工程，以及玻璃幕墙工程预算价是否系原告主张的330万元，而非被告主张600余万元等争议事实，因原告否定其在《工程结算报告书》签章的效力，故依法负有举证责任，应提交发包方预算书及项目清单等证据，以证明该工程是否属于原合同包干价内范围的项目及预算价格，但其未予提交；而其合同内未完工程的工程量及相应价款，亦应提交证据予以证明，但其亦未提交，且经一审法院释明后，在限定期限内亦未申请进行施工造价的司法鉴定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，故原告鑫通建筑襄阳分公司在《工程结算报告书》签名盖章的行为，应认定与被告锦云呼叫公司已办理工程款结算手续，其实际施工的总价款应认定为48458790.33元。原告自行编制的《结算报告》，因无编制人签名、无编制时间，也无被告锦云呼叫公司签章确认，故不能作为原告本案工程总价款的依据。（2）被告已支付多少工程款？是否按合同约定的施工进度付款？原告主张的下欠工程款13137878.11元数额能否认定？其利息主张是否应予支持？关于已付款数额，被告提出，自2013年11月8日至2019年2月2日，其已先后向原告及其债权人支付工程款45977941.85元。经双方对账，原告对被告2017年10月前支付的40348750元工程款均认可收到，但对被告《付鑫通公司工程款时间点明细表》载明2013年11月27日之前所付637万元中的157万元，提出系退还的履约保证金、而非工程款；而被告退还的13笔共计736万元保证金中，有157万元实际系支付的工程款、而非保证金。被告提出其《付鑫通公司工程款时间点明细表》载明2013年11月27日之前支付的637万元，全部系支付原告的工程款，其另外退还的736万元保证金并未列进该明细表，并提交其《用款审批单》和转账凭证，证实“付款用途”均备注“工程款”或“退保证金”等内容。关于被告2017年10月之后的付款数额，双方存在如下争议：1、湖北省随县人民法院（2016）鄂1321民初1122号民事判决，由鑫通建筑襄阳分公司偿还李金光、李玲玲、胡自芹货款111万元，后随县法院向锦云呼叫公司下达《协助执行通知书》，令其代为支付115万元，其已支付76万元，剩余39万元尚未支付。原告认可被告代付111万元的数额，但对剩余4万元不予认可。2、被告代原告支付冯典勇款项3笔共计10万元、尚未支付但即将代付的14500元，共计114500元。对被告已支付的10万元和即将代付的14500元，原告均予以认可。3、被告代原告支付冯坤款项2笔共计8万元、尚未支付但即将代为支付178000元。原告对被告已支付的8万元和即将代付的款项，共计258000元均予以认可。4、一审法院（2017）鄂0691民初1323号民事判决，由李必云、鑫通建筑襄阳分公司、杨长清、锦云呼叫公司共同偿还吴志金借款本金85万元和从2015年6月13日起至清偿之日止以85万元为基数按月利率2%计算的利息。现锦云呼叫公司已支付吴志金20万元，尚余65万元及利息未支付，认为本金85万元及截至2019年2月1日的利息75万元，其共计将代原告支付160万元。原告仅认可被告代付本金85万元，对判决书确认的75万元利息则不予认可。5、一审法院（2014）鄂襄新民初字第01256号《民事调解书》，确定由锦云呼叫公司向湖北聚安福建材实业有限公司支付4055440元。因逾期付款而产生罚息，其已向湖北聚安福建材实业有限公司支付4202941.85元（其中2017年10月之前已支付3556250元）。但原告仅认可被告代付的4055440元（其中包含2017年10月之前的15笔共计3556250元）数额，对被告2017年10月之后支付的646691.85元仅认可499190元；对剩余147501.85元，因系被告支付的逾期付款罚息则不予认可。6、湖北省随县法院于2016年9月6日作出（2016）鄂1321民初1122号之二民事裁定，并向锦云呼叫公司下达《协助执行通知书》，要求其停止向鑫通建筑襄阳分公司支付工程款，但因其违反协执义务被随县法院（2018）鄂1321司惩1号《决定书》罚款50万元。被告认为该50万元罚款应视为其向原告支付的工程款，但原告不予认可。7、一审法院（2015）鄂襄新民初字第01705号民事判决，由鑫通建筑襄阳分公司向湖北聚安福建材实业有限公司支付1310997元，一审法院向锦云呼叫公司下达《履行债务到期通知书》，要求其协助支付140万元，被告虽尚未支付，但认为该款应算作其支付原告的工程款，但原告亦不予认可。对上述争议付款事实，一审法院经审查认为，因原告认可第1笔中111万元、第2笔中114500元、第3笔中258000元、第4笔中85万元及第5笔中499190元，合计2831690元，故一审法院予以确认。至于第1笔有争议的4万元、第4笔有争议的75万元利息及第7笔有争议的140万元，因被告尚未实际支付，且原告不予认可，故被告提出按已实际代付并要求抵扣工程欠款的理由，与事实不符，一审法院不予支持，可待其实际支付后另行算账抵扣；第5笔因系被告未按调解书确定的期限付款而产生的罚息，系其违反法定义务所致，故该罚息不能作为其代付工程款抵扣；第6笔系随县法院发出停止向鑫通建筑襄阳分公司支付工程款的《协助执行通知书》后，因其违反协助义务被罚款50万元，该后果亦系其违法所致，故其要求抵扣工程欠款的理由与法不符，一审法院亦不予支持。关于被告《付鑫通公司工程款时间点明细表》载明的2013年11月27日之前支付的637万元，根据其提交的《用款审批单》和转账凭证，均备注用途为付工程款，而其另外提交的退还736万元保证金转账凭证中均备注用途为退保证金，故其《付鑫通公司工程款时间点明细表》载明的2013年11月27日之前支付的637万元均应认定为工程款。据此，被告于2017年10月前已支付原告工程款40348750元，加上截止2019年2月2日最后一笔付款止、原告认可由被告代付的2831690元款项，合计数额为43180440元，其中被告实付工程款41987940元、原告认可由被告代付但尚未支付1192500元（350000+14500+178000+650000）。上述付款事实，一审法院予以确认。关于付款进度，被告锦云呼叫公司虽否认未依约付款的事实，但双方在《施工合同》通用条款58.2.1条“工程进度款支付的具体时间和金额”已作明确约定：第三层主体梁板混凝土浇筑完工，为一节点，支付已完工工程量的30%；主体封顶为第二节点，支付已完工工程量的50%，原已付的扣除；本工程施工完毕、综合验收合格后，当施工方把钥匙交付给发包方即视为施工方将房屋交付使用，付合同价款的85%，原已付的扣除；尾款（注：保修金除外）在发包方收到施工方提供的本工程综合验收合格的全部资料和图纸后，由施工方向发包方提交决算报告，发包方需在收到上述报告后3个月内审计完毕后，发包方付至工程总造价的95%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同解释》）第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……；（三）建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程虽未办理竣工验收手续，但被告已实际使用，依法视为对建设工程验收合格，故依据双方签章确认的《建设工程结算报告》载明的总价款48458790.33元，被告应依约于2015年10月25日支付总价款的85%计款41189972元（按四舍五余计）；双方签章确认《建设工程结算报告》的行为已认定双方办理工程结算的事实，被告应依约于2017年4月24日支付总造价的95%计款46035851元。但经双方对账确认，截至2015年10月25日，被告仅支付工程款32100000元，尚应支付9089972元；截止2017年4月24日仅支付37982250元，尚应支付8053601元。故被告锦云呼叫公司确未达到合同约定的付款进度，已构成违约。原告提出被告未依约按进度付款的理由，事实充分，一审法院予以采信。被告辩称付款条件不成就而拒绝付工程款的理由，虽原告在工程交付后未依约及时提交决算报告属实，且至今未提交工程综合验收合格的全部资料和图纸，构成违约也属实，但其在双方签署《建设工程结算报告》后，仍拒付工程尾款，则违反法律规定。故对其辩称理由，一审法院不予支持。关于欠款本金及利息的认定，根据双方签章确认的《建设工程结算报告》，案涉工程的总造价为48458790.33元。因双方《施工合同》已约定部分工程项目质保期为5年，但被告自2015年10月25日投入使用，质保期至今尚未届满，故按照双方约定的付款进度，被告仅应当支付工程总价款的95%计款46035851元；剩余5%计款2422939.33元为质保金，付款条件尚未成就，原告可待质保期满后另行主张。经审核，被告已累计向原告支付工程款43180440元（其中实付41987940元，原告认可由被告代付但尚未支付1192500元），故被告尚应支付原告工程款2855411元（46035851元-43180440元）。至于被告主张代付但尚未实际支付案外人李金光、冯典勇、冯坤等人合计1192500元的款项，因原告认可由被告代付，且已从被告下欠工程款总额中扣除，故被告锦云呼叫公司应向相关债权人承担继续支付的义务。关于逾期付款利息，双方在《施工合同》专用条款第60.1条已约定“若发包方未按上述约定支付工程进度款，从超过应付款之日起，按同期银行贷款利率向施工方支付应付工程款的利息。不足月的按天计算”，根据《建设工程合同解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故原告鑫通建筑襄阳分公司主张欠款利息的请求，符合双方约定及法律规定，一审法院应予支持。双方在《施工合同》第58.2.1条虽对“工程进度款支付的具体时间和金额”约定了付款时间节点，但履行过程中并未办理工程阶段性决算，且对约定的第一、二付款节点已完工程量及相应价款均无证据证明，应认定双方约定不明。根据《建设工程合同解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，故被告应自其对案涉工程实际使用之日即2015年10月25日起，应依约支付原告85%的工程款为41189972元（按四舍五余计），并截止双方于2017年4月24日对《工程造价编审确定表》签章确认办理结算之日，应依约支付95%工程款为46035851元。现根据前述双方对账确认及一审法院认定的付款数额，被告的付款进度均未达到合同约定的85%及95%标准，故应当自每一付款节点次日起，以逾期付款本金为基数，按照年息6%向原告支付逾期付款利息。经审核，截至2019年8月19日，被告应当支付逾期利息1102139.67元；并应自2019年8月20日起以本金2855411元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续支付，直至欠款付清为止。同时，因双方于2017年2月14日又《协议》约定“自2017年2月13日起，甲方就应付乙方工程款中的300万元有权延期1年支付，但应按月利率1.5%支付利息，期限一年，到期还本付息”，故被告自2017年2月13日至2018年2月12日，对其中延期支付的300万元工程款应按照月息1.5%单独计算利息54万元。原告提出，被告尚欠其13137878.11元工程款并要求以该款为基数计算利息的请求，与事实不符，一审法院据实认定；超过部分，一审法院不予支持。被告辩称已不欠甚至向原告超付工程款的理由，与事实相悖，一审法院亦不予采纳。（三）被告是否多收取履约保证金？多收的保证金是否应承担相应利息？原告提出，根据双方《施工合同》约定，其履约保证金的数额应为合同约定56318318.11元工程价款的10%即560万元，但被告实收750万元，多收190万元；且合同约定被告应于主体封顶后返还98%，现仍有14万元保证金未予退还，故要求被告返还并按银行同期贷款利率计算利息；又主张对被告多收的190万元自2013年7月17日起按月利率2%计算利息。被告提出，因剩余14万元履约保证金返还条件不成就，不同意退还；至于多收的190万元系双方协商一致的结果，且已按施工进度返还，故不同意承担利息。一审法院经审查认为，虽双方约定履约保证金为合同总价款的10%，但双方于同日补签的《协议》又约定按合同预价款7500万元的10%交纳履约保证金，故原告交纳的750万元保证金系双方协商结果，且并未约定利息，其主张对其中190万元按月利率2%计算利息的请求，依据不足，一审法院不予支持。原告又主张返还其剩余14万元保证金并按年利率6%支付利息的请求，根据双方合同约定：基础工程完工返还履约保证金35%、三楼主体完工返还35%、主体封顶返还28%、交钥匙返还2%。现被告锦云呼叫公司因已履行绝大部分返还义务，至于是否按施工进度返还，因双方均无充分证据证实，故一审法院不予认定；对剩余14万元保证金，因被告已于2015年10月25日对案涉工程使用，应视为已达到双方约定“交钥匙返还2%”的条件，故对原告主张返还的请求，一审法院予以支持。但其主张按年利率6%支付利息的请求，因双方并无约定，鉴于被告长期占用资金未还、造成其利息损失的客观事实，故应自原告起诉之日起按年利率6%支付利息。原告超过部分的请求，一审法院不予支持。被告辩称返还条件不成就的理由，与其已实际对工程占有使用的事实相悖，故一审法院亦不予采纳。（四）原告应开具增值税发票的金额为多少？其主张因迟延开票导致税率上浮的损失是否支持？被告锦云呼叫公司反诉提出，原告的施工量及工程总价款已经双方签章确认，但至今未开具48458790.33元的增值税发票，故要求原告依约开票。原告鑫通建筑襄阳分公司辩称，其尚未开票的原因系被告长期拖欠工程款所致，现国家对工程款增值税的税率已从6.47%上浮为11%，将造成其税费及滞纳金损失2560742.616元，故要求被告赔偿。被告锦云呼叫公司提出，因原告迟延开票才导致国家税率上浮，其税费及滞纳金损失应自己承担，且增值税发票尚未开具，税费及滞纳金的数额尚不能确定，故不同意赔偿。诉讼中，双方对国家税率从2017年12月31日调整上浮的时间和比例均表示认可。一审法院经审查认为，案涉工程的总造价48458790.33元，双方已在《工程造价编审确定表》上签章确认，且被告已于2015年10月25日对工程实际使用，故被告锦云呼叫公司依约在预留5%质保金后，应支付原告工程款46035851元。现经双方对账，截止2017年12月31日，被告已分期支付40648750元；截止2019年2月2日最后一笔付款，已累计支付43180440元（其中实付41987940元，原告认可由被告代付但尚未支付1192500元）。故原告应依约及时开具实收工程款41987940元的增值税发票，其怠于开票，既违反合同约定，亦违反法律规定。故被告主张应及时开票的反诉请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。原告主张被告应赔偿因税费上浮造成其税费及滞纳金损失2560742.616元的请求，因截至2017年12月31日国家税费上浮之日止，被告已分期支付40648750元工程款，故开具该数额工程款增值税发票造成的税费及滞纳金上浮损失应由原告自行承担。被告于2017年12月31日之后的付款及至今仍拖欠的工程尾款，因构成迟延付款，且发生于国家税率上浮之后，为此造成原告增加支付的税费及滞纳金，应认定系被告逾期付款造成的损失，故依法应予以赔偿。但原告尚未开票交税，其交纳税费的事实尚未发生，且国家税费政策是否又调整变化下浮亦不能确定，故原告主张的税费及滞纳金损失证据不足，一审法院不予支持，其可待实际发生后另行主张。据此，被告主张原告开具48458790.33元工程款增值税发票的反诉请求，因其仅实付41987940元，故对其超过部分的请求，一审法院不予支持。原告以被告欠付工程款为由拒绝开票的理由，与事实及法律规定均不符，一审法院亦不予支持。（2）原告因停工造成的损失为多少？其主张的损失数额是否应予以支持？原告提出，因被告未按施工进度付款，导致其多次长期停工，造成其各项经济损失合计10206738.91元，故要求被告赔偿。诉讼中，原告提交的《停工损失补偿清单及说明》（以下简称《停工损失清单》）因与其诉讼请求部分重复，经释明，其对损失项目及数额明确如下：1、双方于2017年2月14日《协议书》约定：自2017年2月13日起，被告就应付工程款中的300万元有权延期一年支付，但应按月利率1.5%计算利息，到期还本付息。现因被告延期支付，故应自2017年2月开始按月利率1.5%支付利息63万元；2、被告自2014年3月起至2018年4月拖欠工程款的利息，应以未付款16298534.57元为基数按月利率6%计算为3191648.296元；3、原告垫资购买波纹管、井盖的货款23952元；4、原告因停工导致其租赁的三台塔吊、一台升降机、外脚手架、35部吊篮等施工设备延期拆除并有一台升降机至今尚未拆除的租金损失，以及因停工导致其多支付屋面停工工人和项目管理人工资等多项经济损失合计6623996元（详见（明细清单））；5、双方于2015年10月30日《施工补充协议书》约定：被告发包给第三方的施工项目，原告可以计取该项目造价3%的配合费（规定为6%），因被告向第三方发包玻璃幕墙和消防工程，发包价格为1120万元，故要求被告支付配合费336000元（1120万元×3%）；6、因被告延期支付工程款，其未及时开具税务发票，导致税率从6.47%增至11%，故被告应赔偿其增加的税费损失2560742.616元及相应滞纳金。经质证，被告对《停工损失清单》第1项提出，根据双方《协议书》约定，原告应在60个自然日内办理完毕项目工程的结算手续，因逾期未办理，其有权停止支付工程款，直至原告结算办理完毕为止，故不应承担任何责任；对第2项提出，其已依约支付了工程款，故不同意支付欠款利息；对第3项提出，原告并无证据证明其购买并向被告交付波纹管、井盖的事实，故不予认可；对第4项提出，双方已于2017年10月25日共同委托东方宏宇公司对原告停工的人工损失进行审核，结果仅为84300元，故不认可原告主张的600余万元损失；对第5项提出，消防及玻璃幕墙工程不属原告承包范围，原告也无施工资质，且向第三方发包玻璃幕墙及消防工程均在双方签订《施工补充协议书》之前，之后未再对外发包其他工程项目，故不同意支付配合费；对第6项提出，未及时开具增值税发票导致税率上升的责任在原告自己，故该损失应由原告自担。一审法院经审查认为，案涉工程的总价款已认定为48458790.33元，但截止2015年10月25日被告对工程转移占有之日止，其仅实际支付工程款32100000元，并未达到合同约定的85%付款进度。根据《施工合同》通用条款第58.2.5款“发包人未按58.2.3和58.2.4款约定支付进度款，承包人有权根据合同迟延支付的利息计算的约定获得迟延支付的利息，并可向发包人提出付款要求，发包人在收到付款要求后的7天内仍未按要求支付的，承包人可在提出付款要求后的第八条起暂停施工，因此造成的损失由发包人承担。工期相应顺延”的约定，故被告应依约赔偿原告因停工造成的经济损失。但原告《停工损失清单》第1项所主张的利息，因双方就300万元工程款延期支付应承担的利息，前述已作认定，利息应为540000元，故其主张的63万元利息，与双方《协议书》约定不符，超过部分，一审法院不予支持；第2项关于欠付工程款的利息，已在前述争议焦点（二）分析评判，一审法院据实认定，故不再赘述；第3项垫付波纹管、井盖货款的损失，因其未提交双方办理物品交接的证据，且被告不予认可，故一审法院不予支持；第4项关于因停工造成其设备租金及人工费的损失，虽双方在《施工合同》通用条款第30.4条确有“如果发包人未按合同约定支付工程款，经催告后在28天内仍未支付的，承包人可以暂停施工……由此造成的暂停施工，视为是因发包人原因造成的”约定，但其对塔吊、吊篮等设备的租赁期限、停工起止期间及损失计算标准等相关事实，所举证据不足，且被告不予认可，仅认可双方共同委托东方宏宇公司审核确定的停工人工费损失84300元。故原告主张的停工损失，从维护被告合法利益的原则考虑，一审法院对其停工人工费损失认定支持84300元；其设备租赁损失，可在证据收集充分后另行主张。其第5项主张的玻璃幕墙及消防工程3%配合费的损失，被告自认玻璃幕墙及消防工程均属原合同包干价工程范围，并自认消防工程包干价为487万元、玻璃幕墙工程的重新发包价为600余万元、且认可发包他人施工的事实；原告虽认可玻璃幕墙属于原合同包干价工程范围，预算包干价为330万元，但否认消防工程属于原合同包干价工程。因双方均未提交工程项目清单及预算书予以证实，故应认定上述两项工程均属于原合同包干价工程范围。根据被告提交的玻璃幕墙和消防工程的发包合同，载明玻璃幕墙的包干价为600万元、消防工程包干价为487万，故应当以合同约定的共计1087万元计取配合费。经审核，按照双方约定3%的计取标准，被告应支付原告配合费326100元。原告主张336000元配合费的请求，部分不实，超过部分，一审法院不予支持；原告提出消防工程不属原合同包干价工程范围的理由，并未提交充分证据证实，且与其主张配合费的请求相悖，故一审法院不予采纳。至于《停工损失清单》第六项因迟延开票导致税率上浮的税费及滞纳金损失，已在前述争议焦点（四）分析评说，不再赘述。（六）被告主张解除双方《施工合同》及《施工补充协议》中未完工程部分的反诉请求是否支持？被告锦云呼叫公司反诉提出，双方《施工合同》虽约定工程包干价为56318318.11元，但加上增加的工程项目，原告实际施工价款仅为48458790.33元，尚有7859527.78元工程未实际施工，且存在违法分包情形，现又被相关法院列为失信被执行人，已不具备继续施工能力，故要求解除双方对剩余工程的施工合同关系，并要求原告拆除其施工机械（升降机一台）及活动板房。原告鑫通建筑襄阳分公司辩称，其虽被列为失信被执行人，但剩余工程的建筑材料已全部购买进场，仍具有履行合同能力，且施工中劳务分包合法，不存在违法分包的情形，故不同意解除双方《施工合同》及《施工补充协议》。一审法院经审查认为，根据《施工合同》通用条款第63.3条约定“承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同：……（8）承包人转包工程、违法分包”及《建设工程合同解释》第八条“承包人有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”规定，原告鑫通建筑襄阳分公司虽否认违法劳务分包的事实，但其证人陶某、张某均证实从原告处承揽劳务分包工程时并无相应资质，另原、被告双方因涉及本案《施工合同》已发生多起相关诉讼，相互之间极不信任、难以继续合作，且原告早已撤离施工现场。故被告主张解除双方《施工合同》及《施工补充协议》中未完工程部分的反诉请求，一审法院予以支持。原告鑫通建筑襄阳分公司应自行拆除其位于被告施工现场的升降机一台及活动板房（已拆除）。原告辩称其已购买施工建材进场并有能力继续施工的理由，证据不足，一审法院不予支持。（七）被告要求原告移交施工资料并配合办理竣工验收手续的反诉请求是否成立？被告锦云呼叫公司反诉提出，原告应依约移交施工资料并配合办理竣工验收手续，其中施工资料由八大部分组成：分别为开工前资料，质量验收资料，试验资料、材料、产品，构配件等合格证资料，施工过程资料，必要时应增补的资料，竣工资料，建筑工程质量监督存档资料等（详见《建设工程施工资料清单》），现原告拒不移交施工资料构成违约，故要求移交。原告辩称，因被告未按施工进度付款且至今仍拖欠工程尾款，故不同意移交施工资料、并拒绝配合办理竣工验收手续。一审法院经审查认为，原告承包的合同内及合同外增加工程已部分施工完毕，双方虽未办理竣工验收手续，但被告已于2015年10月25日入驻，应认定双方已实际交付。根据《建设工程合同解释》第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……；（三）建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”应视为双方对建设工程已办理竣工验收，且原告已于2017年4月24日在《工程结算报告书》上签章确认，并早已撤离施工现场，故案涉工程已达到双方约定的竣工验收条件。根据《施工合同》通用条款第48.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人应按约定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按合同竣工验收的约定进行验收”，故原告应当向被告移交施工资料，并配合办理已完工程的竣工验收手续。原告鑫通建筑襄阳分公司以被告未按施工进度付款为由拒绝移交施工资料及配合办理竣工验收手续的理由，与事实不符，且违反法律规定，故一审法院不予支持。一审法院认为，原告鑫通建筑襄阳分公司与被告锦云呼叫公司签订的《施工合同》及《施工补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。原告依约在交纳750万元履约保证金后，于2013年7月18日进场施工，同年11月28日主体工程封顶，至2015年10月25日基本完工交付使用。其间，其虽以被告迟延付款为由多次停工，致工程未按期竣工，且尚有部分工程项目未施工完毕，但其已履行合同内及增加的合同外工程项目的主要施工义务。被告锦云呼叫公司虽支付大部分工程款，但因其未依约按施工进度付款，导致原告多次停工，故对工期延误及原告因停工造成的损失，应依约承担相应的违约责任。原告起诉主张的施工总价款、因停工造成的各项损失、被告应支付的下欠工程款和利息、返还履约保证金和利息，以及被告多收取履约保证金的相应利息等诉讼请求；被告反诉主张的解除双方未完工程部分的施工合同、开具增值税发票、移交施工资料并配合办理竣工验收手续、拆除施工设备升降机等反诉请求，均已在前述争议焦点中进行归纳并分别评判。其中，对双方事实清楚、证据充分、符合合同约定及法律规定的，一审法院已分别予以认定和支持；对证据不足、不符合双方约定及法律规定的，一审法院亦分别予以驳回，故不再赘述。据此，原、被告双方签订的《施工合同》及《施工补偿协议》依法应予以解除，原告尚未施工的相关收尾工程由被告锦云呼叫公司自行解决。被告锦云呼叫公司在预留5%质保金2422939.33元后，尚应支付原告下欠工程款2855411元，另应根据其承诺代原告支付案外人李金光、冯典勇、冯坤等人共计1192500元款项（对账后又支付的可据实扣减）；并应自2015年10月26日起至2019年8月19日止按年利率6%向原告支付欠款利息1102139.67元，加上其间暂缓一年支付300万元工程款的利息540000元，利息合计1642139.67元；还应自2019年8月20日起以欠款2855411元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续支付利息，直至欠款付清为止；还应返还原告履约保证金140000元，并应自2018年5月21日起诉之日起至付清之日止按年利率6%支付资金占用利息；还应赔偿迟延付款导致原告因停工造成的人工损失84300元，并依约支付原告工程配合费326100元。原告鑫通建筑襄阳分公司亦应依约向被告开具41987940元工程款的增值税发票，移交全部施工资料、配合办理竣工验收手续，并立即拆除位于原告工程所在地的施工机械升降机一台及临时板房（已拆除）。原告另主张对建设工程变卖款享有优先受偿权的请求、因虽符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，但其自2015年10月25日将工程交付、甚至在双方于2017年4月24日办理工程结算手续的六个月期限内，未依法行使该权利，已超过除斥期间，故一审法院不予支持。原告另主张确认对建设工程变卖款享有优先受偿权的请求、虽符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”现原告自2015年10月25日将工程交付被告使用起，至双方于2017年4月24日在《工程结算报告书》上签章确认办理结算手续的六个月内，均未依法行使该权利，直到2018年5月21日才起诉主张，故该请求已超过除斥期间，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除原告湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司与被告湖北锦云呼叫产业科技有限公司签订的《施工合同》及《施工补充协议》；二、被告湖北锦云呼叫产业科技有限公司于本判决生效后十日内向原告湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司支付工程款2855411元（不含湖北锦云呼叫产业科技有限公司即将代付给案外人冯典勇等人的1192500元款项，如又支付可据实扣减）；支付自2015年10月26日起至2019年8月19日止按年利率6%累计利息1102139.67元，加上其间暂缓一年支付300万元工程款的利息540000元，利息合计1642139.67元。并自2019年8月20日起以2855411元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续支付利息，直至付清为止；三、被告湖北锦云呼叫产业科技有限公司于本判决生效后十日内向原告湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司返还履约保证金140000元，并自2018年5月21日起按年利率6%支付资金占用期间的利息；四、被告湖北锦云呼叫产业科技有限公司于本判决生效后十日内向原告湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司赔偿停工人工损失84300元，并支付工程配合费326100元；五、原告湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司于本判决生效后十日内向被告湖北锦云呼叫产业科技有限公司开具实付金额为41987940元工程款的增值税发票；六、原告湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司于本判决生效后十日内向被告湖北锦云呼叫产业科技有限公司移交建设工程开工前资料，质量验收资料，试验资料、材料、产品，构配件等合格证资料，施工过程资料，必要时应增补的资料，竣工资料，建筑工程质量监督存档资料等全部施工资料，并配合被告办理工程竣工验收手续；七、原告湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司于本判决生效后十日内拆除位于被告湖北锦云呼叫产业科技有限公司工程所在地的升降机一台；八、驳回原告湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求；九、驳回被告湖北锦云呼叫产业科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费177428元（已预交95890元，剩余诉讼费81538元在执行中予以扣缴），由原告湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司负担110000元；被告湖北锦云呼叫产业科技有限公司负担67428元。反诉案件受理费33410元，由原告湖北鑫通建筑工程有限公司襄阳分公司负担30000元，被告湖北锦云呼叫产业科技有限公司负担3410元。本院二审期间，当事人没提交新的证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《施工合同》及《施工补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。由于双方当事人为此工程发生多起诉讼，且鑫通建筑襄阳分公司已撤离施工现场，合同已事实上未再继续履行。故一审法院支持锦云呼叫公司主张解除双方《施工合同》及《施工补充协议》中未完工部分的反诉请求，处理并无不当。锦云呼叫公司主张原判决第二项利息计算错误。双方当事人在《施工合同》专用条款第60.1条已约定“若发包方未按上述约定支付工程进度款，从超过应付款之日起，按同期银行贷款利率向施工方支付应付工程款的利息。不足月的按天计算”，因此，鑫通建筑襄阳分公司主张欠款利息的请求，符合双方约定及法律规定。由于双方当事人在合同履行过程中并未办理工程阶段性决算，一审法院依据相关司法解释的规定，认定锦云呼叫公司自其对案涉工程实际使用之日即2015年10月25日起，应依约支付原告85%的工程款为41189972，并截止双方于2017年4月24日对《工程造价编审确定表》签章确认办理结算之日，应依约支付95%工程款为46035851元。该认定符合法律规定，处理并无不当。根据双方对账确认及付款数额，锦云呼叫公司的付款进度均未达到合同约定的85%及95%标准，故应当自每一付款节点次日起，以逾期付款本金为基数，按照年息6%向原告支付逾期付款利息。同时，双方当事人于2017年2月14日签订《协议》约定“自2017年2月13日起，甲方就应付乙方工程款中的300万元有权延期1年支付，但应按月利率1.5%支付利息，期限一年，到期还本付息”，故锦云呼叫公司自2017年2月13日至2018年2月12日，对其中延期支付的300万元工程款应按照月息1.5%单独计算利息54万元。一审判决对利息的计算标准及起始时间的认定，并无不当。锦云呼叫公司主张利息过高的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于326100元配合费的问题。锦云呼叫公司自认玻璃幕墙及消防工程均属原合同包干价工程范围，并自认消防工程包干价为487万元、玻璃幕墙工程的重新发包价为600余万元，且认可发包第三人施工的事实，根据锦云呼叫公司提交的玻璃幕墙和消防工程的发包合同，载明玻璃幕墙的包干价为600万元、消防工程包干价为487万，故应当以合同约定的共计1087万元计取3%的配合费。锦云呼叫公司主张不应由其承担配合费的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，锦云呼叫公司的上诉理由不能成立，本院均不予支持。综上所述，锦云呼叫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22514元，由锦云呼叫公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年十一月二十三日书记员 梅若璇