广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终7507号 上诉人（一审被告）：广西汇恩居企业营销策划有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**嘉和南湖之都**房，统一社会信用代码：91450103315872946R。 法定代表人：邵永敢，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：容学材，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏顺，广西程和程律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西渝桂房地产有限责任公司，住所地，住所地：南宁市那洪大道**黄茅坪村**三产综合楼会信用代码：91450100MA5K9Q9M1A。 法定代表人：李永秀，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐睿，广西桂立恒律师事务所律师。 一审被告：广西海游城市场管理有限公司，住所地：南，住所地：南宁市青秀区长湖路**怡心园****用代码：91450100MA5KBM5X65。 法定代表人：陈小军，该公司经理。 上诉人广西汇恩居企业营销策划有限公司（以下简称汇恩居公司）因与被上诉人广西渝桂房地产有限责任公司（以下简称渝桂公司）、一审被告广西海游城市场管理有限公司（以下简称海游 2 城公司）合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汇恩居公司上诉请求判令：一、撤销南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1490号民事判决，驳回渝桂公司对汇恩居公司的诉讼请求；二、本案二审诉讼费用由渝桂公司承担。事实和理由：一、渝桂公司与汇恩居公司系委托代理合同关系，渝桂公司委托汇恩居公司以渝桂公司的名义招商销售涉案商铺使用权，双方并非买卖合同关系。涉案《南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组第三产业和回建住宅用地工程合作代理合同》约定的90%回款系销售目标，并非汇恩居公司作出的兜底承诺，合同第五条也约定如汇恩居公司没有完成回款目标，需为渝桂公司制定融资方案，故并非是如汇恩居公司完不成销售目标时应购买剩余商铺使用权，一审法院认定汇恩居公司应按照约定销售目标的90%回款支付给渝桂公司，实际是定性为买卖合同，属于认定事实不清，证据不足；二、汇恩居公司并不存在违约事实，一审法院认定汇恩居公司违约是错误的。汇恩居公司完成的销售面积为5078.45平方米，扣除两层楼面的宾馆大堂及办公大堂不能销售的面积，正好5000平方米左右，按照回款不低于90%面积的约定，汇恩居公司已完成了第一期、第二期销售目标。涉案第三期商铺仅取得许可证及检测文件，并未取得竣工验收合格证，不能进入市场销售。汇恩居公司无法完成销售目标原因在于渝桂公司延期交付商铺， 3 根据渝桂公司向汇恩居公司发出的《工作联系函》，渝桂公司延期至2019年5月1日交付涉案商铺，故汇恩居公司并未违约。一审法院认定汇恩居公司违约并判令支付违约金是错误的。 渝桂公司提交书面意见认为：一、双方签订的《南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组第三产业和回建住宅用地工程合作代理合同》约定将南宁市黄茅坪村二组第三产业和回建住宅用地物业委托汇恩居公司代理招商和运营管理，汇恩居公司以包干的形式完成底商一、二、三楼的招商代理，并按照项目建设进度回款，即项目建设至“正负0后30天内(进场3至5个月)回款1500万，楼盘建设至5层回款2000万，楼盘建设至15层回款1660万”，此时汇恩居公司总的任务回款为4644万元。合同第十条还约定汇恩居公司不按合同约定履行，造成渝桂公司经济损失的要给予赔偿，并处违约金50万元。2017年12月14日，楼盘B座15层完工并进行检测，2017年12月19日，楼盘A座15层完工并进行检测，按照合同约定汇恩居公司的回款不能低于4644万元，截至起诉之日，汇恩居公司仅回款了33122319.9元，仍欠渝桂公司回款13317680.1元。2018年5月4日，渝桂公司、汇恩居公司、海游城公司形成《关于江南海游城工作推进会会议纪要》，并签订《补充协议》，再次明确汇恩居公司及海游城公司须按照合同约定完成招商和代理，但汇恩居公司及海游城公司均未依约履行合同；二、汇恩居公司、海游城公司已从渝桂公司处取得了4962.7186万元的代理费，但怠于履行合同义务，汇恩居公司也承认无法完成销售 4 目标，且汇恩居公司在招商工作中多次作出虚假、夸大宣传，给渝桂公司造成了重大经济损失，汇恩居公司应当支付违约金。 海游城公司未提交书面意见，也未出庭参加诉讼。 渝桂公司向一审法院起诉请求判令：一、汇恩居公司按照合同约定支付渝桂公司“铭城商业广场”销售回款13317680.1元（其中一楼、二楼所欠回款为2517680.1元，三楼所欠回款为10800000元）；二、汇恩居公司退还渝桂公司垫付的退铺款519758元；三、汇恩居公司支付渝桂公司违约金200000元；四、海游城公司与汇恩居公司共同向渝桂公司承担上述第一、二、三项诉讼请求的赔偿责任；五、海游城公司与汇恩居公司共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年4月27日，南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组以征地拆迁安置国家划拨方式取得位于南宁经济技术开发区面的地块，渝桂公司以联营方式与南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组签署了《联营合作合同书》，渝桂公司在合同期五十年内拥有招商、经营、租赁等权限，经批准，在上述地块建设建筑面积约3万平方米的综合楼，现定名铭城商业广场-江南海游城。2016年4月21日，渝桂公司与汇恩居公司签订《南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组第三产业和回建住宅用地工程合作代理合同》（合同编号：ＹＧ-ＭＣＨＺＤＬ20160421-01），合同约定渝桂公司将合法取得的南宁市那洪大道黄茅坪二组第三产业和回建住宅用地物业委托汇恩居公司代理招商和运营管理。合同第二条约定代理内容为“（一）项目策划（二）招商营销（三）代理物业”。合同第三条约定汇恩居公司包干 5 价格为：底商1楼3000㎡，底价8200元每平方米；底商2楼3000㎡，底价5000元每平方米；底商3楼3000㎡，底价4000元每平方米。合同第四条约定汇恩居公司必须保证客户汇入渝桂公司账户的建房款之和达到或超过每个阶段约定的数额，销售总面积为9000平方米，具体按照实际面积计算（完成率为90%），并按照项目建设进度回款，即项目建设至“正负0后30天内(进场3至5个月)回款1500万，楼盘建设至5层回款2000万，楼盘建设至15层回款1660万”，此时汇恩居公司总的任务回款为4644万元。合同第五条第（一）款约定包干底价与客户实际成交的转让单价之间的差额部分为汇恩居公司的代理报酬。合同第六条双方的权利义务约定渝桂公司必须如期保证工程进度，负责因工期延误或工程质量给招商带来影响，并提供与项目招商有关的法律文件及有关资料；汇恩居公司在合同约定的时间内完成代理的工作内容并承担因此所产生的费用。合同第十条违约责任约定汇恩居公司不按合同约定履行的，造成渝桂公司经济损失的要给予赔偿，并处违约金500000元。第十一条关于定退房处理约定包括但不限于汇恩居公司招商人员或合作分销人员对客户乱承诺、恶意诈骗佣金导致退房等因素，汇恩居公司所收取的代理佣金应全额退还渝桂公司方。2017年12月14日，涉案楼盘的B座15层已完工并进行检测，2017年12月19日，楼盘的A座15层已完工并进行检测，至此渝桂公司已将楼盘的A、B两栋建设至15层。截至庭审之日，渝桂公司已向汇恩居公司支付代理佣金49627186元，汇恩居公司完成共计第一层、第二层代理招商面积5078.45㎡，回款33122319.9元。汇恩居 6 公司分别于2018年2月15日、5月18日向渝桂公司支付200000元、100000元。2018年5月4日，渝桂公司与汇恩居公司召开《关于江南海游城工作推进会会议纪要》，并与汇恩居公司、海游城公司签订《补充协议》，约定涉案项目前期的代理招商由汇恩居公司完成，后期的运营管理由海游城公司完成，并以海游城公司的名义与客户签订《委托租赁招商合同》。2016年6月22日汇恩居公司向渝桂公司发送《承诺书》，承诺在招商工作中不再虚假、夸大宣传，如因虚假、夸大宣传等原因导致客户退房的，汇恩居公司将向渝桂公司承担赔偿责任，收取的佣金将全部退还于渝桂公司。在此后招商过程中，共有6名客户退款，退款金额为528985元，汇恩居公司于2016年8月22日向渝桂公司退还9227元。截至一审庭审之日，涉案项目共收取款项82749505.9元，渝桂公司取得33122319.9元，汇恩居公司实际收取49627186元。 该院另查明，涉案土地于2015年12月7日取得建设用地批准书（南宁市［2015］南国土批字第08-48号），土地用途为其他商服用地；2016年1月26日取得不动产权证书（桂（2016）南宁市不动产权第××号）；2019年8月14日取得建设工程规划许可证（建字第450105201810180号）。 一审法院认为：渝桂公司与汇恩居公司签订的《合作代理合同》、渝桂公司与汇恩居公司、海游城公司签订的《补充协议》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应全面履行各自的义务。根据合同约定，汇恩居公司必须保证客户汇入渝桂公司账户的建房款 7 之和达到或超过每个阶段约定的数额，销售总面积为9000平方米，具体按照实际面积计算（完成率为90%），并按照项目建设进度回款，即项目建设至“正负0后30天内(进场3至5个月)回款1500万，楼盘建设至5层回款2000万，楼盘建设至15层回款1660万”。本案中，渝桂公司已实际建成合同约定的楼层，取得相关许可证及检测文件。汇恩居公司已实际收取佣金49627186元，但未能按照合同约定回款不低于90%，截至庭审仅回款33122319.9元。渝桂公司于2018年5月4日与汇恩居公司、海游城公司召开《关于江南海游城工作推进会会议纪要》，并签订《补充协议》，再次明确汇恩居公司必须按照合同约定完成代理招商，以便海游城公司完成后期的运营管理，但至今汇恩居公司未能按照合同及补充协议履行义务。汇恩居公司辩称有权行使先履行抗辩权，但本案汇恩居公司逾期回款不符合先履行抗辩权的三要件，即双方当事人互负债务、两个债务有先后履行顺序、先履行一方不履行或不适当履行，故对汇恩居公司的主张，该院不予采信。则汇恩居公司应向渝桂公司支付合同约定的相应回款46440000元-33122319.9元=13317680.1元，并支付违约金，合同第十条违约责任约定汇恩居公司不按合同约定履行的，造成渝桂公司经济损失的要给予赔偿，并处违约金500000元，汇恩居公司已分别于2018年2月15日、5月18日向渝桂公司支付200000元、100000元，则汇恩居公司仍应向渝桂公司支付违约金200000元。 关于渝桂公司主张汇恩居公司退还其垫付的退铺款的问题，该款项系开发商与业主之间的纠纷，与汇恩居公司无关，该笔款 8 项不应由汇恩居公司退还，渝桂公司的主张没有事实与法律依据，该院不予支持。 关于海游城公司应否承担责任的问题，渝桂公司与汇恩居公司、海游城公司于2018年5月4日签订的《补充协议》约定案涉项目前期的销售由汇恩居公司完成，后期的运营管理由海游城公司完成，但从涉及该项目的其他案件证据来看，海游城收取部分业主的款项，并实际进行了招商工作。汇恩居公司未能提交证据厘清与海游城公司所做的工作量及收取的款项具体金额，则对外的回款责任应当由汇恩居公司、海游城公司共同承担。至于汇恩居公司、海游城公司内部承担的具体金额，由汇恩居公司、海游城公司自行协商处理或另案起诉。 一审法院判决：一、汇恩居公司、海游城公司共同向渝桂公司支付回款13317680.1元及违约金200000元；二、驳回渝桂公司的其他诉讼请求。一审案件受理费106025元，由汇恩居公司、海游城公司共同负担。 本院二审期间，当事人均未提交证据，本院综合当事人一审提交的证据及二审诉辩意见，对一审法院已查明的事实予以确认。 本院认为：关于汇恩居公司是否应当支付渝桂公司销售回款及违约金的问题。 首先，根据涉案《南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组第三产业和回建住宅用地工程合作代理合同》的约定，渝桂公司委托汇恩居公司对涉案工程进行招商代理和运营管理，双方形成合法有效的委托法律关系。 9 其次，根据涉案《南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组第三产业和回建住宅用地工程合作代理合同》第二条、第三条及第四条约定，汇恩居公司的主要合同义务系对涉案工程一楼至三楼物业进行招商销售，并按照约定的时间、价格将已销售的物业款项支付给渝桂公司。根据本案查明事实，汇恩居公司仅完成涉案工程一楼、二楼物业共计5078.45平方米的销售义务并仅支付渝桂公司33122319.9元的销售款项。汇恩居公司未依约对涉案三楼物业进行招商及未依约将涉案工程一楼、二楼物业销售至6000平方米，汇恩居公司已构成违约。汇恩居公司主张系渝桂公司未交付涉案三楼物业，而一楼、二楼物业部分被渝桂公司占用故未能依约完成销售，故其并未违约。但汇恩居公司对其主张并未提交证据予以证实，汇恩居公司提交的证据《工作联系函》仅能证明渝桂公司延迟交付已装修物业的时间，而双方约定汇恩居公司的招商任务并未以装修为前提，故汇恩居公司的主张无事实依据，本院不予支持。根据涉案《南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组第三产业和回建住宅用地工程合作代理合同》第十条约定，汇恩居公司未依约完成工作任务的，渝桂公司有终止合同、主张汇恩居公司赔偿损失并支付违约金500000元的权利。本案中，渝桂公司主张汇恩居公司违约并还应支付200000元违约金合法有据，本院予以支持。 再次，渝桂公司主张汇恩居公司应按照合同约定的回款任务支付剩余未销售物业的款项，但本案双方系委托法律关系，汇恩居公司的合同义务系依约完成委托事项，如不能完成委托事项的， 10 则依约承担违约责任。双方并未约定汇恩居公司未完成销售任务仍应将未销售物业的款项支付给渝桂公司，且汇恩居公司在本案中已明确表示不再继续履行涉案合同，故渝桂公司主张汇恩居公司支付剩余未销售物业的款项无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判令汇恩居公司支付剩余物业款项有失妥当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人广西汇恩居企业营销策划有限公司的上诉请求部分成立，本院予以应予部分支持；一审判决查明事实清楚，但判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1490号民事判决第二项； 二、变更南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1490号民事判决第一项为一审被告广西海游城市场管理有限公司支付被上诉人广西渝桂房地产有限责任公司回款13317680.1元，上诉人广西汇恩居企业营销策划有限公司、一审被告广西海游城市场管理有限公司共同支付被上诉人广西渝桂房地产有限责任公司违约金200000元。 一审案件受理费106025元，由一审被告广西海游城市场管理有限公司负担105000元，由上诉人广西汇恩居企业营销策划有限公司负担1025元。二审案件受理费106025元（上诉人广西汇恩居企业营销策划有限公司已预交），由被上诉人广西渝桂房地产有限责任公司负担105000元，由上诉人广西汇恩居企业营销策划有 11 限公司负担1025元，本院退回上诉人广西汇恩居企业营销策划有限公司105000元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃国雄 审 判 员 黄敏俊 审 判 员 陈 健 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 于代亮 书 记 员 叶勇志