山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6495号上诉人（原审被告）：海阳市东村街道南才苑村民委员会。法定代表人：李庆召，主任。委托诉讼代理人：徐宁，山东孚元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苟斌，男，1981年8月4日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：李超辉，山东海宇清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市庆达建筑有限公司，住所地海阳市海阳路**。组织机构代码：91370687776342825U。法定代表人：李振湖，经理。委托诉讼代理人：徐建军，男，该公司副经理。上诉人海阳市东村街道办事处南才苑村民委员会（以下简称南才苑村委）因与被上诉人苟斌、海阳市庆达建筑有限公司（以下简称庆达公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南才苑村委上诉请求：依法改判，或发回重审。事实和理由：一、一审法院遗漏了应扣除部分，根据结算单，第五条第（2）项：扣除3#楼2-3层楼拆模工程量12,428.60元，第③项：质量维修费507,867.60元x6%=30,471.76元，共应有42,900.36元没有扣除，而苟斌在计算诉求时，都同时将以上项目予以扣除了。二、本案应当判决庆达公司为共同被告承担责任，因为涉案工程是于京芳挂靠庆达公司资质承揽后又转包给谢大民、蓝孝清，谢、蓝二人又分包给伍强、王玉浩等人，伍强又分包给了苟斌，后于京芳患心脏病，无力支撑下去，就于2014年10月19日与村委解除承揽合同关系，后王玉浩又从村委接受一部分工程，王玉浩将这部分工程又另行发包给了伍强，伍强又再次分包给了苟斌，因此涉案工程庆达公司应承担对苟斌的付款责任。三、一审应当追加于京芳和伍强、王玉浩为被告而没有追加不利于查明案情，分清责任。苟斌辩称：烟台振华会计师事务所出具的鉴定报告，是被上诉人苟斌和相关工程造价的核算，该鉴定报告出具的相关数据客观真实，鉴定程序合法，具有法律效力，应当被采信。上诉人在上诉状中主张，应当从中扣除二三层楼拆模的工程量费用以及维修费，这个是没有事实依据的。本身上诉人在一审当中就不认可苟斌与案外人签订的结算协议。上诉人在上诉状当中又提到从鉴定报告数额中扣除拆模板工程量费用和维修费用问题，与本案是无关的，不能从实际工程量的工程造价当中扣除。另外，这个工程结算单上还注明有停工损失，如果上诉人要求扣除维修费，那么你应当支付结算单上的停工损失29000多元。因此，上诉人的主张是不成立的。本案一审法院判决认定事实清楚，判决正确，请驳回上诉维持原判。庆达公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判。苟斌向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付人工费337262.24元；2.案件受理费由被告承担。一审法院查明的事实：案外人伍强承包了南才苑村委安置楼的工程施工。2014年7月15日，伍强与原告联系，将其中的支模木工活发包给了原告，并授权其工地主管黄某与原告签订了关于南才苑村委1、2、3号安置楼支模的承包合同。伍强向原告承诺主体封顶付总款的80%，余款年底付清。原告带领30个农民工于2013年12月份开工，后期农民工走了一部分，剩余16人，2014年12月份工程结束。因伍强没有支付原告所带领农民工的人工费，原告带领16个农民工在海阳上访。伍强与南才苑村委协调，2014年12月12日由南才苑村委支付了200000元人工费。2015年1月13日，原告因农民工回家过年没有路费再次上访，南才苑村委支付了40000元路费。原告称，当初伍强和其协商承包合同相关内容时，没有提到庆达公司，也不认识庆达公司的工作人员。在上访时才认识了庆达公司的徐建军，之所以起诉庆达公司，是因为施工工地挂的是庆达公司的牌子，因联系不上伍强，故起诉庆达公司和南才苑村委索要工程款。原告称，王玉浩已支付人工费37100余元；伍强没有支付过人工费。其诉请人工费337,262.24元的计算方式为，根据黄某出具结算单中工程量657,262.60元，扣除借支37,100元和3#楼2-3层楼拆模工程量12,428.60元以及质量维修费30,471.76元为577,262.24元，扣除南才苑村委已支付的240,000元，尚欠337,262.24元。原告为其诉请提供了下列证据：证据一、2014年7月15日原告与黄某签订的承包合同原件。原告称，伍强联系其在南才苑村委施工安置楼的支模工程，黄某作为伍强在工地的主管，受伍强委托在承包合同上签字，伍强向原告承诺主体封顶伍强付总款的80%，余款年底付清，证明原告承包安置楼部分工程以及结算方式。证据二、2014年12月12日黄某出具的结算单复印件，原告称原件在第一次上访时交给了南才苑村委，南才苑村委收到后支付了200,000元人工费。证明原告的实际应付人工费数额为577,262.24元。证据三、2015年1月13日南才苑村委出具的付款协议原件，内容为：木工工头苟斌带领民工16人于2015年1月16日领农民工工资贰拾万元，由有资质的建筑预算公司核算完毕后，剩余部分于2015年5月1日之前付清，期间农民工不准许以要工资为名再去为此事上访，如果出现上述情况余款本村不负责兑付。苟斌、黄某、伍强签字，南才苑村委盖章，2015年1月13日。以此证明村委已付人工费200,000元以及村委承诺余下人工费于2015年5月1日前付清。证据四、2016年1月30日南才苑村委出具的付款协议原件，内容为：今付苟斌（木工组）等16人路费，合计人民币肆万元整（此款须抵顶原工程款），其余工程款由有资质的建筑预算公司核算完毕后付给。领款人16人签字，南才苑村委盖章，2016年1月30日。证明南才苑村委已付40,000元。证据五、施工图纸原件，证明安置工程是由庆达公司和原告共同施工。证据六、证人黄某出庭作证称：苟斌在南才苑村施工该村安置楼，负责土建中的主体支模；安置楼的土建工程由伍强承包，我是伍强聘请来负责施工的管理人员，伍强负责给我发工资，苟斌是伍强找来的从事木工支模工程，苟斌带领30个农民工于2013年12月份开工，2014年12月份工程结束，伍强负责给苟斌支付工程款；因为伍强没有支付工程款，苟斌带领农民工上访，南才苑村委出面支付了一部分工程款，至今没有完全付清。经质证，二被告对上述证据均有异议。庆达公司称：证据一承包合同不是我公司签订的，黄某不是我公司的工作人员，我根本不认识此人；证据二结算单也不是我公司出具的，与我公司无关；证据三、四、五：对南才苑村委200000元和40000元付款协议及施工图纸我公司均不清楚；证据六与我公司无关。南才苑村委称：对证据一承包合同，该合同是无效合同，涉案楼房没有建设施工许可证，建筑公司也没有开工许可证，于京芳也是挂靠资质，因为双方属于违法分包，伍强也没有分包资质，原告从事木工是否有木工证也不清楚，所以建楼整体就属于无效行为，就不能按照有效合同、合法行为的项目进行主张。甲方没有负责人伍强的签字，黄某代表不了伍强，因为合同无效，所以合同中约定的单价35元每平方，误工费每天140元均属于无效约定。对证据二结算单，该结算单不是伍强出具的，该结算单中的工程面积，3号楼一至三层的工程面积与事实不符，单价35元每平方，超出了海阳市市场均价22元的标准，第二项中的误工补助、第四项中的材料误工补助，因为合同无效，依法不应当支持，第二项中的楼基础，是支楼基的模板工程，每个楼基4万元，严重超出海阳市场预算价格，第三项中的1号楼一至顶层，支拆模板工程，其中顶层的模板只支没拆，单件仍然超出海阳市场一般行情。总之，因为伍强下属六七个班组，包括原告的木工班组，黄某所出具的结算单相当于自己给自己下属出具的，不具有真实性，双方之间具有利害关系，依法不应当采信。付款40000元和200000元的协议均属实，但该协议约定由有资质的建筑预算公司核算，核算出实际数额后付款，也就是说该协议否定了黄某的结算单和合同书，应当重新核算。该付款协议有伍强签字，伍强也是本案中应当承担还款责任的主体之一，所以本案应当追加伍强为被告，对黄某的证明不认可，黄某与原告均属于伍强下属班组人员，黄某也担任班组的负责人，证人与原告之间有利害关系，该证据依法不应当采信。该图纸只是楼盘局部，只是钢筋图，与本案没有关系。原告起诉的是人工费，而黄某的证明是工程款，工程款可以由包工头进行诉讼，人工费只能由16个工人作为原告进行诉讼，工程款和人工费概念不同。黄某和伍强是违法分包了于京芳的工程，黄某和伍强既代表不了庆达公司，也代表不了村委，伍强和黄某在付款协议上签字，他们就应当承担第一付款责任，村委在法律上是垫付责任，所以不追加伍强无法确认村委垫付责任的多少。原告称，追加伍强为被告参加诉讼并没有必要，因为伍强在2015年1月13日的协议中，是代表村委与原告签字，还有黄某的签字，协议明确约定原告的人工费是由村委与其结算，因此不应当追加伍强参加诉讼，一切后果应当由村委承担。被告村委主张付款协议约定需要有资质公司核算才能付款，其主张已经多次通知伍强进行核算，因伍强未配合致使无法结算，村委对上述事实均未提交证据证实，所以没有结算的责任应当由被告村委承担，应当按照协议约定付清人工费。被告村委承认涉案工程没有相关建筑许可手续，庆达公司认可将建筑资质出借给他们使用，并且在工程施工过程中层层转包，正是基于上述被告村委和庆达公司严重的工程施工违法行为，才导致我方人工费没有及时结清。并且村委与我方已经达成了付款协议，承诺余下的人工费将由其结清，因此，原告人工费支付主体应当是被告村委。基于庆达公司违法出借资质，应当与被告村委承担连带责任。南才苑村委提供以下证据：证据一、2013年10月13日南才苑村委与庆达公司签订的建楼协议；证据二、2014年10月19日南才苑村委会与于京芳签订的解除合同协议，因于京芳未按时竣工交付等原因，南才苑村委解除与庆达公司以于京芳为代表签订的建楼协议；证据三、平面图一张，证明给了伍强两套房子，顶工程款430000元；证据四、2015年1月13日付款协议付给各工头苟斌、王文顺、吕利强、潘代友、赵仕洪、梅清、黄某等共7张，数额分别为200000元、10000元、200000元、50000元、100000元、10000元、30000元。村委共付给苟斌240000元。经质证，原告对上述证据有异议，称自己不是协议中的当事人，所以双方签订的建楼协议内容真实性无法确认，但根据协议中第二项约定的工程款以楼房抵顶，被告村委据此作为抗辩拒绝支付我方人工费的理由不能成立。我方在工程施工中，没有和任何单位或个人签订协议人工费可以由楼房抵顶，至于建楼协议中用楼房抵顶工程款，那是村委与庆达建筑公司的协议，与我方无关。对于证据二，因为我方不是协议当事人，对协议的真实性不能确认，且解除协议中只有于京芳的签字，没有加盖庆达的印章，村委与庆达公司签订的建楼协议中，于京芳是代表庆达公司签订的，加盖了庆达的公章，也就是说协议的主体是庆达公司，而不是于京芳本人，因此协议中只有于京芳本人签字没有庆达的公章，该解除协议是无效的。对于证据三，平面图是复印件不认可，另外村委据此主张抵顶伍强430000元，没有其他证据证实伍强抵顶工程款与我方无关。对于证据四，付款协议中只认可付给苟斌240000元是真实的，黄某付给我37100元，认可在结算单签订之后，王义浩又付了我500元。其他付款协议都是复印件不能确定其真实性，另外，付给他人工程款与本案无关。庆达公司对上述证据没有异议，称于京芳是挂靠庆达公司，苟斌与伍强之间属于个人关系，结算的时候会通知伍强，不会通知苟斌。庭审中，双方协商就争议的工程款数额共同委托烟台振华会计师事务所进行评估，最终审计结果为模板工程量14621.51平方米，工程造价为500970.38元，折合34.26元/m2。原告支付评估费30000元。原告对此无异议，二被告对该结果有异议，庆达公司认为工程不存在取费的问题，应该按照双方约定的市场价格结合工程量进行计算；南才苑村委认为合同本就属于无效合同，利润不应当计算。一审法院认为，本案争议的焦点是二被告是否应承担付款责任以及承担人工费的数额。案外人于京芳借用庆达公司的资质与南才苑村委签订12栋安置楼建设协议，约定全部由乙方垫资并于完工后以70%即8.4栋楼抵顶工程款，在履行过程中双方因故解除了合同，建设工程分别经过数次转包。原告从伍强（黄某）手中承包了部分楼房的木工活，自认其与伍强授权的黄某签订劳务承包合同时，并未提到庆达公司，即本案合同主体是原告与伍强（黄某），与庆达公司并无联系。故原告主张由庆达公司承担人工费的请求，于法无据，不予支持。因伍强未能支付原告人工费，原告带领农民工上访，伍强与南才苑村委协商由南才苑村委支付了原告部分人工费，并承诺剩余部分于2015年5月1日前付清。虽然南才苑村委并非与原告承包合同的发包方，但其作为涉案工程的所有人，原告方作为实际施工人，南才苑村委支付了部分人工费并向原告书面承诺付款，不违反法律规定，其应在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。关于人工费的数额，被告不认可黄某向原告出具的结算单，根据双方达成的付款协议约定“其余工程款项由有资质的建筑预算公司核算完毕后给付”，协议对双方当事人均具有约束力。原、被告共同确认了原告方从事木工支模的工程范围，并同意共同委托烟台振华会计师事务所进行审计，该审结报告认定原告木工模板工程量14621.51平方米，工程造价为500,970.38元。被告虽有异议，但未举证证明其主张，对审计报告予以采信。因伍强下落不明，无法确认被告南才苑村委与伍强（黄某）已经结清了工程款，故扣除已经预支的37,100元和王义浩支付的500元，南才苑村委应支付原告223,370.38元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定。判决：一、被告海阳市东村街道办事处南才苑村民委员会于本判决生效后十日内，在欠付建设工程价款的范围内支付原告人工费223,370.38元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6359元，由原告承担1709元，被告海阳市东村街道办事处南才苑村民委员会承担4650元。鉴定费30,000元，由被告海阳市东村街道办事处南才苑村民委员会承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，南才苑村委不认可苟斌提交的2014年12月12日黄某出具的结算单。2015年1月13日南才苑村委与苟斌、黄某等签订付款协议，约定由有资质的建筑预算公司核算完毕后，剩余部分于2015年5月1日之前付清。2016年1月30日南才苑村委出具付款协议，约定其余工程款由有资质的建筑预算公司核算完毕后付给。根据以上事实，在苟斌与南才苑村委共同确认了苟斌从事木工支模的工程范围，并一致同意由烟台振华会计师事务所进行审计的情况下，一审采信审计报告并作出判决并无不当。因苟斌与南才苑村委约定“其余工程款由有资质的建筑预算公司核算完毕后付给”，在烟台振华会计师事务所作出审计报告后，南才苑村委再提出应依据2014年12月12日黄某出具的结算单从一审判决中扣除42900.36元，既与双方的付款协议约定不符，也与南才苑村委一审不认可2014年12月12日黄某出具的结算单的事实相左，依法不予支持。在苟斌与南才苑村委签订付款协议后，苟斌与南才苑村委之间成立了直接的合同关系，故南才苑村委上诉庆达公司应承担还款责任，应追加于京芳、伍强、王玉浩为被告参加诉讼，均依据不足，依法不予支持。综上所述，南才苑村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6359元，由上诉人海阳市东村街道南才苑村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  陈晓彦审判员  王家国二〇二〇年十一月二十八日书记员  张洪建