辽阳市白塔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽1002刑初245号公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。被告人陶某某，男，1973年4月10日出生，汉族，辽阳市人，初中文化，无职业，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2020年4月29日被刑事拘留，2020年6月5日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人冯晓兰，系辽宁弘旨律师事务所律师。辽阳市白塔区人民检察院以辽白检一部刑诉[2020]187号起诉书指控被告人陶某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。辽阳市白塔区人民检察院指派检察员钱伟出庭支持公诉，被告人陶某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2019年9月末，王某1与其朋友崔某商定欲共同经销本溪市龙山某啤酒在灯塔市的销售代理权，二人通过李某、常某1找到被告人陶某某，陶某某于2019年10月25日至2019年11月期间，在其住所等处以帮助办理本溪龙山某啤酒在灯塔销售代理权、承诺办不成如数退还钱款为由先后两次骗取王某1、崔某办事好处费10万元。陶某某将收到的10万元除送给本溪市姜某25000元让其帮忙找人联系并在春节期间送其价值5000元的鞭炮外，其余钱款均被陶某某据为己有。经查证，2015年8月至今，龙山某啤酒在灯塔市除现有两家经销商外，没有第三方直供经销商。案发后，陶某某亲属返还崔某、王某182000元（担保人常某1已还款20000元），取得被害人谅解。公诉机关向法庭提供了：案件来源、抓捕经过、收条、银行卡账户查询结果单、谅解书、本溪龙山某啤酒有限公司证明，被害人王某1、崔某的陈述，证人李某、常某1、姜某、冯某、孙某的证言，被告人陶某某的供述与辩解，辨认笔录，视听资料等证据。公诉机关认为，被告人陶某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陶某某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。公诉机关向法庭提出了判处被告人陶某某有期徒刑三年，并处罚金的量刑建议。被告人陶某某对起诉指控的罪名及公诉机关提出的量刑建议均无异议并签字具结。对于起诉的事实部分，其提出其共计给姜某人民币42000元。其辩护人提出，被告人王某1、崔某请托陶某某为二人办理龙山某啤酒在灯塔地区的代理，构成民事合同行为，当时被告人陶某某并未有非法占有的目的，后来其出现非法占有的目的是在合同履行过程中，应当认定为合同诈骗罪，其能自愿认罪认罚，应当依法从轻处罚的辩护意见。经审理查明，2019年9月末，被害人王某1与其朋友崔某商定，二人欲获得本溪市龙山某啤酒在灯塔市的销售代理权，共同经营。二人通过李某、常某1找到被告人陶某某，并于2019年10月25日来到被告人陶某某位于辽阳市白塔区的住处，陶某某答应可以为二人办理，被害人王某1和崔某给被告人陶某某拿人民币50000元作为办理该事项的费用，双方还约定，若签成代理销售合同，二人再给陶某某拿人民币100000元作为好处费。陶某某承诺若一个月内未签成代理销售合同将会在十日内退还上述人民币50000元的办事款。在收到上述钱款之后，被告人陶某某又于2019年11月20日主动找到被害人王某1，对其谎称办事费用不够，并向其再索要人民币50000元，否则就不再给办理，被告人王某1无奈又给了陶某某人民币50000元。上述钱款被告人陶某某除了于2020年11月20日送给本溪市姜某人民币25000元让其帮忙找人联系龙山某啤酒代理权事宜，并在春节期间送给其价值人民币5000元的鞭炮外，其余钱款均被陶某某用于个人花销。后被害人王某1一直未能与本溪市龙山某啤酒签订代理销售合同，其找陶某某索要钱款，陶某某拒绝还款。案发后，被告人陶某某被抓获归案，现其亲属返还崔某、王某1人民币82000元（担保人常某1已还款人民币20000元），取得被害人谅解。认定上述事实的证据如下：1、被害人王某1的陈述，证明：2019年9月末的一天中午，具体日期我记不住了，我是开超市的，崔某来我家送啤酒，他是送啤酒的，他问我能办本溪龙山某啤酒在灯塔的总代理不？我说看看，当天下午我就给李某打电话说我想干本溪龙山某在灯塔的总代理，他说我给你看看。过了几天我又给李某打电话问他到底能办不？不能办我就死心塌地了，他说能办。挂电话之后我们也没互相联系，过了几天我又给他打电话，他说能办，但是得需要点好处费得是现金15万(人民币)，灯塔本身就有龙山某代理，说俗话这叫掏地沟，必须得给人好处费，当时也没说这个好处费具体要给谁。我跟李某联系完之后这些情况我都跟崔某说了，他表示同意，我们两个都想干这个。第二天李某和他媳妇儿孩子到家我之后，带我自己去的辽阳万隆那边的花鸟鱼市找的常某1，在常某1家，李某跟我说就他(常某1)能办，常某1说你办这个事得需要15万块钱的好处费，我说行，之后我就走了，临走之前他跟我说你等电话，然后把钱带着，我就把这事都跟崔某说了，他也同意了。2019年10月24日晚上6、7点钟吧，具体日期我也记不清了，李某给我电话，事成了明天拿钱，得带现金，来辽阳，其他的我们也没说啥，挂电话之后我就给崔某打电话事成了，明天上辽阳给钱，崔某同意了。2019年10月25日大概9点左右，李某一个人，我两口子和崔某两口子，我们一起五个人先到的辽阳市万隆的花鸟鱼市找的常某1，常某1带我们几个去的陶某某家(辽阳市白塔区电业小区家属楼)。进屋之后，陶某某说认识本溪龙山某啤酒厂的一个亲戚，叫什么名没说，他说这个人能办，他当时还跟那个亲戚通电话了，说我灯塔这边有几个哥们儿，想干龙山某的代理能干了不？那边说能办。之后他就跟我们说，你们这事也掏地沟，得需要好处费，他找谁办也没说，就说他能跟龙山某的老总说上话，他说十天、二十天就能完事，他还说这个合同得一年一签，这个事要是办不下来就给你们退钱，他说的特别像，我们就信了。我就让我媳妇儿给了他5万块钱，这5万块钱是我和崔某的，一个人2万5，陶某某说我也不收你这钱，这钱我也得给人转过去，当时他们说都不会写字，就让崔某的媳妇儿写了一个收条，事成之后我们再给10万人民币，李某和常某1作为担保人，大伙看了收条以后都同意了，就在收条上签字了。过了10多天后，陶某某给我打电话说这5万块钱不够，还得5万，我说你这5万是什么钱？他说办事钱，我说你收条上写的是事成之后再给钱，现在要钱是什么钱啊？他说就是办事钱，你要不拿不办就拉倒，我说办呗，他说还得是现金。第二天他来我家超市拿的钱，我给他5万块钱现金，拿完钱，他就走了。过了十多天了，我联系陶某某了，他说你在等一两天啤酒厂的人来看场地，看完就行，啤酒厂的人也没来，我联系他三四次他也没说办成，也没说不办，我找了一个场地领着陶某某一起去的，我以为事要办成了，回来的时候他还想跟我借6千块钱，说是走来往钱，但是我没借那么多，只借了2千块钱，他就走了。我就给常某1打电话说了陶某某借钱的事，常某1的意思就不让我借，也没说别的，之后我就没跟陶某某联系了，跟常某1联系的，他不是担保人嘛，我就一直打电话，他就一直拖，又说啤酒厂的人去三亚了，给陶某某打电话也不接，我就跟担保人常某1说这办也办不成，让他给我退钱，他说得等陶某某啊，我说你不给退钱，我就告你诈骗了，他说我先给你拿钱，剩下的钱我跟陶某某要，这钱我尽快给你封上，后来常某1给我拿了2万，这钱是我媳妇和崔某去取的，他还保证2020年1月10日之前剩余的8万都给我返回来，到10日那天我跟我的一个朋友叫徐广去找常某1取钱，常某1给陶某某打电话也不接，人也找不到，常某1就说人我也找不到，你回去告去吧，之后我就走了，往家走的时候陶某某给我打电话让我在等一两天，我说不等了，电话就挂了。2、被害人崔某的陈述，证明：2019年9月末的一天中午，具体日子我记不住了，我去王某1家送啤酒，我跟他说想干龙山某啤酒的代理，你有认识人没？咱俩研究一下干这个，他说有认识的，联系联系。当天晚上找到人了，我说那就办，过了几天王某1和李某给我打电话说弟这个事办成了，过了两天吧，王某1说这个事得用15万好处费，我说行，我们就约好了，去辽阳先给5万，事成之后再给10万。2019年10月24日晚上，王某1给我打电话说明天早晨去办事，让我带两万五，他也拿两万五，咱俩合伙干的，10月25日早晨9、10点钟那样吧，我和我媳妇儿，王某1和他媳妇儿，还有李某先到的常某1家，我们一共六个人去陶某某家，到他家之后，他说能办龙山某啤酒代理权这个事，他打了一个电话，给谁打的我也不清楚，电话那边的人说能，具体是谁我也不清楚。他说这个合同得一年一签，我们就信了，我们大伙说这个钱给你，得写一个协议，打个收条，陶某某同意了，他们说都不会写字，我就让我媳妇儿写了一个收条，常某1和李某做的担保人，我们都签字了，王某2媳妇儿给了陶某某5万块钱人民币的现金，之后我们就走了，陶某某给我们做保证了，说20天就能办完，但是我们给他还多留了10天，收条写的是30天。没到日子之前王某1还给我打电话说需要5万，我说我不拿，我不干了，我感觉出来陶某某是骗人的。之后我也给陶某某打过电话，他说没有钱，我说到日子了啊？他说我没钱爱咋咋的。之后王某1给我打电话说常某1给先拿了2万块钱，我就和王某1的媳妇一起找的常某1，他把钱给我了，我拿了1万5，王某1媳妇儿拿了5千，常某1还保证说在2020年1月10日之前把钱全部返回来。我就等着了，后来10日的时候王某1和他朋友去找常某1了，我没去，回来王某1说常某1找不到人，给陶某某打电话也打不通，你该告就告，我也没招儿了，我听完以后就说那就告呗。3、被告人陶某某的供述与辩解，证明：2019年秋冬的时候，“常某3”给我打电话问我能不能办本溪龙山某在灯塔的代理权，我当时没答应他，三四天之后“小松子”给我电话闲聊，我就说起办本溪龙山某在灯塔的代理权的事，人家给你那点好处费，他说问问，隔了几天，他说能办。过了一个礼拜吧，“常某3”给我打电话我告诉他能办，“常某3”、姓李的，还有王某3两口子，还有王某3朋友两口子来我家了，我说我朋友能办，王某3想办灯塔的龙山某啤酒代理，王某3主动说办下来给拿15万人民币人情费，王某3先给拿5万，给我了，我们打的条，常某3他们都在，我们一起签字了，我第二天就将这笔钱送给姓姜的了；之后姓姜的跟我说灯塔不能全代理，只能代理一半，我就告诉王某3和常某3他们了，王某3带的朋友说代理一半不干，王某3说代理一半自己也干，搭对人情钱一共给10万，不给15万了，后来之后我和常某3去的灯塔王某3开的超市又取了5万元。我给“小松子”在我家门口的银行，打了5千的两次，还有一个2万的，还有刘丹帮我打的2万5。4、证人李某的证言，证明：2019年9月份左右，具体日期我记不清了，王某1找到我说他想干本溪龙山某啤酒灯塔地区的总代理，我说我帮着问问，我就给常某1打电话，问他能不能办，常某1说他问问，我和王某1就去常某1家了，常某1当我们面给一个叫姓陶的男子打的电话，打完电话常某1就跟我和王某1说这事能办，但是得拿点好处费，一共得要15万元人民币，我和王某1说不能把15万一次性都给姓陶的，先拿5万，等事儿办成了再把10万元钱给人家。2019年10月末左右，我和常某1、王某1和他媳妇还有王某1的合伙人叫啥名我不知道他们两口子，我们6个人去的陶姓男子家中，我们都进屋之后就姓陶的自己在家，陶姓男子说这事他找人能办，要是事办不成把钱给退了，当时王某1就掏了5万元人民币的现金交给了陶姓男子，现场陶姓男子写了5万元人民币的收条，我和常某1做的担保，之后发生的事儿我就不知道了。5、证人常某1的证言，证明：2019年9月份左右，具体日期我记不清了，李某找到我说王某1想干本溪龙山某啤酒灯塔地区的总代理，我说我帮着问问。我就给陶某某打电话，问他能不能办，陶某某说他问问，陶某某问的谁我不清楚。隔了20多天陶某某给我打电话，说他问完能办这件事，但是需要15万元的好处费。我就把要15万元好处费的事告诉李某了，李某又告诉了王某1，王某1也同意了。2019年10月末左右，李某，王某1和他媳妇还有王某1的合伙人叫啥名我不知道他们两口子，我们6个人去的陶某某家(电业局家属楼)，我们都进屋之后就陶某某自己在家，陶某某说这事他找人能办，陶某某说要是事办不成把钱给退了，当时王某1就掏了5万元人民币的现金交给了陶某某，现场陶某某还写了5万元人民币的收条，我和李某做的担保。给完钱之后我们6个人就都走了，过了10多天的时间，陶某某又给我打电话说跟王某1联系完了，说之前的5万元前办事款不够，还需要再拿5万元人民币，王某1也同意了，陶某某让我陪他去灯塔取钱。我跟陶某某去的王某1在灯塔开的超市，我和陶某某一起进的王某1家，王某1把5万元人民币现金交给我，我转手就交给了陶某某，当时我接到钱和把钱转手给陶某某，王某1在旁边都录像了，之后又过了10多天陶某某告诉我说本溪那边啤酒厂的人要来看看场地，但是到现在人也没来，后来的事就是王某1一直跟陶某某联系，他们怎么联系的我也不清楚，后来王某1联系不上陶某某就来我家找的我，跟我要钱，我联系陶某某也联系不上了，王某1跟我要钱，我给王某1拿了人民币2万元。6、证人冯某的证言，证明：我是从2015年8月12日开始代理本溪龙山某啤酒灯塔市的代理销售。我和本溪龙山某啤酒厂厂长兰宠印签订的代理合同。灯塔市就我一个代理商，没有其他的代理。7、证人姜某的证言，证明：陶某某找过我办理本溪龙山某啤酒在辽阳灯塔的销售代理权事宜。他给我拿了一共两万五千元的人情钱。是通过银行汇款的方式，时间大概是2019年11月份。后来事办得差不多了我跟他说要成了，让他拿钱他没钱，进酒得百十来万，这2.5万元是人情费请客吃饭了，后期他没钱这事也就完事了。其时事已经联系完了，他就是不出钱。我是找了一个在龙山某上班的亲戚办理的，他听说陶某某的人品，还把我给说了。陶某某打电话告诉我，在公安机关找我时让我说他一共给我汇过10万元钱，让我把这事担了，我有录音。8、证人张某的证言，证明：龙山某啤酒的总代理是董事长兰宠印定的，灯塔市现在有两个代理一个是冯某，一个是刘岩都是我们董事长定的。9、户籍证明，证明：被告人陶某某年龄等自然情况。10、收条，证明：被告人陶某某承诺为崔某和王某1办理龙山某啤酒灯塔代理并收取办事款的情况。11、银行卡账户查询结果单，证明：姜某收到陶某某汇款人民币25000元的情况。12、本溪龙山某啤酒有限公司证明，证明：该公司在灯塔市的直销商为冯某和刘岩。13、谅解书，证明：被告人陶某某的妻子王某4赔偿了被害人王某1和崔某，二被害人对陶某某予以谅解。14、视听资料，证明：陶某某与姜某之间通话及姜某与公安机关之间通话及陶某某再次收取王某1人民币50000元的情况。15、案件来源，证明：本案系被害人报案。16、抓捕经过，证明：被告人陶某某被抓获归案。本院认为，被告人陶某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物数额较大，其行为已构成了诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。但是对其诈骗数额为人民币100000元的指控，经查，被害人陶某某收到的第一笔的人民币50000元，系被害人给其的办事款，其也确实将部分钱款用于了办事，故该笔钱款不宜认定为诈骗；对于第二笔的人民币50000元确系陶某某谎称办事款不够用，而向被害人索要，应当认定为诈骗。对于辩护人提出的被告人陶某某对第一笔钱款没有非法占有目的的意见予以采纳；但对于其提出的陶某某应构成合同诈骗罪的意见，经查，本案中双方虽然签订了合同，但该合同并非是具有社会经济活动性质的合同，而其内容是属于请托办事，故对该意见不予采纳。被告人陶某某，自愿认罪认罚且诈骗所得已由其家属退赔给了被害人并取得被害人谅解，依法从轻处罚。辩护人的相应辩护意见予以采纳。对于公诉机关提出的量刑建议，因所查明的事实与起诉指控的事实不一致，且涉及到不同的量刑区间，故本院将依法予以裁判，对该量刑建议不再采纳。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条三款《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人陶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元。（被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陶某某的刑期自2020年4月29日起至2022年1月28日止。罚金于本判决生效后三日内一次性向本院缴纳。）如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  滕 飞人民陪审员  沈国志人民陪审员  李传海二〇二〇年十一月二十七日书 记 员  李丹妮附件：本判决所依据的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。