山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5949号上诉人（原审原告）：周海思，男，1987年8月15日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：刘新民，金乡华宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济宁市瑞丽房地产开发有限公司，住所地山东省金乡县高河街道办事处政府驻地，统一社会信用代码91370828573927970X。法定代表人：张建军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：金乡县万欣房地产有限公司，住所地山东省金乡县高河街道办事处政府驻地，统一社会信用代码91370828MA3N3M9D3P。法定代表人：邢志斌，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王龙祥，山东九一律师事务所实习律师。上诉人周海思因与被上诉人济宁市瑞丽房地产开发有限公司（以下简称瑞丽公司）、金乡县万欣房地产开发有限公司（以下简称万欣公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周海思上诉请求：一、请求二审法院依法改判被上诉人除返还上诉人购房款563829元外，还应向上诉人赔偿损失563829元(承担已付购房款一倍的赔偿责任)或将本案发回重审。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人没有证据证明被上诉人故意隐瞒其没有商品房预售许可证的事实为由驳回上诉人依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定主张购房款一倍赔偿的请求，明显存在认定事实错误，应依法予以改判。首先，被上诉人向上诉人出具的收款收据中明确载明了收款事由、收款数额和房屋位置、面积、价款等内容，具备商品房买卖合同的主要内容，上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同关系成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“出卖人未取得商品房预售许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该规定成立的前提是存在在签定购房合同时未取得预售许可证的情形，故而给予开发商一定的宽泛期限。而本案中，通过一审查明的事实可以认定，涉案诉讼时，被上诉人仍未取得商品房预售许可证明，涉案房产在出售时，并未被政府回购，纳入棚改货币化购买安置项目中，是作为一般商品房对外宣传销售的，上诉人也是以一般商品房的价格购买的。根据一般交易习惯，涉案房产在建设时并不是作为安置房建设的，被上诉人作为开发商，不可能事先告知商品房买受人办理不出商品房预售许可证的事实。其次，即时存在办理不出商品房预售许可证的情况，被上诉人也应在与上诉人签定购房合同、收取购房款及合同履行过程中明确告知上诉人，明确告知的义务在被上诉人，是否取得预售许可证的证明责任也在被上诉人，一审法院实际也是以没有取得商品房预售许可证认定合同无效，该事实已无争议，被上诉人故意隐瞒的事实实际已成立。一审法院却故意加重上诉人的举证责任，以其没有证据证明被上诉人存在故意隐瞒相关事实的情况为由驳回上诉人的请求，明显属于认定事实错误。再者，被上诉人将涉案房产出售给上诉人后，在未告知上诉人的情况下，以被上诉人金乡县万欣房地产有限公司与政府下属的城建投资公司签定《房产回购协议》，将涉案房屋作为棚改货币化购买安置项目，而后，又将建设开发单位由济宁市瑞丽房地产开发有限公司变更为金乡县万欣房地产有限公司，明显存在恶意违约的事实。在涉案房产的产权性质发生变化后，被上诉人依旧故意隐瞒涉案房屋为拆迁补偿安置房屋的事实未告知上诉人，其上述行为也符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当返还上诉人已付购房款及利息、赔偿损失并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任是惩罚性赔偿，不应以买受人的实际损失未超出货币利息损失为由不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定是基于出卖人存在故意隐瞒所售房产存在瑕疵给付的情形，且在诉讼时仍未消除该情形，是出卖人存在重大过错给买受人造成巨大损失(如：房产增值损失等)，法律赋予的一种惩罚性赔偿，并不以买受人的实际损失为前提。一审法院不应人为主动设置庭审及举证障碍，以上诉人实际损失未超出货币利息损失为由不予支持上诉人的该诉求。瑞丽公司辩称，一、对一审判决涉及双方之间通过周海思提交的“认购协议书”（注：一审原告在其诉称事由中也认可双方尚未签订商品房买卖应当签订的书面买卖合同）所体现的商品房买卖合同作出的“案涉合同应属无效合同”的认定原则上没有异议（注：实际上应准确认定双方尚未依法成立商品房买卖合同），但认为一审判决在第5页16-21行涉及该焦点一关于“…瑞丽公司辩称周海思与案外人戴言军之间存在买卖合同关系，戴言军与瑞丽公司之间存在工程合同关系。本院认为，不论之前瑞丽公司与周海思存在何种性质的法律关系，瑞丽公司为周海思出具收款收据的行为应视为瑞丽公司与周海思之前的债权债务进行了结算，之前对瑞丽公司的债权已转化为案涉购房款…”的认定以及涉及焦点二“周海思是否向瑞丽公司交纳了购房款563829元”在其判决书第6页关于“…瑞丽公司辩称周海思未能实际支付…购房款的观点，与本案查明的事实不符，且不符合交易习惯，亦有悖常理，本院不予采信…”的认定，极为不妥、错误、违法。因为合同不管是不成立，还是当属无效，均应当对基础事实及法律关系进行理清，便于恢复原状；一审判决已经关注到本案之前瑞丽公司与周海思之间不存在直接的法律关系、不存在需要结算的债权债务，而是周海思与案外人戴言军之间的钢材买卖关系；显然，周海思只能直接向案外人戴言军主张其货款债权，其尚未形成对购房款的退还权益；本案至少应当列案外人戴言军参加诉讼并审查周海思与案外人之间的基础法律关系。显然，一审判决就此不仅漏列主体，而且事实不清、法律适用错误，依法应当撤销一审判决而发回重审。二、周海思其关于上诉请求所谓购房款一倍的损失，显然缺乏事实及法律依据；周海思对瑞丽公司不具有合法债权。万欣公司辩称，同意瑞丽公司的答辩意见，周海思对瑞丽公司不享有合法债权。周海思向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告返还原告购房款563829元；判令二被告支付自2015年7月25日至实际还清之日止的利息（按照中国人民同期贷款利率计算）；判令二被告赔偿原告损失563829元；2、判令二被告对上述购房款、利息、损失承担连带责任；3.诉讼费、保全费、保函费由二被告负担。一审法院认定事实：2015年7月25日，瑞丽公司向周海思出具收款收据两份，内容分别为：1、“……工商服务业统一收款收据序52号收款联NO.3713178客户名称：金乡街道周庄周海思2015年7月25日项目购房预付款117㎡……金额￥294489.00备注2517.00/㎡8号楼7层西单元西户合计人民币（大写）×佰贰拾玖万肆仟肆佰捌拾玖元零角零分……收款人：李志刚（签名）单位名称：济宁市瑞丽房地产开发有限公司财务专用章（盖章）第二联：收款联”。2、“……工商服务业统一收款收据序53号收款联NO.3713179客户名称：金乡街道周庄周海思19870815035515年7月25日项目购房预付款107㎡……金额￥269340.00备注8号楼7层东单元东户合计人民币（大写）×佰贰拾陆万玖仟叁佰肆拾零元零角零分￥269340.00……收款人：李志刚（签名）单位名称：济宁市瑞丽房地产开发有限公司财务专用章（盖章）第二联：收款联”。另查明，李志刚为瑞丽公司财务人员。2019年5月16日，瑞丽公司和万欣公司共同向金乡县发展和改革局做出《关于金乡县花园项目立项变更建设单位的欠款说明》，载明：金乡县花园建设项目于2014年6月在办理立项时建设单位为瑞丽公司，后来该项目其中1#、2#、4#、5#、8#楼纳入2017年棚改货币化购买安置项目。由于该项目搁置时间太长，瑞丽公司开发资质时效，遗留问题太多，影响到手续办理等事宜。在这种情况下，万欣公司承接了该项目，办理房地产开发相关手续，并自愿承接了瑞丽公司的合法债权债务。一审法院认为，根据原、被告的陈述，综合本案案情，可以认定本案案涉房屋位于金乡县花园。本案双方当事人争议的焦点问题是：一、周海思与瑞丽公司之间是否存在房屋买卖合同关系？如存在合同，是否合法有效？二、周海思是否向瑞丽公司交纳了购房款563829元？瑞丽公司和万欣公司是否应当共同返还？三、瑞丽公司和万欣公司是否应当共同赔偿原告损失563829元？《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于焦点一，2015年7月25日，瑞丽公司向周海思出具了收款收据两份，明确载明收款事由、收款数额和房屋位置、面积、价款等内容，具备商品房买卖合同的主要内容，且瑞丽公司为周海思出具收款收据能够证明瑞丽公司收受了原告的购房款，故该认购协议书的性质可以认定为商品房买卖合同。瑞丽公司辩称周海思与案外人戴言军之间存在买卖合同关系，戴言军与瑞丽公司之间存在工程合同关系。本院认为，不论之前瑞丽公司与周海思存在何种性质的法律关系，瑞丽公司为周海思出具收款收据的行为应视为瑞丽公司与周海思对之前的债权债务进行了结算，之前对瑞丽公司的债权已经转化为案涉购房款。瑞丽公司未举证证明自己的上述观点，本院对该观点不予采纳。根据2019年5月16日瑞丽公司和万欣公司共同向金乡县发展和改革局做出的《关于金乡县花园项目立项变更建设单位的欠款说明》，可知瑞丽公司并未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，案涉合同应属无效合同。关于焦点二，瑞丽公司向周海思出具两份收款收据，且该两份收据中均有瑞丽公司财务人员签名，并加盖瑞丽公司财务章，可以认定瑞丽公司收到了周海思的购房款。瑞丽公司辩称周海思未能实际支付按照为其出具的房屋房款收据项下的购房款的观点，与本案查明的事实不符，且不符合交易习惯，亦有悖常理，本院不予采信。瑞丽公司辩称编号为53号的收款收据存在涂改，购房款数额应为269319元。本院认为，周海思持有的两份收款收据为第二联（复写联），而瑞丽公司在本院的要求下并未提交两份收款收据的第一联（原始联），应承担举证不能的法律后果，本院对上述观点不予采纳。瑞丽公司应当返还原告购房款。周海思要求被告按照中国人民同期贷款利率支付自2015年7月25日至实际还清之日止的利息，不违反法律规定，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2015年7月25日至2019年8月19日的利息应按照中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日及之后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因万欣公司承接了金东花园项目并自愿接受瑞丽公司的合法债权债务，万欣公司应与瑞丽公司共同承担对原告的还款责任。关于焦点三，因瑞丽公司没有取得商品房预售许可证明，导致与周海思之间的合同无效，且《关于金乡县花园项目立项变更建设单位的欠款说明》载明：金乡县花园建设项目1#、2#、4#、5#、8#楼纳入2017年棚改货币化购买安置项目。8#楼纳入棚改货币化购买安置项目发生在双方签订合同之后。原告庭审中明确要求被告赔偿损失的依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，但原告没有证据证明其与瑞丽公司订立合同时瑞丽公司故意隐瞒了相关事实，也没有证据证明瑞丽公司存在故意隐瞒《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定其他的情形，且原告未提交证据证明自己的实际损失超出了货币利息损失，故原告要求二被告共同赔偿损失563829元，证据不足，本院不予支持。因诉讼保全保险费不属于《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用范围，结合本案实际，诉讼保全保险费是申请保全人基于诉讼风险的不确定性为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，该费用不属于合同无效后必然发生的损失，且原、被告对诉讼保全保险费的承担方式并未约定，原告在本案中亦未提交诉讼保全保险费的相关证据，因此原告要求被告承担保全保险费（保函费）的诉求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告济宁市瑞丽房地产开发有限公司与被告金乡县万欣房地产有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告周海思购房款563829元及利息（利息以563829元为基数，自2015年7月25日至2019年8月19日，按照中国人民银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告周海思的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14949元，减半收取计7474元，保全费5000元，共计12474元，由原告周海思负担6237元，由被告济宁市瑞丽房地产开发有限公司和被告金乡县万欣房地产有限公司共同负担6237元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：周海思要求瑞丽公司、万欣公司承担已付购房款一倍的赔偿责任的主张应否支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”瑞丽公司抗辩称周海思对其不存在合法的债权，周海思未交付购房款，但该抗辩与瑞丽公司向周海思出具收款收据的事实相悖，且瑞丽公司并未对此提起上诉，故对瑞丽公司的该主张，本院不予采信。本案中，2015年7月25日，瑞丽公司向周海思出具了收款收据两份，明确载明收款事由、收款数额和房屋位置、面积、价款等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且瑞丽公司为周海思出具收款收据能够证明瑞丽公司收受了周海思的购房款，故一审法院认定该认购协议书的性质为商品房买卖合同，瑞丽公司与周海思之间形成商品房买卖合同关系正确，本院依法予以确认。周海思在本案中主张瑞丽公司、万欣公司应向其承担已付购房款一倍的赔偿责任的请求权基础系《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，该条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”本条是对出卖人实施欺诈行为，导致合同无效或者被撤销、解除的责任承担问题。该条对出卖人三种欺诈行为的认定，主要是根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定。根据该规定一般认为欺诈的构成需具备有欺诈的故意、实施欺诈行为、受欺诈人因欺诈而陷入错误，并基于错误认识而为意思表示三个构成要件，且只有同时具备上述三个要件，才能构成欺诈。本案中，虽然案涉房屋至本案审理时尚不具有商品房预售许可，从而导致案涉商品房买卖合同无效，但就案涉房屋，据周海思一审陈述，周海思系以对瑞丽公司的钢材款债权抵付的购房款，其目的是为了实现其债权，并非可以归属于消费者行列的普遍意义上的商品房买受人；同时，周海思向瑞丽公司供应钢材，必然与瑞丽公司联系频繁，对与瑞丽公司签订案涉商品房买卖合同时案涉房屋是否具有商品房预售许可必然具有一定的判断，周海思亦未提供证据证明瑞丽公司实施了故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的欺诈行为，且其因瑞丽公司的欺诈行为产生了案涉房屋具有商品房预售许可的错误认识，从而作出了以钢材款抵付购房款购买案涉房屋的意思表示，根据现有证据不足以证实瑞丽公司存在欺诈行为。同上所述，案涉房屋纳入棚改货币化购买安置项目发生在周海思与瑞丽公司签订案涉商品房买卖合同之后，在签订案涉商品房买卖合同时，案涉房屋尚属于瑞丽公司，瑞丽公司亦不构成欺诈行为。综上，根据现有证据，不足以证明瑞丽公司与周海思签订案涉商品房买卖合同时存在欺诈行为，周海思依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条要求瑞丽公司、万欣公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，证据不足，本院不予支持。对于周海思关于因案涉房屋存在瑕疵，已无法交付，瑞丽公司、万欣公司存在重大过错给其造成重大损失（如：房产增值损失）的主张，该主张与周海思本案要求瑞丽公司、万欣公司对其承担已付房款一倍赔偿的诉讼请求的请求权依据不同，本院对此不作处理。综上所述，周海思的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年十一月三十日法官助理刘洪信书记员计涵