广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9614号上诉人（原审被告）：佛山市胜居陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：陈建全，经理。委托诉讼代理人：吴翠英，广东连捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区。法定代表人：邵佳，总经理。委托诉讼代理人：冯湃，广东都汇律师事务所律师。上诉人佛山市胜居陶瓷有限公司（以下简称胜居公司）因与被上诉人苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司（以下简称曼克斯公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曼克斯公司向一审法院起诉请求：1.判令胜居公司退还曼克斯公司购买陶瓷砖所支付的价款24437元；2.判令胜居公司赔偿曼克斯因拆除陶瓷砖所产生的费用27933.6元、重新购买陶瓷砖的费用24437元、重新铺设陶瓷砖的人工费34214.4元和辅材费用15552元，以上损失合计102198元；3.判令胜居公司承担本案诉讼费、鉴定费、评估费。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十四条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、胜居公司于判决发生法律效力之日起十日内向曼克斯公司返还24437元；二、驳回曼克斯公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费因适用简易程序减半收取计1416元，由曼克斯公司负担1142元，胜居公司负担274元。胜居公司不服上述判决，上诉称：一、原审判决遗漏了对问题瓷砖的数量争议这一重要事实,认定事实严重与客观事实不符，属于判决错误。理由如下：（一）本院认为部分“原告已提供证据证明瓷砖存在质量问题并且导致合同目的不能实现”。该认定与案件事实严重不符。判决书遗漏了本案三次庭审的主要争议点除了质量责任问题外，还有在曼克斯公司提供证明其实际损失的证据争议问题。特别是2020年3月25日、2020年5月25日的庭审中，质证内容反复是有关瓷砖现场实际损失数量的问题。曼克斯公司在原审第三次庭审前中提交了现场视频，可以证明其实际有问题的瓷砖面积不超过15平方米；曼克斯公司在原审第一次庭审前提交的照片，同样也只能看出大约10平方米的瓷砖有问题。这些当然都是属于本案重要的、有争议的事实，遗憾的是原审判决竟然把如此重要的争议事实以及审理过程“遗漏”，胜居公司不服。胜居公司法定代表人在收到原审判决书后亲自前往涉案工地查证，更加证实了案件事实的错误。现场除了两个门锁着的卫生间，其他6个卫生间出现方框印记的瓷砖数量不超过5平方米，大约4%的瓷砖出现表面磨花的情况。胜居公司认为，曼克斯公司提交证据证明其损失数额是其基本诉讼义务，对曼克斯公司原审提交的照片或视频，胜居公司在质证意见、庭审陈述、代理人庭后代理词等场合都多次强调本案实际发生问题的瓷砖数量绝不可能是622.08平方米，从曼克斯公司提交的证据看，损失不超过15平方米。胜居公司原以为原审法院可以查明事实。遗憾的是，原审判决属于事实认定错误。且判决遗漏该案件重要争议事实及争议证据。胜居公司不服，请求二审法院查明事实并改判。（二）原审确认胜居公司销售的瓷砖不符合质量要求没有依据。胜居公司在一审诉讼中表明因双方没有封存样本，无法确定鉴定的具体样本。庭审过程中胜居公司尽力向生产厂家沟通索取《质检报告》，已在判决前提交法院。（三）关于曼克斯公司已经铺贴施工费用的金额不应在本案中确认,原审判决违反了“不告不理”原则。曼克斯公司在原审中提交的《曼克斯班组施工协议》中，合同签约人“王某”、“余某”皆是案外人、没有出具身份证明、没有出庭作证、也没有施工日志。胜居公司认为该合同属于曼克斯公司单方制作不应认可真实性，付款给案外人的记录也不能看出跟本案工程的相关。原审判决既然认为曼克斯公司对案外人铺贴瓷砖的款项没有提出主张，原审法院对此不做处理，却又对双方存在争议的已铺贴费用金额做了确认。此行为未经起诉却进行审判违反了“不告不理”的原则，也侵犯了胜居公司在他案的应诉权。恳请二审法院撤销该认定。二、曼克斯公司在本案中的诚信值得怀疑，属于恶意诉讼，理由如下：（一）关于现场的视频，第一次庭审（2020年3月25日）中胜居公司要求曼克斯公司提供，其说由于场地还未完工、未验收、未使用，且是疫情期间不方便进去拍摄（当时工地所在城市已经复产复工）；第二次庭审曼克斯公司依然不拿出现场的照片或视频，而从其起诉时提交的证据看，发生问题的瓷砖数量不超过10平方米，胜居公司认为其关于622.08方瓷砖出现问题的诉求没有证据证明；第二次庭审结束后曼克斯公司补交了现场视频资料，依然看不出超过15平方米数量的瓷砖有问题。并且，曼克斯公司在庭审陈述该现场视频是2019年12月16日也就是起诉之前拍摄的。既然是证明损失情况的视频或照片，也是本案关键的证明，为什么曼克斯公司起诉时不提交，为什么庭审中在胜居公司反复要求下还各种虚假陈述说不方便拍摄？原因只有一个，那就是实际损失面积很小，根本不存在曼克斯公司所述的622.08平方米出现问题。曼克斯公司前期一直以80%出现问题来主张，不是真正想要解决问题的态度。2019年12月16日曼克斯公司拍摄时卫生间已在正常使用，不存在工程发包主体要求曼克斯公司拆除重新铺贴的情况。胜居公司的法定代表人2020年6月8日在工地现场看到8个卫生间，除了2个卫生间锁着门不清楚里面情况外，其余卫生间都是已经正常使用一段时间的状态。曼克斯公司在原审审理过程也没有提及任何有关工程甲方要求索赔的资料。（二）曼克斯公司对瓷砖铺贴施工合同前后提供不一致，胜居公司有理由认为是其单方制作的。理由如下：第一次庭审中曼克斯公司递交了施工合同，要求法院确认真实性;第二次庭审又补交了新的合同，又要求法院证实其真实性。胜居公司认为，施工合同具体是哪份曼克斯公司在起诉前是十分清楚的，没有理由根据庭审情况又提供不同的版本。且该合同只有曼克斯公司和案外人的签章，尚不清楚是否是自行制作的新合同。（三）原审中，因为瓷砖磨花情况最可能发生在施工过程及填缝时砂石与砖面摩擦造成，胜居公司希望曼克斯公司能提供部分施工过程的照片或者日志，以便查明本案瓷砖问题发生的情况，然而曼克斯公司陈述整个施工过程没有过一张照片、任何一份施工日志，这与曼克斯公司作为一家专业的建筑装饰工程公司身份是极不相符的。三、原审判决书存在明显笔误：判决书中“被告”的地址写错，开庭审理的时间也漏列了3月25日的开庭质证。整份判决遗漏了本案重要事实的审理过程。胜居公司认为原审判决极不严谨。属于选择性、主观性的判决。综上，胜居公司认为曼克斯公司已铺贴的瓷砖中只有少量的瓷砖出现问题，且该问题的产生是施工过程的原因。曼克斯公司铺贴的卫生间从2019年12月16日到目前看到的情况都是正常使用状态，曼克斯公司整个审理过程也没有提供其他主体要求拆除或者索赔的具体证明，本案曼克斯公司的起诉属于恶意诉讼，请求二审法院查明事实，改判胜居公司不承担本案责任。曼克斯公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，胜居公司的上诉没有事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。胜居公司在二审期间提交如下证据：1.《检测报告》复印件一份，佛山出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心出具，拟证明胜居公司所售的瓷砖质量合格；2.光盘（24张案涉工地的照片、14份工地现场视频、胜居公司的法定代表人前往工地行程的机票照片），拟证明案涉瓷砖出现问题的数量不超过10%，且并不都是胜居公司的原因造成。往来行程的机票主要是证明拍摄的真实性。曼克斯公司经质证认为，《检测报告》没有原件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据不排除假造、伪造的可能，该《检测报告》与案涉的瓷砖没有关联，不能证明案涉瓷砖没有质量问题；光盘中拍摄的视频经曼克斯公司查看，胜居公司的法定代表人在现场拍摄时通过快速移动镜头的方式掩盖瓷砖存在的问题，属于伪造、变造证据的行为，应当依据民事诉讼法给予胜居公司制裁，从其提交的照片来看，照片不是反光就是虚镜头，以达到欺骗法庭的目的。曼克斯公司也可以提供视频，证明胜居公司的拍摄手法有问题。胜居公司举证的视频和照片不能证明其主张的内容。曼克斯公司二审期间没有提交新证据。本院审查认为，胜居公司提交的《检测报告》没有原件予以核对，对其真实性无法确认，本院不予采纳。胜居公司己方确认现场拍摄时有两个卫生间的门锁着，光盘中拍摄的视频及照片仅能反映部分瓷砖，且视频及照片均不能清晰地反映瓷砖的情况，本院不予采纳。经审理，本院除对一审法院关于“原告因委托案外人王某铺贴案涉瓷砖，已支出铺贴费44500元，尚余10%左右的费用未支付”的认定内容不予确认外，对其他事实均予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为胜居公司应否向曼克斯公司返还货款及运费。首先，关于胜居公司上诉所称的瓷砖铺贴费用，因曼克斯公司在本案中并未提起主张胜居公司赔偿瓷砖铺贴费用的诉请，根据民事诉讼“不告不理”的原则，该铺贴费用的数额不应在本案中进行审查认定，一审法院主动审查认定曼克斯公司实际支出铺贴费用44500元，违反上述原则，本院对此予以纠正。其次，曼克斯公司通过阿里巴巴平台向胜居公司购买案涉瓷砖，由胜居公司依照曼克斯公司对瓷砖规格的要求切割、包装后交付物流公司运输至曼克斯公司指定的地点。诉讼中，对于曼克斯公司所支付的瓷砖货款金额19008元，运费4982元以及运费税金447元，双方不存异议，对此本院予以确认。案涉瓷砖经铺贴后，出现网格状的印痕现象，对此，曼克斯公司与胜居公司进行了沟通。胜居公司对于案涉瓷砖所出现的上述问题，曾在微信沟通过程中要求曼克斯公司购买草酸清洁剂，曼克斯公司操作后无效。随后曼克斯公司按要求将出现问题的其中一块瓷砖邮寄给胜居公司，胜居公司表示需要用除蜡粉进行清洁。此后，胜居公司称：“用过除蜡粉后，格子印会有点淡，但不能完全消除……这是抛光工艺的问题，行业情况都是这样，不是瓷砖的质量问题”。前述沟通内容，结合曼克斯公司在一审中提交的照片、视频等证据可以证实，胜居公司向曼克斯公司供应的瓷砖的确出现网格状印记的问题，胜居公司在此后的多次沟通中亦未能解决上述问题。胜居公司关于所售瓷砖不存在问题的上诉主张与前述证据所反映的事实相悖，本院对此不予采纳。关于问题瓷砖的数量。曼克斯公司诉称，出现上述问题的瓷砖经铺贴上墙后，面积达到80%，而胜居公司上诉称出现问题的瓷砖面积不超过15%。对此，本院认为，依照曼克斯公司提交的视频、照片以及微信记录来看，出现问题的瓷砖网格印痕明显，严重影响瓷砖墙面的视觉效果，不论该问题瓷砖的面积份额80%亦或15%，曼克斯公司均需对墙面进行返工。而胜居公司在与曼克斯公司对案涉交易进行沟通的过程中亦曾于2019年5月29日表示：“黑砖的生产，批次不同都会有色差……”，结合生活常理，为保证瓷砖墙面颜色统一，问题瓷砖经铲除后需整体铺贴，故胜居公司上诉所主张的瓷砖数量问题并不影响其在本案中货款返还责任的承担。综上所述，胜居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决除对案涉瓷砖的铺贴费用不应作出审查认定之外，其他事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费411元，由上诉人佛山市胜居陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 何希红二〇二〇年十月三十日书记员 陈婉菲