山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终2384号 上诉人（原审原告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路**。 法定代表人：罗世威，董事长。 委托诉讼代理人：白树彬，山东辰静律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙玉军，国浩律师（上海）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂鼎峰瑞沂置业有限公司，，住所地山东省临沂市北城新区兰亭路东段北侧鼎峰英伦花园** 法定代表人：赵海龙，董事长。 委托诉讼代理人：姜斌，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。 上诉人中国建筑一局（集团）有限公司因与被上诉人临沂鼎峰瑞沂置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国建筑一局（集团）有限公司上诉请求：撤销山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初368号民事判决，依法改判支持中国建筑一局（集团）有限公司的诉讼请求；一审和二审的案件受理费、保全费由临沂鼎峰瑞沂置业有限公司负担。事实和理由：一、涉案工程已经完成结算，临沂鼎峰瑞沂置业有限公司委托的咨询公司出具了结算文件。法院不应鉴定，应根据结算文件确定本案工程造价，不应采信鉴定意见书。一审法院完全排除结算文件，于法无据，严重损害中国建筑一局（集团）有限公司合法权益。二、一审法院在明知鉴定意见书存在多处错误的情形下，未对其进行实质性审查，完全采信鉴定意见书结论，属于明显的“以鉴代审”，造成判决与事实不符。一审中，中国建筑一局（集团）有限公司已经提交了充足的证据证明鉴定意见书的结论存在多处明显错误，鉴定单位自行将诸多已经由双方当事人确认的事项纳入鉴定范围，造成鉴定意见与当事人之间确认的内容不一致，鉴定意见书不应被采信。（1）合同内工程量已经由双方当事人确认，但鉴定机构仍然进行了鉴定。（2）部分签证双方当事人已经达成一致意见并已经列入期中付款证书，但鉴定机构仍然进行了鉴定。（3）索赔事项及索赔金额已经由临沂鼎峰瑞沂置业有限公司确认，并计入支付证书，不应进行鉴定，但鉴定结论中未予确认。三、一审判决所依据的鉴定意见书鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论都存在多处错误，不应作为本案认定事实的依据。中国建筑一局（集团）有限公司在一审中已经提出异议，但一审法院既未要求鉴定人出庭作证，又未作出合理说明，强行认定鉴定意见的结论。综上，一审判决认定事实不清，判决结果错误。补充：一、本案一审判决中所引用的鉴定报告是另案的鉴定报告，且当时另案并未形成生效判决，所以一审引用另案鉴定报告缺少法律依据。二、上诉状中我公司引用了建设工程造价鉴定规范，在之前审理中临沂鼎峰瑞沂置业有限公司认为该规范属于推荐性国标不能使用。但是根据司法鉴定程序通则，即使是推荐性标准也属于国标，应当作为鉴定标准和规范。三、一审引用的鉴定报告中的补充鉴定报告存在很多内部矛盾，不应作为认定事实的依据。四、最终支付证书中的数据、签证变更、会议纪要是对前期证书的修正和修改，具有终局性，可直接作为结算付款的依据。即使进行司法鉴定，也应当按照合同约定和相关的技术规范进行。对于合同约定而言，司法鉴定的事项应当是修正前期的付款证书以得出最终结论，而并非对付款证书不采信。所以说查清前期期中付款证书即最终支付证书的真实合法性，对于查明案件事实具有重大意义。（合同通用条件14.6工程师可在任一次付款证书中，对以前任何付款证书作出应有的任何改正或修改。） 临沂鼎峰瑞沂置业有限公司辩称，一、生效的临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终4176号民事判决书已认定工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，可以作为确认涉案工程款的依据。40期期中付款证书不应作为认定涉案工程量和工程款的依据。故中国建筑一局（集团）有限公司的上诉事实及理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。二、双方未就涉案工程款的结算（包含阶段性结算）达成过一致意见。柏建建筑工程咨询（深圳）有限公司北京分公司（以下简称柏建北京分公司）虽出具了结算文件，但我公司并不认可该结算文件。且该结算文件存在结算金额明显过高、缺乏依据、没有相关造价咨询工程师签字盖章、柏建北京分公司不具有出具结算文件资质等问题。兰山区法院启动鉴定程序符合法律规定，鉴定机构出具的鉴定意见应当作为本案确定工程造价的依据。三、鉴定意见书的鉴定范围正确，符合案件的基本事实。中国建筑一局（集团）有限公司称鉴定单位将已经双方当事人确认的事项纳入鉴定范围扩大了鉴定范围，存在多处错误，与事实严重不符。中国建筑一局（集团）有限公司所称的索赔事项及索赔金额并不存在。我公司并未对中国建筑一局（集团）有限公司诉称的索赔事项及索赔金额进行过确认。四、鉴定机构的鉴定程序、鉴定依据及出具的鉴定结论符合法律规定，客观有效，一审法院将鉴定结论作为认定事实的依据正确。鉴于鉴定机构已对双方提出的异议作出了书面回复，对于鉴定意见双方均充分发表了质证意见，中国建筑一局（集团）有限公司在（2018）鲁1302民初15414号案和本案一审中均未申请鉴定人出庭并支付出庭费用。故一审未通知鉴定人出庭并无不当。综上所述，中国建筑一局（集团）有限公司的上诉没有事实、法律依据。请求查清事实，依法驳回上诉，维持原判。 中国建筑一局（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1.判令临沂鼎峰瑞沂置业有限公司向中国建筑一局（集团）有限公司支付工程款26529112.96元及利息7358819.67元（按银行同期同类货款利率自2011年8月16日暂计算至2019年3月8日，最终应计算至实际支付之日），合计33887932.63元；2.中国建筑一局（集团）有限公司在上述欠款范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由临沂鼎峰瑞沂置业有限公司承担。 一审法院认定的事实：2011年4月，中国建筑一局（集团）有限公司与临沂鼎峰瑞沂置业有限公司签订《合同协议书》，约定由中国建筑一局（集团）有限公司承建临沂鼎峰瑞沂置业有限公司开发的位于临沂市北城新区××花园住宅工程。后双方补办了招投标手续，于2011年11月10日签订了（ＧＦ-1999-0201）格式《建设工程施工合同》一份，并在建设行政管理部门备案。现涉案工程已竣工并交付。 临沂鼎峰瑞沂置业有限公司于2018年8月21日以中国建筑一局（集团）有限公司为被告诉至山东省临沂市兰山区人民法院。诉讼请求为：1.依法判令中国建筑一局（集团）有限公司立即向临沂鼎峰瑞沂置业有限公司报送其施工的鼎峰英伦花园工程全部竣工验收资料,并配合进行鼎峰英伦花园竣工验收及备案；2.依法判令中国建筑一局（集团）有限公司返还临沂鼎峰瑞沂置业有限公司鼎峰英伦花园工程多付工程款3234638.65元及利息；3.诉讼费用由中国建筑一局（集团）有限公司公司负担。山东省临沂市兰山区人民法院在审理该案过程中，临沂鼎峰瑞沂置业有限公司申请对工程项目的造价等事项进行审计鉴定。因涉案两份施工合同，临沂鼎峰瑞沂置业有限公司同意按双方实际履行的《合同协议书》为鉴定依据。山东省临沂市兰山区人民法院于2019年7月23日作出鉴定委托。山东博胜建设项目管理咨询有限公司于2020年1月12日作出山博建造审字（2020）122号工程造价鉴定意见书。鉴定结果为：山东省临沂市英伦花园总承包项目,工程范围包括联排别墅、双拼别墅和会所等I、II期项目,合同金额为159413504元。经我单位按照上述鉴定依据鉴定后,鉴定结果分为两部分。第一部分：合同范围内主体楼工程造价鉴定，金额为91958009.80元。该部分包括开办项目费8844000元、单体楼土建部分71376216.17元、单体楼安装部分10949566.41元、照管费788227.22元。第二部分：土建、安装变更及无指令单的变更项目，金额为20890384.61元。鉴定情况说明如下：1.我单位未给予鉴定。2.中国建筑一局（集团）有限公司方认定造价为土建变更为12300626.49元，安装变更为2872202.51元，无指令单变更为5717555.61元，共计20890384.61。未给予鉴定原因：（1）该部分变更资料全部为复印件（无原件），临沂鼎峰瑞沂置业有限公司方对此的合法、有效性不予认可。（2）经我单位查阅，变更资料存在签证资料不完整（如变更内容有指令单，但无配套的工程量确认单）造成我方无法确认变更是否发生；部分变更资料表述不准确，无法准确确定变更内容；部分变更资料看不清，无法鉴定；部分无指令单但仅有“结算审核明细”的资料，我单位无法准确判断变更事由。（3）在核对过程中，双方未提供任何能够补充、完善变更的相关资料，对于存在的疑问未能给予明确答复。（4）就变更资料是否有效事宜，双方未达成任何一致。对该鉴定意见书，双方均提出了相关异议。临沂鼎峰瑞沂置业有限公司申请对未鉴定部分进行补充鉴定，中国建筑一局（集团）有限公司亦申请“对相关造价进行认定”。山东省临沂市兰山区人民法院根据双方的申请及要求，对涉案的土建、安装变更及无指令单的变更项目又委托进行补充鉴定。山东博胜建设项目管理咨询有限公司于2020年3月29日出具了山博建造审字[2020]213号工程造价补充鉴定意见书。鉴定结果为：第一部分：无法鉴定的变更项目。包括：土建变更部分4489382.41元，安装变更部分701165.07元，无指令单变更部分3212538.11元，共8403085.59元（中国建筑一局（集团）有限公司方认定的造价）。说明：该部分存在资料看不清，指令单仅描述工作内容，无具体实施方案且现场已无法核实等多种情况，造成我方无法鉴定。（详细说明见附件1）。第二部分：可以鉴定的变更项目。包括：土建变更部分7811244.08元，安装变更部分2170136.45元，无指令单变更部分2505017.50元，共计12486398.03元（中国建筑一局（集团）有限公司方认定的造价）。经我方鉴定，土建变更部分2892998.31元（另外有2165665.02元已包含在“山博建造审字[2020]122号鉴定意见书”中第一部分第2.1条中鉴定），安装变更部分1437172.81元，无指令单2505017.50元，共计6835188.62元（详细说明见附件2）。 一审法院认为，中国建筑一局（集团）有限公司与临沂鼎峰瑞沂置业有限公司于2011年4月、11月分别签订《合同协议书》《建设工程施工合同》各一份。现双方对实际履行《合同协议书》均无异议，一审法院予以确认。 中国建筑一局（集团）有限公司与临沂鼎峰瑞沂置业有限公司分别在山东省临沂市兰山区人民法院、一审法院就涉案工程的价款结算问题提起诉讼。因两案所涉为基于同一合同施工的同一工程，山东省临沂市兰山区人民法院已对涉案工程造价委托山东博胜建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，双方虽对鉴定结论持有异议，但均无充分证据抗辩该鉴定结论。该鉴定结论中第一部分合同范围内主体楼工程造价鉴定金额为91958009.80元，第二部分土建、安装变更及无指令单的变更项目金额为20890384.61元。双方对其中部分工程价款的举证尚不充分，故鉴定意见并未全部予以认定。即使上述两项全部认定，合计总额为112848394.41元。中国建筑一局（集团）有限公司认可临沂鼎峰瑞沂置业有限公司已支付工程款116753289.80元，临沂鼎峰瑞沂置业有限公司实际超付3904895.39元。故对中国建筑一局（集团）有限公司主张临沂鼎峰瑞沂置业有限公司欠付其工程款26529112.96元，一审法院不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条规定，判决：驳回中国建筑一局（集团）有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 临沂鼎峰瑞沂置业有限公司提交以下证据： 证据一、山东省临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终4176号民事判决书。证据来源：临沂市中级人民法院。证明目的：中国建筑一局（集团）有限公司的上诉事实及理由均不能成立。1.工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书可以作为确认涉案工程款的依据。40期期中付款证书不应作为认定涉案工程量和工程款的依据。2.柏建北京分公司出具的结算文件因临沂鼎峰瑞沂置业有限公司不认可及未有相关造价咨询工程师签字盖章等原因而不能作为认定工程造价的依据。3.鉴定意见程序合法，鉴定范围适当，结论真实有效。 证据二、《情况说明函》复印件（原件存于临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终4176号案卷）。证据来源：柏建北京分公司。证明目的：1.期中付款证书仅为工程款拨付参考的估算值，可以调整更改，并不代表柏建北京分公司对期中付款证书涉及相关事实的接受、批准、同意或满意。2.期中付款证书不作为结算依据。 中国建筑一局（集团）有限公司质证称，对证据一真实性无异议，但对该判决书认定的基本事实不认可。理由是与涉案工程施工中业主方签发的40期期中付款证书相冲突，应当以40期期中付款证书所载明的工程量、签证价款、索赔价款、二期人工费调差、开办费及其他业主方认价作为确定双方结算金额的主要依据。对证据二真实性、合法性、关联性认可。咨询公司出具的东西只能代表咨询公司，但是本案中所涉及到的付款证书及其他相关咨询公司意见，我们认为其有效并非基于咨询公司编制，而是基于咨询公司编制完成后得到了业主方确认。业主方确认方式表现为两点：1.将咨询公司编制的付款证书发给我方；2.业主方按照咨询公司所编制的付款证书向我方支付工程进度款。所以我们认为虽然付款证书是咨询公司编制，但是从业主方的转发、按期付款行为及从施工到诉讼7、8年时间内业主方并没有另行作出对40期期中付款证书的修改，可以看出40期期中付款证书是业主方的真实意思表示。40期期中付款证书中所列举的比如开办费的金额、二期人工费的金额、签证及其他认价，这些费用在原合同中都没有体现。既然40期期中付款证书中载明了上述事项，那么在业主方没有相反证据予以推翻的情况下，其中载明的内容就应当计入最终结算。另外，40期期中付款证书及最终结算文件重要的不仅是数值，而是在施工中记载的相关变更、会议纪要等内容，这些恰是最终结算需要纳入鉴定范围的内容。而另案鉴定机构选择性采信了40期期中付款证书和最终结算文件的部分内容。 本院认为，中国建筑一局（集团）有限公司对上述证据的真实性皆无异议，本院对其真实性予以确认。 本院审理查明，临沂鼎峰瑞沂置业有限公司诉中国建筑一局（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省临沂市兰山区人民法院作出（2018）鲁1302民初15414号民事判决：一、被告中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效后十五日内向原告临沂鼎峰瑞沂置业有限公司报送其施工的临沂市英伦花园工程全部竣工验收资料，并配合原告进行临沂市英伦花园竣工验收及备案；二、被告中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效后十五日内返还给原告临沂鼎峰瑞沂置业有限公司工程款9557005.79元及利息（利息以9557005.79元为基数，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利息计算，自原告起诉之日即2018年8月21日起至实际给付之日止）；三、驳回原告临沂鼎峰瑞沂置业有限公司的其他诉讼请求。中国建筑一局（集团）有限公司不服提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2020年7月27日作出（2020）鲁13民终4176号民事判决：驳回上诉，维持原判。 上述判决现已生效。 本院认为，二审争议焦点是：涉案工程造价应如何认定。从查明的事实看，临沂鼎峰瑞沂置业有限公司与中国建筑一局（集团）有限公司分别在山东省临沂市兰山区人民法院、一审法院就涉案工程价款结算问题提起诉讼。临沂鼎峰瑞沂置业有限公司作为原告起诉的案件立案时间在前。在该案件审理过程中，经临沂鼎峰瑞沂置业有限公司申请，法院委托对涉案工程造价进行了司法鉴定，并对该问题进行了认定，判决支持了临沂鼎峰瑞沂置业有限公司的部分诉讼请求，由中国建筑一局（集团）有限公司返还临沂鼎峰瑞沂置业有限公司多付的工程款9557005.79元等。该另案判决现已生效。临沂鼎峰瑞沂置业有限公司在该另案中的诉讼请求为判令中国建筑一局（集团）有限公司返还多付工程款等，中国建筑一局（集团）有限公司在本案中的诉讼请求为判令临沂鼎峰瑞沂置业有限公司支付欠付的工程款等。由于双方请求结算工程价款的诉讼标的完全相同，所以，其分别在两个案件中提出的这两个诉讼请求属于互相否定的关系。虽然两个案件分别由临沂鼎峰瑞沂置业有限公司与中国建筑一局（集团）有限公司作为原告起诉，诉讼请求也不相同，但中国建筑一局（集团）有限公司在本案的诉讼请求实质上否定另案裁判结果。在这种情况下，如果本案再对涉案工程造价重新进行认定并作出判决，如与另案处理结果存在不一致的情况下，可能会导致就同一个工程价款结算问题，本案判决结果否定另案生效判决、两个案件判决结果相互矛盾，从而造成生效判决无法履行的问题。关于涉案工程价款的结算问题实际上已经由另案处理完毕。为了维护生效判决的稳定性，本院认为在本案中不宜再次对涉案工程价款结算问题予以重复处理。中国建筑一局（集团）有限公司对另案中的认定和判决结果不服，只能通过审判监督程序处理。因临沂鼎峰瑞沂置业有限公司作为原告起诉的案件立案和判决时间在前，受该案影响，中国建筑一局（集团）有限公司的诉权行使受到一定限制。其可待符合要求支付工程欠款的案件受理条件时，另行解决。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初368号民事判决； 二、驳回中国建筑一局（集团）有限公司的起诉。 一审案件受理费211239元，退还中国建筑一局（集团）有限公司；上诉人中国建筑一局（集团）有限公司预交的二审案件受理费211240元予以退还；保全费5000元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇二〇年十一月六日 书记员 赵 晶