辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4417号上诉人（一审被告、反诉原告）：肖洋，男，1974年9月6日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：刘振梅，系北京市五泰律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：唐雪梅，女，1976年8月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：刘振梅，系北京市五泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：向飞，男，1972年6月1日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：戴崧梃，辽宁宁大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中天银都（天津）建设工程有限公司北京分公司，地址北京市朝阳区汤立路****208。负责人：肖文峰，系该公司总经理。被上诉人（一审被告）：中天银都（天津）建设工程有限公司，地，地址天津市河西解放路**新海大厦2219-2222/div>法定代表人：林钦云。上诉人肖洋、唐雪梅因与被上诉人向飞、被上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司北京分公司、被上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖洋、唐雪梅上诉请求:1、请求贵院依法撤销(2019)辽0212民初610号判决书,重新审理本案,并出公正处理。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由:一、上诉人一审诉讼主张事实情况,证据充分。一审判决在第25页倒数第5行称“原告(反诉被告)向飞完成了正负零到地上2层。现向飞称大连北城佳园B区B1、B2、B3住宅楼地上3层已由其组织人员施工完成,但提供的证据无法证明其对大连北城佳园B区Bl、B2、B3住宅楼地上3层以由其组织人员进行了实际施工……”既然向飞未对B区B1、B2、B3住宅楼的3层以上施工,那按合同约定就已构成违约,理应承担违约及赔偿损失的责任。二、现B1、B2、B3住宅楼3层以上已施工完毕,这就证实肖洋已采取措施尽最大努力减少弥补或减轻了损失,否则延误工期将造成人工、设备、材料、管理费、利润等费用的巨大损失。况且上诉人只主张延误工期60天的损失,这60天己由第三方监理等部门的监理报告等证据予以证实,管理费被上诉人方也确认每人每月7000-8000元,并非没有证据支持。一审判决在判决书27页正数第4行称“本院认为,建筑工程所造成的损失包括各种人工费、设备费、材料费、管理费、利润等费用,被告(反诉被告)肖洋、唐雪梅所称原告(反诉被告)向飞赔偿擅自退场的原因系各种原告所致,是否应当采取措施弥补或减轻损失,其均无证据予以证实,”显属违背事实和证据。向飞辩称不同意肖洋、唐雪梅的上诉请求，理由：一审法院将向飞提交证据完全独立割裂来,认定向飞并没有实际施工10层,这是对证据采纳的不准确计事实认定错误。向飞在一审中已经对实际施工10层进行了举证,并且在工程第一次停工组织开始讨要劳务费、开发商都经过协调,给付了正负零到以上2层的费用,开发商给付第一次劳务费之后,我方也予以复工,并且一直施工到2013年12月,在2014年时,我方施工队因为欠薪问题为了劳务费的索要,在2014年1月12日、13日也由开发商给付了劳务费,也是有向飞签字确认,以及各个劳务班组的负责人签字,从以上的事实可以看出,无论是2013年7月停工之前,或者是2013年8月之后的复工情况,都没有脱离向飞劳务队的联系,可以证明我们一直在干到2013年12月底。2、现在由开发商给向飞劳务队支付的工资超过了地下2层,由此证明3-10层是由我们施工的,开发商给付劳务费的事实可以证明。3、据我们了解掌握,肖洋于2019年底至2020年初在劳务监察大队就案涉工程有过领款记录，这个领款只是申请领取了10层以上的工程款，肖洋并没有就3-10层申请劳务费，我方申请法院可以对相关事宜进行调查，劳动监察大队不配合我们的申请调查。向飞向一审法院起诉称：1、要求被告肖洋、唐雪梅支付拖欠原告的劳务人工费3996619元及利息（利息以拖欠劳务费为基数，从2013年11月30日起至实际给付完毕之日，按2013年同期贷款利率6.4%计息暂计起诉日止为1340732.45元）；2、判令被告肖洋、唐雪梅返还管理费20万元及利息（利息以拖欠工程款为基数，从2013年3月25日起至实际给付完毕之日，按2013年同期贷款利率6.4%计息暂计至起诉之日止75982.22元）；3、判令被告肖洋、唐雪梅赔偿原告误工损失1218425元，周转材料损失600000元，共计1818425元；4、被告中天银都北京分公司及被告中天银都公司在欠付范围内承担上述款项。诉讼费由被告承担。肖洋、唐雪梅向一审法院提出反诉请求：1、被反诉人向反诉人支付脚手架租金及损失4431736.6元；2、被反诉人赔偿因擅自退场给反诉人造成的损失1131833元；3、返还未完工程反诉人已支付的款项6574.6㎡×120.00元/㎡=788952元；4、由被反诉人承担本案所有费用。一审法院认定事实：2013年3月，原告（反诉被告）向飞同被告（反诉原告）肖洋的代理人周德贵签订《建筑工程劳务分包合同》，同年3月31日，原告（反诉被告）向飞同被告（反诉原告）肖洋签订《建筑工程劳务分包合同补充协议》，协议约定，原告（反诉被告）向飞承包被告（反诉原告）肖洋向其分包的大连北城佳园二期B区B1、B2、B3住宅楼，建筑面积139553.51平方米，结算面积以实际发生量为准。被告（反诉原告）肖洋提供钢筋、混凝土、地泵。、地泵协议同时对付款方式、违约责任等进行了约定。后，原告（反诉被告）向飞组织人员张兴林、王希双、何昌金、宋正明等人对大连北城佳园二期B区B1、B2、B3住宅楼进行施工，并同组织人员签订了相关的协议。审理过程中，原告（反诉被告）向飞自述由于被告（反诉原告）肖洋钢筋供应不上且欠付工程款，案涉工程于2013年7月17日停工，停工时，案涉工程已完成大连北城佳园二期B区B1、B2、B3住宅楼正负零到地上2层。被告（反诉原告）肖洋对停工时已完工程量无异议，停工原因不予认可。同时查明，原告（反诉被告）向飞所雇佣人员在2013年7月17日前参加过案涉工程的监理例会，2013年7月17日后监理例会中未有原告（反诉被告）向飞所雇佣人员参与。2013年7月17日后原告（反诉被告）向飞所雇佣人员中亦有部分人员（如张兴林、王希双）同被告（反诉原告）肖洋另行签订施工协议。案涉工程施工结束后被告（反诉原告）肖洋向实际施工人员支付了相关劳务费用。对于案涉工程复工时间、复工后由谁负责组织实际完成施工，原告（反诉被告）向飞同被告（反诉原告）肖洋各执一词。另查，2014年，案外人大连安建脚手架有限公司以租赁合同纠纷为由起诉中天银都公司及中天银都北京分公司。本院于2014年11月4日做出（2014）大民三初字第197号民事判决，判决“解除大连安建脚手架有限公司与中天银都北京分公司签订的《建筑施工物资租赁合同》；中天银都北京分公司与中天银都公司于判决生效后十日内共同支付大连安建脚手架有限公司租赁租金1047618.60元??”。2018年，本案原告（反诉被告）向飞曾向本案被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅及被告中天银都北京分公司主张返还管理费20万元、保证金50万元。该案经两级法院审理，本院于2019年6月20日做出（2019）辽02民终3321号民事判决。判决“肖洋、唐雪梅于判决生效之日起十日内支付向飞人民币50万元及利息；驳回向飞的其他诉讼请求”。再查，审理过程中，原告（反诉被告）向飞同被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅均称被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅系夫妻关系，但双方当事人均未提供身份证明材料。被告（反诉原告）肖洋和被告中天银都北京分公司均称双方之间存在分包关系，但未向法庭提供书面证明材料。现原告（反诉被告）向飞要求被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅支付拖欠其劳务人工费3996619元及利息，返还管理费20万元及利息，赔偿其误工损失1218425元，周转材料损失600000元，上述费用共计7231758.67元，要求被告中天银都北京分公司及被告中天银都公司在欠付范围内承担上述款项。被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅则要求原告（反诉被告）向飞支付脚手架租金及损失4431736.6元，赔偿因擅自退场给其造成的损失1131833元，返还未完工程其已支付的款项788952.00元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告（反诉原告）肖洋于2013年将大连北城佳园二期B区B1、B2、B3住宅楼工程发包给原告（反诉被告）向飞施工，原告（反诉被告）向飞完成了正负零到地上2层。双方在庭审中争议焦点为大连北城佳园二期B区B1、B2、B3住宅楼地上3层以上由谁实际施工完成。现原告（反诉被告）向飞称大连北城佳园二期B区B1、B2、B3住宅楼地上3层以上由其组织人员实际施工完成，但所提供的证据均无法证明其对大连北城佳园二期B区B1、B2、B3住宅楼地上3层以上进行了实际施工，其主张3层以上劳务人工费3996619元亦是由其自行计算，故对其诉求不予支持。关于原告（反诉被告）向飞主张被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅返还管理费20万元及利息。一审法院认为，原告（反诉被告）向飞在另案中已主张该费用，（2019）辽02民终3321号民事判决对此亦有处理意见，故原告（反诉被告）向飞本案再次主张该费用无事实和法律依据。关于原告（反诉被告）向飞主张被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅应赔偿其误工损失1218425元，周转材料损失600000元。一审法院认为，建设工程需要根据施工组织设计、施工内容的数量及施工人数及机械设备的数量予以综合评估，现原告（反诉被告）向飞均无证据予以证实其实际受到损失及损失的具体数额，故该项诉求不予支持。关于被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅依据（2014）大民三初字197号民事判决书内容主张原告（反诉被告）向飞应支付脚手架租金及损失4431736.6元。一审法院认为，根据（2014）大民三初字197号民事案件所查明的案件事实系案外人大连安建脚手架有限公司同中天银都北京分公司及中天银都公司之间租赁合同关系，该判决内容并未体现与本案原告（反诉被告）向飞存在关联性，被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅亦无其他证据予以证实该主张，故被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅该项诉求不予支持。关于被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅依据2013年9月2日统计表要求原告（反诉被告）向飞赔偿擅自退场给其造成的损失及返还所支付的工程款项的诉求。一审法院认为，建设工程施工所造成的损失包含各种人工费，设备费、材料费、管理费、利润等费用，被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅所称原告（反诉被告）向飞赔偿擅自退场的原因系各种原因所致，是否应当采取措施弥补或减轻损失，其均无证据予以证实，现被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅仅依据图纸自行估算损失明显缺乏证据支持其主张，故被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅的该项诉求不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）向飞的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅的反诉请求。案件受理费62422元（未交纳），由原告（反诉被告）向飞负担【经本院院长批准，待（2019）辽0212执1347号案件首笔执行款到位后，将案件受理费62422元缴于本院】。反诉费28134元，由被告（反诉原告）肖洋、唐雪梅负担。本院二审审理期间，上诉人为证明其主张的事实，申请杨**军、康爱东到庭作证。向飞对上述证人证言的真实性及待证事实均不予认可。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，结合当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：肖洋请求向飞承担损失赔偿责任应否支持。对此，本院从双方争议的施工范围及是否存在违约事实的层面评析如下：一、关于向飞在案涉工程的实际施工范围的认定。案涉工程为肖洋与中天银都（天津）建筑公司北京公司签订《建设工程扩大劳务分包合同》后，肖洋又将案涉工程发包给向飞施工，根据庭审查明的事实，肖洋与向飞在工程未完成施工任务时因故中止了合作关系，现向飞主张其为案涉工程3至10层实际施工人的事实不成立。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。向飞提供的证人与肖洋提供的证人所陈述的施工期间与退场时间互为矛盾，仅凭各方证人证言不具有认定争议的施工节点。其次，建筑工程设立监理的目的系对施工质量进行全程监督，其中包含对施工进度的监管。2013年7月17日前的监理例会由向飞雇佣的人员参加，此后的监理例会未有向飞雇佣的人员参加，向飞认为该监理日记与肖洋无关，肖洋予以反对，但对争议的施工范围向飞并不能举证证明其及其所雇人员为监理方或建设方认可的施工行为，向飞提举的领取劳务费的收条，该收条形成的时间只能证明领取款项的时间，不足以认证向飞主张的实际施工的范围，故向飞主张对案涉工程3层以上楼层进行施工的证据不足。二、上诉人主张向飞违约事实的认定。上诉人以向飞没有按约定完成工作为由，请求向飞承担违约责任不具有事实依据。具体而言，无论是监理日记还是发包单位向一审法院出具的情况说明，均反映了案涉施工现场管理混乱，肖洋与向飞中止合作关系因多种因素所致，上诉人所述的各项损失不足以认定为向飞提前退场所致，进而请求向飞承担违约赔偿责任不应予以支持。综上所述，肖洋、唐雪梅的上诉请求不成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,134元(肖洋、唐雪梅已预交)，由上诉人肖洋、唐雪梅承担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  杨 威审判员  范瑞瑶二〇二〇年十一月三十日书记员  葛美玲