广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1242号 上诉人（原审被告）：成都市新都区第十二建筑工程有限公司，住所地：成都市新都区马家镇街区。 法定代表人：徐小明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康永怀，四川益州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华润雪花啤酒（广西）有限公司，住所地：广西富川瑶族自治县华润循环经济产业示范区。 法定代表人：侯孝海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈立胜，广东海埠律师事务所律师。 上诉人成都市新都区第十二建筑工程有限公司（以下简称成都十二建公司）因与被上诉人华润雪花啤酒（广西）有限公司（以下简称华润啤酒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123民初866号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、撤销(2019)桂1123民初866号民事判决书之判决；2、改判驳回被上诉人的各项诉讼请求;3、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由如下：一、一审判决认定事实不清。1.2012年5月5日，上诉人与被上诉人签订《年产20万千升/年啤酒新建工程联合车间承包合同》（下称合同），在该合同附件一第8条约定的，上诉人承包范围包括支承式玻璃雨蓬，全隐框玻璃幕墙。但该条同时约定“支承式玻璃雨蓬、全隐框玻璃幕墙按《主要材料价格表》中的单价 2 价格进行报价，乙方必须提供有设计资质的专业公司按点支承式玻璃雨蓬、全隐框玻璃幕墙、屋顶装饰钢构架，各自的单项总价进行二次设计，方案并必须经甲方同意方可出正式施工图。同时二次设计施工图须经过设计院及审图机构确定后方可施工。但合同金额不做任何调整”，即：双方合同约定的有关玻璃幕墙的施工内容，所使用的材料及施工方法，应在合同之后，由上诉人另行委托有资质的设计单位进行二次设计，并按二次设计进行施工。根据该约定，上诉人委托有资质的设计单位进行了二次设计（设计单位2012年7月13日出具二次设计图），将玻璃幕墙改为了夹层点支式玻璃幕墙，上诉人在一审时提交了二次设计的施工图、竣工图和玻璃幕墙材料的检测报告等书面证据。然而一审判决却对二次设计这一重大事实只字不提，而仍以合同原约定的竖明模隐镀膜钢化玻璃进行判决，显然是在重大事实上认定错误，这是一审事实认定的错误之一。2.被上诉人申请，由一审法院委托鉴定评估机构做出的《联合车间玻璃幕墙造价评估报告》确认：工程实际完成的玻璃幕墙为点式夹胶钢化玻璃幕墙，这与二次设计施工图所确认的施工内容相同，一审判决认定：“显然被告（上诉人）没有按照双方签订的合同进行用料施工”，属于一审认定事实错误，这是一审认定事实错误之二。3.一审判决认以《评估报告》确认的玻璃幕墙的单价为932.79元为依据，判决上诉人返还被上诉人多付的1164703.29元，此项判决，是在完全忽略了案涉双方当事人，在合同中关于二次设计的约定，完全忽视了上诉人一审中提交证据所证明的二次设计的事实的前提下做出的判决。此项判决完全背离了双方在合同中关于“二次设计，但合同金额不做任何调整”的约定，即：一审判决首先无视双方在合同中关于二次设计的约定，然后无视无论二次设计怎样，合同金额均不做任何调整的约定，错误的改变了双方的约定，这是一审判决事实不清之三。二、一审判决适用法律错误。上诉人依据双方的《合同》第7.1款、7.2款“本合同第7.1款规定的合同价款为乙方（上诉人完成本合同第3.2.1和3.2.2 3 项规定的工程，包工包料条件下的包死不变价”的约定（详见《合同》第7页），有根据有理由的认为，本案双方的合同造价为固定价，对于固定价的工程合同，案涉当事人发生争议，已有明确的法律规定，但一审对本案工程造价却进行了评估鉴定，这属于适用法律不当，其事实和理由是：①上诉人与被上诉人所签《合同》明确了案涉工程的工程造价为固定价，而根据本案中衡保险公估股份有限公司《联合车间工程的玻璃幕墙造价的评估报告》证明该鉴定机构是根据被上诉人的申请，由一审法院委托该鉴定机构对玻璃幕墙的造价进行了评估，即：在本案工程造价为固定价的基础上，被上诉人申请对工程造价进行鉴定，一审法院非但未驳回该申请反而委托评估机构对本案的工程造价进行评估鉴定，此行为违反了《审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2004)14号解释，第十六条、第二十二条的规定，属于一审审判适用法律错误。②如前所述，一审违反司法解释对本案的工程造价进行评估，又根据该评估的工程造价单价，做出了要求上诉人返还多收工程款的判决，此判决属于适用法律错误的判决，同样的道理，在一审中，被上诉人违法提出工程造价评估鉴定，该项违法请求在一审中得到了支持,故一审适用法律错误而做出的判决理应予以撤销。补充上诉意见：鉴定费不应由我方承担。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩称，请求驳回上诉人的全部上诉请求。首先，一审判决认定事实清楚且适用法律正确。其次，上诉人在投标文件中明确了合同总金额，而且对具体的施工分项进行了明确的价格细化，此举不仅仅是对合同质量的约定，更是为了防止发生类似上诉人的偷工减料行为。而且，上诉人提交的《检测报告》完全与事实不符，原审法院对该份证据的真实性不予认可且认定不具有证明力。从上诉人的“回复”中表明，其确系未按照合同单项成本施工，玻璃幕墙确系存在偷工减料。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人一审诉讼请求：1.请求法院判令被告成都十二建公司返还原告华润啤 4 酒公司工程款127.41万元及逾期利息259488元（暂计算至2019年8月13日，利息直至付清之日止）。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2012年5月5日，原告华润啤酒公司与被告成都十二建公司签订《年产20万千升/年啤酒新建工程联合车间工程承包合同》,约定由被告成都十二建公司承建该联合车间工程，同时联合车间玻璃幕墙的项目按计划施工，原、被告对本案的玻璃幕墙约定为：采用竖明横隐的玻璃幕墙，框表面材质为铝合金，深灰色氟碳漆喷涂，钢化玻璃，玻璃表面镀膜（浅蓝灰色）注明者除外，玻璃厚度经计算确定，必须采用符合GB９９６２，GB９９６３标准的安全玻璃。玻璃幕墙的数量为1340.72平方米，单价每平方米1800元。2014年2月20日广东飞腾工程造价咨询有限公司对原告华润啤酒公司年产20万千升啤酒工程-联合车间审计中发现玻璃幕墙不符合标准。原告知道此事后，于2015年5月发《沟通函》给被告，《沟通函》写明：“一、玻璃幕墙虚报价格：1.根据双方签订的《年产20万千升/年啤酒新建工程联合车间工程承包合同》约定，安装的玻璃幕墙单价为1800元/㎡;2.经我司委托第三方专业工程造价审计单位审计知：贵司现为我司安装的玻璃幕墙单价仅1029元/㎡；3.其间，我司曾发函贵司要求解决，贵司始终不予解决；4.贵司的上述行为已严重违约，应当承担相应的违约责任。二、处理方案：1.我司将从质保金中直接扣减贵司玻璃幕墙虚报差价127.41万元；2.保留继续追究贵司上述合同违约责任的权利。”被告收到原告的《沟通函》后，进行了回复：“1.招标文件以及我们双方合同的约定，该《年产20万千升/年啤酒新建工程联合车间工程承包合同》(下称20万千升合同)的工程款为包死不变价（见20万千升合同约定和你方制作的投标须知第46、49、53项的规定）。即：贵司应当按照合同约定的工程价款向我方支付工程款，只要我公司向你方主张收取的工程款总额没有超出合同约定的包干总价，则我方主张就是合法的；2.玻璃幕墙的单价1800元/㎡，是双方合同约定的不变价，只要我公司施工完成的幕墙工程符合二次设 5 计的要求及规范，且该单项工程通过了竣工验收，则为合格工程，你公司就应当按照合同及招标文件约定的单价向我公司支付该单项施工内容的工程款，任何意欲降低该单项施工内容单价的想法和行为均是违背合同约定的不当行为；3.“来函”提到的第三方审计价1029元/㎡，是你方单方面委托他人进行审计，对此我方有权不置可否，但当该委托审计的行为有可能损害（或损害了）我方的合法权益时，就应当考量和评估你方委托第三方进行审计的行为是否为有效行为，你公司行使的该项权利是否是双方合同中赋予你方的权利，如果没有，则是你方一厢情愿的单方任意行为，该任意行为对我方不产生任何约束力；4.从实际操作方式上讲，《20万千升合同》是一项工程合同，若干个施工内容的完成成就了一项工程，无数个施工内容的单价，构成了本工程的包干总价。你公司仅从若干项施工内容中摘取一项施工内容进行审计，仅凭该单项审计内容出现的差额，就对我公司扣以虚报总价的帽子，这是不负责任的掩耳盗铃和指鹿为马的行为，是对我方不公平的指责。某一单项施工内容投标价与实际施工造价出现差额，不能说明我方有损害你方合法权益的主观过错，同样的道理，在履行该《20万千升合同》的施工义务中，许多施工内容出现了巨额的亏损，我方也无权以单项施工内容出现亏损为由，而超出合同约定的包干价要求你方另行补偿一样，你公司也无权扣减该玻璃幕墙应向我公司支付的款项；5.《来函》中你方仅以单方委托评估审计确认的1029元/㎡，并以此确认我方虚报差价127.41万元，系在无权状态下，违背双方合同约定而做出的错误评审，仅以该错误评审判定我方已严重违约，对此，我方不予认可，对于你方意欲从质保金中扣除玻璃幕墙工程款127.41万元的行为，我方坚决不同意。”原、被告针对玻璃幕墙工程如何处置没有达成一致意见。后原告华润啤酒公司在(2016)桂1123民初714号判决书和贺州市中级人民法院（2017）桂11民终151号提到过玻璃幕墙工程问题，贺州市中级人民法院（2017）桂11民终151号认为对玻璃幕墙材质是否为镀膜，是否与设计图纸，实际使用材质与合同约定不一致的问题，因该项 6 工程经过五方竣工验收，且与本案诉讼的质保金不属于相同的法律关系，应当由上诉人另案处理。原告华润啤酒公司遂于2019年9月9日向该院起诉，要求被告成都十二建公司返还原告华润啤酒公司工程款127.41万元及逾期利息259488元（暂计算至2019年8月13日，利息直至付清之日止）。该院受理该案后，原告华润啤酒公司向该院提出鉴定申请，经原、被告同意由中衡保险公估股份有限公司进行评估，中衡保险公估股份有限公司经评估，作出《成都市新都区第十二建筑工程有限公司承建联合车间工程的玻璃幕墙的造价评估报告》，该报告写明:联合车间工程点式夹胶钢化玻璃幕墙单价（按实际施工）,幕墙面积1340.72㎡，单方造价931.29元，工程造价1248592.71元。原告华润啤酒公司已支付玻璃幕墙款2413296元给被告，原告支付本案鉴定费62500元。 该院认为，本案的争议焦点为原告要求被告返还工程款127.41万元及利息259488元是否合理合法。根据原告华润啤酒公司提供的原、被告签订的《年产20万千升/年啤酒新建工程联合车间工程承包合同》，该份合同是原、被告经过充分的事前准备工作，双方自愿签订的合同，是双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，结合《建筑工程设计图说明》，原、被告对本案的玻璃幕墙的约定为：采用竖明横隐的玻璃幕墙，框表面材质为铝合金，深灰色氟碳漆喷涂，钢化玻璃，玻璃表面镀膜（浅蓝灰色）注明者除外，玻璃厚度经计算确定，必须采用符合GB９９６２，GB９９６３标准的安全玻璃。玻璃幕墙的数量为1340.72平方米，单价每平方米1800元。现在的玻璃幕墙是不镀膜的点式夹胶钢化玻璃幕墙，造价为每平方米931.29元，而按照联合车间工程半隐框夹胶钢化镀膜玻璃幕墙投标单价造价为1864.08元。显然被告没有按双方签订的合同进行用料施工，被告成都十二建公司违约。被告成都十二建公司提出联合车间工程承包合同及招标报价汇总表，证明联合车间工程双方约定按固定价结算工程款，该固定价包工包料条件下包死不变价，合同包干价29250000元。该院认为整个工程 7 包干价也不能脱离双方合同的约定以及设计要求，单个项目如果不按照合同的约定以及设计的要求，势必影响到整个工程的质量，因此，对于被告成都十二建公司的主张，该院不予采纳。被告成都十二建公司提供的检测报告，证明被告成都十二建公司施工的玻璃幕墙所使用的材料为镀膜钢化中空玻璃；提交该份证据是证明被告成都十二建公司完成的玻璃幕墙是按照双方合同约定的材料制作的。玻璃幕墙工程检验质量验收记录，说明被告成都十二建公司施工完成的玻璃幕墙经过原告华润啤酒公司委托的监理建设单位验收合格；监理和建设单位的验收结论是施工质量符合设计和规范规定，评定为合格。根据原告提供的中衡保险公估股份有限公司的《成都市新都区第十二建筑工程有限公司承建联合车间工程的玻璃幕墙的造价评估报告》，结合鉴定人张彪出庭作证的证言，现在玻璃幕墙是不镀膜的点式夹胶钢化玻璃幕墙，而被告提供的检测报告中样品基本情况中玻璃品种、厚度是6+9A+6mm镀膜钢化中空玻璃。显然和现在的玻璃样式和品种不一样，对被告提供的检测报告，不具有证明力，该院不予采纳。因此，原告华润啤酒公司要求被告成都十二建公司返还多给付玻璃幕墙款合理合法，该院予以支持，原告已支付给被告的玻璃幕墙款和现在的玻璃幕墙的差价为2413296元-1248592.71元=1164703.29元，而原告华润啤酒公司诉请是要求被告返还多给付的1274100元过高，过高部分该院不予支持，被告成都十二建公司返还多给付玻璃幕墙款1164703.29元。利息应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定执行。逾期还款的合理时间应以被告所发的《关于的复函及复函人主张权利的函》落款时间：2015年12月22日。鉴定费62500元，由败诉方承担，应由被告成都十二建公司承担。鉴定人出庭费用根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十九条:鉴定人出庭费 8 用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。出庭作证的鉴定人张彪提出出庭费用:1.交通费：来回里程＋过路费＝1870元（来回里程：1100ＫＭ×1.2元／ＫＭ＝1320元，过路费1100ＫＭ×0.5元／ＫＭ＝550元）；2.住宿费:682元；3.伙食补助：300元；4.评估师误工费:800元；驾驶员误工费（2人）：300元／人×2人＝600元。以上合计4252元。鉴定人张某向该院出具了停在古城人民法庭门口桂Ａ×××××的照片，广西增值税专用发票复印件一份，广西增值税普通发票复印件一份。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条的规定，证人作证的费用包括证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用和误工损失。必要费用，是指维持证人正常生活状态和履行出庭作证义务所应当支出的费用。鉴定人张彪提出的出庭费超过必要限度，该院不予支持。该院参照机关事业单位工作人员差旅和补贴标准计算，该院支持鉴定人张彪出庭费用:1.交通费479元（南宁-钟山西动车189.5元×2次＝379元，钟山西-富川古城人民法庭50元×2次）；2.住宿费350元；3.伙食补助费100元；4.误工费按照上年度职工日平均工资的标准计算为248元（90501元÷365天＝247.95元），合计1177元。该费用由被告成都十二建公司负担。 综上所述，判决如下：一、被告成都市新都区第十二建筑工程有限公司应返还原告华润雪花啤酒（广西）有限公司人民币1164703.29元及利息(利息以1164703.29元为基数，按6%的年利率，从2015年12月22日起至实际清偿之日止)。二、鉴定费62500元（原告已预交），鉴定人出庭费用1177元(被告已预交)，合计63677元，由被告成都市新都区第十二建筑工程有限公司负担。 上诉人对一审查明“原、被告对本案的玻璃幕墙约定为：采用竖明横隐的玻璃幕墙，框表面材质为铝合金，深灰色氟碳漆喷涂，钢化玻璃，玻璃表面镀膜（浅蓝灰色）注明者除外，玻璃厚度经计算确定，必须采用符合GB９９６２，GB９９６３标准的安全玻璃”有异议，双方合同中没有提到镀膜，上诉人提交二次竣工图、施 9 工图和彩色图纸能够证明上诉人施工完成的玻璃幕墙是夹胶玻璃，其中有一部分是镀膜玻璃，上诉人施工内容符合二次设计的要求；认为一审遗漏查明招标文件和合同都约定要进行二次设计，监理所验收的施工内容和二次设计是一样的，玻璃幕墙采用点支幕墙。被上诉人对一审查明事实没有异议。 上诉人向本院提交以下证据：1.2012年7月23日联合车间、展示中心外建筑幕墙《大样图（四）》（图别：施工图）一张，证明玻璃幕墙大部分是按照点支式夹层玻璃施工，有一部分是镀膜玻璃；2.2013年1月5日联合车间、展示中心外建筑幕墙《大样图（四）》（图别：竣工图）一张，证明上诉人完成的施工内容和二次设计约定的内容是一致的。被上诉人对上诉人提交的证据有异议，不认可上诉人提交的是原件，对真实性有异议，已经过了举证期，也不属于新证据，二审法院不应当采纳；而且双方并未对上诉人提交的施工图纸达成一致。被上诉人没有新证据向本院提交。对上诉人提交的证据，本院认定如下：根据上诉人与被上诉人签订的《承包合同》第1.14条约定：“施工图纸：指由甲方提供或由乙方提供并经甲方批准，满足乙方施工需要的所有图纸（包括配套说明和有关资料）”。合同附件一中的第2条第二款第8项约定：“乙方必须提供有设计资质的专业公司按点支承式玻璃雨篷、全隐框玻璃幕墙、屋顶装饰钢构架各自的单项总价进行二次设计，方案并必须经甲方同意方可出正式施工图，同时二次设计施工图须经设计院及审图机构确定后方可施工，但合同金额不作任何调整”。上诉人提交的二次设计施工图和竣工图，被上诉人不予认可，上诉人无证据证明施工内容得到被上诉人的同意或批准，因此，对于上诉人提交的证据，本院不予采信。 对上诉人的异议，本院认定如下：上诉人主张根据双方的合同约定玻璃幕墙的施工内容需要进行二次设计，上诉人委托有资质的设计单位进行了二次设计，将玻璃幕墙改为了夹层点支式玻璃幕墙，但上诉人未提供证据证明该设计得到了被上诉人的同意。一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。 10 本院认为，上诉人主张合同约定对玻璃幕墙进行二次设计，二次设计将玻璃幕墙改为了夹层点支式玻璃幕墙。根据合同约定，二次设计的图纸必须经过被上诉人同意。上诉人未能举证证明其提供的二次设计图纸经过被上诉人同意，因此，上诉人应当按照合同约定，以被上诉人提供的施工图纸进行施工。被上诉人提供的施工图约定玻璃幕墙采用竖明横隐的玻璃幕墙，框表面材质为铝合金，深灰色氟碳漆喷涂，钢化玻璃，玻璃表面镀膜（浅蓝灰色），而上诉人施工的是点式夹胶钢化玻璃幕墙，与合同约定不符，构成违约。参照双方签订的《承包合同》第20.2.4与20.2.5条约定，涉案工程已经竣工验收，被上诉人接受现已使用的玻璃幕墙，双方可以协商降低合同价款。因双方无法达成一致意见，被上诉人在一审时申请对涉案玻璃幕墙造价进行鉴定，一审法院根据鉴定意见作出判决并无不当。 综上所述，上诉人成都市新都区第十二建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15855元（上诉人已预交），由上诉人成都市新都区第十二建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 11 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕