河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民再119号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：熊玉恒，男，1986年7月19日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王奇芳，河南梁园律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑慧，河南和悦律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：长广工程建设有限责任公司。住所地：浙江省湖州市南浔区南浔镇年丰路**金融服务中心**。统一社会信用代码：913305221471902753。法定代表人：陈加祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李霄、谷歌（实习），广东深君联律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：单县润鲁房地产有限公司。住所地：山东。住所地：山东省单城向阳路东段路北代码：913717226817129774。法定代表人：石秀英，该公司董事长。委托诉讼代理人：石永胜，山东法运律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：顾剑，男，汉族，1979年6月20日出生，住江苏省淮安市清浦区。现在商丘市监狱服刑。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：葛美华，女，汉族，1978年10月27日出生，住江苏省淮安市清浦区。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：刘江涛，男，汉族，1963年10月4日出生，住山东省单县。再审申请人熊玉恒、长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）因与被申请人单县润鲁房地产有限公司（以下简称润鲁公司）、顾剑、葛美华、刘江涛民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）豫14民终4216号民事判决，分别向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2020年5月28日作出(2020)豫民申873号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人熊玉恒的委托诉讼代理人王奇芳、郑慧，再审申请人长广公司的委托诉讼代理人李霄、谷歌，被申请人润鲁公司的法定代表人石秀英及其委托诉讼代理人石永胜，被申请人顾剑到庭参加诉讼。被申请人葛美华、刘江涛经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊玉恒申请再审称：1.熊玉恒等出借人在借款之前受润鲁公司邀请到工地考察，润鲁公司总经理刘江涛拟写“三方付款约定”，三方意思表示真实，合法有效，润鲁公司应与长广公司并列承担清偿责任。2.“三方付款约定”名为工程款拨付约定，实为长广公司顾剑、润鲁公司刘江涛向出借人的一种保证。现涉案房屋已经基本售完，债权人的借款仍未偿还，润鲁公司应在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。3.“三方付款约定”、2014年5月12日补充协议、2014年5月17日润鲁公司刘江涛的备案书，三份约定证明润鲁公司以担保债的履行目的而加入还款的合意，符合承担债务的要件，应对并存的债务承担还款责任。请求撤销二审判决，维持一审判决。长广公司再审申请称：1.本案之所以牵扯到长广公司，是由于顾剑向熊玉恒借款时在借条上加盖了长广公司菏泽分公司凤来邑项目部印章，后又使用该印章与熊玉恒签订了各种书面文件，而事实上长广公司并未承建凤来邑项目前期工程，因此不存在该项目部印章，二审认定长广公司承建凤来邑项目前期工程证据不足。2.基于长广公司并未承建凤来邑项目，因此，顾剑与长广公司没有一点关系，二审认定顾剑为表见代理，属法律适用错误。请求撤销原一、二审判决，改判驳回对长广公司的诉讼请求或依法重审。润鲁公司辩称：1.润鲁公司没有为熊玉恒等人借款提供担保和抵押的意思表示，三方协议约定是对工程款如何拨付的约定，没有对涉案借款提供抵押担保的意思表示，并且刘江涛在单县公安局询问时明确表示是对工程款拨付的约定，而不是抵押，并且依据物权法，以房产抵押应该设立抵押权登记，否则没有抵押权的效果。另外，熊玉恒等出借人接管工程，相当于已经归还了借款，因为借款在前，接管在后，借条已经不能作为定案的依据。且润鲁公司已完全支付了全部工程款。2.顾剑退出凤来邑项目后，熊玉恒等借款人借用菏泽开发区建筑工程有限公司的名义完成了后期工程，润鲁公司向菏泽开发区建筑工程有限公司支付了工程款，熊玉恒等人已从菏泽开发区建筑工程有限公司领取了工程款，该工程款已经抵偿了顾剑向熊玉恒的借款，熊玉恒等人要求再次支付借款的诉请不应被支持。3.对长广公司的申请，请求法院在认定润鲁公司不承担责任的前提下依法裁判。顾剑答辩称，长广公司菏泽分公司承建了润鲁公司的凤来邑项目，顾剑是该项目的负责人。其在承建该工地期间向熊玉恒借款属实，该借款也用在工地上。顾剑退出工地后，熊玉恒等人借用菏泽开发区建筑工程有限公司的资质进行实际施工，已经从润鲁公司领取了1000多万元的工程款，其中包括润鲁公司应向顾剑支付而没有支付的部分，顾剑向熊玉恒等人的借款已经用领取的该部分工程款抵偿。应该驳回熊玉恒的诉请。葛美华、刘江涛未到庭答辩。熊玉恒向一审法院起诉请求：1.顾剑、长广公司向熊玉恒返还借款本金500000元及利息、违约金、律师代理费，葛美华对上述款项承担连带担保责任；2.润鲁公司、刘江涛对上述借款本息、违约金及律师代理费承担连带清偿责任；3.本案诉讼费等费用由顾剑、葛美华、长广公司、润鲁公司、刘江涛共同承担。一审法院认定事实：2014年3月10日，润鲁公司的代表刘江涛（甲方）、长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的代表顾剑（乙方）与九名出借款人的代表刘志远（丙方）签订一份付款方式约定，内容为“付款方式：单县凤来邑工程由乙方垫资，工程竣工经各主管部门验收合格，备案资料及合格的施工技术资料、质量保证资料交付给甲方后，工程款付至暂定价的80%，预结算资料审计完成后，付至总工程款的95%，剩余的5%作为质保金，保修期满后无息付清。本工程达到预售条件后，由甲乙双方监管销售帐户，甲方可按每月销售额（首付或预定金）的70%支付给乙方，付至不超过以下的付款范围。本工程多层暂定价600元/㎡,小高层暂定价800元/㎡。达成预售条件后，按月销售额付款不超过以下范围：基础完成及备案资料完成，付工程款暂定总价的10%，五层封顶后付工程款暂定总价的15%，工程主体封顶付工程暂定总价15%，二次结构完成（高层）主体验收合格备案资料交完成，付工程暂定总价的15%，内外墙装饰及楼地面工程完成，付工程暂定总价的20%。如甲方不能到期按时付款，甲方拿出开发的房产按每平方2000元抵押给乙方作为工程款。所抵押的房屋由乙方的投资人丙方直接销售，甲方无条件配合办理房屋过户手续。”甲方由刘江涛签字并加盖润鲁公司公章，乙方由顾剑签字并加盖凤来邑项目部公章，丙方由刘志远签字。2014年5月23日，顾剑给熊玉恒出具一份借据，内容为“今借到人民币伍拾万元整（500000元），期限3个月，（自2014年4月17日至2014年7月17日）,月利率2分。若借款人到期不能归还本息，除正常计息外，借款人自逾期之日起向出借人支付全部借款本金20%的违约金及实现债权的费用等”，落款为借款人顾剑，并加盖凤来邑项目部公章。2014年4月18日，熊玉恒将500000元转到顾剑在中国农业银行的账户。2014年5月17日，出借人代表刘志远与顾剑、刘江涛又签署备案书一份，内容为：为了加强对单县凤来邑项目工程的资金管理，确保专款专用，经我公司研究同意由杨智慧同志任该项目财务总监，其本人中国农行银行卡号62×××19为借付工程款专用账号，其他人及账号均无效。落款由刘志远、刘江涛、顾剑签字并加盖凤来邑项目部公章。同时备注，做为暂用，等到正式帐号下来后使用正式帐号，此备案书作废。同时查明，2014年3月24日，凤来邑水景花园工程部给长广公司下达通知一份，内容为“浙江长广建筑公司：由贵公司施工的17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼所用的1、2、3级配电箱没有安全防护栏和防雨措施、配电箱没有备案牌，配电箱没有门锁，用电设施设备不符合工地用电规范。以上问题限您公司接到通知后在三日内整改完毕且达到规范要求。否则我公司将采取相应的经济处罚。”2014年4月4日，凤来邑水景花园工程部出具“借浙长建设公司山水水泥叁包”借据一份。2014年4月20日长广公司菏泽分公司凤来邑项目部给凤来邑水景花园工程部出具的签证单，润鲁公司盖章同意。2015年11月2日，润鲁公司向单县工程质量技术监督站出具证明，其公司开发建设的16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼工程前期由长广公司施工。刘江涛在2013年3月份至2014年8月份在润鲁公司任总经理职务。2018年7月9日，商丘市公安局前进分局出具情况说明，内容为：2016年7月份，我辖区居民刘志远来我所反映其被一名叫顾剑的男子诈骗，经民警询问报警人及调查，报警人反映情况有明显的经济纠纷，且事发地系山东单县，明确告知报警人到山东单县事发地公安部门报警或法院起诉。一审法院判决：一、长广公司偿还熊玉恒借款本金500000元及利息（利息按月息2%进行计算，自2014年4月18日起，计算至本息实际付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、润鲁公司在其开发的单县凤来邑水景花园中的16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼的价值范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回熊玉恒的其他诉讼请求。案件受理费8800元、财产保全费5000元，由长广公司、润鲁公司承担。长广公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判长广公司不承担责任；2.一、二审诉讼费由熊玉恒承担。润鲁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判润鲁公司不承担责任或将本案发回重审。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院二审认为，熊玉恒持有加盖长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的印章及顾剑签字的借据，且能够证明出借资金已经实际支付至顾剑在中国农业银行开设的账户，其出借的款项，义务人依法应予偿还。熊玉恒出借本案借款时，顾剑持有长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的印章，并以该项目部名义承建润鲁公司开发的凤来邑工程项目，组织施工、管理工地、领取工程款，在施工过程中以长广公司菏泽分公司名义设立施工标牌并接受管理部门的处理、处罚。润鲁公司在其出具的相关证明材料中，也认可是长广公司菏泽分公司承建凤来邑工程项目，只是因该分公司不具备相关资质无法备案，才由其他公司后继施工。顾剑以长广公司菏泽分公司项目部的名义对外借款，虽未经公司授权，但足以让出借人熊玉恒相信其能够代表长广公司菏泽分公司，其行为构成表见代理行为，该行为后果应由长广公司菏泽分公司负担。长广公司菏泽分公司系长广公司设立的具有独立法人资格的下属公司，现已被长广公司注销，该分公司存续期间因从事相关民事活动产生的债权债务，依法应由长广公司承担。一审判决长广公司承担对熊玉恒的还款义务并无不当。长广公司二审中提交的新证据不能证明其上诉观点，本院不予采信。润鲁公司原项目负责人刘江涛与债权人代表刘志远和顾剑代表长广公司菏泽分公司凤来邑项目部签订的“付款方式约定”，虽加盖了润鲁公司印章，但该约定字面内容是对工程款如何拨付的约定，不能反映出润鲁公司有对案涉借款提供抵押担保的意思表示。且刘江涛在原审法院对其询问过程中并未明确表述签订“付款方式约定”时，润鲁公司有对案涉借款直接承担保证责任的意思表示和约定的抵押物位置及数量。一审认为刘江涛证言能够证明润鲁公司愿意用在建房屋抵押担保案涉借款，扩大解释了付款方式约定和刘江涛证言的内容，判决润鲁公司在凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼的抵押物价值范围内对因借款而产生的债务承担连带清偿责任，依据不足。本院二审判决：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初11343号民事判决第一项，即“长广公司偿还熊玉恒借款本金500000元及利息（利息按月息2%进行计算，自2014年4月18日起，计算至本息实际付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕”；二、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初11343号民事判决第二、三项；三、驳回熊玉恒的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元、财产保全费5000元，由长广公司负担8000元，熊玉恒负担5800元。二审案件受理费长广公司预交的8800元，由该公司负担；润鲁公司预交的8800元，由熊玉恒负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：根据各方的申请理由及答辩观点合议庭总结本案焦点1.顾剑对长广公司菏泽分公司是否构成表见代理，长广公司应否承担还款责任；2.润鲁公司对涉案借款是否有担保的意思表示，应否承担还款责任。再审期间，再审申请人熊玉恒提交如下证据：1.2014年4月15日长广公司菏泽分公司致润鲁公司的公函；2.长广公司菏泽分公司工商企业信息查询。3.增值税发票两张、单县日丰建筑工程检测有限公司发票一张、建筑工程施工起重机械检查验收报告书、钢材买卖合同及银行卡付款凭证。以上证据证明长广公司菏泽分公司承建了风来邑项目，顾剑是该项目的负责人，其向熊玉恒借款是代表长广公司菏泽分公司履行职务行为。再审申请人长广公司经质证认为，对证据1，该证据来源不明。虽然证据显示是长广公司菏泽分公司向润鲁公司出具的，但经法庭询问，顾剑和润鲁公司均不知有该公函，因此该公函来源不合法，不能证明是长广公司菏泽分公司出具的，达不到熊玉恒的证明目的，不应被采信。对证据2，真实性予以认可。对证据3，长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的印章是顾剑私刻的，与长广公司菏泽分公司无关，加盖有该项目部印章不能证明是长广公司菏泽分公司的行为。该证据材料中涉及长广公司的名称均是顾剑向对方提供，没有长广公司的任何表示，不能视为是长广公司的行为。对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，达不到熊玉恒的证明目的，不应被采信。被申请人润鲁公司经质证认为，对证据1，润鲁公司没有见过该公函，对证据的来源有异议，不具有真实性、合法性，不应被采信。其他证据与润鲁公司无关，不发表意见。被申请人顾剑经质证认为，对证据1，该公函不是顾剑以长广公司菏泽分公司的名义出具的，不知道怎么回事。再审庭审后，依再审申请人熊玉恒等九人和润鲁公司的申请，本院对菏泽市开发区建筑工程公司的经理马敬启进行调查，并制作调查笔录一份。马敬启称，凤来邑项目系菏泽市开发区建筑工程公司在原有未完工工程基础上自行承建的项目，与张建军等九人无关。长广公司经质证认为，对该证据的真实性无异议。但马敬启的陈述不客观，与熊玉恒等人在再审庭审的陈述相矛盾，不应采信。熊玉恒经质证认为，对该证据无异议。润鲁公司经质证认为，马敬启证言内容虚假，不能反映客观事实。一审被告葛美华、刘江涛未到庭质证。经审查认为，熊玉恒提交的证据1，长广公司没有证据证明公函上加盖的长广公司菏泽分公司公章是伪造的，故本院对公函的真实性予以认定。由于该公函是长广公司菏泽分公司出具的，对公函的来源应由长广公司进行说明，因此长广公司认为该公函来源不明的理由不能成立，对该公函予以采信。对证据2、3不能达到熊玉恒的证明目的，不予采信。对本院依申请调取的证据，长广公司和润鲁公司虽认为马敬启的陈述不客观，但没有提交相反证据予以证明，故对该证据予以采信。经再审审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，2014年4月15日长广公司菏泽分公司向润鲁公司出具公函，该公函载明长广公司菏泽分公司承建了凤来邑项目16#、17#、18#、21#、22#、23#号楼，从2013年11月1日开工，目前尚未签订建设工程施工合同。关于长广公司应否承担还款责任的问题。2014年4月15日长广公司菏泽分公司向润鲁公司出具的公函能够证明，涉案的凤来邑项目前期工程是长广公司菏泽分公司承建。顾剑在涉案工程工地上组织施工、管理工地、领取工程款，对外以长广公司菏泽分公司的名义开展业务，持有项目部公章，是工地负责人，顾剑向熊玉恒借款加盖有凤来邑项目部的公章，并用于凤来邑项目工程建设，顾剑借款行为应为职务行为，相应法律责任由长广公司菏泽分公司承担。长广公司菏泽分公司系长广公司设立的具有独立法人资格的下属公司，现已被长广公司注销，该分公司存续期间因从事相关民事活动产生的债权债务，依法应由长广公司承担。二审判决长广公司承担对熊玉恒的还款义务并无不当。润鲁公司应否承担保证责任的问题。刘江涛是时任润鲁公司的负责人，其行为能够使人相信是代表润鲁公司的行为。由于润鲁公司没有按照2014年5月17日润鲁公司负责人刘江涛与长广公司菏泽分公司、借款人代表刘志远签订《备案书》约定，将工程款拨付至借款人杨智慧的账户，因此润鲁公司没有按照约定按时拨付工程款。依据2014年3月10日，润鲁公司与长广公司菏泽分公司、熊玉恒等借款出借人代表刘志远签订的《付款方式约定》中约定“如润鲁公司不能到期按时付款，润鲁公司拿出开发的房产按每平方2000元抵押给长广公司菏泽分公司作为工程款。所抵押的房屋由长广公司菏泽分公司的投资人刘志远直接销售，润鲁公司无条件配合办理房屋过户手续。”结合润鲁公司代表刘江涛证言内容和各方在协议中的地位，该约定含有润鲁公司在不能正常拨付工程款时，自愿将其房产交由熊玉恒等借款人销售以清偿润鲁公司所欠熊玉恒等借款人款项的意思表示。在润鲁公司不能按约将工程款拨付给熊玉恒等借款人时，润鲁公司应在其抵押房产的价值范围内向熊玉恒承担保证责任。二审判决仅以该约定不足以认定润鲁公司有对涉案借款提供抵押担保的意思表示为由，驳回熊玉恒对润鲁公司的诉讼请求不当，应予纠正。一审判决并无不当，应予维持。综上，由于再审新证据的出现，导致二审判决认定部分事实不清，适用法律不当，判决结果应予纠正。一审判决并无不当，应予维持。长广公司申请再审的理由不能成立，应予驳回。熊玉恒申请再审的理由成立，应予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫14民终4216号民事判决；二、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初11343号民事判决。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元、财产保全费5000元，由长广工程建设有限责任公司和单县润鲁房地产有限公司各半负担。二审案件受理费长广工程建设有限责任公司预交的8800元，由该公司负担；单县润鲁房地产有限公司预交的8800元，由该公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭彦宇审判员  刘晓静审判员  龚延华二〇二〇年十一月十九日书记员  高 雅