江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣03刑终110号原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈超飚，男，1989年6月16日出生于福建省诏安县，汉族，中专文化，无业，住福建省诏安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月2日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，8月2日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人李强勇，江西振武律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗林，男，1989年11月28日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，无业，住福建省霞浦县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月1日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，8月2日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人钟鉴幸，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林凯，男，1995年11月23日出生于福建省平潭县，汉族，中专文化，无业，住福建省平潭县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月1日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，8月2日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人游良舜，福建合立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄资旭，男，1992年7月16日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，住浙江省苍南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月1日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，8月2日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人李希权，江西博韬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯毅，男，1997年8月26日出生于陕西省蒲城县，汉族，初中文化，无业，住陕西省蒲城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月1日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，8月2日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人胡艳君，江西博韬律师事务所律师。原审被告人伍某某，男，1997年1月1日出生于福建省邵武市，汉族，初中文化，无业，住福建省邵武市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月1日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，8月2日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。原审被告人吴某某，女，1990年10月11日出生于福建省漳州市，汉族，大学专科文化，无业，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月1日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，8月2日被逮捕，安源区人民法院于2020年8月6日对其取保候审。现在家。原审被告人柯某某，女，1997年7月20日出生于福建省漳州市，汉族，大学专科文化，无业，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月1日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，8月2日被逮捕。安源区人民法院于2020年8月6日对其取保候审。现在家。萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人沈超飚、罗林、林凯、黄资旭、冯毅、伍某某、吴某某、柯某某犯诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2019）赣0302刑初516号刑事判决。原审被告人沈超飚、罗林、林凯、黄资旭、冯毅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：漳州某某电子商务有限公司（以下简称某某公司）成立于2017年4月6日，法定代表人是沈某某，住所地为福建省漳州市芗城区君临天下，经营范围为电子产品等，没有经营证券业务的资质。2019年初，被告人沈超飚邀集被告人林凯、罗林共同做“股票配资”业务，林凯、罗林一致表示同意。2019年1至2月份，三人共同投资租赁福建省漳州市芗城区悦华广场经营“股票配资”业务。之后，沈超飚在浙江杭州周某（侦查机关称身份信息不明）处代理了一个叫做“点金策略”的虚拟股票交易平台，借用某某公司的名称共同实施网络诈骗，之后，又先后招募了被告人冯毅、黄资旭、伍某某、吴某某、柯某某等人加入公司。沈超飚全面负责公司日常管理，扮演股票推荐师，实际管理“点金策略”平台账户资金；罗林负责管理业务员，对公司员工进行诈骗技术指导；林凯负责管理财务、购买作案用的微信号、电脑、电话卡，管理微信群等；黄资旭、冯毅、伍某某为业务员，负责将被害人骗至公司组建的微信群，通过发送虚假的赚钱信息和图片，吸引被害人通过“点金策略”平台投资“股票”；吴某某负责公司的财务、前台，购买、养护用于诈骗的微信号，购买作案的电脑、电话卡，制作客户电话单等；柯某某负责做股票升值的假图片和假赚钱的聊天记录、股市信息等，然后发给林凯，由林凯发到公司微信群和业务员微信中。分工明确后，先由业务员按照公司提供的电话清单和准备好的说词，寻找有兴趣炒股的人实施诈骗。被害人有兴趣投资股票的，业务员就将被害人推荐给沈超飚，沈超飚以股票推荐师的名义，诱骗被害人在“点金策略”平台购买其推荐的“股票”，然后通过平台中的AB仓实现盈利（A仓即在平台按照被害人投资的金额进行5-10倍配资，每天收取配资款千分之十五的利息及其他费用；B仓即按照正规股市的亏损金额，直接将被害人虚拟亏损的钱侵吞）。经沈超飚推荐的一些股票，基本都是大概率会暴跌的，导致被害人亏损，亏损的资金等非法获利被沈超飚等人按比例瓜分。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：(1)搜查证、搜查悦华广场笔录、扣押清单、照片等，证明公安机关依法对漳州市悦华城市广场2号楼609室进行搜查，扣押电脑28台，手机30余部，记录本15本，账本1本，工资表2张，文件夹4本（内有大量电话号码），资料63张（内有话术记录），电话资料1本，以及其他物品。(2)搜查证、搜查九龙官邸笔录、扣押清单，证明公安机关依法对沈超飚的相关场所即漳州市芗城区九龙官邸进行搜查，扣押电脑主机10台、手机6台、手机卡1张、联系人花名册5张、记录本13本、联系人电话表14张、股票资料5张，以及其他物品。（3）电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单，证明2019年7月1日上午，公安机关对悦华城市广场2栋609室总经理办公室沈超飚开机电脑中的数据进行现场提取，上有保存的三个网址:××（标题：后台管理系统，用户名1：陈总结算中心、用户名2：ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒ）、ｗｗｗ.ｏｘ6ｎ6.ｃｏｍ（标题：股票配资，用户名：ａｄｍｉｎ）、ｗｗｗ.ｓｚｃｒｅｃｒｅ.ｃｎ（标题：后台管理系统，用户名：ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒ）。（4）调取证据通知书、白某某农业银行流水记录、郑某某建行银行流水记录、62×××02账号流水记录、罗林平安银行流水记录、林凯建行卡流水记录，证明涉案资金流转情况。(5)安公（网）检【2019】018号（1）电子证物检查工作记录，证明公安机关对609室扣押电脑进行检查、数据恢复，发现电脑内存有骗客户的营销话术、假股市信息、点金策略下载程序、操作程序、养微信注意事项、员工工资表、客户每日买卖表、客户信息表等。（6）安公（网）检【2019】018号（3）电子证物检查工作记录，证明公安机关提取了冯毅、吴某某、卢某、黄资旭、柯某某、林凯、伍某某、九龙官邸、悦华前台，总经理办公室手机的基本信息及即时通讯等信息。(7)安公（网）检【2019】018号（4）电子证物检查工作记录、光盘，证明公安机关提取了悦华商城服务器的涉案相关数据，共检出24条管理员信息，1603条会员充值信息，136条会员提现记录，1027条订单信息，4754条会员资金变动记录，171条会员信息，29条会员赠金记录。(8)安公（网）检【2019】018号（2）电子证物检查工作记录文书卷，证明公安机关从九龙官邸扣押的电脑硬盘中检出进入点金策略的程序。(9)办案说明，证明公安民警赴北京向证监会、证监局询问“点金策略”平台是否有经营股市的资质以及是否与证券A股市场有连接，对方回复称虚拟平台不具有经营股市资格，只有实体公司才具有经营股市的资格。另外，民警将沈超飚等人抓获后，“点金策略”平台就已无法登陆。（10）萍乡市公安局安源分局向中国银河证券股份有限公司萍乡韶山东路证券营业部调取的证据材料，证明被害人刘某仅有在某某证券芦溪人民西路证券营业部，某某证券萍乡楚萍东路证券营业部的开户记录；被害人赖某仅有在长城证券北京知春路证券营业部的开户记录；被害人张某仅有在江海证券厦门吕岭路证券营业部，银泰证券厦门湖滨南路证券营业部，兴业证券开立、加挂至江海证券厦门吕岭路证券营业部，平安证券深圳深南东路罗湖商务中心证券营业部的开户记录。（11）漳州某某电子商务有限公司企业注册信息，证明漳州某某电子商务有限公司地址为福建省漳州市芗城区君临天下4栋1701室，法定代表人为沈某某，成立时间为2017年4月6日，经营范围为电子产品等，没有经营证券业务的资质；沈超飚等人是冒用他人的公司名称。（12）办案说明、协助冻结财产通知书、网上冻结白某某、罗林、林凯、郑某某账户的情况，证明公安机关冻结白某某农业银行62×××70账户、罗林平安银行62×××02账户、林凯建设银行62×××62账户、郑某某建设银行62×××18账户，冻结资金只进不出，目前白某某账户冻结37131.95元、郑某某账户冻结113870.1元、罗林账户冻结103857.77元、林凯账户冻结132445.19元，以上共计387305.01元。（13）证人卢某的证言，证明她2019年4月8日到某某电子商务公司上班，是行政助理，帮林凯买微信号、养微信号。“老总”是“沈总”，另2位是罗林、林凯，看见他们经常打电话给人推荐股票，林凯还管理微信群。主管是伍某某、冯毅、黄资旭，也是荐股师。吴某某是前台，负责出纳及发工资等事，柯某某负责Ｐ图。她大概养了40多个微信号，“吴俊”是伍某某，黄资旭自称“吴鑫”，股小秘微信号林凯在用。（14）被告人沈超飚的供述，2019年初，他没有工作，因为他在股票配资方面有相当多的经验，就想成立一家公司专门搞股票配资，他通过微信和林凯、罗林说了这个想法，两人也同意了他的这个想法。2019年2月，他邀请林凯、罗林各出资一万多元在漳州市成立某某电子商务公司，3人持有相同的股份。罗林负责购买客户信息并打电话推荐到“点金策略”平台投资；林凯整理客户资料，他负责分析股票。之后招募了黄资旭、冯毅、伍某某、吴某某、另两个女孩等人。黄资旭、冯毅、伍某某负责联系客户拉进微信群，是业务部门，归罗林管理；吴某某负责财务和工资发放，另两个女孩子一个负责制作假的聊天记录和假的股票升值图片，由林凯发到微信群里，另一个女孩子管理林凯建的微信号，这些号用来做“托”。3个女孩由林凯管理。他们三人商量了如何做配资，都同意做ＡＢ仓。ＡＢ仓的意思是第一天他们会帮客户先将投资的钱全部投资到平台里面，这就是Ａ仓，但是第二天在股票开盘之前，他们会立即将客户的钱全部撤出来，客户如果亏掉的话，那么亏掉的钱全部会是他们的，这个就是Ｂ仓。点金策略平台是他通过上海一金融微信群联系一周姓的人，然后他和朋友何琪西一起到杭州找到姓周的男子为姓周的人做代理。这个平台是一个专门做股票配资的，是一个不合法规的平台，可以提供做ＡＢ仓。刚开始的时候，主要做配资平台，也就是Ａ仓，之后，他们就开始做Ｂ仓了，因为做Ｂ仓更赚钱。代理这个平台，不需要付代理费，但“周总”有抽成，如果客户投资1万元的话，一天的利息是150元，“周总”抽30%，也就是45元，他们收取的利息是105元，如果是吃掉客户亏损的，“周总”抽本金的30%，也就是3000元。公司的运作模式如下：1.黄资旭、冯毅、伍某某先在罗林、林凯处领取客户的信息，然后逐个打电话，或者通过微信联系客户让有投资意向的客户进入微信群；2.林凯利用公司自己养的微信号（托）在微信群里发布一些假的聊天记录（客户投资成功的信息）、假的股票升值的信息吸引客户投资；3.客户决定投资后可以通过两个方式充值：一是客户直接在平台充值，但只能充值3000元，二是直接将钱转到平台提供的白某某账户，行业里面叫保证金账户，这个账户是不限额充值的；4.客户充完值后，他们会在微信群里发布一些假的图片来营造可以赚钱的氛围，并且为客户推荐荐股师，促使客户加大投资量；5.客户决定在平台投资股票后，他们可以收取相应的手续费，另外也可以通过平台直接将客户投资的钱吃掉，但是平台上面显示客户的投资还在。微信号的购买是由林凯负责，吴某某也购买过。电话卡是本地一个人推荐给他的，是在百度上找到这个人的，他找到之后就将这个人的电话给了吴某某，工作用的手机是公司购买的，他不是很清楚在哪购买的，电脑是他和吴某某去漳州本地一个二手电脑市场购买的。微信群“股小密股票交流群”里一半微信号是他们购买的号，做“托”鼓吹假的信息，他是荐股师。他们购买这么多的虚假的微信、手机号码，一是怕客户亏钱后找他们的麻烦，二是怕公安机关找到他们。他使用过“陈平”的虚假身份，微信号叫“股道争峰”。公司做了一段时间，觉得赢利了，他就会联系姓周的男子将赢利的钱返给他们，周姓男子将平台要收取的利息扣除后将钱全部转到林凯、罗林的账户上面。从公司成立至今，应该有20-30个客户在平台投资过，基本上都是由冯毅、黄资旭、伍某某三人拉进来的。关于冯毅等人的获利情况，一是提取客户投资的手续费的30%，也就是说如果客户投资1万元，就提成45元；二是他们直接将客户的投资本金黑掉，如果成功了给冯毅等人提成30%。这些客户当中有一半的客户的本金是被他们直接吃掉了，具体金额他记不清楚。公司成立以后，他、林凯、罗林每人获利30万元左右，而三个业务员每人应该获利了10万元左右，加上另外三个人的工资，公司总共赢利120万元左右。（15）被告人林凯的供述，2019年1月沈超飚邀请他做“配资”业务，垫付了一万多元资金，负责公司日常的管理、财务、购买微信号等。刚开始是他、沈超飚、罗林，之后几天内，冯毅、伍某某、黄资旭加入某某商务，在漳州市，他们就是在这个地点诈骗，老板是沈超飚，好像还有其他股东，但是其他股东具体情况他也不清楚。他和罗林是管理人员，他管理的行政工作还有吴某某、柯某某、卢某等人；罗林管理业务，业务有三个组，冯毅、伍某某、黄资旭为组长，公司从2019年1月开始做业务。做业务就是找到客户后谎称为客户股票配资，骗客户将资金打到“白某某”账户。先买一些微信号、电话卡，发给业务员，业务员打电话给客户加微信，加到他们建的“股小秘策略短线实战交流”群，取得信任后，在虚假的软件上叫客户注册账户，软件上会显示客户的虚假资金，然后业务员推荐一些差股给客户购买，赚下跌的差价，实际上客户的资金根本没拿去配资和投入股票，他们自己幕后操纵的。虚假软件叫“点金”，是沈超飚弄过来的。他是微信群的管理员，微信名叫“股小秘管理”，平常在群里发一些假的股市行情信息，使客户更加信任他们。总共骗了约50万资金，骗取客户资金的电子报表在电脑中，他今年6月份之后离开了，6月份之前的分成，是业务员拿取30%，剩下的由沈超飚来分，赚得多的情况下，沈超飚分给他和罗林多一点，如果赚得少，就少分一点，沈超飚没有跟他们讲好具体的分成。他总共分得约4万元。公司并没有真的帮客户配资。微信群里的信息有些是他复制过来的，有些是柯某某Ｐ出来假的。他、冯毅、罗林、伍某某、黄资旭都在群里，做“托”。（16）被告人罗林的供述，2019年2、3月，沈超飚找他和林凯一起做股票生意，答应后在漳州市芗城区成立某某商务公司，有沈超飚、他、林凯、冯毅、伍某某、黄资旭、柯某某、吴某某。沈超飚是老板，负责全面事务，林凯负责微信群聊天，冯毅、伍某某、黄资旭负责打电话拉客户，柯某某负责做图，吴某某负责人事和行政管理，他负责打电话和公司行政管理。主要赚取客户投资股票的手续费和客户投资股票亏损的提成。首先打电话拉客户进他们建立的“股小秘”群，发一些信息使客户信任他们，客户准备投资后，将客户推荐给一个老师，推荐股票给客户买。群里基本上都是自己人，就是“托”，微信号是吴某某在网上购买的，一共有40-50个号。交易平台叫“点金策略”，客户可以在平台上进行股票操作。配资就是放大客户资金，可以达到10倍，客户亏损大就会平仓，他们就有利润。平台有部分资金进入了股市，一部分没进入股市，这个是沈超飚负责，他根本不懂。他使用过“罗公子”、“从头再来”微信号，沈超飚使用过“点金策略、股道争峰”微信号。公司让客户银行卡转账的卡号有白某某、郑某某的，银行卡是沈超飚负责。公司共盈利30-50万元，他获工资17-18万元，林凯是10万元左右，其他人3500元／月。沈超飚充当股评师自称是“陈平”或“陈彪”。柯某某负责ＰＳ图片造假，吴某某负责人事和买微信号、电话号码，他负责购买手机、微信号、群内发信息。投资平台是假的，客户投资后资金到了白某某账户，平台是沈超飚向别人以60万元购买过来的。当时沈超飚成立公司时，沈超飚跟他和林凯讲，公司有盈利的话，他和林凯可每人可以分到30%左右的提成。“点金策略”平台是一个配资平台，有ＡＢ盘，如果买到了正规市场就是按正规市场的盈亏结算，公司赚手续费的钱，如果没有买进去，就直接按照正规市场的盈亏情况，直接吃掉客户的钱，作为公司的收入。（17）被告人黄资旭的供述，2018年4月认识沈超飚、罗林，当时是同事关系。2018年底进入某某商务公司工作的，地址在漳州市芗城区。沈超飚是总经理，罗林、林凯是公司管理人员，罗林促进客户成单，林凯负责群策划、群营销，伍某某、冯毅负责客户营销，促进客户成单，维护客户，他负责客户维护，吴某某负责前台，购买微信号、手机号，柯某某负责ＰＳ图片，“小卢”养微信。公司的点金策略平台是一个虚拟的交易平台，平台发生的交易没有通过Ａ股二级交易市场，可以看到Ａ股的涨跌，但操作没有通过真正的Ａ股交易，只是在虚拟的平台里交易，是假的。公司骗客户在平台上炒股，推荐客户一些大概率会跌的股票，再进行配资，加速客户亏损，客户亏损的钱直接到了沈超飚的白某某、郑某某的账户上。公司建的“股小秘股票交流群”，有专门的“托”说赚钱，并附上柯某某Ｐ好的假图，骗取客户信任，客户愿意投资后交给沈超飚，引导在平台上投资，让客户以为是真的在Ａ股市场亏掉了。沈超飚叫“陈平”老师，微信“股道争锋”，伍某某叫“吴俊”，他叫“吴鑫”。公司赢利约几十万元，他提成30%，拿了三万元，工资9000元。萍乡姓刘的是伍某某联系的，赖某亏损了40多万。沈超飚是老板，股东有林凯、罗林、何琪西，其他的他不知道。沈超飚规定不能用自己的生活微信和电话卡跟客户联系。（18）被告人冯毅的供述，他在2019年3月加入某某商务公司，是沈超飚叫他来的。配资是客户1万元可以让客户拥有最大10万元资金投资，但只能在公司“点金策略”平台上操作。沈超飚是老板，负责所有事务，林凯负责“股小秘交流微信群”，他、伍某某、黄资旭打电话，拉客户进微信群，柯某某做假图吸引客户，吴某某负责前台，“小卢”养微信号。养的微信号在群里做“托”，取得客户信任。客户投资的话可以直接投资平台，也可以转钱到沈超飚的白某某账户上，他能分到客户投资亏损的30%。沈超飚自称“陈平”，微信名“点金策略”、“股道争锋”。客户投入到平台的钱没有购买股票，是一些虚拟的购买信息，直接进了沈超飚的口袋。他们使用的都是假名字、假身份，不怕客户来找，“点金策略”平台能通过公司的二维码下载，正规的软件商店不能下载。伍某某用的名称是“吴俊”，黄资旭用的名称是“吴鑫”，他对外称“林宇”。公司老板是沈超飚，股东是林凯、罗林。（19）被告人伍某某的供述，他2019年2月到某某电子商务公司上班，老板是沈超飚，管财务及全面，也是股票指导老师。他、冯毅、黄资旭负责打电话推销股票配资，微信群发信息，吸引客户到平台投资，林凯、罗林是公司行政管理人员，负责日常管理，发工资，养微信号，有时也打电话拉客户，柯某某制作赚钱的图片，林凯再发到群里，吴某某是前台，负责人事、表格制作等。公司的平台叫“点金策略”，微信群叫“股小秘交流群”。客户可以用手机或电脑在平台上注册，投资后在股票老师指导下购买股票，平台可以直接投资到账户上，也可以转入平台提供的白某某账户。客户的钱是否投资到A股市场不清楚，只有沈超飚知道。他、冯毅、黄资旭三个话务员打电话拉客户进微信群，发布一些假消息和假图片，取得信任后，将有意投资的客户推荐给沈，由沈超飚负责客户投资的事。公司通过收取手续费和客户亏损的钱来赢利；如果客户亏损，公司能得客户亏损的70%，另外30%由平台得，这是公司主要盈利方式。公司明面是一个股票配资公司，其实是一个诈骗公司，如果客户是他打电话招来的话，他就能从公司得到的70%里面分到20-30%。（20）被告人吴某某的供述，他2019年1月加入某某商务公司，负责前台工作和办公室事务，买微信号和养微信号，采购电脑、手机，发一些员工的工资，按照荐股师给她的电话来制成表格，下发给话务员。公司老板是沈超飚，管理人员是股东罗林、林凯，荐股师有冯毅、伍某某、黄资旭，美工柯某某负责为群里制作假图、消息，卢某专门养微信号。话务员打电话联系客户，加客户微信好友，客户有投资意向就介绍一位荐股师，荐股师让客户加股票推荐群，群里基本上都是他们自己养的微信号，客户信任后就会投资买股票。客户是在荐股师的引导下会进入公司的平台自己操作购买股票。公司养了“股小秘群管理”、“点金策略”等微信号，她在公司的平台看到柯某某Ｐ的假信息和图片后怀疑是不正规的。黄资旭用的名称是“吴鑫”，冯毅用的名称是“林宇”，伍某某用的名称是“吴俊”，就是怕查到。（21）被告人柯某某的供述，2019年3月到某某商务公司做美工，是吴某某面试的，主要是在电脑上ＰＳ软件，发一些虚假的微信聊天记录给她的老板和同事。老板是沈超飚，罗林、林凯是管理人员，伍某某、黄资旭、冯毅是荐股师，前台、出纳是吴某某，行政助理是卢某。老板管钱，投资者的钱都转入白某某的账户。话务员拿到一批陌生人的电话号码，打电话，加客户为微信好友，将有投资意向的客户推送给荐股师，荐股师将客户拉到荐股交流群内，取得客户信任后，要求客户在“点金策略”上注册，小额的直接进平台，大额投资进入白某某账户。“股小秘群”是林凯操作，有200人左右，一半以上都是公司养的号。沈超飚用的微信号是“股道争锋”，伍某某用的名称是“吴俊”，黄资旭用的名称是“吴鑫”，冯毅对外自称“黄鹏”。听公司的人说公司“点金策略”平台是假的。（22）辨认笔录及照片，证明被告人之间的相互辨认情况及证人卢某辨认出沈超飚。被告人沈超飚等人具体诈骗事实如下：一、2019年4月，被害人刘某在接到伍某某推荐股票的电话后，加伍某某为微信好友，先被伍某某拉进“股小秘策略短线实战交流”微信群，该微信群里一直在发布赚钱的虚假消息。伍某某通过微信聊天逐步骗取刘某的信任后，向刘某推荐了“陈平”老师（即沈超飚）作为股票推荐师。被告人沈超飚为刘某推荐了“点金策略”ＡＰＰ。2019年6月5日，刘某在平台程序指引下完成注册，按照沈超飚推荐的股票，在平台上投资了10万元，转入白某某的账户，随后在沈超飚的要求下，刘某又分别在6月6日、6月11日、6月13日、6月14日，共转了35万元到白某某的账户。6月14日，刘某收到白某某账户转入资金98元。刘某亏损后，被告人林凯（微信名“股小秘群管理”）对其进行安抚，并以原微信群要解散为由，将刘某拉入到“点金策略ＶＩＰ学员交第210期（1）”的微信群，林凯等人又一直发布一些赚钱的虚假信息和图片。6月16日，刘某发现沈超飚推荐的股票一直在跌，意识到被骗，便以要继续增加投资的名义要求先将剩余的钱提出来。6月17日，刘某收到白某某账户转入的资金共262224元。综上，刘某共被骗取资金共187678元。案发后，2019年7月22日，被害人刘某收到沈超飚7万元、罗林7万元、黄资旭2万元、冯毅2万元、伍某某2万元，共20万元退赃款，刘某对上述5被告人表示谅解。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：（1）被害人刘某的陈述，证明2019年4月，他接到一个帮炒股的电话，让他加入对方的微信群。他当时不相信，对方就让他先在群内观察几天再作打算，他也同意，他通过微信加入对方建立的微信群（该微信群已于2019年6月13日解散），不过对方又邀请他进入另一个微信群（微信称呼“点金策略ＶＩＰ学员交第210期”），管理人员微信称呼“股小秘群管理”。当时在旧的微信群里，他观察了对方推荐的股票，发现基本都是涨的，很少有下跌的，他观察了2个月左右，他还加了群内“龙”的微信，问对方推荐的股票是否是真的，对方回答说是真的，赚了钱。他就通过该旧微信群加了管理员微信（微信称呼“Ａ-吴俊”），询问股票的事。对方说加入最少要10万，配置专门的平台，配置一个老师，老师是“陈平”，微信名“股道争峰”。他往软件平台的白某某账户上充值，用自己的建行卡6月5日一次转账10万，对方配股后要他增加投入，6月6日又转账10万，6月11日转账5万，6月13日转账10万，6月14日转账10万，共计45万元。之后发现他所推荐的股票很少有涨的，都是跌。他发现受骗了，就报了案。平台叫“点金策略”，对方老师的电话是186××******。他在这个平台里面亏损了19万多，他跟“陈平老师”讲想将剩余的钱取出来，“陈平”说不可能，他说想冲个大的，先将前面的钱取回来，不久后，他将剩余的26.2万元提出来了。（2）接收证据清单、微信截图，证明刘某截取“股道争峰”、“股小秘群管理”、Ａ-吴俊、“龙”的微信图片情况。刘某与Ａ-吴俊聊天内容截图，证明伍某某电话联系上刘某后，又以“Ａ-吴俊”名义加刘某为微信好友，将刘某拉进“股小秘策略短线实战交流”，通过微信聊天逐步骗取刘某信任，让其主动加入平台炒股。手机转账单、建设银行交易明细，证明刘某6月5日转账10万，6月6日转账10万，6月11日转账5万，6月13日转账10万，6月14日转账10万，共转账45万给白某某中国农业银行账户。2019年6月17日白某某账户电子汇入刘某建行账户262224元。“股小秘群管理”聊天记录、“点金策略ＶＩＰ学员交第210群（1）”聊天记录，证明刘某亏损后被“股小秘群管理”（即林凯）安抚继续购买股票情况，并被“股小秘群管理”以原微信群要解散为由转入到“点金策略ＶＩＰ学员交第210群（1）”。刘某与“龙”聊天记录，证明刘某与“龙”聊天讨论股票情况。刘某与“股道争峰”聊天记录，证明“股道争峰”推荐股票情况。刘某手机截屏，证明刘某用手机在点金策略平台买卖股票情况。（3）被告人伍某某的供述，2019年5月与刘先生联系是用A-吴俊微信号，他告诉刘先生他们是做股票配资的，并且将刘先生拉进大群里，刘先生观察了一段时间。刘先生说他们发的图片上都是别的人根据他们推荐的股票赚钱的信息，问是不是真的。他回答说长期跟着股票老师做的话可以赚钱。刘先生说想投资，他说起码要投资10万元，并且公司会配置股票老师进行指导，随后他通过微信发了二维码给刘先生，刘先生通过二维码注册之后，他将刘先生推荐给沈超飚。沈超飚说刘先生亏损了10多万元。他还没拿到提成，只拿一个月工资3000元。（4）被告人沈超飚的供述，微信群“股小密股票交流群”里有一半微信号是他们购买的号，做“托”鼓吹假的信息。他是荐股师。他在与刘某联系时使用的称呼是“陈平老师”，微信号“股道争峰”。伍某某是2019年6月将刘某推荐给他的，软件平台有一个白某某账号，客户可以充值。（5）被告人林凯的供述，他听罗林、伍某某说江西姓刘的客户报警了。他、冯毅、罗林、伍某某、黄资旭都在群里做“托”，假装顾客衬托公司推荐的股票很准。（6）被告人罗林供述，他印象中有一个客户姓刘。他在姓刘的客户这里提成三万元，是伍某某对接的，伍用的是吴俊的名字，微信叫A吴俊，听沈超飚说姓刘的投资款40多万元没有进入股票市场，放在平台上，按亏损扣钱，共亏损18万元许，被他们赚成利润。（7）被告人黄资旭的供述，萍乡姓刘的客户是伍某某联系的。（8）被告人冯毅的供述，萍乡姓刘的男子是伍某某以“吴俊”的名义联系的。（9）刘某出示的刑事谅解、赔款转账凭证，证明被害人刘某收到沈超飚7万元、罗林7万元、黄资旭2万元、冯毅2万元、伍某某2万元，共20万元赔偿款，刘某对上述5被告人表示谅解。二、2019年3月底，被害人张某接到被告人冯毅推荐其使用“点金策略”ＡＰＰ进行配资投资股票的电话，开始并未相信。冯毅以“策略赢-黄鹏”的微信号加了张某的微信号“四姐”，之后，冯毅通过微信时常转发一些公司微信群里的股票信息以及股票资讯给张某看，张某逐步相信冯毅，并下载“点金策略”ＡＰＰ。接着，冯毅将张某推荐给被告人沈超飚，并向张某介绍沈超飚是一名资深的荐股师。张某在沈超飚的推荐下陆续汇款到“白某某”账户共64.299万元炒股，汇款到“沈某某”账户共25.37万元炒股，共提现20.833688万元，先后共被骗取688353.12元。在张某亏损的时候，沈超飚会要求冯毅对张某进行安抚，让张某相信通过“点金策略”平台继续投资能将钱赢回来，致使张某在平台上越亏越多。冯毅通过将张某介绍到平台进行配资炒股获取提成款25000元。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：（1）报案登记表，证明2019年9月10日,张某向公安机关报案，称被骗。（2）被害人张某的陈述，证明2019年3月，她接到一个电话，对方自称是“点金策略”平台业务员，加了她的微信，每天发一些信息让她看。4月份时，她觉得对方有点靠谱，想加入“点金策略”平台炒股。对方让她下载“点金策略”平台，注册开户。她按对方推荐的股票进行购买，共盈利了6万元。5月开始亏损，对方要她继续加钱补仓，前面赚的6万多元也亏损完了，对方要她继续跟着炒股，7月份的时候，本金共约亏损503415元，7月1日平台登入不上了。点金平台业务员昵称“策略赢-黄鹏”。她的农行卡转账到白某某和沈某某的账户。（3）接收证据清单、农行交易明细8张，证明自2019年4月至6月，张某尾号8176和8471的农业银行账户转给白某某账户13笔资金共计64.299万元，转给沈某某账户13笔资金共计25.37万元；白某某和沈某某账户转给张某上述两账户17笔资金共计208336.88元。张某共计亏损688353.12元。（4）接收证据清单、微信聊天记录，证明冯毅以“策略赢-黄鹏”的名义与张某在微信聊天记录，引诱张某进入平台炒股，并在亏损时进行安抚，要求加大投资。（5）被告人冯毅的供述，他对外称“林宇”。2019年4月，从沈超飚处拿到客户的资源，打了张某的电话，告诉她自己是“点金策略”的业务员。张某加了他的微信“策略赢黄鹏”，他通过微信发一些大群里的股票信息给她看。4月份，要她用手机下载了“点金策略”ＡＰＰ，告诉她怎么操作，引导她完成后，将张某的微信推荐给了沈超飚，说沈超飚是荐股师。张某输了钱，沈超飚要他安抚张某，还要他叫张某加大投资的力度。他通过这个客户加上工资有25000元提成。三、2019年4月份许，被告人沈超飚等人将被害人赖某的微信交给被告人黄资旭，黄资旭以客服的身份与赖某进行沟通，但是赖某不是很信任黄资旭，黄资旭便以资深股票分析师“吴鑫”的名义与赖某进行沟通，发一些公司微信群里的信息、图片给他，并且通过自己在股票市场的经验和得到的一些资讯推荐股票给赖某，赖某盈利了几万元，黄资旭逐步取得了赖某的信任。之后，黄资旭便让赖某下载并用“点金策略”平台进行配资炒股，将赖某介绍给沈超飚，宣称其是配资这个行业的老师。赖某在沈超飚的推荐下，陆续汇款到白某某账户共147.25万元炒股，提现共803768元，先后被骗取668732元。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：（1）被害人赖某的陈述，证明2019年1月14日，微信名为“吴鑫”的人申请加他为微信好友，说是推荐股票。之后，通过慢慢接触发现“吴鑫”推荐的股票还可以，所以3月14日开始按“吴鑫”的推荐购买股票。4月11日，“吴鑫”推荐了“点金策略”平台，通过平台可以配资10倍操作股票。开始是少量资金操作，慢慢加大投入，亏损后“吴鑫”就会诱导他心态放平，通过后面的投入把亏损弥补回来，导致亏损越来越大，总共亏损66.87万元。7月1日联系不上“吴鑫”和客服人员，平台也无法登陆，才想到这是一个虚假平台，是骗取他人资金的。“点金策略”是“吴鑫”发过来的二维码直接下载的。（2）提起笔录、赖某与“吴鑫”的聊天记录，证明黄资旭引诱赖某投资平台股票，在亏损时进行安抚的情况。提起笔录、赖某购买股票信息记录，证明赖某在“点金策略”平台上的炒股情况。（3）接受赖某农行流水材料清单、赖某书写平台资金往来汇总单、赖某农行借记卡转账、提现明细，证明自2019年4月至6月，赖某尾号0493的工商银行账户转给白某某账户44笔资金共计147.25万元；白某某账户转给赖某账户23笔资金共计803768元。赖某共计亏损66.8732万元。（4）被告人黄资旭供述，2019年4月，罗林、林凯、沈超飚中的一个人将赖某的微信推送给他，要求他去维护该客户，他以客服的身份与赖某沟通，赖某不是很信任他，于是他以股票分析师吴鑫的名义去和赖某沟通，并发送一些自己分析出来的股票以及从其他渠道得到的资讯让赖某去投资股票，赖某在他推荐下购买的股票都有盈利，他渐渐取得了赖某的信任，他又向赖某推荐了沈超飚，告知赖某沈超飚在点金策略配资平台已经很长时间，有相当多的经验。赖某在沈超飚的推荐下购买股票亏损了40多万元。另有综合证据，证明相关事实：（1）户籍证明，证明八被告人的出生日期等身份信息情况。（2）抓获经过，证明萍乡市公安局安源分局刑事警察大队于2019年6月30日在福建省漳州市芗城区“某某电子商务有限公司”将被告人林凯、罗林、黄资旭、冯毅、伍某某、吴某某、柯某某抓获。2019年7月2日，罗平县公安局警务站民警在Ｇ78汕昆高速金鸡警务站处查获网上在逃人员被告人沈超飚。（3）证人杨某（吴某某的丈夫）的证言、吴某某的手机通话记录、吴某某的供述，证明被告人吴某某于2019年6月30日22时58分许接到芗城区公安分局民警188××××****协助调查的电话后，杨某送吴某某到芗城区公安分局配合调查。（4）柯某某的手机通话记录、柯某某的供述，证明被告人柯某某于2019年6月30日23时许接到芗城区公安分局民警188××××****协助调查的电话后，于7月1日到芗城区公安分局配合调查。关于被告人林凯的辩护人当庭提交的如下证据：1.林凯的就诊卡、病历本、检验报告、医疗费发票、体检报告、住宿登记表等，以证明林凯在2019年6月5日已经离开公司，其行为构成犯罪中止；2.被害人刘某、张某的银行流水，以证明三被害人汇款的时间大部分发生在林凯离开公司之后；3.扣押清单，以证明林凯办公室的手机是在林凯被抓后第二天才去扣押的，林凯住院期间并未将这些手机带在身上。本院对上述证据的真实性予以确认，但辩护人的证明目的不能实现，将在后文评述。关于被告人罗林和林凯提出均没有出资入股的辩解意见。经查，被告人沈超飚在侦查阶段及庭审中均有稳定的供述，证明他邀请罗林和林凯做“股票配资”，各投资一万余元，三人持有相同的股份；被告人罗林在侦查阶段供述，证明沈超飚找他和林凯一起做股票生意；被告人黄资旭在侦查阶段供述，证明林凯、罗林是股东，庭审中供述他跟林凯、罗林以前就是同事关系，听林凯、罗林跟他说过，沈超飚、林凯、罗林是股东；被告人林凯在侦查阶段供述，沈超飚邀请他做“配资”业务，垫付了一万多元，庭审中供述称是借给沈超飚的，虽然其所供述的该一万余元钱的性质前后不一致，但综合其他被告人的供述，足以认定沈超飚、罗林、林凯均参与出资的事实。至于“入股”之说，因为三人只是借用某某公司的名义，故不应认定为三人入股某某公司。另查明，被告人伍某某、吴某某、柯某某在公诉机关的主持下，已自愿签署认罪认罚具结书，分别同意公诉机关提出的“判处被告人伍某某有期徒刑三至四年，并处罚金；判处被告人吴某某、柯某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金”的量刑意见。原判认为，被告人沈超飚、罗林、林凯、黄资旭、冯毅、伍某某、吴某某、柯某某虚构事实，隐瞒真相，利用网络平台，骗取他人钱财，被告人沈超飚、罗林、林凯、黄资旭、冯毅、吴某某、柯某某诈骗数额特别巨大，被告人伍某某诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人沈超飚、罗林、林凯共同投资，沈超飚提起犯意，从他人处获取“点金策略”非法软件，并担任“荐股师”，负责公司全面工作，罗林、林凯负责具体管理工作，三人均起主要作用，系主犯，应当按照所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，均应对诈骗总额1544763.12元承担责任，沈超飚作用相对较大，量刑时应有所区别；黄资旭、冯毅、伍某某为某某公司业务员，分别联系被害人，骗取被害人信任后，将被害人推荐给沈超飚，致使被害人上当受骗，该三被告人应对各自参与的犯罪事实负责，即分别应对诈骗金额187678元、688353.12元、668732元承担责任，该三被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人吴某某、柯某某协助从事辅助工作，虽对全部犯罪事实负责，但所起作用很小，犯罪情节轻微，系从犯，应当减轻处罚；沈超飚、罗林、黄资旭、冯毅、伍某某已赔偿被害人刘某的损失，取得其谅解，可酌情对该五被告人从轻处罚。被告人伍某某到案后，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚；被告人吴某某、柯某某经警察通知后，主动到公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，自愿认罪认罚，可以从轻或减轻处罚。关于各辩护人所提的辩护意见，除前面已评析的外，另综合评析如下：一、关于本案的定性问题，有辩护人提出本案应当定性为非法营罪。经查，本案中，“点金策略”软件系被告人沈超飚从他人处以获利金额按比例提成的方式获取，其获利的主要方式是获取被害人的亏损金额，这明显不符合证券市场经营规则；被害人通过该软件购买股票的资金并未进入A股证券市场，而对此完全不知情，在案发后该平台即已关闭，故从一般常识可知，该软件是一款非法炒股软件，该炒股平台是一虚拟股票交易平台。被告人沈超飚等人借用他人公司名称，隐匿真实身份与被害人联系，通过编造虚假信息骗取被害人信任，一步一步诱骗被害人投资虚拟股票市场，使被害人误以为自己的证券投资在A股证券市场发生了亏损，从而达到非法占有被害人“亏损”资金的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人沈超飚等人并未非法经营真实的证券市场，其行为不符合非法经营罪的构成要件。故本案应当定性为诈骗罪。二、关于被害人被诈骗的金额如何认定问题，有被告人及辩护人提出被害人投资的金额有部分已进入Ａ股证券市场，平台上被公安机关冻结的资金并未由被告人非法占有，这些金额在认定诈骗数额的时候应当予以扣除。原判认为，在案证据已充分证实被告人沈超飚等人隐瞒真实身份，诱骗被害人下载“点金策略”非法软件，投资虚拟股票市场，该行为本身具有隐秘性；被害人在“点金策略”平台注册后，按照沈超飚的要求将资金转入沈超飚指定的银行账户，如果其资金已进入Ａ股证券市场，也应由被告人提供相应的证据或线索，以证明其通过操控该平台将白某某账户上的钱转入到了Ａ股证券市场，但被告人未能提供；且经侦查机关调查，被害人刘某仅有在某某证券芦溪人民西路证券营业部，某某证券萍乡楚萍东路证券营业部的开户记录；被害人赖某仅有在长城证券北京知春路证券营业部的开户记录；被害人张某仅有在江海证券厦门吕岭路证券营业部，银泰证券厦门湖滨南路证券营业部，兴业证券开立、加挂至江海证券厦门吕岭路证券营业部，平安证券深圳深南东路罗湖商务中心证券营业部的开户记录；三人均没有在“点金策略”平台的开户记录，故被告人及辩护人提出被害人投资的金额有部分已进入Ａ股证券市场的辩解辩护意见，与事实、证据不符。另外，因被告人沈超飚等人以非法占有为目的诱骗被害人将资金汇入指定的白某某账户，辩护人提出平台被冻结的资金应当从诈骗资金中予以扣除的意见也没有法律依据。综上，对上述辩解辩护意见，不予采纳。三、关于有辩护人提出犯罪金额统计有误的问题。对每位被害人被诈骗的金额根据银行交易明细进行详细核实，有误之处已予纠正。四、关于被告人林凯是否构成犯罪中止的问题。经查，在案证据证实被告人林凯在2019年5月底至6月份因为疾病原因离开了公司，而非自动放弃犯罪，本案三位被害人均在2019年4月开始被诱骗陆续投入资金，被告人林凯也没有有效地阻止犯罪结果的发生，故其行为不构成犯罪中止。五、关于被告人林凯的辩护人提出“公安机关已冻结林凯资金13万余元，林凯愿意作为赃款退给被告人，具有法定从轻处罚情节”的意见。原判认为，被告人林凯对该款并无自由处分的权利，对该辩护意见不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、情节、被告人的主观恶性、社会危害性果等，参考被告人吴某某、柯某某居住地社区矫正机构所作调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1、被告人沈超飚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币二十万元。2、被告人林凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。3、被告人罗林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元。4、被告人冯毅犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。5、被告人黄资旭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币八万元。6、被告人伍某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。7、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。8、被告人柯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。9、公安机关冻结的白某某中国农业银行62×××70账户37131.95元、罗林中国平安银行62×××02账户103857.77元、林凯中国建设银行62×××62账户132445.19元、郑某某中国建设银行62×××18账户113870.1元，以上共计387305.01元，按同等比例发还给被害人张某和赖某。10、继续追缴被告人的非法所得969780.11元，发还给被害人张某和赖某。11、公安机关扣押的电脑、手机等作案工具，由公安机关予以没收。上诉人沈超飚及其辩护人上诉、辩护提出：1、一审认定涉案金额有误，应予纠正。2、上诉人没有占有被害人财物的目的，只是通过荐股方式牟取利益，上诉人的行为只构成非法经营罪。上诉人林凯及其辩护人上诉、辩护提出：1、各上诉人仅以“忽悠式”营销手段诱骗他人交易，被害人出入资金自由，上诉人无法后台控制或修改平台数据，没有证据证实上诉人与平台合作共同实施诈骗行为，上诉人的行为应定性为非法经营罪。2、上诉人不是犯意的提起者、召集者，只起次要作用，是从犯，应减轻处罚。3、鉴于一审定性、主从犯划分等法律和事实方面认定错误，请求二审开庭审理。上诉人罗林及其辩护人上诉、辩护提出：1、上诉人加入公司时并未投资，不是公司股东。2、上诉人只是从事行政管理工作，是从犯，原判认定上诉人是主犯错误。3、上诉人的行为只是非法经营，不构成诈骗。上诉人黄资旭及其辩护人上诉、辩护提出：1、被害人赖某自己在平台购买股票亏损的金额不应计算在诈骗金额内，应予扣除。2、上诉人为被害人赖某在股市上获取了利益，上诉人没有诈骗的主观故意，主观恶性小，请求对上诉人从轻处罚。上诉人冯毅及其辩护人上诉、辩护提出：1、原判认定被害人张某亏损金额为688353.12元有误，应为503415元。2、上诉人在共同犯罪中作用极小，自愿认罪认罚，请求对上诉人从轻处罚。经审理查明：漳州某某电子商务有限公司（以下简称某某公司）成立于2017年4月6日，法定代表人是沈某某，住所地为福建省漳州市芗城区君临天下****，经营范围为电子产品等，没有经营证券业务的资质。2019年初，上诉人沈超飚邀集上诉人林凯、罗林共同做“股票配资”业务，林凯、罗林一致表示同意。2019年1至2月份，三人共同投资租赁福建省漳州市芗城区悦华广场2栋6楼609室经营“股票配资”业务。之后，沈超飚在浙江杭州周某（侦查机关称身份信息不明）处代理了一个叫做“点金策略”的虚拟股票交易平台，借用某某公司的名称共同实施网络诈骗，之后，又先后招募了上诉人冯毅、黄资旭及原审被告人伍某某、吴某某、柯某某等人加入公司。沈超飚全面负责公司日常管理，扮演股票推荐师，实际管理“点金策略”平台账户资金；罗林负责管理业务员，对公司员工进行诈骗技术指导；林凯负责管理财务、购买作案用的微信号、电脑、电话卡，管理微信群等；黄资旭、冯毅、伍某某为业务员，负责将被害人骗至公司组建的微信群，通过发送虚假的赚钱信息和图片，吸引被害人通过“点金策略”平台投资“股票”；吴某某负责公司的财务、前台，购买、养护用于诈骗的微信号，购买作案的电脑、电话卡，制作客户电话单等；柯某某负责做股票升值的假图片和假赚钱的聊天记录、股市信息等，然后发给林凯，由林凯发到公司微信群和业务员微信中。分工明确后，先由业务员按照公司提供的电话清单和准备好的说词，寻找有兴趣炒股的人实施诈骗。被害人有兴趣投资股票的，业务员就将被害人推荐给沈超飚，沈超飚以股票推荐师的名义，诱骗被害人在“点金策略”平台购买其推荐的“股票”，然后通过平台中的AB仓实现盈利（A仓即在平台按照被害人投资的金额进行5-10倍配资，每天收取配资款千分之十五的利息及其他费用；B仓即按照正规股市的亏损金额，直接将被害人虚拟亏损的钱侵吞）。经沈超飚推荐的一些股票，基本都是大概率会暴跌的，导致被害人亏损，亏损的资金等非法获利被沈超飚等人按比例瓜分。具体诈骗事实如下：一、2019年4月，被害人刘某在接到伍某某推荐股票的电话后，加伍某某为微信好友，先被伍某某拉进“股小秘策略短线实战交流”微信群，该微信群里一直在发布赚钱的虚假消息。伍某某通过微信聊天逐步骗取刘某的信任后，向刘某推荐了“陈平”老师（即沈超飚）作为股票推荐师。沈超飚为刘某推荐了“点金策略”ＡＰＰ。2019年6月5日，刘某在平台程序指引下完成注册，按照沈超飚推荐的股票，在平台上投资了10万元，转入白某某的账户，随后在沈超飚的要求下，刘某又分别在6月6日、6月11日、6月13日、6月14日，共转了35万元到白某某的账户。6月14日，刘某收到白某某账户转入资金98元。刘某亏损后，被告人林凯（微信名“股小秘群管理”）对其进行安抚，并以原微信群要解散为由，将刘某拉入到“点金策略ＶＩＰ学员交第210期（1）”的微信群，林凯等人又一直发布一些赚钱的虚假信息和图片。6月16日，刘某发现沈超飚推荐的股票一直在跌，意识到被骗，便以要继续增加投资的名义要求先将剩余的钱提出来。6月17日，刘某收到白某某账户转入的资金共262224元。综上，刘某共被骗取资金共187678元。案发后，2019年7月22日，被害人刘某收到沈超飚7万元、罗林7万元、黄资旭2万元、冯毅2万元、伍某某2万元，共20万元退赃款，刘某对上述5被告人表示谅解。二、2019年3月底，被害人张某接到上诉人冯毅推荐其使用“点金策略”ＡＰＰ进行配资投资股票的电话，开始并未相信。冯毅以“策略赢-黄鹏”的微信号加了张某的微信号“四姐”，之后，冯毅通过微信时常转发一些公司微信群里的股票信息以及股票资讯给张某看，张某逐步相信冯毅，并下载“点金策略”ＡＰＰ。接着，冯毅将张某推荐给上诉人沈超飚，并向张某介绍沈超飚是一名资深的荐股师。张某在沈超飚的推荐下陆续汇款到“白某某”账户共64.299万元炒股，汇款到“沈某某”账户共25.37万元炒股，共提现20.833688万元，先后共被骗取688353.12元。在张某亏损的时候，沈超飚会要求冯毅对张某进行安抚，让张某相信通过“点金策略”平台继续投资能将钱赢回来，致使张某在平台上越亏越多。冯毅通过将张某介绍到平台进行配资炒股获取提成款25000元。三、2019年4月份许，上诉人沈超飚等人将被害人赖某的微信交给上诉人黄资旭，黄资旭以客服的身份与赖某进行沟通，但是赖某不是很信任黄资旭，黄资旭便以资深股票分析师“吴鑫”的名义与赖某进行沟通，发一些公司微信群里的信息、图片给他，并且通过自己在股票市场的经验和得到的一些资讯推荐股票给赖某，赖某盈利了几万元，黄资旭逐步取得了赖某的信任。之后，黄资旭便让赖某下载并用“点金策略”平台进行配资炒股，将赖某介绍给沈超飚，宣称其是配资这个行业的老师。赖某在沈超飚的推荐下，陆续汇款到白某某账户共147.25万元炒股，提现共803768元，先后被骗取668732元。上述事实，有被害人陈述、接收证据清单、聊天记录、扣押清单、电子数据提取笔录、银行流水记录、电子证物检查工作记录、证人证言、办案说明、抓获经过、认罪认罚具结书、上诉人及原审被告人供述等证据证实。关于上诉人林凯及其辩护人上诉、辩护提出，鉴于一审定性、主从犯划分等法律和事实方面认定错误，请求二审开庭审理的意见。经查，本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人及辩护人对本案事实和证据方面提出的异议，经审查不影响对本案的定性及量刑，故对上诉人及辩护人的上述意见，不予采纳。关于上诉人沈超飚、冯毅上诉提出原判认定犯罪金额有误的意见。经查，原判认定被害人的被骗金额是根据银行交易明细计算得出的，内容客观真实，应予采信，上诉人的上述意见无证据证实，不予采纳。关于上诉人黄资旭及其辩护人上诉、辩护提出，被害人赖某自己在平台购买股票亏损的金额不应计算在诈骗金额内，应予扣除的意见。经查，各上诉人采纳虚构事实，隐瞒真相的手段，诱骗被害人在虚拟的网络平台上进行所谓的股票交易，再将被害人“亏损”金额予以侵吞，该部分应属上诉人的犯罪数额，上诉人及辩护人的上述意见与法律规定不符，不予采纳。关于上诉人罗林上诉提出，其加入公司时并未投资的意见，经查与上诉人沈超飚、林凯的供述不符，不予采纳。本院认为，上诉人沈超飚、林凯、罗林、黄资旭、冯毅及原审被告人伍某某、吴某某、柯某某虚构事实，隐瞒真相，利用网络平台，骗取他人钱财，上诉人沈超飚、林凯、罗林、黄资旭、冯毅、原审被告人吴某某、柯某某诈骗数额特别巨大，原审被告人伍某某诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。关于上诉人沈超飚、林凯、罗林、黄资旭及其辩护人上诉、辩护提出，各上诉人仅以“忽悠式”营销手段诱骗他人交易，被害人出入资金自由，上诉人无法后台控制或修改平台数据，没有证据证实上诉人与平台合作共同实施诈骗行为，主观上无非法占有的目的，上诉人的行为应定性为非法经营罪的意见。经查，各上诉人与原审被告人借用他人公司名义，隐匿真实身份与被害人联系，通过编造虚假信息骗取被害人信任，诱骗被害人在“点金策略”平台购买其推荐的“股票”，投资虚拟股票市场，使被害人误以为自己的投资在A股证券市场发生了亏损，从而达到非法占有被害人“亏损”资金的目的。各上诉人获利的主要方式是获取被害人的亏损金额，这明显不符合证券市场经营规则，只能说明被害人通过该软件购买股票的资金并未进入A股证券市场，且在案发后该平台即已关闭，故该软件是一款非法炒股软件，该炒股平台是一虚拟股票交易平台。各上诉人并未非法经营真实的证券市场，其行为不符合非法经营罪的构成要件。各上诉人与原审被告人虚构事实，隐瞒真相，利用网络平台，骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究各上诉人及原审被告人的刑事责任。各上诉人及辩护人的上述意见与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人沈超飚、林凯、罗林共同投资，沈超飚提起犯意，从他人处获取“点金策略”非法软件，并担任“荐股师”，负责公司全面工作，罗林、林凯负责具体管理工作，三人均起主要作用，系主犯，应当按照所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，沈超飚作用相对较大，量刑时应有所区别；黄资旭、冯毅、伍某某为某某公司业务员，分别联系被害人，骗取被害人信任后，将被害人推荐给沈超飚，致使被害人上当受骗，应对各自参与的犯罪事实负责，黄资旭、冯毅、伍某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；原审被告人吴某某、柯某某协助从事辅助工作，虽对全部犯罪事实负责，但所起作用很小，犯罪情节较轻，系从犯，应当减轻处罚。关于上诉人林凯、罗林上诉提出其不是主犯的意见，经查与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。上诉人沈超飚、罗林、黄资旭、冯毅、原审被告人伍某某已赔偿被害人刘某的损失，取得其谅解，可酌情对该五原审被告人从轻处罚。原审被告人伍某某到案后，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚；原审被告人吴某某、柯某某经警察通知后，主动到公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，自愿认罪认罚，可以从轻或减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质及情节、参考原审被告人吴某某、柯某某居住地社区矫正机构所作调查评估意见，量刑恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘树平审 判 员 彭 竣审 判 员 尹淑艳二〇二〇年十一月二十四日法官助理 刘 浩书 记 员 章翠云