山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5771号上诉人（原审原告）：陈某，女，1981年3月14日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：陈绪中，山东贯中律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新海，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁龙灏置业有限公司，住所地:汶上县经济开发区，统一社会信用代码：91370830575487390。法定代表人：吴万龙，总经理。委托诉讼代理人：秦茂龙，山东盛强律师事务所律师。原审第三人：贾某，男，1970年1月2日出生，汉族，住汶上县。原审第三人：李某，女，1984年9月1日出生，汉族，住汶上县。上诉人陈某因与被上诉人济宁龙灏置业有限公司（以下简称龙灏置业）、原审第三人贾某、李某房屋买卖合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈某上诉请求：1、依法撤销汶上县人民法院作出的(2020)鲁0830民初2316号民事判决，改判龙灏置业履行其与陈某之间的商品房买卖合同，即将隆兴华府13号楼2单元702室及储藏室2-208号一套，交付给陈某并协助办理相关房产登记手续；2、改判龙灏置业承担违约金并赔偿损失；3、由龙灏置业承担一、二审诉讼费、财产保全费、财产保全保险费等费用。事实与理由：一、陈某与龙灏置业签订的《隆兴华府认购协议书》真实、合法、有效。陈某与龙灏置业签订的《隆兴华府认购协议书》合法有效，陈某已经按照龙灏置业的指示支付了全部购房款，在陈某与龙灏置业之间事实上成立了商品房买卖合同，双方之间存在商品房买卖合同法律关系。原审法院在判决中刻意回避了这一事实，亦没有对《认购协议书》的效力加以认定，实属错误。2017年4月5日，陈某购买了龙灏置业开发的隆兴华府13号楼2单元702室及储藏室2-208号房产一套并签订了《隆兴华府认购协议书》，约定了房屋位置、主房和储藏室的面积、单价等内容，所购买房产总价款为681818元，协议加盖有龙灏置业公司的合同专用章。陈某按照龙灏置业的指示将全部购房款交付给了第三人李某和贾某，共计为526000元。2017年4月5日，龙灏置业向陈某出具了购房款收据一份，数额为681818元，并加盖有收款单位即龙灏置业公司的财务专用章，已足额收取了涉案房屋的购房款，陈某已经履行完毕支付购房款的房屋买卖合同义务。陈某与龙灏置业签订的《隆兴华府认购协议书》真实自愿且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在《合同法》第五十二条所规定合同无效的其他情形，应认定为合法有效。陈某与第三人之间不存在借贷关系，陈某与龙灏置业之间也不存在借贷关系，龙灏置业虽然辩解其与陈某之间不存在商品房买卖合同关系、所出具的认购协议及收据是对其与第三人借款的担保、没有出卖给陈某房屋的真实意思表示等，但并没有证据能够证实其主张，也不能推翻陈某与龙灏置业之间建立商品房买卖合同法律关系的事实。二、一审法院确定的争议焦点错误，本案的争议焦点是：陈某与龙灏置业签订的《隆兴华府认购协议书》是否合法有效，并不是第三人对争议房屋是否有处分权。将涉案房产出售给陈某的房屋买卖合同相对人是龙灏置业，本案的争议焦点应该是《隆兴华府认购协议书》的效力性和陈某与龙灏置业之间是否存在商品房买卖合同法律关系，但原审法院却将“第三人对于涉案房产隆兴华府13号楼2单元702室及2-208号储藏室的商品房是否有处分权”确定为本案的争议焦点问题，这种做法首先就表明在审理本案时，原审法院主观上就已经认定将涉案房产出售给陈某的房屋买卖合同相对人不是龙灏置业，而是第三人李某、贾某，原审法院的这种带有观点的先予认定既不符合事实，也没有确凿的证据支持。龙灏置业与陈某签订《隆兴华府认购协议书》及向陈某出具购房款收据的行为足以证实：将涉案房产出售给陈某的房屋买卖合同相对人是龙灏置业，而不是第三人李某、贾某；且涉案房产始终由龙灏置业掌控，原审法院却以“第三人对于涉案房产没有处分权”为由否定了陈某与龙灏置业之间建立了商品房买卖合同法律关系的事实，实属错误。三、龙灏置业因为恶意违约，在汶上县人民法院被起诉的房屋买卖合同纠纷案件有多起，本案与汶上县人民法院(2020)鲁0830民初362号一案相同，该案原告路敦晶也是购买的被告济宁龙灏置业有限公司开发的隆兴华府商品房，第三人也是贾某、李某，济宁龙灏置业有限公司在该案中的违约行为和在庭审中的辩解意见与陈某的案子相同，第三人的庭审意见也与本案相同，但(2020)鲁0830民初362号案件对于案件事实的认定和判决结果与陈某的案子截然相反，该份判决维护了当事人的合法权益，弘扬了社会正能量，显示了司法公正；而原审法院对陈某案子的判决结果却违背了同案同判的一般原则，既有失公平，也有违合同法的诚实信用原则，助长了房地产开发商的恶意违约行为，不符合合同法安全、正义、效率的立法精神。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》现已正式颁布实施，该指导意见要求对上一级人民法院及本院裁判生效的案件，应当进行类案检索。在汶上县人民法院还有多起与本案相同类型的案件，如(2019)鲁0830民初4946号、(2020)鲁0830民初363号等，购房人要求济宁龙灏置业有限公司交付所购商品房的诉求均得到了法院支持的情况下，一审法院的该判决，完全不顾及本院判决中己经确认的事实，严重违背了该指导意见的精神。综上所述，请求二审法院支持陈某的上诉请求。龙灏置业答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人主张按照被上诉人的指示将全部购房款交付给了贾某、李某不是事实，上诉人没有证据证明被上诉人指示上诉人将购房款交付第三人。上诉人持有的《隆兴华府认购协议书》及收据是通过更名取得的，不是双方达成买卖房屋的合意而签订的。2、第三人贾某与林礼善的聊天记录、第三人出具的保证书足以证明涉案房屋系民间借贷的担保。一审中，第三人贾某没有否认聊天记录的真实性，根据证据规则，应当视为贾某对该聊天记录内容的自认。上诉人以认购协议书出具时间晚于借款时间为由认为一审判决错误是不成立的。被上诉人与第三人的债务未经对账清算，在未清算前，被上诉人按第三人的要求提供担保是事实，也符合交易习惯。第三人于2019年5月29日向被上诉人出具保证书更能充分证明之前出具的认购协议书是担保，而不是以房抵债，否则就第三人就不会出具该保证书。该保证书已被（2019）鲁08民终4708号民事裁定书采信。被上诉人与第三人的民间借贷没有进行对账清算，被上诉人出具认购协议及收据的行为不能认定为以房抵债。3、上诉人及当事人均没有证据证明被上诉人与当事人之间签订了以房抵债协议，存在以房抵债的事实，上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条之规定驳回上诉人诉讼请求是正确的。退一步讲，即使被上诉人与第三人口头达成了以16套房屋抵偿10880600元借款的协议，因龙灏公司与第三人的账目没有进行结算，在未进行最终结算前，根据《全国人民法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第45条“当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提前诉讼”之规定，法院不能直接认定“以房抵债”成立，而是应当根据原债权债务进行审理，综合审查借款本金、利息及偿还本金、利息的数额，以房抵债折抵了多少本金、利息，利息是否合法、是否包含高额利息，资金来源是否合法等基本情况后再予以认定（见最高人民法院2015民一初字第180号，最高人民法院指导案例第70号）。在没有查明上述内容的情况下，不能认定被上诉人以案涉房屋抵偿了第三人的借款。4、涉案的认购协议书不是商品房买卖合同，被上诉人出具的同样的认购协议书的性质已被（2019）鲁08民终1796号民事判决书认定为预约合同，上诉人不能依据该认购协议书要求被上诉人交付房屋。5、在一审中，上诉人对法庭总结的焦点问题没有提出任何异议，在二审中，对一审总结的焦点问题提出异议，不符合法律规定。一审已经查明，上诉人是从第三人手中购买的房屋，购房款亦交付给了第三人，上诉人持有的认购协议书是从第三人更名而来，由此可以看出，被上诉人与上诉人之间没有达成买卖房屋的合意。一审法院总结的焦点问题不存在任何错误。6、本案的判决完全遵循了“同案同判”的原则。与本案案情完全相同的判决是已经生效的（2020）鲁08民终801号判决书，上诉人列举的案件均是没有生效的判决，且都违背了“同案同判”的原则。综上，我公司与上诉人之间不存在房屋买卖关系，请求驳回上诉，维持原判。贾某、李某述称，第一、原审法院判决认定事实不清,适用法律错误。第三人与龙灏置业系民间借贷关系，原审法院认定本案所涉案房屋买卖系借款合同的担保是错误的，原审判决书中认为“如果未经对帐清算,在借款的同时订立房屋买卖合同，则属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的作为民间借贷合同的担保的情形”，第三人借款给龙灏置业及其法人吴万龙的时间是2013年至2014年，将16套房屋折抵部分本息欠款给第三人的时间为2016年3月1日,陈某通过中介购买本案涉案房屋时间为2017年4月5日,上述时间过程非常清晰,借款发生两年以后又发生的以房抵帐,且上述法律解释的规定是针对借款双方当事人的,并不能影响案外人的法律关系,所以说原审法院认定上述事实及引用的法律是错误的,不当的。第三人在2016年3月1日与龙灏置业签订16套房屋认购协议时,曾经给龙灏置业售楼处出具过收到房款1088余万元的收据,作为双方中途结算的凭证,该份收据的存根原件在汶上县刑警队处存放,收据联在龙灏置业售楼处留存,第三人在其他案件中已申请汶上县人民法院予以调取该份证据及其他起诉的部分购房者在售楼处改名时双方(起诉人和本案第三人)在售楼处的签字声明,以证明双方更名是自愿的及更名是经过售楼处同意的。第二、原审法院判决书书引用一审中诉讼代理人林礼善与第三人的聊天记录是明显不符合证据规则的。法律规定,作为证据使用的聊天记录必须是完整、清晰且有原始载体予以证明该证据的真实性、完整性,否则不能予以认定证据的有效性,原审法院在上诉人当场明确表示异议的情况下,第三人在原审庭审中也声明该聊天记录不完整,一审被告诉讼代理人应提交完整的聊天记录和原始载体并予以证实和体现双方聊天的真实目的。第三、原审被告的诉讼代理人林礼善作为本案的诉讼代理人在参与庭审过程中提交本人与第三人的聊天记录作为证据使用,并被一审法院所采纳这一情形是与我国有关法律规定明显相悖的,这两种相冲突并有利害关系的身份在同一案件中出现,对本案的影响请贵院予以明查。第四、原审法院仅凭主观想象就推翻当事人的书面证据是与法律规定相悖的。上诉人与被上诉人签署的书面协议和收据属于原始证据、直接证据,具有更高的证明力。第五、针对被上诉人所说的,第三人与上诉人以前根本不认识,完全是因为本案房屋买卖一事才接触到,针对这一点,汶上公安局也早已调查清楚,并认可我们之间的买卖关系。第六、被上诉人在售楼处出具的认购协议和收据是对双方法律关系的认可,上诉人也是基于此而履行的付款义务,上诉人向第三人履行支付房屋对价是在被上诉人同意情况下的行为,被上诉人做为正常经营状态中的房产开发公司,售楼处对外是合法代表公司出售房屋的经营行为,上诉人有充分的理由相信,售楼处出具购房协议和收据的行为是最基本、正常的经营行为。第七、至于原审判决中所说的其他内容,比如债权债务是否清偿,法律仅仅能指向债权债务人。综上,本案中,不论是从形式上还是实质上,被上诉人均没有提供任何直接证据证明本案涉案房屋系担保这种情形存在。原审判决认定事实不清,适用法律不当,请求二审法院予以改判或发回重审。陈某向一审法院起诉请求：1.龙灏置业与陈某履行其与陈某之间的商品房买卖合同，即将隆兴华府小区13号楼2单元702室及2-208号储藏室交付陈某并协助办理相关房产登记手续（房产购买价值681818元）；2.判令龙灏置业承担违约金并赔偿损失；3.诉讼费、财产保全费、财产保全保险费由龙灏置业承担。一审法院审理查明，2017年4月5日,原被告签订《隆兴华府认购协议书》，合同约定被告将隆兴华府13号楼2单元702室及储藏室2-208号房产一套出售给原告，该协议约定房屋的价格为681818元，原告在甲方通知的三日内携带甲方通知的资料前来售楼处签订济宁市商品房预售合同，协议加盖被告公司的合同专用章。原告将购房款交付至本案第三人李某和贾某的银行账户，共计为526000元。2017年4月5日，被告向原告方出具购房款收据一张，数额为681818元，并加盖收款单位即被告公司的财务专用章。另查明，第三人贾某与被告存在民间借贷关系。2016年3月1日，被告以写在贾某名下的16套房屋用于折抵欠贾某的部分欠款，16套房屋总计价款10880600元，口头约定该16套房屋由贾某自行寻找买方，被告售楼处予以进行改名。本案涉案房屋系该16套房屋中的其中一套。在本案中，第三人与原告于2017年4月份达成房屋买卖合议，双方共同到被告售楼处进行申请改名。被告则主张签订认购协议都是用于民间借贷的担保。一审法院认为，本案争议的焦点是第三人对于涉案房产隆兴华府13号楼2单元702室及2-208号储藏室的商品房是否有处分权。根据当事人提供的证据，第三人对于该房产的确曾经持有与被告签订的认购协议书及收据，但是，对于该认购协议及收据，究竟是被告用于抵偿所欠第三人的民间借贷款，还是被告为第三人设定的借款抵押担保，则是本案争议的焦点问题。根据第三人贾某与林礼善律师的聊天记录，第三人贾某在聊天时明确陈述“这是当时和第三方的协议、房款和吴总没关系、所有的款项收据都是我出具的、吴总没收第三方的钱，也好说、他们给了我一部分的钱，问题是我和吴总的协议不是真正的买卖关系、当时我们也是急于筹备资金，所以就把房子给他们了、第三方是想买”；以及2019年6月25日第三人贾某、李某共同出具的保证书载明的“转让给刘淑英伍佰伍拾万元整（5500000），现贾某、李某不能将作为抵押担保的认购协议书和收据返还给济宁龙灏置业有限公司、吴万龙，因此出现的一切责任有贾某、李某二人承担”，可以印证，第三人与被告在民间借贷中，的确有以签订房屋认购协议书及被告出具相应的收款收据的方式来作为借款抵押担保的情形。对于涉案房产即隆兴华府13号楼2单元702室的商品房是否属于例外情形，即真的是被告为了偿还民间借贷而以房抵债给第三人的，则第三人负有举证义务，但目前第三人没有证据证明自己的主张，仅是口头陈述。因此，其应承担对自己不利的法律后果。故本院依法认定，第三人对于涉案房产没有处分权。原告虽然持有和被告签订的认购协议书及被告出具的收据，但庭审已经查明，原告持有的该认购协议是由第三人原持有的认购协议更名而来。前已述明，第三人与被告在民间借贷中有以房产作为抵押担保的情形，对涉案房产而言，并没有证据证明，被告是基于同意将涉案房产卖给原告的；结合第三人贾某在聊天时明确陈述“这是当时和第三方的协议、房款和吴总没关系、所有的款项收据都是我出具的、吴总没收第三方的钱，也好说、他们给了我一部分的钱，问题是我和吴总的协议不是真正的买卖关系、当时我们也是急于筹备资金，所以就把房子给他们了、第三方是想买”的意思表示，可以认定第三人在处分涉案房产时，被告并不知情。因此亦可以认定，原告持有的和被告签订的认购协议书及被告出具的收据，是应第三人的要求在被告处更名的，但并不能证明被告在同意更名时，其意思表示是同意和原告设立房屋买卖合同关系。原告虽然和第三人签订了房屋买卖合同，也按照合同约定支付了购房款，但原告并没有向被告交付购房款，而是把购房款交给了第三人。另外，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，根据上述法律规定，原告还不符合法律规定的善意取得的条件，依法亦不能认定属于善意取得。综上所述，本院认为，第三人无权对涉案房产进行处分，原告不属于善意取得，故其诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陈某的诉讼请求。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审查明的事实相一致。本院认为，龙灏公司主张，龙灏公司与贾某之间存在民间借贷关系，涉案认购协议书、收据是向贾某、李某借款的抵押担保，其主张的依据为贾某、李某出具的保证书。经审查，贾某、李某系夫妻关系，龙灏公司与贾某、李某之间存在民间借贷关系。双方对借款及还款数额曾进行过部分清算，贾某将其部分债权转让给案外人，其中2015年1月转让给案外人王宪秋3000000元，2015年1月转让给案外人赵培刚1900000元，2019年5月29日转让给案外人刘淑英5500000元。对于以上债权转让的事实双方当事人均予以认可。2019年6月25日贾某、李某向龙灏公司出具保证书的背景就是贾某将其债权5500000元转让给案外人刘淑英之后，保证书内容为“济宁龙灏置业有限公司、吴万龙借用贾某、李某二人资金，向贾某、李某出具了汶上县隆兴华府小区和汶上县龙灏世家小区的住宅楼及门面房认购协议书和收据作为抵押担保，转让给刘淑英伍佰伍拾万元整，现贾某、李某不能将作为抵押担保的认购协议书和收据返还给济宁龙灏置业有限公司、吴万龙，因此出现的一切责任由贾某、李某负担。贾某、李某在保证人处签字，刘淑英在证明人处签字。”贾某主张，该担保书中涉及的作为抵押担保的认购协议书和收据，只与转让给案外人刘淑英的5500000元债权有关，与2016年3月1日龙灏公司向其出具的16套房源认购协议书和收据无关。在本案中，2017年4月5日,陈某与龙灏公司就涉案房屋签订《隆兴华府认购协议书》，同日龙灏公司向陈某出具数额为681818元购房款收据。陈某共计向李某和贾某支付房款526000元。2016年3月1日，龙灏公司以写在贾某名下的16套房屋用于折抵欠贾某的部分欠款，16套房屋总计价款10880600元，口头约定该16套房屋由贾某自行寻找买方，龙灏公司售楼处予以进行改名。本案涉案房屋系该16套房屋中的其中一套。第三人与陈某于2017年4月份达成房屋买卖合议，双方共同到龙灏公司售楼处进行申请改名。汶上县公安局刑事侦查大队在办理龙灏公司所报案件时，龙灏公司与贾某均向汶上县公安局刑事侦查大队提交了相关证据材料。贾某主张，其向汶上县公安局刑事侦查大队提交的李某出具的收到10880600元收据存根，系16套房源收据上载明的款项总和，是龙灏公司以16套房屋抵付借款本息10880600元，李某向龙灏公司出具收款收据，收据联已交给龙灏公司。虽然在原审庭审中龙灏公司否认收到以上收款收据，结合另案王春花、陈培培、汪成民案件中龙灏公司向贾某出具的收款收据记帐联标注的内容，以及龙灏公司更改认购协议书姓名、买受人补交房屋差价、重新出具收款收据的事实，足以认定2016年3月1日龙灏公司向贾某出具的16份认购协议书及收据，系龙灏公司以房抵债。龙灏公司主张，其与贾某之间存在民间借贷关系，涉案认购协议书、收据是向贾某、李某借款的抵押担保。因涉案认购协议书及收据系龙灏公司向陈某出具，结合陈某与龙灏公司签订认购协议书、变更买受人、出具收款收据的事实，以及以上查明的保证书的内容、出具保证书的时间背景、以及案外人刘淑英在保证书作为证明人签字的事实，龙灏公司主张涉案认购协议书、收据是向贾某、李某借款的抵押担保，证据不足且与查明的事实不符。依据以上查明的事实，足以认定贾某与龙灏公司之间存在民间借贷法律关系。贾某主张双方经部分结算后，以16套房屋抵偿借款本息10880600元。涉案房屋系龙灏公司以房抵债，贾某对涉案房屋享有处分权。涉及该16套房源的案件为买受人与龙灏公司之间的房屋买卖合同纠纷。2016年3月1日折抵的10880600元，应视为龙灏公司已偿还的借款本息，对于双方之间的借款及还款数额，可依据双方提供的相关证据，根据法律规定另行清算。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在本案中，龙灏公司与陈某签订认购协议书，龙灏公司按照其与陈某签订的认购协议约定的价款向陈某出具了收款收据,应视为龙灏公司认可贾某、李某收取的资金为涉案房款,可认定龙灏公司已经足额收取了涉案房屋的购房款,陈某已经履行完毕支付购房款的房屋买卖合同义务,所以陈某与龙灏公司之间成立了商品房买卖合同,基于陈某支付房款义务已经履行完毕,龙灏公司应该交付房屋。陈某请求龙灏置业承担违约金并赔偿损失，对于该项主张，陈某没有提交证据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论，原审法院认定事实有误，本院予以纠正。综上所述，陈某的上诉请求部分成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销汶上县人民法院（2020）鲁0830民初2316号民事判决；二、被上诉人济宁龙灏置业有限公司于本判决生效后三十日内将隆兴华府小区13号楼2单元702室及2-208号储藏室交付陈某并协助办理相关房产登记手续。三、驳回上诉人陈某的其它上诉请求。二审案件受理费10618元，由被上诉人济宁龙灏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十一月三十日书记员  翟梦若