云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)云04刑终125号抗诉机关云南省华宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖维春，男，1973年10月20日出生于云南省易门县，汉族，本科文化，家住云南省易门县。因本案于2019年7月23日经玉溪市监察委员会决定被采取留置措施，同年10月22日被华宁县公安局刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕。现羁押于华宁县看守所。辩护人罗跃平、李倩玲，云南云之策律师事务所律师。云南省华宁县人民法院审理云南省华宁县人民检察院指控原审被告人肖维春犯受贿、滥用职权罪一案，于2020年6月10日作出（2020）云0424刑初224号刑事判决。宣判后，原审被告人肖维春提出上诉，华宁县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员赵亮、代理检察员张学成出庭支持抗诉，上诉人肖维春及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、受贿的犯罪事实2008年至2016年间，被告人肖维春利用担任易门县龙泉镇党委书记、园区管委会主任的职务便利，在资金借贷、企业经营、工程款拨付等方面给予他人帮助，多次收受他人赠送的71.9万元人民币。具体事实如下：1、2008年5月至2009年春节前，被告人肖维春利用担任易门县龙泉镇党委书记的职务便利，先后2次共非法收受云南中瑞集团法定代表人许某送给的2.5万元人民币，并于2008年5月在龙泉镇中心街社区借款500万元作为调头资金给云南中瑞集团过程中，为云南中瑞集团谋取利益。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）借款情况说明、借款协议、银行凭证、会议记录；（2）云南中瑞集团内资企业登记基本情况表；（3）证人许某、吴某、沈某的证言；（4）被告人肖维春的供述与辩解。2、2013年中秋节至2015年春节间，被告人肖维春利用担任园区管委会主任的职务便利，先后4次共非法收受在园区施工的赖某送给的15万元人民币，并在工程款拨付方面为赖某谋取利益。2016年年底，被告人肖维春退还给赖某15万元。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）工程施工合同；（2）工程款支付明细表、支付凭证；（3）证人赖某的证言；（4）被告人肖维春的供述与辩解。3、2013年至2015年间，被告人肖维春利用担任园区管委会主任的职务便利，先后3次共非法收受易门顺兴纸业有限公司法定代表人尤某1送给的1.3万元人民币，并在协调易门顺兴纸业有限公司与周边群众环保问题纠纷等方面，为顺兴公司谋取利益。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）易门顺兴纸业有限公司内资企业登记基本情况表；（2）证人尤某1、柏某的证言；（3）被告人肖维春的供述与辩解。4、2013年至2015年间，被告人肖维春利用担任园区管委会主任的职务便利，先后3次共非法收受云南远方陶瓷有限公司法定代表人尤某2送给的1.3万元人民币，并在兴易公司借款1100万元给云南远方陶瓷有限公司等方面，为云南远方陶瓷有限公司谋取利益。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）云南远方陶瓷有限公司内资企业登记基本情况表；（2）易门工业园区管委会会议纪要第4期；（3）借款协议、记账凭证；（4）证人尤某2的证言；（5）被告人肖维春的供述与辩解。5、2013年至2015年间，被告人肖维春利用担任园区管委会主任的职务便利，先后3次共非法收受云南昌佳陶瓷有限公司法定代表人黄某1送给的1.3万元人民币，并在协调云南昌佳瓷业公司与周边群众环保、占道等问题纠纷等方面，为云南昌佳瓷业公司谋取利益。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）云南昌佳陶瓷有限公司内资企业登记基本情况表；（2）证人黄某1、李某的证言；（3）被告人肖维春的供述与辩解。6、2014年下半年的一天，被告人肖维春利用担任园区管委会主任的职务便利，非法收受云南家暘新型墙材有限公司法定代表人奎家义送给的20万元人民币，并在园区管委会下属公司兴易公司2次共借款210万元给云南家暘新型墙材有限公司等方面，为云南家暘新型墙材有限公司谋取利益。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）云南家暘新型墙材有限公司内资企业登记基本情况表；（2）易门工业园区管委会会议纪要；（3）借款协议、记账凭证；（4）证人奎家义、马某1的证言；（5）被告人肖维春的供述与辩解。7、2015年春节前的一天，被告人肖维春利用担任园区管委会主任的职务便利，非法收受云南南鹰陶瓷有限公司股东林某送给的0.5万元人民币，并在协调云南南鹰陶瓷有限公司与群众环保问题纠纷等方面，为云南南鹰陶瓷有限公司谋取利益。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）云南南鹰陶瓷有限公司内资企业登记基本情况表；（2）证人林某、李某的证言；（3）被告人肖维春的供述与辩解。8、2015年中秋节前的一天，被告人肖维春利用担任园区管委会主任的职务便利，非法收受在园区施工的马某2送给的10万元人民币，并在工程款拨付方面为马某2谋取利益。2016年2月月底，被告人肖维春退还给马某210万元。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）工程施工合同；（2）工程款支付明细、支付凭证；（3）证人马某2的证言；（4）被告人肖维春的供述与辩解。9、2016年初的一天，被告人肖维春利用担任园区管委会主任的职务便利，非法收受易门江山建设有限公司董事长任某送给的10万元人民币，并在麦子田片区项目资金拨付等方面为易门江山建设有限公司谋取利益。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）易门江山建设集团有限公司内资企业登记基本情况表；（2）易门江山建设有限公司银行对账单；（3）易门县陶瓷特色工业园区麦子田片区场地平整工程、市政道路建设工程招投标材料、建设工程施工合同；（4）麦子田片区场地平整工程、市政道路工程财务支出明细表、审批表、付款凭证；（5）情况说明、易门江山建设有限公司出具情况说明；（6）证人任某、赵某1的证言；（7）被告人肖维春的供述与辩解。10、2016年1月的一天，被告人肖维春利用担任园区管委会主任的职务便利，非法收受云南远方陶瓷有限公司法定代表人尤某2代云南远方陶瓷有限公司、易门顺兴纸业有限公司、云南南鹰陶瓷有限公司、云南易门国星瓷业有限责任公司、云南昌佳陶瓷有限公司一起送给的5万元人民币，并在协调上述5家公司与易门飞奥美瓷业有限公司之间土地纠纷过程中，为上述5家公司谋取利益。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）易门中南投资有限公司营业执照；（2）国有建设用地使用权出让合同、用地补偿协议；（3）证人尤某2、尤某1、黄某1、林某、王某、刘某、陈某的证言；（4）被告人肖维春的供述与辩解。11、2014年7、8月的一天，被告人肖维春利用担任园区管委会主任的职务便利，非法收受云南三联新型墙材有限公司法定代表人黄某2送给的5万元人民币，并为云南三联新型墙材有限公司缴纳土地保证金等方面谋取利益。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：（1）云南三联新型墙材有限公司内资企业登记基本情况表；（2）云南三联新型墙材有限公司内部审计报告；（3）云南三联新型墙材有限公司记账凭证；（4）证人黄某2的证言；（5）被告人肖维春的供述与辩解。二、滥用职权的犯罪事实2015年3月30日，被告人肖维春利用担任园区管委会主任主管易门兴易投资有限公司的职务便利，违反《易门陶瓷特色工业园区管理委员会工作规则》等相关规定，个人决定重大事项，在未经园区管委会党政联席会研究的情况下，擅自安排园区管委会下属的易门兴易投资公司借款人民币250万元给云南三联新型墙材有限公司，该借款至提起公诉之日未归还，造成国有资产重大损失。截止目前共造成国有资产损失本金250万元，为挽回经济损失产生的费用9.05万元（诉讼费1.55万元、律师诉讼代理费5万元、律师执行代理费2.5万元），本金250万元产生的利息126万元（截止2019年11月30日）。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：1、易门陶瓷特色工业园区管理委员会登记信息；2、易门兴易投资开发有限公司营业执照、公司章程；3、云南三联新型墙材有限公司内资企业登记基本情况表；4、易门县陶瓷特色工业园区管理委员会工作规则；5、易门陶瓷特色工业园区管委会主任办公会会议纪要及关于园区管委会领导分工的通知；6、易门陶瓷特色工业园区管理委员会党政联席会议纪要第4期；7、兴易投资开发有限公司工程费支付审批表；8、借款协议、收据、兴易公司记账凭证及附件；9、云南三联新型墙材有限公司在易门农村商业银行的交易记录、兴易公司记账凭证；10、云南三联新型墙材有限公司土地保证金票据；11、易门工业园区管理委员会党政联席会议纪要、民事委托协议书及兴易公司记账凭证、发票；12、兴易公司、云南建设第二安装工程公司、易门县国土资源局起诉云南三联新型墙材有限公司的民事诉讼、强制执行材料；13、易门县市场监督管理局出具情况说明；14、易门工业园区管委会出具情况说明；15、玉溪市纪委监委出具情况说明；16、易门县第十七届人民政府第62次常务会议纪要、和解协议、云南省农村信用社来账凭证及兴易公司说明；17、证人赵某2、普某、徐某、施某、张某、杨某的证言；18、被告人肖维春的供述与辩解。原判另查明：被告人肖维春到案后如实供述自己滥用职权的犯罪事实，并主动交代其受贿的犯罪事实，被告人肖维春家属为其交违法违纪款52.2万元，将其所收受的违法违纪款主动上交调查机关。案发后，云南三联新型墙材有限公司偿还园区管委会下属的易门兴易投资公司借款人民币200万元。原判认定本案的综合证据：1、立案决定书、留置决定书；2、户口证明、中共玉溪市纪委文件；3、到案经过、到案经过的情况说明；4、易门县人民政府文件、中共易门县龙泉镇委员会文件、玉溪市人民政府文件；5、个人结算业务申请书、云南省行政事业单位资金往来结算票据、扣押通知书、扣押财物清单；6、自书材料。上述证据证实的内容原判已作详细表述，不再赘述。原判认为，被告人肖维春身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人贿送的现金共计人民币71.9万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人肖维春身为国家机关工作人员，违规出借资金，造成出借资金无法收回，造成经济损失385.05万元，情节特别严重，其的行为已构成滥用职权罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑。被告人肖维春一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人到案后如实供述自己滥用职权的犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人肖维春在未被办案机关掌握的情况下主动交代其受贿的犯罪事实，系自首，对其减轻处罚。被告人肖维春家属为其交违法违纪款，酌定对其从轻处罚。案发后，云南三联新型墙材有限公司偿还园区管委会下属的易门兴易投资公司借款人民币200万元，酌定对被告人肖维春从轻处理。被告人肖维春自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。据此，根据被告人肖维春的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十七条、第六十四条，第六十七条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条规定，本案经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人肖维春犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币34万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币34万元。二、扣押在案违法违纪款52.2万元，其中涉案款46.9万元，依法予以没收，上缴国库。三、对被告人肖维春退还赖某的贿赂款15万元、马某2的贿赂款10万元继续予以追缴，没收上缴国库。上诉人肖维春认为，原判对其犯受贿罪主刑刑期判处过重，且在数罪并罚时量刑过重，未充分体现认罪认罚从宽制度的精神。其辩护人提出：1、检察机关抗诉认为肖维春上诉的行为是对一审认罪认罚的反悔于法无据，应当依法驳回抗诉；2、根据其具有的自首、认罪认罚等量刑情节，希望改判其犯受贿罪有期徒刑两年；3、根据本案的事实和上诉人具有的量刑情节，并考虑二审期间滥用职权罪中的经济损失已经全部收回的情况，希望在数罪并罚决定执行刑期上进行改判。抗诉机关提出，本案被告人签署了认罪认罚具结书，并在一审时认罪认罚，原判采纳公诉机关的量刑建议对其判处后，其又以量刑过重为由提出上诉，系对认罪认罚的反悔，对其已不符合适用认罪认罚从宽制度，导致一审判决适用法定量刑情节错误，量刑不当。玉溪市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，依法适用认罪认罚从宽制度对肖维春从宽处理，定性准确、适用法律正确、量刑适当。但肖维春以受贿罪量刑过重提出上诉，认罪而不认罚，依法不能再适用认罪认罚从宽制度，导致原判量刑不当，依法应当支持抗诉。经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致，本院予以确认。二审庭审中，上诉人肖维春的辩护人提交了《债务清偿及在建项目转让合同》、来账凭证、结算票据等证据，经法庭举证、质证，证实云南三联新型墙材有限公司通过项目转让的方式，由项目受让方云南建设第二安装工程公司于2020年7月24日支付了其欠易门兴易投资公司的债务102.5万元，本院予以确认。本院认为，上诉人肖维春身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人贿送的现金共计人民币71.9万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；其身为国家机关工作人员，违规出借资金，造成出借资金无法收回，造成经济损失385.05万元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，构成滥用职权罪，应处三年以上七年以下有期徒刑。其一人犯数罪，依法应当数罪并罚。其到案后如实供述自己滥用职权的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其如实供述司法机关还未掌握的受贿犯罪事实，以自首论，可以从轻或者减轻处罚；其家属为其退交违法违纪款，可以酌情从轻处罚。案发后，云南三联新型墙材有限公司偿还园区管委会下属的易门兴易投资公司借款人民币200万元，二审期间又偿还102.5万元经济损失，可以酌情对其从轻处理。本案上诉人肖维春在一审认罪认罚，原判根据其犯罪事实、情节及公诉机关在认罪认罚具结书中的量刑建议，对其所犯受贿罪在建议的有期徒刑二年至三年的量刑幅度内，判处有期徒刑二年零六个月符合法律规定。一审宣判后，其以量刑过重为由提出上诉，根据相关规定，人民检察院对其反悔认罪认罚具结内容，并对一审判决提起上诉的，可以提出抗诉。虽然二审期间涉案公司又偿还了102.5万元经济损失，可以酌情从轻处理，但根据本案受贿罪、滥用职权罪的事实和上诉人具有的量刑情节、悔罪表现等，原判对各罪的量刑和数罪并罚后决定执行的刑罚并无不当。因此，对上诉人及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不予采纳，对抗诉机关及玉溪市人民检察院所提原判量刑不当的抗诉理由也不予支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条、第二百三十六条第一款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  张 萍审判员  崔智鹏二〇二〇年十一月九日书记员  梁 娇