山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3793号上诉人（原审原告、被告）：丁必广，男，1981年8月18日出生,汉族，个体，现住济南市。委托诉讼代理人：侯秀芝，山东公明政和律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：金乡县玛丽亚大蒜专业合作社，住所地金乡县王丕街道康桥村，统一社会信用代码93370828MA3FAH3F9B。法定代表人：高红建，理事长。委托诉讼代理人：程文新，山东晟哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省玛丽亚农业机械有限公司，住所地金乡县王丕镇康桥村，统一社会信用代码91370800567711575J。法定代表人：辛丽，总经理。委托诉讼代理人：程文新，山东晟哲律师事务所律师。上诉人丁必广、金乡县玛丽亚大蒜专业合作社（以下简称玛丽亚合作社）因与被上诉人山东省玛丽亚农业机械有限公司（以下简称玛利亚公司）劳动争议一案，不服金乡县人民法院（2020）鲁0828民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁必广上诉请求：撤销一审判决第二、三、六项，依法改判；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定和计算二倍工资差额及未对经济补偿金做出认定适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”，丁必广劳动合同中12个月的工资总额为211,828元，平均每月为17,652.33元。未签订劳动合同的期限为2018年5月16日至2019年4月15日共11个月，补偿二倍工资差额为解除劳动合同前12个月的平均工资每月17,652.33元乘以11个月共计194,175.63元。故一审法院认定和计算丁必广的未签订书面合同的二倍工资差额适用法律适用错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。因被告未为丁必广缴纳社会保险，丁必广要求支付一个月经济补偿20,000元，符合法律规定。2、被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，未按时足额支付劳动报酬、加班费，未向上诉人缴纳社保，被上诉人应向上诉人支付经济赔偿金，一审法院不予认定适用法律错误。《劳动法》第91条、《劳动合同法》第30条、第85条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第3条的规定，被上诉人应当按时足额向丁必广支付劳动报酬，逾期未支付的，应当按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。3、一审法院认定2019年1月工资数额事实不清。玛丽亚公司济南项目2019年1月新任管理人王树岭要求2019年1月底春节放假，年后2019年3月1日起开始上班。上诉人丁必广是在2019年1月底开完年会后统一放假休息。上诉人2019年1月处于正常上班状态，被上诉人应支付正常工资20,000元。4、上诉人与玛丽亚公司存在劳动关系，但因两被上诉人存在人格混同，利用不与劳动者签订劳动合同，侵害劳动者权益，故欠付上诉人的工资应有两被上诉人连带承担。两被上诉人为关联公司，公司工作人员公认玛丽亚合作社为被上诉人机械公司的一个部门。两被上诉人存在人员及财产、办公地址同一、财务管理人员等在一段时期内相同的情况。在一审中上诉人提交的微信聊天记录中被告机械公司监事，合作社财务管理胡慧洁明确：“合作社对外保持独立”。上述事实表明，两被上诉人表面上是彼此独立的公司，但之间已实际构成了人格混同，违背了法人制度设立的宗旨，在本案中利用关联关系，未与劳动者签订劳动合同，损害劳动者的利益。因此，一审法院未认定玛丽亚公司承担连带责任认定事实不清。2013年1月31日，最高人民法院审判委员会发布的15号指导案例作了扩大解释，关联公司人格混同，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。玛利亚合作社上诉请求：撤销一审判决，改判由玛丽亚公司承担赔偿责任；一、二审诉讼费由玛丽亚公司负担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。一审中，丁必广提交了与辛丽及胡慧洁的通话录音，但二人并非是玛丽亚合作社的员工，而是玛丽亚公司的法定代表人及会计，丁必广的工资也是由胡慧洁通过微信转款发放，依据其他公司高管的录音不足以认定丁必广与我合作社存在劳动关系及丁必广的工资标准。2、原审判决超诉讼请求。丁必广在一审中要求确认与玛丽亚公司存在劳动关系，并要求支付欠付的工资款等。而一审法院判决我合作社支付欠付工资款，明显超出被上诉人诉讼请求。丁必广与玛丽亚公司确定劳动关系后，因双方之间的合作关系，其作为高级管理人与上诉人之间产生业务往来属正常行为，但其并非是玛丽亚公司派遣到我合作社，合作社也并未向丁必广发放工资。上诉人一审诉讼代理人在庭审中的自认系其不明情况的陈述，不能作为本案定案的依据。3.丁必广在劳动仲裁时已自认与玛利亚公司签订劳动合同，因玛利亚公司涉及融资，一审代理人对于丁必广与合作社存在劳动关系的自认不是事实。实际情况是丁必广与玛利亚公司签订劳动合同。玛利亚公司辩称：同意合作社的上诉内容。丁必广向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与第一被告自2018年4月16日起至2019年4月16日存在劳动合同关系；2、第一被告按照合同约定支付原告2018年7月至2019年1月工资140,000元（按约定每月20,000元×7月）；3、被告支付双倍工资171,828元（20,000元/月×11月）；4、被告支付2019年2月、3月、4月、5月最低生活保障金6,200元（按2019年济宁市最低生活保障1,550元/月×4月）；5、被告支付经济补偿金一个月工资20,000元；6、被告支付2018年10月2日-5日加班费11,034元（20,000元/21.75天×300%×4天）；7、被告支付拖欠2018年7月起赔偿金280,000元（20,000元×7月×2倍）；8、被告支付工作期间差旅垫付费用32,208元；9、第二被告对上述请求承担连带支付责任。玛利亚合作社向一审法院起诉请求：1、判决玛丽亚合作社不支付丁必广工资35,000元；2、判决玛丽亚合作社不支付丁必广解除劳动关系经济补偿金5,000元；3、判决玛丽亚合作社不支付丁必广未签订劳动合同二倍工资45,000元；4、全部诉讼费由丁必广承担。一审法院认定：2018年4月，丁必广经人介绍参与玛丽亚合作社的相关运营工作，但未与玛丽亚合作社签订书面劳动合同。2018年4月至2018年12月，丁必广一直在玛丽亚合作社工作。其中，2018年4月，丁必广出勤10天；2018年5月，丁必广出勤8天。2018年8月7日，胡慧洁通过微信转账向丁必广转款6,667元；同日，通过银行账户向丁必广转款5,161元；2018年9月23日，胡慧洁通过微信转账向丁必广转款5,000元，2018年12月27日，胡慧洁通过微信转账向丁必广转款5,000元，通过银行账户向丁必广转款10,000元。以上款项原、被告均认可系支付的丁必广的工资。2019年1月起，丁必广不再参与玛丽亚合作社的考勤。原告于2019年7月10日向金乡县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请书，请求仲裁的项目为：1、2018年7月至2019年1月工资总计140,000元；2、2019年2月至5月最低生活保障金6,200元；3、合同补偿金20,000元；4、2018年10月2日至5日加班工资11,034元；5、2018年7月起7个月的赔偿金280,000元；6、工作期间差旅费32,208元；7、计薪产生的交通费、误工费2,000元；8、2018年4月至2019年1月之间的双倍工资171,828元；9、济南办事处宽带费547元；10、确认丁必广与玛丽亚公司2018年4月至2019年11月存在劳动关系。金乡县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月12日作出金劳人仲案字﹝2019﹞第124号仲裁裁决书，查明：申请人（丁必广）2018年4月经人介绍参与被申请人公司的相关运营活动，根据申请人与被申请人提交的考勤记录、报销凭证、通讯记录、转账记录相关书面证据表明申请人主要从事第二被申请人玛丽亚合作社工作，与第一被申请人玛丽亚公司有业务关系。申请人与被申请人没有签订书面劳动合同，申请人与被申请人没有提交出示相关社会保险缴纳的凭据，申请人与被申请人没有提交薪酬待遇的书面约定。关于申请人要求被申请人支付拖欠工资140,000元的仲裁请求，由于双方没有书面约定，根据双方转账记录、聊天记录、庭审记录确定申请人月工资5,000元，被申请人通过电子平台转账形式支付申请人工资不能确定具体计薪时间，本委对被申请人委托代理人要求折抵申请人工资的答辩观点不予支持，被申请人应支付申请人7个月工资35,000元，申请人对公司员工的借款争议不属于本委受理范围。申请人要求被申请人支付最低生活保障金的请求没有法律依据，本委不予支持。申请人与被申请人解除劳动关系，被申请人应支付申请人一个月工资标准的经济补偿金。申请人要求被申请人支付2018年10月2日至5日加班工资的请求，没有证据支持，本委对该请求不予支持。申请人申请被申请人支付经济赔偿金的请求没有法律依据，本委不予支持。申请人要求被申请人支付工作期间差旅费及讨薪交通费、误工费的请求没有法律依据，本委对该请求不予支持。被申请人未与申请人签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。二倍工资支付起止时间为2018年5月至2019年1月，总计45,000元。申请人要求被申请人支付宽带费的请求没有法律依据，本委不予支持。根据双方提交证据和庭审记录，本委确认申请人与金乡县玛丽亚大蒜专业合作社存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照(劳社部发{2015}12号)《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一款、第二款规定裁决如下：1、玛丽亚合作社支付丁必广工资35,000元。2、玛丽亚合作社支付丁必广未签订书面劳动合同二倍工资45,000元。3、玛丽亚合作社支付丁必广经济补偿金5,000元。4、驳回丁必广其他仲裁请求。上述仲裁裁决书送达后，丁必广与玛丽亚合作社均不服裁决，2020年1月13日丁必广诉至本院，2020年1月21日玛丽亚合作社诉至本院。本院于2020年2月26日将两案合并审理。另查明，玛丽亚公司系2011年1月17日成立的有限责任公司，经营范围：从事农业机械、食品机械、标准和非标准机械及其相关设备、零部件等的科研开发、设计制造、生产加工、安装调试、销售服务；……。公司股东为辛磊、辛丽，辛丽任执行董事兼经理，胡慧洁担任公司监事。玛丽亚合作社成立于2017年7月28日，类型为农民专业合作经济组织，业务范围：组织成员开展农机作业服务，对成员开展农机购销服务，引进新技术、新机型，组织成员开展技术培训、技术交流和咨询服务。……。一审法院认为：1、根据丁必广提交的通话录音，玛丽亚公司及玛丽亚合作社提交的考勤表、费用报销单、出差申请单、部分聊天记录等，可以证明丁必广与玛丽亚合作社于2018年4月16日至2019年4月15日期间存在劳动关系，与玛丽亚公司有业务关系。丁必广主张其与玛丽亚公司之间存在劳动关系，证据不足，本院不予采信。2、丁必广主张原、被告约定的工资为每月20,000元，2018年4月-6月的工资已经支付完毕，其中，2018年4月份的工资为6,667元（20,000元÷30天×10天），5月份的工资为5,161元（20,000元÷31天×8天），6月份的工资为20,000元。丁必广主张的工资数额、计薪方式与丁必广及辛丽、胡慧洁的通话录音材料、考勤表相互印证，故可认定丁必广与玛丽亚合作社约定的月工资为20,000元。玛丽亚合作社已支付丁必广2018年4月至6月的工资，尚欠2018年7月至2018年12月的工资120,000元（20,000元/月×6月）未付，玛丽亚合作社应当按照约定支付丁必广工资120,000元。玛丽亚合作社辩称丁必广每月的工资为5,000元，与本院查明的事实不符，本院不予采信。3、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。丁必广自2018年4月16日在玛丽亚合作社工作，玛丽亚合作社自用工之日起超过一个月未与丁必广签订书面劳动合同，应当自2018年5月16日起至2018年12月31日止每月向丁必广支付两倍的工资，除去玛丽亚合作社已经发放的工资，丁必广主张的二倍工资的差额为143,871元（20,000元/月÷31天×6天+20,000元/月×7月）。4、《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。丁必广自2019年1月份开始待岗，玛丽亚合作社未与其解除劳动合同，应当按照2019年金乡县最低工资标准的70%支付丁必广2019年1月1日至2019年4月15日的基本生活费3,797.5元【（1,550元/月×3月+1,550元/月÷2）×70%】。5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。丁必广与玛丽亚合作社约定的月工资为20,000元，玛丽亚合作社与丁必广协商将月工资降低为12,500元，丁必广不同意，但未提出解除劳动合同，不符合上述需支付经济补偿和赔偿金的情形，对丁必广的该项诉求，本院不予支持。6、《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。丁必广在“十一”法定休假日上班，其诉请支付2018年10月2日至10月5日的加班费，于法有据，本院予以支持。按照丁必广以往的计薪方式，2018年10月份的日工资基数为645元（20,000元/月÷31天），2018年10月2日至3日为法定节假日，玛丽亚合作社应当以不低于日工资基数的三倍支付加班工资，10月4日、5日是与9月29日、30调换的休息日，玛丽亚合作社应当以不低于日工资基数的二倍支付加班工资，即不低于6,450元（645元/天×3×2天+645元/天×2×2天）。丁必广主张按照2020年中国节假日调整后的月计薪天数21.75天计算日工资基数，本院不予支持。7、丁必广诉请被告支付工作期间的差旅垫付费用32,208元，因差旅费报销事宜不属于劳动争议处理范围，丁必广可就与用人单位之间存在债权债务关系另行提起诉讼。8、《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条规定：农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。原告主张，辛丽系玛丽亚公司的法定代表人、执行董事兼经理，胡慧洁系玛丽亚机械公司的监事，根据被告提交的证明，辛丽亦在玛丽亚合作社担任总经理职务，胡慧洁也是玛丽亚合作社的财务管理人员，玛丽亚公司与玛丽亚合作社在业务和人员管理上存在混淆，两被告存在关联关系。现丁必广提供的证据不足以证明玛丽亚公司、玛丽亚合作社之间在人员、业务、财产等方面交叉或混同，从而导致各自财产无法区分，丧失独立人格的情形，故对丁必广的该项主张，本院不予支持。综上所述，对于原、被告的诉讼请求，其合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、三十一条、第八十二条，《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判决：一、原告（被告）丁必广与被告（原告）金乡县玛丽亚大蒜专业合作社于2018年4月16日至2019年4月15日期间存在劳动关系；二、被告（原告）金乡县玛丽亚大蒜专业合作社于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）丁必广工资120,000元；三、被告（原告）金乡县玛丽亚大蒜专业合作社于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）丁必广未签订书面劳动合同的二倍工资差额143,871元；四、被告（原告）金乡县玛丽亚大蒜专业合作社于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）丁必广基本生活费3,797.5元；五、被告（原告）金乡县玛丽亚大蒜专业合作社于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）丁必广2018年10月2日至5日的加班费6,450元；六、驳回原告（被告）丁必广的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）金乡县玛丽亚大蒜专业合作社的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（原告）金乡县玛丽亚大蒜专业合作社负担。二审经审理查明：上诉人丁必广于2018年4月16日与被上诉人玛利亚公司签订了为期一年的书面劳动合同，约定月薪2万元。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、上诉人丁必广与谁存在劳动关系；2、上诉人玛利亚公司是否应承担经济支付方面的责任；3、丁必广实际工作的时间如何认定；4、丁必广的二倍工资总额如何认定；5、丁必广主张的经济补偿金是否应予以支持；6、丁必广主张的经济赔偿金是否应予以支持。关于焦点1，丁必广主张其与玛丽亚公司存在劳动关系，根据玛利亚公司二审期间提供的其与丁必广于2018年4月15日签订的书面劳动合同，应认定丁必广与玛丽亚公司存在劳动关系。一审认定丁必广与玛丽亚合作社存在劳动关系错误，依法应予纠正。关于焦点2，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”根据上述焦点1的论述及认定，因丁必广与玛丽亚公司存在劳动关系，因此相关的经济补偿和赔偿责任应由玛丽亚公司承担。丁必广主张玛丽亚合作社应与玛丽亚公司对丁必广所负经济补偿和赔偿责任承担连带责任，于法无据，本院不予支持。关于焦点3，根据丁必广与玛利亚合作社一审提供的丁必广与玛利亚公司会计胡慧杰2018年12月24日的微信聊天记录显示，玛利亚合作社于2018年12月25日放假，丁必广实际工作到2018年12月底。丁必广主张其实际工作到2019年1月底，2019年2月份放假，该主张与上述事实不符，本院不予采信。关于焦点4，根据上述焦点1的论述和认定，丁必广与玛利亚公司签订有书面的劳动合同，且丁必广也主张与玛利亚公司存在劳动关系，法院据此认定双方存在劳动关系。既然双方已经签订有书面的劳动合同，因此丁必广所主张的未签订书面劳动合同双倍工资就与双方已经签订了书面劳动合同的事实相悖，本院依法不予支持。关于焦点5，在丁必广与玛利亚公司劳动关系存续期间，玛丽亚公司未按时足额向丁必广支付工资，也未给丁必广办理社会保险，因此丁必广主张玛丽亚公司支付终止劳动合同经济补偿金依法应予支持，一审法院未予支持不当，依法应予纠正。关于焦点6，《劳动法》第九十一条和《劳动合同法》第八十五条规定的是用人单位拖欠劳动者工资报酬，经劳动行政部门责令限期支付，用人单位未按时支付的情况下，劳动行政部门可以责令用人单位按照50%至100%的标准加付赔偿金。但本案中劳动行政部门并未就拖欠丁必广的工资报酬责令玛丽亚公司限期支付这一前提，因此丁必广依据上述法律规定主张经济赔偿金，一审法院未予支持并无不当，本院亦不予支持。综上所述，上诉人丁必广、玛丽亚合作社的上诉理由部分成立，本院予以采信；一审判决认定事实部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销金乡县人民法院（2020）鲁0828民初323号民事判决第三、六、七项；二、变更金乡县人民法院（2020）鲁0828民初323号民事判决第一项为：上诉人丁必广与被上诉人山东省玛丽亚农业机械有限公司于2018年4月16日至2019年4月15日存在劳动关系；三、变更金乡县人民法院（2020）鲁0828民初323号民事判决第二、四、五项为：被上诉人山东省玛丽亚农业机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人丁必广工资120,000元、基本生活费3,797.5元、2018年10月2日至5日的加班费6,450元；四、被上诉人山东省玛丽亚农业机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人丁必广终止劳动关系经济补偿金20,000元；五、驳回上诉人丁必广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由被上诉人山东省玛丽亚农业机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十一月十三日书记员  周平平