福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终4547号 上诉人（原审原告）：厦门广正工程咨询有限公司，住所厦门市集美区金龙路**办公楼******。 法定代表人：林建强，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈景杭，福建君守律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄平旺，福建君守律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门翔荣电子有限公司，住所厦门市，住所厦门市同安区同吉工业区圳南二路****厂房**之一> 法定代表人：程星南，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：俞桂莲，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许志东，福建尚圭律师事务所律师。 上诉人厦门广正工程咨询有限公司（以下简称广正公司）、厦门翔荣电子有限公司（以下简称翔荣公司）因建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案审理过程中，因本案审理必须以另案民事案件的审理结果为依据，故本院作(2020)闽02民终4547号民事裁定书，中止诉讼，后于2020年10月31日恢复诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广正公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持广正公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定广正公司部分诉讼请求超出诉讼时效没有事实和法律依据。既然已经认定《建设工程委托监理合同》无效，那么则不应当基于合同约定的付款时间计算诉讼时效。本案系二审发回重审案件，翔荣公司在一审、二审诉讼过程中均未提出的诉讼时效的抗辩，在本次发回重审期间提出诉讼时效的抗辩没有法律依据。 翔荣公司答辩称：一审法院认定讼争合同无效是正确的，且无效合同不影响权利主张时效的计算。广正公司主张发回重审案件不能提出诉讼时效的抗辩是没有任何依据的。 上诉人翔荣公司上诉称，依法撤销一审判决，改判驳回广正公司的全部诉讼请求。事实理由如下：一、一审判决未查明导致涉案监理合同无效的归责主体，亦未能正确作出合同无效的法律后果评价，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决未查明广正公司在涉案工程施工过程中并未完整履行监理义务，未能提供合法有效的监理服务，判令广正公司有权参照合同约定诉求监理费，属于事实认定错误、适用法律不当。三、一审法院错误理解讼争合同关于监理服务费约定，导致认定误，并依据未生效的另案裁判结果来认定本案监理费，于法无据。 广正公司答辩称：即使监理合同无效，也可以适用结算，案涉工程实际投入使用，翔荣公司应当支付费用。 广正公司向一审法院起诉请求：1、翔荣公司支付广正公司监理费331405元及滞纳金（自起诉之日起算至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、本案诉讼费由翔荣公司承担（包括但不限于诉讼费、公告费、保全费等） 一审法院认定事实：厦门广正工程咨询有限公司翔安分公司于2011年8月5日登记成立，负责人为陈水郑。厦门广正工程咨询有限公司同安分公司于2011年9月14日登记成立，负责人为陈国志。2012年11月15日，广正公司（监理人）与翔荣公司（委托人）签订一份《建设工程委托监理合同》（合同号：2012-1115），该《建设工程委托监理合同》载明：“第一部分建设工程委托监理合同委托人厦门翔荣电子有限公司与监理人经双方协商一致，签订本合同。一、委托人委托监理人监理的工程（以下简称“本工程”）概况如下：工程名称：厦门翔荣电子有限公司1号厂房、办公楼工程工程地点：厦门市同安区同吉工业区工程规模：建筑面积7537平方米总投资：470万元二、本合同中的有关词语含义与本合同第三部分《标准条件》中赋予它们的定义相同。三、下列文件均为本合同的组成部分：①监理投标书或中标通知书；②本合同标准条件；③本合同专用条件；④在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。四、监理人向委托人承诺，按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的监理义务。五、委托人向监理人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付报酬。本合同自施工合同开工之日起至竣工验收之日止。本合同正本一式贰份，具有同等法律效力，双方各执壹份；副本肆份，委托人执贰份，监理人执贰份。委托人：厦门翔荣电子有限公司（盖章）住所：同吉工业区法定代表人：程星南开户银行：集美建行监理人：厦门广正工程咨询有限公司（盖章）住所：厦门同安凤凰城10号楼1-3店面法定代表人：苏志吉开户行：农行厦门翔安支行本合同签订于2012年11月15日第二部分标准条件词语定义、适用范围和法规第一条下列名词和用语，除上下文另有规定外，有如下含义：⑴工程是指委托人委托实施监理的工程。⑵委托人是指承担直接投资责任和委托监理业务的一方以及其合法继承人。⑶监理人是指承担监理业务和监理责任的一方，以及其合法继承人。⑷监理机构是指监理人派驻本工程现场实施监理业务的组织。⑸总监理工程师是指经委托人同意，监理人派到监理机构全面履行本合同的全权负责人……第三部分专用条件第三十九条委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：一、支付监理人报酬按工程总投资470万元人民币×3.3%计取。预计本工程监理费约为15.51万元人民币。1、本合同签订7天内支付总酬金的30%；2、主体结构封顶时支付总酬金的50%；3、余额竣工验收后一次性付清。……附件A施工阶段主要监理服务内容1、审查施工单位各项准备工作和开工条件，并负责下达开工令；2、督促施工单位的施工管理制度和质量安全文明施工保证体系的建立、健全与实施；3、审查施工单位提交的施工组织设计、施工技术方案和施工进度计划，督促其修改完善、报建设单位审批后组织实施；4、协助建设单位组织设计交底及图纸会审；5、审核施工单位提出的分包单位资格，并报建设单位审批；6、复核已完工工程量，签署工程付款凭证，审查施工图预算和竣工结算；7、审查工程使用的原材料、半成品、成品和设备的规格和质量，必要时进行抽查和复验，并履行检测取样与送检见证职责；8、监督施工单位严格按现行规范、规程、标准和设计要求施工；9、进行合同管理，处理合同索赔，审批工程延期，调解合同争议；10、分阶段检查协调施工进度计划，及时提出调整意见，控制工程进度；11、督促执行承包合同，协助处理合同纠纷和索赔事宜，协调建设单位与施工单位之间的争议；12、督促施工单位整理合同文件及施工技术档案资料；13、组织施工单位对工程进行阶段验收及竣工初验，并督促整改，对工程质量提出评估意见；14、在施工单位自评的基础上，根据《建设工程施工质量验收统一标准》，对各分部分项及单位工程的质量进行验收，协助建设单位组织竣工验收”。 2012年11月14日，翔荣公司向厦门广实建设有限公司发出一份《工程施工委托书》，载明：“厦门广实建设有限公司：我公司现将厦门翔荣电子有限公司厂房及办公楼工程承包于你公司施工，特此委托。”2012年11月20日，翔荣公司在《建设单位安全技术措施报审表》审核单位“审核意见：同意按此安全技术措施施工”处加盖公章，广正公司在审查单位“监理审核意见：同意实施”处加盖公章。2012年12月30日，广正公司由陈绍宇在翔荣公司1号厂房、办公楼的《建设工程项目开工报告表》上监理意见处书写“同意开工”并加盖公章。2012年12月31日，翔荣公司向福建省邵武三建工程有限公司同安分公司发出一份《工程施工委托书》，载明：“厦门翔荣电子有限公司将办公楼、1#厂房工程委托福建省邵武三建工程有限公司同安分公司承包施工。工程总造价500万元整。工期12个月。特此委托”。2013年1月31日，翔荣公司（建设单位）、广正公司（监理单位）、厦门同安建筑设计院（设计单位）、厦门广实建设有限公司（施工单位）召开翔荣公司办公楼、1#厂房工程图纸会审会议。2013年3月6日，广正公司在翔荣公司1号厂房、办公楼的《工程开工报审表》、《开工报告》上“审核意见”处加盖公章。 2013年3月8日，厦门同安建筑设计院（设计单位）、厦门广实建设有限公司（施工单位）、广正公司（监理单位）以及勘查单位项目负责人对翔荣公司1#厂房、办公楼地基基槽进行验槽，复验结论为符合图纸及规范要求。2013年3月22日，翔荣公司（建设单位）、广正公司（监理单位）、厦门同安建筑设计院（设计单位）、厦门广实建设有限公司（施工单位）对翔荣公司1#厂房基础部分的混凝土工程、无支护土方等子分部工程进行质量验收，验收意见为“合格，同意验收”。2013年3月22日，翔荣公司（建设单位）、广正公司（监理单位）、厦门同安建筑设计院（设计单位）、厦门广实建设有限公司（施工单位）对翔荣公司1#厂房、办公楼的基础结构进行验收，厦门广实建设有限公司（施工单位）自评为合格，广正公司（监理单位）评定为合格，厦门同安建筑设计院（设计单位）同意验收，翔荣公司（建设单位）同意验收。2013年5月8日，翔荣公司（建设单位）、广正公司（监理单位）、厦门同安建筑设计院（设计单位）、厦门广实建设有限公司（施工单位）对翔荣公司1#厂房、办公楼地基与基础的无支护土方、混凝土基础等子分部工程进行质量验收，综合验收意见为“经检，符合设计及规范要求，同意验收”。翔荣公司（建设单位）、广正公司（监理单位）于2013年9月27日对翔荣公司1#厂房、办公楼建筑装饰装修的地面、抹灰、门窗等6个子分部工程进行质量验收，于2013年9月27日对翔荣公司1#厂房、办公楼建筑装饰装修的抹灰工程进行质量验收，于2013年10月20日对翔荣公司1#厂房、办公楼建筑装饰装修的金属门窗安装、门窗玻璃安装等分部工程进行质量验收，于2013年10月28日对翔荣公司1#厂房、办公楼内、外墙的饰面板（砖）分部工程进行质量验收，于2013年11月1日对翔荣公司1#厂房、办公楼建筑装饰装修的基层、砖面层、大理石面层和花岗岩面层等分部工程进行质量验收，于2013年11月6日对翔荣公司1#厂房、办公楼建筑屋面的保温层、找平层、涂膜防水层、细部构造、涂膜防水屋面等分部工程进行质量验收，于2013年11月25日对翔荣公司1#厂房、办公楼建筑装饰装修的水性涂料涂饰分部工程进行质量验收，于2013年12月9日对翔荣公司1#厂房、办公楼建筑装饰装修的暗龙骨分部工程进行质量验收，以上分部工程质量验收记录的监理（建设）单位验收结论均为符合要求或合格。 2014年4月21日，厦门广正工程咨询有限公司同安分公司的负责人由陈国志变更登记为陈水郑。2015年10月10日，厦门广正工程咨询有限公司同安分公司注销登记。2015年10月13日，厦门广正工程咨询有限公司翔安分公司注销登记。2018年1月25日，福建省邵武三建工程有限公司同安分公司、陈水郑向一审法院提起对翔荣公司的建设工程施工合同案，诉请翔荣公司支付1#厂房、办公楼的工程款。一审法院在该案查明，陈水郑借用厦门广实建设有限公司名义与翔荣公司签订《建设工程施工合同》并实际组织人员对翔荣公司1#厂房、办公楼进行施工；福建省邵武三建工程有限公司同安分公司与翔荣公司未能就翔荣公司1#厂房、办公楼进行整体竣工验收，翔荣公司于2015年底将1#厂房、办公楼投入使用，1#厂房、办公楼因内业资料提交问题至今未办理房屋产权证；翔荣公司已就1#厂房、办公楼支付的工程款为8287933元，1#厂房、办公楼的应付工程总价款为10042573.19元。 庭审中，翔荣公司提出，广正公司主张的监理费已经超过诉讼时效；《建设工程委托监理合同》第三十九条约定工程监理费为15.51万元，合同签订7天内支付监理费的30%，主体结构封顶时支付监理费的50%；合同签订之日为2012年11月15日，主体结构封顶为2015年；翔荣公司除本案诉讼外，从未收到广正公司要求翔荣支付监理费的通知；合同约定的第一笔监理费已经超过诉讼时效。 一审法院认为，本案争议的焦点如下：1.《建设工程委托监理合同》的效力问题；2.广正公司是否有权主张监理费及监理费金额；3.广正公司主张的监理费是否超过诉讼时效。 1.《建设工程委托监理合同》的效力问题。广正公司与翔荣公司于2012年11月15日签订的《建设工程委托监理合同》（合同号：2012-1115）系双方当事人真实意思表示。至于翔荣公司提出广正公司翔安分公司、同安分公司的负责人陈水郑是福建省邵武三建工程有限公司同安分公司的负责人、翔荣公司1＃厂房、办公楼的承包人，广正公司与被监理工程的承包单位福建省邵武三建工程有限公司同安分公司存在明显利害关系，案涉监理合同严重违反《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》的强制性规定，应认定为无效合同的抗辩意见。根据本案查明的事实，陈水郑在担任广正公司翔安分公司、同安分公司负责人期间也是福建省邵武三建工程有限公司同安分公司的负责人并借用厦门广实建设有限公司名义与翔荣公司签订《建设工程施工合同》且实际组织人员对翔荣公司1＃厂房、办公楼进行施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第三十四条之规定，广正公司与翔荣公司于2012年11月15日签订的《建设工程委托监理合同》应认定为无效。 2.广正公司是否有权主张监理费及监理费金额。双方签订的《建设工程委托监理合同》虽然无效，翔荣公司办公楼装饰装修工程于2013年9月27日通过验收且翔荣公司于2015年底将1#厂房、办公楼投入使用，翔荣公司1#厂房、办公楼以转移占有建设工程之日为竣工日期，故广正公司有权依照《建设工程委托监理合同》之约定诉请翔荣公司支付监理费。《建设工程委托监理合同》预计监理费约为15.51万元（按工程总投资470万元×3.3%计取），结合在案证据，双方并非约定工程总投资为470万元及监理费为15.51万元，工程总投资应以另案认定的应付工程总价款10042573.19元为准。因此，监理费应为10042573.19元×3.3%=331405元。 3.广正公司主张的监理费是否超过诉讼时效。双方约定翔荣公司应在合同签订7天内即2012年11月22日之前支付预计监理费的30%（15.51万元×30%）46530元。广正公司于2017年6月2日向翔荣公司提起诉讼，距离2012年11月22日已经超过2年，广正公司未举证证明存在诉讼时效中断、中止的情形。因广正公司怠于行使诉讼权利，翔荣公司提出时效抗辩，广正公司诉请的监理费中的46530元已经超过诉讼时效，依法不予支持广正公司诉请中的监理费46530元。至于翔荣公司提出案涉工程的主体结构封顶为2015年，翔荣公司未能举证证明翔荣公司1#厂房、办公楼的主体结构封顶的具体日期，无法证明广正公司于2017年6月2日向翔荣公司提起诉讼是否超过翔荣公司1#厂房、办公楼的主体结构封顶之日2年，故对于翔荣公司关于广正公司主张的监理费的50%已经超过诉讼时效的抗辩意见，依法不予采信。翔荣公司应付广正公司监理费为331405元-46530元=284875元。 至于广正公司主张的滞纳金。一审法院依法调整滞纳金为自起诉之日即2017年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门翔荣电子有限公司于判决生效之日起十日向厦门广正工程咨询有限公司监理费284875元及滞纳金（自2017年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回厦门广正工程咨询有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 另查明，一审法院作出（2019）闽0212民初4725号民事判决，认定案涉1#厂房、办公楼的应付工程款总价款为10042573.19元。本院于2020年10月15日作出（2020）闽02民终4005号民事判决，部分改判了（2019）闽0212民初4725号民事判决的判决结果，但是维持（2019）闽0212民初4725号民事判决对工程总价款认定，即案涉工程的应付总价款为10042573.19元。 一审法院作出（2018）闽0212民初518号民事判决，判令陈水郑、广正公司等向翔荣公司提供讼争工程施工内业资料，并协助翔荣公司办理相应竣工验收备案手续；本院作出（2019）闽02民终1999号民事判决维持了前述判决，该份判决书于2019年7月11日发生法律效力，翔荣公司2019年9月4日向一审法院申请强制执行。 以上事实，有（2020）闽02民终4005号民事判决书、（2019）闽02民终1999号民事判决书及生效证明、执行申请书为证。 本院认为，一、根据一审判决查明的事实，讼争合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第三十四条之规定，一审法院据此认定《建设工程委托监理合同》无效是正确的，不再赘述。 二、鉴于案涉工程并已经投入使用，一审法院参照《建设工程委托监理合同》确认广正公司请求监理费用基础并无不当。现生效判决已经认定案涉工程的应付总价款为10042573.19元，远远超出《建设工程委托监理合同》的470万元投资额，而合同约定工程监理费15.51万元仅为“预计”，故翔荣公司主要按合同约定“固定”价格计算监理费用缺乏依据，不予采信。但是，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，广正公司、翔荣公司作为无效合同相对方，应当各自承担一半的过错责任。因此，本院酌定广正公司请求翔荣公司支付的监理费可以参照无效合同，但应以约定费用的50%为限，即165702.05元（10042573.19元*3.3%*50%）。同时，鉴于广正公司存在怠于履行监理协助办理竣工验收手续等合同义务的行为，本院对其请求翔荣公司支付滞纳金的诉求不予支持。 三、关于广正公司起诉是否超出诉讼时效，虽然讼争合同无效，但是判断广正公司是否怠于行使债权的情形，仍可以合同约定为参照。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，本案诉讼时效应当从合同约定最后一期履行期限届满之日起计算，即竣工验收之日起算。而翔荣公司起诉请求配合办理竣工验收备案手续的判决【（2019）闽02民终1999号民事判决书】于2019年7月11日才生效，据此可以认定讼争工程项目并未完成正式的竣工验收。故广正公司于2017年6月2日提起本案诉讼请求，并不存在超出诉讼时效的情形。 综上所述，广正公司的上诉请求不能成立，不予支持；翔荣公司的部分上诉成立，予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果有误，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4606号民事判决第二项； 二、变更福建省厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4606号民事判决第一项为“一、厦门翔荣电子有限公司于判决生效之日起十日向厦门广正工程咨询有限公司监理费165702.05元”。 三、驳回厦门广正工程咨询有限公司其他诉讼请求； 四、驳回厦门翔荣电子有限公司的其余上诉请求； 五、驳回厦门广正工程咨询有限公司的上诉请求。 如被告未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6271元，由厦门翔荣电子有限公司负担3135元，由厦门广正工程咨询有限公司3136元；二审案件受理费6271元，由厦门翔荣电子有限公司负担3135元，由厦门广正工程咨询有限公司3136元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张南日） 审 判 员 （苏 鑫） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇二〇年十一月三十日 书记员（ 李科 研） 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；