河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9003号 上诉人（原审被告）：珠海市天宥中跃建设工程有限公司，住所地珠海市横琴新区宝华路**。 法定代表人：鲍清好，该公司经理。 上诉人（原审被告）：鲍清好，男，1958年12月30日出生，汉族，住山东省胶州市。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：瞿香翠（珠海市天宥中跃建筑工程有限公司员工），女，1957年12月29日出生，汉族，住浙江省乐清市。 上诉人（原审被告）：鲍世琨，女，1996年8月16日出生，侗族，住山东省聊城市东昌区。 被上诉人（原审原告）：宁吉勇，男，1974年12月19日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：周茂喜，山东海之信律师事务所律师。 原审被告：尹来升，男，1969年4月29日出生，汉族，住山东省寿光市。 原审被告：方向，男，1971年9月3日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 上诉人鲍世琨、鲍清好、珠海市天宥中跃建设工程有限公司（以下简称天宥中跃公司）因与被上诉人宁吉勇、原审被告尹来升、方向建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2019）冀0125民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天宥中跃公司、鲍清好共同委托的诉讼代理人瞿香翠、被上诉人宁吉勇的委托诉讼代理人周茂喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宥中跃公司、鲍清好、鲍世琨上诉请求：1、依事实、依证据、依法律之根据，支持上诉人的上诉请求；2、驳回被上诉人无理由、无根据且违法伪造事实的诉讼请求；3、本案件受理费、一切诉讼费用、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院的判决是极其错误的，主要表现在:一、程序错误；二、事实不清，责任不明；三、采信证据缺乏真实性、客观性和合法性；四、采信的证据是单方面的证据。且证据米源不清不明，也没有任何人的签名和盖章。上诉人有理由推定证据是伪造的，是敲诈勒索上诉人的证据。五、适用法律错误和不当。以上五点是一审法院导致错误判决的根本所在，是在偏袒被上诉人。具体理由分述如下：一审法院的判决认定事实不清，于法无据；被上诉人在一审法院提交的起诉状中要求上诉人承担11374388元于法无据的工程款，在一审判决书显示中又更改为3890557.17元？从大幅度改变诉讼请求和偏袒被上诉人的一审判决中，足以证明：上诉人没有看到哪些证据与诉求吻合，证据链接相互印证。完全是自己主观臆断想象，编造出来的诉讼证据，随意诉讼。然而就这样瑕疵漏洞百出，甚至是伪造出来的证据，竟然能得到一审法院的认定和采信？上诉人真是难以理解，一审法院是什么目的下做出的判决。实属违背事实，违背证据规则的失实判决，请二审法院查明纠正。关于程序错误的事实：一审法院审理闭庭的时间，是在2019年12月21日。在上诉人等待判决的时间内，可是2020年5月27日，一审法院又通知了上诉人称：原告（被上诉人）又变更了诉讼请求，并提供了新的证据；要求上诉人进行质证。因云质证无法解锁，上诉人按照要求于2020年5月25日前往一审法院，对被上诉人的变更请求及新证据“施工日志”提出来质证意见（质证笔录，云网仍未打开）。根据民诉法的规定：证据应当在法庭上出示，由当事人相互质证。未经当事人质证的证据不得作为认定事件的事实根据。如果当事人逾期提供证据的，人民法院不予采纳。然而一审法院违背司法程序之规定，采纳了被上诉人的证据？实属违法。请二审法院查明事实予以纠正。关于事实不清责任不明的问题：既然审理查明《钢结构联合体施工协议》是无效的。那么一审法院，对被上诉人擅自地、违法的、所谓的实际施工部分予以了肯定。其因果及证据链接应证何在？经原告宁吉勇和被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司进行了结算。结算有明确价格的结算单7张，价款共计3890557.17元，八张结算单的其中一张，虽然双方进行了土石方结算，但未结算价格；一审原告申请另案处理本院应予准许。被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司主张结算单上注有“待审核”字样，根据相关规定，因对结算价格没有提出意见应视为认可。一审判决上诉人承担实际施工的工程款3890557.17元是没事实根据和证据支持的。虽然上诉人和被上诉人签订了《钢结构联合体施工协议》但上诉人并未给被上诉人下达进场开工令和进场施工通知书。（当地建设主管部门和业主也没有给下达任何开工指令）。被上诉人也没有允许进场施工的任何合法手续的前提下，被上诉人完全是自己违法擅自进场施工产生的法律后果，这是不争的事实。如果是合法允许进场进行的施工，就不会被认定为本工程是违法建筑工程，且被政府拆除这样一个客观存在事实了。（见上诉人在一审法院庭审中所提供相关证据和证明材料）。关于适用法律错误和不当的事实：第一条、第一项规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的人民法院应予以支持。该条规定明显适用于招标人和中标人的法律规定，而本案中，上诉人和被上诉人均不是本案的适合主体，因此依该条规定判决上诉人承担支付实际施工发生的费用与事实不符，于法无据，因此一审判决适用法律错误和不当。根据第三条规定，施工合同无效，请求对方赔偿损失的，应当就过错大小、过错与损失之间的因果关系，承担举证责任。上诉人在签署了《钢结构联合体施工协议》后完全是按照招标方的规则和约定，等待施工图纸、施工许可证、开工令、进场的前期费用（调车费、施工机械费、工程预付款等）就在等待期间，被上诉人无视规则，在未经任何部门、任何人员通知的情况下，违法擅自强行进场施工。在一审法庭中，上诉人已就此事实进行了质证，发表了上诉人的主张和看法。且本项目在没有开工前，上诉人也充分履行了给被上诉人的告知义务：“在未经许可的情况下不得违法擅自进场施工，否则造成的后果由你方承担”。然而被上诉人未听上诉人的合法意见。并在未经允许的情况下，违法擅自强行入场进行施工，因此其过错责任完全在于被上诉人宁吉勇。产生的法律后果应由被上诉人的违法行为予以承担，其损失（虚构）的后果应由被上诉人宁吉勇自行承担。与上诉人无关，上诉人在本案当中无任何过错责任。《公司法若干问题的规定（三）》第十二条二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东，在未出资本额范围内，对公司债务不能赔偿的部分承担补充赔偿的，人民法院应予以支持。依据法律规定判决上诉人鲍清好、鲍世琨在各自未出资的范围内对上述工程款及利息给付原告宁吉勇实际施工的工程款。该法律规定明显是解决公司内部的未出资行为的法律依据，因此判决适用法律错误和严重不当。该条规定与被上诉人无任何关系。因此，请二审法院查明事实作出公平公正的判决。因为本工程已被政府确认为是违法工程。于2019年2月3日行唐县口头镇人民政府和行唐县自然资源和规划局，限期拆除通知书及相关证据为证。根本是无法实施施工，是肯定的事实。且本案的上诉人也是受害者，更足以证明上诉人无过错误，更不能承担任何赔偿责任。请二审法院查明事实作出公平公正的判决。 宁吉勇答辩称，一、一审法院认定事实清楚。一审庭审时，被上诉人向法院递交了《钢结构联合体施工协议》、工程量及工程款清单、企业登记信息等证据，足以证明被上诉人与上诉人珠海市天宥中跃建筑工程有限公司签订合同，上诉人珠海市天宥中跃建筑工程有限公司将涉案工程发包给被上诉人承建的事实；被上诉人根据工程进度，对工程量及工程款给予签字确认。对于没有价格的土石方结算单，因涉及需要进行定额评估，时间较长，并且因被上诉人垫付大量资金后已经没有能力在支付高额的评估费用，再因为即使判决上诉人一次性支付全部工程款，上诉人也没有能力支付，因此，综合各种因素，被上诉人才向一审法院提出申请，撤回对该部分的起诉，另行处理。对于上诉人上诉称的未经允许被上诉人进场施工更是无中生有，上诉人对工程量已经给予了签证确认，何谈未允许被上诉人进场。因此，上诉人对于事实的陈述和辩驳没有依据。一审法院认定的事实时经双方陈辩和质证后的结论，公正而明确。二、一审法院适用法律正确。《公司法》解释（三）第十三条第二款规定非常明确，主体是公司债权人，而不是公司股东，不是解决公司内部未出资行为的法律依据，是解决债权人与公司股东之间的依据。上诉人珠海市天宥中跃建筑工程有限公司租赁办公场所进行经营，名下没有任何财产，股东没有实际注资，属空壳公司，没有履行能力却承揽上亿的工程发包给被上诉人，转嫁风险，严重损害了被上诉人的合法权益。实际上珠海市天宥中跃建筑工程有限公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额基本为零，与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股杂有限责任把投资风险转嫁给债权人。因此，上诉人鲍清好、鲍世琨应当承担清偿责任。三、股东出资期限未到期，债权人有权要求其承担补充赔偿责任。理由有：(1)根据《公司法》第三条第二款规定，股东应以其认缴出资额为限，对公司债务承担责任，不应区分已缴出资或是未缴出资。(2)根据《公司法解释三》第十三条第二款规定，判决股东在未出资范围内对公司不能清偿的部分债务承担补充赔偿责任，具有法律依据。(3)公司章程中载明缴纳注册资本的时间系公司及股东之间内部约定，公司的债权人对此并不知晓，该约定不对债权人发生约束力，不能对抗债权人的主张。(4)股东之间约定的注册资本实缴时间是一个期间的概念，而非一个时间点的概念，在该期间范围内，上诉人珠海市天宥中跃建筑工程有限公司无土地、无房产、无资金，办公场所为租赁，已无任何财产可以清偿债务。后又补充：关于撤回诉讼请求，并不是说上诉人的理由，因为上诉人理由是不成立的。根据双方签订的合同约定的是实行的是2013定额，也就是说对于没有价格的那份清单根据定额来进行评估就OK了。是因为评估的时间较长，就是我答辩状当中的陈述内容。另外补充一点关于待审核这个问题，合同第八条的第二项，明确了约定上诉人在收到被上诉人进度付款申请单以后七天内必须完成审核，并根据进度支付70%的工程款，如果说你就签上一个待审核的字样一直不给钱那就是不确认吗，根据合同双方的代表甲方的代表就是尹来升，是在工地上所有签字的行为就代表法人的行为，也就是代表公司的行为。另外配合录音，在一审递交的时候，双方是经过了庭审质证的。对录音的真实性当时并没有提出异议。根据录音资料，结合那些签字的那些清单我们可以看出一点就是什么？当时咱们报给指挥部的工程量那些东西，他不是同意了吗？也连声说都同意了。也就是说指挥部都已经审核通过了，并不是说还是待审核。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。 原审被告方向、尹来升未到庭，也未提交书面答辩意见。 宁吉勇向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款10938227.17元。2、判令被告支付自2018年11月23日至实际支付之日以10938227.17元为基数的银行利息。3、判令被告鲍清好、鲍世琨承担补充赔偿责任。4、判令被告方向承担连带赔偿责任。5、判令被告尹来升承担共同还款责任。6、判令被告支付律师代理费50万元。7、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，将工程款变更为3890557.17元，并表示对土石方未结算价格部分将另行起诉。 一审法院认定事实：被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司成立于2016年8月25日，注册资本200000万元，发起人股东为被告鲍清好、方向，其中鲍清好认缴140000万元，占注册资本的70%，方向认缴60000万元，占注册资本的30%，但二股东均未实际出资，于2046年8月18日前缴足注册资本，该公司的法定代表人为鲍清好；2016年9月1日，被告方向与被告鲍世琨签订协议，被告方向将其在珠海市天宥中跃建设工程有限公司的股份，以0元价格出售给被告鲍世琨，并增加注册资本230000万元，其中被告鲍清好认缴167900万元，占注册资本的73%，鲍世琨认缴62100万元，占注册资本的27%，均未实际出资，均于2046年8月18日前缴足出资。2018年10月25日，原告宁吉勇与被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司签订《钢结构联合体施工协议》，约定被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司将行唐县种养庭院一体化微工厂工程分包给原告宁吉勇，该工程位于行唐县山上，工程价款2亿元，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工的承包方式，约定承包单价按照《2013定额-最新价目表》一类取费，付款方式搭完临建做完样板房验收合格付97%，后预付合同总造价的30%，每月25日上报月工程量，发包人应在收到分包人进度付款申请单后7天内，完成审核并签发进度款支付上月完成工程款70%工程款，工程完工后，珠海市天宥中跃建设工程有限公司不按合同书约定支付工程款的，珠海市天宥中跃建设工程有限公司必须承担违约金，即工程款的3%每日，复利计算；该《钢结构联合体施工协议》由被告尹来升代表被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司签订并加盖珠海市天宥中跃建设工程有限公司公章，被告尹来升系被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司的工作人员。被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司与原告宁吉勇签订协议后，原告宁吉勇于2018年11月初，开始进入工地施工；2018年12月4日被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司的工作人员即被告尹来升与原告宁吉勇，就原告所做工程进行了结算，结算单共两页，一页结算金额为296150元，另一页结算金额18533.6元；2018年12月23日双方又进行结算，共6页，价款分别为：2637245.57元、100000元、642828元、35870元、159930元，第六页的土石方双方未结算价格；上述结算单上均有被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司的工作人员即被告尹来升和原告宁吉勇签名并有珠海市天宥中跃建设工程有限公司的其他工作人员在场，每张结算单均有被告尹来升标注的“待审核”字样。另查明，原告宁吉勇没有建筑施工资质，其与被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司签订的合同所建设的工程系违法建筑，现已被政府拆除。原告宁吉勇诉至本院，要求：1、判令被告支付工程款10938227.17元。2、判令被告支付自2018年11月23日至实际支付之日以10938227.17元为基数的银行利息。3、判令被告鲍清好、鲍世琨承担补充赔偿责任。4、判令被告方向承担连带赔偿责任。5、判令被告尹来升承担共同还款责任。6、判令被告支付律师代理费50万元。7、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，将工程款变更为3890557.17元，并表示对土石方未结算价格部分将另行起诉。 一审法院认为，被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司，将位于行唐县山上的部分工程分包给原告宁吉勇属实，由双方签订的《钢结构联合体施工协议》可证实，因原告宁吉勇没有建筑施工资质，据相关法律规定，应认定原告宁吉勇与被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司签订的《钢结构联合体施工协议》为无效协议。原告宁吉勇按协议进行了实际建设的施工，后因工程系违法建筑被政府拆除，但原告已实际建设施工部分，经原告宁吉勇和被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司进行了结算，结算有明确价格的结算单7张，价款计3890557.17元，该工程款被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司应予给付；八张结算单的其中一张，虽然双方进行了土石方结算，但未结算价格，原告申请另案处理，本院应予准许；被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司主张结算单上注有“待审核”字样，根据相关规定，因对结算价格没有提出意见，应视为认可，故原告宁吉勇请求判令被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司给付工程款3890557.17元及利息主张，本院予以支持；被告尹来升系被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司的工作人员，其在项目工程中，履行的是职务行为，原告请求被告尹来升承担责任诉求，不予支持；被告方向系被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司原股东，因该工程款系其转让股权后产生，对该工程款不应承担责任；被告鲍清好、鲍世琨系该工程发包公司股东，因二人未实际出资，在未出资范围内对该工程款承担补充赔偿责任。原告要求被告支付律师费主张，因没有约定，不予采信。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款及相关法律规定，判决如下：一、原告宁吉勇于2018年10月25日，与被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司签订的《钢结构联合体施工协议》无效。二、被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司，在本判决生效后十日内给付原告宁吉勇实际建设施工的工程款3890557.17元；并自2018年12月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率，负担利息至给付完毕止。三、被告鲍清好、鲍世琨在各自未出资范围内，对上述工程款及利息的不能清偿部分承担补充赔偿责任（鲍清好未出资额为167900万元，鲍世琨未出资额为62100万元）。四、驳回原告宁吉勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93047元，由被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司、鲍清好、鲍世琨负担37925元，剩余55122元退还原告宁吉勇；保全费5000元由被告珠海市天宥中跃建设工程有限公司、鲍清好、鲍世琨负担。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据一《双方联营协议》，证明这是尹来升签字的合同，尹来升在外面有一个合同业务，公司不清楚；证据二《公司内部施工协议》，尹来升和宁吉勇公司内部协议，宁吉勇不是公司员工；证据三《解除合同通知函》，第三方的解除合同告知，指的是甲方尹来升有这么一个项目；证据四《公司章程》，证据公司是正常运作的公司。被上诉人质证称，证据一没有原件，对真实性不予认可，与被上诉人无关，上诉人提交这个证据来否认该工程上诉人珠海市天宥中跃建筑工程有限公司来签订的这个项目，那么一审庭审，作为上诉人珠海市天宥中跃建筑工程有限公司向法庭递交了两份合同，一份合同河北省建设工程有限公司，第二份合同河南宏伟建筑工程有限公司，是由珠海市天宥中跃建筑工程有限公司签订的合同，那么签订这两份合同认可了这个项目就是珠海市天宥中跃建筑工程有限公司来做的。对证据二真实性我得回去核实，7日内向法庭递交书面的质证意见。第三份证据不是原件，对真实性不认可。另外这个工程涉及到很大，宁吉勇仅仅承揽了其中一部分工程，上诉人跟闫吉行之间的合同，作为同为承揽人的宁吉勇，仅仅是作为证明人来证明与本案没有关系。对证据四公司章程真实性没有异议，在公司章程当中第11条第一项，是股东以认缴的出资额为限对公司承担责任，而不是以实缴的出资额对公司承担责任。 被上诉人提交一份经营场所证明，证明上诉人珠海市天宥中跃建筑工程有限公司租赁横琴新区管理委员会在横琴新区注册新公司并使用，证明上诉人珠海市天宥中跃建筑工程有限公司名下无土地、无房产。上诉人质证称，对被上诉人提交证据的内容有异议，需要核实。 本院认为，关于被上诉人宁吉勇是否私自施工问题，被上诉人提供了与天宥中跃公司签订的《钢结构联合体施工协议》，被上诉人宁吉勇在施工过程中上诉人也未进行阻止，被上诉人完成部分工程后，上诉人天宥中跃公司的委托代表人尹来升对被上诉人的工程量及价款也进行了签字确认，上诉人现主张被上诉人私自施工，没有充分证据证实，本院不予采信；关于工程款的数额问题，由被上诉人提供的尹来升签字认可的工程量清单和价款予以证实；关于上诉人鲍世琨、鲍清好是否应补充赔偿责任问题，上诉人在诉讼过程中并未提供天宥中跃公司尚有其他财产或存款的证据，原审判决上诉人鲍世琨、鲍清好在未出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任，并不违反法律规定。关于被上诉人变更诉讼请求的问题，变更诉讼请求是当事人的诉讼权利，当事人在诉讼过程中变更诉讼请求并不违反法律规定。综上所述，鲍世琨、鲍清好、珠海市天宥中跃建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37925元，由上诉人鲍清好、鲍世琨、珠海市天宥中跃建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  常晓丰 审判员  李秀云 审判员  寻 亚 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  崔娇娇 ——