上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪01行终631号上诉人（原审原告）冯小均，男，1969年6月9日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。委托代理人王建新，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市青浦区练塘镇人民政府，住所地上海市青浦区练塘镇章练塘路**。法定代表人范国强，镇长。委托代理人蒋晓庆，上海市青浦区练塘镇人民政府工作人员。委托代理人袁家伦，上海东炬律师事务所律师。上诉人冯小均诉上海市青浦区练塘镇人民政府（以下简称练塘镇政府）强制拆除行为附带行政赔偿一案，不服上海市闵行人民法院（2020）沪0112行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，2019年2月20日，练塘镇政府向上海市青浦区规划和自然资源局（以下简称青浦区规划资源局）发出《协助通知书》，请其协助对青浦区XX镇XX村XX队仓库（以下简称涉案建筑）涉嫌违法搭建的行为，进行现场检查和勘验，查阅、调取、复印与违法行为有关的文件资料，对违法行为和非法物品进行认定、鉴定，查明涉案建筑是否具有乡村建设规划许可证等合法有效审批手续，是否属于无法通过改正措施消除对规划实施的影响的情形。2019年2月23日，上海XX有限公司出具《工程测量成果报告书》（以下简称《测量报告》），显示涉案建筑的建筑面积为298.9平方米。2019年2月25日，青浦区规划资源局作出《执法协助书面意见》，主要内容为：该建筑物、构筑物（共计298.9平方米）未核发有关规划审批文件。2019年2月28日14时00分，被告下属城管中队执法队员前往青浦区XX镇XX村XX号（XX队仓库）进行现场检查，并拍摄了照片，检查情况为上述地址正在建若干建筑物，经现场确认该行为系冯小均所为，面积共计298.9平方米，此外，该处南侧存在一个12平方米集装箱及4个面积20平方米的简易棚。2019年2月28日，练塘镇政府向冯小均发出《谈话通知书》，通知冯小均于2019年3月1日9时00分前到青浦区XX镇XX路XX号XX室接受调查询问；同日，练塘镇政府向冯小均发出青（练）城管改字〔2019〕第150号《责令改正通知书》，责令其在2019年3月3日16时00分前自行拆除违法搭建的建（构）筑物。2019年3月1日14时15分，冯小均前往XX镇XX路XX号接受调查询问，并由练塘镇政府制作了《询问笔录》。冯小均表示XX村XX队仓库所有建（构）筑物1#、2#、3#、4#建筑面积共298.9平方米和南侧的12平方米左右的集装箱箱子以及4个共计20平方米左右的彩钢板结构的简易棚，均没有审批手续。2019年3月7日，练塘镇政府作出青（练）责拆决字〔2019〕第001号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《限拆决定书》）并送达冯小均，内容为：经查，冯小均在青浦区XX镇XX村XX队仓库（练西公路南横港桥西南侧）未经审批擅自搭建建（构）筑物，违反了《上海市城乡规划条例》第三十六条第二款的规定，依据《上海市城乡规划条例》第五十五条、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条和《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，责令冯小均于2019年3月10日16时前自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除，练塘镇政府将依法强制拆除，并告知了冯小均申请复议和提起诉讼的权利。2019年3月7日，练塘镇政府向冯小均送达了青（练）违建告字〔2019〕第101号《违法搭建法律后果告知单》（以下简称《告知单》），告知其违法搭建的法律后果；同日，该府发出练府责拆告字〔2019〕第001号《责令限期拆除违法建筑公告》（以下简称《限拆公告》）。2019年11月2日，练塘镇政府进行了现场检查（复查），并拍摄了照片，发现冯小均未按要求进行整改。同日，练塘镇政府作出青（练）限拆催字〔2019〕第002号《限期拆除违法建筑催告书》（以下简称《催告书》），催告冯小均自收到催告之日起3日内拆除上述违法建筑，并告知其可以在收到催告之日起3日内到XX镇XX路XX号XX室进行陈述或者申辩，逾期视为放弃陈述或申辩的权利。《催告书》的送达回证显示“当事人不在现场，贴于门上”，并通过短信形式向冯小均进行了送达。2019年11月3日9时40分，冯小均至XX镇XX路XX号XX室进行陈述、申辩，并由练塘镇政府制作了《陈述申辩笔录》。冯小均表示，其收到了《催告书》，其认可涉案建筑属于违法建筑，但希望保留涉案建筑。2019年12月9日，练塘镇政府向冯小均作出青（练）强拆决字〔2019〕第002号《强制拆除违法建筑决定书》（以下简称《强拆决定书》），主要内容为：经查，冯小均在青浦区XX镇XX村XX队仓库违法搭建建（构）筑物，违反了《上海市城乡规划条例》第三十六条第二款的规定，练塘镇政府于2019年3月7日依法送达《限拆决定书》，并于2019年3月7日发布《限拆公告》，于2019年11月2日依法送达《催告书》，限冯小均自行拆除上述违法建筑，因其在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不在规定期限内拆除上述违法建筑，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十条第四款的规定，该府决定于2019年12月11日组织实施强制拆除，请冯小均事先取走违法建筑内的财物。《强拆决定书》的送达回证显示“当事人不在现场，贴于门上”，并通过短信形式向冯小均进行了送达。2019年12月13日，练塘镇政府对涉案建筑实施了拆除,拆除时，该府已将涉案建筑内的物品搬离、制作物品明细清单并保管。冯小均对上述拆除行为不服，认为涉案建筑建于上世纪六、七十年代，2001年由其合法购得，并一直占有使用至今，练塘镇政府适用2011年施行的《上海市城乡规划条例》将涉案建筑认定为违法建筑并实施拆除，有违法不溯及既往。其遂据此诉至原审法院，请求判决确认练塘镇政府强制拆除涉案建筑的行为违法，并责令练塘镇政府补偿其损失人民币1000万元（以估价机构评估为准）。另，原审庭审中，经冯小均、练塘镇政府双方确认，练塘镇政府于2019年12月13日拆除的涉案建筑的总面积为298.9平方米；冯小均确认其收到了《强拆决定书》，对练塘镇政府制作的物品明细清单未表示异议。原审认为，根据《城乡规划法》第六十五条，《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十三条以及《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款、第十一条第一款第（八）项之规定，练塘镇政府具有作出被诉行政行为的职权。本案中，该府经调查取证，并根据青浦区规划资源局《执法协助书面意见》等证据，认定冯小均在青浦区XX镇XX村XX队仓库违法搭建建（构）筑物，建筑面积共298.9平方米，未核发过有关规划审批文件，属违法建筑，认定事实清楚。《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条规定，对经查证确属违法建筑需要拆除的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定；第九条规定，拆违实施部门应当依法将责令限期拆除决定送达当事人，并予以公告；第十条第二款规定，当事人在责令限期拆除决定规定的期限内拒不拆除违法建筑的，市或者区人民政府应当催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明拆除违法建筑的期限、当事人依法享有的陈述和申辩权利等事项；第十条第四款规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区人民政府报告，由市或者区人民政府作出强制拆除决定，责成拆违实施部门等有关部门依法强制拆除，并可以依法予以罚款。本案中，练塘镇政府根据上述规定，经调查后，依法作出《限拆决定书》和《限拆公告》并送达冯小均，因冯小均未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该府遂向其作出《催告书》和《强拆决定书》，并听取其陈述、申辩意见，在作出涉案拆除行为前，亦对涉案建筑内的财物进行了清点和保管，故本案中练塘镇政府对涉案建筑实施的拆除行为，程序合法，适用法律正确。冯小均主张涉案建筑建设年代久远，法不溯及既往，对此，原审法院认为，涉案建筑的违法状态一直持续，违法建筑不因形成时间长而获得正当性，故原审法院对冯小均的该主张不予采纳。综上，冯小均要求确认练塘镇政府对涉案建筑实施的拆除行为违法的主张缺乏事实证据和法律依据，原审法院不予支持。对于冯小均要求练塘镇政府对其进行赔偿的主张，原审法院认为，行政机关及其工作人员在行政管理活动中存在违法行使行政职权的行为是行政相对人请求行政赔偿的必要前提，本案中，冯小均提出的赔偿请求不具备上述前提，故原审法院对其赔偿请求亦不予支持。原审法院于2020年7月30日依法作出判决：驳回冯小均的全部诉讼请求。判决后，冯小均不服，上诉至本院称，涉案建筑建于上世纪六、七十年代，在建造时，不存在依据被上诉人练塘镇政府援引的法律依据办理规划审批的问题。涉案建筑于2001年由上诉人合法购得，并一直合法占有使用至今，上诉人的占有权应当得到保护。本案没有证据证明涉案建筑系违法建筑，被上诉人不为涉案建筑补办手续，反而以其为违法建筑为由实施拆除，其行为严重违法，并侵害上诉人的合法权益。此外，被上诉人对涉案建筑内物品也疏于保管，原审庭审后，上诉人前往村委会，发现被上诉人提供的物品清单中记载的105箱胶带不见了。原审法院未认定被上诉人行为的违法性，所作判决错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人练塘镇政府辩称，涉案房屋未取得任何审批手续，属于违法建筑，上诉人主张相关建筑系上世纪六、七十年代建造并无相关证据证明，且在调查过程中，上诉人表示其中部分建筑由自行建造，对于购买的建筑也实施了修缮和加固，上述行为均未获得审批，且其违法状态具有持续性，被上诉人根据现行法律规定实施拆除行为，并无不当。上诉人主张胶带遗失也无证据证明，被上诉人实施拆除行为时已经对物品进行了清点，并交由村委会保管，不存在保管不当的问题。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院认为，根据《城乡规划法》、《上海市拆除违法建筑若干规定》以及《上海市城市管理行政执法条例》等法律法规的相关规定，被上诉人练塘镇政府具有实施本案被诉强制拆除行为的职权。根据本案在案证据，被上诉人针对涉案建筑曾于2019年3月7日作出《限拆决定书》，对涉案建筑的位置、面积、范围等作出认定，并责令上诉人冯小均于指定期限内自行拆除。此后，因上诉人在法定期限内未就《限拆决定书》提起行政复议或行政诉讼，且未在指定期限内履行决定所确定的自行拆除义务，被上诉人在依法履行作出并送达《催告书》、《强拆决定书》等程序后，组织实施本案被诉拆除行为，对《限拆决定书》认定的违法建筑实施拆除，并在拆除过程中对建筑内物品依法清点、搬离，其行为已具备法定前提，手段亦无明显不当。在涉案拆除行为违法性未被认定的情况下，上诉人的赔偿主张亦缺乏必要前提。上诉人主张涉案建筑建于上世纪六、七十年代，进而认为属于合法建筑，不应拆除。对此，本院认为，被上诉人调查过程中对涉案建筑是否获得过相应审批等问题曾向青浦区规划资源局请求执法协助，并获得该局关于涉案建筑未获发有关规划审批文件的意见，被上诉人据此再结合其调查获取的其他证据，作出《限拆决定书》，该决定书具备公定力。在该决定书未被依法撤销的情况下，被上诉人为执行该决定书实施被诉拆除行为，于法不悖。对于上诉人关于被上诉人疏于保管其物品导致胶带遗失的主张，本院认为，被上诉人实施拆除行为时制作的物品清单曾经过上诉人母亲签名确认，表明相关物品已经清点搬离，且应为上诉人所知晓，现上诉人主张物品遗失，但并未提供任何证据证明遗失事实的发生以及该遗失系由于被上诉人原因所致，故本院对此亦不予采信。综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实根据与法律依据，原审判决正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人冯小均负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 周 峰审判员 宁 博审判员 陈根强二〇二〇年十一月二十五日书记员 符竹君附：相关法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……