湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂12刑终137号原公诉机关：湖北省咸宁市咸安区人民检察院。上诉人（原审被告人）：许生淦，男，汉族，1956年11月24日出生于浙江省苍南县，初中文化，原系湖北淦洲置业投资有限公司（以下简称淦洲公司）负责人，户籍地苍南县，住苍南县。因本案于2014年10月20日被刑事拘留，同月30日被逮捕，2017年3月19日因原判决刑罚羁押期限届满被取保候审。湖北省咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告许生淦犯职务侵占罪一案，于2017年2月17日作出（2015）鄂咸安刑初字第191号刑事判决。宣判后，被告人许生淦不服，提出上诉。同年4月11日，本院作出（2017）鄂12刑终73号刑事裁定书将本案发回重审。2020年5月29日，咸安区法院作出（2017）鄂1202第226号刑事判决。宣判后，许生淦不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法听取了许生淦的上诉意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定：2010年12月24日，被告人许生淦作为大股东，王某作为小股东，二人共同出资在咸宁市工商局登记设立了淦洲公司，许生淦任公司的法定代表人。2012年初，许生淦将淦洲公司的法定代表人变更为其二女婿屠某，并将自己持有的淦洲公司股权也转至屠某名下。2012年2月20日，许生淦安排屠某以淦洲公司的名义与和丰公司签订了一份《投资协议书》，约定，淦洲公司接受和丰公司300万元的投资款，用于咸宁温泉潜山佛教文化旅游区的开发建设项目；和丰公司将投资款汇入淦洲公司在建行咸宁分行开设的42001695240053004654账户。同年2月23日，和丰公司将300万元投资款汇入该账号后，许生淦安排淦洲公司的出纳许某（系许生淦的小女儿）将该款转入潜山寺恢复重建工程筹备小组在中行温泉支行开设的563858417196账户，然后转至许某个人在中行温泉支行开设的账户，再转至屠某个人在中行温泉支行开设的账户，最后转至淦洲公司在中行温泉支行开设的554758356970账户。在此期间，该300万元被许生淦用作屠某名下的出资款（增资），由咸宁公信会计师事务有限责任公司进行验资。咸宁公信会计师事务有限责任公司验资后于同年2月24日作出了股权认定，认定截至当天，淦洲公司的两个股东屠某和王某此次共同增资合计1500万元，连同前期出资，屠某共出资1950万元，出资比例占淦洲公司的65%，王某共出资1050万元，出资比例占淦洲公司的35%。同年7月25日，淦洲公司作出股东决议，内容为，屠某将自己所持有淦洲公司65%股权中的30%转让给福州恒益达实业有限公司（以下简称恒益达公司）；王某将自己所持有淦洲公司35%股权中的10%转让给黄某。当日，屠某与恒益达公司签订了相应的一份《股权转让协议书》，约定，屠某将自己所持有淦洲公司股权中的30%转让给恒益达公司，转让金额为967万元（其中利息67万元）。2013年1月17日，许生淦以屠某的名义与汇龙公司签订了一份《股权转让协议》和一份《股权回购协议》。《股权转让协议》约定，屠某将自己持有的淦洲公司51%股权（实际上屠某此时持有淦洲公司的股份比例已不到51%）以人民币2500万元的价格转让给汇龙公司。《股权回购协议》约定，屠某在三个半月内即2013年5月4日前以人民币3768.75万元的价格从汇龙公司手中回购淦洲公司51%的股权，若屠某到期未履行全部回购义务，视为自动放弃回购的权利。同日，汇龙公司的法定代表人苏某作为甲方，许生淦和屠某作为乙方，双方签订了一份《借款合同》，约定，甲方同意出借人民币1500万元给乙方用于收购淦洲公司股东王某及其他股东的股权；借款期限三个半月，利息为人民币131.25万元（提前还款，利息不减）；乙方向甲方提供屠某持有的淦洲公司34%的股权作为质押担保，在办理完毕股权质押工商登记手续的当日，甲方向乙方放款。次日，许生淦代屠某收到了汇龙公司支付的股权转让金2500万元。至此，淦洲公司未将和丰公司的300万元投资款入账；许生淦和屠某也未将淦洲公司对和丰公司负有该300万元债务的情况告知汇龙公司。2013年5月26日，苏某从淦洲公司余下的股东恒益达公司、王某、黄某、谢某手中分别收购了其各自持有的淦洲公司的股权。至此，汇龙公司及其法定代表人苏某共同拥有了淦洲公司全部股权。2014年2月份，和丰公司向浙江省苍南县人民法院（以下简称苍南县法院）提起民事诉讼，要求判令淦洲公司偿付上述300万元投资款和投资收益合计人民币430万元及相应利息。苍南县法院对该案审理后于同年8月18日作出了（2014）温苍商初字第500号民事判决书，判令淦洲公司在该判决生效后十日内返还和丰公司人民币300万元及相应利息。淦洲公司遂于同年7月份向咸宁市公安局温泉分局报案，称淦洲公司原法定代表人屠某涉嫌利用职务之便侵占公司资金300万元。咸宁市公安局温泉分局于同年9月18日对屠某以涉嫌职务侵占罪立案侦查，并对其进行网上追逃。同年10月11日，屠某被公安机关抓获后，陈述其对涉案的300万元资金的去向不清楚；其担任淦洲公司的法定代表人期间，公司实际上是其岳父许生淦在管理。同年10月20日，许生淦自动到咸宁市公安局温泉分局投案，并交代了本案事实。原审认定上述事实的证据有身份证复印件、情况说明、报案材料、营业执照、投资协议书、银行交易查询结果单、对账单、民事判决、验资报告、股权转让协议、股权回购协议、借款合同等书证，证人牛某、王某、都某等的证言，被告人许生淦的供述与辩解等。原审法院认为，被告人许生淦作为公司的实际负责人，利用职务上的便利，将公司的300万元资金用作个人股份出资款，属于非法占有，因数额较大，其行为已构成职务侵占罪。案发后，许生淦自动向公安机关投案，并如实供述了案件事实，系自首，可从轻或减轻处罚。许生淦侵占公司的300万元资金，依法应予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条的规定，判决：一、被告人许生淦犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年五个月。二、责令被告人许生淦在本判决生效后十日内退赔淦洲公司被侵占的人民币300万元。上诉人许生淦提出：1.其与苏某之间并不存在真实的股权转让行为，实际是苏某为规避民间高利借贷或“套路贷”手段。2.原审法院将归还淦洲公司借款的举证责任分配给上诉人属于适用法律错误。应当宣告上诉人无罪。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人许生淦作为公司的实际负责人，利用职务上的便利，非法占有公司300万元资金用作个人股份出资款，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。许生淦系自首，可从轻或减轻处罚。关于许生淦提出其与苏某之间并不存在真实的股权转让行为，实际是苏某为规避民间高利借贷或“套路贷”手段；原审法院将归还淦洲公司借款的举证责任分配给上诉人属于适用法律错误，应当宣告上诉人无罪的上诉理由。经查，在案证据证明，2012年2月20日淦洲公司（乙方）与和丰公司（甲方）签订投资协议书，约定甲方投资300万元参与乙方潜山佛教文化旅游区开发项目，投资期限为一年，无论项目盈亏，乙方于2013年2月9日应无条件向甲方退还投资款300万元，并支付投资回报款90万元。同月23日，和丰公司向淦洲公司账户汇入300万元后，许生淦安排他人将该笔资金从淦洲公司账户转出，最终转至屠某个人账户用作向公司认缴的出资款，经验资认定后，其以屠某名义持有的淦洲公司股权比例增加至65%。许生淦利用公司流动资金验资，将300万元公司资金转化为个人股权，并通过转让股权获取了经济利益，投资协议约定的和丰公司投资本金及投资回报款应从股权转让收益中支付。许生淦未将300万元公司借款入账及向公司其他股东王某、黄某等人说明将公司300万元资金作为个人投资增股，也无证据证明其已归还该款，从而造成由淦洲公司承担债务及违约责任，300万元借款作为屠某个人出资款增加股权比例，股权转让后的收益由许生淦个人所有，其行为构成职务侵占罪。许生淦与苏某之间是否存在真实的股权转让行为以及其以个人资金为公司支付应付款的行为，均不影响其职务侵占罪名的成立。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董 伟审判员 裴红杰审判员 陈 荣二〇二〇年十一月二十七日书记员 张顺宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;