四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1197号 上诉人（原审被告）：四川泰通置业有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇郪江新城滨江路，统一社会信用代码91510923MA62606J65。 法定代表人：银辉，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘文春，四川贤博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川朝序科技有限公司，住所地遂宁市船山区中国西部现代物流港遂宁车配龙汽车百货国际广场**地块**第****，统一社会信用代码91510903MA6263B6X3。 法定代表人：彭信瑞，总经理。 委托诉讼代理人：黄松柏，四川浩典律师事务所律师。 上诉人四川泰通置业有限公司因与被上诉人四川朝序科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2020）川0923民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问，因当事人没有提供新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川泰通置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法发回重审或依法改判；2.本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序违法，事实认定不清、错误，判决错误。一、一审法院程序违法，鉴定意见书由鉴定机构2020年6月28日作出，一审法院次日下午第二次开庭审理，并于开庭时将鉴定意见书送达上诉人，庭审中上诉人的代理人明确提出对鉴定意见书有异议，要求鉴定人员出庭接受质询，但一审法院未予准许。二、一审法院认定事实错误。判决书中63,690.28元这笔款项包含在鉴定意见书认为可确定的工程款619,398.29元之中，一审法院将该笔款项认定为签证单工程款的组成部分，认定错误。且在第一次庭审中，上诉人的代理人并未认可上诉人应支付进度款63,690.28元。即使认可，该笔款项也应当是应支付的过程进度款，而不是签证单的工程款。三、一审法院判决错误。被上诉人工期严重超期、未向上诉人提出工程验收要求，也未按合同约定向上诉人提供相关技术资料和验收资料、被上诉人未提供工程施工主要人员资质、被上诉人未彻底完成工程内容时擅自停工，上诉人未支付剩余工程款是行使抗辩权。一审法院判决上诉人按照中国人民银行同期贷款利率支付从2018年2月19日起至付清之日的利息，属于判决错误。即使上诉人要承担利息，也是从判决生效之日起支付。 四川朝序科技有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当驳回上诉请求。一审法院通过法律程序送达鉴定意见书，该鉴定作出前尽到了告知义务。鉴定意见书与征求意见稿相差10万元，应当以鉴定意见书为准。被上诉人一审提供的证据能够证实6万余元是没有支付的，但被上诉人履行了告知上诉人的义务，得到了上诉人工作人员的确认，该笔费用应当由上诉人支付。签订合同到施工都有王剑，王剑在合同上作为代表签字，施工方有理由相信王剑的行为代表公司，公司应当承担相应法律后果。被上诉人一审提交了上诉人开业的时间证据，一审法院以此认定计算利息的时间没有问题。 四川朝序科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令四川泰通置业有限公司立即向四川朝序科技有限公司支付拖欠的工程款共计人民币499,019.32元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）；2.判令四川泰通置业有限公司立即向四川朝序科技有限公司退还履约保证金30,000元；3.本案诉讼费由四川泰通置业有限公司承担。 一审法院认定事实：四川泰通置业有限公司在大英县蓬莱镇开发大英永逸广场项目过程中，对工程项目的弱电劳务施工实行对外招标方式选择施工队伍。四川兴辉天成科技有限公司中标并参与工程项目，四川兴辉天成科技有限公司实施了部分项目施工后，于2017年7月13日解除合同。2017年7月四川泰通置业有限公司向社会发出对大英永逸广场弱电项目招标文件。2017年7月20日，四川朝序科技有限公司获得大英永逸广场弱电项目劳务的施工资格，按照合同约定，四川朝序科技有限公司向四川泰通置业有限公司缴纳了履约保证金30,000元。当日四川朝序科技有限公司进入工地，由四川朝序科技有限公司、四川泰通置业有限公司及四川兴辉天成科技有限公司对原施工位置、现场情况进行了交接并在图纸进行了标注，四川朝序科技有限公司接收现场继续施工。2017年8月17日原四川泰通置业有限公司签订了正式的《大英永逸广场弱电劳务承包合同》，合同对综合布线子系统等15项工程劳务承包内容进行了确定，同时还对双方的权责、造价、设备和材料（由四川泰通置业有限公司提供所有施工材料）、工程进度款的支付、验收和保养及违约责任等事项进行了约定。其中合同进度款支付方式为：“应按照核定产值的百分之七十向四川朝序科技有限公司支付工程款，验收合格后再支付至百分之八十，结算完毕30日内将工程支付至结算总价的百分之九十五，余下的百分之五满质保期后支付”。在施工过程中，四川泰通置业有限公司又将其开发项目中的多个工程项目的弱电劳务工程承包给四川朝序科技有限公司，签订了多个合同。包括于2018年1月23日签订《弱电劳务补充合同》，2018年9月30日签订《大英永逸商管弱电劳务承包合同》，2018年9月30日签订《大英永逸酒餐弱电劳务承包合同》、《大英永逸5#楼影院弱电劳务承包合同》，2017年12月31日签订《劳务分包协议》等，对KTV公区、商管弱电、酒餐弱电、5号楼影院弱电及装修合同的补充合同，合同对具体的工程劳务造价等事项进行了具体约定。四川朝序科技有限公司按照合同约定及四川泰通置业有限公司要求对每一个工程内容进行施工。施工过程中，双方采取签单等确定工作量，采取工程款支付函等方式，确认了部分工程价款，根据双方的统计，截止起诉前，四川泰通置业有限公司已经支付工程款419,707.36元。后双方对工程进度量的确认和工程价款的核对以及工程质量等均产生分歧，四川朝序科技有限公司对部分工程量及价款确认通过邮递方式报告给四川泰通置业有限公司，四川泰通置业有限公司对工程质量及整改内容也通过邮递的方式送达四川朝序科技有限公司。四川朝序科技有限公司多次要求四川泰通置业有限公司对工程进行验收未果，通过邮递方式通知四川泰通置业有限公司对四川朝序科技有限公司完成的工程验收，但四川泰通置业有限公司并未正式验收。2018年2月9日永逸广场正式开业，四川朝序科技有限公司所施工的各项工程项目投入使用。后经四川朝序科技有限公司多次催收工程款未果，引发纠纷。 一审法院认为，四川朝序科技有限公司与四川泰通置业有限公司签订的《大英永逸广场弱电劳务承包合同》、《弱电劳务补充合同》及《大英永逸商管弱电劳务承包合同》、《大英永逸酒餐弱电劳务承包合同》、《大英永逸5#楼影院弱电劳务承包合同》、《劳务分包协议》等合同，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规范，合法有效。四川朝序科技有限公司按照合同约定，完成了工程项目，有权按照合同约定获得工程价款，对四川朝序科技有限公司要求四川泰通置业有限公司给付工程款的诉讼主张，一审法院予以支持。本案的争议焦点是：第一，四川朝序科技有限公司所完成的工程价款及下欠工程款；第二，下欠工程款是否应当给付利息；第三，保证金是否应当退还。 关于争议焦点一，经鉴定，四川朝序科技有限公司的工程款总额为721,009.28元。总价款由两部分组成，第一部分是双方认可的工程款619,398.29元，第二部分未签证的工程款101,611元。在第一部分款项619,398.29元中，包含四川兴辉天成科技有限公司施工的少部分工程（因兴辉公司主要施工在桥架和综合布线部分，与四川朝序科技有限公司所做工程重合部分较少），经过核对，该619,398.29元工程款中，有25,370.22元是四川兴辉天成科技有限公司的工程款。因此，四川朝序科技有限公司完成的第一部分的工程价款应为594,028.07元。在第二部分签证单确定的工程款中，四川泰通置业有限公司在第一次庭审中认可63,690.28元，由于四川朝序科技有限公司没有证据证明其余签证单的真实性，因此，对签证单这部分工程款只认可63,690.28元。第一部分和第二部分总和，就是四川朝序科技有限公司实际完成的工程量。根据以上认定，四川朝序科技有限公司完成的工程款总价657,718.35元。四川泰通置业有限公司已经支付工程款为419,707.36元，实际下欠工程款数额为238,010.99元。本案中，四川朝序科技有限公司、四川泰通置业有限公司对工程款的给付进行了约定，及工程完工后支付至工程总价款的95%，5%作为质保金，保修期后，质保金退还。虽然四川泰通置业有限公司未对四川朝序科技有限公司施工工程进行验收，其在2018年2月9日正式开业后使用了四川朝序科技有限公司所完成工程，应当视为四川朝序科技有限公司工程已经验收合格。现保修期已满，因此，四川泰通置业有限公司应当全额给付工程款。 关于争议焦点二，由于四川泰通置业有限公司没有按照合同约定给付工程款，属于其违约，应当承担违约责任。本案中，四川朝序科技有限公司仅要求四川泰通置业有限公司承担资金利息，对其主张按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息的主张，本院予以支持。因四川朝序科技有限公司没有证据证明交付工程的具体日期，2018年2月9日四川泰通置业有限公司已经使用，可以认定为其交付之日。工程款利息应从2018年2月9日开始计算。 关于争议焦点三，四川朝序科技有限公司向四川泰通置业有限公司交纳了30,000元保证金，在工程完工后，应当按照合同约定退还保证金，对四川朝序科技有限公司要求四川泰通置业有限公司退还保证金的诉讼主张，一审法院予以支持。 综上，四川朝序科技有限公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、四川泰通置业有限公司给付四川朝序科技有限公司下欠工程款238,010.99元，并支付资金利息（利息的计算方式：以238,010.99元为基数，从2018年2月9日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）； 二、四川泰通置业有限公司退还四川朝序科技有限公司保证金30,000元；上列一、二项判决，限四川泰通置业有限公司在本判决生效后10日内履行完毕。三、鉴定费70,000元，由四川朝序科技有限公司四川朝序科技有限公司负担15,218元，四川泰通置业有限公司负担54,782元；四、驳回四川朝序科技有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费9,090元，四川朝序科技有限公司承担3,740元，四川泰通置业有限公司负担5,350元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合二审中诉辩双方的意见，本案争议焦点有三：一是一审法院是否存在程序违法的情形；二是案涉63,690.28元是否应当包含在鉴定意见书中可确定的工程款中，上诉人实际下欠被上诉人工程款金额为多少；三是利息支付时间应从何时起算。本院分析如下： 一、关于争议焦点一，上诉人称其对鉴定意见书提出异议要求鉴定人员出庭接受询问，而一审法院未予准许属于程序违法。首先，鉴定意见书所依据的证据是经由上诉人与被上诉人质证后提交的，鉴定机构出具正式鉴定意见书之前还出具过征求意见稿，上诉人未对征求意见稿提出异议，而被上诉人提出书面异议，经鉴定机构审查后作出调整，得出最终的鉴定意见书中的鉴定结论。上诉人的权利已经得到充分保障。其次，上诉人于开庭审理前拿到鉴定意见书，虽然该项做法实有不妥，但该项做法并未违反法律的强制性规定，一审法院并不存在违反法律的强制性规定的情形。因此，上诉人的主张缺乏法律依据，本院不予支持。 二、关于争议焦点二，首先，根据一审法院2019年3月13日的庭审笔录记载，上诉人在对被上诉人出示的工程进度款支付审批单进行质证时对王剑签的63,690.28元真实性予以认可，上诉人对鉴定意见书中未签证部分的工程量和金额未予认可，也未见上诉人对金额为63,690.28元的其他工程量的认可。其次，根据被上诉人四川朝序科技有限公司出示的工程进度款支付审批单显示，四川朝序科技有限公司完成的从2018年2月1日至3月31日弱电工程量及应当支付的金额为63,690.28元，而上诉人未支付该笔款项。再次，鉴定意见书中对被上诉人提供的63,690.28元包含的工程量计算在双方认可的工程款价款中，并非是未签证部分的工程款构成。因此，一审法院认为四川泰通置业有限公司在第一次庭审中对签证单确定的工程款中的63,690.28元予以认可并判决对鉴定意见书中未签证单部分的63,690.28元予以支持，缺乏事实依据。 由于被上诉人没有证据证明鉴定意见书中未签证部分的真实性，本院对未签证部分的工程款不予支持。被上诉人完成的工程价款为594028.07元，上诉人已经支付419707.36元，因此，上诉人尚下欠被上诉人工程价款为594,028.07元-419,707.36元=174,320.71元。 关于争议焦点三：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条第一款第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，双方当事人对工程款付款时间未明确约定，且四川朝序科技有限公司没有证据证明交付工程的具体日期，而案涉工程项目于2018年2月9日投入使用，可以认定为交付之日，工程款利息应从2018年2月9日开始计算。因此，一审法院计算方式并无不妥，本院予以支持。 上诉人称被上诉人工期严重超期、未向上诉人提出工程验收要求，也未按合同约定向上诉人提供相关技术资料和验收资料、被上诉人未提供工程施工主要人员资质、被上诉人未彻底完成工程内容时擅自停工，但上诉人未提供足够证据予以证明，双方也未明确约定此类问题应当如何处理。因此，上诉人主张其未支付剩余工程款是在行使抗辩权的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，四川泰通置业有限公司的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省大英县人民法院（2020）川0923民初60号民事判决第二项； 二、撤销四川省大英县人民法院（2020）川0923民初60号民事判决第一项、第三项、第四项； 三、四川泰通置业有限公司给付四川朝序科技有限公司下欠工程款174,320.71元，并支付资金利息（利息的计算方式：以174,320.71元为基数，从2018年2月9日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）； 上列一、三项判决，限四川泰通置业有限公司在本判决生效后10日内履行完毕。 四、驳回四川泰通置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费9,090元，四川朝序科技有限公司承担4,740元，四川泰通置业有限公司负担4,350元；二审案件受理费9,090元，由四川朝序科技有限公司承担4000元，四川泰通置业有限公司负担5,090元；鉴定费70,000元，由四川朝序科技有限公司负担18,000元，四川泰通置业有限公司负担52,000元 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘尧志 二〇二〇年十一月十六日 书记员  徐迎春