广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终844号 上诉人（原审原告）：广西泰皇建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区博白县博白镇花园区中路富安居商住楼**，统一社会信用代码：914509002005713936。 法定代表人：朱文生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱其文，广西顺运律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：乐运亮，男，1972年2月2日出生，汉族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 原审第三人：唐文忠，男，1968年11月4日出生，汉族，住湖南省江永县。 原审第三人：陈清，女，1967年4月15日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 上诉人广西泰皇建筑工程有限公司（以下简称泰皇公司）因与被上诉人乐运亮、原审第三人唐文忠、陈清建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1 2 1日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人泰皇公司的委托诉讼代理人朱其文到庭参加诉讼，被上诉人乐运亮、原审第三人唐文忠、陈清经公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰皇公司上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判支持泰皇公司一审的诉讼请求。2．本案全部诉讼费由乐运亮承担。事实和理由：泰皇公司与乐运亮于2014年4月15日签订《内部管理协议》，由乐运亮承建龙州水利电业住宅小区1#楼工程，因乐运亮违反《内部管理协议》约定抽逃泰皇公司付给建材供应商水泥、钢材资金，并擅自撤离工地至今下落不明，造成泰皇公司资金损失引发诉讼，一审法院未查明事实驳回泰皇公司一审诉讼请求错误，理由如下：一、一审法院判决认定《内部管理协议》无效错误。企业内部承包管理是我国企业体制改革的重要成果，是改革制度创新，企业内部承包并没有违反我国法律法规的禁止性规定，一审判决认定乐运亮是工程实际施工人缺乏依据。龙州县人民法院审理龙州万家商品混凝土有限公司诉广西泰皇建筑工程有限公司买卖合同纠纷中，龙州县人民法院作出的（2016）桂1423民初859号判决、崇左市中级人民法院作出的（2018）桂14民终352号判决，以及在杨祝勇诉广西泰皇建筑工程有限公司劳务合同纠纷案中龙州县人民法院作出（2019）桂1423民初23号判决，在宁明县鸿盛建筑机械租赁有限公司诉广西泰皇建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷中龙州县人民法院判决中无一不是认定泰皇公司是工程承包人、实际施工人，乐运亮仅是工地管理人员，在广西华通贸易有限公司诉广西泰皇建筑工程有限公司钢材买卖合同纠纷中，南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初970号判决，南宁市中级人民法院（2019）桂01民终6123号判决中也是认定泰皇公司是工程承包人和实际施工人，对于已经生效判决认定的事实，法院应当予以采纳，特别是对本院已生效的判决，不能出尔反尔，违反证据规则做相反的认定。一审法院判决认定乐运亮是实际施工人并以此否定《内部管理协 3 议》效力是完全错误的。二、关于结算和损失问题。一审法院以乐运亮未和泰皇公司结算而驳回泰皇公司诉讼请求，完全是颠倒了案件事实。泰皇公司一审诉状载明清楚乐运亮中途毁约，乐运亮单方撤离何来结算，一审法院都已认定乐运亮下落不明，连诉状判决都须公告送达，泰皇公司同样无法找到其本人进行结算，结算资料在乐运亮手上，因此无法结算，同时如需要进行司法鉴定结算法院亦应向泰皇公司释明。在一审中泰皇公司向法院提供证据乐运亮完成工程量13582794.06元，工程总造价20303327.88元，泰皇公司已支付给乐运亮15383554.94元，且工程材料款已全部支付给乐运亮，工程预算表中列明各种材料数量和价款均已付清相应价款，乐运亮收到上述材料款后挪作他用致泰皇公司再次支付（法院执行）材料款。一审判决认定事实错误，判决不当，应予以撤销改判。 乐运亮、唐文忠、陈清未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 泰皇公司向一审法院起诉请求：一、判决解除泰皇公司与乐运亮于2014年4月15日签订的《内部管理协议》；二、判决乐运亮支付项目经理工资576000元（自2014年4月计至2019年8月）；三、判决乐运亮返还泰皇公司垫支工程材料款、违约金、延迟履行滞纳金、诉讼费、申请执行费、差旅费、资金占用费共计7155299.05元。 一审法院认定事实：2014年1月27日，广西宏湖房地产开发有限公司与泰皇公司签订一份《龙州县水利电业住宅小区1#楼工程施工合同》，合同约定广西宏湖房地产开发有限公司将合同项的工程发包给泰皇公司承建，合同总价款20303327.88元。2014年4月15日泰皇公司与乐运亮签订《内部管理协议》，约定泰皇公司将承建的涉案工程交由乐运亮投资兴建，协议约定乐运亮向泰皇公司缴纳1.5%工程管理费并按工程进度款的6%预收税费，泰皇公司派出项目经理参与管理，乐运亮每月负担 4 项目经理工资9000元，工程进度款项由泰皇公司负责管理。《内部管理协议》签订后，由乐运亮实际组织施工，期间，泰皇公司按约定向乐运亮指定的账户转入********.73元作为砂石款。乐运亮在施工期间，以泰皇公司的或泰皇公司项目部的名义与他人签订买卖合同，购买工程材料，并欠付工程材料。随后，供货方向法院起诉，请求泰皇公司支付相关货款并承担违约责任，泰皇公司被判令支付工程材料款4165746元、承担支付违约金的责任及负担案件受理费120892元。涉案工程款未竣工时，2016年4月乐运亮撤出工地，不再实施工程项目施工，双方也没进行结算。泰皇公司另安排人员接管涉案工程项目并全面负责施工。 另查明，乐运亮不是泰皇公司的职工，与泰皇公司没有劳动或劳务关系。 一审法院认为，一、关于解除泰皇公司与乐运亮于2014年4月15日签订的《内部管理协议》的问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，泰皇公司承建涉案工程后，将工程转包给没有施工资质的乐运亮施工的行为是无效的，泰皇公司与乐运亮于2014年4月15日签订的《内部管理协议》也无效的，一审法院予以确认。《内部管理协议》自始无效，不存在解除与否的问题，一审法院予以确认。 二、关于支付项目经理工资576 5 000元的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订的《内部管理协议》无效，根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，如泰皇公司有项目经理工资损失，应承担相关的举证证明责任，但泰皇公司在诉讼过程中没有提交证据证明其有该项损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应承担举证不能的后果，此其一。其二，项目经理的工资问题，应属于项目经理与乐运亮之间劳务纠纷，如项目经理与乐运亮发生劳务报酬纠纷，应由提供劳务的项目经理本人向乐运亮主张。故泰皇公司请求乐运亮支付项目经理工资576000元无事实及法律依据，一审法院不予支持。 三、关于乐运亮返还泰皇公司垫支工程材料款、违约金、延迟履行滞纳金、诉讼费、申请执行费、差旅费、资金占用费共计7155299.05元问题。（一）泰皇公司被判令支付的工程材料款4165746元、承担支付违约金的责任及负担案件受理费120892元。乐运亮向供应商购买的工程材料用于涉案工程，物化为建筑物，属于建设工程款，一审法院予以确认。因双方未就工程款进行结算，故该项支出是否属于泰皇公司损失无法确认。（二）泰皇公司虽被判承担前述义务，但泰皇公司在诉讼过程中未提交证据证明其已履行上述支付义务，延迟履行滞纳金、申请执行费、差旅费、资金占用费等亦无法 6 确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应承担举证证明不能的后果。故泰皇公司请求乐运亮返还泰皇公司垫支工程材料款、违约金、延迟履行滞纳金、诉讼费、申请执行费、差旅费、资金占用费共计7155299.05元无事实及法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决：驳回广西泰皇建筑工程有限公司的诉讼请求。本案受理费65919元，由广西泰皇建筑工程有限公司全部负担。 本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。泰皇公司提交如下证据：南宁市西乡塘区人民法院出具的（2019）桂0107执3149号NO.05954552执行费专用收据和（2019）桂0107执3149号NO.0008814368执行款结算票据各一份、龙州县人民法院出具的（2018）桂1423执379号NO.00095725结算票据和（2016）桂1423民初859号NO.00095724结算票据各一份，证明乐运亮以泰皇公司的名义向商家购买涉案的建筑材料。泰皇公司支付执行款、执行费共计6555570.5元。 对泰皇公司提交的证据，本院认证如下：对泰皇公司提交的票据，结合泰皇公司在一审诉讼中提交了已生效的龙州县人民法院（2016）桂1423民初859号民事判决书和南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初970号民事判决书予以佐证，故对对泰皇公司二审中提交的证据予以采信。 泰皇公司对一审法院认定的事实有如下异议：1．一审法院认定泰皇公司按约定向 7 乐运亮指定的账户转入********.73元作为砂石款有异议。实际转入的14199736.73元是材料款不只是砂石款；2．一审法院漏查泰皇公司通过王运平账户转给乐运亮工程材料款1183791.21元。对一审法院认定的其他事实没有异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：1．泰皇公司在一审诉讼中提交的泰皇公司向陈清转款的16份《中国建设银行客户专用回单》中均记载款项用途为砂石款；2．泰皇公司上诉主张一审法院漏查泰皇公司通过王运平账户转给乐运亮工程材料款1183791.21元，但未提交相应的证据证实。综上，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、泰皇公司与乐运亮于2014年4月15日签订的《内部管理协议》的效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。泰皇公司与乐运亮签订的《内部管理协议》约定泰皇公司将其承包的龙州县水利电业住宅小区1#楼工程转由乐运亮投资承建，工程总造价为20303327.88元，双方还对工程项目面积、施工期限、管理费、税、其他费用的负担、工程款管理及结算、违约责任等进行了约定，双方之间存在转包的合同关系。涉案工程由乐运亮实际施工，而乐运亮没有相应的施工资质，因此，泰皇公司与乐运亮签订的《内部管理协议》违反法律的强制性规定而无效。 二、关于乐运亮应否支付泰皇公司项目经理工资576 8 000元的问题。虽然《内部管理协议》约定泰皇公司派出项目经理一名月薪9000元，但泰皇公司没有证据证实泰皇公司已实际派出项目经理及该经理实际工作的时间，故泰皇公司主张乐运亮支付泰皇公司项目经理工资576000元没有事实与法律依据。 三、关于乐运亮应否返还泰皇公司垫付的材料款、违约金、迟延支付滞纳金、诉讼费、执行费、申请执行费、差旅费、资金占用费共计7155299.05元的问题。泰皇公司主张乐运亮支付泰皇公司的工程材料款4165746元，因乐运亮向供应商购买的工程材料用于涉案工程，该材料已物化为涉案建筑物，因乐运亮与泰皇公司双方未就涉案工程进行结算，泰皇公司是否尚欠乐运亮工程款无法确认，故泰皇公司主张乐运亮支付泰皇公司的工程材料款及违约金、迟延支付滞纳金、诉讼费、执行费、申请执行费、差旅费、资金占用费不予支持， 综上所述，广西泰皇建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65919元（广西泰皇建筑工程有限公司已预交），由广西泰皇建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 9 二〇二〇年十一月三日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 10 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。