山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3486号 上诉人（原审原告）：马朝辉，男，1979年11月2日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：李佩佩，山东郓州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王延秀，山东郓州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：菏泽市大田房地产开发有限公司，住所地菏泽市广福街**，统一社会信用代码91371702759193194W。 法定代表人：潘红强，总经理。 委托诉讼代理人：任仲辉，山东邦治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡威，山东邦治律师事务所律师。 上诉人马朝辉因与上诉人菏泽市大田房地产开发有限公司（以下简称大田公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 马朝辉上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判支持上诉人的诉讼请求或者撤销原判，发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由大田公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，双方签订的《商品房买卖合同》并未约定大田公司在本案中因逾期交房产生违约责任的免责事由，一审判决以政府发布的污染预警应急响应为由免除被上诉人的违约责任显与合同约定相悖，请求二审法院予以纠正。二、一审判决适用法律错误，将政府相关部门发布的天气污染预警应急响应定义为非大田公司所能控制，不能避免并不能克服的客观情况，有归因于不可抗力之嫌。三、退一步讲，一审判决计算延期交房的天数有误，在顺延天数里继续顺延逾期天数明显不当，请求二审法院予以纠正。四、大田公司在一审提交的证据并不能证明其按照政府部门的通知进行了停工，并不能证明对其施工进度造成了影响，且，其可根据合同的相对性原则向实际施工人主张逾期交付责任。综上，一审判决在事实认定、法律适用、证据采信上均有不妥，请求二审法院予以纠正。 大田公司辩称：根据合同法117条、民法总则180条关于对不可抗力的规定，因政府指令停工，属于不可抗力，一审法院认定大田公司因政府指令停工而延迟交房正确，但认定停工的天数过少。在顺延天数里继续顺延是合理的。 大田公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回马朝辉的诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由马朝辉承担。事实和理由：涉案房屋交付日期应顺延202天。双方于2017年8月5日签署了商品房买卖合同，合同约定的交付日期是2018年12月31日，合同签署后，政府发布了相关的环保政策，高考期间停工通知，山东省启动重大公共卫生事件一级响应，山东省人力资源和社会保障厅发布了关于延迟省内企业复工的通知等文件，导致涉案工程不得不停工，停工期限达202天。根据合同约定，因政府原因或不可抗力导致上诉人无法如期交付的，上诉人不承担任何责任。因此，合同约定的交付日期应顺延202天。 马朝辉辩称，商品房买卖合同中未约定逾期交房的免责事由，一审法院将污染预警响应认定为不可抗力，与合同约定相悖，交房日期不应当顺延，更不应该重复顺延。 马朝辉向一审法院起诉请求：1.要求被告支付逾期交房违约金35,262.79元（自2019年1月1日计算至2020年6月27日）；2.要求被告支付自2020年6月28日至满足商品房交付条件并书面通知原告办理交房手续之日的逾期交房违约金，庭审时原告表示此诉请本案不再主张，保留诉权；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告购买被告开发的郓城县枫叶正红小区商品房B22幢2单元四层401号房一套，2017年5月3日、7月12日、7月28日原告分三次交付被告购房款432,142元，2017年8月5日双方签订商品房买卖合同一份，合同载明：该商品房建筑面积为115.26㎡，单价3749.28元/㎡，房屋总价款为432,142元，被告于2018年12月31日交付房屋，签订合同当日付清全部房款；在合同第七条双方约定：由于在双方约定的时间内，交房人数过多，双方一致同意在约定的交房时间90日内交房，不算出卖人违约；逾期交房不超过90日，从最后交付期限第二天起到实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，买受人继续履行合同的，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一点五的违约金。被告至今未向原告交付房屋，原告表示继续履行合同。另查明，自2017年8月5日至2018年12月31日期间，因防治大气污染环境治理的需要，政府相关部门多次发布重污染天气预警，启动应急响应，停止建筑工地、拆迁工地等施工共计149天。2019年1月1日至2019年5月29日之间因重污染天气预警，政府相关部门又要求施工企业停工43天，2019年6月7日至2019年6月9日因高考，政府相关部门再次要求施工企业停工3天。 一审法院认为，本案原、被告签订的商品房买卖合同，为双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效合同，双方均应按合同约定全面履行合同义务。原告按约交付了全部购房款，被告应按约交付房屋，现被告未按约向原告交付房屋，构成违约，依法应承担违约责任。在合同履行期间，被告因执行政府的环保停工禁令致使停工，显属非被告所能控制，不能避免并不能克服的客观情况，被告停止施工的行为，必然会对涉案工程项目的工期造成影响，工期延长必然导致交房日期延迟，因此被告的交房日期亦应顺延，在2017年8月5日至2018年12月31日期间，被告因政府停工禁令停工149天，交房日期应顺延149天，在顺延期间，又因政府停工禁令被告方停工43天，交房日期应再顺延43天，在此顺延期间，又因高考停工，交房日期应再一次顺延3天。在合同第七条双方约定：由于在双方约定的时间内，交房人数过多，双方一致同意在约定的交房时间90日内交房，不算出卖人违约，根据此约定内容，被告在履行交房义务时，因接房人数过多产生的逾期天数才不计算在违约天数内，根据本案案情，在原告起诉之日被告未交付房屋，不符合以上约定的内容，因此以上约定的天数90天不能从被告违约天数中去除。经核查，被告自2019年1月1日起至2020年6月27日止，共逾期544天，扣除停工的149天+43天+3天=195天，被告实际逾期349天。合同第七条约定：逾期超过90日，买受人继续履行合同的，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一点五的违约金。原告表示继续履行合同，因此被告应按以上约定承担违约责任，被告应支付原告违约金数额为432,142元×0.15‰×349天=22,622.63元，对原告此违约金的诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告菏泽市大田房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告马朝辉逾期交房违约金22,622.63元（自2019年1月1日起至2020年6月27日止）；二、驳回原告马朝辉的其他诉讼请求。案件受理费341元，由原告马朝辉负担151元，被告菏泽市大田房地产开发有限公司负担190元。 本院二审期间，上诉人大田公司提交郓城县枫叶正红养老社区B5.B6.B7.B8.B19.B22.B23.B25建设工程竣工验收备案证书各一份，拟证明：案涉工程B5.B6.B7.B8.B19栋楼开工建设时间为2017年11月4日；案涉工程B20.B22栋楼开工建设时间为2017年7月1日；案涉工程B23、B25栋楼开工建设时间为2017年10月5日。应当自案涉工程开工建设之日至合同约定交房之日期间内统计因不可抗力导致的停工天数。 马朝辉质证认为：对建设工程竣工备案证书的真实性有异议，其中22号楼、25号楼显示的开工日期是2017年7月1日和2017年10月5日，但建设工程规划许可证的申请日期是2018年6月25日，上诉人只有取得建设工程规划许可证才可能取得施工许可证，根据《建筑法》第七条之规定，在未取得施工许可证之前不得施工建设，故上诉人有未取得施工许可证即开工建设的嫌疑，一审法院认定上诉人取得开工许可证之前的停工天数予以扣除显属错误。 经审查认为，上诉人提交的上述证据，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：如何认定大田公司的逾期交房违约责任。上诉人马朝辉与上诉人大田公司于2017年8月5日签订商品房买卖合同，约定于2018年12月31日前交付房屋，自合同签订后，政府相关部门多次发布重污染天气应急通知及高考期间加强城区工地噪声管理通告，一审法院根据本案实际情况，认定交房日期顺延195天并无不当。据此，自2019年1月1日起至2020年6月27日止，上诉人共逾期544天，扣除顺延的195天，实际逾期349天，一审法院根据合同约定，依法判决上诉人大田公司支付上诉人马朝辉逾期交房违约金22622.63元亦无不当。上诉人马朝辉主张不应因大气污染预警免除大田公司相应的逾期交房责任，上诉人大田公司主张因政府原因或不可抗力交房日期应顺延202天，均不能成立，本院不予支持。 综上所述，马朝辉、菏泽市大田房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费682元，由上诉人马朝辉负担341元，菏泽市大田房地产开发有限公司负担341元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李学军 审 判 员 陈尔森 审 判 员 张秀云 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 李 英 书 记 员 赵 晗