河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5739号 上诉人（原审被告）：沧州中铁装备制造材料有限公司。住所地：河北省沧州渤海新区黄骅港。 统一社会信用代码：91130900795482559A。 法定代表人：孙海祥，该公司董事长。 委托代理人：丁晓南，女，1992年4月28日出生，汉族，住河北省黄骅市。 被上诉人（原审原告）：洛阳豫新工程技术股份有限公司。住所地：河南省洛阳市高新区天中南路与兴业路交叉口。 统一社会信用代码：91410300795747799K。 法定代表人：叶锐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：耿虎，河南九都律师事务所律师。 上诉人沧州中铁装备制造材料有限公司因与被上诉人洛阳豫新工程技术股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧州中铁装备制造材料有限公司上诉请求：1、请求贵院依 —2— 法撤销黄骅市人民法院作出的（2020）冀0983民初2468号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案的一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人签订的《总承包协议书》（以下简称合同）第3条的协议工期约定：“开工日期2013年4月2日竣工日期2013年5月29日承包人必须保证本工程在合同约定工期内完工，否则每延期一天，将支付发包人合同总价款的5%。作为违约金（在工程款中直接扣除）。”根据该条约定，上诉人在被上诉出现延期完工的情形下有权直接从工程款扣除违约金，无需征得被上诉人的同意。事实上，该工程存在质量问题，一直未通过正式验收。直至2014年4月1日，上诉人才正式使用该工程，被上诉人存在严重延期的情形。即便如被上诉人在原审法院主张的，在2013年7月20日完成了该项目的安装调试工作，请求上诉人于2013年9月30日前对项目验收，被上诉人也是存在了延期完工的情形。因此，根据合同约定，上诉人己将工程尾款作为违约金全部扣除，没有义务再向被上诉人支付任何款项。上诉人有权直接从工程款中扣除违约金，系双方约定的权利,系拒绝支付工程款或减少工程款的理由，属于抗辩。原审法院，不仅要查明是否存在拖欠工程尾款的事实，还应该查明被上诉人是否延期完工，上诉人是否将工程尾款扣除的抗辩事实，原审法院在没有查明被上诉人是否延期完工，上诉人是否将工程尾款扣除的事实情 —3— 况下，判令上诉人向被上诉人支付工程尾款，属于认定事实不清，证据不足。2、《建设工程质量管理条例》第40条第3款规定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。建设工程竣工日期作为质保期的起诉点，涉及支付工程尾款及工程尾款中的质保金的退还时间。原审法院一方面在上诉人诉讼时效抗辩中认定上诉人未提供证据证实付款条件成就的时间，即竣工验收合格之日，承担不利的法律后果，另一方面，又认定被上诉人主张从2015年4月1日起计算逾期利息未增加上诉人的义务，予以支持。试想在没有查明付款条件成就的时间，即竣工验收合格之日的前提下，又如何认定从2015年4月1日起计算逾期利息未增加上诉人的义务？原审法院认前后论述矛盾。原审判决事实不清。3、《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。原审法院认定被上人与案外人之间系有效的债权转让的依据为债权转让通知书，但债权转让通知书是否到达上诉人，以及该债权转让是否属于合法转让的原审法院并没有查明。原审认定中断诉讼时效的依据为《债务履行通知书》和《催款通知书》，至于上述文书是否到达上诉人，以及案外人向上诉人通过快递主张的债权是否为转让后的债权也没有查明。 —4— 因此，原审法院认定上述证据中断诉讼时效显然属于事实不清，证据不足。二、原审法院认为上诉人扣除违约金，是独立诉讼请求，应另案诉讼属于适用法律错误。上诉人从工程款中扣除违約金是双方约定的权利，属于约定的抗辩权，是上诉人从工程款中扣除违约金是双方约定的权利。上诉人主张工程款已经全部扣除的理由属于针对被上诉人即原审原告的诉讼请求的抗辩，意图是希望通过在工程款中直接扣除被上诉人的工程款以达到不需再支付工程款的目的，也并无再要求被上诉人向上诉人承担超出剩余工程款的违约金之意，而不是一种独立的新的诉讼请求。上诉人对于被上诉人工期延误违约金，在上诉人未付给被上诉人剩余工程款57.2万元范围内全部扣完，上诉人没有向被上诉人再支付任何款项的主张，并未超出被上诉人在原审中“被告支付拖欠的工程款57.2万元”的诉讼请求的范围。双方约定的违约责任即违约金的承担形式是从工程款中直接扣除，上诉人在原审中的主张构成了权利(部分)消失的抗辩。原审法院认为从工程款中扣除违约金，是独立诉讼请求，应另案诉讼，属于适用法律错误。综上，为了维护上诉人的合法利益，请求贵院依法撤销黄骅市人民法院作出的(2020)冀0983民初2468号民事判决书，发回重审或依法改判。 洛阳豫新工程技术股份有限公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分。1、上诉人称设备质量存在问题，缺乏事实依据。本案从庭前质证到幵庭审理，上诉人没有向法 —5— 庭提交任何证据证明设备存在质量问题，故上诉人的此理由不能成立。2、上诉人称存在工程逾期完工没有事实依据。答辩人认为，本案不存在逾期完工的情形。由于上诉人不能配合和保障答辩人正常施工，答辩人克服困难，于2013年7月20日完成设备的调试工作，并要求上诉人进行验收，但上诉人为达到不付工程款的目的，对设备不予验收，经答辩人发函要求其验收，但上诉人仍不验收，这些事实足以证明上诉人的理由不能成立。3、上诉人称有权直接扣除所谓违约金。答辩人认为，上诉人的此条理由，纯属霸权思想。法律及合同没有赋予其未经正当程序，扣除违约金的权利。在答辩人不存在违约事实的前提下，上诉人更是无权直接扣除所谓违约金。同时，违约金属于反诉或另行起诉的范畴，在上诉人未提起反诉和起诉的情况下，上诉人主张扣除所谓违约金的理由不能成立。4、本案是承揽合同纠纷，上诉人要求适用《建设工程质量管理条例》，实属狡辩，该理由不能成立。5、合同转让行为符合法律规定。答辩人将合同余款57.2万元转让给洛阳盈诚科贸有限公司后，即以邮政快递的形式，书面通知了上诉人。洛阳盈诚科贸有限公司受让债权后也通过邮寄履行债务通知书、催款函和委托楚玉生上门催要、起诉等形式向上诉人主张了权利。上诉人收到债权转让通知和催款函后，没有提出任何异议。现上诉人己不承认收到相关法律文件为借口，否定知道合同权利转让的事实和催讨的事 —6— 实，其理由不能成立。6、答辩人根据上诉人自认的“2014年对设备改造后，于4月1日投入使用的”事实，将逾期付款利息的计算时间，变更为2015年4月1日，系答辩人处分自己权利的行为，上诉人无权干涉和提出异议。二、原审判决适用法律正确。原审判决根据上诉人的违约事实和合同法的相关规定，依法作出原审判决,答辩人_汰为该判决适用法律正确，应予维持。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 洛阳豫新工程技术股份有限公司向一审法院起诉请求：一、被告支付拖欠的合同款57.2万元，并于2015年1月1日起按照年息7.8%计算至欠款付清之日止的利息；二、诉讼费由被告承担。庭后，原告豫新公司申请将利息起算时间变更为自2015年4月1日起至实际付清之日之止。 一审法院认定事实：2013年4月1日，中铁公司作为发包人，豫新公司作为承包人，签订了编号为GC-1304001号《炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程总承包协议书》，约定豫新公司为中铁公司施工“炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程”，合同主要内容为：一、承包内容包括：施工图设计、土建施工、钢结构制安、设备订货及采购、设备安装及调试，直至配合发包方进行热负荷试车工作止，并保障本项目运行投用即总包交钥匙工程。二、协议工期：开工日期：2013年4月2日 —7— 竣工日期：2013年5月29日。承包人必须保证本工程在合同约定工期内完工，否则每延期一天，将支付发包人合同总价款的5‰作为违约金（在工程款中直接扣除）。遇不可抗力因素与发包人原因导致工期延误，工期予以顺延。……本协议项下的工期如有调整，以双方的书面签字为准。三、质量标准：工程质量按照国家及行业相关标准进行验收，保证工程质量合格。四、合同总价及支付：固定总价143万元人民币。固定总价指导实施和完成合同工程所需的一切费用，包括设计费、合同供货范围设备费、建筑安装费、调试费、技术服务费、运输费和保险费、人员培训、安装、检验、油漆、包装、管理、利税及技术资料等全部费用。同日，双方签订了协议项下分项合同：《炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程设备供货承包合同》和《炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程建筑安装工程合同》。其中，《炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程设备供货承包合同》主要约定：设计服务范围包括4#高炉管带机上料输送系统工程所需的土建、设备安装、电气安装（含PLC编程）等各专业设计。本合同总价为113万元，发包人在合同生效后十日内向承包人支付人民币429000元作为定金，设备全部到货后发包人向承包人支付429000元作为设备款，竣工验收合格后支付159000元，剩余合同总额的10%作为质保金，质保期一年，质保期满后三十日内付清（不计息）……《炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程建筑安装工程合同》，主要约定：合同 —8— 固定总价30万元，支付方式为工程验收、竣工资料审核合格后竣工结算，工程款支付至竣工结算价款的90%，余下10%作为保修金，保修期一年。承包人在质量保修期满后必须向发包人提交《工程质保期满验收申请》，由发包人组织验收。 三份合同签订后，豫新公司进行工程施工，中铁公司于2013年4月22日向豫新公司付款42.9万元，于2013年6月24日付款40万元，于2013年8月1日付款2.9万元，总计付款85.8万元。2013年8月29日，豫新公司向中铁公司寄送“关于设备验收的函”，载明于2013年7月20日完成安装调式工作，请求在2013年9月30日前对该项目进行验收。该函显示已正常签收，收件人为中铁公司工程部赵聚林，赵聚林时任中铁公司工程部设备科科长，亦为《炼铁厂新4#高炉管带机上料输送系统工程设备供货承包合同》的发包联系人。 另查明，豫新公司将案涉剩余款项57.2万元转让于洛阳盈诚科贸公司，并于2015年1月21日向中铁公司寄送债权转让通知书，洛阳盈诚科贸公司于2015年2月11日向中铁公司寄送履行债务通知书，于2017年4月20日向中铁公司寄送催款通知书，2018年9月27日，洛阳盈诚科贸公司诉豫新公司、中铁公司债权转让合同一案在洛阳高新技术产业开发区人民法院撤诉，2018年10月11日，洛阳盈诚科贸公司通知豫新公司解除债权转让协议，2018年10月15日盈诚科贸公司向中铁公司寄送告知书，告知其受让债权退回一事。另，原告提交 —9— 2016年3月9日从洛阳到石家庄、从石家庄到黄骅港的车票两张，拟证实洛阳盈诚科贸公司员工楚玉升到被告中铁公司催要欠款的事实。被告对此不予认可。上述事实，有《炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程总承包协议书》、《炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程设备供货承包合同》、《炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程建筑安装工程合同》、《关于设备验收的函》、《债权转让通知书》、《债务履行通知书》、《催款通知书》、洛阳高新开发区人民法院民事裁定书、《告知书》、《解除债权转让协议通知书》及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，中铁公司和豫新公司在平等自愿的基础上订立的炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程系列协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认，双方均应依照约定全面及时的履行合同义务。中铁公司和豫新公司就工程款尾款572000元尚未支付的事实均无争议，本院予以确认。中铁公司主张豫新公司所诉工程款已超过诉讼时效，案涉合同为分期付款合同和附条件付款合同，中铁公司主张诉讼时效抗辩，理应对未支付款项的付款条件成就时间，即诉讼时效从何时开始计算承担举证义务。被告中铁公司未提供证据证实付款条件成就时间，应承担不利的法律后果，且豫新公司提供自2015年1月将该笔债权转让给盈诚科贸公司之后一直催要的证据，形成完整的证据链条，故其有关诉讼时效的抗辩本院不予采信。豫新公司未按合同约定的日期交付工程，但原被告双方 —10— 均未提供实际竣工验收的相关证据，但案涉工程已实际使用多年。中铁公司主张豫新公司未按合同约定时间交付工程，存在违约行为，应在工程款中直接扣除违约金110.8万元，该主张系独立诉讼请求，中铁公司可另行诉讼予以主张。因原被告均未提供充分证据证实工程竣工验收及未付款项应给付的具体时间，最后一笔付款的履行期限无法准确认定，结合原告2013年8月月29日向被告寄送“关于设备验收的函”的事实，及原告承认自2014年4月使用该工程设备，又因工程尾款中含质保金，质保期为一年，故原告主张自2015年4月1日起计算逾期付款利息至实际付清之日之止未增加被告义务，本院予以支持。豫新公司主张按年息7.8%（银行同期贷款利率6%上浮30%）计算利息，因该案非单纯买卖合同，原告根据被告要求进行施工图设计、土建施工、钢结构制安、设备订货及采购、设备安装及调试，以其技术独立完成并交付合同约定工程，双方应系承揽合同关系，故工程尾款占用期间的利息不应参照买卖合同关于罚息上浮利率30%的规定，应按年利率6%计算资金占用期间的利息计算至款项付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如 —11— 下：被告沧州中铁装备制造材料有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳豫新工程技术股份有限公司支付承揽工程款572000元并支付利息（以572000元为基数，按年利率6%自2015年4月1日起支付至实际付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取4760元，由沧州中铁装备制造材料有限公司负担（限判决生效后五日内交纳）。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人沧州中铁装备制造材料有限公司与被上诉人洛阳豫新工程技术股份有限公司签订的炼铁厂4#高炉管带机上料输送系统工程系列协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人亦无异议，本院予以确认，双方均应依照协议的约定全面履行合同义务。合同履行完毕后，现上诉人欠付被上诉人合同尾款572000.00元均无争议，本院予以确认。上诉人沧州中铁装备制造材料有限公司一、二审提出诉讼时效抗辩，被上诉人洛阳豫新工程技术股份有限公司在一审提供债权转让及催收的相关证据，该证据形成完整的证据链条，上诉人的该项抗辩本院不予支持。上诉人一、二审期间主张被上诉人违约，并要求一并扣除违约金，因涉案合同涉及的工程项目已经交付并使用，合同履行过程中是否存在违约事实及如何确 —12— 定违约金，原审认为该主张系独立诉讼请求可另行主张并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,520.0元，由上诉人沧州中铁装备制造材料有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苗笑臣 审 判 员 位海珍 审 判 员 郭彦妍 二〇二〇年十一月六日 法官助理 张 坤 书 记 员 肖 帅