贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1906号 上诉人（原审被告、反诉原告）:新泰市金利果树苗木专业合作社，住所地：新泰市西张庄镇车庄村，统一社会信用代码：933709823261608642。 法定代表人：徐加利。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：兴仁市人民政府城南街道办事处，住所地贵州省兴仁市城南街道李关村李**，统一社会信用代码：11522322683971294N。 负责人：周波。 委托诉讼代理人：邹伦，贵州公心和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张元兴，贵州公心和律师事务所实习律师。 上诉人新泰市金利果树苗木专业合作社（以下简称“金利合作社”）与被上诉人兴仁市人民政府城南街道办事处（以下简称“城南办事处”）种植、养殖回收合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人金利合作社上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项、第四项判决，改判被上诉人向上诉人支付欠苹果苗款491250元；支付违约金20000元。2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。2.请求二审法院判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由:一、一审判决严重违反法定程序。第一、超出被上诉人的诉讼请求，变更合同内容及变更案由。一审原来确定的正确案由是买卖合同纠纷，城南办事处请求解除合同及补充协议。被上诉人提交的证据二《城南街道苹果种植采购及后期合作项目合同》第一项即明确“根据兴仁县中央财政现代农业生产发展种苗采购项目公开招标采购的招标结果，乙方成为本项目的成交供应商”。上诉人一审对该第一条没有异议，双方当事人意见是一致的。该条说明招标项目是苗木采购项目，合同是苗木买卖合同。一审原告诉讼请求是解除协议，并没有要求变更协议。一审法院超出诉讼请求变更为所谓种植养殖回收合同，变更了苗木合同价款，将苗木价格变更为491250，既没有事实依据，也违反法律规定。苹果种植面积为3000亩，为保证挂果率达到60%以上，每亩地浇水、施肥、管理的费用每年为5000元-7000元，3000亩每年费用至少5000＊3000＝15000000元。一审一方面将合同变更为种植、养殖回收合同，另一方面对每年1500万元的种植费用视而不见，违反最基本的日常生活经验法则；是不公平的，也是非常荒唐的。第二、未能保证诉讼当事人平等的诉讼权利，城南办事处的举证权利超出法律规定。《民事诉讼法》第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”，第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳证据，或者采纳证据但予以训诫、罚款”。本案一审原告提起诉讼于2019年7月4日在一审法院立案，开庭日期为2019年8月6日，即举证期限至2019年8月6日届满。后因反诉于2019年9月18日开庭审理并辩论终结。辩论终结六个多月后的2020年4月9日，一审法院发来标明2020年4月8日提交的证据要求质证，调查笔录竟然是2020年3月26日作出的，对此上诉人均提出异议，但以上证据、证明目的被一审实际采纳，但并未给予训诫罚款等处理。二、对《城南街道苹果种植采购及后期合作项目合同》第三、四、五、六、七条效力的认定，适用法律错误。一审判决“本院认为”一节中（一审判决12页倒数第三行）称：“案涉合同通过招投标程序签订，金利合作社没有受到威胁。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）---（五）违反法律行政法规的强制性规定。”案涉合同或合同条款并无上述法律规定的合同无效的情形，显属适用法律错误。对案涉合同根据特殊法优于一般法的原则应当事先适用《招投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》。并且违反《招投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》即属于“违反法律行政法规的强制性规定”；一审判决刻意回避了这一点。《中华人民共和国招标投标法》第十八条规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同序言部分载明“经甲乙双方协商，达成在中标协议基础上增加进一步扩大苹果产业若干协议”，已经清楚的证明了合同的条款背离合同实质性内容，对金利的义务加重；合同后面的第三、四、五、六、七条均是“属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”及“在订立合同时向中标人提出附件条件”，性质是地方保护限制竞争，是无效的约定，应当予以纠正。下面逐条分析并简述履行情况：合同第三条“乙方须在兴仁县设立注册以徐加利同志为法人的农业公司，并在城南街道鹧鸪××村选址建设独资种植基地和苗圃基地。乙方所注册公司负责与果农签订合格苹果回收协议，80ｍｍ以上的苹果保底价格6元／公斤，80ｍｍ以下的苹果按市场价格收购。”本条设定的商务条件明显与苗木买卖及相关技术服务的合同履行行为无关；是订立合同时提出的附加条件。且乙方无法独立完成履行，如：土地流转、苗木种植经营许可、回购协议，均需甲方配合。至于以保护价格收购苹果，是党和国家至今也没有能力进行的工作，目前也仅仅是对主要粮食作物实行保护价格，显然是不公平的。合同第四条：“合同价款及付款方式。红富士苹果乔化苗126000株中标总价982500元，按照苗木送达甲方指定基地后，支付验收合格苗总价款的50%。完成种植指导后经县验收合格在支付20%，30%余款在乙方完成兴仁公司注册、基地土地流转和与农户签订苹果保底回收后支付。乙方账户：新泰市金利果树苗木专业合作社；乙方账号：90×××52.”该条设定的后期付款条件明显与苗木买卖及相关技术服务的合同履行行为无关；是订立合同时提出的附加条件。且乙方无法独立完成履行，如：土地流转、苗木种植经营许可、回购协议，均需甲方配合。关于县验收合格，与种苗关系不大，示范基地成活率98%.大田验收是84.9%，诉状认可83%。双方确认是种植不规范问题。虽然技术指导人员一直要求：树穴60ｃｍ见方，覆土踩实，每穴80公斤水浇透，实际上死苗基本是没浇水干旱死亡，与城南办事处黄主任检查发现许多村民没有水浇条件，整块土地没有浇水，与我方合同履行无关。并且上诉人超付的3.57%树苗超过补种需要的数量。合同第五条：“甲方的权利义务”对其义务没有明确规定。合同第六条：“乙方的权利义务1、遵守政府采购法及投标文件中的承诺的有关规定，履行供应商作出的服务承诺。为甲方提供优质服务。2、乙方必须保证按照甲方的要求进行培训指导及管理，保证三个整年后不到第四整年度挂果率达到60%，不挂果或者挂果率达不到60%以上须承担果农三年的土地租金（土地租金每年500元／亩），并与栽种果农签订回收合格苹果，保底价格6元／公斤。3、乙方须在二年内完成大约50亩的苹果种植示范基地建设。”第二项是“属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；”及“在订立合同时向中标人提出附加条件。”应依法予以纠正。特别是其中“管理”不止不合法，要求乙方对3000亩果树，上千户果农进行管理，是十分荒唐的，是把政府的责任转嫁到乙方。实际情况是乙方、或者政府连果农种植时不浇水也管理不了，致使苗木成片干旱死亡。合同第七条：“合同的生效、解除与终止”其中乙方15%违约金是订立合同时甲方强加的，且之规定了乙方的违约金，未约定甲方的违约金，双方权利义务明显失衡。也属于附加条件。应该是无效的。《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》第30【强制性规定的识别】明确：“下列强制性规定，应当认定为效力性强制规定--交易方式严重违反的，如违反招投标等竞争性缔约方式定力的合同。”因此，对上述“属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”、“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；”及“在订立合同时向中标人提出附加条件。”性质是地方保护限制竞争的条款，应当依法认定为无效。一审法院对此适用法律错误，应当依法予以纠正。三、一审判决对证据的审核认定违反法律规定，认定事实错误。本案的基本事实是上诉人金利合作社已经并无任何违约行为，且全部履行了相应的合同义务。2016年3月，答辩人向甲方交付了130500株，多出4500株，超出超出3.57%，送至指定地点，经甲方检验合格。进行实地现场讲解、指导挖树穴、施基肥、树穴土回填、树苗种植、树苗修剪、定杆等技术，按照约定进行了技术服务，苹果苗成活率84.9%。以上事实已经被一审中的证据证实，但却被一审判决刻意忽视。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第九十三条规定：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；”第九十四条规定：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（三）在正常业务活动中形成的；”首先、一审在证据审核认定方面违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、九十三条、九十四条规定。一方面对被上诉人城南街道办事处2020年4月8日提交的6、7、8号证据。上诉人书面意见提出其不具有合法性、客观性、关联性。虽然一审法院称“对该证据本院将综合全案事实及证据予以认定，”但是实际上判决采纳了其中被告违约的证明内容（见判决书十五页第五行）。另一方面对上诉人依法提交的有效证据4、5、7、9、10、虽然称：“对该证据本院将综合全案事实及证据予以认定”。证据4可以与6号证据微信记录、7号证据通话记录、10证据机票，甚至城南办事处提交的证据印证，证实进行实地现场讲解、指导挖树穴、施基肥、树穴土回填、树苗种植、树苗修剪、定杆等技术服务，证明新泰市金利果树苗木专业合作社按照约定进行了技术服务；5号证据可以与7号6号证据据甚至城南办事处提交的证据印证，证实虽然是与合同履行无关、不合法的附加条件，但是合作社依约投入152185.80建设基地；因乙方未尽协助义务违约，地点、亩数、租金等与约定不符；因没有空白申请表不能取得许可证，基地成活率98%，种苗没有问题，是甲方组织与村民的种植不符要求的问题。7号证据证实城南办事处于2018年11月单方明确表示不履行合同；但是一审判决对对上述证据证明的事实全部没有认定述明。一审判决不予采信的6号证据，标明了对方身份是城南办事处黄福勇副镇长、陈品炽书记，并且有显示的电话号码，内容是在履行合同中对有关事项的讨论。应当依《证据规则》九十四条之规定予以采信。一审判决还忽视证据证实的基本事实，断章取义、片面引用当事人的的陈述:如“庭审中金利合作社亦陈述成活率顾及不到50％”，是在说明部分不具备浇水条件的土地时说的，且有相应的验收数据。还如:“金利合作社在庭审中陈述苹果苗价格在当地为0.8元到0.9元每株”。徐加利认为是幼苗的价格，树苗底价是有关部门科学确定的。其次、一审判决对于其审核认定的证据已经证明的事实，在判决书中没有认定，导致认定事实错误，主要如下:一审判决本院经审理认定事实如下一节中（判决10页第二段）称:“合同签订后，金利合作社将案涉126000株苗木运送到办事处指定地点，城南办事处对苹果苗进行了种植。2016年4月7日贵州省御林园果业有限公司成立，法定代表人为徐加利，住所地在贵州兴仁。2016年7月25日，城南街道办事处通过兴仁县国库支付中心向金利合作社支付了50％的合同价款491250元，2017年12月，金利合作社向相关部门提出信访要求，2018年2月1日，因苗木存活率低，需要补种，签订《补充协议》。”上述认定忽视甚至曲了证据证明的基本事实。1、2016年3月，上诉方交付了130500株，多出4500株，超出超出3.57％，送至指定地点，经甲方检验合格。有与黄福勇微信记录为证。2、进行实地现场讲解、指导挖树穴、施基肥、树穴土回填、树苗种植、树苗修剪、定杆等技术，按照约定进行了技术服务。有我方证据4、6、7、10证实，城南办事处的笔录也能印证。3、城南办事处黄福勇、林业站长何洁五验收小组验收，成活率84.9%基本达到上级要求。第二次验收成活率为83%。该数据由城南提交四号证据附验收表及信访答复证明，与上诉人6、7号证据印证。4、虽然是与合同履行无关、不合法的附加条件，但是合作社依从约于2016年4月7日依约定注册了果业公司，投资152185.80建设22.5亩的示范基地，每亩建设成本152185.8／22.5＝6763.8元。相比较于建设规范化苹果示范基地每亩建设成本6000-8000元的种植管理费用是合理的。况且还包含了每亩1000元的租金、100元的土地清理平整费、200元的土地深翻等费用。还要考虑示范作用，兼做苗圃。该费用是确实的可信的。有上诉人证据5、6、7可以证明。城南的证据五、八也能印证。5、至于后期的管理服务、回购合同问题。金利合作社催促，办事处推诿拖延，致使约定条件不能成就。微信记录、谈话笔录证实。见上诉人证据6、7。6、在上诉人基地投入巨大的情况下，当地林业部门以没有空白《林木种子生产经营许可证》为由不给办理《林木种子生产经营许可证》，被上诉人没有尽到协调协助义务，至于后期的管理服务、回购合同问题。被告方催促，办事处推诿拖延，致使约定条件不能成就。微信记录、谈话笔录证实。7、原告第一次付款延期四个月，即构成违约，在基地建设等问题上上也存在违约情形。8、第二次付款条件具备，第三次付款条件拟制成就。见证据6、7。城南办事处先行违约。9、对补充协议未在交付树苗是上诉人行使先履行抗辩权。10、18年11月8日9日，城南办事处张再兴主任明确表示不履行合同及补充协议。见谈话笔录。以上证据证明的事实，标明金利合作社并无任何违约行为，且全部履行了相应的合同义务。而城南办事处一直存在违约情形。其名为要求解除合同，实则规避支付货款的义务。四、一审判决适用法律错误。一审判决本院认为称：关于焦点二（13页中段），一从2018年2月1日双方签订《补充协议》后发生争执至今，双方均未做履行合同义务，庭审中金利合作社亦陈述成活率估计不足50%。合同及补充协议的合同目的已经不能实现，故城南办事处请求判决解除与金利合作社签订的《苹果项目合同》及《补充协议》符合法律规定，本院予以支持。作为苗木买卖合同，上诉方交付了130500株，多出4500株，超出超出3.57%，送至指定地点，经甲方检验合格。种植验收合格率84.9%。上诉人即已经对合同义务履行完毕。购买方的合同目的也已经实现。一审判决混淆了合同义务与所附商业条件两个不同概念，把强加给被告的与合同无关的商业条件当作合同义务。如成活率、基地、挂果率、回收协议等。一审判决解除合同，实质是免除被上诉人支付货款的义务，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。看起来是保护了地方政府，但实际上会使地方政府失去公信力，还可能客观上帮助地方政府将应付的苗木专项款挪作他用，妨碍党和国家的扶贫事业。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人兴仁市人民政府城南街道办事处二审提交书面答辩意见：一审法院认定事实清楚，证据确实充分。2016年1月4日，经竟争性谈判，上诉人金利合作社被确定为兴仁县中央财政现代农业生产发展项目种苗采购(A包)成交供应商，成交价为982500元。后答辩人城南办事处(甲方)与上诉人金利合作社(乙方)签订《苹果项目合同》，合同约定“1.由金利合作社向城南办事处提供苹果乔化苗126000株包括授粉树皇家噶啦;苗木规格为富士系列地径(嫁接口)0.4cm，高80-100cm;授粉树皇家噶啦地径0.6cm，高1米以上;2.由上诉人金利合作社负责提供所中标苹果苗种植技术服务3年，即从2016年1月5日至2019年1月5日;3上诉人金利合作社须在兴仁注册以徐加利为法定代表人的农业公司并由注册的公司与农户签订苹果回收协议，80m以上的苹果保底价格6元/公斤，80m以下的苹果按市场价收购；4.126000株乔化苗中标总价为982500元。苗木送到答辩人城南办事处指定基地后，支付验收合格苗总价款的50%，完成种植技术指导后经县级验收再支付20%，30%余款待金利合作社完成兴仁公司注册、基地土地流转和与种植户签订苹果保底回收后支付。”合同对答辩人城南办事处的权利义务约定为“1.按照招标文件及投标文件的要求及承诺，提供优质高效的服务；2.定期对乙方执行合同情况进行检查，若乙方所提供务未能履行投标文件中的服务承诺、严重违反本合同其他条款的情况出现，甲方可向乙方发出终止合同的通知，乙方并承担给甲方遺成的经济损失；3.协助乙方完成公司注册、基地建设的土地流转、基地项目协调等相关工作”。合同对上诉人金利合作社的权利义务约定为“1.遵守《政府采购法》及投标文件中承诺的有关规定，履行供应商作出服务承诺，为甲方提供优质服务；2.乙方必须按照甲方的种植要求进行培训指导及管理，保证3个整年不到第四整年挂录率达60%，不挂果或挂果率达不到60%以上须承担果农三年的土地租金（土地租金每年/亩500元），并与栽种果农签订回牧今格苹果，保底价格6元/公斤；3，乙方需在二年内完成大约50亩約苹果种植示范基地建设”。并约定履行期间，若乙方违约导致本协议终止，乙方需按本协议规定的中标价的15%向甲方支付违约金，违约金不足弥补给甲方损失的，甲方有权向乙方提出赔偿要求。合同签订后，上诉人金利合作社将案涉126000株苗木运送到答辩人城南办事处指定地点，城南办事处对苹果苗进行了种植。2016年4月7日，贵州省御林园果业有限公司成立，法定代表人为徐加利，住所地在贵州兴仁，2016年7月25日，答辩人城南办事处通过兴仁县国库支付中心向上诉人金利合作社支付了50%的合同价款即491250元。2017年12月18日，上诉人金利合作社向黔西南州相关部门提出信访要求答辩人城南办事处尽快无条件付清所欠苹果苗款491250元。2018年2月1日，因苗木存活率低，需要补植补种，答辩人城南办事处（甲方）和上诉人金利合作社（乙方）经协商签订《补充协议》、协议主要内容“1.城南办事处先支付乙方原合同总价款的10%（即98250元，后，由乙方于2018年2月5日前提供47200株苹果苗并送达城南办事处指定地点，供苗时间双方另行约定；2.乙方将苹果苗运至甲方要求地点，经现场验收合格后，甲方支付原合同价款的40%，即393000元，同时甲方另外支付乙方运输费15000元：3.其他的约定按原《草果项目合同》不变”。后答辩人城南办事处未支付约定的10%价款，上诉人金利合作社未提供苹果苗.后金利合作社向相关部门信访，2018年3月30日，答辩人城南办事处对上诉人金利合作社关于支付苹果苗款的信访案件以仁南信复〔2018]4号答复意见书答复：因金利合作社未按补充协议约定完成补植补种工作，同时，由于金利合作社提供的账号与公司名称不一致导致付款不成功、现因春节后温度升高无法完成补植工作，故建议把苹果苗种植采购推迟到2018年10月份补植，待10月份进行补植补种，经验收合格后由城南办事处一次性支付金利合作社余款和运输费用共计506250元，之后，上诉人金利合作社又以“城南办事处答复一次性支付余款506250元，但到现在都没有支付，现要求及时付清506250元”为由提出信访。2019年1月18日，答辩人城南办事处以仁南信复〔2019）8号答复意见书答复，答复意见为：1、甲（即城南办事处）乙（即金利合作社）双方按中标文件规定内容和《苹果项目合同》条款约定执行；2.甲方支付乙方资金98250元，乙方不再向甲方提供47200株苹果苗，双方终止所有签订的合同；3.如不服本办理意见，可以通过司法途径解决。以上事实有答辩人城南街道办事处提交的《苹果项目合同》、《补充协议》、《信访材料及政府处理笺》、《信访答复意见书》、城南街道2015年高效农业苹果种植自查验收报告、调查笔录予以证明。二、本案一审审理程序合法，适用法律正确。虽然一审中答辩人起诉列明的案由为买卖合同，上诉人提出反诉所依据的法律关系依然为买卖合同，但实际上双方签订的合同不单是买卖关系，还包括技术服务，成品回收等内容。上诉人金利合作社向答辩人城南办事处提供苹果苗和技术指导，并保证成品达到一定标准，由上诉人城南街道办事处指挥农民种植农民种植，成品由提供技术方即金利合作社保价回收，本案不是单纯的苹果苗买卖合同，而是买卖合同、技术服务合同、成品回收等合同的混同，一审法院查明该事实后，对上诉人与答辩人进行释明，依据查明的法律关系进行审理并依法予以判决，程序合法，并没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》的程序性规定。答辩人城南街道办事处与上诉人金利合作社签订的《苹果项目合同》系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。首先，案涉合同第三条至第七条不符合《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效的情形；其次，案涉合同第三条至第七条并非格式条款，案涉合同总价款98250元，约定上诉人金利合作社提供的苹果乔化苗是126000株，上诉人金利合作社在一审中陈述苹果苗单价在（新泰市）当地为0.8元到0.9元每株，合同价款远远超过单纯苹果苗价格，合同中关于要求成立公司、建设示范种植基地和苗圃基地、与果农签订苹果回收协议、提供技术指导服务保证苹果苗成品标准等的约定，与成交价款相当，并未加重上诉人金利合作社责任；最后，案涉合同通过招投标程序签订，金利合作社并没有受到威胁。所以双方签订的协议合法有效。三、一审法院判决解除上诉人与答辩人签订的《城南街道革果种植采购及后期合作项目合同》、《兴仁县中央财政现代化农业生产发展种苗采购项目补充协议》，判决合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的:(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务:(三)当事人一方迟延履行主要务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的:(五)法律规定的其他情形。”的规定，从2018年2月1日双方签订《补充协议》后发生争执至今，双方均未再继续履行相关合同义务，一审中上诉人金利合作社亦陈述成活率估计不到50％，案涉合同及补充协议的合同目的已经不能实现，所以判决解除双方签订的协议有利于结末不稳定的经济关系，维护经济秩序的稳定，也有利于维护双方当事人的利益，避免双方的损失再次扩大。四、答辩人城南街道办事处认为自身是不需要向上诉人承担责任的，但一审法院依法作出判决后，答辩人尊重审法院的判决结果，若二审人民法院依法查明答辩人不需要承担责任的，由二审人民法院依法作出判决。综上所述，上诉人的上诉请求依法不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求。 城南办事处向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除城南办事处与金利合作社于2015年12月29日签订的《城南街道苹果种植采购及后期合作项目合同》和2018年2月1日签订的《兴仁县中央财政现代化农业生产发展种苗采购项目补充协议》；2.判决金利合作社支付违约金147375元给城南办事处；3.案件受理费由金利合作社承担。 金利合作社向一审提出反诉请求：1.依法判令城南办事处支付欠苹果苗款491250元；2.判令城南办事处向金利合作社支付违约金20000元；3.诉讼费由城南办事处承担。 一审法院认定事实：2016年1月4日，经竞争性谈判，金利合作社被确定为兴仁县中央财政现代农业生产发展项目种苗采购（A包）成交供应商，成交价为982500元。后城南办事处（甲方）与金利合作社（乙方）签订《城南街道苹果种植采购及后期合同项目合同》（苹果项目合同），合同约定“1.由金利合作社向城南办事处提供苹果乔化苗126000株，包括授粉树皇家噶啦；苗木规格为富士系列地径（嫁接口）0.4cm，高80-100cm;授粉树皇家噶啦地径0.6cm，高1米以上；2.由金利合作社负责提供所中标苹果苗种植技术服务3年，即从2016年1月5日至2019年1月5日；3.金利合作社须在兴仁注册以徐加利为法定代表人的农业公司并由注册的公司与农户签订苹果回收协议，80mm以上的苹果保底价格6元/公斤，80mm以下的苹果按市场价收购；4.126000株乔化苗中标总价为982500元。苗木送到城南办事处指定基地后，支付验收合格苗总价款的50%，完成种植技术指导后经县级验收再支付20%，30%余款待金利合作社完成兴仁公司注册、基地土地流转和与种植户签订苹果保底回收后支付。”，合同对城南办事处的权利义务约定为“1.按照招标文件及投标文件的要求及承诺，提供优质高效的服务；2.定期对乙方执行合同情况进行检查，若乙方所提供服务未能履行投标文件中的服务承诺、严重违反本合同其他条款的情况出现，甲方可向乙方发出终止合同的通知书，乙方并承担给甲方造成的经济损失；3.协助乙方完成公司注册、基地建设的土地流转、基地项目协调等相关工作”。合同对金利合作社的权利义务约定为“1.遵守《政府采购法》及投标文件中承诺的有关规定，履行供应商作出服务承诺，为甲方提供优质服务；2.乙方必须按照甲方的种植要求进行培训指导及管理，保证3个整年不到第四整年挂果率达60%，不挂果或挂果率达不到60%以上须承担果农三年的土地租金（土地租金每年/亩500元），并与栽种果农签订回收合格苹果，保底价格6元/公斤；3.乙方需在二年内完成大约50亩的苹果种植示范基地建设”。并约定履行期间，若乙方违约导致本协议终止，乙方需按本协议规定的中标价的15%向甲方支付违约金，违约金不足弥补给甲方损失的，甲方有权向乙方提出赔偿要求。合同签订后，金利合作社将案涉126000株苗木运送到城南办事处指定地点，城南办事处对苹果苗进行了种植。2016年4月7日，贵州省御林园果业有限公司成立，法定代表人为徐加利，住所地在贵州兴仁。2016年7月25日，城南办事处通过兴仁县国库支付中心向金利合作社支付了50%的合同价款即491250元。2017年12月18日，金利合作社向黔西南州相关部门提出信访要求城南办事处尽快无条件付清所欠苹果苗款491250元。2018年2月1日，因苗木存活率低，需要补植补种，城南办事处（甲方）和金利合作社（乙方）经协商签订《补充协议》，协议主要内容“1.城南办事处先支付乙方原合同总价款的10%（即98250元，后,由乙方于2018年2月5日前提供47200株苹果苗并送达城南办事处指定地点，供苗时间双方另行约定；2.乙方将苹果苗运至甲方要求地点，经现场验收合格后，甲方支付原合同价款的40%，即393000元，同时甲方另外支付乙方运输费15000元；3.其他的约定按原《苹果项目合同》不变”。后城南办事处未支付约定的10%价款，金利合作社未提供苹果苗。后金利合作社向相关部门信访，2018年3月30日，城南办事处对金利合作社关于支付苹果苗款的信访案件以仁南信复〔2018〕4号答复意见书答复：因金利合作社未按补充协议约定完成补植补种工作，同时，由于金利合作社提供的账号与公司名称不一致导致付款不成功。现因春节后温度升高无法完成补植工作，故建议把苹果苗种植采购推迟到2018年10月份补植，待10月份进行补植补种，经验收合格后由城南办事处一次性支付金利合作社余款和运输费用共计506250元。之后，金利合作社又以“城南办事处答复一次性支付余款506250元，但到现在都没有支付，现要求及时付清506250元”为由提出信访。2019年1月18日，城南办事处以仁南信复〔2019〕8号答复意见书答复，答复意见为：1、甲（即城南办事处）乙（即金利合作社）双方按中标文件规定内容和《苹果项目合同》条款约定执行；2.甲方支付乙方资金98250元，乙方不再向甲方提供47200株苹果苗，双方终止所有签订的合同；3.如不服本办理意见，可以通过司法途径解决。 一审法院认为，本案中，金利合作社向城南办事处提供苹果苗和技术指导，并保证成品达到一定标准，由城南办事处指挥农民种植，成品由提供技术方即金利合作社保价回收，本案案由应为种植、养殖回收合同纠纷。本案的争议焦点为:一、《城南苹果项目合同》的合同效力？二、双方当事人是否存在违约行为？城南办事处诉请解除《苹果项目合同》及《补充协议》条件是否成就？关于争议焦点一，城南办事处与金利合作社签订的《苹果项目合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。对于金利合作社提出的案涉合同第三条至第七条“属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人……”违反法律规定，是无效约定的辩称，不予采纳。首先，案涉合同第三条至第七条不符合《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效的情形；其次，案涉合同第三条至第七条并非格式条款，案涉合同总价款982500元，约定金利合作社提供的苹果乔化苗是126000株，金利合作社在庭审中陈述苹果苗单价在（新泰市）当地为0.8元到0.9元每株，合同价款远远超过单纯苹果苗价格，合同中关于要求成立公司、建设示范种植基地和苗圃基地、与果农签订苹果回收协议、提供技术指导服务、保证苹果苗成品标准等的约定，与成交价款相当，并未加重金利合作社责任；最后，案涉合同通过招投标程序签订，金利合作社没有受到威胁。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”案涉合同或合同条款并无上述法律规定的合同无效的情形，且是双方当事人自愿签订，合法有效。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，从2018年2月1日双方签订《补充协议》后发生争执至今，双方均未再继续履行相关合同义务，庭审中金利合作社亦陈述成活率估计不到50%，案涉合同及补充协议的合同目的已经不能实现，故城南办事处请求判决解除与金利合作社签订的《苹果项目合同》和《补充协议》符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案中，金利合作社经释明未增加或变更诉讼请求，陈述如果法庭认为金利合作社未完成相关义务，可从应支付费用中扣除。就合同性质而言，本案不是单纯的苹果苗买卖合同，而是买卖合同、技术服务合同、成品回收等合同的混同，合同中约定的985000元总价款，并不仅仅是指金利合作社提供的126000株苹果乔化苗，还包括其他合同义务价款，故对金利合作社关于支付剩余苹果苗款491250元的诉讼请求，不予支持。就合同履行情况而言，结合金利合作社的陈述及双方提交的证据，认可金利合作社在本案中提供了部分技术服务，因本案中的合同总价款包含了提供苹果苗、技术指导、签订苹果回收协议、回收苹果等内容，城南办事处签订合同的目的是为了让本地的农民种植、出售苹果从而获取收益。本案中，案涉合同并没有对苹果苗价款、提供技术服务价款、签订回收协议价款进行分别定价，故拟以双方签订的合同中的价款分期划分双方的权利义务。因第一阶段双方均已履行，不作处理。对第二阶段，金利合作社提供了技术服务指导，但因其未能充分举证证明其提供技术指导具体投入的时间、人力、物力及财力，根据合同第二阶段约定，城南办事处需支付20%的合同总价款，酌情以该阶段所需支付价款的60%作为金利合作社在该阶段的投入，即城南办事处应向金利合作社支付982500元×20%×60%＝117900元。关于城南办事处与金利合作社诉请的违约金一节，在合同的第一阶段，原被告双方均按照合同的约定履行了合同义务。由于《苹果种植项目合同》条款4在约定上存在瑕疵，没有对县级验收的标准进行明确，导致双方在合同履行中存在歧义，经双方协商一致后订立了《补充协议》。合同的第二阶段是金利合作社完成技术指导后经县级验收再支付苹果苗总款项的20％资金，虽然城南办事处与金利合作社均认为苹果苗成活率低是对方违约导致，但苹果苗的生长要考虑的不仅是金利合作社提供的技术指导以及农民的合理管护，也受气候、土壤、水分、光照等不可归责于双方当事人的自然条件的影响，故不能以此评判导致合同解除的过错责任在城南办事处或是金利合作社。城南办事处未履行《补充协议》中约定的先支付合同总价款的10%（即98250元）的义务，金利合作社也未履行《苹果种植项目合同》建成示范种植基地和苗圃基地、与种植户签订苹果保底回收协议等义务，双方的相互违约行为共同导致了案涉合同及补充协议不能履行，原、被告应承担同等的法律责任，对双方各自主张的违约金，均不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十四条、第一百三十条、第三百二十二条、第三百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）兴仁市人民政府城南街道办事处与被告（反诉原告）新泰市金利果树苗木专业合作社签订的《城南街道苹果种植采购及后期合作项目合同》和《兴仁县中央财政现代化农业生产发展种苗采购项目补充协议》；二、由原告（反诉被告）兴仁市人民政府城南街道办事处在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）新泰市金利果树苗木专业合作社上述合同价款117900元；三、驳回原告（反诉被告）兴仁市人民政府城南街道办事处的其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新泰市金利果树苗木专业合作社的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3250元，由原告（反诉被告）兴仁市人民政府城南街道办事处负担；反诉案件受理费4455元（已减半），由被告（反诉原告）新泰市金利果树苗木专业合作社负担3126元，原告（反诉被告）兴仁市人民政府城南街道办事处负担1329元。 二审中，上诉人提交了1.金利邮箱、兴仁市政府政务网截图、2.城南街道2015高钙苹果扶贫项目项目建议书（2015.5）、3.城南街道编制的《种植项目实施方案》（2015.9）、4.城南街道办事处编制的《竣工资料》、5.兴仁县财政局关于金利合作社《请求兴仁县城南街道办事处支付苹果苗款的请求》的回复、6.短信记录等六组证据。综合归纳其证明目的为上诉人已完成合同义务，本案系被上诉人违约。被上诉人综合质证意见为：不属于民事诉讼证据规则规定新证据,且超过举证期限,我方对上诉人提交的六组证据均不予认可。对六组证据的真实性无异议,但上诉人主张证明的证明目的不予认可,竣工资料编制的相关资料是被上诉人实施整个项目的内部程序,被上诉人作为本案项目的具体实施单位,与上诉人的相关权利义务关系是以双方所签订的《城南街道苹果种植采购及后期合作项目合同》,《兴仁县中央财政现代化农业生产发展种苗采购项目补充协议》约定的内容来确定，故我方对上诉证据的关联性不予认可。导致本案项目的失败，是由被上诉人严重违约，未能兑现技术指导、管护、建设基地、拒不支付农民工报酬等。本院经审查认为，上诉人所提交的六组证据，并不能证明其证明目的，不予采纳。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕金利合作社的上诉请求进行审理。 综合当事人的上诉理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、原审程序是否违反法律规定；二、协议相关条款的效力问题。三、一审对在案证据采信后所认定的事实是否清楚。四、原判判决的处理结果是否恰当。 关于争议焦点一。上诉人主张程序违法有两点。一是超诉请，变更了合同内容及案由。二是城南街道办事处的举证权利超出法律规定。对此，本院认为，种植、养殖回收合同往往是将买卖合同、技术服务合同等混合在一起，从双方签订的合同来看，合同内容不仅包括了提供果苗，还约定进行种植技术指导，保证一定的挂果率与回收价格等内容。该合同内容符合种植、养殖回收合同的特点。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致时，一审根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，将本案案由定为种植、养殖回收合同，符合法律规定，并未超出当事人的诉讼请求。对于上诉人提出被上诉人逾期举证《调查笔录》的问题，经查一审判决，该《调查笔录》并未作为证据采信，一审查明的案件事实中，并无该《调查笔录》的内容，对于一审认定的事实，系根据双方当事人所举的其他证据及当事人陈述进行认定。因此，上诉人提出原审程序违反法律规定的上诉理由，不能成立。 关于争议焦点二，合同相关条款的效力问题。上诉人主张依据《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国招投标实施条例》的规定，《城南街道苹果种植采购及后期合同项目合同》第三、四、五、六、七条无效（涉及上诉人注册公司、技术指导、建立示范基地、回购苹果等条款），并进行详细阐述，认为原审适用法律错误。对此，本院认为，双方在经过招投标程序后签订《城南街道苹果种植采购及后期合同项目合同》，该交易方式并不符合上诉人所提导致合同无效的构成要件，合同内容并未违反法律、行政法律的效力性强制性规定，合法有效，也无证据证明在签订该协议的过程中存在意思表示不真实或不自由的情形，因此该民事合同应视为双方共同协商的结果，对双方当事人均有约束力。在后续合同履行的过程中，双方再次通过协商签订了《补充协议》，并约定原合同中的其他条款不变。因此，上诉人提出前述合同条款无效的理由无事实及法律依据，不予采纳。 关于争议焦点三。证据是查清案件事实的关键，本案争议的根本问题，也首先是案件事实问题。上诉人在上诉状中罗列了诸多一审采信证据错误的情况，并认为上诉人自身所举证据能够证明自己已完全按照合同约定完全履行了义务。对此，本院认为，第一，是否已履行全部合同义务，首先需要结合合同内容约定进行认定。前已论述，上诉人主张的涉及其部分义务的合同条款无效的理由不能成立，故上诉人应当按照协议约定履行相关义务，如签订回购协议回收苹果、完成种植技术服务指导、建设示范基地等，而并非仅仅供应苗木。从上诉人所提交的证据来看，其并未完全履行。第二，上诉人提出，部分合同义务其无法独立完成履行，如涉及土地流转、苗木种植经营许可、成活率、回购协议等均需要其他主体配合。对此，一审法院也注意到该情节，结合在案证据，作出了一定的考量，认定被上诉人在合同履行过程中，确有违约行为。该认定系综合全案证据所得，也支持了上诉人所提的部分诉讼意见。因此，从原审查明的案件事实来看，均具有证据支持，证据采信规则也符合法律规定，因此，本院对一审查明的事实予以确认。 关于争议焦点四。基于前期双方履行合同产生争议，后双方另行签订了《补充协议》，约定被上诉人先支付合同总价款的10%即98250元，上诉人再提供47200株苗木。但被上诉人并未实际支付，上诉人也未向被上诉人供应苗木。此时，合同已陷入僵局，合同目的已无法实现，合同应予解除。对于合同解除的后果，原审按阶段酌情判决由被上诉人向上诉人支付117900元，违约金不再支付。对此，本院认为，原审的处理结果依据不足。在双方签订补充协议后，前后协议权利义务不一致时，应当按照后续签订的补充协议履行。被上诉人负有向上诉人支付98250元苗木款的合同义务，但其并未履行，已构成违约。在此之后，被上诉人在与上诉人协商、答复时，提出向上诉人支付98250元，上诉人不再向被上诉人提供47200元苗木，双方终止合同的履行的意见，并最终起诉至法院，请求解除合同。对此，本院认为，本案合同确需解除，但违约方本应承担的违约责任不因合同解除而减少或免除。对于被上诉人所提的该意见，综合双方合同的履行情况，该金额恰当，上诉人也不再承担向被上诉供应苗木的义务，未加重上诉人负担，该意见应当视为被上诉人为使合同双方从合同僵局中解脱，而作出的承诺，应予确认。据此，本案二审改判由被上诉人向上诉人支付合同价款98250元。对于上诉人原审诉请的违约金20000元，因被上诉人确实存在违约行为，上诉人诉请的该金额适当，予以支持，二审改判由被上诉人向上诉人支付违约金20000元。 综上，上诉人新泰市金利果树苗木专业合作社的部分上诉理由成立，二审予以部分改判。原判查明的案件事实清楚，但实体处理结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3032号民事判决第一项，即“解除兴仁市人民政府城南街道办事处与新泰市金利果树苗木专业合作社签订的《城南街道苹果种植采购及后期合作项目合同》和《兴仁县中央财政现代化农业生产发展种苗采购项目补充协议》”； 二、撤销贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3032号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、变更销贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3032号民事判决第二项为“由兴仁市人民政府城南街道办事处在本判决生效后十日内支付新泰市金利果树苗木专业合作社合同价款98250元”； 四、变更贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3032号民事判决第三项为“由兴仁市人民政府城南街道办事处在本判决生效后十日内支付新泰市金利果树苗木专业合作社违约金20000元”； 五、变更贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3032号民事判决第四项为“驳回兴仁市人民政府城南街道办事处一审的其余本诉请求”； 驳回新泰市金利果树苗木专业合作社一审的其余反诉请求及其余上诉请求。 如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3250元，由兴仁市人民政府城南街道办事处负担；反诉案件受理费4455元（已减半），由新泰市金利果树苗木专业合作社负担3100元，兴仁市人民政府城南街道办事处负担1355元。二审案件受理费8910元，由新泰市金利果树苗木专业合作社负担8858元，由兴仁市人民政府城南街道办事处负担52元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王**敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  唐 鹏 书 记 员  王 龙