广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33766号上诉人（原审原告）：深圳市中天元实业有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福保街道福保社区桃花路**中天元物流中心****。法定代表人：姚振发，总经理。上诉人（原审原告）：深圳市中天元实业有限公司龙岗分公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道龙西社区务地埔村中天元工业园**。负责人：姚国平，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：胡淳怡，广东圳扬律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨翌亭，广东圳扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文谟胜，男，1971年2月17日出生，汉族，身份证住址：湖北省公安县。委托诉讼代理人：张小龙，广东思豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐铁成，广东思豪律师事务所律师。上诉人深圳市中天元实业有限公司（以下简称中天元公司）、深圳市中天元实业有限公司龙岗分公司（以下简称中天元龙岗公司）因与被上诉人文谟胜劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初25264号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中天元公司、中天元龙岗公司上诉请求：一、判决中天元龙岗公司无需支付文谟胜2017年1月8日至2018年12月7日期间加班工资差额24000元；二、判决中天元龙岗公司无需支付文谟胜2018年12月1日至2019年1月4日期间的工资差额1080.08元；三、判决中天元龙岗公司无需支付文谟胜2017年1月8日至2017年12月31日期间克扣工资600元；四、判决中天元龙岗公司无需支付文谟胜2017年年度未休年休假工资差额979.31元；五、判决中天元龙岗公司无需支付文谟胜违法解除劳动关系的赔偿金41475.2元；六、判决中天元龙岗公司无需支付文谟胜律师费2965.6元；七、判决中天元公司无需就上述支付义务承担连带责任；以上共合计无需支付71100.19元。事实和理由：文谟胜于2015年4月1日入职中天元龙岗公司，双方签订四份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2018年4月1日至2019年3月31日；2018年12月7日下午，文谟胜在中天元龙岗公司上班期间与调度人员发生争吵并拍打桌子，造成严重影响；中天元龙岗公司要求文谟胜停工反省，并要求文谟在反省期内按时前往中天元龙岗公司报到打卡，但文谟胜在接到通知后一直未到公司报到打卡，旷工超过三天。按照文谟胜入职中天元龙岗公司阅读并签收的《公司员工手册》第八章七十三条的规定，连续旷工三日的，中天元龙岗公司有权立即解除劳动关系。故中天元公司、中天元龙岗公司无需支付文谟胜违法解除劳动关系的赔偿金41475.2元以及2018年12月1日至2019年1月4日期间的工资差额1080.08元、律师费2965.6元。根据双方签订劳动合同约定，工资按照月薪制，且工资已包含加班工资。此外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。文谟胜并未就工作期间存在加班事实进行举证，仅口头声称存在加班。仲裁委员会及一审法院所称存在加班可能，均无相关证据予以印证，故中天元公司、中天元龙岗公司无需支付文谟胜2017年1月8日至2018年12月7日期间加班工资差额24000元。此外，在工作期间，中天元公司、中天元龙岗公司按时发放工资及休假，文谟胜所称克扣工资，未休年假均不属实，且根据谁主张谁举证的原则，文谟胜也未提交相关证据予以证明，故中天元公司、中天元龙岗公司无需支付文谟胜2017年1月8日至2017年12月31日期间克扣工资600元及2017年未休年假工资差额979.31元。文谟胜辩称，一、虽然本案中双方都没有提供太多的证据，但与现有的证据及双方确认的事实还是可以推测出相关的事实。例如，双方确认文谟胜从事的岗位是混凝土搅拌车司机，工作地点在深圳，结合深圳的行情可知，全市基建工地施工进度就是急速的，出于对市民生活的考虑，对基建施工的时间有严格的规定，很多工程项目都是在夜间开展。中天元公司、中天元龙岗公司提交的颜军民陈述的事实经过，有提到施工地是麓园工地，麓园工地旁边就是龙城高级中学，是龙岗区最好的高中，白天施工影响学生，大部分施工都是在夜间开展。所以，文谟胜的工作就是黑白班，一天24小时运转，人休车不休是行业规律，这也是非常正常的。因此，中天元公司、中天元龙岗公司称不加班，不符合事实。也是因为这个行情，导致了中天元龙岗公司一直没有考勤，所以迟迟拿不出考勤记录。二、中天元龙岗公司仅仅要求文谟胜停工，并未要求其在停工期间回公司打卡。日常惯例中也没有查打卡的程序。所以，文谟胜一直不清楚打卡，而且停工期间要求每日考勤打卡，不符合权利义务对等的原则，属于不公平不合理的要求。因为停工期间的工资与正常工作期间的工资是有区别的，所以停工期间每日打卡的要求是单方面限制性条款，没有法律依据，因而属于违法解除。中天元公司、中天元龙岗公司向一审法院起诉请求：一、判决中天元公司、中天元龙岗公司无需支付文谟胜2017年1月8日至2018年12月7日期间加班工资差额24000元；二、判决中天元公司、中天元龙岗公司无需支付文谟胜2018年12月1日至2019年1月4日期间的工资差额1080.08元；三、判决中天元公司、中天元龙岗公司无需支付文谟胜2017年1月8日至2017年12月31日克扣工资600元；四、判决中天元公司、中天元龙岗公司无需支付文谟胜2017年度未休年休假工资差额979.31元；五、判决中天元公司、中天元龙岗公司无需支付文谟胜违法解除劳动关系的赔偿金41475.2元；六、判决中天元公司、中天元龙岗公司无需支付文谟胜律师费2965.6元。一审法院认定事实及判决情况：一、入职时间：2015年4月10日入职中天元龙岗公司。二、工作岗位：混凝土搅拌车司机。三、劳动合同签订情况：文谟胜与中天元龙岗公司签订四份劳动合同，最后一份合同的期限为2018年4月1日至2019年3月31日。四、最后一天上班时间：2018年12月7日。中天元龙岗公司告知文谟胜，让其2018年12月8日起停工。五、劳动关系解除时间：2019年1月4日。六、工资支付情况：双方确认中天元公司、中天元龙岗公司提交的2018年1月至2019年1月工资支付表，显示文谟胜该期间的工资分别为5494.84元（3816.05元+1678.79元）、3968.97元(2902.97元+1066元）、4117.33元（3002.97元+1114.36元）、4309.2元（3215.82元+1093.38元）、6341.76元（4306.81元+2034.95元）、5319.63元（3423.82元+1895.81元）、4542.62元（3245.27元+1297.35元）、3945.84元（2774.32元+1171.52元）、3977.64元（3026.45元+951.19元）、3758.91元（3290.47元+468.44元）、4134.33元（2849.32元+1285.01元）、587.16元（268.72元+318.44元）、1500元。此外，中天元公司、中天元龙岗公司未提交文谟胜2017年度的工资支付记录。七、工资结构:文谟胜主张其工资结构为深圳市同期最低工资标准+部分加班工资+提成。中天元公司、中天元龙岗公司则主张文谟胜的工资结构为深圳市同期最低工资标准+提成，提成包含了加班工资。中天元公司、中天元龙岗公司未对各自主张的提成工资提交任何证据。该院认为，中天元公司、中天元龙岗公司作为用人单位，应对文谟胜的提成的计算公式及基数承担举证责任，故该院推定文谟胜的工资结构为基本工资（深圳市同期最低工资标准）+提成+加班工资，加班工资的计算基数为深圳市同期最低工资标准。八、考勤情况：中天元公司、中天元龙岗公司主张，文谟胜在职期间不存在加班的事实。文谟胜认为其在职期间全年无休，每天上班12小时，其法定节假日也没有休息，但中天元公司、中天元龙岗公司已发放3倍工资。中天元公司、中天元龙岗公司为证明其主张，提交了文谟胜2017年1月至2018年12月期间的考勤记录。经查，员工考勤记录上没有文谟胜的签名，文谟胜不认可该员工考勤记录。中天元公司、中天元龙岗公司提交的员工考勤记录上没有文谟胜签名，且文谟胜不予认可，该院不予采信。根据“谁主张，谁举证”的原则，用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任，则劳动仲裁之日前两年外的工作时间应由文谟胜举证。该院认为，文谟胜作为混凝土搅拌车司机，其工作地点及工作时间均不特定，存在加班可能。该院酌情认定文谟胜2017年1月8日至2018年12月7日期间的上班时间为周一至周五每天加班3小时，周六及周日均加班11小时，法定节假日均不加班。九、2017年1月8日至2018年12月7日期间加班工资情况：因中天元公司、中天元龙岗公司未能提交有效证据证明文谟胜2017年1月8日至2018年12月7日期间的出勤情况，依法承担举证不能的不利后果，故该院认定文谟胜该期间均全勤。中天元公司、中天元龙岗公司亦未提交文谟胜2017年度的工资支付记录，应依法承担举证不能的不利后果，故该院认定文谟胜2017年1月8日至2017年12月31日期间中天元龙岗公司未支付其加班工资。因此，该院根据上述认定核算出中天元龙岗公司未足额支付文谟胜2017年1月8日至2018年12月7日期间加班工资差额45492.55元（详见附表），文谟胜未对此提起诉讼，视为对该仲裁裁决结果的认可，该院予以确认。十、2018年12月1日至2019年1月4日期间的工资情况：经查，中天元公司、中天元龙岗公司已支付文谟胜2018年12月1日至2019年1月4日期间的工资2087.16元（587.16元+1500元）。中天元公司、中天元龙岗公司主张文谟胜在运输时被交警部门罚款；故其扣除了文谟胜2018年12月份工资2000元。中天元公司、中天元龙岗公司还主张文谟胜与调度人员吵架、拍打办公桌，造成极坏影响，故让其停工反省。为证明其主张，中天元公司、中天元龙岗公司提交了“事情经过”。经查，“事情经过”显示了文谟胜不配合公司安排工作，多次与调度争吵，中天元龙岗公司对其作出停工处理；该证据上没有文谟胜签名。经质证，文谟胜不认可“事情经过”。文谟胜主张上述证据的内容与事实不符，其仅是与调度沟通，并未争吵、拍打桌子而影响到公司正常办公。该院认为，中天元公司、中天元龙岗公司提交的事情经过未经文谟胜签名，文谟胜不予认可，且没有其他证据佐证，故该院对“事情经过”的证明目的不予采信。中天元公司、中天元龙岗公司未为其主张的被交警罚款及文谟胜停工原因提交有效证据，应依法承担举证不能的不利后果，该院对中天元公司、中天元龙岗公司上述主张不予采信。根据法律规定，非因员工本人过错停工，停工一个月以内的，应按员工正常工作时间工资的百分之八十支付。经核算，文谟胜2018年12月1日至2018年12月7日期间的应得工资为1346.55元(详见附表）、2018年12月8日至2019年1月4日期间的应得工资为1820.69元（2200元/月÷21.75天×18)，合计3167.24元(1346.55元+1820.69元）。因此，中天元龙岗公司应支付文谟胜2018年12月1日至2019年1月4日期间的工资差额1080.08元（3167.24元-2087.16元)。十一、2017年1月5日至2019年1月4日期间克扣工资情况：文谟胜主张中天元公司、中天元龙岗公司在2017年1月5日至2019年1月4日期间每个月克扣其几十元至一百元不等的相关费用，但未提交证据，且没有明确具体月份被克扣的数额。中天元龙岗公司则主张其已足额支付文谟胜上述期间的工资。该院认为：中天元公司、中天元龙岗公司未提交文谟胜2017年1月8日至2017年12月31日期间的工资支付记录，应依法承担举证不能的不利后果，故认定中天元龙岗公司构成克扣文谟胜工资。该院酌情认定2017年1月8日至2017年12月31日期间中天元龙岗公司克扣文谟胜每月工资50元。经核算，中天元龙岗公司应支付文谟胜该期间被克扣的工资600元（12个月×50元）。十二、未休年休假工资：中天元公司、中天元龙岗公司未提交证据证明文谟胜已享受了2017年、2019年带薪年休假，依法承担举证不能的不利后果。该院认定，文谟胜尚未休2017年、2019年的年休假。因文谟胜2015年即已入职中天元龙岗公司，故文谟胜2017年度应享受的带薪年休假天数为5天；根据文谟胜2019年在岗天数，该院折算出文谟胜当年度带薪年休假天数不足1整天，故文谟胜2019年未休年休假工资的请求，该院不予支持。据此，扣除已支付的一倍正常工作时间工资后，中天元龙岗公司还应支付文谟胜2017年度未休年休假工资979.31元（2130元÷21.75天×5天×200%）。十三、劳动关系解除情况：文谟胜认为，中天元龙岗公司对其停工处理，之后又在2019年1月4日电话告知其双方劳动关系已解除。中天元公司、中天元龙岗公司主张，文谟胜连续旷工三天，故视其为自动离职。为证明其主张，中天元公司、中天元龙岗公司提交了通告、通告公示情况、员工手册。经查，通告、通告公示情况显示了公司要求文谟胜在停工反省期间每天需要到公司考勤签到，但文谟胜在停工后一直未到车队办公室进行考勤签到，也未向公司管理人员说明未签到原因。文谟胜该行为属于连续旷工超过三天以上，中天元龙岗公司根据公司管理制度，于2019年1月4日视为文谟胜自动离职。员工手册显示了公司的规章制度，文谟胜在该手册上有签名。经质证，文谟胜不认可通告、通告公示情况；认可员工手册的签名。文谟胜称通知上记载的事情不属实，公司虽对其停工，但没有通知说必须到公司考勤签到，且通告上没有其本人签名确认。该院认为，中天元龙岗公司在通告中称，需要文谟胜在停工期间回公司考勤签到，这是中天元龙岗公司单方提出的限制性条款，没有法律依据。因此，中天元公司、中天元龙岗公司以文谟胜停工期间未签到而连续旷工超出三天为由，视为文谟胜自动离职，并出具通告，告知双方劳动关系已经解除的行为系违法解除。十四、违法解除劳动合同的赔偿金：根据文谟胜2018年1月至2018年11月期间的应发工资进行核算，文谟胜离职前月平均工资为5184.4元（详见附表)。经核算，中天元龙岗公司应支付文谟胜违法解除劳动合同的赔偿金41475.2元（5184.4元×4个月×200%)。十五、律师费：根据胜诉比例，中天元龙岗公司应支付文谟胜律师费2965.6元[(24000元+1080.08元+600元+979.31元+41475.2元）÷(6500元+24000元+2400元+1500元+5500元+52000元）×4000元]。十六、其他说明事项：因中天元龙岗公司隶属于中天元公司,故中天元公司对中天元龙岗公司的支付义务承担连带责任。十七、仲裁案号：深龙劳人仲（龙岗）案[2019]12号。十八、仲裁请求：1.中天元公司、中天元龙岗公司支付文谟胜2018年12月1日至2019年1月4日期间拖欠的工资6500元；2.中天元公司、中天元龙岗公司支付文谟胜2017年1月5日至2019年1月4日期间拖欠的加班加点工资24000元；3.中天元公司、中天元龙岗公司支付文谟胜2017车1月5日至2019年1月4日期间无故克扣的工资2400元；4.中天元公司、中天元龙岗公司支付文谟胜2017年1月5日至2019年1月4日期间拖欠的高温津贴1500元;5.中天元公司、中天元龙岗公司支付文谟胜2017年1月5日至2019年1月4日期间拖欠的带薪年休假工资5500元；6.中天元公司、中天元龙岗公司支付文谟胜违法解除劳动合同关系的赔偿金52000元；7.中天元公司、中天元龙岗公司支付文谟胜律师代理费4000元。十九、仲裁结果：1.中天元龙岗公司支付文谟胜2017年1月8日至2018年12月7日期间加班工资差额24000元；2.中天元龙岗公司支付文谟胜2018年12月1日至2019年1月4日期间的工资差额1080.08元；3.中天元龙岗公司支付文谟胜2017年1月8日至2017年12月31日期间克扣工资600元；4.中天元龙岗公司支付文谟胜2017年度未休年休假工资差额979.31元；5.中天元龙岗公司支付文谟胜违法解除劳动关系的赔偿金41475.2元；6.中天元龙岗公司支付文谟胜律师费2965.6元；7.中天元公司对中天元龙岗公司的上述支付义务承担连带责任;8.驳回文谟胜其他仲裁申请。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第二十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、中天元龙岗公司支付文谟胜2017年1月8日至2018年12月7日期间加班工资差额24000元；二、中天元龙岗公司支付文谟胜2018年12月1日至2019年1月4日期间的工资差额1080.08元；三、中天元龙岗公司支付文谟胜2017年1月8日至2017年12月31日期间克扣工资600元；四、中天元龙岗公司支付文谟胜2017年度未休年休假工资差额979.31元；五、中天元龙岗公司支付文谟胜违法解除劳动合同的赔偿金41475.2元；六、中天元龙岗公司支付文谟胜律师费2965.6元；七、中天元公司对中天元龙岗公司的上述支付义务承担连带责任；上述款项，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回中天元公司、中天元龙岗公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，由中天元公司、中天元龙岗公司连带负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：2018年12月8日，中天元龙岗公司口头告知文谟胜停工反省一周，文谟胜在中天元龙岗公司宿舍停工反省；文谟胜在上班的工地没有办公室，正常上班的情况下，文谟胜到工地就直接驾驶车辆。本院认为，2018年12月8日开始，文谟胜停工反省，作为用人单位，中天元龙岗公司应对文谟胜停工反省的时间、地点以及是否需要签到等作出明确要求，但是，中天元龙岗公司并未提供证据证明其要求文谟胜停工反省的地点以及是否需要签到，甚至未有证据证明在正常上班的情况下文谟胜需要签到。而且，文谟胜在工地并没有办公地点，中天元龙岗公司称文谟胜应到工地签到并反省，与常理不符。文谟胜在公司宿舍停工反省，并无不妥。因此，中天元龙岗公司以在停工反省期间文谟胜未到公司签到构成旷工为由，解除劳动合同，没有依据。一审法院判决中天元龙岗公司支付违法解除劳动关系赔偿金，是正确的。根据文谟胜应得工资、中天元龙岗公司已付工资的情况，一审法院核定2018年12月1日至2019年1月4日的工资差额；根据文谟胜工作的特殊性，一审法院酌定加班时间，核定加班工资差额，并无不妥。一审法院已阐述判决理由，二审不再赘述。中天元龙岗公司不能提供2017年1月8日至12月31日期间支付工资的记录、也不能提供证据证明文谟胜已经享受了带薪年休假，因此，一审法院酌定中天元龙岗公司支付克扣工资、支付未休年假工资，并无不妥。另外，根据胜诉金额的比例，一审法院决定中天元龙岗公司负担律师费的金额，符合法律规定。综上所述，中天元公司、中天元龙岗公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（已由中天元公司预交），由中天元公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇二〇年十一月十二日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。